广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16628号上诉人（原审被告）：刘弦（曾用名：刘晓波），男，1974年3月10日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：张庆松，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东和顺物业管理有限公司，住所地广州市天河区天府路****。法定代表人：洪毅玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王季秋，广东广之洲律师事务所律师。上诉人刘弦因与被上诉人广东和顺物业管理有限公司（以下简称和顺物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初13178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘弦上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回和顺物业公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由和顺物业公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。一审认为刘弦主张和顺物业公司原负责人作出以刘弦的损失抵扣2016年前的物业管理费及其他费用的承诺没有充分的举证，因而不予采信刘弦的主张，该认定错误。刘弦在一审举证期间提交了书面的答辩状及证据材料，已提交了证人出具的情况说明，可以充分说明和顺物业公司的原负责人作出承诺的真实性和客观性。（二）一审判令刘弦向和顺物业公司支付物业管理费6726元及滞纳金错误，刘弦提交了大量的证据证明和顺物业公司提供的物业服务不合格且存在重大过错行为，造成了包括刘弦在内的多业主的实际损失，因此和顺物业公司不能向刘弦收取物业管理费，应当赔偿刘弦的实际损失。一审判令刘弦支付滞纳金且滞纳金的标准按照银行同贷基准利率上浮30%计算，没有事实依据和法律依据。（三）一审判令刘弦支付共用水费180元及滞纳金、支付垃圾费180元及利息、支付自家用水费1393.18元及利息均是错误的，且判令滞纳金按照同贷基准利率上浮30%计算，没有事实依据和法律依据，也显失公平。（四）和顺物业公司主张刘弦拖欠物业服务费本金21427.34元、滞纳金15884元没有事实依据和法律依据，1506房自2008年起至2019年一直漏水，墙面墙体霉烂，和顺物业公司的三届领导人均知情并且多次协调处理，刘弦多年被漏水所困又积极配合物业管理人员查找漏水点在自家墙壁打开两个大孔造成损失，故和顺物业公司的原负责人作出口头承诺刘弦2016年之前的物业费与维修房屋费用相抵扣，互不追究对方责任，并且该楼盘的其他业主也曾有过因自家房屋受损与物业管理费相抵的先例做法。而2016年以后的物业费，因和顺物业公司的不作为、乱作为、不履行工作职责等，其工作存在重大过错，造成了业主重大损失，不但不能收取物业管理费，还应该赔偿业主的经济损失。和顺物业公司从来没有合法有效的向刘弦催缴过物业管理费，其提供的上门催交照片都是虚假证据，例如照片上刘弦家的门联都是同一副、指纹防盗锁是2016年才购买等，和顺物业公司主张从2011年起至2019年2月期间长达8年的物业管理费有部分已超过诉讼时效。（五）和顺物业公司主张刘弦承担律师费没有法律依据和事实依据，其为了主张自己的权利聘请专业人员是其自主支配权，是否聘请律师与刘弦没有任何关系。（六）和顺物业公司私自为1605-1606房业主发放装修施工许可证，并且允许其将住宅改为健身会所的商业用途，该业主私自改变原有水路，将原来的阳台改为洗手间、厨房改变成淋浴间，导致刘弦家的橱柜、鞋柜、木门等家具被水泡，墙体多处渗水，损失严重。和顺物业公司没有履行自己的工作职责，私自发放装修施工许可证，其依法应赔偿刘弦修复过道公共区域漏水点损失及橱柜被水泡的损失。和顺物业公司二审答辩称，不同意刘弦的上诉请求、事实和理由，一审判决合法公证，请求二审法院驳回上诉，维持原判。