北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终253号上诉人（一审被告）：北京瀚宇东方商贸有限公司，住所地北京市丰台区方庄南路******1107。法定代表人：王宝磊，经理。委托诉讼代理人：刘云鹏，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：常一飞，男，1988年1月10日出生，北京市京师律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。被上诉人（一审原告）：沈阳治图文化传媒有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市皇姑区香炉山路****/div>法定代表人：郑大志，董事长。委托诉讼代理人：高巍，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：姜春化，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人北京瀚宇东方商贸有限公司（以下简称瀚宇东方公司）因与被上诉人沈阳治图文化传媒有限公司（以下简称沈阳治图公司）著作权侵权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0106民初5407号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。瀚宇东方公司的法定代表人王宝磊，及其委托诉讼代理人刘云鹏、常一飞，沈阳治图公司的委托诉讼代理人高巍到本院接受了询问。本案现已审理终结。瀚宇东方公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、沈阳治图公司的作品不享有著作权，有判决书认定沈阳治图公司的作品使用了公有元素，不具有独创性，且涉案产品与其有明显区别；2、我方为销售商，销售的涉案商品有合法来源，不应当承担赔偿责任；3、一审判决认定的赔偿数额与合理支出数额有误，我方销售涉案产品的获利很低，平均每件产品利润为一元左右，一审法院认定的赔偿数额过高，且合理支出存在一票多用的情形。沈阳治图公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，瀚宇东方公司的合法来源抗辩不能成立，判赔数额合理，请求二审法院予以维持。沈阳治图公司一审的诉讼请求为：1.请求判令瀚宇东方公司立即停止侵权行为，停止使用沈阳治图公司享有著作权的《招财童子-京剧系列之龙套人生3》、《招财童子-京剧系列之龙套人生4》、《招财童子-好戏连台之凤还巢》、《招财童子-国粹京剧时尚版之青衣》、《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》、《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》共计8幅美术作品；2.判令瀚宇东方公司赔偿沈阳治图公司经济损失161457元；3.请求判令瀚宇东方公司赔偿沈阳治图公司为制止侵权行为的合理开支共计9153元（含公证费2000元、交通费1002元、复印费110元、住宿费673元、购买涉案物品费用368元、律师代理费5000元）；4.请求判令瀚宇东方公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年6月15日，郑大志出具《关于“招财童子”著作权的声明》称，“招财童子”动漫形象及相关美术作品、动漫作品均系以郑大志为主创作的职务作品，其著作权归属于沈阳治图公司所有，郑大志仅保留动漫形象著作权人身权中的署名权。未经沈阳治图公司许可，任何人不得以任何理由对“招财童子”动漫形象的任何部分进行使用、复制、修改、抄录、传播或与其他产品捆绑使用、销售。凡侵犯“招财童子”知识产权的行为，由沈阳治图公司依法追究其法律责任。2007年9月17日，辽宁省版权局颁布了作登字06-2007-F-393号的《作品登记证》，该证书载明作品名称为《招财童子-国粹京剧》，作品类型为美术，作者及著作权人为郑大志，作品完成日期为2007年4月5日，作品登记日期为2007年9月11日。该证书所附图册中包括《招财童子-京剧系列之龙套人生3》、《招财童子-京剧系列之龙套人生4》、《招财童子-国粹京剧时尚版之青衣》、《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》、《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》7个动漫形象。2009年5月19日，辽宁省版权局颁布了作登字06-2009-F-341号的《作品登记证》，该证书载明作品名称为《招财童子-好戏连台之凤还巢》，作品类型为美术，作者及著作权人为沈阳治图公司，作品完成日期为2008年10月18日，作品登记日期为2009年3月6日。“瀚宇东方旗舰店”系由瀚宇东方公司经营。