河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5652号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：郑州市西太康路121号，统一社会信用代码：91410100968106827Y。负责人：彭永恒，总经理。委托诉讼代理人：朱振华，河南译达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：焦文行，男，汉族，1948年12月28日出生，住河南省太康县。被上诉人（原审原告）：孙凤云，女，汉族，1950年11月14日出生，住河南省太康县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨孟林，河南豫太律师事务所律师。原审被告：轩震，男，汉族，1995年1月2日生，住河南省太康县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市公司（以下简称人民财险郑州公司）因与被上诉人焦文行、孙凤云、原审被告轩震机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民财险郑州公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判第一项,改判上诉人赔偿被上诉人焦文行各项损失141034.48元（争议数额为42997.15元)；二、请求二审法院依法撤销原判第二项，改判上诉人赔偿被上诉人孙凤云各项损失37185.36元(争议数额为8984.2元)；三、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决我公司承担被上诉人各项损失230201.19元有误,部分损失缺乏事实依据及法律依据,并且在上诉人提供垫付医疗费10000元的书面证据的情况下,仍然未予以在判决中予以扣除,故原审法院判决错误。被上诉人焦文行71岁、被上诉人孙凤云69岁,已经超过法定退休年龄,其在没有其他证据的前提下,支持其误工费明显不符合法律规定。根据豫高法2018【372】号文件,“在发生交通事故时,受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费,但其举证证明确有劳动收入的除外。”被上诉人在没有证据证明其有劳动收入,原审法院支持其误工费明显缺乏事实依据及法律依据。被上诉人焦文行系带内固定进行的鉴定，按照鉴定的要求，应当出具医院不用取出内固定证明,方可带内固定进行鉴定，而本案被上诉人是在带内固定的前提下构成十级伤残，其应当有医院不用取出内固定证明,但是既然有不用取出内固定的证明,那么就不会存在后续取出内固定的二次手术费用,如果没有医院的不用取出内固定证明，该鉴定意见就是违反鉴定程序，被上诉人是否够上十级伤残,应当在取出内固定之后进行鉴定方可知晓，那么本案中鉴定机构出具的鉴定意见就涉嫌违法，原审法院不应当予以采纳该项证据。并且被上诉人只是十级伤残，精神损害抚慰金,原审法院酌定10000实属过高，上诉人认为3000元较为符合客观实际。被上诉人焦文行、孙凤云辩称，一审认定事实清楚,使用法律正确,判决正确。误工费是指因无法从事正常工作而实际减少的收入;结合当今农村社会现状,农村多为青壮年外出务工,老人留守家中种地,结合本案,二被上诉人作为农民，现在正是家庭的主要劳力,承担家庭的生活开支及消费，该次事故直接导致二被上诉人暂时无法劳动,家庭收入减少,产生误工损失,同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因此一审法院认定实清楚，使用法律正确。本案中的鉴定委托机构为法院,鉴定程序合法，若上诉人认为程序违法,应提供证据证明该程序违法,本案中上诉人并未在合理期限内举证证明该鉴定程序违法,因此,一审法院采用该鉴定正确。对于造成残疾的应当赔偿精神抚慰金,被上诉人因该事故造成残疾，该残疾是永久性的,对于被上诉人精神上造成的伤害也会陪伴终身,因此该精神抚慰金的数额适当。原审被告轩震述称，其认可保险公司上诉意见。焦文行、孙凤云向一审法院起诉请求：请求依法判决轩震、人民财险郑州公司支付焦文行、孙凤云医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、财产损失等费用共计230201.19元。一审法院认定事实：2019年3月7日，轩震驾驶豫Ａ×××××小型轿车行驶至银城路坝王台村路口时与焦文行驾驶的三轮电动车发生碰撞，造成焦文行和三轮电动车乘坐人孙凤云受伤及两车损坏的交通事故。太康县交警大队事故中队出具了第411627120190000099号事故责任认定书，认定轩震承担该事故全部责任，焦文行、孙凤云无责任。