云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云29刑终231号原公诉机关云南省弥渡县人民检察院。上诉人（原审被告人）和松义，男，1973年9月25日生，云南省玉龙县人，纳西族，大专文化，事业单位职工，住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。因本案，2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于弥渡县看守所。辩护人和娟，云南盛天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈应红，男，1977年8月12日生，云南省祥云县人，汉族，初中文化，农民，住云南省大理州祥云县。因本案，2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于弥渡县看守所。上诉人（原审被告人）赵尧刚，男，1992年2月7日生，云南省陆良县人，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。因本案，2019年1月3日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于弥渡县看守所。原审被告人郭兴龙，男，1981年10月14日生，云南省祥云县人，汉族，初中文化，农民，住云南省大理州祥云县。因本案，2019年1月5日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。原审被告人谷聪明，男，1971年1月20日生，云南省陆良县人，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。因本案，2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于弥渡县看守所。原审被告人张学祥，男，1979年1月14日生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。因本案，2019年1月3日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于弥渡县看守所。原审被告人周芝忠，男，1971年5月30日生，四川省荥经县人，汉族，小学文化，驾驶员，住四川省荥经县。因本案，2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于弥渡县看守所。原审被告人陈启洪，女，1974年7月25日生，四川省荥经县人，汉族，初中文化，农民，住四川省荥经县。因本案，2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，2019年9月30日被弥渡县人民法院取保候审。云南省弥渡县人民法院审理弥渡县人民检察院起诉指控原审被告人和松义、郭兴龙、陈应红、谷聪明、张学祥、赵尧刚、周芝忠、陈启洪犯非法经营罪一案，于2019年9月20日作出（2019）云2925刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人和松义、陈应红、赵尧刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年10月至11月间，被告人和松义、郭兴龙、陈应红三人商议合伙向丽江市石鼓、九河农户收购一批初烤烟叶，欲将该批烟叶运到景洪贩卖。烟叶收购后用麻布片打包成50公斤左右一包，并运往和松义家旁边废弃厂房的房间中存放。后郭兴龙通过被告人谷聪明联系到被告人张学祥、赵尧刚包某该批初烤烟叶。张学祥、赵尧刚共同出资10万元以作为运输烟叶的风险抵押金。同年12月9日，赵尧刚通过货运信息部联系到从事货物运输的被告人周芝忠、陈启洪夫妇，后二人按信息显示驾驶号牌为川Ｔ×××**货车到达丽江。12月10日晚在郭兴龙、陈应红等人的带领下周芝忠驾驶货车到达装货地点，将烟叶装载到大货车上。烟叶装好后，赵尧刚将10万元风险抵押金转给中间人谷聪明账户，并与张学祥驾车先于大货车出发朝前探路，周芝忠、陈启洪驾驶的川Ｔ×××**大货车随后启程沿大丽高速、杭瑞高速由西向东行驶。次日凌晨6时许，该大货车行驶到杭瑞高速祥云地段普淜服务区附近时，被弥渡县公安局查获。经清点称重，周芝忠驾驶的川Ｔ×××**车辆上共装有初烤烟叶包498包，净重为24.88吨。经鉴定，该车初烤烟叶价值120.565494万元。案发后，公安机关扣押涉案赃款7.5万元。原判根据上述事实，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条、第九条第一款之规定，并结合被告人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现以及社会危害程度，作出如下判决：一、被告人和松义犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元。二、被告人郭兴龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金8万元。