贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔23刑终273号 原公诉机关贵州省普安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邬建华，男，1988年8月7日生于江西省丰城市，汉族，初中文化，无业，住丰城市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月7日投案，同日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。因犯开设赌场罪于2018年7月16日被判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元。因本案于2018年12月11日从贵州省沙子哨监狱解回。现押于普安看守所。 辩护人邹帮慧、张英，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗玉，男，1992年11月30日生于贵州省普安县，汉族，小学文化，农民，住普安县。因犯贩卖毒品罪于2014年11月28日被判处有期徒刑八个月，2015年3月24日刑满释放。因本案于2018年11月13日被逮捕。现押于普安县看守所。 上诉人（原审被告人）邓雷蕾，男，1992年9月15日生于贵州省兴义市，苗族，大专文化，无业，户籍地贵州省兴义市，住普安县。因本案于2018年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，2019年7月12日被逮捕。现押于普安县看守所。 贵州省普安县人民法院审理贵州省普安县人民检察院指控原审被告人邬建华犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人罗玉、邓雷蕾犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月23日作出（2019）黔2323刑初49号刑事判决。宣判后原审被告人邬建华、罗玉、邓雷蕾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2015年6月15日20时许，被告人邬建华和袁某、梅某等人在邬建华、袁某开设在普安县南山路徐某威家的赌场内赌博。因梅某欠王某2债务，王某1、潘某2、王某2便到赌场找梅某索要，袁某见状后进行劝说，王某1、潘某2离开赌场，王某2继续留在赌场向梅某索要欠款。次日凌晨1时许，王某2电话告知王某梅某不愿还钱，同时赌场散场。王某1邀约一起在皇家至尊KTV喝酒的潘某2、付某某、潘某3、潘某1等人乘坐潘某3的一辆黑色雪佛兰轿车持王某1途中分发的菜刀前来赌场与从赌场离开的王某2、梅某、邬建华、袁某等人在南山路张某家门前相遇。邬建华看到王某1等人后，让梅某返回赌场躲避。随后电话联系被告人邓雷蕾说自己在南山路张某家门口与人扯皮，要邓雷蕾邀约他人、准备工具前来，并让晏某开其租赁在赌场使用的面包车去接邓雷蕾。邓雷蕾接邬建华电话后，电话联系被告人罗玉准备作案工具，晏某到普安县民主街接到邓雷蕾后，邓雷蕾驾车接罗玉等人，并将罗玉准备的焊接了钢管的杀猪刀放到面包车上后来到现场。此时，王某1正与袁某交涉梅某还款事宜并发生冲突，王某1持刀砍伤袁某左肩背部、左上臂，袁某逃跑躲避。邓雷蕾、罗玉等人赶到现场，持刀追砍付某某、潘某1到张某家对面的鸿瑞足疗店门口公路上，致潘某1受伤（未鉴定），付某某持刀还击，砍伤邓雷蕾面部、罗玉头部后与潘某1离开现场。潘某3、潘某2等人与罗玉等人在普安县南山路的巷道内持械追逐、对峙，邬建华驾驶面包车对潘某3等人进行冲撞。后梁某某、匡某等人来到现场，潘某3、潘某2等人见对方人多势众，经巷道逃离现场。梁某某、匡某等人到现场后未见王某1、潘某2、付某某等人，遂对潘某3停放于普安县锦兴酒店门前的黑色雪佛兰轿车进行打砸。此次斗殴，致王某1一方潘某1、付某某受伤；邬建华一方邓雷蕾、袁某、罗玉受伤。经鉴定：（1）邓雷蕾左面部皮肤裂伤致左侧耳屏至颊部斜行长11.0cm线条状疤痕，定为重伤二级；左颞骨骨折，定为轻伤二级；左耳廓裂伤，定为轻微伤。（2）袁某左肩部之损伤疤痕长12.5cm属于轻伤二级；左上臂之损伤疤痕长16.6cm属于轻伤二级；左上臂之损伤致桡神经损伤属于轻伤二级。（3）罗玉头部损伤属于轻微伤；右肩部之损伤属于轻微伤。 二、2016年2、3月至12月期间，邬某1为牟取非法利益，建立名为“农宝友情岁月”、“农宝交流”的微信群。通过拉微信好友进群，在群内发总金额9分钱的押宝红包两个，参赌人员转账下注后以抢红包后押注的方式进行赌博。红包开出的数字1分和8分、2分和7分、3分和6分、4分和5分代表四个方向，单押一个方向，押中赔率为三倍，押两个方向，押中赔率分别为一倍和二倍。其中押中二倍、三倍赔率的，庄家抽取7%的“水钱”后转账赔付。建群后，邬某1邀约晏某、邬某2和被告人邬建华参与组织赌博，并对参与人员进行分工，邬某1主要负责拉人进群，邬某2主要负责计算下注，晏某主要负责上下分（下注、赔付转账），邬建华主要负责发押宝红包。邬某1、晏某、邬某2、邬建华等人抽头渔利五十余万元，邬建华获利四千余元。 原审法院同时查明，2017年8月7日，被告人邬建华到江西省丰城市公安局小港派出所投案被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。2017年10月6日，因涉嫌在普安县开设赌场被抓获，同年10月8日被执行逮捕，2018年7月16日被普安县人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元。在贵州省沙子哨监狱服刑。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月11日从贵州省沙子哨监狱解回。