浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终646号 上诉人（原审原告）永康市宇星铝业有限公司，住所地永康市古山镇后郦村。 法定代表人郦忠星，执行董事兼经理。 委托代理人朱胜平，浙江胜平律师事务所律师。 委托代理人仰长东，浙江胜平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）永康市古山镇人民政府，住所地永康市古山镇迎宾大道2号。 法定代表人应文宇，镇长。 上诉人永康市宇星铝业有限公司与被上诉人永康市古山镇人民政府建筑物拆除行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初488号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2001年，原告宇星铝业在永康市古山镇格山马路二村与后郦村交界处建有厂房、仓库、宿舍，其中厂房占地面积约1400平方米，砖木水泥结构，建筑高度为10.50米。2018年9月18日，被告古山镇政府向原告宇星铝业的法定代表人郦忠星作出永古政罚责改通字（2018）第300号责令（限期）改正通知书，认为该户在后郦村工业区厂房属未经规划审批，擅自建设，要求该户在2018年9月20日前完成整改，逾期不整改，该机关将给予行政处罚。同月30日，原告宇星铝业的上述涉案厂房被被告古山镇政府强制拆除。 另查明，原告宇星铝业成立于1998年8月20日，法定代表人为郦忠星，登记经营地址位于永康市古山镇后郦村。2001年1月8日，原永康市计划与经济委员会批复同意宇星铝业在古山镇后郦工业区内选址建厂房、仓库、宿舍等建筑，项目建筑面积800平方米。同月10日，原永康市建设与环境保护局经对涉案建设项目作出环境影响报告后，同意宇星铝业的建设项目选址。同年2月9日，原永康市国土资源局与古山镇二村签订征用土地协议，约定向该村征用坐落于古山镇格山马路二村荒山的土地用于宇星铝业建设，总面积1350平方米，并约定相关土地补偿费用及青苗费用，被告古山镇政府作为鉴证机关在该征地协议书上盖章，但永康市国土资源局未在该协议签章。同年3月10日，浙江省林业局审核同意宇星铝业厂房、仓库、宿舍等扩建项目，征用古山镇后郦村、二村林地0.135公顷。同年，原告宇星铝业向国土部门交纳拆除保证金1400平方米共205200元。 2018年11月9日，永康市人民政府作出永政复字（2018）第87号行政复议决定，认定被告古山镇政府作出的永古政罚责改通字（2018）第300号责令（限期）改正通知书，认定事实不清、证据不足、程序违法，并予以确认违法。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，被告古山镇政府对辖区内违反乡村规划的违法建设行为具有查处职责。被告古山镇政府对原告涉案建设行为虽已作出处罚决定，但该处罚决定已被复议机关永康市人民政府予以确认违法。据此，应视为被告实施本案强制拆除行为没有事实依据。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关强制执行前，应依法催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述、申辩，当事人陈述、申辨理由不成立且未在期限内未履行义务的，行政机关可依法作出强制拆除决定后组织实施。现被告未经催告，亦未依法作出强制拆除决定，载明作出拆除处理的事实、理由及依据，也未给予当事人陈述、申辩等权利，即直接强制拆除原告的涉案建筑物，明显违背行政程序正当要求，其拆除程序明显违法。鉴于涉案强制执行不具有可撤销性，本院依法确认该行为违法。现原告诉请要求被告赔偿损失，但根据国家赔偿法规定，国家赔偿的前提是当事人有合法利益受到损害。根据现有证据，原告涉案建造行为发生在2001年，其虽就涉案地块的选址取得发改委、建设部门及省级林业部门的审核批准，但该建设未办理国有建设用地出让手续或取得土地使用权登记。被告未查明涉案建筑能否补办相关手续，简单以违法建筑予以拆除，存在不当。鉴于原告未提交建筑物合法的充分依据，则涉案建筑是否属必须予以拆除的违法建设，应由被告结合上述情况调查认定后，再依法予以处理。如不是必须拆除的违法建设，对涉案房屋赔偿事项可由双方共同协商处理；协商不成的，应由被告根据被拆除房屋价值及上述历史原因，依法作出赔偿。