北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终15491号上诉人(原审原告、反诉被告)：北京新七天电子商务技术股份有限公司，住所地北京市石景山区鲁谷路**中国瑞达大厦M1905、M1907、M1909、M1911、M1912。法定代表人：左英杰，董事长。委托诉讼代理人：崔家国，北京正公律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢东朋，北京正公律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：嗨宝（北京）婴童用品有限公司，，住所地北京市顺义区法定代表人：范国仁，执行董事。委托诉讼代理人：唐明汉，北京市现代律师事务所律师。上诉人北京新七天电子商务技术股份有限公司（以下简称新七天公司）因与被上诉人嗨宝（北京）婴童用品有限公司（以下简称嗨宝公司）合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。新七天公司的委托诉讼代理人邢东朋，嗨宝公司的委托诉讼代理人唐明汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新七天公司上诉请求：1、请求撤销（2019）京0113民初1038号民事判决的第二项、第三项判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由嗨宝公司承担。事实和理由：1.嗨宝公司对新七天公司作出的生效授权为普通授权，并非独占授权，一审法院事实认定错误。嗨宝公司出具的《旗舰店开店独占授权书》系上诉人申请天猫旗舰店所用，因嗨宝公司提供的产品达不到开店标准，天猫旗舰店申请失败，该独占申请书被退回，未对外发生效力。之后，嗨宝公司向新七天公司出具仅载有普通授权内容的《授权书》，替代原独占授权的意思表示，新七天公司根据该《授权书》成功申请天猫专卖店，对外实际发生效力。2.一审法院只认定了2018年8月份货款差额，而未计算2018年4月至2018年7月的货款差额，基本事实认定不清。3.嗨宝公司单方面降价系《合作协议》约定的提货额无法完成的主要原因，嗨宝公司违约在先，一审法院认定事实错误。4.《合作协议》履行期内，嗨宝公司违约在先，且未受到独占授权之损失，一审法院认定违约金标准过高，法律适用错误。因独占授权许可未对外发生效力，新七天公司不会对嗨宝公司在天猫市场的份额造成任何影响，一审法院以此为认定违约金的基础过于偏颇。代售产品的市场环境不佳，嗨宝公司能够获得预期利益的可能性很低，一审法院以此认定嗨宝公司存在高额损失显然不合情理，另一方面，嗨宝公司更改合同重要条款，增加新七天公司合同义务，违约在先，法院对此应酌情考虑，降低违约金标准。5.一审开庭时，独占授权书未经双方庭审质证，属于程序严重违法，应当发回重审。嗨宝公司辩称，对一审判决违约金数额有异议，但为了不增加诉累没上诉，所以同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。新七天公司向一审法院起诉请求：1．请求判令嗨宝公司向新七天公司发出的《关于嗨宝（北京）婴童用品有限公司与北京新七天电子商务技术股份有限公司《合作协议》解除的通知》不发生解除合同的效力。2．本案诉讼费由嗨宝公司承担。嗨宝公司反诉请求：1.请求确认嗨宝公司与新七天公司2018年2月8日签订的《合作协议》已于2018年11月20日解除；2.判令新七天公司支付2018年8月第二个账期、9月、10月、11月应付未付的月度款人民币12.5万元、35万元、80万元、140万元，共计人民币267.5万元。3.判令新七天公司违反付款义务产生的违约金132.5万元；4.判令新七天公司支付2018年6、7、8月嗨宝公司为新七天公司垫付的物流费20636元、14976元、49076元，合计84688元。一审法院认定事实：2018年2月8日，嗨宝公司（甲方、供方）与新七天公司（乙方、电子商务经销商）签订《合作协议》并约定如下主要内容：“一、合同范围与周期:1.甲方全权委托乙方在天猫平台经营美国PaulFrank(大嘴猴)婴儿洗护用品。2.合作周期自2018年1月1日起截止至2019年12月31日，共两年。二、产品采购。1.乙方以下列方式向甲方正式提交产品订购订单。1）合同书订单形式。2）电子数据订单形式。乙方无论采用上述何种形式下达订单，均应及时通知甲方。2.乙方以上述形式之一向甲方发出订单的，甲方在接到订单后1日内答复乙方，并发送订单确认表给乙方，3日内发货至乙方指定的仓库。7.关于快递，对于乙方在天猫客单价超过48元的快递费由甲方承担，客单价低于48元的快递费由天猫平台消费者承担，按照甲方提供的客单价低于48元消费者承担快递费价目表执行，消费者通过天猫平台给乙方支付快递费，甲方先行垫付快递费以确保消费者收到快递。每月3日前甲方和乙方就消费者承担的快递费进行对账，每月5日前乙方一次性将消费者承担的上月快递费汇给甲方，甲方无需开具发票。8.货款及结算：所有型号统一以甲方提供的《供货价格表》中的供货价格为准；（供货价格按照市场指导价4折定价。供货价格包括：乙方对甲方产品的采购费加上快递运费、仓储费、打包物料费、人工打包费）由于市场原因，市场指导价或供货价格需要调整的，双方友好协商另行签订补充协议。三、双方权利义务。1.乙方应按照合同约定付款，甲方应按照合同约定交付产品。3.乙方全权负责在天猫平台上开美国PaulFrank(大嘴猴)婴儿洗护旗舰店或专卖店，同时负责与天猫超市的合作，在天猫平台上的合作主体及相关费用均由乙方负责。