江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8797号上诉人（原审原告）：刘家亮，男，1975年1月5日出生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审被告）：张家港元邦装饰工程有限公司，住所地张家港市杨舍镇九洲国际广场**B1707-1708。法定代表人：夏基云。原审第三人：黄孝江，男，1991年10月26日出生，汉族，住安徽省舒城县。上诉人刘家亮因与被上诉人张家港元邦装饰工程有限公司（以下简称元邦公司）、原审第三人黄孝江装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初12902号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘家亮上诉请求：撤销原审判决，改判元邦公司返还刘家亮装修款61580.4元。事实和理由：合同约定装修工程总造价为105000元，元邦公司报价总价为113784.9元，折扣率为92.3%。涉案鉴定结论明确元邦公司施工部分装修造价为56879.4元，故我方应当向元邦公司支付52499.6元（56879.4元×92.3%）。后我方发现鉴定结论所依据的报价单中打“√”部分（元邦公司完成的部分）有几项不是元邦公司施工的，具体为：1、水电部分元邦公司没有完全做好，后续工作是由黄孝江以其个人名义施工的，为此我方向黄孝江支付了2200元；2、集成吊顶、厨房移门、门槛石、窗台板部分也是我方另找他人施工，为此我方支出8200元，应当在元邦公司施工造价内扣除；3、打“√”部分中有些项目是需要进行后续油漆施工的，因元邦公司未施工，最终是由黄孝江以其个人名义完成的，为此我方向黄孝江支付了8200元。因此我方应当向元邦公司支付的费用为37919.6元（52499.6元-2200元-4180元-8200元），而我方实际支付元邦公司99500元，故元邦公司应当返还我方61580.4元（99500元-37919.6元）。元邦公司未作答辩。黄孝江则表示认可刘家亮的上诉意见。刘家亮向一审法院起诉请求：判令元邦公司退还刘家亮多支付的装修款80000元，由元邦公司承担诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实如下：2018年7月29日，刘家亮（甲方）与元邦公司（乙方）签订《住宅装饰工程合同》一份，约定刘家亮将勤星苑4幢601室房屋的装修取包工包料的方式交由元邦公司施工，工程总价款为105000元，合同签订当天支付31500元、木工进场前支付42000元、漆工进场前支付26000元、装灯保洁前支付5500元。工程期限为120天，具体的开工及竣工时间没有约定。合同同时对工程质量、保质期等进行了约定。合同签订后，元邦公司派黄孝江作为项目经理进驻涉案工地进行了施工，刘家亮支付元邦公司装修款99500元，支付黄孝江10400元，合计109900元。后因装修款的支付及装修进度等问题，无法联系元邦公司的实际控制人，刘家亮起诉来院，引起本案纠纷。审理中，刘家亮及黄孝江一致确认，涉案工程已由黄孝江全部施工完毕，但刘家亮、黄孝江认为，元邦公司的实际控制人夏基元跑路前黄孝江的施工为元邦公司的施工，该部分工程是包工包料的；之后的工程材料是刘家亮购买的，施工是黄孝江个人施工的。为此，刘家亮向一审法院提出申请，要求对涉案工程中元邦公司已完工的部分的价格进行鉴定。一审法院依法委托苏州工业园区华建工程咨询服务有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，该公司于2019年6月17日出具了《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：“勤星苑4幢601室房屋的装修总造价74574.4元，分成两部分：元邦公司施工部分造价56879.4元；黄孝江施工部分造价14635元”。刘家亮为此支付鉴定费3000元。以上事实，有《住宅装饰工程合同》、《元邦国际装饰标准施工项目报价单》、收据、微信转账凭证、《工程造价咨询报告书》及庭审笔录等予以佐证。一审法院认为：双方当事人签订的《住宅装饰工程合同》合法有效，受法律保护，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，刘家亮依约支付了装修款，元邦公司理应按照约定完成施工。元邦公司后期未能按照约定包工包料完成施工，构成违约，应当承担相应的违约责任。现刘家亮要求元邦公司退还多支付的装修款，合理正当，一审法院予以支持。对于元邦公司的实际控制人失联后黄孝江的施工如何认定问题。一审法院认为，黄孝江系元邦公司派驻涉案工程进行施工的项目经理，其行为系职务行为，相应的民事权利及义务应由元邦公司享有或承担。黄孝江称元邦公司的实际控制人失联后其已与元邦公司解除劳动关系，但未能提供证据加以证明，一审法院不予采信。