浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4654号 上诉人（原审被告）：浙江恒安万宁消防科技有限公司，住所地诸暨市江藻镇汪王村**。 法定代表人：陈兴巨，董事长。 委托诉讼代理人：陈健，浙江春森翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：傅良永，男，1976年9月15日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：蒋雪锋，浙江德名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩，浙江德名律师事务所实习律师。 上诉人浙江恒安万宁消防科技有限公司（以下简称万宁公司）因与被上诉人傅良永承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初13452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人万宁公司的委托诉讼代理人陈健，被上诉人傅良永的委托诉讼代理人蒋雪锋、李倩到庭应询。本案现已审理终结。 万宁公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回傅良永的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。傅良永与万宁公司因承揽合同产生纠纷，对此两级法院分别作出（2016）浙0681民初1250号、（2017）浙06民终3724号判决，傅良永已按照生效判决确定的期限履行了给付义务，万宁公司亦付清了全部工程款，故双方之间因承揽合同产生的权利义务已经了结，案涉玻璃（包括换下和未换下的）所有权均属于万宁公司，不存在应返还傅良永的事实。2.一审判决适用法律错误。本案中傅良永和万宁公司签订的协议应属有效合同，双方均依照协议约定履行义务，由于傅良永未能依约履行安装义务，又拒绝修理、返工，故万宁公司要求减少支付工程款。但一审判决适用《合同法》第五十八条规定，认定傅良永与万宁公司之间的协议无效，万宁公司对傅良永承担返还玻璃的义务，系适用法律错误。3.一审判决酌定万宁公司折价返还玻璃款项60%系对责任承担的错误认定。傅良永与万宁公司在承揽合同履行过程中存在的过错责任比例，已由生效法律文书作出判定，即万宁公司承担25%的责任，傅良永承担75%的责任。退一步讲，即便万宁公司需折价返还玻璃款项，也只应承担25%的比例。 傅良永辩称：傅良永与万宁公司之间因工程款结算以及安装玻璃不符合要求引发的承揽合同纠纷，已由生效法律文书作出判决，认定傅良永需赔偿万宁公司更换玻璃的所有费用（包括拆装以及更换后的玻璃的本身价值），万宁公司需支付傅良永工程款，嗣后双方都按照生效法律文书作出的判决履行相应义务，但万宁公司未将替换下来的先前安装的5毫米玻璃归还傅良永，故傅良永要求万宁公司退还更换下来的5毫米玻璃价款，理由充分。一审法院结合实际履行情况、现状、过错责任及损失等，酌定万宁公司折价返还傅良永玻璃款项60%，傅良永对此表示认可。 傅良永于2019年8月13日向一审法院起诉请求（变更后）：要求万宁公司退还更换下来的5毫米玻璃价款暂计人民币93076.77元。 一审法院认定事实：2013年11月10日，傅良永与万宁公司签订铝合金窗工程承包协议一份，约定万宁公司将其公司工程中铝合金窗工程发包给浙江省诸暨市阮市小良铝材店，傅良永自认“浙江省诸暨市阮市小良铝材店”并未经过登记，傅良永为经营者。工程完工后，因万宁公司未支付工程款，傅良永起诉来院，案号为（2016）浙0681民初1250号，万宁公司在该案中提出反诉，要求傅良永赔偿损失。庭审中，万宁公司申请将铝合金门窗玻璃从5毫米更换成8毫米的费用进行鉴定，绍兴市恒正建设咨询有限公司出具司法鉴定报告书，鉴定结果为：铝合金玻璃、玻璃幕墙从5毫米更换为8毫米所需费用为359236元，其中幕墙玻璃系按更换为6毫米计算，1#厂房更换面积308.86㎡，2#厂房更换面积529.75㎡，3#厂房更换面积360.59㎡，办公楼、宿舍更换面积1468.15㎡，办公楼幕墙更换面积为278.46㎡。