甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3049号上诉人（原审被告）：赵剑，男，1970年12月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李沁颖，甘肃和乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王镇英，男，1968年9月18日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人赵剑因与被上诉人王镇英建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵剑上诉请求：依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4645号民事判决，改判驳回王镇英全部诉讼请求，判令王镇英承担本案诉讼费、鉴定费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，不顾赵剑与王镇英之间已经明确合同价款的客观事实，“以鉴代审”，于法无据、于理不合。首先，赵剑与王镇英之间基于意思自治、平等协商的基础订立相关合同，约定涉诉工程合同价款为300000元整，该约定清楚明确，本案应以此为基础。其次，即便一审法院认为合同无效也应当明确合同无效本质是由于王镇英无资质造成的，简而言之合同无效的责任在于王镇英。虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，赵剑应当按照王镇英实际施工情况支付工程款，也就是说结合王镇英的实际施工量在双方约定的价款范围内确定向其支付工程款的标准，而不是给工程重新定价。最后，一审法院的认定有违法理，且扰乱市场秩序，导致如王镇英这样没有资质的施工方根本不受合同的约束。一旦发生纠纷，反而是诚信履约的赵剑却因此受到损害，这有违“任何人不能因自身错误行为收益”的法理。如一审法院的逻辑，无资质的施工者就是毫无约束的，于本案中完成全部工程也只能获得300000元的工程款，但是现在在其没有完成工程的情况下却被判令获得284191元的工程款，这显然违背市场交易原则，违背逻辑，于法无据、于理不合。二、一审法院认定事实不清，势必造成赵剑重复支付。对于王镇英增加的工程，赵剑已经分两次在2014年9月、2015年2月向其付清，该次针对增加工程量的付款共计17000元。但一审法院却认为上述付款并非针对增加工程，而是针对此前王镇英的施工。由此认定是一审法院忽视了以下事实：第一，2014年7月王镇英已经撤场，此前赵剑支付工程款都是以“预付”方式提前支付，截止撤场赵剑已针对王镇英实际施工支付了工程款。第二，此后两次付款是距王镇英撤场后很长一段时间，因为仅是对增加工程完工后的付款，所以不是“预付”，单从付款形式和时间来看就区别于此前付款说明这之间的区别。综上，充分证明赵剑已经付清了增加工程的工程款，王镇英现重复要求，却被一审法院支持，于法无据。三、一审法院任意扩大自身自由裁量权，损害赵剑的权益，显失公平。一审法院在确定本次施工由原合同价款300000元增加到399497元的基础上却在庭审过程中，在没有任何依据和标准的前提下对王镇英偷工减料，没有进行的“化粪池”项目仅酌定定价为10000元；在确定王镇英相关施工瑕疵存在的情况下，又一次酌定维修费用仅为20000元，上述两项酌定价格无依据且明显过低，侵害赵剑合法权益。自由裁量权的适用有严格限制，必须建立于法律事实要件确定的情况下，在法律授权范围内，依据立法目的和公正、合理原则，自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出决定，但是本案一审对诉讼双方的自由裁量标准明显不同，难免产生不公平，所以这类“自由裁量”不能够成立。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上，公平公正裁判，维护赵剑的合法权益。