辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽04民终1618号上诉人（原审原告)：大连德胜电力发展有限公司，住所地：辽宁省瓦房店市金栾路**铁东办事处办公楼。法定代表人：李如朋，该公司总经理。委托代理人：王永刚，该公司副总经理、财务总监。委托代理人：刘俐，辽宁必达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市华安建设发展有限公司，，住所地：辽宁省抚顺市新抚区永宁路**法定代表人：艾鑫，该公司董事长。委托代理人：耿峰，辽宁红叶律师事务所律师。委托代理人：闫伟，辽宁红叶律师事务所律师。上诉人大连德胜电力发展有限公司(简称德胜电力)因与被上诉人抚顺市华安建设发展有限公司(简称华安建设)建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初610号民事判决，上诉至本院。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。德胜电力上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人一审诉请；3、被上诉人承担一、二审诉讼费及保全费、保全担保费。上诉理由：一审判决没有査明案件事实，认定事实错误。一、一审法院认定：“原告属于违反了经自己认可的双方约定的应由原告负担的义务，原告属于违约方，在此情形下，原告应当首先完成约定的义务。”此节认定根本不符合事实而且没有任何证据支持。本案事实如下：2016年11月1日，被上诉人通过公开招标方式对华安建设辩称：一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、我公司作为政府投资的公司，案涉工程为抚顺市政府投资建设工程，对此上诉人是明知的。依据《审计法实施条例》、国家审计署（2013）173号《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》及《抚顺市政府投资项目评审管理办法》的规定，作为政府投资建设工程必须经过评审和审计。我公司发布的招标文件及上诉人制作的投标文件对结算必须经过评审也已确认，特别是我公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》中对合同价格做出了详细的约定，即“竣工结算时按照承包人实际完成的工作内容结算。其结算按下列优先顺序结算：a、经发包人审核认定的价格执行发包人及市政府投资评审中心认定的价格;”《建设工程施工合同专用条款》10.4.1变更估价原则“经抚顺市政府投资评审中心审查结算后审定的价格为准”。10.7.2承包人直接实施的暂估价格项目“经发包人审核认定的价格及市政府投资评审中心认定的价格”。12.4.4进度款审核和支付“发包人按约定向上级审批部门及工程拨付部门申报工程款。审批合格后，工程款的拨付及工程款到达承包人账户时间以资金拨付部门拨付为准”。14.4.2最终结清证书和支付“发包人完成支付的期限：发包人按约定向上级审批部门及工程拨付部门申报工程款，工程款的拨付及工程款到达承包人账户时间以资金拨付部门拨付为准。”以上条款并没有违反法律规定，应认定为合同双方对合同价格结算的有效约定，在没有经过抚顺市评审中心认定后合同价格无法确定，所以才导致案涉工程款无法拨付。二、无法结算的责任是上诉人造成的。在上诉状中，上诉人已经承认是因为其对评审中心确认的价格不认可，所以才不签字，从而导致案涉工程无法结算。无法结算的责任理应由上诉人承担。我公司遵守法律、法规的规定及双方签订《建设工程施工合同》的约定，才无法对案涉工程做出付款的决定。三、上诉人不能借司法鉴定来规避合同已经约定的合法有效条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”，结合本案双方对案涉工程的事实均没有异议，只是对合同的结算是否应通过评审有争议。鉴定结果并不能解决双方争议，所以鉴定毫无意义。而且法律已经明确规定了鉴定必须是对案件事实有争议才能鉴定，一审法院没有进行鉴定完全是符合法律规定的。四、如果上诉人对抚顺市评审中心认定的价格不认同可以采取其他救济措施。《抚顺市政府投资项目评审管理办法》第十五条规定：“项目建设单位对评审机构作出的评审结论有异议的，可向市政府提出异议申请，由市政府指定有关部门组织复评。对建设工程造价有异议的，由市建设工程造价行政主管部门负责组织复评。”