河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2898号上诉人（原审被告）：上海东道照明科技有限公司，住所地：上海市虹口区广纪路******。法人身份证明。法定代表人：覃道欣，任该公司总经理。委托诉讼代理人：唐震宇，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州天一智慧装饰工程有限公司（原名称为常州天一水电安装有限公司），住所地，住所地：江苏省常州市东方大道**（政新工业园**）iv>法定代表人：赵二洪，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李信瑞，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。原审被告：许昌市万洲置业有限公司，住所地：许昌，住所地：许昌市东城区花都大道南侧法定代表人：张细勇，任该公司董事长。委托诉讼代理人：马隆飞，河南君志合律师事务所律师。上诉人上海东道照明科技有限公司因劳务合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海东道照明科技有限公司的委托诉讼代理人唐震宇，被上诉人常州天一智慧装饰工程有限公司的委托诉讼代理人李信瑞，原审被告许昌市万洲置业有限公司的委托诉讼代理人马隆飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海东道照明科技有限公司上诉请求：1、请求撤销许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初4583号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉请或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、上诉人与被上诉人系劳务分包合同关系，应当按照被上诉人实际完成工程量，结合该合同约定的单价，计算上诉人应付工程款。原审被告（发包方）和上诉人（承包方）签订了《施工协议》，为建设工程施工法律关系；上诉人与被上诉人签订了《劳务分包合同》，为劳务分包法律关系。在上诉人与被上诉人《劳务分包合同》范围内，一审法院直接将上诉人和原审被告之间的工程款金额，直接等于上诉人与被上诉人的工程款金额，没有任何法律与合同依据，系将××和××的关系、××和××的关系混为一谈，属于严重的事实认定错误。二、上诉人与被上诉人系劳务分包合同法律关系，应该按照双方合同约定进行结算。1、上诉人与原审原告签订了《施工协议》之后，上诉人与被上诉人签订了《劳务分包合同》。《劳务分包合同》约定，将《施工协议》附件一当中序号1—14的人工费、材料费（只包含辅材、不包含主材）、机械费及序号15—45的人工费、材料费、机械费、主材费承包给被上诉人，不包含《施工协议》附件二工程内容。后上诉人与被上诉人重新起草了附件，该附件中明确了上诉人与被上诉人的工程内容、工程量以及单价等，剩余的工程都由上诉人以及第三人自行完成，与被上诉人无关。2、被上诉人并没有按照《劳务分包合同》附件所确定的全部工作量，施工完毕。之后，许昌市东城区审计局委托许昌九鼎工程造价咨询有限公司作出了《许昌市东湖花园提升改造工程艺术灯光雕塑项目结算编制报告》【许九建审（2017）第238号】，其中《竣工结算书》确定了上诉人的实际工程量（其中包含了被上诉人实际施工的工程量，上诉人对《结算编制报告》中按照认证单确认的单价计算工程款不予认可）。3、综上，对于上诉人和被上诉人之间的工程款，应当按照被上诉人实际完成的工作量，结合《劳务分包合同》的约定单价进行结算。上诉人结合《竣工结算书》确定的施工内容与工程量与《劳务分包合同》附件所确定的施工内容与工程量，一一对比，计算了被上诉人的实际施工工作量，再按照《劳务分包合同》附件施工预算书中确定的单价计算总的工程款为667624.82元（详见附件1，一审中已向法院提交）。由于附件施工预算书报价的总价款为1384509元，上诉人与被上诉人最终协商确定的《劳务分包合同》总包干价为1200000元，故被上诉人实际工作量经过折算，最终的工程款为1200000/1384509×667624.82=578652.64元。由于上诉人已经支付了46.5万元工程款，故最终未付工程款为113652.64元。三、上诉人与原审被告之间的部分工程款金额，不能直接成为上诉人与被上诉人工程款金额，否则违背合同相对性原则。1、上诉人与原审原告签订了《施工协议》，其中对工程款结算方式进行了约定，审计报告和结算编制报告，均以上诉人和原审被告的《施工协议》为基础进行相应工程款计算的。无论上诉人对结算编制报告是否认可，基于合同的相对性原则，在上诉人与被上诉人《劳务分包合同》范围内，《结算编制报告》只能作为认定工程量的依据，而不能直接将《结算编制报告》结算的工程款金额直接等于上诉人与被上诉人的工程款金额。2、《结算编制报告》仅涉及原审原告（××）和上诉人（××）之间的工程款结算，原审法院却从中挑选出被上诉人（××）所完成的工程量及相应工程款款，认定《结算编制报告》中的该部分工程款（947021.32元）即为上诉人应支付给被上诉人的工程款。这是将“××（原审被告）与××（上诉人）的建设工程施工法律关系”与“××（上诉人）与××（被上诉人）的劳务分包法律关系”混为一谈，违背了合同相对性原理，属于严重的事实认定错误。