重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9862号上诉人（原审原告）：王安龙，男，1958年7月24日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼人理人：李嘉鸿，重庆西田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆龙川房地产开发有限公司，住所地重庆市合川区合阳办瑞山西路茶花街******，统一社会信用代码915001176939491974。法定代表人：姜涛，执行董事。委托诉讼代理人：唐云飞，重庆嘉陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩成凤，重庆恩德律师事务所律师。原审第三人：重庆市北湖建筑工程有限公司合川分公司，住所地，住所地重庆市合川区嘉陵路**会信用代码91500117588939296G。负责人：张春耀，经理。上诉人王安龙因与被上诉人重庆龙川房地产开发有限公司（以下简称龙川公司）、原审第三人重庆市北湖建筑工程有限公司合川分公司（以下简称北湖分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初5922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王安龙的委托诉讼代理人李嘉鸿，被上诉人龙川公司的委托诉讼代理人唐云飞、韩成凤，原审第三人北湖分公司的负责人张春耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王安龙上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者在查清事实后改判龙川公司在欠付建设工程价款3634585元范围内对王安龙承担责任；2.判令龙川公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，法律、司法解释规定要求查清的事实没有查清。一审法院未按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，依职权查清龙川公司欠付北湖分公司工程款数额，导致基本事实不清。案涉工程已竣工验收，王安龙施工的工程量可通过评估方式确定，工程单价在合同中有约定，故案涉工程价款总额是可以确定的。龙川公司应承担已支付案涉工程价款的举证责任，而总的工程价款扣减已支付的工程价款，就是龙川公司在本案中欠付的工程价款。二、一审法院以龙川公司未与北湖分公司结算为由，径直判决驳回王安龙的诉讼请求系适用法律错误。首先，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，即法院应依职权查明龙川公司欠付工程款数额。其次，龙川公司已自认还欠付北湖分公司工程款700多万元，而王安龙要求龙川公司支付欠付工程款为360万元，远低于龙川公司自认的欠付工程款，即便按照重庆市高级人民法院民一庭于2014年4月3日发布的相关指导意见，也应判决支持王安龙的诉讼请求。三、本案应中止审理而未中止审理，存在程序违法问题。因龙川公司在本案审理过程中已另案起诉北湖分公司，请求对双方所涉工程进行结算，从该案审判结果就能知道龙川公司欠付工程款的具体数额。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定，本案应中止审理。龙川公司辩称，一审法院查明的事实客观全面，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。王安龙在一审中主张的工程款没有充分全面的证据予以证实，且王安龙与龙川公司并无直接的合同关系。龙川公司与北湖分公司签订了几十份合同，而龙川公司与北湖分公司尚未就本案中涉及到的工程完成结算，故龙川公司是否欠付北湖分公司工程款尚不确定。另案诉讼中，几十份合同涉及金额是预估数据，不是确定的数据，最终结算后，可能存在超付工程款的情形，龙川公司是否欠付或者超付北湖分公司工程款，应以司法鉴定为准。北湖分公司述称，同意王安龙的意见。王安龙向一审法院起诉请求：1.依法判令龙川公司向王安龙支付工程款人民币3634585元及资金占用利息（利息计算标准以3634585元为基数，按年利息6%计算，从2015年12月1日起至付清时止）；2.