安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1612号上诉人（原审被告）：淮南市泰信装饰工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区安成镇安成社居委**楼****，统一社会信用代码91340400MA2MX0WJXE。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：史太林，安徽昌淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙云忠，男，1971年7月19日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：张倩，女，1974年6月20日出生，汉族，经常居住地安徽省淮南市潘集区，系孙云忠之妻。原审被告：李伟，男，1986年7月11日出生，汉族，个体户，户籍地山东省肥城市，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。上诉人淮南市泰信装饰工程有限公司因与被上诉人孙云忠、原审被告李伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。淮南市泰信装饰工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项内容，改判淮南市泰信装饰工程有限公司无责或者负次要责任。事实和理由：1.淮南市泰信装饰工程有限公司和孙云忠之间不是雇佣关系是承揽关系；2.孙云忠的受伤是因为自己没有系安全带，安全带的挂钩没有固定在安全架上，违章操作造成的，淮南市泰信装饰工程有限公司不应该承担责任；3.司法鉴定意见书系单方申请，不能作为定案依据。孙云忠辩称，淮南市泰信装饰工程有限公司和孙云忠之间是雇佣关系，不是承揽关系。孙云忠是淮南市泰信装饰工程有限公司找的瓦工，主要工作刷墙，受淮南市泰信装饰工程有限公司雇佣，工资是按220元一天结算的。李伟未作陈述。孙云忠向一审法院起诉请求：判令淮南市泰信装饰工程有限公司和李伟共同赔偿孙云忠医疗费、误工费、护理费、营养费和后续治费、残疾赔偿金等项费用合计197284.24元；一审法院认定事实：孙云忠经介绍到淮南市泰信装饰工程有限公司承建的工地干活。2018年4月25日上午，孙云忠在施工中受伤，后被送至淮南东方医院救治。经查为“内开放性颅脑损伤、多发脑挫裂伤”住院23天。后又到淮南市第四人民医院治疗。二次住院孙云忠共花去医疗费30454.41元。其中李伟垫付25500元。经查，淮南市泰信装饰工程有限公司提供了安全带，孙云忠在从事高空作业的时候，没有系好安全带。孙云忠申请安徽安徽理工司法鉴定中心对其伤残程度、误工期限、营养期限、护理期限进行司法鉴定，鉴定意见孙云忠颅脑受伤致一耳听力障碍构成九级伤残；颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征评定为十级伤残。误工期180日、护理期60日、营养期60日，需一人护理。一审法院认为，孙云忠经人在被告淮南市泰信装饰工程有限公司承包工地干活受伤；后被送至淮南东方医院救治，经查为“内开放性颅脑损伤、多发脑挫裂伤”住院23天，孙云忠受伤住院后，淮南市泰信装饰工程有限公司为孙云忠垫付25500元医疗费。上述事实清楚，淮南市泰信装饰工程有限公司系劳务提供者应承担相应的责任。孙云忠两次住院共花医疗费为30454.41元。孙云忠诉请其误工工资因伤前从事建筑行业，应按2018年安徽行业标准日平均工资为144.7元计算，伤残赔偿金依照城镇标准计算，一审法院认为，孙云忠不具有从事建筑业资质，故该项请求不予支持；孙云忠系农民，在其农闲时从事作业，故孙云忠要求依城镇标准计算伤残赔偿金，不予支持。比照2018年农村居民人均纯收入为13996元，其伤残赔偿金为13996元/年×20年×（20%＋1%）＝58783.2元；比照农、林、牧、渔业的年平均工资41274/年，其误工费为180天×113.08元/天，计20354.4元；、护理费为60天×123.48元/天＝7408.8元、营养费为60天×30元/天＝1800元、伙食补助费23天×30元/天＝690元，交通费23天×10元/天＝230元。