山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2153号 上诉人（原审被告）：江西地建基础工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区带湖路51号，统一社会信用代码913611007055881904。 法定代表人：程晓，总经理。 委托诉讼代理人：余忠理，江西时空律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄海权，男，1978年9月10日出生，汉族，居民，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：刘宝玺，山东兆利律师事务所律师。 上诉人江西地建基础工程有限公司（以下简称江西地建公司）因与被上诉人黄海权建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西地建公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回黄海权一审的全部诉讼请求（上诉标的额为181282元）；2.本案一、二审诉讼费用全部由黄海权承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、黄海权仅提供其自制打印的施工记录和工程量计算明细，该证据因受制作者（即证据提供者）主观利益驱使性限制，其真实性无法确认，且不符合证据合法性，故其不能作为本案认定事实的依据，该两份证据与本案没有关联性。在江西地建公司对黄海权提交的证据未予认可的情况下，一审认定黄海权已完成工程量认定错误。二、关于通话录音证据，因其证据合法性存在重大瑕疵，且通话内容里关于黄海权已完成工作量并未认可，要求其提供依据予以核实，双方在未对工程量予以核实的情况下，一审认定与事实不符，应当依法撤销并驳回黄海权的诉讼请求。三、本案事实认定错误的原因是法律适用错误，举证责任分配错误。黄海权未提交合法证据或提交的合法证据无法形成证据链以证明其已完成的工程量，应当承担举证不能的责任。四、截止诉讼时，江西地建公司已支付黄海权工程款68万元，而一审认定为60万元错误。五、因本案合同无效，应当追加发包人日照钢铁控股集团有限公司为本案被告共同承担未付款范围内的连带责任。 黄海权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实正确，黄海权一审提交的邓宝平的录音中“你那里感觉到有（欠）一点”及“找邓凯（结算）”的陈述和邓凯在录音中明确“我现在对出来的全长是2100米”的陈述，明确了工程量和江西地建公司尚欠黄海权工程款的事实。二、江西地建公司主张已支付工程款68万元，但其未在一审法院限期内提交证据证明，即使江西地建公司二审提交证据证明，也不属于新证据，黄海权不同意质证，该相关证据应不予采信。三、一审举证责任分配正确。江西地建公司持有记载工程量的施工图纸、施工记录及其与发包方的工程量结算材料等，但其拒不提交。同时，邓凯已明确陈述黄海权的工程全长2100米。四、黄海权有权选择向江西地建公司主张权利或向江西地建公司及其所谓的业主一并主张权利。 黄海权向一审法院起诉请求：判令江西地建公司支付黄海权工程款181282元。 一审中，围绕诉讼请求，黄海权提交以下证据：1.《钻孔灌注桩施工合同》一份，由邓宝平作为江西地建公司负责人与黄海权于2013年12月31日签订，合同加盖有江西地建公司公章；2.打桩施工记录7份，证明黄海权施工工程量为2004.9米；3.黄海权与江西地建公司负责人邓宝平、涉案项目工作人员邓凯的通话录音两份，证明邓凯认可黄海权施工的工程量为2100米；4.黄海权记录的工程量计算明细一份。 江西地建公司对黄海权提交的上述证据1不持异议，认为证据2、4均系黄海权单方制作，不予认可，但认可证据2中记载应当扣除的油款86892元、超方4080元、机械款50000元，对证据3真实性不持异议，但该录音是黄海权在其不知情情况下录制。 根据上述黄海权举证、江西地建公司质证意见，一审法院认定事实如下：2013年12月31日，江西地建公司将其承包的日钢2*300吨转炉工程桩基施工部分分包给黄海权，双方签订《钻孔灌注桩施工合同》，约定工程单价为桩径700mm单价460元/米，桩径1000mm单价480元/米（此单价为税后价），承包单价中包含施工现场所有机械费用。付款方式：月结工程款按实际完工程量的80%进行付款。结算方式：按设计桩径*有效桩长*综合单价－混泥土超灌费用（混泥土充盈系数1.2）－施工现场所有机械费－甲方（江西地建公司）为乙方（黄海权）加工的钢护筒进行计算，桩基施工完成后通过检测无质量问题（桩基检测期限为2个月，超过2个月为检测合格），工程验收合格后付至90%，余款按甲方和发包方的合同相应付款。工程量：日照2*300吨转炉工程700mm、1000mm钻孔灌注桩，长度以实际桩长为准。上述合同签订后，黄海权实际进行了施工。庭审中，双方均认可黄海权所施工工程均为合同所约定的桩径为700mm的部分。对于所完成的工程量，黄海权提供其打桩施工记录予以证明，同时提供与邓凯的通话录音一份，以证明邓凯认可黄海权施工部分为2100米。对于邓凯的身份，黄海权主张其系江西地建公司在涉案工程中的项目负责人，邓凯本人称其负责江西地建公司现场施工协调工作。对于江西地建公司已支付黄海权的工程款数额，黄海权认可为60万元，江西地建公司辩称为68万元，但其未提交相关证据予以证明。 