安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终3102号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘潇，男，1988年5月10日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：程旭东，安徽皖江律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥宸源建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市，统一社会信用代码913401000584829541L。法定代表人：汪莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琳，安徽正申律师事务所实习律师。上诉人刘潇因与上诉人合肥宸源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘潇上诉请求：请求判令在一审判决合肥宸源建设工程有限公司支付刘潇工程款148151.6元基础上增加支付工程款212173.92元。事实和理由：1.合肥宸源建设工程有限公司收取的管理费83443.92元违反法律规定，应予返还。2.合肥宸源建设工程有限公司代付张涛工人工资40000元不应支付，因刘潇与张涛已结清了工人工资，张涛出具了承诺书。3.肖炳福机械费多扣了10000元。合肥宸源建设工程有限公司实际转账支付肖炳福机械费26000元，一审法院认定为36000元，多扣了10000元。4.滁州华鼎汽车悬架系统有限公司土方转运款60000元没有事实依据。5.张云挖机款10000元是合肥宸源建设工程有限公司多付的，刘潇欠张云挖机款30000元，已经通过陈某支付20000元，尚欠10000元。6.刘潇欠王龙影31270元，通过陈某支付20000元，尚欠11270元，合肥宸源建设工程有限公司支付20000元，多付8730元。合肥宸源建设工程有限公司辩称，1.管理费是双方之间的协议约定，这个协议无论有效与否，都是双方真实意思，而且合肥宸源建设工程有限公司确实投入相应的成本和管理，这个费用应当予以支持，在一审中刘潇也予以认可。2.代付张涛工人工资4万元是张涛出具给刘潇承诺后继续施工的劳务工资，张涛出具承诺书后工程仍然在施工。之后的工资刘潇并未支付，是合肥宸源建设工程有限公司代付的。在春节前几天，张涛他们找经开区管委会处理，支付该款项是经过刘潇的现场管理人陈某核实的，一审处理合情合理合法。3.肖炳福36000元机械费中有10000元是事前支付的，一审法院对此认定是正确的。4.滁州华鼎汽车悬架系统有限公司土方转运款是刘潇本来就应当清理的，因刘潇未清理，建设单位和管委会多次约谈合肥宸源建设工程有限公司，刘潇不愿意处理，由后面的建设队处理的，转运款60000元是合肥宸源建设工程有限公司代为支付的，刘潇应当承担该费用。5.张云的挖机款实际上是5万元，而不是刘潇所说的3万元，5万元是2017年1月26日张云到经开区管委会投诉，政府出面处理的，情况属实，一审法院对此认定也是正确的。6.王龙影的石灰款计9万元，刘潇之前付了5万元，陈某代付2万元。王龙影到经开区管委会投诉，政府出面处理，合肥宸源建设工程有限公司代为支付了2万元，一审法院对此认定也是正确的。合肥宸源建设工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判刘潇支付合肥宸源建设工程有限公司超付款183440.5元及利息（利息自2019年8月28日起以183440.5元为基数按照中国人民银行同期基准贷款利率计算至该款付清之日止）；2.刘潇承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程款审计价为5562927.68元，但依照合同约定及实际施工人刘潇的承诺可证实超审费用5099元应从工程总价款中进行扣减。故刘潇应得工程款为5557828.68元（5562927.68元-5099元）。二、合肥宸源建设工程有限公司支付陈某22.5万元工资及3万元用于支付材料款与人工工资应由刘潇承担。因陈某系刘潇雇用的现场管理负责人，陈某的工资本应由刘潇承担，不应由合肥宸源建设工程有限公司承担。刘潇从合肥宸源建设工程有限公司处结取3263099元款后拒不支付案涉工程相关款项而失联，导致民工、现场管理人员及材料商向政府、建设方投诉闹事和诉讼，合肥宸源建设工程有限公司为了维稳而出面处理并代为支付民工、现场管理人员及材料商相应款项，包括陈某工资22.5万元及另支付给陈某3万元用于支付案涉工程材料款及民工工资。陈某从刘潇处领取的11万元与合肥宸源建设工程有限公司代刘潇支付陈某工资及相关材料款等无关。