湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘06行终136号上诉人（一审原告）：黎南京，女，汉族，1948年10月1日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：吴斌，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：临湘市长安街道办事处。住所地临湘市长白路**。法定代表人：彭晓鹏，主任。委托诉讼代理人：鲁勇进，临湘市长安街道办事处司法所工作人员。上诉人黎南京因与被上诉人临湘市长安街道办事处（以下简称长安街道办）确认强拆行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服临湘市人民法院（2018）湘0682行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黎南京及其委托诉讼代理人吴斌，被上诉人长安街道办的委托诉讼代理人鲁勇进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎南京上诉请求：1、维持一审判决第一项判决结果；2、撤销第二、三、四项判决，改判按照上诉人一审提出的数额（150万元），重新计算被拆除房屋的主体价值，并赔偿门面内财物等损失共计391538元。事实与理由：上诉人父亲1997年征得临湘市房产局同意，并交纳费用后改建的2个门面，系特殊历史条件下合法取得和建造的财产，且已经在该门面里经营20年之久，结果被长安街道办违法强行拆除，依据公平和法律，其他自建的没有产权证的房屋拆迁基本都得到了合理的补偿，而上诉人的门面房却没有，在通知程序违法、强拆行为违法的前提下，一审法院判决确认强拆违法，上诉人认可这一判决结果，但一审法院认定的赔偿数额没有依据客观事实，与实际情况不符，恳请二审法院查明事实依法改判。一审法院认为上诉人对提出的损失没有举证证明，首先，房屋主体价值部分，双方对125个平方面积没有争议，上诉人的房屋用途一直是门面，装修花费很大，房间内的设施设备也配套齐全，且上诉人有相关照片及证人进行证实，被上诉人突然违法强拆，未提前进行通知，直接冲进来拖人搬货，挖机、推土机随后，并且将手机等能够记录的设备全部收缴，而拆迁人员也故意不进行证据记录，不录音录像，因被上诉人的原因导致无法保存证据，故损失的举证责任在被上诉人一方。根据法律规定，装修和不可移动的设施设备都要补偿，上诉人是装修较好的门面、饭店、超市，一审法院以周边杂物间260元一平米的价值来参照不符合客观实际，补偿不公平。上诉人在经营期间，办理了烟草专卖许可证、卫生许可证，这些证照的办理均需要有合法用途的房屋才能办理，上诉人已经尽到了举证义务。因被告是突然强拆，强拆时上诉人店铺内的钱箱、随身物品都来不及拿，上诉人开设的超市、饭店，地，地理位置好从事回收烟酒的业务，店内有贵重烟酒在强拆时均被强行拖走，鉴定时，仅剩下一些零星残品，鉴定不能反映物品的实际数量和价值，且这些物品也完全失去了使用价值，无必要再领回，按常理评判也不止一审法院判决的赔偿数额，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。长安街道办答辩称，1、桃园巷因住户私搭乱建造成桃园巷道路拥堵，为解决该民生问题，临湘市委市政府将桃园巷提质保畅列入旧城改造重点项目，属于民生工程。答辩人根据市政府[2017]8号市长办公室会议纪要精神和《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对桃园巷共涉57个门面的违章建筑进行拆除，对临时建筑进行补偿性拆除。答辩人从1月19日开始对57个门面告知协商，先后有55个门面同答辩人达成了拆除补偿协议，即临时建筑以260元/㎡标准补偿，只有被答辩人的两个门面达不成协议，严重影响该重点项目工作推进，因上诉人漫天要价导致一直达不成补偿协议，2017年2月7日市规划局对该两个门面的违章建筑做出了违章认定书，2017年2月9日又作出了限期拆除通知书，2017年2月14日又组织工作人员上门协商，在经过3小时协商仍无果的情况下，为了这一民生工程顺利开展，迫不得已才实施强拆行动。