江西省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣行终536号上诉人（原审原告）余春芳，女，1977年2月6日出生，汉族，住江西省。委托代理人邵平，江西景扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）景德镇市人民政府，住所地江西省景德镇市瓷都大道**。法定代表人刘锋，该市市长。原审第三人景德镇市华达实业集团有限公司，住，住所地江西省景德镇市珠山区广场南路**景瀚陶瓷广场****一社会信用代码91360200739191132N。法定代表人林瑞建，该公司董事长。上诉人余春芳因其诉景德镇市人民政府行政复议一案，不服景德镇市中级人民法院（2019）赣02行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，2004年9月26日，原告向第三人景德镇市华达实业集团有限公司（以下简称为华达公司）交纳管理费500元，在第三人处上班。该院（2018）赣02行初50号及江西省高级人民法院（2018）赣行终935号行政判决认定，截止2006年11月，原告均从第三人处领取工资报酬。根据原告陈述，其后在第三人处三、四个专柜工作过。结合现有的证据材料，原告在睿幕专柜上班前，在百朗商贸（深圳）有限公司南昌分公司在第三人处设立的专柜上班，该公司自2016年1月至2月为原告交纳基本养老保险。2016年3月25日，原告经申请到睿幕专柜上班。原告在第三人及各专柜工作时，均未签订劳动合同。第三人向原告发放员工识别卡，收取管理费，第三人及睿幕专柜负责考勤打卡。原告从专柜领取工资及相关报酬，专柜为原告购买基本养老保险。第三人内设的百货分公司即华达百货于2014年、2016年分别与原告工作过的百朗商贸（深圳）有限公司及睿幕专柜经营者郑冬根签订《经营合同书》及《供应商委派人员管理协议书》。从华达百货（甲方）与睿幕专柜（乙方）签订的协议中可知：1、甲方许可乙方在其处开设睿幕品牌专柜；2、甲方按销售合同总额的比例抽取毛利；3、电费、电话费等由乙方承担；4、在人员管理方面，乙方须按照劳动法规定履行用工手续，签订劳动合同，支付员工工资等法定待遇及承担保险（社保、意外）等所有费用；乙方员工应着甲方统一规定工服、佩戴统一员工卡，遵守甲方规章制度。2016年3月28日晚，原告在睿慕专柜工作时不慎受伤。2017年2月15日，原告以第三人为工作单位向景德镇市人力资源和社会保障局申报工伤。同年5月2日，该局作出景人社伤认字［2017］第101号工伤认定决定，认定原告构成工伤。第三人不服，申请行政复议。被告于2018年4月9日作出景府复决字［2017］66号行政复议决定，以原告与第三人不存在劳动关系为由，撤销了景德镇市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。原告余春芳不服，提起诉讼。该院作出（2018）赣02行初50号行政判决，驳回余春芳的诉讼请求。余春芳不服，向江西省高级人民法院提起上诉。省法院于2018年12月6日作出（2018）赣行终935号行政判决，以景德镇市人民政府没有通知案外人宇豪公司参加复议程序违法、认定部分事实证据不充分为由，撤销该院（2018）赣02行初50号行政判决及景府复决字［2017］66号行政复议决定，责令景德镇市人民政府重新作出行政复议决定。景德镇市人民政府重新作出行政复议决定时，电话通知宇豪公司负责人参与复议，但该公司负责人未前往参加。2019年2月21日，景德镇市人民政府作出景府复决字［2019］12号行政复议决定，以余春芳与第三人华达公司不存在事实劳动关系为由撤销景人社伤认字［2017］第101号工伤认定决定。原告余春芳仍不服，向该院提起诉讼，请求撤销行政复议决定。原审认为，结合当事人的诉、辩意见，本案争议焦点可归纳为：1、原告与第三人华达公司之间是否存在劳动关系；2、被告景德镇市人民政府作出的行政复议决定应否撤销。关于原告余春芳与第三人华达公司是否构成劳动关系问题。因原告与用人单位未签订书面劳动合同，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告余春芳报酬并非由第三人支付、各项社会保险也不由第三人承担，其虽持有第三人“识别证”、甚至需要接受第三人管理，这均系因第三人内部设立很多专柜和销售平台，如对销售人员不加以“识别”和统一管理，就难以维系商场内正常的经营秩序。