辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13704号上诉人（原审原告）:沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司，住所地沈阳市沈河区营城子村南塔工业园。法定代表人：朱连成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王登奎，辽宁衡锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳正光房产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区文化路**。法定代表人：小西正光，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘成本，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：苗成林，辽宁共佳律师事务所律师。上诉人沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司与被上诉人沈阳正光房产开发有限公司合同纠纷一案，因不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初17585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周啟星担任审判长并主审，审判员宋刚、赵卫参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，将第四项改判为被上诉人赔偿上诉人因被上诉人违约给上诉人造成的损失3,597,430元；2.本案诉讼费，保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人存在违约行为，认定事实错误。上诉人和被上诉人在2001年5月31日签订协议书约定，上诉人协助被上诉人办理锅炉房用地和锅炉房产权事宜。上诉人只是协助义务，在合同履行过程中，上诉人将标的物全部移交给了被上诉人，被上诉人也没有要求办理用地和产权事宜，当然也不存在上诉人没有协助的问题，因此上诉人不存在违约行为。二、一审法院以证据不足和上诉人存在违约行为，不支持上诉人要求赔偿损失的判决，没有事实和法律依据，应当予以纠正，请二审法院判决被上诉人赔偿上诉人因其违约给上诉人造成的损失。一审证据证明，被上诉人只向上诉人交付了一处房屋，另外两处房屋根本没有交付，上诉人当然存在损失，该损失是因为被上诉人违约造成的。一审法院不能因为评估公司无法做出评估，就做出不支持上诉人赔偿损失的判决。沈阳正光房产开发有限公司辩称，一、上诉人提出的上诉请求及上诉理由依法不成立。上诉人与被上诉人于2001年5月31日签订的《协议书》是房屋及土地的互换协议。在这份互换协议中，上诉人是以其1269.45平方米的土地及地上物与被上诉人的三套门市房进行交换，并非是门市房出租协议。上诉人在履行该《协议书》的过程中，没有提供与协议约定相符的土地使用证证据通过一审庭审的指证、质证可以证明，上诉人出示的《土地使用权》使用面积与《协议书》约定的面积不符，证明上诉人根本没有《协议书》要求的土地拿来与被上诉人交换，更不可能配合被上诉人对土地及房屋进行更名过户，甚至连土地使用证都保留在自己手里不交给被上诉人，以致被上诉人都不知道土地证载明的土地面积，这何谈履行合同。由于上诉人没有涉案土地的证据及不能办理更名过户，造成协议无法正常履行，为此上诉人应承担违约责任。在互换协议履行过程中，由于上诉人的违约给被上诉人造成严重的经济损失。被上诉人是房地产开发企业，土地的价格及变更手续的及时程度至关重要，当初被上诉人拿到这块地的成本不及现在土地成本的1%，照此计算，不算经营效益仅土地价值一项就造成被上诉人损失2000余万元。而上诉人计算的房子出租损失根本无法和被上诉人的损失相提并论。且上诉人提到的门市房也是被上诉人交付上诉人后由于上诉人不能及时履行协议，当时门市房因为经济发展的原因出租不出去返还给了被上诉人，并非被上诉人没有交付。至于门市房的出租价格也是随着经济的发展，从租不出去到价格低到现在这个价格的过程。本案不是出租门市房纠纷，损失也是相互存在，且上诉人与被上诉人的损失之间无法相提并论，上诉人提供的土地及房屋，由于用于居民供暖不能出租或出租后没有多少租金价值，而门市房就较容易出租且价格远高于土地租金价格，若论损失土地现值2000余万元上诉人给被上诉人造成的损失远远大于上诉人起诉的损失。二、一审法院判决诉讼费分配显示公平。上诉人与被上诉人仅是房屋土地互换协议的纠纷，即使存在损失也是双方面的，根本不存在房屋的租金损失问题。