湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终788号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省第六工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路****。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨光明，男，1989年1月29日出生，汉族，住长沙开福区，系湖南省第六工程有限公司员工（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：刘春燕，湖北妍君律师事务所律师（代理权限：一般授权）。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江城建建筑劳务有限公司。住。住所地：杭州市凤起东路**风起大厦**/div>法定代表人：许芳菁，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宁璐、郑若阳，均系浙江汉鼎律师事务所律师（代理权限：特别授权）。上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六工程公司）因与被上诉人浙江城建建筑劳务有限公司（以下简称浙江城建劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭于2019年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人湖南第六工程公司的委托诉讼代理人杨光明、刘春燕、被上诉人浙江城建劳务公司的委托诉讼代理人赵宁璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南第六工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判浙江城建劳务公司赔偿湖南第六工程公司损失2261741.16元（其中湖南第六工程公司多付的材料租金793640.17元、房屋租金22500元、电费32313.67元、人员工资469540元、生活费47250元、钢栈桥租金261225元、箱梁租金496512.49元、螺旋钢管等租金432000元、挖机租金500400元）；2、由浙江城建劳务公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）浙江城建劳务公司起诉之日，湖南第六工程公司付款条件并未成就，一审判决湖南第六工程公司承担逾期付款利息，没有事实和法律依据。根据双方签订《钢支架平台安拆合同》第四条第四款“平台拆除完成7个工作日后付清全部款项”的约定，2018年12月29日，鄂州市经济开发区建设管理局向湖南第六工程公司下达了《整改通知函》证明，浙江城建劳务公司提起本案诉讼时，作为平台重要组成部分的钢管支撑仍未拆除，不论钢管支撑实际是由浙江城建劳务公司拆除还是案外人拆除，全部款项付清的条件并未改变，一审判决湖南第六工程公司承担逾期付款违约金无事实、法律依据。（二）浙江城建劳务公司延期履行《钢栈桥安拆合同》和《钢支架平台安拆合同》义务，致湖南第六工程公司额外支付各项损失共计2261741.16元，该部分损失均系浙江城建劳务公司工期延误给湖南第六工程公司造成的直接经济损失，根据合同约定应由被湖南第六工程公司依法予以赔偿，冲抵应付浙江城建劳务公司工程款后，浙江城建劳务公司仍应赔偿湖南第六工程公司各项损失共计1892895.16元。根据2013年3月7日、2014年5月28日双方所签《钢栈桥安拆合同》、《钢支架平台安拆合同》的约定，钢栈桥应在2013年4月8日交工，钢支架平台应在2014年8月5日交工，拆除工期45天。后因浙江城建劳务公司施工延期，其中钢支架平台安装延期4.5个月、钢管支撑拆除工作在2019年1月才完成，致湖南第六工程公司向第三人额外支付4.5个月的材料租金793640.17元、房屋租金22500元、电费32313.67元、人员工资469540元、生活费开支47250元、钢栈桥租金261225元、箱梁租金496512.49元、螺旋钢管等租金432000元、挖机租金500400元，合计2261741.16元，依合同约定上述损失应由浙江城建劳务公司承担，并直接从应付工程款中扣除，一审直接将湖南第六工程公司的诉讼请求以不符合约定、无法律依据为由驳回不当。（三）一审断章取义，草率地将2018年3月28日双方现场的会议纪要认定为争议双方最终的结算凭证，在明知证人肖某系浙江城建劳务公司员工的身份证的情况下，仅凭证人肖某一人之言就认定双方已就水下切割部分重新达成合意，由湖南第六工程公司自行负责，明显与事实不符。