宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终171号上诉人（原审原告）：重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区。法定代表人：张珂铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。上诉人（原审原告）：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。负责人：强军民，该公司经理。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁良珍，男，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：杨华，宁夏宁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐波，宁夏宁人律师事务所律师。上诉人重庆隆天建设（集团）有限公司（简称隆天公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（简称隆天宁夏分公司）因与被上诉人丁良珍建设工程施工合同纠纷一案，隆天公司、隆天宁夏分公司起诉后，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2016年1月20日立案并于2017年10月31日作出（2016）宁01民初46号民事判决。隆天公司、隆天宁夏分公司与丁良珍均不服，上诉至本院。本院于2018年5月24日作出（2018）宁民终125号民事裁定书，撤销原判，发回重审。一审法院于2018年6月10日立案后，依法重新组成合议庭，于2018年12月24日作出（2018）宁01民初514号民事判决，隆天公司、隆天宁夏分公司不服向本院提出上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆天公司、隆天宁夏分公司的共同委托诉讼代理人李纲、李爱春，被上诉人丁良珍的委托诉讼代理人杨华、徐波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆天公司、隆天宁夏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持隆天公司、隆天宁夏分公司一审各项诉讼请求（丁良珍向隆天公司、隆天宁夏分公司移交工程资料；偿还借款本金及利息2358616.47元；承担违约金2347869元，以上合计4706485.47元。丁良珍向隆天公司、隆天宁夏分公司按结算金额的45％提供成本发票）。2.一、二审诉讼费用由丁良珍承担。事实与理由：（一）一审判决对地下车库消防、通风、强弱电、防火卷帘门四项工程造价1150805元认定有误，双方约定的工程包干价中包含上述四项工程，丁良珍并未施工，应当从工程价款中扣减。（二）丁良珍施工过程中向隆天公司借款7325716元，截止2016年1月13日，产生4897138.48元利息，应由丁良珍支付。（三）一审判决对隆天公司、隆天宁夏分公司代付款项认定有误。1.一审判决认定由丁良珍承担代支协调费、代支洗车台费、代支前期服务费正确，但将该几项费用包含在管理费中错误。该几项费用单独存在且双方对费用的发生和负担有明确约定，应由丁良珍单独承担。2.一审判决对隆天公司、隆天宁夏分公司为丁良珍代还借款120万元（50万+70万）、代付罚款163750.40元、代支返修工程款366037元、代付电费22071.57元、代付承兑汇票贴现手续费169645.67元未予支持错误。（四）一审判决关于劳保基金、农民工保证金、履约保证金的认定有误。隆天公司、隆天宁夏分公司为丁良珍垫付了其作为实际施工人应当承担的上述几项费用，在向丁良珍支付工程款时应扣回1917417.08元。（五）一审判决对招标费认定有误。158600元招标费用在约定的1%之外单独发生，有双方签字确认，招标费应当按1%的比例负担再加158600元。（六）一审判决对工程款支付比例认定有误，应当按照90%付款。（七）一审判决对违约金认定有误，丁良珍迟延交工15个月应承担违约责任。（八）一审判决对丁良珍的合同附随义务认定有误。1.丁良珍应按隆天公司、隆天宁夏分公司列明施工资料的具体范围移交施工资料，拒绝移交应当承担费用92万元。2.双方约定丁良珍承担企业所得税比例为1%，并由丁良珍提供45%以上的成本发票，并未超出法律法规规定，应当判决丁良珍提供45%的成本发票。丁良珍辩称，（一）地下车库消防、通风工程不在《公司项目施工责任协议书》1.3条约定的丁良珍施工图纸范围内，涉案工程未完工程量应以《上前城保障性住房经济适用房Ⅰ标段19-20#楼、Ⅱ标段1-2#地下车库未完工程造价司法鉴定意见书》鉴定结果为准。该司法鉴定意见书基于隆天公司、隆天宁夏分公司的申请及现场查勘作出，已明确了全部未完工程，地下车库消防、通风工程款项不应从工程款中扣取。（二）双方之间不存在借贷关系，隆天公司、隆天宁夏分公司所称借款实为支付丁良珍的工程款，不应计算利息。（三）隆天公司、隆天宁夏分公司所称代扣、代支款项并未实际发生，不应支持。（四）劳保基金、农民工保证金应由建设单位交纳，不应当从丁良珍工程款中扣除。涉案工程已完工并交付，履约保证金应当退还。