河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5151号上诉人（原审被告）：沈丘县观云山置业有限公司。住所地：沈丘县沙北工业园区，统一社会信用代码：91411624MA3XATCTX9。法定代表人：董现刚，公司经理。委托诉讼代理人：王树俊、林春光，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汪卫功，男，1971年6月25日出生，汉族，住商水县。委托诉讼代理人：徐华锋，河南团结律师事务所律师。上诉人沈丘县观云山置业有限公司因与被上诉人汪卫功房屋买卖合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2019）豫1624民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人沈丘县观云山置业有限公司的委托诉讼代理人王树俊、被上诉人汪卫功的委托诉讼代理人徐华锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈丘县观云山置业有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实及理由：1、一审应追加郭国胜为本案被告或者第三人参加诉讼。本案是因汪卫功与郭国胜解除施工协议，我公司为郭国胜履行合同提供担保引起的诉讼，汪卫功与郭国胜二人对合同的履行与否，决定我公司是否承担担保责任，郭国胜是必须参加诉讼的当事人。2、在汪卫功与郭国胜因施工合同发生纠纷后，双方不能达成协议，我公司为尽早实现工程竣工，被迫拿出八套房屋担保他们之间的协议履行。汪卫功与郭国胜之间工程款结算数字不真实，且郭国胜未按要求进入工地施工。汪卫功辩称，1、郭国胜不是本案的诉讼主体，不具有被告的主体资格。《解除施工合同协议》是三方协议，被上诉人通过恒业建设集团有限公司观云山项目部承包沈丘县观云山置业有限公司名下华馨观云山项目1＃、3＃楼及部分地下车库劳务工程，因项目进行期间出现变更，恒业建设集团有限公司观云山项目部要求被上诉人退出华馨观云山项目，恒业建设集团有限公司观云山项目部没有资金支付被上诉人劳务工资，在2016年12月5日经与开发商沈丘县观云山置业有限公司三方协议，恒业建设集团有限公司观云山项目部所欠被上诉人债务由沈丘县观云山置业有限公司同意负责偿还，用开发楼盘1#、3#楼8套房子顶被上诉人280万元工程款及75万元钢筋款。郭国胜不是相关债权人或债务人，不负有履行合同的权利和义务，在本案中不是必要的共同诉讼人，而且在原一审中上诉人沈丘县观云山置业有限公司将郭国胜作为证人出庭作证。2、本案涉及的解除施工合同协议是在三方自愿平等充分协商下达成的债务转让协议，被上诉人与上诉人在2016年10月5日签订解除施工合同协议约定的房屋买卖合同成立并已生效，上诉人担保之辩与事实不符。该协议由三方代表签字盖章，华馨观云山项目部负责人赵亚飞签字及其各部门经理确认签字（华馨观云山项目由上诉人负责）。经华馨观云山项目部财务现金会计张娜记账并出示票据，8套房屋以每平米3300元计算共计3569940元，超支19940元要求被上诉人支付，被上诉人用现金交付19940元，上诉人财务现金会计张娜在票据4133803号记账另收现金19940元。因此被上诉人通过债权转移方式实际与华馨观云山项目部签订了房屋买卖合同，并通过工程款转移支付了全部房款，上诉人同时也依据约定出具了相关票据，上诉人违背诚信构成根本性违约。故一审法院查明事实清楚，判决正确，应予维持。汪卫功向一审法院起诉请求：1、请求解除《解除施工合同协议》合同第四项约定，返还已付购房款3569940元及利息，利息参照中国人民银行逾期贷款利息计算，从2016年10月5日签订协议起，到实际偿还之日止，要求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；2、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定的事实：一、沈丘县华丰工程投资有限公司与沈丘县康馨置业有限公司联合开发华馨观云山项目，后沈丘县华丰工程投资有限公司与沈丘县康馨置业有限公司终止合作，沈丘县华丰工程投资有限公司接管华馨观云山项目所有债权债务。2016年7月15日，沈丘县华丰工程投资有限公司与被告沈丘县观云山置业有限公司签订房地产合作开发协议，约定由沈丘县华丰工程投资有限公司提供土地用于房地产开发，沈丘县观云山置业有限公司提供开发销售房地产所需的相关资质，双方合作开发华馨观云山项目。