湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终673号上诉人（原审原告）：李建罗，男，1970年6月20日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省娄底市娄星区，现羁押在湘潭县看守所。被上诉人（原审被告）：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区扬州路348号。法定代表人：葛忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。原审被告：李润罗，男，1963年8月14日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市，现羁押在湘潭县看守所。原告李建罗与被告江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）、李润罗劳务合同纠纷一案，湖南省湘乡市人民法院于2013年5月9日作出（2013）湘法民二初字第16号民事判决。中瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日作出（2013）潭中民三终字第130号民事判决。中瑞公司仍不服，向湘潭市人民检察院申诉。湘潭市人民检察院以潭检民（行）监[2017]43030000024号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2017年10月16日作出（2017）湘03民监13号民事裁定，再审本案，并于2017年10月27日作出（2017）湘03民再70号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回湖南省湘乡市人民法院重审。湖南省湘乡市人民法院提出回避申请。本院于2018年1月5日作出（2017）湘03民辖20号民事裁定，本案由湖南省湘潭县人民法院审理。湖南省湘潭县人民法院于2019年1月7作出（2018）湘0321民再6号民事判决。李建罗不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李建罗上诉请求：1、依法撤销湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民再6号民事判决，并依法改判；2、依法判决由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、李建罗与中瑞公司签订的《拌合场劳务承包协议》具有法律效力，协议结算条款及相关权利与义务的约定决定了拌合场与项目部不仅仅是单纯的劳务承包，而且具有包料性质，其综合结算方式为劳务加工费+材料核算，上述结算方式是双方真实意思表示，具有法律约束力。一审认定李建罗与李润罗变更结算方式，是认定事实错误。2、李润罗作为中瑞公司十三合同段的项目经理，代表中瑞公司对外进行民事交往，在履行合同过程中将双方签订的《拌合场劳务承包协议》中的权利义务条款在结算中进一步明确，其行为是依约履行合同行为，其民事责任应当由中瑞公司承担。3、李建罗的诉讼请求有客观的事实依据，符合合同约定和法律规定。拌合场向项目部供应混凝土10.792万方，该数据通过施工队及项目部还有工程监理方的确认，客观真实。砼的生产配比是由项目部确定，在混凝土即（砼）的总量确定的情况下，能够精确计算出原材料的量，将计算出来的量与原材料供应商的供应量相减，就得出了原材料是节余还是亏损。中瑞公司与湖南省郴宁高速公路建设开发有限公司的合同约定期限为2年，即2008年10月到2010年10月，而实际工期到了2012年5月，延期了19个月，延误工期及造成的损失客观存在，应予支持。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。中瑞公司辩称，1、本案系李建罗、李润罗恶意串通、捏造事实进行的虚假诉讼。上诉人所称的中瑞公司欠款的事实并不存在。2、从鉴定结论上来看，根据鉴定人王某的笔录，鉴定资料从未进行质证，也没有进行现场勘察，单方面采信了上诉方施工队提供的资料。同时，鉴定人在明知误工损失没有依据的情况下，听信上诉人的意见，将误工的损失也进行了审定。3、李建罗与李润罗以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相的方法骗取公司财物，已经湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321号刑初182号刑事判决所认定。综上，一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。李润罗辩称，项目部的结算合同是包工包料，其中原材料部分的价差是双方约定可以按照实际发生的价格进行调整的。对于李建罗的上诉意见没有异议，李建罗诉请的工程款和延期误工的费用真实存在，应当由公司支付。李建罗向一审法院起诉请求：1、判令中瑞公司和李润罗支付李建罗工程款共计1814971.65元及相应的延迟履约金；2、本案诉讼费用及因本案给李建罗造成的其他损失由中瑞公司和李润罗承担。