湖南省桑植县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0822民初1391号 原告：湖南兴湘建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区人民中路**老建材局办公楼**。 法定代表人：温茨华，董事长。 委托诉讼代理人：樊志勤，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。 被告：刘伟，男，1968年8月4日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘阴县。现因涉嫌合同诈骗羁押于湖南省永顺县看守所。 原告湖南兴湘建设有限公司（以下简称湖南兴湘公司）诉被告刘伟挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，于2019年4月16日作出（2018）湘0822民初1512号裁定书，裁定驳回原告湖南兴湘公司起诉。原告湖南兴湘公司不服，提起上诉。2019年7月24日张家界市中级人民法院裁定指定桑植县人民法院审理。本院依法适用普通程序，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告湖南兴湘公司的委托诉讼代理人樊志勤，被告刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告湖南兴湘公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付代付款项7008824元；2.请求法院判令被告自本案起诉之日起，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准向原告支付垫付资金的利息；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年12月13日，经被告同意，原告与桑植县康华置业有限公司签了桑植县康华家园二期工程的《建设工程施工合同》，同年12月21日，原、被告之间签订了《工程施工内部承包合同》，约定将康华家园二期项目的所有施工内容交由被告负责施工，并且由被告按照包工、包料、包质量、包工期、包安全等全包干的方式施工，原告仅收取工程总造价1.5%的管理费用，其余工程受益归被告所有，并且明确约定工程除发包方提供的材料外，其他材料均由被告自行负责采购、民工工资等劳务工程款亦由被告负责支付。但是，被告在进场施工后，并没有及时支付所采购的工程材料及农民工工资，导致材料供应商及劳务承包人向原告主张权利，并向原告提起诉讼，经人民法院判决、调解后，原告代被告向各种材料商、劳务承包队伍支付了材料款、违约金、利息、劳务工程款、诉讼费用及执行费用等，共计人民币7008824元。原告认为，根据原告与被告之间的约定，有关桑植县康华家园二期工程的材料款及劳务工程款应当由被告承担，被告未及时支付该款项的行为，导致原告被起诉至相关法院，并代表支付了相应的款项，故该代付的款项应由被告向原告予以支付。因此，特根据相关法律法规的规定提起诉讼，请求判若所请。 被告刘伟辩称，原告湖南兴湘公司代其向杜应清、熊永其、王金山、长沙市雨花区奕宏钢材经营部支付相关材料款、工程款属实。但原告未经被告同意，径直对桑植县康华置业有限公司提起仲裁，向桑植县康华置业有限公司主张工程款的给付权利，就丧失了就其代被告支付的材料款、工程款又向被告追偿的权利，要求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的《建设工程施工合同》、《工程施工内部承包合同》、授权委托书、湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822刑初125号刑事判决书、湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第40号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民一终字第03636号民事判决书、湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天执字第2011-1号执行裁定书、执行和解协议、银行付款回单29份、湖南省长沙市雨花区（2015）雨民初字第04105号民事调解书、招商银行客户资金扣划通知书、湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法民一初字第1846号民事判决书、（2016）湘0203执735号执行裁定书、和解协议、银行回单7份、湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初1059号民事判决书、和解协议、银行付款回单16份，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：经被告刘伟前期联系洽谈，2013年12月13日，原告与桑植县康华置业有限公司签订桑植县康华家园二期工程的《建设工程施工合同》，约定由原告承建康华家园二期工程。