湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3736号 上诉人（申诉人、一审原告）：李恩平，男，1972年4月29日出生。 委托诉讼代理人：雷波，嘉禾县光大法律服务所法律工作者。 被上诉人（被申诉人、一审被告）：嘉禾建筑工程公司。 法定代表人：唐志华，该公司经理。 委托诉讼代理人：夏运生，男，该公司会计。 被上诉人（被申诉人、一审被告）：湖南金泰华成置业有限公司。 法定代表人：吴志雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘四平，男，该公司法务。 被上诉人（被申诉人、一审被告）：李翔，男，1985年8月11日出生。 委托诉讼代理人：雷险峰，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。 原审第三人：彭文军，男，1970年12月10日出生。 上诉人李恩平与被上诉人嘉禾县建筑工程公司（以下简称嘉禾建筑公司）、李翔、湖南金泰华成置业有限公司（以下简称金泰华成公司）及原审第三人彭文军建设工程施工合同纠纷一案，湖南省嘉禾县人民法院于2014年4月19日作出（2014）嘉民二初字第31号民事判决，已发生法律效力。李恩平不服，于2016年9月6日向湖南省嘉禾县人民法院申请再审，该院于2017年10月31日作出（2016）湘1024民申2号民事裁定，驳回再审申请人李恩平的再审申请。李恩平仍不服，向本院申诉，本院于2019年1月21日作出（2018）湘10民申15号民事裁定，指令湖南省嘉禾县人民法院再审本案，湖南省嘉禾县人民法院再审后作出（2019）湘1024民再2号民事判决，李恩平不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李恩平及其委托诉讼代理人雷波，被上诉人嘉禾建筑公司的委托诉讼代理人夏运生，被上诉人金泰华成公司的委托诉讼代理人刘四平，被上诉人李翔的委托诉讼代理人雷险峰到庭参加诉讼，原审第三人彭文军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李恩平上诉请求：一、撤销再审判决；二、依法改判由三被上诉人连带支付上诉人建房款93,040.24元；三、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、再审事实认定错误，采信的证据违反举证原则。１、再审判决认定金泰华成公司将工程发包给嘉禾建筑公司，嘉禾建筑公司将该工程转包李翔，李翔又将该工程转让给李恩平承包，并相互之间签订了《工程项目管理责任合同书》及《建筑工程施工协议》，上述转包行为违反了法律和行政法规的强制性规定属于无效合同，但又认定李恩平要求金泰华成公司连带给付工程款于法相悖，不予支持是错误的。金泰华成公司以墙体漏水为由，在既未经得李翔的认可，也未告知李恩平的前提下，擅自与嘉禾建筑公司共同制作既无施工单位签字，也无收款单位出具收款的正规税务发票，更无中介机构证明的《21栋外墙维修单》，而以该表明细扣除嘉禾建筑公司工程款41,785.5元，继而李翔扣除李恩平工程款。金泰华成公司没有任何证据证明通知了李恩平，李恩平拒绝维修，即使金泰华成公司进行了维修，维修费是41,785.5元也应提供有效、合法的证据；２、再审判决凭着李翔单方面出具的领条而予以采信认定李翔支付李坚等民工工资合计22,279元是极为草率的，违反了证据的“三性”的原则。对于支付李井纯、李志雄的工资21,866元，李翔又从李井纯、李志雄手中拿回而实际未支付；３、再审判决认定李翔垫付张万平21栋商住楼钢管外架租金54,000元，并以《建设施工协议》第二条第2项第（3）款认定是明显错误的。李翔未提供与张万平的钢管外架的《租用协议》，也没有提供租金计算依据，张万平也未到庭确认，领条内容一张是钢管押金，另一张没有领款时间，内容为21栋-22栋的钢管外架款14,000元，是钢管外架工资，再审在举证期严重的超期的前提下允许李翔提供图纸，以图纸面积进行计算，而不按举证规则进行，且在没有认可计算依据的前提下将54,000元作为钢管外架租金，显然严重偏离证据规则并与湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民终813号民事裁定发生冲突，李恩平已经打了一、二楼的竹外架，有证人王天喜、李平生等人证实，应对竹外架补差价；４、再审判决将李柏仙、彭宝生工资合计人民币3940元以双方均未提供这二笔款21栋和22栋各是多少工资的相关依据并按50%的处理为由，由李恩平支付1970元也是错误的，按照举证规则，李翔应当作为举证方承担举证不能的后果。