河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5834号上诉人（原审原告）：郑志会，女，1986年6月16日出生，汉族，住涿州市。委托诉讼代理人：许彦军，华夏晨阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北永乐胶带有限公司，住所地涿州市开发区工业园区燕邑东路**。法定代表人：VikasArora，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹洋，上海保华律师事务所律师。上诉人郑志会因与被上诉人河北永乐胶带有限公司（以下简称永乐公司）劳动争议一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郑志会上诉请求：1、撤销原判,依法改判被上诉人向上诉人支付不订立无固定期限劳动合同双倍工资116208元,支付加班工资182090.7元，或者将案件发回重审；2、被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决没有从形式到内容全面地、客观地审查核实证据，认定上诉人与华夏公司只订立过一次固定期限劳动合同，不属于应当订立无固定期限劳动合同法定情形，是以偏概全，不能成立。上诉人订立劳动合同的用人单位永乐公司、华夏公司是同一个股东的关联公司，办公地点相同，经营范围相似，劳动用工关联密切。上诉人与华夏公司订立劳动合同时，与中胶公司的劳动合同正在履行期间，在原合同未解除情况下，新合同订立并生效。华夏公司以其行为承继了上诉人与中胶公司劳动合同的权利和义务。用人单位之间的劳动合同承继，属于劳动合同法第三十四条规定的用人单位发生合并或者分立之外的“等”情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。订立固定期限劳动合同的次数也应当从第一份合同算起，上诉人属于连续订立二次以上固定期限劳动合同的劳动者。上诉人与华夏公司的劳动合同和与中胶公司的劳动合同截止日期相同，都是到2016年12月25日，合同到期之后就接续了与被上诉人的劳动合同。因此，被上诉人不仅承继了上诉人与华夏公司的劳动合同，也承继了上诉人与中胶公司的劳动合同。无论从从哪个方面分析，上诉人与用人单位订立固定期限劳动合同的次数都在二次以上，被上诉人没有理由不与上诉人订立无固定期限劳动合同。被上诉人曾经出具证明确认上诉人的工龄从入职之日起算，上诉人工龄从未间断，到2019年已经十年。上诉人的社保入职后由华夏公司负责缴纳，凭证在被上诉人处，工龄和社保的连续性证明上诉人属于连续订立二次固定期限劳动合同的劳动者。劳动合同是用人单位的格式合同，订立和履行劳动合同用人单位居于强势。根据我国劳动法和劳动合同法规定的原则，当劳动者和用人单位对合同内容及订立次数的理解不一致时，人民法院应当全面地、客观地审查核实证据，作出有利于劳动者的解释，否则对处于劣势的劳动者是不公平的。本案在仲裁阶段，劳动争议仲裁机构支持了上诉人对被上诉人不订立无固定期限劳动合同应当担责的诉求。上诉人提起诉讼后，向一审法院提交的证据足以证明上诉人的诉求有事实根据和法律依据，有证据支持。一审判决在证据的审查认定上主观片面，仅以形式上上诉人与华夏公司的一份劳动合同，就不支持上诉人的合理诉求，请二审法院予以纠正。二、一审判决事实认定存在偏差，举证责任分配不公。上诉人向一审法院提出的被上诉人支付加班工资诉求有事实根据和法律依据。1、上诉人在工作期间周六加班是不争的事实。理由是公司制度有明确规定，全体员工众所周知，都在按制度执行。为了证明这一事实，上诉人向一审法院提交了被上诉人《公司管理制度》，上面清清楚楚写着员工周六要上班，证据真实性和关联性毋庸置疑，能够证明周六加班事实，同时证明被上诉人掌握加班事实存在的证据。上诉人曾申请法院到用人单位调取考勤资料，或者直接向员工调查，但办案人员没有依法调取证据，便以上诉人“未提交证据证明存在加班事实”为由，对上诉人的合理诉求不予支持。一审在案件审理过程中不调查取证，不正确分配举证责任，最后以劳动者举证不能判驳是不严肃的。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案审理过程中，上诉人已经向法院提交了用人单位掌握加班事实存在的证据，法院应当将举证责任分配给被上诉人，查明用人单位是否存在让劳动者加班事实，告知用人单位就职工考勤、是否安排补休和支付加班费进行举证，在查明事实基础上，审查上诉人的加班费诉求是否合法，尔后以事实为根据，以法律为准绳作出判决。3、一审开庭被上诉人不向法庭提交掌握加班事实存在的证据，但提交了前后两个用人单位与劳动者三方订立的《劳动关系解除和转移协议》（该协议是劳动合同附件），被上诉人提交此协议的目的，是想以此断开劳动者与用人单位之间订立劳动合同的连续性，达到免除自己的法定责任、排除劳动者权利的目的。