重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10540号上诉人（原审原告）：黄朝兰，女，1973年4月3日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：蒲荣森，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：代秦，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：黎开淑，女，1965年4月13日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邹中贵，重庆市九龙坡区渝州法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：夏锡权，男，系黎开淑之夫。被上诉人（原审第三人）：重庆到家了网络科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路****，统一社会信用代码91500107MA5U4H175D。法定代表人：周燕，董事长。委托诉讼代理人：孙艳红，男，1997年9月5日出生，汉族，住重庆市綦江区，系该公司员工。原审第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆渝中区支行，住，住所地重庆市渝中区邹容路**一社会信用代码91500000671026607G。负责人：张勤勇，行长。上诉人黄朝兰因与上诉人黎开淑、被上诉人重庆到家了网络科技有限公司（以下简称到家了公司）、原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆渝中区支行（以下简称邮储银行渝中区支行）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初9570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄朝兰的委托诉讼代理人蒲荣森、代秦，上诉人黎开淑及其委托诉讼代理人邹中贵、夏锡权，被上诉人到家了公司的委托诉讼代理人孙艳红到庭参加了询问，原审第三人邮储银行渝中区支行经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。黄朝兰上诉请求：依法改判认定黄朝兰不存在逾期支付首付款的违约行为；本案的一、二审诉讼费用由黎开淑、到家了公司承担。主要事实和理由：一审法院认定黄朝兰未在黎开淑还款前支付首付款的行为构成违约属于事实认定错误。1.另案生效判决的说理部分或者事实认定部分没有既判力，另案当事人可以举证推翻认定。2.本案的证据能够证实黄朝兰无逾期支付首付款的违约行为，有相反证据足以推翻另案判决的错误认定。3.黄朝兰未在2017年1月3日前支付解押款，不构成违约，双方合同对于解押款的支付时间约定不明确，依据相关法律规定，债权人可以随时要求履行；房屋买卖合同未对黄朝兰办理按揭贷款时间进行约定，黄朝兰接到通知后积极配合办理，一审判决认定黄朝兰未按期办理有误。黎开淑所谓的提前还贷不符合合同约定。合同对还贷前时间约定不明确的情况下，还款时间应当以通知确定。黎开淑辩称，房屋买卖合同真实有效，该合同应当得到履行；卖方黎开淑按照合同约定及时对房屋按揭提前还款进行预约，且预约完成后通知了到家了公司，到家了公司也通知了黄朝兰，黎开淑完成了合同约定义务；但黄朝兰没有按时支付房款，且其后黄朝兰也未与到家了公司、黎开淑达成新的补充协议，或重新签订房屋买卖合同，黄朝兰未按时付款是根本违约，合同应当解除，或重新达成补充协议；生效判决认定黄朝兰未按时付款违约，该判决对事实认定是正确的，有既判力；本案合同继续履行存在障碍，该合同应当撤销，违约方承担违约责任。到家了公司辩称，我方作为居间方，促成双方房屋买卖，义务已经完成，其余由法院认定。邮储银行渝中区支行未陈述意见。黎开淑上诉请求：撤销原判，驳回黄朝兰的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由黄朝兰承担。