综上，对原告的诉请及被告的抗辩中合法有据部分，依法予以支持，于法无据部分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告永康市古山镇人民政府于2018年9月30日强制拆除原告永康市宇星铝业有限公司位于永康市古山镇后郦村工业区附近厂房的行政行为违法；二、责令被告永康市古山镇人民政府于本判决生效之日起九十日内依法对原告永康市宇星铝业有限公司被拆除的涉案建筑作出处理。本案受理费人民币50元（原告已预交），由被告永康市古山镇人民政府负担，于本判决生效之日起即向本院缴纳。 永康市宇星铝业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决依法认定被上诉人强制拆除上诉人位于永康市古山镇后郦村工业区附近厂房（以下简称涉案厂房）的行政行为违法，上诉人并无异议。但原审判决认为上诉人未提交建筑物合法的充分依据，涉案厂房是否属于必须予以拆除的违法建设，应由被上诉人调查认定后再依法予以处理。对此，上诉人认为，上诉人在本案中提交的证据，可以证明涉案厂房为合法建筑。被上诉人违法拆除涉案厂房，使上诉人的合法权益受到损害，应当依法予以赔偿。(一)涉案厂房是在《中华人民共和国城乡规划法》施行前建造，对于此类建筑，应当依据当时有效的法律法规，并综合考虑建造历史、使用现状、有无非因当事人一方过错的行政因素等情形作出全面审查。涉案厂房系通过政府部门合法的审批途径和手续后建设而成，符合当时法律法规的规定，应系合法建筑。1、上诉人就涉案厂房的建设行为符合建设当时行之有效的行政法规和地方性法规的规定。依照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第十九条以及当时有效的《浙江省村镇规划建设管理条例》（1998年1月1日起施行）第二十二条第二款的规定，在村庄规划区内建设企业等生产经营性设施，需要具备的合法手续包括县级以上人民政府的批准文件、选址意见书和用地审批手续。本案中，上诉人提交的永康市计划与经济委员会的批复文件、固定资产投资项目《投资许可证》等证据，可以证明涉案厂房已取得永康市人民政府的批准；上诉人提交的《建设项目选址意见书》、《建设项目环境影响报告表》等证据，可以证明上诉人已依法向永康市建设与环境保护局申请选址定点，办理了建设项目选址意见书；上诉人提交的《征用土地协议书》、征地红线图等证据，可以证明上诉人曾委托永康市国土资源局征用土地，也已取得征地红线图的事实（该事实在永康市人民政府永政复字第87号行政复议决定书中也已得到确认），上诉人已经依法办理用地审批手续。之所以至今未取得国有土地使用权证，责任在于被上诉人等政府职能部门，系非因上诉人一方过错的行政因素造成，上诉人对此不存在过错。涉案厂房未办理国有土地使用权证，原因在于厂房所在位置的工业用地总体规划调整出现偏差，无法办理。而总体规划之所以会出现调整错误，系相关政府职能部门在当时调整规划时，并没有前往现场实地勘察，只是在办公室内依据图纸进行了调整，以至于将涉案厂房所在位置的土地调偏，才最终导致上诉人无法正常办理国有土地使用权手续，这显然应当属于政府部门的责任。同时，由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村土地上的建筑普遍存在建设手续不齐全的情况，这是一种客观情况，是由于社会发展和政府管理的综合原因造成，不是上诉人能够克服和解决的问题，上诉人对此不存在过错，相关的法律后果不应由上诉人来承担。3、被上诉人在本案中并无证据证明涉案厂房为违法建筑。被上诉人在原审中称经调查后发现“未经规划审批擅自建设”的情况，故作出了《责令（限期）改正通知书》。但现该通知书已被永康市人民政府以事实不清、证据不足、程序违法为由确认为违法（因涉案厂房已被拆除，撤销该通知已无必要）也就是说，被上诉人认定涉案厂房为未经规划擅自建设的违法建筑，缺少事实依据。另，《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》，分别自2008年1月1日和2010年10月1日才开始施行。而涉案厂房早在2001年就已经建成。被上诉人适用2008年之后才开始生效的城乡规划法律来认定2008年之前修建的厂房为违法建筑，明显违反“法不溯及既往”的基本原则，故被上诉人认定涉案厂房为违法建筑，也存在适用法律错误。4、涉案厂房属于历史遗留问题，从涉案厂房建成后的情况来看，政府部门及负责人均不认为违法。基于公平考量，应当遵循不得认定为违法建筑的原则。就涉案厂房上诉人曾先后通过书面报告、信访等方式向被上诉人以及永康市人民政府请求予以妥善解决。