天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终3051号上诉人（原审原告）：中盐国本盐业有限公司，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园丹江北路**。法定代表人：李维，总经理。委托诉讼代理人：陈宇梅，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：温军旗，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市国际劳务技术服务公司，住，住所地天津港保税区海滨十一路****，实际经营地天津市和平区大理道义生里**/div>法定代表人：孔军，总经理。委托诉讼代理人：梁翃愷，男，天津市国际劳务技术服务公司员工。委托诉讼代理人：岳继良，男，天津市国际劳务技术服务公司人力资源部部长。被上诉人（原审被告）：商曰慧，女，1982年9月23日出生，汉族，户籍地山东省阳信县。委托诉讼代理人：陈科蕾，天津津信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张裕逵，天津津信达律师事务所律师。上诉人中盐国本盐业有限公司（以下简称中盐公司）因与被上诉人天津市国际劳务技术服务公司（以下简称劳务公司）、商曰慧劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初26849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中盐公司的委托诉讼代理人陈宇梅、温军旗，被上诉人劳务公司的委托诉讼代理人梁翃愷、岳继良，被上诉人商曰慧的委托诉讼代理人张裕逵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中盐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人商曰慧违法解除劳动合同赔偿金69,153元、带薪年假工资2,594元、2018年10月工资差额457.62元、防暑降温费672元、冬季取暖补贴390元；2.一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定上诉人给劳动者造成损害，并判令上诉人与被上诉人劳务公司就经济补偿金承担连带责任属于事实认定不清，适用法律错误，应依法予以改判。1.一审法院依据的劳动合同法第九十二条第二款虽规定了用工单位承担连带责任的情形，但该情形具有明确的前提是用工单位违反了劳动合同法关于劳务派遣的法律规定，本案中上诉人不存在违反劳务派遣规定；2.上诉人将劳动者退回派遣公司属于上诉人法定权利，上诉人行使法定权利且没有侵权行为的情况下不应承担不利后果；3.上诉人的退回行为并不必然导致派遣单位与劳动者的合同解除。劳务派遣单位应依法履行为劳动者重新安排工作岗位的义务，仅有在维持或提高与劳动者所约定的条件的情况下重新派遣劳动者，劳动者仍拒绝的情形下，方具有法定的解除权利；4.上诉人已经举证证明劳动者带薪年休假情况，且相关费用已经足额支付给劳务公司，故劳动者主张的工资差额、防暑降温费、冬季取暖补贴等无事实和法律依据。劳务公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以驳回。商曰慧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。中盐公司向一审法院起诉请求：1．请求判令中盐公司无须支付被告商曰慧违法解除劳动合同赔偿金69,153元；2．请求判令中盐公司无须支付被告商曰慧2018年3月至12月未休年休假工资3,458.56元、2019年未休年休假工资432.32元；3．请求判令中盐公司无须支付被告商曰慧防暑降温费672元；4．请求判令中盐公司无须支付被告商曰慧冬季取暖补贴390元；5．请求判令中盐公司无须支付被告商曰慧2018年10月工资差额457.62元；6．请求判令本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2008年4月1日中盐公司与劳务公司签订了《劳务派遣合同》，合同约定劳务公司派遣劳务人员到中盐公司工作；中盐公司受劳务公司委托按月管理和考核派遣人员，确定派遣人员应发工资总额计其他福利待遇；中盐公司向劳务公司支付派遣服务费标准为50元/人/月；合同期限为自2008年4月1日始至劳务公司派遣到中盐公司的人员全部合同期满中盐公司不再使用劳务公司派遣人员时止。2008年4月商曰慧入职劳务公司后连续签订书面劳动合同，最后一次签订劳动合同的期限为2019年1月1日至2019年12月31日。2008年4月商曰慧由劳务公司派遣至中盐公司工作，岗位为操作工。