重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7018号上诉人（原审原告）：广州大华仁盛铝合金管业有限公司，住所地广州市白云区科盛路1、3、5号自编3栋，统一社会信用代码91440101693594699J。法定代表人：刘序仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨武，广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪书明，男，1965年9月11日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：王明文，重庆景程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆西南铝铝材生产开发股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇铝城大道74号，统一社会信用代码915001072034326047。法定代表人：汪书明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明文，重庆景程律师事务所律师。原审第三人：广州大华仁盛铝合金管业重庆有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇铝城大道74号，统一社会信用代码915001076992726828。法定代表人：汪书明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明文，重庆景程律师事务所律师。上诉人广州大华仁盛铝合金管业有限公司（以下简称广州大华管业公司）因与被上诉人汪书明、重庆西南铝铝材生产开发股份有限公司（以下简称西南铝铝材公司），原审第三人广州大华仁盛铝合金管业重庆有限公司（以下简称广州大华管业重庆公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初22447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州大华管业公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持广州大华管业公司的诉讼请求；2.汪书明、西南铝铝材公司承担本案的一、二审诉讼费用、财产保全费。事实和理由：一、一审法院认为广州大华管业公司没有充分证据对损失金额的来源及确定予以证实是错误的。广州大华管业公司提交的第三方审计、评估公司出具的《关于对广州大华仁盛铝合金管业重庆有限公司审计、评估资料进行确认的函》和第三人广州大华管业重庆公司出具的资产负债表之间对于公司全部固定资产和全部对外债权的消失是完全印证的，证据确凿，事实清楚。二、一审法院认为第三方要求广州大华管业重庆公司两股东进行核实的情况，并不是广州大华管业重庆公司或两股东确认客观事实是错误的。第三方审计、评估公司的函是明确说明广州大华管业重庆公司的固定资产和对外债权被转移给股东单位（即西南铝铝材公司），询问广州大华管业公司是否知情。证实公司资产被转移的事实，且未经大股东决议的事实。三、一审法院认为广州大华管业公司没有证明具体损失是错误的。广州大华管业公司已经证实执行董事汪书明滥用管理权利，与西南铝铝材公司合谋将公司巨额资产转移，金额具体明确，925万余元。四、一审程序中广州大华管业公司向法庭请求开展司法审计，通过第三方审计进一步查明汪书明、西南铝铝材公司对公司的侵害，一审法院在未依法审计的情形下作出了错误判决。本案是股东代位诉讼，广州大华管业公司是大股东，广州大华管业重庆公司被小股东西南铝铝材公司和执行董事汪书明把持和控制，侵权人控制的广州大华管业重庆公司向法庭派出的诉讼代理人是无效的，提交的证据都是无效的，法庭应通过客观公正的第三方审计机构对广州大华管业重庆公司进行审计。汪书明、西南铝铝材公司二审答辩称，广州大华管业公司请求的是损害赔偿，损害的事实需要证据证明，广州大华管业公司提供的证据不能达到汪书明、西南铝铝材公司损害的证明目的。广州大华管业公司应有具体的损害后果，广州大华管业公司诉请的损害后果是凭第三方出具的具有询问性质的报告，不能达到其证明目的。广州大华管业公司举示的证据不能证明两者之间的关系，广州大华管业公司应承担举证不能的后果，请求驳回上诉，维持原判。