浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5602号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永康支公司，住所地：浙江省永康市总部中心金诚大厦****。负责人：胡建军，经理。委托诉讼代理人：夏晓飞，浙江律明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王开龙，男，1974年4月11日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。原审被告：应红寅，男，1974年2月10日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司永康支公司（以下简称平安财险永康公司）因与被上诉人王开龙及原审被告应红寅机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险永康公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，以致适用法律错误。第一，王开龙因交通事故致伤，踝关节内固定未拆除以踝关节活动功能丧失50%以上评定10级伤残。该伤残属于功能性伤残，其内固定在位寄留对其活动功能肯定有影响，该伤残在内固定未拆除的情况下进行评定测量，显然鉴定时机未成熟。第二，王开龙当属壮年，且踝关节属于人体承重肢体的关键承重部位，结合其工作生活等实际情况，后续左踝内固定不拆除完全不合乎常理，后续如王开龙自行拆除内固定，那两次鉴定责任人是否需要倒追责任。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。王开龙辩称，1.鉴定结果是经过保险公司重新申请鉴定的结果，保险公司重新申请鉴定时对答辩人左踝内固定物未取出没有提出异议，而是在一审判决作出以后，作为上诉理由提出，明显是为了自身逃避责任拒绝理赔寻找理由。2.王开龙在左踝关节内固定物未拆除的情况下所做的鉴定是经过医院专家确认并开具证明的情况下作出的，符合鉴定程序。医生作为医疗方面的专家，其作出的医疗方面的判断，除非是更加专业的论断，否则不应当作为推翻其论断的依据。另外，后续如果拆除钢板，对王开龙来说也是二次伤害，因此，在医生确认可以不拆的情况下，拆不拆钢板王开龙有权决定。保险公司无权因为自己的疑问要求王开龙拆除钢板。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。应红寅述称，上诉人的上诉与其没有利害冲突，因为对方造成了应红寅工作受影响。王开龙向一审法院起诉请求：判令原审各被告赔偿王开龙因交通事故造成的直接经济损失135850元，本案诉讼费用由原审各被告承担。一审法院认定事实：1.事故发生概况：2018年3月6日，王开龙驾驶电动三轮车沿永武线往杨浦村方向由西往东直行，13时31分许，当车行驶至永武线杨浦村路口地段右转弯时与由东往西方向直行的应红寅驾驶的车牌号为浙Ｇ×××**的小型面包车发生碰撞，造成双方车辆受损，王开龙受伤的交通事故。2.交警部门的责任认定结果：王开龙驾驶非机动车转弯时未确保行车安全承担事故主要责任，应红寅驾驶机动车未确保安全承担事故次要责任。3.涉案保险合同的主体、类型和内容：浙Ｇ×××**号小型普通客车所有人为应红寅，由具备驾驶资格的应红寅驾驶。事故发生时，浙Ｇ×××**号小型普通客车的交强险和第三者责任保险及不计免赔险均投保于平安财险永康公司，保险期限自2017年11月2日起至2018年11月1日止，第三者责任险保险金额50万元。4.治疗过程和司法鉴定结论：王开龙受伤后，送至武义县第一人民医院住院治疗19天，因本次交通事故共花医疗费21005.82元。经王开龙申请，2018年10月17日，金华正路司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定王开龙于2018年3月6日因交通事故外力作用所致左腓骨骨折，左胫骨中下段粉碎性骨折，骨折线累及踝关节面，现遗有左踝关节功能障碍，评定为十级伤残；本次交通事故损伤所需的误工费评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。王开龙为此支付鉴定费2600元。