云南省丽江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)云07刑终193号 原公诉机关永胜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李必全，男，壮族，1980年10月1日生，大专文化，永胜县移民服务中心原主任，户籍所在地永胜县，捕前住丽江市古城区。2019年5月10日因本案被永胜县监察委留置，经永胜县人民检察院决定，2019年5月30日被刑事拘留，2019年6月6日被执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。 原审被告人和贵福，男，纳西族，1979年10月23日生，大专文化，永胜县移民服务中心原工作人员，户籍所在地永胜县，捕前住丽江市古城区。2019年5月10日因本案被永胜县监察委留置，经永胜县人民检察院决定，2019年5月30日被刑事拘留，2019年6月6日被执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。 永胜县人民法院审理永胜县人民检察院指控原审被告人李必全、和贵福犯贪污罪、行贿罪一案，于2019年11月5日作出（2019）云0722刑初210号刑事判决。原审被告人李必全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人李必全，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李必全、和贵福在永胜县移民服务中心工作期间，2016年1月26日，李必全妻子白某与松坪乡树底村委会四组村民贺某（移民搬迁户，已搬迁至涛源镇沿江村委会金移村）签订协议书，约定在松坪乡树底村委会四组合伙发展种植业，2016年2月28日，和贵福妻子和进花参与贺某、白某发展产业，并签订三方产业合作协议书，约定项目投资、利润等三方各占三分之一，至2017年，发展芭蕉种植产业约1200余亩。2017年9月，永胜县实施金安电站库区2016-2017年度移民后期产业扶持“以奖代补”项目，在该项目实施过程中，为获取项目奖补资金，李必全、和贵福明知本人及其妻子均不符合移民后期扶持“以奖代补”项目申报条件的情况下，借用朱某1（已上报移民后期扶持人口核定登记，尚未获批）身份证及银行卡，伪造移民“以奖代补”产业发展补助承诺书、申请表等资料，以朱某1的名义申报移民后期扶持产业发展“以奖代补”项目721.2亩（其中包含以奖代补对象胡某1、杨某3个人种植部分及刘某1以土地入股部分），贺某单独申报“以奖代补”项目508.43亩（其中包含以奖代补对象胡某6个人种植部分）。2018年1月27日，永胜县移民局拨付“以奖代补”项目款人民币1081800元至朱某1账户，拨付人民币762645元至贺某账户。2018年1月28日，李必全、和贵福将朱某1账户中的1081800元转入李必全妻子白某银行账户660900元，转入和贵福使用的和生亮银行账户420900元。骗取移民后期扶持项目资金后，由白某支付给“以奖代补”对象胡某1、杨某1项目补助款71775元，由和贵福支付给刘某19000元。扣除已支付给符合移民后期扶持对象的款项，李必全、和贵福共同非法占有移民后期扶持资金人民币1001025元归个人使用。 被告人李必全、和贵福在借用朱某1身份申报移民后期产业扶持“以奖代补”项目过程中，二人商议获取项目资金后，给予参与实施移民后期扶持项目的国家工作人员伍某、杨某2、谭某1每人20000元。2018年1月27曰，项目补助款拨付到朱某1账户后二人划分项目款时，李必全、和贵福将准备用于行贿的款项转入白某账户，商定由李必全负责送给参与项目实施工作的国家工作人员。2018年2月初，李必全送给伍某30000元（包含伍某曾向李必全借款10000元债务）、杨某220000元、谭某120000元。永胜县监察委以涉嫌贪污罪对李必全、和贵福进行调查时，李必全、和贵福主动交代了行贿犯罪事实。案发后，受贿人伍某、杨某2、谭某1退缴受贿款共计人民币70000元；被告人李必全家属代为退赔贪污款人民币50000元，被告人和贵福家属代为退赔贪污款人民币50000元。2019年10月31日，李必全家属代为退赔贪污款人民币50000元。 原审法院根据查明的事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人李必全犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200000元，犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，总和刑期五年二个月，罚金人民币210000元，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币210000元。