依法判令王安龙对龙川公司开发的位于重庆市合川区义乌大道6号龙川·北郡二期6#、8#楼工程项目折价或者拍卖、变卖该工程所得价款，在龙川公司所欠工程款3634585元范围内优先受偿；3.依法判决龙川公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：龙川公司将龙川·北郡一期收尾工程和二期4、5、6、8号楼的主体及外墙等相关工程发包给北湖分公司施工，龙川公司与北湖分公司签订有多份施工合同，北湖分公司又将承包的工程以内部承包方式转包给多个实际施工人。在龙川公司与北湖分公司签订的施工合同中，其中，2014年7月25日，龙川公司将龙川·北郡二期工程6#、8#楼的栏杆制作安装工程发包给北湖分公司，双方签订了《龙川·北郡6#、8#楼标段栏杆制作安装工程施工合同》，合同第四条对合同价款约定为：阳台铝合金玻璃栏杆的综合包干价为378元/米，工程量约380米；商业落地窗热镀锌栏杆的综合包干价为108元/米，工程量约151米；护窗栏杆的综合包干多时为108元/米，工程量约0米；商业楼梯热镀锌管喷涂栏杆的综合包干价为229元/米，工程量约312米；楼梯间靠墙扶手栏杆的综合包干价为50元/米，工程量约557米。合同总金额暂定为259246元。1.以上综合价为含税价。2.以上合同单价不包含土建配合费、塔吊运输费、一次补洞抹灰费；工程量按照实际收方结算，埋入墙体内的部份均不予计量。第五条工程款支付及结算为：1.本工程不支付预付款。2.完成工程量的40%后十个工作日内，支付至本工程暂定总价的30%。3.完成工程量的80%后十个工作日内，支付至本工程暂定总价的70%。4.所有工程完工经验收合格后十个工作日内，支付至本工程暂定总价的85%。5.办理完结算后一个月内，支付至本工程结处总价的97%。6.结算金额的3%作为质保金，在质保期满后无质量问题一次性无息支付扣除已发生费用后的剩余部分。7.乙方申请付款时须提供齐全的付款申请资料，包括但不限于：乙方的付款申请报告、验收报告、材料验收合格证明、工程量确定文件、产品技术资料以及甲方要求提供的其他资料，乙方到甲方财务领款时还须提供相应金额的建安发票。合同还约定其他相关条款。2014年7月25日，龙川公司将龙川·北郡二期6#、8#楼塑钢门窗和铝合金百叶制作安装工程发包给北湖分公司，双方签订了《龙川·北郡二期6#、8#楼标段门窗及百叶制作安装合同》，合同第九条工程造价及结算付款方式约定：1.本工程采用固定单价合同，分项工程包干单价为：住宅塑钢门窗不分规格均按305.57元/㎡计价结算；材料价格补贴为25213元；门型、窗型的材料补贴为20000元；总价为305.57×4584（面积暂定）+25213+20000=1445945元。商业彩铝门窗不分规格均按553元/㎡计价结算，总价为553×1314（面积暂定）=726642元。百叶不分规格均按141元/㎡计价结算，总价为141×1132（面积暂定）=159612元。合同总金额暂定为2332199元。工程计量均以实作门窗及百叶框外缘面积计量……2.结算及付款方式：①本工程乙方先行垫支施工，在未达到工程付款条件前不予进行任何借支。②乙方完成门窗框体制安装，经监理方、甲方验收合格后，甲方在15日内支付合同工程款的40%；乙方完成门窗扇制安装，经甲方、监理验收合格后，甲方在15日内支付至合同工程款的80%；工程由业主主持竣工验收合格后，甲方在15日内支付至合同工程款的97%；③余工程总价款的3%作为质保金，在质保期满后无息返还。④甲方支付乙方工程款时，乙方提供等额的建安发票。⑤乙方申请付款时须提供齐全的付款申请资料，包括但不限于：乙方的付款申请报告、验收报告、材料、设备交货验收合格证明、工程量确定文件、产品技术资料以及甲方要求提供的其他资料。如因乙方资料提供不全或有误造成进度款支付延误，由乙方自行负责。第十条约定：1.门窗框密封胶防水质保期为5年，其它部分质保期为2年，所占质保金比例分别为10%和90%。合同还约定了其他相关条款另，重庆龙川物业管理有限公司与北湖分公司签订了《龙川·北郡二期商业采光井钢化玻璃雨棚施工合同》，合同第一条工程概况约定：1.工程名称：龙川·北郡二期商业采光井钢化玻璃雨棚施工合同；2.工程地点：合川区义乌大道6号（原旧货市场）。3.施工范围及内容：龙川·北郡二期所有商业采光井钢化玻璃雨棚，具体部位和尺寸见施工图。合同第四条约定：本工程采用固定单价合同，本工程综合单价为：采光井钢化玻璃雨棚按玻璃展开面积结算，综合单价已包括所有费用和税金，综合单价为750元/㎡，暂定总价为750×658㎡（设计面积）=493500元。