二、2014年4月9日，郭国胜与徐其山借用恒业建设集团有限公司的资质与沈丘县康鑫置业有限公司签订建设工程合同，合同约定沈丘县康馨置业有限公司将华馨观云山项目1#、3#楼及部分地下停车库项目发包给恒业建设集团有限公司。2014年6月18日的恒业建设集团有限公司内部管理约定书显示：公司因沈丘县康馨观云山项目1号楼、3号楼中标，经研究，成立恒业建设集团有限公司观云山项目1号楼、3号楼项目管理部，任命徐其山为该项目的总负责人，负责整个工程的全部工作管理，任命郭国胜为项目经办人，负责工程地方协调、催要工程款相关的所有事宜。同日，恒业建设集团有限公司为甲方与徐其山、郭国胜为乙方，签订了任命委托书，任命徐其山郭国胜为项目部负责人。2014年7月5日，恒业建设集团有限公司与汪卫功签订《观云山项目1#、3#楼及部分地下车库工程建筑工程劳务大清包合同》，将该工程分包给原告汪卫功。2014年7月10日，恒业建设集团有限公司观云山项目部收到汪卫功交来保证金1000000元。2016年3月16日，郭国胜、祝敬图为甲方，汪卫功为乙方签订“观云山项目一标段复工补充协议”，双方约定了相关的权利义务。2016年10月5日，郭国胜为甲方与汪卫功为乙方签订《解除施工合同协议》，主要内容为：汪卫功于2014年7月5日与恒业建设集团有限公司签订的华馨观云山项目1#、3#楼清工劳务合同，包括本协议前双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件（以下统称为“原合同”），现双方就解除上述合同、补充协议等原合同事宜经充分协商一致，达成以下协议。一、双方均自愿同意解除“原合同”；二、汪卫功“原合同”完成工作内容工程造价：2016年10月5日前总共完成工程量合计工程造价590万元，已付310万元（提供有效证明），下余280万元；三、汪卫功在收到郭国胜工程款后，必须无条件撤出工地，与工地再无纠纷，郭国胜也不再承担因1#、3#楼前期工程产生的农民工工资等费用；四、开发商以1#、3#房源为担保，以公开销售价开出房源顶汪卫功工程款。1#楼404128.88m2、804128.88m2、904128.88m2；3#楼401140.34m2、403143.38m2、1801140.34m2转1301140.34m2、2402127.72m2、803143.38m2，此房子包含75万元钢筋款。该协议加盖有华馨观云山项目部印章，赵亚飞作为被告公司代表在协议书签字。当日，华馨观云山项目部的会计张娜经手向汪卫功出具编号为4133801、金额为473154元、房号为3号楼1单元803，编号为4133803、金额为421476元、房号为3号楼1单元2402，编号为4133804、金额为463122元、房号为3号楼1单元1301，编号为4133876、金额为425304元、房号为1号楼1单元404，编号为4133877、金额为425304元、房号为1号楼1单元804，编号为4133878、金额为425304元、房号为1号楼1单元904，编号为4133879、金额为463122元、房号为3号楼1单元401，编号为4133880、金额为473154元、房号为3号楼1单元403，共计八份收据，金额共计3569940元。因上述八套房款总金额超出所欠汪卫功工程款280元及钢筋款75万元，汪卫功又另支付被告现金19940元，用于冲抵3号楼1单元2402房的相应房款，被告公司在编号为4133803的收据上注明现金19940元；据此，被告公司完成了该协议第四条约定“以公开销售价开出房源顶汪卫功工程款”的义务。之后，原告汪卫功依据该协议第三条“汪卫功在收到郭国胜工程款后，必须无条件撤出工地”的约定撤出了工地。三、2016年9月30日，赵亚飞代表沈丘县观云山置业有限公司与郭国胜签订了关于沈丘县观云山项目1#、3#楼工程11至30层建设合同书，约定观云山项目1#、3#楼前期工程以原合同协商解决，沈丘县观云山项目1#、3#楼工程11至30层由郭国胜承包继续施工。2016年12月16日，沈丘县观云山置业有限公司诉至本院要求解除其与郭国胜签订的建设工程合同并赔偿损失，郭国胜反诉要求继续履行合同，并要求支付垫付工程款及损失，本院于2017年6月12日作出（2017）豫1624民初3393号民事判决书，判决驳回了沈丘县观云山置业有限公司及郭国胜的诉讼请求，现该判决已生效。四、2016年10月5日，郭国胜向被告公司出具承诺书，主要内容为，2016年10月5日，开出8套房源共计355万元，顶我方工程款，我保证年前封顶，如封不上顶，我本人给观云山打的355万房源8套不生效。