湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3711号 上诉人（原审被告）：欧阳玉斌，男，1966年11月11日出生。 委托诉讼代理人：罗英，湖南瀛森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄孝勇，湖南瀛森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郴州澳玛新型环保建材有限责任公司。 法定代表人：肖增武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李小红，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：颜晓华，湖南华竞律师事务所律师。 原审被告：郴州市第三建筑工程公司。 法定代表人：刘晓波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张静，女，该公司办公室主任。 原审第三人：郴州市苏仙区住房保障中心。 法定代表人：袁平凡，该中心主任。 委托诉讼代理人：李文斌，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 上诉人欧阳玉斌因与被上诉人郴州澳玛新型环保建材有限责任公司（以下简称“澳玛公司”）及原审被告郴州市第三建筑工程公司（以下简称“市三建公司”）、原审第三人郴州市苏仙区住房保障中心（以下简称“苏仙区住保中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人欧阳玉斌的委托诉讼代理人黄孝勇、罗英，被上诉人澳玛公司的委托诉讼代理人颜晓华、李小红，原审被告市三建公司委托诉讼代理人张静，原审第三人苏仙区住保中心的委托诉讼代理人李文斌参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 欧阳玉斌上诉请求：1．撤销一审判决，驳回澳玛公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由澳玛公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.2016年4月澳玛公司单方解除与欧阳玉斌签订的承包合同，并拒付欧阳玉斌销售提成款600余万元和借款及利息。涉案工程是欧阳玉斌本人直接与市三建公司的合作建设项目，欧阳玉斌接受的是市三建公司的委托，与澳玛公司无任何关系。涉案工程由澳玛公司提供原材料和部分施工人员，是因双方协商以抵销澳玛公司欠欧阳玉斌的部分销售提成款，并非澳玛公司承建的涉案工程。澳玛公司提交的委托欧阳玉斌全权负责涉案工程的《授权委托书》是澳玛公司伪造的，欧阳玉斌一审已提交了相关证据证明欧阳玉斌提交的《授权委托书》是真实的，一审认定澳玛公司虚假的《授权委托书》是错误的。2.欧阳玉斌聘请李小明作为工程项目资料管理员，李小明是澳玛公司股东李小红的胞弟，李小明将工程资料交给李小红，造成欧阳玉斌向澳玛公司移交资料的现象，一审片面推断涉案工程是澳玛公司所建是错误，与事实不符，澳玛公司在占有资料期间伪造多份《工作联系函》和《工程量签证》。二、一审判决适用法律错误。根据法律规定，案涉工程施工合同系市三建公司与苏仙区住保中心签订，澳玛公司就涉案工程未与任何人签订工程施工合同，澳玛公司不是涉案工程的施工人，更是不是实际施工人。市三建公司与苏仙区住保中心签订的施工合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院认定合同无效属适用法律错误。一审判决由欧阳玉斌按月利率2%赔偿澳玛公司损失891,388元，无双方约定，也无法律依据。 澳玛公司辩称，一、澳玛公司提交的委托授权书、欧阳玉斌将项目材料原件交给澳玛公司等证据足以证明欧阳玉斌系澳玛公司承建涉案工程的委托代理人。为完成案涉项目，澳玛公司与其他多家公司签订了合同，并支付了相应费用。欧阳玉斌与市三建公司签订的承包合同及授权委托书，均属于倒签，三建公司仅是为了收取管理费，并未投入任何人力、物力、财力。二、一审法院判决欧阳玉斌返还私自占有的工程款并承担澳玛公司的损失，符合法律规定。