重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9051号上诉人（原审原告）：重庆新大正物业集团股份有限公司，住所地重庆市渝中区上清寺路9号名义层19层A#，统一社会信用代码915001032030285054。法定代表人：王宣，董事长。委托诉讼代理人：杨丽佳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：易飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：冉才福，男，汉族，1972年5月29日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：刘洋，重庆渝宏律师事务所律师。上诉人重庆新大正物业集团股份有限公司（以下简称新大正公司）因与被上诉人冉才福劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初14267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人新大正公司的委托诉讼代理人杨丽佳、易飞，被上诉人冉才福及其委托诉讼代理人刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新大正公司上诉请求：请求撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初14267号民事判决。主要事实及理由：1、一审法院以新大正公司发出的解除书上仅载明“个人原因”没有明确具体原因为由，认定新大正公司违法解除劳动合同，属于事实认定不清；2、《限期回岗通知书》已按照冉才福的有效地址进行了送达。冉才福是否及时收取不影响送达的效力；3、新大正公司具有用工自主权，对冉才福属于合理合法调岗。冉才福辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。新大正公司向一审法院起诉请求：判令新大正公司不支付冉才福赔偿金113534元。一审法院认定事实：新大正公司此前名为重庆大正物业管理有限公司。新大正公司系重庆亚惠餐饮有限公司、重庆益客精橱餐饮管理有限公司股东。2009年8月至2014年7月期间，冉才福在新大正公司处工作。2014年8月至2015年9月，冉才福在重庆亚惠餐饮有限公司工作。2015年10月至2018年9月，冉才福在重庆益客精橱餐饮管理有限公司工作。2018年10月1日，冉才福再次到新大正公司处工作。冉才福的社会保险在前述期间分别由对应的单位缴纳。2017年4月26日，冉才福作为会议讲师对新大正公司员工进行了培训。2018年10月1日，以新大正公司为甲方、冉才福为乙方，双方签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2018年10月1日至2021年12月31日，工作时间为不定时工作制度。合同第二十一条约定：“发生下列情况之一的，解除劳动关系：（一）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，且对乙方无经济补偿……5、严重违反甲方规章制度的，包括但不限于下列情形：（1）乙方一个自然年内累计旷工3天及以上的（3次早退视为1天旷工）……。”新大正公司与冉才福均认可，2018年10月1日至劳动关系解除之日冉才福一直担任厨师长工作，冉才福工资为5676.7元/月。2018年10月1日，重庆两路寸滩保税港区管理委员会出具《关于终止空港行政事业单位保障性餐厅餐饮服务协议的函》，内容为：“重庆益客精橱餐饮管理有限公司：目前，根据2018年7月31日我委与贵司签订《空港行政事业单位保障性餐厅餐饮服务协议》（简称‘原协议’）我单位招标选取空港行政事业单位保障性餐厅后续服务单位为重庆御禾园实业有限公司，该司拟于2018年10月28日入场……原协议终止时间为2018年10月28日，请贵司于2018年10月27日前撤场。”2018年11月1日，新大正公司从空港行政事业单位保障性餐厅撤场，撤场后让冉才福等通知。2018年11月22日至2018年12月15日，新大正公司让冉才福去江阴给他人培训，回来后冉才福未上班直至2019年2月18日。2019年2月18日，新大正公司出具《限期回岗上班的通知书》，载明“冉才福：空港餐厅物业服务中心因生产经营原因于2018年11月1日正式撤场，在撤场后公司积极安排您的工作岗位，现根据您的具体情况在我司重庆市公安局直属单位物业服务中心安排同岗位同职位工作，薪资待遇保持原水平不变。特此通知您于2019年2月22日回岗位上班，若您本人不接受本次调动，请在2019年2月22日回司办理辞职手续，如到期未回岗上班或办理辞职手续，公司将严格按照《考勤管理制度》进行考勤，一切法律后果由您本人自行承担。”同日，新大正公司按《劳动合同书》上载明的冉才福的现住址及联系电话将《限期回岗上班的通知书》邮寄给冉才福。