陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕10刑终108号 原公诉机关商洛市商州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）任丹锋，男，1991年1月28日出生于陕西省商洛市，汉族，初中文化，住商洛市商州区，因本案于2018年4月4日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审，2019年5月5日被监视居住，同年9月9日被逮捕，现羁押于丹凤县看守所。 辩护人程永睿、吴娟，陕西善存律师事务所律师。 商州区人民法院审理商州区人民检察院指控原审被告人任丹锋犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于2019年9月9日作出（2019）陕1002刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人任丹锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人任丹锋在陕西省西安市从事网络约车服务。2017年12月下旬，被告人任丹锋在网络约车的过程中认识了微信昵称为“至尊宝罗刚”的男子。后该男子在西安市新城区向被告人任丹锋提供了疑似伪基站设备一套。次日，被告人任丹锋将设备安装完毕后，再次联系该男子，二人相约在西安市XX园XX广场附近见面，见面后该男子向被告人任丹锋提供红米手机一部、黑色天线一根，向被告人任丹锋讲述了操作方法，并约定每日向被告人任丹锋支付劳动报酬80元，由其按要求使用该设备向外发送信息。2017年12月下旬至2018年4月3日期间，被告人任丹锋驾驶其车牌号陕AXXX**白色斯柯达小轿车在西安、商州等地用上述设备向外发送内容为“你好：提供正规发票～增值税～普通～广告～咨询～酒店～建材～装饰材料～服装～各种项目代开～罗小姐”以及“你好：提供正规税票～增值税专用～普通增值税～各种项目代开～互惠互利，共创双赢！罗某某1306034****微信”等信息。2018年4月3日17时许，被告人任丹锋在商洛市中心医院西门停车场其驾驶车内发送信息时，被中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司网络部发现，并追踪报案。公安民警于当日18时许在商洛市中心医院西门停车场将被告人任丹锋抓获，并在其驾驶的车辆中查获疑似伪基站设备一套、红米Redmi4A手机一部。案发后，公安机关向陕西省法庭科学电子信息实验研究中心送达协助函，2018年4月20日，陕西省法庭科学电子信息实验研究中心复函称，任丹锋案中疑似伪基站设备经使用系统仿真检验后发现为LiveCD系统，此类系统在设备运行时将操作系统调入内存，断电后内存数据丢失，设备搭载的存储无任何数据，手机为WEB形式访问主机搭载的服务端下发任务指令，手机中无法体现发送任务的时间、数量等信息，故在技术支持的过程中，在疑似伪基站设备中未发现相关数据，在手机中（红米4A、IMEI：99000752290471）中发现4张疑似伪基站设备发送任务截图。2019年8月21日，陕西省无线电监测站经对涉案疑似伪基站设备进行检测，检验结论为：1.被检设备无生产厂名、生产厂址、无生产日期；2.被检设备属于无线电发射设备，但未取得《无线电发射设备型号核准证》，不符合《中华人民共和国无线电管理条例》中的相关规定；3.被检设备其发射频率范围为935-960MHz，与中华人民共和国工业和信息化部颁布的《中华人民共和国无线电频率划分规定》中确定的中国移动和中国联通所使用的2GGSM业务同频，对中国移动和中国联通的公众通信业务极易造成干扰，其性质属于非法设台；4.被测设备会仿真GSM移动通信无线基站，利用移动网络系统网号（MNC）、频率资源等，伪装成移动基站的邻区，在信息获取点采用大功率的无线信号发射，强迫用户终端（手机）在仿真基站信号中进行登记而造成网络拥塞从而影响用户正常通信，造成正常通信中断，或将垃圾短信、诈骗短信等发送到用户终端（手机），危害后果严重。自2017年12月30日至2018年4月3日，微信昵称为“至尊宝罗刚”的男子共向被告人任丹锋支付报酬4540元。 据上事实，商州区人民法院认为，被告人任丹锋使用“伪基站”设备，强行向不特定用户发送信息，非法占用公众移动通信频率，且使用的设备断电后发送数量自动丢失，销毁发送数量记录，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。公诉机关指控被告人任丹锋犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人任丹锋犯罪后能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人任丹锋的辩护人提出，被告人任丹锋犯罪后能够如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，建议对被告人任丹锋从轻处罚的意见，与审理查明的事实一致，本院予以采纳。根据被告人任丹锋的犯罪事实、情节、认罪态度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（六）项之规定，判决：一、被告人任丹锋犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；二、对扣押在案的无线信号发射器一套、红米手机一部、遥控器一个，依法予以没收；三、违法所得4540元依法予以没收，上缴国库。 