山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3611号 上诉人（原审被告）：淄博黄河楼旅游开发有限公司。住所地：山东省高青县青城路**。 法定代表人：张敏，董事长。 委托诉讼代理人：逯志亮，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高青县高城镇闫马村村民委员会。。住所地：山东省高青县高城镇闫马村 法定代表人：马延刚，主任。 委托诉讼代理人：许红波，山东同方律师事务所律师。 原审被告：山东青丘文化发展有限公司。。住所地：山东省淄博市高青县青城路** 法定代表人：张辉，董事长。 委托诉讼代理人：逯志亮，山东盛强律师事务所律师。 原审第三人：山东千乘建工有限公司。住。住所地：山东省高青县花沟镇政府驻地委院内）。 法定代表人：刘萌，董事长。 原审第三人：孙拥军，男，1972年6月1日出生，汉族，现住山东省高青县。 原审第三人：孙元兵，男，1976年12月23日出生，汉族，现住山东省高青县。 上诉人淄博黄河楼旅游开发有限公司（以下简称黄河楼旅游）因与被上诉人高青县高城镇闫马村村民委员会（以下简称闫马村委）、原审被告山东青丘文化发展有限公司（以下简称青丘文化）、原审第三人山东千乘建工有限公司（以下简称千乘建工）、孙拥军、孙元兵委托代建合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人黄河楼旅游和原审被告青丘文化的共同委托诉讼代理人逯志亮，被上诉人闫马村委的委托诉讼代理人许红波，原审第三人孙元兵到庭参加诉讼。原审第三人孙拥军、千乘建工经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄河楼旅游上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人闫马村委承担。事实与理由：一、一审程序违法，一审更换了人民陪审员违反了合议规定。参加庭审的人民陪审员是孙福勇、李春香，但没有参加以后的庭审和合议，最后参与合议的人民陪审员是步继明、张庆民，一审程序存在重大瑕疵。我公司申请一审法院调取高青县财政局的证据原件，一审法院未予准许。二、一审认定事实错误。闫马村委仅提交了补充意见，不能证明其主体适格，款项不是闫马村委支付的，也不是工程款。我公司与闫马村委之间的《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》的合同关系并未解除，应继续履行合同。我公司与青丘文化的注册地均在高青县，我公司承建旧村改造项目在闫马村委设有项目建设部，闫马村委可以随时联系我公司，但闫马村委却通过邮寄方式送《解除合同通知书》，不具可信性。闫马村委提交的《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》约定其负责向我公司提供乡村建设规划许可证、建设工程施工许可证等一切开工所需手续，但闫马村委至今没有办理建设工程施工许可证，规划许可证取得时间晚于合同约定。闫马村委一审庭审证人表示不知道施工手续不全，是在误会下催促施工，说明催告本身是误会下产生的违法行为，因此工程顺延是正常的顺延。在施工过程中，闫马村委还组织村民阻挠施工、索取保证金，因闫马村委自身行为导致工程顺延，应由闫马村委承担违约责任。2196.48万元是高青县政府财政奖励给我公司用于黄河楼博物馆工程建设的资金，不是闫庄旧村改造项目资金。高城镇政府借给我公司的5727361.70元不是闫马村委支付的工程款，一审认定高城镇政府出借给我公司的333000元是闫马村委支付的工程款，认定事实错误，将案外人与我公司的债权债务关系认定为闫马村委支付的工程款。三、本案遗漏了必要的共同诉讼参与人，高城镇政府根据闫庄新村改造工程施工补充协议，涉案款项包含高城镇政府出借的约600万元借款，若判决我公司还款，高城镇政府应当是本案的必要共同诉讼参与人，且根据涉案事实，补充协议中明确约定有还款期限，还款期限未到，我公司本不应现在就承担还款责任。