上述各项损失：医疗费30454.41元、伤残赔偿金58783.2元、误工费20354.4元、护理费7408.8元、营养费1800元、住院伙食补助费690元、交通费230元，合计为119720.81元。在此次事故中，作为提供劳务的承包人淮南市泰信装饰工程有限公司，对孙云忠高空作业的资质的审查及安全有一定的审查和注意义务，对孙云忠受伤应承担70%主要责任，孙云忠在高空作业中未系安全绳索，未进行认真的安全检查和安全防范，有一定的过错，应当承担相应的30%次要责任。淮南市泰信装饰工程有限公司应承担孙云忠上述各项损失119720.81元×70%－25500元（已付），计55754.57元。对孙云忠主张精神损害抚慰金15000元，一审法院认为孙云忠主张精神损害抚慰金应当为12500元为宜，淮南市泰信装饰工程有限公司按70%责任，应承担8750元；鉴定费1300元，应由淮南市泰信装饰工程有限公司负担。判决：一、淮南市泰信装饰工程有限公司赔偿孙云忠医疗费伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费住院伙食补助费交通费各项损失共计55754.57元；于判决生效后十日内付清；二、淮南市泰信装饰工程有限公司赔偿孙云忠精神损害抚慰金8750元、鉴定费1300元，共计10050元；于判决生效后十日内付清；三、驳回孙云忠的其他诉讼请求。案件受理费2123元，孙云忠负担1173元，淮南市泰信装饰工程有限公司负担950元。二审中，淮南市泰信装饰工程有限公司向本院提交新证据：录音一份，证明潘集区祁集大化餐厅工地油漆和批腻子的活是淮南市泰信装饰工程有限公司通过辛国启介绍承揽给孙云忠的事实。孙云忠对该份证据不予认可。本院认为，该份证据是泰信装饰工程有限公司的法定代表人李伟与案外人辛国启的通话录音，孙云忠并未参与通话，不能证明泰信装饰工程有限公司与孙云忠之间就承揽关系已达成合意，与本案事实缺乏必要的关联性，故该份证据证明目的不能成立，本院不予认定。二审对一审判决认定的事实予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：1.淮南市泰信装饰工程有限公司是否应承担赔偿责任及一审判决对责任比例划分是否妥当；2.涉案鉴定意见能否作为认定孙云忠相关损失的依据。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，淮南市泰信装饰工程有限公司是否应承担赔偿责任及一审判决对责任比例划分是否妥当的问题，本院认为，根据本案已查明事实，孙云忠经人介绍在淮南市泰信装饰工程有限公司承包的工地上干活受伤，孙云忠与淮南市泰信装饰工程有限公司之间形成劳务关系，淮南市泰信装饰工程有限公司为接受劳务一方，孙云忠为提供劳务一方，淮南市泰信装饰工程有限公司上诉称双方系承揽关系，不是劳务关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，淮南市泰信装饰工程有限公司应当就双方存在承揽关系提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利的后果。本案中，淮南市泰信装饰工程有限公司提供的证据不能证明双方承揽关系成立，一审判决认定双方系劳务关系，及淮南市泰信装饰工程有限公司承担赔偿责任并无不妥。关于责任比例的划分问题，本院认为，孙云忠作为成年人，高空作业未系安全绳索，具有一定过错，其承担30%责任并无不当，淮南市泰信装饰工程有限公司作为提供劳务一方，对孙云忠的高空作业资质未尽审查义务及未帮助其采取安全措施，其承担70%责任并无不当，一审判决对责任比例的划分并无不妥。关于第二项争议焦点，涉案鉴定意见能否作为认定孙云忠相关损失的依据的问题。淮南市泰信装饰工程有限公司上诉称，鉴定是单方委托的，不是双方委托，也不是法院指定，鉴定结论不客观。本院认为，该鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法，淮南市泰信装饰工程有限公司未提供充分证据证明该鉴定结论错误或者鉴定程序违法，一审判决以该鉴定意见作为认定孙云忠相关损失的依据并无不妥。综上所述，淮南市泰信装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1445元，由淮南市泰信装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 代 奇审判员 魏 宁审判员 李 侠二〇一九年十二月八日书记员 李丹丹