江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏民再376号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路**。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：席东升，男，1977年12月6日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：戴亚峰，如皋市方圆法律服务所法律服务工作者。再审申请人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被申请人席东升民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终1641号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月27日作出(2019)苏民申1434号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江中公司的委托诉讼代理人徐征曦，被申请人席东升及其委托诉讼代理人戴亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中公司申请再审称：一、本案一、二审法院认定时桂平以江中公司名义集资，出具盖有江中集团有限公司如皋分公司(以下简称如皋分公司)印章的收款收据，构成对江中公司的表见代理，江中公司应当承担偿还借款本息义务，缺乏证据证明。席东升在涉案借贷交易中存在明显过失，非善意相对人。1.时桂平以如皋分公司的名义，并利用自己总账会计的身份及保管公司印章的便利，对外非法吸收公众存款，已经构成犯罪。事实上，江中公司只是对内部职工集资而缓解资金压力，席东升错误认为是向社会上不特定的人进行集资，导致受骗上当，其主观上具有过错。2.江中公司并没有授权如皋分公司刻制印章，一、二审判决对此均没有查清。时桂平曾为江中公司集资，但江中公司出具给时桂平的融资凭证上记载的是时桂平的名字，江中公司从没有向公司以外的人出具过融资凭证。3.如皋公公司并未依法设立，席东升未尽合理注意义务。4.刑事判决所认定的事实是公安机关经过调查后经人民法院所确认的，不能成为席东升在出借款项时相信时桂平具有代理权的理由。席东升没有证据证明在出借款项当时就知道存在刑事判决认定的有关事实，故其直接将款项交付给时桂平具有过错。5.席东升汇款30万元进入江中集团市政园林有限公司(以下简称江中园林公司)账户，江中园林公司根据时桂平的要求又转给了时桂平。江中公司与江中园林公司系不同的法人，席东升并不是以时桂平的行为构成对江中公司的表见代理而出借涉案款项。二、本案一、二审判决所依据的主要证据是融资凭证，而融资凭证本身系时桂平伪造的，印章及私章均是偷盖的，如皋分公司的印章也没有经过江中公司授权，或依法设立公司而刻制。因此，一、二审法院以融资凭证确认涉案民间借贷关系成立。三、本案一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》关于合同无效以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的相关规定，判决驳回席东升对江中公司的诉讼请求。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审改判驳回席东升的诉讼请求。席东升辩称：一、江中公司与席东升之间的借款合同合法有效。江中公司系如皋市建筑百强企业，席东升借款给江中公司系基于其雄厚的实力及信誉，在此基础上，席东升才会与江中公司的如皋分公司财务科长、总帐会计时桂平发生借款合意。席东升已实际交付借款，并三次打入指定帐户，江中公司已收到相应款项，时桂平代表江中公司在公司办公地出具借据给席东升。虽然此后席东升有借款打入时桂平个人帐户，但系基于江中公司借款后按约支付利息，且时桂平系财务科长身份，又在公司办公地出具借据。因此，席东升认为其系与江中公司之间发生借款合意与款项交付，符合正常人借款时的审核标准，亦符合日常生活经验法则。时桂平涉嫌犯罪是江中公司的内部事务，江中公司如有损失亦应当向时桂平主张。