二、再审判决适用法律错误，再审没有遵循法律规定不对证据予以严格审查，反之予以认定，判决有失公平、公正。 李翔辩称，再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。 嘉禾建筑公司辩称，嘉禾建筑公司是跟李翔签订的施工合同，没有跟李恩平签过合同，且工程已经结算，李恩平跟李翔的事与嘉禾建筑公司无关。 金泰华成公司辩称，一、金泰华成公司21栋的建设方是嘉禾建筑公司，工程款已支付完毕。李翔与李恩平签订的《建筑施工协议》，该协议的双方当事人是李恩平与李翔，李恩平要求李翔支付工程款93,040.24元以及工人工资问题，这是他们内部的纠纷，与金泰华成公司无关，金泰华成公司对本案不承担任何法律责任。二、关于案涉21栋房屋漏水维修费41,785.5元的承担问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条（二）、第四十一条规定，该栋房屋出现漏水问题在保修期内，具体过程及费用清单均由建设方签字认可，其维修费用应由建设方嘉禾建筑公司承担，开发商金泰华成公司有权从工程款的质保金中扣除，嘉禾建筑公司并无异议，至于嘉禾建筑公司承担维修费后与转包方的责任划分及如何承担，系他们内部的纠纷，与金泰华成公司无关。湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民终88号民事判决认定李恩平并没有在法定期限内提出漏水原因鉴定，视为放弃该权利，生效判决认定的维修事实和维修费已不可争议。综上，再审对金泰华成公司在本案的地位及责任的认定客观、公正，请求维持原判。 原审第三人彭文军未作陈述。 李恩平向一审法院起诉请求：一、判令三被上诉人支付工程款93,040.24元；二、判令三被上诉人返还所扣押李恩平的模板、铁塔等材料（价值约30,000元）；三、本案诉讼费用由三被上诉人承担。 李恩平向本院申诉请求：一、依法再审并撤销湖南省嘉禾县人民法院(2014)嘉民二初字第31号民事判决书；二、依法改判由被上诉人支付上诉人李恩平建筑工程工资人民币99,725.50元；三、本案的诉讼等费由被上诉人承担。 一审法院再审认定事实：2010年9月，金泰华成公司将其开发的二期21栋、22栋住宅楼发包给嘉禾建筑公司承建，双方签订了《建筑工程施工合同》，将6524.47平方米的住宅楼以3,900,000元的价格发包给嘉禾建筑公司施工。另签订了一份《工程质量保修书》，约定土建工程为二年，屋面防水工程为五年。尔后，嘉禾建筑公司与李翔签订了一份《工程项目目标管理责任合同书》，由李翔按工程总价的1%缴纳给嘉禾建筑公司管理费39,000元。实际上，嘉禾建筑公司已将工程的施工转包给了李翔。同年9月15日，李翔又将21栋、22栋的主体工程以130.8元/平方米价格转包给了李恩平，并由彭文军代表李翔（甲方）与李恩平（乙方）签订了一份《建筑工程施工协议》。该合同约定，乙方负责承包做工，但不包括材料，乙方自备建筑工程机械设备，竹木、模板、脚手架、砌刀、灰桶等工具。乙方用钢管制作脚手架、安全通道，由乙方负责。合同签订后，因李恩平不能组织相应施工队伍进行施工，李恩平实际只承包了21栋，22栋则由另一承包人李平生承包。工程完工后，李恩平的建筑模板及铁外架被拆除，嘉禾建筑公司与金泰华成公司进行了结算，李恩平承包的21栋经结算工程总价为413,040.24元。期间，李翔已支付（包括垫付）工程款明细如下：1.2010年10月29日于2012年9月7日期间，李恩平领15笔款计318,065元。2.支付张万平等民工工资合计32,279元，其中张万平21栋外架钢筋管工程款10,000元、李坚2559元、李柏松15,000元、李如生1440元、李志德1200元、曾令福2080元。综上，李翔合计已付（包括垫付）工程款350,344元。李恩平和李翔为自然人，均不具备承包工程的资质。