湖南省龙山县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3130民初2304号原告：赵某某，男，1976年2月27日出生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。原告：童某，男，1972年10月10日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。二原告共同委托诉讼代理人：肖鹏，男，湖北鹏恩律师事务所律师，特别授权。二原告共同委托诉讼代理人：向世斌，男，湖北鹏恩律师事务所实习律师，特别授权。被告：湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司，住所地：湖南省吉首市镇溪办事处人民南路市国土房屋综合开发公司**（体育中心旁），统一社会信用代：91433100707482453U。法定代表人：鲁某某，男，1989年7月1日出生，汉族，湖南省澧县人，该公司总经理，住。被告：向某，男，1982年2月19日出生，土家族，湖南省龙山县人，住龙山县。委托诉讼代理人：张才明，男，湖南喳哂呔律师事务所律师，一般代理。第三人：余某某，男，1972年1月25日出生，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。原告赵某某、童某诉被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司（以下简称“振湘建筑公司”）、被告向某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月20日、12月6日公开开庭进行了审理。审理过程中，依被告向某申请，本院依法追加余某某为第三人。原告赵某某、童某及其委托诉讼代理人肖鹏、向世斌，被告向某及其委托诉讼代理人张才明，第三人余某某均到庭参加了诉讼，被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵某某、童某向本院提出如下诉讼请求：1、判令两被告与两原告进行结算，并支付工程款544,549元及违约金；2、判令被告退还原告质保金55,000元；3、判令被告退还原告购买的丝杆、步步紧、防水丝杆、封口胶、双面胶、安全帽、安全带和所用的大小机具、电线、照明器材等；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年4月9日，二原告与被告向某签订了《建筑工程劳务承包合同》，二原告承包了红星美凯龙家具建材广场项目的整体木工制作、安装、架子搭设、拆除、现场材料清理、分类堆放、材料内外转运（包括二次结构安装、拆除、清理、现场转运），双方约定二原告在签订合同时交付保证金15万元，被告向某以每平方米建筑面积单项综合包干单价到带基础，包干单价为肆拾元1平方米展开面积，附带施工现场的所有临时设施做工，承包给二原告。该项目的总承包人是被告振湘建筑公司，被告向某系该项目的分包人，被告向某将红星美凯龙家具建材广场项目的部分工程二次分包给二原告施工。合同签订后，二原告给被告向某支付了15万元保证金并开始施工。2018年2月9日、2018年2月10日被告向某给二原告支付了950,000元工程款，二原告还陆续领取的费用573,931元，共计1,523,931元，其余的工程款至今仍未支付。虽然二原告未取得建筑施工资质，违反了法律的强制性规定，《建筑工程劳务合同》为无效合同，但二原告已经将约定的工程完成并交付给了被告向某，红星美凯龙家具建材广场项目也已竣工验收合格，且已投入使用，二被告应当参照合同约定支付工程价款。但二被告以各种理由推脱，拒不履行合同约定的义务结算工程款，并且扣留了二原告购买的丝杆、步步紧机器等工具，侵犯了二原告的合法权利，故根据我国《建筑法》、《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，诉至法院，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告振湘建筑公司未作答辩。被告向某口头答辩称，1、被告向某同意与二原告结算工程款，之前也与二原告协商过，但由于二原告自身产生矛盾，而没有来结算，是二原告自身的原因。2、二原告起诉的事实与实际事实不符。