河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6713号上诉人（原审原告）：李娟，女，1975年10月5日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：段飞龙，浙江青风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保定泰华房地产开发有限公司，住所地河北省保定市风帆路******。法定代表人：赵亮，总经理。委托诉讼代理人：宋恒，员工。被上诉人（原审被告）：北京和众达房地产经纪有限公司，住所地，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷****-377营地河北省廊坊市永清县永清开发区百合路。法定代表人：向松平，董事长。委托诉讼代理人：王炜，员工。上诉人李娟因与被上诉人保定泰华房地产开发有限公司（以下简称泰华公司）、北京和众达房地产经纪有限公司（以下简称和众达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李娟委托诉讼代理人段飞龙、被上诉人泰华公司委托诉讼代理人宋恒、被上诉人和众达公司委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李娟上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判解除上诉人与二被上诉人签订的《农业小区内部认购协议》并返还上诉人购房款50000元、双倍返还定金368598元；二、本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定案涉的《农业小区内部认购协议》为商品房买卖合同错误。一审法院错误认为上诉人与被上诉人签订的《农业小区内部认购协议》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已按约收受了购房款，故认定该协议为商品房买卖合同。然而根据《农业小区内部认购协议》之约定，该协议仅明确了买卖双方的基本信息、房屋总价、定金等，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条中要求的十三项内容，甚至连主要内容都无法具备，连最基本的交付使用条件及交付日期、办理产权登记等事项均未明确，在该《内部认购协议》第四条还写明之后签订《商品房买卖合同》。这样的一份《内部认购协议》如何具备商品房买卖合同的基本要件，其充其量仅仅是一份预订协议或预订合同。其次，一审法院认为被上诉人泰华公司已收取了购房款，而事实上，泰华房地产收取的款项为定金，即使认为该定金金额超过20%的规定，其收取的也仅仅为总房款10%的购房款，并不足以达到实务认定中的50%以上或全款的标准，不符合最高人民法院关于可以认定为商品房买卖合同司法解释的精神与主旨，不利于保护合法购房人的权益。况且在该协议中表述的小区名称为“农业小区”，现案涉的小区为“范蠡大观”小区，连小区的名称都无法印证。故一审法院认定《农业小区内部认购协议》系商品房买卖合同的认定错误，且毫无依据。2、一审法院忽视了二被上诉人之间的代理关系。二被上诉人之间是何法律关系直接关系到本案后续问题的处理，一审法院对此并未予以认定。上诉人认为，二被上诉人之间实质上即为一个整体，或者说和众达公司就是泰华公司的代理人。首先，上诉人与二被上诉人签订的《农业小区内部认购协议》系由和众达公司提供的，且落款处原本应由泰华公司盖章签字，却由和众达公司的员工宋文文代为签字，收款分别由二被上诉人收取。该行为表明和众达公司可以代理泰华公司执行包括签订该内部认购协议的行为，泰华公司的收款行为也表明了其对该行为的认可，二者之间构成代理关系。其次，在原庭审调查中，被上诉人泰华公司明确其在范蠡大观的交房及签字、后续通知客户签订正式商品房买卖合同等行为均由和众达公司代为履行。从上述种种均可以看出，和众达公司即为泰华公司的代理人，二者在范蠡大观小区相应事务上理应被视为一个整体，现一审法院客观上忽视了该代理情节，导致其后续的认定出现错误。3、一审法院客观上忽视了上诉人在2017年9月开始至今长达近2年的时间内，数次提出因被上诉人无法取得相应的商品房预售证而无法签订正式的商品房买卖合同、无法办理网签、无法办理产权证要求解除《农业小区内部认购协议》的事实，且对2018年1月上诉人与被上诉人和众达公司达成解除《农业小区内部认购协议》的事实不予认定，进而导致其错误的认定了上诉人无证据证明泰华公司在合理期限内未履行合同主要义务的事实。