主要事实和理由：房屋买卖合同真实有效，该合同应当得到履行；黄朝兰根本违约，应认定合同解除并支付违约金；各方未达成补充协议或者签订新的买卖合同；一审判决多处事实认定不清；卖方黎开淑按照合同约定及时对房屋按揭提前还款进行预约，且预约完成后通知了到家了公司，到家了公司也通知了黄朝兰，黎开淑完成了合同约定义务；本案纠纷涉及多次诉讼，不能继续履行，应当予以解除，违约方承担相应违约责任；一审法院对本案事实认定存在偏差，尤其是对到家了公司作为居间方，通知黎开淑预约，后也告知黄朝兰付款时间，有证人证言为证，但法院未予以采信。黄朝兰辩称，1.对黎开淑的上诉请求不认可，黎开淑的上诉事实与理由不属实；2.一审判决除黄朝兰上诉部分外，事实认定清楚，符合法律规定，请求法院予以维持；3.双方均认可合同合法有效，应当予以履行；4.黎开淑主张合同解除没有事实和法律依据，本案不符合合同解除的法定情形，黎开淑也未作出过解除合同的意思表示；5.即使认定黄朝兰逾期付款行为，三、四天的逾期付款行为也不能导致合同解除；6.双方合同也明确了即使出现上述情况，合同仍可以继续履行，且现无证据证明黄朝兰存在逾期付款行为。到家了公司辩称，对卖方第一次向银行申请提前还款的事实我方不知情。邮储银行渝中区支行未陈述意见。黄朝兰向一审法院起诉请求：1.判决确认黄朝兰有权代黎开淑向第三人偿还位于重庆市北部新区房屋在第三人处按揭的全部贷款余额（具体数额以第三人核定为准），第三人在贷款结清完毕后协助黄朝兰办理该房屋抵押权注销登记手续；2.判决黎开淑在上述房屋抵押权注销登记后立即协助黄朝兰办理该房屋的产权过户手续；3.判决黎开淑在收到全部购房款后立即将上述房屋交付给黄朝兰；4.判决黎开淑立即支付黄朝兰违约金78000元；5.本案诉讼费、保全费由黎开淑负担。一审法院认定事实：位于重庆市北部新区的房屋系黎开淑所有，该房屋系黎开淑向邮储银行渝中区支行申请按揭贷款购买，贷款金额为45万元，并办理了以邮储银行渝中区支行为抵押权人的抵押登记。2016年12月6日，以黎开淑为售房方（甲方），黄朝兰为购房方（乙方），到家了公司为经纪方（丙方），就上述房屋买卖事宜签订《房屋买卖（居间）合同》，主要约定乙方向甲方购买位于重庆市北部新区的房屋。合同第二条第1款约定：房屋成交总价为780000元；第三条第2款针对乙方付款方式约定：（1）第一次，乙方于签订本合同当日交付10000元作为定金，同时甲方将该房屋权属相关资料交由丙方保管；（2）第二次，乙方须于甲方还款之前交付210000元；（3）第三次，乙方委托丙方向银行申请个人二手房按揭贷款550000元用于支付甲方房款，双方须于丙方通知甲乙双方3个工作日之前备齐办理按揭贷款所需相关资料及费用交予丙方并办理相关手续，按揭贷款具体事宜以银行审批为准，如银行实际贷款金额低于乙方申请贷款金额，不足部分由乙方于过户之前交付予甲方；（4）第四次，乙方须于甲方将该房屋交付给乙方时交付10000元予甲方作为尾款。第五条第2款约定：甲方承诺于收到该物业所有款项将该房屋及成交价所包含的室内物品、设备设施等交付于乙方；第3款约定：甲方须于2016年12月31日之前将落户于该房屋的户籍关系迁出。第六条第1款约定：本合同签订后，甲乙双方中任何乙方违反上述条款约定导致合同无法继续履行时，均视为严重违约，由违约方向守约方支付违约金，违约金金额按该房屋成交价的10%计算。同日，黄朝兰向黎开淑支付了定金10000元，向到家了公司支付了中介服务费4300元。2017年1月16日，黄朝兰向黎开淑发短信：……我们冷静下来商量了一下，现在还是打算继续履行我们签订的三方协议到家了房屋买卖（居间）合同……如果你们跟我们的想法一样，也是想继续履行合同，那么你们那边可以继续预约还款，然后我们通过第三方（中介公司）按程序把首付款打给你，如果你们觉得不行，我们可以多出一个月的利息……。当日，黎开淑回复短信：双方都冷静下来思考一下，看能否找到大家都能接受的一个方法。黄朝兰回复：所以我就是想问问你们那边现在想怎么解决，银行按揭那边也是一直在催促我们去办理按揭，所以我们现在也是需要你们的一个准话，毕竟马上要过年了，银行马上也要放假……。2017年1月17日，黄朝兰向黎开淑发短信：如果你们也没有意见那么我们还是继续按合同履行，你们预约银行还款，我们通过第三方（到家了中介公司）按流程把首付款打给你，如果你有什么想法请告知我，我们继续商量。当日，黎开淑回复短信：我想知道你们12月31号没有付钱的原因，是中介不让你们付，还是有其他原因，是不是中介在中间有问题？2017年1月19日，黄朝兰向黎开淑发短信称：第一，你们没有明确的告知我们打款时间；第二，我们银行按揭资料还在审核中，我们在没有任何保障下把首付款打给你，按揭不下来怎么办？第三，在银行审核按揭期间你并没有给我们出具一个让我们打款的书面通知，通知我们必须在好久的规定时间给你打款，现在你又给我说这是中介的问题，让我觉得你没有诚心和解的意思。