天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6687号上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****。法定代表人：廉俊，董事长。委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市三顺建筑安装有限公司，住所，住所地天津小站工业区**路****div>法定代表人：刘金龙，总经理。委托诉讼代理人：许春海，天津瀚和洋律师事务所律师。上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）因与被上诉人天津市三顺建筑安装有限公司(以下简称天津三顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2017）津0111民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江建工公司的委托诉讼代理人宣南春，被上诉人天津三顺公司的委托诉讼代理人许春海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江建工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判浙江建工公司少给付天津三顺公司工程款4211187元;一、二审诉讼费及保全费、鉴定费均由被上诉人天津三顺公司承担。事实和理由：一、价值4211187元的材料款存在重复计算，该材料用在了工程中，就是天津三顺公司施工的外购回填，一审法院认为该材料系天津三顺公司为浙江建工公司采购不符合常理，如果按照一审法院的认定则材料款与本案无关，应属于其他法律关系，被上诉人天津三顺公司应另行主张；二、鉴定意见书中工程造价汇总表（一）第五项道路回填二灰土808461元，系鉴定机构按照天津三顺公司主张的每吨162元计算，不符合合同二灰碎每吨90元的约定；三、司法鉴定意见书对上述材料款重复计算，且没有提供详细的计算明细及计算方法和公式，不能作为定案依据；四、鉴定机构收取60万元鉴定费属于乱收费。天津三顺公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：双方合同中明确约定天津三顺公司向浙江建工公司提供级配料供应、二灰碎供应，且约定的外购料回填的价格为每立方米120元，而外购级配砂石为每吨69元，二灰碎为每吨90元，被上诉人方回填的没有二灰碎和粉煤灰，且双方对材料款421万元并无争议。二灰土与二灰碎为不同的材料，价格也不一样，上诉人主张用二灰碎的价格计算二灰土的价格无任何依据。鉴定费的收费标准，不属于本案的审理范围。天津三顺公司向一审法院起诉请求:判令浙江建工公司给付工程款9849287元并支付自2015年1月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；诉讼费由浙江建工公司承担。一审法院认定事实：2012年12月，天津三顺公司与浙江建工公司签订的一份《天津陈塘庄热电厂工程马路围墙工程、级配料、临建工程专业分包合同》载明：建设单位为天津陈塘热电有限公司，工程承包单位为中国能源建设集团天津电力建设公司，工程分包单位为浙江建工公司天津陈塘庄热电厂煤改气搬迁工程项目经理部（甲方），专业分包单位为天津三顺公司（乙方）；分包范围为生产及生活临建、厂区部分围墙、马路土方工程、级配料供应、二灰碎供应、灰土工程；本合同为固定单价合同，合同暂定价为6500000元；分包合同履行完成后，乙方28天内向甲方申请合同竣工结算，竣工结算完成后甲方支付乙方竣工结算款的90%。质保期为竣工验收后1年。合同第6.4条约定，工程税金按政府部门有关规定执行，如果需要甲方代扣代交，则甲方在给乙方的工程款中扣除税金部分。合同落款处甲方加盖浙江建工公司印章，乙方加盖天津三顺公司印章，并附有土方开挖、土方回填、外购级配砂石、二灰碎、灰土、生产及生活临建、厂区部分围墙工程等7项工程内容及单价报价表。2012年12月，天津三顺公司与浙江建工公司签订的一份《天津陈塘庄热电厂工程土方开挖、级配回填工程专业分包合同》载明：建设单位为天津陈塘热电有限公司，工程承包单位为中国能源建设集团天津电力建设公司，工程分包单位为浙江建工公司天津陈塘庄热电厂煤改气搬迁工程项目经理部（甲方），专业分包单位为天津三顺公司（乙方）；分包范围为主厂房区域、余热锅炉房、集控楼、综合水泵房、启动锅炉房、调压站、综合管架、生产消防及生活蓄水池内土方开挖、级配回填；本合同为固定单价合同，合同暂定价为10000000元；分包合同履行完成后，乙方28天内向甲方申请合同竣工结算，竣工结算完成后甲方支付乙方竣工结算款的90%。质保期为竣工验收后1年。合同第6.4条约定，工程税金按政府部门有关规定执行，如果需要甲方代扣代交，则甲方在给乙方的工程款中扣除税金部分。合同落款处甲方加盖浙江建工公司印章，乙方加盖天津三顺公司印章，并附有土方开挖、土方回填等14项工程项目、内容及单价。