河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5703号 上诉人（原审原告）：永年县农村信用联社股份有限公司，住所地：邯郸市永年区临洺关镇建安街**。 法定代表人：邢红星，该公司理事长。 委托诉讼代理人：李晓康，北京市华贸硅谷（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北九天生物制品有限公司，，住所地：邯郸市鸡泽县城西 法定代表人：闫龙祥，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：闫龙祥，男，1963年7月21日出生，汉族，住邯郸市鸡泽县。 被上诉人（原审被告）：李学军，女，1967年2月28日出生，汉族，住邯郸市鸡泽县，系闫龙祥妻子。 被上诉人（原审被告）：李敬瑞，男，1982年8月6日出生，汉族，住邯郸市鸡泽县。 被上诉人（原审被告）：王静，女，1985年6月17日出生，汉族，住邯郸市鸡泽县，系李敬瑞妻子。 上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘伟，河北浩博律师事务所律师。 上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：曹宝录，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：康国红，男，1966年10月22日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：张丽萍，河北均梓鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁迎朝，河北均梓鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张烨，女，1972年6月4日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 被上诉人（原审被告）：杨金娟，女，1965年6月3日出生，汉族，住邯郸市丛台区，系陈付民妻子。 委托诉讼代理人：陈佳伟，男，1990年8月15日出生，汉族，住址同上，系杨金娟儿子。 原审被告：河北方源贸易有限公司，，住所地：邯郸市邯山区滏河南大街**金威园区**** 法定代表人：陈付民，该公司执行董事。 原审被告：陈付民，男，1967年2月14日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 二原审被告共同委托诉讼代理人：陈佳伟，男，1990年8月15日出生，汉族，住址同上，系陈付民儿子。 上诉人永年县农村信用联社股份有限公司（以下简称永年联社）与被上诉人河北九天生物制品有限公司（以下简称九天公司）、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静、康国红、张烨、杨金娟及原审被告河北方源贸易有限公司（以下简称方源公司）、陈付民金融借款合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2018）冀0408民初1211号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永年联社委托诉讼代理人李晓康，被上诉人九天公司法定代表人闫龙祥，被上诉人九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静共同委托诉讼代理人刘伟、曹宝录，被上诉人康国红及委托诉讼代理人张丽萍，被上诉人张烨，被上诉人杨金娟委托诉讼代理人陈佳伟，原审被告方源公司及陈付民共同委托诉讼代理人陈佳伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永年联社上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书第四项；二、依法改判永年联社对康国红、张烨抵押的房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、依法判令九天公司、杨金娟、李敬瑞、王静、闫龙祥、李学军对永年联社向方源公司主张的全部债务承担连带偿还责任；四、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定案涉贷款为“以贷还贷”，并以此为由认定被上诉人对以贷还贷不知情而免除其担保责任，没有事实及证据支持且适用法律错误。第一、一审法院调取的方源公司账号交易明细并不能证明本案中永年联社主张的贷款为偿还旧贷款，而且仅凭账户交易明细并不能证明有其他信贷关系存在，二审中永年联社将提供新证据证实贷款的用途，以否定一审法院以贷还贷的错误认定，所以一审认定事实不清、证据不足。