和顺物业公司向一审法院起诉请求：1.刘弦向和顺物业公司支付自2011年1月1日至2019年2月28日的物业管理费16478.7元、垃圾处理费490元、公用水费490元、自家用水费3968.46元及滞纳金（物业管理费、垃圾费、公用水费、自家用水费滞纳金以每两个月拖欠的物业管理费、垃圾费、公用水费、自家用水费为本金分期计算，均按照每日万分之五的标准自下一期的首月一日开始至实际支付之日止）；2.刘弦赔偿和顺物业公司为本次诉讼支出的律师费6000元；3.刘弦承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘弦为广州市天河区**路2**号1**6房（以下简称涉案房屋）的产权人，涉案房屋建筑面积为112.1257平方米。2007年6月26日，和顺物业公司（乙方）与华建大厦业主委员会（甲方）签订《物业管理服务合同》（以下简称合同一），约定甲方将华建大厦委托乙方实行物业管理，委托管理期限为5年，自2007年6月26日起至2012年6月25日止；乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应的责任；委托管理事项包括：1.房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅；2.共用设施设备的维修、养护、运行和管理；3.市政共用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井、自行车棚；4.公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理；5.附属配套建筑和设施的维修、养护和管理，包括商业网点、文化体育娱乐场所；6.公共环境卫生，包括公共场所、房屋公用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运；7.交通与车辆停放秩序和管理；8.维护公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗值勤；9.管理与物业相关的工程图纸、住用户档案与竣工验收资料；10.组织开展社区文化娱乐活动；11.业主和物业使用人房屋自用部位、自用设施及设备的维修、养护，在当事人提出委托时，乙方应接受委托并合理收费；乙方负责向业主和物业使用人收取物业管理费、公共水电分摊（含中央空调）、其他费用；住宅物业管理费的收费标准为1.5元/月/平方米，业主和物业使用人逾期缴纳物业管理费、公摊水电费的，从逾期之日起按每日应交费用的万分之五交纳滞纳金等内容。2012年6月19日，和顺物业公司（乙方）与华建大厦业主委员会（甲方）签订《物业管理服务合同》（以下简称合同二），约定甲方将华建大厦委托乙方实行物业管理，委托管理期限为5年，自2012年6月19日起至2017年6月18日止，其他内容与合同一相同。后和顺物业公司（乙方）与华建大厦业主委员会（甲方）签订《物业管理服务合同》（以下简称合同三），约定甲方将华建大厦委托乙方实行物业管理，委托管理期限为5年，自2017年6月19日起至2022年6月18日止，其他内容与合同一相同。现和顺物业公司以刘弦拖欠支付2011年1月1日至2019年2月28日期间的物业服务费等提起本案诉讼，和顺物业公司提交华建大厦业主缴费通知单、电话录音及文字整理资料（和顺物业公司称2018年11月，其工作人员陈璐婷致电刘弦，催收2011年1月至2017年6月的管理费）、工作人员上门张贴缴费通知单的照片等，拟证明其每2个月定期在刘弦处张贴缴费通知单，并口头催促刘弦支付拖欠的物业管理费、垃圾处理费及水费等。刘弦对上述证据均不予确认，认为和顺物业公司起诉前没有对刘弦进行催告，刘弦从未看到和顺物业公司张贴的任何催款单，刘弦于2018年11月接到了对方的电话，但不确认该通话人员是否有权代表和顺物业公司。刘弦认为和顺物业公司不作为，没有履行物业管理职责，造成刘弦重大损失，刘弦为此提交了房屋漏水相关照片、向相关部门的投诉及回复意见、修复房屋漏水的付款收据等。关于物业管理费、垃圾费、公用水费、自家用水费。