广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终535号 上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司。住所地：广西南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**。统一社会信用代码：91450000201222128K。 法定代表人：宁明忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱鸣，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄袁琳，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：曾庆有，男，1972年4月22日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：刘文良，田林县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李鼎三，男，1982年5月18日出生，汉族，住广西博白县。 被上诉人（原审被告）：李晓锋，男，1984年5月14日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人曾庆有、李鼎三、李晓锋建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2018）桂1029民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年4月12日到庭进行调查、质询和调解。上诉人兴华公司委托诉讼代理人邱鸣、黄袁琳，被上诉人曾庆有委托诉讼代理人刘文良到庭参加诉讼。被上诉人李鼎三、李晓锋经本院传票传唤未到庭。因案情复杂，本院依法延长审理期限。本案现已审理终结。 兴华公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人曾庆有对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院适用程序错误。（1）一审法院自行为曾庆有调取（2017）桂10民终885号民事判决书，不符合民事诉讼法第六十四条第二款、民事诉讼法司法解释第九十六条的规定。（2）上诉人提交与梁松茗签订的《项目内部经营协议》，证明上诉人将涉案项目转包给梁松茗，与李鼎三、李晓锋无合同关系，该证据足以推翻885号民事判决认定上诉人将工程分包给李鼎三、李晓锋的内容。一审法院在对方无证据推翻上诉人该份证据的情况下，既没有追加梁松茗作为被告或者第三人，也没有要求曾庆有提供相应反驳证据，就否定上诉人证据的真实性，程序违法。2、原审法院适用法律错误。（1）一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决兴华公司承担责任，属适用法律错误。一审法院已经认定李晓锋、李鼎三是涉案项目的分包人，也是曾庆有的合同相对人，就不应突破合同相对性，判令上诉人在欠付李鼎三、李晓锋工程款范围内承担责任。应当由李鼎三、李晓锋承担本案的支付责任，因本案工程的发包人是田林县教育局，根据司法解释的规定，突破合同相对性由发包人承担责任的主体是教育局而不是作为总承包人的兴华公司。（2）上诉人将涉案项目转包给案外人梁松茗，上诉人与李鼎三、李晓锋无分包合同关系，对其二人没有付款义务，也不存在欠付二李工程款的情形。一审法院没有查明上诉人是否有付款义务，是否欠付工程款和欠款数额的前提下，判令上诉人承担责任，与2019年2月1日开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定不符。3、一审法院认定事实错误。（1）本案主体认定错误。曾庆有是作为水电安装队的代表人签订协议，不具有原告的主体资格，水电安装队才是本案适格原告。（2）本案《水电、消防安装工程施工协议书》为无效合同。曾庆有要求支付工程款没有依据。根据曾庆有与李鼎三签订的协议第四条，曾庆有应得的工程款为工程总造价的72%。按照曾庆有与李晓锋签订的结算单，水电班组完成工程总造价为1314600元，按照协议其应得工程款为946512元，但是曾庆有已经得款1196600元，多获取了250088元。一审法院仅凭原告的口头陈述就认定李晓锋与曾庆有结算的1314600元已经扣除了协议约定的28%的费用，属认定事实错误。 曾庆有答辩称：一、上诉人诉称一审法院程序违法没有依据。首先，根据民事诉讼法第六十四条第二款的规定，法院有权依职权调查取证。其次，上诉人虽然提供了《项目内部经营协议》，但该协议书没有梁松茗出具的任何声明或认可，而且在上诉人承包的该项目涉及的系列案件中，上诉人都没有提供该协议。