甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1102号 上诉人（一审被告）：陈某1，男，汉族，1984年9月8日出生，甘肃省山丹县人，住山丹县。 委托诉讼代理人:李某，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：山丹县小额贷款担保中心。住所:山丹县清泉镇中央商务写字楼**。统一社会信用代码:12622226585902877A。 法定代表人:靳某，该中心主任。 委托诉讼代理人：王某，甘肃焉支律师事务所律师。 一审被告:山丹县光极商贸有限责任公司。住。住所:甘肃省张掖市山丹县东乐镇城西村三社一社会信用代码:91620725MA74TMT9XO。 法定代表人:陈某2，该公司总经理。 一审被告:陈某2，男，汉族，1981年2月6日出生，甘肃省山丹县人，住，住山丹县份号码:×××。 一审被告:陶某，女，汉族，1984年6月10日出生，甘肃省山丹县人，住，住山丹县份号码:×××。 一审被告:叶某，男，汉族，1980年1月23日出生，甘肃省山丹县人，住，住山丹县份号码:×××。 一审被告:高某，男，汉族，1970年2月15日出生，甘肃省山丹县人，住，住山丹县份号码:×××。 上诉人陈某1与被上诉人山丹县小额贷款担保中心，一审被告山丹县光极商贸有限责任公司、陈某2、陶某、叶某、高某追偿权纠纷一案，不服山丹县人民法院（2019）甘0725民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某1的委托诉讼代理人李某，被上诉人的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。一审被告山丹县光极商贸有限责任公司、陈某2、陶某、叶某、高某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 陈某1上诉请求：1.变更山丹县人民法院(2019)甘0725民初1730号民事判决第三项。上诉人陈某1名下车号为×××号车辆(车辆价值20000元)抵押权未设立，抵押无效。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决第三项适用法律错误。1、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见试行》113条规定:“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”车辆登记证书明确载明×××号车辆所有权人为上诉人，原审被告山丹县光极商贸有限责任公司以自己不享有所有权的×××号车辆作为抵押物，应当认定抵押无效。2、依据《中华人民共和国物权法》第180条、第188条动产抵押权的设立要件有二:抵押合同有效、抵押人具有处分权。上诉人既没有与被上诉人签订抵押合同，原审被告山丹县光极商贸有限责任公司对抵押物也没有处分权，故上诉人所有的×××号车辆抵押权未设立。三、一审认定原审被告山丹县光极商贸有限责任公司以上诉人所有的×××号车辆作为抵押物与被上诉人签订《山丹县小企业担保贷款反担保合同书(机动车和房产抵押)》构成表见代理违背事实和法律。上诉人在不知晓抵押事宜的情况下将车辆登记证书交由原审被告陈某2，而并未交给原审被告山丹县光极商贸有限责任司，且本案《山丹县小企业担保贷款反担保合同书(机动车和房产抵押)》系以原审被告山丹县光极商贸有限责任公司名义而非上诉人名义订立，原审被告山丹县光极商贸有限责任公司的行为并不符合表见代理的形式要件。一审认定被上诉人有理由相信原审被告山丹县光极商贸有限责任公司对×××号车辆有代为处置的权利，并依据《中华人民共和国合同法》第四十九条认定原审被告山丹县光极商贸有限责任公司的行为构成表见代理，缺乏事实依据，适用法律错误。相对人善意且无过失是表见代理的构成要件之一，原审被告山丹县光极商贸有限责任公司将原审被告陈某2交给的上诉人所有的×××号车辆登记证书提供给被上诉人，被上诉人应尽到审慎审查的注意义务，应该向原审被告山丹县光极商贸有限责任公司核实车辆的所有权人，并要求车辆所有权人在抵押合同上签字，但被上诉人并没有尽到上述义务，明显存在重大过失，基于被上诉人存在重大过失，表见代理也是不能成立的。 山丹县小额贷款担保中心辩称：一、被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、被上诉人在原审被告光极公司与被上诉人签订反担保合同时，有理由相信光极公司的法定代表人陈某2有表见代理的权限，理由如下：1、陈某2与本案的上诉人陈某1系堂兄弟关系；2、涉案车辆×××的车辆由陈某2带至被上诉人处，因此被上诉人有理由相信陈某2有表见代理的权限。 