湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2779号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司。住所地：蕲春县漕河镇市府大道**。统一社会信用代码：914211266159402344。负责人：陈梁，该支公司经理。委托诉讼代理人：林海，该公司理赔经理。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：张来志，男，1955年3月24日出生，汉族，住蕲春县。被上诉人(原审被告)：蕲春县园林绿化管理局。住所地：蕲春县枫树林小学旁。统一社会信用代码：12421126MB0X28679H。法定代表人：张晓玲，该局局长。委托诉讼代理人：张炜，湖北贵有恒律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司（以下简称“人保财险蕲春支公司”）因与被上诉人张来志、蕲春县园林绿化管理局（以下简称“蕲春园林局”）责任保险合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险蕲春支公司上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿责任或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。首先，适用《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的前提是被保险人对第三者应负的赔偿责任确定且怠于请求，而本案中被保险人蕲春园林局不存在上述情形；其次，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款的规定，只有蕲春园林局承担赔偿责任后，才可依据保险合同向上诉人申请理赔；第三，雇主责任保险的投保人系蕲春园林局而非张来志，一审突破合同相对性直接判决上诉人向张来志承担赔偿责任有误。二、依据《雇主责任险条款》附表《伤残赔偿比例表》的约定，张来志构成十级伤残，其人身伤亡责任的赔付比例为1%，在医疗费用限额内免赔10%。张来志、蕲春园林局未向本院提交答辩意见。张来志向一审法院起诉请求：1、判令蕲春园林局、人保财险蕲春支公司赔偿张来志各项经济损失87549．71元（医药费15660．01元、误工费2066．2元、护理费2344．5元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金62019元、精神抚慰金3000元、营养费660元、鉴定费700元）；2、本案诉讼费由蕲春园林局、人保财险蕲春支公司承担。一审法院认定事实：张来志系蕲春园林局聘请的园艺工，从事绿化养护工作。2017年8月1日蕲春园林局为包括张来志在内的97名园林绿化工人在人保财险蕲春支公司投保雇主责任保险（2015版）。保险合同约定：每人伤亡责任限额200000元，每人医疗费用责任限额20000元，保险期间为2017年8月4日至2018年8月3日。特别约定：每次事故医疗费用免赔额100元或损失金额的10％，两者以高者为准。2017年8月19日18时47分许，案外人胡兰珍驾驶三轮电动车从中美酒店前驶出进入蕲春大道时，与张来志骑行的二轮自行车（下班回家途中）发生碰撞，造成一起张来志受伤的交通事故。该起交通事故经交警部门认定：胡兰珍负此事故主要责任，张来志负此事故的次要责任。张来志受伤后，在蕲春县人民医院住院治疗22天，出院后按医嘱门诊治疗，共支付医疗费用15660．01元。2017年11月30日，蕲春县正路法医司法鉴定所对张来志的伤残程度作出鉴定意见：张来志伤残程度评为10级。张来志为此支付了鉴定费700元。2018年5月18日，张来志向一审法院提起诉讼，请求判令胡兰珍赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计90491．76元。一审法院于2018年7月23日作出判决，判决胡兰珍赔偿张来志各项经济损失47220元。判决后，胡兰珍与张来志均不服该判决，向本院提出上诉。2019年1月25日经本院主持调解，胡兰珍与张来志达成如下协议：一、胡兰珍于2019年1月25日支付张来志30000元（已履行完毕）；二、张来志放弃其他诉讼请求，双方本次纠纷就此了结。一审法院认为，蕲春园林局与人保财险蕲春支公司签订的《雇员责任保险合同》已成立并生效。人保财险蕲春支公司应当按照保险合同的约定承担保险责任。张来志受雇于蕲春园林局从事园林绿化工作期间，在下班途中发生交通事故，人保财险蕲春支公司应当按约定承担赔偿责任。张来志在诉讼过程中撤回要求蕲春园林局承担赔偿责任的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。对于人保财险蕲春支公司的抗辩主张，一审法院评述如下：一、案涉保险合同系雇主责任保险合同，投保人和被保险人为蕲春园林局。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”的规定，张来志作为案涉责任保险的雇员，有权请求人保财险蕲春支公司赔偿保险金。人保财险蕲春支公司提出张来志的诉讼主体不适格，以及只有蕲春园林局在对张来志的损失进行赔付后才能依据雇主责任保险的约定申请理赔的抗辩主张，理由不成立，一审法院不予支持；二、人保财险蕲春支公司提出医疗费用免赔10％的主张，符合双方的特别约定，一审法院予以支持。案涉保险条款系格式条款，该条款中的保险人不承担精神损害赔偿，以及伤残赔偿比例的条款均属于免除保险人责任条款，人保财险蕲春支公司既未举证证明在保险合同中附有该格式条款，亦未举证证明就该条款中的免责条款履行了提示义务和明确说明义务，该条款不产生效力。因此，人保财险蕲春支公司提出人身伤亡责任的赔付比例为1％和精神损害赔偿不予赔付的主张，一审法院不予支持。