2017年9月25日，沈阳治图公司委托代理人樊家姝在辽宁省沈阳市恒信公证处公证人员的监督下登录淘宝网（网址为www.taobao.com），输入账号密码登录后，点击“天猫”搜索，搜索“瀚宇东方旗舰店”，进入该店铺首页，在店铺搜索栏中输入“Q版笔”，点击搜索进入新页面，在该页面中点击“留学礼品国粹Q版笔送同学送老外礼物中国特色小礼品外事礼品”，显示单价17.1元，总销量9826，评价1396，进入后依次选择“武小生”、“书生”、“状元郎”、“穆桂英”、“刀马旦”京剧笔加入购物车。在“瀚宇东方旗舰店”店铺搜索栏中输入“京剧”搜本店，进入页面，在搜索页面点击“外国人纪念品中国特色工艺品京剧脸谱书签送老外出国礼品”，显示单价22.5元，总销量6204，评价1161，进入后依次选择“才子（红盒装）”、“花旦（红盒装）”、“穆桂英（红盒装）”、“武小生（红盒装）”、“青衣（红盒装）”书签加入购物车。在上一搜索页面中点击进入“瀚宇东方国粹礼品实用中国传统礼品送老外京剧脸谱笔筒送老师”，选择“小生”、“青衣”笔筒加入购物车。在上一搜索页面中点击进入“北京特色国粹京剧脸谱钥匙扣挂件创意纪念礼品外事商务留学礼品”，选择“花旦（塑料袋包装）”、“穆桂英（塑料袋包装）”、“武小生（塑料袋包装）”、“青衣（塑料袋包装）”、“才子（塑料袋包装）”钥匙扣加入购物车。进入购物车，在购物车中点击“结算”，选择下面地址：辽宁省沈阳市沈河区乐郊路35甲5号沈阳市恒信公证处、收货人：樊家姝，点击提交订单，进入支付宝付款页面，确认付款，页面显示订单支付成功。2017年9月27日，辽宁省沈阳市恒信公证处收到上述所购物品的快递包裹，由公证员对所购买的物品开封及封存前后拍照，所购物品封存后由樊家姝带走。樊家姝向商家索要购买上述物品的发票随快递包裹发至辽宁省沈阳市恒信公证处，共复印1张。辽宁省沈阳市恒信公证处就上述公证过程出具了（2017）沈恒证民字第5423号公证书。庭审中，双方当事人对公证处封存的涉案产品进行了查验，内含京剧笔5款、书签5款、钥匙扣3款、笔筒2款。沈阳治图公司表示其对其中的“刀马旦”京剧笔不主张权利。经比对：名称为“武小生”京剧笔筒、“武小生（红盒装）”书签、“武小生（塑料袋包装）”钥匙扣的3款涉案产品上使用的动漫形象与沈阳治图公司主张权利的《招财童子-京剧系列之龙套人生3》形象除颜色、翎子个别细节外，面部特征、服饰、动作等整体形象基本一致；名称为“青衣”京剧笔筒、“青衣（红盒装）”书签的2款涉案产品上使用的动漫形象与沈阳治图公司主张权利的《招财童子-京剧系列之龙套人生4》形象除颜色、持扇个别细节外，二者面部特征、头饰、服饰及动作等整体形象基本一致；名称为“花旦（红盒装）”书签、“花旦（塑料袋包装）”钥匙扣的2款涉案产品上使用的动漫形象与沈阳治图公司主张权利的《招财童子-好戏连台之凤还巢》中的左侧女性形象除扇子及个别细节外，二者面部特征、头饰、服饰、动作、颜色等整体形象基本一致，同时与沈阳治图公司主张权利的《国粹京剧时尚版之青衣》形象除颜色、扇子个别细节外，二者面部特征、头饰、服饰、动作等整体形象基本一致；名称为“穆桂英（红盒装）”书签、“穆桂英（塑料袋包装）”钥匙扣、“穆桂英”京剧笔的3款涉案产品上使用的动漫形象与沈阳治图公司主张权利的《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》形象除靠旗、鞭子、动作个别细节外，二者面部特征、头饰、服饰等整体形象基本一致；名称为“才子（红盒装）”书签、“书生”京剧笔的2款涉案产品上使用的动漫形象与沈阳治图公司主张权利的《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》形象除颜色及帽子花纹个别细节外，面部特征、服饰及动作等整体形象基本一致；名称为“武小生”京剧笔的涉案产品上使用的动漫形象与沈阳治图公司主张权利的《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》形象除翎子、红缨枪外，面部特征、服饰、动作等整体形象基本一致；名称为“状元郎”京剧笔的涉案产品上使用的动漫形象与沈阳治图公司主张权利的《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》形象除帽子的个别细节外，面部特征、服饰、动作等整体形象基本一致。案件审理中，为证明涉案动漫形象的知名度及市场价值，沈阳治图公司提交了招财童子系列美术作品荣誉证书、《许可使用合同》及发票、汇款凭证。瀚宇东方公司认可上述除荣誉证书之外其他证据的真实性，但不认可证明目的。为证明其合理支出，沈阳治图公司出具火车票4张（共计1002元）、复印费收据（110元）、公证费发票（2000元）、住宿费发票2张（共计673元）、购买涉案物品发票（368.25元）、委托代理合同、《沈阳市律师业服务收费标准（试行）》打印件。瀚宇东方公司对上述证据真实性均认可，对公证费、复印费、购买涉案物品费用证明目的认可，其余证明目的不认可。此外，沈阳治图公司主张其主张的经济损失系按照进行公证时涉案公证书显示产品总销量与销售单价的乘积，再进行对折后进行计算的，但其亦表示其主张的总销量并非涉案14款产品的总销量，而是包括涉案14款产品在内的产品页面中销售的所有产品的数量。