广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20106号上诉人（原审原告、反诉被告）：张玲宁，女，汉族，1964年5月7日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：林周藩，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑国礼，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市恒艺装饰设计有限公司，住所地广东省广州市海珠区宝业路骏园东街**2113。法定代表人：曾海勤，职务总经理。委托诉讼代理人：唐裕文，广东骤韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦冬叶，广东骤韵律师事务所实习律师。上诉人张玲宁与被上诉人广州市恒艺装饰设计有限公司（以下简称恒艺装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玲宁上诉请求：1.撤销原审判决，驳回恒艺装饰公司的全部反诉请求；2.依法改判恒艺装饰公司向张玲宁支付重新装修费用损失100000元（以实际评估损失数额为准）、额外租房费用损失10500元（自2018年8月起，按每月3500元暂计至2018年10月，后至案涉工程实际修复完毕之日止的损失按此标准计算）、逾期竣工违约金23400元（自2018年7月26日起，按每逾期一日支付300元的标准暂计至2018年10月12日，后至实际竣工结算之日违约金按此标准计算）、返还未代购材料费用11749.29元；3.本案一、二审诉讼费用由恒艺装饰公司承担。事实与理由：1.恒艺装饰公司私自将案涉房屋转包给无任何资质的陈世林，导致案涉房屋存在严重的质量问题。但原审法院完全忽略该违法行为，直接否定质量问题的存在，属事实认定不清。2.案涉房屋为家庭居民住房，装饰装修亦为了家庭居住。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所述的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”的“使用”应作符合生活常理的家庭入住使用的解释，不能因产生电费水费就认定为该条所述的“使用”。3.案涉房屋没有入住使用。原审法院据以认定使用的证据“中航物业公司收费明细单”是不完整的，重要的是该明细单载明的电费、场地费、水费等拟证明的事实是原审法院推定的，未经过核实，与事实不符。张玲宁自2017年开始每月缴纳场地费至今，案涉房屋所在小区实行的是优先保障缴纳费用业主的需求的制度，不存在使用才产生费用的问题。原审法院认为使用才产生场地费用是臆测的。装饰装修需要用到大量耗电机器，而案涉房屋2018年6、7月的用电量才2、3度不符合基本常理。由于装修场所混乱，抄表员仅是象征性登记，案涉房屋装修停滞后才在2018年9月正常登记，加上案涉房屋在2018年7月底8月初开始电安装工程，导致2018年8月的用电量多。水费半年30来块，加上装修期间用水，平摊到每月亦为合理。案涉房屋燃气为O，更可证明案涉房屋没有入住使用。张玲宁是三口之家，其丈夫又是身患重疾之人，不可能不做饭。因高血压，张玲宁丈夫被定为极危人群，只能适应24摄氏度左右的温度。如果2018年的夏天入住至今，用电量不止30多度。张玲宁住在租赁的房屋产生的租金、电费、燃气费、水费、管理费等证明张玲宁自装修以来居住在租住的房屋，未入住使用案涉房屋。综上，案涉房屋并未入住使用，原审法院认定已经入住使用是事实认定错误。4.案涉房屋没有竣工验收。原审法院以推定的事实认为案涉房屋入住使用，进而根据法律规定认为案涉房屋竣工，再根据合同约定推出案涉房屋已经实际验收均为所谓的逻辑推理，没有任何的事实基础支撑。案涉房屋由于并未入住使用，便无竣工验收之说。实际上，厨房吊柜、、地柜等工程并未完工5.根据恒艺装饰公司原审提交的视频、2018年8月3日恒艺装饰公司两位员工确认案涉房屋存在质量问题的便签、两位证人证言、恒艺装饰公司员工2018年8月17日发送的《补充协议》，均可证明案涉房屋存在质量问题。6.