湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终3071号上诉人（原审被告）：汪福山，男，汉族，1972年2月24日出生，团风县人，住团风县。委托诉讼代理人：胡少东，湖北中鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：马春艳，湖北中鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何少华，男，汉族，1956年10月11日出生，团风县人，住团风县。委托诉讼代理人：戴楚华，团风县团风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：阮昌喜，男，汉族，1961年7月30日出生，团风县人，住团风县。被上诉人（原审被告）：涿鹿县涿源新型建材厂。住所地：河北省张家口市涿鹿县卧佛寺乡水沟村。统一社会信用代码91130731MA07L3BL89。负责人：张书和，厂长。上诉人汪福山因与被上诉人何少华、阮昌喜、涿鹿县涿源新型建材厂（以下简称涿源建材厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人汪福山及其委托诉讼代理人胡少东、被上诉人何少华及其委托诉讼代理人戴楚华到庭参加诉讼，被上诉人阮昌喜、涿源建材厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪福山上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定汪福山为何少华的雇主错误。涿源建材厂是用工主体，何少华与涿源建材厂形成劳动关系。汪福山在涿源建材厂做工，涿源建材厂只是对汪福山安排工作，汪福山再叫阮昌喜安排具体工作给其他工人，工资是由涿源建材厂统一对汪福山进行结算，所有来厂务工人员都是按天计发工资，包括汪福山。汪福山仅是代为管理、代发工资，并未获得任何经济利益。何少华并非汪福山叫来的，而是阮昌喜叫来的，在事故发生当天，涿源建材厂安排汪福山开铲车，汪福山的行为是职务行为，应由涿源建材厂承担侵权赔偿责任。二、何少华受伤，其自身具有过错。何少华来到工地后，涿源建材厂提出年满六十周岁，必须辞退回家，何少华自己不同意回家，并承诺出事不找汪福山和厂方麻烦，何少华坚持在工地而致使自己受伤。何少华受伤是因其在工地切钢筋，汪福山铲起的水管将何少华打伤，何少华作为常年在外做工的成年人，应当知道工作的危险性，但其未尽到基本的注意义务。三、一审认定何少华的各项损失有误。何少华的误工期限、营养费、护理期限均应按照医疗机构出具的证明确定，何少华的出院小结上没有要求全休时间、加强营养和加强护理，其误工期限、护理期限、营养费的时间均应按照住院天数20天计算，误工费为14978÷365天×20天=820.71元，营养费为30元/天×20天=600元，护理费为38897元÷365天×20天=2131.34元。何少华辩称，一、汪福山牵头找人到涿源建材厂的工地做事，厂方根据汪福山找来做工的民工人数，按照每人每天100元的标准给付汪福山利润，民工的工资也是厂方根据汪福山每天上报民工的总人数，将总工资付给汪福山，汪福山再发放给民工，厂方不直接与民工发生任何关系，汪福山进行劳务承包，汪福山与民工构成雇佣关系，厂方与民工没有形成劳动关系。何少华在从事劳务时受伤，雇主应承担赔偿责任。二、何少华受汪福山雇佣并且在从事雇佣活动时，被汪福山驾驶铲车致伤，何少华没有任何过错，雇主汪福山应承担全部赔偿责任。三、一审认定的何少华各项损失并不多，反而偏少，误工费应按照实际工资或者建筑行业每天139元计算。阮昌喜、涿源建材厂未予答辩。何少华向一审法院起诉请求：一、判令汪福山、阮昌喜、涿源建材厂赔偿何少华各项损失63417元；二、本案诉讼费用由汪福山、阮昌喜、涿源建材厂承担。一审法院认定事实：汪福山非涿源建材厂的职员。2018年3月1日涿源建材厂要汪福山带人来厂进行维修窑车及其它零星工程施工，厂里划定工钱标准，务工人员按大工每人每天230元／天，小工每人每天180元／天，只对汪福山结算，再由汪福山对所有工人结算。各务工人员务工天数，均由汪福山计工并造工资表，厂方每天与汪福山核对大工和小工总人数。厂方将所有务工人员的工钱全部打给汪福山，汪福山在务工人员辞工时再将工钱进行发放。期间汪福山致电阮昌喜说涿源建材厂要人做工，阮昌喜即邀约何少华到该厂务工。