一审判决正确，应予维持，请求驳回欧阳玉斌的上诉请求。 市三建公司述称，认可欧阳玉斌上诉请求和上诉理由，应撤销一审判决。 苏仙区住保中心述称，对上诉事实和理由无异议。一审庭审时苏仙区住保中心的答辩意见是涉案工程是作为建设方的苏仙区住保中心与市三建公司签订的合同，实际施工人也是市三建公司。一审判决确认建设工程施工合同无效，超出了一审诉请的范围。请求支持欧阳玉斌的上诉请求。 澳玛公司向一审法院起诉请求：1.确认澳玛公司是郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目的实际施工人及项目工程款项的所有权人；2.判令欧阳玉斌向澳玛公司返还其非法占有的工程款2,227,965.48元，并赔偿澳玛公司损失838,079.48元（分别以886,226元为基数自2017年8月28日、以1,341,739.48元为基数自2018年2月9日开始，按每月2%暂计算至2019年6月28日，此后损失按同等方式另计）；3.判令市三建公司和苏仙区住保中心将项目工程余款843,487.95元支付给澳玛公司；4.本案诉讼费由欧阳玉斌、市三建公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月23日，澳玛公司与欧阳玉斌等五人签订《承包经营合同补充协议》，协议确认欧阳玉斌等五人为澳玛公司的承包方。2016年4月，双方解除承包经营关系。同年4月，澳玛公司委托欧阳玉斌全权负责处理“郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目”包括合同洽谈、工程施工、验收和工程结算、审计等相关事宜。2016年5月12日，郴州市苏仙区行政中心整体搬迁工程建设指挥部召开行政中心项目建设综合调度会，就行政中心项目西停车场、行车道、府后路的人行道施工形成《会议纪要》，内容为工程采用透水混凝土工艺、投资主体变更为区住建局、行政中心建设指挥部协调。因澳玛公司无此项工程施工资质，且项目未履行招投标流程，欧阳玉斌依授权委托以市三建公司的名义与苏仙区住保中心于2016年4月22日补签了一份《湖南省建设工程施工合同》，该项目承包人为市三建公司。同日市三建公司（甲方）与欧阳玉斌（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，合同约定：乙方向甲方交纳的管理费按叁万元人民币包干，约定一次性从建设单位第一次拨入甲方指定账户的工程款中扣出；乙方以甲方的名义与建设方（苏仙区住房保障中心）签订合同，包括施工、验收、结算、付款、审计等所需的相关资质、证件等由甲方提供等。2016年5月-9月，澳玛公司组织施工队伍、提供材料承建该项目。澳玛公司向一审法院提交了该期间施工费用2,170,781元，含施工业务费、材料费、人工工资等，并提交了供货合同、结算表、转账凭证。欧阳玉斌一直未与澳玛公司对账，也未向一审法院提交该项工程的施工费用。澳玛公司于2017年1月20日将该工程项目技术、经济资料交接给欧阳玉斌，案涉工程项目于2017年5月5日工程竣工验收合格。2018年11月21日，郴州市苏仙区审计局作出苏审报（2018）65号审计报告，审定项目造价为3,071,453.43元。 另查明，郴州市苏仙区财政国库管理局分别于2017年8月28日、2018年2月7日、2019年2月2日拨款至市三建公司1,000,000元、1,341,739.48元、576,140.95元，市三建公司分别于2017年8月28日、2018年2月8日、2019年2月2日付欧阳玉斌886,226元、1,341,739.48元、533,092.79元。合计拨款2,917,880.43元，付欧阳玉斌2,761,058.27元，尚有按审计定审金额扣5%质保金153,573元未拨付。澳玛公司在一审庭审中变更诉讼请求为：欧阳玉斌向澳玛公司返还非法占有的工程款2,761,058.27元，并赔偿澳玛公司损失891,388元（损失的计算方式为：分别以886,226元为基数，自2017年8月28日，以1,341,739.48元为基数自2018年2月8日，以533,092.79元为基数自2019年2月2日开始，按每月2%暂计算至2019年6月28日，此后损失按同等方式另计），市三建公司将工程余款（含质量保证金）直接支付澳玛公司。 