吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉04民终859号上诉人（原审被告）：长春市政建设（集团）有限公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区。法定代表人：任青奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙竹全，吉林恒太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东丰镇财源海龙酒行，住所地吉林省东丰县。经营者：陆艳彬，女，住吉林省东丰县。委托诉讼代理人：卫钱龙（陆艳彬的丈夫），男，住吉林省四平市铁西区。原审被告：东丰县拉拉河镇人民政府，住所地吉林省东丰县。法定代表人：文利锟，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘振兴，男，该镇副镇长。原审被告：吉林稼源秸秆环保科技发展有限公司，住所地吉林省东丰县。法定代表人：李志胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘强，吉林达信律师事务所律师。上诉人长春市政建设（集团）有限公司（以下简称长春市政公司）因与被上诉人东丰镇财源海龙酒行（以下简称海龙酒行）、原审被告东丰县拉拉河镇人民政府（以下简称拉拉河镇政府）、原审被告吉林稼源秸秆环保科技发展有限公司（以下简称稼源环保公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服东丰县人民法院（2019）吉0421民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春市政公司的委托诉讼代理人孙竹全，被上诉人海龙酒行的经营者陆艳彬及其委托诉讼代理人卫钱龙，原审被告拉拉河镇政府的委托诉讼代理人刘振兴，原审被告稼源环保公司的委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春市政公司上诉请求：1.撤销原判，改判长春市政公司不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费等费用由海龙酒行承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。海龙酒行损失是因为自然灾害所致，属于不可抗力，依法不应当由长春市政公司承担损失后果。海龙酒行对自己所受损害存在过错，依法应当承担民事责任。因为事发当时正值雨季，海龙酒行应当能够预见到可能发生的风险，当其没有采取措施，最终导致损害发生，对此，海龙酒行对此后果应当自己承担。并且，海龙酒行所受损失系两场暴雨所致，而两场暴雨相隔一个月。在第一次暴雨侵袭时，海龙酒行就应当预见到损害后果，如果当时能够及时采取补救措施，完全可以防止损失扩大，而不应当任事态发展。对此损失，海龙酒行应当自己承担。2.一审判决适用法律错误。依据法律规定，海龙酒行对损害也有过错的，依法应当对自己的过错承担赔偿责任，因此，一审法院判决由长春市政公司承担全部责任，属于适用法律错误。补充意见：司法鉴定报告不能作为定案依据。监理公司应当承担监管不力的赔偿责任，一审遗漏了诉讼主体。一审认定海龙酒行的损害与长春市政公司具有因果关系证据不足。海龙酒行辩称，长春市政公司所称两次发水相隔一个月没有防范措施是错误的。第一、我们所有周边居民都没有防护措施的情况下，没有发生水灾。但是，我们这个库房有排水沟的情况下，我们更不会发生水灾。第二、你说洪水非常大，事实上没有任何关系。原因是施工方野蛮施工，堆的沙土很高，甚至比房子还高。完全是野蛮施工造成的严重后果。第一次发水后我们已经进行过防范。第三、针对鉴定，这个是当时现场抽签，是属于司法机构指派的，我们当时也认可的单位。如果你对他有异议，你可以不签字，已经签字认可的，现在是出尔反尔。拉拉河镇政府述称，与一审意见一致。稼源环保公司述称，一审判决稼源环保公司不承担任何责任。长春市政公司上诉请求也没有提稼源环保公司承担责任的理由和观点。所以，稼源环保公司不再过多的说，但是，稼源环保公司同意长春市政公司所提出的自然灾害和不可抗力造成损失应当由海龙酒行承担一定的责任。同时，也同意长春市政公司所提出的鉴定报告有问题，鉴定报告的鉴定机构没有资质，鉴定人没有资质。虽然是双方抽签抽出来鉴定的，但是，他没有资质。海龙酒行向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿海龙酒行物品损失191,067.00元、清理库房周边淤泥费3,500.00元、仓库不能使用造成损失30,000.00元，总计224,567.00元。