海南省高级人民法院   行政判决书   （2019）琼行终432号   上诉人（原审原告）海南亚博广告有限公司，住所地海南省海口市龙昆南路汇隆广场****。   法定代表人唐校岩，总经理。   委托代理人王荣，吉林宗吉律师事务所律师。   委托代理人陈向群，吉林宗吉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）琼海市人民政府，住所地，住所地海南省琼海市嘉积镇兴海北路**iv>   法定代表人符平，市长。   委托代理人张巨雄，琼海市城市管理局副局长。   委托代理人颜彦，山东康桥律师事务所律师。   上诉人海南亚博广告有限公司（以下简称亚博公司）因其诉被上诉人琼海市人民政府（以下简称琼海市政府）行政协议一案，不服海南省第一中级人民法院（2018）琼96行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   2003年3月10日，亚博公司与琼海市政府签订《合同书》，约定琼海市政府同意将海南××路灯及电力配套工程由亚博公司安装，琼海市政府同意以从十八坡高速公路出口至培兰桥头沿途公路大型广告牌10个、培兰路口到××村灯杆上广告牌经营权作为亚博公司投资之补偿。同日，亚博公司与琼海市政府签订《补充合同》，约定因亚博公司增加了排岭大桥、石头村大桥路灯工程的投资，经双方协商，琼海市政府同意于第二届博鳌亚洲论坛召开后，争取省建设厅同意在大乐桥头至朝列路口沿途公路设大型广告牌1-2个作为亚博公司增加投资之补偿。广告牌的建设、经营和期限等与双方所签订的合同书相同。2015年7月和11月，琼海市城市管理局（以下简称琼海市城管局）两次向亚博公司下达自行拆除十八坡高速路口经中远路至博鳌镇沿线道路两侧的广告牌的通知书。2016年2月4日，琼海市城管局实施了拆除广告牌的行为。   亚博公司对琼海市政府未按约定履行涉案行政协议不服，提起本案诉讼，请求：1.依法判令琼海市政府继续履行亚博公司、琼海市政府于2003年3月10日签订的《合同书》和《补充合同》；2.判令琼海市政府将6块迟延在2010年方批复给亚博公司的大型广告牌经营权延续至2030年6月11日；3.判令琼海市政府将依合同应批准而仍未批准给亚博公司的3块大型广告牌经营权从判决之日起经营20年；4.判令琼海市政府将至今未批准给亚博公司的450块灯箱广告牌经营权从判决之日起经营20年；5.判决琼海市政府赔偿因违约给亚博公司造成的经济损失500万元。   一审查明，2003年3月10日，亚博公司与琼海市政府签订《合同书》，约定琼海市政府同意将海南××路灯及电力配套工程由亚博公司安装，琼海市政府同意以从十八坡高速公路出口至培兰桥头沿途公路大型广告牌10个、培兰路口到××村灯杆上广告牌经营权作为亚博公司投资之补偿。亚博公司在经营使用期间，琼海市政府需要扩建改造该公路而拆迁原有大型广告牌，亚博公司应服从琼海市政府建设需要，自行无偿拆迁。琼海市政府同意亚博公司在扩建改造道路沿途按规划要求再建大型广告牌，继续享有经营使用权到规定期限等内容。同一天，亚博公司与琼海市政府签订《补充合同》，约定因亚博公司增加了排岭大桥、石头村大桥路灯工程的投资，经双方协商，琼海市政府同意于第二届博鳌亚洲论坛召开后，争取省建设厅同意在大乐桥头至朝列路口沿途公路设大型广告牌1-2个作为亚博公司增加投资之补偿。广告牌的建设、经营和期限等与双方所签订的合同书相同。2006年10月25日，海南省财政厅作出《海南省户外广告资源实施招标拍卖管理的意见》，该意见规定户外广告经营权、使用权实施招标拍卖的使用年限最长不得超过5年，期满后必须重新实施招标拍卖。2015年6月14日，海南省人民政府办公厅作出（2015）82号《研究博鳌“一地办会”有关问题》的专题会议纪要，该会议纪要确认将由琼海市负责将东线高速公路十八坡路口至博鳌国际会议中心道路（中远路）沿线两侧的立体广告牌一律撤销，沿线控制范围内的指示牌要一律后移。同年同月19日，琼海市人民政府办公室作出第91期《研究整治违法建筑工作有关问题》的市长办公会议纪要，该会议纪要确定由琼海市城管局牵头，全面清理十八坡高速路出口经中远路至博鳌镇沿线道路两侧立体广告、灯杆广告、屋顶广告等，以及沿线乱搭乱建建筑，同时对永久居民建筑进行绿化遮挡，该项工作于2015年6月底前完成。