合同签订后，天津三顺公司依约进行工程施工。天津三顺公司称工程于2015年初完工，工程已投入使用。浙江建工公司称工程2016年初完工并投入使用。双方共同确认浙江建工公司已付天津三顺公司工程款数额为15317000元。双方未进行工程价款结算。天津三顺公司称已将结算文件提交给浙江建工公司，但浙江建工公司未回复。浙江建工公司称未收到天津三顺公司的结算文件。天津三顺公司提交了零星工作量与点工签证单、结算会签单、月工程量考核单、工程量计算书等工程签证单证明工程施工及工程量情况。天津三顺公司提交的工程签证单载有贺宁理、王春华、蔡建柱、李辉、何朝钰等人签名。天津三顺公司主张上述人员均为浙江建工公司负责现场施工的人员。经质证，浙江建工公司称贺宁理、王春华、李辉、何朝钰为公司员工，公司无人员叫蔡建柱。天津三顺公司提交的工程签证单中有三张仅有蔡建柱签名，其中一张确认吊雨水管挖机58.5小时，一张确认级配砂石1700立方米，一张确认挖土方36703立方米、回填土方33703立方米。案件审理过程中，天津三顺公司提出对其施工的陈塘庄热电厂工程土方开挖、级配回填、马路围墙工程、级配料、临建工程等工程量及工程造价进行司法鉴定的申请，一审法院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司（以下简称鉴定单位）进行鉴定。鉴定单位出具的津元旭【2017】建工鉴字第42号《司法鉴定意见书》载明：工程造价汇总表（一），1.挖土（无争议部分）1781904元，2.回填土（无争议部分）663752元，3.回填级配砂石（无争议部分）10623480元，4.道路回填2:8灰土1596958元，5.道路回填二灰土808461元，6.厂区围墙工程120000元，7.生产、生活临建179300元，8.材料费4211187元，合计19985042元。工程造价汇总表（二），1.挖土（有争议部分）78521元，工程量依据图纸计算，单价依据合同；2.回填土（有争议部分）14758元，工程量依据图纸计算，单价依据合同；3.回填级配砂石（有争议部分）112872元，工程量依据图纸计算，单价依据合同；4.道路回填级配砂石898289元，工程量依据图纸计算，单价依据合同；5.雨水管施工挖机费用（吊管）14625元，工程量为58.5小时，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；6.雨水管施工挖土440436元，工程量为36703立方米，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；7.雨水管施工回填土471842元，工程量为33703立方米，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；8.雨水管施工回填级配砂石204000元，工程量为1700立方米，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；9.平整场地5594元，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，单价在合同中无约定故参考定额；10.渣土858000元，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，依据天津三顺公司所提供的资料；11.机械费用616179元，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；12.挖土（无法核实计算）424303元，此部分工程量有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；13.回填土（无法核实计算）144585元，此部分工程量有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；14.回填级配砂石496860元，此部分工程量有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；15.截桩（无法核实计算）16200元，此部分工程量有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；16.汽机、凝泵基础等砌砖模（无法核实计算）18281元，此部分工程量有浙江建工公司工作人员签字，单价经测算参考天津三顺公司所提供的单价；17.洗桩（无法核实计算）140400元，此部分工程量有浙江建工公司工作人员签字；18.汽机基座抽管桩内积水（无法核实计算）500元，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；19.装载机租赁（无法核实计算）225000元，此部分施工内容有浙江建工公司工作人员签字，单价依据合同；以上19项合计5181245元。经质证，天津三顺公司认可上述鉴定意见书的真实性，认可鉴定数额。