河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3700号上诉人（原审原告、被告）:任小香，女，1966年6月1日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：王鹏，河南飞龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：焦作市兴邦健康服务有限公司。住所地：河南省。法定代表人：贺绍勇，总经理。委托诉讼代理人：贺绍壮，男，1967年1月9日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。系该公司员工。上诉人任小香、焦作市兴邦健康服务有限公司（以下简称兴邦公司）因劳动争议纠纷一案，均不服河南省焦作市山阳区人民法院(2019)豫0811民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。任小香上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判兴邦公司向任小香支付医疗费2095.03元、一次性伤残就业补助金77801.33元、不能享受失业保险待遇损失13680元；2、诉讼费由兴邦公司承担。事实与理由：一、原判未支持任小香请求的医疗费属法律适用错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。从上述规定可知，对于职工遭受工伤所支出的医疗费，司法解释采取的是填平规则。本案中，任小香遭受工伤事故后支出医疗费48300.84元，其中41205.81元已由第三人支付，剩余7095.03元尚未支付。该7095.03元中有5000元在另案中被认定为任小香治疗颈椎键盘突出产生的医疗费，但剩余的2095.03元医疗费仍为治疗工伤产生的医疗费，该部分医疗费任小香仍未得到赔偿，作为工伤保险待遇支付主体的兴邦公司有向工伤职工支付医疗费的法定义务，且我国现有法律、法规及司法解释对第三人未足额支付医疗费时，工伤职工是否可以请求工伤保险待遇支付主体补足差额的情形作出禁止性规定，根据“法无禁止皆可为”的民事法律理论，任小香原审请求的医疗费中的2095.03元应获支持。二、原判未支持任小香请求的一次性伤残就业补助金属法律适用错误。1、《河南省工伤保险条例》第二十七条第二款针对的是可以享受正常退休待遇的工伤职工，本案任小香无法享受正常退休待遇，故不能适用《河南省工伤保险条例》第二十七条第二款之规定。原判适用该规定未支持任小香一次性伤残就业补助金属法律适用错误。2、任小香虽已达到法定退休年龄，但无法通过社保部门依法享受养老及医疗保险待遇，其仍需通过提供劳动维持生计，其因工伤产生的医疗困难及劳动能力下降带来的就业困难并无相应的弥补途径，在此情况下，原判未支持任小香享受一次性伤残就业补助金，违背立法精神。三、原判未支持任小香请求的不能享受失业保险待遇的损失属法律适用错误。《河南省失业保险条例》第三条规定：本条例所称失业人员，是指在法定劳动年龄之内，具有劳动能力，与用人单位依法终止或者解除劳动关系，并已参加失业保险的人员。第四十六条规定：用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。任小香到兴邦公司工作时，并未达到法定退休年龄，任小香达到法定退休年龄后，至今未享受养老保险待遇或领取退休金。因此，任小香与兴邦公司之间系劳动关系，任小香依法应当享受劳动者享有的合法权益，且符合《河南省失业保险条例》第三条规定的失业人员的条件。现任小香依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与兴邦公司解除劳动合同关系，应当依法享受失业保险待遇。但因兴邦公司未为任小香缴纳失业保险，导致任小香不能享受相应的失业保险待遇，兴邦公司应当按照《河南省失业保险条例》第四十六条的规定赔偿任小香损失。原判以任小香超出法定退休年龄为由不支持任小香失业保险待遇损失，属适用法律错误。兴邦公司辩称，任小香出工伤时已经过了退休年纪，其与公司之间是劳务关系。一审判决对任小香请求的一次性伤残就业补助金与失业保险待遇损失不予支持是正确的。兴邦公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第二项，驳回任小香的诉讼请求；2、由任小香承担一、二审案件受理费。—审法院认定事实不清，适用法律法规错误。事实与理由：一、任小香误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费已经得到赔偿，本案中不应再得到支持。1、任小香前期已经进行了交通事故赔偿诉讼，在诉讼过程中，任小香的误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费已经得到赔偿，所以本案中任小香的该项诉讼请求不应当得到支持。如果支持的话，任小香得到的赔偿将是双份，明显与事实不相符。2、退一步讲，就算任小香在交通事故案件中进行了诉讼，但是并未得到支持，那么这也说明，任小香的诉讼请求没有事实及相应的法律依据。二、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金不应当支持。本案中，虽然兴邦公司、任小香之间未签订劳动合同，未给任小香缴纳五险一金，但是该事实是因为客观因素造成的，属于无法避免的事实，兴邦公司在该事件上不存在任何过错。