一审法院认定事实：被告李润罗以李建罗的名义转让了李运良的混凝土拌和场，并沿用了李运良与项目部签订的《拌和场劳务承包协议》，即由项目部提供原材料，拌合场加工后生产的混凝土全部送往项目部，拌合场只收取58元每立方的加工费。2012年6月，郴宁十三标项目工程结束后，拌合场与项目部进行最终结算，得出拌合场共计向项目部提供混凝土10.792万方。因拌合场在经营期间，向项目部借支和预支了大量资金，而按合同约定依照每方混凝土58元加工费的单价进行结算的话，拌合场需向项目部返还超支的资金1058502.3元。为拒绝返还超支资金，加之得知李建罗在拌和场的生产经营过程中，通过“少送多报”的方式虚增了混凝土数量后，李润罗遂要求项目部机料科负责人胡某以实际结算的混凝土供应量10.792万方，按照混凝土的生产配合比计算所需的水泥、碎石、减水剂等原材料数量，从而产生了多于项目部实际供应拌合场原材料数量之差。李润罗在未得到中瑞公司认可的情况下，擅自将结算方式变更为“包工包材料结余”结算方式，得出拌合场不仅不需要返还项目部超支的1058502.3元，反而项目部还需支付拌合场资金1344375.99元。后李润罗在安排李建罗以“拌合场混凝土材料结余”为由，向湘乡市人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，李建罗违背合同约定，又以“工程延期误工费”为由增加诉讼请求，最终通过法院判决骗取中瑞公司资金2658085.14元。本院刑事审判庭于2018年12月28日作出（2017）湘0321刑初182号刑事判决书，以被告李建罗、李润罗犯诈骗罪分别判处有期徒刑十二年和十一年，并责令向中瑞公司共同退赔2658085.14元。以上事实有湘潭市人民检察院2017年度潭检民（行）监字第24号两本案卷中李润罗、李建罗的供述，证人文某、彭某、胡某、谭某的证人证言，鉴定人王某的证言。一审法院认为：在郴宁高速第十三合同段项目工程完工后，被告李润罗在明知被告李建罗向项目部提供的混凝土结算数据存在虚假的情况下，违背合同约定，擅自改变项目部与拌和场的结算方式，伙同李建罗通过虚假诉讼的方式骗取中瑞公司资金265.808514万元。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十二条的规定，遂判决：驳回原告李建罗的全部诉讼请求。本案受理费28065元，财产保全申请费5000元，合计33065元，由原告李建罗负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经对当事人向原审法院提供的证据进行核实，发现如下情况：2008年10月31日，湖南省郴宁高速公路建设开发有限公司与中瑞公司签订《湖南省郴宁高速公路项目土建工程施工招标合同协议书》。由中瑞公司为承包人，承包修建湖南省郴州至宁远高速公路项目第十三合同段的建设工程。后成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2009年4月12日，中瑞公司（甲方）与李运良（乙方）签订《拌合场劳务承包协议》，协议约定：一、承包内容：甲方将湖南省郴州至宁远十三合同段桥梁、通函、挡土墙等工程所需的混凝土生产及运输承包给乙方，乙方按照甲方的生产安排及时生产合格的混凝土产品运输至甲方制定施工地点。二、价格：单价见附表，此单价包括人工费、拌合场电费、机械使用费、其它直接费、现场经费、间接费、利润、风险费用、税金等全部工程费用，其中营业税及附加的费用，甲方在每次计量的款项中暂按5.41%代扣代缴（暂按5.41%执行，具体按照税务部门相关规定），以甲方名义开具发票的电费、油料不再扣税，但应将税务发票原件上缴甲方财务部。本合同的单价，在合同履行期内不因任何物价的上涨和政策性调整而进行价格调整。有关设备闲置、人员窝工等方面的费用均包含在单价中。三、计量与支付：乙方生产的混凝土产品均应附有产品出库单，包括但不限于生产日期、混凝土标号、使用部位、计划单编号、领用人签字等。乙方每月25日上报上月26日至本月25日汇总完成的工程数量，经甲方确认后，按本合同确定的单价进行结算，每月计量结算一次。六、甲方义务：3、负责水泥、碎石、卵石、沙、混凝土外加剂等材料的采购，并指定运送至拌合场。4、负责混凝土配合设计并对配合的可行、合理性负责。及时、准确向乙方提供各种规格混凝圭的生产配合比。七、乙方义务：负责水泥、碎石、卵石、沙、混凝土外加剂等材料验收及保管。承担因其对材料和工程设备照管不周而造成的损失和损坏的一切责任。合同执行过程中甲方根据生产配合比及额定损耗量（各种材料的损耗率见附表）以确定各种材料的消耗，节约部分由乙方支配（具体价格见甲供材料单价表），超耗部分按市场价加10%管理费进行扣款，具体按甲方相关规定执行。2009年9月24日，李运良（甲方）、李建罗（乙方）及中瑞公司郴宁十三合同段项目部（丙方）签订《转让协议》。协议约定：乙方全部购买甲方为履行《拌合场劳务承包协议》而配置的设备。二、乙方支付甲方进场费、建场费，计币45万元整。三、甲方截止至2009年9月30日，共与丙方结算三次（其中第三次结算包括乙方于2009年9月25日至2009年9月30日生产的混凝土），结算混凝土量为29443.13立方米，计币103万元整。