新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民终510号上诉人（原审被告）：白帆，男，1975年6月24日出生，汉族，住新疆巴楚县。委托诉讼代理人：帕提古丽·艾克木，新疆正嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谯乾兴，男，1973年9月10日出生，土家族，住新疆巴楚县。被上诉人（原审原告）：康新桥，男，1971年11月7日出生，汉族，住新疆巴楚县。委托诉讼代理人：伊斯拉伊力·艾麦提，新疆纳迪尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆神龙建设工程有限责任公司，地住所地新疆巴楚县巴楚镇英买里西路**。法定代表人：姚卓甫，该公司总经理。上诉人白帆、谯新桥因与被上诉人康新桥、新疆神龙建设工程有限责任公司（以下简称神龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2019）新3130民初171号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人白帆的委托诉讼代理人帕提古丽·艾克木、上诉人谯乾兴、被上诉人康新桥及委托诉讼代理人伊斯拉伊力·艾麦提到庭参加诉讼，被上诉人新疆神龙建设工程有限责任公司经本院合法传唤未到庭，也未提交书面的答辩状，本案现已审理终结。白帆上诉请求：1.依法撤销或者改判巴楚县人民法院作出的（2019）新3130民初171号民事判决书，驳回被上诉人康新桥的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人康新桥承担。事实及理由：1.一审法院认定的案由是错误的，本案案由应该是工伤待遇纠纷，而不应该是提供劳务者受害责任纠纷，故被上诉人康新桥应当向巴楚县劳动仲裁委员会申请工伤及仲裁，并且向被上诉人巴楚县神龙建设工程责任有限公司主张相关损失。2.上诉人认为，被上诉人康新桥直接向人民法院起诉是错误的，被上诉人康新桥应向巴楚县劳动仲裁委员会申请工伤及仲裁。3.喀什地区第一人民医院司法鉴定所鉴定的编号为（2017）临鉴子632号意见书不能作为被上诉康新桥人损失的计算依据，原因是本案法律关系不是提供劳务者受害责任纠纷，而是工伤纠纷，所以被上诉人应当向设区的市级劳动能力委员申请劳动能力鉴定。故，被上诉人康新桥在诉状中提到的相关损失与上诉人无任何关系，上诉人都不予认可。谯乾兴上诉请求：1.依法撤销或者改判巴楚县人民法院作出的（2019）新3130民初171号民事判决书，驳回被上诉人康新桥的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人康新桥承担。事实及理由：1.一审法院认定的案由是错误的，本案案由应该是工伤待遇纠纷，而不应该是提供劳务者受害责任纠纷，故，被上诉人康新桥应当向巴楚县劳动仲裁委员会申请工伤及仲裁，并且向被上诉人巴楚县神龙建设工程责任有限公司主张相关损失。2.上诉人认为，被上诉人康新桥直接向人民法院起诉是错误的，被上诉人康新桥应向巴楚县劳动仲裁委员会申请工伤及仲裁。3.喀什地区第一人民医院司法鉴定所鉴定的编号为（2017）临鉴子632号意见书不能作为被上诉康新桥人损失的计算依据，原因是本案法律关系不是提供劳务者受害责任纠纷，而是工伤纠纷，所以被上诉人应当向设区的市级劳动能力委员申请劳动能力鉴定。故，被上诉人康新桥在诉状中提到的相关损失与上诉人无任何关系，上诉人都不予认可。康新桥辩称，请求驳回上诉请求，维持原判。康新桥向一审法院起诉请求：1.判令被告谯乾兴、白帆、新疆神龙建设工程有限责任公司赔偿原告康新桥医疗费26380.63元，残疾赔偿金56926.86元（28463.43元×20年×10%），误工费22560元（177元×120元），护理费10620元（177元×60天），营养费2250元（25元×90天），住院伙食补助费2760元（120元×23天），后续医疗费7000元，鉴定费2280元，交通费600元，检查费1000元，合计131057.50元（扣除被告已支付医疗费26830.63元），被告应赔偿原告104676.87元；2.诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2017年6月被告谯乾兴找到原告康新桥，让其在被告工地上干活，2017年7月9日原告康新桥在被告谯乾兴承包的巴楚县恰瓦克幼儿园音乐大厅工地干活时，由于没有防护措施，导致原告从脚手架坠落，造成原告康新桥右侧锁骨近端骨折，右侧肋骨多发骨折，右侧胸腔有积液，双侧肺部感染。事发后，被告谯乾兴将原告送至巴楚县人民医院住院治疗23天，产生医疗费26830.63元（被告已付款）。2017年10月9日，原告的伤情经喀什第一人民医院司法鉴定所鉴定，原告康新桥的损伤后遗症已构成十级伤残，后续医疗费为7000元，误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。原告认为，原告与被告谯乾兴形成劳务关系，被告新疆神龙建设工程有限责任公司将工程发包给不具有资质和安全生产条件的被告白帆，被告白帆又将工程发包给不具有资质和安全生产条件的被告谯乾兴，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院管理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，三被告应承担连带赔偿责任。现原告诉至法院，请求公正判决。谯乾兴一审法院辩称，本案应是劳动争议纠纷，而不是人身损害赔偿纠纷，应向巴楚县劳动局申请工伤及仲裁。具备用工主体资格的承包单位违反法律规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担责任，原告应根据工伤的相关规定向被告神龙建设有限责任公司主张有关损失。喀什地区第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见不能作为原告损失的计算依据，原告应向设区的市级劳动能力委员会申请劳动能力鉴定。被告谯乾兴要求原告返还垫付的医疗费30400元。白帆一审法院辩称，其意见与谯乾兴的意见一致。新疆神龙建设工程有限责任公司一审法院辩称，康新桥与谯乾兴之间是雇佣关系，我方认可康新桥与我公司是劳务关系。一审法院认定事实：被告新疆神龙建设工程有限责任公司承包了巴楚县教育局的恰瓦克三大队幼儿园工程，又将涉案工程转包给被告白帆，被告白帆又将涉案工程转包给被告谯乾兴。