文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3712号上诉人（原审原告）：南京沪汇包装科技有限公司,住所地江苏省南京市溧水经济开发区中兴东路17号。法定代表人：秦文萍,该公司总经理。委托诉讼代理人：王芳，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。法定代表人：田贵祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。南京沪汇包装科技有限公司（以下简称沪汇公司）与中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沪汇公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持沪汇公司一审的全部诉讼请求，一、二审的诉讼费用、鉴定费均由中冶公司负担。事实与理由：一、涉案合同合法有效且明确约定了中冶公司工期违约的计算标准即按照工程价款的千分之一每日计算，但是一审法院仅按照其所了解的租金认定违约金过高，并按照租金标准判定中冶公司的违约责任明显超出自由裁量权，无任何事实和法律依据。1.合同对违约金有具体的计算标准，中冶公司无任何初步证据证明该约定标准过高。2.根据相关法律规定，即使沪汇公司无法举证证明具体的损失，也应当按照投入资金的年利率24%来进行计算。3.本案系建设工程施工合同纠纷，涉案项目属于沪汇公司自用的工业厂房，因中冶公司的工期违约行为，给沪汇公司造成了巨大的经济损失，远超过合同约定的违约金标准。4.一审法院仅认可租金损失有失偏颇，且判决所依据的租金标准没有任何事实依据，明显错误。5.中冶公司自一审开庭至今，从未提出违约金过高的意见，法院也无权直接予以调低。二、一审法院对因中冶公司原因导致工期延误的天数认定错误。(一）一审法院对开工日期认定存在明显错误。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，法院应当根据各方确定的日期作为开工日期，即使当事人各方没有确定时间也应当以实际进场时间为准，只有在无任何证据证明开工日期的情形下，如无法判断的情形下，才会适用第三款综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或备案表等载明的时间等认定开工日期。事实上，从合同、施工许可证等资料均能反映出中冶公司实际开工及进场时间为2014年2月15日，一审法院认定开工日期为2014年3月11日无任何事实依据。(二）一审法院将事件67建筑管理部门要求停工的9天认定为可顺延期间错误。1.停工原因系中冶公司的行为所导致。2.安全监督备案手续办理义务方为中冶公司。3.从法律后果来看，本次导致停工的主要原因是塔机未办理使用登记，而非安全监督未备案所致。因此，中冶公司主张因未及时办理安全监督备案等导致的停工要求予以顺延，明显缺乏相应的事实和法律依据，鉴定机构计算的9天明显不能予以顺延。三、一审法院认定由沪汇公司承担一审鉴定费50362元，明显错误。虽然中冶公司作为工期鉴定的申请方，但是其延误的事实确实存在，系违约方，沪汇公司作为守约方，一审法院将大部分鉴定费用判定由沪汇公司承担，有失公允和诚实信用原则。中冶公司辩称：涉案工程双方结算金额是4059万元，建筑行业的平均利润大概是3%，大概120万元左右。本案中发包人提出工期索赔的金额为510万元，没有任何道理。1.双方在2016年12月1日签订了工程结算审定单，作为建筑行业的惯例，签了审定单后任何一方都不能再就签订审定单之前的所谓工期或质量问题向对方主张赔偿损失，在签订时就视为对之前涉及的工程价款以及与工程价款直接有关的工期问题已经一揽子解决了。相关司法解释的精神也认定，双方结算之后再对之前已经存在的事实提出索赔或者反索赔违反了禁反言的原则。对于是否逾期、逾期多少天及工期造成的损失问题，双方在2016年12月1日结算时视为对之前的事实都已经考虑了。2.江苏省高级人民法院、北京市高级人民法院对审理建设工程施工合同纠纷案件都有相关的指导意见，与建设工程施工合同司法解释二的理解适用、与建筑行业的行业规范是相一致的。本案中发包人提起的诉讼完全破坏了建筑行业的习惯，会导致承包人在结算后承担很大风险。3.当事人应当依法善意行使诉讼权利，沪汇公司违背禁反言的原则，诉请不应当得到支持。中冶公司的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回沪汇公司的一审诉讼请求，本案一、二审案件受理费、保全费用、鉴定费用均由沪汇公司承担。事实与理由：一、一审法院漏查了本案最重要的基本事实。1.