福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终3190号 上诉人（原审原告）：陈荣木，男，1950年9月22日出生，汉族，住福建省南靖县。 上诉人（原审原告）：童月凤，女，1956年10月20日出生，汉族，住福建省南靖县。 二上诉人委托诉讼代理人：张朝阳，福建华闽南方律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：童福宗（系福建省南靖县和溪镇迎新村民委员会推荐），男，1968年6月3日出生，汉族，住福建省南靖县。 被上诉人（原审被告）：童仕歆，男，1962年2月2日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：童志强（系童仕歆之子），男，1987年7月8日出生，汉族，住福建省南靖县。 原审第三人：南靖县和溪镇迎新村十组，住所地南靖县和溪镇迎新村**。 负责人：童友成，组长。 上诉人陈荣木、童月凤因与被上诉人童仕歆、原审第三人南靖县和溪镇迎新村十组（以下简称“迎新村十组”）返还原物纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈荣木、童月凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈荣木、童月凤一审诉讼请求。事实和理由：1.陈荣木、童月凤在一审起诉状中明确了童仕歆侵占土地的面积和四至，对此童仕歆辩称“2007年正月十三日，陈荣木、童月凤在村民大会上已同意将4.5亩土地退还给小组，其退还的土地由童仕歆于2009年5月8日承租”，由此，童仕歆对占用土地的面积和四至并不持异议，即可认定其占用的土地在陈荣木、童月凤承包的6.89亩土地范围内。2.讼争土地四至和陈荣木、童月凤土地承包经营权证上的承包地四至不一致，系因讼争土地面积较小，包含于陈荣木、童月凤的承包地中。 童仕歆辩称：讼争地系向上塔小队租的。陈荣木、童月凤向土地部门隐瞒已退还该地块的事实才取得土地承包经营权证。 迎新村十组未提交书面意见。 陈荣木、童月凤向一审法院起诉请求：1.判令童仕歆将位于南靖县亩（其中地块代码为3506271052071000004的土地1亩，四至为：东至童福东、南至童福东、西至童仕益、北至坎子；地块代码为3506271052071000023的土地1.02亩，四至为：东至坎子、童仕歆、南至童国炎、西至童国炎、北至坎子）归还给陈荣木、童月凤，并恢复水田原状；2.判令童仕歆赔偿陈荣木、童月凤土地被占用期间的经济损失10000元（具体以司法鉴定为准）。庭审中，陈荣木、童月凤就其主张的土地被占用期间的经济损失的诉讼请求变更为：经济损失将另外主张。 一审法院认定事实：南靖县人民政府于2018年7月12日颁发闽（2018）南靖县农村土地承包经营权第082635号土地承包经营权证，确认陈荣木、童月凤家庭户共四人，以陈荣木为户主，以家庭承包的方式向南靖县和溪镇迎新村十组承包五块土地，均为基本农田，分别为：地块代码3506271052071000137（四至范围：东至童福东，南至坎子，西至坎子，北至童福东）的土地1.4亩；地块代码3506271052071000072（四至范围：东至坎子，南至坎子，西至童仕益，北至坎子）的土地2.02亩；地块代码3506271052071000004（四至范围：东至童福东，南至童福东，西至童仕益，北至坎子）的土地1亩；地块代码3506271052071000023（四至范围：东至坎子、童仕益，南至童国炎，西至童国炎，北至坎子）的土地1.02亩；地块代码3506271052071000066（四至范围：东至童维钟，南至坎子，西至坎子，北至童维善）的土地1.45亩。承包期间从1999年1月1日至2028年12月31日止。2017年，陈荣木、童月凤、童仕歆对上述部分土地产生争议。2019年7月22日，陈荣木、童月凤向一审法院提出诉讼，主张上述承包地中地块代码3506271052071000004的1亩土地和地块代码为3506271052071000023的1.02亩土地被童仕歆长期非法占用经营、使用。2019年9月17日，一审法院组织陈荣木、童月凤、童仕歆和迎新村十组对涉案土地进行进场勘查。经现场勘查，双方实际争议的土地有三块，分别是位于常树科（音）的土地约1亩，四至范围为东至童福东、南至童义西、西至山泉、北至童义西（童月凤确认该地块即土地承包经营权证载明的地块代码为3506271052071000004的土地），现由童仕歆种植竹子和部分香蕉；位于下环墘（音）的土地约0.4亩，四至范围为东至童义勇、南至童仕歆、西至童仕歆、北至坎子（童月凤确认该地块即土地承包经营权证载明的地块代码为3506271052071000023的土地），现由童仕歆种植水稻；位于下环墘（音）的土地约0.6亩，四至范围为东至童仕歆、南至童国炎、西至童国炎、北至童仕歆（童月凤确认该地块也是土地承包经营权证载明的地块代码为3506271052071000023的土地），现由童仕歆种植香蕉、竹子。上述实际争议的土地从2007年起一直由童仕歆耕种。在下环墘（音）两处实际争议的土地之间另有一块土地，该土地由童仕歆耕作、使用，陈荣木、童月凤、童仕歆对该地并无争议。 一审法院认为：南靖县人民政府于2018年7月12日颁发的闽（2018）南靖县农村土地承包经营权第082635号土地承包经营权证是对陈荣木、童月凤之前向迎新村十组承包的土地进行重新确权。现陈荣木、童月凤依该土地承包经营权证主张权利。根据现场勘查，并经当事人确认，双方实际争议土地有三块，该争议的三块土地与陈荣木、童月凤提供的土地承包经营权证不尽相符。1.