黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民终1456号上诉人（原审被告）：杨柳，女，1983年5月24日出生，汉族，无职业，住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人：马永辉，河北三言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周晓鹏，男，1977年6月25日出生，汉族，开美达房地产开发有限公司总经理，住黑龙江省佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：戴俊峰，黑龙江普瑞特律师事务所律师。原审被告：徐东亚，男，1982年10月29日出生，汉族，北京青蚨资产管理有限公司执行董事，住河北省廊坊市安次区。上诉人杨柳因与被上诉人周晓鹏、原审被告徐东亚民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初129号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。杨柳的上诉请求：1、请求二审法院裁定本案中止审理或撤销一审判决，改判上诉人不承担担保责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人及承担。事实和理由：原审判决认定事实严重不清、适用法律严重错误，应依法撤销。一、原审判决关于基本借贷事实认定不清，缺乏证据支持，应依法撤销。本案涉及5000000元借贷，民间借贷系实践性合同，必须有充足的证据证明存在实际出借行为，但是本案借款合同、欠条与实际的银行流水根本无法一一对应。1、根据被上诉人提供的证据，3000000元借贷系华岩转账给原审被告徐东亚，与本案被上诉人周晓鹏无关，这3000000元借款理应归属华岩，与本案无关。2、根据被上诉人提供的证据，1755000元是被上诉人周晓鹏转账给狄菲而非本案原审被告徐东亚，关于狄菲是谁，本案根本未查证，直接算在原审被告徐东亚个人的名下，严重事实不清。3、根据被上诉人提供的证据，曾经交付25000元现金，但并未提供任何证据证明，但原审判决直接对没有任何证据支持的25000元现金予以认定，严重错误。二、被上诉人与上诉人签署《房屋买卖合同》的真实意思表示是低价买房、赚取差价，但是原审判决认定《房屋买卖合同》是对民间借贷的担保，完全没有任何证据支持，纯属没有根据的推理和臆测，属于认定事实严重错误，应依法撤销。第一，本案的真实情况是，被上诉人与原审被告徐东亚之间存在大额借贷，但是当时原审被告徐东亚及青蚨公司并无还钱的能力，此时被上诉人周晓鹏为了自己的利益，不惜要挟徐东亚要求其前妻杨柳前来（当时上诉人与原审被告已经离婚，涉案房产归属于上诉人），并且强行要求上诉人杨柳签署一份低价卖房的合同，要求上诉人以低于市场价的20000000元将房屋出售给被上诉人，被上诉人的目的明显是赚取差价。当时上诉人杨柳为了原审被告徐东亚的安全和自己的人身安全，不得不签署这样的房屋买卖合同，这也是为何被上诉人周晓鹏让上诉人和原审被告都手拿合同拍照的原因，就是为了避免后续上诉人主张因为存在胁迫所以房屋买卖合同无效。第二，本案上诉人之所以一直没有要求被上诉人周晓鹏履行房屋买卖合同的根本原因是，本案上诉人当时签署合同时仅仅是签署了自己的名字，上诉人手中并无这份合同，合同是直接由被上诉人周晓鹏拿走，直到被上诉人周晓鹏启动本案民间借贷诉讼并且提供房屋买卖合同后，上诉人才从原审法院拿到房屋买卖合同的复印件，因此，上诉人根本无法要求被上诉人履行房屋买卖合同。第三，房屋买卖合同的定金5000000元和借贷数额5000000元相符，原审判决竟然认为数额相符就等同于担保的意思表示，令人费解。如果只看数额，原审判决为何不看看房屋买卖合同的总价款是20000000元，这与借贷金额5000000元不符呢？事实上，数额本身并不能说明什么，原审判决对此纯属没有根据的推理，不能成立。本案民间借贷系被上诉人与原审被告徐东亚之间的纠纷，与上诉人杨柳无关，无论是民间借贷合同还是房屋买卖合同，从未出现任何一个“担保”字眼，更没有“不能偿还到期借款则房屋所有权让与被上诉人”等内容，而且，从法律角度和道德角度出发，杨柳也不可能为其前夫即原审被告徐东亚担保如此高额的债务，否则才是违背常理。