2018年7月15日，郭国胜出具关于沈丘华馨观云山项目的情况说明一份，主要内容为，由于恒业建设集团对郭国胜没有任何委托和承诺负责华馨观云山项目，以前郭国胜开的所有房票、协议书、保证书等，属于个人行为，全部作废。五、2018年9月3日，沈丘县观云山置业有限公司以汪卫功为被告，向本院提起诉讼，要求解除沈丘县观云山置业有限公司于2016年10月5日为汪卫功开出的八份收据。本院经审理认为，汪卫功与郭国胜于2016年10月5日签订的《解除施工合同协议》系双方真实意思表示，该协议系有效协议。沈丘县观云山置业有限公司在协议第四条承诺用1#、3#楼房源为担保，以公开销售价开出房源顶汪卫功工程款，并向汪卫功出具八份收据的行为，应视为沈丘县观云山置业有限公司与汪卫功达成口头购房协议，汪卫功已按约定全部给付了购房款，该口头协议成立并生效。现沈丘县观云山置业有限公司要求解除其开出的八份收据，实质上是要求解除双方关于八套房屋的买卖协议，沈丘县观云山置业有限公司提交的现有证据，不能证明解除协议的条件成就，故对于沈丘县观云山置业有限公司的诉讼请求，不予支持；本院于2018年9月27日作出（2018）豫1624民初3390号民事判决，驳回了沈丘县观云山置业有限公司的诉讼请求。沈丘县观云山置业有限公司不服提出上诉，后又在二审期间撤回了起诉。六、为查明事实，本院于2018年9月18日对郭国胜进行了询问，该笔录中，郭国胜陈述“2014年我和徐其山合伙以恒业建设集团公司的名义承包华鑫观云山项目工程，徐其山任工程项目经理，后我们将其中1号楼、3号楼大清包给了汪卫功”。七、2018年10月18日，郭国胜以原告的身份书写起诉书，要求解除与汪卫功于2016年10月5日签订的“解除施工合同协议”，郭国胜在诉状中称：恒业建设集团有限公司承包了沈丘县华丰观云山项目的施工建设，郭国胜为项目的负责人。八、汪卫功向本院申请调取案涉的房屋销售情况，本院依法向沈丘县房地产管理中心调取了上述房屋的销售情况，案涉的八套房屋都已经与相应的买受人进行了网签，其中六套房屋进行了备案，上述房屋网签或备案行为发生在2018年7月28日至2018年10月11日期间。一审法院认为，一、郭国胜于2016年10月5日在“解除与施工合同协议”上的签字属个人行为还是代理行为？本院认为，郭国胜于2016年10月5日在“解除与施工合同协议”上的签字不是个人行为，该行为代表了名义承包方恒业建设集团或实际承包方徐其山及郭国胜。理由是：1、本院于2018年9月18日对郭国胜的询问笔录中，郭国胜陈述“2014年我和徐其山合伙以恒业建筑集团公司的名义承包华鑫观云山项目工程，徐其山任工程项目经理，后我们将其中1号楼、3号楼大清包给了汪卫功”，说明郭国胜及徐其山就是实际承包人；2、2014年6月18日恒业建设集团有限公司内部管理约定书、任命书显示徐其山、郭国胜为项目负责人；3、郭国胜参与签订了与汪卫功的“观云山项目一标段复工补充协议”，说明汪卫功认可其相应的代理行为；4、2018年7月15日郭国胜为原告，汪卫功为被告的起诉状中，郭国胜称“恒业建设集团有限公司承包了沈丘县华丰观云山项目的施工建设，郭国胜为项目的负责人”；5、通过上述郭国胜的行为，汪卫功有理由相信郭国胜的行为代表了名义承包方恒业建筑集团或实际承包方徐其山及郭国胜。郭国胜当庭作证称，是徐其山借用的资质，郭国胜在观云山施工期间没有担任过任何职务，没有参与项目管理，恒业建设集团没有出过任何委托书，签字是个人行为；本案被告也辩称郭国胜的签字是个人行为；郭国胜及被告公司的上述辩解与本院查明的事实不符，不予采信。二、汪卫功、郭国胜及被告公司签订的《解除施工合同协议》第四项约定，被告公司以八套房子作为担保，以公开销售价开出房源顶汪卫功工程款；该协议是被告公司就郭国胜方所欠原告汪卫功相应工程款等用被告公司相应房屋顶账的意思表示，三方均签字认可，对三方均具有约束力，三方应当依据该协议履行。事实上，被告公司另外收取原告房款19940元，并向原告出具八张购房款收据的行为，即是被告公司在按照上述三方协议履行以房替郭国胜方顶帐的义务，汪卫功收到购房款收据后郭国胜方所欠汪卫功的全部工程款等已经全部结清，汪卫功据此也履行了该协议第三条规定的义务即“汪卫功在收到郭国胜工程款后，必须无条件撤出工地”。上述八张购房款收据应视为被告公司与汪卫功达成的口头购房协议，该协议成立并生效，对原被告双方均具有拘束力；汪卫功已按约定支付了全部购房款，被告公司负有向原告交付八套房屋的义务。