湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11114号上诉人（原审被告）：武汉市红十字会医院。住所地：武汉市江汉区香港路**。法定代表人：刘仁胜，院长。委托诉讼代理人：吴林兵，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王绍基，男，系该院医务科主任。被上诉人（原审原告）：袁豪，男，2016年11月8日出生，汉族，住武汉市江岸区。法定代理人：袁某，系袁豪之父，1982年2月22日，汉族，住武汉市江岸区。法定代理人：尤某，系袁豪之母，1983年2月24日，汉族，武汉市江岸区。委托诉讼代理人：张之喜，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉市红十字会医院（以下简称红十字会医院）因与被上诉人袁豪医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红十字会医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。案涉湖北中真司法鉴定所出具的司法鉴定意见违反了《湖北省医疗损害司法鉴定实施暂行规定（试行）》第十八条的规定，参与度认定错误。本案中，损害后果主要是患者袁豪自身疾病造成的，医疗过错行为起轻微或次要作用，其参与度最多为C级（21-40%）二、一审审理程序违法。患者袁豪在华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）经过十几天治疗后出现断臂丛神经损害，一审不准许上诉人追加武汉协和医院为当事人属于程序违法，一审不准许上诉人重新鉴定的申请，属于程序违法。三、一审判决支持后期治疗费，超出了被上诉人袁豪的诉请。袁豪辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。袁豪向一审法院起诉，请求判令：1、红十字会医院赔偿其后期康复费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计487624,8元（其中，医疗费58447,5元，住院伙食补助费1150元，后期治疗费4000元，营养费15000元，残疾赔偿金191334元,护理费93693,3元，交通费8000元，精神损害抚慰金100000元，法医鉴定费13000元，担保费3000元）；2、本案诉讼费用由红十字会医院承担。一审法院认定事实：尤某系袁豪之母。2016年11月6日，尤某因“孕38+5周胎心监护异常1天”入住红十字会医院待产，诊断为：1、孕2产1孕38+5周头位待产，2、相对头盆不称，3、胎儿窘迫？2016年11月8日，尤某产下一子，即袁豪，袁豪体重5400克，身长55厘米。期间，尤某在红十字会医院共计住院6天，于2016年11月12日出院，出院诊断为：1、孕2产2孕39+1周阴道分娩一活男婴,头位，2、肩难产，3、2型糖尿病，4、巨大儿，5、新生儿窒息。当日，袁豪因出现新生儿重度窒息、巨大儿、高危儿及疑似胎粪吸入综合征等转入协和医院治疗，经住院治疗17天，于2016年11月25曰出院，诊断为：新生儿重度窒息、急性呼吸窘迫综合征、胎粪吸入性××、臂丛神经损伤、心肌受损、新生儿低血糖、卵圆孔未闭、巨大儿、高危儿。后袁豪因神经系统问题多次赴武汉市儿童医院、同济医院等进行康复治疗。袁豪认为自身所受损害系红十字会医院诊疗不当行为所致，因双方就赔偿事宜协商未果，引致本案诉讼。经法院委托，湖北中真司法鉴定所于2018年6月23日出具鄂中司鉴2017临医鉴字第96号司法鉴定意见书认为，红十字会医院医疗行为存在过失，主要表现在：1、院方在产妇待产期间未针对胎儿体重进行全面检查及评估。产妇入院检查结果显示具有巨大儿的可能性较大，但病历中未见相应的检查、诊断及数据分析，仅有胎儿偏大、估计阴道分娩困难的记载，在产程间虽有妊娠期糖尿病的可疑诊断，亦未在产前及产程中见诊断巨大儿或考虑诊断的记录。巨大儿属剖宫产手术适应症，选择阴道分娩生产方式欠佳；2、未在胎儿偏大的情况下或针对胎儿大、估计阴道分娩困难时建议患者剖宫产书面告知。院方医疗过失与袁豪所受损害之间存在因果关系。同时认为，巨大儿在生产过程中易出现臂丛神经损伤，施行剖宫术亦难以完全避免出现臂丛神经损伤，由此，院方医疗过错在损害后果中的原因力可为主要与共同作用之间，认定袁豪残疾程度为七级，护理期为出生之日至伤残评定前一日，建议后续治疗费以实际发生为准。2019年2月15日，武汉平安法医司法鉴定所于出具武平安法[2019]临字第309号法因临床学鉴定意见书，对袁豪残疾程度、后期医疗费、护理时间及护理人数作出重新鉴定，认定袁豪构成八级伤残，伤后护理期为出生日至定残前一日，护理人数为一人。同时认为被鉴定人目前仍需予以营养神经、功能康复等对症治疗，后续医疗费应按实际发生确定，如需结案，建议给予后续医疗费4000元。本案审理过程中，袁豪向法院提出先予执行申请，为此向担保人支付保全担保费3000元。红十字会医院依照法院先予执行民事裁定书，已先行向袁豪支付50000元。一审法院认为，一、关于赔偿责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”红十字会医院在产前检查数据显示产妇巨大儿可能性较大的情况下，未能进一步进行检查与分析评估，从而作出正确的诊断并选择恰当的生产方式，没有尽到诊疗义务，由此引发产妇难产，进而导致袁豪右臂丛神经受损的损害后果，对此，红十字会医院存在明显过错，应当承担主要赔偿责任。同时，巨大儿在生产过程中易出现臂丛神经损伤，即便施行剖宫术生产亦难以完全避免，故袁豪自身体质对于损害后果的发生也具有一定的作用，综合考虑院方过错、患者自身体质可能引发的正常医疗风险，法院参照司法鉴定意见提供的过错参与度数值范围，认定红十字会医院承担责任的比例为70%，其余损失应由袁豪自行承担。