综上，为维护湖南第六工程公司合法权益，恳请二审查明事实后依法改判。浙江城建劳务公司辩称，1、湖南第六工程公司的上诉请求没有事实和法律依据，关于双方签订的两份合同是固定单价合同，且钢栈桥合同已在其他合同前履行完毕，与本案诉争焦点没有联系的，湖南第六工程公司故意混淆两份合同没有事实依据；水下切割部分在合同中约定虽应由浙江城建劳务公司施工，但是实际施工中已经对该部分进行了变更，该部分交给案外人施工，不需要浙江城建劳务公司来施工，也不主张该部分工程款，也明确了该部分的工程款是不包括钢支撑部分的工程款，实际结算时应以实际变更部分进行，案外人关于钢支撑的拆除是与湖南第六工程公司、浙江城建劳务公司之间无关的；2、湖南第六工程公司主张的延期4.5个月事实是不存在的，一审证据可以明显看出，工程并未延期4.5个月，湖南第六工程公司也没有提供证据证明浙江城建劳务公司的施工完成时间与合同约定时间相差4.5个月，钢平台安装时间与合同约定时间虽有延后，但是因湖南第六工程公司供应材料不及时导致，原因并不由浙江城建劳务公司工程进度导致；3、湖南第六工程公司主张的超期产生的费用，所列举的费用都是工地实际应当支出的费用，其列举的所有费用的工作页面与湖南第六工程公司的工作页面是不重合的，也不互相影响，湖南第六工程公司该部分费用的产生与浙江城建劳务公司是无关的；4、双方在合同履行完毕后在2016年10月17日进行了合同产生工程款及工程量的结算，结算中明确工程量多少、工程量对应的工程款是多少、工程量不包括水下切割部分，湖南第六工程公司、浙江城建劳务公司、肖某形成了会议纪要，明确了湖南第六工程公司尚欠浙江城建劳务公司工程款，明确了湖南第六工程公司愿意分期履行工程款的事实，合同履行的结果是湖南第六工程公司应向浙江城建劳务公司支付工程款，也没有提出延期的主张，湖南第六工程公司主张浙江城建劳务公司延期是不存在的；5、一审证人证言的形成过程是湖南第六工程公司主动提交了施工日志和监理日志，主动要求证人证明水下施工的情况，但是在证人证言形成后却拒不承认实际情况。综上，湖南第六工程公司的上诉请求事实与理由不成立，请求二审法院予以维持一审判决。浙江城建劳务公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即支付工程款368846元，逾期付款利息55326.90元（自2018年6月18日起暂算至2018年11月18日，计150天，按照每日千分之一的标准计算），2018年11月19日起至上述款项付清之日的逾期付款利息按每日千分之一的标准计算。2、被告承担本案诉讼费用。湖南第六工程公司向一审法院反诉请求1、判令被反诉人赔偿反诉人因其施工延期致反诉人受到的损失2163739.42元（其中反诉人多支付材料租金1190460.26元、房屋租金22500元、水电费34219.16元，人员工资419310元、机械租赁450000元、其他47250元）；2、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月7日，浙江城建劳务公司（乙方）与湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部(甲方)签订《钢栈桥安拆合同》，双方约定工程内容：位于鄂州市经济开发区××街道的鄂州市月河桥及引桥工程钢栈桥安装与拆除工程，根据甲方提供的图纸和施工方案的钢栈桥所有施工工序，从进场安装钢栈桥施工至竣工，缺陷修复、钢栈桥拆除、维修及其他辅助作业的全部内容。开工工期为2013年3月8日，交工日期为2013年4月8日，“如碰天气或不可抗力等原因工期顺延”。合同约定采取施工所需人工、机械费用整体单价包干的形式，承包单价为每延米5900元。价款支付：乙方机械、人员进场后甲方支付76000元（工程价款10%）给乙方；钢栈桥安装完成通过验收后甲方支付给乙方228000元（工程价款30%）；在钢栈桥使用至第6个月时支付228000元，钢栈桥使用完成后甲方支付乙方228000元。2014年5月28日，浙江城建劳务公司（乙方）与湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部(甲方)签订《钢支架平台安拆合同》，双方约定工程内容：位于鄂州市经济开发区××路的鄂州市月河桥及引桥工程钢支架平台安装与拆除工程，根据甲方提供的图纸和施工方案的钢支架平台，乙方完成630钢管桩、贝雷片及所有型钢构件的安装、焊接、架设、拆除所包含的施工内容和施工所需的机械设备（履带吊、振动锤、电气焊设备、小型机具）。安装工期为2014年6月5日至2014年8月5日，工期60天，拆除工期45天。“若因乙方原因导致工期延迟的，延迟一天，罚款1000元，从工程结算款中予以扣除；乙方进场后若因甲方原因无法提供作业面，造成工程无法开工或停工，导致工期滞后，双方约定的工期应予以调整，每延长一天，甲方补偿乙方损失。