河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3173号上诉人(原审被告)：温县妇幼保健院，住所地：温县温泉路**。法定代表人：张冬梅，院长。委托诉讼代理人：史美丽，河南新潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯永金，该医院职工。上诉人(原审原告)：弓小亮，男，1984年4月15日出生，汉族，住温县。上诉人(原审原告)：慕菲菲，女，1987年7月5日出生，汉族，住址同上。系弓小亮妻子。被上诉人(原审被告)：中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司。。住所地：焦作市解放区人民路**商务大厦**负责人：王文清，总经理。委托诉讼代理人：王涛，公司职工。上诉人温县妇幼保健院，上诉人弓小亮、慕菲菲因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司医疗损害责任纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。温县妇幼保健院上诉请求:撤销（2019）豫0825民初3101号民事判决，改判温县妇幼保健院不承担责任或者发回重审。事实和理由：1.患儿在温县妇幼保健院住院13天，在河南省儿童医院住院治疗17天，如果患儿父母认为温县妇幼保健院存在过错，应当追加河南省儿童医院共同参与鉴定。本案缺少必要共同诉讼当事人河南省儿童医院，导致无法查明各方过错和责任，原审认定温县妇幼保健院承担40%责任不当；2.弓小亮、慕菲菲所举证据不能证明其常年在外打工的事实，不应当适用城镇标准赔偿；3、精神损失抚慰金及鉴定费、诉讼费应由保险公司承担；4、鉴定中的证人出庭费用应由弓小亮、慕菲菲承担。弓小亮、慕菲菲辩称，1、温县妇幼保健院在整个治疗过程中因诊断错误及用药错误导致患儿死亡应当承担全部责任。而河南省儿童医院操作规范，尽职尽责，无过错行为；2、弓小亮、慕菲菲提供的居住证、租房合同、物业证明、村委会证明等证据均可以证实夫妻二人长期在外打工的事实，应当按照城镇标准计算；3、温县妇幼保健院在诊疗过程中存在过错，应当承担鉴定费等所有费用。中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司辩称，保险合同中明确约定每次事故每位患者的责任限额为10万元，故保险公司只在保险范围内承担10万元的赔偿责任，超出部分不予承担。弓小亮、慕菲菲上诉请求：撤销（2019）豫0825民初3101号民事判决，改判支持弓小亮、慕菲菲的全部诉讼请求。事实和理由：1、温县妇幼保健院在整个治疗过程中对孩子病因诊断错误，使用婴儿禁用药，滥用抗生素，药物搭配不合理，严重失职，导致孩子病情严重恶化，是孩子死亡的直接原因，应当承担全部的错误责任，原审法院判决温县妇幼保健院承担40%的责任是不当的；2、孩子的死亡给全家人造成了严重的精神损害，原审判决20000元精神损失费不当，应当赔偿116532元。温县妇幼保健院辩称，温县妇幼保健院在治疗过程中没有任何过错，符合诊疗规范，患儿大部分住院时间在河南省儿童医院，最后治疗无效死亡也是在儿童医院，应当追加河南省儿童医院参加诉讼。中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司辩称，本案过错参与度的鉴定是由法院委托，双方当事人参与的，同时也申请了鉴定人出庭作证，结论是客观公正的，请求予以维持。弓小亮、慕菲菲向一审法院起诉请求：一、确认被告医院在整个诊疗、护理过程屮存在医疗过错行为，判令被吿赔偿原告：死亡赔偿金591160元、丧葬费3万元、医疗费24394．98元、精神损害赔偿金116532元、护理费（护理人误工费）2人共1．5万元、住院伙食费3000元、营养费150（）元、交通费1000元；以上各项共计：782786．98元。二、由被告承担本案的全部诉讼费用和医疗过错鉴定费11000元。一审法院认定事实：二原告于2018年3月18日生育一子。同年7月因孩子咳嗽在当地治疗7天后，于7月15日到温县妇幼保健院住院治疗，病历记载：1．患儿于7天前无明显诱因出现咳嗽，阵发性，痉挛性，鸡鸣样咳嗽，偶喘，无发热。在当地予以对症治疗（具体不详），无好转：今日来本院就诊，门诊拟“支气管肺炎”收住我科。发病以来，惠儿精神欠佳，睡眠、胃纳欠佳，大小二便正常。2、入院查体：T：36．9，P：118次／分R：30次／分WT：9Kg发育正常，营养良好，精神欠佳，神志清楚。3、辅助检查：血常规：WBC：16．73X109／L、Neu％：21．8％、Lyl％：66．1％、PLT：831X109／L、C反应蛋白0．10mg／L，胸片：两肺纹理增粗、增多、模糊，中内带可见絮状影。肺炎支原体：阴性。入院诊断：支气管肺炎。