湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初8508号原告：谢勇兵，男，1976年10月25日出生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。原告：金清云，女，1977年9月21日出生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县，系原告谢勇兵之妻。二原告共同委托诉讼代理人：赵富，湖北施州律师事务所律师。被告：恩施州现代家居股份有限公司。住所地：湖北省恩施市舞阳坝街道办事处金子坝村。统一社会信用代码：914228006980419979。法定代表人：朱群英。委托诉讼代理人：谢亚平，湖北夷水律师事务所律师。原告谢勇兵、金清云与被告恩施州现代家居股份有限公司（以下简称现代家居公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢勇兵及二原告共同委托诉讼代理人赵富，被告现代家居公司的委托诉讼代理人谢亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢勇兵、金清云向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告126930元。事实和理由：2013年11月7日，原告与被告现代家居公司签订《房屋订购协议书》，订购被告开发的“时代家居MALL”品牌馆6号馆第三楼约350平方米商品房，执行6000元/平方米的价格。原告于同日向被告交纳了165000元定金。2014年9月25日，原、被告双方明确原告所购商品房房号为06号灯饰馆-306，并于当日将定金转为首付款（购房款），被告出具收据，实收原告首付款126930元。之后，由于一直未能办理按揭贷款，被告方经办人承诺将该房屋转售给他人后返还原告已付款。现被告已将该房屋出售给案外人并获得房款，却未兑现承诺。原告为维护自己的合法权益，特具状诉至人民法院。被告现代家居公司辩称，双方签订的协议书，是购房意向性协议。签订后，经被告多次通知，原告未按照协议约定签订商品房买卖合同。关于协议书效力及原告的违约行为，原一审、二审均以生效文书确认。根据商品房买卖合同司法解释规定，在被告没有违约的情况下，原告诉请退还交付的定金没有法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。关于原告交付款项的性质，原告在原一审已经以定金方式主张，双方均已确认为定金，现原告又以购房款主张，可能构成虚假陈述。谭正标律师所作出的承诺是个人行为，不代表被告的意思表示。经审理查明，2013年11月7日，原告谢勇兵（乙方）与被告现代家居公司（甲方）签订《房屋定制协议书》，约定乙方定制甲方正在开发建设的“时代家居MALL”品牌馆，达成如下协议：一、乙方定制品牌6号馆的三楼，建筑面积约350㎡（含公摊，最终以双方确定的设计方案和产权登记面积为准）。二、定制价为6000元/㎡。三、甲方按乙方要求设计施工本品牌馆。四、本协议签订时乙方向甲方支付定金105000元。五、在甲方取得本品牌馆的预售许可证后，乙方应在接到甲方通知之日起5日内与甲方签订《商品房买卖合同》，付齐总房款的10%（含已付的定金）作为首付款，其余40%的首付款（无利息和手续费）由第三方代为支付（甲方担保），然后乙方向第三方在十年内付清，剩余50%的总房款办理银行按揭贷款（在甲方签约银行办理），因此乙方应确保自己能通过按揭银行的贷款审核……九、违约责任：鉴于乙方定制的品牌馆是根据乙方要求设计施工的，一旦进入施工阶段，即具有不可逆转性，因此，若因乙方原因导致本协议无法履行，视为乙方违约，乙方所支付的定金不予退还；若因甲方原因导致本协议无法履行，或将本品牌馆乙方定购部分另售他人，则甲方须向乙方双倍返还定金。十、本协议未涉及的与商品房买卖有关的其他事宜，甲乙双方在《商品房买卖合同》中约定。本协议在双方《商品房买卖合同》签订后仍具有法律效力，直到乙方履行完本协议第五条的义务。原告谢勇兵、金清云交纳定金后，被告于2014年9月换据，其收款收据载明：“今收到谢勇兵、金清云人民币（大写）壹拾贰万陆仟玖佰叁拾元（小写）￥126930.00系付06号馆（商铺）-306房款”。