江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终985号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱红娟，女，1982年2月24日出生，江苏中旅导游，住江苏省南京市雨花台区。2018年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于南京市看守所。辩护人朱博锋，江苏真释律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘涛，男，1987年1月2日出生，南京赢益特电子科技有限公司法定代表人，住江苏省南京市建邺区。2018年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）韦永昌，男，1987年2月25日出生，越时空数码广场负一层33包间、47包间“没毛病”数码折扣店合伙人，住江苏省南京市栖霞区。2018年5月3日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，同年6月1日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）张庆，男，1985年9月8日出生，越时空数码广场负一层47包间“没毛病”数码折扣店合伙人,住江苏省南京市栖霞区。2018年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。被告人徐娟,女,1990年7月11日出生，国际旅游团队领队，住江苏省常州市新**。2018年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于南京市看守所。原审被告人钟剑，男，1986年4月18日出生，越时空数码广场负一层47包间“没毛病”数码折扣店合伙人，住江苏省南京市建邺区。2108年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。原审被告人黄诚，男，1986年11月4日出生，越时空数码广场负一层47包间“没毛病”数码折扣店合伙人，住江苏省南京市建邺区。2018年5月15日因犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月2日被取保候审,2019年3月20日被继续取保候审。原审被告人刘彪，男，1985年11月26日出生，越时空数码广场负一层个体经营者，住江苏省南京市玄武区。2018年8月2日被取保候审，2019年2月15日被继续取保候审。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪犯非法经营罪一案，于2019年7月23日作出(2019)苏0102刑初62号刑事判决。原审被告人朱红娟、刘涛、韦永昌、张庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2018年3月至4月，被告人朱红娟违反国家烟草专卖规定，向被告人徐娟出售万宝路品牌的电子烟弹共计1004条，销售金额人民币296700元。2、2018年2月至4月，被告人徐娟违法国家烟草专卖规定，向被告人刘涛出售万宝路品牌的电子烟弹共计1279条，销售金额人民币396406元；被告人徐娟向王长宽销售万宝路等品牌电子烟弹231条，销售金额人民币71610元。3、被告人刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、刘彪于2018年1月初合伙经营位于南京市玄武区越时空通信广场47包间店面，在该店面内违反国家烟草专卖规定，销售电子烟弹。2018年1月初被告人黄诚到该店面上班，参与记账并销售电子烟弹。2018年2月被告人刘彪退出合伙，之后被告人刘彪从47包间购进电子烟弹，独自销售。自2018年1月至4月期间，47包间店面共计销售万宝路、HEETS、百乐门、fiit等品牌电子烟弹共计846.6条，销售金额人民币264778元。其中被告人黄诚销售477.4条，销售金额人民币150661元。4、2017年9月至2018年4月，被告人刘涛与被告人韦永昌合伙经营的越时空通信广场33包间店面，违反国家烟草专卖规定，销售万宝路、HEETS、百乐门、fiit等品牌电子烟弹共计63条，销售金额人民币19650元。5、2018年1月期间，被告人刘彪与被告人刘涛等人合伙销售电子烟弹168.5条，销售金额人民币51533元，2月至4月期间被告人刘彪独自销售电子烟弹92条，销售金额人民币28560元。6、2018年4月25日公安机关在被告人刘涛、韦永昌经营的越时空通信广场33包间店面查获万宝路、HEETS、fiit等品牌电子烟弹147条、货值人民币43390元；同日在被告人徐娟位于江苏省常州市新**滨江明珠城******的住所查获万宝路牌电子烟弹3.2条，货值960元。经鉴定，上述被查获的电子烟弹均为真品iQOS卷烟。2018年4月25日，被告人徐娟被公安机关抓获归案；2018年5月23日，被告人朱红娟被公安机关抓获归案；2018年4月30日，被告人刘涛、刘彪、张庆、钟剑被公安机关抓获归案；2018年5月3日，被告人韦永昌主动到公安机关投案；2018年5月14日，被告人黄诚被公安机关抓获归案。原审判决认定的上述事实，有被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪在侦查机关的供述，证人赵丹、姜某、李某等人的证言，抓获经过、归案经过、扣押物品清单、销售清单、销售账单、银行账户明细、工商登记资料、微信聊天及转账记录、刑事摄影照片、户籍资料等书证，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，搜查笔录，检查笔录，辨认笔录，电子勘验笔录等证据予以证实，足以认定。原审判决认为，被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪违反国家规定，未经许可经营烟草专卖物品，八名被告人的行为均构成非法经营罪。其中，被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆情节特别严重，被告人黄诚、刘彪情节严重。被告人刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪共同实施全部或部分非法经营犯罪，系共同犯罪。被告人徐娟、朱红娟、刘涛、钟剑、张庆、黄诚、刘彪归案后均能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法对被告人徐娟、朱红娟、刘涛、钟剑、张庆、黄诚、刘彪从轻处罚。被告人韦永昌犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对被告人韦永昌减轻处罚。惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人徐娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；被告人朱红娟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人刘涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人韦永昌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人钟剑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；被告人张庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；被告人黄诚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；被告人刘彪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆、黄诚、刘彪的违法所得，追缴后上缴国库；扣押的电子烟弹等，予以没收。上诉人朱红娟及其辩护人的辩护意见是，上诉人朱红娟系从犯，原审判决量刑过重。上诉人刘涛的上诉理由是，原审判决认定上诉人刘涛犯非法经营罪的数额过高，量刑过重。上诉人韦永昌、张庆的上诉理由均是，上诉人韦永昌、张庆系从犯，本案应认定为单位犯罪，原审判决量刑过重。江苏省南京市人民检察院的审查意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院依法不开庭审理，驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人朱红娟、刘涛、韦永昌、张庆、原审被告人徐娟、钟剑、黄诚、刘彪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。四上诉人及辩护人在本院审理期间均未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）朱红娟、刘涛、韦永昌、张庆、原审被告人徐娟、钟剑、黄诚、刘彪违反国家规定，未经许可经营烟草专卖物品，八名被告人的行为均构成非法经营罪。其中，被告人徐娟、朱红娟、刘涛、韦永昌、钟剑、张庆情节特别严重，被告人黄诚、刘彪情节严重。关于上诉人刘涛提出的原审判决认定上诉人刘涛犯非法经营罪的数额过高的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人刘涛非法经营的数额，有经原审法院庭审质证的被告人供述、扣押物品清单、销售账单、银行账户明细等证据予以证实，事实清楚，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韦永昌、张庆提出的本案应当认定为单位犯罪的上诉理由，经查，二上诉人伙同他人共同出资非法经营电子烟弹，不符合单位犯罪的构成要件，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱红娟及其辩护人、上诉人韦永昌、张庆提出的“朱红娟、韦永昌、张庆系从犯”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人朱红娟以盈利目的出售电子烟弹，与许娟系买卖关系，不属于共同犯罪，不能认定上诉人朱红娟为从犯；上诉人韦永昌、张庆与同案犯钟剑等人共同出资、经营涉案电子烟弹，各有分工，没有明显主从犯的区别，且上诉人韦永昌、张庆在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于四上诉人及辩护人提出的原审判决量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决综合四上诉人犯非法经营罪的事实和情节，对四上诉人的量刑在法律规定的幅度内，并无不当，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省南京市人民检察院的审查意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十二月四日书记员 王欣宇