天气原因或不可抗力不在此范围内”。合同约定采取施工所需人工、机械费用整体单价包干的形式，承包单价为安装和拆除每吨1150元，水下损耗部分只计取安装单价每吨650元，钢管桩水下切割费用为每根1000元，合计1349200元，“上述单价包括所产生的进、出场费，安拆人工费、安拆机械费、水电等一切费用”。价款支付：乙方机械、人员进场后甲方支付10万元给乙方；钢支架安装完成通过验收后甲方支付给乙方20万元；在钢支架平台拆除后付至90%，拆除完成7个工作日后付清全部款项。违约责任：甲方未按本合同上述规定期限付款，“甲方需向乙方支付利息。利息按照甲方本期应每天付工程款余额之3‰支付给乙方，至甲方履行付款义务为止”。2016年10月10日，浙江城建劳务公司出具各项工程费用相关结算明细表，2016年10月17、18日，湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部在上述结算单上签字盖章，注明“按实际安拆重量结算”。2018年3月28日，湖南第六工程公司市政公司、湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部、浙江城建劳务公司三方对工程款结算一事进行协商并形成会议纪要。该纪要就《月河桥钢栈桥安拆合同》、《钢支架平台安拆合同》结算、资金支付等问题达成一致意见，确认最终结算金额为2079528元，已付1510682元，剩余568846元。上述款项在浙江城建劳务公司申请解除查封冻结并在解除结果通知书收达后一周内，由月河桥及引桥项目经理部支付浙江城建劳务公司工程款20万元，剩余工程款368846元在2018年6月18日前全部支付完毕。三方公司人员及参会人员肖某均在该份会议纪要上签字确认。2018年12月29日，鄂州经济开发区建设管理局向湖南第六工程公司下发整改通知函，要求对月河桥下长港内原钢管支撑拆除到位。同日，该公司月河桥及引桥项目经理部向原告出具整改通知函，要求内容同上，该通知函上注明该函于2019年1月11日由肖某收到。第一次开庭后，经湖南第六工程公司提供工程相关参与人名单及联系方式，一审向肖某、杜思远、马顺、胡中军核实本案相关情况，其中，胡中军证实“现场的工人也是我们管理，工人属于浙江劳务那边的”，水下切割是请专人单独做的，“不是原做水上部分的人员做的”，“我们没有参与这个事情”，“切割的人就把切割的东西拿走，没有要钱”。杜思远证实“水下钢管支撑是浙江城建做，水下切割不是浙江城建做的”。肖某证实“当时长港的水很急，潜水员就说当时的情况不能搞切割，城建就和六建项目部谈，水下部分就没有进行结算，城建就没有管水下切割这一块”，“我就找重庆的施工组来做这个事，因为水下切割的费用比实际管子的价格还高些，就达成协议，切割的人员把水下取出的钢管拿走，项目部也不给钱，两不相找，自己处理”。浙江城建劳务公司对上述证人证言表示和自己提供的实际是一致的，没有像对方所称的那样超期。湖南第六工程公司表示上述证人所说时间不准确，且肖某的身份比较特殊，合同工期的时间推了4个半月。一审法院认为，浙江城建劳务公司与湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部签订的施工合同真实有效。工程2014年建设，2017年拆除。2018年就双方签订的两个合同的结算问题一并进行协商，达成一致的结算意见。湖南第六工程公司提供的证人证言与浙江城建劳务公司所述的情况基本一致。所谓整改期间的费用，与浙江城建劳务公司无关，湖南第六工程公司将自己人员的费用和现场水电房租等消耗性费用要求对方承担，既不符合约定也没有法律依据，对其诉请，不予支持。浙江城建劳务公司要求湖南第六工程公司依约支付下欠工程款368846元予以支持，但对湖南第六工程公司有异议的逾期违约利息部分依法进行调整，本案当事人双方在合同中约定了逾期“利息按照甲方本期应每天付工程款余额之3‰支付给乙方，至甲方履行付款义务为止。”双方约定的违约金类损失不同于单方要求赔偿利息损失，根据《湖北省高级人民法院关于当前商事审判疑难问题裁判指引》中的相关指导，调整后的逾期付款违约金最高不能超过年利率24%，即日利率万分之六点六，该逾期违约利息应为36515.75元（暂算至2018年11月18日）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、湖南第六工程公司于本判决书生效之日起十日内支付浙江城建劳务公司剩余工程款368846元，逾期违约利息36515.75元（暂算至2018年11月18日，之后按上述标准据实结算），合计405361.75元。二、驳回浙江城建劳务公司的其他诉讼请求。三、驳回湖南第六工程公司的反诉诉讼请求。本案本诉受理费7664元，反诉受理费12055元，合计19719元，由浙江城建劳务公司负担319元，由湖南第六工程公司负担19400元。