江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9652号上诉人（原审被告）：广东金邦体育设施有限公司，住所地广东省东莞市企石镇清湖村民营工业区，统一社会信用代码91441900056829520W。法定代表人：金荣昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：林广红，广东蓝沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯东洋，广东蓝沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州托柏斯体育设施工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇娄邑小区**楼**。法定代表人：马成成，该公司总经理。委托诉讼代理人：关涛，浙江近山（杭州）律师事务所律师。上诉人广东金邦体育设施有限公司（以下简称金邦公司）因与被上诉人苏州托柏斯体育设施工程有限公司（以下简称托柏斯公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初7491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需向托柏斯公司赔偿款项104266.8元；托柏斯公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审中证人张某的证言未予质证，程序违法。2、一审判令其赔偿全部重作损失，违反公平合理原则。托柏斯公司在铲除工程重做之前，理应委托专业的第三方鉴定机构对工程质量问题的原因以及对该工程的处理意见进行鉴定，修复方案不合理。3、一审认定案涉跑道的质量问题是金邦公司所供材料导致，证据不足。杭州启正中学与托柏斯公司存在利害关系，开具证明不应采信。4、一审认定10天异议期应当视为外观瑕疵的异议期限属于主观臆断，排除了金邦公司的合法权利。托柏斯公司辩称，1、证人张某是一审法院自行向其调查取证，可以作为审判依据；且张某并不是托柏斯公司的客户，而是金邦公司的业务员；双方当事人达成案涉买卖合同是通过张某；张某虽未去工程现场，但施工人员向其发送视频和图片反映金邦公司材料有质量问题。2、未提交第三方鉴定原因是金邦公司不予配合。3、合同约定10天异议期只针对产品外观，一审根据施工规律和日常经验所作的认定是正确的。托柏斯公司向一审法院起诉请求:1.判令金邦公司向托柏斯公司赔偿损失104266.8元；2.判令金邦公司承担本案诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2017年8月17日，托柏斯公司与金邦公司签订《材料销售合同》，由托柏斯公司向金邦公司采购1:4发泡跑道底胶，金额143750元；1:2喷涂面胶，35200元；催化剂，900元；醋酸乙酯，2400元，总金额182250元。跑道面积1870平方米。交货地点为杭州启正中学。如有异议应在收到材料后10日内提出。双方还对付款时间等事宜进行了约定。签订上述合同后，金邦公司随即供货。托柏斯公司将金邦公司提供的发泡跑道底胶等材料用于启正中学跑道施工。施工过程中发现存在问题。2017年9月15日，金邦公司向托柏斯公司及启正中学出具函件，言明：2017年9月13日下午我司接现场施工人员反应混合型跑道底料(已施工100多方)出现起泡现象，我司接异常反应后高度重视，汇同技术部，工程部，生产部，采购部，仓储部，总经办紧急召开临时会议分析原因，于13日晚由技术部主导，工程部配合对留厂样品进行校对性实验，经多组实验结果证实，我司确认因跑道底胶A组固化速度过快导致起泡现象出现。对此问题的造成，我司表示诚挚的款意，并愿意承担相应的贵任。现就解决方案提出以下建议：1.我司近日会安排跑道底胶A组份到贵场地，替换现有底胶A组份。2.建议将已施工的100多方面积，铲除重新施工。对此问题给费校带来的不良影响我司再次表示诚挚的歉意，我司承诺替换的材料同样符合检测标准，并对结果负责。随后金邦公司另行提供了跑道底胶供托柏斯公司施工建设学校跑道。跑道建设完后，托柏斯公司提供的照片显示该跑道存在严重的褪色、脱胶等现象。杭州启正中学出具返工说明，内容为：兹说明施工单位苏州托柏斯体育设施工程有限公司于2018年10月1日至2018年10月30日对杭州市下城区孩儿巷杭州启正中学混合型塑胶跑道面层已全部返工施工完毕，返工施工包括该场地划线，返工所有费用均由苏州托柏斯体育设施工程有限公司承担，特此说明。备注：杭州市下城区孩儿巷杭州启正中学混合型塑胶跑道于2017年8月15日至2017年11月18日完工，施工开始期间因材料配比问题，施工开始大面积起鼓，起泡，无法施工，广东金邦体育设施有限公司派出技术人员现场查验，证明材料不合格，广东金邦体育设施有限公司为此向甲方：杭州市下城区孩儿巷杭州启正中学及苏州托柏斯体育设施工程有限公司法人马成成发出承诺函，重新发材料，施工(施工队伍为厂家安排)，施工结束后不到半年时间，混合型塑胶跑道面层大面积掉色，脱层，无法正常上体育课程，以上为学校混合型塑胶跑道真实情况说明。另查明，2018年10月，托柏斯公司与上海陆奥体育设施工程有限公司、杭州和诚塑胶工程有限公司等单位签订《材料购销合同》，约定由托柏斯公司向其购买蓝色EPDM颗粒、胶水等产品，约定了产品用于启正中学跑道建设，并附有相应的增值税发票、收据及付款凭证。托柏斯公司总计支付了材料费、施工费、住宿费合计104266.8元。审理中，张某向本院反映相关情况，其陈述：我当时与金邦公司有合作帮金邦公司销售产品。