浙江建工公司则认为鉴定意见书中没有提供详细的计算明细表；工程造价汇总表（一）第五项载明道路回填二灰土单价162元，但双方对此没有约定；工程造价汇总表（一）所确定的19985042元中有4210000元的材料费是重复计算的；工程造价汇总表（二）载明的5181245元没有确定价格应当不予作为定案依据，或者由法院来确定。鉴定单位解释称“关于计算明细问题，依据天津三顺公司提供的各种图纸，利用广联达软件对工程量进行计算；单价162元是根据天津三顺公司提供的汇总表计算的，鉴定单位计算出来是一百八十多元，所以就采用了天津三顺公司主张的162元；关于材料款4210000元是根据双方确认天津三顺公司买来材料堆放现场用于别的工程，不是用于本工程的款项”。鉴定单位提交的一份《会议记录表》载明：时间为2017年8月17日，地点为鉴定，地点为鉴定单位办公室天津三顺公司方徐永强、赵东来，浙江建工公司方张碧天，鉴定人员李滨；记录内容为被申请人提供的“关于结算的几点说明”的情况，第7.8条是说明围墙和临建是固定包死价格，就按合同中的120000元和179300元计算。第2.3条待核实挖土机回填工程量时再进行确认，依据申请人图纸进行挖土及回填工程量计算。合同中约定价格的“外购级配砂石”69元是指单买料，“外购料回填”是指级配砂石回填，是指买来材料后再回填时120元。当事人双方对于421万的材料款无异议。《会议记录表》下方载有“张碧天，情况属实”、“徐永强，情况属实”等字样。由于无证据证明双方达成过关于道路回填二灰土单价为162元的约定，一审法院于2018年5月28日要求鉴定单位按照定额标准出具道路回填二灰土的工程造价，并就材料款4210000元和围墙工程120000元予以详细说明。后鉴定单位回函称“一、关于道路回填二灰土的工程造价，如按照定额标准计算，其工程造价为900364元。二、关于厂区围墙工程，合同中对于该项工程的工作内容标注为“基础砌筑、上部劈裂砖砌筑”该项工程的固定总价为120000元,申请人所提交证据资料里与之相对应的部分已标明了施工该项工程所需的各项人工费、材料费及机械费的费用，其中材料费里所用到的材料为砖、水泥及沙子。而用于围墙基础回填的“级配砂石”，其费用未包含在120000元的固定总价当中，用于围墙基础回填的“级配砂石”的数量和费用已另外进行了计算。4211187元的材料款是由级配砂、二灰碎及粉煤灰这三种材料组成，故“厂区围墙工程”造价120000元中已包含材料费，但该部分材料与4211187元材料款中的材料并不重复。三、关于“4211187元材料款”，我公司在接受鉴定委托后，于2017年8月17日组织申请人的代理人徐永强和被申请人的代理人张碧天一同到我公司就所需鉴定工程的相关情况进行询问，当时关于该项材料款问题当事人双方是无争议的，均认可是申请人为被申请人单独购买的材料，双方均未提出该部分材料是用于涉案工程的回填用。我公司对于该段内容的情况描述仅用于向法院说明这是当初我公司就该部分材料款问题向当事人双方所了解到的情况内容”。由于浙江建工公司坚持认为鉴定意见书没有相应的计算方式、计算书，一审法院就此情况于2019年5月再次予以解释说明。鉴定单位于2019年5月23日回函称：“鉴定报告工程造价汇总表中涉及我公司所计算的挖土、回填土及回填级配砂石等施工项目的工程量，系依据图纸利用广联达图形算量软件计算。鉴定报告中确定项部分为在鉴定过程中我公司经向当事人双方了解情况后，把当事人双方无异议的各项施工项目归在了一起，而待定项则是把当事人双方有异议的各项施工项目进行了分别单独列项”。关于开具工程款发票的情况。天津三顺公司称已开具8000000元的工程款发票，不需要浙江建工公司代扣代交，天津三顺公司同意给浙江建工公司开具相应的工程款发票。一审法院认为，案涉双方就涉案工程订立的《天津陈塘庄热电厂工程马路围墙工程、级配料、临建工程专业分包合同》和《天津陈塘庄热电厂工程土方开挖、级配回填工程专业分包合同》，均为双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应依约恪守履行。天津三顺公司依约完成工程施工，工程已投入使用，因此，浙江建工公司应及时支付相应的工程款。关于双方结算数额的确定问题。由于双方未进行结算，故一审法院根据天津三顺公司提交的工程签证单并参考鉴定单位出具的鉴定意见书，综合予以认定。关于工程造价汇总表（一）第五项“道路回填二灰土”价款的认定问题，虽然双方合同对单价未进行约定，但依照天津三顺公司所主张的单价162元所计算的造价为808461元，低于鉴定单位依照定额计算的造价900364元。因此，对于天津三顺公司请求按照808461元予以认定的主张，予以确认。工程造价汇总表（一）第八项“材料费4211187元”应否认定的问题。天津三顺公司主张为代替浙江建工公司购买非天津三顺公司施工工程的其他材料的费用支出，浙江建工公司则认为该费用是用于天津三顺公司的施工工程。鉴定单位确认该项材料款问题当事人双方是无争议的，均认可是天津三顺公司为浙江建工公司单独购买的材料，双方均未提出该部分材料是用于涉案工程的回填用。此节，有鉴定单位提交的会议记录表进行印证。并且，会议记录表其他内容与鉴定报告的其他内容亦能相互印证。因此，对于该项费用，一审法院认定材料费4211187元系天津三顺公司代替浙江建工公司购买非天津三顺公司施工工程的材料费。