如果法院认定涉案款项并非借款而是工程款，那么高城镇政府则应当是施工合同的一方当事人，应当参与本案诉讼，我方已提交了追加第三人的书面申请，鉴于本案与高城镇政府存在利害关系，应当予以追加，令其参与诉讼以便查明事实。本案一审中我公司已经提交了调取证据的申请，判决书中明确写明我公司不能提供证据，所以不认定我公司的主张，但是对于我公司提交调取证据的申请不予理睬，这说明一审法院明知证据对本案有利害关系，不予调取，属于程序违法。 闫马村委辩称，一、一审程序合法，一审审理中，由于主审法官王雪鹰由精裁庭调任唐坊法庭庭长，唐坊法庭距县城较远，人民陪审员孙福勇、李春香不便于到唐坊法庭参与庭审，才更换为唐坊镇的人民陪审员步继明、张庆民。更换人民陪审员已依法告知了当事人，黄河楼旅游当庭表示无异议。一审中我村提交的证据复印件均经证件原件保存单位加盖印章，确认与原件核对相符，符合民事诉讼法的规定。二、一审认定事实正确，我村作为原告主体适格，我村提交的《高青县人民政府关于城中村、城郊村改造工作的补充意见》是一份完整的政府颁发文件，提供的青丘文化《关于批准高城镇闫庄旧村改造奖补资金的申请》由高青县财政局加盖印章证明真实性，该证据载明“将高城镇闫庄村旧村改造应享受奖补政策（2341万元）拨付给山东青丘文化发展有限公司”，可以证实青丘文化明知并认可我村是闫庄村旧村改造补助资金的享有者。我村一审中提供的黄河楼旅游《关于高城镇闫庄村土地复垦资金的拨付申请》证明，黄河楼旅游明知其申请县政府拨付的资金是我村应享有的资金。通过我村一审中提供的证据，证明高城镇人民政府向黄河楼旅游和青丘文化（实际所借资金由张辉控制）出借的资金33.30万元是从我村的旧村改造奖补资金中支付，一审查明黄河楼旅游和青丘文化与高城镇人民政府没有其他债权债务关系，判决正确。黄河楼旅游虽然与青丘文化的注册地均在高青县。但已人去楼空，我村为保留证据才向青丘文化的法定代表人和黄河楼旅游的实际控制人张辉邮寄送达《解除合同通知书》，张辉本人进行了签收，不能否定青丘文化的法定代表人收到《解除合同通知书》的事实，一审认定该《解除合同通知书》已送达黄河楼旅游和青丘文化正确。一审对涉案工程进行造价鉴定时，黄河楼旅游与青丘文化均认可涉案工程实际开工日期为2013年9月，黄河楼旅游没有提交涉案工程因没有依法办理建设工程许可证而造成工期延误的任何证据，一审据此认定黄河楼旅游违约是正确的。黄河楼旅游所称我村组织村民阻挠其施工无证据证明,而且我村非常希望黄河楼旅游早点完工,让租房群众早点安居,我村没有动机和理由阻止其施工。黄河楼旅游所称的我村索要保证金是在其违约不履行垫资义务造成工期一再延误的情况后，我村要求其提供适当保证金以保证工期顺利施工的无奈之举，但黄河楼旅游未履行该义务，我村要求黄河楼旅游交纳保证金的行为也不是造成工程延误的原因。一审认定2196.48万元是拨付给闫庄村改造项目的工程款是正确的，高青县农村住房建设及危房改造工作领导小组办公室的《高城镇闫庄村改造奖补资金核算表》、黄河楼旅游向高青县人民政府提交的《关于高城镇闫庄村土地复垦资金的拨付申请》、高青县财政局出具的《闫庄村旧村改造拨款情况说明》以及五份财政拨款凭证都载明2196.48万元是我村旧村改造奖补资金，黄河楼旅游主张是高青县政府财政奖励给其用于建设黄河楼博物馆的资金无证据证实。一审认定高城镇政府拨付给黄河楼旅游的5726861.70元是我村支付的工程款正确，我村提交的证据证明该款支付用途是闫庄村工程项目，是高城镇政府代表我村支付的涉案工程项目款，我村作为涉案工程的权利义务承受主体向黄河楼旅游主张返还符合法律规定。为了避免黄河楼旅游可能面临的既要偿还高城镇政府该款项又要返还我村该款项的风险，一审后高城镇政府出具书面证明一份，表明针对该款项高城镇政府不再要求黄河楼旅游返还。 孙元兵无陈述意见。 孙拥军、千乘建工未出庭应诉，亦未提交书面陈述意见。 闫马村委向一审法院起诉请求：1、判令黄河楼旅游和青丘文化返还闫马村委已付工程款12520688.55元（已付工程款共计28024661.70元，减去已完成工程量15503973.15元的价款）；2、判令黄河楼旅游和青丘文化支付合同违约金100万元；3、诉讼费由黄河楼旅游和青丘文化承担。 