二、生效刑事判决查明如皋分公司由江中公司设立，不是独立法人，但具有公司印章。时桂平是如皋分公司的财务科长、总帐会计，也是公章保管人，时桂平的社会保险由江中公司缴纳。如皋分公司在2011年至2012年间有向社会集资的事实，且集资对象是不特定的人，而席东升在2012年2月13日、14日出借30万元至江中公司指定的帐户。如皋分公司负责人周敏分配任务时表示可以找亲戚朋友来融资。如皋分公司账户与江中公司帐户存在混同情形，虽然后来有相应的款项转入时桂平个人账户，但如皋分公司均出具了收款手续。因此，现有证据足以认定时桂平对江中公司的表见代理成立。请求依法驳回江中公司的再审请求。席东升向一审法院起诉请求：1.判令江中公司偿还借款本金25万元，并自2014年1月1日起至实际给付之日止，按年利率18%计算利息；2.判令江中公司偿还借款本金10万元，并自2015年4月9日起至实际给付之日止，按年利率18%计算利息；3.本案诉讼费用由江中公司承担。一审法院认定事实：如皋分公司由江中公司成立，该公司至目前未经工商部门注册登记，没有独立账户，无独立法人资格。如皋分公司设立过程中，江中公司任命周敏为如皋分公司经理，时桂平为总账会计，沈亚桃为现金会计，且授权刻制了如皋分公司的公章。如皋分公司设立过程中即已挂牌对外营业，营业地址与江中园林公司一致，江中园林公司于2007年4月27日登记设立，并且有自己的银行账户，工作人员、、经营地址与如皋分公司混同两家公司实际是“两套牌子，一套班子”。2011年或2012年，江中公司曾给如皋分公司下达过融资任务，出具的凭证上加盖有如皋分公司印章。席东升于2011年与时桂平相识，并知晓了时桂平为如皋分公司总账会计，后时桂平主动告知席东升江中公司对外融资、利息比较高，如有钱可以存到江中公司。席东升经与时桂平联系确认，于2012年2月13日、2月14日共打款30万元至时桂平指定的江中园林公司3206222501201000034580的账户，时桂平于2013年1月1日、2014年1月2日通过其尾数999的个人账户打款至席东升账户97550元、45000元，并于2014年1月1日重新向席东升出具收款收据，载明：交款人席东升，金额25万元、融资月息1.5分,截至2015年1月1日止,利息45000元，加盖如皋分公司的公章。席东升又于2014年1月21日打款30万元至时桂平指定的其4340621276139999个人账户，时桂平于同日向席东升出具收款收据，载明：交款人席东升，金额30万元、融资月息1.5分,截至2015年1月20日止,利息54000元，亦加盖了如皋分公司的公章。上述借款到期后，席东升向时桂平催要借款本息，时桂平分别于2015年2月2日、2015年2月12日、2015年4月8日打款54200元、100000元、103300元给席东升，此后未再还款。2017年6月13日，江苏省如皋市人民法院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判决时桂平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币40万元，责令时桂平继续退赔尚未退出的赃款人民币1374.8836万元，其中包括席东升的案涉借款149950元（两份收款收据载明的共55万元，减去时桂平共已偿还席东升本息计400050元）。该刑事判决已经生效。一审法院经审理后判决：一、江中公司偿还席东升借款47185元，并支付利息（自2015年4月9日起至实际给付之日止，按年息18%计算）；二、江中公司偿还席东升借款30万元，并支付利息（自2014年1月21日起至实际给付之日止，按年息18%计算）。江中公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审法院对一审法院采信的证据以及认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：一、案涉借贷合同借款主体应如何认定；二、案涉借贷合同的效力及江中公司应承担的责任应如何认定。二审法院认为，时桂平以江中公司名义集资，出具盖有如皋分公司印章的收款收据，构成对江中公司的表见代理行为，江中公司应当承担偿还借款本息义务。关于争议焦点一，案涉借贷合同主体应为江中公司，时桂平的行为构成对江中公司的表见代理。