江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4244号上诉人（原审被告）：徐炎，男，1974年11月12日出生，汉族，住江苏省洪泽县。上诉人（原审被告）：倪月侠，女，1975年4月10日出生，汉族，住江苏省铜山区。上诉人（原审被告）：徐宸宸，女，1999年7月12日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：徐炎，系徐宸宸之父。被上诉人（原审原告）：杨建梅，女，1962年12月18日出生，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：张云生，江苏浦佳律师事务所律师。上诉人徐炎、倪月侠、徐宸宸因与被上诉人杨建梅人身损害赔偿纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初7174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐炎、倪月侠，被上诉人杨建梅及其委托诉讼代理人张云生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐炎、倪月侠、徐宸宸上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉请；一审、二审诉讼费用以及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实证据不足、存在错误(一）被上诉人提供的《接处警工作登记表》《询问笔录》等证据不能充分证实上诉人对被上诉人实施了侵权行为1.被上诉人在一审提供的徐州市公安局南岗派出所出具的《接处警工作登记表》载明：“2017年7月11日18时许，倪月侠怀疑邻居杨建梅破坏其通电线路，用喇叭在徐州市矿业公司院内谩骂，杨建梅与倪月侠的女儿及丈夫发生争执，过程中杨建梅左手小指骨折。”根据上述内容，上诉人并没有与被上诉人发生肢体冲突，可以排除上诉人对被上诉人实施侵权行为。2.被上诉人在2017年7月11日的《询问笔录》中陈述其伤势“基本上都是小徐打的”，上诉人倪月侠及徐宸宸在《询问笔录》中亦没有侵害被上诉人的陈述，由此也可以排除上诉人倪月侠及徐宸宸对被上诉人实施侵权行为。3.被上诉人在《询问笔录》中关于其伤情系三名上诉人殴打所致的陈述不能作为认定案件事实的证据。因为被上诉人在公安机关的多次《询问笔录》中陈述前后不一、相互矛盾。被上诉人在2017年7月11日的《询问笔录》中承认事发当日自己拿了把钳子准备去剪上诉人的电线，并且也承认抓到上诉人徐宸宸的胸部，但其在2017年8月21日和2017年12月10日的《询问笔录》中又否认自己拿钳子，也不承认自己抓到上诉人徐宸宸的胸部。此外，被上诉人在2017年12月18日的《询问笔录》中承认自己还手，在2017年12月19日的《询问笔录》中又说没有还手，前后不一、相互矛盾。而且被上诉人在2017年8月21日的《询问笔录》中陈述“上次是胡扯的，头脑不清醒”，因此，上诉人认为，一审判决认定三名上诉人存在侵权事实的证据明显不足，认定事实存在错误。(二）一审判决认定被上诉人存在误工损失证据不足1.《最高人民法院〈关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”被上诉人现年58岁，已到退休年龄，而且一审中并未提供证据证明其在与上诉人发生纠纷前有稳定的工作和收入，因而被上诉人并不存在实际误工损失，一审判决不应当支持其关于误工费的请求。2.即使上诉人需要承担误工费，一审判决关于被上诉人误工费的计算标准适用错误。被上诉人系农业户口，应按政府统计部门公布的江苏省农村常住居民人均可支配收入标准计算，而不应当参照2016年度江苏省分细行业在职在岗职工平均工资中农业36263元/年的标准计算。(三）一审判决认定被上诉人主张的鉴定费缺乏证据1.虽然被上诉人主张司法鉴定费1800元，但其在一审辩论终结前并未提供其已实际支付1800元司法鉴定费的正式发票（一审开庭笔录中虽载明被上诉人代理人张云生的陈述“鉴定费发票原件庭后提供”，但上诉人在开庭之后并没有见到过案涉鉴定费发票的原件，一审法院也没有组织双方当事人就鉴定费发票原件进行质证），因此，被上诉人主张的该项费用没有事实根据。2.根据被上诉人在一审庭审时提交的《徐州医学院司法鉴定所司法鉴定意见书》的委托鉴定事项来看，当时委托鉴定的是四个项目即伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限，但鉴定意见是被上诉人的损伤不构成人体损伤伤残等级，因此，即使被上诉人实际支付了1800元鉴定费，其中有关伤残等级的鉴定费用应由被上诉人自行承担，而不应由双方分担。