湖南第六工程公司为支持其上诉请求，在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：2014年5月9日至2014年12月3日的监理日志。用以证明浙江承建劳务公司存在工期延误。证据二：财务凭证。用以证明工程款均是由肖某领取，其与本案有利害关系，所作证言不应采信。浙江城建劳务公司在二审举证期限内未提交新的证据，二审庭审后补充如下证据：证据一：2014年6月5日的施工日志。用以证明浙江城建劳务公司在2014年6月5日已经按照合同约定组织人员进场施工。证据二：浙江禾润机械设备有限公司租金计算清单。用以证明该清单中租赁物租金的起算时间最早是2014年6月22日才有相关支架平台的材料进场。证据三：浙江禾润机械设备有限公司运输费计算清单。用以证明最早一车租赁物是2014年6月22日出库。证据四：刘春雄承诺书一份。用以证明结合会议纪要可以看出浙江绩丰岩土技术股份有限公司、浙江禾润机械设备有限公司、浙江城建劳务公司均已经经过结算，并无其他异议。经庭审质证，湖南第六工程公司对浙江城建劳务公司提交的证据一、证据四无异议。湖南第六工程公司对浙江城建劳务公司提交的证据二有异议，认为施工所需材料是根据工程进度的需要分期进场，不是一次性进场，同时，这只是一部分租赁费用，不能拿一部分租赁费用证明湖南第六工程公司逾期提供租赁物，该证据与反诉请求之间缺乏关联性。湖南第六工程公司对浙江城建劳务公司提交的证据三有异议，认为施工所需材料是根据工程进度的需要分期进场，不是一次性进场，该证据与反诉请求之间缺乏关联性。浙江承建劳务公司对湖南第六工程公司提交证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为该证据不能达到证明其工期延误的目的。对湖南第六工程公司提交的证据二有异议，认为与肖某有利害关系的是湖南第六工程公司，并非浙江承建劳务公司。对上述有争议的证据，本院认为：因湖南第六工程公司提交的证据一是监理单位制作的监理日志，对其真实性本院予以采信，但仅凭该证据不能达到浙江城建劳务公司工期延误的证明目的。湖南第六工程公司提交的证据二是其财务凭证，凭证载明是收到钢支架材料租赁费，而本案是就安装钢支架平台产生的安拆费用发生的纠纷，故该证据与本案无关联，本院不予采信。浙江城建劳务公司提交的证据二、证据三是其安装钢支架平台所需的施工材料出库、进场的时间，可以佐证工程逾期的原因，故对浙江城建劳务公司提交的证据二、证据三，本院予以采信。经审理查明：原审认定事实属实。另查明：2013年3月7日，湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部与浙江绩丰岩土技术股份有限公司签订《钢栈桥材料租赁合同》，由浙江绩丰岩土技术股份有限公司根据钢栈桥施工方案及施工图纸所规定向湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部提供材料。2014年5月28日，湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部与浙江禾润机械设备有限公司签订《钢支架材料租赁合同》，由浙江禾润机械设备有限公司按照施工图纸、方案及相关规范所需向湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部提供钢支架平台施工材料。该合同同时还载明“型钢租赁（含630管桩）暂定工程量649吨、贝雷片暂定874片、贝雷销暂定1824个、900支撑架暂定576个、撑架螺栓2304套、凹型螺栓暂定1368个、加强杆暂定190根”。2014年6月5日的《施工日志》上记载“支架桩施工人员进场”。2017年4月26日，湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部人员在浙江禾润机械设备有限公司制作的2014年6月22日至2014年9月23日《浙江禾润机械设备有限公司运输费计算清单》上签名，该清单载明“2014年9月22日贝雷片出库194片、2014年9月23日贝雷片出库144片、2014年9月22日贝雷销出库850个、2014年9月22日贝雷-加强弦杆266套、2014年9月22日贝雷-900支撑架20片、2014年9月22日贝雷-弦杆螺栓560套”；该表同时还载明截止2014年9月23日“贝雷片共出库850片、贝雷销共出库1902个、贝雷-撑架螺栓共2400套、贝雷-加强弦杆266套、贝雷-900支撑架400片、贝雷-弦杆螺栓560套”，与2014年5月28日双方所签《钢支架材料租赁合同》上的暂定量基本相符。本院认为：针对上诉人湖南第六工程公司的上诉，（一）关于浙江城建劳务公司主张工程款的条件是否成就；若条件成就，湖南第六工程公司应否承担逾期付款利息。