湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2052号上诉人（原审被告）：邹某2，女，2000年8月26日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。上诉人（原审被告）：邹某1，男，2008年9月24日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。法定代理人：杨某，女，1974年8月10日出生，汉族，住湖南省湘潭县。上诉人（原审被告）：肖某，女，1950年7月6日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：邹建军，男，1970年5月27日出生，汉族，住湖南省攸县，系肖某之子。三上诉人共同委托诉讼代理人：左国中，湖南百舸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢某，男，1994年10月16日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：卢尚，男，1970年11月20日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，系卢某之父。上诉人邹某2、邹某1、肖某因与被上诉人卢某被继承人债务清偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1502号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。邹某2、邹某1、肖某上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1502号民事判决，驳回卢某的诉讼请求，由卢某承担诉讼费用。事实和理由：一、没有真实的借贷关系。1.卢某提供的收条，应是邹奇志收回了借给卢某的借款30万元。2.卢某在一审中提交的借条和收条都没有手模印，真实性存疑。3.虽然有卢尚转账给邹奇志25万元的流水凭证，但不能认定卢某与邹奇志之间存在借贷关系。4.收条上有5万元以现金支付的表述，但无任何凭证或者其他事实说明。卢某从未向邹某2、邹某1、肖某提及有此借款，邹某2、邹某1、肖某对此不予认定。二、利息的计算牵强附会。按照卢某与邹奇志签订的《担保借款合同》的约定，双方是以月息2％计算利息，每月利息6000元，但卢某与邹奇志并无任何利息支付的事实。如按卢尚提供的数据计算，实际支付的利息是每月10500元，支付了5次共计52500元，这是典型的违背合同约定的欺诈行为和高利贷行为。三、房屋抵押无效。1.邹奇志与杨某于2016年9月23日离婚时签订的《离婚协议书》约定“座落在湖南省湘潭市雨湖区的房产归女儿邹某2和儿子邹某1所有”，可见该房屋属于家庭共有，此协议书在民政局都已登记并备案，现今儿子邹某1尚未成年。邹奇志于2018年10月15日拿此房屋抵押，明显侵犯了未成年人的合法权益。根据担保法司法解释第54条的规定，该抵押无效。2.如果法院对离婚协议的约定不予认可，那么该房屋也属于婚前财产，邹奇志与杨某各有一半的财产权利，就算贷款事实成立，也只能在邹奇志这一半财产所有权范围内解决。四、违背公序良俗。卢某方作为熟人和朋友，明知邹奇志的家庭关系，也应知法律有规定，但其为了获取高额利息，串通邹奇志办理抵押登记。为保护未成年人的合法权益，让老母亲居有定所，请求法院驳回卢某的诉讼请求。卢某辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实、适用法律正确，邹某2、邹某1、肖某上诉实属恶意拖延、逃避债务，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、借贷关系成立的过程。邹奇志生前与卢某叔叔系好友，经叔叔介绍，邹奇志以在广东投资养殖水产为由向卢某借款。邹奇志先提供尾号为8861的建行账号，后邹奇志称忘记该卡密码，借款可能会取不出，又提供尾数为7940的中国银行卡号。卢某方遂将借款转入其尾数为7940的银行账号内。邹奇志于2019年4月因病去世，之后卢某及父亲一起找邹奇志继承人协商本案借款问题，邹建军在庭审前与卢某方协商还款，因协商无法达成一致，邹奇志所有继承人明确表示无能力偿还借款，卢某遂诉至法院。二、真实利息应为3.5%，一审法院事实认定正确。在借款之初，因需要对邹奇志名下房产进行抵押权登记，在办理抵押时，房产局对于双方约定的利息不能高于2%，否则不能办理抵押登记，于是双方将借款合同利息约定为2%，但双方口头约定都是以3.5％计算并收取利息。在一审中提供的银行交易流水中，邹奇志每月支付10500元时在转账附言中载明“利息”二字，可证明双方实际约定利息为3.5%。三、一审法院利息计算方式没有错误，多出0.5％的利息冲抵本金的计算方式正确。四、对房产抵押权、房产归属权、房产共有情况己尽审慎注意义务。1.杨某并未在湘潭市房产局办理共有人登记，因此不存在共有权的确认力。2.该房产的赠与是在邹奇志与杨某离婚协议中存在的，赠与行为属于物权的变更，也须经房产局变更登记才产生效力。离婚协议中对房产赠与属于夫妻内部约定，不能对抗第三人。因此，该房产不存在共有、赠与归属权等问题。3.卢某的抵押权是依法取得，并在房产部门办理了抵押登记，此行为具有产权确认力及公示力。