湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1077号上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。法定代表人：叶有泉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：聂鑫，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红军，男，1968年12月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市，系该公司在湖南湘潭固体废弃物综合处置中心项目部施工员。上诉人（原审被告）：启迪桑德环境资源股份有限公司，，住所地湖北宜昌市沿江大道**法定代表人：文一波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向军，北京简明律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽，女，1975年4月4日出生，汉族，湖北省宜昌市人，住湖北省宜昌市西陵区，系该公司项目负责人。上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称：湖南第五工程公司）与启迪桑德环境资源股份有限公司（以下简称：启迪桑德公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南第五工程公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人赔偿上诉人直接损失、间接损失、违约金、评估费等共计人民币13321865元；二、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、二审法院应判决被上诉人直接支付劳保基金2344881元给上诉人。根据湖南省建设厅印发《关于进一步加强建筑行业劳保基金统筹管理的规定》的通知，关于建筑行业新开项目，在发放《施工许可证》之前，应向建设单位按建安工程造价的3.5%征收劳保基金，建筑业企业在工程开工后可按工程进度进行预拨，竣工结算时结清。《关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》（湘建价〔2016〕134号）规定第三条之规定：“本通知自公布之日起执行。按照《湖南省人民政府办公厅〈关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度〉的通知》（湘政办发〔2016〕51号）要求，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。”因被上诉人没有按合同约定办理施工许可证也没有交纳劳保基金，上诉人从工程开工至中途停工甚至到目前为止，没有取到任何劳保基金。根据《关于进一步加强建筑行业劳保基金统筹管理的规定》的规定，该标的工程按合同要求正常竣工后上诉人应结算的劳保基金为57380000.00元×3.5%=2008300.00元。消防水池、食堂、宿舍等附属工程竣工结算金额为6188229.39元，装饰装修安装工程结算金额为656000.00元，签证部分结算金额为700600.00元，设计变更部分结算金额为1584208.22元，主厂房费率增加部分结算金额为487576.00元，合计9616614.00元，且该部分设计变更、附属工程建筑已全部完成。上诉人作为施工方可得附属工程的劳保基金为9616614.00元×3.5%=336581.00元。上述二项合计为2344881元，因被上诉人没有向建设主管部门交纳，上诉人无法取得应得的劳保基金，请二审法院判决被上诉人直接支付给上诉人；二、一审判决机械租赁补偿计算至2015年4月30日为1395407.91元错误，应当计算至实际拆除日2016年1月27日为3687793元。双方就机械拆除有多次往来函件，被上诉人给上诉人的复函载明“……基于项目停工时间较长，为避免损失继续扩大，我司将安排人员制定具体实施工作计划和方案，自即日起至2015年4月30日全面完成……”，但被上诉人其后并没有“安排人员制定具体实施工作计划和方案”，也没有按照合同条款履行其先期履行义务，导致上诉人损失继续扩大。按照合同通用条款（P11）三12暂停施工：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失。合同通用条款（P23）44.6约定“发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款……因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2004）14号第十条“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。因此被上诉人应当依法支付给上诉人的机械租赁补偿费为3687793元；三、一审判决不支持上诉人要求被上诉人支付利息损失错误。根据合同约定，被上诉人应当根据工程进度支付工程款。因被上诉人没有按时支付工程款，拖欠时间为2015年5月15日至2017年7月25日，上诉人资金占用损失月利率2%，拖欠工程款按年利率4.75%计算利息为1051763元，一审判决没有支持与合同约定不符；四、一审判决未将评估费用予以分摊明显错误。因被上诉人违约解除合同给上诉人造成巨大损失，且拒绝主动赔偿。上诉人为维护自身合法权益聘请第三方机构对损失金额予以评估，为此支付22万元评估费，该费用系被上诉人违约造成的直接损失，依法应当由被上诉人承担。五、上诉人认可一审判决支持的人工工资886480元、混凝土差价补偿损失1338715元及可得利润损失3792233元，共计6017428元。启迪桑德公司答辩称：一、劳保基金没有发生，不应该计算；二、关于机械补偿费，在2014年10月就书面提出让双方撤场，所以应当计算到2014年10月。后期因为对方没有及时退场，扩大损失启迪桑德公司不承担责任；三、对方要求支付利息的问题，双方合同约定按照工程进度支付工程款，2014年10月工程已经停工，之后不存在工程进度，即不存在工程款和利息；四、一审湖南第五工程公司单方申请评估，该费用一审法院没有支持正确；五、关于预期利润和利息，双方都有过错，不应该承担。施工方在明知施工许可证没有办理下来的情况下进场，说明也有过错。启迪桑德公司上诉请求：撤销（2017）湘0302民初3008号一审判决，上诉费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审审理过程中给予被上诉人两次超期举证，违反法律规定，且被上诉人所补充的主要所谓证据均被一审法院判决采纳、是非常不严肃和对上诉人极不公平的。一审判决书中表述称“被告认为原告补充证据系超过举证期限后提交、因本案案情复杂，双方在超过举证期限后均有补充提交证据行为”，故被一审认可。事实上，上诉人从没向一审法院申请过补充证据，只是根据被上诉人所提交的补充证据进行了相应的反驳，原审法院违反法定程序给予了被上诉人两次超期举证是对上诉人显失公平的行为；二、判决上诉人书面通知被上诉人撤场后护场人员工资计算不真实。当时双方已书面约定护场人员工资在合理的时间内由上诉人支付，这里不包括管理人工资。而在一审举证时被上诉人将几名所谓的管理人员工资在自补的工资单作为证据提交给了法庭，而管理人员工资大大超过实际护场人员工资额度，管理人员工资与上诉人无关，因此上诉人拒绝承担此部分支出。一审法院判决是根据被上诉人单方拟写的所谓工资表，并由上诉人单方委托的价格评估所计算出来的，是不真实的，请二审法院给予改判；三、一审法院判决对租赁设备损失认定时间有误。在双方确认此工程无法继续施工后，上诉人为止损曾多次以书面形式通知被上诉人限制日期全面撤离现场。