来厂所有务工人员每天的工作由汪福山安排阮昌喜，阮昌喜再安排工人做具体工作。2018年3月5日下午，何少华在工地切割钢筋时，汪福山在工地边驾驶铲车铲沙，将地下的铸铁水管铲断，铲起来的水管将何少华打伤，何少华受伤后，被送往河北省永安医院救治，经诊断为右胫腓骨骨折，住院20天，住院期间的医疗费等费用已由涿源建材厂结清。何少华出院后，涿源建材厂只给付现金10000元，对其他损失未进行赔偿。2019年1月25日，何少华的伤情经团风县正昂法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为何少华自受伤之日起其误工时间为330日；护理时间为90日；营养时间为90日；后期治疗费预计为12000元。双方因赔偿事宜未协商一致，遂诉至法院。另查明，汪福山无建筑劳务资质，亦无铲车驾驶资质。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据查明的事实，汪福山承接了涿源新型建材厂的窑车维修等工程的劳务后，即雇佣何少华等人来厂务工，由其对务工人员进行工作安排，管理及工资的发放，汪福山与涿源建材厂实为劳务承包关系。何少华系受汪福山雇请，在建筑工地上工作时受伤，汪福山作为雇主，对作为雇员的何少华的损害后果应当承担赔偿责任。涿源建材厂将其窑车维修等工程项目的劳务工程发包给了无证据证明有建筑劳务资质的个人即汪福山承包施工，涿源建材厂有选任上的过失，并其安排无铲车驾驶资质的汪福山驾驶铲车，致使何少华受伤，应当与汪福山承担连带赔偿责任。阮昌喜亦系汪福山雇请的劳务人员，何少华虽系其邀约到涿源建材厂工地务工，但何少华无证据证明阮昌喜系雇主，故对何少华要求阮昌喜承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。对汪福山抗辩的按涿源建材厂规定，所有务工人员凡年满60周岁，不能进厂作业，必须辞退的规定，无证据证实，且汪福山也未按该规定将已经超过60周岁的何少华等人辞退，仍安排了劳务工作，故对其抗辩理由不予支持。对涿源建材厂已支付的现金10000元，应作为赔偿款予以抵扣。何少华系农业人口，已超过60周岁，且其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故对其按139元／天计算误工费的主张不予支持，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度的职工平均工资计算，即上一年度湖北省农村居民人均可支配收入计算。对其主张的出院后检查费1000元，交通费500元，无证据证实，不予支持。对何少华主张的其他损失，均符合法律规定，予以支持。何少华的损失可认定为：误工费13543．20元（14978元÷365天×330天）、护理费9591.30元（38897元÷365天×90天）、住院伙食补助费1000元（20天×50元／天）、营养费2700元（90天×30元／天）、后期治疗费12000元、鉴定费1400元，共计40234.50元。扣减涿源建材厂已支付的10000元，实为30234.5元。遂判决：一、汪福山于本判决生效之日起十日内赔偿何少华各项损失共计30234.50元。二、涿源建材厂对汪福山的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。三、驳回何少华的其他诉讼请求。二审中，汪福山提交了张利元于2019年8月27日出具的证明一份，张满元于2019年8月18日出具的证明一份，并申请证人汪某出庭作证，拟证明：工地开会不要何少华等年满60岁的人在涿源建材厂做事，何少华与汪福山之间不形成雇佣关系。经质证，何少华对张利元和张满元出具的证明有异议，认为不能达到拟证目的，且何少华已经做了几天工，工地上也有已满60虽的人在务工。对汪某的证言，何少华认为汪某与汪福山系亲属关系，是否开了会，汪某的证言也不能说清楚，汪某也不能确认何少华是否参加会议。对于张利元、张满元的书面证言，本院认为，证人应当出庭接受质询，张利元、张满元并未出庭，该书面证言的内容，并不能反映何少华与汪福山之间的关系。对于证人汪某的证言，汪某与汪福山是堂兄弟，系有利害关系人，并且汪某并不能确定何少华是否参加会议，即使何少华参加了会议，也不能证明何少华与汪福山之间不形成雇佣关系。故上述证据均不能达到拟证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，何少华在事故发生前在该工地上务工五天，其工资已由汪福山支付。