5.乙方在天猫平台上销售PaulFrank(大嘴猴)婴儿洗护用品，设计的各种促销活动图以及广告banner等，需要通过甲方审核后才能正式在天猫平台上发布，否则因乙方单方面擅自发布被PaulFrank品牌方认定违规行为导致甲方罚款和受损失由乙方全部承担。五、结算及政策。1.年度规模：乙方向甲方年度（自开店之日起12个月）提货额不低于600万，月度支付以月度目标提货额为准，月度目标提货额乙方开店后，以补充协议的方式补充月度提货额规划。六、结算。1.甲方给予乙方15天账期，自乙方签收入库起算。如乙方当月从签收入库起15天内销售额小于当月目标提货额的50%，则第16天向甲方支付当月提货额的50%，第30天支付当月目标提货额剩余的50%。如乙方当月从签收入库起15天内销售额大于当月目标提货额的50%，则第16天向甲方支付当月实际金额。七、违约责任。1.未经甲方同意单方面在其他非天猫平台经销美国PaulFrank(大嘴猴)婴儿洗护用品，被甲方核实，则甲方有权终止本合同，同时乙方向甲方赔偿目标提货额未付的50%。2.未经甲方同意单方面在天猫平台零售价低于市场零售价的85折，甲方有权终止本合同，同时乙方向甲方赔偿目标提货额未付的50%。3.乙方未按照合同约定的向甲方支付货款（因甲方产品质量问题或者物流原因导致未及时付款，不属于乙方责任），甲方有权终止本合同，同时乙方除了向甲方支付当月提货款之外还应向甲方赔偿目标提货额未付的50%。4.如甲方违反本协议的有关规定，则乙方有权书面通知违约方在规定的时间内纠正违约行为，并对违约所造成的损失等额索赔。如违约方未能在规定的时间内纠正违约行为，则守约方有权终止本协议。2018年2月7日，新七天公司（甲方）与嗨宝公司（乙方）签订《电子商务仓储配送服务合同》，约定乙方负责为甲方电子商务提供仓储和配送等服务，合同期限自2018年1月1日至2019年12月31日。另查，2018年1月1日，嗨宝公司向新七天公司出具《旗舰店开店独占授权书》并载明：“兹授权新七天公司在天猫开设PaulFrank品牌婴儿洗护产品旗舰店。授权期间为2018年1月1日至2018年12月31日。我公司承诺在上述期间内不在天猫开设PaulFrank品牌婴儿洗护产品旗舰店，亦不再授权其他公司在天猫开设该品牌婴儿洗护产品旗舰店。我公司保留于授权期间内随时撤销上述授权的权利，但将提前30天以书面形式通知天猫。”2018年4月23日，嗨宝公司（甲方）与新七天公司（乙方）签订《关于大嘴猴天猫专卖店结算补充协议》（以下简称《补充协议》），并约定如下内容：“根据《合作协议》约定，乙方经甲方授权开店后，需向甲方提交月度（12个月）目标提货额，结算回款额以提货额目标为准，且乙方向甲方年度（2018年4月—2019年3月）提货额不低于600万，结算以月度目标提货额为准。推广费用支持双方各承担50%，甲方最高承担额度不超过100万，且甲方承担的推广费用主要是以货补的形式支持。甲方推广费按照乙方订单订货额的月度比例进行支付，且以收到当月尾款后进行货补支持。新七天—大嘴猴2018订货额表格显示2018年4月订单订货额为5万元，5月订单订货额为10万元，6月订单订货额为25万元，7月订单订货额为15万元，8月订单订货额为25万元，9月订单订货额为35万元，10月订单订货额为80万元，11月订单订货额为140万元，12月订单订货额为80万元，2019年1月订单订货额为80万元，2月订单订货额为35万元，3月订单订货额为70万元，以上总计600万元。结算：1.甲方给予乙方15天账期，自乙方签收入库起算。如乙方当月从签收入库起15天内销售额小于当月目标提货额的50%，则第16天向甲方支付当月提货额的50%，第30天支付当月目标提货额剩余的50%。如乙方当月从签收入库起15天内销售额大于当月目标提货额的50%，则第16天向甲方支付当月实际金额。注：乙方当月提货目标可分批采购，累计提货目标至少达到本月度目标提货额的100%，且回款额以月度提货目标额为准。庭审中，新七天公司提交其制作的2018年4月至2018年8月期间的订单表格，显示2018年4月新七天公司的订货额为45972元，2018年5月新七天公司的订货额为54592元，2018年6月新七天公司的订货额为162357元，2018年7月新七天公司的订货额为107084元，2018年8月新七天公司的订货额为239549元。一审法院注意到，通过对比《合作协议》附件中的商品价格以及新七天提交的订单中的商品进货价，发现自2018年6月起新七天所下订单中有多款商品进货价低于《合作协议》附件中的商品价格。新七天公司提交网上电子银行电子回执显示，2018年5月9日，新七天公司给付嗨宝公司45972元，2018年5月21日，新七天公司给付嗨宝公司54028元，2018年6月11日，新七天公司给付嗨宝公司5万元，2018年6月26日新七天公司给付嗨宝公司12.5万元，2018年7月18日新七天公司给付嗨宝公司12.5万元，2018年7月27日新七天公司给付嗨宝公司15万元，2018年8月21日新七天公司给付嗨宝公司法定代表人范国仁12.5万元。以上共计67.5万元。另查，在双方合作过程中，双方多次通过微信、邮件等形式就合作事宜进行沟通。诉讼中，双方均提交双方工作人员之间微信聊天记录，一审法院注意到以下聊天内容：1.2018年6月7日，嗨宝公司工作人员郑某称：“我们目前给的价格也是每块皂赔了一些进去，主要是权益金和品牌的扣点这块太高。我们给婴创那边这个价格，也是他们给我们一些产品也是底价给，各自的扣点和权益金自家承担，不开发票不含税。