江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣11行终133号 上诉人（原审原告）江西好记餐饮管理有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰东大道**（紫阳名星广场）******，统一社会信用代码91361100MA35FUDY1P。 法定代表人汪兰枝，执行董事。 委托代理人杨华，广东华商（赣州）律师事务所律师，特别代理。 委托代理人温励耘，广东华商（赣州）律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）广信区财政局，住所地江，住所地江西省上饶市广信区惟义路**信用代码113609210147722556。 法定代表人陈宏华，局长。 委托代理人黄华溪，该局法律顾问，一般代理。 被上诉人（原审被告）广信区人民政府，住所地江西，住所地江西省上饶市广信区旭日街道吉阳西路**用代码1136092101477252XE。 法定代表人何党生，县长。 原审第三人广信区教育体育局，住所地江西，住所地江西省上饶市广信区信美路**用代码113609215662616211。 法定代表人马焕斌，局长。 委托代理人余建歆，该局工作人员，一般代理。 原审第三人江西省上饶市友信投资咨询有限公司，住所地江西，住所地江西省上饶市信州区中山路****用代码913611005787935533。 法定代表人周锋亮，执行董事。 原审第三人上饶市元典贸易有限公司，住所地江西省，住所地江西省上饶市信州区滨江西路**1-1502代码913611000697132607。 法定代表人孙丽娟，总经理。 委托代理人屠燕玲，江西帝经律师事务所律师，特别授权。 原审第三人成都希望食品有限公司，住所地四川省成都市新津县工业园区希望路**，统一社会信用代码91510132621702689Y。 法定代表人刘怀伟，总经理。 委托代理人修云龙，公司员工，一般代理。 上诉人江西好记餐饮管理有限公司（以下简称好记餐饮公司）因诉广信区财政局、广信区人民政府财政监督处理决定及行政复议一案，不服万年县人民法院（2019）赣1129行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理本案。上诉人委托代理人杨华、温励耘，被上诉人广信区财政局委托代理人黄华溪及分管领导徐金庭，被上诉人广信区人民政府行政机关负责人的委托代理人翁叶涛，原审第三人广信区教育体育局委托代理人余建歆，原审第三人江西省上饶市友信投资咨询有限公司（以下简称友信投资公司）法定代表人周锋亮、上饶市元典贸易有限公司（以下简称元典贸易公司）委托代理人屠燕玲、成都希望食品有限公司（以下简称希望食品公司）委托代理人修云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，上饶县教育体育局委托友信投公司组织上饶县2018年秋季学期-2020年春季学期“课间餐”食品购买及配送服务招标项目（编号：SRYXZFCG-2018-037#）的招标事宜。2018年7月23日，该项目经上饶县政府采购办批复采用电子化公开招标，招标公告和招标文件于24日同步在江西省公共资源交易网发布公告、公示。招标文件中载明了下列内容:评标办法：综合评分法；价格分15分，技术分71分（其中食品技术指标59分，购买及配送服务装备力量分6分，应急和配送方案3分，配送仓、储库房设施、设备配备方案3分），商务分14分。在价格分方面，招标文件规定：“本项目执行固定报价标准，每个学生4元/天，投标人报价统一按4元/人/天（约400天），总金额约为人民币8245.92万元，固定报价一致于投标价格其价格分为满分。其他供应商的报价若低于约定价格，则价格分不得分计算。注：本项目分为A标段上饶县北乡片农村小学（含村完小、村小及教学点）为人民币4,020万元（具体配送数量以实际学生人数为准）。投标人必须接受同一标段内规定的“课间餐”食品购买及配送服务，分项报价表中需列出每种食品的分项报价，无分项报价的价格不得分”。2018年8月13日下午14点30分友信投资公司按照招标文件约定地点、时间在上饶县公共资源交易中心进行组织该项目的开、评标活动。当天有三家公司全程参加了该项目的投标，分别为好记餐饮公司、元典贸易公司、希望食品公司，一家公司由于没有按招标文件要求提交纸质投标文件，不符合投标资格，当场退回了电子投标资料。唱标时，由于好记餐饮公司电子投标文件中的报价只有总价，未分A、B段为多少，经商议，采购人代表宣读：“按照我们文件的第四页，分项报价表写的，无分项报价的价格为零分，这一项好记是不得分的，回头代理公司解释一下好吧”的内容，好记餐饮公司听到后，想撤回投标。代理公司法定代表人解释说可以继续投标，只是价格分不得分。在接下来的评标中，好记餐饮公司没有提供食品样品，经评标委员会评分，其最后得分情况为报价评审得分15分，技术标评审10.43分，商务标评审得分9分，总分34.43分。