江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9342号上诉人（原审被告、反诉原告）：必赛斯汽车科技（苏州）有限公司，住所地苏州市相城经济开发区漕湖街道太东路**。法定代表人：王来春，董事长。委托诉讼代理人：牛磊，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛莉，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中亿丰建设集团股份有限公司，住所，住所地苏州市桐泾北路**div>法定代表人：邹建刚，总裁。委托诉讼代理人：王伟，江苏狮山律师事务所律师。上诉人必赛斯汽车科技（苏州）有限公司（以下简称必赛斯公司）因与中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称中亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出的（2018）苏0507民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。必赛斯公司上诉请求：1、请求撤销苏州市相城区人民法院(2018)苏0507民初3778号民事判决书第一项和第三项判决；2、请求改判被上诉人向上诉人继续支付延期违约金人民币15，369，006.97元；3、请求判令本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。(一)原审判决认定开工令记载日期为涉案工程开工日，存在事实认定错误。涉案合同明确约定开工日为2016年11月26日，并未约定以开工令为准等。被上诉人提交的开工令证据存在瑕疵，上诉人从未收到过被上诉人提交的开工令证据，被上诉人也未能证明该等开工令实际是否已经发送给上诉人。而且，该开工令落款应由建设单位及代表(也就是上诉人)签字和盖章，但是被上诉人提交的开工令缺少上诉人的盖章，因此该开工令是一份无效的开工令，该开工令仅为办理施工许可证和竣工验收备案所需，而非涉案工程的真实开工通知文件。被上诉人在原审过程中承认的事实以及已经提交的证据以可以证明涉案工程已经在2016年11月26日实际开工，包括但不限于被上诉人已经明确承认已在开工令出具前实际收到了上诉人支付的80%工程进度款，被上诉人在原审提交的《建筑工程安全监督登记证》记载实际开工日期为2016/11/26，及被上诉人在原审提交的落款日期2018年5月2日的《联系函》中承认涉案装修工程已经“如期”竣工(也就是说开工日比如期之日2017年3月31日更早)。上诉人已经在原审中提交了多项证据证明涉案工程实际开工日2016年11月26日，主要包括：(1)【上诉人原审证据1】2016年11月26日签订的监理合同、(2)【上诉人原审证据8】2016年12月起的多份装修工程会议纪要、(3)【上诉人原审证据3和4】2017年3月装修工程隐蔽工程验收文件和机电工程验收文件、(4)【上诉人原审证据5】2017年3月28日被上诉人向上诉人发送的邮件、(5)【上诉人原审证据6和7】截至2017年4月被上诉人向上诉人开具的80%工程进度款发票、上诉人依据该发票向被上诉人支付80%工程进度款的付款凭证、(6)【上诉人原审证据11】2017年5月5日监理单位向被上诉人发送的整改工程联系单。上述种种证据均证明涉案工程已经按照合同约定在2016年11月26日实际开工，该等证据互相联系和佐证，足以证明被上诉人提交的开工令并非涉案工程真实的开工令，涉案工程并不存在真实的开工通知文件。(二)原审认定必赛斯公司未及时履行其竣工验收手续而取得竣工验收报告，所以中亿丰有权主张逾期付款利息，原审判决认定事实错误。首先，竣工验收是被上诉人于合同项下的义务，上诉人对于竣工验收手续仅有配合被上诉人之义务。其次，涉案工程无法按时竣工验收是因为工程存在多项质量问题，上诉人无法按照合格工程直接进行竣工验收。上诉人一直积极配合办理竣工验收，且被上诉人并未证明上诉人不配合办理竣工验收。原审判决直接认定上诉人未及时履行竣工验收手续属于事实认定错误，并据此判令上诉人承担2017年9月16日起算的逾期付款利息更是错误裁判。二、原审判决法律适用错误。本案中虽然有监理单位出具的开工通知，但是该开工通知仅为办理施工许可证所需而非涉案工程真实的开工通知。而且，被上诉人提交的开工通知在证据形式上存在瑕疵，无上诉人的盖章，该开工通知是无效且无任何证明力的。在本案不存在真实有效的开工通知的前提下，原审判决直接适用《建设工程合同司法解释二》第五条第(一)项规定，法律适用错误。同时，《建设工程合同司法解释二》第五条已经明确规定建设工程开工日期有争议的，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，应以实际进场施工时间为开工日期。被上诉人实际进场施工的日期为2016年11月26日，该日期与合同约定一致。在认定2016年11月26日为本案开工日的基础上，被上诉人应根据合同约定按时在2017年3月31日完成施工工作并办理竣工，否则应承担相应的违约责任。被上诉人延期竣工期间为2017年4月1日至2017年9月16日(逾期天数为169天)，被上诉人应承担的违约金为人民币19，768，960元。上诉人因为被上诉人的延期违约行为已产生了高额的损失，上诉人主张的违约金请求是符合合同约定且金额合理的。中亿丰公司辩称：一、原审判决认定2017年5月22日开工是正确的。