广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21683、21684号上诉人[（2019）粤0104民初5644号案原告、（2019）粤0104民初5923号案被告]：广东火星教育中心（有限合伙）。住所地：广东省广州市越秀区。执行事务合伙人：纪喜金。委托诉讼代理人：张柳青，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴辉勇，广东格林律师事务所律师。上诉人[（2019）粤0104民初5644号案被告、（2019）粤0104民初5923号案原告]：陈晓丹，女，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：曹锐，广东经国律师事务所律师。上诉人广东火星教育中心（有限合伙）（以下称火星教育）因与上诉人陈晓丹劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5644、5923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。火星教育与陈晓丹均不服原审判决，分别向本院提出上诉。上诉人火星教育向本院提起上诉称，一、陈晓丹于2017年10月1日入职火星教育，试用期三个月，2018年1月陈晓丹于试用期间提出离职。陈晓丹提出离职时表示“如果需要等招到人做好交接工作再走，我这里全力配合”。因陈晓丹随时处于会离职的状态且其表示不签订劳动合同，所以火星教育未与其签订劳动合同，不签劳动合同的责任在于陈晓丹，火星教育不应支付未签订劳动合同期间的二倍工资。二、陈晓丹在2018年7月份办理离职手续时签字确认“本人确认及同意上述登记内容，离职移交物品及工资结算手续办理完毕，特此确认。”陈晓丹在起诉时也没有主张考勤扣款、哺乳期工资损失，一审法院违反“不告不理”的基本诉讼原则。因此，火星教育无需支付陈晓丹2018年5月考勤扣款163.6元、2018年7月4日至2018年7月11日期间哺乳期工资损失402.88元。三、根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，计算经济补偿金的基数应为劳动者离职前十二个月平均工资，一审法院在计算陈晓丹离职前月平均工资时，将陈晓丹的提成奖15219元计算在工资收入中，显属不当。四、火星教育提交的证据可以证明陈晓丹在试用期内提出离职，在其提出离职至正式办理离职手续，陈晓丹没有以任何方式收回辞职申请。王凯琳的证人证言亦能证明火星教育已批准陈晓丹辞职，故火星教育无需支付经济补偿金。退一步讲，即使要支付经济补偿金，也应参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第二十九条规定，判决火星教育向陈晓丹支付经济补偿金4203.6元，而不应根据《劳动合同法》第四十八条、八十七条规定，判决火星教育向陈晓丹支付违法解除劳动关系赔偿金14604.22元。据此，火星教育上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第四项，改判火星教育向陈晓丹支付经济补偿金4203元；2.撤销原审判决第二项，改判火星教育无需向陈晓丹支付2018年5月份考勤扣款163.6元；3.撤销原审判决第三项，改判火星教育无需向陈晓丹支付2018年7月4日至11日期间哺乳期工资损失402.88元；4.撤销原审判决第五项，改判火星教育无需向陈晓丹支付2017年11月1日至2018年7月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40803.4元；5.陈晓丹承担本案一、二审诉讼费。陈晓丹答辩称，不同意火星教育上诉请求，具体答辩意见同上诉意见。陈晓丹向本院提起上诉称，一、陈晓丹入职时间是2017年8月25日，而非2017年10月1日。首先，《员工离职登记表》上的时间并非陈晓丹本人填写，在火星教育要求解除劳动关系时，陈晓丹若不签《员工离职登记表》就拿不到业务提成15219元，陈晓丹没有不签的选择权。其次，2017年10月1日陈晓丹不在国内，不可能在这天办理入职手续。再之，根据陈晓丹提交的微信聊天记录可知，2017年8月25日陈晓丹前往火星教育办公地址之后的一个多月时间中，颜雯要求陈晓丹做市场调研、PPT、设计给学生的奖学金等。二、陈晓丹认可原审判决计算的月平均工资7302.11元，故火星教育应向陈晓丹支付2017年8月工资2014.38元（7302.11元/月÷21.75×6天）及2017年9月工资7302.11元。2018年7月，陈晓丹工作时间为3.5天，火星教育实际发放了627元，应向陈晓丹补发548.05元（7302.11元/月÷21.75×3.5天-627元）。三、火星教育违法解除劳动关系，其非法解除的效力应顺延至哺乳期满才能生效。因此，在哺乳期满之前，应视为陈晓丹仍在职，故火星教育应补偿工资2014.38元（7302.11元/月÷21.75×6天）。