北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终16211号上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路**。法定代表人：丁荣富，董事长。委托诉讼代理人：李晓辉，男，中铁北京工程局集团有限公司建筑工程分公司员工。委托诉讼代理人：夏沫，男，中铁北京工程局集团有限公司建筑工程分公司员工。被上诉人（原审原告）：中国新兴建设开发有限责任公司，，住所地北京市海淀区太平路**法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：白彦军，男，中国新兴建设开发有限责任公司员工。委托诉讼代理人：张国强，男，中国新兴建设开发有限责任公司员工。上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初9043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中铁公司的委托诉讼代理人夏沫，新兴公司的委托诉讼代理人白彦军、张国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回新兴公司的全部诉讼请求；3.新兴公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实理由：一、双方未办理结算，无法确认工程余款数额。根据涉案合同专用条款部分关于合同价款的约定：合同价格以最终审计金额为准，分包人应接受审计单位的复核。中铁公司根据合同约定，需按审计结果确定新兴公司最终工程款结算金额。涉案工程为政府投资工程，应依法审计，在审计过程中，审计部门一直要求业主及中铁公司补充提交各种工程资料，导致审计工作进度相对缓慢，审计期限的决定权不在中铁公司。二、中铁公司已按合同约定足额支付工程进度款。根据案涉合同专用条款部分关于工程进度款的约定：工程完工并验收合格后，支付分包方70%的工程进度款，余款待工程结算后7日内支付。中铁公司根据合同约定，已支付新兴公司就涉案合同金额近85%，已超出合同约定进度款。三、双方未办理结算，无法确认质保金金额。根据涉案合同专用条款部分关于质量保证金的约定：质量保证金额度为竣工结算总价的5%，双方特别确认，发包人委托的或其内部审计机构、或其相关行政主管单位的审计机构对最终价款审计认可，是发包人向承包人支付工程竣工结算价款的前提，因双方未办理最终结算，故无法确认新兴公司的质保金额度。新兴公司辩称，同意一审判决，不同意中铁公司的上诉请求和理由。新兴公司向一审法院起诉请求：1．请求中铁公司支付拖欠新兴公司工程款284695.15元；2．本案的诉讼费由中铁公司承担。一审法院认定事实：2012年3月30日，承包人中国中铁航空港建设集团有限公司（后变更名称为中铁公司）与分包人中国新兴建设开发总公司（后变更名称为新兴公司）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定新兴公司分包国家汽车质量监督检验中心整车灯光实验室KT板墙面工程，工程地点顺义汽车生产基地，工程范围为国家汽车质量监督检验中心整车灯光实验室局部钢结构梁加工、安装及KT板墙面工程，分包合同价款948983.84元。该分包合同第三部分专用合同条款第10.1条约定本合同价款采用固定价格，并约定了合同价款包括的风险范围以及风险范围以外合同价款调整方法。专用合同条款第12条约定，中铁公司向新兴公司支付工程合同价款的30％的工程预付款；钢架龙骨进场安装后7日内，支付新兴公司合同价款的30％的工程进度款；KT板进场安装后7日内，支付新兴公司合同价款的10％的工程进度款；工程完工验收合格且办理工程结算后，支付至本工程结算总价的95％；质保金额度为竣工结算总价的5％，双方特别确认，承包人委托的或其内部审计机构或其相关行政主管单位的审计机构对最终结算价款审计认可，是承包人向分包人支付工程竣工结算价款的前提。缺陷期责任期为验收竣工之日起2年，经过缺陷期责任期后的15日历天内，支付剩余质量保证金。对于竣工结算事宜，《建设工程施工专业分包合同》通用条款第24条约定，承包人收到分包人提交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。新兴公司于2013年5月9日通过电子邮件向中铁公司“张京利”发送了结算资料，中铁公司未予以回应。中铁公司称该电子邮件不能作为新兴公司提交过结算资料的证据，因电子版的决算书没有公章和授权，且不严谨可随时修改变更，不能最终呈现结算金额。对于涉案工程量，新兴公司称涉案工程的实际工程量与合同约定及中标时的工程量一致，不存在洽商变更的情况。中铁公司称工程量有变化，但无法提交相应的证据材料。一审庭审中，中铁公司提交了一份有“李俊刚”签名的承诺书，内容大致为新兴公司承诺按合同额的5％向中铁公司支付总包管理费、配合费，从支付给新兴公司的尾款中扣除。新兴公司认可该证据真实性，并称如果中铁公司不要求按照承诺书扣除工程款，其愿意撤回要求中铁公司支付逾期付款利息的请求。中铁公司同意不按照承诺书扣除5％的管理费，新兴公司撤回了要求中铁公司支付逾期付款利息及违约金的诉讼请求。