陕西省延安市中级人民法院民事判决书                       (2019)陕06民终2382号 上诉人（原审原告）：马永平，男，汉族，1983年3月15日出生，个体工商户，现住延安市宜川县。委托诉讼代理人：严纪伟、韩星，陕西圣地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延安胜宁建筑工程有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区。统一社会信用代码：916106007769843697。股东：高延飞。被上诉人（原审被告）：陕西嘉业工程建设有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。统一社会信用代码：91610000691101950Y。法定代表人：加烨，系该公司总经理。委托诉讼代理人：董志豪，陕西厚朴律师事务所律师。委托诉讼代理人：加晓欣，女，1994年3月14日出生，该公司员工，现住延安市宝塔区。上诉人马永平因与被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司、陕西嘉业工程建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人马永平及其委托诉讼代理人严纪伟、韩星，被上诉人陕西嘉业工程建设有限公司的委托诉讼代理人加晓欣、董志豪到庭参加诉讼，被上诉人延安胜宁建筑有限公司经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马永平请求：一、依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定两被上诉人之间不存在挂靠关系属于认定事实错误。本案上诉人在一审时提交了嘉业公司开具的两份委托书，委托书明确要求嘉业公司支付上诉人的50万元材料款，该款项从309国道的工程款项中扣除，上诉人将委托书以微信形式转交于嘉业公司的股东马海琴，更为重要的一点，被上诉人嘉业公司提交的财务帐显示，所有的涉及309国道工程的账务均是以嘉业公司名义制作的，被上诉人通过胜宁公司法人乔延宁向案涉的309过境线提供砂石材料，而该项目的实际施工人为胜宁公司，中标单位为嘉业公司，两公司属于明显的挂靠法律关系，一审法院以上诉人提交的证据不足以证明该事实为由不予认定挂靠关系明显错误。即便两被上诉人之间不存在挂靠关系，被上诉人嘉业公司也应当承担全部付款责任。被上诉人嘉业公司在一审审理过程中称案涉的309项目全部由其自己完成，乔延宁只是负责协调的项目负责人之一，之所以以胜宁公司名义做账只是方便项目管理，同时嘉业公司也明确只要是加盖胜宁公司的收料单其全部认可，通过被上诉人以上辩解，能够明确胜宁公司及乔延宁在309项目中的法律地位系嘉业公司的代理人，依据法律规定，被代理人应当对代理人的行为承担责任。具体到本案中，被上诉人提交的收料单显示，上诉人供料开具的收料单全部加盖了胜宁公司的公章，其也承认下欠上诉人材料款65783元，并将乔延宁向上诉人支付的材料款作为付款的证据，从被上诉人提交的证据和辩解能够证实两点：一是被上诉人嘉业公司自认与上诉人之间存在材料买卖的，二是胜宁公司有权利代表嘉业公司收料并付款。那么既然其认可加盖了胜宁公司盖章的收料单，那么同样加盖了胜宁公司盖章的且具有结算效力的付款委托同样对嘉业公司具有效力，嘉业公司虽然不认可欠付上诉人货款的数额，但是其也没有任何证据来否定委托书的真实性，上诉人提交的付款委托对被上诉人嘉业公司具有约束力，嘉业公司应当支付委托书载明的欠款50万元。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，请求二审法院予以纠正。延安胜宁建筑工程有限公司未进行答辩。陕西嘉业工程建设有限公司辩称，一、嘉业公司与胜宁公司不存在挂靠关系，嘉业公司系309国道宜川过境公路改建工程LJ-2标段的承包人，胜宁公司从嘉业公司专业分包了部分桥下工程，双方系专业分包关系。嘉业公司一审代理人在一审庭审中对双方之间的法律关系不了解，认为需要核实，现嘉业公司明确将部分桥下工程分包给了胜宁公司，双方系分包关系。上诉人认为嘉业公司与胜宁公司存在挂靠关系，应当提供证据予以证明，在上诉人不能提供证据证明的情况下，不能认定嘉业公司与胜宁公司存在挂靠关系。二、上诉人与胜宁公司存在买卖合同关系，本案中，上诉人将沙子、石子等材料供应给胜宁公司，由胜宁公司在材料单上加盖公章予以确认，并且由胜宁公司法定代表人乔延宁向上诉人支付了部分货款，胜宁公司还于2019年4月18日、2019年5月20日委托嘉业公司向上诉人付款，可见与上诉人存在买卖合同关系的为胜宁公司。三、上诉人与嘉业公司不存在法律关系，本案为买卖合同关系，与上诉人存在买卖关系的系胜宁公司，不是嘉业公司，嘉业公司没有向上诉人支付货款的义务。