同年12月21日，被告刘伟以桑植县康华家园项目部的名义与原告签订了《工程施工内部承包合同》，约定将康华家园二期项目的所有施工内容交由被告负责施工，并且由被告按照包工、包料、包质量、包工期、包安全等全包干的方式施工，原告收取工程总造价1.5%的管理费用，其余工程受益归被告所有，并且明确约定工程除发包方提供的材料外，其他材料均由被告自行负责采购、民工工资等劳务工程款亦由被告负责支付。2014年3月5日，刘伟以个人名义与桑植县康华置业有限公司签订《建设工程施工合同》，内容是康华家园二期工程的房建总承包和边坡支护。合同签订后，被告刘伟开始组织案涉工程的施工，2014年7月30日，桑植县建设局因案涉工程未办理初步设计批复，施工图审查备案、招投标、施工许可证等相关手续，依法下达了《责令停工整改通知书》，但刘伟一直施工至同年10月份，后因发包人桑植县康华置业有限公司不支付工程款才被迫停工。2016年3月，刘伟在进行案涉工程施工过程中因涉嫌合同诈骗被立案侦查，后被处以刑罚。 案涉建设工程停工后，因被告刘伟没有及时支付其所采购的工程材料及农民工工资，引发了众多工程款和农民工工资催要纠纷。其中部分材料供应商及劳务承包人向原告主张权利，并向原告提起诉讼，经人民法院判决、调解后，原告向各材料商、劳务承包队伍支付了材料款、违约金、利息、劳务工程款、诉讼费用及执行费用等共计人民币7008824元；原告承担给付义务的四起诉讼案件分别为：（一）2014年2月26日，被告刘伟以桑植县康华家园项目部的名义与杜应清签订《钢材供货合同》，合同签订后，杜应清所供钢材总数量为556.478吨，货款总额为1884647元，因未及时付款，杜应清对湖南兴湘公司提起买卖合同纠纷，该案经法院裁判、执行，湖南兴湘公司共向杜应清支付3680000元（包括承担的诉讼费、保全费、执行费共计66234元)，并缴纳诉讼费25464元。（二）2014年3月12日，被告刘伟以桑植县康华家园项目部的名义与长沙市雨花区奕宏钢材经营部签订《钢材供货合同》，合同签订后，长沙市雨花区奕宏钢材经营部按合同约定供应钢材，因未及时付款，长沙市雨花区奕宏钢材经营部对湖南兴湘公司提起买卖合同纠纷，该案经湖南省长沙市雨花区人民法院审理，湖南兴湘公司最终向长沙市雨花区奕宏钢材经营部支付钢材款1870000元。（三）2014年6月24日，被告刘伟以桑植县康华家园项目部的名义与何新红签订《桑植县康华家园二期工程基坑支护及桩基工程施工合同》，由何新红承包桑植县康华家园二期工程基坑支护及桩基工程。2014年6月25日，熊永其与何新红签订《桑植县康华家园二期工程基坑支护工程劳务包工合同》，由熊永其承包桑植县康华家园二期工程基坑支护的劳务和部分辅材。因未及时支付工程款，熊永其将湖南兴湘公司诉至法院，经法院裁判、执行，湖南兴湘公司共向熊永其支付工程款670000元，并承担执行费5900元。（四）2015年5月23日，被告刘伟以桑植县康华家园项目部的名义与何新红签订《桑植县康华家园二期工程边坡支护工程施工合同》，由王金山承包桑植县康华家园二期工程边坡支护施工。因未及时支付工程款，王金山将湖南兴湘公司诉至法院，经法院裁判，湖南兴湘公司共向王金山支付工程款746000元，并承担诉讼费11460元。原告对外支付了上述工程款、材料款，因无法联系到被告刘伟处理，遂向本院提起本此诉讼。 另查明，就发包人桑植县康华置业有限公司尚未支付的案涉工程项目的工程款，湖南兴湘公司依据《建设工程施工合同》约定，已提交仲裁委员会申请仲裁，该起纠纷尚在处理过程中。 本院认为，根据审理查明的事实，本案有两个焦点问题需要解决，具体评析如下： 关于原、被告间的法律关系及原告有无就其支付的工程款向被告进行追偿的权利问题。本案涉及的康华家园二期工程虽然施工合同上的承包人是原告，但实际组织施工的是被告刘伟。