河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2586号上诉人（原审被告）：中铁三局集团广东建设工程有限公司。住所地：广州市白云区北太路**广州民营科技园科盛路**配套服务大楼****。统一社会信用代码：91440101065824190X。法定代表人：张洪江，董事长。委托诉讼代理人：姬孟歌，男，1988年10月12日出生，汉族，住址：河南省新安县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：河北景鹏预应力钢绞线有限公司。住所地：景县龙。住所地：景县龙华镇工业园码：91131127774427526G。诉讼代表人：刘环，破产管理人团队负责人。委托诉讼代理人：张飞，河北冀和律师事务所律师。上诉人中铁三局集团广东建设工程有限公司（以下简称：中铁三局广东建设公司）因与被上诉人河北景鹏预应力钢绞线有限公司（以下简称：河北景鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2019）冀1127民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人姬孟歌、被上诉人委托诉讼代理人张飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁三局广东建设公司上诉请求：依法撤销河北省景县人民法院作出的（2019）冀1127民初2324号判决请求，将该案发回重审。事实与理由:一、一审判决适用《合同法》107条、109条、159条，属于适用法律错误，应当适用《合同法》97条。一审判决适用《合同法》107条、109条、159条。《合同法》第一百零七条是关于违约责任的规定。第一百零九条是关于金钱债务的违约责任的规定。第一百五十九条关于买受人义务的约定。一审法院所适用的《合同法》107条、109条、159条均不能作为被上诉人支付欠款的法律依据。本案应适用《合同法》第九十七条，合同合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同已于2018年6月23日解除(根据《破产法》第十八条管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。)在涉案合同已经解除的情况下，一审法院应依据《合同法》第97条判决本案。故一审法院适用法律错误。二、一审法院未查明涉案合同交易全过程，直接判令赔偿违约金，属于查明事实不清。2017年5月1日，中铁三局广东建设公司与河北景鹏钢绞线有限公司签订《钢绞线买卖合同》，合同编号:WHLC-WZ-201725。根据合同（专用条款）第13.2.1条约定，卖方应在每月15日与买方核对进场数量，进行月度结算后十天内，按照本期结算金额(或买方要求)向买方开具符合国家法律法规和标准的增值税专用发票后30天内，按照当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向卖方支付货款，最高支付比例不得高于当期货款结算金额的80%，10%在季度业主验工付款完成后根据资金拨付情况支付;剩余10%作为质量保证金，在最后一期物资质量保证期期满后30天内不计息返还卖方，但质量保证金的支付并不免除买方对交付物资质量的保证责任。合同履行期内，如发生纠纷，所有应付款项待纠纷最终解决后30天内付清。第13.2.2条，如果买方出现资金困难，卖方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽限期间内不视为买方违约且不记违约金(利息)，卖方不得一次为由中断本合同的物资供应。被上诉人分别于2017年12月6日开具发票金额723180.9元，2017年11月4日开具发票金额679948.1元，2017年10月11日开具发票金额519700元，2017年10月11日开具发票金额985247.26元，2017年8月21日开具发票金额1158480元，2017年8月21日开具发票金额237005.7元，2017年7月21日开具发票金额927500.09元，2017年6月23日开具发票金额824819.02元，共计6055880.37元。根据合同13.2.1，上诉人在被上诉人开具发票30天内，按照当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向卖方支付货款，最高支付比例不得高于当期货款结算金额的80%;第13.2.2如果买方出现资金困难，卖方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽限期间内不视为买方违约且不记违约金(利息)。