因未按图纸设计要求安装玻璃造成的损失，法院认为应由傅良永、万宁公司按比例承担，即万宁公司承担25%的责任，傅良永承担75%的责任。该院判决后，傅良永、万宁公司均不服，提起上诉，后绍兴市中级人民法院维持原判，驳回上诉。案件生效后，傅良永、万宁公司均按判决履行了给付义务，但万宁公司并未将更换下来的普通玻璃和幕墙玻璃返还给傅良永，故形成纠纷。 该案审理中，傅良永申请对普通玻璃和幕墙玻璃的单价进行询价，该院先委托绍兴时代资产评估事务所进行评估，该所评估认为：5毫米幕墙玻璃就是5毫米钢化玻璃，2013年11月至2014年11月期间5毫米玻璃市场单价为：普通玻璃26.23元／㎡,幕墙玻璃为36.23元／㎡,傅良永预交鉴定费3000元。后该院委托绍兴市天马资产评估事务所对幕墙玻璃的单价再次进行评估，该所评估认为：本次委估的5毫米幕墙玻璃系5毫米单层镀膜弯钢化玻璃，2013年11月至2014年11月期间5毫米幕墙玻璃市场单价为83元／㎡,傅良永预交鉴定费2000元。该案庭审中，万宁公司明确陈述，其并未将不符合约定的玻璃全部更换下来，无法将玻璃返还给傅良永。 一审法院认为，公民的合法权利受法律保护。在（2016）浙0681民初1250号案件中，法院已判决傅良永赔付万宁公司整改费用包括原材料费用，那么傅良永原先未按合同约定所安装的玻璃，万宁公司理应拆除返还给傅良永。按照合同法规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；无法返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现万宁公司并未将玻璃全部拆除，故无法将原物返还给傅良永，按照规定，应当折价返还给傅良永。根据询价的结果，结合原先案件中的面积鉴定，幕墙玻璃的价值为23112.2元（83元／㎡×278.46㎡），普通玻璃的价值为69964.6元（26.23元／㎡×2667.35㎡），合计价值为93076.8元。因玻璃安装后再拆除存在一个折旧和损失的问题，而且未按图纸设计要求安装玻璃，傅良永要承担75%的责任，故该院结合本案实际履行的情况、现状、过错责任及损失，酌定万宁公司折价返还傅良永玻璃款项60%即55846.08元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条之规定，判决：1.万宁公司应返还傅良永玻璃折价款55846.08元，款限该判决生效之日起十日内付清；2.驳回傅良永的其余诉讼请求。 二审中各方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于万宁公司应否返还傅良永被更换玻璃的折价款。在（2016）浙0681民初1250号案件生效判决中，法院已判决傅良永赔付万宁公司整改费用包括原材料费用，与此对应，万宁公司理应按照约定全面履行义务，拆除并返还不符合合同约定的玻璃给傅良永，万宁公司上诉主张傅良永原先未按合同约定所安装的玻璃的所有权属于万宁公司，缺乏法律根据。现万宁公司明确陈述并未将玻璃全部拆除，亦无法将原物返还给傅良永，故傅良永有权要求万宁公司予以折价返还。关于折价款计算问题，一审法院根据经鉴定的更换玻璃面积以及2013年11月至2014年11月期间普通玻璃和幕墙玻璃价值计算得出更换下的玻璃的合计价值93076.80元，并综合考虑玻璃安装并拆除的折旧损失、本案实际履行情况、双方当事人过错责任分担等因素，酌定万宁公司折价返还傅良永玻璃款项的60%即55846.08元，万宁公司对此提出异议并主张以未按图纸设计要求安装玻璃的过错责任比例承担25%的责任，缺乏依据，本院不予支持。 此外，关于一审法院适用《合同法》第五十八条作出判决的认定。因《合同法》第五十八条系关于合同无效或者被撤销的法律后果的规定，与本案并无关联，一审法院适用《合同法》第五十八条不当，但不影响实体判决，故本院予以纠正。 综上，万宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，本院已予更正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2009元，由浙江恒安万宁消防科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇一九年十二月四日 法官助理黄虹 书记员童嘉露