三、原审判决直接将没有办理抵押登记手续的抵押担保转化为以房屋做担保的非典型的担保关系，违背物权法定原则，甚至认定上诉人在抵押担保的房屋价值范围内对本案借贷承担连带保证责任，属于适用法律错误，应依法撤销。第一，《物权法》和《担保法》规定的担保分为人的担保和物的担保，物的担保又分为抵押权、质权和留置权，同时，在相关司法解释及法律理论和司法实践中确认的非典型担保物权还有优先权、所有权保留和让与担保。但是本案既不属于有名担保，也不属于上述非典型担保物权，原审判决直接在判决书第10页倒数10行适用所谓的“非典型担保”，未指出是哪种非典型担保，明显缺乏法律依据和事实依据，属于没有法律依据的自创，属于理解法律错误。第二，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。即便以买卖合同作为民间借贷合同的担保，出借人不可以要求直接履行买卖合同，仅仅可以申请要求清算即拍卖买卖合同的标的物，在拍卖所得范围内承担责任，但这并非等同于判定一方承担连带保证责任，原审判决对此也是明显理解和适用法律错误。综上所述，原审判决对基本的借贷事实认定不清，在没有任何证据的情况下妄自推测房屋买卖合同和民间借贷存在担保关系，并且在没有任何法律依据的情况下直接将抵押担保转化为模糊不清的非典型的担保关系，要求上诉人承担连带保证责任，完全属于认定事实不清、适用法律错误，因此，上诉人依法提起上诉，请求依法撤销原审判决、改判上诉人不承担任何责任。庭审中补充上诉意见：1、本案的诉讼主体错误。本案虽然签订借款合同和借条是徐东亚和周晓鹏签字，但本案真实的借款主体是北京青蚨资产管理有限公司和佳木斯开美达房地产开发有限公司。2、本案应中止审理。佳木斯前进区法院已经受理杨柳起诉周晓鹏撤销买卖合同一案，应等待该案审理结果出来后再恢复审理。3、本案上诉人杨柳对本案涉及的债务不是连带担保关系。4、杨柳就算是本案担保人，周晓鹏的起诉已经超过六个月的担保期间，杨柳不承担担保责任。5、北京青蚨资产管理有限公司及徐东亚因涉嫌犯罪，已经由公安机关立案侦查，徐东亚也被上网通缉，本案应中止审理或移送公安机关。周晓鹏辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。2017年1月5日，原审被告徐东亚因经营周转资金需要，双方签订《借款合同书》，徐东亚在答辩人处借款2000000元，约定利息为月利率2%，借款期限从2017年1月5日至2018年1月4日止。2017年12月25日，徐东亚在答辩人处借款1000000元，约定利息为月利率2%，借款期限从2017年12月25日至2018年12月24日止。2018年1月10日，徐东亚在答辩人处借款2000000元，约定利息为月利率2%，借款期限从2018年1月10日至2019年1月9日。徐东亚向答辩人出具三份收据共计5000000元，且答辩人也提交了汇款凭证。2018年7月4日，被答辩人杨柳与答辩人签订《房屋买卖合同》，被答辩人杨柳以房屋买卖的形式对上述三笔借款用其所有的位于珠海市香××区××小区××楼××单元××室（建筑面积为311.25㎡，产权证号为1501025193号）房屋进行抵押担保，《房屋买卖合同》中的定金5000000元就是涉案的借款，被答辩人杨柳和原审被告徐东亚分别手持《房屋买卖合同》拍照予以证实上述借款及用房屋抵押的事实。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。二、被答辩人的上诉请求及事实和理由不能成立。1、本案的5000000元借款已经全部履行完毕。原审中答辩人提交了2017年1月5日的银行汇款凭证2000000元、2017年12月25日的银行汇款凭证1000000元、2018年1月10日的银行汇款凭证1795000元（另有2017年2月28日的银行汇款凭证180000元和2017年11月25日的银行汇款凭证30000元及现金25000元，与第三笔汇款合计为2000000元，收条中明确标注为：收到周晓鹏以现金和转账方式交来的人民币贰佰万元整）这些汇款凭证与答辩人和原审被告徐东亚签订的《借款合同》的时间、金额相对应，足以证实5000000元借款已经履行完毕这一事实。