时任永康市市委书记的徐建华同志，曾专门批示永康市国土资源局办理，而永康市国土资源局也曾作出将上诉人于2004年拆违行动时缴纳的拆除保证金改为罚款，通知上诉人到被上诉人处拿用地指标的处理办法，但因被上诉人以无指标为由予以拒绝而至今未果。如果涉案厂房自始至终是违法建筑的话，那么，在上诉人向有关政府部门和领导反映情况后，相关领导和政府部门为何会作出有利于上诉人的批示和处理办法呢？为什么当时不直接回绝上诉人的请求并对所谓的“违法建筑”实施拆除呢？另，涉案厂房建成后，即每年向税务部门依法缴纳房产税和城镇土地使用税。甚至是在被拆除之后，税务部门依然通知上诉人继续申报、缴纳相关税费。因此，很显然，相关政府部门和负责人均认为涉案厂房并不属于违法建筑，而出现目前的状况，是历史遗留的问题，对于历史遗留问题，应当遵循不得认定为违法建筑的原则。5、将涉案厂房是否属于必须予以拆除的违法建设继续交由被上诉人来调查认定，是不现实的，也是难以维护上诉人的合法权益的。原审判决己经认定被上诉人强制拆除涉案厂房的行为违法，如将涉案厂房是否属于必须予以拆除的违法建设继续交由被上诉人来调查认定，那么出于避免承担赔偿责任的目的，被上诉人显然会作出最有利于己的方案，那就是经调查后直接认定涉案厂房为违法建筑。如此，意味着被上诉人无需就自身的违法行为承担任何法律责任，违法成本近乎于零，那样的话，反而会助长行政机关违法行政的气焰，不利于法治政府和依法行政的建设。故由违法行为人来认定其违法行为所指向的对象是否合法，就好比是天方夜谭，是不切实际的，对于上诉人而言，也是极不公平的，同时也会增加双方当事人的讼累，浪费司法资源。(二）被上诉人违法拆除上诉人的合法建筑，侵犯了上诉人的合法权益，应当予以赔偿。依据上诉人提交的证据材料并综合考虑历史因素、使用现状以及有无非因当事人一方过错的行政因素等情形，涉案厂房可以认定为合法建筑。而依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权取得国家赔偿。本案中，被上诉人将涉案厂房强制拆除之前，既无责令上诉人限期拆除的决定，也无强制拆除执行的决定，更没有依法保障上诉人应享有的程序性权利，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定的“造成财产损害的其他违法行为”。被上诉人违法强制拆除涉案厂房，显然侵犯了上诉人的合法权益，上诉人有权就此获得赔偿。(三）上诉人在本案中主张的损失，与客观事实相符，相应证据的真实性也已得到原审法院的确认。1、关于涉案厂房的赔偿方式与赔偿标准。涉案厂房虽已被拆除，但到目前为止，涉案厂房原所在土地的性质和规划用途尚未变更，税务部门也仍然以上诉人作为该土地的合法使用人向上诉人征收城镇土地使用税。故本案将涉案厂房恢复原状，具备实施的条件，也符合上诉人的要求。而退一步讲，如客观上确已无法恢复原状，被上诉人则应支付相应的赔偿金，且不应低于就近地段类似厂房的市场价值。被上诉人应根据其作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准向上诉人计付赔偿金。2、关于租金损失的赔偿。由于被上诉人违法实施拆除行为，致上诉人损失了租期内的租金共计219525元。而从租期届满到厂房实际恢复原状这一期间，租金损失亦是客观存在且处于持续状态，这一损失同样是因被上诉人的违法行为导致，也应由被上诉人承担相应的赔偿责任。3、关于搬迁费用的赔偿。由于上诉人的厂房被违法拆除，租赁合同被迫提前终止，给承租人造成了必然的损失，上诉人为此承担了承租人的搬迁费用。该部分费用同样系因被上诉人的违法拆除行为引起，属于直接损失，理应由被上诉人予以赔偿。因此，涉案厂房不属于违法建筑，上诉人对该建筑享有合法权益，被上诉人违法将其强制拆除，侵犯了上诉人的合法权益，应予以赔偿。二、原审判决适用法律错误。本案上诉人已经提供充分证据证明涉案厂房的合法性，而在被上诉人无证据证明其违法的情况下，可以认定涉案厂房为合法建筑。现被上诉人违法将之拆除，应就自身的违法行为向上诉人承担损害赔偿责任。原审判决对该部分事实认定错误，而在错误事实基础上适用的法律，当然也是错误的。综上所述，涉案厂房应属合法建筑，被上诉人违法将之拆除。请求二审法院：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初488号行政判决第二项。二、依法改判由被上诉人将上诉人位于永康市古山镇后郦工业区附近的厂房恢复原状，如客观上无法恢复原状，则判令被上诉人按照就近地段类似厂房的市场价值赔偿上诉人厂房损失。