江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终766号原公诉机关南京市建邺区人民检察院。上诉人（原审被告人）俞斌，男，1976年10月26日出生，北京星空永恒科技有限公司法定代表人，住安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现羁押于南京市第三看守所。辩护人胡文兵，北京市隆安（南京）律师事务所律师。辩护人李永忠，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人俞斌犯诈骗罪一案，于2019年8月2日作出（2018）苏0105刑初538号刑事判决。原审被告人俞斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员谈蓉出庭履行职务，上诉人俞斌及其辩护人胡文兵、李永忠到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月底，被告人俞斌谎称能够帮助被害单位江苏诺科平科技有限公司协调到机器大量出彩票，于2018年6月29日收取被害单位彩票预付款150万元，后俞斌立即将其中1224000元转至其情人王某的账户用于二人购房，在被害单位多次催要下，俞斌仅于2018年6月30日和7月6日共返还23万元，余款127万元拒不归还，占为己有。2018年9月13日，被告人俞斌到南京市公安局建邺分局沙洲派出所投案。归案后，俞斌赔偿被害单位人民币127万元，并取得谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1.常住人口基本信息证明被告人俞斌的自然情况。2.案发经过证明，2018年8月21日，江苏诺科平科技有限公司会计李某向建邺公安分局沙洲派出所报案，称其公司被俞斌诈骗127万元。建邺公安分局于当日立案侦查。3.到案经过证明，2018年9月13日10时许，俞斌主动到兴隆派出所投案。4.谅解书证明，江苏诺科平科技有限公司于2018年9月20日收到王某的中汇睿能能源有限公司代俞斌赔偿损失的127万元。诺科平公司对俞斌表示谅解。5.接受证据清单、银行转帐记录证明，2018年6月29日林青迟的银行卡和王小康的银行卡向俞斌的账户共转款150万元；2018年6月29日王某的银行卡收到俞斌转款1224000元，2018年6月30日和7月1日王某向安徽西湖新城置业有限公司共转款1224000元。2018年6月30日王小康的银行卡收到俞斌转款20万元。6.财政部、公安部、工商总局、工信部、民政部、人民银行、体育总局、银监会公告2015年第18号规定，坚决制止擅自利用互联网销售彩票的行为。7.证人林某的证言证明，其与俞斌在2012年时因做彩票业务相识。2018年6月份世界杯期间，其朋友张某问其能否协调到中国体彩的机器出票。其找俞斌问能不能协调几台机器出票，俞斌答复说体彩中心管的严，尽量协调。后俞斌让他妻子田某发短信称有1号机和5号机，共有400多万余额。俞斌在6月29日说应该可以出票了。其与俞斌协商需要200万元的预付款，其就与张某讲先付个150万元，张某公司将150万打给俞斌，6月30日俞斌没有出票，张某公司资金紧张要将钱拿回去，俞斌还了20多万，其余的一直没还上，俞斌也不接对方电话，张某公司就报警了。俞斌出不了票就应该还钱。8.证人李某的证言证明，其是江苏诺科平科技有限公司代账会计，2018年6月29日，张某拉了俞斌进微信群，说俞斌可以出票。后俞斌和张某在群里说他们已经把事情谈好了，让其直接把钱打给俞斌，其经公司法人同意后通过王小康和林青迟的银行卡向俞斌的银行卡打了150万元。因对方没有出票，公司觉得事情不对，就让对方还钱，俞斌说没出票是国家政策原因，钱在体彩中心，要等世界杯结束之后体彩中心还他钱，他再还给其公司。7月9日其去安徽找俞斌，俞斌答应可以抵押他的安徽房子，后发现他的房子已经被抵押完了。