天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终329号上诉人（原审被告）：天津市乐享钱柜文化传媒有限公司（原名称天津市钱柜派对文化传媒有限公司），住所地天津市东丽区津滨大道与天山南路交口万新招商中心大楼****。法定代表人：杨冬，经理。委托诉讼代理人：张君，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张鑫，天津滨法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段****iv>法定代表人：练台生，董事长。委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。原审被告：天津市钱柜派对文化传媒有限公司南开分公司，住所地天津，住所地天津市南开区黄河道与密云路交口天津熙悦汇购物中心**第**商铺>主要负责人：杨冬，经理。委托诉讼代理人：张鑫，天津滨法律师事务所律师。上诉人天津市乐享钱柜文化传媒有限公司（以下简称文化传媒公司）因与被上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）,原审被告天津市钱柜派对文化传媒有限公司南开分公司（以下简称南开分公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2018）津01民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，2019年12月10日公开开庭进行了审理,上诉人文化传媒公司的委托诉讼代理人张君、张鑫，被上诉人钱柜公司的委托诉讼代理人胡金叶，原审被告南开分公司的委托诉讼代理人张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文化传媒公司上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院(2018)津01民初660号民事判决书第三项,改判上诉人赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计10万元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决确定的赔偿数额过高。1.被上诉人在天津地区没有直营店或者授权经营店，未开拓天津市场，故上诉人没有与被上诉人竞争的情况。2.被上诉人未对上诉人的经营利益进行举证，上诉人经营至今亏损，未能正常经营。3.一审法院不能根据被上诉人许可其他地区的使用费标准作为定案依据。钱柜公司答辩称：第一，上诉人位于天津地区，与被上诉人授权经营的北京等地的店铺距离近，被上诉人每年的商标许可费为53万-92万元，一审法院的判决数额实际也并不能弥补被上诉人的损失。第二，上诉人至今仍然在持续侵权行为，继续损害被上诉人的合法权益。综上，请求驳回上诉，维持原判。钱柜公司向一审法院起诉请求：1.判令文化传媒公司、南开分公司立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2.判令文化传媒公司、南开分公司立即停止不正当竞争行为，即删除字号中钱柜二字；3.判令文化传媒公司、南开分公司在《今晚报》发布侵权声明，消除影响；4.判令文化传媒公司、南开分公司赔偿钱柜公司经济损失及为侵权所支出的合理开支共计50万元；5.诉讼费由文化传媒公司、南开分公司承担。一审法院认定事实：第779781号“銭櫃CASHBOX”注册商标，核定使用服务为第41类：电视娱乐，提供娱乐场所，录音出租，提供娱乐设施，演出服务，音乐厅，娱乐，注册有效期经续展自1995年11月28日至2025年11月27日止。第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”注册商标，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期经续展自2003年9月21日至2023年9月20日止。第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”注册商标，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期经续展自2004年5月28日至2024年5月27日止。第4003164号“钱柜”、第4003165号（指定颜色）注册商标，核定使用服务均为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期经续展自2007年1月14日至2027年1月13日止。第4003716号（指定颜色）注册商标，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期经续展均自2007年2月21日至2027年2月20日止。第6744917号“CASHBOX銭櫃K.T.V”注册商标，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；提供卡拉OK服务；提供娱乐场所，注册有效期自2010年9月7日至2020年9月6日止。自2006年至2013年，《广州日报》《东方早报》《第一财经周刊》《新生活》《正点航空传媒》等杂志以及新浪网、搜狐网、天涯论坛、凤凰网、腾讯网、大秦网等网媒宣传了第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号注册商标标识的KTV，并使用了“钱柜Partyworld”“钱柜”“PARTYWORLD”文字。宣传内容显示，钱柜KTV在2006年已进入广州、上海，2007年已进入西安、长沙，2008年已进入北京、武汉，2010年已进入杭州、深圳。