河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3645号上诉人（原审被告）：栾志强，男，1984年2月20日出生，满族，农民，住丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：宋焕才，承德市丰宁满族自治县正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张鹏耀，男，1968年7月18日出生，满族，下岗职工，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：杨春雨，河北飞雁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰宁满族自治县坤博马场服务有限公司，住所地丰宁满族自治县大滩镇扎拉营村村北100米。统一社会信用代码：91130826MA08MP4T57。法定代表人：孟鹏志，职务：经理。委托诉讼代理人：王凤金，河北凯宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉龙，男，蒙古族，1982年2月7日出生，系该公司员工。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司丰宁满族自治县支公司，住所地丰宁满族自治县大阁镇宁丰路**。统一社会信用代码：911308268092113552。负责人：武秀明，职务总经理。委托诉讼代理人：杨光，男，满族，1988年10月2日出生，系公司员工，住承德市平泉县。上诉人栾志强因与被上诉人张鹏耀、丰宁满族自治县坤博马场服务有限公司（以下简称坤博公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司丰宁满族自治县支公司（以下简称丰宁支公司）健康权纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初694号民事判决，向一审法院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人栾志强的委托诉讼代理人宋焕才、被上诉人张鹏耀及委托诉讼代理人杨春雨，被上诉人坤博公司的委托诉讼代理人王凤金、吴玉龙、原审被告丰宁支公司的委托诉讼代理人杨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栾志强上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）冀0826民初694号民事判决，发回原审法院重审或者改判上诉人不承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。认定被上诉人张鹏耀租乘上诉人的马就与上诉人形成旅游合同关系是错误的。为了便于统一管理，政府规定在旅游区必须设立专门马场服务管理机构，不允许个人的马匹直接出租给游客骑乘，个人的马匹都必须经马场服务管理机构进行认证、登记和编号后，由马场服务管理机构统一管理出租。本案上诉人的涉案马匹就是在被上诉人丰宁满族自治县坤博马场服务有限公司进行了认证、登记和统一编号，并由马场投了保。2018年7月5日，被上诉人张鹏耀是从坤博马场租乘的马，当然与被上诉人坤博马场服务有限公司形成旅游合同关系，这一同类客观事实早已被丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初3737号民事判决和承德市中级人民法院（2019）冀08民终112号民事判决依法认定，两级法院的认定具有客观公正性和法律权威性。上诉人只是向坤博马场提供马匹，就像其它交通工具一样出租后的事故责任应由管理或者实际使用者承担，马匹出租人没有过错不承担事故责任。二、一审判决适用法律错误，上诉人首先没有侵害他人的行为，上诉人与被上诉人张鹏耀不存在旅游合同关系，也不是骑马旅游项目中马匹的经营者、管理者，判决上诉人承担连带赔偿责任于法无据。补充上诉观点：一审法院没有判决张鹏耀承担责任，且一审法院程序错误，本案上诉人并不是马匹的所有者，真正的所有者是栾泽彬（系栾志强的父亲），栾志强不具有本案被告诉讼主体资格。张鹏耀答辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立，一审法院已经查明答辩人骑乘的马匹是栾志强家的，该马匹加入坤博马场，以坤博马场的名义对外经营。为此我们认为一审判决认定的事实清楚、证据确实充分。栾志强和丰宁坤博马场服务有限公司对保险公司赔偿之外的部分承担连带责任是正确。2、坤博马场和栾志强之间是合伙经营法律关系。栾志强负责提供马匹并给马匹投保公众责任险，坤博马场负责对所有出租的马匹统一管理、统一出租、统一认证、统一登记、统一收费。游客骑马他们按小时收费每小时80元，80元的分配方式是马主分得60元，坤博马场分得20元，当日结算。他们之间的这种共同经营、利益共享的行为完全符合合伙法律关系的全部特征。