快递查询显示2019年2月19日投递并签收，签收人为“他人收，美丽蓝湾菜鸟驿站”。冉才福陈述：新大正公司的邮寄地址确系冉才福的地址，但冉才福并未在2019年2月19日实际签收该快递，快递人员只是发过短信告知冉才福有快递在菜鸟驿站，并未告知快递件的相关内容，且冉才福当时没有看到短信，直到2019年2月23日才看到短信并让家人取出，当日下午冉才福打开后才看到是《限期回岗上班的通知书》；新大正公司所谓的回岗上班，实质是调动工作岗位，冉才福原来是负责管理的厨师长，调动后会增加炒菜等非管理内容的工作。2019年2月25日，新大正公司出具《解除（终止）劳动合同（劳务协议）证明书》，载明“冉才福：由于你个人原因，公司与你签订的劳动合同（劳务协议）（起止时间为2018年10月1日至2021年12月31日），于2019年2月22日解除（终止））。”同日，新大正公司将《解除（终止）劳动合同（劳务协议）证明书》按《劳动合同书》上载明的冉才福的现住址及联系电话邮寄给冉才福。快递查询显示2019年2月26日投递并签收，签收人为“他人收，美丽蓝湾菜鸟”。一审另查明，2018年10月22日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局做出批复，内容为原则同意新大正公司食堂工作人员等在2018年12月至2020年11月期间实行不定时工作制，实行不定时工作制职工每天的实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同且每周至少休息一天。2019年3月12日，冉才福以新大正公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决新大正公司支付违法解除劳动关系赔偿金113534元。2019年5月16日，该委作出渝北劳人仲案字[2019]第938号仲裁裁决，认定2019年2月22日至2019年2月24日仅经过1个工作日，新大正公司即以冉才福旷工三天视为自动离职为由解除劳动关系的理由不成立。裁决新大正公司支付冉才福违法解除劳动关系赔偿金113534元。新大正公司不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。关于工作情况。冉才福陈述：2018年12月15日从江阴回来后，新大正公司继续让冉才福等通知；2019年2月18日之前，新大正公司没有就安排新工作岗位与冉才福进行过协商；2019年2月25日前，冉才福和新大正公司工作人员一起去新的工作岗位查看情况，发现工作内容包含炒菜，与冉才福之前的工作内容不一致，冉才福让新大正公司人员回去后向公司负责人反映这一情况，2019年2月25日，冉才福接到了新大正公司的电话，冉才福电话中告知公司其去现场看了，发现增加了炒菜的内容。新大正公司陈述：冉才福从江阴培训回来后，新大正公司陆续安排冉才福到其它项目工作，但冉才福予以拒绝；直至2019年2月18日，因新工作地址离冉才福住址较近，最终确定安排该岗位；冉才福曾接到过新大正公司的电话，冉才福也在电话中告诉新大正公司人员其去现场看过，发现新增加了炒菜的内容，但是不清楚是否是2019年2月25日，也不清楚冉才福关于2019年2月25日前去看现场的情况是否属实；新大正公司与冉才福之间并未约定厨师长不炒菜，因此增加工作内容是合理的工作安排，冉才福到新岗位仍然是担任厨师长，不清楚冉才福以前的工作内容有无炒菜，但新的工作岗位是需要炒菜的。关于休息情况。冉才福陈述：休息时间是由冉才福自行安排，但需要提前安排并书面告知公司，由公司批准后实施；虽然新大正公司实行不定时工时制度，但平均每周冉才福应当休息一天，冉才福实际是每周六休息，2019年2月23日正好是周六，属于冉才福正常休息时间；公司有内勤人员打考勤。新大正公司陈述：公司实行轮休制度，冉才福是餐厅负责人，由其自行安排休息时间,至于是否需要提前告知公司并由公司批准，新大正公司不清楚益客精橱公司的管理方法，也不清楚有无考勤。关于解除劳动关系的原因。新大正公司称系冉才福在2019年2月22日至2019年2月25日旷工。冉才福称其之前并不知晓解除的具体理由，直到仲裁庭审的时候新大正公司才说是2019年2月22日至2019年2月24日旷工。一审法院认为，本案的争议焦点为新大正公司解除与冉才福的劳动关系是否系违法解除，以及冉才福实际工作年限如何认定。关于劳动关系是否系违法解除。首先，劳动合同的解除理由应以当事人解除劳动合同时的意思表示为准。新大正公司送达给冉才福的《解除（终止）劳动合同（劳务协议）证明书》中载明因冉才福“个人原因”解除双方劳动关系，但未明确具体原因，新大正公司未举示证据证明其解除劳动关系时的真实理由以及其将解除理由告知了冉才福，且新大正公司若认定冉才福自2019年2月22日起旷工三天，不应在解除通知中载明解除时间为2019年2月22日。结合新大正公司与冉才福曾因新工作岗位的安排产生过分歧，本案不能认定新大正公司解除劳动合同时的理由系冉才福旷工。