湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘08刑终144号 原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）田某，男，1984年12月23日出生，土家族，初中文化，经商，户籍所在地湖北省鹤峰县，住鹤峰县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，2019年5月22日被羁押于湖南省鹤峰县看守所，2019年5月23日被张家界市公安局永定分局刑事拘留并解押回张家界市看守所，2019年5月29日被张家界市公安局永定分局取保候审，2019年7月19日被张家界市永定区人民检察院取保候审,2019年9月2日被张家界市永定区人民法院取保候审。 原审被告人陈生勇，绰号“哑巴”，男，1964年8月3日出生，汉族，文盲或半文盲，无业，户籍所在地张家界市永定区。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪，于2019年1月3日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，2019年2月1日经张家界市永定区人民检察院批准逮捕，次日由张家界市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。 辩护人郭建美，湖南风云律师事务所律师。 原审被告人皮运财，绰号“老皮”，男，1952年12月2日出生，白族，高中文化，经商，户籍所在地湖南省桑植县，住张家界市永定区。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪，2019年1月7日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，2019年2月1日经张家界市永定区人民检察院批准逮捕，次日由张家界市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于张家界市看守所。 原审被告人舒业勇，男，1982年2月27日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省鹤峰县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2019年5月1日被羁押于上海市闵行看守所，2019年5月6日被解押回张家界市看守所执行刑事拘留，2019年6月6日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。 湖南省张家界市永定区人民法院审理湖南省张家界市永定区人民检察院指控被告人陈生勇犯非法制造、买卖枪支罪、被告人皮运财犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支、弹药罪、被告人舒业勇犯非法买卖枪支罪、被告人田某犯非法持有枪支罪一案，于二○一九年十一月五日作出（2019）湘0802刑初284号刑事判决。被告人田某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅案卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。 湖南省张家界市永定区人民法院认定：1.2014年开始被告人陈生勇在位于张家界市永定区自己家中制造猎枪。2017年至2018年期间，被告人陈生勇给被告人皮运财贩卖了一把自制枪支猎枪。2019年1月2日民警从皮运财经营的五金杂货店内查获枪支猎枪一把，查获制式猎枪子弹148发，自制猎枪子弹91发。 2.2018年12月26日。被告人田某向被告人舒业勇表示购买枪支猎枪，并向舒业勇支付购买枪支费用7800元。后被告人舒业勇通过微信联系皮运财购买枪支，并支付人民币6000元。同年12月28日被告人皮运财交付舒业勇自制枪支猎枪一把，被告人舒业勇再将枪支交付给被告人田某，从中赚取差价人民币1800元。2019年5月22日，被告人田某主动投案，并带领民警从其经营的城南田氏批发部仓库内查获枪支猎枪一把。 上述事实有线索来源及抓获经过，物证，通话记录，微信转账记录，常住人口基本信息，证人证言，鉴定意见，辨认笔录，被告人的供述等证据证实。 湖南省张家界市永定区人民法院认为：被告人陈生勇违反国家对枪支的管理规定，非法制造、买卖枪支一支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪。被告人皮运财违反国家对枪支的管理规定，非法买卖枪支一支、非法持有枪支一支、非法持有弹药239发，其行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支、弹药罪。被告人舒业勇违反国家对枪支的管理规定，非法买卖枪支一支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。公诉机关指控被告人田某犯非法持有枪支罪，经查，被告人田某主观上有购买枪支的故意，客观上实施了购买枪支的行为，其行为构成非法买卖枪支罪，公诉机关指控的罪名不予支持。被告人田某非法买卖枪支一支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人舒业勇与被告人皮运财构成共同贩卖枪支罪，经查，被告人皮运财与被告人舒业勇没有共同向田某贩卖枪支的主观故意，其行为不构成共同犯罪，对该指控不予支持，对辩护人辩称舒业勇是共同犯罪的从犯的意见不予采纳。 综上，被告人陈生勇、皮运财、舒业勇到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人皮运财犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人田某主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚，结合湖北省鹤峰县司法局所作建议对被告人田某适用社区矫正的意见，宣告缓刑对被告人田某所居住的社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十二第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈生勇犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑五年。二、被告人皮运财犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月。三、被告人舒业勇犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。四、被告人田某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、对被告人皮运财、舒业勇供犯罪所用的华为手机一部、VIVO手机一部予以没收。 上诉人田某上诉提出：其单纯购买枪支的行为可以按照非法持有枪支罪处理。其购买枪支的目的是打猎，有自首情节，认罪悔罪，犯罪情节轻，主观恶性小，请求对其从宽处罚。 经审理查明，原判决认定上诉人田某及各原审被告人犯罪的基本事实有在一审举证并经当庭质证的证据证明，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人田某违反国家对枪支的管理规定，购买枪支一支，其行为构成非法买卖枪支罪。原审被告人陈生勇制造、出售枪支的行为构成非法制造、买卖枪支罪。原审被告人皮运财买卖枪支及持有枪支和弹药的行为构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支、弹药罪。原审被告人舒业勇买卖枪支的行为构成非法买卖枪支罪。原审被告人陈生勇系又聋又哑的人，依法可以从轻处罚。原审被告人陈生勇、皮运财、舒业勇到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人田某主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。原审被告人皮运财犯数罪，依法应当数罪并罚。 上诉人田某对其违法行为性质提出的异议，经查，上诉人为其个人目的违法购买枪支的行为，符合非法买卖枪支罪的构成要件，原判决定性正确。上诉人田某提出量刑过重的意见，经查，原审法院根据具体案情，结合上诉人的量刑情节，判处上诉人有期徒刑二年，并适用了缓刑，该量刑并无不当。原审法院未考虑原审被告人陈生勇系聋哑人的量刑情节，二审应予以纠正。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有遗漏，需对个别被告人的量刑作适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十二第一款、第七十三条第二、三款、第十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2019）湘0802刑初284号刑事判决第二、三、四、五项，即“二、被告人皮运财犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月。三、被告人舒业勇犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。四、被告人田某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、对被告人皮运财、舒业勇供犯罪所用的华为手机一部、VIVO手机一部予以没收。” 二、撤销（2019）湘0802刑初284号刑事判决第一项，即“一、被告人陈生勇犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑五年。” 三、原审被告人陈生勇犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月3日起至2023年1月2日止） 本判决为终审判决。 审判长 刘 华 审判员 张 晓 审判员 涂明珠 二〇一九年十二月十九日 法官助理巩守信 书记员甄婕琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第十九条又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕以后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。