湖南省长沙市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘01刑终1515号 原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈美芳，男，1963年7月17日出生于湖南省安化县，汉族，小学肄业文化，无职业，住湖南省安化县。因本案于2018年9月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。 上诉人（原审被告人）吴蒲前，男，1965年5月1日出生于湖南省安化县，汉族，硕士研究生文化，务工人员，户籍所在地为广东省深圳市罗湖区，现住湖南省长沙市岳麓区。2014年6月5日因赌博被行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元。因本案于2018年9月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。经长沙市岳麓区人民法院决定于2019年9月26日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。 辩护人李慠，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。 原审被告人贺泽锋，曾用名贺泽丰，男，1981年7月14日出生于湖南省安化县，汉族，大专文化，无职业，住湖南省安化县。2014年4月23日因赌博被行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。因本案于2018年9月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。经长沙市岳麓区人法院决定于2019年9月26日被逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。 原审判决认定：2018年1月31日，被告人陈美芳租赁长沙市岳麓区英才园2片9××号门面用于开设赌场，并以“重庆时时彩”网络平台的方式招揽赌客进行赌博活动。2018年7月，被告人贺泽锋、李小芳（另案处理）相继加入该赌场成为股东，2018年8月，被告人吴蒲前应陈美芳邀请以拉人参与赌博的方式加入该赌场成为股东，被告人陈美芳负责赌场门店管理，被告人贺泽锋负责招揽赌客、有时负责照看赌博门店、统计盈利及支出，被告人吴蒲前负责招揽赌客，李小芳负责赌场盈利分配。该赌场聘请了孙某（已作行政处罚）为赌客进行打单等服务。 经查实，2018年7月16日赌博网站退水18521元，截至2018年8月30日，总计收入41836元，2018年8月31日赌博网站退水4007元，2018年9月1日赌博网站退水2830元，2018年9月2日赌博网站退水2839元，直至案发，共计抽头渔利51512元。被告人陈美芳从中非法获利10030元，被告人贺泽锋从中非法获利10230元，被告人吴蒲前从中非法获利5230元。 2018年9月3日晚上8时许，赌客周某、杨某（均已作行政处罚）、被告人贺泽锋三人在该赌场内进行赌博，随后被民警现场查获。公安民警现场查获用于赌博上分的电脑一台及赌资人民币5000元，上述查获的赌资已由公安机关上缴国库。同日，被告人陈美芳、吴蒲前被公安机关抓获到案。在本院审理过程中，被告人陈美芳退缴违法所得10030元，被告人贺泽锋退缴违法所得10230元，被告人吴蒲前退缴违法所得5230元。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、常住人口信息及现实表现材料、公安行政处罚决定书证明：被告人陈美芳、贺泽锋、吴蒲前的个人基本情况；被告人贺泽锋于2014年4月23日因赌博被处行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元；被告人吴蒲前于2014年6月5日因赌博被处行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元。 2、抓获经过证明：2018年9月3日，公安机关将被告人陈美芳、吴蒲前、贺泽锋抓获到案。 3、门面租赁合同证明：秦某于2018年1月31日将其位于英才园2片9栋13号门面租给了陈美芳，月租金2200元，暂定租赁期一年。 