湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2541号 上诉人（原审被告）：骆江红，男，1967年2月17日出生。 上诉人（原审被告）：骆展翅，男，1967年1月4日出生。 被上诉人（原审原告）：伍贤忠，男，1970年2月6日出生。 委托诉讼代理人：尹洪博，湖南楚章律师事务所律师。 上诉人骆江红、骆展翅因与被上诉人伍贤忠民间借贷纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 骆江红、骆展翅上诉请求：撤销湖南省常宁市人民法院作出的（2019）湘0482民初923号民事判决，改判由上诉人支付被上诉人借款本金41600元及利息。事实和理由：被上诉人实际支付借款本金为242000元给上诉人，其中8000元作为“砍头息”提前扣除了，实际借款本金应为242000元；被上诉人一审承认上诉人从2013年7月19日起至2014年2月偿还本金29400元、2014年3月至9月偿还本金165000元，另上诉人骆展翅偿还被上诉人6000元，上诉人一审提供的银行转账凭证可证实共偿还借款本金200400元，下欠本金41600元，一审判决属认定事实错误；上诉人偿还借款的银行账户已注销，无法查询到银行流水，申请一审法院查询以证实还款情况，一审法院未查询属程序违法。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 伍贤忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序公正合理，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 伍贤忠向一审法院起诉请求：1、判令骆江红偿还借款100000元及利息（利息从2014年2月27日按月利率3%计算至还清之日）；2、骆展翅对上述借款承担连带责任；3、本案诉讼费由骆江红、骆展翅共同负担。 一审法院认定事实：1、关于骆江红向伍贤忠借款本金数额的认定问题。伍贤忠提供了其于2013年7月19日通过湖南常宁农村商业银行转账支付给骆江红140000元的银行交易记录、2014年2月27日通过中国建设银行股份有限公司常宁水口山支行转账支付给骆江红102000元的银行交易记录和骆江红2014年2月27日出具的250000元的借款借条以及借款250000元的借款协议，上述证据能相互印证，与伍贤忠的陈述相吻合，证明伍贤忠主张骆江红累计向其借款250000元的事实成立。故可以认定骆江红向伍贤忠借款的金额为250000元。2、关于本案利息利率和利息的起算时间问题。双方当事人约定的利息利率为月利率3%，超过了民间借贷月利率2%的上限标准，应按月利率2%计算，后续利息自2014年3月29日开始计算。 一审法院认为，债务依法应当清偿。骆江红共向伍贤忠借款250000元，除已经偿还本金150000元，下欠本金100000元及利息，骆江红应当偿还。骆江红、骆展翅对其偿还借款的事实承担举证责任，其有义务有能力举证却未能提交足够证据证明已偿还伍贤忠220300元，故对骆江红、骆展翅辩称仅欠伍贤忠本金29700元的诉请不予支持。骆展翅为本案借款提供连带责任担保，依法应承担连带清偿责任。双方约定的利率为月利率为3%，超过了民间借贷月利率2%的上限标准，应按月利率2%计算，利息应从2014年3月29日开始计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、骆江红于本判决生效后十日内偿伍贤忠借款100000元及利息，利息按月利率2%计算自2014年3月29日计算至实际偿还之日止；二、骆展翅对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由骆江红、骆展翅共同负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,对一审法院查明的案件事实本院予以确认。 经本院审理查明，在二审中上诉人申请本院调取被上诉人伍贤忠在2014年9月29日农业银行账户内的存取款记录，经本院调取伍贤忠账号为1827270**********的账户，该账户载明2014年9月29日存入现金6000元，该账户信息与骆展翅在一审中提供的中国农业银行业务凭证信息及骆展翅的陈述相一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、借款本金的数额；2、借款是否约定利息；3、两上诉人已经实际偿还多少借款本金及利息。 关于争议焦点一：上诉人骆江红称本案实际借款仅有242000元，其中8000元作为“斩头息”由被上诉人预先予以了扣除，被上诉人伍贤忠称，本案借款实际本金为250000元，在2014年2月27日虽然转账102000元，剩余的8000元为现金支付，没有一并予以转账是因为账户中余额不足，并提供了银行流水予以证明，本院认为被上诉人提供的证据能够证明其所陈述的事实，故一审法院认定本案借款本金为250000元正确，应予维持。 关于争议焦点二：上诉人主张借条未约定利息，其已经偿还的全部是本金。被上诉人认为双方口头约定了利息为月利率3%，并提供了相应的银行转账凭证予以证明，根据我国《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，即在民间借贷合同中，如借贷双方对于利息有口头约定的，法律也认可其合法性，本案中被上诉人提供了证据证明借款发生后上诉人曾经按照月利率3%支付过利息，被上诉人提交的银行转账凭证与借款本金数额以及利息支付时间能够形成证据链条，故上诉人主张借款未约定利息的诉请本院不予采纳。 关于争议焦点三：上诉人在2013年7月19日借本金140000元，并按照利息3%即每月4200元按月支付至2014年2月，该利息未超过国家法律规定的利率上限且上诉人已经实际支付，本院予以认可。另在2014年2月27日再次借款110000元后，诉争借款本金应当为250000元，按照月利率3%，即上诉人应支付利息7500元，上诉人在2014年3月28日支付利息7500元，上诉人主张于2014年4月、5月、6月均按月支付7500元至被上诉人账户中，但是并未提交相应的证据予以证明，且本案从被上诉人提交的银行流水并无上述三月按月转入7500元的依据，对此项主张本院不予支持。另双方均无争议的是在2017年7月至8月上诉人已经偿还借款本金150000元，故本案的借款本金应为100000元，另据本案调取的证据，上诉人于2014年9月29日偿还被上诉人利息6000元，该款项应当在上诉人应当偿还的利息中按照月利率3%予以折抵。上诉人认为一审法院计算利息错误的主张成立，本院予以支持。 综上所述，骆江红、骆展翅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持常宁市人民法院（2019）湘0482民初923号民事判决第二项； 二、撤销常宁市人民法院（2019）湘0482民初923号民事判决第一项； 三、上诉人骆江红于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人伍贤忠借款100000元及利息（利息按月利率2%自2014年4月22日支付至实际清偿之日止）； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，由骆江红、骆展翅负担1000元，伍贤忠负担150元。二审案件受理费2300元，由骆江红、骆展翅负担2000元，伍贤忠负担300元。双方在一、二审中预交的诉讼费在执行程序中予以抵扣。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 雷 玲 审 判 员 廖鸣平 二〇一九年十二月九日 法官助理 余 飞 书 记 员 宋耀芳