陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2019）陕民申2698号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：许宝利。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：杨蓉共同委托诉讼代理人：张光平，陕西大秦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵芳丽。 委托诉讼代理人：吴克礼，男，赵芳丽丈夫。委托诉讼代理人：赵仁，陕西一元律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：余华山。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西凯华工贸有限公司。住所地：陕西省西安市新城区东元路七号 A235 号。 法定代表人：余华伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余华山，男，该公司总经理。再审申请人许宝利、杨蓉因与被申请人赵芳丽、余华山、陕西凯华工贸有限公司（以下简称凯华公司）借款合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终4047号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。许宝利申请再审请求：1.依法撤销西安市中级人民法院(2019)陕01民终4047号民事判决书第二项；2.依法判决申请再审人许宝利不承担还款责任；3.一审案件受理费50000 元、二审案件受理费61400 元由被申请人余华山、陕西凯华工贸有限公司承担。事实与理由：一、二审判决认定许宝利承担还款责任系事实错误并缺乏证据证明。（一）许宝利系西安市聚源典当行有限责任公司的法定代表人，代表公司收款并对外进行投资，是履行职务行为。一、二审判决个人承担还款责任，属事实认定错误。（二）许宝利、公司会计李某某和余华山对账后，经公司同意后于2018年2月10日向余华山出具4OO 万出资的证明。证明400 万款项的使用人是西安市聚源典当行有限责任公司。二审时西安市聚源典当行有限责任公司于2019年2 月18日再次出具证明“公司正组织人员向投资方张艳、张旭东尽快索要余华山的400 万款项”，两份证明充分说明西安市聚源典当行有限责任公司是款项的使用人，而且公司也愿意承担还款责任。一、二审在上述事实的证明下，仍然判决经办人许宝利承担还款责任既不合法，更不合理。（三）一、二审均认定余华山将从赵芳丽处的借款又转借给许宝利明显事实错误。从两者的时间看余华山借赵芳丽款项是2007年，余华山与西安市聚源典当行有限责任公司发生资金往来是2014年，两者时间间隔7年。而且据申请人了解，余华山将借赵芳丽的资金投到股市，并不是投给杨蓉和许宝利。（四）西安市聚源典当行有限责任公司于2018年2月l0日向余华山出具400万出资的证明后，公司会计李某某代表公司向余华山于2018年2月11日转款3 万元、2月14日转款2万元。一、二审判决认定了西安市聚源典当行有限责任公司和余华山对账后于2018年2 月l0 日向被申请人余华山出具400万出资的证明，2018年2月11日西安市聚源典当行有限责任公司的会计李某某向余华山转款3 万元、2月14日转款2 万元的事实，但却错误的判决许宝利承担还款责任明显自相矛盾。由此可见，一、二审判决依据许宝利代表公司收款的银行流水和代表公司的部分还款就认定许宝利承担还款责任，明显事实错误和判决依据不足。二、许宝利有新的证据证明400 万款项的使用人和贷款人是西安市聚源典当行有限责任公司。（一）西安市聚源典当行有限责任公司于2019年6月5日出具证明，证明朱智峰系公司的出纳，代表公司接受余华山的款项，经公司委托后将接受的款项以公司的名义借款给张艳和张旭东。