江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终2804号上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司，住所地徐州市民主南路江苏恩华药业股份有限公司大厦**。负责人:唐士立，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙存保，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐小峰，男，1979年1月18日出生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：王加龙，江苏新苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季顺朗，男,1969年2月6日出生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人:李庆华，江苏永屹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨宏元，男，1979年2月3日出生，汉族，住盐城市盐都区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司(以下简称保险公司)、徐小峰因与被上诉人季顺朗、杨宏元健康权纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初6105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.根据第三者责任保险条款约定，精神损害抚慰金不属于商业三者险的赔偿范围，一审判决上诉人保险公司在商业三者险的范围内赔偿9000元没有依据。2.季顺朗已经被认定为工伤，享受停工留薪待遇,一审法院判决季顺朗误工费依据不足。3.季顺朗出院记录未记载肌力下降，鉴定机构确认季顺朗单肢瘫（肌力4级）构成九级伤残不合理。4.季顺朗系农村户籍，伤残赔偿金应当按照农村标准计算。季顺朗辩称，1.由于第一次鉴定报告遗漏了季顺朗的伤情，经一审法院同意重新摇号确定南京金陵司法鉴定所鉴定，南京金陵司法鉴定所的鉴定结论合理，故一审法院根据该鉴定结论确定构成八级伤残正确。2.关于上诉人保险公司主张精神损害抚慰金在三者险范围内不予赔偿的问题。保险公司没有提供证据证明对该免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，保险公司主张不予赔偿依据不足。3.关于误工费的问题，一审法院已经查明季顺朗在事故发生前从事建筑工地工作，因未能提供工资流水，一审法院酌定按照建筑行业标准计算误工费正确。关于误工费的问题。事故发生后季顺朗的用人单位不仅没有工伤申报，且对盐城市盐都区人力资源和社会保障局作出的工伤认定不服向盐城市盐都区政府申请行政复议，至今近四年季顺朗未能得到任何赔偿，故一审法院支持误工费正确。关于季顺朗出院记录未记载肌力下降，上诉人保险公不认可肌力下降构成伤残的问题。出院记录只是记录住院及治疗情况，不涉及患者身体功能的评价和鉴定，出院记录是鉴定机构进行鉴定的依据之一，鉴定机构还需根据诊断报告，受害人活体检查，季顺朗的伤情等综合认定，鉴定机构确定单肌瘫构成九级伤残与其伤情相符合。关于残疾赔偿金标准的问题，季顺朗的户籍虽然是农村，但一审法院已经查明实际居住在城镇，并有房屋所有权证予以证实，且季顺朗从事非农工作，故一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉人保险公司的上诉请求。徐小峰辩称，1.保险公司向法院提供的投保单和保险条款均系复印件，该保险条款及投保单中徐小峰的签名均不是徐晓峰本人所写，徐小峰对该签名申请鉴定，但保险公司未能向法院提交投保单及保险条款的原件，导致鉴定无法进行，保险公司主张其精神损害抚慰金在三者险范围内不予赔偿的依据不足。2.关于季顺朗的误工费和残疾赔偿金标准问题，请求法院依法认定。杨宏元未作答辩。徐小峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人返还徐小峰垫付款195559.23元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定196000元系徐小峰与淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司之间的债权债务转让款错误。2017年11月9日在盐都区高新区法庭开庭时，徐小峰主张该196000元是季勇先行为徐小峰替季顺朗垫付的医疗费，徐小峰申请季勇的会计薛峰到庭作证，证明该196000元是徐小峰为季顺朗垫付的，季顺朗在本案一审审理中也认可该196000元系徐小峰垫付。2.