河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6817号上诉人（原审原告）：何龙法，男，1971年8月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：闫金振，河北博典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张田歌，女，1996年2月23日出生，汉族，住河北省保定市安新县。上诉人（原审被告）：张秋立，男，1971年5月20日出生，汉族，住河北省保定市安新县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郭占刚，河北名鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈学文，男，1970年7月1日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：张志英、刘新祎，河北诚创律师事务所律师。上诉人何龙法因与上诉人张田歌、上诉人张秋立、被上诉人陈学文装饰装修合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。何龙法上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）冀0684民初299号民事判决书判决，依法改判被上诉人张田歌、张秋立给付原告装饰装修款、材料款、诉讼保全费等共计4444750.25元及利息，依法判决陈学文对上述全部款项承担连带给付责任，或将本案发还重审（争议金额1052177.25元）；2、一、二审诉讼费用由被告承担。二审庭审中，上诉人当庭变更第一项上诉请求为：请求二审法院依法撤销（2019）冀0684民初299号民事判决书判决，依法改判被上诉人张田歌、张秋立给付原告装饰装修款、材料款、诉讼保全费等共计4444750.25元及利息（争议金额1052177.25元）。事实和理由：关于费用计算问题。1、设计费在工程意向书中有明确的数额，被上诉人在设计图纸上也已签字确认，上诉人也提交了相关的设计合同、收据等证据，足以证明设计费为60万元。虽上诉人现仅支付了50万元设计费，但剩余10万元也是上诉人的债务，因此设计费60万元应全部得到法庭支持。2、上诉人提交的有被上诉人签字的情况说明可以证实窝工损失的存在，情况说明中已明确了窝工的人数，结合双方签订意向书中每天装修工人的日工资，完全可以认定窝工损失的具体数额，但一审法院并未将此项费用予判决。3、因张秋立、张田歌已构成实际违约，且新发地公司已与二人解除了租赁关系，因此一审判决扣除质保金58057.43元已无任何意义。在《鉴定报告书》中明确了鉴定结论已考虑到工程质量不合格的因素，因此鉴定结论中可以确定工程质量完全合格，对此一审法院判决扣除质保金的部分，将直接导致上诉人无法取得该部分工程款。4、依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，本案的诉讼保险费为上诉人必要的合理性支出，依据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，该费用应由被上诉人承担。张田歌、张秋立辩称，涉案工程系何龙法中途停工，工程未竣工也未验收，不符合给付工程款的条件，应驳回何龙法的上诉请求，支持我方的上诉请求。理由如下：双方签订的《工程承包意向书》既包括装饰装修工程，也包括建筑工程即二次结构及部分一次结构，既然施工内容包括建筑工程，必然受建筑法的调整，况且双方在意向书中明确依据建筑法及建筑施工管理规范。本案的鉴定报告中关于工程概述及鉴定范围中根据图纸和现场了解，该工程可分为二次结构安装、装饰装修工程等项，众所周知，二次结构属于建设工程施工，且本案双方约定的工程包括部分一次结构的改造和加固。一审法院采信的鉴定报告对建筑工程的造价为190多万元，装饰装修工程的造价为94万多元，因此一审法院仅依据双方合同中包含一部分装饰装修内容就认定案由为装饰装修合同纠纷错误，本案应依法认定为建设工程施工合同纠纷。即使法院认定装饰装修合同有效，关于建筑工程造价190多万元也不能在本次诉讼中得到支持。其他答辩意见与我方的上诉意见一致。陈学文辩称，一审判决认定事实部分正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应驳回其全部请求，依法改判陈学文不承担200万元的连带给付责任。