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、被答辩人自行修建的125㎡建筑物没有取得有关行政机关的批准许可，未办理相应的审批手续，属于临时性质的房屋(其中21.85㎡是违法建设，不属于相对人的合法权益，依法应不予补偿)，其余103.15㎡的临时建设与周边的55个门面的临时建设一样，都是经过简单装修的门面，都办有相关经营证照，都在营业，都是无木阁楼砖木结构，补偿标准都是260元/㎡，因此，法院一审判决103.15㎡的补偿标准为260元/㎡合计26819元有事实和法律依据。2、被答辩人存放在商务粮食局仓库里的物品，是在强拆当天，通过答辩人同社区工作人员与被答辩人沟通协商三个多小时后，由社区工作人员同被答辩人一起将所有物品分装成几十个包装袋后，统一存放在商务粮食局仓库里的(没有被答辩人所说的贵重烟酒)，几天后工作人员几次通知被答辩人将其存放仓库里的物品拖回家，被答辩人不予理睬，至今所有物品还存放在商务粮食局仓库里。2019年4月20日，湖南恒立资产评估有限公司对存放在该仓库里的所有物品进行价格评估，该所有物品的市场价值为29857.6元，净值为2825元，并且双方未对评估报告提出异议，一审判决赔偿金额有事实依据。3、被答辩人所称“门面内损失财物391538元”属于夸大损失，没有事实依据。2018年9月11日，黎南京向一审法院起诉请求：1、认定临湘市人民政府组织的强制拆迁违法；2、临湘市人民政府、临湘市城乡规划局、临湘市房地产管理局对黎南京依法进行行政附带民事赔偿，赔偿黎南京各项损失以及应当合法获得的拆迁补偿款等合计人民币150万元；3、案件受理费由临湘市人民政府、临湘市城乡规划局、临湘市房地产管理局承担。黎南京于2018年10月16日申请追加临湘市长安街道办事处为被告，一审法院准许其追加。2019年1月28日，黎南京申请撤回对临湘市人民政府、临湘市城乡规划局、临湘市房地产管理局的起诉，一审法院依法予以准许。一审法院查明，黎南京的父亲黎民敏解放前生活在台湾，上世纪80年代回老家临湘生活，被临湘市人民政府安排在临湘市桃园××单元××室居住，黎南京也随行搬到此照顾父亲。1997年3月18日，黎南京的父亲征得住房所在地的临湘市物业管理公司同意，并向临湘市物业管理公司交纳土地使用费700元后，将房屋后阳台的空白基地改建成门面。1998年12月17日，黎南京的父亲再次征得临湘市物业管理公司同意，并向其交纳前阳台边角地使用费800元后，将房屋右侧靠围墙的空白基地改建成2个门面用于经商。2017年2月7日，临湘市城乡规划局作出临规违认（2017）第03号违法建筑认定书，认定黎南京位于长安街道办事处桃园巷北侧门面2个，建筑面积21.85平方米的建筑为违法建筑。2017年2月9日，临湘市城乡规划局向黎南京下发临规拆字（2017）第316号限期拆除违法建设通知书，责令黎南京在15日内自行拆除上述违法建筑，否则，依法予以强制拆除。2017年2月14日，临湘市长安街道办事处组织人员将上述认定的21.85平方米的违法建筑及黎南京其他自行修建的建筑一并拆除。临湘市长安街道办事处将黎南京屋内的物品搬离后存放在临湘市商务粮食局一仓库内，几天后将存放地点告之了黎南京。2017年8月1日，黎南京向临湘市人民法院起诉临湘市城乡规划局，请求依法撤销临规违认（2017）第03号违法建筑认定书和临规拆字（2017）第316号限期拆除违法建设通知书，并要求赔偿损失。临湘市人民法院于2017年12月25日作出（2017）湘0682行初20号行政判决书，岳阳市中级人民法院于2018年4月25日作出（2018）湘06行终31号行政判决书，依法判决驳回黎南京的诉讼请求。2017年11月16日，临湘市北正街片区桃园巷棚户改造项目部与黎南京签订《国有土地上房屋征收货币补偿协议》，该协议对黎南京合法建筑95.01平方米进行补偿时，对其阳台10.88平方米，其他杂屋67.19平方米给予了补偿。黎南京的邻居张阳勇、廖智华的自建杂屋均按每平方米260元的价格予以补偿。2019年4月20日，湖南恒立资产评估有限公司对存放在临湘市商务粮食局一仓库内的物品进行了价格评估，市场价值为29857.6元，净值为2825元。黎南京、长安街道办事处双方在规定时间内均对评估报告未提出书面异议。一审法院认为，临湘市长安街道办事处组织人员将21.85平方米的违法建筑及黎南京其他自行修建的建筑一并拆除，因此，临湘市长安街道办事处是一审案件适格的被告，依法由临湘市长安街道办事处承担法律责任。一审案件的争议焦点有：1、临湘市长安街道办事处拆除黎南京自行修建的房屋是否违法？是否应当予以赔偿？临湘市城乡规划局依法认定黎南京21.85平方米的建筑为违法建筑，临湘市长安街道办事处在拆除这一部分违法建筑时程序也未到位。