浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3653号 上诉人（原审原告）：吴革信，男，1969年4月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：周建春，浙江道策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张真，浙江道策律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：徐国伟，男，1967年6月14日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人（原审被告）：徐国庆，男，1955年10月30日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人（原审被告）：吴世荣，男，1948年10月13日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：薛立新，江苏联勤律师事务所律师。 原审被告：淮安市浙商投资建设有限公司，住所地江苏省淮安国际农贸城**楼****。 法定代表人：徐国琴。 上诉人吴革信因与上诉人徐国伟、徐国庆、吴世荣、原审被告淮安市浙商投资建设有限公司（以下简称浙商公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初8417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 吴革信的上诉请求：撤销原判，改判支持吴革信的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决将基础借贷关系认定为无息借款，系认定错误。各方明确基础借贷关系为月息4.5%，预扣了首期利息，吴革信也是按月息4.5%代偿，按照法律规定对实际支付的月息3%以内的利息，应作有效认定。2.基础借贷关系中的借条载明违约金按每天千分之五计算，基础借款未还的情况下，吴革信按照逾期违约月息3%代偿，符合借条约定及法律规定。3.吴革信代偿后，吴革信与徐国伟签订的债权债务确认协议，约定了代偿后徐国伟尚欠的代偿款，明确吴革信实际代偿1820万元，至2015年7月24日本息合计2730万元，从总金额和期间可计算出实则代偿后的利息为月息2分，但一审判决仅按年息6%计息。4.因全部借款用于浙商公司，浙商公司应承担连带还款责任。5.一审判决认为吴革信变更了诉讼请求，但吴革信未予变更。 徐国伟、徐国庆、吴世荣辩称，担保代偿应以实际代偿金额作为追偿的依据，本案中，吴革信提交的证据显示代偿实际金额为510万元，原基础债权人虽认可收到1537万元，但没有相应事实依据。谈话笔录也确认吴革信尚有部分利息未支付，证人证言存在矛盾，不能作为认定事实的依据。一审判决以年息24%计算担保责任正确，但不能认定担保人已按年息24%归还了利息。代偿款应为实际代偿金额，而非计算确定。追偿权属于法定权利，若未约定利率，可参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率确认。吴革信认为债权债务确认协议已明确按月息2%支付代偿款利息，无事实依据。债权债务确认协议未成立，没有法律约束力。借款时徐国伟并非是浙商公司的法定代表人，所借资金也无证据证明用于工程。吴革信和闵宽浙作为借款协议的担保人，同时也是工程项目施工的负责人，其提供担保的目的是借款用于支付工程款，担保人对于是否将该款用于工程款是明知的。 徐国伟、徐国庆、吴世荣的上诉请求：撤销原判，改判驳回吴革信的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1.淮安国际农贸城项目部汇款500万元至赵彬账户后，该款中的455万元汇至徐国庆账户，一审判决认定该款属于赵校军借款，属认定错误。赵校军未提供证据证明其向淮安国际农贸城项目部借款500万元用于出借。2.除赵校军认可的510万元外，吴革信未能举证证明其代偿了债务。3.吴革信仅承担了455万元的担保责任徐国伟分次足额偿还了债务，故不存在对吴革信欠款的事实。4.一审法院未追加赵校军为第三人或通知赵校军出庭作证，程序不当。 吴革信辩称，赵校军已证明出借1000万元。赵斌是赵校军儿子，赵校军向诸暨法院作的情况说明也符合生活逻辑。借款协议中约定了1000万元，交付的金额与双方协议约定吻合。该笔款项基础借贷是两笔组成，一笔500万元、一笔455万元，事后也得到徐国伟、徐国庆、吴世荣的确认。2015年7月24日，债权债务确认协议是以1000万元借款本金作为计算依据。吴革信实际代偿金额为1537万元。 浙商公司一并答辩称，一审判决驳回吴革信要求浙商公司承担共同还款责任的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 吴革信向一审法院的起诉请求：徐国伟、徐国庆、吴世荣、浙商公司支付吴革信代偿款1804万元，并支付从2015年9月25日起按月利率2%计算的利息至款付清之日止。