陕西省西安市中级人民法院     刑事裁定书     （2019）陕01刑终754号     原公诉机关西安市长安区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张新，男，1984年11月6日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，住西安市雁塔区，无业。2018年10月31日因涉嫌犯贩卖，制造毒品罪被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。   指定辩护人李文静、孙俊强，陕西英博律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）张润明，男，1986年6月19日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市雁塔区，无业。2005年6月3日因犯盗窃罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金8000元。2018年10月24日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所德律师事务所律师。   原审被告人马明辉，男，1986年8月18日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，住西安市雁塔区，无业。2018年10月24日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。   西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院指控原审被告人张新、马明辉、张润明犯贩卖、制造毒品罪一案，于2019年8月30日作出（2019）陕0116刑初532号刑事判决。宣判后，原审被告人张新、张润明不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员郝振耀出庭履行职务。上诉人张新及其辩护人李文静、孙俊强、上诉人张润明及其辩护人陈冬杰、高巧英均到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，被告人张新、马明辉、张润明相识多年，2016年张新开始吸食毒品。后张新在上网时发现可以制造毒品的配方，由于张新没有经济来源，遂产生了试着制造毒品的想法。2018年4月，被告人张新联系了被告人马明辉、张润明商量通过制造冰毒进行贩卖获取利润，起初马明辉不同意，在张新与张润明的劝说下，马明辉同意参与制造毒品。三人商定由张新负责制造冰毒的配方及销售，马明辉、张润明具体制造冰毒。张新出资2万元，张润明出资4万元用于购买制造毒品所需要的原材料、机器以及为制造毒品租赁的房屋费用，马明辉支付三人的生活费用约5000余元。被告人张润明于2018年5月租赁了西安**国际花都小区6号楼1单元2405室作为制毒窝点，被告人张新从网上购买了制造冰毒所需的仪器和原料。张新通过QQ群交流、查询相关资料等方式基本掌握了制造冰毒的方法，后三人着手试验制造冰毒。2018年8月底，经多次试验后，三人成功制造出冰毒。   被告人张新遂通过网络、面见、埋雷等方式贩卖毒品。2018年9月初，被告人张新在西安高新区XX路西口向吸毒人员伍某某贩卖冰毒两次，每次贩卖毒品约1克，分别获毒资500元和300元，并多次向伍某某赠送冰毒。2018年10月23日公安机关根据特情提供的线索将被告人张新抓获，现场从张新身上查获冰毒疑似物3包。   2018年10月23日在被告人张新的带领下，公安人员在西安**国际花都小区6号楼1单元2405室将马明辉、张润明抓获，现场查获大量易制毒化学原料、制毒工具和冰毒疑似物5包。   经鉴定，从张新身上及制毒窝点查获的8包冰毒疑似物共计毛重252.2885克，净重217.7404克，除3号检材外，其余7包内检出甲基苯丙胺成分，且甲基苯丙胺含量均大于70%。3号检材毛重43.1055克，净重40.7862克，未检出甲基苯丙胺和海洛因成分。   据此，原审法院认为，被告人张新、马明辉、张润明违反国家规定，为获取非法利益，以贩卖为目的制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。被告人张新是本案制造毒品的犯意发起者，且在犯罪活动中起主导地位，属于主犯；被告人马明辉、张润明共同出资，实际操作制造毒品，在本次犯罪中起重要作用，应系主犯。