安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖12民终4488号 上诉人（原审被告）：毛静，男，1971年11月15日生，汉族，住安徽省太和县城关镇新陈寨村委会毛庄**，公民身份号码3421231971********。 诉讼委托代理人：高健，安徽众豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈修明，男，1968年3月4日生，汉族，，住安徽省太和县城关镇刘元村委会陈楼村公民身份号码3421231968********。 诉讼委托代理人：刘问清，安徽皖太律师事务所律师。 上诉人毛静因与被上诉人陈修明建设工程合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛静上诉请求：1.撤销安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初1808号民事判决，2.改判毛静仅承担217094.7元（扣除未完成工程量300000元）或发回重审。事实和理由：1.建筑面积按土地局丈量面积6824.63㎡计算错误，①每层房屋室内面积1055.6㎡,六层计6333.6㎡，②阳台面积应按1/2计算，计价面积应为280.5/2=140.25㎡，③楼顶楼梯房仅有46.24㎡，且高度不足2.2米，应按1/2计算23.12㎡。以上合计，实际总面积为6496.97㎡，与土地局丈量面积相差327.66㎡，总价款3313454.7元，结算单多计算了167106.6元（327.66×510）。2.毛静一审提供经陈修明自认系其书写的一份结算单载明，陈修明收到了164万元，该164万元包含争议的21.6万元。3.未完工的工程量大约30万元。综上三点，毛静仅欠陈修明工程款217094.7元（3313454.7-2580360-216000-300000）。4.一审期间毛静申请实地勘察、丈量，但一审法院拒绝，明显偏袒陈修明。5.涉案“建房协议书”甲方为毛静和刘辉二人，一审漏列当事人，对毛静不公；6.一审主审法官陈修宏与被上诉人陈修明有亲戚关系，应回避而没回避。 陈修明答辩称：1.2019年1月21日形成的结算协议，系经双方当事人长达数年无数次磋商形成，是当事人真实意思表示，不存在误解；2.毛静是长期从事建筑工程的专业人员，对于房屋建设面积的计算有专业知识，知晓鉴定机构对面积的计算与建筑行业交易习惯中的计算方式存在差别，结算单上记载的6824.63㎡是房产局测量的结果；3.由于毛静不能证明已支付争议的216000元，一审法院依据双方的结算协议，作出判决符合法律规定；4.陈修明与刘辉不认识，只知道是毛静的合伙人。 陈修明向一审法院起诉请求：1.依法判令毛静支付工程款901001.3元及利息（利息自2011年6月15日计算至该款全部还清为止，月利息按0.6%计算)。二、毛静承担本案一切诉讼费、保全费、担保费等费用。 一审法院认定事实：2010年11月25日，毛静（甲方）将毛庄新村工程发包给陈修明（乙方）施工，双方签订建房协议书一份，双方约定：工程名称：毛庄新村一号楼，该工程由甲方发包，乙方承包，包工包料，该工程建筑面积约5500平方米，每平方米单价510元，总款约为280万元（竣工后以实际丈量面积计算为准），工期为200天。合同签订后，陈修明进行了施工，工程竣工后，毛静已接收了房屋。2019年1月21日经双方结算，共同确认建房面积为6824.63㎡及金额3480561.3元(6824.63㎡×510元/㎡=3480561.3元)，毛静已付陈修明453800元，另毛静称已付陈修明234.256万元，陈修明认可收到2126560元，争议部分为216000元。双方在结算单上签名捺印、栾如智在结算单上签名。后陈修明多次催要未果，于2019年2月15日诉讼至法院。在一审审理中，毛静申请对建筑面积进行丈量、未完成工程量进行评估。一审法院认为，双方已对工程量及工程款进行了结算，故毛静的申请不予准许。 一审另查明：陈修明没有建筑资质。 一审法院认为：双方当事人签订的建房协议书，因陈修明没有建筑资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，为无效合同。毛静接受陈修明的承建房屋，可以认定工程质量合格。毛静称已付陈修明234.256万元，陈修明认可收到212.656万元，对争议部分21.6万元，因毛静未提供证据证明，对争议部分不予认定。毛静尚欠陈修明工程款为900201.3元（3480561.3元-45.38万元-212.656万元），陈修明要求毛静参照合同约定支付工程款的诉讼请求，应予支持。陈修明的其他诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条的规定，判决：一、毛静欠陈修明款900201.3元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈修明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费12810元，财产保全费5000元，合计17810元，由陈修明负担110元，由毛静负担17700元。 二审中，毛静为支持其上诉请求，向本院提交安徽明磊价格评估有限公司“价格评估报告书”一份，以证明涉案房屋实际结算金额与施工方提供的结算金额差价为122390元。 陈修明质证认为，1.该份证据没有在举证期限内提交，系毛静单方委托，不具有公正性；2.鉴定报告测算的结果与“结算协议”结果误差不超过3%，由于计算方式不同，出现误差属正常现象；3.结算协议是双方共同认可的事实，不得单方推翻。 本院认证意见为，该“价格评估报告书”系双方当事人在诉前达成结算协议后，毛静于本院二审期间，未经法院准许单方委托作出，本院依法不予采信。 双方当事人对一审所列证据的质证意见与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.一审认定的建筑工程面积是否有误？2.已付工程价款数额？3.是否存在30万元的未完成工程量？4.一审是否违反法定程序？ 对于焦点一。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。本案双方当事人于2019年1月21日在律师见证下，对涉案建房面积及金额进行了结算，一致确认实际建房面积6824.63㎡，工程价款3480561.3元。一审法院据此认定涉案工程总面积及总价款并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”既然司法解释明确规定当事人就工程价款达成协议的情形下不得事后申请鉴定，举重以明轻，作为工程价款结算重要考量因素的建筑面积自然没有再准许勘验鉴定的必要；当事人在诉讼期间单方委托的鉴定意见也依法不予采信。 对于焦点二。当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明，但对方当事人认可的除外。负有举证证明责任当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的后果。毛静称已付陈修明234.256万元，但所提供证据并不能予以证明，一审法院以陈修明自认收到212.656万元，认定毛静已付工程款212.656元，符合证据裁判规则。 对于焦点三。毛静虽主张陈修明尚有约300000元的工程量未完成，但未提供证据予以证明。一审法院基于涉案工程已实际交付使用，双方当事人在诉前已完成结算的事实，对未完成工程量不予认定合理正当。 对于焦点四。1.对于现场勘查的问题。如上所述，司法解释明确规定当事人就工程价款达成协议的情形下不得事后申请鉴定，一审法院对建筑面积不予勘查检验符合法律规定。2.对于是否漏列当事人的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。本案中，毛静与刘辉系合伙关系，二人对欠付陈修明的全部工程款均负有连带清偿义务，陈修明依法有权选择以二人为共同被告起诉或单独起诉其中一名合伙人；故陈修明仅起诉毛静一人具有法律依据。3.关于陈修宏应否回避的问题。现有证据不能证明一审承办法官具有应当回避的法定情形，毛静主张陈修宏应当回避而未回避无事实及法律依据。 综上，毛静的上诉理由均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4556元，由毛静负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  杨开多 审判员  李婉璐 二〇一九年十二月四日 书记员  徐玉洁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。