实际争议的位于常树科（音）的土地（四至范围为东至童福东、南至童义西、西至山泉、北至童义西，童月凤确认该地块即土地承包经营权证载明的地块代码为3506271052071000004的土地），与土地承包经营权证上载明的地块代码为3506271052071000004的土地（四至范围为东至童福东、南至童福东、西至童仕益、北至坎子）不吻合。因此，现有证据不足以证明争议的位于常树科（音）的土地（四至范围为东至童福东、南至童义西、西至山泉、北至童义西）是陈荣木、童月凤的承包地。2.双方在位于下环墘（音）有争议的土地实际为两块，陈荣木、童月凤确认该争议的两块土地的地块代码均为3506271052071000023。但经现场勘查，只有其中的一块地（四至范围为东至童仕歆、南至童国炎、西至童国炎、北至童仕歆）与其提供的土地承包经营权证上载明的地块代码为3506271052071000023（四至范围为东至坎子、童仕歆，南至童国炎，西至童国炎，北至坎子）相吻合，故可以确认该地块为陈荣木、童月凤的承包地；而另外的一块土地（四至范围为东至童义勇、南至童仕歆、西至童仕歆、北至坎子）与陈荣木、童月凤提供的土地承包经营权证上载明的地块不一致，故现有证据不足以证明该争议地为陈荣木、童月凤承包地。3.关于其他证据的分析。陈荣木、童月凤提供了六张照片，但不能对照片的来源、拍摄时间进行说明，且未提供原件，故对该证据不予认定。对于童仕歆提供的迎新村十组退还耕地记录，该记录上并无陈荣木、童月凤签名确认，且未明确所退还耕地的具体位置。童仕歆在庭审中要求对该记录中“永木”进行笔迹鉴定，但未在指定期间提交申请书，视为不申请鉴定，故对该份记录不予认定；对童仕歆提供的“收据合同”，该份证据虽然有体现“童月凤田合计4.5亩同意小队出租不变”的内容，但并未说明是由何人承租，且具体的位置也未予以明确，故对该证据不予认定；对于童仕歆提供的“证明函”，其实质是证人证言，但证人未到庭接受质证，故其证明力不予认定。 《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”。第五十三条规定“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。本案中，陈荣木、童月凤依土地承包经营权证主张权利，但现有的在案证据只能证明实际争议的位于下环墘（音）的土地，面积约0.6亩（四至范围为东至童仕歆、南至童国炎、西至童国炎、北至童仕歆）为其承包地，但被童仕歆占用经营，故童仕歆应予以返还，并清除其种植的香蕉、竹子。陈荣木、童月凤的其他主张，因现有证据尚不足以证明，故其应承担举证不能的法律后果。对于土地被占用期间的经济损失，陈荣木、童月凤请求另行主张，此系其对自身权利的自由处分，应予尊重。迎新村十组经传唤，无正当理由拒不至庭参加诉讼，诉讼期间也未进行答辩和提交证据，视为其放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、童仕歆应于判决生效之日起三十日内将位于南靖县和溪镇迎新村十组地块代码为3506271052071000023（四至范围为东至童仕歆、南至童国炎、西至童国炎、北至童仕歆）范围内的0.6亩土地返还给陈荣木、童月凤，并将地上种植的香蕉、竹子清除。二、驳回陈荣木、童月凤的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，减半收取计50元，由童仕歆负担。 本案二审期间，当事人未提交新证据。 除童仕歆对“实际争议的土地从2007年起一直由童仕歆耕种”有异议外，陈荣木、童月凤、童仕歆对一审查明的其他事实没有异议，迎新村十组未提起上诉，本院对没有争议的事实予以确认。童仕歆主张其从2009年起耕种讼争土地，陈荣木、童月凤对此并无异议，该事实可以认定。据前述，对当事人二审争议的事实，认定如下： 实际争议的土地从2009年起一直由童仕歆耕种。 本院认为，一审法院进行现场勘查时，各方当事人均到场确认，该勘查笔录的证明力应予确认。陈荣木、童月凤上诉主张童仕歆侵占其1.42亩土地，经勘查实际为两块土地，共1.4亩。第一块讼争地面积1亩，经现场勘查，四至范围为东至童福东、南至童义西、西至山泉、北至童义西。童月凤确认该地块即土地承包经营权证载明的代码为3506271052071000004的地块，土地承包经营权证载明该地块面积为1亩，四至范围为东至童福东、南至童福东、西至童仕益、北至坎子。故第一块讼争地和3506271052071000004地块面积相同，但南边、西边、北边的相邻地块均不相符。第二块讼争地面积0.4亩，经现场勘查，四至范围为东至童义勇、南至童仕歆、西至童仕歆、北至坎子。童月凤确认该地块即土地承包经营权证载明的代码为3506271052071000023的地块，土地承包经营权证载明该地块面积为1.02亩，四至范围为东至童仕歆、南至童国炎、西至童国炎、北至坎子。故第二块讼争地面积小于3506271052071000023地块面积，但其四至并未包含在3506271052071000023地块四至范围内。陈荣木、童月凤未对两块讼争地四至和土地承包经营权证载明的地块四至不一致作出合理解释，一审认定现有证据不足以证明讼争地1.4亩为陈荣木、童月凤承包地，并无不当。陈荣木、童月凤上诉主张童仕歆侵占其1.42亩土地，依据不足，不予采纳。 综上所述，陈荣木、童月凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由陈荣木、童月凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮明光 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇一九年十二月十九日 法官助理黄倩茹 书记员林延龄