甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2019）甘03民终407号上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路**。法定代表人：冯勇慧，董事长。委托诉讼代理人：张国义，男，该公司书记。委托诉讼代理人：张芝亮，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：甘肃铭峰房地产开发有限责任公司，住，住所地金昌市北京路延伸段/div>法定代表人：吴建华，董事长。委托诉讼代理人：李青山，甘肃清锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈仓平，甘肃清锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州金联兴商贸有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路街道中山路********/div>法定代表人：苏海清，总经理。委托诉讼代理人：何泽国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：安小敏，甘肃圣方舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第七建设集团股份有限公司第一安装公司。负责人：季树茂，总经理。上诉人甘肃第七建设集团股份有限公司(以下简称七建公司)、上诉人甘肃铭峰房地产开发有限责任公司（以下简称铭峰公司）因与被上诉人兰州金联兴商贸有限公司（以下简称金联兴公司）、甘肃第七建设集团股份有限公司第一安装公司（以下简称七建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七建公司的委托诉讼代理人张国义、铭峰公司的委托诉讼代理人陈仓平、被上诉人金联兴公司的委托诉讼代理人何泽国、安小敏到庭参加诉讼。七建一公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。七建公司上诉请求：撤销一审判决，改判七建公司支付金联兴公司工程款1562301.38元，驳回金联兴公司的其他诉讼请求。事实和理由：1.双方在安装分包协议中约定的承包方向七建公司缴纳的提留费用(税金)147748.14元(4345533.61×3.4%)、管理费86910.67元(4345533.61×2%)、规费133616.03元(267232.05×50%)应从工程款中扣除；2.金联兴公司未按合同约定的时间2016年4月12日完工，金联兴公司应自逾期竣工之日（即工程实际交付之日2017年12月20日）起，以工程总价款4345533.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%的标准向七建公司赔偿逾期竣工违约损失319021.69元，该款从应付工程款中扣除；3.案涉工程质保期至2019年12月20日届满，质保金241852.46元不应返还；4.安装分包协议第十一条二款约定“付款与建设单位付款比例挂勾”，七建公司已经按照建设单位铭峰公司的付款比例向金联兴公司支付了工程款，不存在逾期付款的情形，不应当承担工程欠款利息。金联兴公司辩称，涉案工程结算价款4345533.61元，已付款1939194元，扣除安装分包协议中约定缴纳的提留费用(税金)、管理费、规费，七建公司下欠工程款2087179元。涉案工程的质保期尚未届满，按工程价款5%计算的保修金217276.68元同意扣留。金联兴公司承包涉案工程项目的采暧、给排水、电气安装是主体工程的附属配套工程，而涉案工程的土建项目于2017年9月27日才完工，另外在涉案工程施工过程中多次出现设计变更导致工期顺延，金联兴公司不存在逾期竣工及因逾期竣工违约给七建公司造成损失的事实。铭峰公司称已向七建公司付完工程款，但七建公司收到款项后未按合同约定及时向金联兴公司支付，七建公司应当承担逾期付款利息。铭峰公司同意七建公司的上诉请求和理由。铭峰公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判驳回金联兴公司对铭峰公司的诉讼请求。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”是指承包人将其承包的工程非法转包、违法分包后，由实际施工人进行施工的情形，金联兴公司与七建公司及七建一公司签订的《安装分包协议》合法有效，金联兴公司不属于上述司法解释的“实际施工人”。原判判决铭峰公司承担付款责任，适用法律错误；2.铭峰公司已向七建公司支付了包括涉案工程在内的95%的工程价款，扣除5%工程质保金，铭峰公司不存在欠付工程款的情形;3.金联兴公司未能举证证实铭峰公司拖欠工程款的事实，也未证明铭峰公司及七建公司、七建一公司未按《安装分包协议》约定“付款与建设单位付款比例挂勾”向其付款，原判判决支持金联兴公司利息的请求没有依据。