二、被告人和贵福犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200000元，犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，总和刑期五年，罚金人民币210000元，决定执行有期徒刑四年十个月，罚金人民币210000元。三、被告人李必全退赔的赃款人民币100000元、被告人和贵福退赔的赃款人民币50000元、其他人员退赔的赃款人民币70000元，共计人民币220000元依法予以没收。四、被告人李必全尚未退赔的赃款人民币489125元、被告人和贵福尚未退赔的赃款人民币361900元继续追缴。 上诉人李必全的上诉意见是：1、一审判决认定行贿70000元错误。李和全、和贵福商定给杨某2、谭某1、伍某财物是因为杨某2、谭某1长期为基地产业发展提供技术指导、技术服务和新品种培育工作，伍某为合作社承担财务报表等各项工作，是当作劳务报酬和辛苦费赠与，并非行贿。另外伍某为基地购买铁丝网花费1.6万元、代其偿还利息1万元应从行贿款中扣除。2、认定贪污数额1001025元错误。一审法院在认定面积金额上没有以实际地块种植情况及合作经营财务收支状况为依据，机械地按照兑现金额来认定，应至少扣除贺某在米厘河以北地块上原来就已种植的几十亩面积金额和剩余部分中贺某应按比例符合享有的三分之一面积金额。综上，一审判决认定事实错误，量刑过重，望二审法院在查清事实基础上，考虑上诉人家中老人、孩子需要照顾，对贪污罪改判缓刑，行贿罪给予免处。 二审审理中，上诉人李必全妻子代其向本院提交《关于同意成立永胜县凯瑞园种养专业合作社党支部的批复》、《关于同意选举产生永胜县凯瑞园种养专业合作社党支部书记的批复》、《永胜县凯瑞园种养专业合作社关于请求成立党支部的请示》、《永胜县凯瑞园种养专业合作社关于请求选举产生支部委员、书记、副书记的请示》、《松坪傈僳族乡人民政府关于发展金沙江干热河谷地区生态林果产业示范基地的报告》各一份，证实李必全成立凯瑞园种养专业合作社及其担任支部书记是经松坪乡政府批准，不是故意套取国家资金，是发展合作社资金需要的事实。 经审查，上述证据来源真实、合法，但证实内容与本案无关，故本院不予采信。 经审理，本院认定的事实与原审认定的事实一致，有经原审举证、质证的下列证据予以证实:1、问题线索分流办理呈批表、立案决定书；2、留置决定书；3、农村信用社转账进账单（回执）、云南省农村信用社结算业务申请书、永胜县监察委处理涉案款物清单；4、扣押决定书、扣押清单、现金交款单；5、户口证明；6、《中共松坪傈僳族乡委员会关于松坪乡机构改革中层干部人事任免的通知》（松发[2011]34号）、永胜县人事局《关于黄松平等53人工作调动的通知》（永人[2004]干调字7号）、《关于批准李某2等43人转正的通知》（永人发[2005]干转字2号）、2018年度事业单位工作人员考核登记表、2015年度事业单位工作人员年度考核登记表、2018年度事业单位工作人员考核登记表；7、到案经过、关于李必全、和贵福到案说明；8、永胜县大中型水库移民后期扶持人口登记表；9、事业单位工作人员晋级个人表、事业单位工作人员考核登记表、事业单位聘用人员审批表、事业单位聘用人员转正表、永胜县人事局文件（关于谭某1等人毕业分配的通知、关于刘某2等人转正的通知、关于李某3等人转正的通知）；10、《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》（国发[2006]17号）、《云南省移民开发局关于印发云南省大中型水库库区基金项目管理办法的通知》（云移局[2010]48号）、《云南省人民政府关于转发云南省移民开发局云南省新建大中型水库移民后期扶持人口核定登记实施细则的通知》（云政办发[2008]106号）、《云南省财政厅云南省移民开发局关于印发云南省大中型水库移民后期扶持基金项目资金管理实施细则的通知》（云财农[2017]275号）、《丽江市移民开发局丽江市财政局关于加快我市大中型水库移民后期扶持项目实施和资金使用进度有关事项的通知》（丽移联发[2018]2号）、《永胜县人民政府办公室关于印发永胜县大中型水库移民后期扶持产业发展以奖代补项目实施方案的通知》（永政办发[2016]65号）、《永胜县移民搬迁安置工作指挥部关于永胜县大中型水库移民后期扶持产业发展2016-2017年度“以奖代补”项目实施工作的通知》（永移指通[2017]7号）；11、协议书、产业合作协议书、承诺书；12、以“朱某1”名字申报的：永胜县大中型水库移民“以奖代补”产业发展补助承诺书、2016、2017年度永胜县大中型水库移民产业发展补助申请表、调查复核表、身份证复印件、银行卡复印件；金安桥水电站库区永胜县