湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2802民初6397号原告：唐学安，男，生于1957年10月2日，苗族，湖北省利川市人，居民，户籍地利川市，住本市。委托代理人：陈沭升，利川市东城法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被告：丁和欣，男，生于1982年6月1日，汉族，湖北省利川市人，户籍地湖北省利川市，被告：丁和东，男，生于1976年10月16日，苗族，武汉市武昌区人，居民，住武汉市武昌区。委托代理人：周承珍，湖北夷水律师事务所律师。一般授权代理。被告：吴恩贵，又名吴恩桂，女，生于1964年12月6日，苗族，湖北省利川市人，居民，户籍地利川市，住本市，被告：丁一高，男，生于1961年8月30日，土家族，湖北省利川市人，居民，户籍地利川市，住本市，系被告吴恩贵之夫。被告：丁鹏，男，生于1990年3月28日，土家族，湖北省利川市人，居民，户籍地、住址、吴恩贵，系被告丁一高、吴恩贵之子。原告唐学安诉被告丁和欣、丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏债务转移合同纠纷一案，本院于2018年8月9日作出（2018）鄂2802民初157号民事判决书，被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏不服判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，该院于2019年6月27日作出（2019）鄂28民终13号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告唐学安及委托代理人陈沭升，被告丁和东的委托代理人周承珍到庭参加了诉讼，被告丁和欣、吴恩贵、丁一高、丁鹏经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐学安向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告丁和欣偿还原告现金3291760.00元及相应利息（利息自2016年10月20日起至还清之日止，按月息2%计算），利随本清；2、判令被告吴恩贵、丁和东、丁一高、丁鹏对被告丁和欣的应偿还款项承担连带责任。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原利川市国恩瓷业有限公司欠原告借款本金2300000元及相应利息，后该公司经清算欠原告3291760元。被告丁和欣欠原利川市国恩瓷业有限公司资金，三方于2016年10月20日将该公司欠原告的3291760元转移到了被告丁和欣，并约定借款期限为8个月，借款月利率2%，分期分批向原告还款：2016年11月29日前还款150000元，2016年12月29日前还款300000元，2017年1月29日前还款300000元，2017年2月29日前还款500000元，2017年3月29日前还款600000元，2017年4月9日前还款460000元，2017年5月29日前还款400000元，2017年6月29日前还款581760元，先息后本，本息同清，被告丁和欣如未按约定还款，应向原告支付欠款总额5%的违约金。被告丁和东以其所有的位于武汉市的房产给被告丁和欣担保，被告吴恩贵、丁一高、丁鹏以其所有的位于利川市都××街道办事处××组的房地产给被告丁和欣担保。被告丁和欣并未按照约定向原告还款，经原告多次追索，被告丁和欣多次承诺，但均未按承诺兑现，已构成事实上的严重违约。被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏在原庭审中辩称，一、原告以民间借贷纠纷为由起诉被告，但原告与被告丁和欣之间的借贷关系并未成立，原告无转账凭证及银行流水证明二者的借贷关系，在原告未实际向丁和欣支付借款情形下，合同（《借款及还款协议书》）并未成立，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏无需在借款都未实际产生的情况下承担连带责任。