天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6081号上诉人（原审被告）：谢洪卫，男，1968年8月27日出生，汉族，住天津市西青区。委托代理人：孙艳艳，天津四恒律师事务所律师。委托代理人：温利选，天津四恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈天宝，男，1979年5月24日出生，汉族，住天津市东丽区。委托代理人：张和平，天津佳怡律师事务所律师。上诉人谢洪卫因与被上诉人陈天宝买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初7583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢洪卫上诉请求：1.撤销天津市西青区人民法院（2018）津0111民初7583号民事判决，改判驳回陈天宝的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费和保全费由陈天宝承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据采信错误，应予撤销。1.谢洪卫的诉讼主体不适格。案外人林德志与陈天宝是合伙关系，陈天宝诉请的货款系二人合伙期间产生。如林德志无权单独收取案涉货款，则陈天宝也无权向谢洪卫主张全部货款。2.谢洪卫提供的证据能够证实案涉货款己经付清。案涉《建材买卖合同》中出卖人陈天宝的签字系林德志代签，出卖人委托代理人处签的是林德志，在送货单上发货人处签字以及与谢洪卫进行结算的亦均是林德志，故谢洪卫有理由相信林德志有权收取货款。结合谢洪卫在一审提供的证据，足以认定案涉货款已经全部付清。陈天宝辩称，案外人林德志系陈天宝的代理人，二人并非合伙关系，谢洪卫的相应主张没有证据证实，其亦未付清案涉货款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回谢洪卫的上诉请求，维持原判。陈天宝向一审法院起诉请求：1.判令谢洪卫给付陈天宝钢材款580525元及违约金600000元，合计1180525元；2.本案诉讼费用由谢洪卫承担。一审法院认定事实：2017年8月14日，陈天宝与谢洪卫签订《建材买卖合同》，陈天宝为出卖人、谢洪卫为买受人。合同约定单价不含发票；付款方式为买受人在2017年8月18日之前付款给出卖人700000元，2017年8月30日之前付款给出卖人500000元，2017年9月30日之前付款给出卖人500000元，剩余货款和之前总货款在2017年10月15日之前还清出卖人全部货款；违约责任为，买受方应按约定付款，如推迟还款日期，买受人同意付给出卖人违约补偿金，违约补偿金按总数量的每天每吨加收五元支付。合同落款出卖人处“陈天宝”签字及委托代理人处“林德志”签字均系案外人林德志所签，陈天宝认可林德志的代理人身份及林德志签字的效力。谢洪卫对合同的真实性无异议，但认为合同中关于违约责任的约定计算比例过高，且林德志是陈天宝的代理人，相关货款也是由林德志进行实际结算。陈天宝自2017年4月5日至2017年6月3日累计向谢洪卫供应价值3075619.25元的货物，自2017年8月14日至2017年9月26日累计向谢洪卫供应价值2947261.5元的货物。货物总价值为6022880.75元。谢洪卫提供9张银行付款凭证，以证实其分别于2017年11月17日向陈天宝转账500000元、于2017年11月7日向陈天宝转账50000元、于2017年8月17日向陈天宝转账650000元、于2017年8月17日向林德志转账50000元、于2017年8月11日向陈天宝转账300000元、于2017年8月28日向陈天宝转账500000元、于2018年1月18日向陈天宝转账500000元、于2018年6月12日向陈天宝转账500000元、于2018年6月12日向陈天宝转账500000元，合计给付陈天宝货款3550000元。陈天宝主张仅收到谢洪卫给付的货款3500000元，谢洪卫主张的2017年8月17日向林德志转账50000元，陈天宝并未收到该款。谢洪卫主张林德志系陈天宝的委托代理人，故此款50000元系林德志代陈天宝收取的货款。谢洪卫提供日期分别为2018年6月15日、2018年6月21日、2018年6月24日、2018年6月28日、2018年6月30日的收据各一份，收据载明“今收到谢洪卫交来钢材款”，金额分别为150000元、170000元、100000元、50000元、110000元，共计580000元，收款人处均有林德志签字，以证实林德志作为陈天宝的委托代理人已代陈天宝收取580000元的钢材款。