浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0681民初18820号 原告：何水均，男，1964年1月9日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：郦槐光，浙江正瑞律师事务所律师。 被告：诸暨市驰悦市场开发服务有限公司。住所地诸暨市陶朱街道祥云路**富润大厦**。 法定代表人：翁明亮，系公司总经理。 委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。 原告何水均与被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月26日立案后，依法适用简易程序于2019年2月19日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，于2019年2月25日依法组成合议庭于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原告何水均及其委托诉讼代理人郦槐光、被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司的委托诉讼代理人郦周辉两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何水均向本院提出诉讼请求：1、判令被告为原告补缴2016年11月至2017年12月的职工基本养老保险费；2、判令被告补偿原告缴纳的2018年1月、2月职工基本养老保险费由企业承担的部分，金额为1968元；3、判令被告支付二倍工资55000元（月工资5000元×11）；4、判令被告支付经济补偿金7500元；5、判令被告支付业务提成1202400元；6、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2016年诸暨市政府拟在诸暨市，03省道东复线以东，育英路以西，建业路以南建造时尚创意产业园（以下简称产业园）。刘巧玲找到原告，委托原告引荐、筛选和落实入园企业，双方于2016年3月15日签订了《协议》，并就业务提成和奖励进行了约定。2016年3月22日，刘巧玲（占70%股权）和翁明亮（占30%股权）成立了诸暨市驰悦市场开发服务有限公司，后股东变更为当时还是刘巧玲自然人独资的义乌市吉成市场开发有限公司（现已变更为浙江庞隆集团有限公司）100%股权的独资企业。2017年1月16日，被告中标产业园项目的招商引资工作，并与诸暨市经济开发区管理委员会（以下简称诸暨开发委）签订了委托招商协议书。2016年11月5日，刘巧玲代表被告就业务提成奖励与原告进行了约定，提成和奖励方法为：如果土地出让售价28万元每亩的，从选位费中提成0.5万每亩，另从诸暨开发委奖励中提成0.7万每亩，合计1.2万元每亩。如果土地出让售价在29万到30万元每亩的，从选位费中提成1.5万每亩，另从诸暨开发委奖励中提成0.7万每亩，合计2.2万元每亩。2016年11月9日，刘巧玲正式邀请原告到被告单位上班，岗位是业务员，月薪5000元加业务提成。经过原告的辛勤工作引荐和落实了7家单位入园，且该7家单位已全部成功摘牌，并缴纳了全部的费用包括选位费。按照约定被原告业务提成总计160.24万元，而被原告只支付了40万元，尚有120.24万元没有支付。2017年10月23日，被告法定代表人翁明亮与原告就业务费发放进行对帐，双方对原告引荐落实入园的企业数量、土地面积、入园企业土地销售价格没有异议，但就业务提成的发放标准远低于刘巧玲代表公司与原告约定的标准，原告不予认可。之后被告一直未与原告对帐，也没有再支付业务提成。原告于2016年11月9日正式上班，于2018年2月10日离职，被告一直没有与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳职工基本养老保险。被告的上述种种行为违反了《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了原告的相关权利。据此目前，为了维护自己的合法权益，原告无奈向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、诸暨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）对本案证据认定存在片面性导致事实认定不清、适用法律错误。1、就刘巧玲是被告实际控制人问题：首先，从被告的工商登记信息可以看出，公司成立之初刘巧玲就占70%的股权，之后变更为义乌市吉成市场开发有限公司法人独资的企业，而义乌市吉成市场开发有限公司（现已变更为浙江庞隆集团有限公司）在2017年11月3日之前为刘巧玲占100%股权的自然人独资企业。其次，被告的会计记帐凭证和被告与诸暨开发委签订的委托招商协议书上都有刘巧玲的签字。再次，与诸暨开发委沟通、企业的对接、业务费的提成约定、会议的参加等等工作都是刘巧玲在进行。以上总总可见刘巧玲作为被告的实际控制人是毫无疑问的。而仲裁为认为浙江庞隆集团有限公司工商登记信息与本案缺乏关联性，不予确认，且对刘巧玲是否为被告的实际控制人避而不谈，显然是错误的。2、就业务提成问题：仲裁为认为原告的主张的奖励并非基于双方劳动关系而产生，故原告要求支付提成（奖励）的请求不属于仲裁处理范围，仲裁委不作处理。第一，双方的劳动关系原告的证据已经相当的充分，这里不再重复，原告的岗位是业务员，工作内容就是引荐和落实企业入园。第二，诸暨开发委与被告签订的委托招商协议书，而非刘巧玲个人。