一审法院认定就涉案工程刘家亮共支付元邦公司装修款109900元，依据鉴定结论，元邦公司已完工的造价为74574.4元（56879.4元+14635元），其中14635元中含有刘家亮购买的材料款4235元（14635元-10400元），元邦公司应退还刘家亮多支付的工程款31090.6元（109900元-74574.4元-4235元）。元邦公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，由此产生的不利后果由其自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关规定，判决：一、张家港元邦装饰工程有限公司退还刘家亮31090.6元。限张家港元邦装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内履行。二、驳回刘家亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取900元，鉴定费3000元，合计3900元，由张家港元邦装饰工程有限公司负担。二审查明事实与一审查明事实相一致。二审另查明，涉案鉴定结论载明，“根据勤星苑4幢601室住宅装饰工程合同及所附合同总价报价单进行造价鉴定，造价74574.4元，分成两部分。其中第一部分为张家港元邦装饰工程有限公司施工完成部分（打“√”部分），造价56879.4元；第二部分为元邦装饰原项目经理黄孝江施工完成部分（打“○”部分），造价14635元”。二审中，当事人未提交新证据。上述事实由《工程造价咨询报告书》予以证实。本院认为，承揽人交付的成果不符合合同约定的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，刘家亮与元邦公司签订《住宅装饰工程合同》，双方成立承揽合同关系，元邦公司应按约履行合同约定的全部装饰装修义务。合同签订后，元邦公司指派其员工黄孝江负责施工工作，但因装修款的支付及装修进度等问题，刘家亮无法联系元邦公司相关负责人，刘家亮与黄孝江均确认后续装修工作由黄孝江以其个人名义完成，刘家亮向黄孝江个人支付相应装修款，元邦公司也未到庭应诉，应承担不利法律后果，故本院认定元邦公司未能按约履行完毕合同约定的装修工作，刘家亮与黄孝江就未完工部分达成由黄孝江以其个人名义继续施工、刘家亮向黄孝江支付相应装修款的约定。一审认定案涉装修工程全部由元邦公司完成错误，本院予以纠正。根据报价单显示，元邦公司对涉案装修工程总造价报价为113784.9元，合同约定固定总价为105000元，折算比例为92.3%（105000元÷113784.9元），涉案鉴定结论明确元邦公司施工部分装修造价为56879.4元，故元邦公司应就其施工部分向刘家亮收取52499.6元（56879.4元×92.3%）。现刘家亮已提供证据证明其已向元宝公司支付99500元，故元邦公司应退还刘家亮超付款项47000.4元（99500元-52499.6元）。关于刘家亮上诉认为鉴定结论中报价单中打“√”部分（即由元邦公司完成部分）有相关项目不是元邦公司完成，需在应付款作相应扣减的问题。本院认为，刘家亮提出的上述内容包括两个部分，一是集成吊顶、厨房移门、门槛石、窗台板项目部分，刘家亮认为其是另找他人施工并支付8200元，但就此未提供证据予以证明，且与其在提交鉴定前确认该部分是由元邦公司完成的自认相矛盾，故本院对此不予采信；二是刘家亮认为元邦公司未完成打“√”项目部分的后续油漆施工工作，刘家亮就此交由黄孝江完成并向黄孝江支付10400元，本院就此认为，刘家亮、黄孝江共同确认黄孝江完成的装修部分是报价单中打“○”部分，刘家亮亦就此向黄孝江支付10400元装修款，而如按刘家亮上诉所称，其支付给黄孝江10400元所对应的工程是打“√”部分的后续油漆施工工作，其先后陈述亦相矛盾，本院不予采信。刘家亮的该项上诉理由本院不予采纳。综上，刘家亮上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初12902号民事判决；二、张家港元邦装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还刘家亮47000.4元装修款。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为900元，鉴定费3000元，由张家港元邦装饰工程有限公司负担2291元，刘家亮负担1609元；二审案件受理费1800元，由张家港元邦装饰工程有限公司负担1058元，刘家亮负担742元。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇一九年十二月三日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。