根据合同约定，恒艺装饰公司应为张玲宁购买坐厕、洗手盆，制作厨房吊柜、、地柜和金趟门且张玲宁已经支付了款项，但恒艺装饰公司并没有购买和制作，故应当向张玲宁返还该部分款项(当中包含施工损坏玻璃赔偿700元)。7.双方签订的合同并没有指定收款账号，仅为“可以”向相关账号转账，而恒艺装饰公司赋予陈世林的权限有工程款催缴。故张玲宁根据陈世林的指示支付4800元合法合理，如让张玲宁再支付，则为同一受益承担两次责任，显失公平。恒艺装饰公司辩称：其认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。张玲宁的上诉请求及事实和理由，没有事实依据跟法律依据，请法庭依法全部驳回张玲宁的全部上诉请求，维持原判。张玲宁向一审法院起诉请求：1.恒艺装饰公司向张玲宁赔偿重新装修费用损失100000元（以实际评估损失数额为准）；2.恒艺装饰公司向张玲宁赔偿额外租房费用损失10500元（自2018年8月起，按每月3500元暂计至2018年10月，2018年11月至案涉工程实际修复重建完毕之日止的额外租房费用损失亦按此标准计算）；3.恒艺装饰公司向张玲宁支付逾期竣工违约金23400元（自2018年7月26日起，按每逾期一日支付300元的标准暂计至2018年10月12日，2018年10月13日起至实际竣工结算之日违约金亦按此标准计算）；4.恒艺装饰公司向张玲宁支付未代购的材料费11749.29元；5.本案的全部一审诉讼费用由恒艺装饰公司承担。恒艺装饰公司向一审法院反诉请求：1.张玲宁向恒艺装饰公司支付工程款18800元；2.张玲宁向恒艺装饰公司支付增减项目工程款13782.42元；3.张玲宁向恒艺装饰公司支付逾期拨付工程款的滞纳金112800元（188000元×1%×60天）；4.张玲宁承担本案的一审全部诉讼费用。原审法院认定事实：2018年4月15日，张玲宁（甲方、委托方）与恒艺装饰公司（乙方、承接方）签订《合同书》，约定甲方委托乙方进行装饰设计工程施工，就装饰设计工程施工事项协商一致，达成如下协议：一、工程概况：1.工程地点：竹丝岗39-1五号楼1101房；2.工程名称：张姐雅居室内装饰工程；3.承包范围（详见附表一：工程项目预算表）；4.工程预算造价：188000元（详见甲乙双方签认工程报价单）工程完工后，按实际完成工程量进行结算，施工过程中双方认可的工程修改增、减项目报价单与此合同具有同等效力；5.工期：双方商定工程工期为60个工作日（本工程的施工工期自甲乙双方签订合同并在甲方拨付乙方首期工程款第三天算起或依据甲乙双方商定的开工日期为准算起，管理处明文规定的不允许装修的法定节假日除外）；二、甲方工作：……4.对工程质量进行监督检查，及时办理验收结算；三、乙方工作：……2.严格按照图纸或作法说明进行施工（或按照工程现场说明进行施工）；3.参加竣工验收，编制工程结算；……6.乙方派出专职工地项目经理，负责合同的履行，按合同要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；四、付款方式：1.双方签订合同后，甲方预付乙方工程总造价20%的预定金；2.乙方完成拆除工程，甲方应付给乙方第一期工程款即工程预算总造价的20%；3.乙方水电工程基本完成验收阶段，甲方应付给乙方第二期工程款即工程预算总造价的30%、增、减预算工程款总造价的100%费用；4.乙方基本完成泥水工程及木工工程部分基本完成、油漆扇灰工程施工前，甲方付给乙方第三期工程款即预算工程总造价的25%，如果工程增加支付增加项目款的100%；5.余下工程总造价的5%，在工程全部完工，经甲方验收后，一个星期内甲方付清所有的工程款；甲方付给乙方工程款以乙方开出盖有公司财务章的票据为准；六、双方责任：（一）甲方责任，出现以下情况的，损失由甲方负责，工期相应延期：……5.不能按期付工程款；6.变更设计及因变更设计造成的材料、人工的浪费；7.逾期验收；（二）乙方责任，出现以下情况，损失由乙方承担：1.不能按期开工或中途无故停工，以致影响工期的工期不顺延，损失由乙方承担；2.对竣工验收后，保修期内（保修期六年）出现属于乙方责任的问题由乙方免费返修；……七、设计、施工及验收约定：……2.