内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终293号上诉人（一审被告）：南京市金卡通重型汽车服务有限公司。法定代表人：朱日银，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨龙辉，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北奔重型汽车集团有限公司。法定代表人：范世平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。一审被告：南京市金卡通重型汽车科技发展有限公司。法定代表人：朱兆霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱小五，该公司业务经理。一审被告：朱小五，男，1962年5月1日出生，汉族，南京市金卡通重型汽车科技发展有限公司业务经理，住南京市鼓楼区。一审被告：朱兆霞，女，1974年6月16日出生，汉族，南京市金卡通重型汽车科技发展有限公司总经理。委托诉讼代理人：朱小五，系朱兆霞丈夫。上诉人南京金卡通重型汽车服务有限公司（以下简称汽车服务公司）与被上诉人北奔重型汽车集团有限公司（以下简称北奔公司）及一审被告南京金卡通重型汽车科技发展有限公司（以下简称科技公司）、朱小五、朱兆霞买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汽车服务公司的委托诉讼代理人杨龙辉，被上诉人北奔公司的委托诉讼代理人祁文魁，一审被告科技公司与朱兆霞共同的委托诉讼代理人朱小五到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汽车服务公司上诉请求：撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民初96号民事判决，二审法院依法改判。事实与理由：（一）一审认定事实不清，定性错误，适用法律不当。一审法院审理查明本案的性质是汽车买卖合同纠纷，北奔公司起诉状及庭审过程均未提供买卖合同之债的合同事实及债权形成来源依据，其根本没有提供完整的形成债务的合同依据，一审法院没有查明本案的基本事实，仅以所谓的《北奔重汽应收账款与经销商债权债务对账调节表》（以下简称《9月29日对账调节表》）为依据，认定为简单的债务纠纷，判决汽车服务公司败诉。一审判决不符合《中华人民共和国合同法》一百零七条的规定，北奔公司并没有提供汽车服务公司不履行买卖合同义务的任何证据。（二）一审法院判决认定的主要证据所谓《9月29日对账调节表》是虚假的，不是汽车服务公司的真实意思表示，汽车服务公司及其法定代表人和代理人均未盖章签字，该调节表上的汽车服务公司公章是虚假的，汽车服务公司现向二审法院提交合法的本公司公章印模，且一审答辩中担保人明确表示：“调节表是双方业务往来的一本台账，不是对双方债权、债务的确认，第二份调节表中的公章与第一份不一致，汽车服务公司不确认”，请求二审法院查明事实。（三）一审判决没有依法维护汽车服务公司的合法权益，双方之间车辆买卖合同中，主要收益来源于北奔公司返利，北奔公司拖欠汽车服务公司多年的返利金额达1846.5万元，至今未付，上述返利款项均有北奔公司与汽车服务公司签订的还款协议中确认（见2013年、2014年的还款协议）。同时，双方十年多的合作，有诸多历史遗留问题，如担保费的返还、特殊报告返利等，北奔公司一次性给汽车服务公司减免550万元也没有核减，一审法院对上诉人的合法权益均未依法保护。（四）一审法院在庭审过程中未依法进行调解，在一审原、被告双方均表示同意调解后即宣布休庭，商定在春节后继续开庭，然而在春节后，一审法院既没有通知汽车服务公司到庭，更没有主持一审原、被告双方进行调解，或调解不成后宣判，而是直接寄送判决书，这种审判程序违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十四条之规定。综上所述，一审判决对本案的事实认定不清、证据不足、审判程序不合法。北奔公司辩称，（一）本案事实清晰，双方之间存在买卖合同关系，基于汽车服务公司欠付车款未付，北奔公司以“买卖合同纠纷”为由诉至法院于法有据。（二）涉案欠款数额清晰、准确。涉案的欠款经过北奔公司与汽车服务公司核实，汽车服务公司向北奔公司出具《对账调节表》确认欠款数额。汽车服务公司在本案中陈述公章虚假，但却在一审中并未提出印章鉴定的司法鉴定申请。在二审之中提出这一事实或申请，不属于二审中当事人诉讼权利。（三）汽车服务公司要求返利、减免金额没有事实依据，不应当予以支持。