安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4930号 上诉人（原审原告、反诉被告）：临泉鑫佳装饰工程有限公司，住所地安徽省临泉县城南街道办辉隆大市场**109-112，统一社会信用代码91341221MA2RR43B2D。 法定代表人：郑德军，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：临泉县宇航装饰工程有限公司，，住所地安徽省临泉县邢塘街道办事处郭营社区居民委员会什庄**统一社会信用代码91341221MA2RG0B29L(1-1)。 法定代表人：郭振武，该公司经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭振武，男，1980年1月12日出生，汉族，住安徽省临泉县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李大为，安徽淮都律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱刚，安徽淮都律师事务所律师。 上诉人临泉鑫佳装饰工程有限公司（以下简称鑫佳公司）因与被上诉人临泉县宇航装饰工程有限公司（以下简称宇航公司）、郭振武装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判宇航公司、郭振武支付违约金6216元，或将本案发回重审。事实与理由：1.宇航公司施工超出合同期限，应当支付违约金6216元；2.宇航公司至2018年10月12日仍未施工完毕，且已施工部分存在严重的质量问题，一审判决其公司支付工程尾款29600元显属错误；3.一审判决认定其公司先入驻营业后证据保全认定事实错误；4.一审判决未认定郭振武承担连带责任显系不当。 宇航公司辩称，其公司不存在违约行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 鑫佳公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《房屋装饰装修合同》；2.判令宇航公司赔偿经济损失89673.4元（墙纸5340元、人员工资60666.7元、店铺租金23666.7元）；3.判令宇航公司赔偿因施工质量不合格造成的返工费用和另行发包给其他装饰公司完成施工增加的费用（待评估后确定）；4.赔偿延迟开业造成的可得利益（预期利润）损失（待评估后确定）；5.判令宇航公司承担违约金17850元（以合同价款148000元为基础，自2018年7月21日起，按日千分之一暂计至2018年12月31日），且违约金按日千分之一计算至合同解除之日止；6.判令宇航公司承担案件受理费和因本案产生的各项合理费用。 宇航公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鑫佳公司支付工程款38180元；2.判令鑫佳公司承担违约金25604元（以合同价款148000元为基础，自2018年7月21日起，按日千分之一暂计至2019年1月10日），且违约金按日千分之一计算至实际清偿欠款之日止；3.本诉及反诉的诉讼费用等均由鑫佳公司承担。 一审法院认定事实：鑫佳公司与被告宇航公司于2018年6月21日签订《房屋装饰装修合同》，合同甲方（鑫佳公司）及乙方（宇航公司）法定代表人郑德军、郭振武分别代表自己公司在合同上签名。合同约定，宇航公司为鑫佳公司位于辉隆大市场二期45栋的商铺进行装饰装修，施工内容为双方签字认可的装饰施工图及工程预算表；承包方式为包工包料,承包包含（吊顶、乳胶漆、水电、隔墙、刮大白、组装定制家具样品、四个玻璃窗、另加贴砖、做地坪，不含壁纸、主门和瓷砖、木地板和室内装饰配件）；合同总价款148000元；双方约定，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款按实际数额另计；工程由鑫佳公司设计，提供施工图纸1份；由于宇航公司原因造成质量事故，返工费用由宇航公司承担，工期不变；在施工过程中，鑫佳公司提出设计修改意见及增减工程项目，须提前与宇航公司联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，因此影响竣工工期的，由双方商定，凡鑫佳公司私自与施工人员商定更改施工内容，增加施工项目所引起的一切后果，鑫佳公司自负，给宇航公司造成损失的，鑫佳公司应予赔偿；工程款支付方式，合同签订当日内支付20%，即29600元，开工当日人工及材料进场支付40%，即59200元，工期过半支付20%，即29600元，竣工验收合格当天支付20%，即29600元；工程分材料验收、工程过半验收、竣工验收三个验收阶段；宇航公司通知鑫佳公司进行个阶段验收，鑫佳公司应在2日内组织验收，逾期视为自动放弃权利并视为验收合格，如出现问题责任由鑫佳公司自负;如鑫佳公司自行搬进入住，视为验收合格；因宇航公司责任未按合同规定的工期完工，宇航公司应承担每推迟一天按合同总造价的千分之一的处罚金；因鑫佳公司原因造成工期延误的，每拖延一天鑫佳公司按工程总造价的千分之一支付违约金；如鑫佳公司在规定时间内不支付工程款宇航公司有权停工，耽误工期由鑫佳公司承担。同时双方签订《装饰装修工程保修单》，约定施工日期为2018年6月21日，竣工验收日期为2018年7月21日。 合同签订后，宇航公司组织施工，2018年8月底刮大白后撤场。鑫佳公司通过员工姜昆分别于2018年6月21日合同签订当天向郭振武支付工程款29600元，同年6月26日支付50000元、6月27日支付9200元、8月3日支付29600元，共计已支付118400元。剩余工程款29600元尚未支付，约定支付节点为竣工验收合格当天。 施工中，鑫佳公司交给宇航公司的施工图纸不是双方签字认可的装饰施工图。双方没有签订增减、变更工程项目的《工程项目变更单》。2018年10月鑫佳公司自行入住涉案店铺，开始营业。 2018年11月9日，鑫佳公司向安徽省临泉县公证处申办证据保全公证，鑫佳公司法定代表人郑德军在涉案房屋现场讲解房屋装饰装修现状，公证处人员张艳实时摄像并制作《现场工作记录》，鑫佳公司法定代表人郑德军、委托诉讼代理人朱多光及公证处人员张艳在记录上签名。