一审法院认定的事实：2012年12月12日，闫庄村委与青丘文化、高城镇政府共同签订《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》，协议约定：由青丘文化承担闫庄村委会居民安置用房代建工程，建设六层多层安置住宅(带储藏室），总建筑面积约为13900平方米（以房管部门实际测量面积为准），按照闫庄村委提供的建筑施工图进行施工。建筑总投资约2000万元，居民安置用房建设费用由青丘文化先行垫付，结算方式以实际开工日期为准，执行现行价目表、执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及其配套的费用定额，材料的价格按同期造价指南进行调整，安全措施费、文明工地施工费执行最高定额，人工费按与施工单位实际鉴定为准。结算值以最终决算审计值为准。建设周期约为1年，青丘文化在接到施工图纸及项目其他手续二十日内负责设备进场、工程开工，自开工之日起一年内完成居民安置用房的建设，达到入住条件，否则视为违约。居民安置用房建设完成后，闫庄村委积极组织旧址拆迁工作，并在代建安置房交房（完工）之日起90天内腾空复垦土地159亩，并于2014年2月底前接受政府相关部门的复垦验收完成。置换开发土地根据闫庄村委腾空复垦土地面积进行对等置换，用于青丘文化房地产开发。闫庄村委与高城镇政府在协议中同意返还给村集体的土地增减挂钩政策补助款等款项（约2000万）委托两区三村办公室代扣支付给青丘文化。如任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另两方赔偿由此产生的一切经济损失，向各方支付100万元的违约金。合同履行过程中，闫庄村委与青丘文化、黄河楼旅游、高城镇政府签订《补充协议》，四方同意将《高城镇闫庄村旧村改造合作开发》书中青丘文化所拥有的权利和义务全部转让给黄河楼旅游。根据《高青县人民政府关于田镇街道办事处等9个镇（办）行政村（居）规模调整方案的批复》（高政发[2017]39号）“同意撤销马庄、闫庄行政村，新设闫马行政村，新的村委会办公地点设在”的批复内容，闫马行政村承继原闫庄行政村的职能，原高青县高城镇闫庄村村民委员会承载的权利义务由高青县高城镇闫马村村民委员会（简称闫马村委会）享有和负担。 2013年2月5日，高青县政府与青丘文化、滨州佰利水业有限公司签订《黄河楼博物馆工程建设协议书》。该协议书第三条、第五条约定，2013年3月30日前，高青县政府将位于县城南部新区芦湖路以西、长江路以南地块（29亩土地）作为两区三村改造预支指标使用，进入招拍挂程序。青丘文化交纳土地出让金后，高青县政府于十个工作日内，按2012年度开工建设优惠政策，将高城镇闫庄村应享受高青县政府奖补政策的资金，经高城镇政府拨付给青丘文化。2013年5月28日，青丘文化向高青县政府报送关于批准高城镇闫庄村旧村改造奖补资金的申请，请求高青县政府按照协议内容将高城镇闫庄村旧村改造应享受奖补政策资金（2341万元）拨付给青丘文化，用于闫庄村安置小区建设。2013年7月28日，黄河楼旅游向高青县政府报送关于高城镇闫庄村土地复垦资金的拨付申请，申请将高城镇闫庄村土地复垦资金2196.48万元给予拨付。高青县预算外资金管理处于2013年8月至2014年1月分五笔向黄河楼旅游共计拨付2401.48万元。根据高城镇闫庄村旧村改造奖补资金核算表、专项资金拨款审批报告及高青县财政局出具的关于闫庄旧村改造拨款情况说明的记载，拨付黄河楼旅游资金2401.48万元，包含高城镇闫庄旧村改造资金2196.48万元，黄河楼博物馆工程款205万元。 2016年至2018年2月14日期间，高青县高城镇农村集体经济管理站向黄河楼旅游支付闫庄村旧村改造工程款2880632元；向青丘文化法定代表人张辉支付资金2846229.70元，财务凭证涵盖的付款凭证、收款收据的经办人多为张辉及黄河楼旅游和青丘文化的共同委托代理人张广学。2015年2月28日，黄河楼旅游及法定代表人张敏向高城镇财政所出具借条，借条载明：“借高城镇财政所叁拾万元（300000元），2015年5月1日前偿还（月息1.2分）”。