（四）一审法院经过调解，也给予了双方调解时间，一审诉讼程序合法。综上所述，双方的权利、义务明确，涉案欠款数额明确，汽车服务公司上诉请求及理由无事实和法律依据，应依法驳回汽车服务公司的上诉请求。科技公司、朱小五、朱兆霞述称，一审判决依据是2017年的两个调节表，按照担保的内容，担保范围是在2016年以前，2017年不在担保范围，所以应该免除三个担保人的责任。北奔公司一审起诉请求：1.汽车服务公司给付北奔公司欠款25396389.74元；2.汽车服务公司给付北奔公司违约金，其中2017年2月28日至2017年8月27日的违约金按照未还款金额的日万分之二标准计算（从2017年2月28日至起诉之日已发生金额为660306.13元），2017年8月28日至欠款付清之日止的违约金按照欠款金额日万分之三标准计算；3.科技公司、朱小五、朱兆霞对上述全部债务承担连带清偿责任；4.汽车服务公司、科技公司、朱小五、朱兆霞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）关于本案当事人业务往来及结算的相关事实。1、汽车服务公司为北奔公司汽车经销商，双方合作多年。在合作过程中，双方签订若干份《北奔重汽产品经销协议》及《汽车买卖合同》，约定汽车服务公司在南京地区销售北奔公司生产的北奔系列、铁马系列汽车，具体经销车型、数量、配置、价格、金额、结算方式、交提货日期等，双方以《汽车买卖合同》形式另行约定。甲方向乙方所出售的汽车的品牌、数量、型号规格、颜色、配置、价款、交提货地点等以双方签字盖章的订单约定的内容为准。货款支付有两种，第一种为款到提车或车到约定日内付清全款，第二种为分期支付货款。并对逾期付款的违约责任进行了约定。2、2014年11月4日，北奔公司与汽车服务公司签订《还款协议》一份，确认截止2014年4月30日，汽车服务公司欠付车款金额为3408万元，已回款应兑现返利46万元，后续回款预算返利642万元，待结清全部欠款后予以兑现。此后双方对应返利金额再未予核算，至本案开庭审理时，汽车服务公司不能明确北奔公司应向其返利金额。3、2017年3月29日北奔公司与汽车服务公司签订《北奔重汽应收账款与经销商债权债务对账调节表》一份（以下简称《3月29日对账调节表》），明确汽车服务公司应付北奔公司账款25396389.74元，汽车服务公司在该对账单上盖章，并标注“金额与本公司金额有差异，需双方再次确认金额，对扣除定金98000元有异议”。同年9月29日，双方再次形成一份《9月29日对账调节表》，确认截止2017年9月27日，汽车服务公司应付北奔公司账款25873908.81元，汽车服务公司在该对帐调节表上盖章，朱小五在对账人处签字。4、汽车服务公司提交的落款时间为2017年12月1日并有北奔公司相关领导签字的《南京金卡通欠款解决方案补充》（以下简称《补充方案》），就北奔公司已收取汽车服务公司的105.84万元利息、34万元退库车应如何调账及44.5万元资金占用费、550万债务建议减免等问题予以明确。汽车服务公司答辩主张根据该补充方案，应从欠付车款中核减550万元债务。北奔公司对该《补充方案》真实性不予认可。（二）关于保证人的相关事实。1、北奔公司提交的2016年《北奔重汽产品经销协议》（以下简称《北奔2016经销协议》）中就保证人的保证责任约定为：丙方对乙方（指汽车服务公司）2016年以前所欠车款、2016年乙方依据经销协议等所形成的一切债务及由甲方（指北奔公司）向乙方支持的融资业务中提供的担保部分、因乙方推荐终端客户违约造成甲方代偿或者履行回购义务的款项、乙方向甲方的借款（统称乙方债务）承担连带保证责任。保证期限为两年，自2017年1月1日起计算。科技公司、朱小五、朱兆霞作为丙方（保证人）在该份经销协议上盖章签字。2、汽车服务公司于庭审过程中提交一份2016年《北奔重汽产品经销协议》，该份协议丙方（保证人）为朱小五、朱兆霞，并由其在该协议上签字，未有科技公司的签章。北奔公司认为该份协议的骑缝章不连续，对其真实性不认可。一审法院认为，北奔公司与汽车服务公司在合作过程中，由汽车服务公司以自己的名义销售北奔公司生产的系列汽车，并向其支付货款，符合买卖合同构成要件，双方形成买卖合同关系。本案双方争议的焦点问题有两个：一是汽车服务公司是否欠付北奔公司车款及具体金额；二是如汽车服务公司欠付车款，则科技公司、朱小五、朱兆霞是否应承担连带保证责任。关于汽车服务公司是否欠付车款及金额问题。首先，汽车服务公司及朱小五对《9月29日对账调节表》上该公司的公章及个人签字真实性无异议，且汽车服务公司认可该对账表确系双方会计对账后所形成，故对该份对账调节表的真实性一审法院予以确认。