2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人北京宜禾钱柜娱乐有限公司（乙方）签订商标授权使用合约书，将第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号商标许可给乙方使用，当年许可使用费为921721.69元。2012年1月1日、2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人北京钱柜娱乐有限公司（乙方）签订两份商标授权使用合约书，将第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号商标许可给乙方使用，两年许可使用费分别为773036.57元、742078.62元。2012年1月1日、2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人上海钱汇文化娱乐有限公司（乙方）签订两份商标授权使用合约书，将第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号商标许可给乙方使用，两年许可使用费分别为898537.73元、873625.46元。2012年1月1日、2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人上海钱源文化娱乐有限公司（乙方）签订两份商标授权使用合约书，将第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号商标许可给乙方使用，两年许可使用费分别为855845.56元、873925.67元。位于天津市黄河道与密云路交口天津熙悦汇购物中心3层的钱柜ＫＴＶ由南开分公司经营。2018年5月8日，天津市北方公证处依申请，来到位于黄河道513号熙悦汇购物中心三层的“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（熙悦店）”进行公证取证，拍摄了经营场所内外的照片，进行消费后取得盖有南开分公司发票专用章的发票、ＰＯＳ签购单，公证处出具了（2018）津北方证经字第3745号公证书。照片显示，购物中心外墙张贴有的宣传语，楼层电梯指示三层“钱柜PARTYKTV”,场所外部门头有“錢櫃PARTY欢乐派对KTV”，场所内的宣传语多处使用了下列图形（以上三图统称为被诉侵权标识），将上述标识与“欢乐派对ＫＴＶ”组合使用，使用“钱柜ＰＡＲＴＹＫＴＶ”“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ”文字（以下简称被诉侵权文字），其中张贴在内部墙上的宣传语写明“錢櫃ＰＡＲＴＹ欢乐派对白堤路店地址：天津市南开区白堤路168号......熙悦汇店......凯德ＭＡＬＬ店地址：天津市河西区南北大街1号凯德ＭＡＬＬ4层......”。2018年4月9日，湖北省武汉市琴台公证处依申请分别进入大众点评网（ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ）、大众点评团购网（ｔ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ）、美团网（ｗｗｗ.ｍｅｉｔｕａｎ.ｃｏｍ）、糯米网（ｗｗｗ.ｎｕｏｍｉ.ｃｏｍ），在上述网站选择天津地区，以“钱柜”作为关键词进行搜索，对搜索结果及链接页面的详情进行证据保全。公证处出具了（2018）鄂琴台内证字第6165号公证书。公证书显示，大众点评网的搜索结果包括：（1）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（熙悦汇店）”，（2）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（白堤路店）”，（3）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（凯德ＭＡＬＬ店）”，（4）“錢櫃ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ（世纪都会店）”，（5）“缤纷钱柜主题量贩ＫＴＶ”，（6）“钱柜”。大众点评团购网的搜索结果页面显示有“钱柜ＰＡＲＴＹＫＴＶ”等若干个图片式的信息列表，按照图片顺序依次点击十项信息，涉及团购店名共四个：（1）“钱柜ＰＡＲＴＹＫＴＶ”，（2）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ”，（3）“钱柜ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤＫＴＶ（世纪都会店）”，（4）“缤纷钱柜主题量贩ＫＴＶ”。美团网的搜索结果包括（1）“缤纷钱柜主题量贩ＫＴＶ”，（2）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（白堤路店）”，（3）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（熙悦汇店）”，（4）“錢櫃ＰＡＲＴＹＷＯＲＬＤ（世纪都会店）”，（5）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（凯德ＭＡＬＬ店）”。糯米网的搜索结果包括：（1）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（白堤路店）”，（2）“钱柜ＰＡＲＴＹ欢乐派对ＫＴＶ（熙悦汇店）”。涉及本案诉讼的熙悦汇店图片中间显著位置使用了被诉侵权标识。钱柜公司主张为维权支出律师费30000元、公证费1500元。文化传媒公司成立时间为2013年10月16日，经营范围为：组织文化艺术交流活动；展览展示服务、会议服务、广告业务；市场营销策划；商务信息咨询（投资、投资咨询、投资管理、资产管理除外）；劳务服务（派遣除外）；歌舞厅娱乐和活动、食品销售、餐饮服务（限分支机构经营），原企业名称为天津市钱柜派对文化传媒有限公司，诉讼发生后，于2019年5月5日变更为天津市乐享钱柜文化传媒有限公司。