2016年3月31日，青丘文化法定代表人张辉与其共同委托诉讼代理人张广学向高城镇财政所出具借条，借条载明：“今借到现金叁万叁仟元正。33000.00元(用于闫庄社区施工)”。案件审理过程中青丘文化、黄河楼旅游未提供与高城镇财政所有其他债权债务关系的证据。2018年6月28日，高城镇政府出具证明，证明借款30万元和33000元系从闫庄村旧村改造项目奖补资金中支出。该资金由闫马村委主张追还，高城镇政府将不再主张追还该两笔借款。截至起诉前，闫马村委向黄河楼旅游和青丘文化拨付工程款总额为28024661.70元（21964800元+2880632元+2846229.70元+300000元+33000元）。 2018年4月27日，闫马村委会向黄河楼旅游和青丘文化作出《解除合同通知书》，载明因黄河楼旅游和青丘文化未按合同约定完成建设任务，致使合同约定本应在2013年底交付的工程迄今尚未完工，根据合同法第九十四条规定通知黄河楼旅游和青丘文化解除2012年12月12日签订的《闫庄村旧村改造合作开发协议》。闫马村委于2018年5月6日、5月9日分别通过邮政特快专递、留置送达的方式向青丘文化的法定代表人张辉以及黄河楼旅游和青丘文化的住所地送达《解除合同通知书》。案件审理中，经闫马村委申请法院传唤证人韩某出庭作证，证实自工程停工后多次催促黄河楼旅游和青丘文化复工未果。黄河楼旅游和青丘文化于案件审理过程中对合同解除行为不予认可，但未提供证据证明曾对《解除合同通知书》载明的内容向闫马村委提出过异议。 另查明，本案中闫马村委已支付建设工程造价鉴定费用24万元，鉴定人员因履行出庭接受质询产生的必要费用参照单位所属地的同级机关差旅费有关规定执行。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。一、关于合同解除的问题。根据双方签订的《闫庄村旧村改造合作开发协议》，青丘文化及承继权利义务的受让方黄河楼旅游负有自开工一年内完成居民安置用房建设并达到入住条件的义务。黄河楼旅游和青丘文化称因闫马村委未提供开工手续材料、且存在额外获取保证金的行为，造成工期顺延的辩称理由，其并未提供因该事由申请工程顺延且顺延事由符合合同约定的证据。相反，根据县、镇人民政府等部门签署的历次审批表及各级财政的付款凭证记录，闫马村委在合同履行过程中将本应由黄河楼旅游和青丘文化垫付工程款变更为拨付款工程，目的在于保障居民安置用房建设工程按期完工。黄河楼旅游和青丘文化的辩称理由与闫马村委的履约行为相悖，且无证据支持，不予采纳。因黄河楼旅游和青丘文化自2013年9月开工至今未履行竣工交付居民安置用房的合同义务，闫马村委依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同并通知黄河楼旅游和青丘文化的行为符合法律规定，对闫马村委解除与青丘文化、黄河楼旅游之间的《闫庄村旧村改造合作开发协议》予以确认和采信。二、关于返还超额支付的工程款问题。根据山东仲泰工程造价咨询有限公司作出的《闫庄村居民安置用房建设工程工程造价鉴定意见书》，黄河楼旅游和青丘文化所施工的闫庄自然村的居民安置用房建设工程的工程造价为15503973.15元，闫马村委已支付工程价款28024661.70元（21964800元+2880632元+2846229.70元+300000元+33000元），黄河楼旅游和青丘文化应向闫马村委返还工程款12520688.55元。鉴定的范围包括黄河楼旅游和青丘文化已承建工程并包含其分包给孙元兵的施工部分。经当庭质证并传唤鉴定人员质询，对该鉴定报告的结论予以采信。黄河楼旅游和青丘文化及原审第三人主张的工程计费、核算工程量的问题，因未提供证据予以证明，不予采信。黄河楼旅游和青丘文化虽然签署补充协议让与权利义务，但黄河楼旅游和青丘文化在合同履行中均参与工程建设，亦均申请报批工程价款（奖补资金），特别是黄河楼旅游和青丘文化的共同委托代理人张广学作为代表全程参与工程建设，具有代表黄河楼旅游和青丘文化对外签署工程文件资料、支取工程价款等行为，黄河楼旅游和青丘文化实质均为工程建设的承建方，负有向闫马村委返还工程款12520688.55元的义务。三、关于支付违约金的问题。