我们的几次碰面，非常感激你们的全力以赴，所以直接给到家族内的底价。我自己也清楚前期给的支持力度应该最大化，您看这样吧，如承担运费风控这边过不去，财务肯定不同意，我想了下，我去申请多给你们支持一些皂，免费给过来。”新七天工作员工彭某称：“感谢支持，那我理解就是支持等额皂，我们通过销售转成相关费用是这个意思吗？”郑某称：“我明和财务沟通下，看看能支持到多少，我最大力度去协调。”新七天公司彭某称：“我们确实压力比较大，整个测算都只是运营部分，我们自己人员全部没算，初期确实希望有一款产品出来引流。”嗨宝公司郑某称“财务这边OK我肯定没问题的，前期都是彼此会赔的，财务也能理解。”新七天公司彭某称：“好的，感谢！这块目前咱们一起合力发出声音打出一款，今年通过出量把品牌影响力。”2.2018年6月9日，嗨宝公司郑某称：“根据前天表格里皂的销售预估数量，我想的是第一个月拿出500套免费来做支持，第二个月1000套，第三个月1500套。我现在最大力度做争取，在财务这力保你们的预估量肯定能做到。昨天沟通时财务没同意，我想了如果他还是不行，我再找范总去协调。”新七天彭某称：“这个其实对我们来说压力很大的，要不这样把你们三个月先按照运费的一半来支持，如果每月达成预期把另一半奖励支持，如果没达成，就我们就承担。你看看能否和范总申请一下。按照月度实际发生的各一半承担，三个月我们预期达成你们奖励另一半，如果没有，我们全部自己承担。周五我再重新测算，这周还会继续把运营策略确定并落地，这段时间确实会很辛苦，咱们产品从零做到爆款投入非常大尤其在现在千人千面如果品牌不做推广，只是运营端压力非常大。”3.2018年8月19日嗨宝公司郑某称：“我们对您这边的政策，根本都没按照折扣来算了。这也就是为何财务那边现在说什么都不同意再优惠，我们很多款是在成本上加一些点够我们交税金和品牌权益金的，我们大嘴猴底价操作是2.5折，而且都是先款后货。京东自营的运营商我们供货是3折。”新七天公司彭某称：“我明白的，但是如果这个品牌我们不联手操作，压力会更大，所以咱们相互理解，把最难的部分走过去，如果都按照合同走，对于我来说可能影响，但是你们目前投入这么大，不做起来这个前期投入都打水漂了。所以我们作为代运营我们也一定全力以赴，把他做起来。4.2018年9月11日，嗨宝公司米某称：“各位领导早上好，问下，关于财务回款方面的应该和谁对接，我想说的是关于8月的回款（正常应该是在8月31日支付）还差50%一直未支付，一直都没人回复我，我想了解下情况！”新七天公司薛某称：“回款是这样的，我们提交给财务被驳回，我们这边也单独和周经理你做了沟通，因为我们回款额是根据合同按照四折的基数核算的，近期有部分特价支持产品进货按照四折基数还原，我们目前已经回款1193678元，合同约定8月底我们需回款80万元，这样来算，我们是不需要再回款了，另外还有122114元的余额我们今天下订单过来。”嗨宝公司米某称“部分特价支持产品进货按照四折基数还原？这是怎么样的算法？从4月份到8月15日我们收到的总计回款67.5万元。”新七天公司薛某称“供货价是按照4折定价的，因此我们回款目标也是按照4折基数核算的，相当于合同订货额是按照4折定的600万元。”5.2018年9月27日，新七天公司薛某向嗨宝公司范国仁发送《大嘴猴和新七天合作终止方案》，该邮件同时抄送新七天公司彭某，嗨宝公司郑某。6.2018年9月28日，新七天公司薛某询问嗨宝公司郑某“关于停止合作的方案，昨天我已经邮件同步你和范总了，你们看下麻烦回复下。”嗨宝公司郑某回复称“节后回复。”7.2018年10月9日，新七天公司薛某问嗨宝公司郑某“关于停止合作的方案，麻烦您这边回复下。好聚好散，我们也希望你们能尽快找到合作的伙伴，近期店铺的运营我们也还在持续做。”8.2018年10月17日，嗨宝公司郑某称“按照我们签的经销商协议条款走。按照合同办就可以了。”新七天公司薛某称“那按照合同条款，你们核算下，提出你们的方案同步下我们，我们也是按照合同来核算的，具体双方的差异点有哪些，再把差异拎出来我们再沟通。”9.2018年10月23日，新七天公司出具并向嗨宝公司发出《关于终止合作的声明》，载明：“贵司于2018年1月与我司签订合作协议，委托我司运营“paulfrank”品牌在天猫上的旗舰店。我司接受委托后开始申请注册天猫平台上的"paulfrank新七天专卖店”，并于2018年4月注册完成正式入驻天猫开始运营，但是由于店铺刚注册成立，严重缺乏流量，并且大嘴猴化妆品牌在国内也是初次上架，缺乏知名度，导致我司与贵司合作开始至2018年9月30日期间，累计亏损45.49万。造成该项目无法持续运营。2018年9月21日，我司和贵司负责人面谈，提出终止合作意向，双方同意各出一份终止合同的方案，互相协商终止协议。但自2018年9月27日，我司通过邮件发送终止合作方案给贵司，至今贵司一直未回复终止方案，自2018年9月28日至2018年10月23日期间，我司通过微信、电话和贵司沟通，希望能出具具体的解决方案，但至今贵司未明确答复。因此，我司正式向贵司声明:自2018年9月21日起，我司已与贵司正式解除协议。请贵司及时与我司协商解决方案，并请收到该声明3日内书面回复，若3日内未回复，则视同贵司认可我司提出的终止方案。”10.2018年10月26日，嗨宝公司向新七天制作并发出《关于终止合作的声明的复函》，并载明：“2018年10月24日，我司收到贵方发来的《关于终止合作的声明》，现就该份声明作出以下答复:一、我司不同意解除2018年2月签订的《合作协议》，贵方应根据《合作协议》的约定在2018年10月31日之前一次性将应付未付的回款共计47.5万元支付给我司。