徐小峰与淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司从未发生过任何业务往来，更谈不上债权债务转让关系。一审审理中，徐小峰向法院提供的医疗费发票原件、加盖医院医疗费印章票据的复印件及费用清单予以证明该笔费用系徐小峰所垫付，一审法院认定是淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司垫付，明显与事实不符。季顺朗辩称，季顺朗认可19万多元医疗费系徐小峰垫付，对徐小峰的主张在本案中应当予以支持。保险公司辩称，现有的证据不能证明徐小峰垫付196000元医疗费，证人与徐小峰及淮安市业达基础工程有限公司存在利害关系，请求二审法院驳回徐小峰的上诉请求。杨宏元未作答辩。季顺朗向一审法院起诉请求：判令杨宏元、徐小峰、保险公司赔偿季顺朗医疗费252765.43元、住院伙食补助费13500元、营养费6750元、误工费108000元、护理费48000元、残疾赔偿金283200元、精神抚慰金15000元、交通费1000元、财物损失费1000元、鉴定费5125元，合计人民币743340.43元。一审法院认定事实：2015年10月11日8时许，杨宏元在盐城市交界广成建设发展有限公司工地上操作苏Ｊ×××**吊车时,不慎将站在井架上的季顺朗碰倒在地上受伤。季顺朗被送至盐城市第三人民医院住院治疗，诊断为右侧第1-9肋骨骨折、右侧创伤性气胸、双侧胸腔积液、L1椎体压缩性骨折等。后又送至上海长征医院和上海开元骨科等医院治疗，期间季顺朗的医疗费用均由其用人单位支付。2015年11月4日至2017年1月11日季顺朗入住盐城市亭湖人民医院，期间的医疗费90422.22元由季顺朗支付了45422.22元，另有45000元由徐小峰支付。对其余费用杨宏元、徐小峰、保险公司未予支付,为此，季顺朗曾先后多次诉至一审法院，后因故撤诉。现季顺朗再次诉至一审法院。一审审理中，一审法院根据季顺朗的申请，委托了盐城东方司法鉴定所对季顺朗的伤残程度等有关事项进行鉴定，该所作出了盐东方司鉴所（2017）临鉴字第392号鉴定意见书，结论为：季顺朗意外损伤右侧8根以上肋骨骨折构成人身损伤九级伤残，右侧锁骨骨折，右侧肩胛骨冈上骨折致肩关节活动度丧失25%以上构成人身损伤十级伤残，第1腰椎压缩性粉碎性骨折构成人身损伤十级伤残，其误工期为10个月，营养期为3个月，护理期为5个月，住院期间2人护理。后因季顺朗不服该鉴定结论，认为该所对季顺朗的伤情有遗漏鉴定部分申请重新鉴定，一审法院遂重新摇号确定委托南京金陵司法鉴定所对季顺朗的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、后续治疗费进行鉴定，该所作出金陵司法鉴定所（2018）临鉴字第465号法医学鉴定意见书的结论为：季顺朗单肌瘫（肌力4级）构成九级伤残，八肋以上骨折畸形愈合构成九级伤残，排便轻度障碍构成九级伤残，右肩关节功能丧失25%以上构成十级伤残，依照江苏省高级人民法院（苏高法发[1998]10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》总则1.6的规定，季顺朗的损伤构成八级伤残，其误工期限以540日为宜，护理期限为450日为宜（其中两人护理期限为30日，一人护理期限为420日），营养期限宜450日为宜，季顺朗的后续治疗费用本次鉴定不予评定。一审另查明，淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司（后更名为江苏新业达基础工程有限公司，2016年1月29日又更名为江苏新业达建设有限公司）从天茂医疗器械江苏有限公司承接了天茂医疗器械物流配送中心1-5号配送中心桩机工程，季勇为淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司负责人，季顺朗受季勇管理安排，在该工地从事开机、修理、带班等工作。2015年10月11日8时许，季顺朗在该工地指挥吊运打桩机时，不慎被杨宏元吊起的打桩机秤杆撞落在地受伤。事故发生后，盐城市盐都区人力资源和社会保障局作出了都人社工认字（2016）第284号工伤认定书，后因江苏省新业达建设有限公司（原淮安市业达基础工程有限公司）对工伤认定书这一行政行为不服，向盐城市盐都区人民政府申请行政复议，盐城市盐都区人民政府于2017年4月18日作出行政复议决定：维持盐都人社局作出的都人社工认字（2016）第284号工伤认定书的行政行为。后江苏省新业达建设有限公司仍不服该行政复议决定书，向建湖县人民法院提起诉讼，建湖县人民法院判决驳回了江苏新业达建设有限公司的诉讼请求。后江苏新业达建设有限公司不服该判决，上诉至盐城市中级人民法院，该院于2018年6月12日作出（2018）苏09行终171号行政判决书：驳回上诉，维持原判。目前该案尚未启动工伤鉴定程序。