建设工程施工合同第二条明确为计划开工日期2016年11月26日，计划竣工日期2017年3月31日，计划日期不是实际日期。根据建设工程监理合同监理备案表、建筑工程安全监督登记表、建筑工程施工许可证可证明实际开工日期只能为2017年5月22日或以后。建设工程施工合同第二条中约定，开工通知应由监理单位发出，实际开工以开工报告或者开工令为准，且该开工令无须必赛斯公司公司的确认，仅是工程监理合同等备案后发放的建筑工程施工许可证，再由监理发出开工令。合同打印的签订日期是2016年11月18日，实际是2017年3月31日，从约定内容来看，开工日均不可能是2016年11月26日。另外，需必赛斯汽车进行的材料检测，以开工令之后进行。必赛斯公司在一审及上诉状中所所述的针对开工日的其他理由所提交的证据无法推翻开工日是2017年5月22日的事实。针对必赛斯公司上诉状第二页倒数第四行罗列的若干证据的补充意见如下：对我方提交的证据，必赛斯公司在一审时是认可的。关于证据8中的多份会议纪要，记载的“上次会议回顾”主要为土建，涉及装修的也只是方案的准备，不涉及装修工程。二，竣工验收的约定和法定义务人均是必赛斯汽车公司。合同第13.2.2条约定来看，竣工验收的义务人是必赛斯公司，该条还约定必赛斯公司不按照本项约定组织竣工验收，颁发工程接收证证书应按银行同期同类贷款利率承担违约金。必赛斯公司以各种理由故意拖延办理竣工手续，对于遗留问题的款项已经扣除，并未计算利息。但对于欠付款项，无论从合同约定和实际受益的角度讲，支付利息是理所当然的。关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第五条规定的开工日期为发包人或者经人发出开工通知载明的开工日期的情形。无论从合同约定还是法律规定来看，监理人发出开工令不须必赛斯公司签署。本案中的开工令是有效的，一审以开工令载明的2017年5月22日为开工并无不当。我方是涉案工程土建的施工方，土建的竣工日期就是2017年5月份。综上，请求依法驳回必赛斯公司的上诉。中亿丰公司向一审法院起诉请求：1、判令必赛斯公司给付中亿丰公司工程款7802194元。2、判令必赛斯公司给付中亿丰公司逾期支付工程款的利息（暂自2017年9月17日起计算至2018年5月17日止为312087.76元，此后每天按1282.55元计算）。3、判令必赛斯公司承担本案诉讼费用。一审审理中，中亿丰公司将第一项诉讼请求的金额变更为7975216.22元，并将第二项诉讼请求明确为判令必赛斯公司支付以7975216.22元为基数，自2017年9月17日起至必赛斯公司实际支付之日止、按年利率6%计算的利息。必赛斯公向一审法院提出反诉请求：1、判令中亿丰公司向必赛斯公司支付延期违约金19768960元；2、判令中亿丰公司向必赛斯公司赔偿损失1769375.33元；3、本案诉讼费由中亿丰公司承担。一审法院认定事实：2016年11月18日，必赛斯公司作为发包人、中亿丰公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，其中第一部分合同协议书，约定工程名称为新建厂房项目，地点为苏，地点为苏州市相城区经济开发区太东路**建厂房二次装修及机电工程，承包范围为根据发包人要求进行新建厂房二次装修及机电工程图纸范围的相关装饰、机电工程。工程质量符合合格，且符合发包人要求及国家、地方相关法律、、地方相关法律定。签约合同价为3128万元，合同价格形式为固定总价合同。协议书第二条合同工期，载明计划开工日期为2016年11月26日，计划竣工日期为2017年3月31日，工期总日历天数126天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。第六条合同文件构成，约定协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书（如果有）；投标函及其附录（如果有）；专用合同条款及附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单或预算书；其他合同文件；在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。合同第三部分专用合同条款之1.13工程量清单错误的修正，约定出现工程量清单错误时，不调整合同价格；允许调整合同价格的工程量偏差范围为工程量按实结算或按施工期间政府相关文件规定执行。7.3.1开工准备，就关于承包人提交工程报审表的期限约定为开工日期前7天；关于发包人应完成的其他开工准备工作及期限，约定开工日期前7天完成开工所需的行政审批和许可手续、施工现场的开工条件具备等应由发包人完成的工作。7.5.2因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为（1）因承包人原因不能按照协议书约定的两个竣工日期竣工的，承包人若逾期（2017年1月31日和2017年3月31日）竣工，应向发包人支付违约罚金，按合同价款总额0.1%/天自违约之日起开始按日计算，延期超过一个月的，应向发包人支付的违约罚金按合同价款总额的0.2%/天自违约之日起开始按日计算。延期超过2个月以上的，应向发包人支付违约罚金按合同价款总额的0.5%/天自违约之日起开始按日计算。发包人可在应付款中直接抵消该违约罚金。10.1变更的范围约定，设计变更、签证，增减或调整工作内容及施工进度、变更材料、材质的指令等均属于变更范围。