湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民撤1号原告：詹志东，男，1967年10月15日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：伍小明，湖北磁湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘童，湖北磁湖律师事务所律师。被告：万大同，男，1976年6月8日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：饶继斌，湖北群力律师事务所律师。被告：麻城市茂盛房地产开发有限公司。住所地：麻城市三河口镇舒家畈村。统一社会信用代码：914211810684021025。法定代表人：董慧玉，该公司董事长。被告：董慧玉，女，1960年12月23日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。被告：喻超，男，1985年12月6日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。麻城市茂盛房地产开发有限公司、董慧玉、喻超共同的委托诉讼代理人：喻茂青，男，1957年4月13日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。系麻城市茂盛房地产开发有限公司的员工、董慧玉的丈夫、喻超的父亲。原告詹志东因与万大同、麻城市茂盛房地产开发有限公司(以下简称“麻城茂盛公司”)、董慧玉、喻超、黄石人和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鄂11民终315号生效判决书，向本院提起第三人撤销之诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告詹志东及其委托诉讼代理人伍小明和刘童，被告万大同及其委托诉讼代理人饶继斌，麻城茂盛公司、董慧玉、喻超共同委托的诉讼代理人喻茂青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告詹志东向本院提出诉讼请求：1、请求撤销麻城市人民法院（2018）鄂1181民初1499号民事判决书、黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终315号民事判决书；2、确认詹志东为大别山民俗文化广场11号、12号楼实际施工人；3、确认万大同与喻茂青于2016年12月17日签字确认的关于大别山民俗文化广场11号、12号楼结算文件及万大同与麻城茂盛公司于2017年1月5日办理的大别山民俗广场商贸城11-12号楼工程结算单无效；4、本案诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2012年，黄石人和房地产开发有限公司开发建设“三河口大别山民俗文化广场项目”，项目共12栋楼。其中，詹志东承建并具体组织了大别山民俗文化广场11号、12号楼的施工，并于2012年11月20日与麻城茂盛公司签订了《建设工程施工承包合同》。同期，詹志东与万大同、余某还合伙承建大别山民俗文化广场8号楼、9号楼，由万大同作为代表于2012年11月20日与麻城茂盛公司签订了《建设工程施工承包合同》。由于詹志东与万大同、余某没有签订合伙协议，三方口头约定詹志东为8、9号楼施工负责人。上述合同签订后，詹志东不仅独立组织11号、12号楼的施工建设，而且还负责了8、9号楼的建设，詹志东与钢筋班、木工板分别签订了协议，约定商住楼（即8、9号楼）钢筋工价17元/平米、门楼（即11、12号楼）钢筋工价22元/平米；商住楼木工价34元/平米、门楼木工价44元/平米，结算方式均为：每完成一层按每层总价50%结算，余下部分待验收后一个月内付至总价90%，工程完工后付清。在詹志东的组织下，2013年3月，11号、12号楼完成竣工验收；2013年12月，8号楼、9号楼完成竣工验收。上述工程建设期间，建设主体由黄石人和房地产开发有限公司变更为麻城茂盛公司。2018年9月，詹志东获悉万大同于2016年12月17日借助与詹志东合伙承建8号、9号楼的身份，故意在詹志东不知情的情况下，私自与喻茂青办理11号、12号楼的结算，并以此与麻城茂盛公司办理了11号、12号楼工程结算单。其后，万大同以该结算事宜为由，向麻城市人民法院提起诉讼，请求麻城茂盛公司支付11号、12号楼的工程款，詹志东得知后，立即向麻城市人民法院提出异议，并请求作为第三人参加诉讼，该院未予理会。