新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终89号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆宏泰建工集团基建工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：夏承志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾茂山，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：宋玲丽，新疆德洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆艾凯利特环保科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：徐正亚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯旭，新疆横渠律师事务所律师。 上诉人新疆宏泰建工集团基建工程有限公司（以下简称宏泰公司）因与上诉人新疆艾凯利特环保科技有限公司（以下简称艾凯利特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月31日开庭进行了审理。上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人曾茂山、宋玲丽，上诉人艾凯利特公司的委托诉讼代理人冯旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏泰公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判艾凯利特公司向宏泰公司支付工程款13918596.5元、鉴定费140226.96元。一、二审诉讼费由艾凯利特公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，涉案工程总造价应为15778369.54元。一审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）对工程造价进行审计，鸿联公司作出（2015）D-1204号鉴定报告书，鉴定结论为：工程造价15778369.54元，其中存在争议部分的工程造价为5721873.09元。一审法院对存在争议部分的工程造价仅认可1487388.77元不当，隐蔽工程实际存在，一审法院应予确认。二、存在争议的工程施工记录均有艾凯利特公司的马志伟、皮大海签名。《工程联系单》《工程签证确认单》《新疆艾凯利特机械制造有限公司年产1000台（套）矿上设备厂区建设项目乙供材报价单》《工程定位测量放线记录》《地基验槽记录》等均有艾凯利特公司的代理人马志伟、项目经理皮大海的签字，足以证明隐蔽工程实际存在，一审法院未予以认可与事实不符。三、一审法院判令艾凯利特公司向宏泰公司支付鉴定费93952.06元于法无据。涉案工程总造价为15778369.54元，存在争议的隐蔽工程部分均有艾凯利特公司代理人马志伟及项目经理皮大海签字确认，一审法院判令艾凯利特公司承担鉴定费用比例不当。 艾凯利特公司辩称，宏泰公司的上诉请求不能成立。1.依据《建设工程质量管理条例》及相关建设工程施工、验收规范，隐蔽工程施工完毕后需经发包方或监理公司签字确认并进行验收，否则不能认定施工单位按照图纸进行施工并达到合格标准。宏泰公司无证据证明其对隐蔽工程进行了施工并经验收，一审法院对有争议部分隐蔽工程的工程价款予以扣除于法有据。2.艾凯利特公司申请对皮大海签名的真实性进行鉴定，一审法院未予准许不当。3.一审法院按胜诉比例分担鉴定费用并无不当。 艾凯利特公司上诉请求：撤销一审判决将本案发回重审。一、二审诉讼费由宏泰公司负担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院指定的鉴定机构及鉴定人员无司法鉴定资质。鸿联公司未列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》（新疆分册），根据《最高人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定，鸿联公司不具备鉴定资格。鉴定人赵存霞亦不具备司法鉴定资格，一审法院以无司法鉴定资质的鉴定机构出具的《鉴定报告》作为定案依据，程序违法。一审法院未准许艾凯利特公司要求对“皮大海”签名的真实性、涉案工程质量以及涉案隐蔽工程量进行鉴定的申请，损害了艾凯利特公司的权益。