2017年6月被告谯乾兴雇佣原告康新桥为其干活，2017年7月9日原告康新桥在涉案工地上工作时从脚手架上坠落，后在巴楚县人民医院住院治疗，共支出住院医疗费26380.63元。2017年10月11日喀什地区第一人民医院司法鉴定所作出（2017）临鉴字623号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人康新桥因干活时受伤致其右侧3-9共7根肋骨骨折，其损失的后遗症已构成人体损失十级伤残，后续医疗费7000元，误工期120日，护理期60日，营养期90日。被告谯乾兴为原告垫付医疗费23400元，被告白帆给了原告2000元生活费，被告谯乾兴、白帆共计为原告垫付医疗费及生活费25400元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告康新桥与被告谯乾兴形成雇佣关系，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告谯乾兴应承担相应赔偿责任。被告新疆神龙建设工程有限责任公司将其从巴楚县教育局承包的巴楚县恰瓦克幼儿园音乐大厅工程转包给没有资质的被告白帆，被告白帆又将上述工程转包给没有资质的被告谯乾兴。原告康新桥在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，被告新疆神龙建设工程有限责任公司、白帆应与雇主被告谯乾兴承担连带赔偿责任。原告因人身损害造成各项损失为：1.原告主张医疗费为26380.63元，符合事实依据及法律规定，本院予以支持；2.残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告的伤残等级为十级，原告主张按照2016年度城镇居民年人均可支配收入的标准计算为28463.43元，因原告的身份证显示为城镇户籍，故原告的残疾赔偿金应按照城镇居民年人均纯收入标准计算为56926.86元（28463.43元×20年×10%）;3.原告主张误工费22560元，经核算误工费为21248元（64630÷365元×120天）；4.原告主张护理费为10620元，不违反法律规定，本院予以支持;5.原告主张营养费为2250元（25元×90天），符合事实依据及法律规定，本院予以支持；6.原告主张伙食补助费为2760元（120元×23天），本院经核算为60元×23天=1380元；7.原告主张后续医疗费7000元，因原告右侧锁骨骨折并行切复位内固定术治疗，待骨伤愈合后，需再次取出内固定，所需费用在7000元左右，故本院对后续医疗费7000元予以确认；7.原告主张鉴定费2280元，根据原告庭审中出示的证据，本院对此予以确认；8.原告主张交通费600元，其未提供相关的票据，本院不予支持。9.原告主张检查费1000元，因原告在庭审中出示的复查门诊费为532.75元，对于门诊费532.75元，本院予以确认。以上各项费用合计128618.24元，被告谯乾兴、白帆已垫付医疗费25400元，剩余费用合计为103218.24元。由于原告康新桥在劳动过程中未注意安全义务，原告康新桥自身也存在一定的过错，故可以减轻被告谯乾兴、白帆、新疆神龙建设工程有限责任公司的责任，被告谯乾兴、白帆、新疆神龙建设工程有限责任公司应当赔偿原告康新桥各项损失80％，计128618.24元×80％=102894.6元，扣除被告谯乾兴、白帆向原告垫付的医疗费25400元，被告谯乾兴、白帆、新疆神龙建设工程有限责任公司还需向原告赔偿77495元。原告康新桥自行承担各项损失的20％，计128618.24元×20％=25724元。原告康新桥主张过高的部分，因无事实依据及法律依据，本院不予支持。被告谯乾兴、白帆辩称，本案不属于人身损害赔偿，适用于工伤保险条例的相关规定。本案原告必须向仲裁委申请仲裁，这是前置程序，本案应由具备用工主体资格的被告新疆神龙建设工程有限责任公司承担工伤保险责任。本院认为本案原告既可主张人身损害赔偿，也可适用工伤保险条例，并非一定适用仲裁前置程序，故对被告谯乾兴、白帆的辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告谯乾兴赔偿原告康新桥各项损失共计77495元(其中包括医疗费为26380.63元，残疾赔偿金56926.86元，误工费21248元，护理费10620元，营养费2250元，伙食补助费1380元，后续医疗费7000元，鉴定费2280元，门诊费532.75元，总计128618.24元×80％=102894.6元，扣除被告垫付的医疗费25400元，被告谯乾兴还需向原告康新桥赔偿77495元），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告白帆、新疆神龙建设工程有限责任公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告康新桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2394元，减半收取1197元，由被告谯乾兴、白帆、新疆神龙建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1.本案应由人身损害赔偿法律关系调整还是工伤保险法律关系调整。2.康新桥所受的损害赔偿数额应当如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之规定，具体到本案中，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。但白帆、谯乾兴未向一审、二审出示证据证实康新桥与新疆神龙建设工程有限责任公司系劳动关系，受工伤保险范围调整，应当承担举证不能的责任，故白帆、谯乾兴的上诉理由不能成立。综上所述，白帆、谯乾兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，但说理不当，说理不当之处本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3474.76元，由上诉人白帆承担1737.38元，由上诉人谯乾兴承担1737.38元。本判决为终审判决。审  判  长   陈  晓  东审  判  员   吴  炳  坤审  判  员   阿不力孜·祖农二〇一九年十二月十日书  记  员   饶     岳1