任丹锋上诉提出，1、上诉人接收“伪基站”设备时，设备便具有断电后发送短信数量自动消失的功能，且上诉人没有销毁的主观故意，也无证据显示上诉人有销毁的主观故意，一审判决认定上诉人销毁发送数量，属情节严重，缺乏事实依据；2、原审对其量刑过重，请求二审法院对其改判缓刑。 辩护人提出，上诉人属从犯、主观恶性小、客观上没有造成通信中断的危害后果，任丹锋认罪态度好，建议二审法院对任丹锋改判缓刑。 经审理查明：上诉人任丹锋在陕西省西安市从事网络约车服务。2017年12月下旬，被告人任丹锋在网络约车的过程中认识了微信昵称为“至尊宝罗刚”的男子。后该男子在西安市新城区XX路XX中心向被告人任丹锋提供了疑似伪基站设备一套。次日，被告人任丹锋将设备安装完毕后，再次联系该男子，二人相约在西安市XX园XX广场附近见面，见面后该男子向被告人任丹锋提供红米手机一部、黑色天线一根，向被告人任丹锋讲述了操作方法，并约定每日向被告人任丹锋支付劳动报酬80元，由其按要求使用该设备向外发送信息。2017年12月下旬至2018年4月3日期间，被告人任丹锋驾驶其车牌号陕AXXX**白色斯柯达小轿车在西安、商州等地用上述设备向外发送内容为“你好：提供正规发票～增值税～普通～广告～咨询～酒店～建材～装饰材料～服装～各种项目代开～罗小姐”以及“你好：提供正规税票～增值税专用～普通增值税～各种项目代开～互惠互利，共创双赢！罗某某1306034****微信”等信息。2018年4月3日17时许，被告人任丹锋在商洛市中心医院西门停车场其驾驶车内发送信息时，被中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司网络部发现，并追踪报案。公安民警于当日18时许在商洛市中心医院西门停车场将被告人任丹锋抓获，并在其驾驶的车辆中查获疑似伪基站设备一套、红米Redmi4A手机一部。2019年8月21日，陕西省无线电监测站经对涉案疑似伪基站设备进行检测，检验结论为：1.被检设备无生产厂名、生产厂址、无生产日期；2.被检设备属于无线电发射设备，但未取得《无线电发射设备型号核准证》，不符合《中华人民共和国无线电管理条例》中的相关规定；3.被检设备其发射频率范围为935-960MHZ，与中华人民共和国工业和信息化部颁布的《中华人民共和国无线电频率划分规定》中确定的中国移动和中国联通所使用的2GGSM业务同频，对中国移动和中国联通的公众通信业务极易造成干扰，其性质属于非法设台；4.被测设备会仿真GSM移动通信无线基站，利用移动网络系统网号（MNC）、频率资源等，伪装成移动基站的邻区，在信息获取点采用大功率的无线信号发射，强迫用户终端（手机）在仿真基站信号中进行登记而造成网络拥塞从而影响用户正常通信，造成正常通信中断，或将垃圾短信、诈骗短信等发送到用户终端（手机），危害后果严重。 自2017年12月30日至2018年4月3日，任丹锋将其发送短信情况的截屏照片通过微信发送给昵称为“至尊宝罗刚”的男子，发送短信数量超过5000条，该男子向被告人任丹锋支付报酬，共计4540元。 上述事实，有物证无线信号发射器一台、红米手机一部、遥控器一个，书证受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单、手机截屏照片、微信记录、到案经过等，证人郭某某、邵某某、叶某某、陈某某、王某某等人证言，陕西省无线电监测站检测报告，现场指认笔录及照片、搜查笔录等证据证实，与被告人任丹锋的供述相互印证，足以认定。 本院认为，被告人任丹锋使用“伪基站”设备，强行向不特定用户发送违法信息，非法占用公众移动通信频率，发送信息数量超过5000条，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依法应予惩处。任丹锋犯罪后能够如实供述犯罪事实，认罪悔罪，可从轻处罚。 对上诉人及辩护人提出设备原本具有断电后发送短信数量自动消失的功能，上诉人没有销毁发送数量的主观故意，也无证据显示上诉人有销毁发送数量记录的主观故意，上诉人不构成“销毁发送数量”的辩护意见。经查，本案无证据证明任丹锋有销毁发送数量的主观故意，故设备断电后发送数量自动消失不能认定系任丹锋的故意所为，任丹锋不构成销毁发送数量的情节，原判认定任丹锋销毁发送数量记录不能成立，应予纠正，对上诉人及辩护人的该意见予以采纳。但上诉人任丹锋发送的信息内容违法，且发送信息数量超过5000条，属于最高人民法院最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（六）项所规定的“使用“伪基站”发送违法犯罪信息，数量在5000条以上”的情形，任丹锋的行为达到情节严重，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。对上诉人及辩护人提出适用缓刑的意见，经查，任丹锋不具备缓刑适用条件，故对该上诉意见及辩护意见不予支持。任丹锋以前无违法犯罪记录，本次为贪图小利，在他人的指使下实施犯罪，主观恶性相对较小，能认罪悔罪，可对其从轻处罚，原判量刑有重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（六）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 2019100276一、撤销商州区人民法院（2019）陕1002刑初76号刑事判决的第一项； 二、上诉人任丹锋犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2020年7月30日止）； 三、维持商州区人民法院（2019）陕1002刑初76号刑事判决的第二项、第三项。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 涛 审 判 员  刘立新 审 判 员  周鹏飞 二〇一九年十二月六日 法官助理  庞 娟 书 记 员  李 妍 1