湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3699号 上诉人（原审原告）：肖光泽，男，1956年8月15日出生。 委托诉讼代理人：王招林，湖南众望归律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郴州中大房地产开发有限公司。 法定代表人：蒋富元，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：蒋富元，男，1958年11月4日出生，系郴州中大房地产开发有限公司总经理。 以上两被上诉人的委托诉讼代理人：刘红喜，郴州市北湖区华塘法律服务所法律工作者。 上诉人肖光泽因与被上诉人郴州中大房地产开发有限公司（以下简称“中大公司”）、蒋富元合同纠纷一案，湖南省郴州市北湖区人民法院于2018年10月30日作出（2018）湘1002民初3853号民事裁定，肖光泽对该裁定不服，上诉至本院，本院于2018年12月10日作出（2018）湘10民终2801号民事裁定，裁定撤销（2018）湘1002民初3853号民事裁定，指令郴州市北湖区人民法院重新审理。郴州市北湖区人民法院重新审理后作出（2019）湘1002民初889号民事判决，肖光泽不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖光泽及委托诉讼代理人王招林，被上诉人中大公司、蒋富元的共同委托诉讼代理人刘红喜参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 肖光泽上诉请求：一审判决认定事实不清，程序不合法，请求撤销一审判决，在查清事实的基础上支持肖光泽的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决以肖光泽不是中大公司股东而驳回要求退股的理由不能成立。肖光泽确实不是中大公司的股东，其是“玉竹园”项目的股东，占35%的股权。1.中大公司、蒋富元在答辩状中均认可肖光泽是中大公司“玉竹园”项目的股东。2.郴州市中级人民法院作出的（2018）湘10民终2801号民事裁定，认定肖光泽与蒋富元一致认可肖光泽是在中大公司“玉竹园”项目中享有35%股份的股东。3.肖光泽与蒋富元签订的一系列协议及玉竹园房产项目财务管理制度来看，签字的甲方都是肖光泽，乙方都是蒋富元个人，说明二人联合开发“玉竹园”项目，肖光泽是玉竹园的项目中占有35%的股权的股东。2019年7月15日后，“玉竹园”项目一直是由肖光泽、蒋富元联合开发。二、一审对4.5亩土地和4,702,500元土地出让金认定与事实不符。1.4,702,500元发票上交款人名称是中大公司不是蒋富元，不能认定是蒋富元交的款。2.4.5亩土地当时属于中大公司，肖光泽进行承包建设，联合开发合同签订后，所有的后期开发、建设施工包括土地出让金均由蒋富元承担，符合双方约定。3.2012年12月因土地摘牌，肖光泽与蒋富元签订补充协议和资金使用计划，是肖光泽、蒋富元补充约定，与联合开发合同具有同等效力，一审认定蒋富元一人支付4,702,500元出让金是错误的。三、2016年9月24日，肖光泽及肖光泽名下权益人开会决议恢复的是肖光泽玉竹园项目的股权，不是中大公司股份。四、肖光泽按照合同约定退股和先行分配的3000平方米房产，要求中大公司、蒋富元支付100万元违约金，请求法院委托机构对玉竹园项目账目进行清算，诉请合法。五、一审未认定肖光泽前期投入的资金，与事实不符。一审中肖光泽庭后提交的证据，法院未依肖光泽请求组织质证违反法定程序。一审判决驳回肖光泽的诉请与中院（2018）湘10民终2801号民事裁定相悖。综上，请求二审法院依法判决，支持肖光泽的诉请。 蒋富元、中大公司辩称，一、肖光泽未履行双方签订的《联合开发合同》，肖光泽未按照约定以4.5亩土地入股，也未投入有效的入股资金，双方签订的联合开发合同属于未履行的无效合同。因公司登记注册的股东是蒋富元和蒋龙斌，故一审认定肖光泽不具有股东身份是正确的。