甘肃省秦安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0522民初840号 原告：李某。 委托诉讼代理人：纪某，甘肃天秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，甘肃天秦律师事务所律师。 被告：天水映森房地产开发有限公司，住所地：秦安县莲花镇上河村。 法定代表人：胡某，该公司经理。 委托诉讼代理人：雒某，该公司莲花镇中心花苑项目经理。 委托诉讼代理人：王某1，该公司法律顾问。 原告李某与被告天水映森房地产开发有限公司（以下简称“映森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，于2019年5月14日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告李某及其委托诉讼代理人纪某，被告映森公司的委托诉讼代理人王某1、雒某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某向本院提出诉讼请求：1.依法判令映森公司立即履行劳务施工费用300万元；2.依法判令映森公司从2018年6月13日起至2019年3月21日止300万元逾期利息按每日0.024%计算共计208502.21元，2019年3月22日起至还清之日止以3208502.21元为本金按每日0.024%利息复利计算；3.本案的所有诉讼费用由映森公司承担。事实和理由：2017年2月20日，李某与映森公司签订《劳务承包施工合同》，按照合同约定，李某承包了映森公司位于秦安县莲花镇的莲花镇中心花苑项目，承包方式为包工不包料，合同约定了“主体封顶付300万元，粉刷结束付120万元，工程完工付清余款”的付款方式，并约定了主体封顶200天和工程总计300天的工程工期，同时说明“由甲方原因使工程停工，一切责任由甲方负责，由乙方原因使工程停工，一切责任由乙方负责。”2017年2月24日李某组织工人开始施工，2017年11月11日，因映森公司无工程料而停工，2018年4月工程料到位后，李某又开始施工，2018年6月12日主体封顶。按照双方合同约定，主体封顶后映森公司应向李某支付劳务费300万元，但映森公司未主动履行合同。经催要后，映森公司答应支付，但一直以资金不到位为由拖延不付。李某欠工人劳务费无法支付，无奈之下，李某于2018年7月29日停工，停工责任完全在映森公司。为维护李某的合法权益，根据相关法律规定，特依法提起诉讼，请依法支持其诉讼请求。 映森公司辩称，第一，映森公司与李某之间修建商品房的事实存在，但李某的诉称理由大部分系虚构，李某未完成承包范围内的工程，要求映森公司按照《劳务承包施工合同》给付劳务施工费300万元及违约利息的诉求与事实不符，不应成立。首先，根据双方于2017年2月20日签订的《劳务承包施工合同》第一项“乙方承包范围：按照图纸施工，木工含模板、架等工具、含钉子、钢丝、胶带辅材。钢筋工含：机械、焊条、对焊、扎丝等工具辅材；砼含：机械工具辅材；瓦工含：机械工具辅材；架子工含：架杆、扣件、顶丝、（安全网）辅材；内墙抹灰含：网格布、各种工具；内墙涂料含工具；贴砖含：工具（辅材）；外墙抹灰含：吊栏、辅材工具；地面工程含：工具；水电暖共含：工具（含胶带、铁丝及辅材）；塔吊含：人员及一切辅材。”确定了李某所承包的范围。且双方并非单一的劳务施工，因工程质量及标准是按建设规划图纸和标准进行，可见本案实际应为工程承揽合同，且双方在签订《劳务承包施工合同》时口头明确约定，李某要挂靠到建筑公司名下后才能在承包工程完工核算后最终付款。其次，合同约定由李某完成案涉工程主体封顶后，在工程质量验收达到合格时，映森公司支付李某劳务费和附属材料费300万元。参照当地建筑行业工程承包劳务的行规，建筑面积按525元/㎡的价格是扫地出门的价格，即工程主体及内外粉刷工程彻底完成。