在施工过程中，甲方提出变更设计，停止或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明原因、工程部位、时间、材料等；乙方根据变更要求三天内向甲方提交变更所采取的措施、增减的造价、因停工造成的机械停滞、综合管理费、延误工补偿停工和已采购材料（因变更设计而无法再利用所造成的材料损耗）等费用清单，如甲方不同意接受，则乙方有权停工，停工损失由甲方负责；……4.工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料，验收通知三天内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定的时间内未能组织验收，视为工程验收合格；八、违约责任：2.甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，支付给乙方合同总额百分之一的滞纳金；延期总天数不能超过合同规定的工期，如超过乙方可以单方面终止合同，并按甲方为违约方处理，乙方所收费用不用退回；3.由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方300元违约金……8.未办理验收手续，甲方提前使用或擅自使用，造成损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收；九、附则：1.签认的装饰工程报价单、施工图和双方协商达成一致的具体问题协议，为本合同之附件与本合同具有同等法律效力等。该合同附有《交工程款项须知》，载明甲方可以采取银行转账或汇款、现金的方式交工程款项，可以通过转账汇款至恒艺装饰公司法定代表人曾海勤名下的银行账户等。上述合同的附件为《张姐雅居室内装修预算表》，列明了工程项目、单位、数量及价款等，载明“半包预算+业主自选与代购材料”，工程金额总计为197364.15元。张玲宁与恒艺装饰公司对案涉合同及附件工程预算表的真实性予以确认。2018年5月26日，张玲宁（甲方）与陈宏剑签订《广州市恒艺装饰设计有限公司主材订购单》，载明订购烟机灶具、坐便器、洗手盘、墙砖、、地砖强化复合木地板、踢脚线、厨房厨具、铝扣板、成品门等。恒艺装饰公司表示陈宏剑系该公司员工，上述订购单证明了恒艺装饰公司为张玲宁订购装修材料情况。张玲宁表示确认上述订购单上其本人签名的真实性，但是在实际履行中大量修改了该内容，与事实不符。张玲宁提交了一份《广州市恒艺装修设计有限公司应退回业主费用》，载明工程项目设计洗手盆、座厕、厨房吊柜、厨房地柜、厨房铝合金趟门等，合计费用为11749.98元。该份费用表格清单并无张玲宁、恒艺装饰公司签名或盖章确认。张玲宁据此主张因恒艺装饰公司未代购相应工程项目所需退还张玲宁的相应费用合计为11749.98元。恒艺装饰公司对此不予确认，认为不存在张玲宁所主张的事实。张玲宁为证明已向恒艺装饰公司支付了工程款的情况，提交了收款收据、微信聊天记录截图、银行转账凭证等证据，具体情况如下：1、2018年4月15日，恒艺装饰公司向张玲宁开具收款收据，载明收到定金37600元；2、2018年5月15日，张玲宁以微信转账的方式向陈工支付4800元；3、2018年5月15日，张玲宁转账37600元至恒艺装饰公司指定的收款账户；4、2018年6月20日，张玲宁转账56400元至恒艺装饰公司指定的收款账户；5、2018年6月28日，张玲宁转账10790元至恒艺装饰公司指定的收款账户；6、2018年7月14日，张玲宁转账37600元至恒艺装饰公司指定的收款账户；以上款项合计为184790元。另外，张玲宁主张2018年6月28日所支付的10790元是用于支付增加工程项目的费用，恒艺装饰公司亦予以确认，但恒艺装饰公司认为除了该笔10790元为增加工程项目的费用之外，还有第二次增加工程项目的费用13782.42元张玲宁未支付。另外，恒艺装饰公司表示不认可张玲宁微信转账给陈工的4800元，因为陈工收取张玲宁的4800元是其私下接的工作，陈工并未将给笔款项交给恒艺装饰公司；恒艺装饰公司对于其他付情况予以确认，恒艺装饰公司确认合计收到张玲宁的工程款为179990元。对于张玲宁支付给陈工的4800元，张玲宁提交了其与陈工的微信聊天记录，显示：2018年5月15日，陈工向张玲宁称：“这个是咱们那里增加的，您要是交到公司就按上面数字加20%工程款一起转到公司，如果您直接给我的话就给4800元，我帮你给到工人师父，公司就交工程款20%就可以”；张玲宁回复：“好吧微信转你”，然后张玲宁在微信中转账4800元给陈工；陈工回复“好的，我帮您给到工人”。