如果该协议客观存在，上诉人不会等到本案才提供。据此，一审法院为了查明案件事实，依法调取885号民事判决书并无不当，更没有违反程序。二、上诉人认为一审法院适用法律错误的理由不成立。首先，上诉人将涉案工程分包给不具有资质的李鼎三、李晓锋，二李又将部分工程分包给其他实际施工人的事实，已经有生效的（2018）桂1029民初661号、（2019）桂10民终885号民事判决所确认。其次，上诉人诉称与曾庆有没有直接合同关系，应由二李承担支付责任的理由不成立。无论上诉人是直接违法分包工程给二李，还是挂靠人违法分包工程给其他实际施工人，上诉人不单是总承包人，也是违法分包人，上诉人不能证明已支付全部工程款给其他分包人，应当在其欠款范围内，对其他分包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。至于一审判决后的执行问题，不是二审法院审查的范围，上诉人应承担的债务在执行时可以有其他解决和救济方法。三、上诉人诉称一审法院认定事实错误的理由不成立。1、关于主体资格问题。水电安装队不是上诉人雇请，上诉人也没有直接向水电安装工人支付工钱。无论被上诉人是以水电安装队代表还是以个人名义签订协议，都是被上诉人管理水电安装队，而且签名处明确以个人名义进行签名，被上诉人有权以个人名义追讨工程款。2、上诉人诉称被上诉人已多领取工程款不成立。首先，上诉人认可李鼎三与被上诉人的水电、消防安装工程施工协议，也向被上诉人支付进度款。其次，上诉人与李鼎三、李晓锋都是商人，如果没有结算工程款并扣除返还的款项，李晓锋不可能出具结算单给曾庆有。 李鼎三、李晓锋未到庭也未提交书面答辩意见。 曾庆有向一审法院起诉请求：一、判决三位被告支付拖欠原告的工程款118000元，并从2015年2月9日起至本案执行终结时止按银行贷款利率计付利息；二、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2012年10月22日，田林县教育局与兴华公司签订《百色市田林县初级中学迁建项目一期工程施工承包合同》，将田林县初级中学迁建项目一期工程发包给兴华公司承建。主要承建工程项目为：一、综合楼；二、1＃、2＃教学楼的房屋建筑工程（土建、室外装饰、室内装修、水电及安装等）；三、食堂；四、1＃、2＃学生宿舍楼；五、公厕的房屋建筑工程。后兴华公司将上述工程分包给不具备相应资质的李鼎三、李晓锋等承包施工，李鼎三、李晓锋又将部分工程分包给不具备相应资质的原告施工，并由李鼎三于2013年5月3日与原告签订《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程协议书》。该协议书开头所写的发包方（甲方）为李鼎三，所写的承包方（乙方）为“水电安装队”、代表人为原告；落款处的甲方、乙方分别由李鼎三和原告签名捺印，双方的“法定代表人”为空白。该协议书内容有：甲方将田林县初级中学迁建项目的教学楼、办公楼、宿舍楼、饭堂楼等的水电、消防安装工程发包给乙方施工，工程内容包括所需防雷系统、强弱电、给排水、消防系统等；承包方式为包工包料；乙方按工程总造价的28%返还给甲方，即甲方占28%（包括税金、管理费、让利部分、回扣等一切费用），乙方占72%（包含保修金）；甲方的工作有负责向乙方提供施工图纸等等，乙方的工作有负责组织和管理施工队伍等等；每月计量一次，甲方按当月乙方完成工程量的85%向乙方支付进度款，结算经确认后，甲方将乙方实得余款付给乙方；等等。该协议对欠付工程款的利息没有约定。签订该协议书后，原告购买材料、组织人员进行施工。完工后，李晓锋与原告进行结算，于2015年2月9日形成《田林县初级中学迁建项目一期工程综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂水电结算单》，其内容为：“综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂包工、包料水电、消防总价为：1314600元（大写略），我公司已支付工程款为：746600元（大写略），余款为：568000元（大写略）”。李晓锋和原告在落款处签字捺印。之后，原告未能获得该余款，遂向田林县教育局申请拨款，2015年2月15日，田林县教育局从田林县初级中学迁建项目款项中垫付给原告450000元[在田林县教育局的《田林县初级中学迁建项目一期工程项目资金申请汇总表》、《田林县初级中学迁建项目一期工程项目资金申请汇总表（综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂人工费）》中，记载垫付给原告的是400000元，而原告承认实际垫付450000元]。对于剩余的118000元，原告追讨未果，曾于2015年6月25日向该院起诉，后撤回起诉。2018年7月3日，原告再次就本案起诉，该院受理后，依法向李鼎三、李晓锋送达了应诉通知书、起诉状副本、开庭传票、举证通知书、当事人权利义务告知书等文书，但李鼎三、李晓锋一直没有答辩、没有提供证据，也没有到庭参加诉讼。