山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9661号上诉人（原审原告）:郭新凯，男，1953年11月23日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）:济南亨得利钟表眼镜有限公司，住所地济南市。法定代表人:李荣，董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）:苏梦丹，女，1986年3月2日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：贾清，山东海右律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩国辉，山东海右律师事务所律师。上诉人郭新凯因与被上诉人济南亨得利钟表眼镜有限公司（以下简称亨得利公司）、苏梦丹确认合同无效纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭新凯上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初320号民事判决，改判支持郭新凯一审全部诉求；2.本案诉讼费用由亨得利公司、苏梦丹承担。事实和理由：一、一审法院对郭新凯请求法院协助调查取证和重新鉴定申请拒绝回应，违反《中华人民共和国民事诉讼法》审理程序和证据规定。1.由于涉案抵押权人苏梦丹长期在亨得利公司担任财会职务，在亨得利公司相关银行账户被法院查封冻结后，苏梦丹成立了以其为法定代表人的济南亨得利钟表公司，与亨得利公司同址办公，二者存在严重的人格混同。一审开庭时郭新凯口头申请法庭协助调查取证，承办法官要郭新凯写书面申请，次日郭新凯递交了请求法庭对苏梦丹与亨得利公司抵押借款的涉案关联账户流水情况进行调查取证申请，以核实苏梦丹账户究竟是个人账户还是亨得利公司的替代账户、抵押借款的资金来源及去向，以便对苏梦丹与亨得利公司是否存在恶意串通、进行虚假抵押，转移财产，规避执行义务的事实和证据进行认定，后郭新凯又多次催促一审法院办理，但一直到判决也未得到答复，剥夺了郭新凯的民事诉讼权利，违反程序和证据规定。2.一审法院对郭新凯要求重新鉴定的书面请求拒绝答复，剥夺了郭新凯的民事诉讼权利，违反程序和证据规定。一审法院在送交检材前没有组织双方对检材当面质证和封存，对涉及亨得利公司的检材郭新凯无法确定是否符合原件质量和数量。法院委托的鉴定单位以“检材不具备鉴定条件致使鉴定工作无法继续进行”为由终止此次鉴定工作，并非技术上不可能，鉴定单位和法院也未要求郭新凯或亨得利公司补充检材，等于放弃鉴定，不合鉴定规则。对此，郭新凯书面要求一审法院申请送公安部司法鉴定中心重做鉴定，因为该鉴定能够直接证明亨得利公司和苏梦丹等关联借款人是否涉嫌伪造借款资金往来证据而构成恶意串通、虚假抵押，属于关系本案基本事实和性质认定的重要待证事实，法庭在不回复是否重新鉴定的情况下便迳行判决，剥夺了郭新凯的民事诉讼权利，违反程序和证据规定。二、一审判决遗漏重要事实和证据，构成认定事实不清，证据不足。在本案2019年6月3日庭审中，亨得利公司代理人对郭新凯提交的五份证据进行了质证，对真实性均无异议（详见审理笔录第2页倒数第5行至第2行）。但一审判决对如下重要证据及所证明的事实选择性的遗漏或应该认定而不予认定：1.证据一：受理执行案件通知书、执行裁定书9-4号、l0—4号，可以确认亨得利公司在2014年12月11日与郭新凯签订抵押合同后，既未履行还款义务也未履行抵押登记义务，郭新凯才申请强制执行并因无财产可供执行而终本的事实，也足以证明亨得利公司除涉案房产外已无其他财产可满足涉案抵押债权的偿债义务。事实上，自2014年8月25日起至今亨得利公司对已经诉讼确认的本金2398.35万元及相应利息没有偿还过一分钱，亦没有通过履行还款义务来证明其存在足够偿债的能力，因为亨得利公司近二十年的债权人及申请执行人数十家，债务数额已超亿元，早已资不抵债。