山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11897号上诉人（原审原告、反诉被告）:南京菲勒自动门制造有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：张华，总经理。委托诉讼代理人：单婷，江苏品迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐可勋，江苏东域律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东和秉电子科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孟玥慈，总经理。委托诉讼代理人：王晓燕，女，该公司职员。上诉人南京菲勒自动门制造有限公司（以下简称南京菲勒公司）因与被上诉人山东和秉网络科技有限公司（以下简称山东和秉公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初5154号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京菲勒公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判支持南京菲勒公司的一审诉讼请求；2.请求判令本案一、二审诉讼费用由山东和秉公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定双方签订的合同是固定总价合同，属于事实认定错误。1.南京菲勒公司与山东和秉公司并未约定涉案合同是固定总价合同。合同中明确约定，超出数量双方另行签订补充协议，这也就意味着合同总价款是可变的。不能从双方未签订补充协议来推断出合同价款是固定这一结论。2.本案中涉案项目属于济南市政重点项目，为了济南交通更加美好，南京菲勒公司基于商业信任，在山东和秉公司口头承诺先变更，后签合同这一情况下，将合同约定的延伸栏杆变更为空门箱及斜门箱组合。项目完工后，山东和秉公司为了拒付增加部分价款，拒不与南京菲勒公司另行签订变更部分的补充协议，从而引发纠纷。山东和秉公司这种行为明显丧失基本诚信，一审法院的判决内容明显不能让人信服。3.涉案合同约定的单价不变，仅适用的是合同范围内的货物。但本案合同约定的货物中，本来是“延伸栏杆”，后由于山东和秉公司的要求，货物范围发生变化，变更为“空门箱及斜门箱组合”，故不属于不变单价范围内的物品。合同约定范围外的货物，理应按实结算。故涉案合同不属于固定总价合同，变更部分价款应当按实予以结算。4.南京菲勒公司的延期交付，主要是由于供货范围发生变化导致的，延伸栏杆变更为空门箱及斜门箱组合，因后者生产周期较长，故而导致供货时间延后，这也属于常理。一审法院罔顾事实，直接认定南京菲勒公司原因造成，实在难以让人信服。（二）一审法院适用法律错误。南京菲勒公司仅要求对由“延伸栏杆”变更为“空门箱斜门箱组合”部分的货物价款进行鉴定，并不是要求对建设工程整个造价进行鉴定。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定“当事人约定按固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，属于适用法律错误。且本案是买卖合同纠纷，南京菲勒公司要求的仅是变更供货范围后的变更货物的价款，并未索要施工费用。本案中，南京菲勒公司的施工仅是附随义务，主要义务是交付货物，故一审法院适用法律错误。且延伸栏杆与空门箱斜门箱组合，两者价款存在天壤之别，一审法院不按实际供货来结算，也明显有悖于公平原则。（三）本案中延伸栏杆（含施工）总价才3640元，相反，实际供货的空门箱斜门箱组合（不含施工）价款高达65万元之巨，一审法院按照3640元来结算该变更部分价款，明显有悖公允，显示公平。山东和秉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：（一）一审法院认定山东和秉公司与南京菲勒公司之间签订的合同系固定价款合同，系认定事实正确。首先，若如南京菲勒公司所称，合同供货范围改变增加的数额为655390元，而合同本身的总价款仅为92万元，如此大额度价款的增加，竟然没有任何的补充协议。南京菲勒公司在一审诉讼过程中未能提供任何的证据材料来证实，仅以所谓口头约定企图实现其非法的利益。南京菲勒公司应承担举证不能的后果，符合法律的规定；其次，南京菲勒公司在一审诉讼之前，从未向山东和秉公司有过所谓“空门箱”、“斜门箱”是合同变更的主张或说法。