山西省晋城市中级人民法院刑事判决书（2019）晋05刑终361号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王旭东，男，1990年10月15日出生，汉族，辽宁省西丰县人，户籍住所地：辽宁省西丰县，初中文化，无业，住辽宁省西丰县。2011年5月23日因犯介绍卖淫罪，被晋城市城区人民法院判处有期徒刑三年零两个月，并处罚金3000元，于2013年9月21日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪，2019年3月12日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月10日经晋城市城区人民检察院批准，于当日被晋城市公安局城区分局逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人栗建丰，山西华真律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人王旭东犯故意伤害罪一案，于2019年11月8日作出(2019)晋0502刑初364号刑事判决。判后，被告人王旭东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年6月22日0时许，张某1（已判决）与被告人王旭东等人在晋城市城区XX慢摇吧喝酒娱乐，期间被害人臧某1将张某1错认为自己朋友，双方发生争执。张某1随即朝王旭东挥手，王旭东见状上前用手抓住被害人臧某1的头发将其拖下慢摇吧T台，二人对被害人臧某1进行殴打，张某1持酒瓶将臧某1左臂划伤。经晋城市城区公安司法鉴定中心鉴定，臧某1的左臂损伤致桡神经肘部以上损伤且遗留肌瘫（肌力3级以下），构成重伤二级；臧某1的左手舟骨骨折构成轻伤二级；臧某1的头部损伤为轻微伤。原审法院在审理过程中，附带民事诉讼原告人臧某1申请撤诉，原审法院依法准许。针对上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：书证：晋城市公安局城区分局出具的受案登记表及到案经过，证实接报警称XX慢摇吧有人持刀打架，有人受伤。民警通过王旭东母亲成功劝说其投案自首。羁押证明书，证实被告人王旭东于2019年3月12日至2019年3月19日被临时羁押于西丰县看守所。刑事判决书、释放证明书，证实被告人王旭东的前科情况。晋城大医院、晋煤集团总医院的入院记录、手术记录及出院情况，证实2018年6月23日被害人臧某1入院进行左上臂、腕部清创、肌腱血管神经探查修复术。泽州县人民医院的肌电图/诱发电位检查报告及照片，证实2018年12月24日臧某1在该医院进行检查情况。晋城市公安局城区分局刑侦大队的情况说明，证实在被告人王旭东故意伤害一案中未能从报警人那里核实清楚本案的凶器为何物，本案的案发现场不是XX慢摇吧门口，而是XX慢摇吧西南角。光盘制作说明，证实晋城市公安局城区分局刑侦大队将被告人王旭东故意伤害一案在案发当日相关时间段的录像监控，连同视频播放器刻成光盘。户籍证明及照片，证实被告人王旭东的个人基本情况。2、证人证言（1）张某1的证言，证实2018年6月22日凌晨，我和朋友王旭东、马某1、李某1在晋城市城区XX慢摇吧娱乐城喝酒，后来我遇见一名初中同学便过去闲聊。喝酒的地方在舞台边上，正在喝酒中，一名陌生男子走到舞台上搂住我的脖子在我耳边说话，我听不懂他说什么，让他走开。他还是搂着我的脖子不走开，我站起来一只手捏住他的脖子，朝王旭东那里挥了下手把王旭东叫过来。我和王旭东两人把他从舞台上拽下来，我顺手从其他桌子上拿了一个空酒瓶在大厅角落里在这名陌生男子身上乱打，啤酒瓶底碎了，我又拿着碎了的啤酒瓶打他，他用胳膊挡了一下，就看见他的胳膊流血了，头上也有血。王旭东、马某1、李某1三人过来给我们拉架，拉开之后我们便准备上出租车离开，对方拦着不让走，我便从出租车上下来跑了。王旭东并没有打那名陌生男子，只是拉架。（2）董某1的证言，2018年6月21日晚我和李某2、郭某1及李某2的朋友在西上庄一个饭店里喝酒，随后我们又去XX歌厅唱歌、喝酒，之后我们坐出租车到XX慢摇吧，从后门进去坐在T台南边的一个卡座上，点了五六瓶啤酒。当时我正背对着T台在那里喝酒看手机。期间李某2的朋友拿着啤酒去找另一桌人说话，我以为是他朋友便没理会继续看手机。