本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程是否竣工验收合格，是否交付使用，是否办理完工程结算均系本案最重要的基本事实。且本案诉请事项在于工期索赔，则不论是发包人还是承包人提起的工期索赔、费用索赔等事项，均须审查双方是否针对该系列问题办理完工程结算，一审法院并未查明。2.涉案工程是否办理完工程结算这一基本事实，能够查明。中冶公司与沪汇公司早已经于2016年12月1日办理完工程结算，并签订了《工程结算审定单》，确定了涉案工程的所有相关费用。且在本案原一审的案件审理中，已经查明并认定了该结算的事实，但本次一审程序中却遗漏了该重要的基本事实。二、《工程结算审定单》系双方对于涉案施工合同履行完毕后的结算协议，具有清算性质，已经充分考虑了工期索赔、反索赔、违约金、损失费用等一切因素，沪汇公司无权在此之外，继续主张工期索赔费用。三、本案诉争事项是工期索赔，则开工时间、竣工时间也系本案另一重要事实。但一审判决对开工时间的认定错误，对于竣工时间并未作出认定。根据一审已经查明的“相关单位盖章确认的《单位工程竣工验收证明书》开工日期栏填写有‘2014.3.28’内容，竣工日期栏填写有‘2015.6.8’内容”，足以认定本案的开工、竣工时间。因该竣工验收证明书有各方当事人盖章确认，是各方当事人的真实意思表示，系各方对开工、竣工时间的再次确认。虽然开工通知时间、监理记录时间与此不一致，但履行过程中各方均以盖章确认的行为表明变更了此前开工通知、监理记录中的开工时间。故本案的开工时间应当认定为2014年3月28日，而非一审判决认定的2014年3月11日。竣工时间应认定为2015年6月8日。即使法院依然认为系因中冶公司的原因导致工期延误，中冶公司应承担相应责任，但延误天数也应当再扣减17日。四、一审判决对违约金的认定标准错误，既无事实依据，也无法律依据，且认定标准严重过高，不客观公允。沪汇公司辩称：1.结算审定单是双方在2016年12月1日之前针对工程造价达成的结算金额，之后由审定机构签字盖章后形成了结算审核报告，该报告并非是针对全部的项目内容进行的最终结算，且该结算审核报告中也明确该工程审定单审核的结果是4059万元，仅仅是针对工程造价，甲供材和工期延误等没有考虑，如果存在合同约定的其他扣款需要双方去核算。因此，沪汇公司从未以任何形式表示放弃向中冶公司追究相应的工期违约责任，有权对工期违约进行主张。2.关于开工时间，应该以2014年2月15日作为开工时间，《单位工程竣工验收证明书》载明的时间仅是针对该单位工程的开工时间，并不是一个整体工程的开工时间，整个项目具备开工条件的时间是2014年2月15日，且这是发包方、承包单位以及监理单位三方确认的，在首次的会议纪要和第一期监理日志、施工许可证上都有体现。3.关于竣工时间，沪汇公司在诉讼时就已经确认了工程完工的时间是在2015年6月8日，也没有计算到实际的整体竣工验收备案的时间，所以对于完工的时间双方都是认可的，不是本案的争议焦点，法院在事实查明中也清楚反映了。4.关于违约金问题，一审法院认定的违约金过低，不能反映涉案项目的实际损失，事实上沪汇公司还存在其他各项损失达到上千万元。综上，中冶公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉。沪汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中冶公司支付工期延误违约金510万元（自2014年11月12日起至2015年6月8日止，按3万元/日的标准计算）；2.判令中冶公司开具已付款300万元合法有效的建筑增值税专用发票。诉讼过程中，沪汇公司变更诉讼请求为：判令中冶公司支付工期延误违约金（自2014年12月25日起至2015年6月8日止，按35355元/日的标准计算）；沪汇公司申请撤回判令中冶公司开具已付款300万元合法有效的建筑增值税专用发票诉讼请求。一审法院认定的事实：2014年1月15日，发包人沪汇公司与承包人中冶公司签订一份《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称沪汇公司一期工程，工程地点在南京市溧水经济开发区，工程内容为厂房、仓库、科研中心、生产调度中心、传达室土建、钢结构工程及水电安装工程等；开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数270天；合同价款3000万元。通用条款第1.15条约定，开工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。