上诉人于2014年10月20日再一次函告被上诉人撤场。此后被上诉人自行扩大的损失应由被上诉人承担。自上诉人2014年10月20日要求全部撤场日期后，上诉人不应承担其产生的任何损失；四、关于一审法院判决上诉人承担混凝土差价补偿损失，合同中已明确规定的了不调差，如有特殊情况，被上诉人在约定的时间内可书面形式申请，说明在上诉人同意的情况下方可协商解决。实际情况是合同约定对混凝土价格不予调整，况且有效时间内也从未提出过，被上诉人在一审法院组织下补了申请调差书。按双方发送文件程序上诉人要签回执，其它所收文件都有签名，但本申请调差书并未记载已经实际签收并同意调差。一审判决所采用合同中一般条款，排除了双方单独明确约定的条款是误判；五、一审法院判决上诉人给付可得利润损失，认定依据不足。可得利润数额是依据被上诉人单方聘请的价格评估机构所作出的不客观全面的结论，在整个评估中从未找过上诉人核对材料和了解情况，只凭一方之词和提供的对被上诉人有利的部分材料所评估报告是既不客观也不真实。另一审法院判决对被上诉人单方委托作出的评估报告所支付的费用要求上诉人承担不予支持，充分说明了被上诉人单方聘请的评估机构未被法院认可，而且一审法院每项又采信了其内容，请二审法院不予采信并给予改判。湖南第五工程公司答辩称：一、原审判决程序合法，对证据的认定符合法定程序。依据《民事诉讼法司法解释》第九十九条第二款、第一百零二条之规定，人民法院可以根据案件的负责情况确定举证期限，只要该证据与案件基本事实有关，无论是否逾期，法院都应当予以采纳；二、原审法院认定混凝土差价损失的裁判思路与最高人民法院2015年第12期公报案例《青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》的裁判思路一致，即“守约方应得到合理保护，违约方应当在工程计价时承担因自己违约所带来的不利后果，不能因违约而获利”。本案固定价不调差是基于工程全部完工所做的平衡报价，因启迪桑德公司违约解除合同，致使合同目的不能实现。投标单价中的混凝土报价与信息价相差较大，如仍按投标单价计算，则会造成守约方巨大损失，这与合同法的价值取向相违背；三、原审判决认定的直接、间接损失均有第三方具有资质的评估机构进行评估，在启迪桑德公司未申请重新鉴定，也未提供反驳证据的情况下，原审法院依据第三方评估机构的评估内容认定损失范围符合法律规定；四、机械租赁补偿应当计算至实际拆除日2016年1月27日，费用为3687793元。当事人双方就机械拆除有多次往来函件，被上诉人给上诉人的复函载明“……基于项目停工时间较长，为避免损失继续扩大，我司将安排人员制定具体实施工作计划和方案，自即日起至2015年4月30日全面完成……”，但启迪桑德公司一直未提供“具体实施工作计划和方案”，也没有按照合同条款履行其先期履行义务，导致答辩人损失继续扩大。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承担人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2004）14号第十条“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。因此，启迪桑德公司应当依法支付给答辩人的机械租赁补偿费为3687793元。湖南第五工程公司向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告直接损失、间接损失及违约金等共计人民币28862021元,判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年7月18日，发包人桑德环境资源股份有限公司（甲方）与承包人湖南第五工程公司（乙方）签订《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》，合同约定：承包工程名称为湖南湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程，工程地点为湖南湘潭市九华工业园内，工程范围为以招标文件、招标图纸、招标答疑、招标承诺等文件为准。承包合同价款：综合主厂房按招标文件规定的图纸部分采用固定包干价。综合主厂房固定部分报价以招标图纸和相关技术资料为准，包含招标图纸全部内容，并包含钢铝门窗工程，为固定包死价（含为完成本项目的所需措施费及所有费用）。综合主厂房固定部分合同金额人民币（大写）：伍仟柒佰叁拾捌万元整，（小写）57380000元。（含税，除发包方确认的设计变更外，均不作调整）。固定价部分设计变更及签证：投标文件有投标单价的或类似投标单价的，按投标单价或类似投标单价和投标下浮比例计算工程造价；投标文件没有的按第2条规定的费率报价形式进行计算工程造价。没有招标图纸的部分按费率报价：执行湖南省现行相关定额，主要材料按湖南湘潭市施工期工程造价信息，取费按工程相应类别的取费标准计算。工程总价按甲方审定的工程总造价下浮10.5%，作为工程签订补充协议及结算的依据。开工日期为以承包人通知的开工日期为准。竣工日期为现场开工后480天竣工（含与设备安装交叉施工受影响的时间）。履约担保为综合主厂房合同价款10%银行保函。质量保证金为合同结算总额的10%，在质保期满经双方确认无质量异议后，30个工作日内结清。在合同通用条款部分，双方约定发包人工作为：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）。承包人工作为：根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许范围内，完成施工图设计与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用。开工及延期开工：因发包人的原因不能按照协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。暂停施工，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按照工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应工期顺延；因承包人的原因造成停工的，由承包人承担发生费用，工期不予顺延。安全施工，承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人承担。合同价款及调整，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。工程量的确认：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后15天内按设计图纸核实已完工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程款（进度款）支付：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。竣工结算：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工计算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装设备的损害，由发包人承担；（2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；（3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；（4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同解除，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。