河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3673号上诉人(原审原告)：孟州市非凡广告工艺设计室，住所地：孟州市合欢路中段二建公司综合楼。负责人：刘慎中，男，1968年5月15日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：张洪涛，河南圣煜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周口宏良房地产开发有限公司，住所地：周口市货场路**。法定代表人：马亚东，执行董事。委托诉讼代理人：刘鹏博，河南承通律师事务所律师。上诉人孟州市非凡广告工艺设计室（以下简称非凡广告设计室）因与被上诉人周口宏良房地产开发有限公司（以下简称周口宏良公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人非凡广告设计室的负责人刘慎中及其代理人张洪涛，被上诉人周口宏良公司的委托诉讼代理人刘鹏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。非凡广告设计室上诉请求：1、撤销河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初894号民事判决，将本案发回重审，或者改判支持上诉人的上诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定被上诉人对涉案房产拥有所有权，与事实不符。被上诉人与另案郑州市荣腾房地产开发有限公司围绕涉案房产所有权纠纷的诉讼，经四级法院数次审理，最终由最高人民法院（2018）最高法民申647号民事裁定书确认，涉案房产所有权属于郑州市荣腾房地产开发有限公司。2、一审认定双方涉案合同已解除与事实不符。本案上诉人放弃单方通知解除权，而采用起诉要求法院确认合同解除，那么在双方协商解除涉案合同或法院有效判决确认解除合同之前，涉案合同仍然合法有效。3、一审基于合同已解除的错误认定，进而作出“原告于2018年6月起诉被告要求解除合同，被告表示同意，之后双方均不再履行该合同”错误。案件事实是因2018年涉案房产被查封、拍卖导致上诉人无法实现合同目的，想履行而无履行的可能性，并非“不再履行”。这一事实直接关系过错方的认定及违约责任的承担。二、一审适用法律不当。1、因涉案合同并未解除，一审不应适用我国《合同法》第97条作为裁判依据。2、本案中，被上诉人隐瞒对涉案房产没有所有权的事实，违背诚实信用原则，导致合同签订后被上诉人合同目的无法实现，并给上诉人造成巨大损失，应当适用我国《合同法》第42条作为裁判依据，进而认定被上诉人的过错责任。周口宏良公司辩称，1、被上诉人对涉案房产拥有所有权。关于此问题，孟州市人民法院（2013）孟民二初字第00443号生效判决，已认定孟州市“阳光生活广场”开发项目的实际所有人为周口宏良公司。焦作市中级人民法院（2013）焦民再一初字第2号民事裁定书以及河南省高级人民法院（2014）豫法民终字第00037号民事裁定书将孟州市阳光生活广场项目由周口宏良公司返还给陈轸和光山县阳光房地产公司的民事调解书予以撤销，2015年2月27日焦作市中级人民法院作出（2015）焦执字第000391-1号执行裁定，恢复被上诉人周口宏良公司享有孟州市阳光生活广场开发项目的所有权及该项目项下的土地使用权。因此，被上诉人对涉案房产拥有所有权是经法院生效文书确认的事实。2、上诉人与被上诉人之间的“楼顶广告位租赁合同”已经解除，2018年6月份上诉人在提起诉讼时，在起诉状以及庭审中明确要求解除双方签订的楼顶广告位租赁合同”，被上诉人答辩以及在2018年10月10日开庭应诉时，也明确表示同意解除该合同，因此，双方就“楼顶广告位租赁合同”的解除已经达成合意。而且，在实际上合同也不再履行，上诉人在2018年6月份起诉要求解除租赁合同后，也没有再支付过租金。因此，一审认定双方之间的“楼顶广告位租赁合同”已经解除是正确的。综上，一审判决是正确的，请求依法驳回上诉，维持一审判决。非凡广告设计室向一审法院起诉请求：1、判令被告承担违约金及损失1468360元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告系孟州市“阳光生活广场”的开发商。2013年5月1日，原告业主刘慎中与被告方熊伟协商签订了“楼顶广告位租赁合同”，合同约定：一、合作事项：乙方（原告）租用甲方（被告）商业楼楼顶广告位。