诊疗经过：入院后根据病史、体征及检查结果，临床诊断成立，给予头孢唑肟联合阿奇霉素抗感染抗感染、止咳、平喘、化痰及对症治疗等，经治疗2天后，患儿咳嗽无明显减轻，阵发性，痉挛生，鸡鸣样咳嗽，咳嗽性质类似百日咳样咳嗽，更换红得素抗感染，氨茶碱解痉。并向家属讲明，基层药物有限，若咳嗽仍未缓解，建议转上级医院进步诊治。现患儿偶痉挛性，鸡鸣样咳嗽，但喉间痰鸣，咽部无充血，两肺听诊呼吸音粗，可闻及痰鸣音，复查血常规：WBC：26．03X109／L、Neu％：53．0％、Lym％：40．4％、PLT：407X109／L、C反应蛋白0．03mg／L，血小板下降，但血像高，建议上级医院进一步诊治，但家属要求先出院，回家商量。出院诊断：1．支气管肺炎：2．类百日咳综合征。出院情况：患儿偶痉挛性，鸡鸣样咳嗽，喉间痰鸣，精神一般，神志清，食欲一般，大小便正常。查体：生命体征平稳，咽无充血，双肺听诊呼吸音粗，可闻及痍鸣音。心音有力，腹软，肠鸣音正常，生理反射存在，病理反射未引出。原告孩子共住院13天，7月28日出院，花去医疗费3825．56，报销1400元，原告支付医疗费2425．36元。出院医嘱：1．建议转上级医院进步诊治：2．注意喂养及护理，避免受凉。出院当天，原告孩子被送到郑州儿童医院住院治疗，入院诊断：I、重症肺炎，2、急性呼吸衰竭，3、心力衰竭，4、脓毒血症，5、低丙种球蛋白血症，6、（类）百日咳（综合征），7、××。经过17天治疗，原告孩子死亡。死亡诊断：1、重症肺炎，2、急性呼吸衰竭，3、心力衰竭，4、心律失常，5．脓毒血症。6、低丙种球蛋白血症，7、（类）百日咳（综合征），8、××。原告共花去医疗费65453．45元，医保报销39448．98元，××保险2926．45元，原告支付23078．02元。原告孩子死亡后，因赔偿问题与温县妇幼保健院协商未果，原告诉至一审。根据原告的诉前申请，温县人民法院委托天津市津实司法鉴定中心对温县妇幼保健院在对原告孩子（弓诚成）在诊疗过程中是否存在过错、该过错与损害后果之间是否存在因果关系、以及过错参与度进行鉴定。2019年5月20日，天津市津实司法鉴定中心出具津津实［2019］临床鉴字第1021号司法鉴定意见书，鉴定意见：温县妇幼保健院在对被鉴定人弓诚成诊疗过程中存在使用阿糖腺苷的适应证把握不佳、氨茶碱使用剂量不足、对风险及预后不佳预知不足、与患方沟通告知不详的过错，该过错与其病情加重，乃至死亡之间存在部分因果关系，为次要原因力。原告支付鉴定费11000元。支付鉴定人出庭费用5200元。被告温县妇幼保健院在被告中华联合焦作中心支公司投保医疗损害责任保险，每次事故每位患者赔偿限额100000元，每次事故每位患者精神损害抚慰金限额50000元。保险期间自2017年9月20日起至2018年9月19日止。另查明二原告在郑州居住生活。2018年城镇居民人均可支配收入31874．19元；居民服务业和其他服务业平均工资为39522元；河南省城镇单位在岗职工年平均工资为55997元，一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应按照《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国保险法》及相关司法解释的规定来处理。对原被告争执的焦点问题，分别评判如下：本案民事责任承担问题。本案是医疗损害责任纠纷，应适用过错原则。本案中，根据天津市津实司法鉴定中心的鉴定意见，认为温县妇幼保健院在对被鉴定人弓诚成诊疗过程中存在使用阿糖腺苷的适应证把握不佳、氨茶碱使用剂量不足、对风险及预后不佳预知不足、与患方沟通告知不详的过错，该过错与其病情加重，乃至死亡之间存在部分因果关系，为次要原因力。尽管原告对该鉴定意见有异议，但该鉴定系具有资质的鉴定机构依法作出，被告辩称该鉴定结论不能采信的理由不能成立。被告温县妇幼保健院辩称其在治疗原告孩子的过程中没有过错，不应承担赔偿责任的辩称理由，不能成立。根据鉴定意见，其应承担相应的赔偿责任；被告温县妇幼保健院在被告中华联合焦作中心支公司投保医疗损害责任保险，本次事故发生在保险期间，中华联合焦作中心支公司应在被告温县妇幼保健院承担民事责任的范围内对原告承担民事赔偿责任。二、原告所主张的各项损失计算、认定如下：1、医疗费25503．38元，原告主张24594．98元，本院予以准许。2、住院护理费，原告孩子共住院30天，按二人计算，按2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为39522元计算，计款6496．2元。3、住院伙食补助费，住院30天，按每天50元计算，计款1500元。4、营养费，住院30天，按每天20元计算，计款600元。5，死亡赔偿金，二原告在城镇居住，按照城镇居民标准计算20年，计款637483．8元，原告要求591160元，一审予以准许。