辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽13刑终348号原公诉机关辽宁省朝阳市龙城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马萧寒，曾用名马燕，女，1976年2月6日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省朝阳市双塔区。2007年2月2日因犯诈骗罪被辽宁省朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年3月20日因涉嫌犯诈骗罪被辽宁省朝阳市公安局向阳分局刑事拘留，同年4月3日被辽宁省朝阳市龙城区人民检察院批准逮捕。现押于辽宁省朝阳市看守所。指定辩护人刘明远，辽宁森盛律师事务所律师。辽宁省朝阳市龙城区人民法院审理辽宁省朝阳市龙城区人民检察院指控被告人马萧寒犯诈骗罪一案，于2019年10月9日作出（2019）辽1303刑初74号刑事判决，认定：被告人马萧寒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。宣判后，被告人马萧寒提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月17日公开开庭进行了审理。辽宁省朝阳市人民检察院指派检察员梁笑川、李进出庭支持公诉，上诉人马萧寒及辩护人刘明远到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、被害人张某系杜康酒经销商，2018年1月份，张某通过高某2认识被告人马萧寒，将10箱杜康酒放置马萧寒开的红馆美妆门市叫马帮助其卖酒。被告人马萧寒此前在沈阳人王某处进货卖化妆品，欠王某货款4万余元。2018年2月23日，王某到朝阳找马萧寒要钱，看到她门市有几箱杜康酒，马萧寒主动提出用杜康白酒偿还欠款，王某同意。马萧寒当日将数箱白酒抵给王某，并支付现金900元，剩余欠款44500元向王某出具了借据。后马萧寒向被害人张某谎称王某想帮着卖杜康酒，货款暂时不给，张某信以为真。后张某按马萧寒要求，通过物流分三次发给王某392箱杜康白酒。之后，张某多次向马萧寒催要货款，其以各种理由推脱拒不归还。经朝阳市龙城区市场监督管理局价格认定，张某被骗杜康白酒价格认定金额为人民币69810元。二、2018年5月，被告人马萧寒以激活pos机为借口，借用被害人张某兴业银行信用卡刷卡人民币5000元，钱款转入马萧寒持有的银行卡后，被其非法占有。综上，原判认定马萧寒诈骗2起，共骗取人民币74810元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，认为被告人马萧寒以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构为被害人卖酒、帮助激活POS机的事实骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人及辩护人认为本案做价与实际诈骗数额不符、起诉的第二笔事实及王某欲返还的4千元不构成犯罪的辩护意见与事实不符，不予采信。被告人有前科，可酌情从重处罚。被告人马萧寒及亲属与被害人庭外和解，取得被害人谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，认定被告人马萧寒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。上诉人马萧寒的上诉意见为：认罪悔罪，诈骗数额应为5万多，原审量刑过重。辩护人的辩护意见是：一审认定上诉人马萧寒诈骗金额存疑，不应以鉴定价格认定。另马萧寒利用POS机刷款5000元的事实系普通借款，不应定为诈骗数额。上诉人马萧寒认罪悔罪，如实供述，取得被害人谅解，积极赔偿、退赃，应从轻处罚并适用缓刑。辽宁省朝阳市人民检察院出庭意见：上诉人马萧寒诈骗犯罪事实清楚，证据充分，原审法院认定诈骗数额并无不当，鉴于被害人对上诉人马萧寒谅解，请法院依法判决。经审理查明：一、被害人张某系杜康酒经销商。2018年1月份，张某将10箱杜康酒放置于上诉人马萧寒开的红馆美妆门市让其代卖。上诉人马萧寒因在沈阳人王某处购置化妆品欠王某货款4万余元。2018年2月23日，王某到朝阳找上诉人马萧寒索要货款，上诉人马萧寒主动提出用杜康白酒偿还欠款，王某同意。上诉人马萧寒当日将店内数箱白酒抵给王某，后马萧寒又向被害人张某谎称王某帮其代卖杜康酒，张某信以为真并按马萧寒要求通过物流分三次发给王某392箱杜康白酒。