宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民再30号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘波，男，生于1989年7月31日，汉族，宁夏中卫市人，中专文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：倪刚，男，生于1991年11月13日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张佳，女，生于1990年4月25日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市。系倪刚之妻。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：倪文斌，男，生于1963年11月21日，汉族，宁夏中卫市人，高中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市。系倪刚之父。 再审申请人刘波因与被申请人倪刚、张佳、倪文斌民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）宁05民终316号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院作出（2019）宁民申905号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年10月21日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。再审申请人刘波，被申请人倪刚、张佳到庭参加了诉讼，被申请人倪文斌经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘波再审请求：撤销中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初3621号民事判决和中卫市中级人民法院（2019）宁05民终316号民事判决，改判支持刘波一审诉讼请求。事实及理由：（一）倪刚偿还的15000元系2018年1月17日签订还款协议之前双方结算的3万元利息中的一部分，还有15000元未偿还，刘波在起诉时已进行了核减，一、二审认定为偿还的是2018年1月17日之后利息的事实不清，违背了客观事实。（二）一、二审判决适用法律错误。首先利息计算错误。《还款协议》第四条约定自协议签订后至约定的还款期限内的利息按年利率24%计算，如逾期按照年利率36%计算至借款付清为止。但倪刚没有按照约定归还，应当自2018年1月18日按年利率36%计算利息。其次是倪文斌的担保问题。《还款协议》中明确约定倪刚用蔡桥新村14号楼3单元101室房产作抵押，该房产名义上是倪文斌的，但实际由倪刚占有使用。2018年2月12日倪文斌出具的担保书中明确载明其愿意承担担保责任，并用房产抵押。二审判决免除倪文斌的担保责任，属于适用法律错误。 倪刚、张佳辩称，（一）倪刚与刘波合伙拉炉渣时，刘波总计向倪刚支付了250000元，后倪刚向刘波付了76500元，剩余179372元出具了借条，之后偿还本金15000元。（二）倪文斌只是担保，没有用房屋抵押，不承担连带保证责任。（三）一、二审判决不应撤销。 刘波向一审起诉请求：1.依法判令倪刚立即归还借款179372元，并支付逾期利息58049.28元、律师代理费10000元，共计247421.28元；2.要求张佳、倪文斌对上述借款本金、利息承担连带归还责任；3.诉讼费由倪刚、张佳、倪文斌承担。事实与理由：2016年9月10日至2017年2月6日，倪刚先后从刘波处借款共计255872元，倪刚于2017年10月之前返还76500元，下欠179372元未返还。2018年1月17日，双方签订《还款协议》，确认2018年1月17日之前的利息为30000元，由倪刚提供相等价值炉渣相抵，下欠本金179372元。同日，倪刚出具借条一张，双方约定倪刚于2018年2月5日返还80000元，于2018年6月返还99372元，同时双方约定借款期间的利息为年利率24%，逾期付款利息为年利率36%；如逾期未返还，须承担利息及刘波为实现债权产生的诉讼费、鉴定费、律师费等。同时，倪刚以其位于中卫市××村的房屋予以抵押，张佳为上述借款提供担保。2018年2月5日借款到期后，倪刚无力偿还借款，倪文斌为此次借款提供担保，承诺若倪刚未返还借款，其以房屋抵押担保。现借款全部到期，经多次催要，倪刚、张佳、倪文斌至今未与返还。 一审认定事实：刘波与倪刚于2016年约定共同经营炉渣生意，刘波自2016年9月10日至2017年2月6日共计出资255872元。后双方于2018年1月17日签订《还款协议》，约定刘波向倪刚打款为借款，确认2018年1月17日之前的利息为30000元，由倪刚提供相等价值炉渣相抵。同日，倪刚向刘波出具借条一张，双方约定倪刚于2018年2月5日返还80000元，于2018年6月返还99372元，同时约定借款期间的利息为年利率24%，逾期付款利息为年利率36%，倪刚若逾期未返还借款，须承担利息及刘波为实现债权而产生的诉讼费、鉴定费、律师费等；同时，倪刚将位于中卫市××村的房屋予以抵押，张佳为上述借款提供担保。