湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2146号上诉人（原审原告）：湖南益阳农副产品总公司，住所地益阳市赫山区。法定代表人：李建安，系公司总经理。委托诉讼代理人：姚渊，湖南大民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何杰灵，男，1963年1月19日出生，汉族，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：李振兴，益阳市中天法律服务所法律工作者。上诉人湖南益阳农副产品总公司（以下简称农副产品公司）与上诉人何杰灵劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人农副产品公司之委托诉讼代理人姚渊、上诉人何杰灵之委托诉讼代理人李振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农副产品公司上诉请求：撤销一审判决，改判农副产品公司只承担何杰灵经济补偿金3300元、失业保险金6144元、未休年休假加班工资634.6元、双休日加班工资5584.6元，合计15663.2元。事实和理由:何杰灵于2016年10月来农副产品公司的下级单位益阳市鸿福物业管理有限公司（以下简称鸿福物业公司）工作，2018年9月因发生安全生产事故而被辞退，工作年限实际只有两年，而一审判决认定其于2008年7月8日来农副产品公司工作没有依据；何杰灵离职前的12个月平均工资为1650元，工资表上的社保补贴600元不应认定为工资基数。由于事实认定错误，导致何杰灵的失业保险损失、未休年休假加班工资及双休日加班工资计算错误。何杰灵上诉请求：撤销一审判决，依法改判农副产品公司支付何杰灵经济赔偿金48300元，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2008年7月8日，农副产品公司与何杰灵建立劳动关系，何杰灵从事电工工作，月基本工资2300元。何杰灵在农副产品公司工作期间，农副产品公司一直未与何杰灵签订书面劳动合同，未办理各项社会保险，也未让何杰灵享受正常的双休、法定节假日及职工带薪年休假。直至2018年9月30日，农副产品公司口头宣布辞退何杰灵。一审中何杰灵提供了证据证实何杰灵与农副产品公司劳动关系的成立时间是2008年7月，且农副产品公司违法辞退何杰灵，故应支付经济赔偿金。针对农副产品公司的上诉，何杰灵在上诉意见的基础上辩称：何杰灵在农副产品公司工作期间未签订劳动合同，工资也是公司单方面分解为工资及社保补贴，实际工资是2300元。针对何杰灵的上诉，农副产品公司在上诉意见的基础上辩称：何杰灵是从2016年10月开始上班，而不是其自述的2008年7月，从本人工资档案中可认定该事实。农副产品公司向一审法院起诉请求：农副产品公司无需向何杰灵支付经济赔偿金48300元、失业保险损失24576元、双休日和带薪年休假加班工资9553.6元。一审法院认定：何杰灵于2008年7月8日到农副产品公司从事电工工作，月平均工资为2300元。工作期间双方未签订书面劳动合同，农副产品公司未为何杰灵参加社会保险。2016年前何杰灵每月休息八天，从2017年开始每月休息四天，未休带薪年休假，也未安排补休及支付加班工资。2018年8月18日发生用电事故。同年9月30日，农副产品公司口头通知何杰灵暂不用上班，何杰灵至今未上班。何杰灵接到通知后当即提出异议，并多次与农副产品公司沟通未果。何杰灵遂向益阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求:1、由农副产品公司支付其经济赔偿金48300元；2、支付代通知金2300元；3、支付失业保险损失24576元；4、支付双休日、法定节假日及带薪年休假加班工资56032元。该仲裁委员会对双方当事人的纠纷进行审理后，于2019年3月1日作出益劳人仲字（2018）283号《仲裁裁决书》。裁决：1、农副产品公司支付何杰灵经济赔偿金48300元；2、农副产品公司赔偿何杰灵失业保险损失24576元；3、农副产品公司支付何杰灵双休日和带薪年休假加班工资9553.60元；4、对何杰灵的其他仲裁请求不予支持。农副产品公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为：根据2005年原劳社部第12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，何杰灵系劳动者，农副产品公司系经工商行政管理机关注册登记的有限责任公司，具有用人资格，用人单位的规章制度适用于劳动者。从本案查明的情况来看，《益阳农副产品总公司行政部工作人员安全工作责任状》中盖有农副产品公司行政部印章，明确了何杰灵为行政部责任人。该责任状明确：工作人员必须严格遵守国家的安全法律法规和公司的规章制度；严格值班考勤制度；配电房实行24小时值班制度；遵守工作纪律，严禁擅离职守；听从部长指挥，服从安排，完成部长交给的其他工作任务。这说明何杰灵的日常工作是由农副产品公司进行考勤和管理，其工资也是由农副产品公司发放；何杰灵从事的是农副产品公司安排的电工工作，是农副产品公司业务的组成部分。综上，农副产品公司与何杰灵之间符合上述三个条件，成立劳动关系。2018年8月18日，发生用电事故，农副产品公司口头通知何杰灵暂时不要来上班。之后，何杰灵再末来上班，双方劳动关系事实上已经终止，确认双方劳动关系在2018年9月30日解除。