之后，张某多次向上诉人马萧寒催要货款，马萧寒以各种理由推脱拒不归还。经朝阳市龙城区市场监督管理局价格认定，张某被骗杜康白酒价格认定金额为人民币69810元。被害人张某提供书证主张其发给沈阳王某和放到上诉人马萧寒店里的酒总计价值人民币54552元。二、2018年5月，上诉人马萧寒以激活POS机为借口，称借用被害人张某兴业银行信用卡刷卡人民币5000元后即刻返钱，钱款转入马萧寒持有的银行卡后，被马萧寒非法占有。另查明，在本院审理期间，上诉人马萧寒已全部返还张某被骗钱款，张某对马萧寒谅解并请求法院对其从轻处罚。上诉人马萧寒主动向法院缴纳罚金2万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被害人张某陈述：2018年1月，高某2和我说马萧寒人脉挺广，可以帮我卖酒，我二人去了马萧寒开的红馆美妆门市，我当时拉了10箱杜康品鉴酒，其中5箱是杜康品鉴和5箱杜康10窖藏，马萧寒让我把酒放到她的门市，她帮我卖。2018年2月20日，马萧寒给我打电话，她说她和她的沈阳客户吃饭的时候喝了我的杜康酒，说这酒不错，沈阳客户说能卖点不，马萧寒意思是让我给沈阳客户发点酒，货款卖完之后再给我，我同意了。经过马萧寒联系，我给她沈阳客户发了三次酒，第一次是70箱杜康品鉴（一瓶25元，一箱150元）和30箱杜康10窖藏（一瓶30元，一箱180元），总共是12360元；第二次是66箱品鉴、50箱杜康10窖藏、2箱柔和（一瓶35，一箱210元）、2箱御液（一瓶40元，一箱360元）、2箱杜康9窖池（一瓶80元，一箱480元），总共是16800元；第三次是140箱杜康10窖藏、30箱柔和（厂家特价，一箱180元），总共是23880元，这些酒加上放马萧寒店里的酒总价值是54552元。2018年8月份，我给沈阳客户打电话，沈阳客户说马萧寒用这些酒顶马萧寒欠他们的货款钱了。我就问马萧寒，马萧寒说没有顶账，是沈阳客户卖了没给马萧寒钱。后我给马萧寒打电话，马萧寒不接，给她发微信和短信，她也不回，就报案了。我陈述的酒的价格比批发价还低，因为厂家有返利，如果我从厂家二次进货的话，进1万元的货，厂家会给我13000元的货，我卖的酒的价格即使比批发价低，通过厂家返利我也会赚钱。2018年5月20日左右，马萧寒和我说她有一个POS机，需要首刷5000元钱将这个POS机激活，刷完后会将这5000元钱立刻返给我。后马萧寒用我的信用卡在她的POS机上刷了5000元钱，刷完后她以各种理由推我，说钱没到账、银行休息、没时间等理由，始终也没给我钱。2.证人王某证实：2017年下半年，马萧寒在我这批发化妆品，总共欠了我5万来块钱。2018年2月23日，我去朝阳找马萧寒要钱，在她门市看到有几箱杜康酒，她说她现在没钱，要不给我拿点酒顶我的钱得了。就这样，马萧寒把门市里面的几箱酒给我了，大约是四箱，一箱是120元，还给了我900元现金，除去这些酒和900元现金，马萧寒还欠我44500元钱，马萧寒给我打了一个借条。后期我又管她要钱，她提出用酒来抵欠我的钱，我想她也没钱给我，用这酒顶钱也行，我同意了，马萧寒用长吉物流给我发了3次酒，运费都是我出的，每次发之前，马萧寒都给我打电话，告诉我给我发酒了，让我收着点，我收到酒后，有的自己喝了，有的送人了，有的卖了，马萧寒给我发的这3次酒的价值比欠我的钱多了4000元左右，我还让马萧寒把这酒拉走，她一直也没有拉走。用杜康酒顶账是马萧寒提出来的，她没有钱给我，我感觉这酒价也不贵，我就同意了。大概2018年9月份，朝阳一个姓张的男的（发货单上的发货人是张某，应该就是这个男的）给我打电话说这些酒是他的，他让马萧寒帮着卖的，马萧寒和她说我没付这酒钱，他管我要这酒钱，我就和他说，这酒是马萧寒给我用来顶账的。然后我又和马萧寒说朝阳姓张的男的和我说这酒是他的，马萧寒和我说：别听他瞎说，这酒是帮着那个人卖的，给他卖1万元的酒，给马萧寒本人提1500元，她现在已经给那个男的2万元钱了。3.证人高某1证实：2018年1月，我和张某去马萧寒的红馆美妆，马萧寒主动说她有朋友能帮助张某卖点酒，后期他们自己联系的。4.上诉人马萧寒供述：2017年11-12月份，我经营红馆美妆化妆品店时通过高某1认识了张某。2018年1月，张某拉到我店里10箱杜康酒叫我帮助卖。2018年2月下旬我沈阳的一个女客户到我店里，和我算完账后还欠她44500元，我给她出具了欠据。当时她看见了这些杜康酒，她回沈阳后和我电话联系想卖酒，我和张某联系后，张同意从老家回来后发货。2018年2月27日开始，张某通过长吉货站三次给我沈阳的女客户发了杜康酒。