10.4.1变更估价原则，关于变更估价的约定：（1）采用工程量清单方式计价，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定。（2）国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的，应按省级或行业建设部门或其授权的工程造价管理机构发布的文件调整合同价款。（3）工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据，如未确定的，综合单价按以下（A）方式确定：A、按招标时实行的计价标准组价，按中标下浮率让利，中标下浮率计算公式：（标的-中标价）/标底价。（4）有两项以上施工内容组成的清单项目，当其中的部分项出现变更时，仅调整变更项的单价，其余不变。变更项的单价确定办法同上。（5）若材料（或品牌）变更，施工工艺不变，仅调整材料（或品牌）单价，投标报价中有相同品种的采用投标价；没有投标价的，只调整两种材料（或品牌）同口径市场价的差价。（6）当工程量清单项目工程量的变化幅度超过15%，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据，综合单价确定办法同上。（7）因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成施工组织设计或施工方案变更，引起措施项目发生变化时，措施项目费应按下列原则调整：单价措施项目变更原则同分部分项工程；总价措施项目中以费率报价的，费率不变；总价项目中以费用报价的，按投标时口径折算成费率调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人提出适当的措施费变更要求，经发包人确认后调整。（8）因发包人或承包人原因造成工期延误的，延误期间遇价格波动造成的差价损失由责任方承担。12.4工程进度款支付，12.4.1付款周期约定：1、工程预付款：合同签订且在收到承包人就前述工程预付款提供的增值税发票后10个工作日内，发包人应向承包人支付相当于项目合同价款30%（即含税9384000元）的工程预付款。2、进度款支付：按工程各关键节点完成情况进行进度款支付，完成所有隐蔽工程作业并经发包人验收合格后支付相当于项目合同价款15%（即含税4692000元）的工程进度款；完成洁净车间施工并经发包人验收合格后支付相当于项目合同价款15%（即含税4692000元）的工程进度款；完成机电工程并经发包人验收合格后支付相当于项目合同价款10%（即含税3128000元）的工程进度款；完成所有装修作业并经发包人验收合格后支付相当于项目合同价款10%（即3128000元）的工程进度款；获得相关政府部门颁发的正式最终竣工/消防验收报告后支付相当于项目合同价款15%（即含税4692000元）的工程进度款；剩余相当于合同价款5%的金额（即含税1564000元）在工程质量保修期（保修期一年，保修期定义详见《工程质量保修书》之规定）结束后付清。3、因发包人单方面提出并确认不属于前述第二条“工程承包范围”内的工程变更产生的增加的工程费用在工程竣工并经发包人、相关第三方专业公司，出具相应批准的工程变更单并最终验收合格后进行结算，并按相当于变更工程费的95%由发包人在收到承包人相关增值税发票后的10个工作日内支付，剩余5%为变更工程质量保修金在保修期满后支付。14.1竣工付款申请，约定承包人提交竣工付款申请单的期限为工程完成竣工验收移交且结算经政府相关部门审定后。15.4.1工程保修期间约定：地基基础工程和：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；装修工程为1年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供暖期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。16.1.2发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天下达开工通知的违约责任为工期相应顺延。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：延期付款违约金按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付，如超过56日仍未支付，发包人承担同期银行双倍贷款利息，同时每延迟一天按应付款的万分之五承担违约金等。16.2.1承包人违约的其他情形约定：（1）因承包人原因不能按照协议书约定的两个竣工日期竣工的；承包人若逾期（2017年1月31日和2017年3月31日）竣工，应向发包人支付违约罚金，按合同价款总额0.1%/天自违约之日起开始按日计算，延期超过一个月的，应向发包方支付的违约罚金按合同价款总额的0.2%/天自违约之日起开始按日计算。延期超过2个月以上的，应向发包人支付违约罚金按合同价款总额的0.5%/天自违约之日起开始按日计算。发包人可在应付款中直接抵消该违约罚金。……承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方约定承包人应当按合同总价的5%支付违约金，如违约金不足以弥补发包人损失的，应另行向发包人赔偿其全部损失。16.2.2承包人违约责任的承担方式和计算方法：自行承担增加的费用和延误的工期。