辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1485号上诉人（原审原告）：辽宁恒成建设有限公司，住所地锦州市古塔区士英街**。法定代表人：谢云峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王洋，辽宁阜诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民政治协商会议辽宁省阜新市委员会办公室，住所地，住所地阜新市海州区西山路**iv>法定代表人：赵玉龙，系副秘书长。委托诉讼代理人：颜志国，辽宁紫剑律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司阜新分行，住所地阜，住所地阜新市细河区中华路**v>法定代表人：于鹏，系该行行长.委托诉讼代理人：王海芝，该公司法务。上诉人辽宁恒成建设有限公司（以下简称“恒成建设公司”）因与被上诉人中国人民政治协商会议辽宁省阜新市委员会办公室（以下简称“政协阜新办公室”）、原审第三人中国农业银行股份有限公司阜新分行（以下简称“农行阜新分行”）建设工程合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人辽宁恒成建设有限公司的委托诉讼代理人王洋、被上诉人中国人民政治协商会议辽宁省阜新市委员会办公室的委托诉讼代理人颜志国、原审第三人中国农业银行股份有限公司阜新分行的委托诉讼代理人王海芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒成建设公司的上诉请求：1、一、请求二审法院撤销（2019)辽0902民初1365号民事判决，查明事实后依法改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人所称“有严格的财务制度”与实际工作中的“和上诉人，和第三人之间均没有签字的合同”的真实表现相差巨大。不签书面合同，被上诉人才有了借机混淆合同相对人、拖欠工程款的机会。被上诉人在合同纠纷的起因上存在过错。2、一审法院判定鉴定审计费用24000元由上诉人承担是错误的。按照相关法律规定该笔费用也属于上诉人的直接损失范畴，应由被上诉人承担。3、《鉴定审计报告》中存在价低和漏项，但一审法院未予采纳上诉人的意见，反尔采纳了被上诉人所谓存在重复施工的意见，直接从工程款中减去了135299.54元，属于没有查清事实的错判。4、一审判决中的因为没有书面合同约定，此案涉工程款就不是“垫资”，不应存在违约责任，不给付相应利息的经济损失是属于适用法律上的错误。5、一审法院对上诉人为追讨欠款所发生的差旅费不予认可，是对上诉人事实上存在经济损失的无视，违背法律和世情常理。政协阜新办公室辩称：一审法院根据证据规则认定工程造价为390018.2元，被上诉人没有意见，被上诉人认为施工人应据实结算后获得工程款。被上诉人没有参与相关工程合同的协商与订立，上诉人也没有举证证明合同各方有关于欠款违约责任的约定。因此一审法院不支持相关利息符合法释（2004）14号文第六条的规定，本案不适用第十七条。确定工程价款的举证责任在上诉人，上诉人作为施工人签订合同时未明确价款，交付工程时没有结算，导致在庭审阶段发生鉴定费用，责任不在被上诉人，一审法院判决其自行承担费用公平合理。综上，在原审第三人否认以30万元发包被上诉人相关工程情况下，上诉人坚持向被上诉人主张权利，被上诉人接受一审法院判决结果。农行阜新分行辩称：同意一审判决。恒成建设公司向一审法院起诉请求：1、请求判决政协阜新办公室给付拖欠工程款774411.58元；2、请求判决政协阜新办公室给付欠款（利息标准）的经济损失约394950.26元；3、请求判决政协阜新办公室给付追索欠款所发生的差旅费12728.00元；4、请求判决政协阜新办公室给付鉴定审计费24000元；5、由政协阜新办公室承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年4月28日、2010年8月5日，农行阜新分行与大连泰桑建筑装饰对外承包工程有限公司（以下简称“泰桑公司”）分别签订了两份建筑装饰工程施工合同，约定由泰桑公司承包农行阜新分行西山分理处东、西两侧装修改造工程。因农行阜新分行西山分理处所在房屋系租用政协阜新办公室办公楼东西两侧临街房，为了保持装修外观的一致性，对居中的政协通道门面亦进行了装修，也没有另行签订合同，均为三方之间口头约定，事实施工人为恒成建设公司，工程范围为政协阜新办公室的雨蓬、转门及地面等。农行阜新分行已与泰桑公司结算了合同约定的工程款，没有签订合同的政协阜新办公室办公楼部分的装饰装修工程款至今未结算。