文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3107号上诉人（原审被告）：润美滋（北京）饮品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖北一街********。法定代表人：王晓阳，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：赖博玮，上海汉联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江市润州区雷鸿酒业商行，住，住所地镇江市润州区义士路**第**/div>经营者：吴雷红。委托诉讼代理人：史迎宾，江苏甘露律师事务所律师。上诉人润美滋（北京）饮品有限公司（以下简称润美滋公司）因与被上诉人镇江市润州区雷鸿酒业商行（以下简称雷鸿酒业）买卖合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。润美滋公司上诉请求：1、依法撤销镇江市润州区人民法院作出的苏11**民初183号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院在向上诉人寄送案件材料、传票等法律文书时，均是通过顺丰速运投递，而非通过邮政部门的法院专递方式完成邮寄送达，该方式不合法。一审法院在上述违法邮寄送达无法完成的情况下，未通过《民事诉讼法》规定的其他优先送达方式重新进行送达，而是直接进行了公告送达，严重违反送达程序，损害了上诉人的合法诉权。二、被上诉人要求退换货的依据是《经销协议》中关于滞销的约定，而非“好智粒”存在质量问题。一审法院是依据《合同法》第一百一十一条，即质量不符合约定而判决上诉人退换“好智粒”，损害了上诉人的合法诉权。三、一审法院认定基本事实不清。被上诉人提交的证据均为复印件，并且被上诉人提交的证据还存在诸如《经销协议》缺页、部分证据仅系被上诉人单方制作、未经上诉人盖章确认等问题。且一审法院据以裁判的证据不具备充分的证明力，武国志和翟贵强均为上诉人的前员工，与上诉人之间存在利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。销售明细单也没有上诉人盖章确认。被上诉人代理人的当庭陈述缺乏证据支持。一审法院在缺乏被上诉人的购货发票这一核心证据的情况下，支持了被上诉人退换“好智粒”的请求，无事实依据。一审法院并未查明被上诉人在销售“好智粒”的过程中是否存在违约行为，完全是基于错误的事实判决上诉人承担退换义务。雷鸿酒业辩称，一、法律法规、司法解释并没有要求必须由国家邮政机构为人民法院邮寄送达法律文书，一审法院用顺丰快递邮寄送达文书并无不妥。一审法院按照上诉人工商登记中注明的地址邮寄法律文书但未能联系到。后一审法院采用公告送达方式送达法律文书符合法律规定。二、一审中被上诉人主张退货的依据是经销协议，一审判决书说理部分支持被上诉人该项诉请的理由也是基于该协议中关于滞销产品退换货的约定。三、一审中被上诉人提交的经销协议原件并无缺页，提交的其他证据也不存在单方制作问题。四、武国志及翟贵强作为上诉人单位员工，了解本案的情况，与上诉人不存在利害关系，其作出的证人证言符合事实。且两人作为上诉人单位员工向被上诉人承诺的陈列费等相关政策，被上诉人有足够理由相信是上诉人的意思表示。五、关于销售明细单，被上诉人一审向法院提交了终端超市、商店与被上诉人签订的销售协议及超市商店向被上诉人出具的陈列费收据，一审法院据此认定了陈列费的数额。至于陈列费的存在，被上诉人提交了上诉人法定代表人王晓阳签字确认的镇江地区陈列费的存在。请求法院依法驳回上诉请求，维持原判。雷鸿酒业向一审法院起诉请求：1、判令润美滋公司返还雷鸿公司滞销的3950箱“好智粒”核桃饮品165900元（42元/箱）。2、判令润美滋公司向雷鸿公司支付货物陈列费124200元（54元/箱，共计2300箱）。3、本案诉讼费由润美滋公司承担。一审法院认定事实：2017年12月10日，双方签订《经销协议》一份，协议约定润美滋公司授权雷鸿公司为其“好智粒”系列饮品在镇江地区的销售代理商，协议期限为2017年12月10日至2018年12月10日，销售期间出现产品滞销问题，润美滋公司予以无条件退换货。为加快产品推广，协议签订后，双方根据行业惯例，口头约定雷鸿公司在各超市商场陈列货物推广的费用由润美滋公司承担。协议履行届满后，双方未续签合同。现雷鸿公司尚有库存3950箱“好智粒”核桃饮品滞销，同时润美滋公司还有2018年3月至2018年12月2300箱“好智粒”核桃饮品的陈列费以货补的方式未返还给雷鸿公司。润美滋公司的行为已构成违约。一审法院认为：双方签订的《经销协议》系真实意思表示，形式要件完备，内容不违反国家法律、法规的规定，应确认有效。雷鸿公司依约履行协议约定的义务，润美滋公司未能按约定为雷鸿公司退换滞销的“好智粒”核桃饮品，已构成违约。