2015年7月和11月，琼海市城管局两次向亚博公司下达自行拆除十八坡高速路口经中远路至博鳌镇沿线道路两侧的广告牌的通知书。2016年2月4日，琼海市城管局实施了拆除广告牌的行为。   一审认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。由此可知，行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议向对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。   具体到本案，其争议焦点是：亚博公司、琼海市政府于2003年签订的合同和补充合同是否有效，是否能继续履行；亚博公司的第2-5项诉讼请求是否合理合法；亚博公司请求琼海市政府赔偿亚博公司经济损失500万元是否有依据。首先，关于亚博公司、琼海市政府于2003年签订的合同书和补充合同是否有效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，2003年的合同书和补充合同自成立时就已经生效，两份合同系亚博公司、琼海市政府双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应确认有效。合同的内容亦符合其他行政法律、法规等规定，应确认合法。其次，关于涉案合同是否能继续履行的问题。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，本案中亚博公司与琼海市政府签订涉案合同后，2006年海南省财政厅作出《海南省户外广告资源实施招标拍卖管理的意见》，规定户外广告经营权等必须实施招标拍卖，且使用年限最长不得超过5年。另，2015年海南省人民政府对博鳌“一地办会”有关问题作出的专题会议纪要要求将东线高速公路十八坡路口至博鳌国际会议中心道路（中远路）沿线两侧的立体广告牌一律撤销。同年，琼海市政府的市长办公会议纪要根据海南省人民政府的要求也作出相同的意见。这种情况是发生在合同履行过程中，且在合同签订时双方都无法预见的，不能归责于任何一方当事人，涉案合同适用合同法中的情势变更原则，因此，涉案的两份合同不能继续履行。再次，关于亚博公司的第2-5项诉讼请求是否合理合法的问题。亚博公司的第2-5项诉讼请求是要求琼海市政府延长广告牌的经营权限等问题，基于之前论述了涉案两份合同均不能继续履行，因此亚博公司要求琼海市政府延长广告牌的经营权也变得不能继续履行，亚博公司诉请没有事实根据和法律依据，应予驳回。最后，关于亚博公司要求琼海市政府赔偿因违约给亚博公司造成的经济损失500万元是否合法的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定和第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，继续履行系与赔偿损失并行的违约责任承担方式，只有继续履行之后还有其他损失的才可以要求赔偿损失。故，亚博公司不能既要求琼海市政府继续履行合同又要求琼海市政府赔偿因违约造成的损失。另，本案中，两份合同已经不能继续履行，亚博公司要求赔偿也没有提供直接的损失清单依据。因此，亚博公司的此项诉求不合法。综上，亚博公司的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回亚博公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由亚博公司负担。   上诉人亚博公司认为，一、一审判决未认定琼海市政府与琼海市城管局在履行合同和违法拆除广告牌过程中的违约违法事实。（一）一审判决对琼海市政府在履行合同过程中的违约行为没有认定。亚博公司与琼海市政府在签订的《合同书》和《补充合同》中明确约定了琼海市政府应履行的合同义务。自2003年合同签订后，合同中约定的13块大型广告牌只有5块建成，由于琼海市政府与琼海市公路局路权归属不清，剩余7块广告牌直到2010年琼海市政府才给亚博公司落实。