广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18927号上诉人（原审原告）：广州市南沙区南沙锦亦上砂石经营部，住所地广东省广州市南沙区珠电路4号首层18房之五。经营者：林钦。委托诉讼代理人：徐昌健，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州房实工程总承包有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道中路232号26层自编2601-2602。法定代表人：关振球。上诉人广州市南沙区南沙锦亦上砂石经营部（以下简称锦亦上经营部）因与被上诉人广州房实工程总承包有限公司（以下简称房实公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。锦亦上经营部上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判房实公司支付锦亦上经营部货款384298元及利息(自2018年9月2日起按银行同期逾期贷款利率计付至实际清偿之日止，暂时计算至2019午5月13日为18254元)，合计402552元。2.本案一审、二审的诉讼费用由房实公司承担。事实与理由：（一）房实公司是涉案工程施工总承包方，负责工程的建筑材料及服务采购，是本案买卖合同关系的相对方。1.根据广州市住房和城乡建设委员会官网查询显示，房实公司于2017年5月15日以施工总承包的方式中标承建华南师范大学第二附属中学建设项目施工总承包(标段一)工程。事后，房实公司还签订了《施工合同文件》。2.根据2012年7月1日实施的《建筑施工安全检查标准》规定，施工现场公示的施工标牌必须包括：《工程概况牌》、《管理人员名单及监督电话牌》、《消防保卫牌》、《安全生产牌》、《文明施工牌》以及《施工现场总平面图》，俗称“五牌一图”。根据《广州市城乡建设委员会关于规范我市房建和市政工程施工标牌及施工围蔽的通知》第一条第(一)款“我市行政区域内(包括增城市、从化市)所有房建和市政工程在开工前应在工地主要出入口大门一侧的显著位置设置施工标牌”的规定，依法公示施工标牌(五牌一图)是房实公司的法定义务，房实公司依法公示的施工标牌对房实公司产生法律效力。3.锦亦上经营部提交的证据《广州市建设工程编码登记表》公示的“五方主体”，房实公司是唯一的施工总承包单位，付款单位“广州骏扬装饰设计有限公司”并非参建主体。另外，依据《建筑法》第二十九条“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，涉案工程的主体结构施工也只能由房实公司完成。锦亦上经营部自2017年9月至2018年8月为涉案工程供货，参与工程的整个建设周期，形成稳定的交易习惯，锦亦上经营部与房实公司之间的事实买卖关系清楚明了。4.经向涉案工程的其他供应商广州天达混凝土有限公司、广州市南沙区大岗潮原水泥制品厂、广州市南沙区黄阁东风轻质砖厂等单位的走访核实，各供应商提供的交易凭证及陈述均反映房实公司承建涉案工程，工程建设的建筑材料及服务采购方为房实公司。房实公司为实施工程，现场还设立了临时的“广州房实工程总承包有限公司华南师范大学第二附属中学建设项目施工总承包(标段一)项目部”，并启用了该名称的印章，俗称“南沙华师附中一标项目”。付款单位“广州骏扬装饰设计有限公司”没有设立“南沙华师附中一标项目”或类似的临时机构，其开票为“南沙华师附中一标项目”支付货款，应认定为代房实公司支付货款的事实。5.广州市海珠区人民法院受理的佛山市永风通风设备有限公司诉房实公司买卖合同纠纷[案号(2019)粤0105民初8945号]一案，房实公司提交的证据中2015年6月2日和2015年12月27日的《君豪国际商业城工程材料设备付款申请表》“施工现场意见”栏中均有“关震华”签名，可以证实“关震华”是房实公司的职员。6.一审法院受理的广州天达混凝土有限公司诉房实公司买卖合同纠纷[案号(2019)粤0115民初5210号]一案，该案证据及查明的事实可以证实本案的事实。该案证据调价补充协议，“关震华”均作为房实公司代表签名确认，并加盖“广州房实工程总承包有限公司华南师范大学第二附属中学建设项目施工总承包(标段一)项目部”的印章，可以证实“关震华”是房实公司的职员，为其服务的事实。该案证据《混凝土结算表》，“何琼华”均作为需方代表签署了结算表，房实公司予以确认，可以证实“何琼华”是房实公司的职员，为其办理签单结算的事实。本案中，何琼华代表房实公司与锦亦上经营部办理了结算。