江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11166号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司，住所地江苏省南京市建邺区泰山路**万得大厦**写字楼第**C、第九层-B及C（即电梯楼层显示第十层C、第十一层B及C）。负责人：张淼，该支公司总经理。委托诉讼代理人：徐芳，江苏宪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李龙，男，1979年8月7日出生，汉族，户籍地安徽省淮北市烈山区。委托诉讼代理人：李金龙，句容市华阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京急鲜锋物流有限公司，住，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道机场社区/div>法定代表人：欧阳威，男，该公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称阳光财险南京支公司）因与被上诉人李龙、南京急鲜锋物流有限公司（以下简称急鲜锋物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初10156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险南京支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一二审诉讼费由李龙、急鲜锋物流公司承担。事实与理由：1.李龙因本起交通事故造成的损失，其在之前诉讼中主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金均已得到法院支持，因残疾赔偿金和精神损害抚慰金系以当时治疗终结为依据所作出的认定，其在本案中主张二次手术相关费用将导致之前伤残等级以及精神损害抚慰金的评判与本次诉讼存在一定矛盾，因此李龙再次主张后续治疗费没有法律依据，不应得到支持。2.一审法院仅依据李龙单方委托的鉴定机构出具的答复函，即认可李龙关于桡骨骨折二次手术的误工期限、护理期限以及营养期限（以下简称三期），导致李龙因本起交通事故产生的三期期限突破了公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的上限规定。司法鉴定的前提系被鉴定人临床体征稳定且治疗终结，李龙在第一次诉讼中提交的司法鉴定意见书系南京东南司法鉴定中心于2018年9月27日所作出，距离李龙受伤己有8月余，该鉴定意见书系充分考虑李龙所有伤情而作出的三期期限意见。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，多处损伤不能将多处损伤的三期期限进行简单的累加，一般以三期较长的损伤为主，并结合其他的期限综合考虑，李龙伤情中无论是单独的颅骨损伤、肋骨损伤、尺桡骨骨折行手术治疗所规定的三期期限，均不符该鉴定意见书中的三期期限，说明该鉴定意见中己包含桡骨骨折二次手术的三期期限。南京东南司法鉴定中心出具的答复函突破三期规范，合法性存疑，不应作为定案依据，一审法院认定的李龙桡骨二次手术三期期限证据不足。3.一审中，李龙没有提交任何误工证据，且其自认长期无工作以及无收入来源，一审法院支持李龙的误工费错误。李龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法公正，判决正确。李龙在本案中主张桡骨骨折二次手术发生的费用，该部分伤情在第一次起诉时并未评残，李龙有权主张二次手术费用。急鲜锋物流公司辩称，同意阳光财险南京支公司上诉意见。李龙向一审法院起诉请求：1.判令急鲜锋物流公司、阳光财险南京支公司赔偿李龙因交通事故造成的各项经济损失36675.95元；2.诉讼费用由急鲜锋物流公司、阳光财险南京支公司承担。一审法院认定事实：2018年1月22日3时10分许，案外人王喜驾驶苏Ａ×××**轻型厢式货车沿S337省道由北向南行驶至南京市江宁区汤山街道泉都大街路口以北约10米直行导向车道内时，碰擦到由东向西横过道路的行人李龙，造成李龙受伤的交通事故。经南京市公安局江宁分局交通警察大队认定：王喜负事故的主要责任，李龙负事故次要责任。苏Ａ×××**轻型厢式货车所有人为急鲜锋物流公司，驾驶人为王喜，在阳光财险南京支公司处投保了机动车交通事故责任强制险（以下简称交强险）和机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）100万元（含不计免赔）。李龙伤后经医院治疗，诊断为：一、闭合性颅脑损伤1.右侧额部硬膜外血肿2.右侧额叶脑挫裂伤右侧额骨、眼眶上、内侧壁、额窦前后壁、上颌窦前壁多发骨折；二、右桡骨骨折术后；三、闭合性胸外伤1.双肺挫伤2.双侧胸腔积液并两肺部分萎陷3.肋骨骨折（右侧第2-7左侧第1肋）4.