湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10691号上诉人（原审被告）：中建力天集团武汉有限公司，住所地武汉市汉**东荆街道办事处。法定代表人：林继达，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹元辉，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北鸿盛祥建设有限公司，住所地武汉市洪山区白沙洲大道波光霞影社区南门**。法定代表人：张文华，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛造林，该公司项目经理。委托诉讼代理人：涂灏，该公司法务。原审被告：汪想平，男，1957年8月14日出生，汉族，住湖北省天门市。上诉人中建力天集团武汉有限公司因与被上诉人湖北鸿盛祥建设劳务有限公司（以下简称鸿盛祥公司）、原审被告汪想平建设工程施工合同纠纷一案。不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中建力天集团武汉有限公司的上诉请求：1．依法撤销一审民事判决；2.依法驳回鸿盛祥公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费等费用由鸿盛祥公司承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。1.中建力天集团武汉有限公司不应作为本案的被告，诉讼主体不适格。根据一审查明的情况来看，该涉案《施工分包合同》己经作废，不成立。不成立的合同，自始对当事人没有约束力。一审法院关于中建力天集团武汉有限公司应依法承担缔约过失责任的认定显然没有事实根据。其二，根据本案事实情况来看，中建力天集团武汉有限公司没有收到鸿盛祥公司任何形式的保证金，而所谓的“收条”，也仅仅是本案汪想平向案外人何胜生个人出具的收条，是两个个人之间的资金往来凭证，与中建力天集团武汉有限公司和鸿盛祥公司本身没有任何关系。其三，中建力天集团武汉有限公司并没有承接涉案《施工分包合同》项下的工程，不应成为本案的被告。2.中建力天集团武汉有限公司没有收到任何形式的保证金，不存在向鸿盛祥公司返还或偿还保证金的情形。因汪想平与案外人何胜生之间形成的债权债务关系，与中建力天集团武汉有限公司和鸿盛祥公司之间没有任何关系。3.一审法院关于汪想平代表中建力天集团武汉有限公司收取保证金的认定与事实不符。本案中，退一步讲，即使汪想平代表中建力天集团武汉有限公司签署了相应的《施工分包合同》，也不能代表其收取款项的行为获得了中建力天集团武汉有限公司的有效授权。鸿盛祥公司要求返还所谓的保证金，也只能向汪想平主张，而不是向中建力天集团武汉有限公司主张。二、一审法院案件审理程序错误，遗漏案件当事人。一审法院据以下发判决的关健证据是汪想平向案外人何胜生出具的收条，而何胜生本人又代表鸿盛祥公司签署《施工分包合同》、个人拿出现金缴纳所谓的保证金。因此，案外人何胜生是查明本案事实情况的关键人士，案件处理结果对其有直接的利害关系。一审法院漠视该情况，没有追加何胜生为本案第三人。三、一审法院适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国合同法》第42条的规定，判决中建力天集团武汉有限公司承担责任，属于适用法律错误。涉案《施工分包合同》被汪想平与何胜生作废，不成立，是双方意思自治的结果，没有证据表明中建力天集团武汉有限公司有《中华人民共和国合同法》第42条规定的情形出现，且鸿盛祥公司也没有实际损失发生，不应要求中建力天集团武汉有限公司承担法律责任。鸿盛祥公司辩称：同一审时的答辩意见一致，请依法驳回中建力天集团武汉有限公司的上诉请求。汪想平未到庭参加诉讼并进行答辩。鸿盛祥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中建力天集团武汉有限公司偿还鸿盛祥公司履约保证金5万元；2.判令中建力天集团武汉有限公司赔偿鸿盛祥公司以履约保证金5万元为基数，按年利率24%，自2016年10月31日起计算至该5万元履约保证金付清之日止的逾期付款利息损失；3.