2016-2017年度移民后期扶持产业发展“以奖代补”项目符合汇总公示表、项目资金兑付表、记账凭证、永胜县移民局资金拨付审批单、农业银行业务回单、业务凭证、农村信用社来账凭证、代发入账交易清单；13、朱某1账户62×××98交易明细、和生亮账户62×××71交易明细、白某账户62×××39交易明细、储蓄存款凭证；14、白某的户口证明、常住人口登记表、鲁地拉电站库区移民长效补偿兑现表、涛源镇上六村委会枯木村民小组李树贵后期扶持人口登记表、李树贵户生产安置人口登记表；15、永胜县搬迁安置办公室提供的“永胜县人民政府给予请求核定金安桥水电站库岸失稳区永胜县农村移民后期扶持人口的请示”、“永胜县大中型水库移民后期扶持人口登记明细表”；16、贷款回收凭证、收条、官永平银行交易明细单；17、证人朱某1、贺某、白某、和进花、和生亮、胡某1、杨某1、刘某1、朱某2、胡某2、官永平、杨某2、谭某1、伍某、宋某、王某、胡某3、胡某4、胡某5、胡某6、黄某、周某的证人证言；18、被告人李必全、和贵福的供述与辩解。 上述证据来源真实、合法，证据之间能相互印证，证明内容清楚，本院予以确认。 针对上诉人李必全的上诉理由，本院分别作评判如下： 1、上诉人李必全提出“一审判决认定行贿70000元错误。李必全、和贵福商定给杨某2、谭某1、伍某财物是当作劳务报酬和辛苦费赠与，并非行贿。伍某为基地购买铁丝网花费1.6万元、代还利息1万元应从行贿款中扣除”的上诉理由。经查证，根据在案证据李必全、和贵福的供述与辩解及杨某2、谭某1、伍某的证言证实，李必全、和贵福以朱某1的名义申报移民后期产业扶持“以奖代补”项目后，二人商议决定获得项目款后，送给杨某2、谭某1、伍某各20000元。之后，李必全分别送给伍某、谭某1、杨某2现金各20000元，同时免去伍某之前向其所借的1万元债务。案发后，伍某退回款项30000元，杨某2、谭某1各退回20000元。上述证据充分证实李必全、和贵福在拿到以奖代补项目款后共同向伍某、杨某2、谭某1行贿共计70000元的事实，上诉人李必全、和贵福的供述相互吻合，而且与证人伍某、杨某2、谭某1的证言能相互印证，故上诉人李必全的上诉意见，本院不予采纳。 2、上诉人李必全提出“一审判决认定贪污数额1001025元错误。在认定面积金额上没有以实际地块种植情况及合作经营财务收支状况为依据，机械地按照兑现金额来认定，应至少扣除贺某在米厘河以北地块上原来就已种植的几十亩面积金额和剩余部分中贺某应按比例符合享有的三分之一面积金额”的上诉理由。经查证，根据在案证据，李必全妻子白某、和贵福妻子和进花与贺某合伙发展种植业，但申报后期移民以奖代补项目资金贺某单独申报了508.43亩（其中包含以奖代补对象胡某6个人种植部分），李必全、和贵福以朱某1的名义申报721.2亩（其中包含以奖代补对象胡某1、杨某3个人种植部分及刘某1以土地入股部分）。永胜县移民局将项目款打到朱某1账户后，李必全、和贵福将朱某1账户中的1081800元转入李必全妻子白某银行账户660900元，转入和贵福使用的和生亮银行账户420900元。由白某支付给“以奖代补”对象胡某1、杨某1项目补助款71775元，由和贵福支付给刘某19000元。余下资金共计人民币1001025元其据为己有。故上诉人李必全的上诉理由不能成立。 本院认为，上诉人李必全及原审被告人和贵福身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人李必全及原审被告人和贵福为谋取不正当利益，事后给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。本案上诉人李必全及原审被告人和贵福在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。李必全、和贵福均系一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人李必全提出“一审判决认定行贿数额和贪污数额有误”的上诉理由，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。上诉人李必全提出“量刑过重，家中老人孩子需要照顾，望二审法院根据查明的事实，对贪污罪改判缓刑，行贿罪给予免处”的上诉理由。根据查明的事实，本案上诉人李必全、和贵福贪污数额巨大，对行贿罪具有自首情节，贪污罪具有坦白情节，仅退回部分赃款，一审法院认定李必全、和贵福犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据本案犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张关平 审判员  陈向红 审判员  杨绍山 二〇一九年十二月二十日 法官助理徐兴莲 书记员和粉亮