双方签订的《劳务承包施工合同》有点草率，但该合同的履行是根据建设工程的标准及质量要求进行施工的，并非是按李某的意思，案涉工程主体框架结构封顶不代表工程主体彻底完成，主体封顶是将框架结构内的主体工程全部完工，而不是李某认为的将案涉工程主体框架结构封顶就代表主体工程全部完工。且本案李某有部分工程还未完工，一直未通过监督单位签字验收。李某于2018年7月31日无故停工，施工人员撤离施工现场，导致工程陷于停工，可见是李某单方面违约。导致工地的50吨水泥全部结成硬块（水泥单价每吨430元），造成直接经济损失21500元，且原预定的12套商品房的业主全部退订了所购买的房屋，给映森公司造成了经济损失。第二，李某承包案涉工程范围内未完工部分的工程及费用：1.加气块及二次结构人工费用：地下室108m³×350元/m³=37800元，1楼70.22m³×350元/m³=24577元，4楼至17楼：14层×70.22×350元/m³=344078元；2.楼顶：35m³×350元/m³=12250元；3.设备费用：按建筑面积10580㎡×8.5元/㎡=89930元；4.零工人工费，三楼模板拆除人工费：5人×20元/人/天×1天=1000元；5.三楼墙面：8m³×350元/m³=2800元；6.植筋人工费共计30000元；7.未完成构造柱的钢筋制作安装人工费共计：35000元；8.预留孔和吊板处理人工费：34个×30元/个=1020元；9.二层楼至17层楼上料台钢筋切割人工费：5人×240元/人/天×1天=1200元；10.外凉台结构柱补缺口人工费：25人×20元/人/天=5000元；11.楼顶处理：453㎡×45元/㎡=20385元；12.10层至17层楼跑模漏浆处理人工费共计20000元。第三，1.2018年6月8日垫付塔吊费用10000元，2018年10月1日垫付塔吊费用10000元，2019年4月3日垫付塔吊费用100000元，2019年6月13日又将李某欠顾海平的机械租赁费50000元核算由映森公司承担，映森公司给顾海平写下欠条，2017年5月25日垫付井桩费20000元，共计190000元；2.映森公司垫付的属于李某承包范围的工程：工程隐蔽部分的基础开挖，土方外运以及塔吊进出场费用，塔吊基础基座制作及安装费用如下：塔吊进出场费40000元；制作安装费用22525元；基坑土方开挖以及土方外运基础开挖工程量：4173.53m³×16元/m³=66776.48元；三公里土方外用费用：4173.53m³×4.22元/m³=17612.3元，合计146914元。以上共计垫付336914元。第四，映森公司从施工开始共借给李某1590000元，其中：2018年2月11日200000元，2018年2月14日100000元，2018年3月4日60000元，2018年3月16日200000元，2018年3月18日50000元，工程框架封顶后于2018年7月2日预借800000元，2018年8月16日预借180000元。第五，双方于2019年6月13日诉讼期间进行了核算，木工及附属材料：2015张小竹胶板折合1007.5大张，63元/张，为63472.5元，架杆租赁费为250000元；木工人工费：木工模板接触面32000㎡×30元/㎡=960000元；钢筋人工费：建筑面积10580㎡×60元/㎡=634800元；人工浇筑混凝土：4889m³×22元/m³=107558元；外架：外围面积7000㎡×17元/㎡=119000元。李某实际完成案涉工程的工程量按行情价格为2134830.5元，还应减去减去映森公司的预借款及垫付款。协商核算时争议的是李某要求映森公司另加临工人人工费240000元，及水电部分90000元，映森公司认为不符合实际，且李某加算时误计算为2580000元，在复加算时李某再三要求与映森公司按2580000元核算，未能达成协议。故双方并未核算，因劳务合同与建设工程施工合同本质上是有区别的，建筑工程分包人结算的是工程价款，劳务分包人结算的是工费，是按劳动力单价和工时数量进行结算的。因此，李某的诉请不符合事实根据，于法无据。