湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘05刑终678号原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人彭慧，男，1976年5月11日出生于湖南省绥宁县，汉族，大专文化，原任绥宁县革命老根据地工作办公室副主任、绥宁县民政局计财股负责人兼出纳，户籍地绥宁县，现住绥宁县。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪、滥用职权罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现押于邵东县看守所。湖南省邵东县人民法院审理邵东县人民检察院指控原审被告人彭慧犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○一八年十一月二十五日作出（2017）湘0521刑初574号刑事判决。公诉机关在抗诉期内提出抗诉，本院于二○一九年六月四日裁定发回重审。邵东县人民法院对该案进行重新审理，于二○一九年十月二十八日作出（2019）湘0521刑初311号刑事判决。原审被告人彭慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省邵东县人民法院审理认定：一、贪污2015年年底的一天，绥宁县民政局原局长申和平（已起诉）让被告人彭慧给他买一台照相机。两人商定购机款以虚报困难救助金的方式从募捐账户套取资金予以解决。被告人彭慧花费14250元通过袁某为申和平购买了佳能6Ｄ照相机、镜头及三脚架等配件后，陆续伪造了35份困难救助报告，报申和平审批同意后，以报告中的虚假救助对象的名义打领条领取救助款，共套取94500元；被告人彭慧套取资金后又给了申和平1万元，余款据为己有。在2015年年初至2016年期间，被告人彭慧利用职务上的便利，还伪造肖玉良等11份困难救助报告，报经该局纪检组长唐某审批后，以报告中虚假的救助对象的名义打领条套取救助款，共套取了8600元据为己有。2015年年底，绥宁县民政局确定被告人彭慧及杨某2（另案处理）负责江口园社区居家养老服务信息平台项目建设。被告人彭慧及杨某2、申和平共同商定从该项目工程款中套取资金。被告人彭慧同袁某（另案处理）商定由袁某采取降低项目的设备配置等方法来套取资金。该工程竣工结算后，袁某于2016年8月按照先前的约定给了7万元现金给被告人彭慧。被告人彭慧与杨某2各分得2.2万元，分给刘某1.6万元、申和平1万元。2017年2月，被告人彭慧等人听说省里要对该项目进行审计，因担心被查处，又将该7万元退还给了袁某。二、挪用公款被告人彭慧与做工程的老板杨某1是朋友，2013年春节期间约定被告人彭慧借款给杨某1使用，杨某1按2分的利率（月息2%）支付利息。之后，被告人彭慧利用职务上的便利，分别于2013年2月1日、2月7日、2月20日从绥宁县民政局募捐办账户取款10万、6万、4万元共20万元，分别于同年2月1日、2月7日、3月25日存入自己中国工商银行账户62×××17内，同年3月26日，被告人彭慧将该20万元转账到杨某1的账户62×××30，直至彭慧案发杨某1未将该款归还被告人彭慧。至2016年，被告人彭慧共获得利息14.4万元。另查明：被告人彭慧2010年3月10日从绥宁县水口乡学校调至绥宁县革命老根据地工作办公室工作，2013年8月29日任绥宁县革命老根据地工作办公室副主任。2011年3月至2017年5月22日任绥宁县民政局计财股负责人。2017年6月22日，被告人彭慧因涉嫌受贿被中共绥宁县纪律检查委员会立案审查，在审查期间，彭慧主动交代了自己利用虚假报告侵吞困难救济金、套取私分居家养老服务信息平台工程款、挪用公款等办案机关尚未掌握的犯罪问题。并主动检举揭发绥宁县民政局原局长申和平在退伍军人安置过程中收受刘天伟等人的贿赂、在县民政局救灾米采购项目中收受向世能贿赂，经查证属实。2018年1月24日，彭慧妻子袁丽萍受彭慧委托到绥宁县退赃258579元。原判采信中共绥宁县组织部绥组干调（2010）41号干部调动报到通知单、绥组干调（2013）11号文件，肖玉良等48人的相关信息，困难救助报告与领据，卡号62×××17的银行交易记录，绥宁县民政局的证明，到案经过，情况说明，采购申报审批表，中标通知书，采购合同书，记账凭证，发票，交易记录，借条，证人刘某、袁某、黄某、沈某、唐某、杨某1、杨某2等的证言，共同作案人申和平的供述和辩解，被告人彭慧的供述和辩解及户籍证明等证据认定上述事实。原判认为，被告人彭慧身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用欺骗手段套取17.31万元公款，其中10.31万元为救济金，有其他严重情节，其行为构成贪污罪；被告人彭慧身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。在共同贪污犯罪中，被告人彭慧伪造虚假资料，申领困难救济资金10.31万元，在共同贪污中起主要作用，应当认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭慧在审查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的贪污和挪用公款的犯罪事实，以自首论，予以从轻处罚。被告人彭慧有检举揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，予以从轻处罚。被告人彭慧已积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人彭慧一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十四条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第二款，第六十八条，第六十九条，第六十四条，第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项，第二条第二款，第六条，第十八条，第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款，第二条第三款之规定，并经邵东县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人彭慧犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人彭慧的违法所得222850元（其中贪污所得78850元，利息144000元）予以追缴，上缴国库；责令被告人彭慧将挪用的20万元退赔绥宁县民政局。上诉人彭慧上诉提出，自己在2015年负责江口园社区居家养老服务信息平台项目建设中收取7万元后又归还的事实不应认定为贪污，故一审量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻处理。二审审理查明的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人彭慧身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用欺骗手段套取17.31万元公款，其中10.31万元为救济金，有其他严重情节，其行为构成贪污罪；彭慧身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。在共同贪污犯罪中，彭慧伪造虚假资料，申领困难救济资金10.31万元，在共同贪污中起主要作用，应当认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。彭慧在审查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的贪污和挪用公款的犯罪事实，以自首论，予以从轻处罚。彭慧有检举揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，予以从轻处罚。彭慧已积极退赃，酌情予以从轻处罚。上诉人彭慧上诉提出，自己在2015年负责江口园社区居家养老服务信息平台项目建设中收取7万元后又归还的事实不应认定为贪污，故一审量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻处理。经查，彭慧虽然有退还7万元的事实，但贪污的行为先行完成，事后迫于被审计才予以退还，按照我国现行法律规定其行为已构成贪污罪。一审法院充分考虑了其具有的法定和酌定量刑情节，根据其犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对其判处的刑罚并无不当。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周红旆审 判 员  吴劲松审 判 员  李 霞二〇一九年十二月六日法官 助理  杨 奎代理书记员  谢松圃附相关法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……