6、丧葬费，河南省城镇单位在岗职工年平均工资为55997元，计算六个月，计款27998．5元。7、交通费，原告要求1000元，法院予以支持。以上原告损失合计653349．68元。根据鉴定意见，被告温县妇幼保健院承担次要责任，按40％计算，计款261339．87元。原告主张上述损失超出部分，法院不予支持；关于原告要求的精神损害抚慰金，根据司法鉴定所的鉴定意见书，被告温县妇幼保健院对原告孩子的医疗行为存在过错，导致原告孩子死亡，应当赔偿原告精神损害抚慰金。结合本案案情，法院酌定被告温县妇幼保健院赔偿原告精神损害抚慰金20000元。三、被告赔偿原告损失数额如下：原告损失合计653349．68元，被告温县妇幼保健院应对原告承担40％的民事责任，计款261339．87元。被告温县妇幼保健院在被告中华联合焦作中心支公司投保医疗损失责任保险，其中每次事故每位患者赔偿限额100000元，精神损害每位患者赔偿限额50000元。因温县妇幼保健院承担的赔偿数额超过了保险限额，故被告中华联合焦作中心支公司赔偿二原告损失100000元。其余损失由被告温县妇幼保健院承担，计款161339．87元，另赔偿原告精神损害抚慰金20000元。一审法院判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司应赔付原告弓小亮、慕菲菲损失100000元，在判决生效后10日内履行。二、被告温县妇幼保健院赔偿原告弓小亮、慕菲菲损失161339．87元，在判决生效后10日内履行。三、被告温县妇幼保健院赔偿原告弓小亮、慕菲菲精神损害抚慰金20000元，在判决生效后10日内履行。四、驳回原告弓小亮、慕菲菲的其他诉讼请求。案件受理费11738元，鉴定费11000元，证人出庭费用5200元，合计27938元，原告负担10000元，被告温县妇幼保健院负担17938元。本院二审期间，上诉人弓小亮、慕菲菲向本院提交以下证据:证据：物业证明一份；支付宝缴费截图一份；理发师资格证；银行卡开户证明一份。证明指向：应当按照城镇标准来计算。上诉人温县妇幼保健院质证：对职业资格证书真实性有异议。证书上面涉及第三方印章无法核实不能认可。仅仅资格证书，并不能代表从事此业务。证书是2011年的，应该每年都有年检的，但是后面没有相关记载，无法证明其证明指向；物业证明真实性有异议。涉及到两个物业管理部，一个是花园路，一个是郑州市安馨物业管理，不知道这两个部门之间关系。从形式上看是属于证人证言，物业公司应该出庭接受法庭调查；对王好勤转账记录均系复印件，对其真实性不予认可，不能证明其证明指向。中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司质证：同妇幼保健院意见。证据分析与认定：弓小亮、慕菲菲所提交证据，结合一审提交证据及本案查明事实，可以证明其二人在外地长期务工的事实，本院予以采信。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。关于是否应当追加河南省儿童医院参加诉讼以及温县妇幼保健院的责任承担问题。对于侵权责任主体，弓小亮、慕菲菲具有选择权，且天津津实司法鉴定中心已经出具津津实［2019］临床鉴字第1021号司法鉴定意见书，鉴定意见为：温县妇幼保健院在对被鉴定人弓诚成诊疗过程中存在使用阿糖腺苷的适应证把握不佳、氨茶碱使用剂量不足、对风险及预后不佳预知不足、与患方沟通告知不详的过错，该过错与其病情加重，乃至死亡之间存在部分因果关系，为次要原因力。故原审法院参考鉴定意见酌定妇幼保健院承担40%的责任并无不当。妇幼保健院称其不存在过错，弓小亮、慕菲菲称妇幼保健院应当承担全部过错，双方均未提交证明力大于鉴定意见书的证据，本院不予支持；关于是否适用城镇标准问题。弓小亮、慕菲菲所提交证据形成完整的证据链，能够证明其二人长期在外地打工的事实，原审法院按照城镇标准予以计算并无不当；关于精神损害抚慰金的数额及承担主体问题。温县妇幼保健院的过错行为给患儿父母造成了严重精神损害，原审结合其过错承担、当地经济水平等因素综合判断酌定温县妇幼保健院承担20000元是适当的。在其与中华联合财产保险股份有限公司焦作中心支公司的保险合同中，明确约定每次事故每位患者赔偿限额为100000元，该限额与其所称50000元精神损害抚慰金限额应为包含关系，故精神损害抚慰金不应由保险公司承担；关于诉讼费、鉴定费问题，属于法院自由裁量范畴，原审法院根据过错程度等因素综合考虑予以分配亦无不当。综上所述，温县妇幼保健院、弓小亮、慕菲菲的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11738元，由温县妇幼保健院负担10000元，弓小亮、慕菲菲负担1738元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年十二月二日书记员  张钰冰