宁夏回族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）宁行终122号 上诉人（一审被告）彭阳县人民政府。 法定代表人刘某，县长。 委托代理人陈某1，彭阳县司法局主任科员（一般授权）。 委托代理人李某，宁夏古雁律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（一审原告）陈某2，住宁夏回族自治区彭阳县。 委托代理人方某，宁夏萧关律师事务所律师（特别授权）。 上诉人彭阳县人民政府因与被上诉人陈某2拆迁行政处罚一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原彭阳县发展计划经济贸易局于2003年3月2日以彭阳计经发（2003）41号《关于建设彭阳县空心砖厂的批复》文件批准建成彭阳县德宇空心砖厂。同时，原告与原彭阳县彭阳乡任湾村村民委员会先后签订土地租用合同、土地转让合同，租用、转让该村土地进行生产经营。在此期间，原告依据彭阳县政府发改委的批文，先后向彭阳县政府行政主管部门及相关单位办理了《个人独资营业执照》、《税务登记证》、《安全生产许可证》、《采矿许可证》、《宁夏回族自治区排放污染物许可证》、《取水许可证》等相关证件，开始生产经营机砖业务。砖厂现发展占地面积61.01亩，轮窑3240平方米，房屋3063.16平方米，砖厂自动化烘干设备齐全。2012年砖厂进行改扩建，重新修建轮窑、烘干窑设施、更换设备，新修办公房、职工用房、轮窑内全部用耐火砖砌箍、轮窑外用砖砌箍。2010年2月10日经原彭阳县工商管理局将彭阳县德宇空心砖厂办理了注销登记。2011年3月9日，原告在税务机关登记类型为“个体户”，经营范围为烧结多孔砖及空心砖销售，并办理了“税务登记证”，各项费税交纳止2015年11月15日。彭阳县国土资源局分别于2011年5月25日、2012年4月21日、2012年9月28日、2013年6月28日、2014年8月24日、2015年2月3日先后6次向彭阳县德宇空心砖厂发出“责令停止非法采矿生产行为通知书”，被告于2016年5月16日发布《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》。公告发布后，原告也未自行拆除机砖厂。后原告陈某2以彭阳县德宇空心砖厂为原告，以被告彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》、《关于对彭阳县东盛机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》及被告强制拆除彭阳县德宇空心砖厂的行政行为违法，于2016年10月18日提起行政诉讼。2018年6月12日作出（2016）宁04行初113号行政判决。经宁夏回族自治区高级人民法院审理后，以该案违反行政诉讼“一行为一诉讼”的原则及主体不适格为由，发回重审，经审理驳回了彭阳县德宇空心砖厂的起诉。原告便又提起本案诉讼，请求依法撤销2016年5月16日作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是:被告彭阳县人民政府于2016年5月16日作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》是否应当撤销。 《宁夏回族自治区企业投资项目核准限制和淘汰产业目录》中，对砖瓦24门以下轮窑以及立窑、无顶轮窑、马蹄窑等土窑（2011），普通挤砖机予以淘汰。该目录并未有强制拆除的规定。被告在通知中适用《2016年全区非煤矿山安全生产专项整治行动方案》规定，经查宁夏回族自治区并没有此方案，而是《宁夏回族自治区2015年金属非金属矿山安全生产专项整治行动方案》，被告适用时间错误、名称错误的规定明显属于适用规定错误。而《宁夏回族自治区2015年金属非金属矿山安全生产专项整治行动方案》中打非治违的重点是未依法取得采矿许可证、工商营业执照、安全生产许可证等证照，擅自从事矿产资源开采的，也没有设置强制措施的规定。《中华人民共和国土地管理法》第76条是对非法占用土地的法律责任即“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条、第三十九条、第四十三条规定的是征用土地及违反规定的行政处罚。上述法律、法规没有设置强制措施和强制执行的规定，而且原告彭阳县德宇空心砖厂的财产，并没有相关组织认定为违法建筑或非法财产，因此，被告在通知中适用上述规定，属适用法律、法规、规章制度错误。且被告在通知中适用其发布的《关于关闭取缔非法机砖厂的公告》，因该公告适用法律法规错误，因此被告适用该公告也属错误。 根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当作出书面催告通知书，催告当事人履行义务，同时应当将强制执行的内容向社会公告。行政机关在送达催告通知书和发布公告之后，应当依法听取当事人的陈述和申辩，并对其陈述和申辩作出处理。催告通知及公告催告履行期满之后，当事人仍不履行义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施。