补充条款中就合同工期另约定，计划开工日期2016年11月26日（最终日期按照经发包人认可的开工报告为准）；计划竣工日期2017年1月31日（发包人指定的洁净室完成装修），2017年3月31日（最终日期按照经发包人认可的竣工报告为准）。2018年5月2日，中亿丰公司向必赛斯公司发出联系函，函告必赛斯公司涉案工程图纸范围内的相关装饰、机电工程已如期竣工，由于必赛斯公司原因迄今未能办理验收手续。因必赛斯公司已于2017年9月擅自入驻使用，根据相关规定，至迟该日应作竣工之日，故要求必赛斯公司于2018年5月10日前支付工程余款，逾期将要求必赛斯公司承担相应违约责任。必赛斯公司收函后向中亿丰公司回函：1、中亿丰公司要求支付工程余款的条件不成就，必赛斯公司有权拒绝支付该工程余款；截至该函出具之日，中亿丰公司提交的竣工报告尚未得到必赛斯公司认可，中亿丰公司承建的装修改造工程项目仍未达到合格完工条件，仍有包括但不限于其公司所提出的25项遗留问题未解决。除非双方就上述问题在内的工程所有遗留问题协商取得一致意见，否则根据合同约定，涉案工程的竣工结算条件和剩余工程款（包括质保金）的支付条件均未满足，必赛斯公司有权拒绝中亿丰公司提出的任何支付工程余款的请求。2、中亿丰公司在履行合同过程中存在多项违约行为，包括延误工期、安装不符合合同要求之设备及未安装相关设备等，必赛斯公司有权要求中亿丰公司按照合同约定承担相应的赔偿责任。一审审理中，中亿丰公司、必赛斯公司一致确认以必赛斯公司实际接收涉案工程的日期，即2017年9月16日作为竣工日期。一审审理中，中亿丰公司申请就涉案工程增量及工期进行鉴定，必赛斯公司申请就涉案工程25项遗留问题价差进行鉴定，经双方一致同意，一审法院委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司就上述项目进行鉴定。2019年6月3日，该公司出具鉴定报告，鉴定结论为：1、鉴定标的的工程增量总造价：人民币2157217.6元，其中变更通知单004～006增加的工程造价为577734.24元；增加工程量（现场确认实施）的工程造价为282154.09元；增加工程量(现场不能确认或有争议)的工程造价为648734.17元；增加钢结构平台的工程造价为648595.1元。2、涉案装修工程的合理工期为150天（依据建筑安装工程工期定额TY01-89-2016）。此合理工期是指涉案装修项目自开工之日至完成建筑物内空间范围的楼地面、天棚、墙柱面、门窗、室内隔断、厨房及厨具、卫生间及洁具等以及与室内装饰装修工程有关及相应项目的日历天数。3、鉴定标的25项遗留问题（除墙体裂缝）价差的工程总造价为-2176441.29元。其中25项遗留问题价差（现场已确认或无争议）的工程造价为-1366692.18元；25项遗留问题价差（现场不能确认或有争议）的工程造价为-809749.11元。中亿丰公司就其申请鉴定部分预付鉴定费85000元；必赛斯公司就其申请鉴定部分预付鉴定费50000元。经质证，中亿丰公司对鉴定报告及其结论均予以认可。必赛斯公司提出就鉴定机构的鉴定报告征求意见稿中与最终出具的鉴定报告中存在差异的三项，即必赛斯公司申请鉴定的25项遗留问题价差明细中序号为第36项、51项、52项的鉴定结果有异议，要求鉴定机构予以说明。一审法院就此向鉴定机构发函，鉴定机构就此出具书面说明：“经核实，上述序号36项为暖通综合水处理器SCL-01，市场价格约8600元，序号第51、52项原蝶阀品牌的投标价格与实际使用的埃美坷产品价格接近，所以在正式稿中予以了调整。”必赛斯公司表示认可鉴定机构的说明及鉴定机构就上述第36、51、52项在正式稿中出具的鉴定意见。上述事实，由当事人提供的当事人身份信息、《建设工程施工合同》、苏州市相城区建设工程建立合同备案表、联系函、回复函、鉴定报告、鉴定费发票以及当事人陈述为证。一审庭审中，为证明涉案工程开工时间，中亿丰公司提供：证据1、《建设工程监理合同》1份、《监理备案表》1份（监理合同由必赛斯公司作为委托人，苏州天狮建设监理有限公司作为监理人签订，载明的监理期限为自2017年4月10日至2017年5月31日，该合同于2017年4月13日在苏州市相城区住房和城乡建设局备案），证明必赛斯公司在2017年4月才聘请监理，故导致开工日期迟延。证据2、《建筑工程安全监督登记证》1份（载明涉案工程的开/竣工日期为2016年11月26日至2017年3月31日，涉案工程于2017年5月18日办理安全监督登记），证明必赛斯公司在2017年5月18日才办理《建筑工程安全监督登记证》，导致开工日期迟延。证据3、《建筑工程施工许可证》1份（发证日期为2017年5月22日），证明必赛斯公司在2017年5月18日才办理建筑工程施工许可证，导致开工日期迟延。证据4、《工程开工令》1份(苏州天狮建设监理有限公司向中亿丰公司开出工程开工令，载明的开工日期为2017年5月22日)，证明工程开工日期为2017年5月22日，实际开工日期应以开工令为准。经质证，必赛斯公司对证据1中《建设工程监理合同》、《监理备案表》真实性予以认可，但必赛斯公司是否聘请监理单位与中亿丰公司是否实际开工、施工没有任何关联，中亿丰公司主张监理聘请是施工许可证申请的必备条件无法律依据，是否办理监理备案手续也与本案施工事实无关，且双方合同已约定由中亿丰公司承担涉案工程的全部审批备案手续。根据必赛斯公司所举证证据，监理合同实际签订于2016年11月26日，至于中亿丰公司何时申请备案，是中亿丰公司应履行的合同义务。