一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：谁为案涉工程项目的实际施工人及项目工程款项的所有权人。建设工程施工合同为建设单位与施工企业之间为完成约定的建设工程项目而达成的明确相互权利义务关系的协议。就本案而言，澳玛公司无施工资质，通过委托欧阳玉斌借用有资质的市三建公司名义签订的施工合同，属于没有建筑施工企业承揽建筑工程以及超越资质等级承揽工程签订的建设工程施工合同，均系违反法律的强制性规定，故郴州市苏仙区住保中心与市三建公司签订的《湖南省建设工程施工合同》以及市三建公司与欧阳玉斌签订的《工程项目内部承包合同》均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，对于争议焦点问题。首先，从澳玛公司出具的授权委托书的内容上看，澳玛公司于2016年4月29日向欧阳玉斌出具的授权委托书，授权委托欧阳玉斌为公司代理人，全权负责处理郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目包括合同洽谈、工程施工、验收和工程结算、审计等相关事宜。该授权委托书、授权事项明确，与欧阳玉斌于2017年1月15日从澳玛公司处领取的40,000元费用，领条上所载明的内容“用于苏仙区行政中心结账、财评、投标、验收”相互印证，且欧阳玉斌在举证期间提交了此委托书，一审法院认为欧阳玉斌与澳玛公司间的代理与被代理关系系双方真实意思表示，可以确认欧阳玉斌系澳玛公司在该项目的委托代理人；其次，从项目建设实际施工方面看，案涉工程项目中，澳玛公司先后分别与郴州市熙达石业、江西达美地坪工程有限公司以及施工人员李小明签订了《石材供货合同》、《达美彩色透水地坪合同》、以及《施工合同》，其为该项目已支付工程直接费（业务费、人工费、材料费和施工机构使用费）等210余万元，相关费用的支付有转账凭证，部分费用欧阳玉斌以证明人的身份签字确认；再次，从施工技术、经济资料编制、移交方面看，澳玛公司在案涉工程项目施工中所编制技术资料、经济资料的原件于2017年1月20日移交欧阳玉斌，与后市三建公司送审的资料实质内容完全雷同；最后，从欧阳玉斌抗辩主张上看，欧阳玉斌抗辩主张为与澳玛公司在案涉工程项目中只存在原材料和部分人工费用的供需关系，但其未向一审法院提供原材料供货合同、供货情况、结账依据以及人工费取费标准，明显不符常理，于法无据，不予采信。综上所述，澳玛公司应为案涉工程项目的实际施工人及项目工程款项的所有权人。故澳玛公司可以突破合同相对性，有向市三建公司主张支付工程价款的权利，故市三建公司应在郴州市苏仙区财政国库管理局拨付工程余款（含质保金）后，直接支付澳玛公司。其余工程价款市三建公司已拨付给欧阳玉斌，由欧阳玉斌承担返还责任。关于澳玛公司诉请的损失以拨付款项为基数按每月2%计付问题，鉴于另案欧阳玉斌与澳玛公司借款合同纠纷一案（2018）湘1003民初2820号民事判决书已生效，两者给付主体相同，且欧阳玉斌不同意从其收取的工程款中直接抵扣澳玛公司应付借款，为减少当事人诉累，平衡双方利益。故对澳玛公司诉请欧阳玉斌应将工程本金及由此造成澳玛公司的损失，按照实际支付工程款时间同样以月利率2%计算损失，予以支持。如果欧阳玉斌认为其支付了工程费用，可另循法律途径解决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告郴州澳玛新型环保建材有限责任公司为郴州市苏仙区行政中心生态停车场工程项目的实际施工人及项目工程价款的所有权人；二、被告郴州市第三建筑工程公司于本判决生效后三十日内在收到郴州市苏仙区财政国库管理局拨付的工程余款（含质量保证金）153,573元直接支付原告郴州澳玛新型环保建材有限责任公司；三、被告欧阳玉斌于本判决生效后三十日内返还原告郴州澳玛新型环保建材有限责任公司价款2,761,058.27元；四、被告欧阳玉斌于本判决生效后三十日内赔偿原告损失891,388元[①以886,226元为基数从2017年8月28日至2019年6月28日止，计22个月（886,226元×22个月×2%=389,939元）；②以1,341,739.48元为基数从2018年2月8日至2019年6月28日止，计16.7个月（1,341,739.48元×16.7个月×2%=449,206元）；③以533,092.27元为基数从2019年2月2日至2019年6月28日止，计4.9个月（533,092.79元×4.9个月×2%=52,243元），后续损失从2019年6月29日起按同等方式计算至款项清偿完毕之日止]。