湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11701号上诉人（原审原告）：杨琦，男，1973年5月20日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：刘倩，湖南中楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南新丰源投资有限公司，住所地长沙市岳麓区天顶街道尖山路**金鹰玖珑山小区办公楼。法定代表人：陈浩，董事长。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。上诉人杨琦与上诉人湖南新丰源投资有限公司（以下简称新丰源公司）因劳动合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初4385号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨琦上诉请求：一、请求依法改判由新丰源公司向杨琦支付因恶意调岗致劳动关系无法存续的赔偿金549,144元;二、改判新丰源公司向杨琦支付因未签书面劳动合同应支付的双倍工资差额302,640.25元;三、改判新丰源公司向杨琦支付应休未休的年休假工资报酬177,093.08元;四、改判新丰源公司向杨琦支付经济补偿金274,572元;五、本案诉讼费用由新丰源公司承担。事实和理由：一、杨琦自2012年底起与新丰源公司建立劳动关系,直到2018年5月新丰源公司以调岗为名实解除劳动关系之实,致原劳动关系无法存续。1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中,新丰源公司于2018年5月3日公示“关于人事任免的通知”时,既“免去杨琦(杨琦)副总经理职务”,同时又“聘任胡晔锋为副总经理”,导致杨琦与新丰源公司之间的“劳动合同已经不能继续履行”,符合《劳动合同法》第四十八条关于支付赔偿金的情形。2.在劳动关系存续期间,法律不应强人所难,要求劳动者在用工单位拒绝与其签订书面劳动合同、拒绝支付末休年休假福利时,采取诉讼的方式向用工单位主张末签书面劳动合同的双倍工资差额、及未休年休假工资报酬。因此,未签书面劳动合同的双倍工资差额、未休年休假工资报酬的诉讼时效应以劳动关系终止或解除日起算为宜。二、杨琦的实际月工资标准为30,000元,请求法院按照长沙市统计局发布的《2018年长沙统计年鉴》所载“(2017年度长沙)市区在岗职工”月平均工资7,627元的三倍22,881元(7,627元×3)计算经济补偿金为274,572元(22,881元×12)。新丰源公司辩称，关于双方劳动关系，双方劳动关系已经于2018年6月1日解除，杨琦自己也在仲裁时提出了双方劳动关系从2018年6月1日解除，因此劳动关系无法存续的赔偿金没有事实和法律依据，其主张的按《劳动合同法》第四十八条的赔偿金是指用人单位违法解除的情形，本案中，新丰源公司从未向杨琦发出过解除通知，因此并不符合劳动合同法规定支付赔偿金的情形。关于二倍工资差额已过诉讼时效，在仲裁和一审时已经充分论述。关于年休假工资，杨琦2018年已经休了一年的年休假，上一年度的年休假因已过一年的仲裁时效，因为年休假的二倍工资差额属于惩罚性措施，不属于劳动报酬，应受一年仲裁时效的限制。关于经济补偿金，即使要支付，也只应支付11个月的经济补偿，另计算基数应当以湖南省2017年度在岗职工月平均工资5,500元的三倍计算。新丰源公司上诉请求：一、请求依法撤销长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初4385号民事判决;二、请求依法改判新丰源公司无需向杨琦支付未休年休假工资;三、请求依法改判新丰源公司无需向杨琦支付经济补偿金;四、本案一审、二审诉讼费用由杨琦承担。事实与理由：一、因杨琦在2018年实际已休了15天的年休假,之前的未休年休假工资请求已过一年的劳动争议仲裁时效,所以新丰源公司无需再支付杨琦未休年休假工资。根据杨琦向一审法院提交的《请假申请单》证据显示,2018年5月10日,杨琦已向新丰源公司申请了自2018年5月11日至2018年5月31日共计15天的年休假,并且杨琦在一审诉状及庭审过程中对已休2018年年休假的事实均予以了主动承认。由此可以充分证明杨琦已实际享受了一年的年休假,所以新丰源公司无需向杨琦支付近一年的未休年休假工资。又因年休假工资为普通工资的三倍,其中一倍为工资,另外两倍为公司补偿。