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，在黎南京不自行拆除的情况下，临湘市长安街道办事处可以依法强制拆除。但在强制拆除之前，临湘市长安街道办事处应当依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七的规定，催告黎南京履行义务。在催告未果的情况下，才可以作出强制执行决定。但临湘市长安街道办事处在对黎南京的违法建筑实施强制拆除之前，未履行催告程序，亦未作出强制执行决定送达给黎南京，其强制拆除行为违法。虽然长安街办事处于2017年2月14日对黎南京的违法建设21.85平方米实施的强制拆除行为违法，但是国家赔偿法保护的是相对人的合法权益受到损害后的赔偿。黎南京的房屋系违法建设，不属于相对人的合法权益，故黎南京要求赔偿其损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。长安街办事处在拆除黎南京21.85平方米违法建筑时连同黎南京其他自行修建的建筑一并拆除，其行为属于严重违法。对于长安街办事处违法拆除黎南京的建筑，依法应予赔偿。2、黎南京自行修建的建筑物属于何种性质的房屋？黎南京向临湘市物业管理公司交纳了土地使用费1500元，物业管理公司只应对住户物业方面的事项进行管理，其无权准许住户在国有土地上修建房屋，不代表国家行政机关批准黎南京修建房屋。黎南京修建房屋时没有取得有关行政机关的批准许可，未办理相应的审批手续，黎南京自行修建的建筑物属于临时性质的房屋。3、黎南京自行修建的房屋面积如何计算？黎南京提供的有34位邻居签名认可的平面图，其自行修建的房屋有125平方米，对此面积予以认可。长安街办事处提出黎南京与临湘市北正街片区桃园巷棚户改造项目部签订《国有土地上房屋征收货币补偿协议》时，对其杂屋67.19平方米已经给予了补偿，因该协议并未涉及到违章建筑项目的补偿问题，因此，在125平方米杂屋中不应扣除67.19平方米。一审庭审中长安街办事处提供的临湘市房地产测绘所测量的杂屋面积为46.43平方米，因测量时黎南京未在现场，亦未签字确认，对此不予采信。4、拆除黎南京自行修建的房屋应如何赔偿？对黎南京自行修建的建筑103.15平方米（125平方米－21.85平方米），根据市场行情，可参照廖智华、张阳勇临时建筑的补偿价格每平方米260元予以赔偿，赔偿价值为26819元。5、长安街办事处在拆除房屋时将黎南京的物品存放在商务粮食局仓库里，财物损失如何计算？依照湖南恒立资产评估有限公司的价格评估报告，市场价值为29857.6元，净值为2825元，长安街办事处应当赔偿黎南京27×××**.6元。6、黎南京主张的其他损失是否应当赔偿？黎南京陈述破坏水电门窗、厨房、厕所维修工价材料费1万元；摔坏手机、将其儿子扭伤，医药费、手机费1.5万元；黎南京受伤，医药费、精神名誉损失费3万元；住房破坏后，被盗财物损失58538元；餐馆租金损失108000元；停业补助15万元；其父4本著作被偷，损失2万元。因黎南京未提供充分的证据和理由支持其主张，不予支持。综上，对黎南京的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。对部分诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决：一、确认临湘市长安街道办事处于2017年2月14日对黎南京自行修建的建筑实施强制拆除行为违法；二、限临湘市长安街道办事处在判决生效后十日内赔偿黎南京经济损失53851.6元；三、黎南京应在判决生效后十日内将存放在临湘市商务粮食局仓库内净值为2825元的物品取回；四、驳回黎南京的其他诉讼请求。案件受理费50元，由长安街道办负担。二审期间，黎南京向本院提交两份证据：证据1、税务登记证、个体工商户营业执照、食品流通许可证，拟证明上诉人是合法经营；证据2、门面照片及强拆照片共8张，拟证明上诉人的门面是用于经营并办理了合法营业执照，门面是进行了精装修，证明强拆的突然性，并证明门面是界于房产局家属区的围墙内，没有占道经营，属于合法建筑。长安街道办对黎南京提交证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的，57户门面都有营业执照等相关证件，都是按照260元每平方米补偿的，有营业执照不能说明建筑是合法的，上诉人的建筑没有办理相关手续没有国土部门的批准是临时建筑，其中21平方米是违法建筑，对证据2真实性、合法性有异议，不能完全反映现场情况，不能证明房屋是进行了精装修，不能达到上诉人的证明目的。