（五）招投标费用不属丁良珍承担范围，丁良珍不应承担。（六）涉案工程已于2015年9月15日通过竣工验收，保修期已满，应按隆天公司、隆天宁夏分公司与银川市住建局签订的《建设工程施工合同》付款至98%。（七）丁良珍不存在逾期交工。涉案工程直至2013年10月21日才具备开工条件，工期应顺延至2015年9月，涉案工程2015年9月15日通过竣工验收且交付时间与丁良珍承诺一致，故丁良珍不存在逾期交工，不应承担逾期交工违约金。（八）涉案工程资料已在工程竣工验收时交付隆天公司、隆天宁夏分公司，其要求丁良珍交付施工资料的请求不应支持。（九）税金收取属于税法调整范围，丁良珍应否缴税及如何缴税，应由税务行政管理部门审查，不属民事诉讼审查范围。隆天公司、隆天宁夏分公司向一审法院起诉请求：1.解除隆天宁夏分公司与丁良珍签订的公司项目施工责任协议书；2.判令丁良珍将上前城保障性住房经济适用房项目I标段的19#、20#、21#楼和Ⅱ标段的1#-2#地库工程施工资料移交给隆天公司、隆天宁夏分公司；3.判令丁良珍向隆天公司、隆天宁夏分公司返还超付的工程款1031497.18元以及逾期利息，利随本清；4.判令丁良珍向隆天公司、隆天宁夏分公司偿还工程借款7262009.57元以及逾期利息4699832.87元，利随本清；5.判令丁良珍承担违约金2347869元；6.本案诉讼费由丁良珍承担。庭审时隆天公司、隆天宁夏分公司增加诉讼请求：7.判令丁良珍按结算金额的45%提供成本发票。隆天公司、隆天宁夏分公司并明确第2项诉讼请求施工资料为整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志；第3项诉讼请求超付工程款的计算方式及金额为：应付工程款是49918851.08元（包死价52174859.41元－鉴定未完工程造价1105202.92元-地库消防等四项第三人施工扣减1150805元）×80%=39935080.86元；已付工程款42755846.44元是30013837.12元+管理费、税金按照11.43%计算为5795724.68元（49918851.08元×11.43%）+代扣费用4857383.09元（协调费44000元+招标费11000元+还借款120万元+履约保证金130万元+洗车台费9600元+前期服务费114476.25元+农民工保证金及劳保基金2676883.93元+罚款163750.40元+返修工程的造价366037元）+资料费92万元；超付款2820765.58元=应付款39935080.86元-实付款42755846.44元；第4项诉讼请求中的借款本金为7325716元，借款按照月息3%从借款发生时计算到起诉时为4897138.48元；第5项诉讼请求违约金2347869元的计算依据是合同价52174859.41元×万分之一/日×30天×15个月（从2014年11月计算至起诉时2016年1月13日）。一审法院认定事实：经过招投标，2012年1月10日，隆天公司与银川市住房保障局签订建设工程施工合同两份，约定银川市住房保障局将上前城保障性住房经济适用房项目Ⅰ标段7-9号、19-24号、31-35号楼和Ⅱ标段地下车库工程交由隆天公司承建，Ⅰ标段合同价款为176462970.95元，Ⅱ标段合同价款为67835568元。开工日期2011年9月18日，竣工日期2013年7月15日。工程款（进度款）支付约定：按月支付工程进度款，每月按发包人确认的已完工程量的80%支付进度款，工程达到竣工条件付至工程总造价的90%，竣工验收合格并实际交付发包人，经银川市财政统一审核结算后一个月内，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满二年后付至98%，剩余的2%在约定的保修期满后付清。关于承包人违约的具体责任约定为：每延期竣工一天，承包人每日按合同价款的万分之一承担违约金，并承担发包人对购房人违约的全部损失。同时约定工程质量达不到约定的质量标准，在合理的期限内由承包人无偿返工或修复，并承担由此发生的费用，同时按合同价2%的比例承担违约金。质量保修期（均约定为五年）从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2012年8月18日，隆天宁夏分公司（甲方）与丁良珍（乙方）签订公司项目承包经营责任协议书一份，约定：为了完善企业内部经营责任制，提高经济效益，隆天宁夏分公司承建的上前城19#、20#、21#号楼和1#-2地库工程由乙方负责承建。同时约定以下内容：一、工程概况。工程造价52174859.41元。工程价款按平米造价包死，结算按实际增减变更计取。开竣工日期：2011年9月18日至2013年7月15日。乙方按承担工程项目结算总额的3.8%向甲方缴纳管理费（包括集团公司管理费），另外还需按个人所得税1%，企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳。乙方需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用。乙方需承担工程总造价2.5%的履约保证金（甲方与集团公司签订的为5%，公司承担一半），并汇入甲方账户后由公司统一上交集团公司（保证金按甲方与集团公司签订的合同条款，此款竣工后全额无息返还乙方）。