宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终73号上诉人（原审原告）：马某，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：刘某1，宁夏法思成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王某，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某2，住宁夏回族自治区银川市。上诉人马某因与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某、徐某案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2018)宁01民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。马某上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实改判支持马某一审时的诉请并判令中信信托公司、隆湖公司、徐某、王某承担承担本案诉讼费用。事实及理由：1.一审认定事实不清、适用法律错误。一审对中信信托公司执行申请的事实依据认定有误，且对马某提出追加第三人的申请未做回应。2.《房屋买卖合同》中关于土地房屋抵押情况的说明中并没有任何提示告知内容，中信信托公司对此应负有责任，其抵押权不能排除马某对涉案房屋的实体权利。中信信托公司与隆湖公司、银川市房地产交易中心签订有涉案房屋的《监管协议》，该协议证明中信信托公司实际参与隆湖公司的经营活动、中信信托公司对公正执行文书涉及的抵押物权疏于履行监管职责，放任隆湖公司的违法不当行为，其对涉案房屋的抵押物权已属自动放弃并转移。依据《物权法》第一百七十七条、第一百九十一条规定以及中信信托公司实际参与隆湖公司抵押房产出卖的过程，可以明确中信信托公司在申请执行立案之前（2012年3月之前），对隆湖公司通过直接或通过第三方转卖（实际与隆湖公司直接办理买卖手续）涉案房产、现金交易支付房款、实物抵债等方式，出卖涉案抵押房屋是明确知情和参与的，其行为实际已构成默示同意隆湖公司出卖涉案抵押房屋，并具有放弃对涉案房屋担保物权的明显特征，其抵押权载体实际已经转化到了隆湖公司实际获益的资金上,中信信托公司对涉案房屋的抵押权不能成立。被上诉人隆湖公司、徐某、王某答辩称：请求法庭依法判决。被上诉人中信信托公司答辩称:1.涉案房屋为隆湖公司抵债给马某，而非真实的房屋买卖关系。在预售款从未进入监管账户的情况下，中信信托公司无法监管。中信信托公司未参与隆湖公司的经营活动，未放弃对涉案房屋的抵押权。2.抵押权人同意隆湖公司分批销售尚东帝景项目房屋，不等于抵押权人自动放弃抵押权，在无任何转让价款支付的情况下，抵押权不转移至转让价款的优先受偿权。况且，抵押权人从未同意隆湖公司用尚东帝景项目房屋实施债务抵顶。在涉案房屋为多重为债务抵顶关系，无任何实际的转让价款的情况下，如认定抵押权人自动放弃抵押权，明显破坏债权受偿的原则。3.涉案房屋由隆湖公司抵债马某，并非买卖，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。4.公证债权文书内容与事实不属于案外人执行异议之诉的审理范围。马某申请追加的第三人与执行案件无关，而非一审法院未予回应。马某向一审法院起诉请求：1.判令“尚东帝景”30-732号公寓由马某出资购买并依法所有；2.判令银川市中级人民法院终止对上述房屋的执行并判令本案诉讼费由中信信托公司、隆湖公司、徐某、王某承担。一审法院查明，2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司,并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信信托公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由银川市中级人民法院（简称银川中院）执行，银川中院于当日立案执行。在执行过程中，银川中院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐某、王某银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受银川中院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到本案马某提出异议的“尚东帝景花园”30-732号房屋。一审法院另查明，2011年3月25日与2011年5月6日，隆湖公司开具收据两份，分别载明今收到马某交来30#-732房款58151元、今收到马某交来30#-732房款214537元。2011年5月12日，马某与隆湖公司签订《商品房预定单》，预定隆湖公司开发的位于银川市北京××路。该房屋系隆湖公司抵顶给马某，用于支付借款。一审法院还查明，在银川中院执行中信信托公司与隆湖公司、徐某、王某公证债权文书一案中，马某对银川中院委托拍卖北京××路房屋的行为不服，提出书面异议。银川中院进行审查后作出（2018）宁01执异131号执行裁定书，裁定认为：马某自认涉案房屋系隆湖公司抵顶其借款，双方签订的《商品房预订单》实质是以物抵债，只是债务人履行债务的变通方式，而非事实上的买卖房屋，不必然引起房屋权属的变动，裁定驳回马某的异议请求。一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在中信信托公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，马某是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及马某主张确认其对涉案“尚东帝景花园”30-732号房屋享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持；第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，马某自认涉案房屋系隆湖公司抵顶其借款，其享有的是普通债权，抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的买卖，不能对抗中信信托公司的担保物权。故马某主张的权利不能排除执行，对马某要求确认对涉案标的物享有所有权、停止对涉案标的物执行的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决：驳回马某诉讼请求。案件受理费100元，由马某负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据，各方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。各方对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审涉及的焦点是：马某对涉案房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。经核，涉案房屋所在土地使用权确于2010年6月21日由隆湖公司抵押给中信信托公司，并办理了抵押登记，涉案房屋所在的30号楼已于2011年1月26日抵押登记在中信信托公司名下，故一审判决关于中信信托公司对涉案房屋依法享有抵押权的判断并无不当。本案中，马某与隆湖公司签订《商品房预定单》，预定涉案“尚东帝景花园”30-732号公寓，隆湖公司虽开具两份收据载明收到马某交来30#-732房款58151元、30#-732房款214537元，但马某自认该房屋系隆湖公司抵顶其借款。据此，能够确认涉案房屋并非马某作为消费者为生活之需所购买而系以物抵债，且马某未实际占有涉案房屋，马某与隆湖公司间的抵顶行为也发生在涉案房屋抵押给中信信托公司之后。此种情形下，马某对涉案房屋所享有的权益不具有优先性，不能排除人民法院对涉案房屋的强制执行。一审关于马某享有的是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权的判断并无不当。另外，马某认为中信信托公司与隆湖公司、银川市房地产交易中心签订有涉案房屋的《监管协议》，中信信托公司对公正执行文书涉及的抵押物权疏于履行监管职责，其对涉案房屋的抵押物权已属自动放弃并转移的问题。因涉案房屋实际为债务抵顶关系，并无实际的资金进入监管账户，中信信托公司无从进行监管。马某认为一审未对其申请追加第三人的申请做回应，经核一审卷宗内并无其提交追加第三人的申请，马某的上述主张不成立。综上，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由马某负担。本判决为终审判决。审判长 李凤英审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年八月十九日书记员 雷晓声