山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3395号 上诉人（原审被告）：福州轩华网络科技有限公司。住所地：福建省福州市马尾区马尾镇江滨东大道**世创国隆中心**（自贸试验区内）。统一社会信用代码：91350103315369494K。 法定代表人：万治华，总经理。 委托诉讼代理人：李文举，福建闽润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许先岑，男，汉族，1975年10月19日出生，住浙江省泰顺县。（原被上诉人淄博砖博士商贸有限公司） 委托诉讼代理人：黄海，山东泉兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋淑杰，山东泉兴律师事务所律师。 上诉人福州轩华网络科技有限公司（以下简称轩华公司）因与被上诉人许先岑（原被上诉人淄博砖博士商贸有限公司，以下简称砖博士公司）合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人轩华公司的法定代表人万治华及委托诉讼代理人李文举，被上诉人砖博士公司的委托诉讼代理人黄海到庭参加诉讼。后因砖博士公司被注销工商登记，股东许先岑参加本案诉讼。本案现已审理终结。 上诉人轩华公司上诉请求：一、请求撤销（2018）鲁0303民初8963号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原判事实认定不清，证据不足，被上诉人未支付货款，构成违约。一、原判认定“被告无直接证据证明原告对被告的转款系开发费用非采购费用，也无直接证据证明其提供给的样品符合双方约定的质量标准。”之认定错误。1.上诉人依约交付了生产“智慧砖”相关的软件产品，且双方确定了研发费用为57万元，产品符合要求且被上诉人应用此产品并进行了广泛的推广。被上诉人以上诉人成功研发并交付“智慧砖”配套的软件为基础，进行种种宣传和推广，足以证明被上诉人对上诉人所交付的产品认可。轩华公司已经交付了双方在合同订单中约定的价值为57万元的软件产品。2.上诉人依约生产了符合质量要求的硬件产品，双方约定全部发货前，最晚在2017年9月30日前全额支付余款，被上诉人在确定质量之后支付部分货款之后，未再支付余款，致使上诉人所生产的产品至今存储于仓库中。二、原审判决适用法律错误。根据民诉法规定，“产品打样一直不符合质量标准，原告要求退回货款”之举证义务应归于原告方，而非被告方。同时，从被上诉人支付最后一笔款项是2018年1月26日，以及期间不断要求上诉人向其代理商发货，可以证明其对上诉人所生产的硬件产品质量之认可。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人所有的诉讼请求。一审认定的转账金额115万元错误，上诉人只收到合计110万元的转账。补充说明：一，上诉人与被上诉人确认软件开发的费用为57万元，合同所约定的系免费使用而不是免开发费。上诉人完成软件开发后，将软件上传于苹果商店等供相应的使用者下载，与此同时被上诉人将上诉人所开发的APP软件上传于其公众号，并以此软件为主要依据拍摄了相应的宣传片。目前仍有被上诉人的代理商在使用该软件以及相应的硬件产品。同时上诉人与深圳锐恩斯公司于2017年的7月25号所签订的产品购销合同，主要购销产品为砖博士主机、砖博士开关以及传感器，总价值502750元。上诉人将被上诉人支付的相应款项分批支付给深圳锐恩斯公司。在此期间被上诉人数次指示上诉人向其代理商以及其淄博总部发货，直到2018年的1月26日被上诉人最后一次支付货款，至今尚欠上诉人第一批硬件产品的货款22万元，同时被上诉人也未按总合同约定货款。 被上诉人许先岑（砖博士公司）答辩称，一、合作协议即是一份采购合同，合同标的物为智慧砖，被上诉人采购上诉人的产品“智慧砖”称所转款项为“砖款”是没有任何错误的。上诉人称其为被上诉人研发生产“智慧砖”产品的软件端以及配套硬件产品，而非生产“砖”，所转款项并非“砖款”的说法没有事实依据。上诉人称双方约定前期付款60万元中的57万元为开发费用，亦无事实依据。二、从合作协议的附件生产订单看，上诉人没有履行任何合同义务。上诉人连一套能实现功能的产品都没有交付，又何谈符合质量标准。