湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12748号上诉人（原审被告）：昆明呈鹤商电子商务有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区天水嘉园**。法定代表人：曹伟，总经理。委托诉讼代理人：师敬淞，云南民启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁艳蕾，男，1981年9月17日出生，汉族，户籍地址江西省上饶市广丰县，现住江西省上饶市玉山县。上诉人昆明呈鹤商电子商务有限公司（以下简称呈鹤商公司）因与被上诉人翁艳蕾网络购物合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人呈鹤商公司上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4384号民事判决，依法改判或发回重审；（2）一、二审诉讼费由翁艳蕾承担。事实和理由：1.一审法院在送达法律文书过程中未核实翁艳蕾提交的公司地址及电话号码，径直按照翁艳蕾提供的民事起诉状地址以及翁艳蕾单方填写的电话号码进行送达，文书未妥投签收即对呈鹤商公司采取公告送达系严重的审判程序违法，应当发回重审。2.本案公告期不符合民事诉讼法第九十二条之规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中公告期未届满，一审法院即开庭缺席审判系严重程序违法，二审法院应在查明事实及程序违法的情况下依法发回重审。3.一审判决适用法律错误。首先，本案不是产品责任纠纷，不应适用产品责任纠纷的举证责任。翁艳蕾并未提供涉案产品存在质量问题的相关证据，不应支持翁艳蕾的诉请。其次，蛹虫草系经过国家卫生和计划生育委员会确定的新食品原料，根据《新食品原料安全性审查管理办法》第三条的规定涉案产品不影响食品安全，亦不会对消费者造成误导。4.翁艳蕾没有正当收入来源，以通过恶意诉讼滥用司法资源的行为具有恶意打假嫌疑。被上诉人翁艳蕾辩称，呈鹤商公司于2019年7月30日将原企业地址由“云南省昆明市呈贡区斗南片区海岸城海逸名苑6栋2701号”变更为“云南省昆明市呈贡区天水嘉园DS4-2号”。一审法院分别向上述两地址送达起诉状副本及开庭传票，电话是由呈鹤商公司自己公开在其店铺的0871-XX，以及其在公司企业年报上公开的企业联系电话188××******。所以，翁艳蕾不存在捏造呈鹤商公司的联系地址和电话的可能。而且，翁艳蕾在立案后和开庭前都通过其天猫客服通知过呈鹤商公司。2.涉案产品不标注不适宜人群会对消费者形成误导，造成以上特殊人群误食，危害身体健康，而且涉案产品属于汤料，有点生活经验的人都知道汤料是婴幼儿儿童接触最多的食品。3.即便购买者知假买假，也不影响其主张十倍赔偿的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。翁艳蕾向一审法院起诉请求：1.判令呈鹤商公司退还翁艳蕾购买滇王爷牌七彩菌汤包货款3990元；2.判令呈鹤商公司支付翁艳蕾购买价款十倍的赔偿金39900元。两项合计：43890元；3.呈鹤商公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：虫草花又名蛹虫草。2019年3月12日和3月16日，翁艳蕾通过天猫商城分两次从呈鹤商公司经营的呈鹤食品专营店以3990元的价格购得滇王爷七彩菌汤料包100包，实际收货200包。该食品在网页上载明：“买1送1烫包滇王爷七彩菌汤包云南野生菌干货姬松茸牛肝羊肚”，促销价39.9元。该食品外包装上载明，配料为茶树菇、虫草花、猴头菇、鸡油菌、牛肝菌、姬松茸、竹荪和羊肚菌，但未标明不适宜人群。翁艳蕾购得涉案食品后，向呈鹤商公司索赔未果，双方由此发生争议。另查明，国家卫生部于2009年3月16日颁布的《关于批准蛹虫草为新资源食品的公告》（2009年第3号）批准蛹虫草为新资源食品，食用量≤2克/天，婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用。国家卫生和计划生育委员会于2014年5月30日颁布的《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》（2014年第10号）的附件载明蛹虫草为新食品原料，婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群。一审法院认为，翁艳蕾与呈鹤商公司之间关于涉案食品的买卖合同关系成立且有效。《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定，食品安全标准包括与卫生、营养等食品安全有关的标签、标志、说明书的要求。根据国家卫生和计划生育委员会于2014年5月30日颁布的《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》（2014年第10号）规定，蛹虫草为新食品原料，婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群。涉案食品中虫草花即蛹虫草作为新食品原料添加进入食品时应当标注不适宜人群，但是涉案食品并未标注，不符合食品安全标准。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，呈鹤商公司作为经营者，应当承担退还货款及十倍赔偿的责任。但翁艳蕾应向呈鹤商公司退还全部涉案食品，如不能退还则冲抵相应货款。