对于胜宁公司的委托，嘉业公司可以接受，也可以拒绝。对于本案50万元的委托付款嘉业公司并没有接受，也没有与胜宁公司达成债务转移协议，嘉业公司不应承担向上诉人支付的义务。四、嘉业公司不应就上诉人主张50万元承担全部付款责任，嘉业公司对加盖胜宁公司公章的收料单载明的货款数额288883元予以认可，并不代表嘉业公司对胜宁公司2019年4月18日和2019年5月20日的委托付款50万元予以认可。上诉人主张胜宁公司系嘉业公司的代理人，更是没有依据，没有证据证明。嘉业公司一审代理人在一审中称工程系嘉业公司全部完成与将部分专业工程分包给胜宁公司、贺延宁系分包项目负责人并不矛盾。嘉业公司将乔延宁向上诉人支付货款的凭证作为证据，仅仅是对上诉人该部分货款的认可，嘉业公司自愿承担该部分货款中胜宁公司未向上诉人支付的65783元，系嘉业公司对自身权利的处分，不损害他人的利益，属于法律上的代为清偿，不违反法律规定，嘉业公司也未提出上诉，二审法院可以维持；但这不能证明胜宁公司2019年4月18日和2019年5月20日的委托付款书对嘉业公司具有约束力，也不能证明嘉业公司认可其与上诉人之间存在买卖关系，这也是与上诉人在一审中主张其与胜宁公司存在买卖关系、胜宁公司委托嘉业公司付款是相一致的。胜宁公司并不是代表嘉业公司收料付款，嘉业公司接受胜宁公司认可收料单的真实性并不代表付款委托对嘉业公司具有效力。总之，与上诉人存在买卖关系的是胜宁公司，委托书对嘉业公司没有约束力，上诉人的请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。 马永平向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带支付原告材料款50万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实： 1、2016年被告嘉业公司中标了宜川县交通运输局招标的309过境线改建工程二标段工程。2、原告当庭认可除给309过境线改建工程供应砂石料外，还给乔延宁施工的其他工程项目供应砂石料。原告现有证据不能证明其主张的50万元的砂石料均供应到309过境线改建工程中。3、依据原、被告提供的证据，不足以证明二被告之间的关系，故对原告主张二被告系挂靠关系的事实不予认定。4、胜宁公司向原告出具的付款委托书可以作为胜宁公司欠原告砂石料款的债权凭证，对被告嘉业公司认可其欠原告砂石料款65783元的事实予以认定。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告胜宁公司与被告嘉业公司的关系（在宜川县309过境线改建工程中）；2、原告主张胜宁公司欠其材料款50万元是否属实。针对第一个争议的焦点，从原、被告提交的证据看，无法确实证明二被告之间的关系，更不能证明二被告之间的挂靠关系，故对原告主张二被告之间系挂靠关系、二被告应当承担连带支付原告材料款的请求不予采纳。针对第二个争议的焦点，被告胜宁公司给原告出具付款委托书，可认定为原告与胜宁公司就砂石料款的结算依据，该款应当由胜宁公司支付给原告，但被告嘉业公司认可其欠原告砂石料款65783元，故该65783元应当由嘉业公司支付给原告，剩余434217元由被告胜宁公司支付。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、被告延安胜宁建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马永平材料款434217元；二、被告陕西嘉业工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马永平材料款65783元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，原告已预交，减半收取计4400元，保全费2240元，合计6640元，实际由被告延安胜宁建筑工程有限公司负担5800元，被告陕西嘉业工程建设有限公司负担840元，均在履行上述给付内容时一并支付给原告。本院二审审理期间，围绕争议焦点上诉人马永平和被上诉人陕西嘉业工程建设有限公司均向本院提交了新的证据，其中上诉人提交的证据中，被上诉人对于该证据的真实性没有异议，但对于证明目的有异议，经审查该两份证据系二被上诉人的建筑资质，客观存在，本院予以采信。对于被上诉人提供的证据，因该证据在一审时就存在，但被上诉人未提交，二审开庭后才提交，基于延安胜宁建筑工程有限公司在二审开庭时和开庭后经法院传唤均不到应诉和质证，导致本院对于该合同的真实性无法予以核实，且该分包协议与其在一审时陈述案涉工程是由其公司组织施工完成的相互矛盾。故本院对于该协议不予采信。经审查，一审判决查明的事实部分属实。