（二）西安市聚源典当行有限责任公司的经理王某某和会计李某某愿意向法院作证，证明使用余华山款项的经过、使用主体是西安市聚源典当行有限责任公司和当时的经办人情况。（三）西安市聚源典当行有限责任公司的典当借款人张艳和张旭的担保单位西安健康工程职业学院(原名西安东方亚太职业技术学院)证明“截止2016年3 月15 日西安市聚源典当行有限责任公司典当借款2360 万有余华山投资款400 万元，2017年7月4 日担保单位西安东方亚太职业技术学院向余华山转款5万和2万”。三、一、二审判决认定400 万元的月息为3 分，并按月息2 分支付利息系事实认定错误，判决缺乏依据。（一）从该案的全部证据来看，没有任何关于利息的约定，一、二审仅凭被申请人余华山的虚假陈述和银行资金往来就认定双方的利息为月息3分，明显事实错误。依据合同法第211条之规定“自然人之间的借款合同对支付利息约定不明确的，视为不支付利息”，可见一、二审对此事实认定错误，判决依据不足。（二）一、二审判决均采信西安市聚源典当行有限责任公司于2018年2月l0日向被申请人余华山出具的4OO万出资证明，而该证明没有约定利息，余华山认可该证据，并向法院作为证据提交，应依据合同法第211条之规定对利息主张不予支持。四、一、二审判决法律适用错误。赵芳丽诉余华山、陕西凯华工贸有限公司系借款合同纠纷，赵芳丽与西安市聚源典当行有限责任公司是代位权纠纷，与再审申请人无直接法律关系，并且一、二审将借款合同关系和代位权纠纷一起处理，根据《中华人民共和国合同法》司法解释二第十五、十六条之规定，借款合同纠纷和代位权纠纷应该分别起诉，望再审予以纠正。杨蓉再审请求：1.依法撤销西安市中级人民法院(2019)陕01民终4047民事判决书第二项；2.依法判决申请再审人杨蓉不承担还款责任；3.一审案件受理费50000元、二审案件受理费61400元由被申请人余华山、陕西凯华工贸有限公司承担。事实与理由：一、二审判决认定再审申请人杨蓉承担还款责任系事实错误并缺乏证据证明。杨蓉即不是款项的收款人，也不是款项的使用人，其仅是西安市聚源典当行有限责任公司的业务顾问，是余华山与西安市聚源典当行有限责任公司投资的介绍人，余华山为感谢杨蓉，于2014年2月14日向杨蓉支付中介费10万(2014年2月14日银行流水可以证明)。其余再审事实和理由同许宝利再审事实和理由相同。赵芳丽提交意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、许宝利、杨蓉与余华山之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。申请人于2013年12月向余华山借款，口头约定月息三分。2014年1月15日，余华山根据杨蓉的短信要求安排其弟余华伟向朱智峰账户汇款500万。此后杨蓉陆续向余华山借款，余华山先后分9次13笔向杨蓉、许宝利私人账户汇款共计1120万元。截止2014年10月31日，杨蓉、许宝利先后共22次24笔按照月息三分通过其私人账户向余华山偿还借款利息215.5万元，且每次归还的利息金额基本与月息三分数额一致，由此可知申请人与余华山之间是按照月息三分进行利息计算，故申请人与余华山口头达成月息三分的借款事实清楚，借贷关系明确。二、杨蓉、许宝利与余华山之间的借款属于杨蓉、许宝利个人借款而非西安市聚源典当行有限责任公司借款。杨蓉、许宝利与余华山之间达成的借款约定即为自然人之间借贷，且申请人杨蓉、许宝利与余华山之间资金往来均通过各自私人账户。申请人提出的在派出所许宝利以西安市聚源典当行有限责任公司法定代表人身份出具的借款说明，该说明是许宝利为逃避还款所做出，并不能反映借款事实。至于申请人杨蓉是否为西安市聚源典当行有限责任公司股东与本案无关。三、杨蓉、许宝利之间的婚姻关系与借款无关。上述借款发生时双方系夫妻关系，且以上借款本就是杨蓉、许宝利共同借款，该婚姻关系现在是否存续与该借贷关系无关。