宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终1127号上诉人(原审被告)：马汉明，男，1956年4月15日出生，回族，农民，住宁夏泾源县泾河镇。委托诉讼代理人：路彩琴，固原市原州区法律援助中心律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司。住所地：固原市泾源县泾河源镇。法定代表人：袁大勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：韩小鑫，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审第三人）：宁夏六盘山旅游集团有限公司。住所地：固原市建业街九龙国际E区。法定代表人：王周，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张前军，系该公司员工，代理权限：特别授权。上诉人马汉明因与被上诉人宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司（以下简称六盘山森林公司）、宁夏六盘山旅游集团有限公司（以下简称六盘山旅游公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初7038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马汉明及其委托诉讼代理人路彩琴，被上诉人六盘山森林公司的委托诉讼代理人韩小鑫、六盘山旅游公司的委托诉讼代理人张前军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马汉明上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初7038号民事判决，并依法改判；2.请求判令被上诉人六盘山旅游公司向上诉人赔偿未缴纳养老保险的损失，依法确定未缴纳养老保险赔偿项目范围和金额，并判令被上诉人六盘山森林公司承担连带赔偿责任；3.请求判令被上诉人六盘山旅游公司向上诉人赔偿未缴纳医疗保险待遇的损失，依法确定未缴纳医疗保险待遇损失赔偿金额，并判令被上诉人六盘山森林公司承担连带赔偿责任；四、请求判令六盘山旅游公司向上诉人一次性支付经济补偿金75200元（3760元×20月），并判令被上诉人六盘山旅游公司承担连带赔偿责任；五、请求判决被上诉人六盘山旅游公司承担本案一、二审诉讼的相关费用。事实和理由：上诉人与被上诉人六盘山旅游公司在2000年1月至2019年3月期间建立了事实劳动关系。用工期间，被上诉人六盘山旅游公司从未跟上诉人签订过劳动合同，被上诉人六盘山旅游公司未给上诉人缴纳基本的养老、医疗保险。2019年4月初，被上诉人六盘山旅游公司根据被上诉人六盘山森林公司的指示精神口头辞退了上诉人。解除劳动关系后，被上诉人六盘山旅游公司未给上诉人支付经济补偿金。上诉人解除劳动关系前12个月平均工资为3760元。2019年6月26日，上诉人向固原市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会于2019年8月8日出具固劳人仲字【2019】23号仲裁裁决书。后六盘山旅游公司向原州区人民法院提起诉讼，该院于2019年9月26日进行了开庭审理，2019年10月29日出具判决书。该判决书有以下几方面判决错误：一、上诉人向社会保险征缴机构主张权利的证据不属于本案的法定证据，被上诉人六盘山旅游公司拒不给上诉人缴纳基本养老保险与上诉人是否向社会保险征缴机构主张权利没有法定的因果关系。六盘山旅游公司没有跟上诉人签订劳动合同导致社会保险征缴机构无法给上诉人主张权益。不是上诉人没有到社会保险征缴机构主张自己的社会保险权益，而是因为没有劳动合同导致社会保险征缴机构无法给上诉人主张权益。被上诉人六盘山旅游公司应承担全部未缴纳基本养老保险赔偿责任。二、养老保险赔偿一审判决未能根据证据进行公正判决。一审中，上诉人就养老保险赔偿请求提供了两个政府文件证明参加了基本养老保险的企业退休人员依法享有养老金即退休工资（按月计发）、民族团结奖（按年计发）、取暖费（按年计发）待遇，六盘山旅游公司应按照其参加社会保险所在地的企业参保人员退休享有的养老金、民族团结奖、取暖费待遇逐项给上诉人予以赔偿。一审把被上诉人六盘山旅游公司未给上诉人缴纳养老保险赔偿人为限制在退休金一项上面。《固劳人仲字23号》仲裁裁决书所确定的养老保险赔偿标准的证据，一审法院应该维持这一标准。一审判决上诉人承担了未缴纳养老保险损失赔偿的30%的责任，退一万步说，现行养老保险缴费政策个人才承担20%的费用，这种人为定损的方法缺少法律依据，违法减少了六盘山旅游公司的违法成本。四、六盘山旅游公司因上诉人达到法定退休年龄而解除劳动关系的情形不属于法定不支付经济补偿金的情形。