江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终9289号上诉人（原审被告）：李维金，男，1971年6月9日出生，汉族，宝钢钢铁热轧厂员工，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王娟（李维金同事），女，1975年9月29日出生，汉族，宝钢钢铁热轧厂员工，住南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：张开琴，女，1943年11月9日出生，汉族，无业，住南京市江宁区。上诉人（原审被告）：李盛保，男，1940年3月18日出生，汉族，江宁镇江宁小学退休员工，户籍地南京市江宁区，现住南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：马书芳，女，1970年9月3日出生，汉族，无业，现住南京市江宁区。委托诉讼代理人：杨子江，江苏真释律师事务所律师。上诉人李维金、张开琴、李盛保因与被上诉人马书芳分家析产纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初6063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李维金、李盛保、张开琴上诉请求：撤销原审判决，依法改判1、南京市江宁区江宁街道房屋（以下简称93号房屋）全部归张开琴、李盛保所有，即驳回原审原告的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、93号房屋协议中的面积与实际面积不符，一审没有调查清楚。且建设协议第一项第四款中已标注了价格包含基础、门窗、水电、话线、电视线、下水、内白、外漆等，而被上诉人只通过证人证言证明房屋进行了装潢，无法证明房屋就是被上诉人的。2、原房屋及宅基地系上诉人张开琴所有，涉案房屋系在老宅地老房子（二层）拆除重建。李盛保、张开琴考虑到李维金从结婚至今一直没有住房，现有街道改造计划为了以后拆迁分得房屋，故在2010年12月15日签订房屋协议时，上诉人张开琴直接写了“李维军”的名字，如果涉案房屋确实由上诉人李维金出资，则该协议应当由上诉人李维金或被上诉人马书芳签订而不是上诉人张开琴签订。3、上诉人李盛保、张开琴作为退休的小学教师，拆除房屋重建新房屋的资金还是有的，且江宁社区也出具证明，证明建房资金都是上诉人李盛保、张开琴缴纳的。上诉人李盛保、张开琴出具了2015年3月17日和解协议1份、收条2份及新房结算清单1份，都证明建房的费用由上诉人李盛保、张开琴给付。4、从江宁区人民法院（2014）江宁江民初字第1002号民事判决书中查明没有共同存款分割，故马书芳没有资金支付。5、原审法院认为被上诉人马书芳提供了1份25000元收款收据证明马书芳对房屋进行了出资，故重建房屋为家庭共同财产，但一审法院没有向收款单位江宁社区核实，该费用实际由上诉人张开琴交纳，可以看出建房资金全部由张开琴、李盛保出资，且原发票在李盛保、张开琴处，搬家后丢失。6、一审判决中，被上诉人享有涉案房屋的二十分之五，但是没有规划出如何享有也没有具体分割。马书芳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、涉案房屋建成后系毛坯房，仅有基本的水电、下水、门窗，被上诉人对涉案房屋进行了装修。2、2012年12月5日签订协议时，江宁街道江宁社区统一的安排下，由李维金与施工单位签订了建房合同，且有江宁社区的盖章。3、建房单位出具的建房款及发票，发票上盖有建房单位的公章，收款人（即建房人）为李维金。4、2012年9月份建房时，马书芳与李维金并未离婚，李维金建房的钱款也属于夫妻共同财产。5、希望二审法院可以对涉案房屋进行具体的分割。综上所述，马书芳参与了合同的签字、工程款的支付、房屋后期的装饰装修，且马书芳自结婚之日起至今，一直居住在该房屋内。另外，关于25000元发票交款人为李维金，钱款实际由被上诉人缴纳，因建设合同是李维金的名字，所以发票标注的是李维金的名字。