因协议内容违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，侵害劳动者合法权益已经被涿州市劳动争议仲裁委员会确认无效。根据法律规定，劳动争议仲裁机构对劳动合同效力的认定具有法律效力。一审判决认为被上诉人与华夏公司有承继关系，劳动合同应由被上诉人继续履行，但没有客观公正地认定劳动合同的连续性和用人单位的关联性，没有判决被上诉人承担应当承担的法律责任是错误的。三、一审判决适用法律不当。1、一审判决被上诉人不支付上诉人未签订无固定期限劳动合同双倍工资116208元，却适用了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，属于适用法律不当。2、本案不是完全适用谁主张谁举证原则的案件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，本案属于减少劳动报酬争议用人单位负有举证责任。劳动报酬的指向是加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，当劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据时，举证责任转移用人单位。一审判决适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条属于适用法律不当。永乐公司辩称，请求依法驳回上诉人的所有上诉请求。事实和理由：1、被上诉人与上诉人依法签订了固定期限的劳动合同，该合同系双方真实意思的表述，合法有效，对双方均有约束力，上诉人不符合未签订无固定期限劳动合同的情形，无权主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。上诉人2017年1月1日之前的用人单位为河北华夏实业有限公司，该公司与被上诉人系两家独立用人单位，不存在股权上的持股关系。上诉人与被上诉人仅订立了一次固定期限劳动合同，且签订合同时上诉人并未向被上诉人提出订立无固定期限劳动合同，上诉人主张的双倍工资超过了一年劳动仲裁时效。即使上诉人符合订立无固定期限劳动合同的情形，在其自愿签署了固定期限劳动合同，且不存在欺诈、胁迫的情况下，也应当视为有效，上诉人应当接受该劳动合同的约束。2、根据上诉人、被上诉人、河北华夏实业有限公司签署的《劳动关系解除和转移协议》，上诉人已经明确确认与河北华夏实业有限公司无任何争议，同时，也确认就上诉人在河北华夏实业有限公司的任何权利义务，被上诉人不承担任何责任。上诉人主张的加班工资期间为2009年至2016年，此期间上诉人的用人单位是河北华夏实业有限公司，即使加班，也应当向河北华夏有限公司主张。郑志会向一审法院起诉请求：一、判令被告因不与原告订立无固定期限劳动合同应当向原告支付双倍工资116208元；二、判令被告向原告支付加班工费182090.7元；三、被告承担本案诉讼费用及仲裁费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。郑志会提交证据为：证据1、郑志会与永乐公司签订的劳动合同一份，拟证明1、2017年1月1日被告与原告订立为期3年的固定期限劳动合同；2、订立合同时公司法定代表人是王凤；3、劳动合同多处注明，相关事项参见《公司管理制度》。证据2、郑志会与河北华夏实业有限公司（以下简称华夏公司）劳动合同书一份，拟证明1、2014年11月1日，原告与华夏公司订立《劳动合同书》；2、订立合同时公司法定代表人是王凤。证据3、职业及收入证明1份，拟证明1、2017年2月27日，被告给原告出具《职业及收入证明》，证明原告在被告处工作时间为7.5年。2、原告自入职开始就在被告的关联公司工作。证据4、永乐公司营业执照核定信息表、承诺书1份，拟证明1、2016年12月26日被告成立时，法定代表人是王凤先生；2、被告的投资者为王凤先生的雅利有限公司。雅利公司的股东是理想公司。3、2017年6月30日，法定代表人变更为迈克先生。证据5、华夏公司营业执照、投资者信息表，拟证明1、河北华夏实业有限公司的投资者是王凤先生的理想有限公司；2、原告的原用人单位华夏实业公司和现用人单位永乐公司是同一个股东的同一个实体；3、住所相同、法定代表人相同、经营范围相同。证据6、永乐胶带有限公司管理制度一份，拟证明1、河北华夏实业有限公司是被告的子公司；2、每周星期天为公司公休日，周一至周六为工作日。证据7、郑志会2017年1月至2018年2月工资发放记录，拟证明期间郑志会平均工资是4842元。证据8、郑志会与河北中胶国际胶带有限公司（以下简称中胶公司）签订的劳动合同，时间为2013年12月26日至2016年12月26日，这份合同与华夏签订的合同是同时存在的。