存在相关延误，应由中亿丰公司承担相应的违约责任。对于证据2的真实性予以认可，但安全监督登记证是相关部门颁发给中亿丰公司的，与必赛斯公司无关，且该登记证中已明确载明工程的开/竣工日期为2016年11月26日至2017年3月31日，符合本案实际。对于证据3真实性无异议，但施工许可证的办理是中亿丰公司于合同项下的义务，如有延期，中亿丰公司应承担相关违约责任，与必赛斯公司无关。对于证据4，不认可其真实性、关联性及合法性。必赛斯公司从未收到该开工令，该开工令上也无建设单位盖章，故该开工令无任何法律效力，且其上记载的开工日期也与事实不符。为证明涉案工程存在工程增量，中亿丰公司提供：证据1、《变更通知单》1份，证明通过邮件，双方对部分变更存有共识。证据2、《变更工程量汇总》1份，证明变更增量为686603元，主材调减982121元。证据3、《工程增量明细表》1份，证明尚缺书面手续的增量为1841712元。证据4、变更通知单，编号为004、005、006的打印件各1份，证明变更发起人必赛斯公司员工卢胜前及必赛斯公司代表吴春生，变更时间分别为2017年5月2日、2017年6月12日、2017年7月14日，工程增量分别为336105元、1865元、148684元。证据5、邮件打印件1页及邮件附件即新增钢架结算单1份，证明变更发起人为必赛斯公司代表吴春生，其确认金额时间为2017年11月1日，工程增量185611.98元。证据6、工程联系单打印件1份，证明由于必赛斯公司原因致使工程延误。经质证，必赛斯公司对证据1真实性、关联性及合法性均不予认可，认为通知单上无任何必赛斯公司及负责人签章，不具备任何法律效力，在该通知单中中亿丰公司承认其擅自变更材料品牌行为，故已经违反合同约定，应承担违约责任。对于证据2的真实性、关联性及合法性均不予认可，该汇总表格是中亿丰公司单方制作，如果需变更合同价款，中亿丰公司应提供书面申请及必赛斯公司的批准文件，方可调整合同价格。关于表格中记载的扣减内容中PVC地板的扣减及金额，必赛斯公司予以认可。对于其他扣减内容，即使该等扣减事实确实存在，但中亿丰公司提供的数据低于实际应扣减金额。对于证据3的真实性、关联性及合法性均不予认可，该表格是中亿丰公司单方制作，必赛斯公司无法认可，且根据施工合同及双方多次会议记录要求任何增加合同价格的变更应提交书面申请，必赛斯公司审批同意后方可确认，中亿丰公司擅自进行变更的工程量和其他相关变更应自行承担费用。对证据4均为打印件，对其真实性、关联性及合法性均不予认可，对必赛斯公司无任何约束力。合同以及多次的必赛斯公司举证的会议纪要均已经明确要求任何工程增量变更应以书面形式获得必赛斯公司的认可，否则不产生任何效力，另外该变更单中并无任何工程增量导致的金额的变更的信息，中亿丰公司主张的证明目的不成立。对证据5的真实性、关联性及合法性均不予认可，邮件证据未经过公证，真实性无法确认，且附件仅为表格，而非正式的变更单申请。对证据6的真实性、关联性及合法性均不予认可，必赛斯公司从未收到过该工程联系单，且根据合同约定应由中亿丰公司办理质检手续，并满足施工进度计划要求，如存在质检手续不到位，导致项目延期的，中亿丰公司应该承担相应的责任。为证明中亿丰公司存在逾期竣工情况，必赛斯公司提供：证据1、建设工程监理合同复印件1份，证明必赛斯公司在2016年11月26日即与监理单位签订建设工程监理合同，涉案项目并非因为监理单位选聘事宜导致延误开工和竣工。证据2、《投标文件-技术标》1份，证明2016年11月7日，中亿丰公司为投标向必赛斯公司递交了《投标文件-技术标》，该文件明确涉案工程开、竣工日期分别为2016年11月26日、2017年3月25日。证据3、隐蔽工程验收文件1组、机电工程验收文件1组，证据证明2017年3月，中亿丰公司已完成涉案工程的隐蔽工程施工和机电工程施工并经验收通过，项目施工已经接近尾声。证据4、中亿丰公司于2017年3月28日向必赛斯公司发送的主题为“关于施工许可证办理及竣工验收的告知函事宜”的邮件打印件2页，证明2017年3月28日，中亿丰公司于邮件中明确涉案项目施工已经接近尾声，中亿丰公司所称项目于2017年5月才开始施工的主张与事实不符。证据5、中亿丰公司向必赛斯公司开具的增值税专用发票5张、必赛斯公司向中亿丰公司支付涉案工程款的付款凭证打印件6份，证明鉴于项目按照合同约定时间开工和施工，必赛斯公司已根据中亿丰公司申请及合同约定向中亿丰公司支付合同项下全部到期工程款。截至2017年4月，中亿丰公司已向必赛斯公司开具发票金额为合计25024000元，必赛斯公司根据中亿丰公司发票及申请向中亿丰公司合计支付工程款25024000元，占合同总价款的80%。证据6、会议纪要7份，证明涉案工程于2016年11月正式开始按照计划施工；中亿丰公司承担办理政府备案、施工许可证及确认是否影响最终验收等义务；会议纪要中多次明确“所有变更必须依据书面变更申请，得到双方同意及书面批准后生效，否则相关费用或时间影响不予承认”。证据7、催促函1份，证明2017年4月12日，必赛斯公司向中亿丰公司发函，督促中亿丰公司尽快处理并纠正延期竣工和交付的违约行为，同时提出项目存在多处较为严重的质量问题等。证据8、回复函1份，证明2017年6月5日，中亿丰公司回函必赛斯公司，确认工期延误事实，并就施工的多项质量问题提出整改方案。根据中亿丰公司提交的整改方案，整改施工计划完成日最晚为2017年7月13日，已经远超合同约定的竣工日。本整改计划尚未包括电缆整改事宜。