山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终204号原公诉机关原大同市矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）许某，男，汉族，1978年7月9日出生，中专文化，同煤集团通信公司市场营销部部长，捕前住大同市城区凯德世家3栋1单元102号。因本案于2016年7月5日被原大同市矿区人民检察院立案侦查，同日被大同市公安局云泉分局刑事拘留；同年7月18日经大同市人民检察院决定逮捕，次日被大同市公安局云泉分局执行逮捕。2018年11月1日被大同市中级人民法院取保候审。2019年10月29日被大同市中级人民法院决定逮捕，同日被大同市公安局云泉分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。指定辩护人韩某，山西阳和律师事务所律师。原大同市矿区人民法院审理原大同市矿区人民检察院指控原审被告人许某犯挪用公款、贪污罪一案，于2018年5月2日作出（2017）晋0203刑初141号刑事判决。原审被告人许某不服，提出上诉，本院于2018年10月25日作出（2018）晋02刑终140号刑事判决，并逐级报请最高人民法院核准。山西省高级人民法院于2019年8月6日作出（2018）晋刑核46524009号刑事裁定，裁定撤销本院（2018）晋02刑终140号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人许某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年7月，被告人许某被同煤集团通信有限责任公司（以下简称通信公司）任命为该公司市场营销部部长。2013年8月至2014年12月，通信公司开展在棚户区三期物业站发放钥匙时为用户办理数字电视的入网事宜。活动期间，公司决定由市场营销部负责组织实施现场办理，收取的回款公司责成市场营销部负责到银行办理存款，先存入个人账户，活动期间不定期归还，活动结束后全部集中归回公司财务账户。2013年8月22日及9月3日，许某与通信公司平旺运营中心营业厅财务工作人员陈某分别以个人名义在大同银行开设了一个账户（许某账号：×××，陈某账号：×××），用于收取用户有线电视入网费。2013年11月20日，许某私自从大同银行的账户上汇入其本人在工商银行的理财卡200万元（理财卡账号：×××），2013年11月21日许某用该200万元购买了理财产品。2017年1月10日被告人许某的亲属代其退缴违法所得人民币12482.19元。原判认定上述事实的证据有：公诉机关所举证据：（一）书证1、许某在大同银行尾号为2584的账户的交易详单，证实2013年11月20日转出200万元。2、许某在工商银行尾号为5680的账户的交易详单，证实2013年11月20日转入200万元，并于次日购买理财，12月24日理财赎回1203688.77元，2014年2月27日赎回808793.42元，2013年12月24日、2014年12月12日分别转账130万元及666600元至通信公司工商银行账户×××。3、大同市商业银行电汇凭证、通信公司收款凭证、中国工商银行业务回单、中国工商银行现金存款凭证、中国工商银行现金存款凭条，证实：通信公司于2013年12月24日、2014年12月15日收到许某交到公司的130万元、666600元。4、大同煤矿集团通信有限责任公司营业执照，证实通信公司类型是其他有限责任公司。5、大同煤矿集团通信有限责任公司关于许某的任免文件，证实2013年7月31日许某被任命为大同煤矿集团通信有限责任公司市场部部长。6、户籍证明，证实许某具有完全刑事责任能力。7、企业领导人员任免审批表。8、干部履历表证实许某的履职情况。9、情况说明，证实2013年8月至2014年12月在两区三期及地煤居民用户数字电视安装现场办公收取费用一事活动，公司决定由市场营销部负责。公司市场部办理完毕后于2014年12月25日交回收取1072万元及票据。交回收款凭证共计897万元。10、通信公司2014、2015年安全生产奖励发放明细表，通信公司2014年七一表彰各类费用发放明细，证实奖励发放情况。