2014年5月19日，原告谢勇兵签收了被告现代家居公司的《通知》一份，其内容为：“谢勇兵：根据您与我公司签订的《房屋订购协议书》的约定以及您所选定的恩施‘现代家居’灯饰品牌馆的位置和面积，请您于2014年5月23日前来我公司签订《商品房买卖合同》，并携带以下资料：1.双方身份证，户口本；2.婚姻证明；3.近半年流水（需要银行盖章）；4.收入证明（和银行流水需匹配）；5.按揭专用银行卡；6.营业执照；7.税务登记证；8.免税证明。目前灯饰馆已经封顶，即将进入下一步的建设工作，请务必按本通知的时间完成合同签署及相关资料的提供工作。”2015年6月30日，被告现代家居公司向原告谢勇兵出具《致时代家居MALL灯饰城部分业主的通告》一份，其内容为：“尊敬的谢勇兵先生：您好！根据2015年6月25日晚召开的时代MALL灯饰城全体业主会议精神，需所有业主现场确认自营或委托招商的情况，自营业主需按照双方约定的灯饰城开业节点安排好本商铺进场装修时间，但会后进行自营业主及委托招商业主签字确认时，贵方当场未给出答复，要求考虑后于次日对我公司进行确认回复，2015年6月26日上午，我公司工作人员再次与贵方沟通，询问贵方考虑结果，贵方表示会于2015年6月26日下午15：00前来我公司进行确认工作，但最终并未如约履行贵方自身的承诺。为确保灯饰城整体开业时间，保证其他业主的利益不受影响，保证大会决议的严肃性，同时根据双方《房屋订购协议》第九条之约定，如贵方在2015年7月2日之前仍举棋不定，不能给出明确书面回复者，我方将按《房屋订购协议》追究贵方违约责任，望贵方慎重考虑。”2015年7月6日，被告现代家居公司向原告谢勇兵出具《告知函》，其内容为：“尊敬的谢勇兵先生：您好！自2013年5月3日与贵方签订《房屋订购协议书》以来，贵方未按合同约定与我方签订完整的《商品房买卖合同》并配合办理银行按揭手续；其次，根据2015年6月25日灯饰城全体业主大会所达成的会议决议，我方商业公司多次通知贵方确认经营方案，贵方拒不配合，至今仍未确认自营或委托招商模式；现灯饰城已进入装修期，开业时间指日可待，贵方的行为已严重违约；故按照《房屋订购协议书》中贵我双方的共同约定，解除与贵方在2015年5月3日签订的《房屋订购协议书》，贵方所支付的定金按照双方所签订的《房屋订购协议书》的约定作为违约金不予退还。特此通知！”2015年7月7日，被告现代家居公司通过邮政特快专递向原告谢勇兵邮寄了该份函件。此后，原告谢勇兵签收了该份函件。2016年6月13日，湖北夷水律师事务所受被告现代家居公司委托，向原告谢勇兵作出（2016）夷水律函字第39号《湖北夷水律师事务所函》，其中载明：“现代家居公司于2014年1月10日取得品牌馆的预售许可证，你方并于同日在6#楼二、三楼平面图上签字确认了你方拟购商铺的位置，但后经多次催促，截止发函之日，你方一直未按协议约定与现代家居公司签订《商品房买卖合同》支付除定金之外的房屋首付款以及办理相关银行按揭贷款手续。根据以上所述事实，你方行为已构成严重违约，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条以及《房屋订购协议书》之约定，现代家居公司有权解除合同或者要求你方支付剩余购房款。鉴于此，本所律师接受现代家居公司委托，特函告如下：请你方在2016年6月24日之前携带相关手续材料到现代家居公司销售部签订《商品房买卖合同》，直接将剩余购房首付款支付至现代家居公司并在此期限内办理银行按揭贷款手续。否则现代家居公司将依法要求你方承担违约责任，请你慎重对待此事！特此函告！”2016年6月14日，被告现代家居公司通过邮政特快专递向原告谢勇兵邮寄了该份函件。此后，原告谢勇兵收到该份函件。2016年9月12日，湖北夷水律师事务所受被告现代家居公司委托，向原告谢勇兵作出（2016）夷水律函字第141号《湖北夷水律师事务所函》，其中载明：“2016年6月13日我所接受现代家居公司委托函告你方：‘请你方在2016年6月24日之前携带相关手续材料到现代家居公司销售部签订《商品房买卖合同》，直接将剩余购房首付款支付至现代家居公司并在此期限内办理银行贷款手续。’但截止本次发函之日，你方仍未与现代家居公司签订《商品房买卖合同》以及办理银行按揭事宜。