云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1586号上诉人（原审原告、反诉被告）云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司。统一社会信用代码：91530502MA6KAQEL2N。住所地：保山市隆阳区建设路136号。法定代表人唐飞,该公司董事长。委托诉讼代理人水波，保山市隆阳区龙泉法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）保山市隆阳区爱尔法健身倶乐部。统一社会信用代码：91530502MA6N2TLB2P。住所地：云南省保山市隆阳区九隆街道兰城路130号4层D-051至D-054号。法定代表人金迪，该倶乐部董事长。上诉人（原审被告）金迪，男，1993年10月24日出生，汉族，住保山市隆阳区，现住保山市隆阳区。上诉人（原审被告）陶黄杰，男，1992年2月14日出生，汉族，该倶乐部员工，住浙江省嵊州市，现住保山市隆阳区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人杨清清、岳永发（实习律师），云南天利达律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司与上诉人保山市隆阳区爱尔法健身倶乐部、金迪、陶黄杰装饰装修合同纠纷一案，原判宣判后，各方当事人均不服隆阳区人民法院（2019）云0502民初778号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2019）云0502民初778号民事判决书第一项，改判支持上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司一审全部起诉请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、在一审判决书第四页的质证中，上诉人提交的第一份证据：2018年4月28日签订的装修装饰合同一份，被上诉人质证意见虽说是增加报价后签订的第二份合同，说明该合同是双方自愿签订的，对双方均具有约束力。在一审判决书第五页的质证中，上诉人提交的第四份证据：工程预算、决算清单各一份，被上诉人质证意见是所有项目都包含在合同内的，再次证明合同约定的55万元是双方认可的合同内容，应得到法院支持。而一审法院在第十页以均因工程未做鉴定无法统筹考虑，而不考虑双方对合同内55万元的认可，合同第九条（3）工程未经双方验收合格，甲方（被上诉人）提前使用，发现质量问题及其他相关问题，甲方自己承担全部责任，并承担所有相关费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据上述法律规定故工程竣工时间为2018年7月16日。本案中工程已达到法律规定的竣工标准，且被上诉人仅就合同内的价款55万元都未全部支付，只支付了40.3万元还有14.7万元未支付，故一审法院对认定事实存在非常明显的错误。2、一审确认了双方合同工程总价为55万元，故上诉人实际支付工程款为40.3万元，健身房交付使用时间为2018年7月16日，从实际交付时间到上诉人起诉之日，根据合同第九条（4）款的规定甲方未按合同约定付款。每逾期一天，按逾期未付款的3‰支付违约金。故原告主张违约金符合法律规定及合同约定，应按照上诉人一审诉讼请求中的计算延迟支付装修款违约金方式计算直至实际全额支付装修款之日止的违约金。而一审法院以未经鉴定，证据不足，无法计算驳回上诉人诉讼请求，故一审法院对认定事实存在非常明显的错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用“《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定：企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告”。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担，与本案无任何关联性，故一审法院适用法律错误。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定都是涉及到证据问题，而一审时双方对合同及预算单内的55万元双方都是认可的，而一审法院却还是以证据不足驳回上诉人诉讼请求，故一审法院适用法律错误。综上，上诉人为了维护自身合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第二款的规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”请求二审法院依法撤销一审判决予以改判、撤销、变更或者发回重审，以维护上诉人的合法权益。上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部、金迪、陶黄杰辩称，一审认定事实错误，上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部因已确定好开业时间，为防止损失扩大，减少自身损失才接手使用涉案工程。接手涉案工程不代表涉案工程达到验收标准，且一审法院也认定本案涉案工程质量不合格，被上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司应当承担赔偿责任。上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部、金迪、陶黄杰上诉请求：1、请求依法维持（2019）云0502民初778号民事判决第一项，依法撤销（2019）云0502民初778号民事判决第二项。2、请求二审法院依法改判，支持上诉人一审的反诉请求。3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、在一审判决第十页第二段，一审法院采信上诉人提交的关于工程质量的照片，同时认定地板变形、墙面发霉通常属于质量问题，在被上诉人并未提交相对应的证据推翻该众所周知的事实的情况下，应当认定为被上诉人工程质量不合格。上诉人与被上诉人在合同中对于违约责任有明确约定，为合同总价款的20%，即11万元。违约责任是单独的，与工程质量款项无关联，被上诉人在一审期间申请了对工程价格进行鉴定，但因未缴纳鉴定费用导致鉴定终止，无法计算出具体工程款并不影响被上诉人对上诉人承担违约责任。故一审法院认定事实与判决结果相矛盾，请求二审法院判决支持上诉人一审反诉请求第一项，要求被上诉人承担11万违约责任。2、双方存在真实有效的装饰装修合同关系，总价款55万元的装修款，上诉人已支付40.3万元，已超合同预付工程款82%，被上诉人从2018年5月入场至今工程都未完工，对于被上诉人提交的工程预算、决算清单核对后因出入太大未达成一致意见，而且现场至今还存在严重的质量问题。因铺墙砖将现有大理石过度利用超出承租方指定范围需要赔偿5万元，被上诉人现场留下的建渣未处理，全方位清洁也未到位。上诉人一方面承担着租金压力，垫付着6月份因逾期未完工的员工工资115048元，6月份垫付水电费为1330元，7月份试营业期还在动工，因此垫付施工的水电费为6622元，因延期开业补偿651个客户2个月锻炼时间损失共计195300元（按月卡300元计算），另一方面发致歉信与会员解释沟通未果，导致大部分客源转卡流失、与私教退卡损失31234元。并且因为逾期和质量问题遭到顾客投诉，声称“投诉人称于5月12日在上述商家办理了一张健身卡，当时商家工作人员承诺说6月底开业，一直到现在都没有装修完毕，消费者等不了要求商家退卡退费双方协商未果，请工商部门帮助解决。”