山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8252号 上诉人（原审原告）：沈沉，男，汉族，1961年5月23日生，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：山东临沂中外运有限公司，住所地临沂经济技术开发区芝麻墩办事处沂河路**名都国际**楼**。 法定代表人：孙少华，总经理。 委托诉讼代理人：秦志杰，山东陆海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁然，山东陆海律师事务所实习律师。 上诉人沈沉因与被上诉人山东临沂中外运有限公司（以下简称中外运公司）劳动争议一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初字第1576号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈沉、被上诉人中外运公司的委托诉讼代理人秦志杰、丁然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈沉上诉请求：1.撤销原判，依法改判沈沉与中外运公司之间自1997年9月至今存在劳动关系；2.诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人存在劳动关系。该事实有上诉人提交的原中国对外贸易运输公司山东省分公司任命上诉人为临沂市外贸宏大贸易公司（以下简称宏大贸易公司）经理的任命书、上诉人的职工养老保险手册、人事档案资料、中国共产党党员组织关系介绍信、照片以及临沂市第三水泥厂的证明等证据予以证实，上述证据均显示上诉人与被上诉人存在劳动关系，如果无劳动关系何来担任下属单位经理的任命书?为何给上诉人自1997年9月至2001年12月期间缴纳社保?党员组织关系转出入记录如何解释?一审法院对上述事实和证据视而不见，也未释明为何不采信上述证据，直接以改制员工安置名单中没有上诉人名字为由，直接否认双方劳动关系的事实是错误的。被上诉人提交的职工安置名单系复印件，无原件核对，且提供的名单并不完整，系被上诉人单方制作的，不能作为有效证据采信。二、一审法院以上诉人未到被上诉人公司上班，未支付过工资为由，认定双方不存在劳动关系是错误的。首先，自被上诉人任命上诉人担任宏大贸易公司经理后，上诉人就一直在宏大贸易公司工作，宏大贸易公司系被上诉人的下属企业，其办公地址就在被上诉人公司办公楼内，宏大贸易公司的员工、财物、财务帐目、公司印章等都由被上诉人实际掌控。在宏大贸易公司被吊销营业执照后，上诉人也一直在宏大贸易公司上班，为其处理各种关系，包括债权债务。一审法院认定上诉人从未到公司上班，明显与客观事实不符，应予纠正。其次，因宏大贸易公司的职工是依据清收资金来发放工资的，因被上诉人公司从未放权，职工也没有能清收的项目，不仅上诉人没有发放工资，其他职工也没有发放工资。一审法院简单的以是否发放工资为由否认双方存在的劳动关系，显然是不能成立的。三、一审法院适用法律错误。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系地可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；上诉人向法庭提交的任命书、职工养老保险手册足以认定双方存在劳动关系，手册中载明的企业编号000000002800014910就是被上诉人公司的参保编号。且工商登记查询信息中载明的宏大贸易公司的法定代表人，至今仍为上诉人沈沉，以上事实足以说明双方系劳动关系。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 中外运公司答辩称，上诉人在仲裁及一审过程中均未提交明确的证据证实其与被上诉人存在劳动关系，其主张与事实不符。请求驳回上诉人的上诉请求。 沈沉向一审法院起诉请求：判决确认沈沉与中外运公司自1997年9月至今存在劳动关系；诉讼费由中外运公司负担。 一审法院认定事实：1998年11月8日中外运公司聘任沈沉为宏大贸易公司经理，并出具关于沈沉任职的通知，由沈沉担任宏大贸易公司法定代表人，中外运公司为其缴纳社保至2001年12月，从未发放过工资，宏大贸易公司于1999年11月1日被吊销营业执照。2000年10月沈沉将党组织关系由中外运公司处转到平邑县委组织部。2007年7月4日，中国对外贸易运输（集团）总公司作出运战略字〔2007〕804/278号《关于同意中国外运山东临沂公司实施改制方案的批复》，同意将中国外运山东临沂公司改制为一人有限责任公司，改制后企业名称使用山东临沂中外运有限公司（以工商登记机关核定为准）。2007年7月5日中外运公司举行职工代表大会决议，通过了《中国外运山东临沂公司改制方案》及《中国外运山东临沂公司改制中劳动关系处置及职工安置的办法》，职工安置名单中无沈沉的名字。2019年5月沈沉向临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认沈沉（申请人）与中外运公司（被申请人）之间存在劳动关系，2019年6月10日，仲裁委作出临经开劳人仲裁字〔2019〕第52号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。沈沉不服，于法定期限内诉至一审法院。一审法院另查明，宏大贸易公司系全民所有制企业，具有独立的法人资格，中外运公司系宏大贸易公司的主管部门。 一审法院认为，根据当前劳动法律法规的规定，劳动关系的确立，主要应从劳动者是否受用人单位行政管理、身份与用人单位具有依附性、劳动报酬是否由用人单位发放、劳动关系是否稳定等因素综合考量。结合沈沉、中外运公司提交的证据及庭审查证，沈沉虽由中外运公司聘任为宏大贸易公司经理，但并未到中外运公司处上班，中外运公司也未支付过工资，中外运公司企业改制时员工安置名单中也没有沈沉的名字，且宏大贸易公司系独立的法人，符合用工主体资格，中外运公司虽为宏大贸易公司的主管部门，但和沈沉之间并不形成劳动关系。沈沉也并未提供其他有效地证据予以证明双方之间存在劳动关系，故沈沉的主张，证据不足，于法无据，不予支持。一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定,判决：沈沉与中外运公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由沈沉负担。 二审期间，上诉人沈沉向法庭提交如下证据：1.宏大贸易公司前法定代表人李航行的法定代表人身份证明，证明李航行将宏大贸易公司交给上诉人，目的是为了躲债，上诉人本人不能正常上班，由被上诉人给上诉人缴纳劳动保险。2.企业法人申请变更登记注册书，证明宏大贸易公司将注册资金及账务全部转给了被上诉人，而被上诉人接受宏大贸易公司时未交接公司财务人事，被上诉人称宏大贸易公司自负盈亏与事实不符。3.法院开庭通知书，证明上诉人现在还在为公司工作。被上诉人对于上诉人提交的证据不予认可。经审查，本院对上述证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。 上诉人于二审庭审中述称，因宏大贸易公司欠债太多，被上诉人的原法定代表人李航行任命上诉人为宏大贸易公司经理的目的是“躲债”，其平常无法在宏大贸易公司或被上诉人处正常上班，被上诉人为上诉人缴纳社保，工资能挣到就挣到，不能挣到就给予补偿。宏大贸易公司经营范围主要为外贸。 二审另查明，被上诉人现为有限责任公司，经营范围为：普通货物运输，货物专用运输（集装箱），大型物件运输，房屋租赁，代理运输，代理仓储，国际货运代理业务；代理报关、报检业务。 本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，建立劳动关系，须同时具备如下条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人虽被被上诉人任命为宏达贸易公司经理，但其工作为“躲债”，该工作内容并非被上诉人单位业务的组成部分；上诉人从未领取过劳动报酬，仅仅由被上诉人为其缴纳社保，且上诉人对于该情况于被任命时就已经知晓，该情形不符合上述规定中第二项“从事用人单位安排的有报酬的劳动”的条件。一审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，于法有据。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人沈沉负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十二月六日 书记员 陈 君