浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3958号 上诉人（原审被告）：宁波远恒房地产投资管理有限公司。住所地：宁波市鄞州区华严社区大步街****。 法定代表人：戴嵘健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：符灵菲，浙江海虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马琴琴，浙江海虹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处。住所地：宁。住所地：宁波市鄞州区潜龙巷**> 负责人：董家俊，该办事处主任。 委托诉讼代理人：文彪，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 原审被告：浙江天伦时代控股集团有限公司。住所地：宁波。住所地：宁波市鄞州区中兴路**天伦时代广场**（21-1） 法定代表人：戴嵘健，该公司董事长。 上诉人宁波远恒房地产投资管理有限公司（以下简称远恒公司）因与被上诉人宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处（以下简称百丈街道办事处）、原审被告浙江天伦时代控股集团有限公司（以下简称天伦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初10252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 远恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判上诉人向被上诉人支付房屋占有使用费1414101.67元。（二审期间，上诉人变更本项上诉请求为：支付被上诉人房屋占有使用费1394556.67元）2.撤销一审判决第四项，改判上诉人支付被上诉人违约金53176.65元。本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、经核对，上诉人已经交还房屋为38处，除一审法院认定的36处以外，还有位于舟孟北路69号-1和彩虹南路45号的2处房屋。上述2处房屋的占有使用费分别为18540元和18201元，而不是一审法院认定的46350元和221450元。故上诉人尚需支付的占有使用费数额应当是1394556.67元。二、一审法院按照年利息24%计取逾期违约金缺乏法律依据，应调整为银行同期贷款基准利率的1.3倍，故违约金数额应为53176.65元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。因此，一审法院在被上诉人未提供相应证据的情况下，将逾期付款违约金调整为年利息24%，不符合我国违约金补偿性原则。应当按照被上诉人造成的资金占用损失即银行同期贷款基准利率1.3倍以内才合理。 百丈街道办事处辩称，关于上诉人主张的占有使用费可以重新核对，按实结算，但不认可上诉人的违约金利息主张。 天伦公司二审期间未作陈述。 百丈街道办事处向一审法院起诉请求：1.确认百丈街道办事处与远恒公司之间的房屋租赁合同自2018年8月1日起解除，远恒公司立即向百丈街道办事处交还95处房屋（详见《远恒房屋占用使用费清单》）；2.远恒公司向百丈街道办事处支付拖欠的2017年下半年度租金及2018年6月、7月两个月的租金合计1027237元；3.远恒公司向百丈街道办事处支付2018年6月、7月的房屋维修金9230元；4.远恒公司向百丈街道办事处支付房屋占有使用费1031069.90元（按远恒公司实际向次承租人收取的金额统计，详见《远恒房屋占用使用费清单》）；5.远恒公司支付百丈街道办事处逾期付款违约金430239元（暂计算至2019年1月28日，详见违约金计算明细），并支付自2019年1月29日起以上述第2、3、4项诉讼请求为基数按日万分之八计算至款清之日止的违约金；6.远恒公司支付百丈街道办事处为实现债权而支付的律师费48000元、担保费10000元；7.天伦公司对远恒公司的上述金钱债务承担连带责任。 