河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22435号上诉人（原审原告）：山东大杉教育装备有限公司，住所地山东省济南市商河县殷巷镇迎宾路**。法定代表人：李泉堂，总经理。委托诉讼代理人：耿某某，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南天天向上科技有限公司，，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路****楼******法定代表人：朱峻岭。被上诉人（原审被告）：北京天仕博科技有限公司，住所地北，住所地北京市西城区新街口外大街******（德胜园区）v>法定代表人：万玲霞。上诉人山东大杉教育装备有限公司（以下简称大杉公司）与被上诉人河南天天向上科技有限公司（以下简称天天向上公司）、北京天仕博科技有限公司（天仕博公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大杉公司的委托诉讼代理人耿某某到庭接受询问，被上诉人河南天天向上科技有限公司、北京天仕博科技有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭接受询问。本案现已审理终结。大杉公司上诉请求：1．撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22754号民事判决书中第一项履约保证金38,063.5元、第二项，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2．一、二审案件诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院中第一判决中认定被上诉人天天向上公司向上诉人支付的履约保证金为38,063.5元，属于认定事实不清。上诉人在原审中提交的证据中，被上诉人已确认其收到上诉人的履约保证金为50,000元，原审法院仍认定履约保证金为38,063.5元，属于认定事实不清。二、原审法院驳回上诉人请求被上诉人天仕博公司对天天向上公司付款义务承担担保赔偿责任属于认定事实错误、认定基本事实不清。被上诉人天天向上公司、天仕博公司未到庭参加诉讼，未进行答辩。大杉公司向一审法院起诉请求：1、判令天天向上公司支付所欠大杉公司的货款620,150元、履约保证金5万元，以及逾期违约金10万元（自2017年11月30日起至判决生效之日止，暂计算至起诉之日主张11万元），合计780,150元；2、判令天仕博公司对天天向上公司上述付款义务承担担保赔偿责任；3、诉讼费由天天向上公司、天仕博公司承担。一审法院认定事实：2017年7月3日，大杉公司（作为乙方、供方）与天天向上公司（作为甲方、购方）签订《产品采购合同》一份，约定：产品名称推拉式复合绿板，规格型号与配置说明TY15，单位套，数量781，单价650，小计507,650元；产品名称多媒体讲桌，规格型号与配置说明LB06B-1200，单位台，数量138，单价900，小计124,200元；产品名称多媒体讲桌，规格型号与配置说明LB37A-800，单位台，数量150，单价650，小计97,500元；产品名称黑板板报，规格型号与配置说明PL37-20，单位块，数量84，单价380，小计31,920元；合计761,270元。上述价格为含税、含运费价，运输方式由甲乙双方另行商议，物流运费由乙方承担。合同签订之日起3个工作日内乙方向甲方支付本合同总额的5%作为履约保证金，产品验收合格后三个工作日退回。乙方将产品运至甲方指定地点，并全部通过验收合格后，2017年11月30日付本合同总额95%，产品验收合格一年后，2018年11月30日前付本合同总额的5%尾款，甲方不能按时付款的，每逾期一日应按延期付款的0.5‰向乙方支付违约金。2017年7月13日，大杉公司向天天向上公司转款38,063.5元，附言履约保证金。大杉公司称，我方向天天向上公司交纳履约保证金5万元，但因为时间关系我方只找到38,063.5元的凭证。2018年8月28日，天仕博公司向大杉公司出具《承诺函》一份，载明：天天向上公司是天仕博公司旗下设立的全资子公司。大杉公司与天天向上公司于2017年7月3日签署的《产品采购合同》，合同总金额761,270元，截止到2018年8月27日已收部分货物真实的客户签收单据，货值620,150元，以及5万元履约保证金。若天天向上公司未支付前述客户签收单对应的货物货款及履约保证金，则由天仕博公司替天天向上公司按照原《产品采购合同》约定的付款方式承担付款义务。大杉公司向该院提交大杉公司自制发货单一份、物流货物明细回流单、签收单一份，并称大杉公司按照天天向上公司要求向天天向上公司发送了价值620,150元货物，天天向上公司代表予以签收。庭审中，大杉公司称，大杉公司与天天向上公司于2017年7月达成合同，由大杉公司向天天向上公司提供的客户供应推拉式复合绿板、多媒体讲桌等相关学校装备用品的合同。按约定大杉公司按着天天向上公司需求分批次向客户（相关学校）发送设备。同时天天向上公司要求为了证明我方有履行该供货能力，要求我方提供履约保证金5万元，我方按约完成合同义务，后要求被告付款，天天向上公司均以种种理由拒绝付款。在向天天向上公司索要货款过程中，天仕博公司自愿向我方出具承诺函一份，愿意承担还款义务。