重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 渝01民终10530号 上诉人（原审五洋公司）：重庆五洋通信股份有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处金潼大道119号，统一社会信用代码915001077453051839。 法定代表人：刘治勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：明红伟，重庆佰鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审恩培公司）:重庆恩沛科技发展有限公司，住所地重庆市北部新区云杉北路81号3幢4-3号，统一社会信用代码915000005540576665。 法定代表人：余红英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董欣栗，重庆中联世通律师事务所律师。 上诉人重庆五洋通信股份有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人重庆恩沛科技发展有限公司（以下简称恩沛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）(2019)渝0105民初5694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人五洋公司的委托诉讼代理人明红伟、被上诉人恩沛公司的委托诉讼代理人董欣栗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五洋公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由恩沛公司承担。事实和理由：一、一审法院适用简易程序审理本案，已超法定审限期限，程序违法。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院错误认定恩沛公司是两份工程合同的当事人。2013年合同乙方处明确载明“余红英施工队”而非恩沛公司。虽然余红英认为其签字行为代表恩沛公司，但五洋公司不认可，恩沛公司主体不适格。2.一审法院认定五洋公司应向恩沛公司支付工程款776271.16元属于事实认定不清。（1）2018年11月7日五洋公司出具的《工程量工程费核算明细》备注的争议扣除项目有待双方进一步确认和结算，故2013年工程合同并未最终结算。五洋公司认为，争议项中1、5项金额合计232008.5元应从总工程款中扣除，第2、3、4项金额合计185359.92元如双方不能协议一致，应由法院委托第三方机构作工程造价鉴定后确认具体扣除金额。（2）一审法院错误认定五洋公司的已付款799万元中有20万元系偿还借款。五洋公司与恩沛公司之间无借款合同，无借款事实；恩沛公司举示的20万元收据载明“项目筹备金”，实际上是项目保证金而非借款；2013年6月25日的10万元并未注明借款。（3）一审法院错误认定五洋公司已对2012年工程合同支付完毕，欠付款项全是2012年合同项下款项。（4）当事人之间的两份合同均约定了“背靠背”付款方式，即五洋公司在收到中国通信建设第五工程局工程款项后十个工作日内，按照最终用户支付给中国通信建设第五工程局款项金额的56%或57%支付给恩沛公司。现中国通信建设第五工程局尚欠五洋公司大量工程款和保证金，付款条件不成就。（5）五洋公司已累计支付工程款799万元，但恩沛公司仅向五洋公司开具了20万元发票，即使法院不做处理，五洋公司也可以向税务部门投诉。二审询问中，五洋公司增加上诉理由：本案一审审理时仅有法官助理一人，审判员和书记员均未到场审理，且承办法官不是一审法院民三庭的法官，是速裁庭的法官。 恩沛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于五洋公司提出的审限问题，是因为在一审中双方申请了庭外和解扣除了审限。审理过程中，书记员有作记录。 恩沛公司一审起诉请求：判决五洋公司支付恩沛公司工程款808279元。 一审法院经审理查明：2012年5月10日，中国通信建设第五工程局向中国移动通信集团重庆有限公司缴纳无限扩容项目第三标段保证金500000元；2013年5月2日，中国通信建设第五工程局向中国移动通信集团重庆有限公司缴纳保证金2000000元。 2012年6月1日，恩培公司与五洋公司签订《重庆移动2012年度无线扩容安装工程劳务施工服务合同》，第七条第三款约定，五洋公司负责的项目部经费在五洋公司所占比例中支付。项目部经费在未获工程款项支付前，先由恩培公司借给五洋公司使用。借用方式为：恩培公司、五洋公司及该项目的另外合作单位三方顺序支付，每次50000元。支付时项目部提供综合部经理和项目部总经理共同签署的收据并加盖五洋公司公章。