一、何龙法上诉请求陈学文对全部款项承担连带给付责任缺乏事实及法律依据。首先，陈学文虽在《工程承包意向书》担保人处签名，但该意向书中并没有明确陈学文的担保责任，更没有明确约定是为哪一方担保，实际上陈学文是为何龙法介绍的该工程，系中间人，并没有任何权利义务。其次，根据何龙法提交的授权委托书，陈学文的权限是以张田歌的名义全权处理与新发地S13项目工程有关的相关事宜，此项授权是基于陈学文的中间人身份，基于陈学文促成上诉人签订合同的原因，且该授权书的时间早于意向书的签订时间。二、一审法院基于上诉人提交的承诺书及录音即认定陈学文为一审被告并判决承担200万元的给付工程款的连带责任，属于认定事实错误，适用法律错误，二审法院应在查明事实的基础上予以改判。首先，该承诺书是陈学文受到胁迫的情况下所签，是由上诉人提前打印好，带领几十名工人找张秋立索要工程款时拿出来的，陈学文为了防止事态扩大，没有看清上面内容就匆忙签订。其次，该承诺书陈学文并不是担保人，在最下面担保人签名的地方改为公证人，相当于见证人的角色，与担保人的法律责任是不一样的。我国法律对保证人是有明确的规定，不能仅依据上述事实认定陈学文的连带责任保证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条对此亦有规定。再者，即使依据承诺书本案能够认定陈学文的保证责任，基于当时的背景及形势，陈学文仅对工人工资承担连带责任保证，并不是对200万元工程款承担连带保证责任，且承诺书中已明确200万元用于支付工人劳务工资，而不是工程款及材料款。本案上诉人没有充分证据来证实工人劳务工资，司法鉴定中也没有对工人劳务工资的费用予以鉴定，无法证实应给付的工资具体数额。三、我方之所以没有上诉是因为何龙法答应并承诺保证不向我方进行执行，不向我方主张权利，让我方配合。张田歌、张秋立上诉请求：1、撤销高碑店市人民法院（2019）冀0684民初299号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案双方承包合同应确认为无效。1、本案双方所签订的《工程承包意向书》确定的承包内容不仅是装饰装修工程，还包括设计、二体结构、部分一次结构改造和加强、水、电、机电安装，根据《建筑法》第二条第二款、第二十六条的规定，何龙法没有建筑工程施工资质并借用北京中景恒基建筑装饰工程有限公司的资质施工，违反了建筑法的强制性规定，应当确认合同无效。2、根据《合同法》第二百九十条、《建设工程质量管理条例》第二条、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十八条的规定，均可以确定本案所涉装修装饰合同属于建设工程合同，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定无效。二、本案新发地市场S-13酒店是上诉人张秋立借用女儿张田歌的名义承租，涉案工程也是张秋立为发包方，被上诉人起诉张田歌系主体不适格，一审法院判决张田歌承担责任错误。三、本案一审法院判决上诉人给付工程款错误。本案被上诉人未施工完毕中途撤场，工程既未竣工也未验收，不符合依据合同给付工程款的条件，被上诉人要求给付工程款没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。何龙法辩称，一、本案的意向书为装饰装修合同，并非建筑施工合同。《合同法》中有明确规定，建设工程合同并不包括装饰装修合同，张田歌、张秋立所称最高院关于装饰装修优先受偿权的复函也并未将装饰装修合同案由归类到建设施工合同案由之下，依据案由规定，建设工程施工合同和装饰装修合同为两个并列案由，因此张田歌、张秋立所称最高院关于审理建设工程司法解释对本案并不适用。二、国务院关于取消第一批行政项目审批规定就已取消了装修行业的行政审批。张田歌、张秋立所称的《建设工程质量管理条例》并不是法律，不能作为本案适用法律的依据。最高院（2014）民申字第938号民事裁定书已认定装饰装修并不需要任何资质。现有法律规定并没有要求装饰装修人具有相关资质，且上诉人也没有提供装饰装修人无资质该合同就无效的任何法律依据。且（2019）冀06民终6813号民事判决书已终审判决驳回张秋立诉何龙法合同无效一案的诉讼请求。三、本案张田歌、张秋立系父女关系，且张田歌系涉案工程的实际承租人也是该工程的发包人，我方提交的相关营业执照、商铺交接单、现场照片、授权委托书等证据可以证明张秋立与张田歌在本案中应承担责任。