河北省宽城满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0827民初2219号原告：王克丰，男，1956年6月9日出生，满族，住宽城满族自治县。原告：王国义，男，1955年11月15日出生，满族，住宽城满族自治县。原告：王义，男，1966年2月15日生人，满族，住宽城满族自治县。三原告共同委托诉讼代理人：孔令华，男，河北德律律师事务所律师。三原告共同委托诉讼代理人：关保祥，男，河北德律律师事务所律师。被告：宽城龙源矿业集团有限公司，住所地：宽城满族自治县东川乡西伍沟村。法定代表人：王中浴职务：经理统一社会信用代码：91130827780820025R被告：宽城龙泉矿业有限公司，住所地：宽城满族自治县东川乡西伍沟村。法定代表人：王中浴职务：经理统一社会信用代码：911308277329278212二被告共同委托诉讼代理人：孙云，男，河北伸正律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：裴英杰，男，河北伸正律师事务所律师。第三人：承德冶建建筑安装工程有限公司，住所地：宽城满族自治县宽城镇民族街**。法定代表人：孙吉满职务：经理。统一社会信用代码：91130827799574231F。委托诉讼代理人：孙吉良，男，1969年1月24日生人，满族，系公司副经理，住宽城满族自治县。原告王义、王克丰、王国义与被告宽城龙源矿业集团有限公司（以下简称：“龙源集团”）、宽城龙泉矿业有限公司（以下简称：“龙泉公司”）、第三人承德冶建建筑安装工程有限公司（以下简称：“承德冶建”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告王义、原告王克丰、原告王国义及三原告共同委托诉讼代理人孔令华、关保祥，被告龙源集团、被告龙泉公司的共同委托诉讼代理人孙云、裴英杰，第三人承德冶建的委托诉讼代理人孙吉良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王克丰、王国义、王义的诉讼请求：一、判令二被告给付拖欠尾矿坝工程款655.5万元。按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，自2013年2月18日起至给付之日。二、由二被告承担本案保全费、鉴定费、诉讼费等费用。事实和理由：原告与第三人一起承建了二被告的尾矿库工程。2009年10月16日，第三人与原龙源集团法定代表人王少青以龙泉公司名义签订了《尾矿库工程施工承包合同》，由第三人承包龙泉公司尾矿库工程。工程范围尾矿库初期坝、排水斜槽、消力池，承包方式包工包料。工期约定2009年10月18日至2009年12月31日。2009年10月17日第三人又与原告三人签订了《工程合作施工协议》，协议约定第三人承包的尾矿库工程由双方共同投资、共同管理、合作施工。2009年12月16日，第三人又与原告三人签订了《协议书》，约定尾矿库合作部分工程为670水平以上的工程量归原告三人，670水平以下工程量的收益归双方共同所有。2011年3月19日，王克丰、王义与第一被告龙源集团王凤海三人对尾矿库坝基部分及地下部分制作了测量数据表。2011年4月17日，监理公司、建设单位、施工单位三方在该数据表上签字确认，对尾矿库工程并未进行验收及结算。以上事实经过承德市中级人民法院和河北省高级人民法院生效法律文书确定。2014年原告三人向承德市中级人民法院提起诉讼，要求包括二被告在内的三被告给付670水平以上尾矿库工程款，经开庭审理并委托鉴定单位鉴定，于2014年10月18日作出(2013)承民初字第00074号一审判决，判定原告三人诉讼主体适格，被告龙原矿业、龙泉公司给付原告三人工程款7028085.67元。二被告不服该判决，上诉于河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2015年4月20日作出(2014)冀民一终字第389号终审判决：驳回上诉，维持原判。上述裁判对尾矿库工程670水平以上部分工程款作出了判决。但是没有涉及原告等人与第三人（原宽城鸿泰建筑安装工程有限公司）合作施工的尾矿库670水平以下部分工程款。