河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5794号 上诉人（原审被告）：邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司（原名肥乡县云龙塑料制品有限责任公司），住所地邯郸市肥乡区城东100米路北。 法定代表人：赵兵强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李瑞宇，河北国尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵兵强，男，1971年2月5日出生，汉族，住邯郸市。 委托诉讼代理人：李瑞宇，河北国尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：牛月红，女，1970年4月4日出生，汉族，住邯郸市。 委托诉讼代理人：李瑞宇，河北国尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：景建国，男，1962年5月2日出生，汉族，住邯郸市。 委托诉讼代理人：冯帅辉，河北正纲律师事务所律师。 上诉人邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司（以下简称云龙公司）、赵兵强、牛月红因与被上诉人景建国民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市肥乡区人民法院（2018）冀0407民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵兵强、牛月红及三上诉人的共同委托诉讼代理人李瑞宇，被上诉人景建国及其委托诉讼代理人冯帅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司、赵兵强、牛月红上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司、牛月红与被上诉人之间不存在20万元的借贷关系。借款合同属于实践性合同，只有出借方实际履行交付约定的借款给借款方后，方可成立借款合同关系。本案中，被上诉人景建国仅仅提交20万元的借据，只能表明双方存在借款意向，并不能证明景建国已经履行了出借义务，20万元数额如此之大的金钱，被上诉人称其为现金交付，但其并不能提供其取款的流水。退一步讲，若被上诉人卡上存在20万元，为何非要取出来，再通过现金的方式交付于上诉人，直接转账风险不是更小，也方便、快捷。综上，只能说明，被上诉人并未实际交付20万元。二、39.9万元的借款主体为邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司与被上诉人，赵兵强、牛月红在借条上签字的行为履行的是职务行为，且双方之间利息约定为年利率2.5%。牛月红是邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司的会计，赵兵强是邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司的法定代表人，其在借条上签字的行为系履行职务的行为，产生的后果应由邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司承担。此外，被上诉人在诉状中也明确认可资金是邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司使用。邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司与被上诉人2013年12月19日的借条上记载为“利息2分五厘”，上诉人在庭审时已经明确表示是年利率，一审法院认定为月利率没有依据。根据法律规定，利息约定不明的，应视为没有利息。此外，本案诉讼过程中，上诉人提交的证据之一为银行流水四份以及银行查询单一份，证明邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司已经偿还借款本金18.3万元，被上诉人在质证阶段认为其中10万元为本金。后在辩论阶段，上诉人已经明确说明邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司与被上诉人之间不存在利息。一审法院以上诉人在质证阶段没有抗辩为由认可18.3万元中10万元为利息，是对法庭程序法律规定无知。