湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂07刑终133号原公诉机关鄂州市梁子湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭玉梅（绰号“咪姐”），女，1962年8月23日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，现住武汉市武昌区。因犯贩卖毒品罪于2013年3月22日被武汉市武昌区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；因犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年12月11日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年4月2日被鄂州市公安局刑事拘留，同月25日经鄂州市人民检察院批准逮捕，同月27日由鄂州市公安局执行。现羁押于鄂州市第一看守所。上诉人（原审被告人）高泽春，男，1984年11月25日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无业，住鄂州市梁子湖区。因吸食毒品于2018年3月30日被鄂州市公安局梁子湖区分局处以行政拘留15日并交鄂州市拘留所执行。因涉嫌非法持有毒品罪，于2018年4月11日被鄂州市公安局梁子湖区分局刑事拘留，因涉嫌运输毒品罪，于同年4月26日经鄂州市梁子湖区人民检察院批准逮捕，次日由鄂州市公安局梁子湖区分局执行。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人赵利平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审被告人李杨，男，1987年11月23日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无业，住所地：武汉市江汉区。因犯贩卖毒品罪，于2017年8月25日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，2018年2月13日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年4月2日被鄂州市公安局刑事拘留，同月25日经鄂州市人民检察院批准逮捕，同月27日由鄂州市公安局执行。现羁押于鄂州市第一看守所。原审被告人陈金林，男，1979年4月20日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，个体出租车司机，住鄂州市梁子湖区。因涉嫌运输毒品罪，于2018年3月30日被鄂州市公安局刑事拘留，同年4月25日经鄂州市人民检察院批准逮捕，同月27日由鄂州市公安局执行。现羁押于鄂州市第一看守所。鄂州市梁子湖区人民法院审理鄂州市梁子湖区人民检察院指控原审被告人郭玉梅、李杨犯贩卖毒品罪，高泽春、陈金林犯运输毒品罪一案，于2019年9月3日作出（2019）鄂0702刑初38号刑事判决，原审被告人郭玉梅、高泽春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年1月11日23时许，被告人郭玉梅在武汉市武昌区紫阳路水陆小区附近，将5颗“麻古”以人民币200元的价格卖给程某，被公安民警现场抓获。该5颗“麻古”净重0.48克，含有甲基苯丙胺成分。2018年3月30日8时左右，开个体出租车的被告人陈金林按事先与被告人高泽春的约定来到高泽春家中，高泽春告诉陈金林他要买100颗“麻古”、20克“冰毒”，陈金林提出其去武汉购买毒品要收取500元车费，高泽春即交给陈金林人民币7000元。同日8：53陈金林与郭玉梅电话联系，向其购买上述毒品，郭玉梅告诉陈金林黄冰只有15克或10克，并建议陈金林用她新进的另一种油凑足20克，同时承诺如果试用质量不好或卖不出去，就退给她，陈金林同意这一变通方案后，双方又就毒品交易的地点和大致时间进行了约定。同日10：54，陈金林到达与郭玉梅约定的交货地点武汉市复兴路后，即拨通郭玉梅的手机，说“我已经到了”，接电话的是被告人李杨，李杨说“我晓得，我马上过来”，陈金林又说“我还是在工商银行楼下”，李杨说“我晓得”，双方即结束了通话，整个通话时长只有17秒。随后，李杨径直来到陈金林与郭玉梅约定的交易地点，未经沟通，收取陈金林人民币6500元，同时将已用纸巾包好的100颗“麻古”和4袋“冰毒”塞入陈金林驾驶的鄂Ａ×××**黑色小型越野车副驾驶靠垫内。陈金林在返回途中途经梧桐湖开发区凤凰大道时被抓获，从其驾驶的车中搜出上述毒品。其中“麻古”净重9.423克，“冰毒”净重17.932克，均含有甲基苯丙胺成分。2018年4月2日，鄂州市禁毒支队在武昌复兴路抓获李杨，当场从其驾驶的摩托车坐垫箱中搜出“麻古”14颗，净重1.37克；白色晶体2小袋，净重0.32克。随后在武昌区水陆街社区41栋抓获郭玉梅，在其家中搜出“麻古”8颗，净重0.77克；白色晶体1小袋，净重0.03克，同时搜出复兴路48号A栋4单元102号房屋的《租房协议书》1份、房屋定金收据1张及该房屋的钥匙一把。其后，在郭玉梅带领下来到武昌区复兴路48号A栋4单元102室中，搜出“麻古”4小袋共118颗，净重11.59克；白色晶体35小袋、8中袋，净重54.93克。以上“麻古”中均含有甲基苯丙胺成分，白色晶体中均含有N-苄基异丙胺成分。另查明，武昌区复兴路48号A栋4单元102室系2018年3月11日李杨、郭玉梅及其男友3人一起去看过后，当天由李杨与房东李某签订《租房协议书》并由李杨通过支付宝支付4000元租金和押金后承租下来的，该《租房协议书》和押金收据存放在被告人郭玉梅家中，2把房间钥匙由郭玉梅和李杨各持1把，郭玉梅将该房间钥匙与其家门钥匙串在一起。又查明：郭玉梅因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年12月11日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。该刑事判决附加刑罚金8000元已执行完毕，主刑有期徒刑一年四个月除被告人郭玉梅曾被羁押3日外，其余未执行。又查明：郭玉梅、李杨、高泽春均系吸毒人员。原审认定上述事实，有下列证据证实：1.户籍资料、刑事判决书、到案经过、租房协议书、提取笔录和扣押清单、电话记录截图、照片、《情况说明》等书证；2.证人李某、程某的证言；3.武汉市公安局毒品司法鉴定中心、鄂州市公安司法鉴定中心鉴定意见，尿液检测结果；4.辨认笔录，提取、称重、取样、扣押等笔录；5.电话录音和语音清单；6.被告人郭玉梅、李杨、高泽春、陈金林的供述与辩解。