湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12064号上诉人（原审被告）：武汉鸿菘地产服务有限公司，住所地武汉市汉**纱帽街汉南大道纱帽广场**。法定代表人：罗文楷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈玉，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高飞，上海市锦天城（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘昌伟，男，1969年6月12日生，汉族。上诉人武汉鸿菘地产服务有限公司（以下简称鸿菘公司）因与被上诉人刘昌伟劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初3405号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿菘公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回刘昌伟所有诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费用由刘昌伟承担。事实和理由为，一、一审法院认定鸿菘公司与刘昌伟之间存在劳动关系的事实错误，与刘昌伟建立劳动关系的是案外第三人武汉长三角集团有限公司（以下简称长三角公司）。1.刘昌伟诉称于2010年10月受雇于鸿菘公司法定代表人罗文楷，然而鸿菘公司成立日期为2012年4月17日，根本无法于2010年与刘昌伟建立劳动关系，其次，罗文楷于2017年2月9日才通过工商变更登记为鸿菘公司的法定代表人。一审法院认定劳动关系存续期间自2012年4月17日起，既缺乏足够的证据证明，也与前述刘昌伟主张的劳动期间2010年10月受雇佣以及案外人的调查笔录内容相矛盾。2．刘昌伟与长三角公司之间存在事实劳动关系，存续期间为2010年10月至2018年12月。①罗文楷从2010年9月实际控制长三角公司至2018年11月。刘昌伟在一审庭审中称自2010年起由罗文楷安排工作，实际上其始终是在服从长三角公司的管理，直至2018年12月被清场后离职。长三角公司亦对此出具证明，证明刘昌伟系其员工。②刘昌伟提供的银行流水及一审庭审中叙述，2010年10月-2018年12月，工资发放均由案外人余艳负责，而案外人余艳系长三角公司的财务经理，其发放工资的行为系受长三角公司委托，而非鸿菘公司的委托。③被上诉人的工作地点、工作内容8年来没有发生变更，均在金马项目值班室，其工作是连续的，用工单位和工资也是属于连续状态，其劳动关系也没有发生变化，仍然是长三角公司。二、鸿菘公司与刘昌伟不存在劳动关系，一审判决违背基本事实，判决错误。刘昌伟答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘昌伟一审诉请：1.确认刘昌伟与鸿菘公司于2010年10月至2018年12月存在劳动关系；2.鸿菘公司向刘昌伟支付经济赔偿金57,800元；3.鸿菘公司向刘昌伟支付经济补偿金28,900元；4.鸿菘公司向刘昌伟支付未签订书面劳动合同的工资差额37,400元；5.鸿菘公司向刘昌伟支付失业保险待遇损失29,400元；6.鸿菘公司向刘昌伟支付2008年至2018年未休年休假工资15,632元；7.鸿菘公司向刘昌伟支付延时加班工资85,586元、休息日加班工资65,029元、法定节假日加班工资10,317元。一审审理查明，鸿菘公司成立于2012年4月17日。刘昌伟受雇于鸿菘公司法定代表人罗文楷，在武汉市硚口区金马大厦从事保安工作，其工资由罗文楷之妻余某发放。双方没有签订书面劳动合同，鸿菘公司也没有为刘昌伟缴纳社会保险费。工作期间，刘昌伟值守在金马大厦，也在此处进行日常生活。2018年12月，因相关部门对金马大厦项目进行清理，将刘昌伟的工作场所进行清退，后刘昌伟再未返回工作岗位。2019年3月19日，刘昌伟向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回了刘昌伟的仲裁请求。刘昌伟不服该裁决，诉至法院。一审法院审理认为，1.关于劳动关系。刘昌伟受雇于鸿菘公司法定代表人罗文楷，工资由其妻余某发放。刘昌伟在金马大厦从事保安工作，而鸿菘公司在金马大厦有项目，需要有人值守。尽管鸿菘公司辩称，为刘昌伟发放工资的余某同时在另一家公司主管财务，刘昌伟系该公司员工，但刘昌伟与该公司是否存在劳动关系不影响刘昌伟与鸿菘公司之间劳动关系的建立。且鸿菘公司的辩称意见仅是个人的陈述，诉讼期间鸿菘公司负责人也没有到庭向法庭陈述情况，故对鸿菘公司的辩称不予采纳。刘昌伟与鸿菘公司存在劳动关系，时间自2012年4月17日起至2018年12月止。2.关于经济赔偿金。经济赔偿金的前提是用人单位单方面违法解除劳动关系，本案解除事由并非如此，故对刘昌伟该请求不予支持。本案劳动关系的解除，直接原因是刘昌伟失去了工作岗位。且用人单位始终存在没有足额及时缴纳社会保险等违法情形，故鸿菘公司应向刘昌伟支付经济补偿金。根据刘昌伟的银行交易明细计算其平均工资低于武汉市最低工资标准，按照最低工资标准1,750元计算。金额为1,750×7＝12,250元。3.二倍工资差额。双方没有签订书面劳动合同，鸿菘公司应向刘昌伟支付自2012年5月起共计11个月双倍工资差额，按照当时最低工资标准计算，金额为1,100×11＝12,100元。4.失业保险待遇损失。因鸿菘公司没有为刘昌伟缴纳失业保险，造成刘昌伟无法享受失业保险待遇，该损失鸿菘公司应当赔偿，金额为1,750×85%×13＝19,337.5元。5.未休年休假工资。用人单位有保管相关资料两年的义务，故支持刘昌伟两年未休年休假工资，金额为1,750÷21.75×10×200%＝109.20元。6.加班工资。关于加班的事实由劳动者负初步举证责任，刘昌伟没有提交相应证据。同时，因刘昌伟工作、生活均在同一地点，工作与生活处于混同状态，不宜认定加班，故对刘昌伟该项诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、鸿菘公司向刘昌伟支付经济补偿金12,250元。二、鸿菘公司向刘昌伟支付二倍工资差额12,100元。三、鸿菘公司向刘昌伟支付未休年休假工资1,609.20元。四、鸿菘公司向刘昌伟支付失业保险待遇损失19,337.5元。五、驳回刘昌伟其他诉讼请求。以上应支付款项于本判决生效后10日内支付。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元予以免交。二审审理中，鸿菘公司提交本案仲裁庭审笔录，拟证明刘昌伟在仲裁阶段自认是长三角公司员工。刘昌伟质证认为，是罗文楷招聘的，是罗文楷的员工。对上述证据审核认为，该记录是刘昌伟对鸿菘公司证据质证的意见，陈述为“我入职的时候2010年挂的是长三角的牌子”，不能证明刘昌伟自认其为长三角公司的员工，达不到鸿菘公司的证明目的，对该证据，不予采信。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，长三角公司、鸿菘公司于2019年7月16日向硚口区六角亭街及相关负责人出具的《联系函》中称：2012年为启动金马大厦，成立鸿菘公司，与长三角公司一并在金马大厦办公管理现场。本院认为，本案的争议焦点是刘昌伟与鸿菘公司之间是否建立劳动关系。劳动关系，是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，刘昌伟陈述是受罗文楷雇佣，始终在金马大厦项目上从事保安工作，其工作是受罗文楷的管理，工资由罗文楷的妻子发放。可以认定刘昌伟与鸿菘公司之间成立事实劳动关系。鸿菘公司认为刘昌伟与其不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉鸿菘地产服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一九年十二月十三日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