综上，请法院依法驳回李某的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.李某提交的《劳务承包施工合同》1份，用以证明双方于2017年2月20日形成劳务承包合同关系。经质证，映森公司对该证据的真实性认可，但认为该合同是建设工程施工合同不是劳务费合同。经审核，该合同为双方就莲花镇中心花苑住宅楼建设项目签订的工程劳务合同，与映森公司提供的证据6相同。该合同约定的劳务费属建设工程施工费用的一部分，且该合同约定的劳务费包含部分材料费，故该合同应认定为建设工程施工合同。 2.李某提交的《施工日志》原件3本、《会议记录》原件1本、《混凝土施工记录（日志）》1本、照片打印件1张，证明合同签订后，李某按照约定施工，承建工程主体已经封顶的事实。经质证，映森公司对该证据不认可，认为该组证据与本案没有关联性。经审核，该组证据系李某制作的施工记录，能够证明李某按合同约定施工的事实，但对其用该证据证明其已完成合同约定的主体封顶的证明目的，因双方在合同中对主体封顶没有约定明确的界定范围，且审理中双方对此认识不一，李某又未提供相应证据证明其是否完成了合同约定的主体封顶的工程量，故对该证据的证明目的，本院不予认定。 3.李某提交的《任务单》复印件8份，证明李某承建合同内工程的同时，承建了映森公司合同外的工程，合同外工程应当另外计价。经质证，映森公司认为该组证据系李某自己制作，对该证据不认可。经审核，该证据系李某制作的工程施工记录，能够证明李某在该工地施工的事实，但该部分工程是否为合同约定范围内的工程，因双方所签合同内容较笼统，且双方对此无明确约定，本院不能据此认定该部分工程系合同之外的工程，故对李某的该项证明目的，本院不予确认。 4.李某提交的《施工图纸》缩印件2本、已完工程说明1份，证明李某依据施工图纸已完成合同内全部工程，且对部分合同外工程进行施工并已完工的事。经质证，映森公司对该证据中施工图纸的真实性认可，认为该证据能证明本案为建设工程施工合同纠纷，不是劳务合同纠纷，对已完工程说明不认可。经审核，双方对图纸的真实性均认可，但对李某是否完成合同约定的工程，因双方认识不一，且李某已申请对已完工程进行鉴定，故对该证据作为鉴定依据使用的证据效力，本院予以确认，对李某用该证据直接证明已完工程量的证明目的，本院不予确认。 5.经李某申请，本院委托甘肃中信工程咨询有限公司（以下简称“中信公司”）作出的《工程造价鉴定意见书（甘中信价鉴（2019）第16号）》1份。经质证，李某不认可，并提出异议，认为2019年9月，其收到本院转交的《工程造价鉴定报告征求意见稿》，造价鉴定为3189504.1元，其就意见稿中存在的问题提出异议，2019年11月14日，收到鉴定报告后发现中信公司调低了部分工程的单价，且对部分措施费用没有进行鉴定，其中：旋挖桩机成孔灌注桩执行定额子目录单价与地区基价不一致；现浇构件钢筋执行定额子目录单价与地区基价不一致；抹灰工程执行定额子目录单价与天水地区基价不一致，均进行了换算，但没有记载换算的依据；脚手架的搭拆费用在已完工程中按50%计取；垂直运输费用计算不合理；并举出《收据》复印件、《天水九州建材租赁部租金结算清单》复印件9份、《声明》复印件1份加以证明，还申请鉴定人出庭接受质询，映森公司也向本院申请鉴定人出庭接受质询。 对李某的上述异议以及双方当事人申请鉴定人出庭的申请，本院通知中信公司派员出庭。在庭审中，鉴定人认为鉴定报告是依照法院的委托书，根据工程造价定额结合双方约定的525元/㎡的单价确定已完工程造价。因双方对合同约定的525元/㎡单价没有提供组成明细，而该525元/㎡系工程完工的总价款，但该工程李某有未完成的项目，故中信公司对李某未完成的项目单价结合定额进行了调整。收到映森公司的异议后，中信公司联系了委托法院，承办法官要求中信公司按照法院的委托事项出具鉴定报告。对于工程鉴定范围，中信公司依据的是三方签字确认的现场勘验笔录和李某提供的证据确定的。