和顺物业公司称物业管理费缴纳标准为1.5元/月/平方米，垃圾费及公用水费均为5元/月，合同没有约定缴纳时间，物业管理费、垃圾费、公用水费及自家用水费均每两个月为一期缴纳一次，最迟于当期第二个月的最后一天缴纳，例如2011年1月至2月的费用应于2月的最后一日缴纳。为证明上述费用，和顺物业公司提交水表读数明细、水费发票及污水处理费发票、公用水费电子发票（载明刘弦已2009年5月至2010年12月期间公用水费100元）、欠费情况表（显示2016年3月至2019年2月期间自家用水费合计为1393.18元）。刘弦确认涉案房屋物业管理费的标准为1.5元/月/平方米、垃圾费为5元/月，其自2011年1月起未缴纳垃圾处理费，但刘弦称对公用水费缴纳标准不清楚，且每月自家用水费由其自行向自来水公司缴纳。关于律师费，和顺物业公司提交了《委托代理合同》及律师费发票证明支付了律师费6000元。一审法院认为：和顺物业公司与华建大厦业主委员会签订了《物业管理服务合同》，并对涉案房屋所在小区实施物业管理。刘弦虽对和顺物业公司提供的物业管理服务存在诸多不满，但实际上接受了和顺物业公司的服务，双方已经形成了物业服务合同关系，刘弦应按合同约定向和顺物业公司支付物业管理费。关于和顺物业公司要求刘弦支付2011年1月1日至2019年2月28日的物业管理费、垃圾处理费、公用水费、自家用水费的诉请。其一，刘弦关于诉讼时效的抗辩。双方合同并未约定物业管理费的缴纳时间，和顺物业公司主张物业管理费、垃圾费、公用水费、自家用水费每两个月为一期缴纳一次，最迟于当期第二个月的最后一天缴纳，符合交易惯例及上述费用的性质，并无不妥，一审法院予以采纳。和顺物业公司在本案虽提交催缴通知单及张贴照片，但未能显示具体时间，刘弦对此予以否认，一审法院对和顺物业公司主张的上述催收行为不予采纳。和顺物业公司提交电话录音，拟证明其工作人员于2018年11月向刘弦催收2011年1月至2017年6月的物业管理费，刘弦确认其于2018年11月接到电话，但抗辩通话人员无权代表和顺物业公司，缺乏依据，一审法院不予采纳。据此，和顺物业公司于2018年11月已向刘弦催收物业管理费，物业管理费的诉讼时效应于该时中断。和顺物业公司未能提交证据证明其在提起本案诉讼之前向刘弦催收垃圾费、公用水费、自家用水费，上述费用的诉讼时效应于和顺物业公司提起本案诉讼之日中断。综上，因2015年11月、12月的物业管理费最迟应于2015年12月31日前缴纳，和顺物业公司未举证证明其在2018年11月之前具有中断诉讼时效的情形，故2015年11月之前的物业管理费因已超过诉讼时效期间而丧失胜诉权，一审法院不予支持；2016年3月、4月的垃圾费、公用水费、自家用水费最迟应于2016年4月30日前缴纳，和顺物业公司于2019年4月15日提起本案诉讼，2016年3月之前的垃圾费、公用水费、自家用水费因已超过诉讼时效期间而丧失胜诉权，一审法院不予支持。其二，刘弦关于涉案房屋漏水及和顺物业公司未履行物业管理职责的抗辩。因物业管理服务是长期动态的过程，刘弦的上述抗辩只能证明在某一时间小区物业管理的状况，且和顺物业公司在管理服务上的瑕疵亦不能免除刘弦应支付物业管理费的义务，不应以此作为理由拒绝支付物业管理费，如刘弦认为和顺物业公司对其权利造成损害，可另寻法律途径解决。其三，刘弦关于和顺物业公司负责人张显斌作出承诺，免除部分物业管理费及其他费用的抗辩，和顺物业公司对此予以否认，刘弦亦未能对此进行充分的举证，一审法院对该抗辩不予采纳。刘弦确认物业管理费及垃圾费的缴纳标准，和顺物业公司提交了刘弦此前缴纳公用水费的电子发票证明公用水费按5元/月缴纳，故刘弦应向和顺物业公司支付2015年11月1日至2019年2月28日期间的物业管理费6726元（168.15元/月×40个月）及2016年3月1日至2019年2月28日期间的垃圾费180元（5元/月×36个月）、公用水费180元（5元/月×36个月）。关于2016年3月1日至2019年2月28日期间的自家用水费，和顺物业公司已提交相关抄表度数及代垫凭证，在刘弦未能提交相反证明予以反驳的情况下，一审法院对和顺物业公司主张的2016年3月1日至2019年2月28日期间的自家用水费予以支持，根据和顺物业公司提交的欠费明细表显示，上述期间自家用水费金额合计1393.18元，故刘弦应向和顺物业公司支付上述期间自家用水费1393.18元。