本案诉讼费由中建力天集团武汉有限公司承担。一审法院认定事实：2016年8月31日，汪想平以中建力天建筑有限公司武汉分公司（发包方、甲方）的名义，案外人付全忠、何胜生以鸿盛祥公司（承包方、乙方）的名义签订《堤坝挡土墙工程施工施工分包合同》1份，约定：1.工程名称：（空白）；工程地点：（空白）；承包范围：挡土墙长度约2000米，具体施工内容为750元/m3挡土墙；承包方式：包工包料，包安全，按实际完成工程量计算；施工工期：工程合同工期总日历天数：（空白）天，拟从2016年（空白）月（空白）日开始施工，至2016年（空白）月（空白）日竣工完成；合同价款：约人民币1,500万元（不含税）；工程量：约5万立方，第一期240米，二期图纸有变化，另行计算签订。2.签订本合同三日内乙方须向甲方缴纳5万（元）合同履约保证金。3.本合同签订在十月份前仍不能进场施工，甲方应无条件无息返还乙方交予甲方的合同履约保证金。汪想平在发包方落款处签名。案外人付全忠、何胜生承包方落款处签名。汪想平与付全忠、何胜生各持一份涉案《施工分包合同》。后鸿盛祥公司在涉案《施工分包合同》落款处加盖了其公司合同专用章。中建力天集团武汉有限公司在涉案《施工分包合同》落款处加盖了其公司公章。涉案《施工分包合同》签订的当天，付全忠、何胜生以现金方式向汪想平缴纳履约保证金5万元。汪想平出具收条1张。该收条上未加盖中建力天集团武汉有限公司的印章。后来汪想平在其所持有的那份《施工分包合同》第一页底部注明“此合同已作废！”，并签名。何胜生也在该页上签名。另查明，鸿盛祥公司诉称涉案《施工分包合同》所涉工程为湖北省秭归县三峡旅游码头大峡谷工程，但中建力天集团武汉有限公司否认其承接了该工程。湖北省麻城市人民法院于2015年12月24日作出（2015）鄂麻城民二初字第00276号《民事调解书》1份，该《民事调解书》载明调解协议的内容为：1、何胜生于2016年6月30日前向汪想平退还保证金23万元；2、何胜生于2016年6月30日前向汪想平支付所退还保证金23万元的欠款利息2万元；3、汪想平自愿放弃其他诉讼请求。2017年8月8日，何胜生出具欠条1张，其主要内容为：“关于江陵项目经法院判定欠汪想平贰拾伍万元，其中付全忠5万元（伍万元），杨建国5万元（伍万元），何胜生5万元（伍万元），总共拾伍万元作（为）何胜生还给汪想平的欠款。下欠本金拾万元。”以上事实，由鸿盛祥公司提交的《堤坝挡土墙工程施工施工分包合同》、收条等证据，中建力天集团武汉有限公司提交的已作废的《堤坝挡土墙工程施工施工分包合同》等证据，汪想平提交的湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民二初字第00276号《民事调解书》、欠条等证据以及庭审笔录在案证实。一审法院认为，中建力天集团武汉有限公司具体明确，能与其他民事主体区别开来，中建力天集团武汉有限公司系明确的被告。中建力天集团武汉有限公司辩称其不是适格的诉讼主体，不予支持。涉案《施工分包合同》未约定工程名称和工程地点，且中建力天集团武汉有限公司否认其承接了鸿盛祥公司所诉称的涉案《施工分包合同》所涉的工程，涉案《施工分包合同》的工程范围（标的物）未约定，涉案《施工分包合同》不成立。中建力天集团武汉有限公司依法应承担缔约过失责任。汪想平在涉案《施工分包合同》落款处签名后，中建力天集团武汉有限公司在涉案《施工分包合同》上加盖公章，应视为中建力天集团武汉有限公司对汪想平进行事后授权，汪想平取得中建力天集团武汉有限公司的代理权。汪想平收取鸿盛祥公司支付的履约保证金5万元，应视为汪想平代中建力天集团武汉有限公司收取的，由此产生的法律后果由中建力天集团武汉有限公司承担。鸿盛祥公司主张中建力天集团武汉有限公司偿还履约保证金5万元，予以支持。涉案《施工分包合同》约定，“本合同签订在十月份前仍不能进场施工，甲方应无条件无息返还乙方交予甲方的合同履约保证金。”中建力天集团武汉有限公司应自2016年10月31日届满后的合理期限内无息退还鸿盛祥公司履约保证金。一审法院酌定中建力天集团武汉有限公司应于2016年11月7日之前退还鸿盛祥履约保证金。鸿盛祥公司主张赔偿2016年11月7日之前的逾期付款利息损失，无事实依据，不予支持。