山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2248号 上诉人（原审原告）：徐某，女，2006年11月15日出生，汉族，东营市胜利第二中学学生，住东营市东营区。 法定代理人：吴某（系徐某之母），女，1975年3月10日出生，汉族，个体工商户，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：缪红梅，山东百祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁某1，女，2007年8月3日出生，回族，东营市胜利第二中学学生，住东营市东营区。 法定代理人：丁某2（系丁某1之父），男，1975年5月23日出生，回族，胜利油田电力分公司职工，住东营市东营区。 法定代理人：沙某（系丁某1之母），女，1975年6月21日出生，回族，胜利油田东辛采油厂职工，住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：丁某2，基本信息同上。 被上诉人（原审被告）：沙某，基本信息同上。 委托诉讼代理人：丁某2（系沙某之夫），基本信息同上。 被上诉人（原审被告）：东营市胜利第二中学，住所地东营市东营区西四路483号。 法定代表人：王涛，校长。 委托诉讼代理人：胡志芳，正义之光（广饶）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨建敏，正义之光（广饶）律师事务所律师。 上诉人徐某因与被上诉人丁某1、丁某2、沙某、东营市胜利第二中学（以下简称胜利二中）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐某上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判由丁某1按照90%的责任比例承担徐某的各项损失。2.撤销一审判决第二项，徐某的精神损害抚慰金1000元过低，应予以增加。3.一、二审诉讼费用由丁某1、丁某2、沙某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。涉案事故发生时，徐某正常行走，丁某1是在徐某完全没有防备的情况下伸出腿，踢徐某小腿肚子，导致徐某摔倒在地，徐某不可能预见此事，一审法院认定徐某对涉案事故的发生承担20%的责任错误。徐某体重有100斤左右，不是触碰一下就能倒，丁某1踢到徐某的右小腿肚的位置，是故意踢到。二、一审法院认定徐某主张周海亮因护理徐某而产生护理费6000元，证据不足，不予支持，系事实认定错误。司法鉴定意见书中明确住院期间护理人数为2人，徐某住院期间一直由其父母护理。周海亮在东营益雅汽车服务有限公司上班，每月工资是4800元，每月工资是发放现金。三、一审法院认定徐某主张的营养费5000元、休学损失40000元，证据不足，系认定事实错误。四、一审法院认定丁某1赔偿徐某精神损害抚慰金1000元，认定数额过低。五、一审法院适用法律错误。 丁某1、丁某2、沙某辩称，一、一审判决认定事实基本正确，但认定责任比例承担错误，丁某1依法不承担侵权责任。二、一审法院认定事实存在重大瑕疵。三、一审法院适用法律值得商榷。四、徐某的上诉事实与理由根本不成立，应当依法驳回其上诉请求。 胜利二中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 徐某向一审法院起诉请求：1.依法判令丁某1、丁某2、沙某、胜利二中赔偿徐某医疗费20629.51元（医疗费总额35069.69元-丁某1垫付的14440元）、住院伙食补助费1470元（30元/天×49天），护理费24000元（其中，吴某的护理费为18000元，计算方式为：6000元/月÷30天×90天；周海亮的护理费为6000元，计算方式为：4800元÷30天×42天）、营养费5000元、专家出诊费5000元、交通费5000元、伤残赔偿金79098元（2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元×20年×10%=79098元）、精神损害抚慰金20000元、休学一年的经济损失40000元；2.依法判令丁某1、丁某2、沙某、胜利二中负担本案全部费用。 一审法院认定事实：徐某与丁某1均系胜利二中的学生，涉案事故发生时，二人系同班同学。2018年11月7日上午课间操之后，约9时40分左右，丁某1、徐某与李绕曼、张瑞瑞、王双双结伴回教室，在进入教学楼门后的走廊中，一行人聊天行走过程中，因丁某1触碰到徐某的小腿导致徐某摔倒受伤。事故发生后，徐某的班主任电话通知徐某的母亲吴某，吴某用三轮车将徐某送往东营市东营区人民医院就诊，后吴某电话联系丁某1的父亲丁某2到医院。徐某因伤于2018年11月7日至2018年12月19日在东营市东营区人民医院接受治疗，出院诊断为右膝关节内侧髌股韧带损伤、右髌骨脱位、右髌骨骨折、右膝外侧半月板损伤、右膝关节积液。出院医嘱为：出院后继续加强伤肢功能锻炼；休息1月，如有不适，及时来诊。因住院治疗及出院后复查治疗，徐某共花费医疗费35069.69元及专家出诊费5000元，丁某1、丁某2及沙某为徐某垫付医疗费14440元。经徐某委托，胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对徐某的伤残等级、误工期限、院内外护理期限及人数出具鉴定意见：（一）被鉴定人徐某摔倒致右膝关节腔积液、右膝前交叉韧带损伤、右膝后交叉韧带损伤、右股骨近端骨挫伤、右髌骨骨折、右膝内侧副韧带损伤、右膝内侧髌支持带损伤，上述损伤后遗症评定为人体损伤十级伤残；（二）被鉴定人徐某摔倒致右膝关节腔积液、右膝前交叉韧带损伤、右膝后交叉韧带损伤、右股骨近端骨挫伤、右髌骨骨折、右膝内侧副韧带损伤、右膝内侧髌支持带损伤。综合评定，上述损伤误工期限为150日，院内护理期限为42日，院外护理期限为48日，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。徐某支付鉴定费2300元。吴某为个体工商户，经营理发店。涉案事故发生时，徐某已在城镇连续居住1年以上。徐某提交误工证明1份，拟证明周海亮因护理徐某产生误工费6000元。 一审法院认为，涉案事故发生时，徐某与丁某1系同班同学，二人课间操后与一行人在教学楼走廊内结伴聊天行走过程中因丁某1触碰到徐某的右小腿而导致丁某1摔倒受伤。