经过举证、质证，本院对当事人提交的证据认定如下：证据1、证据2真实与本案有关，本院予以采信，至于能否达到上诉人的证明目的，本院将结合案件事实进行综合认定。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，长安街道办拆除黎南京自行修建的21.85平方米建筑物是否应给予行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利”。根据上述规定，取得国家赔偿的前提条件是公民、法人或其他组织的合法权益在国家机关和国家机关工作人员行使职权过程中受到了侵犯，受害人应当对其合法权益受侵害的事实承担举证责任。本案中，虽然长安街道办拆除黎南京21.85平方米建筑物的程序违法，但黎南京未能提供证据证明21.85平方米建筑物建设时取得了相关部门审批及规划许可，该21.85平方米建筑物系违法建筑，且该事实已在本院（2018）湘06行终31号行政判决书中予以确认，该21.85平方米建筑物不属于应予保护的财产，黎南京要求长安街道办赔偿21.85平方米建筑物的损失，没有法律依据，本院不予支持。其次，长安街道办拆除黎南京自行修建的103.15平方米建筑行政行为性质及赔偿问题。第一，黎南京自行修建103.15平方米建筑物的性质问题。涉案103.15平方米建筑修建于1997年、1998年，根据《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起实施）第三十二条：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后,方可申请办理开工手续”和第四十条：“在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款”的规定，黎南京虽然向临湘市物业管理公司缴纳了土地使用费共计1500元，但未取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证和其他有关批准文件，黎南京取得的食品流通许可证、税务登记证，个体工商户营业执照等证件只是对其经营营业的许可，不能以此证明建设行为取得了规划建设许可批准，黎南京认为该103.15平方米建筑属于合法建筑缺乏法律依据，本院不予支持。第二，长安街道办拆除黎南京1**.15平方米建筑行政行为的性质。长安街道办在拆除黎南京被认定为违法建筑的21.85平方米建筑时一并拆除了黎南京自行修建的103.15平方米建筑，虽然上述103.15平方米建筑物是未经批准擅自搭建的，但是在有权部门作出拆违决定之前，搭建人对该建筑仍有使用权，对该建筑的建筑材料仍享有所有权。因此，长安街道办在未取得执行根据之前，超出拆违决定范围拆除103.15平方米建筑属于超范围实施的强制拆除行为，该行为程序及实体均违法，损害了搭建人的上述权利，搭建人对该行为不服有权向法院提起行政赔偿诉讼。第三，关于行政赔偿数额如何确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”、第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:……3、应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;4、应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金;……8、对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。对于违法强拆造成的财产损失赔偿，根据上述法律规定，应当返还的财产损坏或灭失的，给付相应赔偿金，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。（1）关于103.15平方米建筑主体的赔偿问题。长安街街道办拆除涉案103.15平方米建筑物违法，但黎南京自行修建的103.15平方米建筑物未取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件，一审法院参照长安街道办同一批次拆除的廖智华、张阳勇无证建筑物，按照无木阁楼砖木结构260元/平方米进行赔偿并无不当。