因此，上诉人支付款项应当是:1.2017年12月6日开具发票金额723180.9元;付款金额723180.9×80%=578544.72；付款日期2017年12月6日延后4个月，即2018年4月5日；10%即72318.09元在季度业主验工付款完成后根据资金拨付情况支付；剩余10%即72318.09作为质量保证金，在最后一期物资质量保证期期满后30天内不计息返还卖方。2.2017年11月4日开具发票金额679948.1元;付款金额679948.1×80%=543958.48；付款日期2017年11月4日延后4个月，即2018年3月3日；10%即67994.81元在季度业主验工付款完成后根据资金拨付情况支付；剩余10%即67994.81作为质量保证金，在最后一期物资质量保证期期满后30天内不计息返还卖方。3.2017年10月11日开具发票金额519700元+985247.26元=1504947.26元;付款金额1504947.26×80%=1203957.81元；付款日期2017年10月11日延后4个月，即2018年2月10日；10%即150494.73元在季度业主验工付款完成后根据资金拨付情况支付；剩余10%即150494.73作为质量保证金，在最后一期物资质量保证期期满后30天内不计息返还卖方。4.2017年8月21日开具发票金额1158480元+237005.7元=1395485.7元;付款金额1395485.7×80%=1116388.56元；付款日期2017年8月21日延后4个月，即2017年12月20日；10%即139548.57元在季度业主验工付款完成后根据资金拨付情况支付;剩余10%即139548.57作为质量保证金，在最后一期物资质量保证期期满后30天内不计息返还卖方。5.2017年7月21日开具发票金额927500.09元；付款金额927500.09×80%=742000.07元；付款日期2017年7月21日延后4个月，即2017年11月20日；10%即92750.01元在季度业主验工付款完成后根据资金拨付情况支付；剩余10%即92750.01元作为质量保证金，在最后一期物资质量保证期期满后30天内不计息返还卖方。6.2017年6月23日开具发票金额824819.02元。付款金额824819.02×80%=659855.22元；付款日期2017年6月23日延后4个月，即2017年10月22日；10%即82481.9元在季度业主验工付款完成后根据资金拨付情况支付；剩余10%即82481.9作为质量保证金，在最后一期物资质量保证期期满后30天内不计息返还卖方。综上，上诉人在收到被上诉人开具的发票后最晚在2018年4月5日支付货款共计4844704.86元，605588.11元在季度业主验工付款完成后根据资金拨付情况支付，另有605588.11元作为质量保证金在最后一期物资质量保证期期满后30天内不计息返还卖方。根据合同专用条款27.4.1买方在付款宽限期后，仍逾期支付货款(含质量保证金)的，买方对逾期付款部分从宽限期满的次日按照中国人民银行存款基准利率标注向卖方支付违约金(利息)。但在买方支付货款的当天，卖方未书面主张该欠款之违约金(利息)的，则视为卖方放弃要求买方承担该欠款部分产生的违约责任。目前为止，上诉人尚未收到被上诉人任何主张欠款之违约金(利息)的书面材料，根据合同约定视为卖方放弃要求买方逾期付款所产生的违约责任。三、被上诉人未提供证据证明最后一期物资交付时间，无法确定质量保证金返还时间。根据合同专用条款14.3，质量保证期为12个月，自物资交货验收合格之日起计算。因被上诉人未提交任何物资交付的单据，无法查明质保期满时间，以至于无法确定质量保证金返还时间。四、一审法院判决依据的主要证据，效力不足，与货款支付情况不具有关联性。一审中原告仅提供“询证函”一份，法院仅依据该“询证函”判决申请人支付全部款项，存在严重错误。首先，根据合同13.1卖方按照合同规定在交货点验合格后，凭以下所列单证按月向买方结算付款。(1)双方签认的已交货且未结算物资结算清单(买方点验合格后双方共同签认的物资结算清单系确认当期实际收货数量的唯一依据，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等，都不得作为结算依据)即原告所提供“询证函”并不能作为双方结算的依据。其次，“询证函”是由会计师事务所出具的，询证申请人与被申请人之问往来账目使用，用于公司复核账目使用，不具有确认该账款是否达到支付条件的效力，也不具有作为结算依据的效力。更不能证明申请人应当向被申请人支付《询证函》所载事项。依据(2017)最高法民申3967号，最高人民法院在该案件中，对《询证函》的性质作出了同样的认定。第三，根据合同协议书第3条，本合同总价24842200元，根据物资需求一览表交货期为2017年5月至2020年10月，即根据合同约定，履行期限为2017年5月至2020年10月，合同总价24842200元，截止目前被上诉人供货总金额为605万余元，被上诉人未向上诉人提出解除合同或者书面告知上诉人进行最后结算。