安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9395号上诉人（原审原告）：安徽天辉建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区大兴镇曹冲批发市场****。法定代表人：李国辉，执行董事。委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽华星智能停车设备有限公司，住所地安徽省肥东县合肥循环经济示范园天工路**，统一社会信用代码913401226836471875。法定代表人：马金华，董事长。委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐振兴，安徽皖都律师事务所实习律师。上诉人安徽天辉建设工程有限公司（以下简称天辉公司）因与上诉人安徽华星智能停车设备有限公司（以下简称华星公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天辉公司上诉请求:1、撤销（2019）皖0122民初75号民事判决第二项，改判华星公司向天辉公司支付工程款809087.1元并判定华星公司违约，以809087.1元为基数，自2018年6月12日起按日万分之二点一支付利息至款清止；2、撤销（2019）皖0122民初75号民事判决第三项；3、一二审诉讼费用、保全费用由华星公司承担。事实和理由：一、本案工程款应以实际完工工程价款进行结算，工程款不应下浮，天辉公司履行了自己的全部义务，华星公司属于过错方、违约方，一审忽视这一事实，仍参照全部工程量给予工程款下浮优惠极不公平。二、对存在争议的单列金额，应予支持。1、3#厂房洒水坡及内部道路回填、整平、压实等施工产生的费用，属于本次施工必然产生的费用，此项费用应予支持。2、因华星公司的原因，致延期开工达7个月，施工成本大幅上升，华星公司应承担赔偿责任。3、毛石垫层的方量价款，该施工的受益人是华星公司，没有理由不承担。4、道路及围栏，鉴定机构没有考虑实际施工量，仅依据已完工量推测道路、围栏的实际施工量不妥。5、双方约定的8万元奖励应予支持。三、园林绿化及围墙的工程款应在本案中一并处理。综上，请依法改判，支持天辉公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。华星公司辩称：一、天辉公司要求华星公司支付工程款809087.1元及支付利息的上诉请求，没有事实依据。首先，工程价款下浮是双方在合同中进行的明确约定，一审法院根据中润公司的鉴定结论确定工程款下浮完全符合双方约定，天辉公司没有完成所有工程，是其单方违约造成的结果，其不能以此对抗双方关于工程款下浮的合同约定。其次，案涉工程价款经中润公司鉴定，并经一审法院确定为1954991.61元（不包括单列部分），华星公司已经支付195万元，相差仅为4991.61元。最后，由于中润公司作出的鉴定意见书中没有对天辉公司施工用水用电进行审计扣除，根据《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表合肥地区价目表》（2000年）第二版之规定，因天辉公司没有安装水电表，水电费应为工程价款的千分之七，即为13684.94元，扣除该笔费用后，天辉公司应返还华星公司多付的工程款8693.33元。另，在天辉公司施工过程中，华星公司没有违约行为，华星公司严格按照合同约定的付款节点支付了工程款，天辉公司主张利息没有任何事实依据。故天辉公司要求华星公司支付工程款809087.1元及支付利息没有事实依据。关于单列金额部分，一审法院认定不应由华星公司承担的部分，完全符合客观事实，所认定应由华星公司承担的部分，华星公司在上诉状中已陈述了具体理由。关于园林绿化及围墙的工程款，华星公司已经支付完毕，且与本案不属同一法律关系。综上，请求二审依法驳回天辉公司的上诉请求。华星公司上诉请求：1、撤销（2019）皖0122民初75号民事判决书，驳回天辉公司的一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由天辉公司承担。事实和理由：一审对于《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定补充意见书》中关于单列费用中的临时围墙围挡费用177755元及材料价格调整33198.69元计认工程造价是错误的。临时围墙围挡费用，属于定额中的安全文明施工措施费，系天辉公司因承包工程建设而产生的费用，在工程造价中已包含，同时该临时围挡华星公司也未利用，该笔费用在造价审计时不应单列，也不应由华星公司承担。案涉项目延期的责任在于天辉公司，华星公司没有任何违约行为，材料价格在延期期间上涨应由天辉公司承担责任，该笔费用也不应由华星承担。一审法院没有对天辉公司的施工用水、用电及天辉公司施工中因不合格工程产生整改费用应当扣减。因天辉公司在施工前没有进行单独挂表计量，根据合同约定，应按工程结算金额的千分之七进行扣减，但鉴定意见中没有扣减。3#厂房窗台高度与图纸不符，第三方整改费用为20520元，该笔费用应由天辉公司承担。因天辉公司所用毛石不符合约定，华星公司委托第三方处置产生的整改费用为8500元，该笔费用也应由天辉公司承担。天辉公司施工的接地大量不合格，华星公司委托第三方产生的整改费用1540元。一审对于《工程造价鉴定补充意见书》没有组织双方进行质证，直接采用，程序违法。综上，一审将临时围墙围挡费用177755元及材料价格调整33198.69元计入工程造价明显错误，且对于应由天辉公司承担的费用没有进行扣减。