山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3816号上诉人（原审原告）：赵景伟，男，1962年12月18日出生，汉族，住山东省枣庄市高新区。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德安建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市高新区兴仁街道办事处对过。法定代表人：张英，总经理。委托诉讼代理人：雷远亮，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处，住所地山东省枣庄市高新区兴城街道宁波路969号。法定代表人：边海华，主任。委托诉讼代理人：田军，男，该办事处工作人员。委托诉讼代理人：秦陆路，山东恒平律师事务所律师。上诉人赵景伟因与被上诉人山东德安建设工程有限公司（以下简称德安公司）、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处（以下简称兴城街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵景伟上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1.一审法院在认定上诉人是涉案工程的实际施工人的前提下，以上诉人不能证明其完成的工程量和涉案工程造价为由驳回对被上诉人德安公司的诉讼请求属于适用法律错误。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十二条的规定，有证据证明工程造价评估报告在两被上诉人的控制之下，而被上诉人无正当理由拒不提交的，一审法院可以认定上诉人所主张的工程款的数额为真实的，进而判决被上诉人按照上诉人所主张的工程价款数额支付工程款。2.在庭审中，两被上诉人作为优势证据持有人，在上诉人穷尽能力无法举证的情况下，法院应当责令两被上诉人提交相应证据，而不应驳回上诉人的诉讼请求。3.涉案工程的施工地是杏峪村，作为被施工地的杏峪村出具的证明明确说明了施工人及施工内容，是杏峪村尽了一个施工地亲历的据实记载，更是对施工人身份的客观说明。至于数额，应当由保管工程造价报告的两被上诉人来证明，如果其不配合法院，按照法律规定，应按照上诉人的举证数据来据以判决。当然，其也可以说没收到，没做出。那么，财政拨款是依据什么，一审法院能认定第二被上诉人已支付工程款90万元，不应当查明他们拨款的依据吗?总工程量为多少?尚余多少没有拨款?作为国家工程，没有依据是不会随便拨款的，这些要走财政的账。人民法院是定纷止争，守护百姓救济权利的最后一道线，倘若法院都无法查清或者不愿意去查清的事实，而施工人却又无能力证明，那么，施工人的汗水都真的要付之东流吗?最关键的是，所有有利证据，不是施工人不去尽力查找，而是在两被上诉人处留存，施工人确实没有能力和权利去责令和要求两被上诉人配合，但是，法院可以，请二审人民法院依法审核。二、一审法院程序违法。在一审庭审过程，上诉人先是在法定期间内提交书面《调取证据申请书》，在一审法院向已经作出《工程造价咨询报告》的山东德勤评估造价咨询有限公司枣庄分公司调取证据而“未查找到”后，上诉人又提交了《责令被告提交证据申请书》，而一审法院既没有裁定驳回申请，也没有责令两被上诉人提交证据，更没有按照法律规定支持上诉人的诉讼请求，不仅适用法律错误，程序也明显违法。综上，一审法院以工程总价款不能确定和不能认定兴城街道办是否欠付工程款为由驳回对两被上诉人的诉讼请求属于适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上辨析审核，撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人兴城街道办事处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张被上诉人欠付其工程款，上诉人需举证证明涉案工程的总造价，一审中上诉人举证不能，也未申请对工程进行造价申请，应承担举证不能的责任。2.原审程序合法，上诉人要求调取的工程造价咨询报告目前不存在，还没有做出，被上诉人也无法提交，退一步讲，上述报告即使日后做出，也是根据被上诉人与德安公司之间做出的造价报告，不能适用于上诉人，该报告与本案无关联性。被上诉人德安公司书面辩称，1.根据谁主张谁举证的原则，上诉人应举证证明涉案工程的总造价，否则应承担举证不能的责任；2.杏峪村出具的证明不能作为定案的依据，该证明超出了村委会的职权范围，不能据此认定上诉人是实际施工人。3．一审审理程序合法。上诉人要求调取的《工程造价咨询报告》实际上根本不存在，故德安公司无法提交。即使上述报告日后作出，也是德安公司与兴城街道办事处的结算依据，不能推定适用于上诉人，与本案缺乏关联性。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵景伟向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告德安公司向原告支付工程款131,100元及利息（利息以131,100元为基数，自2018年11月15日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、依法判令被告兴城街道办事处在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月28日，被告兴城街道办事处通过招投标的方式将高新区兴城街道生态文明乡村（杏峪村）建设项目发包给被告德安公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：工程价款为1,398,686元，发包人按照合同约定的期限和方式向承包人支付合同价款及其他应当支付的款项；双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程竣工验收后付总工程款的70%，一年后付总工程款的25%，剩余5%作为质保金，质保期满后一次性无息付清，质保期为2年。合同签订后，案外人王传福作王某德安公司该工程的项目经理，挂靠被告德安公司承揽了该工程，其之后又将工程整体分包给了案外人张延俊，并向张延俊收取该工程总造价的10%作为管理费用。案外人张延俊承包了工程后，又将其中的路灯安装工程分包给了原告赵景伟施工，现涉案工程已施工完毕。2018年10月30日，杏峪村村民委会出具一份“兹有赵景伟在兴城街道杏峪村美丽乡村建设工程安装路灯情况属实……”的证明一份。另认定，至本庭开庭时，被告兴城街道办事处已给付德安公司工程款900,000元。再认定，庭审中，原告申请该院依法调取山东德勤评估造价咨询有限公司枣庄分公司对涉案工程所作的造价评估报告，经该院前往调取，山东德勤评估造价咨询有限公司枣庄分公司未查找到该份评估报告，且被告德安公司及证人王传福均王某收到该工程造价评估报告。一审法院认为，根据原告赵景伟提供的兴城街道办事处杏峪村委会出具的证明，该院能够认定原告系本案部分建设工程的实际施工人，但原告不能举证证明其实际完成的工程量及涉案工程造价，故原告要求被告德安公司支付工程款及利息的诉请，证据不足，该院对原告的该项请求依法不予支持。原告主张被告兴城街道办事处在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，因原、被告均未向该院提交涉案工程的评估报告，该院对涉案工程总价款不能确定，也不能认定被告兴城街道办事处是否欠付被告德安公司工程款，如欠付工程款，欠付多少工程款均不能在本案中确定，故原告主张被告兴城街道办事处在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回原告赵景伟的诉讼请求。案件受理费2,922元，保全费1,220元，由原告赵景伟承担，于本判决生效后七日内交纳。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人赵景伟主张从张延俊处承接了路灯安装工程。根据一、二审查明的事实，上诉人赵景伟不能证明张延俊系德安公司的项目经理或者工作人员，也不能证实张延俊的行为得到了德安公司的授权，其直接要求德安公司和兴城街道办事处承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，上诉人赵景伟关于一审审理程序违法的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵景伟的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2922元，由上诉人赵景伟负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇一九年十二月六日书记员 吴 凡