黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1476号上诉人（原审原告）：刘节文，男，1952年3月7日出生，汉族，无职业，住绥化市北林区。上诉人（原审原告）：范蕾虹，男，1965年10月12日出生，满族，无职业，住绥化市北林区。上诉人（原审原告）：杜广慧，男，1970年6月30日出生，汉族，望奎县公安局职员，住望奎县。三上诉人共同委托诉讼代理人：田耘，男，1941年12月16日出生，汉族，绥化市北林区爱路法律服务所法律工作者，住绥化市北林区奋斗街7委160组。上诉人（原审被告）：朱凯，男，1973年10月16日出生，汉族，望奎县食品药品监督局职员，住望奎县。委托代理人刘凤卿，黑龙江三星律师事务所律师。上诉人刘节文、范蕾虹、杜广慧因与上诉人朱凯合伙协议纠纷一案，不服望奎县人民法院（2017）黑1221民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘节文、范蕾虹以及刘节文、范蕾虹、杜广慧三人的委托诉讼代理人田耘，上诉人朱凯及其委托诉讼代理人刘凤卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘节文、范蕾虹、杜广慧三人共同的上诉请求：请求撤销原判第二项即“被告朱凯返还原告利润455099.19元”，改判朱凯返还原告三人925078.50元。事实与理由：原判认定：采暖工程总造价4078892.70元，工程成本支出2505356.42元，未分配利润1573536.28元。其中认定工程总造价4078.892.70元是正确的，但对成本支出2505356.42元和未分配利润1573536.28元的认定是错误的。事实上，工程成本支出总计为2826983.92元（其中包含：材料费支出2144045元、工程税金326311.41元、公司代扣铲车费35000元、张学凤工程款320000元、吴彩珍人工费1200元，公司代扣电费427.50元），原判漏掉了张学凤工程款320000元、吴彩珍人工费1200元、公司代扣电费427.50元，因此，实际未分配利润应为1251908.79元（含仁博公司未支付工程款978470.69元），实际朱凯占用925078.50元（含三原告出资款720000元）。另外，一审已经查明朱凯认可三原告各出资240000元的事实，但却对三原告的总出资款720000元没有判决朱凯予以返还，请二审法院予以纠正。朱凯辩称，原判认定工程支付费用明显不足，存在遗漏费用的现象，本案应当对采暖工程投入成本进行司法鉴定，从而确定案涉的工程支出费用，并计算利润后进行合理分配。朱凯上诉请求：请求撤销原判，改判驳回刘节文、范蕾虹、杜广慧三人的诉讼请求。事实与理由：虽然最初合伙时约定朱凯不出资，但在后期实际施工过程中，由于三原告的出资不能满足施工要求，因此，朱凯也投入了大量的资金，保障了温室采暖工程的全部完工，现各方对工程总价款没有异议，可是三原告为多分得合伙收益，隐瞒了部分合伙支出，否定朱凯投资的事实，提供的工程支出账目根本不足以完成温室工程，原判认定的采暖工程总价4078892.70元及合伙利润1585536.28元毫不客观。在望奎县法院审理过程中，三原告申请鉴定，但因为交纳鉴定费导致鉴定无法进行，法院以证据不足驳回了三原告的诉讼请求，后三原告重新起诉，但依旧是这些证据，朱凯提出鉴定，但当时鉴定无法进行，法院竟以此为由认为朱凯举证不能，作出对朱凯不利的判决。朱凯对该判决不服，恳请二审法院查明事实，判决驳回三原告的诉讼请求。刘节文、范蕾虹、杜广慧辩称：朱凯的上诉理由不能成立，应予驳回。一审时，朱凯对三原告举示的票据的真实性均无异议，其只是辩称三原告举示的票据不完整，并提出其也实际出资，但其未能提供证据对其主张加以证明，原判对三原告举示的票据予以确认是正确的，同时，一审法院调取了连城公司第十七项目部的果菜基地工程结算汇总表，双方对此均无异议，该表明确列明了采暖工程的工程总价款，一审法院予以采信完全正确，朱凯现对此不予认可，不能得到法院的支持。