被告向某与二原告签订的《建筑工程劳务合同》约定分包的工程为全额垫资，而二原告由于资金短缺中途退出，工程量仅做了一部分，后续工程是被告向某另外请人施工完成的。二原告违反了《建筑工程劳务合同》第五条第四款的约定存在违约行为。3、工程总价款和保证金是一起算的，被告方不存在单独退还保证金。4、原告诉讼请求第三项中的丝杆、步步紧、防水丝杆、封口胶、双面胶、安全帽、安全带和所用的大小机具、电线、照明器材等工具与被告无关，原告赵某某已经将这些材料卖给了冉某。5、对于二原告要求结算我方予以认可，但只同意支付原告方实际所做的工程量，10号、11号楼的二次结构不是二原告实际施工的。第三人余某某口头陈述，其是二原告请来做红星美凯龙家具建材广场木工项目的，在做到10号、11号楼时，二原告就退出不做了，10号、11号楼主体，二次结构工程都是向某的人喊他请工人做完的，并且被告向某也与他结算了部分工程款，他才是10号、11号楼木工，二次结构工程的实际施工人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，原告赵某某、童某提交的原告赵某某、童某身份证复印件、被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司的单位信息、被告向某的身份证复印件各一份，2017年4月9日原告赵某某、童某与被告向某签订的《建筑工程劳务承包合同》一份，原告转账15万元保证金的中国建设银行客户回单复印件1份，施工公示图及平面图照片复印件2页；被告向某提供的原告所做9、12、13、15号楼的工程量计算表（面积为35,286㎡）及相应已经支付给原告方1,356,981元的领款或转账凭证（含2017年8月25日余某某领71,000元）；被告向某提供的支付给余某某321,550元的领款或转账凭证（含地下室、车库73,800元），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告赵某某、童某提交的证据1，龙山ｅ家天下家具建材国际商贸城施工图纸共25张，拟证明：两原告的施工队施工项目面积为49337平方米的事实。证据2，廖世林调查笔录证明其在童某、赵某某承包的红星美凯龙木工工地做了15号楼地梁、9号楼地下室地梁、10号楼、12号楼、13号楼地梁及主体，喻某调查笔录证明其在童某、赵某某承包的红星美凯龙木工工地做了13号楼、9号楼、11号楼、12号楼内架、9号楼车库，冉振西调查笔录证明其在童某、赵某某承包的红星美凯龙木工工地做了15号楼主体和车库的地梁、12号楼与13号楼的主体和地梁，还证明童某、赵某某承包有9号楼主体及地下室、15号楼地梁及车库、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼主体及地梁，还有9号楼、10号楼、11号楼、12号楼的二次结构是童某、赵某某承包的，刘光华调查笔录证明其在童某、赵某某承包的红星美凯龙木工工地做了13号楼主体及地下室，廖世奎调查笔录证明其在童某、赵某某承包的红星美凯龙木工工地做了9号楼、10号楼、11号楼。证据3，童某的恩施支行借记卡账户明细清单复印件2页、被告向某财务凭证中的领据和借据22页、领款单据统计表一份，拟证明被告向某给二原告支付工程款1523931元（包括退还保证金95000元，余某某领取的款项2017年8月25日71000元、10月21日4350元、11月20日5000元、11月26日3200元、2018年2月1日100000元、2月6日50000元）、工程实际施工人是原告的事实。证据4，二原告花费119120元购买用于红星美凯龙工程施工工具的送货单据以及材料清单共15页。证据5，2017年6月28日赵某某与廖世林签订的木工班组用工协议、2017年6月29日赵某某与廖世奎签订的木工班组用工协议各一份。证据6，借条一份、中国银行转账记录一份，拟证明2017年10月16日第三人余某某给原告赵某某出具借条，借支7万元用于红星美凯龙工地。证据7，2017年5月26日原告赵某某与余文财签订的龙山县红星美凯龙Ｅ家天下项目木工工程所需的材料供货合同一份。二原告书面申请证人喻某、廖某、游某出庭作证。证人喻某证明主要内容如下：2017年5月至11月份，其在童某、赵某某承包的红星美凯龙木工工地做了13号楼、12号楼、11号楼、9号楼内架和支撑膜，工钱已与童某、赵某某结算，做工时毛中有、余某某都在工地上。