陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2412号 上诉人（原审第三人）：上海昊腾人才服务有限公司，住所地：上海市青浦区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4794。 法定代表人：唐英，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱福良，男，1972年5月1日出生，汉族，住上海市青浦区，系该公司副总经理。 被上诉人(原审原告)：高秉辉，男，汉族，1962年6月2日出生，住陕西省泾阳县。 委托诉讼代理人：高蒙，女，汉族，1989年9月25日生，住泾阳县，系高秉辉之女。 被上诉人(原审被告)：陕西圆通速递有限公司，住所地：陕西省西咸新区。统一社会信用代码：9161110059877195X0。 法定代表人：潘连山，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王栋，陕西王炳森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：豆静娟，陕西圆通速递有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：李军建，男，汉族，1980年5月7日出生，住河南省沈丘县。 被上诉人（原审被告）：临泉县秀兰汽车运输有限公司，住所地：安徽省阜阳市临泉县交口东北侧。统一社会信用代码：91341221594275748L(1-1)。 法定代表人：李春生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：高建强，咸阳市渭阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司，住所地：安徽省阜阳市临泉县。统一社会信用代码：91341221744869251L(1-1)。 法定代表人：余勇，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张路，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。 上诉人上海昊腾人才服务有限公司（以下简称昊腾公司）因与被上诉人高秉辉、陕西圆通速递有限公司（以下简称圆通速递公司）、李军建、临泉县秀兰汽车运输有限公司（以下简称秀兰运输公司）、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司（以下简称平安保险临泉支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2018）陕0404民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 昊腾公司上诉请求：请求撤销渭城区人民法院（2018）陕0404民初2379号民事判决，并依法改判。事实与理由：2017年12月2日清晨，李军建驾驶皖KXXX**货车装货时，因操作失误，导致被上诉人高秉辉从装货台上跌落。该事实已经过一审查明并确认，本案系侵权责任纠纷，侵权实施主体明确，具体责任划分应由一审法院判定，但一审法院在审判过程中，并未依法行使其审判责任，不应当由上诉人承担相应责任，应由侵权实施主体承担责任。本案包括两个法律关系，一审法院已经向高秉辉释名，高秉辉坚持诉讼请求，法院应驳回高秉辉诉讼请求。请求二审依法裁判。 高秉辉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 李军建答辩称，由具体的侵权主体承担责任的上诉理由不能成立，一审法院判决正确。一审程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 秀兰运输公司答辩称，上诉人的上诉人理由不能成立，应驳回上诉，维持一审判决。 圆通速递公司答辩称，与圆通公司无关，不作答辩。 平安保险临泉支公司答辩称，上诉人的上诉人理由不能成立，应驳回上诉，维持一审判决。 高秉辉向一审法院起诉请求：1、赔偿原告人身损害各项损失共计284768.9元（其中医疗费127762元，误工费31786.90元，护理费20300元，住院伙食补助费12240元、营养费6090元、伤残赔偿金61620元，交通费1000元，后续治疗费用10000元，精神损害赔偿金10000元，伤残鉴定费3500元，病案复印费470元，以上赔偿数额先由被告平安保险公司在保险范围内赔偿，不足部分由被告圆通公司和秀兰公司及李军建连带赔偿。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，原告高秉辉作为第三人昊腾公司派遣至被告圆通公司从事快件装卸工作的员工，2017年12月2日在李军建驾驶的皖KXXX**号车车辆后方进行作业过程中，李军建启动了车辆前行，致与车体有身体倚靠的高秉辉跌落，造成高秉辉受伤。经咸阳市中心医院诊断，高秉辉致伤：1、腰1椎压缩性骨折；2、脊髓损伤。