江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10704号上诉人（原审被告、原告）：江苏乐天玛特商业有限公司太仓店，住所地江苏省太仓市城厢镇武陵街中心菜场二区，统一社会信用代码91320585735721239M。负责人：曹永埈，该店总经理。委托诉讼代理人：黄爱峰，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪斌，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：杨菊珍，女，1978年8月15日生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：吴栋梁，江苏公大律师事务所律师。原审被告（第三人）：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路，统一社会信用代码913206912518785128。法定代表人：郭伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄爱峰，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪斌，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人江苏乐天玛特商业有限公司太仓店（以下简称乐天玛特太仓店）因与被上诉人杨菊珍、原审被告（第三人）利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。乐天玛特太仓店上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：根据被上诉人与上诉人签订的劳动合同约定，被上诉人的工作地点为华东地区或乐天玛特太仓店及相关地区，上海和太仓相距很近，单程车程在一小时左右，公司后期亦会安排班车接送，故上诉人依照合同约定变更被上诉人工作地点系行使企业自主管理权，是合理的。且被上诉人薪资待遇、工作条件等并未降低。上诉人多次电话通知被上诉人，被上诉人对来电不予接听或接听时答非所问，上诉人又以书面方式先后两次向被上诉人发出《关于限期返岗上班的通知》，被上诉人拒绝服从安排，未在期限内报到到岗，一审认为上诉人未与被上诉人进行充分沟通和客观事实不符。韩国乐天玛特因受国际社会影响退出中国市场，江苏乐天玛特商业有限公司濒临破产，原乐天玛特太仓店已停止经营，办公场地也已转入第三方承租，客观上不具备继续履行劳动合同条件，在此情况下对部分工作人员岗位调整实属正常，公司多次要求劳动者报到，劳动者却无理由拒绝，过错在劳动者，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。另外，一审法院调整赔偿金基数不仅没有法律依据，更是违背法律规定。劳动合同法明确规定计算赔偿金、补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审故意避开离职前十二个月的收入，擅自套用更早之前即2016年3月至2017年2月工资收入标准，不仅突破了法律规定，滥用自由心证，也与一审同一批同一类案件有冲突。杨菊珍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。杨菊珍向一审起诉请求：判令确认乐天玛特太仓店与其解除劳动合同违法；判令乐天玛特向其支付违法解除劳动合同的赔偿金135694元；判令利群公司对乐天玛特太仓店的上述债务承担补充责任。乐天玛特太仓店向一审起诉请求：判令乐天玛特太仓店无需向杨菊珍支付违法解除劳动合同赔偿金83994.24元。一审认定事实：杨菊珍原系乐天玛特太仓店的员工，双方签订了劳动合同并参加了社会保险。2014年1月1日，杨菊珍与乐天玛特太仓店签订了自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定杨菊珍劳动合同履行地为“乐天玛特太仓店及各相关区域”。杨菊珍自入职之日起即在乐天玛特太仓店工商登记的注册地即太仓市中心菜场二区履行上述劳动合同义务。2017年3月起，乐天玛特太仓店因“消防不合格”召开职工大会通知员工放假。放假期间，杨菊珍按月享受生活费待遇。乐天玛特太仓店系江苏乐天玛特商业有限公司的分支机构，该公司于2018年8月29日更名为利群时代商贸有限公司。2018年10月31日，利群公司向杨菊珍等人发出《限期返岗上班的通知》，内容为“因根据业务发展和工作需要，要求你在2018年11月2日上午10点前到利群时代上海店（上海市普陀区报到上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行，公司会为你提供住宿，你还可以享受原乐天标准的驻外补贴，如果你未在上述期限内到公司报到上班，公司将按照有关国家法律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担”。2018年11月3日，利群公司向杨菊珍等人再次发出《关于限期返岗上班的通知》，内容为“因根据业务发展和工作要求，公司在2018年10月31日发EMS通知你在2018年11月2日上午10点到利群时代上海店报到上班……但是你没有来上班。后公司再次通知你，要求你在2018年11月6日上午10点前到利群时代上海店（上海市普陀区报到上班。如果你未在上述期限内到公司报到上班，公司将按照有关国家法律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担”。2018年11月7日，乐天玛特太仓店以杨菊珍等40人连续旷工3天以上为由决定与其解除劳动合同，并将上述事宜告知了利群公司工会及太仓市总工会。