案件受理费由三被告连带负担。一审法院认定事实：海龙酒行于2017年4月30日承租了东丰县浩宇门花工艺品厂的库房，作为存储海龙酒行经销的酒类物品。2018年4月24日，拉拉河镇政府通过招投标将东丰县拉拉河镇秸杆环保生态板项目场地平整工程发包给长春市政公司。拉拉河镇政府与长春市政公司于2018年4月24日签订吉林省建设工程中标通知书，双方约定自签订合同之日起30天内完成中标工程，后长春市政公司进入施工阶段，在施工期间，长春市政公司将一些砂石堆放在海龙酒行租用的仓库窗户附近，将排水沟堵塞。2018年7月14日下午1时和2018年8月13日两场大雨无法排泄，导致泥石流从海龙酒行租用的库房门窗涌入库房内，造成海龙酒行存放酒类物品的损失，海龙酒行于2018年8月14日向一审法院提起诉讼，要求稼源环保公司赔偿损失，在审理期间，海龙酒行申请对其820件内外包装全部损坏不能销售所造成的经济损失进行评估鉴定，后经圣源祥保险公估有限公司吉林分公司司法鉴定报告鉴定：海龙酒行被水浸泡的白酒812件内外包装全部损坏不能销售所造成的经济损失额为191,067.00元，损失率按70%计算，庭审中稼源环保公司提供证据证明其单位不是该工程的实际施工人，后海龙酒行撤诉。本案庭审中长春市政公司、拉拉河镇政府、稼源环保公司对该鉴定结论的真实性无异议，长春市政公司对证明的事项有异议，认为与其单位没有因果关系，不能认定是其单位的行为导致，稼源环保公司认为鉴定机构、鉴定人没有资质，该案并不是保险合同的案件，退一步讲即使认可也与该公司无关，因该公司不是侵权人。长春市政公司、拉拉河镇政府、稼源环保公司均表示不同意赔偿海龙酒行的损失。一审法院认为，国家、集体、私人的财产受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。1.财源酒行存放在仓库的酒类物品系公民的合法财产，应受法律保护，遭受损失应得到赔偿；2.本案中拉拉河镇政府系工程发包人，在招标工作中将工程发包给长春市政公司，在发包过程中并无过错，海龙酒行的损失与其没有因果关系，其不是侵权行为人；海龙酒行财物遭受损失系在平整土地工程中发生，此时稼源环保公司并不是该平整土地的施工人，也不是侵权人；长春市政公司系该平整土地的施工人，在施工过程中将大量砂石料堆放在海龙酒行租用的仓库外，并未及时处理，导致雨季排水沟堵塞，造成海龙酒行租用的仓库进水，物品损失，该物品的损失与长春市政公司施工有直接的因果关系，长春市政公司是侵权主体，有过错，应承担赔偿责任。长春市政公司抗辩海龙酒行的损失与其施工行为无因果关系，且在损失时早已完工，并未向一审法院提供证据证明，长春市政公司认为海龙酒行的损失系海龙酒行疏于管理造成的，亦未提供证据证明，一审法院不予采信；3.长春市政公司、拉拉河镇政府、稼源环保公司对鉴定报告的真实性无异议，一审法院予以采信，海龙酒行被水浸泡的白酒812件内外包装全部损坏不能销售所造成的经济损失额为191,067.00元，损失率按70%计算，属于合理，一审法院予以支持。海龙酒行提出的清理库房周边的淤泥费3,500.00元，仓库不能使用造成的损失30,000.00元，因海龙酒行未向一审法院提供证据证明其主张，一审法院对其请求不予支持。综上，对海龙酒行要求长春市政公司承担赔偿责任的诉讼请求，合理的部分一审法院予以支持，对拉拉河镇政府、稼源环保公司承担连带责任的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告长春市政建设（集团）有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告东丰镇财源海龙酒行损失191,067.00元；二、驳回原告东丰镇财源海龙酒行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,669.00元（东丰镇财源海龙酒行已垫付），由东丰镇财源海龙酒行负担638.00元，由长春市政建设（集团）有限公司负担4,031.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、二审中，长春市政公司提交其与拉拉河镇政府签订的《建设工程施工合同》，该合同的部分内容已向一审法院提交过，拟证明：1.长春市政公司竣工日期是5月25日，对于竣工以后发生的事损害后果不承担赔偿责任；2.监理公司对这项工程有进行检查、查验、审核验收的职责和义务。海龙酒行质证意见：如果真正是5月25日施工完工的话，同意这种说法。但是，事实不是这样，根本不是5月25日结束的。镇政府是9月11日才给拨的款，且是首笔款，尾款还有300多万。