关于工程造价汇总表（二）中所列工程项目造价能够进行参照认定的问题。工程造价汇总表（二）中第一至第四项工程造价为鉴定单位依照图纸及合同约定单价计算，现工程已投入使用且浙江建工公司无证据证明存在相应的工程减项，故应予以认定。关于工程造价汇总表（二）中第九项工程造价，鉴定单位计算依据为有浙江建工公司人员签字的工程量签证单，因合同中无单价故依照定额计算，予以认定。关于工程造价汇总表（二）中第十项和第十八工程造价，浙江建工公司人员签字的工程量签证单载明相应的数额，故予以认定。关于工程造价汇总表（二）中第十一至第十七项和第十九项工程造价，鉴定单位计算依据为有浙江建工公司人员签字的工程量签证单，单价依照合同约定计算，故予以认定。工程造价汇总表（二）中第五至第八项工程造价计算依据为蔡建柱签名确认的三张工程签证单，浙江建工公司否认公司有蔡建柱其人，天津三顺公司亦无证据加以证明。因此，就该四项工程费用，天津三顺公司证据不足，不予认定。综上，就工程造价汇总表（二）中所列工程项目造价，一审法院参照鉴定意见书及天津三顺公司提交的证据，认定其中第一至第四项、第九至第十九项工程项目的费用总计4050342元。综合以上，双方结算价款应为24035384元【工程造价汇总表（一）中的19985042元+工程造价汇总表（二）中的4050342元】，扣除已付款15317000元，浙江建工公司还应支付天津三顺公司工程款8718384元。关于浙江建工公司应否支付利息的问题。双方未进行工程价款结算，亦未提交竣工验收材料。浙江建工公司称工程于2016年初完工并投入使用，天津三顺公司于2017年1月16日提起本案诉讼。综合本案的相关事实并根据法律规定，一审法院认定浙江建工公司支付自起诉之日即2017年1月16日至实际给付之日止的利息（以8718384元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。关于浙江建工公司提出的天津三顺公司未开具发票应扣除相应税金的抗辩主张，合同约定工程税金按政府部门有关规定执行，如果需要浙江建工公司代扣代交，则浙江建工公司在给天津三顺公司的工程款中扣除税金部分。天津三顺公司则称无需浙江建工公司代扣代交，同意向浙江建工公司开具相应金额的发票。因此，就发票问题，双方可以另行协商解决。浙江建工公司提出的扣除相应税金的主张，不予支持。综上所述，天津三顺公司相应诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：“一、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起三日内向天津市三顺建筑安装有限公司支付工程款8718384元以及自2017年1月16日起至实际给付之日止的利息（以8718384元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回天津市三顺建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84644元，由天津市三顺建筑安装有限公司负担10644元，由浙江省建工集团有限责任公司负担74000元；鉴定费600000元，由天津市三顺建筑安装有限公司负担50000元，由浙江省建工集团有限责任公司负担550000元；诉讼保全申请费5000元，由浙江省建工集团有限责任公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为：一是材料费4211187元是否存在重复计算；二是道路回填二灰土的价格问题。关于第一个争议焦点，上诉人浙江建工公司主张材料费4211187元在回填级配砂石款中已经计算在内，该款项存在重复计算。因双方在合同中明确约定了天津三顺公司为浙江建工公司提供部分材料的事实，且外购材料与被上诉人回填级配砂石的价格计算标准不同，在鉴定单位确认该项材料款问题时，当事人双方是无争议的，均认可是天津三顺公司为浙江建工公司单独购买的材料，双方均未提出该部分材料是用于涉案工程的回填用。上诉人亦无证据证明该材料用于了被上诉人的回填级配砂石工程，故对于上诉人主张的材料款存在重复计算的上诉理由，因无证据支持，不予认定。关于第二个争议焦点，道路回填二灰土的价格问题。上诉人主张用二灰碎的价格计算二灰土的价格无事实依据，不予支持。虽然双方合同对二灰土单价未进行约定，但依照天津三顺公司所主张的单价162元所计算的造价为808461元，低于鉴定单位依照定额计算的造价900364元。因此，鉴定机构依照天津三顺公司主张的价格予以认定，合法有据。综上所述，浙江建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72829元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 伋审判员 赵永华审判员 刘 芳二〇一九年十二月十二日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……