那么也应该共同承担风险，合伙人对外所负的债务承担连带责任共同偿还。对张鹏耀的赔偿款正是栾志强和坤博马场合伙经营期间产生的债务，一审判决承担连带责任完全符合法律规定。补充答辩意见：张鹏耀与马场及上诉人之间共同形成旅游合同关系，张鹏耀没有说不需要牵引，而是要求牵马，牵马人是栾志强的母亲，栾志强是马的所有者。在派出所调查以及一审中上诉人对此事实均予以认可，每匹马收费80元，栾志强收费60元。综上所述，上诉人的上诉理由及补充上诉意见均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。坤博公司答辩称，上诉人栾志强是事故马匹的所有权人，是实际提供马匹骑乘服务的人，是旅游辅助服务者，所以上诉人栾志强应承担赔偿责任。在经营过程中，租马每小时80元，上诉人栾志强得60元，答辩人马场20元，上诉人取得了大部分费用，按着收益与风险相关的原则，上诉人应按收益比例承担赔偿责任。上诉人引用两份判决书，不能支持上诉人栾志强的上诉理由。请法庭驳回上诉人栾志强的上诉请求。丰宁支公司答辩称，我方同意栾志强上诉中关于张鹏耀应当自担一部分责任的观点，其它上诉意见与我方没有关系。张鹏耀向一审法院起诉请求：1、请求法院判令三被告赔偿原告各项损失808935.24元;2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月5日，原告张鹏耀及其亲友到丰宁满族自治县旅游景区旅游，原告在旅游时，租了被告栾志强家的马进行骑行游玩，由被告栾志强的母亲为原告牵马，在原告骑行路过一条小河后，到一片绿草地上时，因马受惊原告从马上掉下摔伤。原告伤后先到大滩卫生院进行门诊治疗，后到承德医学院附属医院住院治疗2次，共计住院105天。出院后，原告又在北大医院进行了相应的门诊检查和治疗。原告的伤情主要为：1、胸12椎体爆裂骨折；2、T10脊髓不完全性损伤、双下肢功能障碍、神经源性膀胱、神经源性直肠。经原告申请，一审法院委托北京博大司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，2019年4月19日北京博大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张鹏耀的伤残等级为人体损伤致残程度一个五级、一个八级和一个九级伤残，综合赔偿指数为70%。2、被鉴定人张鹏耀营养期90日。3、被鉴定人张鹏耀不存在护理依赖。另查明，被告栾志强所出租骑乘的马匹（即原告旅游时所骑乘的马匹）在被告丰宁支公司投保了公众责任保险，承保责任只承担承保马匹给马匹上的游客造成伤害的赔偿责任，并约定出现死亡伤残赔付60万元，医疗费12万元（其中门、急诊限额10万元），每次事故绝对免赔额为400.00元，医疗费用按合理医疗费用的80%赔付。并约定只负责赔偿伤者的医疗费、残疾赔偿金和死亡赔偿金。不承担伤者（或者死者）的误工费、伙食补助费、整容费、丧葬费、被扶养人生活费、受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、护理费、康复费、住宿费、精神损害抚慰金等费用。另查明，被告坤博公司系被告栾志强马匹的管理单位，收取马匹出租的相关费用，被告栾志强定时将其家的马匹放进被告坤博公司的马场内进行租马旅游管理。原告的经济损失核定如下：医疗费147843.24元（其中住院医疗费为139052.40元、门诊及检查支出为8790.84元）、误工费25944.80元【计算至评残前一日287天X90.40元（32997元÷365天）】、护理费30030.00元【护工护理支出19530元+亲属护理误工10500元（105天X100元）】、住院伙食补助费5250.00元（105天X50元）、营养费1800.00元（90天X20元）、住宿费777.00元、交通费5000.00元、鉴定费5250.00元、伤残赔偿金461958.00元（32997元X20年X70%）、精神损害抚慰金30000.00元、残疾辅助器具费1406.00元（腰椎固定器1200元+拐杖、坐便器206元），以上各项合计715259.04元。一审法院认为，被告栾志强经营旅游骑马项目，其将马匹租给原告张鹏耀骑乘，被告栾志强与原告之间就行成了旅游合同关系，被告栾志强应按合同约定给原告提供安全的旅游服务，因骑乘马匹的旅游服务在客观上具有一定的危险性，被告栾志强应提供给原告驯化程度高，对外界环境刺激反应较为不敏感、性情温顺的马匹，但原告再骑行该马过程中，由于马受惊，导致原告从马上掉下摔伤，违反了合同目的，故其应承担对原告的民事赔偿责任。被告栾志强辩称是原告自己要求不用牵马的，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。被告坤博公司系出租马匹的管理单位，对被告栾志强的马匹进行租马方面的管理，并收取出租马匹的一定费用，根据权利义务相一致的原则，其亦是旅游服务的经营者，其应当与本案被告栾志强承担对原告的连带赔偿责任。