至于黎南京主张应按照市场价格补偿拆迁款150万元，本院认为，本案中，长安街道办对黎南京建筑物的拆除不是基于对国有土地上房屋的征收而是因桃园巷道路提质改造畅通项目对违反城市规划建筑的拆除，因此，不存在政府征收补偿，故黎南京要求对该103.15平方米建筑物按照市场价格补偿拆迁款150万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（2）因拆除行为造成的物品损失赔偿问题。临湘市人民法院就存放在临湘市粮食局仓库内物品价值及残值委托湖南恒立资产评估公司进行评估鉴定，黎南京在本院庭审时也承认评估时其到了现场，经评估鉴定仓库内物品市场价值为29857.6元，净值为2825元，黎南京称对评估结果不认可，但在一审时未提出书面异议，评估报告中财物清单共345项，包括冰箱，洗衣机、空调，货架、烟酒等大小件物品，该与黎南京主张的财物种类能相互印证，本院对该鉴定结论予以采信。至于黎南京主张的大量名贵烟，因在评估时并无记录，且对该贵重物品黎南京未能提供进货单等证据材料予以佐证，本院不予支持。（3）关于装饰装修赔偿问题。虽然黎南京修建的103.15平方米建筑物未取得规划许可手续，但长安街道办在未取得执行依据的情况下超出拆违决定范围拆除103.15平方米建筑侵害了黎南京对装饰装修部分材料的财产权，根据黎南京提供的房屋照片可以证明黎南京对房屋进行了装饰装修，对因强制拆除造成黎南京房屋装饰装修的直接损失长安街道办应予赔偿，一审法院对该部分损失未进行认定不当。关于装饰装修部分赔偿金额如何认定的问题，根据《中华人民共和行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”、《中华人民共和国关于适用的解释》第四十七条：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，本案中，因长安街道办在强制拆除黎南京1**.15平方米建筑时未依照法定程序拍照、公证留存证据导致黎南京无法就损害情况举证，应由长安街道办就损害情况承担举证责任，因黎南京的上述建筑已被拆除无法进行评估鉴定，本院结合案件实际情况酌定参照《岳阳市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法》（湘政函【2014】113号）附件五《住宅房屋结构、设施、装饰（修）要求及补偿标准》中砖木结构房屋装饰装修460元每平方米的标准计算，长安街道办应当赔偿黎南京装饰装修损失47449元（460元/平方×103.15平方米）。4）至于黎南京主张的其他损失。①破坏水电门窗、厨房、厕所维修工价材料费1万元，该部分损失已包含在装饰装修赔偿中，对该主张本院不予支持；②摔坏手机、将其儿子扭伤，医药费、手机费1.5万元；黎南京受伤，医药费、精神名誉损失费3万元；住房破坏后，被盗财物损失1元；超市2000元备用金、其父4本著作被偷，损失2万元，上述损失仅仅只有黎南京的个人陈述，未提供其他相关证据证明，对该主张不予支持。③餐馆租金损失108000元；停业补助15万元，本案不是基于征收，不存在政府征收补偿，且黎南京主张的租金损失及停业补助不属于直接财产损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项的规定，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，本案中，长安街道办应赔偿黎南京各项损失共计101300.6元（建筑主体损失赔偿26819元+物品损失赔偿27032.6元+装饰装修损失赔偿47449元）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏上诉人部分损失，本院予以纠正。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决如下：一、维持临湘市人民法院（2018）湘0682行初33号行政判决第一项、第三项；二、变更临湘市人民法院（2018）湘0682行初33号行政判决第二项为：“限临湘市长安街道办事处在本判决生效之日起十日内赔偿黎南京经济损失101300.6元”；三、驳回黎南京的其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由临湘市长安街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长 夏 磊审判员 周四平审判员 王延红二〇一九年十二月十六日书记员 夏语涵