河北省保定市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀06民特64号申请人：保定市乐创房地产经纪有限公司，住所地河北省保定市炫彩SOHO商务****房，统一社会信用代码：91130606MA07KCRQXU。法定代表人：张琦，该公司经理。委托诉讼代理人：宋蕾，该公司总经理。被申请人：陈俊威，男，1989年6月11日出生，汉族，住河南省黄县。申请人保定市乐创房地产经纪有限公司（以下简称乐创公司）与被申请人陈俊威申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2019年10月18日立案后进行了审查。现已审查终结。保定市乐创房地产经纪有限公司称，2019年8月10日，保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第233-1号劳动争议仲裁裁决书，裁决申请人支付被申请人双倍工资差额12000元。申请人认为：该裁决认定的基本事实及适用法律确有错误。详述如下：申请人与被申请人之间并不存在所谓的事实劳动关系，被申请人主张双倍工资差额没有任何事实基础及法律依据。其一、申请人仅仅是根据与耀江地产合作的客观实际情况短暂、即时性的代为管理被申请人而已。首先，被申请人当庭自认“入职”前就在河北耀江房地产开发有限公司（以下简称耀江地产），作为该公司开发的水郡花都项目销售团队的一员从事房产销售工作。后耀江地产与申请人达成合作，将其售楼部团队人员（包括被申请人）调整到申请人团队。合作期间，由申请人代为管理、代发工资等。其次，被申请人当庭自认其于2018年12月28日受耀江地产负责人朱力保指派去海南出差5天。且在日常工作中，被申请人也受耀江地产一定支配。另外，从耀江地产与申请人签订的协议中可以看出，耀江地产是甲方，申请人是乙方，申请人是为耀江地产提供销售服务的。一定程度上，申请人都要服从耀江地产的管理。也就是说，被申请人在申请人团队一起为耀江地产服务，申请人有时也会基于工作实际需要短暂、即时性的代耀江地产管理。但需要指出的是，这种管理与劳动法意义上的具有人身依附性的管理与被管理有着本质区别。双方之间并不存在具有人身依附性的管理与被管理关系。还需说明的是，根据申请人与耀江地产解约协议第二条可知，申请人负责剩余员工工资发放。很明显，该项目中，申请人只有4名员工，被申请人并非申请人员工。最后，被申请人当庭自认“离职”后也在耀江地产工作。以上事实足以说明与被申请人存在劳动关系的是耀江地产，而非申请人。其二、申请人仅仅是根据与耀江地产的协议约定向被申请人代发而已。耀江地产开发了水郡花都项目，其原本有自己内部的销售团队销售房源。2018年9月8日，耀江地产与申请人签订销售代理协议，由申请人代为销售耀江地产水郡花都的房源，包括被申请人在内的耀江地产原销售团队人员调整到申请人处，由申请人代为管理，共同为耀江地产服务。2019年6月1日耀江地产与申请人达成补充协议，其中第三条第八款明确约定由申请人代发售楼部销售人员工资、提成等。通过仲裁庭审的询问、举证质证、双方陈述等环节，本案的基本事实比较清晰。即耀江地产对被申请人存在劳动法意义上的管理与被管理的劳动关系。申请人仅仅是在与耀江地产短暂的合作过程中，代为管理、代发工资而已，申请人与被申请人并不存在劳动关系。综上，申请人认为，保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的莲劳人仲案字（2019）第233-1号劳动争议仲裁裁决书认定事实错误，适用法律确有错误，依法应予撤销。陈俊威称，一、关于劳动关系问题，答辩人于2018年9月15日进入申请人公司工作，担任公司水郡花都项目的销售主管，双方已经形成了事实上的劳动关系。原告与答辩人约定的工资结构是底薪加提成，基本工资4000元，提成按总房款计算：当月销售一套按0.8%，销售两套按0.9%，销售三套按1%跳点。2019年1月11日申请人单方面解除劳动关系，期间申请人一直未与答辩人订立书面劳动合同，这是无法否认的事实，有以下证据为证：1.2018年9月、12月、2019年1月考勤表各一份；2.2019年1月份工资明细一份；3.