参照《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》:“四、劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任,该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定,从应休假年度次年的1月1日起算。”的规定,二倍补偿部分应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款:“劳动争议中请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定,杨琦在劳动关系存续期间从未向新丰源公司主张过未休年休假工资,所以杨琦要求支付一年之前的未休年休假工资已过仲裁时效,新丰源公司无需向其支付未休年休假工资。二、一审法院认定事实错误,杨琦离职系因自身原因导致,新丰源公司无需向其支付经济补偿金。因杨琦无故旷工多月,未提供劳动,已严重违反劳动纪律,并且在主管工程期间,存在严重失职、渎职的行为,给新丰源公司造成了至少670万元的损失,杨琦免去新丰源公司的职务属合法合理的用工自主权,没有任何过错。其要求经济补偿没有事实依据,因此新丰源公司无需向杨琦支付经济补偿金。即使认为需要给付经济补偿金,经济补偿金的计算年限也不是12年。杨琦是2013年年底进入新丰源公司的,即使将其圣爵菲斯酒店(2007.9)工作的年限连续计算在内,也只有11年的工作年限。本案中杨琦并没有提供证据证明其2007年9月之前的工作情况,其提供的社保缴费纪录无法反映2007年9月份之前在哪家单位工作,是否存在劳动关系系劳动者的举证责任,因此杨琦应承担举证不能的义务,本案的工作年限最多只能从2007年9月起算。杨琦辩称，关于未休年休假工资，杨琦除了2018年之外，其余年度均未休年休假；劳动关系存续期间，未休年休假的时效应连续计算。关于经济补偿金，杨琦从1998年入职电广传媒体系，从1998年至2018年之间，一直在电广传媒非因本人原因调动工作，社保凭证显示，从2003年至2018年7月，社保缴纳单位均为电广传媒单位。关于经济补偿金的计算基数，杨琦的实际月工资标准为30,000元,应按照长沙市统计局发布的《2018年长沙统计年鉴》所载“(2017年度长沙)市区在岗职工”月平均工资7,627元的三倍22,881元(7,627元×3)计算经济补偿金为274,572元(22,881元×12)。杨琦向一审法院起诉请求：一、判令新丰源公司向杨琦支付因未签书面劳动合同应支付的双倍工资差额302,640.25元；二、新丰源公司支付杨琦应休未休年假工资报酬177,093.08元；三、新丰源公司支付杨琦经济补偿金304,848元；四、新丰源公司支付杨琦因恶意调岗致劳动关系无法存续的赔偿金609,696元（因违法解除劳动关系产生的赔偿金）；五、本案的诉讼费用由新丰源公司承担。一审法院认定事实：2013年9月1日，新丰源公司向杨琦送达聘任书，载明：经公司研究，决定聘任杨琦为总经理助理，聘任期为一年。2016年5月25日，新丰源公司发布《关于对郭永湘、杨琦、张国科等同志聘任的通知》，载明：根据公司发展需要，公司决定聘任郭永湘、杨琦为公司副总经理，张国科为公司财务总监。2016年3月18日，湖南电广传媒股份有限公司向长沙市住房和城乡建设委员会出具《证明》，载明：湖南新丰源投资有限公司系我公司下属企业，其在职员工的社会保险关系均通过我公司社保账户统一办理。杨琦社会保险缴纳记录显示湖南电广传媒股份有限公司为其缴纳社会保险至2018年。2017年11月1日，杨琦向新丰源公司借支10,000元作为日常备用金，新丰源公司于2017年11月8日支付到位。2018年4月25日，新丰源公司召开总经理会议，会议纪要记载杨琦为不称职员工，杨琦未在会议纪要上签名。2018年5月3日，新丰源公司向湖南金鹰城置业有限公司作出《关于2017年度员工考核及奖励发放的请示报告》，载明：公司拟对参与2017年度考核员工根据考评定级发放年度奖金，发放标准为：“优秀”发放三个月工资，“称职”发放两个月工资，“基本称职”发放一个月工资，“不称职”不发放，以上年度奖励将在扣除年初全体发放的一个月工资奖励后统一在5月份工资中发放。2018年5月17日，公司领导同意《请示报告》中的员工考核结果。杨琦领取了新丰源公司发放的2015年春节过节费10,000元、年终奖60,000元、2016年度奖金绩效170,000元、2017年年度奖金30,000元。2018年5月3日，新丰源公司下达《关于人事任免的通知》，载明：免去杨琦副总经理职务，调岗至工程部普通员工。2018年5月10日，杨琦向新丰源公司送达《调岗决议的异议函》。此后杨琦未再向新丰源公司提供劳动。