江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8418号上诉人（原审被告）：汪东富，男，1972年9月17日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：姚彬，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京华宇建设股份有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区九竹路**。法定代表人：秦鼎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。原审被告：端木祥，男，1971年6月11日生，汉族，住南京市江宁区。原审被告：南京东富宾馆有限公司，，住所地南京市江宁经济技术开发区九竹路****法定代表人：汪东富，该公司总经理。上诉人汪东富因与被上诉人南京华宇建设股份有限公司（以下简称华宇公司）、原审被告端木祥、南京东富宾馆有限公司（以下简称东富宾馆公司）迁让合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪东富上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。上诉人汪东富与被上诉人华宇公司的租赁合同纠纷案件已由汪东富向江苏省高级人民法院提起再审，现该案件处于再审阶段，尚未审结，故根据《民事诉讼法》第150条第一款第（五）项：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，本案上诉人是否应当迁让应以上诉人与被上诉人间的《租赁合同》最终是否解除为依据，再审案件的审理结果系本案的判决依据，故一审法院应当裁定中止审理，待（2018）苏民申1179号案件审结后方能作出判决。因此，一审适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决。华宇公司辩称，虽然上诉人汪东富向江苏省高级人民法院申请再审，但案件至今没有进入实体审理，一审法院作出的判决不存在程序与法律适用上的错误。请求法院驳回上诉，维持原判。东富宾馆公司辩称，其同意汪东富上诉意见。端木祥未到庭答辩。华宇公司向一审法院提出诉讼请求：判令汪东富、端木祥、东富宾馆公司从位于南京市江宁区房屋（简称涉案房屋）中迁出，并将案涉房屋返还给华宇公司。一审法院认定事实：2011年6月2日，汪东富、端木祥（乙方）二人因合伙经营旅店住宿业务，就案涉房屋与华宇公司（甲方）签订《房屋租赁协议书》一份，约定：甲方将自有办公楼（江宁经济技术开发区殷巷九竹路88号）一、二两层（毛坯房）租给乙方作为经营场所，经双方协商，达成协议如下，甲方出租办公楼面积为3328平方米，租赁期限二十年，本协议签订后五日内，乙方需向甲方交纳保证金10万元，经双方商定，甲方所租出的办公楼一、二层综合租金为7元/平方米·月；房租每3年一递增，每次递增幅度为在上次月租金金额标准基础上上浮5％，第一期租金于本协议签订时支付，乙方须每半年向甲方交纳租金和税金一次，先付款后使用，下次租金和税金提前一个月支付；甲乙双方在签订本合同后，甲方给予乙方装修期，甲方免收乙方四个月的装修期租金；乙方有下列情形之一的，甲方可解除合同并收回房屋。拖欠租金累计达三个月以上的；乙方逾期交付租金的，每逾期一日，甲方有权按未付租金总额的日万分之一向乙方加收违约金。合同还对双方的其他权利义务作出了约定。一审另查明，2011年5月23日，汪东富、端木祥向华宇公司支付了10万元押金。华宇公司向汪东富、端木祥交付了案涉房屋后，二人成立了东富宾馆公司，将案涉房屋进行了装修并经营旅店即东富宾馆。双方自2011年9月23日起开始实际计算租金（每6个月支付一次）。2017年6月9日，华宇公司向汪东富、端木祥发出了通知函一份，载明：你方应于2017年2月24日前支付本年度3月24日至9月23日的租金，但你方至今未付，已经严重违反合同的约定。根据合同第四章第二款的约定，我公司可解除合同并收回房屋。故现正式通知你方1、双方的租金关系解除；2、请你方于收到本通知函三日至我公司部门办理合同解除事宜”。该函于2017年6月13日送达汪东富、端木祥经营的东富宾馆公司。2017年6月22日，华宇公司诉至一审法院，要求解除《房屋租赁协议书》，汪东富、端木祥给付租金和逾期付款违约金。一审法院于2017年8月18日作出（2017）苏0115民初9426号民事判决书，判决：1、汪东富、端木祥向华宇公司支付自2017年3月24日起至2017年9月23日止的房屋租金173182元及逾期付款违约金（自2017年2月24日起，按日万分之一的标准计算至实际给付之日止）；2、驳回华宇公司的其他诉讼请求。