湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3241号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈小春，男，1969年12月28日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：鲍鹤鸣，湖北建和律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌华通鑫泰工贸有限责任公司，统一社会信用代码9142050669178734XM，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街道办事处发展大道东方大厦**。法定代表人：陈海燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈小虎，男，该公司员工。特别授权代理。上诉人陈小春因与被上诉人宜昌华通鑫泰工贸有限责任公司（以下简称华通公司）物业服务合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人陈小春及其委托诉讼代理人鲍鹤鸣，被上诉人华通公司的委托诉讼代理人杨晓国、陈小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小春上诉请求：1、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初2614号民事判决书中第一、第三判项，改判驳回被上诉人华通公司要求上诉人陈小春支付2018年4月1日至2019年3月31日期间的物业费34979.04元诉讼请求；2、改判被上诉人华通公司支付上诉人陈小春违约金32200元；3、由被上诉人华通公司承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：1、华通公司未履行物业服务义务，存在明显的违约行为。华通公司在2018年4月至6月间，以防盗为由关闭上诉人陈小春购买房屋所在楼层电梯；对第23层第三人在装修过程中的违法行为不予阻止，给上诉人造成巨大经济损失。2、一审法院未区分侵权责任和物业服务违约责任。在第三人的侵权纠纷中，法院赋予了上诉人陈小春再次起诉的权利。且华通公司系第23层房屋的业主，应当承担赔偿责任。综上，因华通公司存在明显的物业服务违约行为，陈小春有权拒绝支付物业费，一审事实不清，请求依法改判。被上诉人华通公司辩称，1、一审认定事实清楚。一审已查明上诉人陈小春当庭认可同意缴纳2018年4月1日至2019年3月31日之间的物业服务费，尽管物业服务合同是后签的，但上诉人当庭同意支付，是上诉人真实意思表示。2、被上诉人华通公司履行了物业服务合同的义务，尽管电梯当时停了几天，但电梯停的理由是因为大厦出现了盗窃情况，处于物业管理的需要、保证上诉人财产安全的需要停了15天左右，在上诉人的要求下，华通公司及时开通电梯，停电梯没有对上诉人造成损失。3、关于第23层出租的情况，另案的判决已经赔偿了上诉人的全部损失。被上诉人没有违约行为，上诉人要求依据房屋买卖合同主张违约金，因当时有一个前期物业服务公司，现在已经签订了新的物业服务合同，本案是物业服务合同纠纷，不是房屋买卖合同纠纷，上诉人主张的是两个法律关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈小春向华通公司交纳2018年4月1日至2019年3月31日的物业费34979.04元，并支付逾期交费的违约金（违约金自2018年9月20日起按日千分之三计算至上述物业费付清之日止，截至2019年9月1日的违约金为36308.24元）；2、本案诉讼费用由陈小春承担。陈小春向一审法院提出反诉请求：1、判决华通公司支付陈小春违约金32200元；2、由华通公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：华通公司是“华通鑫泰写字楼（东方大厦）”的物业服务提供者。2010年9月26日，华通公司与陈小春签订《房屋买卖合同》一份。合同约定华通公司将其建设的位于宜昌市夷陵区梅子垭村的“宜昌华通鑫泰工贸有限责任公司办公大楼”第22楼出售给陈小春，建筑面积1000平方米，房屋总价款322万元。该合同还就基础设施、公共配套设施的正常运行进行了约定，华通公司承诺“甲方（下同）承诺在房屋交付后聘请物业管理公司之前，保证物业管理达到通常合理的标准。甲方违约导致乙方（陈小春，下同）不能正常使用和影响办公的，按次由甲方按合同总价款的1%向乙方支付违约金。”陈小春付清房款后，因双方就房屋买卖合同发生纠纷，华通公司于2018年3月31日才将涉案房屋交付给陈小春。此后，双方签订《东方大厦物业服务协议》一份，约定由华通公司提供物业服务，物业费按3元/平方米·月收取，从2018年4月1日开始收取物业费，按一年一期交费，每期第六个月的20号之前交纳，如逾期未交纳物业费的，应当按照逾期每日千分之三的标准承担相应的违约金。该协议还就物业基本情况、物业的使用、物业的维修养护、物业服务的区域范围、物业服务的内容和标准、双方的权利义务等内容进行了约定。该协议落款时间为2018年3月31日，但双方均认可该时间系倒签。陈小春收房后，在双方实际签订《东方大厦物业服务协议》之前，于2018年5月23日曾向华通公司转账支付了半年的物业费，但华通公司以双方未签订合同为由将物业费退还给了陈小春。此后，陈小春未再交纳物业费，华通公司遂于2019年8月12日诉至原审法院，要求判如所请。庭审中查明，华通公司出售给陈小春的房屋实际建筑面积为971.64平方米，2018年5月至6月期间，华通公司将陈小春所在楼层的电梯关闭未予开放，双方沟通协调后已开通。