恒艺装饰公司提交了一份“张姐雅居室内装修增减项表”，载明增加工程款13782.42元；张玲宁并未在该份增减项表上签名确认。张玲宁对张玲宁的该份证据不予确认，认为该份增减项表是由恒艺装饰公司单方制作的，张玲宁并未签名确认。恒艺装饰公司提交了该公司人员薛某分别与装修工人、张玲宁的微信聊天记录，以及恒艺装饰公司的陈工与张玲宁的微信聊天记录，施工群微信聊天记录，拟证明恒艺装饰公司已于2018年6月20日向张玲宁发送了项目增减项表，张玲宁知晓并认可该装修过程中产生的增减项目及费用，恒艺装饰公司按照张玲宁的要求进行施工，张玲宁在施工过程中多次提出变更要求，导致工期被延误，张玲宁也明确知晓并认可施工进度。2018年5月2日，张玲宁称：“两位陈工：明天开工早上几点，我要到场吗”，恒艺装饰公司方员工回复：“明天早上10点到您那里咯，您是要到场的”；2018年5月20日，张玲宁称：“是下周二验收后，开始水电是吗”；陈工回复：“是的，水电定位”；2018年6月4日，张玲宁称：“陈工：水电验收要很长时间吗”；“周三上午”；陈工回复：“周三中午12点左右”；2018年6月6日，张玲宁称：“陈工问一下，月底厅里能放家具吗”，“沙发月底到”；陈工回复称还放不了；张玲宁问“大概什么时间”，陈工回复称“大概下个月，下个月初，或者下个月十号左右吧，应该这个时间可以提前点，现在也不太好说，按正常的话应该是这个时间段”；2018年6月9日，陈工在该施工群中向张玲宁发出“增减项.xlsx”的电子文件，并称：“张姐，这是咱们那里的增减项目清单，您过目”；张玲宁回复：“陈工：厨房窗下的插座我当时没有定位，回暖的两个不是我要的，还有过道的开关和上的灯位，当时我说了不用装的。请您减去。”陈工回复：“那个是留给回水泵用的，做之前我打过电话咨询过您的，那个灯图纸上有的，师父可能就做了”，“如果您实在不想要我可以帮你减去”；张玲宁回复：“是”，“行”。张玲宁认为依据上述微信聊天记录，证明恒艺装饰公司于2018年5月3日进场施工，2018年5月22日开始水电工程，2018年6月5日开始水电验收，2018年6月9日向张玲宁发出工程增减项目表格等。张玲宁确认恒艺装饰公司系于2018年5月3日进场施工，确认收到上述工程增减项目表格，但张玲宁并未对该表格进行确认，张玲宁已经向恒艺装饰公司转账支付10790元的增加工程费用。恒艺装饰公司提交了一套《施工管控验收手册》以及视频资料，拟证明案涉工程于2018年7月20日完成整个装修工程，且张玲宁不久后入住。张玲宁认为《施工管控验收手册》是恒艺装饰公司单方制作的，张玲宁并无确认，不能证明工程已竣工验收，更不能证明张玲宁已入住。恒艺装饰公司则表示其于2018年7月20日向张玲宁提供验收资料，但张玲宁当场拒绝并且锁门，恒艺装饰公司的员工在张玲宁锁门之前拍摄了该段视频用以证明案涉工程已完工，之后恒艺装饰公司多次派员到案涉工程现场与张玲宁洽谈工程尾款事宜，但张玲宁均不配合。另外，恒艺装饰公司表示工程验收资料已遗失现无法提交。恒艺装饰公司认为其已在2018年7月20日退场，张玲宁则认为恒艺装饰公司系在2018年8月12日后没有再来现场，在2018年8月12日恒艺装饰公司的薛某发送照片给张玲宁。恒艺装饰公司表示张玲宁只是让薛某进去拍照。张玲宁认为恒艺装饰公司提供的微信群聊天记录不完整，张玲宁提交了向该群的部分聊天记录，显示，2018年7月25日恒艺装饰公司员工薛某向恒艺装饰公司发送关于厨房橱柜的照片，并称：“已装好”；2018年8月12日，恒艺装饰公司的员工发现场照片给张玲宁，张玲宁认为恒艺装饰公司主张案涉工程于2018年7月20日竣工与事实不符。恒艺装饰公司则认为案涉工程在2018年7月20日已经竣工，因张玲宁不愿意验收导致在2018年7月25日还有沟通验收问题。张玲宁提交了一份“工程存在问题总结便笺”，内容包括大厅地板1.5cm、房砌隔4cm（书房）、所有窗角及窗边不垂直、厨房大门差1.5cm、主人房卫生间积水等；有“薛某”字样的签名。张玲宁认为依据上述工程存在问题总结清单，拟证明恒艺装饰公司的工作人员对案涉工程所存在问题进行初步总结并确认。