二、一审法院认定事实不清。《鉴定报告》认定“无争议部分的造价为10056496.45元”与事实不符。“有争议部分的造价”所依据的证据涉嫌伪造，不能作为定案依据。一审法院认可有争议造价中的1487388.77元与事实不符。《鉴定报告》存在错误，确定无争议造价10056496.45元，但无争议项目分项造价相加仅为9193396.45，相差863100元。3.一审法院驳回艾凯利特公司要求宏泰公司支付违约金的反诉请求不当。宏泰公司迟延交付涉案工程达一年之久，按照合同约定应承担违约责任。4.涉案工程存在严重质量问题。1号厂房整体、2号厂房室内地坪、室外地坪以及部分围墙须拆除重建。艾克利特公司当庭变更上诉请求为：将本案发回重审或判令宏泰公司承担逾期竣工违约金540万元，驳回宏泰公司的其他诉讼请求。 宏泰公司辩称，1.一审法院委托鉴定程序合法。鸿联公司由人民法院委托，鉴定机构及人员均具备鉴定资格。一审法院未准许艾凯利特公司的鉴定申请并无不当。皮大海是艾凯利特公司派驻涉案工程的项目经理及工程负责人，艾凯利特公司向宏泰公司出具其对皮大海的授权委托书，皮大海在工程中的签名均代表艾凯利特公司。鉴定报告中已包括“隐蔽工程量造价”，无需对隐蔽工程重新鉴定，涉案工程已经五方竣工验收质量合格，亦无需对质量再进行鉴定。2.一审法院委托鉴定的工程造价客观、真实。有争议造价中4234484.32元工程系由宏泰公司施工，应予认定。3.一审法院驳回艾凯利特公司关于违约金的反诉请求正确。涉案工程自2014年5月8日起开始验收，艾凯利特公司于2014年底对办公楼进行装修并使用，而艾凯利特公司仅支付了2150000元工程款，违约在先。4.艾凯利特公司认为涉案工程存在质量问题的上诉理由不能成立。一审中，艾凯利特公司未就工程质量提出反诉请求，二审应在一审本诉及反诉的范围内进行审理，工程质量不属于二审法院的审理范围。艾凯利特公司单方委托对工程质量鉴定的四份鉴定报告不能作为定案依据。艾凯利特公司未严格执行基本建设程序，未对涉案工程进行地质勘查，附属工程未经设计单位设计，即使工程存在质量问题，也应由艾凯利特公司自行负责。5.《鉴定报告》认定无争议工程造价10056496.45元正确。 宏泰公司向一审法院起诉请求：1.判令艾凯利特公司支付工程款13778369.54元；2.本案诉讼费、鉴定费由艾凯利特公司负担。 艾凯利特公司向一审法院反诉请求：1.判令宏泰公司移交施工合同约定的施工项目，配合办理施工项目的竣工验收；2.判令宏泰公司承担逾期竣工违约金540万元；3.判令宏泰公司交付价值2152615元的发票；4.本案诉讼费由宏泰公司负担。 一审法院认定事实：2014年4月24日，宏泰公司与艾凯利特公司签订《厂区建设工程承包合同书》，约定由宏泰公司承建艾凯利特公司的厂区建设工程，含办公楼、1＃生产车间、2＃生产车间、厂区范围地面硬化、围墙等。承包范围：合同期内甲方所有土建、安装、装修工程，严格按照施工蓝图进行施工，图纸以外的子项目具体施工内容以甲方工程部出具的书面派工单为准。工程造价暂定总价为980万元，其中厂房钢结构包干单价为600元/㎡，办公楼装修工程根据后期施工蓝图及效果图进行确定后采用清单计价，其余工程计价执行合同第十条第六款。合同第十条第六款规定：土建、安装、装饰装修工程费率按《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额2010版》直接费、规费按四类工程相应规定计取，税金（如不开发票不予计取），其中企业管理费及利润按约定标准执行，标准为：土建工程（四类）企业管理费率14%，利润费率6%；安装工程（四类），企业管理费率18%，利润费率9%。工期自2014年4月16日至2014年8月25日。合同签订后，宏泰公司于2014年4月20日开工。宏泰公司对1＃厂房土建、钢结构，2＃厂房土建，办公楼土建、外墙、楼道吊顶，锅炉房，消防水池，围墙（不含护栏），室外管线，室外地坪，伸缩门门洞（不含门），门卫室土建及外墙进行了施工。艾凯利特公司于2014年底对办公楼进行了装修。施工过程中，艾凯利特公司陆续向宏泰公司支付工程款共计2152615元。后双方因工程款结算发生纠纷，产生本案诉讼。诉讼过程中，宏泰公司向一审法院申请对涉案工程造价进行审计，一审法院委托鸿联公司对涉案工程造价进行审计。鸿联公司出具（2015）D-1204号鉴定报告书，鉴定结论为：工程造价15778369.54元，其中无争议部分造价为10056496.45元，有争议部分（资料不齐）造价为5721873.09元。对所有的隐蔽工程造价，艾凯利特公司均不予认可。