湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终13102号上诉人（原审原告）：长沙市威龙保安服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区南二环一段**。法定代表人：雷卫东，总经理。委托诉讼代理人：柏红亮，男，1973年2月7日出生，汉族，系公司员工。被上诉人（原审被告）：曾正良，男，1964年3月21日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：李俊杰，湖南琼武律师事务所律师。上诉人长沙市威龙保安服务有限公司（以下简称“威保公司”）因与被上诉人曾正良劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称“一审法院”）（2019）湘0111民初10285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。威保公司上诉请求：1.判决上诉人无需向被上诉人支付36564元违法解除劳动合同经济补偿金；2.判决上诉人无需向被上诉人支付1680.31元节假日加班工资。事实和理由：被上诉人系上诉人驻兴业银行新城支行网点保安队员，2019年3月12日至23日因病请假。在被上诉人病假期间，上诉人并没有因病辞退被上诉人，而是被上诉人未按劳动合同法的有关规定，与上诉人协商解除劳动关系。双方在合同中约定被上诉人患有不宜从事岗位工作的疾病，上诉人可以解除合同并不予支付经济补偿金。上诉人在法定节假日没有安排被上诉人加班，且被上诉人所驻网点节假日不营业，上诉人不需要支付被上诉人加班工资。综上所述，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。曾正良辩称，上诉人称未违法解除与被上诉人之间的劳动合同，与事实及证据不符。上诉人称被上诉人节假日不存在加班，与事实及证据不符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人全部上诉请求均缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回。威保公司向一审法院起诉请求：1.请求判决威保公司无需向曾正良支付36564元违法解除劳动合同经济补偿金；2.请求判决威保公司无需向曾正良支付1680.31元节假日加班工资。一审法院认定事实：2008年8月，曾正良入职长沙市保安服务公司。2011年7月8日，长沙市保安服务公司经国企改制为威保公司，入职后双方签订了书面《劳动合同书》，合同约定：1、劳动固定期限为2019年3月1日至2020年2月28日，基础工资为1300元每月；2、曾正良同意接受威保公司的指派至长沙市辖区及周边县市地区各金融单位及企事业单位从事保安员一职；3、合同可经双方协商一致解除，符合如曾正良隐瞒基本情况违背诚实信用要求、身体患有不宜从事岗位工作的疾病（高血压、心脏病、腰颈椎疾病、糖尿病、癌症等）等条件，威保公司可以解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金；合同另约定了工作内容、职责、违约责任等其他事项。2019年3月12日，曾正良因身体不适到长沙市中医医院（市八医院）检查诊断为右侧基底节区脑出血，并入院治疗，2019年3月19日复查右侧基底节区，2019年3月23日出院，出院诊断：1、脑出血；2、高血压病（3级，很高危），医嘱：低盐低脂饮食，继续休息两周，2周后门诊复查颅脑ct评估颅肉血肿吸收情况；不适随诊。后曾正良述称其于2019年3月25日带了病历资料找到威保公司的保安支队长，要求请假，保安支队长对其进行了口头辞退，并要求其填写自愿离职申请表，曾正良不同意。威保公司对此表示曾正良系在2019年3月在医院看完病未办理工作交接就直接到劳动仲裁委申请仲裁了。因威保公司、曾正良双方对解除劳动合同一事未达成一致意见，曾正良向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求威保公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金36564元；2、2019年未签订书面劳动合同的二倍工资3324元；3、2018年应休未休年休假工资2280元；4、2018年国庆和2019年春节、元旦法定节假日加班费3132元；5、病假工资1010元；6、返还1000元。2019年7月30日，该仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2019）第232号裁决书，裁决：威保公司支付曾正良违法解除劳动合同经济补偿金36564元、应休未休年假工资1528.27元、节假日加班费1680.31元。威保公司不服该裁决，于2019年9月9日诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院另查明，1、2018年度曾正良未休带薪年休假。2、曾正良受威保公司指派至兴业银行从事保安员一职，根据曾正良提供的《营业网点大堂保安工作登记日志》显示，曾正良于2018年10月1日至10月7日，2019年1月1日、2019年2月4日至2019年2月10日正常上班。3、威保公司、曾正良一致认可曾正良的月平均工资标准为1662元。4、2019年4月15日，威保公司向曾正良支付3月份工资519元，后未再向其支付工资。5、2019年4月29日，威保公司为曾正良办理基本医疗保险、工伤保险等五险的停保手续。一审法院认为，威保公司与曾正良之间劳动关系明确，双方均应遵守相关劳动法律法规。