四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川10民终998号 上诉人（原审被告）：王位举，男，1965年5月12日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：张国庆，四川谷雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何俊文，内江市祥龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李论，男，1970年3月28日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：闻学群，四川经和壁律师事务所律师。 上诉人王位举因与被上诉人李论合伙协议纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2019)川1011民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王位举及其委托诉讼代理人张国庆、何俊文，被上诉人李论及其委托诉讼代理人闻学群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王位举上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由李论承担。事实及理由：一审判决错误认定20万元案涉款的性质和作用，该20万元是前期费用，不是合伙投资款，只有工程落实后，这20万元才能以前期费用转化为李论的投资款。李论在《协议》上擅自添加有关利息的条款是无效行为，其伪造的第4条款没有法律效力。一审法院根据《协议》第4条判决王位举支付利息14.4万元缺乏事实依据。工程承包没有成功，合伙投资花费的20万元应当由双方共同分担，一审判决以王位举没有证据证明前期费用的支出情况为由作出王位举归还20万元的判决，不尊重客观事实，其与工程承包行业规范和市场经济及其行业习惯不符。王位举在谈工程时必然有前期费用产生，李论十分清楚工程承包的行业规范和习惯，才同意合伙投资并先投入20万元作为前期费用。一审法院单凭王位举无法提供正规票据，就否认王位举前期费用的事实。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。 李论辩称，一审认定20万元为投资款是正确的，李论未擅自添加“由王位举退还”的内容和条款。一审判决归还20万元投资款亦是正确的，王位举认可工程未落实，投入资金应当退还，其无证据证明自己20万元已全开支，也无证据证明因合伙事宜开支了20万元。因此，王位举的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。 李论向一审法院的诉讼请求：1.判令王位举退还李论20万元本金及144,000元利息，共计344,000元；2.本案诉讼费由王位举承担。 一审法院认定事实：2016年2月4日，李论与王位举就石子镇土地整治项目签订合作《协议》，协议载明：“协议经李论和王位举相互协商，就石子镇土地整治项目达成如下合作协议①工程落实下来按股份各50%（二人各一半）。……④如工程不成功，由王位举退还，3个月内退本不计算利息，3个月外按月息百分之二付息。……”。该协议上有投资人李论、收款人王位举的签名和捺印。协议约定由李论出资20万元（占股50%）作为该项目的前期费用；同日，经王位举指定，李论通过银行转账向王高银的卡号为62×××10的银行卡内转款20万元，该卡由王位举保管，事后王位举分次从卡内取完20万元现金，案涉工程最终以未中标进场失败告终，对以上事实王位举予以认可。双方《协议》中“由王位举退还”系李论事后补写的。庭审中，王位举辩称李论的投资款已开支完了，但未提供证据予以证明。李论多次催收，王位举至今未向李论退还该笔出资款，也未支付利息。李论提供了李论、王位举的身份信息、转款凭据、协议等证据，其证据来源合法、客观真实，一审法院予以采信。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中李论与王位举协商自愿签订的《协议》，其内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，受法律保护；该《协议》上李论事后添写“由王位举退还”，但实际收款人和用款人均为王位举，故不影响该协议的合法性、效力性。李论按约定履行了支付投资款的义务，王位举未按约定履行返还投资款的行为，实属违约行为，应承担本案的民事责任，故李论要求王位举返还投资款的主张成立；王位举辩称投资款已开支完了，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，其辩称理由不能成立。对李论要求王位举支付利息144,000元，依据双方约定利息“……3个月外按月息百分之二付息……”，即按照双方约定自2016年5月5日起计算至2019年5月4日止，不违背法律规定，故其主张成立。