黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)黑08民终1637号上诉人（一审原告）：刘江，男，1974年2月13日出生，汉族，农民，住黑龙江省同江市。委托诉讼代理人：吕红蕾，黑龙江鸿臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓英，黑龙江鸿臻律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：同江市电力安装公司，住所地黑龙江省佳木斯市同江市大直路**。法定代表人：申维国，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪鹏，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：孙元海，黑龙江繁兴律师事务所律师。一审第三人：黑龙江程盟房地产开发有限公司，，住所地黑龙江省同江市建设路北东都新城**楼法定代表人：孙淑琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶孟明，男，该公司副经理。上诉人刘江因与被上诉人同江市电力安装公司、黑龙江程盟房地产开发有限公司（以下简称程盟公司）案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省同江市人民法院（2019）黑0881民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘江上诉请求：一、请求二审法院依法撤销同江市人民法院作出的（2019）黑0881民初169号民事判决书；二、改判停止对同江市东都新城小区8号楼2单元104室的执行；三、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：程盟公司东都新城办公地点与东都新城物业办公用房相邻，仅一墙之隔，被上诉人对此如有异议，上诉人请求法庭现场勘验。上诉人于2015年1月15日在程盟公司办公室签完合同后即到隔壁房间领取房屋钥匙，因此上诉人妻子李秀兰误认为物业公司与开发公司是一家公司，所以在一审庭审中当庭陈述于2015年1月15日在程盟公司领取钥匙。建设单位与物业公司交接物业的行业惯例为，业主与建设单位签订购房合同并按约交付购房款后，建设单位为业主出具《入户通知单》，业主持《入户通知单》到小区物业领取房门钥匙，并与物业公司签订物业服务协议或交纳物业费，至此小区物业服务的法律关系主体由建设单位与物业公司变更为小区业主与物业公司。上诉人系于2015年1月15日与程盟公司签订房屋认购协议并当日补交购房款10万元现金后，于当日到隔壁物业公司办公室领取案涉房屋钥匙。一审判决没有对建设单位及物业公司进行物业交接的行业习惯进行调查，没有对案涉小区物业买受人领取购房钥匙的一般程序进行实地调查，选择性认定上诉人在程盟公司领取钥匙的陈述，无视上诉人关于在2015年1月15日领取钥匙的陈述，进而否定物业服务站关于上诉人于何处领取钥匙的证明效力，进而认定上诉人于何时领取钥匙没有证据证明。上诉人妻子李秀兰关于上诉人在程盟公司领取钥匙的主张，只有李秀兰的陈述，没有其他证据佐证，没有得到程盟公司的认可，该陈述依法不应被认定为案件事实。一审判决关于上诉人在程盟公司领取钥匙的认定，属于认定事实缺乏证据证明。上诉人于2015年1月15日与程盟公司签订案涉房屋认购协议书，购房款系以2009年交付的50万元购房款部分抵付159600元，签订合同当日又以现金形式支付购房款10万元，剩余欠款21710元已于2019年4月28日交付至佳木斯市中级人民法院执行案款专户。上诉人于合同签订前已于2009年向程盟公司交付了50万元购房款购买商服楼期房，因最终该商服回迁给了回迁户，所以上诉人未取得该商服。上诉人于2015年1月15日与程盟公司变更合同，置换两套住宅时，案涉房产已经是现房不是期房。如果上诉人在签订合同当日没有取得案涉房屋钥匙，却又向程盟公司支付了10万元现金，这与日常生活经验法则以及大额房产标的日常交易习惯都严重不符。一审判决认定上诉人提供的水费、电费、物业费票据时间均显示为2019年以后，无法证实原告是在法院查封之前占有案涉房屋。但是，占有作为一种人对物进行管领控制的事实，具有时间上的持续性。房地产开发商履行合同向买受人交付房产以转移占有，是买受人合法占有交易房产的时间起点。而交付钥匙，则是开发商将交易商品房交付买受人以转移占有的形式要件。上诉人于2015年1月15日与程盟公司签订案涉房屋认购协议，当日补交购房款现金10万元，当日领取案涉房屋钥匙并交付物业服务费，当日取得对案涉房屋的实际控制权。上诉人对案涉房屋的合法占有自2015年1月15日起至今没有中断，且上诉人还有证人证实占有的事实。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条中关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，仅要求买受人合法占有，不要求买受人必须装修入住或租赁使用。上诉人于案涉房屋被查封前是否装修入住或租赁使用并不是判断上诉人是否合法占有案涉房屋的唯一必要条件。一审判决关于上诉人在人民法院查封之前没有合法占有案涉房屋的认定，属于认定事实错误。同江市电力安装公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。执行异议之诉解决的是一方当事人民事实体权利是否能够排除执行的问题，上诉人在一审中虽然提供了物业证明及相关票据，只能证明签订合同的时间，不能证明实际合法占有房屋的时间。另外从其提供的交款票据来看，原购房款是50万，更换为两套住宅后的房款为56万，上诉人又向程盟公司补交房款20余万，不符合正常的交易习惯。即使50万元的票据是真实的，上诉人购买房屋的目的不是为了居住，一审庭审中其也承认除了本案的房屋还有一套住宅楼，也就是说上诉人与程盟公司所签订的商品房买卖合同所购买的房屋不是用于居住，现实当中也确实未用于居住，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条的规定，不享有排除强制执行的权益，不符合法律规定。