湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1148号上诉人（原审原告）：王奇斌，男，1969年4月9日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：王新，湖北海舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：咸宁市枫丹公交有限公司，住所地：咸宁市咸安区马桥镇严洲村马柏大道**。法定代表人：周海清，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周萧玲，湖北领新律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铁映，湖北领新律师事务所律师。上诉人王奇斌因与上诉人咸宁市枫丹公交有限公司（以下简称枫丹公司）劳动争议一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王奇斌上诉请求：一、判令被上诉人支付因未签订劳动合同的二倍工资；二、判令被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金42000元；三、判令被上诉人为上诉人补交社会保险或给予相应的补偿；四、判令被上诉人支付上诉人2014年11月份工作10天的工资1200元；五、判令被上诉人立即返还上诉人4000元风险金。事实与理由：上诉人2012年入职枫丹公司任职驾驶员，双方未签订劳动合同，枫丹公司也未给上诉人购买社会保险，并要求上诉人缴纳了4000元风险金。因枫丹公司在上诉人不知情的情况下解除与上诉人的劳动关系，侵犯了上诉人的合法权益，故上诉人向咸宁市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，上诉人不服仲裁裁决，向咸安区人民法院提起诉讼，咸安区人民法院支持了上诉人的部分诉讼请求，上诉人不服一审判决，故提起上诉，请求二审支持上诉人的全部请求。针对王奇斌的上诉，枫丹公司辩称：一、我方已经与王奇斌签订了合同，因为我公司已经缴纳社保，我方缴纳社保时必须向社保部门提交劳动合同备案，如果没有签订合同是不能缴纳社保的，即使我方没有签订劳动合同，王奇斌请求支付2倍工资已经超过仲裁时效，我方已经缴纳社保，而且补缴社保属于社保征缴部门的职责，不属于人民法院的受案范围，且超过了一年仲裁时效；王奇斌没有在2014年11月参加工作，没有证据证明工作的事实，不能支付其工资；4000元风险金愿意返还，只要提供押金原件收条；王奇斌要求我方支付违法解除合同赔偿金也超过了仲裁时效。枫丹公司上诉请求：一、撤销（2018）鄂1202民初1917号民事判决第一项“判令咸宁市枫丹公交有限公司在本判决生效之日起十日内向王奇斌支付违法解除劳动合同赔偿金1670元”的内容；二、本案一、二审诉讼费均由王奇斌承担。事实与理由：一、王奇斌请求支付其违法解除合同经济补偿金已经超过了仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案枫丹公司与王奇斌的劳动关系终止时间为报纸公告解除劳动合同当日即2014年3月19日，在2014年至2017年王奇斌从未到枫丹公司上班，枫丹公司也未为其缴纳社保，王奇斌应当知道其与枫丹公司的劳动关系事实上已经解除，王奇斌2017年10月31日才申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金，明显超过了一年的仲裁时效，一审判决枫丹公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金违反法律规定。二、一审认为枫丹公司与王奇斌解除劳动合同行为属于违法解除错误，要求枫丹公司向王奇斌支付违法解除劳动合同经济赔偿金错误。王奇斌自2014年2月1日向枫丹公司请假至2014年2月20日，但在假期届满后未继续到枫丹公司上班，也未履行续假手续即自行离开枫丹公司，严重违反枫丹公司规章制度，枫丹公司与其解除合同有事实依据。枫丹公司在王奇斌离开后通过打电话、邮寄解除劳动合同通知书等方式通知其，但电话没人接，邮件被退回，只能在2014年3月19日在《香城都市报》登报公告解除与王奇斌的劳动关系，枫丹公司已经履行了与王奇斌解除劳动合同的手续，王奇斌无权要求枫丹公司赔偿，一审判决枫丹公司向王奇斌支付赔偿金无事实及法律依据。针对枫丹公司的上诉，王奇斌辩称：本案枫丹公司认为签订了合同购买了社保没有证据提交，对该事实不认可，实际是没有签订合同也没有购买社保；王奇斌从不知道解除劳动合同，是2017年10月11日更换工资条才知道的，枫丹公司要没收工作卡才知道被解除；王奇斌自2014年请假至今一直在咸宁，因为上访被关押10天，除此一直是可以联系到的，但是枫丹公司没有履行电话告知或邮寄送达，一直没有履行这些手续，我方是不知情的，登报解除也是仲裁后才有的，才知道登报解除劳动关系的。王奇斌向一审法院起诉请求：一、判令枫丹公司支付因未签订劳动合同的二倍工资；二、判令枫丹公司支付违法解除劳动合同的赔偿金42000元；三、判令枫丹公司为王奇斌补交社会保险；四、判令枫丹公司支付王奇斌2014年11月份工作10天的工资1200元；五、判令枫丹公司立即返还王奇斌4000元风险金。一审法院认定事实：王奇斌在枫丹公司从事公交车驾驶员工作，2013年11月17日，王奇斌入职枫丹公司时，枫丹公司为王奇斌在中国工商银行办理了工资银行卡，同时王奇斌向枫丹公司缴纳了4000元风险金，枫丹公司向王奇斌出具收据一张，2017年10月11日，枫丹公司为王奇斌更换了新的风险金收据一张。枫丹公司于2013年12月30日向王奇斌发放工资1584元，于2014年1月16日向王奇斌发放工资2974元，于2014年2月20日向王奇斌发放工资452元。枫丹公司为王奇斌缴纳了2014年1月份的社会保险。2014年3月19日，枫丹公司在香泉都市报刊登公告：王奇斌同志于2月20日请假期限届满后未履行续假手续离开公司至今，公司已多次以电话方式联系你，均未前往公司办理相关手续，根据法律规定及公司制度，决定于3月18日起解除公司与你的劳动关系。