浙江省浦江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0726刑初465号 公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 被告人谢美华，女，1988年6月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省安远县，现住广东省揭阳市榕城区。因本案于2019年5月8日被浦江县公安局刑事拘留，同年5月31日变更强制措施为取保候审。2019年9月19日被浦江县人民检察院决定取保候审。经本院决定，于2019年12月16日由浦江县公安局执行逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人郑战洁，浙江文达律师事务所律师。 被告人张寿清，男，1994年3月4日出生，汉族，职业高中，户籍所在地福建省寿宁县，现住广东省揭阳市榕城区。因本案于2019年5月8日被浦江县公安局刑事拘留，同年5月31日变更强制措施为取保候审。2019年9月19日被浦江县人民检察院决定取保候审。经本院决定，于2019年12月16日由浦江县公安局执行逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人杨海鸿，浙江文达律师事务所律师。 被告人何佳康，男，1993年4月21日出生，汉族，初中文化，住河南省扶沟县。2018年4月13日因非法经营罪被浦江县公安局刑事拘留，2019年2月22日因犯非法经营罪被浦江县人民法院判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元。因本案于2019年9月30日被浦江县公安局解回再审。现羁押于浦江县看守所。 辩护人季芳莉，浦江县法律援助中心指派的浙江仙华律师事务所律师。 被告人周悦，女，1986年7月13日出生，汉族，初中文化,住河北省保定市竞秀区。2019年6月20日因犯传播淫秽物品牟利罪被吉林省辉南县人民法院判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因本案于2019年7月18日被浦江县公安局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人张美珍，浙江文达律师事务所律师。 浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉[2019]438号起诉书指控被告人谢美华、张寿清、何佳康、周悦犯非法经营罪于2019年10月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派检察员宁铭出庭支持公诉，被告人谢美华、张寿清、何佳康、周悦及辩护人郑战洁、杨海鸿、季芳莉、张美珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 浦江县人民检察院指控，被告人谢美华、张寿清、何佳康、周悦以非法牟利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人谢美华、张寿清系情节特别严重，被告人何佳康、周悦系情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪依法追究四被告人的刑事责任。本案部分事实系共同犯罪。被告人何佳康在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现有漏罪。被告人周悦在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，故应同时或分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款。 被告人谢美华对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议。 辩护人郑战洁对公诉机关指控被告人谢美华犯非法经营罪的犯罪事实和定性没有异议，辩护意见为：1、在本案中，被告人谢美华是在加入一些微信群后看到有人在做微商销售香烟，当时觉得微信群属于一个公开的社交平台，既然有人在公开的平台上销售香烟，就误以为是合法正当的生意，因此才和老公提议也来做这个生意。可见被告人谢美华的犯罪情节较轻，主观恶性不大。2、被告人谢美华认罪态度较好，归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。3、被告人谢美华已经在检察机关审查阶段签署了《认罪认罚具结书》，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中的相关规定，可以对被告人谢美华从宽处理。4、被告人谢美华当庭认罪，可酌情从轻处理。5、被告人谢美华的犯罪行为对社会的危害性不大。经过此次事件，被告人谢美华已经认识到自己的罪过，愿认罪服法，且已经退赃。6、被告人谢美华系初犯、偶犯，没有犯罪前科，社会表现较好。7、被告人谢美华家庭经济条件不好，属于省定精准扶贫对象，请求法庭在判处罚金上予以考虑。