采光井下不锈钢防护栏杆按综合单价150元/米结算，暂定总价为150×163米（设计长度）=24450元。采光井下防雨百叶按综合单价170元/㎡结算，暂定总价为170×345㎡（设计面积）=58650元。本合同暂定总价为576600元。（注：该工程最终合同总金额以及工程竣工实际收方按已定单价计算为准，以上综合价为含税价，乙方提供建安发票）。第五条工程款支付及结算：1.本工程不支付预付款。2.完成工程量的50%后十个工作日内，支付至本工程总价的40%；3.所有工程完工经验收合格后十个工作日内，支付至本工程总价的80%。4.办理完结算后一个月内，乙方提供全额税务发票，支付至本工程结算总价的97%。5.结算金额的3%作为质保金，在质保期满后无质量问题一次性无息支付扣除已发生费用后的剩余部分。合同第十条约定：1.本合同工程质保期为工程竣工验收合格之日起计算，玻璃防水密封胶防水质保期为5年，其它部分质保期为3年，所占质保金比例分别为10%和90%。合同还约定了其他相关条款。北湖分公司与龙川公司签订合同后，2014年7月25日，北湖分公司与王安龙签订了《建设工程内部承包协议书》，第一条约定：工程名称为：龙川·北郡二期6#楼、8#楼栏标制作、安装。第二条工程承包范围约定为：2014年7月25日甲方与龙川公司签订《龙川·北郡6#、8#楼标段栏杆制作安装工程施工合同》，其施工范围及内容：龙川·北郡二期6#楼、8#楼所有栏杆制作、安装，具体部位和尺寸见施工图。第三条约定：本工程采取由乙方内部承包的方式，及乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，并负责安全、质量、工期的方式进行，且不得二次转包。第五条合同价格及工程量、第六条工程款支付及结算均约定：双方按2014年7月25日甲方与龙川公司签订的《龙川·北郡6#、8#楼标段栏杆制作安装工程施工合同》中相关约定执行。第七条约定：工程竣工验收后八十日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及结算资料，双方并进行工程竣工结算。甲方应按照2014年7月25日甲方与龙川公司签订的《龙川·北郡6#、8#楼标段栏杆制作安装工程施工合同》第十一条竣工结算的相关规定与龙川公司进行结算。第八条约定：……3.建设方拨付的工程款必须首先进入甲方账户，甲方扣除乙方该缴的管理费和税金外不得挪用工程款，乙方要合理使用资金，确保工程顺利完工。如乙方拖欠人工费、材料费等费用的，甲方有权扣留工程款，代为乙方支付欠款。4.乙方每次拨款前，向甲方提供等额的人工费、材料费等票据，其中人工费、材料费比例按甲方2014年7月25日与龙川公司签订《龙川·北郡6#、8#楼标段栏杆制作安装工程施工合同》执行。合同还约定了其他相关条款。2014年7月25日，北湖分公司与王安龙又签订了《建设工程内部承包协议书》，第一条工程名称约定：龙川·北郡二期6#楼和8#楼塑钢门窗和铝合金百叶制作安装工程。第二条工程承包范围约定为：2014年7月25日甲方与龙川公司签订《龙川·北郡6#、8#楼标段门窗及百叶制作安装合同》，其施工范围及内容为：龙川·北郡二期6#楼、8#楼所有门窗的制作安装。第三条约定：本工程采取由乙方内部承包的方式，及乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，并负责安全、质量、工期的方式进行，且不得二次转包。合同总金额暂定为2332199元（注：该项工程最终合同总金额按工程竣工实际收方计算为准，以上综合价为含税价）。第五条约定：因本安部工程系王安龙内部承包，有关工程的合同价格、工程量、工程款的支付及结算，工程保修等与该工程相关的约定，按2014年7月25日甲方与龙川公司签订的《龙川·北郡6#、8#楼标段门窗及百叶制作安装合同》中的相关规定执行。第六条双方责任事项约定：……3.建设方拨付的工程款必须首先进入甲方账户，甲方扣除乙方该缴的管理费和税金外不得挪用工程款，乙方要合理使用资金，确保工程顺利完工。如乙方拖欠人工费、材料费等费用的，甲方有权扣留工程款，代为乙方支付欠款。4.乙方每次拨款前，向甲方提供等额的人工费、材料费等票据，其中人工费、材料费比例按甲方2014年7月25日甲方与龙川公司签订《龙川·北郡6#、8#楼标段门窗及百叶制作安装合同》执行。合同还约定了其他相关条款2015年4月13日，北湖分公司（甲方）与王安龙（乙方）签订了《建设工程内部承包协议书》，第一条工程名称约定：龙川·北郡二期商业采光井钢化玻璃雨棚施工合同工程。