陈天宝对此证据的真实性不予认可，主张并未收到上述款项。谢洪卫提供2018年8月20日林德志出具的《事实说明》，该证据载明：“浙江环宇建设集团有限公司（天津分公司）于2017年4月27日向天津拓维达科技有限公司所付的793764元款项，是我与陈天宝、谢洪卫三方于2017年8月17日签订的《建材买卖合同》中购货款，天津拓维达科技有限公司是当时出卖方所使用的供货单位名称。浙江环宇建设集团有限公司（天津分公司）于2017年5月25日向北京嘉禾兴业商贸有限公司所付的1064600.59元款项，是我与陈天宝、谢洪卫三方于2017年8月14日签订的《建材买卖合同》中的购货款，北京嘉禾兴业商贸有限公司是当时出卖方所使用的供货单位名称。浙江环宇建设集团有限公司（天津分公司）于2018年2月7日向物华寰宇（天津）实业有限公司所付的220000元款项，是我与陈天宝、谢洪卫三方于2017年8月14日签订的《建材买卖合同》中购货款，物华寰宇（天津）实业有限公司是当时出卖方所使用的供货单位名称。”以证实上述货款合计2078364.59元已经支付给陈天宝。陈天宝主张以上三家公司是陈天宝同意谢洪卫打款给他们，由他们开票，但按合同约定，谢洪卫应承担税款，故三家公司扣除税款后实际给付陈天宝货款分别为700000元、900000元、220000元，合计1820000元。谢洪卫认可已收到上述三家公司开具的发票。谢洪卫提供2018年8月20日林德志出具的《对账说明》，载明：“谢洪卫与陈天宝、林德志在2017年8月14日签订的《建材买卖合同》双方在2018年6月对完账，货款在2018年6月底已全部结清，有林德志收款单为证。”陈天宝对证据不予认可。谢洪卫另提供与林德志发生业务的送货单、付款凭证，以证实林德志与谢洪卫之间存在业务关系、林德志向谢洪卫供货情况及谢洪卫的付款情况，谢洪卫共给付林德志货款6120000元，双方已货、款两清，且上述款项均通过电汇方式给付林德志。陈天宝认为上述证据与本案无关。陈天宝另提供2018年8月15日其与谢洪卫会计房国霞的通话记录，以证实房国霞认可尚欠陈天宝货款56余万元。谢洪卫对通话录音的真实性无异议，房国霞是谢洪卫的会计，但因林德志从谢洪卫处取款时告知谢洪卫不想让陈天宝知道，林德志与陈天宝打架了，故谢洪卫告诉会计不论谁问就说还欠56余万元，实际已经不欠谢洪卫货款，此款已经被林德志取走了。另查，陈天宝提供刑事判决书，以证实其于2018年7月19日与林德志发生了冲突。一审法院依法向林德志进行调查询问，林德志陈述：谢洪卫所提交的5张收据、《事实说明》、《对账说明》均是其本人签字；收据中的580000元已经收到；谢洪卫于2017年8月17日向林德志打款50000元，此款也已收到，此两笔款项均是其应收的，因其与陈天宝之间是合作关系；2016年至2017年间，林德志个人向谢洪卫供货，供货金额大约为600多万元，上述款项均是通过电汇支付，双方已于2017年5、6月份结清。一审庭审中，谢洪卫主张共给付陈天宝货款6208364.59元，此数额大于供货金额6022880.75元，因双方合同约定单价不含发票，税款由谢洪卫承担，开票单价比送货单载明的单价高9%，谢洪卫多付的款项即为税款。陈天宝主张谢洪卫应支付的违约金计算如下：以2947261.50元为基数，按照年息24%计算一年，为708000元，本案中仅主张600000元。谢洪卫主张计算标准偏高，请求法院进行调整。一审法院认为，陈天宝和谢洪卫签订的《建材买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订前后，陈天宝累计向谢洪卫供应价值6022880.75元的货物。陈天宝主张谢洪卫仅付部分货款，剩余货款580525元一直未付。关于谢洪卫向陈天宝付款的问题。谢洪卫通过银行转账方式向陈天宝本人转账3500000元，陈天宝对此无异议，一审法院予以确认。谢洪卫于2017年8月17日通过银行转账方式给付林德志50000元，一审庭审中，陈天宝认可林德志的代理人身份，此款应视为林德志代陈天宝收取的货款50000元。林德志于2018年8月20日出具《情况说明》，说明中付款总计2078364.59元，但陈天宝主张实际收到182万元，剩余款项为谢洪卫应承担的税款。按照双方合同约定单价不含发票，开票单价比送货单载明的单价高9%，故2078364.59元扣除9%的税款后为1906756.5元，此款应为陈天宝实际收到的款项。