湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2057号上诉人（原审原告）：胡桂淮，男，1956年12月27日出生，汉族，住湘乡市。委托诉讼代理人：刘正连、付忻，湖南南琴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖建文，男，1963年9月28日出生，汉族，住湘乡市。上诉人胡桂淮与上诉人肖建文提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡桂淮上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.全部诉讼费用由肖建文承担。事实与理由：一、原判认定以分级鉴定标准作出的司法鉴定错误。上诉人受伤事故发生在2016年3月25日，但人身损害分级鉴定标准实施日期为2017年1月1日，肖建文在原一审时已提出重新鉴定，上诉人鉴定为九级伤残，其后肖建文又提出重新鉴定本不应当再次进行，但一审却再次准许明显错误，应当以原作出的鉴定意见九级伤残进行判决；二、原判认定上诉人承担20%的责任错误。原判以上诉人中午喝酒为由判决承担20%责任没有查清真实事实，当天中午上诉人在肖建文家吃饭，肖建文明知上诉人下午要做事，却提供米酒要做工的两个人与其同喝，喝酒的责任应当由肖建文承担，与上诉人同样喝酒了的另一个做工人并没有因喝酒而发生事故，原判决以此为由判决上诉人承担20%的责任错误；三、上诉人请求的精神损害抚慰金不给予支持错误。原判以赔偿了残疾赔偿金不支持精神损害抚慰金明显违背法律规定，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。肖建文辩称，一、工伤鉴定不符合法律依据，要签订劳动合同，否则不是工伤；二、责任认定是20%，应该是肖建文，不应该是胡桂淮。胡桂淮是完全民事行为能力人，有多次打零工的经验，对自身安全有一定的防护意识和能力，并且他自己在湘乡市二医院东方司法鉴定所说的从只有1米高的地方摔下来，有明文规定1米不是高空作业。其次胡桂淮有饮酒的行为，在工作前有饮用大量白酒。他在本人未提供完全防护措施的前提下，没有拒绝工作。本来双方关系不是雇佣关系，是以每天100元的承揽关系。综合上述情况，胡桂淮承担20%的过错，明显偏轻；三、精神赔偿金问题，本来是算了残疾赔偿金，是十级伤残，应该不予支持。肖建文上诉请求：1.撤销一审判决，依法进行改判；2.胡桂淮承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决查明事实不清、划分责任错误，认定证据违反法律规定，适用法律不当，侵犯了肖建文的合法权益。（1）胡桂淮是具备完全行为民事能力人，有多次打零工的经验，对自身安全是有一定防护意识和能力的。且根据一审法院查明的事实，上诉人在要求胡桂淮要注意安全防护问题后，胡桂淮既没有要求上诉人提供安全防护措施，也没有因为缺少安全防护措施而拒绝工作，因此胡桂淮忽视自身安全的行为对事故的发生和损失的扩大是有过错的。且胡桂淮在上工之前有饮酒行为，对自身安全疏忽大意，对此次事故的发生存在重大过错，原审法院仅认定胡桂淮承担20%的责任明显偏轻，有失公平公正，请求二审法院对此次事故的责任进行重新划分；（2）原审法院既然认定了胡桂淮应承担20%的过错责任，前期由上诉人所支付医疗费等损失也应进行责任划分，但原审法院在划分责任时没有包含此项费用，明显错误；（3）原湘潭市潭州司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，在本案发回重审后，由湘雅二医院司法鉴定中心重新依据《人体损伤致残程度分级》作出了新的鉴定意见书，并没被法院采信，因此原潭州司法鉴定的鉴定费用应由胡桂淮承担，但此次判决书中并未体现；二、原审法院以城镇户口来计算被上诉人的残疾赔偿金明显错误：从本案证据来看，胡桂淮系农业户口，也一直是居住在当地，并有当地派出所的证明予以确认，胡桂淮也没有提供任何在城镇居住或在城镇打工的证据证明，因此本案胡桂淮的残疾赔偿金只能依照农村户口进行计算。胡桂淮辩称，一、肖建文作为常年从事矿木的工作人员，应当具备相应的安全责任义务，而当日喝酒也是肖建文邀请，并没有制止上诉人从事工作，过错责任应当由肖建文承担；二、对于司法鉴定，潭州的司法鉴定是一审法院委托的，采用的标准是2014年的标准，综合前面东方司法的鉴定，认定为9级伤残，两个鉴定具有一致性。本案应当以潭州司法鉴定认定的标准进行判决，鉴定费用应当由肖建文承担；三、胡桂淮确系农业户口，但户籍在居委会，应当按照城镇居民计算，肖建文没有证据证明胡桂淮应该按照农村标准计算，一审认定正确。胡桂淮一审诉讼请求，1、请求判令被告赔偿原告人身损害的医药费、护理费、残疾赔偿金、营养费、后期治疗费用、精神抚慰金等共计207575.35元;2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，2016年3月25日，被告肖建文雇请胡桂淮以及另外一名民工为其装载树木，由肖建文提供车辆，并负责操作吊机，由胡桂淮及另外一位民工各扶住料木的一头，调整并摆放树木，双方约定报酬为100元/车/每人。中午在被告肖建文家吃饭过程中，胡桂淮饮了酒。当日下午2点，车厢下层摆满树木后，胡桂淮站在已经摆好的树木上并继续工作时，不慎从车上摔倒至地上受伤。肖建文当即将胡桂淮送往湘乡市第二人民医院救治，住院52天，花费医疗费43608.37元，其中肖建文缴纳42008.37元，胡桂淮缴纳了1600元，另胡桂淮支付了门诊费699.35元，并从湖南德一医药有限公司购买人血白蛋白三支，花费1740元。2019年7月8日，经双方当事人选定，湘雅二医院司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》对原告胡桂淮之伤做出湘雅二（2019）临鉴字第942号鉴定意见书，认定胡桂淮之伤构成十级伤残，误工期240日，护理期90日。