证人廖某证明主要内容如下：2017年5月至10月份，其在童某、赵某某承包的红星美凯龙木工工地做了13号楼、12号楼、11号楼、10号楼木工，内架是别人做的，生活费到余某某处拿得有，赵某某给余某某钱后从余某某手中领了22000元工资用于学生上学，其工资已经与廖世林结完。证人游某证明主要内容如下：2017年5月至10月份，其在童某、赵某某承包的红星美凯龙木工工地做了12号楼、13号楼、9号楼、11号楼内架，11号楼内架是赵某某安排的，工地带班有毛中有、余某某，先见毛中有，6月份才认到余某某，所有工资都已与童某结算清楚。被告向某和第三人余某某质证认为，对证据1、证据3、证据6的真实性没有异议，但不认可原告的证明目的；对证据2、证据5的真实性有异议，不予认可；证据4、证据7与本案没有关联性，不予认可。审查评议认为,证据1、证据3、证据6来源合法、具有客观性，与本案有关联，应作为本案的有效证据予以采信；证据2中的廖世林调进查笔录、喻某笔录、刘光华笔录、廖世奎笔录，能够与证人喻某、廖某、游某的证言相互印证，为本案的有效证据，予以采信，但经核实冉振西在红星美凯龙工地木工主体没有做完就已离开，其否认笔录中的“9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、13号楼的二次结构是赵某某、童某他们承包的”陈述，该部分不予采纳；证据4、证据7，原告赵某某与证人冉某当庭确认，二原告诉讼请求中第三项的丝杆、步步紧、防水丝杆、封口胶、双面胶、安全帽、安全带和所用的大小机具、电线、照明等器材已经由原告赵某某以3.5万元卖给冉某，冉某退还原告赵某某一个圆盘机，双方自行交付，对于证据4、证据7本院不予评议。证据5并未在立案时提交，经查证系补签，不作有效证据采信。被告向某提供的证据1，2017年4月9日原告赵某某、童某与被告向某签订的《建筑工程劳务承包合同》一份，拟证明合同中第6条第5款约定，原告方必须做到工完场清，材料分类整齐放到指定位置，如果没有完成，按每平方米2.5元计算扣除。证据2，2018年7月1日第三人余某某出具给被告向某的《情况说明》，拟证明二原告仅做9号、12号、13号楼，其他都是余某某做的。证据3，2017年11月20日至2018年2月7日被告向某聘请工人支付了55,400元工资的《小工工资统计表》一份。证据4，红星美凯龙一期工程二次结构与10楼、11号楼主体、地下室的面积统计清单以及支付给第三人余某某321,150元的付款明细和《领据》、转账记录，拟证明红星美凯龙一期工程实际施工人余某某施工工程量为15,599㎡（其中二次结构4,923㎡，10号楼3,408㎡、11号楼5,423㎡、地下室1,845㎡），工资也给余某某支付了321,550元。证据5，龙山e家天下家具建材国际商贸城二期发给童某木工班组的《罚款通知单》及《领据》，共计2.8万元，拟证明2017年8月5日，童某木工班组与李纯钢筋班组因争吊塔发生打架，罚款0.8万元；保养室、9号楼垮塌维修各1万元，都需要扣童某班组的钱。证据6，《工作联系单》2份，拟证明工程承包方被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司已将9号楼、标样室垮塌赔偿费用明细发文给施工劳务方。被告向某书面申请证人冉某、刘某、向某出庭作证。证人冉某证明主要内容如下：二原告承包工程时留下的工具材料实际是由原告赵某某卖给了证人冉某，约定货款为3.5万元，施工现场的相关工具材料已由证人冉某保管，3.5万元货款还未支付。证人刘某证明主要内容如下：被告向某承包红星美凯龙家具建材广场工程7、8、9、10、11、12、13、14、15号楼的基础、二次结构、木工、钢筋和外架，被告向某将7-15号楼的泥工分包给肖红，木工分包给冉某、童某，外架分包给谭传安，钢筋分包给李纯情。而童某木工班组仅做了13号、12号、9号的基础量，8号、15号基础量的一半，10号、11号楼木工是由第三人余某某找人做完的。证人向某证明主要内容如下：证人向某是负责红星美凯龙工程木工二次结构的工人，9、10、11、12、13号楼二次结构的工钱是与第三人余某某结算的，付钱有时童某到场，童某还付了工人受伤治疗的钱。二原告质证认为，对证据1、证据4的三性没有异议，但是不认可上述证据的证明目的。证据2不符合证据的真实性，与客观事实不符，不予认可。对于证据3，二原告认为小工工资统计表没有其管理人员的签字确认，不予认可。对证据5涉及事件的真实性没有异议，但是证据5没有被罚款人的签字确认，被告也不具有罚款主体资格，不符合证据的客观性，且受损部分原告已出钱整修，该证据不予认可。第三人余某某对上述证据无异议，均予认可。