湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2452号上诉人（原审原告）：屈金红，男，1946年4月18日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：黎永宝，男，1973年4月23日出生，汉族，住湖南省邵阳县。上诉人（原审被告）：邵阳市凯达运输有限公司，住所地在邵阳市火车南站客村路。法定代表人：张定宏，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘恒军，该公司企管部部长。上诉人（原审被告）：肖祥富，男，1960年12月15日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：范双云，湖南远达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司，住所地在邵阳市双清区宝庆东路**。负责人：刘文斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：盘明勇，湖南复来律师事务所律师。上诉人屈金红因与上诉人邵阳市凯达运输有限公司（以下简称凯达公司）、肖祥富及被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司（以下简称财保邵阳市分公司）旅客运输合同纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。屈金红上诉请求：1、撤销一审判决，改判由凯达公司、肖祥富及财保邵阳市分公司在保险限额范围内直接向屈金红支付赔偿款及承担屈金红后期护理费231885元；2、上诉费由凯达公司、肖祥富及财保邵阳市分公司承担。二审中，屈金红变更上诉请求为：撤销一审判决，改判由凯达公司、肖祥富及财保邵阳市分公司承担屈金红后期护理费231885元。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1、一审法院对财保邵阳市分公司明确表明愿意在保险限额范围内承担保险赔偿责任，但一审法院不予认可，判决财保邵阳市分公司无需承担相应的赔偿责任是错误的；2、一审法院既然认为财保邵阳市分公司无需承担相应的赔偿责任，则财保邵阳市分公司在本案中没有提供证据的权利与义务，故财保邵阳市分公司在本案中申请对屈金红的鉴定结论是无效的；3、退一步讲，即使本案中的鉴定结论是有效的，一审法院不能以该鉴定结论作为定案依据，因屈金红在没有看到该鉴定结论的情况，一审法院就作出了判决，剥夺了屈金红申请鉴定人出庭接受质询以及申请重新鉴定的权利。综上，请求二审法院予以改判。凯达公司辩称：一审重新鉴定的鉴定报告合法有效，请求二审法院予以支持。肖祥富辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。财保邵阳市分公司辩称：一审判决正确，屈金红主张后期治疗费没有事实与法律依据，应予驳回上诉。凯达公司、肖祥富上诉均称：一审法院认定的15000精神抚慰金没有法律依据，请求撤销一审判决，改判凯达公司不需支付屈金红精神抚慰金15000元。屈金红辩称：一审判决认定15000元精神抚慰金是正确的，请求二审法院予以支持。财保邵阳市分公司述称：本案是合同纠纷，一审法院认定15000精神抚慰金没有法律依据，凯达公司、肖祥富的上诉理由成立，应予支持。屈金红向一审法院起诉请求：1、判令凯达公司、肖祥富、财保邵阳市分公司支付屈金红各项损失共计531322.2元（不含已经支付的医疗费用180000元）；2、诉讼费由凯达公司、肖祥富、财保邵阳市分公司承担。一审法院认定事实：2017年4月6日7时许，屈金红在岩口铺开始乘坐罗金德驾驶由隆回开往邵阳市区的湘Ｅ×××**大型客车。在320国道岩口铺镇白山村地段，与对向由杜拥军驾驶的湘Ｅ×××**小型汽车发生碰撞，造成湘Ｅ×××**大型客车高坠下沟。导致屈金红及其他数名乘客受伤（其中一名乘客死亡）及车辆受损的交通事故。事故经交警部门认定，罗金德在事故发生过程中，行经连续弯道时，临危采取措施不利，造成车辆高坠下沟，其未尽到义务提示、检查车辆乘坐人系安全带，以及超过核定的载客人数（核载37人，实载41人），故承担事故的次要责任。屈金红作为乘车人在本次事故中不承担任何责任。屈金红受伤先后在邵阳市中西医结合医院住院治疗8天（2017.4.6-2017.4.14），中南大学湘雅医院住院治疗12天（2017.4.14-2017.4.26），邵阳市中西医结合医院住院治疗29天（2017.4.26-2017.5.24），邵阳学院附属第二医院住院治疗153天（2017.5.24-2017.10.24），邵阳市脑科医院住院治疗14天（2018.4.19-2018.5.3），共计住院216天。