中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4312号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐永垒，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：斑马株式会社，住所地日本国东京都新宿区。法定代表人：石川真一，代表取缔役社长。委托诉讼代理人：王福萍，女，1981年4月4日出生，汉族，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员，住中华人民共和国北京市海淀区。委托诉讼代理人：胡刚，男，1973年4月22日出生，汉族，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员，住中华人民共和国北京市西城区。原审第三人吕国才，男，1980年9月29日出生，汉族，住中华人民共和国广东省汕头市潮**。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初4886号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第10688056号“择笔发ZEBIFA”商标（图样详见附件），申请日为2012年3月28日，核定使用在第16类的“文件夹、涂改液（办公用品）、文具、墨水、书写工具、家具除外的办公必需品、纸张（文具）、自来水笔、钢笔、铅笔”商品上。该商标专用期限至2023年5月27日，现注册人为吕国才。引证商标一系第218754号“Zebra”商标（图样详见附件），申请日为1984年4月17日，核定使用在第16类的“钢笔、钢笔夹、圆珠笔、划线笔、活动铅笔”商品上。该商标专用期限至2025年1月14日，现注册人为斑马株式会社。引证商标二系第7444894号“斑马牌ZEBRA”商标（图样详见附件），申请日为2009年6月4日，核定使用在第16类的“毛毡笔、自动铅笔、平头标记笔、钢笔笔尖、钢笔杆、圆珠笔”商品上。该商标专用期限至2020年12月13日，现注册人为斑马株式会社。引证商标三系第7452499号“斑马牌ZEBRA及图”商标（图样详见附件），申请日为2009年6月8日，核定使用在第16类的“毛毡笔、自动铅笔、平头标记笔、钢笔笔尖、钢笔杆、圆珠笔”商品上。该商标专用期限至2021年8月20日，现注册人为斑马株式会社。引证商标四系第728762号“ZEBRAJELL-BE”商标（图样详见附件），申请日为1993年7月19日，核定使用在第16类的“钢笔、圆珠笔及文具”商品上。该商标专用期限至2025年2月6日，现注册人为斑马株式会社。引证商标五系第G951348号“ZEBRA”商标（图样详见附件），申请日为2010年11月23日，核定使用在第16类的“毛毡笔、自动铅笔、平头标记笔、钢笔笔尖、钢笔杆、圆珠笔、涂改液（涂改用品）”商品上。该商标专用期限至2027年11月20日，现注册人为斑马株式会社。斑马株式会社于2015年12月30日针对诉争商标向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，并提交了如下主要证据（复印件）：1．斑马株式会社“Zebra”商标注册信息及网络搜索结果；2．斑马贸易（深圳）有限公司及斑马株式会社1994年、2001年、2003年、2015年的产品手册、2010年-2015年销售合同、店面照片、宣传销售活动照片等；3．斑马贸易（深圳）有限公司2010年-2014年的纳税记录、2012年度审计报告；4．《日本有名商标集》摘录；5．互联网以及《大公报》等报刊杂志书籍关于斑马株式会社及其“Zebra”商标的宣传报道材料；6．相关裁定书、决定书；7．吕国才注册商标列表；8．双方的产品比对图片；9．其他侵权人刊登的道歉声明。吕国才向商标评审委员会提交了产品包装实物及照片、斑马株式会社名下商标列表等证据。商标评审委员会于2017年2月10日作出商评字[2017]第9130号《关于第10688056号“择笔发ZEBIFA”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条系原则性规定，其精神已体现在其他具体条款之中。本案实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标》（简称2001年商标法）。本案的相关程序问题适用2014年商标法。一、诉争商标与引证商标一、五是否构成使用在类似商品上的近似商标，商标评审委员会已经进行了审查，故对斑马株式会社关于诉争商标与引证商标一、五分别构成2001年商标法第二十八条所指情形的理由适用“一事不再理”予以驳回。诉争商标与引证商标二、三、四分别未构成2001年商标法第二十八条规定所指的使用在类似商品上的近似商标。二、诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条的规定。诉争商标的注册不致误导公众，损害斑马株式会社利益，不属于2001年商标法第十三条所指情形。三、诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。四、诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第七项、第八项及第四十一条第一款的规定。斑马株式会社依据2014年商标法第五十二条所提理由不属于商标评审委员会的审理范围，商标评审委员会不予评述。综上，斑马株式会社无效宣告理由不成立。商标评审委员会依据2014年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。斑马株式会社不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，斑马株式会社向北京知识产权法院提交了汕头市斑马文具有限公司工商登记信息、微信截图、相关案件材料、相关裁定及决定等14份证据，用以证明吕国才及其关联企业恶意复制摹仿斑马株式会社知名商标，注册诉争商标具有明显恶意。