金联兴公司辩称，金联兴公司无建筑施工企业资质而承包涉案工程，属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，金联兴公司向铭峰公司主张权利符合法律规定。涉案工程已结算、竣工验收并交付使用一年多，七建公司并未否认拖欠工程款的事实，其应支付工程欠款利息。七建公司辩称，铭峰公司就涉案工程向七建公司支付工程款1939194元已全部支付给了金联兴公司，其余同意铭峰公司的上诉请求和理由。金联兴公司向一审法院起诉请求:要求七建公司、七建一公司、铭峰公司支付工程款2245533.61元、利息97680.71元。一审法院认定事实：金联兴公司提交的证据：1.2014年1月8日，铭峰公司与七建公司签订《建设工程施工合同》一份；2015年6月5日，铭峰公司、七建公司与七建一公司签订了《建设工程施工合同》，金联兴公司与七建一公司签订《安装分包协议书》一份，2017年12月20日签订《安装工程完工移交单》三份，证实金联兴公司依约施工工程完工后经验收交付铭峰公司、七建一公司。2.2018年8月12日，铭峰公司、七建公司、金联兴公司与甘肃国信建设咨询有限公司签订《基本建设工程（结）算审核定案表》、《建设工程决算书》，证实金联兴公司的施工工程核算价款为4345533.61元。3.七建公司付款凭证17份、收款说明一份，证实金联兴公司的施工工程核算价款为4345533.61元，七建公司已支付金联兴公司工程款2100000元，下欠2245533.61元未付。金联兴公司提供的以上证据，能够相互印证，证明金联兴公司所施工的结算工程价款以及拖欠工程款2245533.61元的事实，对金联兴公司提供的证据予以确认。一审法院认为，七建公司将其承包铭峰公司“铭峰?首座”一期工程的“采暖、给排水、电气安装工程”分包给金联兴公司，由金联兴公司与铭峰公司、七建公司签订《建设工程施工合同》、并由七建一公司与金联兴公司签订了具体的《安装分包协议书》，金联兴公司依约履行了建设施工合同的义务，于2017年12月20日经七建公司、铭峰公司验收交付使用，后七建公司先后在铭峰公司支付工程款后陆续给付金联兴公司工程款2100000元，下欠2245533.61元未付。七建公司、铭峰公司未依合同约定向金联兴公司付清工程款构成违约，七建一公司系七建公司内设机构，七建公司应依法向金联兴公司支付拖欠的工程款，并承担因违约造成的利息损失。铭峰公司在欠付七建公司工程款的范围内承担责任。金联兴公司要求给付拖欠的工程款2245533.61元的请求，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，金联兴公司以建设工程实际交付之日2017年12月20日、年利率4.35%计算的利息，予以支持。铭峰公司以“依据合同的相对性原则，金联兴公司应当向合同的相对方主张权利，铭峰公司不承担给付工程款的责任”的辩解与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”相悖，对铭峰公司的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条规定，判决：一、甘肃第七建设集团股份有限公司给付兰州金联兴商贸有限公司工程款2245533.61元、利息97680.71元，共计2343214.32元。限判决生效后三十日内付清；二、甘肃铭峰房地产开发有限责任公司在甘肃第七建设集团股份有限公司给付兰州金联兴商贸有限公司工程款2245533.61元的范围内承担责任。案件受理费12773元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金联兴公司提交了七建公司内资企业基本信息表1份，证明七建一公司未登记领取营业执照的事实；铭峰公司提交了工程价款对账单1份、“铭峰?首座”一期工程1#商住楼决算审核汇总表1份、房屋抵顶协议3份及付款票据23份，证明其与七建公司就涉案“铭峰?首座”一期工程1#商住楼经结算土建工程价款为48244648.32元、安装工程价款为4345533.61元，合计52590181.93元,铭峰公司已向七建公司支付工程款25953847.21元及用定西商铺抵顶工程款23605556元，铭峰公司已将工程款付至结算价款95%的事实；七建公司提交定西市安定区人民法院公告照片打印件1份，证明其与铭峰公司协商抵顶工程的定西商铺被法院查封，根据双方约定，双方签订的房屋抵顶协议无效，双方协商以上述商铺抵顶的工程款23605556元不能视为已支付的工程款。经质证，对金联兴公司提交的证据，当事人均无异议；对铭峰公司提交的证据，七建公司对真实性没有异议，对铭峰公司主张的已付工程款数额有异议，金联兴公司认为与其无关，不发表意见；对七建公司提交的证据，金联兴公司无异议，铭峰公司对其真实性有异议。当事人对真实性无异议的证据，本院结合案件其他基本事实认定其相应的证明力。