证据9、工程联系单1份，证明2017年5月5日，监理单位向中亿丰公司发送工程联系单，指出中亿丰公司违反涉及施工图纸擅自进行电缆铺设施工的违约行为。证据10、室外电缆变更通知单1份，证明鉴于中亿丰公司铺设的电缆不符合设计蓝图及相关标准要求，必赛斯公司发送变更通知单，对相关电缆等进行返工。根据该变更通知单，该等返工的计划完成日为2017年8月10日。证据1-10均证明涉案工程实际开工日期为合同约定开工日期，即2016年11月26日，不存在任何延迟开工的情形。同时，中亿丰公司存在延误工期的行为，按照合同约定应承担违约金。经质证，中亿丰公司对证据1真实性不予认可，该合同系复印件，故应以中亿丰公司提供的证据为准。对证据2的真实性认可，但证明目的不予认可，该材料上的开、竣工日期均指的是计划日期。对于证据3中的隐蔽工程验收文件认为系复印件，真实性、关联性及合法性均不予认可。对于机电工程验收文件的真实性认可，但系土建工程，与本案无关。对于证据4的真实性、关联性及合法性均不予认可。对于证据5的真实性认可，但证明目的不认可，该款为预付款，与工期无关。对于证据6无法确认真实性。从内容看，系土建工程，如其中多份提到钢结构情况，系典型土建部分。有少数可能涉及到装修，因整个工程中，中亿丰公司既是土建的施工方也是装修的施工方，所以做些准备是理所当然，但开工日应以备案及开工令为准。另外，2016年12月26日的材料中提到了备案，可见在2016年12月26日，即合同明确计划的开工日后一个月尚在谈备案，也可证明计划开工日并非实际开工日。对于证据7不予认可，因任何送达中亿丰公司的证明。对于证据8的真实性需核实，因在开工日前做准备时，政府相关部门以未办备案为由要求相关准备工作停止，必须在备案后才能进行装修工程。对于证据9的真实性无法确认，但从内容看是土建，并非本案所涉装修工程。对于证据10的真实性予以认可，但是否系装修工程有待核实。为证明因中亿丰公司逾期竣工给必赛斯公司造成的损失，必赛斯公司提供：证据1、旧厂房的租赁合同1份、旧厂房于延期期间的租赁费用发票7份、旧厂房于延期期间的租赁费用支付凭证打印件1组，证明中亿丰违约行为导致工程延期，必赛斯公司因此额外产生旧厂房租赁费用支出3934745.1元（2017年4月至2018年3月）。证据2、外部仓库的租赁补充合同及服务补充合同各1份、外部仓库于延期期间的租赁费用及服务费用发票1组、外部仓库于延期期间的租赁费用及服务费用支付凭证打印件1组，证明因必赛斯公司所处行业特殊性，搬迁厂房需另租仓库准备足够库存以便应对新厂房的调试和滞后生产。工程延期导致必赛斯公司不得不向原外部仓库继续租赁（2017年9月至2017年12月），产生外部仓库租赁费用和服务费用合计2313089.79元。证据3、涉案厂房电力发票3份、涉案厂房电费支付凭证打印件1组，证明因延期竣工导致必赛斯公司额外产生涉案厂房电费支出合计178989.77元。经质证，中亿丰公司就上述证据真实性均表示无法确认，对关联性也不予认可。且认为即使是真实的，也属于间接损失，不应得到支持。另为证明中亿丰公司施工质量存在问题，必赛斯公司提供：证据1、投标文件-商务标1份，证明中亿丰公司于2016年11月4日递交的涉案工程的投标文件-商务标中明确涉案项目使用设备/材料的品牌、型号、数量及价格等。证据2、涉案项目现场照片打印件1组，证明中亿丰公司安装部分设备不符合合同的品牌/规格要求。证据3、双方往来邮件打印件1组，证明2018年4月26日，必赛斯公司根据双方协商结果向中亿丰公司发送邮件，明确涉案项目仍存在25个遗留问题点。同日，中亿丰公司邮件回复确认该等遗留事宜。证据4、采购报价单打印件3份、中亿丰公司向必赛斯公司发送的“电缆整改方案”邮件打印件1组涉案项目遗留问题清单打印件1份，证明中亿丰公司确认电缆调差应调减合同价格12788.9元，且就涉案项目，中亿丰公司违反合同约定安装不符合合同约定设备/材料或未按照合同要求的设备/材料，该等遗留问题对应投标总价款为7419911.65元。经质证，中亿丰公司对证据1真实性予以认可，认为由于工期短，双方在施工过程中有良好的口头沟通，但涉及到签字确认时，必赛斯公司的相关人员均予以拖延，直至现在也欠缺相关签字确认。对于证据2不予认可，应以现场为准。对于证据3、4亦均不予认可。一审法院认为，中亿丰公司与必赛斯公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点主要有以下几个方面：一、中亿丰公司、必赛斯公司提出增减工程量导致增加工程价款的问题如何认定。《建设工程施工合同》约定签约合同价为3128万元，合同价格形式为固定总价合同，但合同第三部分专业合同条款之10.1变更范围的约定，将设计变更、签证，增减或调整工作内容及施工进度、变更材料等均纳入变更范围，并在10.4.1变更估价中约定采取工程量清单方式计价，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定，以及工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据等内容。按照上述约定，涉案工程的工程量发生增加或减少时，工程造价也应当相应增加或减少。关于中亿丰公司主张的工程增量总造价。针对变更单004～006、现场确认实施的增加工程量以及钢结构平台，虽中亿丰公司举证的相关变更单无必赛斯公司签字或人员签字确认，但现场已确认中亿丰公司确实际施工了上述工程，且变更单004～006中包含变更窗户型号，增加防火窗、水龙头、小厨宝等内容，应认为系实现相关功能所必要发生，而事实上必赛斯公司亦因中亿丰公司上述行为得益，故上述工程增量造价部分，即合计1508483.43元必赛斯公司应予支付。