安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1495号上诉人（原审被告）：周善鹏，男，1971年8月27日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：许波，安徽舜耕山律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑磊，安徽舜耕山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：淮南市融资担保（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞南路**（社保大楼**），统一社会信用代码913404006694948668。法定代表人：高宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱月，安徽金天阳律师事务所实习律师。原审被告：安徽中毅成煤炭燃料销售有限公司，，住所地安徽省淮南市八公山区大瓜地统一社会信用代码913404007647933039。法定代表人：陈丽华，该公司总经理。原审被告：淮南市恒越商贸有限公司，，住所地安徽省淮南市十涧湖中路统一社会信用代码913404007430866267。法定代表人：陈丽华，该公司总经理。原审被告：陈丽华，女，1971年9月11日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人周善鹏因与被上诉人淮南市融资担保（集团）有限公司（以下简称市担保公司），原审被告安徽中毅成煤炭燃料销售有限公司（以下简称中毅成销售公司）、淮南市恒越商贸有限公司（以下简称恒越商贸公司）、陈丽华追偿权纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周善鹏上诉请求：1.撤销原判第一项中的代偿违约金1852304元,改判周善鹏应连带承担的违约金为191641.93元；2.2018年7月19日之后的代偿违约金应按照人民银行同期贷款利率上浮30%计算。事实和理由：一、一审法院判决代偿违约金为1852304元违背合同法第一百一十四条之规定。一审法院按照代偿金额日万分之五判决周善鹏连带承担代偿违约金1852304元属于违约金过高的情形。本案中,市担保公司为中毅成销售公司代偿的本金是950万元,利息是147416.87元,市担保公司支付的利息应当属于其损失部分,依照合同法解释二之规定,其违约金应为147416.87*(1+30%)=191641.93元。所以,一审法院判决周善鹏对代偿违约金确定按1852304元承担违反法律规定,该违约金过高,请求减少。二、一审法院判决2018年7月19日之后的代偿违约金按照以9647416.87元中未清偿部分为基数,按照日万分之五计收属于违约金过高,应当予以减少。2018年7月19日之后市担保公司的损失应当以其代偿金额中未清偿部分为基数，按照同期人民银行贷款利率上浮30%计算代偿违约金。市担保公司未作答辩。中毅成销售公司、恒越商贸公司、陈丽华未作陈述。市担保公司向一审法院起诉请求：1.判令中毅成销售公司偿还代偿借款本息9647416.87元，支付代偿违约金2817045.73元，合计12464462.60元（代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收；每日万分之五自代偿之日暂计算至2018年7月19日；2018年7月19日以后代偿违约金请求以9647416.87元为基数按每日万分之五计算至实际清偿之日）；2.判令中毅成销售公司自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2%支付迟延履行违约金至实际履行之日；3.判令中毅成销售公司自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日；4.判令中毅成销售公司自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日；5.判令市担保公司有权对恒越商贸公司抵押的房产、土地在抵押范围内享有优先受偿权；6.责令陈丽华、周善鹏对中毅成销售公司的上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：中毅成销售公司成立于2004年8月13日，主营业务为钢材、煤炭、日用化工产品等的销售。中毅成销售公司分别于2016年6月6日和2016年6月29日与交通银行淮南分行签订《流动资金借款合同》两份，约定中毅成销售公司向交通银行淮南分行借款分别为900万元和50万元，合计借款950万元。授信期间分别为自2016年6月6日至2017年6月6日和2016年6月至2017年6月。根据中毅成销售公司的委托，市担保公司分别于2016年6月6日和2016年6月29日与交通银行淮南分行共签订《保证合同》两份，合同担保金额分别为900万元和50万元，共计950万元。中毅成销售公司与市担保公司分别于2016年6月8日及2016年6月29日签订《委托保证合同》各一份。中毅成销售公司两次共委托市担保公司为其银行授信担保950万元。双方在委托保证合同约定，若市担保公司代偿后，有权向中毅成销售公司追偿。合同同时约定，市担保公司代偿的，中毅成销售公司自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2%支付迟延履行违约金至实际履行之日；自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日；自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日；在代偿之日按代偿违约金以代偿金额10%及每日万分之五同时计收至实际清偿之日。