四、原一、二审法院适用《合同法》第七十三条判决杨蓉、许宝利直接向赵芳丽还款，适用法律正确。余华山与赵芳丽之间借贷关系明确，赵芳丽对余华山的债权合法且已到期，杨蓉、许宝利拒绝向余华山履行其到期债务，且余华山又不以诉讼方式或者仲裁方式向杨蓉、许宝利主张其享有的到期债权，致使赵芳丽的到期债权未能实现。故赵芳丽符合提起代位权诉讼的条件。截止2018年3月30日，余华山、凯华公司共欠被申请人赵芳丽本金820万元、利息153万元，申请人杨蓉、许宝利应在其债务范围内向赵芳丽直接支付其借款本金及利息。所以原审法院在法律适用上并无不妥，申请人的理由不成立。余华山、凯华公司提交意见称，一、二审判决书认定事实清楚，适用法律正确。一、杨蓉、许宝利借余华山钱款属于个人之间的借贷行为。（一）杨蓉于2013年12月，多次找余华山商谈借款并达成口头借款协议，约定月息为3分，2014年1月15日余华山安排其弟余华伟按杨蓉指定的朱智峰的招商银行账号分4笔共汇借款本金500万元。此后，又9次13笔按杨蓉指定的银行账号向杨蓉、许宝利招行银行卡账号汇款本金1120万元。以上共计17笔汇给杨蓉、许宝利借款本金1620万元。（二）杨蓉、许宝利共计9笔偿还借余华山借款本金计1220万元。其中:杨蓉5笔，招行银行卡还借款本金计470万元。许宝利3笔，招行银行账号还借款本金计450万元。朱智锋1笔，招行银行卡还借款本金计300万元（按杨蓉要求）。截止2014年10月31日19时55分，杨蓉、许宝利拖欠余华山借款本金400万元。（三）2018年2月10日，许宝利、李某某所出《证明》，是2018年2月7日晚6时许，余华山到许宝利住处追要还款，并要求其在借款、还款及付息的对账单上签字确认时，许宝利拒不签字，后经曲江派出所出警后，无奈才写下此《证明》，据此恰好证明了许宝利、杨蓉承认欠余华山借款本金400万元，与银行历史记录相对应，拖欠借款金额数字无误。至于许宝利、杨蓉将借款转付到何方，做什么用均与本人及本案无关。二、杨蓉、许宝利借余华山的借款利息是月息3分。截止2014年11月17日杨蓉、许宝利共付借款利息215.50万元。2014年1月15日至2014年11月15日期间的利息，按月息百分之三计算，息率一致。三、杨蓉、许宝利与余华山之间的借款属于个人借款，非企业借款。杨蓉、许宝利借余华山款是个人之间的约定，全部借出款、归还款及支付利息均是通过各自私人银行账号转付的。至于许宝利是否是西安市聚源典当行有限责任公司法定代表人，杨蓉是否是西安市聚源典当行业务顾问，均与本案无关；李某某、朱智峰是否在西安市聚源典当行任职，更与本案无关。四、杨蓉、许宝利与余华山之间的借款属于个人借款，非投资款。杨蓉、许宝利借余华山款后，转付给谁，也均与余华山及本案无关。五、杨蓉、许宝利是借余华山款的债务人，杨蓉并非什么中介人。本案所涉借款本金，余华山均是按照杨蓉指定的银行账户汇的。2014年2月14日借的10万元，是杨蓉说急用，指定汇到杨蓉招商银行卡号的。之后于2014年2月24日计划再借款总额300万元时，杨蓉将该10万元与指定汇到许宝利招商银行账户的290万元对齐300万元整数。300万元借款，杨蓉、许宝利，通过许宝利招商银行账户于2014年4月26日还100万元，5月16日还200万元，其中就包括偿还2014年2月14日所借本金10万元。杨蓉、许宝利于2014年4月26日、5月19日，通过杨蓉招行银行卡按月息3分支付利息总计18.5万元，也包括这10万元的利息。据此，杨蓉所称这10万元是余华山支付给杨蓉的中介费与事实不符。六、一、二审判决再审申请人杨蓉、许宝利直接向被申请人赵芳丽还款，适用法律正确。余华山借给杨蓉、许宝利的钱款，首次500万元中，有400万元是余华山借赵芳丽的。余华山不能履行按期偿还借赵芳丽款的本息，又无力以诉讼方式向杨蓉、许宝利主张到期债权。有义务向债权人赵芳丽说明情况，同意债权人赵芳丽行使代位诉讼，并给以配合。余华山，凯华公司服从一、二审判决，同意杨蓉、许宝利将欠余华山的借款本息直接支付给赵芳丽。