江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3574号上诉人（原审第三人）：常州富润环境科技有限公司，住所地常州市金坛区城西邮堂庙路**。法定代表人：孙忠保，该公司董事长。委托诉讼代理人：张阳，江苏钟鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱剑武，男，1976年4月28日出生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：成磊，江苏攸宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷正珍，江苏攸宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贡志祥，男，1976年1月24日出生，汉族，住丹阳市。被上诉人（原审被告）：东尼集团有限公司，，住所地丹阳市南郊沪宁二级公路东侧法定代表人：张银忠，该公司董事长。上诉人常州富润环境科技有限公司（以下简称富润公司）因与被上诉人朱剑武、贡志祥、东尼集团有限公司（以下简称东尼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2018)苏0482民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。富润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱剑武、贡志祥的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、朱剑武、贡志祥与东尼公司之间系挂靠关系，故二人无权突破合同相对性要求我公司在欠付款范围内承担付款责任。二、一审法院对朱剑武、贡志祥主张的工程款的基数认定错误。1.涉案工程四楼的工程量对应工程款不应认定为我公司已经另外发包。我公司在一审中提交的与常州声威电器工程技术有限公司（以下简称声威公司）的合同仅是一种形式，在与声威公司签订四楼合同时，针对四楼工程我公司还与贡志祥（以东尼公司名义）同样签订了一份协议（2016年5月9日的补充协议，四楼工程的实际施工人仍是贡志祥），补充协议明确乙方主体为东尼公司，加上东尼公司陈述该补充协议系贡志祥签好以后交到东尼公司的，因此从贡志祥以东尼公司名义签约、签约后将补充协议交付东尼公司、签约后贡志祥实际施工等行为均可认定四楼工程仍是贡志祥以东尼公司名义施工的。至于朱剑武、贡志祥关于四楼工程利益如何进行分配，应由二人另案处理，但在本案中应当认定四楼工程是包含在东尼公司的施工范围中结算的。即使一审认定四楼工程不应当计算在工程款基数中，也不应依据补充协议的内容以及朱剑武的单方认可认定四楼工程的价款为30万元，此部分工程对应的工程款应通过司法审计核定造价后予以扣除。补充协议中关于30万元工程款的表述均为“预付”，预付的自然是《古杏大酒店通风空调工程施工合同》总工程款中的一部分（这一点也佐证了四楼工程是应当包含在总工程款中计价的），补充协议没有明确四楼工程造价为30万元，一审依据什么进行的认定？况且四楼工程的造价直接涉及各方当事人的利益，一审法院仅凭朱剑武的单方认可就认定四楼工程款为30万元明显错误。2.未施工的弱电工程款应当根据被上诉人的报价356936.71元直接扣减，不应同比例折算后扣减。《古杏大酒店通风空调工程施工合同》第八条第3款明确约定“如实际工程量少于报价书中的用量，甲方有权按报价书中的价格扣除工程款价款。”一审中被上诉人均认可弱电系统工程报价书中的价格为356936.71元，因此一审法院无权就双方有明确约定的事项排除适用合同条款，弱电系统工程的扣减价应与报价单一致。3.15万元的赔偿款以及5.8万元的比例阀差价应当从总工程款中扣除。