另外，朱凯对其所提出的其投入了大量的资金保障了温室采暖工程的完工的主张，未能提供任何证据予以证实；其对案涉的工程利润不认可，但工程利润系依据工程价款减去工程支出计算出来的，对此也是证据充分的，应依法予以确认；关于朱凯要求对工程造价进行鉴定，但由于其在一审时未能提供鉴定的相关检材，亦未交纳鉴定费，导致鉴定无法进行，因此，朱凯应当自负其责。刘节文、范蕾虹、杜广慧一审诉讼请求：1.请求确认原、被告系合伙关系，并在清算后进行利润分配；2.要求被告返还三原告投资款762607元以及利润938931元。一审法院认定事实：2011年7月10日原告刘节文、范蕾虹与被告朱凯达成口头合伙协议，共同承建大庆仁博产业开发有限公司（以下简称“仁博公司”）发包的大庆温泉果菜基地红砖道路工程（以下简称红砖道路工程）。同年10月18日，原告刘节文、范蕾虹、杜广慧与被告朱凯达成口头合伙协议，共同承建了仁博公司发包的大庆温泉果菜基地温室给水、采暖、电照、锅炉安装工程（以下简称“采暖工程”）。双方约定采暖工程由三原告各投资240000元，被告朱凯不投资，原告刘节文负责账目管理，原告范蕾虹负责现场施工，原告杜广慧负责后勤材料管理，被告朱凯负责结算催款。原、被告承建的红砖道路工程及采暖工程挂靠在江苏连城建设工程有限公司（以下简称“连城公司”）名下，并被连城公司列为第十七项目部。2011年7月21日、2011年10月30日朱凯代表连城公司第十七项目部与连城公司分别签订了红砖道路工程、采暖工程建设工程施工合同。采暖工程刘节文、范蕾虹、杜广慧各投资240000元，朱凯未投资。采暖工程竣工后经与仁博公司决算，该工程总造价为4078892.70元。原、被告承包采暖工程成本支出为2505356.42元，其中人工费518940元；材料费1206846元；机械费58259元；临时分红360000元；上缴税费工程造价8%即326311.42元；公司扣收装载机款35000元。刘节文债权42607元、帐面借款716元，范蕾虹帐面借款1369元、买装载机款12000元。刘节文、范蕾虹、杜广慧的投资款至今未返还。被告朱凯在仁博公司支取工程款4176910.60元，用于采暖工程成本支出2144045元。2013年1月14日前，连城公司第十七项目部在仁博公司帐面存工程款1984111.95元。2013年1月14日绥化市中级人民法院裁定仁博公司停止向朱凯支付工程款1984111.95元，朱凯向绥化市中级人民法院提供反担保，再次在仁博公司支取工程款980482元，其中采暖工程款124000元。现连城公司第十七项目部在仁博公司帐面存工程款合计1003629.95元，其中采暖存工程款978470.69元。一审法院认为，被告朱凯对与原告刘节文、范蕾虹、杜广慧承建的大庆温泉果菜基地温室给水、采暖、电照、锅炉安装工程的合伙事实认可，原、被告合伙关系成立，原、被告应按约定平均分配利润。采暖工程总造价4078892.70元，工程成本支出2505356.42元，未分配利润为1573536.28元。刘节文借款716元，范蕾虹借款1369元、买装载机款12000元应予返还，刘节文债权42607元，故采暖工程可分配利润为1585536.28元。原、被告四人各应分配396384.07元。扣除借款716元，刘节文应分配395668.07元；扣除借款1369元、买装载机款12000元，范蕾虹应分配383015.07元；杜广慧应分配396384.07元；朱凯应分配396384.07元。刘节文债权42607元应当计入成本，由合伙人共同返还，朱凯占用合伙资金，应当承担返还义务；扣除仁博公司账面存款978470.69元，朱凯占用合伙资金607065.59元，原、被告四人平均每人151966.40元。扣除朱凯应得利润151966.40元，朱凯应当返还三原告投资及利润455099.19元。被告朱凯关于工程造价鉴定的申请，因其未提供相关鉴定需要的证据材料，不予支持。被告朱凯关于三原告应当各自主张权利的主张，本院不予支持。