湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11704号上诉人（原审被告）：吴莎，女，1984年5月5日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：余园，湖南龙冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省丰源体育科技有限公司，住所地湖南省绥宁县长铺乡袁家团工业园。法定代表人：王虹力，董事长。被上诉人（原审原告）：湖南省丰源体育科技有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望岳街道杜鹃路**奥克斯缤纷广场****。法定代表人：王虹力，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘舒妍，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：马晓斌，上海市汇业（长沙）律师事务所律师。上诉人吴莎因与被上诉人湖南省丰源体育科技有限公司（以下简称丰源公司）、湖南省丰源体育科技有限公司长沙分公司（以下简称丰源长沙分公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初6520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴莎上诉请求：1.请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019)湘0104民初6520号民事判决书;2.请求判令驳回丰源公司与丰源长沙分公司的全部诉讼请求;3.请求判令丰源公司与丰源长沙分公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，丰源公司与丰源长沙分公司应当支付周末加班工资。《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》均对员工的工作时间有强制性的规定,员工每周的工作时间不应超过40小时。而一审判决未依据国家强制性的规定进行判决,而仅以吴莎在丰源长沙分公司处工作时未对工作时间提出异议,而对周末的加班工资不予支持,显然是适用法律错误。二、丰源公司与丰源长沙分公司应当支付失业保险损失。因丰源公司与丰源长沙分公司未为吴莎购买失业保险,导致吴莎失业时无法享受失业保险待遇,被上诉人应当支付失业保险损失。而一审判决认为吴莎未办理失业登记,不符合领取失业保险金的条件的说法显然是本末倒置。本案中,正是因为丰源公司与丰源长沙分公司未购买失业保险,才致使吴莎无法办理失业登记,领取失业保险金。故丰源公司与丰源长沙分公司应法支付失业保险损失。丰源公司、丰源长沙分公司共同辩称：一、吴莎并不存在加班事实，一审法院适用法律正确，丰源公司、丰源长沙分公司无需向吴莎支付加班工资。其在职期间从没向丰源公司、丰源长沙分公司对工作时间、工资金额提出过异议。吴莎在离职后又主张加班工资缺乏事实和法律依据，丰源公司、丰源长沙分公司无需向吴莎支付加班工资。二、未办理社会保险手续的赔偿金不属于劳动争议，且吴莎因本人意愿中断就业，亦未办理失业登记，一审法院适用法律正确，丰源公司、丰源长沙分公司无需向吴莎支付失业保险待遇损失和其他保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”《失业保险条例》第十四条规定，“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，并不存在社会保险经办机构不能补办导致吴莎无法享受社会保险待遇的情形，吴莎主张未办理社会保险手续的赔偿金不属于劳动争议受理范围。另外，吴莎系因本人意愿中断就业，且未办理失业登记，并不符合领取失业保险金的条件。丰源公司、丰源长沙分公司向一审法院起诉请求：1.丰源公司、丰源长沙分公司无须支付工资差额1,042元；2.丰源公司、丰源长沙分公司无须支付经济补偿6,249元；3.丰源公司、丰源长沙分公司无须支付二倍工资差额40,643.67元；4.丰源公司、丰源长沙分公司无须支付年休假工资4,213.89元；5.丰源公司、丰源长沙分公司无须支付加班工资2,988.51元；6.丰源公司、丰源长沙分公司无须支付失业保险待遇损失5,056元。一审法院认定事实：2017年9月7日，吴莎入职丰源长沙分公司处，担任外贸业务员职务。2018年11月1日，吴莎以丰源公司、丰源长沙分公司未依法签订劳动合同、未缴纳社会保险为由向丰源公司、丰源长沙分公司邮寄解除劳动关系通知书，该邮件丰源公司、丰源长沙分公司于11月3日签收。吴莎在职期间，丰源公司、丰源长沙分公司未与吴莎签订书面劳动合同，未为吴莎缴纳社会保险。丰源公司、丰源长沙分公司以违纪罚款为由扣减了吴莎2018年9月的部分工资1,042元，丰源公司与丰源长沙分公司未向吴莎出具解除劳动关系证明。吴莎此后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：1.丰源公司向吴莎支付2017年10月7日至2018年8月6日未签订劳动合同的二倍工资差额55,000元;2.丰源公司退还违法扣发吴莎2018年9月份正常出勤工资1,042元;3.丰源公司出具劳动关系解除证明，并支付经济补偿7,500元;4.丰源公司向吴莎支付未休年假工资6,896元;5.丰源公司赔偿未给吴莎办理社会保险手续的社会保险待遇损失14,568.8元;6.丰源公司向吴莎支付周末加班工资19,540元;7.丰源公司向吴莎支付律师费5,000元;8.丰源公司与丰源长沙分公司共同承担上述责任。2019年2月3日，仲裁委做出裁决：1.丰源公司支付吴莎工资差额1,042元;2.丰源公司支付吴莎经济补偿6,249元;3.丰源公司支付吴莎二倍工资差额40,643.67元;4.丰源公司支付吴莎年休假工资4,213.89元;5.丰源公司支付吴莎加班工资2,988.51元;6.丰源公司支付吴莎失业保险待遇损失5,056元;7.丰源公司向吴莎出具解除劳动关系证明:8.对吴莎的其他仲裁请求不予支持。丰源公司、丰源长沙分公司与吴莎均不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院另查明，吴莎自入职之日起每周工作六天，上班时间为：夏季作息8:30-17:30，中午休息一个半小时；冬季作息：9:00-18:00，中午休息一个半小时。