（1）依浙江城建劳务公司与湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部签订《钢支架平台安拆合同》第四条第四款“在钢支架平台拆除后付至90%，拆除完成7个工作日后付清全部款项”的约定，浙江城建劳务公司退场时钢支架平台虽未拆除，是由湖南第六工程公司另行组织人员拆除，但浙江城建劳务公司与湖南第六工程公司于2016年10月17日对钢支架安拆费用进行结算时所签单据上并不包含钢支架平台的拆除费用，且双方于2018年3月28日形成的《会议纪要》对最终结算金额、已付款、下欠款、下欠款给付时间达成了一致意见，该纪要并未涉及到浙江城建劳务公司工期是否逾期的问题，是对双方所签《钢支架平台安拆合同》结算条款进行了变更，湖南第六工程公司未按《会议纪要》约定的时间支付剩余劳务工程款，浙江城建劳务公司作为提供劳务的一方有权主张工程款。（2）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定、双方所签《钢支架平台安拆合同》第八条违约责任中“利息按照甲方本期应每天付工程款余额之3‰支付给乙方，至甲方履行付款义务为止”的约定，一审考虑到该违约金的约定过高，调整为按年利率24%从《会议纪要》约定的给付时间之次日起计算违约金并无不当。（二）关于湖南第六工程公司反诉主张能否成立。（1）依二审庭审查明的事实，双方对《钢栈桥安拆合同》的履行并无异议。湖南第六工程公司反诉是认为“浙江城建劳务公司钢支架平台安装延期4.5个月、钢支架平台拆除工作在2019年1月才完成”，遂提出反诉主张材料租金、房屋租金、电费等损失2163739.42元。根据双方于2014年5月28日所签《钢支架平台安拆合同》中“安装工期2014年6月5日至2014年8月5日，工期60天、拆除工期45天”的约定、及2014年6月5日施工日志的记载，浙江城建劳务公司的施工人员已于2014年6月5日进场，因其仅仅只是提供劳务，而搭建平台所需的贝雷片、钢构件等均由湖南第六工程公司从浙江禾润机械设备有限公司租赁之后再交给浙江城建劳务公司负责安拆，浙江禾润机械设备有限公司制作的《浙江禾润机械设备有限公司租金计算清单》、《浙江禾润机械设备有限公司运输费计算清单》上分别加盖了湖南第六工程公司月河桥及引桥项目经理部的印章、项目部工作人员的签字，证实了该公司的施工材料于2014年6月22日开始进场，该表上载明最后一次材料供应的时间为2014年9月23日，说明浙江城建劳务公司依合同约定工期上虽存在逾期，但该逾期原因与施工所需材料的供应滞后有一定关联，不能将该违约责任归责于浙江城建劳务公司一方。（2）湖南第六工程公司与浙江禾润机械设备有限公司之间的《钢支架材料租赁合同》是2014年5月28日所签，约定的租赁期限为“六个月，租金起算日期为浙江禾润机械设备有限公司货物到场当天开始，至湖南第六工程公司通知完全拆除的日期止”，施工所需的钢支架等材料浙江禾润机械设备有限公司于2014年6月下旬进场，依该约定钢支架材料租赁合同应于2014年12月底前履行完毕，但实际上该材料租赁合同一直延续到2016年10月；同时，浙江禾润机械设备有限公司制作的2014年6月22日至2014年9月23日《浙江禾润机械设备有限公司运输费计算清单》上载明的贝雷片等施工材料的数量，与2014年5月28日双方所签《钢支架材料租赁合同》上的暂定量基本相符，而施工材料是从2014年6月22日至2014年9月23日陆陆续续出库，浙江城建劳务公司作为提供劳务的一方，只有在材料进场之后才能组织安装。（3）湖南第六工程公司与浙江城建劳务公司于2018年3月28日就钢支架安拆费用结算时，并未主张浙江城建劳务公司工期逾期的问题，说明湖南第六工程公司对浙江城建劳务公司工作内容、工程量等是认可的。（4）湖南第六工程公司二审上诉提出的“改判浙江城建劳务公司赔偿其损失2261741.16元”，而一审反诉请求为“浙江城建劳务公司赔偿其损失2163739.42元”，二审有部分请求属新增的诉讼请求；同时，其反诉主张的材料租金、房屋租金、水电费等费用均是施工过程中会产生的费用，在无充足证据证实是浙江城建劳务公司钢支架平台安装延期造成4.5个月损失的情况下，该费用应由湖南第六工程公司自行承担。综上，湖南第六工程公司认为浙江城建劳务公司钢支架安装延期4.5个月、并赔偿损失2261741.16元的反诉主张无事实、法律依据，本院予以驳回。综上，上诉人湖南第六工程公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21507元，由上诉人湖南第六工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员缪冬琴审判员张开二〇一九年十二月十七日书记员 彭            朗