华宇公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理后认为，一审法院以2017年6月23日作为约定解除权行使的计算节点，不符合双方约定，汪东富、端木祥于2017年6月13日收到华宇公司发出的合同解除函后，双方之间的租赁关系解除，一审法院对此认定不当，应当予以纠正；由于汪东富、端木祥在二审期间，针对一审判决第二项内容已自动履行，且租金已付至2018年3月23日，故汪东富、端木祥有关租金的主张应予驳回；对于汪东富、端木祥缴纳的10万元保证金和已付的后期租金，在汪东富、端木祥实际迁出时，双方按实际占有期间对应的租金数额一并进行结算。南京市中级人民法院于2017年12月7日作出（2017）苏01民终9026号民事判决书，判决：1、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9426号民事判决；2、华宇公司与汪东富、端木祥于2011年6月2日签订的《房屋租赁协议书》于2017年6月13日解除；3、驳回华宇公司的其他诉讼请求。该判决为终审判决。汪东富、端木祥不服上述判决，于2018年3月13日对再审申请进行审查，至今并未决定是否再审。一审再查明：2017年12月20日，华宇公司向汪东富、端木祥、东富宾馆公司发出《通知》一份，载明：鉴于南京市中级人民法院已经判决确认，我公司与汪东富、端木祥于2011年6月2日签订的《房屋租赁协议》于2017年6月13日解除，故我公司通知你们于收到本通知后7日内迁出租赁房屋，并将房屋恢复原状交还给我公司，逾期我公司将采取相应的法律措施。该份《通知》于次日被签收。但汪东富、端木祥、东富宾馆公司未将案涉房屋返还给华宇公司。汪东富、端木祥将案涉房屋中部分转租给了鹏驰五金制品有限公司南京分公司（简称鹏驰南京分公司），面积约550平方米，鹏驰南京分公司在本案诉讼过程中于2018年5月20日将该部分房屋返还给了华宇公司。现汪东富、端木祥已向华宇公司支付案涉房屋的房屋使用费至2019年9月。一审法院认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据生效判决，华宇公司与汪东富、端木祥签订的《房屋租赁协议书》于2017年6月13日解除，汪东富、端木祥以及东富宾馆公司已无权再占有案涉房屋，应当将案涉房屋返还给华宇公司。因华宇公司在本案诉讼过程中，已将汪东富、端木祥转租给鹏驰南京分公司的部分房屋收回，华宇公司可要求汪东富、端木祥、东富宾馆公司将案涉房屋剩余部分返还给其。故对华宇公司要求汪东富、端木祥、东富宾馆公司从案涉房屋中迁出并返还给其的诉讼请求，一审法院部分予以支持。汪东富、端木祥、东富宾馆公司辩称已向江苏省高级人民法院提出再审申请，本案应当中止审理。经核实，江苏省高级人民法院对汪东富、端木祥提出的再审申请仅是审查阶段，尚未进入实体审理，本案不宜中止审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，一审法院判决：一、汪东富、端木祥、南京东富宾馆有限公司于判决发生法律效力之日起30日内从位于南京市江宁经济技术开发区九竹路88号房屋（鹏驰五金制品有限公司南京分公司已返还给南京华宇建设股份有限公司的550平方米房屋除外）中迁出，并将上述房屋返还给南京华宇建设股份有限公司。二、驳回南京华宇建设股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由汪东富、端木祥、东富宾馆公司负担。当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本院作出的（2017）苏01民终9026号民事判决书已生效并判决华宇公司与汪东富、端木祥签订的《房屋租赁协议书》于2017年6月13日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。故华宇公司要求汪东富、端木祥、东富宾馆公司迁出并返还涉案房屋，具有事实与法律依据，本院予以支持。虽汪东富对已发生法律效力的（2017）苏01民终9026号终审判决向上一级人民法院申请再审，但江苏省高级人民法院对汪东富提出的再审申请目前仅是审查阶段，尚未按审判监督程序作出决定再审，故上诉人汪东富上诉要求中止本案审理的理由，不能成立，本院不予采纳。综上，汪东富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人汪东富负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 刘 凡审判员 许云苏二〇一九年十二月五日书记员 陈晓君