2018年11月13日，麻城市法院作出一审判决，后麻城茂盛公司不服一审判决，向黄冈市中级人民法院提起上诉，上诉期间詹志东为维护自身合法权益，向黄冈市中级人民法院申请作为第三人参加诉讼，但依旧未获准许。2019年4月26日，黄冈市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决。麻城市人民法院、黄冈市中级人民法院未能查明上述案件事实，且拒绝追加詹志东为第三人参加诉讼，错误认定万大同为11号、12号楼实际建设者，并径行判决向万大同支付该两栋楼相关工程款项，严重损害了詹志东的民事权益。被告万大同辩称，原一审、原二审均对詹志东是否为有独立请求权的第三人进行了审查，詹志东在本案提交的证据与原一审、原二审的证据高度重合，詹志东并没有提出新的、强有力的证据证明原一审、原二审判决的内容存在错误；原审判决内容不存在错误，更不会损害原告潜在的合法利益；詹志东的诉讼请求“要求确认原告为实际施工人”，并没有提出具体的权利请求，实际施工人并非严格的法律概念；詹志东在原一审未申请参加一审诉讼，存在归责于本人的过错。综上，本案应当对詹志东的第三人撤销之诉不予受理，并判令詹志东和麻城茂盛公司承担万大同花费的律师费10000元。被告麻城茂盛公司、董慧玉、喻超辩称，是受到万大同的欺骗才与万大同办理结算书，对于詹志东的起诉，没有意见。湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初1499号民事判决书（以下简称“原一审法院”）认定如下事实：2012年11月17日，万大同与黄石人和房地产开发有限公司（股东为董慧玉、喻超）签订《建设工程施工承包合同》一份，约定将“麻城市三河口大别山民俗文化广场商住楼”交由万大同承包施工，具体工程范围以施工图纸为准，工程内容为土建附带安装，结算方式为主材包工包料780元／㎡单价包干，对图纸变更据实结算。2012年12月10日，万大同向黄石人和房地产开发有限公司交付合同履约保证金15万元。合同签订后，万大同即组织人员入场施工。2013年5月9日，麻城茂盛公司（股东为董慧玉、喻超）登记成立。后麻城市三河口大别山民俗文化广场商住楼工程确定由麻城茂盛公司进行开发，该公司在万大同与黄石人和房地产开发有限公司签订的合同复印件上加盖了公章。万大同的实际施工范围为麻城市三河口大别山民俗文化广场商住楼8、9号楼和门楼（编号11、12号楼）土建附带安装和化粪池一个，整个五项工程已于2013年12月2日全部竣工验收，并已实际交付。2017年1月5日，万大同与麻城茂盛公司进行了工程结算，确认万大同承包施工的11、12号门楼工程总造价为1622904.58元，下浮10％为1460614.12元，根据2008定额及相关文件，结合实际，工程款调增30万元，扣除代付款663126.78元（其中仿瓷涂料款8000元、管理费14606元、检测及资料费2000元、抵房款460000元、暂定税87490.78元、质保金73030元）、暂定结算金额为1622904.58元×90％＋300000元-663126.78元=1097487.34元，并注明应缴税款数额未定，代付和抵扣款项未定，待未定数确定后，在暂定结算额的基础上进行增减。此次结算，未将万大同施工的化粪池的造价20000元计入工程总造价内。在原一审审理过程中，双方对万大同应缴纳税款的税率确认为5.6％。麻城茂盛公司开发的麻城市三河口大别山民俗文化广场商住楼项目备案的建设单位为赤东建设集团有限公司。原一审法院判决：一、麻城茂盛公司于判决生效后十日内向万大同支付工程价款（11、12号楼）1105263.73元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2013年12月3日起计算利息至本判决确定的付款之日止）；二、麻城茂盛公司于判决生效后十日内向万大同退还质保金（11、12号楼）73030元，但万大同仍应在保修期内对承建工程承担保修责任；三、黄石人和房地产开发有限公司于判决生效后十日内向万大同退还履约保证金150000元；四、驳回万大同的其他诉讼请求。麻城茂盛公司不服原一审法院的判决，提出上诉。本院（2019）鄂11民终315号民事判决书（以下简称“原二审法院”）查明一审查明事实属实。同时查明，麻城茂盛公司在原一审法院庭审中认可本案讼争的麻城市三河口大别山民俗文化广场商住楼11、12号楼系由万大同组织施工；原一审法院于2018年10月11日组织的第二次开庭庭审中，针对预结算单中已经载明的扣减款项外是否有其他应扣减款项，麻城茂盛公司陈述没有增加代付的项目，代付的在结算中已经都扣了。