内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终599号上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古天成国际房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。法定代表人：王健，总经理。被上诉人（一审原告、反诉被告）:上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：熊鹏光，总经理。委托诉讼代理人：王志勇,上海融力天闻律师事务所律师。上诉人内蒙古天成国际房地产开发有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人天成公司的法定代表人王健，被上诉人二十冶公司的委托诉讼代理人王志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第五项。2.一审判决二十冶公司的部分转包工程不符合事实，二十冶公司将工程的地基基础工程和主体工程全部进行了非法转包,双方所签订的合同属无效合同。3.一审判决互付履行义务但未规定先后顺序。二十冶公司请付工程价款应先提交已完工程的材料检验合格和分部分项验收资料等付款凭证要件，天成公司依此方能支付，请求判令二十冶公司先履行相应义务。事实与理由：（一）一审法院认定双方所签合同合法有效是错误的。二十冶公司在履行工程总承包合同过程中不是一审法院认定的部分违约转包，而是全部非法转包。二十冶公司与天成公司签订了天成国际畜产品中心园区建设工程施工总承包合同后，向天成公司报送了该工程项目的《施工组织设计》,《施工组织设计》中列明的项目经理是王成，技术负责人是徐延平。2018年在苏尼特右旗人民法院的其他案件中,二十冶公司向法院提供的证据材料中,其和江阴市建工劳务有限公司（以下简称江阴建工劳务公司）签订的天成国际畜产品中心园区建设工程《分包合同》中明确该工程全部转包，并显示王成是江阴建工劳务公司签订合同的代表人,江阴建工劳务公司出具的结款《授权委托书》证明,徐延平(没有任何资质)是江阴建工劳务公司的工作人员。从工程所用主材的供货方提供的转账凭证可以看出,给付主材款的单位也非二十冶公司,而是江阴建工劳务公司财务人员个人潘晓芳。综上可见，二十冶公司在天成国际畜产品中心园区建设工程上没有派出自己的施工管理人员,而是转手全部非法转包给了没有资质的江阴建工劳务公司,由该公司代替其对该项目实施了全过程施工管理,二十冶公司应派出的相应项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等均缺位,由此可以认定二十冶公司已将该项目全部非法转包给了没有资质的江阴建工劳务公司。二十冶公司违背诚实信用原则,虚假编造材料，掩盖其非法转包行为，该行为属于《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》严令禁止的非法转包行为，故双方所签订的合同属于无效合同。（二）一审判决互付履行义务但未规定先后顺序。二十冶公司请付工程价款应先提交已完工程的材料检验合格和分部分项验收资料等付款凭证要件，天成公司依此方能支付，其应先行履行相应义务。二十冶公司应该在原材料进场使用之前向天成公司提供该工程部分材料的产品合格证,在使用之前,必须提供这些材料现场抽检的检验报告。在每进行下一道施工工序之前向天成公司提供上一道工序的验收资料,该工作本应在施工过程中按时间顺序和工程进度同时进行,做到真实、客观反映施工现场的实际情况，并按照《中华人民共和国建筑法》规定对涉案已完工程的主体及基础部分履行质量保证义务，而不应该事后补办，也不应和天成公司给付工程款时间相同。被上诉人二十冶公司辩称，第一，二十冶公司不存在非法转包和非法分包的事实。第二，如果存在转包和违法分包，只会导致转包合同无效和分包合同无效，并不导致天成公司和二十冶公司之间的施工合同无效。根据法律规定，这种情形可以构成发包人解除合同的一种事由，既然可以解除合同，说明双方的合同有效，即不影响施工合同的效力。第三，天成公司提出交付相关验收资料及合格证明等，这些是最终竣工验收后需要提交的验收资料中的一部分，本案双方在施工过程中解除合同，并不涉及资料交付问题，施工方有附随义务协助发包人进行竣工验收，是否提供验收资料不构成支付工程款先决条件，没有先后顺序。二十冶公司向一审法院起诉请求：1.依法确认解除二十冶公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令天成公司支付二十冶公司已完工程价款37243460元及自合同解除之日开始按照同期银行贷款利率计算利息；3.判令天成公司赔偿二十冶公司进度款利息损失232万元及各项损失82.3万元。4.判令确认天成公司应付二十冶公司的工程款在该项目的已建工程折价或者拍卖价款中享有优先受偿权。天成公司向一审法院反诉请求：1.确认天成公司与二十冶公司签订的《建设工程施工合同》无效。2.解除《建设工程施工合同》。3.由二十冶公司提供已经完成工程的分部分项验收资料及所有原材料的合格证明及检验报告。4.由二十冶公司承担本诉和反诉的诉讼费用。庭审中天成公司明确表示放弃第1项反诉请求。一审法院认定事实：2014年8月，天成公司与二十冶公司前身中冶天工上海十三冶建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程名称中国天成国际畜产业中心园区建设项目，工程内容为综合服务楼、商业店铺、室外总体及配套工程等，资金来源为甲方自筹。