安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终2856号 上诉人（原审被告）：滁州市万瑞四季酒店有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码91341102092154110J。 法定代表人：周永平，该公司经理。 委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上饶联发金属结构工程有限公司，住所地江西省上饶市经济开发区黄源片区，统一社会信用代码913611007239442838。 法定代表人：周永土，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童超，安徽会峰律师事务所律师。 上诉人滁州市万瑞四季酒店有限公司（以下简称万瑞四季酒店）因与被上诉人上饶联发金属结构工程有限公司（以下简称上饶联发公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万瑞四季酒店上诉请求：1.撤销（2018）皖1102民初1011号民事判决第一、二项，改判其公司不承担违约赔偿金和鉴定费；2.由上饶联发公司负担本案诉讼费用。事实与理由：1.其公司认可原审判决确认的812181.03元工程款，并已向上饶联发公司实际支付；2．本案工程款未能确定的责任是上饶联发公司为了获取过高利益违反合同约定造成，由此导致其公司无法确定尚需支付的工程款数额，其公司不存在故意拖欠工程款，本案有部分工程款未能支付并非由其公司违约所致，即便应当由其公司承担违约金，也应从起诉时2018年4月2日或鉴定时2019年3月25日起计算；3.上饶联发公司为获取不当利益坚持鉴定，最终鉴定结果与其公司关于工程款数额的主张基本一致，原审判决其公司承担部分鉴定费错误。 上饶联发公司辩称，1.双方就工程价款协商无法达成一致的原因在于万瑞四季酒店，万瑞四季酒店无证据证明是由其公司的过错造成；2.双方对工程价款支付时间的约定体现在案涉合同第六条第7、8项，双方谈判无果之后，其公司于2016年11月30日将自行委托评估结果出具的书面结算单递交给万瑞四季酒店，原审按合同第九条第5项违约责任条款判决自2015年12月12日开始计算违约金并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 上饶联发公司向一审法院起诉请求判令：1.万瑞四季酒店支付工程款2605016.68元;2.万瑞四季酒店支付违约金（以2605016.68元为基数，按日万分之三标准自2016年1月22日起计算至付清之日止）；3.万瑞四季酒店承担本案诉讼费。诉讼过程中，上饶联发公司变更诉讼请求为判令：1.万瑞四季酒店支付工程款812181.03元;2.万瑞四季酒店支付违约赔偿金（以812181.03元为基数，按日万分之三标准自2015年12月12日起计算至付清之日止）；3.万瑞四季酒店承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院查明：2014年5月13日，上饶联发公司（承包方、乙方）与万瑞四季酒店的前身滁州市万瑞国际酒店有限公司（发包方、甲方）签订一份《玻璃幕墙施工合同》，约定乙方为甲方的酒店外墙进行施工，第三条工程期限一、根据甲乙双方商定工程总工期为脚手架搭设好后135个日历天。第六条工程款支付方式7、验收完毕后支付60万元进度款。8、工程质保金215000元，待一年保修期满后十日内一次支付给乙方。第八条工程验收及保修期四、保修期为一年（自验收合格之日开始计算）。第九条违约责任甲方责任5、甲方不按合同规定拨付工程款，依银行有关逾期付款办法的规定按延付金额每日万分之三偿付乙方赔偿金。合同签订后，上饶联发公司进行施工。2015年12月11日，涉案工程通过竣工验收备案。诉讼过程中，上饶联发公司申请对涉案的万瑞四季酒店外墙工程造价进行鉴定，经委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定结论为工程造价含税价为7450093.02元，不含税价为6932181.03元，上饶联发公司支付了鉴定费120000元。万瑞四季酒店已支付工程款6120000元。双方确认合同按照不含税价履行。上饶联发公司陈述其在2016年11月30日向万瑞四季酒店递交决算书要求结算剩余工程款。 一审法院认为：上饶联发公司与万瑞四季酒店在平等自愿的基础上签订的《玻璃幕墙施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。万瑞四季酒店尚欠上饶联发公司工程款812181.03元（6932181.03元-6120000元）元事实清楚，证据确凿，对上饶联发公司要求支付工程款及违约赔偿金予以支持，但违约赔偿金的计算时间应为其中的597181.03元自竣工验收备案之次日即2015年12月12日开始计算至付清之日止，另有215000元保证金约定自保修期满后10日内支付，故该部分的违约赔偿金应自保修期满后10日后即2016年12月12日开始计算至付清之日止。上饶联发公司主张违约赔偿金按照日万分之三计算，并不违反法律、行政法规规定，对万瑞四季酒店申请下调不予采纳。上饶联发公司起诉主张2605016.68元，经鉴定万瑞四季酒店实际尚欠的工程款为812181.03元，对于上饶联发公司支付的120000元鉴定费，按照上述数额比例认定由上饶联发公司承担82600元，由万瑞四季酒店承担37400元。