四、截至目前，虽然存在未付工程款，但没有达到《劳务分包合同》约定的支付工程款条件，上诉人有权暂不予支付。1、依据《劳务分包合同》第7条付款方法第3项，按照工程进度支付进度款，具体以政府付款进度为准，截止目前原审被告也没有按照《施工协议》的约定支付完工程款。2、依据《劳务分包合同》第7条付款方法第6项，每次付款时，被上诉人需提供等额的发票，截止目前，被上诉人也没有向上诉人开具已支付工程款46.5万的发票。即使存在未付工程款，在被上诉人也没有向上海东道开具全额发票（包含已支付工程款以及未付工程款）的发票之前，上诉人有权行使同时履行抗辩权，相应延迟支付剩余工程款。五、如果按照一审法院认定的工程款计算方式，将法院认定的工程单价结合《劳务分包合同》附件中约定的工程总量，则计算的工程款至少高达1617942.32元，其远超《劳务分包合同》附件中施工预算书报价的总价款1384509元，更超远了合同约定的120万元（详见附件2），这将导致签订《劳务分包合同》毫无意义。如果按照一审法院认定的工程单价，同样完成工程总量，则工程款明显超高120万元。势必造成上诉人与被上诉人平等协商签订的《劳务分包合同》名存实亡，毫无意义。从而说明，在上诉人与被上诉人《劳务分包合同》范围内，《结算编制报告》只能作为认定工程量的依据，而不能直接将《结算编制报告》结算的工程款金额直接等于上诉人与被上诉人的工程款金额，这样的认定毫无事实根据的，属于严重的事实认定错误。被上诉人常州天一智慧装饰工程有限公司辩称，一、上海东道照明上诉事实及理由与事实不符，前后矛盾，其上诉无事实及法律依据。1、上诉人上诉称与我公司的工程款应按照合同约定进行结算，却一直未向被上诉人支付工程款。2、上诉人上诉称对于结算编制报告中的确认的工程款不予认可，却又主张按照该结算编制报告中确认的单价与被上诉人结算工程款，相互矛盾，另，上诉人认可与被上诉人最终确认的劳务分包合同总包干价120万元，却又依据预算价款1384500元进行折算，无事实及法律依据。二、上诉人故意将合同附件该项目施工预算书确定的计算方式与结算编制报告中确认结算的工程款计算方式混为一谈，实际两者为不同的计算方法。三、结算编制报告中计算确认的工程量远远低于实际被上诉人的工程量，上诉人未按照合同约定向被上诉人支付剩余工程款，于法无据。四、上诉人已经收到原审被告按照审计报告确定的全部工程款，其上诉称不具备向被上诉人支付工程款的条件，于法无据。原审被告许昌市万洲置业有限公司述称，我方已按审计报告约定金额向施工单位全额支付了工程款，因此一审事实清楚，证据确实充分，请求予以维持。被上诉人常州天一智慧装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告向原告支付拖欠工程款共计人民币73.5万元；二、请求依法判决被告向原告支付逾期支付工程款的利息共计人民币153860元（暂计至2019年6月10日，2019年6月10日之后利息以73.5万元为本金，按照年利率6%计算至被告实际清偿全部工程款之日止）；三、本案全部诉讼费由被告承担。原审查明：2015年7月1日，被告万洲置业公司作为××，与作为××的被告上海东道公司签订《许昌市东湖公园提升改造工程艺术灯光雕塑项目施工协议》一份，约定：被告万洲置业公司将许昌市东湖公园提升改造工程艺术灯光雕塑项目承包给被告上海东道公司，合同总价为10712348元。2015年11月28日，被告上海东道公司作为甲方，与作为乙方的原告常州天一智慧公司签订《河南省许昌市东湖公园夜景照明工程施工劳务分包合同》一份，约定：被告上海东道公司将许昌东湖公园艺术灯光施工预算书中的装饰灯、配电箱、电力电缆等工程承包给原告常州天一智慧公司，合同包干总价为1200000元。许昌九鼎工程造价咨询有限公司于2017年4月18日接受许昌市审计局委托对许昌市东湖公园提升改造工程艺术灯光雕塑项目造价进行编制，并于2017年11月17日作出许九建审（2017）第238号许昌市东湖公园提升改造工程艺术灯光雕塑项目结算编制报告确认：1、挖沟槽土方工程量为1756.41m3，综合单价为54.68元；2、砖检查井工程量为23座，综合单价为325.34元；3、YJV-3＊4型电力电缆工程量为3801.45m，综合单价为26.56元；4、YJV-3＊6型电力电缆工程量为696.6m，综合单价为27.84元；5、YJV-4＊35＋1＊16型电力电缆工程量为284.25m，综合单价为105.56元；6、YJV-5＊10型电力电缆工程量为490.24m，综合单价为54.51元；7、YJV-5＊16型电力电缆工程量为481.81m，综合单价为78.22元；8、焊接钢管DN20型工程量为5937.73m，综合单价为22.79元；9、焊接钢管DN25型工程量为3313.3m，综合单价为24.33元；10、焊接钢管DN32型工程量为488.16m，综合单价为25.36元；11、焊接钢管DN40型工程量为833.63m，综合单价为33.6元；12、焊接钢管DN50型工程量为138.42m，综合单价为35.15元；13、焊接钢管DN70型工程量为284.25m，综合单价为45.45元；14、RVV-2＊4型配线工程量为5937.73m，综合单价为6.41元；15、12W/24VLED线条灯1的工程量为1264.71m，人工费和材料费合价共计29.07元；16、18W/24VLED线条灯2的工程量为317m，人工费和材料费合价共计29.07元；17、6W/24VLED线条灯2的工程量为225