浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1269号 上诉人（原审被告）：姜祥泉，男，1965年10月31日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：姜干旺，江山市仙霞法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姜有根，男，1962年11月04日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：周琼，浙江虎山律师事务所律师。 上诉人姜祥泉因与被上诉人姜有根装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 姜祥泉上诉请求：撤销原审判决，驳回姜有根的诉讼请求。事实与理由：一、本案法律关系的定性错误。本案法律关系的性质应当定为“装饰装修合同纠纷”，不应定为“承揽合同纠纷”。二、原判决认定事实错误。（2018）浙08民终637号民事判决已确认上诉人已按约完成工作，被上诉人应当全额支付报酬。而原审法院却认为“姜祥泉作为承揽人完成的地砖及大理石铺设工作不符合质量要求，依法应当承担相应的违约责任。”擅自否定了上级法院具有既判力的生效判决。三、原判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、建设部《住宅室内装饰装修管理办法》的规定。根据规定，上诉人因无施工资质，与被上诉人的装饰装修合同属于无效合同，结合被上诉人在2013年就搬进房屋居住及被上诉人已经支付上诉人工程款的事实，应当确认上诉人施工的工程竣工后是经过被上诉人的验收合格，不存在质量问题。四、原审法院在涉案工程完工6年后，且未经得上诉人同意的情况下，委托鉴定机构对涉案工程的质量及损失造价进行鉴定，无事实根据和法律依据，违反了建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条、《浙江省家庭装饰装修工程质量规范》第十八条关于“在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的保修期限为二年”的规定。五、退一步说，即便原审法院有权委托鉴定，鉴定费也不应由上诉人负担。原审法院错误判决由上诉人支付被上诉人的鉴定费用，违反了谁主张、谁负担的原则。 被上诉人姜有根辩称，一、本案案由为承揽合同纠纷正确。本案承包方姜祥泉系自然人，而且是以包清工的方式，从主体、内容看，更符合承揽合同纠纷。二、原判对姜祥泉作为承揽人完成地砖和大理石铺设工作不符合质量要求的认定正确。（2018）浙0881民初1929号以及（2018）浙08民终637号案件并未对案涉瓷砖进行鉴定，而且被上诉人在庭审过程中均对施工质量问题提出了异议，被法院告知是另案起诉。三、一审适用法律正确。本案是承揽合同纠纷，适用合同法关于承揽合同纠纷的相关规定正确。即使适用建筑法的相关规定及司法解释，姜祥泉施工质量问题不影响被上诉人向其主张赔偿损失的权利。被上诉人在未施工前就一直住在案涉房屋，不能从其入住情况来推定工程验收合格。同时，被上诉人支付了部分劳务报酬，正是因为其工程竣工后，被上诉人发现工程存在质量问题，才留了部分报酬未予结清，并要求姜祥泉修复后再一并结算。而且姜祥泉在一审中陈述被上诉人在2016年、2017年均向其要求过把瓷砖问题处理一下。姜祥泉当时也是答应帮其修复的。四、一审法院委托鉴定符合法律规定，鉴定意见应当作为本案的定案依据。五、本案装修工程在竣工后，因瓷砖拱起、瓷砖空鼓等质量问题一直未得到姜祥泉的修复，故未经被上诉人验收。根据浙江省家庭装饰装修工程质量规范，在正常使用条件下，家庭室内装饰装修工程最低保修期是两年，保修期是要从家庭室内装饰装修工程竣工验收合格之日起算。而本案工程在未进行验收之前就已经出现。退一步讲，即使从其竣工后起算保修期，其质量问题也是在保修期内。同时，被上诉人也一直就该事项向姜祥泉主张权利，故上诉人姜祥泉以本案经过时间长不用承担责任的理由予以抗辩，无事实与法律依据。六、鉴定费用应当由姜祥泉承担。诉讼费缴纳办法只是对鉴定费预缴的规定，并未直接规定说鉴定费损失的最终承担者。综上，姜祥泉的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。 姜有根向一审法院起诉请求：1.判令姜祥泉赔偿姜有根工程损失5867元；2.判令姜祥泉赔偿姜有根鉴定费损失14720元。 一审法院认定事实：自2013年至2015年11月期间，姜祥泉承接了姜有根家（坐落于江山市礼贤小学后面河边）的瓷砖及大理石铺设装修工作。装修工作完成后，姜有根支付了姜祥泉大部分承揽费用。2018年5月4日，姜祥泉以姜有根尚欠承揽报酬诉至该院，要求姜有根支付承揽报酬3086元。