云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云26刑终244号原公诉机关云南省马关县人民检察院。上诉人（原审被告人）毛文兰，女，1975年10月4日生，汉族，小学文化，农民，云南省麻栗坡县人，家住麻栗坡县。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕。现羁押于马关县看守所。指定辩护人田春生，云南诚鸽律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人汪某，女，1983年3月14日生，汉族，小学文化，农民，云南省西畴县人，家住西畴县。系死者赵某3之妻。原审附带民事诉讼原告人赵某1，男，2003年4月5日生，汉族，农民，西畴县职业高级中学在校学生，云南省西畴县人，住址同上。系死者赵某3之子。附带民事诉讼原告人赵某2，女，2010年9月30日生，汉族，农民，西畴县柏林小学在校学生，云南省西畴县人，住址同上。系死者赵某3之女。法定代理人汪某，系赵某1、赵某2之母。云南省马关县人民法院审理云南省马关县人民检察院指控原审被告人毛文兰犯非法行医罪暨原审附带民事诉讼原告人汪某、赵某1、赵某2提起附带民事诉讼一案，于2019年9月27日作出（2019）云2625刑初111号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人毛文兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人意见，并讯问上诉人毛文兰，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月，被告人毛文兰在未取得国家医生执业资格的情况下，在其注册经营的位于马关县的“马关毛氏草药堂”（门面挂牌名：“华氏祖传秘方”草药店）内擅自从事诊疗活动。同年8月25日13时许，被害人赵某3在其妻子汪某的陪同下来到“华氏祖传秘方”草药店“看病问药”，毛文兰问诊后确诊赵某3的症状系内风湿，遂让赵某3服用自己参照《中华酒药配制精讲》使用首乌、草乌、川乌等十余种草药配置泡制的药酒，并使用医用注射器为赵某3注射两支野木瓜针剂。当日15时许，赵某3离开至马关县城区松江楼时感觉不适，后被送至马关县中医医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人赵某3符合乌头碱中毒死亡。毛文兰为赵某3诊治内风湿病，让赵某3服用的自制药酒中检见乌头碱成分。同月27日，马关县卫生和计划生育局、马关县市场监督管理局联合对毛文兰经营的草药店进行检查，现场查获并扣押其用于从事医疗活动的医疗器具、药品等。案发后，被害人赵某3被送马关县中医院抢救，合计医疗费2418.88元，被告人毛文兰支付医疗费500元，支付被害人家属汪某现金人民币1000元。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，以被告人毛文兰犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元；查获扣押于马关县公安局的诊疗器械、注射液、草药、自制药酒（详见随案移送物品清单）依法予以没收；由被告人毛文兰赔偿附带民事诉讼原告人汪某、赵某1、赵某2因赵某3死亡的丧葬费、医疗费共计52957.38元。驳回附带民事诉讼原告人汪某、赵某1、赵某2的其他诉讼请求。宣判后，原审被告人毛文兰以其行为不构成犯罪为由提出上诉。二审审理过程中，上诉人毛文兰自愿认罪，并积极赔偿被害人亲属的损失，主动缴纳罚金，取得了被害人亲属的谅解，不再坚持其无罪的上诉意见，只请求二审对其从轻、减轻处罚。