其次，汽车服务公司及朱小五答辩主张《9月29日对账调节表》仅是销售台账，且上面应该记载有会计标注的不同意见，故其不能作为双方最终的对账结果。但该调节表显示的欠款金额明确具体，汽车服务公司亦无法说明其认可的对账结果应以何种形式出具，故根据该对账调节表所载内容，可认定此即为双方业务往来的最终确认结果。第三,汽车服务公司答辩主张应当从欠款中核减2013年、2014年返利、2010年至2013年担保费用及2017年《补充方案》中约定的应减免的债务。因返利的具体金额需要每年根据当年的商务政策来计算，2014年的《还款协议》系对截止2014年4月30日之前所产生欠款及返利总金额的确认，已对2013年的应返利金额及2010-2013年担保费用负担问题根据履行情况作出相应调整，而2014年《还款协议》所确认的返利金额的兑现前提为结清全部欠款，汽车服务公司的证据不足以证实其已付清该协议所涉及的全部车款，故一审法院对其提出的应当核减相应返利及担保费用的答辩主张不予支持。而《补充方案》对债务减免的约定为：在汽车服务公司按照《南京金卡通欠款解决方案建议》约定还清全部欠款后“建议减免”，而该公司未向法庭提交上述方案建议，亦未提交已按该方案还清全部欠款的证据，故一审法院对其提出的核减相应债务的答辩主张不予支持。综上，汽车服务公司提出的应从欠款中核减相应返利及债务的答辩意见不能成立，《9月29日对账调节表》能够充分证明，汽车服务公司欠付北奔公司车款金额为25873908.81元，其应据此给付北奔公司欠付车款。就北奔公司提出的汽车服务公司应当给付从2017年2月28日起算的违约金的问题，因双方在汽车买卖合同中对车款给付时间具有明确约定，而双方直至2017年9月29日才以签订对账调节表的形式对历年累计欠付车款予以最终确认，该行为应视为双方对债务履行期限的变更，而变更后的履行期限不明确，且北奔公司在本案中所请求的车款金额为历年累计欠款，故其主张汽车服务公司从2017年2月28日起按照2016年的汽车买卖合同所约定的违约金计算标准支付违约金缺乏依据，不能成立。但汽车服务公司未能及时支付车款确属违约，应承担相应的责任，根据双方履行情况，一审法院认定汽车服务公司应当以《9月29日对账调节表》所确认的欠款金额即25873908.81元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准向北奔公司支付违约金。关于科技公司、朱小五、朱兆霞（以下此三当事人同时出现时简称朱小五等三保证人）是否应承担连带保证责任的问题。首先，《北奔2016经销协议》中列明朱小五等三保证人均为该协议的丙方即担保人，且其均在协议上签字盖章，对保证方式的约定为保证人需对乙方债务承担连带保证责任。汽车服务公司及朱小五等三保证人在两次庭前证据交换阶段均对北奔公司提交的该份经销协议真实性无异议，并表示己方无证据提交，而其在庭审过程中所提交的2016年《北奔重汽产品经销协议》与北奔公司所提供的《北奔2016经销协议》合同文本不同、担保人处人员不同、合同骑缝章不连续，对因何两份协议不同无法做出合理解释，故对其提交的该份经销协议一审法院不予采信。朱小五等三保证人应均为汽车服务公司的连带责任保证人。其次，《北奔2016经销协议》对保证期限的约定为两年，自2017年1月1日起算，北奔公司于2017年9月6日起诉并未超出朱小五等三保证人的保证期间。第三，就《9月29日对账调节表》所确定的债务是否在保证范围内的问题，根据《北奔2016经销协议》第6.3条的约定，朱小五等三保证人需对汽车服务公司2016年之前所欠北奔公司的车款及2016年依据经销协议所形成的一切债务承担连带保证责任，而2017年双方再未发生业务往来，故上述对账调节表实为对2017年之前汽车服务公司所欠车款的确认，属于该协议所确定的保证范围。综上，朱小五等三保证人均应对汽车服务公司欠付车款及违约金承担连带保证责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，一审判决：一、汽车服务公司于本判决生效之日起三十日内偿还北奔公司车款25873908.81元；二、汽车服务公司于本判决生效之日起三十日内给付北奔公司违约金，以25873908.81元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2017年9月6日起计算至欠款付清之日止，利随本清；三、科技公司、朱小五、朱兆霞对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回北奔公司的其他诉讼请求。案件受理费174471.48元、诉讼保全费5000元，由汽车服务公司负担。