项目部在获得中国移动通信集团重庆有限公司、中国移动通信集团公司重庆分公司工程款支付后10个工作日内，按三方借用顺序进行返还。2012年5月10日、2012年7月4日、2012年8月21日、2012年9月23日，五洋公司分别出具收据载明收到恩培公司（余红英）五局项目部筹备金各50000元。 2013年4月15日，甲方（五洋公司）与乙方（余红英劳务施工队）签订《重庆移动2013年度无线扩容安装工程劳务施工服务合同》，约定，甲方将2013年度无线扩容安装工程施工项目转包给乙方施工；工程结算按照重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工项目结算办法，重庆移动对本工程项目的预算、结算、审计定案金额作为合同计算基数M，甲方按照M×57%的标注支付乙方工程服务费；付款时间按照甲方收到中国通信建设第五工程局工程项目款项后10个工作日内，按照中国移动通信集团重庆有限公司、中国移动通信集团公司重庆分公司支付给中国通信建设第五工程局工程项目款项金额的同等比例支付给乙方。 2014年9月4日，恩培公司向五洋公司提供了工程款200000元的缴税发票。 2018年4月26日，恩培公司与五洋公司签订《工程量工程费核算明细》，载明《重庆移动2012年度无线扩容安装工程劳务施工服务合同》对应的恩培公司工程费用为6464379.20元。 2018年11月7日，恩培公司向五洋公司出具《工程量工程费核算明细》，五洋公司盖章确认，双方对2013年4月15日《重庆移动2013年度无线扩容安装工程劳务施工服务合同》的工程费用进行核算。该明细载明，双方核定恩培公司已完成工程量的工程费为2133900.46。该明细上备注，1、本项目劳务费（1.5%）由恩培公司承担，合计32008.50元；2、日常扣款（37776.62元），需双方后一步确认；3、移动税金（64017.01元），需双方后一步确认；4、材料购买费用（83566.29元），需双方后一步确认；5、2012年宏站工程款（200000元），需确认收款后支付。恩培公司在庭审中认可，上述第一项32008.50元，恩培公司同意在2013年度工程款中扣除。 一审庭审中，双方均认可涉案工程已经完工，并实际投入使用。 一审庭审中，恩培公司法定代表人余红英陈述2013年4月15日签订的《重庆移动2013年度无线扩容安装工程劳务施工服务合同》，余红英系代表恩培公司与五洋公司建立的工程施工合同关系。 五洋公司陈述，1.五洋公司不能提供《工程量工程费核算明细》（2018年11月7日）上备注的第2-4项对应的日常扣款、移动税金、材料购买费用的相应证据；2.五洋公司已经支付了恩培公司2012年和2013年两个合同款项共计7990000元的工程款，但不能区分出五洋公司支付恩培公司2013年合同项下的工程款金额是多少；3.根据《重庆移动2013年度无线扩容安装工程劳务施工服务合同》第五条约定，五洋公司收到中国通信建设第五工程局的工程款后再向恩培公司支付工程款，但五洋公司并无证据证明中国通信建设第五工程局一直拖欠五洋公司工程款；4.五洋公司并无证据证明原五洋公司之间约定了恩培公司先行开具足额发票，然后五洋公司再支付工程款。 一审庭审中，恩培公司举示《五洋公司支付恩沛公司工程款明细表》、恩培公司公司账户信息、余红英个人账户信息，载明，2012年12月20日，五洋公司支付恩培公司施工费800000元；2013年1月21日，五洋公司支付恩培公司500000元；2013年4月12日，五洋公司支付恩培公司工程款100000元；2013年4月28日，五洋公司支付恩培公司工程借款100000元；2013年5月15日，五洋公司支付恩培公司无线工程款200000元；2013年6月25日，五洋公司向恩培公司法定代表人余红英账户汇款100000元；2013年9月2日，五洋公司向恩培公司法定代表人余红英转账789600元（明细表载明计算工程金额为900000元，备注附有情况说明）；2014年1月25日、2014年1月27日、2014年3月18日、2014年5月28日、2014年7月3日、2015年2月13日、2015年11月17日、2016年2月5日、2016年7月18日、2016年9月28日、2017年2月23日，五洋公司分别支付恩培公司工程款500000元、840000元、200000元、100000元、400000元、1700000元、600000元、400000元、200000元、50000元、100000元，拟证明五洋公司支付恩培公司《重庆移动2012年度无线扩容安装工程施工服务合同》、《重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工服务合同》的工程款共计7790000元。五洋公司质证对证据真实性认可，对相应金额认可，但不能区分两份合同对应的工程款项，2013年4月28日和2013年6月25日并非偿还的借款而是支付的工程款。 一审法院认为，关于涉案的合同相对方问题。