审查评议认为，证据1、证据4来源合法、具有客观性，与本案有关联，应作为本案的有效证据予以采信，但证据4证明10号、11号楼工程量的实际施工人为本案第三人余某某无其他证据佐证，不予采信。对于证据3，既无用工栋号，也无原告与被告向某两方的用工管理人员签名确认，且二原告的工地管理人员毛中友2018年2月7日尚在出具领条领取以前做工的小工工资，故证据3不符合证据要件，本院不予采信。证据2余某某书写的《情况说明》，应视为第三人陈述，无法单独认定案件事实，缺少相关证据佐证，不予采信。对于证据5、证据6，龙山ｅ家天下家具建材国际商贸城二期发给童某木工班组的打架《罚款通知单》、垮塌赔偿费用明细发文无其他证据证明，被告向某的管理人员刘某也没有罚款权限；《领据》系被告向某的工地管理人员刘某签名，如系赔偿他人工程，是责任方自行修复或是他人代为修复后进行赔偿应由赔偿人与受赔偿人达成《协议》，但并没有双方签字确认的《协议》和受赔偿人出具的《收条》，不符合证据的客观性、合法性，本院不予采纳。对于冉某的证言，各方当事人均无异议，为有效证据，予以确认。向某的证言予以采信。刘某与被告向某存在利害关系，其证言存在与事实不符的地方不予采信。第三人余某某提交的证据，红星美凯龙工地工资表两份、向某的做工流水账一份。表一，廖世林2017年11月16日结算工资102046元；表二，廖世奎等13人2017年11月13日结算工资56894元（含杂工刘桂英4781.42元、龙金余4931.36元）；向某做工流水账。拟证明余某某发的10号、11号楼木工工资，余某某是该两栋楼的木工实际施工人。二原告质证认为，两份工资表均注明“经手人：余某某”，证明余某某为两原告带班匠的工作性质。评议认为，余某某在工资表上注明“经手人”，说明余某某当时是清楚自己身份的；向某做工流水账见向某做的9号、10号、11号、12号、13号栋二构（即二次结构）151079元与9号栋的三层、屋面拆模及其他附属工程流水总计167106元，借支63425元，存103681元，10号、11号栋和二次结构并未单独列账，并见“余付，补11号楼改杂4×240＝960＋300＝1360元”，如余某某是实际施工人，余某某付款在自己的账本上标注“余付”字样，不符合逻辑，其也未进行说明。该组证据证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月9日，原告童某与被告向某签订了《建筑工程劳务承包合同》。《建筑工程劳务承包合同》约定：一、工程项目名称为：红星美凯龙家具建材广场，工程地点：湖南省龙山县刘家坝，工程结构：框架结构；二、整体木工制作、安装、架子搭设、拆除、现场材料清理、分内堆放、材料内外转运（包括二次结构安装、拆除、清理、现场转运）；三、承包方式为：（1）乙方在签订合同时交付保证金15万元，甲方以每平方米建筑面积单项综合包干单价到带基础，包干单价为肆拾元1平方米展开面积，附带施工现场的所有临时设施做工，承包给乙方；（2）乙方单项包干单价综合材料《铁钉、铁丝、丝杆、步步紧、防水丝杆、封口胶、双面胶、安全帽、安全带和所有的大小机具、电线、照明器材、水泥内衬》；（3）甲方提供施工图和技术交底，现场施工图纸乙方自行负责处理；（4）乙方配合公司放大线，乙方自己放小线。红星美凯龙家具建材广场项目的总承包人是被告振湘建筑公司，被告向某系该项目的分包人，被告向某承包了红星美凯龙家具建材广场项目的7、8、9、10、11、12、13、14、15号楼的基础、二次结构、木工、钢筋和外架。被告向某将7-15号楼的工程二次分包，将泥工工程分包给肖红，钢筋工程分包给李纯情，外架工程分包给谭传安，木工工程分包给冉某、童某（与赵某某合伙）。木工工程没有约定具体工程量，做完一栋指下一栋。冉某木工班组工程做了7、8、14、15号楼。原告童某木工班组工程做了9、10、11、12、13号楼，图纸面积49337平方米。原告赵某某、童某先与毛中友约定由毛中友代为管理施工，后又与第三人余某某口头约定由第三人代为管理施工。第三人余某某作为二原告的管理人员，从被告向某处借支工程款，用于工地生活开支和为工人廖世奎、廖世林等发放工资，实际施工人为原告赵某某、童某。原告童某、赵某某木工班组实际完成了9号楼的一层、二层屋面、车库的地梁和地下室；12号楼的一层、二层屋面、地梁和二次结构；13号楼的一层、二层屋面和地梁；15号楼的地梁。10号楼的一层、二层、三层屋面和地梁；11号楼的一层、二层屋面、地梁和二次结构。