根据《破产法》第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。2018年4月24日，河北景县人民法院依法受理河北景鹏预应力钢绞线有限公司破产案件，截止被申请人起诉之日，管理人未通知申请人该事实。同样，管理人从未书面通知申请人进行合同的最终结算。五、一审法院未查明被上诉人诉求货款2255881.07元的实际构成，未明确其中货款金额、质保金金额、履约保证金金额，错误的将所有款项纳入货款当中，属于认定事实错误。根据合同专用条款21.1卖方应在签订合同前5天内，向买方提交合同总价5%的履约保证金，合同总价为24842200元，因此被上诉人需缴纳的履约保证金为1242110元，一审法院未查明被上诉人的诉求是否包括该履约保证金。若被上诉人的2255881.07元内包括履约保证金1242110元，则根据通用合同条款21.2履约保证金有效期自合同签订之日至最后一批交货验收合同物资的质量保证期期满日止。由于目前合同尚在履行，尚不具备返还条件。但根据河北景县人民法院（2018)冀1127破申1号民事裁定书，河北景鹏预应力钢绞线有限公司已进入破产重整程序，已经不具备合同履行能力。根据通用合同条款21.5发生下列之一者，则不予退还履约保证金，则买方应及时通知卖方。(1)卖方发生2O.1款所列的违约行为之一而完全终止合同;(2)卖方不履行实质性的投标承诺。由于被申请人进入破产重整程序，且涉及多个诉讼被列为失信被执行人，已经不具备履行合同义务的能力，依照合同约定上诉人有权没收履约保证金。六、一审法院遗漏当事人。根据合同书，本案涉及三方主体，分别为买方:中铁三局集团广东建设工程有限公司、卖方:河北景鹏预应力钢绞线有限公司、服务方：中铁三局集团物资供应有限公司。本合同由三方共同签与盖章，一审法院未追加中铁三局集团物资供应有限公司为共同被告属于遗漏当事人，不利于查明案件事实。综上，请求二审法院依法撤销景县人民法院作出的（2019）1127民初2324号判决，将该案发回重审。被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判。河北景鹏公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付原告货款2255881.07元并赔偿逾期付款损失（从2017年12月31日起至还清之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；2.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：景县人民法院于2018年4月24日以(2018)冀1127破申1号民事裁定书，依法受理了河北景鹏预应力钢绞线有限公司（以下简称景鹏公司）破产重整一案，2018年4月25日指定河北冀和律师事务所、河北天成会计师事务所有限公司刘环作为破产管理人。景县人民法院于2019年3月18日以(2018)冀1127民破2号之五民事裁定书依法终止景鹏公司重整程序，并宣告景鹏公司破产。景鹏公司进入破产程序前与被告之间存在买卖合同业务往来，景鹏公司向被告销售钢绞线。经函证，2017年12月30日被告欠景鹏公司货款2555881.07元。后被告分别于2018年2月7日向景鹏公司支付货款20万元，2019年2月26日向景鹏公司支付货款10万元，剩余货款2255881.07元，被告至今未付。综上，因被告长期无故拖欠景鹏公司货款的行为于法不通、于理不合，景鹏公司现依法提起诉讼，请求人民法院依法支持其诉讼请求。一审法院认定事实：原、被告于2017年5月1日签订一份预应力钢绞线合同协议书，约定由原告向被告供应钢绞线，2017年12月30日经双方对账，被告欠原告钢绞线货款2555881.07元，并由被告公司郑济铁路先期开工段梁场分部在询证函上加盖了财务专用章。之后，被告分别于2018年2月7日偿还原告货款20万元，2019年2月26日偿还原告10万元。剩余货款2255881.07元未还。另查明，本院于2018年4月24日以(2018)冀1127破申1号民事裁定书，依法受理了河北景鹏预应力钢绞线有限公司破产重整一案，2018年4月25日指定河北冀和律师事务所、河北天成会计师事务所有限公司刘环作为破产管理人。本院于2019年3月18日以(2018)冀1127民破2号之五民事裁定书依法终止景鹏公司重整程序，并宣告河北景鹏预应力钢绞线有限公司破产。一审法院认为，原、被告签订的预应力钢绞线合同协议书，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告已在询证函上加盖印章确认货款，应当按照询证函所确定的剩余货款悉数给付原告，逾期应当承担违约责任。