湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1202民初2325号原告：丁某潇，女，2015年5月11日出生，汉族，幼儿园学生，现住武汉市洪山区。法定代理人：丁某（系原告丁某潇之父），男，1987年2月23日出生，汉族，河南省巩义市人，现住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：黄勇，湖北香泉律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。被告：张某茂,男，1956年8月1日出生，汉族，湖北省咸宁市人，现住咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：叶环，湖北佳成律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。被告：咸宁市新联物业服务有限公司（以下简称新联物业公司），住所地：咸宁经济开发区长江工业园书苑小区。法定代表人：胡砾丹，新联物业公司董事长。委托诉讼代理人：周文宁，湖北开成律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈某斌，男，1954年5月18日出生，汉族，湖北省咸宁市人，新联物业公司经理，现住咸宁市咸安区。原告丁某潇与被告张某茂、新联物业公司健康权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丁某潇的法定代理人丁某及其委托代理人黄勇、被告张某茂及其委托代理人叶凡、被告新联物业公司委托代理人周文宁、陈某斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丁某潇向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同赔偿原告的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、学费、残疾赔偿金、后期治疗费、面部美容费、精神损害赔偿金、鉴定费等合计117334元；2、由二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年4月19日下午17时许，原告放学之后，在书苑小区内的人行道上行走。被告新联物业公司的员工张某茂在小区人行道上用汽油锯修剪苗木。当原告丁某潇经过张某茂所在位置的人行道时，张某茂突然转身，手中的汽油锯将丁某潇脸部割伤。原告受伤后，被其家人送往医院治疗，经诊断原告伤情为：右侧眶下侧缘长约4厘米裂伤，内侧约2.5厘米划伤，右侧眼睑下约0.8厘米裂伤。伤后鉴定构成轻伤一级。后经咸安区人民法院委托法医学司法鉴定，确定原告的损害后果为伤残十级。被告张某茂辩称：张某茂系新联物业公司员工，其当天工作是职务行为，应由新联物业公司承担赔偿责任。被告新联物业公司辩称：张某茂与新联物业公司是承揽合同关系，不是新联物业公司员工，应当由被告张某茂承担赔偿责任；原告的监护人监护失职，应当承担责任。根据原、被告提供的有效证据及当庭陈述，本院可以认定如下事实：2019年4月19日下午17时许，原告丁某潇在书苑小区内的人行道上玩耍。被告张某茂在该小区内人行道附近使用小型汽油平口锯绿化作业，作业现场未采取任何安全防范措施。当原告丁某潇独自经过被告张某茂作业的附近时，被张某茂所持的汽油锯割伤脸部。原告丁某潇受伤后，被送往咸宁市中心医院住院治疗，于2019年6月28日出院，共计住院70日。原告丁某潇受伤后，曾在其母亲李天客、姨母李天虹陪同下，于2019年4月24日在首都医科大学北京儿童医院接受治疗，于2019年4月25日在中国医学科学院整形外科医院接受治疗。原告丁某潇治疗期间，被告新联物业公司支付了医疗费15000元。2019年4月22日，咸宁市中心医院法医司法鉴定所受原告丁某潇的母亲李天客委托，对原告丁某潇的损伤程度、护理期、营养期进行鉴定，咸宁市中心医院法医司法鉴定所的咸中心司鉴所【2019】临鉴字第215号《法医学意见书》鉴定意见为：被鉴定人丁某潇右侧面部皮肤裂伤，损伤程度评定为轻伤一级；护理期45日，营养期15日。2019年7月29日，原告丁某潇向本院申请，要求鉴定其伤残程度、护理期、营养期、后期医疗费，咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所于2019年10月12日以咸一医司鉴所【2019】临鉴字第363号《法医临床鉴定意见书》鉴定意见为：被鉴定人丁某潇面部受伤，其伤残程度已构成X（十）级。护理期30日，营养期30日。后期治疗费12000元或根据实际发生额为准。同理查明，原告丁某潇随其父母租住于2017年3月1日起租住咸宁市书台街书苑小区3栋1203室。书苑小区由新联物业公司经营管理。2018年12月9日，被告新联物业公司为甲方与被告张某茂签订《绿化养护承包合同》，约定：甲方将咸宁市书台街69号书苑小区内所有绿化经承包方式（包工、包修剪、除草、淋水、施肥、植物美早防治、苗木增植、补植、包绿化用机械设备及相关工具）承包给乙方，合同总价款为19000元，期限从2018年12月11日起至2019年12月10日止，付款方式为每季度末根据绿化养护情况及乙方出勤情况向乙方支付肆仟元（￥4000），剩余叁仟元（￥3000）到合同期满前15日结清，甲方的义务为指派1名工作人员负责乙方驻场日常管理、制定绿化年度计划，乙方的义务为按照甲方的绿化养护计划实施，乙方应听从甲方的工作安排，乙方维护绿化造成他人人身作伤亡或财产损失，乙方应负责赔偿并承担由此产生的经济、法律责任等事宜。