四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终946号 上诉人（原审原告）：李美霖，女，汉族，生于1993年4月1日，住四川省天全县，现住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：舒蕾，男，汉族，生于1982年2月18日，住四川省乐山市市中区，系李美霖同事。 上诉人（原审被告）：天全县二郎山生态旅游开发有限公司，住所地：四川省天全县。 法定代表人：王晓松，执行董事。 委托诉讼代理人：李丹，新疆天雪律师事务所律师。 上诉人李美霖因与上诉人天全县二郎山生态旅游开发有限公司（以下简称二郎山公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2019）川1825民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人李美霖的委托诉讼代理人舒蕾、被上诉人二郎山公司的委托诉讼代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李美霖上诉请求，撤销原判，改判由二郎山公司向李美霖支付休息日、法定节假日加班工资17814.1元，未订立书面劳动合同的双倍工资差63457.2元，解除劳动合同的经济补偿金5705.4元，并由二郎山公司承担本案诉讼费用。二审中，李美霖将上列请求金额分别变更为16032.4元、59893.8元、5482.7元。事实和理由：1、考勤表的举证责任归于二郎山公司，不能简单的以考勤表由另案当事人舒蕾所持有就免除二郎山公司的举证义务。2、证明双方已签订劳动合同的证人罗某虽然在仲裁程序中出庭，但并未在一审中出庭，罗某的证言理应排除；虽然订立劳动合同的是人事主管的职责，但二郎山公司至少应承担李美霖在担任人事主管前双方未签订书面劳动合同的双倍工资支付责任。3、一审判决认定的李美霖月工资未包括理应认定的加班工资，一个月经济补偿金的金额明显低于实际。 二郎山公司辩称，李美霖的上诉请求不能成立。李美霖并未举证证明存在加班的事实，所称的加班费无事实依据；李美霖是主动辞职，二郎山公司不应支付解除劳动关系的经济补偿金；仲裁和一审中已查明，二郎山公司与李美霖签订了书面劳动合同并由人事部门负责，系李美霖利用职务便利离职时私下拿走，李美霖所主张未签订书面劳动合同的双倍工资差不能支持。 二郎山公司上诉请求，撤销（2019）川1825民初721号民事判决书第一项，改判二郎山公司不承担解除劳动关系经济补偿金。事实和理由：原判认定系双方协商一致解除劳动合同，属认定事实错误。李美霖作为人事主管，系因其与舒蕾社会风评不好的情况下主动提出离职，李美霖与舒蕾在同一时间点双双离职，也说明是李美霖主动辞职；在《劳动关系解除/终止全流程表》中“解除/终止原因”栏均划叉系李美霖填写，说明其刻意回避主动离职的事实， 李美霖辩称，《劳动关系解除/终止全流程表》属二郎山公司制作，表中并无基于用人单位违法原因解除合同的勾选项，李美霖针对真实情况予以勾选并无不当，二郎山公司也认同，根据劳动合同法第三十八条规定，李美霖理应获得解除劳动合同的经济补偿金。 李美霖向一审法院起诉请求，判令二郎山公司向李美霖支付：1.休息日、法定节假日等期间加班工资17814.10元；2.不订立书面劳动合同的双倍工资差63457.20元；3.支付应休未休的年休假所折算的工资4137.90元；4.支付解除劳动关系赔偿5705.40元；5.承担案件受理费。 一审法院认定事实：2018年8月25日，李美霖到二郎山公司工作，工资为3000元/月，试用期至2018年9月1日，发工资的80%，转正后月工资调整为3500元/月。李美霖入职后在索道站工作，后担任营销部主管、人事主管等职务。2019年4月23日，李美霖提出离职申请，4月24日填写了《劳动关系解除/终止全流程表》，其中“解除/终止原因”栏均划叉。同日，二郎山公司同意其申请，李美霖签收离职确认书。2019年5月16日，李美霖向天全县人事争议仲裁委员会提出申请，请求支付其休息日、法定节假日的加班工资17814.10元、支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额63457.20元、支付未休年休假工资4137.90元、支付解除劳动关系经济补偿金5705.40元。该委于2019年7月18日作出天劳人仲案〔2019〕34号裁决书，裁决驳回李美霖的所有仲裁请求。李美霖不服该裁决，于2019年7月30日向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。案件在审理过程中，一审法院要求二郎山公司提供李美霖在岗期间的考勤表，但二郎山公司提出李美霖的考勤表由另一案件原告舒蕾持有。 另查明：天全县人事劳动争议仲裁委开庭审理李美霖、舒蕾分别与二郎山公司劳动争议二案时，二郎山公司原人事主管罗某出庭证实，自己担任公司人事主管时，代表公司与李美霖签订了书面劳动合同。2019年2月离职，离职时将全部工作交与李美霖，包括单位的劳动合同，由工作人员小唐将部分劳动合同存档，其中含李美霖劳动合同。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下四个方面： 一、关于加班工资的问题。本院要求二郎山公司提供关于李美霖的考勤表，二郎山公司认为李美霖的考勤表由另一案件原告舒蕾持有，公司不能提供，而李美霖也不能对本人加班的基本事实提供证据。对李美霖要求二郎山公司支付加班工资17814.10元的请求，证据不足，不予支持。 二、关于二倍工资差额的问题。2018年8月25日，李美霖到二郎山公司工作，双方建立劳动关系，对此双方无异议，但是否签订书面劳动合同，双方各执一词。二郎山公司原人事主管罗某在仲裁庭出庭作证，证实李美霖入职时，自己代表公司与李美霖签订书面劳动合同。罗某于2019年2月从公司离职，作证时已不是公司职工，其证言具有真实性、合法性和关联性，予以采纳。李美霖担任人事主管后，订立劳动合同是其工作职责范围，即使李美霖认为二郎山公司没有与之签订劳动合同，李美霖也没有提供本人主动要求二郎山公司签订劳动合同，公司予以拒绝的证据。结合仲裁庭审时证人罗某的证言以及原告所担任岗位职务等因素，李美霖请求二郎山公司支付未签订书面劳动合同二倍工资63457.20元的请求，不予支持。 