贡志祥是涉案工程的实际施工人之一，其也多次以东尼公司名义与我公司签订补充协议，我公司有权相信其有权代表东尼公司签署相关文件，15万元的协议书以及5.8万元的《事实证明》均系贡志祥当日所签，当时甲方金坛市百富房地产开发有限公司（我公司更名前的名称）（以下简称百富公司）并未在甲方处盖章，后朱剑武具状起算才将公章盖上，但此瑕疵不能否定两笔扣款的真实性以及贡志祥签约的真实性。另外，《古杏大酒店通风空调工程施工合同》的文本系被上诉人准备，这才有了将贡志祥列为甲方代表的笔误，否则贡志祥既是施工方代表，又是发包方代表，同时其还是实际施工人，我方不可能与自己的代表多次签约。三、一审法院对工程竣工时间以及建设工程优先受偿权的适用条件认定错误。一审法院依据2015年3月10日的合同补充协议中“乙方在2015年4月20日前把本工程调试结束交付甲方”的约定，推定工程竣工时间为2015年4月明显错误。因为该时间是双方约定的调试结束时间，调试结束时间与竣工时间是两个完全不同的概念。2016年2月5日孙忠保与贡志祥签订的《协议补充》中还商定“2016年3月30日前…确保…完整交付”，此时工程还未完整交付，如何认定已经竣工？即使2015年4月20日是双方约定的竣工时间，约定的竣工时间与实际的竣工时间是两个不同的时间点。建设工程优先受偿权适用“最终付款期限届满之日起六个月”规定的条件是“工程已竣工验收合格”，而司法解释中“竣工验收合格之日”与“竣工日期”是两个完全不同的概念。涉案工程虽已交由我公司使用，但不存在“验收合格”，因此不能适用建设工程优先受偿权的法律条款。四、贡志祥受领的55万元款项应作为我公司的已付款扣除。我公司与贡志祥除了涉案工程没有其他往来，贡志祥出具给我公司的收条或者借条绝大多数都载明了“空调款”等字样，贡志祥对此也予以认可，因此贡志祥已领取的55万元应视为我公司的付款。朱剑武答辩称，上诉人要求撤销一审判决，这份判决的责任主体除了富润公司还有东尼公司,富润公司没有权利代替东尼公司提出任何权利；富润公司上诉理由存在逻辑矛盾，第一部分要求不承担责任，第二部分又对于责任的承担提出意见。贡志祥答辩称，我领取55万元就是涉案工程的工程款，实际上到工程最后阶段朱剑武已经不问事了，最后都是我做的，本身我就是承包人之一，我当然可以拿工程款。我也是原告，我不理解为何最终钱都判给了朱剑武，我已经垫资大约三十四万元左右。在这个工程中富润公司肯定欠钱的，但这笔款项不是朱剑武一个人的，我也有份。东尼公司未作答辩。朱剑武、贡志祥向一审法院起诉请求：1.判令东尼公司立即支付工程款暂计292.6万元；2.富润公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.确认我方对富润公司位于常州市金坛区文化路199号的房产在欠付工程款范围内享有建设工程优先权（有权就该工程折价或者拍卖价款中优先受偿）；4.东尼公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2014年7月份东尼公司（乙方）与百富公司（甲方）签订（古杏大酒店）通风空调工程施工合同，合同约定：工程为固定总价，总价款为498万元，合同签订后，乙方人员材料进场甲方应支付合同总价的15%，工程通风管、室内水系统完成70%付合同总价的15%，室内水系统完成70%付合同总价的15%，设备安装结束调试合格后支付总价的5%，工程竣工满一年10日内支付合同总价的25%，工程竣工交付满两年10日内支付合同总价的20%，余下5%待工程竣工满三年支付，发包人如未能按约定支付到期工程款的，则应向承包人支付同期银行贷款利息同时工期顺延，在该合同中甲方的现场负责人为贡志祥，乙方的现场负责人为张小中。2014年7月15日朱剑武、贡志祥（乙方）与东尼公司（甲方）就（古杏大酒店）通风空调工程签订工程施工内部承包协议书一份，合同约定由乙方上交5%的管理费，工程直接费按工程款进账情况每次在三个工作日内按比例支付至朱剑武账户。2016年4月6日，百富公司名称变更为常州富润环境科技有限公司。2016年5月9日，富润公司的法定代表人孙忠保与贡志祥签订补充协议，双方约定就东尼公司承建的甲方古杏大酒店空调工程，四楼目前空调未施工，双方就继续施工另行达成协议，主要内容为：乙方承诺在甲方预付贰拾万元承兑汇票给乙方后，乙方在一天后进场施工，在四楼所有隐蔽工程结束空调冷气后甲方再预付乙方壹拾万元。