江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3495号上诉人（原审原告）：裴启生，男，1983年12月5日生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：沈丽霞，江苏常辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马树林，男，1981年12月14日生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。被上诉人（原审被告）：常州杰伟管业有限公司（原为常州腾跃不锈钢管有限公司），住所地常州市天宁区郑陆镇羌家村。法定代表人：李俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪民智，江苏律邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文博，江苏律邦律师事务所律师。上诉人裴启生因与被上诉人马树林、常州杰伟管业有限公司（以下简称杰伟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初6476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裴启生上诉请求：撤销原判，依法改判，一二审诉讼费由杰伟公司承担。事实和理由：一、一审法院在未查清事故发生的原因的情况下判定裴启生承担40%的责任、马树林承担40%的责任、杰伟公司承担20%的责任，属于事实不清，证据不足。1、一审法院所依据的经常州市天宁区安全生产监督管理局调查形成的《调查报告》认定，卢坤、裴启生冒险登高作业，未按照《建筑施工作业劳动防护用品配备及使用标准》、《建筑施工高处作业安全技术规范》设置安全防护设施，是造成该起事故的直接原因，马树林违反《安全生产法》、《建筑法》、《建筑工程安全生产管理条例》承包事故工程，未按照《建筑施工高处作业安全技术规范》设置安全防护设施，安全生产条件不符合国家规定，未制定施工方案，施工前未进行安全技术交底，无事故防范措施，对施工现场安全监管不力，是造成这起事故的间接原因。杰伟公司在未办理相关施工等手续的情况下,违法发包给不具备资质的人员进行施工建设，对施工现场安全管理不到位，是造成这起事故的管理原因。该份调查报告在调查时并未对伤者即裴启生进行询问，而同时坠落的卢坤已死亡，无法对事故现场的情况作出说明，这样的调查报告并不能作为本案判定赔偿责任的事实依据。2、裴启生在一审庭审中提出，裴启生与卢坤进行作业时，是因行车突然发生振动，导致两人同时摔下，如果是因个人原因不谨慎不可能两人同时从行车坠落。事故发生的主要原因在杰伟公司，是因其公司行车突然发生振动直接导致裴启生的坠落，杰伟公司应承担事故的全部责任。二、裴启生在事故中并没有过错，马树林作为雇主应对雇员的损害承担全部责任。发包人知道或应当知道分包业务的雇主没有资质或者没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。裴启生作为来常打工的农民工，受雇于马树林，裴启生并非没有采取安全措施，而是因为刚刚上了行车，还没来得及扣上安全扣，突然行车振动导致坠落。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。马树林辩称，没有意见发表。杰伟公司辩称：裴启生的上诉请求无事实与法律依据，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回裴启生的上诉请求。裴启生向一审法院起诉请求：要求马树林、腾跃公司共同赔偿裴启生损失327775.66元。一审法院认定事实：2018年5月15日，腾跃公司与马树林签订承揽协议1份，约定腾跃公司将酸洗车间墙面改造及其他各生产车间墙面改造工程交由马树林施工。2018年5月28日上午9时许，马树林所聘用的施工人员卢坤、裴启生手持长2.2米的喷枪在腾跃公司2号车间西侧利用车间单梁行车作为喷涂平台进行屋顶喷涂作业。在移动喷涂作业过程中，二人从单梁行车上坠落至地面，造成卢坤死亡、裴启生重伤。事发后，腾跃公司垫付了前期的医疗费用313918.59元、住院期间护理费用10500元，并支付裴启生5000元，合计垫付329418.59元。后裴启生又花费医疗费用9902元。该起事故经常州市天宁区安全生产监督管理局调查，形成《调查报告》并经常州市天宁区人民政府批复同意。根据调查报告记载，施工现场未搭建脚手架等设施，仅利用车间单梁行车作为喷涂作业的平台。该行车梁距离地面8米，却未设置防护栏杆或安全绳等防护设施，也未在行车梁下设置防护网。此外，施工前也未制定施工方案并进行安全技术交底。调查报告认定，卢坤、裴启生冒险登高作业，未按照《建筑施工作业劳动防护用品配备及使用标准》、《建筑施工高处作业安全技术规范》设置安全防护设施，是造成该起事故的直接原因。马树林违反《安全生产法》、《建筑法》、《建筑工程安全生产管理条例》承包事故工程，未按照《建筑施工高处作业安全技术规范》设置安全防护设施，安全生产条件不符合国家规定，未制定施工方案，施工前未进行安全技术交底，无事故防范措施，对施工现场安全监管不力，是造成这起事故的间接原因。腾跃公司在未办理相关施工等手续的情况下，违法发包给不具备资质的人员进行施工建设，对施工现场安全管理不到位，是造成这起事故的管理原因。裴启生之伤经常州市德安医院司法鉴定所鉴定，2019年3月13日出具鉴定结果为：裴启生之伤构成一个九级残疾和三个十级残疾；误工期240日，护理期120日，营养期90日。裴启生支付鉴定费5724.2元。裴启生诉至该院，提出诉讼请求。上述事实，有裴启生提供的接处警工作登记表、病历、住院小结、医疗费发票、鉴定报告、鉴定费发票、证明、户口簿，腾跃公司提供的医疗费发票、借条、护工费收据、派出所询问笔录、承揽协议、事故调查报告以及当事人的陈述等证据证实。本案一审的争议焦点为：1、裴启生、马树林、腾跃公司间形成何种法律关系？