新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民事判决书（2019）新29民终1180号上诉人（原审被告）：阿克苏龙鼎棉业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏纺织工业城（开发区）甬江路西侧。法定代表人：杜津民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒲良茂，男，1965年1月26日出生，汉族，系阿克苏龙鼎棉业有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。被上诉人（原审原告）：徐代述，男，1965年2月26日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。被上诉人（原审原告）：喻朝兵，男，1978年2月8日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。原审第三人：新疆鸿盛祥建筑工程有限公司，住所地阿克苏市团结路与健康路交汇处鑫大公寓******。法定代表人：骆卫涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛博，男，汉族，1997年6月13日出生，新疆鸿盛祥建筑工程有限公司员工。上诉人阿克苏龙鼎棉业有限公司（以下简称龙鼎棉业公司）因与被上诉人徐代述、喻朝兵、原审第三人新疆鸿盛祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2018）新2901民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月4日立案后，于2019年10月18日，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙鼎棉业公司的委托诉讼代理人蒲良茂，被上诉人徐代述、喻朝兵，原审第三人新疆鸿盛祥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人薛博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙鼎棉业公司上诉请求：撤销阿克苏市人民法院（2018）新2901民初2960号民事判决，查明事实依法改判。事实与理由：一审认定事实不清，徐代述、喻朝兵所建的办公楼有17间卫生间没有施工，有待造价部门核算造价，另外经龙鼎棉业公司核算未完工的工程有11项，工程量造价达1,203,267.66元；徐代述、喻朝兵与原审第三人新疆鸿盛祥建筑工程有限公司未签订工程转包或分包施工合同，一审判决办公楼造价按中标价3,465,909.25元确认应付工程款错误，建设工程造价由人工费、材料费、机械费、企业管理费等构成，徐代述、喻朝兵属自然人，无资格取得工程项目的上述费用；一审判决龙鼎棉业公司向徐代述、喻朝兵退还工程保证金500,000元错误，因龙鼎棉业公司已向徐代述、喻朝兵退还工程保证金250,000元。本案不适用建设工程纠纷司法解释第四条，恳请二审法院查明事实，公正判决。徐代述、喻朝兵辩称，龙鼎棉业公司上诉请求无事实依据，本案的相关证据均已提交一审法院，请求二审法院查明事实，驳回龙鼎棉业公司上诉请求，维持一审判决。徐代述、喻朝兵向一审法院起诉请求:1、判令龙鼎棉业公司向徐代述、喻朝兵支付工程款1,842,858.99元；2、判令龙鼎棉业公司向徐代述、喻朝兵返还工程保证金500,000元；3.判令龙鼎棉业公司向徐代述、喻朝兵支付资金占用期间的利息损失共计462,766元；4、判令龙鼎棉业公司向徐代述、喻朝兵支付支付违约金268,993元。一审法院认定事实：2015年3月25日，徐代述与喻朝兵签订协议书，约定合伙承包龙鼎棉业公司工程。同日，徐代述与龙鼎棉业公司签订工程施工协议书，约定：“工程名称：阿克苏龙鼎棉业纺织厂；承包范围：办公室、宿舍楼、厂房、车间、消防等工程、钢结构车间等工程；承包方式：包工包料；工期：本工程自2015年3月28日至2015年7月30日止竣工；工程质量及价格：质量达到合格，价格按中标价为准进行结算与追加，计价取费按建筑三级取费；乙方（徐代述、喻朝兵）在签订正式合同，开工一星期支付甲方保证金500,000元人民币，第一次付款退还乙方250,000元，剩余250,000元工程完成验收后一次退回；乙方进场按图纸施工，由甲方（龙鼎棉业公司）提供三大主材，钢筋、商砼、砖。