请求二审依法驳回天辉公司的诉讼请求。天辉公司辩称：一、华星公司称临时围墙围挡不应该由华星公司承担是错误的，整个工程的配套费用是均是由天辉公司支出的，华星公司在后期阻止天辉公司进场施工，直接占用了配套设施进行施工。二、关于延期责任意见同天辉公司上诉意见，导致延期责任均在华星公司。三、上诉第二大点，案涉工程已经交付使用，天辉公司没有收到华星公司通知有不合格的内容，显然华星公司上诉内容的整改费用不应支持。对于此第二大点第三小点，毛石不符合要求，在鉴定中并没有计入范围，列入单列金额。对此部分的毛石，因为合肥市当时在环保查处，毛石采购极其困难。天辉公司采购的毛石被华星公司用于道路基础垫层，而不予认可毛石方量，对于毛石应该按照鉴定意见第五项单列金额72000元给付该部分的毛石价款。四、上诉第三点，一审认定无误，一审通知鉴定机构到场通过双方的充分质证。综上，二审应驳回华星公司的上诉请求。天辉公司向一审法院起诉请求：1、确认天辉公司、华星公司之间的《建设工程施工合同》已经解除；2、判令华星公司支付所欠天辉公司工程款809087.1元（已扣除华星公司方在天辉公司方诉前保全后支付的55万元）及利息70000元（自2018年6月12日万分之二点一暂计算至2018年12月30日，具体利息款清息止）；3、判令华星公司支付会议纪要所确定给付的8万元奖励；4、判令华星公司承担因违约造成天辉公司损失1347910元；5、判令华星公司承担本案的诉讼费用及保全保函费用。6、评估费40000元由华星公司承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，天辉公司、华星公司签订《建设工程施工合同》，约定天辉公司承建华星公司3#厂房图纸内的所有内容及二期厂区排水、道路等基础设施工程，合同价款为1568万元。2016年5月28日，天辉公司、华星公司又签订《建设工程施工合同》一份，约定天辉公司承建华星公司3#厂房基础、雨排水、消防、1.2米墙体、地坪等除钢结构、电、防火涂料和塑钢窗外的图纸内容（由安徽省轻工业设计院有限公司设计的华星智能3#厂房图纸中的所有内容）及二期厂区道路、排水等二期厂区基础设施（其中道路面积为10800平方，道路做法为：素土压实，毛石20公分，C25混凝土18公分，…），合同价款为568万元。计划开工日期2016年5月20日，工期150天。该合同第10.4.1条约定了变更估价原则：…，结算审计时合同范围内的各项内容按投标报价时的优惠系数进行确定，（第一次报价750万，合同价568万，即下浮25%），…。合同签订后，华星公司自己施工了钢结构房。天辉公司实际于2016年12月进场施工。2017年5月19日，天辉公司与华星公司协商，形成“会议纪要”。主要内容有：一、关于毛石垫层的厚度在招标文件答疑及图纸会审中已明确规定为20公分厚度，地坪混凝土为18公分厚度。二、混凝土及毛石因目前市场因素价格上涨，华星公司给予调价，调价根据天辉公司施工进度进行相应调整，天辉公司满足华星公司要求的，天辉公司只承担调价的3%，若天辉公司进度满足不了华星公司要求的，天辉公司承担调价的5%（调价按双方市场询价和原合同价中的材料价差为依据）。三、一周内天辉公司将3#厂房内的四条道路毛石垫好，满足钢结构安装（路面宽6米，长度为车间实际长度），厂房内的地面高度整平后方可大面积垫毛石，特殊情况需经华星公司确认，工期可顺延。…六、以上要求能够完成的，给予天辉公司8万元奖励，不能按期完成的，给予5000元／项／天罚款。案涉天辉公司施工的部分工程造价，经鉴定,安徽中润国元工程项目管理有限公司给出鉴定结论（工程造价补充鉴定意见书）：3#厂房基础、消防及二期厂区、排水、道路工程施工所完成的工程量价款为2372938.5元（不下浮）。下浮25%为1954991.61元。单列费用：1、临时道路及围挡工程，根据2019年7月10日会议纪要计算,天辉公司方提出签证编号4临时道路砖渣由华星公司方在修建厂区道路时利用，应返还砖渣材料费用，临时围墙围挡由华星公司方在修建新厂房时使用，应返还此部分费用，计177755元。2、散水坡及内部道路回填等费用57827.7元。3、道路毛石垫层计算差价76086.11元。天辉公司诉求量6100.66吨，华星公司确认量5006.45吨，相差1094.21吨，价76086.11元。4、材料价格调整，由于本工程实际开工比合同计划开工晚近7个月，材料价格发生变化（上涨），合同内44264.92元，下浮25%后为33198.69元。鉴定费为40000元。一审法院认为，天辉公司与华星公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应自觉履行合同。天辉公司要求确认天辉公司、华星公司之间的《建设工程施工合同》已经解除，华星公司表示同意，一审法院无异议。案涉工程造价经鉴定，按双方合同约定，下浮25%后为1954991.61元。对于鉴定结论单列部分：1、临时道路及围挡工程，根据2019年7月10日会议纪要（鉴定过程中产生的，鉴定结论第40-42页）计算,天辉公司方提出签证编号4临时道路砖渣由华星公司方在修建厂区道路时利用，应返还砖渣材料费用，临时围墙围挡(单层彩钢板）由华星公司方在修建新厂房时使用，华星公司应返还此部分费用，计177755元。该部分系天辉公司施工的，其后华星公司在修建厂区道路时加以利用的，华星公司应支付天辉公司相关费用，该项应计入鉴定结论。2、散水坡及内部道路回填等费用57827.7元，因机械台班数量无法确认，华星公司未认可，该项不计入鉴定结论。