因借款合同是实践性合同，合同自借款到达借款人时生效，如原告坚持借款存在，那么应当提供详细的银行流水或转账凭证，即无论是原告直接出具给丁和欣的银行流水还是债权转让（《借款及还款协议书》）时出借给上一个债权人，原告都应当提供；二、本案中丁和欣与原告之间的金钱纠纷实际是利川市国恩瓷业有限公司（以下简称国恩瓷业公司）股东间的纠纷，原告系公司实际股东，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保是对原告向丁和欣提供实际借款提供的担保责任，当借款不成立时，故担保也不成立。股权纠纷中若丁和欣未按股东间约定实现，原告可向丁和欣主张违约责任；三、本案基础法律关系并非民间借贷关系，建议法院变更案由，追加当事人；四、结合本案实际情况，根据《中华人民共和国合同法》第52条第二项的规定，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏认为本案极有可能是原告与丁和欣恶意串通，损害第三人利益从而实现逃避债务为目的的诉讼，本案所涉《借款及还款协议书》是无效合同，请求法院查清事实，以维护丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的合法权益；五、本案所涉《借款及还款协议书》，实际是丁和欣在面临刑事责任追究的巨大压力下，对法律关系认知错误作出的行为，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保也是建立在借款真实的基础上的，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保行为也是对法律关系认知错误作出的行为。综上，请求人民法院在审理查明事实之后，依法判决。被告丁和东在本次庭审中辩称，1、原告所述的债权、债务是在国恩瓷业公司经营过程期间股东内部纠纷，原告为该公司的实际出资人，并且在该公司负有一定职务，该笔债务转移所涉借款，起初并不是借贷，而是原告的出资。债务转移所涉及的协议，是协议方当事人之间的约定，三方对数据的认可，不代表债务的真实性和数额的真实性、合法性；2、原告应举证证明主张款项的构成情况，根据本案所涉及的国恩公司的退股账务清算协议书，原告起诉的金额是基于第一条载明的2366000元，该2366000元的来源数额构成仅通过该份协议无法确定真实情况，协议第二条载明的金额构成，原告应举证证明，本金、利息及利息的计算方式，债务必须本身合法、真实，转移才能合法，且本案的债务转移，根据原告一审的陈述，原本就是在被告丁和欣可能被追究刑事责任的情况下签订，无法证实数据本身的客观真实性，原告作为国恩公司的实际出资人，并参与过公司的经营管理，其对数据的构成有义务提供证据证明；3、丁和东的担保期限已过，不应承担担保责任，依据担保法的规定，和借款及还款协议书第四条的约定，丁和东应为一般保证，保证期限为6个月，至原告2018年1月3日立案时，已超过担保期限，根据原告提交的丁和欣的承诺，双方已对履行期限进行了变更，对于变更后履行期限，丁和东并未提供担保。从原告提交的丁和东的还款承诺书内容上看，系丁和东负责督促丁和欣还款，对于该期限，丁和欣本人并没有予以认可，且根据原告提交丁和欣的承诺，在丁和东该份承诺之前，原告和丁和欣双方已对还款期限进行了重新约定，丁和东在该份承诺书中的内容对于丁和欣没有效力，由此丁和东的承诺也无法律效力，不能作为确定其承担担保责任的依据；4、对于原告起诉的数额，利息的计算，应该举证证实最基础的数额，关于利息部分，一是必须有约定，二是不能超过法律标准，原告要求的利息的起算期限与客观事实不符；5、本案所涉及的退股清算协议，无另外股东的签字，且可能损害其他债权人的利益。被告丁和欣未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩状及证据。被告吴恩贵、丁一高、丁鹏本次庭审未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩状及证据。经审理查明：被告丁和欣于2014年3月至2016年4月期间系国恩瓷业公司法定代表人。国恩瓷业公司的股东为丁和欣、丁儒、丁俊、牟丽蔚。国恩瓷业公司在前期投入阶段因资金短缺，公司股东欲邀约原告入股，但原告未入股，国恩瓷业公司与原告协商公司向原告借款2300000元。2015年4月20日，国恩瓷业公司与原告达成一致意见，国恩瓷业公司向原告借款2300000元，国恩瓷业公司向原告出具借条，借条中借款单位的负责人丁和欣签名，单位盖章，担保人丁昌念签名，约定按月利率2%支付利息，还款日期为2015年10月20日。