江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4329号上诉人（一审原告）：刘耀明，男，1969年3月3日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：李庆华，江苏大桥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：任国强，男，1955年11月12日出生，汉族，住江阴市。上诉人刘耀明因与被上诉人任国强民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘耀明上诉请求：撤销一审判决中的“驳回刘耀明的其他诉讼请求”，改判“对任国强的前述全部债务及本案诉讼费，刘耀明有权以任国强名下坐落于上海市的房屋以协议折价或者以拍卖、变卖的价款在抵押合同约定的担保范围内优先受偿”；本案保全费5,000元由任国强承担。事实与理由：任国强在2018年8月5日出具的《还款承诺书》中确认了刘耀明一直在催讨的事实；且《还款承诺书》系对原债权债务的重新确认，诉讼时效应重新计算。故本案诉讼时效中断，应从《还款承诺书》确认的还款期届满的2018年9月1日重新起算，本案诉讼时效尚未经过。任国强未做答辩。刘耀明向一审法院起诉请求：1．判令任国强立即向其归还借款本金150万元并承担该款自2009年4月13日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算的逾期还款违约金；2．任国强立即支付他为本案诉讼支出的律师代理费损失8万元并承担本案的诉讼费用；3．对任国强的前述第一、第二项债务，其有权以任国强名下坐落于上海市的房屋［卢19××56绿色（内）］以协议折价或者以拍卖、变卖的价款在抵押合同约定的担保范围内优先受偿。一审法院认定事实：2008年10月13日，刘耀明与任国强签订了《借款担保合同》一份，约定：（一）借款合同经双方充分协商，就有关借款事项达成如下一致意见，以资共同遵守。1．借款金额为150万元。2．借款期限为6个月，自2008年10月13日起至2009年4月12日止。3．借款利息按月利率1％计算，合计9万元。借款人每月15日之前付还利息15,000元，借款期限内逐月支付，最后一个月归还全部本金及应付利息。4．出借人应保证资金来源合法，借款人应保证所借资金用于合法用途。5．出借人应于他项权证办理完毕的次日将资金交付给借款人，可归责于借款人之缘由，导致抵押房屋不能抵押登记或者其上已设有其他权利负担的，出借人可以解除合同。6．借款人如果提前还款，应提前7日书面通知出借人，并且其实际使用借款的期限不得少于1个月。7．借款期限届满，借款人按时偿还借款后，出借人应保证在7个工作日内为抵押人办理抵押权注销登记手续。8．借款人应按合同约定，按时支付利息，每逾期一日按本月利息总额的6‰支付违约金，如果出现两次未按时支付利息，出借人有权提前解除合同，办理时要求借款人提前偿还本金。9．借款人如果不按时归还本金，每逾期一日按本金总额的3‰支付违约金。（二）抵押合同本合同经双方协商一致，为了担保上述借款合同的全面履行，特约定如下权利及义务，双方保证共同遵守，以张法律之谨威。1．抵押人自愿以其合法所有的房屋抵押给抵押权人，该房屋坐落于打浦路90弄2号1006室，房产证号卢19××56，建筑面积128.92㎡。2．上述借款合同的借款总额及利息共计159万元，抵押担保范围内为上述借款合同项下的本金、利息、逾期利息、违约金、诉讼费、律师费、公告费、评估费、拍卖费以及抵押权人为实现抵押权的其他损失等。3．该抵押房屋经指定评估机构评估后双方作价为180万元。4．在抵押期间，抵押人应尽善良谨慎之注意义务，保证抵押房屋安全完好，符合其本来其用途。5．抵押人应保证其已提供所有共有人姓名，并经过共有人的同意。6．抵押人应保证该抵押房屋未出租于第三人，如果隐该事实，抵押人应按借款总额的50％承担违约责任。7．抵押权实现后，抵押人将已抵押的财产出租的，租赁合同对抵押权人不具有约束力。（三）其他约定1．如果借款人未在履行期限内偿还本金及利息等，借款人愿意接受法院执行机构关于执行房屋财产的诸如产权置换、租赁、过渡以及拍卖、变卖等措施。2．由于借款人的违约行为导致出借人提起诉讼的，因此产生的律师费用由借款人承担。3．上述两合同自双方签字或盖章后成立并生效，一式叁份双方各执一份，抵押登记部门一份。2008年10月17日，双方当事人就抵押房屋在上海市房地产登记处办理了抵押登记，他项权证上载明房地产价值为180万元，债权数额150万元，债务履行期限为2008年10月13日至2009年4月12日止。2018年8月5日，任国强出具还款承诺书，承诺：我任国强于2008年10月向刘耀明借款150万元整，借款到期后，至今未能还款，也未支付利息。刘耀明常年向我催要，但因我一直经营困难，无力归还。我承诺在2018年8月底归还全部，否则可以处理我抵押的房产。此前的还款计划一并作废。对于款项的交付，刘耀明主张系交付的现金；该笔借款系任国强收取后缴到其开办的公司账上用于公司周转。