鞍山市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0303民初3241号原告：李承厚，男，汉族，1954年9月29日出生，住所：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：顾鹏，辽宁弘扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：武林，辽宁弘扬律师事务所律师。被告：鞍山普贝达科技有限公司，住所：鞍山市千山区西临街**。法定代表人：伞志新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨爱东，辽宁天博律师事务所律师。原告李承厚诉被告鞍山普贝达科技有限公司（以下简称：普贝达科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由审判员郑忠宗担任审判长，人民陪审员田佩佩、赵晓莉依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理，原告李承厚委托诉讼代理人顾鹏、武林，被告普贝达科技公司委托诉讼代理人杨爱东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李承厚向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告与原告进行工程决算，并支付剩余工程款571600元及利息（从2014年10月14日至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息)；2、依法判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2010年8月20日，原告与被告签订《工程施工合同书》，双方约定：原告作为实际施工人承包被告发包的除基础植筋、屋面结构、内墙大白在内的所有土建工程，被告提供工程消耗材料，工程价款为2576200元|(包含人工费2100000元)。2010年3月15日起，被告无故终止向答辩人提供工程消耗材料，并使用暴力将工人清走，导致该工程不能继续，工程仅完成71%。截止2014年10月13日仅支付原告工程款120多万元（包含执行款即工人工资403860元)。原告多次找被告对上述工程进行决算，但被告无故拒绝决算，并拒绝支付剩余工程款571600元。被告的行为已经构成根本违约，原告有权要求其支付剩余工程款并支付利息。请求贵院予以支持原告的请求。被告普贝达科技公司辩称，工程施工合同书中第六条规定，合同生效之日起3天内支付20万元，以后付款时间每月按工程进度80%付款，被告支付工程款1075000元。2010年8月24日被告依据约定向原告支付20万元工程款。9月又支付了465000元工程款，10月支付150000元工程款，已超过工程进度的80%，但是原告将该款用于他用，没有将应当支付给公款的工资和机械费按时足额发放，影响工程进度。2010年10月20日因原告未支付公款工资和机械费导致停工，在工程质量和工期都无法保证的情况下，双方签订的合同无法继续履行。本案实质是劳务承包合同，合同总价款2576200元，其中人工费2100000元，占82%，其他机械费、设备租赁费等276400元，占18%。按照原告实际完成35%的工程量计算，被告应当支付工程款为901670元，被告实际已经支付1075000元工程款，被告不欠原告工程款。通过法院执行程序，被告已经垫付了本应由原告直接支付的农民工工资419825元，被告已经提起追偿诉讼并已经判决确认。请法院驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提供的证据有：1、工程施工合同一份，证明：原、被告之间存在建筑工程施工合同关系，2010年8月20日签订合同，约定共4座厂房，工程期限为2010年8月20日至2010年11月15日。工程总价款2576200元。合同约定付款方式。被告无异议，故本院对该份证据予以确认，并在卷佐证。2、报警情况登记表一份，证实材料一份，证明：2011年3月15日被告在工程未完工的情况下，被告将干活工人以暴力的方式驱赶出工地，将材料及其设备扣留，有刘贵、王淑华证实被告公司项久宏带领20-30手持凶器，将原告及工人驱赶出工地。