二、工程承包范围：涉及图纸范围内的建筑工程、室内外装饰工程、安装工程、室外总体工程及配套工程施工。三、合同工期：暂定2014年8月，最终以甲方批准的正式开工报告为准，竣工日期根据正式开工日期和总工期计算。五、合同暂定金额：壹拾亿零伍佰万元（1005000000.00元）。合同专用条款约定：六、合同价款及调整，本合同采用可调价格合同：本项目造价确定执行内蒙古自治区建筑工程消耗量定额（2009）、内蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额（2009）、内蒙古自治区安装工程消耗量定额（2009）、内蒙古自治区市政工程预算定额（2009）及造价管理部门发布的政策性调整文件、取费执行内蒙古自治区建设工程费用定额（DYD15-801-2009）---工程款（进度款）支付：双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：工程进度款按月结算及支付，每月10日前支付上月工程款，支付比例为已完工程量的70%，单体共完工验收合格后30日内付至已完总造价的85%，工程结算完成后30日内支付至结算金额的95%，5%的保修金在质保期满后30日内支付，保修金不计利息等内容。涉案工程于2014年9月开工，2015年7月停工至今。因二十冶公司申请，一审法院委托内蒙古昌运工程项目管理咨询有限公司对系争工程已完工程进行造价鉴定，鉴定单位出具了内昌运鉴字第18004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为已完工程造价34799797元。经庭审质证后，鉴定单位又出具了内昌运鉴字第18004号《补充意见书》，结论为增加外网工程造价为239676元，减少避雷网、接地系统调试工程造价为316865元，扣减检验检测费7610元。对以上鉴定结论，双方均予以认可。另查明，二十冶公司于2017年4月11日向一审法院申请诉讼财产保全，请求查封被申请人天成公司位于内蒙古自治区苏尼特右旗赛罕塔拉镇的中国天成国际畜产业中心园区价值5000万元的在建工程及土地使用权并提供担保。一审法院作出（2017）内25民初11号民事裁定，对二十冶公司的保全申请予以准许。裁定作出后，天成公司不服，向一审法院提出复议。经审查复议理由不成立，一审法院作出（2017）内25民初11号之一民事裁定，驳回了天成公司的复议请求。还查明，合同签订后中冶天工上海十三冶建设有限公司变更为上海二十冶建设有限公司。一审法院认为，二十冶公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》，从内容上看，双方之间是承发包关系。天成公司认为双方系合作开发关系，但并未提交相关证据予以推翻双方之间签订的合同，故对其该项主张不予支持。上述合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。在施工过程中天成公司未按照合同约定支付工程进度款，导致涉案工程从2015年停工至今。二十冶公司作为承包方在施工中将部分工程进行分包，并未经发包方天成公司同意，亦存在违约。天成公司反诉主张合同无效与其主张解除合同相互矛盾，在庭审中其表示仅主张解除合同。因双方在履行合同中均有过错，且双方均主张解除合同，继续履行合同已经失去基础，故一审法院对双方解除合同的主张依法予以支持。一、关于工程价款，经二十冶公司申请，一审法院依法委托鉴定机构，依照双方当事人质证后的相关资料，对涉案工程进行了造价鉴定,且鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，因此该鉴定报告及补充报告意见应作为定案依据。因双方对该鉴定结论及补充结论均无异议，故认定涉案工程已完工程造价为34714998元。因天成公司未按照合同约定支付工程款，导致工程停工，应当按照双方当事人庭审时认可的已完工程价款，向二十冶公司支付工程款34714998元。关于二十冶公司主张的工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项的规定，应自起诉之日起即2017年3月14日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。二、关于二十冶公司主张的各项损失共计82.3万元。其中停电窝工损失72000元，天成公司予以认可，予以确认。关于临时设施费损失265000元，因在鉴定报告中已计取了临时措施费，鉴定机构在补充鉴定中回复“无法计算全交工工程的临时设施费”，故对二十冶公司的该项主张因证据不足，不予支持。关于场地看护费损失48.6万元，二十冶公司主张从2015年7月起至起诉之日，共计27个月，两个人的看护费，每月为1.8万元。因二十冶公司提交的证据属单方证据，并未有双方形成的签单,但因天成公司庭审中认可从2015年7月至起诉之日，按照每月3000元给付一个人的看护费，故一审法院对该项损失认定为81000元（27个月×3000元×1人）。三、关于二十冶公司主张的利息损失232万元，根据《建设工程施工合同》专用条款六、26条“工程进度款按月结算及支付，每月10日前支付上月工程款，支付比例为已完工程量的70%，单体工程完工验收合格后30日内付至已完总造价的85%，工程结算完成后30日内支付至结算金额的95%，5%的保修金截止保质期满后30日内支付，保修金不计利息”的约定，因天成公司未按合同约定支付进度款，以每月完成的工程量计算利息损失。