通用条款第1.16条约定，竣工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。通用条款第1.21条约定，索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。通用条款第13.1条约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款第13.2条约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。专用条款第3.1条约定，开工前10日内，发包人免费提供4套施工图纸，并由其组织设计单位向承包人交底。专用条款第10.1条约定，施工工期270天，以审批过的开工报告日期为起算期。专用条款第10.2条约定，由于发包人的原因及不可抗力造成的施工延误，总工期顺延。发包人要求承包人按要求的工期完成，不设提前奖，如因承包人原因造成延误按本合同专用条款35.2条执行。如因承包人原因造成工期延误的，每延误一天处罚合同价款千分之一作为违约金（其中包含监理延期报酬），发包人可以从应向承包人支付的任何款项中扣除此违约金，此违约金的支付不能解除承包人完成工程的责任和合同约定的其他责任。专用条款第13.1条约定，本合同价款采用清单总价包干方式确定。专用条款第14条约定，本合同采用转账方式支付，无预付款，每月15日之前按已审批月度形象进度的70%付款，在工程完工后的第一年内再支付10%的合同价余款，工程完工后的第二年内付清余款（其中防水工程质量保证金5%在余款中直接就转留五年）。如发包人因逾期而拖欠承包人工程款的，需按银行贷款基准利率向承包人支付所拖欠金额的利息。专用条款第18.4条约定，变更导致的工期延顺由监理工程师审核签字，由发包人批准。专用条款第18.5条约定，承包人提出的工程变更申请必须严格按照发包人规定的工程变更管理流程执行，涉及主体结构变更的内容必须经过设计单位确认。专用条款27.2条约定，如因发包人原因或外包工程影响及不可抗力因素造成的误工，工期相应顺延。专用条款第27.4条约定，由于本合同签订价较低，中冶公司为了工程的延续性，本工程涉及的道路、围墙、管网等附属设施工程，经过双方协商，由中冶公司施工，另行签订施工补充协议。此外，双方还对其他相关事项进行了约定。沪汇公司于2013年2月26日领取了《国有土地使用权证》，于2014年1月24日领取了《建设工程规划许可证》，于2014年8月7日领取了《建筑工程施工许可证》。该施工许可证合同开工日期栏填写有“2014-2-15”内容，合同竣工日期栏填写有“2014-11-1”内容。涉案工程于2015年6月8日竣工，于2015年11月13日通过竣工验收。相关单位盖章确认的《单位工程竣工验收证明书》开工日期栏填写有“2014.3.28”内容，竣工日期栏填写有“2015.6.8”内容。涉案建筑物共为四栋单体，分别为一栋厂房，建筑面积6705平方米；一栋仓库，建筑面积9456平方米；一栋科研中心，建筑面积3152平方米；一栋生产调度中心，建筑面积2688平方米。2014年4月25日，加盖有南京工大建设监理咨询有限公司沪汇公司厂房、仓库、科研中心、调度中心及配套用房项目监理部印章的监理月报第一期（2014年3月11日至2014年4月25日）记载：1、开工日期2014年2月15日，拟定竣工日期11月15日。2、2014年3月11日，1号仓库测量定位放线，承台基础开挖，下发监理联系单（关于目前施工现场存在问题）。3、2014年3月14日，1号标准厂房基础测量定位放线，下午开挖生产调度中心塔吊基础…。案件审理过程中，中冶公司申请对涉案工程工期延误的原因及工期延误的天数进行司法鉴定。之后，一审法院依法委托南京坤希工程管理咨询有限公司进行鉴定。2018年12月17日，该鉴定机构出具了《沪汇公司和中冶公司合同纠纷一案对工期延误的原因及工期延误的天数进行鉴定工程鉴定评估报告书》，鉴定结果如下：因沪汇公司、中冶公司互不认可双方的施工网络图，且施工过程中签证，只办理签证金额，并未签证影响工期延误天数，故采用比例计算法计算索赔天数。原合同天数270天，沪汇公司向中冶公司索赔208天，扣除青奥会以及国家公祭日政策性停工43天，实际延误天数165天。中冶公司向沪汇公司提出68个事件合计天数1379.5天（不含事件68迟延办理施工许可证）。工程总工期鉴定结果为270+98天（计算结果为97.35天，天数取整）=368天（包含事件1青奥会顺延31天、事件2公祭日12天）。实际延误天数索赔计算为478-368=110天。另事件3（1、会议纪要显示2014年2月15日为开工日期；2、中治公司诉求3月10日为开工典礼，有照片；3、竣工验收证明显示2014年3月28日为开工时间。