因第三人怠于行使合同的债权，原告三人作为实际施工人，根据已经生效的法律文书和与第三人的合同约定，670水平以下部分工程款为双方共同所有。该工程实际工程量为24万立方米，工程款按照河北定额下浮60%,即河北定额的40%计算每立方米42.00元（参照承德市中级人民法院委托承德宏伟工程造价有限公司对670水平以上部分评估数值），该工程款为1008万元，加上尾矿库排水斜槽和消力池工程款303万元，总计1311万元，原告应得一半工程款655.5万元。由于二被告故意拖延给付工程款，根据《尾矿库施工承包合同》第八条第2款约定：“甲方不得借故拖欠应付款项。如逾期不付，则视同贷款。拖延方应增付而未付款项的利息。”根据此项约定，被告应该给付利息自2013年2月18日至给付工程款之日（参照承德市中级人民法院(2013)承民初字第00074号一审判决认定的日期和利率）。原告为维护自己的合法权益，诉至人民法院。请求依法支持原告的诉求。被告龙源集团、龙泉公司辩称，原告于2012年已对670水平以上工程提出诉讼，现于2019年又对670水平以下提起诉讼，同一工程相隔七年之久，原告的起诉已超过民法通则规定的两年诉讼时效，丧失了胜诉权，应驳回其诉求。庙岭尾矿库建筑工程承包合同，是在2009年10月18日由公司转让之前的原股东王少清与第三人及原告签订的。根据该合同，尾矿库的初级坝、排水斜槽、消力池建设，理应在2009年12月31日之前竣工。然而时至2010年11月2日公司转让之前，原告还没有竣工验收交付使用。公司转让之后，在原告向我公司要工程款时，就已经明确的向原告提出施工单位必须先按程序组织验收。但原告方不提供，不配合，至今没有验收。原告于2012年对我公司提出了670水平以上工程款的给付之诉。经一审、二审判决生效并执行完毕。但我们两个公司对670水平以下的工程款依然坚持按合同第七条之约定执行。因尾矿库已经成为未能按约验收的废库，给我们两个公司造成了无法挽回的重大经济损失。第三人承德冶建述称，我公司不支持原告三人的起诉，但是也不反对，因为甲方确实没给付过工程款，没有算过账，还欠我公司和原告工程款。我公司确实与原告签订过协议，670水平以下工程是我公司与原告三人一起施工的。原告起诉670水平以下有他们一半的工程款，我方不予认可，这个工程还没有进行过决算，我公司还垫付过工人工资等款项，应把我公司垫付的各种款项扣除后再予以分割。我方请求法院对670水平以下的工程量予以核对，核对完成后再予以分割。庭审后向本院提交《说明》证明，在龙源、龙泉公司转让之前，我公司向王少清要过尾矿库工程款。但是从龙源、龙泉公司转让给孙兆海之日起，我公司没有向龙源、龙泉公司和孙兆海要过尾矿库工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告出示的证据有：1、（2013）承民初字第00074号《民事判决书》，2、（2014）冀民一终字第389号《民事判决书》，3、宽城满族自治县人民法院作出的（2017）冀0827民初1416号民事判决书。1-3号证据用以证明尾矿库的工程是三原告干的且没有进行过决算，该工程有部分问题，1416号判决判处原告方给付被告维修费1356704.54元。4、张某1的证言；5、张某2的证言。上述4、5号证据证明原告的起诉没有超过诉讼时效。6、尾矿库施工承包合同、尾矿库工程施工图，坝角、副坝工程量统计表及图纸。该证据用以证明原告承包尾矿库工程是第三人与被告签订的合同，包括工程范围和违约责任。7、工程合作施工协议，8、原告与第三人签订的协议书，9、华林技术服务有限公司的实测方量表,10、承德宏伟咨询造价公司的报告书,11、工程量预算表两份。7-11号证据用以证明原告承包了尾矿库工程，670水平以下部分钱款被告一直没有给付，直到现在也没有进行决算和验收。没有验收及决算的原因在于被告，原告给被告干活了，被告就应该给付原告工程款。现在尾矿库已经实际使用了，所以原告的诉讼请求是有法律依据及事实依据的。原告方主张的钱包括两部分，一部分是尾矿库初级坝670水平以下总计24万方，每立方42元，是根据承德市中院委托承德宏伟咨询造价公司对670水平以上部分的工程造价。