福建省上杭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0823刑初254号 公诉机关上杭县人民检察院。 被告人张文献，男，1977年1月28日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地福建省晋江市，住福建省厦门市集美区。2014年因赌博被厦门市公安局湖里分局治安拘留10日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月1日被上杭县公安局刑事拘留，2018年11月19日变更为取保候审。 辩护人罗海仙，福建正廉律师事务所律师。 辩护人倪淑萍，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被告人包东海，男，1988年8月9日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务农，住福建省上杭县。2008年1月23日，因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月30日被上杭县公安局刑事拘留，2018年8月29日变更为取保候审。 辩护人张纪光，福建龙航律师事务所律师。 上杭县人民检察院以杭检诉刑诉〔2019〕217号起诉书指控被告人张文献、包东海犯开设赌场罪，于2019年6月20日向本院提起公诉。期间，辩护人分别于2019年9月18日、10月18日11月19日申请延期审理，本院均作出延期审理决定。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上杭县人民检察院指派检察员林立峰出庭支持公诉。被告人张文献及其辩护人罗海仙、倪淑萍，被告人包东海及其辩护人张纪光到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2017年2月至2018年4月间，被告人张文献从上线洪某等人（均另案处理）处获得外围赌博的网址、代理级别的账号及密码，进行“北京ＰＫ**赛车”外围赌博。2017年5月底，被告人张文献发展被告人包东海为下线，将“北京ＰＫ**赛车”外围赌博的网址、代理级别的账号及密码发给被告人包东海。2017年6月初，被告人包东海利用“北京ＰＫ**赛车”外围赌博的代理账号积极发展下线会员胡某、蓝某1、蓝某2、蓝永华、曾某（均另案处理）等人，并为下线提供网络赌博账号参赌。被告人张文献通过银行转账给上线洪某等人网络赌博的赌资共计人民币6614426元（以下币种相同），上线洪某等人通过银行转账给被告人张文献网络赌博的赌资共计4436570元；被告人包东海通过银行转账给上线被告人张文献网络赌博的赌资共计10378186元，被告人张文献通过银行转账给下线被告人包东海网络赌博的赌资共计10442896元；被告人包东海通过银行转账给下线会员胡某、蓝某1、蓝某2、曾某等人网络赌博的赌资共计9334149元，下线会员胡某、蓝某1、蓝某2、曾某等人通过银行转账给上线被告人包东海网络赌博的赌资共计7800925元。 案发后，被告人张文献于2018年11月1日到上杭县公安局投案；被告人包东海于2018年7月30日到上杭县公安局投案。 上述事实，被告人张文献、包东海在开庭审理过程中亦无异议，并有洪能源、郭亚娟及被告人张文献、包东海等人的银行账户交易明细等书证；证人洪某、胡某、蓝某1、蓝某2、曾某等人的证言；上杭县公安局制作的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录及辨认照片、行政处罚决定书和出具的户籍证明、违法犯罪前科查证经过、破案经过、到案经过、情况说明；本院刑事判决书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张文献、包东海以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受下线投注，赌资累计一千万余元，情节严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人张文献、包东海的犯罪事实和罪名成立，予以采纳。被告人包东海有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人张文献、包东海案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张文献有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。被告人张文献、包东海在法庭上自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。辩护人关于对两被告人从轻或者减轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。辩护人关于被告人张文献是从犯和中止犯罪的辩护意见；经查，被告人张文献为营利代理赌博网站积极发展被告人包东海为下线，被告人包东海又利用外围赌博的代理账号积极发展下线会员胡某、蓝某1、蓝某2、蓝永华、曾某等人，并为下线提供网络赌博账号参赌，赌资累计达一千万余元，两被告人在开设赌场的共同犯罪中均处重要环节，作用相当，不属从犯。因此，辩护人的该点辩护意见，理由不当，不予采纳。辩护人关于应认定被告人包东海的赌资为9334149元的辩护意见；经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款的规定，“对于开设赌场中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑犯、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”，因此，公安机关从被告人张文献、包东海之间的银行账户依法提取的交易明细，足以证实被告人包东海通过银行转账给上线被告人张文献赌资10378186元的事实。故该点辩护意见与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张文献犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元； （缓刑考验期从判决执行之日起计算。罚金已交缴，上缴国库。） 二、被告人包东海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元； （缓刑考验期从判决执行之日起计算。罚金已交缴，上缴国库。） 三、上杭县公安局暂扣的被告人张文献人民币四十万元、被告人包东海人民币二十八万元，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王开榕 人民陪审员  黄满秀 人民陪审员  郭建红 二〇一九年十二月十二日 法官助理李璐芸 书记员蓝叶（代） 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。