土建钢构主体完工后支付预算总造价款50%，总体封顶完工后，支付预算总造价款20%，经验收合格后，在2015年12月15日前支付预算总造价的25%，余下总造价的5%作为工程保证金，保修期为一年，保修期间无质量问题一次性退还；合同同时约定双方其他权利义务。”2015年3月25日，徐代述、喻朝兵向龙鼎棉业公司交纳保证金500,000元，龙鼎棉业公司向徐代述、喻朝兵出具收条。2015年7月30日，第三人新疆鸿盛祥建筑工程有限公司中标龙鼎棉业公司发包的阿克苏纺织工业城公共租赁住房建设项目（十五），中标工程价格3,465,909.25元，同日，龙鼎棉业公司与第三人新疆鸿盛祥建筑工程有限公司签订建设工程施工合同。庭审中，龙鼎棉业公司认可徐代述、喻朝兵所承建的项目工程实际招投标项目名称为阿克苏纺织工业城公共租赁住房建设项目（十五），系先施工建设，后补办招投标手续，且徐代述、喻朝兵借助新疆鸿盛祥建筑工程有限公司名义实际施工。2015年12月31日，阿克苏纺织工业城规划建设局作出龙鼎棉业厂房建设项目工程款及民工工资拖欠问题协调会议纪要，核算审定在建厂房全部建安直接费为1,834,800元，其中无争议的费用1,479,000元，有争议的费用355,800元，有争议的部分双方自行解决，此核算工程量不作为工程结算依据，只用于此次解决民工工资纠纷问题，喻朝兵、龙鼎棉业公司法定代表人杜津民参与此次会议。2017年5月10日，龙鼎棉业公司的法定代表人杜津民向徐代述、喻朝兵出具办公楼结算清单，对已付款、徐代述、喻朝兵未施工部分及提供材料进行结算，共计价款3,625,000元。2018年，龙鼎棉业公司因欠付徐代述、喻朝兵工程款，徐代述、喻朝兵向乌鲁木齐仲裁委员会阿克苏分会提出仲裁申请，请求被申请人龙鼎棉业公司支付工程款1,399,058.99元及退还工程保证金500,000元，并承担违约金251202.9元，事实和理由载明：“被申请人提供的主材和已支付的现金合计3,625,000元。”2018年2月9日，仲裁委开庭，庭审中徐代述、喻朝兵向仲裁委提交“2017年5月10日办公楼结算清单”用以证明扣除徐代述、喻朝兵未施工部分及龙鼎棉业公司提供的主材，龙鼎棉业公司共计支付3,625,000元的事实，龙鼎棉业公司予以认可；双方在仲裁庭审中均认可配电房工程价款为60,000元。后徐代述、喻朝兵撤回仲裁申请，向一审法院提出诉讼。一审法院认为，徐代述与龙鼎棉业公司签订工程施工协议书，约定：龙鼎棉业公司将其办公室、宿舍楼、厂房、车间、消防等工程、钢结构车间等工程发包给徐代述、喻朝兵实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，故龙鼎棉业公司将工程发包给没有资质的徐代述、喻朝兵的行为，应属无效，但作为实施施工人徐代述、喻朝兵已经完成该项目工程，且已经竣工交付使用，故徐代述、喻朝兵享有支配工程款的权利，徐代述、喻朝兵主张龙鼎棉业公司支付工程款、退还工程保证金的诉讼请求，一审法院予以支持；关于工程款数额问题，在徐代述与龙鼎棉业公司签订对协议书中约定：“价格按中标价为准进行结算与追加”，该工程在开工后，经过招投标中标工程价格为3,465,909.25元，故徐代述、喻朝兵主张按照该价格进行结算并无不当；对于施工过程中增加的配电房项目，双方在仲裁庭开庭时均认可按照60,000元结算，对此价格一审法院予以确认；对于厂房项目工程款，龙鼎棉业公司当庭对阿克苏纺织工业城规划建设局组织双方结算时做出的工程价款1,834,800元认可；综上，徐代述、喻朝兵施工对办公楼、配电房、厂房项目工程共计工程款为5,360,709.25元（3,465,909.25元+60,000元+1,834,800元）。从2017年5月10日龙鼎棉业公司向徐代述、喻朝兵出具的结算清单，可以认定已经向徐代述、喻朝兵支付工程款3,625,000元，徐代述、喻朝兵自认应当扣除税费及劳保统筹352,100元。故现龙鼎棉业公司共计欠付徐代述、喻朝兵工程款1,383,609.25元（5,360,709.25元-3,625,000元-352,100元）。