山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7151号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司临沂市中支行，住所地临沂市兰山区沂蒙路**。 负责人：杨玉铭，行长。 委托诉讼代理人：张婷婷，山东品众元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈淑芹，女，1973年11月3日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司临沂市中支行（以下简称工行市中支行）因与被上诉人陈淑芹借记卡纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工行市中支行上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.请求本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人借记卡境外消费系不法分子使用伪卡交易，事实不清、证据不足。（一）一审判决推定涉案17笔消费系伪卡交易的事实错误。1、本案无法排除被上诉人授权他人交易的可能性。被上诉人的出入境记录只能说明，在涉案款项支出确系境外消费情况下，并非被上诉人本人操作，但无法排除被上诉人授权他人交易的可能性。2、一审判决未考虑“人卡分离”的情形。一审判决认定的他人持卡往返临沂与美国洛杉矶“时间上不一定能够允许”，但未考虑“人卡分离”的情形，即银行卡通过快递方式“往返”的可能性。UPS全球特快加急服务或其他国际加急快递方式，均可在邮寄的次日到达目的地（美国或中国），在时间上完全可以实现在2017年7月29日-2017年8月2日期间，进行境外消费并往返于中国与美国。3、涉案17次款项支出不违反日常逻辑。首先，被上诉人的借记卡17次境外消费记录的时间在北京时间2016年7月31日00：00-8：00期间，根据时差计算，即美国洛杉矶时间为2016年7月30日9：00-17：00。在确系境外消费的情况下，在美国时间属于正常消费活动的时间，被上诉人所授权的他人完全有可能在此期间进行系列消费。其次，按照被上诉人的主张其不掌握余额情况，那么多次进行余额查询，完全符合日常生活逻辑。（二）一审未依法认定2016年7月5日五次交易系被上诉人操作或授权他人操作的事实错误。首先，被上诉人特别授权的代理人在本案原二审调查过程中，明确认可2016年7月5日五次交易系被上诉人所为，对于该“是与非”完全可以非常明确的问题，有理由相信被上诉人一方在原审调查中的陈述更具有真实性，属于“自认”。2016年7月5日五次交易系被上诉人“本人所为”，可以包括：被上诉人授权他人在境外进行操作，或被上诉人本人在境内持境外终端设备操作。无论是以上何种情形，均因该五次交易消费的地区号、网点号与涉案17次款项支出的地区号、网点号高度一致，而证明涉案17次款项支出系被上诉人在境内操作或委托他人在境外操作，具有高度盖然性。其次，一审时被上诉人尽管作出与此前法庭调查自认事实不一致的陈述，即否认2016年7月5日系其本人所为。但是，被上诉人提交的出入境证明，仅能说明在涉案款项支出确系境外消费情况下，并非被上诉人本人操作，仍无法排除被上诉人授权他人交易的可能性。因此，在被上诉人未能提供证据推翻此前自认事实的情况下，一审判决未依法认定相关事实错误。综上，一审判决在未依法认定被上诉人自认事实，被上诉人委托他人操作具有高度盖然性的情况下，仅以该17次款项支出，在时间上不一定能够允许，即使允许也不符合日常逻辑为由，从而推断认定系非法分子持伪卡交易，事实不清、证据不足。二、上诉人已履行相应义务，不应当承担赔偿责任。1、被上诉人已尽到密码保密告知义务。通过涉案17次持卡消费记录，可以证实无论通过ATM机取款，还是POS机刷卡消费均系在知情密码的前提下进行的消费行为。2014年5月14日，被上诉人在上诉人处开立理财金账户卡，依据开立卡时与上诉人所签订的相关凭证中客户须知中条款，已告知需妥善保管账户介质、密码等，并自行承担因保管不善造成的损失等事项。