一审法院审理认定：2016年5月30日，百丈街道办事处（甲方、出租方）与远恒公司（乙方、承租方）签订《百丈街道“三产用房”租赁合同》一份，约定：宁波市鄞州区（原江东区）百丈街道范围内的“三产用房”共计104间，总面积约3919.13平方米，甲方整体租赁给乙方，乙方应合法经营，除双方另有约定外，乙方不得擅自改变房屋用途；租赁期限为五年，自2016年6月1日起至2021年5月31日止；第一、二年租金为2820000元，第三年租金为2904600元，第四年租金为2991700元，第五年租金为3111400元；租金每半年支付一次，先付后用，首笔租金于2016年6月15日前付清，以后每期于期满前五日内付清；乙方在房屋承租期间需向甲方交纳押金200000元，于合同签订日付清，押金待合同期满、双方结清各项费用后无息退还乙方；乙方在房屋承租期间，每年需交纳当年租金的2%作为物业管理维修金；乙方因正常生产或生活所需支出的水电费、电话费、有线电视费等由乙方承担；环境卫生费、治安费、物业管理费用等均由乙方承担；乙方拖欠租金累计达三个月及以上的，甲方可终止合同并收回房屋，乙方须承担违约责任，造成甲方损失的，乙方应负赔偿责任，赔偿标准为当年租金的10%；租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同约定的，须向对方交纳当年租金的10%作为违约金；如果双方在履行合同中产生纠纷无法协商解决的，则违约方应承担守约方为维护自己权益支出的包括但不限于差旅费、诉讼费、取证费、律师费等所有费用；等等。双方另一致确认远恒公司于2011年5月30日支付的200000元押金转为上述合同项下的押金。百丈街道办事处按约向远恒公司交付了104间租赁房屋，每间房屋的年租金评估价见《百丈街道出租房清单》。承租期间，远恒公司将租赁房屋转租给次承租人使用。 2017年11月30日，百丈街道办事处（甲方）与远恒公司（乙方）签订《〈百丈街道“三产用房”租赁合同〉的补充协议》（含附件，以下简称补充协议一）一份，约定：1.由于社区建设需要，经乙方同意，甲方在2016年6月1日至2017年5月31日期间共收回五处房屋，分别为宁舟23幢101室、荷花庄20号楼下、彩虹南路58弄50号、彩虹北路143号-1、雷公巷6幢23号东边，就该五处房屋由甲方退回乙方租金和违约金共计14994元，至此，租赁房屋总数从104处调整为99处，面积调整为3832.99平方米；2.由于房屋总数发生变更，原租赁合同中的第五条年租金也作相应调整，第二年（2017年6月1日至2018年5月31日）的年租金由2820000元调整为2731800元。 2018年5月31日，百丈街道办事处（甲方）与远恒公司（乙方）又签订一份《〈百丈街道“三产用房”租赁合同〉的补充协议》（含附件，以下简称补充协议二），约定：1.由于社区建设需要，经乙方同意，甲方在2017年6月日至2018年5月31日期间共收回两处房屋，分别为中山名都C幢302室、廨院巷64-2，至此，房屋总数从99处调整为97处，面积总数调整为3721.29平方米；2.经协商，第三年（2018年6月1日至2019年5月31日）的租金调整为2768020元（第二年度租金2731800元-第二年度退回两处房屋的年租金44400元）×1.03（第三年度租金为第二年度租金上调3%），维修金为55360元。 2018年6月25日，远恒公司、天伦公司向百丈街道办事处出具《还款承诺书》一份，确认远恒公司向百丈街道办事处承租的97处房屋，截至2018年6月25日，拖欠的租金包括2017年下半年度租金1365900元、2018年上半年度租金1384010元、维修金55360元，因未按时付款承担的违约金38620元（计算至2018年5月31日），共计2843890元，并承诺：一、远恒公司承诺上述款项分三期支付完毕，具体为2018年7月10日前支付600000元、2018年7月20日前支付750000元、2018年7月30日前支付1493890元；二、若远恒公司有任意一期未按时付款的即视为违约，需承担由此给百丈街道办事处造成的全部损失，包括但不限于租金、违约金（按全部未付金额的日万分之八计算）、为主张债权支出的诉讼费、律师费、保全费、担保费等所有费用；三、天伦公司为上述债务承担保证责任。 2018年6月6日、7月17日，百丈街道办事处分别收回宁舟巷35号和彩虹北路49弄21号对面的两处房屋。扣除该两套房屋提前收回的相应租金后，远恒公司应支付2018年6月、7月的两个月租金456772元。 2018年7月20日，远恒公司向百丈街道办事处付款800000元。 2018年7月31日，百丈街道办事处向远恒公司送达《关于解除租赁合同的函》，远恒公司在该函上盖章确认已收悉。该函载明，鉴于远恒公司在出具还款承诺函后未按约付款，截至2018年7月30日仅支付800000元，尚余2043890元未付，百丈街道办事处特书面通知，双方之间的《百丈街道“三产用房”租赁合同》及其附件自2018年8月1日起解除，远恒公司应在三日内向百丈街道办事处支付余款2043890元及按照约定支付违约金，并配合百丈街道办事处做好相关房屋租赁手续的移交工作等，若逾期未支付上述款项或没有做好相关移交工作的，由此造成的法律后果由远恒公司承担。 