重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7237号上诉人（原审原告）：张忠兰，女，汉族，1965年05月16日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：赵芸英，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：何凤，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张倩，女，汉族，1982年10月04日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：肖东来，重庆海证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟浩，男，汉族，1981年11月29日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：肖东来，重庆海证律师事务所律师。上诉人张忠兰与被上诉人张倩、钟浩健康权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初13532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张忠兰上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定责任承担比例错误。上诉人受到钟浩、张倩的殴打，自身并无过错，不应该自担责任。即便上诉人存在过错需要自担责任，一审认定自担40%的责任也过高。2、一审认定医疗费、财产损失、残疾赔偿金和精神损害抚慰金错误。根据上诉人提交的医疗费票据，医疗费应为10566.26元。根据一审举示的证据，足以证明上诉人存在财产损失。上诉人所诉请的财产损失金额应得到支持。根据重庆市南岸司法鉴定所2017年12月18日出具的《情况说明函》，该鉴定所做出的鉴定结论是依据不完整医疗材料做出，不应采信，应重新鉴定伤病关系。钟浩殴打上诉人，致使上诉人身心受损，应赔偿精神损害抚慰金5000元。张倩、钟浩辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人自身存在过错，一审判决其承担40%的责任正确。上诉人举示的医疗费票据包含其他人员的费用，不应在本案中支持；残疾赔偿金不属于本案赔偿范围，一审未予支持正确。被上诉人遭受的伤害大于上诉人，精神损害抚慰金不应支持。张忠兰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告张倩、钟浩赔偿原告财产损失1100元、医疗费10566.26元、护理费3000元、住院伙食补助费700元、误工费9000元、交通费1645.4元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金69778元、鉴定费4240元、鉴定人出庭作证申请费700元、营养费3000元、后续医疗费3000元，上述共计111729.66元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：钟浩系案外人张家树女婿，其居住在张家树位于重庆市九龙坡区工农大厦B栋24-6的家中。因张家树妹妹张家玉向张忠兰借款没有按时归还，2016年12月6日11时许，张忠兰来到张家树家门口要求张家树帮忙找张家玉还款，并且发生纠纷，后张家树家人报警后，在出警民警的调解下，张忠兰离开张家树家中。2017年2月5日23时许，张忠兰邀约案外人唐行中、崔秀杰三人一起，再次来到张家树家中找张家玉要钱，随后钟浩、张倩冲出来对张忠兰一行人实施殴打，钟浩上前追打张忠兰，用拳头殴打张忠兰的脸部、头部等部位，把张忠兰摔倒在地上，造成张忠兰受伤。张忠兰于2017年2月6日在九龙坡区人民医院入院治疗，共计住院7天，产生医疗费4558.5元，出院诊断为：左眼睑软组织损伤、眼球钝挫伤、视觉神经炎，出院医嘱：门诊随访。张忠兰出院后在九龙坡区人民医院、第三军医大学第三附属医院门诊治疗，张忠兰名下有病历或检查报告单相作证的门诊医疗费共计3574.51元，其中包含2017年12月6日（鉴定意见书之后）在第三军医大学第三附属医院门诊治疗费用85.8元。2017年5月15日，重庆市公安局九龙坡区分局谢家湾派出所对钟浩、张倩分别进行了罚款500元的行政处罚。