在合同专用条款部分，合同价款及调整：本合同价款采用固定合同价方式确定。双方约定合同价款的其他调整因素另行协商。工程预付款：本工程没有预付款。工程款（进度款）支付：本工程每月按进度支付一次进度款：承包人在每月20日以书面形式向发包人现场项目部提交本月完成的进度报量的付款申请，发包人现场项目部收到付款申请后，若对承包人的申请有异议，需在7个工作日内，向承包人提出并返回付款申请，若无异议，发包人应在收到无异议的付款申请后15个工作日内办理完向承包人的付款，付款额度为进度款的70%。竣工前工程进度款支付到合同总价的70%。违约责任：本合同通用条款第24条、26.4款、33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，根据国家现行有关法律、法规执行。双方约定的发包人其他违约责任：另行协商。补充条款：没有招标图纸的部分按费率报价，采用湖南省现行相关定额，主要材料按湖南湘潭市施工期工程造价信息，取费按相应类别取费标准计算。工程总价按甲方审定的工程总造价下浮10.5%，作为工程结算依据。固定部分设计变更及签证：投标文件有投标单价的或类似单价的，按投标单价或类似单价并和投标下浮比例计算造价；投标文件没有投标单价的，按规定的费率报价方式计算造价。设计变更及签证累计增加在80万之内，工程结算不予调整，但超过80万之后超过部分发包人在下次予以结算，累计50万在下次进度款中支付一次。工程变更条款：根据发包人或工艺需要在原招标图纸上进行变更的项目，所有变更以设计院设计变更通知单及甲方委托书为准。在附加条款部分，双方约定连续停电或因为甲方原因造成停止施工超过8小时（含），乙方才能够提出工期顺延要求，甲方应同意工期顺延，但不赔偿任何经济损失。如果因甲方原因造成全面停工超过15日，甲方可下达通知终止合同。乙方在接到通知后应立即反馈信息，并于15日内上报已完工程量与结算书。停工期间双方均应按《中华人民共和国合同法》的有关规定，积极采取有效措施减少损失。甲方在施工过程中发出的设计变更不能被拒绝，变更部分纳入乙方结算，但设计变更部分不另外进行误工赔偿。在合同附件答疑部分：目前信息价的钢材、水泥、商品砼单价是历史最低点，如招标文件采用主材单价一次包死，对双方风险都很大，建议钢材、水泥、商品砼实际施工期单价同投标期信息价基础涨跌5%以外实行调差。答案：不再调差，风险自行考虑。上述合同签订后，湖南五公司于2013年8月20日就湖南湘潭固体废弃物综合处置中心主厂房工程申请开工，于2013年11月2日、2013年12月19日、2013年12月27日、2014年1月9日就其承包的湖南湘潭固体废弃物综合处置中心综合水泵房、冷却塔、消防水池、宿舍与食堂工程申请开工。2014年3月12日，湘潭市建设局下达（2014）潭九建停字第（3-12-01）号工程停工整改通知单，要求立即停工整改，并将工程停工后的整改措施和情况书面报告湘潭市经开区建设局。在没有接到湘潭经开区建设局《工程复工通知》前，不得擅自复工。附工程停工整改原因：1、未办理施工许可手续，擅自开工建设；2、未进行图纸审查；3、施工现场安全防护不到位；4、塔吊未办理使用登记；5、临时用电不符合规范要求；6、施工现场材料堆放凌乱，文明施工情况差。2014年2月22日，原告向被告作出《关于请求调整主厂房商品混凝土价格的函》，载明：“该工程主厂房按合同约定于2013年8月动工，其商品混凝土投标价（以C30为例）只有305元/m3（带泵送），而施工期由于砂石等原材料短缺，导致商品混凝土价格急剧上涨，以C30为例达到430元/m3（带泵送），上涨达40%，远远超过投标时的材料预算价格。根据合同专用条款第六项合同价款与支付第11.2条“双方约定合同价款的其他调整因素-另行协商”；并根据湖南省湘潭市建设工程造价管理文件—潭建价[2014]号第3条“本价格超过市场材料价格变化正负3%时，双方应重新协商结算单价。”2014年5月28日，被告向原告送达停工通知单，内容为湘潭固体废弃物综合处置中心工程，湘潭静脉园研发楼，湘潭静脉园宿舍楼全面停工，停工时间暂定60天。具体复工日期另行通知。请各参建单位在停工期间做好以下工作：1、妥善安排好施工人员，足额发放农民工工资，不得出现农民工上访事件；2、做好停工期间的安保工作；3、做好停工期间的设备管理和防护，材料、机械管理；4、总结前期施工过程中的问题，为恢复施工做好各项准备。2014年8月26日，原告向被告送达《1#塔吊拆除告知书》，载明：“因停工达三个月之久，且开工时间无法确定，根据2014年8月15日建设方与施工方座谈会议内容，由于1#塔吊租赁费高，而工程开工时间又无法确定，长期闲置经济方面实不可取，特拟对1#塔吊拆除，拆除时间为2014年8月27日”。2014年9月18日，原告作出《关于请求尽快给予解决工程停工补偿等有关事项的函》，请求被告解决停工补偿问题、工程进度款问题、设计变更问题、签证问题。2015年6月19日，原告再次就停工损失问题函告被告进行协商与洽谈。2014年10月15日，原告撤送项目现场部分零星架管与扣件。2014年10月20日，被告向原告发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》，鉴于2014年5月15日，政府对我园区所有在建项目予以了强制性停工，经过我司多次协调和沟通，项目再次启动时间尚不明确，为更好的保证合作双方的权利、义务和责任，请贵公司根据合同相关要求，认真做好以下工作：一、项目工程停工至今已超过5个月，为了避免给合作双方造成更大的损失，请贵公司务必于2014年10月30日前完成现场的机械、材料以及其他相关物资的清理和撤场工作；二、贵公司及现场项目部应积极配合我公司相关部门完成工程资料、工程量以及施工材料、设备的复核工作并及时提供相关依据、凭证；三、贵公司及现场项目部应积极做好项目复工前的各项计划、方案以及应急预案。2015年1月23日，原告将湖南湘潭固体废弃物综合处置中心工程的部分自有设备于当日拆除，并附拆除清单。2015年1月30日，被告向原告、江苏华能建设工程集团有限公司、江苏盐城二建集团有限公司发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》内容为：一、项目工程停工至今已超过8个月，为了避免给合作双方造成更大的损失，引起纠纷，请贵公司务必于2015年2月10日前完成现场的机械、材料，人员以及其他相关物资的清理和撤场工作，确保2015年2月10日后，不再发生任何损失。二、我公司会积极配合相关单位完成人员、材料、机械等方面的确认工作。三、关于停工期间引起的损失，希望各施工单位应积极配合，拿出具有说服力的真实依据，合作双方协商解决，任何不符合实际，弄虚作假的无理要求，我公司一概不予认可。四、希望各施工单位认真重视此函告，如不积极处理相关问题，造成的一切损失，自行承担。2015年2月5日，原告对《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》进行回函，内容为：一、造成该工程停工的原因在贵公司。我司于2014年5月15日接到贵司的停工通知，并于2014年5月28日再次收到贵方的书面停工通知书。通知我方停工时间暂定60天，具体复工日期另行通知，但之后至今再也没有收到贵司的复工通知或明显的停工时间确定的通知。按合同约定及相关规定，贵司应承担工程停工给我司造成的经济损失。二、贵司来函中要求我司在2015年2月10日全部清场，说明该工程的施工已无法再继续进行，贵司单方面要求终止施工合同，已构成违约。因此，根据合同约定及相关规定，贵司应承担相应的违约责任。三、希望贵司本着实事求是的原则，认真考虑我司的以下要求：1、请在2015年2月10日前给予明确答复，同时请贵司委派专人与我司项目部进行磋商，最终确定停工期间的赔偿数额（见附件1：补偿报告）。2、尽快按100%支付工程进度款（不包括设计变更与签证及需调价部分）（见附件2：进度审核单）。