北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终16619号上诉人(原审原告)：上海分众晶视广告有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路8号3幢4层C区2017室（崇明工业园区）。法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：彭叶裴，北京市博儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴燕红，北京市博儒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邢台同赢文化服务有限公司，住所地河北省邢台市桥东区新华南路69号甜橙商住公寓1号楼17层公寓1701。法定代表人：冯立材，经理。委托诉讼代理人：王华英，河北万里律师事务所律师。上诉人上海分众晶视广告有限公司（以下简称分众公司）因与被上诉人邢台同赢文化服务有限公司（以下简称同赢公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。分众公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.请求改判支持分众公司一审全部诉讼请求；三、判令同赢公司支付全部诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定事实有误，本案合同并未终止，同赢公司应当按照约定支付广告费并承担违约责任。合同约定分众公司的主要义务是预留广告时段且已经履行，同赢公司应当支付款项。广告时段空置是因同赢公司与其未发送广告素材导致，因此应当支付广告费。合同约定同赢公司违约时，分众公司有权停刊且不扣除广告费。本案合同并未终止，同赢公司应当按月支付广告费并不承担违约责任。2.一审判决因分众公司在合同期限届满两年后才主张合同款而驳回诉讼请求，没有依据。3.一审判决无视合同约定，径行认定分众公司有止损义务认定错误。4.根据合同第4.3.1条规定，同赢公司与其付款的，分众公司有权向其主张日利率千分之五的滞纳金且停播广告不扣除广告费、100%合同款的违约金及扣除履约保证金三项违约责任。综上，请求二审法院依法予以改判。同赢公司辩称，服从一审判决，不同意分众公司的上诉意见。一审判决虽然没有认定双方合同已经终止，但实际上双方合同已经在合同期内终止。同赢公司业务不能开展时，已经同该项目负责人也就是分众公司的开发总监苗×商定终止合同，经苗×同意合同已经终止。合同终止后两年多时间双方没有争议。两年后分众公司以原合同提起诉讼明显是错误的。一审所涉录音确实是在本案起诉后形成的，但是因为终止合同时，双方关系没有破裂，是协商终止。起诉后同赢公司工作人员与苗×有过几次通话并且有两次录音。苗×称其是业务开发部门，起诉的是法务部门，在录音中苗×也承认合同终止了，但是因为没有给款，所以必须起诉，这是必要的程序。所以从实际情况来看，本案的合同实际早已终止。分众公司主张其不能既然损也没有采取减损措施是错误的。合同终止后，分众公司完全可以将该时段的广告以及该时段的其他的一些权利给别人，而不能够终止后仍套着同赢公司。综上，请求二审法院依法予以维持。分众公司向一审法院起诉请求：1、请求判令同赢公司支付分众公司广告代理费45万元；2、请求判令同赢公司支付违约金（按日千分之一的标准计算至实际支付之日止，其中2015年9月17日起，以15万为基数；2015年12月17日起，以30万为基数；2016年3月17日起以45万为基数）；3、判令同赢公司支付的履约保证金6万元归分众公司所有不再退还；4、同赢公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月15日，分众公司作为甲方与同赢公司作为乙方签订《映前广告本地单代理合同》，约定乙方购买甲方邢台金逸电影城（天一城店）影院映前广告邢台市本地2分钟的独家广告招商权。合作期限从2015年6月26日起至2016年6月25日止。合作价格为60万元。合同期内，甲方在本合同所述影城不承接乙方公司以外的任何形式的映前广告邢台市本地单。乙方独家代理本合同约定合作影院的邢台市映前广告本地单的招商权。甲方每周四为广告上刊日，乙方需在广告上刊日前5个工作日（不包含周末及节假日）将《广告上刊信息确认》、数字格式广告素材及数字格式的广告使用指定邮箱邮件发送给甲方指定执行人员。乙方在本合同签约影院投放广告，须通过甲方向影院下单执行，乙方无权向影院直接下发执行单。乙方于2015年6月22日前向甲方支付履约保证金6万元。本合同约定合作到期之日后15个工作日内，乙方无违约行为时，甲方无息返还全部保证金给乙方。本合同映前广告代理费用计60万元，乙方分4次支付。分别于2015年6月22日前，2015年9月16日前，2015年12月16日前，2016年3月16日前支付年度映前广告代理费用的25％，计15万元。