山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7682号 上诉人（原审被告）：宋有峰，男，1963年2月15日出生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：董艳杰，山东正之源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代荣奎，男，1976年3月27日出生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：冀雪涛，山东兰郡律师事务所律师。 上诉人宋有峰因与被上诉人代荣奎合伙协议纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初字第307号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋有峰的委托诉讼代理人董艳杰、被上诉人代荣奎及其委托诉讼代理人冀雪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋有峰上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人合作期间债务部分已清算属于错误。2、一审法院将原本整体的合伙账目单独摘出进行判决明显违背合伙关系解除清算原则，合伙关系解除清算应整体全部清算。3、合伙账目不完全，有遗漏，一审法院漏查双方合作其他账目，属于断章取义。4、上诉人与被上诉人系合伙关系，在双方未约定应收分配等情况下一审法院就将借支款项认定为被上诉人个人款项属于错误认定，即使属实也属于上诉人与被上诉人共有，不应认定属被上诉人一人所有。5、本案合伙账目审计事宜因未通知上诉人对审计材料予以质证。上诉人未认可审计材料，被上诉人单独委托审计的结论不能作为定案依据，相应费用上诉人不应承担。上诉人在二审庭审中补充如下上诉意见：一、上诉人与被上诉人之间的纠纷为合伙纠纷，合伙纠纷在账目不完整、账目未清算、未确定利润分配比例的情况下不具备摘取部分内容进行单独裁决的条件。二、一审判决第二项已经明显超出被上诉人的一审诉求，被上诉人主张2015年最多的利润分配为40877元。而临沂沂州会计事务所审计2015年利润分配额确为上诉人确应该给付被上诉人49619.5元。首先，通过数字对比来看，被上诉人诉求利润为40877元，而审计利润为49619.5元，数字存在明显差异，这点能够证实一审判决时审计报告所依据的账目有明显缺失，并且被上诉人作为账目的保管人保全账目与审计账目、诉求金额均不一致，其有义务提供完整的账目。一审认定事实不清，应当依法驳回被上诉人诉讼请求。其次，一审判决第二项论述时表述存在严重逻辑错误。一审判决第七页第12-18行认定错误。被上诉人的诉求金额是139476元不错，但是其诉求是依据每一个分项组成的，被上诉人在诉状中明确指明2015年其主张利润的金额为40877元，而法院却在判决时支持2015年利润金额确为49619.5元，明显超出当事人诉求。法院论证以未超总诉讼金额为由支持明显是逻辑错误。所以被上诉人所支出的审计费用6000元上诉人更无需承担。三、被上诉人已在其他案件中认可双方已经对合伙关系进行清算，并且自认其利润已经分配完毕，双方不存在利润分配纠纷，本案一审判决上诉人应当支付上诉人2013年利润、2015年利润是认定事实错误。综上所述，本案作为合伙纠纷不能断章取义，不能单独截取某一年度费用单独结算利润。合伙案件应当整体清算，根据约定的利润分配比例进行结算。本案现双方争议较大，被上诉人证据未全部举证完毕，故应当依法驳回其诉讼请求。 代荣奎答辩称，一、被上诉人提供2015年度的莒县货运点的货物清单，上诉人对该货物清单认可。尽管上诉人称该货物清单不全面，不完全认可该清单记载的内容，但至一审法庭辩论终结前，上诉人未向法庭提交剩余账目，也为说明剩余账目清单在何方。一审法院委托临沂沂州会计师事务所有限公司进行审核鉴定时，上诉人未到场协商选定审计机构，也未对该审核机构提出异议，应视为其对审计过程中相关权利的放弃。二、从被上诉人提交的2014年1月25日的借支条可以看出，该条为2014年初结算的2013年的利润分配，后结算出欠条。该欠条最初内容为“欠聚财物流现金壹万叁仟贰佰元”，在书写完成后，上诉人又把“欠”字该为“支”字，又在前面加了“借”字。