套，人工费和材料费合价共计8.72元；18、18W/24VLED线条地埋灯1的工程量为116套，人工费和材料费合价共计30.84元；19、18W/24VLED线条地埋灯2的工程量为148套，人工费和材料费共计30.84元；20、9W/24VLED投光灯1的工程量为24套，人工费、材料费、机械费合价共计34.34元；21、3W/24VLED投光灯2的工程量为40套，人工费、材料费、机械费合价共计34.34元；22、3W/24VLED地埋灯的工程量为116套，人工费、材料费、机械费合价共计34.34元；23、12W/24VLED地砖灯1的工程量为725套，人工费、材料费、机械费合价共计34.34元；24、32W/24VLED地砖灯2的工程量为222套，人工费、材料费、机械费合价共计34.34元；25、莲花灯的工程量为6套，人工费、材料费合价共计79.03元；26、水下灯的工程量为24套，人工费、机械费合价共计17.34元；27、IP67350W/24V安全变压器的工程量为63台，综合单价为438.11元；28、供电系统调试工程量为5，综合单价为1200.36元；29、配电箱ALjg01、02、03、04、05、06的工程量为6台，综合单价为19289.14元；30、不锈钢接线箱的工程量为18台，综合单价为1989.14元；31、安全文明施工费35736.24元（包含安全生产费23808.57元和文明施工措施费11927.67元）。以上价款共计947021.32元。被告上海东道公司已支付原告常州天一智慧公司工程款465000元。2018年2月8日，许昌市东城区审计局作出许东审投报【2018】2号审计报告，对许昌市东城区东湖游园景观工程艺术灯光雕塑项目的审计核定金额为5799788.35元。被告万洲置业公司已将工程款5799788.35元支付给被告上海东道公司。原审法院认为：被告上海东道公司将本案所涉工程分包给原告常州天一智慧公司，工程总价款为947021.32元，扣除被告上海东道公司已支付原告常州天一智慧公司的工程款465000元，剩余工程款482021.32元，被告上海东道公司应当支付原告。原告要求被告支付的利息可自起诉之日（即2019年6月18日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告付清工程款之日止。被告万洲置业公司已按照审计核定的金额将工程款5799788.35元支付给被告上海东道公司，故对于原告要求被告万洲置业公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告上海东道照明科技有限公司支付原告常州天一智慧装饰工程有限公司工程款482021.32元及利息（利息自2019年6月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清工程款之日止）。二、驳回原告常州天一智慧装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11150元、保全费4964元，共计16114元，由被告上海东道照明科技有限公司负担13494元，由原告常州天一智慧装饰工程有限公司负担2620元。本院二审期间，被上诉人常州天一智慧装饰工程有限公司提供了：许昌东湖公园艺术灯光项目审计报告复函（复印件，来源：许昌市东城区市政管理中心）。证明：被上诉人实际完成工程量，远大于审计报告中已确认的工程量，并上诉人在复函中对该事实也予以了认可。上诉人上海东道照明科技有限公司针对上述证据发表质证意见：需要核实，若有工程量的添加，对应的工程款希望有进一步的说明。原审被告许昌市万洲置业有限公司针对该证据发表质证意见为：工程的总工程量已在审计报告中予以确认，审计的结果也是根据许昌东城区市政管理中心提供的该项目的施工图纸及施工合同和东城区管委会会议纪要等有关资料，并结合相关部门对东湖项目调查反馈意见要求审计组按照的是《建设工程工程量清单计价规范》及《河南建设工程工程量清单综合单价》及有关配套文件进行的计算，且与施工单位进行了核对，最终审计核定为5799788.35元，该审计报告审计过程合法有效，最终的工程量应按审计结果为标准。对于上诉人提出的异议均没有合理的依据。本院针对被上诉人常州天一智慧装饰工程有限公司出示的证据，经审核后认为，该证据不属于二审新证据范畴，故本院不予采信。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，关于涉案工程款数额问题。虽双方合同约定包干总价为1200000元，因涉案工程未完工，被上诉人常州天一智慧装饰工程有限公司未提供证据证明其完成的工程量情况，故原审结合本案案情、各方当事人陈述及在卷证据，按结算编制报告确认的工程量及工程各分项价格确认本案所涉工程款数额并无不当。且原审被告许昌市万洲置业有限公司已按照审计报告确定该项目的工程款5799788.35元向上诉人全额支付，故原审判决上诉人支付被上诉人剩余工程款并无不当。综上所述，上诉人上海东道照明科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11150元，由上诉人上海东道照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  郭林山二〇一九年十二月六日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口