江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终4018号上诉人（原审原告、反诉被告）：王某，男，1963年11月25日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：傅明华，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：甲建林，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市花果山大道17号连云港市科技创业城3号楼16楼1608室。法定代表人：高庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宝，江苏润国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：连云港市圣承房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区滨河大道一号。法定代表人：朱贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱剑，该单位员工。委托诉讼代理人：宋志成，江苏港人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：席某，男，1963年7月8日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：张延好，江苏善典律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚德波，江苏海郡律师事务所律师。上诉人王某、上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）与被上诉人连云港市圣承房地产开发有限公司（以下简称圣承公司）、被上诉人席某建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王某上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判高兴公司给付王某工程款及履约工程质保金1874794.54元及利息（从2016年6月30日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、依法判令圣承公司在其未付工程款、违法违规支付工程款的范围内承担连带责任，席某对违法违规用款部分承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决没有查明本案相关收、付工程款等事实，对涉案证据没有一一质证，请求二审法院依法查明事实并予以纠正。例如：1、一审判决没有查明税金已被扣划8.42万元的事实；2、一审判决没有查明王某实际领款情况。在王某多次请求一审法院责令高兴公司、席某提供10万元以上代为付款的票据的情况下，尤其在没有提供该证据的情况下，一审法院以该案审限将至为由判决王某已实际领款，这是错误的；3、一审法院没有查明涉案工程中不属于王某施工的项目，草率认定并从王某应得工程款中扣除，这是不正确的；4、一审法院没有查明高兴公司、席某在实际施工中非法开支347.72万元的事实，尤其是在王某多次书面申请调取海州区人民检察院等相关证据的情况下，仍未进行调查，虽一审判决认定上诉人不应分摊上述非法开支款项，但却未在判决中将该款项从己领款中扣除，这是不公正的；5、一审判决没有查明席某克扣王某钢材款以及从中拿取回扣的事实，致使王某被多扣及回扣钢材款100余万元；6、一审法院没有查明王某实际已交履约工程质保金的事实；7、一审法院没有查明王某为席某代付80万元借款4个月利息的事实；8、一审法院没有查明席某将梧桐蓝山材料款作为王某应付款加以扣除的事实;9、一审法院判决既然认可了王某在公共设施建设上投资了17.5万元，但却没有将该资产的折旧款加以认定、判决，这是欠妥的；10、一审法院没有查明因高兴公司、席某代付款过错，造成王某被朱广付等人诉讼，致使王某损失若干万元，理应由高兴公司、席某承担。请求二审法院依法查明并予认定。上诉人高兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实后依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、关于高兴公司垫付款项。一审判决对《审计报告》附表六中高兴公司（席某）垫付的105000元不予认定属于认定事实错误，该组款项系工程施工过程中实际支出，虽然没有王某的签字确认，但是通过其他证据完全可以证实，该组款项已经实际支出，且应当由王某承担。