二、2009年签订的联合开发合同和2013年签订的解除联合开发合同协议均已失效或废止，肖光泽据此两份合同，向蒋富元及中大公司索要赔偿金不符合约定。本案的违约方是肖光泽，蒋富元及中大公司不应当支付违约金。三、一审判决程序和结果合法。综上，请求法院驳回肖光泽的上诉请求。 肖光泽向一审法院起诉请求：1.判令中大公司、蒋富元将“玉竹园”项目房产先行分配3000㎡给肖光泽，其中包括住房1000㎡，一楼车位1000㎡，二楼车位1000㎡，并在房屋规划设计图中标明；2.判令中大公司、蒋富元支付违约金1,000,000元；3.因工程尚未完工，诉讼标的暂定为3,000,000元，待具体清算以后，根据实际诉讼标的，补缴诉讼费。诉讼费全部由中大公司、蒋富元负担；在诉讼过程中，要求变更第一项诉讼请求，请求判令按合同协议分配3000㎡房产给肖光泽，并在房屋规划设计图中标明。并且增加3项诉讼请求：1.请求退股；2.请求对“玉竹园房产开发项目”的财务账进行查封、清算，以确保肖光泽的合法权益；3.肖光泽所交纳的财产保全责任保险单保费12,000元，财产保全费5000元，共计17,000元，由中大公司、蒋富元连带负担。 一审法院认定事实：一.中大公司成立于2007年1月17日，注册资本8,000,000元，原法定代表人袁小平，股东为袁小平、陈斌。2014年7月25日，法定代表人变更为蒋富元，股东变更为蒋富元、蒋龙斌。类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围:房地产开发经营，建筑装饰材料销售，装饰、装修服务。 二.2009年4月9日，中大公司出具项目建设开发承包委托书，委托书内容：兹委托肖光泽同志为我公司燕泉广场西南侧桔园路段4.5亩土地上的“桔园路燕泉河安置楼”项目的建设开发承包人，即该项目的承包经理。2009年7月15日，肖光泽（甲方）与蒋富元（乙方）签订了《联合开发合同》，其内容为：“甲方所属桔园路冯家组/号，图号53.30-400.45的一块土地约4.5亩，正在开发策划中，由于目前开发资金紧缺，甲方邀请乙方联合开发，经甲、乙双方充分协商，本着互惠互利的原则，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，达成如下协议：甲方现已具备如下条件：1.甲方以郴州中大房地产开发公司签订的项目承包建设合同为平台与乙方联合开发。2.市政府已将军泰燃气公司名下的土地使用权批准转移到郴州中大房地产公司名下，国土部门正在办理拆迁安置工作，已交给郴州中大房地产公司管理费壹拾万元整，欠原投资者陈淼仔等前期垫付款80万元整，应付军泰燃气公司土地费贰佰万元整，现已付款陆拾万零两仟元整，余款抵1000㎡的住房（含车位）。一.工程概况：1.楼盘名称：金桔玉园；2.楼盘性质：商住楼；3.项目地点：桔园路西段；4.工程设计面积约：22000㎡至30000㎡左右；5.工程总投资约4500万元；6.项目性质：开发商内部大包干承包开发建设。二.联合开发项目及规模：1.甲方提供位于桔园路西段土地4.5亩，其具体面积和实际临点以市国土局测绘的面积为准；2.拟建临街两至三层商业门面，占地约22000㎡至30000㎡左右。三.联合开发条件：1.甲方以现有的土地4.5亩及已投入的/万元资金作为投资入股，项目资金回收后，返还甲方已投入的资金；……3.甲方负责与中大房地产公司签订好本项目的开发权及办理好开发手续；4.甲方负责从中大房地产公司收回本项目中的拆迁补偿费的垫资款、安置房分摊的土地补偿金。5.由于本项目甲方在开发前期做了大量的工作，双方商定：在本开发项目中拿出1300㎡交甲方另行处理，每平方米按2280元计价收取，增值部分除国家应收的税费外全部做奖金奖给甲方。6.剩盈分配，除去各项投入成本和各项税费等费用后，甲、乙方按以35%比65%的利盈分配，也可以用现建的房屋产权作实物分配。……五.违约责任：以上条款需双方共同遵守，不得违约，违约赔偿金壹佰万元，并在10天内返回守约方已投入的所有资金及已投入资金的20%的利益按年计算。