河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫01民终24196号上诉人（原审原告）：陶秀英，女，1970年10月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：刘明，河南通参律师事务所律师。委托诉讼代理人：晋思宇，河南通参律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姜昱成，男，1985年11月8日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：秦汝良，河南昇融律师事务所律师。上诉人陶秀英与被上诉人姜昱成民间借贷纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14594号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶秀英委托诉讼代理人刘明、晋思宇，被上诉人姜昱成及其委托诉讼代理人秦汝良到庭参加诉讼。陶秀英上诉请求：1.请求撤销郑州市管城区人民法院(2019)豫0104民初14594号民事裁定，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以上诉人提交的证据仅能证明双方之间存在资金往来，无债权凭证为由裁定驳回上诉人的一审起诉，上诉人认为原审认定的事实不清。一、上诉人向被上诉人出借925700元事实清楚，证据充分。被上诉人姜昱成为了成立其为股东的河南少林禅武保安服务有限公司(以下简称“禅武保安公司”)需要资金1000000元，被上诉人姜昱成便向上诉人陶秀英借款共计925700元。1.2018年12月20日，上诉人陶秀英通过自己中国邮政储蓄银行卡将190000元转账给被上诉人姜昱成持有的卡号为62×××01的银行卡中，在庭审中被上诉人姜昱成认可该银行账户流水的真实性。2.2018年12月20日，上诉人陶秀英通过自己中国工商银行卡分别将200000元、96000元转账给被上诉人姜昱成持有的卡号为62×××36的银行卡中，在庭审中被上诉人姜昱成认可该流水的真实性。3.2018年12月20日，上诉人陶秀英通过自己的中国建设银行卡将180000元转账给被上诉人姜昱成持有的卡号为62×××01的银行卡中，在庭审中被上诉人姜昱成认可该流水的真实性。4.由于被上诉人姜昱成向上诉人借款的数额较大，而上诉人陶秀英的钱款不够，陶秀英便向自己的朋友张某借款200000元，将该200000元转借给被上诉人姜昱成。2018年11月17日，张某在银行取款200000元(在庭审中被上诉人姜昱成认可该流水的真实性)，并将该200000元交给了陶秀英，在之后的2018年12月20日，陶秀英将该200000元交给了姜昱成。庭审中，有证人张某、罗某证明被上诉人姜昱成作为股东成立禅武保安公司，因资金不够向上诉人陶秀英借款的事实，而且该两位证人称亲眼所见上诉人陶秀英将该200000元交给了姜昱成。5.上诉人陶秀英提交了信用卡刷卡明细单，被上诉人姜昱成使用上诉人陶秀英的平安信用卡和广发信用卡共计刷卡59700元，在庭审中被上诉人姜昱成认可了该59700元的真实性。另外，上诉人陶秀英提交的录音文件能够证明被上诉人姜昱成为了成立禅武保安公司向上诉人陶秀英借款92万多元的事实，而且被上诉人姜昱成在庭审中也认可了该录音文件的真实性。上诉人陶秀英提交的证据，以及结合被上诉人姜昱成在庭审中对上诉人陶秀英的质证意见足以证明上诉人陶秀英向被上诉人提供了925700元的事实。二、被上诉人姜昱成辩称本案所涉及的借款925700元系上诉人与被上诉人合伙经营河南禅武文化传播有限公司(以下简称“禅武文化公司”)的合资款项并非事实，且无证据能够证明。1.2018年8月10日，上诉人陶秀英、被上诉人姜昱成、张某签订了《合伙经营协议书》，约定合伙经营禅武文化公司，合伙经营项目为“少林正骨消疼保健贴”，上诉人陶秀英作为甲方出资800000元，被上诉人姜昱成作为乙方出资700000元，张某作为丙方出资500000元。该协议签订之后并未实际履行，陶秀英、姜昱成均未出资，禅武文化公司也未做工商变更登记，现该公司处于瘫痪状态，且庭审中被上诉人姜昱成承认了以上事实。被上诉人姜昱成在庭审中辩称本案所涉925700元借款系合伙经营禅武文化公司上诉人陶秀英的出资款项，而被上诉人姜昱成的代理律师称本案所涉925700元借款中的40多万元系合伙经营禅武文化公司中的经营“膏药”项目上诉人陶秀英的出资款项，并称925700元借款中的其余部分为生活上的资金往来。二人的辩称前后矛盾、且无证据佐证。3.证人张某系《合伙经营协议书》中的丙方，在庭审中证明《合伙经营协议书》并没有实际履行下去，禅武文化公司也未作工商变更登记，只是其作为丙方出资了一些款项，上诉人陶秀英和被上诉人姜昱成都没有实际出资，且该公司处于瘫痪状态。因此，结合上诉人陶秀英提交的证据、被上诉人在庭审中的辩称前后矛盾以及上诉人方证人罗某和张某的证人证言，足以证明被上诉人姜昱成的辩称不成立。被上诉人姜昱成在庭审中称其没有履行《合伙经营协议书》的相关证据，只是有膏药照片，而且也没有向法庭提交。至于被上诉人姜昱成提交的禅武文化公司的营业执照并不足以证明本案涉及的925700元系履行《合伙经营协议书》的合资款项，而且《合伙经营协议书》签订于2018年月8月10日，该协议书中约定的是上诉人陶秀英出资800000元，上诉人陶秀英向被上诉人姜昱成提供款项的日期基本集中在2018年12月20日、款项为925700元，被上诉人姜昱成辩称这925700元是《合伙经营协议书》的合资款项及其代理律师辩称有40多万是合资款项、其余为生活资金往来，这些辩称不仅不符合常理而且是前后矛盾。4.庭审中被上诉人的两位证人在庭审中均称:“听陶秀英说陶秀英给姜昱成投资了100多万元经营膏药。”上诉人代理律师当庭问该两位证人是否亲眼所见上诉人陶秀英给被上诉人姜昱成投资了100多万元经营膏药项目，而被上诉人的两位证人回答仍然是:“没有亲眼所见，只是听说”。因此，被上诉人的两位证人这种道听途说不具备证据的客观性、真实性、关联性，不能作为证据使用。因此，被上诉人姜昱成既提供不了履行《合伙经营协议书》的账目，也提供不了履行(合伙经营协议书》的其他证据，其提供的履行合伙经营协议书》、禅武文化公司的营业执照及证人证言不足以证明本案涉及的925700元系履行《合伙经营协议书》的合资款项。因此，上诉人向被上诉人出借925700元事实清楚，证据充分。综上，为维护上诉人的合法权益，依法提起上诉。姜昱成辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，说理充分，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。陶秀英向一审法院起诉请求：1.判令姜昱成偿还陶秀英借款92.6万元，并支付自2019年7月17日起至借款清偿之日止按照年利率24%计算的利息；2.诉讼费用由姜昱成承担。一审法院认为，陶秀英提交现有证据能够证明诉争双方存在资金往来行为，但涉案款项由11笔组成，姜昱成均未出具债权凭证有违常理，陶秀英亦无其他证据证明涉案款项性质。陶秀英依据现有证据向姜昱成主张权利无事实依据及理由。故陶秀英的该次起诉不符合法定条件，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项，第一百五十四条第一款第三项、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回陶秀英的起诉。本院认为，陶秀英在本案的起诉符合我国《民事诉讼法》有关起诉的规定，一审法院裁定驳回起诉不当。综上，陶秀英的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14594号民事裁定；二、本案指令郑州市管城回族区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇一九年十二月十九日书记员 程金豹