另查明，上诉人在一审时认可其给被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司的其它工地还供应过砂石料，但表示之前的款项均已结清。另查明，被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司分两次给上诉人马永平出具委托书，委托被上诉人陕西嘉业工程建筑有限公司代其公司支付案涉工程中其公司下欠上诉人马永平的材料款共计50万元。被上诉人陕西嘉业工程建设有限公司提供的案涉工程项目记账凭证中的收料单均加盖有被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司的印章。二审开庭审理时，被上诉人陕西嘉业工程建设有限公司称其公司未给被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司支付过案涉工程款。被上诉人陕西嘉业工程建设有限公司系公路交通工程和市政公用工程二级资质被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司系市政公用工程三级资质。本院认为，上诉人马永平与被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司之间的买卖合同关系有被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司给其出具的委托付款书以及被上诉人陕西嘉业工程建设有限公司在一审时提交的加盖有延安胜宁建筑工程有限公司印章的收料单为证，但是被上诉人嘉业公司认为上诉人出卖的材料中只有288883元用于案涉工程，其中已付223100元，下欠65783元，其公司仅对该部分材料款承担清偿义务。经审查，上诉人提供的被上诉人延安胜宁建筑工程有限公司给其出具的委托付款书中明确注明案涉309国道宜川过境公路建设工程中欠上诉人马永平500000元材料费，同时按照人们的交易习惯，被上诉人胜宁公司在出具委托付款书时将收料单收回，因此现上诉人仅持有委托付款书，无法提供收料单，而在本案一审时被上诉人嘉业公司陈述案涉工程是其公司组织施工的，并向法院提交了马永平给案涉工程提供材料的收料单，由此可以认定被上诉人嘉业公司持有案涉工程的财务账册，但是其向法院提交的收料单并不是案涉工程的全部材料单，现上诉人马永平称被上诉人嘉业公司仅给法院提交了一部分材料单，并不是全部，加之上诉人现持有的委托付款书是在胜宁公司的法定代表人乔延宁去世之前出具，乔延宁去世后，上诉人在起诉前曾依据此委托付款书向被上诉人嘉业公司主张过债权，委托付款书中又明确注明是309过境线工程材料款，且在本案二审审理期间，被上诉人嘉业公司自认其未给被上诉人胜宁公司支付过工程款，因被上诉人胜宁公司的法定代表人去世，其公司的债权无法主张，因此上诉人作为债权人有权以自己的名义行使债务人即胜宁公司的权利，向被上诉人嘉业公司主张债权。另外不论被上诉人嘉业公司与被上诉人胜宁公司之间是挂靠关系还是分包关系，按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形工允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，本案中被上诉人嘉业公司是公路交通二级资质，而被上诉人胜宁公司是市政公用工程三级资质，案涉工程是国道过境路工程，被上诉人胜宁公司的三级市政公用工程资质仅可以建设城市内道路工程，而不能建设案涉国道公路工程，因此二被上诉人之间无论是何种法律关系均是违法的，被上诉人作为违法转包人或者分包人在其欠付工程款的范围内均应当承担付款义务。综上所述，原审判决认定事实不清，判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条之规定，判决如下：一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初号民事判决。二、被上诉人陕西嘉业工程建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付下欠上诉人马永平材料款500000元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，保全费2240元，二审案件受理费8800元，合计15440元，由上诉人马永平负担1000元。本判决为终审判决。                    审  判  长    刘  彩  虹                 审  判  员    刘  小  涛                 审  判  员    武      烨                  二○一九年十二月二十三日                  法 官助 理     高      颖                 书  记  员     赵      佳