湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4597号上诉人（原审被告）：刘恩德，男，汉族，1982年1月4日出生，住长沙市岳麓区。被上诉人（原审原告）：长沙国海物业管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道象嘴路**枫华府第公寓****。法定代表人：蔡文革，总经理。委托诉讼代理人：郭松元，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：李明，湖南金州律师事务所律师。上诉人刘恩德因与被上诉人长沙国海物业管理有限公司（以下简称国海物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人刘恩德上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，认定事实不清。上诉人在一审时提供了物业公司不履行合同的图片170多张、电子文件300多张图片等证据材料。一审判决未对上诉人提交的证据进行分析，更未采信。二、被上诉人没有尽到维修、养护、管理和维护义务，上诉人不应当支付全部的物业费以及违约金。1、没有对房屋共用部位进行维护、保养和管理；2、没有对房屋共用设施设备进行维修、养护、管理；3、没有对物业规划红线内的附属物业管理范围的市政共用设施的维修、养护和管理；4、没有对物业规划红线内附属配套服务设施的维修、养护和管理；5、没有对小区园林景观规划图内的共用绿地、花木、建筑小品、水景系统等进行养护和管理；6、没有对公共垃圾进行及时收集、清运；7、没有对小区路面以及人行道进行疏导和指挥；8、小区岗亭长期无人值守；9、没有对业主提出的问题进行响应的义务。被上诉人国海物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一、上诉人拖欠被上诉人物业管理服务费事实清楚，证据确实充分，上诉人不仅应支付拖欠的费用，还应按照合同约定承担违约责任。二、上诉人辩称因被上诉人在履行合同中存在违约行为导致上诉人拒交物业费，该抗辩无事实与法律依据。国海物业公司向一审法院起诉，请求判令：1、刘恩德支付2011年11月1日至2018年7月31日共计81个月物业管理费10377.23元；2、刘恩德支付逾期付款的违约金直至缴清全部物业管理费之日止，截止2018年7月31日支付的违约金6485.77元（违约金按照从逾期之日起每日按欠费总额的总分之五计算）；3、刘恩德承担国海物业公司为实现债权所产生本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：刘恩德购买湖南继善投资发展有限公司开发的位于长沙市岳麓区房屋。刘恩德于2010年10月17日收房。2010年10月17日，刘恩德（甲方）与国海物业公司（乙方）签订《枫华府第前期物业管理服务协议》，由国海物业公司对枫华府第小区提供物业管理服务，合同约定建筑面积为91.51㎡，合同有效期为自房屋出售之日起至业主委员会、业主大会选聘的物业管理企业签订的《物业管理服务合同》生效时止。该协议第四条约定：一、乙方在本物业管理期内采取包干制的方式约定物业服务费用，并按本协议约定的服务内容及服务质量提供服务，盈余或亏损由乙方享有或承担。二、物业管理服务费用：（不包括房屋共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的费用）：（1）多层住宅：0.7元／㎡／月（按建筑面积计收）；（2）小高层住宅：1.4元／㎡／月（按建筑面积计收）；（3）商业：3.0元／㎡／月（按建筑面积计收）。三、入住时须一次性交纳12个月的物业管理服务费，之后物业管理服务费由乙方按季度预收，分别于每季度的第一个月十日前开始向业主收取本季度的物业管理服务费。协议第五条约定：一、乙方违反本协议，未达到管理服务质量约定标准，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正造成损失的，乙方承担相应的法律责任；二、甲方违反协议，使乙方未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方应承担相应的法律责任；三、乙方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，甲方有权要求乙方清退所收费用，退还利息并支付违约金；四、甲方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，根据发改价格［2003］1864号《物业服务收费管理办法》文件第十五条的规定，当业主没有按时足额交纳物业管理服务费用或物业维修资金的，乙方应当督促其限期交纳，逾期仍不交纳的乙方可以依法追缴。乙方有权要求甲方补交并从逾期之日起每日按欠费总额的万分之五交纳滞纳金。该协议还就双方的权利义务、物业管理服务内容等问题做出了约定。刘恩德所购房屋属于小高层住宅。长沙市物价局核准国海物业公司对电梯住宅按1.4元／㎡／月收取物业管理费用。枫华府第小区至今未成立业主委员会。一审法院认为：国海物业公司作为涉案枫华府第小区的物业管理企业，是由建设单位湖南继善投资发展有限公司选聘的，程序合法，依法获得涉案枫华府第小区的物业管理服务权。