山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2946号上诉人(原审被告)：潘振昌，男，1963年3月8日出生，汉族，住荣成市，系荣成市人和昌盛石材厂经营者。委托诉讼代理人：刘永海，荣成昀林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李福维，男，1986年7月28日出生，汉族，住山东省莱州市。上诉人潘振昌因与被上诉人李福维建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘振昌上诉请求：撤销原判决，依法改判；一、二审案件受理费由李福维承担。事实与理由：1.涉案工程不需要钢结构工程专业承包资质。潘振昌钢结构主体工程已经施工完毕，只是将部分工程(彩钢板墙、采光带、彩钢板屋面等)发包给李福维施工，不需要钢结构工程专业承包资质，所以签订合同时无需审查李福维是否具备该资质。2.停工窝工事实不存在。在李福维施工过程中，潘振昌就对照图纸发现部分屋面WLT、WXL、WCG、WYC(屋面的拉条、斜接条、撑管、隅撑等)未施工，当时提出异议，李福维不在现场，打电话说立即补齐遗漏的部分。但这些遗漏部分未施工完毕，实际施工人就将屋面合瓦，说遗漏的部分以后补。合瓦后进行防水测试，屋面多处漏水，多次沟通后李福维都无法解决漏水问题。某天早晨潘振昌上班才发现，实际施工人偷偷溜走了，打电话给李福维迟迟不予解决，留下一个干疮百孔的半截工程给潘振昌，潘振昌又另行找人补齐门窗、安装吊车。对于李福维未施工完的其它工程，潘振昌询问了多家单位，都不厚意接手这个烂摊子。所以，李福维所说的停工窝工都是虚假的。杨宏毅等实际施工人没有出庭质证，无法核实李福维提供的2017年7月21日杨宏毅等5人签字的协议的真实性。3.停工窝工的损失不存在。李福维提供的2017年7月21日杨宏毅等5人签字的协议，内容虚假。依照承包合同第八条的约定：“签订合同后乙方百分之百材料进入场地甲方应付总额的百分之五十，15万元”，李福维的材料于2017年6月29日前才进入工地，所以潘振昌于2017年6月29日付清了15万元给李福维，李福维正式开始施工。2017年6月29日才开始施工，所以李福维主张的2017年7月21日之间停工窝工20天与事实不符。承包合同约定：“乙方上完瓦后甲方付款百分之三十8万元”，正常情况下，如果发生拖欠工程款的问题，李福维及实际施工人都肯定会找潘振昌催要，但李福维及实际施工人从没有向潘振昌催要过。因为他们明知涉案工程有质量问题，防水测试时多处漏水。在日常生活中，如果遇到工程款拖欠了8万元，肯定不会拿4万元给工人包赔停工窝工损失，平均每人每天500元。30万的合同，除去李福维的材料和施工工人工资，剩余的利润也就约为3万元(10％)，剩余工程款李福维还没有拿到，不会亏本支付给施工工人4万元的停工窝工损失。李福维没有提供给付4万元的付款证据，无法证明实际支付了此损失。涉案工程原定工期为一个月，李福维工作仅二十几天，从2017年6月末到2017年7月21日，假设李福维向实际施工人支付了4万元，是否包括向实际施工人支付施工费用金额，李福维都应当举证证明。李福维提供的2017年7月21日杨宏毅等5人签字的协议中“共20天费用包括生活费”。如果李福维真的向实际施工人支付了4万元，表明包括生活费，不全是停工窝工损失。4.关于不安抗辩权问题。在对涉案工程屋面合瓦后，潘振昌发现李福维未施工屋面WLT、WXL、WCG、WYC，在防水测试时又发现多处漏雨。李福维签承包合同之前称其多次干过类似工程，所以潘振昌才相信他。但施工过程发现，李福维根本不具备施工能力，2017年5月签的承包合同，李福维先找了一波工人，不会干撤走了，2017年6月末又找第二波工人才开始施工，许多施工的专业问题，李福维都不懂，例如屋面WLT、WXL、WCG、WYC都应当是屋面合瓦之前施工，合瓦之后需另行搭架子才能施工，需要产生额外不必要的费用，合瓦之后屋面都被保温板履盖，焊接过程还有危险。再例如防火涂料施工流程应当是利用有脚手架时，从上往下刷防火涂料，但李福维却说从下往上刷，等施工时发现不够高，又重新搭脚手架，车间高度为9米，所以李福维就将低处的防火涂料刷完了，上面的就不管了。做屋面最重要的就是防水，李福维却拒绝修复漏水问题，潘振昌有权拒付工程款。故一审法院判决潘振昌支付停工窝工损失不合理。李福维辩称，要求发回重审或依法改判，支持李福维的全部诉讼请求。