辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9728号上诉人（原审被告）：韩学凯，男，1989年12月7日出生，汉族，无职业，住大连市金州区。委托诉讼代理人：陈雷，辽宁瑾宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕明涛，男，1970年1月14日出生，汉族，农民工，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：李敏，辽宁明峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙殿德，男，1965年12月11日出生，汉族，农民工，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：宋佳之，大连市普兰店区义诚法律服务所法律工作者。上诉人韩学凯、吕明涛因与被上诉人孙殿德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韩学凯的委托诉讼代理人陈雷、上诉人吕明涛的委托诉讼代理人李敏、被上诉人孙殿德的委托诉讼代理人宋佳之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩学凯上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判不由韩学凯承担连带责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人韩学凯承担。事实和理由：1.被上诉人孙殿德与上诉人韩学凯之间不存在雇佣关系。2.根据《乡镇民房建设施工队管理办参见关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》规定，农村自建房无需资质，不受《建筑法》及相应规范的调整，其安全注意义务与《建筑法》规定的安全注意义务不同。一审法院以上诉人韩学凯明知被上诉人吕明涛不具备安全生产条件为由，判令上诉人韩学凯承担连带责任错误，一审法院以雇主责任认定本案，不应判上诉人韩学凯承担责任。3.上诉人韩学凯与被上诉人孙殿德签订的协议不属于免除上诉人韩学凯责任的约定，不符合《合同法》第53条规定的情形，应认定为有效。4.被上诉人孙殿德治疗疾病的医药费与伤情无关，一审法院予以认定错误。5.一审法院认定护理费每日150元、营养费每日100元，缺乏事实依据和法律依据。6.被上诉人孙殿德为农业户籍，一审法院以简单体力劳动人员工资认定其收入错误。7.交通费、复印费、鉴定费均未有发票，均不应得到支持和认定。8.一审法院适用鉴定结论错误。一审法院在鉴定机构选定、前往鉴定现场等，未通知上诉人韩学凯，程序违法。到场摇号选定鉴定机构是上诉人韩学凯的权利，法院有义务通知上诉人韩学凯到场，一审法院未通知，属于剥夺了上诉人韩学凯的权利。被上诉人孙殿德当庭增加诉讼请求，上诉人韩学凯要求答辩期，符合法律规定，一审法院未采纳上诉人韩学凯的答辩期建议，程序违法。一审超过法定审限，还采用简易程序，程序违法。程序正义是实体正义不可分割的一部分，一审法官不仅在程序上违法，更在无证据的情况下，滥用职权和裁量权，显属违法。孙殿德对韩学凯的上诉请求辩称，1.一审并未认定被上诉人孙殿德与上诉人韩学凯之间存在雇佣关系。2.《乡镇民房建设施工队管理办参见关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》,仅为建设部内部制定的部门规章,不能对抗《建筑法》等上位法。同时,《乡镇民房建设施工队管理办参见关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》中的规定为“农民自建低层住宅不需要建设资质”,并没有规定相关人员没有建设资质就不需要尽到安全注意义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，上诉人韩学凯作为发包人或分包人知道雇主没有安全生产条件，一审判决承担连带责任并无不当。3.基于上诉人韩学凯的发包行为，致使被上诉人孙殿德身体受到伤害，上诉人韩学凯在赔偿协议中，免除了自己的赔偿责任，符合《合同法》53条的规定。4.被上诉人孙殿德的医疗费属合理，上诉人韩学凯未能针对该医疗费提出关联性和合理性的鉴定申请。5.