王镇英辩称，不认可赵剑的上诉请求，三个上诉理由均不符合实际情况，赵剑应将扣除的20000元保证金予以返还。王镇英向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令赵剑给付工程款120000元；2.诉讼费由赵剑承担。诉讼过程中，王镇英增加诉讼请求：依法判令赵剑给付轻钢结构工程中的其他工程费86769元。一审法院认定事实：2014年1月24日，王镇英与赵剑签订轻钢结构工程承包合同1份。双方约定：由王镇英为赵剑完成汽车修理厂建设项目。工程采用包工包料的承包方式，工程内容为制作安装轻钢结构的修理车间、屋顶及组合式排水系统，墙面安装护围单层板，彩钢板办公室（含门窗），钢柱独立基础及所有地面平整硬化，上、下水管道铺设及卫生间、化粪池。工期60天，开工日期是2014年2月7日，竣工日期是2014年4月7日。工程建设面积1200平方米，合同总造价300000元。工程款付款方式及期限为主材料进场后，赵剑应先行支付材料款，轻钢结构主体施工完成后再付工程款的30%，其余工程款待工程竣工验收后付清。工程质保金10000元。钢结构完成时，双方进行中间验收，整个工程竣工后，按国家标准对工程进行验收。工程保修期自竣工验收之日起算，保修期一年。双方还约定了其他事宜。该合同成立后，王镇英于2014年2月7日进场施工，购进钢结构主要材料，赵剑亦陆续支付工程款180000元。在施工过程中双方因工程款的支付、质量问题发生争议，在工程尚未完工的情况下，双方对已完成工程量未做核定，亦未对已完工程进行验收，王镇英即撤出施工现场。本案在审理过程中，双方就王镇英实际完成的工程内容争议较大，遂在鉴定人员参与的情况下，对王镇英实际施工的工程内容现场进行勘验。经勘验双方无争议的已完成合同项下施工项目为轻钢结构里的彩钢棚、檩条、钢架、墙板；卫生间砖砌体墙、铺地砖；办公室砖砌体墙、铺地砖；墙面粉刷。合同以外增加施工项目为洗车房地砖（只计算人工费）、墙砖（只计算人工费）、汽车地沟、室内地沟、烤漆房砼地面切割，此部分增加工程项目的造价依据鉴定报告确定为25505.91元。另有轻钢结构建筑面积实测后比合同约定的施工面积增加了120平方米，此部分造价按合同约定的总价款推算的单价计算应为30000元（120平方米×250元/平方米）。合同项下王镇英包工包料应完成的砼地坪项目中的砼系赵剑购买,支付材料费40000元，打砼地坪的人工费、机械费由王镇英支付。王镇英未做轻钢结构金属面油漆，依鉴定报告确定，此部分造价为10314.93元。王镇英就彩钢板办公室仅完成了砖砌体部分，未完成彩钢板及门窗的安装，王镇英还未完成化粪池的建造。一审法院认为，本案争议焦点为：1.王镇英的诉讼请求是否超过诉讼时效期间，王镇英无施工资质是否无权主张工程价款；2.王镇英实际完成的工程造价如何确定；3.王镇英是否存在工期延误、工程质量不符合约定的违约行为，应否减少工程款。一、王镇英的诉讼请求是否超过诉讼时效期间，王镇英无施工资质是否无权主张工程价款。就是否超过诉讼时效期间而言。一审法院认为，民法总则第一百八十八条第一款规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间是权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间，亦即权利人自知道或应当知道权利受到损害时三年内主张权利。本案中，王镇英完成的案涉工程竣工于2014年，王镇英于2016年11月21日以诉讼方式主张支付工程款，其向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间在其提起诉讼时并未超过法定的三年；即使依照民法通则第一百三十五条规定的二年诉讼时效期间，王镇英的诉讼时效仍未超过法定期间。因为，依建设工程交易习惯，工程竣工验收后，工程价款结算尚需时日，而案涉工程因工程进度款的支付、工程质量问题双方发生矛盾后，就王镇英施工完成的工程量、工程价款的确定双方始终未能协商一致，该事实表明王镇英在诉讼时效期间内始终在主张自己的权利，此情形可以认定为诉讼时效中断的法定事由，即自王镇英撤场至其起诉的期间内，发生了诉讼时效中断的事由，故赵剑的该项辩称理由一审法院不予采纳，王镇英主张工程款的诉讼时效并未超过诉讼时效期间。