江西省新余市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣05民终1136号上诉人（原审原告）：廖方芽，男，1970年2月4日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：江西赣中建设有限公司，住所地新余市渝水区渝州大道**凯光国际****。法定代表人：曾祖铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小凡，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁世华，男，1962年12月2日出生，汉族，江西省吉安市人，住吉安市青原区。被上诉人（原审被告）：曾海林，男，1957年1月10日出生，汉族，江西省峡江县人，住峡江县。被上诉人（原审被告）：戴文滨，男，1975年6月26日出生，汉族，江西省吉安市人，住吉安市青原区。上诉人廖方芽因与被上诉人江西赣中建设有限公司（以下简称赣中公司）、袁世华、曾海林、戴文滨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初804号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。廖方芽上诉请求，1.撤销一审裁定，改判支持廖方芽的所有诉讼请求；2.赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误、适用法律错误，廖方芽与赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨之间属于劳务关系而非劳动关系。劳动关系是指用人单位雇用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系；劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。两者的区别在于对当事人要求不同、当事人的权利义务不同、适用法律不同、处理争议的程序不同。本案赣中公司承建的新余铜锣湾广场的土建工程，2017年9月份袁世华、曾海林、戴文滨雇请廖方芽到新余铜锣湾广场3#楼做木工，至于赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨之间的关系，廖方芽是不清楚的，且廖方芽的劳务报酬都是由戴文滨发放的，廖方芽工作期间赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨也没有为廖方芽缴纳社会保险，也没有发放过福利待遇，只是按日结算劳务费，双方之间属于典型的劳务关系。且赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨并没有举证证明其为廖方芽缴纳了工伤保险，故一审法院认定的“本案建筑项目取得施工许可证就应参加了工伤保险，原告应主张工伤待遇”属认定事实错误、适用法律错误。二、2018年1月11日廖方芽在新余铜锣湾广场3#楼装板时，由于铁架挂钩断裂导致廖方芽从架子上掉到13楼楼面受伤，当即被送往中医院治疗，入院诊断为右第7-12肋骨骨折、右下肺挫裂伤，2018年1月26日出院，住院12天，出院医嘱：右胸部勿剧烈运动，3月内勿干体力活，定期复诊，复查X线片1月/次。2018年2月6日，经江西新余司法鉴定中心依法鉴定为十级伤残。住院期间，戴文滨支付了7000元医疗费，如按一审法院认定缴纳了工伤保险，那么廖方芽的医药费应由工伤保险基金支付，那戴文滨为何要个人支付而不报请工伤保险基金支付医药费？故此，可以看出赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨没有为廖方芽缴纳工伤保险，双方之间是劳务关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，应当按照提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼由人民法院进行审理判决。赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨均未答辩。廖方芽向一审法院起诉请求：1、判令赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨赔偿廖方芽残疾赔偿金62396元、医药费9546.99元、护理费1764元、住院伙食补助费360元、营养费360元、误工费20400元、鉴定费700元、交通费600元、后续治疗费10000元、精神损失费5000元、被扶养人生活费7697.6元，共计118824.59元；2、本案诉讼费由赣中公司、袁世华、曾海林、戴文滨承担。一审法院认定事实：新余市铜锣湾广场投资有限公司（以下简称铜锣湾公司）与赣中公司于2015年1月7日签订工程总承包协议书，约定铜锣湾公司借用赣中公司资质承建新余市铜锣湾商业文化广场项目。后铜锣湾公司又将有关工程项目分包给其他人施工。2017年9月份，袁世华、戴文滨在施工现场管理，袁世华、戴文滨称系林勇雇请其管理。因当时人手不够，戴文滨遂请了廖方芽和李润根在3#楼做木工，工资240元一天，工作9小时。2018年1月11日，廖方芽在3#楼13楼上装板时，由于钢管挂钩断裂，廖方芽从架子上掉到13楼楼面受伤。廖方芽当即被送往新余市中医院治疗，诊断为右第7-12肋骨骨折、右下肺挫裂伤。后廖方芽又去樟树市中医院治疗。廖方芽于2018年1月14日至2018年1月26日在新余市中医院住院治疗12天，出院诊断为右第7-12肋骨骨折、右下肺挫裂伤。出院医嘱：右胸部勿剧烈运动，3月内勿干体力活，定期复诊，复查X线片1月/次。2018年2月6日，经江西新余司法鉴定中心鉴定廖方芽构成十级伤残。戴文滨支付了7000元医疗费，廖方芽已在诉请中扣减。袁世华将廖方芽医疗费发票和鉴定费发票等材料上交林勇去报保险。一审法院认为，廖方芽没有与赣中公司或者铜锣湾公司等哪一方签订书面劳动合同，本案现有证据无法证明廖方芽系受谁雇请，但是根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第4条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，不管施工项目层层分包给谁施工，廖方芽在铜锣湾广场项目工作，廖方芽与最终的用工主体成立劳动关系，应由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”《人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第一条规定：“完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基础设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。”可见，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。本案廖方芽符合“对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工”特征，本案建筑项目应按项目参加工伤保险，否则主管部门不予核发施工许可证。现该项目已在施工，施工方应取得了施工许可证，该项目应按项目参加了工伤保险。故本案廖方芽受伤符合《工伤保险条例》第十四条规定的认定工伤情形。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”廖方芽应按照《工伤保险条例》规定的相关程序进行工伤认定，廖方芽直接提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定如下：驳回廖方芽的起诉。廖方芽已预交案件受理费2678元，一审法院予以退回廖方芽。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，廖方芽作为受害人即赔偿权利人明确请求按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等侵权责任的标准，主张由侵权人赔偿人身损害。用人单位在廖方芽受伤后30日内未提出工伤认定申请。廖方芽虽于2019年11月15日提出工伤申请，但新余市人力资源和社会保障局以廖方芽提交工伤认定申请之日距其2018年1月11日受伤之日已超过一年，不符合《工伤保险条例》第十七条之规定，决定不予受理。鉴于以上情况，仍然要求廖方芽按照《工伤保险条例》规定的相关程序进行工伤认定明显不妥，故一审法院认为廖方芽应按照《工伤保险条例》规定的相关程序进行工伤认定，对廖方芽直接提起提供劳务者受害责任纠纷之诉裁定驳回起诉不当，对此本院予以纠正。本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院应当按此纠纷审理并依法作出裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初804号民事裁定；二、本案指令江西省新余市渝水区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  艾力钊审判员  赵卫珍审判员  熊 剑二〇一九年十二月五日法官助理黄艳君书记员杨玲