湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2259号上诉人（原审原告）：湖南国盛保安服务有限责任公司，住所地湖南省益阳市南县南洲镇人民路（中国人民银行南县支行门面）。法定代表人：胡小玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：段旭海，男，汉族，1974年3月15日出生，住南县南洲镇花甲湖村。系湖南国盛保安服务有限责任公司副经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张军武，湖南跃海律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：欧智斌，男，汉族，1966年8月23日出生，住湖南省益阳市赫山区全丰小区。湖南国盛保安服务有限责任公司（以下简称国盛保安公司）因与欧智斌劳动争议一案，不服益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2617号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，国盛保安公司的委托诉讼代理人段旭海、张军武及欧智斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国盛保安公司向一审法院起诉请求，撤销益阳市劳动争议仲裁委员会作出益劳人仲字【2019】133号《仲裁裁决书》第一、二、三、四项结论，维持第五项结论；判令欧智斌承担本案的诉讼费用。一审认定事实：2018年2月1日，国盛保安公司、欧智斌签订《保安人员聘用合同》，合同履行至2018年12月31日止；2019年2月1日，双方续签劳动合同，合同期至2019年12月31日止，约定欧智斌每月工资为1950元。国盛保安公司没有为欧智斌缴纳社会保险费，每周安排欧智斌休息一天，未支付加班工资。欧智斌累计有双休日加班64天，节假日加班10.5天，应休未休年休假5天，没有发放加班工资。欧智斌违反国盛保安公司的规章制度，被扣除绩效工资670元，另外，欧智斌还被扣除了服装费450元，请事假被扣除工资375元。欧智斌的实际月平均工资为1883元。2019年6月30日以后，欧智斌未再履行劳动合同。一审认为，国盛保安公司与欧智斌建立劳动关系后，国盛保安公司不仅没有依法为欧智斌缴纳社会保险费，没有依法支付加班工资，而且还扣除欧智斌450元服装费，欧智斌作为保安为国盛保安公司提供劳动，保安服装不仅属于欧智斌作为员工的劳保福利，更是根据国盛保安公司的要求购置，国盛保安公司要求欧智斌支付450元服装费不符合法律的要求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条和第三十八条规定，欧智斌可以单方面解除与国盛保安公司的劳动关系。欧智斌已经于2019年6月30日以后，未再履行劳动合同，故确定国盛保安公司、欧智斌双方的劳动关系于2019年6月30日解除。国盛保安公司应当支付欧智斌经济补偿金3776元（1883元/月×2），国盛保安公司自认欧智斌每周休息一天，欧智斌的双休日加班为64天，欧智斌的法定节假日10.5天和年休假5天，国盛保安公司未予安排，应当支付加班工资，经计算，欧智斌的法定节假日加班工资2654元，双休日加班工资11081元，年休假加班工资842元。但欧智斌向益阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时请求国盛保安公司支付双休日加班工资6110元、法定节假日加班工资1950元、年休假加班工资910元，年休假加班工资超出法律、法规规定的部分，不予支持，双休日加班工资和法定节假日加班工资与法律、法规规定的差额部分，视为欧智斌自愿放弃，因此，一审确定国盛保安公司支付欧智斌双休日加班工资6110元、法定节假日加班工资1950元、年休假加班工资842元。国盛保安公司未为欧智斌缴纳失业保险费，欧智斌有权享受4个月的失业保险待遇4352元，但欧智斌仅向益阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的失业保险待遇2925元，超出部分视为欧智斌自愿放弃，支持欧智斌要求国盛保安公司支付其失业保险待遇2925元的要求。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《湖南省实施办法》第九条、第十条之规定，判决：湖南国盛保安服务有限责任公司与欧智斌的劳动合同于2019年6月30日解除；限湖南国盛保安服务有限责任公司于判决生效后十日内支付欧智斌经济补偿金3776元，双休日加班工资6110元、法定节假日加班工资1950元、年休假加班工资842元，失业保险待遇2925元。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南国盛保安服务有限责任公司承担。国盛保安公司上诉请求：撤销益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2617号民事判决，改判支持其一审诉讼请求，或者发回重审，由被上诉人欧智斌承担一、二审诉讼费。理由：一审认定事实错误，适用法律不当，处理结果有失公正。1、一审认定欧智斌每月工资为1950元，违背双方签订的《保安人员聘用合同》《劳动合同》约定内容，错误地将国盛保安公司缴纳的社会保险金部分作为欧智斌的月工资。2、一审认定欧智斌双休日加班累计64天、双休日加班工资6110元错误。一方面，国盛保安公司提供的银行保安轮休表，证明其保证欧智斌每周休息一天，既符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，又符合《关于构建和谐劳动关系的意见》等文件精神。