王位举辩称李论曾起诉过不应以同样的事实再行起诉，因李论以前起诉后庭审中变更诉讼请求为民间借贷，现以合伙协议提起诉讼，符合法律规定，故王位举的辩称理由不能成立。综上所述，李论要求王位举退还投资款并支付利息的主张成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十五条、第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：王位举于本判决生效后十日内归还李论投资款20万元及资金占用利息144,000元。本案受理费3230元，由王位举负担(此款李论已垫付，王位举在支付上述款项时一并支付给李论)。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中王位举向本院提交新证据：1.内江市东兴区第五建筑工程公司的营业执照与资料介绍。证明王位举挂靠该公司准备以该公司名义去投标的事实；2.四川省东兴区人民法院（2019）川1011民初1735号民事判决。证明当初李论起诉王位举的是以合伙协议纠纷起诉，后面在庭审中变更为民间借贷纠纷，法院判决驳回了他的诉讼请求，证明双方的案涉纠纷不涉及利息的支付问题，双方是合伙关系；3.王位举的银行卡流水记录。证明在双方签订投资协议前后，王位举实际支取了几十万元的款项用于该投标项目的前期费用的支出情况，并且还有很多是现金没有发票以及转账记录。 李论质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性有异议，不能达到王位举的证明目的，不能证明王位举挂靠了这家公司用于了招投标；对证据2真实性没有异议，但是与本案没有关联性，亦不能达到王位举的证明目的。本案的利息是在协议里面约定好了的，王位举认可了其真实性的；对证据3的三性均有异议，流水去向无法证明是支付去了哪里，亦不能证明王位举对工程实际支付的款项。这三份证据都不能达到王位举的证明目的。 本院认证意见：证据1真实性无异议，但不能达到王位举的证明目的；证据2真实性无异议，证明本案是合伙关系，但双方《协议》是约定了利息的，不能达到王位举的证明目的；证据3真实性无法核实，且不能证明王位举的支出是否用于了合伙事务，本院不予采信。 李论向本院提交新证据：2019年4月17日李论与王位举的通话录音，证明李论要求王位举返还投资款，王位举认可拖欠李论的投资款，并认可3个月之内付款的事实。 王位举的质证意见：录音是真实的，但是实质上还有多次通话，意思是要算账，内容不全面，也没有认可有利息，不能达到李论的证明目的。 本院认证意见：录音真实，应予采信，王位举在通话中也认可应返还李论20万元。 本院补充查明，李论一审认可《协议》中补写的“由王位举退还”是自己添写的。李论、王位举签订的《协议》约定：经李论和王位举相互协商，就石子镇土地整治项目达成如下合作协议1.工程落实下来按股份各50%（二人各一半）。2.资金投入后在2016年4月份中旬落实开工。3.李论投入资金贰拾万元整作前期费用。4.如工程不成功，3个月内退本不计算利息，3个月外按月息百分之二付息。5.双方按协议办事。 二审经审理查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.《协议》第4条、5条是否是李论添加的；2.李论的前期投入款20万元应否予以返还。 王位举在二审中认为《协议》第4条、5条是李论添加的，虽然本案已查明《协议》中载明“由王位举退还”的条款是李论添加的，但没有证据证明《协议》第4条、5条是李论添加的。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王位举应承担举不能的责任。 李论、王位举签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。李论按约将前期投入款交付给王位举，但合伙的工程未落实，根据双方签订的《协议》约定“如工程不成功，3个月内退本不计算利息，3个月外按月息百分之二付息。”，该约定应理解为工程不成功由王位举退还李论本息。虽然李论在《协议》中添写了“由王位举退还”，但并不影响案涉《协议》其他条款的效力。李论要求王位举按约退还20万元及利息，合法有据，其请求本院予以支持。王位举上诉认为20万元系前期费用已产生，应与李论共同分担，但该20万元是否已作为前期费用支出，王位举未举证证明，应承担举证不能的责任，其认为不应退还20万元的辩称理由本院依法不予支持。 一审判决中漏判决“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”，二审依法予以纠正。 综上所述，王位举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6460元，由王位举负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 锋 审 判 员  吴 敏 审 判 员  王 侯 二〇一九年十二月十日 法官助理  荔杨博 书 记 员  周 雪