徐代述、喻朝兵主张龙鼎棉业公司支付逾期给付利息的诉讼请求，未提交证据证明工程何时竣工交付，故该项诉讼请求，一审法院不予支持；对徐代述、喻朝兵主张违约金对诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。龙鼎棉业公司辩解徐代述、喻朝兵施工的办公楼，而招投标价格是宿舍楼的价格，龙鼎棉业公司在与徐代述、喻朝兵签订工程施工协议书时就应当知晓该事实，在明知所建设的项目与招投标项目不一致的情况下，与徐代述、喻朝兵签订的工程施工协议书约定的价格应当认定为徐代述、喻朝兵所施工的办公楼的结算价，对龙鼎棉业公司该意见一审法院不予采信。对于龙鼎棉业公司辩解徐代述、喻朝兵无资格索要工程款的意见，与本案查明事实不符，一审法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十四条之规定，判决：一、阿克苏龙鼎棉业有限公司于判决生效后十日内向徐代述、喻朝兵支付工程款1,383,609.25元；二、阿克苏龙鼎棉业有限公司于判决生效后十日内向徐代述、喻朝兵退还工程保证金500,000元；三、驳回徐代述、喻朝兵其他诉讼请求。本院在二审期间，上诉人龙鼎棉业公司提交了一份徐代述、喻朝兵在乌鲁木齐仲裁委员会阿克苏分会认可的龙鼎棉业公司办公楼未施工部分造价清单，其中基础开挖、垫层150,000元，室内毛地面一层6,400元，楼梯间踏板贴砖4,653.19元，梯步围栏15,885.66元，门57,029.38元，2个金属平开门20,000元，卫生洁具大便器44个13,735.04元、喷淋42个2,768.22元、地漏4、地漏44个3,444，室外散水坡道21,176.83元，室外3.2米墙面砖47,945.74元，消防工程2,483.52元，合计345,521.9元。本案其他事实及证据与一审法院认定事实证据一致。本院认为，上诉人龙鼎棉业公司虽然与被上诉人徐代述签订了工程施工协议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第二十五条（第五）项的规定，认定无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”依据上述法律规定，双方签订的施工协议应属无效，但作为实际施工人徐代述、喻朝兵已经完成该项目工程，且该工程已经竣工并交付使用，徐代述、喻朝兵向龙鼎棉业公司主张支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。上诉人龙鼎棉业公司上诉称，被上诉人徐代述、喻朝兵施工的工程项目中有部分工程未实际施工，该部分的工程款不应当计算在总工程价款中；另徐代述、喻朝兵主张的工程保证金500,000元，龙鼎棉业公司已退回250,000元；二审庭审期间，龙鼎棉业公司提供了双方当事人在仲裁委员会提交的涉案工程未施工部分造价单合计345,521.9元，徐代述、喻朝兵对此未提出异议，该部分工程价款应当从应付工程款中予以剔除，龙鼎棉业公司该部分上诉理由本院予以支持。对工程保证金龙鼎棉业公司诉称已退回250,000元，对此未向本院提交证据予以证实，该部分上诉理由本院不予支持。综上所述，龙鼎棉业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持阿克苏市人民法院（2018）新2901民初2960号民事判决第二项（阿克苏龙鼎棉业有限公司于判决生效后十日内向徐代述、喻朝兵退还工程保证金500,000元）；二、撤销阿克苏市人民法院（2018）新2901民初2960号民事判决第一、三项（阿克苏龙鼎棉业有限公司于判决生效后十日内向徐代述、喻朝兵支付工程款1,383,609.25元；驳回徐代述、喻朝兵其他诉讼请求）；三、阿克苏龙鼎棉业有限公司于判决生效后十日内向徐代述、喻朝兵支付工程款1,038,087.35元。四、驳回徐代述、喻朝兵其他诉讼请求。一审案件受理费31,397元，徐代述、喻朝兵负担15,698.5元，阿克苏龙鼎棉业有限公司负担15,698.5元。二审案件受理费19,502.48元，徐代述、喻朝兵负担9,751.24元，阿克苏龙鼎棉业有限公司负担9,751.24元。本判决为终审判决。审判长 李  云  丽审判员 李  伟  力审判员 哈里旦.买买提二○一九年十二月十日书记员 肖     洁