吴莎自2006年3月份开始在广州福妮格医疗用品有限公司工作至2014年9月，2016年2月至12月在湖南天安担保投资有限公司工作。吴莎每月应发工资为5,000元，自2017年12月18日起，丰源公司实际分别给吴莎发放工资3,500元、4,111元、4,327元、6319（2月和3月)、4,713元、4,935元、4,692元、4,500元、4,903元、3,701元（扣罚1,042元）、4,293元，加上扣罚的工资，吴莎离职前十二个月的实发平均工资计算为4,253元/月。吴莎已于2019年5月重新就业。吴莎为处理本诉，已委托湖南龙冠律师事务所余园律师处理，花费5,000元。一审法院认为，丰源公司、丰源长沙分公司作为用人单位掌握劳动者入职相关信息，对劳动者入职基本情况具有举证责任，丰源公司、丰源长沙分公司不举证或举证不能的，应承担不利后果。故一审法院采纳吴莎的请求，认定吴莎的入职时间为其主张的2017年9月7日，且未与吴莎签订书面劳动合同，应自2017年10月份起支付二倍工资至2018年9月止，其差额计算为46,783元（4,253元/月×11个月）。丰源公司、丰源长沙分公司未为吴莎缴纳社保，吴莎以此为由解除与其劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，丰源公司与丰源长沙分公司应支付经济补偿，吴莎每月应发工资为5,000元，结合吴莎的工作年限，计算为7,500元（5,000元/月×1.5个月）。吴莎每月工资组成有关的证据由丰源公司与丰源长沙分公司掌握，对于扣发的工资1,042元，吴莎提交的银行流水显示其2018年9月的工资显著低于其他月份，并提交了工资条和聊天记录佐证丰源公司与丰源长沙分公司扣发工资的事实，丰源公司与丰源长沙分公司没有提交相反的证据证明吴莎该月的工资组成及扣发的理由，故一审法院认定丰源公司与丰源长沙分公司扣发的事实及扣发依据不足，应当补发吴莎的工资1,042元。对于未休年休假工资，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当对是否实际让劳动者享受带薪年休假或者提供相应待遇负有两年的举证责任。对此，用人单位并未有效证明，应支付劳动者两年内的未休年休假工资差额，吴莎于2017年9月7日入职，至2018年9月7日已在丰源公司处连续工作满一年，可以享受带薪年休假，吴莎在入职丰源公司处之前已累计工作9年4个月，至2018年9月已累计工作满10年，故依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，其2018年9月7日之后可享受带薪年休假10天，又因吴莎于2018年11月3日离职，根据剩余日历天数折算后，吴莎可享受年休假为1.5天（说明：2018年9月7日至2018年11月3日共计53天，53天÷365天×10天=1.5天），扣除已经支付的工资，丰源公司、丰源长沙分公司还应当支付年休假工资差额391元（4,253元/月÷21.75天×200%）。对于周末加班工资，吴莎自入职之日起即每周工作六天，每天的工作时间也没有发生变化，吴莎在职期间，并未对其每月发放的工资金额提出过异议，在离职后又主张周六属于加班从入职之日起主张加班工资，缺乏事实和法律依据，故丰源公司与丰源长沙分公司无须支付该费用。对于失业保险待遇损失，因丰源公司与丰源长沙分公司没有为吴莎缴纳社会保险，导致吴莎在失业后不能享受失业保险待遇，但根据《失业保险条例》第十四条之规定，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。但吴莎没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，要求失业保险待遇损失缺乏法律依据，故丰源公司与丰源长沙分公司无须支付该费用。出具解除劳动关系的证明是用人单位的法定义务，丰源长沙分公司与丰源公司应当为吴莎出具解除劳动关系的证明。因丰源长沙分公司系丰源公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其不具备承担民事责任之能力，其民事责任由丰源公司承担。因吴莎不服同一仲裁裁决已起诉至一审法院，一审法院已在该案中判决丰源公司承担上述支付义务，本案不再重复判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《失业保险条例》第十四条，参照《工资支付暂行规定》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第一条、第二条、第四条、第五条之规定，一审法院判决：一、丰源公司无须支付吴莎加班工资；二、丰源公司无须支付吴莎失业保险待遇损失；三、驳回丰源公司、丰源长沙分公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由丰源公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：丰源公司是否应当支付吴莎周末加班工资及其数额、失业保险待遇损失及其数额。本院分析如下：1.关于周末加班工资。经审查，吴莎自2017年9月7日入职丰源公司以来，每周工作六天。吴莎在职时对每周工作六天并未提出异议，应视为对每周6天工作制予以认可，且吴莎与丰源公司双方每月都已核实出勤天数并以此计发工资，吴莎未对其每月发放的工资金额提出过异议，故一审法院不予支持吴莎的周末加班工资并无不当，本院予以维持。吴莎的相关上诉理由本院不予采信。2.关于失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”经审查，吴莎主动辞职，非因本人意愿中断就业，且未提交证据证明已办理失业登记，一审法院不予支持吴莎失业保险待遇损失并无不当，本院予以维持。综上所述，吴莎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴莎负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十二月二十日书记员 罗幸娇附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。