六.本合同壹式二份，甲、乙方各执一份，经双方签字之日起生效。本合同未尽事宜，以书面形式补充协议，补充协议具有同等法律效力。”2011年9月2日，肖光泽（甲方）与蒋富元（乙方）再次签订了《联合开发合同》，对此前2009年7月15日签订的《联合开发合同》作了部分修改，其内容为：“1.甲方以郴州中大房地产开发公司签订的项目承包建设合同为平台与乙方联合开发。2.市政府已将军泰燃气公司名下的土地使用权批准转移到郴州中大房地产公司名下，国土部门正在办理拆迁安置工作，乙方已交给郴州中大房地产公司管理费壹拾万元整；……前期各项费用甲方支出27.8万元整，甲方共计支出98万元整。一.工程概况：1.楼盘名称：玉竹园；2.楼盘性质：商住楼；3.项目地点：桔园路西段；4.工程设计面积约：22000㎡至30000㎡左右；5.工程总投资约4500万元；6.项目性质：开发商内部大包干承包开发建设。二.甲方的责任和利益：1.负责该项目的总策划；2.负责该项目的规划、国土、计划、建设、房产等部门的手续办理；3.负责拆迁村民的前期思想工作，调解周边关系。三、联合开发项目及规模：1.郴州中大房地产有限公司提供位于桔园路西段土地4.5亩，其具体面积和实际临点以市国土局测绘的面积为准；2.拟建临街两至三层商业门面，占地约22000㎡至30000㎡左右。四.联合开发条件：1.甲方以现有的土地4.5亩及已投入的98万元资金作为投资入股，项目资金回收后，返还甲方已投入的资金；2.合同签订生效，内部管理机构及财务制度健全后乙方应划贰佰万元作为前期费用，并在一周内支付陈淼仔等人80万元整，承担该项目包括基础在内的全部开发建设施工资金。3.甲方负责与中大房地产公司签订好本项目的开发权及办理好开发手续；4.甲方负责从中大房地产公司收回本项目中的拆迁补偿费的垫资款、安置房分摊的土地补偿金。5.该项目双方共同上缴郴州中大房地产开发有限公司的管理费2%（按该项目的总销售收入计算）。6.剩盈分配，除去各项投入成本及上缴郴州中大房地产有限公司2%的管理费、财务费和各项税费等费用后，甲、乙方按以下比率利盈分配：甲方肖光泽分得35%，乙方蒋富元分得65%。也可以用现建的房屋产权作实物分配。7.各项的开发税费按财务制度计入成本。8.各项业务招待费按总收入的3%提留，由乙方掌握使用，节约的归乙方，超支部分由乙方承担。六.违约责任：以上条款需双方共同遵守，不得违约，违约赔偿金壹佰万元，并在10天内返回守约方已投入的所有资金及已投入资金的20%的利益按年计算。七.本合同壹式二份，甲、乙方各执一份，经双方签字之日起生效。本合同未尽事宜，以书面形式补充协议，补充协议具有同等法律效力。本合同签字生效后，原2009年7月15日双方签订的合同自然失效。” 2013年3月18日，郴州市国土资源局公开挂牌出让位于郴州市桔园路编号为2013DG09号地块的国有建设用地使用权，土地面积2992.5平方米，中大公司竞拍成功，蒋富元个人支付了该块土地的出让金及契税4,702,500元。该地块用于“玉竹园”商住楼项目的开发建设。 2013年8月3日，肖光泽与蒋富元对之前双方联合开发玉竹园项目期间的账目及预期利润进行了清算和分配，并以肖光泽（甲方）、蒋富元（乙方）签订了《解除联合开发合同的协议》，协议约定：“一以2011年9月2日双方签的联合开发合同（简称原合同）及玉竹园清账单为依据决定，玉竹园房地产项目的开发权由壹人承担，另一人自动退出。二.甲方自动退出玉竹园项目的所有权利、责任和股份，由乙方蒋富元全部接受并承担甲方原责、权、利，负责该项目的经营管理权，自主经营、自负盈亏。三.原合同中甲方占35%的股份全部转让给乙方。四.乙方应支付35%的股份：271.13万元和甲方原投入的本金101.5万元，共计372.63万元给甲方。注金额统计来源依据2013年8月3日结算的。五.由于乙方目前资金周转紧张，经甲方同意，甲方的股份收入和本金转成借款，借给乙方使用，使用期限定为壹年（从2013年8月1日起至2014年7月31日止），月息3.5%，并按年付息。