二、贵方自2018年8月始，已经出现延期支付货款的行为，我方按照《合作协议》的约定，多次与贵司沟通此事，催促贵司支付货款，但贵司一直拖延敷衍。根据《合作协议》第七条第三款的约定“乙方未按照合同约定的向甲方支付货款”甲方有权终止合同，同时乙方除了向甲方支付当月提货款之外还应向甲方赔偿目标提货额未付的50%。因此，请贵司在2018年10月31日之前支付我司违约金人民币145.5万元。三、请贵司在2018年10月31日之前支付我司为贵司垫付的物流运费人民币84688元。四、请贵司在2018年10月31日之前支付我司数量为1万的1L洗衣液款共计人民币9.9万元。以上四项合计人民币2113688元。为避免讼累，请贵司在2018年10月31日之前一次性支付上述款项，否则我司将采取法律手段解决此事。”新七天公司就上述复函向嗨宝公司进行回复：“2018年10月26日，我司收到贵方《关于终止合作的声明》的答复，现就该份答复做出如回复:一、我司订购的l万瓶1L洗衣液，货款已经支付给贵司，人民币合计玖万玖仟元。二、贵司提出垫付的运费是人民币84688元，我司核算的贵司为我司垫付运费是60569元整，该部分存在的差异双方尽快核对确认最终的金额。三、我司己回款贵司还未发货的货款有122114元。四、关于贵司要求我司支付的1455000元违约金，因该违约金支付是以协议终止为前提，因贵司不同意解除《合作协议》，则违约金的支付缺乏前提条件。虽然我们也不同意该违约金的数额，但是由于违约金本身缺乏支付前提，故暂不回应其数额。五、贵司虽然不同意解除《合作协议》，但是在协议履行过程中，贵司于2018年6月7日起，第一次将洗衣皂将提货价由4折变更为低折扣(例如:原统一零价I2元，4折采购价4.8元，变更后6块10元，单块1.67)，后续又将婴儿多效洗衣液1L、婴儿多效润肤霜50G、婴儿多效花露喷雾120M、婴儿牛奶洗发沐浴露310ml,婴儿泡泡洗发沐浴露400ml、婴儿柔顺洗发露310ml、婴儿舒缓洗发沐浴露310ML、婴儿水嫩保湿霜50G、婴儿洗发沐浴露31OML、婴儿玉米热痱粉1OOG,婴儿玉米爽身粉100g、婴儿滋润沐浴露310ml、婴儿橄榄润肤露油100ML做了进货低价变更，同时取消了低于4折进货的原合同中推广补贴。基于提货价格的降低，贵司仍然要求我司按照原有600万提货额作为年度目标提货额，为了达到目标提货金额，则需要提取的货物数量增大。提货数量的增大，导致我司需要增加远大于原合同规模所产生人员、运营成本及营销费用。贵司的上述行为属对《合作协议》的实质性违反，也直接导致我司巨亏，甚至无法完成协议。在贵司不同意解除协议的前提下，为确保协议还能继续履行，我司提请与贵司商谈:①按照原合同执行②按照新供货价合同规模量调整④合同供价调整下规模量发生变化营销费用额外支持⑤合同供价调整下带来的人员及其他成本费用增加。在上述事宜得以解决前，基于贵司对《合作协议》的实质性违反，我司将拒绝继续履行《合作协议》。”11.2018年11月8日，嗨宝公司郑某称：“彭姐你好，范总说您和他说希望后续继续合作的事情。这个事情我刚和律师碰过了，现在有两个问题，一个是我们律师的流程已经启动，如果停下来又涉及到我们公司和律师那边的协议问题，第二律师也针对您提出的想法说了下他们的态度，主要担心再次合作后又再出现问题。所以这个事情需要双方再斟酌，我们也不想再出问题。”12.2018年11月12日，嗨宝公司郑某称：“彭姐您好，基于上周双方沟通，确定在保持原合同总金额不变的情况下增长销售周期。我们今天内部沟通了一下，可延长三个月。但付款要求、付款时间需按原合同执行。本周三等您这边最终回复。”彭某称：“好的，我们内部商量一下。”13.2018年11月14日，新七天公司彭某称：“郑某您好！你们上次提到的合同延续3个月，我们这边做了测算是无法达到的。产品价格调低后量发生很大变化，如果只是3个月时间根据店铺现有的热度是达不到的。并且延续后付款和要货不发生变化，这个基本就是没有做延续变更。我们这边也把我们的想法提一下（1）合作期限延续到19年年底。（2）付款和要货根据新的销售计划来执行，这个可以增加补充协议。以上是我们的意向。”嗨宝公司郑某回复称“彭姐，您内部的回复我刚看了下，我晚点和范总说下吧，如果达不成一致，就还是走诉讼。”彭某回复称：“好的。”郑某称“毕竟从我们看，你们是违约方。”彭某称：“这个是双方的，你们价格调整，量发生变化，这个是事实，所以从我们这边看，你们违约在先的。”郑某称“价格和量是双方都同意的条件下发生调整。你们提让给支持，我们给支持政策。”14.2018年11月15日，嗨宝公司郑某称：“彭姐，范总今天开会说了下昨天你们内部提出的方案，针对提出的两点我们也测算了下，我们同意双方合作延续到2019年年底，相当于差不多两年时间新七天完成600万。对我们来说也是作出最大的让步，还是本着继续合作为出发点。对于每月付款方式及金额还是和原合同保持不变。以上是我们的反馈。”新七天公司彭某称：“不过，如果时间调整，销售分解也需要做相应调整的，不然相当于还是原来合同不变了，我和公司反馈，尽快回复。”嗨宝公司郑某称：“对的，既然合作周期已经到明天年底，所以每个月你们采多少货我们也不再作要求，根据你们自己情况下单就好。我们只要求每月付款方式金额这些和之前原合同保持不变，付款还是截止到明年三月份完成600万款项支付。如果明年销量起来了，你们采购已经超过600万的量，再额外打款就好。”15.2018年11月16日，嗨宝公司郑某称：“彭姐，你这边定出结果了么。