2、被上诉人已尽到余额提醒通知义务。2015年1月22日，上诉人已经开通了银行余额变动提醒服务，有效期至2019年1月22日，通过上诉人提交的兰山区公证处的公证书及光盘所载说明及录像、照片内容、95×××88平台发送短信服务记录可以证实，被上诉人已经开通余额变动提醒服务并收到余额变动短信通知。虽因时间原因无法调取被上诉人收到余额变动提醒的短信通知，但以上诉人其他短信通知对象所收到短信的情况，可以证明95×××88平台显示发送成功的短信均能到达被发送人处，即被上诉人应当收到余额变动提醒。特别是，在2015年12月20日、2016年7月5日，该6次境外消费时，被上诉人均已收到余额提醒的短信通知，如系伪卡交易，上诉人却未采取任何措施，明显也与一般生活常理不符。三、被上诉人具有过错，应当自行承担相应责任。涉案借记卡于2015年12月20日也有一笔显示境外消费100元的交易记录。按照被上诉人的主张，该笔消费并非其本人或授权他人进行消费，但该笔消费被上诉人既可通过收到的余额变动短信提醒获悉，也可通过ATM机余额查询、手机银行登录等多种方式了解其消费记录及余额。按照一般生活经验法则，被上诉人在其知道或应当知道借记卡出现“境外不知情”交易情况后，显然应及时采取联系银行、报警等多种措施，确保财产安全。本案被上诉人的陈述与其客观行为相互矛盾。因此，即使该借记卡存在伪卡消费的情况下，也系被上诉人操作不当，且存在未采取措施防止损失扩大的情形。被上诉人具有重大过错，系导致境外消费的直接原因，应当由被上诉人自行承担责任，而与上诉人无关。综上所述，一审判决推定“伪卡交易”的事实不清、证据不足，也未依法认定被上诉人自认事实，径行作出错误判决，严重侵害上诉人的合法权益。三、一审适用法律错误，涉案借记卡并非系他人持伪卡在境外消费，一审法院以错误事实认定为基础，依据《中华人民共和国合同法》第121条规定认定上诉人承担违约责任系适用法律错误。 陈淑芹辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审判决对于涉案借记卡内资金系被不法分子在境外利用伪卡交易的实事认定正确。（一）上诉人在诉状中提出存在“人卡分离”可能性的上诉理由无法成立。上诉人提到的ups全球特快加急快递服务可以次日送达，但从UPS全球特快加急服务官方网站特快加急快递服务承诺的送达时间看，与上诉人主张的实事不符。代理人通过其网站(https//wwwups．com/cn/zh/Home．Wge)，选择离临沂路程最近的ups快递公司山东省日照市收件网点，收件时间假定为2019年10月15日下午17时（庭审当日北京时间，下午17时为该公司当日统一发货时间），收件地址为美国洛杉矶后点击确认，网页显示特快加急服务的保证服务送达时间为洛杉矶当地时间2019年10月17日上午8时（北京时间为：2019年10月17日23时），共计时长54个小时。2016年7月29日被上诉人还到上诉人处持卡查询，如果以最快的速度将卡送往ups公司日照网点，也要当日17时后向洛杉矶发件。2016年7月29日17时至2016年7月31日O时22分，共计时长为31小时22分。由此对比看，如果人卡分离的话，卡还未送达洛杉矶，就已经有人在洛杉矶持该卡在ATM进行机交易，因此上诉人的该上诉理由不能成立。另外，根据民事诉讼中提出主张一方应当就其主张举证的原则，上诉人应当就其提出的“人卡分离”可能性的设想向法庭举证，比如向其所举例的ups公司调取案发时间的相关物流记录。否则，应当承担举证不能的相应不利后果。（二）2016年7月5日5次境外交易并非被上诉人本人所为。首先，原二审代理人在二审庭审中错误的将被上诉人对账户流水中与本案无关的其他交易系本人所为的确认，理解为对7月5日在境外的交易也是被上诉人所为，但本案发回重审后经向公安机关出入境管理部门调取被上诉人在2016年1月1日至2016年10月1日的出入境记录证据，足以排除被上诉人本人于2016年7月5日在境外操作的可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款规定，“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”其次，“本人所为”中的“本人”从法的文意解释看，应当将“本人”解释为说话人自己，是与“他人”相对的民事主体。