红星美凯龙家具建材广场项目9号楼屋面木工班组施工面积为6752平方米，12号楼屋面木工班组施工面积为7682平方米，13号楼屋面木工班组施工面积为8056平方米，9、12、13号楼的地下室面积为11738平方米，15号楼地下室地梁的面积为1058平方米，10号楼屋面木工班组施工面积为3408平方米、11号楼屋面木工班组施工面积为5423平方米，二次结构的面积为4923平方米。以上工程面积共计49040平方米。两原告认可10、11号楼的地下室面积为1845平方米为余某某单独完成。合同签订后，原告赵某某、童某给被告向某支付了15万元的保证金并开始了施工。2017年3月1日被告向某给原告童某的木工班组支付了工程款8000元（童某领取）；2017年6月23日支付了工程款1800元（童某领取）；2017年8月12日支付了1575元（刘某扣8、9号栋小工）；2017年8月25日支付了工程款71000元（余某某领生活费）；2017年9月22日支付了1080元（扣9号栋泥工）；2017年10月21日支付了小工工资4350元（余某某领取）；2017年11月13日支付了工程款30000元（余某某领取）；2017年11月20日支付了工程款5000元（余某某领医疗费）；2017年11月26日支付了工程款3200元（余某某领取）；2017年12月12日支付了工程款24610元（童某领取）；2018年1月19日支付了工程款30000元（童某领取）；2018年2月1日支付了工程款100000元（余某某，附言：木工班组预支）；2018年2月6日支付了工程款50000元（余某某，附言：木工班组预支）；2018年2月7日支付了工程款14580元（游某小工2017.8.31-2017.11.14）、10620元（毛中友地下室小工2017.8.31-2017.9.15）；2018年2月9日支付了工程款850000元（童某领取）；2018年2月9日支付了工程款73800元（余某某领取）；2018年2月10日支付了工程款100000元、119120元（童某领取）；2018年4月7日支付了工程款1500元（向碧文）；2018年4月22日垫付了工人工资1500元（2018.4.15-4.21木工收尾工资）；2018年5月26日支付了工程款2496元（童某二构部分）;2018年7月3日支付了工程款3000元（龙贵清9.10.11栋打磨）;2018年9月1日支付了工程款25000元（余某某，附言：童某木工工资）;2018年12月1日支付了工程款30000元（余某某领取）;2019年1月22日支付了工程款900元（向碧文）；2017年8月6日退还了保证金20000元（童某领取）；2017年8月26日退还了保证金60000元（赵某某领取）；2017年12月12日退还了保证金35000元（童某领取）。以上共计支付了1678131元，其中包括退还了保证金115000元，支付了工程款1563131元。在施工期间，原告赵某某与冉某通过电话联系，约定将施工现场的丝杆、步步紧、防水丝杆、封口胶、双面胶、安全帽、安全带和所用的大小机具、电线、照明器材等工具以3.5万元的价格出售给冉某，面对面支付货款，但货款至今未付。庭审中，双方约定由冉某支付给原告赵某某、童某3.5万元，冉某退还原告赵某某、童某一个圆盘机，双方自行交付。另查明，原告赵某某、童某未取得建筑施工资质，但红星美凯龙家具建材广场项目已经验收合格，并且已经投入使用。原告赵某某、童某与被告向某至今未对工程进行结算。本院认为，本案以租赁合同纠纷案由立案，实际是建设工程分包产生的纠纷，案由定为建设工程分包合同纠纷为宜。原告赵某某、童某未取得建筑施工资质,与被告向某签订的《建筑工程劳务合同》违反了法律强制性规定，因此《建筑工程劳务合同》应为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告赵某某、童某承包的红星美凯龙家具建材广场项目已经验收合格，并且已经投入使用，被告向某应当参照合同的约定与原告赵某某、童某结算工程，并支付价款。本案的争议焦点在于：向某分包红星美凯龙家具建材广场项目中的10号、11号楼主体木工，9号、10号、11号、12号、13号楼的二次结构实际施工人是原告赵某某、童某还是第三人余某某。本院认为，争议工程实际施工人应是原告赵某某、童某。理由阐述如下：首先，案涉《建筑工程劳务合同》并未约定工程量，原被告均认可做好一栋指下一栋再做。