依恒成建设公司申请，经本院委托，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司于2018年10月17日作出建筑工程造价鉴定意见书：政协阜新办公室办公楼雨蓬装饰和安装工程造价鉴定结果为525317.74元。在庭审中，恒成建设公司提出差旅费明细及差旅费报销凭证，证明其为催要欠款所发生的差旅费数额，对此政协阜新办公室对关联性提出异议，双方各执一词，没有达成一致意见。同时，政协阜新办公室对鉴定报告中拆除和二次施工的费用不予认可，恒成建设公司虽称是政协阜新办公室要求更改，但对此也没有提供证据加以证明。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案恒成建设公司实际施工了政协阜新办公室的雨蓬装饰安装工程并已经投入使用，双方之间形成了装饰装修合同关系，恒成建设公司起诉政协阜新办公室要求其给付工程款主体适格。政协阜新办公室作为受益人应承担给付工程价款的责任。政协阜新办公室关于其与农行阜新分行之间口头约定由农行阜新分行给付工程款的答辩意见，因农行阜新分行否认且政协阜新办公室未提供证据证明，原审法院不予采信。恒成建设公司关于针对鉴定意见结论中被告政协阜新办公室提出的拆除费用46448.83元及二次施工费用88850.71元共计135299.54元，称是因为合同施工过程中，市政到场以超标高了为由让其改的辩论意见，因其未提供相关证据，且未得到对方的认可，原审法院不予采信。关于恒成建设公司要求政协阜新办公室给付欠款（利息标准）的经济损失约394950.26元的诉讼请求，原审法院认为，因双方无书面合同，至今对工程价款数额未达成一致意见，且没有对于违约责任承担的约定，故对此项诉讼请求原审法院不予支持。关于恒成建设公司要求政协阜新办公室给付追索欠款所发生的差旅费12728.00元的诉讼请求，仅根据其提供的证据不能认定所发生的差旅费为索要欠款发生的费用。故原审法院不予支持。关于恒成建设公司要求政协阜新办公室给付鉴定审计费24000元的诉讼请求，因工程款数额为恒成建设公司的举证义务。故对此项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定判决：一、中国人民政治协商会议辽宁省阜新市委员会办公室给付辽宁恒成建设有限公司工程价款390018.2元。二、驳回辽宁恒成建设有限公司的其他诉讼请求。上述款项自本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15422元，由中国人民政治协商会议辽宁省阜新市委员会办公室负担10300元，由辽宁恒成建设有限公司负担5122元。本院二审期间，双方当事人未提供新证据，经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为：上诉人称原审法院判定鉴定审计费用24000元由上诉人承担是错误的。因被上诉人未支付上诉人装修费用,由此引发的鉴定费用应由被上诉人承担。原审法院对此项认定错误，本院予以纠正。上诉人称《鉴定审计报告》中存在低价和漏项。庭审中上诉人与被上诉人双方均认可鉴定报告中遗漏雨搭费用9000元。因此被上诉人应给付上诉人雨搭费用9000元。对于上诉人所称的价低问题，因上诉人未提供充分证据加以证明，因此对该项诉讼请求本院不予支持。上诉人称被上诉人应给付上诉人欠款利息。本案中涉案欠款为垫资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故本院对上诉人要求被上诉人给付利息的诉讼请求不予支持。上诉人称被上诉人应承担上诉人为索要欠款发生的差旅费。因双方无书面合同且仅根据其提供的证据不能认定所发生的差旅费为索要欠款发生的费用。故对于上诉人的差旅费请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初1365号民事判决；二、被上诉人中国人民政治协商会议辽宁省阜新市委员会办公室给付上诉人辽宁恒成建设有限公司工程价款399018.2元、鉴定费24000元，合计423018.2元。三、驳回上诉人辽宁恒成建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15422元，由原审被告中国人民政治协商会议辽宁省阜新市委员会办公室承担10300元，由原审原告辽宁恒成建设有限公司承担5122元；二审案件受理费15422元，由被上诉人中国人民政治协商会议辽宁省阜新市委员会办公室承担10300元，由上诉人辽宁恒成建设有限公司承担5122元。本判决为终审判决。审判长  朱有明审判员  苑明珠审判员  杨晓光二〇一九年十二月十日法官助理张楠书记员于跃