宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终976号上诉人(原审被告)：沙红岩，男，回族，1963年5月1日出生，初中文化，个体工商户，住宁夏西吉县。委托诉讼代理人：李兆鹏，宁夏建业律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区北京东路唐徕实业公司商住楼**营业房。法定代表人：铁建宁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王富福，宁夏平瑞律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人沙红岩因与被上诉人宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司（以下简称盛世佳公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2019）宁0422民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沙红岩及其委托诉讼代理人李兆鹏，被上诉人盛世佳公司的委托诉讼代理人王富福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沙红岩上诉请求：1、依法撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院(2019)宁0422民初1464号民事判决；2、依法改判确认上诉人支付的工程款为1996305元，同时驳回被上诉人要求支付工程增量价款的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由:原审判决抛开双方当事人签订的《工程装修合同》，对涉案的工程是否增量进行评估，违背了双方当事人签订合同的初衷。双方签订的《工程装修合同》第十四条第4款明确约定：“增加的工程项目，经双方签署增加协议确认后，甲方承担费用，付款方式由甲乙双方协商。”依据此约定，对于涉案工程中被上诉人未经上诉人签字确认的工程增量，不经双方签署增加协议确认，是不能由上诉人支付增量工程款的，且被上诉人对涉案所增加的工程量是否为必须增加的工程量并未提供相关证据予以证明，但一审法院仅以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中的后半句来确认涉案工程应由上诉人向被上诉人支付增量工程款，是对该法条的断章取义和曲解，属于适用法律错误。上诉人为了将自己所建设经营的涉案建筑进行装修，聘请了专业的设计机构对涉案装修工程进行了设计，有详细的设计图纸和施工图纸，在实际的施工中，被上诉人连自己应做的部分都未全部完成，更别说涉案增项是合同工程所必需的增项了。同时，上诉人为被上诉人垫付了26305元的沙款的确是为涉案装饰工程的用料，被上诉人虽予以否认，但均未提交其向别处购买沙料的凭证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，应当从被上诉人支付的工程款中予以核减。综上，上诉人认为，一审法院抛开案件基础合同，只断章取义的引用法律条款，未将上诉人为被上诉人垫付的沙料款从未付装饰工程款中核减，严重的损害了上诉人的合法权益。盛世佳公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人应向被上诉人支付涉案工程增量的工程款，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。盛世佳公司向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付工程款428134元；依法判令被告向原告支付工程款利息60000元（自2015年1月19日计算至2017年3月29日）、并继续支付2017年至3月29日之后的利息直至本金付清止；本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：1.关于已付工程款数额的认定。庭审中，原告盛世佳公司的法定代表人铁建宁自认包括赵文龙1万元借款在内共计收到被告沙红岩给付工程款196万元，只是未将赵文龙的借款收回而已。被告沙红岩辩称，除借给赵文龙的1万元外，其给铁建宁以转账和现金两种方式支付了196万元装修款。本院认为，被告沙红岩现持有赵文龙的借条，既然铁建宁对196万元收条的真实性和赵文龙借沙红岩1万元的真实性无异议，根据生活经验和交易习惯，未收回借条的责任在铁建宁，故本院对被告沙红岩的辩解意见予以采信，认定被告沙红岩给原告盛世佳公司支付了197万元装修工程款。庭审中，被告沙红岩辩称除支付上述197万元外，还替原告盛世佳公司向案外人呼志兵支付了砂石款26305元。为支持该主张，沙红岩向法庭提交了一份呼志兵出具的收据，原告盛世佳公司对此不予认可。本院认为，在之前的诉讼中，被告沙红岩未申请呼志兵出庭作证，在本次诉讼中，被告沙红岩的诉讼代理人于2019年9月12日向办案法官提供了呼志兵的手机号码，经办案法官几次电话联系，呼志兵均推诿不愿前来法院作证，呼志兵在电话中陈述曾经给“河畔人家”工地拉运过砂石，但无法确定砂石究竟为盛世佳公司装修所用还是沙红岩装修后厨和硬化前院所用，本院认为在沙红岩补强证据前不宜采信其说法。综上所述，本院认定被告沙红岩已付原告盛世佳公司装修工程款数额为197万元。2.关于工程增量的必要性和增量工程价款的认定。原告盛世佳公司诉称在装修过程中，应被告沙红岩的要求，原告增加装修了楼房内装土建未完成的项目和外装门头等项目，增加的工程量价款为163334.22元。