吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终3122号上诉人（原审原告）：于海峰，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：宋文华（于海峰之妻），住吉林省吉林市。上诉人（原审被告）：池俊萍，住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：赵德生，吉林市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗泳红，住湖北省孝感市。上诉人于海峰、池俊萍因与被上诉人罗泳红装饰装修合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于海峰上诉请求：1.维持一审判决一、二、三项；2.判令池俊萍支付违约金16,146元（自2017年8月3日起至2015年5月12日止，以每天59.8元计算）；3.判令池俊萍给付企业管理费5949元；4.本案诉讼费由池俊萍、罗泳红负担。事实和理由：1.双方合同中第八条第2款中明确写明“每延期一日按合同标的1%。承担违约金。”本合同的竣工日期是2017年8月2日，于海峰一直依据池俊萍的主张付款，至于有迟付的情况也是应池俊萍要求变更的合同内容，也没有影响池俊萍的施工，一审双方一致认定一直在施工没有停止。池俊萍真正拖延工期的原因一是因为打楼板不合格自身返工造成，二是给于海峰家楼下砸坏误工造成，楼下邻居的证言情况也可证明池俊萍一直在施工，因此池俊萍主张由于于海峰迟延给付钱款造成误工主张不能成立。于海峰现在还多付了池俊萍不少钱款池俊萍照样没有完工，怎么不主张于海峰多付应当提前完工呢？停工是由于不想赔钱，而不是于海峰没有给钱。一审、二审池俊萍承认是2017年10月17号出现第三次施工事故后，再没有进场施工。而且一审结束后池俊萍已经明确不干了，但拿着于海峰家的钥匙一直不给，后来经过派出所出面才于2018年的5月12日拿回钥匙。2.《施工合同》中的“企业管理费”5949元，是在总合同价款59,800元内收取的不打折费用，由于池俊萍的装修队伍在施工过程中现场无人管理，多次发生偷工减料、不按约定施工材料施工、拖延工期、野蛮施工、自施工开始就一直不断给我们造成大量麻烦，且在装修事故发生后拒绝履行合同义务、拒绝继续装修，故申请法院判决池俊萍返还《施工合同》中的“企业管理费”5949元。3.本案的诉讼费用由池俊萍承担。于海峰依据《合同法》及相关法规法规的规定上诉至贵院，望贵院公平裁判，支持于海峰的诉讼请求，维护其合法权益。池俊萍辩称：1.对于一审判决池俊萍返还于海峰未施工部分工程款12,550元有异议，一审法院应当在查明池俊萍增项部分后一并处理。2.对于一审判决池俊萍承担13,000元的违约赔偿有异议，认定该事实及适用法律错误，二审法院应予以纠正。3.于海峰的第二、三、四项诉讼请求不应支持。于海峰违反合同约定，推迟给付工程款，在一审庭审中已经认定。于海峰违反双方合同约定，延付和拒付工程款，造成的赔偿损失也是其不作为，乱指挥造成的，故于海峰的上诉请求不应得到支持。罗泳红的答辩意见同池俊萍答辩意见一致。池俊萍上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判池俊萍返还11,470.31元；2.撤销一审判决第三项，依法改判驳回于海峰该项诉讼请求；3.撤销一审判决第五项，依法改判支持其原审反诉请求；4.一、二审诉讼费由于海峰负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，池俊萍不应返还未施工部分工程款12,550元。原审认定双方在工程预算书中计算的工程总价为71,346.42元，在施工合同中商定的工程价款为59,800元，故涉案工程款的商定系双方在预算工程款的基础上进行的打折处理错误。事实上，预算书中的工程项目，并非所有的项目都进行了打折处理，是于海峰及一审法院认定的，就算施工项目有打折，只有部分项目进行打折，而原审并未查明具体的打折项目，即按全部工程项目打折，计算池俊萍返还未施工部分工程项目的金额，属于认定事实不清。上诉人应返还的未施工部分工程款为11,470.31元。二、一审判决支付于海峰施工不当造成楼下邻居损失违约赔偿仅13,000元，证据不足。