甲方所得利息应视作甲方利润固定提成，乙方不得追究甲方高利息责任。六.如乙方到期未及时返本付息给甲方，则双方协商延期，经甲方同意后方可延期，否则不能延期。七.违约责任：在承担以上条款的基础上，即算本算息的同时，双方执行以下违约责任。1.违约金100万元。2.乙方开发项目主体封顶后一星期内还没有支付甲方的本、息，则以乙方《玉竹园》的产权（住宅或商铺等）按当时的市场价下浮20%抵甲方的账。八.本协议未尽事宜，甲乙双方签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。九.本协议经甲乙双方签字之日起生效。本协议一式陆份，甲、乙双方各执叁份。” 2014年7月3日，经中大公司原法定代表人袁小平与蒋富元协商一致，蒋富元受让中大公司，同时蒋富元负责“玉竹园”商住楼的开发建设。同年7月25日，双方在公司登记机关办理了股东变更登记，由蒋富元担任公司法定代表人，股东为蒋富元、蒋龙斌。 因蒋富元未按《解除联合开发合同的协议》兑现，2016年9月24日，肖光泽及肖光泽名下的相关权益人侯新星、欧阳柳、蒋富元经开会议决议恢复肖光泽35%的股份，但肖光泽并未再投入资金及其他财产。现“玉竹园”项目正在建设中，尚未竣工。 三、2018年9月4日，肖光泽将中大公司诉至一审法院，并申请了财产保全，肖光泽向华安财产保险股份有限公司交纳财产保全责任保险费12,000元。 一审法院认为，本案系合同纠纷。本案争执的焦点为：一、肖光泽是否具备中大公司的股东身份，占公司35%的股权。经审理查明，肖光泽系原中大公司委托的“桔园路燕泉河安置楼”项目经理。肖光泽与蒋富元于2011年9月2日签订的《联合开发合同》明确约定：肖光泽以现有的4.5亩及投入的980,000元资金作为投资入股，蒋富元承担后期的全部开发建设施工资金。肖光泽分取35%的投资利盈，蒋富元分取65%的投资利盈。该合同签订后，在国土局将该土地使用权挂牌出让时，中大公司竞得了该土地的使用权，但肖光泽并未支付该土地的价款，取得该土地的使用权，而是由蒋富元支付了该土地价款及相关费用共计4,702,500元。之后，蒋富元受让了中大公司，由蒋富元担任公司法人代表，将该土地用于“玉竹园”项目开发，后期的建设施工资金亦均由蒋富元筹备。现中大公司在公司登记机关注明的股东为蒋富元、蒋龙斌。从上述查明的事实可见，肖光泽并不具备中大公司的股东身份。2016年9月24日由肖光泽、侯新星、欧阳柳、蒋富元决议恢复肖光泽的股东身份，于法无据。据此，肖光泽主张其在中大公司占有35%的股权，无事实及法律依据，不予采信。 二、肖光泽的诉讼请求应否得到支持。肖光泽要求退股，并要求中大公司、蒋富元将“玉竹园”项目房产先行分配3000㎡。由于肖光泽不是中大公司的股东，其要求退股，并先行分取中大公司房产3000㎡，依理于法无据，不予支持；肖光泽要求中大公司、蒋富元连带支付违约金1,000,000元，肖光泽依据已解除的《联合开发合同》，要求中大公司、蒋富元连带支付违约金1,000,000元，于法相悖，亦不予支持；肖光泽要求对“玉竹园”房产开发项目的财务账进行查封、清算，该诉请不属民事审判范畴，故对该诉请不予支持；至于肖光泽交纳的财产保全责任保险费12,000元及财产保全费5000元、案件受理费30,800元，根据法律规定，应由败诉方负担。关于肖光泽与蒋富元联合开发时前期投入的资金问题，因肖光泽在本案中未予主张，本案不予审理，肖光泽可另行主张权利。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告肖光泽的诉讼请求。案件受理费30,800元，财产保全费5000元，合计35,800元，由原告肖光泽负担。” 本院二审期间，肖光泽提交了两份证据。 证据一、资金使用计划，拟证明蒋富元与肖光泽共同开发的事实；证据二、蒋富元与肖光泽为联合开发筹措资金的分担协议，拟证明肖光泽参与了项目融资，摘牌的600万元肖光泽与蒋富元一起筹集的。中大公司、蒋富元质证认为，对证据的真实性无异议，但摘牌的600万元是蒋富元个人筹集的。 