元典贸易公司最后得分情况为报价评审得分15分，技术标评审70.71分，商务标评审得分12.57分，总分98.28分，中标A段；希望食品公司最后得分情况为报价评审得分15分，技术标评审70分，商务标评审得分6分，总分91分，中标B段。2018年9月4日，好记餐饮公司就以下事项向上饶县财政局投诉：1、采购人和招标代理人在开标现场未经专家评审，由采购人在开标现场认定并直接当众宣布好记餐饮公司报价为无效报价，价格分得分为0分的做法不符合开标程序，影响了评标结果，损害了其利益；2、好记餐饮公司在投标函中未写投标总价，未按招标文件要求分A、B段进行明细报价，产品明细表空白，未提供样品，投标为无效标。该项目合格投标人不足三家，评标结果无效,并申请原上饶县财政局保全该项目开标的视频录像资料。上饶县财政局受理了好记餐饮公司的投诉，在向上饶县公共资源交易中心调取项目开标的视频录像资料时，上饶县公共资源交易中心出具了因电脑硬盘故障，录像数据丢失的情况说明。上饶县财政局于2018年9月27日依据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第二（项）之规定，作出驳回好记餐饮公司投诉事项的处理决定书并送达。好记餐饮公司不服，于2018年10月17日向上饶县人民政府申请行政复议，要求撤销上饶县财政局作出的饶县财购办[2018]2号投诉处理决定书。上饶县人民政府经审查，认定上饶县财政局作出的饶县财购办[2018]2号投诉处理决定书事实清楚、证据确凿、适用法律正确，作出维持该处理决定的复议决定并于2018年12月19日送达好记餐饮公司。好记餐饮公司不服，向原审法院起诉，要求确认案涉招标程序违法并认定该项目作废标处理，撤销上饶县财政局作出的处理决定及上饶县人民政府作出的复议决定。 原审认为，根据中华人民共和国财政部令第94号《政府采购质疑和投诉办法》第五条第二款、第六条第一款和《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款之规定，上饶县财政局有权处理涉案投诉，上饶县人民政府有权处理涉案行政复议。采购人代表在唱标室讲“按照我们文件的第四页，分项报价表写的，无分项报价的价格为零分，这一项好记是不得分的，回头代理公司解释一下好吧”，根据中华人民共和国财政部发布，自2017年10月1日起实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条第二款规定，“采购人可以在评标前说明项目背景和采购需求，说明内容不得含有歧视性、倾向性意见，不得超出招标文件所述范围。说明应当提交书面材料，并随采购文件一并存档。”采购人代表讲“这一项好记是不得分的，回头代理公司解释一下好吧”确实不当，但唱标室和评标室是分开的，采购人代表的上述讲话对评标委员会的评审活动未产生任何影响。事实上评标委员会评审时对其报价评审得分打了满分15分，未损害其利益，未影响采购结果。故好记餐饮公司的该项投诉不成立。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十六条规定：“评标委员会负责具体评标事务，并独立履行下列职责：（一）审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求；……”,第五十条规定，“评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查，以确定其是否满足招标文件的实质性要求。”可见评标委员会具有确定好记餐饮公司的投标文件是否为无效投标文件的职责。本案中，评标委员会审查认为，好记餐饮公司无A、B段报价，不扣除价格分；好记餐饮公司及原审第三人等三家投标供应商在投标文件中均响应了招标文件中技术和商务条款要求，都提供了技术参数确认函的书面资料。好记餐饮公司未提供样品，根据招标文件要求，关于样品不齐全，作为技术参数不响应处理，不是废标条件。评标委员会的审查结论没有违反法律规定和招标文件规定，好记餐饮公司主张投标函中未写投标总价、未按招标文件要求分A、B段进行明细报价、产品明细表空白、未提供样品，应按无效标处理，投标数不足三家的投诉理由不成立。综上，好记餐饮公司投诉缺乏事实依据，上饶县财政局作出的投诉处理决定及上饶县人民政府作出的复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。好记餐饮公司于2018年12月19日收到复议决定书，于2018年12月28日向上饶县人民法院递交了行政诉状，没有超过起诉期限。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回好记餐饮公司的诉讼请求。 好记餐饮公司向本院上诉，请求撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。