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，判决如下： 一、被告人邬建华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，与原判开设赌场罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币四万元。 二、被告人罗玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。 三、被告人邓雷蕾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月。 四、向被告人邬建华追缴违法所得人民币四千元，上缴国库。 宣判后，原审被告人邬建华、罗玉、邓雷蕾不服。邬建华以“聚众斗殴中系对方引发，上诉人未使用任何凶器；开设赌场中上诉人没有参股，没有参与分红；量刑过重”；罗玉以“系朋友邀约参与斗殴，不是主导者；有自首情节；请求从轻处罚”；邓雷蕾以“系受邬建华邀约参与斗殴，应认定为从犯；有自首情节；请求改判有期徒刑二年”为由，分别提出上诉。 邬建华辩护人提出“聚众斗殴中对方有重大过错，对邬建华应从轻减轻处罚；开设赌场中邬建华未占股，也未参与分红，仅系在邬某1不在时偶尔帮忙发红包，所起作用较轻；量刑过重”的辩护意见为邬建华辩护。 经审理查明，原判认定因梅某与王某2的债务纠纷，2015年6月16日凌晨1时许，王某1邀约潘某2、付某某、潘某3、潘某1等人持王某1分发的菜刀前来与王某2、梅某、邬建华、袁某等人在南山路张某家门前相遇。邬建华遂电话联系邓雷蕾，让邓雷蕾邀约他人并准备工具前来,并安排宴某驾车前去接邓雷蕾。邓雷蕾便电话联系罗玉准备工具，随后晏某驾车接到邓雷蕾，邓雷蕾又驾车接罗玉等人并将罗玉准备的焊接了钢管的杀猪刀放在车上后赶到现场。现场王某1与袁某交涉梅某还款事宜发生冲突，王某1持刀砍伤袁某左肩背部、左上臂，经鉴定均为轻伤二级。邓雷蕾、罗玉等人赶到后，持刀追砍付某某、潘某1，致潘某1受伤（未鉴定），付某某持刀还击砍伤邓雷蕾面部、罗玉头部，经鉴定邓雷蕾所受损伤为重伤二级、轻伤二级、轻微伤；罗玉所受损伤为轻微伤。潘某3、潘某2等人与罗玉等人在南山路巷道中持械追逐、对峙，邬建华驾驶面包车对潘某3等人进行冲撞。后梁某某、匡某等人来到现场，潘某3、潘某2见对方人多逃离现场。梁某某、匡某等人到现场后对潘某3停放于普安县锦兴酒店门前的黑色雪佛兰轿车进行打砸的事实及2016年2、3月至12月期间，邬某1建立微信群拉微信好友进群赌博，建群后邬某1邀约晏某、邬某2、邬建华参与组织赌博，其中邬建华负责在群内发押宝红包。邬某1、晏某、邬某2、邬建华等人抽头渔利五十余万元，邬建华获利四千余元的事实清楚。据以认定事实的证据已在原审判决中列举并经一审庭审举证、质证，查证属实，本院二审期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人邬建华、邓雷蕾、罗玉无视社会管理秩序，组织、参与持械斗殴，致双方多人受伤，其行为已构成聚众斗殴罪，均应依法惩处；邬建华参与他人开设赌场获取非法利益，其行为同时构成开设赌场罪，对邬建华应以聚众斗殴罪、开设赌场罪数罪并罚。 在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人邬建华电话邀约上诉人邓雷蕾并让其邀约他人及准备工具，在斗殴过程中驾车冲撞他人，系首要分子。邓雷蕾电话邀约上诉人罗玉并叫罗玉准备斗殴工具；罗玉准备斗殴工具，且二人在斗殴过程中积极实施斗殴行为，均系积极参加者。邓雷蕾、罗玉经电话通知到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。综合以上量刑情节，对邓雷蕾、罗玉应从轻处罚。邬建华所提“聚众斗殴中系对方引发，上诉人未使用任何凶器”的上诉理由及辩护人所提“聚众斗殴中对方有重大过错，对邬建华应从轻减轻处罚”的辩护意见，经查，王某1虽首先邀约他人，但在王某1持刀砍伤袁某引发斗殴前邬建华即电话邀约邓雷蕾让其叫人并准备斗殴工具，在斗殴过程中驾车冲撞对方积极实施斗殴行为，故王某1方虽对引发本案有一定过错，但不足以对邬建华从轻处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。罗玉所提“系朋友邀约参与斗殴，不是主导者”及邓雷蕾所提“系受邬建华邀约参与斗殴，应认定为从犯”的上诉理由，经查，邬建华电话邀约邓雷蕾后邓雷蕾又电话邀约罗玉参与斗殴，二人确系受他人邀约参与斗殴，但二人准备斗殴工具，并积极实施斗殴行为，系聚众斗殴的积极参加者，该上诉理由不能成立，不予采纳；罗玉所提“有自首情节；请求从轻处罚”及邓雷蕾所提“有自首情节；请求改判有期徒刑二年”的上诉理由，经查自首情节成立，但原判已经认定，并综合二人具有的量刑情节及在斗殴过程中的地位作用，已对二人在法定刑幅度内从轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。 在开设赌场犯罪中，上诉人邬建华在邬某1等人通过微信群组织实施赌博行为中提供帮助并获取非法利益，该事实有邬某1、邬某2、晏某等人证言证实，其虽只起辅助作用，系从犯，但仍应以开设赌场罪定罪处罚。邬建华所提“开设赌场中上诉人没有参股，没有参与分红，应从轻处罚，量刑过重”的上诉理由及辩护人所提“开设赌场中邬建华未占股，也未参与分红，仅系在邬某1不在时偶尔帮忙发红包，情节显著轻微，可免予刑事处罚，量刑过重”的辩护意见，经查，邬某1等人开设赌场抽头渔利五十余万元，属情节严重，原判根据邬建华的地位作用，认定其系从犯并据此对邬建华减轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋文禄 审判员  刘 忠 审判员  高华育 二〇一九年十二月十九日 书记员  黄復高