刘弦拖欠物业管理费、垃圾费、公用水费、自家用水费，应承担相应的违约责任。关于物业管理费及公用水费，双方合同约定“业主和物业使用人逾期交纳物业管理费、公摊水电费的，从逾期之日起按每日应交费用的万分之五交纳滞纳金”，和顺物业公司主张滞纳金以每两个月拖欠的物业管理费、公用水费为本金分期计算，自下一期的首月一日起至实际支付之日止，并无不妥。至于滞纳金标准，刘弦持有异议，鉴于和顺物业公司未对其实际损失进行举证，基于公平原则，一审法院酌情将滞纳金计付标准调整为按中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算。故刘弦应向和顺物业公司支付拖欠2015年11月1日至2019年2月28日期间物业管理费及2016年3月1日至2019年2月28日期间公用水费的滞纳金均分别以每两个月拖欠的物业管理费、公用水费为本金分期计算，均按照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准自下一期的首月一日起计至实际支付之日止，根据公平合理原则，每期滞纳金均以不超过本金为限。关于垃圾费及自家用水费，双方合同并未明确约定逾期交纳上述费用的具体交纳时间及滞纳金计算方式，结合本案的情况，刘弦逾期支付上述费用给和顺物业公司造成一定损失，一审法院认定刘弦向和顺物业公司支付逾期缴纳垃圾费及自家用水费的利息，该利息应分别以拖欠的垃圾费及自家用水费总额为本金，按中国人民银行同类同期贷款利率的标准，自起诉之日即2019年4月15日起计算至实际付清之日止。关于律师费，和顺物业公司主张刘弦支付律师费6000元缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年6月26日作出如下判决：一、刘弦自本判决发生法律效力之日起10日内，向广东和顺物业管理有限公司支付2015年11月1日至2019年2月28日期间的物业管理费6726元及滞纳金（以每两个月拖欠的物业管理费为本金分期计算，均按照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准自下一期的首月一日起计至实际支付之日止，每期滞纳金均以不超过本金为限）；二、刘弦自本判决发生法律效力之日起10日内，向广东和顺物业管理有限公司支付2016年3月1日至2019年2月28日期间的公用水费180元及滞纳金（以每两个月拖欠的公用水费为本金分期计算，均按照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准自下一期的首月一日起计至实际支付之日止，每期滞纳金均以不超过本金为限）；三、刘弦自本判决发生法律效力之日起10日内，向广东和顺物业管理有限公司支付2016年3月1日至2019年2月28日期间的垃圾费180元及利息（以180元为本金，按中国人民银行同类同期贷款利率的标准，自2019年4月15日起计算至实际付清之日止）；四、刘弦自本判决发生法律效力之日起10日内，向广东和顺物业管理有限公司支付2016年3月1日至2019年2月28日期间的自家用水费1393.18元及利息（以1393.18元为本金，按中国人民银行同类同期贷款利率的标准，自2019年4月15日起计算至实际付清之日止）；五、驳回广东和顺物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费440元，由广东和顺物业管理有限公司负担200元，由刘弦负担240元。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院依法予以确认。另查明，一审期间，刘弦提供杜仁勇出具的情况说明，载明和顺物业公司的负责人赵显斌主动表态提出用刘弦家至2015年12月份所有管理处应收缴的费用与刘弦前期维修房屋费用相抵，互不追究对方的责任，并达成保证以后决不发生类似漏水事件，如果修补后还有漏水现象当应及时处理并补偿装修费和减免管理费，业主也必须在2016年装修期间为管理处补漏工程提供方便等口头承诺。