甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终852号上诉人（原审原告）：马某，住甘肃省天水市。被上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司。法定代表人：李某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某2，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：何某，男，该公司工作人员。上诉人马某因与被上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称省建八公司）劳动争议一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人马某，被上诉人省建八公司的委托诉讼代理人李某2、何某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马某上诉请求：请求撤销原判，支持马某一审的诉讼请求。事实与理由：一审法院未通知马某及委托代理人的前提下，虚构马某及双方代理人到庭，违反法定程序作出（2019）甘0502民初第822号民事判决。省建八公司在解除劳动合同过程中未能按照法定程序送达及履行后续责任，因此导致劳动合同解除未能依法生效。过错性解除劳动合同在作出解除时仍要依法定程序通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续，用人单位作出解除时未能通知到劳动者本人，不符合解除程序。一审法院认为马某因被依法追究刑事责任而省建八公司行使单方解除权时，“将《关于对马某、马国俊两人解除劳动合同关系的通知》递交工会研究，经工会同意后，省建八公司将上述通知以国内挂号信的方式邮寄至马某服刑的甘谷监狱”己然完成送达和解除错误，本案中省建八公司仅以国内挂号信寄出凭证作为马某签收证明，属于证据严重不足且适用不当，不能作为依法送达的证明。省建八公司也未能按照《劳动合同法》第50条的规定要求履行后续责任，即用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。事实上直至2018年10月马某在办理休手续时才知晓实情，后经多次催促，省建八公司方才将马某的人事档案从省建设集团取回，社保手续不知道省建八公司什么时候转送社保部门。省建八公司辩称，首先，省建八公司解除与马国俊之间的劳动关系符合法律规定也符合公司规章制度规定，并已将解除劳动关系的材料通过挂号邮寄送达至甘谷监狱转交马某，送达义务已全部完成；其次，马某要求支付其经济补偿的诉讼请求没有法律依据；再次，马某因依法被追究刑事责任，省建八公司已于2015年解除与马某之间的劳动关系，再没有义务继续给马某缴纳社会保险费用，不存在承担过错赔偿责任的条件。马某于2018年12月才提出劳动仲裁，已经超过劳动仲裁一年的时效期间，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。马某向一审法院提出诉讼请求：1.确认省建八公司解除马某劳动合同无效；2.判令省建八公司配合马某办理退休手续；3.判令省建八公司赔偿损失132667.5元（其中收入损失105000元、社保断档损失27667.5元）；4.判令省建八公司支付资证使用费9万元。一审法院认定事实：马某于1980年7月进入省建八公司工作，先后任办公室主任、经理等职务。2010年3月24日马某因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。2012年11月21日，甘肃省高级人民法院作出（2011）甘刑二终字第23号刑事判决，以马某犯挪用公款罪判处有期徒刑八年。2015年10月15日，经省建八公司党政联席会议研究决定，解除与马某的劳动合同关系。次日，省建八公司向工会发出《关于解除马某、马国俊两人劳动合同关系的通知》，将解除理由通知了工会。当月17日工会作出同意解除的答复。2015年10月27日省建八公司印发甘肃八建发［2015］203号《关于对马某等人员的处理决定》，解除与马某的劳动合同关系。2015年11月3日省建八公司将解除劳动合同的文件以国内挂号信的方式（邮件编号：XA11690282262）邮寄送达至马某服刑的甘谷监狱；当月，马某的社会保险费用停止缴纳。2017年3月马某刑满释放。2017年7月省建八公司为马某办理了社会保险转出手续，同年8月马某在社保部门办理了接续手续。另查明，马某第2、4项诉请经一审法院审查认为属于新增的请求，未经劳动人事争议仲裁委员会劳动争议仲裁；第3项请求不属于人民法院受案范围，遂于2019年5月6日作出（2019）甘0502民初822号民事裁定驳回以上起诉。马某不服上诉至天水市中级人民法院，2019年8月26日该院作出（2019）甘05民终559号民事裁定予以维持。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）被依法追究刑事责任的”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，马某因犯挪用公款罪被判处有期徒刑八年，属于被依法追究刑事责任的劳动者，用人单位可以就劳动合同关系行使单方解除权。