就王镇英无施工资质是否无权主张工程价款而言。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，王镇英系未取得施工资质的实际施工人，其与赵剑签订的施工合同依法无效，但王镇英完成的轻钢结构汽车修理车间及其附属工程赵剑已接受并实际使用，除赵剑提交的证据证明局部存在质量瑕疵外，并不能证明建设工程质量不合格，故王镇英依合同约定有权主张应支付而未支付的工程款，赵剑的该项辩称理由一审法院不予采纳。二、王镇英实际完成的工程造价如何确定。一审法院认为，依上文所述司法解释关于在合同无效的情形下，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持的规定，王镇英与赵剑签订的施工合同虽然无效，但在建设工程质量合格的情况下，应以双方约定的工程价款为基础，扣除未完成的工程价款，计入增加的工程价款的原则确定王镇英的工程款。本案中，应扣除项有砼款40000元、轻钢结构金属面油漆部分的造价10314.93元。还应扣除未完成的一层彩钢板办公室含门窗的造价,因双方在合同中对彩钢板办公室的层数、面积约定不明,诉讼时各持己见，虽赵剑自行完成的彩钢板办公室系二层楼结构，又在汽车修理车间内修建了部分彩钢房，总计投入数万元，但从双方约定的彩钢房系办公的使用目的分析，赵剑自行建设在汽车修理车间两侧墙的彩钢房不属合同约定的由王镇英修建的范围；另从赵剑实际投入彩钢房的建设费用所占合同约定工程价款的比例，以及参考金诚公司作出的案涉工程总价款近40万元的结论分析，如果合同项下王镇英应完成的彩钢板办公室如赵剑所述的建设面积，则双方约定的合同价款不应是300000元，故一审法院认定合同项下王镇英应完成的彩钢板办公室含门窗仅为一层建筑。依据王镇英实际完成的彩钢板办公室砖砌体部分及地砖铺贴面积计算，彩钢板办公室的墙面建筑面积约为36平方米，顶面面积约为36.90平方米，总计建筑面积72.90平方米，以每平方米120元计算，彩钢板办公室造价约为8748元，再加上门窗价款，本院酌定扣除未完成的彩钢板办公室含门窗工程价款11000元为宜。依合同约定王镇英未依合同约定建造化粪池，而是将案涉工程的下水管道接入临近单位建造的化粪池中，故该部分造价亦应在工程价款中扣除。由于双方未约定化粪池的建设面积，依案涉建筑工程面积考量,作为配套设施的化粪池一般应建3立方米左右,故一审法院酌定扣除化粪池的造价10000元为宜。王镇英增加的工程价款有轻钢结构施工面积增加的工程价款30000元、洗车房地砖和墙砖铺贴、汽车地沟、室内地沟、烤漆房砼地面切割增加的工程价款25505.91元。另，赵剑辩称砼地坪项目系其完成，但其未提交完成砼地坪项目支付人工费和机械费的证据，故其辩称一审法院不予采信。综上，王镇英的工程价款应为300000元－40000元－10314.93元－11000元－10000元＋30000元＋25505.91元＝284191元。三、王镇英是否存在工期延误、工程质量不符合约定的违约行为，应否减少工程款。就王镇英是否存在工期延误而言。一审法院认为，双方合同中约定的工程竣工时间是2014年4月7日，从赵剑提交的砼销售清单上载明的时间判断，此时砼地坪尚未施工，但可以断定王镇英在赵剑购进砼时轻钢结构制作已完成，否则无法进行地坪的施工。依合同约定，当王镇英完成轻钢结构制作时，赵剑应支付钢结构材料款及再付总工程价款的30%，而赵剑截止诉讼时实际付款额为180000元，并未达到合同约定的付款额，故王镇英的工期延误与赵剑迟延支付工程款有关，赵剑辩称王镇英诞误工期给其造成损失的理由一审法院不予采纳。就工程质量是否不符合约定，应否减少工程款而言。