《审计报告》附表四中第15项610700元，该组款项包含大理石款及人工费、栏杆扶手、保温线条、瓷砖砼款，上述工程项目包含在应付王某的工程造价（15772336.52元)中，但是系由高兴公司（席某）垫付，庭审中提交了相应的合同及凭证予以证实，如果该笔款项不作为王某应承担款项，那么，在应付工程款中应当予以扣除，王某应收工程款应为15161636.52元(15772336.52元-610700元）。2、关于管理人员工资。即使王某在《会议纪要》上没有签字，但是在《施工承包合同》中均对管理人员工资有明确约定，实际执行也是按照约定履行。不能因为王某不予认可即予以否定。高兴公司提供的《审计报告》列出了相关明细，并且已经实际发生，高兴公司实际派驻人员对工程进行了施工管理，根据双方的约定，该组费用应当由王某承担。3、关于防洪基金。根据通知>>(苏政发[1999]46号)规定：防洪基金按照结算价的千分之一缴纳（根据开票金额计算）。该笔款项属于国家强制性缴纳费用，只要开票就会实际产生。不能因没有提供相关票据即予以否认。因间隔时间太长，相关票据无法提供，庭审中高兴公司也申请法庭调取相关票据，但是法庭没有采纳。该笔费用应当予以实际扣除。4、关于水电费。根据《施工承包合同》以及行业惯例，该笔费用应当予以分担。一审判决以王某自认金额予以认定不符合客观实际。5、关于费用分摊。虽然王某没有在《会议纪要》上签字，但是该会议纪要有除王某之外的其他所有施工班组组长的签字确认，王某系因为当时不在场没有签字，但是其对会议纪要的内容是认可的，通过其他施工班组可以充分证明这一事实。并且前期费用是基于整个工程支出的，其他施工班组都按照比例予以分担，如果王某不分担，显然显失公平，与客观事实不符。二、一审判决适用法律错误。1、关于合同效力。高兴公司承接工程后，将工程分别交于不同的施工班组进行施工，确定了相应的负责人。但是，高兴公司无论是在财务、人员、对外关系协调等多方面仍然对工程进行实际管理，通过庭审调查可以确定这一事实，王某对此也予以认可。高兴公司与王某之间不属于违法分包或者转包关系，双方之间属于内部承包合同，不应当认定为无效。2、无论高兴公司与王某之间的合同是否有效，因为高兴公司对工程实际参与了管理，即有权参照合同约定收取管理费。本案中，高兴公司将工程交付王某施工的同时仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，财务管理上、工程材料管理上都付出了时间和精力，所应获取的管理费是其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形。一审判决仅以施工承包合同无效为由，全盘否定了高兴公司为工程付出的劳动和努力，属于适用法律错误。3、一审判决认定高兴公司与王某之间的施工承包合同无效，根据法律及相关司法解释的规定，可以参照施工承包合同进行结算。但是合同无效后，王某无权按照投标报价中的取费标准获得利润和管理费，一审判决在没有查明事实的情况下，按照发包方的结算价认定王某应获得的工程款于法无据，该部分费用应从应付工程款中予以扣除。上诉人王某辩称，一、一审法院对垫付款项部分的认定是正确的。一审诉讼过程中高兴公司并没有举证证明垫付款项的支付对象，也未提供相应的支付条件以及合理依据。二、高兴公司依据审计报告要求核减工程报价，但是该审计报告仅是高兴公司单方委托造价机构作出，王某并不认可。三、防洪基金应当以实际发生为准，但高兴公司并未提供相应证据，以及应当由王某承担的依据。四、关于水电费，王某认为一审法院在计算该部分费用时存在重复计算的行为，高兴公司以及席某提供的明细里面已经明确支付了8万元的水电费用，在判决时应当将该8万元予以扣除。五、关于分摊费用，高兴公司要求王某承担没有依据，王某也不认可。六、王某与高兴公司之间不存在合同关系，高兴公司上诉称双方之间属于内部承包无依据，且一审中高兴公司与席某也没有就其双方之间是否存在劳动关系进行举证，我方认为他们双方之间应该是挂靠关系。七、基于双方之间的承包合同无效，高兴公司没有参与管理，其收取管理费无依据。八、按照高兴公司的逻辑，合同无效王某无权享有管理费及利润，那么高兴公司在整个案件中存在挂靠以及转包的情形，高兴公司在整个项目中不享有管理的费用以及相应的利润。综上，请求驳回高兴公司的上诉请求。上诉人高兴公司辩称，王某的上诉理由依法不能成立，所称的款项一审处理适当，具体款项和金额由席某陈述，席某为该项目的具体负责人。被上诉人圣承公司辩称，一审法院对圣承公司向高兴公司支付工程款的事实认定清楚，判令驳回王某对圣承公司的诉讼请求具有法律依据。被上诉人席某辩称，一、同意高兴公司上诉的事实与理由。审计报告第15项610700元，该笔款项是大理石款以及人工费等款项，在席某与苏宝、郭守秋的二审诉讼过程中关于该部分款项是由高兴公司垫付这一事实，苏宝、郭守秋以及其代理人均是予以认可的，这也是客观事实，在本案中该部分费用也应当认定为高兴公司垫付款项，从被上诉人王某应收款项中应当予以扣除。