三、案涉工程使用建造师耿介的建造师证使用费4.8万元应由刘潇承担。因合同约定由刘潇承担，况且刘潇亦承诺因该工程施工所需支出和一切费用及亏损均由刘潇承担。四、合肥宸源建设工程有限公司为刘潇代付曹传林水稳案款1058175元，而不是一审法院认定的1034681.9元。曹传林诉合肥宸源建设工程有限公司案调解金额为1022506.9元，诉讼费12175元，合计1034681.9元。由于合肥宸源建设工程有限公司无力支付上述款项而导致承担了逾期付款利息，合肥宸源建设工程有限公司总计代为支付水稳款及逾期利息等计1058175元。该款应由刘潇承担。刘潇辩称，1.超审费用不应当由刘潇承担，工程预算、决算是合肥宸源建设工程有限公司所做而不是刘潇所做，故超审费用的产生应当由合肥宸源建设工程有限公司承担。2.支付给陈某的22.5万元工资及3万元材料款及人工工资，无确凿的证据证实。3.合肥宸源建设工程有限公司借用资质，违法向公民出借资质承揽工程，一审法院对建造师证使用费4.8万元未予支持，符合法律规定。4.曹传林诉讼合肥宸源建设工程有限公司买卖合同纠纷案，刘潇愿按照法院调解书确定的1034681.9元数额承担付款责任。刘潇向一审法院起诉请求：1.合肥宸源建设工程有限公司支付工程款1499828.68元、退还刘潇保证金680000元，合计2179828.68元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清时止；2.合肥宸源建设工程有限公司承担本案的全部诉讼费用。合肥宸源建设工程有限公司向一审法院反诉请求：1.刘潇支付合肥宸源建设工程有限公司超付款197963.82元及利息（利息自合肥宸源建设工程有限公司反诉之日起以197963.82元为基数按同期银行贷款利率计算利息至款清之日止）；2.本案诉讼费等费用由刘潇承担。一审法院认定事实：2015年7月7日，合肥宸源建设工程有限公司和发包方滁州市同创建设投资有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由合肥宸源建设工程有限公司中标承建滁州市清流支路（杭州路-徽州路）道路工程，合同约定计划开工日期2015年12月15日，中标合同价6531149.49元。2016年1月21日，刘潇和合肥宸源建设工程有限公司签订一份《工程承包协议书》，合肥宸源建设工程有限公司将滁州市清流支路（杭州路-杭州路）道路工程转包给刘潇实际施工，协议书约定刘潇作为该工程的实际承包人，按照工程总造价1.5%上交合肥宸源建设工程有限公司管理费。合同签订以后，刘潇组织人员对案涉工程进行施工，合肥宸源建设工程有限公司分五次向刘潇支付工程款3263099元。2017年1月26日，涉诉工程基本完工，刘潇为躲避债务失去联系，涉诉工程2017年1月26日之后的扫尾工程由合肥宸源建设工程有限公司的毛建辉会同刘潇雇请的现场管理人陈某共同组织善后，直至2017年6月涉诉工程竣工交付建设方使用。发包方滁州市同创建设投资有限责任公司对案涉道路工程进行决算，该工程结算价为5562927.68元。一审庭审中刘潇方确认无异议的有：涉案工程总造价5562927.68元、1.5%管理费用83443.92元、代付卫俊沥青款395000元、代付梁军涵管款160000元、代交税收70523.26元、代付档案费用1628元、代付曹传林水稳工程款950000元（法院调解书主文载明的是材料款及利息为1022506.9元、诉讼费保全费12175元）。一审庭审中合肥宸源建设工程有限公司反诉称，公司为刘潇代付款项除刘潇认可外尚有：代付王菲晓挖机款11万元（琅琊区法院调解书内容）、代付王龙影石灰款2万元、代付宋长华挖机款3万元、代付郭守好路牙石款2万元、代付甄长武人工费1万元、代付张云挖机款2万元、代付张涛人工工资4万元、代付曹林军窨井盖板款1.74万元、代付肖炳富机械费3.6万元、代付审计费用3万元、代付滁州华鼎汽车悬架系统有限公司土方转运款6万元、代付电费3000元、代付工程质量检测费1万元，前述代付款合计40.64万元；合肥宸源建设工程有限公司另支付耿介的建筑师挂证注册费用4.8万元、支付刘潇雇佣的陈某费用25.5万元。一审法院另查明：2015年12月26日，刘潇向案外人穆书好汇款68万元，汇款回单附言载明为货款。案外人陈某于2016年6月7日、2016年10月1日领取刘潇支付的款项11万元。2017年1月26日、2018年2月3日领取合肥宸源建设工程有限公司毛建辉款项25.5万元（其中2018年2月3日的3万元汇款回单载明为借款）。一审法院认为，合肥宸源建设工程有限公司将中标承建的滁州市清流支路（杭州路-杭州路）道路工程转包给刘潇实际施工，双方签订的《工程承包协议书》违反了法律的强制性规定，应属无效合同，但涉诉工程已经竣工验收并交付业主使用，作为实际施工人刘潇可以参照有关约定主张相应的工程价款。