护理费根据大连市人力资源和社会保障局《关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业(工种)工资指导价位的通知》大人社发(2019)294号中“非全日制用工工资价位表”12小时护理150-200元/日标准计算，营养费根据鉴定结论，参考伙食补助费计算。6.庭审中，上诉人韩学凯和上诉人吕明涛均认可，被上诉人孙殿德从事建筑工程工作，其受伤原因也是从事该工作时发生。被上诉人孙殿德虽然为农业户籍,但没有以农业收入为经济来源。7.交通费法院酌定正确，被上诉人孙殿德先后救治于普兰店王连文中医骨科医院和普兰店市中心医院，且前往大连科华司法鉴定中心进行司法鉴定，交通费500元已经明显不够实际所花销的数额。复印费和鉴定费均有鉴定中心出具的收款收据，费用实际发生且数额合理，所以才会得到支持。8.鉴定机构证件未过期,鉴定中心及工作人员具有鉴定资质，且上诉人韩学凯未能提出申请,请求鉴定人员出庭接受质证，结论合理合法。9.一审庭审中,上诉人韩学凯明确表示“不同意司法鉴定”,故上诉人韩学凯以实际行动放弃了其对司法鉴定机构的选择和到场摇号的权利。且上诉人韩学凯在庭审中也没有请求摇号当天需要法院通知，亲自到场，法院并无通知义务。10.针对上诉人韩学凯要求的答辩期，首先本案系简易程序，上诉人韩学凯在收到起诉状后已经进行了答辩，第二次开庭被上诉人孙殿德对于起诉状的事实和理由并无改变，仅就赔偿数额增加了请求，没有提供新的证据。且庭审后，上诉人韩学凯也未能提交书面的答辩期申请。故为了避免诉累，不应再增加答辩期。11.本案系人损案件，诉讼过程中，因被上诉人孙殿德申请司法鉴定，但鉴定中心认为被上诉人孙殿德身体无法鉴定,案件中止，六个月鉴定条件成就后，庭审恢复，程序并无不当。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。吕明涛对韩学凯的上诉请求辩称，从欠条可以看出，该欠条第一段结尾处句号变为逗号，后添加了吕明涛为该工程承包人，而吕明涛签字时根本没有这句话，一审法院从该欠条认定承包人为吕明涛是认定事实不清。一审法院查明工地现场所有材料均由韩学凯提供，可以证明上诉人韩学凯为实际承包人。韩学凯不是该房的房东，只是一个承包建筑该房屋的承包方。吕明涛上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判由韩学凯承担全部责任。二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足，在上诉人吕明涛的调查笔录中，上诉人吕明涛的陈述是“甲方韩学凯跟我说还有点活……”，说明上诉人韩学凯也是承包人，让上诉人吕明涛领人干，并不是上诉人韩学凯所说的“他承包我的活……”。并且，上诉人韩学凯一直在施工现场，负责指挥、监督和检查。2.被上诉人孙殿德与上诉人韩学凯之间属雇佣关系。从被上诉人孙殿德与上诉人韩学凯之间私下签定“补偿协议”可以看出，被上诉人孙殿德是由上诉人韩学凯雇佣的，并不是由上诉人吕明涛雇佣的。一审法院在认定事实不清的情况下，判决上诉人吕明涛承担责任不妥。孙殿德对吕明涛上诉请求辩称，与对韩学凯上诉请求的答辩意见一致。韩学凯对吕明涛上诉请求辩称，不同意吕明涛上诉请求。根据吕明涛为韩学凯出具的书面材料可以证明吕明涛为案涉工程的承包人和实际施工人，也可以证明孙殿德系受吕明涛雇佣，否则吕明涛不会直接将工资给付给孙殿德，孙殿德也不会直接从韩学凯手中领取工资，如果吕明涛不是承包人和实际施工人，其无权为他人领取工资。孙殿德向一审法院起诉请求：判令被告韩学凯和被告吕明涛连带给付：1.医疗费：普兰店市王连文骨伤科医院医疗费1532.25元，普兰店区中心医院花费医疗费28358.42元，合计29890.67元；2.护理费27000元，根据鉴定结论护理期限为180天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准和大连地区非全日制工资标准，每天标准应为150元，合计27000元；3.住院期间伙食补助费：普兰店市王连文骨伤科医院住院2天，普兰店区中心医院13天，合计15天，每天100元，合计为1500元；4.营养费：根据鉴定结论营养期限为180天，每天标准为100元，合计为18000元；5.误工费：二被告庭审中均认可原告从事房地产建筑业工作，根据大连市大人社发(2018)391号《关于发布2018年大连市人力资源市场部分职业(工种)工资指导价位的通知》附件2，分国民经济行业企业工资价位表中的房屋建筑业平均工资可以认定原告的年工资收入标准为59994元，每天工资收入为164元，从受伤之日2018年9月27日至鉴定前一日2019年6月12日，共计259天，合计为42571元(164×259)；6.