甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终639号上诉人（一审第三人）：何某，天水利鑫石化有限公司监事，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：李某，甘肃法茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏某1，甘肃法茂律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：岳某，现住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：周某，甘肃昱晟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天水利鑫石化有限公司。法定代表人：甲某，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，甘肃昊泰律师事务所律师。上诉人何某因与被上诉人岳某、天水利鑫石化有限公司（以下简称利鑫石化）股东资格确认纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何某的委托诉讼代理人李某、魏某1及被上诉人岳某的委托诉讼代理人周某、利鑫石化的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何某上诉请求：1.请求依法撤销一审法院作出的（2019）甘0503民初682号判决书，驳回一审岳某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由岳某承担。事实与理由：1.一审判决事实认定错误，上诉人何某在利鑫石化设立时就完全履行了出资义务，依法取得了股东资格；2.何某与岳某之间无任何书面的代持股协议，二者之间非股权代持关系；3.何某通过诉讼收回给利鑫石化的51万元借款，实际是在公司设立时何某借给岳某的借款，而非岳某向何某借款后以何某名义向利鑫石化的出资；4.岳某利用其为利鑫石化实际控制人的地位让公司代其偿还个人欠款51万元不合法，侵害公司利益，何某的51万元出资仍在公司的注册资本里，何某仍然是公司的股东；5.何某参与公司实际经营，具有内部股东资格认定的实质条件，一审认定错误，请求二审法院查明事实。岳某辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审法院判决认定事实正确。上诉人何某在利鑫石化设立时没有实际出资，并没有取得股东资格，利鑫石化设立至今，上诉人没有参与公司经营管理活动，岳某一人独立完成公司注册及设立，何某的工商登记信息是由岳某填写的，何某并非利鑫石化实际股东；2.关于兰州中院的判决主要是确认双方买卖关系的判决，判决并没有确认何某的股东资格；3.何某与岳某没有签订代持股协议，但是书面合同仅仅是一种方式，没有签订代持股协议是因为双方口头达成了代持股协议，因为何某所在的兰州金通实业发展有限公司（以下简称金通公司）行业口碑好，故为了以后双方更好合作，就口头达成了代持股协议；4.对于51万元何某已经作为借款债务进行了起诉，被上诉人也已经履行完毕。关于刑事判决，岳某是基于利鑫石化的实际控制人，另外两人是名义股东，所以追究了岳某的刑事责任；5.注册出资的102万元均是由岳某出资，其中51万元是岳某向何某的借款，2018年时依据（2018）甘0503民初1712号判决，岳某已经给何某归还51万元；6.上诉人所说的452万元是因买卖合同产生的，与本案无关；7.关于补开收据的问题，第一个收据写的是投资款，因为工商验资登记需要写投资款，第一个收据丢了以后补开了第二个收据写的是借款，恰好证明何某与岳某之间是代持股的关系，因为如果是投资款，何某就不会接受第二个借款的收据；8.上诉状的第五点与本案没有关系。利鑫石化辩称，请求驳回上诉，维持原判。同意岳某的答辩意见，上诉人没有履行出资义务，没有取得股东资格；上诉人以利鑫石化为被告提起民间借贷纠纷的诉讼，之后利鑫石化也履行了51万元还款的义务。岳某向一审法院起诉请求：1.依法确认登记在何某名下的利鑫石化50%股权的所有权人为岳某；2.本案的诉讼费由利鑫石化承担。一审法院认定事实：2005年9月23日，岳某与何某共同以发起人名义向利鑫石化的账户转入投资款共计102万元，用以筹建利鑫石化。