案件审理中，瀚宇东方公司出具收据、进货单，证明其销售的京剧扣、书签是从北京庆恒盛世商贸中心处采购而来；销售的涉案笔筒、京剧人物笔是从北京兴鑫京艺文化中心东城分中心采购而来；出具两个证明、两张收据、进货单、天猫网页截图打印件，证明其进货金额，说明其利润非常低。沈阳治图公司对上述证据真实性不认可。瀚宇东方公司出具三份判决书打印件，证明在北京市朝阳区人民法院、北京知识产权法院在判决书中已经明确，法院认为对于面部特征、头大身小的特征都属于京剧传统因素，因此涉案作品不具有独创性。沈阳治图公司对上述证据真实性认可，证明目的不认可。此外，瀚宇东方公司出具外观专利证明复印件、设计说明复印件，证明京剧因素都属于传统因素，涉案作品不具有独创性。沈阳治图公司对上述证据真实性及证明目的均不认可。一审法院认为：京剧人物形象虽属于中国传统文化艺术，特定人物的形象具有一定的规律性，但不同的作者在绘画人物形象时各有特色、各不相同。涉案作品在绘制时，对于人物五官等线条的勾画、头饰及服饰的绘制、动作的设计、颜色的选择等能够体现作者具有审美意义的独特构思，具有区别于传统京剧形象的表达特点，故涉案作品具有独创性，属于著作权法上的美术作品。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，根据现有证据，在无相反证据的情况下，可以确认沈阳治图公司系涉案《招财童子-好戏连台之凤还巢》美术作品的作者及著作权人；郑大志系涉案《招财童子-京剧系列之龙套人生3》、《招财童子-京剧系列之龙套人生4》、《招财童子-国粹京剧时尚版之青衣》、《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》、《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》美术作品的作者，但郑大志通过声明已确认上述作品为职务作品，除署名权之外，其他著作权均属于沈阳治图公司。故沈阳治图公司有权就侵犯涉案作品的发行权、获得报酬权的行为主张权利。瀚宇东方公司关于沈阳治图公司不享有著作权的抗辩，缺乏依据，一审法院不予采纳。除法定情形外，未经许可使用他人作品，未向著作权人支付报酬的，应承担相应的侵权责任。本案中，瀚宇东方在其经营的涉案网店“瀚宇东方旗舰店”销售了14款涉案产品，经比对，涉案14款产品上所使用的动漫形象与沈阳治图公司享有著作权的涉案作品《招财童子-京剧系列之龙套人生3》、《招财童子-京剧系列之龙套人生4》、《招财童子-国粹京剧时尚版之青衣》、《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》、《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》、《招财童子-好戏连台之凤还巢》除个别细节外，主要特征基本一致，故应认定二者具有一致性。综上，瀚宇东方公司未经许可，在其销售的14款涉案产品上使用沈阳治图公司享有著作权的8款涉案作品，侵犯了沈阳治图公司对作品享有的发行权和获得报酬权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。瀚宇东方公司虽辩称涉案产品具有合法来源，但其提交的证据无法显示与涉案产品之间的对应关系，且其未提交证据证明其在销售涉案产品时尽到了著作权审核相关的注意义务，一审法院对此不予采纳。我国并非判例法国家，在先的判决并非本案认定的基础，故对瀚宇东方公司针对在先判决中对于沈阳治图公司是否享有著作权的相关认定的主张，一审法院不予支持。瀚宇东方公司出具的外观专利证明、设计说明均为复印件，且外观设计专利证书显示专利申请日期晚于沈阳治图公司涉案作品进行著作权登记的时间，一审法院对其不予采纳，对于瀚宇东方公司据此主张涉案作品不具有独创性的意见，一审法院不予认可。关于赔偿损失的具体数额，沈阳治图公司主张的产品总销量并非仅为涉案产品的销量，无法显示与涉案产品之间的明确对应关系，无法证明其因侵权所受损失或瀚宇东方公司因侵权所获利益。故一审法院将综合考虑涉案作品的独创性程度、价值、涉案侵权行为的性质、情节、后果等因素予以酌定。沈阳治图公司主张的经济损失数额过高，一审法院不再全额支持。关于沈阳治图公司主张的合理支出，其中公证费、购买涉案物品费、复印费、差旅费、住宿费为进行本案诉讼必要支出，有相关票据予以证明，一审法院予以支持；律师费无相关票据予以证明，但鉴于沈阳治图公司出具有委托代理合同，且确有律师出庭，一审法院将综合考虑本案诉讼所需工作量等因素，在合理范围内予以支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第二款、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，一审法院判决如下：一、瀚宇东方公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯沈阳治图公司享有著作权的《招财童子-京剧系列之龙套人生3》、《招财童子-京剧系列之龙套人生4》、《招财童子-国粹京剧时尚版之青衣》、《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》、《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》、《招财童子-好戏连台之凤还巢》美术作品的涉案产品；二、一审判决生效之日起十日内，瀚宇东方公司给付沈阳治图公司经济损失42000元；三、一审判决生效之日起十日内，瀚宇东方公司给付沈阳治图公司合理费用7153元；四、驳回沈阳治图公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。