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院二审认定事实如下：2014年1月8日，铭峰公司与七建公司签订《建设工程施工合同》，约定七建公司承包修建“铭峰?首座”一期工程1#商住楼土建、安装及施工图纸以内（除土方开挖、基坑支护、门窗、消防空调、电梯由甲方分包外）的全部内容。2015年6月5日，七建一公司与金联兴公司签订《安装分包协议书》，约定金联兴公司承包修建“铭峰?首座”一期工程1#商住楼采暖、给排水、电气安装工程，工程承包造价4837049.29元，其中甲方提留费用：税金按实际结算额提留，上缴管理费按2%计算为96740.99元，上缴规费133616.03元，协议承包造价在竣工结算后以建设单位审定造价为准；工程款按结算价款付款，付款与建设单位付款比例挂勾；工程完工后留5%的工程款作为保修金，保修期满后付清剩余保修金等。合同签订后，金联兴公司进行了施工。2017年12月20日，金联兴公司完成涉案工程的采暖、给排水、电气安装并将工程交付给铭峰公司使用。2018年8月12日，经铭峰公司与七建公司结算，金联兴公司完成的涉案安装工程价款为4345533.61元。审理中，双方当事人确认，七建公司已支付金联兴公司工程款1939194元，扣除双方约定扣缴的提留费、管理费、规费等，七建公司尚欠金联兴公司工程款2087179元；金联兴公司同意扣除工程保修金217276.68元。本院认为，根据金联兴公司的陈述及其提交营业执照载明的经营范围，金联兴公司未取得建筑施工企业的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，金联兴公司与七建一公司签订的《安装分包协议书》应属无效。金联兴公司已将其完成的涉案安装工程交付给建设方铭峰公司使用，铭峰公司也未对工程质量提出异议，金联兴公司要求支付工程欠款的请求，予以支持。七建一公司未依法登记领取营业执照，应由其总公司即七建公司承担付款责任。双方当事人对欠付工程款2087179元及扣除工程保修金217276.68元没有异议，七建公司应向金联兴公司支付工程欠款1869902.32元。七建公司上诉所提金联兴公司赔偿其逾期竣工违约损失319021.69元，并要求将该款从应付工程款中扣除，对此七建公司在一审中未提起反诉，七建公司的该辩解理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。金联兴公司与七建一公司在《安装分包协议书》中虽约定“付款与建设单位付款比例挂勾”，但以此并不能确定付款时间、付款期限等。且铭峰公司主张已将“铭峰?首座”一期工程1#商住楼包括涉案安装工程在内的95%的工程价款支付给了七建公司，七建公司不予认可；对铭峰公司已支付的款项中属于金联兴公司完成的涉案安装工程价款数额，双方亦不能确定。故金联兴公司与七建一公司对有关付款事项约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”七建公司应向金联兴公司给付下欠工程款1869903.32元自工程实际交付之日2017年12月20日起至金联兴公司主张提起诉讼2019年1月15日止，按照金联兴公司主张的年利率4.35%计算的利息88345.14元。七建公司、铭峰公司以协议约定“付款与建设单位付款比例挂勾”为由主张七建公司已将铭峰公司支付的涉案工程款全部支付给了金联兴公司，其不应承担欠款利息的理由，本院不予支持。双方对金联兴公司组织施工完成涉案工程没有异议，七建公司对铭峰公司主张已将扣除5%保修金后95%的工程价款全部支付给了七建公司不予认可，金联兴公司要求铭峰公司在欠付工程款的范围内承担付款责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。铭峰公司上诉所提其不承担付款责任的理由不能成立。综上所述，七建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项、第二十六条规定，判决如下：一、甘肃第七建设集团股份有限公司给付兰州金联兴商贸有限公司工程款1869903.32元、利息88345.14元，共计1958248.46元，限本判决生效后三十日内付清；二、甘肃铭峰房地产开发有限责任公司在甘肃第七建设集团股份有限公司给付兰州金联兴商贸有限公司工程款1869903.32元的范围内承担责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12773元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担10729元，兰州金联兴商贸有限公司负担2044元；二审案件受理费25546元，由甘肃第七建设集团股份有限公司负担21458元，兰州金联兴商贸有限公司负担4088元。本判决为终审判决。审判长 吴建红审判员 李 静审判员 蔡中利 二〇一九年十二月十日书记员 赵芯语