当日，利鑫石化给何某出具收款收据一张（票号：0773264），载明：收款时间为2005年9月23日，交款单位为何某，金额为51万元，收款事由为投资款。2005年9月28日利鑫石化成立，由何某担任法定代表人，并兼任公司执行董事、经理，岳某任监事。2007年4月27日，岳某将其持有的利鑫石化的全部股份转让给案外人贾某、魏某2，并以利鑫石化名义申请变更登记，登记股东由何某、岳某变更为何某、贾某、魏某2。2010年11月9日，利鑫石化重新向何某出具收款收据一张（票号：5052721），载明：收款时间为2005年9月23日，交款单位为何某，收款金额为51万元，收款事项为：“补开收据，原收据号码077326”。2011年1月7日，利鑫石化再次申请变更登记，法定代表人由何某变更为贾某。2018年7月10日，何某以利鑫石化为被告，提起民间借贷纠纷诉讼，经人民法院审理，作出（2018）甘0503民初1712号民事判决书，认定：“何某于2005年9月23日向利鑫石化公司转款51万元”，“何某向利鑫石化支付的共计156万元款项的行为，系何某与利鑫石化间进行资金融通的行为，符合民间借贷法律关系的特征，应认定为民间借贷法律关系，岳某以利鑫石化出具的收据为凭证提起民间借贷纠纷诉讼，于法有据，本院予以支持”，判决由利鑫石化偿还何某的借款共计156万元，其中包含该51万元。2019年1月31日，利鑫石化全额交纳该案件执行款，何某于2019年2月1日领取了该执行款。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是本案当事人的诉讼主体资格是否适格；二是岳某是否为何某在利鑫石化50%股权的实际出资人。关于本案当事人诉讼主体资格是否适格问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”。本案岳某以利鑫石化、何某为被告提起股东资格确认纠纷诉讼，不符合上述法律规定，应以利鑫石化为被告，以何某为第三人进行审理。故依法将何某变更为本案第三人。关于岳某是否为何某在利鑫石化50%股权的实际出资人问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”。本案中，岳某主张何某持有的利鑫石化的50%股权的实际所有人为其本人，并提交了相应的证据材料。其提交的投资款进账单显示，2005年9月23日，岳某、何某分别以各自名义向利鑫石化的验资账户转账51万元，工商登记记载利鑫石化的注册资本为102万元，利鑫石化亦认可以二人名义投资的事实，并分别向岳某、何某出具了金额为51万元名为“投资款”的收据。何某提出在利鑫石化筹建过程中，岳某向其借款51万元用于对公司的出资，公司成立后转为公司借款，并更换了收款收据。2018年7月10日，何某以利鑫石化向其更换后的2005年9月23日的收据为凭证，以利鑫石化为被告提起诉讼，主张该收款收据载明的51万元的性质为借款。经过人民法院审理后作出的民事判决书认定何某提出的该51万元系借款的主张成立，判令利鑫石化向何某偿还该借款。据此，何某名下由“投资款”转为借款的51万元的性质为借款，其亦未提交其他证据证明除该笔借款之外，其在2005年9月23日向利鑫石化支付了另一笔金额为51万元的款项。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于本案中何某提出的2005年9月23日进账单显示的51万元与同日利鑫石化出具的收据显示的51万元系不同的两笔款项的主张，不予支持。据此，应认定2005年9月23日以何某名义转入利鑫石化验资账户的51万元投资款，系岳某向何某借款后再以何某名义出资，并已向何某偿还该借款，即102万元投资款中何某并未实际出资，故对岳某提出的依法确认登记在第三人何某名下的天水利鑫石化有限公司50%股权的所有权人为岳某的诉讼请求，予以支持。对于何某提出的利鑫石化的工商登记、公司章程均记载何某为公司股东，故应认定其具有利鑫石化股东资格的辩解意见，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”。本案中，岳某主张其为利鑫石化的实际出资人，其与何某之间的公司股东权属纠纷属于公司内部股东资格确认纠纷，并不涉及公司外部善意第三人利益，应遵循实质要件优于形式要件的原则，以实际出资为权利归属的判断标准，而不能仅仅以工商登记、公司章程、股东名册等外部形式要件内容否定实际出资人的权益。确认有限责任公司内部股东资格依据的实质特征主要有：1.在目标公司章程上签名盖章，表明受目标公司章程的约束；2.