其从未向执行法院报告过实际财产数额，也拒绝履行还款义务，早已被列入“老赖”名单，一审法院也是亨得利债权债务审理及执行的管辖法院，却以郭新凯没有证据证明抵押房产系亨锝利公司唯一财产的理由驳回郭新凯诉求实属认定事实不清，证据不足。2.证据二：抵押房产他项权利证，借款结清证明、原抵押合同、抵押登记，证明涉案房产曾以550万元抵押给郭新凯，后亨得利以向银行贷款后还郭新凯欠款为由，在一分欠款未还情况下，骗取郭新凯在2014年4月9日出具借款还清证明撤销了抵押登记，当日即抵押给案外人沈再来，获得抵押款400万元，半年后又抵押给苏梦丹，不但一分也未归还郭新凯，还一直对郭新凯隐瞒该抵押事实真相，这足以证明亨得利公司在抵押时存在明显欺诈行为。一审法院连亨得利公司是否在撤押时已归还借款的事实都没有核实就认为郭新凯没有提供证据证明其与亨得利公司之间解除抵押系受欺诈所为，纯属认定事实不清，证据不足。3.证据三：苏梦丹谈话录音。该录音的载体、时间、场合、当事人及文字记录齐全，符合合法录音证据的所有构成要件，经当庭播放，亨得利公司代理人认可其真实性。该证据证明抵押权人苏梦丹在抵押已过去几年后仍对抵押情况并不清楚，也不能明确其支付抵押款项来源及数额。本案审理中，亨得利公司又提供了一份新的与先前类案中已提交的二份在时间、数额、出借人、借款人上差别明显借款明细表，与该录音证据正好相互印证，证明其在2015年1月1日办理抵押登记时抵押双方都不知晓由谁来凑足抵押资金，苏梦丹更不可能当天付清合同约定的抵押对价700万元。这种虚假预设抵押行为也是苏梦丹和亨得利公司恶意串通、规避执行的铁证；至于亨得利公司和苏梦丹的一份借款合同竟要对应多个变换不定的借款人、出借人和借款用途，且出借金额中还有多笔是小额借还款甚至到几角几分，非常不合常理。在审理中借款人和出借人无一人出庭作出合理解释和佐证，此情符合最高院关于民间借贷司法解释中关于虚假借贷关系的构成要件。对于这样一组不合常理，漏洞百出的证据，一审法院居然拒绝协助调查核实，反而全部作为审查确认的事实和证据予以认定，令人匪夷所思。联系到在审理中当郭新凯提出对这组证据进行司法鉴定时，承办法官竟以领导不同意企图拒绝，在郭新凯强烈要求及争执下勉强同意，在鉴定被退回后对郭新凯重新鉴定请求不予答复，对协助调查取证甚至出具调查令委托郭新凯律师调查的请求也不予答复，分明是通过故意偏袒亨得利公司对郭新凯进行报复。据此，郭新凯请求二审法院对亨得利公司提交的该组证据重新进行鉴定，重新组织质证、辩论、核实和认定，对有关银行流水的证据协助进行调查取证，以查清案件事实真相，作出公平公正裁判。4.证据五、系郭新凯与亨得利公司在2014年12月11日签订的抵押合同，证明亨得利公司在与苏梦丹办理抵押登记前半个多月先与郭新凯签订抵押合同，后以涉案房产证因办理土地出让手续交至土地局为由欺骗郭新凯，随后与苏梦丹恶意串通另签抵押合同转移公司财产，对郭新凯合法权益造成不可逆的实质性损害。该证据及所证明的事实，一审法院在审理时未予核实认定，在判决的事实认定部分故意遗漏，一字不提，导致判决书认定事实不清，证据不足。三、一审判决适用法律不当。本案在审理中，因一审法院对郭新凯请求法院协助调查取证和重新鉴定申请拒绝回应，违反《中华人民共和国民事诉讼法》审理程序和证据规定，又遗漏重要事实和证据，对应予认定的事实不予认定，并非郭新凯未能提供证据和证据不足，一审判决以《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条判决驳回郭新凯诉讼请求，缺乏事实和证据证明，适用法律错误。综上，郭新凯认为，亨得利公司在负债累累无力偿还的情况下，为转移公司财产，规避债务和执行，置在先与郭新凯已签订对同一处房产的抵押合同的事实于不顾，又与公司会计恶意串通办理虚假抵押，在诉讼中又提交虚假借款资金往来账目企图蒙混过关；而苏梦丹作为亨得利公司资深会计明知公司债务状况已无力偿还郭新凯债务，仍配合亨得利公司签订虚假借款合同办理抵押，其后又共同提交虚假的借款资金往来账目，目的是协助亨得利公司转移财产，规避对郭新凯的偿债和执行义务，双方存在事前恶意串通的事实和充分证据，且苏梦丹和亨得利公司均不能证明双方在抵押登记时已实际完成抵押房产对价的收付，因此双方的借款合同和抵押合同均不能成立。