《闫庄村旧村改造合作开发协议》第五条约定“三方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应当向另两方赔偿由此产生的一切经济损失，向各方支付100万元违约金”。现因黄河楼旅游和青丘文化施工的居民安置用房未依约于开工之日起一年内建设完成并达到交付条件，且至今仍未竣工，存在延误工期的违约行为，对闫马村委要求黄河楼旅游和青丘文化支付违约金100万元的诉讼请求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、九十七条、一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条的规定，判决：一、淄博黄河楼旅游开发有限公司、山东青丘文化发展有限公司于判决生效之日起十五日内向高青县高城镇闫马村村民委员会返还工程款12520688.55元；二、淄博黄河楼旅游开发有限公司、山东青丘文化发展有限公司于判决生效之日起十五日内向高青县高城镇闫马村村民委员会支付违约金100万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129948元，鉴定费24万元，鉴定人员出庭费用560元，由淄博黄河楼旅开发有限公司、山东青丘文化发展有限公司负担。 本院在二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年12月12日，闫庄村委与青丘文化、高城镇政府共同签订《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》，协议约定由青丘文化承担闫庄村委居民安置用房代建工程，建筑总投资约2000万元，居民安置用房建设费用由青丘文化先行垫付，建设周期约为1年；青丘文化在接到施工图纸及项目其他手续二十日内负责设备进场、工程开工，自开工之日起一年内完成居民安置用房的建设，达到入住条件，否则视为违约；闫庄村委与高城镇政府在协议中同意返还给村集体的土地增减挂钩政策补助款等款项（约2000万）委托两区三村办公室代扣支付给青丘文化；如任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另两方赔偿由此产生的一切经济损失，向各方支付100万元的违约金。后该协议三方又与黄河楼旅游签订《补充协议》，四方同意将《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》中青丘文化所拥有的权利和义务全部转让给黄河楼旅游。2013年7月28日，黄河楼旅游向高青县政府报送关于高城镇闫庄村土地复垦资金的拨付申请，申请将高城镇闫庄村土地复垦资金2196.48万元给予拨付。高青县预算外资金管理处于2013年8月至2014年1月分五笔向黄河楼旅游共计拨付2401.48万元，包含高城镇闫庄旧村改造资金2196.48万元，黄河楼博物馆工程款205万元。涉案工程于2013年9月开工，但因黄河楼旅游未履行垫付建设资金的合同义务导致工程多次停工至今未竣工。 2015年2月28日，黄河楼旅游及法定代表人张敏向高城镇财政借款30万元；2016年3月31日，青丘文化法定代表人张辉向高城镇财政借款33000元用于闫庄社区施工。高城镇政府证明以上借款30万元和33000元系从闫庄村旧村改造项目奖补资金中支出，该资金由闫马村委追还，高城镇政府不再主张追还该两笔借款。 2016年至2018年2月14日期间，高青县高城镇农村集体经济管理站再次向黄河楼旅游支付闫庄村旧村改造工程款2880632元,向青丘文化法定代表人张辉支付资金2846229.70元,两项合计5727361.70元。 山东仲泰工程造价咨询有限公司作出《闫庄村居民安置用房建设工程工程造价鉴定意见书》载明，黄河楼旅游代建的未完工的居民安置用房建设工程造价为15503973.15元。 另查明，黄河楼旅游于2012年1月5日成立，成立时的法定代表人为张辉，经营范围为：旅游景点开发；旅游纪念品、土特产销售；文化艺术交流（不含演出）；会展服务；对文化产业、旅游业投资。