山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6041号 上诉人（原审原告）：姜兆田，男，1948年5月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李常燕，山东贞达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜利连，男，1985年12月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠将区。系姜兆田之子 被上诉人（原审被告）：姜兆坤，男，1962年7月2日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：侯德刚，临沂兰山半程法律服务所法律工作者。 上诉人姜兆田因与被上诉人姜兆坤侵权责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初6632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜兆田上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁1302民初6632号民事判决书；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人从未表明将涉案房屋赠予给被上诉人，一审法院仅仅依靠几个与案件双方具有利害关系且未经上诉人质证的证人证言就推翻上诉人的书面分家协议、房屋产权证明，明显存在认定事实不清的情形。上诉人原房产已灭失，原因是因被上诉人与案外人姜利荣置换，现置换后的房屋属双方所有，之前双方均有钥匙，被上诉人是将置换后的房屋强行换锁侵占。产生此问题的原因是双方因家庭问题产生矛盾。上诉人是要求被上诉人将属于双方所有的置换后的房屋两间排除妨碍，停止侵权；一审法院对此未进行事实查明和认定。 姜兆坤辩称，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，其上诉理由完全不能成立。虽然上诉人在一审提交的“分家证明”所涉及的“东位屋”中的东头两间约定分给上诉人，但该二间房屋并未登记到上诉人的名下，物权并未发生转移，而且在1993年上诉人从东北回老家过春节时，上诉人当着同胞姊妹的面明确表示放弃这两间房屋自愿赠予答辩人，这也是和一审庭审中四位证人的证言是相吻合的，虽然四位证人和答辩人是兄弟姐妹关系，但和上诉人也存在对等的同胞关系。上诉人赠予房屋的行为，系兄弟之间的家庭私事，由兄弟姐妹在场见证符合风俗良习，况且在一审庭审中，四位证人都作了比较客观的陈述，还原了事实和真相，也经过了上诉人的质证，印证了上诉人将争议两间草房赠予答辩人的事实。答辩人在接受赠予后，于2004年将该位三间房屋和本村的姜利荣进行了房屋置换，并且答辩人另外补偿给姜利荣1000元，现该房屋姜利荣已拆除建成了三间平房，这一点上诉人是明知的。如果上诉人未将这两间房屋赠予答辩人，为何在长达十几年的时间内，从来没有对答辩人将房屋处置一事提出任何异议。上诉人和被上诉人之间的房屋赠予关系已经成立，房屋亦完成实际交付，况且诉争房屋早已被姜利荣拆除，物权归于消灭，现答辩人的案外人以贴现方式置换的三间房屋产权应为答辩人所有，并非为和上诉人共有，上诉人对置换房屋已不具有所有权，答辩人对该房屋的占有并不构成对上诉人的侵权，上诉人主张的侵权事实不能成立。另外，上诉人在一审中的诉讼请求是要求答辩人返还分家时分得的“东位屋”两间房屋，并非答辩人置换后的两间，现上诉人上诉请求要求答辩人返还置换后的房屋，诉讼的标的不一致，超出一审诉讼请求。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审原告向一审法院起诉请求：１.依法调解或判令被告排除妨碍、停止侵权、返还侵占房屋二间，并将房屋内的生活用品搬出；２．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告系亲兄弟，其父姜淑德（已去世）、母张希瑞育有六个子女，分别为原、被告及四位证人姜某1、姜某2、姜某3、姜某4。案外人姜利荣系原、被告同村村民。原告姜兆田曾在东北生活多年，现已回到原籍。