四、关于未签订书面劳动合同二倍工资计算标准问题，陈晓丹认为绩效和业务提成应计算在工资内。首先，一审法院引用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》、《广州市中级人民法院劳动人事争议纠纷案件审判参考》中的相关规定属于适用法律错误，上述规定属于法院的内部文件，不具有法律效力。根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，绩效和业务提成属于工资范畴。其次，陈晓丹于2017年8月15日入职，未签订书面劳动合同二倍工资差额期限应从2017年9月15日开始计算。据此，陈晓丹上诉请求：1.维持原审判决第一、二、四判项；2.判令火星教育向陈晓丹支付2017年8月工资2014.38元、2017年9月工资7302.11元;3.判令火星教育向陈晓丹支付2018年7月1日至7月3日期间未付工资548.05元；4.撤销原审判决第三判项，改判火星教育向陈晓丹支付2018年7月4日至11日期间的工资损失2014.38元；5.撤销原审判决第五判项，改判火星教育向陈晓丹支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额70251.35元。火星教育答辩称，一、一审法院根据《员工离职登记表》认定陈晓丹的入职时间为2017年10月1日合理有据。二、月平均工资问题，一审法院将提成及奖金纳入工资范畴违反了《劳动合同法》的规定，扣除提成、奖金后，陈晓丹月平均工资为4203.6元。三、陈晓丹在办理离职时已经签字确认双方的权利义务结清，火星教育已足额支付工资，不应当支付2018年5月考勤扣款及2018年7月4日至11日哺乳期间的工资，一审法院违反不告不理原则。四、陈晓丹主动提出离职且承诺火星教育找到合适人员后，马上办理离职，火星教育也同意陈晓丹的离职申请，所以从陈晓丹提出辞职之日起到正式离职时，火星教育不应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。原审查明及认定，双方有争议的事项为第一项、第四项至第九项，其他事项无争议。一、入职时间：陈晓丹主张2017年8月25日入职火星教育，根据火星教育市场总监颜雯的安排负责培训学习和招生准备工作。为此陈晓丹提供了颜雯的名片及与颜雯在2017年8月24日至10月9日期间的微信聊天记录予以证实。火星教育对微信聊天记录的真实性、合法性和关联性不认可，认为陈晓丹是2017年10月1日办理入职手续，《固定资产使用登记表》显示陈晓丹于2017年10月24日领取了工作手机，《员工离职登记表》上载明其入职时间是“2017.10.1”，火星教育也是自2017年11月起正式为陈晓丹参保。原审法院认为，颜雯系火星教育的合伙人之一，从两人聊天内容看，颜雯发送了部分与招生咨询岗位相关的资料让陈晓丹提前熟悉岗位工作，但并非具体工作安排。陈晓丹在微信中还提到其在2017年8月24日至9月30日期间，参加了家长会、同学婚礼，安排了旅游等，说明双方尚处于互相熟悉、磋商和建立信任关系的过程，颜雯及Maggie在9月底对陈晓丹进行的相关培训带有招聘性质，通过沟通、培训以确定陈晓丹是否符合录用条件。双方之间的隶属劳动管理特征不明显。因此陈晓丹主张此期间与火星教育建立了劳动关系，原审法院不予认定，陈晓丹的入职时间应以其签名确认的《员工离职登记表》上记载的“2017.10.1”为准。二、签订书面劳动合同情况：未签订。三、劳动者工作岗位：负责招生和咨询。四、劳动者工资结构：陈晓丹主张咨询顾问的工资结构为：基础工资3600元+餐费补贴300元+社保700元+绩效工资1800元+提成（按招生学费的1.5%计提）。自2018年2月起，火星教育将绩效工资调整为1400元/月，其中40%即560元在年底统一发放，另60%即840元根据评分结果发放。为此提交了2018年1至5月工资条、银行转账记录、离职结算单、与张国连的电话录音（2018.8.31）、与王凯琳的微信聊天记录予以证实。张国连是财务，陈晓丹的每月工资通过张国连个人账户转账发放。火星教育对电话录音及微信聊天记录截图的真实性、合法性和关联性不予认可，对其他证据无异议，认为陈晓丹的工资结构以工资条列明的项目和金额为准。原审法院认为，陈晓丹所交工资条的实发数额与银行转账记录对应，王凯琳发送给陈晓丹的咨询顾问工资结构与工资条列明一致，绩效工资数额和电话录音中张国连所述吻合，故原审法院对以上证据予以采信，确认陈晓丹主张的工资结构属实。五、解除劳动关系前劳动者的月平均工资数额：陈晓丹工作不足一年，故其离职前的月平均工资以2017年10月至2018年6月期间的应发工资数额计算，由此计得月平均工资数额为7302.11元〔（5700元×7个月+5300元×2个月+提成15219元）÷9个月〕。六、欠发工资数额：陈晓丹主张火星教育欠发其2017年8月份工资1827.47元、2017年9月份工资7613.22元、2017年10月1日至2018年6月30日期间工资差额3287.2元。