辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2536号上诉人（原审被告）：辽宁龙宇建设工程有限公司，住所地：抚顺市清原满族自治县南口前镇新市镇。法定代表人：裕乃德，公司总经理。委托诉讼代理人：王国庆，公司员工。委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺市东盛装饰装修工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区临江路东段**楼****。法定代表人：徐曦光，该公司总经理。委托诉讼代理人：富裕，抚顺市东洲区民生法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：抚顺铭安房地产开发有限公司，住所地，住所地：抚顺市东洲区东洲街关口路**iv>法定代表人：黄楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏燕，该公司员工。委托诉讼代理人：王迎春，辽宁煤都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜成军，男，1972年9月9日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：李忠阳，辽宁东尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：王童童，辽宁东尧律师事务所实习律师。上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司(以下简称龙宇公司)与被上诉人抚顺市东盛装饰装修工程有限公司(以下简称东盛公司)、抚顺铭安房地产开发有限公司(以下简称铭安公司)、杜成军承揽合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙宇公司的委托代理人王国庆、张杰，被上诉人东盛公司的法定代表人徐曦光及其委托代理人富裕，被上诉人铭安公司的法定代表人黄楠及其委托代理人苏燕、王迎春，被上诉人的委托代理人李忠阳、王童童到庭参加诉讼。本现已审理终结。龙宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回东盛公司对龙宇公司的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审查明事实与认定事实相矛盾。一审查明：杜成军以龙宇公司名义与东盛公司、铭安公司签订的案涉《建筑塑钢门窗工程施工承包合同》，龙宇公司是该合同主体之一，而认定事实却是“原告与被告杜成军自愿订立建筑塑钢门窗工程施工合同，合同内容未违反法律规定、行政法规强制性规定，合法有效。”合同主体是龙宇公司还是杜成军，一审判决查明事实与认定事实不一致。2、一审认定事实与判决结论相矛盾。一审判决案由是承揽合同，区别于建设施工合同分包或转包合同，建设施工合同分包或者转包合同由于实际施工人没有建筑资质，会产生无效合同，则由被挂靠主体承揽连带责任。而本案一审判决已经根据合同相对性原则认定合同有效，还认定龙宇公司承揽连带责任，不符合法律规定。3、一审认定“铭安公司以借款形式向原告支付1100000元，与本案不属同一法律关系”没有事实依据。因为合同各方对其借款是一种形式，实际是支付的工程款，如果没有该承揽法律关系存在也不会发生该笔借款，且各方均同意该款项在铭安公司支付杜成军工程款中扣除。更为重要的是铭安公司是该合同的担保方。所以，一审认定该事实无事实法律依据。东盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。铭安公司辩称，一审判决认定事实清楚，所适用法律正确，只是铭安公司认为应该改判：1、《建筑塑钢门窗工程施工承包合同》有效；2、上诉人与杜成军共同承担对东盛公司的付款义务，而不是一审所判决的由龙宇公司承担连带给付责任。上诉人的上诉请求因缺乏事实和法律依据而不能成立。理由：本案与已生效的抚顺市东洲区鑫鹏金属制品厂诉铭安公司、龙宇公司、杜成军承揽合同纠纷一案类似，生效裁判文书认为杜成军系龙宇公司的代表，鉴于杜成军与龙宇公司之间签订的《项目承包经营协议》，杜成军挂靠辽宁龙宇建设工程有限公司从事建设工程，其为实际施工人，作为单独一方，与龙宇公司共同承担责任，并不存在矛盾。本案，一审中各方当事人对于杜成军挂靠龙宇公司以及铭安公司与龙宇公司和东盛公司之间签订合同的事实均没有异议，并且龙宇公司上诉也没有提到对上述事实的否定，铭安公司除认定一审判决查明的事实外，认为所做判项应该有所调整，即承揽合同有效，由龙宇公司与杜成军共同承担对东盛公司的付款义务。