山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3703号上诉人（原审原告）：胡秀燕,女,1966年7月14日出生,汉族,住庆云县城区。委托诉讼代理人：张月明,山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆云县水立方商务会馆。住所地庆云县渤海路北海公园东侧。经营者：陈建强，经理。委托诉讼代理人：李灵,北京市京师(德州)律师事务所律师。上诉人胡秀燕因与被上诉人庆云县水立方商务会馆劳动争议纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡秀燕上诉请求：请求撤销庆云县人民法院作出的(2019)鲁1423民初882号判决并依法改判，支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人于2014年7月进入被上诉人庆云县水立方商务会馆处，从事保洁工作。被上诉人系有关机关批准持有营业执照的单位。上下班时间固定有严格的考核、考勤制度，双方已建立稳定长期的劳动关系。上诉人请求确认劳动关系具有事实依据。2、2018年4月14日20时许上诉人在下班途中发生交通事故受伤，上诉人受伤时仅51周岁，完全有劳动能力成为劳动关系中的劳动者。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，上诉人已与被上诉人建立劳动关系，但并未享受任何养老保险待遇或领取退休金待遇，且上诉人也未达到享受以上待遇的年龄。故上诉人与被上诉人之间的用工关系不属于劳务关系。国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》劳社部发[1999]10号文件及劳动和社会保障部发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部发[1999]第8号文件规范的均是国有企业下岗职工和企业离退休人员。被上诉人不属于国有企业，离休是指建国前参加中国共产党所领导的革命战争、脱产享受供给制待遇的和从事地下革命工作的老干部，达到离职休养年龄，实行离职休养的制度。退休人员是指按照国家法律、法规的规定，劳动者符合退休标准，用人单位解除劳动者劳动义务，开始享受养老保险待遇的人员。故上诉人既不属于国有企业下岗职工，又不属于企业离退休人员。故针对上诉人具体退休年龄的规定并不能按照上述两个文件来确定。《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》劳社部发[2001]20号规定：农民合同制职工在男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金。上诉人作为进城打工人员，其退休领取养老保险时间应至其年满55周岁。故上诉人至2018年4月14日发生交通事故时仅51周岁，一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，无法律依据。庆云县水立方商务会馆答辩称，涉案交通事故并非发生在上诉人上班途中，一审判决认定事实错误，适用法律正确。请求二审法院查明事实，依法判决。胡秀燕一审提出的诉讼请求：1、依法确认原告和被告之间存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告于2014年7月进入被告庆云县水立方商务会馆处，从事保洁工作。2018年4月14日20时许，原告下班途中骑着自行车沿庆云县渤海路北侧由西向东行驶至庆云县渤海路新华书店路段时，与吴凤强驾驶的鲁Ｎ×××**号小型轿车发生事故，造成原告受伤。该事故经德州市公安局交通警察支队庆云大队认定，吴凤强承担事故的同等责任。原告向庆云县人力资源和社会保障局申请工伤认定，庆云县人力资源和社会保障局要求原告补正劳动关系证据。2019年4月2日原告向庆云县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，庆云县劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲案字[2019]第075号不予受理通知书。被告主张《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》国办发[1999]第10号文、劳动和社会保障部发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休问题的有关通知》劳社部发[1999]第8号文。两条文件规定的男职工退休年龄为60周岁，女工人退休年龄为50周岁，原告出生于1966年7月14日，于2016年已经达到法定退休年龄，与用人单位不再构成劳动关系。一审法院认为，根据《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》国办发[1999]第10号文、劳动和社会保障部发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休问题的有关通知》劳社部发[1999]第8号文。原告于1966年7月14日出生，2018年4月14日发生交通事故时已超过50周岁。原告与被告之间不存在劳动关系。关于原告主张的下班途中发生交通事故，可以参照[2010]行他字第10号的答复进行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，判决：驳回原告胡秀燕要求确认与被告庆云县水立方商务会馆之间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由原告胡秀燕负担。二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：双方是否存在劳动关系的问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形，因此，职工达到法定退休年龄后与用人单位保持用工关系，形成的已不再是劳动关系。虽然最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）和最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)分别作出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”的指导性意见和原则性规定，该条是对超过法定退休年龄进城务工农民工权益的特殊保护，但上述最高法院两批复并未对是否成立劳动关系予以答复，不能就此推定超过法定退休年龄的务工农民与用人单位之间系劳动关系。即使在劳务合同中，超过法定退休年龄的务工农民因执行工作任务而导致伤害，显然为用人单位利益而受伤，认定为工伤也是适当的。可以看出，最高法院司法政策和个案答复将享受工伤保险待遇与劳动关系的认定作了区分，工伤认定并不以存在劳动关系为前提。因此，不能以最高法院及其行政庭的答复意见认可工伤认定而推论出已达法定退休年龄人员与用人单位之间存在劳动关系的结论。此外，从最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出虽未依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄的劳动者，其与用人单位构成劳动关系的结论。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，如果仅以是否享受城镇居民基本养老保险待遇，而认定为劳动关系或者劳务关系，显然不符合同类事务同等处理的法律平等原则。劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部发[1999]第8号第一条“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”的规定，其表述的是国家法定的企业，国家法定的企业并不仅指国有企业，也包括依法登记成立的非国有企业和其他非法人经济组织。本案中，胡秀燕1966年7月14日出生，国家女职工的法定退休年龄为50周岁，故胡秀燕发生交通事故时，已超过法定退休年龄，其与用人单位庆云县水立方商务会馆之间形成的不再是劳动关系，即一审判决驳回胡秀燕关于要求确认其与庆云县水立方商务会馆之间存在劳动关系的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人胡秀燕的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决适用国办发[1999]第10号文存在瑕疵，而判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡秀燕负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇一九年十二月十日法官助理刘亮书记员吴婷