乙方施工的工程项目，工程合格率必须达到100%。乙方实行自负盈亏的承包方式。乙方在除按规定上缴国家各种税金和向甲方上缴承包管理费以外，盈余由乙方全额留存，亏损亦由乙方全额承担。甲方与乙方签订合同的单价实行一次性包死单价，竣工后的结算只在此包死价格上增减签证金额。工程项目竣工后，乙方需向甲方提交该工程的招标文件、竣工资料、结算资料等全套工程相关资料，并且向银川市档案局移交相关资料（需索取回执），否则不予结算。当年竣工的工程档案，应在次年二月底前移交给甲方和银川市档案局档案室归档。乙方必须按约定建立、健全成本账目，依法按时交纳各种税款。乙方在项目所在地缴纳营业税、附加税。凡乙方所承包的工程项目，施工现场发生的各类罚款以及工程所在地有关部门征收的各种税费由乙方承担，并及时上报甲方。乙方按时、足额发放工人工资和支付材料款，如发生拖欠情形，甲方可以从乙方的工程款中直接支付拖欠的工资和材料款，不足部分甲方有权向乙方追偿。若出现群体上访事件，每次罚款五万元，情节严重者将无条件终止合同，相关一切损失及责任由乙方承担。乙方必须服从甲方的监督和指导，严格遵守并全面履行甲方和工程建设方签订的工程施工合同的条款，如违反合同条款所造成的一切损失由乙方承担。上述公司项目承包经营责任协议书签订后，丁良珍依约组织施工。双方当事人均认可丁良珍系涉案工程的实际施工人。本案双方对涉案工程的开竣工时间有争议，隆天公司、隆天宁夏分公司主张按合同约定开工时间是2011年9月18日，竣工时间是2013年7月15日。在隆天公司、隆天宁夏分公司的第五项诉讼请求中按照银川市住房和城乡建设局要求的2014年11月份需要交工，以该时间起算逾期竣工违约金。丁良珍主张开工时间是取得建筑工程施工许可证的时间2013年10月21日，竣工时间是2015年9月15日。对于竣工验收报告及备案表中显示的开工时间2012年5月1日，丁良珍解释此时间实为丁良珍进场时间，丁良珍进场后隆天公司、隆天宁夏分公司就该项目未达到实际施工条件，具体情况为场地未三通一平，部分拆迁工程未完成，造成丁良珍无法实际展开施工行为，直到2013年10月21日隆天公司、隆天宁夏分公司取得了合法有效的施工许可证并且将开工准备工作全部准备完毕后丁良珍开始正式施工。丁良珍提交的建设工程竣工验收报告显示涉案工程的竣工验收时间为2015年9月15日，开工日期为2013年10月21日。隆天公司、隆天宁夏分公司提交的工程竣工验收备案表显示开工日期为2012年5月1日，竣工验收日期为2015年9月。丁良珍签订公司项目承包经营责任协议书后，依约组织施工。2015年8月18日，银川市住房和城乡建设局向隆天公司发出关于限期交付房屋的紧急通知。2015年8月19日，隆天公司向丁良珍发出限期交付房屋通知。2015年8月20日隆天宁夏分公司向银川市信访督办局、丁良珍向隆天公司和银川市住房和城乡建设局作出承诺，涉案工程最晚于2015年9月25日之前完工并交付使用。丁良珍主张涉案工程的竣工验收时间为2015年9月15日。2015年9月22日、10月15日，丁良珍向银川市兴庆区上前城家园物业服务处移交了19#、20#、21#楼的房屋钥匙。本案付款情况为：1.借款。隆天公司、隆天宁夏分公司主张给丁良珍借款7325716元，丁良珍称以借款的形式实际收到的是工程款7322300元。对其中的一笔律师费3416元不认可，该费用系2014年10月21日的律师招待费分摊给丁良珍的费用，系隆天公司、隆天宁夏分公司单方制作；2.转账。隆天公司、隆天宁夏分公司主张以转账的形式支付30013837.12元，丁良珍对其中的电费分摊22071.57元不认可，系隆天公司、隆天宁夏分公司单方制作，且未实际收到的169645.67元（隆天公司、隆天宁夏分公司提交的付款凭证7-2-第二十笔，该笔款项仅有付款通知单，无到账单）不认可，主张实际收到29822119.88元。3.代扣款。隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍应承担代扣款项分述如下：（1）隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍应承担农民工保证金及劳保基金2676883.93元，该费用丁良珍未签字确认；（2）隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍应承担招标费用11000元。（3）2012年8月30日的工程付款确认表，丁良珍的项目经理丁建军签字确认，隆天公司、隆天宁夏分公司主张代扣款为：①扣分公司借款50万元（该50万元经丁良珍项目经理丁建军签字确认，但丁良珍陈述该50万元丁良珍并未实际收到）。②代扣合同履约保证金130万元（隆天公司、隆天宁夏分公司认为因丁良珍没有达到竣工验收，丁良珍应当承担协议约定2.5%）③扣前期服务费114476.25元。（4）2012年9月28日的工程付款确认表，丁良珍的项目经理丁建军签字确认，隆天公司、隆天宁夏分公司主张扣洗车台款9600元。（5）2012年12月19日的工程付款确认表，丁良珍的项目经理丁建军签字确认，隆天公司、隆天宁夏分公司主张代扣款为：①扣协调费44000元。②扣分公司借款70万元（该70万元丁良珍项目经理丁建军签字确认，但丁良珍陈述该70万元并未实际收到）。（6）隆天公司、隆天宁夏分公司主张罚款163750.40元，丁良珍不认可。