其辩护人对其行为构成非法行医罪不持异议，认为其具有自首的法定从轻、减轻处罚情节，二审自愿认罪，且增加了积极赔偿取得被害人亲属谅解的从轻处罚情节，请二审对其减轻处罚，改判为七年以下有期徒刑。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审期间，上诉人毛文兰与被害人亲属就民事赔偿部分已达成一次性赔偿7万元的调解协议，并已履行，被害人亲属自愿出具谅解书，对毛文兰的行为予以谅解，请求法院对毛文兰减轻处罚。上述事实，有以下证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案系被害人赵某3之妻汪某于2018年8月27日16时22分报案至马关县公安局，马关县公安局于当日立案侦查。同日，毛文兰经公安民警电话通知后主动到案。2.马关县市场监督管理局现场检查笔录、扣押决定书、解除扣押决定书、马关县卫生和计划生育局案件移送书及相关材料，证实马关县市场监督管理局于2018年8月27日对位于马关县马白镇塘子边社区毛文兰经营的马关毛氏草药堂进行检查，对毛文兰配制的药酒进行扣押、解除扣押的情况。马关县卫生和计划生育局于2018年12月17日依法将毛文兰未取得《医师执业证》一案，及于2018年8月27日调取的相关行政执法证据材料移送马关县公安局。3．现场勘验笔录及照片，证实2018年8月27日16时50分至17时35分，公安机关对马白镇骏城花园106号毛文兰经营的草药店进行现场勘验。在勘验过程中未提取任何痕迹、物证（已被相关部门扣押处理）。4．辨认笔录及照片，证实1.2018年9月7日11时05分至11时12分，证黄某仙李某1瑞赵某5宝、毛文兰汪某兰进行辨认；2018年8月27日20时40分至55分汪某兰草药店进行辨认；8月28日11时48分至53分汪某兰赵某5宝尸体进行辨认；10月31日15时17分至25分汪某兰对其购买饮料和包子的地点进行辨认；2018年8月27日20时56分至21时01分，毛文兰对其经营的“华氏祖传秘方”门店、倒药酒赵某3国喝的位置、赵某3国喝药酒的位置进行辨认；2018年8月28日09时40分至55分，毛文兰对其天赵某3国喝的药酒进行辨认。以上辨认过程均已拍照固定。5.接受证据清单、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关于2018年8月27日接汪某兰提交赵某3国身份证复印件、毛文兰名片复印件各一份及在马关县中医院的病例材料，抢救当晚毛文兰提交给医生当天赵某3国喝的药酒；8月29日接受李某1提交的一瓶约100毫升药酒，瓶外用白色胶布贴有“剧毒药乌头碱，不要乱擦，不要口服”字样；9月25日接受卢某提交的文山州老科技工作者协会办证学员名单一份。2018年8月28日扣押专业技术职务资格证书壹本，特征为文山州老科技工作者协会发证，证件姓名为毛文兰2018年11月10日扣押毛文兰店内的草乌壹斤三两、刺首乌叁斤二两、《中华药酒配置精讲》书籍壹本；2018年8月29日扣押药酒壹佰毫升。6.提取笔录、抽样笔录及照片，证实：（1）2018年8月29日，公安民警在马关县中医院急诊科副主任李某1的带领下，在该院急诊科值班室储存柜旁提取8月25日晚抢救死者赵某3时让毛文兰提交给医生其让赵某3喝的药酒。（2）2018年11月10日，公安民警在毛文兰的陪同下来到马关县毛文兰经营的草药店内，在草药店中间一只白色塑料大桶找到两包黑色方便袋装的草药，上面有标签纸分别标着“制首乌、草乌”字样，经毛文兰确认后，对两包草药分别进行了称量并扣押。（3）对毛文兰泡制各种药酒参照的书籍《中华酒药配制精讲》提取并扣押。（4）2018年12月10日，汪某带着公安民警到其家提取扣押从毛文兰家买回来的药酒。（5）公安民警于2018年12月11日到板子街17号刘某的百货店抽样提请可疑批次的“营养快线”饮料备送检。