内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）内07行终85号上诉人（原审被告）牙克石市公安局，住所地内蒙古自治区牙克石市新安新城。法定代表人刘建伟，局长。委托代理人解晓永，牙克石市公安局法制大队副大队长。委托代理人马斌，牙克石市公安局巴林派出所所长。上诉人（原审被告）呼伦贝尔市公安局，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市新区。法定代表人赵剑南，局长。委托代理人白吉平，呼伦贝尔市公安局法制支队副支队长兼公职律师。委托代理人姜玉国，呼伦贝尔市公安局法制支队大队长。被上诉人（原审原告）李庆凯，男，1981年3月14日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。委托代理人刘春锇，内蒙古云龙律师事务所律师。上诉人牙克石市公安局、呼伦贝尔市公安局因治安行政处罚一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2019）内0781行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牙克石市公安局的委托代理人解晓永、马斌，上诉人呼伦贝尔市公安局的委托代理人白吉平、姜玉国，被上诉人李庆凯及其委托代理人刘春锇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2018年7月28日10时许，周某1在位于牙克石市博克图镇巴林灯塔街285号的自家大门处夹杖子，李庆凯家住周某1对面，其途径此地认为周某1家夹杖子超出其宅基地用地范围，随后双方发生争执进而厮打被他人拉开。李庆凯向巴林派出所报警，称被周某1及其兄长周某2二人殴打。巴林派出所接到李庆凯报警电话后派出民警刘亚旭、孙继昌出警至现场开展调查取证工作，并于当日对李庆凯及其母亲鲁某制作询问笔录；7月30日、7月31日、8月24日分别对周某1、李某（李庆凯父亲）、周某2制作询问笔录。2018年7月29日巴林卫生院出具诊断书，李庆凯临床诊断：1.臀部锐器伤（大约9.0cm），2.面部多处表皮擦伤。处理意见：1.伤口清创，2.对症治疗。2018年8月10日牙克石市公安司法鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定书，被鉴定人李庆凯所受损伤致面部划伤，左背部、右臀部擦伤。其面部划伤长度达4.0cm以上，左背部及右臀部擦伤面积累计达46.88㎝2。鉴定意见为李庆凯所受损伤构成轻微伤。李庆凯对牙克石市公安司法鉴定中心作出的鉴定结论提出异议，要求呼伦贝尔市公安司法鉴定中心对其伤情进行重新鉴定。8月14日牙克石市公安局巴林派出所对曹某、端木某进行调查询问；8月28日对端木某进行第二次调查询问；8月29日对曹某进行第二次调查询问。2018年10月12日呼伦贝尔市公安司法鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定书，被鉴定人李庆凯因外伤造成面部损伤、右臀部损伤。现面部损伤遗留皮肤色素改变累计面积0.93㎝2；右臀部损伤遗留瘢痕长6.5㎝。根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5b5.9.5a）之规定，被鉴定人面部损伤遗留色素改变、右臀部损伤遗留瘢痕已构成轻微伤。鉴定意见为李庆凯损伤遗留色素改变、右臀部损伤遗留瘢痕已均评定为轻微伤。2018年12月12日，被告牙克石市公安局对李庆凯作出行政处罚告知笔录及牙公(巴)行罚决字[2018]437号行政处罚决定书，以查明李庆凯用砖头撇周某1致使周某1胳膊受伤为事实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，作出对李庆凯行政拘留五日的行政处罚，并于当日予以执行。同日，牙克石市公安局对周某1、周某2分别作出行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。李庆凯不服被告牙克石市公安局作出的牙公(巴)行罚决字[2018]437号行政处罚决定书，于2018年12月28日向呼伦贝尔市公安局申请行政复议。呼伦贝尔市公安局受理了李庆凯的行政复议申请，并要求牙克石市公安局提交行政复议答复书。2019年2月21日呼伦贝尔市公安局作出呼公复决字（2019）第01号行政复议决定书，维持牙克石市公安局作出的牙公(巴)行罚决字[2018]437号行政处罚决定书。李庆凯收到行政复议决定书后向该院提起行政诉讼。诉请撤销牙克石市公安局作出的牙公(巴)行罚决字[2018]437号行政处罚决定书及呼伦贝尔市公安局作出呼公复决字（2019）第01号行政复议决定书。