张新归案后配合公安人员抓获马明辉、张润明的行为，属立功，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：（一）被告人张新犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元，剥夺政治权利五年；被告人马明辉犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产八万元，剥夺政治权利五年；被告人张润明犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产八万元，剥夺政治权利五年；（二）非法所得800元依法追缴上缴国库；（三）扣押在案的毒品予以没收，由扣押机关西安市公安局长安分局予以上缴；（四）扣押在案的作案工具电脑主机一台、电子秤两台、移动硬盘一个予以没收，由扣押机关西安市公安局长安分局予以上缴。   张新上诉提出，其制造的毒品未获成功，且存在臭味无法贩卖。   辩护人认为，张新当庭认罪认罚，具有立功情节，本案涉案毒品未流入社会，建议法庭对张新从轻处罚。   张润明上诉提出，其出资4万元是通过借款的方式给予张新的；租赁房屋时其仅提供了身份证；其没有获取收益；应认定为从犯。   辩护人认为，张润明未实际出资、租赁房屋，未参与贩卖毒品、获取毒赃，应认定为从犯；本案存在特情介入；原审判决量刑过重。   出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人张新、张润明伙同原审被告人马明辉贩卖、制造毒品的事实是清楚、正确的，有下列证据予以证明。   1、受案登记表、破案经过、抓获经过证明，2018年10月22日晚，公安人员接情报线索，称吸毒人员伍某某在南稍门附近出现。民警抓获伍某某后，伍某某供述，其毒品来源为一QQ昵称为“黑牛”的男子。公安人员随即对“黑牛”进行蹲守，并在南稍门大话南门二期五号楼将犯罪嫌疑人张新（QQ昵称“黑牛”）抓获。同年10月23日，公安人员在张新的协助下，在西安绿地花都小区6号楼1单元2405室将马明辉、张润明抓获。   2、搜查笔录、提取、封存、称重笔录、扣押物品清单及照片证明，2018年10月23日，民警从张新身上查获白色透明塑料盒包装的冰毒疑似物两盒、白色塑料袋包装的冰毒疑似物一包；从西安市雁塔区**国际花都小区6号楼1单元2405室查获放有白色结晶状物的白色圆形纸三张、装有白色结晶物的密封袋一袋、装有白色晶状物的圆形盒子一个。民警还从张新卧室内查获电脑主机一台、电子称二个、移动硬盘一个等物品。民警对上述冰毒疑似物进行了称重、封存和扣押。   3、陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司【2018】毒鉴字第1199号法医毒物司法鉴定意见书证明，（1）1号检材中（从张新身上提取一透明方形塑料盒内装有的淡土黄色晶体状物品）检出甲基苯丙胺成分，净重7.3180克，其甲基苯丙胺含量为76.6%。（2）2号检材中（从张新身上提取一透明方形塑料盒内装有的淡土黄色晶体状物品）检出甲基苯丙胺成分，净重8.2719克，其甲基苯丙胺含量为77.2%。（3）3号检材中（从张新身上提取一包印有“张新发”字样透明塑料自封袋包装的白色颗粒状物品）未检出甲基苯丙胺和海洛因成分，净重40.7862克。（4）4号检材中（从张新出租房内提取的一包透明塑料自封袋包装的白色晶体状物品）检出甲基苯丙胺成分，净重70.8477克，其甲基苯丙胺含量为70.9%。（5）5号检材中（从张新出租房内提取的一包透明塑料自封袋包装的淡土黄色晶体状物品）检出甲基苯丙胺成分，净重29.7155克，其甲基苯丙胺含量为77.6%。（6）6号检材中（从张新出租房内提取的一包透明塑料自封袋包装的白色晶体状物品）检出甲基苯丙胺成分，净重39.7205克，其甲基苯丙胺含量为75.5%。（7）7号检材中（从张新出租房内提取的一包印有“张新发”字样透明塑料自封袋包装的白色晶体状物品）检出甲基苯丙胺成分，净重15.2523克，其甲基苯丙胺含量为76.5%。（8）8号检材中（从张新出租房内提取的一包透明塑料自封袋包装的淡土黄色晶体状物品）检出甲基苯丙胺成分，净重5.8283克，其甲基苯丙胺含量为76.8%。   4、房屋租赁合同证明，2018年5月2日，张润明租赁了西安**国际花都小区6号楼1单元2405室，租期一年。   5、张润明与马明辉的微信聊天记录截图证明，马明辉通过微信向张润明转发张新发给其的制毒流程。   6、张新与吸毒人员伍某某的微信聊天记录截图证明，伍某某从张新处购买毒品。   7、证人伍某某证言证明，她是通过一个QQ群认识“黑牛”。“黑牛”曾向她卖过两次冰毒，一次500元、一次300元。第三次见面后，“黑牛”就再没问她要过钱了。“黑牛”在QQ上偶尔说起这些毒品是自己制作出来的。   伍某某从12张照片中混杂辨认出张新就是向她贩卖冰毒的“黑牛”。   8、证人赵某某证言证明，她是西安市雁塔区XX路XX小区XX号楼XX单元XX室的房东。2018年5月2日，张润明和一个胖胖的男子租赁了她的房间。当时，他们签了一年的合同，房租由张润明用微信转给她。   9、上诉人（原审被告人）张新供述，2016年，他因为吸毒被公安机关处理过。从看守所回来后，他在网上发现了一条制毒配方。