北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10886号上诉人（原审原告）：佛山市东方禅控创业投资企业（有限合伙），住所地广东省佛山市禅城区江湾一路**。执行事务合伙人：东方汇银（广东）资本管理有限公司（委派代表：李孔欢）。委托诉讼代理人：汤燕南，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：现代农装科技股份有限公司，，住所地北京市昌平区科技园区中兴路****法定代表人：王玉荣，总经理。委托诉讼代理人：付文辉，北京市天元（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琦，北京市天元律师事务所上海分所律师。上诉人佛山市东方禅控创业投资企业（有限合伙）（以下简称东方禅控企业）因与被上诉人现代农装科技股份有限公司（以下简称现代农装公司）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初1324民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方禅控企业上诉请求：1.撤销（2018）京0114民初1324号民事判决；2.改判支持东方禅控企业的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由现代农装公司负担。事实和理由：一、2013年8月30日，现代农装公司董事会作出《现代农装科技股份有限公司第四届董事会第十四次会议决议公告》，公告载明现代农装公司第四届董事会第十四次会议于2013年8月30日在公司会议室以通讯方式召开，会议审议通过《2013年半年度报告》，并承诺公告内容真实、准确和完整，没有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担相应法律责任。基于现代农装公司公布的《2013年半年度报告》等信息，东方禅控企业于2013年10月22日与现代农装公司签订了《认购协议》并履行了出资义务。2016年11月8日，中国证监会作出〔2016〕118号《行政处罚决定书》，认定现代农装公司存在2013年上半年虚增利润等情形。东方禅控企业认为，现代农装公司的行为构成欺诈，使东方禅控企业在受到欺诈的情况下签订《认购协议》，请求撤销《认购协议》，现代农装公司返还财产、赔偿损失。二、虽然在现代农装公司公布《2013年半年度报告》之前，东方禅控企业与现代农装公司已经就本案所涉股权认购进行了协商，但并非最终结果。依据中国证监会《行政处罚决定书》和现代农装公司《2013年半年度报告》，现代农装公司在编制2013年半年度报告时，应收账款坏账准备计提不充分，导致其2013年上半年利润总额多计17163320.85元（占当期披露利润总额的71％）、净利润多计12347165.91元（占当期披露净利润的78％）。如果现代农装公司按规定在《2013年半年度报告》如实进行披露，则东方禅控企业不会与现代农装公司签订《认购协议》，更不会支付认购款项。因此，现代农装公司的行为对东方禅控企业构成了欺诈，使得东方禅控企业在违背真实意思的情况下订立并履行了《认购协议》，《认购协议》依法应当予以撤销。三、一审法院认为东方禅控企业作为专业投资机构，理应具备相应专业判断能力，并在投资决策时经过审慎的尽职调查，现代农装公司应收账款坏账准备计提不充分的情形不足以对东方禅控企业案涉认购行为产生误导。东方禅控企业认为，现代农装公司本身负有如实披露的义务，而且，即便中国证监会也不能通过《2013年半年度报告》本身便可对现代农装公司虚增利润行为作出直接认定，而是经过调查后才认定现代农装公司存在计提坏账准备不充分的问题，一审法院前述观点不能成立。四、一审法院认为案涉股份发行已既成事实，股东原则上不得取回出资；在现有情形下，东方禅控企业主张返还认购款项亦存在法律上的不能履行。东方禅控企业认为，法律明确规定因欺诈订立的合同可被依法撤销，涉案《认购协议》被撤销后，现代农装公司向东方禅控企业返还认购款可通过减资等程序进行，不存在法律上的履行不能，一审法院前述观点不能成立。现代农装公司答辩称，不同意东方禅控企业的上诉意见。一、双方交易基础是《意向申报邀请函》、《意向申购函》，并非《2013年半年度报告》。现代农装公司于2013年7月12日向东方禅控企业发出股份认购的《意向申报邀请函》，明确以2012年12月31日为评估基准日来确定股权交易价格；东方禅控企业于2013年7月25日向现代农装公司发出不可撤销的《意向申购函》，同意并接受《意向申报邀请函》所确定的认购条件与规则。