第二、关于抵押人康国红、张烨抵押的房产，其二人均与永年联社签订有合法有效的抵押合同并办理了他项权利证书，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九条免责只是针对保证人免责情形，而不适用于办理抵押登记的抵押人免责情形，所以即使存在以贷还贷情形，一审判决免除二人抵押担保责任也是适用法律错误。第三、关于九天公司不应免除担保责任的问题，原审中永年联社已经提交了工商局出具的《内资企业登记基本情况表》。该表证实陈付民为九天公司股东，出资254万元，持股比例48.9403%，陈付民作为借款人方源公司法定代表人，同是九天公司股东，不可能九天公司对贷款用途情况不知情，即使存在借款人以贷还贷情形，九天公司也应承担连带还款责任，保证人九天公司不应免责，一审判决错误。第四、在所有被上诉人与永年联社签订的《保证合同》第六条第六项中均明确约定“如果除主合同项下的债务外，债务人对乙方还负有其他到期债务，乙方有权划收债务人在河北省农村信用社系统开立账户中的款项首先用于清偿任何一笔到期债务，甲方的保证责任不因此发生任何变化”，依据该约定，即使存在以贷还贷情形，法院应尊重当事人的意思自治，不应判决免除本案所有保证人的保证责任。综上，一审判决错误，请求二审法院判如前述。 九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静共同辩称，1、九天公司的股东陈付民只是挂名股东，对公司经营并不参与、不知情；2、担保人主体是公司，闫龙祥只是公司股东，从主体上讲不应承担责任；3、保证合同第六条，约定不明确，该约定明显加重担保人的担保责任，该条款属于格式条款，根据合同法规定应加粗加黑，明显区分其他条款，对方没有尽到提示义务，我方认为是无效条款，对保证人没有约束力；4、以贷还贷，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；5、虽然看到一审出具的情况说明，但永年联社代理人已知晓该判决的内容，在长达一年的时间没有领取判决书，属于其不诚信的行为，也是其漠视该判决书生效的情形，该行为使得我方行使权利处于不确定的状态。一审法院送达不合法，已超上诉期；6、根据阅卷，案涉400万方源公司委托永年联社支付邯郸市吉特物资有限公司（以下简称吉特公司），但委托放款时吉特公司已被查封，故有恶意串通行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 康国红辩称，一、永年联社的上诉已超过法定期间。本案于2018年11月初送达当事人，永年联社没有上诉，因康国红的房产设有抵押权，所以康国红在上诉期满后到法院询问判决是否生效，他的抵押登记如何解除？办案法官说判决书已经送达了全部当事人，没有人上诉，已经生效，但是在这个案件里面法院不处理抵押登记问题，让康国红找永年联社。后来康国红找永年联社，联社说要研究一下，直至2019年8月份，康国红还去找过永年联社，2019年9月份突然接到永年联社上诉的通知。永年联社在上诉期满之后约一年的时间提起上诉，远远超过了法定的15天上诉期间，其上诉不具有法律效力。另外，本案一审案卷当中自131页起，页码有明显的改动痕迹，原页码被涂改液覆盖，然后标注了新的页码。为什么卷宗修改页码？极大可能是抽取了原送达回证，通过修改页码的方式进行掩盖。康国红强烈要求上级人民法院查明该事实。永年区法院还通过微信向永年联社代理律师送达判决书，足以证明永年联社知悉该判决书，该联社恶意逃避法院送达，应视为送达。二、康国红与永年联社的抵押担保合同无效，康国红不应承担抵押担保责任。本案主合同即借款合同第二条约定：“借款用于购铝镁碳砖等，未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途”。而且在借款借据上面特别注明：“非借新还旧”。即出借人永年联社和借款人方源公司明确告知担保人：借款非借新还旧。但是，2015年5月14日永年联社发放贷款1300万元后，该1300万元于当日全部进入永年联社账户。1、400万元汇兑往账，收款账号为0110101462901030000001，经一审法院调查，该账号为河北省联社过渡账号，对应的是永年联社营业部账户，即该400万元系偿还永年联社款项。而且永年联社还以过渡账号掩饰400万元款项的真实用途。2、900万元柜台还款，收款账号为03×××82，该账号是借款人方源公司在2014年7月9日贷款900万元的还款账号。2014年7月9日贷款900万元的借款期限为一年，在2015年5月14日借款尚未到还款日，但是永年联社和方源公司却提前偿还借款。3、方源公司积极配合永年联社“借新还旧”，不仅在柜台还款，而且在2015年5月14日当天转入46000元，其中45643.5元也进入03×××82账号，即用于偿还900万元贷款利息。