一审中，各方当事人关于富润公司对于案涉工程应支付的工程款基数发生争议。朱剑武主张其施工范围为除四楼及弱电系统以外工程，工程款应为总价款498万元扣除四楼工程量及空调弱电系统工程量之后的金额，贡志祥对此予以认可，同时认为四楼工程由其个人完成，可一并结算。东尼公司认为四楼由朱剑武、贡志祥共同完成，可一并结算。富润公司认为四楼空调工程由朱剑武、贡志祥共同完成，成果应由朱剑武、贡志祥共同享有，不应进行单独计算，此外对四楼工程量为30万元不予认可，同意扣除空调弱电系统工程量。对此，一审法院认为，根据富润公司提交的其与声威公司就古杏大酒店四层空调、安装、维护合同不难看出，富润公司已将四楼空调工程发包给案外人声威公司，与此同时贡志祥作为实际施工人进行了施工，因此四楼空调工程并不在朱剑武、贡志祥的共同的施工范围内，朱剑武、贡志祥可共同主张的工程款基数应为工程总价款扣除四楼工程量及空调弱电系统工程量。四楼工程量根据贡志祥与富润公司签订的补充协议可以确定为30万元（庭后朱剑武表示认可法院对四楼工程价款进行扣减后的金额），至于空调弱电系统工程量，古杏大酒店中央空调工程总报价5782469.71元，最终确定合同价款498万元，空调弱电系统报价356936.71元，朱剑武、贡志祥同意按比例折算，折算后的空调弱电系统工程量为307402元（取整）。综上，富润公司对于案涉工程在扣除四楼工程量及空调弱电系统工程量后应支付的工程款基数为4372598元。至于四楼工程量，当事人可另行主张。一审中，朱剑武提交银河国际大酒店的工商登记信息以证明其参与施工的工程（除四楼及空调弱电系统）于2015年4月底竣工。贡志祥以及东尼公司均没有异议。富润公司对证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为不能将土建工程视为朱剑武施工工程的竣工日期。对此，一审法院认为，银河大酒店的工商登记时间确实不能代表朱剑武施工工程的竣工时间，但根据富润公司与东尼公司签订的合同补充协议“一、甲方于本星期五前付空调工程款叁拾万元整；二、工程调试结束，甲方付合同工程款的百分之五十，逾期以每天两万元处罚；乙方在2015年4月20日前把本空调调试结束，交予甲方，逾期以每天两万元处罚；四、本工程为金坛古杏大酒店中央空调工程”的内容，富润公司与东尼公司就朱剑武参与工程的竣工时间已进行了约定，再根据二者之间的短信聊天记录可以看出富润公司明确提出过2015年4月底酒店试营业，要求东尼公司在此之前将工程完工，再综合考虑案涉工程涉及空调通风系统，若未完工，酒店无法正常营业的实际情况，据此可以推定朱剑武参与施工的工程已于2015年4月底完工并交付，因此朱剑武主张案涉工程于2015年4月底完工，法院予以采信。一审中，关于富润公司已经支付工程款项及扣减工程款项双方发生分歧。富润公司主张共支付工程款285万元（支付东尼公司230万元、支付贡志祥55万元），另应扣除贡志祥同意扣减的工程款15万元及5.8万元，据此提交收款收据及与贡志祥签订的协议书、事实证明等证据。朱剑武质证认为对东尼公司收到的230万元没有异议，对贡志祥收取55万元及签字认可扣减工程款项的行为均不予认可。贡志祥质证认为对上述证据均没有异议。东尼公司对其公司收取230万元没有异议，但称东尼公司并未授权贡志祥收取工程款及扣减工程款，富润公司的行为已超出合同约定，构成违约。对此，一审法认为，贡志祥认可收到的55万元及同意扣减的15万元、5.8万元，不应在富润公司应支付的工程款项中扣除，理由如下：首先，按照《工程施工内部承包协议书》的约定，案涉工程款应当由东尼公司领取，贡志祥及朱剑武个人均无权收取工程款；其次，在东尼集团与富润公司的施工合同中明确约定了贡志祥为富润公司现场负责人，在此前提下，贡志祥与富润公司具有利害关系，因此贡志祥直接从富润公司领款的行为，在未得到朱剑武及东尼公司认可的情况下，对东尼公司及朱剑武不具有法律约束力；再次，扣减15万元工程款的《协议书》是2015年5月9日富润公司与贡志祥签订的，扣减58000元的《事实证明》是2015年10月11日富润公司与贡志祥签订的，但2016年4月6日，百富公司才变更为富润公司，因此法院对上述《协议书》及《事实证明》的真实性不予采信；最后，富润公司支付给贡志祥的55万元中，含有借条及用途不明的银行汇款，富润公司无法证明上述款项均用于支付古杏大酒店工程款。