上诉人在2016年4月14日年龄达到法定退休年龄时，六盘山旅游公司应依法终止与上诉人之间的劳动关系，并为其办理社保退休手续，但六盘山旅游公司主动放弃了行使解除与上诉人劳动关系的权利，不仅没有依法终止与上诉人之间的事实劳动关系，反而继续让上诉人工作达3年之久，双方的劳动关系不是依法终止，而是违法解除。本案中，六盘山旅游公司超过上诉人法定退休年龄3年以后才解除劳动关系，是否需要支付给上诉人经济补偿金呢？这需要在法律中寻找答案。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这些法律条款说的都是劳动合同的终止，具体到本案，六盘山旅游公司跟上诉人没有签订过劳动合同，不存在劳动合同期满的问题，六盘山旅游公司也未给上诉人缴纳过基本养老保险，上诉人也没有依法享受基本养老保险待遇，上诉人在2016年4月14日年龄达到法定退休年龄时，六盘山旅游公司未依法终止与上诉人之间的劳动关系，故本案中不存在上述法律条款所说的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，根据这条法律列明的法定支付经济补偿金的情形和条件，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇属于法定不支付经济补偿金的情形，法律并没有把劳动者达到法定退休年龄列为不予支付经济补偿金的法定情形，也就是说劳动者的年龄虽然达到了法定退休年龄但如果没有开始依法享受基本养老保险待遇，不论是劳动关系涉及的哪一方先解除双方之间的劳动关系，用人单位都要给劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人年龄早就超过了法定退休年龄，但并未依法开始享受基本养老保险待遇，符合支付经济补偿金的法定情形，六盘山旅游公司应该给上诉人支付经济补偿金。一审判决认为上诉人已达到法定的退休年龄，应该得到的是未缴纳社会保险的损失，不能有得到经济补偿金的想法，据此认为六盘山旅游公司的经济补偿金的诉讼请求成立。经济补偿金要着重看双方用工期间是什么关系，而不能把用工期结束以后双方是什么关系看成重点。任何劳动关系结束后，劳动者之于同一用人单位来说其都不再是劳动者。本案中，六盘山旅游公司与上诉人之间存在着事实劳动关系，上诉人到达法定退休年龄并不是法律明文规定的不支付经济补偿金的条件，法律也没有规定上诉人依法得到了未缴纳社会保险损失赔偿就再不能得到经济补偿金，法律也没有规定上诉人不可以对经济补偿金持有想法。可见，一审判决将上诉人达到法定退休年龄的时间节点与实际解除劳动关系的时间混为一谈；一审判决把上诉人达到法定退休年龄作为六盘山旅游公司不给上诉人支付经济补偿金的法定条件是没有法律依据的。五、六盘山旅游公司针对仲裁裁决书未能提供反驳证据，没有承担违法在先、举证不能的不利后果，上诉人在劳动仲裁阶段，向仲裁委提供了原州区人民法院民事判决书（[2018]宁0402民初407号）和固原市中级人民法院民事判决书（[2018]宁04民终599号）作为证据，这两份判决书判决的是同一案件，判决书已经生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，仲裁委对上述人民法院的判决书予以采信，支持了上诉人的经济补偿金诉求。六盘山旅游公司在一审中，对其自身的主张，没有提供证据，也没有对上诉人出具的涉及养老保险赔偿项目、赔偿标准、未缴纳医疗保险待遇赔偿等证据提供反驳证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，既然六盘山旅游公司没有证据来证明自己的主张，也没有反驳上诉人主张的证据，就应该依法承担不利后果。原州区法院判决上诉人承担百分之三十的责任没有事实和法律依据。综上，本案一审评判案件主观随意性比较浓厚，适用法律不当，案件定性缺乏法律规定，判决结果有失公平，为保证上诉人的合法权益，体现法院对劳动弱势群体的保护精神和力度，上诉人恳请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。六盘山森林公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。六盘山旅游公司辩称一审判决证据、事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马汉明向一审法院起诉请求：1.请求依法确认2015年至2019年4月期间原、被告之间存在劳动合同关系，并就该期间原告应赔偿被告未缴纳养老保险及医疗保险的损失进行合理认定；2.请求依法判决原告不支付被告经济补偿金75200元；3.请求依法判决第三人对原告的赔付义务不承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，1998年固原市政府协调宁夏六盘山林业局和泾源县政府共同组建成立了宁夏泾河源旅游开发有限公司，2000年1月份被告入职该公司主要从事水电维修工作。