二、王某的上诉没有事实和法律依据。关于税款以及高兴公司所支付的款项均有王某签字予以确认，数字已经核对无误；高兴公司所提交的审计报告是基于客观事实所做的，是合法有效的，审计结果应当作为本案的立案依据；王某所陈述的克扣钢材款以及将梧桐蓝山项目材料款作为王某应付款加以扣除的事实是不存在的；关于工程违约质保金，王某没有任何证据证明其已经缴纳了该笔款项并且高兴公司也从未收到该笔款项，其上诉状中第七项所陈述的代席某垫付80万元借款四个月利息的事实也是不存在的，一审过程中王某没有谈到该笔款项垫付四个月利息的事实，也没有相关证据，不应作为二审法院审理的范围；王某代理人答辩时谈到高兴公司没有参与工程管理与客观事实不符，一审中王某明确承认工程的财务均是由高兴公司实际控制，对财务的控制也是一种财务管理行为，财务不仅有接收工程款还有对外支付工人工资、材料及其他管理费用的，这都是高兴公司的管理行为，有权收取管理费。王某向一审法院起诉请求：1.判令高兴公司支付王某工程款2212077.20元、保证金50万元、劳保统筹5万元，共计2762077.20元，圣承公司、席某承担连带责任；2.依法判令高兴公司向王某支付2762077.20元的利息（自2016年1月1日计算至实际给付之日止），圣承公司、席某承担连带责任。高兴公司向一审法院反诉请求：1.判令王某返还工程款4057091.78元；2.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月26日，圣承公司与高兴公司签订《建设工程施工合同》，约定圣承公司将“峰林绿洲”小区1#-9#土建、水电安装（甲方指定分包）、含附属工程发包给高兴公司施工。2012年3月6日，高兴公司（甲方）与王某（乙方）签订《施工承包合同书》，约定高兴公司将峰林绿洲小区6#、7#（含地下室）工程的土建部分分包给王某施工，工程总造价约3000万元。付款方式：以建设单位付款条款执行，除管理费后及时付给乙方，未经甲方许可，不得私下从建设单位结算或付工程款，如有违反，将以乙方违规金额2%的处罚。履约工程质保金45万元（以建设单位退还为准），达不到合同条款和质量要求的从质保金中扣除或者冲抵工程管理费，以后多退少补。甲方提取乙方管理费总价7%（不含任何税收及企业所得税费等及其他的各类费用，发生一切税费全部由乙方交纳）。合同还就其他内容进行了约定。在甲方签名处有席某签名及加盖了高兴公司公章、高兴公司峰林绿洲小区项目部印章。合同签订后，王某组织工人进场施工，工程于2013年12月竣工验收合格并实际交付使用。诉讼中，双方一致确认王某施工的工程总价款为15772336.52元。诉讼中，高兴公司及席某提供王某签名的领款单13张，共计17773564元，高兴公司及席某认可未付水电安装款73万元、塑钢窗款73万元，实际支付16313564元。王某对领款单上的签名无异议，但认为并未领取这么多款项，实际仅领取了13334000元。另查明，圣承公司与高兴公司已就“峰林绿洲”小区1#-9#工程进行结算，结算审定价为123982878.65元。圣承公司陈述已给付高兴公司123984543元，并提供付款凭证，高兴公司与席某对此无异议。一审庭审中高兴公司陈述高兴公司峰林绿洲项目部的印章为席某私刻，高兴公司认可该印章代表高兴公司，并认可席某是高兴公司总经理，在本工程中代表高兴公司，涉案工程由席某具体负责。席某陈述其为高兴公司常务总经理，其系职务行为。王某认为其系和高兴公司签订的施工承包合同书，因席某在工程款到账后不及时向王某支付，应承担连带责任。本案争议焦点为：一、施工承包合同书的甲方主体是谁？因高兴公司对席某及峰林绿洲项目部的行为在本案中均认可其代表公司，为职务行为。且王某签订的施工承包合同书中甲方为高兴公司，高兴公司对该印章亦予以认可，王某也认可合同相对人为高兴公司，故一审法院认定席某在本案中系职务行为，高兴公司将涉案土建工程发包给王某施工。二、施工承包合同书的效力。建设工程施工合同承包人未取得施工企业资质，合同无效。因王某个人不具备土建施工资质，故其与高兴公司签订的施工承包合同书无效。三、关于已付款项的数额。一审诉讼中高兴公司、席某提供王某签名的领款单17773564元，并自认实际支付款项为16313564元，其陈述大额领款单是对那一段时期付款的汇总，王某核实无误后签名，款项有的是支付给王某本人有的是支付给下面工人、供应商，有的支付现金有的银行转账，王某签订领款单时将付款凭证交给王某。对此，王某不予认可，认为其未领取这么多款项，都是先签的领款单后付款，但王某未对在未领取款项的情况下为什么出具领款单、前期领款单未付款的情况下仍继续出具多份领款单作出合理解释，且也未提供证据证明，一审法院对王某的辩解理由不予采纳，认定已领款项共计16313564元。