辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1756号 上诉人（原审被告）：刘兆霞，女，汉族，1988年11月9日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：高大同、高岱峰，辽宁由靖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程明霞，女，汉族，1974年12月27日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：牟国涛（程明霞的丈夫），汉族，1976年6月18日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 上诉人刘兆霞因与被上诉人程明霞买卖合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘兆霞上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回程明霞的诉讼请求或发回重审。2.诉讼费由程明霞负担。事实和理由：1.一审开庭和判决违反民事诉讼法关于送达和开庭的相关规定，属于程序违法，刘兆霞没有签收关于开庭的传票，有充分理由说明未出庭是正当的。刘兆霞在住院治疗期间，曾收到自称是法院工作人员的电话，但无法确认是否被起诉，6月28日是否开庭，且没有收到传票，故在6月28日开庭时，未能出席庭审。2.程明霞提起的是虚假诉讼，一审法院在认定事实上存在错误。2019年3月15日，双方就达成车位转让书面协议。此后，刘兆霞依照双方协议，去该小区房地产开发商处确认出让车位登记情况。去小区物业公司联系车位出让的户名变更的必备条件、手续等。数日后，程明霞以其留存的车位转让协议丢失需要补办一下协议为由，要求刘兆霞在其准备好的已经签完程明霞名字的车位转让协议上签名，刘兆霞信以为真，一边签字，一边看协议内容，发现协议内容与原协议不符，当即指出，并提出以原协议为准。刘兆霞就把新签的协议撕毁，程明霞依据该协议，提起诉讼，是进行虚假诉讼。 程明霞辩称：刘兆霞也是买的别人的车位，没有原始协议，所以终止了合同，要求返还定金，刘兆霞不同意，程明霞上物业问了，别人买的都有原始协议，只有刘兆霞没有原始协议，后期程明霞上物业了解到刘兆霞卖了不少家，都是由于没有原始协议，没有卖出去。一审开庭时刘兆霞缺席，法官当庭给刘兆霞打电话，刘兆霞说有病住院，法院当时让刘兆霞提供住院的相关手续，之后怎么回事不太清楚，等了一个多月才下的判决。 程明霞向一审法院起诉请求：1.判令刘兆霞返还定金1万元、违约金1万元，合计2万元。2.诉讼费由刘兆霞负担。 一审法院认定事实：2019年5月6日，程明霞与刘兆霞签订车位转让协议一份，双方约定：今有甲方（刘兆霞）将坐落在欧洲城一期地下车位225号转让给乙方（程明霞），出售价位10万元，乙方今日预交定金1万元剩余款将于甲、乙办理过户手续时一次付清。甲方确保此车位无争议，如果有争议由甲方承担一切法律责任。甲乙双方不得违约，如有违约甲方给付乙方2万元，乙方违约不得索回定金，此协议一式三份，甲、乙、物业各持一份。协议签订后，程明霞按约定预交定金1万元。现程明霞以刘兆霞未能提供该车位原始手续，导致物业未给办理更名过户手续为由，诉至法院。 一审法院认为，程明霞与刘兆霞双方签订的车位转让协议系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按协议的约定履行各自的义务。但刘兆霞在收到程明霞给付的定金后，未按约定履行合同义务，对此刘兆霞理应承担违约责任。程明霞的诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条条之规定，判决：刘兆霞返还程明霞定金人民币2万元，于判决书发生法律效力后立即给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元300元，由刘兆霞负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明：案涉车位为秦亮从本溪香溢置业有限公司处购买，本溪香溢置业有限公司向秦亮出具了欧洲城地下停车位使用转让协议书(原件)。2018年10月17日，秦亮与刘兆霞签订个人车位转让协议，将涉案车位出售给刘兆霞。2019年10月15日，本溪香溢物业管理有限公司欧洲城一其管理处出具一份证明，内容为：欧洲城一期225车位，由原业主秦亮于2018年10月17日更名为刘兆霞。此车位现在物业收费系统内归刘兆霞所有。庭审中，刘兆霞自认无法提供欧洲城地下停车位使用转让协议书原件。 再查明：2019年3月15日，刘兆霞(甲方)与程明霞(乙方)签订一份协议书，约定：今有甲方将坐落在欧洲城一期地下车位225号转让给乙方，出售价格为10万元，乙方今日预交定金1万元，剩余尾款将于2019年3月20日前一次付清。甲方配合乙方到物业办理更名手续。甲、乙方不得违约，如有违约，甲方违约将付乙方2万元整，乙方违约不得索回定金。此协议一式两份，甲、乙方各持一份。当日，程明霞向刘兆霞交付定金1万元。 本院认为：本案的争议焦点为刘兆霞是否构成违约。本案中，刘兆霞始终主张将涉案车位卖给程明霞，从刘兆霞的行为看，其并没有违约的意思表示，而且双方在协议中并未约定刘兆霞提供欧洲城地下停车位使用转让协议书原件，因此刘兆霞并未构成根本违约。因此，双方不应适用定金罚则的约定。又因为刘兆霞无法提供欧洲城地下停车位使用转让协议书原件导致程明霞不想购买涉案车位，也在情理之中，毕竟刘兆霞无法提供欧洲城地下停车位使用转让协议书原件的权利瑕疵会影响到程明霞的权益。鉴于双方在此事上无法协商一致，买卖无法达成，刘兆霞应当及时返还定金1万元，刘兆霞未及时返还定金，应当支付占用期间的利息，自2019年3月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于刘兆霞没有签收开庭传票，一审程序违法的问题。因刘兆霞自认一审法院已经电话告知了其开庭时间，一审卷宗也有通知刘兆霞开庭的录音记录，刘兆霞不参加庭审是对自身权利的处分，故对其该项主张不予支持。 综上所述，刘兆霞的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2017号民事判决。 二、上诉人刘兆霞于本判决生效后十日内返还被上诉人程明霞定金一万元并给付利息(自二○一九年三月十五日起至二○一九年八月十九日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自二○一九年八月二十日起至本判决生效之日止按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各三百元，共计六百元。由上诉人刘兆霞负担三百元，由被上诉人程明霞负担三百元。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  赵丹阳 审判员  许 晶 二〇一九年十二月十二日 书记员  金路峰 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。