重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10022号上诉人（原审被告）：沙坪坝区帛韵建材经营部，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道**凤凰花苑商业楼**，统一社会信用代码92500106MA5U9Q2U13。经营者：邹德泉，男，1968年7月29日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆傲维广告传媒有限公司，住，住所地重庆市江**建新北路******一社会信用代码91500105304835947A。法定代表人：张龙，总经理。委托诉讼代理人：杨雪琴，重庆善弘律师事务所律师。上诉人沙坪坝区帛韵建材经营部（以下简称帛韵建材经营部）因与被上诉人重庆傲维广告传媒有限公司（以下简称傲维广告公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初8697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人帛韵建材经营部的委托诉讼代理人邹先勇，被上诉人傲维广告公司的法定代表人张龙以及委托诉讼代理人杨雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帛韵建材经营部上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回傲维广告公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由傲维广告公司承担。事实和理由：第一、本案属于建设工程施工合同纠纷，一审认定本案为承揽合同法律关系属定性错误，适用承揽合同法律规定属适用法律错误；第二、一审认定本案工程造价为349600元缺乏事实依据，本案工程总价为348000元，未安装的一个宣传栏费用12356元应予扣除，故本案工程价款总额应为335644元；另，增加的1600元费用系邓兴念个人行为，与帛韵建材经营部无关；第三、一审认定帛韵建材经营部承担违约责任错误，本案未结算，未达到付款条件，帛韵建材经营部不构成违约，不应承担违约责任。傲维广告公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。傲维广告公司向一审法院起诉请求：1.判令帛韵建材经营部立即向傲维广告公司支付工程价款49600元，并以348000元为基数，从2017年9月8日起按同期银行贷款利率向傲维广告公司支付违约金至款项付清为止（暂算至2019年4月8日暂计违约金26130元）；2.本案诉讼费由帛韵建材经营部承担。因《重庆市建设工程竣工验收报告》载明涉案工程总体竣工验收日期为2017年9月30日，加之合同约定的违约金计算基数和标准均较高，故傲维广告公司自愿将违约金的起算时间调整为2017年9月30日，违约金的计算基数为剩余应付价款，计算标准为银行同期贷款利率的4倍。一审法院认定事实：重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司承建了沙坪坝区社区阵地外环境综合整治工程施工（一标段）工程，帛韵建材经营部承包了该工程的劳务后，将涉案工程的部分标牌制作工程交于傲维广告公司，并于2017年5月4日与傲维广告公司（乙方）签订《社区标牌制作合同》（帛韵建材经营部为合同的甲方）约定：一、工程名称：棕树湾社区标牌制作工程（以下简称“工程”）。二、工程内容及附件：2.1、路牌指示牌6个，2.2、社区公示栏9个，2.3、社区宣传栏（两联）20个，2.4、附件1：社区橱窗及导视标牌施工图（指路牌、公示栏、宣传各一张），2.5、附件2：《棕树湾社区标牌制作预算》。三、工程造价及承包方式：3.1、本工程由甲方以包工包料的方式委托乙方制作及安装（挖坑及混凝土预埋部分除外）。3.2、工程总价为人民币348000元整，大写：叁拾肆万捌仟圆整。3.3施工途中若甲方变更施工方案、材质用料及增量，工程造价另拟。四、工程价款结算方式：4.1、工程价款甲方分叁期向乙方支付。4.2、一期款为预付款，签定本合同后，甲方向乙方支付工程总价的30%共计人民币104400元整（大写：壹拾万零肆仟肆佰圆整）。4.3、二期款为竣工款，乙方安装完工且甲方验收后，甲方向乙方支付工程总价的50%共计人民币174000元整（大写：壹拾柒万肆仟圆整）。4.4、三期款为验收保证金，保证本工程相关的产品通过第三方业主单位的竣工验收后，甲方向乙方支付剩余工程总价的20%共计人民币69600元整（大写：陆万玖仟陆百圆整）。八、违约责任8.1、甲方应严格按照本合同约定的时间和金额向乙方拨付费用，如工程价款未按时拨付，每逾期一天，甲方须承担工程总价1‰每天的违约金，并承担违约责任。九、其它：4、经甲方签字确认后的设计图纸或附件为本合同的有效文件。6、本合同自甲、乙双方签字并盖章后生效。《社区标牌制作合同》甲方处加盖了“沙坪坝区帛韵建材经营部”，并有签约代表“邓兴念”及另一人签字。