对有争议部分的工程造价除土方工程不予认可外，艾凯利特公司对办公楼的墙面抹灰，型材门、墙面干挂花岗岩、火烧板台阶、墙面及天棚石膏板找平刮腻子、墙面、天棚乳胶漆、矿棉板天棚、石膏板天棚、石膏线条、干挂铝塑板、窗帘盒造价，给排水工程造价；1＃厂房地面做法、砖砌体墙、墙面抹灰造价，外墙贴砖造价；锅炉房混凝土地面造价；门卫室及伸缩门墙面抹灰造价，墙面干挂花岗岩、火烧板台阶、型材门、墙面、天棚石膏、腻子、墙面乳胶漆、石膏线条造价；消防水池混凝土砌块导流墙及抹灰造价；室外管网预制混凝土砌块排水井、井底、井壁防水防腐造价；厂坪原混凝土路面拆除造价均不予认可，认为虽上述工程系宏泰公司施工，但无价格依据，资料不齐全，造价计算无依据。对上述异议，鸿联鉴定公司的答复为，对于无争议部分的隐蔽工程，有齐全的工程资料。对于有争议部分的工程造价，土方工程资料不齐全，其他工程结合现场以及双方签字确认的报价予以计算。在造价鉴定过程中，艾凯利特公司对部分工程资料上加盖的印章提出异议，向我院申请对部分资料的印章进行鉴定，经一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心（下称恒正鉴定中心）对其提出异议的材料进行鉴定，恒正鉴定中心出具恒正司鉴〔2016〕文痕鉴字第292号鉴定意见书，结论为上述材料共计15枚“新疆艾凯利特机械制造有限公司”印文与在米东区工商行政管理局调看的“新疆艾凯利特机械制造有限公司”样本印文不是同一印章所盖。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。合同当事人应严格按合同履行各自的义务。本案中，宏泰公司与艾凯利特公司建设施工合同关系明确，宏泰公司履行了施工义务，艾凯利特公司应支付相应的工程款。一、涉案工程的工程造价应如何认定。对于涉案工程造价的认定，艾凯利特公司对所有的隐蔽工程造价均不予认可。因鉴定结论中无争议造价中的隐蔽工程均有完备的工程资料，故对无争议造价中的隐蔽工程造价予以确认，即对无争议造价10056496.45元予以确认。对于有争议造价中的隐蔽工程造价，因无完备的工程资料，故对该部分造价不予确认。对于艾凯利特公司提出异议的有争议造价中系宏泰公司施工，但对价格不予认可或资料不全的工程包括：办公楼的墙面抹灰，型材门、墙面干挂花岗岩、火烧板台阶、墙面及天棚石膏板找平刮腻子、墙面、天棚乳胶漆、矿棉板天棚、石膏板天棚、石膏线条、干挂铝塑板、窗帘盒造价，给排水工程造价；1＃厂房地面做法、砖砌体墙、墙面抹灰造价，外墙贴砖造价；锅炉房混凝土地面造价；门卫室及伸缩门墙面抹灰造价，墙面干挂花岗岩、火烧板台阶、型材门、墙面、天棚石膏、腻子、墙面乳胶漆、石膏线条造价；消防水池混凝土砌块导流墙及抹灰造价；室外管网预制混凝土砌块排水井、井底、井壁防水防腐造价；厂坪原混凝土路面拆除造价，因上述工程确系宏泰公司施工，艾凯利特公司虽对鉴定依据的价格不予认可，但未能提供其他证据否定鉴定结论，故对上述工程的造价，一审法院予以确认，造价金额为：1487388.77元。故涉案工程造价应为11543885.22元，艾凯利特公司已支付工程款2152615元，尚欠工程款9391270.22元。艾凯利特公司提出，涉案工程存在质量问题，故不应向宏泰公司支付剩余工程款，对此一审法院认为，艾凯利特公司在本案中对工程质量问题未能提供证据证明，对其抗辩理由，一审法院不予采信。艾凯利特公司又提出，宏泰公司未向其提供发票，故不应支付工程款。对此一审法院认为，根据权利义务对等原则，施工方履行施工义务相对应的是收取工程款，发包方享受建设成果的权利相对应的义务是支付工程款，开具发票与收取工程款不属于对等义务，故以未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。艾凯利特公司应向宏泰公司支付剩余工程款。因艾凯利特公司欠付宏泰公司工程款构成违约，故对宏泰公司因诉讼产生的工程造价鉴定费用，艾凯利特公司应按比例承担。即宏泰公司主张工程款13918596.5元，一审法院确认工程款9391270.22元，占比为67%，鉴定费用140226.96元，艾凯利特公司应承担67％为93952.06元。二、宏泰公司是否存在逾期交工的违约行为。双方合同约定2014年8月25日交工。根据宏泰公司提供的验收资料，自2014年5至8月间，涉案工程陆续竣工验收。艾凯利特公司虽对验收资料均不予认可，但上述资料上均有监理公司的签章。艾凯利特公司对监理公司的身份不予认可，但未能举证否定该监理公司的身份，故对艾凯利特公司的异议，一审法院不予采信。且艾凯利特公司已于2014年底对办公楼进行了装修，由此也可证明涉案工程已交付。