甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2019）甘刑终228号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾自华，男，汉族，1978年10月6日出生于云南省禄丰县，中专文化，农民，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。2006年8月2日因犯故意伤害罪被云南省楚雄彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2015年3月18日刑满释放。2018年10月9日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人康鑫，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）和国成，男，藏族，1969年3月2日出生于云南省迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县，初中文化，农民，住云南省迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县。2004年6月28日因犯运输毒品罪被昆明铁路运输中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三万元，2018年2月19日刑满释放。2018年10月9日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人蒋鑫鹏，北京大成（兰州）律师事务所律师。原审被告人马外力有，男，东乡族，1969年3月14日出生于甘肃省东乡县，不识字，农民，住甘肃省永登县。2003年4月16日因犯运输毒品罪被云南省迪庆藏族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元，2012年10月30日刑满释放。2018年10月9日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人曾自华犯贩卖、运输毒品罪，和国成、马外力有犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月16日作出（2019）甘01刑初81号刑事判决。原审被告人曾自华、和国成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人和原审被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院审理查明，2018年8月中旬，被告人马外力有前往云南与被告人和国成见面，商议由和国成将毒品海洛因运输至兰州，由马外力有以每克350元左右的价格联络分销。2018年10月4日，被告人曾自华携带毒品海洛因与申某（另案处理）驾驶×××越野车从云南省禄劝县出发，于10月6日21时许抵达兰州新区，入住兰州新区兰石睿智酒店713房间。10月7日1时许，曾自华登记入住兰州市地铁商务酒店6003房间，并将毒品藏匿于该房间天花板夹层内。当日13时许，和国成乘坐东航MU2250航班从昆明至兰州，在兰州市地铁商务酒店门口与曾自华见面后，和国成前往秦川镇与马外力有协商毒品交易，因马外力有与购毒老板未能凑够约定的毒资，双方未能完成毒品交易。2018年10月7日17时45分许，公安人员在兰州新区秦川镇南大街“酷派”酒店对面抓获和国成、马外力有；当日18时许，公安人员在兰州市第二人民医院门口附近抓获曾自华、申某，随后在曾自华入住的兰州市地铁商务酒店6003房间天花板夹层内查获毒品可疑物三块，净重1056.80克。经鉴定，查获的毒品可疑物均检出海洛因成分，海洛因含量分别为68.48克/100克、64.99克/100克、30.92克/100克。原判认定上述事实的证据有线索来源、抓获经过、技侦语音转换资料、通话清单、扣押物品清单及照片、提取和称量、取样笔录、辨认笔录、视听资料、鉴定意见、书证、物证、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人曾自华跨省长途运输毒品海洛因1056.80克，又伙同被告人和国成，通过被告人马外力有居间介绍向他人贩卖毒品。被告人曾自华的行为构成贩卖、运输毒品罪，被告人和国成、马外力有的行为构成贩卖毒品罪。被告人曾自华将涉案毒品从云南运输至兰州，藏匿于兰州市地铁商务酒店6003房间天花板夹层内，与被告人和国成共谋后，由和国成前往秦川镇与被告人马外力有商议具体毒品交易事宜。