一审法院认为，虽然赵剑用于证明王镇英完成的工程存在墙板鼓包、起皮，轻钢结构金属生锈、卫生间防水存在问题的照片系诉讼时所拍，但从双方在工程完工后近两年时间未确定工程结算价款的情形分析,说明双方就工程质量问题未协商一致,王镇英亦未对在完工后陆续出现的质量瑕疵进行维修,故赵剑主张工程存在质量问题应减少工程价款的辩称理由一审法院予以采纳，综合考量工程出现的质量问题的严重情况,是否影响建筑物使用，以及修复费用等因素，一审法院酌定从工程价款中扣除维修费用20000元为宜。赵剑尚欠王镇英工程款应为284191元－180000元－20000元＝84191元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：被告赵剑于判决生效后10日内给付原告王镇英工程款84191元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告王镇英负担806元，被告赵剑负担1894元（于判决生效后10日内付清原告王镇英）；鉴定费6200元（含赵剑交纳的1200元），原告王镇英负担3100元，赵剑负担3100元（于判决生效后10日内被告赵剑向原告王镇英支付1900元）。二审中，赵剑提交2014年3月10日和2014年4月6日工程进度照片打印件，证明赵剑已经按照合同约定支付了材料款及合同约定工程款的30%以上，工程款已经基本付清，不存在不付工程款延误工程的事实。工程在2014年4月7日应该结束，但王镇英没有按照合同约定完工，王镇英是自己离场导致合同终止的。王镇英质证认为，照片拍摄时间早于开工时间，案涉工程是违章工程，4月6日开工，一个星期后曾被执法局挡停将近一个月才复工。对照片不认可。本院认为该证据不属于法律规定的二审新证据范畴，证据内容也无法反映赵剑要证明的事实，故对该证据不作为本案二审认定事实的依据。经二审审理查明的案件基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于赵剑提出一审法院认定事实不清，不顾合同约定价款，以鉴代审的上诉意见能否成立的问题。《建设工程施工合同解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。而本案赵剑与王镇英虽在《轻钢结构工程承包合同》中约定工程价款为300000元，但在该合同实际履行过程中，直至本案诉讼前，赵剑与王镇英对已完工程量并未做核定验收和价款结算，双方对已完工程量及工程款的支付存在较大争议且不能协商达成一致，在此种情况下，一审法院依王镇英申请启动鉴定程序确有必要。赵剑的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于赵剑认为一审法院认定事实不清，造成其重复支付的上诉意见能否成立的问题。赵剑虽主张其2014年9月26日和2015年2月4日向王镇英支付的两笔共17000元，是增加工程的价款，并非合同项下的工程预付款，但审查该两份收条，2014年9月26日收条明确载明该笔10000元是预付工程款，而根据鉴定结论，《轻钢结构工程承包合同》项下已完工程量价款尚未付清，赵剑也无证据证明该两笔款项对应的工程是合同外增加项目，一审法院认定该两笔付款系合同内工程量价款并无不当，本院予以确认。赵剑的该项上诉意见缺乏证据支持，本院不予采信。关于赵剑认为一审法院任意扩大自由裁量，损害赵剑权益，显失公平的上诉意见能否成立的问题。赵剑虽主张一审法院对化粪池项目的造价和工程维修费部分的自由裁量不合理，但其在一审诉讼中并未针对该两项费用进行举证。在赵剑未提出计价标准情况下，一审法院考虑案涉建筑工程面积，按照常规以3立方米酌定化粪池项目造价为10000元符合客观实际。而工程维修费部分，赵剑在一审中也未以工程质量问题提反诉，且案涉工程投入使用至今，也未有因质量瑕疵影响正常使用的情形出现，故一审法院根据相关情况综合考虑酌定20000元维修费较为合理。本院对赵剑该项上诉意见亦不予采纳。综上所述，赵剑的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1894元，由赵剑负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝成审判员  张海军审判员  杨 清二〇一九年十二月五日法官助理何丽霞书记员杨倩