一审审理过程中，平安财险永康公司申请对王开龙伤残等级及因果关系进行重新鉴定，经该院委托，金华明镜司法鉴定所于2019年8月14日出具司法鉴定意见书，认定王开龙外伤致左胫骨中下段粉碎性骨折，骨折线累及胫距关节面，经手术治疗后遗留左踝关节活动部分障碍，构成十级伤残，与本次交通事故存在直接因果关系。平安财险永康公司为此支付鉴定费3445元。5.一审法院确定王开龙本次诉请的合理损失：医疗费21005.82元（其中扣除交强险医疗费10000元后按6%计算非医保用药660.35元）、住院伙食补助费570元、营养费5400元、伤残赔偿金91680元、交通费380元、误工费22606.20元、护理费9000元、精神抚慰金3000元、施救费210元、鉴定费2600元，以上合计156452.02元。一审法院认为，根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内先行赔偿，超出交强险部分可按双方在事故中所负的责任进行分摊。本次事故中，交警部门对事故发生原因及责任已作出认定且事故当事人均在道路交通事故认定书上签字确认，该事故认定书可以作为本案事故责任认定依据。应红寅在此次事故中承担次要责任，根据本案发生交通事故过错程度及原因力，应承担王开龙超出交强险部分40%的合理损失，并由平安财险永康公司按第三者责任保险合同约定理赔。对于赔偿项目，医疗费根据原告提供的正式发票核定总额为21005.82元，扣除交强险医疗费10000元后，根据案件实际情况，按6%比例酌定非医保用药660.35元；王开龙主张的支具及伤药费用并非正式发票，且原审各被告不认可，不予支持；王开龙的伤残等级已经金华正路司法鉴定所鉴定为十级伤残，后平安财险永康公司申请重新鉴定，金华明镜司法鉴定所仍鉴定为十级，根据鉴定报告载明内容，王开龙在鉴定中已出具医院关于“左胫骨内固定寄留，若无特殊不适及内固定异常，不建议拆除内固定”的诊断证明，属于医疗终结，予以鉴定，且两次鉴定检查平安财险永康公司均派代表到场，并未提出异议，一审法院对王开龙因本次事故造成十级伤残的事实予以认可，王开龙根据十级伤残等级主张残疾赔偿金的诉请，予以支持；精神损害抚慰金根据王开龙的伤残等级按3000元计算；事故认定书已载明王开龙因本次事故造成车损，且王开龙已提供正式施救费发票，对施救费予以认可；其他赔偿项目合理。鉴定费不在保险理赔范围，由当事人按事故责任承担。平安财险永康公司关于伤残等级、精神损害抚慰金及施救费的答辩意见，未提供相应证据，不予采纳，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、平安财险永康公司赔偿王开龙在机动车交通事故责任强制保险限额内损失120210元，在第三者责任保险范围内损失13192.67元，二项合计133402.67元；二、应红寅赔偿王开龙1304.14元；上述第一、二给付内容，均于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回王开龙的其他诉讼请求。一审案件受理费540元（已减半）、重新鉴定费3445元，合计3985元，由王开龙承担25元（已预交），应红寅负担55元，平安财险永康公司负担3905元（已交纳鉴定费3445元），于判决生效后7日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案争点主要在于案涉鉴定结论能否作为定案依据的问题。平安财险永康公司上诉称王开龙内固定未拆除，其不拆除内固定不符合常理，本案鉴定时机未成熟。经审查，本案鉴定程序合法，作出案涉鉴定结论的鉴定机构、鉴定人员均具备相关的鉴定资格。案涉金华明镜司法鉴定所司法鉴定意见书明确“被鉴定人外伤致左胫骨中下段粉碎性骨折，经手术治疗，目前内固定物寄留，经门诊病历记载左胫骨内固定寄留，若无特殊不适及内固定异常，不建议拆除内固定，属医疗终结，予以鉴定”，故本案鉴定结论依据充分，不存在不能作为证据使用或具有缺陷之情形。因此一审法院将该鉴定结论作为判定王开龙伤残等级及相关损失的依据，有相应事实和法律依据。综上所述，平安财险永康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司永康支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐肖闻审 判 员 楼淑馨审 判 员 张燕燕二〇一九年十二月十六日代书记员 汤玉婷