庭审中，吴革信变更诉讼请求：徐国伟、徐国庆、吴世荣、浙商公司支付代偿款代偿款955万元及自代偿之日起至款付清之日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实如下：2011年10月25日，案外人赵校军（乙方）、吴革信、徐国庆、徐国伟、吴世荣（甲方）签订借款协议一份，合同约定：甲、乙双方经过友好协商确定，由乙方借人民币壹仟万元整给甲方，甲方用于支付淮安国际农贸城项目工程款，具体事项如下:一、乙方出借给甲方人民币壹仟万元整。二、借款期限为二个月，时间从2011年10月25日至2011年12月24日。三、甲方同意以淮安中央皮革城三楼D区可出售的商铺共计217间，面积5868.68平方米，编号D30014D3217号，以每平方米人民币贰仟元单价作抵押《附抵押物清单和规划图》，另由凯翔集团该项目的责任人担保。四、用作抵押的商铺在抵押期内甲方不得销售，借款到期如期归还，本抵押自动失效。如逾期甲方应支付违约金，违约金以每天千分之五计算，超过5天乙方有权处置抵押物。……吴革信作为担保人、案外人赵校军作为出借人、徐国伟、徐国庆、吴世荣作为借款人，均在下方签字确认。合同签订后，赵校军于2011年10月26日转账交付500万元，于2011年10月28日转账交付455万元，其余45万元作为利息预先扣除。借款期限届满后，除了徐国伟支付45万元外，借款人徐国伟、徐国庆、吴世荣均未支付任何款项。后吴革信作为担保人在2013年6月25日前向赵校军代为偿还借款本息共计1537万元。 2015年9月25日，吴革信与徐国伟签订债权债务确认协议一份，协议载明：债权人:吴革信(甲方)。债权人:闵宽浙(乙方)。债务人:徐国伟(丙方)。债务人:徐国庆(丁方)。债务人:吴世荣(戊方)。丙、丁、戊方共同于2011年10月25日向公民赵校军借款人民币(以下币种相同)壹仟万元整(1000万元)，用于淮安国际农贸城(二期)综合商城项目建设，甲、乙双方为借款担保人。因丙、丁、戊方未按约归还借款，2013年7月底，甲、乙双方按约归还公民赵校军借款壹仟捌佰贰拾万元整(1820万元)。丙、丁、戊方至今未归还甲、乙双方代为归还的担保借款，五方于2015年7月27日经协商确认:至2015年7月24日，丙、丁、戊方尚欠甲、乙方借款本息贰仟柒佰叁拾万元整(2730万元)，扣除之前所支付的部分利息陆拾陆万元整(66万元)、已代付的钱款捌佰陆拾万元整(860万元)，实欠甲、乙双方借款本息壹仟捌佰零肆万元（1804万元）。吴革信与徐国伟在下方签字确认，其余人员均未签字确认。 另查明，浙商公司成立于2005年3月31日，2014年7月30日，徐国伟变更登记为浙商公司的法定代表人，2016年3月3日，浙商公司的法定代表人变更登记为徐国琴。 庭审中，双方认可的徐国伟归还代偿款为2014年12月31日前还款8万元，2015年12月31日前还款65.5万元，2016年12月31日前还款41.5万元，2017年12月31日前还款54.85万元，2018年12月31日前还款205.4479万元，2019年1月30日还款140万元，2019年1月30日以房抵债219.5万元。除了2019年1月30日为实际付款时间外，其余付款时间均以当年的6月30日为结算点。 一审法院认为，案外人赵校军与吴革信、徐国庆、徐国伟、吴世荣所签订的借款协议，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反相关法律、法规强制性规定，应属合法有效。徐国庆、徐国伟、吴世荣未及时归还借款本息，吴革信作为该笔借款的保证人，分别代为偿还款项1537元，但因款项中包含高额利息，根据法律规定，担保人自行履行保证责任的，其实际清偿数额大于主债权范围的，其只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。经庭审查明，案外人赵校军实际出借资金为955元，45万元作为利息预先扣除，故对于借款本金应当认定为955万元，虽徐国伟与吴革信签订了债权债务确认协议，但是因该协议中所结算的数额中包含高额利息，违反的相关法律规定，故该院对于结算金额依法不予确认。从借款协议的内容看，双方仅约定了逾期违约金，并未约定借期内的利息，徐国伟亦不认可借期内对利率达成过合意，故该院对借期内的利息不予支持，对于徐国伟支付的45万元应当作为本金预先扣除，故吴革信代偿的借款本金以910万元为基数。至于逾期违约金，因约定过高，该院仅支持按月利率2%计算的违约金，时间自2011年12月25日起算。因吴革信与赵校军均无法明确陈述具体代偿的时间及金额，结合证据，该院认定代偿的时间为2012年7月10日200万元，2012年9月19日70万元，2012年8月20日140万元，2012年8月24日100万元，2013年6月25日经过结算，代偿1027万元，合计代偿本息1537万元。又因赵校军陈述之前代偿的510万元系归还本金，故经过折算，吴革信可以追偿的主债权金额应当是11321599元（附表格1）。根据《中华人民共和国担保法》第三十一的规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，并要求债务人承担相应利息损失。因徐国伟已归还部分款项，故该款项应当在总代偿款中予以扣除，且抵扣的顺序按先抵扣利息后抵扣本金的规则予以折算，截至2019年1月30日止，尚欠吴革信代偿款金额为7810163元（附表格2），故该院对徐国伟、徐国庆、吴世荣归还吴革信代偿款7810163元及按7810163元计算自2019年1月31日起至款付清之日止按年利率6%计算的逾期利息予以支持，其余部分予以驳回。 