履行合同义务的证明责任应当由上诉人承担。三、上诉人称被上诉人召开产品招商会、最后一笔款项在2018年1月26日支付即可证明被上诉人对上诉人生产的产品质量之认可，属于牵强附会，毫无逻辑之言。恰恰是不能生产出承诺的产品，才又找借口以成本增加为由请求被上诉人为其打款。要求上诉人当庭展示交付的软件是何种软件，通过何种方式交付，如何测试，后台如何登陆。交付的硬件以及是否符合合同约定标准，是否按约定取得了被上诉人对产品质量认可的书面说明。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判，驳回上诉。 砖博士公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告和被告之间的合作协议；2.请求法院判令被告返还货款1150000元整，支付打款日至起诉日的利息90000元（2016年5月20日至2018年11月20，计算30个月，60万本金按同期银行贷款利率6%计算：30月×3000元/月＝90000元；2018年2月1日至2018年11月30日，计算10个月，55万本金按同期银行贷款利率6%计算：10月×2750元/月＝27500元）；3.本案诉讼、保全费用等由被告承担。 一审法院认定以下事实：2016年4月25日，原告和被告之间签订《zigocom智慧砖硬件产片OEM合作协议》，此协议对双方之间合作产品的开发、生产、订货、销售等作了一系列约定。双方的合作产品为“智慧砖”，次产品由被告开发设计生产，原告授权被告使用其商标知识产权，双方合作关系确定后，原告并依据合作协议第七章的约定向被告订货，2016年5月20日通过银行转账转给被告600000元，2017年6月29日向被告转账200000元，2017年1月份至2018年1月26日向被告转款350000元，以上共计转款1150000元。原告主张被告提供的样品不合格、截止起诉日被告也没有交付任何合作产品，其行为已构成根本违约，诉至法院，形成诉讼。 一审法院认为，合同的当事人应当遵循诚实信用的原则，按约定全面履行自己的义务。在本案中，原告提供证据证明共向被告转账金额共计1150000元，事实清楚，证据充分，且被告对此无异议，故一审法院予以确认。原告主张被告提供的样品不合格、截止起诉日被告也没有交付任何合作产品为由主张被告违约，被告不予认可，并认为其已交付的涉案样品合格，并已交付硬件40套，认为原告应按约定交付全部货款后才交付1000套硬件，原告对其该抗辩亦不予认可。一审法院认为，根据双方合同约定，被告无直接证据证明原告对被告的转款系开发费用非采购费用，也无直接证据证明其提供的样品符合双方约定的质量标准，其提供的证据不足以证明其已经按照合同约定及原告合同履行的情况，履行了自己对等的合同义务，故在其履行合同主要义务前，原告根据合同法的规定享有同时履行抗辩权，被告主张待原告全部交付货款后才交付1000套硬件的抗辩意见，于法无据，不予采纳。综上，原告要求解除与被告之间的合作协议，要求返还货款1150000元及利息损失90000元、27500元（分别以600000元、550000元为本金，按年利率6%的标准，分别计算30个月、10个月）的诉讼请求，符合双方约定，亦不违反法律禁止性规定，予以支持。本案经一审法院调解，双方分歧较大，无法达成一致意见。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告淄博砖博士商贸有限公司与被告福州轩华网络科技有限公司签订的《Zigcom智慧砖硬件产品OEM合作协议》；二、被告福州轩华网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告淄博砖博士商贸有限公司货款1150000元；三、被告福州轩华网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上述款项的利息损失90000元、27500元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16208元，减半收取计8104元，由被告福州轩华网络科技有限公司负担。 