第一，时桂平在案涉借贷中并不具有对江中公司的代理权。江中公司曾经向职工下达集资任务，在任务范围内时桂平具有对外借贷的代理权，其借贷行为构成职务代理。但其在完成任务后继续借贷并用于个人放贷等活动，则因其代理权已经终止，且并非履行职务为公司从事经营活动，其以如皋分公司名义实施的借贷行为不再是有权代理。本案中，时桂平并非为江中公司集资，亦未向江中公司交付借得款项，故一审判决认定时桂平的行为系职务行为，适用法律不当，应予纠正。第二，案涉借贷存在时桂平对江中公司具有代理权的表象。江中公司曾经给职工下达融资任务，即授权职工对外借贷，但其内定融资范围、规模外界并不知晓，终止融资亦未对外公示，由此给席东升等债权人造成江中公司仍在对外筹集资金的印象。时桂平保管如皋分公司印章，在出具的收款收据上加盖该印章，而该印章此前也用于江中公司融资对外出具的凭证，是具有极高可信度的权利表象。时桂平担任如皋分公司总账会计，其职责范围可以包括为公司融资，事实上时桂平也曾为公司进行过融资，其身份亦构成在案涉借贷中具有代理权的表象。第三，席东升在案涉借贷交易中没有明显过失。江中公司曾经通过时桂平等职员进行融资，时桂平担任如皋分公司会计，且持有该公司对外交易使用的印章等事实，足以令席东升相信时桂平具有代理权。席东升出借的部分款项汇入时桂平个人账户，但江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682刑初486号刑事判决书（已生效）认定，如皋分公司无独立账户，部分财务人员个人账户与单位账户存在混用情况，另江中公司融资也曾通过时桂平个人账户操作，席东升向时桂平个人账户汇款符合情理。故时桂平的行为构成对江中公司的表见代理，案涉借贷合同主体应为江中公司。江中公司关于时桂平系借贷合同主体的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，案涉借贷合同不因涉及时桂平犯罪行为而无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷的效力。而案涉借贷合同本身并不存在合同法所规定的无效情形，所涉时桂平的犯罪行为不影响该合同依法发生效力，江中公司应承担偿还借款本息的义务。据此，二审法院判决：驳回江中公司上诉，维持原判。双方当事人对原判决认定的事实均无异议，本院予以确认。本院再审查明：一审法院依据该院生效的（2016）苏0682刑初486号刑事判决，依法查封了被执行人时桂平名下的相关财产，对时桂平犯罪所得的赃款追缴工作仍在执行实施过程中。本案再审争议焦点为：一、时桂平向席东升借款时是否构成对江中公司的表见代理；二、江中公司是否应向席东升承担偿付借款本息的民事责任。一、关于时桂平向席东升借款时是否构成对江中公司表见代理的问题本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，认定无权代理人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，须审查无权代理人是否具有代理权的表象且相对人主观上善意无过失。本案中，时桂平向席东升借款时的身份为总帐会计，不是如皋分公司的负责人，其虽在收款收据上加盖如皋分公司的印章，具有代表如皋分公司对外借款的表象，但席东升在涉案借款行为中未尽相应的注意审查义务，主观上存在一定过失，不属于善意无过失的相对人，故时桂平的借款行为对江中公司不构成表见代理，席东升与江中公司之间借款关系不能成立。具体理由分析如下：首先，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。本案中，如皋分公司虽由江中公司设立，但未向工商行政机关申请登记领取营业执照，其尚未取得合法的民事主体资格，依法不能实施相关民事行为。席东升出借款项时认为借款方是如皋分公司，但其在长达三年多的借期内从未查过如皋分公司是否领取了营业执照，根据日常生活经验，营业执照通常会悬挂或放置在办公场所的醒目位置，席东升出借30万元资金并非小额财产，其应当留意如皋分公司是否悬挂或放置了营业执照，尽到普通人在此情形下的一般注意义务。其次，《中华人民共和国公司法》第一百六十三条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。