甚至在2019年1月29日双方曾签订过补充协议，在达成补充协议过程中，南京菲勒公司也没有主张过上述合同内容的变更，补充协议中也未此类内容的体现。可见双方对涉案合同的价款、产品项目及数量问题从未变更；最后，涉案合同中所载“延伸栏杆”与南京菲勒公司所称的“空门箱”、“斜门箱”系同一部位、同一物件的不同的表述，无论何种称谓、何种名称均是企业自定名称，表述的内容是一致的。何况涉案合同中第一条关于供货范围及价款中就明确约定：对于“延伸栏杆”，是“按实际需要供货，不另收费”。且南京菲勒公司也一起参与了济南二环南路BRT站台屏蔽门系统的投标，详细知晓招标文件屏蔽门的系统要求。比如最基本的“防尘、防水”等，如果是单纯的一条一条的栏杆是难以实现招标文件的要求和功能，相关站台的屏蔽门也将直接暴露在外面，极其不安全，而相关产品也会直接成为缺陷产品，决不符合最基本的安全标准和法定要求的。招标文件要求是延伸栏杆，采购合同是延伸栏杆，监理的到货验收也是延伸栏杆，由此可见本项目并未对延伸栏杆一项有任何变更。山东和秉公司与其他公司合作的甚至优于南京菲勒公司产品的屏蔽门系统，价格甚至还略低于其提供的产品价格，延伸栏杆亦是采用“空门箱”、“斜门箱”结构，故南京菲勒公司的主张毫无根据，且严重有违诚实信用、公平原则。（二）一审判决中，因本案设备包含施工内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审判决适用法律正确。（三）关于延期交付问题。本案涉案合同项下项目系一个系统性工程，全部相关产品的交付及施工完成方为交付完成。至2018年11月12日双方签订《交付确认单（1）》，南京菲勒公司方算基本完成交付义务（比照监理单位出具的《材料、成品、半成品进场验收记录》时间一致；基本完成交付是因为还需要施工完成）。按照实际情况，违约金应当计算至该日，一审判决仅认定计算至2018年5月13日，考虑到试运行的时间，山东和秉公司做出让步，接受一审判决对此的认定。（四）南京菲勒公司在质保期内，保修范围内的相关内容屡次发生故障或问题，虽经山东和秉公司通过书面发函等多种方式数次告知并要求其履行维保义务，但南京菲勒公司一概不予答复，更未能派维修人员提供维保。山东和秉公司保留维护自身合法权益的权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，南京菲勒公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。南京菲勒公司向一审法院起诉请求：1.请求判令山东和秉公司支付货款1295390元及利息（利息自2019年5月15日起至实际还款之日止，按照中国人民银行贷款利率计算）；2.请求判令山东和秉公司承担全部诉讼费用。山东和秉公司向一审法院反诉请求：1.请求判令南京菲勒公司支付违约金656000元；2.请求判令反诉费、保全费等全部诉讼费用由南京菲勒公司承担。一审法院认定事实：2018年2月7日，山东和秉公司（甲方）与南京菲勒公司（乙方）签订了《采购合同》一份，合同约定，甲方因二环南路BRT站台屏蔽门系统项目需要，向乙方购置屏蔽门系统；合同第一条：具体购置项目内容包括1.屏蔽门48套（含施工）；2.屏蔽门控制装置16套（含施工）；3.工作状态监控功能8套（含施工）；4.延伸栏杆8套，按实际需要供货，不另收费（含施工）；5.配套车载红外装置100套（含安装和调试）；此项目共8个站台，每个站台6组屏蔽门，包工包料，交钥匙工程。合同总价款为92万元；合同第三条：甲方根据工程施工进度通知乙方发货，乙方应自签订合同之日起30日内交付甲方指定产品至交货地点，如不能按时交货，根据本合同第七条向乙方提出索赔；合同第六条：根据双方约定时间支付预付款30%，安装调试完成后30天内支付至合同价款的85%，验收并审计完成后30天内支付至合同价款的95%；货物的质量保证期自项目验收合同之日起3年，甲方扣留本合同总价款的5%作为乙方所供货物的质量保证金，在质保期满并无乙方未能解决的产品质量问题的前提下，甲方在质保期满后30日内结清余款；合同第七条：如果由于乙方的原因未能按照合同规定的交货期交货，乙方延迟交货7天以内（含七天）的，每天按迟交货物价款的5‰向甲方交付违约金，最高不超过合同总价的20%。上述合同签订后，山东和秉公司通过承兑汇票的方式向菲勒公司支付了28万元的货款。2018年4月26日，涉案项目的监理机构济南市建设监理有限公司向山东和秉公司发出监理通知单，内容为：目前你方进度已滞后并影响整体工期，如五一前仍未完工并影响工程整体施工进度，拖延时间按5000元/日进行罚款，在结算工程款中扣除。2018年5月1日，山东和秉公司向南京菲勒公司发出函件，内容为：在我方多次催货后，仍未到货，按项目工期已严重超期：1.