另查明：原告胡桂淮为农业家庭户口，但居住于城镇。一审法院认为，本案争议的焦点有：一、关于原告所受损失的范围及具体数额：结合鉴定意见，依法予以确认的有：医药费：4039.35元（1600+699.35+1740）；误工费结合原告的实际情况参照上一年度农业收入标准计算：38944元/年÷365天×240天=25607.01元；护理费参照上一年度服务业收入标准计算47885元/年÷365天×90天=11807.26元；伤残赔偿金根据原告的实际情况，按城镇居民计算原告的残疾赔偿金：36698元/年×20年×10%=73396元；住院伙食补助费：50元/天×50天=2500元；交通费酌定500元；精神抚慰金因已计算残疾赔偿金，不再予以计算；营养费酌情认定1000元。以上损失共计118849.62元（不含被告肖建文支付的42008.37元）；二、关于原告所受损失的责任承担：本案原告胡桂淮受被告肖建文的雇请进行装载木头的工作，在工作过程中受伤。原告明知下午要工作，却仍然饮酒，对自身安全疏忽大意，对事故的发生存在过错。对原告的损失，由原告自行承担20%的责任。被告肖建文作为雇主，对原告的损失应当承担赔偿责任，确认被告肖建文承担80%的责任即95079.7元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告肖建文赔偿原告胡桂淮残疾赔偿金、误工费、护理费等合计95079.7元（不含被告肖建文已支付的医药费）；二、驳回原告胡桂淮的其他诉讼请求。上述给付内容，限在本判决生效后30日内履行完毕，逾期未履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，由原告胡桂淮负担320元，被告肖建文负担1280元。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。二审经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据双方上诉理由，本院评析如下：一、胡桂淮认为一审法院以《人体损伤致残程度分级》标准作出的司法鉴定错误，应按原鉴定意见九级伤残进行判决。经查，原鉴定意见采用的标准是《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》，胡桂淮受伤不属职工工伤，不能适用《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准，一审法院采信湘雅二医院司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》标准作出的鉴定意见正确。胡桂淮此上诉理由不能成立，本院不予支持；二、胡桂淮认为自身承担20%责任错误，不应承担责任，肖建文认为胡桂淮承担20%责任明显偏轻。经一审查明，胡桂淮在做事当天中午在肖建文家吃饭，有饮酒行为，受伤原因是在车子上工作时，从车上摔倒至地上受伤。摔倒时未佩戴安全设施。综上可知，事故发生的主要原因是肖建文未提供安全的工作环境和必要的安全设施，胡桂淮自身亦未注意安全所致，一审法院认定胡桂淮承担20%责任并无不当；三、胡桂淮认为应支持精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。胡桂淮的伤情已构成十级伤残，必然造成精神损害。残疾赔偿金赔偿的是物质损失，是对未来收入损失的赔偿，精神损害抚慰金是对受害人精神上的救济，两者是分开计算的。一审法院认定计算了残疾赔偿金不再计算精神损害抚慰金错误，胡桂淮此上诉理由成立，本院予以支持。胡桂淮要求精神损害抚慰金为10000元，本院考虑胡桂淮伤残情况，酌情认定为5000元；四、肖建文认为，胡桂淮系农村户口，残疾赔偿金应按照农村户口计算。本院认为，胡桂淮虽系农业户口，但其户籍地为湘乡市，城乡分类代码121，属于镇中心区，且胡桂淮平时在外务工，也是在提供劳务中受伤，其收入非依赖于农业，一审法院按城镇标准计算符合法律规定；五、肖建文认为前期支付的医疗费也应进行责任划分，经一审查明，胡桂淮受伤后花费医疗费为43608.37元，其中肖建文缴纳了42008.37元医疗费，一审未将肖建文缴纳的医疗费算入胡桂淮的总损失当中。为减少当事人诉累，肖建文要求按责任划分对医疗费进行抵扣的要求合乎情理,该上诉理由成立，本院予以支持。肖建文认为，原湘潭市潭州司法鉴定的鉴定费用未在一审判决书中体现，经查，该次鉴定费3000元，应计入总损失当中。综上，胡桂淮的损失为：一审认定的损失118849.62元＋精神损害抚慰金5000元＋肖建文缴纳的医疗费42008.37元＋肖建文缴纳的鉴定费3000元，合计168857.99元，肖建文承担80%的赔偿责任即131086.39元，精神损害抚慰金非物质损失，不进行责任划分，肖建文应承担的总损失为135086.39元，扣除肖建文已支付的45008.37元（医疗费＋鉴定费），还应赔偿90078.02元。综上所述，胡桂淮及肖建文的上诉请求均部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初359号民事判决第二项；二、变更湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初359号民事判决第一项为由肖建文赔偿胡桂淮医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等合计90078.02元。上述判决内容限在本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1600元，肖建文承担1280元，胡桂淮承担320元，二审案件受理费2074元，肖建文承担1659元，胡桂淮承担415元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇一九年十二月二十日法官助理周成锋书记员胡佩佩