差额由被申请人余华山、凯华公司承担并支付给赵芳丽，并无不妥。再审审查期间，许宝利、杨蓉提交了三组证据。第一组：2016年12月24日逾期贷款催收通知书及2018年2月10日李某某和许宝利的证明。证明目的：余华山400万元款项的使用人和借款人是西安市聚源典当行有限责任公司，应由公司承担还款责任，一、二审判决再审申请人杨蓉和许宝利承担还款责任主体错误。第二组：2019年6月7日西安健康工程职业学院（原名：西安东方亚太职业技术学院）证明和2017年向余华山转款凭证。证明目的：余华山400万元款项的使用主体是西安市聚源典当行有限责任公司，余华山收到400万元款项的担保单位向其支付还款7万元，剩余投资款应为393万元。第三组：西安市聚源典当行有限责任公司于2019年6月10日证明。证明目的：余华山400万元款项的经办人朱智峰、李某某是职务行为，应由西安市聚源典当行有限责任公司承担还款责任。赵芳丽质证认为：对三组书证均不认可。一、该三组证据不构成新证据。二、余华山与杨蓉和许宝利之间是个人借贷，不是余华山投资。本案审理中，申请人均未出具余华山与典当行或者和杨蓉、许宝利的借款合同，除了申请人单方称是投资款之外，没有其他证据能够证明余华山是投资。三、关于2万元和5万元款项的问题，申请人与余华山之间的个人借贷归还了多少，与赵芳丽无关。因为赵芳丽的债权总额是固定的，对赵芳丽的债权无影响。如果在诉讼期间或者在诉讼之前杨蓉、许宝利确实有向余华山清偿的行为，则应当从杨蓉、许宝利归还欠款中总额之间扣除。余华山、凯华公司质证认为，对三组证据不予认可。对于银行转款问题，是杨蓉转账给李某某，再转给余华山，李某某仅是转付人。本院对上述证据认定意见，对上述三组证据真实性予以认定，对证明目的不予认定。本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，杨蓉、许宝利与余华山之间资金往来大部分均是通过各自私人账户。2014年1月15日，余华山指令其弟余华伟按照杨蓉指示分四笔将案涉款项500万元打入朱智锋银行账户，四张银行汇款单备注一栏均载明用途为借款。一审庭审时，杨蓉对基于指定打款事实予以认可，只是主张非借款而是委托理财。许宝利、杨蓉二审时主张案涉款项500万元系西安市聚源典当行有限责任公司与余华山之间的借款，不属于个人之间的借贷，应举证予以证明。但许宝利、杨蓉所提交的证据不足以证明西安市聚源典当行有限责任公司与余华山之间存在借贷关系，故一、二审法院认定许宝利、杨蓉为借贷主体，承担欠付的400万元借款本金，并无不当。2014年1月16日至2014年11月17日期间，许宝利、杨蓉通过个人银行账户向余华伟每月支付15万元，支付时间、数额具有较强的规律性，与余华山所主张的双方口头约定借款月息3%可以相互印证。故一、二审法院采信双方口头约定借款月息3%，并依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，将双方借贷利息确定为年息24%符合法律规定。余华山与杨蓉、许宝利之间存在借贷关系，现杨蓉、许宝利尚欠付余华山400万元，余华山始终未以诉讼或仲裁的方式向许宝利、杨蓉主张权利，赵芳丽基于对余华山享有的债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定代位提起诉讼，要求许宝利、杨蓉直接向赵芳丽偿还借款本息，依法予以支持。杨蓉、许宝利关于将2017年7月4 日担保单位西安东方亚太职业技术学院向余华山转款5万和2万予以扣减的主张，一、二审时并未主张，不属于再审审查范围。综上，许宝利、杨蓉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回许宝利、杨蓉的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○一九年十二月十六日  法官助理   吕  剑书 记 员   刘  敏 1