后俞斌在其公司写好的借款合同上签字，还款期限是7月11日，到期限俞斌没有还钱，7月13日之后在微信上他就不回信息了，打电话也不接。俞斌在6月30日曾还了20万。9.证人张某的证言证明，其是诺科平科技有限公司运营专员，2018年6月下旬，其公司通过中间人林某找到俞斌，林某称俞斌是做互联网出票的，可以将互联网出票的产能分一部分给其公司。其与俞斌约定先打款然后立即出票，双方协议之后再补。6月29日晚上，其公司给俞斌打了150万元，当时约定6月30日出票，到6月30日俞斌一直没有出票，其公司通过林某催俞斌，林某讲没办法出票了，6月30日俞斌还了20万，7月6日还了3万。后面127万一直未还。俞斌公司名下必须要把握着一定数量的彩票机器，否则根本不能实现大量的彩票出票。事后林某说俞斌称360公司不愿将彩票机器的产能分配给其公司，导致其公司无法从俞斌处出票。10.证人王某的证言证明，因其买房子需钱周转，2018年6月29日，俞斌向其汇款120多万元，其将该款打给开发商。在2015年两人谈恋爱时俞斌说要给其买房子结婚，所以这120万是兑现买房的承诺。后俞斌知道警察找其，俞斌让其向警察谎称是还其欠款。11.证人田某（俞斌妻子）的证言证明，其与俞斌名下没有彩票店，近两年没有做代销彩票业务。其与俞斌欠款一千多万，房子也被法院冻结了。12.证人谢某（安徽芜湖体彩中心主任）的证言证明，2018年6月25日和27日，俞斌电话与其联系要出彩票，其明确拒绝了，因为2015年国家就有政策绝对不允许搞互联网彩票，其也没有机器给俞斌出彩票。13.证人蒋某（安徽安庆体彩中心主任）的证言证明，在世界杯之前约4、5月份的时候，俞斌想合作，让其提供机器，因为国家不允许，其也没有机器，就拒绝他了。14.证人刘某（安徽省淮南体彩中心主任）的证言证明，在世界杯开始后10天左右，俞斌给其打电话让其提供几台机器出票，其告之没有机器。15.证人徐某（安徽宣城彩票中心主任）的证言证明，2018年世界杯前，应该是4、5月份，俞斌联系其说要在宣城开10家彩票实体店，要10台机器，其当时就拒绝了。体彩公司协调机器大量出票是违规的，大量出票的都是互联网公司的彩票，2015年国家就禁止互联网公司出票，俞斌在安徽是找不到机器的。16.被告人俞斌的供述证明，2018年6月份世界杯期间，其朋友林某找其要协调彩票机，让其给李远的公司出个票，其与彩票中心联系回复要等，其名下没有彩票机。为了证实做的彩票销量大，其让妻子田某给林某发了有400多万的额度。后其将账户给林某，林某再给对方公司，该公司在2018年6月29日转给其150万，当时约定尽快出票，但因为其手上彩票机子额度卖完了，体彩中心也不放额度，就没办法按时出票。6月30日其跟对方讲出不了票，再等一等。这些钱其没有用于申请彩票额度和机器上，其中有125万左右在收款后立即就转给恋人王某用于买房，其之前承诺过为王某买房。其在6月30日还给对方公司20万，7月6日还对方公司3万。后因对方公司讲难听话，其就不与对方对话了。其名下房产被查封，被法院录入失信人员名单。17.电子数据提取说明、俞斌与林某的聊天记录证明，2018年6月下旬，林某与俞斌联系协调机器出彩票，俞斌答应协调，29日双方联系打预付款。30日林某多次询问是否协调好，当天上午是否可以出票，要求马上出票。俞斌要林某等电话，称在协调。当天17时30分，林某即要求俞斌将款打回，之后一直不断催促俞斌还款，俞斌则要么不回应，要么称还在协调。18.电子数据提取说明、林某与田某的短信聊天记录证明，2018年6月28日，林某称“帮我准备一下机器，进口我们已经都写好了，调试一下就可以出票了，争取当晚能出”。6月29日田某短信回应“1号机器额度2023546.96元；5号机器额度2316500.87元”。林某称“钱怎么转给你”、“加我微信”。19.电子数据提取说明、微信群聊天记录证明，在俞斌、林某及诺科平公司员工的微信群中，2018年6月29日诺科平公司会计李某经俞斌确认后向俞斌账户打款150万元。