恒艺装饰公司确认薛某系该公司员工，但不确认该签名是否是薛某本人所签名，即使签名属实也不能证明存在工程质量问题，因为工程质量是否合格需要由鉴定部门进行鉴定才能确定。张玲宁提交了深圳市贝尔诺贸易有限公司分别于2018年8月31日、2018年9月30日、2018年10月15日开具的三份收款收据，分别载明收到张玲宁交来广州市天河区禺东西路50号2701室8月、9月、10月的房租，每月租金均为3500元。张玲宁主张因案涉房屋装修工程存在质量问题无法入住，导致张玲宁额外支出房屋租金。恒艺装饰公司认为仅凭上述几份收款收据不能证明张玲宁是否有实际租房，张玲宁租房与本案无关。张玲宁提交了三张照片，主张其是于2019年6月2日在案涉房屋装修现场拍摄的，拟证明案涉工程存在质量问题。恒艺装饰公司对该照片不予确认，是张玲宁单方拍照的照片，无法核对真实性；而且，张玲宁已经在案涉房屋入住很长的时间，该照片不能证明竣工后的现场情况，张玲宁并没有提供工程竣工后张玲宁入住前的照片进行核对，故该照片不能反映客观真实。张玲宁提交中航物业公司收费明细单、中航物业公司2018年电表读书记录表、中航物业公司2019年度电表读书记录表、中航物业公司2015年12月至2019年6月水表读书记录表，拟证明案涉房屋每月电费仅20-30元，水费半年仅35.16元，案涉房屋自2018年5月至8月装修后即无人居住。中航物业公司收费明细单载明案涉房屋电费情况：2018年7月3.39元、2018年8月164.73元、2018年79月32.89元、2018年10月31.63元、2018年11月20.33元、2018年12月23.47元、2019年1月19.71元、2019年2月20.33元、2019年3月22.85元、2019年4月27.87元；2018年7月至12月水费为35.16元；2019年2月至4月每月场地费600元。张玲宁表示由于在2018年8月送货上门的工人开了一天空调，导致2018年8月的电费为164.73元，平时是冰箱一直是通电的状态；另外，张玲宁表示每月600元是停车费用。恒艺装饰公司则认为张玲宁提交的上述关于案涉房屋水电费的情况，并不能证明张玲宁没有入住使用该房屋，案涉工程在2018年7月20日已经竣工，在2018年7月的电费为3.39元，但在2018年8月的电费为164.73元不符合常理；现广州市电费价格为0.629元/度，张玲宁在2018年8月至10月电费均超过30元，即使用电约超过50度，而且若如张玲宁所称并不入住使用的情况下，竟然冰箱长期通电也是不符合常理的；现水费是2元/吨，张玲宁在半年中用了35.16元的水费，即使用了17.58吨，每月用水2.93吨，而且还产生了停车费支出，根据以上用水、用电及停车费情况，证明张玲宁有实际入住使用案涉房屋。原审另查明，张玲宁提交了《损失评估鉴定申请书》，申请对案涉房屋存在质量问题的装修装饰工程的拆除及重做的经济损失进行评估。恒艺装饰公司则认为案涉工程已经竣工且张玲宁已入住使用，张玲宁工程质量不存在问题，不同意张玲宁的相关申请。原审法院认为：张玲宁与恒艺装饰公司针对案涉房屋装修工程签订的《合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。针对张玲宁的诉讼请求及恒艺装饰公司的反诉请求，结合张玲宁、恒艺装饰公司双方的举证、质证意见，原审法院作出如下评析：关于案涉工程款的金额问题。案涉合同约定了工程造价预算金额为188000元，张玲宁及恒艺装饰公司均确认增加项目工程款为10790元，且张玲宁于2018年6月28日已支付该笔增加项目工程款，原审法院予以确认。恒艺装饰公司主张除了该笔10790元增加项目工程款之外，还有增加项目工程款13782.42元。案涉合同约定了案涉工程修改、增减项目需双方共同认可，在施工过程中张玲宁提出增减项目应以书面形式通知恒艺装饰公司，恒艺装饰公司在三天内向张玲宁提交变更项目的费用清单，如张玲宁不同意则恒艺装饰公司有权停工。恒艺装饰公司既无提交证据证明张玲宁曾书面形式通知恒艺装饰公司增加工程项目，也无证据证明双方对增加工程项目的费用达成一致意见，故张玲宁主张案涉工程还有13782.42元的工程增加项目费用，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。因此，案涉工程的结算金额为198790元（188000+10790=198790）。