3、鉴于春节临近，民工工资、材料费及停工以来的架材与设备租赁费已成为当前工作的重中之重，必须尽快优先解决。四、贵公司要求我司在2015年2月10日全部拆除清场，但从项目实际情况，我司根本无法在该时间点完成，主要原因为：1、现场有大量的钢筋成品与半成品需要拆下转移，还有许多地方已支模捣砼，还有一些地方需要保护性拆除，锅炉钢架靠在钢管架上无法拆除等特殊情况，在贵公司没有拿出一个详细的拆除方案前，我司也无法进场拆除。2、成品与半成品转移、架材拆除与模板拆除等费用并未落实。3、进入严寒冰冻与雨雪季节，对拆除工作相当不利，容易引出安全事故。在天气好转的情况之下，我司项目部估计，拆除清场时间也至少要25天，且临近春节，贵公司要求7天内拆除完并清场，时间过于紧迫，无法完成此工程量。4、现场材料如何处理，遗留问题如何处理，费用如何评估、落实，贵公司未明确。5、从2014年5月15日起，已停工8个多月，贵公司一直未对我司支付操作工人工资、管理人员工资及架材、设备费用，我司已无力再行垫付。综上所述，我司郑重提出：一是请贵公司于2015年2月12日之前，先行支付工程款、架材与设备租赁、材料款等款1600万元，以保证春节前的安全与稳定。否则，由此而造成的一切不良后果，我司概不承担。二是贵司提出的2015年2月10日前清场的要求客观上已无法实现，我司承诺，在双方确定相关结算及赔偿金额，并支付至所有款项的95%时，即行撤场。故请贵司根据现场实际情况，并考虑我司的要求，对清场时间另行调整。2015年2月11日，原告湖南五公司向被告桑德公司发出《承诺函》，称：“一、停工期间的补偿，租赁费、自有设备及一次性报损材料等，已与贵司达成部分共识，双方都予以认可，同意按双方认可的补偿原则与金额进行（自有设备的价格和一次性报损材料还有一定的分歧）结算。二、拆除补偿费用部分和停工补偿报告中还未谈及但还存在异议的部分，请贵司在2015年3月底前与我方进行洽谈，将停工损失部分谈妥，并于2015年3月底前向我方按实支付补偿款额。为减少双方损失，请贵司也同时承诺，我方架材与设备全部清偿之后五天内，向我方按实支付完补偿款。三、本次停工补偿计算的时间从2014年5月15日至2014年10月31日，这只是应贵司要求作为一个时间节点，从2014年10月31日以后至撤场之前的停工补偿部分请贵方在春节后向我方按实支付。四、关于模板、木方等摊销材料，如不能继续施工，经双方现场核实与协商并达成一致后，由贵司提供现金赔偿。五、关于未确认的一次性报损材料，同意贵公司提出的在拆除时清点已锈损的部分，并按进货时的市场价给予现金补偿。六、恳请贵司在本次将停工前剩余的20%工程进度款（不包括设计变更与签证，应另计）及基本能核定的停工期间的补偿款先行支付，以缓解春节前的燃眉之急。七、现场有大量的钢筋成品与半成品需要拆下转移，还有许多地方已支模未捣砼，还有一些地方需要保护性拆除，锅炉钢架靠在钢管架上无法拆除等特殊情况，请贵公司在3月10日前作出一个详细的拆除方案，否则我司无法进场拆除。八、如贵司在2015年3月初还不能确定该项目复工与否，请贵司下达解除合同的文函并与我司共同协商工程结算与相关补偿事项。”2015年3月25日，原告拆除项目现场的散装水泥罐（直径3.2米，高9米，直圆锥高1.2米）。2015年8月10日，原告告知被告将于2015年8月11日拆除2#塔吊。2016年1月15日，被告拆除项目现场的两台物料提升机。2016年1月25日，湘潭固体废弃物综合处置中心现场架模已全部拆除完毕（除冷却塔4-8轴线及垃圾坑南未捣砼的支模架应发包方要求不拆除外）。2016年1月27日，原告拆除项目现场3#塔吊（汽机间与烟气车间之间）。2016年1月28日，原、被告双方就赔偿事宜进行商谈，并形成会议纪要。其中人工费补偿方面，双方就2014年5月15日至2015年2月10日期间工作人员数量及费用标准达成一致意见，其中管理人员按220元/日，施工人员按130元/日，值班、保安人员按100元/日，施工人员的撤场费按150元/人计算补偿费用。补充说明：对于管理人员、值班保安的人数、补偿时间需要现场项目部确认。租赁机械补偿，截止2014年10月31日费用总价为155.8032万元，双方对租赁时间节点未达成一致意见。施工单位坚持节点为实际拆除时间。施工单位自备机具补偿，经讨论达成一致，双方同意按现场清点的机具数量，按设备的购买原值的50%计算折旧费。按2015年7月9日达成补偿价11万元。报废材料，经讨论达成一致协议，按2015年7月9日达成补偿价4.48万元。一次性摊销材料费用，经讨论达成一致协议，按2015年7月9日达成补偿价135万元。会议结果，双方达成协议，2016年1月资金计划暂按300万元的金额考虑，差额部分待协商一致、相关资料完善后再补充调整。同时项目部要求施工单位2016年3月30日前完成所有节点竣工资料，过期一切后果施工方自负。2016年10月31日，原告作出《关于请求对停工后直接损失、现场材料及临时设施等进行洽谈的报告》，称双方于2016年1月28日进行了初步洽谈，本次洽谈仅对2014年10月31日前的停工直接损失补偿达成了一致，但对2014年10月31日之后的停工直接损失补偿没有任何实质性的结果，承包人已按发包人要求补充相关结算资料，现场架材已经拆除并清理完毕，现场材料数量也已现场核实并签字确认，现场临时设施部分也已向发包人报价，请发包人尽早安排人员进行洽谈。2016年11月8日，被告作出关于《对停工后直接损失、现场材料以及临时设施等进行洽谈的报告》的回复函，称双方初次完成了实体部分对审，对于过程中存在部分资料不完善以及分歧，已于2016年9月28日经过双方协商后初步达成一致，目前发包人于2016年11月17日收到承包人补充完善的相关材料，并已经安排人员对补充部分进行调整，计划在月底前进行核对。实体工程结算完成后，将进行现场材料以及临时设施的结算，在确定核对范围后，请承包人积极配合对审，解决分歧并达成一致意见。2017年1月10日，原、被告双方作出关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程暂停施工双方办理工程清算《会议纪要》，会议内容：一、实体工程部分，根据《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》及清算资料，经甲方审定金额为3537.9323万元（包含设计变更及签订）。另根据合同专用条款24.1.4规定：设计变更及签证累计增加80万元内工程结算不调整。但因中途停工未完成合同内容，双方协商按比例核算扣减，双方协商一致按80万元的40%不调整，即32万元需要在工程清算时扣减。因此实体工程部分双方达成一致为3505.9323万元。二、材料清算部分，因停工现场停滞大量大料材料，根据现场项目部清点数量，双方通过商谈对于有争议的7项单价达成一致，合计总金额215.8689万元，另计取税金6.09%，双方达成一致该项含税费用为229.0153万元。乙方应根据双方清点的材料数量及时交付甲方项目部，由甲方项目部负责保管处理。三、临时设施部分：1、由乙方给甲方修建的临时设施及购买的家具电器等，总计费用36万元；此部分费用在工程施工期间，甲方项目部协调由负责安装工程的华能公司和乙方平均分摊；目前华能公司已支付给乙方18万元，剩余18万元由甲方另外补偿给乙方。2、由乙方自行承建自己使用的临时设施及家具电器等，双方按以下原则确定摊销比例；临时设施根据甲方审定结果为132万元，甲方承担60%，乙方承担40%，即甲方承担费用为79.2万元，对于乙方购买自用的家具、电器等，由甲方项目部与乙方核对数量、核实单价，费用合计8.7914万元，甲方承担60%，乙方承担40%，即甲方承担费用为5.2748万元；3、乙方应根据双方现场确认单明细及时交付甲方项目部，由甲方项目部负责保管处理；4、对于临时设施现场确认单中的临时道路，该临时道路为安装公司共用，因当初双方核对结算时缺少资料未计算，现双方协商增加此部分费用4万元。