安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1125民初6522号 原告:言利，女，1968年11月4日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：曹旭，安徽开仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹天楚，安徽开仁律师事务所律师。 被告：定远县金源百福超市，住所地安徽省滁州市定远县鲁肃大道与迎宾路交叉口金源广场小区商用楼**，统一社会信用代码92341125MA2RND2J4G。 经营者：李星谕，女，1988年10月30日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：李长顺，男，汉族，1966年7月20日出生，单位职工，住安徽省定远县。 原告言利与被告定远县金源百福超市（以下简称百福超市）劳动争议一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月3日、12月18日两次公开开庭进行了审理。原告言利及其委托诉讼代理人曹旭、曹天楚、被告百福超市的委托诉讼代理人李长顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告言利向本院提出诉讼请求（变更后）：1、请求确认原告和被告2018年5月24日至2019年1月26日之间存在事实劳动关系。2、请求判决由被告承担本案的诉讼费。事实与理由:原告于2018年5月24日入职定远县金源百福超市,从事生鲜采购,约定月工资3000元,未签订劳动合同,未购买保险。原告于2018年12月29日早晨为被告采购生鲜途中发生交通事故,造成内外踝骨骨折,左肱骨大结节骨折，于2019年1月26日出院。现请求确认原、被告之间存在劳动关系。 被告百福超市辩称，一、原告在被告处劳动，经常辞职终止劳动关系。原告虽然入职在被告处工作，但是原告于2018年10月23日辞职，一直持续18天后，2018年11月11日再次回来上班，上到2018年12月10日又辞职，并且去了定远的另一家超市（心之惠超市）去上班。遇到了被告处的一个负责人，原告再次要求回到被告处上班。并且于2018年12月20日来上班，直到她发生交通事故；二、被告不符合劳动主体资格，因为根据劳动合同法的规定，女同志满50周岁就不符合劳动主体资格了，原告是1968年11月4日出生，到现在已经满了50周岁，鉴于上面两点，原告与被告之间不存在劳动关系，只有劳务关系。 原告言利为支持其主张，向本院递交以下证据：一、言利的身份证，证明原告的身份情况；二、企业基本信息，证明被告的主体资格；三、不予受理通知书，证明原告已经申请劳动仲裁；四、工资转账记录（6份复印件），证明被告给付原告2018年12月份工资；五、光盘一张，证明原告工作期间受伤的事实，及工资发放情况；六、胸牌，证明原告是被告的职工及职务是生鲜采购；七、采购单，证明原告在被告处的工种是生鲜采购员；八、指纹签到照片，证明原告每天上下班的工作时间；九、交通事故认定书，证明原告在工作时受伤的事实；十、郑柳明报账单，证明原告受郑柳明领导。 被告百福超市质证认为，对证据一、二、三、四，无异议；对证据五，无法确认真实性，证明目的不认可；对证据六、七、八，无异议；对证据九、真实性无异议，但与本案无关；对证据十，是复印件，不予质证。 原告另申请证人汪某到庭作证。汪某证实，言利是百福超市的员工，汪某与言利都是百福超市的员工；言利在生鲜部负责采购，汪某在食品部上班的；汪某是2018年6月份到超市干的，言利在汪某之前进入超市工作的，言利发生车祸后就不在超市干了；证人知道有一次言利辞职到心之惠超市干了几天，老板娘又叫言利回来干的；没出事之前言利一直都在上班。言利每天半夜去进货，天亮之前就要回来，然后将菜码好，上班之前要将准备工作完成。 原、被告对汪某的证言均予认可。 原告另申请证人余某到庭作证。余某证实，言利是给百福超市老板郑柳明买菜，证人是给郑柳明拉菜的。证人在超市干三个多月，但拉菜只有一个多月；在证人拉菜期间（2018年10月至2018年11月，一个多月时间），始终都是言利去买菜（最后几天，言利没有去）。 原告对余某的证言认可。 被告认为余某的证言不真实，与指纹记录机考勤记录不相符，在证人拉菜期间，原告有18天没来上班。 被告百福超市为支持其主张，向本院递交以下证据：一、员工刷卡记录表，证明原告在被告处上班期间，有两次辞职不干，并且最后一次辞职是去了心之惠上班。二、通话录音，证明原告辞职后到心之惠去上班。 原告言利质证认为，对证据一，真实性无异议，对其证明目的不认可。原告十八天没上班，是因为老板带原告去旅游去了，作为优秀员工奖励。2018年12月11日到19日，考勤表无原告上班记录，从12月20-28日出事前一天，一直都有考勤记录，一直在单位上班。这与被告所称原告连续十八天没来上班不相符。11日-19日期间，原告在老板郑柳明安排下，去心之惠学习别人的经营模式与经验，20日将其叫回来上班。在心之惠上班这三天，没有领取心之惠的任何工资，未签订劳动合同。对证据二、录音里面说到老板娘桑道存是叫原告回来上班的，原告回来上班经过老板娘的授权，原告承认在心之惠上了三天的班，且心之惠没有发工资，这三天的工资由桑道存承担，桑道存对此事予以认可。该录音还证明吴丽娟向原告发放了十二月的工资1000多元，对证明目的不认可。 