2015年4月23日，原告为筹集资金，便向利川市祥瑞小额贷款有限责任公司借款3000000元，借款期限为半年，当日利川市祥瑞小额贷款有限责任公司将3000000元借款转到原告帐户，原告将其中的2300000元按照国恩瓷业公司的指定，将款项转入该公司的出纳牟玉坤帐户，另700000元原告自己使用，该3000000元借款由股东丁儒的叔父丁昌念（国恩瓷业公司的实际控股人）提供担保。2016年8月16日原告偿还了利川市祥瑞小额贷款有限责任公司借款本金3000000元及利息（其中2300000元借款的利息为828000元、手续费45000元）。2016年10月19日，原告与国恩瓷业公司结算，国恩瓷业公司欠原告人民币3291760元，其中借款本金2300000元，原告已支付的利息828000元，手续费45000元，以及国恩瓷业公司应给付原告的劳务费和有关开支100000余元。由国恩瓷业公司向原告出具欠款单。在此期间，被告丁和欣侵吞公司财产涉嫌经济犯罪于2016年4月被利川市公安局刑事拘留，国恩瓷业公司的其他股东为减少公司损失，且被告丁和欣愿意退还公司财产，在2016年10月20日，被告丁和欣遂与国恩瓷业公司代理人丁儒、原告唐学安达成了《利川市国恩瓷有限公司退股、账务清算协议》，协议中国恩瓷业公司为甲方，被告丁和欣为乙方，原告唐学安为丙方，协议约定：“一、经各股东清算，乙方退出后应向甲方补出资金236.6万元；二、原公司向丙方借款230万元，从2014年4月20日截止2016年10月20日该借款产生的利息、手续费及其他费用共计99.176万元，本金加上利息总计为329.176万元整。其中乙方应承担利息、手续费及其他费用总额的三分之一（即29.7528万元）。其余利息69.4232万元由甲方承担。三、经三方协商同意，第二项中应由甲方承担的债务转由乙方向丙方支付，即乙方向丙方共计支付329.176万元。四、乙方退股、财务清算后应向甲方支付总额为265.7528万元（即：第一笔金额为236.6万元，第二笔金额为29.7528万元）。协议签订后，甲方将其欠丙方债务总额329.176万元转给乙方向丙方支付，故甲方应向乙方支付资金总额为63.4232万元，该笔资金由黄冈（中盛窑炉有限公司）设备退款冲抵，甲方有义务配合出具退款所需的委托书、介绍信等相关手续，由乙方自行完成该笔退款结算工作，如乙方不能退款，与甲方无关，此后甲方与该公司（中盛窑炉有限公司）再无任何经济、法律纠纷。五、协议履行后丙方将甲方原借款借据退回甲方，甲方至此与丙方再无债权债务关系。本协议履行日，甲方退还乙方雪佛兰越野车一台，即（车牌号：鄂Ｑ×××××）。……”。协议达成后，因被告丁和欣无钱向原告支付，遂于当日向原告出具借条一张，借条内容为：“借条今借到唐学安人民币叁佰贰拾玖万壹仟柒佰陆拾元整（329.176万元），注：期限8个月内，月息2%支付。借款人：丁和欣担保人：丁和东、丁一高、吴恩贵、丁鹏2016年10月20日”，担保人向原告提供身份证复印件各1份。同时，被告丁和欣、担保人丁和东、丁一高、吴恩贵、丁鹏与原告达成《借款及还款协议》，该协议约定：“于2016年10月20日借款人丁和欣向唐学安借款人民币叁佰贰拾玖万壹仟柒佰陆拾元整（329.176万元），本款项属债务转移，无直接往来流水，期限8个月，资金占用费月息2%，用于个人周转。由于借款人资金周转不畅，难以一次性还款，现提出如下还款协议：一、分期还款：……。二、分期还款金额以先息后本的原则，最后息清本完。三、借款人对借款329.176万元，用哥（丁和东）和嫂（杨科琳）武汉一房产（武房产证湖字第××号）作担保抵押。用婶（吴恩贵）、叔（丁一高）和弟（丁鹏）利川一房产（利国用2006第960号）作担保抵押。俩抵押人经全家财产共有人商议同意债务人如不按时还款时，债权人有权向法院申请拍卖抵押物还债，抵押人不得以任何理由拒绝。四、本借款由丁和东、吴恩贵、丁鹏做担保人，若债务人不能按时还款，担保人负连带责任。五、如债务人不按约还款，将所欠款金额按5%按月付违约金。……”。随后，被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏将房屋产权证、土地使用证交付原告作抵押。2017年9月5日，被告丁和欣再次作出还款承诺，其内容为：“一、2017年9月30日前预计还款30万……余以款项于2018年5月前还清……”。2017年11月1日，被告丁和东再次就担保事宜作出承诺，并出具承诺书：“……1、本人丁和东负责督促丁和欣于2017年11月30日前还款人民币壹佰伍拾万元整（￥：150.00万元）。