湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11793号上诉人（原审原告）：湖北博磊商品砼有限公司，住所地武汉市汉阳区江堤乡向阳村**。法定代表人：刘晓峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾琼，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马书生，男，1964年1月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：彭湘英，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人湖北博磊商品砼有限公司（以下简称博磊公司）因与被上诉人马书生劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博磊公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判为博磊公司不支付马书生经济补偿金、法定节假日加班工资及无须为马书生办理核发失业保险金的手续；2.本案一、二审诉讼费用由马书生承担。事实与理由：一、一审法院在审理过程中事实认定有误或事实认定不清。1.本案系由马书生单方、无故解除与博磊公司之间的劳动关系，而非一审法院认定的“协商一致解除劳动关系”，具体如下：其一，从马书生给博磊公司邮寄《解除劳动关系通知书》的主观意愿来看，马书生在通知书当中明确载明“由于贵司在劳动关系存续期间存在违反劳动法律法规的行为，我方李功顺、陈昌中、马书生特此通知贵司，2019年1月17日与贵司解除劳动关系”，可以说明马书生是以博磊公司违反法律规定为由而单方解除与博磊公司的劳动关系；其二，从博磊公司邮寄《解除劳动关系通知书》的时间来看，博磊公司于2019年1月17日收到马书生的《被迫解除劳动关系通知书》之后，于同月26日向马书生邮寄《解除劳动关系通知书》。根据合同法的相关规定，解除通知自送达之日起生效，本案博磊公司1月17日收到马书生的解除通知之时，即发生劳动关系解除的法律效力。即使博磊公司同样发送了解除通知，也系在劳动者送达的解除通知生效后送达，此后送达的行为不具有任何法律效力，故本案应属由马书生单方解除劳动关系的情形。2.一审法院认为：“博磊公司司机岗位经汉阳区人力资源局行政许可准予以半年为周期实行综合计算工时制，周期内工作时间综合计算，不区分工作日和休息日。但对于法定节假日的加班工资，仍应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，向劳动者支付不低于工资百分之三百的工资报酬”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，马书生主张法定节假日存在加班的，应当就存在加班的事实承担举证责任，而马书生未提交足以证明法定节假日加班的证据，应承担举证不利的法律后果，博磊公司无须支付法定节假日加班工资。二、一审法院在审理中法律适用错误。因一审法院错误认定以上事实，导致法律适用错误。马书生答辩意见：一审关于经济补偿金和法定节假日加班工资、办理失业保险金手续的判决都是正确的。双方系协商一致解除劳动关系；劳动者节假日无休，延时加班及法定节假日加班应支付相应报酬；博磊公司应支付经济补偿金并配合办理失业保险金领取手续。博磊公司向一审法院提出诉讼请求：1.博磊公司不支付马书生解除劳动合同经济补偿金95,902.08元；2.博磊公司不支付马书生法定节假日加班工资8,818.58元；3.博磊公司不为马书生办理核发失业保险金的手续；4.博磊公司不返还马书生押金5,000元；5.本案受理费由马书生承担。一审查明事实：2007年5月4日，马书生入职博磊公司从事搅拌车司机工作，双方签订了2016年1月4日至2018年12月31日的书面劳动合同，合同约定工作地点为博磊公司及武汉市分支机构，马书生入职后工作地为武汉市汉阳区墨水湖南路6号。工作时间经汉阳区人力资源局行政许可准予实行以半年为周期的综合计算工时工作制。对于上述书面劳动合同，马书生主张当时签订的系空白合同，其仅对个人签名部分的真实性表示认可。马书生的月工资构成为底薪加提成，博磊公司每月25日通过银行转账向其发放上月工资。经核实马书生个人名下2018年1月至同年12月中国建设银行及中国农业银行工资发放流水，合计发放工资95,902.08元，折合月平均工资为7,991.84元。2018年8月14日，汉阳区人民政府为进一步落实市委、市政府关于环保督查、大气治理和第七届军运会保障工作要求，印发《关于推进三环线内预搅拌混凝土搅拌站搬迁工作的方案》（以下简称“搬迁方案”），要求博磊公司于2018年12月31日前完成搬迁工作，博磊公司于2018年12月8日开始搬迁，并于同年12月底全面停产。2019年1月17日，博磊公司向员工发布《员工安排方案》，提供包括可到汉口分公司上班、待岗、留守、解除劳动关系并依法支付经济补偿金四种方案。马书生认为博磊公司实际上从未安排员工前往汉口公司上班，且汉口公司本来已处于人员饱和状态,而支付经济补偿方案金额过低，故双方最终未能达成一致协议。同日，马书生向博磊公司送达《被迫解除劳动关系通知函》，以博磊公司未及时足额为其缴纳社会保险费及支付劳动报酬为由，书面解除与博磊公司之间的劳动合同。博磊公司收到上述通知函后，亦于同年1月26日向马书生送达了《解除劳动关系的通知》，以双方未能就安置方案达成一致为由，书面解除与马书生的劳动关系。就社会保险费缴纳及押金收取问题，经核实，博磊公司从2010年3月起为马书生缴纳社会保险费。博磊公司认可收取马书生车辆风险金5,000元尚未退还。就双方争议的法定节假日加班工资，马书生主张的计算依据为2007年5月至2018年11月期间，每年法定节假日加班8天（但认可每年农历春节已休3天）的合计加班费。但就加班的关键证据考勤制度及考勤记录问题上，双方主张分歧较大：马书生主张公司考勤有通告，每天上班均要求打卡,未打卡或迟到者扣50元；博磊公司则主张公司无相关考勤制度及记录。但双方均未就各自主张提交证据予以证实。2019年2月26日，申请人马书生向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令被申请人博磊公司：（一）双方在2007年5月4日至2019年1月17日期间存在劳动关系；（二）支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资87,910.24元（7,991.84元×11个月）；（三）支付申请人解除劳动关系的经济补偿金101,902.08元[（500+7,991.84）元×12个月]；（四)支付申请人延时加班工资757,350元[（365天-52周×2天）÷2×8小时×45.9元×1.5倍×11年]；（五）支付申请人周末加班工资420,076.8元（52周×8小时×45.9元×2倍×11年）；（六）支付申请人法定假日加班工资290,822.4元（8天×24小时×45.9元×3倍×11年）；（七）支付申请人未休年休假工资218,116.8元（66天×24小时×45.9元×3倍）；（八）支付申请人2018年12月工资7,991.84元、2019年1月工资4,795元；（九）返还申请人返还押金5,000元；（十）配合申请人办理失业保险，因博磊公司的原因无法办理的，向马书生赔偿失业保险金34,224元（23个月×1,488元/月）。