另，该案证据付款支票显示，房实公司与广州天达混凝土有限公司签订买卖合同，办理结算，但均以关联公司“广州骏扬装饰设计有限公司”开具的付款支票支付了混凝土货款，与本案中房实公司的货值支付方式完全一致。7.锦亦上经营部提交的证据何琼华与林钦的微信聊天记录也证实了何琼华是房实公司了工作人员，负责签单结算，微信聊天反映了何琼华履行职务行为的事实。2018年5月12日上午9：47，何琼华发送有29名成员的房实公司工作群截图一张，证实了何琼华是房实公司驻现场工作人员之一。综上，锦亦上经营部的交易凭证与各供应商的交易凭证及反映的事实基本一致，互相印证，真实、准确、可靠，足以证实关震华(男，联系电话：135××××5800，微信号：×××，昵称：VE)，关赞任(男，联系电话：153××××5744，口称：关叔)，何琼华(女，联系电话：131××××0952，微信号：×××，昵称：看着天很蓝)等均为房实公司工作人员，为其服务的事实，同时也证实了本案买卖合同关系相对方为房实公司的事实，应当由房实公司承担货款支付责任。（二）一审法院适用法律错误，程序不当。1.如前所述，房实公司是涉案工程的施工总承包方，是工程建设材料及服务的采购主体。房实公司成立临时的“南沙华师附中一标项目”实施工程，未经注册登记，该临时机构为涉案工程建设所采购的建筑材料及服务的法律责任依法应当由房实公司承担。2.一审法院认为“一、双方未签订买卖合同；（二）锦亦上经营部未提交充足的证据证明何琼华、关赞任受房实公司指派向锦亦上经营部购买沙石…”明显错误。首先，买卖关系不是一定要签订书面合同，事实买卖关系也是买卖合同法律关系。其次，锦亦上经营部已经提交了完整的交易凭证和其他证据证实锦亦上经营部与房实公司之间存在的事实买卖法律关系，各证据之间互相印证，真实、准确、可靠，形成了完整的证据链，具有明显的证据优势。最后，根据《广东省高级人民法院民二庭关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见(2012年3月7日)》的规定，本案中，房实公司应当对其否认的事实承担举证责任并承担举证不能的法律后果。3.一审期间，因房实公司经依法传唤拒不出庭。为查明案件事实，锦亦上经营部提出了调查令申请和司法鉴定申请，一审法院对锦亦上经营部的合理请求未予准许。期间，锦亦上经营部获悉一审法院还受理广州天达混凝土有限公司诉房实公司买卖合同纠纷[案号(2019)粤0115民初5210号]一案后立即告知主审法官，并详陈该案的证据和查明的事实可以查明本案的事实，锦亦上经营部还请求给予本案适当的调解期限或变更本案诉讼程序，等待该案审理进程，谨慎认定本案事实，但一审对锦亦上经营部的合理请求不予采纳。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当。房实公司辩称，（一）我方不同意锦亦上经营部上诉请求和事实、理由。（二）我方同意一审判决，请求二审法院维持原判。（三）锦亦上经营部在二审开庭后提交补充上诉状违反诉讼程序，人民法院不应采纳。1.二审开庭时间为2019年11月20日，但房实公司直到12月3日才收到法院邮寄送达的上述锦亦上经营部的所谓《民事上诉状补充事实和理由》，该补充资料实质上是锦亦上经营部的上诉状。根据送达资料反映的信息，我方认为锦亦上经营部未能在11月20日开庭前提交该资料，违反上诉程序，人民法院对此不应支持。2.锦亦上经营部在向一审法院提交的《上诉状》中仅仅有简单的“不服一审判决，提起上诉”的意思表示，却在二审搞证据突袭，在12月3号才向我方邮寄《民事上诉状补充事实和理由》和证据，且涉及案外人骏扬公司。而距离12月10日的第二次开庭，留给我方的答辩时间仅仅6天。（四）我方收到的《民事上诉状补充事实和理由》实质上属于锦亦上经营部上诉状，故人民法院应当给予我方法定的答辩期和对其新证据相应的举证期。而本案中，据了解，锦亦上经营部买卖合同关系是与骏扬公司直接产生，货款的支付亦为骏扬公司，而非我方。现锦亦上经营部却对我方提出付款主张，故相关的事实我方需要一定时间向骏扬公司了解和搜集有关凭据。鉴此，即使人民法院认为对锦亦上经营部新提交的《民事上诉状补充事实和理由》和证据应当予以审查，我方亦有权要求给予合理、合法的答辩期和举证期。（五）对于锦亦上经营部《民事上诉状补充事实和理由》，我方认为属于混淆法律关系。1.我方是施工华南师范大学第二附属中学项目总承包方这一身份，并不能必然推理出工地所有材料设备就是我方负责采购，其也可能是向我方的供货商提供，而不是直接向我方提供。况且锦亦上经营部并无确凿证据证明其提供的材料用于我方总包的工地。