2018年12月26日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2018）渝0107刑初1079号刑事判决书，判决钟浩犯故意伤害罪，判决拘役六个月，缓刑六个月。2017年11月16日，重庆市南岸司法鉴定所经一审法院委托作出鉴定意见书，载明，张忠兰左眼外伤史明确，外伤为次要作用，即外伤与此案伤残等级系间接因果关系，外伤参与程度为20%-40%，均值为30%；张忠兰左眼视力受损约需人民币叁仟元、护理时限以叁拾日评定、误工时限以玖拾日评定、营养时限以叁拾日评定。张忠兰对该鉴定意见书提出质疑，认为鉴定意见书中关于参与度的鉴定结论证据不足，一审法院依法传唤鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员解释如下：被鉴定人张忠兰伤后，九龙坡区人民医院诊断为：左眼睑软组织损伤、眼球钝挫伤、视神经炎；2017年2月5日颅脑CT示：左额部、颌面部、眼睑软组织挫伤并肿胀；2017年2月9日九龙坡区人民医院眼科超声示：双眼晶状体和球壁均在位，玻璃体内未见明显异常；2017年2月6日入院检眼：视力右眼0.8+，左眼0.25，左眼眼睑皮下瘀血，结膜轻充血，角膜明，KP（-），Tyn（-）,前房未见明显积血及浮游细胞，瞳孔直径约3mm，对光反射灵敏，晶体密度增高，玻璃体透明，小瞳下左眼眼底视盘边欠清、色稍淡，无明显水肿、出血，可见张忠兰视觉神经炎诊断明确，颅骨无骨折，眼内检查未见明显异常，故张忠兰直接由外伤性视觉神经损伤致左眼视力下降证据不足，外伤导致左眼视力下降起次要作用，即外伤与此案伤残等级系间接因果关系，外伤参与程度为20%-40%，均值为30%。张忠兰虽对该鉴定意见不予认可，但未能举示相反的证据予以证实，且鉴定人员对张忠兰的质疑作出了合理解释，故一审法院对该鉴定意见予以采信。另，张忠兰系城镇户口。一审法院认为，行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任，但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，对于责任主体及责任承担比例，一审法院认为应当由钟浩、张倩承担60%的赔偿责任，由张忠兰自行承担40%的责任为宜。理由如下：1、张忠兰诉称案外人张家玉拖欠其债务，本应采取合法途径向张家玉追讨，但其却在2016年12月6日前往钟浩家中要钱未果发生纠纷，被派出所民警制止后，又于2017年2月5日深夜邀约多人去钟浩家中讨债，张忠兰的行为已经严重影响钟浩的家庭生活，侵犯了钟浩、张倩的休息权，故张忠兰自身应承担一定的责任；2、钟浩、张倩在面对张忠兰的侵扰时，未采取合理方法制止，而是对张忠兰实施殴打，系造成张忠兰损失的主要原因。3、司法鉴定意见书中，载明外伤与本案伤残等级系间接因果关系，外伤参与度均值为30%，即张忠兰的个人体质状况对损害后果的发生有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，故张忠兰不应当因个人体质状况对本次纠纷导致的伤残等级存在一定影响而自负相应的责任，同理，对张忠兰其他的损失，亦不应当因为其个人体质状况而自负相应的责任。综上，一审法院认为对于张忠兰的损失，由钟浩、张倩承担60%的赔偿责任，由张忠兰自行承担40%的责任为宜。对于张忠兰主张的各项损失，一审法院认定如下：1、财产损失。张忠兰未能举示证据予以证实，对该项费用，一审法院不予支持。2、医疗费。一审法院结合张忠兰举示的张忠兰名下及有相应病历、检查单作证的医疗费票据，同时，因鉴定意见书中对后续医疗费出具了鉴定意见，故剔除鉴定意见书后产生的门诊医疗费85.8元，一审法院认定医疗费为8047.21元。3、护理费。一审法院结合鉴定意见载明的护理时限，对于张忠兰主张的护理费3000元予以支持。4、住院伙食补助费。一审法院结合张忠兰的住院天数，认定该项费用为420元（7天×60元/天）。5、误工费。张忠兰未能举示其固定收入标准或自己从事的行业，故一审法院结合鉴定意见书载明的认定误工时限，对于张忠兰主张的误工费9000元予以支持。6、交通费。一审法院结合张忠兰的住院情况及伤情，酌定交通费为500元。7、鉴定费。有票据为证，一审法院认定为鉴定费为8990元（其中张倩垫付4750元）。8、营养费。一审法院结合鉴定意见中的营养时限，认定营养费为1800元（30天×60元/天）。9、后续医疗费。一审法院结合鉴定意见中关于后续医疗费的鉴定意见，认定后续医疗费为3000元。10、残疾赔偿金。