时至今日，天天向上公司、天仕博公司未支付任何款项，也未退还履约保证金，也未向我方退还任何货品。以上事实有大杉公司提交的产品买卖合同一份、承诺函一份、大杉公司自制发货单一份、物流货物明细回流单、签收单一份、客户收付款入账通知单一份及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，大杉公司与天天向上公司签订的《产品采购合同》系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。合同签订后，大杉公司依约履行了合同义务，天天向上公司未能按约定履行支付货款的义务，应当承担违约责任。庭审中大杉公司称，大杉公司按照天天向上公司要求向天天向上公司发送了价值620,150元货物，按约完成合同义务，后要求天天向上公司付款，天天向上公司均以种种理由拒绝付款，故天天向上公司应支付大杉公司货款620,150元。关于履约保证金，合同载明合同签订之日起3个工作日内乙方向甲方支付本合同总额的5%作为履约保证金，产品验收合格后三个工作日退回。2017年7月13日，大杉公司向天天向上公司转款38,063.5元，附言履约保证金。大杉公司称我方向天天向上公司交纳履约保证金5万元，但因为时间关系我方只找到38,063.5元的凭证，故天天向上公司应退回大杉公司履约保证金38,063.5元。关于违约金，合同约定，甲方不能按时付款的，每逾期一日应按延期付款的0.5‰向乙方支付违约金。自2017年12月1日至2018年11月30共计365天，以620,150元的95%为基数按日0.5‰计算，违约金为107,519元；2018年12月1日至2019年5月28日共计179天，以620,150元为基数按每日0.5‰计算，违约金共计55,503元，以上共计163,022元。大杉公司诉请判令天天向上公司支付自2017年11月30日至2019年5月28日期间的违约金11万元，该院予以支持，超出部分该院视为大杉公司自愿放弃，天天向上公司并应自2019年5月29日起以620,150元为基数按每日0.5‰支付至该判决生效之日止的违约金。天仕博公司向大杉公司出具《承诺函》一份，载明若天天向上公司未支付前述客户签收单对应的货物货款及履约保证金，则由天仕博公司替天天向上公司按照原《产品采购合同》约定的付款方式承担付款义务。大杉公司诉请判令天仕博公司对天天向上公司上述付款义务承担担保赔偿责任，诉请不当，该院不予支持。天天向上公司法定代表人、天仕博公司法定代表人经该院合法传唤，拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、河南天天向上科技有限公司于判决生效之日起十日内向山东大杉教育装备有限公司支付货款620,150元、履约保证金38,063.5元、违约金11万元，并应以620,150元为基数自2019年5月29日起按每日0.5‰支付违约金至判决生效之日止；二、驳回山东大杉教育装备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,801元（已减半收取），由山东大杉教育装备有限公司负担49元，河南天天向上科技有限公司、北京天仕博科技有限公司负担5,752元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于履约保证金数额的问题，上诉人虽主张其向天天向上公司交纳了履约保证金50,000元，但只提供了38,063.5元的凭证，一审法院据此判决并无不当，本院予以维持。关于天仕博公司是否应当承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，案涉承诺函载明：“若天天向上公司未支付前述客户签收单对应的货物货款及履约保证金，则由天仕博公司替天天向上公司按照原《产品采购合同》约定的付款方式承担付款义务”。上述约定中的“未支付”与担保法第六条、第十七条所规定的“不履行”、“不能履行”的意思是一致的，故天仕博公司在本案中的法律地位是担保人。另根据案涉《承诺函》可知，天仕博公司承担责任的前提是在债务人不履行后才承担清偿责任，上述内容应视为天仕博公司作为一般保证人对案涉货款进行了担保，故其应对当天天向上公司的债务承担一般担保责任。一审法院判决天仕博公司对天天向上公司付款义务不承担担保责任，确属不当，本院予以纠正。综上所述，大杉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22754号民事判决第一项；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初22754号民事判决第二项；三、北京天仕博科技有限公司对河南天天向上科技有限公司的债务不能清偿部分承担清偿责任；四、驳回山东大杉教育装备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,801元，由山东大杉教育装备有限公司负担49元，河南天天向上科技有限公司、北京天仕博科技有限公司负担5,752元。二审案件受理费11,602元，由山东大杉教育装备有限公司负担52元，河南天天向上科技有限公司、北京天仕博科技有限公司负担11,550元。本判决为终审判决。审判长  耿胜利审判员  徐卫岭审判员  赵自伟二〇一九年十二月五日书记员  路晓云