陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   （2019）陕01民终14506号 上诉人（原审被告）：西安中顺电力仪表有限公司。法定代表人：张安林，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴相蓉，陕西明萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美辰，陕西明萌律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨红霞。委托诉讼代理人：张富强。上诉人西安中顺电力仪表有限公司（以下简称“中顺公司”）因与被上诉人杨红霞劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初5166号民事判决上诉至本院。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中顺公司上诉请求：1．撤销一审民事判决。2．改判中顺公司与杨红霞劳动关系自1999年10月起，至2017年3月27日终止。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、杨红霞于2017年3月27日后再未到岗工作，中顺公司也未要求杨红霞提供劳动。双方实际用工关系自2017年3月27日已结束。中顺公司提供考勤表证明杨红霞自2017年3月27日起再未到岗工作，杨红霞在庭审中对该事实亦承认。劳动法承认以实际用工来作为劳动关系的建立标准，既然劳动关系建立时不要求必须具备形式要件，那么解除时对其进行形式上的要求显然不合理。劳动者对用人单位的人格从属性、经济从属性、组织从属性是确认劳动关系存在的要素，劳动关系的实际结束也同样应以此为标准。本案中，自2017年3月27日起，杨红霞不再为中顺公司提供劳动，不再实际接受公司工作上的管理、指挥、监督，中顺公司亦不再向杨红霞提供基本的劳动条件，支付劳动报酬，应认定双方的劳动关系自2017年3月27日已实际结束。二、一审法院认为杨红霞在中顺公司上班19年多，距离法定退休年龄不足一年，用人单位亦不得随意解除与劳动者的劳动关系，属于适用法律错误。一审法院适用的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五款的规定，但本条款规定的适用前提是不得依照本法第四十条、四十一条解除劳动合同。本案中，中顺公司是由于杨红霞无故旷工30天以上，严重违反用人单位的规章制度，而依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除与杨红霞的劳动合同，且中顺公司已提供杨红霞的考勤表证明杨红霞旷工事实。杨红霞辩称，一、其劳动报酬是实行计件工资，每月无底薪，多劳多得，有工作任务时通知上班，无工作时在家休息，有证人证言佐证。2017年3月27日后杨红霞未到岗工作，是中顺公司未要求杨红霞提供劳动，这是中顺公司在上诉状中提到的，是客观存在的事实。自2017年3月27日起到现在，杨红霞不再为中顺公司提供劳动，这是由生产方式和工作性质决定的，并不能代表不存在实际接受公司工作上的管理、指挥、监督。杨红霞自2017年3月27日起再未到岗工作，是因为杨红霞有病无法上班，杨红霞通过各种方式向中顺公司请假看病，要求住院治疗，并经过中顺公司同意后实施的，有“证明”可以佐证。中顺公司向鸿基物业公司2017年12月6日出具的《证明》，已确定杨红霞是因自身身体健康原因自2017年5月至今未在单位上班。劳动合同法中明确规定，员工有休病假的权利。中顺公司称杨红霞违反规章制度，至今杨红霞并没有收到中顺公司解除劳动关系通知书。中顺公司关于双方劳动关系结束时间的陈述前后多次自相矛盾。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。杨红霞向一审法院起诉请求：1．杨红霞与中顺公司1999年10月至现在存在劳动关系；2．中顺公司补缴杨红霞1999年10月至现在的养老保险（尚未缴纳部分）；3．中顺公司补缴杨红霞1999年10月至现在的医疗保险（尚未缴纳部分）；4．中顺公司补缴杨红霞1999年10月至现在期间的生育保险（尚未缴纳部分）；5．中顺公司补缴杨红霞1999年10月至现在的失业保险、工伤保险（尚未缴纳部分）。本案诉讼费由中顺公司承担。一审法院认定事实如下：1999年10月，杨红霞入职中顺公司，从事电路板焊接工作，双方建立劳动关系，中顺公司实行计件工资制，按月通过银行转账方式支付工资。中顺公司为杨红霞缴纳了2009年1月至2016年12月的基本养老保险、2009年8月至2017年4月的基本医疗保险、2011年7月至2017年4月的生育保险。杨红霞上班至2017年3月27日，以本人患颈椎病及腰椎间盘突出为由口头向中顺公司领导请假后回家至今。中顺公司对此予以否认，认为是杨红霞因自身原因未到岗，属于旷工，公司于2017年4月以杨红霞旷工达30天以上向杨红霞邮寄送达了解除劳动关系通知书，杨红霞表示从未收到过中顺公司邮寄的解除劳动关系通知书。2017年12月6日，中顺公司向鸿基物业公司出具的证明载明：“兹有我单位职工杨红霞同志因自身身体健康等原因自2017年5月至今未在单位上班，故无经济收入，家庭经济困难，请贵公司予以照顾为盼。”杨红霞提交的工资发放银行流水单显示中顺公司于2018年2月13日向杨红霞支付工资860元。杨红霞就其社会保险补缴及补偿问题曾多次找中顺公司协商未果。