山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1629号上诉人(原审被告):山西中弘建建筑工程有限公司，地址太原市迎泽区朝阳街********。法定代表人胡某，职务总经理。委托诉讼代理人岳某，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李某1，男，1968年1月3日生，汉族，宁武县东马坊乡（村）人，农民，现住宁武县。委托诉讼代理人：梁某，山西汾源律师事务所律师。原审被告：李某2，男，1972年12月1日生，汉族，山西省忻州市人，无业，现住定襄县。上诉人山西中弘建建筑工程有限公司因与被上诉人李某1及原审被告李某2合同纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院(2019)晋0925民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人山西中弘建建筑工程有限公司委托诉讼代理人岳某、被上诉人李某1及委托诉讼代理人梁某、原审被告李某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山西中弘建建筑工程有限公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销宁武县（2019）晋0925民初433号民事判决；依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令本案二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、一审判决事实认定不清。一审法院认定“由上诉人中标承包，并经一审被告李某2转包给李某1承建”无法律依据。上诉人认为“宁武县东马坊乡腰庄村以工代赈桥梁工程”的工程中标人及施工人,上诉人从未将工程转包给李某1个人承建。一审法院在没有证据的情况下便认定李某1与李某2签订了《宁武县以工代赈建设工程施工合同》属于认定事实不清，本案的整个庭审中被上诉人李某1并未举证证明其与原审被告李某2签订过《宁武县以工代赈建设工程施工合同》，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条的规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中被上诉人李某1并未将该证据在法庭上出示，而一审法院却作为了认定事实的依据，因此一审判决认定上诉人将涉案工程通过李某2转包给上诉人于法无据。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人李某1与原审被告李某2签订的《解除合同协议》合法有效属于适用法律错误。一审法院认定李某1与李某2签订的《解除劳动合同协议》是双方的真实意思表示，合法有效。属于法律适用错误，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同属于无效合同。本案中李某2与李某1签订的合同严重损害了上诉人的利益，一审判决认定该协议是二人的真实意思表示合法有效属于适用法律错误。2.一审法院在没有证据的情况下，认定上诉人通过原审被告李某2将涉案工程转包给了李某1属于认定事实不清，在此情况下一审法院也未进行调查被上诉人是否进行过施工，便依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条第一款的规定判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。被上诉人李某1并非涉案工程的实际施工人，即便认定被上诉人是本案的实际施工人，但是被上诉人也未与上诉人进行结算，一审法院认定上诉人承担连带清偿责任无事实依据及法律依据。三、被上诉人李某1与原审被告签订的《解除合同协议》属于无效合同，对上诉人不具有约束力。本案中被上诉人未提供与李某2签订的施工合同一审法院便认定上述证据真实存在，实在匪夷所思。即便该协议是李某1与李某2的真实意思表达也对上诉人不具有约束力，依据合同法规定，合同具有相对性，被上诉人与原审被告之间签订的合同只对其二人产生效力，对上诉人并不具有约束力。李某1答辩称，答辩人在一审已经提供了宁武县以工代赈建设工程施工合同复印件，并当庭解释了合同原件被李某2撕毁了，一审庭审中李某2认可合同的复印件内容，合同真实合法有效。2019年7月24日上诉人与李某2以及答辩人签订了庭外和解协议，充分证明三者关系是工程转包关系。一审被告李某2与答辩人签订解除合同协议合法有效，根据合同法第272条规定，上诉人与李某2应当承担工程款连带责任。李某2陈述，不认可庭外达成的和解协议，施工期间因为发生了工程事故，李某2垫付了李某1姐夫的医药费，已经给付李某1剩余材料款及工人的工资，要求李某2全部给了工人，还清欠款。