第二部分是排水斜槽与消力池，一共造价303万元，包括地上部分和地下隐蔽工程部分，这些建设方都有签字，这部分的签字的东西有一部分在第三人手里。两部分合计是1300多万，按照我方与第三人的协议，各分得50%，所以原告方主张655万元。被告龙源集团、龙泉公司质证认为：1、2号证据不能证明原告在诉讼时效期间对670水平以下工程款也进行了主张权利。3号证据只能证明原告对尾矿库依法承担了赔偿损失的义务，也不能证明原告在诉讼时效期间对670水平以下工程款进行了主张权利。4、5号证据，这两个人的证言不能证明原告于2013年1月31日撤诉之后没有对670水平以下工程款进行起诉是不超过诉讼时效的，与本调查事项无关。对6、7、8号证据的真实性没有异议，上述证据证明了合同的履行应该是有顺序的，依次为验收、决算、付款，现在工程没有进行验收和决算，关于付款的依据缺少前提。不能用生效判决中670水平以上的部分证明670水平以下的部分。6、7号证据属于原告与第三人之间签订的，验收提供资料的问题应该由三原告承担。9号证据中《尾矿坝方量统计表》中V2部分计算错误，多算20559.825立方米。原告提供的证据不能证明670水平以下工程款的数额是准确的，工程量和工程款的数量也不准。10号证据宏伟造价是为670水平以上造的价，没有直接的参考作用。11号证据两份预算书被告方不予认可，被告方根据原告提供的各种造价，找兆丰基建处也做了一个造价，认为三原告的工程量和工程款的数量也是不准的，甲方供材都没有扣除。尾矿库没有实际使用，只是试用。第三人对原告出示的证据不发表质证意见。被告出示的证据有：1、《尾矿库工程施工承包合同》，2、《企业整体转让合同》，1、2号证据用以证明诉讼时效起算的根据；3、宋某的证人证言，4、张某1的证人证言，5、（2012）承民初字第00223号《民事裁定书》，3--5号证据用以证明诉讼时效中断又重新起算的时间；6、（2013）承民初字第00074号《应诉通知书》，7、（2013）承民初字第00074号《民事判决书》和（2014）冀民一终字第389号《民事判决书》，8、（2019）冀0827民初2219号《应诉通知书》和《民事起诉状》。综合上述证据证明：2011年12月3日，龙源、龙泉公司转让之后，被告未向原告支付工程款的原因是原告本应该在2009年12月31日之前竣工验收的尾矿库，直到公司转让的2011年12月3日还未进行竣工验收，尾矿库没有竣工验收的唯一原因是原告至今未依约依法向被告提供竣工验收等相关资料，使尾款库成为依法不能使用的废库，因此被告方认为诉讼时效自2011年12月3日公司整体转让时起计算，到2012年原告向承德市中级人民法院起诉时诉讼时效中断，从中院裁定准许原告于2013年1月31日撤诉之日起诉讼时效再次起算，在这次起诉之后没有诉讼时效中止、中断、延长的事实，民法通则规定的两年诉讼时效于2015年1月31日期满，从诉讼时效两年期满日到2019年8月8日原告这次起诉时，诉讼时效已经超过了4年6个月之久。9、头坡沟尾矿库初期坝670水平以下的《建设工程决算书》，10、头坡沟尾款库排水斜槽670水平以下的《建设工程决算书》，11、头坡沟尾款库消力池的《建设工程决算书》，12、原告在2012年10月23日向承德市中院提交的第二本证据的第254页工程预算书编制说明，第278页、第279页宽城县龙源集团预算编制说明，第282页、第350页、第351页主要材料调价表，13、兆丰基建处根据原告在“2011.3”的《尾矿坝基方量统计表》计算的初期坝工程量和工程款统计表。9-13号证据证明：原告主张的655.5万元工程款不准确，准确的数额应该为3858006.17。工程量不是24万立方，而是234153.254立方。单价不应该是42元每立方，而是27.34元每立方。670水平以下工程款的数额不是1008万元，而是6400941.96元。14、孙吉良的证人证言，用来证明原告在起诉670水平以上工程时与第三人沟通过，以后没再与第三人沟通。原告代理人孔令华质证认为：对1号证据的关联性、真实性没有异议，但是不能达到被告的证明目的，能够证明原告及第三人对被告的尾矿库工程进行了施工。2号证据与本案无关。对3号证据有异议，不予认可。对4号证据我们部分同意，关于打尾砂、试运行等部分证言予以认可。5号证据不能够证明诉讼时效中断的问题，因为是当天撤诉当天又起诉。