证据9、郑志会自2010年至2015年12月份基本养老保险缴费记载明细单一份，拟证明华夏公司自郑志会入职起一直给她交社保，有马咏杰印章为证，原件在被告处。永乐公司质证意见为：对证据1、3、4、5真实性认可，关联性不认可，坚持起诉及答辩意见。对证据2和6、8认为与其公司无关，三性无法确认，在2017年1月1日双方第一次签订劳动合同，直至本案劳动争议提起之前，郑志会从未主张签订无固定期限劳动合同，郑志会并没有权利强制要求签订无固定期限劳动合同的权利。对证据7真实性认可。关联性不认可，我们认为不该支付双倍，如果支付，也应按照基本工资计算，基本工资以我方提供的为准，其他公司具有浮动性和福利性，不应作为计算双倍工资的依据。郑志会是在2019年1月21日提起仲裁，双倍工资并非劳动报酬，适用一年的仲裁时效，意味着仲裁时效已经超过。对证据9表示该证据材料已经超过了法定的举证期限，不应当组织双方对该证据发表质证意见，也不应当作为本案审理的依据，若仍然需要发表质证意见，我方对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，就被告之前的社保缴费情况，原告无法核实。永乐公司提交证据为：证据1、郑志会与永乐公司劳动合同一份，拟证明1.被告与原告于2017年1月1日只签订了一次书面劳动合同；2.双方签署的该份固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，合法有效，应当对双方具有约束力。证据2、劳动关系解除和转移协议，拟证明1.2017年1月1日之前，被告的用人单位为河北华夏实业有限公司；2.被告在该协议中确认：乙方确认并同意(a)其与甲方就原劳动合同的签署、履行、解除和终止不存在任何未决或可预见的任何劳动争议或纠纷。(b)除非本协议第5条另有约定，甲方负责在到期日当日之前与乙方有关的因原劳动合同产生的或与之有关截止到期日的所有责任和义务(包括但不限于甲方已按照适用法律规定或原劳动合同约定向乙方支付了或代乙方支付了截至到期日的所有工资、奖金、报销、加班费、休假补偿、社保及其他扣缴事项及其他福利、经济补偿金、双倍工资、代通知金、损害赔偿金、其他补偿/付款有关的任何权利、请求或要求)，并已依法向乙方结清了其应承担的该等责任和义务。乙方在此确认，甲方与乙方之间两不相欠任何形式的已过期、现到期或将到期的款项、支付或其他甲方义务(且乙方同意放弃该等款项、支付或其他甲方义务(如有))；特别地，甲方无须就原劳动合同的解除或终止向乙方支付经济补偿金或任何其他补偿，且乙方同意放弃从甲方获得任何经济补偿金或其他款项(如有)的权利。(c)为避免歧义，除以下第5条所述事项根据第5条约定处理外，对于因任何原因导致乙方在新劳动合同生效日之前服务期间(无论是在甲方还是其他方服务期间)而可能依然享有的主张或权利(包括但不限于与工资、奖金、报销、加班费、社保及其他扣缴事宜或其他福利、经济补偿金、双倍工资、代通知金、损害赔偿金、其他补偿/付款有关的任何权利、请求或要求)，丙方概不负责，也不承担任何责任:乙方同意，对于上述事宜，其不会向丙方或其关联公司追索。证据3原告工商信息、河北华夏实业有限公司工商信息，拟证明原告与河北华夏实业有限公司系两家独立的用人单位。证据4，郑志会工资发放记录，拟证明郑志会基本工资是2000元。郑志会质证意见为：对证据1真实性认可，对劳动合同关联性合法性有异议，应当签订无固定期限劳动合同，不应签订固定合同。对证据2真实性认可，但是认为这个协议不合法，已经被涿州市劳动争议调解委员会认定无效。对证据3、工商信息真实性没有异议。工商信息恰恰说明，两个公司是同一个股东的同一个实体。法定代表人是一个，住所同一、投资人、经营范围都一样。是永乐公司接收了华夏公司的实体和员工。对证据4真实性有异议，因为永乐公司为了规避法律，少交社保等，压低基本工资，双倍工资不是用人单位自己定的基本工资。对于时效，原告劳动争议时也主张了加班费，时效没有超过。一审法院认为，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。永乐公司与华夏公司注册地址相同，实际办公场所相同，生产经营范围相似，出资公司同为理想公司，法定代表人为同一人，永乐公司接管了华夏公司的全体员工，符合劳动合同法第三十四条规定，劳动合同应由永乐公司继续履行，但因华夏公司与郑志会只签订了一份劳动合同，永乐公司与郑志会签订的劳动合同不属于应当订立无固定期限劳动合同的法定情形。郑志会提交了其与中胶公司的劳动合同及郑志会的基本养老保险缴费记载明细，上述证据不足以证明华夏公司与中胶公司存在承继关系。郑志会要求永乐公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍公司差额116208元的诉求，一审法院不予支持。