陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1793号 上诉人(原审被告)：常少军男汉族1985年06月25日出生，住金台区。 被上诉人(原审原告)：邰毅男汉族1979年4月11日生，住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：陈宝玉，陕西国文律师事务所律师。 上诉人常少军因与被上诉人邰毅身体权纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1977号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，上诉人常少军、被上诉人邰毅及其委托诉讼代理人陈宝玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 常少军上诉请求：1、撤销宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1977号民事判决书，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决事实不清。事发原因与过错认定有关，邰毅单方面认识，纠缠上诉人，陈某某参与其中，不依不饶，致本案纠纷发生。上诉人正当防卫，对邰毅的身体损伤不负赔偿责任。2、原审对被上诉人损失认定明显不合理。请求二审对被上诉人伤情及三期进行鉴定，被上诉人伤情可能是过度医疗造成。误工费及陪护费每日150元偏高。 邰毅答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判处适当。上诉请求无事实及理由。请求驳回上诉，依法维持原判。 邰毅向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计7643.18元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月23日，原告邰毅将车辆停在XX路XX市场东门，后发现车辆被被告常少军的父亲即案外人常志伟的电动三轮车剐蹭，双方当日未处理赔偿事宜。次日晚上23：00左右，原告邰毅乘坐其朋友案外人陈某某的车辆寻找常志伟协商处理剐蹭事宜未达成一致，常志伟便打电话让其子被告常少军前来协助处理此事。被告到后仍与原告就赔偿数额协商不下，原告称要不划伤被告车辆了结，被告说可以，然后拿出手机录像，原告不准被告录像，双方产生争执、谩骂，被告先出手打原告，进而双方互相推搡，在此过程中，被告用拳头击打原告劲部致原告受伤。案外人陈某某也在劝架过程中遭受被告的攻击受伤。原告邰毅报警后，东风路派出所民警到达现场，分别对原告邰毅、被告陈少军及案外人陈某某制作询问笔录。原告邰毅受伤后自行前往中国人民解放军第三医院治疗，经诊断为：1、多处软组织挫伤(劲部为著)；2、头部外伤。原告住院1天，医院建议继续治疗，原告要求当日出院。2019年4月26日医院处置建议：1、休息二周，必要时复查；2、门诊治疗，加强营养；3、住院期限陪护一人。2019年5月11日，医师建议：1、全休2周，必要时复查。原告邰毅花费住院费875.20元，门诊费544.98元。 另查，原告邰毅与其妻子郑某某共同经营宝鸡市金台区XX餐厅。原告的损失被告未赔付，故致原告诉至本院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院认为：本案中，原告邰毅因与被告父亲协商车辆剐蹭事宜未果进而与被告产生争执，后原告提出把被告车辆划伤了结，被告说可以，并拿出手机录像，原告不准录像，双方产生争执、谩骂，被告先出手打原告，进而互相推搡，在此过程中，被告用拳头击打原告劲部致原告受伤。从此过程来看，原告对本起损害的发生存在处理问题简单、急躁，欲采取划伤被告的车辆的不当行为了事，导致双方矛盾激化，并存在相互推搡等行为存在一定的过错，应自行承担部分损失。但被告常少军直接实施了击打原告劲部等侵权行为，导致原告受伤的结果发生，被告过错较大。综合本案案情，一审法院依法认定被告常少军承担80%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。现一审法院对原告邰毅的损失认定如下：1、医疗费原告主张1420.18元，有票据证实，一审法院依法予以支持。而对被告辩称的原告有过度医疗的意见，因其未向一审法院提交证据予以证明，一审法院依法对该辩解意见不予采信。2、误工费原告主张5358元，标准依照陕西省社平工资67433元，误工天数为住院一日加上医嘱休息28日，共计29日。一审法院认为，原告误工天数有住院及医嘱支持，一审法院依法予以认定。对于误工标准，原告虽主张按照社平工资计算，但原告系个体经营户与其妻子郑某某(即护理人)共同经营餐馆，但其却未提交其每日误工损失的相应证据，被告对此亦不认可，故一审法院依照当地一般经营者的收入情况对原告的损失依法酌定为150元每日，原告的误工费应依法认定：150元/天×29天=4350元。3、护理费原告主张185元。住院一日，有医嘱支持，一审法院依法予以认定。护理人员系与原告共同经营餐馆的妻子郑某某，标准应与原告相同按150元/天计算，故原告护理费应认定为150元。4、住院伙食补助费原告主张：1天×80元/天=80元。一审法院认为，住院伙食补助费应按照本地公务人员出差补助标准每天60元计算较为公平，故一审法院依法认定原告的住院伙食补助费为60元；5、营养费原告主张：15天×30元/天=450元，对于营养费的15日有医嘱支持，一审法院依法予以认定。对于原告的营养费损失的每日标准，一审法院结合本地的物价水平和司法实践依法认定为每天20元较公平，故原告的营养费损失为15天×20元/天=300元；5、交通费：原告主张150元，虽未提供发票，但被告对此不持异议，故一审法院对原告的交通费150元依法予以认定。综上，原告邰毅的损失有：医疗费1420.18元、误工费4350元，护理费150元、住院伙食补助费60元、营养费300元、交通费150元，共计为6430.18元。因在本次纠纷中一审法院依法认定被告常少军承担80%的赔偿责任，故对原告邰毅的损失，被告常少军应赔偿5144.14元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十四条之规定，判决：被告常少军于本判决生效后5日内赔偿原告邰毅各项损失共计5144.14元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告常少军负担。 常少军二审提供两段视频资料，第一段为现场拍摄、第二段为翻拍摄物业监控视频。拟证明在起因上自身无过错。邰毅质证认为：第一段视频真实，但仅能证实常少军跟拍邰毅寻找车钥匙的事实；第二段视频来源不合法且未完整记录事发全过程，均与免除赔偿责任的证明目的无关，不予认可。本院认证意见如下：常少军提供的第一段视频资料无法证明邰毅存在主要过错，缺乏关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；…。”的规定，常少军提供的第二段视频资料无原件，且无其他证据佐证，无法认定内容的连续性、完整性，缺乏真实性。对前述证据本院依法均不予采信。二审中，常少军提出邰毅过度治疗的司法鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”的规定，当事人有权申请司法鉴定，但须在法律规定的指定期间内提出。常少军二审对提出鉴定申请不符合法律规定，依法不予准许。 本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案一审判决认定的法律事实已为真实、合法且与本案密切关联的证据所证实，本院予以确认。常少军虽上诉称自身系正当防卫，邰毅存在过错、过度治疗，一审认定事实不清，但未能提供证据证明，依法应当承担举证不能的法律责任。一审在查明法律事实基础上酌情认定的误工费、护理费数额及赔偿责任比例并无不当，本院予以确认。常少军的上诉理由无证据支持，本院难以采信。 综上所述，常少军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人常少军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  任小剑 审 判 员  李 喆 二〇一九年十二月三日 法官助理  王云飞 书 记 员  黄 鑫 1