2018年4月，杨红霞向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1．申请人杨红霞与被申请人西安中顺电力仪表有限公司1999年10月至2019年1月期间存在劳动关系；2．被申请人西安中顺电力仪表有限公司补缴申请人杨红霞2017年1月至2019年1月期间的养老保险；3．被申请人西安中顺电力仪表有限公司补缴申请人杨红霞2017年5月至2019年1月期间的医疗保险；4．被申请人西安中顺电力仪表有限公司补缴申请人杨红霞2017年5月至2019年1月期间的生育保险；5．被申请人西安中顺电力仪表有限公司补缴申请人杨红霞2009年1月至2011年6月期间的生育保险；6．被申请人西安中顺电力仪表有限公司补缴申请人杨红霞2009年1月至2019年1月期间的失业保险、工伤保险。2019年5月5日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出了莲劳人仲案字（2019）第027号《仲裁裁决书》，裁决：1．确认申请人杨红霞与被申请人西安中顺电力仪表有限公司自1999年10月至2018年1月期间存在劳动关系；2．自本裁决生效之日起三十日内，被申请人西安中顺电力仪表有限公司与申请人杨红霞依法办理缴纳2017年1月至2018年1月的养老保险、2017年5月至2018年1月的医疗保险、2009年1月至2011年6月和2017年5月至2018年1月的生育保险、2009年1月至2018年1月工伤保险和失业保险（具体补缴的办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分，如已缴纳部分期间的社会保险，则具体补缴的期间、办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人杨红霞与被申请人西安中顺电力仪表有限公司分别承担其应缴部分）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，中顺公司称其公司因杨红霞自2017年3月27日起无故旷工30天以上，在2017年4月向杨红霞邮寄送达解除劳动关系通知书，双方劳动关系于2017年4月30日解除，杨红霞对此予以否认，称当时已向公司领导口头申请休病假，中顺公司不能提供证据证实其向杨红霞送达解除劳动关系通知书，应承担举证不能的法律后果，故对中顺公司的该项主张不予采纳。杨红霞称当时已向公司领导口头申请休病假，中顺公司于2017年12月6日向鸿基物业公司出具的证明表明杨红霞因身体健康原因自2017年5月至今未在单位上班，又于2018年2月13日向杨红霞支付工资860元。杨红霞于1970年1月9日出生，自1999年10月起在中顺公司上班19年多，距离法定退休年龄不足一年，用人单位亦不得随意解除与劳动者的劳动关系。综上，应认定中顺公司未向杨红霞作出过解除劳动关系决定并送达给杨红霞，杨红霞与中顺公司之间的劳动关系自1999年10月起一直存续。杨红霞要求中顺公司补缴1999年10月至现在尚未缴纳部分的养老、医疗、生育、工伤、生育保险之诉请，不属于人民法院劳动争议受案范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：原告杨红霞与被告西安中顺电力仪表有限公司自1999年10月起双方之间存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由被告西安中顺电力仪表有限公司负担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距离法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，中顺公司称其是因杨红霞自2017年3月27日起无故旷工30天以上，在2017年4月向杨红霞邮寄送达解除劳动关系通知书，双方劳动关系于2017年3月27日解除，杨红霞对此予以否认，中顺公司不能提供证据证实其向杨红霞送达解除劳动关系通知书，应承担举证不能的法律后果，故对中顺公司的该项主张不予采纳。杨红霞称其因腰椎间盘突出于2017年3月27日向公司领导口头请假，中顺公司对此不予认可，但中顺公司于2017年12月6日向鸿基物业公司出具的证明表明其单位职工杨红霞因身体健康原因自2017年5月至今未在单位上班，可以证实中顺公司对杨红霞因身体健康原因未上班是清楚的，中顺公司此后亦未通知杨红霞复岗，中顺公司又于2017年5月11日支付杨红霞58.41元，2018年2月13日向杨红霞支付工资860元。杨红霞在中顺公司工作15年以上，距离法定退休年龄不足五年，中顺公司亦不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定解除与杨红霞的劳动关系。综上，一审法院认定杨红霞与中顺公司之间的劳动关系自1999年10月起一直存续并无不妥。补缴社会保险之诉请，不属于人民法院劳动争议受案范围，一审法院不予处理正确，本院亦不予处理。综上，中顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安中顺电力仪表有限公司承担。本判决为终审判决。   审 判 长  王      峰审  判  员  刘  春  梅审  判  员   范 水  艳                           二○一九年十二月十八日                       法 官助 理   郭  振  祥书 记 员  师      丹  1