海南省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）琼行赔终52号     上诉人（一审原告）胡闻香，女，黎族，1972年12月10日出生，住海南省保亭黎族苗族自治县。   委托代理人胡昌荣，广东尚之信律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）海口市龙华区人民政府，住所地海南省海口市龙华区龙昆北路**。   法定代表人郭刚，区长。   委托代理人洪波，海口市龙华区人民政府工作人员。   委托代理人倪绍山，海南云联律师事务所律师。   上诉人胡闻香因其诉被上诉人海口市龙华区人民政府（以下简称龙华区政府）行政赔偿一案，不服海南省海口市中级人民法院（2018）琼01行赔初22号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   2018年4月22日，龙华区政府组织人员对胡闻香位于海口市××区房（建筑面积89.45平方米，以下简称涉案房屋）实施了强制拆除。2018年8月1日，胡闻香提起行政诉讼，请求确认龙华区政府强拆涉案房屋的行政行为违法。同时，提起本案赔偿诉讼，请求：1.判令龙华区政府在判决生效后60日内，按照其起诉时涉案房屋周边市场价（18000/平方米）对其进行行政赔偿，或者按照套内面积1：1或建筑面积1：1.3对其安置回迁房；2.判令龙华区政府按照《海口市龙华区坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》（以下简称《征收补偿安置方案》）第四章“补助奖励”部分的规定对其过渡安置费、搬迁费给予赔偿；3.判令龙华区政府赔偿其因房屋被强拆而造成的室内物品损失费183602元。   一审查明：涉案房屋位于海口市××区房，合同载明的建筑面积89.45平方米。2009年7月9日，王某和李某（李玲）将涉案房屋以20.43万元的价格出让给胡闻香，双方约定合同签订后胡闻香即支付104300元，余款向银行申请贷款。2016年12月11日，在龙华区政府委托实施征收的海口新家园拆迁安置工程有限公司工作人员李焕武等人的见证下，王某及其夫郭涛、李某（李玲）及其夫丘贤通（甲方）与胡闻香（乙方）签订协议，该协议的主要内容：1.甲方同意涉案房屋按照双方签订的《房地产买卖契约》执行，该房的征收补偿权益归乙方所有；2.甲方承诺，不再就涉案房屋向乙方或者龙华区政府等相关部门主张任何权利；3.甲乙双方承诺，如涉案房屋存在产权纠纷，引起的法律责任，由甲乙双方共同承担，与政府机关无关；4.协议自双方签字盖章之日起生效，协议一式三份，龙华区政府及甲乙双方各执一份。2016年9月1日，龙华区政府作出《关于坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定》[海龙府（2016）38号，以下简称38号《征收决定》]，并在征收范围内公共场所及《海口晚报》上予以公告，决定对坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目范围内的土地及房屋实施征收，并明确了征收范围、房屋征收部门、征收补偿安置方案、签约期限以及被征收人不服征收决定享有的相关诉权等事项。涉案房屋在征收范围内。胡闻香不服上述征收决定，提起行政诉讼。2017年11月27日，本院作出终审行政判决，认定：龙华区政府征收决定总体上符合征收实施程序；龙华区政府在作出征收决定时，将征收范围内的集体土地、集体财产一并征收，但未能提供相关征地报批和审批依据，违反法律规定，依法应予撤销，但是撤销会对社会公共利益造成重大损害，故依法确认该房屋征收决定行为违法，但保留效力，不予撤销；《征收补偿安置方案》第十一条规定，参照同类房屋二手房市场评估价确定商品住房或非住宅房屋的补偿金额并无不当；现有证据不能证明相关被征收人在公告期内对该方案确定的补偿标准提出异议，表明该征收补偿安置方案所确定的补偿标准已为大部分业主所接受，关于征收补偿安置方案所确定的补偿标准过低的理由不能成立。《征收补偿安置方案》第十一条规定，被征收房屋属于商品住房或非住宅房屋（以房屋权属证书记载的性质为准）的，按照同类房屋二手房市场评估价补偿；第十八条规定，合法商品住房按现状房屋建筑面积1：1集中购买商品住房。