倪刚于2017年10月之前返还了76500元，下欠本金179372元，于2018年1月17日向刘波出具借条后又返还了15000元。2018年2月5日借款到期后，倪刚无力偿还借款，倪文斌为此次借款提供担保，承诺若倪刚未返还刘波借款，倪文斌以房屋抵押担保。现借款全部到期，经刘波多次催要，倪刚、张佳、倪文斌至今未予返还。 一审法院认为：根据双方当庭陈述及还款协议、借条，经刘波与倪刚协商一致清算合伙期间的债权、债务后，确认刘波出资给倪刚的255872元为借款，该行为系双方当事人真实意思表示，可以确认刘波与倪刚之间的民间借贷关系合法有效，受法律保护。故对刘波要求倪刚返还借款179372元的诉讼请求，予以支持。倪刚当庭陈述于2018年1月17日向刘波出具借条后又返还了15000元，刘波称该款为支付的借款期间的利息，根据双方当事人约定，借款期间的利息按年利率24%计算，则借款期间的利息10473.9为[（1）80000元×24%÷365天×19天=999.5元，2018年1月18至2018年2月5日，共计19天；（2）99372元（179372元-80000元）×24%÷365天×145天=9474.4元，2018年2月6日至2018年6月30日，共计145天，（1）、（2）利息总计10473.9元]。扣除利息后，剩余4526.1元扣除第一期本金，则第一期剩余本金75473.9元。对于刘波要求倪刚支付逾期利息58049.28元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，因双方明确约定借款期限：[（1）2018年2月6至2018年6月30日，计算基数75473.9元；（2）2018年7月1日至2018年9月6日，计算基数174845.9元]，双方约定逾期利率为年利率36%。超过年利率24%，对于超出部分，不予支持，故倪刚应当支付刘波逾期利息15013.7元[（1）75473.9元×24%÷365天×145天=7195.9元，2018年2月6至2018年6月30日，共计145天；（2）174845.9元×24%÷365天×68天=7817.8元，2018年7月1日至2018年9月6日，共计68天，（1）、（2）利息总计15013.7元]。以上本息共计189859.6元。对于刘波要求张佳对上述借款本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务人履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中双方未约定保证方式，张佳、倪文斌应当承担连带责任保证，故对于刘波该项诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、倪刚于判决生效之日起60日内返还刘波借款本息共计189859.6元；二、张佳、倪文斌对上述借款本息承担连带清偿责任；三、张佳、倪文斌承担保证责任后，有权向倪刚追偿；四、驳回刘波的其他诉讼请求；案件受理费5010元，减半收取2505元，刘波负担457元，倪刚、张佳、倪文斌负担2048元。 刘波不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持刘波一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由倪刚、张佳、倪文斌承担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院二审认为，关于刘波上诉提出倪刚偿还的15000元为2018年1月17日之前30000元利息中一部分，且在一审起诉时已核减的意见。《还款协议》约定30000元利息由倪刚提供等价值炉渣相抵，因该部分协议尚在履行期内，且刘波亦未提供推翻该协议的证据以及一审起诉已经核减该15000元的证据，故该30000元利息应按协议约定继续履行；依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，一审判决倪刚偿还的15000元按照先息后本的顺序抵充正确，应予维持。 关于刘波上诉提出本案律师费应由倪刚承担的意见。因《还款协议》第五条明确约定，倪刚应承担刘波因索要欠款而产生的律师费，根据宁夏律师收费标准并结合中卫地区经济发展水平、刘波诉讼的借款本金等因素，酌情支持刘波律师代理费5000元。关于刘波上诉提出应按照《还款协议》约定年利率36%计算逾期利息的意见，依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，一审判决倪刚按照利率24%支付逾期利息于法有据，应予维持。一审法院判决倪文斌承担连带清偿责任，经核，因双方未对涉案《担保书》中抵押担保的房屋办理抵押登记，故本案抵押权尚未设立，一审判决倪文斌承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应予纠正。 综上，刘波的部分上诉理由成立，应予支持；一审认定基本事实清楚，适用法律不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初3621号民事判决；二、倪刚于判决生效之日起30日内返还刘波借款本息共计189859.60元，张佳对上述借款本息承担连带清偿责任，张佳承担保证责任后，有权向倪刚追偿；三、倪刚于本判决生效之日起30日内支付刘波律师代理费5000元；四、驳回刘波的其他诉讼请求；一审案件受理费2505元（已减半收取），由刘波负担525元，倪刚、张佳负担1980元；二审案件受理费5010元，由刘波负担1050元，倪刚、张佳负担3960元。 