重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9942号上诉人（原审被告）：刘凯，男，1974年8月6日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：王东旭，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小婷，重庆中钦国彦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆长寿西南水泥有限公司，住所地重庆市长寿区化北路**，统一社会信用代码91500115753052761L。法定代表人：李军，执行董事。委托诉讼代理人：王晨光，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁雪妮，重庆言实律师事务所律师。上诉人刘凯因与被上诉人重庆长寿西南水泥有限公司（以下简称长寿西南水泥公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初9470号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，双方当事人以书面陈述方式陈述了意见，上诉人刘凯及其委托诉讼代理人王东旭、杨小婷，被上诉人长寿西南水泥公司的委托诉讼代理人翁雪妮到庭参加了本案诉讼。现本案已审理终结。刘凯上诉请求：一、撤销（2018）渝0115民初9470号民事判决并依法改判长寿西南水泥公司向刘凯支付解除劳动关系的经济补偿金163706.30元;二、本案案件受理费由长寿西南水泥公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认定长寿西南水泥公司为刘凯依法缴纳了社会保险费属于认定事实错误。1.一审中，长寿西南水泥公司未举证证明其履行了办理社保登记和缴纳社会保险的法定义务，应承担举证不能的后果；2.一审长寿西南水泥公司举证证明其将缴纳社保的义务转由其关联公司四川利万步森水泥有限公司（以下简称利万公司）代为缴纳，违反法律规定，损害了刘凯的合法权益且违反国家社会保险征收管理秩序。二、一审判决认定刘凯默认调岗行为属于事实认定错误，刘凯被调岗后于2018年7月30日向长寿西南水泥公司邮寄《关于到岗上班通知书的回函》，对调岗降薪提出异议，且长寿西南水泥公司表示收悉，故刘凯签到的行为不能认定为调岗降薪的默认。长寿西南水泥公司辩称，一、关于刘凯认为一审判决认定长寿西南水泥公司为刘凯依法缴纳了社会保险属于认定事实错误的问题。刘凯是2007年入职利万公司，于2016年至重庆铜梁西南水泥有限公司任职，于2017年至长寿西南水泥公司任职，在此期间，长寿西南水泥公司的社会保险关系始终在利万公司，刘凯在长寿西南水泥公司工作期间的社会保险均是由利万公司向社会保险征缴机构缴纳，长寿西南水泥公司再转账向利万公司支付。二、关于刘凯认为一审判决认定刘凯默认调岗行为属于认定事实错误的问题。双方签订的《劳动合同书》明确约定，长寿西南水泥公司可根据需要及刘凯的情况，升降刘凯的职务，调整工作岗位，刘凯愿意服从长寿西南水泥公司的安排，并及时办理岗位变更手续。2018年6月，刘凯自愿参加了长寿西南水泥公司关联企业组织开展的渝西营销中心岗位竞聘，同年7月19日，刘凯因竞聘失败被调至生产部工作，其当日到岗并签到上班至8月28日，其到调整后的新岗位工作满一个月。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。长寿西南水泥公司向一审法院起诉请求：判令长寿西南水泥公司无需向刘凯支付解除劳动关系的经济补偿163706.30元。一审法院认定事实：重庆西南水泥有限公司、四川利森建材集团有限公司、利万公司、重庆铜梁西南水泥有限公司、长寿西南水泥公司为关联企业。利万公司与长寿西南水泥公司的共同的母公司为西南水泥有限公司，重庆西南水泥有限公司系长寿西南水泥公司的股东。2007年4月17日，刘凯到利万公司从事销售工作，后任职该公司市场营销处副处长。2016年8月1日，重庆西南水泥有限公司免去刘凯的利万公司的市场营销处副处长职务，被任命为重庆铜梁西南水泥有限公司市场营销处副处长。2017年1月1日，重庆西南水泥有限公司免去刘凯的重庆铜梁西南水泥有限公司市场营销处副处长职务，任命其为长寿西南水泥公司市场营销处副处长。同日，长寿西南水泥公司为甲方，刘凯为乙方，双方签订了《劳动合同书》，其期限为2017年1月1日至2020年1月1日。其中约定：乙方同意根据甲方需要，从事生产经营工作及指派办理的其他工作。