四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川10刑终156号 原公诉机关四川省资中县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤敏君，男，1959年5月29日出生，四川省资中县人，汉族，专科文化，资中县广电网络公司太平营业部工作人员，中共党员，户籍所在地四川省资中县。2018年5月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于资中县看守所。 辩护人李秋培，四川华神律师事务所律师。 辩护人游亮，四川天作律师事务所律师。 四川省资中县人民法院审理资中县人民检察院指控被告人汤敏君犯诈骗罪一案，于2019年9月20日作出（2018）川1025刑初366号刑事判决。原审被告人汤敏君不服，向本院提出上诉。本院2019年11月18日受理案件后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员李熙、刘霞出庭履行职务，上诉人（原审被告人）汤敏君及其辩护人李秋培到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：经审理查明，2017年6月，被告人汤敏君经他人介绍认识龙学勇（另案处理）后，汤敏君误以为龙学勇是重龙镇建管所所长，龙学勇默认了虚假的“所长”身份，2017年6月至2018年2月期间，汤敏君明知龙学勇不具备帮他人办理、购买正规失地养老保险或者其他社会保险的能力，以非法占有钱财为目的，经二人共谋，由汤敏君负责找人来购买保险，汤敏君收到钱后先从中抽取一部分作为好处费，再将剩余部分钱款交给龙学勇，龙学勇收到剩余部分钱款后，根据汤敏君提供的购买“保险”人员名单按月假装支付“保险工资”给他人，两人以帮助购买“失地保险”、“失地房租保险”等名义诈骗钱财共计302.54万元。其具体犯罪事实如下： （一）2017年6月至2018年2月期间，汤敏君直接介绍刘道荣等21人，以每人1.7万元至3.28万元不等的价格，从龙学勇处购买“失地保险”，共计诈骗65.94万元；此外，汤敏君通过伍某介绍了黄凤书等14人，以每人3.28万元至4.08万元不等的价格，从龙学勇处购买“失地保险”，共计诈骗49.92万元；汤敏君通过韩某介绍了周克兵等14人，以每人1.7万元至3.9万元不等的价格，从龙学勇处购买“失地保险”，共计诈骗52.28万元；汤敏君通过许某介绍了王方勤（包括许某本人）等11人，以每人3.28万元至4.08万元不等的价格，从龙学勇处购买“失地保险”，共计诈骗39.28万元；汤敏君通过邓某介绍了王淑明等12人，以每人3.28万元至4.08万元不等的价格，从龙学勇处购买“失地保险”，共计诈骗42.56万元；汤敏君通过杨某介绍了郑家才（包括杨某本人）等7人，以每人3.28万元至4.08万元不等的价格，从龙学勇处购买“失地保险”，共计诈骗24.56万元；龙学勇、汤敏君以购买“失地保险”共计诈骗274.54万元。 （二）2017年6月至2018年2月期间，汤敏君直接介绍伍秀清等6人，以每人1万元的价格，从龙学勇处购买“失地房租保险”，此外，汤敏君还通过伍某、邓某介绍卿冬丽等22人，以每人1万元的价格，从龙学勇处购买“失地房租保险”，诈骗钱款共计28万元。 另查明，案发后汤敏君及龙学勇退还了部分被害人的钱，未退还的钱均由其介绍人全部垫资退还。其中，被害人伍某垫付了207870元退还其介绍的所有被害人，邓某垫付了198540元退还其介绍的所有被害人，许某垫付了158400元退还其介绍的所有被害人，被害人韩某垫付了302400元退还其介绍的所有被害人，被害人杨某垫资了108000元退还其介绍的所有被害人。 上述事实，被告人汤敏君及另案被告人龙学勇在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人伍某、邓某、许某、韩某、杨某、钟某、李某等人的陈述、被告人汤敏君及另案被告人龙学勇的供述及辩解、汤敏君记录的收钱人的名单、收条、谅解书等证据证实，足以认定。 针对被告人汤敏君的辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下： 1.关于被告人汤敏君的辩护曹德兵认为案发前龙学勇及汤敏君退还被害人的钱应当从诈骗的总金额中予以扣除的意见。 经查，在1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额予以扣除……。”但是该解释已被2013年1月18日起施行的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第九批）的决定》予以废止。最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月1日颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释中没有“应当将案发前已经归还的数额予以扣除”的相关规定。故辩护人认为应当将案发前归还的数额予以扣除的意见没有事实及法律依据，不予采纳。 2.关于被告人汤敏君的辩护人曹德兵认为被告人汤敏君具有自首情节和立功情节的意见。 