湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘02刑终339号 原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文利，女，1968年9月29日出生于湖南省株洲市，汉族，大学本科文化，中共党员，原株洲市人力资源和社会保障局劳动监察支队主任科员，住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月22日被监视居住；因违反监视居住规定于2018年2月3日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 指派辩护人刘爱芳，湖南御辩律师事务所律师。 湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控原审被告人李文利犯诈骗罪一案，于2019年8月22日作出（2018）湘0211刑初312号刑事判决。宣判后，原审被告人李文利不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员毕婷婷出庭履行职务，上诉人李文利及其指派辩护人刘爱芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人李文利系株洲市人力资源和社会保障局劳动监察支队主任科员。被告人李文利为购买房产、炒邮票自2012年开始向他人陆续借款，后来又因为要偿还先前借款的本息、高额消费、负担女儿出国留学费用等原因导致资金周转困难，于是于2015年8月3日与株洲市天元区农村信用合作联社天台山信用社签订最高额借款合同，借款50万元；于2016年3月1日将其与李某1共同所有的位于株洲市芦淞区沿江中路X号大汉希尔顿国际XX号房屋为抵押，向中国民生银行有限公司株洲支行借款120万元；于2016年4月1日以与张某1、李某1以位于株洲市天元区滨江一村X栋XX号、株洲市天元区泰华一村XX栋XX号房屋为抵押，与株洲市天元区农村信用合作联社天台山信用社签订最高额借款合同，再安排李某1向株洲市天元区农村信用合作联社天台山信用社借款30万元；于2016年5月11日将其预订的2016年邮票年册586本以12.306万元的价格转让给袁某1。被告人李文利于2016年10月19日出具给其前夫张某1的个人负债申明中共记载有21个债权人，债务总额为737万元（本案被害人中仅袁某2在列）。 2016年3月22日至2016年9月14日期间，被告人李文利明知自己身负巨额债务，原来投资购买的房产已出售、抵押、所有权大部分已登记至其女儿李某1名下，自己已无还款能力的情况下，仍然隐瞒自己负债和房产状况，虚构单位领导生病换肾需要资金、女儿在上海买房要交首付、原来所购买的房产需要付尾款和炒邮票等理由，通过现金借款、刷卡套现借款、借用信用卡再“以卡养卡”借款等方式骗取被害人向某、吴某1、周某、张某、肖某、龚某、袁某、刘某等人的财物，至本案案发时共计造成上述被害人损失156.058143万元。具体事实如下： 1.2016年3月22日、2016年4月15日，被告人李文利以炒邮票需要资金为由分两次向被害人袁某借现金共计10万元；2016年4月7日至2016年10月5日，被告人李文利分多次借用被害人袁某及其丈夫李某2的14张信用卡，共计透支50.919255万元未予归还。在此期间，被害人袁某因儿子生病住院向被告人李文利要求还款，被告人李文利向被害人袁某偿还了0.48万元。被告人李文利现尚欠被害人袁某60.439255万元。 2.2016年6月1日至2016年9月21日期间，被告人李文利以其单位领导换肾需要资金为由多次向被害人刘某借款，被害人刘某以“郭师傅、刘师傅、赵师傅、吴师傅、黄师傅”等名义分7次向被告人李文利出借现金18.6万元。2017年1月23日，因被告人李文利未按约定还款，被害人刘某从袁某1处收取了被告人李文利应得邮票年册盈利0.79167万元。被告人李文利现尚欠被害人刘某17.80833万元。 3.2016年6月14日、2016年8月9日、2016年10月15日，被告人李文利以需要资金周转为由3次向被害人周某借用信用卡，然后通过刷卡套现方式从被害人周某的信用卡中套取资金5.14万元，后来仅偿还了0.06万元。被告人李文利现尚欠被害人周某5.08万元。 4.2016年6月20日，被告人李文利以借款炒邮票为由，通过刷卡套现方式从被害人吴某2的信用卡中套取资金4.97万元，一直未予还款。被告人李文利现尚欠被害人吴2某4.97万元。 