4、日账单及赌博网站截图证明：2018年7月16日赌博网站退水18521元；2018年8月31日赌博网站退水4007元；2018年9月1日赌博网站退水2830元；2018年9月2日赌博网站退水2839元；至8月30日，总计收入41836元，同时记载收入除以8，每股分5230元。 5、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书证明：公安机关从陈美芳处扣押钱款人民币5000元，已作为罚没收入上缴国库，扣押黑色电脑显示器一台及银色主机一台。 6、情况说明证明：公安机关在搜查现场时，在赌博店面的电脑桌上发现四张写有收入开支详细情况的白色小纸条，民警遂在该赌博店电脑上已登录的“重庆时时彩”网站调取纸条上对应日期的电子数据，并拍照固定证据。在搜查完现场后，民警将涉案电脑带回派出所准备仔细取证，民警再次登录“重庆时时彩”网站取证时，该网站后台已关闭，无法再调取有效的电子证据。 7、公安行政处罚决定书证明：杨某、孙某、周某因赌博被处行政拘留的基本情况。 8、证人秦某的证言证明：2018年1月31日，其将其位于英才园2片9栋13号门面租给了陈美芳，月租金2200元。 9、证人周某的证言证明：2018年9月3日20时许，其接到其哥哥贺泽锋的电话叫其去岳麓区英才园小区2片9栋的一家名叫“时时彩彩票店”去接他。其到了之后看到贺泽锋在那里下注赌博，其也让服务员给其下了注，每次下注了30元，共输了90元，每次是十分钟开一次奖，之后其就没玩了，其在旁边看其他人玩。大约过了十分钟的样子，突然警察到了现场将其等人全部带到了派出所。该赌博店是一个1楼门面，有一台电视机用于观看开奖结果，一台电脑用于上分，三块黑板写开奖结果，平时店内就“小孙”负责上分，“美哥”负责将每期开奖结果写在黑板上供参与赌博的人参考，其他情况其就不知道了。 10、证人杨某的证言证明：2018年9月3日20时许，其到长沙市岳麓区玩“重庆时时彩”，当时还有吴蒲前、孙某、陈美芳在。其让上分的孙某给其下了6注，每次10元但都没中。该赌博店是一个1楼门面，有一台电视机用于观看开奖结果，一台电脑用于上分，三块黑板写开奖结果。 11、证人孙某的证言证明：2018年8月份中旬的一天，其到陈美芳经营的时时彩赌博店做事，200元一天的报酬。其的工作就是看守门店，根据客人要购买的数字和金额登陆其店内在重庆时时彩网站上专门的账号下注，如果客人买中了，其就根据赔率赔钱给客人，如果没买中就不用赔钱，网上操作时只押注分数，线下再交易成现金。每天下班其还要根据网站的统计押了多少分，退了多少分。账户里的分数是可以购买的，有时候店内没分数了，其或者陈美芳就会从一个微信名叫ｓｔａｒ的人手中购买分数。其不清楚赌博店的老板是谁，其只听陈美芳安排做事，跟陈美芳交接。 12、同案人李小芳的供述证明:其在长沙市岳麓区家重庆时时彩赌博店，一共有四个股东：其、吴蒲前、贺泽锋、陈美芳。赌博店的房子是陈美芳租的，当时陈美芳从其手里借了2万块钱作为启动资金。2018年7月份的样子，其加入该店成为股东。陈美芳负责店子的经营、对账，并负责把每天的盈利给其保管，吴蒲前、贺泽锋主要负责从外面拉客人过来参与赌博，其负责保管钱和分账。当时其跟吴蒲前、贺泽锋、陈美芳说，其系本地人，和当地的人关系好，开设赌博店子怕被政府相关机关查，由其来摆平这些关系，所以钱就由其保管、分配。其跟吴蒲前、贺泽锋、陈美芳说，其占12.5%、陈美芳占20%、吴蒲前占12.5%、贺泽锋占12.5%，剩下的42.5%分给这些需要摆平的关系。但是实际上其根本没有这些关系，其自己拿了这剩下的42.5%的盈利。 13、被告人陈美芳的供述证明：其系2017年农历12月租的位于长沙市岳麓区，在2018年正月和其他朋友一起开了这家店，但是开了没多久生意不好就散伙了。2018年6月份又开始营业，店里的电脑、电视等设备都是以前留下来的，其从李小芳手中借了2万块钱作为启动资金用于购买账户内的分和流动资金，贺泽锋是2018年7月份的样子加入的，吴蒲前是今年8月份的样子加入的，他们二人都没有投入资金。吴蒲前、贺泽锋主要负责每天从外面拉客人过来参与赌博，有时店子一些经营搞不过来，贺泽锋就会来帮其安排和管理，其主要负责店里购买物品，每天核对账单，然后打单的将每天平台返水的钱转给其，其再将返水的钱扣除开支全部转给李小芳保管、分配钱款，李小芳跟其说盈利要分成8份，其只分其中的1份，租金是其四个股东平摊，其一共分了三次钱，一万余元的样子。李小芳在隔壁开了家麻将馆，也经常介绍人过来玩。孙某和一个女的主要负责在重庆时时彩网络平台登陆其店里的专门账号下注、打单、收钱、退钱以及统计返水金额、开支，其店子在网站上面下注，线下收取现金，网络平台每天会根据押注、盈亏，自动计算出“退水”的数字，“退水”的数字就是平台每天给的返水。