（7）隆天公司、隆天宁夏分公司主张返修费用的造价366037元，应由丁良珍承担。丁良珍不认可。隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍应当承担3.8%的管理费。同时主张除了3.63%的税外，丁良珍还需要承担1%的个人所得税，1%的企业所得税，2%的成本费用（开发票的成本）。隆天公司、隆天宁夏分公司提交了完税证明，可以证明隆天公司、隆天宁夏分公司已经按照3.63%的税率完税。丁良珍不认可。另查明，隆天公司、隆天宁夏分公司针对涉案工程未完工项目，申请造价鉴定，一审法院准许后依法委托瑞衡工程咨询有限公司进行鉴定，该公司按照图纸及现场情况，对比图纸中存在实际施工中未见、未按图纸刷漆、楼梯间窗未按纱窗、管道井分层隔离未设封堵等零星工程，于2016年9月21日出具瑞衡（造）价字[2016]第006号司法鉴定意见书，载明涉案工程未完工程造价为1105202.92元。丁良珍对涉案工程的土方开挖、回填工程造价申请鉴定，一审法院于2016年7月14日依法委托宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2016年10月18日出具宁SH**司鉴字[2016]第002号工程造价咨询报告书，载明可确定的造价结论意见为：19#、20#、21#楼电梯门套签证总造价为172539.84元。无法确定的造价结论意见为：19#、20#、21#楼、1#地下车库土方签证双方有争议，土方外运协议书已包含余土外运一公里以外的价格，丁良珍提供的现场签证单挖土全部外运，运距17公里，此签证单只有隆天公司、隆天宁夏分公司签字盖章，没有监理单位和建设单位签字盖章，鉴定金额合计2270679.64元。上述事实，有双方提交的建设工程施工合同两份、公司项目承包经营责任协议书、关于提请贵办核实查处上前城19#、20#、21#保障房实际施工人丁良珍强占工地的报告、关于限期交付房屋的通知、承诺书、付款凭证及代付款凭证、银川市住房保障局银房发（2014）53号文件、银川市建设局行政处罚决定书、中标通知书、建筑工程施工许可证、建设工程竣工验收报告、工程竣工验收备案表、银川市兴庆区上前城家园物业服务处出具的21#楼钥匙交接单、钥匙收条、司法鉴定意见书及双方的当庭陈述在案为凭，足以认定。一审法院认为，本案中银川市住房和城乡建设局将上前城保障性住房经济适用房项目Ⅰ标段（包含本案19#、20#、21#）和Ⅱ标段工程（包含1#-2地库）发包给承包人隆天公司，双方签订的建设工程施工合同应为有效合同，一审法院予以确认有效。本案争议焦点为：是否应解除双方签订的公司项目承包经营责任协议书；隆天公司、隆天宁夏分公司主张的施工资料应交付隆天公司、隆天宁夏分公司能否成立；隆天公司、隆天宁夏分公司是否存在超付工程款的情况；隆天公司、隆天宁夏分公司主张的违约金是否应支持；隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍按结算金额的45%提供成本发票能否得到支持。关于是否应解除隆天宁夏分公司与丁良珍签订的公司项目承包经营责任协议书。经审查，银川市住房和城乡建设局将上前城保障性住房经济适用房项目Ⅰ标段（包含本案19#、20#、21#）和Ⅱ标段工程（包含1#-2地库）发包给承包人隆天公司后，隆天宁夏分公司又将上前城保障性住房经济适用房项目Ⅰ标段中的19#、20#、21#和Ⅱ标段中的1#-2地库工程违法转包给实际施工人丁良珍，因丁良珍无施工资质，丁良珍与隆天宁夏分公司签订的公司项目承包经营责任协议书系无效合同。在一审法院审理期间，丁良珍不同意解除该协议。因丁良珍提交《工程竣工验收备案表》及钥匙收条及钥匙交接单显示，19#、20#、21#和1#-2地库工程于2015年9月15日已竣工验收，备案表上有建设方、监理方、施工方的签字盖章，丁良珍于2015年9月22日、10月15日，向银川市兴庆区上前城家园物业服务处移交了19#、20#、21#楼的房屋钥匙证实涉案工程已竣工验收并交付使用，故隆天宁夏分公司主张解除与丁良珍签订的公司项目承包经营责任协议书的诉讼请求不予支持。隆天公司、隆天宁夏分公司主张施工资料应交付隆天公司、隆天宁夏分公司的诉请能否成立。隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍应向隆天公司、隆天宁夏分公司交付的施工资料有整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志。经审查，隆天公司、隆天宁夏分公司未出示丁良珍应向隆天公司、隆天宁夏分公司交付的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志的具体明细清单及上述资料应由丁良珍向隆天公司、隆天宁夏分公司交付的相关证据，故一审法院对隆天公司、隆天宁夏分公司的该诉请不予支持。隆天公司、隆天宁夏分公司是否存在超付工程款。丁良珍与隆天宁夏分公司签订公司项目承包经营责任协议书约定的工程款为包死价52174859.41元，一审法院确认上述价款为涉案工程造价。隆天公司及隆天宁夏分公司对涉案工程未完工程项目申请造价鉴定，瑞衡工程咨询有限公司出具瑞衡（造）价字[2016]第006号司法鉴定意见书，未完工程造价为1105202.92元，该未完工程项目造价应从涉案工程总价款中扣减。