5.2016年7月27日、2016年8月1日、2016年10月1日，被告人李文利以炒邮票和帮助被害人龚某刷卡套现为由向被害人龚某借用了5张信用卡（其中有1张信用卡户名为傅某），至2016年10月中旬共透支了46.980558万元未归还。经被害人龚某催索，被告人李文利于2016年11月至12月期间两次通过网上转账到被害人龚某的中国银行账户的方式，共计还款0.2万元。被告人李文利现尚欠被害人龚某46.780558万元。 6.2016年8月28日，被告人李文利以炒邮票需要资金为由向被害人张某借款7.8万元，当日出具了借条。随后被告人李文利以刷卡套现方式从被害人张某的信用卡中套取资金7万元，被害人张某另向被告人李文利给付现金0.8万元。借款到期后因被告人李文利未如期还款，经被害人张某催索，被告人李文利以其邮票大版购买指标（当时价值约1万元）转让给被害人张某。被告人李文利现尚欠被害人张某约6.8万元。 7.2016年9月，被告人李文利以要给其女儿李某1在上海买房子为由向被害人肖某借款，承诺在宁波银行办理50万元额度的信用卡后即予以偿还。2016年9月2日，被告人李文利通过刷卡套现方式从被害人肖某的信用卡中套取资金2万元，当场出具了借款2万元的借条；2016年9月20日，被告人李文利通过刷卡套现方式从被害人肖某的信用卡中套取资金1.2万元，当场返还了被害人肖某0.83万元，并出具了借款0.5万元的借条；2016年9月28日，被告人李文利向被害人肖某出具借款5万元的借条，约定利息0.6万元，随后，被害人肖某向被告人李文利转账4.4万元。被告人李文利现尚欠被害人肖某6.77万元。 8.2016年9月10日，被告人李文利于以要给其女儿李某1在上海买房子为由向被害人向某借款13万元，承诺在宁波银行办理50万元额度的信用卡后即予以偿还，当日出具了借条。2016年9月11日、9月14日，被告人李文利以刷卡套现方式从被害人向某的信用卡中套取资金12.41万元。2016年10月12日，经被害人向某催索，被告人李文利向被害人向某偿还了5万元。被告人李文利现尚欠被害人向某7.41万元。 另查明，与被告人李文利及其前夫张某1、女儿李某1有关的房产为：1.株洲市天元区滨江湘银金色阳光X栋XX号房屋，2011年1月11日预购商品房所有权人为湘银房地产股份有限公司、李某1、李文利、张某1，2016年3月17日一般转移登记所有权人为金某某、陈某；2.株洲市芦淞区沿江中路X号大汉希尔顿国际XX（X栋XX）号房屋，所有权人为李文利（2%）、李某1（98%），2016年3月4日已设立抵押，抵押债权额为120万元；3.株洲市天元区滨江一村X栋XX号房屋，所有权人为李文利，2016年4月1日已设立抵押；4.株洲市天元区泰华一村XX栋XX号房屋，所有权人为李某1，已于2016年4月1日设立最高额抵押，抵押债权额为30万元，并因1起民事诉讼案件于2016年11月14日被株洲市天元区人民法院查封；5.长沙市岳麓区金星南路XX号枫桥苑X、X栋XX号房屋，所有权人为李某1，2016年10月16日作价127万元（含房屋按揭贷款40万元）抵偿给高某、向某用于偿还被告人李文利所欠高某、向某借款87万元，向某又将该房屋卖给了王某某；6.株洲市天元区泰山路国税新村X栋XX号房屋，所有权人为张某1，已因4起民事诉讼案件于2016年10月24日至2016年11月14日被株洲市天元区人民法院查封、轮候查封。 2017年3月15日，被告人李文利在上海市浦东新区繁锦路XX弄XX号XX室被抓获，同日被刑事拘留，2017年4月22日被监视居住。2017年7月17日，被告人李文利因为在监视居住期间脱逃被列为网上在逃人员。2018年2月3日，被告人李文利在上海市浦东新区沙镇新桥路266号门面抓获归案。 上述事实，有经庭审质证属实，本院予以确认的ＰＯＳ机，受案登记表、立案决定书、传唤证、监视居住决定书、拘留证、逮捕证等程序性文书、法院案件移送函、民事诉状、受理案件通知书、借条、信用卡交易明细、对账单、随行付刷卡存根凭证、报案材料、银行电子账单、银行个人账户交易查询单、交易历史查询单、明细清单、业务凭证回单、银行客户回单、结婚证、常住人口登记卡、承诺书、借条、欠条邮票买卖协议、银行账户交易明细、借款情况说明、微信聊天记录截图、民事判决书、消费明细表、消费小票等书证，证人罗某某等证人的证言，被害人向某、张某、肖某、龚某等被害人的陈述，天职法字［2019］3257号司法鉴定意见书，人身检查视频资料，被告人李文利的供述及讯问同步录音录像资料等证据证实。