潘振昌的上诉理由不成立。李福维向一审法院提出诉讼请求：1.判令终止钢结构施工合同，返还李福维不在合同进度范围内的物品；2.判令潘振昌支付李福维窝工、停工、机械设备调迁、材料和机构件损失费用4万元。一审法院认定事实：双方对签订《钢结构施工承包合同书》没有争议，一审法院予以采信并在卷佐证。通过合同书可以证实，双方于2017年6月份签订施工承包合同，潘振昌将位于荣成市人和镇的昌盛石材厂车间封盖围墙、窗、室内行车工程发包予李福维施工，双方约定工程造价30万元，工期1个月，李福维材料进场后潘振昌支付15万元，上完瓦盖后再付款8万元，余款待施工完毕验收后全部付清。李福维主张留置在潘振昌处的物品有28米的5吨行车、96米行车导轨、96米的行车梁、C型钢168根、平衡杆15根、彩钢瓦700平方米、电焊机2个、气泵1个、切割机1个、电线300斤左右，其中涉及的吊车、行车梁、行车导轨在另案中已经确认安装并计入李福维应得的工程款中，其余物资潘振昌予以否认，李福维也不能提交证据予以证实。而且根据李福维庭审陈述，其主动撤离工地，却仍在工地遗留上述物资，与常理相悖，故李福维主张的遗留物资的事实，不予采信。为证实停工损失，李福维提交其与杨宏毅、赵磊、李晓峰、王清飞、姚树科签订的协议书一份，协议书载明李福维将涉案钢结构安装工程包给杨宏毅等5人，由于潘振昌不付进度款，李福维付给5人20天的窝工、停工费40000元，如果出现大面积问题，该5人必须到工地维修，如果延误，该5人赔偿李福维40000元，如果没有及时到工处理问题，李福维可去法院起诉所有人要求赔偿40000元。如工地有问题，应15日内到工地。落款时间为2017年7月21日，并有5人签字。李福维主张2017年7月21日为撤出工地时间，20天前为停工时间。每天每人工资为300元，加上吃饭和生活用品费用，每天损失大约2000元。李福维提交的上述协议，虽不能直接证实其主张的停工、窝工损失为40000元，但根据查明的事实，可以认定李福维确因潘振昌拖延支付工程款而导致停工、窝工，停工、窝工的损失客观存在，该部分损失一审法院酌定按10000元计算为宜。一审法院认为，李福维系无钢结构工程专业承包资质的个人，双方签订的《钢结构施工承包合同书》因违反我国法律禁止性规定而无效。但李福维无垫资施工的义务，潘振昌拒不向李福维支付已完成工程量所对应的价款，也有违诚信原则，故对因拖欠工程款而给李福维造成的停工、窝工损失，潘振昌应予赔偿。李福维主张在潘振昌处遗留部分物资，但没有事实依据，其要求潘振昌返还物资的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、潘振昌于判决生效后十日内支付李福维停工、窝工损失10000元；二、驳回李福维的其他诉讼请求。如潘振昌未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由李福维负担300元，由潘振昌负担100元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查，一审法院（2018）鲁1082民初4081号生效判决认定潘振昌逾期支付李福维工程款，判令潘振昌向李福维支付工程款108502.58元及逾期付款利息。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等规定，施工钢结构工程需具备相应资质，李福维作为自然人，不具有施工资质，原判决认定相关施工合同无效并无不当。关于窝工、停工损失费用，李福维提交了相关证据，潘振昌虽不认可，但亦未提交证据予以反驳。潘振昌作为工程发包人，将工程发包给不具有施工资质的李福维进行施工，且对于施工进展等事项亦未作有效记录，负有一定过错。结合另案认定潘振昌逾期支付李福维工程款事实，依据优势证据原则来看，应当认定李福维主张的窝工、停工事实存在具有高度可能性。原判决综合认定该损失事实存在并判令潘振昌支付李福维1万元损失，较为合理公平，应予维持。另外，李福维二审中提出要求发回重审或改判，但原判决作出后其并未于法定期限提起上诉，应当视为认可原判决结果，故对该项主张亦不予采纳。综上，潘振昌之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由潘振昌负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月十六日书记员  丛丽颖