关于现场不能确认的或有争议的部分：1、矿棉板吊顶，中亿丰公司称系必赛斯公司领导检查时搭的施工临时通道，必赛斯公司表示不予确认。因目前无法查实中亿丰公司是否实际施工该部分工程，该部分费用本院不予认定。2、内墙涂料，中亿丰公司认为该争议在于内墙涂料属于土建还是属于本案的装修工程，中亿丰公司主张土建部分的已标价工程量清单做法描述明确为一般抹灰，也就是没有内墙涂料。而除非交付的系精装修房屋，否则从买方的实际来说，买过房子以后进行装修的时候才会有内墙涂料，所以内墙涂料属于装修范围。如果说有涂料的，需有明确的涂料说明。必赛斯公司则认为如果在装修工程中有涉及也应该由中亿丰公司在投标文件中予以明确相应的工程及工程量，不属于装修工程的范围和工程或因为中亿丰公司投标时工程量计算漏项导致的变更，必赛斯公司不予承担。另中亿丰公司还陈述内墙涂料在必赛斯公司所举证的装修工程量清单部分是有体现的，但必赛斯公司则认为投标文件已经明确载明工程量，超出投标文件的工程量不属于装修工程的范围，即使属于也系因中亿丰公司在投标时工程量计算错误导致的相关造价费用，该部分应由中亿丰公司自行承担。一审法院认为，本案工程为固定总价，投标清单中对该争议施工项目已有约定，但超出投标清单所列面积及中亿丰公司实际施工的工程总量费用，必赛斯公司作为实际受益方，应予支付。该部分费用338424元，一审法院予以认定。（3）办公楼2层防水。中亿丰公司认为其在施工过程中根据必赛斯公司要求，就办公楼2层整体作出防水处理，但中亿丰公司对相关变更及施工均未予举证，亦无法看出就办公楼2层整体进行防水处理的必要性，故该部分费用不予认定。（4）卸货区、升降机基础，中亿丰公司认为其在该位置原已做了卸货区、升降机基础，应必赛斯公司要求予以拆除并建现有隔断及门，故该部分费用应计入增量；必赛斯公司则认为不认可中亿丰公司陈述工程变更事实，该部分费用与门及隔断费相抵掉了。本院认为，中亿丰公司主张在该位置已做好升降机基础并敲掉后再做了现有的隔断和门，但对原施工及变更等均未举证，对该部分费用不予认定。综上，中亿丰公司主张的工程增量总造价为1846907.43元。关于必赛斯公司主张的25项遗留问题（除墙体裂缝）价差。双方对鉴定机构所作鉴定结论认定的具体价差金额均无异议，就有争议部分：关于现场已确认或无争议部分：（1）遗留问题价差明细第27项，即暖通-Lab制冷站设备搬除，中亿丰公司主张必赛斯公司对实验室水管和位置进行变更，当时双方对此进行明确不予调差，但就此未予举证，在现无证据证实必赛斯公司对此知晓且同意的情况下，中亿丰公司应承担该部分价差，即14100元。（2）遗留问题价差明细第28-32项，即暖通-轴流风机，中亿丰公司主张招标文件中的“上虞”系产地，而非品牌要求，是通用型设备，故对该部分调差不认可。必赛斯公司则认为该“上虞”系品牌的约定，为此提供与第三方往来邮件打印件。本院认为，根据投标文件，暖通工程工程量清单中明确暖通-轴流风机的指定品牌为“上虞”，其中无设备产地的特殊约定，故一审法院认定该“上虞”系就设备品牌的约定，中亿丰公司应承担该部分价差，即2684.54元、5312元、3125.61元、2684.54元、5100元。双方现场不能确认或有争议部分：（1）遗留问题价差明细第15、16项，即通信-一卡通管理平台、通信-服务器，双方均认可已现场安装设备，但中亿丰公司未将设备密码提供给必赛斯公司，故中亿丰公司应履行其诚信履约义务，将密码及时提供必赛斯公司，该部分价款不予扣减。（2）第33项，即暖通-高效送风口，中亿丰公司主张其已安装，但必赛斯公司对该项进行更换了。因中亿丰公司就其主张未予举证，对此不予采信，认定应计入价差范围，即扣减14590.8元。（3）第34项，即暖通-风冷涡旋式冷水机组，必赛斯公司认为当时招标时清单提供的是风冷涡旋式冷水机组，就按当时清单上的型号来报价；中亿丰公司则认为此设备招标时，必赛斯公司提供的清单是风冷涡旋式冷水机组（多压缩机、模块式），只有参数无具体型号，经与生产厂家麦克维尔确认，此空调机组是不存在的，图纸描述的是风冷螺杆式机组，且风冷螺杆式机组满足实际的使用要求。根据行业和厂家的通用规范，风冷螺杆机组的各方面性能和寿命优于风冷涡旋式冷水机组，其价格是风冷涡旋式冷水机组的1.2倍。中亿丰公司为此提供与设备厂家的邮件打印件1组、图纸说明1组。一审法院认为，中亿丰公司在制作投标清单时即应审慎审核清单所列设备并进行核价，在实际施工中发现招标文件所描述设备不存在、需进行变更时更应第一时间取得发包人的同意及确认后再行变更，在现无证据证实必赛斯公司对此知晓且同意的情况下，中亿丰公司应承担该直接更换相应设备所造成的价差，即701000元。综上，一审法院认定涉案项目25项遗留问题价差为2154325.29元。二、关于中亿丰公司主张的未付工程款及逾期付款利息。一审审理中，双方均确认必赛斯公司已支付至签约合同价的80%，对于剩余工程款支付，必赛斯公司主张因涉案工程尚未获得政府竣工验收报告，不满足合同专用条款12.4.1付款周期中即需获得相关政府部门颁发的正式最终竣工/消防验收报告后支付合同价款的15%，以及在工程质量保修期届满后再行支付最后5%合同价款的约定，故不同意支付。中亿丰公司则主张其曾约过各方就涉案项目进行验收，但到现场后必赛斯公司不同意验收。