一审法院认为，二十冶公司计算利息损失为单方计算，没有每月上报的工程量计算单，无法确定支付比例，故该项损失因证据不足，一审法院不予支持。四、关于二十冶公司主张的优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”二十冶公司主张符合法律规定，且天成公司对此未提出异议。故二十冶公司在天成公司欠付34714998元工程款范围内对其所承建的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。五、关于反诉部分，天成公司主张应由二十冶公司提供已经完成工程的分部分项验收资料及所有原材料的合格证明及检验报告，该诉求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决如下：一、二十冶公司与天成公司签订的《建设工程施工合同》依法予以解除；二、天成公司于本判决生效后三十日内给付二十冶公司工程款34714998元及利息（自2017年3月14日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、天成公司于本判决生效后三十日内给付二十冶公司损失153000元；四、二十冶公司在34714998元范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、二十冶公司于本判决生效后三十日内向天成公司交付已完工程的分部分项验收资料、原材料的合格证明、检验报告；六、驳回二十冶公司的其他诉讼请求；七、驳回内天成公司的其他反诉请求。一审案件受理费296872.3元，诉讼保全费5000元，反诉费50元，合计301922.3元；由二十冶公司负担95000元，由天成公司负担206922.3元；鉴定费279649.19元，由二十冶公司负担109649.19元，由天成公司负担170000元。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，依法予以确认。本院认为，根据天成公司的上诉请求及二十冶公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同的效力问题。二、交付已完工程的材料检验资料和分部分项验收资料等付款凭证是否为支付工程款的先决条件。一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。涉案工程的建设工程施工合同未经招投标程序签订，违反法律、行政法规的禁止性效力性规定，涉案建设工程施工合同无效。一审判决解除涉案建设工程施工合同有误，天成公司提出的建设工程施工合同无效的上诉请求成立，予以支持。二、关于交付已完工程的材料检验资料和分部分项验收资料等相关材料凭证是否为支付工程款的先决条件问题。施工合同未约定支付工程价款需要先行提交上述资料，提交上诉资料的时间应根据具体施工的需要，按照施工的相关规范提交，与工程款的支付无同时履行或先后履行的顺序关系，且天成公司请求先行提交材料检验资料及分部分项验收资料后支付工程款的时间条件超出了一审的诉讼请求，超出部分不予审理，天成公司的该项上诉请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民初11号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即：二、内蒙古天成国际房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付上海二十冶建设有限公司工程款34714998元及利息（自2017年3月14日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、内蒙古天成国际房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付上海二十冶建设有限公司损失153000元；四、上海二十冶建设有限公司在34714998元范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、上海二十冶建设有限公司于本判决生效后三十日内向内蒙古天成国际房地产开发有限公司交付已完工程的分部分项验收资料、原材料的合格证明、检验报告。二、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民初11号民事判决第一项、第六项、第七项，即：一、上海二十冶建设有限公司与内蒙古天成国际房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》依法予以解除；六、驳回上海二十冶建设有限公司的其他诉讼请求；七、驳回内蒙古天成国际房地产开发有限公司的其他反诉请求。三、上海二十冶建设有限公司与内蒙古天成国际房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》无效。四、驳回上海二十冶建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回内蒙古天成国际房地产开发有限公司的其他反诉请求。如不能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担比例及数额维持一审判决的决定，二审案件受理费100元，由上海二十冶建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  武 菲审判员  徐 澎二〇一九年十二月二日书记员  胡成侠