浙江省台州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙10民终3136号 上诉人（原审原告）：林美桂，男，1953年12月4日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）：浙江鼎联律师事务所。住所地：台州市黄岩区桔乡大道银茂大厦6楼602室。 负责人：周兴。 委托诉讼代理人：杨常彩，浙江鼎联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏，浙江鼎联律师事务所律师。 上诉人林美桂因与被上诉人浙江鼎联律师事务所（以下简称鼎联所）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初14186号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 林美桂上诉请求：1.撤销（2018）浙1081民初14186号民事裁定；2.改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院超过法定期限违法作出裁判。2018年12月7日，上诉人向一审法院提起诉讼，一审法院适用简易程序于2019年1月22日进行开庭审理，后以原、被告协调为由推迟三个月，应当于2019年7月22日作出判决，但一审法院在无正当理由的情况下，违法超过法定期限于2019年11月11日通知上诉人领取裁定书。二、一审法院对上诉人提供的证据不予认定，枉法作出判决。被上诉人于2015年10月26日被温岭法院指定担任云鹏控股集团有限公司破产管理人期间，对上诉人以及22位债权人申报的17119.141078万元的合法债权，且以暂不予确认为由，任意剥夺诸多债权人的身份和表决权长达两年半之久的违法侵权行为。因此，对于在2016年1月8日召开的第一次债权人会议，以及未经合法的债权人会议选举推荐出的债委会成员，包括被上诉人违法变卖债务人财产的行为都是属于违法无效的。故上诉人依法向温岭市人民法院提出诉讼，请求撤销违法无效的第一次债权人会议，以及推翻违法推荐出的债委会成员和追回违法变卖债务人的财产。为支持上诉人的主张，上诉人向一审法院提供四组证据予以证明。第一组证据为：三份债权审查告知书，拟证明原告等三位债权人自申报债权之日起至二年半后的2018年6月8日才予以确认债权的事实。第二组证据为：债权人会议资料，拟证明会议资料中记载反映出占有债权总额比例47.5%和占有债权人总人数比例41%的债权人暂不予确认的事实。第三组证据为：被上诉人变卖债务人财产的清单，拟证明被上诉人违法处置变卖债务人财产的事实。第四组证据为：破产债务人原法定代表人林大云出具的情况说明以及在法庭上的证言，拟证明债委会成员名单并不是依法在债权人会议上选举产生，而是私下推荐不合法成立的事实。基于以上的四组证据足以证实，（一）云鹏控股集团有限公司召开的第一次破产债权人会议，有41%的债权人和47.5%的债权额没有得到确认，因而没有表决权。故召开会议自然是违法无效的。（二）未经合法的债权人会议召开选举出的债委会成员所作出的决议自然是违法无效的。（三）对被上诉人违法变卖债务人的财产。因此，上诉人请求依法撤销与追回债务人的财产，有事实可据，有法可依。被上诉人对上诉人提供的四组证据，在质证时也没有全部异议和完全否认，而一审法官却否认上诉人提供的所有与本案被诉事项紧密相关而强有力的证据。相反，对被上诉人提供的三组证据材料与本案被诉事实毫无关联，却被错误予以认定。至于一审法院错误地适用企业破产法第六十四条的规定认为，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。由此可见，若是债权人对该会议的决议认为损害其的合法权益，才有权依据上述法条请求撤销。而本案上诉人在召开涉案债权人会议之时，己被被上诉人任意剥夺债权人的身份和表决权。此时上诉人既不是债权人又没有表决权，因此，对一审适用企业破产法第六十四条规定与本案侵权纠纷实质上不相符。而本案是因被上诉人在担任管理人期间，未依法公正、勤勉尽责、忠实执行职务，任意对47.5%的债权额和41%的债权人申报的债权长达两年半不予确认的侵权行为，而提起请求撤销违法无效的债权人会议，以及推翻违法推荐的债委会成员和违法变卖债务人财产的行为。所以，一审法官对本案诉请的性质和举证责任分配认定不清，故导致认定事实、适用法律均存在明显的错误，作出错误的裁定结果。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。 林美桂向一审法院起诉请求：1.依法撤销违法召开的云鹏控股集团有限公司第一次债权人会议的决议；2.依法撤销由被告违法处理云鹏控股集团有限公司财产的行为并予以追回；3.