若在2018年5月10日24时前未能完成屏蔽门系统的安装，则每迟一日按10万元进行处罚；2.在安装完成前因屏蔽门系统造成的延误，各管理方对我方进行的各项处罚，贵公司将承担连带责任。南京菲勒公司对此函件回复：来函已收到，本公司确认2018年5月10日到货，并于2018年5月12日晚12点之前安装完毕。2018年5月13日，南京菲勒公司向山东和秉公司发出安装完工确认单，该确认单中载明13个产品项目，其中第12项为空门箱75个，第13项为斜门箱32个，山东和秉公司的工作人员对此予以签字确认。2018年5月15日，涉案项目的监理机构济南市建设监理有限公司向山东和秉公司出具了监理通知单，内容为：截止今日，你单位承建的屏蔽门系统的安装完工，对工程整体及土建单位收尾工作造成了延误，根据2018年4月26日对你方下达的监理通知，现对你单位造成的工期延误作出如下处罚：工期延误15天，每天按5000元计算，共计75000元，上述罚款，在你单位工程结算中一并扣除。现还有屏蔽门系统调试工作有待进行，根据调整后的施工总进度计划安排，现要求你单位于2018年5月20日前完成，拖延时间按3000元/日进行罚款，在结算工程款中扣除。2018年7月30日，涉案工程的监理机构济南市建设监理有限公司向山东和秉公司发出监理通知单，内容为：你单位承建的屏蔽门系统的调试工作今日仍未完成，现对你单位造成的工期延误作出如下处罚：工期延误71天，每天按3000元计算，共计罚款213000元，上述罚款，在你单位工程结算中一并扣除。2018年11月12日，南京菲勒公司出具了《交付确认单（1）》内容为：济南市市中区二环南路BRT9号线项目已全部安装调试完毕，所有设备均已按照双方约定数量全部交付。同日，南京菲勒公司出具了《交付确认单（2）》，内容为：济南市市中区二环南路BRT9号线于2018年9月22日正式通车，至2018年11月11日，运行时间已达50天，情况良好。山东和秉公司分别在《交付确认单（1）》、（2）上盖章予以确认。2019年1月29日，山东和秉公司（甲方）与南京菲勒公司（乙方）签订了一份补充协议，内容为：鉴于甲乙双方于2018年2月7日签订的《采购合同》，约定由甲方向乙方采购二环南路BRT9站台屏蔽门系统项目屏蔽门系统，经甲乙协商一致，签订补充协议如下：一、乙方保证所提供的产品未侵犯第三人知识产权等权利，如因此与第三人产生纠纷，乙方承担全部责任，应向甲方支付本合同价款20%的违约金，并负责赔偿甲方由此而遭受的全部损失。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。2019年3月21日，江苏惠民交通设备有限公司以上述屏蔽门系统侵害实用新型专利权为由，将山东和秉公司诉至济南市中级人民法院，案号为（2019）鲁01民初964号，2019年5月23日，该案撤回起诉。2019年6月13日，江苏惠民交通设备有限公司以上述屏蔽门系统侵害实用新型专利权为由，将山东和秉公司、南京菲勒公司和济南市政公用资产管理运营有限公司诉至南京市中级人民法院，案号为（2019）苏01民初1648号，该案正在审理过程中。一审法院认为，山东和秉公司与南京菲勒公司之间签订的《采购合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、山东和秉公司与南京菲勒公司之间的结算情况；二、山东和秉公司主张南京菲勒公司承担违约责任是否有法律和合同依据。针对焦点一，因本案设备包含施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，山东和秉公司与南京菲勒公司之间签订的合同系固定价款合同，即总价款为92万元。如超出合同约定的数量或者价款有变更，双方应当签订补充协议，在双方没有另行达成一致意见的情况下，南京菲勒公司仅凭完工确认单上载有空门箱、斜门箱的名称，要求鉴定该两项价值的申请，不符合法律和合同约定，一审法院未予准许。另，双方在2019年1月29日曾签订过补充协议，但其中对涉案合同价款、产品项目及数量等问题都未涉及，由此也可以看出，双方对涉案合同的价款、产品项目及数量问题从未变更。因此，南京菲勒公司要求按照鉴定后价值结算款项的诉讼请求，一审法院未予支持，双方应当按照固定价款92万元予以结算。根据双方签订的合同第六条的约定，山东和秉公司应当在验收并审计完成后30日内付至合同价款的95%，即在双方于2018年11月12日签订《交付确认单（1）》、（2）之后的30日内，山东和秉公司应当付至92万的95%，即87.4万元，减去已付的28万，山东和秉公司应当于2018年12月12日前支付59.4万元，山东和秉公司在此期间未按照合同约定支付款项，应当承担相应的逾期付款利息，以59.4万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年12月13日起计算至实际给付之日止。