原二审法院认为，麻城茂盛公司在上诉状中所称本案讼争的工程系万大同与詹志东、余某共同承建，但在法庭举证时提交的证据的拟证目的为本案讼争的工程系詹志东个人完成的，其上诉及举证主张之间互相矛盾，不符合常理；麻城茂盛公司对其不同的主张也未提交证据予以证实，或提交的证据不能足以证实其主张，故其应承担举证不能的法律后果。原一审法院依据合同的相对性，即万大同与麻城茂盛公司签订的建设工程施工承包合同和结算单，以及麻城茂盛公司在一审中承认本案讼争的工程系万大同施工等事实确定本案的诉讼当事人并无不当，麻城茂盛公司上诉称本案漏列当事人的请求和理由不能成立；根据该结算单的内容，虽然系暂定结算额，但也系双方当事人对建设工程量的对账确认行为，且该结算单中对总工程款、应扣及代付款、调增金额等进行了约定，故该结算单可以作为双方当事人对建设工程的结算依据。麻城茂盛公司在原一审中陈述除结算单外并无代付的款项，同时上述两项款项的形成日期均在结算之前已经存在，而麻城茂盛公司在结算时和一审诉讼中均未提出，故麻城茂盛公司上诉称要求在本案的工程中扣除该两项费用的依据不足；根据一审判决，履约保证金150000元系由黄石人和房地产开发有限公司向万大同退还，虽然黄石人和房地产开发有限公司与麻城茂盛公司的法定代表人为同一人，但在民事责任上该两公司仍为不同的责任主体，因黄石人和房地产开发有限公司对该款并未提起上诉，应视为对该还款责任的认可；即使麻城茂盛公司上诉称该款在8、9号楼结算时已经抵扣，也因在一审中提交的8、9号楼工程结算单系其单方打印盖章，且万大同对此并不认可，该证据不足以证实其结算时已抵扣该款。故麻城茂盛公司的上诉请求和理由均不能成立。遂判决驳回上诉，维持原判。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：詹志东提交的证据4至证据9以及证据13、14、15均已经在原一审、二审中由原案当事人提交，生效判决书均已作出评判，詹志东再在本案中提交，不属于新的证据，本院不予采信；证据10、证据11与本案没有关联，本院不予采信；证据20是喻茂青的陈述，但其陈述与原一审、二审均不一致，本院不予采信；证据21是证人余某的证言，其并未亲眼看到詹志东与黄石人和房地产开发有限公司签订案涉11、12号楼的合同，对其证明目的本院不予采信；证据22没有付款单位的签字或盖章，本院不予采信；证据23上的备注内容是喻茂青自行书写，达不到证明目的，本院不予采信。麻城茂盛公司、董慧玉、喻超提交的证据，达不到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，黄石人和房地产开发有限公司于2019年5月16日办理了工商注销登记，黄石人和房地产开发有限公司的法定代表人是董慧玉，股东是董慧玉和喻超。本院查明的其他事实与原一审法院、原二审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”詹志东可以依据前述规定要求撤销原一审、原二审判决。该解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，作为发包方的麻城茂盛公司其应当清楚案涉11号、12号楼是与谁签订合同、承包给谁，麻城茂盛公司在原一审庭审中认可案涉11、12号楼系由万大同组织施工，但其在原二审上诉状中称案涉11、12号楼系由万大同与詹志东、余某共同承建组织施工，在本案中又称是詹志东一人承包施工，可见其陈述存在多次矛盾，其在本案中的陈述难以被采信；另一方面，万大同签订的案涉承包合同中未明确具体承包哪一栋楼，但詹志东提供的承包合同中亦未载明是承包哪一栋楼，而麻城茂盛公司已经与万大同组织进行了结算，万大同亦持有麻城茂盛公司委托第三方作出的工程结算编制书，麻城茂盛公司在原一审审理中和原二审上诉状中均陈述认可万大同缴纳了履约保证金，而詹志东没有缴纳履约保证金。综上所述，詹志东没有提供充足的新的证据证明生效判决书的判决内容存在错误或者损害其民事权益，故詹志东的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第二百九十四条、第二百九十五条、第二百九十六条、第二百九十八条、第三百条第一款第三项的规定，判决如下：驳回原告詹志东的诉讼请求。案件受理费17676元，由原告詹志东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇一九年十二月十日法官助理熊静书记员彭聪