湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1068号上诉人（原审被告）：湖北方大塑业股份有限公司，住所地崇阳县青山镇工业园区。法定代表人：张宗义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾海丽，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡三梅，女，1971年2月8日出生，汉族，住崇阳县。委托诉讼代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。上诉人湖北方大塑业股份有限公司因与被上诉人蔡三梅劳动争议一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。湖北方大塑业股份有限公司上诉请求：一、撤销湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初1927号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿。本案一审未终结前被上诉人在上诉人处工作期间严重违反用人单位规章制度，蔡三梅被辞退，根据劳动合同法的规定，用人单位可以解除合同并无需支付经济补偿。蔡三梅辩称，上诉人的上诉理由不成立，依法应当驳回。一审认定事实不清、证据不足、程序违法，请求二审改判或发回重审。1.被上诉人的月平均工资应以申请仲裁前的12个月平均工资作为经济补偿金的判决依据。2.一审认为上诉人不履行为被上诉人缴纳养老保险的法定义务不违反强制性规定，属枉法裁判。蔡三梅向一审法院起诉请求：1.判决解除蔡三梅与湖北方大塑业股份有限公司之间的无固定期限劳动合同；2.判决湖北方大塑业股份有限公司支付蔡三梅解除劳动合同经济补偿39026.7元；未缴养老保险经济补偿78053.4元；未签订劳动合同2倍工资47699.3元，合计164779.4元；3.诉讼费由湖北方大塑业股份有限公司承担。一审法院认定事实：原湖北方大塑业有限公司注册成立于2006年10月27日，2017年7月10日更名为湖北方大塑业股份有限公司。统一社会信用代码为：914212237932839863。2009年12月，蔡三梅进入湖北方大塑业有限公司圆织车间从事圆织工工作，公司按计件工资给蔡三梅发放工资，但未与蔡三梅签订劳动合同，亦未按规定给蔡三梅缴纳养老保险。从2012年起公司多次通知员工签订劳动合同，但直到2016年4月5日，蔡三梅才与湖北方大塑业有限公司签订劳动期限为3年（即2016年2月23日至2019年2月22日）的劳动合同。2018年10月29日，蔡三梅申请仲裁，要求解除与湖北方大塑业股份有限公司之间的劳动合同，并支付解除劳动合同经济补偿金、未缴纳养老保险经济补偿金、未签订劳动合同的2倍工资共计164779.4元。崇阳县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。2018年3月至2019年2月的12个月间（其中2018年11月因故未上班），蔡三梅的月平均工资为3783.55元，扣除养老保险费390元，实际月工资为3393.55元。2019年3月，蔡三梅在湖北方大塑业股份有限公司上班4天，其后离厂没有再上班。因此，蔡三梅在湖北方大塑业股份有限公司的实际工作年限已满9年，但不足9年半。另查明，自2014年起，湖北方大塑业股份有限公司的工资表下方备注职工承诺：“本人不愿购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认养老保险费公司已在每月工资中补给了本人，本人社保与公司已无关”。一审法院认为，一、关于蔡三梅要求解除劳动合同的诉讼请求。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，湖北方大塑业股份有限公司未为蔡三梅缴纳养老保险，蔡三梅请求解除劳动合同的请求符合法律规定，可以准许。但2016年4月5日双方订立的为期3年的劳动合同已于2019年2月22日期满，此后双方没有续订劳动合同，目前蔡三梅亦没有为湖北方大塑业股份有限公司提供劳动，依照《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定，双方订立的劳动合同已于2019年2月22日终止，蔡三梅请求解除劳动合同已无事实依据，应不予支持。二、关于蔡三梅要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。一审法院认为，根据《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，蔡三梅与湖北方大塑业股份有限公司之间的劳动关系因劳动合同期满而终止，湖北方大塑业股份有限公司应当向蔡三梅支付经济补偿。关于经济补偿的标准，依照《劳动合同法》第四十七条第一款的规定计算为32238.73元（3393.55元/月×9.5个月）。三、关于蔡三梅以未缴纳养老保险费为由，要求湖北方大塑业股份有限公司赔偿损失的诉讼请求。一审法院认为，湖北方大塑业股份有限公司提交的《工资表》载明“职工承诺：本人不愿公司购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认社保与公司无关”。该承诺在劳动者与用人单位之间具有民事合同性质，不违反法律效力性强制性规定，对双方当事人有约束力。蔡三梅承诺将养老保险费直接补给本人，是对自身权利的自由处分，应当承担相应的后果。现蔡三梅以湖北方大塑业股份有限公司未为其缴纳基本养老保险费为由，要求湖北方大塑业股份有限公司赔偿损失，有悖于诚实信用原则，依法不予支持。四、关于蔡三梅要求支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求。蔡三梅自2009年12月到湖北方大塑业股份有限公司上班，自此时起，即与湖北方大塑业股份有限公司建立劳动关系，湖北方大塑业股份有限公司应当自用工之日起一个月内与蔡三梅订立书面劳动合同，但直到2016年4月5日双方才签订劳动合同。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2018年10月29日，蔡三梅申请仲裁确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，对其诉讼请求依法应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十八条第一款第二项、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、湖北方大塑业股份有限公司支付蔡三梅终止劳动合同经济补偿32238.73元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回蔡三梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖北方大塑业股份有限公司负担。本院二审期间，本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定的案件事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理,当事人没有提出请求的,不予审理。关于上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿问题。一审查明，被上诉人蔡三梅因上诉人湖北方大塑业股份有限公司未给其缴纳社会养老保险于2018年10月29日向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请解除合同并要求经济补偿，在收到不予受理通知书后于2018年11月6日向一审法院起诉要求解除劳动合同并支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当支付经济补偿情形，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，依法查明蔡三梅的月工资标准为3393.55元和工作年限为已满9年不到9年半，依法计算出应支付蔡三梅解除劳动合同的经济补偿金为32238.73元正确，本院予以确认。上诉人主张被上诉人违反规章制度将其辞退不应当支付经济补偿金，但所提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对该上诉意见，本院不予支持。至于被上诉人蔡三梅在二审时主张应以申请仲裁前的12个月平均工资作为经济补偿金的计算依据和一审认为上诉人不履行为被上诉人缴纳养老保险不违反强制性规定错误等，因其在一审判决后的法定期限内未提起上诉，本院不予审理。综上，湖北方大塑业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北方大塑业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊泽审判员  孙兰审判员  沈娟二〇一九年十二月十一日法官助理文昌松书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；