余款5%作为保证金，待付款条件达到时，由山东和秉公司予以支付。针对争议焦点二，1.双方在合同第三条约定，南京菲勒公司应自签订合同之日起30日内交付山东和秉公司指定产品至交货地点。南京菲勒公司应当自合同签订之日2018年2月7日起30日内，即2018年3月9日前交付货物，但直至2018年5月13日，南京菲勒公司才进行了安装完工。因此，南京菲勒公司构成了延期交付的违约情形，应当对此承担相应的违约责任。庭审中，山东和秉公司提交了监理公司针对延期交付出具的罚款通知书，但并未提供证据证明，该罚款已经实际实施，且也没有提交山东和秉公司与业主方的结算情况。因此，关于山东和秉公司要求南京菲勒公司承担28.8万元罚款的诉讼请求，证据不足，一审法院对此未予支持。双方在合同中约定了违约金的计算方式，该违约金的约定过高，应当对高于损失的违约金数额进行调整，一审法院调整为：以合同总价款92万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，向山东和秉公司支付自2018年3月10日起至2018年5月13日止的违约金14941.81元（具体计算为：92万×4.75%÷365天×64天×1.95=14941.81元）。2.2019年1月29日，双方虽在补充协议中就涉案设备的知识产权问题进行了约定。因知识产权案件，已在南京市中级人民法院审理中，山东和秉公司可以在该案审理完毕后，另行主张权利。综上，双方合同总价款为92万元，山东和秉公司已支付28万元，扣留5%的保证金，山东和秉公司应当向南京菲勒公司再支付货款59.4万元及利息；南京菲勒公司因延期交付，应当向山东和秉公司支付违约金14941.81元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、山东和秉公司于判决生效后十日向南京菲勒公司支付货款59.4万元及利息（以59.4万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年12月13日起计算至实际给付之日止）；二、南京菲勒公司于判决生效后十日向山东和秉公司支付延期交付违约金14941.81元；三、驳回南京菲勒公司的其他诉讼请求；四、驳回山东和秉公司的其他反诉请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16460元，减半收取8230元，由南京菲勒公司负担4444元，由山东和秉公司负担3786元；反诉案件受理费5180元，由南京菲勒公司负担104元，由山东和秉公司负担5076元；财产保全费5000元，由南京菲勒公司负担2700元，由山东和秉公司负担2300元。本院经审理认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年8月13日，山东和秉网络科技有限公司名称变更为山东和秉电子科技有限公司。本院认为，2019年8月13日，山东和秉网络科技有限公司名称变更为山东和秉电子科技有限公司，原山东和秉网络科技有限公司的权利义务由山东和秉电子科技有限公司承继，山东和秉公司系本案适格的当事人。2018年2月7日，南京菲勒公司与山东和秉公司签订的《采购合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有义务提供证据予以证明。南京菲勒公司上诉称，双方已将“延伸栏杆”合意变更为“空门箱、斜门箱”，山东和秉公司应当按照“空门箱、斜门箱”的价值向南京菲勒公司支付货款。但南京菲勒公司对其上述主张并未提供有效证据予以证明。而且，双方在《采购合同》中明确约定，合同价格为固定价，对合同内容进行变更时，双方应当另行签订补充协议。对于南京菲勒公司所主张的由“延伸栏杆”合意变更为“空门箱、斜门箱”，双方并未签订补充协议。而且，2019年1月29日，双方曾经签订过一份补充协议。此时，本案所涉产品已经交付完毕，如果双方有合意变更合同内容的意思表示，应当在补充协议中进行约定。故南京菲勒公司上诉要求按照合同变更后的供货产品进行结算，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，南京菲勒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21640元，由上诉人南京菲勒自动门制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十二月十六日书记员  柳旺林