用于广告经营。1、租赁地点：合欢路与韩愈大道交叉口东南角阳光生活广场全部楼顶。2、租赁时间：共10年，租期从2013年5月1日至2023年4月30日。4、租赁费用及方式：乙方（原告）应在获批发布商业广告后一次性预付租金100000元，第四年租金20000元，后6年租金为每年30000元，合同期10年内甲方（被告）不能涨租金，从第四年开始每年4月15日前付清下年租金。二、甲方（被告）权利和义务：甲方应保证该楼顶不存在产权纠纷，如因产权纠纷影响乙方的广告位发布与经营，因此为乙方造成的一切损失由甲方承担。三、乙方（原告）的权利和义务……（略）。四、如有违约，违约方需向对方赔偿合同总额一倍的罚款，同时承担对方全部经济损失。五、合同签订后，任何一方未经对方同意，均不得单方面解除合同。2013年4月27日，被告收到原告支付的100000元租金并出具了收据。同年10月原告投资与他人签订合同制作楼顶广告牌钢构架，购买三面翻广告牌，原告提供收据显示投入549800元，2013年12月原告将广告架、广告牌安装到楼顶。2013年11月8日，郑州荣腾房地产开发有限公司将原告非凡广告设计室的业主刘慎中起诉至该院，要求刘慎中立即停止侵权，拆除楼顶悬挂的广告并恢复外墙楼顶原状。同时要求赔偿其2013年10月6日至2013年11月5日的损失5000元，并按同类市场广告业的收费标准，按5000元／月计算到拆除之日止。经审理，该院于2015年2月5日作出（2013）孟民二初字第00443号民事判决书，认定孟州市“阳光生活广场”开发项目的实际所有人为被告周口宏良公司，判决驳回郑州荣腾房地产开发有限公司的诉讼请求。2016年9月14日，原告以孟州市汇元广告材料部名义与郑州一建置业有限公司孟州分公司签订“广告租让合同”，将涉案楼顶广告牌（西面）出租给隆源置业公司做广告宣传，期限从2016年9月1日至2017年9月1日，合同总价款44320元。2016年9月30日原告又与孟州隆源置业有限公司签订“广告租让合同”，将楼顶广告牌（北面）出租给隆源置业公司做广告宣传，期限从2016年10月1日至2018年元月1日，租金33000元。2008年元月，陈轸代表光山县阳光房地产开发有限公司将涉案“阳光生活广场”项目及该项目的土地使用权转让给被告，后因熊伟涉嫌刑事犯罪被采取强制措施，陈轸从2009年开始与本案被告周口宏良公司及熊伟、光山县阳光房地产公司为“阳光生活广场”项目的产权进行诉讼，到2015年2月27日经焦作市中级人民法院作出（2015）焦执字第000391-1号执行裁定，裁定恢复被告周口宏良公司享有孟州市阳光生活广场开发项目的所有权及该项目下的土地使用权。之后，被告申请焦作市中院将“阳光生活广场”项目恢复给被告所有，在执行中，郑州荣腾公司提出执行异议之诉，焦作中院一审驳回郑州荣腾公司诉讼请求。郑州荣腾公司上诉于河南省高级人民法院，经河南省高级人民法院二审认为，荣腾公司已从阳光公司取得涉案房产项目，执行回转该财产已无可能，判决停止对“阳光生活广场”的执行，被告又向最高人民法院申请再审被驳回。2018年因郑州荣腾公司与他人存在诉讼案件，该涉案房产被郑州市中级人民法院查封。庭审中，原告称要求被告赔偿违约金和损失1468360元，分别为：违约金300000元（合同约定租金300000元一倍的罚款）；已投入的损失549800元（制作钢构349800元，三面翻制作费200000元）；可得利益（8年损失）618560元（参照：郑州一建孟州公司44320元×8年=354560元，孟州隆源公司33000元×8年=264000元）。另外，原告非凡广告设计室于2018年6月曾向该院起诉，要求与被告周口宏良公司解除“楼顶广告位租赁合同”并承担违约金及损失1081760元，被告同意解除合同，因赔偿问题分歧大，原告又撤回起诉，此为本案事实。一审法院认为：原、被告之间签订的楼顶广告位租赁合同是双方真实意思表示，合法有效。原告于2018年6月起诉被告要求解除合同，被告表示同意，之后双方均不再履行该合同，应确认双方已解除合同。关于被告周口宏良公司是否存在违约，应否承担违约金问题。原告称被告所提供的楼顶存在产权纠纷违反了合同约定，要求被告承担违约金，虽然本案被告对涉案房产开发因产权纠纷与第三方发生诉讼是事实，但双方合同并未约定，出现产权纠纷赔偿的情形，且所涉诉讼经法院审理确认，被告对“阳光生活广场”项目拥有产权，也不能因他人诉讼就必然影响原告的广告发布与经营。因此，原告要求被告承担违约金，证据不足，该院不予支持。关于原告称被告所提供的楼顶存在产权纠纷，并因产权纠纷与第三方存在长期诉讼，对其广告业产生重大影响，要求被告赔偿损失问题。