山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4076号上诉人（原审原告）：于光祥，男，1991年11月9日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：王历程，上海骏丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄得翼玩具有限公司管理人，住所地枣庄市市中区青檀北路227号（山东法扬律师事务所）。负责人：王岩，组长。被上诉人（原审被告）：枣庄得翼玩具有限公司，住所地枣庄市山亭区北京路6号。法定代表人：梁效迎，总经理。诉讼代表人：枣庄得翼玩具有限公司管理人，住所地枣庄市市中区青檀北路227号（山东法扬律师事务所）。二被上诉人共同委托诉讼代理人：燕磊、张捃焱，山东法扬律师事务所律师。上诉人于光祥因与被上诉人枣庄得翼玩具有限公司（以下简称得翼公司）、枣庄得翼玩具有限公司管理人（××）确认合同有效纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初1097号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于光祥上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不全面，没有认定全部事实。因（2013）山民初字第1936号民事调解书和（2014）山民初字第1207号民事调解书生效后没有执行到位，上诉人多次找到得翼公司，双方经过协商，于2014年9月26日签订《抵债协议书》，约定用得翼公司的东西厂区的办公楼、钢结构、宿舍、门市等作价320万元以物抵债，剩余部分由法院继续执行。协议书签订后，双方签订交接协议。得翼公司将抵债物交付给上诉人，由上诉人占有使用至管理人强行接收。原审未认定被上诉人没有经过上诉人同意强行接收抵债物的事实。没有查清抵债物中抵押部分。二、原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，没有适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定。三、抵债协议合法有效，抵债物中没有抵押的资产属于上诉人所有，已经抵押的钢结构有抵押权优先受偿后的部分属于上诉人。1.抵债协议合法有效。虽对抵债物办理抵押登记，但是抵押物的所有权性质没有变化，抵押人仍是抵押物的所有权人，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《担保法司法解释》第六十七条第一款等规定，在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，转让行为合法有效。2.已经交付上诉人占有的没有设立抵押权的资产，属于上诉人所有。上诉人与得翼公司签订的抵债协议，没有任何人的权利，得翼公司已经交付，且上诉人占有使用，该部分资产依法属于上诉人。3.已经抵押的资产钢结构，在抵押权人优先受偿后，剩余部分的价值应当属于上诉人。上诉人的债权合法，而得翼公司将已办理抵押登记的钢结构再交付给上诉人进行以物抵债，抵押权人对钢结构有优先受偿权，是抵押人对上诉人的损害，使上诉人无法得到完整的抵债物。四、抵债协议是得翼公司履行债务的一种方式，没有违反法律禁止性规定。通过已生效的法律文书，可以确认上诉人的债权合法。五、得翼公司管理人侵犯了上诉人的权益，应当承担责任。上诉人依法取得抵债财产，在占有使用期间，得翼公司管理人没有通知上诉人，强行接收抵债资产，是违法行为。请求二审法院依法公正判决。得翼公司及得翼公司管理人辩称，一、一审判决事实认定清楚，证据充分。得翼公司与上诉人之间的债务纠纷，经（2013）山民初字第1936号、（2014）山民初字第1207号民事调解书分别确定，因得翼公司未予履行，上诉人分别于2014年4月8日、2014年11月3日对两份调解书申请执行。上诉人自称于2014年9月26日，协议将债务人企业地上的建筑物、构筑物等附着物一并作价320万元，用以抵偿两份调解书所确定的债务。然而在申请执行过程中，上诉人未提交该协议书，也未将所谓以物抵债数额扣减，仍然全额申请执行，从未向执行机构披露。上诉人更未根据抵债协议占有不动产，得翼公司上述财产早已被部分转让或租赁他人，上诉人未对破产财产进行占有处分，其自身也通过强制执行程序主张全额债权，所谓协议根本未执行。故该协议书并不具有法律效力，不产生物权变动的效力，财产仍属得翼公司破产财产。二、一审判决适用法律正确。得翼公司的土地使用权及其地面附着物，分别于2013年10月29日因向工行枣庄分行借款以土地使用权抵押，抵押期为2013.10.22—2015.10.22。抵押金额350万元。2013年1月27日因向枣庄银行青檀支行借款80万元，而以土地使用权上的钢结构厂房三座抵押。上述两处抵押均在登记机关办理抵押登记，土地使用权证在抵押登记机关留存，已进行备案公示，具备法律效力。且因原告王科忠诉借贷纠纷一案枣庄市山亭区人民法院于2014年6月13日作出（2014）山民保字第108号民事裁定书、协助执行通知书，查封得翼公司土地使用权。