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38,076元，减半收取19,038元，由被告欧阳玉斌负担。” 本院二审期间，欧阳玉斌提交一份新证据，混凝土销售业务提成审批表，拟证明欧阳玉斌在与澳玛公司承包经营期间，澳玛公司拖欠欧阳玉斌销售提成款600多万元，只支付509,895元的事实。欧阳玉斌申请证人王国平、廖高源出庭作证，拟证明市三建公司是郑建芳，与澳玛公司无关，市三建公司委托欧阳玉斌施工，欧阳玉斌是实际施工人。 澳玛公司对提成审批表质证认为，欧阳玉斌管理澳玛公司是有提成款，欧阳玉斌已经领了70多万元，欧阳玉斌说的600多万元与本案无关，也没有依据。证人与苏仙区住保中心有利害关系，两位证人是政府指派，带有政府目的，与本案有利害关系，证言不可采信。 市三建公司对欧阳玉斌提交的证据及证人证言均无异议。 苏仙区住保中心对证据提成审批表不清楚，对证人出庭无异议，证明方向无异议。 本院经认证认为，混凝土销售提成审批表与本案无关，不予采信。对证人证言，廖高源、王国平虽然参与了案涉工程的相关事务，但对欧阳玉斌与澳玛公司的关系并不完全了解，且王国平的当庭陈述与其在澳玛公司持有的工程量签证单上的签名确认“属实”相矛盾。故两证人的证言不能作为认定欧阳玉斌为案涉工程实际施工人的证据采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、案涉建设工程施工合同是否有效；二、欧阳玉斌是否应当将收到的案涉工程的工程款支付给澳玛公司并赔偿资金占用利息。 关于焦点一。案涉工程的实际施工人无论是澳玛公司还是欧阳玉斌，均属无资质的实际施工人借用资质从事建设工程施工活动，违背了建设工程施工资质管理的强制性规定，故案涉建设工程施工合同为无效合同。欧阳玉斌认为案涉建设施工合同为有效合同的理由与法律相悖，不能成立。 关于焦点二。本争议的核心在于谁是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。……”澳玛公司、欧阳玉斌对谁是案涉工程的实际施工人分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，应当依照上述规定，结合案件情况，确认证明力较大的证据，从而认定谁是案涉工程的实际施工人。澳玛公司为证明其是案涉工程的实际施工人，提供了委托欧阳玉斌全权负责案涉工程相关事务的授权委托书、工作联系函、工程量签证单、工程技术资料、经济资料、组织施工队伍施工、支付施工业务费、材料费、人工费的凭证、欧阳玉斌在接受公安机关等询问时所作的澳玛公司组织施工、支付上述费用的陈述、工程验收及审计报告等证据。欧阳玉斌为证明其是案涉工程的实际施工人，提供了市三建公司委托欧阳玉斌全权负责案涉工程相关事务的授权委托书、与市三建公司签订的内部承包合同、案涉工程的施工合同书、工程验收和审计报告、证明其现场管理施工的证人证言等。比较双方的证据，澳玛公司组织施工，并支付施工费用等证据的证明力明显大于欧阳玉斌提供的证据的证明力，应确认澳玛公司提供的证据，从而确定澳玛公司为案涉工程的实际施工人。既然澳玛公司是实际施工人，那么工程款就应归澳玛公司。欧阳玉斌则应将取得的工程款支付给澳玛公司。资金被欧阳玉斌占用，欧阳玉斌就应支付资金占用的利息。对利率的确定，一审法院依据双方有经济纠纷，为平衡双方利益所确定的利率并无不当，本院予以确认。 综上所述，欧阳玉斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38,076元，由上诉人欧阳玉斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖志刚 审判员  李惠铭 审判员  杨爱华 二〇一九年十二月九日 书记员  李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。