湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终1024号 上诉人（原审原告）：徐善菊，女，1967年9月20日出生，汉族，农民，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：朱华宏，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：盖盖（北京）科技发展有限公司，住所地北京市海淀区王庄路1号院4号楼9层0906号。 法定代表人：姜辉，该公司首席执行官。 委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所。 被上诉人（原审被告）：姜辉，男，1975年4月1日出生，汉族，居民，住河南省郑州市中原区。 委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所。 上诉人徐善菊、盖盖（北京）科技发展有限公司（以下简称盖盖公司）因与被上诉人姜辉合同纠纷一案，不服慈利县人民法院（2019）湘0821民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐善菊上诉请求：1.撤销慈利县人民法院(2019)湘0821民初555号民事判决第四项，改判被上诉人共同赔偿双方合同约定的应建成房屋总造价而没有建成的所需工程款93250.42元(合同约定工程总价款65万元-已完成工程造价556749.58元);2.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由:原判决认定基本事实、适用法律错误,实体判决明显不当。双方合同约定涉案房屋工程总造价为65万元,包工包料,由被上诉人设计建设,竣工交付后上诉人拎包入住。同时被上诉人还明确同意配送价值2万元的全友牌套餐家具一套(沙发+茶几+电视柜;床+2个床头柜+床垫+衣柜;餐椅6把+餐桌)。通过共同现场勘验,被上诉人只完成总工程量50%的工程,而上诉人又已经支付了583598元的工程款。按合同约定还有93250.42元的应建工程量明显包含在65万元总价款之内,应由被上诉人完成,现被上诉人庭审中明确表示不愿意继续完成,上诉人欲请他人完成,该笔损失为上诉人的损失,原审判决认定没有证据证实错误。 盖盖公司、姜辉辩称，1.涉案行为系盖盖公司的行为，姜辉作为公司法定代表人依法不应承担责任；2.上诉人上诉称总工程量完成了50%与有9万多元工程量没有完成相互矛盾，且没有提交证据证明工程量完成与未完成比例；3.盖盖公司不能继续完成工程是因为上诉人没有按照合同约定在室内装修之前支付工程款，违约在先，所造成的损失不应当盖盖公司承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉请求。 盖盖公司上诉请求：1.撤销慈利县人民法院(2019）湘0821民初555号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清。1.湘信造价鉴定字2019第A260号《湖南省慈利县溪口镇杜坪村12组徐善菊房屋已完工程造价鉴定意见书》存在明显遗漏和错误，一审判决依照该鉴定意见书认定工程造价明显与事实不符。上诉人已完成房屋室内防水工程、玻璃阳光顶，但是鉴定意见书中没有体现，也没有核定造价，且该鉴定意见对墙体涂料材料款和人工费均未计算。从施工图纸上可以明显看出防水工程、涂料涂层施工都属于隐蔽工程,从现场的勘探来看这些工程以及玻璃阳光顶都是已经完工了,虽然肉眼不能看见,但是应当在鉴定意见书中予以认定。另外，工程实施时间跨越2018年2、3、4季度,2018年下半年材料费涨幅非常大，鉴定意见书依据的只有2018年4月份的材料费错误。被上诉人房屋外地面硬化实际厚度卷在10-20厘米不等,而鉴定意见书认定只有0.8-2厘米，而且每平方米的单价核定为11.81元与市场价格明显不符，故鉴定意见书关于室外地坪的厚度和单价计算错误。一审判决对上述存在明显错误的鉴定意见不加以甄别,未考虑鉴定时在图纸审核、现场勘探记录是否存在错误，没有让鉴定机构补充鉴定，从而认为鉴定意见书依据工程的合同、图纸和现场勘探记录等作出全部予以采信导致认定基本事实错误。2.上诉人为被上诉人承建房屋预订栏杆支付了8000元,预订实木楼梯扶手支付了2380元,预订橱柜支付了2000元，一审判决以该部分属于上诉人与材料商之间的买卖合同关系为由不予采信不符合客观实际。从表面上看,预订上述材料是上诉人与材料商之间的买卖合同关系，但是在预订上述材料的时候都是根据被上诉人的指定选择的卖家,实际上最后这些材料也都用于被上诉人的房屋建设,被上诉人就是实际的买受人,因此，上诉人为被上诉人垫付的12380元材料款应当予以抵扣。 徐善菊辩称，1.涉案鉴定意见所鉴定的项目没有遗漏和错误，且盖盖公司在一审中没有提出重新鉴定申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，应当作为本案的定案依据；2.盖盖公司向案外人购买的有关物品不属本案法律关系调整范围，且是否真实徐善菊不得而知。盖盖公司的上诉理由与事实明显不能成立，应当不予支持，对于徐善菊的上诉请求应依法予以支持。 徐善菊向一审法院起诉请求：1.确认徐善菊与盖盖公司、姜辉签订的《盖盖住宅一站式建房合同书》无效；2.判令盖盖公司、姜辉返还徐善菊多付的建设工程款43250.42元；3.判令盖盖公司、姜辉立即赔偿双方合同约定的应建成房屋总造价而没有建成的所需工程款93250.42元；4.案件受理费、评估费由盖盖公司、姜辉负担。 一审法院认定事实：徐善菊与盖盖公司于2018年4月24日签订了《盖盖住宅一站式建房合同书》,由盖盖公司负责承包施工(包工包料),合同总金额为650000元。合同约定的付款方式为协议签订后三日内支付合同金额的20%(130000元),基础完工后三日内支付合同金额的30%（195000元),一层封顶后三日内支付合同金额的20%(130000元),二层封顶后三日内支付合同金额的20%(130000元),开始室内装修前三日内支付合同金额的10%(65000元)。