云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9566号上诉人（原审被告）：刘汝凤，女，1971年9月14日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州元谋县。委托诉讼代理人：沈仕旺，云南民定律师事务所律师。上诉人（原审被告）：文位荣，男，1973年9月19日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州元谋县。委托诉讼代理人：沈仕旺，云南民定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司昆明正义支行，住所地：云南省昆明市五华区正义路**。负责人：陈琦，该行行长。委托诉讼代理人：张茜，该行员工。委托诉讼代理人：魏伟，云南恒业律师事务所律师。上诉人刘汝凤、文位荣因与被上诉人中国工商银行股份有限公司昆明正义支行（以下简称“工行正义支行”）金融借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘汝凤、文位荣的特别授权代理人沈仕旺，被上诉人工行正义支行的特别授权代理人张茜、一般诉讼代理人魏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘汝凤、文位荣的上诉请求：1．依法撤销一审判决第三项，依法改判上诉人不承担律师费；2．本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人提交的《诉讼委托代理协议》无法证明与上诉人存在关联性，被上诉人未提交律师费发票与之相互印证，实际产生的发票无法确定，因此律师费29724元不应支持。另外，上诉人请求二审法院按照其上诉标的29724元重新核算其应当交纳的上诉费。被上诉人工行正义支行答辩称，上诉费及律师费均应当由上诉人承担。原审原告工行正义支行向一审法院起诉请求：1．判令宣告贷款立即到期并解除合同，由被告一次性偿还原告剩余贷款本金743106.37元、利息26840.29元（利息及罚息暂计至2019年1月6日）之后的利息和罚息、复利按照合同约定支付至全部债务还清之日止（基准利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率下浮5%计算，罚息利率在基准利率上加收50%计算）；2．判令被告向原告支付律师费29724元；3．确认原告对位于昆明市秋苑小区东组团29幢1单元第3层303号房屋享有抵押权，就抵押物折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿；4．本案诉讼费、保全费、公告费、邮寄费等实现债权的费用由各被告承担。一审法院认定事实：2015年12月28日，被告刘汝凤、文位荣作为借款人、抵押人与原告作为贷款人共同签订《个人购房借款/担保合同》，约定贷款人依据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款，金额为人民币80万元。本合同项下贷款用于购买/自建坐落于昆明市秋苑小区东组团29幢1单元第3层303号，建筑面积162.87平方米的房屋。本合同项下贷款为个人购置住房贷款的，所贷款项用于购买家庭第一套住房（相关认定标准按照监管规定处理）。本笔贷款的担保方式为抵押，具体约定见本合同相关担保条款。本合同项下贷款期限为20年，实际放贷日与到期日以借款凭证为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。贷款利率以贷款发放时适用中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下（下/上）浮5%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按月利率=年利率/12，日利率=年利率/360公式换算。借款人授权贷款人按贷款一次性划入账户（户名为李艳梅，账号为62×××01，开户行为工行）的方式发放贷款，贷款利息自实际放款日起计算。经协商一致，借款人按月等额本息还款法（按月计息）的方式偿还贷款本息。借款人未按合同约定日期（包括被告宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收5%确定。发生借款人未完全、适当地遵守或履行其在本合同项下的承诺、保证、义务或责任及借款人连续三个或累计六次未按时偿还贷款本息的，贷款人可以宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用、解除合同、要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失。本合同如涉及二人以上（含）共同借款，任一借款人均应履行本合同项下义务，对全部贷款承担连带清偿责任，贷款人有权向任一借款人追索未偿还的贷款本息和未付的其他费用。抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为房产抵押，抵押人为被告刘汝凤、文位荣，建筑面积162.84平方米，抵押物价值为150万元，房屋权属证书为昆房权证西山字第××、20××86号，抵押物地址为昆明市秋苑小区东组团29幢1单元第3层303号。《抵押物清单》与本合同具有同等的法律效力。《抵押物清单》对抵押物价值的约定，不作为贷款处分该抵押物时的估价依据，不对贷款人行使抵押权构成任何限制。抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。合同还对其他条款进行了明确约定。2018年12月29日，原、被告双方共同对该《个人购房借款/担保合同》于云南省昆明市华信公证处申请了公证，公证号为（2015）云昆华信字第7225号。2016年1月4日，原告作为房屋他项权利人对抵押物进行了抵押登记。2016年1月8日，原告向被告刘汝凤指定的收款人李艳梅（账户尾号为3001）发放贷款人民币80万元。截止2019年5月22日，两被告共计拖欠原告未还本金为740227.31元，拖欠利息为26840.29元。一审法院认为，原被告双方签订的《个人购房借款/担保合同》均系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的相关规定，合法有效，具有相应的约束力。原告依约向被告刘汝凤、文位荣发放了贷款，被告刘汝凤、文位荣未依约向原告偿还借款，应当承担相应的民事法律责任。对原告主张宣告贷款立即到期并解除合同的请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”且根据原被告签订的《个人购房借款/担保合同》中对违约责任的约定“发生借款人未完全、适当地遵守或履行其在本合同项下的承诺、保证、义务或责任及借款人连续三个或累计六次未按时偿还贷款本息的，贷款人可以宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用、解除合同、要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失。”本案被告未按约向原告还款，已经构成违约，故一审法院对原告的该项主张予以支持。