首先，如前所述，己有充分证据证明被上诉人和众达公司即为被上诉人泰华公司的代理人。其次，在一审中，上诉人提供了上诉人及其配偶与被上诉人和众达公司多名客户经理及业务负责人的微信聊天记录、通话录音，且该证据在原庭审中已得到和众达公司的确认，证据三性均无异议。通过微信的聊天记录、通话录音等以足以证明上诉人已于2017年11月份开始，长时间多次提出诉求，被上诉人和众达公司也明确表达了是因为泰华公司无法办证、无法网签，同意退款，但一直拖延。此外，在一审中，上诉人还提供了一份2018年1月8日经和众达公司提议书写的《退房委托书》，该委托书中明确：因认购房屋不能按时签订合同，本人无法到场办理退房事宜，今委托和众达公司员工齐松茂代理本人办理范蠡大观小区认购的房屋首付退房及团购款项。和众达公司的员工齐松茂也在该委托书中受托人处签名捺印。上诉人还将本案二被上诉人出具的收款收据及《内部认购协议》原件交给齐松茂，后由被上诉人一审代理人（即和众达的业务负责人王炜）邮寄给上诉人。通过该《退房委托书》及受托人的签名捺印等均可以证明，在2018年1月8日上诉人与被上诉人已达成退房退款的委托合意，且表明被上诉人和众达公司对该事宜的认可。现一审法院客观上忽视了该代理情节，简单粗暴的认为上诉人没有直接通知到被上诉人泰华公司，即认为上诉人无证据证明其履行了通知催告义务，该认定实在难以令人信服。4、一审法院认定“即便泰华公司有迟延履行义务的情形，但未构成根本违约，能够实现双方的合同目的”错误。上诉人于2017年6月与被上诉人签订的《农业小区内部认购协议》，按照双方口头约定，应于2017年8月底由被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，然截止上诉人一审起诉之日，双方仍未能签订正式的商品房买卖合同，未能办理网签等手续，期间长达近2年的时间。一审法院简单地以被上诉人于2019年1月取得了预售许可证为由，认为时间拖个一年半载，最终还是可以交付，认为即可实现双方的合同目的，却选择忽视上诉人从2017年9月开始因二被上诉人无预售证而要去退款和解除协议的证据，上诉人认为该认定着实荒唐。合同目的的实现不仅要看最终的结果，还应看该合同目的实现的期限，一审法院认为“该期限无关紧要，最终实现了就好”的逻辑上诉人无法认可。5、一审法院认定上诉人无证据证明涉案房地产无法办理交房和不动产登记证错误。且不论上诉人在2017年底开始就多次提出因为泰华公司无商品房预售证而无法办理网签、无法签订正式的商品房买卖合同、无法办证要求解除协议的事实。单从上诉人与被上诉人和众达的多次聊天记录中已得到证实。另外，从被上诉人泰华公司提供的2019年1月份的预售许可证上也可以印证，其在此之前是不可以预售，也不可以办理网签及办证的。一审法院却执意忽视该事实，认为在此情形下，上诉人还是无证据证明案涉房地产无法办理交房和不动产登记，显然与客观事实不符。6、一审法院认定上诉人与被上诉人北京和众达房地产经纪有限公司之间的团购费即为服务费的说法错误。和众达虽然是房产经纪公司，但其并不具有收取团购费的权利，团购费也并不是服务费。本案中和众达公司与上诉人之间具有居间服务的法律关系，但并未对居间服务费用予以明确。而和众达收取了本案上诉人的费用5万元明确为“团购优惠费”，并非中介服务费用，且客观上和众达公司在本案中的性质即为被上诉人泰华公司的代理人，其收取的团购费又怎么可以等同为服务费。该款项既然并非是服务费用，则理应退还给上诉人。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条以及第五条之规定，认定案涉《农业小区内部认购协议》为商品房买卖合同错误。但事实上，根据该司法解释第五条之规定，若要认定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而案涉协议仅约定了双方的主体信息以及房号、合同总价，对于小区的名称都是错误的，更别提没有约定具体的交房期限及办证期限，其仅仅起着认购预定的性质，并不符合该司法解释关于具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。此外，上诉人按照合同约定交付了的是定金，也并非如该解释中所要求的交付购房款，而且即使该定金超出部分被认定为购房款，其仅占总购房款的10%，并未达到50%甚至是全部购房款的要求。三、退一步说，即使案涉《农业小区内部认购协议》有效，但在上诉人一方明确表示不愿意继续履行的情况下，该协议也不具备履行可能性。一审法院忽视本案的实际情况，一厢情愿地判决继续履行，试问，若该判决生效，上诉人仍不愿意继续履行合同，执意解除，后续如何签订正式的商品房买卖合同？