因此，“本人所为”应解释为说话人自己实施的行为，而不包括“他人”代为实施的行为。一般公告中的“需本人持有效证件办理”显然不包括“允许代理人持证代为办理”。因此，上诉人主张2016年7月5日的5次境外交易应视为被上诉人本人所为的理由不能成立。（三）一审判决从常情、常理结合相关证据判断本案系不法分子利用伪卡在境外盗刷被上诉人借记卡具有高度可能性，该事实认定适用法律正确。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审法院根据被上诉人工行账户流水中本地交易时间与境外交易时间的时差极短，以及境外多次、反复查询账户余额的异常行为，从常情、常理及一般生活规矩认定境外取款系不法分子伪卡交易具有高度盖然性，该事实认定适用法律正确。二、上诉人作为被上诉人存款的开户行未按照合同约定履行相应的资金安全保障义务，被上诉人不存在过错或未及时采取措施扩大损失的情形。首先，上诉人作为储蓄客户资金的金融机构，对储蓄资金应当尽到管理及安全保障义务，在客户向上诉人的工作人员查询账户内资金流水及余额情况时，应当及时、准确的向客户告知。本案中．被上诉人2019年7月29日查询资金是否到账时，上诉人工作人员错误告知被上诉人需要3个工作日才能到账，而实际上当天下午该资金就转至被上诉人账户中。因基于对上诉人的信赖，被上诉人在这3天中没有再继续查询账户余额，资金这期间被不法分子境外盗刷。上诉人工作人员的误导，与被上诉人账户资金的损失具有一定的因果关系。其次，上诉人主张通过95×××88平台向被上诉人发送了余额变动提醒短信，但通过诉讼中其提交的证据看，并不能证明被上诉人一定收到该提醒短信。因此，被上诉人不存在过错或未及时采取措施扩大损失的情形。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 陈淑芹向一审法院诉讼请求：1.请求法院依法判决或调解工行市中支行支付给陈淑芹储蓄存款532422.98元及利息；2.本案诉讼费由工行市中支行承担。 一审法院经审理查明：陈淑芹于2014年5月14日在工行市中支行开立理财金账户卡（卡号：62×××42），介质类型为磁条+接触式芯片+非接触式芯片，开通自助设备对外转账、取现、POS消费和转账功能，银行卡需凭密码支取，陈淑芹预留了其155××××3398的手机号码，但未申请开通余额变动提醒功能。 陈淑芹于2015年7月29日在工行市中支行沂蒙分理处通过工商银行自助终端购买安邦财产保险股份有限公司安邦共赢3号投资性综合保险（火灾家庭财产保险），被保险财产坐落地址：山东省临沂市兰山区北园小区30号楼3单元201室，共计投保52份，保障金为520000元，保险金额为100000元，保险期限为一年，自2015年7月30日零时起至2016年7月29日二十四时止。陈淑芹投保后，工行市中支行沂蒙分理处向陈淑芹交付机打凭证一份，未向陈淑芹交付保险单。在本案重审过程中，由工行市中支行提交上述保险单一份。 2016年7月29日上午，陈淑芹到工行市中支行沂蒙分理处在ATM机查询保险保障金是否到账，没有查询到到账信息，银行工作人员告知其保障金在途，还未到账，需三天到账，周六、周日不转账，还有三天的空白期限。2016年8月2日上午，陈淑芹再次到该分理处查询，因密码输错账号被锁定，于下午1时许办理密码重置后又进行了查询，仍未查询到保障金到账信息，该分理处人员向陈淑芹解释说该款在途，扣除周六、周日（30号、31号），自8月1日起算，8月3日款会到账。2016年8月4日，陈淑芹再次查询时发现保障金及收益共计539553.42元于2016年7月29日下午3时26分到账，账户余额为539597.66元。