对原、被告无异议的证据，本院依法予以确认；对双方有异议的证据，认证如下：对原告所举证据五，系录音，被告不认可，无法核对其真实性，本院不予确认；对原告所举证据十，系复印件且被告不认可，不予确认。对被告所举的两组证据，真实性予以确认，对证明目的，将结合其他证据予以综合认定。 本院经审理查明案件事实如下：原告言利自2018年5月24日到被告百福超市上班，原告的工种为生鲜采购，双方未签订书面劳动合同。2018年10月23日至11月10日期间，原告未到被告处上班。2018年11月11日至12月10日，原告在被告处上班。2018年12月11日至12月19日，言利因与百福超市管理人员郑柳明发生争执，未到百福超市上班（在此期间，言利到定远县另一家心之惠超市上班三天）。2018年12月20日起，言利又回到百福超市上班，仍从事生鲜采购。直至2018年12月29日清晨，言利发生交通事故。后因住院治疗，言利至今未再回百福超市工作。百福超市为言利发放了2018年12月份（19天）工资1839元。言利于2019年10月23日向定远县劳动（人事）争议仲裁院申请确认劳动关系。同日，定远县劳动（人事）争议仲裁院下达不予受理通知书【定劳仲不字（2019）71号】。原告遂诉讼来院。 另查明，言利在百福超市从事生鲜采购期间，若需采购蔬菜，需要起早前往菜市场采购。 再查明，言利于1968年11月4日出生；百福超市系个体工商户。经向定远县社保局查询，言利至今未享受基本养老保险待遇。 本案的争议焦点是：原、被告之间是否存在事实劳动关系？ 本院认为，成立劳动关系应具备三个条件，即1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案看，原、被告符合主体资格；原告接受被告管理，进行考勤，从事劳动并获取报酬；且原告提供的劳动是被告业务的组成部分（生鲜采购）。故原、被告之间成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告言利自2018年5月24日起至被告百福超市工作，因双方未签订书面劳动合同，成立事实劳动关系。言利中途有两次较长时间未上班，其中原因，原、被告陈述不一，但该两次中断期间，被告百福超市均未向原告言利发放工资，言利对此也未提出异议，故本院认为，2018年10月23日至11月10日、2018年12月11日至19日，双方劳动关系中断。自2018年12月20日起，原、被告之间又建立了事实劳动关系。2018年12月29日清晨，言利因发生交通事故住院治疗，直至2019年1月26日出院。在此期间，被告未通知原告解除劳动关系，故2018年12月20日至2019年1月26日期间，原、被告间存在事实劳动关系。故对原告主张的原、被告间存在事实劳动关系的诉讼请求，本院支持自2018年5月24日起至2018年10月22日、2018年11月11日至2018年12月10日和2018年12月20日至2019年1月26日期间，原、被告之间成立事实劳动关系。 关于本次交通事故，原告主张是在为被告采购途中发生的；被告认为是在送小孩上学的路上发生的。综观本案，言利从事的工种是生鲜采购，需早起去菜市场买菜，事故发生在从其居住处前往菜市场路上，且从事故认定书中并没有言利的孩子参与其中，从证据的盖然性原则考虑，本院认定，言利是在为百福超市采购途中发生的交通事故。 关于被告所称，言利已满50周岁，达到法定退休年龄，双方之间应成立劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但对于已达法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员则未作规定。而这部分人员，无法律法规规定将其排除在劳动关系之外。本院认为，已达法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工只要符合劳动关系的特征，应仍然视为劳动关系，而非劳务关系。故对被告此辩解意见，本院不予采纳。 依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第一条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定（二）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定（三）》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下： 一、原告言利与被告定远县金源百福超市自2018年5月24日起至2018年10月22日、2018年11月11日至2018年12月10日和2018年12月20日至2019年1月26日期间存在事实劳动关系； 二、驳回原告言利的其他诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告定远县金源百福超市负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  李恩福 二〇一九年十二月十八日 书记员  陈世建 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理： （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定（二）》 第九条劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。