福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1381号 原公诉机关福建省连江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵华忠，男，1963年4月17日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，住连江县。因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于连江县看守所。 辩护人杨友伟、郑朔岳，福建信得律师事务所律师。 福建省连江县人民法院审理连江县人民检察院指控被告人赵华忠犯敲诈勒索罪、开设赌场罪一案，于2019年9月23日作出（2018）闽0122刑初377号刑事判决。宣判后，被告人赵华忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、敲诈勒索 2011年底，郑学正、谭和平、赵勇、唐爱容（均已判决）等人在连江县开设赌场。期间，被告人赵华忠以向公安机关举报赌场为由向郑学正索要“封口费”，郑学正为使赌场持续经营，被迫每日向赵华忠支付人民币500-800元不等的“封口费”。至2012年2月，郑学正共向赵华忠支付“封口费”达人民币2万元。 二、开设赌场 2012年2月，被告人赵华忠因认为每日人民币500-800元不等的“封口费”太低，仍以向公安机关举报赌场为由要求入股赌场，郑学正同意。至2012年5月，郑学正、谭和平、赵勇、唐爱容、庄裕土、蔡华勇（二人已判决）等人先后在连江县潘渡乡赵家祠堂、东岳庙、赵家祠堂前的空地等地开设赌场，赌场共分14股，被告人赵华忠占1股。赌场开设6个月期间，共赢利达人民币200万元，其中被告人赵华忠入股后非法获利人民币4万元。 原判认定上述事实的证据有，同案人郑学正、赵惠风、蔡华勇、谭和平、花明华、赵勇、庄裕土、游世达、唐爱容、陈世忠、吴香敏、赵雪英、林叶茂、郑钦的供述，证人郑某1、郑某2、赵某1、赵某2的证言，辨认笔录，指认照片，控告举报信，办案说明，刑事判决书，户籍证明，到案经过等。 原审法院认为，被告人赵华忠以非法占有为目的，采用胁迫手段强行索要他人人民币2万元，数额较大；以营利为目的，结伙开设赌场、聚众赌博，抽头约人民币200万元，情节严重，其行为分别构成敲诈勒索罪、开设赌场罪，应实行数罪并罚。被告人赵华忠在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯，但罪责相对较轻，酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人赵华忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币6万元。二、继续追缴被告人赵华忠的违法所得人民币6万元，予以没收，上缴国库。 上诉人赵华忠上诉理由：其没有实施敲诈勒索，也没有开设赌场的行为，原判事实不清，证据明显不足。 辩护人的辩护意见：赵华忠没有实施敲诈勒索，有关犯罪行为的证据系孤证且存在矛盾；犯罪动机存在矛盾；犯罪结果的证据达不到需经查证、属实且排除合理怀疑的证明标准；本罪的举报和威胁不具因果性，郑学正并未遭受威胁。赵华忠没有开设赌场，赌场股份的证据严重矛盾，控告人、证人与被告人存在重大利害冲突；犯罪结果4万元，达不到需经查证、属实且排除合理怀疑的证明标准；本案不应以两罪认定；郑学正无法讲清被害情况，原判却以被害人都某说清的金额作为犯罪结果的认定依据，违法；原判对赵华忠与同案人的量刑失衡。 经审理查明，原判认定事实清楚，有同案人供述、相关证人证言、辨认笔录、指认照片、控告举报信、办案说明、刑事判决书、户籍证明、到案经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人赵华忠以非法占有为目的，采用胁迫手段强行索要他人财物人民币2万元，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪；其还以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为又构成开设赌场罪，依法应当数罪并罚。关于赵华忠的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，赵某2、游世达、唐爱容在2013年时即对赵华忠以向公安机关举报赌场为由向郑学正索要财物的事实作了供述，郑学正等人刑满释放后向公安机关反映赵华忠未被处理，后侦查人员向郑学正等人取证，郑学正、赵惠风、蔡华勇、谭和平、花明华等人的供述与赵某2、游世达、唐爱容的供述能够相互印证，认定赵华忠实施敲诈勒索的事实；郑学正、谭和平、赵勇在2013年庭审时对赵华忠占股赌场的事实作了供述，并能得到赵惠风、蔡华勇、花明华、庄裕土等人在郑学正向侦查人员控告后所作供述的印证，能够认定赵华忠参与开设赌场的事实；赵华忠前期以向公安机关举报赌场为由勒索财物，该行为应以敲诈勒索罪认定，后为了通过参与赌场的经营获取更多利益，采用胁迫手段入股赌场获取非法利益，犯意发生转变，该行为应以开设赌场罪认定；原判根据赵华忠参股赌场的时间及股份，并结合同案人的供述综合认定赵华忠的获利金额并无不当，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 勇 审判员 郭 翔 审判员 邱 宁 二〇一九年十二月十八日 书记员 张丽娜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。