山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3711号上诉人（原审被告）：张丕俭，男，汉族，1961年10月13日出生，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：孟洪祥，山东为众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田翠萍，女，汉族，1972年8月3日出生，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王昌伟，上海申伦律师事务所律师。原审被告：枣庄市利民天然气有限公司，住所地枣庄市山亭区桑村镇郭村桑黄路东。法定代表人：张丕俭，经理。委托诉讼代理人：孟洪祥，山东为众律师事务所律师。上诉人张丕俭因与被上诉人田翠萍、原审被告枣庄市利民天然气有限公司（以下简称利民公司）合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张丕俭上诉请求：依法发回重审或改判，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法，被上诉人并没有主张欠款利息，一审法院超被上诉人诉请判决，违反法律规定。二、一审认定事实不清，证据不足。利民公司是上诉人投资成立的公司，上诉人一直对该公司经营管理并实际控制，2019年10月11日利民公司法定代表人也变更为上诉人。被上诉人案涉债权包括借款和工程款，均是被上诉人与利民公司发生的业务，上诉人出具欠条行为系职务行为，债务主体应为利民公司。三、对于案涉债权，被上诉人没有提供证据证明借款交付及工程材料款金额，本案事实不清，且约定的利息高出法律规定，应予扣减。四、上诉人及利民公司均无违约行为，因一审法院向利民公司送达了协助执行通知书和民事裁定书，查封了被上诉人在利民公司的工程款，造成利民公司不能向被上诉人支付。田翠萍辩称，一、2017年1月12日上诉人作为债务人向被上诉人出具的欠条是对双方债务的概括结算，与利民公司无关，利民公司只是将公司房屋抵押给被上诉人，利民公司不是债务人。二、协助执行通知书是送达给利民公司的，与上诉人无关，不能成为上诉人不还款的理由。三、上诉人逾期还款构成违约，一审未支持双方约定的违约金，支持借贷利息并无不当，24%的利息不违反法律规定。请求维持一审判决。利民公司陈述意见为，同意张丕俭的上诉意见。田翠萍向一审法院起诉请求：判决被告偿还欠款497000元，并且支付违约金200000元；判决原告对被告所有的位于枣庄市山亭区桑村镇利民佳苑1#2#沿街门市享有抵押权并且优先受偿；案件受理费、保全费由被告承担。一审法院查明事实：2017年1月12日，被告张丕俭向原告出具欠条一份，具体内容为“今欠田翠萍现金材料款及李亚工资合计797000元，以上所有欠条，借款手续全部作废，借款人张丕俭”；2017年1月12日，原告与被告利民公司签订房屋抵押借款协议一份，具体内容为“张丕俭欠田翠萍现金、材料款及李亚的工资共计797000元，被告利民公司自愿用利民天然气1号楼东1号2号沿街门市共计4间作为借款抵押，利民公司不得出租、出售，利民公司在2017年5月1日前付清所有借款，如不能付清，利民公司自愿将沿街门市的所有权和土地使用权的所有手续无偿交给原告，由利民公司负责办理相关手续，有关费用由被告利民公司全权负责”。一审法院认为，被告张丕俭拖欠原告现金、材料款及工资共计797000元，有原告提供的欠条及房屋抵押借款协议予以佐证，原告与被告张丕俭的债权债务关系明确，现原告请求被告偿还欠款497000元，于法有据，该院予以支持，原、被告在借条中约定违约行为的违约金为200000元，该约定明显过高，原告主张的逾期利息应按年利率24%计算为宜，自还款期限届满之日2017年5月2日计算至被告实际偿付之日止；被告利民公司自愿以其所有的利民天然气楼东1号2号沿街门市共计4间作为借款抵押系被告利民公司的真实意思表示，但因该抵押房产并未办理房屋抵押登记手续，原告请求对该抵押物优先受偿，无法律依据，该院对此不予支持，原、被告对该抵押房产可另行处理。被告张丕俭经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证和抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张丕俭于判决生效后十日内偿还原告田翠萍497000元及利息（具体数额以4974000元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自2017年5月2日起计算至实际偿付之日止）；二、依法驳回原告田翠萍其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8755元，诉讼保全费3005元，共计11810元，由被告张丕俭负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2017年1月12日，张丕俭与田翠萍就以往借款、材料款及人员工资进行结算，结算后由张丕俭向被田翠萍出具了797000元欠条，利民公司与田翠萍、蔡士国签订了房屋抵押借款协议，协议第五条约定：如乙方（田翠萍、蔡士国）违约，对方有权要求违约方支付违约金20万元。本院认为，田翠萍诉请张丕俭偿还欠款，提供了张丕俭签字的欠条，以及房屋抵押借款协议，欠条中明确记载张丕俭为欠款人，房屋抵押借款协议第一条明确了系张丕俭借现金、材料款及工资计797000元。因此，虽然房屋抵押借款协议加盖了利民公司公章，但利民公司在协议中的身份仅是抵押人，张丕俭应作为还款主体向田翠萍承担还款责任。根据张丕俭提供的2017年1月12日田翠萍书写的结算清单，案涉债权由三部分构成，一是田翠萍出借的本金及利息521000元，二是工程垫付款及材料款13万元，三是人员工资26000元。其中借款本金为40万元，田翠萍按月息3%实际收取部分利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，已收取的未超过年利率36%的利息不予返还。至2015年12月12日借款本金为372000元，之后被上诉人按月息3%计算利息违反法律规定，2015年12月12日之后的借款利率执行月息2%标准，至2017年1月12日应付利息数额为96720元。综上，至2017年1月12日，张丕俭应付田翠萍借款本金、工程垫付款及材料款、工人工资数额为648000元，借款利息96720元。张丕俭已偿还30万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，上述还款应首先用于偿还借款利息，因此张丕俭欠田翠萍款项数额应为444720元。至2017年5月1日，张丕俭未按约定付清欠款，应承担违约责任。由于房屋抵押借款协议中约定的20万元违约金的适用条件为乙方违约，所以田翠萍不能据此向张丕俭主张，本案应按同期银行贷款利率标准由张丕俭向田翠萍支付逾期付款造成的经济损失。一审判决以2017年5月2日作为按最后核算的全部欠款额作为利息损失起算点，田翠萍未提出异议，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，对张丕俭应承担的违约责任处理不当，应予改判。张丕俭一审不参加诉讼，二审诉讼时又提出新的证据和事实，应负担二审诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初2017号民事判决；二、张丕俭于本判决生效后十日内偿还田翠萍444720元及逾期付款所造成的利息损失（以444720元为基数，自2017年5月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算）；三、驳回田翠萍其他诉讼请求。一审案件受理费8755元、诉讼保全费3005元，共计11810元，由张丕俭负担10000元，田翠萍负担1810元；二审案件受理费8755元，由张丕俭负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  孙 梦二〇一九年十二月十二日书记员  路然然