对6号证据和7号证据予以认可，在判决书中已经认定涉案工程未进行竣工验收是因为龙源公司整体转让等原因造成，所以这份证据能证明被告没有对工程进行决算及验收的原因在被告。（2014）冀民一终字第389号《民事判决书》也能证明这一事实，也证明本案不适用诉讼时效，没有给付工程款的责任在于被告，没有验收的责任也在于被告，也证明被告一直拖欠着工程款，所以该证据能够证明原告方提起的诉讼是能够成立的，被告的抗辩理由是不能成立的。8号证据，原告方认为二被告起诉三原告要求提供验收报告等相关资料，该案已经开庭审理了，该案反过来能证明该工程没有验收、没有决算，所以该证据证明被告的抗辩理由是不能成立的。本案是合同纠纷，不适用民法通则中规定的两年诉讼时效规定。对9、10、11号证据不予认可，这是被告单方面做的工程决算，做决算的工程决算师都是兆丰集团的，现在被告方已经被兆丰集团收购，兆丰集团与被告方有直接的利害关系，且数额明显低于河北定额，所以对这三份证据不予认可。12号证据与本案无关。13号证据与我方提交的原件是不一致的，是复印件且有修改，是明显的造假，不予认可。原告代理人关保祥质证认为：本案原告和本案第三人是670水平以下工程的实际施工人，本案的第三人在答辩中认可这一点，所以本案的原告是实际施工人。尾矿坝670水平以下的工程没有竣工和验收的原因在被告提供的证据之中，即（2013）承民初字第00074号《民事判决书》中确认的事实，双方工程没有进行验收及清算是龙源公司整体转让造成的，原因不在于本案原告，原告作为实际的施工人就有优先的追偿权、工程的优先受偿权和代位诉讼权。本案工程是原告和第三人一起干的，第三人不起诉，原告享有代位诉讼权。这个工程没有竣工和验收就不适用两年的诉讼时效，而且本案的原告享有优先受偿权，所以被告代理人提出的诉讼时效不适用于本案。14号证据不能证明诉讼时效的问题，这是一个建设工程合同，不是一个普通的民事法律关系，根据合同法规定，工程没有竣工、验收和结算，证明合同没有履行完毕，没有履行完毕就不能适用两年的诉讼时效。根据生效的法律文书确认，没有竣工、验收和结算系龙源整体转让的原因造成的，责任应该在被告方。第三人对被告出示的证据不发表质证意见。第三人没有提供证据。本院经审核认为，双方当事人出示的（2013）承民初字第00074号《民事判决书》、（2014）冀民一终字第389号《民事判决书》、（2017）冀0827民初1416号《民事判决书》、（2012）承民初字第00223号《民事裁定书》，均为生效的法律文书，本院均予采信。关于原告方出示的《尾款库施工承包合同》,《工程合作施工协议》，原告与第三人签订的《协议书》，被告均予认可，本院予以采信。原告方出示的证人张某1、张某2书面证言，被告方出示的证人张某1、宋某书面证言，因双方证人均未出庭作证，证明效力较低，本院综合各证人证言中相对统一的部分及本院庭后与证人核对情况予以认定。对于双方当事人出示的有关工程结算方面的证据，因与本案的处理结果不具有关联性，本院不作认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据可以认定本案事实如下：被告龙泉公司是被告龙源集团的子公司，第三人承德冶建原名为宽城鸿泰建筑安装工程有限公司，法定代表人为孙吉良。2009年10月16日，被告龙泉公司作为建设单位（甲方）与第三人用原名宽城鸿泰建筑安装工程有限公司作为承包单位（乙方）签订《尾矿库工程施工承包合同》一份。约定：工程名称：龙泉矿业有限公司尾矿库工程。工程地点：东川乡庙岭村头坡沟。工程范围：尾矿库初期坝、排水斜槽、消力池。工期约定2009年10月18日至2009年12月31日。物资供应：炸药、柴油、河砂、碎石，由甲方负责采购供应至乙方指定地点，费用由工程款中扣除，其他材料均由乙方负责采购供应。工程款结算排水斜槽、消力池、修路工程执行2008年《河北省建筑工程预算定额》，取费标准执行河北省建设厅颁发的建筑工程取费标准。初期坝按2008年《河北省建筑工程预算定额》及河北省建设厅颁发的建筑工程取费标准下浮60%。本合同自签订生效之日起，甲方在工程验收合格后（建设单位、施工单位、监理单位、设计单位验收）拨付乙方工程款达到工程造总额60%，剩余工程款在半年后付清。