中冶公司诉求延期24天,暂未计入）,具体开工日期由法官确定，本次暂不计入。另事件68迟延办理施工许可证南京坤希工程管理咨询有限公司无法判定天数，由法官确定。2019年1月9日，中冶公司认为鉴定报告有不甚合理和疏漏之处，且鉴定机构未向当事人出具征求意见稿，向一审法院提出补充鉴定申请。经向南京市溧水经济开发区有关部门了解，同地段同类建筑物的租金最高11至12元每平方米每月。一审法院认为，沪汇公司与中冶公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。双方当事人应当按照该合同约定全面履行自己的义务。中冶公司未能按照合同约定的建设工期完工，构成违约，应当承担相应的违约责任。诉讼过程中，沪汇公司申请撤回判令中冶公司开具已付款300万元合法有效的建筑增值税专用发票诉讼请求，系对其诉讼权利的合法处分，且不损害第三人利益，一审法院予以准许。中冶公司申请补充鉴定，缺乏依据，一审法院不予准许。关于建设工期延误天数。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，双方均不能提供开工通知，施工许可证记载的开工日期与竣工验收报告记载的开工日期不一致，从监理月报第一期记载的内容结合本案实际，应当认定开工日期为2014年3月11日。根据司法鉴定结果，建设工期延误天数确定为86日（110日-24日）。关于违约金计算标准。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定如因承包人原因造成工期延误的，每延误一天处罚合同价款千分之一作为违约金（其中包含监理延期报酬），合同价款为3000万元，约定的建设工期延误违约金数额为3万元每日。经了解，涉案工程同地段同类建筑物租金最高11至12元每平方米每月，即8800元每日（12元/月×22001平方米÷30日）。两者相比较，可以认定双方约定的违约金数额过分高于工期延误所造成的损失，应予以适当减少。违约金的计算标准减少至11440元每日较适当（8800元/日×130%）。综上，中冶公司应向沪汇公司支付违约金983840元（11440元/日×86日）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定,一审法院判决：一、被告中冶建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告南京沪汇包装科技有限公司支付违约金983840元；二、驳回原告南京沪汇包装科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费47500元、财产保全费5000元，合计52500元，由原告南京沪汇包装科技有限公司负担42372元，被告中冶建工集团有限公司负担10128元；鉴定费62400元（已由被告中冶建工集团有限公司支付）,由原告南京沪汇包装科技有限公司负担50362元，被告中冶建工集团有限公司负担12038元。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2016年12月1日，沪汇公司与中冶公司签订《工程结算审定单》一份，其中明确涉案一期工程合同价为30000000元，送审价为50866809.82元，审定价为40590000元。2016年12月5日，江苏诚信工程咨询管理有限公司出具涉案工程结算审核报告一份，其中列明：“审核结果：南京沪汇包装科技有限公司一期工程结算送审金额为50866809.82元，审定价为40590000元，核减金额为10276809.82元。该审定金额已经由甲乙双方签字认可”、“主要核减原因：1.工程量按实结算，比送审工程量少；2.部分签证单价过高，按市场价进行调整”、“审核情况说明：1.甲供材、工期延误等未考虑，若存在甲供材、工期延误等合同约定的其他需扣款情况，款项由建设单位与施工单位结账时扣除。2.审定金额40590000元中未扣除施工电费。”二审期间，沪汇公司与中冶公司均表示，对同时期同地段同类型的建筑物租金标准无证据证明。沪汇公司称其了解的租金标准应该在20元/平方米/月，租金标准不适用于生产性厂房。中冶公司称其了解到的租金标准应该在8-9元/平方米/月，一审不应再上浮30%。二审中，本院组织双方对一审法院至南京市溧水经济开发区管委会调查租金情况的笔录及本院向南京市溧水经济开发区管委会工作人员核实情况的电话笔录进行了质证。以上事实，有《工程结算审定单》、《南京沪汇包装科技有限公司一期工程结算审核报告》、二审谈话笔录等予以证实。二审期间，沪汇公司提交：1.