庭审中，刘耀明陈述借款后任国强就消失了，直到出具承诺书前才出现，故其没有及时向任国强主张权利。另查明，为实现债权刘耀明委托江苏大桥律师事务所提起本案诉讼，其支付了律师代理费8万元。一审法院认为，债务应当清偿。任国强向刘耀明借款150万元的事实有借款合同、还款承诺书为证且与任国强开办公司的财务记账凭证相吻合，本院依法予以确认。刘耀明要求任国强承担自2009年4月13日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算的逾期还款违约金及他为本案诉讼支出的律师代理费损失8万元，符合双方约定，该院依法予以支持。本案的争议焦点是：刘耀明是否有权对抵押房产拍卖、变卖的价款在抵押合同约定的担保范围内优先受偿。1．对于债权范围：《房屋他项权证》记载的“债权数额”应当认定为“被担保的主债权数额”。根据《借款担保合同》之约定，抵押担保的范围借款合同项下的本金、利息、逾期利息、违约金、诉讼费、律师费、公告费、评估费、拍卖费以及抵押权人为实现抵押权的其他损失等。因此，抵押权人有权在借款本息、逾期付款违约金、律师代理费、诉讼费范围内，对抵押房屋享有优先受偿权，不应对优先受偿权的债权数额加以限制。2．对于抵押期间：《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对于主债权的诉讼时效，虽然任国强自认刘耀明常年向他催讨，但该事实没有相应的证据予以佐证，且与刘耀明庭审中陈述的事实相悖，故不能仅凭自认就认定刘耀明进行了催讨，也不能据此产生诉讼时效中断的效力。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，根据该规定，任国强于诉讼时效届满后同意履行义务，且未到庭就诉讼时效届满事由进行抗辩，故刘耀明的债权应受到保护。对于抵押期间，本案中，抵押权担保的主债权到期日为2009年4月12日，加上二年的诉讼时效，抵押权人应在2011年4月12日前实现抵押权。但刘耀明在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权，故对其现要求行使抵押权的请求，人民法院不予保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，一审法院判决：任国强应于判决发生法律效力之日起十日内归还刘耀明借款本金150万元并承担该款自2009年4月13日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算的逾期还款违约金；任国强应于判决发生法律效力之日起十日内给付刘耀明律师代理费8万元；驳回刘耀明的其他诉讼请求。案件受理费46,800元、保全费5,000元，由任国强负担，于判决发生法律效力之日起十日内直接给付刘耀明。二审中，任国强陈述，其与刘耀明认识多年，因经营需要其于2008年10月向刘耀明借款150万元，刘耀明以现金方式交付借款，其收到借款后存入其担任法定代表人的上海沪澄有限公司的账户，后刘耀明一直向其催讨借款。其对借款以及房产担保的事实没有异议，其同意还款，也同意任国强行使抵押权。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人未提诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。本案中，任国强未对诉讼时效提出抗辩，故一审法院主动适用诉讼时效做出判决，系适用法律错误。其次，本案双方认可刘耀明一直向任国强催讨借款，故本案诉讼时效并未经过。此外，任国强于2018年8月5日出具《还款承诺书》，系对原债务的重新确认，本案诉讼时效应从该《还款承诺书》确定的还款期限届满的2018年9月1日重新计算，至起诉时，本案尚在诉讼时效内。故刘耀明在主债权诉讼时效期间行使抵押权，符合法律规定，应当予以支持。综上，刘耀明的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初1982号民事判决。二、任国强应于本判决发生法律效力之日起十日内归还刘耀明借款本金150万元并承担该款自2009年4月13日起至实际清偿之日止按年利率24％计算的逾期还款违约金。三、任国强应于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘耀明律师代理费8万元。四、如任国强未履行前两项债务，刘耀明有权就上述债务对案涉抵押物即任国强名下的坐落于上海市的房屋（房产证号卢19××**）协议折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费46800元、保全费5000元，二审案件受理费46800元，均由任国强负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱竞艳审 判 员 毛云彪审 判 员 华敏洁二〇一九年十二月九日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