甲方不得借故拖欠各种应付款项，如逾期不付，则视同贷款，拖延方应增付应付而未付的款项利息。合同还约定了其他条款（详见合同书）。2009年10月17日，第三人以原名宽城鸿泰建筑安装工程有限公司与原告王克丰、王国义、王义三人签订了《工程合作施工协议》,约定第三人承包的被告龙泉公司尾矿库工程由双方共同投资、共同管理、合作施工、平等分红、共担风险。2009年12月16日，第三人又与三原告签订《协议书》，约定尾矿库合作部分工程为670水平以上的工程量归三原告，670水平以下的工程量（24万立方米）及《尾矿库工程施工承包合同》范围内的工程是双方合作的成果，双方合伙完成的670水平以下工程量的收益归双方共同所有。原告与第三人对尾矿库工程进行了施工。2011年4月17日，由施工方孙吉满、王克丰，建设方张某1、张某2、邵春华、李凤和、王凤海，监理方何晓军签字制作尾矿库测量数据表，但双方对尾矿库工程没有进行竣工验收及结算。2011年12月3日，二被告原股东与孙兆海、曹雅君签订了企业整体转让合同，将包括二被告在内的五家企业转让给承德兆丰钢铁集团股东孙兆海、曹雅君。2012年9月10日，三原告与案外人王克禹共同作为原告，为索要工程款以二被告及承德兆丰钢铁集团为被告向承德市中级人民法院提起诉讼。后于2013年1月31日撤回起诉。承德市中级人民法院于2013年2月18日作出（2012）承民初字第00233号民事裁定书，准许原告撤回起诉。同日三原告又要求二被告及承德兆丰钢铁集团给付尾矿库670水平以上工程款提起诉讼。承德市中级人民法院于2014年10月8日作出（2013）承民初字第00074号民事判决书，判决二被告给付三原告尾矿库670水平以上工程款7028085.67元及利息。该判决经过上诉程序已经发生法律效力，且已执行完毕。企业整体转让后，三原告于2012年初曾向龙源集团总经理宋某索要工程款，被拒付。2012年初到2013年间三原告找过龙源集团副总张某1、张某2索要工程款。2014年张某1、张某2先后离开二被告公司。三原告及第三人没有就尾矿库670水平以下工程款向转让后的股东主张过权利。本院认为，三原告提起本诉后，二被告以本诉超过诉讼时效进行抗辩，二被告主张三原告于2012年与其他案外人一起就包括本案案涉工程在内的工程价款提起诉讼，又于2013年1月31日撤回起诉。承德市中级人民法院于2013年2月18日作出（2012）承民初字第00233号民事裁定书，准许原告撤回起诉，表明三原告知道其权利已受到侵害，本案诉讼时效应从2013年2月18日重新起算，至2015年2月17日两年期满，应当适用《中华人民共和国民法通则》有关普通诉讼时效二年的规定。被告的上述主张符合通常认知与理解，本院予以认可。撤诉当日三原告又要求二被告及承德兆丰钢铁集团给付尾矿库670水平以上工程款提起诉讼，经过两审终审且已执行完毕。至本诉前没有对本案案涉670水平以下工程款提起诉讼，期间没有其他足以引起诉讼时效中止、中断、延长的情形。三原告主张本案系建设工程施工合同纠纷，双方没有进行结算就没有起算诉讼时效没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条的规定，判决如下：驳回原告王义、王克丰、王国义的诉讼请求。案件受理费57685元，由三原告王义、王克丰、王国义负担57685元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  李玉富审 判 员  张 华人民陪审员  牛广大二〇一九年十二月二日法官助理张清华书记员王兴硕附页一、（2019）冀0827民初2219号民事判决书所适用的法律规定：1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。二、如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，副本三份，同时交纳上诉费57685元，上诉于承德市中级人民法院。如果在法定期限内不提交上诉状及预交上诉费，此判决即发生法律效力。三、判决发生法律效力后，当事人应在法律文书规定履行期间最后一日起计算，在二年内向本院申请执行，如在法定申请执行期限内不申请执行，则视为放弃申请执行权，本院不在给予执行。