关于原告主张的逾期付款损失，要求按照以中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，不予支持，其理由是，原、被告在签订的预应力钢绞线合同协议书专用合同条款27.4.1中，已明确对违约责任进行了约定，即对逾期付款按照中国人民银行存款基准利率标准向原告支付违约金（利息），应当按照双方约定执行。关于被告要求原告返还因税率减少而获得的不当得利及要求原告开具剩余增值税发票问题，《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自做出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其它税收法律、行政法规相抵触的决定。依此规定，被告所辩称内容应属于税务部门的行政职权范畴，法院无权让他人减税、退税、强制开具发票，且与本案不是同一法律关系，本案不予理涉。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条的规定，判决：被告中铁三局集团广东建设工程有限公司于判决生效之日起三日内给付原告河北景鹏预应力钢绞线有限公司剩余货款2255881.07元及逾期付款损失（按照中国人民银行规定的同期存款基准利率计算，其中以2555881.07元为基数，自2017年12月31日起计算至2018年2月7日止；剩余2355881.07元自2018年2月8日起计算至2019年2月26日止；剩余2255881.07元自2019年2月27日起计算至给付之日止）。案件受理费24847元，减半收取计12424元由被告中铁三局集团广东建设工程有限公司负担。二审中，被上诉人提交自2017年6月23日至2017年12月6日为中铁三局集团广东建设工程有限公司开具的增值税专用发票8张，总票额为6055881.07元。上诉人对8张发票无异议。本院查明与一审查明事实一致。本院认为，双方2017年5月1日签订的《预应力钢绞线合同协议书》，意思表示均真实，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，一审法院按有效处理正确。2018年4月河北景鹏公司进入破产程序以后，即向上诉人起诉要求支付履行合同中尚欠的货款。根据被上诉人所举证据及查明的案件事实，合同签订后，被上诉人向上诉人供应货物，履行了相应的合同义务，根据上诉人郑济铁路先期开工段梁场分部对询证函的确认，截止2017年12月30日，上诉人尚欠款项2555881.07元未支付。二审中，被上诉人河北景鹏公司又提交了为上诉人开具的8张增值税专用发票，票额为6055881.07元，上诉人对其询证函之前支付的100万元、250万元，计350万元，以及之后支付的20万元、10万元，计30万元，均没有异议，且二审诉讼中，上诉人对其偿还20万元、10万元之后，认可尚欠被上诉人款项未结清，因此，能印证询证函中欠款数额是正确的。据此，一审判决并无不当。本案双方是基于一方履行合同义务，另一方不按约定履行付款义务所引发的买卖合同纠纷，一审法院适用《合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条解决本案双方买卖争议合适。《合同法》第九十七条是合同解除后的处理原则，本案双方在合同履行中，虽一方当事人景鹏公司进入破产程序后不能再按合同标的额继续履行，但根据实际已履行的交货、付款以及询证函尚欠款未清事实，上诉人应予支付欠款，即使因景鹏公司破产而解除合同，亦不是其不予支付尾欠的理由。关于上诉人所提付款期限问题。被上诉人供货以后，为上诉人开具了增值税发票，其最后开具增值税发票的日期是2017年12月6日，至被上诉人起诉时已远超出4个月的付款宽限期，另，上诉人也未提出货物质量异议的抗辩，因此，上诉人所提理由，不能支持。关于逾期付款违约金问题，根据双方专用条款27.4.1的约定，上诉人在付款宽限期满后未付款，询证函后也未足额支付，故被上诉人起诉后主张逾期付款违约金，一审予以部分支持并无明显不当。关于上诉人要求对询证函印章鉴定问题。二审诉讼中，上诉人对询证函加盖的印章有异议要求鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，上诉人二审提出，不应予支持。另，双方交易过程中，上诉人除支付380万元款项外，未提出其再付过款的相应证据，也没有提出询证函上加盖的梁场分部财务印章系虚假的初步证据。综上，中铁三局集团广东建设工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不能支持；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24847元，由上诉人中铁三局集团广东建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高永胜审判员  张 晓审判员  安 君二〇一九年十二月九日书记员  刘 珍