其属性系明显的利润结算后的欠款条。三、本案所涉运费支付方式有四种：提付、回付、已付、扣付。审计报告审计了2015年1月至2016年1月期间的账目，该账目完全由上诉人提供，对此在法庭对上诉人的调查笔录中，上诉人是认可的，称系上诉人本人记录的全年账目。审计报告可以证实上诉人尚有49619.5元利润未支付。 代荣奎向一审法院起诉请求：1.请求判决宋有峰返还在合伙期间占用代荣奎的财产139476元；2.请求判决宋有峰返还在合伙期间未承担的亏损10000元。 一审法院认定事实：代荣奎系个人独资企业临沂聚财货物托运部的出资人，2017年1月9日其将该个人独资企业全部股份（出资）转让给案外人刘夫朋，并于2017年6月21日注销了该公司。在代荣奎经营临沂聚财货物托运部期间，于2012年年初至2016年年初，与宋有峰就临沂市区至日照莒县物流托运进行合伙或合作经营，但双方当事人未就合伙或合作的具体事项签订书面合同。代荣奎主张，双方合伙或合作经营期间，宋有峰分两次在代荣奎经营的个人独资企业借支13200元、15000元，其实是宋有峰应当支付给代荣奎的合伙期间的利润，对此，宋有峰于2014年1月25日出具了“借支聚财物流现金13200元”字样的书面单据一张。后因代荣奎认为宋有峰在2013至2015年度有欠付代荣奎的应得利润、在2014和2015年度有应付未付的房租费以及服装费与运费、在2014年度有应当承担未承担的亏损，诉至一审法院，请求支付上述各项利润、费用、亏损等。一审另查明，2017年7月12日，代荣奎向一审法院提出申请，要求对代荣奎2015年度合伙期间的实际收入和利润进行专项审计，一审法院技术室于2017年8月23日向承办单位发出《退鉴函》，作退鉴处理；2017年9月7日，代荣奎再次向一审法院提出申请，要求对代荣奎2015年度合伙期间的实际收入和利润进行专项审计，一审法院技术室委托临沂沂州会计师事务所有限公司对代荣奎、宋有峰双方2015年1月至2016年1月期间的合伙经营临沂聚财货物托运部期间收入支出情况进行审核。在一审法院技术室委托临沂沂州会计师事务所有限公司进行审计时，宋有峰未到场协商选定审计机构，同时也未对该审计机构提出异议。2017年11月15日，临沂沂州会计师事务所有限公司作出《（沂州会审专字［2017］第016号）审核鉴定报告》。在本案重审庭审中，代荣奎及其委托诉讼代理人就2015年1月至2016年1月代荣奎、宋有峰合伙经营临沂聚财货物托运部期间收入支出账单记载及审核鉴定报告中涉及的货物运费支付方式中的“提付”、“回付”、“已付”、“扣付”等，当庭进行了陈述与说明，由于案涉审核鉴定报告及双方约定的货物运费支付方式专业性较强，一审法院结合代荣奎在庭审中的陈述说明，确认代荣奎、宋有峰双方2015年1月至2016年1月的收入及支付情况如下；72529（运费总收入）-6324（回货运费收入）-19761（扣付运费收入）=46444（应当支付给代荣奎但未付的运费收入）。507629（应付未付货款）+46444（应付未付的运费收入）-66555.5（支出总额）=487517.5（宋有峰应付利润）。因此，2015年1月至2016年1月，宋有峰应当支付给代荣奎利润487517.5元，但宋有峰仅支付437895元，剩余应支付49619.5元未支付。对前述审核鉴定结论，代荣奎予以认可，宋有峰本人因在原审和发回重审中均未出庭质证，宋有峰的委托诉讼代理人抗辩称“宋有峰在调查笔录中从未不予认可”。 一审法院认为，代荣奎依托其独资经营的临沂聚财货物托运部，与宋有峰就物流经营进行经营合伙或合作，对此，代荣奎、宋有峰双方均予以认可，应认定系双方当事人自愿签订的协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不损害国家、集体、他人合法权益，不违反公序良俗，内容真实有效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”、第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，前述代荣奎、宋有峰间的口头合伙或合作协议，为有效合同。代荣奎主张宋有峰应当向其支付合伙或合作经营期间的各项利润、费用、亏损等，宋有峰虽然对该主张及依据的事实和理由不予认可，但对代荣奎代荣奎前述主张合理、合法部分，一审法院依法予以支持。