劳动报酬的约定：其中2、甲方根据其经营特点、薪酬制度、和乙方的岗位、能力、表现、学历等，确定对乙方实行年工资制。奖金或效益工资根据甲方对乙方的定期考核予以发放，以后，按甲方工资制度调整工资。3、若乙方的职位或岗位出现异动，乙方则遵从甲方的薪金或员工职级管理规定，由甲方重新核定。4、乙方完成规定的工作任务，达到规定质量标准的，甲方于每月25日，按照企业工资制度规定的工资标准以货币形式支付乙方上月的劳动报酬。7、乙方工作岗位调整，工资随岗位相应调整。乙方同意调整岗位，视为同时同意其工资按新岗位的工资确定。2017年7月20日，长寿西南水泥公司发布了《关于印发的通知》（重庆长寿西南市发〔2017〕49号），公司各部门：为规范销售人员薪酬计提考核，完善销售人员激励考核机制，充分调动销售人员的工作积极性和主观能动性，根据“关于印发《川渝西南水泥有限公司成员企业销售部门薪酬管理办法》的通知（川渝西南市发〔2017〕44号）”文件精神，结合本公司实际，特制定本管理办法，请遵照执行。该《销售部门薪酬二次分配方案》其中：三、考核细则，其中“2、薪酬分配原则：根据考核计提薪酬总额，其中：90%作为月度薪酬考核发放，其余10%作为年终考核发放。”其中：五、销售部门薪酬二次分配方案，（一）市场营销处中层管理人员工资核算方法及说明，其中3.月度个人工作质量考核（K）：“（4）月度计提工资10%用于年终发放，其余90%作为月度薪酬考核发放。”2018年2月11日，刘凯在《重庆长寿西南水泥有限公司2017年劳动报酬福利清算确认书》签字并捺印，该确认书载明：“本人确认，本人已与贵公司建立劳动关系，并在营销岗位工作。经公司和本人核算，截止2017年12月31日，公司2017年劳动报酬、社保福利等工资性费用已全部清算完毕，同时公司对本人年度绩效薪酬考核已确认兑现。现公司已将上述款项支付给了本人。本人劳动报酬（包括工资、加班及各类假期工资、奖金、津贴、各种补贴等）及2017年年终奖金等已结算并领取完毕。本人对此确认无误。（注：本人已收到2017年度工资支付明细表，明确表示无异议。）2018年6月，刘凯参加长寿西南水泥公司关联企业组织开展的渝西营销中心岗位竞聘。同年7月19日，刘凯因竞聘失败由长寿西南水泥公司调动至生产部工作。当日，刘凯到岗并签到上班，并在该岗位上班至2018年8月28日。2018年8月29日，刘凯向长寿西南水泥公司邮寄了《解除劳动关系通知书》一份，以长寿西南水泥公司未依法为其缴纳社会保险费用、拖欠劳动报酬、未依法安排年休假或支付年休假工资以及违法调整工作岗位和降低劳动报酬等诸多违法行为，给本人造成重大损失为由，要求与该公司解除劳动关系，并要求该公司支付经济补偿金、劳动报酬、年休假工资以及补缴社会保险费。长寿西南水泥公司于2018年8月31日收到该通知书。2018年9月6日，刘凯以长寿西南水泥公司拖欠劳动报酬、未支付年休假工资、违法调整工作岗位、未依法为其缴纳社会保险费用为由，向长寿区劳动人事仲裁委申请仲裁，要求长寿西南水泥公司向其支付：1、2018年7月、8月违法降薪差额34658.56元；2、2018年1月1日至6月30日未发的月度计提工资8402元；3、2007年4月17日至2018年8月31日带薪年休假报酬88746元；4、解除劳动关系的经济补偿金200310元。2018年10月31日，该仲裁委作出[渝长劳人仲案字〔2018〕第626号]《仲裁裁决书》，以长寿西南水泥公司未依法为刘凯参加社会保险为由，该公司应当支付刘凯解除劳动关系的经济补偿金。以刘凯主张的长寿西南水泥公司违法降薪缺乏事实依据，以2007年4月17日至2016年12月31日刘凯与长寿西南水泥公司未建立劳动关系，刘凯未举示充分证据证明其未享受年休假及未获得带薪年休假报酬为由，未主张该期间的年休假待遇。并以刘凯在长寿西南水泥公司2017年劳动报酬福利清算确认书上已签字确认其2017年工资报酬、福利等已结清为由，对其主张的2017年度的年休假报酬，该委不予支持。遂裁决：一、长寿西南水泥公司支付刘凯2018年1月至2018年6月未发的月度计提工资8402元；二、长寿西南水泥公司支付刘凯2018年带薪年休假报酬7853.98元；三、长寿西南水泥公司支付刘凯解除劳动关系的经济补偿163706.30元；四、驳回刘凯的其他仲裁请求。长寿西南水泥公司对该裁决不服，向本院提起诉讼。其追索劳动报酬（月度计提工资）纠纷另案处理。长寿西南水泥公司对2018年带薪年休假报酬的裁决事项未提起诉讼。刘凯对该仲裁裁决在法定期限内未向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、长寿西南水泥公司是否为刘凯参加了社会保险。