河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5885号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司，住所地河南省商丘市睢阳区凯旋路东宇航路北上海都市花园**楼。负责人：班文芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐晨曦，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵静静，女，汉族，1986年12月2日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：李某某，男，汉族，2010年8月7日出生，住河南省商丘市睢阳区。法定代理人：赵静静，系李某某母亲。被上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，2014年2月15日出生，住河南省商丘市睢阳区。法定代理人：赵静静，系李某母亲。被上诉人（原审原告）：李山玉，女，汉族，1989年12月8日出生，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审原告）：李亚平，女，汉族，1991年2月28日出生，住河南省商丘市睢阳区。五被上诉人共同委托诉讼代理人：黄东英，河南京港律师事务所律师。原审被告：张佳豪，男，汉族，1995年5月12日出生，户籍地河南省商丘市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称平安财险商丘支公司）因与被上诉人赵静静、李某某、李某、李山玉、李亚平以及原审被告张佳豪机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初8251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人平安财险商丘支公司委托诉讼代理人唐晨曦，五被上诉人共同委托诉讼代理人黄东英以及原审被告张佳豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险商丘支公司上诉请求：1.依法改判上诉人减少赔偿92970.67元;2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法，判决上诉人承担鉴定费依据不足。1.对被上诉人赵静静的伤残等级鉴定存疑：在对被上诉人赵静静鉴定时，上诉人派员参加，因被上诉人赵静静系关节活动受到影响，上诉人提出应对被上诉人赵静静现场测量健肢及患肢活动度，但鉴定人拒不理会，自行编造数据，出具鉴定报告，鉴定程序严重不符合规范要求，上诉人基于查明案件事实的要求，申请一审法院调取鉴定卷宗，用于核实鉴定时具体的测量过程，但一审法院在无合法理由的情况下对该申请未予处理，程序违法。2.保险合同作为合同双方权利义务的书面约定，在无法律明确禁止规定的情形下，双方当事人进行的约定应当予以支持。根据保险合同约定，上诉人不承担鉴定费，该约定符合合同法及民法的规定，但一审法院不认可该约定，判决上诉人承担鉴定费，明显不合理。此外，在事故发生后，上诉人在交强险医疗费限额内已为赵静静垫付10000元医疗费，该情况在一审中已查明，但一审法院并未对该费用作出处理，请二审法院在裁判时将上诉人已垫付的费用扣除。赵静静、李某某、李某、李山玉、李亚平辩称，1.一审判决程序合法。从选择鉴定机构到做鉴定，上诉人均派员参与，上诉人对病历、CT片均已全部拍照留存，再申请调取鉴定档案，没有任何意义，实属浪费司法资源。2.对赵静静的受伤部位及功能活动度进行测量，赵静静右踝关节背屈是15度，跖屈是22度，根据这两个度数综合测算出赵静静右踝关节功能丧失是53%，符合十级伤残的鉴定标准。3.鉴定费由保险公司承担是基于河南省道路交通事故处理一体化的有关规定，一审法院判决由上诉人承担鉴定费于法有据。此外，对上诉人垫付的10000元予以认可，在实际理赔时自愿放弃该10000元。张佳豪述称,一审认定事实清楚，要求维持原判。赵静静、李某某、李某、李山玉、李亚平向一审法院起诉请求：1.请求平安财险商丘支公司、张佳豪赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、车辆损失费、交通费、施救费等各项损失共计120000元，后变更为210000元；2.诉讼费用由平安财险商丘支公司、张佳豪承担。一审法院认定事实：2019年1月23日21时0分，张佳豪驾驶豫Ｎ×××**小型轿车沿凯旋北路由北向南行驶至河南省商丘梁园区凯旋路与清新路交叉口南30米处超车时，与由南向北行驶的赵静静驾驶的小鸟电动三轮车相撞，造成赵静静及乘车人李某某、李某、李山玉、李亚平不同程度受伤。经交警部门认定张佳豪承担事故的主要责任，赵静静承担次要责任，李某某、李某、李山玉、李亚平无责任。事故发生后，赵静静入商丘第五人民医院救治花费490.4元，后转至商丘第一人民医院治疗，经诊断造成右胫骨下段骨折，住院19天，花费40552.35元。因腿部骨折在药房外购药2369元，购买拐杖110元。赵静静伤情经鉴定构成十级伤残，后续治疗费6000元，护理期限三个月，鉴定费1900元。李某在商丘第五人民医院花费检查费653元。李某某在商丘第五人民医院花费检查费667元，在商丘第一人民医院住院10天，花费3176.44元。李亚平在商丘第五人民医院花费检查费597元，在商丘第一人民医院住院10天，花费8093.26元，李亚平伤情经鉴定不构成伤残，护理期限两个月，鉴定费1300元。李山玉在商丘第五人民医院花费检查费401元，在商丘第一人民医院住院10天，花费7887.43元。赵静静与其丈夫李山林自2017年8月5日租住在河南省商丘梁园区建设办事处康城花园小区16楼206室，李某某自一年级起至今在商丘第一回民小学就读。赵静静之父赵新明出生于1958年11月15日，其母亲祁士英出生于1957年7月15日，长子李某某2010年8月7日出生，次子李某2014年2月15日出生。赵静静兄弟姐妹四人。赵静静所驾驶的电动三轮车经评估损失为1310元，评估费100元。张佳豪为赵静静垫付医疗费7490.4元。