经查，汤敏君虽然向公安机关提交了投案自述书，但是内容系陈丽如何骗他及龙学勇如何骗他，在公安机关的询问笔录中，其也仅仅是陈述了其如何被陈丽骗、如何被龙学勇骗。故可以认定汤敏君在向公安机关递交投案自述书时，其是以被害人身份报案，公安机关据此对陈丽立案侦查，故辩护人称汤敏君检举了陈丽，具有立功情节不符合客观事实，不予采纳。但在公安机关掌握了龙学勇、汤敏君的基本犯罪时候后，公安机关电话通知了汤敏君，汤敏君到案后如实供述了其犯罪事实，可以认定汤敏君具有自首情节。 3.关于被告人汤敏君的辩护人曹德兵认为被告人汤敏君系从犯的意见。 经查，本案的犯意提出者虽然是龙学勇，但对于具体如何实施，确是汤敏君自己设定，龙学勇仅是对他自己每个人收取多少钱有商量，对于最终每个人收取多少钱，如何收取，都是汤敏君独立完成，故本案不宜区分主从。辩护人关于汤敏君是从犯的意见无事实依据，不予采纳。 原审法院认为，被告人汤敏君以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。汤敏君系自动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处理。汤敏君赔偿了大部分人的经济损失，取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以诈骗罪判处被告人汤敏君有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人汤敏君与同案人龙学勇在本判决生效后三十日内共同退赔被害人伍某损失二十万七千八百七十元，退赔被害人邓某损失十九万八千五百四十元，退赔被害人韩某损失三十万二千四百元，退赔被害人许某损失十五万八千四百元，退赔被害人杨某损失十万八千元。 上诉人汤敏君对原判认定的事实和证据没有意见，以原判量刑过重，上诉至我院，请求二审依法对其从轻处罚。 汤敏君的辩护人对原判认定的事实和证据没有意见，但认为汤敏君在与龙学勇共同犯罪中系从犯，其检举揭发陈丽犯罪事实属于立功，原判量刑过重，且应免除汤敏君与龙学勇共同退赔责任，建议二审对汤敏君从轻处罚并改判其在个人违法所得部分承担退赔责任。 四川省内江市人民检察院认为原判事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致。二审予以确认。 关于上诉人（原审被告人）汤敏君及辩护人提出的上诉意见和辩护意见为由，根据本案的事实和证据，本院依法评判如下： 1.关于汤敏君是否具有立功情节的问题。依照《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有揭发他人犯罪行为经查证属实的，是立功。本案中，汤敏君是在到案前检举他人犯罪事实，其行为不符合相关法律对立功情节的规定，不构成立功。辩护人关于汤敏君构成立功的辩护意见，本院不予支持。 2.关于汤敏君是否应认定从犯的问题。经查，汤敏君与龙学勇共同犯罪中，虽然由龙学勇提出犯意，但本案由汤敏君自行确定具体如何实施犯罪，由其确定如何收取被害人款项及数额，故二人作用地位相当。汤敏君系从犯的上诉意见，本院不予支持。 3.关于汤敏君与龙学勇是否应当共同退赔的问题。因上诉人汤敏君与另案被告人龙学勇共同犯罪非法占有的被害人合法财产，故应当由二人共同退赔被害人损失。辩护人关于汤敏君应在个人违法所得部分承担退赔责任的辩护意见不符合法律规定，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）汤敏君以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。汤敏君自动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，汤敏君赔偿了部分人的经济损失，取得了部分被害人的谅解，依法对其减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项的规定,判决如下： 一、维持四川省资中县人民法院（2018）川1025刑初366号刑事判决的第二项，即：责令被告人汤敏君与同案人龙学勇在判决生效后三十日内共同退赔被害人伍某损失二十万七千八百七十元，退赔被害人邓某损失十九万八千五百四十元，退赔被害人韩某损失三十万二千四百元，退赔被害人许某损失十五万八千四百元，退赔被害人杨某损失十万八千元； 二、撤销四川省资中县人民法院（2018）川1025刑初366号刑事判决的第一项，即：被告人汤敏君犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元； 三、上诉人（原审被告人）汤敏君犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月28日起至2026年5月27日止。罚金于判决生效后五日向四川省资中县人民法院缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 箭 审 判 员  刘晓瑜 审 判 员  唐 强 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  王 婷 书 记 员  张淋蕊 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；