山丹县光极商贸有限责任公司、陈某2、陶某、叶某、高某未到庭应诉，亦未答辩。 山丹县小额贷款担保中心向一审法院起诉请求：1.判令被告山丹县光极商贸有限责任公司偿还原告代其支付的代偿款1033548.83元；2.判令被告从2018年11月22日起按照同期银行贷款利率支付上述款项还清之日止的利息；3.判令被告叶某、高某名下已登记抵押的房产折价、拍卖或变卖的款项在上述诉讼请求总额内享有优先受偿权；4判令被告陈某2名下×××、陈某1名下×××、陶某名下×××号小轿车折价、拍卖或变卖的款项在上述诉讼请求总额内享有优先受偿权；5.本案涉诉费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年8月20日，被告山丹县光极商贸有限责任公司因开办沙场需要周转资金，向山丹县农村信用合作联社龙首信用社申请借款，同日双方签订《流动资金借款合同》，约定被告山丹县光极商贸有限责任公司向山丹县农村信用合作联社龙首信用社借款1000000元。约定借款期限24个月，借款年利率为9.75%。根据国家对小企业的扶持政策，原告为被告山丹县光极商贸有限责任公司向山丹县农村信用合作联社龙首信用社的借款提供担保，并与山丹县农村信用合作联社龙首信用社签订《保证担保合同》。约定的担保方式为连带责任保证，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。2016年8月20日，原告与被告山丹县光极商贸有限责任公司签订《山丹县小企业担保贷款反担保合同书》约定以被告陈某2名下×××号、陈某1名下×××号、陶某名下×××号小轿车以及被告高某位于山丹县北大路（陈户乡政府家属楼）1单元102室（房屋所有权证号：0XXXX、房屋他项权证号：山房他证私字第**）、叶某名下山丹县南湖路丰清苑小区5号楼5单元302室（房屋所有权证号：0XXXX、房屋他项权证号：山房他证私字第：山房他证私字第**抵押权人办理了办理抵押登记后向原告提供反担保。若被告山丹县光极商贸有限责任公司到期不能归还贷款本息，原告按照约定以抵押的机动车和房产拍卖后偿还借款本息。借款后，被告山丹县光极商贸有限责任公司均未按约定还款借款本息。原告于2018年11月20日向山丹县农村信用合作联社龙首信用社偿还被告山丹县光极商贸有限责任公司所欠借款本金1000000元、利息及罚息33548.83元，合计1033548.83元，承担了相应的担保责任。后经原告向被告追偿未果，遂引起本案诉讼。 一审法院认为，原告作为被告山丹县光极商贸有限责任公司向山丹县农村信用合作联社龙首信用社借款的保证人，在承担保证责任后，有权向被告山丹县光极商贸有限责任公司进行追偿。现原告要求被告山丹县光极商贸有限责任公司给付由其承担担保责任的款项共计1033548.83元的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。对于原告主张的利息，因被告山丹县光极商贸有限责任公司在原告承担保证责任后，未向原告及时清偿履行担保责任所支付的款项，应承担资金占用期间的利息。故对原告要求被告山丹县光极商贸有限责任公司按照同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，予以支持。对于原告山丹县小额贷款担保中心要求对被告叶某、高某名下已登记抵押的房产及被告陈某2名下×××号、陈某1名下×××号、陶某名下×××号车辆折价、拍卖或变卖的款项在被告山丹县光极商贸有限责任公司的债务总额内享有优先受偿权的主张，因被告山丹县光极商贸有限责任公司与原告签订《山丹县小企业担保贷款反担保合同书（机动车和房产抵押）》，由被告高某、叶某同意办理抵押登记后，被告山丹县光极商贸有限责任公司将上述财产向原告作反担保抵押。该抵押行为有效并设立抵押权。被告陈某2名下×××号、陈某1名下×××号、陶某名下×××号车辆因未能办理抵押登记，被告山丹县光极商贸有限责任公司仅将上述车辆的登记证书交与原告保管。被告陈某2、陶某均认可该抵押并同意以所抵押车辆价款偿还原告债务。抵押合同有效并设立抵押权，但未经登记，不得对抗善意第三人。被告陈某1辩称，当时被告陈某2向其索要车辆的登记证书进行评估时，并未向其告知抵押贷款的事，不同意拍卖其名下的车辆进行债务清偿。但被告陈某1同意将自己车辆登记证交由被告陈某2进行资产评估，并由被告山丹县光极商贸有限责任公司以×××号车辆作为抵押物与原告签订《山丹县小企业担保贷款反担保合同书（机动车和房产抵押）》，原告有理由相信被告山丹县光极商贸有限责任公司对×××号车辆有代为处置该财产的权利，属表见代理。该抵押行为有效。