四、关于扣款部分的金额。1、管理费。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费，按照建设工程司法解释第四条的规定，不予支持。故对扣除的管理费不予支持。2、税金。双方认可税金按平均税率5.398%计算，王某应承担的税金为851390.73元（15772336.52元×5.398%）。3、防洪基金。高兴公司、席某提出扣除1‰的防洪基金，但是未能提供其交纳防洪基金的相关税票，依据不足，一审法院不予支持。4、水、电费。高兴公司、席某提供圣承公司工程部出具的证明一份，载明：枫林水岸（峰林绿洲）小区，施工用水、用电共计75.6万元。王某对此不予认可，认可水电费按其土建总价的0.61%计算予以扣除，为96211.25元。因高兴公司、席某提供的证明并非水电费发票，故对王某自认的水电费款项予以确认。5、开工前产生费用分担。高兴公司、席某提供的会议纪要上并没有王某签字，王某也不予认可，且要求王某分担也没有法律依据，一审法院不予支持。6、人员工资。高兴公司、席某提供的会议纪要上并没有王某签字，王某也不予认可，且高兴公司、席某也未能提供证据证实发放了工资，一审法院不予采信。7、2016年7月22日维修费。高兴公司、席某仅提供物业公司证明一份，未能提供付款凭证、维修合同、工程存在质量问题的相关证据，要求扣除依据不足，一审法院不予支持。8、赵希军维修款，（2017）苏0706民初1310号民事判决书确认诉前席某已支付维修款7万元，该案又判决高兴公司、王某支付6万元及利息，此后高兴公司被一审法院强制执行62920元。高兴公司、席某主张扣除76000元，不超过上述数额，一审法院予以支持。9、垫付款。该款项并非向王某支付，且未取得王某的授权，王某也不予认可，一审法院不予采纳。五、履约工程质保金50万元、劳保统筹5万元。王某主张王加亮向高兴公司、席某交纳了质保金50万元，此后王加亮将工程转让给王某并将该质保金50万元一并转让，要求高兴公司、席某退还，因高兴公司、席某不认可收到王加亮的质保金，王某也未能提供王加亮交纳了50万元质保金、王加亮将该50万元转让给王某的相关证据材料，王某要求高兴公司、席某返还依据不足，一审法院不予支持。劳保统筹款5万元，王某未提供证据，高兴公司也不予认可，一审法院不予支持。综上，王某还应退还高兴公司工程款1564829.46元[16313564元-（15772336.52元-851390.73元-96211.25元-76000元）]。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、王某于判决发生法律效力后十日内退还高兴公司工程款1564829.46元；二、驳回王某的诉讼请求。三、驳回高兴公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费28896元、保全费5000元，共计33896（王某已预交），由王某负担；反诉案件受理费19628元（高兴公司已预交），由高兴公司负担12128元，由王某负担7500元。二审期间，上诉人王某向本院提交2017年7月10日案外人苏宝与郑永洲（系席某外甥）的录音一份，证明王某在施工期间所有的施工账目资料全被席某烧掉了，保证金确实由王家亮交了45万元。经质证，上诉人高兴公司质证意见为：该录音不是原始载体，不符合录音证据的形式要求，该录音是在一审最后一次开庭前形成，不属于本案新证据，该录音中的谈话人不是本案的当事人，与本案无关，不能证明本案事实，录音中所称的内容不是谈话人亲眼所见亲耳所闻，不能证明王某的保证金已经缴纳，王某是否缴纳保证金应当有相关的会计凭证及银行凭证，不能凭双方的谈话就证明巨额的保证金已缴纳。被上诉人圣承公司质证意见为：不发表质证意见，与我方无关。被上诉人席某质证意见为：同意高兴公司质证意见。本院认证意见：对王某提交的录音，该录音系案外人之间的录音，且未到庭，故本院对其不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、王某与高兴公司签订的施工承包合同书的效力如何认定；2、席某与高兴公司的关系如何认定；3、王某是否缴纳45万元保证金，保证金应否退还；4、王某已领取的工程款金额如何认定。关于第一个争议焦点。本院认为，王某系个人，无建筑施工企业资质，故其与高兴公司签订的案涉《施工承包合同书》无效。因高兴公司违法分包涉案峰林绿洲小区6#、7#（含地下室）工程，其与王某签订施工合同的行为无效，高兴公司依据该合同要求王某支付管理费和利润的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，本案中，高兴公司认可席某在本工程中代表高兴公司，涉案工程由席某具体负责，王某也认可合同相对人为高兴公司，故席某在本案中系职务行为，王某关于席某对违法违规用款部分承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。