福建省连江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0122民初4634号 原告：福建欢乐天地置业有限责任公司，住所地：福建省连江县潘渡乡沿江大道贵安新天地海峡传统文化街**楼。 法定代表人:黄泽宋，总经理。 委托诉讼代理人：黄大光，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳灶文，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：罗团，男，1985年11月10日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原告福建欢乐天地置业有限责任公司（以下简称欢乐天地公司）与被告罗团商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，通知中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行(以下简称工行鼓楼支行)可以作为第三人提起诉讼，但其在本院限定时间内未提起诉讼。本院依法适用简易程序公开开庭审理本案，原告欢乐天地公司的委托诉讼代理人黄大光到庭参加诉讼，被告罗团经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欢乐天地公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认欢乐天地公司与罗团签订编号为20160400120的《商品房买卖合同》于2019年5月11日解除；2、罗团配合欢乐天地公司办理上述《商品房买卖合同》备案登记和预告登记的注销手续；3、罗团将坐落于连江县房产腾空、恢复原状并返还给欢乐天地公司；4、罗团向欢乐天地公司清偿欢乐天地公司因承担保证责任所支付的款项41765.26元（该款项暂计至2019年9月30日，具体金额以工行鼓楼支行实际扣收金额为准）,并确认上述款项从欢乐天地公司收取的购房款中直接抵扣；5、罗团向欢乐天地公司支付逾期清偿款项的利息（以工行鼓楼支行实际扣收金额从起诉之日起按银行同期贷款利率计付至实际还清全部款项之日止），并确认上述款项从欢乐天地公司收取的购房款中直接抵扣；6、罗团向欢乐天地公司支付违约金150659.6元，并确认上述款项从欢乐天地公司收取的购房款中直接抵扣；7、解除欢乐天地公司、罗团和工行鼓楼支行签订的《个人购房借款／担保合同》；8、确认欢乐天地公司有权将其收取的购房款直接支付给工行鼓楼支行，用以清偿罗团尚欠的贷款本息（具体金额以工行鼓楼支行出具的结算金额为准）;9、罗团赔偿欢乐天地公司因本案而需支出的律师费6000元；10、罗团承担本案诉讼费、公告费、财产保全费等欢乐天地公司实现本案债权的费用。 诉讼中，欢乐天地公司变更第4项诉讼请求为：判令罗团向欢乐天地公司清偿欢乐天地公司因承担保证责任所支付的款项49327.3元（该款项暂计至2019年11月29日，具体金额以第三人实际扣收金额为准），并确认上述款项从欢乐天地公司收取的购房款中直接抵扣。 事实与理由：2017年3月16日，欢乐天地公司与罗团签订编号为20160400120的《商品房买卖合同》及补充协议，约定：罗团购买欢乐天地公司开发的位于连江县的房产，建筑面积88.33平方米，单价为每平方米8534.02元，购房款总金额为753810元；罗团应支付首期购房款153810元，剩余购房款60万元由罗团通过申请银行商业按揭或公积金贷款的方式支付给欢乐天地公司。 同时，诉争合同的附件六合同补充协议第十条第五款约定：被告如有任何导致银行追究原告保证责任的行为（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致原告作为担保人而承担保责任的，均构成被告违反本协议。自银行向原告发出承担担保责任通知之日起或自原告履行保证责任之日起7日内，被告应按全部购房价款的20％向原告支付违约金并赔偿原告因此所遭受的损失（包括但不限于原告代被告垫还银行的贷款本息、担保费用、诉讼费、律师费、执行费等）。如累计达三期（含三期）以上的，原告有权单方解除合同，并自应退还给被告的款项直接扣除违约金，原告的损失以及原告履行担保责任代替被告偿还的按揭款等各种被告应支付给原告的款项。原合同确定解除之日起7日内，双方应共同到房地产部门或房屋权属登记机构办理注销原合同备案登记、注销预告登记手续。 基于上述合同，欢乐天地公司、罗团及第三人签订的《个人购房借款/担保合同》，约定罗团向第三人申请按揭贷款60万元，欢乐天地公司为借款合同项下罗团的还款义务提供阶段性连带责任保证担保。 合同生效后，欢乐天地公司依约将上述房产交付给罗团使用，交付时实测建筑面积为88.27平方米，实际购房款为753298元。第三人己依约向罗团发放贷款60万元，但罗团未按照借款合同的约定偿还本息，导致第三人要求欢乐天地公司履行担保责任，欢乐天地公司按照贷款合同的约定为罗团清偿所欠本金、利息、罚息和复利等暂计止2019年11月29日共计49327.3元。 因罗团未能按照约定偿还第三人贷款，导致欢乐天地公司为罗团代垫偿还，欢乐天地公司为罗团代垫偿还银行按揭贷款达三期（含三期）以上，即欢乐天地公司告有权解除《商品房买卖合同》。