法院确定富润公司已经支付的工程款数额为230万元。一审中，关于东尼公司已支付的工程款数额双方发生争议。东尼公司主张共支付朱剑武工程款220万元，并提交领款凭证。贡志祥对此没有异议。朱剑武认为，只收到180.5万元工程款，对贡志祥单独领取的金额不予认可，理由是根据内部协议东尼公司应将款项支付至朱剑武账户。对此一审法院认为，朱剑武、贡志祥的实际领款情况为：贡志祥分别于2014年8月1日、2014年8月20日、2014年9月16日、2014年10月21日、2015年1月17日、2015年2月5日领款30万元、20万元、15万元、50万元、20万元、25万元，共计160万元，朱剑武的工地负责人张小中于2015年2月16日单独领款20万元，贡志祥与张小中于2014年12月25日共同领款10万元、于2015年3月12日共同领款10万元、于2015年3月28日共同领款20万元，共计40万元，从上不难看出朱剑武认可的180.5万元工程款中包含贡志祥单独领款部分，这与朱剑武称对贡志祥单独领款部分不予认可的意见相矛盾；另，对东尼公司而言，合同中虽约定工程款直接支付朱剑武，但在实际履行过程中朱剑武并未实际到场，而是由贡志祥与张小中二人到场，鉴于张小中又是朱剑武认可的领款人，东尼公司有理由相信贡志祥有领款权。综上，一审法院确认东尼公司已支付的工程款数额为220万元。一审法院认为，不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，所签订建设工程施工合同，属于违反法律、行政法规法强制性规定的情形，为无效合同。本案朱剑武、贡志祥与东尼公司签订的古杏大酒店通风空调工程项目合同因朱剑武、贡志祥无施工资质而无效。因朱剑武、贡志祥主张的古杏大酒店空调工程（除四楼及空调弱电系统），富润公司已实际使用，应视为已竣工，该工程由朱剑武、贡志祥进行了具体管理并实际支付该工程的相关费用，朱剑武、贡志祥以实际施工人身份向东尼公司主张相应工程款，法院予以支持。古杏大酒店除四楼及空调弱电系统以外的工程价款为4372598元，扣除东尼公司已支付的220万元，东尼公司应支付朱剑武、贡志祥的工程款金额为1953968.1元［4372598元*0.95-2200000元］（朱剑武、贡志祥主张扣除5%管理费）。合同虽无效，但合同中存在的有关解决争议的条款的效力有效，鉴于内部承包协议中明确约定工程款支付给朱剑武，因此东尼公司应将上述工程款直接支付给朱剑武。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。如上所述，涉案工程总价款4372598元，富润公司至今只支付230万元，朱剑武、贡志祥要求富润公司在所欠东尼公司涉案工程的工程款范围内对东尼公司对朱剑武的付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求，不违反法律规定，但鉴于富润公司欠东尼公司工程款数额已超过东尼公司欠朱剑武、贡志祥工程款数额，因此富润公司应对东尼公司的付款义务直接承担连带责任。因涉案工程已交付使用,朱剑武、贡志祥作为实际施工人有权就其承建的工程主张优先受偿权。而关于工程价款优先受偿权的起算时间，案涉工程于2015年4月底竣工交付使用，根据《（古杏大酒店）通风空调工程施工合同》，双方约定的最终付款期限为2018年4月底，而此时在案涉工程竣工验收合格时未届满，故朱剑武、贡志祥在最终付款期限届满之日起六个月内主张其享有案涉工程的优先受偿权，符合法律规定，法院予以支持。