5、临时设施双方达成一致摊销补偿金额为106.4748万元。五、停工损失费用，停工损失案2016年1月商谈结果449.27万元。六、工程清算结果汇总，经双方达成一致，该工程清算汇总金额为4290.6924万元。2017年2月20日，原告向被告发出《关于请求对湖南湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程进行移交的报告》，要求对项目现场进行移交。2017年6月20日，原、被告双方组织现场交接。另查明，桑德环境资源股份有限公司于2015年11月6日更名为启迪桑德公司。案涉工程开工时未取得建设工程施工许可证等权证。根据2017年1月10日，原、被告双方签订的《会议纪要》确定的清算工程款4290.6924万元，被告已全额支付完毕。再查明，2017年9月13日，湘潭诚信价格评估事务所对原告承建的湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程项目因故停工而造成的损失进行了价格评估，作出诚信所评[2017]第51号价格评估报告书，评估意见认为原告损失合计28846836元，其中：（一）直接损失评估价格为8544611元。分别为：人工工资评估价格为886480元；租赁设备损失评估价格为3687793元；办公费用评估价格为24079元；养老保险费用依据不足，暂不予评估；网架设计费评估价格为100000元；现场架模拆除损失评估价格为807030元；租赁架材与设备滞纳金3039229元。（二）差价补偿评估价格为1338715元。（三）资金占用损失及拖欠工程款利息损失评估价格为8791498元。（四）违约金补偿评估价格为5738000元。（五）可得利润评估价格为4434012元。在庭审过程中，原告湖南五公司自行委托湖南诚信价格评估事务所作出了《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程项目因故停工而造成的可得利润损失价格评估补充报告》，该报告价格评估基准日为2013-2014年。报告认为未完工的可得利润损失：情形一：根据投标总价（未下浮）与合同约定工程总价的差异及中途因故停工的事实等多角度综合分析评估其可得利润损失评估价格为4434012元；情形二：若当年工程正常竣工并正常办理验收结算，根据标的工程大小，参考建筑安装工程行业行情，施工方除开建筑用主要材料、辅助材料、设备/工具消耗定额、人工消耗定额及设计签证办证等正常开支外的可得纯收益约占总工程造价的12%。《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》约定综合主厂房按招标文件规定的图纸部分采用57380000元的固定包干价，停工前已完工程造价为25778060元，则未完工程造价为31601940元，那么未完工程部分假设按施工设计图纸、合同约定要求、约定期限正常施工能够竣工验收的可得纯收益（可得利润）为31601940*12%=3792233元。该报告对混凝土价差亦作出了说明：根据《关于请求调整主厂房商品混凝土价格的报告》及其附件2013-2014年度“月度加权值计算信息表”、《信息价与投标价对账明细》，该标的工程投递竞标文书时报价与2013-2014年度实际施工时砼的市场价存在一定差异。砼的实际使用量为14241.23m3，使用规格为有C15、C20、C30、C30P8、C35P8，按投标单价测算其砼的价格合计为4407389.45元，按预算信息单价（及实际施工时市场价）测算其价格合计为5746104.35元，即评估标的已完工程根据现场实际施工砼亏损（价格补偿）评估价格为1338714.57元。一审法院认为：现本案存在以下几个争议焦点：一、造成合同不能履行的责任主体如何进行认定？谁承担责任？二、2017年1月10日的会议纪要，是否能够成为双方最终的结算意见？三、原告停工期间，损失范围如何界定？损失计算时间节点如何界定？原告自身是否有过错造成扩大损失？对于第一个争议焦点，首先要解决的是造成合同不能履行的因果关系问题。一、从发生合同不能履行的事由来看：（一）2014年3月12日湘潭市建设局向原、被告下发了《工程停工整改通知书》，当中所记载的停工整改原因为：1.未办理施工许可手续，擅自开工建设；2.未进行图纸审查；3.施工现场安全防护不到位；4.塔吊未办理使用登记；5.临时用电不符合规范要求；6.施工现场材料堆放凌乱，文明施工情况差。以上证据可以看出2014年3月12日工程因未办理施工许可手续以及原告的施工过程中存在的不规范施工等原因因素导致停工；（二）2014年5月28日被告桑德公司向原告下达停工通知书，当中所记载的内容为：“……根据市建设局、九华建设局通知并经公司研究决定，对我公司湘潭静脉园区相关项目：湘潭固体废弃物综合处置中心工程，湘潭静脉园研发楼，湘潭静脉园宿舍楼全面停工……”以上证据可以看出停工原因为基于被告方决定工程全面停工；（三）2014年10月20日被告向原告发出的《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》中记载“……鉴于2014年5月15日，政府对园区所有在建项目予以强制性停工，经我司多次协调和沟通，项目再次启动时间尚不明确……”以上证据可以确认的事实为被告要求原告清理物资和撤场。二、对于原因分析来看：关于是否归因于原告存在违法施工行为。在诉讼过程中被告虽辩称未取得施工许可证原告存在违法施工的行为，从本案中根据合同通用条款部分双方约定发包人工作为办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等的申请批准手续，被告桑德公司作为发包人，负有取得相关建设手续的办证义务，在与湖南五公司签订涉案建设工程施工合同时，尚未取得建设工程施工许可证及规划许可等手续，且直至一审法庭辩论终结前仍未取得。虽从《进场第一次碰头专题会议纪要》中“施工单位对开工前提出需解决的问题及答复第6点：请下发施工许可证（业主答复：正在办理中）”及2014年3月12日湘潭市建设局向原、被告下发了《工程停工整改通知书》可以看出原告对被告未能办理建设工程工程施工许可证是明知的。但原告在被告未办理建设工程施工许可证的情况下被责令停工后，在正常情形下被告可以对建设工程施工许可证采取补办等措施，让案涉合同恢复至能够履行的状态当中，而从之后被告向原告下发的停工通知中所记载的事实为被告要求原告暂停施工，后为要求清理物资、撤场，为此造成合同未能履行的根本原因应认定为被告要求原告全面停工，而非归因于原告。为此法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，被告应当承担不能继续履行合同的违约责任。对于第二个争议焦点，对于被告主张本案双方已经清算完毕的问题。被告在诉讼过程中主张根据双方《2017年1月10日会议纪要》双方已经清算完毕；原告则主张《2017年1月10日会议纪要》为部分清算。对此评析如下：一、对于2017年1月10日会议纪要能否视为双方最终的结算意见的问题。首先从2017年1月10日会议纪要内容来看：在2017年1月10日《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程暂停施工双方办理工程清算会议纪要》中会议内容中记载：“……为根据乙方提供的相关清算资料，甲乙双方就工程清算争议进行了洽谈，并形成了以下会议纪要……”,在该份会议纪要中对实体工程部分、材料清算部分、临时设施部分、停工损失费用四部分进行了清算，其中实体工程部分、材料清算部分、临时设施部分均已对清算方法及价款明确予以了确认。