江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑终831号原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。上诉人（原审被告人）于留春，男，1945年9月21日生，上海梅山冶金公司科技中心退休职工，住。2019年2月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，同年8月22日被逮捕，同年8月22日被取保候审。法律帮助律师张萍，江苏金陵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧凤珍，女，1968年1月12日生，无业，住南京市雨花台区。2019年2月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，同年8月22日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人邱中林，江苏词瑞律师事务所律师。辩护人滕寿臻，江苏词瑞律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）智红，女，1966年8月29日生，退休，住南京市雨花台区。2019年2月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。辩护人张银平、吴翩，江苏臻宇律师事务所律师。南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人于留春、欧凤珍、智红犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月22日作出（2019）苏0114刑初196号刑事判决。原审被告人于留春、欧凤珍、智红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取检辩双方的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2014年7月至2017年6月间,徐建祥（另案处理）等人为吸收公众存款，成立北京华赢凯来投资担保有限公司南京分公司（以下简称南京华赢凯来公司），在未经过国家相关部门的批准下,以该公司名义，雇佣被告人于留春、欧凤珍、智红等人担任业务员，以委托理财的方式，通过发放宣传单，在报纸、电视等媒体上刊登广告，公开宣传公司的理财模式可以获得高额回报,向社会不特定公众吸收存款。截止2017年6月,徐建祥、被告人于留春、欧凤珍、智红等人共吸收公众存款达人民币605.60万元,人数达62人。被告人于留春、欧凤珍、智红通过发放宣传单、口口相传等方式对外宣传公司的理财产品,并根据对应的投资款获得业绩提成。经审计，被告人于留春吸收的投资总额人民币154.5万元,投资者12人;被告人欧凤珍吸收的投资总额人民币105万元,投资者3人;被告人智红吸收的投资总额人民币64.4万元,投资者8人。被告人于留春、欧凤珍、智红于2019年2月26日到公安机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人于留春、欧凤珍、智红的供述与辩解，证人徐建祥、孙某等人的证言，受案登记表、立案决定书、江苏永和会计师事务所出具的审计报告等书证，南京市公安局雨花台分局制作的辨认笔录等证据予以证实。原审判决认为，被告人于留春、欧凤珍、智红非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人于留春、欧凤珍非法吸收公众存款数额巨大。三被告人与他人共同故意实施非法吸收公众存款犯罪行为，系共同犯罪；在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；三被告人主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首；且被告人智红积极退赔，依法均予以从轻或减轻处罚。根据被告人于留春、欧凤珍、智红犯罪的事实、情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，分别以非法吸收公众存款罪判处被告人于留春有期徒刑二年，罚金人民币三万元；判处被告人欧凤珍有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万五千元；判处被告人智红有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币二万元；责令被告人于留春连带退赔非法吸收款人民币154.48万元、被告人欧凤珍连带退赔非法吸收款人民币103.9493万元、被告人智红连带退赔非法吸收款人民币64.34万元（其中已退赔人民币10万元）按投资参与人投资额比例返还投资参与人。上诉人于留春的上诉理由为：其本人亦为出借人，并不明知公司不具备吸收公众存款的资质，其认为自己的行为不构成非法吸收公众存款罪。其法律帮助律师的意见为：上诉人主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有实施向社会不特定对象吸收资金的行为，其行为不构成非法吸收公众存款罪。上诉人欧凤珍的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.上诉人没有非法吸收公众存款的主观故意，其仅是一名业务员，并不明知公司不具备吸收公众存款的资质；2.原审判决认定数额有误，三名集资参与人均系自行前往公司，并非上诉人主动宣传，105万元不应计入上诉人的犯罪数额；3.上诉人系初犯、偶犯，且具有自首、坦白等情节，原审判决量刑过重，二审上诉人已积极退赔，请求二审法院改判缓刑。上诉人智红的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原审判决认定数额有误，应扣除重复投资的数额。2.上诉人应以违法所得为限承担退赔责任，不应对总额承担连带退赔责任。江苏省南京市人民检察院经过阅卷认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院不开庭审理，并依法裁判。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）于留春、欧凤珍、智红犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，各上诉人及其辩护人在本院审理期间均未提供新的证‍‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‍‍‌‍‍‍‌据，本院对原审判决认定的事实和质证的证据予以确认。二审审理期间，上诉人欧凤珍的亲属代为退赔人民币10万元。针对各上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：1.关于上诉人于留春、欧凤珍及其辩护人针对主观明知及定性提出的意见，经查，南京华赢凯来公司并非金融机构且无吸收公众存款的资质，工商登记手续完备并不代表具有从事金融活动的资质，所谓委托理财实为变相的吸收存款，上诉人对此应当明知；上诉人于留春、欧凤珍积极向社会公众宣传公司的投资理财产品，为公司介绍客户投资并获取相应提成费，其行为已构成非法吸收公众存款罪，对行为性质的认识不影响案件的认定。故相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于犯罪数额的认定问题。经查，上诉人欧凤珍在侦查阶段已经就其介绍三名集资参与人投资并拿过相应提成作出过明确供述，该供述能够与集资参与人的陈述、审计报告、业绩提成结算表等证据互相印证，可以证实三名集资参与人系由欧凤珍接待并在其介绍公司产品后参与投资，该投资数额应当计入欧凤珍参与非法吸收公众存款的金额。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除。故相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人智红及其辩护人提出的上诉人应以违法所得为限承担退赔责任的意见，经查，上诉人因犯罪行为造成集资参与人经济损失，应在犯罪数额内连带退赔各集资参与人的损失，并不以其个人违法所得为限。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）于留春、欧凤珍、智红非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系与他人共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人欧凤珍二审期间退赔集资参与人部分损失，且上诉人欧凤珍、于留春如实供述自己的犯罪事实，在共同犯罪中作用较小，有悔罪表现，且无前科，符合缓刑适用条件，决定对其二人宣告缓刑，对相关上诉理由及辩护意见予以采纳。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114刑初196号刑事判决对上诉人智红的定罪量刑部分及对上诉人于留春、欧凤珍的定罪部分，即上诉人智红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币二万元；上诉人于留春犯非法吸收公众存款罪；上诉人欧凤珍犯非法吸收公众存款罪。二、撤销南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114刑初196号刑事判决对上诉人于留春、欧凤珍的量刑部分及第二项。三、上诉人（原审被告人）于留春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决书生效之日起三十日内缴纳。）上诉人（原审被告人）欧凤珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币二万五千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决书生效之日起三十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）欧凤珍、智红所退款项人民币20万元按比例发还各集资参与人（计入其退赔数额）；责令上诉人于留春、欧凤珍、智红在其非吸数额内继续连带退赔各集资参与人的经济损失。本判决为终审判决。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十二月十三日书记员 朱广霞