火星教育辩称在职期间工资已足额发放，不存在拖欠。原审法院认为，双方在2017年8、9月份不存在劳动关系，陈晓丹要求补发2017年8月份工资1827.47元及2017年9月份工资7613.22元缺乏事实依据，原审法院不予支持。陈晓丹关于2017年10月至2018年6月期间的工资差额计算有误，从工资条可知，该期间的工资差额主要体现在2018年5、6月没有发放岗位补贴400元/月及考勤扣款163.6元。由于双方未明确约定岗位补贴400元属于每月固定发放的劳动报酬，是否发放属于用人单位自主决定的范畴，没有发放不构成拖欠。而火星教育未提交考勤扣款的合法依据，应补发陈晓丹2018年5月考勤扣款163.6元。七、解除劳动关系时间和原因：火星教育主张陈晓丹于2018年1月26日在微信聊天中向王凯琳提出要“回避退出”，承诺“如果需要等到招到人做好交接工作再走，我这里全力配合”。由于短期内难以招聘到合适人选接替工作，故火星教育在同意陈晓丹的辞职申请后，直到2018年7月3日才与其办理离职手续。《员工离职登记表》上的“辞退”是王凯琳应陈晓丹要求写的，王凯琳当时认为是陈晓丹主动辞职的，自己与陈晓丹丈夫又是老乡，写“辞退”不会有纠纷。可见，双方是协商一致解除劳动关系的。陈晓丹认为其是在一时生气的情况下发出微信的，并没有真正离职，而是一直工作至2018年7月，火星教育也为其缴纳社保至2018年6月。2018年6月底、7月初，火星教育股东陈勇成让陈晓丹不用再上班，股东王凯琳也以2018年7月学生放假，招生工作暂时结束为由，让其请假等到项目恢复后再上班，请假期间没有工资。陈晓丹拒绝请假，照常上班，后即被辞退。火星教育在哺乳期内（2017年7月12日生育一子，哺乳期至2018年7月11日）辞退陈晓丹，构成违法解除劳动关系。原审法院认为，陈晓丹在微信中确实表达了想离职的愿望，但微信内容没有显示王凯琳已批准辞职，双方也没有立即办理工作交接和离职手续。上述微信距离2018年7月双方办理离职交接长达近半年，陈晓丹照常工作并担任重要的招生工作，期间未再提出辞职。相反，《员工离职登记表》记载了陈晓丹离职原因是“辞退”，表明是火星教育向陈晓丹提出解除劳动关系，现火星教育没有对“辞退”原因作出合理解释，应当承担不利法律后果，其在哺乳期内辞退劳动者，构成违法解除。八、违法解除劳动关系赔偿金、代通知金及哺乳期工资损失：火星教育应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，向陈晓丹支付违法解除劳动关系赔偿金14604.22元（7302.11元×2个月），并按陈晓丹解除劳动合同前正常月平均工资的20%赔偿2018年7月4日至11日期间的哺乳期工资损失402.88元（7302.11元÷21.75天×6天×20%）。本案不符合代通知金支付的法定条件，陈晓丹请求代通知金于法无据，原审法院不予支持。九、未签订书面劳动合同的二倍工资差额：火星教育无证据证明拒签劳动合同的过错在于陈晓丹，其未在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，违反法律规定，应向陈晓丹支付2017年11月1日至2018年7月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。陈晓丹的工资条列明7200元和2800元为绩效，两项绩效和2018年7月获得的提成15219元均属于支付周期超过一个月的劳动报酬，不应计入二倍工资的计算基数。因此，火星教育须支付的二倍工资差额为40803.4元（3900元×4个月+5039.2元+5056元+5039.2元+4538.4元+163.6元+4740元+627元）。十、仲裁时间：陈晓丹作为申请人于2018年10月23日申请劳动仲裁。十一、陈晓丹仲裁请求：1.火星教育支付2017年8月25日至2017年8月31日期间工资1827.47元、2017年9月份工资7613.22元、2018年7月4日至2018年7月11日期间哺乳期工资2192.95元；2.火星教育支付2017年10月1日至2018年7月3日期间绩效工资3287.2元、2018年7月1日至2018年7月3日期间工资差额652.23元；3.火星教育支付2017年9月25日至2018年7月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额73818.65元；4.火星教育支付代通知金7613.22元；5.火星教育支付违法解除劳动关系赔偿金15226.44元。十二、仲裁结果：1.火星教育支付解除劳动关系经济补偿金7092元；2.火星教育支付2017年11月1日至2018年7月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额34136.08元；3.驳回陈晓丹的其他仲裁请求。十三、火星教育原审诉讼请求：1.火星教育同意向陈晓丹支付经济补偿金3806元；2.