另查明，兴华公司原名为兴华建设集团有限公司，于2018年3月2日变更为现在的名称（即兴华建工集团股份有限公司）；在已生效的百色市中级人民法院（2017）桂10民终885号民事判决书中，认定兴华公司将其承包的工程分包给不具备相应资质的李鼎三、李晓锋等施工。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、曾庆有是否本案适格原告；二、兴华公司是否本案适格被告，应否承担责任；三、对原告的各项请求应否支持。关于原告主体资格问题，虽然《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程协议书》开头所写的承包方（乙方）为“水电安装队”、代表人为曾庆有，但在落款处，曾庆有是作为乙方签名，不是作为乙方代表签名（即乙方代表为空白），且该协议约定乙方负责组织和管理施工队伍，而负责组织和管理队伍的应该是个人而不是队伍，现亦无证据证明原告与其组织来施工的人员是共同劳动、平等共享劳动报酬，可见曾庆有不是代表所谓水电安装队签订该协议，而是以其个人名义签订该协议，是该协议的一方当事人，有权就该协议主张权利。所以，兴华公司对原告主体资格提出的异议不能成立，该院不予采纳。关于兴华公司的被告主体资格问题，兴华公司将其所承建的田林县初级中学迁建项目一期工程分包给不具备相应资质的李鼎三、李晓锋等施工，属违法分包行为。而李鼎三、李晓锋承接兴华公司分包的工程后，又将部分工程发包给不具备相应资质的原告施工，属于将该部分工程再次分包的行为，原告是该部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告将兴华公司作为被告起诉并无不当。故兴华公司关于其不是本案适格被告的主张理由不能成立，该院不予采纳。对于原告的诉讼请求，首先，关于原告应得工程款金额及直接给付责任人的认定。原告与李鼎三签订的《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程协议书》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告已完成该协议约定的水电、消防安装工程，并已投入使用，现无证据证明原告完成的工程不合格，故原告要求按照该协议的约定支付工程款，应予支持。经李晓锋与原告结算，形成《田林县初级中学迁建项目一期工程综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂水电结算单》，确认“综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂包工、包料水电、消防总价为：1314600元”，这1314600元是“总价”而不是“总造价”，且是根据协议的约定进行结算，应该是已经从总造价中扣除原告应返还给李鼎三、李晓锋的28%，其中所写的余款568000元应该是还需要支付给原告的款项，这与协议中关于“结算经确认后，甲方将乙方实得余款付给乙方”是相对应的，若如兴华公司所说原告已经多领工程款，则在该结算单中还写有余款就有悖常理。故该院认定原告应得工程款总额为1314600元、至结算时尚欠原告工程款额为568000元，之后田林县教育局多付给原告450000元，至今尚欠原告工程款额为118000元。该欠款应由原告的合同相对人即再次分包人李鼎三、李晓锋承担给付责任。其次，关于利息问题。鉴于该协议约定“结算经确认后，甲方将乙方实得余款付给乙方”，但对欠付工程款的利息没有约定，而李晓锋是在2015年2月9日结算确认工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，以及第十八条“利息应该从应付工程价款之日计付。”的规定，原告要求李鼎三、李晓锋从2015年2月9日起按银行贷款利率计付利息，有事实和法律依据，该院予以支持，但利息应计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止为宜。第三，关于兴华公司的责任。兴华公司与原告没有直接的合同关系，不是原告的合同相对人，故原告要求兴华公司承担共同支付工程款责任的请求无事实和法律依据，该院不予支持。但如前所述，兴华公司将其承建的工程违法分包给李鼎三、李晓锋施工，现无证据证明兴华公司已向李鼎三、李晓锋付清工程款，故兴华公司应在欠付李鼎三、李晓锋工程款范围内，对该李鼎三、李晓锋尚欠原告的工程款及利息承担连带责任。兴华公司关于其不应承担连带责任的理由不能成立，该院不予支持。