按《拌合场劳务承包协议》结算的其它余款，归乙方所有。四、本协议生效后，由乙方全权代表甲方履行甲、丙双方签订的《拌合场劳务承包协议》。甲方不再主张上述协议中规定的权利，追溯至甲、丙双方签订之日。合同签订后，双方履行合同约定的部分义务，后李建罗于2013年1月17日向法院提起诉讼，请求判令中瑞公司、李润罗支付李建罗工程款共计1814971.65元及相应的延迟履约金；诉讼费用及因本案给李建罗造成的其他损失由中瑞公司和李润罗承担。另查明，湖南省湘潭县人民法院于2018年12月28日作出（2017）湘0321刑初182号刑事判决，认定李润罗犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯串通招投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，合并总和刑期有期徒刑十八年六个月，并处没收财产人民币十万元，并处罚金人民币二十五万元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，并处罚金人民币二十五万元。李建罗犯诈骗罪，判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币三十万元。对被告人李润罗受贿违法所得30万元人民币予以追缴，上缴国库；责令被告人李润罗、李建罗向中瑞公司退赔违法所得，李润罗、李建罗应共同退赔人民币2658085.14元，另应由李润罗单独退赔人民币1480000元，李建罗单独退赔人民币788913.4元。李润罗、李建罗不服，向本院提出上诉，本院于2019年8月1日作出（2019）湘03刑终139号刑事裁定，撤销湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321刑初182号刑事判决，将本案发回湖南省湘潭县人民法院重新审判。该案正在重审当中。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李建罗为支持其诉讼主张向原审法院提交了二组证据：第一组是《拌合场劳务承包协议》和《转让协议》，拟证明双方签订劳务合同及约定了双方的权利义务的事实；第二组是湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的湘信造审字2013第100号《工程造价咨询报告书》及相关附件，拟证明中瑞公司拖欠李建罗工程款的具体数额。中瑞公司将湘潭市人民检察院2017年度潭检民（行）监字第24号两本卷宗作为证据向原审法院提交。经质证，李建罗对该证据的证明目的提出了异议，但未对该证据的真实性提出异议。该卷宗中王某在公安机关询问时陈述：“在本次我们公司所涉及的郴宁项目部七个施工队的工程造价进行的司法鉴定中，没有严格按照鉴定的程序提交鉴定资料，具体表现为：一、作为鉴定依据的资料，应该由法庭经双方质证确认真实性、合法性和关联性后，才能作为鉴定依据的材料，而在这次涉及的郴宁项目部七个施工队的工程造价进行的司法鉴定中我们没有向湘乡法院索要经过法庭质证的工程结算资料，而是单方面采信了原告方施工队提供的资料作为鉴定依据，得出了鉴定结论。二、造价工程师必须实地进行勘察，全面了解项目的建设情况，但在这次涉及的对郴宁项目部七个施工队的工程造价进行的司法鉴定中我们没有到郴宁项目部进行实地考察，而是单方面采信了原告方施工队提交的结算资料作为鉴定依据；三、鉴定活动中，鉴定人员应当听取当事人双方的不同意见，全面了解项目实施情况，但在这次涉及的郴宁项目部七个施工队的工程造价进行的司法鉴定中，我们只听取了原告方施工队的片面诉求，没有采信被告方提出的异议，做出了有利于原告方的鉴定结论。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；……”根据该条规定，送鉴材料是鉴定的前提和对象，也是鉴定意见形成的基础。如果送鉴的材料不充分、不真实，则难以作出鉴定意见，甚至作出错误的鉴定意见。根据鉴定人王某的陈述，本案送鉴材料未经法庭质证，其真实性、合法性不明，且鉴定活动中未听取双方的意见，由此作出的鉴定意见，不能作为定案的依据。故李建罗提交的湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的湘信造审字2013第100号《工程造价咨询报告书》不能作为本案定案依据。李建罗作为本案一审原告、二审上诉人，对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但其所提交的证据不足以证明其事实主张，依法应当承担不利的后果。综上所述，上诉人李建罗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正瑕疵后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28065元，由上诉人李建罗负担。本判决为终审判决。审判长  肖剑英审判员  冯海燕审判员  刘 文二〇一九年十二月四日法官助理吴慧娟书记员张语晨附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。