本院经认证认为，两份证据可以证明肖光泽与蒋富元合作开发项目，对证据一的证明方向本院予以认可。证据二双方协议为项目开发共同融资，但是不能证明肖光泽是否实际为项目融到资金，无法达到证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷。肖光泽在二审期间放弃了要求中大公司承担赔偿责任的请求，据此，再结合双方的辩论意见，归纳当事人二审争议的焦点为：蒋富元是否应将玉竹园项目的房产先行分配3000平方米给肖光泽，蒋富元是否存在违约行为，是否应承担向肖光泽支付100万元违约金的违约责任。上述争议焦点是诉讼请求的核心，鉴于肖光泽对一审驳回其诉讼请求均不服，根据其上诉请求全面评判如下： 当事人指出诉讼请求应依据相应的法律，否则，其请求将得不到支持。肖光泽的诉讼请求既有依合同关系应享有的权益，又有依合伙关系要求退股并享受退伙相关的权益等。依合同纠纷诉讼，合同不能履行，要解决的是解除合同的权利、义务问题，不存在退股、退伙的问题。肖光泽提起的是合同纠纷，故退股及相应的诉讼请求不能支持。查封财务账，属证据保全范畴，不能请求以判决的方式查封，该诉讼请求也不能支持。清算是当事人的义务，而不是法院的审判职责。法院没有为某个企业或个人的账务进行清算的义务。法院在处理个案需要以清算结果为依据时，才会组织当事人清算或委托专业机构清算。这种组织和委托清算是有条件的，即有必要性和可行性。就可行性而言，即必须有可供清算的财务资料。提供可供清算的财务资料是双方当事人的义务。一方认为对方持有影响案件处理的重要资料不提供的，应当明确指出是何种资料，由法院强制对方提供，拒不提供的，按举证责任分配等法律规定处理。肖光泽没有提供可供提供清算的财务账簿，在对方不配合清算的情况下，也未明确指出对方持有哪些具体的财务资料需要强制提交，只是笼统的提出“对玉竹园房产开发项目的财务账进行查封、清算，以确保原告的合法权益”。肖光泽此举混淆了当事人的义务与法院的审判职责，客观上把部分当事人的义务请求法院履行，这显然是不行的。再者，清算是处理该纠纷的中间环节，是实现分房和获取违约金等权利应实施的行为，单独作为诉讼请求也不恰当。 最后，肖光泽要求分得房产、取得违约金的请求能不能支持的问题。肖光泽是“玉竹园”项目开发合同的一方当事人，也履行了部分合同义务，当然享有玉竹园项目开发合同约定的与履行义务相适应的权利。一审以肖光泽不具备中大公司的股东身份，驳回肖光泽主张在中大公司占有35%的股权的诉讼请求不当。肖光泽请求的是依合同取得玉竹园项目开发的合同利益，而不是取得中大公司的股东资格。中大公司本身也不是玉竹园项目的股东，有没有中大公司的股东身份，与能不能获取玉竹园项目的利益没有关系，也不是肖光泽的诉请。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”肖光泽在玉竹园项目还正在建设当中，不具备清算条件，也没有清算，投入产出完全不清楚的情况下，依设计建筑面积22000平方米乘以35%得出房屋面积7700平方米，拿出4700平方米作成本，剩下的3000平方米就作为其应得的利润，其请求显然证据不充分，不能支持。肖光泽可待具备清算条件后另行主张权利。双方难合作，并不是一方的责任。如果是蒋富元一方违约，即在肖光泽后期基本不参与项目建设的情况下，玉竹园何以完成了大部分的工程项目。因此，肖光泽简单的依据合同约定的违约金数额请求蒋富元支付100万元违约金，证据也不充分。 综上，肖光泽的诉讼请求因证据不足或不符合法律规定而不应支持。一审判决适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,800元，由上诉人肖光泽负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖志刚 审判员  李惠铭 审判员  杨爱华 二〇一九年十二月十三日 书记员  李东雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。