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请求依法改判。 景建国答辩称，借款的事实真实存在，被答辩人已经实际收到答辩人支付的20万元。两张借条明确显示三被答辩人是共同借款人，且收款方是赵兵强个人，并非公司账户，因此，赵兵强应当与公司、牛月红共同偿还借款本金及利息。关于借款利息的约定非常明确，月利息是2分5，且根据民间借贷的交易习惯和被答辩人后期支付利息的数额可以证实，约定的利息2分5显然是月利息。所偿还的10万元是偿还的利息。 景建国向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赵兵强、牛月红、云龙公司共同偿还原告借款本金60万元及自借款日起按月利率2.5%计算至还清款日止的利息，案件受理费由被告赵兵强、牛月红、云龙公司承担。 一审法院认定事实：原告因起诉三被告民间借贷纠纷一案，向法院提交了2013年12月19日和2014年1月11日两份借款手续，借款手续显示借款金额分别为40万元和20万元，约定利息分别为利息2分5厘和利息月息2分5厘，借款手续上有被告赵兵强、牛月红的名字，2013年12月19日的借款手续上在被告赵兵强、牛月红的名字上有手印，2014年1月11日的借款手续上在牛月红的名字上有手印，且均加盖有被告云龙公司的公章。诉讼过程中，被告方对2013年12月19日和2014年1月11日借款金额分别为40万元和20万元的借款手续提出质证意见：被告方承认2013年12月19日借款40万元的借款条属实，但原告给付实际借款为39.9万元；被告方第一次庭审时承认2014年1月11日借款20万元的借款证明属实，是被告牛月红书写，被告赵兵强签字也是被告牛月红代写，并称该债务是云龙公司债务，该借款证明只能证明存在借款意向，不能证明原告景建国已履行出借义务。被告方第二次庭审时又否认2014年1月11日借款20万元的借款证明是被告牛月红书写。原告第一次庭审时称2014年1月11日借款20万元的借款证明是被告赵兵强在原告家中书写，借款20万元是当场现金交付，并申请在场证明人李某作证证明。证人李某当庭作证称，该借款证明是被告牛月红在原告家中书写、借款20万元是当场现金交付。被告赵兵强为了证明2014年1月11日借款20万元的借款证明不是自己书写、借款20万元没有交付、证人李某虚假，向法庭当庭提出对该借款证明不是自己书写进行司法鉴定申请。经对鉴定机构的选择，法庭委托河北盛唐司法鉴定中心对原告提交的该借款证明进行了司法鉴定，鉴定结论为该借款证明不是被告赵兵强所签写。原告对该鉴定结论有异议，认为该鉴定结果与被告方提供的样本及原告提供的样本存在明显的差异，通过常人的肉眼识别也可得出，原告提供的检材与被告方提供的检材均属同一人书写，特别强调借款证明的“借”字走向，部分组成结构，用肉眼识别均属同一人书写，但鉴定结果却与之相反。而被告方认为鉴定材料是双方当事人提供的，鉴定机构是双方认可的，故鉴定结论是客观真实的。因双方当事人之间存在借款关系，经原告催要，被告方偿还了原告本金16.3万元、利息10万元，对其余借款本金及相关利息，被告方未予偿还。 一审法院认为，关于双方当事人争议的2013年12月19日和2014年1月11日两次借据的真实性问题，因借据上均加盖了被告云龙公司公章，双方对此也均未提出异议，故该两次借款手续应当真实存在，虽然被告方提出20万元的借款手续不是被告赵兵强所写，但在第一次庭审时，被告方承认是被告牛月红所写，虽然在第二次庭审中，被告方又予以否认是被告牛月红所写，但并未提出相反证据证明，也未提出相关鉴定申请，故对2013年12月19日和2014年1月11日两次借款借据的真实存在性，依法予以确认。关于2013年12月19日和2014年1月11日的借款借据利息的利率问题，根据相关法律规定，法院认为，根据被告方已偿还的利息数额以及通常的交易习惯和2014年1月11日的借款借据显示的利息内容，可以确定当事人约定利息应当为月利率2.5%。被告方诉讼之前已支付的利息，可以按月利率2.5%计算，但因其超出法定诉讼月利率2%，故双方当事人之间诉讼期间主张的利率应当按月利率2%计算。关于2013年12月19日40万元借据的原告景建国给付履行的问题，法院认为，虽然该借款借据写明是40万元，但从证据看，原告景建国只有39.9万元的给付履行证明，其余款项证据不足，故对该借据项下的借款金额，法院依法仅能确认为39.9万元。关于2013年12月19日40万元借据的债务承担的主体问题，法院认为，根据借据内容，被告方应为共同借款人，应当共同承担还款责任，被告方辩称的赵兵强、牛月红系职务行为，仅应由云龙公司承担责任的主张，因其未提供相应充足证据，法院不予采信。