河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4042号上诉人（原审原告）童超刚，男，1972年2月16日生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：熊大明，河南竞远律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）范海红，又名范文伟，男，1972年12月10日生，汉族，住息县。上诉人童超刚因与被上诉人范海红建设工程合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2018）豫1528民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童超刚及其委托诉讼代理人熊大明，被上诉人范海红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人童超刚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，划分责任比例不当。根据双方签订的《基建施工承包合同》，出现工程质量问题，经济损失由乙方全部承担；建房时，上诉人仅提供建房材料，不存在质量问题。质量问题是被上诉人造成的；上诉人的错误是选任无资质的人建房，错误微小；2、鉴定费和评估费应由被上诉人全部承担；3、关于违约金，根据合同约定，被上诉人应依法承担。被上诉人范海红答辩称，一审判决正确。房屋质量问题是被答辩人买的材料的问题；养护不够的问题，应是房屋主人自己养护；违约金问题，一层付5000元，答辩人盖了三层钱都未付完，应是被答辩人付违约金；鉴定费和评估费都应由被答辩人承担，是被答辩人找人鉴定的。童超刚向一审法院起诉请求：1、依法判令被告对原告的房屋进行维修（或拆除重建或赔偿损失），所需维修费用均由被告承担；2、被告承担违约金12000元；3、本案诉讼费及其他损失均由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月26日，原告童超刚将位于息县夏庄镇冯寨村一处房屋建设施工工程承包给被告范海红，由原告童超刚提供建筑材料，建筑层数为两间三层。2014年工程完工后，房屋出现裂痕及大梁下沉。就质量问题原、被告协商无果。息县法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对房屋质量进行鉴定，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2018年9月13日出具驻天工司鉴所【2018】建质鉴字第92号司法鉴定意见书，鉴定结论为：所检房屋施工质量存在缺陷，显著影响结构承载和使用功能。该鉴定意见还认为，造成所检现浇筑构件混凝土抗压强低于规定，原因大致有三：一、混凝土配比不当；二、施工浇筑振捣不密实；三、养护不良。所检楼板裂缝多数宽度大于规定，原因除混凝土强度低、抗裂性差有关外，也与钢筋网片制绑不规范、板角未设置防裂构造筋有关。所检屋面排水坡度0.7％，不符合规定，影响雨水迅速外排，增大屋面渗水机率。鉴定费10000元。息县豫南价格评估咨询有限公司于2019年5月25日出具息豫价估字【2019】第66号根据价格评估依据和价格评估方法，确定评估标的在评估基准日的价格为7.59万元（人民币柒万伍仟玖佰元整）。评估费8000元。因赔偿问题协商不成，原告童超刚起诉至法院，要求赔偿损失75900元，承担违约金12000元，本案的诉讼费用及其他损失由被告承担。另查明，被告范海红不具备建筑工匠施工资质。一审法院认为，原告童超刚将房屋建设施工工程发包给被告范海红，双方之间形成建设工程施工合同关系。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款要求建筑工匠需具备施工资质。被告范海红为原告童超刚建房，建筑材料由原告童超刚提供。现被告范海红承建原告童超刚房屋出现大梁下沉及板体裂缝等质量问题，息县法院组织原、被告双方协商，双方未能达成一致意见。被告范海红不具备建筑工匠施工资质，对原告童超刚提供的建筑材料没有进行合格审验，对房屋出现质量问题存在一定过错，应当承担相应责任。原告童超刚将房屋建设施工工程发包给没有建筑工匠施工资质的被告范海红，且没有提供详细的建筑设计图纸，建筑材料也系原告童超刚提供，其自身存在过错，应承担相应责任。综合造成房屋出现质量问题的原因等因素，根据各方当事人的过错程度，在责任比例的划分上，确定原告童超刚与被告范海红按70%：30%的比例承担赔偿责任为宜。原、被告双方在合同中约定：此合同自甲乙双方签字或画押生效，任何一方单方违约或终止，若有单方违约，违约方应赔付对方12000元违约金，并承担由此引起的一切法律责任和后果。因此违约条款是针对合同解除的约定，而非质量的约定，且原告已主张赔偿损失，故对于原告要求被告承担违约金的诉求不予支持。原告童超刚房屋存在质量问题造成的损失依法计算如下：1、房屋损失费用75900元；2、鉴定费10000元；3、评估费元8000元。因此，被告范海红应赔偿原告童超刚损失28170元（93900×30%）。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、被告范海红于本判决生效后十日内赔偿原告童超刚房屋损失28170元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1697元，由原告童超刚承担1190元，被告范海红承担507元。本案二审期间，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本案二审争议的焦点为：1、一审判决对于房屋出现质量缺陷的责任比例划分是否适当？2、鉴定费、评估费应由谁承担？3、被上诉人是否应赔偿上诉人违约金12000元。本院认为，关于焦点一，经查，上诉人童超刚将位于息县夏庄镇冯寨村的房屋建设施工工程承包给被上诉人范海红，由童超刚提供建筑材料。房屋建成后出现质量问题，经驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所【2018】建质鉴字第92号司法鉴定意见书，鉴定认为房屋施工质量存在缺陷，并对施工质量缺陷造成的原因进行详细分析：一、混凝土配比不当；二、施工浇筑振捣不密实；三、养护不良。所检楼板裂缝多数宽度大于规定，原因除混凝土强度低、抗裂性差有关外，也与钢筋网片制绑不规范、板角未设置防裂构造筋有关。所检屋面排水坡度0.7％，不符合规定，影响雨水迅速外排，增大屋面渗水机率。从该鉴定意见书对房屋施工缺陷原因的分析可以看出，缺陷原因主要是施工方面的问题，施工方存在过错责任。被上诉人范海红认为上诉人童超刚提供的水泥标号不对，但其未提供证据证明童超刚提供的建筑材料存在质量问题。上诉人童超刚将房屋建设施工工程发包给没有资质的被上诉人范海红，自身也存在一定过错。结合司法鉴定意见书，本院认为房屋施工缺陷的责任比例应调整为上诉人童超刚承担50%责任，被上诉人范海红承担50%责任，即被上诉人范海红应赔偿上诉人童超刚损失46950元（93900×50%=46950元）。上诉人童超刚的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点二，鉴定费和评估费是上诉人童超刚的实际损失，按照双方过错责任比例承担该部分费用符合法律规定，并无不当，上诉人童超刚的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点三，经查，双方签订的《基建施工承包合同》中对于违约金的约定为：“此合同自甲乙双方签字或画押后生效，任何一方不得单方违约或终止，若有单方违约，违约方应赔付对方12000元违约金……”，该条款是对合同解除的违约责任约定，并非是对房屋质量问题的违约约定，且上诉人童超刚已请求法院判令被上诉人范海红赔偿损失，故一审判决未支持其违约金的诉讼请求，符合法律规定和双方约定，并无不当，上诉人童超刚的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人童超刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省息县人民法院（2018）豫1528民初1819号民事判决第二项；二、变更河南省息县人民法院（2018）豫1528民初1819号民事判决第一项为：“被上诉人范海红于本判决生效后十日内赔偿上诉人童超刚房屋损失46950元”。二审案件受理费100元，由上诉人童超刚负担50元，由被上诉人范海红负担50元。本判决为终审判决。审判长 彭 晨审判员 蔡红莉审判员 马 勇二〇一九年十二月三日法官助理穆青书记员刘璐