另外，虽然2018年3月1日，被答辩人杨柳与原审被告徐东亚离婚，涉案房产分给被答辩人所有，但是，此三笔借款发生在被答辩人杨柳与原审被告婚姻存续期间，用婚姻存续期间的房产对借款抵押也符合常理。2、被答辩人杨柳用房屋对借款进行抵押无可争议。前述，2018年7月4日，被答辩人杨柳与答辩人签订《房屋买卖合同》，被答辩人杨柳以房屋买卖的形式对上述三笔借款用二被告所有的房屋进行抵押。从二人手持《买卖合同》照片看，根本看不出存在胁迫的行为。被答辩人在上诉状中称其手中没有这份合同，但是，该合同第十一条明确约定，合同是一式两份，且有被答辩人的本人签字，被答辩人称其手中没有这份合同与事实不符，若被答辩人认为这份合同并不是其本人签字应当在一审中申请司法鉴定，但是一审中被答辩人并没有申请司法鉴定，可见，被答辩人对《房屋买卖合同》作为借款抵押是无异议的。3、一审判决被答辩人在抵押担保房屋的价值范围内承担担保责任适用法律正确。在一审答辩人的诉讼请求中，并没有请求履行房屋买卖合同，一审判决中也没有判决被答辩人直接将涉案房屋过户给答辩人或直接履行房屋买卖合同，被答辩人的上诉称一审适用法律错误不能成立。综上所述，答辩人与原审被告徐东亚之间的借款关系成立，答辩人也完全履行了合同义务，被答辩人用涉案房屋对借款进行抵押担保也是不争的事实，原审被告徐东亚未依约偿还借款，被答辩人未依约履行担保义务，答辩人诉讼至法院，完全合理合法。纵观本案，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，被答辩人的上诉请求及陈述的事实和理由不能成立，请求二审法院依法维持原判决，驳回被答辩人的上诉，维护答辩人的合法权益。补充：1、被上诉人起诉主体正确。在三份借款合同中并没有青蚨公司的公章，也没有青蚨公司的授权，借款行为与青蚨公司无关；2、本案不符合中止审理的条件。涉案的主要证据是三份借款协议，而不是买卖合同。借款纠纷已经进入审理，而房屋买卖合同纠纷仅是在立案阶段并未进入实体审理，如果要是中止审理的话，也是杨柳与周晓鹏的房屋买卖合同纠纷中止审理；3、杨柳与周晓鹏签订的房屋买卖合同足以证实杨柳对涉案的5000000元借款用房屋予以担保，一审判决其承担连带责任合理合法；4、杨柳作为本案的担保人，担保期限并没有超期，因为在周晓鹏与徐东亚的借款协议中最后一笔借款的时间为2018年1月10日到2019年1月9日，因此，周晓鹏的起诉并没有超过六个月的担保期限；5、涉案的三份借款协议是周晓鹏与徐东亚个人签订的，没有加盖公司公章，借款行为是个人之间的民间借贷，不是公司行为，手写的房屋买卖协议形式符合法律规定，青蚨公司涉嫌犯罪，与本案没有法律上的关联性。本案的借款人是徐东亚，而不是青蚨公司。徐东亚未提交书面意见。周晓鹏向一审法院起诉请求：1.由二被告偿还借款本金5000000元，并按照2%月利率给付利息1280000元，本息合计6280000元，剩余利息自2018年9月10日至借款本金全部偿还完毕之日止，按照2%月利率计算；2.由二被告承担本案原告方的律师费用50000元；3.本案诉讼费用、财产保全费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告徐亚东分别于2017年1月5日、2017年12月25日、2018年1月10日向原告周晓鹏借款2000000元、1000000元、2000000元，并分别签订《借款合同》。2017年1月5日签订的《借款合同》主要内容为：出借人为周晓鹏，借款人为徐东亚，借款金额为2000000元，约定利息为月利率2%。借款期限：自2017年1月5日至2018年1月4日止。原告周晓鹏在出借人处签名、被告徐东亚在借款人处签字、捺印予以确认；2017年12月25日《借款合同》的主要内容为：出借人周晓鹏，借款人为徐东亚，借款金额1000000元，借款利息月利率2%，借款期限：自2017年12月25日至2018年12月24日止。