被告人和国成前期与被告人马外力有约定毒品交易价格，实际掌握毒品去向，积极促成毒品交易，其二人在贩卖毒品犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人马外力有起居间介绍作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人曾自华系累犯，被告人和国成系累犯、毒品再犯，被告人马外力有系毒品再犯，均应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条、第三百五十六条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人曾自华犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元。以被告人和国成犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元。以被告人马外力有犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元。扣押在案的毒资人民币11000元、VIVO牌手机二部、杂牌手机一部、三星牌手机二部、金立牌手机一部，依法没收，上缴国库。曾自华上诉提出，上诉人和国成的供述不属实，现有证据认定其实施贩卖毒品行为的证据不足，请求法院给其一个公正判决。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定事实的证据不足，不能形成完整的证据链，指控的罪名不能成立，应宣告上诉人曾自华无罪。2.如果成立犯罪，毒品交易并未完成，属于犯罪未遂，且毒品未流向社会，请求对上诉人曾自华从轻或减轻处罚。和国成上诉提出，其没有实施贩卖毒品的行为，原判认定事实不清，证据不足，请求撤销原判。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定的部分事实与客观事实不符，现有证据不能形成完整的证据链，不具有排他性，认定和国成构成贩卖毒品罪不能成立。2.如果认定上诉人和国成构成贩卖毒品罪，和国成的行为未进入贩卖交易的着手阶段，属于犯罪预备阶段的未遂；和国成系居间介绍者，不属于主犯；毒品未流入市场，没有对社会造成重大实际损害；毒品来源不明，建议二审法院发回重审或查明事实后对各原审被告人慎重量刑，从轻处罚。经审理查明，2018年8月中旬，原审被告人马外力有前往云南与上诉人和国成见面，商议由和国成将毒品海洛因运输至兰州，由马外力有以每克350元左右的价格联络分销。2018年10月4日，上诉人曾自华携带毒品海洛因与他人驾车从云南省禄劝县出发，于10月6日21时许抵达兰州新区，入住兰州新区兰石睿智酒店713房间。10月7日1时许，曾自华又登记入住兰州市地铁商务酒店6003房间，并将毒品藏匿于该房间天花板夹层内。当日13时许，和国成乘坐东航MU2250航班从昆明到达兰州，与曾自华见面后，和国成前往秦川镇与马外力有协商毒品交易事宜。因马外力有联系的购毒人未能凑够约定的毒资，曾自华未交付毒品。2018年10月7日17时45分许，公安人员在兰州新区秦川镇南大街“酷派”酒店对面抓获和国成、马外力有；当日18时许，公安人员在兰州市第二人民医院门口附近抓获曾自华，并在曾自华入住的酒店房间天花板夹层内查获毒品可疑物三块，净重1056.80克。经鉴定，查获的毒品可疑物均检出毒品海洛因成分，海洛因含量分别为68.48克/100克、64.99克/100克、30.92克/100克。认定上述事实的证据有：1.线索来源、抓获经过证明，2018年10月5日，兰州市公安局七里河分局缉毒大队接到甘肃省公安厅技侦总队通报：云南籍男子和国成与临夏籍男子马外力有联系，欲从云南运输毒品海洛因至兰州市。经研判分析，遂进行侦查。10月7日17时许，公安人员在兰州市秦川镇大街“酷派”酒店将和国成、马外力有抓获。当日18时许，公安人员在兰州市第二人民医院门口附近将曾自华抓获，并从曾自华入住的宾馆房间天花板夹层内查获毒品可疑物三块，净重1056.80克。2.毒品检查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录及照片证明，2018年10月7日20时35分至23时，公安人员在见证人的见证下，在兰州市地铁商务酒店6003房间天花板夹层内查获带有“黑糖藕粉”字样的彩色纸盒内装有两块外层用白色塑料包裹，内用绿色包装物包裹的毒品可疑物；带有“牛奶曲奇”字样的蓝色纸盒内装有一块外层用白色塑料包裹，内用黄色胶带包裹的毒品可疑物。公安人员当着曾自华及申某的面依法进行提取、扣押。经称量，查获的毒品可疑物共计净重1056.80克。