同时，发现2016年7月31日陈淑芹的尾号为8642银行卡内的资金在境外分17次以消费、ATM取款、查询费的方式支出532438.98元，具体如下：7月31日00:25分ATM支出查询费4元，00:26分ATM取款3354元，00:27分ATM取款3354元，00:27分ATM取款3087.28元，3:41分ATM支出查询费4元，4:23分POS支出（消费）498506.35元，4:23分POS支出（消费）17336.80元，4:58分POS支出（消费）1746.35元，5:05分POS支出（消费）3838.97元，5:27分连续查询2次，分别支出查询费4元，7:25分POS支出（消费）500.10元，7:28分POS支出（消费）416.88元，7:50分POS支出（消费）250.25元。该17笔款项支出的地区号为均4600，网点均为0500，其中最大的一笔消费支出498506.35元系在美国洛杉矶CHONGHINGJEWELERSSANGABAIEL（昌兴珠宝钟宝衣金行）消费。陈淑芹在得知上述情况后当即报警，并在工行市中支行沂蒙分理处用卡将案涉卡内账户的剩余7154.68元支取，兰山公安分局对此已立案侦查，截止目前尚无侦查结果。 庭审中，工行市中支行主张陈淑芹的涉案银行卡于2015年12月20日消费100元，标注地区号为4600，网点号为0500，操作员号是00003，交易方式是POS交易；同时，2016年7月5日，该账号共计分五次消费共计440元，标注地区号为4600，网点号为0500，操作员号是00003，交易方式是POS交易。2015年12月20日、2016年7月5日的几次消费与陈淑芹主张的2016年7月31日17次款项支出的地区号、网点号具有高度的一致性，主张这个时期借记卡的使用人无论在消费习惯、使用地点和方式上等方面完全一致，由此推断三个日期的使用可能是同一人使用。同时提交本案二审审理时的调查笔录一份，主张陈淑芹委托代理人在二审调查过程中认可2016年7月5日的五次消费系陈淑芹本人所为。本案重审中的第二次庭审，陈淑芹到庭参加诉讼，庭审中陈淑芹本人否认2015年12月20日、2016年7月5日以及2016年7月31日的款项支出系其本人操作支出，并主张其至今没有出境过，同时主张其银行卡一直由其持有、使用，从未授权他人使用过。陈淑芹在重审第一次庭审中提交的临沂市公安局出入境管理支队于2016年10月26日出具的出入境记录查询结果显示陈淑芹自2016年1月1日至2016年10月1日期间无出入境记录。因此，可以认定2016年7月5日的几次消费以及2016年7月31日的17次款项支出并非陈淑芹本人操作所为。 庭审中，工行市中支行提交工商银行95×××88平台的短信发送记录一份，主张95×××88平台就2016年7月29日15时26分至2016年8月5日15时7分29秒期间陈淑芹的涉案银行卡的余额变动情况向陈淑芹的155××××3398手机号码发送了提示信息，对陈淑芹所主张的银行卡被盗刷履行了提醒义务，工行市中支行对该盗刷无过失。对此，陈淑芹不予认可，主张其银行卡在开户时并未定制余额变动短信提醒服务。对此，工行市中支行提交了经临沂市兰山区公证处的公证书及光盘一份，证实针对涉案陈淑芹主张的银行卡盗刷问题，工行市中支行与上级银行沟通联系的过程，同时证实陈淑芹的银行卡于2015年1月22日定制了银行卡余额变动短信提醒服务，提交《中国工商银行服务价目表（2015年版）》一份，证实陈淑芹的银行卡系理财金卡，银行余额变动提醒服务系免费的。光盘中的录像显示通过工商银行的电子银行内部管理系统查询到陈淑芹的涉案银行卡于2015年1月22日定制了余额变动短信提醒服务，期限自2015年1月22日至2019年1月22日，接收手机号码为155××××3398。工行市中支行提交的《中国工商银行服务价目表（2015年版）》第15页有工银信使服务费的服务价格以及优惠政策，优惠政策一栏显示个人余额变动提醒业务对工银财富卡、理财金卡、信用卡等暂免费。 对于2015年7月29日15时26分之前的陈淑芹的银行卡余额变动情况是否通过95×××88平台向陈淑芹发送了短信提醒服务，工行市中支行未提交证据予以证实。 对于工行市中支行主张的95×××88平台发送的余额变动提醒短信，陈淑芹主张其从未收到相关信息。