《重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工服务合同》其上载明的乙方虽显示为余红英施工队，但余红英系恩培公司法定代表人，据余红英陈述，其在合同上签字系代表恩培公司所作出的意思表示，故涉案合同相对方应当为恩培公司与五洋公司，恩培公司系本案的适格恩培公司。对五洋公司辩称恩培公司不适格的意见，一审法院不予采纳。 关于《重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工服务合同》的工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。恩培公司不具备相应施工资质，因此，涉案合同无效，但由于涉案工程已经完工并投入使用，故五洋公司应当参照合同约定支付恩培公司工程价款。2018年11月7日的《工程量工程费核算明细》明确载明，双方核定恩培公司已完成工程量的工程费为2133900.46元。虽然五洋公司提出该明细中备注有存在不确定或应当扣款的项，但第一，该明细明确载明双方对恩培公司已完成工程量的工程费核定金额为2133900.46元，该明细的备注中虽备注有待确认的项（备注第2-5项），但并未载明这些项与2133900.46元的关系是这些项应当从2133900.46元中扣除。而从常理和行文习惯来看，如果这些项应从2133900.46元中扣除的话，五洋公司在该明细上盖章确认时会在该明细上明确这些项从2133900.46元中扣除。相反，从一般文意理解，核定的金额是指已确定的金额，不包含不确定的金额。第二，五洋公司提出存在备注中的待确认项应从2133900.46元中扣除，但恩培公司提出不存在，不存在的事实对恩培公司而言是否定的事实，恩培公司对否定的事实依法不应承担举证责任，五洋公司应对其该抗辩意见承担举证责任，现五洋公司未提交证据证明这些项具体是指什么，以及这些项与双方已核定的工程款2133900.46元存在关系，应从2133900.46元中扣除，五洋公司应当承担举证不能的不利后果。否则，只要五洋公司提出这些项不确定，又不明确这些项是指什么，也不提供依据对这些项进行确认，就可以导致恩培公司无法实现债权，这对恩培公司是不公平的。结合恩培公司认可同意备注第一项32008.50元从2013年度工程款中扣除，综上，五洋公司应当支付恩培公司《重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工服务合同》的工程费用为2101891.96元（2133900.46元-32008.50元）。 关于五洋公司已支付的工程款问题。由于恩沛公司、五洋公司双方均不能完全区分对应合同项下的已支付工程款，同时结合恩培公司的《重庆移动2012年度无线扩容安装工程施工服务合同》工程款已经支付完毕的陈述，一审法院综合两份合同项下的工程款及实际支付款项总额计算五洋公司已支付或者尚欠《重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工服务合同》的工程款。根据2018年4月26日和2018年11月7日的工程量工程费核算明细，以及一审法院前述认定，五洋公司应当支付恩培公司《重庆移动2012年度无线扩容安装工程施工服务合同》、《重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工服务合同》的工程款共计为8566271.16元（6464379.20元+2101891.96元）。双方当事人对已支付的工程款争议在于是否存在200000元的工程借款问题。恩培公司举示的四份收据、四份银行转账记录及《重庆移动2012年度无线扩容安装工程施工服务合同》第七条第五款约定，可以证明双方之间曾就工程借款约定及恩培公司按照约定履行出借工程款义务。根据2013年4月28日的银行转账记录可以证明系偿还的工程借款而并非支付的工程款项，2013年6月25日五洋公司向恩培公司法定代表人余红英账户的汇款100000元，五洋公司辩称是工程款但并未举示证据证明，而该款项与前述证据相互印证且与恩培公司陈述可以形成一致的证据链条，因此，一审法院采纳恩培公司陈述，认定前述两笔款项均为偿还的工程借款，不应当计入五洋公司已支付的工程款之内。因此，一审法院认定五洋公司已支付《重庆移动2012年度无线扩容安装工程施工服务合同》、《重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工服务合同》工程款共计7790000元，结合前述认定五洋公司应付工程款，那么五洋公司尚需向恩培公司支付工程款为776271.16元（8566271.16元-7790000元）。 关于五洋公司辩称的工程款支付条件未成就的意见。首先，五洋公司辩称根据《重庆移动2013年度无线扩容安装工程劳务施工服务合同》第五条约定的五洋公司收到中国通信建设第五工程局的工程款后再向恩培公司支付工程款，但五洋公司并无证据证明中国通信建设第五工程局一直拖欠五洋公司工程款，其举示的中国通信建设第五工程局向中国移动通信集团重庆有限公司缴纳了2500000元的保证金，但不足以证明中国通信建设第五工程局尚欠五洋公司工程款项，其辩称没有证据加以证明，不能成为其不付工程款的理由。