闭合性腹外伤；四、1.肝挫伤2.右侧肾上腺血肿，骨盆腔积血、积液；五、寰枢关节间半脱位；六、肝功能损伤。经南京东南司法鉴定中心鉴定，《鉴定意见书》第五条鉴定分析说明载明“根据送检的鉴定材料记载，被鉴定人李龙于2018年1月22日因交通事故受伤，临床诊断为右侧额部硬膜外血肿、右侧额叶脑挫裂伤、右侧额骨、眼眶上、内侧壁、额窦前后壁、上颌窦前壁多发骨折、两肺挫伤、双侧胸腔积液并两肺部分萎陷、肺部感染、右侧第2-7肋、左侧第1肋骨折、肝挫伤、右侧肾上腺血肿、骨盆腔积血、积液、寰枢关节间半脱位）、右侧桡骨骨折、肝功能损伤等，伤后入院行右侧桡骨骨折切开复位内固定术等治疗。现伤后八月有余，临床体征稳定。…。被鉴定人李龙损伤后，因治疗和康复的需要而无法参加工作，需要休息，存在误工；短期内生活不能完全自理，需要他人帮助，并且需加强营养作为辅助治疗措施，以利于损伤恢复和身体康复。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）等相关规定，结合其治疗及恢复情况等，建议被鉴定人李龙的误工期限共计以210日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜。”《鉴定意见书》第六条鉴定意见为：1.被鉴定人李龙颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残；肋骨骨折6根以上构成十级伤残。2.建议被鉴定人李龙的误工期限共计以210日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。2018年12月，李龙就其伤情曾起诉至一审法院，一审法院于2019年1月24日作出（2018）苏0115民初20354号民事判决，认定李龙因交通事故产生的经济损失包括：医疗费158625.85元、住院伙食补助费1423元、营养费2250元（25元/天×90天）、护理费8100元（90元/天×90天）、误工费63000元（300元／天×210天)、交通费1000元、残疾赔偿金183212.40元、精神损害抚慰金8400元、残疾器具辅助费2800元，并判决阳光财险南京支公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿李龙伤后的经济损失358136.2元，返还急鲜锋物流公司垫付款8912.80元，其中阳光财险南京支公司在交强险限额范围内赔偿120000元（医疗费限额范围10000元，死亡伤残限额范围110000元），在商业三者险限额内赔偿247049元。另查明，一审法院于2019年9月10日发函至南京东南司法鉴定中心，就南京东南司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》中关于营养期限、护理期限和误工期限的鉴定是否包含李龙右侧桡骨骨折二次手术所需要的营养期限、护理期限和误工期限进行调查。南京东南司法鉴定中心于2019年9月18日向一审法院回函，载明“1.我中心出具的南京东南司法鉴定中心鉴定意见书（东南司鉴中心[2018]2584号）的鉴定意见中误工期限、护理期限及营养期限不包含李龙行二次手术所需的误工期限、护理期限、营养期限。2.结合皖北煤电集团总医院（以下简称皖北总医院）出院记录等情况，建议李龙行右侧桡骨骨折二次手术及之后的误工期限考虑以30日左右，护理期限考虑以7日左右，营养期限考虑以7日左右为宜。（上述意见仅供法庭参考）”。又查明，2019年1月31日，李龙就其伤情入皖北总医院住院治疗，经诊断为右桡骨骨折术后内固定残留、疤痕增生、肌腱及桡神经粘连。皖北总医院同日对李龙在臂丛麻醉下行右桡骨内固定取出+疤痕切除，肌腱、神经松解术，并于2019年2月1日出院，住院2天。李龙因内固定取出术产生经济损失：住院伙食补助费60元（30元/天×2天）、医疗费11215.95元、误工费9000元（300元/天×30天）、护理费640元（住院120元/天×2天+出院80元/天×5天）、营养费175元（25元/天×7天）、交通费200元，合计21290.95元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案交通事故发生在机动车与非机动车之间，王喜负事故的主要责任，李龙负事故次要责任。王喜驾驶的苏Ａ×××**轻型厢式货车在阳光财险南京支公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔率险，对李龙因本案产生的损失，由阳光财险南京支公司先在交强险限额内赔偿，超出交强险限额的损失由阳光财险南京支公司承担80%的赔偿责任。因李龙因本次交通事故造成的前期损失，阳光财险南京支公司交强险医疗费、死亡伤残项下限额已赔偿完毕，故对本案中李龙的损失，由阳光财险南京支公司在商业三者险范围内予以赔偿，经计算为17032.76元（21290.95元×80%）。