江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4504号 上诉人（原审原告）：顾美琴，女，汉族，1969年12月13日生，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：南通新有斐大酒店有限公司，住所地南通市。 法定代表人：马永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张正辉，江苏开典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高美，女，汉族，1968年12月6日生，住南通市崇川区，系该公司员工。 上诉人顾美琴因与南通新有斐大酒店有限公司（以下简称新有斐大酒店）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人顾美琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判。结合其一审起诉请求，确定二审中的上诉请求为：1.支付2015年法定节假日加班工资差额422.50元；2.支付2015年7月-2018年12月考核工资21000元；3.支付2016年工资差额240元;4.支付终止劳动合同后的年假工资3000元。事实和理由：1.2015年节假日加班工资422.50元和2015年7月至2018年12月考核工资21000元的请求，和顾美琴的诉讼请求有关系，具有不可分性。2.请求支付低于最低工资标准差额240元，有确凿证据，一审判决计算错误。2016年应发工资23088.50元，构成为岗位工资、中夜班费、法定节假日加班工资和其他。2016年全年法定节假日加班8.5天，加班费为2082.50元（8.5*245），中班1班（6元）。故平均每月为1750元[（23088.50-2082.50-6）/12],不是一审所计算的1924元。3.上诉人于2019年2月11日找被上诉人以口头形式履行了告知程序，双方2月18日协商未决。4.一审未受理年假工资3000元，现继续请求判处。 被上诉人新有斐大酒店答辩，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 顾美琴向一审法院提出诉讼请求：1.支付2015年法定节假日加班工资低于国家规定标准的差额422.50元；2.支付2016年工资差额240元；3.支付2015年7月-2018年12月考核工资21000元；4.支付终止劳动合同后的年假工资3000元（庭审中撤回）；5.支付经济补偿金44175元。 一审法院经审理认定事实如下：顾美琴原系新有斐酒店的员工，双方最后一份劳动合同为2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定顾美琴岗位为酒店服务，月工资1770元。顾美琴的2004年至2017年3月全部收入及社会保险、公积金缴纳情况汇总表显示，顾美琴2016年应发工资23088.5元、加班补贴费5176元、各类节日物资及福利待遇2600元，顾美琴于2018年8月21日在该表格上签字确认。2019年2月20月，顾美琴致函新有斐大酒店，以新有斐大酒店存在实际支付工资低于最低工资标准、拖欠加班补贴和未休年休假工资等情形为由，告知新有斐大酒店解除劳动关系，要求新有斐大酒店支付经济补偿。2019年2月12日，顾美琴申请劳动仲裁。2019年2月19日，新有斐大酒店支付顾美琴2017年、2018年工资差额3020元、加班费差额272元。 另查明，顾美琴申请劳动仲裁请求为：1.要求与新有斐大酒店解除劳动合同并由新有斐大酒店支付经济补偿48825元；2.要求新有斐大酒店补足2016年1月至2019年1月最低工资标准差额8506元；3.要求新有斐大酒店补足2018年2月至2019年1月法定节假日加班工资差额272元；3.要求新有斐大酒店补足2016年至2018年9月加班补贴差额5000元。顾美琴在劳动仲裁庭审中增加要求新有斐大酒店支付其21500元考核工资的仲裁请求，劳动仲裁委以其未在举证期限内提出增加仲裁请求且新有斐大酒店不同意为由告知其另行申请仲裁。 一审法院认为，劳动争议发生后，当事人一方可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。顾美琴要求新有斐大酒店支付2015年节假日加班工资422.5元的诉讼请求在劳动仲裁中并未提出，顾美琴要求新有斐大酒店支付2015年7月至2018年12月工资标准中的考核工资21000元的诉讼请求，系在劳动仲裁举证期限届满后增加，且未得到新有斐大酒店同意，劳动仲裁委以此为由告知顾美琴应另行申请劳动仲裁。故顾美琴的该两项诉讼请求并未经过仲裁前置程序，且与其在一审的诉讼请求不具有不可分性，其应先就该两项诉讼请求另行申请劳动仲裁，故对于顾美琴的该两项诉讼请求，一审法院不予理涉。 劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。