马书芳向一审法院起诉请求：请求对位于南京市江宁区年建造的楼房（上下两层，每层三间，面积约204平方米）以及1999年建造的两间小厨房（位于前述楼房的南边，面积约20平方米）进行分割，确认其对上述房屋享有一半的份额。一审法院认定事实：马书芳与李维金于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一女李某2，双方婚后与李维金的父母李盛保、张开琴共同居住于93号房屋。对于该处房屋，1992年9月14日颁发的村镇房屋所有权证登记于张开琴名下，登记间数为5间，建筑结构为混合，层数为二层，建筑面积为150.49平方米，坐落为原江宁镇梅府李家。2010年12月，李维金家响应街道老城改造，拆除部分房屋后新建房屋。2010年12月15日，李维金（甲方）与南京元海建设工程有限公司（乙方）签订《静安街房屋建设协议》，约定甲方委托乙方对静安街临街的房屋进行改造（新建），新建一层（框架）102平方米，二层（砖混）102平方米；价格为砖混560元/平方米、框架660元/平方米，工程预算为124440元；施工期限自2011年3月1日至2011年6月30日等内容。该协议落款李维金署名系张开琴代书。协议签订后，李维金家的新建楼房于当年完工。李维金家共向南京元海建设工程有限公司支付建房款93990元。另查明，2012年9月、2013年4月、2014年2月、2014年11月，李维金四次提起离婚诉讼。最后一次，一审法院于2015年12月18日作出民事判决，判决准予李维金与马书芳离婚，但对93号房屋因涉第三人权利，未予以一并处理。马书芳不服提起上诉，上级法院于2016年4月21日作出民事判决，判决驳回上诉，维持原判。离婚后，马书芳仍居住于房屋。审理中，对于建房款93990元，马书芳提交了元海公司出具的收款凭据一份，金额25000元。李盛保、张开琴提交了元海公司出具的收款凭据两份，金额合计60000元；另提交了元海公司出具的收条一份，金额8990元。收款收据载明的缴款人为李维金，收条载明的缴款人为李盛保。对于房屋装修，马书芳称新建房屋后其委托木工李立宏、水电工高存余等人进行的装修，从史必武处定作的门窗，其支付的装修款，该三人出庭作证。对于主张的1999年建造的两间小厨房，马书芳主张是1999年建造，李盛保称是1995年建造。对于如何分割涉案房屋，马书芳不同意进行折价，坚持要求确认其享有的份额。一审法院认为，财产可以由两个以上公民、法人共有。关于马书芳主张的涉案房屋是否属于其与李维金、李盛保、张开琴的家庭共有财产的问题。马书芳与李维金夫妻关系存续期间一直与李盛保、张开琴共同居住93号房屋，涉案的位于处的小厨房及新建的楼房均建造于其与李维金夫妻关系存续期间，并且楼房新建时以李维金名义建造并缴纳的建房费用，故上述房屋均应视为家庭共有财产，由马书芳、李维金、李盛保、张开琴共有。李维金、李盛保、张开琴辩称新建的楼房是张开琴、李盛保出资、在原有宅基地上建造，属于张开琴、李盛保所有的抗辩意见，李维金、李盛保、张开琴未能提供有效证据证明仅是张开琴、李盛保出资，故一审法院不予采纳。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。现李维金与马书芳已经解除婚姻关系，失去了共有的基础，可以请求分割涉案房屋。并且，案涉的房屋系为家庭所需而建，难以进行实物分割，亦无法通过折价或者拍卖、变卖的价款予以分割。结合马书芳对共有财产的贡献大小，并适当照顾马书芳生产、生活的实际需要，一审法院确定马书芳对涉案的房屋享有百分之二十五的份额。一审法院据此判决：位于南京市江宁区年建造的楼房（上下两层，面积约204平方米）以及位于该楼房南边的两间附属小厨房（面积约20平方米）由马书芳享有百分之二十五的份额。本院二审期间，李维金、李盛保围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李维金提交证据1、2012年至2016年李维金与马书芳离婚诉讼的庭审笔录，拟证明李盛保、张开琴与李维金、马书芳并未共同生活在一起，马书芳对涉案房屋并未进行过出资，也未参与建房的事情。在离婚案件中，马书芳也未提交证据，且离婚案件中并未对涉案房屋进行处理。2012年起李维金与马书芳已经分居了。双方离婚时，只有债务，没有任何的夫妻共同财产，且2007年至2010年李某2上学，每年学费8000多元，李维金与马书芳根本没有出资能力。