售楼部售楼员岗位OEC工作表（带员工签字）一份；4.员工离职申请表一份；5.入职申请表一份；6.水郡花都薪资明细一份；7.人事通知一份；8.同事闫蕊证人证言一份；9.答辩人与原告法人的微信聊天截图一份；10.答辩人所在原告微信工作群截图一份；11.答辩人中国银行银行流水一份。以上证据，已经过莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会的认定，足以证明答辩人与原告之间形成了事实劳动关系，原告说与答辩人只是代为管理、没有形成劳动关系，纯属无理狡辩。二、本人提出反诉，请求法院判令原告为答辩人补交全部工作期间的社保。理由：已经有证据证明答辩人与原告有事实劳动关系，且原告无法举证证明已经为被告购买了社保，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，原告有法定义务为答辩人补交全部社保。经审查查明：2019年8月10日，保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第233-1号劳动争议仲裁裁决书，裁决本案申请人于本裁决生效后7日内支付被申请人双倍工资差额12000元；本裁决为终局裁决，自裁决书作出之日起即发生法律效力。保定市乐创房地产经纪有限公司于法定期限内向本院申请撤销本裁决。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审查，查明：2018年7月10日河北耀江房地产开发有限公司（甲方）与保定市乐创房地产经纪有限公司（乙方）签订了《房地产营销策划顾问服务合同》，约定甲方委托乙方为甲方开发建造的《水郡花都》项目提供营销策划顾问服务，月度服务费20000元/月。2018年9月8日，耀江地产（甲方）与申请人（乙方）签订《保定市满城区水郡花都项目销售代理合同》，甲方委托申请人独家代理销售水郡花都项目，甲方按照月费+提成的方式结算佣金，营销策划服务费90000元/月，代理期限为18个月。《合同》第五项双方权利与义务之第（一）项甲方权利与义务之第7条约定：派专人配合乙方工作，……。第8条约定：甲方提供乙方员工的食宿。第(二）项乙方权利与责任之第6条约定：负责承担本项目销售人员工资、提成及各项福利待遇等费用。合同签订后，乙方派员工入住水郡花都开展销售工作。甲乙双方合作前甲方在水郡花都售楼部已有几名员工一直从事销售工作，其中就包括本案被申请人陈俊威。为了便于开展工作和提高效能，甲乙双方口头商定，甲方销售人员也由乙方管理。2019年6月1日，甲乙双方签定《保定市满城区水郡花都项目销售代理合同补充协议》，对原合同第五项之第（二）项乙方权利与责任补充约定为：8.负责代发售楼部销售人员工资、提成；负责承担售楼部销售人员各项福利待遇等费用。2019年6月21日甲乙双方签订了《解约协议》，将之前的《销售代理合同》《补充协议》解除，就善后事宜双方约定：乙方代发售楼部人员工资、提成人员共计十名，……甲方负责其中六名售楼员工资、提成及留扣的发放，共计70346.21元。乙方负责剩余四名员工工资发放，……。合同解除后，乙方销售人员撤出水郡花都，甲方销售人员继续留在水郡花都从事销售工作。在甲乙双方合作期间，陈俊威于2018年12月28日受耀江地产经理朱力保指派去海南出差5天，2018年12月26日，从朱力保帐户给陈俊威转帐5000元，在工作中甲方用此帐户给乙方付款。在陈俊威出差期间，售楼部售出了一套房，因之前陈俊威曾接待过一次该客户，经甲方经理朱力保与乙方协调，算作陈俊威的业绩，乙方给陈俊威发了提成。陈俊威于2019年1月11日离开售楼部，次日由甲方安排到信贷部工作，仍属于耀江地产，工作地点仍在水郡花都。本院认为，审理劳动争议案件，要坚持依法保障劳动者合法权益与企业生存发展并重理念，要坚持有利于社会稳定的原则，要整体理解和把握法律、司法解释及政策规定，避免因对法条的孤立、片面理解而产生法律适用错误，要准确界定劳动关系和其他民事法律关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。