判令由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2015年10月10日，该院作出（2015）台温破（预）字第6号民事裁定，受理云鹏公司的重整申请，并于同年10月26日作出（2015）台温破字第6号决定书，指定本案被告鼎联所担任该公司的管理人，再于2015年11月3日向债权人及债务人云鹏公司发出通知并公告，告知云鹏公司的第一次债权人会议召开的时间、地点及债权申报的期限和债务人的相关义务等内容。2016年1月8日，云鹏公司的第一次债权人会议在该院主持下召开。于会期间，被告提请会议审核管理人执行职务的工作报告、云鹏公司财产状况的报告、云鹏公司是否继续营业的报告、提请核查债权的报告等，并将是否继续营业、核查债权、选举债委会成员以及对债委会委托授权方案等事项交会议进行表决。其中在提请核查债权的报告上，被告将对云鹏公司的特定财产享有担保权的2户债权人的债权（债权额合计30032106元）、1户税收债权人的债权（债权额218651.33元）、27户普通债权人的债权（债权额合计111908167.32元）、5户担保债权人的债权（债权额合计39710160.16元）予以确认，而对共计22户债权人（包括林雪佳、林美桂、金君）的债权（债权额总计171191410.78元，其中18户债权人的债权为普通债权，债权额合计85872847.88元；4户债权人的债权为担保债权，债权额合计85318562.90元）暂不予确认；被告向会议推荐的债委会成员候选人系浙江鑫明水产食品有限公司、陈明方、牟永钢、中国民生银行股份有限公司台州分行、吕招虎；被告提交会议表决的对债委会委托授权方案为审议并通过债务人的财产管理方案、财产变价方案和决定继续或停止债务人及其分支机构的营业，以及审议并通过管理人实施的对债权人利益有重大影响的财产处分行为。当日，云鹏公司的第一次债权人会议经审议，表决通过了被告提交的关于核查债权的报告以及云鹏公司应当继续停业（不包括该公司的相关分公司）、对债委会委托授权等方案。会议选举浙江鑫明水产食品有限公司、陈明方、牟永钢、中国民生银行股份有限公司台州分行、吕招虎为债权人委员会成员。2016年1月11日，该院作出（2015）台温破字第6-1号及（2015）台温破字第6-2号决定书，认可云鹏公司的第一次债权人会议选举的债权人委员会成员名单，以及指定牟永钢担任债权人会议主席。2016年7月16日，该院根据云鹏公司重整一案审理的相关情况依法作出（2015）台温破字第6-3号民事裁定，终止云鹏公司的重整程序并宣告该公司破产。2016年10月11日，云鹏公司债权人委员会召开会议，与会成员一致同意由管理人采取灵活方式直接在现场变卖处置云鹏公司的动产（包括设备、办公设施等）。之后，被告根据上述授权处置了云鹏公司的相关动产。后被告根据相关债权人提供的证据又进行了债权确认，其中分别于2018年3月7日确认林美桂的债权金额为26.51万元、2018年3月20日确认林雪佳的债权金额为2496万元、2018年6月8日确认金君的债权金额为250万元。 一审法院认为，原告的第一项诉请系要求撤销云鹏公司债权人会议的相关决议，第二项诉请系要求撤销被告处置云鹏公司财产的行为并追回财产，但原审被告作为管理人是根据云鹏公司债权人委员会的授权而处置企业的相关财产，且该债权人委员会是由第一次债权人会议选举产生，并由此次会议决议授权而行使本案相关的职权。因此，原告的第二项诉请系建立在其第一项诉请之上，亦即第一项诉请所要求裁决的事项得到支持是其进行第二项诉请的前提和基础，而《中华人民共和国企业破产法》第六十四条规定：“……债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该项决议，责令债权人会议重新作出决议；债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”，由此可见，原告现主张的撤销云鹏公司第一次债权人会议决议的请求，并非适用民事诉讼程序。故此，原告在本案中所提出的请求事项，应寻求其他合法途径予以主张。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告林美桂的起诉。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人的诉讼请求有两项，一是请求撤销第一次债权人会议决议，二是请求追回依据债权人会议决议已分配的财产。其第二项请求是建立在第一项请求基础上。上诉人的第一项请求，其法律依据是《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二款的规定，是由债权人依申请方式向人民法院提起，由人民法院以裁定方式作出处理，并且裁定作出之日即发生法律效力。现上诉人以起诉方式提起，不符合法律规定，上诉人应当另行以申请方式提起。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钱为民 审 判 员 叶 翔 审 判 员 王晓婷 二〇一九年十二月二十三日 代书记员 洪 叶