鸿盛祥公司主张按年利率24%计付逾期付款利息损失，于法无据，不予支持。鸿盛祥公司主张中建力天集团武汉有限公司赔偿以履约保证金5万元为基数，按银行同期贷款基准利率，自2016年11月8日起计算至该5万元履约保证金付清之日止的逾期付款利息损失，予以支持。何胜生在湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民二初字第00276号民事案件中对汪想平负有债务，而在本案中中建力天集团武汉有限公司对鸿盛祥公司负有债务，该两债务的债权人、债务人不相同，该两债务无法抵销。中建力天集团武汉有限公司以何胜生对汪想平负有债务为由行使抗辩权，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决：一、中建力天集团武汉有限公司于本判决生效之日起七日内偿还湖北鸿盛祥建设劳务有限公司履约保证金5万元；二、中建力天集团武汉有限公司赔偿湖北鸿盛祥建设劳务有限公司以履约保证金5万元为基数，按银行同期贷款基准利率，自2016年11月8日起计算至该5万元履约保证金付清之日止的逾期付款利息损失；三、驳回湖北鸿盛祥建设劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,050元，公告费260元，案件诉讼费合计1,310元（湖北鸿盛祥建设劳务有限公司已预交案件诉讼费785元），由中建力天集团武汉有限公司负担。本院二审期间，双方均没有提交新证据，本院对一审法院审理查明事实予以确认。本院认为，中建力天集团武汉有限公司在涉案《施工分包合同》上加盖有自己公司的印章，与同在该合同上加盖公司印章的鸿盛祥公司均为涉案《施工分包合同》的合同主体，本案有关联，能与其他民事主体区别开来，为本案被告的适格诉讼主体，中建力天集团武汉有限公司上诉认为自己不应作为本案的被告，诉讼主体不适格的上诉理由缺乏事实依据不能成立，本院不予采纳。对中建力天集团武汉有限公司上诉认为没有收到鸿盛祥公司任何形式的保证金，不存在向鸿盛祥公司返还或偿还保证金的情形。中建力天集团武汉有限公司在汪想平签字的《施工分包合同》加盖公司公章，视为对汪想平代表自己签订合同行为的认可，汪想平依该合同收取鸿盛祥公司的保证金的行为，也是代表中建力天集团武汉有限公司履行该合同约定的收取鸿盛祥公司保证金的行为，中建力天集团武汉有限公司在得知汪想平收取鸿盛祥公司保证金5万元的事实后，并未向汪想平进行主张或报案，视为认可汪想平代其收取了鸿盛祥公司保证金5万元。其认为没有收到鸿盛祥公司的保证金5万元的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立。中建力天集团武汉有限公司提出涉案《施工分包合同》被汪想平与何胜生作废，不成立，其未收取保证金的问题。合同是否成立，不能证明是否收取了保证金。一审判决对涉案《施工分包合同》的工程范围（标的物）未约定，已经认为涉案《施工分包合同》不成立，但合同上是否有汪想平与何胜生两人签名，并书写作废字样，不能否定汪想平已经代表中建力天集团武汉有限公司依该合同约定收取了鸿盛祥公司保证金的事实已存在，不影响鸿盛祥公司对自己依该合同交付的保证金主张返还。中建力天集团武汉有限公司认为合同不成立，自己没有收取保证金的上诉理由缺乏事实和法律依据亦不能成立。对中建力天集团武汉有限公司上诉认为一审判决遗漏何胜生为本案第三人，一审程序错误的上诉理由，合同系鸿盛祥公司与中建力天集团武汉有限公司订立，何胜生代表鸿盛祥公司在合同上签字，交付保证金的行为得到鸿盛祥公司认可，何胜生不是必要到庭参加诉讼的当事人，一审法院不存在严重违反法定程序的情形，中建力天集团武汉有限公司该上诉理由缺乏法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，中建力天集团武汉有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,050元，由中建力天集团武汉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  李 文审判员  叶 欣二〇一九年十二月十一日书记员  张 欣