徐某及丁某1均为限制民事行为能力人，但根据其年龄状况，徐某及丁某1应当预见到课间操后教学楼走廊中来往人员较多，在走廊中行走时多人聊天有可能产生的后果，对于徐某的伤害后果，徐某与丁某1均应承担责任。事件发生在课间操后学生返回教室的途中，事发地点位于教学楼内的走廊中，胜利二中提供的现有证据并不能证明学校完全尽到了管理与教育职责，胜利二中亦应承担相应责任。根据事件发生的实际情况，酌情确定丁某1承担70%的责任、胜利二中承担10%的责任，徐某承担20%的责任。徐某主张的医疗费35069.69元、专家出诊费5000元，证据充分，理由正当，依法予以支持。徐某在涉案事故发生前已在城镇连续居住1年以上，其伤残赔偿金应按照城镇标准予以计算，对其主张的伤残赔偿金79098元（2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元×20年×10%），依法予以支持。徐某因伤产生的住院伙食补助费应为1260元（30元/天×42天）。徐某的母亲吴某系个体工商户，经营理发店，徐某主张的吴某的护理费标准未超过2018年山东省居民服务业从业人员收入标准，对徐某主张的吴某护理费18000元（6000元/月÷30天×90天），予以支持。徐某主张的周海亮因护理徐某而产生的护理费6000元，证据不足，不予支持。徐某因伤治疗必会产生交通费用，对徐某主张的交通费酌情支持500元，对其主张的超出部分，不予支持。徐某主张的营养费5000元、休学损失40000元，证据不足，不予支持。徐某主张的鉴定费2300元，依法予以支持。徐某因身体受到伤害，遭受到一定程度的精神损害，酌情认定由丁某1赔偿徐某精神损害抚慰金1000元，对于徐某主张的超出部分，不予支持。因丁某1系未成年人，无独立的经济来源，其赔偿责任应由其监护人即丁某2、沙某承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐某因伤产生医疗费35069.69元、住院伙食补助费1260元、护理费18000元、专家出诊费5000元、交通费500元、伤残赔偿金79098元、鉴定费2300元，合计141227.69元。由丁某1按照70%的责任比例承担98859.38元，扣除已为徐某垫付的14440元，余款84419.38元由丁某1的监护人即丁某2、沙某负责赔偿；由胜利二中按照10%的责任比例赔偿徐某14122.77元。以上款项丁某2、沙某、胜利二中于判决生效后十日内支付；二、徐某的精神损害抚慰金1000元，由丁某1承担，由丁某1的监护人即丁某2、沙某负责赔偿。以上款项于判决生效后十日内支付；三、驳回徐某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4303元，减半收取2152元，由徐某负担1082元，由丁某1负担918元，由胜利二中负担152元。 二审中，徐某、丁某1、丁某2、沙某、胜利二中均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决认定丁某1对徐某的涉案损失承担70%的赔偿责任是否正确；二、一审判决对徐某主张的周海亮因护理徐某产生误工费的认定是否正确；三、徐某主张的营养费5000元、休学损失40000元有无事实和法律依据；四、一审判决认定徐某的精神损害抚慰金为1000元是否正确。 关于焦点问题一。本院认为，徐某上诉主张是丁某1故意踢徐某导致徐某摔倒，根据徐某以及胜利二中提交的证据，并不能证明丁某1系故意踢徐某。根据各方当事人的当庭陈述以及提交的证据内容，亦不能证明徐某的摔倒完全是因为丁某1的原因造成，徐某对自身安全亦有一定的注意义务，一审法院综合本案的实际情况，酌情认定丁某1对徐某的损失承担70%的赔偿责任并无不当。 关于焦点问题二。本院认为，徐某提交的证据缺少周海亮工资发放情况，不足以证实周海亮的误工损失数额，但根据胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具的鉴定意见，徐某院内护理期限为42日，需要2人护理，因此应按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算周海亮的误工费，周海亮的误工费应为4551元（39549元÷365天×42天），一审判决对周海亮误工费的认定不当，本院予以纠正。徐某的护理费总额应为22551元（18000元+4551元）。 关于焦点问题三。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中徐某并未提交医疗机构关于营养费的意见，一审判决对徐某主张的营养费不予支持并无不当。关于休学损失40000元，徐某认为该损失是徐某晚一年参加工作，根据目前大学毕业生工资40000元主张，该主张无法律和事实依据，一审判决不予支持亦无不当。 关于焦点问题四。本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。根据该规定，一审法院综合徐某的伤残情况、侵权人的过错等情况，酌情认定徐某的精神损害抚慰金为1000元并无不当。 综上所述，徐某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初3412号民事判决第二项、第三项； 二、变更东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初3412号民事判决第一项为：徐某因伤产生医疗费35069.69元、住院伙食补助费1260元、护理费22551元、专家出诊费5000元、交通费500元、伤残赔偿金79098元、鉴定费2300元，合计145778.69元。由丁某1按照70%的责任比例承担102045.08元，扣除已为徐某垫付的14440元，余款87605.08元由丁某1的监护人即丁某2、沙某负责赔偿；东营市胜利第二中学按照10%的责任比例赔偿徐某计14577.87元。以上款项丁某2、沙某、东营市胜利第二中学于本判决生效后十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4303元，减半收取2152元，由徐某负担900元，由丁某2、沙某负担1090元，由东营市胜利第二中学负担162元；二审案件受理费4303元，由徐某负担3903元，由丁某2、沙某负担300元，由东营市胜利第二中学负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月十六日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