被告刘伟并不是原告单位的职工，双方之间并无隶属关系，原告与被告签订的《工程施工内部承包合同》，实质是被告刘伟借用原告的建设工程施工资质进行施工活动并上交管理费的挂靠经营合同，刘伟挂靠湖南兴湘公司进行施工，双方形成挂靠施工合同关系，本案系被挂靠人湖南兴湘公司依据《工程施工内部承包合同》起诉挂靠人刘伟要求返还支付的工程款项，故案由应定为挂靠经营合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故刘伟与兴湘公司签订的《工程施工内部承包合同》因违反上述法律规定而无效。涉案协议虽然无效，但并不影响原、被告双方之间就建设工程施工价款进行结算或追偿。因被告刘伟在实际施工过程中对外拖欠材料款、工程款等，导致湖南兴湘公司成为多起诉讼案件的被告并承担了系列生效裁判文书确定的给付义务，在这些湖南兴湘公司对外承担付款责任的案件中，刘伟才系案涉工程的实际施工人和受益人，亦应是最终责任承担方，故刘伟应返还原告为其垫付的款项。综上，被挂靠人湖南兴湘公司在承担一系列付款责任后，亦即免除了被告刘伟向他人的付款义务，被告刘伟获取此款已无合同依据和法律依据，理应返还原告。 关于被告刘伟应返还原告已支付工程款、材料款的数额确定问题。原告主张其依四份生效裁判文书确定原告已支付的7008824元应计算为原告代为被告垫支的材料款、工程款支出；即向杜应清支付的3680000元(包括承担的诉讼费、保全费、执行费共计66234元)及支付的诉讼费25464元、向长沙市雨花区奕宏钢材经营部支付的材料款1870000元、向王金山支付的工程款746000元及承担的诉讼费11460元、向熊永其（何新红）支付的工程款670000元及承担的执行费5900元。对此认定如下：（一）关于原告依据4份法院生效裁判文书支付的四笔材料款、工程款共计6899766元。原告提供了法院生效文书、银行支付凭证、执行和解协议等证据，被告对此也予以认可，能够证明涉案款项均发生于挂靠施工期间，与涉案工程具有关联性，可以认定该项费用为工程施工支出；故原告要求被告返还的请求，予以支持。（二）对于因被告未能及时支付施工过程中产生的材料款、工程款，原告作为承包人参加诉讼并承担支付的诉讼费、执行费共计109058元（66234元+11460元+25464元+5900元）。由于本案系违法挂靠，原告自身存在过错，故该部分费用应由原告自行承担责任。综上，原告因被告施工共为其支出材料款、工程款共计6899766元（3613766元+1870000元+746000元+670000元），即为被告刘伟应返还原告的工程款数额。综上，原告要求被告返还7008824元的诉讼请求，本院部分予以支持。 至于被告刘伟抗辩原告湖南兴湘公司未经其同意已就案涉工程项目的工程款向发包人桑植县康华置业有限公司进行了主张，那么原告不应就其代为支付的工程款还享有再次向被告追偿的权利。本院认为，原告系依据案涉建设工程施工合同向发包方桑植县康华置业有限公司主张相关权利，如被告刘伟认为其权益存在受损的可能，作为实际施工人可申请作为利害关系人参与仲裁，且该工程款待桑植县康华置业有限公司实际支付之后，被告刘伟同样可依据与原告之间的约定进行处理，与本案挂靠经营合同追偿权的处理并无矛盾，故本院对其抗辩理由不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告刘伟于本判决生效后三十日内返还原告湖南兴湘建设有限公司材料款、工程款共计6899766元。 二、驳回原告湖南兴湘建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60861元，由被告刘伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  陈 勇 审 判 员  覃 军 审 判 员  周如雍 二〇一九年十二月十六日 法官 助理  张 婷 代理书记员  张 强 附相关法律条文： 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：㍿（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㍿（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；㍿（三）以合法形式掩盖非法目的；㍿（四）损害社会公共利益；㍿（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。㍿当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。                                           《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。