河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7386号上诉人（原审原告）：刘明选，男，汉族，1957年2月6日出生，住河南省内乡县。被上诉人（原审被告）：桃溪镇大路村刘营组。代表人：刘红晓，任该组组长。原审第三人：马建平，男，汉族，1962年6月12日出生，住甘肃省酒泉市肃州区。上诉人刘明选因与被上诉人桃溪镇大路村刘营组，原审第三人马建平确认合同无效纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1325民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘明选上诉请求：1.依法撤销一审判决第二条；2.改判支持刘明选的一审诉讼请求，赔偿桃溪镇大路村刘营组与马建平签订的无效协议占用刘明选满五年的承包土地补偿费和恢复土地复垦费20000元；3.一、二审诉讼费由桃溪镇大路村刘营组承担。事实和理由：1.刘明选与桃溪镇大路村刘营组签订的《土地承包合同》已被生效判决确认为有效合同，并作为有效证据使用。该合同以及刘明选与刘清林和刘全舟的换地协议均符合法律规定，应受法律保护。县政府于2017年7月份对刘明选颁发的证书，符合颁证程序。2.刘明选换出的土地已被确权在他人名下，换来的土地却被化为零，明显不公。3.本案争议的土地原系刘明选依法承包的土地，且仍在承包期内，在被他人占用的情况下，刘明选与本案有直接利害关系。4.（2004）内法民初字第1024号民事判决的本院认为部分错误，一审判决予以引用必然导致错判。5.一审判决引用的南阳日报经济周刊不具备法律效力，是错误的。桃溪镇大路村刘营组辩称，1.刘明选所主张的土地使用权系刘营组上河湾堰坝上矿区内的土地2.2亩，其中1.05亩早在1981年5月份和西庙岗大理石矿订立协议，约定在不影响矿区生产和使用的条件下，经矿区同意，可允许生产队暂作耕种使用。该宗地虽系刘明选暂时耕种，但未能取得承包经营的权利。2.刘明选与刘清林互换的土地是刘营组集体开垦，刘明选与刘清林互换，损害了刘营组村民的集体利益。和刘全舟互换的土地系刘营组每人按6斤产量分取的河荒地，都在矿带内，刘明选以自己的责任田互换该两户土地1.15亩，意在改变土地的农业用途，组里没有同意，违反了法律规定。3.刘明选的《农村土地承包经营权证》被作废和撤销，只能显示法律的公正。4.法院引用南阳日报经济周刊作出判决，是以事实为依据，是正确的。刘明选向一审法院起诉请求：1.判令2014年10月30日马建平与桃溪镇大路村刘营组签订的《租地协议》无效；2.判令桃溪镇大路村刘营组和马建平赔偿刘明选占地费和复垦费共计10000元；3.本案诉讼费由桃溪镇大路村刘营组和马建平负担。一审法院认定事实：1998年9月，刘明选与桃溪镇大路村刘营组签订了30年的《土地承包合同》，随后刘明选领取了《农村土地承包经营权证》。本案涉及的2.2亩土地中有1.05亩是刘明选通过换地取得，其中，1999年4月10日，刘明选与刘清林签订换地协议，将自己老官岭的0.75亩耕地与刘清林位于上河湾的河荒地0.1亩和苇子园开的0.75亩荒地进行互换；1999年10月1日，刘明选又与刘全舟签订换地协议，将自己位于桃园的0.4亩耕地与刘全舟位于上河湾的0.2亩河荒地进行互换。本院于2005年3月2日作出（2005）南民二终字第51号民事判决书，认定该1.05亩土地属于集体所有。2017年，内乡县人民政府向刘明选颁发了NO.D4113250175197豫（2017）内乡县农村土地承包经营权第159216号《农村土地承包经营权证》，认定地块代码4113253092070100453耕地面积为2.2亩。2018年7月19日，内乡县农村土地承包经营权确权办在《南阳日报》经济周刊刊登声明，将NO.D4113250175197豫（2017）内乡县农村土地承包经营权第159216号《农村土地承包经营权证》予以作废。2018年8月19日，其又向刘明选颁发了NO.D41132530179947豫（2017）内乡县农村土地承包经营权第159216号《农村土地承包经营权证》，该证将前证地块代码4113253092070100453的2.2亩耕地面积变更为0.5亩。刘明选对此提起行政诉讼，本院于2019年1月21日作出（2018）豫13行初236号行政判决书，撤销了NO.D41132530179947豫（2017）内乡县农村土地承包经营权第159216号《农村土地承包经营权证》。该行政判决已发生法律效力。2014年10月30日，桃溪镇大路村刘营组的组代表刘建文、郑铁华（甲方）与马建平（乙方）签订协议一份，约定：“乙方租用上河湾坝区边界：东至刘长得地边、西至水坝下5米、南至渠以北、北至公路边；乙方租用上河湾坝区时间为10年，一次性支付给甲方租赁费10000元。”一审法院认为，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”本案中，桃溪镇大路村刘营组与马建平签订土地租赁协议时，并未经桃溪镇大路村刘营组村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，该土地租赁协议已违反了法律的强制性规定，应为无效合同。刘明选作为桃溪镇大路村刘营组的成员，请求确认2014年10月30日第三人与桃溪镇大路村刘营组签订的协议无效，于法有据，一审法院予以支持。关于刘明选要求桃溪镇大路村刘营组和第三人赔偿占地费和复垦费10000元的问题。