经一审法院向联通公司调查、核实得知只能对六个月以内的手机通讯记录予以查询，本案重审时间距离2016年7月31日已远远超出六个月的期限，对于陈淑芹是否收到95×××88平台发送的银行卡余额变动提醒短信无法予以确认。 本案在审理过程中，一审法院依法向工行市中支行进行了调查，工行市中支行向一审法院提交了一张拨打95×××88客服电话的记录表，该记录表显示2016年7月30日、31日有150××××0468（上海移动号码）和130××××5838（广东深圳联通号码）两个陌生号码针对陈淑芹的622081610001738642卡号通过95×××88客服电话进行了多次自助查询，累计次数25次，其中30日查询23次，31日查询2次。对于该记录表以及记录表记录的情况，陈淑芹表示不知情。 一审法院认为：本案为银行借记卡纠纷，陈淑芹在工行市中支行的沂蒙分理处网点办理理财金卡，工行市中支行分理处向陈淑芹发放了银行借记卡，双方建立了合同关系，该法律关系合法有效，双方当事人对于合同约定的权利义务均应恪守履行，涉案银行卡内的资金及交易安全均应受到法律的保护。 本案争议的焦点为：一、2016年7月31日，陈淑芹的银行卡在美国洛杉矶分17次以查询费、ATM取款、消费的方式支出532438.98元，该17次款项支出是否系他人使用伪卡交易；二、如该17次款项支出系他人使用伪卡交易，工行市中支行是否应承担付款责任。 关于焦点一，陈淑芹在2016年1月1日起至2016年10月1日期间无出入境记录，该事实能够证明2016年7月31日的17次款项支出并非陈淑芹本人所为。本案中，陈淑芹在保险到期当日即2016年7月29日上午及8月2日上午到工行市中支行沂蒙分理处查询保障金是否到账，这期间仅为4天时间，而临沂距离美国洛杉矶路途遥远，且没有直达飞机，如果有人持陈淑芹的银行卡从临沂赶往美国洛杉矶，经过一番取款、消费操作后再从美国洛杉矶赶回临沂，时间上不一定能够允许。即使时间上能够允许，根据17次款项支出情况来看，该17次款项支出也不符合日常逻辑。假设2016年7月31日的17次款项支出系陈淑芹授权他人所为，那么可以肯定陈淑芹事先已经知晓保险保障金到账的事实，并知晓银行账户余额情况，由此也可以肯定款项支出操作人会事先已经知晓银行账户余额情况，因此其在取款、消费前根本没有必要去查询银行卡的余额情况，尤其在第一笔取款前更是没有必要查询银行余额情况，并且在取款后亦没有必要再次查询，其只需通过简单计算即可知晓银行余额情况。而事实上，款项支出操作人在第一次取款之前进行了银行余额查询，紧接着取了3笔款，而后经过一段时间后，又进行了一次银行余额查询，紧接着进行了4笔消费，而后又进行了2次银行余额查询，然后紧接着进行了3笔消费，由此可以认定款项支出操作人并不能随时掌握银行余额的变动情况，亦不能掌控银行余额，担心银行余额随时会被转移，因此其每隔一段时间进行操作之前都需要先行查询银行余额，确认后再行操作。结合陈淑芹的涉案银行卡在2016年7月30日、31日遭受陌生号码多次自助查询的事实，可以认定陈淑芹的案涉银行卡2016年7月31日的款项支出系由不法分子持伪卡进行交易的可能性远高于陈淑芹授权他人进行交易的可能性，且工行市中支行未提交相关证据证实案涉银行卡2016年7月31日的款项支出确系陈淑芹授权他人持银行真卡所为，因此可以认定2016年7月31日陈淑芹的银行存款被支取和消费时案涉理财金卡由陈淑芹本人持有，且能够认定案涉银行卡存款在境外被消费、支取系不法分子使用伪卡交易。工行市中支行关于案涉卡内存款额发生变动，需卡、密两相符的借记卡方能使用，如无相反证据予以证明，应视为陈淑芹自己或经其授权人的使用的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。 关于焦点二，通过工行市中支行提交的经临沂市兰山区公证处的公证书及光盘所载说明及录像、照片内容可以认定陈淑芹的涉案银行卡于2015年1月22日开通了银行余额变动提醒服务，有效期至2019年1月22日；通过工行市中支行提交的《中国工商银行服务价目表（2015年版）》可以认定陈淑芹的涉案银行卡所开通的银行余额变动提醒服务是免费的。