北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7520号上诉人（原审原告）：鲁西肥牛（重庆）实业发展集团有限公司，住所地重庆市高新区。法定代表人：李思林，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨乐，国家知识产权局审查员。原审第三人：山东噜膳坊餐饮管理咨询有限公司，住所地山东省济南市天桥区。法定代表人：朱博，总经理。上诉人鲁西肥牛（重庆）实业发展集团有限公司（简称鲁西肥牛公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2018）京73行初11722号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：山东噜膳坊餐饮管理咨询有限公司（简称噜膳坊公司）2.注册号：150009043.申请日期：2014年6月26日4.商标专用权期限至：2025年8月6日5.标志：6.核定使用商品（第30类）：鸡精（调味品）；调味酱；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；香草（香味调料）；馅饼（点心）；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；谷粉制食品；调味品；调味酱汁；水果酱汁（调味料）二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：鲁西肥牛公司2.注册号：110513883.申请日期：2012年6月11日4.商标专用权期限至：2025年4月6日5.标志：6.核定使用服务（第35类）：广告宣传；广告策划（二）引证商标二1.注册人：郭爱华2.注册号：101459493.申请日期：2011年11月3日4.商标专用权期限至：2023年5月13日5.标志：6.核定使用服务（第43类）：餐馆；餐厅；饭店。（三）引证商标三1.注册人：郭爱华2.注册号：127650323.申请日期：2013年6月18日4.商标专用权期限至：2025年3月27日5.标志：6.核定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；餐馆；茶馆；酒吧服务；流动饮食供应三、被诉裁定：商评字[2018]第163071号《关于第15000904号“鲁西肥牛”商标无效宣告请求裁定书》。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：诉争商标与引证商标一、二、三未构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条，第三十一条，第十三条第三款，第三十二条，第十条第一款第七项、第八项，第十一条，第四十四条所指的情形。据此裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实商标评审阶段，鲁西肥牛公司提交了以下主要证据：1.鲁西肥牛公司企业信息、名称变更证明；2.商标许可协议；3.加工供货合同及标签；4.鲁西肥牛公司的媒体报道情况；5.商标委托设计合同及发票；6.鲁西肥牛公司商标的使用情况；7.鲁西肥牛公司店铺开设情况及相关加盟合同；8.鲁西肥牛公司所获荣誉；9.相关判决；10.物料出口清单；11.噜膳坊公司工商登记及商标注册信息。原审诉讼阶段，鲁西肥牛公司提交了以下主要证据：（编号续前）12.鲁西肥牛公司所获荣誉证明材料；13.重庆市著名商标证书；14.鲁西肥牛公司网站对商标的使用和宣传材料；15.印刷合同书及宣传单；16.媒体报道；17.噜膳坊公司注册的其他商标信息。18.相关裁定及判决书。原审诉讼阶段，噜膳坊公司提交以下主要证据：1.产品宣传页；2.品牌授权合作协议书；3.相关产品照片。引证商标二、三为注册人郭爱华许可鲁西肥牛公司进行使用。引证商标二的许可期限为2017年4月24日至2023年1月1日，引证商标三的许可期限为2017年4月24日至2025年1月1日。根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，第一，诉争商标核定使用的“调味品、鸡精”等商品，与引证商标一核定使用的“广告”服务显然不属于同一种或者类似商品或服务。虽然调味品等商品是住所、餐馆等服务提供者经营所需的原料，但两者的消费对象、销售途径存在明显不同，两者不属于相同或者类似商品或服务。诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。第二，鲁西肥牛公司应当提供证据证明引证商标二在诉争商标申请日前已经达到驰名状态。诉争商标的申请日为2014年6月26日，引证商标二获得“重庆市著名商标”的有效期为2015年12月至2018年12月。鲁西肥牛公司提交的其他证据均不足以证明引证商标二在诉争商标申请日前达到了驰名状态。鲁西肥牛公司关于诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十三条第三款的主张不能成立。第三，如前文所述，诉争商标核准使用的商品与引证商标核准使用的服务并非同一种或者类似商品或服务，不能认定诉争商标的申请注册损害了鲁西肥牛公司的企业字号权益。鉴于诉争商标核准使用的商品与引证商标核准使用的服务并非同一种或者类似商品或服务，且根据现有证据不足以认定噜膳坊公司有恶意，故诉争商标的申请注册未违反2013年商标法三十二条关于“不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。第四，鲁西肥牛公司主张诉争商标的申请注册违反2013年商标法第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款、第四十四条的规定均不能成立。