根据以上所述事实，因你方行为构成单方违约，鉴于此，本所律师接受现代家居公司委托，特函告如下：依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条以及《房屋订购协议书》第九条之约定，现代家居公司解除《房屋定制协议书》，你方所支付的5%定金不予退还。特此函告！”2016年9月13日，湖北夷水律师事务所通过邮政特快专递向原告谢勇兵邮寄了该份函件。此后，原告谢勇兵在邮件单上签字收到该份函件。2017年5月2日，湖北夷水律师事务所受被告现代家居公司委托，向原告谢勇兵作出（2017）夷水律函字第67号《湖北夷水律师事务所函》，其中载明：“2016年6月13日我所接受现代家居公司委托函告你方：‘请你方在2016年6月24日之前携带相关手续材料到现代家居公司销售部签订《商品房买卖合同》，直接将剩余购房首付款支付至现代家居公司并在此期限内办理银行贷款手续。’但截止本次发函之日，你方仍未与现代家居公司签订《商品房买卖合同》以及办理银行按揭事宜。根据以上所述事实，因你方行为构成单方违约，鉴于此，本所律师接受现代家居公司委托，特函告如下：依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条以及《房屋订购协议书》之约定，现代家居公司正式通知你方解除《房屋定制协议书》，你方所支付的126930元首付款（含定金）冲抵违约金，不再予以退还。特此函告！”2017年5月3日，湖北夷水律师事务所通过邮政特快专递向原告谢勇兵邮寄了该份函件。此后，原告谢勇兵收到该份函件。函件发出后，被告现代家居公司的代理律师谭正标与原告谢勇兵、金清云达成口头协议，由其代理谢勇兵出售案涉房屋后，将购房款交给谢勇兵。2017年12月27日，案外人夏远灿、龚川利向被告现代家居公司购买了案涉房屋，并于2017年12月28日办理了商品房买卖合同网上备案手续。2018年9月，原告谢勇兵、金清云以被告现代家居公司违约为由向本院提起诉讼，请求判令被告双倍返还定金共计253860元。该案诉讼过程中，原、被告双方一致确认房屋单价由原来的6000元/㎡变更为6500元/㎡，二原告在证据清单上载明：“2014年8月25日，原、被告根据房屋订购协议书，明确原告订购房屋房号为6-306，原告按总价10%的比例交了首付款126930元（同时也是定金，原付165000元，本次退38070元）”。2018年11月30日，本院作出（2018）鄂2801民初6004号民事判决，认为二原告接到通知后未与被告签订《商品房买卖合同》并办理银行按揭贷款手续，构成违约，无权要求返还定金，判决驳回了二原告的诉讼请求。二原告上诉后，恩施州中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）鄂28民终866号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现原告谢勇兵、金清云以被告的代理律师承诺退款为由再次向本院提起诉讼，请求判准前述诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点在于被告现代家居公司的代理律师谭正标作出的口头承诺是否对被告产生法律效力。谭正标作为被告的代理律师，在代理涉及被告实体利益的事项上，必须获得被告的特别授权。谭正标在未获得被告特别授权的情况下口头承诺向二原告退款，属于超越代理权的无权代理行为，现被告明确表示不予追认，该承诺对被告不发生效力。谭正标作出口头承诺时，未出具被告的授权委托书，也未出具任何书面材料，其空口承诺不足以使二原告相信其有代理权。二原告未要求谭正标以书面形式确认承诺内容，未尽到合理审查义务，自无信赖利益需要保护，谭正标的无权代理行为亦不构成表见代理。故对于二原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告谢勇兵、金清云的诉讼请求。案件受理费2838元，减半交纳1419元，由原告谢勇兵、金清云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  何世刚二０一九年十二月十九日书记员  魏梨花