湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2111号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，营业场所湖南省娄底市娄星区氐星路14号（新一佳对面）。负责人：李霁，该公司经理。委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新华，男，1952年7月31日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：田聪，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：尹恋，男，1985年11月22日出生，汉族，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：邓鑫洲，男，1979年11月4日出生，汉族，湖南省双峰县人，住湖南省双峰县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司（以下简称人保娄底公司）因与被上诉人李新华、尹恋、邓鑫洲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2219号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。人保娄底公司上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2219号民事判决，依法改判人保娄底公司在本案中对商业第三者责任险不承担赔偿责任，假如二审法院认为人保娄底公司对商业第三者责任险应该赔偿，那么李新华的残疾赔偿金只能按农村人口标准予以计算，则赔偿金应减少108504元，其他损失应减少30000元，故人保娄底公司在一审判决的基础上应少赔偿138504元；2.本案诉讼费用由李新华、尹恋、邓鑫洲承担。事实和理由：1、尹恋没有向法庭提交合法有效的从业资格证，人保娄底公司根据保险合同的约定，对商业第三者责任险不能予以赔偿；2、李新华的残疾赔偿金按城镇标准计算是错误的，根据人保娄底公司对李新华妻子伍菊清的调查以及人保娄底公司在一审开庭后到李新华所住村组拍摄的调查视频，可以证明李新华受伤前生活、居住、工作都在农村，故李新华的残疾赔偿金只能按农村标准计算；3、误工费每天计算150元没有依据，计算400天期限过长，李新华是农村户口，应按农、林、牧、渔标准计算；4、护理费和护理依赖计算标准过高，李新华受伤后实际护理人员主要是其亲属，其亲属为农村居民，故护理标准只能按农、林、牧、渔计算；5、精神抚慰金计算过高。李新华辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。邓鑫洲辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。尹恋未作答辩。李新华向一审法院起诉请求：1、判令尹恋、邓鑫洲、人保娄底公司赔偿李新华损失共538328元；2、判令尹恋、邓鑫洲、人保娄底公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2016年3月8日19时15分许，李新华驾驶电动自行车（电机号尾数为917017）沿北二环线由桃园路口往时空广场方向行驶，至石码头路口左转弯时，与相对方向行驶由尹恋驾驶湘Ｋ×××**号重型自卸货车相撞，造成两车受损，李新华受伤的道路交通事故。经湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队出具交通事故责任认定书，认定尹恋、李新华承担同等责任。李新华受伤后被送往湘潭市中心医院住院治疗286天（2016年3月8日至2016年12月19日），入院当天的门诊费2894元，住院医药费348427.76元。2016年3月8日至2016年5月8日期间，需两人陪护；2016年5月9日至2016年12月19日期间，需一人陪护。出院后花费门诊费1926.6元。2018年4月10日，经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定，李新华伤情构成一个八级伤残，一个九级伤残，建议3年内他人部分帮助。李新华为此支付鉴定费1500元。李新华在交通事故发生以前在六六顺饭店务工且月工资4500元，目前其所在村组的部分土地已被湘潭市九华经济开发区征收。二、邓鑫洲系湘Ｋ×××**号重型自卸货车的所有人，尹恋系邓鑫洲雇请的驾驶员。该车在人保娄底公司投保了交强险、100万元商业三责险及不计免赔。经当庭协商，非医保用药部分的计算方式为：住院医药费在扣减交强险医疗费10000元之后再按15%计算，为50764.16元{（住院医药费348427.76元-交强险医疗费10000元）×15%}。