故对被告陈某1的辩解理由，不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条：为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。被告陈某2、陶某、陈某1、叶某、高某作为担保人承担保证责任后，依法享有向借款人山丹县光极商贸有限责任公司追偿的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十二条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山丹县光极商贸有限责任公司偿付原告山丹县小额贷款担保中心代偿借款本息1033548.83元，限于本判决生效后三十日内付清。并自2018年11月22起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率向原告山丹县小额贷款担保中心支付逾期利息，息随本清；二、原告山丹县小额贷款担保中心在1033548.83元代偿款本息范围内，对被告叶某提供的的位××县（房屋所有权证号：0XXXX、房屋他项权证号：山房他证私字第2016-1**：山房他证私字第**路（陈户乡政府家属楼）1单元102室（房屋所有权证号：0XXXX、房屋他项权证号：山房他证私字第2016-17**）房产折价或：山房他证私字第**先受偿权；三、原告山丹县小额贷款担保中心在1033548.83元代偿款本息范围内，对被告陈某2名下车号为×××、陈某1名下车号为×××、陶某名下车号为×××的车辆折价或者以拍卖、变卖上述车辆所得的价款享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人；四、被告陈某2、陶某、陈某1、叶某、高某在原告山丹县小额贷款担保中心实现抵押权后，有权向被告山丹县光极商贸有限责任公司追偿。案件受理费14102元，减半收取7051元，由被告山丹县光极商贸有限责任公司负担，限于本判决生效后七日内交纳。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，债务人或者第三人有权处分的财产才可以抵押。本案中，山丹县光极商贸有限责任公司作为反担保人与被上诉人签订反担保合同，约定以上诉人及一审被告陈某2、陶某的车辆、叶某、高某的房产提供抵押担保，上述财产的所有权均不属于山丹县光极商贸有限责任公司，即在双方签订反担保合同时，山丹县光极商贸有限责任公司将其不享有处分权的财产作为抵押物提供了反担保。随后，叶某、高某的房产进行了抵押登记，一审庭审中一审被告陈某2、陶某对其车辆提供抵押的事实予以认可，应视为陈某2、陶某、叶某、高某对一审被告山丹县光极商贸有限责任公司签订反担保合同的行为进行了追认。但上诉人自始对该行为没有以任何方式进行追认，故上诉人并未有以自己的财产向债务人山丹县光极商贸有限责任公司所负债务提供担保的意思表示，被上诉人以该份反担保合同向上诉人主张抵押财产的优先受偿权，无事实依据。上诉人认为在本案中不应承担担保责任的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，上诉人陈某1的上诉请求成立，应予支持。一审法院对上诉人在本案中承担担保责任的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，缺席判决如下： 维持山丹县人民法院（2019）甘0725民初1730号民事判决第一、二项； 二、变更山丹县人民法院（2019）甘0725民初1730号民事判决第三项为：被上诉人山丹县小额贷款担保中心在1033548.83元代偿款本息范围内，对被告陈某2名下车号为×××、陶某名下车号为×××的车辆折价或者以拍卖、变卖上述车辆所得的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人； 三、变更山丹县人民法院（2019）甘0725民初1730号民事判决第四项为：一审被告陈某2、陶某、叶某、高某在被上诉人山丹县小额贷款担保中心实现抵押权后，有权向一审被告山丹县光极商贸有限责任公司追偿； 四、驳回被上诉人山丹县小额贷款担保中心的其他诉讼请求。 一审案件受理费14102元，减半收取7051元，由一审被告山丹县光极商贸有限责任公司负担。 二审案件受理费300元，由被上诉人山丹县小额贷款担保中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇一九年十二月九日 书记员 徐 静 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。