三、被告人陈应红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6万元。四、被告人谷聪明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。五、被告人张学祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金4万元。六、被告人赵尧刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4万元。七、被告人周芝忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元。被告人陈启洪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2万元。九、扣押在案的初烤烟叶24.88吨、涉案款7.5万元、手机两部，依法予以没收。宣判后，原审被告人和松义及辩护人以“原判部分事实不清，证据不足，认定其为主犯不当，量刑过重”为主要理由，提出上诉和辩护意见。原审被告人陈应红以“烟叶鉴定价格与实际价格严重不符，申请重新鉴定，查获的烟叶部分为他人所有，原判量刑过重”为主要理由，提出上诉。原审被告人赵尧刚以“烟叶鉴定价格过高，烟叶未流入社会造成危害，量刑过重”为主要理由，提出上诉。经审理查明，原判认定原审被告人和松义、郭兴龙、陈应红三人商议合伙向丽江市石鼓、九河农户收购初烤烟叶欲运到景洪贩卖。烟叶收购后打包某往和松义家旁边废弃厂房存放。后郭兴龙通过被告人谷聪明联系到被告人张学祥、赵尧刚包某该批初烤烟叶。张学祥、赵尧刚共同出资10万元以作为运输烟叶的风险抵押金。同年12月9日，赵尧刚通过货运信息部联系到从事货物运输的被告人周芝忠、陈启洪夫妇，后二人按信息显示驾驶号牌为川Ｔ×××**货车到达丽江。12月10日晚在郭兴龙、陈应红等人的带领下周芝忠驾驶货车到达装货地点，将烟叶装载到大货车上。赵尧刚将10万元风险抵押金转给中间人谷聪明账户，并与张学祥驾车在大货车前探路，周芝忠、陈启洪大货车程沿大丽高速、杭瑞高速由西向东行驶。次日凌晨6时许，该大货车行驶到祥云地段普淜服务区附近时，被弥渡县公安局查获。经清点称重，周芝忠驾驶的川Ｔ×××**车辆上共装有初烤烟叶498包，净重为24.88吨。经鉴定，该车初烤烟叶价值120.565494万元。案发后，公安机关扣押涉案赃款7.5万元。上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据予以证实：1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、情况说明、指定管辖批复，证实本案立破案经过情况，本案系指定由弥渡县公安局、弥渡县人民检察院管辖。2、户口证明，证实各被告人的身份情况。3、查获经过、抓获经过、羁押证明，证实各被告人的到案情况，赵尧刚系主动投案。郭兴龙的羁押日期从2019年1月5日起算。4、扣押决定书、扣押清单、物证照片、检查、过磅笔录，证实案发后公安机关扣押涉案烟叶24.88吨，涉案赃款7.5万元，扣押手机两部。5、辨认笔录及照片，证实周芝忠辨认出开大众轿车来接其的是和松义。和承辨认出与其坐车到弥渡的是郭兴龙、陈应红。王某辨认出陈应红和郭兴龙曾找和松义商量找和松某租仓库的事情。和松某辨认出陈应红和郭兴龙曾来找其商量租仓库的事情。和映强辨认出和松义系其单位职工。谷聪明辨认出郭兴龙、陈应红、赵尧刚和张学祥。郭兴龙辨认出杨某1、田某。6、接受证据材料清单、抽样笔录、抽样记录表、质量检验记录、检测报告、价格认定协助书、明细表、弥渡县发展和改革局价格认证中心价值认定结论书，证实扣押在案初烤烟叶24.88吨取样，经检验有等级烟叶99%，有使用价值的级外烟叶1%。经鉴定涉案烟叶价值120.565494万元。7、封存笔录及照片、电子物证相关材料、接受证据清单、手机通讯记录截屏、手机信息截屏，证实公安机关对和松义、陈应红二人持有手机内容通过电子取证提取并封存。谷聪明、赵尧刚手机通讯及短信记录情况。8、通话清单，证实郭兴龙持有181××××****的手机号在2018年9月至2018年12月11日的通话情况。9、行车轨迹记录，证实涉案车辆川Ｔ×××**号普通货车、云Ｐ×××**车辆及云Ｄ×××**车辆2018年12月9日至11日行车轨迹情况。10、接受证据清单、身份证复印件、道路运输证、行车证及笔记本复印件，证实周芝忠具有B2驾驶证、运输证、行车证情况。其笔记本上记录有：昆明信息部136××××****装烟，12月8日货到12月10日才装，云Ｐ×××**的字样。11、调取证据通知书、调取证据清单、汽车租车合同、证明、玉龙县农业局在职人员实名制花名册、休假申请、个人信息表，证实和松义系丽江市玉龙县农业局烟科所工作人员，云Ｐ×××**号车系其向汽车租赁有限公司租用。12、接受证据材料清单、银行客户存款回单、手机微信账单截屏、银行账户流水明细表、调取证据通知书、分户明细账查询记录、卡交易对账单、接收证据清单、借条及身份证复印件，证实和松义与他人资金来往的情况。田某与和松义、胡某与郭兴龙资金来往情况。13、手机取证报告、同步录音录像光盘、吉弟酒店视频监控，证实公安机关讯问被告人的过程系全程录音录像及郭兴龙、陈应红、和松义在吉第酒店登记入住时的情况。