刘恩德作为涉案物业的业主在办理收房手续后即享受国海物业公司提供的服务故依法应当交纳相应的物业服务费。庭审中，刘恩德对其尚欠2011年11月1日至2018年7月31日共计81个月的物业管理费用10377.23元的事实无异议，故国海物业公司请求刘恩德支付物业管理服务费10377.23元，一审法院予以支持。刘恩德抗辩称其拒绝交纳该物业管理费是基于房屋存在厨房渗水等情况物业公司均未予解决，且小区内部的公共设施维护不到位、安防不严、保洁不及时、绿色带损坏等问题，影响到了国海物业公司的正常生活居住，国海物业公司未提供约定的物业服务。一审法院认为，厨房渗水并不是国海物业公司提供服务时造成，故与本案无关联性，刘恩德就此问题应向相关责任主体主张权利。对于小区内部存在经常性停水、安防不严、保洁不到位、绿色带损坏等问题，一审法院认为刘恩德未提供充分证据证明国海物业公司没有按照合同约定提供物业服务，并存在严重的违反合同约定情形，故刘恩德以前述理由拒绝交付物业服务费，于法无据，一审法院对其抗辩理由不予采纳。本案国海物业公司即使在提供物业服务的过程中存在瑕疵，刘恩德也应当通过合理、合法的手段督促物业公司提升服务质量，而非以拒绝交纳物业服务费的方式来促使国海物业公司提升物业服务。对于国海物业公司要求刘恩德承担违约金问题。根据国海物业公司、刘恩德双方签订的《枫华府第前期物业管理服务协议》第五条约定，当业主没有按时足额交纳物业管理服务费用或物业维修资金的，乙方应当督促其限期交纳，逾期仍不交纳的乙方可以依法追缴。乙方有权要求甲方补交并从逾期之日起每日按欠费总额的万分之五交纳滞纳金。双方约定0.05%/日（即1.5%/月）的违约金未违反法律的规定，亦在合理范围之内，故一审法院予以认可。本案中，刘恩德经催告逾期未交纳2011年11月1日至2018年7月31日共计81个月的物业管理费，应承担相应的违约责任，故应从2012年2月1日起交纳相应的违约金,暂计算至2018年7月31日的违约金为6075.33元（1.4元/㎡/月×91.51㎡×3月×78月×1.5%+1.4元/㎡/月×91.51㎡×3月×（78月-3月）×1.5%+1.4元/㎡/月×91.51㎡×3月×（75月-3月）×1.5%+……1.4元/㎡/月×91.51㎡×3月×3月×1.5%=6075.33元）。对于2018年8月1日以后的违约金,刘恩德应以10377.23元为基数，按照月利率1.5%计算至实际清偿之日止。综上所述，根据《物业管理条例》第七条第（五）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、刘恩德在本判决生效之日起三日内支付长沙国海物业管理有限公司截至2018年7月31日止的物业服务费10377.23元及违约金6075.33元；二、刘恩德支付长沙国海物业管理有限公司从2018年8月1日起以10377.23元为基数按照月利率1.5%计算至实际清偿之日止的违约金；二、驳回长沙国海物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费222元，因适用简易程序减半收取111元，由长沙国海物业管理有限公司负担3元，刘恩德负担108元。该款长沙国海物业管理有限公司已垫付，刘恩德在兑现本判决的款项时一并将该款支付给长沙国海物业管理有限公司。本院二审中，上诉人和被上诉人均向本院提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。本院二审补充查明：国海物业公司提供的物业服务存在一定瑕疵。本院二审查明其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，刘恩德与国海物业公司签订的《枫华府第前期物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效。国海物业公司从2011年开始就为枫华府第小区提供物业服务，刘恩德作为小区业主，应当向国海物业公司支付相应物业费。从刘恩德提供的证据看，国海物业公司在卫生清洁、公共设施维护等方面的物业服务确实存在一定瑕疵，故本院综合国海物业公司的服务情况，酌情确定刘恩德按合同约定标准的90%向国海物业公司支付2011年11月1日至2018年7月31日期间的物业管理服务费共计9339.51元（10377.23元×90%），并免除其滞纳金。据此，上诉人刘恩德的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8275号民事判决第二、三项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初8275号民事判决第一项为“刘恩德在本判决生效之日起三日内支付长沙国海物业管理有限公司截至2018年7月31日止的物业服务费9339.51元”；三、驳回长沙国海物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111元，二审案件受理费222元，共计333元，由上诉人刘恩德负担200元，被上诉人长沙国海物业管理有限公司负担133元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇一九年十二月十九日书记员 范 璐