《意向申报邀请函》、《意向申购函》均发生在《2013年半年度报告》之前，确定以2012年12月31日为评估基准日来确定股权交易价格，并对交易价格的范围及主要条件进行了明确，上述函件构成双方交易的基础文件。东方禅控企业回避上述两份函件内容，仅介绍《2013年半年度报告》基本内容，错误理解双方签署《认购协议》的基础，其请求不应予以支持。二、现代农装公司发布《2013年半年度报告》，不构成欺诈。1.根据中国证监会《行政处罚决定书》，中国证监会认定现代农装企业计提坏账准备不充分，但未认定基础数据虚假，更未认定存在欺诈发行。《2013年半年度报告》中应收账款期初和期末余额一致，能够客观反映未计提坏账准备的实际情况，现代农装公司既未隐瞒真实情况，亦未告知虚假情况，不存在欺诈行为。2.事实上，现代农装公司自2009年以来的半年报，包括东方禅控企业成为股东后的2014年半年报，均未计提坏账准备。其原因为，一是现代农装公司基于上半年主要进行生产、下半年主要进行销售的农业机械业务实际而采取的惯常做法；二是现代农装公司对坏账准备计提的时间理解为每年审计时计提一次，故在半年报中未计提坏账准备。之前中国证监会并没有就此进行处理，现代农装公司不存在“明知真实情况，故意隐瞒真实情况或告知虚假情况”的行为，不构成欺诈。三、新三板市场投资人系具有相当判断能力的合格投资人（专业投资人），东方禅控企业作为具有相当判断能力的专业投资人，应该具备对于未经审计报告进行审慎解读的经验和能力，也完全可以注意到未计提坏账准备的事实，从而自行对企业最终经营情况独立进行判断，而不是简单依赖于未经审计的数据。东方禅控企业不应也不会受到《2013年半年度报告》的影响或者误导。四、东方禅控企业与现代农装公司股东之一的上海奥锐万嘉创业投资有限公司系同一实际控制人阚治东控制下的专业投资人，其是在充分了解现代农装公司的情况下参与本次定向增发并作出认购决定的，不存在受《2013年半年度报告》诱使投资的情况。五、《认购协议》已经履行完毕，东方禅控企业的增资款已经计入公司资本，与公司资本融为一体，无法撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东方禅控企业向一审法院起诉请求：1.撤销《认购协议》；2.现代农装公司向东方禅控企业返还11017620元；3.现代农装公司赔偿东方禅控企业损失，以11017620元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月28日起至现代农装公司付清11017620元本金为止；4.现代农装公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）案涉股份发行的意向申报过程2013年6月28日，现代农装公司作出第四届董事会第十三次会议决议公告，审议通过《关于公司定向发行方案的议案》，拟非公开定向发行不超过5000万股，发行价格为不低于公司经国有资产评估备案的每股净资产，且不超过每股人民币10.41元，融资金额不超过人民币52050万元（含52050万元）。2013年7月12日，现代农装公司向包括东方禅控企业在内等投资者发出《意向申报邀请函》，记载发行定价确定依据为“本次发行的发行价格需要考虑公司所处的行业、成长性、同行业的市盈率、资产评估结果以及公司股份在股转系统交易价格等多种因素，并与投资者沟通后最终确定”、“本次发行最终确定的发行价格应不低于经国有资产监督管理机构备案的评估报告载明的每股净资产（其中评估基准日为2012年12月31日，目前预评估价格为每股人民币8.10元），且不超过每股人民币10.41元”；同时记载发行价格确定方法“1）除原股东外，若意向申报参与本次发行的其他投资者不超过35人，且全部意向申报股份数未超过5000万股，则公司本次发行的价格为：使增资完成后融资金额最接近52050万元（含）的意向申报价格”。该邀请函还载明有其他事项。2013年7月25日，东方禅控企业向现代农装公司发出《意向申报函》，其中第2条记载“我方同意并接受贵公司发出的《意向申报邀请函》所确认的认购条件与规则等”，第3条记载“同意按照以下某一确定价格进行本次申购：申购价格10.41元/股，申购股数100万股”，第4条记载“同意本《意向申报函》为不可撤销的正式申购要约，一经提供至贵公司既具有法律效力，不可撤回”。（二）案涉股份认购协议的签订和履行2013年10月22日，东方禅控企业（乙方）与现代农装公司（甲方）在北京签订了《认购协议》，第一条“认购股份数量、认购价格、认购方式和认购价款”约定“1、乙方拟认购的甲方本次定向发行的股份数量为1360200股。2、乙方同意按照甲方最终确定的发行价格每股8.10元人民币，认购甲方本次定向发行的股份。3、乙方将以现金方式认购甲方本次定向发行的股份，最终认购价款根据甲方本次定向发行价格及乙方认购股份数量确定”。