吕国才向北京知识产权法院提交了工商行政管理局出具的证明、“择笔发ZEBIFA”产品及包装盒照片、商标许可备案合同、产品检验报告、著作权登记证书、外观设计专利证书及淘宝页面截图等6份证据，用以证明吕国才自申请之日起持续使用诉争商标。在原审诉讼阶段，引证商标五处于无效宣告程序中。原审法院于2018年7月17日作出的（2016）京73行初665号行政判决书中，认定：因该案中引证商标二的权利状态已发生变化，不再构成第G951348号“ZEBRA”商标在“涂改液（涂改用品）”商品上的在先权利障碍，据此判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字[2015]第106703号《关于国际注册第951348号“ZEBRA”商标无效宣告请求裁定书》；二、商标评审委员会就斑马亚太（北京）技术有限公司针对第G951348号“ZEBRA”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。商标评审委员会明确表示对诉争商标核定使用的商品与引证商标二至四核定使用的商品分别构成同一种或类似商品不持异议。北京知识产权法院认为：一、诉争商标与引证商标二至四分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定有误，予以纠正。二、现有证据不足以证明在诉争商标申请日前斑马株式会社的“ZEBRA”商标在“圆珠笔”等商品上已达到驰名程度。斑马株式会社关于诉争商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款规定的理由不能成立，不予支持。三、斑马株式会社关于诉争商标的注册损害其在先著作权的理由不能成立，不予支持。斑马株式会社关于诉争商标的注册损害了其在先商号权益的主张缺乏事实依据，不予支持。四、斑马株式会社关于诉争商标的注册违反了2001年商标法第十条第一款第七项规定的理由，缺乏事实依据，不予支持。诉争商标的注册未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。斑马株式会社关于诉争商标的注册违反2014年商标法第七条规定的主张，因2001年商标法中并无对应条款，不予评述。斑马株式会社关于吕国才将未注册商标冒充注册商标使用的理由，不属于本案审理范围，不予评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标二、三、四分别未构成近似商标。斑马株式会社、吕国才服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，斑马株式会社向本院提交了国家知识产权局针对吕国才注册的部分商标作出的无效宣告裁定。国家知识产权局、吕国才对上述证据未发表质证意见。因并无证据证明上述裁定已经生效，本院对上述证据不予采信。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责有国家知识产权局统一行使。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标二、三、四是否分别构成近似商标。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。各方当事人对原审判决关于诉争商标核定使用的商品与引证商标二、三、四核定使用的商品分别构成同一种或类似商品的认定未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标标志由汉字“择笔发”及拼音“ZEBIFA”构成，均为其显著识别部分。引证商标二标志由汉字“斑马牌”、字母“Zebra”构成，均为其显著识别部分；引证商标三标志由汉字“斑马牌”、字母“ZEBRA”及图形构成，其中字母及汉字部分均为其显著识别部分；引证商标四标志由字母“ZEBRAJELL-BE”构成，其中字母“ZEBRA”为显著识别部分。诉争商标的显著识别部分之一“ZEBIFA”与引证商标二、三、四的显著识别部分“ZEBRA”相比较，二者的首尾字母相同，仅中间个别字母存有差异，整体视觉上较为相近。诉争商标与引证商标二、三、四若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，易对商品来源产生混淆误认。吕国才提交的著作权登记证书以及斑马株式会社提交的汕头市斑马文具有限公司工商登记信息可以证明吕国才为文具行业的生产经营者，并与汕头市斑马文具有限公司股东之一在其他公司共同担任职务，该公司名称亦包含“斑马”字样，该公司在第16类的文具商品上在引证商标四申请日后申请了多枚带有字母“ZEBRA”的商标、“ZE13RA”商标、斑马图形商标，部分商标处于无效状态，由上可知，吕国才作为同行业经营者，对斑马株式会社的“ZEBRA”商标理应知晓，却申请注册与“ZEBRA”商标相近似的诉争商标，其行为难谓善意。综合考虑本案具体情况，应当认定诉争商标与引证商标二、三、四分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局的上诉理由不能成立，本院不予支持。各方当事人对原审判决的其他认定未再争议，本院经审查予以确认。鉴于本院采信了斑马株式会社在原审诉讼阶段提交的用以证明吕国才及相关公司具有恶意的证据，故本院一审诉讼费用应由斑马株式会社负担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由斑马株式会社负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 王东勇二〇一九年十二月十二日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