故艾凯利特公司未能举证证明涉案工程逾期交工，对其主张的逾期交工的违约金，一审法院不予支持。涉案工程已交付并验收，故对于艾凯利特公司主张移交工程项目并配合办理竣工验收的反诉主张，一审法院不予支持。宏泰公司已收取2152615元的工程款，应向艾凯利特公司开具相应价值的发票，对艾凯利特公司要求宏泰公司开具发票的反诉请求，一审法院予以支持。综上所述，宏泰公司主张的工程款中合法有据部分，一审法院予以支持。艾凯利特公司反诉主张交付发票合法有据，一审法院予以支持。艾凯利特公司的其他反诉主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、艾凯利特公司给付宏泰公司工程款9391270.22元；二、艾凯利特公司给付宏泰公司鉴定费93952.06元；三、宏泰公司给付艾凯利特公司价值2152615元的工程款发票；四、驳回艾凯利特公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费105311.58元（宏泰公司已预交），宏泰公司负担34752.82元，艾凯利特公司负担70558.76元；反诉案件受理费24800元（艾凯利特公司已预交），由艾凯利特公司负担。印章鉴定费15000元（艾凯利特公司已预交），由宏泰公司负担；案件保全费5000元（宏泰公司已预交），由艾凯利特公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏泰公司提交证据为：1.办公楼地基验槽记录、办公楼土方回填隐蔽报验（审）申请单、办公楼土方回填隐蔽工程验收记录及办公楼土方开挖及回填照片6张；2.1号车间地基验槽记录及1号厂房的土方开挖隐蔽报验（审）申请单、土方开挖隐蔽工程验收记录、土方回填隐蔽报验（审）申请单、土方回填隐蔽工程验收记录、土方挖运及天然砂石换填照片11张；3.2号厂房的001号工程联系单、土方回填隐蔽报验（审）申请单、土方回填隐蔽工程验收记录、天然砂石换填的照片7张；4.锅炉房地基验槽记录、厂区综合说明001号工程联系单、锅炉房砌体结构设计总说明竣工图；5.警卫室及大门地基验槽记录、门卫室（电动伸缩门门库）结构设计总说明竣工图；6.消防水池及泵房地基验槽记录、消防水池001号工程联系单、构筑物结构设计与施工统一说明竣工图、消防水池及泵房土方挖运及天然砂石换填照片4张；7.室外排水管网设计总说明及圆形排水检查井流槽形式图竣工图、室外供热及给排水新疆艾凯利特机械制造有限公司厂区排水平面布置图竣工图及照片8张；8.艾凯利特公司厂区道路及场地平面布置图竣工图、室外道路及地坪001号工程联系单及照片8张；9.围墙基础地基验槽记录4份、围墙平面布置图竣工图及照片7张。以上证据用以证明上述工程及隐蔽工程均由宏泰公司施工且验收合格。艾凯利特公司经质证对上述证据的真实性以及皮大海签名的真实性均不认可，并认为涉案工程未委托设计单位及监理单位。一审法院就涉案工程造价已委托鸿联公司鉴定，宏泰公司在一审诉讼中及鉴定过程中均未提供，且不能说明未提供原因，艾凯利特公司对上述证据真实性不予认可，本院对其真实性亦无法核实，故不予采纳。 艾凯利特公司提交以下证据：1.国家司法鉴定人员与司法鉴定机构名册新疆分册，用以证明鸿联公司未列入该目测，不具备司法鉴定资格；2.《司法鉴定报告书》，用以证明鉴定报告认定无争议部分造价10056496.45元，但分项相加为9193396.45元，相差863100元，该鉴定报告涉嫌使用虚假资料作为鉴定依据；3.鉴定报告四份，用以证明涉案1号整体、2号厂房室内地坪及部分室外地坪工程和围墙工程存在严重的质量问题，需拆除重建；4.公证书，用以证明新疆建设工程质量安全检测中心于2019年3月16日至18日期间前往涉案厂区对工程质量进行检测；5.建设工程设计合同及图纸，用以证明工程的设计单位系大连大学亿达建筑设计院，而非新疆筑铭建筑规划设计有限责任公司；6.岩土工程勘察报告，用以证明工程进行过地勘。宏泰公司经质证对证据1的真实性不予认可，鸿联公司是经一审法院根据法定程序摇号确定；对证据2的真实性认可，鉴定报告中单位汇总表数额正确，文字说明部分存在笔误；对证据3真实性认可，但系艾凯利特公司单方委托制作且与施工质量无关，与本案无关联性；对证据4真实性认可，仅能说明检测人员身份，与本案无关联性；对证据5的真实性不予认可，一审鉴定时未提交该图纸，与本案无关联性；对证据6的真实性不予认可，艾凯利特公司出具的施工图纸和施工要求不符合对地基处理的要求，但对该《岩土工程勘察报告》的内容予以认可。