此外，华通公司将东方大厦23层租赁给案外人开办酒店，该酒店在装修过程中，将下水管道安装至陈小春室内天花板上，陈小春已通过诉讼向酒店主张了赔偿。一审法院认为，案涉《东方大厦物业服务协议》系双方自愿签订，虽然落款时间与合同签订的真实时间不一致，但依当事人意思自治原则，该协议在不损害国家、集体或他人合法权益的情况下，合法有效。陈小春收房后，华通公司作为服务方提供了物业服务，陈小春作为业主实际享受了物业服务，理应按合同约定及时向华通公司交纳物业服务费。华通公司主张陈小春支付违约金，但从庭审查明的情况看，陈小春在收到房屋后、签订物业服务协议前，曾主动履行交纳物业费的义务，但华通公司予以拒收，由此可以看出，陈小春未交纳物业费并非其单方面原因所导致，华通公司在将陈小春交纳的物业费退回的情况下，又向陈小春主张违约金，会导致陈小春损失的扩大，其行为有违诚实信用原则。陈小春反诉称华通公司在提供物业服务的过程中构成违约，应按照《房屋买卖合同》的约定支付违约金。该合同就物业管理的内容进行了约定，故陈小春以此作为依据提起反诉并无不当。针对陈小春提出的反诉，华通公司认为系重复起诉，经审查，在本案陈小春起诉案外人的排除妨害纠纷一案中，法院是以证据不足驳回陈小春对华通公司的诉讼请求，并赋予了其再次起诉的权利，故陈小春的反诉并非重复起诉。通过庭审查明，陈小春房屋内布满下水管道系案外人在装修过程中的侵权行为所导致，并非华通公司的违约行为所致，而且陈小春因此产生的损失已经得到了赔偿。此外，陈小春称华通公司让电梯不在其楼层停靠构成违约，陈小春未入住使用所购房屋期间，电梯不在其所在楼层停靠，并不会影响陈小春所购房屋的正常使用，更不会影响其办公，并且在陈小春提出异议后华通公司即让电梯在其所购楼层正常停靠。综上，陈小春主张华通公司支付违约金不符合合同约定，亦不符合法律规定。综上所述，华通公司要求陈小春支付物业费的诉讼请求理由成立，予以支持；华通公司要求陈小春支付违约金的诉讼请求理由不能成立，不予支持；陈小春要求华通公司支付违约金的诉讼请求理由不能成立，不予支持。本案经一审法院主持调解，双方当事人未能达成协议。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，中华人民共和国国务院《物业管理条例》第四十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈小春于本判决生效后十日内支付宜昌华通鑫泰工贸有限责任公司2018年4月1日至2019年3月31日期间的物业费34979.04元；二、驳回宜昌华通鑫泰工贸有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回陈小春的反诉请求。本诉案件受理费1582元，减半收取791元，由宜昌华通鑫泰工贸有限责任公司负担400元，由陈小春负担391元；反诉案件受理费605元，减半收取计303元，由陈小春负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、华通公司是否存在违约行为，陈小春是否可以因此不缴纳物业服务费；2、华通公司是否应支付陈小春违约金32200元。一、关于华通公司是否存在违约行为，陈小春是否可因此不缴纳物业服务费的问题。落款日期为2018年3月31日的《东方大厦物业服务协议》虽系陈小春与华通公司倒签，但系双方当事人自愿签订，合法有效，双方当事人均应遵守合同约定。陈小春拒交物业服务费的理由有二，其一，在陈小春所在楼层关闭电梯；其二，对陈小春楼上即第23层租户违法铺设下水管损害陈小春房屋的行为未进行劝阻和制止。对于事由一，2018年5月至6月期间，华通公司确实停止过陈小春所在楼层的电梯开放，华通公司解释系因东方大厦发生盗窃情况，为保证各商户财产安全，停止了未运营商户所在楼层的电梯，根据已查明的事实，陈小春购买的案涉房屋系毛坯房，在2018年5月至6月期间还未正式入住使用，华通公司停运电梯的行为并未影响陈小春的房屋使用，不应当属于违约行为。对于事由二，因陈小春楼上第23层租户违法铺设下水管道的行为造成陈小春房屋损失，陈小春已经通过诉讼途径向侵权人主张权利，并得到赔偿。虽《东方大厦物业服务协议》中载明华通公司作为物业服务提供者有监督各业主或物业使用人合法装修、发现违法行为可进行劝阻和上报有关行政主管部门的权利和义务，但本案陈小春的房屋损失系因他人的侵权行为所致，即使华通公司存在未及时制止的可能，该义务并非作为物业服务提供者应当提供的诸如安保、卫生、水电、日常养护等有关物业服务的主合同义务，不能将他人的侵权行为归结于华通公司的违约行为，陈小春的理由不能成立。另外，陈小春在二审中提到华通公司即为第23层房屋的产权人即业主，应当承担责任，系对侵权责任和合同违约责任的混同，第23层租户作为直接侵权人已经对陈小春进行了赔偿，陈小春无权在本案中要求华通公司承担赔偿责任。因此，华通公司不存在违反物业服务的违约行为，陈小春拒交物业服务费的理由不成立。二、关于华通公司是否应支付陈小春违约金32200元。陈小春主张违约金32200元的依据为双方签订的《房屋买卖合同》，但本案系华通公司提起的要求支付物业服务费的物业服务合同纠纷，两者并非同一法律关系。且《房屋买卖合同》中的约定系基于购房时的前期物业服务关系，现双方已经签订了正式的物业服务合同，应当以实际履行的物业服务合同为准。基于前述分析，华通公司不存在物业服务的违约行为，故不应当向陈小春支付违约金。综上所述，陈小春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由陈小春负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇一九年十二月十二日法官助理尹新军书记员熊芳园