三、关于未休年休假工资的问题。李美霖认为，自己入职二郎山公司前在多家单位工作，并提供成都亲睦家爱立康老年病医院有限公司的工资流水，予以证明累计工作时间超过一年，依法应享受带薪年休假。一审法院认为，李美霖未提供证据证明此前的工作时间与在二郎山公司的工作时间存在连续性。李美霖请求二郎山支付未休年休假工资4137.90元，不符合《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……。”《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假……。”的规定，对原告的该项请求本院不予支持。 四、关于经济补偿金的问题。2019年4月24日李美霖办理离职手续时自行书写的《劳动关系解除/终止全流程表》中，其中“解除/终止原因”栏均划叉。庭审中二郎山公司提出李美霖自行提出离职，而李美霖提交了离职后通过短信向二郎山公司负责人等发送的解除劳动关系通知书，证明其离职原因是二郎山公司未支付加班工资，但该通知书系离职后发出，该通知书上的说明不能证明离职时的真实原因。双方对离职的原因各执一词，均没有证据证明，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定支付原告经济补偿金。原告2018年8月25日入职，2019年4月24日离职，工作时间6个月以上不满1年，由被告按1个月工资3500元的标准支付原告解除劳动关系经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，判决：一、由被告天全县二郎山生态旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李美霖解除劳动合同经济补偿金3500元；二、驳回原告李美霖的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李美霖承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，李美霖提交了舒蕾在离职前与二郎山公司副总王泽鹏之间的微信聊天记录，拟证实：1、2019年1月舒蕾向王泽鹏发送的“人员情况统计表”中载明李美霖基础工资为每月3500元，且在李美霖担任人事管之前，并无签订劳动合同的管理职责。2、舒蕾2019年3月在向王泽鹏提出叶洪强劳动纠纷的解决方案中，提到公司未与叶洪强签订劳动合同，说明二郎山公司未与李美签订劳动合同的可能性存在。 二郎山公司质证认为，不符合电子证据的要件，真实性无法核实，对其三性均不予认可，叶洪强案，应以当时的法律文书载明的为准。 本院评判认为，二郎山公司是否与叶洪强签订劳动合同，并不能得出二郎山公司是否与李美霖签订劳动合同的结论，与本案不具有关联性，就该部分聊天记录不予采信；对于聊天记录中李美霖的工资，由于一审判决已认定李美霖的工资为每月3500元，二郎山公司亦未提出异议，对李美霖工资部分的事实予以采信。 二审中，二郎山公司未提交新的证据。 二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方对李美霖2018年8月25日入职二郎山公司、2019年4月24日解除劳动关系的事实，双方均无异议，本案二审争议焦点在于李美霖上诉所提诉讼主张即请求二郎山公司支付加班费、未签书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金能否得到支持。 关于加班费的主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，李美霖主张休息日、节假日的加班费，仅有李美霖自己的陈述和主张，并未提交证据证实存在加班事实，亦未提交证据证明加班事实的证据由用人单位二郎山公司保存；一审法院要求二郎山公司提供李美霖的考勤表，二郎山公司以考勤表由另一案件原告舒蕾持有为由而不能提供，并予以了合理说明，在此情况下，应由李美霖就加班事实承担举证责任，由于李美霖并无证据证实存在加班事实，故对李美霖主张加班费的诉讼请求，不予支持。李美霖以未签订书面劳动合同为由主张双倍工资，二郎山公司以离职时李美霖将所签合同私下带由为由抗辩。李美霖一审中所提供的仲裁庭庭审笔录显示，二郎山公司原人事主管罗某在仲裁庭出庭作证证实，李美霖入职后已签订劳动合同，在离职进行了移交，同时结合二郎山公司已为李美霖购买了社会保险的事实，要认定二郎山公司拒绝与李美霖签订书面劳动合同，有违常理，且此后李美霖还担任二郎山公司人事主管，故综合本案，难以认定二郎山公司与李美霖未签订书面劳动合同，故李美霖请求二郎山支付未签订书面劳动合同双倍工资差的主张，不予支持。关于是否应支付经济补偿金的问题。李美霖离职时双方所签《劳动关系解除／终止全流程表》载明，“解除／终止原因”中，四项选项即“员工申请、辞退并协商、开除、自然终止”均划叉，而导致李美霖离职的原因，二郎山公司与李美霖各执一词，在此情况下，从维护劳动者权益角度，一审法院视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，并无不当。故二郎山公司所提系李美霖主动辞职、不应承担经济补偿金的上诉理由，不能成立。根据李美霖在二郎山公司的工作时间，二郎山公司应当向李美霖支付解除劳动合同的经济补偿金为李美霖一个月的工资。关于李美霖的工资数额，双方对李美霖的工资为每月3500元无异议，李美霖将本案争议的加班工资计入其工资，认为其月平均工资为5482.7元，没有事实依据，原判认定李美霖的工资为每月3500元并无不当，李美霖所提原判认定李美霖月工资3500元过低、应为5482.7元的上诉理由，不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李美霖及上诉人二郎山公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 李美霖上诉的二审案件受理费10元，由上诉人李美霖负担；天全县二郎山生态旅游开发有限公司上诉的二审案件受理费10元，由上诉人天全县二郎山生态旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 剑 审 判 员  伍子刚 审 判 员  周玉蓉 二〇一九年十二月十七日 法官助理  杨蒙珲 书 记 员  赵雨鹏 。