第二条工程承包范围约定：2015年4月13日甲方与龙川公司签订《龙川·北郡二期商业采光井钢化玻璃雨棚施工合同》，其施工范围及内容：龙川·北郡二期所有商业采光井钢化玻璃雨棚。三、承包方式及工程总价约定：本工程采取由乙方内部承包的方式，及乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，并负责安全、质量、工期的方式进行，且不得二次转包。合同总金额暂定1572030元（注：该项工程最终合同总金额按工程竣实际收方计算为准，以上综合价为含税价，开建安发票）。第五条约定：因本安部工程系王安龙内部承包，有关工程的合同价格、工程量、工程款的支付及结算，工程保修等与该工程相关的约定，按2015年4月13日甲方与龙川公司签订《龙川·北郡二期商业采光井钢化玻璃雨棚施工合同》中的相关规定执行。第六条约定：……3.建设方拨付的工程款必须首先进入甲方账户，甲方扣除乙方该缴的管理费和税金外不得挪用工程款，乙方要合理使用资金，确保工程顺利完工。如乙方拖欠人工费、材料费等费用的，甲方有权扣留工程款，代为乙方支付欠款。4.乙方每次拨款前，向甲方提供等额的人工费、材料费等票据，其中人工费、材料费比例按甲方2015年4月13日甲方与龙川公司签订《龙川·北郡二期商业采光井钢化玻璃雨棚施工合同》执行。内部承包协议签订后，王安龙已施工完毕，工程已竣工验收。王安龙出具委托书，委托其子王成孝办理上述3个项目的工程结算等相关事项。现北湖分公司确认王安龙实际施工的工程价款分别为：龙川·北郡二期4#、5#楼商业、4#楼附属工程及6#、8#楼门窗、百叶工程，工程价款为4896344.09元；龙川·北郡二期6、8#栏杆的工程价款为489781.58元；龙川·北郡二期6、8#玻璃雨蓬的工程价款为458460元，总计工程款5844585.67元。北湖分公司共计向王安龙支付工程款221万元，尚欠工程款3634585.67元。由于龙川公司与北湖分公司之间因工程款的结算意见分歧较大，龙川公司与北湖分公司之间对涉案工程及其他大部分工程均未办理结算，故王安龙在一审中以龙川公司为被告起诉，要求龙川公司支付所欠的工程款3634585元。一审法院审理查明，王安龙与北湖分公司之间没有劳动合同关系。王安龙申请追加北湖分公司作为第三人。一审法院另查明，龙川公司与北湖分公司签订了多份合同，龙川公司在施工中陆续向北湖分公司支付工程款。因双方对工程款的结算意见分歧较大，2019年8月16日，龙川公司以北湖分公司为被告，七位实际施工人作为第三人另行提起诉讼，要求依法确认截止2015年5月13日龙川公司尚欠北湖分公司工程款7811457.49元（如北湖分公司有异议，以司法评估鉴定为准）。一审法院认为，龙川公司将龙川·北郡一期收尾工程和二期4、5、6、8号楼等相关工程发包给北湖分公司，北湖分公司又以内部承包方式将所承包的工程进行转包。本案龙川公司将龙川·北郡二期6#、8#楼栏杆制作、安装工程及龙川·北郡二期6#、8#楼塑钢门窗和铝合金百叶制作安装工程发包给北湖分公司，北湖分公司又将上述工程以内部承包方式承包给王安龙，王安龙与北湖分公司之间没有劳动合同关系，故王安龙与北湖分公司之间签订的内部承包协议书，其实质是转包，北湖分公司将涉案工程转包给王安龙，因王安龙无建筑施工企业资质，转包合同违反了建筑法律、行政法规的强制性规定无效。合同虽然无效，但王安龙施工的工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，王安龙可参照合同约定要求支付工程价款。现王安龙施工的工程，工程总价款为5844585.67元，北湖分公司已向王安龙支付2210000元，尚欠王安龙工程款3634585.67元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案龙川公司与北湖分公司就涉案工程尚未进行结算，虽然龙川公司另案诉状中称多个合同所涉工程尚欠工程款7811457.49元，但龙川公司与北湖分公司之间各个合同均是独立的，应独立进行结算，现龙川公司与北湖分公司就本案工程并未进行结算，龙川公司就本案工程是否差欠工程款，并不清楚。况且玻璃雨蓬工程从举示的证据看系重庆龙川物业管理有限公司向北湖分公司发包，故王安龙要求被告龙川分公司支付工程款3634585元及相关资金利息，证据不足，一审法院依法不予支持。王安龙未举示证据证明龙川公司就本案工程差欠北湖分公司工程款数额，且王安龙并非是与龙川公司签订合同的承包人，王安龙要求对龙川公司开发的位于重庆市合川区义乌大道6号“龙川·北郡二期”6#、8#楼工程项目折价或者拍卖、变卖该工程所得价款，在被告所欠工程款3634585元范围内优先受偿，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、二十四条的规定，判决：驳回原告王安龙的诉讼请求。