代荣奎主张，双方合伙或合作的费用、利润等，每年农历年底双方进行清算，2012年、2013年两年度的都已清算清楚，但对2014年度的计算结果有异议,认为该年度车辆燃油、过桥过路、停车、维修、司机工资等费用及2015年度房租、服装费、运费等费用应当由宋有峰承担，宋有峰不予认可，并认为分配利润应当将油费、房租、过桥过路费、司机工资等费用扣除。对此，代荣奎至一审法庭辩论终结前未提供双方认可的2014年清算结果、清算方法的相关证据，也未提供证据证实2015年共同经营期间的房租、服装费、运费等费用应当由宋有峰承担。代荣奎所举试图证明前述主张的证据，没有达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的证明标准，一审法院对代荣奎的前述请求，不予支持。关于宋有峰于2014年1月25日出具的“借支聚财物流现金13200元”书面单据问题。代荣奎主张系2014年初对2013年度账目结算后宋有峰向代荣奎出具的利润欠款条。宋有峰抗辩认为该书面单据由“欠”改为“借支”是代荣奎对书写顺序的猜测，但至一审法庭辩论终结前宋有峰没有相反证据证实其该抗辩理由。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”的规定，对于该借支条，应视为系代荣奎、宋有峰双方对2013年的合伙合作账目结算后对宋有峰应当支付给代荣奎利润的重新确认，且宋有峰对其真实性没有提出异议，故对代荣奎上述主张予以支持。关于代荣奎主张宋有峰应当偿还2014年利润15000元的问题。由于代荣奎向法庭递交的支持对该主张的证据系复印件，宋有峰不予认可，至一审法庭辩论终结前，代荣奎没有向法庭递交该证据的补强证据，且宋有峰抗辩称已经清算履行完毕，故对代荣奎的该主张不予支持，代荣奎有新的证据后可另案主张。关于代荣奎在其民事诉状的事实与理由部分主张宋有峰欠付代荣奎2015年利润40877元的问题。代荣奎提供了2015年度的莒南货运点的货物清单，宋有峰在一审法院对其2017年4月27日调查笔录（证据交换笔录）中自认“是收货、收款清单，这些都是从我这里退回临沂代荣奎那里入账”，显然，宋有峰对上述货物清单予以认可。尽管宋有峰抗辩称该宗货物清单不全面，不全面认可该货物清单的记载内容，但至一审法庭辩论终结前，宋有峰没有向法庭提交剩余账目，也未向法庭说明剩余账目清单在代荣奎、宋有峰哪方。在一审法院技术室委托临沂沂州会计师事务所有限公司进行审核鉴定时，宋有峰未到场协商选定审计机构，同时也未对其该审计机构提出异议，应视为对该审计过程中的权利放弃，故对宋有峰的前述抗辩理由，不予采信。由于临沂沂州会计师事务所有限公司根据该宗货物清单进行审核鉴定所出具的审核鉴定报告，系一审法院依照法定程序进行委托所作的报告，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对该审核鉴定结论依法予以采信。同时代荣奎申请临沂沂州会计师事务所审计花费审计费用6000元，应认定为合理的程序性费用。至于代荣奎在民事诉状中要求宋有峰返还占用代荣奎的财产139476元,在民事诉状事实与理由部分陈述宋有峰欠付代荣奎2015年40877元，并不能视为代荣奎对临沂沂州会计师事务所有限公司审核鉴定报告中“宋有峰应当支付给代荣奎利润487517.5元”实体权利的放弃，且上述款项也不超出代荣奎的诉讼请求，故对代荣奎主张宋有峰应支付2015年度尚欠利润49619.5元的诉讼请求，依法予以支持。关于荣奎请求宋有峰向其支付2014年度宋有峰应当承担的费用36314元问题。由于代荣奎与宋有峰在对2014年度的收入、费用支出和利润情况进行清算时，对费用支出清算结果存在争议，双方未形成认可的清算结果；且代荣奎也未提供双方认可的清算方法和清算依据以及这些费用应当由宋有峰承担的证据，故代荣奎的前述请求，证据不足，于法无据，依法不予支持。关于代荣奎提供的物流清单上对2015年度的房租费9830元应由宋有峰负担、宋有峰应承担运费16355元和宋有峰应向代荣奎支付合伙期间亏损10000元的问题。因宋有峰对代荣奎的前述主张不予认可，代荣奎又没有证据予以证实，对代荣奎的前述三项主张，依法不予支持。关于服装费7900元代荣奎主动放弃的问题。经审查，代荣奎对项权利的放弃，系其对自己实体权利的抛弃，该抛弃不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不损害国家、集体、他人合法权益，不违反公序良俗，依法予以准许。