而上诉人同得翼公司签订的所谓以物抵债协议形成于2014年9月26日，一审管理人提交的证据显示，上诉人对财产已被抵押的事实事先明知，其明知财产被抵押和司法查封，未经抵押权人同意，仍达成财产转让协议是恶意串通的行为，损害了抵押权人的合法权益，应属无效。上诉人的上诉理由不符合法律规定。三、上诉人不具有优先受偿权。得翼公司将土地使用权抵押给银行，其土地抵押的效力及于地面附着物，不能分割。因得翼公司进入破产清算程序，上诉人可就其债权向管理人申报，事实上也进行了申报，已确认为一般债权。对于上诉人所持的以物抵债协议无效后如有损失，亦同属于债权申报范围，但均应是一般债权，而非抵押下的优先受偿权。得翼公司破产财产依法进行处置后，根据破产法的规定，依据债权性质进行公平分配，并不能将剩余部分归属于上诉人。四、上诉人认为管理人侵权不能成立。基于破产法赋予管理人的职责，管理人有权对得翼公司的破产财产进行接管，上诉人不具有物权所有权，其要求财产取回权不能成立，管理人既不需通知也无需征得其意见，管理人履职未损害上诉人的合法权益。本案是上诉人与得翼公司之间的合同纠纷，主体明确，上诉人可就合同效力对得翼公司提起诉讼。虽然得翼公司破产清算，但在终结之前仍然具有诉讼主体身份，管理人依法代表参加诉讼即可，而不应成为共同被告。针对管理人履职中的责任，可对管理人另行提起诉讼，与本案不是同一法律关系也不是同一合同主体。一审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用得当，维护了债权人的合法权益，应当予以维持。上诉人的诉请和理由均与事实不符，于法相悖，不应采纳。请求二审法院驳回上诉，维持原判。于光祥向一审法院起诉请求：1.依法确认2014年9月26日的《抵偿协议书》合法有效；2.依法确认抵偿的资产属于原告所有；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2009年11月2日，被告得翼公司与枣庄市国土资源局山亭分局签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，被告得翼公司以433万元的价格受让取得山亭区北京路北侧（地号0010010265）土地使用权，面积19710.1㎡，用途为工业；2011年2月17日取得【山国用（2011）第012号】国有土地使用证。2011年3月4日、2013年5月30日、2013年10月29日，被告得翼公司将上述土地使用权分别抵押与中国建设银行股份有限公司枣庄山亭支行、中国工商银行股份有限公司枣庄山亭支行，该抵押信息均向不动产登记机关进行了登记备案。2014年1月30日，被告得翼公司向枣庄银行股份有限公司青檀路支行借款80万元，将上述土地使用权上的钢结构厂房三座抵押给该行，并在工商行政管理部门登记备案。另查明，原告于光祥因与被告得翼公司民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院分别作出（2013）山民初字1936号民事调解书、（2014）山民初字1207号民事调解书，内容分别为被告得翼公司偿还原告于光祥借款200万元及利息、172万元及利息等。两份调解书生效后，因被告得限公司未按期履行，原告于光祥向一审法院申请强制执行。2015年2月25日，枣庄市市中区人民法院作出（2014）市中商初字第1519号民事判决书，判决被告得翼公司偿还枣庄银行股份有限公司青檀路支行80万元借款及利息，枣庄银行股份有限公司青檀路支行对被告得翼公司所有的钢结构厂房三座折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿。2016年1月13日，一审法院作出（2015）山商初字第288号民事判决书，判决被告得翼公司偿还枣庄锦之约商贸有限公司借款3499999.95元及相应利息，枣庄锦之约商贸有限公司对被告得翼公司所有的山国用（2011）第012号国有土地使用权项下的抵押财产，在抵押合同所约定的3500000元担保限额范围内，享有以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿的权利。该判决书生效后，枣庄锦之约商贸有限公司向本院提出强制执行申请，并要求对土地使用权及地面附着物进行处置，实现抵押权。原告于光祥提出执行异议，认为土地使用权及地面附着物归其所有，要求中止对位于山亭区新城北京路6号的土地使用权及其地上附着物（国有土地使用权证书：山国用（2011）第012号）的执行程序，停止对该土地及其地上附着物的拍卖。一审法院经审查后作出（2018）鲁0406执异2号执行裁定书，认为“依申请执行人申请进入评估拍卖程序时，该标的在产权管理机关的登记状态为抵押状态，该标的已设立抵押权。且设立抵押权时，争议标的在产权管理机关不存在人民法院查封措施”，原告于光祥的异议不能成立，裁定驳回异议请求。执行裁定书送达后，原告于光祥未在法定期限内提出诉讼，该裁定书已生效。再查明，2019年3月5日一审法院院作出（2019）鲁0406破1号民事裁定书，受理申请人夏景义对被告得翼公司的破产申请，同日指定山东法扬律师事务所为管理人。原告于光祥向被告得翼公司管理人提交《关于山亭区北京路6号土地上的附着物不属于债务人财产的申请》，要求确认得翼公司的地面附着物为其财产。