本案诉讼费35876.68元，减半收取17938.34元，保全费5000元，由原告王安龙承担。本院二审期间，各方当事人均未举示新的证据。二审中，各方当事人针对重庆龙川物业管理有限公司与北湖分公司签订的《龙川·北郡二期商业采光井钢化玻璃雨棚施工合同》，在二审中分别陈述了意见。王安龙称，实际上北湖分公司与龙川公司先签订了施工合同，后北湖分公司与重庆龙川物业管理有限公司补签了上述施工合同，在施工过程中，龙川公司直接向王安龙支付过工程款。北湖分公司称，王安龙陈述属实，当时是龙川公司与北湖分公司签订的合同，龙川公司后来收走了该合同原件，北湖分公司只留下了合同复印件。北湖分公司与重庆龙川物业管理有限公司签订上述合同只是为了应付业主而补签的。龙川公司对王安龙与北湖分公司的陈述不予认可。本院认为，因龙川公司对王安龙与北湖分公司的陈述予以否认，且王安龙与北湖分公司均未举示充分的证据证明其所述的事实，本院对王安龙与北湖分公司的上述陈述均不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，王安龙与北湖分公司并无劳动合同关系，双方分别于2014年7月25日、2015年4月13日签订的三份《建设工程内部承包协议书》名为内部承包，实为非法转包，且王安龙亦无建筑施工企业资质，故一审法院以上述三份协议书违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定其无效，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条对人民法院调查收集证据的范围和条件作出了明确的规定。龙川公司在本案中是否存在欠付北湖分公司工程款的证据，并不属于档案材料、私密材料或当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据，故不属于人民法院依职权调查收集的范围，王安龙亦未在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。王安龙关于人民法院应依职权查清龙川公司欠付北湖分公司案涉工程款数额的陈述，于法无据，本院不予采信。根据本案已查明的事实，龙川公司并非《龙川·北郡二期商业采光井钢化玻璃雨棚施工合同》的发包人，王安龙以实际施工人名义要求龙川公司在欠付该施工合同工程价款范围内向其承担责任，既无事实基础，也无法律依据。同时，龙川公司虽是《龙川·北郡6#、8#楼标段栏杆制作安装工程施工合同》《龙川·北郡二期6#、8#楼标段门窗及百叶制作安装合同》的发包人，但龙川公司与北湖分公司尚未就上述两份合同涉及的工程价款进行结算，且王安龙既未举示充分的证据证明龙川公司在上述两份合同涉及的工程中存在欠付北湖分公司工程款，亦未举示充分的证据证明龙川公司与北湖分公司之间未结算系因龙川公司怠于履行结算义务所致。此外，龙川公司虽在另案诉状中称多个合同所涉工程尚欠北湖分公司工程款7811457.49元，但龙川公司并未承认其在《龙川·北郡6#、8#楼标段栏杆制作安装工程施工合同》《龙川·北郡二期6#、8#楼标段门窗及百叶制作安装合同》所涉及的工程中存在欠付北湖分公司工程款的事实，故龙川公司在上述另案诉状中关于欠付工程款的陈述，并不构成本案中的自认。因此，王安龙要求龙川公司在欠付北湖分公司上述两份合同涉及的工程价款范围内向其承担承担责任，亦缺乏事实基础。综上，一审法院判决驳回王安龙关于龙川公司向其支付工程款人民币3634585元及资金占用利息的诉讼请求，并无不当。因本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定的中止诉讼的情形，故王安龙关于本案应中止审理而未中止审理，程序违法的上诉理由，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。综上所述，王安龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35876.68元，由王安龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 万怡审判员邓山审判员朱华惠二〇一九年十二月六日法官助理 傅     典     模书 记 员 王     银     银