事实与理由为：1.原审法院未认定案涉开标行为无效事实错误。（1）根据案涉招标文件及上诉人投标文件可证实，上诉人投标文件未写投标总价，未按照要求分A、B段明细报价且产品明细表空白，属未对招标文件进行实质性响应，不具备开标和竞标资格。该项目投标单位不足3家，不得评标和决标，故该项目评标和决标、中标行为无效。（2）根据上诉人提供的现场录音证实，开标现场没有审验供应商资格，招标项目采购人张军年未经评审委员会评审直接宣布上诉人不得价格分的行为，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十五条第七项之规定，其行为不仅严重影响上诉人未正常参与下一步投标、开标，致使上诉人未中标。且诉讼中被上诉人及相关第三人均未提供随采购文件一并存档的张军年书面说明材料，该开标和评标的程序违法，应予撤销。2.原审法院未认定被上诉人及原审第三人上饶县教育体育局、友信投资公司不提供开标、评标现场活动的视频材料的违法行为，应认定案涉标的违法，应予撤销。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十九条之规定，上饶县教育体育局及友信投资公司应提供开标、评标现场活动的全程录音录像。根据行政诉讼法第三十二条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，被上诉人故意不提供有利于上诉人的相关证据，应认定被上诉人上饶县财政局、上饶县教育体育局、友信投资公司不提供开标、评标现场活动的视频材料的违法行为，涉案标的违法，应予以撤销。 被上诉人广信区财政局答辩称，1.原审判决事实清楚，适用法律准确，被上诉人进行案涉投诉处理的程序合法。2.被上诉人受理投诉后对投标人投标文件、投标资格进行审查，认为投标人对投标进行了实质性相应，投标文件齐全，符合投标人资格。3.张军年说的话是针对当时电脑无法阅读上诉人报价的情况下，根据招标代理人的提议，宣读了一段招标文件的内容，该招标文件内容就是说如果没有分段报价，报价分值不得分。实质上是再一次友情提示上诉人，该内容不具有歧视性和排他性。且开标与评标分开，该话在开标时说的，对评标本身不构成影响。上诉人评标时不提交样品系主动放弃，招标文件明文规定不提供产品样品则技术分不得分，故该后果应由上诉人自己承担。4.录音录像问题。被上诉人受理投诉后第一时间申请保全，但当时录音录像设备损坏，无法调取。公共交易中心提供了说明，也找了相关部门无法恢复，不仅案涉开标，其他同时段的开标均无法调取，是无法调取而非被上诉人不调取。 被上诉人广信区政府答辩称，1.行政复议程序合法。2.案涉投诉处理决定事实清楚、证据确凿、适用法律准确。上诉人不提交样品行为只作为技术参数不响应处理。3.上诉人起诉超过起诉期限。 原审第三人广信区教育体育局未提交答辩意见。 原审第三人友信投资公司答辩称，1.案涉招标项目开标、评标过程合法。2.项目采用电子化公开招标、开标，在唱标解锁上诉人电子投标文件时，因其未按招标文件提交分项报价，导致系统延读，张军年和代理机构工作人员温馨提示，没有宣布其得分为0，其说的话与招标文件规定一致。 原审第三人元典贸易公司答辩称，1.与广信区财政局答辩意见一致。2.上诉人认为其没有对招标进行响应就进行开标应认定为废标说法错误，是因为上诉人投标内容与招标人不一致导致。3.上诉人主张没有影像文件则本次投标程序违法，法律依据不足。 原审第三人希望食品公司答辩称，开标程序合理、合法。 本院审理过程中，上诉人向本院递交申请，申请本院调取上饶县公共资源交易中心第二开标室、第二评标室2018年8月13日硬盘录像机的六存储硬盘，并对该六块硬盘工作痕迹和数据恢复情况、工作原理进行司法鉴定；调取该交易中心电子监控安装资料，并对电子监控是否符合公共资源电子交易平台的建设要求进行司法鉴定；调取该交易中心计算机房设计资料和安装验收资料，对是否符合建设要求进行司法鉴定；调取该交易中心2018年服务资料采集和归档记录、2018年电子设备日常维护记录和检修检测报告。本院认为，根据行政诉讼法及行政诉讼证据规定，被上诉人应当提交相关证据证明其作出的行政行为合法，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人申请调取硬盘及相关资料并进行鉴定，均是为了证明开标现场的相关过程，其在一审审理时未申请调取，且上诉人已提交现场录音证明开标现场的相关情况。故被上诉人未提交硬盘等证据，应由其承担相应后果，本院对上诉人该项申请不予准许。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，因撤县设区，上饶县财政局、上饶县人民政府、上饶县教育体育局于2019年10月16日挂牌更名为广信区财政局、广信区人民政府、广信区教育体育局。 