刘潇与合肥宸源建设工程有限公司至今未办理结算，依据双方均认可的涉案工程总造价5562927.68元，扣减1.5%管理费用83443.92元及刘潇认可的合肥宸源建设工程有限公司代为交纳税金70523.26元、代付档案费用1628元、代付卫俊沥青款395000元、代付梁军涵管款160000元、代付曹传林水稳工程款本息及诉讼费用1034681.9元、刘潇直接领取工程款3263099元及合肥宸源建设工程有限公司自2017年1月26日后为涉诉工程善后代付王菲晓等施工费用40.64万元后，合肥宸源建设工程有限公司尚欠刘潇工程款148151.6元（5562927.68元-83443.92元-70523.26元-1628元-395000元-160000元-1034681.9元-3263099元-406400元）。对于合肥宸源建设工程有限公司反诉称应扣减已经支付刘潇的雇佣人员陈某25.5万元及耿介的建筑师挂证注册费用4.8万元，因无事实和法律依据且不符合常理而不予采信。对刘潇要求合肥宸源建设工程有限公司退还68万元所谓保证金的诉求，因无事实和法律依据，不予支持，刘潇可以另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥宸源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘潇工程尾款人民币148151.6元及利息损失（自2019年7月18日起诉之日起，按照中国人民银行同期基准贷款利率计算直至该工程款付清之日止）；二、保全费用5000元由刘潇自行承担；三、驳回刘潇的其他诉讼请求；四、合肥宸源建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费24239元，由刘潇负担20939元，合肥宸源建设工程有限公司负担3300元；反诉案件受理费用2130元，由合肥宸源建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘潇为支持其上诉请求提供如下证据：1.陈某于2016年2月4日出具的证明二份，证明：张云在案涉工程中挖机费用是3万元，已经支付2万元，尚欠1万元；王龙影石灰款是31270元，已经支付2万元，尚欠11270元。2.刘潇支付陈某款项的银行流水打印件，证明：刘潇在2016年6月份向陈某支付过款项，陈某在一审证明刘潇从未支付给陈某款项是虚假的。针对刘潇提供的证据，合肥宸源建设工程有限公司质证认为：1.刘潇提供的陈某的证明只能证明截止2016年2月4日所欠张云挖机费用及王龙影的石灰款，因工程至此时仍未施工完毕。刘潇于2016年10月分失联后，后期工程由刘潇的现场负责人陈某与合肥宸源建设工程有限公司一起施工完毕，故后期所欠张云的挖机费用及王龙影的石灰款未计算在2016年2月4日的证明内。2.银行转账流水凭证是复印件，也无法证明是从刘潇账户转给陈某的款，是什么款项也没有注明，也无法达到刘潇的证明目的；5万元是付材料款，1万元是付现场人员的生活费的。合肥宸源建设工程有限公司为支持其上诉请求提供如下证据：1.陈某2017年1月26日签字的收条，打收条的是王龙影，证明：石灰款总额是9万元而不是刘潇所说的3万多元。2.张云在2017年1月26日出具的一份收条，证明：张云的挖机费用总额是5万元，而不是3万元。3.曹传林2017年9月30日打给陈某的一份收条，证明：曹传林收到陈某10万元，陈某代刘潇支付水稳款的事实。针对合肥宸源建设工程有限公司提供的证据，刘潇质证认为：1.王龙影、张云的收条是打印件，无法确定其真实性，对真实性和证明目的不予认可。2.10万元水稳款是案外人陈玉德交给陈某，让陈某支付给曹传林的水稳款。本院认证认为：1.关于刘潇及合肥宸源建设工程有限公司提供的证据证明张云的挖机费用及王龙影的石灰款问题，因刘潇提供的证据只能证明截止至2016年2月4日时所欠张云的挖机费用及所欠王龙影的石灰款金额，不能证明2016年2月4日后所欠金额；结合陈某的证言及本案其他证据可证实合肥宸源建设工程有限公司代刘潇垫付了刘潇所欠张云的2万元挖机款及所欠王龙影2万元石灰款这一事实，本院对此事实予以确认；对刘潇及合肥宸源建设工程有限公司所提供的上述证据所要证明的其他证明目的因与第三人利益有一定的关联性，本院在此不再作具体的分析认定。2.因刘潇所提供的其他证据已证明刘潇在涉案工程施工过程中向其工地负责人陈某支付过款项，故对刘潇二审中提供的银行转款流水凭证的真实性本院不作具体的分析认定，对刘潇提供该证据证实其向陈某支付过涉案工程款这一证明目的，本院予以确认。3.因曹传林应得水稳款已由生效法律文书予以确认，本院对合肥宸源建设工程有限公司提供曹传林的收条这一证据不再作具体的分析认定。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.