11、会议记录及购销合同，证实大同煤矿集团鹏程物业管理公司与北京跃进紫金贸易公司购买电瓶车14辆，金额70万元。12、申请，证明2013年9月4日发放加班补助，共28人，计5600元；2014年5月20日购水花费2800元，2014年3月28日发放补助6200元。13、鹏程物业公司收条，证实收到通信公司30万元。14、鉴定文书，证实收条的真实性。（二）证人证言1、白某（通信公司董事长）证实：知道许某以个人名义开设账户，但转走200万元的事不知道。许某向其汇报过留在市场部的两笔款，2016年1月发放完最后一笔安全奖后，许某保管的公款没有了。2016年8月25日证实给鹏程物业公司70万元购买电瓶车，发放奖金、吃饭等费用。2、王洪某（通信公司总经理）证实：知道许某以个人名义开设账户，但转走200万元的事不知道。3、陈某（通信公司财务工作人员）证实：许某在大同银行开户是为公。没有和许某于2013年11月20日在大同银行他的账户提200万元。存的钱有固话费、配置费等。4、李文某（营销部助理经济师）证实：225000元是单位卡类业务收回来的钱，也就是我们单位促销给用户并能用同煤固定电话打各种长途、手机电话的卡收取回来的钱。2013年12月3日转给许某。5、张某（工会主席）证实：2014年夏天到南戴河疗养，吃了两顿饭，从市场部报销过一笔11000元还是12000元。6、王应吾（政工部部长）、赵昆生证实：从许某处领过钱，是单位发放的安全生产奖。7、高玉武（鹏程物业公司）证实：购买14辆电瓶车是通信公司支付的，是许某办理的。（三）被告人许某在侦查机关的供述证实：许某在任市场营销部副部长期间，以个人名义在大同银行开设了一个账户，这个账户存入的钱都是单位向住户收的有线电视入网费。2013年11月20日，许某从该账户上转到其工行理财卡200万元用于购买理财产品，这些钱已经全部归回。辩护人所举证据：1、白某批示的三个申请，证明单位资金虽然存放在许某个人账户，但是没有失去控制，有领导批示手续。2、人力资源部出具的汇总，证实跟公诉人核减的数额相差1800元。3、申请批示，证实帐外资金支付36500元，申请有领导批示，帐外资金也是有控制的。4、笔记本记载，证实吃饭、烟酒等花销13000多元。5、证人证言，许某的同事赵坤某、杨智某、刘肇某证实跟许某去太原办理业务的花销由许某垫付。6、退缴违法所得收据，证实2017年1月10日许某的亲属代其向本院退缴违法所得人民币12482.19元。本案中，控辩双方争议的焦点有：一、起诉书指控的由许某保管的43420元不能说清去向是否属实，是否构成贪污？二、许某挪用的200万元是否全部都是公款？关于第一个争议焦点，原审法院认为，首先，许某少交到本单位财务部的1758600元及之前由李文某保管，后转入许某理财卡的225000元并不是许某私自截留的，对于上述款项公司领导是清楚的，而且许某按照公司领导的要求和批示用该款支付了各种不能在本单位财务部走账的各种费用。因此，上述两笔款实质上属于通信公司违反财务会计管理制度私自设立的小金库。其次，对于上述两笔款的使用情况，许某单独向公司董事长白某进行过汇报，白某董事长亦认可由许某保管的账外资金已使用完毕，故在2016年1月由许某支付完最后一笔安全奖后，白秀峰再没有批示过。第三，许某按照公司领导的要求和批示支付的各种费用是违反财务会计管理制度的，亦非作为报销的凭证。因此，许某在与白某董事长核对完上述款项的使用情况后，销毁一部分支付的凭证也是正常的。综上，公诉机关指控许某保管的43420元不能说清去向，认定为贪污的事实不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点，原审法院认为，被告人许某在侦查机关供认其大同银行卡上的钱均为单位收取的住户有线电视入网费，故许某于2013年11月20日由其大同银行卡转入其工商银行理财卡的200万元应均为公款。关于被告人许某在庭审中提出的挪用的200万元并不全是公款的辩解，因无其他证据予以佐证，不予采信。综上，认定许某挪用公款200万元。原审法院认为，被告人许某身为国有企业从事公务的人员，利用职务之便，挪用公款200万元进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关对被告人许某侵吞公款，数额较大，构成贪污罪的指控，与查明的事实不符，不予支持。