屈金红受伤住院期间由其继子黎永宝在护理。屈金红的伤经医生诊断为：1、多发性损伤，2、颅脑损伤：创伤性蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤、脑出血破入脑室（右侧颞叶脑出血破入脑室）、脑挫伤、头皮血肿，3、胸部多处损伤：肋骨骨折（左侧1-6,11右侧2肋骨骨折）、气胸（左侧气胸）、肺挫伤（双肺挫伤）、胸腔积液（双侧胸腔积液），4、寰枢关节半脱位，5、掌骨骨折（右侧第一掌骨骨折），6、肺部感染，7、阵发性心房颤动。2017年11月22日，经邵阳医专司法鉴定所鉴定（结合邵阳市博大司法鉴定所的鉴定意见），屈金红左侧1-6,11右侧2肋骨骨折，评定为拾级伤残；重型颅脑外伤，目前患有脑外伤后轻度智力受损，日常生活有关的活动能力极严重受损，评定为柒级伤残；屈金红预计需要后续治疗费3000元（实际在邵阳市脑科医院用去3317元），营养期90日。此后邵阳市博大司法鉴定所就屈金红的护理依赖如何进行了补充鉴定，其结论为被鉴定人屈金红目前为部分护理依赖。但诉讼过程中,凯达公司及财保邵阳市分公司对以上鉴定结论提出了异议并申请重新鉴定，经一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定，于2018年12月25日、27日、2019年2月1日先后作出鉴定结论为：被鉴定人屈金红目前诊断为脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为八级伤残；本次事故中损伤躯体伤残评定为九级伤残，躯体损伤不构成护理依赖；脑挫伤所致精神障碍，目前不构成护理依赖。另查明，事故发生后，凯达公司和财保邵阳市分公司共同支付了屈金红18万元医疗费（屈金红未纳入诉讼请求）。屈金红2017.4.6-2017.4.14在邵阳市中西医结合医院的医疗费64386.59元在诉讼过程中由财保邵阳市分公司已予结算并支付。还查明，湘Ｅ×××**大型客车核载37人，事故发生时车辆实载41人（含一名婴幼儿）。车辆所有人登记为凯达公司。2017年4月19日凯达公司与肖祥富签订了为期一年（2017年1月1日至2017年12月31日）客运车辆经营协议，协议约定：将肇事车辆落户于凯达公司，由凯达统一经营管理，肖祥富每月向凯达公司缴纳包括肇事车辆在内的四台车辆承包金6500元和其他费用。凯达公司为肇事车辆在财保邵阳市分公司办理了每座责任限额50万元的道路客运承运人保险、交强险、商业三者险等险种，保险期间自2017年2月14日至2018年2月13日。一审法院对屈金红的各项损失确认如下：1、医疗费64386.59+89538+49896+47220+3317=254357.59元；2、住院伙食费10800元（50元/天×216天）；3、住院期间护理费27493元（46458元/年÷365天×216天）；4、残疾赔偿金100826元（33948元/年×9×33%）；5、交通费，屈金红住院转院多次，酌情考虑5000元；6、营养费酌情考虑2700元；7、鉴定费用3554元；8、精神抚慰金，本案虽然是合同纠纷，但因凯达公司违约，造成屈金红受伤致残，且残疾等级达到八级，对其精神亦造成一定的损害，酌情支持精神抚慰金15000元。以上各项损失共计419730.59元。一审法院认为：本案系公路旅客运输合同纠纷。公路旅客运输合同是指承运人将旅客从起运地点运输到约定地点而由旅客支付票款的合同，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。本案中屈金红登上凯达公司的车辆支付票款后，双方便形成了旅客运输合同，凯达公司系承运人，屈金红系旅客。依照合同的规定，凯达公司负有将屈金红安全送达到目的地的义务，否则便构成违约，应承担相应的违约责任。运输过程中造成损害的，还应当承担损害赔偿责任。本次事故中屈金红无任何过错。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。屈金红在诉状中已经明确选择了公路旅客运输合同纠纷起诉，屈金红既然选择因违约责任而产生的合同之债提起诉讼，故凯达公司在本案中应该承担违约责任。凯达公司虽然为其肇事车辆在财保邵阳市分公司办理了道路承运人责任保险等险种，也申请一审通知财保邵阳市分公司参加诉讼，但凯达公司在后来的庭审中对于其与财保邵阳市分公司签订的道路客运承运人保险的保险服务指南与约定在本案中不予认可，双方亦未另行提供保险条款供一审法院审查。且屈金红与财保邵阳市分公司没有建立任何合同关系，该保险合同纠纷法律关系与屈金红起诉的旅客运输合同纠纷属于两种不同的法律关系，不能混同，故凯达公司要求财保邵阳市分公司承担赔偿责任不符合法律的规定，凯达公司在向屈金红赔偿后可另案向财保邵阳市分公司主张权利。