其次，五洋公司辩称其收到恩培公司开具的足额发票之后再付工程款，但其辩称没有双方的书面或者口头约定为依据，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，判决：一、判决被告重庆五洋通信股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆恩沛科技发展有限公司工程款776271.16元。二、驳回原告重庆恩沛科技发展有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5941.40元，由被告重庆五洋通信股份有限公司负担。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院二审查明：一审法院于2019年5月21日组织的证据交换中，恩沛公司和五洋公司均申请两个月庭外和解期限。一审法院于2018年6月18日组织的庭审中，恩沛公司和五洋公司均申请两个月庭外和解期限，该次庭审笔录有审判员、书记员签名。 另查明：二审询问中，恩沛公司陈述余红英除担任恩沛公司法定代表人之外，并无其他施工队伍；余红英的施工队伍只有一个，都是以公司名义承接工程，且只做通信工程。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”五洋公司上诉提出一审法院超审限审理本案。但根据二审查明的事实，五洋公司和恩沛公司在一审中两次申请庭外和解两个月，而根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定，双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。故其关于一审超期限审理的上诉理由不成立。五洋公司上诉提出本案一审审理时仅有法官助理一人，审判员和书记员均未到场审理，但一审法院的庭审笔录上有审判员和书记员签名，且五洋公司并无证据证明其主张。五洋公司上诉提出一审法官不是一审法院民三庭的法官，而是速裁庭的法官。本院认为，具体案件由受案法院具体哪个部门、哪位法官承办属于人民法院内部工作安排，五洋公司的此项上诉理由不成立。 关于合同相对人的认定，虽然《重庆移动2013年度无线扩容安装工程施工服务合同》上载明的乙方为“余红英施工队”，但结合余红英系恩沛公司法定代表人之事实，以及余红英在一审中的陈述，一审法院认定余红英系代表恩沛公司与五洋公司签订前述合同，并无不当。五洋公司主张其合同相对人为“余红英施工队”，但并未举证证明余红英在恩沛公司之外还有其他施工队伍，或者在恩沛公司之外还以“余红英施工队”名义承接其他工程，故其上诉理由不成立。 关于付款条件是否成就。关于2013年合同的结算，2018年11月7日的《工程量工程费核算明细》明确载明，双方核定恩沛已完成工程量的工程费为2133900.46元，虽然该明细还备注有五项扣减项目，除第一项劳务费32008.50元有双方确认外，其余四项均注明“需双方后一步确认”或“需确认收款后支付”。该明细表的内容可以证明，双方已经确认恩沛公司完成的工程量的工程款为2133900.46元并确认恩沛公司承担劳务费32008.5元，但对其余四项扣款尚未达成一致意见。因此，一审法院认定双方对2013年合同已经结算且结算金额为2133900.46元并无不当。至于五洋公司主张应当扣减的项目，应由五洋公司对扣减的事实基础承担举证责任，而五洋公司一审中明确不能提供日常扣款、移动税金、材料购买费用的相应证据，一审法院仅扣减恩沛公司认可的劳务费32008.5元，并无不当。关于约定的付款条件，虽然2013年合同约定五洋公司收到中国通信建设第五工程局的工程款后再向恩沛公司支付工程款，但恩沛公司并无证据证明中国通信建设第五工程局尚欠五洋公司工程款项，其上诉理由不成立。 关于争议的已付款20万元，根据恩沛公司一审举示的四份收据、四份银行转账记录及《重庆移动2012年度无线扩容安装工程施工服务合同》第七条第五款约定，可以认定恩沛公司根据双方合同安排向五洋公司支付了20万元借款，故五洋公司已经支付给恩沛公司的799万元款项中，有20万元是还该借款并非支付的工程款。一审法院综合全案证据认定五洋公司向恩沛公司已经支付的工程款金额为779万元，并无不当。 综上，五洋公司的上诉请求，不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11563元，由重庆五洋通信股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 怡 审 判 员  邓 山 审 判 员  朱华惠 二〇一九年十二月十六日 法官助理  傅典模 书 记 员  王银银