李某2他们离开，我以为是去上厕所。不一会听见吵闹声音，我过去后发现李某2的那名朋友头部流血了，得知他是被一名白色半袖的男子打后，便一起去找那名白色衣服男子，出来后看见他们准备上出租车离开，我们便拦下出租车，对方从出租车上下来后便跑了，李某2马上去追。随后我给他打120去医院。（3）李某2的证言，证实2018年6月21日晚我和臧某1、郭某1及董某1在XX歌厅唱了会歌后坐出租车到XX慢摇吧喝酒。期间臧某1就上了T台，我以为他是上去蹦迪，看见他的嘴贴在T台下面一名男子的耳朵边说话，马上就被对方的几名男子拖到大厅西南角打，我们三人赶紧过去拉架，这时臧某1的胳膊已经流了好多血，对方人就准备坐出租车离开，我们拦下后，对方徒步向景西路方向跑了。我只看见把臧某1从T台上拖下来的那个人打臧某1了，我看见他用拳头打了臧某1头部一下。（4）李某1的证言，证实2018年6月22日凌晨我和张某1、马某1、王旭东在XX慢摇吧喝酒，期间张某1去找其朋友喝酒，我找我的朋友喝酒，正喝着酒的时候看见张某1和一名陌生男子打架，我过去的时候，张某1还在那里打，王旭东在那里拦着对方的人。我拉着张某1不让他打架。后来马某1也一起拉架，拉开张某1后，马某1就带着张某1从后门离开。我和王旭东及王旭东的女朋友跟在后面，看见对方的人也一直跟着，马某1和张某1准备坐出租车离开，被对方的人拦下后他们从车上下来，随即我和马某1坐上车离开，离开时看见张某1和王旭东正在跟对方的人说话，之后的情况便不清楚了。当时光线很暗，并没有看见张某1使用凶器，张某1把那个人按到在地上拳打脚踢他，其他情况就不清楚了。除了张某1其他人没有打他，只看见王旭东拦着对方的人。（5）马某1的证言，证实2018年6月20日左右一个晚上，我和张某1、李某1、王旭东在XX慢摇吧喝酒，后来看见王旭东和张某1出去了，当我再看到他们的时候看见张某1、王旭东和一名男子在那里拉扯，我担心他们打起来便过去拉架，拉架过程中张某1又和那名男子打了起来，然后那人就流血了，我们几人便把张某1拉走了。期间我只看见张某1打了那名男子，并不清楚张某1是否使用凶器及其他人是否参与打他。3、鉴定意见，证实晋城市城区公安司法鉴定中心（晋市城）公鉴（法临）字（2018）362号的鉴定意见，被鉴定人臧某1的左臂损伤致桡神经肘部以上损伤且遗留肌瘫（肌力3级以下），构成重伤二级；臧某1的左手舟骨骨折构成轻伤二级；臧某1的头部损伤为轻微伤。4、被害人臧某1陈述，证实2018年6月21日晚，我和李某2及李某2的两个朋友我们先是在XX歌城喝酒，23时许我们四人又在晋城市城区XX慢摇吧娱乐城边喝酒边看别人蹦迪，我进去之后看见一名穿白色半袖的男子像我朋友“某应”，但我不确定，我也没有叫他。次日零时我们喝完酒准备走时，我到这名男子跟前问他是不是某应，发现认错人后我赔礼道歉，这名穿白色半袖的男子就叫三名男子过来，然后白色半袖男子拽住我的头发和另外几个人把我拉下来，开始打我，其中一名穿黑色半袖的男子拿着没开盖的啤酒瓶在我头上砸了一下，我当时就晕了，接着他们三四个人就过来围住打我。在他们打我过程中，穿黑色半袖的男子拿着一个东西在我胳膊上砍，我没看清，感觉像刀，其他人对我拳打脚踢。我几名朋友看到我被打，就过来拉架，后来我的朋友打电话报警，对方的人全跑了。我认错的那人穿一件白色半袖，拿刀砍我的那人穿黑色半袖，体型偏瘦。5、被告人王旭东的供述，供认2018年6月的一天晚上，我和朋友张某1、马某1、李某1在晋城市城区XX慢摇吧喝酒，张某1酒后和一名陌生男子在慢摇吧T台上发生冲突。张某1就给我打招呼，我认为是叫我过去拉架，我就过去用手按住这名陌生男子的头部但没有拽他的头发，将他从T台上拉下来。马上就有人踹了我一脚，我就放开那名陌生男子去找踹我的人。我看见有三名男子站在我身后，不清楚具体踹我的是谁，感觉这三人与那名陌生男子是一起的。因为当时张某1和那名陌生男子还抱在一起，我便叫马某1去给张某1拉架。我拦着这三人不让他们参与打架。后来看见那名陌生男子受伤，胳膊中间有个口子，身上有血，因为不是我打的，也没看见是谁伤的他，我便离开了。当时我穿深色半袖，张某1、马某1、李某1均是白色半袖。上述证据经当庭质证，被告人王旭东及辩护人无异议，证据之间能够形成相对完整证据锁链，相互印证查明事实，原审法院予以确认。据此，原审法院认为，被告人王旭东酒后因琐事伙同他人殴打被害人，致其重伤，其行为严重侵犯了他人身体健康权，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，予以支持。