《社区标牌制作合同》签订后，傲维广告公司于2017年6月5日至2017年6月8日将合同约定的标牌（指示牌、公示栏、宣传栏）分别送至棕树湾社区，并进行了安装，帛韵建材经营部的签约代表邓兴念在送货单上签字确认，其中合同约定林园社区要安装三个宣传栏，但因场地原因，傲维广告公司制作的三个宣传栏送至现场后只安装了两个，未安装的一个宣传栏（合同价款12356元）弃置于现场，同时，应邓兴念的要求，傲维广告公司于2017年6月20日为帛韵建材经营部进行了“永兴社区改基础”工作和“大土村预埋件”工作，该两项工作总计价款1600元，邓兴念于2017年7月26日在“重庆傲维广告有限公司业务单”上签字确认“壹仟陆佰元整¥1600已调账，尚欠金额：1600”。帛韵建材经营部先后于2017年6月30日支付给傲维广告公司价款100000元、2017年9月15日支付给傲维广告公司价款50000元、2017年12月10日支付给傲维广告公司价款50000元、2018年2月13日支付给傲维广告公司价款100000元，共计支付了300000元，尚有价款49600元未支付。傲维广告公司为帛韵建材经营部制作安装标牌的整个大工程于2017年9月30日经该大工程的建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同验收合格，并于2018年3月16日验收备案。2018年7月12日，重庆市沙坪坝区山洞街道林园社区居民委员会向重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司发送《情况说明》，内容为“重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司：沙坪坝区社区阵地外环境整改施工原设计图纸上有三个宣传栏，社区楼栋装修时因场地地形狭窄，三个宣传栏安装后会影响行人正常通行，所以只安装了两个，一个宣传栏长期放置在地上，日晒雨淋加路过小孩经常踩踏玩耍导致严重变形腐蚀。希望施工单位把没安装的一个且变形的宣传栏转运走，影响现场美观。”因帛韵建材经营部一直未支付剩余价款，傲维广告公司催收无果，遂向一审法院提起本案诉讼，要求判如所请。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方应按照合同的约定行使权利和履行义务，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《社区标牌制作合同》系傲维广告公司、帛韵建材经营部在平等自愿、协商一致基础上签订的，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，受法律保护，合同双方理应严格按照合同的约定行使权利和履行义务，从傲维广告公司举示的证据并结合当事人的陈述，可以确认傲维广告公司已完全履行了自己的义务，为帛韵建材经营部制作安装了合同约定的社区标牌，并根据帛韵建材经营部签约代表邓兴念的要求，增加了1600元的工程，即帛韵建材经营部实际完成了349600元的制作安装工作，涉案工程已于2017年9月30日竣工验收合格，根据合同约定，帛韵建材经营部应于工程验收合格后向傲维广告公司付清留作验收保证金的工程价款69600元，但帛韵建材经营部至今仍欠傲维广告公司49600元未付，其行为已构成违约，应承担合同约定和法律规定的违约责任，因合同对帛韵建材经营部逾期付款的违约责任约定为“每逾期一天，甲方须承担工程总价1‰每天的违约金”，该标准过高，傲维广告公司自愿调整为“以剩余应付款项为基数，从2017年9月30日起，按银行同期贷款利率的4倍计算”，除违约金的起算时间据实调整为2017年10月1日外，傲维广告公司主张的违约金标准既不违反法律规定也未超过合同约定，一审法院予以采纳，故对傲维广告公司要求“判令帛韵建材经营部立即向傲维广告公司支付工程价款49600元”的诉讼请求，因证据充分，理由正当，一审法院予以支持，对傲维广告公司要求帛韵建材经营部支付违约金的诉讼请求，一审法院根据实际情况调整为“由帛韵建材经营部以欠付的工程价款为基数，从2017年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金”。针对帛韵建材经营部的抗辩意见，一审法院评判如下：1、帛韵建材经营部辩称“本案属于建委发包的社区阵地外环境整治工程，总包单位是重庆建工市政交通工程有限公司，我们属于劳务分包中的分包单位，我方承包该劳务再交给傲维广告公司方施工，因此本案属于建设工程施工合同纠纷，不属于承揽合同纠纷，由于傲维广告公司没有施工劳务承包资质，该合同无效，傲维广告公司无权依据合同主张帛韵建材经营部的违约责任”，一审法院认为，帛韵建材经营部作为劳务分包单位分包了案涉工程的劳务，与总包单位之间建立的是建设工程施工合同关系，但帛韵建材经营部在工程施工过程中为了完成自己的工作肯定需要采购材料、定作产品，就必须另外建立买卖合同、承揽合同等合同关系，这些均不可能是建设工程合同，而应根据对应的合同性质确定合同关系，本案傲维广告公司、帛韵建材经营部签订的合同明确约定傲维广告公司应当按照帛韵建材经营部的要求制作相关尺寸、规格、数量等指示牌、公示栏，这符合承揽合同关于承揽人按照定做人的要求完成工作，定做人给付报酬的基本特点，故本案是承揽合同而不是建设工程施工合同；2、帛韵建材经营部辩称“傲维广告公司所称的增加1600元没有事实根据，邓兴念仅是我方的签约代表，无权代表我方与傲维广告公司变更合同”，一审法院认为，既然邓兴念是帛韵建材经营部方的签约代表，涉案合同在签订时以及实际履行过程中，一直都是邓兴念和傲维广告公司对接，帛韵建材经营部方再无其他人与傲维广告公司联系，邓兴念既是签约代表又是现场负责人，所以傲维广告公司有充分的理由相信邓兴念在合同履行过程中要求傲维广告公司新增与原合同有关的业务的行为是代表帛韵建材经营部，且傲维广告公司已实际完成新增项目的工作，故帛韵建材经营部应支付傲维广告公司新增项目产生的1600元费用；3、帛韵建材经营部辩称“按照合同3.3条约定工程款总价348000元包干的前提是合同约定的工程内容全部做完，如果有变更或者增减量，工程造价另行计算，包干总价是合同暂定价，最终以结算为准。