更严重的情况是，因为装修质量问题，导致浴室玻璃未安装稳固脱落砸伤健身会员，因人身损害赔偿费用3260元。以上因云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司逾期未竣工和装修质量问题实际损失共计382794元。对于以上损失，上诉人均提供了相应的证据证实，一审法院也认可了该证据的真实性及合法性，但认为该损失未经鉴定，故就不作为证据使用。但是，结合一审查明事实，上诉人与被上诉人原约定的竣工时间为2018年6月15日，被上诉人未按约定交房，至2018年7月16日，仍然未交房，也未符合交房质量，上诉人让被上诉人返工维修，被上诉人拒绝返工，因上诉人已经定好开业时间，故为防止损失扩大不得不接手。在一审判决书第十页第二段也认定，在装修刚完成的时候，就发生该类问题通常属于质量问题。现被上诉人并无相反证据证明不属于质量问题，故对于该质量问题造成的损失应当由被上诉人承担。二、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第107条、第108条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。综上，在本案中，被上诉人不履行全部合同义务，已履行的合同义务也不符合约定，故应当承担补救措施及赔偿损失的违约责任，对于损失，上诉人所提交的证据能证实，鉴定与否不影响被上诉人承担违约责任。望法院依法判决，支持原告诉讼请求。上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司辩称，1、上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部上诉状中所说的11万元违约金不应由云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司承担，违约金反而应当由上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部支付给云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司。根据合同第九条第三款的约定，云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司并未违约，该条明确写道不得擅自变更或解除合同，而被上诉人一审反诉请求中第一条就是解除合同，存在擅自解除合同，故违约的是上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部。2、上诉状所说的各种违约及损失，与云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司无关，根据合同第九条（1）约定未按该合同规定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料以及甲方引起的其他原因等，除工程日期得以顺延外，还应偿付乙方因此造成停工、误工的实际损失，且条款中明确约定到3个工作日未按合同约定支付款项，工程日期得以顺延。根据一审判决书第八页确认上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部有不同程度的延期，最短的3天，最长的22天，故云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司有权按照合同约定依法顺延，本案中云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司并不存在违约行为，不承担任何违约责任。故一审法院驳回反诉请求符合法律规定。云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司一审起诉请求：1、由被告连带支付尚欠合同约定装修款及增加项目装修款436498元；2、由被告赔偿按日3‰自2018年7月1日至2019年1月6日189天的迟延支付装修款违约金247401元及自2019年1月6日后至装修款全额支付完成之日的迟延支付装修款违约金；3、由被告承担诉讼费。保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部一审反诉请求：1、解除《工装工程装饰装修施工合同》；2、由原告支付违约金11万元;3、由原告支付因补充协议约定逾期竣工违约金81万元；4、由原告赔偿其他损失402794元；5、由原告负担诉讼费。一审法院经审理确认的本案事实是：2018年3月27日原被告以工程总价48万元签订《云南省家庭装饰装修工程施工合同》，2018年4月28日双方变更合同，另行签订《云南欧典王朝装饰公司工装工程装饰装修施工合同》，约定原告进场时间为2018年5月1日，竣工时间为2018年6月15日，装修面积1100㎡，工程总价提高到55万元，违约方承担工程预算总造价20％的违约金并承担因此造成的经济损失，甲方未要求增加项目乙方不增加任何费用。被告陶黄杰作为驻工地代表，负责工地具体工作。并于当日支付装修工程款5万元，截止2018年7月27日合同约定的三次付款时间，被告均分两次支付，每次的第二笔付款时间，都不同程度的存在延期，最短3天，最长22天，先后六次支付工程款403000元。2018年5月31日，因淋浴房建造尺寸未达到正常使用标准，无法使用，双方协商对男女更衣室、淋浴房、过道、梳妆台进行更改，由被告补给原告施工组各种费用5935元。2018年6月17日双方又签订《关于健身房装修补充协议》，约定将工期延至2018年6月30日，未完工按3000元／天支付违约金。被告确定2018年7月18日开业，但原告于2018年7月16日才将健身房交付使用。因原告提交的工程预算清单中，项目增加作价为307517元，减少作价为18019.18元，总价为839498元，已支付403000元，尚应支付436498元，被告认为清单出入太大和多个项目存在严重质量问题，不予认可。一审法院认为，原告提交的保山LIFE健身俱乐部工程内容预算、决算清单工程款共83.9498万元未经被告认可，仅增加项目自行作价为30.7517万元，远远超过合同签订价55万元。施工期间双方协商对男女更衣室、淋浴房、过道、梳妆台进行更改，由被告补给原告施工组各种费用5935元，经双方签字确认，但结算单增加达30.7517万元的项目却事先未经双方签字确认，不合常规，现原告主张增加30.7517万元的工程款，是否真实，只能通过鉴定才能确认。被告反诉工程存在严重质量问题并提交照片证实，该照片只能证明地板变形、墙面发霉等，不能证实该情形出现的原因及程度，更不能计算出具体数量、费用。原告认为该情形的出现系原告使用不当所致，未提交证据证实。是否属于质量问题需要鉴定才能确认。虽双方均申请鉴定且在审理中达成鉴定意见并选择云南乾盛司法鉴定中心鉴定，但因双方均未在规定时间内交纳鉴定费而终止鉴定，本案转入普通程序审理后，经重新指定举证期限，双方仍未提交证据证实各自的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告的主张、被告的反诉，无相应证据证实，一审法院不予支持。另外，就合同范围内的工程，虽未达成经结算验收一致意见被告即开始营业，但因在合同约定的竣工时间2018年6月15日的基础上，双方签订补充协议，将工期延长至2018年6月30日仍未完工，至2018年7月16日超期15天才交付使用，被告在已确定开业时间，未按时营业需向会员承担违约责任的情况下，为避免损失扩大开业，属于合理行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对于装修工程，地板、墙面应属于主体工程，从交付使用到本案起诉九个多月的时间，仍在质保期内，地板变形、墙面发霉通常属于质量问题，因质量问题所产生的费用，应在工程款中予以扣除，该工程未经鉴定无法对合同约定部分予以结算，双方当事人在有新的证据时，可以另行提起诉讼。