分别编号、取样并用物证袋封存后送司法鉴定中心进行定性、定量鉴定。3.扣押物品清单及照片证明，公安人员从和国成处扣押人民币6000元、白色VIVO牌手机一部、黑色杂牌手机一部；从马外力有处扣押白色VIVO牌手机一部、黑色三星牌手机一部；从曾自华处扣押毒品海洛因三块、人民币4100元、灰色三星牌手机一部、蓝色金立牌手机一部、银行卡3张。4.鉴定意见证明，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，所送三份检材均检出海洛因成分。经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定海洛因含量分别为68.48克/100克、64.99克/100克、30.92克/100克。5.兰州市公安局七里河区分局缉毒大队出具的检材来源说明、办案说明及DNA鉴定书证明，侦查机关对毒品包装物“白色大塑料袋”进行提取并送兰州市公安司法鉴定中心进行DNA鉴定。经鉴定，在送检的“白色大塑料袋”上检出上诉人曾自华的DNA分型。6.技侦语音转化资料及物证鉴定意见证明，（1）2018年9月19日9时8分至13时35分，上诉人和国成所持171XXXXXXXX号码与原审被告人马外力有所持139XXXXXXXX号码通话语音反映，和国成已来到兰州，告诉马外力有准备乘坐飞机返回云南。马外力有说：“你的饭味道好不好我还不知道，我问了我们那边的人，他们说质量不如前面的那次”。和国成说：“这个质量保证的，你放心好了，我先回去，搞不好再过十天还会过来的，你这边的销路不出现问题就可以了。和国成说：“现在一步一个脚印，不要乱踏着走”。（2）2018年10月6日13时20分至10月7日16时5分，上诉人和国成所持171XXXXXXXX号码与被告人马外力有所持139XXXXXXXX号码通话语音反映，和国成告诉马外力有准备订机票来兰州，让马外力有无论如何凑齐40万元，马外力有表示其朋友次日去兰州找钱，能够凑齐；次日13时49分,和国成告诉马外力有已经到了秦川镇，二人约好在华联超市门口见面。（3）2018年10月7日13时6分至15时12分，被告人和国成所持171XXXXXXXX号码与被告人曾自华所持183XXXXXXXX号码语音通话反映，和国成告诉曾自华已到兰州，二人约定在兰州新区地铁商务酒店见面；后和国成让曾自华等待，和国成等着马外力有的老板把钱（毒资）拿过来，保证让曾自华当晚离开兰州。（4）2018年10月7日16时20分，被告人马外力有所持132XXXXXXXX号码与老板（购毒者）所持137XXXXXXXX号码通话语音反映，马外力有催促购毒老板凑钱（毒资），购毒老板说，家里有十五六万，剩余明天到账。马外力有称钱凑不齐，以后的路会断的。购毒老板要求对方先将“东西”（毒品）给他，他先付一半钱。后又变卦，称现在“东西”价格降得厉害，价格比那个（指约定价格）少就行，按那个不行，让对方多少降一些。马外力有表示不能接受购毒老板让“东西”降价的要求。经甘肃省警察职业学院司法鉴定中心鉴定，171XXXXXXXX话者语音与和国成语音是同一人语音；139XXXXXXXX话者语音与马外力有语音是同一人语音；183XXXXXXXX话者语音与曾自华语音是同一人语音。7.通话清单证明，2018年8月1日至10月7日期间，马外力有、曾自华、和国成多次频繁通话。其中上诉人和国成所持171XXXXXXXX号码与原审被告人马外力有所持139XXXXXXXX号码于2018年9月19日9时8分至13时35分通话5次，10月6日13时21分至7日16时通话8次；10月7日16时20分，原审被告人马外力有所持132XXXXXXXX号码与老板（购毒者）所持137XXXXXXXX号码通话1次，该通话记录与技侦资料记载的通话时间相互吻合。8.证人申某的证言及辨认笔录证明，2018年10月1日，曾自华称他在兰州消费时购买了假酒，要去兰州索赔，让其开车陪他去甘肃，管吃管住，还给八九千元报酬。其就同意了。10月2日二人驾车从楚雄出发，10月4日到了禄劝县，中午与一个秃顶的男子（和国成）一起吃完饭后与曾自华回到酒店。曾自华接了一个电话后出去了，过了约四十分钟，曾自华打电话让其开车接他，其接上曾自华后见他手里提了一个淡黄色的无纺布袋子，里面装着一瓶红酒，袋子底下有个长方形的东西，这东西与警察后来在曾自华入住宾馆6003房间查获的毒品外包装盒子大小相似。10月6日21时许其二人到达兰州新区，入住兰石睿智酒店713房间，其见曾自华床头放着保暖衣裤和一个深色的袋子。10月7日9时许，其醒来发现曾自华不在房间，昨晚曾自华放在床头的棕色袋子也不见了。当日1时37分，曾自华用手机给其发了一个位置，是兰州新区地铁商务酒店，说他睡在了那里。