浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1071号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张贤彩，男，1971年4月19日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，住永嘉县。2018年10月16日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现押义乌市看守所。 辩护人傅延晖，金华市法律援助中心指派的浙江容海律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人张贤彩犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年9月25日作出（2019）浙0782刑初1332号刑事判决。被告人张贤彩不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人张贤彩，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、合同诈骗部分 2012年8、9月份以来，被告人张贤彩伙同王某4（已判刑），经多次预谋，利用义乌商贸城市的品牌效应，由张贤彩接触开发商并签订委托协议，由王某4随意组织成员，借“义乌商贸考察团”考察项目为名骗取开发商费用。2014年9月份，被告人张贤彩与王某4按照事先分工，由张贤彩与开发商联系，由王某4组织人员成立先期考察团，并将考察团成员包装成具有组织力、影响力、经济实力和购买意向的客户，骗取开发商信任，与广西龙州东-盟国际投资有限公司、广西众祥投资有限公司和广西宁明古鼎香农产品综合批发市场有限公司签订委托协议。后被告人张贤彩以机票赞助费等名义安排义乌市万方旅游有限公司与前述三家公司分别签订考察协议，从广西龙州东-盟国际投资有限公司骗得赞助费人民币75万元，从广西众祥投资有限公司骗得赞助费人民币100万元，从广西宁明古鼎香农产品综合批发市场有限公司骗得赞助费人民币111万元，合计人民币286万元。 二、诈骗部分 2014年10至11月份，被告人张贤彩为了能让王某4凑齐500余名“考察团”人员，从而使自己顺利骗取上述广西开发商的费用，在明知交通、住宿等考察费用均由开发商负责的情况下，仍唆使王某4从被害人处收取“报名费”。王某4召集了王某3、赵某1等十余人为小组长，通过小组长组织500余人前往广西以“考察”名义游玩。在召集考察人员过程中，王某4要求各小组长以“报名费”为由向被害人每人收取人民币1000元费用，在考察结束后返还人民币700元，部分人员每人收取人民币500元费用，事后返还人民币200元。王某4通过上述方式从被害人处共计骗得报名费人民币15万余元，均由王某4等人挥霍。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张贤彩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人张贤彩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人张贤彩退赔违法所得人民币286万元，返还各被害人（其中广西龙州东-盟国际投资有限公司75万元、广西众祥投资有限公司100万元、广西宁明古鼎香农产品综合批发市场有限公司111万元）。 被告人张贤彩上诉称：一、合同诈骗部分。组织500人考察团是参与开发商的开盘活动而非招商活动，考察人员是否具有行业代表的身份与本案无关。即使其与王某4共同虚构先期考察人员的身份，也是应开发商要求而为，开发商并非因此受骗才签订合同；即使其与王某4共同欺骗开发商签订合同，其也是通过诚实地履行合同赚取利益，合同最终未履行是因其与开发商均被王某4合同诈骗。二、诈骗部分。原判认定交通、住宿等费用均由开发商负责有误。其只是让王某4向客户收取事后要退还的购房意向保证金，并未让王某4收取“报名费”。原判认定其构成合同诈骗罪、诈骗罪事实不清，证据不足，审判程序违法，请求二审宣告其无罪。 辩护人提出：一、被告人张贤彩与开发商订立的《委托协议书》合法有效且能履行，开发商按约支付相关费用，不存在认识错误。根据《考察协议书》考察费用人均2000元，与开发商支付的费用一致，被告人张贤彩不存在非法占有的主观目的和客观事实。二、被告人张贤彩只是要求客户交纳保证金，收取出行费用是王某4的个人行为，与张贤彩无关。 