任小香去兴邦公司工作时，其年龄已经超过缴纳“五险一金”规定的年龄，无法缴纳相应的费用，在此种情况下，双方之间形成了劳务关系，并不存在劳动关系。故兴邦公司一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金这些损失并不存在，不应当得到支持。三、经济补偿金不应当支持。任小香单方提出解除劳动合同，且在此期间长期旷工，其对于解除劳动合同存在过错，也不属于协商解除，故不应当支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律法规错误，请求依法撤销原判，驳回任小香的一审诉讼请求，支持兴邦公司的一审诉讼请求。任小香辩称，1、工伤保险与人身损害赔偿属于不同的法律关系，法律并未禁止任小香基于不同的法律关系获得不同的赔偿，这在相关司法解释中已有明文规定。2、任小香到兴邦公司工作时尚未达到法定退休年龄，兴邦公司称无法缴纳相应费用没有事实依据。事实上，兴邦公司并未为在其处工作的大部分员工缴纳社会保险。任小香现在虽然达到了法定退休年龄，但并未办理退休或享受养老保险待遇，双方之间仍未劳动关系。任小香作为兴邦公司员工，在遭受工伤被依法认定为伤残，劳动能力明显下降，这是任何手段都无法弥补的，故应当享受一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。3、根据《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》相关规定，工伤职工依法享受停工留薪期，且可以与用人单位解除劳动关系。劳动者与用人单位解除劳动关系的，仍可享受经济补偿金及失业保险待遇。任小香向向一审法院起诉请求：1.依法判决解除任小香与兴邦公司之间的劳动关系；2.请求判决兴邦公司立即向任小香支付医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、经济补偿金、不能享受失业保险待遇所造成的损失等费用共计173955.03元；3.诉讼费由兴邦公司承担。诉讼过程中，任小香放弃第1项诉讼请求；将第2项诉讼请求变更为：请求判决兴邦公司立即向任小香支付医疗费7095.03元、生活护理费1710.61元、住院伙食补助费480元、停工留薪期工资23400元、一次性伤残补助金17550元、一次性工伤医疗补助金42765.28元、一次性伤残就业补助金85530.56元、鉴定费300元、经济补偿金3900元、不能享受失业保险待遇所造成的损失13680元，共计196411.48元。兴邦公司向一审法院起诉请求：1.依法判决兴邦公司无需向任小香支付住院伙食补助费、陪护费、鉴定费、停工留薪工资、一次性伤残补助金46225.76元；2.依法判决兴邦公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：任小香于2016年4月起在兴邦公司从事保洁工作，月工资1950元。2017年10月1日11时50分，任小香因交通事故受伤。经焦作市公安交通管理支队定和交警大队认定，周艳艳和崔小翠承担事故的同等责任，任小香不承担事故责任。任小香于事故当日到中国人民解放军第九十一医院接受治疗，于2017年10月4日转至焦作市第二人民医院继续治疗，于2017年10月24日出院。2018年6月15日，焦作市人力资源和社会保障局作出焦（山）工伤认定[2018]5号焦作市认定工伤决定书,确定任小香所受到的事故伤害为工伤。焦作市劳动能力鉴定委员会于2019年3月28日作出焦劳鉴字（2019）30号《焦作市工伤职工伤残等级鉴定表》，认定任小香伤残等级为九级。2018年7月2日，一审法院受理了任小香诉周艳艳、崔小翠及紫金财产保险股份有限公司安阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，任小香要求赔偿医疗费36205.81元、误工费23400元、护理费2422.8元、营养费240元、住院伙食补助费720元、交通费1000元、鉴定费700元、伤残补助金118231.44元、精神抚慰金6000元。一审法院于2018年8月2日作出（2018）豫0811民初2233号民事判决，认定任小香因交通事故导致的合理损失为医疗费31205.81元、误工费7800元、护理费2422.8元、营养费240元、伙食补助费720元、交通费240元、鉴定费700元、伤残赔偿金118231.44元、精神抚慰金6000元，判决：紫金财产保险股份有限公司安阳中心支公司支付任小香110000元，周艳艳和崔小翠各支付任小香28780.03元。周艳艳不服该判决上诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2018年10月16日作出（2018）豫08民终2848号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2019年4月29日，任小香作为申请人，以兴邦公司为被申请人，向山阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.裁决被申请人立即向申请人支付医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费、经济补偿金、不能享受失业保险待遇所造成的损失等费用共计215160.84元；3.仲裁费由被申请人承担。山阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月31日作出了山劳人仲案字（2019）第44号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人兴邦公司自本裁决书生效之日与申请人任小香解除劳动合同；2、被申请人兴邦公司自本裁决书生效之日一次性支付申请人任小香住院伙食补助费、陪护费、鉴定费、停工留薪工资、一次性伤残补助金共计46225.76元；3、驳回申请人任小香的其他仲裁请求。任小香和兴邦公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。另查明，焦作市2018年城镇非私营单位从业人员年平均工资为58351元。一审法院认为，兴邦公司未为任小香参加工伤保险，任小香因交通事故所受伤害被认定为工伤，且被鉴定为工伤伤残等级九级，任小香有权请求兴邦公司支付除医疗费之外的其他工伤保险待遇。任小香要求与兴邦公司解除劳动关系，兴邦公司同意解除，依法予以确认，但兴邦公司应向任小香支付经济补偿金。任小香要求兴邦公司支付住院伙食补助费480元、护理费1710.61元、停工留薪期工资23400元、一次性伤残补助金17550元、鉴定费300元、经济补偿金3900元，符合相关规定，予以支持。任小香要求的一次性工伤医疗补助金，应按焦作市2018年职工月平均工资为基数计算八个月，经核算应为38900.67元（58351÷12×8）。对于任小香主张的一次性伤残就业补助金，《河南省工伤保险条例》规定：工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付;距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十;距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。因任小香现已超过法定退休年龄，故对其该项诉讼请求，不予支持。任小香要求支付医疗费7095.03元，其中2095.03元未在其诉周艳艳、崔小翠及紫金财产保险股份有限公司安阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案中主张，原因系其在该案诉讼中将医疗费数额计算错误；其余5000元系在该案中法院酌定任小香治疗颈椎间盘突出产生的医疗费，并非治疗工伤产生的医疗费；故对任小香主张的医疗费7095.03元不予支持。对于任小香要求的不能享受失业保险待遇所造成的损失，因其已经达到法定退休年龄，故对该主张不予支持。一审法院判决：一、确认任小香与焦作市兴邦健康服务有限公司解除劳动关系；二、焦作市兴邦健康服务有限公司于判决生效之日起十日内支付任小香住院伙食补助费480元、护理费1710.61元、停工留薪期工资23400元、一次性伤残补助金17550元、一次性工伤医疗补助金38900.67元、鉴定费300元、经济补偿金3900元；三、驳回任小香的其他诉讼请求；四、驳回焦作市兴邦健康服务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由焦作市兴邦健康服务有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予确认。本院认为，劳动者受到事故伤害被依法确认为工伤的，应当享受相应的工伤保险待遇。本案中，任小香2017年10月1日因交通事故而受伤，2018年6月15日，任小香所受事故伤害被劳动行政部门依法确认为工伤。虽然任小香因第三人侵权已得到相应的人身损害赔偿，但这并不影响任小香基于工伤保险关系向用人单位即兴邦公司主张除医疗费之外的相应工伤保险待遇赔偿。一审判决兴邦公司支付任小香住院伙食补助费480元、护理费1710.61元、停工留薪期工资23400元、一次性伤残补助金17550元、一次性工伤医疗补助金38900.67元、鉴定费300元等相应工伤保险待遇并无不当。关于任小香请求的医疗费问题。任小香受伤后，其医疗费在第三人侵权诉讼中已经提出并得到赔偿，任小香在本案中主张的2095.03元医疗费系其在另案第三人侵权诉讼中将医疗费数额计算错误导致的，并非第三人侵权诉讼后新增的医疗费用，对其该项主张，本院不予支持。关于任小香请求的一次性伤残就业补助金问题。用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金是对工伤职工丧失的劳动能力而影响就业的一种补偿。本案中，任小香属于达到法定退休年龄的工伤职工，不存在再就业的问题，且任小香2016年4月才到兴邦公司从事保洁工作，其未能享受退休待遇的原因并非仅仅是因为兴邦公司未给其缴纳社会保险，故任小香以未享受退休待遇作为其向兴邦公司主张一次性伤残就业补助金的理由不能成立，任小香的该项请求，本院不予支持。关于任小香请求的失业保险待遇损失问题。失业保险待遇通常是对未达到法定退休年龄的劳动者非因其本人意愿中断就业而享受的一定时期内的物质帮助。本案中，任小香已达到法定退休年龄，不属于失业保险待遇的领取对象，一审对其该项请求不予支持亦无不当。综上所述，任小香和兴邦公司的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任小香和兴邦公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十二月二十三日书记员  杜丹妮