新丰源公司以为杨琦代缴个人所得税为由扣发杨琦2018年2月至5月的工资。杨琦在职期间月工资标准为30,000元。后杨琦因赔偿金事宜以新丰源公司为第一被申请人、湖南电广传媒股份有限公司为第二被申请人，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认劳动关系于2018年6月1日解除，新丰源公司、湖南电广传媒股份有限公司共同支付杨琦2018年2月至5月的工资95,591元；二、新丰源公司、湖南电广传媒股份有限公司共同支付杨琦未签订书面劳动合同的二倍工资差额302,640.25元；三、新丰源公司、湖南电广传媒股份有限公司共同支付杨琦年休假工资177,093.08元；四、新丰源公司、湖南电广传媒股份有限公司共同支付杨琦经济补偿304,848元；五、新丰源公司、湖南电广传媒股份有限公司共同支付杨琦赔偿金609,696元。新丰源公司在仲裁阶段提出反请求，要求：一、杨琦返还10,000元借款；二、杨琦返还2017年度奖金30,000元；三、杨琦返还从小金库侵占的240,000元；四、杨琦赔偿损失1,000,000元；五、杨琦补缴个人所得税179,087元。前述仲裁委于2019年2月22日作出长劳人仲案字（2018）第2200号裁决书，裁决：一、新丰源公司支付杨琦经济补偿234,267元；二、新丰源公司支付杨琦工资95,591元；三、新丰源公司支付杨琦年休假工资24,827.59元；四、杨琦于本裁决生效之日起五日内返还新丰源公司借支款10,000元；五、对杨琦的其他仲裁请求不予支持；六、对新丰源公司的其他仲裁反请求不予支持。杨琦、新丰源公司均不服前述仲裁裁决，分别诉至一审法院。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应得到尊重并依法保护。根据本案案情及双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为原告的各项诉讼请求能否得到法律支持，一审法院分别评述如下：关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。新丰源公司辩称杨琦的该项诉请已过诉讼时效。依据现有证据，新丰源公司于2013年9月1日聘任杨琦为其公司总经理助理，新丰源公司至迟应当于2013年10月1日前与杨琦订立书面劳动合同，至2014年9月1日，双方仍未签订书面劳动合同，依法应视为新丰源公司与杨琦已订立无固定期限劳动合同。杨琦关于二倍工资差额的诉讼时效于2015年8月31日届满，杨琦于2018年就未签订书面合同的二倍工资差额提起仲裁已超过一年的仲裁时效，对于杨琦的该项诉请，一审法院不予支持。关于年休假工资。新丰源公司应对杨琦离职前两年的年休假记录负举证责任。现新丰源公司未向一审法院递交有效证据，应承担举证不能的法律后果，新丰源公司应向杨琦支付离职前两年的未休年休假工资。杨琦主张的2013年至2015年的年休假工资欠缺事实、法律依据，一审法院不予支持。杨琦自1995年开始缴纳社会保险，至2016年5月，累计工作已满20年，应享受年休假15天。杨琦2016年5月至2018年5月期间共计应休年休假30天，新丰源公司应当支付杨琦扣除已支付工资部分的未休年休假工资82,758.62元（30,000元/月÷21.75日/月×30日×200%，保留小数点后两位，下同）。关于经济补偿。2018年5月3日，新丰源公司向杨琦送达人事任免通知，免去其副总经理职务调岗至工程部普通员工，调岗行为未与杨琦达成一致意见，杨琦于2018年5月10日发出关于调岗决议的异议函，此后未再向新丰源公司提供劳动，应视为双方协商一致解除劳动关系，新丰源公司应当支付杨琦经济补偿。又因新丰源公司系湖南电广传媒股份有限公司的下属企业，新丰源公司员工的社会保险由湖南电广传媒股份有限公司统一办理，计算经济补偿时应当合并计算，依据杨琦提供的社会保险缴纳记录可知，湖南电广传媒股份有限公司为杨琦缴纳社会保险至2018年，因支付经济补偿的年限最高不超过十二年，一审法院确认本案计算经济补偿年限为12年。杨琦月工资标准为30,000元，高于长沙市上年度职工月平均工资的三倍即21,297元（7,099元/月×3），故新丰源公司向杨琦支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍计算12个月为255,564元（21,297元/月×12个月）。