所有的送货单，均为锦亦上经营部自称的内容，无我方的确认。2.买卖合同关系需要有买卖合同、购销双方来往单据、付款凭证等有效凭证证明。本案中，锦亦上经营部不但没有与我方的买卖合同，在所谓的交易过程中，亦没有我方的任何盖章确认，更何况锦亦上经营部自称的已收取的货款亦没有分毫是我方负责支付，故锦亦上经营部没有丝毫的凭据认为是我方与其有买卖合同关系。3.锦亦上经营部提出的何琼华、关赞任是我方员工不是事实，且锦亦上经营部没有任何证据证明。该两人实际上反而是付款方骏扬公司的员工。此外，亦无证据证明何琼华、关赞任取得我方授权进行签名收货。故本案事实和证据与锦亦上经营部主张的按广东省高院2012年意见中以单位员工表见代理确认我方是其债务人不符合。4.锦亦上经营部对给付其货款的骏扬公司不提出任何主张，甚至明知何琼华、关赞任是骏扬公司的员工仍不主张其与骏扬公司的关系，显然是隐瞒事实。5.锦亦上经营部并未提供足以证明与我方间存在事实买卖合同关系的证据。相反，锦亦上经营部将重要的事实和证据进行了隐瞒，即货款的支付人为骏扬公司而非我方。锦亦上经营部向一审法院起诉请求：1.判令房实公司支付锦亦上经营部货款444298元及利息（自2018年9月2日起至实际清偿之日止，按银行同期逾期贷款利率计付）；2.诉讼费由房实公司承担。一审法院认定事实：锦亦上经营部主张其与房实公司之间存在买卖关系，为证明其主张，锦亦上经营部主要提交了以下证据：1.《项目情况信息-中标通知书》、《广州市建设工程编码登记表》、《建筑工地施工编码登记表》、《行政判决书》等，证明房实公司中标了广州市南沙区华南师范大学第二附属中学建设项目总承包（标段一）。2.微信聊天记录、对账单、送货单等。锦亦上经营部主张对账单、送货单上签名的“何琼华”、“关赞任”均为房实公司工作人员，微信聊天记录为锦亦上经营部经营者与房实公司工作人员何琼华关于送货及结算的记录。3.客户贷记回单、支票、广州骏扬装饰设计有限公司工商信息等。客户贷记回单、支票的付款人均为广州骏扬装饰设计有限公司，支票存根备注为“付南沙华师二中项目砂石款”，锦亦上经营部认为广州骏扬装饰设计有限公司受房实公司委托付款。此外，锦亦上经营部还提供了案外人天达混凝土有限公司与房实公司买卖砂石等的证据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，一、锦亦上经营部、房实公司双方未签订买卖合同；二、锦亦上经营部未提交充足的证据证明何琼华、关赞任受房实公司指派向锦亦上经营部购买砂石；三、锦亦上经营部没有提交房实公司直接向其支付购买砂石货款的证据，其提交的支票及客户贷记回单亦不足以证明广州骏扬装饰设计有限公司受房实公司委托付款。故锦亦上经营部提交的证据不足以证明其主张，应当承担不利的法律后果，一审法院对其诉讼请求均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回广州市南沙区南沙锦亦上砂石经营部的诉讼请求。一审案件受理费4141元、保全费2847.01元均由广州市南沙区南沙锦亦上砂石经营部承担。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，本院根据锦亦上经营部的申请，前往一审法院调取了另案诉讼的案卷材料【（2019）粤0115民初5210号，系案外人天达混凝土有限公司与房实公司的买卖合同纠纷】，其中包括该案起诉状、双方当事人签订的《商品混凝土购销合同书》及补充协议、房实公司向天达混凝土有限公司发出的《调价通知书》、数份《广州天达混凝土有限公司混凝土结算表》（其中记载：“工程名称”为华南师范大学第二附属中学一标段，“需方单位”为广州房实工程总承包有限公司、“何琼华”在“需方代表”栏中签名。），付款凭证（显示付款方为案外人广州骏扬装饰设计有限公司）、民事诉讼调解笔录及民事调解书（记载了该案双方当事人的和解过程及和解协议内容）等。锦亦上经营部质证认为：1.对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议；2.上述证据可证实房实公司系涉案工程的材料采购方。房实公司与天达混凝土有限公司签订的补充协议均加盖项目公章，关振华、关振浩均作为签约代表签订了补充协议。3.在该项目建设过程中，何琼华代表房实公司作为需方代表签署了结算表，且所有的表格均有何琼华签名，证实何秋华在工程建设过程中，系代表房实公司进行货款结算。4.从天达混凝土有限公司提供的付款凭证可见，所有的付款凭证均由广州骏扬装饰设计有限公司（以下简称骏扬公司）开具作为支付混凝土货款的票据，系房实公司委托骏扬公司支付的货款。