事实上，铭安公司对一审判决铭安公司承担连带责任也有不同意见，但鉴于没有提出上诉，二审中不予主张。杜成军辩称，一审判决事实认定不清，请求人民法院驳回东盛公司对杜成军的诉讼请求。首先，东盛公司未按照图纸制作安装塑钢窗，导致该工程的质量不合格，存在重大安全隐患，杜成军支付该部分工程款的条件按照合同的约定尚未成就。其次，该部分工程价款没有进行现场确认，实际完成的塑钢窗面积也没有办法确定。最后，杜成军与东盛公司签订的承揽合同的范围并不包括本案中的塑钢门，因此即便认定杜成军应当支付合同价款，塑钢门部分的价款也不应该计算在内。东盛公司向一审法院起诉请求：1、判令杜成军、龙宇公司连带给付东盛公司工程款1725000元及利息(自2018年1月1日起至实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算给付)；2、判令铭安公司对上述工程款承担连带给付责任；3、案件受理费由杜成军、龙宇公司、铭安公司承担。一审法院审理查明：2015年8月8日，龙宇公司(甲方)与杜成军(乙方)签订《项目承包经营协议》，约定：由甲方提供施工资质证书、企业法人营业执照等相关登记证明材料，由乙方以甲方名义承揽施工任务。杜成军以龙宇公司名义取得铭安公司开发的滨河城1#、2#、3#楼工程，龙宇公司(承包人)与铭安公司(发包人)于2016年4月21日签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为土建、装饰、给排水、采暖、电气、防水、门、窗工程。2017年6月24日，杜成军以龙宇公司(甲方即发包方)名义与东盛公司(乙方即承包方)、铭安公司(丙方即担保方)签订《建筑塑钢门窗工程施工承包合同》，约定：由乙方包工包料为滨河城工程制作、运输、安装平开塑钢窗，价款为三玻345元/平方米，并约定完工后15天内甲方结清工程款，如甲方不能按时结清工程款，甲方同意丙方在政府拨付安置房款时，支付给甲方的工程款先行支付农民工工资后，乙方可直接与丙方结算工程款。合同履行过程中，东盛公司实际制作、安装了平开塑钢窗4292.78平方米、门连窗495.84平方米，合计4788.62平方米(2018年6月5日、2018年11月16日由张贵斌及东盛公司签字、按印、盖章的滨河城塑钢门窗工程量确认单中确认)。2017年12月，东盛公司经杜成军的技术人员张贵斌、铭安公司代表、施工现场负责人苏宝宇、王凯同意撤离施工现场。完工后至今，东盛公司的工程款一直未得到支付。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有约束力。当事人应当全面履行合同义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，东盛公司与杜成军自愿订立建筑塑钢门窗工程施工承包合同，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。现东盛公司按照合同要求制作、安装了塑钢门窗，杜成军亦应按照合同约定给付工程款。龙宇公司将资质借给杜成军，应对工程款承担连带给付责任。关于工程款数额，合同约定价款为345元/平方米，2018年6月5日及2018年11月16日工程量确认单均确认东盛公司施工面积为4788.62平方米，本院确认工程款为345元/平方米×4788.62平方米=1652073.90元。对杜成军辩称工程未经对账、验收，无法确认工程量，亦无法结算工程款一节，因东盛公司已施工完毕，不但经张贵斌等人同意撤离施工现场，还提供了工程量确认单证明工程量、工程款的发生情况，故对其此节辩论意见，不予采纳。对杜成军辩称案涉合同中不包括制作、安装塑钢门，东盛公司是在铭安公司王凯、苏宝宇指示下施工，该二人与其无关，塑钢门部分的工程款不应由其承担一节，因案涉合同系杜成军以龙宇公司名义签订，杜成军为合同实际发包方，其技术人员张贵斌已在工程量确认单中认可东盛公司的工程量包括门连窗施工面积495.84平方米，故对其此节辩论意见，不予采纳。关于利息，东盛公司诉请自2018年1月1日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算给付，案涉合同中约定工程款在完工后15天内结清，东盛公司未就完工时间提供证据证明，因东盛公司于2017年12月撤离施工现场，故一审法院认定完工时间为2017年12月31日，给付工程款的时间为2018年1月15日，此后应按中国人民银行同期同类贷款利率向东盛公司支付逾期付款利息。铭安公司作为案涉合同担保方(丙方)，在合同中加盖公章，其与东盛公司形成保证担保关系，因合同对保证方式未做明确约定，依法应承担连带保证责任。