福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终473号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张江斌，男，1985年6月5日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地平和县。曾因犯合同诈骗罪于2010年5月13日被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币二万五千元。因涉嫌合同诈骗于2017年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人赖木秋，福建邦司律师事务所律师。 辩护人蒋秋松，福建邦司律师事务所实习律师。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审被告人张江斌犯合同诈骗罪一案，于2019年8月7日作出（2018）闽0628刑初28号刑事判决。原审被告人张江斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2013年9月至2016年间，被告人张江斌没有实际经济履行能力，先后多次采用支付小额定金、承诺付款期限等方法，连续骗取平和县众多柚农与其订立口头收购蜜柚果合同，在收到柚农交付的蜜柚果后，张江斌将蜜柚果转卖或直接用于抵偿个人债务、或以低于收购的价格转卖套现，实际骗取的蜜柚果货款合计达人民币（币种，下同）1884576.5元。具体事实如下： 1.2013年9月间，被告人张江斌骗取被害人黄某1的蜜柚果价值75344元。 2.2013年10月间，被告人张江斌骗取被害人蔡某1的蜜柚果价值28000元。 3.2013年11月1日，被告人张江斌骗取被害人林某1的蜜柚果价值3305元。 4.2013年11月21日，被告人张江斌骗取被害人蔡某2的蜜柚果价值133000元。 5.2014年9月间，被告人张江斌骗取被害人蔡某3的蜜柚果价值20320元。 6.2014年9月间，被告人张江斌骗取被害人蔡某4的蜜柚果价值80000元。 7.2014年10月间，被告人张江斌骗取被害人蔡某5的蜜柚果价值17158元。 8.2014年10月，被告人张江斌骗取被害人张某1的蜜柚果价值48227元。 9.2014年10月间，被告人张江斌骗取被害人蔡某6、吴某的蜜柚果价值50000元。 10.2015年9月中旬，被告人张江斌骗取被害人林某2的蜜柚果价值3665元。 11.2015年9月15日，被告人张江斌骗取被害人陈某1的蜜柚果价值17659元。 12.2015年9月15日，被告人张江斌骗取被害人林某3的蜜柚果价值10000元。 13.2015年9月16日，被告人张江斌骗取被害人林某4的蜜柚果价值80000元。 14.2015年9月25日，被告人张江斌骗取被害人林某5的蜜柚果价值31597元。 15.2015年9月25日，被告人张江斌骗取被害人林某6的蜜柚果价值18000元。 16.2015年9月28日，被告人张江斌骗取被害人林某7的蜜柚果价值13822元。 17.2015年9月28日，被告人张江斌骗取被害人林某8的蜜柚果价值24853元。 18.2015年10月4日，被告人张江斌骗取被害人林某9的蜜柚果价值23826元。 19.2015年10月4日，被告人张江斌骗取被害人蔡某7的蜜柚果价值52640元。 20.2015年10月4日，被告人张江斌骗取被害人蔡某8的蜜柚果价值62183元。 21.2015年11月15日，被告人张江斌骗取被害人卢某1的蜜柚果价值24000元。 22.2015年11月间，被告人张江斌骗取被害人卢某2的蜜柚果价值51000元。 23.2015年11月21日，被告人张江斌骗取被害人卢某3的蜜柚果价值63000元。 24.2015年11月25日，被告人张江斌骗取被害人卢某4的蜜柚果价值26310元。 25.2015年10月间，被告人张江斌骗取被害人朱某能的蜜柚果价值280222元。 26.2015年10月间，被告人张江斌骗取被害人杨某的蜜柚果价值31100元。 27.2015年11月间，被告人张江斌骗取被害人林某10的蜜柚果价值68914元。 28.2015年11月间，被告人张江斌骗取被害人陈某2的蜜柚果价值41303.5元。 29.2015年12月间，被告人张江斌以承诺付清货款及加工等相关费用期限的方式，通过被害人胡某向柚农收购并加工蜜柚，货值及相关费用达313230元，后张江斌将该批蜜柚转卖并收回货款，但以各种借口长期拖欠胡某货款及相关费用。经多次追讨后，仍有蜜柚款141090元及其他费用未支付。 30.2016年11月间，被告人张江斌骗取被害人林某11的蜜柚果价值122327元。 31.2016年11月间，被告人张江斌骗取被害人陈某3的蜜柚果价值241711元。 （二）2016年10月29日，被告人张江斌与被害人卢文伟订立购买蜜柚果外包装封机一台的口头合同，当日接收该机台后即以低于购买价转卖给他人，所得款项用于抵偿个人债务，后以各种借口拒不支付被害人卢文伟货款，被骗机台价值为16640元。 