且房屋产权证上共有情况是邹奇志单独所有，以邹奇志单独所有的房产在房产局办理抵押登记程序合法、合情、合理。4.卢某在出借借款及办理抵押登记的过程中不存在过错，且抵押权的法律效力高于或大于夫妻双方约定的离婚协议的效力。因此，卢某作为抵押权人有优先受偿的权利。卢某向一审法院起诉请求：1、判令邹某2、邹某1、肖某偿还卢某借款本金300000元，利息按月息3.5分计算，从2019年3月14日起至清偿之日止。2、判令邹某2、邹某1、肖某在继承权范围内偿还300000元借款及利息的清偿责任，位于雨湖区抵押房产，卢某享有优先受偿权利。3、判令本案邹某2、邹某1、肖某承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：邹某2、邹某1、肖某分别系被继承人邹奇志的女儿、儿子、母亲。2018年10月15日，邹奇志向卢某出具借条一张。该条据载明：“今借到卢某人民币大写叁拾万元整。”同日，邹奇志向卢某出具收条一张。该条据载明：“今收到卢某借款叁拾万元整，其中贰拾伍万元通过银行转账，另伍万元以现金支付。”该收条上同时有中国建设银行龙卡复印件（卡号为62×××61）、转账号62×××40。同一天，卢某与邹奇志还签订有担保借款合同一份。该合同约定：1.双方借款金额为300000元；2.借款利息按月息2%计算，从借款之日起至该借款全部清偿之日止，月息为6000元整；3.邹奇志保证从2018年10月15日起至2024年10月15日止，按合同规定的约定偿还利息和本金，借期届满，邹奇志一次性归还本金；4.邹奇志自愿以本人所有财产作担保抵押，到期不能归还借款，卢某有权处置该抵押担保财产，邹奇志以上抵押物未经卢某同意不得转让出售重复抵押；5.邹奇志可提前还款，出借人卢某不能收取违约金，也不能再收取已还本金的利息，卢某须无偿配合邹奇志解除相应抵押合同。该合同还对其他进行了约定。之后，双方就位于雨湖区进行了抵押权登记（湘20**湘潭市不动产证明第0053152号），权利人登记为卢某，义务人登记为邹奇志，被担保债权数额350000元，债务履行期限为2018年10月15日至2024年10月15日。之后，邹奇志分月转账支付利息52500元至卢尚账户。被继承人邹奇志于2019年4月13日过世。另查明，1.2016年9月23日，邹奇志与杨某协议离婚约定：离婚原因，因2015年下半年开始男方从事期货交易等出现严重错误，造成家庭严重负债，女方难以承受家庭债务压力。双方共同生育的两小孩，邹某2、邹某1的监护权归男方，两个小孩随同女方一起生活。坐落在湘潭市雨湖区的房产归邹某2、邹某1所有；位于湘潭市雨湖区门面归女方一人继续经营，此门面相关的经济往来由女方个人负责，家庭债务由男方全部承担。双方签订离婚协议后，两小孩随女方一起在湘潭市雨湖区的房产内生活，双方不能允许没有亲人关系的人在此房居住，双方都有在此房居住的权利，男、女双方不得在签署本协议后，三年内，在任何场所或者向任何个人透露双方已经办理了离婚，为了子女的健康成长，双方不得有离婚后私人单独社会关系的行为。2.庭审中，邹某2、邹某1、肖某的委托诉讼代理人明确表示放弃继承；庭审后，邹某2、邹某1以书面形式放弃对湘潭市雨湖区房产的继承权。3.争议房产上另设有从2015年5月15日至2018年5月14日的抵押权，债权额为200000元。一审法院认为，本案为被继承人债务清偿纠纷，卢某在本案中提交的借条、收条、转账凭证等，能够证明邹奇志借款事实，邹某2、邹某1、肖某以不知情为由提出借款事实不成立的主张一审法院不予采信。因邹奇志实际支付给卢某的利息高于法律规定，一审法院予以核减，（法律规定最高利率300000×0.36÷12＝9000元每月；多付利息52500÷5-9000＝1500×5＝7500），应归还本金为292500元（300000-7500＝292500）。卢某所主张的利息也超过法律规定，一审法院予以调整为按月息2分计算，从2019年4月1日起算至实际清偿之日止。关于邹奇志的遗产范围问题。邹某2、邹某1、肖某均向一审法院申明放弃继承邹奇志的遗产，一审法院予以确认。涉诉债务应以邹奇志的遗产予以清偿。邹奇志与杨某在离婚协议中约定坐落在湘潭市雨湖区的房产归邹某2、邹某1所有，该赠予系对未成年人的赠予，但邹奇志与杨某未就该房产进行变更登记，该房产仍登记于邹奇志一人名下，卢某对此并不知情，在邹志奇向卢某借款时，卢某与邹奇志就该房产到房产部门办理了抵押登记，已尽审慎注意义务，且在本案中邹某2、邹某1以书面形式放弃了对湘潭市雨湖区房产的继承权；故依据担保法的相关规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。综上，一审法院对卢某的诉讼请求部分予以支持，对邹某2、邹某1、肖某的答辩理由部分予以采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第三十三条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审判决：一、卢某对邹奇志名下位于湘潭市雨湖区房产在主张债权范围内（本金292500元，利息按月息2分，从2019年4月1日起算至实际清偿之日止）享有优先受偿权；二、驳回卢某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由卢某负担2800元，由邹某2、邹某1、肖某负担3000元。