综上所述，对代荣奎合理、合法部分诉讼请求依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十六条、第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十一条之规定，判决：一、宋有峰返还欠付代荣奎2013年合伙经营期间利润13200元；二、宋有峰返还欠付代荣奎2015年合伙经营期间利润49619.5元及审计费6000元；三、驳回代荣奎的其他诉讼请求。上述一、二项，宋有峰于判决生效后十日内一次性向代荣奎支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3290元，由宋有峰负担1371元，代荣奎负担1919元。 二审期间，上诉人宋有峰向本院提交如下证据：证据1、被上诉人在临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初1234号案件中的民事答辩状一份，证明在上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷案件中，被上诉人在进行答辩时其第三项明确说明被上诉人同上诉人明确说明是合伙关系，合伙算账后上诉人仍欠被上诉人69144元。对于69144元的构成，被上诉人主张2014年上诉人欠其36314元，2015年欠其房租、送货费22830元，合伙期间分担费用是10000元。这是主张清算后上诉人仍欠被上诉人的清单构成。也就是说清算后上诉人不欠被上诉人任何利润，且出具时间是2017年2月22日，所以本案中被上诉人再主张任何利润分配法院均不应支持。关于被上诉人主张69144元这部分费用，一审法院以其证据不足予以驳回，并且根据答辩状其仍认可一审法院所裁判的全部内容，所以上诉人根本不存在利润欠费的问题。证据2、代荣奎在本案上诉过程中上诉状补充内容，证明内容记载了诉求构成为124701元，被上诉人自认的诉求构成与本案发回重审过程中审理的诉求不一致。被上诉人对于上诉人提交的证据不予认可。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，上诉人一审期间虽对被上诉人提交的货物清单记载的内容存在部分异议，但其至一审法庭辩论终结前未向法庭提交剩余账目，也未向法庭说明剩余账目清单在上诉人处或是被上诉人处。在一审法院技术室委托审计机构对涉案账目进行审核鉴定时，上诉人未到场协商选定审计机构，同时又未对委托的临沂沂州会计师事务所有限公司提出异议。对于上诉人怠于行使其权利的行为，应视为其对审计过程中相关权利的放弃。现上诉人上诉称审计账目不完全、其未对审计材料行使质证权利等，本院不予支持。因审核鉴定报告专业性较强，一审法院在听取专业人员解释的基础上，结合当事人提交的证据，判决上诉人支付欠付被上诉人的2013年合伙经营期间利润13200元、2015年合伙经营期间利润49619.5元及审计费6000元，于法有据。 上诉人二审庭审中提交的证据1为被上诉人代荣奎在其与上诉人宋有峰民间借贷纠纷一案【临沂市兰山区人民法院作出的（2017）鲁1302民初1234号】中提交的答辩状，该民间借贷纠纷案与本案的案由、案情等均不同，与本案并不具有关联性，该证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定的情形。且被上诉人的答辩状相关内容并未明确陈述为利润，上诉人以该证据主张被上诉人已经认可清算后上诉人不欠被上诉人任何利润，本院不予采信。 因被上诉人向一审法院起诉的时间为2017年3月10日，而涉案审核鉴定报告作出时间为2017年11月15日。被上诉人并非专业审计人员，其在审计报告作出专业审计核算前，在诉状中述称的“2015年应得利润为40877元”与审核鉴定报告中审核的该年利润487515.5元相矛盾，并不构成对其诉讼请求数额的放弃。一审判决并未超出被上诉人的诉讼请求。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1371元,由上诉人宋有峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十二月二日 书记员 陈 君