交通费500元；7.复印费20元；8.鉴定费2520元。扣除被告韩学凯垫付的17500元，原告的主张为104501元。一审法院认定事实：2018年9月25日，被告韩学凯将大连金州区二十里堡街道钟家村的房屋清尾工作发包给被告吕明涛，原告受被告吕明涛的雇佣，在车库顶用铁锹拖拽水泥袋时，不慎跌落到院内受伤。原告受伤后住院，经诊断，系右股骨粗隆间骨折，花费医疗费29890.67元。被告韩学凯在原告受伤后向其支付17500元。经一审法院委托，原告伤情经大连科华法医司法鉴定所鉴定，并出具大连科华司法鉴定中心(2019)大科司临鉴字第405号司法鉴定意见书：被鉴定人孙殿德，不构成伤残；合理休治时间为自受伤之日起至本鉴定前1日止；伤后180天需1人护理；营养时限为180天；按提供的病志医嘱记载针对本次损伤用药属合理。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受伤的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在提供劳务的过程中受伤，应由原、被告双方根据各自的过错对原告所遭受的损害承担责任。本案争议焦点如下：第一、原告与二被告之间存在何种劳务关系。根据被告韩学凯提供的收条可见“瓦工砌墙楼梯工程，……吕明涛系该工程承包人”，收条下方七笔付款，被告吕明涛作为收款人均签字收取。同时在一审法院的调查笔录中，被告吕明涛对带领包括原告在内的工人干活以及收发工人工资的事实做出了自认。综上，被告吕明涛在承包被告韩学凯的楼梯工程后，直接收取韩学凯给付的工人工资后，获得高于雇佣人员的工资，且带领原告参与工作，并负责雇车拉工人上下班，应属于雇主行为。第二、二被告是否应该承担连带责任。调查笔录中，吕明涛陈述“甲方韩学凯跟我说还有点活……”，被告韩学凯陈述“他承包我的活……”二次庭审答辩阶段，被告韩学凯辩称“被告二(吕明涛)的签字内容可以证明被告二是承包的被告一(韩学凯)的活，然后找到原告进行的雇佣劳务”，均可证明，被告韩学凯将案涉工程发包给被告吕明涛，除了发放工资外，韩学凯还对施工人员现场工作进行监督。原告等人在高达3.5米车库顶上搅拌水泥，根据国家《建筑施工高处作业安全技术规范》(该规范适用于工业与民用民屋建筑及一般构筑物施工时，高处作业中临边、洞口、攀登、悬空、操作平台及交叉等项作业)规定，“凡在坠落高度基准面2m以上(含2m)有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”。因此需要人员持证上岗，高处作业要设防护栏杆，搭建安全网，操作人员要系安全带。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告等人未能依照安全规定操作，被告韩学凯在现场，清楚并知晓被告吕明涛不具备安全生产条件，因此被告韩学凯对原告的合理损失应当与被告吕明涛承担连带赔偿责任。第三、原告是否存在过失。原告为成年人，在提供劳务登高作业时，未谨慎小心，未尽合理注意义务，其用铁锹代替专业工具拖拽水泥袋，脱手后导致摔落受伤，其自身存在一定过错，被告吕明涛在让劳务者提供劳务时未提供相应的安全防护措施，未对劳务人员进行培训，其过错较之原告更重，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，综合原、被告双方的过错，一审法院酌定由原告自身承担30%过错责任，被告吕明涛承担70%过错赔偿责任。关于原告主张各项损失的合理性，一审法院认为，原告花费医疗费：1532.25元+28358.42元=29890.67元；护理费按照大连地区护工标准计算为：150元/天×180天=27000元；伙食补助费按照大连地区出差人员伙食补助标准每日100元计算为：100元/天×15天=1500元；营养费按照大连地区标准每日100元计算为：100元×180天=18000元；误工费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。