四、关于给付工程款问题，首先，本案不适用建设施工合同司法解释的相关规定；其次，一审法院委托第三方所作的鉴定结论中已明确鉴定结果已考虑到不合格等相关因素，因此鉴定结论所出具的相关价款均是合格的工程价款；再次，张田歌、张秋立曾向一审法院申请对涉案工程质量进行鉴定，后又自行撤回该申请，视为其认可该工程质量合格。陈学文辩称，何龙法与张田歌、张秋立之间的装饰装修与陈学文没有任何法律关系，陈学文只是作为中间人为他人介绍认识，具体合同履行是由他们双方进行，陈学文既不是受益方也不是合同相对方，不应为此承担任何法律责任。何龙法向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告双方签订的工程承包合同并支付原告工程款4444750.25元；2、被告陈学文对上述请求承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费等费用均由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月20日，张田歌为张秋立、陈学文出具《授权委托书》载明，张田歌为新发地S13项目的承租人，其委托张秋立、陈学文以其名义全权处理与新发地S13项目工程有关的相关事宜，同时委托张秋立负责本项目的工程款支付等事宜，其法律后果由张田歌承担。张田歌为高碑店市洋腾餐饮管理有限公司法定代表人，该公司位于保定高碑店市。2018年9月23日，甲方张秋立与乙方何龙法及丙方（担保方）陈学文签订《工程承包意向书》，由张秋立将位于河北省高碑店市（暂定名）酒店（综合体）工程承包给何龙法施工。承包内容为设计（设计费用暂定60万元）、二体结构、部分一次结构改造和加固、水电、机电安装（不包括电梯和消防）、装饰装修工程，承包方式：包工包料。计价方式：按图施工、据实结算；依据房屋建筑与装饰工程工程量清单计价规范（GB50855-013），结合北京市2012年《北京市建设工程计价依据—预算定额及费用定额》以及北京市造价管理部门相关规定进行计价；建筑、装饰工程人工费按140元/工日，安装工程按91元/工日计价，材料价格执行市场价。付款方式：每月十五日，经双方确定上个月工程量付至85%；工程完工付至工程款95%；工程竣工验收后结算完成后付至结算款的98%，剩下的2%为质量保证金，两年内付清。工程质量标准：合格。本协议是意向协议，等设计方案出来经甲方确认后，乙方根据设计方案报价后再签定施工合同，同时此协议作为附加合同，具有同等法律效力。2018年9月28日，原告何龙法做为甲方代表与乙方许乐签订《高碑店新发地市场S-13装饰设计合同》，对室内设计、施工图、室内施工配合进行了明确约定。设计费用60万元，第一次于合同签订后三日内支付20万元，第二次于效果图确认后三日内支付20万元，第三次于施工图交付后三日内支付10万元，第四次于完工后三日内支付10万元。现原告何龙法已支付设计费50万元。施工过程中，原告针对施工工程向被告出具多份工程签证单（附图纸），建设单位一方由陈学文签字确认。2018年10月27日，原告做为甲方代表与乙方代表王炳友签订《材料供销合同》，原告方将新发地S13项目工程的旋转门订购安装材料交由乙方提供。旋转门一套，单价180000元，尺寸按现场实际。付款方式：合同签订支付30%即订金54000元；旋转门设备到场支付到80%即90000元；旋转门安装验收完毕支付到98%即32400元；质保期满后尾款3600元一次结清。原告何龙法已向王炳友支付旋转门订金54000元。2018年11月30日，原告向被告出具《停工情况说明》，对已完工程量进行了说明，并以因被告未按约定时间节点支付款项为由停工，该说明由张秋立签字确认。同日，被告为原告出具《承诺书》，甲方张秋立承诺乙方何龙法在2018年12月5日前向乙方何龙法支付高碑店新发地S13项目装修工程进度款2000000元用于支付工人劳务工资，丙方陈学文做担保人。该承诺书由张秋立、陈学文签字确认。一审法院依申请委托鉴定，保定大雁工程造价咨询服务有限公司于2019年7月16日出具DY（2019）61-006《鉴定报告书》，该报告书依据双方签订的《工程承包意向书》中约定的计价规范进行鉴定，鉴定结论为：1、高碑店市新发地市场S-13号酒店装修、装饰工程已完工部分价格2902864.72元；2、高碑店市新发地市场S-13号酒店装修、装饰工程现场剩余材料部分价格177661.24元；3、高碑店市新发地市场S-13号酒店装修、装饰工程现场剩余已过期材料价格10028元；4、高碑店市新发地市场S-13号酒店装修、装饰工程已制作完成未安装材料价格6176.29元；5、窝工损失计价，由于根据2018年11月30日提供的停工情况说明，现场施工人员达100多人，没有具体人数无法进行鉴定（材料价格均按照保定市工程建设造价信息2018年11月价格信息及市场询价）。