山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终490号原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1（又名伟子），男，出生于山西省吕梁市，汉族，小学文化，打工，户籍地吕梁市。曾因随意殴打他人于2011年4月22日被中阳县公安局行政拘留五日，并处罚款人民币五百元；因犯故意伤害罪于2013年6月14日被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因赌博于2014年5月19日被离石区公安局红眼川派出所罚款人民币二百元；因殴打他人于2016年6月1日被中阳县公安局行政拘留六日，并处罚款人民币二百元；因犯强迫交易罪、寻衅滋事罪于2017年7月6日被山西省中阳县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元;因犯非法拘禁罪于2019年3月13日被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑十一个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月3日被离石区公安局刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于离石区看守所。上诉人（原审被告人）刘某，男，出生于山西省吕梁市，汉族，初中文化，打工，户籍地吕梁市。曾因犯抢劫罪于2010年9月2日被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；因随意殴打他人于2011年4月22日被中阳县公安局行政拘留五日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月16日被离石区公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于离石区看守所。原审被告人陈某，男，出生于山西省吕梁市，汉族，初中文化，打工，户籍地与住所地均为吕梁市。曾因犯抢劫罪于2010年9月2日被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；因随意殴打他人于2011年4月22日被中阳县公安局行政拘留五日，并处罚款人民币五百元；因犯故意伤害罪于2018年10月22日被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月19日被离石区公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于离石区看守所。原审被告人冯某，男，出生于山西省中阳县,汉族，小学文化，个体经营户，户籍地中阳县。曾因犯故意伤害罪于2015年9月30日被山西省柳林县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月26日被离石区公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于离石区看守所。原审被告人李某，男，出生于山西省吕梁市,汉族，初中文化，打工，户籍地吕梁市。曾因随意殴打他人于2011年4月22日被中阳县公安局行政拘留五日，并处罚款人民币五百元；因犯故意伤害罪于2014年1月6日被山西省吕梁市离石区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月25日向离石区公安局自动投案，同日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。经山西省吕梁市离石区人民法院决定于2019年11月19日被取保候审。原审被告人许某，男，出生于山西省中阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地中阳县，住中阳县。曾因涉嫌犯故意伤害罪于2011年4月18日被中阳县公安局刑事拘留，同月22日被取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月16日被离石区公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。经山西省吕梁市离石区人民法院决定于2019年10月10日被取保候审。原审被告人王某2，男，出生于山西省中阳县，汉族，中专文化，个体经营户，户籍地中阳县。曾因随意殴打他人于2011年4月22日被中阳县公安局行政拘留五日，并处罚款人民币五百元；因赌博于2012年8月18日被离石区公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币九百元；因犯故意伤害罪于2015年9月30日被山西省柳林县人民法院判处有期徒刑一年一个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月11日向离石区公安局自动投案，同日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。经山西省吕梁市离石区人民法院决定于2019年11月5日被取保候审。山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人王某1、陈某、刘某、冯某、李某、许某、王某2犯寻衅滋事罪，于二〇一九年十月八日作出（2019）晋1102刑初261号刑事判决。原审被告人王某1、刘某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2011年3月12日22时许，在中阳县青阳坪东桉煤矿，被告人许某酒后来到磅房前照应车队拉煤,被害人王某3驾驶×××、×××号货车插队徐徐上磅时将许某碰了一下，双方发生争执。后王某3驾车到煤场装煤，许某遂打电话给任某5，说煤装不上，量起不来，刚才又有人因为插队和其吵架，任某5说“来我看吧”。