证据1系鉴定人员名册，本院对真实性予以确认，与本案的关联性综合全案予以认定；鉴于宏泰公司对证据2.3.4真实性认可、对证据6内容予以认可，本院对真实性确认；证据3、4系艾凯利特公司单方委托作出、艾凯利特公司认可证据5与提交鉴定的图纸内容一致，证据3、4、5与本案的关联性，本院不予采纳。 本院审理另查明，1.鸿联公司于2018年7月4日经工商变更登记为新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司，该公司具备中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，造价员赵存霞具备中国建设工程造价管理协会颁发的《全国建设工程造价员资格证书》；2.《鉴定报告》第五项鉴定结论第2项“办公楼建筑工程地面以上造价：95991.73元”存在笔误，应为“959091.73元”；3.艾凯利特公司对其向皮大海出具的授权委托书及验收竣工表上皮大海签名均认可；4.乌鲁木齐银河建筑勘察设计院有限公司对涉案厂区进行地质勘查，于2012年6月出具《岩土工程勘察报告》第10条地基处理方案载明：“据场地地基土的分布情况，粉土具有轻微（I级）湿陷性……③换土垫层：垫层厚度不小于2.0米，材料选择3∶7灰土分层（每层0.3—0.4m）回填碾压，要求压实系数大于0.97……12.6根据计算结果，该场地黄土状粉土具有轻微（I级）非自重湿陷性，若采用黄土状粉土作为地基持力层，必须进行处理……”；5.办公楼及1号车间（2号车间）《图纸会审记录》会审内容载明：“18.办公楼基础原设计为强夯地基，是否可以变更为天然级配砂石换填地基？答：可以用3：7灰土换填……”、1号厂房001《工程联系单》载明：“……按建设方意见，因厂房地面承重要求，现变更为1000mm厚天然砂石换填垫层……”、室外道路及地坪001《工程联系单》载明：“……经建设方意见采用天然级配砂石换填垫层……”，上述《图纸会审记录》《工程联系单》均有皮大海签名。 本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.涉案工程造价如何确定；3.宏泰公司是否存在逾期交工的违约情形；4.鉴定费应如何的分担。 一、一审程序是否违法。艾凯利特公司认为鉴定机构鸿联公司因未纳入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构》（新疆分册）不具备鉴定资质。对此，本院认为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。依据上述规定，《决定》仅将法医类、物证类、声像资料鉴定等鉴定类别纳入司法鉴定登记管理范围。对于不属于司法鉴定登记管理范围的鉴定类别，根据《民事诉讼法》的规定应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，无需限定于司法鉴定名册列明的鉴定人员。本案系工程造价鉴定并非司法鉴定登记管理的鉴定类别，不属于必须登记管理范围，只要鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格即符合法律规定。鸿联公司具备中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，造价员赵存霞具备中国建设工程造价管理协会颁发的《全国建设工程造价员资格证书》，鉴定机构及鉴定人员均具备工程造价的鉴定资格，故一审法院委托其对涉案工程进行造价鉴定符合法律规定。造价员赵存霞对鉴定报告中无争议部分造价10056496.45元与该部分单项汇总9193396.45元相差863100元的问题予以说明，系误将无争议部分第2项办公楼建筑工程地面以上造价959091.73元书写为95991.73元所致，系笔误造成上述差额，鉴定结论中无争议部分造价10056496.45元正确。艾凯利特公司认为鸿联公司不具备鉴定资格上诉理由依法不能成立。另，艾凯利特公司认为《鉴定报告》涉嫌使用伪造证据作出的结论，但未提交证据证明，本院对其该项抗辩理由不予采纳。一审法院程序合法，《鉴定报告》应作为定案依据并无不当。 二、涉案工程造价如何确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。建设工程施工，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工原则。建设单位未提交地质勘查报告，建设单位应对双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。