江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3880号上诉人（原审被告）：梅某，男，1984年2月29日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赣榆区海头镇宏德水产品经营部，住所地连云港市赣榆区海头镇连云港苏鲁海产品市场。经营者：贾宏德，男，1982年6月1日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人梅某与被上诉人赣榆区海头镇宏德水产品经营部（以下简称宏德经营部）劳动争议纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。梅某上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付二倍工资及拖欠工资款67383.67元或发回重审，被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人之间建立劳动关系是客观存在的，上诉人一直为被上诉人进行海产品的装卸、运输工作，工资由被上诉人的经营者贾宏德发放，并且被拉入企业群；2、一审判决认为被上诉人经营范围为鲜货水产品批发零售，不包含海产品的运输事宜是错误的，运输是零售经营项目的一个环节；3、即使宏德经营部的经营者贾宏德与案外人王某1、闫某,4、谭某,4等人存在合伙关系，一审法院的判决也是错误的。宏德经营部的经营者贾宏德辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。1、上诉人从事司机工作期间，是四合伙人共同雇佣，由被上诉人发放工资是合伙事务的分工所致；2、上诉人的工资就是开车运输，没有装货、卸货一说；3、开庭出庭作证的证人及其他雇佣的司机都知道上诉人是合伙人雇佣的司机；4、合伙人在合伙期间没有统一办公地点，从经营部领取相关经营所需物品，不能作为双方之间存在劳动关系的依据。请求驳回上诉，维持原判。宏德经营部向一审法院提出诉讼请求:1.判令原告无需向被告支付二倍工资67383.37元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2017年5月25日，宏德经营部的经营者贾宏德与案外人王某1、闫某,4、谭某,4签订《合伙协议》，约定共同投资购买厢式货车从事海产品运输事宜，各合伙人每人出资200000元；各方须于2017年5月30日前完成出资，逾期视为自动退出；合伙经营期间的负责人为贾宏德、闫某,4，重大事项四人协商一致决定。贾宏德负责：1、合伙期间的驾驶员聘用并发放工资；2、合伙经营期间的财物及账面管理（收入和支出）。闫某,4负责组织货源、车辆维护并负责日常账务记录，以便将来和贾宏德对账；3、共同事项一致同意才可具体实施，任何支出超过1000元各方应共同签字确认，否则一概无效；合伙期间的盈亏比例按照各方占投资比例享有和承担。每个月累账一次，如有剩余利润当月即分红（扣除支出：聘用人员工资、车辆过路费、罚款、加油、车辆维修等经营支出），分红比例为利润每人四分之一，如出现亏空，每人四分之一承担，当月结清。《合伙协议》还就合伙期间及违约责任进行了约定。2017年10月8日，宏德经营部的经营者贾宏德与梅某成为微信好友。梅某被安排与另一名司机王某2共同驾驶苏Ｇ×××**号重型厢式货车，该货车主要从事海产品运输事务。其中王某2为主驾驶员，梅某为副驾驶员，梅某的工资标准为6500元每月，由贾宏德按月支付。2017年12月1日，贾宏德向梅某发送了一条“贾宏德邀请你领企业红包”的微信信息。梅某加入了贾宏德创建的“连云港宏德水产有限公司”的企业群。2018年8月份之前的工资，贾宏德均按月结清。2018年9月份，梅某仅干了11天即离职，贾宏德亦未向梅某支付9月份工资2383.37元。后梅某梅某向连云港市赣榆区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）申请劳动仲裁，以宏德经营部未与其签订书面劳动合同为由，要求宏德经营部支付2017年11月8日至2018年9月11日期间10个月的第二倍工资65000元，并支付2018年9月份的11天工资2383.37元。劳动仲裁委于2019年4月19日作出赣劳人仲案字（2019）第60号仲裁裁决书，认定宏德经营部与梅某存在劳动关系，宏德经营部向梅某支付未签订书面劳动合同第二倍工资及2018年9月拖欠工资共计67383.37元。宏德经营部对该裁决书不服，遂提起诉讼。另查明，苏Ｇ×××**号重型厢式货车的登记车主为王某1，苏Ｇ×××**号重型厢式货车的登记车主为谭某,4。