江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9667号上诉人（原审原告）：肖士鹏，男，1983年8月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人:尚克有，上海利歌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高奎，男，1980年8月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城市。上诉人肖士鹏因与被上诉人高奎居间合同纠纷一案，不服太仓市人民法院(2019)苏0585民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖士鹏上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判高奎向肖士鹏返还637000元；2.二审诉讼费由高奎承担。事实和理由：一、高奎提供的《退款协议》系复印件，没有法律效力。肖士鹏签字时《退款协议》上并没有“钱转到卡上后，两人之间的新乐化纤和所有事务以及所有税收和证件，再无任何瓜葛”的相关内容。而案外人刘本柱系高奎的朋友，与本案有利害关系，其陈述仅能证明双方就返还10万元进行过协商，不能证明就此了结。二、无论2016年9月18日的《协议书》系委托合同还是居间合同，高奎未按协议约定提供服务，其收取602000元巨额报酬没有法律依据。协议书仅对委托事项进行约定，并未对报酬进行约定，肖士鹏支付给高奎的702000元系代为保管的费用，由其按照协议书约定支付过户的相关税费。三、肖士鹏一审主张法律关系为居间合同，一审认定为委托合同，应告知肖士鹏变更诉讼请求。高奎辩称，双方当事人签订协议书是肖士鹏自愿出这么多钱委托高奎办理的，其系以770万元的价格全部打包让高奎处理。肖士鹏向一审法院起诉请求：判令高奎返还肖士鹏702000元。一审法院认定事实：2016年9月18日，肖士鹏（甲方）与高奎（乙方）签订《协议书》一份，内容为“今就江苏省太仓市（320585-010-035-003-1000号）工业用地及地上建筑物（太仓市苏州新乐化纤有限公司）。甲方委托乙方竞标（太仓市（320585-010-035-003-1000号）工业用地及地上建筑物）达成以下协议。一、乙方承若（诺）甲方本地块最终成交价770万元（包括该地块竞标到甲方名下，所产生的一切费用都包括在770万元之内）。二、甲方支付乙方的保证金30万元整。如该地块成交，30万元的保证金必须在770万元之内。如不成交，乙方必须保证30万元的保证金在十日之内如数返给甲方。三、如中标，乙方必须保证甲方在标书上所承诺的各种事项落实好。四、如该地块在770万元之内到甲方名下（包括过户等各项所产生的费用），甲方务必要该地块，如反悔30万元保证金归乙方所有。五、本协议一式两份，签字生效。”一审法院于2016年11月7日作出（2015）太执字第02573号之二执行裁定书，确认在2016年9月28日第二次拍卖中，代万公司以7036720元的最高价格买受位于太仓市工业用地及地上无证建筑物【含装修及地上附着物，土地使用权证号：太国用（2010）字第010016213号】。2016年9月19日，案外人王辉通过银行账户向高奎转账30万元。2016年10月15日，案外人张梅子通过银行账户向高奎转账19万元。2016年11月11日，案外人张梅子通过银行账户向高奎转账21.2万元。高奎向一审法院提交《退款协议》复印件一份，内容为“今高奎退给肖士鹏新乐化纤办事费用（2016年的协议）已转账为证，转到肖士鹏指定的卡上，10月30日前转5万元整，12月30日前转5万元整，转给肖士鹏共计10万元整。钱转到卡上后，两人之间的新乐化纤和所有事务以及所有税收和证件，在无认何瓜葛。收款人：肖士鹏，转款人：高奎，日期2018年10月14日。”肖士鹏认为其签订上述协议时没有最后一句“钱转到卡上后，两人之间的新乐化纤和所有事务以及所有税收和证件，在无认何瓜葛”，该内容系高奎事后添加，并认可收到上述10万元中的6.5万元。