李志雄与李井纯均为金泰华成公司21栋工程施工的农民工。李翔支付李志雄工资11,866元，支付李井纯工资10,000元后，又以已多支付李恩平工程款，不应承担该部分民工工资为由，于2014年12月26日向李井纯、李志雄索要回去，导致李井纯、李志雄分别向法院起诉李恩平，要求李恩平支付工资11,866元、10,000元。后经法院调解并强制执行，李恩平已向李井纯、李志雄履行完支付工资义务。也即李井纯、李志雄剩余民工资是李恩平支付，李翔实际上未代李恩平支付李井纯工资10,000元、李志雄工资11,866元。 一审法院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷,争议的焦点是李恩平承建的21栋剩余的工程款是多少并由谁支付。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。本案中，金泰华成公司将21栋工程发包给嘉禾建筑公司承包，嘉禾建筑公司将该工程转让给李翔承包，李翔又将该工程转让给李恩平承包。李翔和李恩平均无建设工程劳务作业法定资质，故嘉禾建筑公司与李翔签订的《工程项目目标管理责任合同书》和由彭文军代表李翔与李恩平签订的《建筑工程施工协议》均违反法律和行政法规的强制性规定，均属无效合同。李恩平承建的21栋工程经金泰华成公司与嘉禾建筑公司结算，工程款为413,040.24元，已验收合格，业主也已入住，故李恩平有权要求承包人嘉禾建筑公司和转包人李翔支付21栋商住楼的工程款。金泰华成公司将21栋工程依法发包给嘉禾建筑公司承包，并向嘉禾建筑公司全额支付了该工程的工程款，李恩平要求金泰华成公司连带给付该工程款的诉请，与法相悖，不予支持。本案中，21栋工程完工后，李翔已支付（包括垫付）了下列费用：1.2010年10月29日至2012年9月7日期间，支付李恩平15笔工程款计318,065元。2.李翔与李恩平签订的《建设工程施工协议合同》第七条工程质量第4款约定：“乙方由于在施工中造成工程质量不合格，梁、板、柱、墙体及装模、支撑木材不合格而引起返工，造成甲方经济损失，材料成本费和工资均由乙方赔偿，从工程款中扣除”。根据上述合同约定，21栋商住楼外墙渗水应由承包人李恩平负责维修。李恩平经通知后拒绝维修，金泰华成公司自行维修后，从嘉禾建筑公司的质保金中扣出维修费41,785.5元，李翔将41,785.5元垫付给金泰华成公司，作为合同的相对方，李翔提出上述已垫付的维修费，应从应付李恩平的工程款中予以抵扣的辩解意见，符合法律规定和合同约定，予以采信。3.垫付张万平21栋商住楼钢管外架租金54,000元。《建设施工协议合同》第二条第2项第（3）款规定：“乙方用钢管制作脚手架、安全通道（必须按质监的要求施工），由乙方负责”，故李翔代李恩平支付张万平21栋商住楼钢管外架租金54,000元，符合合同的约定，其租金的价格也符合21栋商住楼的建筑面积。李恩平提出付张万平的54,000元中部分钢管是用于22栋的，另还应按每平方米8元的差价扣除9200元的辩解意见不符合合同的约定，也与本院查明的事实不符，不予采信。4.李柏仙于2012年5月18日领取的2000元，领条中注明了“21栋外墙防水工程款”，故该款应从李恩平工程款中予以抵扣。5.彭宝生2012年5月16日领取的540元和李柏仙2013年2月5日领取的3400元，领（收）条中分别注明了“21—22栋柱子贴砖款”和“21—22栋外墙防水款屋面防水款”，因李恩平和李翔双方均未提供这二笔款21栋和22栋各是多少工资的相关依据，故酌情确定李翔垫付彭宝生和李柏仙的21栋的工资为50%即1970元。6.支付李坚等5名民工工资22,279元。以上1—6项，李翔已支付（包括垫付）21栋商住楼工程（工资）款合计440,099.5元。21栋商住楼工程款总计413,040.24元，李翔已支付（包括垫付）工程（工资）款440,099.5元，多付27,059.26元。故李恩平请求李翔支付工程款93,040.24元的诉请与查明的事实不符，于法无据，不予支持。原一审判决虽然认定事实不清，但处理结果正确，再审在重新查明事实后，依法应予维持。原审第三人彭文军经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。