三、对李新华所受经济损失，一审法院参照有关法律规定确认如下：1、医药费353248.36元（住院医药费348427.76元+门诊医药费2894元+门诊医药费1926.6元）；2、住院伙食补助费11100元；3、营养费酌情认定10000元；4、误工费60000元（采信证人证言，按照每月4500元的标准计算，李新华在2016年12月19日出院，误工时间如果计算至2018年4月10日经鉴定定残之日，期限过长，一审法院采纳人保娄底公司的意见，误工时间按400天计算，150天×400天）；5、护理费40398.41元（按2016年度居民服务行业标准计算，李新华自2016年3月8日至2016年5月8日期间需两人护理，自2016年5月9日至2016年12月19日期间需一人护理，42494元/年÷365天×61天×2+42494元/年÷365天×225天）；6、残疾赔偿金176150.4元（一个八级伤残，一个九级伤残，36698元/年×15年×32％）；7、精神损害抚慰金，酌情认定16000元；8、交通费444元；9、鉴定费1500元（凭票据认定）；10、电动车损失酌情认定1000元；11、护理依赖29784元。以上损失共计699625.17元。邓鑫洲已垫付了97894元。一审法院认为，本次交通事故经交警部门认定，李新华与尹恋承担事故同等责任，双方当事人对责任认定无异议，一审法院对事故认定书的责任划分予以采信。关于城乡标准的适用及误工费的认定问题。李新华申请了证人韩某、石某出庭作证，拟证明李新华在交通事故发生前在六六顺饭店务工且月工资4500元，人保娄底公司的代理人在庭审过程中，随机拨打了六六顺饭店其他的工作人员的电话（152××******），亦证实李新华在交通事故发生前在六六顺饭店务工且月工资4500元的事实。人保娄底公司提供了对李新华妻子伍菊清所作的询问笔录，但该询问笔录系复印件，不符合证据的形式要件，一审法院对该询问笔录不予认定。证人证言能够相互印证，一审法院对证人证言予以采信。因此，一审法院对李新华的残疾赔偿金的适用标准按照全年城镇居民人均可支配收入计算，误工费认定为每月4500元。邓鑫洲系湘Ｋ×××**号重型自卸货车的所有人，尹恋系邓鑫洲雇请的驾驶员。湘Ｋ×××**号车在人保娄底公司投保了交强险、100万元商业三责险及不计免赔。人保娄底公司应在保险责任限额内承担责任。李新华的损失699625.17元，扣减鉴定费1500元、非医保用药50764.16元，其余的647361.01元在扣除交强险赔偿限额内的121000元后，再根据同等责任按照60%：40%（机动车和非机动车碰撞）的比例，由人保娄底公司和李新华负担，即人保娄底公司在商业三者险限额内向李新华赔偿315816.61元（647361.01元减去121000元之后再乘以60%），李新华自负210544.40元（647361.01元减去121000元之后再乘以40%）。鉴定费1500元和非医保用药50764.16元，合计52264.16元，由邓鑫洲负担31358.5元（按照60%︰40%的比例分摊），由李新华自行负担20905.66元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险赔偿限额内赔偿原告李新华121000元，在商业第三者责任险限额内赔偿李新华315816.61元，合计436816.61元；二、邓鑫洲赔偿李新华31358.5元（已支付）；三、驳回李新华的其他诉讼请求。上述赔偿款项限中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在本判决生效之日起十日内一次性支付（户名：湘潭市雨湖区人民法院执行款专户，开户行：中国建设银行湘潭市分行，帐号：430501638608000001950003）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费9180元，减半收取4590元，由邓鑫洲负担。本院二审期间，人保娄底公司提交如下证据：证据一、对李新华妻子的询问笔录（一审中提交了复印件，现找到原件提交给法庭），拟证明李新华受伤之前一直在家里居住，没有出去打工，也没有在六六顺饭店上班；证据二、对李新华同村同组村民的录像光盘，拟证明李新华一直住在家里没有出去做事，李新华是一个木工，在村子的周围做木活，也就是说李新华的残疾赔偿金应按照农村标准计算。李新华对上述证据质证后认为：对证据一的真实性有异议，且这份证据不能作为新证据，因为此份证据在一审中可以并应该提交；对证据二的三性均有异议，从光盘的形式和内容上来看，这是人保娄底公司对画面中这位女士的偷录行为，没有经过被录音录像人员的允许，且画面上的主体是谁，人保娄底公司没有提供相应的身份证明，不能证明其与本案有关联性，未经当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的资料，不能作为证据使用。邓鑫洲对上述证据质证后认为：同李新华的质证意见。尹恋未发表质证意见。本院对上述证据认证如下：证据一、证据二系人保娄底公司单方制作的询问笔录及录制的视频，根据法律规定，证人应当出庭作证，故本院依法不予认定。