本院认为，本案中上诉人对被上诉人投诉处理程序和行政复议程序均无异议，结合上诉人的投诉事项及被上诉人作出的投诉处理决定和行政复议决定内容，本案的争议焦点为：一、上诉人未分段标价、未提交食品样品是否应认定为未对招标文件进行实质响应，是否应按废标处理。二、本项目招标唱标程序是否合法。三、被上诉人未提交案涉项目招标、评标过程同步录音录像，是否应直接认定程序违法。具体阐述如下： 一、上诉人未分段标价、未提交食品样品是否应认定为未对招标文件进行实质相应，是否应按废标处理。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十二条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的要求和条件作出明确响应。第四十六条规定，评标委员会履行审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求。第六十三条规定，投标人存在未按规定提交保证金、投标文件未签署、盖章、不具备投标资格、报价超过招标文件中的预算金额或最高限价、投标文件中含有采购人不能接受的附加条件及存在法律、法规规定的其他无效情形的，投标无效。本案中，招标文件明确规定了技术指标规格、商务及服务响应的具体要求，同时明确了未提交标书、投标文件未签章、不具备招标文件规定资格要求、技术文件技术规定和商务条款的响应与事实不符或虚假资料投标、低于成本报价竞标或以他人名义投标、骗标以及不符合法律、法规和招标文件规定的其他实质性要求的，投标无效。上诉人提交了投标文件，文件中对招标文件中的技术指标规格和商务及服务要求进行了详细的实质响应并实际参与开标。根据招标文件规定，未分段报价及提交样品，仅是影响价格分判定及技术参数不响应，影响其得分而不是废标。评标委员会经审查后认为上诉人投标文件符合招标文件的商务、技术性等实质性要求。上诉人亦不具备《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十三条和招标文件中规定的投标无效的情形，故上诉人主张未进行实质响应，案涉招标投标人不足三家，应确认评标结果无效，该理由不成立。 二、本项目招标唱标程序是否合法。被上诉人及原审第三人友信投资公司认为张军年是对招标文件的宣读，仅为提示作用，未进行评分；上诉人认为张军年系违规直接确认上诉人报价为无效报价，价格分为0分。本院认为，被上诉人未提交开标及评标现场同步录音录像，而上诉人提交了现场录音，确认张军年称“按照我们文件的第四页，分项报价表写的，无分项报价的价格为零分，这一项好记是不得分，回头代理公司解释一下吧”，故张军年当时确有该项上诉人不得分的表述。但根据招标文件要求，未分项报价的价格分不得分，虽张军年表述“好记不得分”不当，但其仅为唱标人，唱标与评标室分开，评标结果由评审委员会审查后确定，张军年的行为对中标结果不产生实质影响。且评审委员会评定上诉人价格分为满分15分，但上诉人未提交食品样品导致技术分低而未能中标。故上诉人称招标唱标程序违法，影响评标结果，理由不成立。 三、被上诉人未提交案涉项目招标、评标过程同步录音录像，是否应直接认定程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十九条之规定，采购人或采购机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像。录音录像资料应当一并存档。因此，开标、评标现场的录音录像资料是证明开标、评标活动是否合法的重要证据，但不是唯一证据。本案中，因录音录像无法提取内容，被上诉人未提交该同步录音录像作为行为合法的依据，应承担举证不能的不利后果，但承担不利后果不等同于直接认定程序违法。被上诉人虽未提交录音录像，但提交了评审专家组组长杜清奎的评标过程说明、余建歆的说明及评标专家签到表及评标表报告书、投标文件等相关证据，上述证据证明案涉招标程序合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条适用情形是被告对作出的行政行为不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，被上诉人未提交录音录像，未提交录音录像不等同于被上诉人没有提交证据，其提供了其他证据证明其行为合法，并非不提供或无正当理由逾期提供证据，不属于该条款适用情形。故上诉人主张被上诉人未提交录音录像应视为故意不提交证据，应认定程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 综上，原上饶县财政局作出的投诉处理决定符合法律规定，原上饶县人民政府复议程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江西好记餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 晓 审判员 余细花 审判员 王 鹿 二〇一九年十二月十一日 书记员 张耀龄