同时，雷鸿公司为销售润美滋公司的产品而产生的陈列费润美滋公司应以货补方式给付雷鸿公司。综上，雷鸿公司诉讼请求事实清楚，证据确凿、充分，予以支持。判决：一、润美滋（北京）饮品有限公司于判决生效后十日内将镇江市润州区雷鸿酒业商行滞销的3950箱“好智粒”核桃饮品予以退换。如润美滋（北京）饮品有限公司不能退换，则赔偿镇江市润州区雷鸿酒业商行经济损失165900元。二、润美滋（北京）饮品有限公司于判决生效后十日内向镇江市润州区雷鸿酒业商行支付“好智粒”核桃饮品陈列费以货补方式给付镇江市润州区雷鸿酒业商行2300箱“好智粒”核桃饮品。如润美滋（北京）饮品有限公司不能给付镇江市润州区雷鸿酒业商行2300箱“好智粒”核桃饮品，则赔偿镇江市润州区雷鸿酒业商行经济损失124200元。案件受理费收取为5652元，保全费1971元，合计7623元，由润美滋（北京）饮品有限公司负担。二审中，本院组织双方当事人进行了举证、质证。上诉人润美滋公司提供如下证据：第一组，转账凭证，证明上诉人共从被上诉人处收到货款239400元；第二组，四份订货单，证明上诉人共向被上诉人提供了9912箱饮品，其中有4212箱是上诉人免费赠与给被上诉人的，还有5700箱是被上诉人付款购买的，按照经销协议约定的购买单价42元一箱计算，被上诉人支付的货款金额与上诉人提供的第一组证据的金额一致；第三组，一审庭审笔录，被上诉人确认已经销售2300箱饮品，因此目前至多还有3400箱付款购买的饮品未销售。和被上诉人雷鸿公司诉请的3950箱饮品需要退换货在数量上存在较大差异。对此，被上诉人雷鸿公司质证认为：1、对第一组证据的三性予以认可；2、对第二组证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。订货单中特殊人员补贴，根据合同约定是以货补形式支付给被上诉人的。而堆头费是由被上诉人先行支付给超市、商店等，然后再由上诉人报销给被上诉人。上述两项费用不属于免费送给被上诉人。3、对第三组证据真实性予以认可。根据上诉人提交的第二组证据中列明的有5700箱由上诉人付款，加上堆头费用及特殊人员补贴共计箱数为6719箱，扣除已销售的2300箱，剩余箱数远远高于被上诉人所主张的箱数。被上诉人提供如下证据：1、《经销协议》一份；2、微信聊天记录，证明蔡谨丞系上诉人单位负责人；3、2018年11月12日、2019年7月19日、2019年8月20日、2019年10月17日、2018年11月19日，蔡谨丞与吴雷红电话录音及相应的汇款凭证。证明蔡谨丞前期现金支付上诉人地堆费即陈列费，并同意后期现金退货及陈列费由上诉人承担的事实。4、2019年1月5日吴雷红与程晨电话录音，证明上诉人单位员工承诺承担陈列费的事实。5、收款收据，证明被上诉人垫付陈列费的数额。6、微信聊天截屏及活动图片一组，证明被上诉人按照上诉人的要求由员工翟贵强等执行，将公司要求的好智粒饮料免费赠送消费者品尝及开展相应的活动。上诉人质证认为：1、对《经销协议》原件予以认可，但对该协议第4页第12条管辖条款不认可，因为该条款被涂改了，将“如协商不成，由甲方住所地人民法院管辖”中的“甲”手写涂改为“乙”，对于涂改部分不予认可，并要求对该涂改处以及加盖公章处进行“朱墨或文字时序”鉴定；对于证据2的真实性、合法性、关联性都不予认可，因为无法确认微信沟通对象就是蔡谨丞，即使是蔡谨丞，因其仅为上诉人单位监事而非负责人，其与被上诉人之间的沟通不能代表上诉人的意思表示，与本案无关；对于证据3，由于电话录音是被上诉人单方录制，无法证明通话人的身份，且未经对方同意的录音行为侵害了通话人的隐私权，对三性均不认可；对于证据4的质证意见同证据3，且该通话录音全程未出现上诉人的名称，无法得知讨论的是本案双方当事人之间的问题；对于证据5，无法确认真实性以及合法性，无法查实“陈列费”是否真实发生并且是否经过上诉人同意，且收据落款日期几乎都是在本案经销协议到期终止后，与本案无关；关于证据6，对于微信聊天中标注为“翟贵强”、“陈晨”、“单宏俊”三人的身份真实性无法确认，且这些证据很多不是直接证据，亦无法证明开展这些活动是不是围绕上诉人公司的产品，也无法证明拍摄活动图片的设备是否为被上诉人当庭出示的手机，无法达到被上诉人的证明目的。对于以上证据，经审查，本院认证如下：对润美滋公司提供的三组证据的真实性予以认可。关于润美滋公司要求对雷鸿公司提供的《经销协议》进行“朱墨或文字时序”鉴定的申请，由于涂改之处与盖章之处不属同一页面，客观上无法对“朱墨或文字时序”进行鉴定，故对其鉴定申请不予准许。因润美滋公司不能提供其所执另一份协议的原件，故对雷鸿公司提供的《经销协议》真实性予以认可。关于雷鸿公司二审提供的微信截屏、电话录音以及现场照片等证据，润美滋公司本可进行认真核实、核对，但却一概不予认可，亦不能举证证明雷鸿公司的主张不能成立，故本院对雷鸿公司提供的证据予以采信。根据双方当事人举证、质证意见和本院的认证情况，结合当事人庭审陈述，本院查明以下事实：雷鸿公司与润美滋公司之间于2017年12月10日签订《经销协议》，约定由雷鸿公司在镇江市（区）全渠道推广销售润美滋公司的“好智粒”系列产品，期限为2017年12月10日至2018年12月10日。