对于原告主张被告一次性偿还原告剩余贷款本金743106.37元、利息26840.29元（利息及罚息暂计至2019年1月6日），之后的利息和罚息、复利按照合同约定支付至全部债务还清之日止（基准利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率下浮5%计算，罚息利率在基准利率上加收50%计算）的请求，鉴于原告在庭审中主张确认被告未还本金为人民币740227.31元，被告对此已确认，故一审法院予以保护的本金为人民币740227.31元。本案原被告双方签订的《个人购房借款/担保合同》中对利息的约定为“贷款利率以贷款发放时适用中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下（下/上）浮5%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准（基准利率为4.9%），并按月利率=年利率/12，日利率=年利率/360公式换算。”，对罚息利率约定为“罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收5%确定”均未违反法律规定，故一审法院对原告主张的利息26840.29元予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故一审法院对原告主张由被告一次性偿还原告剩余贷款本金人民币740227.31元、利息26840.29元（利息及罚息暂计至2019年1月6日），之后的利息和罚息、复利按照合同约定支付至全部债务还清之日止（基准利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率下浮5%计算，罚息利率在基准利率上加收50%计算）的请求予以支持。对于原告要求两被告向原告支付律师费人民币29724元的请求，根据原被告双方签订的《个人购房借款/担保合同》约定“贷款人有权在借款人违约的情形下要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。”故一审法院对该律师费予以支持。对于原告要求确认对位于昆明市秋苑小区东组团29幢1单元第3层303号房屋享有抵押权，就抵押物折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿的请求，根据原被告共同签订的《个人购房借款/担保合同》约定“本笔贷款的担保方式为抵押，具体约定见本合同相关担保条款。”及“抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为房产抵押，抵押人为被告刘汝凤、文位荣，建筑面积162.84平方米，抵押物价值为150万元，房屋权属证书为昆房权证西山字第××、20××86号，抵押物地址为昆明市秋苑小区东组团29幢1单元第3层303号。《抵押物清单》与本合同具有同等的法律效力。”依据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”故一审法院对原告的该项请求予以支持。对于原告要求本案保全费、公告费、邮寄费等实现债权的费用由各被告承担的诉讼请求，一审法院鉴于本案保全费、公告费、邮寄费均未实际产生，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告中国工商银行股份有限公司昆明正义支行与被告刘汝凤共同签订的《个人购房借款/担保合同》；二、被告刘汝凤、文位荣于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告剩余贷款本金人民币740277.31元、利息26840.29元（利息及罚息暂计至2019年1月6日），之后的利息和罚息、复利按照合同约定支付至全部债务还清之日止（基准利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率下浮5%计算，罚息利率在基准利率上加收50%计算）；三、被告刘汝凤、文位荣于本判决生效之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司昆明正义支行支付律师费人民币29724元；四、确认原告中国工商银行股份有限公司昆明正义支行对位于昆明市秋苑小区东组团29幢1单元第3层303号房屋享有抵押权，就抵押物折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回原告中国工商银行股份有限公司昆明正义支行的其他诉讼请求。”二审经补充确认被上诉人工行正义支行律师费29724元并未实际发生。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：上诉人刘汝凤、文位荣是否应当承担律师费29724元？经审查，《个人购房借款/担保合同》中虽然约定了如果上诉人违约则应承担被上诉人为实现债权而支出的费用（含律师费）等内容，但是被上诉人工行正义支行主张的律师费29724元并未实际支出，因此一审法院判决由上诉人承担该费用不当，本院予以改判。一审判决其余事项的判决内容，双方当事人均未提出异议，本院对此予以维持。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人不服一审判决的部分为律师费29724元，按照上述规定，本案的上诉费应当收取上诉费为543.10元，上诉人预交了11797元，应予退还11253.90元。因本案系上诉人违反合同约定而导致的诉讼，因此一审及二审案件受理费均应由上诉人负担。综上所述，上诉人不承担律师费的上诉主张成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初1596号民事判决的第一项、第二项、第四项，即：“一、解除原告中国工商银行股份有限公司昆明正义支行与被告刘汝凤共同签订的《个人购房借款/担保合同》；二、被告刘汝凤、文位荣于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告剩余贷款本金人民币740277.31元、利息26840.29元（利息及罚息暂计至2019年1月6日），之后的利息和罚息、复利按照合同约定支付至全部债务还清之日止（基准利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率下浮5%计算，罚息利率在基准利率上加收50%计算）；四、确认原告中国工商银行股份有限公司昆明正义支行对位于昆明市秋苑小区东组团29幢1单元第3层303号房屋享有抵押权，就抵押物折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权；”二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初1596号民事判决的第三项、第五项，即：“三、被告刘汝凤、文位荣于本判决生效之日起十日内向原告中国工商银行股份有限公司昆明正义支行支付律师费人民币29724元；五、驳回原告中国工商银行股份有限公司昆明正义支行的其他诉讼请求。”三、驳回中国工商银行股份有限公司昆明正义支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11797元及二审案件受理费543.10元，均由上诉人刘汝凤、文位荣负担。退还上诉人刘汝凤、文位荣预交的二审案件受理费11253.90元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  李 希二〇一九年十二月十三日法官助理李莹书记员闻怡