关于原、被告在大庆仁博产业开发有限公司存工程款978470.69元，因被告未实际支取该工程款，被告不承担垫付义务，该工程款原告刘节文、范蕾虹、杜广慧、被告朱凯各占1/4份额即244617.67元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条的规定，判决：一、原告刘节文、范蕾虹、杜广慧与被告朱凯在承建大庆温泉果菜基地温室给水、采暖、电照、锅炉安装工程中合伙关系成立，利润分配各占1/4份额；二、被告朱凯返还占用三原告利润455099.19元。此款于本判决生效后七日内给付；三、被告朱凯返还占用原告刘节文资金42607元。此款于本判决生效后七日内给付；四、江苏连城建设工程有限公司第十七项目部在大庆仁博产业开发有限公司未支取的大庆温泉果菜基地温室给水、采暖、电照、锅炉安装工程款978470.69元，原告刘节文、范蕾虹、杜广慧、被告朱凯各占1/4份额即244617.67元。本院二审期间，朱凯提交了新证据。本院依法组织各方当事人对该证据进行了质证。朱凯提交的证据为：证据一，证人张某出庭证言，拟证实：每栋大棚的用料和规格。证据二，案涉果蔬基地大棚采暖工程图纸一份，拟证实：案涉大棚采暖工程是依据该图纸进行实际施工的，从该份图纸可以看出每栋大棚采暖设施的用料数量和规格。证据三，视频资料一份，拟证实：每栋大棚采暖设施的安装结构和用料数量。刘节文、范蕾虹、杜广慧质证认为：1.对证人张某的证人证言不予认可，认为该证人的证言不真实，陈述的大棚用料数量不准确，不能作为认定案件事实的依据。2.对朱凯举示的图纸不予认可，称在实际施工过程中并没有图纸，是按照发包方现场工作人员提供的施工草图进行施工的，该图纸不能作为认定案涉采暖工程的证据使用。3.对视频资料的真实性无异议，但该份视频资料不能反映客观情况，且仅凭该份视频资料无法准确统计每栋大棚采暖设施的用料及支出情况。本院认为，对于朱凯举示的证据一，因刘节文、范蕾虹、杜广慧三人对证人张某的陈述不予认可，且无其他证据对该证人陈述的用料情况进行佐证，对该证言不予采信；对朱凯举示的证据二，因刘节文、范蕾虹、杜广慧三人对朱凯所称的依据该份图纸进行施工的事实予认可，且朱凯取得该份图纸的时间是在本案诉讼发生之后，朱凯又未能提供其他证据证实依据该份图纸进行施工的事实，因此，对朱凯举示的该份证据不能予以采信。对朱凯举示的证据三，刘节文、范蕾虹、杜广慧三人虽对该份视频的真实性无异议，但其对视频中工作人员陈述的安装过程并不完全认可，而且，通过该份视频也无法对案涉每栋大棚的采暖设施用料情况进行统计，因此，对该份视频不能予以采信。对各方当事人所争议的事实，本院二审查明事实如下：2011年10月18日，原告刘节文、范蕾虹、杜广慧与被告朱凯达成口头合伙协议，共同承建了大庆仁博产业有限公司（以下简称“仁博公司”）发包的大庆温泉果菜基地温室给水、采暖、电照、锅炉安装工程（以下简称采暖工程）。双方约定采暖工程由三原告各投资240000元，被告朱凯不投资，原告刘节文负责账目管理，原告范蕾虹负责现场施工，原告杜广慧负责后勤材料管理，被告朱凯负责结算催款。原、被告承建的该采暖工程挂靠在江苏连城建设工程有限公司（以下简称“连城公司”）名下，并被连城公司列为第十七项目部。2011年10月30日朱凯代表连城公司第十七项目部与连城公司签订了采暖工程建设施工合同。另查明：采暖工程刘节文、范蕾虹、杜广慧各投资240000元，朱凯未投资。采暖工程竣工后，经发包方仁博公司决算，确认该工程总造价为4078892.70元，仁博公司并以该数额向朱凯拨付工程款。经审查，案涉采暖工程成本支出为2459683.92元，其中包括：人工费518940元、材料费1199546元（从1206846元票据中扣除7300元大葱款）、机械费58259元、上缴税费工程造价8%即326311.42元、公司扣收装载机款35000元、张学凤工程款320000元，吴彩珍人工费1200元，公司代扣电费427.50元。又查明：合伙期间各合伙人每人取得临时分红90000元，共计360000元。