其次，冉才福于2019年2月18日邮寄《限期回岗上班的通知书》，通知冉才福2019年2月22日回岗上班，但快递查询单显示的是菜鸟驿站代收，并不是本人收。新大正公司若将该《限期回岗上班的通知书》中载明的上班时间作为认定冉才福是否旷工及劳动合同是否解除的依据，应当采用合理的送达方式确保冉才福在2019年2月22日前知晓该上班时间，而不是在邮件显示菜鸟驿站代收的情形下认为冉才福已经知晓该通知书内容。最后，新大正公司的《限期回岗上班的通知书》通知冉才福为其安排了新的岗位，让其回岗上班。新大正公司无证据证明其在之前通知过冉才福调岗以及与冉才福对新岗位进行过协商，故一审法院认定新大正公司在送达《限期回岗上班的通知书》时才告知冉才福调岗的事实。劳动合同的变更需要与劳动者协商一致，冉才福称其在2019年2月25日前在新大正公司人员的陪同下去看了现场并要求公司人员向公司反映其不同意增加炒菜内容，在2019年2月25日当天也在电话中向公司反映了前述问题，新大正公司认可冉才福在电话中告知其去现场看了，发现新增炒菜的内容，但对冉才福陈述的去现场看的具体情况及双方通话时间不清楚，故一审法院采信冉才福的陈述。由此可见，冉才福在接到新大正公司通知后去了现场，并与新大正公司就新岗位进行协商，协商是劳动者的合法权益，新大正公司在未与冉才福协商一致的情况下在《限期回岗上班的通知书》中要求其去新岗位上班或者立即办理辞职手续本就违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条之规定，其以劳动者在协商期旷工为由解除劳动关系缺乏合法依据。因此，新大正公司解除与冉才福劳动合同的行为系违法解除。关于冉才福实际工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”冉才福自2009年8月先后在新大正公司、重庆亚惠餐饮有限公司、重庆益客精橱餐饮管理有限公司以及新大正公司处工作。新大正公司系重庆亚惠餐饮有限公司及重庆益客精橱餐饮管理有限公司的股东。冉才福在2017年4月26日，即冉才福与重庆益客精橱餐饮管理有限公司建立劳动关系的期间，对新大正公司员工进行培训。上述证据结合2018年10月1日重庆两路寸滩保税港区管理委员会出具的终止协议的函的抬头为重庆益客精橱餐饮管理有限公司的事实，可以形成完整证据链，足以认定冉才福自进入新大正公司处工作后，先后非因本人原因被安排至与新大正公司有关联的公司及新大正公司工作的事实。因此，冉才福自2009年8月至2019年2月的工作年限均应计算在赔偿金年限中。新大正公司未举示证据证明冉才福的具体入职时间，应承担举证不能的法律后果，一审法院结合冉才福的请求采信其工作年限已满九年半的主张。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，新大正公司应当支付冉才福违法解除劳动合同赔偿金113534元（5676.7元/月×10个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告重庆新大正物业集团股份有限公司于本判决生效后五日内支付被告冉才福违法解除劳动合同赔偿金113534元；二、驳回原告重庆新大正物业集团股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆新大正物业集团股份有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，关于劳动合同解除的原因。上诉人于2019年2月18日向被上诉人邮寄的《限期回岗上班的通知书》载明：“特此通知请您于2019年2月22日回岗位上班，若您本人不接受本次调动，请在2019年2月22日回司办理辞职手续，如到期未回岗上班或办理辞职手续，公司将严格按照《考勤管理制度》进行考勤，一切法律后果由您本人承担”。上诉人辩称解除原因是冉才福连续旷工三天，根据双方劳动合同书的约定，连续或累计旷工三天及以上的属于严重违反用人单位规章制度，上诉人有权解除劳动合同并不进行经济补偿。故上诉人最早在2019年2月25日才有权据此解除劳动合同，否则违反双方劳动合同的约定，亦缺乏劳动合同法律法规的相关依据。上诉人自认其工作人员与冉才福对拟安排的岗位进行过考察，故双方仍在协商过程中，并未对调岗达成一致，不符合协商解除劳动合同的情形。而《解除（终止）劳动合同（劳务协议）证明书》载明因冉才福“个人原因”劳动合同于2019年2月22日解除，上诉人在无法定或约定解除权的情形下擅自决定解除与被上诉人的劳动关系，属于违法解除，应当支付经济补偿金。综上所述，新大正公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆新大正物业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇一九年十二月三日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