原审法院认为，被告人郭玉梅违反毒品管制法规，明知是含有甲基苯丙胺成分的毒品而向他人贩卖40.195克，认为含N-苄基异丙胺成分的白色晶体是冰毒而贩卖54.96克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李杨违反毒品管制法规，明知是含有甲基苯丙胺成分的毒品而向他人贩卖40.315克，认为含N-苄基异丙胺成分的白色晶体是冰毒而贩卖55.25克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人高泽春、陈金林违反毒品管制法规，明知是含甲基苯丙胺成分的毒品而运输27.355克，其行为构成运输毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十五条第一款，第三百五十六条、第二十三条，第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决：一、被告人郭玉梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年十个月，并处罚金三万元；与武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106刑初1303号刑事判决书确定的以被告人郭玉梅犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处被告人郭玉梅有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8千元并罚。决定合并执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币三万八千元（其中八千元已缴纳）。二、被告人李杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年十个月，并处罚金二万元。三、被告人高泽春犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金一万五千元。四、被告人陈金林犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金一万五千元。郭玉梅以原审判决量刑过重为由，向本院提出上诉。其理由：一、虽在电话中与陈金林约定交易，但交易是由李杨一个人完成的。二、租房协议是李杨与房东签订的，租房协议和房屋钥匙是李杨放在我家里面的。以上情节在量刑时应予以考虑。高泽春以不构成运输毒品罪为由，向本院提出上诉。其理由：本案没有任何证据能够证明高泽春与郭玉梅认识或有过联络购买毒品，高泽春从未也不可能指定陈金林向郭玉梅购毒，高泽春根本不存在托咐陈金林购毒，而是直接向陈金林买毒供自己吸食，不存在托购说法，没有买毒而运输，没有运输而被抓现形，不符合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于认定运输毒品罪的情形。请求依法改判高泽春不构成运输毒品罪。其辩护人提出了相同的辩护意见，认为高泽春买毒自己吸食行为违法，但不构成运输毒品罪。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2018年3月30日，陈金林被抓获后，与高泽春电话联系，协助公安机关将高泽春抓获。证明上述事实的证据在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，应予以确认。关于郭玉梅提出的量刑过重的上诉意见。经查，李杨与房东签订租房协议时，郭玉梅在场，出租屋钥匙和租房协议存放在郭玉梅家中，郭玉梅可自由进出该出租屋。郭玉梅在电话中告知陈金林，冰毒数量不够，建议用其他毒品凑数，并承诺用的不好可以退，表明郭玉梅清楚出租屋毒品的存放情况。李杨未与陈金林沟通，却能按郭玉梅与陈金林商定的毒品数量和种类，在约定的地点交货，该笔毒品交易系由郭玉梅和李杨共同实施完成，二人构成贩卖毒品的共犯。原审判决根据共同犯罪的事实和情节，对郭玉梅定罪处刑，量刑适当。郭玉梅的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于高泽春系直接向陈金林购买毒品，不存在托购，不构成运输毒品罪的上诉及辩护意见。经查，陈金林系个体出租车司机，高泽春给7000元让陈金林到武汉帮忙购买毒品，陈金林收取高泽春购毒款后，按高泽春要求的毒品种类和数量到武汉为其购买毒品，在案证据不足以证明陈金林除了赚取租车费外，有通过毒品交易赚取毒品差价的主观目的，陈金林的行为符合代购毒品的行为特征。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处”。现有证据不能证明高泽春、陈金林是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，陈金林在运输毒品过程中被查获，对二人应以运输毒品罪的共犯论处。高泽春认为不构成运输毒品罪的上诉意见，不予采纳。综上，本院认为，上诉人郭玉梅违反毒品管制法规，明知是含有甲基苯丙胺成分的毒品而向他人贩卖40.195克，认为含N-苄基异丙胺成分的白色晶体是冰毒而贩卖54.96克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人李杨违反毒品管制法规，明知是含有甲基苯丙胺成分的毒品而向他人贩卖40.315克，认为含N-苄基异丙胺成分的白色晶体是冰毒而贩卖55.25克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人高泽春、原审被告人陈金林违反毒品管制法规，明知是含甲基苯丙胺成分的毒品而运输27.355克，其行为构成运输毒品罪。郭玉梅、李杨不知含有N-苄基异丙胺成分的白色晶体不是毒品而将其当作毒品贩卖的行为，系贩卖毒品未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。郭玉梅、李杨因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯；李杨刑罚执行完毕以后，在五年以内在犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚。陈金林到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；其协助公安机关抓获同案犯，应认定为立功，依法亦可从轻处罚。郭玉梅、李杨、高泽春系吸毒人员，可酌情从轻处罚。郭玉梅因毒品犯罪被判刑，在刑罚执行完毕以前，又犯贩卖毒品罪，依法应将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚合并执行。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李慧捷审判员  夏翠霞审判员  黄剑萍二〇一九年十二月十九日法官助理杨帅阁书记员蒋艳