乙方不按合同约定的期限支付甲方费用，甲方有权要求乙方支付合作金额每天千分之五的滞纳金并有权拒绝及停止发布乙方广告，停播期间不扣除乙方的广告费，且由此产生的后果，甲方不承担任何责任。如乙方未按规定时间付款且拖欠时间超过7个工作日的，甲方有权单方面终止本合同。同时，乙方应向甲方支付本合同合作金额100％的违约金，且甲方有权扣除本合同的全部履约保证金不予退还。合同期满前，在甲方按约定履行本合同的情况下，未经甲方书面同意，乙方擅自终止本合同的，甲方除不退还已收款项及乙方的履约保证金外，乙方还需赔偿甲方本合同合作金额100％的违约金。经双方协商一致，本合同可以终止，但应当另行签订书面协议等。其后，同赢公司向分众公司支付了履约保证金6万元，并于2015年9月14日支付广告发布费15万元。2018年4月7日、4月25日，分众公司与同赢公司媒介开发总监苗×发生通话，其中有如下内容：同赢：“两年前签的天一城的那个协议，都已经结束了怎么现在又管我们要钱，这叫什么事啊”苗×：“没结束啊，谁给你结束啊，是管你们要钱你们不给，我们停的刊”同赢：“是不付了，当时没能力付了，不是已经给你说了吗？”苗×：“是跟我说了”同赢：“就算我们违约，保证金算作违约金，那当时给你说的都不好使了呗”“事实上从公司操作层面都是知道合同结束了对吧”苗×：“是结束了，不是没有款吗”。一审法院认为，分众公司与同赢公司签署的《映前广告本地单代理合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制规定，合法有效，一审法院予以确认。双方在合同中约定合同终止应签署书面协议，现同赢公司主张双方已于2016年协商解除合同，但未能提供书面的解除协议，且其所提交的录音中，苗×并未认可双方已就解除合同达成合意，而认为合同终止的原因在于同赢公司拒绝付款而停刊，因此，对同赢公司主张合同已协议解除的答辩意见，一审法院不予采信。结合本案中双方提交的证据，一审法院认定同赢公司存在逾期付款的违约情形，应承担相应的违约责任，向分众公司支付相应的滞纳金。但当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故对分众公司主张的滞纳金，一审法院仅支持其中的合理部分。现同赢公司拒不付款，且曾明确向分众公司表示不再继续履行合同，分众公司已于当时对其进行了停刊，因此，在同赢公司拖欠付款超过7个工作日后，分众公司及时终止合同，追究同赢公司的违约责任。现分众公司在合同期限届满近两年后起诉同赢公司主张支付剩余合同款，一审法院不予支持。双方在合同中已明确约定乙方擅自终止合同的，履约保证金不予退还，对分众公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。同赢公司经一审法院合法传唤未出庭应诉，不影响一审法院依据庭审查明的事实依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、同赢公司于判决生效之日起7日内支付分众公司滞纳金8250元；二、分众公司无需退还同赢公司履约保证金60000元；三、驳回分众公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，分众公司提交《映前广告独家代理授权书》两份及《影院合作信息统计表》一份，证明分众公司为履行合同，已经投入大量资金，并将合同约定的广告时段预留给同赢公司，合同的主要义务已经履行，同赢公司需支付合同款项。同赢公司对其中一份《映前广告独家代理授权书》真实性认可，其他证据真实性无法确认，证明关联性均无法确认。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：同赢公司是否应当支付分众公司剩余合同款项及违约金。关于分众公司主张合同剩余款项45万元一节，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方均确认在2015年10月29日时，合同履行即出现了障碍，而从现有证据来看，截至本案起诉时，分众公司就同赢公司未提交广告素材以及未支付剩余合同款项未有任何的沟通或催款行为，因此在分众公司已经接到同赢公司无法履行合同的相关信息后，并未采取任何减损措施，故一审法院据此认定分众公司在合同届满后两年要求剩余合同款项，缺乏事实和法律依据，不予支持，该处理并无不当，本院依法予以确认。本案中，因同赢公司未按照双方合同约定时间及金额支付合同款项，构成违约，一审法院认定应当支付分众公司滞纳金，于法有据，本院依法予以确认。综上所述，分众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11662元，由上海分众晶视广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇一九年十二月十三日法官助理 付 哲书 记 员 刘 爽书 记 员 张 朋