(四）一审判决支持被上诉人500元交通费证据不足《最高人民法院〈关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”被上诉人并没有提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的交通费的正式票据，因而一审判决支持被上诉人交通费500元的证据显然不足。二、一审判决违反法定程序《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”就一审而言，上诉人徐宸宸在一审对被上诉人提出反诉，要求被上诉人对上诉人造成的伤害进行赔偿，其反诉请求系基于同一起纠纷，诉讼请求之间具有因果关系，亦可实现抵消被上诉人诉讼请求之目的，符合反诉的规定，一审法院应当合并审理，但一审法院仅以上诉人徐宸宸反诉主体及诉讼标的与被上诉人主张并不一致，不应作为同一案件一并处理为由让上诉人徐宸宸另案诉讼，违反上述法律规定。三、一审判决适用法律错误由于一审判决认定事实证据不足、认定事实存在错误、审理程序违法，从而导致一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院〈关于人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条等法律规定对上诉人作出错误判决。四、一审判决判令上诉人与被上诉人分担案件受理费和鉴定费存在错误。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”，就本案而言，被上诉人在一审主张的诉讼标的额为30000.86元，最终一审判决上诉人赔偿的金额仅有10749.23元，只有三分之一左右，但一审判决却判令上诉人与被上诉人平均分担案件受理费500元及鉴定费1800元不符合上述法律规定。综上所述，一审判决认定事实证据不足、存在错误、审理程序违法、适用法律错误、诉讼费用负担不当，上诉人恳请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（四）项之规定撤销原判决，发回原审法院重审或者改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人杨建梅辩称，一审法院认定事实清楚，答辩人仅对一审法院判决答辩人承担自身损害50%的责任存有异议，但是答辩人为息事宁人并没有向二审法院提出上诉。上诉人称打人的行为是由徐炎一个人实施，同时在上诉状提出徐宸宸的反诉请求一审法院没有支持，产生矛盾。如果系同一事实，也就是上诉人殴打答辩人，答辩人殴打上诉人，这样才会基于同一事实产生所谓的本诉和反诉之分。上诉人陈述其没有殴打答辩人却在一审中提出反诉，不符合法律规定，一审法院没有接受上诉人徐宸宸的反诉正确。对于一审判决相关费用的承担，被上诉人认为符合相关法律规定。在上诉人只赔偿答辩人50%的损失费用情况下，判决上诉人承担相应的费用，答辩人认为这是法官自由裁量权，不违反法律规定。因此上诉人的全部上诉请求和上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。杨建梅向一审法院起诉请求：判令徐炎、倪月侠、徐宸宸赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等共计30000.86元并承担本案的诉讼费。判令陈岭给付货款40.38万元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：徐州市公安局南岗派出所出具的接处警工作登记表载明“2017年7月11日18时许，倪月侠怀疑邻居杨建梅破坏其通电线路，用喇叭在徐州市矿业公司院内谩骂，杨建梅与倪月侠的女儿及丈夫发生争执，过程中杨建梅左手小指骨折”。杨建梅受伤后在徐州矿物集团总医院住院治疗7天，入院诊断为左小指末节指骨骨折，2017年7月15日进行骨折内固定手术。现就赔偿问题杨建梅诉至一审法院。另查明，徐州医学院司法鉴定所鉴定为“被鉴定人杨建梅的损伤不构成人体损伤伤残等级，其误工期限为12周左右，护理期限为4周左右，营养期限为4周左右”。上述事实，有接处警工作登记表、询问笔录、门诊病历、住院病历、医疗费发票、鉴定意见书及当事人陈述等在案为凭，一审法院予以认可。一审法院认为：对于徐炎、倪月侠、徐宸宸是否存在侵权行为的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，根据公安机关的接处警工作登记表及双方在公安机关笔录能够证实杨建梅与徐炎、倪月侠、徐宸宸因琐事发生争执直至肢体冲突，故杨建梅主张的徐炎、倪月侠、徐宸宸侵权事实成立。