第三，刘巧玲是被告的实际控制人，邀请原告到被告公司上班，以及业务费的约定都是代表被告公司的行为。第四，已经发放的40万元业务费也是通过被告公司发放，而非刘巧玲个人支付。第五，原告引荐和落实的企业全部是在被告公司上班后成功的。综上，双方确认了劳动关系后，原告在工作范围内进行的引荐和落实企业入园，提成（奖励）的发放属于劳动报酬，仲裁委应该一并作出处理。3、就经济补偿金问题：被告一直未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳相应的社会保险费，其行为已经严重违反了法律的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合法法》第十条、第三十八条、第四十六条之规定，原告解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金。 被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司辩称：1、仲裁委在2018年10月26日作出2018-850仲裁裁决书，该裁决书就本案原告与被告之劳动关系中所涉及的双倍工资以及应补交的职工基本养老保险，对于基本养老保险金由诸暨市社保局核准为准的结论，作为本案原告方对该裁决不服提出起诉，民事诉状中提出的事实和理由作出以下答辩。作为本案讲，原告到本案被告单位进行工作，工作具体为引进土地，但并未与本案原告有起诉书中第一点中谈到的提成约定，关于该提成约定也没有证据证实，且大大超过被告与诸暨开发委之间所达成的协议，该诉讼请求不能成立。关于第2点，原告认为本案被告方实际控制人为刘巧玲这个观点不能成立，本案是具有独立主体的法人企业，并不存在由刘巧玲实际控制的事实。本案原被告之间存在劳动关系，应给予一定的劳动工资，因没有签订劳动，同意支付双倍工资。但对于其是企业职工，应根据企业内部规定得到相应奖励，奖励为每亩7000元，被告已支付完毕，原告额外提出的奖励没有事实予以证明，请求不能成立，故请求驳回原告关于经济补偿7500元，业务提成120万元，及判令补交基本养老保险费。 原、被告围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织双方当事人进行质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告何水均在举证期间提交以下证据： 1.劳动仲裁裁决书，拟证明本案经过劳动仲裁。 2.协议一份，拟证明原告曾与被告实际控制人刘巧玲就业务提成进行过约定业务费超过25万元是7000元每亩，选位费是五五分成，曾经有过这样的约定，现在已经过期了。 3.企业信息（复印件），拟证明刘巧玲为本案被告的实际控制人。浙江庞隆集团有限公司前称是义务市吉成市场开发有限公司，而义乌市吉成市场开发有限公司是本案被告的唯一股东。2017年10月3日前，刘巧玲是100%股东。 4.原告的银行交易明细（复印件）、记帐凭证（复印件），拟证明月工资为5000元以及工作时间是从2016年11月到2018年2月的事实。对方帐号是被告公司的帐户。 5.微信截图（复印），拟证明离职时间为2018年2月10日。 6.录音资料，录音摘抄件1拟证明刘巧玲2016年11月5日跟原告对业务费的约定，如果土地出让售价28万元每亩的，从选位费中提成0.5万每亩，另从诸暨开发委奖励中提成0.7万每亩，合计1.2万元每亩。如果土地出让售价在29万到30万元每亩的，从选位费中提成1.5万每亩，另从诸暨开发委奖励中提成0.7万每亩，合计2.2万元每亩；录音摘抄件2，2016年11月9日的录音证明原告的上班时间；录音摘抄件3，2017年5月11日证明业务费应该在企业摘牌后就全部支付的；录音摘抄件4，2017年11月23日被告的法定代表人翁明亮跟何水均、周玲莉3人的录音，当天翁明亮表示公司跟原告以及何水均核对业务费。 7.清单复印件，拟证明与被告法定代表人翁明亮协商提成支付情况，翁明亮对相关款项进行计算的费用。 8.委托招商协议（复印件），拟证明刘巧玲其是实际控制人。 9.证明7份，拟证明相关地块是原告介绍的情况。 10.协议书7份，拟证明原告招商入园的企业已经成功摘牌，相关费用已经缴纳，土地的面积、金额以及相应地块在协议书中有体现。 本院组织双方当事人对上述证据进行了交换和质证。对当事人无异议的证据1、证据4、证据5，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据2系原告与刘巧玲签订的协议，与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据3，被告对真实性无异议，该证据不足以认定刘巧玲系被告实际控制人，但结合被告企业登记信息，可以证明刘巧玲系被告公司高级管理人员。证据6，被告对真实性有异议，被告已经支付40万元提成款项，双方曾就业务提成进行协商，但未达成一致意见。证据7的清单并非被告法定代表人提供。本院认为证据6系电子证据，能够证明双方曾就业务提成进行协商，根据该录音内容可以证明双方在协商中被告曾提交一份结账清单，且该结账清单复印件在双方协商后原告曾予以复印。被告虽对证据7提出异议，但对协商中的结账清单未向本院提交，故对该清单的证明目的结合本院查明的事实综合予以认定。证据8系被告与诸暨开发委的协议，真实性予以确认。证据9、证据10系招商入园企业提供招商证明及其与被告签订协议，对上述证据的真实性予以认定。 