安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终3000号上诉人（一审被告）：银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103，统一社会信用代码914403007230271274。法定代表人：陈镇文，该公司董事长。上诉人（一审被告）：银广厦集团有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山街道黎明社区林场路山水居自建散户**，统一社会信用代码91340400068065249Q。负责人：周劲松，该公司经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人，邓文春，银广厦集团有限公司法务。被上诉人（一审原告）：隆寿松，男，1967年12月25日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：杨林，安徽皋陶律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王欢年，男，1968年11月8日出生，汉族，住安徽省肥西县。被上诉人（一审被告）：刘义，男，1975年5月2日生，汉族，住安徽省肥西县。上诉人银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司与被上诉人隆寿松、王欢年、刘义承揽合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司共同上诉请求，撤销一审判决第二项。事实与理由:1.口头要求被上诉人隆寿松提供挖机租赁主体是刘义及王欢年，一审法院认定本案案由是承揽合同纠纷及突破合同相对性、判决上诉人承担补充支付责任属认定事实不清，适用法律明显错误。2.刘义、王欢年的行为不构成职务行为与表现代理，其行为后果应由其个人承担。3.本案不属于我国法律明文规定的应承担连带支付责任及补充支付责任的法定情形，一审法院判决上诉人承担补充支付责任没有合同和法律依据。隆寿松辩称，一、两上诉人应当分别上诉，不能在同一个上诉状中提起上诉请求。二、承揽合同与建设工程合同是包含与被包含关系，上诉人承建的是道路施工，路基施工是道路施工的主要部分和重要环节，挖机施工正是路基，因此本案属于建设工程施工合同纠纷，每月24000元只是工程款的计算方式。三、隆寿松有理由相信刘义、王欢年的行为代表上诉人的行为，因为刘义、王欢年代表上诉人出席重点局会议，办理工程款支付事宜。四、刘义、王欢年是职务行为，应当由上诉人支付涉案工程款。王欢年、刘义未予答辩。隆寿松向一审法院起诉请求，1、判令四被告连带清偿工程款9000及其利息900元（利息暂计至起诉时，自2017年1月26日起以9000元为基数按年利率6%计算至本清止）;2、判令四被告负担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：2014年9月，六安市龙河中路道路建设项目由六安市城市建设投资有限公司发包给被告银广厦集团有限公司承建，该工程经被告银广厦集团有限公司的分公司即被告银广厦集团有限公司淮南分公司转包给被告刘义、王欢年具体施工。2016年9月1日，王欢年和刘义安排原告隆寿松带挖掘机到施工现场挖掘土方，双方没有签订书面施工协议，原告挖掘机施工到2016年11月19日停工。2017年1月26日，王欢年和童家参（王欢年安排在施工现场的工作人员）一起与原告进行结算，按照每月24000元，扣除下雨天后，原告的挖机费用共计44000元。王欢年和童家参签名出具“挖机结算单”一份。结算后，王欢年和刘义支付原告挖机费用35000元，余款9000元一直未付。一审法院认为：被告刘义、王欢年安排原告自带挖掘机到施工现场挖掘土方，双方构成挖掘土方的承揽合同关系。原告承揽的土方挖掘是涉案道路建设工程的一个环节，属于建设工程合同范畴。原告完成施工工程后，被告应当支付原告挖机报酬即挖掘土方的工程款。被告银广厦集团有限公司总承包涉案工程项目，其属下分公司即被告银广厦集团有限公司淮南分公司又将涉案工程转包给刘义、王欢年个人施工，而刘义、王欢年没有相应的施工资质，故该两公司对刘义、王欢年安排原告实际施工的土方工程，应当承担补充责任。被告银广厦集团有限公司及其淮南分公司辩称，对被告刘义和王欢年的行为不构成职务行为和表见代理，其行为后果应由该二人自行承担。一审法院认为，该两公司对将涉案工程转包给被告刘义和王欢年施工的事实予以确认，对该二人的施工资质负有审查义务，对该二人行为后果应承担补充责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王欢年、刘义于本判决生效之日起十日内共同支付原告隆寿松挖掘机施工费9000元及利息，利息自立案之日即2018年9月19日起，以9000元为基数，按年利率6%计算至本清止；二、被告银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司对上述第一项在未付工程款的范围内承担补充支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元减半收取25元，由被告刘义、王欢年负担。二审中当事人未提交新证据，本院二审查明事实与一审一致，对一审查明的案件事实予以认定。本院认为，本案二审审理的焦点问题是银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司是否应对本案欠款承担责任。经查，本案隆寿松提供了王欢年签名确认的结算单，该结算单的金额为44000元，隆寿松现起诉剩余欠款9000元，一审宣判后，王欢年、刘义均服判未提起上诉，故对本案王欢年、刘义实际尚欠隆寿松余款9000元的事实予以确认。隆寿松称王欢年的行为系职务行为，但并未提交充分证据证明，故该欠款的清偿责任一审判决由刘义、王欢年承担并无不当。至于一审判决两上诉人承担补充支付责任的问题。在本案中，隆寿松与刘义、王欢年系合同双方当事人，隆寿松的行为与一般意义上建设工程施工合同有别，本案一审按承揽合同纠纷处理并无不当，但错误适用建设工程施工合同纠纷的相关法律规定判令两上诉人承担补充责任的依据不足，本院依法予以纠正。综上，银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司上诉理由成立，予以采纳。一审判决认定事实清楚，唯处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初4698号民事判决第一项，即“一、被告王欢年、刘义于本判决生效之日起十日内共同支付原告隆寿松挖掘机施工费9000元及利息，利息自立案之日即2018年9月19日起，以9000元为基数，按年利率6%计算至本清止”；二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初4698号民事判决第二项，即“二、被告银广厦集团有限公司、银广厦集团有限公司淮南分公司对上述第一项在未付工程款的范围内承担补充支付责任”；三、驳回隆寿松其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费50元，由隆寿松负担。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  卢文乐审判员  丁志欢二〇一九年十二月四日法官助理蔡金贺书记员朱雪芬附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。