因在勘验完毕后，中信公司要求双方当事人提供525元/㎡的组成明细，但双方均未提供，中信公司即依据相关规定结合实际情况作出了鉴定结论。所以，不存在映森公司提出的将未完成的列为已完成项目的问题。 6.李某申请专家证人徐某出庭作证：我是甘肃再就业建设工程（集团）有限公司的建筑高级工程师、一级建造师，我从专业的角度对李某提出的异议说明一下。鉴定报告的计价核算方式是对的，因合同中对525元的单价没有做详细的描述，鉴定人首先根据合同约定的工程量，结合地区计价，计算出工程价款，再按照合同约定的525元单价计算出所完工程的价款，这个方法是正确的。但鉴定人根据自身的判断对定额进行调整，不符合建筑造价行业的做法，只有在甘肃省建设厅相关文件允许调整的情况下才能调整，鉴定人随意调整是不合理的。对垂直运输和脚手架的工程，在总造价中计算运输费和脚手架是没有理论依据的，对已完工程和未完工程采用调整定额的计价不合理。 对证据5、6经质证，李某认为鉴定人在解释调整造价上没有提出依据，是通过自己的判断调整的，没有法律依据，要求重新鉴定；映森公司认为鉴定报告中未附资质，只有编制人出庭，审核人未出庭，不符合映森公司申请出庭的要求，不能作为本案依据，且鉴定人对映森公司提出的本案劳务合同适用建设工程造价作出鉴定没有答复，鉴定不符合法律规定，要求重新鉴定。 经审核，该鉴定报告系李某申请，本院依法委托中信公司所作，受托公司属司法鉴定名录的单位，具有相关委托事项的鉴定资质，鉴定人1人出庭就鉴定事项答复说明，对双方当事人提出的异议当庭作了解释，达到了鉴定人出庭的目的。故对映森公司对鉴定资质及鉴定人1人出庭的质证意见，本院不予采纳。对李某认为单价调整违反工程造价定额的问题，鉴定人当庭作了说明，专家证人也认为该鉴定报告存在鉴定人调整定额的问题，但鉴定人就此问题作了说明，且鉴定部分属未完工的工程，与项目按整体完工进行计价应有所区别。同时，双方约定的价款与工程造价定额也不一致，鉴定人依据造价定额，只是为作出鉴定意见确定基数，其按定额计算的完工数据与按双方约定的完工单价计算的完工数据本身不一致，故鉴定人根据自身的专业知识对本院委托的事项综合作出报告，有其自身的合理性存在，本院对此应予确认。 7.映森公司提交的《劳务承包施工合同》复印件1份，证明本案为建设工程施工合同纠纷，不是劳务合同纠纷，虽约定了主体封顶给付3000000元，但未约定是主体框架封顶。经质证，李某对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为合同中约定了“包工不包料”也约定了主体封顶即付3000000元，未约定主体结构封顶，并非工程竣工验收才付款。经审核，该证据与李某所举证据1相同，能证明该合同系建设工程施工合同，但双方对主体封顶的认识不一，且本院已依李某申请就已完工工程价款进行了鉴定，双方也同意通过鉴定方式解决约定不明的问题，故本院对该项证明目的不作认证。 8.映森公司提交的“垫付明细”1份、《收条》原件1份、《欠条》复印件1份、《领条》复印件1份、《收据》复印件1份，证明映森公司垫付了应当由李某承担的塔吊费用及井桩费用。经质证，李某对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该组证据系映森公司单方出具，无其他证据印证，而且土方外运和基础工程开挖在合同内并未约定；垫付的费用没有依据，该证据与本案没有关联性。不能证明映森公司给李某垫付33万元。经审核，该证据系映森公司向他人出具的欠款条据，因李某对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且映森公司未提供证据证明双方就该费用的负担有约定，故本院对该证据的证据效力不予确认。 9.映森公司提交的录像光盘1张，内容为未完工现场的录像，证明工程存在的问题。经质证，李某对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为结构图的部分已经干完了。