琼海市公路局在2005年未经亚博公司同意，将合同中一处广告牌位置批转给海南晓奥集团有限公司；合同中约定的琼海市政府应无偿提供450盏路灯杆上的广告牌电费10年，琼海市政府至今未履行。琼海市政府未履行和迟延履行上述合同义务，违反《合同法》相关法律规定，一审判决未给予认定，属于认定事实错误。（二）一审判决对琼海市政府与琼海市城管局在违法拆除广告牌过程中的违法行为没有认定。琼海市政府在未与亚博公司协商解除合同的情况下，通过政府会议纪要，作出强行拆除广告牌的违法决定，剥夺了亚博公司的相关权利，指令琼海市城管局对广告牌和广告杆进行违法拆除。（三）一审判决经审理已经查明了琼海市政府违约、违法的事实，却未给予认定，属于认定事实错误。二、一审法院在采信证据时曲解证据本意，违背认定证据的公正、合法性的基本原则，作出错误判决。一审判决对亚博公司提供的《合同书》《补充合同》《海南亚博广告有限公司请求政府给予解决问题的请示》等证据材料不作为证据进行认证，却对琼海政府提供的会议纪要等证据进行确认，并认为可以证明琼海市政府不再继续履行合同是由于情势变更的原因，而真正导致不能继续履行合同的原因是琼海市政府违约违法拆除亚博公司的广告牌。三、一审判决为琼海市政府的违约和违法行为开脱，有违公平、正义。（一）一审判决曲解情势变更的规定，保护政府机关违法违约行为是错误的。虽然法律允许行政机关享有一定的行政优益权，但政府出具的文件不能凌驾于法律法规之上，情势变更不能成为政府违法毁约的借口。（二）一审判决对琼海市政府违法拆除亚博公司广告牌不予赔偿认定错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、七十八条之规定，琼海市政府不依法履行、未按照约定履行亚博公司与琼海市政府签订的《合同书》及《补充协议》，违法拆除亚博公司广告牌必须依法给予赔偿。（三）一审判决以“原告不能既要求被告继续履行合同又要求被告赔偿因违约造成的损失”为由，对亚博公司要求琼海市政府赔偿因违约给亚博公司造成的经济损失500万元不予支持错误。根据《合同法》第一百零七条之规定，继续履行与采取补救措施或者赔偿损失是并行责任，采取补救措施或赔偿损失是择一责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定，琼海市政府变更、解除《合同书》及《补充合同》即使合法，但未依法给予亚博公司补偿的，法院也应判决琼海市政府给予亚博公司补偿。（四）一审判决关于亚博公司要求赔偿未提供直接的损失清单为依据，对亚博公司要求琼海市政府赔偿因违约给亚博公司造成的经济损失500万元不予支持错误。一审过程中，亚博公司既提供了如琼海市政府继续履行合同应赔偿部分损失500万元的证据，也提供了如琼海市政府解除合同应补偿全部损失的证据，且委托评估机构作出了评估报告，委托评估补偿费为2600万元。四、一审判决适用法律错误。一审判决适用最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，认定涉案的两份合同不能继续履行错误。一审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回亚博公司的诉讼请求，属于适用法律错误。综上，请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判支持亚博公司的诉讼请求。   琼海市政府答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，说理明确，适用法律正确，审判程序合法，应依法驳回亚博公司的上诉请求，维持原判。（一）《合同书》《补充合同》违反法律法规的禁止性规定，应当认定为无效合同，且《合同书》《补充合同》不属于政府的具体行政行为，不属于行政诉讼的范围。《合同书》是2003年亚博公司通过招商引资的方式签订的，但不得与法律法规和强制性规定相抵触，否则应当认定为无效，故2003年3月10日签订的《合同书》及《补充合同》无效。（二）本案合同履行的过程中，因政府规划及亚洲博鳌论坛的需要，出现重大情势变更情况，继续履行合同已经不可能。限期拆除违法广告是海南省政府的决策，应当认定为情势变更，按照此原则解除或者不予履行合同。