高奎向一审法院提交其与刘本柱的微信聊天记录，聊天记录显示2018年10月14日20:59其将《退款协议》照片通过微信发给刘本柱，该照片内容与高奎提供给一审法院的内容一致。肖士鹏认为微信聊天记录与本案无关联，并认为高奎有充裕的时间在补签最后一行后拍照发给刘本柱，肖士鹏没有拿到原件，高奎应提供原件供法庭核实。一审法院向案外人刘本柱进行调查，其陈述：“我与肖士鹏、高奎都是朋友，我见过2018年10月14日的退款协议，当时协商好双方本人签字的。当时肖士鹏、高奎就是协商新乐化纤厂房的事情，在我家里谈的，说高奎给肖士鹏10万元，这个事情就了结掉，接下来的事就由肖士鹏自己处理。这份协议之前打了一份草稿，正式就双方签字这一份，原件在哪里不清楚，当时双方都拍照的。时间是2018年10月14日，在场人员有肖士鹏那边的四个股东、肖士鹏和我。”关于《退款协议》的形成过程。高奎陈述，拍卖时因为价格比预计的高，所以高奎想退款，但肖士鹏说没问题，愿意加钱10万元，但后来没有将10万给高奎，所以高奎剩下最后一笔20万元的费用没交，最后协商高奎退10万元给肖士鹏，其他事情由肖士鹏去办。肖士鹏陈述，当初约定高奎帮肖士鹏把厂房拍下了，交好费用过户好，再给高奎10万元，居间费用也就是80多万元。后肖士鹏又陈述，双方约定是770万元包干，中介费在770万元内。一审法院认为，肖士鹏、高奎于2016年9月18日签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。协议签订后，高奎按约于2016年9月28日为肖士鹏所在的代万公司以7036720元的最高价格竞得位于太仓市工业用地及地上无证建筑物，后肖士鹏通过案外人王辉、张梅子支付高奎70.2万元。关于高奎提供的《退款协议》，一审法院认为，虽然高奎未提供该协议的原件，但肖士鹏对该协议部分内容表示认可，且高奎也按照该协议的约定返还肖士鹏6.5万元，结合案外人刘本柱的陈述、高奎提供的微信聊天记录及肖士鹏、高奎的陈述，一审法院对高奎提供的《退款协议》真实性予以认定。至于肖士鹏对《退款协议》最后一句所提异议，一审法院认为，案外人刘本柱陈述该协议仅有一份原件，双方当事人对该协议拍照留存，高奎提供的聊天记录可以证实在双方协商当日20：59高奎已将包含最后一句内容的协议照片发给案外人刘本柱。通常情况下，肖士鹏作为债权人的应当持有协议原件作为债权凭证，肖士鹏未提供任何证据证明存在不含有最后一句内容的退款协议，且仅约定高奎退款而不约定纠纷解决方式与双方协商解决纠纷的目的不符，故一审法院对肖士鹏该抗辩意见不予采纳。肖士鹏、高奎签订的退款协议约定，高奎应于2018年12月30日前退还肖士鹏10万元，现肖士鹏、高奎一致确认已支付6.5万元，高奎应当支付肖士鹏余款3.5万元，肖士鹏的其余主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、高奎于判决生效之日起十日内支付肖士鹏35000元。二、驳回肖士鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10820元，减半收取5410元，由肖士鹏负担5072元，高奎负担338元。二审中，高奎向本院提交其手机里的照片打印件一组，证明2018年10月14日肖士鹏约其去中间人家里解决这个事情，当时肖士鹏发定位给其。中间人的家里没有打印机，也没有复印机，当时是通过中间人调解，然后双方自愿写了这个退款协议，当时口头约定到时候发照片，所以高奎有将照片发给肖士鹏，也有发给中间人；肖士鹏质证认为定位是其发给高奎的，然后高奎发的那张照片其没看。而且发送定位的时间是晚上7：24，但高奎发送退款协议照片的时间是晚上20:59，退款协议签字以后原件在高奎处，其完全有足够的时间在退款协议后面添加最后一句话。