第三次发完，张某叫我经营货款，后我多次向沈阳那个人催款，10月份沈阳那边回话说价钱不对，按照我说的价格，这三批酒总价是48960元，按照张某发的酒的单子总价是54552元，我问张某，张某算了下，他单子上的价钱和我给沈阳那边的价钱差了6000元钱，张某的意思我们仨一起摊2000元钱，沈阳那边客户不同意，那个客户说按照48960元算，把卖不了的酒返回来，张某也同意，但沈阳客户迟迟没把卖不出去的酒返回来，这个事就一直放不下，张某让我给他打个欠条，我说酒钱我也没捞着，我就没给他打条，我和张某就为这事崩了。后沈阳的客户说酒可以返回来，但欠他们的4万多元用酒的货款顶账，至今沈阳客户没有给货款，也没返酒。张某放我店里10箱杜康酒，其中一箱，张某答应送给我了，还有七箱我卖到羊山一个超市了，现在还没给我钱呢，还有两箱张某知道给谁了，我记不住了。我刷过张某的信用卡5000元，当时我让他帮我忙，别人给我个POS机，需要刷钱套现，我说刷完24小时之内给他，但钱我给花了。我没给过张某钱。庭审认罪悔罪。5.案件来源及到案经过证明：2018年12月6日14:23分，张某到朝阳市公安局向阳分局报案称：其是杜康酒朝阳的经销商，通过朋友认识的马萧寒，马萧寒以帮其卖酒为名，让其发给沈阳一客户53000元的杜康酒，后张某联系沈阳客户，沈阳客户称该酒是马萧寒顶账的，马萧寒欠他们钱，现在联系不上马萧寒，张某遂报案。2018年12月11日，朝阳市公安局向阳分局立案并将马萧寒立为网上逃犯。2019年3月20日9时许，锦州铁路公安处朝阳车站派出所民警赵某、周某根据工作线索在朝阳车站站前广场将涉嫌构成诈骗罪的网上在逃人员马萧寒抓获。此外，朝阳市龙城区市场监督管理局朝龙市发[2019]14号价格鉴定结论书，刑事判决书，张某提供的记账单及出库单，借条，微信记录，户籍证明，协议书，收条，谅解书，现金缴款单，评估意见函等证据在卷证实。综上，上诉人马萧寒诈骗2起合计人民币59552元。关于上诉人马萧寒及辩护人所提原审法院认定诈骗酒的价格存疑的上诉意见和辩护意见：经查，朝阳市龙城区市场监督管理局朝龙市发[2019]14号价格鉴定结论形式合法、内容真实，该鉴定价格高于被害人张某陈述主张被骗数额，充分说明被害人关于被骗数额的陈述没有虚报成分，另被害人还提供了有其和上诉人马萧寒签字的书证收条和出库单予以佐证其陈述，被害人的陈述是真实可信的，通过该鉴定结论印证了被害人张某所作的被骗酒的价值人民币54552元的陈述客观、真实，在两份证据均合法、有效的情况下，应按照“有利于被告人”的原则，以较低者作为定案的依据，此时被害人陈述和其提供的书证完全可以认为是被骗物品价格的有效证明，至于被害人陈述与价格证明间存在的数额上的差距，是由地区差价、批发和零售差价等被害人预期的合理利润组成，并非其实际损失，故应以被害人陈述的54552元作为上诉人马萧寒诈骗的实际价值，并应以此作为量刑依据。原审法院认定上诉人马萧寒利用POS机刷卡方式骗取被害人张某人民币5000元的事实清楚，证据充分。综上，上诉人马萧寒和辩护人关于原审认定关于酒的价格存疑、不应以鉴定价格量刑的意见，本院予以采纳。辩护人关于马萧寒利用POS机刷款5000元的事实系普通借款，不应定为诈骗数额的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。辩护人关于上诉人认罪悔罪，如实供述，取得被害人谅解，积极退赃，应从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人马萧寒以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构为被害人张某卖酒、帮助激活POS机的事实骗取被害人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，应予刑罚惩处。原判认定上诉人马萧寒诈骗犯罪的部分事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，关于诈骗数额应纠正为人民币59552元。对于辽宁省朝阳市人民检察院部分出庭意见，本院予以支持。上诉人马萧寒认罪悔罪，主动赔偿了被害人的全部损失，得到了被害人的谅解，并积极交纳了罚金，对其判处缓刑不会对其所在社区产生重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2019）辽1303刑初74号刑事判决。二、上诉人马萧寒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  徐春艳审判员  王跃天审判员  陶 蕊二〇一九年十二月二十五日书记员  任兴隆