14、发还物品清单，证实公安机关将扣押的和松义与案无关物品发还王某。15、证人证言（1）王某的证言，证实和松义平常生活工作及用车情况（2）和松某的证言，证实其将代管的房子租给陈应红等人堆放过烟叶。（3）沈某的证言，证实2018年12月12日凌晨3点郭兴龙、陈应红、和松义等人到弥渡县寅街镇吉弟酒店入住的情况。（4）郭某的证言，证实郭兴龙的基本情况，近期没有和家里人联系过。（5）和映强的证言，证实和松义在丽江市玉龙县农业局烟叶生产管理股工作及玉龙县烟叶收购情况，和松义2018年12月份请年休假。（6）刘某的证言，证实2018年10月份，郭兴龙和他两个朋友到西双版纳，其中一个是陈应红。郭兴龙的微信聊天名叫“小郭”，在微信聊天里他曾说在丽江打烟包。（7）和承的证言，证实2018年12月10日晚上7点，其叔叔和松义让其帮开车倒烟叶包，其跑了十多趟，和松义拉了两三趟。2018年12月11日和松义安排其拉人到下关，后坐高铁上昆明与和松义汇合。在听说货不见后，和松义安排其开车载和松义及另外两个男子从昆明往大理方向赶，后到弥渡寻找装烟叶的大货车。（8）贺某的证言，证实2018年12月份，其向祥云人陈某卖过烤烟，经田某介绍陈某等人在其家中打过五六天烟包。（9）赵某的证言，证实2017年7月16日，郭兴龙找胡某借过5万元钱。（10）和菊英的证言，证实其卖过烟叶给不认识的人，不清楚其夫田某是否认识。田某说过和松义转过给他6万元钱，可能是借款。（11）证人杨某1、杨某2证言，证实云Ｌ×××**小型集装箱面包车是陈某寄存到杨某1家，杨某2用该车拉过松毛和菜花。（12）田某的证言，证实2018年10月份和松义找到其，让其帮收烟站不要的烟叶，同年11月份和松义就转给其6万元用于收购烟叶。（13）谷某1、胡某的证言，证实谷聪明转款4万元给胡某。（14）和文某的证言，证实2018年10月初的时候，其帮和松义卖过烟叶。和松义是县上烟办的人，在九河烟站工作过两年。（15）木某的证言，证实听说和松义做着烤烟生意，为完成烟叶收购任务，其请和松义帮忙收购过烟叶卖给烟农，后烟农又卖给烟站。16、被告人的供述与辩解，被告人和松义、郭兴龙、陈应红的供述，证实三人合伙贩卖烟叶的事实经过。证实被告人郭兴龙经被告人谷聪明介绍联系被告人张学祥、赵尧刚包某郭兴龙等人贩卖初烤烟叶的事实经过。被告人周芝忠、陈启洪的供述，证实二人在无烟草准运证的情况下，从货运部承接运输烟叶后被查的事实经过。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）和松义、陈应红、原审被告人郭兴龙、违反国家烟草专卖管理法律法规，非法收购初烤烟叶，经鉴定价值120余万元；原审被告人谷聪明、张学祥、赵尧刚明知他人非法经营烟草专卖品，为谋取非法利益仍帮助联系车辆包某初烤烟叶；原审被告人周芝忠、陈启洪在无烟草专卖许可证或烟草准运证的情况下帮助运输初烤烟叶，八名原审被告人的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应依法处罚。本案系共同犯罪，原审被告人和松义、郭兴龙、陈应红在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谷聪明、张学祥、赵尧刚、周芝忠、陈启洪在共同犯罪中起帮助、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人赵尧刚主动投案，归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，系自首，可从轻或减轻处罚；被告人郭兴龙、谷聪明、张学祥、周芝忠、陈启洪归案后如实供述，自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人谷聪明归案后主动退缴涉案款，可酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）和松义及辩护人以“原判部分事实不清，证据不足，认定其为主犯不当，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，与在案的被告人供述、证人证言等证据不符，该上诉意见不予采纳。上诉人（原审被告人）陈应红以“烟叶鉴定价格与实际价格严重不符，申请重新鉴定，查获的烟叶部分为他人所有，原判量刑过重”的上诉理由，本案不符合重新鉴定的法律规定，该上诉理由不予采纳。上诉人（原审被告人）赵尧刚以“烟叶鉴定价格过高，烟叶未流入社会造成危害，量刑过重”的上诉理由，虽初考烟叶被查获但本案犯罪既遂，具有社会危害性，该上诉理由不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，量刑及并处罚金适当，已充分考虑案件中虑鉴定价格偏高，部分初考烟叶为他人所有等各原审被告人所具有的量刑情节。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，拟裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  董春林审判员  杨丽娟二〇一九年十二月十七日书记员  李晓铨