本案没有进行结算，事实上傲维广告公司针对林园社区只做了2块宣传栏，不应当按照合同约定的三块进行计算，且本案没有达到付款条件。即使支付也应当在总价中扣减未施工的宣传栏12356元”，一审法院认为，林园社区居民委员会向重庆迈瑞城市建设投资有限责任公司提交的《情况说明》明确说明傲维广告公司已实际制作了三个宣传栏并按合同约定运到了安装地点准备进行安装，其中一个未安装的原因是场地地形狭窄、安装三个宣传栏会影响行人正常通行，由此可见，未安装的原因并非傲维广告公司所致，傲维广告公司已按合同约定履行了自己的义务，而未安装的一个宣传栏也已制作完成并运送至合同约定的安装地，《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定“定作人中途变更承揽工作要求的，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，不管是支付合同约定的价款还是赔偿损失，帛韵建材经营部都应向傲维广告公司支付未安装的一个宣传栏的制作安装费用12356元，而不应从合同价款中进行扣减；4、帛韵建材经营部辩称“据我方了解傲维广告公司在2018年才对合同相关工程进行施工，存在逾期完工的情形，再此我方保留追诉权”，但傲维广告公司举示的邓兴念签字的送货单及业务单明确显示傲维广告公司所有的工作均在2017年6月完成，而整个涉案大工程也已于2017年9月30日验收合格，帛韵建材经营部的辩称意见与客观事实完全相悖。综上，对帛韵建材经营部的抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十八条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、帛韵建材经营部支付傲维广告公司价款49600元，此款限于判决发生法律效力后十日内付清；二、帛韵建材经营部支付傲维广告公司违约金，该违约金以实际欠款为基数，从2017年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本金付清日止，并限于判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回傲维广告公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1040元，由帛韵建材经营部负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据向本院举示。二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据在案证据及已查明事实，帛韵建材经营部、傲维广告公司之间签订的《社区标牌制作合同》合法有效，双方当事人均应依法、按约、全面履行合同义务。首先，双方当事人之间形成的法律关系为承揽合同法律关系，具体理由一审已经详细阐明，本院不再赘述，帛韵建材经营部上诉所称本案系建设工程施工合同法律关系的意见不能成立。其次，涉案合同已经明确约定工程总价为348000元，而邓兴念系帛韵建材经营部签订涉案合同时的签约代表及合同履行过程中的具体对接人，其新增加的1600元款项工程量的行为，法律后果应归属于帛韵建材经营部承担，故一审认定涉案工程总价款为349600元并无不当。傲维广告公司已经按约完成了所有标牌的制作安装工作，涉案工程亦于2017年9月30日竣工验收合格，故帛韵建材经营部应按照合同约定向傲维广告公司付清剩余工程价款，帛韵建材经营部关于未结算以及未达到付款条件的抗辩意见均与查明事实不符，本院不予采信。此外，帛韵建材经营部抗辩所称其中一个宣传栏未安装，但并非傲维广告公司的原因导致，亦不能否认傲维广告公司已实际完成标牌制作的事实，故帛韵建材经营部要求扣减一个宣传栏价款的意见亦不能成立。综上，帛韵建材经营部未按合同约定履行付清剩余工程价款的义务，已经构成违约，傲维广告公司有权向帛韵建材经营部主张违约金，一审依据傲维广告公司自愿调低后的违约金计算标准判决帛韵建材经营部承担违约责任符合法律规定，帛韵建材经营部的上诉意见没有依据，本院不予支持。综上所述，帛韵建材经营部的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人沙坪坝区帛韵建材经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 毅审 判 员  彭海波二〇一九年十二月三日法官助理  刘德亮书 记 员  张天珍