还查明，宏德经营部系个体工商户，经营范围为鲜活水产品批发、零售。一审庭审中，宏德经营部为证明苏Ｇ×××**号、苏Ｇ×××**号重型厢式货车是贾宏德、王某1、闫某,4、谭某,4为合伙经营海产品运输购买的，申请证人闫某,4、谭某,4、王某2、王某1出庭作证，并提供了合伙账本。证人闫某,4、谭某,4、王某1均认可苏Ｇ×××**号、苏Ｇ×××**号重型厢式货车是四合伙人共同出资购买，因四合伙人均各自经营海产品生意，并需向各地运输海产品，故购买货车从事运输业务，除了四合伙人的海产品可以通过该两台货车发货外，还承运其他客户的海产品。之所以由贾宏德向梅某发放工资，是因为贾宏德负责合伙期间的现金支出。证人王某2陈述，梅某与我负责驾驶苏Ｇ×××**号重型厢式货车，有时候因人手问题，梅某也会驾驶苏Ｇ×××**号重型厢式货车，工资都是贾宏德发的，我们也都知道这两台车是贾宏德、王某1、闫某,4、谭某,4合伙经营的。从合伙账本上看，合伙账目日期连续，同时记载了苏Ｇ×××**号、苏Ｇ×××**号重型厢式货车每天由谁驾驶的情况。在合伙支出处，会注明司机工资27000元，部分账目载明：“梅6500元”。贾宏德对此解释称，“梅6500元”就是指梅某的工资为每月6500元；“司机工资27000元”是因为两台货车配一个主驾和一个副驾，主驾的工资为7000元每月，副驾的工资为6500元每月，四个司机的工资刚好是27000元。一审法院认为，梅某从事驾驶员工作，双方对此均无异议。从梅某自认的事实以及证人王某2当庭陈述来看，梅某主要驾驶苏Ｇ×××**号重型厢式货车，且与证人王某2负责同一台车，梅某作为副驾驶，每月工资报酬为6500元。苏Ｇ×××**号重型厢式货车的登记车主为王某1，依据宏德经营部提供的《合伙协议》、合伙账本以及证人王某1、闫某,4、谭某,4的当庭证言可以看出，苏Ｇ×××**号、苏Ｇ×××**号重型厢式货车系四合伙人共同出资购买。合伙账本记载内容较为连贯、账目清晰，能够反映四合伙人合伙经营过程中的支出及收入情况。上述证据能够相互印证，形成了一条完整的证据链，足以证明合伙人贾宏德、王某1、闫某,4、谭某,4合伙从事海产品运输的事实。从《合伙协议》约定的内容来看，贾宏德负责驾驶员的聘用及发放工资事宜，梅某的工资由宏德经营部的经营者贾宏德进行发放符合实际情况。梅某仅以贾宏德向其支付工资并将其拉入“连云港宏德水产有限公司”企业群为由主张其与宏德经营部存在劳动关系，依据不足。此外，宏德经营部的经营范围为鲜活水产品批发、零售，亦不包含海产品的运输事宜。梅某从事的是驾驶员工作，与海鲜水产品的批发、零售工作不同，故宏德经营部不是梅某的雇佣单位，不应承担未签订书面劳动合同期间的第二倍工资及2018年9月份拖欠的工资。综上，对宏德经营部的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决：宏德经营部无需向梅某支付未签订书面劳动合同第二倍工资及2018年9月被拖欠工资共计67383.67元。案件受理费10元，减半收5元，由梅某负担。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。上诉人为证明双方之间存在劳动关系，举证其工资是由贾宏德直接通过微信方式转账，贾宏德将其拉入了被上诉人的企业群的证据。被上诉人提出其向上诉人发放工资是以合伙期间的负责人名义发放的，上诉人是四个合伙人合伙期间聘用的驾驶员。依据劳动合同法律法规规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当考虑用人单位是否向劳动者支付过工资性劳动报酬等记录以及劳动者是否实际接受用人单位的管理等综合情形判定。本案中，一审法院依贾宏德提供的证据，经对合伙账本的审查，能够印证贾宏德所称的与王某1、闫某,4、谭某,4之间合伙从事海产品运输的事实，贾宏德以其个人名义向上诉人发放工资，是基于四人合伙期间的分工。上诉人仅举证贾宏德个人向其发放工资及将其拉进企业群的证据不能证明双方之间存在劳动关系，上诉人也未能举证证明其接受被上诉人管理、监督以及以经营部名义向其支付其相关劳动报酬的证据。上诉人的举证不能证明其主张，应当承担举证不能的责任。故上诉人诉求在劳动关系成立基础之上的第二倍工资及拖欠工资的请求不能成立，一审法院不予支持，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梅某负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 李翠玲审 判 员 戴立国二〇一九年十二月六日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。