隆天公司、隆天宁夏分公司陈述案涉工程中包含地库的消防、通风、强弱电、卷帘门四项施工由第三方完成，工程造价1150805元应当扣减的意见，因前述未完工程造价鉴定过程中，隆天宁夏分公司提出地下车库给排水、消防通风、强弱电、卷帘门四项施工属于合同内未做项目应予扣除、未纳入该次鉴定，丁良珍的诉讼代理人签注“该项价格的确认需经我方认可才能确认，”现隆天宁夏分公司又提出扣减该费用，双方就上述扣减项仍未达成一致，丁良珍不认可，一审法院不予确认。丁良珍申请对案涉工程的土方开挖、回填工程（签证工程）造价进行鉴定，宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司出具宁SH**司鉴字[2016]第002号工程造价咨询报告书，可确定的造价结论意见为：19#、20#、21#楼电梯门套签证总造价为172539.84元，一审法院予以确认；无法确定的造价结论是因为丁良珍提供的现场签证单挖土全部外运，运距17公里，此签证单只有隆天宁夏分公司签字盖章，没有监理单位和建设单位签字盖章，该鉴定金额合计2270679.64元，一审法院不予确认。故涉案工程总造价为51242196.33元（包死价52174859.41元－未完工程造价1105202.92元＋签证确定部分造价172539.84元）。关于案涉工程已支付工程款。1.关于“借款”性质及金额的认定。（1）“借款”性质认定。隆天宁夏分公司陈述上述“借款”均系借款应扣除本金及利息。丁良珍主张“借款”实为隆天宁夏分公司支付的工程款，根据隆天宁夏分公司向信访办出具的“关于提请贵办核实查处上前城19#、20#、21#保障房实际施工人丁良珍强占工地的报告”中载明的已付款金额中包含了上述“借款”，结合“借条”内容、备注等，对丁良珍的陈述一审法院予以采信，上述所谓“借款”实为支付的工程款，应从工程款中扣减。对隆天公司、隆天宁夏分公司将7325716元主张为借款的请求不予支持，对利息请求同时不予支持。（2）“借款”应认定为工程款的数额。隆天宁夏分公司主张向丁良珍“借款”7325716元的意见，丁良珍对其中的一笔律师费3416元有异议，该3416元系隆天公司、隆天宁夏分公司单方制作的律师招待费分摊给丁良珍，丁良珍不认可，且隆天宁夏分公司也无证据证明该3416元已支付给丁良珍，对于隆天宁夏分公司陈述该3416元应从工程款中扣减的意见不能成立，不予采纳；对于隆天宁夏分公司主张扣减工程款数额为7322300元（7325716元－3416元）的意见，丁良珍认可，一审法院予以采纳。2.以转账的形式向丁良珍支付30013837.12元，丁良珍对其中的电费分摊22071.57元及169645.67元提出异议。（1）对于电费分摊的22071.57元，因该电费分摊表系隆天宁夏分公司单方制作，丁良珍并不认可，隆天宁夏分公司无证据证明应由丁良珍承担，该费用不计入已付款。（2）对于169645.67元有领款申请单，2014年10月16日的《工程付款确认表》中载明本次实际扣款169645.67元，该确认表虽经丁良珍项目经理丁建军签字，但并无到账单，该证据不能达到隆天宁夏分公司抗辩主张的目的，丁良珍亦不认可，隆天宁夏分公司抗辩该笔款项应从工程款扣减的意见不能成立，不予采纳。故以转账的方式向丁良珍支付工程款为29822119.88元（30013837.12元－22071.57元－169645.67元）。3.代扣代垫费用。（1）关于隆天公司、隆天宁夏分公司主张的代扣招标费用11000元，因本案双方协议约定丁良珍需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用，虽然本案双方签订的协议无效，但丁良珍对协议签字确认，且该费用未超过协议约定的1%，隆天宁夏分公司主张的该11000元应扣减的意见一审法院予以采纳。（2）隆天公司、隆天宁夏分公司主张扣隆天宁夏分公司借款50万元、70万元。2012年8月30日、2012年12月19日《工程付款确认表》中备注载明扣隆天宁夏分公司暂借50万元、扣借款70万元，该二份确认表虽有丁良珍项目经理丁建军签字，但二笔款项隆天公司、隆天宁夏分公司并未提交向丁良珍支付借款的证据，丁良珍亦不认可，一审法院认定该70万元、50万元并未实际发生，不应代扣。（3）隆天公司、隆天宁夏分公司主张的扣前期服务费114476.25元（前期交易费103794.95元+项目费用分摊10681.3元）、扣洗车台款9600元、扣协调费44000元。虽上述费用合同无约定，丁良珍对该费用提出异议，但隆天宁夏分公司出示的2012年8月30日、2012年9月28日、2012年12月19日的《工程付款确认表》中“本次收款”后备注载明扣前期交易费103794.95元、项目费用分摊10681.3元、扣洗车台款9600元、扣协调费44000元，且有丁良珍的项目经理丁建军签字确认，亦有收据证实丁良珍已收款的事实，故上述费用应从工程款中予以扣除，一审法院对隆天公司、隆天宁夏分公司的上述主张予以支持。（4）隆天公司、隆天宁夏分公司主张的罚款163750.4元。经审查，隆天公司、隆天宁夏分公司出示的银川市住房保障局银房发（2014）53号文件、银川市建设局行政处罚决定书证实是银川市住房保障局、银川市建设局对隆天公司经济责任追究10万元，罚款5万元，上述共计15万元是银川市住房保障局、银川市建设局对隆天公司的处罚，并不是对实际施工人丁良珍的处罚，且在质证时丁良珍对隆天公司、隆天宁夏分公司主张的163750.4元罚款不认可。