7．鉴定意见及鉴定意见告知书（1）云南省公安司法鉴定中心云公司鉴[2018]492号检验报告（乌头碱定性检验报告），证实从死者赵某3肝脏组织、胃及胃容物、尸体血以及疑似赵某3服用过的药酒中均检出乌头碱成分。（2）云南省公安司法鉴定中心云公司鉴[2018]589号法医病理组织学检验报告，证实经对尸检时提取的死者心脏、脾、肾、肺、脑、肝及胰组织进行了病理组织学检查鉴定。鉴定意见为：冠心病，急性肺淤血、水肿，脑水肿，肝、脾、肾淤血，胰组织自溶。（3）云南省公安司法鉴定中心云公司鉴[2018]702号检验报告（乌头碱定性检验报告），证实从死者家提取的从毛文兰处购买的腰椎间盘药酒、颈椎药酒剩余物及从刘某百货店抽样提取的两瓶“营养快线”中均未检出乌头碱成分。（4）文山州公安司法鉴定中心（文）公（司）鉴（化）字[2018]281号常规毒物检验报告，证实经对赵某3尸检时提取的死者肝脏100克，胃及内容物150克进行了常规毒物检验鉴定，两份检材均未见毒鼠强、甲胺磷、敌敌畏、特丁磷、对硫磷、内吸磷、甲拌磷、乐果、克百威、异丙威、甲氰菊酯、氯氰菊酯、溴氰菊酯、高效氯氟氰菊酯、巴比妥、苯巴比妥、安定、利眠宁、舒乐安定、三唑仑、阿普唑仑、异丙嗪、丙咪嗪、阿米替林、氯氮平成分。（5）马关县公安司法鉴定中心法医学尸体检验记录、马关县公安局马公物鉴（法医）字[2018]046号法医学尸体检验鉴定书，证实死者赵某3脑组织水肿，肝、胃、脾脏、双肾淤血、水肿、结合云公司鉴（2018）492号理化检验鉴定报告，死者赵某3肝脏组织、胃及胃内容物、心血均检出乌头碱成分，分析认为赵某3符合乌头碱中毒死亡。鉴定意见为：死者赵某3符合乌头碱中毒死亡。8.病历资料清单，证实公安机关于2018年9月11日调取赵某3病案首页2张；入院单1份；出院小结1份；24小时入院死亡记录1份共3张；急救科抢救记录一份共2张；病危国确认书1份；病情告知书1份；EICU患者知情同意书1份；气管插管知情同意书1份；尸体解剖告知书1份；心电图单7张；化验单3张；化验报告1份；护理记录单7页；长期医嘱单1份；临时医嘱记录单4份；体温单1份。显示赵某3到马关县中医院急诊就诊医生诊断为中毒病、急性中毒，死亡后出院医生诊断：急性药酒中毒（乌头碱）。9.营业执照，证实毛文兰经营的马关毛氏草药堂经营范围为草药材购销。10.马关县卫生和计划生育局、西畴县卫生和计划生育局、广南县卫生健康局、市场监督管理局出具的证明，证实马关县卫生和计划生育局、马关县市场督管理局对“马关毛氏草药堂”进行现场调查，发现该药店未取得《医疗机构执业许可证》，该店负责人毛文兰未取得《执业医师证》而擅自为病人开展肌肉注射。毛文兰在西畴县、广南县没有因非法行医受行政处罚的情形。11.证人证言（1）汪某（死者赵某3之妻）的证言，证实2018年8月25日中午12时左右，赵某3颈椎疼，就骑摩托车带其来马关一家草药店开药，因为2018年4月份，赵某3跟这家草药店买过一份药，觉得有点好，就留了电话。这家草药店以前在西畴县新街镇租房开药店。2018年8月25日赵某3打电话过来，两点钟左右到马关，卖草药那个人在车站等，然后到她的店，她的店名叫“华氏祖传秘方”，她的名字叫毛文兰，在骏城花园旁106号。到她店后就帮赵某3看病，问了后毛文兰说这是内风湿，然后拿内风湿的药给他喝，后又拿了两瓶泡好药酒，每瓶三斤，毛文兰说一瓶是治颈椎，一瓶是治腰椎，腰椎的是给其吃的，然后又跟赵某3打了一小针，不知道是什么针水，一共付了1210元钱给毛文兰。离开药店约15时30分左右，准备回家到松江楼，赵某3说他的手涨疼，然后停摩托车下来休息，其看他不对劲，就打电话给毛文兰，四五分钟毛文兰到后拦了一辆出租车就去县中医院了。16时左右到中医院，当时赵某3还清醒，他说肚子难过，打完针后他好过一点，又过几分钟赵某5的脸色就变黑掉，到20时左右赵某3死亡了。