湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2008号上诉人（原审被告）：沅江市福程房地产开发有限公司，住所地湖南省沅江市琼湖中路。法定代表人：杨晴，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏骞，湖南万维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄政勋，男，1958年12月27日出生，汉族，户籍地湖南省沅江市枫树汊路，现住湖南省沅江市琼湖办事处百乐社区。委托诉讼代理人：卜志明，湖南省沅江市共创法律服务所法律服务工作者。原审被告：沅江市福康医院（有限合伙），住所地湖南省沅江市巴山西路。法定代表人：李朴，系医院执行董事。上诉人沅江市福程房地产开发有限公司（以下简称福程公司）与被上诉人黄政勋、原审被告沅江市福康医院（有限合伙）（以下简称福康医院）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初1251号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。福程公司上诉请求：撤销（2019）湘0981民初1251号民事判决，改判驳回黄政勋的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。黄政勋要求返还履约保证金的条件未成就，其诉讼请求不应得到支持，依法予以驳回。二、黄政勋没有相关的建筑资质，黄政勋与福程公司签订的建设施工承包协议无效，福程公司不存在支付逾期违约金。即使支付逾期违约金，一审判决违约金计算标准过高。三、一审驳回福程公司的反诉请求程序违法。黄政勋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、案涉合同中约定的保证金条款系双方真实意思表示，合法有效。二、福程公司在一审中未对合同效力提出异议，一审认定案涉合同有效正确。三、福程公司垫付的款项不应冲减保证金。四、福程公司在一审庭审中提出反诉，一审当庭予以驳回，要求另行提起诉讼，且福程公司明确表示无异议。一审驳回福程公司的反诉请求不违反法律规定，福程公司主张一审程序违法无法律依据。福康医院述称，同意福程公司的上诉意见。福康医院在本案中不承担保证责任。黄政勋向一审法院起诉请求:1、判令福程公司、福康医院立即返还合同履约保证金385万元，并按合同约定支付违约金（分别依据欠付金额自应付款之日起按照月5%标准计算至实际返还之日止）；2、由福程公司、福康医院承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月2日，黄政勋与福程公司、福康医院签订建设工程施工承包协议。合同约定福程公司将沅江市福程国际项目工程，发包给黄政勋承建。该建筑工程面积约30000㎡，共有地下一层，地上**。黄政勋按照福程公司提供的卖场设计图纸施工，其承包方式为包工包料、包质量、包安全。合同就工期管理、工程质量、工程材料及设备、工程结算及付款办法、双方职责、工程税收与保险、违约责任等主要问题进行了分别约定。其中工期约定为2017年12月8日至2018年9月1日。质量约定为一次性验收合格，出现重大质量问题，福程公司有权要求黄政勋采取有效措施纠正，直至更换承包施工队伍，有权索赔相应损失。工程款结算及付款约定为验收一个月后付款30%即约1404万元，验收3个月付款至95%即约4446万元，留余款5%作为质保金在质保期满一年后支付；如不能按期付款，按照月2%计算违约金；如福程公司对第2期款项不能如约支付，以福康医院的营业资质及福程公司建成工程的地上一、二层作为工程款支付的抵押物，期间的收入先满足工程款的支付，直至4个月后黄政勋有权处分抵押物。履约保证金500万元在合同签订后，由黄政勋支付至福程公司账上时合同生效；工程启动完成至正负0上第一层（完成楼面为准），福程公司返还履约保证金200万元；工程完成三层楼面第四层开始，福程公司返还履约保证金300万元；未按约定按时返还履约保证金，福程公司按应返还金额的5%/月罚金支付给黄政勋。违约责任约定为工程转包需经福程公司同意；工程质量未达到规范要求，黄政勋应无条件返工直至达到合格要求，若黄政勋拒绝返工或返工不及时，福程公司除不支付工程款外，黄政勋还应赔偿福程公司因返工所造成的一切损失。合同约定的履约保证金500万元，由黄政勋分别于2017年11月27日、12月2日、12月3日分批支付给了福程公司，该公司收款后分别出具了收据。合同生效履行过程中，黄政勋在建设进度达到第一笔履约保证金返还条件后，于2018年7月31日向福程公司提出返还履约保证金的书面报告，福程公司董事长杨文武同日在报告上批注“半个月内解决”。福程房地产公司自2018年8月18日至10月18日期间累计返还黄政勋履约保证金115万元，剩余的385万元在返还条件成就后未予返还。此后，面对黄政勋主张返还剩余履约保证金的请求，福程公司以存在工期拖延问题、质量缺陷问题及代为垫付工程材料款600多万元应予冲抵等理由拒绝返还，福康医院以担保范围不包括履约保证金也未承担担保责任，双方由此引发纠纷，黄政勋诉至法院。一审法院认为：案涉债务源于履行双方当事人之间订立的建设工程施工承包协议形成，合同中关于履约保证金的返还约定，内容系各方真实意思表示，合法有效。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一、履约保证金的返还除合同约定条件外，是否还应额外考虑合同后续履行情况。签订的建设工程施工承包协议第6.3.1条款约定“本合同签定后乙方（指黄政勋，下同）付甲方（指福程公司，下同）履约保证金人民币伍佰万元（款到甲方账上合同生效）”，第6.3.2条款约定“工程启动完成至正负0上第一层（完成楼面为准）甲方返还履约保证金人民币贰佰万元”，第6.3.3条款约定“工程完成三层楼面第四层开始甲方返还履约保证金人民币叁佰万元”。该合同第9.2条款约定“工程质量违约：工程质量未达到规范要求，乙方应无条件返工直至达到合格要求，若乙方拒绝返工或返工不及时，甲方除不支付工程款外，乙方还应向甲方赔偿因返工所造成的一切损失”。结合前述约定条款的设置方式可以看出，合同当事人对于履约保证金性质的真实意思，不同于一般的质量保证金，该笔保证金仅需保证黄政勋开始履行合同义务到约定条件，黄政勋即可请求返还。