文化传媒公司、南开分公司称，分公司随后变更名称，但没有提供证据证明。钱柜公司主张，文化传媒公司变更后的企业名称中含有“钱柜”，也属于不正当竞争行为，其变更企业名称的行为不构成停止侵权，要求一审法院在本案中一并解决。文化传媒公司注册了以下均以“乐享钱柜”为内容的商标，当庭陈述，其于2018年7月提出注册申请。第28157039号，核定使用服务类别分别为第38类：为社交网络提供在线聊天室；互联网广播服务；信息传送；有线电视播放；移动电话通讯；电讯设备出租；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；提供在线论坛；视频点播传输，有效期自2018年11月28日至2028年11月27日。第28140857号，核定使用服务类别分别为第9类：电影摄影机；报警器；麦克风；复印机（照相、静电、热）；扬声器；网络通讯设备；移动电源（可充电电池）；可下载的手机应用软件；3D眼镜；计算机程序（可下载软件），有效期自2018年11月28日至2028年11月27日。第28149171号，核定使用服务类别为第41类：为艺术家提供模特服务；流动图书馆；电影放映；安排和组织培训班；提供卡拉OK服务；除广告以外的版面设计；私人健身教练服务；玩具出租；游戏器具出租；学校教育服务，注册有效期自2018年12月7日至2028年12月6日。南开分公司成立于2015年11月20日，经营范围为歌舞厅娱乐活动；食品销售（凭许可证经营）；餐饮服务（凭许可证经营）。一审法院认为，钱柜公司注册于台湾地区，本案为涉台民事案件。钱柜公司以在大陆注册的商标权为依据，认为被诉侵权行为侵犯其注册商标专用权，构成不正当竞争，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷,关于注册商标专用权的归属内容、侵权责任的确定，均应适用被请求保护地法律，即大陆法律。钱柜公司是第779781号、第3214676号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号、第6744917号商标的注册商标专用权人，在核定使用的范围内依法享有注册商标专用权，受大陆法律保护。在案证据证明，钱柜公司至晚于2006年开始通过杂志、报纸宣传第779781号、第3214677号、第4003165号、第4003164号注册商标，上述注册商标含有简体或繁体钱柜文字，或英文partyworld。根据相关公众的视觉习惯与表达习惯,作为商标的中、英文相对图形部分更为显著且辨识度更强，钱柜文字和partyworld构成上述商标的主要部分。钱柜、partyworld虽然具有一定含义，但将与其他内容组合用于KTV服务之上本身即具有较高的显著性；同时通过持续使用、宣传，使得上述含有钱柜、partyworld的注册商标获得了较高的显著性。关于被诉商标侵权行为的分析，南开分公司在位于熙悦汇三层的KTV及该店的网络推广中大量使用被诉侵权标识及被诉侵权文字，被诉侵权文字以中文“钱柜”、英文“PARTYWORLD”为主要内容，与第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号、第4003716号注册商标构成近似，被诉侵权标识通过字体、字形的设计，改变标识的排列方式使得展示效果呈现一定的美感效果，但没有改变其作为主要识别内容的“钱柜”“PARTYWORLD”，被诉侵权标识与第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号、第3214676号、第4003716号构成近似。上述注册商标核定使用的服务项目均为第41类，包含“提供娱乐设施”“提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施、提供卡拉OK服务”，与被诉商标侵权行为所提供的服务为相同种类的服务。南开分公司在同种服务上使用与上述注册商标相近似的商标，容易引起相关公众产生误认或者认为南开分公司经营的熙悦汇店所涉服务事项与钱柜公司经营的服务项目有特定联系，容易导致混淆。综上，南开分公司未经钱柜公司许可，使用了与第779781号、第3214677号、第4003164号、第4003165号、第6744917号、第3214676号、第4003716号注册商标相近似的商标，容易引起混淆，侵犯了上述注册商标专用权。文化传媒公司虽然享有第28149171号“乐享钱柜”注册商标专用权，但被诉侵权标识、被诉侵权文字与上述注册商标标识不同，使用第28149171号注册商标不构成商标侵权抗辩。关于被诉不正当竞争行为的分析，市场经营主体在申请企业名称注册时，应当遵循诚实信用原则，对于他人经过使用、已经在相关公众中具有一定知名度的注册商标进行合理的避让，禁止经营者利用取得企业名称注册的方式借助他人注册商标的影响力，开展经营活动，误导公众，损害商标权人的合法权益。钱柜公司的“钱柜”系列商标最早于1995年即注册，其他含有钱柜文字的商标于2003年、2004年、2007年、2010年获得注册，并经过持续使用、宣传。至文化传媒公司成立之时，“钱柜”品牌已经具有较高的知名度。文化传媒公司在从事与钱柜公司相同的KTV娱乐行业时，使用含有“钱柜”文字的字号，主观上明显具有攀附钱柜公司“钱柜”系列商标声誉的故意，客观上容易导致相关公众对双方提供服务的来源产生混淆或误认为其与钱柜公司存在特定联系，其行为已构成不正当竞争。文化传媒公司在诉讼发生后变更了其企业名称，但变更后的企业名称中仍然包含钱柜二字，不构成停止不正当竞争行为，钱柜公司要求对该行为一并评判没有超出原有的诉讼请求范围，一审法院予以支持。文化传媒公司以使用第28157039号、第28140857号、第28149171号注册商标为由主张其使用“乐享钱柜”作为企业字号合法。一审法院认为，商标注册后，权利人在核定使用的范围内对核准注册的商标享有专有使用权。