浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3111号 上诉人（原审原告）：江再国，男，1968年8月6日出生，汉族，住玉环市。 上诉人（原审原告）：李玉领，女，1971年6月11日出生，汉族，住玉环市。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：马新丽，浙江环立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁四局集团第二工程有限公司。住所地:江苏省苏州相城经济开发区蠡塘河路。 法定代表人：赵春斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王锋，该公司员工。 上诉人江再国、李玉领因与被上诉人中铁四局集团第二工程有限公司（以下简称中铁四局二工公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院(2019)浙1021民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江再国、李玉领共同上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人房屋损失人民币141000元或改判被上诉人对上诉人的房屋倾斜进行维修加固到安全使用标准，并承担相关费用；对房屋内的装修装饰等进行维修、加固并承担相应费用；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律不当。一、一审法院认定上诉人当庭变更诉讼请求不符合事实。上诉人在起诉时的诉讼请求的第1项即为“判令被告赔偿房屋损害赔偿款暂计人民币200000元”，一审时当庭变更的诉讼请求为：判令被告立即对原告的房屋倾斜进行维修加固到安全使用标准，并承担相关费用；2、对房屋内的装修装饰等进行维修、加固并承担相应费用。另外对诉讼费由被告承担没有变更。上诉人交纳的一审案件受理费为4300元，是按照诉讼请求20万的标准交纳的。二、一审法院认定2018年12月11日浙江三和检测有限公司出具了工程质量检测鉴定报告的补充说明与事实不符。浙江三和检测有限公司出具了工程质量检测鉴定报告的补充说明的函署名的时间为2019年8月5日，不是2018年12月11日，且该函是在一审法院要求上诉人再次写鉴定申请时，因为浙江三和检测有限公司的鉴定报告与事实不符，上诉人房屋明明有图纸但报告上确说无图纸等等严重偏离事实，上诉人写了要求浙江三和公司重新出具鉴定报告的申请后，其才出具了补充说明函。但该报告和函很多内容与事实不符。三、一审法院以上诉人未缴纳鉴定费用为由，认定上诉人要承担举证不能的法律后果并据此驳回上诉人的诉讼请求错误。本案上诉人的一审诉讼请求很明确：1、判令被告立即对原告的房屋倾斜进行维修加固到安全使用标准，并承担相关费用；2、对房屋内的装修装饰等进行维修、加固并承担相应费用。且在一审过程中，涉案房屋损失的基本情况由浙江三和检测有限公司出具的鉴定报告，对房屋损害的情况有明确的的记载。一审法院法官也可以到涉案房屋的现场去核实、调查，上诉人和被上诉人双方共同委托维修机构去维修，至于用的材料标准和要求，一审法官已经给上诉人做了笔录，该笔录为准即可。就算按照一审法院认定的上诉人要求被上诉人赔偿房屋损失20万元，那这也是一个明确的请求，不是一审法院认定的对损失无法认定。并且在一审中上诉人根据其房屋损失及市场行情，提交了一份损失清单，清单针对该房屋的损失做了明确细致的说明。一审法院可以参考该价格，结合由浙江三和检测有限公司出具的鉴定报告和补充说明对涉案房屋损失的基本情况和价格作出判定。 中铁四局二工公司答辩称，一、本案上诉人主张的损害结果是其自己所列费用，缺乏事实依据，经一审法院释明后，上诉人申请了司法鉴定，但上诉人在指定期限内无正当理由不缴纳鉴定费用，以致司法鉴定不能进行下去，案件争议事实无法查清，上诉人应承担举证不能的法律后果。二、被上诉人未对上诉人房屋主体结构安全造成影响，房屋能够满足安全使用要求。三、被上诉人在施工中采取了安全防护措施，尽到了防护义务，不存在过错，不应承担责任。被上诉人的施工经规划批复，施工中均严格按照规范操作，并均验收合格。四、本案中，被上诉人垫付了20000元监测费用，请求上诉人返还被上诉人。 江再国、李玉领向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿房屋损害赔偿款（暂计）人民币200000元，具体以鉴定（评估）结果为准；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告江再国、李玉领为坐落于房屋的共同共有人。被告因乐清湾大桥及接线工程第01标段项目部在原告处施工中，造成原告等四户（另案江再米和颜玉双，江再永和章彩夏，江再根和李彩桂位于同一个建筑单元内，均为立地幢建筑形式）的房屋主体倾斜和房屋内部一层大理石地面局部空鼓和门上部大理石饰面砖全部脱落、二层三层四层墙体存在贯穿细裂缝、屋面挑沿沟下部粉层存在两条细微裂缝，无渗漏水现象等十四项后果。