二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据一是公证书2019闵证经字第410号，证据二是企业的信用信息公示系统，证据三光盘一张包含被上诉人公众号的广告视频、指导软件操作的一个视频。上述证据共同证明，上诉人依据合同的约定成功研发并履行了智慧砖软件系统的产品的交付义务，期间还对被上诉人就如何使用软件进行指导，该产品符合上诉人的要求，且上诉人进行了广泛的推广。证据四公证书2019闵证经字第418号，公证书的主要内容就是对上诉人所生产的主机、传感器和开关进行了一个数量的清点同时将样品进行封存。证明上诉人已实际履行了合同，而此批次产品目前因被上诉人未支付余款，仍存储于上诉人的仓库当中，一审的时候提交了此批次产品的存储的照片。证据五封存的硬件样品，分别是主机、传感器和开关，可以充分证明上诉人依约生产了符合质量标准的硬件产品主机、传感器和开关。证据六、七、八、九（系复印件），被上诉人在宁波市的代理商的营业执照，法人的身份证复印件，以及法人的在店铺门口所拍的照片，证明被上诉人将上诉人所开发的智慧砖以及相应的硬件产品推广至市场，并与其代理商签订了相应的代理合同，被上诉人代理商仍在使用此批次产品，上诉人已经交付了符合质量的产品。证据八微信聊天记录是上诉人的法定代表人与被上诉人的宁波砖博士经销商李志勤的聊天记录。证据十是微信截图以及证据十一微信语音的视频，共同证明该微信由许先岑使用。证据十二是上诉人公司的5张照片，证明上诉人系福州市计算机网络设备厂行业的知名企业，有能力履行合同义务，并生产出符合质量标准的产品。证据十三至十五是深圳市锐恩斯电子有限公司的营业执照，法定代表人证明以及法定代表人的身份证复印件；上诉人与深圳市锐恩斯电子有限公司的产品购销合同。证据十六锐恩斯电子有限公司出具的汇款明细证明书以及上诉人法定代表人的建设银行交易明细。共同证明上诉人在与被上诉人确定生产75万元的砖博士主机开关、传感器等硬件之后，且在上诉人收到被上诉人2017年6月29日支付的第一笔货款20万元，于2017年7月25日与深圳锐恩斯电子有限公司签订了以上产品的购销合同，合计金额为502750元，同时上诉人分别于2017年的8月1日、2018年1月6日、2018年1月12日，以及2018年的11月21日向深圳市锐恩斯电子有限公司转账支付货款502750元。证据十七是被上诉人代理商门店的3张照片，第一张、第二张照片拍摄于临淄区居然之家，第三张为被上诉人经销商展厅，证明被上诉人将砖博士产品软硬件产品推向市场招收代理商之事实，并在多家门店进行推广销售，许先岑也到代理商门店指导砖博士产品的使用，充分证明上诉人无论是所研发的软件和硬件均合格并已交付。 被上诉人质证认为，对证据一公证书的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，对该产品不予认可，不能证明履行了合同的主要义务。对公众号没有异议，是砖博士作为一个品牌对外进行宣传，有宣传视频也不能证明上诉人履行了合同义务。对证据六不予认可，与被上诉人无关。也不能证明上诉人履行了合同的主要义务。对与许先岑的微信聊天记录予以认可，但是不能证明上诉人依约履行了合同义务。证据十二至证据十五均与本案无关。证据十六的转款款项的性质，不予认可。另外也恰恰能证明截止到2018年11月21日，上诉人还没生产出相应的产品。证据十七与本案无关，不能证明上诉人履行了主要合同义务，不是被上诉人的展厅。 经审查，本院对该证据的真实性予以确认，但不能证明待证事实，与本案不具有关联性，对其证明力不予确认。 本院另查明，在合同履行过程中，被上诉人陆续共向上诉人付款1129320元，上诉人主张其中57万元系软件开发费用，包括Zigcom服务器系统移植35万元，IOS软件端开发12万元，安卓软件端开发10万元；29320元系支付智能锁以及背景音乐的款项，其他款项为硬件款。被上诉人主张合同约定免费使用软件程序，不存在另行约定软件开发费的问题。合同第三章第五项约定：甲方同意将APP客户端软件IOS和安卓授权给乙方免费使用十年，服务器等后台运行程序及费用由甲方技术团队负责。作为合同附件的生产订单中约定：Zigcom服务器系统移植35万元，IOS软件端开发12万元，安卓软件端开发10万元。上诉人通过微信分别向被上诉人发送了两个不同版本的软件程序，上诉人先行生产订单中的主机、开关、传感器，每套价格750元，并陆续向被上诉人发送了40套产品。 