阳光财险南京支公司辩称李龙已就本次交通事故的所有伤情的各项赔偿在（2018）苏0115民初20354号已经赔偿完毕，但本案中李龙主张医疗费、住院伙食补助费以及交通费系其桡骨骨折二次手术所发生费用，且李龙该部位伤情并未评残，李龙有权主张二次手术相关费用，且南京东南司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》载明的护理期限、营养期限和误工期限并未包含李龙二次手术所需的护理期限、营养期限和误工期限，故对阳光财险南京支公司的辩解意见，不予采纳。急先锋物流公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司赔偿李龙伤后经济损失17032.76元，于判决发生法律效力之日起10日内支付；二、驳回李龙的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，李龙于2018年2月10日入住皖北总医院，于2018年3月13日出院。相关出院记录的出院指导部分载明：1.注意休息，继续康复治疗；2.出院后两周复查颅脑CT及肝功能；3.右前臂适当制动，右桡骨骨折术后一年行内固定去除术；4.我科及骨科随诊。公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.5尺桡骨折[S52.4051]b)手术治疗：误工90-180日，护理30-60日，营养60-90日。附录A（规范性目录）A.8继发性损伤、合并症、并发症或需二期治疗的，根据临床治疗恢复情况确定。又查明，本院（2019）苏01民终3386号民事判决认定李龙误工费标准为300元/天，该民事判决书已经发生法律效力。上述事实，有一审法院（2018）苏0115民初20354号民事判决书、本院（2019）苏01民终3386号民事判决书、司法鉴定意见书、出院记录、医疗费票据、用药清单、X线诊断报告、交通费票据、答复函以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一、李龙是否有权再行起诉主张其取出桡骨内固定进行二次手术产生的相关损失；二、一审法院认定的李龙误工期限、营养期限、护理期限是否适当；三、李龙的误工费应如何认定。本院认为，关于争议焦点一，即李龙是否有权再行起诉主张其取出桡骨内固定进行二次手术产生的相关损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，李龙因本起交通事故受伤，临床诊断为右侧额部硬膜外血肿、右侧额叶脑挫裂伤、右侧额骨、右侧桡骨骨折等，伤后入院行右侧桡骨骨折切开复位内固定术等治疗。在李龙伤后八月余，临床体征稳定，符合评残条件的情况下，李龙委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，后该鉴定所认定李龙颅脑损伤部位构成九级伤残、肋骨骨折构成十级伤残，并对其三期作出相应评定。在作上述鉴定时，李龙桡骨部位伤情并未评定伤残，其取出内固定不会对其伤残等级造成影响，且李龙就医的皖北总医院亦医嘱李龙需右桡骨骨折术后一年行内固定去除术，因此李龙再行二次手术系伤情治疗所需，对于李龙因取出桡骨内固定所进行二次手术产生的合理费用，李龙有权再行起诉主张。对于阳光财险南京支公司提出的李龙继续主张该部分损失没有法律依据的上诉意见，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，即一审法院认定的李龙误工期限、营养期限、护理期限是否适当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，李龙在其桡骨内固定仍在位的情况下，自行委托南京东南司法鉴定中心对其三期期限进行鉴定，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，对该鉴定所出具的司法鉴定意见应予采信。对于该鉴定意见中是否包括李龙二次手术所需的三期期限，该鉴定所回函一审法院明确答复不包括李龙二次手术所需的三期期限，综合考虑李龙受伤伤情、二期治疗情况以及该鉴定所的答复意见，一审法院认定李龙二次手术的误工期限为30日、护理期限为7日、营养期限为7日并无不当。关于争议焦点三，即李龙的误工费应如何认定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。经审查，本起交通事故发生后，李龙因治疗和康复的需要而无法继续从事原有工作，并长期在家休息，其二次手术亦导致其继续存在误工损失，一审法院根据生效裁判确认的事实按照李龙误工费标准为300元/天计算其误工费为9000元（300元/天×30天）并无不当。对于阳光财险南京支公司提出的李龙未提供误工证据，不应支持李龙误工费的上诉意见，本院不予采信。综上所述，阳光财险南京支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇一九年十二月十六日法官助理  王世耀书 记 员  许冰洁