陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书                              （2019）陕01民终13700号上诉人（原审被告）:陕西金地佳和置业有限公司，住所地西安市曲江新区楼。法定代表人：朱克亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨辉，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，北京大成（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安华商卓越文化发展有限公司，住所地西安市曲江新区。法定代表人：王莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱振峰，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽霞，陕西圣拓律师事务所律师。上诉人陕西金地佳和置业有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人西安华商卓越文化发展有限公司（以下简称华商公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。                  金地公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初65号民事判决第一、二项，改判驳回华商公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由华商公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。1、华商公司未完成广告发布义务。本案为广告发布合同纠纷，华商公司应首先举证说明其已履行完毕广告发布义务。但华商公司未有证据证明其已履行完毕该义务，仅提供了部分广告发布照片，但该照片并不能说明此广告是在本合作期内的照片。因此，即便按照华商公司提供的照片予以核对，也缺少该合作期内最后三个月的相关发布照片。《户外广告发布合同》第二条第（二）款约定：“甲方验收画面合格后5个工作日内支付45%...”，由于华商公司并未完成合同义务，也从未通知金地公司进行验收，合同价款支付的条件并未成就。因此，一审法院在华商公司未完成合同义务的情况下，要求金地公司支付全部的合同价款明显错误。2、华商公司未按约定履行维护义务，一审法院未对该事实予以认定。合同第三条第（二）款第6项约定：“乙方应当及时维护发布户外广告的相应设施，确保广告发布设施的正常使用和广告内容的正常效果”。庭审中，华商公司明确表示其未履行维护义务，但一审法院对此事实未予认定；在华商公司已承认存在违约行为的情况下要求金地公司支付违约金于法不公。3、华商公司未履行附赠义务，一审法院对该事实未予认定。合同第一条第（八）款及第（九）款约定：“乙方应向甲方赠送《CITYMAGAZINE 华讯》及东新街地下通道灯箱广告”，华商公司未履行附赠义务，一审法院认定系因金地公司未提供发布的素材导致华商公司未提供无任何证据依据，且一审法院认为华商公司未全面履行附赠义务仅折合广告款12万元从甲方应付款项中予以扣除，该金额的认定无事实依据。二、华商公司主张的广告发布费已过诉讼时效，一审法院认定事实及适用法律错误。华商公司庭审中一再强调，其仅提供广告位，并不需要履行其他义务，而一审法院也未强调作为广告发布合同的经营者所需履行的设计、制作、安装、维护义务。一审法院也仅将其视为广告位的租赁合同，因此本案应适用租赁合同一年的诉讼时效。因此，华商公司已超诉讼时效，一审法院认定金地公司需支付华商公司合同价款明显属于适用法律错误。综上，请求支持金地公司的上诉请求。华商公司辩称，一审判决正确，请求驳回金地公司的上诉请求。华商公司向一审法院起诉请求：1、金地公司向华商公司支付广告发布费160万元，并自应付款之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率2倍的标准支付违约金（从2015年9月26日起暂计算至2018年9月3日，分段计算为58. 71万元）；2、本案诉讼费用由金地公司承担。一审法院认定事实：2014年9月19日，华商公司与金地公司签订《户外广告发布合同》，约定由华商公司为金地公司发布广告，内容为金地集团西安公司；广告媒体形式为单立柱广告牌；发布时间为9号点位执行时间为2014年9月18日至2015年9月17日；发布地址和位置为9号点位K6+415m夜晚四小时亮灯，共一块牌子；媒体规格和面积为9号点位21米宽x7米高x3面；材料要求由双方协商，华商公司（乙方）推荐用550户外广告用画布；制作发布：9号点位全年免费更画面两次（包含首次上画面）。合同第一条第八款、第九款、第十款为赠送项目，分别为《CITYMAGAZINE华讯》回报，非活动期投放总金额24万元；东新街地下通道灯箱广告三块各一年；金地公司享有华商公司户外资源空档期免费发布权限，喷绘费由金地公司承担，具体资源列表由华商公司提供给金地公司。合同价款为160万元；支付方式为，金地公司在合同签订5个工作日内首付10%，合计16万元，金地公司验收画面合格后5个工作日之内首付45%，合计72万元，发布时间满6个月后，5个工作日内付35%，合计56万元，余款于发布12个月后5个工作日内付10%，合计16万元。合同签订后，华商公司依约发布的相关广告，并提供了2014年9月至2015年6月每月拍摄的涉案单立柱广告牌的照片。从图片中可以看出，广告牌的内容经过多次的变换。庭审中，金地公司提出，华商公司并未履行《户外广告发布合同》第一条第八款、第九款、第十款的附赠义务，华商公司当庭承认了上述附赠义务的确并未履行，但系因金地公司未提供相关材料导致无法履行。2018年4月8日、2018年5月9日华商公司分别向金地公司发出了催款函、商函催促金地公司支付广告发布费160万元，金地公司辩称，其未收到上述函件，但EMS快递查询单均显示金地公司前台签收上述函件。一审法院认为，华商公司与金地公司签订的《广告发布合同》系双方自愿协商签订,内容不违反法律规定,为有效合同。