合同约定工期为120天,开工日期以徐善菊移交场地,具备进场施工条件为准(若因徐善菊原因不能开工,以实际开工日期为准)。盖盖公司施工后,徐善菊以不符合质量要求、未按合同约定及要求进行施工,拒绝支付合同尾款。而盖盖公司以徐善菊未支付合同尾款为由,下发欠费停工通知。本案涉案房屋为三层农村自建房屋,湖南华信求是工程造价咨询有限公司对目前房屋已完工程造价鉴定,造价为556749.58元,鉴定费11200元。双方当庭认可徐善菊已支付的工程款为583598元。盖盖公司当庭承认目前正在办理建筑施工相关资质,故暂无建筑施工相关资质。 一审法院认为，本案系一起建设工程合同纠纷,签订合同的主体为徐善菊与盖盖公司,姜辉并非合同的主体,不是适格的被告,与本案无关。本案涉案的工程虽为农村自建房屋,但根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款之规定,农村自建低层住宅是指农民自建两层(含两层)以下住宅。因此,徐善菊、盖盖公司之间的建筑活动应当受我国《建筑法》的调整。根据我国《建筑法》第二十六条之规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,而盖盖公司没有相应的资质,违反了法律强制性规定,双方签订的《盖盖住宅一站式建房合同书》属无效合同。因此,对徐善菊请求确认与盖盖公司于2018年4月24日签订的《盖盖住宅一站式建房合同书》无效的诉讼请求,予以支持。我国《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。徐善菊向盖盖公司支付了工程款583598元,经鉴定已完工程造价为556749.58元,盖盖公司应当向徐善菊返还26848.42元。至于盖盖公司对工程造价鉴定意见提出造价取值的异议、室外地坪厚度异议、装饰线条单价核定的异议以及漏掉玻璃阳光顶造价的异议，湖南华信求是工程造价咨询有限公司是依据工程的合同、图纸以及现场勘查记录等依据作出的鉴定意见,而盖盖公司并没有提出充分的证据及理由推翻、否定该鉴定结论,故采信该鉴定意见。因此,对徐善菊请求盖盖公司返还多付的工程款43250.42元,仅支持26848.42元,其16402元无相关事实和法律依据,不予支持。徐善菊请求盖盖公司赔偿双方合同约定的应建成房屋总造价而没有建成的所需工程款93250.42元(合同总造价650000元-已建成工程造价556749.58元)的诉讼请求,并没有相关的事实和法律依据。徐善菊要求盖盖公司赔偿损失,应当根据实际损失及相关证据予以主张,就本案而言,徐善菊并没有相关的证据证明其损失为93250.42元,故不支持其诉请。鉴定费11200元系因本案查明事实所需,于双方而言均属于损失,根据我国《合同法》第五十八条之规定,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。于合同无效而言,徐善菊自身具有谨慎、注意、考察施工方是否具有相应资质的义务;而盖盖公司明知自身无相应建筑资质,仍与徐善菊签订建房合同,明显具有过错。综合考虑认为徐善菊具有30%的责任,盖盖公司具有70%的责任。因鉴定费已由徐善菊支付,故盖盖公司应当向徐善菊支付7840元鉴定费。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、确认徐善菊与盖盖(北京)科技发展有限公司于2018年4月24日签订的《盖盖住宅一站式建房合同书》无效;二、盖盖(北京)科技发展有限公司向徐善菊返还多付的工程款26848.42元,限于判决生效之日起十日内履行完毕;三、盖盖(北京)科技发展有限公司向徐善菊支付7840元鉴定费,限于判决生效之日起十日内履行完;四、驳回徐善菊的其他诉讼请求。案件受理费3030元,由徐善菊负担909元，盖盖(北京)科技发展有限公司负担2121元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人盖盖公司、被上诉人姜辉提交的视频与本案的处理不具有关联性，本院不予采纳。本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，徐善菊与盖盖公司签订的涉案合同因违反法律强制性规定应当认定为无效，双方当事人也未就此提出上诉，本院亦予以确认。姜辉并非合同的当事人，与本案并无关联，在本案中不应当承担相应的责任。故本案的焦点有以下几点： 一是涉案鉴定意见能否采纳的问题。上诉人盖盖公司主张一审法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定意见明显遗漏该公司已经完成的相关项目、费用及材料款以及鉴定依据、计算等存在错误，但并未提交充分的证据证明该鉴定意见可被推翻，一审根据该鉴定意见确认相应的事实并无不当，故对于盖盖公司的上述主张，本院不予支持。 二是关于垫付材料款是否应当予以抵扣的问题。本案中，盖盖公司主张其为承建涉案房屋根据徐善菊的指定向案外人预订了相关的材料，但并没有提交足以证明其主张的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果，故对于盖盖公司的上述主张，本院亦不予支持。 三是盖盖公司是否应当赔偿双方合同中约定的应建成房屋总造价而没有建成的所需工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本案中徐善菊给盖盖公司支付了58万余元，徐善菊要求盖盖公司赔偿其并未实际给盖盖公司支付的剩下工程款没有相应的法律和事实依据，本院不予支持。 综上所述，徐善菊、盖盖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3030元，由徐善菊、盖盖（北京）科技发展有限公司各负担1515元。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇一九年十二月十八日 法官助理向源 书记员戴佳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。