李鼎三、李晓锋经该院依法送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票、举证通知书等应诉材料后，没有答辩、没有提供证据，亦未到庭参加诉讼，视为李鼎三、李晓锋放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，该院可依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告李鼎三、李晓锋向原告曾庆有支付尚欠工程款118000元及该欠款的利息（利息从2015年2月9日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算），被告兴华建工集团股份有限公司在其欠付李鼎三、李晓锋工程款的范围内对李鼎三、李晓锋所欠原告曾庆有的工程款及利息承担连带清偿责任；二、驳回原告曾庆有的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交证据1《项目内部经营协议》、《民工工资保证承诺书》、《施工安全承诺》，证明兴华公司承接项目后与梁松茗签订内部承包协议，将项目内部承包给梁松茗，李鼎三、李晓锋与兴华公司无合同关系，无挂靠关系，其二人与曾庆有签订的合同不应由兴华公司承担责任；证据2田林县初级中学迁建项目一期工程项目工程款收款明细、凭证，证明2012年11月15日至2015年2月5日，兴华公司共收到田林县教育局拨付工程款28680782.71元；证据3田林县初级中学迁建项目兴华公司支付明细、凭证，证明兴华公司已经按照梁松茗的指示将工程款拨付到项目上，没有拖欠梁松茗工程款，对李鼎三、李晓锋无付款义务，也没有拖欠二人工程款。经质证，曾庆有对证据1的三性不予认可，认为该份证据在上诉人之前的案件中均未提交；对证据2的真实性有异议，只能证明田林县教育局拨给上诉人的工程款，并不是实际工程款；对证据3的证明目的有异议，不能证明上诉人将应付工程款全部支付给李鼎三、李晓锋。本院认为，证据1兴华公司已经于一审阶段提交，不属于新证据，且兴华公司是否转包给梁松茗施工与本案争议的水电、消防安装工程无关联性，亦不能推翻已生效的本院（2017）桂10民终885号民事判决书认定李晓锋、李鼎三为本案建设工程实际施工人的事实，不予采信；证据2系田林县教育局向兴华公司付款情况，与本案争议部分工程无关联性，不予采信；证据3中兴华公司向曾庆有付款的部分，予以采信，其余部分与曾庆有无关联性，不予采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，对于本案上诉人兴华公司因建设田林县初级中学迁建项目工程而与被上诉人李鼎三、李晓锋等实际施工人成立建设工程施工合同关系的事实，已经有生效的本院（2017）桂10民终885号民事判决书予以认定。被上诉人曾庆有与被上诉人李鼎三签订的《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程协议书》虽然因曾庆有不具备相应资质而无效，但是曾庆有已经实际完成相应工程的建设并与李晓锋结算完毕，上诉人依照结算单主张由李鼎三、李晓锋支付工程欠款的主张应予支持。一审法院对于本案当事人诉讼主体资格、曾庆有与李鼎三、李晓锋之间欠款金额及违约责任的认定准确。兴华公司认为一审法院程序违法及认定事实错误的上诉请求不能成立，不予支持。对于兴华公司应否承担付款责任的问题。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，兴华公司作为与曾庆有没有直接合同关系的项目总承包人，其承担补充付款责任的前提是欠付李鼎三、李晓锋工程款，但现有证据不能证明兴华公司欠付李鼎三、李晓锋工程款的数额，根据前述司法解释的规定，兴华公司不承担付款责任。当事人有新证据证明兴华公司欠付李鼎三、李晓锋工程款时可以另行主张权利。 综上所述，上诉人兴华公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因本案二审期间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行，故予以变更原判决,但不视为一审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持田林县人民法院（2018）桂1029民初661号民事判决第二项； 二、变更田林县人民法院（2018）桂1029民初661号民事判决第一项为：“被上诉人李鼎三、李晓锋向被上诉人曾庆有支付尚欠工程款118000元及该欠款的利息（利息计算：以118000元为本数，从2015年2月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿之日止）。” 二审案件受理费2660元，由上诉人兴华建工集团股份有限公司、被上诉人李鼎三、李晓锋共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十二月十一日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映