监理公司也不是负责施工的。拉拉河镇政府质证意见：对合同真实性没有异议，监理公司受拉拉河镇政府委托监督的是工程的质量，监理公司监管的是填土土方的地方，取土的地方监理公司不负责。稼源环保公司质证意见，没有意见、与我方无关。本院认证意见：该合同的部分内容已向一审法院提交，重复的部分不属于新证据。本院对该证据的真实性予以采信，合同的内容是关于场地平整工程的约定，并无涉及取土场地的约定，与本案中在取土场地所发生的侵权纠纷没有关联性，不能证明长春市政公司在事故前将取土场地进行了清理以恢复原状。二、二审中，海龙酒行提交3张照片，拟证明：做过防护措施，有我们清除之后的空地，淤泥已经超过排水沟上50cm，把门挡上了。长春市政公司质证意见：对真实性有异议，因为照片没有日期，所以也无法核实这张照片的具体拍照日期，所以不能证明海龙酒行所要证明的问题。拉拉河镇政府质证意见：没意见。稼源环保公司质证意见：只能证明事后的样子，无法证明事前的样子。本院认证意见：该3张照片是在事故后并清理现场之后拍摄的照片，证明事故发生后经清理仓库房后的砂石，原有的排水沟已经疏通。三、二审中，海龙酒行申请的证人曲贵平出庭作证，拟证明一审中曲贵平的妻子到庭作证了。第一次发水后，曲贵平发现排水沟堵上了，就去找了稼源环保公司的鲍总，他们说给处理，过两三天后第二次下大雨的时候又淹了，曲贵平再次去找鲍总，还没有处理。之后再找的是闫总，最后一次发水淹的很严重，才处理。长春市政公司质证意见：对证人的证明内容部分有异议。对于通知的对象是稼源环保公司有异议，因为是电话通知，但没有提供通话记录。所以说对于证人所述的与稼源环保公司取得联系，要求采取防范措施不认可。同时，能够进一步证明本案海龙酒行没有采取任何防范措施。证人与海龙酒行是租赁关系有一定的利害关系，所以说部分内容不具有真实性。拉拉河镇政府质证意见：没有异议。稼源环保公司质证意见：这起事故是在7月份，我们10月份才接手工程，所以，在此期间不归我们在现场监管和监督。由于平整完土地之后，最终交给我们进行建项目，在接收之前有可能我们有人在现场。但是我们在现场的人员并不是实际施工人，也不是监管人，只是看看他们平整土地的结果能不能达到我们的要求，做一些现场视察与协调。被淹之事与我们没关系。鲍总与闫总说没有处理过这件事情也没人和他们说过。本院认证意见：曲贵平一方与海龙酒行一方存在合同关系，与海龙酒行有一定利害关系，曲贵平证言的真实性无法确认。二审中，拉拉河镇政府、稼源环保公司均未向本院提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审法院是否遗漏当事人；2.长春市政公司应否赔偿海龙酒行损失及其责任比例；3.应否采信鉴定评估意见的问题。1.长春市政公司主张一审法院遗漏当事人并主张应由监理公司承担责任。由于海龙酒行、长春市政公司均未申请追加监理公司参加诉讼且长春市政公司并不知道监理公司的名称，依不告不理的原则，法院不应追加监理方参加诉讼，不存在遗漏当事人的情况。2.《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案事故虽与下雨有关，但下雨与否并不必然导致仓库被淹。长春市政公司主张本案事故是因不可抗力造成的，本院认定本案事故的发生是由于长春市政公司施工时在仓库后山取土石导致后山砂土松软，还用砂石将仓库房后原有的排水渠完全堵塞，导致雨水形成的泥浆无法排出，形成仓库被淹的局面。本案事故是由长春市政公司施工不当造成的，是可以避免和可以克服地，下大雨也并未不能预见的客观情况，故不构成不可抗力。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”长春市政公司因施工不当造成了海龙酒行财产损失，应承担侵权责任。海龙酒行使用案涉仓库过程中并无过错，不应减轻长春市政公司的责任。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，一审法院采信的鉴定评估意见是由人民法院委托作出的而非是一方当事人自行委托作出的。长春市政公司在一审中明确表示不申请重新鉴定评估并明确表示对损失本身无异议，在二审中未申请重新鉴定评估，属于该公司放弃重新鉴定评估的权利。由于当事人均未申请重新鉴定评估，本院不予重新鉴定评估。长春市政公司主张鉴定评估机构及人员无资质的意见不属实。综上所述，长春市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,122.00元，由长春市政建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王诣渊审判员  吴 俊审判员  李志华二〇一九年十二月二十三日书记员  毕哲慧