庭审中，被告沙红岩辩称工程没有增量，即便有增量也没有本人签字，故不予认可。诉讼过程中，经原告盛世佳公司申请，本院委托宁夏众业工程造价司法鉴定所就工程增量和价款进行鉴定，鉴定机构根据原告盛世佳公司提供的工程增量清单和被告沙红岩提供的工程装修图纸进行了现场勘查与核对，证实工程确有增量。2017年10月27日，宁夏众业工程造价司法鉴定所作出宁众司鉴[2017]第19号司法鉴定意见书，认定工程增量价款为116560.05元。原、被告双方未在鉴定机构规定的异议期内提出异议，本院认为该鉴定意见合法有效，应予采信。综上，本院认定案涉工程增量价款为116560.05元。3.关于竣工日期的确定。诉讼中，原告盛世佳公司主张装修工程于2015年1月19日完工，完工当日其将工地交由被告管理，之后被告沙红岩自行装修了后厨与小餐厅，购置了餐饮住宿所需桌椅板櫈等设备，于2015年5月17日正式对外营业。对此被告沙红岩的辩解意见是，原告盛世佳公司的施工人员于2014年农历腊月二十八日（即2015年2月16日）撤离施工现场，撤离后原告一直未向被告进行交工验收，被告迫于还款压力无奈于2015年5月14日开始试营业并于5月17日正式对外营业。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告沙红岩自认其于2015年2月16日实际接管工程并于2015年5月14日开始试营业，故本院认定案涉工程的竣工日期为2015年2月16日。4.关于双方是否违约以及违约程度的认定。诉讼中，原、被告双方相互指控对方违约。经审理查明，原告盛世佳公司未能严格按照《工程装修合同》约定的期限竣工，被告沙红岩亦未能严格按照《工程装修合同》约定的期限和金额向原告支付工程款，双方均有违约行为且违约程度相当，为兼顾利益公平，故对原告盛世佳公司要求由被告沙红岩支付工程欠款利息的诉讼请求不予支持。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方签订的装修合同总价款为215万元，审理查明被告沙红岩已支付原告装修工程款197万元，剩余装修工程款18万元被告沙红岩应当继续支付。原、被告虽在《工程装修合同》中约定增加的装修项目需经沙红岩签字确认后才承担费用，但经鉴定机构对照原告盛世佳公司提供的工程增量清单和被告沙红岩提供的工程装修图纸，在现场勘查核对后认定装修工程确有增量并对增量价款作出了评估，由于原、被告双方均未在鉴定机构告知的异议期内提出异议，本院认定该鉴定意见合法有效，应予采信，鉴于被告沙红岩已实际占有使用了装修工程，视为对增量装修工程予以接受和认可，故应向原告支付增量工程价款。关于原告主张的工程欠款利息，因原告盛世佳公司存在逾期交工的情形且被告沙红岩提出工程质量的抗辩，本院对原告盛世佳公司要求由被告沙红岩支付工程欠款利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告沙红岩于本判决生效后十日内支付原告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司工程款296560.05元；二、驳回原告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8622元，由被告沙红岩负担5748元，原告宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司负担2874元；鉴定费6000元，由被告沙红岩负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，双方当事人对案涉装修工程实际施工人为宁夏盛世佳建筑装饰工程有限公司的事实均无异议。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉工程是否存在增加项目以及应付未付工程款的数额。对于双方争议的增量工程项目，被上诉人盛世佳公司依据单方制作的增加项目清单及相关证据材料向上诉人主张相应的增量工程价款，上诉人沙红岩以未经其签字确认、被上诉人未提供证据证实是否为必须增加的工程量为由予以否认，对此，被上诉人申请一审法院委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对该争议项进行了鉴定，上诉人对该鉴定意见虽持有异议，但并未提供证据证实存有不当之处。综观该鉴定过程、鉴定事项、鉴定依据、分析说明及鉴定结果等情况，鉴定机构所鉴定的项目均是经双方现场签字认可，依据案涉工程施工设计图纸结合实测实量计算工程量，该鉴定过程及鉴定结论客观真实，能够与其他证据相互印证上诉人所主张的增量工程项目客观存在，且上诉人对该增加项目在被上诉人施工过程中并未提出异议，故应对该鉴定意见予以采信作为定案依据，一审依据该鉴定结论认定的增量工程价款并无不当。对于应付未付工程款数额，合同约定总价款为215万元，一审认定已付工程款197万元，双方均无异议，剩余工程价款，上诉人主张将其垫付呼志兵砂石款26305元、以及因被上诉人未完成案涉装饰工程其自行施工产生的费用予以扣除，但其提供的证据不足以证实所主张的上述款项费用是否属被上诉人装修工程所用，该上诉理由缺乏充分证据支持不能成立。在上诉人已实际使用案涉工程后，应当按合同约定及实际发生的增加工程量向被上诉人支付剩余工程价款及增加项目工程价款。综上所述，沙红岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5748.00元，由上诉人沙红岩负担。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 吴俊良审判员 王喜军 二○一九年十二月二十日书记员 成 宁