原告为此支付鉴定费99900元。被告张秋立已支付原告工程款30万元。原告申请本案采取财产保全措施，为此向中国人民财产保险股份有限公司保定市分公司购买诉讼保全责任保险，支付保险费用11000元。上述事实，有工程承包意向书、授权委托书、高碑店市洋腾餐饮管理有限公司营业执照、商铺交接确认书、施工现场照片、工程签证单、材料供销合同及收据、鉴定报告书、鉴定费票、装饰设计合同及收据、停工情况说明、承诺书、诉讼服务保费票据以及法庭审理笔录等证据证实，本院予以确认。一审法院认为，关于本案《工程承包意向书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案原告未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故何龙法所持本案《工程承包意向书》因违反法律强制性规定应认定为无效的主张缺乏法律依据，本院不予采信。因被告未按约定时间节点支付款项，原告于2018年11月30日向被告出具《停工情况说明》并由张秋立签字确认，现原告及张秋立分别提起诉讼，均主张合同不再继续履行，故原告要求解除双方签订的《工程承包意向书》有事实及法律依据，本院予以支持。关于本案装饰装修款数额的认定问题以及其他各项损失项目的认定问题。本院认为，《工程承包意向书》中约定工程款的支付方式并非固定价格，且双方私下不能对价款达成一致意见，保定大雁工程造价咨询服务有限公司依据双方约定的计价规范出具《鉴定报告书》，符合当事人约定及法律规定；同时，本院审理的（2019）冀0684民初273号案件中，张秋立做为原告起诉，并申请本院对工程质量进行鉴定，本院考虑涉案工程一致故同时进行委托，但鉴定室在通知各方当事人鉴定后，张秋立一案因未缴纳鉴定费用而被视为撤回鉴定申请，可见张秋立称对鉴定过程不知情并不属实。本院认为该鉴定结论依据规范符合当事人约定，鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，依法可以做为定案依据，本院对原告主张的装饰装修款2902864.72元以及材料费193865.53元予以认定。根据双方合同约定，本案应预留2%的工程质保金于两年质保期内支付，故以装饰装修款2902864.72元为基数，扣除2%的质保金58057.29元，应付装饰装修款数额为2844807.43元（不含材料费），再扣除张秋立已付款30万元后，被告还应支付装饰装修款2544807.43元、材料费193865.53元，共计2738673元。鉴定费做为因委托鉴定而支出的实际损失，亦应由败诉方承担。原告主张的设计费60万元中，实际支付的50万元有票据证实，本院予以支持，但未支付的部分属于不确定的权利，现在无权向被告主张。旋转门订金54000元，系原告装饰装修过程中支出的实际费用，理应由被告给付。但管理人员工资的支付系雇佣方即原告何龙法的履行义务，应包含在装饰装修价款内，不应由被告再行给付，本院不予支持。窝工损失，原告对具体的人员、标准以及期限均不能加以证实，仅凭单方出具的损失计算表不能达到其证明目的，本院不予支持。诉讼保全保险费用，系原告自行选择支出的费用，而非必要的损失，本院不予支持。关于原告主张的利息损失，因本案装饰装修款数额系鉴定所得，原告主张自签订意向书之日起按年利率24%的标准计付利息缺乏事实及法律依据，故本院结合证据分段支持原告利息损失。首先，承诺书中张秋立承诺的付款节点2018年12月5日前未付款，故此笔200万元进度款应自2018年12月6日起参照中国人民银行同期贷款利率的标准给付利息至实际付清该笔款项之日止；剩余款项738673元自起诉之日即2019年1月17日起参照中国人民银行同期贷款利率的标准给付利息至实际付清该笔款项之日止。关于本案给付责任的承担。被告张秋立与张田歌为父女关系，虽然张秋立以受委托人的身份在证据中出现，但其对自己的实际发包人身份以及已经支付30万元合同价款的事实均予以承认，并且其在另案中也做为原告提起了诉讼，故本院对张秋立的实际发包人身份予以确认，张秋立理应承担本案给付工程款的责任。