火星教育无需向陈晓丹支付二倍工资差额。十四、陈晓丹原审诉讼请求：1.火星教育向陈晓丹补发拖欠工资15573.07元；2.火星教育向陈晓丹支付从2017年9月25日至2018年7月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额73818.65元；3.火星教育向陈晓丹支付代通知金7613.22元；4.火星教育向陈晓丹支付违法解除劳动关系赔偿金15226.44元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回广东火星教育中心（有限合伙）的诉讼请求；二、广东火星教育中心（有限合伙）于判决生效之日起七日内向陈晓丹支付2018年5月考勤扣款163.6元；三、广东火星教育中心（有限合伙）于判决生效之日起七日内向陈晓丹支付2018年7月4日至11日期间哺乳期工资损失402.88元；四、广东火星教育中心（有限合伙）于判决生效之日起七日内向陈晓丹支付违法解除劳动关系赔偿金14604.22元；五、广东火星教育中心（有限合伙）于判决生效之日起七日内向陈晓丹支付2017年11月1日至2018年7月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额40803.4元；六、驳回陈晓丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案原审受理费20元，均由广东火星教育中心（有限合伙）负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案的争议焦点如下：关于入职时间问题。其一，从陈晓丹与火星教育合伙人颜雯的微信聊天记录可看出，2017年8月24日至9月30日期间，颜雯虽向陈晓丹发送了一些招生工作相关文件，但这些文件大多数是招生工作行业的相关知识，目的是帮助陈晓丹日后更好地开展招生工作，双方之间管理与被管理的劳动关系隶属特征不明显。其二，陈晓丹也确认其在2017年8月24日至9月30日期间未前往火星教育工作地点上班。陈晓丹虽上诉主张其入职时间为2017年8月24日，但其并未提交其他有效证据予以佐证。其三，即使《员工离职登记表》中的入职日期并非陈晓丹本人填写，但陈晓丹亦确认《员工离职登记表》中“本人确认及同意上述登记内容，离职移交物品及工资结算手续办理完毕，特此确认”一栏中的签名为其本人填写。陈晓丹作为完全民事行为能力人理应知晓在《员工离职登记表》中签名确认的法律后果。故原审法院依据《员工离职登记表》上记载的入职时间认定陈晓丹于2017年10月1日入职火星教育，并无不当，本院予以维持。关于陈晓丹离职前月平均工资问题。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款规定：“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”本案中，火星教育根据陈晓丹所收学费总额给予其15219元的业务提成，应属于劳动者达到用人单位规定的目标所获得的奖金，属于工资范畴。火星教育上诉主张该15219元业务提成不属于工资范畴，没有理据，本院不予采纳。关于2018年5月考勤扣款问题。陈晓丹仲裁及一审诉讼请求虽未明确要求火星教育支付2018年5月考勤扣款，但仲裁及一审的诉讼请求均有要求火星教育支付2017年10月1日至2018年6月30日期间工资差额3287.2元。本院认为，考勤扣款属于工资组成部分，原审法院判决火星教育支付陈晓丹2018年5月考勤扣款163.6元，并未超出陈晓丹的诉讼请求。火星教育上诉主张其无需向陈晓丹支付2018年5月考勤扣款，理据不足，本院难以采纳。关于哺乳期工资差额问题。因陈晓丹于2018年7月3日办理离职手续，但其在2018年7月4日至2018年7月11日期间仍处于哺乳期，根据《女职工劳动保护特别规定》第九条规定：“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”由于该期间陈晓丹并未为火星教育提供劳动，原审法院判决火星教育按照陈晓丹离职前正常月平均工资的20%赔偿其哺乳期工资损失，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金及未签订书面劳动合同二倍工资差额等问题，原审法院处理正确且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。本院审理期间，火星教育、陈晓丹既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对火星教育、陈晓丹的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费共20元，由广东火星教育中心（有限合伙）、陈晓丹各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月九日书记员  彭泽鑫冯晓雯