2018年8月3日，百丈街道办事处为涉案房屋租赁纠纷向一审法院提起诉讼。百丈街道办事处为本案诉讼支出律师费48000元、保全担保费10000元。本案审理期间，远恒公司于2018年11月13日向百丈街道办事处付款1000000元。 就百丈街道办事处在本案中主张返还的95处房屋，远恒公司已收取次承租人支付的2018年8月1日起的租金合计2031069.90元（详见《远恒房屋占用使用费清单》）；其中外潜龙街74号210室、舟孟北路69号、舟孟南路45-5、彩虹南路29号-1、彩虹南路29号楼上-2、彩虹南路35号、廨院巷66号、廨院巷66号-1、廨院巷26号、彩虹南路58弄52号、彩虹南路58弄14号104室、华严巷63号楼上、华严巷75号、名江新都1号、黄栀花巷1-19号公厕楼上、甬港南路117、甬港南路129、甬港南路131-1、宁舟23幢102室、宁舟23幢104室、宁舟23幢105室、宁舟23幢106室、宝丽花园18号103室、朱雀11甲幢西-1、朱雀新村211号角-1、朱雀新村211号、朱雀45幢西侧-2、甬港北路92弄42号105室、东柳83号-5间、东柳83号-13间、东柳83号-15间、东都华庭3幢4号1301室、东都华庭5幢7号1003室、东都华庭6幢9号2103室、东都华庭9幢12号2302室、民安路715弄287号402室36处房屋的次承租人在支付给远恒公司的租金到期后开始直接向百丈街道办事处支付后续租金。 一审法院审理认为：百丈街道办事处与远恒公司签订的《百丈街道“三产用房”租赁合同》、补充协议一（含附件）及补充协议二（含附件）系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。《百丈街道“三产用房”租赁合同》约定租金每半年支付一次，先付后用，拖欠租金累计达三个月及以上的，百丈街道办事处可终止合同并收回房屋。本案中，远恒公司未按约定期限支付2017年下半年租金和2018年上半年租金，在出具《还款承诺书》后仍未按约支付，构成违约，依约百丈街道办事处有权解除合同并收回房屋。百丈街道办事处已向远恒公司送达《关于解除租赁合同的函》通知双方的租赁合同自2018年8月1日起解除，对此远恒公司盖章确认收到通知函，也未在法律规定期限内对解除通知提出异议，故一审法院对百丈街道办事处主张的其与远恒公司之间的租赁合同关系自2018年8月1日起解除的诉讼请求予以支持。合同解除后尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 关于百丈街道办事处要求远恒公司交还合同项下95处房屋的问题。一审法院认为，根据法律规定，承租人在租赁期间届满后应当返还租赁物，合同亦约定远恒公司在租赁期满后应向百丈街道办事处交回房屋，现租赁合同经百丈街道办事处通知解除，远恒公司已经没有合法依据继续占有、使用租赁物，故应向百丈街道办事处返还合同项下的承租房屋。但是，鉴于涉案租赁房屋中的36处房屋的次承租人在其支付给远恒公司的租金用尽后直接向百丈街道办事处支付了租金，百丈街道办事处亦予以接受，此可视为远恒公司已实际将该36处房屋交还给百丈街道办事处。至于百丈街道办事处主张的远恒公司收取次承租人押金未退的问题，则系远恒公司与次承租人之间的租赁纠纷，可另行厘直。综上，一审法院对百丈街道办事处主张交还房屋的部分诉讼请求予以支持，即远恒公司应继续向百丈街道办事处交还59处房屋。 关于百丈街道办事处主张的租金、维修金、房屋占有使用费等问题。根据合同约定，远恒公司作为承租人负有租金、维修金支付义务。就合同解除之前的租金、维修金其仍应继续支付，合同解除之后百丈街道办事处有权主张房屋占有使用费，房屋占有使用费参照租金标准计算。经审理查明，截至合同解除前日（2018年7月31日），远恒公司欠付2017年下半年租金（2017年12月1日至2018年5月31日）1365900元、2018年6月1日至同年7月31日期间的两个月租金456772元和两个月维修金9230元。合同解除后至远恒公司交还房屋之前，百丈街道办事处有权主张房屋占有使用费，但房屋占有使用费实际为百丈街道办事处的损失，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，故房屋占有使用费应按百丈街道办事处与远恒公司间的租赁合同约定的租金标准计算。百丈街道办事处要求按远恒公司实际向次承租人处收取的自2018年8月1日起的租金支付房屋占有使用费，缺乏依据，一审法院不予采纳。