一审法院对隆天公司、隆天宁夏分公司主张罚款163750.4元应从工程款中扣除的意见不予支持。上述“借款”、转账支付款项及代扣代缴款项为37323496.13元（7322300元＋29822119.88元+11000元+114476.25元+9600元+44000元）。关于管理费及税金。隆天公司、隆天宁夏分公司在本案中主张丁良珍应承担3.8%的管理费，协议约定按承担工程项目结算总额的3.8%缴纳管理费，虽然合同无效，但涉案工程已交付使用，应参照协议执行。依据协议约定，丁良珍向隆天宁夏分公司支付管理费1947203.46元（51242196.33元×3.8%）。但其中已扣除招标费11000元、前期服务费114476.25元（前期交易费103794.95元+项目费用分摊10681.3元）、洗车台款9600元、协调费44000元，根据住房和城乡建设部、财政部联合下发的（2013）44号关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的规定，这些费用都属于企业管理费范围，在管理费中不应重复计算，故应扣减的管理费为1768127.21元（1947203.46元－11000元-114476.25元-9600元-44000元）。对于税金，隆天宁夏分公司主张丁良珍还需承担个人所得税1%、企业所得税1%、营业税国家规定（按3.63%）向公司缴纳税金，税金应参照协议执行。依据证据中的营业税发票可以看出营业税为3.63%，故丁良珍应承担隆天宁夏分公司各项税金为2884935.65元（51242196.33元×5.63%），该款应从工程款中扣减。关于劳保基金和农民工保证金、履约保证金的问题。因涉案工程已竣工，缴纳的劳保基金及农民工保证工可申请退还，履约保证金依约定也应退还，故隆天公司、隆天宁夏分公司主张上述款项应从工程款中扣除的意见不予采纳。关于隆天公司、隆天宁夏分公司主张返修工程费用366037元应从工程款中扣除的意见，经审查隆天公司、隆天宁夏分公司出示返工维修合同、维修决算清单、支付工程款的付款凭证，欲证实涉案工程由广西汇川劳务有限公司进行维修完善，维修费用共计366037元。但丁良珍不予认可，认为上述证据系隆天公司、隆天宁夏分公司单方提供，无法证实相应事实。因隆天公司、隆天宁夏分公司未出具有效证据证实涉案工程需要维修时隆天公司、隆天宁夏分公司向丁良珍进行了告知，或隆天公司、隆天宁夏分公司找第三方维修时向丁良珍进行了告知，或丁良珍对维修费用签字予以确认的相应证据，故一审法院对隆天公司、隆天宁夏分公司主张的维修费用不予支持。关于隆天公司、隆天宁夏分公司主张的资料费920000元，隆天公司、隆天宁夏分公司未出具有效证据予以证实，一审法院不予支持。关于质保金，虽丁良珍与隆天宁夏分公司在协议中并未明确约定质保金，但参照银川市住房和保障局与隆天公司签订的合同约定，工程竣工验收合格并实际交付发包人，经银川市财政局统一审核结算后一个月内，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满二年后付至98%，剩余的2%在约定的保修期满后付清。并约定地基基础及主体、结构工程的质量保修期为设计文件要求的合理使用年限；其他土建工程、电气管线、上下水管线的安装工程、供热及供冷、防水工程、装修工程等的质量保修期为5年。丁良珍提交的建设工程竣工验收备案表中显示涉案工程的竣工验收时间为2015年9月15日，保修期起算后两年即2017年9月15日后付至98%，现剩余的2%未过质保期，2%的质保金为1024843.93元（51242196.33元×2%），应从欠付款中扣除。综上，本案隆天公司、隆天宁夏分公司欠付丁良珍工程款为8240793.41元（51242196.33元－已支付37323496.13元－管理费1768127.21元－税金2884935.65元－质保金1024843.93元），故隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍返还超付的工程款1031497.18元及逾期利息和隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍偿还工程借款7262009.57元及逾期利息的诉讼请求不予支持。隆天公司、隆天宁夏分公司主张的逾期竣工违约金2347869元应否支持。本案合同的开工时间是2011年9月18日，但隆天公司、隆天宁夏分公司取得建筑工程施工许可证的时间是2013年10月21日，且本案竣工验收报告及备案表中显示的开工日期不一致，丁良珍主张自隆天公司、隆天宁夏分公司取得建筑工程施工许可证之日起丁良珍才具备了施工条件具有合理性。丁良珍承诺在2015年9月25日前完成涉案工程施工，该日期与竣工备案中的竣工日期2015年9月15日基本一致，一审法院认定丁良珍按约施工，竣工日期与约定不一致有客观原因，结合隆天公司、隆天宁夏分公司欠付丁良珍工程款的事实，一审法院认定隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍承担逾期竣工违约金不成立，一审法院不予支持。