辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽07刑终268号原公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1989年2月7日出生于辽宁省盘锦市，小学文化，无业，户籍地辽宁省盘锦市大洼区，捕前住辽宁省台安县。曾因犯诈骗罪于2012年10月11日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元，2015年4月23日刑满释放。因本案于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于辽宁省黑山县看守所。上诉人（原审被告人）杨某，男，满族，1994年1月4日出生于辽宁省黑山县，初中文化，无业，捕前住辽宁省黑山县。因本案于2018年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕。现羁押于辽宁省黑山县看守所。辩护人孙敬、王俊华，均系辽宁戎达律师事务所律师。原审被告人孟某，女，汉族，1987年11月25日出生于辽宁省台安县，初中文化，无业，捕前住辽宁省台安县。因本案于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。原审被告人李某某，女，汉族，1994年11月23日出生于辽宁省黑山县，中专文化，无业，户籍地辽宁省黑山县，捕前住辽宁省黑山县。因本案于2018年5月28日被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市女子看守所。原审被告人李某，女，满族，1989年11月26日出生于辽宁省黑山县，小学文化，无业，户籍地辽宁省黑山县，现住辽宁省黑山县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，2019年4月10日被取保候审。原审被告人孙某，男，汉族，1992年7月22日出生于辽宁省黑山县，初中文化，户籍地辽宁省黑山县，现住辽宁省黑山县。因本案于2018年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕，同年10月19日被取保候审。原审被告人任某，女，汉族，1996年7月10日出生于辽宁省黑山县，初中文化，无业，户籍地辽宁省黑山县，现住辽宁省黑山县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月4日被监视居住，2019年3月6日被取保候审。原审被告人李某1，男，满族，2000年2月4日出生于辽宁省黑山县，初中文化，无业，现住辽宁省黑山县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月4日被监视居住，2019年3月6日被取保候审。原审被告人赵某，男，汉族，1989年1月18日出生于辽宁省黑山县，小学文化，无业，现住辽宁省黑山县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月4日被监视居住，2019年3月6日被取保候审。原审被告人金某某，女，汉族，1992年5月18日出生于吉林省通化市，小学文化，无业，户籍地吉林省通化市二道江区，现住辽宁省黑山县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月4日被监视居住，2019年3月6日被取保候审。原审被告人秦某，男，汉族，1988年3月5日出生于辽宁省黑山县，小学文化，无业，户籍地辽宁省黑山县，现住辽宁省黑山县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月4日被监视居住，2019年3月6日被取保候审。辽宁省黑山县人民法院审理辽宁省黑山县人民检察院指控原审被告人张某某、杨某、孟某、李某某、李某、孙某、任某、李某1、赵某、金某某、秦某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，后追加指控原审被告人杨某犯故意伤害罪一案，分别于2019年9月30日、11月26日作出（2018）辽0726刑初254号刑事判决及刑事裁定，认定被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元。犯故意伤害罪，判处拘役六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人孟某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元；被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九千元；被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人金某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人秦某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；责令被告人张某某、孟某、杨某、李某某于判决生效后三日内退赃款人民币216358元，被告人李某退赔其中的65340元，被告人孙某退赔其中的30000元，被告人任某退赔其中的32645元，被告人李某1、赵某各退赔其中的20000元，被告人金某某、秦某退赔其中的4240元。被告人孟某已退赔10000元，李某某已退赔10000元（被公安机关扣押），李某已退赔13000元，孙某已退赔6000元，任某已退赔6700元，李某1已退赔5500元，赵某已退赔4000元，金某某、秦某已退赔2400元，共计57600元于判决生效后发还相应被害人。