对铭安公司辩称合同约定付款条件未成就，不应承担付款义务一节，案涉合同第四条丙方责任中约定“甲方按合同约定给付工程款，如甲方不能按合同约定给付工程款，甲方同意丙方在政府拨付安置房款时，支付给甲方的工程款先行支付农民工工资后，乙方可直接与丙方结算工程款”，该约定系对乙方与丙方直接结算的授权和结算方式的约定，不应视为对保证责任的限制条款，铭安公司由此主张免除其保证责任，于法无据，东盛公司基于对合同相对方和担保方的信赖订立并履行合同，铭安公司应按照约定承担连带保证责任。对杜成军辩称东盛公司未按建筑施工图制作、安装塑钢门窗，导致工程质量不合格一节，因其未就此节辩论意见提供相应证据予以证明，不予确认。对铭安公司辩称已以借款形式向东盛公司支付1100000元，东盛公司同意该款项在铭安公司应给付杜成军的工程款中扣除，该款项亦应在东盛公司诉请中扣除一节，因东盛公司与铭安公司之间的借贷关系，与本案不属同一法律关系，一审法院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、杜成军于判决生效之日起十日内给付抚顺市东盛装饰装修工程有限公司工程款1652073.90元，并自2018年1月16日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向抚顺市东盛装饰装修工程有限公司支付逾期付款利息；二、辽宁龙宇建设工程有限公司在上述款项范围内承担连带给付责任；三、抚顺铭安房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任；四、驳回抚顺市东盛装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10162.50元(抚顺市东盛装饰装修工程有限公司已预交，已减半收取)，由辽宁龙宇建设工程有限公司、抚顺铭安房地产开发有限公司、杜成军共同负担，并随上述款项一并给付抚顺市东盛装饰装修工程有限公司。二审期间,铭安公司提供辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初1329号民事判决书、辽宁省抚顺市中级人民法院（2019）辽04民终820号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2019）辽民申4667号民事裁定书，共计三份。拟证明：类似案件已有生效裁判，龙宇公司与杜成军应承担共同给付责任。龙宇公司质证意见，对证据的真实性无异议，但我国不实行判例法，另案如何裁判，不影响本案审理。东盛公司、杜成军对以上证据无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：龙宇公司（甲方）与杜成军（乙方）签订《项目承包经营协议》，约定由甲方提供施工资质证书、企业法人营业执照等相关登记证明材料，由乙方以甲方名义承担施工任务。杜成军以龙宇公司名义投标取得铭安公司开发的滨河城1#、2#、3#楼工程，龙宇公司（承包人）与铭安公司（发包人）于2016年4月21日签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为土建、装饰、给排水、采暖、电气、防水、门、窗工程。在施工过程中，杜成军以项目经理身份负责建设项目施工。2017年6月24日，杜成军以龙宇公司名义与东盛公司签订《建筑工程施工承包合同》，东盛公司负责按建筑施工图为案涉施工项目制作、运输、安装塑钢门窗，铭安公司作为担保方（丙方）在合同上盖章。一审法院认定该合同合法有效，符合法律规定，本院予以维持。虽然甲方处仅有杜成军在代表人处签名，龙宇公司没有加盖公章，但东盛公司的施工承包项目是杜成军即龙宇公司承包范围内的一部分，且工程总发包人铭安公司亦对该施工承包合同予以担保，东盛公司有理由相信杜成军有权代表龙宇公司签订该施工承包合同，故杜成军以龙宇公司的名义与东盛公司签订《建筑塑钢门窗工程施工承包合同》构成表见代理。龙宇公司作为被代理人应当承担给付合同价款的义务。龙宇公司关于其未在合同上盖章，系杜成军个人行为，不承担给付责任的上诉主张于法无据，本院不予支持。一审法院判决龙宇公司在杜成军给付东盛公司工程款及利息范围内承担连带给付责任并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因铭安公司与杜成军未提起上诉，本院对二者请求不予审理。关于龙宇公司主张铭安公司以借款形式向东盛公司支付的1100000元应在工程款中予以扣除一节，因铭安公司未上诉，本院对此不予审理。综上所述，龙宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19669元，由上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇一九年十二月十二日书记员 任慧娆