6月30日晚至8月11日，李远、张某、李某、林某等人多次要求俞斌尽快将钱还回，而俞斌则以等票务结束还款等理由拖延拒不还钱，7月13日之后再无回应。20.电子数据提取说明、俞斌与王某的微信聊天记录证明，2018年6月29日俞斌向王某的银行卡转款用于王某购买房子。俞斌称为王某买房是为了当初的承诺，两人将在新买的房子里过年。俞、王二人系情人关系。原审法院认为，被告人俞斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人俞斌归案后已向被害公司归还诈骗款并取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，以诈骗罪判处被告人俞斌有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元。上诉人俞斌上诉称，其不构成诈骗罪，一审认定的事实不清、证据不足，有违彩票行业的常识。办案机关在讯问中有篡改其讯问笔录的情况。其辩护人的辩护意见为：1.一审程序存在违法问题。判决书合议庭成员与开庭笔录的合议庭成员不一致，讯问笔录中侦查人员签名与提讯证上不一致，同步录音录像不完整，对部分申请调查的事实未予查证。2.本案事实不清。俞斌没有虚构或者隐瞒关键性事实，没有让被害人基于错误认识而交付钱款，没有非法占有的主观故意。俞斌改变款项用途的行为只是占用而非占有，介于民事欺诈与合同诈骗之间。3.本案双方之间是合同关系，即便构成犯罪也应是合同诈骗。南京市人民检察院出庭认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）俞斌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。出庭检察员二审中出示了南京市公安局建邺分局沙洲派出所出具的情况说明，以证明提讯时确实存在签名不一致的问题，系笔误，但所有办案民警均为正式民警。上诉人及辩护人对此不予认可，认为系程序违法。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人及其辩护人提出的俞斌无非法占有的故意，不构成诈骗罪的意见，经查，俞斌明知自己没有能力协调机器出彩票，仍通过短信、微信等方式表明自己的实力，在被害公司明确了出票日期要求的情况下收取彩票预付款150万元，收款后立即转至其情人账户用于购房，被害单位发现俞斌不能如期出票后即持续向其要求返还，而俞斌则又谎称钱款已在彩票中心，进行推脱拖延，事后还与其情人进行串供，隐瞒款项真实用途。上述事实可以充分证明俞斌存在非法占有的故意，并实施了虚构事实、隐瞒真相骗取彩票预付款的行为，构成诈骗罪。2.关于本案的定性问题，经查，合同诈骗罪系扰乱市场秩序的犯罪，不仅侵害他人财产利益，亦严重破坏了社会主义市场经济秩序。本案俞斌以帮助他人办理互联网彩票为由骗取被害单位钱款，该行为不属于正当的市场经济行为，不能由此认定系利用合同实施诈骗，故而本案不是合同诈骗罪而应认定为诈骗罪。3.关于本案是否存在程序违法的问题，经查，侦查机关在提讯上诉人时出现了提讯证与笔录签名不一致的问题，属于工作错漏；一审判决书落款的合议庭成员赵国芳亦属笔误，经与四次庭审笔录、合议笔录核对，合议庭成员应为吴晓民。上述瑕疵应予以纠正，但不足以影响案件的实体处理。本案随案移送有相应的讯问录音录像，经查看，并未发现存在非法取证的情形，笔录虽不能与录像内容完全一致，但并不存在篡改意思的情形，且俞斌在侦查阶段对其主要犯罪事实予以否认，前后变更过不同说辞，笔录亦客观记载了不同的供述内容。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）俞斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。出庭检察员的意见属实，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  邓 玲二〇一九年十二月二十日书记员  朱广霞书记员  孟鑫鑫