剩余涉案赃款158758元，责令上述相应被告人继续退赔。宣判后，原审被告人张某某、杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及其他各原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗事实2017年9月间，被告人杨某、李某某雇佣被告人李某、孙某、李某1、金某某、任某、赵某、秦某等“键盘手”，先后在位于黑山县，利用“夜神模拟器”等虚拟软件，将注册多个陌陌、微信等社交软件的定位信息虚拟至广东省汕头市、潮州市、阳江市，且虚拟女性身份信息，通过上传虚假美女头像、照片的方式，利用社交软件开启定位、搜索附近人的功能等待异地陌生男子添加其社交账号，后在聊天中约见对方，并获取聊天对象的姓名、联系方式等个人信息，在对方同意见面后，上述被告人在明知有人利用获取的个人信息实施骗取高消费的前提下，通过QQ群“键盘一抖，万单到手”将获取的个人信息发送给被告人杨某，由杨某通过QQ将这些获取的个人信息发送给被告人张某某，后由在广东省的张某某安排其雇佣的“酒托女”（另案处理）与利用杨某等人获取的个人信息的聊天对象见面，并带至张某某指定的酒吧等娱乐场所，由“酒托女”引诱被害人购买事先由张某某准备的以次充好的酒水、果盘等食品，骗取高消费，后被告人张某某将骗取的钱款的40%支付给杨某，期间张某某的妻子被告人孟某一直帮助张某某实施该行为，后被告人杨某根据“键盘手”聊天的被害人消费的数额，将张某某给予钱款的15%、20%分给该“键盘手”。2017年11月10日至2018年4月11日，被告人杨某按照被害人消费金额的20%通过微信或支付宝转给被告人李某违法所得13068元，李某诈骗金额为55340元；2017年9月27日至2018年5月8日，被告人杨某按被害人消费金额的20%通过微信或支付宝转给被告人孙某违法所得6000元，孙某诈骗金额为30000元；2017年11月10日，被告人杨某按照被害人消费金额的20%通过微信转给被告人李某，当天由李某通过微信转给被告人金某某违法所得848元，金某某诈骗金额为4240元；被告人秦某按照被害人消费金额的20%应得提成300元杨某未予支付，秦某诈骗金额为4240元；2018年1月，被告人杨某按照被害人消费金额的20%通过被告人任某及被告人李某1支付宝转给被告人李某1违法所得4000元，转给被告人任某违法所得6529元，李某1诈骗金额为20000元，任某诈骗金额为32645元；2018年3月份，被告人杨某按照被害人消费金额的20%以现金形式给付被告人赵某违法所得4000元，赵某诈骗金额为20000元；结合李某1诈骗金额20000元，杨某2诈骗金额24133元，被告人张某某、孟某、杨某、李某某诈骗金额为216358元。2018年7月5日，被告人张某某、孟某在黑山县看守所门前被公安机关抓获；2018年6月1日，被告人李某在黑山县黑山镇被黑山县公安局抓获；2018年6月1日，被告人任某、李某1在黑山县黑山镇东外环路附近被公安机关抓获；2018年6月1日，被告人秦某、金某某在黑山县黑山镇和谐家园被公安机关抓获；2018年5月28日，被告人李某某、杨某、孙某在黑山县黑山镇信合住宅楼被公安机关抓获；2018年6月1日，被告人赵某在黑山县黑山镇被公安机关抓获。（二）故意伤害事实被告人杨某于2016年5月26日晚在黑山县黑山镇维也纳歌厅唱歌，后杨某与被害人赵某发生口角。杨某将一同前来并已经离开的张某（另案处理）叫回维也纳歌厅，在未找到赵某的情况下驾车离开。后二人又返回维也纳歌厅后在一楼东侧的一个包房里找到赵某，杨某先进包房与赵某发生口角并厮打起来，二人用包房里的啤酒互相打对方，张某随后用杨某给其的弹簧刀朝赵某的胸部扎了一刀，之后张某和杨某离开。经黑山县第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，被害人赵某符合：1、5.6.4f胸腔穿透致胸腔积血构成轻伤二级；2、5.7.4h腹腔积血构成轻伤二级。被告人杨某于2018年5月28日在黑山县被公安机关抓获归案，2017年8月23日被告人杨某与被害人赵某达成民事赔偿协议。原审法院认为，被告人张某某、孟某、杨某、李某某、李某、孙某、金某某、李某1、赵某、秦某、任某以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络工具、以虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人钱款，其中被告人张某某、杨某、孟某、李某某、李某、孙某、任某诈骗数额巨大，被告人金某某、秦某、李某1、赵某诈骗数额较大，各被告人的行为均构成诈骗罪。被告人杨某故意伤害他人身体，致人二处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控各被告人犯侵犯公民个人信息罪，于法无据，不予支持。被告人杨某一人犯二罪，应数罪并罚。被告人张某某在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。各被告人系共同犯罪，被告人张某某、杨某系主犯，按照其所参与组织的全部犯罪处罚。被告人孟某、李某某、李某、孙某、金某某、李某1、赵某、秦某、任某系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人孟某、李某某、李某、孙某、任某、李某1、赵某、金某某、秦某主动缴纳违法所得及罚金，可对其从轻处罚。根据被告人孟某、李某某、李某、孙某、任某的犯罪情节及悔罪表现，可对其减轻处罚。结合社区矫正机关的意见，对被告人李某、孙某、任某、李某1、赵某、金某某、秦某宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。