焦文行、孙凤云受伤后，在周口永兴医院住院治疗74天，焦文行经诊断为急性重度开放性颅脑损伤、右侧锁骨及肋骨骨折，孙凤云经诊断为头面外伤和颈、腰部外伤。事故车辆在人民财险郑州公司处购买有交强险和第三者责任险1000000元且为不计免赔。2019年3月7日至2019年5月20日焦文行在周口永兴医院住院治疗，被诊断为：1、急性重度开放性颅脑损伤；2、右侧锁骨远端骨折术后、右侧第1肋骨折；3、双肺坠积性肺炎；4、应激性溃疡；5、全身多处软组织损伤；6、胃大部切除术后。在永兴医院花费医药费114562.70元。2019年7月12日焦文行在商丘市中心医院做CT检查花费370.50元。焦文行花费医疗费共计：114933.2元。受一审法院委托，焦文行在商丘京九法医院临床司法鉴定所花费鉴定费1350元。焦文行电动三轮损失费1500元，车辆施救费500元。2019年3月7日至2019年5月20日孙凤云在周口永兴医院住院治疗，被诊断为：1、头面外伤；2、血管神经性头痛；3、腔隙性脑梗死；4、颈、腰部外伤；5、胸部外伤；6、右髋部外伤；7、焦虑状态。孙凤云花费医疗费共计21264.82元。事故发生时轩震持有准驾车型为C1的机动车驾驶证。事故车在人民财险郑州公司处投保有交强险（保险期限为自2018年12月9日起至2019年12月9日止）和机动车商业保险（责任限额1000000元，保险期限为自2018年12月10日起至2019年12月9日止）。一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。太康县交警大队事故中队作出的道路交通事故认定书认定轩震负该起交通事故的全部责任，焦文行和孙凤云无责任。该事故认定事实清楚，程序合法，责任划分适当，一审法院予以采信。对人民财险郑州公司辩称焦文行已经超过70周岁，不应支持误工费，因焦文行在本案事故发生前具有劳动能力，一审法院不予采纳此辩解意见。根据焦文行、孙凤云所举证据和诉讼请求，轩震、人民财险郑州公司的答辩、质证意见和相关统计数据，本案焦文行在商丘京九法医院临床司法鉴定所被鉴定为十级伤残，故应给与焦文行残疾赔偿金和精神赔偿金。焦文行的各项损失一审法院依法核定为：1、医疗费114562.7元＋370.50元=114933.2元、二次手术治疗费9000元（经鉴定）；2、住院伙食补助费50元／天×74天=3700元；3、营养费20元／天×74天=1480元；4、护理费45677元／年（居民服务业）÷365×74天=9260.54元；5、误工费44314元／年（农林牧副渔业）÷365×140天=16997.15元；6、残疾赔偿金13830.74元／年×10年×0.1=13830.74元；7、精神赔偿金酌定10000元；8、鉴定费1350元；9交通费20元／天×74天=1480元；10、原告焦文行的三轮车维修费1500元；11、施救费500元；以上共计184031.63元。孙凤云的各项损失一审法院依法核定为：1、医疗费21264.82元；2、住院伙食补助费50元／天×74天=3700元；3、营养费20元／天×74天=1480元；4、护理费45677元／年（居民服务业）÷365×74天=9260.54元；5、误工费44314元／年（农林牧副渔业）÷365×74天=8984.20元；6、交通费20元／天×74天=1480元；以上共计46169.56元。由于轩震驾驶的豫Ａ×××××号小型轿车在人民财险郑州公司处投保有交强险和商业保险，本次事故发生在保险期间，对于焦文行、孙凤云的损失首先应由人民财险郑州公司在交强险的各分项赔偿限额内赔偿，一审法院依法核定为人民财险郑州公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿焦文行和孙凤云医疗费、住院伙食补助费、营养费各5000元，共计10000元，人民财险郑州公司在机动车第三者责任险投保限额内赔偿焦文行125463.2元（医疗费109933.2元＋二次手术治疗费9000元＋住院伙食补助费3700元＋营养费1480元＋鉴定费1350元），在交强险伤残赔偿限额内赔偿焦文行51568.43元（护理费9260.54元＋误工费16997.15元＋残疾赔偿金13830.74元＋精神赔偿金10000元＋交通费1480元），在交强险财产损失赔偿限额内赔偿焦文行三轮车维修费1500元、施救费500元。人民财险郑州公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿孙凤云19724.74元（护理费9260.54元、误工费8984.20元＋交通费1480元），在第三者责任险投保限额内赔偿孙凤云21444.82元（医疗费16264.82元＋住院伙食补助费3700元＋营养费1480元）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿焦文行医疗费、住院伙食补助费、营养费共计5000元，赔偿焦文行护理费、误工费、残疾赔偿金、精神赔偿金、交通费共计51568.43元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿焦文行三轮车维修费1500元、施救费500元，在第三者责任险投保限额内赔偿焦文行医疗费、二次手术治疗费、住院伙食补助费、营养费124113.2元，鉴定费1350元。