被告得翼公司管理人出具审查意见，对要求确认得翼公司的地面附着物为其财产的申报请求不予确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条、第五十七条等相关规定，管理人履行代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序等职责，对于债权人申报的债权应当进行审查。本案中，管理人对原告于光祥申报的债权进行审查并编制债权表供债权人会议核查，系履行法律赋予的职责，不属于《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定的情形，故原告要求管理人承担责任无法律根据，应当予以驳回。关于原告于光祥与被告公司签订的协议书效力问题。通过一审法院查明的事实，原告于光祥与得翼公司民间借贷纠纷案件中，其在申请对被告得翼公司土地使用权及地面附着物进行查封前，上述财产均已抵押给他人，并办理抵押登记，该登记具有公示效力。财产抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。原告于光祥与被告得翼公司签订协议以物抵债，转让抵押物所有权，该合同违反了法律强制性规定，损害了抵押权人的合法权益，应属无效合同。故一审法院对原告于光祥要求确认合同有效并确认抵偿的资产归其所有的诉讼请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，判决：驳回原告于光祥的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告于光祥负担。二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。二审还查明，2014年9月26日，得翼公司与于光祥签订《抵账协议书》，约定：因双方存在借贷纠纷，于光祥向法院提起诉讼，山亭区人民法院作出（2013）山民初字第1936号、（2014）山民初字第1207号民事调解书，两份调解书共计利息121.524万元，本金372万元、案件受理费、保全费31540元，总计496.678万元；因得翼公司无力偿还，经过协商用其所有的财产作价320万元抵偿给于光祥。财产范围包括东厂区所有办公楼、钢结构厂房、自行车棚、大门保卫科，西厂区所有办公楼、中间厂房、东侧宿舍楼、西侧钢结构厂房、自行车棚、南部沿街门市房15间。剩余的欠款本息176.678万元，得翼公司同意于光祥申请法院强制执行。于光祥在协议书签字，得翼公司加盖公司公章及法定代表人的印章。2014年10月22日，得翼公司与于光祥签订交接协议书。另查明，于光祥在提起（2013）山民初字第1936号民间借贷纠纷一案中，于光祥申请查封涉案土地时，在法院工作人员查封该土地后，于光祥于2013年9月3日申请法院不向山亭区国土局下达查封土地的民事裁定书。枣庄市不动产登记中心山亭分中心于2018年3月12日，向山亭区人民法院出具协助信函中载明：我中心于2018年3月7日接到山亭区人民法院（2016）鲁0406执480号协助调查函后，认真组织有关人员对该宗档案进行查询。枣庄市不动产登记中心成立于2016年9月28日，成立时山亭区国土资源分局地籍科将2014年所有绝技法院查封档案移交到山亭不动产中心契档，经查询，未查到调查函中所提到的得翼公司（2013）山民初字第1396号协助执行通知书和民事裁定书。经查询工作人员电脑中的法院查封情况表，在2013年电子台账中未查到得翼公司（2013）山民初字第1936号协助执行通知书和民事裁定书。2013年5月13日，于光祥在得翼公司管理人给其所作谈话笔录中认可，在接收涉案土地使用证时，知道土地抵押的情况，但不知道地面附着物抵押情况。土地使用权证是杨峰交给的。签订《抵债协议书》后，未到山亭区人民法院办理执行和解手续。再查明，得翼公司曾于2008年1月至2月将其建造的位于北京路北侧的门面房分别出售给郝勇、葛青志、张玉柱、夏景义、庄严、李朝省、宗成奎、梁志法等人，并将房屋交给买受人占有使用。本院认定其他事实与一审一致。本院认为，关于涉案《抵债协议书》的效力问题。虽然该协议系得翼公司与于光祥的真实意思表示，该协议书所涉及的标的物包括得翼公司厂房、办公楼及沿街门市房等，在签订抵债协议书前，得翼公司已将部分门市房出售给郝勇等人，将涉案土地使用权抵押给中国工商银行枣庄市分行，将上述土地上的钢结构厂房抵押给枣庄银行股份有限公司枣庄青檀路支行，得翼公司是明知这些抵押、买卖的事实。在（2013）山民初字第1936号诉讼中，于光祥申请法院查封涉案土地时，申请法院协助执行通知书不向山亭区国土局送达以及于光祥陈述其在签订抵债协议书，对于土地已设立抵押的情况是知道的。综上以上情况，可以认定于光祥与得翼公司签订抵债协议书时，双方均明知用于抵债的标的物已设立抵押权，在未经抵押权人同意情况下，达成抵债协议书，损害了抵押权人的合法利益，双方存在恶意串通行为。因此原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，抵债协议书无效，不受法律保护。原审法院判决驳回于光祥确认本案抵债协议书有效的诉讼请求并无不当。于光祥要求得翼公司管理人承担本案民事责任没有法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32400元，由上诉人于光祥负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十二月十七日书记员  张 宇