经审核，该证据为施工现场的现状，但工程质量等是否存在问题，因该项目没有进行单项验收，是否存在质量问题，录像资料不能直接证明，故本院对该证据的证明目的不予认定。 10.映森公司提交的录音光盘2张，其中：原版1张、剪辑版1张，剪辑版配文字说明1份，证明二次施工时映森公司的法定代表人、副总经理叫李某，李某明确表示不会来干活，停工并非映森公司的原因。经质证，李某对该证据的真实性无异议，对证明目的不认可，认为该组证据能够证明是因为映森公司不付款导致停工，违约责任在映森公司，而且“所以说李总那时候给我放出话来让我找其他人去施工”这句话没有说过，录音里边也没有。经审核，录音光盘能够证明双方因工程款发生矛盾及工程停工的事实，不能证明停工的责任在李某。 11.映森公司提交的《建设工程施工合同》，证明案涉工程为甘肃第二建设集团有限公司承建。经质证，李某对该证据的真实性不认可，认为映森公司与李某于2017年已经签订了合同，该案涉工程实际由李某承建。映森公司何时与甘肃二建签订合同，为什么与甘肃二建签订合同都不知道，对证明目的也不认可。经审核，该证据系映森公司与案外人所签订，与本案没有关联性，故本院对其证明目的不予确认。 12.映森公司提交的《劳务分包协议合同》原件1份，证明目的：未完成的工程由成某承包的事实。经质证，李某认为该证据与本案没有关联性，该合同签订的时间是2019年4月24日，工程主体李某已经全部施工完成，不是映森公司陈述的主体未完工。经审核，该证据与映森公司提供的证人成某的证言能够相互印证，能够证明映森公司与他人就后续工程签订合同的事实，对此事实本院予以确认。 13.映森公司申请证人成某出庭作证： 证人成某陈述：2019年6月13日，我受映森公司委托与李某对案涉工程实际的工程量进行了结算，当时李某带了木工、钢筋工、混凝土工、李某的孩子还有技术工人共6人。我们对人工费进行了结算，木工960000元，钢筋工111900元，架杆租赁费250000元，竹胶板63472.5元，共计2134830.5元，以上数额双方基本认可，李某提出另加人工费240000元及水电部分90000元，由于与实际不符，证据不太充分，单独标注出来没有计算在内，至于之后双方是否达成协议与我无关。我与映森公司于2019年4月24日签订了《劳务分包协议合同》1份。经质证，李某认为证人陈述的过程存在，但对证人计算的数额不认可，双方最终没有结算；映森公司对证人证言认可，认为当时是核算，不是结算。经审核，该证据能够证明双方发生矛盾后证人就该项目已完工程进行过费用计算的事实，且证人陈述其与映森公司就后续工程建设签订了合同，与证据10相互印证，对此事实本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年2月20日，李某与映森公司签订了《劳务承包施工合同》，由李某承包映森公司“莲花镇中心花苑项目”建设的劳务。合同约定：“兹有映森开发公司建造莲花镇中心花苑：委托乙方（李某）以劳务承包形式：包工不包括材料，一切施工设备由乙方自行承担，施工人员必须戴安全帽。乙方承包范围以外的工程项目均由甲方负责，未定事宜双方协商解决。项目部由甲方组成，并承包相应费用。一、乙方承包范围：按图纸施工，木工含模板、架等工具、含钉子、铁丝、胶带辅材。钢筋工含：机械、焊条、对焊、扎丝等工具辅材；砼含：机械辅材；瓦工含：机械工具辅材；架子工含：架杆、扣件、顶丝、（安全网）辅材；内墙抹灰含：网格布、各种工具；内墙涂料含：含工具；贴砖含：工具（辅材）；外墙抹灰含：吊栏、辅材工具；地面工程含：工具；水电暖工程含：工具（含胶带、铁丝及辅材）；塔吊含：人员及一切辅件。二、工程结算：每平方米按525元计算，面积总计10581.55㎡，金额总计5555313.75元，大写：伍佰伍拾伍万伍仟叁佰壹拾叁元柒角伍分正（不含税金）。三、付款方式：主体封顶付300万元，粉刷结束付120万元，工程完工付清余款。四、安全事故：乙方承担一切责任，甲方概不负责。五、工程工期：主体封顶200天，工程总计300天。