原、被告之父姜淑德曾于1989年1月13日，与原、被告签订分家协议即“姜兆田、姜兆坤分家证明”一份，约定姜淑德原有三套老房，即前屋、后屋和东屋，均为三间；前屋三间分给姜兆田，后屋三间分给姜兆坤；另外，将案涉的东屋三间的东头二间分给原告姜兆田、西头一间分给被告姜兆坤。原告姜兆田在东北生活期间，回家探亲时，当着全家人的面，明确表示放弃案涉的三间房子中属于他的两间，并赠送给姜兆坤。后被告姜兆坤将上述东屋三间老房置换给姜利荣，姜利荣将其进行了翻盖，原来的三间老房已经灭失。原、被告对此协商未果，遂诉至本院，主张权利。 庭审中，因案涉的三间老房已灭失，一审法院向原告行使释明权，原告明确表示坚持诉讼请求，拒绝以金钱的方式进行赔偿。 一审法院认为，本案诉争的房屋原系原、被告父亲姜淑德（已去世）、母亲张希瑞所有，分家时，姜淑德将其分给原告两间、被告一间的事实，有姜兆田、姜兆坤分家证明及庭审调查等予以证实，事实清楚，本院予以确认。原告放弃案涉的三间房子中属于他的两间，并赠送给被告的事实，有证人姜某1、姜某2、姜某3、姜某4的证言可以证实，一审法院对此予以确认。后被告姜兆坤将案涉房屋与案外人姜利荣置换，且姜利荣已将上述老房翻盖，案涉三间老房已经灭失的事实，原、被告均无异议，一审法院予以确认。因原告已经将案涉的三间房子中属于他的两间赠与被告，其已无权再就案涉房屋主张权利，且被告将案涉房屋置换后十余年内，原告不但未对置换行为提出异议，亦未向法院主张权利。现案涉房屋早已灭失，物权也随之消灭。另外，一审法院于庭审中向原告行使释明权，原告亦明确拒绝以金钱的方式进行赔偿，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回原告姜兆田的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告姜兆田负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人姜兆田提交了以下证据：证据一、证人证言，证人卢某出庭作证证明姜兆田1993年没有回来，没有说过将房屋给姜兆坤；证据二、房产证明审核表一份，证明本案争议房屋系姜兆田所有；证据三、照片三张，证明1993年春节姜兆田没有回家；证据四、姜淑德去世时吊唁礼薄一份，证明姜兆花、姜某2、姜某3、姜某4与上诉人断绝关系，其在一审中的证言不应被采纳；证据五、吉林省吉林市桦甸市二道甸子镇朝阳村朝阳沟里村民的证词，证明姜兆田在1993年春节期间，一直住在东北，未曾回老家。被上诉人姜兆坤质证认为，对证据一的真实性有异议，证人是上诉人的妻妹，系直系亲属关系，证言不应采信；对证据二的真实性无异议，但房屋四至与涉案房屋转换前及置换后的四至均不一致，与本案无关；对证据三的真实性无异议，但不能证明1993年姜兆田没有回来的事实，照片上没有标明日期；对证据四的真实性无异议，姜兆田在东北38年，与姜兆花、姜某2、姜某3、姜某4白事上没有来往，所以没有封礼，该证据与本案无关；对证据五的真实性有异议，证人系上诉人的同村村民，本人未到庭作证，对该证据不予认可。本院对上述证据经审查认为，证据一出庭作证的证人系上诉人的妻妹，与上诉人存在利害关系，对该证人证言，本院不予采信；证据二房产证明审核表系上诉人为申请落户所办理的证明，并非对上诉人房屋产权的证明，且审核表中的房屋四至与案涉房屋置换前及置换后均不一致，本院不予采信；被上诉人对证据三、四的真实性无异议，对证据三、四的真实性本院予以确认，但证据三照片中没有标明日期，证据四吊唁礼薄与本案无关，故对该两份证据，本院不予采信；证据五书面证人证言，因证人未出庭作证，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人姜兆田上诉称其从未表明将涉案房屋赠予被上诉人姜兆坤，但其提供的证据不足以证实其主张，原审法院依据证人姜某1、姜某2、姜某3、姜某4的证言认定姜兆田将涉案房屋赠送给姜兆田，认定事实和适用法律并无不当，本院予以支持。 因本案诉争的房屋已经灭失，物权也随之消灭，一审法院在庭审中向上诉人行使释明权，姜兆田明确拒绝要求姜兆坤以金钱的方式进行赔偿。现上诉人又上诉称其起诉要求的是被上诉人将属于双方所有的置换后的房屋两间排除妨碍，停止侵权，与事实不符，本院不予采信。 综上所述，姜兆田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人姜兆田负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十一月七日 书记员  张艳菲