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘明选主张桃溪镇大路村刘营组与马建平签订的土地租赁协议侵犯了自己2.2亩土地的承包经营权，但根据已生效的（2005）南民二终字第51号民事判决认定，刘明选主张的2.2亩土地中的1.05亩土地为集体所有，而另外的1.15亩土地，刘明选亦未提交有效的经营权证书证明其已实际取得土地承包经营权。故刘明选提供的证据不足以证明对于其主张的2.2亩土地已实际享有土地承包经营权，其请求桃溪镇大路村刘营组和第三人赔偿占地费和复垦费共计10000元的理由不能成立，一审法院不予支持。对于刘明选是否应享有2.2亩土地的承包经营权，应由其向桃溪镇大路村刘营组主张权利，若刘明选对于桃溪镇大路村刘营组处理结果不服，其应向有关行政主管部门申请解决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、桃溪镇大路村刘营组与马建平于2014年10月30日签订的协议为无效协议。二、驳回刘明选的其他诉讼请求。案件受理费150元，由刘明选负担75元，由桃溪镇大路村刘营组负担75元。本院二审期间，刘明选提交了以下证据：1.《土地承包合同》、一审法院（2016）豫1325民初1788号民事判决书及庭审笔录，证明刘明选与桃溪镇大路村刘营组签订的第二轮《土地承包合同》被1788号判决认定为合法有效，并作为有效证据使用，同时《土地承包合同》能够证明当时土地承包类别包含“五荒”。2.一审法院（2004）内法民初字第1024号民事判决书，证明该判决与《中华人民共和国合同法》相抵触，不合法。3.其他人的土地确权证书，证实桃溪镇大路村刘营组1981年分配的河荒地并没有收回，2016年仍确权在各家各户的土地经营权证书上。4.《关于内乡县桃溪镇大路村刘营组部分群众申请撤销（2017）内乡县农村土地承包经营权第159216证书的行政复议的情况说明》，证明刘明选在刘营上河湾堰坝有土地。桃溪镇大路村刘营组质证称，《土地承包合同》不真实，桃溪镇大路村刘营组未签订过该合同；对证据1、2中的判决书真实性无异议；证据3不能说明刘明选有地；证据4中显示的群众走访情况与桃溪镇大路村刘营组了解的情况不一致，当时的河荒地组里都收回了。本院对上述证据认证如下：证据1中《土地承包合同》已被人民法院生效民事判决所采信，本院对此予以认定，对判决书和庭审笔录予以采信。对证据2民事判决书的真实性予以采信，该民事判决已经二审生效判决维持，对刘明选的证明方向本院不予采信。证据3与本案缺乏关联性，本院不予认证。对证据4情况说明的真实性予以采信，但不足以证实刘明选的土地情况，对其证明力本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，刘明选与桃溪镇大路村刘营组土地承包合同纠纷一案，刘明选起诉请求桃溪镇大路村刘营组停止侵权，归还其1.05亩承包土地，并赔偿损失2520元。一审法院于2004年9月14日作出（2004）内法民初字第1024号民事判决，刘明选不服提起上诉，本院于2005年3月2日作出（2005）南民二终字第51号民事判决，驳回上诉，维持原判。其中51号判决书认为：“刘明选用自己所承包的土地与他人开垦的荒地进行对换，该行为刘营组并不知情，刘清林与刘全舟所开垦的荒地并不属自己所承包的土地，也没有与刘营组签订土地承包合同，该土地的所有权及经营权应属集体所有……”。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”即农户取得土地承包经营权的途径是与发包方签订承包合同，而不是领取土地承包经营权证。刘明选与桃溪镇大路村刘营组于1998年9月签订了《土地承包合同》，约定刘明选在上河湾堰坝里有承包地2.2亩，但其中1.05亩系刘明选与他人换地取得，而人民法院生效判决已经确认该换地所得的1.05亩土地的所有权及经营权仍归集体所有，故对刘明选关于该1.05亩土地的主张本院不予支持。关于剩余的1.15亩土地，现刘明选持有与桃溪镇大路村刘营组签订的土地承包合同，桃溪镇大路村刘营组对此虽不予认可，但未提交足以反驳的证据或者提供该土地又被重新发包方面的证据，故对刘明选对该1.15亩土地享有的承包经营权本院予以确认，一审判决仅以刘明选未提交有效的经营权证书为由否定其承包经营权明显不当，本院予以纠正。桃溪镇大路村刘营组将刘明选的承包地租赁给马建平并收取租赁费，侵犯了刘明选的承包经营权，对刘明选要求损害赔偿的诉讼请求本院予以支持。刘明选主张参照他人合同每亩800元价格计算占地费用较为适当，本院予以支持，计算为：1.15×5年×800元=4600元。刘明选对其主张的复垦费计算依据未提交证据予以证实，本院不予支持。综上所述，刘明选的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国土地承包法》第八条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初1235号民事判决第一项；二、撤销河南省内乡县人民法院（2019）豫1325民初1235号民事判决第二项；三、桃溪镇大路村刘营组于本判决生效之日起十日内赔偿刘明选占地损失4600元；四、驳回刘明选的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，共计450元，由刘明选负担275元，由桃溪镇大路村刘营组负担175元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一九年十二月四日法官助理郝一帆书记员周道佳