2014年10月27日该公司法定代表人变更为张敏，2015年3月17日经营范围中的对文化产业、旅游业投资变更为企业自有资金对外投资（不得经营金融、证券、期货、理财、集资、融资等相关业务）。青丘文化于2011年4月21日成立，法定代表人为张辉，经营范围为：文化艺术交流活动策划，数码技术服务，展览展示服务，动漫设计，房地产开发、销售，旅游景点开发，以自有资金对文化业投资（不含股权投资），该公司自2015年7月14日列入经营异常名录，2018年7月27日列入严重违法失信企业名录，于2018年9月17日被吊销企业营业执照至今。在2013年四方签订《补充协议》，将《高城镇闫庄村旧村改造合作开发协议》书中青丘文化所拥有的权利和义务全部转让给黄河楼旅游时，张辉系青丘文化和黄河楼旅游两个公司的法定代表人。青丘文化和黄河楼旅游工商登记信息显示，这两个公司均非国家批准设立的专业建筑项目管理公司。 一审法院在第一次庭审时合议庭成员中有人民陪审员孙福勇、李春香，在第二次庭审时因工作需要更换人民陪审员为步继明、张庆民，符合法律规定。 本院认为，闫马村委将涉案闫庄村旧村改造项目委托给代建单位黄河楼旅游，黄河楼旅游接受闫马村委的委托后，应当按照合作协议的约定发包建设工程项目，行使建设工程投资主体职责，并对建设工程项目进行专业化管理，但黄河楼旅游并未先行垫付该项目建设资金，导致该建设项目迟迟未开工，在该情况下，自2013年8月始高青县预算外资金管理处、高青县高城镇农村集体经济管理站以及高城镇财政所多次提前向黄河楼旅游及其法定代表人张辉拨付闫庄村土地复垦基金、闫庄村旧村改造工程款，并向其出借资金33.30万元，拨付、出借款项总额达28024661.70元，但该项目开工后仍因资金短缺多次停工，开工六年后至今仍处于停工状态。黄河楼旅游已严重违反了合作协议的约定，闫马村委与其解除合作协议并要求返还已超付的工程款12520688.55元，并依据合作协议第五项违约责任的约定要求其支付违约金100万元，符合法律规定，应予支持。黄河楼旅游主张高青县预算外资金管理处向其拨付的2196.48万元是奖励给其用于黄河楼博物馆工程建设的资金，但其未提交证据予以证实，亦与高青县财政局出具的闫庄旧村改造拨款情况说明相矛盾，该上诉主张与事实不符。黄河楼旅游主张高青县高城镇农村集体经济管理站向黄河楼旅游和张辉支付的旧村改造工程款5727361.70元是其向高城镇政府的借款，该主张与用于闫庄村旧村改造的付款凭证不符，亦与高城镇政府出具的拨付5727361.70元用于闫庄村旧村改造的证明相矛盾，该上诉主张不能成立。黄河楼旅游主张其向高城镇政府的借款33.30万元不是闫马村委支付的工程款，该主张与高城镇政府出具的33.30万元借款系从闫庄村旧村改造项目奖补资金中支出的证明相矛盾，亦不能成立。黄河楼旅游的上述资金和借款主张，本院均不予支持。 黄河楼旅游主张一审程序违法，经本院审查，一审法院在审理期间因工作需要更换人民陪审员，符合法律规定，黄河楼旅游的该上诉理由不能成立。黄河楼旅游主张闫马村委提交的高青县财政局的财务单据为复印件而请求法院调取，但该财务单据上均盖有高青县财政局的复核公章，符合证据效力的规定，黄河楼旅游调取证据的申请不符合人民法院调取证据的范围，应予驳回。 黄河楼旅游主张闫马村委未向其提交乡村建设规划许可证、建设工程施工许可证，但该主张不能成为其长期延误工期、停止施工的理由，其主张工期属于正常顺延亦与事实不符。闫马村委向其邮寄送达解除合同通知书，黄河楼旅游虽然对其邮寄送达方式不予认可，但不能由此否认其已收到了闫马村委与其解除合同的通知，而且在一审中其已收到了闫马村委明确与其解除合同的意思表示的起诉状，现在二审中又主张合同未解除不符合客观事实。黄河楼旅游申请追加高城镇政府为本案第三人，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，黄河楼旅游的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费129948元，由上诉人淄博黄河楼旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇一九年十二月二日 代理书记员  黄圣楠