河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终1903号上诉人（原审被告）：陈敬，男，1983年10月3日出生，汉族，农民，住衡水市冀州区。委托诉讼代理人：王世英，河北志安邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张风林，男，1950年7月26日出生，汉族，农民，住枣强县。委托诉讼代理人：张建军（系张风林长女），1979年11月16日出生，汉族，农民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张健卫（系张风林二女），1986年12月22日出生，汉族，农民，住枣强县。被上诉人（原审被告）：周世军，男，1986年3月10日出生，汉族，个体户，住衡水市冀州区。委托诉讼代理人：张新宝，河北畅杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐招霞，男，1985年11月3日出生，住衡水市冀州区。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司，住所地:衡水市胜利中路**。负责人：乔柯岩，该公司总经理。上诉人陈敬因与被上诉人张风林、周世军、齐招霞、中国太平洋财产保险股份有限公司河北分公司衡水中心支公司（以下简称太平洋财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2019）冀1121民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈敬及其委托诉讼代理人王世英、被上诉人张风林的委托诉讼代理人张建军、张健卫、被上诉人周世军的委托诉讼代理人张新宝、被上诉人齐招霞、原审被告太平洋财险公司经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。陈敬上诉请求：撤销一审判决第二项，改判周世军、齐招霞承担全部赔偿责任，驳回张风林对陈敬的诉讼请求。一、二审诉讼费由周世军、齐招霞负担。事实和理由：1、事故车辆是周世军的，陈敬驾车运送的人员也是周世军的雇员，即为了周世军的利益，依法应由周世军承担全部赔偿责任，陈敬不应承担责任。2、张风林主张的部分费用与本案无关，不应计算在赔偿数额中。张风林在枣强县人民医院住院一年，仍鉴定为二级伤残，属于过度医疗，由此产生的相关费用不应支持。张风林在住院期间进行了康复治疗，一年中未见好转，仍长期进行康复，无必要性，张风林住院一年中产生的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等相关费用应由其自行承担。张风林答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。周世军答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。太平洋财险公司未提交书面答辩状。齐招霞未提交书面答辩状。张风林向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费、拖车费等各项损失共计286568.16元；2、要求被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月19日16时20分，被告陈敬驾驶冀Ｔ×××**五菱牌小型客车沿武馆路由北向南行驶，行驶至武馆路孙××处，与在公路西侧向北掉头的原告张风林驾驶三枪牌三轮电动车相撞，造成原告受伤，两车损坏的交通事故。枣强县公安交通警察大队作出冀公交认字【2017】第00220号交通事故认定书认定：陈敬、张风林负事故的同等责任。2018年9月，原告向本院提起诉讼，本院作出(2018)冀1121民初1720号民事调解书，原告的前期医疗费、住院伙食补助费（截止至原告在哈励逊国际和平医院治疗终结，包括枣强县人民医院急救费）得到赔偿，其中太平洋财险在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元。原告自转至枣强县人民医院后，共住院359天，被诊断为开颅术后、左肱骨骨折术后。衡水市法医鉴定中心出具鉴定意见：行开颅手术，为十级伤残，闭合性颅脑损伤（重型），脑内血肿（右侧基底节区破入脑室），遗留左侧上下肢感觉障碍，肌力差，左上肢肌力1级，左下肢肌力2级，为二级伤残，护理期409日、营养期300日，后续治疗费用约9000元；原告花费鉴定费2200元。被告陈敬系被告周世军雇佣，冀Ｔ×××**五菱牌小型客车实际车主为周世军。一审法院认为，雇主承担赔偿责任的前提是，雇员的行为发生在雇佣活动当中，而从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。就本案而言，交通事故发生在雇员下班途中，周世军雇佣陈敬从事粉刷外墙工作，没有雇佣陈敬从事司机工作，也未指示陈敬每天开车接送员工上下班。根据陈敬自述与证人证言，周世军没有承诺过要为员工提供车辆，也就是说提供车辆不是工作条件或待遇。事发时因为是冬天，为方便大家干活，周世军提供车辆给员工们上下班使用，没有指定由谁开车，有时是陈敬开，有时是其他人开，下班回家并不是履行职务或者与履行职务有内在联系。即使如陈敬所述，车辆是周世军主动提供，作为雇员有使用或者不使用的权利，选择使用时有遵守交通规则、谨慎驾驶的义务，本案交通事故并不是由于车辆性能引起，仅因为雇主为雇员提供了一种上下班的交通选择而让雇主承担赔偿责任属于不当扩大雇主的责任范围，于法无据。本案周世军不承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照过错比例分担责任。本案中冀Ｔ×××**五菱牌小型客车在太平洋财险投保交强险，原告张风林、被告陈敬负事故的同等责任。对原告的合理损失应由太平洋财险在交强险限额范围内予以赔偿，超出交强险限额部分的损失依法应由被告陈敬按50%的比例承担，其余损失由原告自担。原告的合理损失为：营养费9000元，鉴定费2200元，被告未提出异议，本院予以确认。医疗费，经核实有效医疗费票据，原告住院期间的医疗费123096.3元，本院予以认定。住院伙食补助费，359天×100元/天=35900元；护理费，原告提供的证据不足以证明护理人员的误工费用，本院参照上年度河北省居民服务业平均工资标准计算护理费为（39947元÷365）元/天×409天=44762.53元；残疾赔偿金，原告为一个二级伤残、一个十级伤残，发生事故时满67周岁，故计算为上年度农村居民人均纯收入14031元×（20-7年）×91%=165986.73元；精神损失费，原告要求在交强险中给付，故根据原告伤情，本院认定为45500元；交通费系必要支出，结合原告住院治疗情况及交通费票据，本院认定1500元；拖车费200元予以认定；护理用品费用，根据名称为张建军、张健卫、以及原告本人与护理有关的正规票据，本院认定为10372.44元；后续治疗费，本院认为原告应待将来实际发生后另行主张。