关于张来志主张的损失，一审法院依法认定如下：1、医疗费15660．01元，有医疗费票据证实，予以认定；2、住院伙食补助费1100元，符合规定，予以认定；3、营养费660元，符合规定，予以认定；4、精神抚慰金3000元，结合张来志的伤残程度，予以认定；5、鉴定费700元，有鉴定费票据证实，予以认定；6、误工费2066．2元，张来志主张按2019年湖北省道路交通事故赔偿标准计算误工费无法律依据，本案系保险合同纠纷，误工费应当按照张来志提起机动车交通事故责任纠纷诉讼时诉请的标准31462元／年÷365天×22天=1896．34元，予以认定；7、护理费2344．5元，张来志主张按2019年湖北省道路交通事故赔偿标准计算护理费无法律依据，本案系保险纠纷，护理费应当按照张来志提起机动车交通事故责任纠纷诉讼时诉请的标准32677元／年÷365天×22天=1969．57元，予以认定；8、残疾赔偿金62019元，张来志主张按2019年湖北省道路交通事故赔偿标准计算残疾赔偿金无法律依据，本案系保险纠纷，残疾赔偿金应当按照张来志提起机动车交通事故责任纠纷诉讼时诉请的标准29386元／年×18年×10％=52894．8元，予以认定。上述1-8项损失共计77880．72元。依据交警部门的事故认定，一审法院认定张来志负此次事故30％责任，侵权人胡兰珍负此次事故70％责任。张来志与胡兰珍之间的交通事故纠纷已经本院调解，张来志已从胡兰珍处获得赔偿金30000元，并放弃其他诉讼请求。因此，人保财险蕲春支公司应承担的赔偿责任为张来志因此次交通事故造成损失的30％，并应在30％医疗费中免赔10％，即应赔偿张来志损失22894．41元［医疗费责任限额内赔偿15660．01元×30％×90％=4228．2元＋伤亡责任限额内赔偿（77880．72元-15660．01元）×30％=18666．21元］。判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张来志交通事故损失22894．41元；二、驳回张来志其他诉讼请求。案件受理费2062元，减半收取计1031元，由中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司负担268．06元，张来志负担762．94元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，人保财险蕲春支公司提交的《雇主责任保险条款》（2015版）附表《伤残赔偿比例表》规定，十级伤残赔偿比例为1%。2019年11月20日，蕲春园林局向人保财险蕲春支公司申请对张来志因本案交通事故所造成的损失22894.41元进行赔付。本院认为，一、关于一审适用法律是否有误的问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定:“责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的,第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条第三款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”据此，在以下两种情形下，保险人应向责任保险中受损的第三者直接赔偿：一是被保险人对第三者应负的赔偿责任确定且被保险人请求保险人直接赔偿；二是被保险人怠于请求的。本案中，张来志作为蕲春园林局的雇员，在受雇期间工作遭受人身损害，蕲春园林局作为雇主对其应承担赔偿责任且已明确请求人保财险蕲春支公司赔付，符合上述第一种保险人直接赔偿的情形，人保财险蕲春支公司应在承运人责任保险限额范围内直接向张来志予以赔偿。至于人保财险蕲春支公司主张只有蕲春园林局承担赔偿责任后才可以向其申请理赔的问题，《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款的规定目的是保障受害第三者的合法权益,避免出现被保险人获得保险金后不向受害第三者支付赔偿款的情形，其适用的前提是被保险人向保险人申请理赔时，保险人应当审查被保险人是否向第三者进行了赔偿，防止被保险人通过保险获得不当得利，并非保险人不得向第三者赔偿保险金，本案二审中蕲春园林局已书面要求人保财险蕲春支公司直接向张来志赔付保险金，不属于上述保险人向被保险人赔付的情形，故人保财险蕲春支公司主张一审判决其直接承担赔付责任属适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于赔偿标准的问题。因一审判决已在医疗费中免赔10%，故人保财险蕲春支公司的该项上诉理由事实上已无必要，本院在本案中不予调整，仅就其上诉提出的人身伤亡责任赔付比例1%进行论述。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”首先,双方订立的雇主责任保险合同中约定的人身伤亡责任赔付比例为1%属于“免除保险人责任的条款”。其次,对于“免除保险人责任的条款”，依照上述法律规定,人保财险蕲春支公司还应就该免责条款作出足以引起投保人注意的提示,并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。再次,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,人保财险蕲春支公司在一、二审中均未能举证证实其已尽到了提示及明确说明的义务,故其应承担举证不能的法律后果,该免责条款亦不能发生法律效力，故人保财险蕲春支公司上诉称其承担的理赔款中人身伤亡责任赔付比例为1%的请求和理由不能成立,本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费372元，由中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  胡美琴二〇一九年十二月十六日法官助理李栋书记员刘雄