账户里面的分数是可以购买的，有时候店内没分数了，其或者孙某就会从一个微信名叫“Ｓｔａｒ”的人手里购买分数，如果账户里赢了很多分，就跟Ｓｔａｒ联系，将账户的分数兑换成现金，他就会转账给其等人。 14、被告人贺泽锋的供述证明:陈美芳是其老乡，两人关系比较好。2018年7月初，其应陈美芳的邀请加入他经营的赌博店，陈美芳要其带点客人过来玩，每个月分其10%的红。该店位于长沙市岳麓区，陈美芳负责店内的日常经营，包括每天的盈利还有日常管理，其主要负责拉客人到店内赌博，有时候帮陈美芳照看一下赌博店统计一下当天的盈利、支出情况，李小芳负责保管盈利和分账。店内主要提供一个重庆时时彩网络平台供赌徒押注赌博，线下收取现金，然后等待网络平台开奖，店里根据赌徒押注情况赚取网络赌博平台返水的钱。店内在时时彩网站内有个专门的账号，账号内有分，客人买就是买那里面的分，店内的盈利也是账号内返水所得，但具体怎么操作情况只有陈美芳比较清楚，陈美芳通过微信联系那个“星伢子”的人将分兑换成钱款。其从7月初到案发分过两次红，一共是10200元的样子。经民警出示从陈美芳的微信调取的日账单截图五张照片，其认可其中四张纸上的字都是其写的。其只知道8月份的收入分成8份，其分其中的一份，有一部分盈利让李小芳去打点外面的关系。 15、被告人吴蒲前的供述证明:2018年7月底，陈美芳邀请加入位于长沙市岳麓区的重庆时时彩赌博店的经营。因为其以前也经常玩这个，跟陈美芳也比较熟，陈美芳看其熟人比较多，就要其带点客人过来玩，给点股份给其，其当时想着不要管店，也没说要出钱，其觉得还行就答应了他，从8月份开始，其有时会介绍客人来店里赌，2018年8月底的时候，陈美芳就告诉其，其占12.5%的股份，以后分钱按照股份分，其就这次拿了5230元。陈美芳主要负责店里的运行，员工也是他请的，网站、账号、转账的事情都是他在管理，每天返水、开支、结余情况他都会发到其等人的微信群里面，每天返水的金额不一定，有几百到四五千不等。该赌博店应该是有四个股东，陈美芳、贺泽锋、李小芳，但是之前每个人占多少股份其就不太清楚。店里主要提供一个重庆时时彩网络平台供赌徒押注赌博，店内有专门的账户进行下注，线下收取现金，然后等待网络平台开奖，买中了就兑钱，没买中就输了，然后店里根据赌徒押注情况从中牟利。账户里面的分数是可以购买的，有时候店内没分数了，陈美芳或者孙某就会从一个微信名叫“Ｓｔａｒ”的人手里购买分数。 16、辨认笔录证明：陈美芳辨认出周某系2018年9月3日晚在其赌博场所参与赌博的男子;贺泽锋、吴蒲前辨认出李小芳系赌博店的股东之一；李小芳辨认出贺泽锋、吴蒲前系赌博点股东之一。 17、指认现场照片、现场照片证明：孙某指认英才园小区2片9栋为彩票店的位置，同时对彩票店内的布置情况进行了指认。 原审法院认为，被告人陈美芳、贺泽锋、吴蒲前以营利为目的，伙同他人开设赌场，为他人赌博提供便利条件，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人陈美芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人贺泽锋、吴蒲前在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对二被告人减轻处罚。被告人陈美芳、贺泽锋、吴蒲前到案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人陈美芳、贺泽锋、吴蒲前自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人陈美芳、贺泽锋、吴蒲前自愿退缴违法所得，可酌情从轻处罚。对于被告人陈美芳、贺泽锋、吴蒲前开设赌场的违法所得应予以追缴，扣押在案的犯罪工具依法予以没收。根据被告人陈美芳、贺泽锋、吴蒲前犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，原审判决：一、被告人陈美芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人贺泽锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人吴蒲前犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；四、扣押在案的违法所得依法予以没收；扣押在案的作案工具电脑依法予以没收(由扣押机关长沙市公安局岳麓分局处理)。 