《国有建设用地使用权出让合同》、土地出让金缴纳凭证，证明涉案工程占用的土地当时购买的单价每平方米为144元，土地面积为41435.9平方米，对应的土地使用权出让费用约为600万元，因为工期延误导致资金投入资金本占用的成本增加。2.《南京沪汇工程监理延期补充协议》、增加的监理费支付凭证及付款回单一组，证明因施工方中冶公司的原因导致工期延误，监理服务工作时间延长，沪汇公司需要额外再向监理单位支付附加监理工作报酬30万元。3.《工业品买卖合同》、《产品订货合同》、《协议书》、《设备订购合同》、沪汇公司工商登记资料、情况说明以及相应的附件凭证、收款收据及银行承兑汇票签收回执单一组，证明沪汇公司早在2014年就已经预定了大量的生产设备用于工程竣工后生产使用，且在2013年就已经向卖方支付了相应的定金，确实发生了损失。沪汇公司的唯一股东为设备成本支出达910万元的设备款项，尤其是有部分设备的定金已经在完工前即已经支付，这部分款项达323万余元，因为中冶公司工期延误导致资金成本占用较高，且影响了沪汇公司实际的生产经营。4.项目组工资表、业务回单及付款记录、沪汇公司2015年5-6月工资表，证明因为中冶公司工期延误，导致沪汇公司需承担2014年11月至2015年6月期间的人工工资80余万元，相应工资确已发放。中冶公司质证认为：1.关于第一组证据，与本案无关，也不能达到沪汇公司的证明目的。即使存在所谓的资金投入、资金占用的成本增加，但这是双方结算前就已经存在的事实，双方签订《工程结算审定单》之后不能再以该事实向中冶公司索赔。2.关于第二组证据，《南京沪汇工程监理延期补充协议》约定30万元是针对沪汇工程一期、二期的监理延期工作酬金，中冶公司仅承包沪汇一期工程，二期是由另外的施工单位承包修建，沪汇公司在未区分的情况下，不能将30万元全部算作是一期的监理延期工作酬金。三张支付凭证在支付时间、金额上都不能和《南京沪汇工程监理延期补充协议》形成一一对应关系，且支付的款项性质并未注明是涉案工程的监理工程延期工作酬金，不认可其证明目的。三张支付凭证的时间发生在结算之前，《工程结算审定单》签订之后不应再向中冶公司主张。3.关于第三组证据，不认可真实性。案外人南京沪江复合材料有限公司（以下简称沪江公司）与沪汇公司是两个独立的法人，沪江公司的买卖证据与本案纠纷没有关联。该组证据亦不能证明沪江公司支付了定金或货款，对本案没有证明力。即使存在资金占用损失，《工程结算审定单》签订之后也不能再索赔。《情况说明》上没有制作人员签名，不属于民诉法规定的有效证据。4.关于第四组证据，沪汇公司提供的《项目组工资表》载明的人数多达近30人，时间跨度为7个月。人数不符合建设工程管理实际，也不符合常理，沪汇公司也不能提供证据证明人员身份及实际从事的工作内容等，不能达到其证明目的。一审认定的工期延误天数为86天，沪汇公司提出7个月的工期索赔严重缺乏依据。即使存在管理人员工资损失，根据行业惯例也就是10万元左右，在《工程审定结算单》签订后，沪汇公司无权再主张。中冶公司提交：1.《工程结算审定单》及本案原一、二审裁判文书，证明双方在2016年12月1日就涉案工程进行了最终结算，签订了工程结算审定单。审定单上并没有权利保留的条款内容，即审定单上并没有备注双方还可以以工期的问题或者质量的问题向对方主张损失、赔偿的内容，对于2016年12月1日之前涉案工程发生的所有事实在结算时已经一揽子解决。2.《建设工程价款结算暂行办法》，证明在建筑行业内的惯例就是根据上述办法，如果双方签订了审定单，只要没有保留权利的内容，就视为对之前的所有问题都已经一揽子考虑了。3.北京市高级人民法院关于审理建设工程施工案件若干疑难问题的解答、江苏法院类案审理指南丛书、最高院关于审理建设工程施工合同司法解释二理解与适用相关书籍的部分内容，证明相关审判意见已经明确，结算协议并非只是单纯结算工程价款，而是对违约责任、损失赔偿所达成的一揽子解决协议。4.情况说明及付款相应依据的复印件一组，证明在2016年12月1日双方结算后，任何一方都不能就之前的事情向对方提出赔偿。双方签订工程结算审定单之后，沪汇公司又支付794万元，已经不再欠中冶公司工程款。沪汇公司质证认为：1.关于第一组证据，对审定单的真实性没有异议，但该审定单仅仅是双方对涉案工程价款作出的审计，并没有针对整个项目合同全部的权益作出相应的解决。且工程结算审定单是在工程造价监理单位及双方当事人都签字盖章的情况下出具的，造价机构出具的审核报告中明确载明，4059万元的结算价款并没有考虑甲供材和工期延误的问题，如果存在这些情况应当由建设单位和施工单位在结账时再另行扣除，且这个工程造价咨询报告书在原一审的时候对方是看过的。对原一、二审判决书的真实性没有异议，但对中冶公司的证明目的不予认可。2.中冶公司提交的第二、三组的证据不属于证据的形式，在案件中也不适用，且与本案没有任何关联性，不能达到中冶公司的证明目的。