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”以及《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”应认为发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序，组织竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。本案中，针对双方所争议剩余未付工程款，其中的15%虽约定以获得相关政府部门颁发的正式最终竣工/消防验收报告后支付，但根据现有证据及庭审查明情况，必赛斯公司在2017年9月16日即实际使用涉案房屋，其以涉案工程至今未取得竣工/消防验收报告为由拒不支付工程款，有违诚信原则，故该部分工程款其应予支付。对于最后的5%工程款，合同约定在工程质量保修期结束后付清，因合同附件《工程质量保修书》中约定的部分项目的工程质量保修期尚未届满，故一审法院对中亿丰公司所主张的该部分工程款不予支持。据此，必赛斯公司应支付中亿丰公司4399953.03元[（合同价款31280000元+增项部分1846907.43元-价差2154325.29元）×95%-已付工程款25024000元]。因必赛斯公司未及时履行其竣工验收手续并取得竣工验收报告，中亿丰公司有权主张逾期付款利息。因必赛斯公司确认于2017年9月16日接收涉案工程，故本院以上述工程款数额为基数，以2017年9月16日作为起算点计算逾期付款利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至必赛斯公司实际支付之日止。三、中亿丰公司是否逾期竣工、逾期的天数及违约金如何认定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期予以认定。根据监理单位向中亿丰公司发出的开工令所载开工日期，一审法院认定涉案工程的开工日期为2017年5月22日。必赛斯公司主张涉案项目实际开工日期为计划开工日期即2016年11月26日，但就此未予提供足以推翻该开工令的反证，一审法院对必赛斯公司主张不予采信。一审审理中，双方一致确认涉案工程竣工日期为2017年9月16日，故根据《建设工程施工合同》工期总日历天数为126天的约定，一审法院认定中亿丰公司不存在工期延误，无需支付必赛斯公司逾期竣工违约金。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、必赛斯汽车科技（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付中亿丰建设集团股份有限公司工程款4399953.03元，并支付以该款为基数，自2017年9月16日起至必赛斯汽车科技（苏州）有限公司实际支付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回中亿丰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回必赛斯汽车科技（苏州）有限公司的全部反诉请求。本案本诉案件受理费68600元、反诉案件受理费74746元，财产保全费5000元，鉴定费135000元，合计人民币283346元，由中亿丰建设集团股份有限公司负担97549元，由必赛斯汽车科技（苏州）有限公司负担185797元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案工程的开工日期，中亿丰公司提供了监理单位向中亿丰公司发出的开工令，所载日期为2017年5月22日。必赛斯公司主张实际开工日期为2016年11月26日，该主张虽与双方当事人签订的《建设工程施工合同》载明的计划开工日期相一致，但《建设工程施工合同》显示的签订日期为2016年11月18日，中亿丰公司主张涉案合同实际签订时间为2017年3月31日，能与合同每页下方均有2017年3月31日的字样相印证，因此不能依据《建设工程施工合同》载明的开工日期作为涉案工程的实际开工日期。必赛斯公司上诉认为其在一审中提交的多份证据均显示实际开工日期为2016年11月26日，中亿丰公司则认为相关证据不能证明必赛斯公司的主张。中亿丰公司认为必赛斯公司提供的相关会议纪要提及内容主要为土建部分，涉及装修工程部分仅为方案的准备工作，由于涉案工程的土建部分也由中亿丰公司一方施工，相关证据尚不足以确定涉案工程的实际开工日期为2016年11月26日。一审法院综合双方证据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，以开工令载明的开工日期为涉案工程开工日期，符合法律规定，本院予以确认。一审法院据此认定中亿丰公司不存在工期延误并无不当，本院予以维持。关于中亿丰公司主张的逾期付款利息，必赛斯公司在竣工验收之前的2017年9月16日即已实际使用涉案房屋，但却拒绝支付应付的工程款，有违诚信。一审法院以该日期作为起算点计算逾期付款利息，合理有据，本院亦予以确认。综上所述，必赛斯汽车科技（苏州）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68600元，由必赛斯汽车科技（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇一九年十二月九日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。