因罗团未按时交纳按揭贷款，己拖欠4期，欢乐天地公司于2019年5月10日向罗团发出解除《商品房买卖合同》的通知函并要求承担违约责任，该通知函于2019年5月11日妥投。合同解除后，罗团除了承担违约责任外，还应配合欢乐天地公司注销合同备案及预告登记，同时，借款合同也应依法予以解除，且欢乐天地公司有权将其收取的购房款直接支付给第三人，用以清偿罗团尚欠的贷款本息。为此，欢乐天地公司为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 罗团未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2017年3月16日，欢乐天地公司（出卖人）与罗团（买受人）签订编号为20160400120的《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》约定，罗团向欢乐天地公司购买坐落于福建省连江县的房屋，建筑面积88.33平方米，单价为每平方米8534.02元，购房款总金额为753810元；罗团支付首期购房款153810元，剩余购房款600000元由罗团通过申请银行商业按揭或公积金贷款的方式支付给欢乐天地公司。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议约定：“十、买受人选择按揭贷款方式付款的，应遵守以下约定：……5、买受人如有任何导致银行追究出卖人保证责任的行为（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人承担担保责任的，均构成买受人违约。自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或自出卖人履行保证责任之日起7日内，买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所产生的费用（包括但不限于出卖人代买受人偿还银行的贷款本金、利息等担保费用以及诉讼过程中产生的律师费、案件受理费、财产保全费、勘验费、鉴定费、公告费、执行费等相关费用）。如累计达三期（含三期）以上的，出卖人有权单方解除合同，并从应退还给买受人的款项中（款项为本合同原房款）直接扣除违约金，出卖人的损失以及出卖人履行担保责任代替买受人偿还的按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项；房款不足抵扣的，买受人应于收到出卖人通知后7日内补足。十一、合同的变更和解除：……2、双方当事人行使本合同约定的合同解除权解除本合同的，除依本合同约定承担违约责任外，双方还应各自承担以下义务：（1）、原合同确定解除之日起7日内，双方应共同到房产部门或房屋权属登记机构办理注销本合同备案登记、注销预告登记手续。（2）、买受人办理贷款的，买受人应在退房或解除合同后15日内，自行与银行办理贷款合同的解除事宜，买受人同意出卖人直接以其购房款向贷款银行偿付买受人应付的贷款本息、违约金等费用，并按本合同及本补充协议约定抵扣违约金及相关款项后，再将余额返还买受人，如房款不足支付上述费用及违约金的，出卖人有权追偿。（3）、如买受人不能如期履行上述义务的，每逾期一日，应按总房款的万分之五承担违约金；给出卖人造成损失的，还应承担赔偿责任，出卖人有权从应退还买受人的款项中直接抵扣。在退房手续全部办妥（包括但不限于办理完毕合同注销手续，买受人将商品房买卖合同原件、购房发票原件退还出卖人，结清各种应付费用）且上述买受人应履行义务全部履行完毕后30日内，出卖人向买受人无息退还应退款项。……”。 《商品房买卖合同》签订后，罗团通过支付首付款及按揭贷款方式向欢乐天地公司付清全部购房款。2017年4月5日，罗团（借款人）和欢乐天地公司（保证人）及工行鼓楼支行（贷款人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定罗团向工行鼓楼支行申请按揭贷款600000元用于购买案涉房屋，欢乐天地公司为罗团提供阶段性连带责任保证等内容。工行鼓楼支行依约向罗团发放贷款600000元并汇入指定的欢乐天地公司银行账户。欢乐天地公司办理了《商品房买卖合同》备案登记和房屋预告登记手续，房屋预告登记证明的编号为：闽（2017）连江县不动产证明第0012395号。 嗣后，欢乐天地公司将案涉房屋交付罗团使用。交付时实测建筑面积为88.27平方米，实际购房款为753298元。因罗团未依约按时足额偿还银行按揭贷款本息，截至暂计止2019年11月29日，欢乐天地公司共为罗团代垫按揭贷款本息为49327.3元(其中利息含罚息、复利），2019年5月10日,欢乐天地公司作出单方解除《商品房买卖合同》的决定,将《关于解除商品房买卖合同的通知函》按罗团在《商品房买卖合同》确认的地址通过特快专递邮寄送达给罗团，罗团于2019年5月11日签收了该解除函。2019年10月31日，欢乐天地公司以诉争理由诉至本院，并因本案支付律师代理费6000元。 上述事实，有欢乐天地公司陈述和提交的证据(复印件)：《商品房买卖合同》及补充协议、《个人购房借款/担保合同》、《入伙手续书》、《委托代理合同》、中国工商银行个人贷款逾期扣款明细、中国工商银行网上银行电子回单、福建增值税普通发票、预售商品房买卖预告登记、预售商品房抵押权预告登记、《关于解除商品房买卖合同的通知函》、EMS面单等证据所证实。