湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10893号上诉人（原审原告）：徐征，女，1986年4月3日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：陆洋，男，1986年7月5日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨羚（系陆洋之母），1959年7月20日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市青山区。上诉人徐征因与被上诉人陆洋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐征上诉请求：一、请求依法撤销原判决，改判陆洋支付徐征医药费7,383元、误工费2,000元、交通费400元；二、请求依法判决陆洋承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：徐征提交的病历和照片，可以证明徐征2017年至2018年在武汉市第三医院治疗的疤痕就是2015年被陆洋咬伤所致的皮肤疤痕感染，陆洋的侵权行为与徐征治疗疤痕产生的医疗费之间存在必然的因果关系。陆洋如果认为该治疗费用不属于侵权所致，应当提供相应的证据予以反证。一审法院将申请法医鉴定的责任分配给徐征是错误的。陆洋针对徐征的上诉请求进行答辩称：徐征是在三甲医院治愈后才出院的，且后期治疗费经鉴定机构确定，已经获得赔偿，徐征的治疗行为已经完成，而且徐征的起诉构成重复起诉，徐征应举证证明其损失与陆洋咬伤的行为之间的因果关系。咬伤属于皮外伤，不属于有后遗症的情形，后遗症属于徐征自己护理不当，应自行承担责任。2016年、2017年的医疗费已经包含在前诉中，而且已经由陆洋进行了赔偿。徐征并未提及其前伤的愈合情况，有可能徐征的伤情已经愈合、恢复，不存在损失。请求驳回上诉，维持原判。徐征向一审法院起诉请求：1、判令陆洋支付徐征医药费7,383元、误工费2,000元、交通费400元（酌情）；2、判令陆洋承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：徐征与陆洋原系夫妻关系，婚后育有一女。2014年12月3日，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民事调解书载明，徐征与陆洋自愿离婚，婚生女由陆洋抚养，随陆洋共同生活；徐征向陆洋支付其女扶养费，每月可以探望其女四次。离婚后，徐征与陆洋因支付扶养费及探视小孩多次产生矛盾。2015年10月25日21时，徐征来到陆洋家中探视小孩，双方发生拉扯，徐征受伤。当晚，徐征在广州军区武汉总医院门诊治疗，诊断结果：急性颅脑损伤，右前臂人咬伤，多处软组织损伤。同月26日，门诊诊断：颈部酸痛不适；右膝关节外伤，右前臂外伤疼痛，活动受限明显，局部压痛叩击痛明显，诊断结果：右膝、右前臂外伤。同月30日，门诊诊断、MRI示：颈4-7椎间盘轻度膨出，右膝交叉韧带轻度损伤，右膝关节少量积液，股外侧肌及邻近软组织损伤，诊断结果：多处软组织损伤。同年11月16日、11月30日到该院门诊治疗，MRI示：颈4-7椎间盘轻度膨出，诊断结果：颈痛。徐征为此多次治疗支付费用11,117元，其中治疗费6,752.70元。2015年12月17日至2016年2月3日，徐征因“颈部疼痛伴活动困难2月”入住湖北省中医院治疗，入院、出院诊断均为：1、中医诊断：项痹病；血淤气滞证；2、西医诊断：颈部打击伤；膝关节交叉韧带损伤。此次住院共48天，徐征为此支付费用12,573.80元，其中治疗费7,435.20元。2016年2月17日至2016年3月1日，徐征因“颈部疼痛伴活动困难3月余”入住湖北省中医院治疗，入院、出院诊断均为：1、中医诊断：项痹病；血淤气滞证；2、西医诊断：颈部打击伤；膝关节交叉韧带损伤。此次住院共13天，徐征为此支付费用6,542.80元，其中治疗费5,796元。2016年3月7日，湖北明鉴法医司法鉴定所对徐征损伤程度、误工及护理期、后期治疗费预测作出鄂明医临鉴字[2016]第0474号司法鉴定，鉴定意见：1、徐征的损伤程度为轻微伤；2、伤后误工期为120日，护理期为60日，后续治疗费预计在3,000元或据实赔付。徐征为此支付鉴定费1,500元。2016年8月13日，湖北明鉴法医司法鉴定所对徐征膝关节、颈部损伤与本次外伤关联性及医疗费用审定作出鄂明医临鉴字[2016]第2265号司法鉴定，鉴定意见：被鉴定人徐征2015年10月25日外伤存在，主要损伤为右侧膝关节前交叉韧带Ⅲ度损伤；右膝关节腔少量积液，右膝关节外侧软组织损伤，右前臂人咬伤。其颈部4-7椎间盘轻度膨出为既往伤，但亦不能完全排除本次损伤加重了既往颈部损伤。