如果根据这两天我们沟通的双方都能接受，那就继续合作，今天等您最终回复，我们好做下一步安排。”新七天公司彭某称：“郑某，不好意思。今天高总出差了，我这边和屈总沟通了一下，就是在你们延续到19年年底的话，我们希望第一任务目标可以重新调整，第二任务要货按照新的计划来要货包括回款，如果这个没有问题，我这边是可以接受并且可以和总部申请的。”嗨宝公司郑某称：“首先您提出讲和，我们同意了。后面又提了两点要求，我们也同意了一点，你们如果没有诚意，就算了。也不用等什么高总回来。”新七天公司彭某称：“这个结果其实也不过分的，你们同意合同延期，任务做调整也是正常的。如果同意延期，但是合同提货都不变，其实我们面临的压力是一样的，这点希望你也理解。”嗨宝公司郑某称：“我刚把您的意思和范总说了，范总说如果这样就不等了。”新七天公司彭某称：“如果你们确定还需要你们正式邮件通知停止，因为走起诉流程确实对我们双方都不是很有利，所以我才和范总沟通，也是站在双方角度来考虑的。你们如果就算按照之前延续合同其他都不调整，我们也确实无法接受。”16.2018年11月16日，嗨宝公司郑某称：“姐姐，能合作的条件就是昨天谈的两点，也说得非常清晰，请知悉，今天务必给结果。”新七天公司彭某称：“如果是确定就是那两个点，我们无法接受，我们条件就是合同延期下销售任务根据600万重新分解，要货和回款根据新的分解操作，以上是我们的要求。”嗨宝公司郑某称：“好的，我把情况告诉公司，后续由律师出面，我这边就不参与了。”17.2018年12月26日，嗨宝公司郑某称：“彭姐，您好，天猫店铺的价格请问何时能调整过来，这样乱了整体价格。不管后续是否继续合作，最起码的原则还是要遵守的。”新七天公司彭某称：“这几天一直在医院，明天和运营协商。”18.2018年11月20日，嗨宝公司出具并向新七天公司发出《解除的通知》并载明：“2018年2月8日，嗨宝公司与新七天公司签订了关于销售美国PaulFrank(大嘴猴)婴儿洗护用品的《合作协议》。自2018年8月始，贵公司已出现延期付款的违约行为。后经我司几次催促，贵公司仍未履行付款义务。2018年9月21日，贵公司向我司送达《合作终止声明》，该声明提到‘2018年9月21日起。我司已与贵司正式解除协议.9月27日，送达《终止合作方案》。2018年10月26日，我司向贵司送达《关于终止合作的声明的复函》。2018年11月2日，贵司相关负责人员曾与我方负责人进行过协商谈判，双方仍未就是否解除协议以及如何解除协议达成合意。截止今日，我方一直与贵司积极沟通此事，并尽最大限度为贵司提供优惠，但贵司仍是拖延敷衍的态度。现基于贵司的违约行为，我方声明如下：一、根据《合作协议》第七条第三款，贵司已构成违约。同时根据《合同法》第96条的规定，由于贵司延迟履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行，我方依法行使合同解除权，《合作协议》正式解除。二、自本解除通知送达之日起，贵司应立即停止使用PaulFrank(大嘴猴)品牌进行一切商业活动，包括但不限于销售、推广活动。三、贵司的行为严重违背了《合作协议》的约定，违背商业契约精神，而我司一直为守约方。我司为正常履行《合作协议》的约定义务，已进行了必要的准备活动，同时为了保证贵司的正常经营，我司已尽最大的能力给予贵司支持。因此，贵司应当赔偿我方下列损失：1.根据《合作协议》第七条第三款的约定，支付我司违约金人民币145.5万元。2.2018年6、7、8月我司为贵司垫付的日常订单快递运费合计84688元。3.2018年8月21日贵司向我司所下数量为一万的1L洗衣液共计人民币9.9万元。4.依据《合作协议》约定2018年8月、9月贵司应当支付的回款共计人民币47.5万元。以上四项合计人民币2113688元。请贵司于收到本通知之日起三日内支付上述款项，否则我司将采取法律手段解决此事。”庭审中，双方当事人一致确认如下事实：1.新七天公司共计给付嗨宝公司67.5万元，新七天公司自2018年8月份下半月开始未再向嗨宝公司支付款项。2.2018年6月至8月期间，嗨宝公司对部分产品价格下调。3.对于新七天公司8月所下订单，除订货额为9.9万元的容量1L的洗衣液嗨宝公司未交付货物，其他货物新七天公司均已收到。4.自2018年9月起，新七天公司未再下过订单，故嗨宝公司亦未向新七天供货。5.嗨宝公司为新七天垫付的2018年6、7、8月的物流费共计为84688元。6.新七天公司于2018年11月21日收到嗨宝公司发出的《解除的通知》。庭审中，双方对于谁是违约方存在争议。新七天公司主张：新七天公司自2018年5月开始与嗨宝公司沟通大嘴猴品牌推广支持事宜，希望嗨宝公司在天猫平台做一定推广来提升销售业绩，大嘴猴品牌方也认可需要推广支持。嗨宝公司自2018年6月至8月将《合作协议》约定的进货价格从市场价的4折大幅度降低，只是表现上增加了新七天公司的利润，实质上新七天公司为了达到提货的目标额必然需要增加提货的数量，提货量增加亦会导致销售数量增加，新七天公司需要投入更多才能完成销售目标。新七天公司认为，嗨宝公司的调价行为属于对《合作协议》核心条款的本质变更，且双方并未按照《合作协议》第二条第8款之约定另行签订补充协议，故嗨宝公司违约在先。嗨宝公司对新七天的上述主张不予认可。嗨宝公司提交2018年7月30日新七天公司周某1发给嗨宝公司郑某，同时抄送新七天彭某等人，嗨宝公司范国云、周某2等人的电子邮件，邮件附件为新七天公司发给嗨宝公司的大嘴猴最新单价表明细。嗨宝公司辩称：1.“降价”系新七天公司主动提出，嗨宝公司同意，而后双方对部分产品“降价”达成一致并已经实际履行。