原审法院认为，一、依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条之规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。牙克石市公安局巴林派出所并未在案件发生第一时间就事实经过向在场人端木某、曹某调查取证，而是在李庆凯第一次伤情鉴定结论作出后，于2018年8月14日方就案件事实经过首次对证人端木某、曹某进行询问调查。2018年8月14日端木某询问笔录中记载：问“他们撕扯时有人拿工具吗？”，答“他俩手里什么东西都没有”，问“你看到李庆凯扔砖头了吗？”，答“没有”。而2018年8月28日端木某询问笔录中问“周某1胳膊上的伤是怎么形成的？”却陈述为“是被李庆凯扔的砖头砸的。”问“你看到李庆凯扔砖头了吗，扔了几块？”，其陈述为“看到了、扔了4到5块、有一块砸到了周某1的右胳膊上。”端木某在两份笔录中陈述前后不一致，相互矛盾。2018年8月14日牙克石市公安局巴林派出所对曹某作的询问笔录中问“周某1胳膊流血，是李庆凯造成的吗？”，答“我没看清，但我看见李庆凯拿着砖头向周某1撇了过来。”2018年8月28日曹某询问笔录中记载：问“在第一次询问中，你说你看见李庆凯拿着砖头向周某1撇了过来，你把这个情况详细讲一下？”，答“……我看见李庆凯拿着砖头撇向周某1了，砖头蹦在地上把周某1的胳膊打伤了，之后周某1和李庆凯就在一起厮打了。”曹某在没看清的情况下，为何在第二次询问笔录中能如此确定陈述为周某1胳膊上的伤是李庆凯撇砖头蹦在地上造成的。曹某在两份笔录中陈述前后不一致，相互矛盾。端木某、曹某的证人证言不具备客观真实性，不能作为行政机关赖以作出具体行政行为的基本事实和认定该事实存在的主要证据。故牙克石市公安局作出的牙公(巴)行罚决字[2018]437号行政处罚决定书认定事实不清，证据不足。二、依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，被告牙克石市公安局于2018年12月12日作出行政处罚告知笔录中虽记载“对上述告知事项，你是否提出陈述和申辩”，而告知笔录中体现为当事人拒绝签字，无从得知李庆凯是否表示放弃陈述、申辩的权利。被告牙克石市公安局在履行告知程序后，随即向李庆凯送达行政处罚决定书并当即予以执行，使李庆凯失去陈述、申辩的权利。被告牙克石市公安局作出的牙公(巴)行罚决字[2018]437号行政处罚决定书程序违法。被告呼伦贝尔市公安局于2019年2月21日作出的呼公复决字（2019）第01号行政复议决定书程序合法，但认定事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项，第七十九条的规定，判决如下：一、撤销被告牙克石市公安局作出的牙公(巴)行罚决字[2018]437号行政处罚决定书。二、撤销被告呼伦贝尔市公安局作出的呼公复决字（2019）第01号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告牙克石市公安局负担。上诉人牙克石市公安局上诉称，一、2018年7月28日事发后，上诉人牙克石市公安局在事发当日即对李庆凯及其母亲鲁某进行了询问，次日对周某2进行了询问，2018年7月30日对周某1进行了询问，2018年7月31日对李庆凯的父亲李云龙进行了询问，2018年8月14日对端木某、曹某进行了询问。对端木某和曹某进行询问的时间较晚，牙克石市公安局巴林派出所曾多次找二人调查取证，但其二人一直未到案。对其二人调查取证的时间没有违反法律的规定，不影响证据的证明力。二、在基层办案单位的司法实践中，对证人的证言前后不一致符合常理，端木某其陈述存在矛盾的情况进行了解释，第三次询问笔录内容是符合客观事实的。对曹某第一次询问时，其陈述了李庆凯扔砖头的情况，第二次询问时，其将李庆凯扔砖头的情节具体化，符合客观事实，故牙克石市公安局认为对端木某和曹某的最后一次询问笔录的内容是客观、真实的，且不存在刑讯逼供或诱供的行为，可以作为定案的依据。三、公安机关在案件查处过程中充分保障了李庆凯陈述和申辩的权利。公安机关对李庆凯的陈述、申辩不予认可，并制作了行政处罚告知笔录，李庆凯拒绝在笔录上签姓名及时间以外的内容。四、一审法院在审理本案时，未让与本案有利害关系的周某1、周某2出庭，也未将判决书送达给二人，未充分保障其合法权益。上诉请求：请求撤销满洲里市人民法院作出的（2019）内0781行初12号行政判决。上诉人呼伦贝尔市公安局上诉称，本案中公安机关已经查明了案件事实，在作出行政处罚决定前已经履行了告知程序，李庆凯已签字确认，且李庆凯在法律规定的时限内向复议机关提出了行政复议申请，说明公安机关没有使李庆凯失去陈述、申辩、提出行政复议和行政诉讼的权利。对周某1、周某2分别作出行政拘留十日并处罚款500元的处罚，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，一审法院应当将周某1、周某2列为本案第三人，一审中已向法院提出申请，但没有准许。