因此，可以确认工商银行95×××88平台就2016年7月29日以来陈淑芹的涉案银行卡的余额变动情况向陈淑芹发送了提醒短信，但因客观原因现不能确认陈淑芹是否已经收到余额变动提醒短信。一审法院认为，银行余额变动提醒短信仅对于款项消费、支取是否系伪卡交易的事实认定有重大影响，持卡人收到银行余额变动提醒短信后可以立即认识到自己的银行卡正被盗刷，进而可以立即采取挂失、报警或进行查询、支取款项等方式确认银行真卡一直在持卡人处，从而证实存在伪卡交易的事实。 如果存在伪卡交易的事实，不管银行是否已经向持卡人发送银行余额变动提醒短信，不管持卡人是否已经收到该银行余额变动提醒短信，都不影响持卡人请求发卡行依照借记卡合同的约定支付本金和利息，除非发卡行能够举证证实有持卡人对伪卡交易存在过错或者持卡人未及时采取措施防止损失扩大的情形存在，发卡行方能据此要求在持卡人的过错范围内减轻或者免除其责任，或者要求持卡人自行承担扩大的损失。 关于本案所涉银行卡被盗刷是否存在陈淑芹有过错或者未及时采取措施防止损失扩大的情形。首先，本案银行卡被盗刷存在陈淑芹密码保管不慎造成之可能性，但现实中利用技术手段或其他途径，未涉及持卡人即获取银行卡密码的事例屡有发生，不能因他人掌握陈淑芹银行卡密码推定陈淑芹存有过错，而工行市中支行目前亦无证据证明银行卡信息和密码泄露系陈淑芹存在过错所致，因此不能认定陈淑芹对银行卡被盗刷存在过错。其次，即使存在陈淑芹对银行卡密码保管不慎导致泄漏密码的情况，但陈淑芹在案涉理财款被盗刷前（7月29日）多次到银行查询，工行市中支行均告知资金在途，尚未到账，并告知陈淑芹周六(30号)、周日（31号）银行不转账，而事实是案涉资金2016年7月29日当日到账，7月31日被盗刷。对此工行市中支行向陈淑芹提供的解释说明是导致陈淑芹理财卡内资金被盗刷的直接原因，换言之，如非工行市中支行提供的错误信息，陈淑芹在2016年7月30日亦能够查询并支取卡内资金，故工行市中支行对陈淑芹资金损失存在过错；再次，本案虽然能够确认工商银行95×××88平台就2016年7月31日的17次款项支出情况向陈淑芹推送过短信提醒，但是陈淑芹否认收到短信提醒，且本案现有证据并不能证实陈淑芹确已收到提醒短信；即使陈淑芹收到了该提醒短信，通过工行市中支行提供的95×××88平台推送的银行余额变动提醒短信时间和内容来看，涉案银行卡被盗刷时间系在北京时间0时25分至7时50分期间，其中最大额一笔发生在4时13分，该时间段正是我国人们睡眠最深的一段时间，在该期间人们一般都会将手机关闭或调至静音、振动或者小音量状态，故该期间95×××88平台推送的提醒短信不一定能被陈淑芹及时知悉，并及时采取措施以避免损失进一步扩大。因此，本案亦不存在陈淑芹未及时采取措施以致损失进一步扩大的情形存在。 实际上，本案工商银行对于不法分子使用伪卡交易未能从技术上予以识别，在陈淑芹的银行账号出现异常交易时未能及时止付，才是本案借记卡被盗刷成功的最主要原因。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”陈淑芹的银行存款被盗刷系不法分子持伪卡进行的交易，并不是陈淑芹本人所为，故工行市中支行应当按照借记卡合同的约定向原告支付存款及利息。工行市中支行在承担相应的付款责任后，可向持伪卡盗刷的不法分子进行追偿。 综上所述，陈淑芹要求工行市中支行支付存款532422.98元并承担利息损失的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、一百二十一条的规定，判决：被告中国工商银行股份有限公司临沂市中支行于判决生效后十日内支付原告陈淑芹的存款532422.98元及利息（以532422.98元为基数，自2016年7月31日起至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类银行存款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9124元，由被告中国工商银行股份有限公司临沂市中支行负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、被上诉人陈淑芹对涉案银行卡2016年7月31日在境外17次消费的行为是否知情，是否有过错；二、上诉人工行市中支行是否应向被上诉人承担赔偿责任。 