根据新七天公司2018年4月至8月订单情况，三份订单中均可见特供价格产品。如果新七天公司并不同意以低于四折的特供价格履行合同，其怎么可能按照特供价格向嗨宝公司下达订单？因此，新七天公司已经通过其实际履行行为表明其对于“降价”一事不仅明知，并且同意。且从2018年7月30日新七天公司发给嗨宝公司的邮件可知新七天公司是接受降价一事的，且以邮件形式确认了最新价格。2.降价并不会对《合作协议》的履行产生任何实质影响，也未对新七天公司的实体利益产生影响，嗨宝公司不构成对合同的实质性违反，也不应承违约责任。在新七天公司对外市场零售价格固定不变的情况下，折扣变低只会增大其利润，并不会损害他的利益。要么新七天公司的利润增加，要么其拥有的产品增多。新七天公司可能出现损失的原因有一个，即由其自身销售能力欠佳导致出现大量货物积压，但该损失不可能与嗨宝公司有任何关系，嗨宝公司降价可能会引起新七天公司货物增多，但绝不可能引起其出现损失，更不可能成为新七天公司未按照合同约定履行义务的正当理由。3.《合作协议》以及《结算补充协议》显示新七天公司与嗨宝公司是合作关系，这种合作关系以嗨宝公司独占授权新七天公司开设大嘴猴天猫旗舰店为基础，新七天公司以完成大嘴猴婴幼儿洗护产品年度经营规模为主要任务。由于嗨宝公司给新七天公司的是独占授权。独占授权具有极强的对抗性和排他性，不仅能够对抗其他主体，还能对抗嗨宝公司。这不仅意味着新七天公司获得了在天猫独家经营、销售的权利，同时代表着嗨宝公司为了保证新七天公司的运营权利，放弃了自己运营以及授权其他主体运营的机会。约定新七天公司的年度提货额不低于600万元，且约定月度目标提货额，是因为一旦新七天公司实际销售情况并不理想或者出现其他状况，这样至少可保障品牌方的最低利益。其实，在新七天公司开始停止支付结算款时，嗨宝公司真正的损失在于其无法从除新七天以外其他主体处再实现利益，因为“独占授权”限制了我们在与新七天公司合作过程中与第三方合作的机会。上述情况双方在订立合同之时均知晓，并且通过新七天公司实际履行行为即可证明。综上，在《合作协议》的约定下，新七天公司独享嗨宝公司大嘴猴产品在天猫上销售的权利，嗨宝公司不能在天猫上授权任何其他第三方进行销售，如果新七天公司不全面履行合同义务，尤其是不付款，将导致嗨宝公司丧失天猫销售渠道的市场份额以及按照《合作协议》应当获得的销售利益。新七天公司自2018年8月21日最后一次支付结算款后，直至双方解除合作，未履行过支付结算款的合同义务，已经构成违约。根据《合作协议》的约定，其应当承担违约责任并支付违约金。新七天公司在停止履行合同义务后，其也没有立即停止销售。在2018年8月21日至12月31日期间，其占用着天猫独家经营的渠道资源，使用着嗨宝公司的独家授权一直在进行销售活动。甚至在《合作协议》已经解除的情况下，其仍然没有停止销售行为，但其自2018年8月下半月开始，已经停止履行回款义务。上述事实，有新七天公司提交的合作协议、补充协议、电子商务仓储配送服务合同、订单、网上银行电子回执、聊天记录、解除通知等，嗨宝公司提交的合作协议、补充协议、收款凭证、声明、复函、解除通知、送达回执等及当事人庭审陈述等在案佐证。一审法院认为，新七天公司与嗨宝公司签订的《合作协议》与《补充协议》以及《电子商务仓储配送服务合同》均系双方真实意思表示，且合同内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自义务。综合《合作协议》《补充协议》内容，及双方订立合同目的，双方当事人之间的法律关系性质上应为代理销售合同关系。针对PaulFrank（大嘴猴）品牌婴儿洗护产品的销售，嗨宝公司对新七天公司开具旗舰店开店独占授权书，授权新七天公司在天猫开设PaulFrank（大嘴猴）品牌婴儿洗护产品旗舰店，且授权期间为2018年1月1日至2018年12月31日，嗨宝公司承诺在上述期间内不在天猫开设PaulFrank（大嘴猴）婴儿洗护产品旗舰店，亦不再授权其他公司在天猫开设该品牌婴儿洗护产品旗舰店。可见，新七天公司享有独占的、排他的销售渠道在天猫平台进行PaulFrank（大嘴猴）品牌婴儿洗护产品。双方在此前提下约定了新七天公司的年度提货额，并进行月度提货额的分解，同时约定了新七天公司必须按时给付款项的义务，上述约定系双方当事人在充分考虑新七天公司独占的销售渠道所具备的的市场容量及价值的基础上进行的约定，新七天公司在签署上述《合作协议》、《补充协议》时亦应充分考虑到自己应承担的商业风险。通过双方的微信聊天记录以及邮件往来可知，双方基于拓展市场，提升品牌热度及销售业绩等因素的考量，嗨宝公司采取措施对新七天公司进行营销支持，对部分商品推出特供价格即属于双方协商的营销支持、品牌推广的举措之一。新七天公司自2018年6月至2018年8月期间按照特供价下订单，且在2018年6月、7月、8月上半月如约给付回款的行为可以认定新七天公司以实际行为同意在商品降价的同时履行《合作协议》《补充协议》。另，结合新七天公司在微信聊天中的陈述以及其发出的《关于终止合作的声明》中有关“由于店铺刚注册成立，严重缺乏流量，并且大嘴猴化妆品牌在国内也是初次上架，缺乏知名度，导致我司与贵司合作开始至2018年9月30日期间，累计亏损45.49万。造成该项目无法持续运营。”的陈述意见可知，新七天公司有关因嗨宝公司单方面降价导致新七天公司提货量增大，嗨宝公司违约在先的意见，缺乏依据，一审法院不予采信。新七天公司虽于2018年10月23日向嗨宝公司发出《关于终止合作的声明》，但此后又表示同意继续履行合同，且双方围绕合同履行以及相关合同条款是否变更等问题进行协商，但最终双方未能达成一致意见。