周晓鹏在出借人处签名，徐东亚在借款人处签名、捺印予以确认；2018年1月10日《借款合同》的主要内容为：出借人周晓鹏，借款人为徐东亚，借款金额2000000元，借款利息月利率2%，借款期限：自2018年1月10日至2019年1月9日止。周晓鹏在出借人处签名，徐东亚在借款人处签名、捺印予以确认。被告为确认原告已向其实际交付了借款，分别于2017年1月5日、12月25日、2018年1月10日为原告出具《收条》各1份，2017年1月5日《收条》载明：今收到周晓鹏以现金方式及转账方式交来人民币2000000元；2017年12月25日《收条》载明：今收到周晓鹏以现金方式及转账方式交来人民币1000000元；2018年1月10日《收条》载明：今收到周晓鹏以现金方式及转账方式交来人民币2000000元，对上述3份收条被告徐东亚均在收款人签名、捺印予以确认。上述三笔借款由原告经营开美达房地产开发有限责任公司出纳员华岩于2017年1月5日、2017年12月25日，通过电子银行将2000000元、1000000元转入被告徐东亚账户，两次转款时间与周晓鹏和徐东亚签订两份《借款合同》及出具收条的时间相同，华岩证实转入徐东亚账户的3000000元，系周晓鹏的个人资产。周晓鹏于2018年1月10日，受徐东亚指示，将1795000元通过电子银行转入其助理狄菲账户，加上原告于2017年2月28日和11月25日分别转入徐东亚账户的180000元和交付现金25000元合计2000000元，徐东亚于2018年1月10日为原告出具借款2000000元的《借款合同》及收条各1份。另查，徐东亚与杨柳于2018年3月1日协议离婚。2018年7月4日，被告杨柳以其名下位于珠海市香州区××小区××楼××单元××室（建筑面积311.25平方米，产权证号1501025193号）房屋以买卖形式进行抵押，对徐东亚上述三笔借款提供抵押担保。杨柳与周晓鹏签订《房屋买卖合同》时，被告徐东亚在场。原告与黑龙江普瑞特律师事务所签订《委托代理合同》1份，约定：一审律师代理费50000元，该所为原告出具增值税发票1张。3份《借款合同》第六条均约定：“如甲方（徐东亚）未按合同约定归还借款，甲方承担违约金及因诉讼发生的律师费、诉讼费等费用”。上述事实，有原告周晓鹏提交的原告周晓鹏、被告徐东亚、杨柳《居民身份证》复印件《借款合同》、《收条》、中国工商银行《电子银行回单》、《房屋买卖合同》、《委托代理合同》、《黑龙江省普通增值税发票》及原、被告当庭陈述在卷佐证，故法院予以确认。一审法院认为，原告周晓鹏提供的《借款合同》、《收条》有借款人徐东亚的签名确认，系双方真实意思表示，合法有效。被告杨柳提出“本案民间借贷合同并未生效，且主体不适格”的抗辩理由，缺乏事实根据和法律依据，法院不予采信。虽然被告杨柳提出“本案被告徐东亚涉嫌非法吸收公众存款罪已由公安机关立案”，但其并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，因此，被告杨柳的该项抗辩，由于证据不足，法院不予采纳。对杨柳提出“涉案借款并不构成夫妻共同债务，杨柳与原告周晓鹏签订的《房屋买卖合同》没有抵押的意思表示，合同所涉及的房屋没有办理相关抵押手续”。法院认为，原告与被告杨柳所签订的《房屋买卖合同》中虽未显示用房屋抵押借款的字样，但该合同中第三条约定：“乙方在签订本合同时支付定金5000000元”数额与涉案借款数额相符，并附有徐东亚、杨柳手持《房屋买卖合同》的照片予以佐证，虽然在签订合同时杨柳与徐东亚已协议离婚，但该笔借款系在二被告婚姻存续期间形成，杨柳对涉案借款知情，从常人理解被告借原告大额资金，未按约定期限偿还，原告再以高额资金购买被告已取得所有权的房产，有悖常理。如果双方对房屋买卖是真实意思表示，原告理应按约定支付定金及交付剩余价款并办理房产过户手续，但原告至今未履行《房屋买卖合同》中的约定，被告却未提出任何质疑，故应认定杨柳与原告签订《房屋买卖合同》的行为，系自愿以其名下房屋为徐东亚向原告借款提供担保。该《房屋买卖合同》应属诺成性合同，即经双方达成合意，意思表示一致，足以导致双方当事人之间成立一种非典型的担保关系，被告杨柳应当在其用以担保的房屋价值范围内对徐东亚向原告借款本息承担连带保证责任。关于原告主张的律师代理费用50000元诉请，因双方在《借款合同》中第六条第一项有明确约定，系当事人的意思自治，且该约定未违反法律有关规定，该项主张法院予以支持。