三次事故均不在池俊萍的施工范围内，其变更工程没有和池俊萍协商，是其单方行为，我方不应赔偿。三、原审驳回我方的反诉请求，没有事实和法律依据。在双方履行合同过程中，池俊萍已应于海峰的要求，进行了多次工程变更，增加工程量，工程款价值2万余元。原审以工程已完工不能鉴定为由不组织鉴定，不支持我方在原审的反诉请求，没有事实和法律依据。池俊萍一审时提供的证据能够证明增项工程，能够进行鉴定。于海峰辩称，第一，在预算书的第七页企业管理费5,949元后面标注此项为不参加打折项目，其他项目没有显示不打折字样，所以我在前面计算的时候就没有把它加到打折的款项里。第二，关于增项工程，池俊萍一审提供的合同后面附有工程变更单，但我们从来没签过字，事实上到底有没有增项工程我们不清楚。第三，我方没有违约，不应承担违约金。罗泳红辩称，同意池俊萍的上诉意见。于海峰向一审法院起诉请求：一、判令解除双方于2017年3月29日签订的《吉林市满意装饰装潢施工合同》；二、判令池俊萍返还于海峰《施工合同》中未用钱款12,550元；三、判令池俊萍支付《施工合同》59.8元/天，自2017年8月3日起至2018年5月12日止，共计16,146元；四、判令池俊萍支付《施工合同》中企业管理费5949元；五、判令池俊萍支付于海峰由于池俊萍暴力施工造成的经济损失13,000元以及其他损失5730元；六、判令罗泳红对上述请求事项二、三、四、五承担连带责任；本案的诉讼费用由池俊萍、罗泳红承担。一审法院认定事实：池俊萍与罗泳红系夫妻。吉林市昌邑区满意装潢部于2012年4月19日成立，系个体工商户，经营者为池俊萍，于2015年9月22日注销。2017年3月29日，池俊萍与于海峰签订《吉林市满意装饰装潢工程施工合同》一份，约定池俊萍对于海峰坐落于吉林市××区进行装修，工程面积为138.2平方米，工程承包方式为池俊萍包工双方各自部分包料。工程期限自2017年4月2日起至2017年8月2日止。于海峰负责协调邻里关系。因增加项目施工之前，于海峰必须将增加费用付给池俊萍，否则池俊萍有权利拒绝施工，当工程发生减项，在工程验收当日进行一次性结算。于海峰未按约定向池俊萍付款，池俊萍有权停止施工，并有权要求于海峰赔偿因此而给池俊萍带来的损失。双方商定本工程的价款为59,800元，本合同生效后，于海峰按下列时间向池俊萍支付工程款项：开工前三日向池俊萍支付42000元，占总额的70%，待池俊萍完成制品工程后，于海峰向池俊萍支付6800元（门除外），于海峰向池俊萍支付1000元，地热和楼板完成单交1万元，占总金额的30%。因双方未按合同约定履行合同时，每延期一日，按合同标的1‰承担违约金。因一方原因，造成的合同无法继续履行的，该方应及时通知另一方办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的损失。池俊萍免费为于海峰提供《设计方案》《甲方装饰材料明细表》。同日，双方签订《满意装饰装潢工程预算书》一份，该预算书包括工程项目、工程面积、工艺及材料说明等事项，费用总计为71,346.42元。工程进度随款项进度走，打款迟一天工程进度迟一天。施工期间，于海峰将门钥匙壹把交给池俊萍保管，工程竣工验收后，池俊萍如数归还。协议签订后，如有一方违约，按工程总造价20%付违约金。合同签订后，于海峰于2017年3月29日向池俊萍支付现金25,000元，于2017年8月5日向罗泳红账户上汇款6,000元，交付现金12,000元。池俊萍出具金额25,000元、18,000元收据两张，其上加盖公章为：吉林市昌邑区满意装潢部财务专用章。于海峰于2017年8月25日向罗泳红账户上汇款1,0000元，于2017年9月27日向罗泳红账户上汇款5,800元。于海峰共计向池俊萍、罗泳红交付工程款58,800元，尚欠1,000元工程款。罗泳红是现场施工的管理人员，在装修过程中，因多次发生事故，导致于海峰与池俊萍发生纠纷，池俊萍于2017年10月18日停止施工，2017年10月27日，于海峰妻子宋文华在满意装潢一楼与池俊萍发生纠纷，池俊萍报警并住院。2018年5月12日于海峰取回房屋钥匙，后于海峰另行装修完毕。庭审过程中，池俊萍自认尚有大白、两面电视背景墙、二楼阳台的贴砖等项目没有为于海峰进行施工。一审法院认为：第一，关于池俊萍与于海峰签订的《吉林市满意装饰装潢施工合同》是否符合解除的条件，应否予以解除的问题。