以上共计438518元，由于太平洋财险交强险医疗费用限额在原告第一次起诉时已经用尽，故此次在财产损失险额内赔偿原告拖车费200元，在死亡伤残限额内赔偿原告精神抚慰金及部分残疾赔偿金110000元，以上共计110200元。原告超出交强险限额部分损失还有438518-110200=328318元，由被告陈敬按50%的比例承担，即164159元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司衡水中心支公司于本判决生效之日起五日内在交强险限额范围内赔付原告张风林精神抚慰金、残疾赔偿金、拖车费共计110200元；二、被告陈敬于本判决生效之日起五日内赔付原告张风林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、护理用品费用共计164159元；三、驳回原告张风林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由被告陈敬负担（于本判决生效之日起五日内交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理，除与一审认定的事实一致外，本院另查明：陈敬认可周世军给付的报酬与使用事故车辆无关。一审法院于2018年10月11日作出（2018）冀1121民初1720号民事调解书，主要内容：1、太平洋财险公司在交强险限额内赔偿张风林医疗费10000元；2、陈敬赔偿张风林医疗费、住院伙食补助费71812.19元；3、张风林的后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金待伤残评定后另行主张。事故发生在陈敬下班回家途中。本院认为，一、关于周世军应否承担赔偿责任，如何处理的问题。事故发生时，陈敬受雇于周世军，从周世军的工地上驾车回家途中。当时事故车辆上不仅有陈敬，而且还有周世军雇佣的其他人员一起乘坐回家。周世军的工地距陈敬等雇员所居住的村庄较远（约30公里）。虽然在使用事故车辆时，周世军并未指定由谁驾驶车辆，但根据其在一审中提供的出庭证人张春芝、齐本宇的证言可知，周世军的雇员每天下班后均要回家，周世军也说过：“如果外出干活没有交通工具，就开这辆车。”事故发生时，正值寒冬季节，如果周世军不允许雇员使用事故车辆，就可能有部分雇员不再受雇于周世军到30公里外的工地工作。若出现上述情况，周世军就要另雇佣其他人，势必会给其工地进度带来影响，也有可能在商议劳动报酬时高于每人每天200元。从上述角度讲，雇员驾驶事故车辆上、下班是为了周世军保证雇员按计划工作，按时完成工程施工。故陈敬称其驾驶事故车辆同工友一同回家的途中也是从事周世军的雇佣活动的一部分，应由周世军承担赔偿责任的理由是成立的，本院予以采信。一审认为周世军不应承担雇主责任欠当，本院予以纠正。但枣强县交警部门出具的道路交通事故认定书认定，陈敬存在超速行为，故应由其承担一部分赔偿责任更为合理。综上，本院酌定由周世军承担35%的赔偿责任，陈敬承担15%的赔偿责任。陈敬在二审中称，其是在为周世军帮工，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，由周世军承担被帮工人的法律责任。但其未举证证明其驾驶事故车辆发生交通事故时，是为周世军提供劳务的帮工人，且陈敬的上述主张与其在一审中要求周世军承担雇主责任相矛盾，故本院不予采信。二、关于张风林的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费应如何认定的问题。一审中，张风林提交了住院病历和住院收费票据，足以证实其支付了医疗费123096.3元，一审法院予以支持是正确的，本院予以维持。陈敬称张风林住院一年，长期进行康复治疗，仍为二级伤残，存在过度治疗的问题。但其未举证证明其主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，应由陈敬承担举证不能的法律后果。经鉴定，张风林的护理时间为409天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定，一审法院按2018年度河北省居民服务业平均工资标准，认定张风林的护理费为44762.53元是合法的，本院予以维持。根据张风林的住院时间以及其近亲属的居住地情况，一审法院根据张风林提交的交通费票据，认定张风林及其近亲属因交通事故支出的交通费为1500元是合理的，本院予以维持。本案中，张风林住院359天，故一审法院支持其住院伙食补助费35900元是正确的，本院予以维持。张风林的各项损失为：医疗费123096.3元，残疾赔偿金165986.73元，住院伙食补助费35900元，护理费44762.53元，营养费9000元，精神损失费45500元，交通费1500元，鉴定费2200元，拖车费200元，护理用品费10372.44元，共计438518元。上述损失由太平洋财险公司在交强险限额内赔偿110200元，超出部分由周世军赔偿114911.3元[（438518元－110200元）×35%]，陈敬赔偿49247.7元[（438518元－110200元）×15%]。张风林的后续治疗费待实际发生后可另行主张。综上所述，陈敬的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持河北省枣强县人民法院（2019）冀1121民初680号民事判决第一项；二、撤销河北省枣强县人民法院（2019）冀1121民初680号民事判决第二项、第三项；三、于接到本判决之日起5日内，被上诉人周世军赔偿被上诉人张风林医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、护理用品费用等各项损失114911.3元；上诉人陈敬赔偿被上诉人张风林医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、护理用品费用等各项损失49247.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由上诉人陈敬负担255元，被上诉人周世军负担595元。二审案件受理费1120元，由上诉人陈敬负担336元，被上诉人周世军负担784元。本判决为终审判决。审判长  高树峰审判员  崔清海审判员  刘万斌二〇一九年十二月六日书记员  杨文杉