15时30分许，曾自华打电话说要带其去看黄河，在去看黄河的路上被警察抓了。并在曾自华入住的地铁商务酒店6003房间吊顶内查获用“黑糖藕粉”和“牛奶曲奇”牌子的彩色纸盒包装的毒品海洛因，当场称量净重1056.8克。经申某对查获的“黑糖藕粉”字样的包装盒照片进行辨认，确认该包装盒就是曾自华用无纺布袋子装着的盒子。9.证人范某（兰州市地铁商务酒店客房部员工）的证言证明，2018年10月7日21时许，酒店前台通知其给警察开一下房间，要检查6003和6005房间。其打开6003房间，见警察在房间刚进门靠右手吊顶里面找见了两个彩色的纸盒。警察从盒子里掏出来一个用白色塑料包装的黄色块状物品，从另外一个纸盒里掏出两块物品，警察让一个戴手铐的人指认刚从房间吊顶上取下来的这些东西。经范某混杂辨认，确认曾自华就是2018年10月7日21时许，被警察带到兰州市地铁商务酒店6003房间指认，但拒不配合警察工作的男子。10.证人武某证言证明，其系申某的女朋友，车号为×××黑色驭胜越野车是其的。2018年10月3日，申某说要去兰州要债，其将车借给了他。11.辨认（指认）笔录及照片证明，经和国成混杂辨认，确认曾自华就是2018年10月7日让其乘坐飞机前往兰州新区向马外力有分销毒品的男子；确认马外力有就是同年10月7日欲向其购买毒品的男子。经马外力有混杂辨认，确认和国成就是欲向其贩卖毒品海洛因的男子。经曾自华混杂辨认，确认申某就是与其一起驾驶汽车从云南至兰州新区的男子；并指认兰州市地铁商务酒店6003房间就是其登记入住的房间，公安人员在该房间天花板夹层内查获毒品可疑物三块。经申某混杂辨认，确认曾自华就是与其一起驾驶汽车从云南至兰州新区的男子。12.兰州市地铁商务酒店记录证明，2018年10月7日01时34分上诉人曾自华入住兰州市地铁商务酒店6003房间。13.航空运输电子客票行程单、航空专用保险单、登机牌证明，2018年10月7日10时40分上诉人和国成乘坐东航MU2250航班从昆明到达兰州。14.刑事判决书、释放证明证明，上诉人和国成因犯运输毒品罪于2004年6月28日被昆明铁路运输中级法院判处无期徒刑，2018年2月19日刑满释放；原审被告人马外力有因犯运输毒品罪于2003年4月16日被云南省迪庆藏族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2012年10月30日刑满释放；上诉人曾自华因犯故意伤害罪于2006年8月2日被云南省楚雄彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2015年3月18日刑满释放。15.兰州市公安司法鉴定中心489号、490号检验报告证明，公安机关对查获的马外力有、曾自华所持三星手机各一部进行数据恢复及电子物证检验，并从中恢复提取了通讯录、通话记录、短信、位置信息、微信、支付宝等信息。其中，曾自华微信转账记录反映，2018年10月6日4时许，微信名“轮回”（曾自华）给微信名“老牛”（和国成）微信转账2000元。16.上诉人和国成供述，其和曾自华、马外力有是狱友关系。2018年2月份其出狱之后无事可干，生活没有着落，就联系与其曾经一起服刑的曾自华，闲聊中得知曾自华有往外出的货（毒品海洛因）。同年8月中旬的一天，其在云南昆明遇见了马外力有，闲聊中得知他有购买毒品的意思，并和马外力有商量把毒品运到兰州，其以每克350元的价格卖给他。同年10月1日中午，其给曾自华打电话说要上楚雄。到了楚雄，曾自华对其说他要去兰州一趟，到时打电话让其过来。事情没有明说，其就想到曾自华要去兰州往出卖货（指毒品海洛因），让其帮忙，因为曾自华知道兰州新区的马外力有在兰州是搞毒品生意的，其和马外力有很熟，但曾自华与马外力有没有直接的联系，所以才找到其。并说事成之后曾自华会给其一万元。后其就去了昆明，马外力有天天给其打电话，问其啥时候过来，其知道马外力有是急着想要通过其购买毒品海洛因。10月6日早上，曾自华给其打电话说他已经到兰州新区了，让其赶紧过来，并通过微信给其转了两千元钱，让其买飞机票来兰州新区。10月7日13时许，其到达兰州机场，后就给曾自华打电话约好在兰州新区地铁商务酒店门口见面。见面后，曾自华说他带来了四十万的货（毒品海洛因），让其到秦川镇给马外力有说先给上二十五万，剩下的让其和马外力有商量尽快给上，等其与马外力有商量好以后，让马外力有把二十五万钱带上来兰州新区地铁商务酒店直接给他，他给对方交货。其和曾自华商量之后，就去秦川镇见马外力有，对马外力有说是四十万的货，让他先准备二十五万。马外力有说钱不够，要等着凑，等了很长时间也没有凑够，这时曾自华打电话来，其就给他说这边钱没有凑够，曾自华说那算了，不做了，他能把货出掉。其就给马外力有说人家不做了，要走了，其也要走。