砖博士公司系一人有限责任公司，许先岑系其股东，砖博士公司经清算后于2019年5月27日被注销。许先岑系砖博士公司权利义务的承继人，申请参加本案诉讼，本院予以准许。 二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人合同约定，由上诉人根据被上诉人的要求设计、研发和生产“智慧砖”产品，被上诉人自行销售。该“智慧砖”产品主要应用于家居生活，实现家居生活的智能控制。双方对于上诉人研发生产“智慧砖”产品能否顺利运行并实现产品功能各执一词，但是通过许先岑和上诉人法定代表人万治华的微信聊天内容可知，被上诉人在运行和调试“智慧砖”产品过程中多次无法正常进行，需要上诉人不断进行技术指导和说明，而合同中并无具体的产品质量标准和验收方法的约定，宣传片不能证实产品质量合格，双方也未共同对“智慧砖”的运行和功能进行验收确认。由此，本院认为，虽不能确认“智慧砖”是否能够实现其产品功能，但可以说明“智慧砖”产品尚不能稳定地满足普通用户的使用，且上诉人也未按照合同约定提供详细的相关书面技术问题的说明。因此，由于上诉人未能完全履行合同义务，致被上诉人将“智慧砖”产品推向市场的目的不能实现，且合同也不适于强制继续履行，被上诉人请求解除合同应予支持。 《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本案合同约定及实际履行情况，当事人双方并非单纯的买卖关系，在产品的开发和生产上具有合作关系，上诉人系根据被上诉人的要求和指示，完成了软件开发和交付并提供硬件样品，经被上诉人确认后，生产并交付了部分硬件产品，被上诉人亦根据工作进展分期付款。因此，根据公平原则，被上诉人应当承担相应的生产研发费用。首先，对于上诉人主张的软件开发费57万元，包括Zigcom服务器系统移植35万元，IOS软件端开发12万元，安卓软件端开发10万元，因与合同附件中订单约定一致，本院予以确认。本院酌定该部分费用由被上诉人承担70%，已经交付的40套硬件产品对应款30000元（750元*40=30000元）以及智能锁和音乐背景款对应款29320元无需返还。综上，被上诉人共向上诉人付款1129320元，合同解除，上诉人应当向被上诉人返还671000元。一审法院认定被上诉人已付款金额115万元有误，判令上诉人全部予以返还不当，本院予以纠正。被上诉人请求上诉人向其支付已付款项的利息，没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人轩华公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条第一款规定，判决如下: 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8963号民事判决第一项，即：解除原告淄博砖博士商贸有限公司与被告福州轩华网络科技有限公司签订的《Zigcom智慧砖硬件产品OEM合作协议》； 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8963号民事判决第三项，即：被告福州轩华网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上述款项的利息损失90000元、27500元； 三、变更山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8963号民事判决第二项为：上诉人福州轩华网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人许先岑货款671000元； 四、驳回被上诉人许先岑的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8104元，由上诉人福州轩华网络科技有限公司负担4290元，被上诉人许先岑负担3814元；二审案件受理费16208元，由上诉人福州轩华网络科技有限公司负担8580元，被上诉人许先岑负担7628元。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇一九年十二月十六日 法官助理 祝奉田 书 记 员 荆惠苒