海南鸿宇土地房地产估价有限公司、海南中正信房地产估价有限公司2016年7月22日房地合估价格为框架结构6268元/平方米，混合结构6038元/平方米，装修档次分为九档，分别为50-200、300、350、400、450、500、550、600、700元/平方米。因胡闻香认为《征收补偿安置方案》不合理，未与龙华区政府达成征收安置补偿协议。2018年4月25日，龙华区政府在未公告、未事先通知胡闻香的情况下，组织人员对涉案房屋实施了强制拆除。2018年7月26日，胡闻香就涉案房屋强拆曾向龙华区政府提出国家赔偿申请，但龙华区政府没有答复。另查明，胡闻香对龙华区政府强拆给其造成的其他物品损失提供损失物品清单，包括十五大项，共计183602元。   一审认为：一、胡闻香是否是本案适格原告。首先，2011年3月3日，案外人王某、李某（李玲）将涉案房屋出让给胡闻香，胡闻香实际占有使用多年。在征收过程中，龙华区政府一直将胡闻香作为涉案房屋被征收人，胡闻香系涉案房屋的实际产权人。其次，在针对征收决定的诉讼中，龙华区政府并没有对胡闻香的主体资格问题提出异议，现却以涉案房屋登记的权利人不是胡闻香为由，否定其主体资格，与事实不符。故胡闻香是本案适格原告。   二、胡闻香要求龙华区政府赔偿强行拆除房屋所造成的损失是否有法律依据。胡闻香在提起行政诉讼请求确认龙华区政府于2018年4月25日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法的同时，一并提出本案行政赔偿请求，因此本案审理应以行政诉讼案件的审理结果作为依据。一审法院已在（2018）琼01行初232号行政判决中确认龙华区政府2018年4月25日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法。故胡闻香要求龙华区政府赔偿强行拆除房屋所造成的损失有法律依据。   三、对涉案房屋损失的赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定，对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。（2017）琼行终1585号行政判决认为，龙华区政府在《征收补偿安置方案》第十一条规定参照同类房屋二手房市场评估价确定商品住房或非住宅房屋的补偿金额并无不当，故强拆房屋的赔偿标准应按照补偿方案中确定的标准；对于补助奖励及装修补偿龙华区政府已经在征收补偿决定中列明，并且与征收补偿安置方案列明的项目及标准相同，故予以认可。因所拆除房屋存在折旧情况，胡闻香要求按照新修建房屋价格予以赔偿与客观事实不符，且胡闻香并未提供被拆除周边房价已经上涨至18000元/平方米的证据，故胡闻香认为征收补偿安置方案确定的补偿标准过低、应按周边市场价18000元/平方米进行赔偿不能成立。由于胡闻香在诉讼请求中对于赔偿方式进行了选择，对于法院判决进行货币补偿或通过安置回迁房均无异议，鉴于现在房价上涨的情况，为了使胡闻香利益最大化，一审法院认为应按集中购买商品房方式予以赔偿比较合理。   四、对涉案房屋内物品损失的赔偿。《中华人民共和国行政   诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，首先，因龙华区政府在未进行公证或制作屋内物品清单固定证据的情形下，违法强拆涉案房屋，导致胡闻香无法履行举证责任，应当由龙华区政府承担举证责任。胡闻香已经提供屋内物品损失清单，尽到初步证明责任，龙华区政府无法提供证据证明涉案房屋内动产的实际损失，应当承担不利后果。其次，胡闻香提交的屋内物品损失清单中除推拉门（申报价值2800元）、大理石灶台（申报价值6000元）、不锈钢洗菜盆（申报价值350元）等属于硬装修部分的财产外，其余申报物品符合一般家庭的实际需要，龙华区政府也不能证明上述物品不存在，故对胡闻香主张的除上述三件物品以外的其他物品的种类、价值和数量予以认定。但考虑到上述物品折旧的价值贬损问题，酌情按照胡闻香申报屋内物品损失总价的20%进行赔偿，即174452元（183602元-6000元-350元-2800元）×20%=34890.4元。   综上，胡闻香的部分请求有事实和法律依据，予以支持。