三、判令被上诉人赔偿上诉人厂房租赁期内的租金损失219525元（暂算至厂房租赁期限届满之时，此后仍按照每年每平方米240元的标准计算至厂房恢复原状时止）。四、判令被上诉人赔偿上诉人厂房被拆除提前解除租赁合同而支付给承租人的搬迁费用损失66650元。 被上诉人永康市古山镇人民政府答辩称：涉案建筑确属违法建筑，应当依法予以拆除。经古山镇人民政府以及永康市综合行政执法局古山分局的相关工作人员查实，在古山镇古山二村建造的厂房未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定。另查明，本案所涉厂房在其所有申请手续中的建设地点均为后郦村的土地，但根据现状图和现场勘验后确认本案所涉厂房系古山二村所有的土地，且上诉状中所述建造的厂房与规划不一致，也表明本案所涉厂房未能取得合法的土地使用权证。对于上诉人称总体规划出现调整错误系相关政府职能部门在当时调整规划时没有前往现场实地勘察，只是在办公室内依据图纸进行调整，以至于涉案厂房所在的位置土地调偏，导致其无法办理国有土地使用权手续的说法完全就没有事实依据，也没有证据予以证明。同时涉案建筑不存在能够补办相关手续的可能。综合双方在一审过程中提交的证据已经可以看出，上诉人没有按照规划进行建设导致其不能办理土地使用权证书，相关职能部门不给办理土地使用权登记手续也是从侧面佐证了涉案建筑违法。二、涉案厂房是在《中华人民共和国城乡规划法》实施前建造，对于此类建筑。应当依据当时有效的法律法规，并综合考虑建筑历史，使用现状、有无非因当事人一方过错的行政因素等情形作出全面审查的说法没有事实依据。上诉人没有按照规划进行建设，该违法行为处于持续状态，截止至被上诉人作出强制拆除的行政行为之日均未取得合法的土地使用权证书，违法建筑处于被追诉的时效内。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的从行为终了之日起计算。”涉案的厂房实际使用至今，没有取得建设工程规划许可证，厂房的性质始终是违法建筑，该违法建筑自建成之后一直没有被拆除，处于存续状态，且延续到被上诉人具体行政行为之日一直存在。因此，该违法建筑处于被追诉时效内。三、本案是否属于违法建设不应当交由被上诉人来调查认定的说法也没有法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，在乡、村庄规划内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，被上诉人古山镇政府对辖区内违反乡村规划的违法建设行为具有查出的职责。综上，涉案的建筑已经被拆除，已无恢复的可能，同时被上诉人的行政行为主体、程序等合法，上诉人要求赔偿损失的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回上诉。 经审理，本院认定的事实中除拆除保证金应为256200元外，其余事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2001年2月9日，有关部门制作了上诉人征地红线图，永康市建设与环境保护局、被上诉人、古山镇后郦村村民委员会、古山镇二村村民委员会等单位在该红线图上加盖了印章。上诉人交纳了涉案厂房城镇土地使用税和房产税。 本院认为，被上诉人古山镇政府对上诉人涉案建设行为所作出的处罚决定已被复议机关永康市人民政府予以确认违法，且被上诉人未经催告，亦未依法作出强制拆除决定，载明作出拆除处理的事实、理由及依据，也未给予当事人陈述、申辩等权利，即直接强制拆除原告的涉案建筑物，明显违背《中华人民共和国行政强制法》的规定，其拆除程序明显违法。因涉案强制执行不具有可撤销性，故原审法院判决确认被上诉人涉案强制拆除行为违法合法有据。涉案建筑虽未办理国有建设用地出让手续或取得土地使用权登记，但因上诉人涉案建造行为发生在2001年，其已就涉案地块的选址取得发改委、建设部门及省级林业部门的审核批准，且已取得了征地红线图，并已交纳涉案厂房城镇土地使用税和房产税，故被上诉人认定为涉案被拆除建筑为违法建筑显属不当。就本案而言，对于涉案建筑被拆除后如何处理，应当先由被上诉人处理为妥。原审判决已经责令被上诉人对涉案建筑限期作出处理，故原审判决结果正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人永康市宇星铝业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇一九年十二月十一日 代书记员 杜 娟 -12- -13-