（三）亚博公司所诉的继续履行合同，已经失去了继续履行的条件，客观上已经不能履行，根据相关的政策和法规，沿线广告牌全部拆除，也不可能重新设置新的广告牌，因此亚博公司所诉继续履行，没有事实依据，应当依法驳回其诉讼请求。（四）琼海市政府及琼海市城管局在本案中没有违法、违约的事实。琼海市政府行为具有合法性，拆除广告牌之前琼海市城管局已进行通知、告知，要求亚博公司自行拆除，但多次沟通协调，亚博公司仍拒不履行拆除义务，才由琼海市城管局组织实施拆除。（五）本案证据的认证，一审已经过举证、质证等程序，对证据的认定合乎法律的要求。二、亚博公司二审未提交新证据，上诉理由三和四，没有事实和法律依据，应当依法驳回上诉。（一）亚博公司没有实际损失。根据合同的有关规定，亚博公司的利益几乎都属于预期利益，并非实际利益，也不属于实际损失，法律对预期利益是不予保护的。亚博公司未向一审法院提交证据证明其实际损失。（二）一审判决对情势变更论证清楚，不存在保护政府违法违约行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。   本案各方当事人在一审程序中向法院提供的证据材料均随卷移送本院，本院经审查核实，对一审判决定案证据的效力予以确认。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。   二审查明，2003年3月10日，亚博公司与琼海市政府签订《合同书》，约定琼海市政府同意将海南××路灯及电力配套工程由亚博公司安装，投入资金大约575万元，路灯大约450盏，灯型、灯具由亚博公司提供方案，琼海市政府财政局、审计局审核确定；琼海市政府同意以从十八坡高速公路出口至培兰桥头沿途公路大型广告牌10个、培兰路口到××村灯杆上广告牌经营权作为亚博公司投资之补偿；大型广告牌（含灯柱广告牌）经营使用权贰拾年（由2003年5月8日起至2023年5月8日止）。   二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，2003年琼海市政府与亚博公司签订的涉案《合同书》及《补充合同》，是琼海市政府特许亚博公司广告经营的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”规定的行政协议。涉案行政协议2003年签订时，并未违反法律法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的重大且明显违法的情形，琼海市政府主张涉案行政协议无效，理由不能成立，本院不予支持。   本案中，亚博公司起诉请求琼海市政府继续履行涉案行政协议并要求在继续履行涉案协议的情况下赔偿损失。根据已查明的案件事实，2015年6月14日，海南省人民政府办公厅作出（2015）82号《研究博鳌“一地办会”有关问题》的专题会议纪要，要求将东线高速公路十八坡路口至博鳌国际会议中心道路（中远路）沿线两侧的立体广告牌一律撤销。2015年6月19日，琼海市人民政府办公室作出第91期《研究整治违法建筑工作有关问题》的市长办公会议纪要，该会议纪要确定由琼海市城管局牵头，全面清理十八坡高速路出口经中远路至博鳌镇沿线道路两侧立体广告、灯杆广告、屋顶广告等。故为了博鳌亚洲论坛办会的需要，即为公共利益的需要涉案行政协议已经无法继续履行，一审法院驳回亚博公司的诉讼请求，并无不当。亚博公司如认为琼海市政府无法继续履行涉案行政协议给其造成损失的，可另行依法寻求救济。   综上，为社会公共利益的需要，涉案行政协议已经无法继续履行。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果并无不当，本院予以维持。亚博公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人海南亚博广告有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 赵敬义   审 判 员 吴天月   审 判 员 吴剑萍     二○一九年十二月十日   法官助理 王 婉   书 记 员 符跃萌     附：本判决适用的相关法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。