山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6970号 上诉人（原审原告）：葛绪正，男，1962年3月23日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫会娟，女，1956年7月3日出生，汉族，居民，住临沭县。 被上诉人（原审原告）：葛祥江，男，1982年1月28日出生，汉族，居民，住临沭县。 原审被告：顾帮朋，男，1970年12月30日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：曾庆彬，山东福海律师事务所律师。 上诉人葛绪正因与被上诉人闫会娟、葛祥江及原审被告顾帮朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛绪正上诉请求：1.依法撤销原审（2019）鲁1329民初2201号民事判决；2.依法驳回被上诉人对上诉人的起诉或发回重审；3.判令被上诉人承担本案的所有受理费。事实和理由：原审认定上诉人与顾帮朋之间存有一般承揽合同关系；认定上诉人雇佣葛某等人进行施工；认定上诉人从结算款中赚取差价等进而推断上诉人为包工头等，都是没有事实和法律依据的，是错误的。1、案件的基本事实。上诉人长期在农村帮助村民建筑民房，便有了一定的知名度，谁家要建房就让上诉人联系几个村民一起去干活，雇主按照干活人数平均发放工钱，上诉人和其他村民拿一样的钱，没有多拿一分，上诉人在村民与雇主期间只起到了联络人或居间人的作用，并不是包工头。2019年3月8日，顾帮朋让上诉人给找几人拆除其家中旧房。第二天，上诉人联系到几个村民到顾帮朋拆房，其中包括葛某，其在拆房中受伤经抢救无效死亡。顾帮朋让上诉人找村民干活时并没有告知每人一天多少钱，由庭审笔录为证；因葛某受伤之后停工，事实上顾帮朋并没有给干活的发工钱。2、原审认定上诉人承包了顾帮朋房屋拆迁施工劳务，是没有事实和法律依据的，是错误的。庭审已经查明：顾帮朋找上诉人时既没有谈发包事项，也没有谈村民每天的工钱是多少。双方对上述事实都做了如实的陈述。在这种情况之下，原审认定上诉人承包了顾帮朋旧房拆除施工劳务，是没有事实和法律依据的，是错误的。3、原审认定上诉人从结算款中赚取差价，进而认定上诉人为包工头，是错误的。（1）、顾帮朋并没有向上诉人和村民发放过工钱，谈何上诉人从村民报酬中克扣款项从中赚取差价。（2）、顾帮朋在庭审中陈述并没有承诺给村民每天发多少钱。但公安人员询问时，顾帮朋讲到了自己使用的是点工，即自己是雇主，要按照干一天活给130元、管饭一天120元的标准支付工钱。但之前没有告知上诉人。就按照顾帮朋的说法，上诉人也拿不到差价，也不是包工头。之前上诉人和村民给人家干活时，给的工钱要少一下，一般在每天在100-110元之间。原审用顾帮朋和葛绪银二人没有联系的陈述，来推断上诉人从中拿到差额，进而推定上诉人为包工头，这显然是错误的。4、原审没有认定顾帮朋为雇主没有判决顾帮朋赔偿原告，均是错误的。顾帮朋找人拆房，应当认定其为雇主，即便是没有讲明工钱，就算村民帮忙干活，被上诉人亲属在干活中死亡，顾帮朋作为受益者也应当予以赔偿。综上所述，原审认定上诉人与顾帮朋之间存有一般承揽合同关系；上诉人雇佣葛某等人干活；上诉人从结算款中赚取差价等，没有事实和法律依据的，是错误的。原审没有认定顾帮朋为雇主没有判决顾帮朋赔偿原告，均是错误的。 被上诉人闫凤娟、葛祥江辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法予以维持。1、上诉人称自己同样为雇员不能成立。1、一审中葛绪银、葛富新、顾帮朋视频资料的陈述能够互相印证，可以证实顾帮朋将涉案的房屋拆除施工劳务发包给葛绪正，葛绪正雇佣了葛某等人进行施工，足以认定。同时事发后，上诉人葛绪正支付了5000元的赔偿。2、在事发时，上诉人根本就不在现场，没有参与干活，拆除房屋是上诉人葛绪正的雇员葛某、葛绪银等人进行的，工资也是葛绪正发放，均接受葛绪正的管理指挥。二、上诉人葛绪正作为雇主直接与发包人洽谈房屋拆除事宜，所有雇员均没有参与关于工程的任何事项。关于工程款、工期等所有事项全部由葛绪正一人操持，葛某等雇员只是接受葛绪正的安排指挥。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。 原审被告顾帮朋述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、顾帮朋与葛绪正之间是承揽合同关系；葛绪正与葛某等人是雇佣关系，对于闫会娟、葛祥江的损失应当由葛绪正承担赔偿责任。