实际承包方并非仅能限定为一人，张田歌称其不是涉案工程承包方，明显与原告提交的营业执照、商铺交接单、商谈现场照片以及授权委托书等证据相悖，且其并未提交任何有利证据证明自己的主张，本院对此不予采信。三方签订的《工程承包意向书》合法，但合同中对担保方陈学文对哪一方履行承担担保责任却未明确说明，原告据此要求认定被告陈学文系张秋立一方的付款义务担保人理据不足。但根据原告提交的《承诺书》可知，被告陈学文对张秋立承诺支付何龙法200万元工程款事宜进行了担保承诺，原告本案起诉也在法定的担保期限内，故陈学文理应据此承担连带担保责任。综上所述，被告张田歌、张秋立应共同承担本案的给付义务，被告陈学文应在200万元工程款的给付责任中承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，判决：一、解除原、被告双方签订的《工程承包意向书》。二、被告张田歌、张秋立于本判决生效后二十日内给付原告何龙法装饰装修款2738673元及利息（以2000000元为基数自2018年12月6日起、以738673元为基数自2019年1月17日起，均参照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际付清各笔基数款项之日止）。三、被告陈学文在以上2000000元装饰装修款范围内承担连带给付责任。四、被告张田歌、张秋立于本判决生效后二十日内给付原告何龙法鉴定费99900元、设计费500000元、旋转门定金54000元，共计653900元。五、驳回原告何龙法本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21178元（已减半收取）、财产保全费5000元，由原告负担4208元、被告张田歌与张秋立共同负担21970元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张田歌、张秋立提交了一份2018年11月28日张秋立给何龙法的转账记录，证实给付了何龙法工程款20000元。上诉人何龙法对上诉人张田歌、张秋立提交的上述证据的质证意见为：认可该证据，但转账是张秋立还的我借款，与工程款没有关系，且一审中双方对张秋立给付工程款的数额已进行了确认。被上诉人陈学文对上诉人张田歌、张秋立提交的上述证据的质证意见为：不发表意见。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于涉案工程承包意向书的效力问题，我国法律、行政法规并未规定未取得资质的不得进行装饰装修工程施工，且张田歌、张秋立提供的证据并不足以证实涉案意向书中的施工内容包括建筑工程，故一审判决认定本案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条应当认定为合同无效的情形，并无不当。关于上诉人张田歌的诉讼主体问题，根据张田歌为张秋立、陈学文出具的授权委托书及河北新发地农副产品有限公司商铺交接确认单，足以证实张田歌系案涉商铺的承租人，且根据何龙法在一审中提交的商谈现场照片等，可证实张田歌亦参与涉案工程的商谈事宜，而上诉人张田歌、张秋立并未提供足以推翻上述事实的证据，故其主张张田歌非本案适格主体缺乏事实依据及证据支持，本院不予支持。关于涉案工程款问题，如上所述，涉案工程承包意向书不符合合同无效的情形，何龙法作为承包人，为张田歌、张秋立所承租的商铺进行装饰装修工程施工，张田歌、张秋立应按照双方工程承包意向书的约定给付何龙法已完成工程量的工程款。关于上诉人何龙法主张的设计费10万元，该费用并未实际产生，一审判决认定该部分属于不确定权利并无不妥，上诉人何龙法可在实际支出该费用后另行主张权利。关于何龙法主张的窝工损失，其仅提供了由其单方制作的损失计算表，对此张田歌、张秋立并不认可，且何龙法并未提供其他充分的证据证实其该主张，本院对何龙法该上诉主张难以支持。而关于质保金，双方的工程承包意向书中有明确约定，一审判决据此扣除装饰装修款的2%作为质保金有事实依据。关于诉讼保全保险费，该项费用并非必须支出的费用，系何龙法可以自行选择的，并不属于其必要的损失，何龙法该上诉理由于法无据。综上所述，何龙法、张田歌、张秋立的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56626元，由上诉人何龙法负担14270元，上诉人张田歌、张秋立负担42356元。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 田 苗审判员 万丙申二〇一九年十二月二十日书记员 霍思雨