吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1709号上诉人（原审被告）：中机新能源开发有限公司。住所地河南省郑州市。法定代表人：丁国海，董事长。委托诉讼代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所。委托诉讼代理人：郑花，吉林华烁律师事务所。被上诉人（原审原告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司。住所地河南省郑州市。法定代表人：吴志刚，总经理委托诉讼代理人：远东胜，该公司职工。原审被告：大唐珲春发电厂。住所地吉林省珲春市。法定代表人：徐国辉，厂长。上诉人中机新能源开发有限公司（以下简称“中机公司”）与被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称“六冶公司”），原审被告大唐珲春发电厂（以下简称“珲春发电厂”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中机公司的委托诉讼代理人朱辉、郑花，六冶公司的委托诉讼代理人袁东胜到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。中机公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实后依法改判。事实与理由：1.上诉人应付的工程款部分应当按照之前的结算方式扣减3.3%的税金。被上诉人工作人员李国强出具的2015年4月22日的收款明细中将上诉人代扣代缴的3.3%的税金计入已付工程款部分，且一审判决也将明细中没有扣税部分按照3.3%计算了税金并在应付的工程款中抵扣,故认定上诉人的应付工程款数额后亦应计算应付税金并在应付工程款中予以扣减。2.一审判决未认定被上诉人存在违约行为属于事实认定错误，188万元应当在应付工程款中予以扣减。一审审理过程中，上诉人提出被上诉人存在有尾工未完工及未履行调试义务和部分设备安装错误的行为，并提供了上诉人与发包方签订的未完工程协议及明细，关于脱硫岛工程设备维修质量问题费用证明函及联络函,证明被上诉人存在违约事实，发包方在与上诉人结算时已经扣款事实。发包方大唐厍春发电厂在听证过程中对该事实予以认可，并确认了扣款金额，也向一审法院出示了相关证据,被上诉人对其中的108万元的扣款事实无异议，仅提出设备维修与其无关，但双方签订的设备安装合同中已经明确约定了设备安装调试义务,且被上诉人作为分包人也应当承担保修责任，关于80万元未完工部分，被上诉人虽然对证据真实性提出异议，但上诉人又提供了与发包方的2018年1月5日的脱硫岛项目账款问题备忘录,确认了被上诉人承建安装的工程中存在项目收尾未做，处理包干费80万元，安装错误损失108万元，合计188万元，该款已经在发包方应付给上诉人的工程款中扣减的事实。该备忘录是上诉人与被上诉人针对脱硫岛项目扣款事实的共同确认,不是发包方单方出具的证明，结合前述证据，已经形成证据链条，足以证明案件事实,应当认定被上诉人存在未完尾工及未履行调试义务、安装错误等违约行为,发包方扣减上诉人的188万元应当在上诉人应付工程款中予以扣减。3.上诉人已经在一审审理过程中提供了垫付材料费明细和相应单据，其中有被上诉人材料人员签字，该部分的费用应当在应付工程款中予以扣减。4.鉴定报告中争议部分280668.04元应当全部予以扣减。争议部分全部为0米以下部分的施工，被上诉人于2006年3月进场并签订现场工程移交纪要，进场之前的施工是黑龙江农垦建工公司施工，争议项中的3#、4#吸收塔亦是0米以下部分，一审判决既然将该部分工程认定由黑龙江农垦建工公司施工,但按照施工常识其他争议项的部分也均应为该公司施工，故争议项的工程款应当全部予以扣减。5.双方当事人就工程价款没有进行结算，且因被上诉人离场原因无法组织其进行竣工验收,在质保期内没有履行任何工程的维护义务，因此,在工程款数额未确定的情况下，工程款利息应从鉴定报告确定工程总价之日起计息。综上，请求二审法院依法查明事实后改判。六冶公司辩称：上诉人代扣了税金，但未提供税票。我方对处理包干费80万元，安装错误损失108万元，合计188万元不予认可，这是上诉人提出的单方证据。上诉人对鉴定报告提出的异议部分，在一审的造价审核中已经综合考虑。珲春发电厂未提交答辩意见。六冶公司向一审法院起诉请求：1.要求中机公司支付工程款5094812.36元及利息（按同期贷款利率五年以上的标准自2010年1月1日计算至实际给付为止，）；2要求珲春发电厂对中机公司所欠工程款未支付范围内承担连带清偿责任。诉讼过程中变更诉讼请求为：要求中机公司支付工程款5392775.61元及利息（按同期贷款利率五年以上的标准自2010年1月1日至2017年3月31日计算至实际给付为止）。并撤回对珲春发电厂的诉讼请求。一审法院认定事实：2005年6月，大唐珲春发电有限公司（现已更名为大唐珲春发电厂）与中国机械对外经济技术合作总公司签订脱硫岛总承包合同，约定将珲春发电厂二期工程2×330MW机组脱硫岛总承包项目发包给中国机械对外经济技术合作总公司。约定总工程款为1471.722万元。大唐珲春发电厂确认中机公司作为中国机械对外经济技术合作总公司的联合体签订上述合同，并由中机公司负责具体实施。