残疾赔偿金因不属于已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，并且已在刑事量刑时予以考虑，故不应当纳入民事诉讼赔偿范围，故本案对张忠兰的该项诉讼请求，不予支持。11、精神损害抚慰金。本案中，张忠兰主张精神损害抚慰金，于法无据，一审法院不予支持。12、鉴定人员出庭费。该笔费用张忠兰对鉴定意见中的因果关系质疑而申请鉴定人员出庭的费用，鉴定人员对鉴定意见书进行了合理的说明，且一审法院依法采纳了该鉴定意见书，故该项费用应当由张忠兰自行负担。上述共计34757.21元，由钟浩、张倩承担20854.33元，品跌钟浩、张倩垫付的4750元鉴定费后，钟浩、张倩还应当赔偿张忠兰16104.33元。遂判决：“一、被告钟浩、张倩于本判决生效后十日内赔偿原告张忠兰各项损失共计16104.33元；二、驳回原告张忠兰的其他诉讼请求。本案案件受理费1254元，由被告钟浩、张倩负担203元，由原告张忠兰负担1051元，（上述案件受理费原告已预交，被告钟浩、张倩在支付上述费用时将上述其应负担的案件受理费一并支付给原告）”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张忠兰举示《情况说明函》一份和重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书（渝法医所【2017】临床A鉴字第088号）一份，拟证明重庆市南岸司法鉴定所出具的渝南司鉴（医）【2017】529号司法鉴定意见书是依据张忠兰不完整的病历做出的，不应被采信。重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书（渝法医所【2017】临床A鉴字第088号）可以证明张忠兰眼睛的伤残与被上诉人的行为之间存在直接因果关系。钟浩、张倩质证，对《情况说明函》的真实性、合法性和关联性均不认可，且与鉴定人出庭陈述不一致。渝法医所【2017】临床A鉴字第088号司法鉴定意见书不是新证据，且系专用于刑事案件处理由公安机关委托对损害程度所做的鉴定，不应作为本案的裁判依据。另外，该鉴定依据不足，不应采信。二审查明，2017年11月16日，重庆市南岸司法鉴定所经一审法院委托作出鉴定意见书，载明：张忠兰左眼视力受损属十级伤残。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点有二：一是当事人责任比例划分是否合理的问题；二是一审对医疗费、财产损失、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定是否有误的问题。关于当事人责任比例划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”钟浩、张倩对张忠兰实施殴打，造成张忠兰受伤，其应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”张忠兰明知钟浩及其家人不欠其钱款，张家玉亦不住在钟浩家中，却在深夜去钟浩家找张家玉还钱，扰乱钟浩家人的生活，自身也存在一定的过错，可以减轻钟浩、张倩的责任。但钟浩、张倩在自己生活被侵扰的情况下，未采取合理方式制止，而是对张忠兰实施殴打，是造成张忠兰受伤的主要原因。因此，根据各方的过错程度和行为原因力大小，本院认为由张忠兰承担30%的责任，由钟浩、张倩承担70%的责任为宜。关于一审对医疗费、财产损失的认定问题。张忠兰上诉认为其共花费医疗费10566.26元，但除去一审认定的医疗费8047.21元外，张忠兰所举示的其他医疗费票据有的不是张忠兰名下的，有的没有相应病历等，均不能证明该部分医疗费与本案侵权行为有因果关系，一审法院没有支持张忠兰其他部分医疗费的诉请正确。张忠兰为证明其存在财产损失，举示了《杨家坪步行街移动营业厅三包凭证》一份和手机照片一张，该证据不足以证明系张忠兰的手机因本案侵权行为遭受损坏，故张忠兰应承担举证不能的不利后果。一审法院对张忠兰财产损失1100元的诉请不予支持的认定正确。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定问题。本院认为，张倩应向张忠兰就残疾赔偿金和精神损害抚慰金承担赔偿责任。具体理由：一是张倩与钟浩系共同侵权，应当承担连带赔偿责任，且张倩未承担刑事责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。