对于停工损失费用部分在会议纪要中记载：“停工损失按2016年1月商谈结果449.27万元”；二、结合2016年1月28日《关于湖南湘潭静脉项目暂停施工湖南五建要求索赔事宜商谈纪要》来看，在该份商谈纪要中对索赔事项中涉及的人工费补偿、租赁机械补偿、施工单位自备机具补偿、报废材料、一次性摊销材料费用中施工单位自备机具补偿、报废材料、一次性摊销材料费用双方经讨论达成了一致意见，但对人工费补偿、租赁机械补偿两部分未最终达成一致意见，其中人工费补偿在补充说明中记载：“对于管理人员、值班保安的人数、补偿时间需要现场项目部确认”、租赁机械补偿记载：“经双方确认达成一致：截至2014年10月31日费用总价为155.8032万元……未达成一致：租赁时间节点不一致。我方坚持节点为2014年10月20日下达的《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》的月底；施工单位坚持节点为实际拆除时间。”而在商谈纪要第四条会议结果中记载：双方达成协议：“2016年1月资金计划暂按300万元的金额考虑，差额部分待协商一致、相关资料完善后在补充调整。同时项目部要求施工单位2016年3月30日前施工单位完成所有节点竣工资料，过期一切后果施工方自负。”以上商谈结果可以看出：(一)双方对人工费补偿中涉及管理人员、值班报告的人数、补偿时间未经确认；(二)租赁机械补偿中的租赁时间节点不一致；(三)商谈结果第四条会议结果并未确认停工损失为449.27万元。三、对于停工损失费用部分在会议纪要中记载：“停工损失按2016年1月商谈结果449.27万元”与2016年1月28日《关于湖南湘潭静脉项目暂停施工湖南五建要求索赔事宜商谈纪要》所记载的内容相结合来看：在会议纪要中对双方达成一致的部分均记载了“……双方达成一致……”而对于停工损失费用仅记载：“停工损失按2016年1月商谈结果449.27万元”而未记载：“……双方达成一致……”，而商谈纪要的商谈结果为“待协商一致”，为此应视为双方对停工损失部分约定不明确，但因双方在商谈纪要、会议纪要中已对其他部分已达成一致意见，为此法院认定2017年1月10日《会议纪要》中涉及的停工损失所依据2016年1月28日双方商谈形成的《会议纪要》中人工补偿、租赁机械补偿双方并未达成一致意见，因此，桑德公司认为2017年1月10日《会议纪要》系最终结算意见抗辩理由不能成立。对第三个争议焦点：对于原告主张的直接损失部分是否应当得到支持的问题。从2016年1月28日商谈纪要中可以看出原、被告已对截至2015年2月10日人工费补偿的部分双方达成了一致意见，故本案需认定的是原告在本案中所主张的2015年2月10日至2017年6月21日期间的人工工资损失是否应当得到确认问题。从原告对案涉工程是否负有义务来看：根据《通用条款》第三条约定：“……工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程……”本案中被告根据上述约定，原告在停工期间负有妥善保护案涉工程的义务；从原告在2015年1月20日之后所发生的人工费的必要性来看：被告于2014年5月28日向原告发送的《停工通知单》，被告在通知中确认的停工时间暂定60天，之后2014年10月20日被告向原告发出的《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》中载明项目启动时间尚不明确，为了避免给合作双方造成更大的损失，请贵公司务必于2014年10月30日前完成现场的机械、材料以及其他相关物资的清理和撤场工作，但被告又在函告中第三条又记载贵公司及现场项目部应积极做好项目复工前的各项计划、方案以及应急预案。2015年1月30日被告向原告、江苏华能建设工程集团有限公司、江苏盐城二建集团有限公司发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》仍记载：“项目再次启动时间尚不明确”，同时要求各施工单位务必于2015年2月10日前完成现场机械、材料，人员以及其他相关物资的清理和撤场工作，确保2015年2月10日后，不再发生任何损失。在本案实际履行过程中被告发出停工通知后，但在复工不明确的情形下，被告要求工程停工后双方对现场物资进行清理、撤场，在2017年1月20日双方签署会议纪要后，原告于2017年2月20日向被告发出《关于请求对湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程进行移交的报告》，在该份报告中原告要求被告对现场进行移交，而案涉工程在2017年6月21日方完成交接，为此原告为维护工程现场保留的必要工作人员确属必要，系基于保护案涉工程及被告利益所必要。为此法院综合以上事实及因果关系考虑，对关于原告诉请的2015年2月10日至2017年6月21日的人工工资损失予以支持。对于该期间的人工工资损失如何确定的问题，综合双方2016年1月28日《会议纪要》、原告所提交的工资发放表来看，湘潭诚信价格评估事务所所作出的诚信所评【2017】第51号《价格评估报告书》中关于人工工资评估886480元明细客观真实，故法院对此予以认可。对于原告租赁设备损失3687793元的能否得到支持的问题。在2016年1月28日商谈纪要中因原、被告双方对租赁设备损失部分所计算的时间节点存在争议，被告主张计算损失的时间节点以2014年10月30日为结算时间截止节点，原告则主张要求按实际拆除的时间作为结算时间截止节点。对于原、被告的主张评析如下：本案中截止2014年10月30日前的租赁机械补偿双方已达成了一致意见，为此法院予以确认。对于2014年10月30日之后的租赁机械补偿问题，从原、被告双方往来的函件来看：2014年10月20日被告向原告发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》中除要求原告务必在2014年10月30日前完成现场机械、材料以及其他相关物资的清理和撤场工作外，还要求原告及现场项目部应积极配合被告相关部门完成工程资料、工程量以及施工材料、设备的复核工作并及时提供相关依据、凭证，同时在函告中第三条又记载“贵公司及现场项目部应积极做好项目复工前的各项计划、方案以及应急预案。”以上函告内容可以看出完成现场的物资清理和撤场工作时需要双方对工程资料、工程量以及施工材料、设备的复核工作。而在2015年1月30日《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》中第三条记载：“关于停工期间引起的损失，希望各施工单位应积极配合，拿出具有说服力的真实依据，合作双方协商解决”由此可以看出双方在清理物资及撤场工作中产生争议。原告在收到被告2015年1月30日《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的函告》后，于2015年2月5日向被告发出《关于湘潭固体废弃物项目施工问题的复函》，在该复函中原告主张被告要求原告2015年2月10日全部清场客观上已无法实现，请求根据现场实际情况，并考虑原告的要求，对清偿时间另行调整。原告在复函中陈述无法完成的理由为：1.现场有大量的钢筋成品与半成品需要拆下转移，还有许多地方已支模未捣砼，还有一些地方需要保护性拆除，锅炉钢架靠在钢管架上无法拆除等特殊情况，在贵公司没有拿出一个详细的拆除方案前，我司也无法进场拆除；2.成品与半成品转移、架材拆除与模板拆除等费用并未落实；3.进入严寒与雨雪季节，对拆除工作相对不利，容易引起安全事故。在天气转好的情况之下，我司项目部估计，拆除清偿时间也至少要25天，且临近春节，贵公司要求7天内拆除完并清场，时间过于紧迫，无法完成此工程量；4.现场材料如何处理，遗留问题如何处理，费用如何评估、落实，贵公司未明确；5.从2014年5月15日起，已停工8个多月，贵公司一直未对我司支付操作工人工资、管理人员工资及架材、设备费用，我司已无力再行垫付。