同年11月9日，乐天玛特太仓店向杨菊珍发出《解除劳动合同通知书》，内容为“因根据业务发展和工作要求，公司在2018年10月31日发EMS通知你在2018年11月2日上午10点到利群时代上海店报到上班……后公司再次通知你，要求你在2018年11月6日上午10点前到利群时代上海店报到上班，但是你仍然未在规定时间报到上班，旷工至今。员工与本单位所签订的《劳动合同》现因‘劳动者严重违反本单位的规章制度，包括但不限于《员工手册》、人事规章制度、财务制度、营运制度’无法继续履行，根据《劳动合同法》相关规定，决定2018年11月9日起解除与您的劳动合同，请您在收到本通知起2个工作日内到公司办理离职、交接手续，如未完成离职工作交接，本单位有权延期向您支付未结工资”。同年11月16日，乐天玛特太仓店为杨菊珍办理了退工备案登记，退工日期为2018年11月1日，退工原因为单位解除合同。2018年12月28日，杨菊珍等人向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认乐天玛特太仓店解除杨菊珍劳动合同违法，并要求乐天玛特太仓店支付赔偿金135694元。一审审理中，杨菊珍提供了利群公司关于员工休职相关事宜的情况说明（照片件），内容为“我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益，若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”，乐天玛特太仓店及利群公司以该情况说明非原件为由对其真实性不予认可。2019年2月27日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲案字[2019]第88号仲裁裁决书，裁决乐天玛特太仓店与杨菊珍解除劳动合同行为系违法，并裁决乐天玛特太仓店支付赔偿金83994.24元（2624.82×16×2）。现杨菊珍与乐天玛特太仓店均不服上述裁决，先后提起诉讼。一审在案件审理过程中，双方一致确认杨菊珍的工作年限为16年；杨菊珍向一审提供了2016年1月至2018年7月期间的工资明细清单，乐天玛特太仓店、利群公司对该清单真实性予以确认，经核算，杨菊珍2016年3月至2017年2月期间的平均应发工资为4499.93元；乐天玛特太仓店向一审提供了《员工手册》摘录页，显示员工“连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工5天（含）以上的”情形的，属于严重违反企业规章制度的行为。一审另查明：乐天玛特太仓店工商登记的注册地即太仓市中心菜场二区现已由房屋所有权人出租给案外人使用，租期共计15年，自2019年2月1日起算，交付至2019年1月31日前为装修期。对此，杨菊珍确认2018年10月中旬发现工作场所被出租给他人并进行装修，其一直正常到店报到至2018年10月28日，次日接通知让其去上海店上班，因无法确认对方身份未作答复；11月1日收到返岗上班的通知，其与其他员工不知道如何解决交通问题，故两次都联名通过快递的方式要求对方派人前来协商解决相关事宜，但对方没有答复，后其收到解除劳动合同的通知。上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、银行流水明细、工资明细表、退工备案登记，乐天玛特太仓店提供的员工手册摘录、外商投资公司准予变更通知书、租赁合同、照片、关于限期返岗上班的通知存根联、解除劳动合同通知书、解除劳动合同通知工会函、EMS快递面单、仲裁裁决书以及一审庭审笔录等在卷佐证，予以证实。一审法院认为：工作地点不仅是劳动者的工作场所，亦是劳动者家庭生活和社会交往的依托，不能以强调劳动者必须无条件服从等方式要求劳动者牺牲其合法权益去满足企业的经营需要。因此，工作地点的变更应从适当性以及必要性之角度去衡量企业经营利益与造成劳动者的家庭以及社会关系不利变更之间的关系，兼顾双方的利益而达到共赢。本案中，乐天玛特太仓店自2017年3月起因自身原因长期停业而不正常经营，利群公司在接手乐天玛特太仓店后，首先，乐天玛特太仓店、利群公司未能通过召开全体员工会议、员工代表大会等方式与包括杨菊珍在内的全体员工就是否恢复经营、如何返岗上班等事宜作出具体明确、合理有效的安排；其次，杨菊珍与乐天玛特太仓店之间的劳动合同虽约定了合同履行地为乐天玛特太仓店及各相关区域，但杨菊珍居住在江苏太仓，案涉劳动合同经过长期履行后，约定的工作地点也因实际履行行为而得到进一步确认。而利群公司在未与乐天玛特太仓店员工进行充分沟通的情况下，仅仅通过两次寄送返岗上班通知的形式要求杨菊珍等人直接到利群公司位于上海市普陀区的另一家分公司上班，利群公司对乐天玛特太仓店员工工作地点的变更应属于对劳动合同内容的重大变更，需征得劳动者的同意，并对劳动者因调动工作地点带来的不便予以协助或者给予必要的经济补偿，但利群公司和乐天玛特太仓店均未安排人员接洽或提供必要交通条件。因此，利群公司和乐天玛特太仓店的做法不能使全体员工对劳动合同继续履行持充分信赖态度；再次，乐天玛特太仓店经营场所已出租给其他单位使用，其无法恢复正常经营，故对杨菊珍工作地点的变更并非是基于业务需要临时性、短暂性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作，而是直接变更用工管理的主体，指派劳动者固定、长期地为新用人单位提供劳动，该行为亦违背了双方订立劳动合同时的平等自愿、诚实信用的原则；另外，乐天玛特太仓店、利群公司未能提供完整的《员工手册》及经民主程序制定的证据。2018年11月9日，乐天玛特太仓店以杨菊珍“旷工至今、严重违反规章制度”为由解除了双方劳动合同，结合上述实际情况，一审认为，双方劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特太仓店，其关于杨菊珍“旷工至今、严重违反规章制度”的解除理由没有事实依据，该解除行为违法，乐天玛特太仓店应按杨菊珍的工作年限向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于杨菊珍主张赔偿金计算基数问题。