2017年10月31日，王奇斌向咸宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，咸宁市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月21日作出咸劳仲裁字（2017）第57号仲裁裁决书。后因王奇斌不服仲裁裁决诉至法院。一审法院认为，关于王奇斌主张未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年……”，因王奇斌该诉讼请求已超过仲裁时效，应不予支持。关于王奇斌要求补缴社会保险的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”，“用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户，并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费”；《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”，根据上述法律、行政法规规定，王奇斌可向有关机构主张该项权利，故对王奇斌的该项诉求也不予支持。对于王奇斌主张未足额发放的工资1200元，根据王奇斌提供的工资银行卡流水记录与枫丹公司提供的工资发放表，两者对应相一致，王奇斌主张未足额发放工资的诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。对于王奇斌入职缴纳的4000元风险金，枫丹应当在解除劳动合同后返还给王奇斌，对于该项诉讼请求，依法予以支持。对于王奇斌主张枫丹公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定，用人单位在符合法定情形时，可以解除劳动合同，劳动者出现相应情形时，用人单位解除劳动合同不仅要实体合法，而且要程序合法。一般情况下，用人单位可以事先采取打电话、发短信、邮寄等方式向劳动者送达解除劳动合同通知，在以上方式均未送达的情况下，用人单位可以通过登报等方式进行公告送达。本案中，枫丹公司在报纸上刊登解除劳动合同的公告之前，枫丹公司未提供除公告解除劳动合同之外的其他通知送达的证据，尽管枫丹公司的刊登公告确实使得解除通知发生了法律效力，但不符合法定程序，故枫丹公司解除劳动合同行为存在程序违法，解除劳动合同属于违法解除，对于王奇斌主张枫丹支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依法予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”王奇斌实际工作仅三个月，故其赔偿标准为王奇斌半个月工资的二倍，即1670元。据此判决：一、判令咸宁市枫丹公交有限公司在本判决生效之日起十日内向王奇斌支付违法解除劳动合同赔偿金1670元，退还王奇斌缴纳风险金的4000元，两项共计5670元；二、驳回王奇斌的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由咸宁市枫丹公交有限公司承担。本院二审期间，双方当事人都没有提交新证据。二审经审理查明，一审认定的案件事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，即使按照王奇斌陈述2014年11月在枫丹公司最后工作10日，自2014年11月到2017年10月31日，王奇斌既未向枫丹公司履行请假手续，也未在枫丹公司继续工作，其应当知道自己的旷工行为必然违反枫丹公司甚至任何正常经营公司的规章制度，必然导致枫丹公司与其解除劳动合同，其明知自己的旷工行为会导致被解除劳动合同的不利后果，同时，枫丹公司已通过报纸公告形式通知王奇斌解除劳动合同，但其一直未向劳动仲裁部门申请仲裁，故王奇斌主张未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，对该诉求不予支持。关于枫丹公司与王奇斌解除劳动合同是否违法，是否应向王奇斌支付违法解除合同的经济赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位可以与劳动者解除劳动合同的相关情形，枫丹公司即使要求解除与王奇斌的劳动合同，也应依据上述法律规定依法解除，因枫丹公司一直未提供其通过电话、邮件等方式与王奇斌解除劳动合同的证据，仅提供公告解除劳动合同的证据，即使该公告发生解除劳动合同的法律效力，但枫丹公司解除劳动合同的程序违法，一审判决其承担支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，一审根据双方认可2013年10月底缴纳押金认定王奇斌实际工作不到6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，判决枫丹公司向王奇斌支付其半个月工资的两倍1670元符合法律规定。根据上诉人王奇斌陈述其实际工作时间仅数月，其主张违法解除劳动合同的赔偿金42000元无事实和法律依据，对该诉求依法不予支持；上诉人枫丹公司上诉提出解除合同程序合法，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金不符合事实，亦不予支持。关于王奇斌要求枫丹公司补交社会保险或给予相应的补偿，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”即上诉人王奇斌可以向社会保险征收机关主张权利，该诉求不属于人民法院审理范围，本院不予支持。关于王奇斌主张支付2014年11月工作10天的工资，因王奇斌未提供其实际工作10日的证据，枫丹公司也不认可其工作的事实，故王奇斌应承担举证不能的法律后果，对该诉求也不予支持。对于王奇斌主张返还4000元风险金，一审其已提供相关的证据证明，枫丹公司也认可，一审判决枫丹公司退还王奇斌缴纳的风险金4000元应予支持。综上，王奇斌和枫丹公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由咸宁市枫丹公交有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一九年十二月三日法官助理文昌松书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；