如不签订正式的商品房买卖合同，后续的纠纷如何解决？四、上诉人在本案中已有充分的证据，足以证明自2017年9月开始，因二被上诉人无商品房预售证而不能履行签订正式商品房买卖合同或者办理网签手续、办理不动产权登记的义务，且上诉人于2017年12月已明确表达了解除协议的意向，于2018年1月与和众达及其被代理人泰华公司达成了关于解除案涉协议的合意，上诉人完全有理由要求二被上诉人双倍返还定金及退回团购费用。五、上诉人认为，一审法院忽视了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的精神，该司法解释的出台主要是为了保护购房者的权益，避免房地产公司任意妄为，即通过所谓的内部认购协议、预定书、意向书等非法集资，损害购房者的权益。本案中一审法院忽视购房者也就是上诉人长时间多次要求解除协议的事实，仅仅按照泰华公司在一年半后取得的预售许可证认定该协议继续有效，且要求继续履行，违背了该司法解释的初衷，也客观上助长了房地产公司的乱象。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致其作出了错误的判决，恳请二审法院在查明本案客观实际的基础上，维护购房者的合法权益，撤销原判并以依法改判支持上诉人的诉请。泰华公司辩称，一、一审事实认定清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。二、答辩人与北京和众达公司不是代理关系，上诉人不能主观推定。三、双方签订的《农业小区内部认购协议》是双方的真实意思表示，真实有效，具有房屋买卖合同的性质。四、在本案涉诉争议之前，答辩人从未收到过上诉人要求解除合同的任何书面资料。五、答辩人已经于2019年1月9日取得《商品房预售许可证》，上诉人可按照法律和我公司的规定，欢迎随时到公司办理房屋备案网签手续，进行物权登记。和众达公司辩称，一审法院认定事实清楚，要求驳回上诉，维持原判。李娟向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与二被告签订的《农业小区内部认购协议》；2、依法判令被告一、被告二返还原告购房款50000元，并双倍返还原告定金368598元；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年6月23日，原告李娟（乙方）与被告泰华公司（甲方）签订农业小区内部认购协议一份，约定：原告李娟购买被告泰华公司出售的农业小区4号楼2单元5A03室房屋一套，建筑面积约92.57平方米，单价6420元，乙方于签署认购书时交付购房定金184299元，按约定交付房款时自动转为房款。付款方式为于签署本认购书之日起七天内支付最低首付款（总价款的30%），可享受销售单价优惠30元／㎡，单价为6420元，总价款为人民币594299元整，首期款为人民币184299元（含定金），余款410000元双方签订《商品房买卖合同》时，办理贷款手续。乙方未能按约定时间付清应付房款，本认购书自动解除，甲方有权将上述房产另行出售，无须通知乙方，且乙方已付定金不予退还。乙方在接到《商品房买卖合同》签订通知7日内待甲方指定地点签订《商品房买卖合同》，并办理相关手续，方可享受本认购协议书的价格政策，逾期视为放弃优惠政策。该认购协议书由原告李娟、被告和众达公司的销售代表宋文文签字，但未加盖被告泰华公司、被告和众达公司的公章。该协议书未约定明确的交房时间。2017年6月23日，原告李娟向被告泰华公司交款184299元，被告泰华公司开具收款收据一张，并加盖了被告泰华公司的财务专用章。同日，原告李娟向被告和众达公司交款50000元，被告和众达公司开具80000元收据一张，载明“今收到李娟交来范蠡大观4-2-5A03团购优惠人民币捌万元整”，加盖了被告和众达公司的财务专用章。2017年12月份，原告李娟与被告和众达公司的员工文晓笛联系，提出因不能签订正式商品房买卖合同，要求办理退房退款。2018年1月8日，原告李娟委托被告和众达公司员工齐松茂办理退房及团购款项事宜，因未得到开发商同意，被告和众达公司将退房委托书原件寄回原告李娟。退房委托书载明“因认购房屋不能按时签订合同，本人无法到场办理退房事项，今委托和众达公司员工齐松茂代理本人办理蠡县范蠡大观小区（农业小区4号楼2单元5A03室）认购的房屋首付退房及团购款项，具体房屋首付款为壹拾捌万肆仟贰佰玖拾玖元整（184299.00）团购费款为伍万元整（50000.00）……”。2018年4月至5月期间，原告李娟及其丈夫林仁荣多次与被告和众达公司的王炜打电话，要求退房，王炜答复，与开发商协调、等开发商回复。