至于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，从本案提交的证据和庭审查明的事实，支付经济补偿金的年限为10年2个月，经济补偿金为24150元（2300元/月×10.5月）。因农副产品公司未为何杰灵参加失业保险，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条、第十三条之规定，失业保险损失为24576元（1280元/月×80%×24个月）。何杰灵在农副产品公司工作期间，2016年前每月休息8天，且未提供2016年前加班的证据，故确认2016年前无加班。2017年起每月工作26天，双方未签订书面劳动合同，确认2017年起每月双休日加班4天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《企业职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十一条的规定，带薪年休假加班工资1769.20元（2300元/月÷26天/月×10天×200%），双休日加班工资7784.40元（2300元/月÷26天/月×88天×100%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《企业职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十一条，《湖南省实施办法》第九条、第十条、第十三条规定，判决：一、农副产品公司与何杰灵的劳动关系于2018年9月30日解除；二、农副产品公司支付何杰灵经济补偿金24150元、失业保险损失24576元、带薪年休假加班工资1769.20元、双休日加班工资7784.40元，共计58279.60元；三、驳回农副产品公司的诉讼请求。上述第二项判决给付内容共计58279.60元，限农副产品公司自判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由农副产品公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、关于一审法院确认的何杰灵的失业保险损失、带薪年休假及双休日加班工资数额是否正确；二、农副产品公司应否向何杰灵支付经济赔偿金。现评析如下：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位应与劳动者订立书面劳动合同，应建立职工名册备查。对劳动者工作年限存在争议的，用人单位应承担举证责任。本案中，农副产品公司未与何杰灵签订书面劳动合同，未向一、二审法院提供职工名册，未对何杰灵在农副产品公司的工作年限提供充分有效的证据予以证实，且不能推翻何杰灵“关于2008年7月即入职农副产品公司”的事实，故一审法院认定何杰灵与农副产品公司于2008年7月即建立劳动关系正确，二审予以维持。又，根据《国务院关于工资总额组成的规定》，职工工资包括计时工资、津贴补贴等项目。在农副产品公司制作的单位工资表中虽载明何杰灵的工资由“工资1700元”、“社保金补贴600元”（自2018年3月起），因该补贴系农副产品公司在何杰灵已自行参加社会保险后对职工的一种固定补偿。根据上述规定，可认定何杰灵的月工资为2300元。故此，一审法院认定何杰灵在农副产品公司工作时间为10年2个月，月工资为2300元正确，并据此认定何杰灵的失业保险损失24576元、年休假加班工资1769.20元、双休日加班工资7784.40元应予维持。至于农副产品公司上诉提出的“何杰灵仅与其下属单位鸿福物业公司建立劳动关系而未与农副产品公司建立劳动关系”的理由，因农副产品公司与鸿福物业公司系“一套人马，两块牌子”的管理模式，农副产品公司于2018年1月4日明确何杰灵为行政部责任人，且其提供的《物业管理委托合同》中载明的鸿福物业公司仅为受托人，委托人仍系农副产品公司。因此，上述证据能足以证实何杰灵与农副产品公司成立劳动关系。故农副产品公司的该项上诉理由亦不能成立，二审予以驳回。二、关于农副产品公司应否向何杰灵支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿金的双倍标准向劳动者支付赔偿金。又，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，农副产品公司以何杰灵严重失职，给单位造成损害为由作出解除何杰灵劳动关系的处理决定，但未依法事先告知并听取工会或者职工代表的意见，未依法保障何杰灵的劳动权利，属于程序违法。根据上述司法解释规定，农副产品公司应依法向何杰灵支付经济赔偿金48300元（2300元/月×10.5个月×2）。一审法院认定农副产品公司支付何杰灵经济补偿金24150元不当，本院予以纠正。综上所述，农副产品公司的上诉请求不能成立，何杰灵的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初900号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初900号民事判决第二项；三、由湖南益阳农副产品总公司于本判决生效之日起十日内支付何杰灵经济赔偿金48300元、失业保险损失24576元、带薪年休假加班工资1769.20元、双休日加班工资7784.40元，共计82429.6元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元。由湖南益阳农副产品总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 柯审 判 员  陈运泉审 判 员  蒋远军二〇一九年十二月二日法官助理  唐菁菁书 记 员  高洁颖