2017年8月份左右，金邦公司当时通过我将货物销售给托柏斯公司。他们双方材料销售合同是我签的，我将合同传到广东金邦体育设施有限公司后，广东金邦体育设施有限公司盖章后传给我，我再传给苏州托柏斯体育设施工程有限公司。材料送到后，材料有问题，厂家派人过来看，的确存在问题，后来将部分材料进行更换。更换材料后在10月份左右又发现了问题，托柏斯公司联系了我，我就联系了厂家。托柏斯公司联系我说面层脱皮、中间有些烂了，我立马和厂家联系要求解决，厂家说他们的料没有问题。发现质量问题后，我与厂家的张雪联系，张雪是广东金邦体育设施有限公司的员工，具体是何职位我不清楚，我联系了他，他又让我联系叫徐展的人，徐展说他已经不在广东金邦体育设施有限公司干了，他就不管了。后面就是苏州托柏斯体育设施工程有限公司的马总直接联系张雪了，马总和我说他们联系结果是，他们公司让他找张雪，张雪又让他找其他人，其他人又称不负责，后我又和张雪联系，张雪说他现在不负责这一块了，他已经找专门的人解决，张雪称不是质量问题。后面我还问了一次施工人员，施工人员吉采勇说材料的确是有问题的。我当时虽然不是广东金邦体育设施有限公司的员工，但是当时是帮广东金邦体育设施有限公司卖材料了，也做了好几个单子。马总和我说过，后来材料有问题，他没有办法了，学校和教育局催着要解决，他只能全部铲掉，用其他材料做了，现在已经做好了。一审法院认为，综合本案证据来看，托柏斯公司提供的启正中学的情况说明以及操场实地照片具有相当的证明力，能够说明了托柏斯公司在金邦公司处采购塑胶跑道施工材料施工完成后出现了问题并进行了更换和重作。结合张某的陈述及本案施工场所为学校的特殊情况，应当能够认定跑道当时存在质量问题。经过重新采购材料施工后跑道得到学校认可，能够推定金邦公司提供的材料存在质量问题。托柏斯公司提供的另行购买材料的销售合同、发票及付款凭证能够相互印证，并且另行购买材料的合同中亦载明了产品用于启正中学跑道建设，面积亦与原金邦公司之间合同约定面积基本相当，材料性质亦为跑道建设所需，应当认定托柏斯公司所支出了相关费用与本案具有关联性，应当认定为重作的费用。该费用与托柏斯公司启正中学跑道施工重作费用相称，该费用应由金邦公司负担。关于金邦公司所述双方合同约定质量异议期为收到材料后10天，故其不应当承担责任的主张。该院认为，跑道施工需要时间，材料是否符合要求需要在施工和使用中方能发现，该约定10天异议期应当视为外观瑕疵的异议期限。本案中，托柏斯公司作为学校跑道施工单位，肩负保证学校正常教学秩序的重任，从学校出具的证明及后续采购跑道材料的情况来看，当时确实出现了质量问题并进行了更换，在此过程中托柏斯公司不可能不与金邦公司作任何沟通而进行更换。该事实亦与张某说法相符。故该院认为金邦公司以托柏斯公司未与其沟通及产品没有质量问题抗辩缺乏依据。综上，判决：被告金邦公司于本判决生效后十日内偿付原告托柏斯公司损失104266.8元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2386元，减半收取1193元，财产保全费1041元，合计2234元，由被告金邦公司负担。本院二审期间，金邦公司围绕上诉请求依法提交了证据：其委托诉讼代理人与张某2019年11月7日的电话录音，拟证明张某没有到案涉现场确认，无法判断是否金邦公司第二次提供材料的质量原因而需要重做的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。托柏斯公司质证意见：该证据证明在案涉现场的施工人员将现场视频发给张某是事实。本院认证意见：金邦公司二审举证仅证明张某确认其未到现场，但不能推翻张某在一审所作证言，故不予采信。本院经审理查明：对于一审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。本院认为，托柏斯公司向金邦公司购买182250元材料用于杭州启正中学塑胶跑道的施工，为此双方签订书面合同，托柏斯公司按约支付了货款。但金邦公司第一次发货存在质量问题，该事实经双方当事人确认一致，金邦公司为此建议托柏斯公司对已施工面积铲除重作。之后金邦公司再次发货，杭州启正中学出具的返工说明及操场实地照片证明了托柏斯公司用金邦公司第二次供货施工的塑胶跑道仍存在质量问题，托柏斯公司遂另购材料更换和重作的事实，一审认证是正确的。一审法院遂依职权向案涉买卖合同经办人张某调查取证，张某代为销售金邦公司产品，与金邦公司存在利害关系，而金邦公司则未能举证否认张某的身份，故一审采信该证人证言并无不当。从张某的证言可以证明金邦公司第二次发货后，双方当事人对施工材料质量仍有争议，但金邦公司存在回避、推诿的态度，拒不正面并解决争议。因此，案涉合同项下材料未能及时提交第三方鉴定的责任不能归咎于托柏斯公司。而托柏斯公司的举证具有高度盖然性，足以推定金邦公司提供的材料存在质量问题。托柏斯公司对重作费用也予充分举证，故一审判定该费用由金邦公司负担的实体处理亦无不当。此外，案涉合同虽约定质量异议期为收到材料后10天，但一审法院依照供材的特质及生活常理等认定质量异议期约定为外观瑕疵的异议期限符合正常交易惯例，金邦公司据此约定规避其合同义务无事实和法律依据。综上所述，金邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2386元，由广东金邦体育设施有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓蕾审判员  管 丰审判员  浦智华二〇一九年十二月九日书记员  沈 伟法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。