一审法院认为，江西地建公司将其所承包的工程分包给黄海权进行施工，由于黄海权不具备相应的施工资质，故双方所签订的《钻孔灌注桩施工合同》应属无效，但由于黄海权已实际进行施工，其劳动已物化至涉案工程中，故江西地建公司应当参照双方合同约定向黄海权支付相应工程款。对于应付工程款的数额，黄海权主张按照打桩施工记录以及与邓凯的录音内容，按照已完成工程款2004.9米*单价460元/米进行计算，即总工程价款为922254元，扣除江西地建公司已付的款项60万元以及油款 86892元、混凝土超方款4080元以及机械款50000元，未付款项为181282元。江西地建公司对上述工程款及已付款项数额不予认可，但未能提交相应的证据予以证实。关于黄海权已完成工程量，一审法院认为，虽然黄海权所提供的施工记录并未得到江西地建公司的确认，但作为涉案工程的分包方，因涉案工程早已完工，江西地建公司既承认黄海权为涉案工程的实际施工人，而不认可黄海权所提交的施工记录，其应当持有对涉案工程的单方记载或经双方确认的相关施工记录以与工程发包方进行结算，该事实通过黄海权所提交的与邓凯的通话录音能够体现，录音中，邓凯多次要求黄海权提供施工记录单与其进行对账，而江西地建公司未曾提交相关证据予以证实，同时，邓凯在与黄海权的录音中又认可黄海权的工程量为2100米，关于邓凯的身份，结合邓宝平在录音中让黄海权找邓凯进行结算，庭审中，邓凯认可其负责涉案工程的现场协调，故可认定邓凯对涉案工程具有一定结算权限。综合上述分析，一审法院认为，黄海权主张按其施工记录记载的工程量进行结算工程款，具有事实及法律依据，故对黄海权要求江西地建公司支付工程款181282元的诉讼请求，予以支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：江西地建公司于判决生效之日起五日内支付黄海权工程款181282元；履行义务人如果未按判决指定的期间履行相应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费3926元，减半收取1963元，由江西地建公司负担。 二审中，江西地建公司提交以下证据：1.通话录音，江西地建公司主张该录音系2016年6月2日邓凯与黄海权的通话，通话时间是2分38秒，用以证明黄海权至今未就涉案工程提交已施工的工程量清单，本案工程量未确定。2.汇款记录三份及汇款人蒋桂芳的身份证复印件及其与邓宝平的结婚证复印件，用以证明江西地建公司已向黄海权通过银行转账63万元，另支付现金5万元。经质证，黄海权认为，1.根据江西地建公司主张的录音时间，证据1不属于新证据，黄海权不同意质证；该证据无原始载体，真实性无法确认；该录音不完整，可能存在删减的情形，黄海权一直主张江西地建公司持有工程量记录的施工记录，江西地建公司一直未提交。2.江西地建公司提交的三份汇款历史交易明细清单，不能证明其主张，其打款的对象仅有一份标明收款人为黄海权，其他两份为客户姓名蒋桂芳的历史交易清单，不能证实打款的对象是黄海权。黄海权一审自认收到过江西地建公司60万元工程款，江西地建公司主张的上述打款均在60万元以内。对于江西地建公司提交的上述证据，本院认证如下：首先，江西地建公司主张通话录音形成于2016年6月2日，并非二审中的新证据，且江西地建公司未提供录音的原始载体，黄海权不予认可，无法确认录音的真实性、完整性。其次，银行交易明细清单中标注的转账记录分别为2013年12月26日5万元，摘要为“日照工程款”；2014年1月26日482500元，摘要“承兑贴息……”；2015年2月16日77600元，交易对方为黄海权，对方账号62×××68，该组证据亦非二审中的新证据，且前两笔交易明细并不足以证明该两笔款项系由黄海权收取，江西地建公司主张其已付工程款为68万元，但黄海权主张上述款项包括在其自认的已付60万元工程款范围内，在江西地建公司无其他有效证据证明其除黄海权自认的60万元外，尚有8万元已付工程款的情况下，上述证据均不足以证明江西地建公司的主张。 本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，江西地建公司将其所承包的日钢2*300吨转炉工程桩基施工部分分包给黄海权进行施工，双方所签订的《钻孔灌注桩施工合同》因黄海权不具备相应的施工资质而无效。涉案工程的发包人并非法律规定的必要的共同诉讼当事人，黄海权选择江西地建公司主张权利并不违反法律规定，江西地建公司关于追加发包人为共同被告的上诉主张不能成立。 江西地建公司认可黄海权为涉案工程的实际施工人，且江西地建公司应当持有关于涉案工程的单方记载或经双方确认的相关施工记录，自黄海权施工完毕至今已有多年，江西地建公司对黄海权提交的施工记录不予认可，但其并未提交有效证据予以反驳，一审法院结合黄海权提交的录音材料及邓凯的陈述等证据认定黄海权施工的工程量及江西地建公司尚欠黄海权的工程款数额并无不当。江西地建公司主张已支付的工程款数额为68万元，但其提交的证据不足以证明该主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3926元，由上诉人江西地建基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月三日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文