其次，被告向某辩称是基于二原告资金紧缺，工程未全部完成，并且经被告方催告后仍未按时完成工程量，中途退出的前提下，其才另行请第三人余某某对10号、11号楼及二次结构进行施工，争议的工程原告赵某某、童某没有参与。但向某并没有提供证据证明在争议工程施工前其已与原告赵某某、童某解除合同，或者通知了二原告解除合同，并且，工程仍然是是由二原告带班匠余某某带领的工人在施工，余某某也没有就已做工程与两原告进行结算，解除带班工作。第三，被告向某辩称合同签订的是全额垫资，争议工程原告赵某某、童某没有垫资。工程进行过程中赊欠材料、拖欠工人生活费应尽量避免，但合同项下工程完工，不论是否垫资，合同相对方都应按合同约定履行义务。第四，被告向某辩称请第三人余某某完成的案涉争议工程，已给第三人余某某支付工程款，第三人余某某才是10号、11号楼及二次结构的实际施工人。但被告向某没有提交证据证明，其提供的10号、11号楼及二次结构已支付给余某某工程款的转账记录中明确备注了“童某木工班组工资”，并且第三人余某某提交的红星美凯龙工地工资表中也记录了余某某仅为“经手人”；向某做的9号、10号、11号、12号、13号楼的二次结构列表记账，并未分开，还有补11号楼改杂“余付”字样。综上，红星美凯龙家具建材广场项目的10号、11号楼及二次结构的实际施工人是余某某缺乏事实依据。原告赵某某、童某，被告向某，第三人余某某均认可原告赵某某、童某木工班组完成了红星美凯龙家具建材广场木工项目35,286平方米；认可10号楼屋面面积3,408平方米、11号楼屋面面积5,423平方米，二次结构面积4,923平方米，共计13,754平方米属争议面积。原告赵某某、童某认可第三人余某某完成了10号、11号楼地下室面积1,845平方米。参照合同约定的以包干单价40元1平方米结算，被告向某应当给原告赵某某、童某结算工程款1,961,600元（49040平方米×40元/平方米）。2017年3月1日至2019年1月22日期间，被告向某已给原告赵某某、童某预支了工程款1,489,331元（其中余某某领取321,550元，不含1,845平方米的73,800元），退还了保证金115,000元。因此，被告向某还应当给原告赵某某、童某支付工程款472,269元（1,961,600元-1,489,331元），退还保证金35,000元(150,000元-115,000元)。案涉工程中原告赵某某、童某的带班匠余某某领取的款项双方应另行结算。原告赵某某、童某诉请的违约金无具体数额，案涉合同也并无违约金条款约定，并且工程未能结算，两原告自身也有责任，该诉讼请求不予支持。原告赵某某、童某的第三项诉讼请求，其诉前本已自行处理，其增加诉累的行为应当予以批评，诉讼请求予以驳回。综上所述，原告赵某某、童某请求判令两被告与其结算，并支付工程款544,549元及违约金的诉讼请求，支持由被告向某支付两原告工程款472,269元，被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司承担连带责任；请求判令被告向某退还保证金55,000元的诉讼请求，支持由被告向某退还35,000元；请求判令被告退还原告购买的丝杆、步步紧、防水丝杆、封口胶、双面胶、安全帽、安全带和所用的大小机具、电线、照明器材等的诉讼请求予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告赵某某、童某判令两被告退还原告购买的丝杆、步步紧、防水丝杆、封口胶、双面胶、安全帽、安全带和所用的大小机具、电线、照明器材等的诉讼请求。二、限被告向某三十日内给原告赵某某、童某支付工程款人民币472,269元。被告湘西自治州振湘建筑安装有限责任公司承担连带责任。三、限被告向某三十日内给原告赵某某、童某支付保证金人民币35,000元。（开户名：龙山县人民法院，开户行：中国农业银行龙山县支行，账号：18×××23。龙山县人民法院统一社会信用代码：11433130006730856Ｆ。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费案件受理人民币9,795元，减半收取人民币4,897.5元，由被告向某负担人民币4,000元，原告赵某某、童某负担897.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  叶林二〇一九年十二月二十日法官助理张馨悦书记员朱政宇附页本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。