关于张玲宁已付工程款的金额。双方对张玲宁支付给陈工的4800元是否属于本案工程款存有争议。首先，依据张玲宁提交的其与陈工的微信聊天记录，陈工告知张玲宁如果交给恒艺装饰公司的话就要4800元基础上加收20%，如果张玲宁直接给陈工的话则是4800元，由陈工直接给施工工人，由此可见，张玲宁清楚知道该笔4800元系支付给工人而不是交给恒艺装饰公司。其次，在案涉合同中恒艺装饰公司明确指定了该公司法定代表人曾海勤个人账户作为案涉工程的收款账户，张玲宁除了该笔4800元直接微信转账给陈工之外，其他款项均系付款至恒艺装饰公司的指定收款账户。因此可推断张玲宁在转账支付该笔4800元时就清楚知悉该笔款项并非系履行案涉合同的工程款支付义务。故张玲宁主张该笔4800元系支付给恒艺装饰公司的工程款，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。综上，案涉工程的结算金额为198790元，张玲宁已付工程款179990元，张玲宁尚欠工程款18800元未付。关于案涉工程款余款的付款条件是否成就的问题，根据案涉合同的约定，工程余款在工程全部完工，经张玲宁验收后，一个星期内张玲宁付清所有的工程款。关于工程竣工验收的约定，工程竣工后恒艺装饰公司提出工程结算并将有关资料送交张玲宁，张玲宁在接到上述资料后通知三天内组织验收，如张玲宁在规定时间内未组织验收，视为工程验收合格。本案中，恒艺装饰公司并未提交证据证明曾将工程竣工结算资料送交给张玲宁，恒艺装饰公司也未组织验收。恒艺装饰公司主张案涉工程于2018年7月20日向张玲宁提交工程结算资料并拍摄了工程现场视频，案涉工程于该日竣工，张玲宁则认为恒艺装饰公司在2018年8月12日之后没有再到施工现场。对于案涉房屋张玲宁是否已经使用的问题，根据张玲宁提交的案涉房屋的水费、电费、停车费情况来看，若案涉房屋完全未入住使用，则不可能产生每月约30元的电费、每月用水约3吨，更不能产生停车费。张玲宁主张案涉房屋在装修后并未入住使用，有悖于常理，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述司法解释的精神，在建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉装修工程尚未办理竣工验收手续。恒艺装饰公司主张案涉工程于2018年7月20日已竣工，未能提供充分证据予以证实。依据张玲宁提交的微信聊天记录，恒艺装饰公司的员工最后一次发现场图片的时间为2018年8月12日，张玲宁自认在2018年8月12日之后恒艺装饰公司再无派人员到施工现场的情况，结合张玲宁在2018年8月案涉房屋电费剧增、从2018年8月开始水费、电费均有产生的事实，原审法院推定张玲宁作为发包方就已于2018年8月13日开始使用了案涉装修场地，故张玲宁使用装修场地之日即视为工程竣工之日。案涉合同约定了未办理验收手续，张玲宁提前施工或擅自使用，造成损失由张玲宁负责，并视为张玲宁已实际验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，张玲宁在未经竣工验收的情况下擅自使用后，案涉装修场地一直张玲宁的控制之下，其后张玲宁又以工程质量存在问题主张权利，张玲宁请求对所谓装修装饰工程拆除重做的经济损失进行评估的申请，进而要求恒艺装饰公司承担重新装修的损失，缺乏合理依据及事实根本，原审法院不予支持。案涉工程的结算金额为198790元，张玲宁已付工程款179990元，张玲宁尚欠工程款18800元未付，故张玲宁应向恒艺装饰公司支付剩余工程款18800元。另外，按照案涉合同的约定，工程余款在验收后一个星期内付清给恒艺装饰公司。现张玲宁使用案涉房屋一年多，尚未付清工程款的行为，构成违约，应承担相应的违约责任。案涉合同约定张玲宁不按合同约定付款，每逾期一日以合同总额百分之一的标准支付滞纳金给恒艺装饰公司。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，根据上述法律规定的精神，违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，违约金的计付以实际损失为基础，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。