据此，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决：“维持本院于2014年4月19日作出的（2014）嘉民二初字第31号民事判决。原审案件受理费2760元，由原审原告李恩平负担。” 二审中双方当事人没有提交新证据。 二审查明事实，李翔租用张万平钢外架，张万平分别出具了三张领条，领到租用钢外架的款项共计54,000元，内容分别为“今领到金泰华城21栋外架钢管押金款：叁万元整”、“今领到金泰华城二十一栋外架工程款壹万元整”、“今领到金泰华城21栋－22栋钢管外架工资壹万肆仟元整”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：诉争民工工资、钢管外架租金、外墙防水维修费是否应当抵扣案涉工程款。 本案系建筑工程施工合同纠纷，李翔与李恩平均无建设工程的相关资质，故彭文军代表李翔与李恩平签订的《建设工程施工协议合同》因违反我国法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李恩平承建的21栋工程已经验收合格并交付使用，李翔应按约定支付李恩平案涉工程款。案涉工程款为413,040.2元，已支付工程款为318,065元，尚欠工程款94,975.2元，李翔与李恩平对此均无异议。李翔代李恩平支付李柏仙、彭宝生工资3970元，代李恩平支付李坚等5名民工工资22,279元，有李柏仙、彭宝生、李坚等5人出具的领条予以证实，应从案涉工程款中扣除。根据《建设工程施工协议合同》第七条第四款约定：“乙方由于在施工中造成工程质量不合格，梁、板、柱、墙体及装模、支撑木材不合格而引起返工，造成甲方经济损失，材料成本费和工资均由乙方赔偿，从工程款中扣除”，21栋楼房外墙渗水、后进行维修是事实，但外墙渗水原因未经过鉴定，无法证实是李翔提供的材料问题还是李恩平施工问题造成的渗水，且李翔提供维修费的清单，是金泰华成公司自行制作的，不是维修施工方提交的，亦无付款依据，故李翔主张维修费用应予抵扣工程款的证据不足，本院不予支持，李翔如有充分证据可另行主张。根据《建设工程施工协议合同》第二条第二款第三项“乙方用钢管制作脚手架、安全通道（必须按质监的要求施工），由乙方负责”的约定，李恩平负责在施工中用钢管制作外脚手架、安全通道，李恩平认可施工中使用的钢脚手架是李翔从张万平处租赁的，故租赁张万平钢脚手架的费用应由李恩平承担，但李翔未能提供租赁物的数量、时间、价格等明细，按照李翔提供的租金计算方式，按照21栋商住楼的建筑面积乘以22元/㎡来计算，租金也只有51,578.12元，而22元/㎡的价格是李翔与张万平协商的租金价格还是市场价格，没有证据证实，李翔单方出具的计算方式中写明“因李恩平钢管租赁超期三个月，经与张万平协商后，总计给付张万平租金54,000元”，但无证据证明钢脚手架的租赁期超期三个月，且出租方张万平出具的三张收条，其中一张收条张万平明确写了是领到金泰华成21栋－22栋钢管外架工资壹万肆仟元整，而李恩平承包的工程只是21栋，故一审法院仅凭李翔自书的一份租金计算方式及张万平的三张收条确认本案钢脚手架租金为54,000元，证据不足。据此，李翔主张租赁钢脚手架的费用应抵扣工程款，本院不予支持。如李翔有充分证据可以另行向李恩平主张。李翔尚欠李恩平工程款94,975.2元，扣减李翔支付的民工工资26,249元，李翔还需支付李恩平工程款68,726.2元。 综上，上诉人李恩平的部分上诉请求成立，成立部分应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省嘉禾县人民法院再审后作出（2019）湘1024民再2号民事判决； 二、限被上诉人李翔于本判决生效之日起十日内向上诉人李恩平支付工程款68,726.2元； 三、驳回上诉人李恩平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2760元，由上诉人李恩平负担800元，被上诉人李翔负担1960元；二审案件受理费2126元，由上诉人李恩平负担616元，李翔负担1510元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十二月十三日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。