关于2013年12月19日40万元借据被告方主张的该笔借款涉及万全咨询理财公司对外的非吸款问题，法院认为，因该借款借据中明确显示出借人为原告景建国，故对被告方的该项主张，不予采信。关于2013年12月19日40万元借据借款被告方所偿还款项问题，法院查明如下：2014年5月18日被告方偿还30000元本金（自2013年12月19日到2014年5月18日，按本金39.9万元、月利率2.5%计算，欠利息为49542.5元），2014年9月14日被告方偿还3000元本金（原告主张该3000元为贷款好处费，被告方不认可，不予采信，结合原告在庭审中的陈述，应当认定为本金。自2014年5月19日到2014年9月14日，按本金36.9万元、月利率2.5%计算，欠利息为35362.5元），2015年1月7日被告方偿还利息100000元（在第一次庭审证据质证时原告称被告方偿还10万元利息，而被告方对此没有进行相反意见的抗辩，虽然被告方在第二次庭审时提出双方之间的借款是月息或年息约定不明，视为没有利息，但因借款借据上有利息的明确表述，不能视为双方没有利息约定，故对被告方辩称的借款无利息，不予采信，法院认定被告方偿还利息为10万元。扣除之前所欠利息49542.5元和35362.5元，结余利息为15095元，按本金36.6万元、月利率2.5%计算，一天利息为305元，结余利息15095元可以结算利息为50天，即剩余利息金额可以结算到2014年9月15日后50天，即结算到2014年11月5日，这可以说明截至2014年11月5日被告方欠原告景建国本金36.6万元，之前利息结清），2016年4月16日被告方偿还5万元本金，2017年3月12日被告方偿还1万元本金，2017年7月5日被告方偿还1万元本金，2017年10月10日被告方偿还2万元本金，2017年11月6日被告方偿还2万元本金，2018年1月9日被告方偿还1万元本金，2018年1月10日被告方偿还1万元本金。剩余本金23.6万元及相关利息，被告方未予偿还。关于2014年1月11日20万元借款借据责任主体的认定问题。法院认为，该借款证明的显示内容中虽然有被告赵兵强的名字，但根据被告方的庭审内容，该签名是由被告牛月红代签的，且该签名上也没有手印，且被告赵兵强不认可，被告赵兵强对此申请了鉴定，鉴定结论为非被告赵兵强签写，故被告赵兵强不能成为该借款的责任承担人，该借款的责任承担人应当为被告牛月红和被告云龙公司。关于2014年1月11日20万元借款借据原告景建国的给付履行问题，法院认为，1、该借款证明的内容为“今借到景建国20万元”，从借款借据的内容表达看，被告牛月红已借到原告景建国20万元；2、原告方说是已交付，且有证人在场，被告方说没有交付，但原告景建国提供证人证明已经交付，且证人当庭作证称已经交付；3、被告方虽称没有收到款项，但被告牛月红作为该借款借据的书写人、责任承担人，对如此重大的事项没有亲自到庭予以否认和对抗，而是仅仅由其委托诉讼代理人予以表达；4、自2014年1月11日借款证明形成至今长达五年多的时间，诉讼期间被告方没有提交其曾经提出过因原告景建国没有给付借款而要求退回借款借据的证据。综上，经综合考量，法院认为，对被告方主张的原告景建国没有给付借款的事实，法院很难认定、无法认定。故法院认为，无论被告方借款现场是在原告家，还是在万全咨询理财公司，均不影响法院对被告牛月红已借到原告景建国20万元的事实的认定。综上所述，被告赵兵强、牛月红、云龙公司2013年12月19日向原告景建国出具借据40万元，但实际借款39.9万元，事实清楚，证据充分，被告赵兵强、牛月红、云龙公司依法应当偿还原告景建国本金39.9万元及其利息，已经偿还的部分除外。被告牛月红、云龙公司2014年1月11日向原告景建国出具借据20万元，且原告景建国已经将借款20万元给付被告牛月红的事实存在，被告牛月红、云龙公司依法应当偿还，关于原告景建国要求被告赵兵强承担该笔借款偿还责任的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及相关法律法规的规定，判决如下：一、被告赵兵强、牛月红、邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司在判决生效后十五日内，共同返还原告景建国借款本金23.6万元，并支付该23.6万元本金自2018年1月11日起至执行完毕之日止、按照月利率2%计算的利息；二、被告赵兵强、牛月红、邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司在判决生效后十五日内，共同返还原告景建国自2014年11月6日到2016年4月16日按本金36.6万元计算的利息、自2016年4月17日到2017