恒越商贸公司与市担保公司于2016年6月8日签订《抵押反担保合同》一份，合同第一条约定反担保抵押物的相关信息以合同附件为准，合同第二条约定的抵押反担保范围为中毅成销售公司未清偿贷款人的全部款项，中毅成应向市担保公司支付的逾期担保费，市担保公司因履行保证责任而代偿的款项，中毅成销售公司应向市担保公司支付的利息、违约金等款项，市担保公司垫付的以及市担保公司为实现债权支出的全部费用等（包括但不限于保险费、律师费、诉讼费、拍卖费、执行费、评估费）。合同附件一列明恒越商贸公司以其名下位于安徽省淮南市田家庵区舜耕镇江陈社区恒越商贸大厦五层、六层房屋两套分别在450万元范围内（房地产证号分别为：房地权淮田字第**、房地权淮田字第××号）向市担保公司提供反担保抵押并办理抵押登记（他项权证号为：淮南市房地产他证田家庵区字第T2016008382号），他项权证载明债权数额为900万元。同时以位于安徽省淮南市田家庵区广场路西侧的国有土地的使用权[土地使用权证号：淮国用（2005）030014号]向市担保公司提供反担保抵押并办理了抵押登记[他项权证号为：淮他项（2016）第166号]，他项权证载明设定日期为2016年6月20日。恒越商贸公司与市担保公司于2016年6月29日签订《抵押反担保合同》，合同第一条约定反担保抵押物的相关信息以合同附件为准，合同第二条约定的抵押反担保范围为中毅成销售公司未清偿贷款人的全部款项，中毅成应向市担保公司支付的逾期担保费，市担保公司因履行保证责任而代偿的款项，中毅成销售公司应向市担保公司支付的利息、违约金等款项，市担保公司垫付的以及市担保公司为实现债权支出的全部费用等（包括但不限于保险费、律师费、诉讼费、拍卖费、执行费、评估费），合同附件一列明恒越商贸公司以其名下位于安徽省淮南市田家庵区舜耕镇江陈社区恒越商贸大厦五层、六层房屋两套的余值在50万元范围内提供反担保抵押[不动产登记证号为：皖（2016）淮南市不动产证明第000157号]，该份合同所附抵押物清单中亦列明了位于安徽省淮南市田家庵区广场路西侧的国有土地的使用权，但未在该合同签订后就该宗国有土地使用权的抵押进行登记。陈丽华分别于2016年6月8日及2016年6月29日，向市担保公司出具《个人反担保保证函》，根据两份《个人反担保保证函》的内容，陈丽华愿意对中毅成销售公司的950万元债务提供连带责任保证反担保，周善鹏在资产共有人处签字。陈丽华、周善鹏原系夫妻关系，现两人已经离婚。2017年6月30日，市担保公司为中毅成销售公司代偿借款本息9647416.87元。一审法院认为，中毅成销售公司与市担保公司之间的两份《委托保证合同》，恒越商贸公司与市担保公司签订的两份《抵押反担保合同》，陈丽华、周善鹏共同向市担保公司出具的两份《个人反担保保证函》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效且受法律保护，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。市担保公司按照《委托保证合同》的约定履行了担保义务，代为偿还本金及利息9647416.87元，中毅成销售公司应当按照《委托保证合同》的约定清偿市担保公司代偿的本金及利息，并支付违约金。市担保公司要求中毅成销售公司偿还代偿本息9647416.87元的诉讼请求，依法予以支持。关于市担保公司要求的按照代偿金额10%及每日万分之五同时计收，自2017年6月30日计算至2018年7月19日的代偿违约金。因两种约定的性质均属于对违约金的约定，故支持为按照日万分之五计算，对重复主张的部分不予支持，经计算，该部分金额为1852304元，以上两项总计11499720.87元，2018年7月19日之后的代偿违约金以9647416.87元中未清偿部分为基数按照日万分之五计收。关于市担保公司请求判令中毅成销售公司自借款期满之日以迟延履行金额按每日0.2%支付迟延履行违约金至实际履行之日；自代偿之日按代偿金额每日万分之一支付逾期担保费至实际清偿之日；自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日的三项诉讼请求，因该三项诉讼请求计算的利息叠加第一项诉讼请求关于2018年7月19日之后的代偿违约金按照日万分之五计收的计算方式，超出年利率24%的上限，依法不予支持。恒越商贸公司与市担保公司签订的两份《抵押反担保合同》的第二条约定的抵押担保范围与合同附件中所约定的抵押担保范围不一致，因市担保公司系主营贷款担保等业务，其对外签订的《抵押担保合同》中的约定多为格式条款，其附件中载明的内容应为针对个案进行的约定，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，故应当以合同附件所约定的担保范围为准。2016年6月8日签订的《抵押反担保合同》中约定两套房屋的抵押范围分别为450万元，对土地使用权的抵押范围未明确约定，土地使用权的抵押范围应参照该合同第二条之约定进行确定。2016年6月29日签订的《抵押反担保合同》中对两套房屋的抵押范围约定为50万元，则原告应就该两套房屋在50万元范围内享有优先受偿权。该合同亦约定了以土地使用权设定抵押担保，但未就土地使用权的抵押进行登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，未办理抵押登记的，应当认定为抵押权未设立。根据该两份《抵押反担保合同》之约定及抵押登记的办理情况来看，市担保公司就恒越商贸公司抵押的两套房产应分别在500万元范围内享有优先受偿权，就恒越商贸公司抵押的土地使用权应在900万元及代偿900万元所产生的属于《抵押担保合同》第二条约定范围内的费用享有优先受偿权。因市担保公司就中毅成销售公司的两笔贷款一并代偿、一并主张，两笔贷款所产生的属于《抵押担保合同》第二条约定范围内的费用无法区分，鉴于2016年6月29日的《抵押担保合同》的主债权金额50万元远远低于2016年6月8日的《抵押担保合同》的主债权金额900万元，从保护市担保公司作为守约方的利益的角度考虑，酌定恒越商贸公司所提供的土地使用权的抵押担保范围应为市担保公司主张的所有费用的总额扣除50万元之后的金额，即为10999720.87元，及2018年7月19日之后以9147416.87元（扣除第二笔借款50万元本金）中未清偿部分为基数按照日万分之五计收的代偿违约金。