顾美琴要求新有斐大酒店支付其2016年低于最低工资标准的工资差额240元（20元/月×12月），依据顾美琴签字确认的2004年至2017年3月全部收入及社会保险、公积金缴纳情况汇总表，其2016年应发工资为23088.5元，且未包括加班补贴费5176元及各类节日物资及福利待遇2600元，分摊入每月为1924元（23088.5元÷12），高于当年南通市最低工资标准1770元/月，并未违反法律强制规定。故对于顾美琴的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。顾美琴于2019年2月12日申请劳动仲裁，其在劳动仲裁申请中主张新有斐大酒店存在未足额支付其工资的情形，要求新有斐大酒店支付其经济补偿金，但并未提供证据证明其在提起仲裁之前履行通知新有斐大酒店解除劳动合同并说明理由的告知程序，顾美琴在2019年2月20月致函新有斐大酒店单位履行通知新有斐大酒店解除劳动合同并说明理由的告知程序，时间晚于其申请劳动仲裁主张新有斐大酒店存在未足额支付其工资的情形，要求新有斐大酒店支付其经济补偿金。而新有斐大酒店已于2019年2月19日支付顾美琴2017年、2018年工资差额3020元、加班费差额272元，对自身的违法行为进行了改正，消除对双方劳动合同的继续履行的妨碍，继续履行完劳动合同并不损害原告利益。故顾美琴在提起仲裁之前并未履行相关告知程序，对于顾美琴要求新有斐大酒店支付其经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定,判决：驳回顾美琴的全部诉讼请求。案件受理费5元（已减半），顾美琴已预交，由南通新有斐大酒店有限公司负担。 原判认定的基本事实属实，本院经审查后予以确认。另查明，2019年3月28日，新有斐大酒店餐饮部负责人出具《情况说明》:“餐饮部员工顾美琴同志在本部门的所有年假和加班均已结清！”顾美琴签署“情况属实”后签字，同日，顾美琴办理离店移交手续。二审中，顾美琴提交：1.2019年2月19日微信记录，以证明其履行了事先告知程序；2.高秀芳、钱玉萍与新有斐大酒店的仲裁资料，以证明新有斐大酒店未纠正其欠发工资的不当行为。新有斐大酒店认为上述两组证据并非新证据。本院认为，顾美琴二审中所提交的证据材料，均形成于劳动仲裁之前，顾美琴没有对未能在劳动仲裁或一审中依法提交作出合理说明，不属于新证据，且微信记录未提供原始载体，无法审查其真实性，本院不予审查采信。 本案二审中争议焦点：顾美琴主张新有斐大酒店应向其支付2015年法定节假日加班工资差额422.50元、2015年7月至2018年12月考核工资21000元、2016年工资差额240元及劳动合同终止后的年假工资差额3000元，应否支持？ 本院认为，民事诉讼案件当事人应当遵守诚实信用原则，禁止反言。当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其主张的，将承担不利的后果。经查，《2004年至2017年3月全部收入及社会保险、公积金缴纳汇总表》（顾美琴）显示，顾美琴于2018年8月21日签字确认其2004年至2017年3月期间的全部收入（包括应发工资、加班补贴及福利待遇等）。2019年3月28日在办理离职手续时，顾美琴在《情况说明》上签署“情况属实”并签名，认可其年假及加班已结清的事实。以上事实证明，顾美琴对2004年至2017年3月期间的工资、加班工资，以及对离职前的年休假和加班工资已经结清，均表示了认可。现顾美琴主张2015年节假日加班工资422.5元、2016年工资差额240元及年假工资差额3000元，与上述事实明显矛盾，且其所提供的证据不足以否定上述事实成立。顾美琴主张2015年7月至2018年12月期间的考核工资21000元，经查，新有斐大酒店于2015年7月制定《关于职工工资标准方案》，其中“月薪构成”包括岗位工资、考核基数、考核系数三项，“注：考核基数根据经营收入确定，每月330万元营收……”。顾美琴在正常上班月份，均领取500元上下不等的“加班考核补贴”款项，在部分没有加班或仅有少量加班的月份，仍然领取相应“加班考核补贴”款项。新有斐大酒店陈述“加班考核补贴”包括《关于职工工资标准方案》中的考核工资，系由部门考核后，以“加班补贴发放表”的形式向顾美琴发放。顾美琴认为其并未领取考核奖，与上述事实明显不符，新有斐大酒店的陈述与事实相符。为此，顾美琴的前述主张均不能成立。对顾美琴要求支付2015年节假日加班工资及2015年7月至2018年12月期间的考核工资，一审认为未经仲裁前置且与本案诉讼请求不具有不可分性，不予理涉，判决理由不当，应予纠正。上诉人顾美琴认为其事先履行了告知程序，但其所提供的证据不足。顾美琴主张终止劳动合同后的年假工资差额，无事实依据。顾美琴的上诉理由均无证据证明，不能成立。 综上所述，上诉人顾美琴的上诉理由均不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人顾美琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十二月二日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