本案中，张玲宁迟延履行的金钱债务，恒艺装饰公司未能提供证据证明因张玲宁逾期支付款项的行为到底致使恒艺装饰公司受到了多大的实际损失。双方合同中约定的逾期付款违约金即滞纳金的计算标准过高，远超年利率24%。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于借贷利率超过24%不予支持的精神，原审法院将违约金的计算标准予以调整为年利率24%，更为合理。故张玲宁应从2018年8月20日（即竣工一个星期后）起以18800元为本金，按照年利率24%的标准向张玲宁支付违约金。关于恒艺装饰公司是否存在逾期竣工的问题。双方确认恒艺装饰公司于2018年5月3日开始进场施工，案涉合同约定工期为60个工作日，则正常工期于2018年7月26日届满。案涉合同约定了因变更设计及因变更设计造成的材料、人工的浪费，损失由张玲宁承担，工期相应延期。张玲宁与恒艺装饰公司双方均确认了案涉工程有增加工程项目，为此张玲宁亦支付了增加项目的费用给恒艺装饰公司。因工程量已增加的情况下，工期应相应进行延期。但因新增工程项目究竟需要延长多久时间的工期，双方并未对此进行明确约定。然而，从双方提交的微信聊天记录来看，张玲宁从未提出过关于恒艺装饰公司存在逾期竣工的意见，张玲宁清楚知悉整个工程的进展，可见张玲宁认可恒艺装饰公司的工程进展情况。现张玲宁主张恒艺装饰公司支付逾期竣工违约金，缺乏合理依据，原审法院不予支持。关于张玲宁主张恒艺装饰公司支付未代购材料费11749.29元的问题。关于材料代购的情况，张玲宁与恒艺装饰公司于2018年5月26日签订了《广州市恒艺装饰设计有限公司主材订购单》。张玲宁仅提交其自行制作的《广州市恒艺装修设计有限公司应退回业主费用》，并无双方确认，亦无其他证据进行作证，故对张玲宁主张恒艺装饰公司支付未代购材料费11749.29元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。至于张玲宁主张恒艺装饰公司赔偿其额外租房损失的问题，如上文所述，因恒艺装饰公司不存在逾期竣工的情形，张玲宁主张恒艺装饰公司赔偿所谓的额外租金损失，缺乏合理依据，原审法院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、自本判决发生效力之日起十日内，原告张玲宁向被告广州市恒艺装饰设计有限公司支付工程款18800元；二、自本判决发生效力之日起十日内，原告张玲宁向被告广州市恒艺装饰设计有限公司支付违约金（违约金以18800元为本金，按年利率24%标准，从2018年8月20日计至实际清偿之日止）；三、驳回原告张玲宁的全部诉讼请求；四、驳回被告广州市恒艺装饰设计有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3212.99元，由原告张玲宁负担；反诉受理费1615.83元，由原告张玲宁负担208.95元，由被告广州市恒艺装饰设计有限公司负担1406.88元。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，张玲宁提交如下证据：第一组证据：户口本、门诊特定项目证明书、百度地图截图、病历资料和缴费单据、中航物业公司收费明细单、案涉房屋场地费说明、场地费支付记录、物业收据、银行卡流水明细、车辆行驶证，拟证明张玲宁并没有入住使用案涉房屋，原审法院认定事实错误。第二组证据：证人证言、张玲宁和恒艺装饰公司员工薛某的微信聊天记录、补充协议，拟证明案涉房屋存在严重的质量问题。第三组证据：竹丝岗39号1101施工群张玲宁和做门窗的案外人高雄的微信聊天记录、订货单，拟证明恒艺装饰公司没有购买洗手盆和坐厕，没有购买制作厨房吊柜和金趟门，厨房地柜没有达到约定要求，应返还张玲宁总计1749.29元。第四组证据：施工员跟单通知书，拟证明张玲宁支付给陈世林的4800元合法合理，符合约定。第五组证据：支付记录、租金单据，拟证明因恒艺装饰公司没有按约定购买坐厕、洗手盆，张玲宁另行购买支付了4800元，因恒艺装饰公司没有按约按时完成案涉工程，导致张玲宁在外租住，额外产生了租金费用。张玲宁申请证人黄某出庭作证，黄某陈述：黄某与张玲宁是朋友关系，2018年8月3日和施工方正经商讨过质量以及补偿问题，他们态度很恶劣，双方差点发生冲突。