2017年4月14日，到家了公司以黎开淑为被告向一审法院起诉，要求黎开淑支付中介服务费，一审法院以（2017）与0112民初8243号案件立案。该案审理中，到家了公司陈述：黎开淑当时去申请提前还贷，因黄朝兰的按揭审批没有通过，所以首付款支付时间比申请还款时间晚4-5天，签合同时也告知黎开淑要在黄朝兰按揭审批通过后才支付首付款210000元用于解押，且黎开淑在申请提前还款后未向黄朝兰及我公司告知提前还款时间；认可黎开淑申请还款的时间为2017年1月1日至1月3日。2017年6月5日，一审法院作出（2017）渝0112民初8243号民事判决书，驳回了到家了公司的诉讼请求。后双方均未上诉，该判决发生法律效力。该判决书中认定以下事实：合同签订后，黄朝兰向到家了公司支付了中介服务费4300元，此后，黎开淑向其贷款银行申请提前还款，黄朝兰因未能按期办理好按揭贷款手续，未能于黎开淑还款之前交付合同约定款项。主要判决理由为：在案外人（即黄朝兰）没有按期给付相应款项时，黎开淑作为出卖人，享有先履行抗辩权，同时到家了公司在庭审中亦未能提供充分证据证明黎开淑存在违约行为，故到家了公司的诉讼请求缺少事实和理由支持。2017年5月8日，黄朝兰以黎开淑为被告，邮储银行渝中区支行为第三人向一审法院起诉，其诉讼请求与本案相同，一审法院以（2017）渝0112民初9894号案件立案。2017年12月11日，一审法院作出（2017）渝0112民初9894号民事判决书，支持了黄朝兰要求继续履行的部分诉讼请求。该案二审后，被重庆市第一中级人民法院以（2018）渝01民终466号民事裁定书裁定发回一审法院重审。（2017）渝0112民初9894号案件中，黄朝兰申请了证人冉某（即本案中到家了公司的委托诉讼代理人冉某）出庭作证，冉某陈述：1.合同第2.1条的相关资料包括贷款抵押合同、产权证复印件，业主提供了这些资料，我们也收了一份；2.签合同后预约还款，预约还款不通过我们，业主自己去，预约好了后将证明交给我们，至今未交过这个证明，也未说过何时去预约还款；3.合同签订后我们打过电话催告黎开淑去预约还款，没有书面证据，黎开淑当时配合了黄朝兰办理面签，但履行合同必须要预约还款；4.黎开淑明确表示不出售房屋，我们也组织了协商，没有组织协商的书面证据；因黎开淑没有预约还款，我们也没有通知黄朝兰向其打21万元的解押款。上述案件中，黎开淑举示了一份其填写的“中国邮政储蓄银行个人贷款普通变更申请审批表”的复印件，其中填写的申请事项为“提前结清贷款”，落款时间为2016年12月20日。该案中，经一审法院询问，邮储银行渝中区支行陈述：黎开淑大约在2016年11月电话告知需提前还款，后来到支行找管户客户经理要求还款，但当天未存款，且未提供申请提前还款的资料，导致该次申请提前还款手续无法上报审批无效；根据相应证据显示黎开淑申请过提前还款，但未往还款账户里存钱，也未提供过身份证等资料，从专业术语上说，没有存钱就不叫申请过提前还款；提前还款是当天申请，当天还款，否则就无效，即使是房屋贷款，也不是说今天申请，在扣房贷前存够房款就行。本案中，到家了公司对黎开淑申请预约还款和通知的情况陈述为：黎开淑申请提前还款当日并未告知我公司，是在还款期限快到了的前两天才告知我公司的，我公司在12月之内就告知了黄朝兰称黎开淑预约还款了，在12月底前要打款用于还款，具体告知的日期记不清了，但是黄朝兰由于按揭审批没有通过，提出审批通过后再打款，所以耽搁了几天，应该是2017年1月7、8号审批通过的，之后通知双方继续履行合同时，双方就发生了争议。关于冉某之前证言与本案陈述不一致的问题，到家了公司陈述：事实情况与本案陈述是一致的，冉某作证时陈述的意思是在黄朝兰按揭审批通过（2017年1月8、9日左右），我公司通知黎开淑预约还款，此时黎开淑第一次预约还款的时间已经过了，其不愿意再预约第二次，就没有去预约。黄朝兰认为，应当以冉某出庭作证的证言为准。本案中，黄朝兰陈述：未接到黎开淑及到家了公司关于预约还款和打款的通知。黎开淑对于其告知了到家了公司预约还款情况的事实未举示证据证明，到家了公司对于其将黎开淑要求支付解押款的情况告知黄朝兰的事实也未举示证据证明。黄朝兰在（2017）渝0112民初9894号案件中已缴纳案件受理费1750元，并申请了对案涉房屋进行保全，一审法院根据其申请采取了保全措施，黄朝兰缴纳保全费4820元。本案审理过程中，黄朝兰向一审法院提起了第三人撤销之诉，要求撤销（2017）渝0112民初8243号民事判决书。