被告人张江斌于2017年3月31日被公安机关抓获。2010年5月13日，张江斌曾因犯合同诈骗罪被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。案发后，张江斌家属代为归还林某11122327元、归还卢文伟16640元。 原判认定上述事实的证据有：被害人黄某1、蔡某1、林某1、蔡某2、蔡某3、蔡某4、卢文伟等三十余名被害人的陈述及相关的欠条、结算单、结算凭条、协议书、便条、账本、付款凭证等，证人卢某5、黄某2、卢某6、张某2、张某3、蔡某9、林某12、赖某1、蔡某10、胡某、张某4、蔡某11、黄某3、赖某2、林某13、蔡某11、蔡某9、陈某4等人的证言，相关的照片指认、辨认笔录、银行交易明细，涉案机台照片、手机短信记录、微信聊天记录截图，公安机关出具的到案经过、户籍证明、调取的通话记录，漳州市芗城区人民法院（2010）芗刑初字第200号刑事判决书等前科材料以及被告人张江斌的供述等。 原判认为，被告人张江斌以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人钱财合计人民币1901216.5元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张江斌有前科，在量刑时综合予以考虑；在案发后其家属代为退还部分款项，在量刑时予以综合考虑；其实施多次合同诈骗行为，直接涉及破坏县域蜜柚支柱产业的正常市场秩序，在量刑时予以综合考虑。原审法院依法判决：一、被告人张江斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人张江斌退赔被害人黄某175344元、蔡某128000元、林某13305元、蔡某2133000元、蔡某320320元、蔡某480000元、蔡某517158元、张某148227元、蔡某6、吴某50000元、林某23665元、陈某117659元、林某310000元、林某480000元、林某531597元、林某618000元、林某713822元、林某824853元、林某923826元、林勇清52640元、林勇泉62183元、卢某124000元、卢某251000元、卢某363000元、卢某4的26310元、朱某能280222元、杨某31100元、林某1068914元、陈某241303.5元、胡某141090元、陈某3241711元。 上诉人张江斌上诉及其辩护人辩护提出：1.本案是上诉人张江斌在经营蜜柚生意过程中因拖欠涉案受害人货款而发生的民事经济纠纷，其主观上不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗犯罪。2.张江斌具有坦白情节，即使构成犯罪，原判量刑亦过重。3.请求二审依法改判。 二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 对于上诉人张江斌及其辩护人提出的本案是民事经济纠纷，不构成犯罪的上诉和辩护意见。经查，上诉人张江斌供认，其在2014年之前因经营蜜柚生意等亏了700多万元，后来收回的蜜柚款都是用于归还之前欠款，可见张江斌在签订合同时应当知道自己不具有正常实际履行合同的能力，仍在之后的三年间持续多次以支付小额定金、承诺付清货款期限的方式向三十多位被害人购买蜜柚，将部分蜜柚在收购后短时间内即以低于收购的价格转卖套取现金，部分蜜柚直接用于抵偿其先前所欠的其他债务，收购的蜜柚转卖后收回的货款经催讨后也仅支付极少部分蜜柚款；张江斌虽有实施一些出具借条、偿还部分款项的表面履约行为，但在案证据亦证实，在合同履行期间，张江斌通过汇款获得大额蜜柚款后，仍未履行其主要支付义务，可见其主观意图并非通过履行合同获得正常的经济利益，而是假借合同的履行非法占有他人财物，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，故诉辩认为其不构成犯罪的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张江斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财合计人民币1901216.5元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。上诉人张江斌及其辩护人提出其不构成犯罪的意见，缺乏事实和法律依据，不能成立。原判根据张江斌的犯罪事实及具有前科、家属退还部分款项等情节，依法定罪处刑，量刑并无不当，故张江斌及其辩护人要求二审改判的理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三、五项、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 祥 审判员 郭昭容 审判员 杨 健 二〇一九年十二月九日 法官助理蔡红梅 书记员曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。