并根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行。但是，被告并没有按照上述法律的规定执行。没有作出决定，没有进行催告，也没有听取当事人的陈述和申辩，也未告知原告应享有的权利、救济途径等。据此，被告作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》依法应予撤销。 被告在作出《关于对彭阳县德宇空心砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》中所依据的法律、法规中并未适用《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》等，但被告在庭审答辩和提供的证据中有上述法律。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被告应提供其作出行政行为时的证据和依据，而不是行政行为完成后收集补充的证据和依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”的规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》，不能作为其作出《通知》时的法律依据。 综上，被告彭阳县人民政府于2016年5月16日作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》适用法律、法规错误、违法法定程序，依法应予撤销。原告陈某2请求撤销该公告的理由成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决：撤销被告彭阳县人民政府于2016年5月16日作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》。案件受理费50元，由被告彭阳县人民政府负担。 彭阳县人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初8号行政判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：1.拆除实体合法，且程序符合法律规定，一审法院适用行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十七条系适用法律错误;2.本案应适用行政诉讼法第七十四条的规定，一审法院适用第七十条系适用法律错误;3.一审审判人员参与过（2016）宁04行初113号行政诉讼案件的审判，再参与本案审理，违反回避规定，程序违法;4.涉案通知是2016年5月16日制定的，被上诉人的起诉超过诉讼时效;5.判决撤销涉案行政行为缺乏司法意义。 被上诉人陈某2书面答辩称,上诉人实施行政强制措施应遵守法定程序，作出强制执行决定前，应事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式，并告知当事人依法享有的权利，听取当事人的申辩意见，强制拆除的建筑及附属设施是当事人的合法财产，一审法院适用行政强制法的第三十五条、第三十六条、第三十七条和第五十三条、第五十四条是正确的。案涉行政行为存在撤销内容，一审判决没有适用行政诉讼法第七十四条，而适用第七十条是正确的。本案是独立的案件，与（2016）宁04行初113号行政案件是两个独立的诉讼案件，且开庭审理中上诉人明确表示不申请合议庭成员回避，一审判决程序合法。被上诉人的是在收到涉案通知后六个月内提起的诉讼，没有超过诉讼时效。上诉人的行为对被上诉人产生实际利益的法律后果，一审判决具有司法意义。 上诉人彭阳县人民政府向一审法院提交了以下证据： 第一组证据：规划相关证据。1.彭人常发【2001】12号《彭阳县人大常委会关于彭阳县城总体规划的决议》；2.彭政发【2001】42号《关于申请批准彭阳县城市总体规划的请示》；3.宁夏回族自治区人民政府宁政函【2001】152号《自治区人民政府关于彭阳县总体规划的批复》；4.彭阳县总体规划平面图(2001-2020年)； 第二组证据：生产手续相关证据。1.彭阳县东盛机砖厂等四家的情况汇报(彭安监发【2016】16号)；2.彭阳县东盛机砖厂等四家的情况汇报(彭市监发【2016】56号)；3.彭阳县东盛机砖厂等四家企业非法采矿的处理意见(彭国土资发【2016】129号)；4.关于彭阳县东盛等4家机砖厂有关情况的汇报(彭发改发【2016】136号)；5.采矿许可证； 第三组证据：彭阳县2012年度矿产卫片执法检查卷宗（违法开采）。1.情况说明；2.矿产卫片图斑检查情况登记卡；3.违法勘察开采矿产资源行为立案查处及落实情况登记卡；4.卫片下发照片；5.现场照片；6.矿产开采许可证复印件；7.国土资源违法案件立案呈批表；8.国土资源行政处罚决定书；9.国土资源违法案件结案呈批表； 第四组证据：政策要求相关证据。1.《国务院办公厅转发安全监管总局等部门关于依法做好金属非金属矿山整顿工作意见的通知》(国办发【2012】54号)；2.