对于杨建梅各项诉请数额如何确定的问题。杨建梅主张医疗费10930.86元，但其提供的医疗费发票与伤情有关的治疗费用为8942.46元，故一审法院认可该数额。杨建梅主张护理费按照100元/天计算28天为2800元，参照当地实际该项一审法院支持按照80元/天计算为2240元。杨建梅主张误工费按照4000元/月计算3个月为12000元，依据《最高人民法院》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。杨建梅未能举证证明实际收入情况，故该误工标准应参照2016年度江苏省分细行业在职在岗职工平均工资中农业36263元/年计算住院期间，该项费用一审法院支持8346元（36263元/年÷365天×12周×7天）。杨建梅主张营养费1120元，住院伙食补助费350元，不违反法律规定，一审法院予以认可。杨建梅主张交通费1000元，虽未举证证明，但该费用为必要支出，一审法院酌情支持500元。杨建梅各项损失合计21498.46元（医疗费8942.46元+误工费8346元+护理费2240元+营养费1120元+住院伙食补助费350元+交通费500元）。对于双方过错比例如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《中华人民共和国民法总则》第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。双方作为邻居，理应冷静、妥善处置纠纷，本案中由于徐炎家电线被剪断，采取喇叭播放辱骂的形式影响非特定人员的正常休息，其自身对事件发生起因存在过错，后双方发生争执，期间导致杨建梅受伤。结合双方过错情况，一审法院酌定杨建梅承担50%责任，徐炎、倪月侠、徐宸宸承担50%的责任，故徐炎、倪月侠、徐宸宸应赔偿杨建梅10749.23元（21498.46元×50%）。对于徐炎、倪月侠、徐宸宸在纠纷中受伤所产生的赔偿费用，应另案诉讼，一审暂不予处理。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决1.徐炎、倪月侠、徐宸宸于判决生效之日起十日内赔偿杨建梅10749.23元。2.驳回杨建梅的其他诉讼请求。3.案件受理费500元，鉴定费1800元，由杨建梅负担1150元，由徐炎、倪月侠、徐宸宸负担1150元。二审期间，双方当事人均无提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。结合双方当事人的陈述，本案二审期间争议焦点为，一、上诉人是否对被上诉人实施侵权行为。二、一审法院确定的误工费、鉴定费和医疗费数额是否正确。三、双方分担的案件受理费和鉴定费是否恰当。四、一审程序是否违法。本院认为，三上诉人与被上诉人因邻里纠纷而引起争吵，本应采取合理合法的手段和平解决，但三上诉人采用拉扯、推搡甚至打斗行为，造成被上诉人左手小指骨折，已构成侵权行为，三上诉人应当对被上诉人的合理损失承担赔偿责任。对于一审法院确定的误工费、鉴定费和医疗费是否正确问题，本院认为，1.一审法院根据被上诉人系农业户口确定误工标准参照2016年度江苏省分细行业在职在岗平均工资中农业36263元/年计算并无不当，符合法律依据，本院予以支持。至于上诉人主张被上诉人已达退休年龄，本院认为，从法律规定看，从未对受害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄的受害者主张误工费的权利。只要受害人受害前有劳动能力并从事有偿劳动，其因遭受损害而误工并为此减少收入，即有权主张误工费。因此，上诉人以法定退休年龄作为针对误工费的抗辩主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。2.一审法院依据医疗费发票确定与本案有关医疗费8942.46元，合法有据，本院予以支持。3.案涉1800元鉴定费，有徐州医学院司法鉴定所进行司法鉴定事实以及徐州医学院门诊部出具的收据为证，本院予以确认。至于一审法院确定案涉双方分担的案件受理费和鉴定费金额，本院认为一审法院根据案件事实行使自由裁量权，裁量适当，并无不妥，本院予以支持。对于一审程序是否违法问题，本院认为一审法院向三上诉人指出其在纠纷中受伤所产生的赔偿费用可另案诉讼，并无不当，本院予以支持。综上所述，徐炎、倪月侠、徐宸宸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人徐炎、倪月侠、徐宸宸负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇一九年十二月四日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