其医疗费用开支中护理费、床位费、诊断费、检查费均为临床诊疗需要，开支基本合理。两次住院中西药及中成药费用之用药范围基本合理。门、急诊和两次住院过程中治疗费（壹万玖仟玖佰捌拾叁元玖角）部分开支为颈椎损伤治疗费用，约占治疗费费用总额的40%左右。湖北省武汉市武昌区人民法院于2018年1月11日立案受理徐征诉陆洋生命权、健康权、身体权纠纷一案，经审理作出（2018）鄂0106民初627号民事判决书，认定陆洋对徐征的损失承担60%的责任，徐征自行承担40%的责任，同时认定徐征的损失如下：医疗费18,243.30元、后续治疗费3,000元、住院伙食补助费915元、交通费80元、47天的误工费5,405元、护理费5,370元、鉴定费1,500元，认定徐征主张的整形评估费及整形费没有法律依据，不予支持。徐征、陆洋均提起上诉，湖北省武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01民终4969号民事判决书，认定陆洋对徐征的损失承担60%的责任，徐征自行承担40%的责任，同时认定徐征的损失如下：医疗费22,240元、后续治疗费3,000元、住院伙食补助费915元、交通费80元、47天的误工费5,405元、护理费5,370元、鉴定费1,500元。徐征不服（2018）鄂01民终4969号民事判决书，申请再审。湖北省高级人民法院2019年5月6日作出（2019）鄂民申1048号民事裁定书，驳回徐征的再审申请。徐征主诉右前臂外伤后遗留疤痕影响外观一年余，分别于2017年2月20日、2017年2月24日、2017年6月1日、2017年6月10日、2018年4月26日、2018年11月5日、2018年11月8日、2018年11月28日在武汉市第三医院治疗，前述治疗费用共计7,382.95元。经徐征申请，法院依法委托对其治疗手臂费用的合理性、关联性及后期治疗康复费用进行司法鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心以鉴定内容超出其技术能力范围为由作出不予受理的决定。鉴定退案后，徐征明确表示不要求继续鉴定，认为其提交的病历及发票明确记载了手臂被咬伤后出现红肿、感染，其治疗有相应的挂号单、发票及费用清单予以证明。一审法院认为，徐征认为其于2017-2018年期间在武汉市第三医院治疗手臂的费用以及因治疗产生的误工费、交通费系因2015年10月25日其与陆洋之间的纠纷所致，要求陆洋承担侵权责任。本案系一般侵权行为引起的纠纷，应适用过错责任原则，承担侵权责任应符合过错、违法行为、因果关系、损害事实四个构成要件。本案中，徐征提交的证据虽能够证明存在损害事实以及陆洋的行为存在过错，但其还应当就过错行为与损害事实之间存在因果关系承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐征提交的病历资料等证据不足以证明陆洋的过错行为与损害事实之间存在因果关系，且在鉴定退案后，徐征明确表示放弃鉴定，其应承担举证不能的不利后果，法院对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回徐征的诉讼请求。一审案件受理费300元，徐征承担。二审期间，徐征提交新证据，证据一，武汉市公安局武昌分局杨园派出所2018年6月26日出具的情况说明，拟证明徐征没有带陌生人，带的是徐征的家属，徐征带家属是为保护徐征的安全，徐征也没有动手，是徐征单方受到殴打，徐征也没有抢手机；证据二，针对湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终4969号案件徐征向湖北省武汉市人民检察院提请了抗诉，湖北省武汉市人民检察院也受理了。陆洋发表质证意见：对证据一的真实性认可，但证明内容不属实。对证据二的真实性认可，徐征还对结婚前买的房产纠纷案件进行抗诉申请。本院认为，证据一是欲证明2015年10月25日双方纠纷的事实；证据二虽表明徐征对生效判决提请了抗诉，但没有对生效判决抗诉的结果，均不能支持徐征的诉讼请求，本院不予采信。陆洋未提交新证据。一审查明事实属实。本院认为，2015年10月25日徐征与陆洋发生的纠纷，已经法院审理判决，徐征仅凭现有的病历，不足以证明其现有的病情就是陆洋2015年10月25日侵权行为所造成，徐征应承担举证不能的不利后果，徐征的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，徐征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由徐征承担。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  王 阳审判员  叶 钧二〇一九年十二月十七日法官助理张文浩书记员张文浩