呼伦贝尔市公安局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，作出复议决定，证据充分、程序合法、并无不当。上诉请求：1、请求撤销满洲里市人民法院作出的（2019）内0781行初12号行政判决；2、追加第三人周某1、周某2参加庭审。被上诉人李庆凯针对上诉人牙克石市公安局、上诉人呼伦贝尔市公安局的上诉答辩称，上诉人牙克石市公安局作出的行政处罚认定事实不清，证据不充分，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，不应当对被上诉人作出行政处罚。事发时间是2018年7月28日10：40左右，但本案处罚所依据的证人证言不是当天形成的，是在2018年8月14日和2018年8月28日对证人进行的询问。端木某和曹某的证言前后矛盾，其二人的证言依法不应当采信。上诉人牙克石市公安局作出行政处罚的程序违法，没有保障李庆凯陈述、申辩的权利，也未提出李庆凯放弃陈述、申辩的证据。综上，原审判决是正确的，请求二审法院依法维持。二审期间，被上诉人李庆凯向本院提交了以下证据、依据：证据一、周某1家位置照片两张；证据二、周恩福名下国有土地使用证照片一张；证据三、李庆凯母亲与端木某电话录音光盘一张。证明：本案是因为周某1家违法扩杖子引发的纠纷，另外端木某告诉我母亲其没有去作证。经庭审质证，针对被上诉人李庆凯提交的证据、依据，质证意见如下：上诉人牙克石市公安局对被上诉人李庆凯提交的证据不予认可，在一审时提交了巴林旅游区管理局综合执法队出具的情况说明，证明周某1出示的国有土地使用证有效，不存在违法行为，且与本案没有直接关系，通话录音能够证明李庆凯母亲干扰证人作证。上诉人呼伦贝尔市公安局对被上诉人李庆凯提交的证据不予认可，该证据与本案没有直接关系。本院对上述证据认证如下：被上诉人李庆凯在二审期间提交的新证据与本案治安行政处罚的事实不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被告牙克石市公安局作出的牙公（巴）行罚决字[2018]437号《行政处罚决定书》的合法性问题。依据《中华人民共和国行政处罚法》第十五条的规定，被告牙克石市公安局有权对本案中被上诉人李庆凯违反治安处罚的行为作出相应的处罚。上诉人牙克石市公安局对被上诉人李庆凯作出行政处罚的事实依据中，牙克石市公安局巴林派出所对端木某和曹某所作的询问笔录并不是在事发后第一时间形成的，且端木某与曹某几次的陈述存在前后矛盾的情形，故其二人的证人证言缺乏客观真实性，不能作为牙克石市公安局对李庆凯作出行政处罚的事实依据，上诉人牙克石市公安局的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条之规定。上诉人牙克石市公安局于2018年12月12日对被上诉人李庆凯作的《行政处罚告知笔录》中写明“当事人拒绝签字”，但该笔录上还有李庆凯本人签名捺印，上诉人牙克石市公安局也未提交李庆凯放弃陈述、申辩的其他证据，无法认定李庆凯本人自愿放弃陈述、申辩，上诉人牙克石市公安局的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，该行政处罚决定不能成立。故上诉人牙克石市公安局作出的牙公（巴）行罚决字[2018]437号《行政处罚决定书》认定事实不清，程序违法，应予撤销。上诉人呼伦贝尔市公安局作出的呼公复决字（2019）第01号《行政复议决定书》维持原行政行为有误。但对被上诉人李庆凯的拘留处罚已经于2018年12月12日至2018年12月17日执行完毕，已不具有可撤销内容。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应当判决确认违法，但不予撤销。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销满洲里市人民法院（2019）内0781行初12号行政判决；二、确认牙克石市公安局于2018年12月12日作出的牙公（巴）行罚决字[2018]437号《行政处罚决定书》违法；三、确认呼伦贝尔市公安局于2019年2月21日作出的呼公复决字（2019）第01号《行政复议决定书》违法。一审案件受理费50元，由上诉人牙克石市公安局负担。二审案件受理费100元，由上诉人牙克石市公安局和上诉人呼伦贝尔市公安局各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 杨丕军审 判 员 于 兰审 判 员 张吉春二〇一九年十二月四日法官助理 谢 杨书 记 员 徐芳琪附：本判决适用的相关法律依据一、《中华人民共和国行政处罚法》第十五条行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。