程盟公司述称，在人民法院查封案涉房屋前，程盟公司就将其出售给上诉人，并由上诉人占有使用。上诉人已交纳了案涉房屋的大部分房款，程盟公司为上诉人办理了购房合同，出具房款收据，上诉人依据合同及交款收据，在小区物业管理站领取钥匙，占有使用至今，非因上诉人原因未能办理房屋产权证书属实。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人完全可以阻却被上诉人对案涉房屋的执行。刘江向一审法院起诉请求：1.要求停止对同江市东都新城小区8号楼2单元104室的执行；2.要求确认原告享有对同江市东都新城小区8号楼2单元104室的所有权；3.案件受理费由被告承担。一审庭审中，原告变更第2项诉讼请求，要求被告程盟公司继续履行合同。一审法院认定：2009年6月29日，原告与北京中天宏瑞房地产开发有限公司签订了《宏泰御景房源优先认购权确认协议书》，协议约定原告购买该公司建设的宏泰御景小区4号楼4厅商服，并于当日交纳购房款500000元。后该公司将小区建设项目转让给第三人。第三人将楼房建成后，原告要求第三人交付商服时，第三人称购买的商服已安置给回迁户，愿意将该商服为原告调整为两套住宅。2015年1月15日，原告与第三人签订了两份《房屋认购协议书》，协议书约定原告购买的商服调整为东都新城小区8号楼2单元104室（93.77㎡、总价281310元）、8号楼2单元304室（93.77㎡、总价281310元）。其中2单元104室，第三人同意抵顶原告交付的500000元购房款中的159600元，304室抵顶原告交付的500000元购房款中的196917元，原告向第三人以现金形式补交购楼款206103元。当日，原告交纳购楼款100000元，后于2015年4月29日交纳购楼款84393元。304室已交纳全部购房款，案涉104室尚欠购房款21710元。2019年1月11日，原告向同江市龙发物业服务有限公司东都新城物业管理站交纳了物业费、装修保证金等费用，并对案涉104室进行装修。被告同江市电力安装公司因与第三人黑龙江程盟房地产开发有限公司民事纠纷，于2016年2月2日申请佳木斯市中级人民法院查封了案涉房产104室，经（2016）黑08民初19号民事判决书生效后，依法申请本院强制执行。在执行程序中，原告刘江提出执行异议。本院于2018年12月17日作出（2018）黑0881执异159号执行裁定书，驳回了原告刘江的执行异议申请，原告刘江提起本案诉讼。一审法院认为，案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行，这不仅要对当事人是否对执行标的物享有实体权利进行判断，还要对其实体权利是否足以阻止对执行标的物的强制执行进行判断。本案中，原告与第三人签订了《房屋认购协议书》并交纳了购房款，因案涉房屋尚未过户到原告名下，原告对案涉房屋享有物权登记请求权，该权益能否阻却执行还需要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定的条件。庭审中，原告自认其在购买案涉房屋时名下尚有一套住宅，其购买案涉房屋是第三人要求为其购买的原商服楼置换的，因此，原告虽是在开发商处购买的房屋，但购买时的目的并非用于居住，不属于消费者，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，买受人应当同时具备以下条件时方可排除执行，（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原告与第三人签订房屋买卖合同时间、购房款交款时间虽早于案涉房屋查封之前，但其所提供的水费、电费、物业费票据上的时间均显示为2019年以后，无法证实原告是在法院查封之前占有案涉房屋，原告也未提供其他证据证实其于法院查封前已实际入住案涉房屋。因此，原告对案涉房屋享有的民事权益不足以排除强制执行。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于原告要求第三人继续履行合同的诉讼请求，因该请求不属于案外人执行异议之诉审理范围，本院对该项诉讼请求不予审理，原告可以另行主张。判决：驳回原告刘江的诉讼请求。案件受理费3492元，由原告刘江负担。经本院二审审理查明，同江市电力安装公司因与程盟公司建设施工合同纠纷一案中，申请诉前财产保全，2016年2月2日本院作出（2016）黑08民初19号民事裁定书，查封了案涉房屋，本院对同江市电力安装公司与程盟公司建设施工合同纠纷一案作出（2016）黑08民初19号民事判决书，该判决生效后，本院指令同江市人民法院依法执行案涉房屋，同江市人民法院于2018年5月7日作出（2017）黑0881执482号执行裁定书，裁定依法对案涉房屋进行评估、拍卖。刘江于2018年12月7日向同江市人民法院针对案涉房屋提起案外人异议。本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条规定：“执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理；受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的，仍由原执行法院审查处理。执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，案外人对原执行法院的执行标的提出异议的，参照前款规定处理。”本案中，案涉房屋是被本院查封的，据以执行的生效判决也是本院作出的，应当由本院对案涉房屋进行执行，但是本院指定同江市人民法院对案涉房屋进行执行，刘江针对案涉房屋提起的执行异议，依据上述法律规定，应当由本院进行审查处理，不属于同江市人民法院审查处理的范围，刘江提起的案外人执行异议之诉亦不属于同江市人民法院审理的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省同江市人民法院（2019）黑0881民初169号民事判决；二、驳回上诉人刘江的起诉。一审案件受理费3492元，退还上诉人刘江；上诉人刘江预交的二审案件受理费3492元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王雪洁审判员  王春霞审判员  彭景丰二〇一九年十二月二十五日书记员  付丽丽