合肥宸源建设工程有限公司主张的代刘潇支付涉案所欠张涛工人工资40000元、所欠肖炳福机械费36000元、所欠张云挖机款20000元、所欠王龙影石灰款20000元及土方转运款60000元的理由能否成立；2.合肥宸源建设工程有限公司要求刘潇支付管理费用、超审费用及建造师挂证注册费用的理由能否成立；3.合肥宸源建设工程有限公司称向陈某支付了225000元工资及30000元材料款和人工工资应否由刘潇承担；4.合肥宸源建设工程有限公司因未能及时履行生效法律文书所确定的义务而承担的逾期付款利息应否由刘潇承担。关于争议焦点1、合肥宸源建设工程有限公司主张的代刘潇支付涉案所欠张涛工人工资40000元、所欠肖炳福机械费36000元、所欠张云挖机款20000元、所欠王龙影石灰款20000元及土方转运款60000元的理由能否成立问题。合肥宸源建设工程有限公司所提供的付款凭证及证人陈某（刘潇指定的在涉案承包工程施工现场负责人）的证言可证实合肥宸源建设工程有限公司确实代为支付了上述款项。虽然刘潇否认上述部分付款事实，但因其未能提供确凿充分的证据推翻上述付款事实。一审判决认定上述付款事实并无不当，本院对一审法院对此事实的认定予以确认。刘潇的该部分上诉请求于法无据，本院不予支持。关于争议焦点2、合肥宸源建设工程有限公司要求刘潇支付管理费用、超审费用及建造师挂证注册费用的理由能否成立问题。虽然刘潇与合肥宸源建设工程有限公司所签订的《工程承包协议书》违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故刘潇与合肥宸源建设工程有限公司应参照合同约定履行各自相应的法定义务。由本案所查明的事实可确认在刘潇施工过程中合肥宸源建设工程有限公司亦参与了涉案工程的相应管理（如提供建造师证、协助办理收转款手续、协助办理工程结算等）。故刘潇按合同约定标准支付相应管理费用即是当事人的真实意思表示，亦不显失公平。一审法院判决刘潇向合肥宸源建设工程有限公司支付相应管理费用并无不当，本院予以确认。刘潇该项上诉请求不能成立，应予驳回。由于刘潇向合肥宸源建设工程有限公司支付一定的管理费用，而指派建造师参与工程建设是合肥宸源建设工程有限公司参与工程管理的一种义务，故合肥宸源建设工程有限公司因涉案工程提供建造师挂证注册费用应由合肥宸源建设工程有限公司负担。一审判决该项费用由合肥宸源建设工程有限公司负担并无不当，本院予以确认。合肥宸源建设工程有限公司的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。而提供结算审核报告亦是合肥宸源建设工程有限公司在工程施工结束后履行合同管理职责的一种具体体现，但合肥宸源建设工程有限公司在履行该项职责时应审慎对待，不得有损刘潇的合法权益。刘潇支付了相应的管理费用，合肥宸源建设工程有限公司在提供审核结算报告时未能审慎对待，在审计结算中造成了不必要的超审费用5099元支出，而该费用支出非合同约定的必要支出费用，系由于合肥宸源建设工程有限公司制作结算审核报告而造成的超出合同约定的费用损失，由此产生的超审费用5099元应由合肥宸源建设工程有限公司承担。故合肥宸源建设工程有限公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3、合肥宸源建设工程有限公司称向陈某支付了225000元工资及30000元材料款和人工工资应否由刘潇承担问题。由于合肥宸源建设工程有限公司未能提供确凿充分的证据证实其向陈某支付了上述款项系受刘潇指派或委托，亦未能提供确凿充分的证据证明其支付的上述款项的合理性与必要性，而合肥宸源建设工程有限公司所提供的涉案所有证据未能达到证实刘潇应承担上述款项给付的证明目的。故合肥宸源建设工程有限公司的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。关于争议焦点4、合肥宸源建设工程有限公司因未能及时履行生效法律文书所确定的义务而承担的逾期付款利息应否由刘潇承担问题。由于合肥宸源建设工程有限公司在与第三人达成和解协议后，并由法院出具的民事调解书予以确认的情况下，未能及时履行生效法律文书所确定的给付义务，由此所产生的逾期付款利息系由其自身过错造成，其后果应由合肥宸源建设工程有限公司自行负担，合肥宸源建设工程有限公司要求刘潇负担因其未能及时履行生效法律文书所确定的义务而应承担的逾期利息于法无据，本院不予支持。综上所述，刘潇、合肥宸源建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10757元，由上诉人刘潇负担4483元，合肥宸源建设工程有限公司负担6274元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇一九年十二月九日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。