综上所述，翁艳蕾的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。呈鹤商公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃其诉讼权利，并应承担举证不能的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款、第二十六条、第一百四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、呈鹤商公司于判决生效之日起十日内退还翁艳蕾购物款3990元；二、翁艳蕾于判决生效之日起十日内向呈鹤商公司退还“滇王爷七彩菌汤料包（净含量100g）”200包，如不能退还则冲抵相应货款；三、呈鹤商公司于判决生效之日起十日内支付翁艳蕾赔偿款39900元。一审案件受理费898元、减半收取计449元，由呈鹤商公司负担（该款翁艳蕾已预付一审法院，呈鹤商公司应随同上述判决款项一并支付翁艳蕾）。本院二审期间，呈鹤商公司提交了两份证据，即食品经营许可证和检验报告，用以证明呈鹤商公司销售的产品无毒无害且符合食品安全国家标准。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翁艳蕾对上述证据的真实性没有异议，本院对其证据效力予以确认。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，根据呈鹤商公司的工商登记信息，2019年7月30日呈鹤商公司的原法定代表人由“王丽”变更为“曹伟”，公司注，公司注册地址由“云南省昆明市呈贡区斗南片区海岸城海逸名苑****”变更为“云南省昆明市呈贡区天水嘉园**”iv>本院认为，根据当事人上诉请求和答辩意见，本案争议的主要焦点为涉案食品的标签是否符合食品安全标准，呈鹤商公司是否应当承担价款十倍的赔偿责任。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”第一百五十条规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”从上述法律规定可以看出，我国法律规定的食品安全是一个宽泛的概念，不仅包括食品生产、经营过程中的食品卫生安全问题，还包括了与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。本案中，呈鹤商公司销售的涉案食品未按国家卫生和计划生育委员会2014年第10号《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》要求标注不适宜人群，标示确有瑕疵。但翁艳蕾未提交涉案食品存在质量问题的相关证据，无法证明呈鹤商公司明知涉案食品不符合食品安全标准；翁艳蕾在本案诉讼前就类似案件提出过多起诉讼，翁艳蕾购买涉案食品并非是受到标签瑕疵的误导，而是以营利为目的专门购买涉案食品以获得十倍惩罚性赔偿，故本院认定涉案食品未标注不适宜人群属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的标签瑕疵，翁艳蕾要求呈鹤商公司支付价款十倍的赔偿金于法无据，本院不予支持。因涉案商品存在标签瑕疵问题，呈鹤商公司同意承担退货退款责任，本院予以照准。关于呈鹤商公司提出虫草花与蛹虫草不是同一食品原料的问题。本案中，翁艳蕾提供了食品药品监督管理部门的回复和行政处罚决定书，可以证明虫草花是国家卫生和计划生育委员会2014年第10号公告里批准为新食品原料的蛹虫草。呈鹤商公司上诉认为虫草花与蛹虫草并非同一物种，但未提交虫草花批准作为食品原料的相关规定，故呈鹤商公司的该项上诉意见明显缺乏依据，其要求对虫草花与蛹虫草是否为同一物种进行司法鉴定，没有法律依据，本院不予准许。关于一审送达程序是否违法的问题。经查，一审法院于2019年4月12日向呈鹤商公司的工商注册地址“云南省昆明市海岸城海逸名苑6栋2701号”邮寄送达相关诉讼材料，收件人为“昆明呈鹤商电子商务有限公司（王丽）”，该邮件回执单显示“4月14日本人收”。基于上述事实，呈鹤商公司上诉称一审法院采用公告送达程序违法，与本案一审审理情况不符，本院不予采信。呈鹤商公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，一审法院缺席审理并无不当。综上，上诉人呈鹤商公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4384号民事判决第一项、第二项，即昆明呈鹤商电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内退还翁艳蕾购物款3990元；翁艳蕾于本判决生效之日起十日内向昆明呈鹤商电子商务有限公司退还“滇王爷七彩菌汤料包（净含量100g）”200包，如不能退还则冲抵相应货款；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4384号民事判决第三项，即昆明呈鹤商电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付翁艳蕾赔偿款39900元；三、驳回翁艳蕾其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费898元，减半收取449元，由翁艳蕾负担399元，昆明呈鹤商电子商务有限公司负担50元。二审案件受理费898元，由翁艳蕾负担848元，昆明呈鹤商电子商务有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇一九年十二月十九日法官助理蔡丹书记员张璇