依据合同的约定华商公司应按合同要求在单立柱广告牌上发布相关广告，但金地公司称华商公司未按照合同全面履行广告发布义务,为此华商公司提交了2014年9月至2015年6月的广告实景照片,证明其已经履行了合同义务,为金地公司在高速公路发布了广告,一审法院对华商公司提交的实景照片予以采信,金地公司称华商公司缺少2015年7月至2015年9月的广告实景照片，缺少照片的期间中涉案广告牌已经荒废，但未提供上述期间其向华商公司提出验收不合格的相关证据,一审法院认为金地公司怠于行使自己的权利,应视为已经验收合格,因此一审法院认为华商公司已经履行了合同的主要义务,金地公司未按照合同约定将剩余广告款给付华商公司,显系违约,关于华商公司要求金地公司支付广告款的诉请，一审法院予以支持。关于金地公司辩称华商公司未履行合同中的赠送部分的义务，华商公司承认并未履行相应义务，但系因金地公司未提供发布的素材导致华商公司未能履行，在一审法院依法判令金地公司依照合同支付广告费的前提下，华商公司也应当按照合同的约定继续履行赠送的杂志广告和灯箱广告的投放，但双方已经不再继续合作，从本案纠纷解决的角度,一审法院将《CITYMAGAZINE华讯》杂志及东新街地下通道灯箱三块广告资源折抵部分价款,从金地公司应付款中予以扣除。合同中明确载明《CITYMAGAZINE华讯》杂志赠送非活动期投放总金额为24万元，东新街灯箱三块并未载明价值，一审法院酌情将全部未履行的赠送义务折合成广告款12万元，从金地公司应付款中予以扣除，综上，金地公司应当向华商公司支付的广告款为148万元。关于华商公司主张金地公司支付违约金一节，《户外广告发布合同》第四条违约责任约定的逾期付款违约金为逾期一天按照未支付金额的1‰支付违约金，华商公司主动将违约金的计算标准调整为按照中国人民银行同期贷款利率2倍的标准支付违约金，不违反法律的规定，一审法院予以支持，关于违约金的起算时间，双方签订的合同约定的付款时间为分段付款，违约金也应当分段计算，其中16万元在合同签订后5日内付款，违约金的起算时间应当为2014年9月26日；72万元是在甲方验收画面合格后5个工作日付款,双方均未提供验收的相关证据材料，无法确定验收画面合格的具体时间，考虑到画面不断更换，一审法院将画面验收合格完毕之日确定为合同履行完毕之日，则该笔违约金的起算时间应为2015年9月26日；56万元是在发布时间满6个月后五个工作日内支付，则该笔违约金的起算时间为2016年3月26日；16万元是在广告发布满12个月后5个工作日内，则该笔违约金的起算时间为2016年9月26日，因该笔付款应当扣减华商公司未履行的赠送义务的12万元，则该笔违约金的计算基数应当为4万元。关于金地公司辩称本案应属租赁合同纠纷，适用关于租赁合同的一年诉讼时效，本案现已超过诉讼时效。本案系广告发布合同纠纷而非系租赁合同纠纷，应当适用一般合同案件诉讼时效的规定，根据合同约定，金地公司支付最后一笔广告费的时间应为广告发布满12月后5个工作日内，即2016年9月26日之前，华商公司于2018年4月8日、2018年5月9日分别向金地公司发出催款函、商函催促广告费，应当视为诉讼时效的中断，故华商公司的起诉并未超过诉讼时效。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定,判决如下:一、陕西金地佳和置业有限公司于本判决生效之日起十日内向西安华商卓越文化发展有限公司支付广告费148万元;二、陕西金地佳和置业有限公司于本判决生效之日起十日内向西安华商卓越文化发展有限公司支付违约金（按照中国人民银行同期贷款利率2倍为标准金，以16万元为基数从2014年9月26日计算至实际清偿之日；以72万元为基数从2015年9月26日计算至实际清偿之日；以56万元为基数从2016年3月26计算至实际清偿之日；以4万元为基数从2016年9月26计算至实际清偿之日）。以148万元为基数，从2016年3月26日起至实际付清之日止支付违约金。如陕西金地佳和置业有限公司未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回西安华商卓越文化发展有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费24297元,由陕西金地佳和置业有限公司负担,因华商公司已预交,故金地公司在支付上述款项时一并支付。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审审理中，金地公司陈述其曾口头要求华商公司履行赠送义务，后双方因合同款发生纠纷，未向华商公司提供相应资料。本院认为，华商公司与金地公司签订的《户外广告发布合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,合法有效，双方当事人均应按约履行。本案中，华商公司按照合同约定为金地公司发布了广告，华商公司提交的广告实景照片,能够证明其已经履行了合同义务,虽然华商公司所提供的照片中缺少2015年7月至2015年9月的广告实景照片，但金地公司并未提交证据证明就2015年7月至2015年9月的广告发布向华商公司提出异议，亦未提交验收不合格的相关证据，且对其主张的该3个月涉案广告位已经荒废亦无证据证明，故可以认定华商公司已按合同约定履行了广告发布义务。关于赠送部分的义务，华商公司未履行，二审中，金地公司认可其未向华商公司提供相应资料，在金地公司未提供广告资料的情况下，华商公司无法履行赠送义务，故华商公司未履行赠送义务，金地公司与华商公司均有责任，一审法院酌情将全部未履行的赠送义务折合成广告费12万元，从金地公司应付款中扣除并无不妥，本院对此予以确认。因金地公司未按合同约定的付款节点向华商公司支付合同款项，应承担违约责任，一审判决对于违约金的认定并无不当，本院依法予以确认。本案系广告发布合同纠纷，并非租赁合同纠纷，应当适用一般合同案件诉讼时效的规定，华商公司的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，金地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26734元，由金地公司负担。本判决为终审判决。       审 判 长  文   艳审 判 员  臧 振 华审 判 员  张   熠 二○一九年十二月六日  书 记 员  张 钰 洁     1