3、道路毛石垫层计算差价76086.11元。天辉公司诉求量6100.66吨，华星公司确认量5006.45吨，以华星公司确认量为准，该项不计入鉴定结论。4、材料价格调整，由于本工程实际开工比合同计划开工晚近7个月，材料价格发生变化（上涨），合同内44264.92元，下浮25%后为33198.69元，该33198.69元应计入鉴定结论。综上，天辉公司完成的工程造价为1954991.61元＋177755元＋33198.69元＝2165945.3元。双方确认华星公司已支付1950000元（含华星公司在天辉公司诉前保全后支付的55万元），下欠215945.3元，应立即支付，并自起诉之日2019年1月2日按中国人民银行同期贷款利率计息。关于鉴定费40000元，天辉公司自报工程造价3378857.54元，与鉴定结论有出入。因双方都有审计结算责任，酌定各承担20000元。天辉公司诉请判令华星公司支付会议纪要所确定给付的8万元奖励，证据不足，不予支持。天辉公司诉请判令华星公司承担因违约造成天辉公司损失1347910元，证据不足，不予支持。天辉公司陈述华星公司支付的195万包括园林绿化和围墙的工程款，但华星公司将195万全部算作本案工程款并无不当，因园林绿化和围墙工程与本案审理的3#厂房基础、消防及二期厂区、排水、道路工程不属同一合同范围，天辉公司可对园林绿化和围墙的工程款依据合同另案主张。关于水电费，华星公司可补充证据另案处理。关于保全费承担问题，因华星公司在天辉公司保全后支付天辉公司55万，考虑到华星公司下欠天辉公司215945.3元，计765945.3元产生的保全费应由华星公司承担，故由天辉公司负担保全费700元,华星公司负担4300元。一审依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、解除安徽天辉建设工程有限公司与安徽华星智能停车设备有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、安徽华星智能停车设备有限公司于判决生效后十日内支付安徽天辉建设工程有限公司工程款215945.3元，并自2019年1月2日起按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止；三、驳回安徽天辉建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30440元，由安徽省安徽天辉建设工程有限公司负担25800元，由安徽华星智能停车设备有限公司负担4640元。保全费5000元，由安徽省安徽天辉建设工程有限公司负担700元,由安徽华星智能停车设备有限公司负担4300元。鉴定费40000元，由安徽天辉建设工程有限公司与安徽华星智能停车设备有限公司各承担20000元，天辉公司已垫付。二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，天辉公司、华星公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，均应按约履行，对于该合同已解除，双方均无异议。对于双方二审中争议的问题，本院认定如下：关于工程价款的确认。该工程价款已经鉴定，按下浮25%确定工程款为1954491.61元，天辉公司上诉称不应下浮确定工程款，与上述合同约定不符，该理由不能成立。对于鉴定中所单列部分即争议项中临时道路及围挡工程，一审认定华星公司应承担该费用，天辉公司虽提出异议，认为未考虑实际施工量，但未提出具体数额要求，不予采纳。华星公司上诉认为该围挡未能利用，该费用不应单列并由华星公司承担，与查明事实不符，本院不予采纳。对于散水坡及内部道路回填等费用，因天辉公司不能证明使用机械台班具体数量，华星公司又不认可，一审未予认定并无不当。对于道路毛石垫层差价，双方所述不一，一审按华星公司确认数量为准计算并无不当。对于材料价格调整数额，一审按下浮25%认定为33198.69元与合同约定相符，华星公司上诉称该部分调整应由天辉公司自行承担，不应由华星公司承担无事实依据，本院不予采纳。综上，一审认定华星公司尚欠天辉公司工程款为215945.3元，本院予以确认。关于天辉公司一审诉请的违约金及应支付天辉公司8万元奖励的诉请，未能提供证据证明，本院亦不予支持。另天辉公司上诉所提的园林绿化及围墙工程款的请求，非本案审理范围，本院不予处理。关于华星公司主张扣减的水电费，因未提供相应票据等证据，一审认定华星公司可在补充证据后另行主张并无不当。华星公司所提的委托第三方整改费用应由天辉公司承担的上诉理由，天辉公司不予认可，且华星公司亦表示该几项费用包括在后期支付给第三方的工程款中，具体数额不确定，不能与后期工程款作出区分，故华星公司该上诉理由不能成立。华星公司所提一审存在程序问题的理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，天辉公司、华星公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实、适用法律及处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14371元，由安徽天辉建设工程有限公司负担9731元，安徽华星智能停车设备有限公司负担4640元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十二月十六日书记员  姚 静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。