另外，在合伙期间，刘节文个人拿出42607元用于合伙事务所用，其亦在合伙期间从合伙款项中借款716元。在合伙期间，范蕾虹从合伙款项中借款1369元，另外其出卖的合伙财产装载机一台12000元未入合伙账目。在合伙期间，范蕾虹为朱凯承包的实验棚种植大葱垫付款项7300元，该笔费用被计算在案涉合伙项目成本中。朱凯在仁博公司合计支取工程款4176910.60元，其中用于案涉采暖工程支出2144045元。还查明：2013年1月14日前，连城公司第十七项目部在仁博公司存工程款1984111.95元，2013年1月14日绥化市中级人民法院裁定仁博公司停止向朱凯支付工程款上述工程款，后朱凯向绥化市中级人民法院提供反担保，再次在仁博公司支取工程款980482元，其中包括案涉采暖工程款124000元。现连城公司第十七项目部在仁博公司帐面存工程款合计1003629.95元，其中采暖存工程款978470.69元。刘节文、范蕾虹、杜广慧的投资款至今未返还。在本院审理过程中，朱凯申请对案涉采暖工程的实际造价进行鉴定。本院依法委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定，但该鉴定机构将委托函件退回，理由为根据本案现有证据材料无法进行鉴定。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、朱凯在合伙期间是否存在出资和支出；二、案涉采暖工程的总工程款数额、总支出数额、出资数额及利润应如何确定及分配；三、朱凯应否向刘节文、范蕾虹、杜广慧返还合伙出资及利润。一、关于朱凯在合伙期间是否存在出资和支出的问题。本案中，朱凯对其与刘节文、范蕾虹及杜广慧三人合伙承建大庆温泉果菜基地温室给水采暖、电照、锅炉安装工程的事实予以认可，其对刘节文、范蕾虹、杜广慧三人一审举示的合伙期间的工程投入的所有票据均无异议，只是辩称其在合伙项目中亦进行了实际出资，刘节文、范蕾虹、杜广慧三人所举示的合伙期间支出的票据不全，遗漏了其在合伙项目中的支出。一审时，朱凯举示了相应的票据以证实其在合伙时存在出资和支出的事实。经审查，朱凯所举示的该票据系有关建设实验棚及后期棉被工程所发生的费用，且朱凯本人亦明确认可其举示的上述票据总额67万余元是其在建设实验棚及后期棉被工程时的投入，而刘节文、范蕾虹、杜广慧并不认可朱凯主张的该事实，称实验棚及棉被工程系朱凯自己承包的项目，与合伙事务无关。针对双方的该分歧，应着重审查朱凯主张的其在实验棚及棉被工程的投入是否属于合伙项目的问题。从朱凯代表江苏连城公司第十七项目部与发包方江苏连城建设工程有限公司签订的《大庆温泉果菜基地温室给水、采暖、电照、锅炉安装建设工程施工合同》的内容来看，其中并不包含实验棚及棉被工程项目，在朱凯未能提供其他证据对此予以证实的情况下，不能认定实验棚及棉被工程项目包含在双方的合伙工程项目之内，对朱凯提出的该主张不能予以支持。故朱凯在实验棚及棉被工程中的投入与案涉的采暖工程无关，其主张的投入资金不能计算在本案的合伙项目支出范围之内。另外，对于朱凯申请对案涉采暖工程的工程造价进行的鉴定，经本院依法委托后，鉴定机构回函称根据本案现有的相关材料，不具备鉴定的基本条件，无法进行鉴定。因此，对朱凯主张的鉴定问题，无法通过鉴定来确定本案所涉的采暖工程的实际工程造价。综合上述情况，对朱凯提出的其在合伙项目中存在投资和支出的主张，不能予以支持。二、关于案涉采暖工程的总工程款数额、总支出数额、出资数额及利润应如何确定及分配的问题。首先，本案双方当事人对仁博公司决算的案涉采暖工程总造价4078892.70元的事实均予以认可，因此，该数额应予认定。其次，二审庭审时，朱凯对刘节文、范蕾虹及杜广慧三人上诉所称的原判认定合伙成本支出中遗漏了张学凤的工程款320000元、吴彩珍的人工费1200元及公司代扣电费427.50元的事实明确予以认可，因此，一审法院对案涉采暖工程的支出数额的认定确有不当，应予纠正。