新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民终594号上诉人（原审被告）：魏希，男，1976年8月31日生，汉族，福建来宝建筑有限责任公司负责人，住喀什市。委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢成龙，男，1989年11月8日出生，汉族，无固定职业，住喀什市。委托诉讼代理人：路志法，新疆正嘉律师事务所律师。上诉人魏希因与被上诉人谢成龙委托合同纠纷一案，不服喀什市人民法院（2019）新3101民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏希的委托代理人朱玉杰，被上诉人谢成龙的委托代理人路志法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏希上诉请求：1.撤销原判第一、二项，依法改判上诉人魏希不需向被上诉人谢成龙返还投资款60万元及支付违约金12万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人并未拒绝被上诉人谢成龙到店铺查阅原始账目，也未对谢成龙查账的权利加以限制或阻碍，事实是谢成龙不甘心投资亏损，自行放弃查阅原始账目的权利，故原审判决关于上诉人没有公开账目构成违约的事实认定错误；2.本案双方当事人属于合伙关系，谢成龙实质上是隐名合伙人，原审判决在未查明合伙组织是否有盈利、盈利多少的前提下，认定上诉人未按照约定的分红时间和方式进行分红构成违约，属事实认定错误；3.合伙的餐厅项目还有沈舰、牛朝峰作为合伙人，原审法院没有将全体合伙人列为共同诉讼人，属程序违法。谢成龙针对上诉人魏希的上诉理由辩称，1.魏希在餐厅经营期间从未公开过账目，其也未提供公开账目的相关证据；2.魏希在收取我方60万元餐厅经营股份后，并未依照合伙关系进行经营，而是严重违反《委托持股协议》第九条的约定，利用我的资金为其个人谋取利益，并私自将餐厅转包出租给他人，严重损害我方权益；3、魏希将餐厅承包他人与我无关，案外人也不知道我们双方签订的《委托持股协议》，故不可能将其他人牵涉到本案诉讼中，原审法院关于本案的审理程序合法。谢成龙向一审法院起诉请求：1.解除原告谢成龙与被告魏希签订的《委托持股协议》；2.被告魏希返还原告出资款600000元，并支付违约金120000元；3.被告魏希支付原告应分得的红利230000元。一审法院认定事实：2013年12月13日，委托人谢成龙和受托人魏希签订《委托持股协议》一份，约定：谢成龙以现金方式投资到魏希开设《上膳小洞天》餐厅的项目中，该餐厅位于喀什市××路段商铺；谢成龙自愿委托魏希作为对餐厅出资的名义持股人，并代为行使相关股东权利；《上膳小洞天》餐厅项目共计投入人民币600万元，谢成龙和魏希共同出资的总额为200万元，谢成龙的出资为60万元；委托方与受托方协议期限为协议签订之日至《上膳小洞天》餐厅经营终止；每月受托方应在固定时间召开会议向委托方对于店铺的经营状况讲解告知；委托方享有店铺财务情况的知情权，受托方应本着对委托方投资负责的态度，每月将店铺财务报表交予委托方一份；财务报表应真实详细的反应店铺具体的营业数据、支出明细、利润明细，如委托方有异议，受托方有义务配合委托方查阅店铺原始账目；委托方盈余分配时间以月计为单位分红，即为每月的月底日，为盈利分配时间；受托方应按照双方约定的分红时间与方式进行分红，如违反约定，即视为违约，另一方有权终止协议，受托方以投资时的资金数额全额回收受损方的股份，并向另一方赔偿投资额20%违约金；委托方以其委托出资的数额为限，承担对餐厅出资的风险，委托方不得就出资财产的盈亏，要求受托方承担补偿或赔偿责任；如有一方出现违约事实，则另一方可退资。协议还对退资、出资转让、委托权限及义务、禁止行为及违约责任、剩余财产分配权等进行了约定。上述协议签订后，谢成龙未参与经营，也未获得分红，魏希未按照约定召开会议向谢成龙讲解告知经营状况。另查明，《上膳小洞天》餐厅为个体经营，其合伙人为牛朝峰、魏希、沈舰。魏希、牛朝峰于2014年3月1日将餐厅承包给沈舰，约定沈舰应每月向魏希、牛朝峰支付承包费70000元，承包期限至2017年3月1日。