经本院查询，被告公司在向原告出具了购房款收据后，又将案涉的八套房屋在房产部门与案外买受人进行了网签或备案，且被告公司不愿再按同等价格交付同类其他房屋，原告已无法持购房收据实现购房目的，被告的行为违背了诚实信用原则，已构成根本性违约；原告依法可以要求被告恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；故原告要求解除与被告公司间的房屋买卖协议、被告公司返还购房款3569940元及参照中国人民银行逾期贷款利率赔偿利息损失的请求，应予支持；利息损失应自被告公司收到原告购房款之日即2016年10月5日起算。三、被告公司辩称，汪卫功与被告公司没有债权债务关系，原告无权向其主张权利；本院认为，在被告公司与汪卫功、郭国胜签订《解除施工合同协议》之前，被告公司与汪卫功之间不存在直接的债权债务关系，但在上述协议签订后，被告公司向汪卫功作出了以房顶工程款的承诺并签字盖章认可，被告公司负有替郭国胜方向汪卫功以房顶帐的义务。被告公司又辩称，被告方所开具的八套房源的性质是担保，担保的是被告与郭国胜承包方于2016年9月30日签订的1#、3#楼11至30层的建筑工程，郭国胜于签订协议当天出具承诺书，明确表示年前封顶，如封不上顶，则郭国胜所开具的八套房源不生效；法院认为，在三方签订的《解除施工合同协议》上，各方并没有设定被告公司所述的上述条件，郭国胜当天出具的承诺书是其单方对被告公司作出的承诺，原告汪卫功未签字不知情不认可，该承诺对汪卫功不具有拘束力，因此，被告公司的该项辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项和第四项、第九十七条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、解除原告汪卫功与被告沈丘县观云山置业有限公司案涉八套房屋的买卖协议；二、被告沈丘县观云山置业有限公司于本判决书生效后五日内返还原告汪卫功购房款3569940元，并赔偿该购房款利息损失（利息按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准自2016年10月5日起计算至还清款之日止）；案件受理费44356元、财产保全费5000元，合计49356元，由被告沈丘县观云山置业有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、《解除施工协议》是否有效，上诉人沈丘县观云山置业有限公司是否应承担给付8套房屋相应价款及损失的责任；2、本案是否应追加郭国胜参加诉讼。第一、2016年10月5日，汪卫功与郭国胜就解除双方之间的合同、协议达成一致意见，并签订了《解除施工协议》，上诉人沈丘县观云山置业有限公司作为发包方在《解除施工协议》上签字并盖章，上诉人沈丘县观云山置业有限公司愿意以8套房屋抵承包人欠汪卫功的劳务款。为履行《解除施工协议》，当日华馨观云山项目部的会计张娜经手向汪卫功出具了8套房源的购房款手续，汪卫功补交房款19940元，汪卫功此后撤出了工地。《解除施工协议》是三方真实意思的表示，不违反法律规定，为有效协议，对三方均具有约束力。上诉人沈丘县观云山置业有限公司向汪卫功开具8套房源的购房款手续的行为，是履行《解除施工协议》的行为，但后又将该8套房源出卖给他人属违约行为，应承担违约责任，上诉人沈丘县观云山置业有限公司除支付相应价款外，还应赔偿因此带来的损失，故上诉人沈丘县观云山置业有限公司上诉称向汪卫功开具8套房源的购房款手续的行为,是担保行为，且该《解除施工协议》工程款数字不清，应驳回被上诉人汪卫功的诉讼请求，汪卫功无权对沈丘县观云山置业有限公司主张权利的上诉请求不能成立。第二、在原审中，被上诉人汪卫功依据2016年10月5日汪卫功与郭国胜签订的《解除施工协议》，沈丘县观云山置业有限公司签字盖章认可，并开具8套房源的收款收据，致使汪卫功与郭国胜之间债权债务消灭，《解除施工协议》第一至三条均已履行完毕，汪卫功也撤离了工地。2018年7月28日，沈丘县观云山置业有限公司将涉案**房源出卖给他人。由于沈丘县观云山置业有限公司在2016年10月5日的《解除施工协议》签字盖章，汪卫功有权要求其履行该协议约定的义务，故原审未追加郭国胜参加诉讼并无不当。综上所述，上诉人沈丘县观云山置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚。判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费35360元，由沈丘县观云山置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇一九年十二月九日法官助理方贝贝书记员贾腾