对于凯达公司提出肇事车辆系肖祥富出资购买，挂靠在凯达公司名下，本案应由实际出资人承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中凯达公司作为被挂靠单位每月固定向挂靠人即肖祥富收取管理费用，凯达公司具有特殊的监管义务，凯达公司在本次事故中应与肖祥富承担连带责任。屈金红受伤致残，且残疾等级达到八级，在精神上给屈金红造成了一定的损害，本案虽为合同之诉，承运人承担的是违约责任，根据合同法第一百零七条的规定，赔偿损失也是承担违约责任的一种方式，其中并不抵制精神方面损害赔偿，故一审法院对于屈金红的该项诉讼请求酌情予以支持。对于屈金红提出的护理费应该按照五金批发零售行业计算，因屈金红未提供充分的证据加以证实，但结合屈金红的住院诊断证明及伤情，屈金红住院期间确需护理人员陪护，故屈金红的护理费按照护理行业计算，一审法院对于屈金红的该项诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条、第二百九十一条、第三百零二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、凯达公司、肖祥富连带赔偿屈金红各种损失共计239730.59元（不含前期凯达公司和财保邵阳市分公司共同支付的180000元的医疗费，财产公司邵阳市分公司在诉讼过程中所支付64386.59元医药费可以抵扣凯达公司的赔偿额）；二、驳回屈金红的其他诉讼请求。案件受理费4670元，由凯达公司与肖祥富共同承担。本院二审期间，屈金红向本院提交了邵阳市中西医结合医院出具的住院病人结算发票和银行出具的国内支付业务收款凭单，拟证明屈金红在2017年4月6日向该院预交款1万元。凯达公司对该证据质证意见为：屈金红在上诉状及一审中均未提出该1万元的请求，应当不予支持，且一审判决中已查明该费用由财保邵阳市分公司结算并支付。肖祥富对上述证据质证意见为：对该证据的关联性有异议，该证据中的国内支付业务收款凭单记载的付款人是财保邵阳市分公司，而不是屈金红或屈金红的亲属，且一审判决书中载明该1万的费用由财保邵阳市分公司结算并支付。财保邵阳市分公司对上述证据的质证意见为：赞同肖祥福与凯达公司的质证意见。本院认为，由于凯达公司、肖祥福及财保邵阳市分公司对上述证据均不予认可，且该证据中国内支付业务收款凭单记载的付款人是财保邵阳市分公司，而不是屈金红或屈金红的亲属，该证据内容的发生时间在一审提起诉讼时已经发生，故本院不作认定。本院二审查明：一审期间，屈金红对案涉湘雅二医院司法鉴定中心于2018年12月27日出具的湘雅二［2018］临鉴字第1363号司法鉴定意见书之鉴定意见及于2019年2月1日出具的湘雅二［2019］精鉴字第41号司法鉴定意见书之鉴定意见没有提出要求重新进行鉴定及要求鉴定人出庭接受质证。二审期间，屈金红提出，要求湘雅二［2019］精鉴字第41号司法鉴定意见书上载明的鉴定人员罗学荣、向小军出庭接受质证。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据上诉范围，本案的争议焦点是：1、案涉湘雅二医院司法鉴定中心湘雅二[2018]临鉴字第1363号、湘雅二[2019]精鉴字第41号司法鉴定意见书之鉴定意见是否可以作为本案证据使用，凯达公司、肖祥富及财保邵阳市分公司是否应向屈金红赔偿后期护理费231885元；2、一审判决判凯达公司支付屈金红精神抚慰金15000元是否合法。经查：1、从本案的案卷材料及结合当事人在一、二审中的陈述来看，案涉湘雅二医院司法鉴定中心湘雅二[2018]临鉴字第1363号、湘雅二[2019]精鉴字第41号司法鉴定意见书之鉴定意见是对屈金红的伤残程度、护理依赖程度及目前的精神状态和其护理依赖程度所作出的重新鉴定。屈金红虽对该2份鉴定意见提出异议，但在一审没有提出要求重新鉴定及要求鉴定人出庭接受质证，亦未提出证据证明上述2份鉴定存在违法的情形。故二审期间，屈金红提出要求湘雅二［2019］精鉴字第41号司法鉴定意见书上载明的鉴定人员罗学荣、向小军出庭接受质证，本院不予准许。上述2份鉴定意见书之鉴定意见可以作为本案的证据使用。因该2分鉴定意见书的鉴定意见上分别载明屈金红的躯体伤残不构成护理依赖及目前不构成护理依赖，故屈金红在本案中主张后期护理费231885元无事实依据。2、本案案由虽为合同之诉，但一审法院根据本案实际情况，酌情支持屈金红精神抚慰金15000元，并无不当。综上所述，屈金红、凯达公司、肖祥富的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8009元，由屈金红负担7834元，由凯达公司、肖祥富负担175元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  朱一泓审 判 员  李少杰二〇一九年十二月六日代理书记员  刘 婵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……