自治区人民政府办公厅关于转发《宁夏回族自治区2013年-2015年金属非金属矿山整顿关闭工作方案》的通知(宁政办发【2013】25号)；3.《关于印发全区2015年金属非金属矿山安全生产专项整治行动方案的通知》（宁国土资发【2015】124号）； 第五组证据：1.彭阳县人民政府《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》；2.《关于对彭阳县德宇空心砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》及送达回证。 被上诉人陈某2向一审法院提交了以下证据： 第一组证据：2016年5月16日彭阳县人民政府《关于彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》； 第二组证据：1.2003年3月2日原彭阳县发展计划与经济贸易局文件彭计经发【2003】41号《关于建设彭阳县空心砖厂的批复》；2.《土地租用合同》；3.刘世禧、虎正坤长期土地租赁及扈广龙、刘世学土地转包费土地款凭证；4.《土地转包合同》；5.《土地转让协议》；6.《土地转让协议》；7.《土地转让协议》；8.《土地转让协议》；9.《土地租赁合同》；10.《土地租赁合同》；11.原告对刘世学、虎正坤、韩志平和李文发2002年8月至12月搬迁坟墓现金付款出凭证；12.刘世禧、梁帅、扈广龙、邓志银征用树木、青苗补偿现金付款凭证；13.彭阳县土地资源局与彭阳县白阳镇人民政府于2016年9月5日征用原告砖厂租用邓志银土地《彭阳县203省道改造项目建集土地征收协议（县城规划区）》征用补偿费；14.原告向彭阳县国土资源局、彭阳县白阳镇人民政府于2016年6月15日上报原告砖厂自2002年至2016年测绘土地面及土地租用的事实情况清单；15.原告砖厂的：《营业执照》、《税务登记证》、《机构代码证》、《安全生产许可证》、《采矿许可证》、《排放污染物许可证》、《水土保持方案合格证》、《取水许可证》、《安全生产资格培训证》、《新型墙体材料产品认定证书》；16.宁夏回族自治区××区办公室宁墙办发【2009】25号《关于公布二十二批新墙体材料产品认定名单的通知》；17.宁夏回族自治区住房和城乡建设厅、财政厅宁建发【2014】167号《关于印发（宁夏回族自治区新型墙体材料专项基金返还管理办法）的通知》；18.2011年11月3日、2010年10月12日彭阳县建设与环境保护局，行政事业性收票据（两张）；19.2013年4月16日彭阳县质量技术监督局行政事业收费票据；20.2012年9月5日彭阳县国土资源局收据；21.原告历年纳税清单9页； 第三组证据：2016年4月5日、2016年5月20日、2016年7月20日，原告向彭阳县委、县人民政府三次以书面形式反映对原告砖厂违法强制拆迁的异议诉求； 第四组证据：1.2016年6月14日：彭阳县红鹰测绘有限公司土地勘测定界技术报告书；2.《征收勘丈记录》；3.2015年8月25日彭阳县政府单方对原告砖厂的评估报告；4.原告对砖厂违法强制拆迁损失预算表；5.原告砖厂的《各种设备原值（并附买卖合同及票据、定金收据19页）》；6.原告对砖厂违法拆迁毁坏资产（物料）设备清单； 第五组证据：1.彭阳县国土资源局和彭阳县房屋征收安置办公室与原告于2013年6月26日双方签订的《彭阳县工业园区项目建设集体土地征收协议》；2.彭阳县国土资源局和彭阳县白阳镇人民政府于原告于2014年9月5日签订《彭阳县203省道改造项目建设集体土地征收协议》；3.彭阳县国土资源局和彭阳县白阳镇人民政府与原告于2016年10月18日签订省道203建设项目《彭阳县建设项目集体土地征收协议》；4.各行政事业单位收取各种规费3页；5.土地转包合同及土地租赁合同（有彭阳乡人民政府于2002年7月30日审批同意加盖的公章）； 第六组证据：工矿产品购销合同及付款收据和轮窑平面图及轮窑内部用耐火砖砌箍而成的照片和翻建52门烟道三心拱轮窑； 第七组证据：彭阳县房屋征收安置办公室文件彭房征办发【2016】101号《关于对（宁夏回族自治区彭阳县政府违法强拆行为的举报）的回复意见书》和原告的复查申请； 第八组证据：陈某2于1987年12月被固原地区党委和固原行署被授予固原地区农民创业家，2000年4月28日被彭阳县总工会授予“五一”劳动奖章，2001年9月被宁夏回族自治区××区“双爱双评”活动优秀职工之友称号，2003年2月被彭阳县委、彭阳县人民政府评为发展非公有制经济先进典型，2004年固原日报专题报道陈某2群英荟萃、星光灿烂。 经一审庭审质证，一审法院对以上证据予以分析确认。 上述证据均已随案移送本院。二审审理期间，双方均未提交新的证据。二审对上述证据的认证意见与一审无异。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，2016年5月16日，彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》，虽名为通知，实质为行政拆除决定，属于行政诉讼受案范围。本案的争议焦点是案涉通知的合法性问题。 关于实体合法问题。