被告徐东亚经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未对原告的起诉提出反驳意见，应视为其对原告诉讼请求的默认及放弃质证和抗辩的权利，应承担对已不利的法律后果，故对原告周晓鹏要求被告徐东亚偿还借款本金5000000元，利息及逾期利息（自三笔借款交付之日起至2018年9月9日止，按月利率2%计算合计1280000元），剩余利息及逾期利息（以借款本金5000000元为基数，自2018年9月10日起按月利率2%计算至借款本金实际给付之日止）的诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十六条、第五十三条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项之规定，判决：一、被告徐东亚于本判决生效之日起十日内偿还原告周晓鹏借款本金5000000元，利息及逾期利息（自三笔借款交付之日起至2018年9月9日止，按月利率2%计算合计1280000元）剩余利息及逾期利息（以借款本金5000000元为基数，自2018年9月10日起按月利率2%计算至借款本金实际给付之日止）；二、被告杨柳在抵押担保位于珠海市香州区××小区××楼××单元××室（建筑面积311.25平方米，产权证号1501025193号）房屋的价值范围内对上述借款本息承担连带保证责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56110元、公告600费元、财产保全费5000元、律师费50000元由被告徐东亚、杨柳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。上诉人提交在逃人员登记表一份，欲证明徐东亚和他名下的青蚨公司涉嫌非法集资，被北京市朝阳公安分局立案侦查，根据相关司法解释，本案应移送公安机关。被上诉人质证意见，该份证据不属于二审当中的新证据，同时也与本案没有关联性。涉案的三笔借款发生在周晓鹏与徐东亚个人之间，借款行为合法成立，同时周晓鹏也没有以被害人的身份向公安机关报案，因此该份证据无法证实双方之间的借贷关系是非法行为。本院经审查认为，该登记表显示的是北京青蚨资产管理有限公司开展的P2P业务，因公司关门，导致事主未出金。而该证据不能证实案涉民间借贷行为本身涉嫌非法集资，因此，该证据本院不予采信。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，被上诉人与原审被告徐东亚签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人按照协议的约定向原审被告徐东亚支付了借款，有徐东亚出具的收条及转款凭证为证。上诉人称案涉借款系北京青蚨资产管理有限公司和佳木斯开美达房地产开发有限公司之间的借款，缺乏事实依据。上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同，虽名为房屋买卖合同，实为上诉人为原审被告徐东亚向被上诉人借款提供的担保，是一种非典型的担保，上诉人应在该房屋价值范围内对案涉借款承担担保责任，原审认定承担连带保证责任有误，应予纠正。上诉人虽举示了原审被告徐东亚的在逃登记表，但无法证实本案民间借贷行为涉嫌非法集资，因此，上诉人要求中止审理或移送公安机关处理，缺乏依据。综上，上诉人杨柳的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初129号民事判决第一项；二、变更佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初129号民事判决第二项为上诉人杨柳以位于珠海市香州区前河路小区233号楼20单元203室房屋价值为限对上述借款本息承担担保责任。二审案件受理费56110元，由上诉人杨柳负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  刘艳军审判员  路 敏二〇一九年十二月十九日书记员  王云铭