3.关于第四组证据，其中的情况说明及票据登记明细台账，不属于证据，系沪汇公司单方制作，不予认可，对缴款单及银行承兑汇票，真实性认可，确实是在2017年7月27日向其支付工程款794万元，但该款项是在沪汇公司已针对中冶公司存在工期违约主张相应违约金诉讼半年后沪汇公司支付的款项。诉讼中沪汇公司申请法院保全了中冶公司的财产，支付了工程尾款不代表沪汇公司放弃向中冶公司追究相应工期违约责任的权利。根据沪汇公司一审提供的证据，沪汇公司从来没有放弃过该权利。二审期间，本案的争议焦点为：1.沪汇公司是否有权向中冶公司主张涉案工程的工期延误违约金；2.如果有权主张，中冶公司逾期的天数及违约金标准应如何认定。本院认为，沪汇公司与中冶公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。因合同履行中确实存在工期延误情况，双方对此发生争议并产生本案纠纷。关于争议焦点1，沪汇公司与中冶公司签订的结算审定单仅能证明双方对依据协议约定得出的工程价款并无争议，但并不等于对施工合同其他事项已经达成了一致意见。结算审定单中并未明确沪汇公司已明确放弃就工期延误损失进行主张，沪汇公司提供的结算审核报告中亦明确，该造价并未考虑甲供材、工期延误等因素，且在结算审核报告出来后较短时间内，沪汇公司即已提起本案诉讼，其依据结算结果向中冶公司支付剩余工程款的时间亦发生在本案诉讼之后，因此，中冶公司提供的证据尚不足以证明双方在结算时已就工期延误损失问题达成一致意见、沪汇公司已放弃对其主张工期延误的违约责任，故本院对其在二审认为沪汇公司无权对其再主张工期延误违约责任的上诉理由不予采信。关于争议焦点2，因双方对工期延误的原因及天数分歧较大，一审期间，依中冶公司申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程工期延误的原因及天数进行了司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论能够作为裁判的依据。关于建设工期延误天数，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，因双方当事人均不能提供开工通知，施工许可证记载的开工日期与竣工验收报告记载的开工日期亦不一致，一审法院结合监理月报记载的内容及本案其他证据，认定开工日期为2014年3月11日，最为接近客观事实，亦符合法律规定。在此基础上，一审结合司法鉴定的结果，认定建设工期延误天数为86日，并无不当。沪汇公司认为开工日期应为2014年2月15日、事件67所涉及的9天不能予以顺延的上诉理由，中冶公司认为开工日期应为2014年3月28日的上诉理由，均因缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于工期延误违约金的标准，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。按照双方合同约定，如因承包人原因造成工期延误的，每延误一天处罚合同价款千分之一作为违约金（其中包含监理延期报酬），而合同价款为3000万元，约定的建设工期延误违约金数额即为3万元每日，对此，原一审期间，中冶公司明确提出认为违约金过高的意见。因涉案工程位于南京市溧水经济开发区内，且属于工业用房，为减轻双方讼累，一审法院至南京市溧水经济开发区有关部门进行了解的情况能够较为客观、真实的反映同地段同类建筑物的租金标准，综合考虑到工程造价结算价款、建设工程行业的利润率、当事人的举证情况等因素，一审法院认定合同约定的违约金数额过分高于工期延误所造成的损失，并参照租金标准的最高额且上浮30%对沪汇公司主张的违约金进行调整，认定违约金计算标准为11440元每日，系依法行使裁量权，已充分考量双方权益，并无不当。沪汇公司认为该标准过低，中冶公司认为该标准过高，但均未提供充分的证据证明自身观点，本院对此不予采信。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院结合本案的审理情况，对诉讼费及鉴定费用分担进行认定，于法有据，并无不当。沪汇公司认为鉴定费负担过高的意见缺乏依据，本院不予支持。综上所述，沪汇公司、中冶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53367.7元，由南京沪汇包装科技有限公司负担39729.3元，中冶建工集团有限公司负担13638.4元。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  刘 凡审判员  马 帅二○一九年十二月四日法官助理孙成艺书记员戴苗