池俊萍与于海峰签订《吉林市满意装饰装潢施工合同》之时，合同由池俊萍签字并加盖吉林市昌邑区满意装潢部的公章，其向于海峰出具的收据张加盖的也是吉林市昌邑区满意装潢部财务专用章，而吉林市昌邑区满意装潢部为池俊萍经营的个体企业，现已经注销，故对池俊萍提出的签订合同的主体为吉林市满意装饰装潢有限公司的抗辩本院不予采信；但罗泳红并非涉案合同一方，故于海峰要求罗永红承担连带责任的诉讼请求一审法院未予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因双方签订施工合同后，池俊萍在施工过程中出现施工事故，致使双方的施工合同无法履行，池俊萍已经撤离施工场地，涉案房屋装修于海峰已经另行找人施工完毕，池俊萍对解除合同亦无异议，双方已无合作的基础，故双方签订的工程施工合同应当予以解除，于海峰要求解除施工合同的主张，一审法院予以支持。第二，关于于海峰要求池俊萍返还未用钱款12,550元，应否予以支持的问题。因池俊萍在庭审过程中自认大白、两面电视背景墙、二楼阳台的贴砖确实没有为于海峰进行施工，通过双方签订的《满意装饰装潢工程预算书》于海峰计算可以得出未施工项目及金额如下：一、玄关及楼梯间：棚面找平292.1元、顶面基层处理279.4元、墙面基层处理946元、背景墙基础制作1,050元，小计2,567.5元；二、一楼餐厅：棚面找平174.34元、顶面基层处理166.76元、墙面基层处理653.4元，小计994.5元；三、二楼客厅与休闲区：棚面找平1,062.6元、顶面基层处理1,016.4元、墙面基层处理2,046元，背景墙基础制作1050元，小计5,175元；四、二楼阳台：墙面瓷砖1,293.4元、墙面上料144.95元、瓷砖倒角176.05元、新建墙体260元，小计1,874.4元；五、二楼主卧：棚面找平345元、顶面基层处理330元、墙面基层处理1,063.26元，小计1,738.26元；六、二楼衣帽间：棚面找平87.4元、顶面基层处理83.6元、墙面基层处理470.8元，小计641.8元；七、二楼次卧：棚面找平223.1元、顶面基层处理213.4元、墙面基层处理742.5元，小计1179元；八、书房：棚面找平138元、顶面基层处理132元、墙面基层处理585.2元，小计855.2元，以上共计15,025.66元；九、其他：开荒卫生680元，开关面板、筒灯、灯带安装750元，小计1430元，以上共计16,455.66元。在庭审中池俊萍、罗泳红对以上未施工项目无异议，但对于金额存在异议，认为已经准备了所用材料，但鉴于双方在发生争议后未再施工，于海峰提起诉讼后，本院于2018年3月6日庭审，在庭审时双方就已表示同意解除合同，池俊萍此后一直保有于海峰涉案房产的钥匙直至2018年5月12日，材料可以取回，故对其认为材料款应由于海峰承担的抗辩本院不予支持。因双方在工程预算书中计算的工程款总价为71,346.42元，在施工合同中商定的工程款价款为59,800元，故涉案工程款的商定系双方在预算工程款的基础上进行打折处理的，针对池俊萍未完成工程部分，池俊萍应向于海峰返款13,792元（16,455.66元×59,800/71,346.42）。又因于海峰向池俊萍少交付工程款1000元，该1000元应予扣除，故于海峰要求返还未施工部分工程款12,550元可予支持。第三，关于延期交工违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然双方约定涉案装修工程竣工日期为2017年8月2日，但在合同履行过程中，于海峰也存在迟延付款的行为，按合同约定，于海峰应于开工前三日付款42,000元，但直至2017年8月5日其付款总额才超过该数额。2017年10月27日，于海峰妻子宋文华因对装潢工作不满，在满意装潢一楼与池俊萍发生纠纷，池俊萍报警并住院，此时双方合同实际上已经不能继续履行。后于海峰也另行雇人完成了装潢，现已经入住。综上，双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，因此对于海峰主张的延期交工违约金及池俊萍要求于海峰给付的违约金一审法院均未予支持。第四，关于于海峰诉请主张的由于池俊萍违约装潢，发生三次事故，造成其赔偿楼下邻居经济损失13,000元是否具有事实及法律依据，应否予以支持的问题。