另一方面，欧智斌没有提供其在双休日上班的证据。3、一审认定欧智斌节假日加班10.5天，节假日加班工资1950元错误，国盛保安公司提供的证据证明欧智斌作为银行网点的保安人员随银行工作人员一同享受法定节假日休息权利，欧智斌并未提供其在法定节假日加班的证据。4、一审认定欧智斌应休未休年休假5天，年休假加班工资842元错误。5、一审认定2019年6月30日以后欧智斌无需再履行劳动合同，国盛保安公司应支付欧智斌经济补偿金3776元错误。欧智斌没有提前30日以书面形式通知国盛保安公司，根据劳动部《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》《关于自动离职和旷工除名如何界定的复函》《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》相关规定及有关劳动争议纠纷案例，应认定欧智斌擅自离职，不能享受离职补偿金。欧智斌辩称，国盛保安公司举出的法条已经没有法律效力，属于过时的法律条文。一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持；国盛保安公司的上诉理由不能成立，请求驳回国盛保安公司的上诉请求。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。综合当事人举证、质证情况及当庭陈述，本院查明案件事实如下：欧智斌于2018年1月1日受国盛保安公司聘用并派遣到中国工商银行高新支行从事保安工作。双方于2018年2月1日签订《保安人员聘用合同》，该合同到期后，双方于2019年2月1日签订《劳动合同》，约定工作内容、时间、岗位及报酬、劳动保护、社会保险福利等，其中约定工资报酬为每月1950元。2019年5月，欧智斌以国盛保安公司没有依法为其缴纳社会保险费，未发放双休日、节假日、年休假加班工资，巧立名目克扣工资为由，向益阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与国盛保安公司的劳动合同，国盛保安公司支付经济补偿6825元、双休日加班工资6110元、节假日加班工资1950元、年休假加班工资910元、失业保险待遇2925元及被无故克扣的工资4630元。2019年6月17日，益阳市劳动争议仲裁委员会作出益劳人仲字[2019]133号《仲裁裁决书》，认定在双方形成劳动合同关系期间，国盛保安公司没有依法为欧智斌缴纳社会保险费，欧智斌累计双休日加班64天、节假日加班10.5天，应休未休年休假5天，国盛保安公司没有向欧智斌发放加班工资。由于欧智斌违反国盛保安公司管理制度累计扣分67分，被扣除绩效工资670元；此外，欧智斌请事假被扣除工资375元，被扣除服装费450元。没有克扣工资的事实。欧智斌提出仲裁请求之前平均工资1883元。裁决：国盛保安公司与欧智斌的劳动合同于2019年6月30日解除；限国盛保安公司在裁决书生效十日内支付欧智斌经济补偿3766元、双休日加班工资6110元、法定节假日加班工资1950元、年休假加班工资842元、失业保险待遇2925元，合计15593元；驳回欧智斌的其他仲裁请求。国盛保安公司不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。本院认为，国盛保安公司与欧智斌之间通过签订劳动合同，欧智斌担任保安人员为国盛保安公司提供劳动，享受工资报酬和福利待遇等，双方形成合法劳动关系，国盛保安公司应当依法保障欧智斌合法劳动权益，欧智斌应当按照劳动合同全面履行劳动义务、遵守劳动规章制度。首先，国盛保安公司与欧智斌签订的《保安人员聘用合同》《劳动合同》约定将社会保险金公司缴纳部分计入欧智斌月工资中，交养老保险金以现金形式发放给欧智斌，由欧智斌根据需要自行购买养老保险，该约定内容因违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。”，规避国盛保安公司作为用人单位的法定义务，属于无效条款。因此，应认定国盛保安公司没有依法为欧智斌参加社会保险并缴纳社会保险费，欧智斌的月工资按合同约定为1950元，在申请仲裁之前的月平均工资为1883元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，欧智斌享有解除劳动合同和得到经济补偿的权利。一审判决解除双方劳动合同并判决国盛保安公司支付欧智斌经济补偿费3766元，并无不当。其次，认定欧智斌双休日加班64天、法定节假日加班10.5天、应休未休年休假加班5天的事实，有欧智斌的当庭陈述予以证明；国盛保安公司既然提供自2018年1月至2019年4月督查通报，说明国盛保安公司对欧智斌上班情况进行了考勤，国盛保安公司应提供考勤表证明欧智斌是否加班的事实，但国盛保安公司没有提供，应承担不利后果。因此，一审认定欧智斌上述加班事实并依据《中华人民共和国劳动法》和国务院《职工带薪年休假条例》的规定计算加班工资，进而判决国盛保安公司支付欧智斌双休日加班工资6110元、法定节假日加班工资1950元、年休假加班工资842元，并无不当。第三，由于国盛保安公司没有依法参加社会保险，没有依法为欧智斌缴纳社会保险费，欧智斌不仅享有解除劳动合同的权利，而且可以享受4个月的失业保险待遇。一审判决支持欧智斌失业保险待遇2925元的请求正确。综上，国盛保安公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人国盛保安公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛谷雨审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十二月四日书记员  刘 丽