陈丽华、周善鹏向市担保公司出具的《个人反担保保证函》，该保证函系其真实意思表示，应属合法有效，市担保公司据此要求陈丽华、周善鹏对中毅成销售公司的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求依法予以支持。中毅成销售公司、恒越商贸公司、陈丽华经传票传唤未到庭参加诉请，视为放弃答辩、质证的诉讼权利，应当承担由此产生的不利后果。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二条之规定，判决：一、安徽中毅成煤炭燃料销售有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向淮南市融资担保（集团）有限公司支付代偿本息9647416.87元，代偿违约金1852304元，合计11499720.87元（2018年7月19日之后的代偿违约金以9647416.87元中未清偿部分为基数，按照日万分之五计收）；二、淮南市融资担保（集团）有限公司对淮南市恒越商贸有限公司名下位于安徽省淮南市田家庵区舜耕镇江陈社区恒越商贸大厦五层、六层房屋两套（房房地产证号分别为：房地权淮田字第**、、地权淮田字第××号分别在500万元范围内享有优先受偿权；三、淮南市融资担保（集团）有限公司对淮南市恒越商贸有限公司名下安徽省淮南市田家庵区广场路西侧的国有土地的使用权[土地使用权证号：淮国用（2005）030014号]在10999720.87元及2018年7月19日之后以9147416.87元中未清偿部分为基数按照日万分之五计收的代偿违约金范围内享有优先受偿权；四、陈丽华、周善鹏对判决主文第一项全部债务承担连带保证责任；五、驳回淮南市融资担保（集团）有限公司其他的诉讼请求。案件受理费96587元，由淮南市融资担保（集团）有限公司负担7476元，由安徽中毅成煤炭燃料销售有限公司、淮南市恒越商贸有限公司、陈丽华、周善鹏负担89111元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：陈丽华向市担保公司出具的《个人反担保保证函》中载明“本反担保的保证范围为上述《保证合同》及《借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及贵公司为实现债权的一切费用”。本院认为，陈丽华向市担保公司出具的《个人反担保保证函》中约定，陈丽华承担的反担保保证范围为涉案“《保证合同》及《借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及贵公司为实现债权的一切费用”，而市担保公司诉请的代偿违约金、迟延履行违约金、逾期担保费、逾期利息等费用系其与中毅成销售公司之间在《委托保证合同》中所作的约定，该部分费用并不属于陈丽华的反担保保证范围。周善鹏仅是作为资产共有人在《个人反担保保证函》中签字确认，其并非保证人。鉴于周善鹏对一审法院认定其应当承担连带保证责任并未提起上诉，且其上诉请求中明确表示愿意连带承担违约金191641.93元，并愿意连带承担2018年7月19日之后以市担保公司代偿金额中未清偿部分为基数，按照同期人民银行贷款利率上浮30%计算的违约金，本院予以确认。故周善鹏应当在9839058.80元（9647416.87元+191641.93元）以及2018年7月19日之后以9647416.87元为基数，按照4.35%上浮30%计算至代偿本息实际付清之日止的违约金范围内承担连带保证责任。鉴于陈丽华并未提出上诉，视为其对一审判决的认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初67号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即“安徽中毅成煤炭燃料销售有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向淮南市融资担保（集团）有限公司支付代偿本息9647416.87元，代偿违约金1852304元，合计11499720.87元（2018年7月19日之后的代偿违约金以9647416.87元中未清偿部分为基数，按照日万分之五计收）”、“淮南市融资担保（集团）有限公司对淮南市恒越商贸有限公司名下位于安徽省淮南市田家庵区舜耕镇江陈社区恒越商贸大厦五层、六层房屋两套（房地房地产证号分别为：房地权淮田字第**、权淮田字第××号）分别在500万元范围内享有优先受偿权”、“淮南市融资担保（集团）有限公司对淮南市恒越商贸有限公司名下安徽省淮南市田家庵区广场路西侧的国有土地的使用权[土地使用权证号：淮国用（2005）030014号]在10999720.87元及2018年7月19日之后以9147416.87元中未清偿部分为基数按照日万分之五计收的代偿违约金范围内享有优先受偿权”、“驳回淮南市融资担保（集团）有限公司其他的诉讼请求”；二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初67号民事判决第四项“陈丽华、周善鹏对判决主文第一项全部债务承担连带保证责任”为“陈丽华对判决主文第一项全部债务承担连带保证责任；周善鹏对安徽中毅成煤炭燃料销售有限公司的上述债务中的9839058.80元（9647416.87元代偿本息+191641.93元代偿违约金）以及2018年7月19日之后以9647416.87元为基数，按照4.35%上浮30%计算至代偿本息实际付清之日止的违约金承担连带保证责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19746元，由淮南市融资担保（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  焦 波审判员  张玉蓉二〇一九年十二月二日书记员  丁 烁