人死后其就打110报警。（2）黄某、李某1（马关县中医医院医生）的证言，证实2018年8月25日16时15分，有两个女的扶着一个男子进来，男子已经不能正常走路，病人全身皮肤青，四支不温，全身出汗，做完体检回来，卖药的人才说喝着药酒，药酒里面泡着川乌、草乌、蛇粉。后市场监督管理局的人来她才说有十多种。后赵某3抢救无效死亡，最后给赵某3下的诊断是急性药酒中毒（乌头碱）并伴恶性心律失常死亡。（3）李某2（马关县市场监督管理局副局长）的证言，证实2018年8月25日23时左右，市场监督管理局的办公室主任余某打电话跟其说有一个人喝了药酒到马关县中医院抢救死亡了。后其带着邓某一起去马关县中医院，医生说病人抢救不过来死了，死的人喝着药酒。其看见有一瓶药酒在医生办公室靠墙处，死者家属和卖药的人在谈赔偿。毛文兰的草药店在塘子边106号，店门挂着“华氏祖传秘方”，营业执照经营范围是中草药购销。毛文兰有一个文山州老科协发的专业技术职务资格证书。店铺内各种中草药、泡制的药酒和打针的针剂、西药、注射器。按照规定，她的经营范围只能中草药原材料购销，不能配置，所以把她加工成粉状的和泡制成药酒全部暂扣了，西药和注射器是卫计局扣的。（4）邓某（马关县市场监督管理局工作人员）的证言，证实李某2打电话说中医院有个人吃草药死亡，叫其一起去看一下。去到中医院，医生说死者叫赵某3，疑是乌头碱中毒死亡，现场有一个卖药酒的中年妇女，叫毛文兰。在医生办公室角落看见一瓶药酒，毛文兰说药酒是她拿过来的，死者喝着这个药酒3钱的量，药酒里面泡的有草乌、川乌、红花、牛膝等十多种药材。检查中发现毛文兰营业执照注册的名称是马关毛氏草药堂，店里有5毫升注射器及止血钳等注射工具，还有若干国药准字的注射液。（5）张某1（马关县卫生计生监督执法局工作人员）的证言，证实毛文兰经营的草药店没有卫生行政部门办理的许可证，本人未取得医生执业资格证书是不能使用针剂的。调查时毛文兰承认自己给赵某3注射了2支野木瓜针剂，根据相关规定，经过现场检查和取证，毛文兰未取得医生执业资格和医疗机构执业许可证而从事医疗活动，涉嫌非法行医。（6）周某（马关县卫生计生监督执法局工作人员）的证言，证实毛文兰经营的草药店中有收购和销售中草药的营业执照，但在检查过程中发现毛文兰草药店里有5毫升注射器，若干国药准字的注射液。毛文兰未取得《医师执业证书》也没有卫生部门许可的《医疗机构执业许可证》。（7）吴某（马关县卫生计生监督执法局工作人员）的证言，证实文山州老科协不可以发行医资格证，按照要求从医必须要持有合法的《医疗机构执业许可证》，个人必须持有执业医师资格证，执业医师资格还必须注册在持有的机构执业许可证后方可行医。毛文兰只有一个中草药收购、销售的营业执照和文山州老科协发的专业技术职务资格证书，已涉嫌非法行医。（8）卢某（文山州老科技工作者协会理事长）的证言，证实毛文兰持有的编号为“文老科职评第九批2014年-008号”专业技术职务资质证书系文山老科技工作者协会颁发，毛文兰是文山州民族民间彝医协会会长唐华能介绍后报名交了320元费用。协会没有组织培训，持有该证是不能从医的。（9）刘某的证言，证实其家在马关县年了，主要经营饮料、百货零售，也搞点批发。这么多年食品安全管理的来查从来没有被查到有问题的食品，隔壁的包子店也没有听说过中毒事件。（10）张某2的证言，证实其家隔壁的天津灌汤包子店一个月前关门了，听说回老家了。他家的生意还可以，主要卖各种味道的包子和稀饭，没有见有人来他家闹过事，也没有听说有人吃了他家包子中毒的。（11）夏某（马关县医院医生）的证言，证实乌头属于毛莨科，主根为乌头，支根为附子，金株有毒，毒性依次为根、种子、叶子。有毒成分是乌头碱，口服0.2mg既能使人中毒，口服3-5mg即可致人死亡，一般是用于镇痛，民间常用的止痛药、风湿、关节炎外用，不能口服。