对于原告在复函中所陈述的理由1，根据原告的以上陈述确属有需经被告确认的拆除方案方能进行；对于原告在复函中所陈述的理由3，经本院审查2015年春节为2月19日，为此此时已临近春节，且就拆除时间而言被告要求原告的拆除时间为10日，故所陈述的理由3确属客观情况；对于原告在复函中所陈述的理由4，当中涉及的现场材料的处理等问题，通过常理确需经原、被告双方进行明确后方可进行；对于原告在复函中所陈述的理由2、理由5，根据原告所陈述的理由为需要被告向原告支付相关费用，从双方签订《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》的约定来看本工程没有预付款，而从被告向原告支付工程款的情况来看，截止2015年2月5日被告向原告支付的工程款为27129688.54元。综上双方往来的函件可以看出：被告虽两次发函要求原告完成现场物资清理及撤场工作，但因完成现场物资清理和撤场工作，须经原、被告双方配合方能完成，而原、被告对现场物资清理和撤场双方存在争议的情况下，致使现场物资清理和撤场工作至2016年1月27日才全部完成。之后因被告未对原告发出的复函进行回复，原告于2015年3月23日再次向被告发出《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工与结算有关问题的函》，在该函中记载：“……在办理结算的同时，请贵司于2015年4月15日以前安排人员与我司对停工补偿进行洽谈，并尽快商定所有设备租费和补偿费用。”之后被告向原告发出复函，在复函中载明：“……基于项目停工时间较长，为避免损失继续扩大，我司将会安排人员制定具体实施工作计划和方案，自即日起至2015年4月30日全面完成……”，法院综合上述被告发出的桑顿函字【2015】55号的复函，鉴于原告在2015年2月5日发出复函的客观理由，应当认定原告在2015年4月30日前全面完成物资清理及清场工作为宜，为此法院对被告所主张的租赁机械补偿以2014年10月30日为计算截止节点的主张不予支持。依据以上认定的时间节点，法院结合2016年1月28日商谈纪要计算租赁机械补偿的计算标准，原告自2014年10月30日至2015年4月30日原告的租赁机械补偿为1395407.91元。对于原告主张的2015年4月30日之后的租赁机械补偿，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中被告在于2014年10月20日、2015年1月30日两次发函要求原告现场物资清理和撤场，虽在2015年2月5日复函所陈述的理由确属客观原因，但在被告发出【2015】55号的复函指出在2015年4月30日前全面完成，而原告在2015年4月30日仍未完成现场物资清理和撤场，为此对于2015年4月30日之后发生的租赁机械损失应视为原告没有采取适当措施致使损失扩大，故法院对于原告请求被告支付2015年4月30日之后的机械租赁补偿的诉讼请求不予支持。关于现场架模拆除损失807030元，网架设计费100000元，被告认为已按实际工程量结算完毕，且双方在会议纪要中对此并无争议，不予支持。租赁架材与设备滞纳金损失3039229元，该损失并未实际发生，不予支持。对于架模拆除损失中包含秦远岩受伤赔偿款问题，根据《通用条款》发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用，原告应对其对外分包行为负责，故原告诉请被告支付受伤人员费用依据不足，本院不予支持。关于办公费用24079元，依据不足，法院不予支持。综上所述，原告的直接损失部分合计为2281887.91元。第三个争议焦点，本案中原告主张被告支付混凝土差价补偿、资金占用损失、拖欠工程款利息损失及违约金。关于差价补偿问题，原告于2014年2月22日就调整混凝土价格向被告发送函件，根据“合同专用条款第六项合同价款与支付第11.2条：双方约定合同价款的其他调整因素——另行协商。”原、被告就价差补偿问题双方未能达成一致意见，被告认为双方在合同约定“不调差”，首先，原告是基于其完成施工工程，实现合同目的获取利益，而在订立合同时就混凝土价格作出让步，故在工程尚未施工完毕的情况下，原告即已退场，合同目的并未实现，且已施工的主体结构部分，相比尚未施工的部分，利润率也较低。案涉工程投递竞标文书时混凝土报价与2013-2014年度实际施工时混凝土的市场价存在一定差异。因该工程并未完工，混凝土实际使用量为14241.23m3，使用规格为有C15、C20、C30、C30P8、C35P8，按投标单价测算混凝土价格合计为4407389.45元，按预算信息单价（即实际施工时市场价）测算价格合计为5746104.35元，实际混凝土损失为1338715元。为此法院对原告所主张的被告支付差价补偿的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告支付资金占用损失及工程款利息损失问题，在本案中根据《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》的第七条约定“……工程款（进度款）支付……在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）……”《专用条款》14.1约定“本工程每月按进度支付一次进度款：承包人在每月20日以书面形式向发包人现场项目部提交本月完成的进度报量的付款申请……发包人应在收到无异议的付款申请后15个工作日内办理完向承包人的付款，付款额度为进度款的70%”本案系计量支付工程价款，工程价款需要工程量确认后向被告提交付款申请，在诉讼过程中，原告未提交向被告主张逾期支付工程款的相关证据，为此法院对原告的此项诉请不予支持。对于原告主张被告支付违约金及可得利润损失的诉讼请求。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中原告的主张存在可得利润损失及违约金并存的情形，被告虽存在致使合同不能履行的违约情形，但违约损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且应当相当于因违约所造成的损失。本案工程属于尚未全部完工的工程，法院鉴于原、被告在多次往来的函件中均未涉及合同是否继续履行，而本案中原告在诉状中所陈述的事实为因被告违约导致合同无法继续履行，且在庭审中被告则主张撤场通知的主观意见就是解除合同，故原告在签订合同之时可以预见的可得利润已无法得以实现，对原告诉请中的可得利润损失予以支持，对于原告主张的违约金因超出原告的损失，不予支持。对于可得利润损失如何计算的问题。本案中原告湖南第五工程公司承建的涉案工程综合主厂房固定部分合同金额57380000元，合同约定工程总价按甲方审定的工程总造价下浮10.5%，停工前已完工程造价为25778060元，未完工程造价为31601940元。对此，法院认为，湖南五公司是基于其完成施工工程，实现合同目的即可获取利益，由于本案工程未取得施工许可证，双方在施工期间又多次发生矛盾，故在工程尚未施工完毕的情况下，湖南五公司即已退场，承包人的合同目的并未实现，且前期已施工的主体结构部分投入大，无法平衡前期投入和亏损，参考《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程项目因故停工而造成的可得利润损失价格评估补充报告》建筑安装工程行业行情，施工方除开建筑用主要材料、辅助材料、设备/工具消耗定额、人工消耗定额及设计签证办证等正常开支外的可得纯收益约占总工程造价的12%，《湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程施工合同》约定综合主厂房按招标文件规定的图纸部分采用57380000元的固定包干价，未完工程部分可得利润为3792233元，对未完工部分可得利润损失3792233元，法院予以支持。对于原告的评估费损失，被告对此不予认可，该评估意见系原告单方委托作出，故对原告主张的评估费损失不予支持。