谢洪卫主张其于2018年6月15日、2018年6月21日、2018年6月24日、2018年6月28日、2018年6月30日通过现金方式合计给付林德志580000元，林德志为谢洪卫出具收据，林德志代陈天宝收取上述货款，谢洪卫已不欠陈天宝货款。但陈天宝提供的2018年8月20日其与谢洪卫会计房国霞的通话记录中，房国霞称尚欠陈天宝货款56余万元，一审庭审中谢洪卫对此并未作出合理解释，且在陈天宝与谢洪卫、林德志与谢洪卫的业务往来中，谢洪卫均是通过银行转账或电汇方式支付货款，未通过现金方式支付过货款，谢洪卫所述通过现金方式支付580000元货款与其以往的交易惯例不符，且未对此作出合理解释，故一审法院对林德志是否实际收到谢洪卫交付的580000元现金存有合理怀疑。另，即使林德志收到谢洪卫交付的现金580000元，也不能证实陈天宝授权林德志收取此款，因在2018年6月份如谢洪卫所述陈天宝与林德志发生打架冲突，谢洪卫在明知陈天宝与林德志存在冲突的情况下，仍大量、陆续地给付林德志现金，其做法显然与正常自然人的通常做法（如在明知双方有冲突的情况下，一方称代另一方领取货款时，应向另一方进行必要的核实）不符。综上，一审法院认定陈天宝并未收取谢洪卫交付的货款580000元。综上，一审法院认定谢洪卫共已给付陈天宝货款5456756.50（3550000元+1906756.50元），剩余货款566124.25元尚未支付，应由谢洪卫向陈天宝履行给付义务。关于违约金的问题。谢洪卫未按合同约定的付款时间履行付款义务构成违约，应承担违约责任，合同约定的违约金的计算方式、计算比例偏高，一审法院予以调整，调整为谢洪卫应付陈天宝违约金如下：以货款566124.25元为基数，按照年息24%，自2017年10月16日计算2018年10月15日止，为135869.82元。陈天宝于本案中仅主张违约金一年，其他时间的违约金，可另寻法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告谢洪卫于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈天宝货款566124.25元、违约金135869.82元；二、驳回原告陈天宝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15424元，保全费5000元，合计20424元，原告陈天宝负担8279元，被告谢洪卫负担12145元，于本判决发生法律效力起十日内交付一审法院。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，陈天宝与谢洪卫之间签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案二审中，陈天宝和谢洪卫对于一审判决认定陈天宝共计向谢洪卫供应货物价值6022880.75元、谢洪卫已经支付的5456756.50元均不持异议，争议焦点主要是：1.剩余货款566124.25元谢洪卫是否已经支付给陈天宝；2.如未支付，一审判决认定的违约金数额是否过高。关于第一个争议焦点，谢洪卫主张案涉合同剩余货款已经通过现金方式支付给案外人林德志，全部货款已经付清，但综合考虑《钢材买卖合同》的签订主体系陈天宝和谢洪卫、双方无争议的货款均为银行转账方式支付等事实，结合陈天宝提交的其与谢洪卫会计房国霞的通话录音内容，以及谢洪卫自认在明知陈天宝与林德志发生纠纷的前提下未告知陈天宝即向林德志付款等情节，一审法院认定案涉合同剩余货款566124.25元谢洪卫尚未支付给陈天宝，并不不当，本院予以确认，不再赘述。关于第二个争议焦点，谢洪卫在陈天宝已经供货的情况下未依约履行全部付款义务，应承担相应的违约责任。谢洪卫主张《钢材买卖合同》中约定的违约金过高请求予以调整，本院综合考虑双方当事人订立合同时的意思表示、履约预期以及合同实际履行的相关情况，认为一审法院将违约金的数额减少调整为以未付货款566124.25元为基数，按照年息24%自2017年10月16日计算至2018年10月15日，符合公平原则，本院亦予以确认。综上所述，谢洪卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10819.94元，由上诉人谢洪卫负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  豆 艳审判员  卢 磊二〇一九年十二月三日法官助理孔娇阳书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……