2、余下款项按以下进度归还并由本人丁和东督促丁和欣按进度落实还款……如丁和欣不能按时还款，由本人丁和东负责履行还款事宜承诺人：丁和东2017年11月1日”。2017年12月9日，被告吴恩贵、丁一高、丁鹏对担保还款事宜作出承诺：“因丁和欣借唐学安债务一事，作出以下承诺.本人丁一高、吴恩贵、丁鹏对丁和欣欠唐学安的债务应及时督促配合还款继续对此事承担担保责任丁一高丁鹏吴恩贵2017.12.9号”。原、被告达成协议后，被告丁和欣共向原告偿还了人民币50000元。审理中，原告放弃要求被告支付违约金164588.2元的诉讼请求，本院依法予以确认。另查明，原告为保全债权得以实现，向本院申请诉讼保全，用去保全费5000.00元，保险公司保险服务费6583.52元。原告请求上列两项费用应由被告承担。上述事实，有原告提交的《利川市国恩瓷业公司有限公司退股、账务清算协议》、借条、《借款及还款协议书》、借款合同及保证合同、借款借据及偿还凭证、欠款单，被告丁和东提交的房屋、土地使用证复印件、被告吴恩贵提供的土地使用证复印件、还款承诺书及原、被告的陈述在卷予以证实。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，因被告丁和欣退出公司后应向国恩瓷业公司补出资金2366000元，应承担利息、手续费及其他费用297528元，国恩瓷业公司向被告丁和欣又补付资金634232元，共计3297760元；而国恩瓷业公司欠原告人民币3291760元，在此情形下，经国恩瓷业公司与原告及被告丁和欣协商，将国恩瓷业公司所欠原告的债务通过协议转移给被告丁和欣，由被告丁和欣负责清偿。原告遂与国恩瓷业公司及被告丁和欣达成了债务转移合同，并形成了《利川市国恩瓷业公司有限公司退股、账务清算协议》、《借条》、《借款及还款协议书》。上述相关协议真实有效。同时国恩瓷业公司欠原告借款本金2300000元，原告已支付而应由国恩瓷业公司承担的借款利息828000元、手续费45000元、国恩瓷业公司应支付给原告的开支及劳务费100000余元计991760元，共计3291760元，该笔债务由国恩瓷业公司在2016年10月19日向原告出具了欠款单。故该债务金额3291760元客观真实，被告丁和欣应承担债务发生转移后的偿还责任。原告请求从债务转移之日（2016.10.20）起按月利率2%至清偿之日止支付利息，因原告实际将3291760元已支付他人，且原、被告之间签订的相关协议已经约定，该约定不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照协议履行，但被告丁和欣在签订协议后已偿还原告50000元，根据协议约定，该笔款项应视为被告丁和欣支付原告的利息。故原告唐学案要求被告丁和欣偿还借款本金3291760元并支付利息的请求本院予以支持。因被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏在被告丁和欣与国恩瓷业公司、原告达成债务转移合同时，在被告丁和欣向原告出具借条的情况下，自愿为被告丁和欣的该笔债务担保，并与原告及被告丁和欣达成了《借款及还款协议书》，明确约定承担连带清偿责任，未约定保证期限，保证期限应为自2017年6月29日起六个月内。被告丁和欣出具的还款承诺书变更了协议履行期限，虽未经被告丁和东书面同意，但保证期间仍为自2017年6月29日起六个月内。被告丁和东于2017年11月1日出具的承诺书可以认定原告在保证期间内向被告丁和东主张了保证责任，对原告要求被告丁和东承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。被告丁一高、丁鹏、吴恩贵于2017年12月9日出具的承诺书明确表示继续对此事承担担保责任，可以认定原告在保证期间内向被告丁一高、丁鹏、吴恩贵主张了保证责任，故对原告要求被告丁一高、丁鹏、吴恩贵承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。故被告丁和东辩称原告和丁和欣双方已对还款期限进行了重新约定，丁和东在该份承诺书中的内容对于丁和欣没有效力，由此丁和东的承诺也无法律效力，不能作为确定其承担担保责任的依据的理由不成立，其辩称观点本院不予采纳。原告要求被告承担因诉讼保全而支出的保全费5000.00元、保险公司服务费6583.52元。本院认为，诉讼保全费系诉讼产生的诉讼费用，理应由诉讼中败诉方承担，但原告申请诉讼保全，应向法院提供担保，而原告采取投保担保的方式提供担保，属原告自己的选择，原、被告之间未约定，应由原告自行承担，故，原告该项请求，本院部分予以支持。