因此，在新七天公司决定继续与嗨宝公司合作，且在合同条款的变更未达成一致意见的情况下，双方仍应按照《合作协议》《补充协议》的约定执行。新七天公司仍应按照约定下订单、给付款项。新七天公司在2018年8月给付12.5万元之后，未再给付剩余款项，亦未继续下订单，但依旧占有天猫平台的独占经营授权，其已经构成违约，应当承担相应的违约责任。嗨宝公司于2018年11月20日发出解除《合作协议》的通知，系合法行使合同解除权。随着《合作协议》的解除，《补充协议》亦随之解除。鉴于双方一致确认新七天公司于2018年11月21日收到该解除通知，一审法院确认《合作协议》《补充协议》均于2018年11月21日解除。新七天公司诉请确认嗨宝公司向其发出的《关于嗨宝公司与新七天公司〈合作协议〉解除的通知》不发生解除合同的效力，于法无据，一审法院不予支持。新七天公司提交订单并主张其于2018年8月的订货额为239549元，双方一致确认该月订单中的有9.9万元的洗衣液嗨宝公司并未向新七天公司供货，故新七天公司该月实际采购货物金额为140549元。鉴于新七天公司已经给付8月回款12.5万元，故对于剩余货款15549元仍应向嗨宝公司给付。根据《合作协议》《补充协议》之约定，嗨宝公司给新七天公司15天账期，自新七天公司签收入库起算，可见新七天公司给付款项是以货物签收入库为前提条件。因新七天公司自2018年9月起未再下订单，嗨宝公司亦未继续供货，2018年8月新七天公司所下订单中亦有9.9万元货物未交付，在此情况下嗨宝公司要求新七天公司给付2018年8月第二账期月度款12.5万元，2018年9月月度款35万元、2018年10月月度款80万元、2018年11月月度款140万元，缺乏依据，一审法院不予支持。至于新七天公司未如约给付8月回款，未如约订货给嗨宝公司造成的损失，应通过主张违约金的方式寻求救济。关于新七天公司应付的违约责任，《合作协议》第七条第4款约定：“3．新七天公司未按照合同约定的向嗨宝公司支付货款，嗨宝公司有权终止本合同，同时新七天公司除了向嗨宝公司支付当月提货款之外还应向嗨宝公司赔偿目标提货额未付的50％。”新七天公司自2018年9月起不再下订单，且自2018年8月下半月账期亦不再给付任何款项，但其始终独占销售授权直至2018年12月31日，其势必会造成在上述期间嗨宝公司不能在天猫平台开设旗舰店销售产品，也不能再授权第三人在天猫平台开设旗舰店销售其产品。新七天公司未全面履行合同义务，其行为导致嗨宝公司在天猫平台的市场份额以及按照合同约定应当获得销售利益丧失。对此，新七天公司在与嗨宝公司签订《合作协议》《补充协议》时是应当能够预见到的。因此，一审法院结合双方约定、履约情况、当事人的过错程度以及案件审理情况，综合考量之后酌定新七天公司向嗨宝公司给付违约金69.5万元。诉讼中，新七天公司认可嗨宝公司为其垫付的物流运费金额为84688元。现嗨宝公司要求其给付该笔费用，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院判决如下：一、确认北京新七天电子商务技术股份有限公司与嗨宝（北京）婴童用品有限公司于二〇一八年二月八日签订的《合作协议》于二〇一八年十一月二十一日解除；二、北京新七天电子商务技术股份有限公司给付嗨宝（北京）婴童用品有限公司二〇一八年八月的货款一万五千五百四十九元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京新七天电子商务技术股份有限公司给付嗨宝（北京）婴童用品有限公司违约金六十九万五千元，于判决生效之日起七日内执行；四、北京新七天电子商务技术股份有限公司给付嗨宝（北京）婴童用品有限公司物流运费八万四千六百八十八元，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回北京新七天电子商务技术股份有限公司的全部诉讼请求；六、驳回嗨宝（北京）婴童用品有限公司的其他反诉请求。如果北京新七天电子商务技术股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新七天公司提供以下证据：证据一、授权书，证据二、天猫专卖店入驻要求，证据三、关于大嘴猴天猫专卖店结算补充协议，这三份证据证明新七天公司依据嗨宝公司出具的授权书开设了大嘴猴新七天专卖店，新七天公司并未获得在天猫平台独家经营销售的授权，并未限制嗨宝公司与第三方合作机会。证据四、新七天旗舰店开店独占授权书，证据五、天猫旗舰店入驻要求，这两份证据证明嗨宝公司虽然向新七天公司出具了旗舰店开店独占授权书，但是并没有依据授权书开设相关的旗舰店，一审认定新七天公司在天猫平台享有独占的排他的销售渠道属于认定事实错误。证据六、大嘴猴婴创专卖店销售同类产品记录，证明自2018年4月起婴创专卖店持续销售与新七天公司销售的同类产品，同时嗨宝公司提交的证据中也提到该专卖店进货价格情况，说明新七天公司享有的并非独占授权书，嗨宝公司也一直与第三方合作，嗨宝公司并未产生实际损失。嗨宝公司对上述证据质证称：证据一至证据五真实性认可，证明目的不认可，当时双方在协商时新七天公司保证其可以在天猫开设旗舰店，所以应新七天公司要求开具的独占授权书，后来因为新七天公司自身原因未能申请到旗舰店，就以专卖店形式进行销售，因为双方已经协商好不管是旗舰店还是专卖店，对于销售定额的约定是没有异议的，而且双方合同中也明确约定开设旗舰店或专卖店，这一点从合同履行至一审诉讼双方都是没有争议的。