2004年政府进行招商引资，将宁夏泾河源旅游开发有限公司变更为宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司，被告继续在原岗位从事原工作。2011年11月1日宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司与被告签订了为期六年的《承包协议》，虽然约定被告拥有公园景区内旅游客运经营权，但被告既没有缴纳承包费也没有实际参与经营管理，更没有获取承包经营的利益，其仍然在原岗位从事水电维修工作，原告也一直为被告发放正常的水电工的工资。从被告入职以来无论是宁夏泾河源旅游开发有限公司还是变更后的原告都没有为被告缴纳各项社会保险。2019年4月份，原告以被告已达到法定退休年龄为由口头解除与原告的劳动关系。被告离职前十二个月的平均工资为3760元。2019年6月26日被告向固原市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2019年8月8日作出固劳人仲案字【2019】23号仲裁裁决书，裁决1、由原告一次性给被告赔偿未缴纳养老保险损失598980元（其中养老金损失523800元、冬季取暖补贴损失57180元、民族团结奖损失18000元）；2、由原告赔偿被告未缴纳医疗保险待遇损失11400元；3、由原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金75200元；并由第三人对原告上述赔付义务承担连带赔偿责任。庭审时原告提供的仲裁裁决书及送达回证真实，本院予以认定。被告提供的证人证言及证据3存款账户交易明细打印、证据4泾河源旅游开发有限公司工资发放单、证据5宁夏六盘山国家森林公园10月份餐补表、证据6《宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司承包协议》、证据7《职工集资入股车辆承包终止协议》因对方对其真实性均予以认可，本院予以认定。被告提供的证据1、《自治区人力资源和社会保障厅、财政厅、医疗保障局关于2019年度社会保险缴费基数及福利待遇计发有关问题的通知》（宁人社发[2019]44号）文件一份，《自治区人力资源和社会保障厅、财政厅关于发放2018年冬季取暖补贴的通知》（宁人社发[2018]104号）文件一份，证据2、《自治区社保局关于做好2019年度城乡居民基本医疗保险参保缴费工作的通知》（宁社保发[2018]18号）文件均属政府性文件，作为本案的参考依据予以参考。一审法院认为，被告于2000年就被宁夏泾河源旅游开发有限公司聘用从事水电工作，虽然原告成立的时间为2004年9月13日，但其是由宁夏泾河源旅游开发有限公司变更而来，变更后被告也仍然在原岗位从事原来的工作至2019年4月份。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，被告在原用人单位的劳动时间应当由新用人单位连续计算。原告陈述2011年至2014年期间被告承包了宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司的客车从事经营业务，该期间双方不存在劳动关系。经过庭审，被告只是签订了承包协议，并非参与经营管理，且在此期间被告仍然在原岗位从事原工作，原告也继续为被告支付水电工的工资，故从2011年至2014年期间双方具有劳动关系。对原告要求不支付被告经济补偿金的请求，因经济补偿金是基于法律规定而产生并在法定情形发生的前提下才发生的支付义务。本案中原告因被告已达到法定的退休年龄而解除了与其的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，因被告已达法定退休年龄原告可以解除与其的劳动关系。虽然原告在劳动关系存续期间未给被告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定解除劳动关系的，用人单位应为劳动者支付经济补偿金。但本案中并非被告因原告未为其缴纳社会保险而解除劳动关系，而是原告以被告已达法定退休年龄解除了双方的劳动关系。且经济补偿金是用人单位支付给符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者失去工作的一种补偿，而被告已达到法定的退休年龄，其得到的是未缴纳社会保险造成的损失赔偿，故原告的该请求成立，本院予以支持。