被告人王旭东辩解称仅将被害人带离T台，之后未实施殴打行为，根据在案证据，除张某1证言及王旭东的供述称王旭东未实施殴打行为，证人马某1、董某1均称不知道除张某1外是否还有人参与殴打了被害人，证人李某1称其他人没打，看见被告人王旭东拦着对方的人，证人李某2称把被害人带下T台的人对被害人的头部实施殴打，结合被害人的陈述，可以证实被告人王旭东将被害人带下T台后对其实施了殴打行为。根据被告人王旭东的供述，王旭东将被害人带下T台后被人踢到，感觉身后三名男子与被害人是一起的，便阻拦该三名男子；与证人李某1的证言“被告人王旭东拦着对方的人”相吻合。被告人王旭东的辩解与本案查明事实不符。辩护人关于不构成故意伤害罪的辩护意见不予采纳。公诉机关认为，被告人王旭东主动投案但到案后未如实供述其犯罪事实，不能认定为自首，予以采纳。被告人王旭东按其在共同犯罪中所起作用承担责任，不区分主、从犯。被告人王旭东在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，构成累犯，应当从重处罚；被告人王旭东故意伤害他人头部要害部位，可酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条第一款，判决：被告人王旭东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2022年9月11日止。）上诉人（原审被告人）王旭东的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、上诉人只是把受害人带下了T台，并未实施殴打行为，就是拉架、劝架，不应认定为共同犯罪，2、上诉人的家属赔偿被害人的损失并取得被害人谅解；3、一审未认定其自首，量刑重。二审查明的事实和证据与一审认定一致,认定本案事实的证据已在一审开庭时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人王旭东的家属对受害人臧某1部分补偿，受害人臧某1出具谅解书对上诉人王旭东的行为表示谅解。本院认为，张某1（已判决）酒后因琐事与被害人臧某1发生争执，上诉人王旭东积极参与并与张某1在公共场所共同故意伤害他人身体，致臧某1重伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人王旭东按其在共同犯罪中所起作用承担责任，不区分主、从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人王旭东及其辩护人提出上诉人只是把受害人带下了T台，并未实施殴打行为，就是拉架、劝架，不应认定为共同犯罪，一审未认定其自首，量刑重的理由和意见。经查明，在张某1与被害人发生争执后，上诉人积极参与，抓住被害人头发将被害人拽下T台，后张某1持酒瓶殴打被害人致被害人左臂重伤二级，左手轻伤二级，头部轻微伤，而上诉人一直在拦着对方三人的事实，有同案犯张某1的供述，目击证人的证言及其本人的供述在案佐证，足以认定。本院认为，上诉人虽未持凶器伤害他人，但其积极参与，其拉头发的动作本身就是伤害行为，且阻拦被害人一方上前拉架，与张某1共同造成被害人重伤的后果，在共同伤害中所起作用较小，可酌情从轻处罚。其虽是主动投案，但归案后未如实供述其犯罪事实，一审不予认定其自首并无不当，该上诉理由与辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。二审审理期间上诉人王旭东部分补偿受害人并得到受害人臧某1的谅解，可从轻处罚，该上诉意见和辩护意见本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、撤销晋城市城区人民法院(2019)晋0502刑初364号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）王旭东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2022年7月11日止。）本判决为终审判决。审 判 长 杨小斌审 判 员 秦树杰审 判 员  王婵 二〇一九年十二月二十日法官助理 郭红霞书 记 员 豆露露