该案审理过程中，姜有根以姜祥泉铺设的瓷砖存在问题为由，要求姜祥泉赔偿损失等进行抗辩并反诉，但反诉并未受理。2018年5月28日该院作出（2018）浙0881民初1929号民事判决，双方均不服并提起上诉。2018年8月15日，衢州市中级人民法院作出（2018）浙08民终637号民事判决，判决姜有根支付姜祥泉承揽报酬2500元。2018年11月7日，姜有根提起该案之诉。2018年11月27日，该院委托鉴定机构对姜祥泉所承揽事项之施工质量及损失造价进行鉴定。2019年8月15日，衢州康平建筑工程司法鉴定事务所、衢州康平建设工程检测有限公司、浙江康平建设项目管理有限公司做出康鉴（2018）建鉴字120号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.受鉴工程存在质量问题，主要为一层至三层部分铺设的地砖和花岗岩空鼓不合格，以及二层客厅中部地砖向上拱起；2.受鉴工程损失造价为5867元。姜有根为此次鉴定花费鉴定费14720元。 另姜祥泉并无从事地砖铺设工作相应证书或资质。 一审法院认为，合同法规定承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬，赔偿损失等违约责任。该案中，姜祥泉作为承揽人完成的地砖及大理石铺设工作不符合质量要求，依法应当承担相应的违约责任。由于姜有根在对承揽人的选任时，未审查承揽人的工作证书或工作资质，存在一定的过错。结合该案实际，该院酌定姜有根对其损失承担20%的份额。至于姜祥泉提出鉴定结论系错误的抗辩，未提供证据予以证明，且其抗辩在鉴定机构的鉴定意见书“对姜祥泉异议的回复”中已经进行了答复，故姜祥泉提出鉴定结论错误的抗辩不能成立，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、姜祥泉于判决生效之日起十日内赔偿姜有根经济损失16469.6元；二、驳回姜有根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费314元，减半收取157元，由姜有根负担32元，姜祥泉负担125元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于本案的定性问题。从本案事实看，上诉人承接了被上诉人家的瓷砖及大理石铺设装修工作，系装饰装修合同关系。根据《民事案件案由规定》，装饰装修合同纠纷为建设工程合同纠纷项下的第四级案由，装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷。虽装饰装修合同具有承揽合同的性质，但从上述规定看，本案案由定为装饰装修合同纠纷更为妥当。对上诉人就此所提的主张，本院予以采纳。二、关于原判有无否定生效判决问题。经审查，（2018）浙08民终637号民事判决虽已确认上诉人已按约完成工作，被上诉人应当全额支付报酬，但对质量问题并未涉及，(2018)浙0881民初1929号民事判决已告知如有质量问题要求赔偿损失可另案提起诉讼，故原审法院对姜祥泉承揽的工作不符合质量要求的判定，并未否定已生效的判决。三、关于法律适用问题。经审查，对住宅室内装饰装修，法律没有明确规定应当具备相应的资质条件。对装饰装修合同，合同法未明确规定的，适用承揽合同的有关规定。本案中，被上诉人在(2018)浙0881民初1929号案件中对上诉人承揽的案涉工程质量已提出抗辩，且上诉人陈述被上诉人于2013年入住涉案房屋，并认可被上诉人于2017年要求其对瓷砖进行修复。上述事实表明被上诉人在案涉工程未完工的情况下即已入住，且瓷砖拱起、瓷砖空鼓等质量问题一直未予修复。另外，即使涉案工程验收合格，亦有相应的保修期。对上诉人就此所提的主张，本院不予采纳。四、关于案涉工程鉴定问题。鉴于被上诉人因工程质量问题要求上诉人处理未果，原审法院为查清案件事实，依被上诉人的申请，经双方当事人签字同意后委托鉴定机构鉴定，于法有据。原审法院结合鉴定意见判定被上诉人承担相应责任，并无不当。五、关于鉴定费用负担问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条规定，鉴定费用属于诉讼费用的交纳范围，根据谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，人民法院不得代收代付；诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，原审法院结合案件实际判定上诉人承担相应的鉴定费用，符合上述规定。 综上，上诉人姜祥泉的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费212元，由上诉人姜祥泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  姜秀莲 二〇一九年十二月三日 书记员  王慧芸