陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终12946号 上诉人（原审原告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。法定代表人原廷会，该公司总经理。委托代理人马春冲，陕西磐宇律师事务所律师。委托代理人刘涛，陕西磐宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）赵青。委托代理人周雷，陕西朗恒律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称“平安财产公司”）与上诉人赵青因劳动争议纠纷一案，均不服西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，平安财产公司与赵青存在劳动关系。2018年1月9日双方解除劳动关系。2018年，赵青向西安市劳动人事争议仲裁委员会提出申请：1、被申请人向申请人发放2017年年终奖合计30000元；2、被申请人向赵青支付加班工资65311.5元；3、裁决被申请人为申请人支付未休年休假工资6206.9元。2019年1月22日，该委作出市劳人仲案字（2018）1595裁决书：1、被申请人向申请人支付加班费26275.70元；2、被申请人向申请人支付未休年休假工资6206.9元。3、驳回申请人其他仲裁请求。平安财产公司对此不服，诉至原审法院。庭审中，平安财产公司称赵青2011年4月入职，赵青称其2010年12月入职。赵青举证的工资发放记录载明，2013年6月9日至2018年平安财产公司向其发放工资的事实；赵青提供证明一份，载明：2010年12月至2012年11月，赵青每周上班六天，节假日上班。该证明上有“陕西唐都智源汽车服务有限公司”的印章。赵青举证证人证言，证明其加班的事实，平安财产公司对此不予认可。庭审中，平安财产公司提交赵青的工资表，显示：2011年4月7日至2017年12月31日平安财产公司向赵青发放工资的情况，该工资表中未记载加班费的情况。经查，赵青2012年到2014年未休年假，2016年休年假4天，2017年休年假5天。庭审中，赵青申请证人到庭，该二位证人称赵青在职期间存在延时加班及公休日加班的事实，但对赵青延时加班的时间未能具体予以证明。其中，赵青申请的一名证人于2017年4月从平安财产公司处离职。经查，赵青举证的平安财产公司的2017年“元旦无休倡议书”，并未载明平安财产公司要求员工延时加班。经原审法院询问，赵青称其关于加班费的诉讼主张为2011年4月至2015年6月30日公休日的加班费51034.5元及法定节假日加班费6620.6元及自2015年7月1日起至双方解除劳动关系之日的延时加班费7656.3元。平安财产公司提供的工资表载明，赵青2012年的月平均工资为3673元，2013年月平均工资为5936元，2014年月平均工资为5752元，2016年月平均工资为7364元。另查，赵青对仲裁裁决书中关于其年终奖之仲裁申请的裁决内容并未提出诉讼。原审法院认为，平安财产公司与赵青之间存在劳动关系。对于双方建立劳动关系的时间，平安财产公司、赵青存有争议。赵青称其2010年12月入职平安财产公司处工作，对此，赵青依据不足，且该说词与赵青在劳动争议仲裁案件中的说词不符，故原审法院认定赵青入职时间为2011年4月。本案中，赵青主张的加班费包括2015年6月30日之前的公休日加班费、法定节假日加班费及2015年7月此后的延时加班费，对此，原审法院认为，赵青主张的2016年之前的加班费显然已经超过诉讼时效，故不予支持。对于赵青主张的2016年至双方劳动关系解除之日止的延时加班费，从原审法院查明来看，赵青虽申请证人出庭，但证人并不能证明赵青延时加班的具体事实，亦不能证明平安财产公司要求赵青延时加班的事实，故赵青以其每日延时加班2.5小时主张平安财产公司向其支付该期间的延时加班费，缺乏充分依据，不予支持。对于赵青主张的未休年休假工资一节，原审法院认为，赵青有享受年休假的权利，现赵青未能依法足额享受年假，平安财产公司应向赵青支付未休年假的工资。现结合赵青的工资情况，现赵青主张平安财产公司向其支付未休年假的工资6206.9元，有事实及法律依据，予以支持。关于赵青主张的年终奖，赵青对裁决书未提起诉讼，对赵青的该项请求裁决内容确认。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、原告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司本判决生效之日起十日内一次性支付被告赵青未休年假的工资6206.9元；2、驳回原告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司其余诉讼请求。