上诉人滥用诉权提出房屋租金损失及今天的上诉，而且还提出财产保全申请，这两部分内容涉及的诉讼费、保全费，因其诉求不符合法律规定，同时也被一审法院依法驳回，上诉人理应对其无理诉讼而发生的费用（赔偿损失部分及保全费）承担支付义务，而一审法院在确定诉讼费分配时，却由被上诉人承担了绝大部分诉讼费用，而损失赔偿败诉的上诉人却仅承担小部分诉讼费用，实属诉讼费分配错误，不足以制裁滥行诉讼权行为，由于诉讼费不是上诉请求范围，无法仅就诉讼费提起上诉，故在此请求二审法院依法变更。沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2001年5月31日签订的《协议书》；2、判令被告立即将占用的锅炉房、临时仓库及占用的1269.45平方米的土地腾出交还给原告；3、判令被告赔偿原告因为被告违约给原告造成的损失3597430元；4、由被告承担本案的诉讼费用96506元、保全费5000元。一审法院查明事实：1995年1月11日，沈阳市东陵区房屋产权登记发证办公司出具房屋所有权证，载明，所有权人为沈阳市东陵区塔农工商公司，所有权性质为集体，房屋坐落于东陵区，建筑面积为451平方米，备注为锅炉房。2000年10月17日，沈阳市东陵区规划土地管理局出具东陵国用（2000）字第00264号《国有土地使用证》，载明，土地使用者为沈阳市东陵区南塔农工商公司，座落于沈阳市东陵区，地，地号为071318007途为工业，使用权类型为行政划拨，使用权面积为16969平方米。记事内容为：1、该宗地于1993年初始登记，现换发新版土地证；2、今后如有规划要求，应服从规划统一安排。2001年5月31日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，合同约定，甲方下属企业南塔修配厂的锅炉房与乙方东陵区门市房互换，达成如下协议：一、1、甲方（下属企业南塔修配厂）锅炉房场地及地上的临时房屋占地面积为1269.45平方米，东西长31.5米，南北长40.3米（其中一：锅炉房面积327.4平方米，东西长15.3米南北长21.4米；其中二：南侧现有临时的仓库6间，面积159.6平方米，东西长28.5米，南北长5.6米；其中三：西侧临时仓库6间面积142.22平方米，5间东西长5米，南北长26.5米，1间东西长3.6米，南北长2.7米）。2、甲方提供原锅炉房的水、电、排水等设施并及时将现有锅炉房场地地上所有临时仓库进行拆迁，并协助乙方办理今后锅炉房用地及锅炉房产权事宜，费用由乙方承担。二、1、乙方将东陵区门市房3个面积为902.89平方米（面积分别为：352.347、297.138、253.413平方米），价值325万元作为对甲方的所有补偿。2、乙方同意甲方现有的办公楼及南塔修配厂的冬季供暖、采暖费用按国家规定收取采暖费等。3、乙方负责办理甲方门市房的一切产权手续，税费由甲方承担。落款处，由双方加盖公司印章。原告因合同履行问题经与被告协商未果，于2018年11月21日起诉来院。原告起诉前向本院申请财产保全。2018年10月17日，本院作出（2018）辽0103财保386号民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人沈阳正光房产开发有限公司银行存款3431000元，或查封同等价值的其他财产；二、查封辽宁星河生物有限公司名下位于沈阳市东陵区，建筑面积1200平方米的房产档案（新档案号：10-2-0114687）；三、查封辽宁星河生物有限公司名下位于沈阳市东陵区，建筑面积1200平方米的房产档案（新档案号：10-2-0114688）。2018年10月25日，本院依法发出协助执行通知书，停止支付沈阳正光房产开发有限公司在（2018）辽01执909号案件中的执行款3431000元，停止期限一年，自2018年10月25日至2019年10月24日。本案审理期间，原告于2019年4月8日向本院提交《评估申请书》，申请：1、请求对被告没有交付的面积合计为605.572平方米门市房，自2001年6月1日至2019年3月27日期间，如果出租所得租金数额进行评估，以确定损失数额；2、由被告承担评估费用。本院依法通过沈阳市中级人民法院技术处摇号委托辽宁博宇房地产土地与资产评估有限公司进行评估。2019年4月23日，辽宁博宇房地产土地与资产评估有限公司出具《退卷说明》，载明，本次评估的估价对象为位于沈阳市东陵区185号605.572平方米面积的门市房，2001年6月1日至2019年3月27日期间出租所得租金损失，因时间较长，租金资料很难获取，故无法进行评估，特此说明。原告为证明违约损失，提供了沈阳市南塔诚信服务中心与姜喜峰签订的《房屋租赁合同》，载明，坐落于沈河区的房屋，租赁期限2年，自2018年1月1日至2019年12月31日，年租金为99000元。