本院二审查明，2014年11月4日，双方形成的《还款协议》载明的应冲抵汽车服务公司欠款的款项，部分未在2017年9月29日的对账调节表中核减。一笔为罚息105.84万元，另一笔为应核减34万元，仅核减288147.2元，少核减51852.8元。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：（一）一审法院是否存在程序违法的问题；（二）《9月29日对账调节表》能否作为汽车服务公司给付北奔公司车款的依据。（三）北奔公司给汽车服务公司返利条件是否成就及金额是多少。关于一审法院是否存在程序违法的问题。汽车服务公司提出，一审未主持双方当事人进行调解，程序违法。民事审判过程中调解是必经程序，但调解以当事人自愿为前提，北奔公司向一审法院提供了调解方案。汽车服务公司没有提供调解方案，对北奔公司提供的调解方案亦未作出可否。故一审不存在程序违法的问题。汽车服务公司该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于《9月29日对账调节表》能否作为汽车服务公司给付北奔公司车款依据。《9月29日对账调节表》是经双方当事人对账后形成的,双方当事人的经办人签字确认了该对账调节表,故该对账调节表是双方当事人的真实意思表示。汽车服务公司以对账调节表上的公章与其备案公章不一致，否定对账调节表的真实性理由不能成立，本院依法不予支持。故《9月29日对账调节表》应作为双方债权债务的基本依据，该对账调节表少核减汽车服务公司应付款1110252.8元（1058400元+51852.8元）。汽车服务公司主张该对账调节表是台账不是债权债务的凭证的理由，缺少证据证明，本院依法不予支持。北奔公司给汽车服务公司返利条件是否成就及金额是多少。汽车服务公司主张，根据2013年7月19日双方签订的协议北奔公司应返利740万元，2014年11月4日双方签订的还款协议预算返利642万元，合计应返利1382万元。北奔公司称，2013年7月19日协议中确定的返利和2014年11月4日还款协议中确定的返利为同一性质，不得重复计算，且因汽车服务公司没有在约定的期限内履行还款义务，不应返利。本院认为，汽车服务公司主张已经发生的业务应返利740万元，无相应证据予以证实，该主张不能成立，本院依法不予支持。2014年11月4日的《还款协议》约定，确认汽车服务公司欠付车款3408万元，2014年计划还款943万元，即：2014年7月汇款433万元，11月25日前办理保兑仓还款500万元；2015年计划还款1637万元。即2015年1-11月每月25日前还款100万元，12月25日前还清欠款；后续还款预算返利642万元，结清以上全部欠款后开发票冲抵剩余欠款；如汽车服务公司任何一期逾期，北奔公司有权要求一次性偿还全部欠款，并有权要求汽车服务公司承担违约金，有权取消给予的所有优惠。汽车服务公司主张，2014年还款3165.5万元，已经满足了返利的条件。北奔公司称所付款项为新发生的业务，2014年4月30日后新发生的业务金额为2849万元。汽车服务公司对2014年4月30日发生的业务的金额无异议。本院认为，因汽车服务公司不能证明2014年5月以后所支付的款项全部是返还的欠款，新发生业务不需要当年付款，故其主张返利的条件不成就，其主张返利主张不能成立，本院依法不予支持。综上，一审判决部分事实认定有误，汽车服务公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民初96号民事判决；二、南京金卡通重型汽车服务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付北奔重型汽车集团有限公司车款24763656元（25873908.81元-1110252.80元），并支付利息，利息以24763656元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年9月6日起计算至实际支付之日止。三、南京金卡通重型汽车科技发展有限公司、朱小五、朱兆霞对南京金卡通重型汽车服务有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回北奔重型汽车集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费348942.96元，保全费5000元，南京金卡通重型汽车科技发展有限公司负担338968.86元，北奔重型汽车集团有限公司负担14974.1元。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  陈立斌审判员  汪海波二〇一九年十二月三日书记员  胡成侠