3、驳回被告赵青其余仲裁申请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，原告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担5元，被告赵青承担5元。宣判后，上诉人平安财产公司、赵青均不服原审判决，向本院提起上诉。平安财产公司向本院提起上诉称，1、原审判决审理查明部分存在笔误。2、原审判决其支付赵青未休年休假工资属事实认定、适用法律错误。根据仲裁裁决书及一审庭审中赵青陈述，赵青2015年休年休假5天、2016年休年休假4天、2017年休年休假5天，但一审判决书未认定赵青2015年年休假5天的事实。另外，如果赵青未休2015年休假5天，判决的年休假工资应高于6206.9元，而一审判决书判决支付上述年休假工资，也说明赵青休了2015年年休假5天。2、其安排赵青休假，赵青拒绝休假产生的法律责任不应由其承担。另外其已通过调休的方式解决赵青年休假问题。综上，请求撤销原审判决第一项，改判其不支付赵青未休年休假工资6206.9元，并由赵青承担一、二审诉讼费用。赵青针对平安财产公司的上诉答辩称，原审中，赵青作为劳动者就其加班事实已经提交充足证据予以证明。其依照劳动合同法规定履行了举证责任，故一审对赵青加班事实不予认定明显属于事实认定错误。关于公司提出的年休假事宜，依照规定，员工入职满一年，应享受年休假，但赵青自入职满一年后未能依据法律规定休年休假，公司应向赵青支付未休年休假工资。同时，公司称其安排员工休假，员工拒绝，但一审中对此主张公司并未提交证据。公司上诉称原审认定遗漏2015年年休假5天的事实，但一审中支付的年休假工资不包含2015年，结合以上，赵青作为劳动者，提供了充分证据，证明其在工作期间存在加班情形，同时一审中赵青申请证人出庭，证人证言也可证明公司在日常管理中存在员工考勤记录，但一审对此未能查明。考勤记录也可明确证实赵青加班事实。同时，一审以赵青主张的加班费超过诉讼时效为由，驳回赵青主张2016年以前的加班，属适用法律错误，故公司的上诉无事实及法律依据。赵青向本院提起上诉称，1、原审中其对加班的事实已提供充足的证据证明。其申请的两位证人均可证明平安财产公司对员工进行日常考勤，并存有考勤记录等证据，平安财产公司未能提供，依法应承担不利后果。2、其于2018年1月9日离职，同年11月15日申请仲裁，符合仲裁时效的规定。原审法院在无任何证据依据的情况下认定其2016年之前的加班费已过诉讼时效，属法律适用错误。即使适用诉讼时效的规定，依据新颁布的民法总则第一百八十八条之规定，诉讼时效期间已调整为三年。另外，在平安财产公司未提出时效抗辩的情况下，原审法院不应主动适用时效的规定驳回其请求。综上，请求撤销原审判决第三项，改判平安财产公司向其支付加班工资65311.5元，并由平安财产公司承担一、二审诉讼费。平安财产公司针对赵青的上诉答辩称，原审判决认定赵青加班事实证据不足，赵青向法庭提交的证据以及证人证言证明效力存在瑕疵，因此无法证明赵青加班事实。对于加班的事实，应由赵青承担举证责任，如无法提供确实证据，应承担举证不利的法律后果。赵青的诉讼请求部分已经超过仲裁时效，因此一审判决驳回赵青部分诉请，合法合理，请求驳回赵青的诉讼请求。二审经审理查明，双方均认可一审系赵青申请证人出庭作证，一审认定事实部分存在笔误，本院予以纠正。原审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于未休年休假工资的问题。平安财产公司对原审判决计算赵青未休年休假天数及工资数额均无异议，平安财产公司称已安排赵青调休，但未提交证据证明，本院不予采信，故平安财产公司主张不支付赵青未休年休假工资之上诉请求，本院不予支持。二、关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赵青主张的休息日加班费及法定节假日加班费均存在于2011年至2015年期间，其应对上述期间的加班事实负举证责任。赵青提交陕西唐都智源汽车服务有限公司出具的证明，因赵青未提供证据证明平安财产公司委托该公司对其进行日常管理考勤，且该证明与赵青仲裁阶段陈述的入职时间相矛盾，亦无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。赵青提交的“元旦无休倡议书”不能证明其已加班的事实，故赵青主张休息日及法定节假日加班费之上诉请求，本院不予支持。赵青申请的证人不能证明赵青延时加班的具体事实，故赵青主张延时加班费之上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担10元，由上诉人赵青承担10元。本判决为终审判决。 审 判 长  李   娟审 判 员  姜   华审 判 员  陈 洁 婷 二○一九年十二月十三日 书 记 员  胡   静   1