通过上述事实可以看出，出借人永年联社和借款人方源公司相互配合，恶意串通，将新贷款1300万元全部用于偿还旧贷款，康国红被欺骗而承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。所以，康国红与永年联社的抵押担保合同无效，康国红不承担担保责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。康国红是抵押担保人，也是借款合同之外的第三人，借款合同的双方当事人故意隐瞒“借新还旧”，骗取康国红作担保，恶意损害康国红利益，人民法院应当参照适用关于保证人部分的规定，判决康国红不承担担保责任。补充答辩意见：永年联社提交的新证据不能证明400万元支付给了吉特公司。 张烨辩称，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。本案已经证实如下事实：永年联社明知道是以贷还贷，是永年联社和陈付民串通好的，我方根本不知道。一审判决书送达给我方的时间大概是2018年11月15日，为什么永年联社在时隔9个月的时间才上诉。房地产抵押物清单上为什么贷款人、授权代理人签字是联社的人。综上，一审判决正确，应予维持。 杨金娟辩称，一审判决无异议。 方源公司及陈付民共同述称，对一审判决无异议。其他同各被上诉人意见。 永年联社向一审法院起诉请求：1、判令方源公司偿还永年联社借款本金1300万元，并偿还截止到2017年12月31日止利息5174784.9元及本金全部清偿日前的利息；2、判令永年联社对陈付民、康国红、张烨抵押的房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、判令九天公司、陈付民、杨金娟、李敬瑞、王静、闫龙祥、李学军对上述债务承担连带清偿责任；4、案件诉讼费用及律师代理费用由原审被告承担。 一审法院认定事实，2015年4月24日，永年联社与方源公司签订了编号为永年联社农信借字（2015）第02942015660391的《企业借款合同》，约定永年联社为方源公司提供贷款1300万元，借款期限自2015年4月24日起至2016年4月22日止，利率为月息9.45‰，逾期利率为贷款利率上浮50％，借款用途为购铝镁碳砖。同日，永年联社与康国红、张烨、陈付民签订了编号为农信抵字（2015）第02942015135459号《抵押合同》，该合同约定康国红以其位于邯山区，邯房权证国字第××号房产；张烨以其位于丛台区，邯房权证字第××号房产；陈付民以其位于丛台区，邯房权证国字第××房产以及通达名园的4-1-8号，邯房权证国字第××房产为方源公司的以上借款提供抵押担保，并于2015年5月11日在邯郸市房地产产权监理处分别办理了他项权证书。同一日，永年联社与闫龙祥、李学军签订了永年联社农信保字（2015）第02942015131594号保证合同；与李敬瑞、王静签订了永年联社农信保字（2015）第02942015131588号保证合同；与陈付民、杨金娟签订了永年联社农信保字（2015）第02942015131584号保证合同；与九天公司签订了永年联社农信保字（2015）第02942015131558号保证合同；四份保证合同保证范围均为该案主合同项下本金1300万元及利息等等，保证方式为连带责任保证。合同签订后，永年联社于2015年5月14日依约向方源公司发放了贷款。借款到期后，方源公司没有如约还款，方源公司欠永年联社本金1300万元及利息未还，因此，永年联社诉至法院。 2018年4月20日一审法院立案受理此案，2018年5月24日，杨金娟向一审法院提出管辖权异议申请，认为该案应移送丛台区法院审理。一审法院于2018年5月28日作出（2018）冀0408民初1211号之一裁定书，驳回杨金娟提出的管辖异议申请。2018年6月7日杨金娟提出上诉，2018年7月31日，邯郸市中级人民法院作出（2018）冀04民辖终255号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。在诉讼中，李敬瑞提出对保证合同上字迹及手印申请鉴定，后于2018年10月16日撤回了申请。康国红代理人王杰英及九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静共同代理人刘伟均向本院提出调取方源公司在永年联社开设的账户相关时间段的交易明细。一审法院到永年联社调取了方源公司开设的账号03×××84自2014年7月8日起至2016年8月1日止的交易明细。 一审法院认为，借款人方源公司未派人到庭，未反驳永年联社主张，应视为对该案借款事实的认可；李敬瑞申请鉴定后又提出撤回，应视为认可是其本人签字、按手印；抵押人康国红、张烨及保证人九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静、杨金娟对担保事实没有异议，但认为是骗取担保及对借款用途不知情；结合以上情况分析，一审法院对永年联社主张的借款事实及担保事实予以确认。