安徽省临泉县公证处出具《公证书》，对上述活动真实性进行公证。鑫佳公司支付相应公证费。 诉讼中，鑫佳公司申请：1、评估宇航公司尚未施工剩余工程造价费用；2、评估案涉工程因宇航公司施工质量不合格造成的返工费用和另行发包给其他装饰公司完成施工增加的费用。经对外委托鉴定，但因申请人一直未缴纳费用，鉴定机构退回鉴定。 庭审后，鑫佳公司因没有评估鉴定依据，申请撤回判令宇航公司赔偿因施工质量不合格造成的返工费用和另行发包给其他装饰公司完成施工增加的费用（待评估后确定），和判令宇航公司赔偿延迟开业造成的可得利益（预期利润）损失（待评估后确定）两项诉讼请求。 宇航公司具有承揽室内外装饰工程设计、施工的资质及经营权限。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。宇航公司具有承揽室内外装饰工程设计、施工的法定资质，其与鑫佳公司签订的《房屋装饰装修合同》，为双方真实意思表示，不违法法律规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。由于鑫佳公司没有按照合同约定提供双方签字认可的装饰施工图，鑫佳公司诉称宇航公司未征得鑫佳公司同意，未按照设计图纸擅自施工，导致商铺部分装修与设计图纸不一，以及宇航公司在部分工程尚未施工时擅自撤场，没有参照依据，宇航公司违约不能成立，鑫佳公司请求判令解除双方签订的《房屋装饰装修合同》以及判令宇航公司支付违约金的诉讼请求，没有事实及法律依据。鑫佳公司称宇航公司所装饰墙体开裂致使已贴墙纸损毁，要求宇航公司赔偿经济损失，因此项请求涉及装修质量鉴定、损失价值评估专业技术问题，不经鉴定机构鉴定、评估，鑫佳公司诉称没有事实依据。公证书只是对涉案房屋装饰装修现状进行固定、记录，摄像内容只是鑫佳公司法定代表人对涉案房屋装修状况进行陈述，该陈述不能作为认定装修存在质量问题的依据，非经法定鉴定机构鉴定不能认定装饰装修存在质量问题，以及质量问题给鑫佳公司造成多大的经济损失。涉案工程虽未实际经过验收合格，但鑫佳公司已经自行搬进入住，依据合同约定视为验收合格，宇航公司反诉请求支付剩余工程款29600元，应予支持。双方没有按照合同约定增减工程项目在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，宇航公司反诉请求宇航公司支付增加工程量的工程款8580元，缺乏增加工程量及增加工程造价的证据，不予支持。鑫佳公司没有按期支付剩余工程款虽然违约，但鑫佳公司延期支付的工程款为竣工验收阶段工程款，宇航公司已经实际撤场，不存在停工，也耽误不了工期，该项违约责任合同约定不明，宇航公司反诉请求鑫佳公司支付逾期支付工程款违约金的计算方式没有合同依据，不予支持。宇航公司反诉称鑫佳公司在前期工程款支付中存在违约行为造成工期延误，但没有提交证据证明每个应付款节点日期，不予采信。鑫佳公司在庭审辩论终结前表示考虑撤回部分诉讼请求，庭审后递交了书面撤回申请，不侵犯国家、集体、他人利益，有利于化解矛盾，节约司法资源，予以准许。郭振武系宇航公司法定代表人，其在与鑫佳公司签订《房屋装饰装修合同》中署名系职务行为，其本人不是合同相对人，不应当承担涉案合同的义务，也不享有合同权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、驳回临泉鑫佳装饰工程有限公司的诉讼请求；二、临泉鑫佳装饰工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付临泉县宇航装饰工程有限公司工程款29600元；三、驳回临泉县宇航装饰工程有限公司对临泉鑫佳装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1225由临泉鑫佳装饰工程有限公司负担；反诉费697元，由临泉县宇航装饰工程有限公司负担374元，临泉鑫佳装饰工程有限公司负担323元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对其主张的事实，有责任提供证据加以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。鑫佳公司虽提交公证书，证明宇航公司装修的工程存在质量问题的事实主张，但公证书仅是对装饰工程现状的证据保全，不能作为认定工程质量问题的直接证据，故一审法院结合鑫佳公司认可宇航公司装修的涉案工程已经入驻营业的事实，判决鑫佳公司支付给宇航公司剩余工程款并无不当。鑫佳公司称宇航公司至2018年10月12日仍未施工完毕，且已施工部分存在严重的质量问题，一审判决其公司支付工程尾款29600元显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，一审判决根据鑫佳公司的陈述及涉案公证书出具的时间认定相关事实亦无不妥，鑫佳公司称一审判决认定其公司先入驻营业后证据保全认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。郭振武是宇航公司法定代表人，鑫佳公司未提交足以证明郭振武系宇航公司一人股东，以及存在财产混同的初步证据，故一审判决对于鑫佳公司要求郭振武承担连带责任的诉讼请求不予支持正确。鑫佳公司称一审判决未认定郭振武承担连带责任显系不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。鑫佳公司另要求宇航公司支付逾期完工违约金，因依据不足，且鑫佳公司亦未按约定支付全部工程款，故一审判决对此不予支持，结果亦无不当。 综上所述，鑫佳公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由临泉鑫佳装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十二月四日 法官助理刘梦李 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。