另查明，张佳豪为肇事车辆豫Ｎ×××**小型轿车在平安财险商丘支公司投保了交强险和第三者责任险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。2018年度河南省城市居民家庭人均可支配收入31874.19元/年，城市居民人均消费性支出20989.15元/年，居民服务业和其他服务业平均工资399522元/年。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案经交警部门认定张佳豪承担事故的主要责任，赵静静承担次要责任，李某某、李某、李山玉、李亚平无责任。赵静静等五人的损失应由平安财险商丘支公司在交强险限额内予以赔付，超出部分由平安财险商丘支公司按照事故比例70%在商业三者险限额内予以赔付。1.赵静静的实际损失为：医疗费43521.75元；营养费380元（20元/天×19天）；住院伙食补助费950元（50元/天×19天）；后续治疗费6000元；交通费380元（20元/天×19天）；误工费15809元（399522元/年÷365天×146天）；护理费9754元（399522元/年÷365天×90天）；残疾赔偿金63748.38元（31874.19元/年×20年×10%）；被扶养人生活费33057元{（长子李某某现年9岁，被抚养9年，次子李某现年5岁，被抚养13年，父亲赵新明现年61岁，被抚养19年，母亲祁士英现年63岁，被抚养17年。前13年按一人计算20989.15元/年×10%×13年=27285元，后6年按赵静静兄妹四人计算20989.15元/年×10%÷4人×（6年+5年）=5772元}；精神损害抚慰金酌定4000元；鉴定费1900元；车损1300元；评估费100元，以上共计180901.13元。2.李某的实际损失为：医药费653元。3.李某某的实际损失为：医疗费3843.44元；营养费200元（20元/天×10天）；住院伙食补助费500元（50元/天×10天）；护理费1083元（399522元/年÷365天×10天）；交通费200元，以上共计5826.44元。4.李亚平的实际损失为：医疗费8690元；营养费200元（20元/天×10天）；住院伙食补助费500元（50元/天×10天）；护理费6497元（399522元/年÷365天×60天）；误工费6497元（399522元/年÷365天×60天）；交通费200元；鉴定费1300元，以上共计23884元。5.李山玉的实际损失为：医疗费8288元；营养费200元（20元/天×10天）；住院伙食补助费500元（50元/天×10天）；护理费1083元（399522元/年÷365天×10天）；误工费1083元（399522元/年÷365天×10天）；交通费200元，以上共计11354元。上述五人损失共计222618.57元。平安财险商丘支公司在交强险赔付赵静静共计98684元、李某共计653元、李某某2283元、李亚平共计15424元、李山玉共计4366元，共计赔付121410元。超出交强险部分按照事故比例70%在商业三者险限额内予以赔付。故平安财险商丘支公司在商业三者险赔付赵静静（180901.13元-98684元）×70%=57552元、李某某（5826.44元-2283元）×70%=2480.41元、李亚平（23884元-15424元）×70%=5922元、李山玉（11354元-4366元）×70%=4891.6元，共计赔付70846元。张佳豪已为赵静静垫付医疗费7490.4元，扣除其应当承担的诉讼费后，余额由赵静静返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿赵静静等五人各项损失共计121410元（赵静静98684元、李某某2283元、李某653元、李山玉4366元、李亚平15424）；二、中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司于判决生效后十日内在商业三者责任险限额内赔偿赵静静等五人各项损失共计70846元（赵静静57552元、李某某2480.41元、李山玉4891.6元、李亚平5922）；三、驳回赵静静、李某某、李某、李山玉、李亚平的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5540元，减半收取2225元，由张佳豪负担2070元，赵静静负担155元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出一审法院没有准许上诉人调取鉴定档案，审判程序违法的问题。伤残等级鉴定系一审法院依法对外委托，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资质，上诉人参与了鉴定机构选择和鉴定过程。司法鉴定意见书显示，鉴定机构在鉴定过程中参考了赵静静住院病历及X线片，现场对赵静静进行了测验，综合分析得出了鉴定结论。上诉人对鉴定结论虽有异议并申请调取鉴定档案，但没有提供证据证明该司法鉴定意见书存在程序违法、内容失实的情形，一审法院不同意调取鉴定档案，并采信该司法鉴定意见书并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院判决上诉人承担鉴定费依据不足的问题。《保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定是查明保险事故损失程度的有效方式，鉴定费是查明事故的合理费用，应由上诉人承担，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人当庭提出一审法院没有扣除上诉人先行垫付的10000元医疗费的问题。被上诉人赵静静当庭声明在实际理赔时自愿放弃该10000元，并提交了放弃声明书，上诉人对此亦表示同意。双方已就该10000元的处理问题达成调解，即在实际理赔时予以扣除，本院对此予以认可。综上所述，平安财险商丘支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2124元，由中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐亚超审判员  陈光应审判员  李 强二〇一九年十二月十七日书记员  曹 雅