本案中，如皋分公司未按法律、法规的规定开设银行结算账户。席东升首次出借30万元时，按时桂平指令交付至江中园林公司帐户，再次出借30万元时，按时桂平指令交付至其个人帐户。席东升认为时桂平是如皋分公司的总账会计，其相信时桂平可以代表如皋分公司指令接收或代为接收借款。但根据《中华人民共和国会计法》、财政部《会计基础工作规范》等财会法规的相关规定可知，公司总帐会计与出纳人员的岗位职责不同，总帐会计职责为核算会计凭证、复核凭证是否符合财经纪律和财务制度等，总帐会计指令接收或代为接收借款时应得到公司的授权。时桂平向席东升借款后指令接收或代为接收款项时并未得到如皋分公司的授权，虽然江中公司在2011年或2012年间曾分配给如皋分公司融资任务，但根据周敏、沈亚桃、周业华、周茜、徐慧玲等在刑事案件中所作证人证言，如皋分公司负责人周敏向每个员工分配融资指标，现金会计(出纳)沈亚桃负责收款和出具收款凭证，相关款进入江中园林公司帐户，融资凭证抬头先为如皋分公司，后改为江中园林公司。可见，如皋分公司为完成江中公司的融资任务，在分公司内部管理上有明确的分工，并非每个员工都可以指令接收或代为接收融资款项。因此，时桂平指令席东升将第一笔借款30万元汇入江中园林公司帐户，不应成为席东升相信时桂平系履行职务行为的正当理由。相反，如是如皋分公司借款却汇入江中园林公司帐户，席东升对此理应产生警觉。然而，在此之后，席东升第二次出借30万元时，其非但没有更加谨慎行事，反而将30万元汇入时桂平的个人帐户，接受时桂平个人归还的借款利息54200元、100000元、103300元。因此，席东升对时桂平没有取得公司的授权而指令接收或代为接收借款的行为予以信赖，其主观上存在明显过失。第三，关于公司帐户是否与个人帐户混同的问题。席东升抗辩认为，其之所以将案涉款项汇入时桂平个人账户，是基于如皋分公司日常使用的账户与时桂平的个人账户存在混用的情形，且生效刑事判决已经认定如皋分公司的账户与时桂平的个人账户存在混用。但审查无权代理行为是否构成表见代理，相对人的主观上是否具有过失，应以相对人实施行为时的时间点来判断其是否属于善意无过失，而生效刑事判决确定的事实系经过公安机关调查、人民法院审理后才认定的事实，其形成的时间远在涉案借款行为发生之后，不能证明席东升在涉案借款行为发生时即已知道如皋分公司日常使用的账户与时桂平的个人账户存在混用的情形，故席东升以此主张向时桂平个人和江中园林公司账户交付借款没有过失，本院不予支持。二、关于江中公司应否向席东升承担偿付借款本息民事责任的问题本院再审认为，虽然本案不构成表见代理，江中公司因与席东升借款关系不能成立而无需承担合同责任，但江中公司在设立如皋分公司期间疏于管理，长期以来不向工商行政机关申请登记领取营业执照，不依法经营，特别是对如皋分公司印章的管理监督不力，为时桂平利用总帐会计身份，擅自使用其保管的印章，制作加盖印章的融资凭证或收款收据等违法犯罪行为提供了可乘之机，使得席东升等被害人上当受骗。对此，江中公司存在明显过错，且与席东升损失之间具有因果关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款关于“行为人私该单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，应当认定江中公司对时桂平的犯罪行为给席东升所造成的损失，依法承担赔偿责任。鉴于时桂平的刑事追赃程序尚在执行过程中，故在刑事追赃程序结束后，如席东升仍有不能得到追偿的损失，可另行向江中公司提起民事损害赔偿之诉。综上所述，江中公司再审请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零八条的规定，裁定如下：一、撤销江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06民终1641号民事判决及江苏省如皋市人民法院(2016)苏0682民初12372号民事判决；二、驳回席东升的起诉。一审案件受理费8320元由席东升交纳，二审案件受理费8320元由江苏江中集团有限公司交纳，全部由一、二审法院退还给已交纳的当事人。本裁定为终审裁定。审判长  葛晓明审判员  蒋 蕾审判员  陈 皓二〇一九年十二月十二日书记员  朱亚萍