一审法院认为：原、被告于2001年5月31日签订的《协议书》，是双方平等协商、自愿达成的，协议内容并未违反我国相关法律、法律强制性、禁止性规定，协议合法有效，双方均应按协议约定，履行各自义务。然而，双方在履行《协议书》过程中，原告未能按约定协助被告办理案涉锅炉房用地及产权事宜，至今案涉不动产仍未过户到被告名下，被告亦未能按约定交付3个门市房及办理产权变更事宜，至今原告仅占用1个门市房。双方在履行《协议书》各自义务时，均存在一定的违约行为。现原告要求解除与被告于2001年5月31日签订的《协议书》，被告在庭审中亦表示同意解除合同，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案原告与被告之间签订的《协议书》解除后，双方当事人应当返还各自占用的财产。故对原告要求被告立即腾出占用的锅炉房、临时仓库及占用的1269.45平方米的土地的诉讼请求，本院应予支持。同时，原告亦应将其占用的被告所有的297.138平方米门市房，腾退给被告。关于原告要求被告赔偿原告因为被告违约给原告造成的损失3597430元问题，原告未能提供充分的证据证明其损失，且其在履行合同时亦存在违约行为，故对原告这部分诉讼请求，因证据不足，且缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司与被告沈阳正光房产开发有限公司于2001年5月31日签订的《协议书》；二、被告沈阳正光房产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，将位于沈阳市东陵区原告下属企业南塔修配厂的房屋和土地[范围为：锅炉房场地及地上的临时房屋占地面积为1269.45平方米，东西长31.5米，南北长40.3米（其中一：锅炉房面积327.4平方米，东西长15.3米南北长21.4米；其中二：南侧现有临时的仓库6间，面积159.6平方米，东西长28.5米，南北长5.6米；其中三：西侧临时仓库6间面积142.22平方米，5间东西长5米，南北长26.5米，1间东西长3.6米，南北长2.7米）]腾空，交由原告沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司处理；三、原告沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司于本判决发生法律效力之日起十日内，将位于东陵区门市房（建筑面积297.138平方米）腾空，交由被告沈阳正光房产开发有限公司处理；四、驳回原告沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司其他诉讼请求。案件受理费96506元，保全费5000元，由原告沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司负担34248元，由被告沈阳正光房产开发有限公司负担67258元。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司与被上诉人沈阳正光房产开发有限公司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该协议约定，上诉人以下属企业南塔修配厂的锅炉房与被上诉人的东陵区门市房互换，上诉人协助被上诉人办理锅炉房用地及锅炉房产权事宜。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条之规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，未经批准不得转让。本案中，上诉人用以互换的案涉土地使用权类型为行政划拨，上诉人未提供证据证明在转让案涉房地产时已经有权部分批准，故上诉人沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司不能履行协助被上诉人办理锅炉房用地及锅炉房产权事宜的合同义务，上诉人构成违约。综上，一审法院认定上诉人沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司存在违约，驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一项）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,579元，由上诉人沈阳市东陵区南塔街道南塔农工商公司负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十二月十二日法官助理贺菲书记员梁婉莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。