李某1一审的诉讼请求：1、依法判令被告山西中弘建建筑工程有限公司、被告李某2共同偿还所欠原告工料设备费用130000元；2、本案诉讼费由被告山西中弘建建筑工程有限公司、被告李某2共同承担。事实与理由：原告与李某2系属同村人，2016年宁武县发展和改革局发布名为“宁武县东马坊乡腰庄村以工代赈桥梁工程”，由山西中弘建建筑工程有限公司承包，原告从李某2手中承包全部工程，签订施工合同，原告施工过程中、因意外事件，李某2称宁武县发展和改革局不让原告继续施工，遂与原告签订解除合同协议，并由李某2支付原告前期施工期间的一切费用，合计230000元。2016年冬，李某2支付100000元，剩余130000元未付，被告山西中弘建建筑工程有限公司承担连带责任。因原告多次找李某2索要欠款，李某2称此款项未进其账户，还在山西中弘建建筑工程有限公司的账户中，时至今日，也未偿还，故此，诉至贵院，请求贵院判如诉请。一审法院认定事实：2016年，宁武县发展和改革局发布名为“宁武县东马坊乡腰庄村以工代赚桥梁工程”项目招投标，由山西中弘建建筑工程有限公司中标后承包，并经李某2转包给李某1个人承建。2016年5月22日，李某1与李某2签订《宁武县以工代赈建设工程施工合同》。在工程施工部分后，李某2与李某1签订《解除合同协议》，该协议载明：“甲方：李某2；乙方：李某1；经甲乙双方协商，腰庄村建桥工程自即日起解除合同，由甲方李某2支付李某1施工期间的一切工料设备等一切费用贰拾叁万元整，李某1施工期间所有外欠设备租赁费、材料费等费用，均由李某1全部承担，双方无任何债务纠纷。协议人，甲方：李某2；乙方：李某1；2016年7月6日。”2016年冬，被告李某2支付原告李某1103000元。庭审中，原告李某1认可被告李某2代其支付过装载机费用6210元、砖款2500元、水泵租金1000元。李某1围绕诉讼请求在一审中提交以下了证据：1、解除合同协议复印件1份；2、李某1与山西中弘建建筑工程有限公司的电话录音三段，被告山西中弘建建筑工程有限公司给我打的，电话号码为139XX******，第一段录音为2019年5月13日23点49分，时长9分21秒，证明被告山西中弘建建筑工程有限公司让我撤诉；第二段录音为2019年5月13日18时27分，时长20分58秒，证明给我打电话的人是被告山西中弘建建筑工程有限公司的人，并说公司账上还有工程款30万元；第三段录音为2019年5月13日23时26分，时长9分06秒，证明被告公司账上有工程款30万，现在剩下10万了。以上证据本院予以确认并在卷佐证。被告山西中弘建建筑工程有限公司提出质证意见，对解除合同协议不认可，对该协议不清楚，没有经过我方的同意以及相关的授权，李某2与原告签订的这个协议是无效的。对于第一段录音，1、因为原告未在举证期限内提交证据，对于该证据的真实性代理人无法核实，不认可；2、该录音也未表明身份，无法核实；3、录音中可以听出原告不是我方雇佣的，和我方没有任何合同，录音里原告也是认可的，我们双方不存在合同关系。对于第二段录音，1、原告未在举证期限内提供证据，无法核实证据内容，不认可；2、从以上三段通话录音也可以听出来对方并不是我公司的人，录音里面明确表述了；3、他连发改局上面有多少钱都不清楚，证明他不是我公司的人；4、原告在录音中认可不是公司欠他的钱。被告李某2提出质证意见，对于解除合同协议，认可，无异议。对于第一段录音，1、我们的合同是我和李某1私人签的，而且内容里也没有体现出来；2、录音的证据必须通过当事人同意才合法；3、在原告能把前期的费用处理的情况下，我才支付后期的钱，账户上面还有钱，并不是说不给他；4、第一我要求李某1把103000元，包含医疗费、机建费、材料费支付，如果李某1不支付，可以把钱给我返还过来，我去支付，所以李某1提出我不给他钱的理由是不成立的；5、这个支付钱的内容和公司无关，只是和我有关。对于第二、三段录音，1、录音中打电话的人是以中间人身份协调的，没有说工程是承包给李某1的；2、李某1说公司账户两次说的不一样，一次30万一次9万，因为电话中的人不是公司的财务人员，还有公司账户上有多少钱跟李某1没有任何关系；3、工地上的工资我打的欠条里面和所有的工资没有任何关系，因为是李某1找的人，所以应该李某1承担。因为工资没有固定数额，所以我不承担，我以欠条为主；4、工程是我承包的也是由我发包的，责任由我承担。山西中弘建建筑工程有限公司在一审中提交以下证据：第一组1、宁武县以工代赈建设工程施工合同1份；2、工程结算审核报告；3、审计报告；以上三份证明山西中弘建建筑工程有限公司是宁武县东马坊乡腰庄村以工代赈桥梁工程项目的承包人，及实际施工人，该工程的最终审计认定价格为1220438.4元。第二组证据宁武县东马坊乡腰庄村以工代赈桥梁工程进度款支付明细，证明发改局向我公司已经支付了1125800元，我公司在向税务局交税后实际委托李某2发放的有工人工资、材料款、机械费合计1065084元，除目前发改委还有95000元未向我公司支付。发改委支付我公司的全部款项，我们都如数发放工人工资，钱都付清了。