后任某5给外甥冯某打电话，让冯和王某1下去照应一下。被告人冯某、王某1遂召集被告人陈某、李某、王某2、刘某分乘一辆商务车和一辆桑塔纳2000赶往青阳坪东桉煤矿。在东桉煤矿磅房前找到许某，许某开上自己的桑塔纳车带领两辆车到煤场找到王某3，说就是他。许某先和王某3撕打起来，后王某1、陈某、李某等人遂拿起车上的橡胶棒、木棍殴打王某3，许某见此挥手阻拦殴打，后一伙人抬起王某3塞进桑塔纳2000后备箱驶离煤矿，中途将王某3转换到商务车，后拉到金罗镇街上让王下车，一行人遂驾车远去。案发后，被告人李某、王某2自动投案，并如实供述，系自首。被告人许某积极赔偿被害人损失并取得谅解，被告人王某1、冯某、陈某、李某、王某2、刘某取得被害人谅解。原判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的抓捕经过、归案情况说明、报案材料、指定管辖决定书、医院诊断证明、行政处罚决定书、前科犯罪判决书、民事赔偿协议、谅解书等书证，辨认笔录，以及七被告人的供述和辩解等主要证据予以证实。原判决认为，被告人王某1、冯某、许某、陈某、李某、王某2、刘某随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人王某1、冯某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人许某、陈某、李某、王某2、刘某起次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。案发后，被告人李某、王某2自动投案如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人王某1、冯某、许某、陈某、刘某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。案发时，被告人陈某系未成年人，应当从轻、减轻处罚。被告人王某1、陈某在刑罚执行完毕前还有其他罪没有判决，应当依法数罪并罚。被告人陈某、刘某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。综上，原判决依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十九条、第七十条、第七十七条的规定，以被告人王某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，与后罪非法拘禁罪判处的有期徒刑十一个月并罚，决定执行有期徒刑二年；撤销该院（2010）离刑初字第195号刑事判决中对被告人陈某宣告的缓刑部分，被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，再与后罪故意伤害罪判处的有期徒刑三年六个月并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；撤销该院（2010）离刑初字第195号刑事判决中对被告人刘某宣告的缓刑部分，被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；被告人冯某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人许某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人王某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。本院审理过程中，上诉人王某1申请撤回上诉。上诉人刘某的主要上诉意见是：1.其所犯的寻衅滋事罪已过诉讼时效，不应追究其刑事责任。2.其前罪抢劫罪的缓刑考验期也满，不属于在缓刑考验期限内发现漏罪的情形，不应对其撤销缓刑，数罪并罚。综上，原判决适用法律明显错误，应予改判。本院经二审审理查明的事实与原判决一致。原判决列举的认定本案事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，二上诉人均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和所采信的证据均予以确认。本院认为，原判决认定上诉人王某1、刘某以及原审被告人陈某、冯某、李某、许某、王某2犯寻衅滋事罪的事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人王某1在上诉期满后申请撤回上诉，意思表示真实，符合法律规定，应予准许。关于上诉人刘某所提原判决对其撤销缓刑，实行数罪并罚属适用法律明显错误的上诉意见。经查，对于共同犯罪中，确定从犯的追诉期限应与主犯的追诉期限相一致，这是共同犯罪追诉的一体性以及保证诉讼程序完整性的要求。本案主犯王某1在追诉其寻衅滋事犯罪期间以内又多次犯罪，前罪寻衅滋事罪的追诉的期限从其犯后罪强迫交易罪和寻衅滋事罪之日即2016年起计算，未超过法律规定的五年追诉期限，故对刘某于2011年实施的寻衅滋事犯罪应予追诉。根据刑法规定，在缓刑制度中，只要被判缓刑的罪犯在缓刑考验期限内犯新罪，则无论在考验期内还是在考验期满后发现该新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。刘某在前罪抢劫罪被宣告缓刑考验期内又犯新罪寻衅滋事罪，应当撤销缓刑，对新犯的寻衅滋事罪作出判决，把前罪抢劫罪与后罪寻衅滋事罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。故该上诉意见与适用的法律不符，不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百一十一条的规定，裁定如下：准许上诉人王某1撤回上诉；驳回上诉人刘某的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李荣海审判员 冯秀梅审判员 米守福 二〇一九年十二月六日书记员 陈春羽