施工单位应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。人民法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。本案中，涉案《岩土工程勘察报告》认定涉案工程场地系湿陷性黄土，应使用3：7灰土进行地基回填。虽《图纸会审记录》亦是要求使用3：7灰土进行地基回填，但艾凯利特公司向宏泰公司出具《工程联系单》载明按照建设方要求使用天然级配砂石进行地基回填。《中华人民共和国行业标准建筑地基处理技术规范》JGJ79-2002第4.2.5条规定：“垫层可选用下列材料：……对湿陷性黄土地基，不得选用砂石等透水材料……”，故艾凯利特公司擅自变更了回填材料。宏泰公司对《岩土工程勘察报告》并不知情，其按照艾凯利特公司出具的《工程联系单》施工符合合同约定。《工程联系单》《建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表》均由皮大海签字认可。艾凯利特公司当庭表示对向皮大海出具的授权委托书及竣工验收单上皮大海的签名无异议，可以视为对涉案工程质量无异议。艾凯利特公司提交由大连大学亿达建筑设计院出具的涉案施工图纸，用以证明五方竣工验收单虚假，五方竣工验收单上载明的设计单位为新疆筑铭建筑规划设计有限责任公司而非大连大学亿达建筑设计院，但艾凯利特公司同时认可大连大学亿达建筑设计院出具的图纸系原始图纸，新疆筑铭建筑规划设计有限责任公司出具的图纸系竣工图纸，二者内容一致，两家设计单位为同一家公司。故竣工验收单上载明设计单位为新疆筑铭建筑规划设计有限责任公司亦不足以证实五方竣工验收单虚假。艾凯利特公司认为涉案1号厂房整体、2号厂房室内地坪、部分室外地坪及部分围墙需拆除重建，但未提交证据证明上述问题系宏泰公司施工存在质量问题所致。艾凯利特公司以宏泰公司施工存在质量为由申请对涉案工程质量进行鉴定，与涉案工程已经五方竣工验收合格的事实不符，一审法院对其申请未予准许并无不当。 艾凯利特公司申请本院调取其与新疆高新工程建设监理有限公司之间因涉案工程签订的《工程监理合同》。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”；第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。艾凯利特公司的申请不属于法院依职权调取证据的范畴，本院不予准许。综上，艾凯利特公司以涉案工程存在质量问题不应向宏泰公司支付剩余工程款的抗辩理由不能成立。 艾凯利特公司虽对鉴定结论中无争议造价中的隐蔽工程部分不予认可，但该部分隐蔽工程有完备的工程资料，一审法院认可无争议造价10056496.45元。对于有争议造价中，因无完备的工程资料的隐蔽工程部分，一审法院未予确认。隐蔽工程之外的有争议造价所涉及的工程均由宏泰公司施工完成，艾凯利特公司亦无证据证明由第三方施工完成，一审法院对有争议造价中1487388.77元部分予以认可。综合以上事实，一审法院认定涉案工程造价为11543885.22元，艾凯利特公司已支付工程款2152615元，尚欠工程款9391270.22元正确，本院予以支持。 三、宏泰公司是否存在逾期交工的违约情形。涉案《厂区建设工程承包合同》约定，工程的交工日期为2014年8月25日。工程验收资料载明的日期可以认定涉案工程自2014年5月至8月间开始陆续竣工验收，艾凯利特公司于2014年底对办公楼进行了装修使用。艾凯利特公司称宏泰公司迟延交付涉案工程长达一年之久，但未提交证据予以证明，故本院对于艾凯利特公司主张宏泰公司迟延交付构成违约应向艾凯利特公司支付违约金的反诉主张不予支持。 四、鉴定费的承担。涉案工程造价鉴定费140226.96元，一审法院按双方胜诉比例判令宏泰公司承担33%，即46274.9元，判令艾凯利特公司承担67％，即93952.06元正确，本院予以支持。 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170063.55元（新疆宏泰建工集团基建工程有限公司预交42266.99元，新疆艾凯利特环保科技有限公司预交127796.56元），由新疆宏泰建工集团基建工程有限公司负担42266.99元，由新疆艾凯利特环保科技有限公司负担127796.56元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   渭   红 审 判 员 王       恺 审 判 员 韩   雅   婷 二〇一九年十二月十六日 法官助理 玉苏普江·伊卜拉依 书 记 员 袁       丰