山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终8548号上诉人（原审原告）：曹李娜，女，1988年7月28日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：蒋超，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏宸房地产开发有限公司，住所地：临沂经开区芝麻墩街道昆明路与厦门路交汇处。法定代表人：王贵涛，执行董事。委托诉讼代理人：孙洪英，山东合清律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙渝，山东合清律师事务所律师。上诉人曹李娜因与被上诉人山东宏宸房地产开发有限公司（以下简称宏宸公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹李娜上诉请求：1.二审法院在查清事实基础上撤销（2018）鲁1392民初2436号《民事判决书》第二、三、四判项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）原审法院认定上诉人办理银行按揭贷款过程中存在过错，据此不支持原告双倍返还购房款的诉求明显不当，与事实不符。原审法院在审理过程中已经认定双方签订了书面《房屋买卖合同》，上诉人按约定缴纳了首付款，并将办理银行按揭贷款的手续提交给被上诉人。按照商品房买卖的惯例，均是由开发公司代为办理银行按揭贷款，申请人提供协助，对于银行按揭贷款的进度上诉人并不清楚，被上诉人也没有证据证明上诉人没有履行协助义务，且已经查实银行已经批准贷款申请，仅是未实际将款项发放，被上诉人未能收到按揭贷款的责任不在上诉人，上诉人不存在任何过错。（二）根据双方的合同约定及商品房交易惯例，即使银行按揭贷款因各种原因出现不能办理或办理延迟，作为卖方的开发商可以在给予买方合理宽限期限情况下，通知买方上诉人以现金方式一次性缴纳剩余购房款。但本案中，银行按揭贷款未发放后，被上诉人并未第一时间以书面或上诉人能够知晓的方式通知上诉人缴纳剩余购房款，未能及时缴纳剩余购房款的责任不在上诉人。按照原审法院的裁判逻辑，作为购房者一边办理着银行按揭贷款而且已经批准，同时还要在未获得被上诉人通知的情况下主动将剩余购房款缴纳给被上诉人，明显强加给上诉人过多的义务，也极有可能出现多次支付购房款的情形。上诉人不禁想请教原审法院在贷款已经批准的情况下，又没有接到被上诉人的通知，上诉人需要在多长时间内缴纳剩余购房款？通过何种方式支付？支付给谁？原审法院的逻辑明显既不符合常理也不符合法理，上诉人何错之有？（三）既然原审法院已经认定被上诉人解除合同的送达方式不当，合同已经于2017年5月解除的主张不能成立，那么在双方签订的商品房买卖合同未解除的情况下，被上诉人就擅自将涉案房产另行出售给他人，是否已经构成根本违约。上诉人认为其行为已经完全符合商品房买卖司法解释第八条之规定，也就是说，上诉人在主张双倍返还购房款的同时，还可以要求被上诉人赔偿全额差价损失及利息。原审法院不但不支持双倍返还之请求，还将差价损失进行比例折价，使违约方反而因自己的违约行为受益，助长了其违约不诚信之风。二、原审判决适用法律错误（一）根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。根据上述法律及司法解释的规定，因被上诉人擅自将已经出售给上诉人的房屋另行出售他人，已经构成违约，致使上诉人合同目的不能实现。上诉人有权要求被上诉人双倍返还购房款，同时还可以要求被上诉人赔偿房屋差价损失及利息损失。该司法解释的规定明确具体，原审法院却顾左右而言他，故意回避该司法解释条款的使用，动机令人存疑。上诉人认为作为专业审理商品房买卖纠纷的专业法官，不可能不明白或不知道应当优先适用该专门就商品房买卖纠纷出台的司法解释，原审法院将主要精力用在论述上诉人的过错上，极力寻找对上诉人可能存在“不利”的观点，故意曲解法律规定的本意，回避应当适用的司法解释，明显不当，属法律适用错误，应当予以纠正。三、原审法院审理程序存在瑕疵原审法院毫无理由的超审限审理。上诉人于2018年9月27日立案，直至2019年8月9日，上诉人才收到判决书，审理时间长达11个月。即使扣除房屋差价损失评估的时间，原审法院也明显超过法定审限审理本案，程序明显存在不当。综上所述，原审法院明显存在事实认定不清、法律适用错误、审理程序不当之情形，明显有失公允。宏宸公司答辩称，一、被答辩人上诉称“未发放贷款过错不在上诉人、贷款未发放但被上诉人未通知上诉人一次性缴纳剩余购房款”的上诉理由不能成立。