（12）冉某（马关县医院医生）的证言，证实乌头碱类的药物一般是用来消炎止痛的，大多数是用乌头来泡酒，用于外用，因为乌头碱有毒，因此内服的时候只能定量服用。服用超过0.2mg就会中毒，服用超过3mg就会死亡。乌头碱与沙梨、肉包子、营养快线一起食用不会造成作用。（13）张某3（马关县中医医院中医科主任）的证言（补充侦查卷p17-20）证实乌头碱是一种生物碱，有毒性，资料上说3至5毫克就能致人死亡。12．原审被告人毛文兰供述和辩解，2018年8月25日上午赵某3打电话问其搬去哪里了，其告诉他在马关，他说要过来找其。13时30多分赵某3打电话说他到马关了，其来车站接他，把他两口子接到药店，其就给他看病，问了他症状，其说他是内风湿，拿点内风湿的药给他吃，其就用纸杯倒了一杯约3钱左右的药酒给赵某3喝，后开了一瓶药酒给赵某3，他老婆也说他腰椎间盘突出，叫其给他开一瓶腰椎间盘突出的药酒，两瓶药酒谈成1200元，开钱之后，赵某3还说他的脚有点麻，其又给他打了一针小针，打的两支野木瓜，收了10元钱。喝了药酒半个小时左右才离开其的草药店。半个多小时后，赵某3的老婆打电话给其说赵某3的手老实麻了，骑不来车，其说给是肚子饿了，买点东西吃。过了一会儿，他老婆又打电话来叫其过来看一下，其打车过去后就把赵某3送到马关县中医院，赵某3还是清醒的，吊针水15分钟左右，赵某3突说要打急救针水，老实难过了。其去交了500元钱回来情况就变了，赵某3脸色灰白了，医生在抢救，大概两个多小时，医生说没有气了。13．户口证明前科查询、网上对比说明，证实毛文兰出生于1975年10月4日，作案时具有完全刑事责任能力，无犯罪记录，不是网上在逃人员。14．马关县中医医院证明、医疗住院费票据，收据，证实被害人赵某3于2018年8月25日在马关县中医医院抢救，合计医疗费2418.88元，被害人家属支付运尸费2860元。15．调解协议、谅解书、交款凭证，证实二审期间，毛文兰与被害人亲属就民事赔偿部分已达成一次性赔偿7万元的调解协议，并已履行，被害人亲属自愿出具谅解书，对毛文兰的行为予以谅解，请求法院对毛文兰减轻处罚。本院认为，上诉人（原审被告人）毛文兰未取得医生执业资格而擅自从事医疗活动，造成就诊人死亡，其行为已触犯刑律，构成非法行医罪，应依法惩处。上诉人毛文兰在案发后经公安机关电话通知后主动到案，具有投案的主动性和自愿性，应视为自动投案；其到案后能如实供述其罪行，成立自首，依法可从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当。二审期间，上诉人毛文兰自愿认罪，就民事赔偿部分自愿与被害人亲属达成调解协议并已履行，取得了被害人亲属的谅解，并积极缴纳罚金，新增了从轻处罚的量刑情节，本院根据本案实际决定对其减轻处罚。上诉人毛文兰及其辩护人提出请求二审对其减轻处罚的上诉及辩护意见成立，本院予以采纳并依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省马关县人民法院（2019）云2625刑初111号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人毛文兰的定罪部分及第二项没收涉案物品部分。二、撤销云南省马关县人民法院（2019）云2625刑初111号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人毛文兰的量刑部分及第三、四项附带民事部分判决。三、上诉人（原审被告人）毛文兰犯非法行医罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月10日起至2025年11月9日止。本判决为终审判决。审判长  郑朝恒审判员  刘建鹏审判员  贺雯琦二〇一九年十二月十七日书记员  夏振议