被告行为严重违约，应承担违约责任。被告对报警情况登记表真实性没有异议，但原告所主张证明的观点有异议，该证据中所记载的内容是原告单方的陈述，且所记载的内容并不属实，当时大概的情况是由于原告先行违约，在2010年10月20日因为欠薪和无法支付机械费的原因停工，之后原告方所雇佣的打更人员在现场始终没有离开，滞留到2011年3月，被告对该工程需要继续施工，在与滞留人员交涉的工程中双方发生冲突，导致原告报案，该出警登记表中记载的内容不能说明是被告违约的情形，相关材料及设备扣留没有相应的证据证明。由王桂和王淑华签字的证实材料，被告不予认可，根据证据规则的要求，证人证言应由证人出庭作证并接受双方质证，该证实材料是否该二人书写被告不能确认，因此不能作为证据来认定。本院认为，被告对报警情况登记表真实性无异议，故本院对该份证据予以确认，但该份证据所发生的的事实是在合同约定工期之外，无法证明被告存在违约行为，故原告欲证明事实本院不予认可。对于证实材料，因当事人未到庭，无法核对证据的真实性，故本院不予以确认。3、情况说明二份、民事判决书一份，情况报告一份，证明：鞍山市劳动仲裁大队出具的证实2010年11月15日涉案工程的工人张嵩等70人投诉被告拖欠工资，支队进行调解，并对尚欠工资进行确认，2014年10月13日鞍山市千山区人民法院扣划被告403860元，即70名工人的工资，该时间计算违约金的起算时间。判决书证明原、被告之间存在建筑合同法律关系，2010年10月25日被告公司项久宏与原告在劳动监察大队对欠工人工资的数额进行确认。被告认为情况说明签字人员沈吉元不符合证据形式的要求，是一份证人证言，证人未出庭，不能作为证据使用。鞍山市劳动监察支队的情况说明真实性没有异议，但关联性需要说明，欠薪的主体是原告，不是被告，被告已经按照合同约定向原告支付了工程款，但由于原告将该款挪作他用，没有支付工人工资，导致了欠薪纠纷，被告作为发包人是因此受到牵连，为了解决农民工工资的问题，被告不得已又拿出了一部分资金给工人开工资，因此双方的欠薪纠纷的直接付款义务人不是被告。对于铁东区人民法院（2018）辽0303民初912号民事判决书真实性没有异议，关联性需要说明，因为被告方垫付了本应由原告支付的工人工资，被告方行使追偿权，经法院确认由原告偿还被告垫付的款项419660元。情况报告真实性没有异议，关联性同上述证据，经三方核对确认，本案所涉及工程项目应支付给工人工资为878660元，其中涉及到被告支付给原告的工程款中，原告当时仅以借工资的形式支付工资的数额为239800元，其余的款项原告并没有用以支付足额的工人工资，在该情况下，被告另行又支付了23500元的工人工资，属于垫付的行为。本院认为，被告提供的鞍山市铁东区人民法院出具的（2018）辽0303民初912号民事判决书已判令原告偿还被告垫付的工人工资及执行款，原告提供的该份证据无法证明原告主张的事实，故本院对该份证据不予认可。4、1号2号厂房完成进度量核算一份，叙述一份，证明：原告按照合同工程进度施工，截止2011年3月15日，原告已经完成工程量71%，即工程款182.902万元。被告有异议，两份材料不能为证据，是原告单方制作的和计算的，被告不予认可，不能证明原告主张已经完成71%工程量。本院认可被告提出的异议，该份证据不符合证据规则规定，故对该份证据不予确认。被告普贝达科技公司向本院提供的证据有：1、建设工程施工承包合同书一份出示收款收据9张（复印件）、联系单4张、关于被告公司1号、2号厂房项目拖欠工人工资的情况报告一份，原告均无异议，故本院对该组证据予以确认，并在卷佐证。2、工程承包合同书一份（复印件），证明：由于原告违约进行导致双方的工程施工合同不能继续履行，为了继续完成被告投资项目，被告另行委托第三方继续施工，被告于2011年3月16日与另一位施工方签订的工程承包合同，工程承包合同的内容是接续了与原告之前签订的工程承包内容。原告对真实性、合法性、关联性均有异议，该承包合同中对合同的施工价款没有约定，不能证明该合同的承包价格。该合同实际履行、付款情况，竣工的证明被告均没有提供，因此不能证明该合同施工的范围及最终施工后的工程承包价格，因此对该证据我方不予认可。本院认可原告提出的异议，故本院对该份证据不予认可。3、公证书一份，证明：原告已经完成的工程量为合同约定全部工程量的35%。