原告主张按未付工程款计算逾期支付工程款违约金，被告反诉原告未严格履行合同和逾期竣工的违约金，均因工程未经鉴定无法统筹考虑，一审法院不予支持。综上所述，本案工程数量、质量未经鉴定，证据不足，无法计算，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：1、驳回原告云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司的诉讼请求；2、驳回被告保山市隆阳区爱尔法健身倶乐部的反诉请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司与上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部签订《工装工程装饰装修施工合同》意思表示真实，内容不违反法律规定，并实际履行，双方已经形成了装饰装修合同关系。上诉人金迪及陶黄杰并非合同相对人，二人在本案中的法律行为是代表上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部行使权力，法律后果应由上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部承担。根据《工装工程装饰装修施工合同》约定：1、工程总价为人民币55万元；2、工程施工过程中甲方（上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部）提出设计修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方（上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司）代表联系签订变更单后方能进该项目施工，所引起增减费用，在增减项目施工前清算双方签字确认支付后施工；3、工程未经双方验收合格，甲方提前使用，发现质量问题及其他相关问题，甲方自己承担全部责任并承担所有相关费用。故上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司的工程增项未经上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部代表签章确认就施工，现上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部不认可工程增量，上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司至今也未能提交证据证实工程增量为307517元，其应承担举证不能的法律后果，故对上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司工程增量的主张，本院不予支持。上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司提交的工程结算单上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部不认可，至今双方未能结算，上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司至今也未能提交证据证实本案工程总量，故对上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司主张迟延支付违约金的主张，本院不予支持。上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部在工程未经双方验收合格便使用该涉案工程，根据合同约定，所涉的质量问题及其他相关问题由其承担全部责任及费用，故上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部主张存在质量问题应承担违约责任及各项损失的主张不符合合同约定，理由不成立，本院不予支持。上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部认为工程至今未全部完工，但未向本院举证证实，故本院认定涉案工程在上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部使用时已经完工。因双方至今未能提交证据证实工程总量及总价款，根据合同约定，工程总价为55万元，二审中，上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司认可工程减量18019.18元、装修期间的水电费1330元、垃圾清运费7000元，该部分费用应在工程总价款中予以扣减。故上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部还应支付的工程款为人民币120650.82元（即550000元-18019.18元-1330元-7000元-403000元）。至今双方未就合同解除协商一致，故对上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部要求解除合同的主张，本院予以支持。上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司未按时完工与上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部未按时支付工程款的违约责任相互抵消，本院均不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销隆阳区人民法院（2019）云0502民初778号民事判决。二、解除上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司与上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部于2018年4月28日签订的《工装工程装饰装修施工合同》。三、由上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部于本判决生效之日起十日内支付给上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司剩余装修工程款人民币120650.82元。四、驳回上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司一审其他诉讼请求。五、驳回上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部、金迪、陶黄杰一审其他反诉请求。一审本诉案件受理费10639元，由上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司负担8724元，由上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部负担1915元；反诉案件受理费8353元，由上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部负担。二审案件受理费18992元，由上诉人云南欧典王朝建筑装饰设计有限责任公司负担8724元，由上诉人保山市隆阳区爱尔法健身俱乐部负担10268元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 张 明审判员 张 燕审判员 茶晓皎二〇一九年十二月十九日书记员 王山果