因罗团未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃举证、质证及抗辩权利。经审查，上述证据，来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。罗团作为案涉房屋买受人，在《商品房买卖合同》和《个人购房借款/担保合同》履行过程中，累计超过3期未按期偿还银行按揭贷款，导致欢乐天地公司承担保证责任，至2019年11月29日已累计代为偿还按揭贷款本息计49327.3元，且罗团至今未归还欢乐天地公司代偿借款，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定和《商品房买卖合同》附件六第十条第五款的约定,欢乐天地公司有权单方解除合同。欢乐天地公司向罗团发出《关于解除商品房买卖合同的通知函》,其于2019年5月11日已经收到且无异议,故欢乐天地公司与罗团签订的《商品房买卖合同》于2019年5月11日已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，欢乐天地公司主张罗团配合其办理《商品房买卖合同》备案登记及预告登记的注销手续，罗团将案涉房屋腾空、恢复原状并返还，罗团支付代偿款49327.3元及自起诉之日即2019年10月31日起按银行同期贷款利率支付逾期清偿款项的利息，罗团支付违约金，罗团赔偿因本案支出的律师费6000元，均符合《商品房买卖合同》约定，依法可予支持。 关于违约金数额问题。欢乐天地公司主张按照《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第十条第5款之约定，要求按实际购房款的20%支付违约金。本院认为，《商品房买卖合同》（含附件）系采用格式条款订立的合同，欢乐天地公司作为格式条款的提供方，其与罗团约定的该违约金明显高于欢乐天地公司因承担保证责任所造成的实际损失，若按该约定要求罗团支付违约金，对罗团明显不公平，为平衡合同当事人的利益，根据公平原则，本院酌情将违约金调整为实际购房款的10%，即75329.8元（753298元×10%）。《商品房买卖合同》解除后，欢乐天地公司依法应将其收取的购房款753298元返还罗团。 欢乐天地公司主张上述应由罗团支付的代偿款及利息、违约金，从其收取的购房款中直接抵扣，缺乏法律依据，不予支持。因工行鼓楼支行未作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，为此本案仅处理欢乐天地公司与罗团之间的商品房预售合同纠纷，对欢乐天地公司提出的解除《个人购房借款/担保合同》及欢乐天地公司有权将其收取的购房款直接支付给工行鼓楼支行用以清偿罗团尚欠贷款本息之主张，依法不作处理。因财产保全费、公告费未实际发生，故欢乐天地公司要求罗团负担财产保全费、公告费，依法不予支持。诉讼中，罗团经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第六十条、第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认福建欢乐天地置业有限责任公司与罗团签订的《商品房买卖合同》已于2019年5月11日解除(合同编号：20160400120)； 二、罗团在本判决生效之日起10日内配合福建欢乐天地置业有限责任公司到房屋权属登记部门办理《商品房买卖合同》（合同编号：20160400120）备案登记注销手续及预告登记注销手续（预告登记号：闽（2017）连江县不动产证明第0012395号）； 三、罗团在本判决生效之日起10日内将坐落福建省连江县潘渡乡沿江大道1号贵安新天地贵豪苑12幢702单元腾空、恢复原状并返还给福建欢乐天地置业有限责任公司； 四、福建欢乐天地置业有限责任公司在本判决生效之日起10日内返还罗团购房款753298元； 五、罗团在本判决生效之日起10日内偿还福建欢乐天地置业有限责任公司代偿款49327.3元及逾期利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年10月31日起至款项还清之日止）； 六、罗团在本判决生效之日起10日内支付福建欢乐天地置业有限责任公司违约金75329.8元； 七、罗团在本判决生效之日起10日内赔偿福建欢乐天地置业有限责任公司律师费6000元； 八、驳回福建欢乐天地置业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11338元，减半收取5669元，由罗团负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  张婉琴 二〇一九年十二月二十三日 书记员  林丽华 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 一、《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 二、《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。