房屋占有使用费具体计算如下：就已交还的36处房屋，自2018年8月1日起算至远恒公司租金收取的截止日期（详见《远恒房屋占用使用费清单》，其中廨院巷66号-1的租金收取的截止日期为2018年12月14日）；就未交还的59处房屋，除华严巷27号102室的房屋占有使用费自2018年8月1日起算至2019年7月15日，其他58处房屋均自2018年8月1日起算至2019年5月31日；按《百丈街道出租房清单》记载的每套房屋年租金上浮3%的标准计算，计1735713.67元。 百丈街道办事处主张的48000元律师费、10000元担保费符合《还款承诺书》的约定，且已举证证明，一审法院予以支持。 关于天伦公司的保证责任。天伦公司作为担保人在《还款承诺书》中盖章，但未明确保证方式，依法应按连带责任保证方式对远恒公司在《还款承诺书》项下的债务承担担保责任。天伦公司辩称其担保范围仅限《还款承诺书》项下的债务，且系租金债务。对此，一审法院认为，《还款承诺书》记载远恒公司的债务包括2017年下半年度租金、2018年上半年度租金、2018年维修金、违约金，还约定了若远恒公司违约需承担全部损失赔偿责任，包括但不限于租金、违约金、律师费、担保费等。百丈街道办事处在本案中主张的房屋占有使用费属于损失赔偿范畴，违约金、律师费、担保费也在《还款承诺书》约定的违约责任之列，现《还款承诺书》未约定保证担保范围，依法天伦公司应对远恒公司上述全部债务承担保证担保责任，包括租金、维修金、房屋占有使用费、违约金、律师费和担保费。 关于远恒公司已付款的清偿顺序问题和逾期付款违约金问题。2018年7月20日远恒公司支付800000元，百丈街道办事处认可清偿租金，远恒公司、天伦公司亦无异议，一审法院予以确认。涉案合同签订时，远恒公司支付押金200000元，百丈街道办事处主张该笔付款按房屋占有使用费及其违约金、租金的违约金、百丈街道办事处为主张债权支出的费用和租金的顺序进行抵充，远恒公司、天伦公司则主张优先抵充未付租金。2018年11月13日远恒公司支付1000000元，百丈街道办事处主张该笔付款抵充房屋占有使用费，远恒公司、天伦公司则主张抵充未付租金。根据法律规定，除债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的外，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当期给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息和主债务的顺序抵充。本案中，百丈街道办事处与远恒公司、天伦公司未约定债务清偿顺序，故应按法定顺序清偿。租赁合同约定押金待合同期满、双方结清各项费用后无息退还远恒公司，据此，在租赁合同解除后，押金即可抵充远恒公司对百丈街道办事处所负之债务。鉴于百丈街道办事处通知解除合同时律师费和担保费尚未产生，故200000元押金应抵充到期的租金。远恒公司在本案诉讼期间于2018年11月13日支付的1000000元则应按律师费和担保费（实现债权的有关费用优先清偿）、租金和维修金、房屋占有使用费的顺序抵偿。百丈街道办事处主张房屋占有使用费、违约金优先清偿，于法无据，一审法院不予支持。《还款承诺书》约定了租金和维修金的逾期付款违约金，远恒公司、天伦公司逾期支付，理应承担违约责任，但日万分之八的违约金标准过高，远恒公司、天伦公司亦提出异议，故一审法院调整为按年利率24%计算。百丈街道办事处主张远恒公司、天伦公司就房屋占有使用费支付违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院根据《还款承诺书》约定的付款期限和上文论述的已付款抵充顺序、结合百丈街道办事处的主张进行核算，2018年11月13日远恒公司、天伦公司支付1000000元后，上述租金、维修金、律师费、担保费均已清偿完毕，租金、维修金的逾期付款违约金计61724.31元，加上《还款承诺书》中已结算确认的违约金38620元，违约金共计100344.31元；剩余110098元已付款抵充房屋占有使用费后，远恒公司尚应支付房屋占有使用费1625615.67元。天伦公司应对远恒公司上述房屋占有使用费和违约金承担连带担保责任；其承担责任后，有权向债务人远恒公司追偿。