事故发生后，淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司为季顺朗垫付了相关医疗费，因该公司欠徐小峰桩机费196000元，双方约定用其所付季顺朗医疗费196000元作为抵销其所欠徐小峰桩机费用。一审又查明，杨宏元受雇于徐小峰，其操作的苏Ｊ×××**大型专项作业车登记在徐小峰名下，该吊车在保险公司投保了交强险及不计免赔责任赔偿限额为100万第三者责任险，事故发生在保险期限内。季顺朗的户籍所在地在盐城市亭湖区，其实际居住在便仓镇便仓居委会五组，并领有村镇房屋所有权证。一审法院认为，公民身体的健康权受法律保护。季顺朗因案涉事故受伤，对其造成的合理损失，有权向侵权人及车辆承保公司主张赔偿。关于第一个争议焦点：季顺朗的主张是否属于重复赔偿？盐城市盐都区人力资源和社会保障局虽对季顺朗作出了工伤认定，但因其用人单位对此不服多次提出上诉，目前季顺朗除其用人单位支付部分医疗费用外，对其余费用尚未得到工伤赔偿，故季顺朗的主张并不属重复赔偿。关于第二个争议焦点：此案是否属道路交通事故，是否属保险公司赔偿范围？因本案系因作业事故而非交通事故引起的纠纷，故本案应定为健康权纠纷。涉案的吊车虽属于特种车辆，但在进行作业时的责任事故，非是在通行状态下发生的事故，也未经交警部门认定为交通事故，不能比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》在交强险中进行赔偿。因徐小峰为其所有的车辆在保险公司投保了第三者责任险，案涉特种车第三者责任险条款第二十二条约定：保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，根据上述约定，司法实践中适用商业三者险理赔的条件与范围作如下理解：（1）商业三者险理赔范围为包括但不仅限于交通事故，包括如作业事故等其他意外事故；（2）商业三者险理赔对象为车外人员即第三者产生的相关人身或直接财产损失；（3）、非交通事故情形下产生的损失直接纳入商业三者险理赔范围。故季顺朗的相关损失应当由保险公司在第三者责任险限额内根据责任由保险公司进行赔付。关于第三个争议焦点：季顺朗本身是否存在过错，是否减轻侵权人责任？季顺朗作为从事在工地上负责开机、修理、带班等工作的人员，在该工地指挥吊运打桩机时，未能注意自身安全，自身应负次要责任，酌情由季顺朗自身承担20%的责任。关于第四个争议焦点：二份司法鉴定意见书应采信哪一份问题？经查，因第一次盐城东方司法鉴定所对季顺朗的伤情有遗漏鉴定部分，故季顺朗申请本院重新鉴定，一审法院通过摇号程序确定了省一级南京金陵司法鉴定所，该鉴定机构具备鉴定资质，且程序合法，故采信南京金陵司法鉴定所的鉴定结论。关于第五个争议焦点：对徐小峰辩称要求对其垫付的医疗费241000元是否在本案中予以一并处理？徐小峰辩称的241000元系由两部分组成，一部分为徐小峰直接垫付给季顺朗的医疗费45000元，另一部分为徐小峰与淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司间的债权债务转让196000元，对徐小峰直接垫付给季顺朗的45000元，符合国家法律规定，本院予以一并处理，对徐小峰与淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司间的债权债务转让196000元，不属同一法律关系，且淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司作为季顺朗的用人单位，本身对季顺朗的受伤具有法定的赔偿义务，故对此196000元不予一并处理，徐小峰据此可另行提起诉讼。关于第六个争议焦点：对季顺朗主张的精神抚慰金是否在保险公司第三者责任险限额内赔偿范围？审理中，保险公司虽提供了双方签订的第三者责任险条款，但并未提供其已告知投保人免责条款相关证据，投保人徐小峰对其在投保单上签字不予认可，故本院对保险公司这一辩称理由不予采信，对季顺朗主张的精神抚慰金应由保险公司在第三者责任险限额内进行赔偿。对季顺朗主张的残疾赔偿金，季顺朗的户籍所在地在盐城市亭湖区，其实际居住在便仓镇便仓居委会五组，并领有村镇房屋所有权证，故对季顺朗主张的残疾赔偿金按江苏省城镇常住居民人均可支配收入标准进行计算，予以支持。对其主张的误工费，其在事故发生前在建筑工地从事开机、修理、带班等工作，但未提供工资流水,酌情按建筑业标准每年59102元进行计算。对季顺朗主张的各项费用，经审核确认如下：医疗费90422.22元、住院伙食补助费13500元（450天×30元）、营养费6750元（450天×15元）、护理费38400元[（30天×80元×2人）＋（420天×80元）]、误工费87436.80元[540天×（59102元建筑业÷365天）]、伤残赔偿金283200元[47200元×20年×30%]、精神抚慰金9000元、交通费1000元，合计人民币529709.02元。