该委于同年4月17日作出阳劳人仲裁字（2019)第75号仲裁裁决书，裁决：“一、双方在2007年5月4日至2019年1月17日期间存在劳动关系。二、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿金95,902.08元（7,991.84元×12个月)。三、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人法定节假日加班工资8,818.58元（7,991.84元÷21.75天×8天×300%）。四、被申请人自本裁决生效之日起十日内一次性返还申请人押金5,000元。五、被申请人自本裁决生效之日起30日内到社会保险经办机构为申请人办理核发失业保险金的手续，申请人应予以配合。六、驳回申请人的其他仲裁请求”。武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月31日及同年6月11日分别向博磊公司及马书生送达上述仲裁裁决书。现博磊公司对上述仲裁裁决部分不服，向一审法院提起诉讼。2019年6月24日马书生向一审法院递交民事起诉状，诉请中对仲裁申请书中十项请求均予以列明，但未依法办理登记立案手续。一审法院认为：马书生于2007年5月4日入职博磊公司，双方存在事实劳动关系系客观事实。2019年1月17日，马书生向博磊公司提出解除劳动合同，博磊公司亦于同年1月26日向其送达《解除劳动关系的通知》，应认定双方就解除劳动关系达成了一致协议，双方劳动关系存续期间为2007年5月4日至2019年1月17日。博磊公司由于政府政策原因进行搬迁，致使双方劳动合同订立时的具体情况发生重大变化，原合同无法继续履行。博磊公司为应对变化向劳动者提出了相关安排方案，安排方案中即包括解除劳动关系选项，后双方以互致解除通知书形式协商一致解除劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，现马书生要求博磊公司向其支付经济补偿金，于法有据，予以支持。根据马书生在博磊公司的工作年限，结合解除劳动关系前其月平均工资数额，经济补偿金数额应为95,902.08元（7,991.84元/月×12个月)。马书生非因本人意愿中断就业，博磊公司亦为其缴纳了社会保险费，马书生要求博磊公司为其办理失业保险待遇的核准手续，于法有据，予以支持。博磊公司司机岗位经汉阳区人力资源局行政许可准予以半年为周期实行综合计算工时制，周期内工作时间综合计算，不区分工作日和休息日。但对于法定节假日的加班工资，仍应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，向劳动者支付不低于工资百分之三百的工资报酬。博磊公司未提交证据证实其已安排马书生在法定节假日休息，一审庭审中马书生自认每年春节3天法定假期已休，因已支付工资中已包含法定节假日一倍工资，故博磊公司应向马书生支付余下未休法定节假日8天的2倍加班工资5,879.05元（7,991.84元/月÷21.75天×8天×200%)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款之规定，用人单位无权以任何名目向劳动者收取押金，博磊公司认可收取马书生车辆风险金5,000元，马书生要求博磊公司予以返还，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第八十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、博磊公司于判决书发生法律效力之日起十日内向马书生支付解除劳动合同经济补偿金95,902.08元;二、博磊公司于判决书发生法律效力之日起十日内向马书生支付2018年法定节假日加班工资5,879.05元；三、博磊公司于判决书发生法律效力之日起十日内向马书生返还押金5,000元；四、博磊公司于判决书发生法律效力之日起三十日内到社会保险经办机构为马书生办理核发失业保险金的手续，马书生应予以配合；五、驳回博磊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（此款已交纳），由博磊公司负担。博磊公司和马书生在二审未提供新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，博磊公司在仲裁陈述法定节假日都已安排马书生休息。本院认为，关于经济补偿金。博磊公司认为马书生单方解除劳动关系，博磊公司不应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”和第四十六条第三款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，博磊公司由于政府政策原因进行搬迁，致使双方劳动合同订立时的具体情况发生重大变化，原合同无法继续履行。双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议，博磊公司亦未按照上述规定提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，应向马书生支付经济补偿金。博磊公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于办理失业保险金手续。双方因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，属于“非因本人意愿中断就业”可享受失业保险待遇的情形，博磊公司应办理失业保险待遇的核准手续。博磊公司主张无须为马书生办理核发失业保险金的手续的理由不能成立，本院不予支持。关于法定节假日加班工资。博磊公司陈述已经安排马书生法定节假日休息，未提供证据予以证实。马书生自认春节休息3天，一审认定博磊公司支付未休法定节假日8天的加班工资并无不妥，二审予以维持。综上，博磊公司上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北博磊商品砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇一九年十二月十六日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