原告高秉辉在咸阳市中心医院住院两次，时间分别为2017年12月2日至2018年2月11日（病例显示共71日）、2018年3月3日至2018年5月24日（病例显示共82日）。2018年5月30日，经陕西咸阳市司法医学鉴定中心鉴定，原告高秉辉构成十级伤残，二次取除内固定约需10000元，营养期至出院后三十日、误工期可计算至定残日前一天、护理期至出院后三十日。鉴定费花费3500元，两次住院结算单和门诊诊治共花费医疗费127073.05元。 另查明，原告高秉辉女儿高蒙在其父亲住院后收到垫付的117500元费用。 一审法院认为，原告高秉辉作为从事快件装卸工作的员工，在被告李军建驾驶的车辆后方进行作业过程中，被告李军建启动车辆，致与车体有身体倚靠的原告高秉辉跌落，造成原告高秉辉受伤。本案原告高秉辉诉请四被告承担赔偿责任，要求平安保险首先在交强险和商业险范围里进行理赔，其余被告承担连带赔偿责任，本院认为，原告诉请法律关系有侵权责任纠纷和雇主责任纠纷，一案中仅能处理一个法律关系，原告应选择其中之一，但经法庭释明后，原告坚持诉请，本院认为，现有证据无法证明侵权具体情节，无法划清责任，但雇主责任法律关系明确，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，第三人昊腾公司作为雇主，应当承担赔偿责任。在雇主承担赔偿责任后，可以向侵权责任主体追偿。原告主张圆通公司系原告雇主，但圆通公司将此业务外包给第三人，并就外包业务与第三人单独结算，且原告高秉辉工作中身着第三人公司制服，高秉辉考勤管理等由第三人进行，第三人也认可原告高秉辉系其公司雇员，该事故虽发生在圆通公司场地、招聘信息显示圆通公司招人，但经查实雇主确系第三人，且第三人具有相应资质，原告主张圆通公司承担雇主责任无事实和法律依据。原告主张被告圆通公司、被告李军建、被告秀兰公司、被告平安保险承担责任，该几被告系侵权法律关系可能涉及主体，故对原告该项主张在本案中不予支持。综上，第三人对原告高秉辉所受损失，应予承担赔偿责任。具体来说，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费共计246183.05元。其中，医疗费原告主张127762元，经统计原告提交七张票据共计127073.05元；误工费因原告未能提交其因误工减少具体多少损失的证明，本院按照每日100元误工计算，计算至定残日前一天，误工费共计17700元。原告主张护理费，但未提交相关护理人员证据，考虑到原告手术确需陪护，且医嘱确定陪护一人，本院酌定每日80元，自2017年12月2日计算至2018年6月24日，共计16160元；住院伙食补助费两次住院共计153天，每日30元，共计4590元；营养费自2017年12月2日计算至2018年6月24日，每日20元，共计4040元；伤残赔偿金，原告虽提交其长期居住在城镇的证据无法采纳，但根据其在空港新城打工，应按照城镇标准计算，计61620元；交通费原告未提交证据，本院酌定为500元；后续治疗费10000元，有鉴定意见证明，予以认可；精神损害抚慰金，因原告伤残等级为十级，按照省院意见，以1000元为准。鉴定费3500元予以认可。扣除原告高秉辉已经收到的117500元，第三人还应支付原告高秉辉128683.05元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，遂判决：一、第三人上海昊腾人才服务有限公司在判决书生效后十日内支付原告高秉辉各项损失共计128683.05元。二、驳回原告高秉辉对被告陕西圆通速递有限公司、李军建、临泉县秀兰汽车运输有限公司、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司的诉讼请求。上述第一项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5572元，由第三人上海昊腾人才服务有限公司承担。 二审查明的事实和一审查明的事实一致,本院对该事实予以确认。 二审期间，本院向被上诉人高秉辉委托诉讼代理人高蒙释名，被上诉人高秉辉遭受人身损害可能属于工伤，被上诉人高秉辉明确表示本案只追究上海昊腾人才服务有限公司的雇主雇员责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被上诉人高秉辉作为上诉人昊腾公司的员工，在从事上诉人昊腾公司安排的工作过程中遭受人身损害，应按相关程序认定工伤，被上诉人高秉辉在本院释名后，坚持要求上诉人昊腾公司按雇主责任承担赔偿，本院应予支持；上诉人昊腾公司称应由侵权责任人承担赔偿责任，本院认为首先由上诉人昊腾公司承担赔偿责任后，可向侵权责任人追偿，故对上诉人昊腾公司的上诉意见，本院不采纳。 综上所述，上诉人昊腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2874元，由上海昊腾人才服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李为纲 审判员  王 亮 审判员  刘煜阳 二〇一九年十二月十七日 书记员  席 昕