一审法院判决：一、季顺朗因事故发生的医疗费90422.22元、住院伙食补助费13500元、营养费6750元、护理费38400元、误工费87436.80元、伤残赔偿金283200元、精神抚慰金9000元、交通费1000元，合计人民币529709.02元，由保险公司在第三者责任险限额内赔偿季顺朗425567.21元(520709.02元×80%＋9000元)，其中向季顺朗支付392351.21元，向徐小峰返还垫付款33216元，均于判决生效后十日内履行完毕。(季顺朗执行款汇至户名季顺朗，开户行中国农业银行盐城便仓支行，卡号62×××17；徐小峰执行款汇至户名徐小峰，开户行中国农业银行盐城新区支行，卡号62×××75)。二、驳回季顺朗的其他诉讼请求。案件受理费11355元，鉴定费3375元，合计人民币14730元，由季顺朗负担2946元，徐小峰负担11784元。（已在其垫付款中扣减）二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于一审判决支持精神损害抚慰金是否适当的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，保险公司提供的第三者责任险责任免除条款中，虽约定精神损害抚慰金不予赔偿，但保险公司未提供有效证据证明就该免责条款向投保人作出明确说义务，故该条款对投保人不产效力，一审判决保险公司赔偿精神损害抚慰金，并无不当。保险公司主张不予赔偿依据不足，本院不予支持。关于一审法院支持误工费是否适用的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，侵权纠纷的受害人在停工留薪期间取得的工资，并非其提供劳动所获得的收入，而是属于工伤保险待遇，受害人享受停工留薪待遇的，不影响其依法要求侵权人赔偿误工损失。故上诉人保险公司主张季顺朗享受工伤待遇，不应支持其误工损失的理由不能成立，本院不予支持。关于案涉鉴定意见书能否作为本案定案依据问题。经查，因第一次盐城东方司法鉴定所对季顺朗的伤情有遗漏鉴定部分，季顺朗申请重新鉴定，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所重新鉴定，该鉴定机构具备鉴定资质，且程序合法，上诉人保险公司虽主张对季顺朗伤残中的单肌瘫（肌力4级）构成九级伤残不予认可，但未能提供足以推翻该司法鉴定意见的证据。同时，鉴定机构确定季顺朗构成八级伤残的依据系江苏省高级人民法院（苏高法发[1998]10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》总则1.6的规定，即：被鉴定人有2处（种）以上残疾等级，应分别进行评定，并以最重的残疾等级作为最终鉴定结论，相同的最重等级达2项之上的，应晋升一级。本案中，鉴定机构不但确定季顺朗单肌瘫（肌力4级）构成九级伤残，且还存在肋骨骨折8根以上畸形愈合构成九级伤残和排便轻度障碍构成九级伤残。退而言之，即便上诉人保险公司主张的季顺朗单肌瘫（肌力4级）不构成九级伤残的上诉理由成立，也不影响其构成八级伤残，故鉴定机构确定季顺朗的损伤构成八级伤残并无不当。关于一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金是否适当的问题。残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，季顺朗实际居住在便仓镇便仓居委会，且在事故发生前在建筑工地从事开机、修理、带班等工作，故一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。关于徐小峰主张垫付医疗费的问题。经查，徐小峰一审审理中主张其共垫付的医疗费241000元，其中直接垫付给季顺朗的医疗费45000元，徐小峰提供医疗费票据原件、季顺朗出具的收条予以证实，但对其余的196000元徐小峰陈述，“196000元是通过季勇的会计转给季顺朗的，因季勇欠徐小峰桩机费用196000元，因此季勇就先行替徐小峰垫付了该笔款项。”现徐小峰主张该196000元系其垫付的，仅有自称是季勇的会计薛峰在另案的证言，未能得到季勇或淮安市业达基础工程有限公司盐城分公司的认可，故一审法院对此196000元在本案中不予一并处理，并无不当。综上，保险公司、徐小峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费,由中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司预交的11255元，由中国人寿财产保险股份有限公司徐州市中心支公司负担；由徐小峰预交的4211元，由徐小峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 张金星审 判 员 张海静审 判 员 荀玉先二〇一九年十二月九日法官助理 张东祥书 记 员 严海文