遂依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第七条第一款、第九条、第十五条、第三十二条之规定，判决：一、限龙华区政府于判决生效之日起三十日内按照38号《征收决定》规定的标准与胡闻香签订《海口市龙华区坡博坡巷片区棚户区（城中村）改造项目集中购买商品住房合同》，并按补偿方案中确定标准予以结算；如胡闻香不愿与龙华区政府签订上述合同，则龙华区应按照补偿方案中确定的标准进行赔偿，并在十日内支付完毕；二、限龙华区政府于判决生效后三十日内赔偿胡闻香涉案房屋内物品损失34890.4元；三、驳回胡闻香其他诉讼请求。   胡闻香上诉称：一、涉案强拆行为已为生效判决确认违法，龙华区政府应当对胡闻香的损失予以赔偿。二、本案应当通过国家赔偿方式进行赔偿，一审法院主张通过征收补偿方式解决错误，导致无论胡闻香选择货币补偿还是房屋置换，均损失巨大。1.如果胡闻香选择货币补偿，一审判决导致胡闻香损失为每平方米10000元左右。作出赔偿决定时点的类似房地产市场价格比涉案《征收补偿安置方案》确定的补偿时点的类似房地产市场价格有了很大的上涨，且目前海口市房地产市场价格已经上涨到1.5万元至1.8万元每平方米，这属于众所周知的事实。一审法院判决按照6268元/平方米的标准对胡闻香进行赔偿，胡闻香每平方米损失在10000元左右，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的原则精神不符，也与国家赔偿法规定的对直接损失予以赔偿的规定不符，属于适用法律错误。本案中，对胡闻香房屋损失进行货币赔偿，应以法院判决生效后作出赔偿决定时点的涉案房屋类似房地产市场价格为基准确定。2.如果胡闻香选择房屋置换，一审判决导致胡闻香每100平方米房屋只能置换70平方米回迁房。胡闻香房屋为楼梯房，公摊在7-9%之间。龙华区政府提供的安置房公摊在20-28%，即如果按照《征收补偿安置方案》赔偿，每100平方米，实际居住面积将减少20平方米。且龙华区政府对被征收人房屋的成新率评估通常在0.9左右，两两相加，意味着涉案房屋被违法强拆后，按照《征收补偿安置方案》赔偿，只能得到70平方米的赔偿。3.政府应当是守法的模范，违法行政行为应当有成本。一审判决将补偿和赔偿等同错误。三、一审法院确定的室内物品赔偿比例过低。涉案房屋修建时间不长，家具大多为购置新房后购买，按照20%折旧赔偿，比例实在太低。四、最高人民法院在（2017）最高法行再101号案中肯定了将违法强拆导致的国家赔偿与合法征收行政补偿区别对待的立场。一审判决与最高院判例精神相违背。综上，请求撤销一审判决，支持胡闻香一审全部诉讼请求。   龙华区政府未提交书面答辩意见，二审询问时口头答辩称：龙华区政府一审提供的视频证据显示，拆除涉案房屋时，屋内物品已经搬空，该证据一审未作认定。   一审法院已将各方当事人在一审提交的证据随卷移送本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。   二审查明：一、38号《征收决定》于2016年8月30日作出，2016年9月1日发布公告。二、2009年7月9日，胡闻香从案外人王某、李某处购买涉案房屋后实际居住涉案房屋，但至2016年9月1日龙华区政府发布38号《征收决定》及涉案房屋被强拆时，涉案房屋产权仍登记在王某等人名下。2016年12月11日，在坡博坡巷棚改指挥部相关人员见证下，胡闻香与王某等人签订的《协议书》确认：涉案房屋的征收补偿权益归胡闻香所有，由胡闻香按照《征收补偿安置方案》与海口市龙华区房屋征收局签订房屋征收补偿协议，取得涉案房屋征收补偿权益。三、胡闻香诉龙华区政府强拆涉案房屋行政行为违法一案，一审法院于2018年12月作出（2018）琼01行初232号行政判决，认定：龙华区政府在未与胡闻香签订征收安置补偿协议的情形下，依法应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条的规定，对拟征收涉案房屋作出征收补偿决定，并责令胡闻香在征收补偿决定确定的期限内搬迁，在胡闻香拒不搬迁时，才能依法进行强拆；龙华区政府未对胡闻香作出征收补偿决定，迳行强制拆除涉案房屋显属违法。遂依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认龙华区政府2018年4月25日强拆涉案房屋的行政行为违法。该判决双方当事人均未上诉，现已发生法律效力。