关于隆天公司、隆天宁夏分公司主张丁良珍按结算金额的45%提供成本发票的诉讼请求，经审查，开具发票属于税法的义务，纳税义务的审查为税务征收机关的职责，并不在司法权审查范围，一审法院对隆天公司、隆天宁夏分公司的该诉讼请求不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回隆天公司、隆天宁夏分公司的诉讼请求。案件受理费113847元，由隆天公司、隆天宁夏分公司负担。鉴定费22000元，由隆天公司、隆天宁夏分公司负担11000元，丁良珍负担11000元。二审中双方均坚持一审时的举证质证意见，对一审法院查明的案件事实均无异议，均无证人出庭作证，丁良珍未提交新证据。隆天公司、隆天宁夏分公司为证实其上诉请求提交了以下证据：证据一：短信记录两份，隆天公司邮寄给丁良珍的EMS快递一份，EMS被丁良珍退回，但隆天公司未打开，申请当庭开封，主审法官当庭开封。欲证明隆天公司工作人员通过短信、快递方式告知丁良珍对涉案小区19#-21#楼进行维修，如果不维修，则由隆天公司自行完善，所有费用由丁良珍承担。返修工程费366037元应从丁良珍工程款中扣除。证据二：关于印发《银川市建筑工程劳动保险费结余资金处置方案》的通知一份，欲证明即便隆天公司需退还劳保费，也只退还80%，剩余20%永久不予退还。一审判决隆天公司全额退还并计取利息明显不当。证据三：3-1.关于动用重庆隆天建设集团有限公司上前城保障房项目农民工工资保证金支付的函一份。3-2.农民工工资保证金支取审批表一份。3-3.2016年2月5日退农民工保证金80万元收据两份。3-4.2016年3月15日退农民工保证金30万元收据一份。3-5.马占英、罗小明、叶文领条三份。欲证明隆天公司已向丁良珍承包的上前城工程项目支付农民工保证金30万元。一审判决隆天公司全额退还并计取利息明显不当。丁良珍质证称，对证据一的三性和证明目的不认可。该证据系隆天公司单方制作，无法反映客观事实，且涉案工程已过保修期，丁良珍不承担维修责任。对证据二的三性不认可，该方案以通知形式发出，真实性、合法性无法确定。双方对劳保基金未作约定，根据法律规定应由建设单位承担。对证据三的真实性、合法性认可，关联性不认可，该函件中80万元支付对象不包括丁良珍。农民工保证金应由建设单位承担。对隆天公司、隆天宁夏分公司提交的证据，本院认证如下：证据一中短信记录未显示发件人信息。EMS快递由隆天公司、隆天宁夏分公司持有，且投递单上没有丁良珍拒收或退回字样，与其主张的已通过EMS快递向丁良珍告知对涉案小区19#-21#楼进行维修及不维修要承担的后果相矛盾，不能证明丁良珍已收到维修通知。证据二为网页打印件，无法证明真实性。证据三中80万元分别为支付马占英31#、32#、33#楼30万元、罗晓明7#、8#、9#楼20万元、叶文22#、23#、24#楼30万元，支付对象不包括丁良珍及其本案工程。故上述证据均不能达到隆天公司、隆天宁夏分公司的证明目的，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，隆天宁夏分公司（甲方）与丁良珍（乙方）签订的《公司项目承包经营责任协议书》约定，工程项目竣工后，乙方需向甲方提交该工程的招标文件、竣工资料、结算资料等全套工程相关资料，并且向银川市档案局移交相关资料（需索取回执），否则不予结算。当年竣工的工程档案，应在次年二月底前移交给甲方和银川市档案局档案室归档。隆天宁夏分公司、隆天公司代理律师向银川市城建档案馆查询涉案工程是否提交工程技术资料并经过审核、备案、存档，该馆在查询函上注明未收到涉案工程资料并加盖了银川市城建档案馆查阅档案专用章。涉案《公司项目承包经营责任协议书》约定，乙方按照工程项目结算总额的45%以上提供材料成本发票。丁良珍在本院询问时表示未向隆天公司、隆天宁夏分公司提供过材料成本发票。本院认为，根据当事人提交的证据及诉辩意见，本案争议焦点是：1.丁良珍应否向隆天公司、隆天宁夏分公司移交工程资料；2.丁良珍应否向隆天公司、隆天宁夏分公司偿还借款本息2358616.47元；3.隆天公司、隆天宁夏分公司主张的逾期竣工违约金2347869元能否成立；4.丁良珍应否按结算金额的45%向隆天公司、隆天宁夏分公司提供成本发票。关于施工资料。双方签订的《公司项目承包经营责任协议书》约定，工程项目竣工后丁良珍需向隆天公司、隆天宁夏分公司提交该工程的招标文件、竣工资料、结算资料等全套工程相关资料，并且向银川市档案局移交相关资料（需索取回执）。丁良珍对隆天宁夏分公司、隆天公司提交的向银川市城建档案馆发出律师查询函的真实性认可。丁良珍主张其已向隆天宁夏分公司、隆天公司交付了施工资料，但未提交其向隆天宁夏分公司、隆天公司和银川市城建档案馆移交施工资料的证据，应承担举证不能的法律后果，其应按协议约定继续履行交付责任。隆天宁夏分公司、隆天公司主张的资料费92万元因无证据支持不能成立。若丁良珍交付不能，隆天宁夏分公司、隆天公司可在实际费用发生后另行主张。关于借款本息。隆天公司、隆天宁夏分公司上诉称给丁良珍借款7325716元，截止2016年1月13日产生的4897138.48元利息，上述借款本息应与工程款相互抵销。隆天公司、隆天宁夏分公司称7325716元系借款，丁良珍认为该款项实为工程款，隆天公司、隆天宁夏分公司提交的借据载明借款用于涉案工程，且隆天公司向银川市信访办出具“关于提请贵办核实查处上前城19#、20#、21#保障房实际施工人丁良珍强占工地的报告”，其中载明的已付款金额中包含上述款项，故该款项名为借款实为已付工程款。