鉴于亨得利公司欠郭新凯款项数额巨大，其与苏梦丹的虚假抵押更使其丧失了向郭新凯偿还早已进入执行程序的550万元涉案债务的能力，对郭新凯的合法债权利益造成了严重的实质性损害，亨得利公司与苏梦丹的行为符合《合同法》第五十二条第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的构成要件，应依法确认涉案抵押合同无效。现因一审判决同时存在违反《中华人民共和国民事诉讼法》审理程序和证据规则，存在多处遗漏重要事实和证据并造成一审判决多处认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故请求二审法院依法进行公正审理，撤销一审判决并改判支持郭新凯的全部诉求。亨得利公司与苏梦丹共同辩称，一审法院不存在郭新凯在其上诉状第一条中所说的违反审理程序和证据规定的情形。1.不存在郭新凯所称的，与亨得利公司人格混同的公司。郭新凯申请一审法院调查亨得利公司与苏梦丹的银行账户流水，根本无法据此确认苏梦丹的个人账户是否是亨得利公司的替代账户、亨得利公司与苏梦丹之间是否存在恶意串通、是否进行了虚假的抵押或转移财产等。一审法院依照职权确定郭新凯调查取证的申请是否被准许，是法律赋予的权利，没有剥夺郭新凯的诉讼权利，也没有违法。2.一审法院对于郭新凯提出的鉴定申请，依法组织了当事人对有关证据的质证，并通过法院技术室依照法定程序选定了鉴定机构，既然鉴定机构认为检材不符合鉴定条件，一审法院据此作出判决，并不违反法定程序及证据规则。二、一审法院不存在认定事实错误或者认定事实不清的情形。1.有正在被执行的案件以及终结本次执行的案件，均不能据此认定被执行人已经完全没有执行能力，只是说明暂无执行条件或者暂未发现执行线索而已。事实上，郭新凯申请执行的案件，已经查封了亨得利公司很多财产，只是案件没有执行终结而已。尤其是，涉案的抵押财产肯定不是亨得利公司的唯一财产。一审法院对此认定事实是正确的。2.亨得利公司虽然与郭新凯解除了抵押，后又将房产抵押给他人，但是这都是各方自愿行为。亨得利公司在此过程中并无欺诈行为，郭新凯也没有证据证明亨得利公司存在欺诈行为。郭新凯没有依据说一审法院对此认定事实不清，证据不足。3.对于苏梦丹的电话录音，并没有证明亨得利公司与苏梦丹之间借款不真实或者存在恶意串通的事实，苏梦丹作为亨得利公司财务人员以涉及公司保密为由拒绝回答郭新凯的问题系正常的工作要求，完全正常。不能据此认为，苏梦丹对有关的借款抵押事实不清楚，更不能据此认为亨得利公司与苏梦丹之间恶意串通。本案及其他案件中，苏梦丹与亨得利公司之间的具体借款金额，不是案件直接的争议焦点，所以，只需举证证明双方存在真实的借款关系，并尽量举证双方所有的借款即可，所以不同案件中，借款金额存在一定的出入很正常，不能据此认为恶意串通，借款虚假。4.郭新凯的证据五，也不能证明亨得利公司与苏梦丹之间恶意串通或者欺诈。三、一审法院不存在适用法律错误的情形。综上所述，郭新凯的上诉理由和事实，系其单方推定的，其并无证据证明，现有证据亦不能证明其主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。郭新凯向一审法院起诉请求：1.确认亨得利公司与苏梦丹于2014年12月31日签订的抵押合同无效；2.责令苏梦丹将涉案房产抵押权、证返还亨得利公司；3.本案诉讼费用由亨得利公司与苏梦丹负担。一审法院认定事实：2012年4月1日、18日，郭新凯与亨得利公司分别签订《借款合同》，约定亨得利公司向郭新凯借款300万元和250万元。2014年1月15日，亨得利公司将其位于济南市市中区经二路221号房产抵押给郭新凯，抵押金额550万元。