本案中争议焦点是：案涉贷款是否是以贷还贷，担保人及保证人是否应承担责任的问题。经对法院调取的方源公司账号交易明细的审查，能够认定是以新贷偿还旧贷的事实。抵押人康国红、张烨，保证人九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静、杨金娟辩解对以贷还贷事实不知情；永年联社代理人认为陈付民是九天公司的股东，九天公司对以贷还贷应是知情的；对原审被告是否知情，永年联社没有提交其他相关证据；故对永年联社意见不予采信，应认定抵押人康国红、张烨，保证人九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静、杨金娟对以贷还贷事实是不知情的。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”，故应免除抵押人康国红、张烨，保证人九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静、杨金娟的担保责任。陈付民是方源公司法定代表人，在该案中既是抵押人也是保证人，参与了借款及担保两个环节，其对整个事情是了解的，对借新还旧也是知道的，故依上述规定，不能免除其应承担的相应责任。方源公司作为借款人，未及时偿还贷款，应承担继续履行合同的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、限方源公司在判决生效后十日内偿还永年联社借款本金1300万元及利息（自2015年5月14日起至2016年4月22日止，按月利率9.45‰计算；自2016年4月23日起至还清日止，按月利率14.175‰）。二、如方源公司不履行上述债务，则永年联社对陈付民的位于丛台区，邯房权证国字第××房产以及通达名园的4-1-8号，邯房权证国字第××房产折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。三、陈付民对方源公司上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、驳回永年联社对康国红、张烨、九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静、杨金娟的诉讼请求。五、驳回永年联社其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130849元，减半收取65424.5元，由方源公司、陈付民负担。 二审期间，永年联社提交新证据为：借款人支付委托书、电汇凭证、普通贷记查询（往账）结果，证明：永年联社按照方源公司的指示将400万元支付给了吉特公司，该400万元不是以贷还贷。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静、杨金娟、康国红、张烨是否应承担担保责任的问题，本案案涉贷款1300万元发放后，借款人方源公司于贷款发放当日即2015年5月14日将其中的900万元直接以“柜台还款”的方式偿还了2014年7月9日方源公司在永年联社的借贷款900万元，并没有按照案涉《企业借款合同》约定的借款用途“购铝镁碳砖等”使用上述贷款，故贷款人与借款人均已构成违约。而对于剩余的400万元贷款，虽然二审期间永年联社举证证明，该400万元是基于方源公司的委托，已将此笔款项支付吉特公司，但在案涉借款借据中显示案涉款项用途“非借新还旧”，而借款人方源公司在案涉贷款发放后的当日将900万元直接转入其在永年联社此前的贷款的还款账户，永年联社对该以贷还贷行为应是明知的，并予以认可，该行为已违反合同约定，同时在一定程度上降低了借款人的实际偿还能力，反而加重了各担保人的预期担保风险，损害了各担保人的利益。综上综合评析，永年联社主张担保人九天公司、闫龙祥、李学军、李敬瑞、王静、杨金娟、康国红、张烨承担担保责任的上诉理由，本院不予支持。 关于各被上诉人所辩称的一审程序的问题，虽然一审卷宗显示2018年11月23日向永年联社代理人以微信方式送达了判决书，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”故一审法院在后续又向永年联社送达文书并未违反法律规定。 综上所述，上诉人永年联社的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决正确，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费151025元，由上诉人永年县农村信用联社股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 孙 佳 审判员 赵建平 二〇一九年十二月五日 书记员 杜志娇