2、刘凯解除劳动关系的理由是否符合法律规定。一、关于长寿西南水泥公司是否为刘凯参加了社会保险的问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”本案中，作为用人单位的长寿西南水泥公司应当为员工刘凯参加社会保险，但因刘凯在原用人单位的利万公司参加了包括养老、医疗、工伤、失业、生育保险在内的社会保险，且刘凯到长寿西南水泥公司工作后，并未将社会保险关系转移到长寿西南水泥公司，加之利万公司与长寿西南水泥公司系关联公司，刘凯在长寿西南水泥公司工作期间，其应缴纳的社会保险费用（含刘凯的社会保险费从工资中代扣代缴的部分）仍由利万公司向社会保险征缴机构缴纳，长寿西南水泥公司再转账支付给利万公司，长寿西南水泥公司的此行为并不必然损害刘凯的合法权益。因此，刘凯所称的长寿西南水泥公司未依法为其参加社会保险的意见，与事实不符，一审法院不予采信。尽管住房公积金与社会保险费的性质不同、征收机构也不同，但通常情况下，二者均是由用人单位代扣代缴。而刘凯在长寿西南水泥公司工作期间，去利万公司所在地的住房公积金管理机构即广安市住房公积金管理中心提取了住房公积金，其知晓了自己的住房公积金仍由利万公司缴纳，同时就知晓了其社会保险亦由利万公司缴纳，而利万公司并无该缴费义务。故刘凯所称的长寿西南水泥公司通过利万公司为其缴纳社会保险自己不知情的意见，与事实不符，一审法院不予采信。由此，一审法院认定长寿西南水泥公司为刘凯依法缴纳了社会保险费。二、关于刘凯解除劳动关系的理由是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形……”(一)关于长寿西南水泥公司是否拖欠刘凯劳动报酬的问题。一审法院已生效的（2018）渝0115民初9469号民事判决已确认长寿西南水泥公司对刘凯实行的是年薪制的工资制度，每月实际发放90%的工资，每月计提10%的工资作为年终奖发放，并无不妥，刘凯每月领取工资时对此也无异议，且刘凯在在长寿西南水泥公司2017年劳动报酬福利清算确认书上已签字确认：“本人已收到2017年度工资支付明细表，明确表示无异议。”由此，一审法院认定长寿西南水泥公司刘凯对刘凯的年工资按照每月提取10%用于年底发放，其余工资按月发放的工资发放方式达成了一致意见。此种情形不属于上述规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形。(二)关于长寿西南水泥公司是否未支付刘凯的年休假工资问题。因长寿西南水泥公司刘凯于2017年1月1日才建立劳动关系，而2007年4月17日至2016年12月31日刘凯与长寿西南水泥公司未建立劳动关系，故刘凯在该期间的带薪年休假报酬是否获取，与西南水泥公司无关。因刘凯在长寿西南水泥公司2017年劳动报酬福利清算确认书上已签字确认其2017年工资报酬、福利等已结清，故对其辩称的2017年度的年休假报酬未获取的意见，一审法院不予采信。而在刘凯提出解除劳动关系时2018年度还剩4个月时间，不能排除长寿西南水泥公司在当年剩余时间内安排刘凯休年休假或支付未休年休假工资报酬的可能性。尽管一审法院在（2019）渝0115民初9469号民事判决中主张由长寿西南水泥公司支付刘凯2018年带薪年休假报酬，那是因为刘凯提出解除劳动关系并已经离开了长寿西南水泥公司，而长寿西南水泥公司无法再安排其休当年的年休假的缘故，而非长寿西南水泥公司故意拖欠其未休年休假工资报酬。故刘凯以长寿西南水泥公司未支付年休假工资为由而解除劳动关系的理由不能成立。长寿西南水泥公司是否对刘凯违法调整工作岗位和降低劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”刘凯于2018年6月参加长寿西南水泥公司关联企业组织开展的渝西营销中心岗位竞聘。同年7月19日，刘凯因竞聘失败由长寿西南水泥公司调动至生产部工作。当日，刘凯到岗并签到上班，并在该岗位上班至2018年8月28日，刘凯到调整后的新单位工作满一个月。根据上述规定，应视为刘凯对长寿西南水泥公司调岗行为的确认。故此，刘凯所称的长寿西南水泥公司对其违法调整工作岗位的理由不成立。根据长寿西南水泥公司、刘凯在《劳动合同书》中的约定：“若乙方（刘凯）的职位或岗位出现异动，乙方则遵从甲方（长寿西南水泥公司）的薪金或员工职级管理规定，由甲方重新核定。”因刘凯仅以2018年7月前的平均工资作为核算标准，而未举示充分证据证明其2018年7月、8月的工资的具体核算标准，理应承担相应的不利后果。且刘凯对[渝长劳人仲案字〔2018〕第626号]《仲裁裁决书》驳回其仲裁请求的由长寿西南水泥公司支付其2018年7月、8月违法降薪差额34658.56元，并未向法院提起诉。