广州大华管业公司向一审法院起诉请求：1.汪书明、西南铝铝材公司共同赔偿广州大华管业重庆公司经济损失200万元；2.诉讼费用由汪书明、西南铝铝材公司共同负担。事实及理由：2010年1月11日，广州大华管业公司与西南铝铝材公司共同出资设立广州大华管业重庆公司，法定代表人为汪书明。广州大华管业公司持股51%，西南铝铝材公司持股49%。监事为冯庆峰。2015年开始，两股东之间发生严重分歧，股东不合。广州大华管业公司无法参与广州大华管业重庆公司的公司经营。2017年初，西南铝铝材公司和广州大华管业重庆公司对外发函将属于广州大华管业重庆公司的业务转移给了西南铝铝材公司。之后广州大华管业公司又发现汪书明将广州大华管业重庆公司的全部生产设备及巨额应收债权无偿转移给了西南铝铝材公司。严重侵害了广州大华管业重庆公司的合法权益，给广州大华管业重庆公司造成经济损失近1000万元。后两股东协商未果，2018年初通过诉讼股东同意于2018年6月1日解散公司。广州大华管业公司为维护自身权益，向监事冯庆峰提出其依法启动监事代表诉讼，但冯庆峰书面回函明确拒绝启动该程序，因此广州大华管业公司根据公司法规定提起股东代表诉讼。一审庭审中，对于广州大华管业公司请求汪书明、西南铝铝材公司赔偿的金额200万元，广州大华管业公司作如下陈述：起诉时广州大华管业公司不清楚广州大华管业重庆公司的资产情况，因为西南铝铝材公司不配合，致使广州大华管业公司无法真实掌握广州大华管业重庆公司的真实情况。广州大华管业公司提交的《关于对广州大华仁盛铝合金管业重庆有限公司审计、评估资料进行确认的函》中已经具体说明了广州大华管业重庆公司和西南铝铝材公司之间的资产转移和资产处置，都是未经广州大华管业公司认可，侵害了广州大华管业重庆公司的权益。被转移的资产应收账款402万余元，固定资产原值523万元余，合计925万余元，广州大华管业公司只主张200万元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，广州大华管业公司向汪书明、西南铝铝材公司主张其向广州大华管业重庆公司赔偿200万元，但是并没有充分证据对于该损失金额的来源及确定予以直接及具体的证实。广州大华管业公司举示的《关于对广州大华仁盛铝合金管业重庆有限公司审计、评估资料进行确认的函》中的内容均为会计师事务所要求广州大华管业重庆公司的两股东进行核实的情况，并不是广州大华管业重庆公司或者广州大华管业重庆公司的两股东均确认的客观事实，不足以证实汪书明、西南铝铝材公司对于广州大华管业重庆公司的经济利益进行了恶意的侵害。广州大华管业公司并没有举示直接证据对汪书明、西南铝铝材公司对于广州大华管业重庆公司的经济利益进行侵害所造成的具体损失情况进行证实。广州大华管业重庆公司已经在两股东的协商下于2018年6月解散，根据公司法的规定，其应当进行公司清算，并在公司清算过程中对于相关情况进行梳理和处理。故对广州大华管业公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回广州大华管业公司的全部诉讼请求。案件受理费11400元，财产保全费5000元，合计16400元，由广州大华管业公司负担。二审中，当事人没有举示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年2月28日，重庆道尔敦资产评估土地房地产估价有限公司、重庆道尔敦会计师事务所有限公司向广州大华管业公司、重庆西南铝材生产开发公司发出《关于对广州大华仁盛铝合金管业重庆有限公司审计、评估资料进行确认的函》，载明：重庆道尔敦资产评估土地房地产估价有限公司、重庆道尔敦会计师事务所有限公司收本院（2017）渝五中法执评委字第91号鉴定委托书，对广州大华管业有限公司持有的广州大华管业重庆公司的51%股权的市场价值进行司法评估。就广州大华管业重庆公司现场审计、评估情况请贵单位核实：一、2015年以后广州大华公司是否自愿放弃参与大华公司重庆有限公司的业务？二、2017年广州大华管业重庆公司将应收贵州永红欠款3622753.25元；应收四川赛冷公司欠款379792.97元；应收重庆上方配件有限公司欠款22696.03元等转账给西铝开发公司是否有广州大华公司授权？三、2017年度广州大华管业重庆公司处置固定资产（销售给西铝开发公司及报废）500余万元（账面原值）广州大华公司是否知悉？四、2016-2017年之间广州大华管业重庆公司和西铝开发公司及其关联企业有多笔存货购销业务，广州大华是否知悉定价政策及相关合同条款？