四、本案中，关于龙华区政府强拆涉案房屋的时间，胡闻香主张是2018年4月22日，而一审法院依据龙华区政府提供的视频认定是2018年4月25日。   二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。   二审中，经本院释明并要求，胡闻香明确其上诉请求为：1.撤销一审判决；2.判令龙华区政府在判决生效后60日内，按照其起诉时涉案房屋周边市场价（18000/平方米）对其进行行政赔偿；3.判令龙华区政府按照《征收补偿安置方案》第四章“补助奖励”部分的规定对其进行过渡安置费、搬迁费赔偿；4.判令龙华区政府赔偿其因强拆而造成的室内物品损失费183602元。   另，二审中，2019年6月20日，胡闻香向本院提交《房屋价值司法鉴定申请书》，请求本院依法委托鉴定机构对涉案房屋被强拆时即2018年4月22日的市场价值进行司法鉴定。本院根据案件审理需要，依法对外委托鉴定。2019年11月10日，鉴定机构海南中明智资产土地房地产估价有限公司作出海南中明智房估字[2019]第6410号《房地产估价报告》，确定涉案房屋在2018年4月22日的估价结果为总价877856.93元，单价9813.94元/平方米。鉴定费人民币10000元，由胡闻香预付。   案经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。   本院认为：一、本案是在城市××区）改造过程中因房屋征收补偿而引发的纠纷案件。随着城市化的深入，海口市龙华区坡博、坡巷片区面临着整体规划不合理、交通出行不方便、居住环境脏乱差、防灾减灾能力薄弱等问题。为了加快城市化进程，改善居民生活环境，提升城市品位，龙华区委、区政府决定启动坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目（以下简称坡博、坡巷棚改项目）。坡博、坡巷棚改项目不仅是一项重大的民生工程，更是改善坡博、坡巷片区居住环境，将坡博、坡巷片区发展推向新高度的一个契机。所有位于坡博、坡巷片区棚改项目范围内的个人和单位均应当积极主动配合并支持龙华区政府对坡博、坡巷片区进行棚户区改造，这符合坡博、坡巷片区最广大人民群众的根本利益。   二、为实施坡博、坡巷片区棚户区改造，龙华区政府于2016年9月1日发布了38号《征收决定》及《征收补偿安置方案》。38号《征收决定》虽被本院生效判决确认违法，但却保留效力并未撤销，故龙华区政府有权依据38号《征收决定》继续实施相关房屋征收工作。涉案房屋位于38号《征收决定》确定的征收范围内。胡闻香虽未取得涉案房屋产权证，但据审理查明的事实，可以认定其是涉案房屋的实际权利人，龙华区政府亦始终未明确否认胡闻香的涉案房屋被征收人主体资格，故龙华区政府征收涉案房屋，依法应向胡闻香进行补偿。   三、从《征收补偿安置方案》内容来看，《征收补偿安置方案》不违反法律规定，不损害被征收人的合法权益，其合法性已经本院生效判决确认。且从坡博、坡巷棚改项目征收补偿的实际看，龙华区政府已经依据《征收补偿安置方案》与绝大多数被征收人达成补偿协议，证明《征收补偿安置方案》确定的补偿标准已经被绝大多数被征收人接受和认可，故本案中不能认定《征收补偿安置方案》不合理。胡闻香主张《征收补偿安置方案》不合理，不能成立，应不予支持。   四、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（被征收人）给予公平补偿。本条规定的应当对被征收人给予公平补偿，不仅指对个体被征收人应当给予公平补偿，还指在被征收人群体之间，应当给予每个被征收人公平补偿。本案名义上虽为赔偿案件，但本质上却是坡博、坡巷棚改项目内因房屋征收补偿达不成协议而引发的纠纷案件，故对本案的审理与裁判，亦应遵循《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。本案二审中，根据胡闻香申请，经司法鉴定，确认涉案房屋（含装修）被强拆时即2018年4月22日的市场价值为9813.94元/平方米，低于胡闻香依照《征收补偿安置方案》有权获取的征收补偿权益。而经本院主持调解，胡闻香既拒绝依据司法鉴定结论对其主张的房屋损害进行金钱赔偿，又拒绝依据《征收补偿安置方案》对其房屋权益予以补偿。故综合考虑本案纠纷的起因、相关法律规定及胡闻香在本案中的诉求，为使胡闻香的权益依法最大化，对于胡闻香本案中主张的房屋、过渡安置费及搬迁费，应由龙华区政府按照《征收补偿安置方案》依法作出补偿决定。