经销商到岸价42元/箱，终端供货价54元/箱，终端零售价72元/箱。在雷鸿公司前期市场推广中，润美滋公司将提供全方位保姆式服务，确保任何经销商零风险运作润美滋公司产品。根据雷鸿公司市场操作情况，润美滋公司前期给雷鸿公司人员工作补贴6000元以货补形式在雷鸿公司打款后随货发放。重要节假日，雷鸿公司可根据市场实际情况提报促销活动方案至润美滋公司，经润美滋公司审批通过后方可执行，活动费由雷鸿公司先行垫付。促销活动结束后，雷鸿公司需提供促销费用核销申请，经润美滋公司核实后，活动产品与雷鸿公司下次进货时随货配送，活动所产生的现金费用以抵扣货款的方式于雷鸿公司下次进货时核销，并计入年销量。产品出现滞销问题，润美滋公司予以无条件退换货。协议签订后，润美滋公司共分四次发货计9912箱“好智粒”饮品：2017年12月（订单号RMZsales171200004）发货2466箱，其中2000箱为雷鸿公司付款购买（84000元），143箱（6000元）为前期给雷鸿公司人员的工作补贴，其余323箱为赠送；2018年1月（订单号RMZsales180100004）发货3841箱，其中2500箱为雷鸿公司付款购买（105000元），876箱为堆头费用核销，100箱为电厂、交警活动补助，其余365箱为赠送；2018年5月（订单号RMZsales180500003）发货2255箱，其中1200箱为雷鸿公司付款购买（50400元），其中1000箱系调换1月老包装产品，老包装产品为试饮，其余55箱为赠送；2018年7月（订单号RMZsales180700004）发货1350箱，全部为免费用新产品调换老包装产品。综上，雷鸿公司付款购买5700（2000+2500+1200）箱，以货补形式核销1119（143+876+100）箱，另润美滋公司赠送743（323+365+55）箱，其余2350（1000+1350）箱系润美滋公司以新产品调换老包装产品（老包装产品作为试饮）。另查明，为促进产品推广销售，雷鸿公司在相关超市商场进行货物堆头陈列。根据曾负责镇江地区销售“好智粒”饮品的润美滋公司员工翟贵强陈述，该费用共计2300箱，应由润美滋公司承担。此与润美滋公司提供的订货单（订单号RMZsales180100004）中备注栏所列“876箱堆头费用核销”、以及雷鸿公司提供的有翟贵强核实确认并签字的销售明细以及其他有关电话录音内容相互印证。再查明，关于赠送的743箱饮品以及润美滋公司以新产品调换雷鸿公司付款购买的2350箱老包装饮品（试饮品），雷鸿公司已通过各种形式赠送、发放。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：润美滋公司、雷鸿公司所签订的《经销协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。关于一审法院的送达方式问题。一审法院按照雷鸿公司提供的润美滋公司工商登记地址，向住所地位于北京市怀柔区的润美滋公司送达应诉等材料，该送达方式与法院直接送达具有同等法律效力。经顺丰速运按润美滋公司住所地投递无果、批注“收方称不是本人，无此地址”并将邮件退回后，一审法院以润美滋公司下落不明而公告送达应诉等材料并作出缺席判决，程序并无不当。关于滞销产品的数量问题。按照双方均认可的雷鸿公司付款购买的5700箱，加上双方合作前期润美滋公司以货补形式核销的1119箱，减去雷鸿公司自述已销售的2300箱（润美滋公司对此亦予认可），尚余4519箱。现雷鸿公司请求退还滞销的3950箱，低于前述数目，故一审法院支持雷鸿公司的第一项诉讼请求并无不当。关于陈列费（堆头费）问题。雷鸿公司提供了与润美滋公司监事蔡谨丞以及该公司员工陈晨的电话录音证据，一审法院亦向翟贵强、武国志作了调查谈话，结合润美滋公司二审提供的证据中有以货补形式核销陈列费（堆头费）的情况，且润美滋公司不能提供任何其他有效证据证明雷鸿公司的该主张不能成立，故本院认为一审法院认可2300箱陈列费（堆头费）由润美滋公司承担并无不当。关于一审判决适用法律问题。本案中，雷鸿公司要求退货是根据《经销合同》的约定，并不涉及产品质量问题。一审法院适用《合同法》第一百一十一条属适用法律错误，本院予以纠正。依照最高法院关于适用《民诉法》司法解释第三百三十四条的规定，一审判决结果正确，本院予以维持。综上，上诉人润美滋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，虽适用法律部分有误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5652元，由上诉人润美滋（北京）饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  沈 荷审判员  朱宝华二〇一九年十二月四日书记员  袁则莉