经审理查明，原判认定被告人张贤彩合同诈骗、诈骗的事实，有被害单位负责人吴某2、陈某受、苏某的陈述，被害人张某、刘某、吴某1、黄某、施某等的陈述，证人陈某、方某、王某1、赵某1、楼某、宗某、龚某、王某2、王某3、金某、孟某等人的证言，短信聊天记录，银行账户明细，辨认笔录及照片，同案犯王某4的供述及其刑事判决书，被告人张贤彩的抓获经过、身份证明及供述等证据证实。前述证据形式及来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。 针对上诉理由和辩护意见，经查：1.关于被告人张贤彩是否构成合同诈骗罪问题。被害单位负责人吴某2、陈某受、苏某的陈述证实，被告人张贤彩自称有能力组织大批义乌投资客户购买被害单位的商铺，后组织宣称是义乌各行业代表的先期考察团前来，其被骗信任后，双方签订协议约定，由张贤彩进行项目宣传、推广并组织客户前往考察，负责组织、交通等费用，被害单位按每名客户2000元提供给张贤彩赞助费；被害单位通过张贤彩指定的义乌市万方旅游有限公司共计给付了人民币286万元，但张贤彩组织的客户未购买过商铺。委托协议书，考察协议书、银行交易明细等证据印证了前述合同的具体内容及被害单位被骗的金额。同案犯王某4的供述证明，张贤彩负责与开发商谈项目，其负责组织人员前往考察，为让开发商相信有能力组织投资客户，其按张贤彩指示虚构了先期考察团成员的身份，在张贤彩与开发商签订协议后，其按张贤彩要求组织了500人的考察团，张贤彩称只要人数够就行，如少1人则需给张贤彩2000元，其组织的人员没有购买过商铺。证人赵某1、任某、陶某、赵某2等人的证言证实，前述证人均系考察团成员，被告人张贤彩与其均相识，且明知其已不在真正做生意，但张贤彩等在考察时仍以行业代表向被害单位介绍其身份，并许诺会组织更多人来购房买商铺。被告人张贤彩与王某4及与苏某、吴某2间的短信聊天记录印证了张贤彩指使王某4虚构先期考察团成员行业代表的身份，并告知被害单位。张某、刘某等众多证人的证言证实，大部分参与考察人员去广西是为了游玩，事先并不知道考察投资商铺。证人陈某的证言、旅游计划实施协议、银行转账凭证等证据证实，义乌市万方旅游有限公司将被害单位汇入的总计286万元人民币扣除相关费用后，余款汇入被告人张贤彩指定的账户。以上足以证实，被告人张贤彩以非法占有为目的，谎称有能力组织有投资意向的客户，伙同王某4通过虚构先期考察人员的身份骗取被害单位的信任并签订委托协议，之后随意组织人员前往考察，通过合同的形式共计骗得人民币286万元。其行为符合合同诈骗的犯罪构成要件。被告人张贤彩及辩护人就此所提相关意见，不能成立，本院不予采纳。2.关于被告人张贤彩是否构成诈骗罪问题。（1）被害单位负责人吴某2、陈某受、苏某的陈述，证人陈某的证言，委托协议、考察协议书、旅游计划实施协议书及被告人张贤彩的供述等证实，交通、住宿等考察费用最终由开发商负担。被告人张贤彩所提原判认定前述费用由开发商负责有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（2）同案犯王某4稳定供述，其与被告人张贤彩约定的酬劳从未取得（张贤彩一审中提供的协议书载明,开发商支付客户成交后佣金的纯利部分其与王某4各半分成），但张贤彩为让其能配合做好组织工作，使其感到不吃亏，让其向考察人员收费用于开支。证人王某3的证言证明，王某4平时会召集其等人一起吃饭，被告人张贤彩在与其吃饭时曾听到过王某4向考察人员收费的事情，但没有反对。证人孟某、金某等人的证言亦印证了王某4组织考察人员需支付劳务费。被告人张贤彩亦供认，其让王某4向考察人员收取购房意向保证金。被告人张贤彩在明知王某4无法获得约定酬劳，且组织人员有开支的情况下，其所提购房意向金事后退还的辩解不能成立。综上，原判认定被告人张贤彩与王某4系诈骗共同犯罪，并无不当。被告人张贤彩及其辩护人就此所提相关的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人张贤彩在非法占有的主观故意支配下，无实际履行能力，仍伙同王某4诱骗被害单位签订、履行合同，骗取财物，数额特别巨大；张贤彩与王某4共同以虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取考察人员的财物，数额巨大，其行为已分别构成合同诈骗罪与诈骗罪。被告人张贤彩一人犯二罪，依法应数罪并罚，根据其犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现等量刑情节，原判的量刑适当。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。被告人张贤彩的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  唐 骥 审 判 员  李 晔 审 判 员  周巧慧 二〇一九年十二月九日 代书记员  范梦雅