另查，涉案工程的整体工程已于2012年12月底验收合格。双方均认可中铁公司已按照合同约定支付了包括预付款在内的前三笔工程进度款共计664288.69元，占合同价款比例的70％。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，新兴公司与中铁公司所签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，且符合有关法律规定，合法有效，双方均应当遵照履行。根据合同约定，涉案工程价款约定为固定价款，总价为948983.94元。该合同专用合同条款第12条约定，中铁公司应在工程完工并验收合格且办理工程结算后，支付至合同结算总价的95％；质量保证金额度为竣工结算总价的5％，经过两年缺陷期责任期后的15日历天内，支付剩余质量保证金。中铁公司虽主张双方约定审计机构对最终结算价款审计认可，是其公司支付竣工结算价款的前提，在审计机构未对结算价款认可的情况下，其公司不应支付竣工结算价款，但在涉案工程早已于2012年底竣工验收，新兴公司也已于2013年5月通过电子邮件方式向中铁公司发送结算资料的情况下，中铁公司既未举证证明曾对新兴公司提交的结算资料提出过异议，也未举证证明涉案工程的工程量存在洽商变更或存在其他应调整合同价款的因素，在此情况下，基于公平原则，一审法院认为应当以双方签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定的分包合同价款948983.84元作为结算总价。因涉案工程缺陷期责任期也已届满，故中铁公司应支付新兴公司包括质量保证金在内的剩余工程款。因双方均认可中铁公司已支付工程款664288.69元，故新兴公司要求中铁公司支付剩余工程款284695.15元的请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：中铁公司支付新兴公司工程款284695.15元，于判决生效之日起七日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁公司提交的证据为：2014年北京华建审工程造价咨询事务所有限公司制作的《结算审核定案表》，证明目的是根据《结算审核定案表》所列的涉案工程价款仅为534531.01元，应作为涉案工程款的认定依据。新兴公司对该份证据的质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，中铁公司与发包人之间的结算与新兴公司无关。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审笔录在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于中铁公司向新兴公司支付工程款的条件是否已具备，应支付的工程价款金额如何认定。中铁公司上诉认为其与新兴公司未办理结算，无法确认工程余款数额及质保金金额，且无法结算的原因在于未完成审计，而审计进度不在中铁公司的掌握范围内。经查，中铁公司与新兴公司签订的分包合同中虽约定了“以最终审计金额为准，分包人应接受审计单位的复核”及“双方特别确认，承包人委托的或其内部审计机构或其相关行政主管单位的审计机构对最终结算价款审计认可，是承包人向分包人支付工程竣工结算价款的前提。”但经本院询问，中铁公司所称的审计报告即其在本院审理中提供的《结算审核定案表》，该份文件的出具单位为北京华建审工程造价咨询事务所有限公司而非行政审计机关，故中铁公司以涉案工程尚在审计中无法与新兴公司进行结算为由，不同意支付涉案工程款的上诉理由，本院不予采信。根据已查明的事实，涉案工程2012年竣工验收，新兴公司也已于2013年5月通过电子邮件方式向中铁公司发送结算资料，中铁公司不能举证证明曾对新兴公司提交的结算资料提出过异议。中铁公司上诉称根据《结算审核定案表》所列的涉案工程价款仅为534531.01元，与合同中约定的金额相距甚远，故不同意按照合同价款给付工程款。应指出的是，根据中铁公司与新兴公司签订的分包合同第三部分专用合同条款第10.1条约定，本合同价款采用固定价格，并约定了合同价款包括的风险范围以及风险范围以外合同价款调整方法。在中铁公司不能举证证明曾对新兴公司提交的结算资料提出过异议，也无法提供合同价款包括的风险范围以及风险范围以外合同价款调整的相关证据的情况下，其仅以与发包人之间的结算核定结果否定其与分包人之间的合同约定缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于质保金，因涉案工程缺陷期责任期也已届满，故中铁公司应支付新兴公司包括质量保证金在内的剩余工程款。综上所述，中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5570元，由中铁北京工程局集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 易审 判 员  孙 京审 判 员  张 帆二〇一九年十二月十六日法官助理  朱宏哲法官助理  仉亭方书 记 员  刘 慧