2019年1月9日，被告泰华公司取得蠡县范蠡大观（二期项目）B区3＃、4＃、5＃、7＃住宅楼的商品房预售许可证，范蠡大观即是涉案认购协议书中的“农业小区”。一审法院认为，原告李娟与被告泰华公司、和众达公司之间存在两个合同关系，一是原告与被告泰华公司的商品房买卖合同关系，二是原告与被告和众达公司的中介服务合同关系。原告李娟与被告泰华公司签订的《农业小区内部认购协议》，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已按约定收受了购房款，应认定为商品房买卖合同。协议中对184299元的性质表述不一致，第二条表述为“定金”、第三条第三项表述为“首期款（含定金）”，根据担保法司法解释的规定，定金数额不应超过合同标的额的20%，而184299元是该合同标的额的30%，故该款不仅包含定金，亦包括购房款。该协议是双方真实意思的表示，在原告李娟起诉之前，涉案房产已经取得了商品房预售许可证明，故该协议有效，双方应全面履行。原告李娟要求解除《农业小区内部认购协议》的理由是，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。涉案房产办理商品房预售许可证的日期是2019年1月9日，距2017年6月23日签订《农业小区内部认购协议》的时间为一年半，至原告李娟起诉，被告泰华公司、被告和众达公司均未正式通知原告李娟签订商品房买卖合同。原告李娟曾通过电话、微信的方式向被告和众达公司催告，但未向被告泰华公司进行催告。即便原告李娟没有被告泰华公司的联系电话，但可以选择邮寄函件、当面催告的方式，但被告李娟并未采取这些方式催告，原告李娟无证据证明被告泰华公司在催告的合理期限内未履行合同主要义务，无证据证明涉案房产无法办理交房和不动产登记证；且涉案房产已经竣工、2019年1月9日取得了预售许可证，即便被告泰华公司有迟延履行义务的情形，但未构成根本违约，能够实现双方的合同目的。故一审法院对原告李娟要求解除《农业小区内部认购协议》、返还定金及购房款的诉讼请求，不予支持；对反诉原告泰华公司要求继续履行的诉讼请求，予以支持，双方应签订正式合同、办理房贷、支付房款、办理房产交接手续，但其“办理物权登记”的主张，不是双方协议中约定的事项，本案不予涉及。原告李娟与被告和众达公司之间存在口头的中介服务合同，包括提供房源、团购优惠、机票报销等服务，“团购费”8万元应为服务费，被告和众达公司实际收取了原告李娟5万元。原告李娟未诉请解除中介服务合同，只请求返还购房款5万元，而该5万元属于服务费，故对原告李娟的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：一、驳回原告李娟的诉讼请求。二、反诉原告保定泰华房地产开发有限公司与反诉被告李娟继续履行《农业小区内部认购协议》，反诉原告按该协议第四条通知反诉被告李娟签订《商品房买卖合同》的时间和地点，并办理相关手续。三、驳回反诉原告保定泰华房地产开发有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费7579元，减半收取3790元，由原告李娟负担；反诉案件受理费40元，由反诉被告李娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人李娟和被上诉人泰华公司签订的《农业小区内部认购协议》对房屋坐落、房号、面积、单价、定金、付款方式、违约责任等作出明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已按约定收受了购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。上诉人主张被上诉人泰华公司在催告合理期限内未履行合同主要义务，要求解除《农业小区内部认购协议》，但其提交的证据不足以证实其已向被上诉人泰华公司进行过催告，未提交证据证明涉案房产不能办理交房和不动产登记，故被上诉人泰华公司未构成根本违约，上诉人主张不成立，本院不予支持。上诉人李娟和被上诉人和众达公司之间存在口头的中介服务合同，包括提供房源、团购优惠、机票报销、专车接送服务等，故一审法院认定“团购费”5万元为服务费并无不妥。综上所述，上诉人李娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7579元，由上诉人李娟负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月二日法官助理马巧灵书记员甄红云