已承担刑事责任的侵权人对被害人因犯罪行为遭受的物质损失进行赔偿；被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指因犯罪行为遭受的实际损失和必然遭受的损失，残疾赔偿金、精神损害抚慰金不属于上述范围。本案中，张倩和钟浩基于共同的意思联络，共同对张忠兰实施殴打，造成张忠兰受伤，构成共同侵权，应对张忠兰的受伤承担连带责任。鉴于钟浩故意伤害张忠兰，已被重庆市九龙坡区人民法院判决犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，承担了刑事责任，故其对本案中的残疾赔偿金和精神损害抚慰金不承担责任。而张倩并未受到刑事处罚，其应对张忠兰就残疾赔偿金和精神损害抚慰金承担赔偿责任。二是张倩和钟浩的侵权行为与张忠兰左眼的损害有因果关系。根据重庆市法医学会司法鉴定所于2018年8月2日出具的《关于渝法医所【2017】临床A鉴字第088号鉴定意见书的回函》和张忠兰在二审中举示的重庆市法医学会司法鉴定所出具的渝法医所【2017】临床A鉴字第088号司法鉴定意见书，以及钟浩因殴打行为致张忠兰左眼视力下降构成轻伤二级而被重庆市九龙坡区人民法院判处犯故意伤害罪的事实，足以认定钟浩、张倩的殴打行为是造成张忠兰左侧视神经损伤并引起视力下降的直接原因。而重庆市南岸司法鉴定所于2017年11月16日出具的渝南司鉴（医）【2017】529号司法鉴定意见书就损伤关联性载明：“张忠兰左眼外伤史明确，外伤为次要作用，即外伤与此案伤残等级系间接因果关系，外伤参与程度为20%-40%，均值为30%。”重庆市南岸司法鉴定所在该司法鉴定意见书中并未指出是何主要原因直接造成张忠兰左眼视力下降，也未指出张忠兰自身患何种疾病主要造成其左眼视力下降，该鉴定结论缺乏事实基础。在刑事程序中已经作出鉴定并且以此为依据作出刑事判决的情况下，又在民事案件中重新启动鉴定事项相同的鉴定程序不当。在没有初步证据证明有其他致害原因的情况下不宜在民事案件中启动侵权行为的参与度鉴定程序。本院对该鉴定意见书中关于损伤关联性的鉴定意见不予采信。因此，张忠兰在二审中关于侵权行为与损害后果之间因果关系的鉴定也无必要，本院对其重新鉴定的申请不予准许。张忠兰系城镇户口，其左眼视力受损属十级伤残，其残疾赔偿金应为69778元（34889元/年×20年×10%）。张忠兰因钟浩、张倩的故意殴打行为导致左眼视力受损，构成十级伤残，势必遭受精神痛苦。根据各方当事人的过错程度和张忠兰的伤残程度，本院酌情认定精神损害抚慰金为2000元。综上，张忠兰的损失为医疗费8047.21元、护理费3000元、住院伙食补助费420元、误工费9000元、交通费500元、营养费1800元、后续医疗费3000元、残疾赔偿金69778元、鉴定费8990元（其中张倩垫付4750元），以上费用共计104535.21元。根据各方的过错，张倩应承担73174.65元（104535.21元×70%)，品跌张倩垫付的4750元鉴定费后，张倩应赔偿68424.65元。另外，张倩还需赔偿张忠兰精神损害抚慰金2000元。即张倩应向张忠兰共计赔偿70424.65元（68424.65元+2000元）。而钟浩对张忠兰损失中的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、营养费、后续医疗费等应承担的部分共计24330.05元（34757.21元×70%）承担连带责任。综上所述，张忠兰的上诉请求部分成立。一审判决部分法律适用不当，根据二审出现的新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初13532号民事判决；二、张倩于本判决生效后十日内赔偿张忠兰医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、后续医疗费、残疾赔偿金、鉴定费等共计68424.65元。另外，张倩于本判决生效后十日内赔偿张忠兰精神损害抚慰金2000元。张倩赔偿张忠兰损失共计70424.65元；三、钟浩对医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、营养费、后续医疗费等共计24330.05元承担连带责任；四、驳回张忠兰的其他诉讼请求。一审案件受理费1254元，由钟浩、张倩负担790元，由张忠兰负担464元。二审案件受理费2508元，由钟浩、张倩负担1580元，由张忠兰负担928元。本判决为终审判决。审 判 长 胡智勇审 判 员 陈 华审 判 员 苏致礼二〇一九年十二月九日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