如果上诉人对价格有异议，可以进行复评或进行行政诉讼，不能将无法结算的责任归咎于我公司。综上，上诉人在明知法律规定及合同约定的前提下，不在评审中心确定价格单上签字，完全违背了《民法总则》中意思自治原则，其起诉的目的就是违背双方约定，提高案涉工程造价，以此来谋取不应当获取的利益，所以恳请二审法院驳回上诉，维持原判。德胜电力向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款4281858.95元(4599935.66元)及利息318076.71元(以4281858.95元为基数，按照同期银行贷款利率自2017年5月15日起计算，暂计至2018年11月29日的利息为318076.71元)；2、判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费、诉讼保全担保保险费。事实和理由：原、被告于2017年3月20日签订《建设工程施工合同》，被告将位于抚顺市新抚区粮栈街华安小区建设项目配套基础设施项目-五标段供电工程发包给原告施工，签约合同价为10701858.95元，其中暂列金额994403元。合同价款形式为单价合同，并在合同中明确约定市场价格波动不调整合同总价格。合同签订后原告依约完成工程建设，双方于2017年5月15日完成工程竣工验收并竣工报告上盖章确认。截止目前被告仅向原告支付了642万元的工程款，共计拖欠原告4281858.95元工程款。被告之行为严重违法了合同约定和法律规定，原告多次催要未付工程款未果。一审法院认定事实：2017年3月20日，原告做为承包人、被告做为发包人签订了《建设工程施工合同》，约定被告将位于抚顺市新抚区粮栈街华安小区建设项目配套基础设施项目-五标段供电工程发包给原告施工。合同第10.8条暂列金额约定：合同当事人关于暂列金额使用的约定：“竣工结算时按承包人实际完成的工作内容结算。其结算按下列优先顺序结算：a、经发包人审核认定的价格执行发包人及市政府投资评审中心认定的价格；”原、被告因工程价款发生争议诉至本院。被告现坚持要求按照合同约定到投资评审中心进行价格认定，原告明确表示不予配合，并坚持要求对案涉工程价款进行司法鉴定。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。原、被告在签订建设施工合同后，均应按照合同约定诚实履行自己的义务。按照双方关于工程暂列金额的约定，应优先选择投资评审中心认定的价格，而本案案涉工程目前尚未进行评审，原告属于违反了经自己认可的双方约定的应由原告负担的义务，原告属于违约方，在此情形下，原告应当首先完成约定的义务。原告不履行约定的义务而要求适用其他法律规定主张自己的权利，不符合诚信的民事活动原则，也违背了合同自由的立法精神，原告的诉讼请求，本院不予支持。同时，民事诉讼是民事纠纷解决机制中重要的组成方式，原告如在履行完合同约定的义务后，仍旧与被告间存有争议，还可以再次选择包括民事诉讼在内的民事纠纷解决机制中的任何方式来主张自己的权利，原告在诚信履行合同的前提下，合法权益自然会受到法律的保护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：驳回原告大连德胜电力发展有限公司的诉讼请求。案件受理费43600元，由原告大连德胜电力发展有限公司负担。二审中，本院会同双方当事人对案涉工程进行了现场踏勘，对于双方争议的华安小区三个变电所及一个换热站的模拟图版和绝缘地胶进行了测量，测量结果为：模拟图版共计12.85m2，绝缘地胶共计210.3m2，现场没有安全工具，双方对上述事实均予以认可。另查明：案涉工程正在由市政府投资评审中心进行价格认定，但至今尚未有价格认定结论。本院认为：本案基本事实不清。案涉合同中约定工程价格经市政府投资评审中心认定，重审后应查明评审中心为何至今未对工程价格作出认定？导致评审中心未作出价格认定是何方责任所致？德胜电力是否存在不配合结算的过错？华安建设是否存在无理设阻、拖延结算的过错？是否存在通过司法鉴定确定工程价款的必要？综上，一审未实体审理双方的争议事项不当，本院应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初610号民事判决；二、本案发回抚顺市新抚区人民法院重审。上诉人大连德胜电力发展有限公司预交的二审案件受理费43599元均予以退回。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一九年十二月十六日书记员 王 琪