本案事实情况是：2019年3月8日，顾帮朋想要翻盖两间南房，找到包工头葛绪正协商由顾帮朋来承包该房屋的拆除和翻建施工。劳务费根据最终葛绪正用工劳务情况结算，由顾帮朋以每天120-130元与葛绪正结算。顾帮朋与葛绪正之间是按照定作人顾帮朋要求以完成工作，交付工作成果，顾帮朋向葛绪正支付报酬的承揽关系。顾帮朋不直接管理也不直接向葛某等人发放工资，而是由葛绪正现场指挥和管理葛某等人拆除房屋，由葛绪正直接向葛某等人发放工资，葛绪正与葛某是雇佣关系。葛绪正提供的证据“协议书”真实性无法认定，无法证实是在事故发生前签署的，很有可能是葛绪正为了逃避责任而在事后伪造的。该协议无葛某本人签字，也不是针对顾帮朋施工工程，与本案无关不能约束葛某，更不能说明葛绪正与葛某是共同给顾帮朋干活的，因为葛绪正是给其他人发工资的，为了逃避法律风险而签定的与事实相违背有协议。对于闫会娟、葛祥江的损失应当由雇主葛绪正承担赔偿责任。二、定作人顾帮朋对定作、指示或者选任没有过失，不应当承担连带赔偿责任。在事故发生时顾帮朋并不在场，不存在指挥过失，对事故的发生没有过错。顾帮朋将技术含量不高的二层以下房屋交给葛绪正承揽，对承揽的选任没有过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，顾帮朋不应承担赔偿责任。 原审原告向一审法院起诉请求：判令葛绪正、顾帮朋赔偿损失369,706.69元。诉讼过程中，闫会娟、葛祥江变更诉讼请求为：要求顾帮朋、葛绪正赔偿各项损失350,796.69元。 一审法院认定事实：葛某、葛绪正系同村，自2019年春节后葛某一直跟随葛绪正从事民房建设劳务。2019年3月8日，顾帮朋欲翻建两间南房，与葛绪正协商后，约定顾帮朋将房屋拆除翻建施工劳务按照120-130元/天发包给葛绪正。葛绪正承揽后，联系葛某等人给顾帮朋拆除房屋，工资按照成年大工110元/天、小工100元/天进行结算。同年3月9日早上8时左右，葛某站在屋墙上拆除屋笆时，摔下来受伤。葛某摔伤时，顾帮朋不在现场。葛某受伤后，一起干活的葛绪银、葛富新及存放房瓦回来的顾帮朋将葛某送到临沭县人民医院住院治疗7日后，葛某经抢救无效死亡，住院期间花费医疗费32,135.94元，顾帮朋支付医疗费458.17元。葛某受伤后，葛绪正、顾帮朋各付给葛某亲属抢救费用5000元。2019年4月3日，临沭县公安局法医学尸体检验鉴定，葛某系颅脑损伤死亡。葛某死亡时已满62周岁。葛某第一顺序继承人妻子闫会娟、儿子葛祥江，其父母已去世。庭审中，葛绪正主张在给顾帮朋拆房屋时现场没有人安排，各人想干什么干什么，因房屋不高也不需要脚手架，顾帮朋找了梯子；顾帮朋不予认可，葛绪正未能提交证据证实，且与葛绪银、葛富新证人证言相互矛盾。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系分为一般承揽关系和建设工程承揽关系。建设工程承揽活动一般含有较高的技术含量和很大的执业风险，法律要求建设工程合同的双方必须具有相应的资质，而农村个体建筑一般技术含量相对较低，执业风险相对较小，民间建筑的承包方和发包方多为个体或个体组织。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法。因此农村建房以清包工的形式发包给包工头承建，房主和承建人是一般承揽合同关系。本案中，顾帮朋作为房主将家里两间南屋的拆除翻建劳务发包给葛绪正，顾帮朋与葛绪正之间为一般承揽合同关系。 根据涉案房屋拆除劳务是顾帮朋和葛绪正洽谈后，葛绪正联系葛某等人到场从事房屋拆除劳动并现场指挥，葛绪正结算劳动报酬时赚取一定差价等情形，可以认定葛绪正作为承揽人雇佣了葛某等人提供劳务，葛某在向葛绪正提供劳务过程中摔伤死亡，作为雇主的葛绪正对因葛某死亡给闫会娟、葛祥江造成的损失应该承担赔偿责任。但葛某作为完全民事行为能力人，长期从事村内建房劳务，未能尽到谨慎的安全注意义务，站在屋墙上劳动对损害的发生有较大过错，应适当减轻葛绪正的赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成伤害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在房屋拆除工作中，葛绪正雇佣的工人葛某从房屋掉下摔伤后经抢救无效死亡，无证据证实顾帮朋在葛某的摔伤致死中存在定作、指示或者选任过失，故闫会娟、葛祥江要求顾帮朋承担连带赔偿责任的主张，不予支持。葛绪正的其他主张，均未提供证据证实，均不予采信。 