而且从第三人与其内部设立专柜签订的协议来看，华达百货为各专柜提供经营场所和销售平台，从专柜的销售总额中按照比例抽取相应毛利，专柜自主经营、独立核算，按照自己的经营方式销售产品，也自行承担电费、电话费等生活消费。在聘用员工方面，双方也约定，专柜应该与其派驻人员建立合法的劳动关系，承担相应的社保费用。综合上述因素，第三人否认其与原告存在劳动关系于法有据。关于被告作出的行政复议决定应否撤销的问题。原告诉称，（2018）赣行终935号行政判决明确指出，被告认为案外人与原告存在劳动关系，应追加案外人参与行政复议；被告在重新复议期间不通知案外人参与行政复议违法，且以同一事实和理由作出与原行政复议决定相同的行政复议决定。对此被告辩称，其本次作出的行政复议决定否认原告与第三人存在劳动关系，没有确认第三人与案外人睿慕专柜存在劳动关系，依法不应通知案外人参与复议，但其为查清案件事实仍多次联系案外人，案外人拒不参加，其复议程序合法。结合原、被告诉辩意见，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。本案中，原告以第三人作为用人单位申请工伤认定，被告结合本案在卷证据认定原告与第三人之间不存在劳动关系，对原告与案外人是否存在劳动关系未予认定，对案外人权利义务并未直接调整，只是就原告与第三人之间是否存在劳动关系依法评判，这也是本次行政复议决定与景府复决字［2017］66号行政复议决定区别之处。而且，为查清案件事实，被告曾也多次与案外人睿慕专柜负责人电话联系，履行了通知义务，案外人未参加本次复议不影响程序的正当合法性。综上，原告余春芳没有充分证据证明其与第三人华达公司之间存在劳动关系，被告作出的行政复议决定认定事实清楚、复议程序合法，原告诉请依法不能得到支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告余春芳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告余春芳负担。余春芳不服，提出上诉，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人景德镇市人民政府没有“以同一事实和理由作出与原行政复议决定相同的行政复议决定”与事实不符。2、被上诉人没有在景府复决字（2019）12号行政复议决定书将南昌市宇豪服饰有限公司列为复议参与人，违反了江西省高级人民法院作出的（2018）赣行终935号行政判决。使上诉人的用人单位无法确定，上诉人的工伤待遇将无从得以保障。双方当事人在一审期间向一审法院提交的证据材料连同一审庭审笔录一起随案卷移送本院，经本院审查核实，对其证据效力予以确认。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点：1、上诉人余春芳与华达公司是否存在劳动关系；2、景德镇市人民政府的行政复议决定是否合法。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，余春芳未与华达公司签订劳动合同，华达百货与睿幕专柜签订的协议约定，专柜应按照劳动法规定履行用工手续，签订劳动合同，支付员工工资等法定待遇及承担保险（社保、意外）等所有费用。余春芳的工作系睿幕专柜的销售人员，其工资由专柜发放，故景德镇市人民政府作出复议决定认定余春芳与华达公司不存在劳动关系正确。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。本案中，景德镇市人民政府的复议决定仅就余春芳与华达公司是否存在劳动关系作出审查，而未对余春芳与案外人南昌市宇豪服饰公司是否存在劳动关系作出审查与认定。最高人民法院行政审判庭在［2009］行他字第12号答复中明确肯定了劳动行政部门在工伤认定程序中的劳动关系认定权。行政复议作为对原行政行为进行全面审查的救济程序，有权对劳动行政部门所作出的劳动关系认定进行合法性审查并进行纠正，但复议机关不宜在劳动行政部门未作事实审查与认定的情况下，直接认定劳动者与案外人之间的劳动关系，否则其行使的并非救济权，而是在事实上代行了劳动行政部门的职权，既有违职权法定原则，也有损当事人的复议救济权。故南昌市宇豪服饰公司是否参与复议程序，并不影响上诉人权利的保障。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人余春芳负担。本判决为终审判决。审判长 葛 伟审判员 王丽君审判员 方石清二〇一九年十二月二十四日书记员 张建平