万瑞四季酒店辩称其计算工程款总价款为6556966.39元，但本案已经评估鉴定确认总价款数额，对其抗辩理由不予采纳。万瑞四季酒店辩称的工程质量问题并未提供证据证明，对其抗辩理由不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决：一、滁州市万瑞四季酒店有限公司于判决生效后十日内支付上饶市联发金属结构工程有限公司工程款812181.03元及违约赔偿金（按照日万分之三标准计算，其中以597181.03元为基数的自2015年12月12日计算至付清之日止；以215000元为基数的自2016年12月12日计算至付清之日止）。二、滁州市万瑞四季酒店有限公司于判决生效后十日内支付上饶市联发金属结构工程有限公司鉴定费37400元。三、驳回上饶市联发金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32520元，由上饶市联发金属结构工程有限公司负担22520元，滁州市万瑞四季酒店有限公司负担10000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：万瑞四季酒店提供网上银行付款回单一份，用于证明其公司于2019年7月9日向上饶联发公司支付了工程款812181.03元。上饶联发公司质证认为，对证据的真实性无异议，但认为不能达到万瑞四季酒店的证明目的，一审判决万瑞四季酒店除了应支付工程款以外还要承担违约赔偿金、鉴定费及案件受理费，该812181.03元不能认定为工程款。本院认为，该付款数额与原审判决认定的工程款数额一致，万瑞四季酒店在付款用途处已注明系玻璃幕墙工程尾款，且万瑞四季酒店对原审判决其公司承担的其他款项提出了异议，不存在提前支付的情形，故能够认定万瑞四季酒店已按一审判决的数额向上饶联发公司支付了工程尾款，上述证据能够达到万瑞四季酒店的证明目的，本院予以采信。 经审理查明：万瑞四季酒店于2019年7月9日向上饶联发公司支付了工程尾款812181.03元。 二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.万瑞四季酒店应否支付违约赔偿金，如果应当支付，原审关于违约赔偿金起算点认定是否正确；2.原审判决万瑞四季酒店承担部分鉴定费用是否正确。 案涉工程造价经鉴定为6932181.03元，万瑞四季酒店仅支付了6120000元，尚欠812181.03元，因万瑞四季酒店未能及时足额支付工程价款，按照合同约定应当承担违约赔偿金，故万瑞四季酒店关于不应承担违约赔偿金的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于违约赔偿金起算点如何认定的问题，双方在合同中仅以合同的暂定价约定了支付进度款的期限，但对于工程价款的结算时间未作明确约定，并未以竣工验收备案作为工程款结算的时间节点，本案无证据证明案涉工程的交付时间以及万瑞四季酒店存在恶意拖欠工程款的行为，根据双方对案涉合同的履行情况，上饶联发公司于2016年11月30日向万瑞四季酒店递交决算书要求结算剩余工程款，考虑万瑞四季酒店合理的回复期限，可酌情确定自案涉工程保修期满的次日即2016年12月12日起计算违约赔偿金，万瑞四季酒店关于违约金应从起诉或鉴定之日起计算的上诉主张不能成立，本院不予支持。鉴于万瑞四季酒店已于2019年7月9日向上饶联发公司支付了原审判决的工程尾款812181.03元，万瑞四季酒店无需再支付，且违约赔偿金应计算至2019年7月9日。原审自竣工验收备案之次日即2015年12月12日开始计算违约赔偿金欠妥，予以纠正。 原审根据上饶联发公司主张的工程价款数额以及经鉴定后认定万瑞四季酒店实际欠付工程款数额的比例，确定双方当事人对于鉴定费用的负担并无不当，且符合公平原则。万瑞四季酒店关于原审判决其公司承担部分鉴定费错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但对违约赔偿金的起算时间处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初1011号民事判决第二、三项，即：滁州市万瑞四季酒店有限公司于判决生效后十日内支付上饶市联发金属结构工程有限公司鉴定费37400元；驳回上饶市联发金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。 二、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初1011号民事判决第一项“滁州市万瑞四季酒店有限公司于判决生效后十日内支付上饶市联发金属结构工程有限公司工程款812181.03元及违约赔偿金（按照日万分之三标准计算，其中以597181.03元为基数的自2015年12月12日计算至付清之日止；以215000元为基数的自2016年12月12日计算至付清之日止）”为：滁州市万瑞四季酒店有限公司于判决生效后十日内支付上饶市联发金属结构工程有限公司违约赔偿金（按照日万分之三标准计算，以812181.03元为基数的自2016年12月12日计算至2019年7月9日止）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6166元，由滁州市万瑞四季酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇一九年十二月三日 书记员  魏雅 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。