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、人保娄底公司是否可以免除商业第三者责任险赔偿责任；二、李新华的残疾赔偿金应按城镇标准还是农村标准计算；三、李新华的误工损失如何确定。关于焦点一，人保娄底公司上诉提出“尹恋没有提交从业资格证，人保娄底公司根据保险合同的约定，对商业第三者责任险不能予以赔偿”，经查，人保娄底公司与邓鑫洲签订的投保单显示，本案所涉车辆投保时，车辆种类为货车，使用性质为营业货车，故人保娄底公司在本案所涉车辆投保时就已经知道该车是用于营运。尹恋在驾驶案涉车辆发生事故时，虽未取得从业资格证，但其具有驾驶案涉车辆的驾驶资格。人保娄底公司无证据证实尹恋未取得从业资格证的行为增大了承保车辆发生交通事故的概率，进而增大了其理赔的风险，故人保娄底公司不能因此免除商业三责险的赔偿责任。对人保娄底公司提出的该项上诉理由，本院不予采纳。关于焦点二、一审中，李新华申请了证人六六顺饭店老板韩某、出租房房东石某出庭作证，拟证明李新华在交通事故发生前在六六顺饭店务工，并租住在饭店附近。人保娄底公司的代理人在一审庭审过程中，随机拨打了六六顺饭店工作人员彭桂莲的电话，亦证实了李新华在交通事故发生前在六六顺饭店务工的事实。一审判决由此按照城镇标准计算李新华的残疾赔偿金，并无不当。人保娄底公司上诉提出“李新华的残疾赔偿金应按农村标准计算”的意见，本院不予支持。关于焦点三、一审判决按照李新华在交通事故发生以前在六六顺饭店务工月工资4500元，按照150元/天计算误工费。本院认为，李新华在事故发生时已年满60周岁，对其误工损失，应根据其劳动能力状况按一定比例予以计算为宜，本院酌情考虑按照150元/天的60%即90元/天计算李新华的误工费。关于误工时间，因考虑到误工时间如计算至鉴定定残之日，期限过长，一审法院采纳人保娄底公司的意见，误工时间按400天计算，并无不妥。综上，李新华的误工费调整为90元/天×400天=36000元。关于护理费，湘潭市中心医院出具了陪护证明，证明李新华在住院期间需要护理，一审判决按2016年度居民服务行业标准计算护理费，符合法律规定。人保娄底公司上诉提出“李新华受伤后的实际护理人员是亲属，只能按农、林、牧、渔标准计算”，没有法律依据。关于精神抚慰金，李新华构成一个八级伤残，一个九级伤残，一审判决酌情认定精神损害抚慰金为16000元，符合法律规定。综上，李新华因交通事故造成的经济损失共计675625.17元，扣减鉴定费1500元、非医保用药50764.16元，其余的623361.01元在扣除交强险赔偿限额内的121000元后，余下502361.01元再由人保娄底公司和李新华根据同等责任按照60%︰40%的比例（机动车和非机动车碰撞）负担，即人保娄底公司在商业三者险限额内向李新华赔偿301416.6元，李新华自负200944.4元。鉴定费1500元和非医保用药50764.16元，合计52264.16元，按照60%：40%的比例分摊，由邓鑫洲负担31358.5元，由李新华自负20905.66元。其中，邓鑫洲已垫付了97894元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉请求部分成立，部分予以支持；原审判决部分处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初2219号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险赔偿限额内赔偿李新华121000元，在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿李新华301416.6元，合计422416.6元（其中邓鑫洲多垫付的66535.5元，由中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司支付给邓鑫洲，余款355881.1元由中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司支付给李新华）；三、由邓鑫洲赔偿李新华31358.5元（已支付）；四、驳回李新华的其他诉讼请求。上述给付内容，限中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在本判决生效后七日内履行完毕，逾期未履行的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9180元，减半收取4590元，由邓鑫洲负担；二审案件受理费3070元，由中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担2800元，由李新华负担270元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  赵 倩二〇一九年十二月十七日代理书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在第相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……