一审法院认为，原、被告双方签订楼顶广告位租赁合同后，于2013年10月与他人签订广告钢构架及三面翻广告牌合同，同年11月8日郑州荣腾房地产开发有限公司向该院起诉原告恢复原状纠纷，经审理法院驳回了郑州荣腾房地产开发有限公司的诉讼请求。如果原告认为上述纠纷影响其行使租赁权，原告当时就应当主张解除合同，避免自身损失扩大。况且，原告投资是为经营需要，从原告提供的证据也可以证明楼顶广告位也是由原告经营和收益，故原告要求被告赔偿投入损失理由不足，该院不予支持。关于原告要求被告赔偿8年的可得利益损失，该院认为，原告所称合同签订后仅使用2年，要求被告赔偿8年可得利益损失，因合同签订后，广告位一直是原告使用，其经营状况是多方面因素造成的，且原、被告双方于2018年就已实际解除合同。因此，原告的该项请求没有事实和法律依据。该院依法不予支持。原审判决：驳回原告孟州市非凡广告工艺设计室的诉讼请求。案件受理费18015元，由原告孟州市非凡广告工艺设计室承担。本院二审期间，上诉人非凡广告设计室为证明其主张，向本院提交以下证据：涉案土地的产权证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证。证明：涉案土地房产属于郑州荣腾房地产开发有限公司，不属于周口宏良公司。经质证，被上诉人周口宏良公司称，对证据真实性无异议，该证据来源于孟州市人民法院（2013）孟民二初00443号，该案件经过审理已经在判决事实中认定阳光生活广场项目的实际所有人是周口宏良公司。本院认证如下：上述证据系郑州荣腾房地产开发有限公司诉周口宏良公司、陈轸、光山县阳光房地产开发有限公司、熊伟执行异议之诉一案中的证据材料，该案经过一审、二审和再审，最终以郑州荣腾房地产开发有限公司已合法享有案涉项目土地使用权等相关权利，而支持其部分诉讼请求，但不影响本案事实认定，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，案涉楼顶广告位租赁合同签订后，非凡广告设计室进行装修使用。后因履行问题产生争议，非凡广告设计室于2018年6月诉至法院，要求解除合同等，周口宏良公司对此表示同意，双方已不再履行，故原审确认双方合同已经解除，具有事实和法律依据。关于违约问题。首先，关于“阳光生活广场”项目产权是否影响出租的问题，2015年10月10日，郑州荣腾房地产开发有限公司向本院提起执行异议之诉，要求确认位于孟州市韩愈大街西段东侧孟国有（11）第001号土地使用权证项下的土地使用权和该土地上孟州市阳光生活广场开发项目的所有权归其所有等，该案经过一审、二审及再审，最终判决，河南省焦作市中级人民法院停止对孟国有（11）第001号土地使用权证项下的土地使用权及该土地上孟州市阳光生活广场开发项目的强制执行，并驳回郑州荣腾房地产开发有限公司的诉讼请求。鉴于本案是非凡广告设计室与周口宏良公司的租赁合同纠纷，非凡广告设计室提出的阳光生活广场”项目产权问题，不是本案审理范畴，上述问题不影响案涉楼顶广告位的出租。其次，关于周口宏良公司与第三方存在长期诉讼，是否对非凡广告设计室广告经营产生不利影响的问题，郑州荣腾房地产开发有限公司于2013年11月8日起诉非凡广告设计室负责人刘慎中停止侵权，拆除广告并恢复原状等，而事实上，非凡广告设计室于2013年10月与他人签订安装制作合同，并于2013年12月将广告架、广告牌安装完毕，郑州荣腾房地产开发有限公司提起的本次诉讼并未影响其安装施工，并且郑州荣腾房地产开发有限公司的诉讼请求并未得到支持。因此，非凡广告设计室基于上述理由要求周口宏良公司承担违约责任及赔偿损失的请求不能成立，原审予以驳回正确。关于非凡广告设计室要求周口宏良公司赔偿8年可得利益损失的问题。可得利益损失是指因相对方违约行为造成的预期可获得的利润损失，属于确定的、必然发生的损失。如前所述，周口宏良公司在本案中并不存在违约行为，至于非凡广告设计室2013年12月已将广告架、广告牌安装完毕，造成2016年9月才将涉案楼顶广告牌西面、北面出租的经营状况，系多方因素造成的，非凡广告设计室要求周口宏良公司赔偿可得利益的损失，缺乏事实和法律依据，原审对此予以驳回正确。综上所述，非凡广告设计室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18015元，由孟州市非凡广告工艺设计室负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇一九年十二月二十三日书记员 王向静