原告要求对被告未缴纳养老保险及医疗保险的损失进行合理认定的请求，用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当为劳动者缴纳社会保险费，这既是法律的强制性规定，也是用人单位的法定义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，因原告在双方劳动关系存续期间未给被告缴纳社会保险造成其无法享受社会保险，被告有权要求用人单位予以赔偿。社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。主要项目包括养老社会保险、医疗社会保险、失业保险、工伤保险、生育保险等。社会保险是社会保障体系的重要组成部分，也是一种缴费性的社会保障。本案中，原告未为被告缴纳社会保险而导致其无法补缴并不能享受养老保险待遇，但被告已达法定退休年龄，失业、工伤及生育保险已不符合被告赔偿的情形，至于医疗保险，被告没有提供相关证据，本院不予支持。虽然法律规定了用人单位未缴纳社会保险应当赔偿损失，但养老保险具有政策性、地区性，法律对赔偿的标准及范围无具体规定。因社会保险是由用人单位和劳动者在用工期间共同缴纳，被告在原告未缴纳社会保险的情况下，应当依法向社会保险征缴机构请求追缴，但被告并未提供证据证明其向社会保险征缴机构主张权利的证据，故导致被告不能享受养老保险的后果是被告和原告共同造成的，故在兼顾原告利益的同时应对被告的损失予以补偿。本院委托固原市社会保险事业管理局参照已办理了退休人员养老金待遇标准进行了核算，被告实际工龄接近20年，月领取的养老保险金约为1300元左右，因该数额系被告实际领取，但因被告自己也未缴纳社会保险存在过错，故从该数额中将被告应当缴纳的部分适当扣除后按照统筹地区人均寿命为75岁计算，原告应当赔偿被告未缴纳社会保险的损失为131040（12年×12月×1300元×70%）元。对于原告要求第三人对原告的赔付义务不承担连带责任的诉讼请求，虽然原告属于第三人的下属单位，但原告系依法取得独立法人资格、具有独立用工主体及财务独立的单位，其能够独立承担民事行为，故第三人不承担连带赔偿责任。综上所述：因原告未给被告缴纳社会保险，应当支付其未缴纳社会保险的损失131040元。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、由原告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马汉明赔偿未缴纳养老保险的损失131040元；二、驳回被告马汉明的其他诉讼请求；三、第三人宁夏六盘山旅游集团有限公司不承担责任。案件受理费10元，由被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司负担。二审中，当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人马汉明在被上诉人六盘山森林公司从事水电维修工作，虽然双方未签订劳动合同，但系无固定期限的劳动关系，双方之间的用工关系符合劳动合同要件特征，其享受的待遇应受法律保护。六盘山森林公司作为用人单位在劳动者达到退休年龄劳动合同终止后，是否应承担经济补偿责任。六盘山森林公司解除与马汉明的劳动关系是因马汉明已达法定退休年龄而终止，并非因六盘山森林公司未为马汉明缴纳社会保险而解除劳动关系，故其主张的经济补偿金一审不予支持正确。六盘山森林公司与马汉明存在劳动关系期间，未给马汉明办理社会保险，亦未缴纳社会保险费用，造成其无法享受社会保险，其有权要求用人单位予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，六盘山森林公司应给予因未给马汉明缴纳社会保险造成养老保险损失的赔偿，故马汉明的该主张，本院予以支持。一审按照马汉明在六盘山森林公司未给其缴纳社会保险中，自己亦未向社会保险征缴机构主张权利存在的过错，导致其不能享受养老保险的后果存在因果关系，且系双方共同造成，依据相关规定计算的损失补偿数额正确。社会保险项目包括养老社会保险、医疗社会保险、失业保险、工伤保险、生育保险等。马汉明已达法定退休年龄，失业、工伤及生育保险已不符合六盘山森林公司赔偿的情形，至于医疗保险，马汉明没有提供相关证据证明其存在损失，一审不予支持正确。马汉明要求六盘山旅游公司对六盘山森林公司的赔付义务承担连带责任的上诉请求，虽然六盘山森林公司属于六盘山旅游公司的下属单位，但其系依法取得独立法人资格、具有独立用工主体及财务独立的单位，其能够独立承担民事责任，故六盘山旅游公司不承担连带赔偿责任。上诉人马汉明的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当。综上所述，马汉明上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马汉明负担。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 吴俊良审判员 王喜军 二〇一九年十二月二十三日书记员 侯 荣