上诉人彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》，虽然引用了“《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条、第三十九条、第四十三条的规定”，但《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的是对非法占用土地行为的法律责任，适用条件是“未经批准或者采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地的”，以及“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”；《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条是非法占用土地的行为及相关处罚的规定。本案中，被上诉人持有县发改委的批文，并办理了相关手续，本案情形不符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《宁夏回族自治区土地管理条例》第七十三条规定的适用条件。《宁夏回族自治区土地管理条例》第三十九条、第四十三条是建设用地管理的规定，通知引用《宁夏回族自治区土地管理条例》第三十九条、第四十三条错误。彭阳县人民政府作出的案涉通知根据中的“《宁夏回族自治区企业投资项目核准限制和淘汰产业目录》《2016年全区非煤矿山安全生产专项整治行动方案》”均无“非法占地及地上设施予以拆除”的规定，案涉通知根据中的“彭阳县人民政府《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》”是具体行政行为，不能作为“非法占地及地上设施予以拆除”的依据。据上，彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》适用法律、法规错误，实体不合法。 关于程序合法问题。上诉人彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》，没有听取被上诉人的陈述和申辩，亦未告知被上诉人不服拆除决定时的救济途径和期限，违反《中华人民共和国行政处罚法》第六条第一款、第三十九条第一款第（五）项的规定，不符合程序性规定，彭阳县人民政府作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》程序违法。本案审理对象是案涉通知的合法性问题，而非行政强制拆除，一审法院引用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条不当，二审予以纠正。上诉人提出的一审法院引用《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条系适用法律错误的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于上诉人提出的一审审判人员违反回避规定的上诉理由。经查，一审审判人员参与审理过的（2016）宁04行初113号行政案件，一审宣判后，双方不服均上诉，二审审理后发回重审，一审法院另行组成合议庭重审，驳回了原告的起诉。本案与一审审判人员参与审理过的（2016）宁04行初113号行政案件，是完全独立的两个诉讼案件，一审审判人员参与本案审理不违反回避规定。且本案一审庭审中告知了上诉人申请回避的权利，上诉人在一审庭审中明确表示不申请回避。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人提出的被上诉人的起诉超过诉讼时效的上诉理由。经查，2016年5月16日，彭阳县人民政府作出案涉通知，被上诉人因不服彭阳县人民政府作出的相关行政行为，于2016年10月10日向法院起诉主张权利，本案没有超过法定的起诉期限。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人提出的一审法院判决撤销涉案行政行为缺乏司法意义的上诉理由。经查，2016年5月16日，彭阳县人民政府作出案涉通知，案涉建筑物已于2016年5月20日被强拆，不具有可撤销内容。上诉人的该上诉理由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，本院予以采纳。 综上，一审判决结果错误。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初8号行政判决； 二、确认上诉人彭阳县人民政府于2016年5月16日作出的《关于对彭阳县德宇空心机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》违法。 二审案件受理费50元由上诉人彭阳县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆顺 审判员  马 龙 审判员  胡文红 二〇一九年七月三十日 书记员  王 琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；