另外，原判将合伙期间的临时分红合计360000元计入工程支出不当，该款应属于前期分得的合伙利润，应在计算合伙利润时一并处理。原判将范蕾虹为朱凯垫付的大葱款7300元计算在合伙成本之中亦属不当，应予纠正。经计算，案涉采暖工程共计支出数额为2459683.92元。第三，关于刘节文、范蕾虹、杜广慧每人投资240000元的事实，朱凯予以认可，朱凯虽称其在合伙期间进行了出资，但未能提供证据予以证实，且亦无法通过鉴定对此予以认定，故对朱凯的该主张无法予以支持。根据上述确定的案涉采暖工程的总造价4078892.70元、总支出2459683.92元、总投资720000元的事实，结合前期分红360000元、刘节文在合伙期间拿出42607元用于合伙事务、亦在合伙期间从合伙款项中借款716元、范蕾虹从合伙款项中借款1369元、范蕾虹出卖的合伙财产装载机一台12000元未入合伙账目、范蕾虹为朱凯垫付的7300元被计算在支出票据中的事实，经计算，案涉合伙采暖工程的总利润为510686.78元，平均每个合伙人应分得的利润为127672元。三、关于朱凯应否向刘节文、范蕾虹、杜广慧返还合伙出资及利润的问题。本案所涉的采暖工程款均由朱凯与发包方进行结算，并由发包方仁博公司直接向朱凯进行支付，且案涉工程款已大部分被朱凯实际领取，剩余部分被法院查封，限制仁博公司向朱凯进行支付。在此情况下，对保存在仁博公司账户未被朱凯实际领取的978470.69元款项，刘节文、范蕾虹、杜广慧三人每人均对该款享有240000元合伙投资的权益，三人投入合计720000元；剩余258470.69元属于未支取的合伙的利润款项，应由刘节文、范蕾虹、杜广慧、朱凯各享有1/4份额，即每人对该款享有64617.67元的合伙利润权益；其余的利润部分属于被朱凯实际支取并占有的款项，应由朱凯向刘节文、范蕾虹、杜广慧进行返还。范蕾虹为朱凯垫付的7300元大葱款属于双方间的借贷行为，与本案合伙协议纠纷不属于同一法律关系，不属于本案审理范围，其应另行主张权利。综上所述，刘节文、范蕾虹、杜广慧三人的上诉请求部分成立。上诉人朱凯的上诉请求不能成立，予以驳回。原判认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：一、维持望奎县人民法院（2017）黑1221民初第25号民事判决第一项；二、撤销望奎县人民法院（2017）黑1221民初第25号民事判决第二、三、四项；三、江苏连城建设工程有限公司第十七项目部在大庆仁博产业开发有限公司未支取的大庆温泉果菜基地温室给水、采暖、电照、锅炉安装工程款978470.69元，此款由刘节文、范蕾虹、杜广慧每人享有240000元（合伙出资款）；剩余258470.69元由刘节文、范蕾虹、杜广慧、朱凯各享有1/4，即每人享有64617.67元（合伙利润）；四、朱凯于本判决生效后十日内给付刘节文104945.33元（计算方式为：应分合伙利润127672-上述第三项已分得的利润款64617.67元+合伙向刘节文借款42607元-刘节文向合伙借款716元=104945.33元）；五、朱凯于本判决生效后十日内给付范蕾虹49685.33元（计算方式为：应分合伙利润127672元-上述第三项已分得的利润款64617.67元-范蕾虹向合伙借款1369元-范蕾虹出卖装载机未返还合伙款项12000元=49685.33元）；六、朱凯于本判决生效后十日内给付杜广慧63054.33元（计算方式为：应分合伙利润127672元-上述第三项已分得的利润款64617.67元=63054.33元）；七、驳回刘节文、范蕾虹、杜广慧三人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20114元，二审案件受理费20114元，合计40228元，由朱凯负担26550元；由刘节文、范蕾虹、杜广慧共同负担13678元。保全费5000元，由朱凯负担3300元，由刘节文、范蕾虹、杜广慧共同负担1700元。本判决为终审判决。审判长  于成林审判员  朱 丽审判员  王 婧二〇一九年十二月十一日书记员  王春宇