因发包人圣承公司已举证证明其付清高兴公司工程款，故王某关于圣承公司在其未付工程款、违法违规支付工程款的范围内承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。上诉人王某主张案外人王家亮向高兴公司支付了45万元保证金，另外5万元系劳保统筹金。本院认为，上诉人王某未能举证证明王家亮向高兴公司支付了45万元保证金，也未能举证证明其关于保证金收条等账目资料被席某烧掉的主张，故本院对王某关于返还45万元保证金的诉讼请求不予支持。关于第四个争议焦点。高兴公司及席某一审提交的领款单据均有王某的签字，扣除高兴公司及席某认可的未付水电安装款73万元及塑钢窗款73万元，王某签字的领款单据金额合计为16313546元。上诉人王某认为不能以王某签字的领款单据认定其实际领款金额，应由高兴公司进一步举证付款证据。对此，本院认为，从王某出具的领款单据所附的明细看，大额款项是对一段时期付款的汇总，相关款项也并非全部支付给王某，王某对领款单据签字确认后又主张未实际领取部分款项，与其签字行为相矛盾，亦不能合理解释为何在未收到款项的情况下多次在领款单据上签字，故本院对王某一审法院未查明其实际领款的上诉理由不予采纳，一审法院认定王某实际领款16313546元并无不当。关于王某上诉提出的工程款其他异议，本院认定如下：1、关于8.42万元税金，王某未能举证证明其被扣划税金8.42万元，故该款项不存在重复扣除。2、关于梧桐蓝山小区售楼处建筑材料的问题，因梧桐蓝山小区与本案工程并非同一工程，且本案当事人均主张梧桐蓝山工程发包人并非圣承公司，故其与本案不是同一法律关系，本院对该部分款项不予审查。3、关于6、7号楼外墙涂料是否由王某施工、应否扣计算为王某工程款的问题，王某与高兴公司签订的合同中注明内外墙装饰涂料由高兴公司统一安排施工，并未将该部分工程从王某的施工范围内排除，且王某签字领款的收据明细中载明有外墙涂料的款项，王某领款时并未对该部分工程提出异议，故该部分工程应认定为王某施工。4、关于是否非法开支347.72万元及非正常扣款的问题，王某未举证证明高兴公司、席某存在非法开支，相关领款单据的明细均有王某签字确认，故王某该主张不能成立。5、关于钢材回扣款的问题，该款项系席某与案外人之间的钢材买卖合同关系，王某对钢材款的支出予以签字确认，故王某该上诉理由不能成立。6、关于代付80万元4个月利息9.6万元的问题，该款项的支出有王某签字确认，利息系按照月息三分计算且已经支付完毕，故王某该上诉理由不能成立。7、关于替王家亮等人的还款问题，相关款项均有王某签字的收据印证，故王某该上诉理由不能成立。8、关于公共设施建设投资款，王某与高兴公司签订的合同中注明临时设施等由六个小组分摊，故该款项应由王某负担。9、关于水电费3万元，本院认为2012年10月25日明细中的水电3万系指水电工程款3万元，而非水电费3万元，故水电费不存在重复扣除。10、关于赵希军维修款，赵希军维修款已有生效判决予以确认，王某主张扣除朱广付的维修款不能成立。关于高兴公司上诉提出的工程款异议，本院认定如下：1、垫付工资105000元，高兴公司未能举证证明相关个人系王某雇佣，故该费用不应认定为已付款。2、关于610700元工程款，高兴公司虽提交了与案外人签订的合同，但未举证付款凭证，且一审期间，高兴公司确认王某实际施工的工程价款为15772336.52元，故该部分款项不应认定为已付款。3、关于管理人员工资，2013年2月用款明细中已包含工资16.8万元，即使按照王某与高兴公司签订的施工合同约定的两名管理人员的工资计算，至2013年12月工程竣工验收合同交付使用时，该16.8万元不少于合同约定的王某应承担的管理人员工资。4、关于防洪基金，高兴公司未能举证证明其实际交付了该部分费用，故该费用不应由王某负担。5、关于水电费，因王某未对会议纪要签字确认，且高兴公司委托的审计系单方委托，故一审判决以王某自认的金额予以认定并无不当。6、关于费用分摊，因王某未对会议纪要签字确认，故相关费用不应由王某分摊。综上，上诉人王某与上诉人高兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26738元，由上诉人王某负担13369元，由上诉人江苏高兴建设工程有限公司负担13369元，多收部分由本院退回。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十二月十二日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。