一审法院认为，谢成龙和魏希签订的《委托持股协议》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应认定为有效，双方应当按照诚实信用原则忠实履行约定义务。本案中，谢成龙依约出资600000元并委托魏希持股，但魏希未按照约定每月召开会议讲解告知经营状况，也未按照约定的分红时间与方式进行分红，属于违约行为。按照合同约定，谢成龙有权终止协议，魏希应全额回收谢成龙的股份，并支付投资额20%的违约金。故，对谢成龙要求魏希解除《委托持股协议》、返还投资款600000元、支付违约金120000元的诉讼请求，该院依法予以支持。另，对谢成龙要求魏希支付红利230000元的诉讼请求，因谢成龙提交的证据不足以证明其主张，根据谁主张谁举证的原则，故不予支持。对被告称原告没有交付60万元出资、餐厅一直亏损的辩解，因其未提交足够的证据加以证明，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条第一款第（七）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告谢成龙与被告魏希签订的《委托持股协议》；二、被告魏希向原告谢成龙返还投资款600000元、支付违约金120000元，合计720000元，此款由被告魏希于本判决生效后15日内付清；三、驳回原告谢成龙其他诉讼请求。案件受理13300元，由原告谢成龙负担3192元，被告魏希负担10108元。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.双方当事人签订的《委托持股协议》的性质应如何认定；2.魏希在履行该协议中是否存在违约行为，如存在，应如何承担责任；3.一审法院未将餐厅合伙人沈舰、牛朝峰列为共同诉讼人是否属于程序违法。上诉人魏希与被上诉人谢成龙签订的《委托持股协议》约定谢成龙出资60万元在魏希投资的餐厅项目中进行投资，由魏希以自己名义对谢成龙的出资持股，代为行使相关股东权利。此协议是双方当事人真实意思表示，内容没有违反《合同法》第五十二条规定的情形，应当认定有效。双方的关系属于委托合同关系，在履行该协议过程中发生的分歧，应当根据《合同法》的有关规定来调整。关于魏希是否存在违约行为的问题。本案中，谢成龙已将投资款60万元支付给魏希，已履行了《委托持股协议》中约定的义务。关于谢成龙享有的权利，协议第五条第二、三项、第八条中规定了其有权按月获得分红、对餐厅解散清算后的剩余财产进行分配及享有餐厅财务情况的知情权等。与之相对应，谢成龙享有的权利也即魏希应履行的义务。从本案查明的事实来看，魏希并未依照约定履行按月分红及按月告知餐厅经营状况、提供餐厅财务报表的义务，此行为属于协议第九条第四项“受托方应按照双方约定的分红时间与方式进行分红，如违反约定，没有按照双方规定的分红时间与方式进行，即视为违约”的情形。此外，2014年3月1日至2017年3月1日期间魏希又将该餐厅转包给其合伙人沈舰经营，从一般经营主体谨慎交易的观念出发，魏希即使将餐厅交由他人承包经营，也应积极向谢成龙告知相关情况并按时分红，但事实并非如此，此行为亦应属于协议第九条第一项“禁止受托方做有损于餐厅及双方利益的任何行为（如贪污、私自侵占公用财产、私自挪用投资资金、非合理性分配餐厅利润等给委托方造成利益损害，因个人原因违法给店铺带来损失等）”的约定。谢成龙签订协议的目的是为了投资餐厅取得收益，现其合同目的不能实现，其要求解除协议并由魏希依照协议约定退还投资款及承担违约金的请求，有事实及法律依据，本院予以支持。关于魏希主张的本案程序问题。由于协议中并未约定谢成龙是涉案餐厅的合伙人之一，谢成龙根据协议约定享有固定分红，其投入的资金实际是债权，谢成龙系依据其与魏希签订的《委托持股协议》起诉，根据合同相对性原则，应由魏希承担责任。故魏希关于将餐厅合伙人沈舰、牛朝峰列为共同诉讼人的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，在双方签订的协议合法有效且魏希在履行协议过程中存在违约的情况下，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元（上诉人魏希已预交），由上诉人魏希负担。本判决为终审判决。审判长 马   瑞审判员 麦麦提吐逊审判员 买买 提江二〇一九年十二月十六日书记员 杨 一 帆