随后，他联系张润明、马明辉准备制作毒品。开始马明辉不是很同意，他和张润明一直给马明辉说，马明辉就同意了。2018年4月，他们三人开始筹备，他拿了两万元、张润明拿了四万元、马明辉拿了不到一万元。他们商量挣钱之后先把个人欠的钱一还，盈利后三人均分。他和张润明租赁了**国际花都小区6号楼24层的一间房子，就在该房间内制作冰毒。开始时，他负责操作，后来大家都熟练后，他就去的少了。他们一共制作了200多克冰毒。这些冰毒，他卖了50克左右，每克300到500元不等。他给过伍某某10克左右的冰毒，但只有第一次收了500元。他还通过埋雷、快递等方式卖冰毒。   10、上诉人（原审被告人）张润明供述，他和张新、马明辉是一起长大的朋友。2018年3月，张新叫他制造冰毒，还说想找马明辉帮忙，他就去找了马明辉。当时商量的是，张新提供制造冰毒的方子和销售，他和马明辉具体负责生产。2018年5月，他租赁了西安市雁塔区XX路XX号楼XX室，张新购置了设备和原材料。从6月份开始，他们开始制造冰毒。本来刚开始商量的是由张新负责全部仪器和原材料，他和马明辉只出人。后来张新说资金出现问题了，让他和马明辉也想想办法。他两次共拿了4万元，用于租房、购买仪器、原材料等。马明辉陆续拿了一万余元，用于他们的日常开销。他们共生产了200多克冰毒。张新偶尔会拿几克出去卖，他也给别人送过毒品。   11、原审被告人马明辉供述，2018年过完年，张新说想叫他和张润明一起制作冰毒后销售卖钱，他说考虑一下。过了一两天，张润明也来找他说制作冰毒的事，他也没有立刻答应。那段时间，张新和张润明每天都叫他一起说制作冰毒的事，后来他就加入了。2018年5月，他们搬进张新和张润明在**国际花都租的房间，一起制毒贩毒。张新负责销售和购买原材料，他和张润明具体操作。张新说自己花了2万余元。他们一共制作了200多克冰毒。张新当着他的面拿出去的毒品有15克，具体卖了多少他不知道。因为开始制作冰毒的时候，是张新和张润明借钱买的设备和原材料，所以到案发时还没有给他分过钱。   12、西安市莲湖区人民法院（2005）莲刑初字第189号刑事判决书证明，2005年6月3日，张润明因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，并处罚金8000元。   上述证据，均经一、二审庭审质证、认证，本院予以确认。   本院认为，上诉人张新、张润明伙同原审被告人马明辉违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的制造毒品甲基苯丙胺176.9542克，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪，依法应予惩处。对张新上诉所提其制造的毒品未获成功、且存在臭味无法贩卖的上诉理由，经查，法医毒物司法鉴定意见书证明，公安人员从张新身上及租住处查获的白色晶体状物中均检出甲基苯丙胺成分，且甲基苯丙胺含量均在70%以上；证人伍某某的证言、上诉人张新、张润明、原审被告人马明辉的供述证明，张新曾向伍某某等人贩卖过毒品；故张新的上诉理由与事实不符，不能成立。对张新的辩护人所提张新当庭认罪认罚的辩护意见，与事实不符，不能成立。对张新的辩护人所提张新具有立功情节的辩护意见，经查属实，应予采纳。对张新的辩护人所提本案涉案毒品未流入社会、建议法庭对张新从轻处罚的辩护意见，经查，本案毒品未流入社会是由于公安机关的及时查处，故对辩护人据此建议法庭对张新从轻处罚的意见，本院不予采纳。对张润明上诉所提其出资4万元是通过借款的方式给予张新、租赁房屋时其仅提供了身份证、其没有获取收益、应认定为从犯的上诉理由及辩护人所提张润明未实际出资、租赁房屋、未参与贩卖毒品、获取毒赃、应认定为从犯的辩护意见，经查，上诉人张润明与张新共同预谋实施贩卖、制造毒品犯罪，其与张新共同说服原审被告人马明辉参与犯罪，在制造毒品的过程中出资4万元用于购买制毒仪器和材料，与张新一起租赁制毒地点，积极参与制造毒品，在本案中起主要作用，应认定为主犯，张润明的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立。对张润明的辩护人所提本案存在特情介入的辩护意见，经查，公安机关出具的受案登记表、破案经过、抓获经过证明，公安人员通过吸毒人员伍某某提供的线索，将本案上诉人张新抓获，故辩护人的此项辩护意见与事实不符，不能成立。对张润明的辩护人所提原审判决量刑过重的辩护意见，经查，原审法院在法律规定的量刑幅度内，根据张润明贩卖、制造毒品的数量及在共同犯罪中所起的作用，已对其作出适当的量刑，故对此项辩护意见，本院不再予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审 判 长  杨   靖   审 判 员  王 兰 琪   审 判 员  许   楠     二○一九年十二月十日      书 记 员  李    蓓              1