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另，肖士鹏于二审庭审中陈述就本案所涉工业用地及厂房的转让过户，其除支付拍卖成交价7036720元外，还另外支付了六十多万元的税款，本院要求肖士鹏庭后提交缴纳税款的具体明细及相应依据，对此肖士鹏在庭后向本院提交的书面说明中明确其庭审中的陈述意思表达不准确，其实际已向法院支付的税费金额为204572.54元。高奎则在二审庭审中陈述肖士鹏一方在拍卖成交价7036720元以外仅产生了204500多元的税款，且当时正因为这最后这一笔税款没有交才产生了其退10万元了结纠纷的退款协议。本案二审的争议焦点为：本案所涉《退款协议》是否真实，进而肖士鹏主张高奎退还相应款项依据是否充分？本院认为，首先，本案中，肖士鹏确认存在双方之间协商退款及签署协议的事实，而仅是认为协议书最后一句话系事后添加，虽然高奎未能提交该份协议的原件，但肖士鹏作为该份协议约定中的债权人，其亦未提交相应的协议原件予以反驳。再结合一审时案外人刘本柱的陈述、以及高奎于签订协议当日将该《退款协议》的照片发给了刘本柱以及肖士鹏，肖士鹏二审质证时认为高奎存在签订协议后添加相关内容发送照片的可能性，但并无证据显示其在收到高奎发送的协议照片后曾就协议内容提出过异议，因此，在肖士鹏未能提交反驳证据的情况下，一审法院对于高奎提交的《退款协议》的真实性予以认定，并无不当。其次，虽然《退款协议》的真实性可以认定，但是从《退款协议》的内容来看，协议中明确高奎应在2018年12月30日前向肖士鹏转账10万元，钱转到卡上后“两人之间的新乐化纤和所有事务以及所有税收和证件再无认何瓜葛”，故即便按照《退款协议》的约定，双方之间确认再无纠葛的前提是高奎在2018年12月30日前向肖士鹏转账支付10万元，但其仅支付了6.5万元，且其中的1.5万元系于2019年2月和4月支付，故高奎主张应按照《退款协议》的约定认定双方之间再无其他纠葛，依据不足。对于本案中肖士鹏主张返还款项的诉讼请求能否成立进行认定时，仍应审查双方之间的法律关系以及具体约定，从2016年9月18日的《协议书》约定及双方陈述来看，双方之间的法律关系应为委托合同关系，即肖士鹏委托高奎参加太仓市（320585-010-035-003-1000号）工业用地及地上建筑物的司法拍卖，并保证竞标成功后包括过户在内的所有费用在770万元以内，虽然肖士鹏上诉主张双方未对报酬进行约定，其支付给高奎的70.2万元系代为保管的费用，但其一审庭审中明确双方约定770万元包干，中介费在770万元内，显然其一审庭审所作陈述更符合《协议书》的约定内容，即双方约定就本案所涉工业用地及厂房的司法拍卖，在竞标成功的情形下对于拍卖成交价以及过户产生的所有费用，肖士鹏一方合计承担770万元。而从实际履行情况来看，肖士鹏一方实际承担了拍卖成交价7036720元、向高奎支付的70.2万元以及相应的税费。肖士鹏主张已支付的税费金额为204572.54元，但其并未提交具体的支付凭证，而高奎认可的金额为204500元，故本院认定该部分税费金额为204500元。因此，肖士鹏一方实际已承担的款项为7943220元（7036720元+702000元+204500元），超出770万元以外的243220元不应由肖士鹏承担，该部分款项高奎应向肖士鹏予以返还，扣除高奎已返还的65000元，其还应向肖士鹏返还178220元。综上，肖士鹏的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：一、撤销太仓市人民法院(2019)苏0585民初3111号民事判决；二、高奎于本判决生效之日起十日内返还肖士鹏178220元；三、驳回肖士鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10820元，减半收取5410元，由高奎负担1373元，肖士鹏负担4037元；二审案件受理费10820元，由高奎负担2746元，肖士鹏负担8074元。本判决为终审判决。审判长  俞水娟审判员  唐 蕾审判员  李 诚二〇一九年十二月十七日书记员  刘晶晶附录法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。