（由甲方原因使工程中途停工，一切责任由甲方负责，由乙方原因使工程在中途停工，一切责任由乙方负责）。六、工程质量：必须达到合格工程，竞争优良。本合同具有法律效力，一方违约后果自负。本协议经双方签字盖章齐全后生效，协议作为分项承包合同，本合同一式三份，甲、乙双方各执一份、公司财务一份，工程完工结算完毕（不含室外工程），合同自行失效。” 协议签订后，李某即组织人员进行了施工。框架主体完工后，李某要求映森公司按合同约定支付工程款300万元，映森公司以未达到合同约定工程进度，且工程质量存在问题为由，共向李某支付工程款159万元。2018年7月，该工程停止施工。李某起诉来院，要求映森公司支付300万元工程款及逾期付款利息。 本案诉讼期间，经李某申请，本院委托中信公司对案涉秦安县莲花镇中心花苑住宅楼工程中李某已完成的工程量和工程造价进行司法鉴定。中信公司于2019年10月28日作出了《工程造价鉴定意见书（甘中信价鉴（2019）第16号）》，载明：根据原告提供的资料，结合现场及相关规定，我公司经过前段时间的工作，司法鉴定工作已经结束。结论意见：已施工工程造价为2850234.7元（大写：贰佰捌拾伍万零贰佰叁拾肆元柒角）。 本院认为，映森公司将案涉工程主体以包工不包料的方式承包给李某，由李某作为工程主体劳务实际施工人负责施工，并签订《劳务承包施工合同》，双方之间签订的合同实际是建设工程施工合同。李某在承包工程期间，未取得相关工程承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方之间达成的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故双方签定的《劳务承包施工合同》应确认为无效的建设工程施工合同。现该工程虽未竣工，但双方因履行合同发生矛盾，在诉讼过程中，双方均同意按李某已实际完成工程量确定价款。且双方发生矛盾至李某停工期间，映森公司另行与他人签定了合同，将案涉工程未完工部分承包给他人，该工程至今未完工。故本院应按双方在审理中确认的争议解决方式，结合本案所涉建设工程实际，就李某已完工程价款作出判决。映森公司虽认为案涉工程存在质量问题，但除其陈述外，未举出证据证明李某修建的主体存在质量问题，应视为李某完成的工程符合质量要求。因此，按照中信公司的鉴定意见，李某已施工工程造价为2850234.7元，扣除映森公司已付的1590000元，映森公司还应支付李某工程款1260234.7元。故对李某要求映森公司支付工程款1260234.7元的诉讼请求应予支持，对其超出部分，不予支持。 关于李某要求支付逾期付款利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应该当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案因李某无相关建设工程施工资质，本院认定合同无效，但该合同系双方行为，映森公司在签订合同时，未就资质问题尽到必要的注意义务，而李某明知自己无相关施工资质与他人签订建设工程施工合同，双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。故对于李某的该项诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、天水映森房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内一次性支付李某工程款1260234.7元； 二、驳回李某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32468元，由李某负担12468元，天水映森房地产开发有限公司负担20000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  高建军 审 判 员  潘小林 人民陪审员  郑 瑜 二〇一九年十二月二日 法官 助理  靳 慧 书 记 员  方 兴