文化传媒公司的经营范围中歌舞厅娱乐和活动、食品销售、餐饮服务仅限分支机构经营，除此以外的经营范围与上述三件商标核定使用范围均不相同，文化传媒公司在企业名称中使用“乐享钱柜”不符合商标法规定的商标的使用。此外，在文化传媒公司及南开分公司成立之前，钱柜公司及其注册的“钱柜”系列商标在KTV服务领域已经具有较高的知名度，文化传媒公司在企业名称中使用含有钱柜的字号用于经营卡拉OK和提供KTV服务，主观上具有明显的恶意。诉讼发生后，文化传媒公司为规避法律责任将原企业名称中的“钱柜派对”变更为“乐享钱柜”，不构成停止不正当竞争行为。关于责任承担和责任内容，南开分公司经营的熙悦汇店使用的被诉侵权标识、被诉侵权文字侵犯了钱柜公司涉案注册商标专用权；文化传媒公司、南开分公司使用的企业名称中含有钱柜二字，构成不正当竞争。南开分公司称其在设立机构变更后变更分公司名称，但至庭审结束其没有提供证据证明，一审法院以事实调查阶段确定的事实为准，对南开分公司主张其已经变更名称不予采信；文化传媒公司变更企业名称的行为不构成停止不正当竞争行为。因此，南开分公司应承担停止商标侵权行为的责任，文化传媒公司、南开分公司应承担停止不正当竞争行为的责任。虽然熙悦汇店并非文化传媒公司经营，但由于南开分公司作为文化传媒公司设立的分支机构，不具有独立的法人资格，因此南开分公司因侵权行为所产生的赔偿责任应当由文化传媒公司承担。此外。文化传媒公司使用含有钱柜二字的企业名称构成不正当竞争，亦应承担赔偿损失的责任。关于文化传媒公司应承担赔偿责任的数额，本案中，钱柜公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失数额，其所举证据也不能证明南开分公司因侵权所获得的利益。涉案的商标使用许可合同中被许可人的经营场所位于北京、上海，与文化传媒公司、南开分公司的经营场所属不同地域，不宜作为本案损失的唯一依据。钱柜公司提出，熙悦汇店、白堤路店、凯德MALL店是连锁经营，为规模化侵权，由于钱柜公司已经在另案中就白堤路店、凯德MALL店涉嫌侵权的行为提起了诉讼，一审法院在确定赔偿数额时，考虑熙悦汇店侵权行为的情节。钱柜公司请求考虑被诉侵权行为的情节、规模，“钱柜”系列商标的知名度、钱柜公司为维权支出的合理费用，在法律规定的范围内确定赔偿数额，一审法院考虑上述因素，确定赔偿数额为16万元。关于钱柜公司要求消除影响的请求，钱柜公司未举证证明其商誉因南开分公司的侵权行为受到贬损或其他不良影响，钱柜公司该项诉讼请求，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条第三、四款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，判决：“一、本判决生效之日起，天津市钱柜派对文化传媒有限公司南开分公司立即停止在经营活动中使用与第779781号、第3214676号、第3214677号、第4003165号、第4003164号、第4003716号、第6744917号注册商标近似的标识；二、本判决生效之日起三十日内，天津市钱柜派对文化传媒有限公司南开分公司、天津市乐享钱柜文化传媒有限公司变更企业名称，变更后的名称中不得使用“钱柜”；三、本判决生效之日起十日内，天津市乐享钱柜文化传媒有限公司赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计16万元；四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担1800元，天津市钱柜派对文化传媒有限公司南开分公司、天津市乐享钱柜文化传媒有限公司负担7000元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。钱柜公司提交了三组证据，证明上诉人文化传媒公司和原审被告南开分公司一审判决后仍恶意使用涉案标识，获取不法利益。第一组证据为文化传媒公司工商资料打印件及涉案店铺大众点评网页打印件及照片，用以证明文化传媒公司至今仍将“钱柜”作为其字号使用，并在网页宣传、店铺招牌等处使用与“钱柜”相同或近似标识，造成相关公众混淆。文化传媒公司质证认为，对文化传媒公司工商资料打印件真实性认可，但对关联性不予认可；对大众点评网页打印件真实性不予认可。第二组证据为第28149171号“乐享钱柜”商标查询信息材料，证明钱柜公司已对该商标提出商标无效申请，商标局已受理。文化传媒公司质证认为，认可其真实性，但对关联性不予认可。第三组证据为最高人民法院和其他省市人民法院的判决书，证明类似侵权案件的判决赔偿情况及最高院提审情况。文化传媒公司质证认为，认可其真实性，但对关联性不予认可。本院认为，文化传媒公司工商资料的工商材料及28149171号“乐享钱柜”商标查询信息材料与本案缺乏关联性，本院不予采信。大众点评网页打印件是网上查询资料，系钱柜公司单方提供，文化传媒公司对此予以否认，故对真实性本院不予认定，对该份证据本院不予采信。最高人民法院和其他省市的判决书与本案缺乏关联性，本院不予采信。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。由于钱柜公司未提交证据证明其因本案的侵权行为受到的实际损失及南开分公司因侵权行为所获的利益，故一审法院综合考虑“钱柜”系列商标的知名度，被诉侵权行为的情节、规模，钱柜公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额并无不妥。因此，文化传媒公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；文化传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由天津市乐享钱柜文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇一九年十二月十二日法官助理张楠书记员顾丹丹