以上共计184031.63元；二、中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿孙凤英医疗费、住院伙食补助费、营养费共计5000元，赔偿孙凤英护理费、误工费、交通费共计19724.74元，在第三者责任险限额内赔偿孙凤云医疗费、住院伙食补助费、营养费21444.82元。以上共计46169.56元。上述第一、二项判决内容，于判决生效之日起七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2377元，由轩震负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于误工费，被上诉人年龄虽逾60岁，但仍有劳动能力，结合农村实际，如其误工损失得不到赔偿，其生活将会受到影响。鉴于焦文行、孙凤云为农业人口，原判按照河南省上一年度农、林、牧、渔业收入标准计算误工费并无不当，本院予以维持。关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。原判作为定案依据的伤残鉴定意见，系由原审法院委托具有鉴定资质的专门机构所做，该鉴定意见具有客观性和真实性，人民财险郑州公司虽对该鉴定意见有异议，但未提交足以反驳该鉴定意见的证据，亦未提供充分证据证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的法定情形，故人民财险郑州公司主张鉴定程序违法，并无相应依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，根据商丘京九法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被上诉人焦文行评定为十级伤残，结合本案案情和当地的平均生活水平，本院酌定精神损害抚慰金应以5000元为宜。关于人民财险郑州公司垫付的医疗费是否在被上诉人的赔偿中予以扣除。经查，双方当事人均认可人民财险郑州公司曾垫付医疗费10000元,故对该部分医疗费用应予以扣除,上诉人的该上诉理由于法有据,本院予以支持。综上,被上诉人焦文行、孙凤云各项损失应核定为:人民财险郑州公司在机动车第三者责任险投保限额内赔偿焦文行125463.2元（医疗费109933.2元＋二次手术治疗费9000元＋住院伙食补助费3700元＋营养费1480元＋鉴定费1350元），在交强险伤残赔偿限额内赔偿焦文行46568.43元（护理费9260.54元＋误工费16997.15元＋残疾赔偿金13830.74元＋精神损害抚慰金5000元＋交通费1480元），在交强险财产损失赔偿限额内赔偿焦文行三轮车维修费1500元、施救费500元。以上共计174031.63元；人民财险郑州公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿孙凤云19724.74元（护理费9260.54元、误工费8984.20元＋交通费1480元），在第三者责任险投保限额内赔偿孙凤云21444.82元（医疗费16264.82元＋住院伙食补助费3700元＋营养费1480元）。以上共计41169.56元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司郑州市公司的上诉合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5547号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司于判决生效后十日内在交强险及商业三者险责任限额内赔偿焦文行各项损失174031.63元；三、中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司于判决生效后十日内在交强险及商业三者险责任限额内赔偿孙凤云各项损失41169.56元；四、驳回焦文行、孙凤云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2377元，由轩震负担；二审案件受理费1100元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 张子亚审判员 陈翠丽二〇一九年十二月十九日法官助理张昊书记员张文晶