履约保证金条款单独设置的目的，体现了双方排除适用合同其他约定条款的真实意思。据此，福程公司提出的适用合同其他约定条款如工期条款、质量责任条款，拒绝返还履约保证金的抗辩意见，缺乏合同依据，不予采纳。在黄政勋现已满足合同约定的履约保证金返还条件后，福程公司应当按照约定返还。二、福程公司代为支付的材料款，是否可冲抵应返还的履约保证金。福程公司在黄政勋施工建设期间，确实代为支付了600多万元的建设材料款，为黄政勋全额垫付的施工模式实质减轻了资金压力，但黄政勋辩称其有自己的材料采购渠道，福程公司违反包工包料约定，要求黄政勋接受其指定的材料供应，系满足福程公司的自身需要，由此垫付的材料款，双方从未约定可冲抵应返还的履约保证金，黄政勋仅同意结算时可冲抵最终工程款，因此，福程公司据此提出进行冲抵的主张，没有合同依据。福程公司主动为黄政勋解决材料供应，不管原因及目的如何，在未就该款后续如何处理作出明确约定的情况下，原则上仅具有冲抵最终应付黄政勋工程款的效果，不足以抗辩黄政勋返还合同约定履约保证金的主张，对福程公司提出的该项抗辩意见，不予采纳。三、福康医院的担保责任是否包含履约保证金，是否对案涉债务承担担保责任。福康医院以担保人身份作为合同一方主体在合同上签字盖章，其担保人身份虽可确认，但其在合同中担保责任承担的对象有合同条款的明确约定，即仅对第二期建筑工程款的给付承担担保责任。黄政勋援引担保法关于概括担保时应当推定其对合同全部债务承担责任的规定，有违担保法的规定，相应条款明确规定“……抵押合同另有约定的，按照约定”，故黄政勋要求本案福康医院对返还履约保证金承担担保责任的主张，没有合同依据和法律依据，不予支持，福康医院对涉案保证金的返还不负有担保责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十五条，《中华人民共和国担保法》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、沅江市福程房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还黄政勋履约保证金385万元并支付逾期违约金（违约金的确定方式为：按照合同约定的履约保证金的不同返还时间分别计算，其中第一笔应返还的85万元自2018年7月31日起按照月5%计算至返还之日止；第二笔300万元自2018年10月30日按照月5%计算至实际返还之日止）；二、驳回黄政勋对沅江市福康医院（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费18800元（已减半收取），财产保全申请费5000元，合计23800元（黄政勋已垫付），由沅江市福程房地产开发有限公司承担。本案二审期间，福程公司未提供新证据。黄政勋为证明于2018年10月8日向福程公司提出返还保证金通知、福程公司未予返还的事实，提供了一份《请迅速返还保证金的通知》及顺丰速运的运单。福康医院未提供新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。福程公司与福康医院对黄政勋提供的证据有异议，不能证实已向福程公司送达该份通知。本院认证如下：黄政勋主张2018年10月8日案涉工程已完成三层楼面，福程公司应退还保证金300万元。福程公司对于黄政勋的该项主张有异议，虽提出以施工日志为准，但在法庭规定的期限内未予提交。因各方当事人在二审庭审中对于案涉工程已建设至四楼的事实均无异议，福程公司没有提供证据反驳黄政勋的主张，本院对于黄政勋提供的证据予以认可，能够证实案涉工程于2018年10月8日已完成三层楼面的事实。二审查明的事实与一审查明的一致。二审另查明，案涉工程于2018年7月31日完成正负0上第一层，于2018年10月8日完成三层楼面第四层开始。本院认为，黄正勋作为案涉工程的承包人没有相应资质与福程公司签订的建设工程施工承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工承包协议无效。承包协议无效，因该协议取得的财产应当予以返还。福程公司因该承包协议取得的500万元应予以返还，因福程公司已返还115万元，故还应返还385万元。建设工程施工承包协议无效双方均有过错，应当各自承担相应的责任。本案中，福程公司的经营范围包括房屋开发、经营等，福程公司作为房屋开发企业将案涉工程承包给黄正勋个人，存在过错；黄正勋个人作为承包方与福程公司签订案涉施工承包协议，亦存在过错。根据本案案情及双方当事人过错程度，本院认定福程公司应支付黄正勋资金占用利息损失，对于资金占用利息，本院酌情认定以385万元为基数按年利率6%从2018年10月19日起计算至付清之日止。福程公司所提一审程序违法的问题。经查，福程公司在一审庭审中提出反诉请求，一审当庭裁定不予受理，要求福程公司另行起诉，福程公司当庭明确表示同意另行起诉，一审程序并无不当，福程公司的该项请求，不能成立，应予驳回。福程公司所提案涉工程存在质量问题、保证金退还条件未成就的问题。因就案涉工程质量问题，一审已明确要求福程公司另行起诉，福程公司的该项上诉请求不是本案二审审理的范围。综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初1251号民事判决第二项；二、撤销湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初1251号民事判决第一项；三、沅江市福程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还黄政勋履约保证金385万元并支付资金占用利息损失（利息损失以385万元为基数按年利率6%从2018年10月19日起计算至付清之日止）；四、驳回黄正勋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费18800元（已减半收取），财产保全申请费5000元，合计23800元，由沅江市福程房地产开发有限公司承担。二审案件受理费18800元，由黄正勋负担7500元，由沅江市福程房地产开发有限公司负担11300元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十二月十一日书记员  余培义