在省建八公司行使单方解除权时，将《关于对马某、马国俊两人解除劳动合同关系的通知》递交工会研究，经工会同意后，省建八公司将上述通知以国内挂号信的方式邮寄至马某服刑的甘谷监狱，送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条：“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交”的规定。虽然马某否认其收到解除劳动合同关系的通知，但根据庭审查明的事实，马某自刑满释放后未到省建八公司处工作，社会保险也自2017年7月转出，自省建八公司解除劳动关系至马某申请仲裁，已三年多时间，马某对其与省建八公司之间的劳动关系是否存续理应知情。综上，省建八公司行使单方解除权时程序正当、内容合法，与马某解除劳动合同关系依法有效，马某的主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第四项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告马某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由马某负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审认定事实予以确认。二审庭审中，马某认可其于2019年3月20日与委托诉讼代理人康雨生共同参加了一审法院的庭审活动，认可庭审笔录中本人签名及委托诉讼代理人签名的真实性。另，天水市邮政局在一审法院法官调查时，经过查询，表示邮局挂号信投递记录只保存一年，无法查询到2015年的详细投递信息，但可以确认省建八公司寄给马国俊的挂号信已于2015年11月3日从广场营业部寄出。甘谷监狱在一审法院法官调查时，监狱表示2017年搬迁监狱时将收、发本销毁；同时对寄出的信件有登记，对接收的信件未做详细登记。还查明，办理社会保险转出手续时，需要劳动者本人的身份证复印件。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院是否违反法定程序；2.省建八公司解除与马某的劳动关系是否符合法定程序，解除劳动合同是否有效；3.省建八公司是否应当给马某赔偿损失。关于第一个争议焦点，即一审法院是否违反法定程序的问题。因马某二审庭审中认可其于2019年3月20日与委托诉讼代理人康雨生共同参加了一审法院的庭审活动，并认可庭审笔录中本人签字及委托诉讼代理人签字的真实性。故马某上诉认为一审法院在未通知其及委托诉讼代理人到庭的情况下作出判决，违反法定程序的主张不能成立。关于第二个争议焦点，即省建八公司解除与马某的劳动关系是否符合法定程序，解除劳动合同是否有效的问题。首先，因马某犯挪用公款罪被判处有期徒刑八年，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定，认定省建八公司可以就劳动关系行使单方解除权正确;其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，根据庭审查明的事实，2015年10月15日，省建八公司经党政联席会议研究决定，解除与马某的劳动合同关系。次日，省建八公司向工会发出关于解除马某、马国俊两人劳动合同关系的通知，将解除理由通知了工会。当月17日工会作出同意解除的答复。2015年10月27日省建八公司印发甘肃八建发［2015］203号《关于对马某等人员（含马国俊）的处理决定》，解除与马某的劳动合同。上述程序符合法律规定；再次，省建八公司于2015年11月3日将解除劳动合同的文件以国内挂号信的方式邮寄给马某，虽然马某上诉认为其没有收到该挂号信，但省建八公司于2015年10月27日起停止给马某缴纳社保费用，马某2017年3月刑满出狱，其社会保险手续于2017年7月转出省建八公司，同年8月马某在社保部门办理了接续手续，其对解除劳动关系应当是知情的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”如果马某不知道省建八公司解除与其的劳动关系，2017年7月其社保手续转出、8月其自己接续，此时已知道其权利被侵害，但马某直至2018年12月才申请劳动争议仲裁，超过了仲裁时效。通过上述事实可以认定马某对于省建八公司解除劳动关系是知晓并默认的。综上，省建八公司行使单方解除与马某的劳动关系程序合法有效。关于第三个争议焦点，即省建八公司是否应当给马某赔偿损失的问题。马某一审时的第2、4项诉请经审查认为属于新增的请求，未经劳动人事争议仲裁委员会劳动争议仲裁，第3项请求不属于人民法院受案范围，裁定驳回以上起诉。马某不服上诉至天水市中级人民法院，天水市中级人民法院（2019）甘05民终559号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。因此，对于新增的诉讼请求，马某应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判；二审案件受理费10元，由马某承担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇一九年十二月十七日法官助理 周碧彤书 记 员 胡 阳