2、致裴启生损害的责任如何认定？3、损害赔偿金额的确定。一审法院认为，一、关于裴启生、马树林、腾跃公司间形成何种法律关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，腾跃公司与马树林签订承揽协议1份，约定腾跃公司将酸洗车间墙面改造及其他各生产车间墙面改造工程交由马树林施工。马树林和腾跃公司之间的合同关系符合承揽合同的要件，双方间形成承揽合同关系。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务，并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。马树林所聘用的施工人员卢坤、裴启生手持长2.2米的喷枪在腾跃公司2号车间西侧利用车间单梁行车作为喷涂平台进行屋顶喷涂作业。在移动喷涂作业过程中，二人从单梁行车上坠落至地面，造成卢坤死亡、裴启生重伤。故裴启生与马树林之间形成雇佣关系。二、关于致裴启生损害的责任如何认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，马树林系裴启生雇主，应当对裴启生的人身损害承担相应的赔偿责任。马树林违反《安全生产法》、《建筑法》、《建筑工程安全生产管理条例》承包事故工程，未按照《建筑施工高处作业安全技术规范》设置安全防护设施，安全生产条件不符合国家规定，未制定施工方案，施工前未进行安全技术交底，无事故防范措施，对施工现场安全监管不力，是造成这起事故的间接原因。该院酌定其承担责任比例为40%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，腾跃公司在未办理相关施工等手续的情况下，违法发包给不具备资质的人员进行施工建设，对施工现场安全管理不到位，是造成这起事故的管理原因。腾跃公司对此存在一定的过错；腾跃公司应当对裴启生的人身损害承担相应的赔偿责任。该院酌定腾跃公司承担的责任比例为20%。调查报告认定，卢坤、裴启生冒险登高作业，未按照《建筑施工作业劳动防护用品配备及使用标准》、《建筑施工高处作业安全技术规范》设置安全防护设施，是造成该起事故的直接原因。裴启生为贪图省事，施工过程中不设置安全防护措施，冒险施工作业，对安全事故的发生，裴启生自身也存在相应的过错。故其余40%部分由其自理。三、关于损害赔偿金额的确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续的治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。裴启生没有固定的劳动收入，其误工费可以参照相同或者相近行业平均工资计算误工费。裴启生的损失经该院确认为：医疗费按票据为323820.59元；住院伙食补助费4000元；营养费1080元；误工费38181.33元；护理费10500+2400＝12900元；交通费酌定500元；残疾赔偿金188800+60888.13＝249688.13元（含被抚养人生活费60888.13元）；精神损害抚慰金10000元；鉴定费5724.2元，合计645894.25元。马树林应承担40%为258357.7元。腾跃公司应承担20%为129178.85元，因其已垫付329418.59元，由马树林向其支付多付的200239.74元，马树林还应向裴启生支付58117.96元。剩余40%由裴启生自理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、腾跃公司应付裴启生赔偿款129178.85元，马树林应付裴启生赔偿款258357.7元，腾跃公司已垫付裴启生329418.59元。马树林于判决发生法律效力之日起十日内向裴启生支付58117.96元，向腾跃公司支付200239.74元。二、驳回裴启生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1689元，由马树林负担1331元，裴启生负担358元。二审中，当事人未提交新证据。本案二审的争议焦点为：1、裴启生是否存在过错；2、马树林、杰伟公司对裴启生的损失是否应当承担连带赔偿责任。针对争议焦点1，本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，裴启生系提供劳务一方，马树林系接受劳务一方。事故发生后，常州市天宁区安全生产监督管理局经调查形成的《调查报告》，明确卢坤、裴启生冒险登高作业，未按照《建筑施工作业劳动防护用品配备及使用标准》、《建筑施工高处作业安全技术规范》设置安全防护设施，是造成该起事故的直接原因。故裴启生在提供劳务的过程中，未设置安全防护措施，冒险登高作业，对于事故的发生存在过错，其应当就其过错承担相应的责任。裴启生认为系因行车突然发生振动导致事故的发生，未有相应的证据证实，同时，裴启生未能做好安全防护措施亦是客观事实，因此，一审法院酌定裴启生应当自行承担损失的40%，并无不当。针对争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。案涉施工工程为高空作业，杰伟公司将工程交由不具备资质的马树林施工建设，对于马树林是否具备施工资质未能尽到审查义务，杰伟公司就其选任过失承担相应的赔偿责任。裴启生要求马树林、杰伟公司承担连带赔偿责任，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。一审法院对于裴启生、马树林、杰伟公司应当承担的责任比例认定并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人裴启生的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1689元，由裴启生负担。本判决为终审判决。审 判 长 耿华东审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳法官助理 李梅琼二〇一九年十二月十日书 记 员 夏 怡