综上，请求法庭对被告人谢美华减轻处罚并适用缓刑。 被告人张寿清对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议。 辩护人杨海鸿对公诉机关指控被告人张寿清犯非法经营罪没有异议，辩护意见为：1、本案系共同犯罪，被告人张寿清相比谢美华应该较轻。虽然是夫妻共同经营，但主要以谢美华为主，手机对外联系也是谢美华，贩卖所得也都在谢美华的账户上，从实际情况来看，谢美华是一家之主，当家人。可见，被告人张寿清的地位作用较轻，对社会危害性不大，主观恶性不深。起诉书中没有区分主、从犯，但辩护人认为二人应有所区分，被告人张寿清应认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。2、被告人张寿清从羁押到现在能如实供述自己的犯罪事实，且签署了《认罪认罚具结书》，2019年5月31日向检察机关预交了十万元人民币，有明显的悔罪表现。3、被告人张寿清系初犯、偶犯，平时表现较好，这次犯罪也主要是因为家庭贫穷，属于省定精准扶贫对象，系特困户。家里有四个老人二个小孩需要抚养。综上，请求法庭对被告人张寿清减轻处罚并宣告缓刑。 被告人何佳康对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议，但认为前后两罪分开判决对其不利，前次犯罪时已供述本案犯罪事实。 辩护人季芳莉对公诉机关指控被告人何佳康犯非法经营罪没有异议，辩护意见为：1、被告人何佳康积极配合调查，认罪态度较好，且认罪认罚，应当从轻处罚。2、本次漏罪与前次判决其实是同一件事情，不应该认定为被告人何佳康的过错，不能认定为有前科，应认定为初犯。3、被告人何佳康从上次调查中就如实供述了与“尊尚”的交易，庭审中也处于认罪认罚的态度。综上，请求法庭对被告人何佳康从轻、减轻处罚。 被告人周悦对起诉书指控的定性不持异议，但对销售金额十四万元有异议，应认定为九万余元。 辩护人张美珍的辩护意见为：对公诉机关指控被告人周悦犯非法经营罪的定性及基本的犯罪事实是没有异议的，但对销售金额有异议，应当在九万元左右，一类是周悦的香烟客户与周悦之间的转账金额，另一类是根据被告人周悦与谢美华夫妻扣除自己抽（吸）的部分与利润部分即为销售额，既要扣除杂物的部分，也要扣除五、六十元以下的金额。被告人周悦的上家也是第一、二被告人，之间往来的微信号有三个，“东向666666”基本用于香烟的交易，部分是杂货，“东向222222”、“东向777777”基本用于杂货的交易，但偶尔有香烟的交易，烟的价格最低是五、六十元，而且都是5的倍数，张寿清在庭审的时候回答的都非常明确，也不会分成二次转，邮费金额即使有也是5的倍数，烟款加邮费最低就是60元起步，被告人周悦与第一、二告人之间的转账金额只有超过60元，而且都是5的倍数，辩护人计算出来是九万余元，扣除自己抽的一万余元，再加上利润一万余元，可以推断出来销售金额是九万余元。从整个庭审过程与被告人的供述来看，并非只有被告人周悦一个人的辩解与第一、二被告夫妻之间有杂货交易，被告人何佳康的讯问笔录中讲到2018年4月13日刑拘之前，与谢美华二夫妻之间有衣服、包某、杂货等交易的。第二被告人与第四被告人之间的计算金额也是不一样的，同一个案件不能出现二种不同的计算方式。2、被告人周悦主观恶性不深，应属从犯。3、被告人周悦虽然对销售金额有辩解，但是被告人周悦的法定权利，并不能来认定被告人周悦的认罪态度不好，从微信转账来看，确实有杂货的交易。4、被告人周悦家庭情况特殊，是单亲家庭，母亲早年去逝，父亲身体状况较差。5、被告人周悦家庭情况虽然困难，但家属也愿意退赃的，判决罚金时不宜过多。6、被告人周悦已经羁押了一年多，也受到了一定的法律制裁。综上，请求法庭对被告人周悦从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 1、2017年5月至2019年5月期间，被告人谢美华和张寿清经商量后，在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，多次从被告人何佳康和王某1、宋某（另案处理）、微信名为“铜锣国际”等人处购买香烟共计450000余元，其中从何佳康处购买香烟约200000元，从王某1、宋某处购买香烟160000余元，从微信名为“铜锣国际”处购买89000余元，加价后销售给被告人周悦等人。非法获利共计50000至60000元。 2、2017年7月至2018年4月期间，被告人何佳康在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，多次从微信号×××（身份不明）等处购买香烟，加价后予以销售，其中销售给被告人谢美华、张寿清的香烟金额约200000元，非法获利约30000元。 3、2017年7月至2018年10月期间，被告人周悦在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，多次从谢美华、张寿清处购买香烟，加价后予以销售。销售金额共计140000余元，非法获利10000余元。 2018年8月17日，经浙江省烟草质量监督监测站出具卷烟鉴别检验报告：季某从谢美华、张寿清处购买的利某（新版）香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。 