根据证据认定及原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下： 原告何水均于2016年11月9日至2018年2月10日在被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司从事业务员工作，报酬为为月工资5000元加业务提成，工作期间双方当事人没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会养老保险。2018年1月起，原告以个人名义参保了职工基本养老保险。2018年2月，被告发布《关于公司业务员何水均离职声明通知》，声明原告于2018年2月10日离职。 原告何水均向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求追索二倍工资、经济补偿、业务提成，补缴社会保险费等事项。该委于2018年10月26日作出浙诸暨劳人仲案（2018）850号仲裁裁决书，裁决:1.由诸暨市驰悦市场开发服务有限公司支付何水均二倍工资55000元，款于本裁决生效之日起十日内支付；2.由诸暨市驰悦市场开发服务有限公司自本判决生效之日起一个月内为何水均补缴2016年11月至2017年12月的职工基本养老保险费，具体金额以诸暨市社会保险事业管理局核定为准，双方各自应缴费用由双方各自承担；3.驳回何水均的其他仲裁请求。何水均不服该仲裁裁决，诉至本院。 本院认为：本案的争议焦点是1.被告是否应因未订立书面劳动合同而支付原告双倍工资；2.双方约定的业务提成是否属于劳动收入；3.被告是否应当支付经济补偿金；4.原告请求补缴的职工基本养老保险费是否属于人民法院受案范围。一、关于被告是否应因未订立书面劳动合同而支付原告双倍工资的问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，双方均应遵守相关劳动法律履行权利义务。本案中,原告何水均于2016年11月9日至被告处从事业务员工作，约定工资为5000元。至2018年2月10日离职，被告作为用工单位在工作期间未与原告订立书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，原告请求支付11个月双倍工资55000元的请求于法有据，本院予以支持。二、双方约定的业务提成是否属于劳动收入。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，劳动者的劳动报酬可由用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定分配方式。根据被告与诸暨开发委签订《委托招商协议》可知，被告接受诸暨开发委的委托进行招商，而原告作为被告聘用的业务员，履行的工作职责就是招商，原告获取业务提成符合其在被告处工作的性质且以工资加业务提成的方式支付劳动报酬不违反法律的规定，故被告支付给原告的业务提成应属劳动报酬。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张应当按照7000元每亩计算其应支付的业务提成，但未提供相应的依据，依法应当承担举证不能的法律责任。从原告在举证期间提交的2017年10月23日的录音资料中可知，被告法定代表人在双方协商中曾出具支付业务提成的清单，且该清单复印件由原告复印后收回。对该清单经本院在庭审中责令被告限期提供，但被告在规定的时间内仅提交了原告招商的情况说明，未提交双方协商中出具的业务提成计算清单，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条第一款第（二）项的规定，本院对原告提交的业务提成计算清单复印件的证明力予以认定，原告招商应当取得的业务提成劳动报酬按照该清单予以计算。据此，被告总计应当支付原告业务提成895150元，扣除已经支付的40万元，尚应支付495150元。三、关于被告是否应当支付经济补偿金的问题。结合原告在仲裁期间的陈述，其离职系因被告未足额支付劳动报酬，其离职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，被告应向原告支付一个半个月工资的经济补偿7500元。四、关于原告请求补缴的职工基本养老保险费是否属于人民法院受案范围的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。据此，原告要求补缴职工基本养老保险费的诉请应由劳动行政部门处理，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，对该请求事项本院依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条第一款第二项的规定，判决如下： 一、被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司支付原告何水均二倍工资55000元整，款限本判决生效之日起十五日内履行完毕。 二、被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司支付原告何水均经济补偿款7500元整，款限本判决生效之日起十五日内履行完毕。 三、被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司支付原告何水均业务提成495150元整，款限本判决生效之日起十五日内履行完毕。 四、驳回原告何水均的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  葛继光 审 判 员  徐怡燕 人民陪审员  姚仙永 二〇一九年十一月四日 代书 记员  马程琳