安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9183号上诉人（原审原告）：刘龙兵，男，1968年9月22日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。委托诉讼代理人：方婷婷，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巢湖市城南建筑安装有限公司，住所地安徽省巢湖市牡丹路**，统一社会信用代码91340181153621406F。法定代表人：管自力，该公司总经理。委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。上诉人刘龙兵因与被上诉人巢湖市城南建筑安装有限公司（以下简称城南公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘龙兵上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持刘龙兵一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用及鉴定费由城南公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案系实际施工人追索建设工程款引发的诉讼，刘龙兵在实际施工过程中，因工程由砖混式结构变更为框架式机构，城南公司出具承诺书对此变更补偿工程款30万元，刘龙兵追讨该部分工程款无果导致的纠纷，但原审判决对该事实认定错误且前后矛盾。1、一审判决查明部分中认定，案外人唐绍省将涉案工程全部转包刘龙兵，工程结束验收交付后，唐绍省向刘龙兵出具承诺书，承诺涉案工程同意补偿刘龙兵30万元，并加盖唐绍省伪造的城南公司公章。这一认定说明一审判决已经认可了刘龙兵是涉案工程的实际施工人。但一审法院又认定刘龙兵与城南公司之间转包关系无法确定，认定事实前后矛盾。一审中刘龙兵提供的业主方证明、《承诺书》及原审判决查明事实部分，均可认定刘龙兵与城南公司之间存在转包关系。2、原审判决认为刘龙兵要求城南公司支付承诺书中约定30万元缺少合同基础，原审判决理解的所谓合同基础仅仅指狭义的书面建设工程施工合同。在目前建设工程领域从实际施工人所处的地位来说，实际施工人很少能够取得总包方的书面合同。但城南公司出具的《承诺书》也是合同的一种形式，承诺书的内容也列明了刘龙兵与城南公司的权利义务关系，一审法院片面的以没有提供建设工程施工合同为由，认为缺少合同基础与事实不符，也违反法律规定。二、原审判决适用法律错误。原审判决强硬的将唐绍省的行为、城南公司持有其他公章对外行使合同权利的行为进行割裂，即违反了相关法律规定，也与目前法院对类似案件的普遍判例不符。本案的核心是城南公司出具的《承诺书》是否合法有效，该《承诺书》是否对城南公司具有约束力的问题。一审判决中已经认定城南公司将工程交由唐绍省负责，在法庭陈述及举证中亦可知：1、唐绍省刑事判决书中载明，城南公司曾任唐绍省为公司高管全权管理公司；2、城南公司在与刘龙兵洽谈涉案工程时是在城南公司办公室与唐绍省所谈；3、一审对城南公司公章鉴定结果可知，承诺书中的公章与涉案工程竣工验收备案公章是一致的，城南公司在承诺书中使用的公章，是城南公司在其他场合下使用且认可的公章，加盖该公章应当认定为代表公司对外行使合同签订的权利。通过上述事实可以认定，双方签订的《承诺书》合法有效，承诺书能够代表城南公司的意思表示。根据诚实守信原则城南公司应当履行承诺书所载明义务。三、一审法院错误的分配举证责任。刘龙兵作为主张债权主体已经证明自己为实际施工人，并且提供了城南公司承诺支付30万元补助金的承诺书。刘龙兵已经完成了举证责任。在此情况下，应当由城南公司对已经支付了30万元进行举证，而非让刘龙兵证明城南公司没有支付。原审法院明显错误的分配举证责任，徒增诉讼举证障碍，违反公平原则。城南公司辩称，一、案涉承诺书中的城南公司印章是唐绍省伪造形成的，该事实由唐绍省的刑事判决书及一审的司法鉴定意见为证，承诺书不能作为认定事实的依据；二、承诺书是唐绍省与刘龙兵恶意串通出具的虚假证据，按日常生活规则，城南公司不可能在工程结算价之外另外无故增加30万元合同款给刘龙兵，承诺书内容不是城南公司真实意思表示；三、城南公司与刘龙兵无任何形式的合同关系，请二审法院驳回上诉，维持原判。