综上，一审法院对百丈街道办事处合理的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处与宁波远恒房地产投资管理有限公司于2016年5月30日签订的《百丈街道“三产用房”租赁合同》、2017年11月30日签订的《〈百丈街道“三产用房”租赁合同〉的补充协议》、2018年5月31日签订的《〈百丈街道“三产用房”租赁合同〉的补充协议》均于2018年8月1日解除；二、宁波远恒房地产投资管理有限公司自判决生效之日起十五日内腾退并交还宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处《百丈街道“三产用房”租赁合同》项下的59处房屋；三、宁波远恒房地产投资管理有限公司向宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处支付房屋占有使用费1625615.67元（华严巷27号102室的房屋占有使用费计算至2019年7月15日止，其他均计算至2019年5月31日止），限于判决生效后十日内履行完毕；四、宁波远恒房地产投资管理有限公司向宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处支付违约金100344.31元，限于判决生效后十日内履行完毕；五、浙江天伦时代控股集团有限公司对宁波远恒房地产投资管理有限公司应履行的第三、四项付款义务承担连带保证责任；其承担保证责任后，有权向宁波远恒房地产投资管理有限公司追偿；六、驳回宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费27246元，财产保全费5000元，合计诉讼费32246元，由宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处负担6912元，由宁波远恒房地产投资管理有限公司、浙江天伦时代控股集团有限公司共同负担25334元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 二审期间，远恒公司主张位于舟孟北路69号-1和彩虹南路45号的2处房屋也已归还，远恒公司应支付的该2处房屋占有使用费分别为18540元和18201元，据此，远恒公司尚需支付的占有使用费数额应当是1394556.67元。百丈街道办事处对上述主张予以认可。由于双方当事人对上述事实已经达成一致，本院予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除上述事实外与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.远恒公司尚应当支付的房屋占有使用费数额；2.是否应当按照银行同期贷款基准利率的1.3倍标准确定远恒公司应当承担的违约金数额。 关于占有使用费具体数额。二审期间，远恒公司与百丈街道办事处经核实，一致确认由于位于舟孟北路69号-1和彩虹南路45号的2处房屋也已归还，并一致认可远恒公司尚需支付的占有使用费数额应当是1394556.67元。本院对此予以确认。因此，本院对一审法院判决第三项确定的占有使用费1625615.67元变更为1394556.67元。另外，由于远恒公司并未就一审判决第二项确定的应腾退返还房屋的数量提起上诉，本院尊重其处分权，双方当事人可以在生效判决执行中理直。 关于违约金标准。以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平责任和诚实信用原则予以衡量，这是司法实践中确定当事人主张的违约金是否过高的主要标准，将固定比例作为确定违约金是否过高的辅助标准。从本案合同履行情况以及当事人过错程度，本院认可一审法院确定的违约金标准。上诉人主张按照银行同期贷款基准利率的1.3倍标准确定远恒公司应当承担的违约金数额，理由不能成立，本院不予支持。 综上，由于上诉人与被上诉人二审期间对部分事实达成一致意见，本院依据当事人权利处分原则，对一审判决结果作部分变更。上诉人的其余上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初10252号民事判决第一、二、四、五、六项； 二、变更宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初10252号民事判决第三项为：宁波远恒房地产投资管理有限公司向宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处支付房屋占有使用费1394556.67元（华严巷27号102室的房屋占有使用费计算至2019年7月15日止，其他均计算至2019年5月31日止），限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回上诉人宁波远恒房地产投资管理有限公司其他上诉请求。 二审案件受理费5180元，由上诉人宁波远恒房地产投资管理有限公司负担3180元，由被上诉人宁波市鄞州区人民政府百丈街道办事处负担2000元。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十二月五日 代书记员  姜黎娜