此外，关于富润公司提出的扣除工程逾期竣工违约金1069万元的问题，不属于本案审理的范围，法院不予理涉。综上，一审法院作出如下判决：一、东尼集团有限公司应于判决生效之日起十五日内给付朱剑武工程价款1953968.1元；二、常州富润环境科技有限公司对上述第一项义务承担连带责任；三、朱剑武对所承建的常州富润环境科技有限公司古杏大酒店空调工程（除四楼及空调弱电系统）在折价或拍卖的价款范围内对工程款1953968.1元享有优先受偿权；四、驳回朱剑武、贡志祥其余诉讼请求。案件受理费30208元，由朱剑武负担9881元，由东尼集团有限公司、常州富润环境科技有限公司负担20327元（该款朱剑武已经预交，东尼公司、富润公司负担的部分于上述期限一并迳付给朱剑武）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，富润公司提交声威公司于2019年10月10日出具的情况说明原件以及该公司的营业执照、法定代表人身份证明复印件各一份。证明富润公司2016年5月9日与声威公司签订的空调安装维护合同并未实际履行。朱剑武质证称，证据的真实性、合法性不认可，富润公司在一审程中应当能提交而未提交，其又意图制造虚假证据，误导二审的审判。贡志祥质证称，认可证据的真实性，事实上四楼的工程以及后面的扫尾工程都是我做的，实际履行的就是我以东尼公司名义与富润公司签订的合同。二审中，朱剑武称贡志祥与富润公司没有关系，与东尼公司系挂靠关系；贡志祥亦认可其与东尼公司系挂靠关系。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：一审判决结果不当，二审应予纠正。理由及依据如下：一、关于涉案合同的效力以及各方当事人之间的法律关系。涉案工程发包人为富润公司，承包人为东尼公司，朱剑武、贡志祥与东尼公司存在挂靠关系，朱剑武、贡志祥系实际施工人。涉案的建设工程施工合同系朱剑武、贡志祥借用东尼公司的名义与富润公司签订，故涉案的建设工程施工合同无效。二、关于富润公司是否应承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条款仅规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。本案中，朱剑武、贡志祥系借用东尼公司资质的挂靠人，其突破合同的相对性向发包人富润公司主张工程款，没有法律依据，二审不予支持。三、关于朱剑武、贡志祥是否对建设工程享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。实际施工人并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不应享有建设工程价款优先受偿权。故一审认为朱剑武、贡志祥对所承建的富润公司相关空调工程享有优先受偿权明显不当，二审予以纠正。另外，贡志祥虽对于一审判决第一项持有异议，但其在上诉后未及时缴纳上诉费用，二审已裁定按其自动撤诉处理。二审认为，贡志祥与朱剑武之间的款项分配问题，当事人可另行主张，本案不予理涉；鉴于东尼公司对一审判令其支付实际施工人工程价款1953968.1元无异议，故对于一审判决的第一项，二审予以维持。综上，富润公司的上诉请求，部分有法律依据，本院予以支持。一审认定事实不清，判决结果不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持金坛区人民法院(2018)苏0482民初2728号民事判决第一项；二、撤销金坛区人民法院(2018)苏0482民初2728号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回朱剑武、贡志祥其余诉讼请求。一审案件受理费30208元，由朱剑武负担9881元，由东尼公司负担20327元；二审案件受理费22386元，由朱剑武负担7437元，由东尼公司负担14949元。本判决为终审判决。审判长  袁海燕审判员  王 莹审判员  卢文忠二〇一九年十二月五日书记员  朱羲玲