再审期间，刘波、倪刚、张佳、倪文斌均未提供新的证据。 本院经再审确认一审查明的事实，另查明：本案借条出具后，倪刚于2018年2月12日、6月15日、6月20日分别向刘波还款5000元。 本院再审认为：本案一审中，刘波提供的还款协议、借条、担保书、增值税发票，倪刚、张佳、倪文斌经质证均无异议，一审认定上述证据均系双方当事人真实意思表示，属有效证据，再审予以确认。倪刚欠刘波借款179372元未还的事实清楚，证据充分，应当承担偿还借款本金及利息的民事责任。 对于利息问题。刘波再审认为倪刚偿还的15000元是签订还款协议之前的利息以及逾期利息应按年利率36%计算的意见，因双方约定签订还款协议之前的借款利息30000元由倪刚以相等价值的炉渣抵顶，由刘波于2018年1月15日至2019年6月期间运输完毕，本案一、二审期间仍在履行。一、二审对倪刚偿还的15000元认定为偿还的是签订还款协议之后的利息，并对逾期利息按照年利率24%核算，符合《最高人民法院关于解释（二）》第二十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，再审予以确认，刘波该再审理由不能成立。对于双方签订还款协议时结算的之前利息3万元的履行问题，刘波可另行通过诉讼主张。根据倪刚偿还15000元款项的时间，涉案借款利息核算如下：2018年1月18日至2018年2月12日，共计27天，利息为179372*24%/365*27天=3184.47元，与倪刚偿还的5000元核减后余额1815.53元，冲抵本金后本金余额为177556.47元，2018年2月13日至2018年6月15日期间的利息为177556.47*24%/365*123天=14360.18元，与6月15日和6月20日偿还的10000元抵扣后欠4360.18元，自2018年6月16日至2018年9月6日期间的利息为177556.47*24%/365*83天=9690.21元。至一审起诉之日倪刚尚欠刘波借款本金177556.47元、利息14050.39元（4360.18元+9690.21元），应当承担偿还责任，一审未按实际还款时间核算利息不当，予以纠正。 关于倪文斌是否承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第二款规定：如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，但因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。倪文斌与倪刚系父子关系，其出具担保书承诺对倪刚向刘波借款以房屋抵押担保，系其真实意思。由于双方对抵押财产未办理抵押登记，在倪刚不能偿还刘波涉案借款本息时应由倪文斌在抵押物价值范围内承担赔偿责任。一审判决倪文斌对倪刚向刘波偿还借款本息承担连带保证清偿责任，倪文斌未提出上诉，视为对一审判决的认可，二审改判其不承担连带责任不当，应予纠正。倪刚对二审判决由其承担刘波主张的律师代理费承担5000元未表异议，再审予以确认。 综上，一、二审判决认定部分事实不清，判决结果不当，依法予以纠正。刘波的部分再审理由成立，对其部分再审请求依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款、第四百零七条之规定，判决如下： 一、维持本院（2019）宁05民终316号民事判决第一、三项； 二、撤销本院（2019）宁05民终316号民事判决第二、四项； 三、被申请人倪刚向申请人刘波偿还借款本金177556.47元、利息14050.39元（至一审起诉之日），共计191606.86元，于本判决生效后30日内付清； 四、被申请人张佳、倪文斌对上述借款本息承担连带清偿责任；在承担保证责任后，有权向倪刚追偿； 五、驳回再审申请人刘波其他再审请求及诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2505元，由倪刚、张佳、倪文斌负担1929元，刘波负担576元；二审案件受理费5010元，由倪刚、张佳、倪文斌负担3858元，刘波负担1152元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋玉春 审判员  郭群杰 审判员  张国宏 二〇一九年十二月六日 书记员  马晓芮 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于解释（二）》 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。 被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。 人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。 第四百零七条人民法院再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。