而关于室内物品损失，因室内物品不属于被征收财产范围，因而不属于龙华区政府依法应当作出补偿决定的财产权益范畴，故在龙华区政府强拆涉案房屋的行政行为已经被生效判决确认违法的情况下，对于胡闻香主张的室内物品损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条的规定，人民法院应予判决支持。而至于室内物品损失的数额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”龙华区政府强拆涉案房屋未遵循法定程序，导致胡闻香无法举证证明室内物品损害，故在此情况下，应由龙华区政府承担相应举证责任。本案中，龙华区政府未能提供证据证明涉案房屋内物品损害情况，故在胡闻香提供了室内物品损失清单，而龙华区政府又不能提供相反证据予以否认的情况下，一审法院根据胡闻香提供的损失清单，扣减不可分离于房屋之部分外，遵循职业道德，运用生活经验、生活常识，酌情按照该损失清单价额的20%确定赔偿数额并无不当。胡闻香主张一审判决确定的室内物品损害赔偿比例过低，没有事实根据，应不予支持。   综上，一审判决认定基本事实清楚，但部分适用法律不当，导致第一项判决结果可能难以执行，故本院依法予以变更。胡闻香的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第二十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条之规定，判决如下：   一、变更海南省海口市中级人民法院（2018）琼01行赔初22号行政赔偿判决第一项为：限海口市龙华区人民政府于本判决生效之日起三十日内就胡闻香原位于海口市××区房屋按照《海口市龙华区坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》依法作出补偿决定；   二、维持海南省海口市中级人民法院（2018）琼01行赔初22号行政赔偿判决第二项、第三项；   三、驳回胡闻香的上诉。   鉴定费10000元，由海口市龙华区人民政府负担。鉴定费胡闻香已预付，海口市龙华区人民政府应于本判决生效之日起三十日内将鉴定费直接支付给胡闻香。   本判决为终审判决。   审 判 长   刘 利   审 判 员 郑怀全   审 判 员 朱望锋     二○一九年十二月十一日   法官助理 王洪玉   书 记 员 赖丽安   附：相关法律条文   中华人民共和国行政诉讼法   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   国有土地上房屋征收与补偿条例   第二条为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。   第二十六条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。   补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。   被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。   中华人民共和国国家赔偿法   第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。   本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。   第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：   （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；   （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；   （三）违法征收、征用财产的；   （四）造成财产损害的其他违法行为。   第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。   能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。