山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2365号上诉人（原审原告）：山东惠民纳福装饰工程有限公司，住所地山东省惠民县麻店镇史马桥东邻。法定代表人：齐召贵，总经理。委托诉讼代理人：沈晓月，山东源诚（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省惠民县黄河建筑安装工程有限责任公司，住所地山东省惠民县何坊街道办事处饽饽李村。法定代表人：孙建新，董事长。委托诉讼代理人：崔学军，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：付治堂，山东永光律师事务所律师。上诉人山东惠民纳福装饰工程有限公司（以下简称纳福装饰公司）因与被上诉人山东省惠民县黄河建筑安装工程有限责任公司（以下简称黄河建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2018）鲁1621民初4149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。纳福装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，认定工程量错误。上诉人与被上诉人签订的《外墙保温及外墙漆工程施工合同》第三条第二款第四项中明确约定“工程量按实结算的方式进行结算”，即结算时应以实际施工的工程量为准。但上诉人与被上诉人于2017年1月25日的确认单上，仅仅是涉及保温板的工程量，并非全部工程量。原审判决认为涉案工程的空调板、飘窗板、腰线、檐子、窗口、女儿墙内侧等实际使用保温颗粒、砂浆、网格布的方式进行保温与合同约定不符，并以此为由对该部分工程量不予认定，继而认为上诉人不能以其未按约定施工的部分主张工程款，显然与合同约定的“按实结算”本意相违背。最终致使实际施工的工程量未计入，导致本案认定事实不清，判决错误。二、原审判决适用法律错误。本案中因上诉人不具备相应资质而原审判决认定涉案合同属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用恢复原状的返还原则，只能按照折价补偿的方式处理。据此，由于涉案合同自始无效，则有关的折价补偿应即时成就，因此被上诉人应向上诉人对价支付含质保金的全部工程款项。原审判决认为“质保金期限尚未经过”，但由于本案的合同为无效合同，约定的质保金期限对当事人无法律约束力，由于工程已经竣工验收并交付居住，故被上诉人应就所有的未付工程款向上诉人予以支付。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该规定的目的是解决合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款的问题，确立了以工程经竣工验收合格作为前提条件，参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。并非据该无效合同确定双方的权利和义务。因此，原审认定“可以参照该合同的约定确认双方的权利和义务”系适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致本案判决错误。为维护上诉人合法权益，特提出上诉，恳请法院查清事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审。黄河建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。双方签订的《外墙保温及外墙漆施工合同》及之后的组织方案、技术交底等均约定：空调板、飘窗板、腰红、檐子、窗口、女儿墙内侧应使用保温板保温。验收时，上诉人没有将未使用保温板的情况如实告知被上诉人，以欺骗手段通过了验收。2017年1月25日，双方已经就全部工程量、工程价款进行了确认。确认书明确载明“双方认可以下全部工程量及金额”。这一事实清楚，证据充分。上诉人主张使用“保温颗粒、砂浆、网格布”的方式保温，不符合双方合同约定，属于对被上诉人实施了欺骗。其次，如果上诉人确实使用了“保温颗粒、砂浆、网格布”的方式保温，不符合双方合同约定，属于对被上诉人实施了欺骗”的方式保温，那么，属于上诉人履行合同不符合合同约定。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉人无权参照合同约定请求支付价款，我方要求上诉人返工重做或赔偿损失。再次，上诉人施工的外墙保温工程再次发生大面积裂纹、脱落等严重质量问题，且没按照合同约定给予维修，已经损害了被上诉人的权益。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。纳福装饰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令黄河建筑公司支付纳福装饰公司工程款101844.34元及赔偿款（自结算之日起每天按照付款额的1%计算至判决生效之日）；2、本案的一切诉讼费用均由黄河建筑公司负担。一审法院认定事实：2014年9月15日，纳福装饰公司与黄河建筑公司签订《外墙保温及外墙漆工程施工合同》、《工程质量保修书》，约定由纳福装饰公司承包惠民县文昌花苑B-19#住宅楼外墙外保温及外墙漆工程，综合单价为90元/㎡（其中：外墙保温68.1元/㎡；外墙漆21.9元/㎡），工程量按实结算，工程计算总造价的5%作为保修金，竣工结算后按比例数一次扣除，工程质量保修金期限为2年，返还时不计利息。