依据章程向目标公司投入资本，实际履行出资义务，并在目标公司成立后取得目标公司签发的出资证明书或股权证明书；3.在目标公司中享有股东权利。本案中，何某在工商登记及公司章程中虽被登记为利鑫石化的股东，但其并未能提供充足的证据证明其已向利鑫石化实际履行了出资义务，且其自认并未参与利鑫石化具体事务的经营管理及重大事项的决策，利鑫石化也未向其分红。据此，何某未完成对利鑫石化的出资义务，亦未享有利鑫石化的股东权利，不满足确认有限责任公司内部股东资格依据的实质条件，故对其主张其为利鑫石化股东的意见不予采纳。对于何某提出的即使其通过诉讼以借款名义取回该51万元的行为应认定为抽逃出资的行为，且并不影响对其股东身份的认定的辩解意见，一审法院认为，抽逃出资的前提是已经对公司实际履行了出资义务，但本案中，何某名下51万元“投资款”已经何某自认为借款，故对其提出的以借款名义取回该51万元的行为系抽逃出资行为的主张，不予采纳。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条、第二十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认天水利鑫石化有限公司登记在何某名下的50%股权由岳某享有。案件受理费8900元，由何某负担。本院二审期间，上诉人何某提交了一份新证据：资金统计表一份，欲证明50万元是何某的投资款，并不是借款。被上诉人岳某质证认为，真实性不认可，统计表中的2005年9月22日的50万元与本案无关。被上诉人利鑫石化质证意见与岳某质证意见一致。被上诉人利鑫石化提交了进账单2份及存款凭条1份，欲证明利鑫石化成立时岳某的出资款均为岳某个人出资。上诉人何某质证认为，上述证据真实性无法确认，且与本案没有关联性。岳某质证认为，认可利鑫石化的意见。二审经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：岳某是否为何某在利鑫石化50%股权的实际出资人。何某上诉称其通过诉讼收回的51万元系其在利鑫石化设立时出借给岳某，岳某以其名义投入利鑫石化的投资款，另外何某实际还向利鑫石化出资了51万元，其是利鑫石化的股东。首先，二审中岳某举证了进账单和存款凭条；其次，从一、二审查明事实看，以何某名义出资的进账单只有一个51万元，该款项后来更换了新的收款收据。后何某以利鑫石化向其更换后的2005年9月23日新的收据为凭证，在另案中以利鑫石化为被告提起诉讼，主张该收款收据载明的51万元的性质为借款。经过人民法院审理后作出的（2018）甘0503民初1712号民事判决书认定何某提出的该51万元系借款的主张成立，判令利鑫石化向何某偿还该借款。何某二审中举证的资金统计表欲证明2005年9月22日还给岳某汇款50万元作为岳某在利鑫石化的出资款，但从证据来看，该50万元是金通公司与利鑫石化两公司之间的资金往来，且双方资金往来较多，与何某、岳某个人均无关，故应认定以岳某名义出资的51万元系岳某个人所出资，并非是向何某所出借。一审认定2005年9月23日以何某名义转入利鑫石化验资账户的51万元投资款，系岳某向何某借款后再以何某名义出资，并已向何某偿还该借款并无不当。综上，102万元投资款中何某并未实际出资，故应依法确认登记在第三人何某名下的天水利鑫石化有限公司50%股权的所有权人为岳某。关于何某提出的利鑫石化的工商登记、公司章程均记载何某为公司股东，故应认定其具有利鑫石化股东资格的上诉意见，何某在工商登记及公司章程中虽被登记为利鑫石化的股东，但现有证据反映其并未向利鑫石化实际履行了出资义务，何某在利鑫石化设立登记申请书、法定代表人登记表等一系列公司设立登记、变更登记的资料上的签名均非本人签名，其在诉讼中亦自认并未参与利鑫石化具体事务的经营管理及重大事项的决策，利鑫石化也未向其分红。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”的规定，何某并未对利鑫石化履行实际出资义务，亦未享有利鑫石化的股东权利，不满足确认有限责任公司内部股东资格依据的实质条件，故何某的该上诉意见亦不能成立。综上所述，何某的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人何某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年十二月三日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