证据2、盖房人李自保的书面证言，拟证明盖房的钱全部为李盛保、张开琴出资。李盛保提交证据1、户口簿，拟证明2001年10月31日马书芳、李维金一家三口的户口迁出南京市江宁区江宁街道房屋，迁至南京市江宁区，已经不是静安街的人。证据2、社区书记出具的证明，拟证明张开琴与社区签订的协议，并非李维金签订的。证据3、社区会计出具的书面证言，拟证明钱款是由张开琴交付的。证据4、从建筑公司处调取的档案，拟证明新建房屋的面积。证据5、发票，拟证明建房款结算的金额。证据6、房屋建设图纸，拟证明房屋当初是由李盛保设计的，但并未按图纸盖完。经质证，马书芳对李盛保提供的证据1户口簿的三性均没有异议，但与本案无关联性。其认为证据2的形式存在问题，并未盖社区公章，仅可代表其个人，但也未到庭出庭作证，该份证明也可以说明张开琴代李维金签名。对证据3的三性均不认可，也不符合证据形式，且证人未到庭作证。认可证据4新建房屋的面积，但仅可证明涉案房屋的面积，具体房屋的归属应以李维金与施工单位及社区三方签字盖章的建房协议为准。对证据5三性均认可，该发票中标注的非常清楚，施工单位出具的发票，交款单位为李维金，也可证明涉案房屋是李维金与马书芳共同建设、出资的。对证据6的三性不予认可，正常情况下，建房应由施工单位设计的，还加盖施工单位的公章，并进行审核。关于李维金提交的证据，对证据1离婚诉讼的庭审笔录，真实性没有异议，但该笔录是离婚诉讼，当时马书芳手中确实没有太多的证据，大部分证据都是由李维金保管的，马书芳手中仅有一张25000元发票。第一份笔录第33页、第二份笔录第44页，虽然说明李盛保与张开琴与李维金、张开琴分开居住，但各方当事人未明确的进行分家。第35页中“前面的房子父母盖的，后面的新房子是双方婚后盖的”，该笔录中所提及的厨房、卫生间20平方米，并不是其所提及的新房子。2017年8月份社区通知李维金领取办房产证的说明，该说明中记载了建的新房是以“李维金”名义办理相应的产权证，该份证据在社区，其在原审也申请了人民法院到社区调取的。关于第52页与第94页的笔录，两者之间并不存在矛盾，是马书芳自己借的钱款。1994年李维金、马书芳与李盛保、张开琴虽然已经分家，但并未进行析产。李维金在梅山钢铁工作，其有经济能力建房。对证据2的三性不予认可，该份证据内容也不予认可。李维金与元海公司签订施工合同，元海公司将部分公司交给谁进行，其也不清楚，且该行为违反操作。二审审理中，上诉人李维金、李盛保、张开琴申请证人张某,4（张开琴侄子）、李某1（同村村民）出庭，张某,4陈述涉案的新房子是基于原来老房子的拆除，李维金、马书芳与张开琴、李盛保是分开居住的，建房的钱都是由张开琴缴纳的。李某1陈述其与张开琴、李盛保是一个村的，现在新建的房子就是之前老房子拆除的。经质证，马书芳认为张某,4与上诉人存在亲属关系，其证言不能单独作为定案证据，且两个证人证言仅陈述上诉人与被上诉人分家开火的事实及为房屋发生争执的事实，并未证明案涉房屋是谁出资建设及案涉房屋权属。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有结婚证、（2014）江宁江民初字第1002号民事判决书、（2016）苏01民终3228号民事判决书、村镇房屋所有权证、《静安街房屋建设协议》、收款收据、收条、和解协议，证人证言及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点是南京市江宁区江宁街道房屋是否属于本案双方当事人的共有财产，及被上诉人享有的份额。根据已查明的事实，诉争房屋在2010年新建时以李维金名义签订建房协议并缴纳建房费用，一审认定该房屋为双方当事人家庭共有财产并无不当，本院予以维持。上诉人提供的证言均不能推翻建房协议的效力，本院不予采纳。因李维金与马书芳已经解除婚姻关系，一审法院酌定马书芳对涉案的房屋享有百分之二十五的份额亦无不当，本院予以维持。综上，李维金、李盛保、张开琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由李维金、李盛保、张开琴负担。本判决为终审判决。审判长 丁 钰审判员 相媛媛审判员 朱卫国二〇一九年十二月二十日书记员 宋龙雯