故此，对刘凯所称的长寿西南水泥公司对其违法降薪的事实，一审法院不予采信。且刘凯向长寿西南水泥公司递交的《解除劳动合同通知书》中提出的违法调整工作岗位和降低劳动报酬的理由，亦非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列举的劳动者可以解除劳动关系的理由。综上所述，刘凯向长寿西南水泥公司提出解除劳动关系的理由不符合法律规定，长寿西南水泥公司不应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。据此，一审法院判决：长寿西南水泥公司不应向刘凯支付解除劳动关系的经济补偿金163706.30元。案件受理费10元，由刘凯负担。本院二审期间，长寿西南水泥公司对一审查明的事实无异议，刘凯虽然对一审认定默认调岗有异议，本院认为，该异议不属于对一审查明的事实的异议，并对一审查明的事实予以确认。二审中，刘凯举示民事判决书四份及劳德诺案江北仲裁委的文章一篇，长寿西南水泥公司质证认为刘凯举示的证据均为打印件，无法确认真实性合法性，与本案无关，我国不是判例国家，不能根据判例审定本案，不能以案例的情况来判定本案情况；本案中长寿西南水泥公司通过利万公司为刘凯缴纳社会保险的基数高于实际工资水平。本院认为，因刘凯举示的民事判决书及文章与本案事实无关联，本院不予确认。另查明，刘凯在2017年8月至2018年8月的工资在计提10%后的应发金额分别为：8713.69元、11102.54元、11517.98元、13780.3元、23447.93元、25581.54元、4983.13元、20514.17元、12248元、12242.37元、6918.86元、2990元、1500元。本院认为，本案争议的主要问题为：长寿西南水泥公司是否应当向刘凯支付经济补偿金。刘凯请求支付经济补偿金的理由为长寿西南水泥公司未为其缴纳社会保险和长寿西南水泥公司违法调整工作岗位和降低劳动报酬。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。该法第十二条第一款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。该法第二十三条第一款规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。该法对工伤保险、失业保险及生育保险均有相类似的规定。根据上述规定，法律规定应当由用人单位应当为职工缴纳相应的社会保险，而本案中，刘凯在长寿西南水泥公司工作期间，其社会保险并非由作为用人单位的长寿西南水泥公司缴纳，应当认定长寿西南水泥公司没有为刘凯缴纳社会保险，其行为违法，根据我国劳动合同法的相关规定，刘凯有权根据法律的规定解除双方之间的劳动关系，并要求长寿西南水泥公司支付解除劳动关系的经济补偿金。现刘凯以该理由解除双方之间的劳动关系，该意思于2018年8月31日到达长寿西南水泥公司，双方之间的劳动关系于该日解除，计算刘凯应获得经济补偿金的基数为解除劳动关系前12个月的平均工资，即2017年8月至2018年7月之间的平均工资，该金额为14235.33元｛[（8713.69元+11102.54元+11517.98元+13780.30元+23447.93元+25581.54元+4983.13元+20514.17元+12248元+12242.37元+6918.86元）÷90%+2990元]÷12月｝。根据双方劳动关系解除前12个月的平均工资结合应当计算刘凯的经济补偿金的月数11.5月，长寿西南水泥公司应当支付的经济补偿金的金额为163706.30元（14235.33元/月×11.5月）。其他认定同一审。综上所述，刘凯的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初9470号判决；二、由重庆长寿西南水泥有限公司在本判决生效后十日内向刘凯支付解除劳动关系经济补偿金163706.30元；三、驳回重庆长寿西南水泥有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由重庆长寿西南水泥有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆长寿西南水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月十七日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