刘龙兵向一审法院起诉请求：1、请求判令城南公司支付工程补助金300,000元；2、本案的诉讼费、保全等费用由城南公司承担。一审法院认定事实：2012年8月6日，城南公司与巢湖市居巢区烔炀镇中心小学签订《建设工程施工合同》。合同约定由城南公司承建烔炀镇中心小学学生宿舍、食堂、淋浴房工程。合同签订后，案外人唐绍省将涉案工程全部转包刘龙兵，工程结束验收交付后，唐绍省向刘龙兵出具《承诺书》，承诺涉案工程同意补偿刘龙兵30万元，并加盖唐绍省伪造的城南公司印章。一审法院对双方相互争议的证据及事实分析。一、刘龙兵、城南公司、案外人唐绍省的法律关系。该院认为城南公司与巢湖市烔炀镇中小学签订《建设工程施工合同》合法有效，双方应当全面履行。城南公司据此取得涉案工程建设施工承包权，城南公司将该合同交由唐绍省，唐绍省依照合同约定权利、义务实施工程建设完成涉案工程，伪造公司印章以城南公司名义往来结算，并通过验收交付。该院认为城南公司从签订合同，交付合同到由唐绍省实际施工，已经形成概况授权，城南公司辩称不知情，不知道合同已经履行不合常理，也不符合具有建设工程资质的企业的管理规范，该辩称意见不能成立，该院不予支持。刘龙兵诉称唐绍省以公司名义将部分工程交给自然人刘龙兵施工，但刘龙兵未能提供转包协议，无法确定双方约定转包工程范围、工程造价、款项支付及违约责任等，刘龙兵与城南公司之间的转包关系无法认定。二、城南公司是否承担《承诺书》载明的30万元给付责任。该院认为刘龙兵的承诺书约定系工程款的结算组成部分，在刘龙兵、城南公司之间转包关系无法确定，故刘龙兵诉请城南公司依照《承诺书》承担给付责任，缺少合同基础，该院不予支持。即使双方形成违法转包关系，《承诺书》载明的给付款仍系工程款组成部分，在刘龙兵未提供工程结算的全部信息（包括工程总造价、城南公司已付工程款、下欠工程款）情况下，刘龙兵以唐绍省伪造印章加盖的承诺书主张工程款请求权，依然属于缺乏工程实际履行的事实基础，该院不予支持。一审法院认为，本案刘龙兵未能举证其与城南公司形成事实上的转包关系，未能举证证明30万元工程款的给付的事实基础，唐绍省个人加盖伪造印章的承诺，缺乏合法的合同基础及其履行的事实依据，故该院认为刘龙兵诉请证据不足，应当予以驳回。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘龙兵诉讼请求。案件受理费5,800元，适用简易程序审理，减半收取2,900元，鉴定费6,000元由刘龙兵承担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘龙兵依据2013年2月3日唐绍省出具的《承诺书》，主张城南公司应支付案涉工程由砖混结构变更为框架式结构增加的补偿金30万元。本院认为，关于《承诺书》出具的时间节点问题，从刘龙兵提供的2012年8月6日城南公司与发包方签订了案涉工程《建设工程施工合同》来看，案涉工程约定工期为250天，虽然该合同未列明开工、竣工日期，但如按签约之日计算工期，案涉工程约定的竣工日期也是2013年4月，而案涉《承诺书》出具时间为2013年2月3日，可见该《承诺书》系案涉工程施工过程中形成。关于《承诺书》约定的款项性质问题，如刘龙兵所述案涉争议的补偿金30万元系唐绍省代表城南公司向刘龙兵出具，那该款项也属于案涉工程款的组成部分。刘龙兵陈述案涉工程其他款项已结算完毕但《承诺书》中载明的款项在结算时并未计入，但刘龙兵在本案中并未提供相关结算资料予以证明，其应承担举证不能的不利法律后果，现刘龙兵以唐绍省在施工过程中出具的《承诺书》主张城南公司仍拖欠其款项，依据不足，不予采信。综上所述，刘龙兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘龙兵负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月二日书记员 曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。