红十会医院2016年11月8日12时35分病程记录显示，胎儿娩出后即存在肌张力弱的情况，同日协和医院新生儿科入院记录中体格检查神经系统部分亦记载为肌张力降低、肌力III级、原始反射弱，同时，96号司法鉴定意见分析说明部分明确指出新生儿于红十字会出院前发现右上肢不能自主活动，后诊断为右臂丛神经损伤。309号司法鉴定意见分析说明部分亦载明“根据送检病历记载的病情及影像学资料显示的征象，结合法医学检查所见，分析认为被鉴定人袁豪在2016年11月8日出生时为巨大儿，由于接生过程中受到牵拉、挤压等导致右侧臂丛神经损伤”的内容，故袁豪损害后果应是在红十字会医院诊疗过程中发生，与协和医院诊疗行为并无关联性，故对红十字会医院要求追加该院为本案一审被告的申请，法院不予准许。二、关于袁豪所受经济损失的认定。1、医疗费。母亲尤某在红十字会医院住院期间发生的诊疗费24518元，并非袁豪本人发生的医疗费用，故法院不予支持。根据医疗机构出具的医药费发票，认定袁豪发生的医疗费共计55994.7元；2、后期治疗费。司法鉴定意见主要认为后期治疗费应按实际发生确定，仅为结案需要建议给予4000元，故该数额仅具有参考性并不具有确定性，袁豪据此主张费用后，如后期治疗实际发生的费用超过该金额的，不影响其另行主张权利；3、残疾赔偿金。根据营业执照、社区证明等证据，袁豪父母长期在本市居住并从事电子产品及小家电批零兼营，袁豪亦一直随父母共同生活，故应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。参照2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入31889元/年标准，按20年、八级伤残计算残疾赔偿金数额为191334元（31889元/年×20年×伤残系数0.3）；4、住院伙食补助费。按每日50元标准、住院17天计算，住院伙食补助费应为850元，对超过该部分的诉讼请求，法院不予支持；5、营养费。鉴于医院医嘱载明有“加强护理，合理喂养，避免受凉”的内容，且袁豪年幼遭受损伤，加强营养利于身体康复，法院酌定营养费金额为2000元。6、护理费。袁豪经鉴定需一人护理，护理时间应自出生之日即2016年11月8日起至定残前一日即2019年2月14日止，共计828天，根据其父母实际从业情况，参照湖北省2018年度批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入41302元标准，计算其护理费为93693.3元（41302元÷365天×828天）；7、交通费。袁豪虽未提供相应交通费支出凭证，但鉴于其由父母陪同往返医院接受治疗的事实客观存在，法院酌情认定其交通费损失为2000元；8、鉴定费。根据鉴定费发票，认定为13000元。袁豪为先予执行提供担保而支出的3000元保全服务费，并非红十字医院过失诊疗行为造成的直接财产损失，诉请院方予以赔偿，欠缺事实和法律依据，故对该项诉讼请求法院不予支持。袁豪因医疗过失行为致右臂丛神经受损并致伤残，损害后果较为严重，予以精神抚慰确有必要，根据红十字会医院的过错程度，法院认定精神损害抚慰金金额为6300元。上述l—8项费用合计362872元，红十字会医院按70％责任比例承担后，应负担254010.4元，连同精神损害抚慰金6300元，应向袁豪赔偿260310.4元。鉴于红十字会医院前期已经给付50000元，且第二次鉴定费3000元亦由该院支付(其中袁豪应当负担900元)，故扣除前述50900元后，红十字会医院还需向袁豪支付209410．4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉市红十字会医院于判决生效之日起十日内赔偿袁豪医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金、营养费、护理费、住伙食补助费、交通费、鉴定费及精神损害抚慰金等共计209410.4元；二、驳回袁豪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4410元，由武汉市红十字会医院负担。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，依据湖北中真司法鉴定所的司法鉴定意见结论，红十字会医院在对尤某、胎儿医疗行为中存在过失，该过失与袁豪的损害后果之间存在因果关系，建议其原因力可为主要与共同作用之间。依据上述认定，红十字会医院的医疗行为是患者损害后果产生的主因，具有较大过错，一审酌定其承担70%的责任并无不妥。红十字会医院上诉主张一审适用《湖北省医疗损害司法鉴定实施暂行规定（试行）》错误，其不应承担主要赔偿责任的主张，与事实不符，本院不予支持。关于后期治疗费的问题，案涉司法鉴定明确“后期治疗费应按实际发生确定，如需结案，建议给予后期治疗费4000元”。因此，一审认定的后期治疗费正确。关于是否追加协和医院作为当事人参加诉讼的问题，依据司法鉴定意见分析内容可知，袁豪损害后果应是在红十字会医院诊疗过程中发生，与协和医院诊疗行为并无关联性。因此，一审不予追加并无不妥。关于是否准许重新鉴定申请的问题，一审采信的司法鉴定机构系双方当事人选定，人民法院委托的，程序合法，结论合理，一审予以采信并无不妥。一审中，红十字会医院提出重新鉴定的申请，因依据不足，一审不予支持并无不妥。综上所述，红十字会医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由武汉市红十字会医院负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇一九年十二月二十四日书记员 熊雪婷