一审法院认为池俊萍作为承揽合同的施工人应在施工过程中应该尽到审慎义务，本案中之所以于海峰赔偿楼下邻居13,000元，是由于池俊萍在履行承揽合同过程管理不当，施工工人在施工时三次发生事故刨穿楼下引发的。池俊萍作为承揽人对承揽过程中施工不当造成于海峰赔偿楼下邻居13,000元应当承担违约赔偿责任。关于池俊萍辩称，于海峰在现场私自改变原有设计施工方案，指挥木工师傅把原有浇筑楼梯的踏步阳角进行刨砸，造成于海峰邻居梁某家再次受到损害。一审法院认为，施工工人是池俊萍所雇，其行为系职务行为，因此其造成的损失应由承揽人承担。第五，对于于海峰主张要求返还企业管理费的请求并无依据，池俊萍亦不予认可，故一审法院未予支持。第六，关于池俊萍要求于海峰支付增项工程款24,578.84元的问题，因双方发生纠纷装修工程未能完成，于海峰在取回钥匙后已经另行装修完毕，无法进行鉴定，且池俊萍所举证据不足以证明其增项的项目及金额，故对该项请求一审法院未予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除于海峰与池俊萍于2017年3月29日签订的《吉林市满意装饰装潢施工合同》；二、池俊萍于判决生效后五日内向于海峰返还未施工部分工程款12,550元；三、池俊萍于判决生效后五日内支付于海峰施工不当造成楼下邻居损失违约赔偿金13,000元；四、驳回于海峰的其他诉讼请求；五、驳回池俊萍的反诉请求。案件受理费1,134.38元，由于海峰承担543.02元，池俊萍负担591.36元；反诉费386元，由池俊萍负担。本院二审期间，池俊萍向本院提供了两份证据。证据1.于海峰的录音资料（文字版两张）。证明施工事故不是池俊萍的工人造成的。证据2.昌邑分局2019年11月治安调解协议书及证明各一份（复印件）。证明出现事故之后董某与池俊萍双方就房屋赔偿问题解决完毕，于海峰赔偿部分是其单方应赔付给董某的部分，不应判决池俊萍赔偿13,000元。本院认为，因证据1不是新证据，且没有其他证据予以佐证，故本院不予采信。对证据2，因是复印件本院无法核实其真实性，故对该证据本院不予采信。于海峰、池俊萍二审未向本院提供证据。对一审认定的事实本院予以确认。本院认为：一、关于违约金问题。在双方履行合同过程中，双方均存在违约情形，因双方未能妥善处理合同履行过程中出现的问题，导致合同无法继续履行而解除。一审法院根据本案实际情况，从平衡各方利益角度，未予支持于海峰及池俊萍提出的违约赔偿责任，并无不当，本院予以维持。二、关于于海峰上诉主张池俊萍返还的企业管理费5949元问题。因池俊萍已进行了大部分的装修工作，故于海峰要求返还上述费用没有事实依据，本院不予支持。三、关于池俊萍未施工部分应返还费用数额问题。池俊萍上诉主张双方合同中明确约定，其他项目、管理费及水电项目系不打折项目，但经本院审查双方合同，除管理费项目明确标明不打折外，其他项目均没有标注。故一审法院在双方对未施工项目及各项目价格均无异议的基础上，认定未施工项目总价款为16,455.66元，并根据双方实际成交价59,800元所占预算价71,346.42元的比例计算得出应实际返还的费用13,792元，并无不当，本院予以维持。四、关于赔偿金13,000元问题。因在施工过程中由于池俊萍雇佣的工人施工不当造成的楼下邻居损失，理应由池俊萍承担。池俊萍虽辩称该部分施工项目并非合同内施工项目，且工人系于海峰单独雇佣与其无关，但并未提供有效证据证明，一审法院判令由池俊萍承担该部分的赔偿责任并无不当。又因案外人董某出具的证明上明确载明董某已收到于海峰的赔偿款13,000元，故一审法院判决池俊萍给付于海峰13,000元的损失正确，本院予以维持。五、关于池俊萍主张的增项款项问题。因其提供的增项明细并没有双方的签字确认，且涉案房屋在池俊萍退出装修后已另行委托他人装修完毕，现已实际入住，故对其主张已无法通过鉴定进行确定，一审法院以证据不足为由判决驳回其该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，于海峰、池俊萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1762元，由于海峰负担352元，由池俊萍负担1410元。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  刘 卓审判员  卢佳欢二〇一九年十二月二十五日书记员  李欣桐