在法院的调查笔录中被告吕明涛认可每天给原告的工资是200元，但鉴于原告职业的不稳定性，故可参照《分工种企业工资价位表》中“简单体力劳动人员”的工资平均数41694元，计算原告的误工损失为：41694元÷365天×259天=29586元；关于交通费500元，虽原告未提供相应的票据，但考虑原告居住地与医院之间的距离、必要陪护人员等诸多因素，治疗和鉴定所发生的交通费500元应属合理；关于鉴定费2520元、鉴定时复印费20元，有相应的票据予以佐证，一审法院予以确认。因原告在司法鉴定中提出是否构成伤残鉴定申请，大连科华司法鉴定中心鉴定结论原告未构成伤残，故单项伤残鉴定费1000元应由原告自行承担。以上合计：108016元。故被告应赔偿原告合理损失为108016×70%=75611元。原告伤后被告韩学凯给付了17500元医疗费，应自赔偿款中扣除。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十三条，《最高人民法院关于适用本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人孙殿德受上诉人吕明涛雇佣到案涉工地提供劳务，提供劳务过程中从车库顶跌落受伤，上诉人吕明涛作为接受劳务一方，应对此承担相应过错赔偿责任。关于上诉人吕明涛主张其只是与被上诉人一起干活，并非被上诉人雇主的上诉理由，上诉人韩学凯主张其将工程发包给了上诉人吕明涛，被上诉人孙殿德亦认可其受吕明涛雇佣，而且领取报酬方式也是上诉人吕明涛从上诉人韩学凯处领取全部报酬后再支付给被上诉人和其他工人，其他工人每天150元、200元、350元不等，吕明涛每天则500元，因其“操心，而且还得雇车拉工人上下班”，故一审法院根据以上事实认定上诉人吕明涛雇佣被上诉人孙殿德到案涉工地施工，事实和法律依据充分，上诉人吕明涛主张其不是雇主的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人韩学凯应否承担连带责任，虽然上诉人韩学凯将案涉劳务交给上诉人吕明涛进行，但韩学凯发包后对现场施工安全仍有监督和管理义务，而被上诉人孙殿德在车库顶施工，属于高处作业，上诉人韩学凯和吕明涛均没有给工人提供安全防护措施，对高处作业的危险性预计和防范不够，均存在过错，故一审判决双方承担连带赔偿责任并无不当。上诉人韩学凯主张其已经与被上诉人孙殿德签订补偿协议并支付了医疗费1.75万元，故按协议约定其已免除其他赔偿义务的上诉理由，上诉人韩学凯与被上诉人孙殿德签订的补偿协议中除约定韩学凯赔偿孙殿德医疗费1.75万元之外，还约定“其余医药费由乙方（吕明涛）和丙方（韩学凯）协商承担，丙方在补偿甲方（孙殿德）后，甲方与丙方之间的权利义务结清”，故从以上约定中可以看出韩学凯赔偿1.75万元以后还要对剩余医疗费与吕明涛继续协商，而韩学凯尚未与吕明涛协商，亦没有全部赔偿完毕，故协议中关于其补偿后权利义务结清的约定条件尚未成就，韩学凯以此为由主张免责，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。关于医疗费合理性问题，上诉人韩学凯一审中对被上诉人孙殿德提供的病历、医疗费票据等真实性予以认可，亦没有申请合理性鉴定，且现无证据证明孙殿德医疗费存在不合理之处，故上诉人韩学凯此节上诉理由，本院不予支持；关于护理费、营养费、误工费、交通费、复印费和鉴定费的数额，有相关鉴定意见以及交通、复印等客观需求和损失发生，故一审法院认定合理数额后进行判决，并无不妥，上诉人韩学凯主张认定错误的上诉理由，本院不予支持；关于一审鉴定程序问题，本案鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，不存在依据严重不足等不应采信的情况，故上诉人韩学凯关于鉴定程序违法和鉴定报告不应采信的上诉理由，本院不予支持；关于一审法院审理程序问题，一审法院适用简易程序，于2019年7月12日正式立案，于2019年10月10日结案符合法律规定；关于答辩期问题，一审审理过程中对被上诉人孙殿德增加的诉讼请求，上诉人韩学凯当庭发表了意见，一审法院亦准许上诉人韩学凯庭后可以继续提供书面答辩意见，但韩学凯庭后未另行提交答辩意见，故一审法院审理程序并无不当。综上所述，韩学凯、吕明涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3720元（韩学凯预交2390元，吕明涛预交1330元），由上诉人韩学凯负担2390元，由上诉人吕明涛负担1330元。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 郑福一审判员 司玉峰二〇一九年十二月十六日书记员 郑 爽