据此，湖南省株洲市天元区人民法院依法对被告人李文利适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李文利犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金十二万元；二、责令被告人李文利退赔被害人损失156.058143万元，其中向某7.41万元、吴1某4.97万元、周某5.08万元、张某6.8万元、肖某6.77万元、龚某46.780558万元、袁某60.439255万元、刘某17.80833万元。 上诉人李文利上诉提出：鉴定结果没有扣除利息和银行卡分期付款费用及上诉人已归还龙某某、易某的借款金额，对鉴定结果有异议；对责令退赔损失156.058143万元有异议，没有扣除利息和已还的部分本金；其有归还能力，制定了还款计划，是民间借贷，不构成诈骗罪。 指派辩护人提出：一审判决未将李文利以现金或其他形式偿还的款项及借据上的被害人未实际出借的本金部分予以扣减；李文利以往表现较好，无刑事处罚记录，无前科劣迹，应当酌情给予适当考虑；李文利积极配合侦查机关的调查，有坦白情节，现仍尽力在凑齐退赔款，请求在量刑上予以关照。 湖南省株洲市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审开庭审理查明的事实和采信的证据与一审相同。 本院认为，上诉人（原审被告人）李文利以非法占有为目的，在明知自己身负巨额债务，已无偿还能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，通过向被害人借现金、借用信用卡的方式诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。李文利被抓获归案后能如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。对上诉人李文利的上诉理由和指派辩护人的辩护意见，评析如下：1.本案鉴定意见系由鉴定部门的鉴定人员依照法定程序作出，经庭审举证、质证查证属实，李文利所提“鉴定结果没有扣除利息和银行卡分期付款费用及已归还龙某某、易某的借款金额，对鉴定结果有异议”的上诉理由与查明的事实不符，且无事实依据，不予采纳；2.原判综合被告人李文利的供述、被害人的陈述及其提供的借条、银行账户交易清单和司法鉴定意见书等证据进行核定，以被害人实际交付的借款数额（不含预收的利息）或李文利借用信用卡实际透支且未偿还的本金（不含信用卡透支的利息和滞纳金），减去李文利已偿还的本息后予以认定，认定事实清楚，证据确实充分，李文利所提“对责令退赔损失156.058143万元有异议，没有扣除利息和已还的部分本金”的理由及指派辩护人所提“一审判决未将李文利以现金或其他形式偿还的款项及借据上的被害人未实际出借的本金部分予以扣减”的意见无事实依据，不予采纳；3.上诉人李文利明知自己身负巨额债务已无偿还能力，仍隐瞒其无偿还能力的事实，虚构单位领导生病换肾需要资金、女儿在上海买房要交首付、原来所购买的房产需要付尾款和炒邮票等理由，通过现金借款、刷卡套现借款、借用信用卡再“以卡养卡”借款等方式骗取被害人财物后，在处置邮票年册、房屋等重要财产时，未告知被害人，事后又以财产处置后会偿还被害人等理由继续欺骗被害人，不向被害人进行偿还；案发后，李文利仍拒不交代财物的真实去向，也未实际偿还被害人借款，最终导致被害人被骗财物无法收回。综合上述事实，李文利客观上实施了诈骗的行为，主观上具有非法占有的目的和诈骗故意，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。李文利所提“其有归还能力，制定了还款计划，是民间借贷，不构成诈骗罪”的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳；4.原判已认定李文利具有的坦白情节，并已对其从轻处罚。原判根据李文利犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内量刑适当。指派辩护人所提“李文利以往表现较好，无刑事处罚记录，无前科劣迹，应当酌情给予适当考虑；李文利积极配合侦查机关的调查，有坦白情节，现仍尽力在凑齐退赔款，请求在量刑上予以关照”的意见，不予采纳。综上，对上诉人李文利的上诉理由和指派辩护人的辩护意见，依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖青松 审判员  谭红艳 审判员  罗慧虹 二〇一九年十二月十九日 法官助理何健 书记员朱超历 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。