1、被答辩人作为购房按揭贷款的申请人，作为按揭贷款的主体、作为债务人，其不仅仅是“协助、配合”义务，而是作为申请按揭贷款的当事人，正如原判决所述“贷款义务由其行使或履行，被答辩人明知申请贷款后未偿还过银行贷款，其应明知贷款未发放，亦未通过其他方式缴纳剩余购房款，在合同履行中有明显过错”。被答辩人混淆了未发放贷款的过错和未履行缴纳房款义务的过错，被答辩人明知贷款未发放，仍未按照合同约定通过其他方式缴纳剩余购房款，在合同履行中有明显过错，故其主张过错不在被答辩人不能成立。2、曹李娜向一审法院起诉请求：1.请求判令解除《商品房预售合同》及《商品房认购协议》；2.判令被告返还购房款111,770元并承担已付购房款一倍即111,770元赔偿责任，赔偿房屋差价损失178,935元，利息损失35,765元，共计438,240元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《商品房购房协议》，乙方自愿定购甲方开发的宏宸欧缘项目3楼402号房，建筑面积约119.29平方米，单价4000元/平方米，房款约477,160元整；配房116号，建筑面积约22.67平方米，单价2850元/平方米，总房款为541,770元。乙方向甲方缴纳认购定金10,000元，乙方可以选择以下第1种付款方式：1、银行按揭：须在签订本协议之日起三日内一次性付清首付。如因乙方原因不能办理按揭贷款时，乙方自愿选择一次性付款方式。2、一次性付款，须在签订本协议之日起三日内一次性付清全部房款。如乙方按时与甲方签订商品房买卖合同，认购定金转为房款。乙方如未能如期签订商品房买卖合同或明确表示不签订商品房买卖合同的，以及不按约定支付房款的，乙方交纳的认购定金不予退还，归甲方所有，甲方有权将乙方原认购的房屋另行销售。双方均在协议上签字盖章予以确认。当日原告支付被告认购定金10,000元，被告出具收款收据予以确认。2017年5月24日，原告以转账、刷卡形式支付被告首付款101,770元，被告出具收款收据予以确认。原告为支付剩余房款申请中国建设银行股份有限公司临沂河东支行（以下简称：建行河东支行）办理中长期个人商品住房贷款，《中国建设银行个人贷款业务调查申报审批表》载明：原、被告签订的购房合同或房屋所有权证编号：YS657591。建行河东支行审批后于2017年6月1日同意向曹李娜发放银行按揭贷款430,000元，但至今未将款项汇至指定银行账户，曹李娜亦未通过其他方式支付剩余房款，涉案房屋未交付使用。2017年6月22日，宏宸公司在涉案房屋房门张贴《关于支付购房尾款的通知》，内容为原告至今未支付全部房款，双方协商解除了商品房买卖合同，被告有权重新出售房屋，现通知原告于通知张贴之日起三日内办理结算事宜，逾期扣除合同定金。被告提供其工作人员于安秀证人证言一份，证明其于2017年8月25日按照原告身份证复印件地址去原告家，但未找到原告，未送达成功。通知张贴后，被告将涉案房屋另行出售给案外人范欣梅、陈玉龙，于2018年7月17日办理了商品房买卖预告登记。后原告发现房屋已出售给案外人，诉至法院。庭审过程中，原告申请法院委托临沂贵和土地房地产资产评估咨询有限公司对房屋差价进行评估，并支付评估费4450元。经评估，涉案房产公开市场价值与购房协议价格的差价为98,832元。一审法院认为，曹李娜与宏宸公司签订的《商品房认购协议》系当事人真实意思表示，为有效合同，双方应按约定履行各自义务。通过《申报审批表》记载合同编号、《收款收据》载明首付款金额的情形及原、被告的当庭陈述，能够认定双方按认购协议约定签订了《商品房买卖合同》，且曹李娜履行了支付首付款111,770元的义务。本案的争议焦点为：原、被告签订的《商品房认购协议》《商品房买卖合同》是否解除。原、被告签订《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》后，因原告向银行申请的贷款未实际发放，原告亦未通过其他方式支付剩余房款，被告于2017年6月22日向原告发出《关于支付购房尾款的通知》，通知要求原告于通知张贴/送达之日起三日内办理房款结算手续，商品房买卖合同已于2017年5月双方协商一致解除，其公司有权重新出售房屋。被告将该通知张贴于涉案房屋的房门上，该房屋并未交付；被告主张其到原告户籍地送达该通知，并未找到原告，被告以上述方式通知原告后认为合同已解除并另行出售房屋明显不当，故被告辩称涉案合同已于2017年5月解除，一审法院不予采信。现涉案房屋已另行出售，合同履行不能，已构成合同法定解除的要件，故曹李娜要求解除《商品房认购协议》《商品房买卖合同》，一审法院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告要求被告返还购房款111,770元及利息，一审法院应予支持，利息应自2017年5月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止。