至于吴革信要求浙商公司承担共同还款责任，虽借款协议中约定该款项的用途，但是当时浙商公司已成立，徐国伟、徐国庆、吴世荣并非公司的发起人和设立人，且当时借款人均不是浙商公司的法定代表人，也没有证据证明浙商公司对该借款达成过借款合意，至于代为偿还款项，也系受徐国伟的委托代为归还，无法证明其与本案的关联性，故对该项诉请该院不予支持。徐国伟、徐国庆、吴世荣、浙商公司申请追加赵校军为本案第三人参与诉讼，鉴于本案事实已查清，对该申请该院不予准许。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九之规定,判决:一、徐国庆、徐国伟、吴世荣归还吴革信代偿款7810163元，并支付该款自2019年1月31日起至款付清之日止按年利率6%计算的逾期利息，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回吴革信的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78650元（按变更后的诉请计算），由吴革信负担12179元，徐国庆、徐国伟、吴世荣共同负担66471元。 二审中，徐国庆、徐国伟、吴世荣提交协议书复印件一份，以证明淮安国际农贸城工程项目是挂靠凯翔集团有限公司，所有施工由闵宽浙承担。闵宽浙以原告身份向浙商公司主张工程款，本案涉及的资金与闵宽浙存在关联，故应追加闵宽浙为第三人或要求闵宽浙出庭接受质询。吴革信质证认为，不属于二审程序中的新证据，与本案无关。浙商公司未发表质证意见。本院认证认为，徐国庆、徐国伟、吴世荣提交的协议书系复印件，且内容与本案也缺乏关联性，故本院不予采纳。吴革信、浙商公司在二审中未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、基础借贷关系的借款金额为多少；二、吴革信代偿金额为多少；三、基础借贷关系借期利息如何认定；四、基础借贷关系的逾期利率如何认定；五、吴革信代偿后的代偿款利息如何认定；六、一审判决程序是否存在违法情形。对此，本院分析认为： 首先，本案系追偿权纠纷，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故吴革信在承担了保证责任后，有权向徐国庆、徐国伟、吴世荣追偿。 其次，从赵校军与徐国庆、徐国伟、吴世荣的借款协议内容分析，徐国庆、徐国伟、吴世荣向赵校军借款1000万元，由吴革信、闵宽浙提供担保。尽管约定借款金额为1000万元，但从汇款凭证反映，赵校军通过银行转账交付徐国庆955万元。955万元汇款中，455万元虽系赵彬账户汇出，但赵彬系赵校军儿子，徐国庆已签名的债权债务确认协议也确认借款金额1000万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，应认定赵校军实际出借金额为955万元。虽然赵校军在一审法院所作询问笔录中自认月息4.5%，但徐国庆、徐国伟、吴世荣对利息部分不予认可，且借款协议中未记载利息约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，一审法院未支持借期内利息，并无不当。借款协议约定逾期违约金每天千分之五计算违约金，已超过法律定标准，一审判决按月利率2%计算，亦无不当。 再次，吴革信为证明其承担了担保责任，提交了4份银行结算凭证，以证明其通过银行汇款归还本金510万元。另外还提交了赵校军出具的代偿借款情况（说）明，赵校军在该代偿借款情况（说）明中认可吴革信代偿了借款本息。一审法院也对赵校军制作了谈话笔录，其也认可吴革信代偿了借款本息。吴革信认为根据债权债务确认协议，可以计算出代偿款的利息为月息2%，但该债权债务确认协议仅有吴革信、徐国伟签字，可以佐证借款金额的事实，但该协议并非最终由各方全部签订成立，本身不产生约束力，且因担保的从属性，担保责任范围不应当大于主债务，故一审法院按照年利率6%计算逾期利息，并无不当。 最后，浙商公司未在借款协议上签章，并非借款的相对方，故吴革信认为有权向浙商公司追偿的上诉理由，无事实和法律依据。 至于吴革信认为其未变更诉讼请求的上诉理由，经查，其在一审中提交了代偿款项清单，明确代偿借款1000万元（实际汇付500万元+455万元），并对代偿后利息进行了计算，故一审判决确认吴革信的诉讼请求为要求徐国庆、徐国伟、吴世荣、浙商公司支付代偿款955万元及自代偿之日起至款付清之日止按月利率2%计算的利息，并在此基础上评判，并无不当。一审法院已对赵校军制作了谈话笔录，徐国庆、徐国伟、吴世荣也发表了质证意见，故徐国庆、徐国伟、吴世荣认为应当追加赵校军为第三人或通知其出庭作证的上诉请求，本院不予采纳。 综上所述，吴革信、徐国庆、徐国伟、吴世荣的上诉理由均不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为66471.14元，由吴革信负担23065.8元，徐国庆、徐国伟、吴世荣负担43405.34元。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  黄叶青 审判员  张 帆 二〇一九年十二月五日 法官助理徐燕飞 书记员张银萍