证据六真实性认可，因新七天公司最终开设的是专卖店，所以不能影响其他专卖店，对于旗舰店来说，其他公司也是可以开设专卖店的，这是商业惯例。双方签订合同后明确是以专卖店形式经营，日后每月的进货付款也是按照双方合同约定进行的，所以新七天公司提出的理由不能成立。嗨宝公司提交以下新证据，创维电视开店资质信息和其他商铺信息，证明创维电视的官方旗舰店就是新七天公司开的，然后其他人也可以开设很多专卖店。新七天公司发表质证意见称，真实性认可，该份证据刚好可以证明新七天公司是可以开设旗舰店的，是嗨宝公司的产品不符合天猫要求才无法开旗舰店的。对上述证据的真实性、合法性本院予以认定。关于新七天公司取得授权的性质，通过双方的举证质证可认定，嗨宝公司向新七天公司开具了非独占的一般授权许可，新七天公司据此开设了天猫专卖店。本院另查明，关于2018年4-7月份的货款差额，双方均认可新七天公司支付给嗨宝公司55万元货款，实际采购货物订单额是369988元，有180012元已实际付货款但未实际下订单采购货物。新七天公司主张嗨宝公司返还未采购货物款180012元，嗨宝公司同意返还180012元货物，不同意返还货款。一审法院认定的其他事实无误，本院亦予以认定。本院认为，新七天公司与嗨宝公司签订的《合作协议》与《补充协议》以及《电子商务仓储配送服务合同》均系双方真实意思表示，且合同内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自义务。综合《合作协议》《补充协议》内容，及双方订立合同目的，双方当事人之间的法律关系性质上应为代理销售合同关系。针对PaulFrank（大嘴猴）品牌婴儿洗护产品的销售，嗨宝公司向新七天公司出具在天猫开设专卖店的授权书，新七天公司最终依据此一般授权书在天猫开设专卖店。一审未查明该事实，本院予以纠正。但双方签订协议约定的是新七天公司负责在天猫平台上开设旗舰店或专卖店，据此约定的结算及政策并不因开设的是旗舰店或专卖店而有所不同。根据双方《合作协议》的约定，新七天公司有年度提货额，并进行月度提货额的分解，同时约定了新七天公司必须按时给付款项的义务，如未按照合同约定支付货款，嗨宝公司有权终止合同。关于新七天公司有关因嗨宝公司单方面降价导致新七天公司提货量增大，嗨宝公司违约在先的意见，综合本案证据可知，嗨宝公司对部分商品推出特供价格属于双方协商的营销支持、品牌推广的举措之一，新七天公司自2018年6月至2018年8月期间按照特供价下订单，且在2018年6月、7月、8月上半月如约给付回款的行为可以认定新七天公司以实际行为同意在商品降价的同时履行《合作协议》《补充协议》，因此对新七天公司该项上诉意见，本院不予支持。新七天公司虽于2018年10月23日向嗨宝公司发出《关于终止合作的声明》，但此后又表示同意继续履行合同，且双方围绕合同履行以及相关合同条款是否变更等问题进行协商，但最终双方未能达成一致意见，因此，在双方就合同条款的变更未达成一致意见的情况下，双方仍应按照《合作协议》《补充协议》的约定执行。新七天公司仍应按照约定下订单、给付款项。新七天公司在2018年8月给付12.5万元之后，未再给付剩余款项，亦未继续下订单，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。嗨宝公司于2018年11月20日发出解除《合作协议》的通知，系合法行使合同解除权。随着《合作协议》的解除，《补充协议》亦随之解除。鉴于双方一致确认新七天公司于2018年11月21日收到该解除通知，一审法院确认《合作协议》《补充协议》均于2018年11月21日解除并无不当。二审中双方一致确认2018年4-7月新七天公司实际采购货物金额是369988元，支付给嗨宝公司55万元货款，有180012元已付货款但未实际下订单采购货物，新七天公司主张嗨宝公司返还未采购货物款180012元，嗨宝公司同意返还180012元货物，不同意返还货款。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此并结合双方合同解除后新七天公司已无销售该品牌货物授权的事实，本院认为2018年4-7月新七天公司未实际购买货物的货款，嗨宝公司应予以返还。新七天公司该项上诉意见于法有据，本院予以支持。结合双方2018年8月付款情况，本院将一并予以判决。关于新七天公司应付的违约责任，虽然新七天公司并非独占授权，但依据《合作协议》约定的违约条款，结合双方履约情况、当事人的过错程度，综合考量之后酌定新七天公司向嗨宝公司给付违约金69.5万元并无不妥。综上所述，新七天公司的上诉请求部分成立；一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初1038号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初1038号民事判决第二项；三、嗨宝（北京）婴童用品有限公司返还北京新七天电子商务技术股份有限公司二〇一八年四至七月的货款十六万四千四百六十三元，于本判决生效之日起七日内执行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10905元，由北京新七天电子商务技术股份有限公司负担7005元（已交纳），由嗨宝（北京）婴童用品有限公司负担3900元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 周熙娜审 判 员 付 辉二〇一九年十二月十三日法官助理 王玮玮书 记 员 何昕燏书 记 员 王秋岩