年3月12日按本金31.6万元计算的利息、自2017年3月13日到2017年7月5日按本金30.6万元计算的利息、自2017年7月6日到2017年10月10日按本金29.6万元计算的利息、自2017年10月11日到2017年11月6日按本金27.6万元计算的利息、自2017年11月7日到2018年1月9日按本金25.6万元计算的利息、2018年1月10日当天一天的按本金24.6万元计算的利息，以上利息均按月利率2%计算；三、被告牛月红、邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司在判决生效后十五日内，共同返还原告景建国本金20万元，并支付该20万元本金自2014年1月11日至执行完毕之日止、按月利率2%计算的利息；四、驳回原告景建国其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，诉讼保全费1270元，由原告景建国承担1666元，由被告赵兵强、牛月红、邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司承担4504元；本案司法鉴证咨询服务及鉴定费7760元（被告赵兵强预付），由原告景建国承担。 本院二审期间，景建国提交冯平均的中国农业银行存折复印件一份，证明在2013年11月17日景建国的内弟冯平均取款20万元现金后交付给景建国，再次证明景建国具备2014年1月11日向上诉人履行出借义务的能力和客观实际，该款项是冯平均的钱，在景建国处放着，冯平均同意景建国把该笔20万元外借，并获取部分利息。邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司、赵兵强、牛月红质证称，对存折的真实性没有异议，对关联性有异议。该存折与本案没有任何关系，上诉人与冯平均不认识，冯平均在2013年11月17日取款数额是236688.09元，与本案争议的20万元在数额上是不能互相印证的。其次时间上冯平均的取款时间与本案争议的借条记载的时间相差近2个月的时间，与常识不符。该存折不能证明被上诉人履行了出借款项的义务。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。关于景建国是否已经履行案涉20万元借款的出借义务的问题。景建国称已经履行案涉20万元借款的出借义务，并向法院提交牛月红签字、加盖云龙公司公章的借据等。邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司、牛月红辩称景建国并未实际交付案涉20万元出借款项，因邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司、牛月红出具借据，其作为具有民事行为能力人，在出具借条时应预见到该行为的法律后果，且在合理的期限内也没有对案涉借据申请撤销，故该理由不成立，不予采纳。 关于赵兵强、牛月红是否应承担案涉39.9万元借款（2013年12月19日借款）的偿还责任的问题。由于赵兵强、牛月红在该借据上签字，且没有提交相应充足证据证实赵兵强、牛月红的行为系履行职务行为，故本院认定邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司、赵兵强、牛月红为案涉39.9万元借款共同借款人，应当共同承担还款责任。 关于案涉39.9万元借款（2013年12月19日借款）利率的问题。案涉39.9万元借款借据上虽然记载为“利息2分五厘”，但根据案涉20万元借款借据上显示“利息月息2分五厘”及通常的交易习惯，可以认定案涉39.9万元借款利率为月利率2.5%。 关于所支付的10万元是否为偿还利息的问题。由于案涉借款利息为月利率2.5%，根据法律规定，所给付的款项应当认定为先偿还利息，后偿还本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，经计算，所偿还的10万元不足以偿还当时所欠利息，故应认定所支付的10万元为偿还利息。 综上所述，邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司、赵兵强、牛月红的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14168元，由邯郸市肥乡区云龙塑料制品有限责任公司、赵兵强、牛月红负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫文昌 审判员  冯 雪 审判员  徐海燕 二〇一九年十二月五日 书记员  刘 晓