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回鲁西肥牛公司的诉讼请求。鲁西肥牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：一、诉争商标与三引证商标在文字构成、读音呼叫及含义等方面高度近似，构成近似标志。鲁西肥牛公司为主营火锅店的餐饮企业，鲁西肥牛公司及“鲁西肥牛”商标具有极高知名度和影响力。根据市场实际及火锅产品特性，主营火锅店的餐饮企业通常同时向消费者提供火锅底料和调味品等相关商品，甚至会直接销售火锅底料及调味品。诉争商标核定使用在“调味品、调味酱汁、馅饼（点心）”等商品上与引证商标二、三核定使用的“餐馆”服务在销售场所、销售习惯、用途及用户等方面具有较高的关联度，构成类似商品与服务。结合鲁西肥牛公司及引证商标二的知名度情况，可以认定诉争商标的注册违反2013年商标法第三十条的规定。二、鲁西肥牛公司为主营火锅店的餐饮连锁企业，实际生产和经营调味品等商品，经过持续使用和广泛宣传，“鲁西肥牛”商标在诉争商标申请日前具有较高知名度。鲁西肥牛公司在全国各地开设多家分店，噜膳坊公司对此理应知晓。故诉争商标的注册违反2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。三、鲁西肥牛公司对“鲁西肥牛”享有在先字号权，在诉争商标申请日前已取得较高的知名度和影响力。诉争商标核定使用的“调味品”等商品与鲁西肥牛公司经营的餐饮服务关联程度较高，故诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条前半段的规定，损害鲁西肥牛公司的企业字号权益。四、引证商标在诉争商标申请日前已达到驰名程度，诉争商标与引证商标二中文部分完全相同，构成对引证商标二的摹仿，其注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。五、“鲁西”是指“山东省西部”，“肥牛”是指经过排酸处理后切成薄片的涮食的牛肉，“鲁西肥牛”使用在第30类“谷粉制食品、馅饼”等食品上容易使公众对食品的产地和原料等特点产生误认，具有一定欺骗性。诉争商标的注册违反2013年商标法第十条第一款第（七）项的规定。六、噜膳坊公司与鲁西肥牛公司属于同行业竞争者，噜膳坊公司理应知晓鲁西肥牛公司及在先具有较高知名度的“鲁西肥牛”商标，其仍在类似商品上注册诉争商标，违反了诚实信用原则，扰乱了正常的市场竞争秩序。经查询，噜膳坊公司还在第30类商品上申请了多件恶意摹仿他人品牌的商标，如八炖将军、东方肥牛王、英雄煮、汤料世家等商标。诉争商标的注册还违反2013年商标法第七条第一款、第十条第一款第（八）项、第四十四条的规定。国家知识产权局、噜膳坊公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条，第三十一条，第三十二条，第十三条第三款，第十条第一款第（七）项、第（八）项，第七条，第四十四条的规定。鉴于鲁西肥牛公司对于被诉裁定中的其他认定不持异议，本院经审查予以确认。一、关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为汉字“鲁西肥牛”，引证商标一亦为汉字“鲁西肥牛”。引证商标二由汉字“鲁西肥牛”及拼音“LUXIFEINIU”组成，其中“鲁西肥牛”系其显著识别部分。引证商标三为“鲁西”。诉争商标与引证商标一、引证商标二的显著识别部分完全相同，完整包含引证商标三，诉争商标与三引证商标在文字构成、呼叫等方面相同或极其相近，已构成近似标志。在审查判断相关商品或者服务是否类似时，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的第30类“鸡精（调味品）、调味酱、谷粉制食品”等商品，与引证商标一核定使用的第35类“广告宣传、广告策划”服务、引证商标二、三分别核定使用的第43类“餐厅、茶馆”等服务均不属于同一群组，前者核定使用的商品分别与后三者核定使用的服务不构成同一种或类似商品或服务。因此，诉争商标与三引证商标分别不构成使用在类似商品或服务上的近似商标，原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。二、关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条前半段的规定2013年商标法第三十二条前半段规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”2013年商标法第三十二条所述的“在先权利”，商号权益应依据登记注册产生，商标权则以核定注册的商标和核定使用的商品为限，二者在注册管理制度、权利或权益保护要件等方面各有不同。但因在先商号客观上具有指示来源和凝结商誉的作用，与商标的功能存在一定交叉，故商号权益与商标权存在发生冲突的实际可能。之所以将在先商号作为可以阻止诉争商标效力的在先权利，并非是对在先商号赋予排他性保护，而系基于避免相关公众对诉争商标与他人在先商号所指向商品或服务的来源发生混淆的考量。换言之，在先商号的所有人或者利害关系人基于2013年商标法第三十二条要求对在先商号保护的前提，即在于诉争商标的使用容易使相关公众产生混淆，误认为该商标所标示的商品或服务来源于在先商号的所有人或者利害关系人，或者与该商号的所有人或者利害关系人之间有特定联系，进而损害在先商号所有人或者利害关系人的合法利益。商号权益是基于企业名称而产生的反不正当竞争法层面的权益。根据上述规定可知，诉争商标与他人在先使用的商号并存将容易导致相关公众混淆，既是基于反不正当竞争法认定构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为的必要条件，也是判断诉争商标是否违反2013年商标法第三十二条“损害他人现有的在先权利”的衡量标准。