因葛某死亡给闫会娟、葛祥江造成的合理经济损失为：医疗费32,135.94元、误工费69.75元×7天＝488.25元、护理费69.75元×7天＝488.25元、住院伙食补助费30元×7天＝210元、死亡赔偿金272,124元、丧葬费34,652.50元、交通费7天×10元＝70元、处理丧事人员误工费69.75元×3人×3天＝627.75元、精神抚慰金10,000元，合计350,796.69元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条至第二十三条、第二十九条规定。判决：一、被告葛绪正于本判决生效后十日内赔偿原告葛祥江、闫会娟因其亲属葛某死亡造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、处理丧事人员误工费、精神抚慰金共计210,478元（已支付5000元，尚需给付205,478元）；二、驳回原告葛祥江、闫会娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6845.60元，减半收取3422.80元，由原告葛祥江、闫会娟负担1472.80元，被告葛绪正负担1950元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人葛绪正提交以下证据：证据一、2019年上诉人所在村委出具的证明材料一份。证据二、2019年10月28日八位村民出具的证明。证据一、二共同证明上诉人从事民房建筑行业，周边村民如有建房时，均让上诉人组织有关人员给建房者施工，所有工钱均是建房者按照大工和小工和标准发放，上诉人所拿工钱与他人是一致的。证据三、证人证言。证人袁某、童某出庭作证，证明上诉人葛绪正不是包工头，雇主是建房者。被上诉人葛祥江质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但对证明内容的真实性有异议，葛某干一天活是110元不管饭。对证据二的真实性有异议，证明书签字的人被上诉人都不认识，当时干活的是否有这些人也不清楚。证据三证人证言不完全属实，对于证言中所说的具体怎么干全靠自觉是不属实的。顾帮朋质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。村委无权开具与其职责不相关的证据，村委无法了解和知道上诉人与其雇员之间的工资分配情况，且该证据证明的并不是本案中的工资分配情况，与本案无关，具体情况应当以公安机关在第一现场调查落实的情况为准。对证据二的真实性不予认可，该证据系2019年10月28日涉案事故发生后签订的，与本案无关，无法证实本案中的劳资分配情况。该协议中的人员并非本次承揽劳务中干活的人员，具体情况应以公安机关在第一现场调查落实的情况为准。对证据三证人证言中关于葛绪正不是包工头的真实性不予认可。通过证人证言可以认定，葛绪正在找人的时候就有针对性的分工，工钱由顾帮朋与葛绪正结算，他们工人并不知情具体的数额，更无法证明葛绪正是否从中扣钱，仅能证明葛绪正发给他们工钱，这些干活的人顾帮朋并不全都认识，也无法了解他们的分工。被上诉人闫会娟未到庭，未发表质证意见。本院经审查认为，上诉人提交的证据一，村委并不是葛绪正从事民房建造行业的管理者，对于其开具的葛绪正与其雇员之间工钱分配情况的证明材料，本院不予采信；证据二证明材料中证人有有六人未出庭作证，对该书面证言，本院不予采信；证据三证人证言能够证明顾帮朋翻建房屋是找葛绪正联系的，两位证人及葛某都是葛绪正找来的，在找人的时候就搭配好大工、小工，但对于葛绪正是否系包工头，还应结合本案其他证据予以认定。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，顾帮朋与葛绪正口头约定对案涉房屋进行翻建，并与葛绪正对价款进行了约定，后葛绪正找到二被上诉人的亲属葛某等人，并与葛某等人约定了报酬。通过上述事实，可以看出顾帮朋与葛绪正之间并不存在控制、支配和从属关系，顾帮朋向葛绪正支付劳动报酬，二者之间是以完成房屋翻建为目的的。故一审法院认定顾帮朋与葛绪正之间的系加工承揽关系，并无不当。 葛绪正联系葛某等人从事房屋翻新，葛某等人根据葛绪正的安排到现场从事房屋拆除劳动，葛绪正向葛某等人支付劳动报酬，由此，可以认定葛绪正作为承揽人雇佣葛某等人提供劳务，葛某在向葛绪正提供劳务过程中摔伤死亡，作为雇主的葛绪正对因葛某死亡给闫会娟、葛祥江造成的损失应当承担赔偿责任。 综上所述，葛绪正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6845.60元，由上诉人葛绪正负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十一月二十六日 书记员  张艳菲