工程的质量保修期为外墙外保温系统经竣工验收合格之日起10年，外墙漆经竣工验收合格之日起10年。该合同签订后，纳福装饰公司进行了施工，2015年5月31日竣工验收。2017年1月25日，纳福装饰公司与黄河建筑公司就工程量进行了测算，保温板和外墙漆共计553666.33元。因工程质量问题，双方将质保金从5%提高至10%，并将质保金期限由两年增加至四年。则，黄河建筑公司尚欠纳福装饰公司工程款98299.7元（全部工程量金额553666.33元-质保金553666.33元×10%-已经支付400000元）。双方就以上全部工程量及金额、质保金金额及期限、尚欠工程款数额进行了确认。之后，黄河建筑公司又向纳福装饰公司支付了120000元。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：纳福装饰公司认为，双方确定的外墙保温工程量并非全部工程量，仅仅是涉及保温板的工程量。空调板、飘窗板、腰线、大阳台等部分不适合贴保温板，是以保温颗粒、砂浆、网格布的方式进行保温，该部分工程量未能计入。庭审中，纳福装饰公司申请对此部分工程量进行鉴定。黄河建筑公司对纳福装饰公司的此意见有异议，黄河建筑公司称，2017年1月25日双方签订的确认书上已经注明是“全部工程量及金额”，且双方签订的《外墙保温及外墙漆工程施工合同》、组织方案、技术交底等均约定，全部外墙包括空调板、飘窗板、腰线、大阳台等部分均适用保温板进行保温。本案的争议焦点为：双方2017年1月25日确认的保温板工程量金额391532.09元，是否是全部外墙保温工程量。一审法院认为，关于此争议焦点，纳福装饰公司庭审中没有提交其具备相应资质的证据，涉案合同应属无效合同。但是，惠民县文昌花苑B-19#住宅楼已经验收并交付居住，可以参照该合同的约定确认双方的权利与义务。首先，2017年1月25日，双方对工程量进行了确认，确认书上载明“双方认可以下全部工程量及金额，保温板391532.09元……”，应当认定“保温板391532.09”元系全部的工程量。其次，纳福装饰公司称空调板、飘窗板等部分未采用保温板的形式进行保温，因此不包括在确认书中。但是根据双方签订的《外墙保温及外墙漆工程施工合同》及之后的组织方案、技术交底等，均约定空调板、飘窗板、腰线、檐子、窗口、女儿墙内侧等全部外墙适用保温板保温，原告纳福装饰公司主张该部分实际使用“保温颗粒、砂浆、网格布”的方式进行保温，与合同约定不符。纳福装饰公司不能以其未按约定施工的部分主张工程款。综合以上两点，一审法院对于纳福装饰公司的工程量鉴定申请未予准许，一审法院认定确认单上涉及的保温板工程量即为全部外墙保温工程量。结合本案事实部分的认定，在质保金期限尚未经过的情况下，纳福装饰公司已经超支质保金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回山东惠民纳福装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2337元，减半收取1168.5元，由山东惠民纳福装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，1.关于上诉人主张的实际使用“保温颗粒、砂浆、网格布”的方式进行保温，应按实际工程量结算，本院认为：（1）保温板贴砌并不排除使用砂浆和网格布。如《外墙外保温工程技术规程》JGJ144-2008第6.5.1条规定，保温板贴砌系统的层次分别为：基层——界面砂浆——粘结浆料——保温板——找平浆料——抹面胶浆复合玻纤网——涂料饰面层，使用砂浆和网格布与保温板贴砌并不矛盾。上诉人主张的使用保温颗粒施工，但技术交底材料和组织施工方案约定空调板、飘窗板、窗口、女儿墙内侧均采用“聚苯板”，即保温板方式，并非使用保温颗粒施工。两份材料还约定在保温板与没有保温的檐子结合处使用网格布、抗裂砂浆，仅是对结合部位的一种处理方式，也并非使用保温颗粒进行保温工程施工。上诉人亦未提交工程签证等其他证据证实其主张，故本院对其主张不予采信。（2）诉讼双方共同签署出具的结算材料虽然记载了“保温板”字样，但结合下文中对全部工程量金额进行结算，并就工程质量、质保期等问题作出处理，而未表述有遗漏或暂不计算的项目，应当认定结算材料系对全体工程的记载。因此，上诉人主张实际施工工程量与合同约定不符，无事实及法律依据，本院不予支持。2.关于上诉人主张质量保证金的支付不受双方约定的约束，本院认为：（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，无效建设施工合同工程款的支付，原则上也应按照合同约定处理，当然也包括付款期限的约定。（2）质量保证金与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的质量不符合约定异议不同，前者更加侧重于对工程使用后一定时间内新出现的质量问题的保障，而后者更加侧重于工程竣工时即时发现的质量问题的保障，两者不能混为一谈。上诉人依照该司法解释规定主张不适用质量保证金约定于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2337元，由上诉人山东惠民纳福装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一九年十二月十二日书记员  王 婷