一审认为，首先，月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。乐天玛特太仓店因消防整改等原因停止营业，并安排员工于2017年3月起放假，且至解除与杨菊珍劳动合同之前都未能恢复营业，此系乐天玛特太仓店自身原因造成，杨菊珍系无过错方，即造成杨菊珍放假领取低于正常工作期间工资标准的生活费与杨菊珍自身因素无关，杨菊珍领取的生活费不能体现其正常工作期间的工资水平。故赔偿金计算基数不应以乐天玛特太仓店解除与杨菊珍劳动合同关系前12个月计算，而应以解除劳动合同关系之前12个月正常工作期间（即2016年3月至2017年2月）工资标准计算。经核算，杨菊珍上述期间的月平均工资为4499.93元。现杨菊珍按工作年限16年主张赔偿金135694元在法律规定的范围之内，一审依法予以支持。乐天玛特太仓店系利群公司依法设立的不具有独立法人资格的分支机构，利群公司应对乐天玛特太仓店不能履行的部分负清偿责任。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八条、第三十三条、第三十五条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告（原告）江苏乐天玛特商业有限公司太仓店解除与原告（被告）杨菊珍劳动合同的行为违法；二、被告（原告）江苏乐天玛特商业有限公司太仓店于本判决生效之日起7日内支付原告（被告）杨菊珍赔偿金135694元；三、被告（第三人）利群时代商贸有限公司对被告（原告）江苏乐天玛特商业有限公司太仓店不能履行部分负清偿责任；四、驳回被告（原告）江苏乐天玛特商业有限公司太仓店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由江苏乐天玛特商业有限公司太仓店负担。当事人在二审中没有提供新证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同并应向劳动者支付经济补偿。本案乐天玛特太仓店与杨菊珍双方订立的劳动合同虽约定劳动者主要工作地点为华东地区或乐天玛特太仓店及各相关区域，但劳动合同实际履行地与劳动者居住地均在乐天玛特太仓店住所地江苏省太仓市。乐天玛特太仓店自2017年3月起长期停业不再正常经营，故原劳动合同订立时所依据的客观情况已经发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，乐天玛特太仓店作为用人单位依法应与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，才可以提前三十日或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。乐天玛特太仓店系江苏乐天玛特商业有限公司即利群公司的分支机构，利群公司在未与杨菊珍就变更劳动合同内容达成协议的情况下要求杨菊珍在限定时间内至利群公司上海店报到上班，被杨菊珍拒绝后以杨菊珍连续旷工3天为由解除劳动合同。按照利群公司向杨菊珍两次书面通知要求，本案劳动合同内容变更涉及用工主体与工作地点两项重大变更，该两项变更在未取得杨菊珍同意的情况下，杨菊珍与利群公司上海店并未建立劳动关系，至利群公司上海店报到上班并非杨菊珍的义务，故一审认定乐天玛特太仓店以杨菊珍连续旷工、严重违反规章制度为由解除劳动合同没有事实依据，并认定乐天玛特太仓店应向杨菊珍支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的二倍的标准向劳动者支付赔偿金。计算经济补偿金、赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案乐天玛特太仓店于2018年11月9日起解除与杨菊珍的劳动合同，计算赔偿金的月工资应为此前十二个月的平均工资。双方就杨菊珍被乐天玛特太仓店解除劳动合同前十二个月的平均工资存在争议，乐天玛特太仓店认为应以本案仲裁裁决查明的月平均工资2624.82元为准，杨菊珍则认为还应加上2018年8月27日发放的6770元来计算平均工资。乐天玛特太仓店虽主张该笔款项系给予愿意继续留在公司上班的劳动者的感谢金，不属于劳动报酬，不应计算到劳动合同解除前十二个月的平均工资中，但在杨菊珍不予认可的情况下，其未能举证证明其所主张的款项性质，依法承担相应不利的后果。乐天玛特太仓店的上述陈述与利群公司在支付该笔款项两个月后才书面通知杨菊珍至利群时代上海店报到上班，杨菊珍并未同意的事实亦不相吻合。因此，本院采纳杨菊珍的相关陈述，认定该笔款项应计入杨菊珍被解除劳动合同前十二个月的平均工资中。经核算，杨菊珍被解除劳动合同前十二个月平均工资为3188.99元。双方确认杨菊珍的工作年限为16年，故乐天玛特太仓店应向杨菊珍支付违法解除劳动合同赔偿金102047.68元。利群公司对乐天玛特太仓店不能履行的部分负清偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初3688号民事判决第一、三、四项；二、撤销江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初3688号民事判决第二项；三、变更江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初3688号民事判决第二项为江苏乐天玛特商业有限公司太仓店于本判决生效之日起7日内支付杨菊珍赔偿金102047.68元；四、驳回杨菊珍的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由江苏乐天玛特商业有限公司太仓店负担；二审案件受理费10元，由江苏乐天玛特商业有限公司太仓店负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十二月十三日书记员 徐立晨