2018年12月26日，一审法院就该案作出（2018）渝0112民撤2号民事判决书，判决驳回黄朝兰的诉讼请求，主要理由为：黄朝兰起诉请求撤销超过法律规定的六个月期限。后黄朝兰不服该判决提起上诉，重庆市第一中级人民法院二审后于2019年6月24日作出（2019）渝01民终2704号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，黄朝兰与黎开淑自愿签订《房屋买卖（居间）合同》，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。本案争议焦点在于黎开淑是否存在违约行为，合同是否能够继续履行。根据合同约定，黄朝兰须在黎开淑还款之前支付首付款21万元，该时间并非具体时间。但按照交易习惯，在黎开淑向第三人邮储银行渝中区支行预约还款后，将还款时间通知（或通过第三人到家了公司通知）黄朝兰，黄朝兰即应按该时间支付首付款。根据（2017）渝0112民初8243号案件认定的事实，黄朝兰因未能按期办理好按揭贷款手续，未能于黎开淑还款之前交付合同约定款项，且该判决已经生效。黄朝兰另案起诉要求撤销该案的民事判决书，但诉讼请求已被驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，黄朝兰的证据并不足以推翻上述生效判决认定的事实，因此，上述判决认定的相应事实可以作为认定本案相关事实的依据。因合同并未约定黄朝兰贷款审批通过后才支付首付款，故黄朝兰未在黎开淑还款前支付首付款的行为构成违约，黎开淑因此享有先履行抗辩权，其在此时暂未继续履行合同不构成违约。但是，黄朝兰存在逾期付款的违约行为，并不当然表明合同无法继续履行。一方面，双方在合同中并未约定黄朝兰逾期付款的，合同就不再继续履行，黎开淑也并未以此为由向黄朝兰提出解除合同，另一方面，在黎开淑预约的还款期限届满之后不久的2017年1月16日，黄朝兰就向黎开淑提出了继续履行合同的要求，因此时双方并未解除合同，只要黎开淑再次预约还款，黄朝兰按期向黎开淑支付首付款，合同是可以继续履行的，故此时合同仍具备继续履行条件。黎开淑的先履行抗辩权系基于之前黄朝兰未按期支付首付款的违约行为而产生，而在黄朝兰于2017年1月16日已再次提出继续履行合同的情况下，黎开淑仍以黄朝兰之前的逾期付款行为为由拒绝继续履行合同，其理由不能成立。此外，黎开淑辩称黄朝兰未按期支付首付款导致其无法换房，及合同约定2016年12月31日前其应迁出户口，黄朝兰最迟应于此时支付首付款。一审法院认为，黎开淑出售案涉房屋是否是为了换房，在合同中并无约定，故与本案事实认定及法律适用无关；迁出户口与支付房款系独立的两项义务，并无直接关联，该两项义务在实际履行时也不存在依存关系，且合同中并未约定首付款需在2016年12月31日前支付，故黎开淑上述抗辩意见均缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，黎开淑在黄朝兰于2017年1月16日再次提出继续履行合同的情况下，拒绝继续履行合同，其行为亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条之规定，黄朝兰有权要求黎开淑继续履行合同。因案涉房屋存在以邮储银行渝中区支行为抵押权人的抵押权登记，黄朝兰主张其代黎开淑向该行还清案涉房屋全部按揭贷款，由该行协助办理抵押权注销登记手续，之后由黎开淑协助办理房屋产权过户手续的诉讼请求，符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，一审法院予以支持。黄朝兰已向黎开淑支付定金1万元，剩余应付房款为77万元，其中扣除黄朝兰代黎开淑偿还贷款金额后的剩余房款，黄朝兰应当在房屋解押后、过户前支付给黎开淑。另根据合同第三条第2款、第五条第2款的约定，黎开淑应在收到案涉房屋所有款项时将该房屋及相应物品、设施交给黄朝兰，而黄朝兰应在黎开淑向其交付房屋时支付剩余房款10000元，即相当于黄朝兰向黎开淑付清全部房款（含尾款10000元）的同时，黎开淑将该房屋交付给黄朝兰，故黄朝兰要求黎开淑在收到全部购房款后立即交付房屋的诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。关于违约金。