2005年9月中机公司（当时为河南大陆基础设施开发有限公司）与六冶公司签订《珲春发电厂二期扩建工程（2×330MW）机组烟气脱硫岛吸收塔、烟道制作安装工程施工合同》，约定中机公司将上述工程发包给六冶公司，工程内容：珲春发电厂二期扩建工程（2×330MW）机组烟气脱硫岛吸收塔、烟道制作安装工程的吸收塔本体、烟道（烟道的挡板门、膨胀节由发包人提供）及其附件的材料供货（单独报价）、加工制作、包装运输、现场安装、外表面油漆、及其打磨直至内衬施工的要求。合同价格为4880000元。2006年2月，中机公司与六冶公司签订《珲春发电厂二期工程2×330MW机组脱硫岛安装工程工程建设承包服务合同》，约定中机公司将上述工程发包给六冶公司，工程内容：珲春发电厂二期工程2×330MW机组脱硫岛中的所有设备、材料安装工程（吸收塔、烟道、特殊防腐除外）等各个专业的安装工程。合同价格暂定为8000000元。2006年2月，中机公司与六冶公司签订《珲春发电厂二期扩建工程2×330MW机组烟气脱硫岛建筑工程工程建设承包服务合同》，约定中机公司将上述工程发包给六冶公司，工程内容：珲春发电厂二期扩建工程2×330MW机组烟气脱硫岛建筑工程（包括水电暖通、室外给排水、道路照明，消防工程不在本合同范围），并含池、坑、排水沟等满足防腐施工前的要求。合同价格暂定为7000000元，最终价格以施工图预算为准。在上述三份合同中均约定由承包方向发包方开具发票。签订合同后六冶公司进场进行施工，并于2006年12月将上述工程交付给中机公司，该工程现已投入使用，但未进行竣工验收。大唐发电厂于2007年8月23日与中机公司进行结算。中机公司多次向六冶公司支付工程款，经核算六冶公司李国强出具《截止2015年4月22日中机新珲春工程收款明细》总计34项，自2005年12月13日起至2014年2月12日为止，六冶公司向中机公司出具的收据总额为：17696017.78元，其中包括扣税539424.38元，包括总罚款额59800元、水电费40865.76元、委托付款656117.40元、设备抵账235000元。在明细当中05年12月13日400000元、06年9月4日100000元、06年11月130000元，09年6月235000元、09年8月14850元、09年12月500000元、11年1月300000元、14年2月200000元，未进行扣税。2016年2月20日，中机公司向六冶公司支付10万元工程款。本案审理过程中，因双方工程价款存在争议，经六冶公司申请，本院委托延边明正工程投标造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具延明工造咨鉴字（2018）059号造价鉴定意见书，鉴定意见为：“珲春发电厂二期扩建工程2×330MW机组烟气脱硫岛建筑、安装工程造价为：17333703.25元”。该鉴定第五项需要说明的问题主要内容为：因中机公司对0.00米以下部分项目提出异议，部分项目不是六冶公司施工，并提供合同复印件，双方当事人对此争议较大，该部分项目工程造价为280668.04元，其中3#吸收塔49851.16元、4#吸收塔124818.59元、石膏脱水间及浆液制备区19346.41元、脱硫岛防雷接地D010946723.24元、烟气脱硫工程控制部分39928.64元。为此六冶公司向鉴定机构交纳鉴定费120000元。另查明，六冶公司提供的3#吸收塔、4#吸收塔存在部分分包工程并非黑龙江农垦建工有限公司施工，施工时间早于双方签署的合同。中机公司在审理时向本院提出管辖异议申请，要求由郑州市金水区人民法院进行管辖，本院作出（2017）吉2404民初1617号裁定裁定，驳回其异议申请。中机公司不服，提起上诉。延边州中级人民法院作出（2017）吉24民终辖终35号民事裁定驳回上述，维持原审裁定。一审法院认为，六冶公司与中机公司签订的《珲春发电厂二期扩建工程（2×330MW）机组烟气脱硫岛吸收塔、烟道制作安装工程施工合同》、《珲春发电厂二期工程2×330MW机组脱硫岛安装工程工程建设承包服务合同》、《珲春发电厂二期扩建工程2×330MW机组烟气脱硫岛建筑工程工程建设承包服务合同》，均系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行。六冶公司已经按照合同要求施工，并将工程交付给中机公司，中机公司应向六冶公司支付相应工程款。关于工程款数额问题，《珲春发电厂二期扩建工程（2×330MW）机组烟气脱硫岛吸收塔、烟道制作安装工程施工合同》工程款为定价4880000元，珲春发电厂二期扩建工程2×330MW机组烟气脱硫岛建筑、安装工程造价为：17333703.25元，合计为22213703.25元。经双方核算六冶公司向中机公司出具数额17696017.78元的收据，并确认在2016年2月20日，中机公司向六冶公司支付100000元。中机公司称因六冶公司在履行施工合同中有违约行为，其中的1880000元工程款，应在给付六冶公司工程款部分中予以扣减的抗辩主张，其提供的证据不足以证明六冶公司存在违约行为，该抗辩主张，证据不足，本院不予支持。中机公司称其为诉争工程提供材料、设备等支付642375.90元，应予以扣减的抗辩，六冶公司该主张不予认可，且中机公司提供的证据，不足以证明为诉争工程垫付上述费用，故该抗辩主张，本院不予支持。