以上原告损失归纳为：一、直接损失部分：人工工资886480元，租赁设备损失1395407.91元，合计2281887.91元。二、混凝土差价补偿损失1338715元。三、可得利润损失3792233元。上述损失合计7412835.91元。综上，经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告启迪桑德公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告湖南第五工程公司各项损失7412835.91元；二、驳回原告湖南第五工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费186110元，财产保全费5000元，合计191110元，由被告启迪桑德公司负担68690元，原告湖南第五工程公司负担122420元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，针对双方上诉理由，本院评判如下：一、上诉人湖南第五工程公司认为，应由启迪桑德公司支付劳保基金2344881元。但在湖南第五工程公司提交的单位工程招标控制价/投标报价汇总表上，其他规费栏金额为1562243元，包含了失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、危险作业意外伤害保险费、住房公积金、工会经费等6项，这些规费均涵盖在劳保基金范围内，且本案劳保基金并未缴纳。劳保基金不是施工单位应额外获取的工程款，湖南第五工程公司要求获取劳保基金，无事实与法律依据，本院不予支持；二、上诉人湖南第五工程公司认为机械租赁补偿应计算至2016年1月27日，上诉人启迪桑德公司认为机械租赁补偿应计算至2014年10月20日。经一审查明，启迪桑德公司曾在2014年10月20日及2015年1月30日两次发函要求湖南第五工程公司现场物资清理和撤场，在2015年1月30日发函中，要求湖南第五工程公司在2015年2月10日前完成撤场，在2015年2月9日发函中，确认施工计划和方案在2015年4月30日全面完成，因此启迪桑德公司认为机械租赁补偿应计算至2014年10月20日的上诉理由不能成立；湖南第五工程公司在2015年2月5日的回复中，认为根据项目实际情况，无法在该时间节点完成，需要拆除方案，拆除清场时间至少要25天，并承诺双方确定相关结算及赔偿金额，支付所有款项的95%时即行撤场。综上可知，湖南第五工程公司在收到撤场通知后，并未积极采取适当措施撤场，而是要求对方结算并赔偿95%后即行撤场。一审法院根据本案实际情况，确定2015年4月30日之后发生的租赁机械损失应视为湖南第五工程公司没有采取适当措施致使损失扩大，由湖南第五工程公司承担，并无明显不当。湖南第五工程公司要求计算至实际拆除日2016年1月27日的上诉理由不能成立，本院不予支持；三、湖南第五工程公司要求启迪桑德公司支付利息损失。因本案系计量支付工程价款，双方在2017年1月10日签订的《会议纪要》，中确定，根据清算资料，就清算争议进行了洽谈，但《会议纪要》中双方均未提及工程款利息一事，湖南第五工程公司未提交相关证据证明启迪桑德公司逾期支付工程款，该上诉理由不能成立，本院不予支持；四、湖南第五工程公司要求分摊评估费用，本院认为，该评估报告虽系湖南第五工程公司单方委托，启迪桑德公司虽有异议却未提出重新鉴定，且一审法院部分采信了该评估报告，一审法院未予分摊该评估费用不当，本院予以酌情调整。经审核，评估费用共计22万，造成本案合同未能履行的根本原因在于启迪桑德公司，本院酌情认定由启迪桑德公司承担评估费20万元，湖南第五工程公司承担2万元；五、启迪桑德公司认为湖南第五工程公司超期举证，一审采纳补充提交的证据违反法律规定。但综合本案，案情复杂，一审法院多次开庭，双方当事人均存在超过举证期限提交证据的情况。根据《最高人民法院关于适用》的解释一百零二条规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。一审对相关证据予以采纳并无不当；六、启迪桑德公司认为湖南第五工程公司撤场后护场人员工资计算不真实，护场人员工资不包括管理人员工资。但在2016年1月28日关于湖南湘潭静脉园项目暂停施工湖南五建要求索赔事宜商谈纪要第三项，补充说明：对于管理人员、值班保安的人数、补偿时间需要现场项目部确认。一审期间，湖南第五工程公司提供了相关工资表，人工工资评估明细表中列明的管理人员数量为2人，符合现实情况。湘潭诚信价格评估事务所所作出的诚信所评[2017]第51号《价格评估报告书》中关于人工工资评估886480元客观真实，启迪桑德公司未提交相反证据推翻，对该上诉请求，本院不予支持；七、启迪桑德公司认为一审判决上诉人承担混凝土差价补偿损失错误，双方合同中明确规定了不调差。经一审查明，湖南第五工程公司曾在2014年12月22日向启迪桑德公司提交报告要求调整混凝土价格，在2017年1月10日，双方对于实体工程部分进行结算，双方达成一致意见为3505.9323万元。既然双方对于实体工程已结算，那么与结算相关的混凝土价格调差当时应一并进行了处理，现工程款已支付完毕，在结算后再要求启迪桑德公司支付混凝土差价补偿，没有事实依据。且双方在施工合同第二条承包合同价款中约定，综合主厂房按招标文件规定的图纸部分采用固定包干价。综合主厂房固定部分报价以招标图纸和相关技术资料为准，包含招标图纸全部内容，并包含钢铝门窗工程，为固定包死价（含为完成本项目的所需措施费及所有费用）。在招标答疑中也明确了不再调差，风险自行考虑。因此，启迪桑德公司该上诉理由成立，本院予以支持。对于混凝土差价补偿损失1338715元予以核减；八、上诉人启迪桑德公司认为判决给付可得利润损失认定依据不足，评估报告系单方作出。但根据一审查明的事实，发生合同不能履行的原因在于启迪桑德公司决定工程全面停工，要求湖南第五工程公司清理物资、撤场。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。案涉工程未全部完工，湖南第五工程公司前期已施工的主体结构部分投入较大，终止合同导致无法实现其在全部履行合同后可以获得的利益。上诉人启迪桑德公司虽对湖南第五工程公司提交的《关于湘潭固体废弃物综合处置中心建筑工程项目因故停工而造成的可得利润损失价格评估补充报告》有异议，但并未提出重新鉴定申请，也未提交相反证据予以推翻，一审法院参照认定可得利润损失并无不当。综上，一审法院认定的总损失为7412835.91元，扣除湖南第五工程公司主张的混凝土差价补偿损失1338715万，增加启迪桑德公司应承担的评估费损失20万元，启迪桑德公司还应承担6274120.91元。综上所述，湖南省第五工程有限公司与启迪桑德环境资源股份有限公司的上诉请求均部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3008号民事判决第二项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初3008号民事判决第一项为启迪桑德环境资源股份有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付湖南省第五工程有限公司各项损失6274120.91元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186110元，财产保全费5000元，合计191110元，由湖南省第五工程有限公司负担130392元，启迪桑德环境资源股份有限公司负担60718元；二审案件受理费116853元，湖南省第五工程有限公司负担61135元，启迪桑德环境资源股份有限公司负担55718元。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  向兴礼审 判 员  王 芳二〇一九年十二月十三日代理书记员  谭 茜