关于许某及其辩护人提出的与原审法院认定一致的辩护意见予以采纳。关于辩护人提出的公诉机关指控挪用公款客体不存在，帐外资金由许某保管，单位对许某使用工行卡存放帐外资金是知道的，也是允许的，资金性质没有改变，都是账外资金的账户转存，不是挪用；购买理财也是对账外资金的管理行为，购买理财的行为产生了理财的收入，许某没有向单位领导汇报，也没有公务性支出，数额小，情节轻微的辩护意见；原审法院认为，由许某保管的账外资金虽然系通信公司违反相关财务规定私自设立的小金库，但其性质仍然是公款；许某利用职务之便，挪用该款进行营利活动，数额较大，情节严重，应当以挪用公款罪定罪量刑，故对该辩护意见不予采纳。被告人许某归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。鉴于许某在案发前已将挪用的公款全部归还单位，案发后又积极退缴其个人违法所得，亦未给单位造成经济损失，酌情从轻处罚。另外，通信公司违反财务会计管理制度，私自设立小金库，为许某的犯罪行为提供了可乘之机。考虑到许某所挪用的公款一直处于金融部门可控风险之内等客观因素，可以认为许某的主观恶性相对较小。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人许某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；对被告人许某退缴的违法所得人民币一万二千四百八十二元一角九分，依法没收，上缴国库。上诉人许某的上诉理由是：1、2013年9月2日由单位领导批示，对现场办公人员发放补助5600元，是本人垫付的，挪用的200万元中，有自己的为单位垫付的该款；2、两个银行账户之间转账没有任何隐瞒行为，是公开的，没有挪用公款谋利的故意。希望二审法院查明事实后改判。辩护人的辩护意见是：上诉人许某购买理财获利的一万余元应认定为贪污；该违法获利已全部退缴，认罪悔罪，希望从轻处罚；经审理查明，原判认定的事实正确。有原判所列的证据予以证实。本院认为，上诉人（原审被告人）许某身为国有企业从事公务的人员，在单位委托其收取管理数字电视入网费的过程中，利用经手管理之便，将公款200万元用于个人理财，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。辩护人关于本案应定性为贪污罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。上诉人关于没有挪用谋利的理由不能成立，不予采纳。针对其上诉和辩称，200万元之中有自己为单位28名职工垫付补助费5600元。经对同煤集团通信公司调查，该单位出具情况证明和对该补助费用承办人证明，证实该5600元是公司事务部支付的。该证据和上诉人（原审被告人）在一审时提供的支付单证是由公司白某董事长签批、由事务部支付的内容相一致。原判所列证据足以认定原判所确认的挪用公款的数额，所谓5600元由上诉人垫付的上诉理由不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于量刑，原判综合考虑上诉人许某的犯罪事实，结合其于案发前已将所挪款项全部归还单位，案发后又积极退缴全部违法所得，未给单位造成经济损失，通信公司为上诉人许某的犯罪行为提供了机会，所挪款项用于风险等级较低的理财产品，如实供述犯罪事实等量刑情节，对上诉人许某从轻判处有期徒刑五年是适当的，辩护人关于从轻处罚的理由，因原判已予考虑，故本院不再重复评价。原判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原大同市矿区人民法院（2017）晋0203刑初141号刑事判决(即：被告人许某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；对被告人许某退缴的违法所得人民币一万二千四百八十二元一角九分，依法没收，上缴国库)。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2022年7月6日止。）本裁定为终审裁定。审判长 孙燕燕审判员 董雁翔审判员 张 剑 二〇一九年十二月五日书记员 王 玲