本院认为，本案的争议焦点如下，一是何少华与汪福山之间是否形成雇佣关系。首先，根据一审查明的事实，何少华等人员的务工天数由汪福山记工并造表，工资由厂方对汪福山结算，汪福山在务工人员辞工时再将工钱进行结算并发放。汪福山虽然未与涿源建材厂签订劳务分包合同，但根据上述事实，可以认定汪福山与涿源建材厂形成了事实上的劳务承包关系。其次，虽然何少华是阮昌喜邀约到涿源建材厂务工，但阮昌喜是受汪福山的委托介绍务工人员。同时，汪福山安排阮昌喜的工作，再由阮昌喜具体安排何少华在内的其他务工人员的工作，故阮昌喜、何少华均是向汪福山提供劳务，汪福山与何少华之间形成雇佣关系。何少华与涿源建材厂并不发生直接联系，汪福山上诉称何少华与涿源建材厂形成劳动关系，本院不予支持。二是何少华在本次事故中是否存在过错。本案事故发生时，何少华在工地切钢筋，何少华受伤的损害后果是因汪福山驾驶铲车铲沙将地下的铸铁水管铲断，铲起来的水管将何少华打伤造成。何少华受伤并非因其切钢筋操作不当造成，其也不可能预见到汪福山驾驶铲车会将水管铲断导致其受伤。何少华在本次事故中，并不具有过错。汪福山无驾驶铲车的资质，并且汪福山作为铲车驾驶人应当知道该项工作的危险性，但其未尽到合理的注意义务，最终导致何少华受伤，汪福山应当负全部责任。因此汪福山的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。汪福山上诉称涿源建材厂提出年满60周岁以上的人员必须辞退回家，何少华不愿意回家，自身存在过错。但根据二审查明事实，何少华已在事故发生的工地上务工五天，且该五天的劳动报酬已由汪福山支付，故可以认定汪福山实际已经接受了何少华的劳务，并认可其在工地上务工的事实，故汪福山的该项上诉理由不能成立。三是关于何少华的误工费、护理费、营养费认定是否有误。1、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，何少华的伤情诊断为右胫腓骨骨折，并行右胫骨骨折切开复位内固定术，伤情较为严重，出院医嘱中虽未明确全休时间，但载明避免负重，故结合其所需护理的期限，本院酌情认定何少华的误工时间为90日，误工费应为3693.21元（14978元÷365天×90天）。一审法院根据鉴定意见认定何少华的误工时间为330日并无法律依据，本院予以纠正。2、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。一审法院根据何少华的年龄、伤情以及鉴定机构的鉴定意见，认定护理期限为90日并无不当，本院予以维持。3、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本院认为，营养费分住院期间的营养费和出院后的营养费两部分，住院期间的营养费按30元/天计算，为600元（20天×30元/天），出院后的营养费，本院结合何少华的伤情、年龄、身体状况酌定为500元，两部分营养费共计1100元。一审法院根据鉴定意见认定营养时间为90日没有事实和法律依据，本院予以纠正。本院确认何少华的各项损失为：误工费3693.21元、护理费9591.3元、住院伙食补助费1000元、营养费1100元、后期治疗费12000元、鉴定费1400元，共计28784.51元。扣减涿源建材厂已支付的10000元，实为18784.51元。综上所述，汪福山的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初476号民事判决；二、汪福山于本判决生效之日起十日内赔偿何少华各项损失共计18784.51元。三、涿鹿县涿源新型建材厂对汪福山的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。四、驳回何少华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法?》第二百五十三条?之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由何少华负担50元，汪福山、涿鹿县涿源新型建材厂共同负担100元；二审案件受理费300元，由何少华负担100元，汪福山、涿鹿县涿源新型建材厂共同负担200元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 张 敏二〇一九年十二月十七日法官助理范晨书记员吴慧娟