2019年5月31日，被告人谢美华、张寿清向侦查机关预缴100000元。 被告人谢美华、张寿清于2019年5月8日被抓获归案，被告人周悦于2019年7月18日被抓获归案，被告人何佳康于2019年9月30日被浦江县公安局解回再审。 被告人周悦于庭审后提交《认罪书》，对起诉书指控140000元销售假烟金额予以认可，并认罪悔罪，请求从轻处罚。 证明上述事实的证据有：被告人谢美华、张寿清、何佳康、周悦的供述和辩解，被告人周悦于庭审后提交的《认罪书》一份，另案处理犯王某2、蔡某的供述与辩解，证人季某、王某1、高某、张某、马某的证言，本案承办民警傅某出庭作证证实各被告人香烟交易数据的提取及确定之事实。接受证据清单，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，搜查笔录及照片，微信截图，香烟照片，调取证据清单，手机七只，银行交易明细，函，证明，暂扣款票据，卷烟鉴别检验报告，数据光盘，刑事判决书。 被告人谢美华、张寿清、何佳康、周悦的户籍证明及抓获经过。经当庭举证、质证，被告人谢美华、张寿清、何佳康、周悦均无异议，本院予以确认。 本院认为，被告人谢美华、张寿清、何佳康、周悦以非法牟利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人谢美华、张寿清系情节特别严重，被告人何佳康、周悦系情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。本案部分事实系共同犯罪。被告人何佳康在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现有漏罪，依法应与前罪实行数罪并罚。被告人周悦在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。辩护人提出谢美华、张寿清有坦白情节，认罪认罚，并已签署《认罪认罚具结书》及在侦查阶段已预缴100000元人民币，请求从轻和酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但该二辩护人提出的关于区分主、从犯，被告人张寿清应认定为从犯及对二被告人适用缓刑的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人何佳康在前罪的侦查过程中已交待与本案被告人的交易，对该事实本院予以认定。被告人周悦的辩护人关于被告人间的交易金额只有90000余元的辩护意见，与查明的事实不符且被告人周悦于庭审后认可假烟交易数额140000元，故该辩护意见本院不予以采纳。被告人周悦能于庭审后认罪，可酌情从轻处罚。综上，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销吉林省辉南县人民法院（2019）吉0523刑初46号刑事判决书中对被告人周悦宣告缓刑三年的执行部分。 二、被告人谢美华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月16日起至2025年1月22日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人张寿清犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月16日起至2025年1月22日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人何佳康犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；与前犯非法经营罪判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币十一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月13日起至2024年7月12日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人周悦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；与前犯传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2022年10月17日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。 六、没收扣押在案的被告人谢美华OPPO手机一部、苹果5手机一部、苹果6手机四部，被告人张寿清的苹果7P手机一部，由扣押机关上缴国库。没收被告人谢美华、张寿清违法所得人民币五万元（已预缴十万元），由扣押机关上缴国库。 七、继续向被告人何佳康追缴违法所得人民币三万元，向被告人周悦追缴违法得所人民币一万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  洪秀珍 人民陪审员  张春松 人民陪审员  黄 建 二〇一九年十二月十六日 代书 记员  方 芳