中盐公司对商曰慧进行工作管理，并承担商曰慧的工资、社会保险费、福利待遇费用，劳务公司于2008年4月至2019年1月为商曰慧缴纳各项社会保险。上述费用由中盐公司核算后支付给劳务公司，劳务公司向商曰慧发放工资。2019年1月27日，中盐公司以生产经营发生重大变化，公司停产为由，通知商曰慧及劳务公司退工事宜，商曰慧在中盐公司实际工作至2019年1月30日。2019年1月30日，中盐公司向劳务公司作出《劳务派遣合同解除通知书》，提出解除双方签订的《劳务派遣合同》。退工后商曰慧不同意劳务公司将其改派到其他单位，三方协商未果，故劳务公司于2019年2月27日作出《解除劳动合同通知书》并送达商曰慧，通知书内容为“本单位与你签订的固定期限劳动合同，由于中盐国本盐业有限公司未提前通知你本人及我单位，将你退回我单位，经多次交涉中盐本盐业有限公司无法为退回人员安排和调整新的工作岗位。我单位经与你协商在安排新的就业工作岗位未达成一致的原因，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定和企业的规定，决定自2019年2月1日起，解除与你的劳动合同关系，经济补偿金为下列第二种情况：（二）经济补偿金34,505.35元。（以实际核算为准）”商曰慧离职前十二个月平均工资为3,143.32元。商曰慧向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年5月6日作出津保劳人仲裁字［2019］第50206号仲裁裁决书，裁决：1．被申请人劳务公司给付申请人违法解除劳动合同赔偿金69,153元，被申请人盐业公司承担连带责任；2．被申请人盐业公司给付申请人2018年3月至12月31日未休年休假工资3,458.56元、2019年未休年休假工资432.32元；3．被申请人盐业公司给付申请人防暑降温费672元；4．被申请人盐业公司给付申请人冬季取暖补贴390元；5．被申请人中盐公司给付申请人2018年10月工资差额457.62元；6．驳回申请人的其他仲裁请求事项。中盐公司不服，故起诉。商曰慧、劳务公司均认可仲裁裁决内容，中盐公司亦认可劳动仲裁裁决的冬季取暖补贴的数额。对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．中盐公司提交的工资明细表，为其单方制作，无商曰慧签字确认，不予采信；2．中盐公司提交的请假条、考勤记录表，拟证明商曰慧已休带薪年假5天。该证据请假条、考勤记录表均无商曰慧本人签字确认，一审法院不予采信。另查，1.2018年9月18日商曰慧早孕，人工流产，建休二周；2．天津市第五中心医院于2019年3月1日出具的彩色超声报告单显示：商曰慧宫内早孕（8周-）。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。中盐公司主张无需支付被告商曰慧解除劳动合同赔偿金69,153元，本案中，劳务公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定与商曰慧解除劳动合同，然2019年2月1日商曰慧已处于孕期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。劳务公司解除与商曰慧的劳动关系的原因在于中盐公司因生产经营状况发生了重大变化在2019年1月30日与劳务公司解除劳务派遣合同关系并将实际用工人员退回劳务公司，劳务公司与商曰慧解除劳动合同构成违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定支付商曰慧解除劳动合同赔偿金（3,143.32元/月×11个月×2倍）。中盐公司承担连带赔偿责任，中盐公司主张不予支付于法无据，不予支持。中盐公司主张不支付商曰慧2018年3月至2018年12月带薪年假工资3,458.56元、2019年未休年休假工资432.32元，依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。中盐公司实际负责商曰慧的考勤管理及工资核算，其未提供合法有效证据证实已安排商曰慧休2018年带薪年假，故应依法支付其带薪年假工资，经折算商曰慧2018年3月至12月期间应享受年假天数为8天、2019年经折算为1天，故中盐公司应支付年假工资3,134.32元/月÷21.75天×9天×200%=2,594元，中盐公司主张不予支付于法无据，不予支持。中盐公司主张不支付商曰慧防暑降温费672元，《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度的暂行办法》规定，“机关、事业单位和企业职工防暑降温费的月标准，按上年度全市职工月平均工资的3%确定，计算时四舍五入保留到角。每年6月至9月按月发放或一次性发放。”中盐公司未提供合法有效证据证实已发放商曰慧2018年防暑降温费672元，依法应予支付。