各被告人庭审中自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。违法所得予以追缴。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审举证、质证，并根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定作出前述判决。上诉人张某某的上诉理由，认定其诈骗的数额与事实不符，不应认定为电信网络犯罪，原判量刑过重。请求从轻判决。上诉人杨某的上诉理由，认定其诈骗的数额与事实不符，仅凭供述确定其犯罪数额不合理；其未参与酒吧的引导消费，不应按主犯判处；愿意主动返还赃款并缴纳罚金。请求从轻判处。其辩护人提出，上诉人杨某仅系一名“键盘手”，负责给上家张某某传号，没有参与其他犯罪环节，从其在共同犯罪中所处的地位、对犯罪的控制力、对犯罪所得的控制分配权限以及对于危害结果的作用力来看，应认定杨某为从犯，并对其减轻处罚；对于故意伤害罪，杨某主观上没有伤害的故意，且与同案犯张某也无共同犯意；客观上被害人赵某的轻伤结果系张某造成，与杨某无关；从证据看，本案的主要物证没有找到，无法证明张某伤害赵某的刀就是杨某的刀，本案该部分事实不清；同案犯张某已被判处缓刑并发生法律效力，杨某却被判处拘役六个月实刑，违背罪刑相适应原则；被害人赵某存在严重过错，原审判决未予考虑，该部分判罚是错误的，应撤销或发回重审。此外，上诉人杨某愿意缴纳罚金并返赃，且属于初犯，量刑时应充分考虑。综上，请求发回重审或依法改判。原审被告人孟某、李某某、李某、孙某、金某某、李某1、赵某、秦某、任某均表示服从原审法院判决。经本院审理查明，原审判决认定上诉人张某某、杨某及原审被告人孟某、李某某、李某、孙某、金某某、李某1、赵某、秦某、任某犯诈骗罪的事实清楚，有案件来源、受案登记表、抓捕经过、户籍证明、刑事判决书、释放决定书、交易记录照片、聊天记录、微信及支付宝交易记录、情况说明、被害人陈某1、刘某、郑某、谢某、邹某、邱某的陈述、证人张某1、张某2的证言、同案犯李某1、杨某2的供述、辨认笔录、视听资料、电子数据、上诉人张某某、杨某及原审被告人孟某、李某某、李某、孙某、金某某、李某1、赵某、秦某、任某的供述、罚金缴款单及评估意见书等证据予以证明。另有常住人口详细、案件来源、抓捕经过、被害人赵某的陈述、证人杨某1、陈某2的证言、被害人赵某的辨认笔录、黑山县第一人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书、同案犯张某的供述、上诉人杨某的供述以及赔偿协议书等证据材料，证明上诉人杨某所犯故意伤害罪的事实。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人张某某、上诉人杨某及其辩护人、其他各原审被告人在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人张某某、杨某及原审被告人孟某、李某某、李某、孙某、金某某、李某1、赵某、秦某、任某以非法占有为目的，利用电信网络手段、骗取他人财物，数额达到国家法律追诉的标准，其行为均已构成诈骗罪。其中上诉人张某某、杨某及原审被告人孟某、李某某、李某、孙某、任某的犯罪数额巨大，原审被告人金某某、秦某、李某1、赵某的犯罪数额较大。本案系共同犯罪，其中张某某、杨某系主犯，孟某、李某某、李某、孙某、金某某、李某1、赵某、秦某、任某系从犯，均应依法惩处。上诉人杨某与他人共同致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法数罪并罚。关于上诉人张某某所提原判不应认定为电信网络犯罪及所认定的犯罪数额与事实不符的上诉理由，经查，张某某等人利用互联网QQ、微信等聊天工具，对众多不特定人实施诈骗，其行为不但侵犯了人民群众的财产等权益，同时严重干扰了电信网络秩序，依法应认定属电信网络诈骗犯罪。原判依本案现有证据，结合张某某在犯罪中所处地位和作用，认定其系主犯并依法认定其犯罪数额并无不当，故对其上诉理由本院不予支持。关于上诉人杨某所提不应认定其为主犯，原判所认定的犯罪数额与事实不符的上诉理由，经查，本案中杨某组织、招募众多“键盘手”，通过聊天软件非法获取大量人员信息并提供给张某某等人，由后者组织具体实施诈骗，杨某组织实施的行为不但系整个犯罪活动的重要环节，其获取的非法利益所占比重亦较大，根据其在犯罪中所处地位、所起作用，认定其系主犯并无不当。同时，原审法院结合被害人的陈述、账户交易记录等电子数据、上诉人以及各原审被告人的供述，依刑事证据规则对其犯罪数额作出认定亦无不当，故对其该上诉理由及辩护人所提相应意见本院均不予支持。关于辩护人就杨某所犯故意伤害罪提出的杨某没有伤害的故意、与同案犯张某无共同犯意、被害人赵某轻伤结果与杨某无关、主要物证没有找到以及对杨某判处拘役六个月违背罪刑相适应的原则等辩护意见，经查，对于给被害人赵某造成的轻伤后果，有赵某的陈述、证人杨某1、陈某2的证言、赵某的辨认笔录、同案犯张某的供述等证据相互印证，对此杨某亦均予以供认并于到案前与被害人达成赔偿协议，该部分犯罪事实清楚，证据确实充分，原判认定其犯故意伤害罪并依法判处刑罚并无不当。故上述辩护意见，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出，杨某愿意缴纳罚金并返赃，属于初犯，请求依法改判的上诉理由及辩护意见，因返还赃款及缴纳罚金系罪犯的法定义务，属法定酌定情节，且原判已根据上诉人犯罪事实、犯罪性质及对社会的危害程度，充分考虑其法定及酌定的量刑情节，在法定量刑幅度内对其量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇一九年十二月十日法官助理杨立刚书记员凤丹丹书记员郑文雅