本案中，威保公司自2019年4月后未再向曾正良支付工资，且为其办理了停保手续，曾正良也未到威保公司处工作，应视为威保公司、曾正良劳动关系已经解除。关于经济补偿金问题，威保公司主张因曾正良在病假结束后，没有办理工作交接手续就未上班，另根据双方之间签订的劳动合同约定，曾正良患有不宜从事岗位工作的疾病，故威保公司可以解除双方之间的劳动合同。第一，在本案审理过程中，威保公司未向本院提供曾正良存在旷工等行为的相关证据；第二，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条之规定，劳动者在患病或者负伤在规定的医疗期的，用人单位不得解除劳动合同，本案中，曾正良尚在医疗期，用人单位即威保公司不得解除与曾正良的劳动关系；第三，即算威保公司认为曾正良患有不适宜工作岗位的疾病，也应依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》给曾正良安排其他工作，或向劳动鉴定委员会申请对曾正良的致残程度进行鉴定，且根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，应提前三十天以书面的方式通知曾正良解除劳动合同。综上，威保公司系违法解除劳动合同，曾正良要求威保公司支付赔偿金，有事实及法律依据，一审法院予以支持，具体数额计算为36564元（1662元/月×11个月×2）。关于节假日加班问题，曾正良系受威保公司指派至兴业银行从事保安员的工作，曾正良在兴业银行基于节假日加班产生的劳动报酬应由威保公司支付。根据曾正良提供的《营业网点大堂保安工作登记日志》显示，曾正良2018年10月1日至10月7日（国庆期间），2019年1月1日（元旦期间）、2019年2月4日至2019年2月10日（春节期间）正常上班。根据《全国年节及纪念日放假办法》规定，曾正良在上述期间法定节假日加班7天，休息日加班8天，威保公司应当支付曾正良节假日加班工资，具体数额计算为1680.31元（1662元/月÷21.75×7×2+1662元/月÷21.75×8）。关于威保公司抗辩兴业银行法定节假日不营业，曾正良无需上班的理由，与实际情况不符，一审法院不予采信。此外，威保公司未对仲裁裁决向曾正良支付应休未休年休假工资1528.27元提出异议，应视为对该项仲裁结果的认可，鉴于威保公司尚未履行该项支付义务，故一审法院对此一并予以确认。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十九条、第四十四条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回长沙市威龙保安服务有限公司的诉讼请求；二、长沙市威龙保安服务有限公司于本判决生效后15日内向曾正良支付违法解除劳动合同的经济补偿金36564元、节假日加班工资1680.31元；三、长沙市威龙保安服务有限公司于本判决生效后15日内向曾正良支付应休未休年休假工资1528.27元。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因简易程序减半收取5元，由长沙市威龙保安服务有限公司负担。本院二审期间，当事人威保公司、曾正良围绕上诉请求都提交了新证据，双方对对方提交的证据均发表了质证意见。本院对双方提交的证据结合案件事实进行综合审查。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.威保公司是否应向曾正良支付违法解除劳动合同赔偿金；2.威保公司是否应向曾正良支付节假日加班工资。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；……”。本案中，曾正良尚在医疗期，用人单位即威保公司不得解除与曾正良的劳动关系；但威保公司自2019年4月后未再向曾正良支付工资，且为其办理了停保手续，曾正良也未到威保公司处工作，应视为威保公司已在事实上违法解除了与曾正良的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”威保公司违法解除劳动合同，应向曾正良支付违法解除劳动合同赔偿金36564元（1662元/月×11个月×2）。故一审法院对威保公司应向曾正良支付违法解除劳动合同赔偿金的处理并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。曾正良系受威保公司指派至兴业银行从事保安员的工作，曾正良在兴业银行基于节假日加班产生的劳动报酬应由威保公司支付。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据曾正良提供的《营业网点大堂保安工作登记日志》显示，曾正良2018年10月1日至10月7日（国庆期间），2019年1月1日（元旦期间）、2019年2月4日至2019年2月10日（春节期间）的法定节假日加班7天，休息日加班8天，故威保公司应当依法支付曾正良节假日加班工资1680.31元（1662元/月÷21.75×7×2+1662元/月÷21.75×8）。威保公司主张曾正良未在上述日期加班，但未提交相应证据予以证明，本院不予采信。一审法院对节假日加班工资的判处并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人威龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙市威龙保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇一九年十二月十日法官助理尹华东书记员方思琪附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……