……以上情况请广州大华管业公司、重庆西南铝材生产开发公司指定工作人员在15个工作日之内进行确认，逾期不进行确认所导致审计、评估结果偏差将自行承担责任。2018年6月1日，一审法院就原告广州大华管业公司诉被告广州大华管业重庆公司、第三人西南铝铝材公司解散纠纷一案作出（2018）渝0107民初3954号民事调解书，确认双方达成如下调解协议：一、广州大华管业公司、西南铝铝材公司同意广州大华管业重庆公司于2018年6月1日解散；二、案件受理费减半收取为40元、保全费5000元，共计5040元，由广州大华管业公司负担。2018年8月18日，广州大华管业公司向冯庆峰发出《请求启动监事代表诉讼的函》，载明：我司是广州大华管业重庆公司51%的股东，西南铝铝材公司是49%的股东。汪书明先生是广州大华管业重庆公司的执行董事，您是该公司监事。近年以来，西南铝铝材公司实际控制和经营管理广州大华管业重庆公司，汪书明作为实际经营管理人，侵害公司利益，同时也侵害了我司的大股东利益。请求您履行监事代表诉讼，追究汪书明和西南铝铝材公司侵害广州大华管业重庆公司权益的相关法律责任。2018年8月28日，广州大华管业重庆公司监事冯庆峰向广州大华管业公司发出《关于拒绝启动监事代表诉讼的回复》，载明：关于贵司要求我以监事身份，启动广州大华管业重庆公司起诉该公司执行董事汪书明和该公司股东西南铝铝材公司侵害广州大华管业重庆公司利益一事，我因个人时间和精力的原因明确表示拒绝启动监事代表诉讼，贵司可以依法启动股东代表诉讼。广州大华管业公司在一审庭审中陈述，汪书明违法处置公司资产，侵害公司权益，汪书明将广州大华管业重庆公司的利益转移给了西南铝铝材公司，西南铝铝材公司依法承担连带赔偿责任，汪书明、西南铝铝材公司串通共同侵害了广州大华管业重庆公司的利益。广州大华管业公司在二审中陈述，本案是公司高管损害公司利益，西南铝铝材公司是利益受益方，故将其列为共同被告，要求其对汪书明的责任承担连带责任。本院认为，本案二审争议焦点为：1.汪书明是否应对广州大华管业重庆公司承担赔偿责任；2.西南铝铝材公司是否应承担连带责任。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于汪书明是否应对广州大华管业重庆公司承担赔偿责任的问题。广州大华管业公司上诉称，汪书明滥用管理权力，与西南铝铝材公司合谋将广州大华管业重庆公司巨额资产转移，金额具体明确，汪书明应向广州大华管业重庆公司承担赔偿责任。本院认为，广州大华管业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，重庆道尔敦资产评估土地房地产估价有限公司、重庆道尔敦会计师事务所有限公司向广州大华管业公司、重庆西南铝材生产开发公司发出《关于对广州大华仁盛铝合金管业重庆有限公司审计、评估资料进行确认的函》，仅是审计机构在对广州大华管业有限公司持有的广州大华管业重庆公司的51%股权的市场价值进行司法评估的过程中，向广州大华管业公司、西南铝铝材公司核实相关情况所出具的，并非最终的审计结论。其次，广州大华管业公司也未举示证据证明作为广州大华管业重庆公司法定代表人的汪书明实施了利用职务之便，与西南铝铝材公司合谋将广州大华管业重庆公司巨额资产转移，侵害广州大华管业重庆公司利益的行为。广州大华管业公司要求汪书明向广州大华管业重庆公司承担赔偿责任的诉讼请求不能成立。二、关于西南铝铝材公司是否应承担连带责任的问题。广州大华管业公司上诉称，西南铝铝材公司作为利益受益方，应对汪书明的责任承担连带责任。本院认为，广州大华管业公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。如前所述，广州大华管业公司并未举示证据证明本案中存在汪书明和西南铝铝材公司合谋将广州大华管业重庆公司巨额资产转移的事实，汪书明不应向广州大华管业重庆公司承担赔偿责任，故广州大华管业公司要求西南铝铝材公司对汪书明的责任承担连带责任的诉讼请求亦不能成立。综上所述，上诉人广州大华管业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22800元，由上诉人广州大华管业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇一九年十二月十二日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