中机公司主张应按照3.3%税率（包括营业税、城市建设费、配套费、教育费）将工程款进行扣税，根据涉案三份合同约定作为承包方的六冶公司负责交税，现未扣税的工程款合计1979850元（05年12月13日400000元、06年9月4日100000元、06年11月130000元，09年6月235000元、09年8月14850元、09年12月500000元、11年1月300000元、14年2月200000元、16年2月20日100000元），应由六冶公司交纳的税款为65335.05元（1979850元×3.3%），应在中机公司应付工程款中扣除。中机公司主张，应扣除在中机公司进场施工前，由黑龙江省农垦建工有限公司施工的费用（根据鉴定报告争议部分工程造价为280668.04元）。现六冶公司认为，争议部分的28万元已经向法庭提交了证据，证明由六冶公司施工，并没有第三方施工。本院根据六冶公司提交的竣工文件，可以确认争议部分分包工程（3#吸收塔、4#吸收塔）由黑龙江农垦建工有限公司施工，上述争议部分的工程款174669.75元（3#吸收塔49851.16元、4#吸收塔124818.59元），应从应付工程款中予以扣减。现六冶公司对于水电费40865.76元、罚款59800元应在已支付工程款中扣除的主张，因双方已经就上述水电费、罚款事宜进行核算，六冶公司要求扣除的主张，于法无据，本院不予支持。综上，中机公司应向六冶公司支付的工程款为4177680.67元（22213703.25元－17696017.78元-100000元-65335.05元-174669.75元）。关于六冶公司主张的利息损失，中机公司称，因合同中约定的工程款支付时间属于约定不明，应按照鉴定机构出具鉴定报告时间来确定利息给付时间抗辩主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，中机公司与六冶公司对诉争工程未能进行竣工验收，2006年12月六冶公司将诉争工程交付给中机公司，故六冶公司主张按照自2010年1月1日开始计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。关于利率，因双方未对违约利息进行约定，故本院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中机新能源开发有限公司于本判决发生法律效力之日支付给中国有色金属工业第六冶金建设有限公司工程款4177680.67元及利息（自2010年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）及鉴定费120000元；二、驳回中机新能源开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63488元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担5538元，由中机新能源开发有限公司负担57950元。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：关于中机公司应付的工程款部分应当按照之前的结算方式扣减3.3%的税金的主张，依照合同约定作为承包方的六冶公司负责交税，由中机公司支付工程款中予以扣除，但六冶公司向中机公司出具的收据总额为：17696017.78元，其中包括扣税539424.38元，只有05年12月13日400000元、06年9月4日100000元、06年11月130000元，09年6月235000元、09年8月14850元、09年12月500000元、11年1月300000元、14年2月200000元、16年2月20日100000元工程款未扣税，故其在支付的工程款中应扣减3.3%税金的该项上诉主张，本院不予支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命被对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，六冶公司已经按照合同要求施工，并将工程交付给中机公司，故中机公司因六冶公司在履行施工合同中有违约行为，其中的1880000元工程款，应在给付六冶公司工程款部分中予以扣减的上诉理由，本院不予支持。支付六冶公司的工程款中应当予以扣减中机公司垫付的材料费的主张，中机公司未提供证据予以佐证其主张，且六冶公司不予认可，因此应当扣减垫付的材料费的中机公司上诉请求不予支持。关于鉴定报告中争议部分280668.04元应当全部予以扣减中机公司上诉主张，一审判决已确认争议部分3#吸收塔、4#吸收塔工程由黑龙江农垦建工有限公司施工，但中机公司未提供证据予以证实其他争议部分工程都由黑龙江农垦建工有限公司施工，故争议部分280668.04元应当全部予以扣减的上诉主张，本院不予支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，六冶公司已经按照合同要求施工，并将工程交付给中机公司，故关于中机公司提出的工程款数额未确定的情况下，工程款利息应从鉴定报告确定工程总价之日起计息的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，中机新能源开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29224元，由中机新能源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金春秋审判员  葛福祥审判员  崔 玉二〇一九年十二月十六日书记员  陈 阳