原告主张被告应当赔偿其房屋差价损失178,935元，审理过程中经一审法院委托评估机构作出的涉案房屋差价应为98,832元，结合原告并未全额支付房款的情况，一审法院酌定房屋差价按照已付房款占总房款的比例承担，即20,389.6元（111,770元/541,770元*98,832元）。原告主张其于2017年5月将贷款手续交与被告后，一直等被告消息至2018年8月才知放款未果，对此一审法院认为原告作为贷款人，系贷款合同主体，相关权利义务应当由其行使或履行，被告在办理银行贷款过程中应履行协助义务，且原告申请银行贷款后未偿还过银行贷款，故其应明知贷款未发放，其主张与常理明显不符，且原告亦未通过其他方式交纳剩余房款，故其在合同履行过程中存在明显过错。结合原、被告签订的《商品房认购协议》的约定、原告房款支付情况及合同的履行过程中原、被告的过错程度，对原告要求被告承担已付购房款一倍的赔偿责任，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：一、解除原告曹李娜与被告山东宏宸房地产开发有限公司签订的《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》；二、被告山东宏宸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告曹李娜购房款111,770元及利息（以111,770元为基数，自2017年5月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；三、被告山东宏宸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告曹李娜房屋差价20,389.6元；四、驳回原告曹李娜的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7874元，鉴定费4450元，由原、被告平均负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、曹李娜在履行合同中是否存在过错；二、本案是否应无条件适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定。关于焦点一，曹李娜未按约支付剩余购房款，存在过错。主要理由：1、曹李娜在合同中选择以贷款方式支付剩余购房款后，向银行贷款以交纳剩余购房款即成为曹李娜的合同义务，事实上曹李娜也以借款人身份向建行河东支行申请个人商品住房贷款，建行河东支行于2017年6月1日审批同意给予曹李娜贷款，但该项贷款最终没有实际发放。曹李娜在一审中主张“直到2018年8月才知道放款未果”，在二审上诉书中则称“作为购房者一边办理着银行按揭贷款而且已经批准，同时还要在未获得被上诉人通知的情况下主动将剩余购房款缴纳给被上诉人”，鉴于其申请贷款的目的系归还剩余房款，而从申请贷款到其主张知道放款未果长达14个月之久的时间内，既不向贷款银行也不向宏宸公司询问贷款情况，明显不符合常理，如果按照其上诉书中所称“一边办理着银行按揭贷款而且已经批准”，曹李娜知道按揭贷款已经批准后，在长达一年多时间内未放款，更应当主动查询。所以，对于曹李娜主张的申请贷款后直至2018年8月才知道放款未果，本院不予采信；一审法院此项认定合情合理，并无不当。2、按照双方合同约定，如因曹李娜原因不能办理按揭贷款时，自愿选择一次性付款方式。而一次性付款须在签订本协议之日起三日内一次性付清全部房款。本案中，建行河东支行2016年6月1日即批准了曹李娜贷款申请，但由于曹李娜未办理后续贷款手续致使贷款未能实际发放，曹李娜应当依约一次性付款，付款时间可以参照约定时间即不能办理贷款起三日内，曹李娜直至起诉亦未能付款，明显存在过错。关于焦点二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本条是对因出卖人恶意违约导致合同解除的处理规定，而本案中，由于曹李娜未依约交纳剩余购房款存在过错，宏宸公司虽然主张按照合同法的规定通知了曹李娜，但未能严格按照合同法的规定履行相应催告程序，亦存在过错，一审法院据此认定双方均存在过错，对曹李娜要求宏宸公司承担已付购房款一倍赔偿责任的请求不予支持，符合法律规定。曹李娜上诉认为本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，但由于本案双方当事人均有过错，宏宸公司并非恶意违约，曹李娜该项上诉主张与本案事实不符，本院对此不予支持。综上所述，曹李娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7874元，由上诉人曹李娜负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年十二月十八日书记员  张 宁