2011年3月11日在被告聘用的另一方施工人进场之前，为了确认原告实际已经完成的工程量，避免日后双方在后续工程已经完成的情况下而无法认定实际施工的工程量，为了保全证据，被告通过公正的方式邀请相关人员到现场对原告已经实际完成的工程情况进行了测量和清点。公证处公证人员见证了该行为的全部过程。鞍山市公证处出具了该公证书。原告认为没有经过我方，也没有通知我方，是被告单方委托，对该证据我方不予认可。本院认为该份证据系鞍山市公证处出具的公证文书，依照相应的法定程序制作，但其并非专业的建筑工程量鉴定机构，其所公正的内容可以作为工程量鉴定的基础数据，而不能直接以此作为工程量的认定标准，故本院对该份证据不予以确认。4、鞍山市千山区人民法院（2013）鞍千民一初字第344号民事判决书一份，证明：本案工程项目在原告施工期间总计发生工人工资878660元。被告已支付工程款1075000元，因原告无钱支付吊车等机械费及工人工资而导致停工，停工的时间是2010年10月20日，以上事实系已经生效的人民法院判决书所认定的事实。原告无异议，故本院对该份证据予以确认，并在卷佐证。5、鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初912号民事判决书一份，证明：被告垫付了应由原告支付的工人工资，之后向人民法院提出追偿诉讼，法院判决由原告方予以返还。被告事实上已经不欠原告的工程款。原告认为：对真实性没有异议，但不能证明原、被告之间不存在工程款欠款纠纷，该判决是追偿诉讼纠纷，被告在该诉讼中承担的是连带赔偿责任，因此不能证明本案原、被告之间没有其他工程款纠纷。本院认为，该份证据与本案不具有关联性，故不予以确认。经审理查明，2010年8月20日原告与被告签订《建筑工程施工承包合同书》一份，合同约定原告承包鞍山普贝达科技有限公司1＃厂房、2＃厂房，共计4座厂房。二、承包范围：除基础植筋、屋面结构、内墙大白以外的所有土建工程（包含：室内外地平、墙体砌筑、植墙体拉结筋、预埋件锚栓安装、坡道、台阶、散水、勒脚、墙裙、内外墙两边抹灰、外墙两边涂料、基础植筋放线及钢筋下料等材料工程）。三、合同工期：2010年8月20日至2010年11月15日。涂料工程及少量收尾工程可以延至2011年春季完成，发包方不追究承包方延误工期的责任。五、合同价款与支付1合同总价：贰佰伍拾柒万陆仟贰佰元整（2576200.00元）。六、工程款支付方式及时间：支付方式：以现金形式直接给李承厚。支付时间：合同生效之日起3天内支付20万元。以后付款时间：每月按工程进度的80%付款。七、工程质保金：扣留工程质保金5%计12.8万元，待质保期满后无异议后一次付清。工程质保金返还期一年，时间自工程竣工验收合格之日起计算。被告从2010年8月至2010年11月期间陆续给付原告工程款1075000元。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，原被告签订的《工程施工合同书》约定：“合同工期：2010年8月20日至2010年11月15日。涂料工程及少量收尾工程可以延至2011年春季完成，发包方不追究承包方延误工期的责任”，通过原、被告双方提供的证据可以确认被告实际已经支付1075000元工程款，但原告提供的证据无法证明原告对于该施工合同的完成量，因此本院无法确定被告的工程款给付是否合理，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实没有足够证据足以证明其主张的，承担举证不能的不利后果，对于原告的诉讼请求本院不予以支持。对于原告庭后提出鉴定请求一节，由于原告庭审中提供的1号2号厂房完成进度量核算一份，系其单方自制材料，不具有证据效力，其庭审后也没有提供任何与计算工程造价有关的如图纸、工程量清单、设计变更、现场签证等证据，无法达到申请工程造价鉴定的检材标准，故对于原告该项申请，本院不予以支持。对于被告庭后提出的证人出庭作证的申请，因证人所证实的事实，对于案件已经认定的事实，不具有实质性的影响，故本院不予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告李承厚全部诉讼请求。案件受理费9516元，由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  郑忠宗人民陪审员  田佩佩人民陪审员  赵晓莉二〇一九年十二月十六日书 记 员  杨玉旸