同年4月9日，郭新凯向济南市房管局出具《借款结清证明》，申请解除对该房产的抵押并注销房屋他项权证。同年12月31日，苏梦丹与亨得利公司签订《借款合同》，约定亨得利公司向苏梦丹借款700万元，期限自2014年12月31日起至2019年12月30日止。同日，双方签订《抵押合同》，亨得利公司将上述房产抵押给苏梦丹并办理抵押权登记。2011年3月31日，班乃峰、苏梦丹、李荣、汪洪英曾签订《借款协议》，约定苏梦丹向班乃峰借款140万元，李荣、汪洪英以其个人财产及所控制的公司进行担保。2013年2月20日，顾希存、苏梦丹、李荣、汪洪英曾签订《借款协议》，约定苏梦丹向顾希存借款400万元，李荣以其个人财产及所控制的公司进行担保，款项汇入汪洪英账户。2015年1月1日，亨得利公司曾出具《委托书》，内容为：“在向苏梦丹借款时，凡是转入李荣、汪洪英、李鲁、李杨账户的款项，都是为公司借款。”亨得利公司在其他诉讼中曾出具《借苏梦丹明细》，证实向苏梦丹借款6996993元。济南市市中区经二路221号房屋登记的所有权人为亨得利公司。该房屋抵押情况为：债权人苏梦丹，抵押金额700万元，债务履行期限：2014年12月31日至2019年12月30日；债权人沈再来，抵押金额400万元，债务履行期限：2014年4月9日至2014年7月8日。案件审理过程中，郭新凯申请对上述两份《借款协议》及《委托书》的笔迹、朱墨是否同一时间形成及委托书印章形成时间进行司法鉴定。经一审法院委托，江西求实司法鉴定中心于2019年8月13日出具《终止鉴定告知书》，以“现因检材不具备鉴定条件致使鉴定工作无法继续进行”为由，终止此次鉴定工作。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郭新凯以“亨得利公司与苏梦丹恶意串通，损害其合法权益”为由，要求确认亨得利公司与苏梦丹签订的抵押合同无效及责令苏梦丹将涉案房产抵押权、证返还亨得利公司，既没有提供证据证明其与亨得利公司之间解除抵押系受欺诈所为，也没有证据证明抵押房产系亨得利公司唯一财产，现有证据亦不足以证明亨得利公司与苏梦丹之间设立抵押是建立在虚假借款之上并损害他人权益，其诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回郭新凯的诉讼请求。案件受理费100元，由郭新凯负担。二审中，郭新凯提交济南亨得利眼镜有限公司、济南亨得利精益眼镜有限公司、济南精益眼镜连锁有限公司、济南精益眼镜连锁有限公司精品店、济南市恒龙酒业有限公司、济南市恒龙酒业有限公司经营部、山东亨得利精益钟表眼镜有限公司的工商登记信息，拟证明亨得利公司与苏梦丹担任法定代表人的公司人格混同，人员混同。经质证，亨得利公司与苏梦丹不认可郭新凯提交证据的证明目的，认为不能证明上述公司与亨得利公司存在人员混同、人格混同，因各公司均是依法设立的具有独立法人资格的公司，郭新凯所主张的证明事项与本案争议焦点不具有关联性。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据查明事实，2014年4月9日，郭新凯向济南市房管局出具《借款结清证明》，申请解除对案涉房产的抵押并注销房屋他项权证。郭新凯未提交有效证据证实其申请解除抵押系被欺诈所为，该解除抵押的行为有效。案涉房产被解除抵押后，该房产的所有权人有权根据自己的需要重新设定抵押。关于郭新凯申请法院调查取证以及重新鉴定未获准许问题，均系一审法院根据案件查明事实依职权决定，并不违反民事诉讼法程序规定。关于郭新凯主张的遗漏证据问题，一审法院对郭新凯在一审庭审中提交的证据均组织进行了质证，现有证据无法证明亨得利公司将案涉房产抵押给苏梦丹系虚假抵押。综上所述，郭新凯的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郭新凯负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  崔宝宁二〇一九年十二月二日书记员  程晓燕