福建省武平县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0824刑再1号 原公诉机关武平县人民检察院。 原审被告人钟玉英，女，1974年3月8日出生于福建省武平县，汉族，初中文化程度，居民，住福建省武平县。曾因犯非法经营罪于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年12月22日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元，同日被取保候审；现因涉嫌犯赌博罪于2019年3月27日被武平县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人吴金盛，福建天梁律师事务所律师。 武平县人民检察院指控原审被告人钟玉英犯非法经营罪一案，本院于2015年12月22日作出（2015）武刑初字第317号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2019年11月12日作出（2019）闽0824刑监2号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。武平县人民检察院检察员钟建平出庭履行职务。原审被告人钟玉英及其辩护人吴金盛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定事实如下：2014年至2015年4月14日期间，原审被告人钟玉英在武平县平川镇平川路234号家中通过当面接收、手机通话或短信接收等方式接受林某1、陈某等25人投注的香港“六合彩”码注共计人民币至少437349元，并将接收到的上述码注和自己投注的码注再投注给上线庄家朱燕红（另案处理）从中牟利（约8000元），进行香港“六合彩”外围猜码赌博经营活动。其中接受林某1投注45685元，陈某投注20480元，钟某1投注28931元，林某2投注30395元，邓某1投注25590元，邓某2、钟某2共同投注61490元，林某3投注2600元，邓应福投注4000元，林某4投注2250元，罗某投注11020元，钟某3投注6000元，王某投注1000元，蓝某1投注22870元，蓝某2投注10314元，张某投注53096元，高某1投注22607元，林某5投注100元，邓某3投注22443元，郑某投注5925元，钟某4投注570元，朱某投注8115元，蓝某4投注34696元，蓝某3投注1837元，刘某投注6531元，邓某4投注8804元。2015年4月15日，原审被告人钟玉英在家中被武平县公安局民警抓获归案。上述事实有原公诉机关提供并经法庭质证、认证的1.人员基本信息表、抓获经过说明、六合彩投注情况记录单、银行查询历史交易清单、现金缴款单等书证；2.证人林某1、陈某、钟某1、林某2、林某3、邓某1、邓某2、钟某2、邓应福、林某4、罗某、钟某3、王某、蓝某1、蓝某2、张某、蓝某3、高某1、林某5、邓某3、郑某、钟某4、朱某、蓝某4、刘某、邓某4、高某2、石某等人的证言；3.原审被告人钟玉英的供述与辩解；4.武平县公安局制作的辨认笔录、检查笔录、扣押物品清单等勘验检查、辨认笔录；5.武平县公安局提取的手机短信等电子数据等证据证实。原审判决认为，原审被告人钟玉英利用香港“六合彩”进行非法揽注，经营外围猜码赌博活动，经营数额共计437349元，扰乱了国家正常的彩票市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；并认为原审被告人具有坦白的法定从轻情节和退出违法所得及主动接受罚金刑的酌定从轻情节，又符合社区矫正条件，判决原审被告人钟玉英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；没收原审被告人退出的违法所得人民币8000元，上缴国库。 武平县人民检察院在再审过程中提出的意见为：1.根据现行审判实践，原审案件中被告人的行为应认定为赌博罪，建议法庭变更对原审被告人的定罪罪名非法经营罪为赌博罪。2.原审被告人具有坦白的法定从轻情节和退出违法所得及主动预缴罚金的酌定从轻情节，可对其依法从轻及酌情从轻处罚。 原审被告人钟玉英对原审起诉书指控的犯罪事实及原公诉机关提供的相关证据均无异议，请求法庭对其从轻、从宽处罚。辩护人的辩护意见为：1.原审被告人触犯的罪名应为赌博罪而不是非法经营罪，原审判决定性不当。2.原审被告人具有坦白的法定从轻情节和退出违法所得及主动预缴罚金的酌定从轻情节，其仅代为接受投注而非“六合彩”庄家，社会危害性相对较小，可对其依法从轻及酌情从轻处罚。 经再审查明的事实和证据与原审认定的事实和证据相一致，武平县人民检察院及原审被告人（辩护人）对此均无争议，本院予以确认。 本院认为，原审被告人钟玉英以营利为目的，伙同他人利用香港“六合彩”开奖信息组织、招揽20人以上进行外围猜码投注，实施为参赌人员代为投注、提供资金结算等聚众赌博活动，并从中以收取手续费等形式非法获利约8000元，接受投注资金达437349元，其行为已构成赌博罪。原审被告人聚众利用香港“六合彩”的中奖号码与庄家进行外围竞猜对赌的赌博活动，与香港“六合彩”经营机构之间不存在关联性，不属于在国内兜售“六合彩”或发行、销售彩票的非法经营行为；本罪侵犯客体是社会管理秩序，而非市场交易管理秩序，故原审判决认定原审被告人钟玉英犯非法经营罪定性有误，适用法律不当，武平县人民检察院及辩护人提出应以赌博罪追究原审被告人的刑事责任的意见，予以采纳。但原审被告人的行为仍构成犯罪，应当以赌博罪追究其刑事责任。原审被告人归案后能如实供述被指控的犯罪事实，属坦白，公诉机关据此建议及辩护人提出可对原审被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳。原审被告人归案后能退出违法所得并主动接受罚金刑，公诉机关据此建议及辩护人提出可对原审被告人酌情从轻处罚的意见，予以采纳。原审被告人退出的违法所得，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条；《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持本院（2015）武刑初字第317号刑事判决第一项中的附加刑部分与第二项，即“并处罚金人民币四万元”与“被告人钟玉英退出的违法所得人民币8000元，予以没收，上缴国库”。 二、撤销本院（2015）武刑初字第317号刑事判决第一项中的主刑部分，即“被告人钟玉英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”。 三、原审被告人钟玉英犯赌博罪，判处有期徒刑九个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2016年1月14日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  钟晓青 人民陪审员  李惠红 人民陪审员  李林泉 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  刘恒宏 附本判决主要法律依据 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；