杨琦未提供有效证据证明新丰源公司违法解除劳动关系，杨琦要求新丰源公司支付赔偿金的诉请欠缺事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限新丰源公司于一审判决生效之日起五日内支付杨琦未休年休假工资82,758.62元；二、限新丰源公司于一审判决生效之日起五日内支付杨琦经济补偿255,564元；三、驳回杨琦的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，杨琦负担2元，新丰源公司负担3元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨琦2018年5月11日至2018年5月31日休2018年年休假15日，杨琦在仲裁和一审均请求支付2013年至2017年的未休年休假工资。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、新丰源公司是否应向杨琦支付未签订劳动合同的二倍工资；二、新丰源公司是否应向杨琦支付未休年休假工资及其数额；三、新丰源公司是否应向杨琦支付经济补偿金或赔偿金及其数额。本院分析如下：关于焦点一。经审查，杨琦于2013年9月1日被新丰源公司聘为公司总经理助理，双方一直未签订书面劳动合同，自2014年9月1日，应视为杨琦与新丰源公司已订立无固定期限劳动合同，杨琦的劳动权利义务依法已经得到保障。用人单位自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资，该工资具有惩罚赔偿的性质，而非劳动者付出劳动而取得的劳动报酬，应严格适用仲裁时效，故杨琦至迟应于2015年9月1日前申请仲裁。杨琦至2018年请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资已经超过仲裁时效，本院依法不予支持。关于焦点二。经审查，杨琦2018年已休年休假15天，在仲裁和一审均请求支付2013年至2017年的未休年休假工资。杨琦与新丰源公司的劳动关系于2018年6月1日解除，新丰源公司只对杨琦离职前两年（2016年5月至2018年5月）的年休假记录或支付相关报酬负有举证责任，截至2016年5月，杨琦累计工作时间已满20年，每年应享受年休假15天，二年共应享受年休假30日。因杨琦已经于2018年5月11日至2018年5月31日休2018年年休假15日，故新丰源公司还应向杨琦支付15日未休年休假的工资41,379元（30,000元/月÷21.75日/月×15日×200%），一审法院判决支付30日年休假工资不当，本院予以纠正。新丰源公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。杨琦主张支付2013年至2016年4月期间的未休年休假工资应由杨琦承担举证责任，杨琦举证不能，应承担不利后果。对杨琦的相关上诉请求，本院不予支持。关于焦点三。1.关于经济补偿金。新丰源公司单方对杨琦进行调岗降薪且未提交证据证明与杨琦达成一致意见，2018年5月10日，杨琦向新丰源公司送达《调岗决议的异议函》。此后杨琦请休2018年年休假15天，未获批准，自5月11日起未再向新丰源公司提供劳动，并于2018年5月31日向新丰源公司邮寄《解除劳动关系告知函》，告知双方劳动关系于2018年6月1日解除。新丰源公司对2018年6月1日与杨琦解除劳动关系并无异议，应视为双方协商一致解除劳动关系，新丰源公司依法应向杨琦支付经济补偿金，一审法院计算杨琦经济补偿金的月平均工资、计算年限并无不当，本院予以维持。杨琦未提交有效证据证明新丰源公司违法解除劳动关系，其要求支付赔偿金的诉请没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，新丰源公司的上诉请求部分成立，予以支持；杨琦的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4385号民事判决第二项，即限湖南新丰源投资有限公司于本判决生效之日起五日内支付杨琦经济补偿255,564元；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4385号民事判决第一项、第三项；三、限湖南新丰源投资有限公司于本判决生效之日起五日内支付杨琦未休年休假工资41,379元；四、驳回杨琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由湖南新丰源投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 杨立平审判员 孟宝慧二〇一九年十二月二十日法官助理郑丹妮书记员郑丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。