关于被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏辩称本案中丁和欣与原告之间的金钱纠纷实际是国恩瓷业公司股东间的纠纷，原告系公司实际股东，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保是对原告向丁和欣提供实际借款提供的担保责任，当借款不成立时，故担保也不成立。因《借款及还款协议书》中明确载明：“2016年10月20日借款人丁和欣向唐学安借款人民币叁佰贰拾玖万壹仟柒佰陆拾元整（329.176万元），本款项属债务转移，无直接往来流水，期限8个月，资金占用费月息2%，用于个人周转。由于借款人资金周转不畅，难以一次性还款，现提出如下还款协议：……”。即被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏在向原告提供担保时对本债务的形成是明知的，是对被告丁和欣承接国恩瓷业公司债务的担保，该债务转移合同成立并有效，故，被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏该辩称理由不成立，本院不予采纳。关于被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏还辩称本案极有可能是原告与被告丁和欣恶意串通，损害第三人利益从而实现逃避债务为目的的诉讼，本案所涉《借款及还款协议书》是无效合同以及辩称本案所涉《借款及还款协议书》，实际是丁和欣在面临刑事责任追究的巨大压力下，对法律关系认知错误作出的行为，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保也是建立在借款真实的基础上的，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保行为也是对法律关系认知错误作出的行为。因2015年4月20日，国恩瓷业公司与原告达成一致意见，国恩瓷业公司向原告借款2300000元，2015年4月23日，原告在利川市祥瑞小额贷款有限责任公司借款3000000元，原告将其中的2300000元按照国恩瓷业公司的指定转入该公司的出纳牟玉坤帐户，国恩瓷业公司向原告出具借条，借条中借款单位的负责人丁和欣签名，单位盖章，担保人丁昌念签名，约定按月利2%支付利息。2016年10月19日，国恩瓷业公司与原告结算，国恩瓷业公司共欠原告人民币3291760元，当日由国恩瓷业公司向原告出具了欠款单，该债务在不发生转移的情况下，原告完全可以向国恩瓷业公司主张债权；而被告丁和欣退出公司后应向国恩瓷业公司补出资金2366000元，应承担利息、手续费及其他费用297528元，国恩瓷业公司向被告丁和欣又补付资金634232元，共计3297760元；在此情形下，经国恩瓷业公司与原告及被告丁和欣协商，将国恩瓷业公司所欠原告的债务通过协议转移给被告丁和欣，由被告丁和欣负责清偿，该债务客观真实，协议是双方当事人的真实意思，并未违反法律规定；同时四被告未向本院提交相关证据证实其辩称观点，本案所涉《借款及还款协议书》无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故四被告的该部分辩称理由缺乏事实依据，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告丁和欣于本判决发生法律效力之日起15日内偿还原告唐学安债务转移款人民币3291760.00元并支付利息（利息从2016年10月20日起以欠款本金3291760.00元按月利率2%计算至欠款本金还清时止，利随本清，被告丁和欣已支付的利息50000元在支付利息时应予以扣减）。二、被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏对上述款项本息承担连带偿还责任。三、驳回原告唐学安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33134.00元、诉讼保全费5000.00元，共计38134.00元，由被告丁和欣、丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  余富国人民陪审员  谭 敏人民陪审员  喻 萍二〇一九年十二月十六日法官助理杜香耀书记员胡荩方