马外力有让其住一晚再走，并给其登记了宾馆，二人出去吃饭的时候被公安抓了。其来兰州新区就是帮曾自华给马外力有卖毒品海洛因，挣点钱。其使用的电话是133XXXXXXXX、138XXXXXXXX、171XXXXXXXX.17.原审被告人马外力有供述，2018年8月中旬，其在云南碰到了狱友和国成，和国成说他手里有毒品，问在兰州能不能卖出去。其也想挣点钱花，就与和国成商量把毒品运到兰州后由其卖掉，和国成给其的价格是一克350元左右。被抓的三、四天前，和国成打电话让其准备四十万元钱，他要带毒品过来。四十万的毒品是一公斤多一点。其准备等和国成到了之后，再介绍其他人来购买毒品。2018年10月7日13时许，和国成到了中川机场，与其约好在秦川镇见面。见面后，和国成问四十万元钱准备好了没有，其说没有准备好，和国成说那生意就不做了。其就把和国成带到宾馆住下，准备出去吃饭的时就被警察抓获了。和国成使用的电话号码171XXXXXXXX、138XXXXXXXX、133XXXXXXXX。其使用的电话号码132XXXXXXXX、139XXXXXXXX。18.上诉人曾自华供述，2018年10月6日晚上，其与申某到兰州新区打假货，要是挣到钱就分申某一些，路上开车到兰州的食宿费及汽车加油的钱都是其出的。10月7日凌晨1点多，其在兰州新区地铁商务宾馆6003房间登记入住，并将一些饼干和水提到了房间里。公安人员在地铁商务酒店6003房间天花板空隙中查获的两个装毒品的饼干盒是其带到该房间的饼干盒，其不知道里面为什么装着海洛因，不知道为什么会在包装物上检出其的DNA分型。其使用的电话号码分别是183XXXXXXXX、135XXXXXXXX、152XXXXXXXX。和国成的电话号码是133XXXXXXXX、138XXXXXXXX、171XXXXXXXX。一审庭审中，曾自华供述“黑糖藕粉”、“牛奶曲奇”牌子的饼干是其购买，并带到其入住的兰州新区地铁商务酒店6003房间的。以上所列证据，经一审公开开庭时举证、质证，经审查，除上诉人曾自华供述其没有参与贩卖毒品的辩解与查明的事实不符不予采信外，其他证据均来源合法，内容客观、真实，予以确认。二审审理过程中，上诉人、原审被告人及辩护人均未提出新的证据。关于上诉人曾自华、和国成及其辩护人所提原判认定事实不清，现有证据不能形成完整证据链，其二人不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，曾自华以贩卖为目的将毒品海洛因从云南运输至甘肃兰州，又伙同和国成，通过原审被告人马外力有介绍、联系向他人贩卖的事实有和国成、马外力有在侦查机关的供述予以证实，并与证人证言、技侦语音转换资料、酒店入住记录、鉴定意见、通话清单和查获的毒品等证据相互印证，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人曾自华、和国成的辩护人所提犯罪预备和犯罪未遂的辩护意见，经查，案发前，和国成与马外力有商定毒品海洛因价格，曾自华携带毒品海洛因到达兰州新区进行交易并提出四十万元的毒品总价款。贩卖毒品的单价和总价款已经明确且曾自华也已将涉案毒品运抵交易地并积极联系贩卖，犯罪行为已经着手实施，虽未能实际交付毒品，但涉案毒品已经进入交易环节。曾自华除了贩卖毒品以外还有运输毒品的行为，且涉案毒品已经实现了从云南到兰州的空间转移，运输行为已经完成，系既遂。故该辩护意见本院不予支持。关于上诉人和国成的辩护人所提和国成系居间介绍者，不属于主犯的辩护意见，经查，和国成虽以居间介绍者的身份参与到毒品交易中，但在具体的交易过程中，其不仅联系卖家还联系买家，并与马外力有约定毒品交易价格，催促支付毒资，积极促成毒品交易，其行为已超出了居间介绍者的地位，对推进交易的实施起到了重要作用。原审法院认定和国成系主犯，并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人曾自华、和国成的辩护人所提毒品未流入社会或市场，没有造成重大实际损害的辩护意见，经查，贩卖、运输毒品犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，一经实施，即产生社会危害性，且涉案毒品在运输环节已经进入流通状态，涉案毒品也已经进入交易环节，社会危害客观存在。涉案毒品未流入市场，是公安机关及时破案的结果，从而阻却了危害结果的进一步扩大，并非出于上诉人曾自华、和国成的本意。故该辩护意见均不予支持。本院认为，原审法院认定上诉人曾自华犯贩卖、运输毒品罪，上诉人和国成、原审被告人马外力有犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 莉审判员 郑跃魁审判员 张传伟 二Ｏ一九年十二月四日书记员 李强强