本院二审期间，卢某提交如下证据：证据一、银行流水，拟证明支付借款本金25万的事实，借贷关系成立；证据二，微信截图，拟证明肖某的代理人邹建军与卢某协商处理借款的还款方式，证明其在庭审之前已知邹奇志与卢某存在借款事实。邹某2、邹某1、肖某对上述证据质证后认为：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为转款的是卢尚，而不是卢某，那么不能排除该笔款项是否是邹奇志与卢尚的经济往来，且卢某与邹奇志并没有约定该款是由卢尚进行支付，因此无法达到其证明目的。对于证据二，在邹奇志过世不久，邹建军接到卢尚的电话，卢尚说邹奇志与他存在抵押担保的债务关系，并给邹建军看了有关借条，事实上邹建军没有过多的考虑这些情况，也是充分的相信卢尚所说的情况，所以两个人简单的进行了口头协商，也只是邹建军个人的想法，但是事后通过进一步的了解，邹建军认为卢尚所说的情况不真实，也认为微信所谓的协商不能作为处理债务关系的证据材料。本院对上述证据认证如下：证据一、证据二均是客观实在的，本院依法予以确认。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、卢某与邹奇志之间的借贷关系是否真实存在；二、借款利息如何认定；三、房屋抵押是否有效。关于焦点一，本案中，邹奇志向卢某借款，于2018年10月15日向卢某出具了借条，当日，卢某通过其父亲卢尚的银行账户转账250000元至邹奇志指定的银行账户（账号为：62×××40），邹奇志于当天出具收条，收条上注明250000元通过银行转账，50000元以现金支付。综合以上可以证实邹奇志向卢某借款的事实，本案借贷关系真实存在。邹某2、邹某1、肖某上诉提出“本案250000元转账是邹奇志收回借款”、“卢尚转账的行为不能认定卢某与邹奇志之间存在借贷关系”的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，邹奇志出具的借条中未写明利息，应视为双方未约定利息。借款后，邹奇志实际按照每个月10500元的利息分5个月还给卢某利息共52500元，高于法律规定，应按年利率24%计算并在本金中予以核减。本案借款本金300000元，每月利息应为6000元，5个月利息为30000元，故邹奇志多付利息22500元在本金中予以核减后，应归还本金为277500元。卢某主张按月息3.5%计算，从2019年3月14日起至清偿之日起，本院不予支持。一审法院对利息的认定存在错误，本院予以纠正。关于焦点三，根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权以登记为生效要件。经查，坐落于湘潭市雨湖区的房产登记为邹奇志单独所有。虽然邹奇志与杨某在离婚协议中约定该房产归邹某2、邹某1所有，该约定系对子女的赠予，但之后邹奇志并未就该房产进行变更登记，该房产仍登记在邹奇志一人名下，故该赠与并未完成，邹某2、邹某1并未取得该房产的所有权。卢某对此并不知情。在邹奇志向卢某借款时，双方就该房产到房产部门办理了抵押登记手续，卢某已尽审慎注意义务，该房屋抵押行为有效，卢某已取得该房屋的抵押权。且在一审中邹某2、邹某1、肖某的代理人已明确表示放弃继承，邹某2、邹某1以书面形式表示放弃对案涉房产的继承权。因此，现卢某有权依照法律规定请求以案涉房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。邹某2、邹某1、肖某关于“涉案房屋为家庭共有，房屋抵押无效”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，邹某2、邹某1、肖某的上诉请求部分成立，应部分予以支持；原审判决适用法律错误，部分处理不当，应予部分改判。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第三十三条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1502号民事判决；二、卢某对邹奇志名下位于湘潭市雨湖区房产在债权本金277500元范围内享有优先受偿权；三、驳回卢某的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5800元，由卢某负担2800元，邹某2、邹某1、肖某负担3000元；二审案件受理费5800元，由卢某负担800元，由邹某2、邹某1、肖某负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  赵 倩二〇一九年十二月十八日代理书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国继承法》第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：(一)公民的收入；(二)公民的房屋、储蓄和生活用品；(三)公民的林木、牲畜和家禽；(四)公民的文物、图书资料；(五)法律允许公民所有的生产资料；(六)公民的著作权、专利权中的财产权利；(七)公民的其他合法财产。第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。《中华人民共和国担保法》第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……