中盐公司主张不支付采暖补贴390元，根据天津市相关规定，采暖补贴为劳动者依法享有的福利待遇，中盐公司主张不予支付于法无据，不予支持。中盐公司主张不支付2018年10月工资差额457.62元，根据《妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因怀孕、产假等情形降低女职工的工资，商曰慧终止妊娠，且未领取生育津贴，中盐公司不应扣除商曰慧该期间工资，中盐公司当月支付商曰慧工资1,306.44元，低于天津市最低工资标准，应予补足，故一审法院对中盐公司该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条之规定，判决：“一、被告天津市国际劳务技术服务公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告商曰慧违法解除劳动合同赔偿金69,153元，原告中盐国本盐业有限公司承担连带赔偿责任；二、被告中盐国本盐业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告商曰慧2018年10月工资差额457.62元；三、原告中盐国本盐业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告商曰慧2018年防暑降温费672元；四、原告中盐国本盐业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告商曰慧采暖补贴390元；五、原告中盐国本盐业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付被告商曰慧2018年3月至12月、2019年期间带薪年假工资2,594元；六、驳回原告中盐国本盐业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告中盐国本盐业有限公司负担（已交纳）。”二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人是否应当就被上诉人商曰慧主张的违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任？2.被上诉人商曰慧主张的未休年假工资、工资差额、防暑降温费、冬季取暖补贴是否具有事实和法律依据？解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。关于上诉人是否应就违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任一节，根据认定的案件事实，上诉人主张其因生产经营状况发生重大变化，将劳动者退回劳务公司，其后劳务公司与劳动者并未就派遣至新的用工单位等变更劳动合同问题达成一致，导致劳务公司与劳动者解除劳动合同，依据规定用人单位劳务公司应向劳动者支付经济补偿金。上诉人主张客观情况发生重大变化，但未举证证明已经将停产、用工等涉及职工重大利益的情况通知工会、职工(代表)大会或职工代表，亦未能举证证明已经按照与劳务公司签订的劳务派遣合同第二十四条第（二）项的约定进行协商变更合同内容，而是直接将劳动者退回劳务派遣单位，解除与劳务公司的劳务派遣合同，进而导致劳务公司与劳动者在不能达成新的变更劳动合同内容的情况下与劳动者解除劳动合同，对劳动者造成了损害，作为用工单位的上诉人应与劳务公司承担连带赔偿责任。商曰慧在劳务公司与其解除劳动合同之日，已经处于孕期，任何单位不得与之解除劳动合同，劳务公司构成违法解除，应给付违法解除劳动合同赔偿金。从充分保护劳动者合法权益的角度出发，一审所作处理并无不当，本院予以维持。上诉人主张就违法解除劳动合同赔偿金不承担连带责任，依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资一节，上诉人虽主张劳动者已经按规定休完年休假，但提交的证据并不足以证明劳动者实际休假情况，故上诉人应支付劳动者未休年假工资，上诉人该项主张，无事实依据，本院不予采信。关于上诉人主张已将防暑降温费、冬季取暖补贴支付给劳务公司问题，劳务公司对此不予认可，上诉人亦未能提供证据证明劳务公司已经收到劳动者该福利待遇，上诉人该主张事实依据不足，本院亦不予采信。关于工资差额一节，上诉人不得因商曰慧怀孕、产假等情形降低其工资，且其并未领取生育津贴，上诉人不应扣除其工资，一审法院对此所作认定，符合相关规定，予以维持。综上所述，上诉人中盐国本盐业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中盐国本盐业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  闫 萍审判员  刘继永二〇一九年十二月十六日法官助理武耀明书记员韩雯