原告李某1所陈述的诉状中陈述的内容不属实，并且我们和李某1之间也不存在合同关系，李某1无权向山西中弘建建筑工程有限公司主张任何权利。原告李某1提出质证意见，无异议。被告李某2提出质证意见，无异议。一审法院认为，山西中弘建建筑工程有限公司承包“宁武县东马坊乡腰庄村以工代赈桥梁工程”后，经李某2转包给李某1承建，李某2与李某1签订有《宁武县以工代赈建设工程施工合同》，因该建设工程系给无工程资质的个人承建，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，该合同无效。在该工程进行部分施工后，原告李某1与被告李某2签订了《解除合同协议》，该协议约定，由被告李某2支付原告李某1施工期间的一切工料设备等费用230000元，施工期间的所有外欠设备租赁费，材料费等费用均由原告李某1全部承担，双方无任何债务纠纷。该协议系原告李某1与被告李某2的真实意思表示，合法有效。被告李某2支付原告李某1103000元，下剩127000元至今未予支付，原告李某1与被告李某2已形成债权债务关系，原告李某1提出要求被告李某2支付剩余的工料、设备等款127000元的诉讼请求，本院予以支持。因该工程系被告山西中弘建建筑工程有限公司从宁武县发展和改革局承包后，经被告李某2非法转包给无工程资质的原告李某1进行施工，加之被告山西中弘建建筑工程有限公司和被告李某2均未提供证据证明其双方无任何关系，故被告山西中弘建建筑工程有限公司对被告李某2欠原告李某1工料、设备等费用承担连带清偿责任。扣减庭审中原告认可由被告李某2代付的装载机费用6210元、砖款2500元、水泵租金1000元，被告李某2应支付原告李某1工程欠款117290元；被告山西中弘建建筑工程有限公司承担连带责任。庭审中，被告李某2提出代原告李某1支付过资料费1500元、审计费3500元、税金22400元、工程医疗费13000元、材料损失费29000元、看工地费12000元的辩称，原告李某1不认可，被告李某2又未提供证据予以证明，故本院不予支持。庭审中，原告李某1提出其与被告李某2签订《解除合同协议》后，被告李某2还欠其钢筋款30000元，三车石子69方计款4485元，从朔州租赁钢管费20000元，因原告李某1未提供证据予以证明，故本院不予支持；原告李某1还提出被告李某2使用其钢筋机费5000元、搅拌机费5000元、修搅拌机1500元、小装载机4500元、修装载机挖产1600元、大水泵1台18**元、小水泵1台3**元的主张，被告李某2认可使用过，但不认可原告提出的费用数额，且原告李某1又未提供证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，被告李某2应给付原告李某1工程款117290元，被告山西中弘建建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第四条、第十条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告李某2在判决生效后10日内给付原告李某1欠款117290元。二、被告山西中弘建建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由原告李某1负担127元，被告山西中弘建建筑工程有限公司、被告李某2共同负担1323元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是山西中弘建建筑工程有限公司与李某2、李某1之间的法律关系，是否存在工程转包。山西中弘建建筑工程有限公司认为其在承包“宁武县东马坊乡腰庄村以工代赈桥梁工程”后，由李某2负责该涉案工程项目施工现场协调，其公司既是承包人又是实际施工人，但李某2在庭审中陈述其本人不属于山西中弘建建筑工程有限公司职工，没有签订劳动合同，亦未领取劳动报酬，从李某2与李某1签订的《宁武县以工代赈建设工程施工合同》、《解除合同协议》，以及山西中弘建建筑工程有限公司与李某2、李某1结算工程款看，工程款是由山西中弘建建筑工程有限公司打给李某2，再由李某2打给李某1，李某1支付工人工资，结合一审证据，可以认定该涉案工程系山西中弘建建筑工程有限公司承包“宁武县东马坊乡腰庄村以工代赈桥梁工程”后，经李某2转包给无建设工程资质的李某1个人承建，李某1为该建筑工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民发院应当依法受理”，故对山西中弘建建筑工程有限公司上诉请求不予支持。综上，上诉人山西中弘建建筑工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中花人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2645元，由上诉人山西中弘建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 何蔚英审判员 李小荣 二〇一九年十二月四日书记员 王娅婕