因合同继续履行，不适用合同第六条第1款约定的按房屋成交价10%计算违约金的情形，且黄朝兰自身也存在一定的违约情形，故黄朝兰要求黎开淑支付违约金78000元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、原告黄朝兰于本判决生效后五日内代被告黎开淑向第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆渝中区支行偿还位于重庆市北部新区房屋在第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆渝中区支行处的剩余全部按揭贷款（金额以第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆渝中区支行核定为准），第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆渝中区支行在上述房屋按揭贷款偿还完毕后五日内协助原告黄朝兰办理该房屋的抵押权注销手续；二、被告黎开淑于上述房屋抵押权注销后五日内协助原告黄朝兰办理该房屋的产权过户手续，原告黄朝兰于该房屋抵押权注销后、过户前向被告黎开淑支付剩余全部房款（金额为77万元减去原告黄朝兰按本判决第一项代为偿还的款项金额）；三、被告黎开淑于原告黄朝兰向其付清本判决第二项中的剩余全部房款后立即将上述房屋交付给原告黄朝兰；四、驳回原告黄朝兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告黄朝兰负担160元，由被告黎开淑负担1590元；保全费4820元，由被告黎开淑负担。”二审中，黎开淑举示如下证据：证据一，（2017）渝0112民初8243号案庭审笔录，拟证明黄朝兰没有按期缴纳21万元购房款，是黄朝兰违约；证据二，（2017）渝0112民初9894号案庭审笔录，拟证明黎开淑预约还款及到家了公司将相关情况通知黄朝兰的事实；证据三，（2018）渝01民终466号民事裁定书和庭审笔录，拟证明黎开淑是依约履行义务，黄朝兰未按期付款造成根本违约；证据四，（2019）渝01民终2704号案庭审笔录，拟证明黎开淑履行了合同约定义务，黄朝兰未按时付款，违约在先；证据五，到家了公司工作人员与黎开淑的短信记录，短信中的李红梅是到家了公司的销售人员，拟证明因黄朝兰未按期付款后，到家了公司、黎开淑协商要求黎开淑支付到家了公司的中介费，其他事情就结束了，黎开淑的回复是房屋是对方违约在先，如要继续履行要重新签订合同。黄朝兰质证认为，对证据一至证据四的真实性无异议，对合法性、关联性不认可；对短信记录的真实性、合法性和关联性均不予认可，因系复印件，暂时无法确认证据形成的时间、地点、地点内容的真实性，且证据形成于一审诉讼前。到家了公司对所有庭审笔录、裁定书真实性无异议，对短信真实性无法确认，请求法院认定。邮储银行渝中区支行未质证。本院认为，上述证据因均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院依法不予审查。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，各方当事人争议的上诉焦点是涉案合同能否继续履行。现评析如下：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，首先，虽然另案生效判决确认黄朝兰存在逾期付款的违约行为，但双方在合同中并未约定发生该违约行为时，守约方享有解除合同的权利，且黎开淑也并未以此为由向黄朝兰提出解除合同；其次，黄朝兰在合理期限内（即2017年1月16日）提出继续履行合同的请求，表明其仍有购买涉案房屋的意愿；再次，涉案房屋登记在黎开淑名下，继续履行亦无事实或法律上的障碍，故一审法院对黄朝兰要求继续履行合同的主张予以支持并无不当，本院予以维持。其余认定同一审，本院不再赘评。至于黄朝兰上诉主张改判其不存在逾期支付首付款的违约行为问题，因超出其一审诉讼请求范围，本院依法不予评判。对于黄朝兰和黎开淑在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法均不予支持。综上所述，黄朝兰、黎开淑的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由黄朝兰负担875元，黎开淑负担875元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月十六日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