且丁良珍对7325716元中的一笔3416元不认可，认为该3416元系隆天公司、隆天宁夏分公司单方制作的律师招待费分摊给丁良珍，隆天宁夏分公司无证据证明该3416元已支付给丁良珍或应由丁良珍负担，故该3416元不应认定为已付工程款。隆天宁夏分公司一审时主张扣减工程款7322300元（7325716元－3416元），丁良珍认可，故一审法院从应付款中扣减7322300元正确。因7322300元系工程款，不应产生借贷利息，隆天公司、隆天宁夏分公司关于扣减该部分工程款，并由丁良珍支付借贷利息的主张互相矛盾，其该项上诉请求不能成立。关于逾期竣工违约金。涉案《公司项目承包经营责任协议书》约定的开工时间2011年9月18日，竣工时间2013年7月15日。丁良珍主张涉案工程自隆天公司、隆天宁夏分公司2013年10月21日取得建筑工程施工许可证之日起才具备了施工条件，其提交的建设工程竣工验收报告显示涉案工程开工日期为2013年10月21日，竣工验收时间2015年9月15日，竣工时间早于丁良珍向隆天公司和银川市住房和城乡建设局作出涉案工程最晚于2015年9月25日之前完工并交付使用的承诺时间。丁良珍施工时间虽与合同约定不一致，但隆天公司、隆天宁夏分公司晚于合同约定的开工时间取得建筑工程施工许可证，且欠付丁良珍工程款，故晚于合同约定时间开工、竣工的责任不应由丁良珍承担。且涉案《公司项目承包经营责任协议书》中双方并未就延期竣工违约金进行约定，隆天公司、隆天宁夏分公司要求丁良珍支付逾期竣工违约金无合同依据。本院对隆天公司、隆天宁夏分公司要求丁良珍支付逾期竣工违约金2347869元的上诉请求不予支持。关于材料成本发票。《公司项目承包经营责任协议书》约定，乙方按照工程项目结算总额的45%以上提供材料成本发票。丁良珍未按该协议约定提供材料成本发票，其应承担继续履行的交付责任。本院对隆天公司、隆天宁夏分公司要求丁良珍按结算总额的45%提供成本发票的诉讼请求予以支持。关于付款比例。丁良珍与隆天宁夏分公司未明确约定付款比例，但隆天公司与银川市住房保障局签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付约定：按月支付工程进度款，每月按发包人确认的已完工程量的80%支付进度款，工程达到竣工条件付至工程总造价的90%，竣工验收合格并实际交付发包人，经银川市财政统一审核结算后一个月内，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满二年后付至98%，剩余的2%在约定的保修期满后付清。地基基础及主体、结构工程的质量保修期为设计文件要求的合理使用年限；其他土建工程、电气管线、上下水管线的安装工程、供热及供冷、防水工程、装修工程等的质量保修期为5年。生效的（2019）宁民终174号民事判决判令隆天宁夏分公司、隆天公司向丁良珍支付工程款7924798.46元，隆天宁夏分公司、隆天公司欠付涉案工程款比例达15%。建设工程竣工验收备案表显示涉案工程已于2015年9月15日竣工验收，参照上述合同约定，隆天宁夏分公司、隆天公司向丁良珍支付的工程款至今未达到上述合同约定的付款比例，也未达到隆天宁夏分公司、隆天公司上诉主张的90%的付款比例，故不存在超付工程款问题，隆天宁夏分公司、隆天公司该项上诉理由不能成立。关于隆天公司、隆天宁夏分公司上诉理由中涉及的地下车库四项工程、代付代扣款项、劳保基金、农民工保证金、履约保证金、管理费问题，因隆天公司、隆天宁夏分公司针对（2019）宁民终174号案件与针对本案的上诉理由完全一致，上述上诉理由在该案件中进行了审理并已作出判决，故本案只针对隆天公司、隆天宁夏分公司上诉请求涉及的内容进行审理。综上所述，隆天宁夏分公司、隆天公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初514号民事判决；二、丁良珍于本判决生效后十五日内按《公司项目承包经营责任协议书》的约定向重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司移交上前城保障性住房经济适用房项目施工I标段19#、20#、21#楼和Ⅱ标段1#-2#地库工程施工资料（通风、消防工程除外）；三、丁良珍于本判决生效后十五日内向重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司提供工程总价款45%的材料成本发票；四、驳回重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费113847元，由重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担102462元，由丁良珍负担11385元。鉴定费22000元，由重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担19800元，丁良珍负担2200元。二审案件受理费44452元，由重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担40007元，由丁良珍负担4445元。本判决为终审判决。审判长 吴 锋审判员 张梅芝审判员 周丽娟 二○一九年十二月九日书记员 卢 杰