本案中申请人乐创公司与被申请人陈俊威之间是否形成事实劳动关系是本案争议的关键。一般认为，事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。但如果仅仅依据这几点就断定一方是劳动者一方是用人单位的都是事实劳动关系，就会犯以偏概全的错误。以上几个特征只是判断事实劳动关系的必要条件，而非充分条件，这只是事实劳动关系具备的表象而已。除了这些表象之外，本院认为还有以下几个实质特征需要界定：一是考察进人途径，看劳动者进入用人单位是否是双方招用员工、建立劳动关系的真实意思表示。正常情况下作为劳动者选择单位应该依据自己的主观意愿，在对该用人单位有一定的考察了解的基础上，有意识的认定自己是在完全自愿的主观支配下自主决定进入该用人单位工作。作为用人单位招工一般也设置一定的条件，遵循一定的程序，比如笔试、面试、考核等，并与招用对象就工作任务范围、劳动纪律、休息休假、薪资待遇等方面达成合意。二是考察隶属关系，看用人单位与劳动者之间是否具有行政隶属关系。一般建立劳动关系的用人单位对其员工在工作上享有绝对的支配权、全面的管理、指挥、监督权；而劳动者对用人单位也有一种归属感、依赖感、服从意识。三是考察调整双方权利义务所适用的法律关系，建立劳动关系的用人单位和劳动者之间权利义务适用劳动法律关系调整，而未建立劳动关系的单位和个人之间的权利义务适用其他法律关系调整，比如雇佣关系、承揽关系、劳务关系、合同关系等等民事法律关系。而本案中在申请人与被申请人之间恰恰存在具备事实劳动关系的种种表象，比如有考勤表，证明存在管理；有工资表和银行流水，证明存在支付报酬；有工作业绩和聊天记录，证明从事了实际工作，也是用人单位工作的一部分。但是，经考察进人途径，会发现，被申请人陈俊威“进入”申请人乐创公司，既不是陈俊威个人自愿，自主选择；也不是乐创公司主动招聘，考核录用；双方互不相识，也未达成任何建立劳动关系的真实意思表示，而是基于耀江地产和乐创公司之间签订的《销售代理合同》，将原本属于两个公司的两拨人马合兵一处，从事售楼这种同一性质的工作，而且合同也未约定陈俊威等甲方员工转隶为乐创公司员工。再考察隶属关系，能够看出，在甲乙双方合作期间，乐创公司对陈俊威的管理权并不是全面的，乙方并没有完全的指挥、支配权。比如按陈俊威在仲裁委庭审笔录中自述，其于2018年12月28日受耀江地产经理朱力保指派去海南出差5天，平时小活也受甲方支配。而且在其出差期间，售楼部卖出了一套房，在甲方为其协调下，仍算陈俊威的业绩，乙方给其发了提成。2018年12月26日，从朱力保帐户给陈俊威转帐5000元，而在日常工作中甲方给乙方付款都是用这个帐户。可见，工作中陈俊威在接受乙方的管理同时，仍在受甲方的管理和支配，并接受甲方支付的报酬。乐创公司与陈俊威之间并不具有行政隶属意义上的管理与被管理的关系，他们之间不存在行政隶属关系。考察调整用人单位和劳动者双方权利义务所适用的法律关系，根据甲乙双方签订的《销售代理合同》中第五项双方权利与义务之第(二）项乙方权利与责任之第6条约定：负责承担本项目销售人员工资、提成及各项福利待遇等费用。可见乐创公司为陈俊威等销售人员提供劳动报酬是基于两个公司所签合同的约定，调整申请人与被申请人之间权利义务应当适用民事合同法律关系，而不应适用劳动法律关系。综上所述，申请人保定市乐创房地产经纪有限公司与被申请人陈俊威之间不能认定存在事实劳动关系，申请人有证据证明保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，作出莲劳人仲案字（2019）第233-1号劳动争议仲裁裁决，适用法律、法规确有错误，可以申请撤销裁决。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一项、第四十九条第一款第一项、第二款规定，裁定如下：撤销保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会（莲劳人仲案字【2019】第233-1号）裁决。申请费400元，由申请人保定市乐创房地产经纪有限公司负担。审判长 刘 娟审判员 王明生审判员 万丙申二〇一九年十二月十三日书记员 何 军