对于是否导致相关公众混淆的判断，应当从在先商号的市场知名度、诉争商标与该商号是否相同或者近似、所使用商品或服务的关联程度、诉争商标申请人是否具有主观恶意等方面综合予以考量。本案中，诉争商标为汉字“鲁西肥牛”，与鲁西肥牛公司的商号完全相同。根据鲁西肥牛公司提交的中国饭店协会颁发的“2012中国十佳特色火锅”荣誉证书、2013年“重庆火锅诚信店”等荣誉证书，《重庆晚报》等平面媒体及网络媒体的宣传报道，“大众点评网”等网友对“鲁西肥牛”各店面的点评，鲁西肥牛公司在诉争商标申请日前在湖南省、四川省、重庆市等多地开设加盟店的合同等证据，可以认定鲁西肥牛公司的“鲁西肥牛”商号在诉争商标申请日前已经持续使用，并在火锅餐厅经营领域具有一定的知名度。鲁西肥牛公司与噜膳坊公司均为餐饮企业，结合噜膳坊公司提交的其使用证据的情况，以及目前火锅类餐饮企业在经营中向消费者提供火锅底料和调味品系一种较为常见的商业模式，显示诉争商标指定使用的“调味品、谷物类制品”等商品与鲁西肥牛公司经营的火锅类餐厅的服务之间具有较大的关联性。相关公众看到诉争商标时，容易误认为使用诉争商标的商品与鲁西肥牛公司存在某种特定的联系，从而对商品的来源产生混淆误认，进而可能损害鲁西肥牛公司的利益。因此，诉争商标的申请注册损害了鲁西肥牛公司的在先商号权益，违反了2013年商标法第三十二条的规定。被诉裁定和原审判决对此认定不当，应予纠正。鲁西肥牛公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。三、关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十二条后半段的规定2013年商标法第三十二条后半段规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第三款的规定，“在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”根据上述法律法规可知，对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。如前所述，根据在案证据，鲁西肥牛公司提交的荣誉证书、媒体宣传、网友评论以及开设餐厅加盟店的合同等证据，可以认定鲁西肥牛公司在“餐厅”服务上在先使用并具有一定影响。但诉争商标核定使用的第30类“鸡精（调味品）、调味酱、谷粉制食品”等商品与鲁西肥牛公司在先使用的“餐厅”服务不构成同一种或类似商品或服务。因此，原审法院及被诉裁定认定诉争商标的注册申请未构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形并无不当。鲁西肥牛公司的相关上诉理由于法无据，本院不予支持。四、关于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第十三条第三款，第十条第一款第（七）项、第（八）项，第七条，第四十四条的规定。2013年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2013年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，鲁西肥牛公司提交的在案证据虽可以证明引证商标二经过一定的宣传和使用形成了一定的知名度，但在案证据不足以证明引证商标二在诉争商标申请日之前已达到驰名的程度。故原审法院及被诉裁定认定诉争商标的注册申请未构成2013年商标法第十三条第三款所指的情形并无不当，本院予以支持。2013年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。第十条第一款第八项规定，有其他不良影响的标志不得作为商标使用。本案中，诉争商标标志本身并不容易导致公众对商品的质量等或者产地产生误认，亦不属于对我国社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面影响。鲁西肥牛公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第四十四条第一款规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。本案中，在案证据不能证明，诉争商标的注册属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等情形。况且由于本案中已经适用2013年商标法第三十二条对诉争商标的注册进行了审理，因此不再适用2013年商标法第四十四条第一款。鲁西肥牛公司的相关上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2013年商标法对于当事人提起商标权无效宣告所援引的法律依据予以明确规定，其中并未包含2013年商标法第七条，且该条规定属于诚实信用原则的原则性条款，其相关精神已在商标法的具体条款中予以体现。因此，被诉裁定的相关认定正确，鲁西肥牛公司的此项诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定的部分事实及适用法律不当，本院予以纠正。鲁西肥牛公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初11722号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第163071号《关于第15000904号“鲁西肥牛”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局针对鲁西肥牛（重庆）实业发展集团有限公司就第15000904号“鲁西肥牛”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月三日书记员  金萌萌