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”的规定，被告新联物业公司虽然与被告张某茂签订《绿化养护承包合同》，但是依该合同约定“乙方（被告张某茂）的义务为按照甲方的绿化养护计划实施，乙方应听从甲方的工作安排”，即被告张某茂属从事被告新联物业公司授权或指示范围内的绿化养护活动，被告新联物业公司以合同价款支付被告张某茂的承包费，系支付劳务报酬的一种变换形式，被告新联物业公司与被告张某茂应属雇主与雇员关系；同时被告新联物业公司与被告张某茂签订《绿化养护承包合同》约定“乙方维护绿化造成他人人身作伤亡或财产损失，乙方应负责赔偿并承担由此产生的经济、法律责任”，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”的规定，该约定与法相悖应属无效，故被告新联物业公司应承担赔偿原告损失的责任。而被告张某茂为被告新联物业公司使用小型汽油平口锯进行绿化作业时，未尽安全注意义务和采取安全防范措施，导致原告受伤，其行为明显存在重大过失，应当与被告新联物业公司承担连带赔偿责任。年幼的原告一人独自玩耍，其活动范围应当在监护人履行监护义务的范围内，其监护人没有完全履行监护职责，免遭原告的人身受到侵害，原告的监护人未完全尽到监护责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定，应当适当减轻侵权人的赔偿责任，被告新联物业公司与被告张某茂应应连带承担原告损失90%的赔偿责任。关于原告诉讼标的金额的核算的问题。经本院审核，对原告主张的赔偿项目及数额，结合相关法律规定和原、被告提交的证据作如下认定：1、医疗费12745元，根据原告丁某潇提交医疗机构出具的票据，结合原告丁某潇的病历和诊断证明确定。2、住院伙食补助费7000元，（根据根据病历原告丁某潇的实际住院天数、参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算70天为100元/天×70天=7000元）。3、营养费450元，（根据原告提交的咸一医司鉴所【2019】临鉴字第363号法医临床鉴定意见书确定的营养天数30天计算即15元×30天＝450元）。4、护理费3197.01元，（根据《2019年度湖北省交通事故损害赔偿标准》中的居民服务、修理和其他服务业标准，咸一医司鉴所【2019】临鉴字第363号法医临床鉴定意见书确定的护理30日、陪护1人计算38897元÷365天×30天=3197.01）5、住宿费620元，根据原告丁某潇的伤情，结合原告丁某潇提交的在北京儿童医院、中国医学科学院整形外科医院治疗病历，交通费票据、住宿费发票，以及陪同人员李天客的监护人身份（原告丁某潇之母）等，可以认定住宿费620元系因原告丁某潇治疗而产生。6、交通费1500元，（根据原告丁某潇的治疗地点、天数等具体情况本院酌情认定）。7、残疾赔偿金68910元，（根据原告丁某潇的伤残等级参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入确定即：34455元/年×20年×10%=68910元）8、精神损害抚慰金4000元，（根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合原告监护人过错、伤残等级认定，但不再纳入受害人总损失并按过错比例分担）9、鉴定费1900元，（根据本院委托鉴定、由原告丁某潇垫付鉴定费和鉴定费收费票据确定）10、后期治疗费，原告丁某潇同意待将来实际发生后，另行主张权利，本案不予处理。综上所述，原告丁某潇的人身损害总损失金额为96322.01元（不包含精神损害抚慰金4000元）。由被告张某茂与被告新联物业公司共同承担损失金额的90%，即连带赔偿86689.81元（96322.01元×90%=86689.81元），扣减被告新联物业公司已经支付的15000元，还应当赔偿71689.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张某茂与被告新联物业公司在本判决生效后10日内承担连带赔偿责任赔偿原告丁某潇医疗费、误工费、残疾赔偿金、营养费、护理费、交通费、鉴定费等损失（不包含后期治疗费)共计71689.81元（已扣减支付的15000元）元、精神损害抚慰金4000元，共计75689.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告丁某潇其他诉讼请求。本案案件受理费1592元，减半收取为796元，由原告负担80元，二被告716元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  镇家明二〇一九年十二月七日书记员  王 明附：附相关法律及司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》第一个项目城镇居民可支配收入（年）34455元/年第四个项目居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资38897元/年。