黄某和施工方薛姓人员说装修出现质量问题，黄某写了张纸，让施工方签名，上面有薛某本人签名。墙体凭眼力可以看出不直，黄某找了装修的朋友去过，也用仪器测量过。经本院组织质证，恒艺装饰公司发表如下意见：第一组证据：对户口本真实性、合法性、关联性予以认可，对证据门诊特定项目证明书真实性认可，证明内容不认可，对百度地图真实性认可，对病历资料及缴费单据真实性认可，但关联性、合法性不予认可，对第一组证据中的其余证据的真实性均认可，但对其证明内容不予认可，恒艺装饰公司认为案涉房屋是有人居住，原审中已经查明了有电费等其他费用的产生。第二组证据：对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可，因为该证人证言有利害关系，不能证明案件客观事实，对其证明内容也不予认可；对微信聊天记录真实性认可，关联性和合法性不予认可，对其证明内容不予认可，因为提取的微信聊天记录不是一段完整的聊天记录；对补充协议真实性认可，关联性、合法性不予认可，对其证明内容不予认可。对第三组证据的真实性均认可，关联性、合法性均不予认可，对其证明内容不予认可。对第四组证据的真实性认可，但对其证明内容不予认可，恒艺装饰公司不存在转包的情况，该证据也不能证明其有转包行为。对第五组证据真实性认可，但关联性、合法性不予认可，对其证明内容也不予认可，张玲宁在外面租房子不代表案涉工程没有其本人或者案外人居住，所以该证据不能达到证明内容。恒艺装饰公司对出庭证人证言发表如下意见：证人与张玲宁存在法律上的利害关系，没有到有资质的评估机构或鉴定部门鉴证，就断定施工质量存在问题，缺乏事实依据。二审期间，张玲宁申请对案涉房屋进行装饰装修质量鉴定并评估重新装修费用。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对张玲宁的上诉，本院评析如下：张玲宁上诉认为原审法院仅仅依据案涉房屋产生了少量水费电费即认定张玲宁已实际入住使用案涉房屋与事实不符，并有违常理。对此本院认为，张玲宁原审提交证据显示案涉房屋2018年8月的电费为164.73元，足以证明案涉房屋在2018年8月份处于经常使用的状态，据此足以认定张玲宁对案涉房屋擅自使用，2018年9月份以后的用水用电的情况虽然较少，但不能否认案涉房屋已经被擅自使用的事实，故原审法院认定张玲宁擅自使用的处理并无不当，本院予以认同。张玲宁上诉认为案涉房屋存在质量问题，并申请进行装饰装修质量鉴定和重新装修费用评估。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”鉴于张玲宁已对未经竣工验收的案涉房屋擅自使用，其又以存在质量问题主张权利，本院对此不予支持，因此装饰装修质量鉴定及重新装修费用的评估无进行之必要，故本院对张玲宁的上述意见不予采纳，并对其申请不予准许。张玲宁上诉认为恒艺装饰公司存在逾期竣工问题。对此本院认为，案涉《合同书》约定变更设计可以相应顺延工期，鉴于双方均确认案涉工程有增加工程项目，故工期应当相应顺延。至于顺延的具体时间，双方没有进行约定，张玲宁既未在双方磋商过程中提出逾期竣工的问题，也未举证证明延期的工期相对于增加的工程量存在不合理之处，故原审法院据此驳回张玲宁主张支付逾期竣工违约金的诉请，处理并无不当，本院对此予以认同。张玲宁上诉认为案涉工程余款尚未达到付款条件，且余额应为2250.71元（18800元-11749.29元-4800元）。对此本院认为，案涉房屋已由张玲宁实际使用，其应当付清余下工程款。至于未代购材料费11749.29元和支付给工人的4800元的问题，原审法院均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。张玲宁二审提交的证据均不足以证明其主张，本院不予采信。基于上述分析，原审法院驳回张玲宁的全部诉讼请求，处理妥当，本院予以确认。综上所述，张玲宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3588.99元，由上诉人张玲宁负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月十日书记员 曹筱雨林谷曼