5.从法院调取的民事调解书可见，关振浩作为房实公司的诉讼代理人，且为房实公司的职员。而骏扬公司的法定代表人就是关振浩，开具支票的也是关振浩，同时关振浩也是房实公司工商登记的管理人员，综上，房实公司与骏扬公司是关联公司，关系非常密切，实际控制人也是同一人员，人员是混同的，故不应认定本案买卖关系的相对方是骏扬公司。6.从我方的结算单可见，需方是华师附中项目，该项目部由房实公司临时组建。房实公司提交书面意见认为：1.上述另案中，我方与天达混凝土有限公司明确签订有买卖合同，本案中则没有我方与锦亦上经营部的合同。2.另案中，由我方向天达混凝土有限公司付款，本案中则没有我方付款的情形。3.另案中，骏扬公司员工关赞任、何琼华替我方收货是在有合同前提下，有合同约束情形下进行的，我方予以确认。本案中，骏扬公司员工关赞任、何琼华在没有我方相关合同、没有经我方授权的情形下的“签收”（我方暂无法确认其真伪），不能代表我方行为。房实公司于二审中向本院补充提交如下证据：骏扬公司名下广州银行账户（账号80×××10）代理业务清单，其中显示从该账户向关赞任、何琼华支付款项的情况，摘要：工资。锦亦上经营部质证认为：1.对上述证据的真实性予以认可，但关联性不予认可。2.在我方供货过程中，关赞任、何琼华并无披露其为骏扬公司的员工。另外，骏扬公司也不是参与建设的单位。关赞任、何琼华在于其他供应商买卖过程中以及与我方买卖过程中，均称是代表房实公司项目部办理结算和签单。退一步说，即使关赞任、何琼华、关振浩、关振华是骏扬公司的员工，但其在交易过程中实际上为房实公司服务，不排除是骏扬公司委派人员参与房实公司的建设，且两公司是关联公司，人员混同。我方虽与关赞任、何琼华结算，但基于上述人员是受房实公司的委派，故上述人员在职权范围的民事行为应对房实公司产生效力，由房实公司承担相应责任。二审中，锦亦上经营部向本院提出笔迹鉴定申请，申请对其提交的《对账单》《混凝土结算表》中需方代表“何琼华”为同一人书写，以证实房实公司指派的结算人员“何琼华”已与锦亦上经营部办理了结算对账，以及房实公司拖欠货款的事实。本院认为，本案中，锦亦上经营部为证实其与房实公司之间存在事实上的买卖合同关系且已向房实公司交付货物，以及双方对账、付款的事实，提供了送货单、对账单、微信聊天记录、客户贷记回单以及支票等。房实公司未到庭，其提出书面意见，否认锦亦上经营部的上述主张。二审中，根据双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：锦亦上经营部主张与其确立买卖合同关系的相对方系房实公司是否成立？关于上述争议，本院认为，第一，锦亦上经营部与房实公司未签订书面的买卖合同，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条第一款第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，锦亦上经营部作为主张双方之间存在买卖合同关系、交货事实成立的一方，依法应承担相应的举证责任。第二，本案中，锦亦上经营部提交的送货单、对账单、微信记录等均显示与其进行对接的人员主要为“何琼华”、“关赞任”，而房实公司提交的案外人骏扬公司名下广州银行账户（账号80×××10）代理业务清单则反映了何琼华、关赞任向骏扬公司领取工资的情况，再结合锦亦上经营部现收取的货款均由骏扬公司支付的事实，本院认为，以锦亦上经营部现有举证难以认定与其确立合同关系的相对方即为房实公司。第三，关于房实公司与天达混凝土有限公司之间的另案诉讼，房实公司已对其中所涉人员的身份、行为、权限等作出了解释，锦亦上经营部认为房实公司与骏扬公司系关联公司、人员混同，何琼华、关赞任系受房实公司指派与锦亦上经营部进行交易等，亦未能提供有效证据证实。据此，本院认为，锦亦上经营部未能就其主张所依据的事实提供充分证据证实，当自行承担举证不能的不利后果，其要求确认涉案合同关系的相对方为房实公司及由房实公司承担涉案货款的支付责任，缺乏事实基础及法律依据，本院不予采信。至于锦亦上经营部提交的《对账单》《混凝土结算表》中“何琼华”是否为同一人所签，与本案的处理并无必然关联，锦亦上经营部申请就此事项进行司法鉴定，本院不予接纳。综上所述，锦亦上经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7338元，由上诉人广州市南沙区南沙锦亦上砂石经营部负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十二月二十日书记员  张 蔚任永乐