永乐公司要求不支付郑志会未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116208元的诉求一审法院应予支持。郑志会主张永乐公司支付加班费，未提交证据证明存在加班事实，对郑志会该主张一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条条、第三十四条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、河北永乐胶带有限公司不支付郑志会未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116208元。二、驳回郑志会的诉讼请求。案件受理费10元，由郑志会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑志会提交了河北华夏实业有限公司出具的证明原件两份，均证明其一审提交的养老保险单上记载的马咏杰，是河北华夏实业有限公司的人力资源部长，自2010年就由该公司收取缴纳养老保险，马咏杰现在在被上诉人永乐公司人力资源部任职。被上诉人永乐公司质证意见为不认可两份证明，不属于法律规定的新证据，应在一审提交，证明内容与实际不符，华夏公司和永乐公司不存在更名问题，是两家独立的法人实体，养老保险缴费与被上诉人无关。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，2019年2月19日涿州市劳动人事争议调解仲裁委员会，就申请人郑志会诉请被申请人永乐公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116208元、加班工资182090.7元一案，作出涿劳人仲案[2019]2号仲裁裁决书，查明申请人实发平均工资为4842元,裁决：1、被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116208元（116208=4842×24）；2、申请人的其他仲裁申请不予支持。后郑志会、永乐公司均向一审法院提起诉讼，一审法院公开开庭进行了合并审理。关于郑志会上诉主张永乐公司支付其未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116208元问题。首先，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。郑志会提交的基本养老保险缴费记载明细单，显示2010年7月、8月至12月以及2010年2月至7月补费，经手人盖章处均有马咏杰的印章。虽然此时在郑志会与中胶公司劳动合同履行期间内，但马咏杰时任华夏公司人力资源部经理，可以证实华夏公司作为用人单位给郑志会缴纳养老保险的事实。且郑志会提交的2013年12月26日与中胶公司签订的第三份书面劳动合同中，期限自2013年12月26日至2016年12月25日止，郑志会又于2014年11月1日与华夏公司签订了期限自2014年11月1日至2016年12月25日止的书面劳动合同，该两份合同在存续时间上有重合，延续了郑志会的劳动关系。其次，因涉案《劳动关系解除和转移协议》，免除了永乐公司及华夏公司的责任，限制和剥夺了郑志会的权利，应视为无效。且2017年2月27日永乐公司出具的职业及收入证明中载明，郑志会在永乐公司处工作7.5年。永乐公司承继了华夏公司的权利和义务，按照法律规定应与郑志会签订无固定期限劳动合同，故对郑志会该项上诉主张，本院予以支持。关于郑志会主张的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，郑志会一、二审期间未提交证据证明加班事实的存在，故对郑志会该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，郑志会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初1446号民事判决；二、河北永乐胶带有限公司于本判决生效后十日内支付郑志会未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额116208元；三、驳回郑志会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由郑志会负担5元，河北永乐胶带有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由郑志会负担5元，河北永乐胶带有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  康珍惠审判员  王明生二〇一九年十二月十日法官助理沈飞书记员李思奇