为此，被告的乐清湾大桥及接线工程第01标段项目部在2015年12月22日给原告江再根等四户出具承诺书，承诺：我项目部在瑶坑村施工中，造成江再根等四户的房屋有所倾斜，偏南97mm。为保证下一步能顺利施工，我项目部承诺在施工结束后再对该房屋整体进行测量评估，按最终评估报告给予一次性合法的赔偿。桩基结束后两个月内拿出处理方案，如果两个月内无合理理由未处理完毕的，将先暂停施工。在此承诺后施工期间江再根等四户不得再进行阻工，如再阻工，属违法行为。被告在施工结束后未对原告房屋进行测量评估，也未给予相应赔偿。为此，原告于2018年3月25日向本院起诉，要求被告赔偿原告损失（暂定）人民币五万元，后原告申请本院对上述涉案房屋进行鉴定，双方达成诉讼协议，其中约定，“三、本案撤诉后，涉及到本案的监测、维修、鉴定等事项仍然继续进行，双方将共同邀请本案主审法官进行居中协调，并服从其程序上的安排。监测费用由乙方（被告）垫付（最终的负担由法院根据案件情况进行决定，任何一方不服可提出上诉），其余费用由法院根据实际情况决定”。之后原告撤回起诉。2018年12月11日，浙江三和检测有限公司出具了工程质量检测鉴定报告及补充说明，检测鉴定意见结论：（1）现状下，中铁四局二工公司的施工，未对玉环市沙门镇瑶坑村坑龙33号、35号、38号、42号房屋主体结构安全造成影响，房屋基本能满足安全使用要求。（2）现状下，中铁四局二工公司的施工，对本报告表1－表4中所列的玉环市沙门镇瑶坑村坑龙33号、35号、38号、42号房屋损伤的产生和发展有一定的影响。并在补充说明，《鉴定报告》第4（2）中“现状下，中铁四局二工公司的施工，对本报告表1－表4中所列的玉环市沙门镇瑶坑村坑龙33号、35号、38号、42号房屋损伤的产生和发展有一定的影响”，建议可按“主要、次要、一般、轻微”四档中的“一般”进行认定，双方责任的具体量化份额根据实际情况予以综合认定。为此，被告预缴检测费用20000元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系侵权责任之诉、原告主张其财产权利被侵害，应当举证证明被告存过错行为、财产损害事实以及行为和损害事实之间存在因果关系。根据工程质量检测鉴定报告显示，被告的施工行为对原告的财产造成损害有一定的影响。被告辩解其施工行为没有过错的辩解，不予以采纳。但原告主张损害后果赔偿的金额缺乏事实依据，具体不明确，该院向原告释明，对损害原告财产的后果需要加固修复、方案以及损失申请鉴定作出认定，但其在指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应当对事实承担举证不能的法律后果。对前案双方达成的诉讼协议中被告已预付20000元监测费用，并非本案产生的费用，被告又没有提出反诉，故不在本案中一并处理，被告可另案主张。因此，原告主张的诉讼请求缺乏事实有据，不予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定于2019年10月25日判决：驳回原告江再国、李玉领诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告江再国、李玉领负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系侵权引起的房屋损害之诉，上诉人应当举证证明被上诉人存在过错、侵权行为、财产损害结果及行为和结果存在因果关系。现根据《工程质量检测鉴定报告》、《承诺书》、《诉讼协议》，本院确定被上诉人的施工行为对两上诉人的房屋损害具有一定的影响。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，上诉人要求被上诉人恢复财产原状或赔偿损失，则需举证证明其财产损失情况。经一审法院释明，上诉人一审时曾对损害后果、加固修复方案以及损害金额申请鉴定，但其在指定的期限内无正当理由未预交鉴定费用，致使鉴定程序无法进行，应承担相应法律后果。对于上诉人提供的房屋费用清单，本院认为，该清单系上诉人单方制作，费用系上诉人自行确定，无法作为房屋损失的客观依据，故对其证明效力不予采信。上诉人未提供其他证据证明房屋原状、因被上诉人行为造成的房屋损失情况，应承担举证不能的法律后果，故其要求被上诉人以恢复原状，赔偿损失的方式承担侵权责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，江再国、李玉领的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人江再国、李玉领负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇一九年十二月十八日 代书记员 应一娇