该《认购协议》还约定有其他内容。2013年11月29日，现代农装公司作出第四届董事会第十六次会议决议，审议通过《公司定向发行方案》。2013年12月27日，现代农装公司作出2013年第二次临时股东大会决议，审议通过《公司定向发行方案》。同日，现代农装公司对外公布《定向发行股份认购办法》。2013年12月，东方禅控企业通过招商银行佛山分行南海支行支付现代农装公司股份认购款11017620元。现代农装公司现已完成相应的股权登记等手续。（三）《2013年半年度报告》的违法事实2013年8月30日，现代农装公司公布《2013年半年度报告》，其中合并财务报表主要项目注释中应收账款部分显示，2013年6月30日的账面余额为985672513.25元、坏账准备为60655594.42元，2012年12月31日的账面余额为779957292.38元、坏账准备为60655594.42元。2016年11月8日，中国证监会作出〔2016〕118号《行政处罚决定书》，记载：“经查明，现代农装存在以下违法事实：一、现代农装2013年、2014年上半年虚增利润。（一）现代农装在编制《2013年半年度报告》时，应收账款坏账准备计提不充分，导致其2013年上半年利润总额多计17163320.85元。”该决定书还记载有其他内容。另一，现代农装公司出具的2009年至2015年半年度报告，除2012年以外，其余年度半年报告均存在应收账款期末坏账准备计提不充分的情况。另二，东方禅控企业于2017年11月6日首次向一审法院提交起诉状提出撤销其与现代农装公司签订的《认购协议》的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。合同相对方行使撤销权应满足以下条件，一是当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，二是对方当事人因此作出错误意思表示。本案中，东方禅控企业主张现代农装公司公布的《2013年半年度报告》存在虚增利润的欺诈行为，致其陷入错误签订《认购协议》并实际认购，因此主张行使撤销权利。据此，本案争议焦点在于，现代农装公司发布的《2013年半年度报告》中应收账款坏账准备计提不充分的行为是否构成案涉《认购协议》签订过程中的欺诈。具体而言，涉及以下两方面的认定：一是对《2013年半年度报告》对于双方交易的影响评价；二是《2013年半年度报告》未充分计提坏账准备是否构成对东方禅控企业交易选择权的欺诈行为。一审法院对此作出如下认定：首先，《2013年半年度报告》非双方交易基础。在现代农装公司公布《2013年半年度报告》之前，双方即已相互发送了《意向申报邀请函》和《意向申报函》。现代农装公司出具的《意向申报邀请函》明确了案涉股权定向发行的定价依据和定价方法，东方禅控企业出具的《意向申报函》明确接受前述方案并确定申报函不可撤销。申报意向的确认与《认购协议》共同构成双方之间股权发行及认购交易过程。其中就申购价格的确定，《意向申报邀请函》明确“本次发行最终确定发行价格应不低于经国有资产监督管理机构备案的评估报告载明的每股净资产（其中评估基准日为2012年12月31日，目前预评估价格为每股人民币8.10元）”；《认购协议》约定“乙方同意按照甲方最终确定的发行价格每股8.10元人民币，认购甲方本次定向发行的股份”。可见评估基准日2012年12月31日系案涉股份发行价格确定的重要依据，据此，可以认定东方禅控企业作出认购的意思表示并非依据《2013年半年度报告》。其次，《2013年半年度报告》未对东方禅控企业构成欺诈。第一，虽现代农装公司被中国证监会认定存在《2013年半年度报告》应收账款坏账准备计提不充分导致2013年上半年虚增利润的违法事实，但该违法事实不能当然认定现代农装公司对东方禅控企业就案涉股份认购存在欺诈的故意。从现代农装公司2009年至2015年半年度报告的内容来看，现代农装公司在半年度报告中未计提期末坏账准备系常态操作，非只针对案涉股份发行而特意采取的行为，无法认定现代农装公司出具的《2013年半年度报告》存在对东方禅控企业欺诈的故意。第二，东方禅控企业作为专业投资机构，理应具备相应专业判断能力，并在投资决策时经过审慎的尽职调查，从东方禅控企业的专业能力和投资常规操作角度，《2013年半年度报告》应收账款坏账准备计提不充分的情形不足以对东方禅控企业就案涉认购行为产生误导。再次，案涉股份发行已既成事实。东方禅控企业已完成认购并登记为现代农装公司股东，东方禅控企业出资已转化为现代农装公司的公司资本。非因法定情形和法定程序，股东原则上不得取回出资。在现有情形下，东方禅控企业主张现代农装公司返还股份认购款项亦存在法律上的不能履行。