关于争议焦点一，根据被上诉人一审提交的临沂市公安局出入境管理支队的出入境记录查询结果显示，被上诉人本人在2016年1月1日至2016年10月1日期间无出入境记录。故本案17次境外消费、取款及查询记录不是被上诉人本人持其借记卡所为。根据被上诉人在2016年7月29日到上诉人处用ATM机查询其借记卡保障金是否到账的情况，以及2016年8月2日被上诉人两次查询及办理密码重置的情况，也证实在2016年7月29日、8月2日借记卡与陈淑芹不存在“人卡分离”的情况，依据现有证据，可以排除该2016年7月31日的17次境外消费、取款及查询是被上诉人委托或授权他人用陈淑芹的案涉借记卡办理。上诉人主张该17次交易是被上诉人本人或其委托他人进行，应当提交证据证实。在其未能举证的情况下，一审法院综合当事人提交的证据，结合交易行为地与真卡所在地的距离、交易时间和报案时间的间隔、持卡人的身份、持卡人用卡习惯、持卡人在银行卡被盗刷后的立即取现并及时报警等表现，综合认定该17次境外消费、支取系不法分子使用伪卡交易并无不当。 关于被上诉人对其借记卡被盗刷是否有过错的问题。首先，关于被上诉人对银行卡是否存在保管不善等过失行为的问题。被上诉人代理人在本院（2017）鲁13民终3612号案件中调查中，在本院询问“2015年12月20日、2016年7月5日涉案借记卡是否是被上诉人本人使用或者委托他人使用”时陈述“这点被上诉人本人记不清了，据当事人自己说是她自己使用”，“对于这两笔被上诉人记不清是怎么消费了，因为被上诉人是私人学校的会计，每天往来的账目比较多，且每天消费都比较多，故记不清了。”但在本案一审重审时，陈淑芹本人到庭明确否认该几次交易系其本人行为或委托他人所为，且根据公安机关出具的出入境记录，陈淑芹在2016年7月并未出境，不能认定该交易系陈淑芹本人持其借记卡所为。故对上诉人以此主张被上诉人对其借记卡操作不当，存在过错的上诉理由本院不予支持。其次，关于上诉人是否已尽告知义务的问题。因现有证据不能证实在该7月31日的17次交易及消费行为之后，95×××88平台向被上诉人手机发送的提示短信被上诉人已经接收，即便是该短信已经实际接收，其时案涉借记卡已被盗刷，被上诉人已无法采取其他措施来减少实际的损失；且在被上诉人2016年7月29日、8月2日多次到上诉人处查询资金到账情况时，上诉人均未告知被上诉人资金已到账且被支取的事实，存在明显过错，故现有证据不能认定上诉人已尽持卡人的告知义务。再次，被上诉人在于2016年8月4日得知其借记卡被盗刷后，已及时报警并将该卡内的余额取出，已采取了积极的减损措施。故对上诉人以被上诉人有过错为由主张应由被上诉人自行承担责任的上诉理由本院不予支持。 关于争议焦点二，即上诉人是否应对被上诉人的损失承担赔偿责任的问题。本案系银行借记卡纠纷，被上诉人将其资金存放于上诉人处，上诉人对该银行卡内的资金负有妥善管理以及按照被上诉人的要求向被上诉人交付资金的义务。案涉借记卡2016年7月31日17次交易在排除系被上诉人本人或委托他人代刷，且被上诉人本人无过错的情况下，被上诉人有权要求上诉人按照借记卡合同的约定向其支付存款及利息。上诉人作为专业的金融机构，对储户的账户信息、资金未能妥善管理，且在案涉借记卡已被盗刷的情况下，在2016年8月2日被上诉人再次查询资金到账情况时，仍告知被上诉人该资金未到账，客观上亦误导了被上诉人。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，判定上诉人承担付款责任并无不当。 综上，上诉人工行市中支行的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9124元，由上诉人工行市中支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月二十日 书记员  孙 云