瀚宇东方公司、沈阳治图公司对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题在于：一、瀚宇东方公司是否应承担停止侵权的责任京剧人物形象属于中国传统文化艺术，特定人物形象的表现具有共通的要素，这些要素属于公有领域的内容，不应作为著作权法上的独创性表达予以保护。但在共性要素之外，作者在创作绘制过程中，亦有其个性化的选择和安排空间，如五官线条和面部特征的设计，服装具体纹饰、头饰的细节设计等。涉案《招财童子-好戏连台之凤还巢》、《招财童子-京剧系列之龙套人生3》、《招财童子-京剧系列之龙套人生4》、《招财童子-国粹京剧时尚版之青衣》、《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》、《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》的人物形象系作者在传统京剧人物形象基础上再创作的智力成果，在服饰、头饰、五官特征等方面的选择与设计上具有独创性，属于著作权法上的美术作品。本案中，瀚宇东方在其经营的涉案网店“瀚宇东方旗舰店”销售了14款涉案产品，经比对，涉案14款产品上所使用的动漫形象与沈阳治图公司享有著作权的涉案作品《招财童子-京剧系列之龙套人生3》、《招财童子-京剧系列之龙套人生4》、《招财童子-国粹京剧时尚版之青衣》、《招财童子-国粹京剧时尚版之刀马旦》、《招财童子-国粹京剧时尚版之小生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之武生》、《招财童子-国粹京剧时尚版之状元》、《招财童子-好戏连台之凤还巢》中具有独创性的部分表达内容构成实质性相似。瀚宇东方公司未经许可，在其销售的14款涉案产品上使用沈阳治图公司享有著作权的上述涉案作品的独创性表达，侵犯了沈阳治图公司享有的著作权，应当依法承担停止侵权的民事责任。故本院对瀚宇东方公司的该项上诉意见不予采纳，一审法院判决瀚宇东方公司承担停止侵权的责任并无不当。二、瀚宇东方公司关于被诉侵权的涉案产品存在合法来源，故不应承担赔偿责任的主张是否成立瀚宇东方公司主张涉案产品具有合法来源，其只是善意销售商，不应该承担赔偿责任，并提交收据、进货单、公司证明用以佐证。沈阳治图公司则认为，瀚宇东方公司提交的证据无法显示与涉案产品之间的对应关系，也无法证明其在销售涉案产品时尽到了著作权审核相关的注意义务，其不具有善意，应当承担赔偿责任。对此，本院认为，发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法相应规定承担法律责任。本案中，虽然北京庆恒盛世商贸中心、北京兴鑫京艺文化中心出具证明说明瀚宇东方公司2017年8月份至2018年4月份销售的京剧人物相关产品由其发货，但相关收据、进货单的产品数量较少，如京剧笔为100件、京剧笔筒为30件，与沈阳治图公司提交的公证书显示的销售数量存在较大差异，仅凭前述案外人出具的证明无法证明涉案产品均系由其销售。因此，现有证据无法真实、有效地证明瀚宇东方公司销售的涉案产品均具有合法来源，一审法院判决瀚宇东方公司承担损害赔偿责任并无不当。三、一审法院对侵权损害赔偿数额的判定是否合理《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，瀚宇东方公司的涉案行为已侵犯沈阳治图公司对涉案作品享有的著作权，其应当承担赔偿损失的法律责任。关于具体的赔偿数额，因根据现有证据不能确定涉案侵权行为造成的实际损失或侵权获利情况，应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额。本院认为，一审法院综合考虑涉案作品的独创性程度、价值、涉案侵权行为的性质、情节、后果等因素酌情确定的经济损失数额，并无不当，属于合理范围，本院予以确认。关于沈阳治图公司主张的合理支出，其中公证费、购买涉案物品费、复印费、差旅费、住宿费为进行本案诉讼必要支出，有相关票据予以证明，一审法院予以支持并无不当。瀚宇东方公司认为上述票据存在一票多用的情形但未提交证据予以证明，本院不予采纳。律师费虽无相关票据予以证明，但鉴于沈阳治图公司出具有委托代理合同，且确有律师出庭，一审法院综合考虑本案诉讼所需工作量等因素，在合理范围内予以支持，符合案件客观实际，并无不当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1029元，由北京瀚宇东方商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  章 瑾审 判 员  崔宇航二〇一九年十二月十三日法官助理  罗素云书 记 员  马 静