杜仁勇出庭作证确认该情况说明系其出具并称：其于2009年入职和顺物业公司，2012年至其离职时一直担任华建大厦的保安主管，漏水过程其均有参与，几乎每一次漏水都有过去；其离职时与和顺物业公司存在劳动仲裁争议并且提起了仲裁，其诉求最后并没有得到支持。和顺物业公司对杜仁勇的陈述不予确认。二审期间，刘弦对其欠缴2015年11月1日至2019年2月28日期间的物业管理费6726元、2016年3月1日至2019年2月28日自家用水费为1393.18元、垃圾费为180元的数额无异议。刘弦称楼上业主因为打架向其赔偿了1万多元的人身损害赔偿，装修部分向其赔偿了5000元，但该5000元并不足以弥补其损失。刘弦认为和顺物业公司与楼上业主共同构成侵权，因为和顺物业公司颁发了装修许可证，楼上业主亦认为其改造取得了和顺物业公司的同意。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于和顺物业公司是否承诺以减免至2015年12月份的物业管理费用冲抵刘弦所支出的房屋维修费的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘弦主张和顺物业公司承诺减免其至2015年12月份所有管理处应收缴的费用以充抵其前期维修房屋的费用，刘弦对其该主张负有举证的义务。刘弦对其该主张仅提供了杜仁勇的证人证言，杜仁勇的证人证言并无其他证据予以佐证，并不足以证明其与和顺物业公司已达成以物业管理费用冲抵其所支出的房屋维修费的合意，和顺物业公司对此亦不予确认，本院对刘弦的该主张不予采纳。刘弦并无提供充分证据证明和顺物业公司拒绝或者怠于履行维护、维修公共管道的义务，刘弦主张和顺物业公司没有履行工作职责，依据不足，本院不予采信。对于因楼上住户改动房间用途造成的漏水，系刘弦与楼上住户之间的相邻权纠纷，刘弦可就其损失向实施侵害行为的行为人主张，至于和顺物业公司向楼上住户发出装修许可证是否与楼上业主构成共同侵权，亦应另循法律途径解决，并不构成刘弦拒绝交纳物业管理费的合理理由。本案中，刘弦提供的证据并不足以证明和顺物业公司在履行物业服务合同期间存在重大瑕疵，其认为和顺物业公司无权收取物业管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。刘弦对其欠缴2015年11月1日至2019年2月28日期间的物业管理费6726元、2016年3月1日至2019年2月28日自家用水费为1393.18元、垃圾费为180元的数额无异议，一审法院判令其应向和顺物业公司支付该期间的物业管理费6726元，支付公用水费180元、垃圾费180元、自家用水费1393.18元，并无不当，本院予以维持。关于物业管理费、公摊水电费的滞纳金以及垃圾费、自家用水费利息的问题。涉案《物业管理服务合同》约定“业主和物业使用人逾期交纳物业管理费、公摊水电费的，从逾期之日按每日应缴费用的万分之五交纳滞纳金”，该款即为对业主、物业使用人逾期缴纳物业管理费、公摊水电费的违约责任的约定，所谓滞纳金即为迟延付款的违约金。刘弦未依约缴纳物业管理费、公用水费已构成违约，理应承担相应的违约责任。一审法院鉴于合同约定的违约金标准过高，酌情判令刘弦按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计付迟延交纳物业管理费、公用水费的滞纳金，并无不当，本院予以维持。涉案《物业管理服务合同》并无对垃圾费、自家用水费的缴纳时间以及迟延交付的违约责任作出明确的约定，和顺物业公司为刘弦垫付该部分款项后在客观上存在资金被占用的损失，一审法院判令刘弦按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息符合公平、合理原则，本院予以认同。综上所述，刘弦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘弦负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一九年十二月六日书记员  贾妍胡秀红