因原告骑乘的马匹在丰宁支公司投保了公众责任险，其保险目的就是对游客的损害进行赔偿，故原告的损失应首先由被告丰宁支公司进行优先赔偿，不足部分和未在保险合同中约定赔偿的项目损失再由被告栾志强和被告坤博公司连带赔偿。对原告请求赔偿精神损害抚慰金，本案虽为旅游合同关系，但原告可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉，本案原告提起的是侵权之诉即健康权纠纷，对原告请求赔偿精神损害抚慰金，一审法院予以支持，精神损害抚慰金的数额根据原告的伤残等级一审法院酌定30000.00元。对于原告请求赔偿的交通费明显过高，一审法院酌定5000.00元。对原告请求赔偿轮椅费用5000.00元和二次手术费用30000.00元，本案中未提供相关的证据予以证明，本案中一审法院不予支持，可待实际发生后另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司丰宁满族自治县支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张鹏耀医疗费119632.76元（住院费139052.40元X80%-400元+门诊8790.84元）、伤残赔偿金461958.00元，合计581590.76元。二、被告丰宁满族自治县坤博马场服务有限公司、被告栾志强于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告张鹏耀医疗费28210.48元、误工费25944.80元、护理费30030.00元、住院伙食补助费5250.00元、营养费1800.00元、住宿费777.00元、交通费5000.00元、鉴定费5250.00元、精神损害抚慰金30000.00元，残疾辅助器具费1406.00元，合计133668.28元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10800.00元，减半收取计5400.00元，保全费1000.00元，保险费300.00元，合计6700.00元，由被告丰宁满族自治县坤博马场服务有限公司承担3350.00元，由被告栾志强承担3350.00元。本院二审期间，栾志强向本院提交证据六份，1、坤博公司租马计时结算单，拟证明马主是栾泽彬不是栾志强。2、常住人员登记卡，拟证明虽然栾泽彬与栾志强是父子关系，但是两个户，不是同一户口本。3、吴玉龙签字的事件经过书面材料，拟证明租的是栾泽彬家的马不是栾志强家的马，一审法院认定栾志强是被告，属程序错误。4、游客须知标识，拟证明马匹不是个人出租给游客的，而是马场登记认证统一编号后出租，发生事故后应当由马场承担责任，不应当由马主承担赔偿责任。5、丰宁满族自治县（2018）冀0826民初3737号判决书，拟证明该判决与本案相类似，一审法院认定坤博公司与游客之间形成合同关系，而本案中认定马主与旅客形成合同关系，一审法院认定错误。6、承德市中级人民法院（2019）冀08民终112号判决书，拟证明目的同上。经过质证并根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、四十三条的规定，上述证据不属于“新的证据”，本院不予采信。二审法院查明事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷”。旅游经营者是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。本案被上诉人张鹏耀提起的是侵权之诉，应适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》予以调整。通过查明事实，能够认定被上诉人坤博公司是出事马匹的管理单位，并收取管理费用，是旅游骑马项目的经营者；栾志强是马匹的所有者，为被上诉人张鹏耀提供旅游骑马项目的服务，系旅游辅助服务者。坤博公司和栾志强应当向游客提供经过驯化，对外界环境刺激反应较为不敏感，可供游客安全骑行的马匹，并有义务保障骑行游客的人身安全。张鹏耀在有牵引人牵引马匹的情况下，由于马受惊导致坠马摔伤，栾志强和坤博公司为侵权责任的主体，应对张鹏耀的损害承担连带赔偿责任。上诉人栾志强主张其不承担民事赔偿责任于法无据。通过审查一审卷中的派出所出警经过、马匹责任保险投保清单等证据，可以认定出事马匹的所有者为栾志强，上诉人未提供有效证据证明栾泽彬系出事马匹的所有者，故上诉人主张一审程序错误的观点，本院不予支持。通过一审卷中证人的证明材料、游客须知标识等证据，可以认定张鹏耀是在有牵引人的情况下骑乘马匹，上诉人未能提供证据证实张鹏耀骑马过程中提出过解除牵引独自骑行的要求，故上诉人认为张鹏耀应自担一部分责任的观点不能成立，本院不予支持。综上所述，栾志强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800.00元，由上诉人栾志强负担。本判决为终审判决。审判长  聂国智审判员  王 静审判员  常淑英二〇一九年十二月二十三日书记员  张鑫彤