上诉人陈美芳上诉称：1、原审判决认定其系主犯不当，其作用与贺泽锋、吴蒲前相当。2、其主观恶性小，经营时间短、社会危害性不大，犯罪情节较轻，不属于情节严重。请求对其从轻处罚并适用缓刑。 上诉人吴蒲前及其辩护人上诉辩称：1、本案中的赌博店只是使用店里的账户为他人下注，并未与赌博网站达成代理合意，不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形，因此不能认定为情节严重。2、上诉人吴蒲前系从犯，主观恶性小，且能如实供述罪行、自愿认罪认罚并退缴违法所得。请求对吴蒲前从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈美芳、吴蒲前、原审被告人贺泽锋以营利为目的，伙同他人开设赌场，为他人赌博提供便利条件，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，上诉人陈美芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人贺泽锋、上诉人吴蒲前在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对二人减轻处罚。上诉人陈美芳、吴蒲前、原审被告人贺泽锋到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人陈美芳、吴蒲前、原审被告人贺泽锋自愿退缴违法所得，可酌情从轻处罚。对于上诉人陈美芳、吴蒲前、原审被告人贺泽锋开设赌场的违法所得应予以追缴，扣押在案的犯罪工具依法予以没收。 上诉人陈美芳上诉称：1、原审判决认定其系主犯不当，其作用与贺泽锋、吴蒲前相当。2、其主观恶性小，经营时间短社会危害性不大，犯罪情节较轻，不属于情节严重。请求对其从轻处罚并适用缓刑。经查：1、现有证据证明上诉人陈美芳系开设赌场的发起者，赌场门面租赁及设备均系其提供，且在具体开设赌场过程中负责日常管理，为了获取更大利益，以拉人头入股分红的方式先后邀请贺泽锋、吴蒲前参与，其在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。2、其利用互联网组织赌博活动，系网上开设赌场的行为，非法抽头渔利51512元，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》的规定，属于开设赌场情节严重。3、综合上诉人陈美芳的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，不宜对其适用缓刑。故上诉人陈美芳的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 上诉人吴蒲前及其辩护人上诉辩称：1、本案中的赌博店只是使用店里的账户为他人下注，并未与赌博网站达成代理合意，不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形，因此不能认定为情节严重。2、上诉人吴蒲前系从犯，主观恶性小，且能如实供述罪行、自愿认罪认罚并退缴违法所得。请求对吴蒲前从轻处罚并适用缓刑。经查：1、达成代理合意并不需要双方直接联系或明示，赌博网站因其涉众性往往是提前设置好游戏规则后向不特定的多数人开放，参与其中的人应当视为同意网站的游戏规则而与赌博网站达成合意；本案中，上诉人吴蒲前伙同陈美芳、贺泽锋等人使用重庆时时彩网络平台的账号为参与赌博的人员下注，并且根据参赌人员下注的情况按照该平台的“返水”计算规则抽头渔利，应当视为其默认同意了该平台的赌博游戏规则和参与规则，与该网站达成了代理合意，属于为赌博网站担任代理并接受赌博的行为；按照三被告人抽头渔利的数额，应当认定为开设赌场罪情节严重。2、上诉人吴蒲前系从犯、坦白、退缴违法所得等情节原审判决均已认定对其减轻处罚，量刑并无不当。3、综合上诉人吴蒲前的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，不宜对其适用缓刑。故上诉人吴蒲前的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 征 审判员 周如意 审判员 龚 文 二〇一九年十二月十二日 书记员 周 文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。