此外，关于东方禅控企业行使撤销权是否超过除斥期间的问题，中国证监会于2016年11月8日作出案涉《行政处罚决定书》，东方禅控企业于2017年11月6日向该院提出撤销《认购协议》之请求。东方禅控企业行使撤销权在案涉《行政处罚决定书》发文之日起一年内，未超过除斥期间。综上所述，东方禅控企业以现代农装公司《2013年半年度报告》虚增利润为由主张构成对其认购股份的欺诈，进而要求撤销《认购协议》的诉讼请求，于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第67条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回东方禅控企业的诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合东方禅控企业和现代农装公司的诉辩意见，本案主要的争议焦点是：现代农装公司在签订《认购协议》时是否存在欺诈，该协议应否撤销。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款亦规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”依据上述法律规定，因受欺诈而违背自己真实意思订立的合同，受欺诈方有权请求撤销。判断合同是否构成法律规定的欺诈情形下订立的合同，既要看被诉欺诈方是否实施了欺诈行为，也要看主张被欺诈的一方是否因欺诈而陷于错误判断，并基于错误判断作出了违背自己真实意思的意思表示。具体到本案中，应当从以下两个方面进行分析，一是现代农装公司是否实施了欺诈行为；二是东方禅控企业是否因受欺诈陷于错误判断，并因此作出违背自己真实意思的表示。关于现代农装公司是否实施欺诈行为的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，东方禅控企业主张现代农装公司公布的《2013年半年度报告》存在虚增利润的欺诈行为，致其作出错误判断，并签订《认购协议》。但综合本案证据，现代农装公司的行为并不构成欺诈，理由如下：其一，在现代农装公司公布《2013年半年度报告》以及双方正式签署《认购协议》之前，双方已就认购事宜进行了沟通，现代农装公司向东方禅控企业发送《意向申报邀请函》、东方禅控企业根据《意向申报邀请函》向现代农装公司发送《意向申报函》。其中，在《意向申报邀请函》中，现代农装公司明确案涉股权定向发行的定价依据和定价方法，即以2012年12月31日为评估基准日来确定股权交易价格，预评估价格为每股8.10元；东方禅控企业在《意向申报函》中明确表示接受邀请函中的方案，并承诺申报函不可撤销。两份函件表明双方当事人已经就股权申购主要条款达成一致意见，且评估基准日2012年12月31日系案涉股份发行价格确定的重要依据。此时《2013年半年度报告》尚未公布，现代农装公司不可能依据该报告实施欺诈行为，东方禅控企业亦不可能基于该报告而作出错误判断，现代农装公司主张东方禅控企业并非依据《2013年半年度报告》签署《认购协议》，具有事实依据。其二，虽然中国证监会《行政处罚决定书》认定《2013年半年度报告》存在应收账款坏账准备计提不充分问题，并导致现代农装公司2013年上半年虚增利润，但从现代农装公司2009年至2015年半年度报告的内容来看，该公司在半年度报告中未计提期末坏账准备系常态操作，并非针对案涉股份发行而特意采取的行为，不足以认定现代农装公司存在对东方禅控企业欺诈的主观故意。其三，《2013年半年度报告》中，现代农装公司记载坏账准备项目的上期期末余额和本期期初余额均为60665594.42元，该情况表明现代农装公司已将未计提坏账准备的情况在《2013年半年度报告》予以披露，不存在故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为。综上，现代农装公司的行为不符合《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于欺诈行为的认定标准，东方禅控企业的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因本院认为现代农装公司实施欺诈行为依据不足，本案不符合应予撤销《认购协议》的情形，故关于东方禅控企业的其他上诉意见，不影响本院在前述认定的基础上对本案作出处理，本院不再逐一评述。综上所述，东方禅控企业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90906元，由佛山市东方禅控创业投资企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 刘海云审 判 员 王 晴二〇一九年十二月十二日法官助理 孙 鑫书 记 员 曹明媛