江西省万年县人民法院执 行 裁 定 书（2019）赣1129执异7号异议人：都昌县阳峰建筑工程有限公司（以下简称都昌阳峰公司）地址：江西省九江市都昌县阳峰乡卢家，统一社会信用代码91360428769754784D。法定代表人：江文波，系该公司董事长。委托代理人：张国强，江西鄱都律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。申请执行人：张国荣，男，1970年7月9日生，汉族，江西万年县人，住址：江西省上饶市万年县。被执行人：林少波，男，1961年6月16日生，汉族，江西省德兴市人，住址：江西省德兴市。被执行人：江西奋飞实业有限公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇洪迈大道88号，统一社会信用代码91361128796990969X。法定代表人：黄加阳，系该公司董事长。在本院执行申请执行人张国荣与被执行人江西奋飞实业有限公司、林少波民间借贷纠纷两案件中，异议人都昌县阳峰建筑工程有限公司于2019年12月10日对本院执行被执行人江西奋飞实业有限公司名下鄱阳县鄱阳镇洪迈大道88号“在水一方”2幢35套房产（房号分别为：一单元1101、1202、1303、1402、1403、1406、1502、1506、1602、1603、303、306、401、402、403、406；二单元1203、1301、1401、1403、1602、1603、302、303、306、402、403、501、502、602、603、701、702、802、803）以及执行的被执行人江西奋飞实业公司在中国建设银行鄱阳支行的账户存款不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人都昌阳峰公司称：1、请求万年县人民法院中止执行被执行人江西奋飞实业有限公司名下的中国建设银行鄱阳支行的房屋按揭保证金和江西奋飞实业有限公司名下“在水一方”小区2幢共计35套房产；2、退回已经扣划被执行人江西奋飞实业公司名下的鄱阳建设银行的房屋按揭保证金；事实和理由：一、被执行人江西奋飞实业公司名下的“在水一方”小区房产2幢35套房产及房屋按揭保证金应当先足额保证异议申请人的优先受偿权，在异议申请人都昌阳峰公司优先受偿之前，上述被执行人的财产不是本案的合法执行标的。理由如下：1、被执行人江西奋飞实业有限公司名下的“在水一方”全部房产均由异议申请人都昌阳峰公司承建，异议申请人都昌阳峰公司作为“在水一方”全部房产的承建人在被执行人江西奋飞实业有限公司欠付的工程款范围内依法享有建设工程价款优先受偿权，该优先受偿权应当依法受到保护。异议申请人都昌阳峰公司与被执行人江西奋飞实业公司于2016年5月6日签订《建筑工程施工合同承包协议书》和2017年4月21日签订《建筑工程施工承包合同》，约定被执行人江西奋飞实业有限公司开发的洪迈“在水一方”商住小区总建筑面积135209平方米交由异议申请人都昌阳峰公司总承包施工。为明确工程造价，经双方审核认定，于2017年8月21日签订《工程造价审核认定协议书》。迄今为止被执行人江西奋飞实业有限公司尚欠申请人工程款及违约金共计人民币156179944.34元未支付。根据《合同法》第286条“建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”之规定，异议申请人对该建设工程在被执行人欠付的工程价款范围内享有优先受偿权。2、本案中申请执行人张国荣的债权系普通债权，不足以对抗异议申请人都昌阳峰公司的建设工程价款优先受偿权。因此，贵院不能为保障申请执行人张国荣的普通债权强制执行被执行人江西奋飞实业公司名下的35套房产和房屋按揭保证金，而无视异议申请人都昌阳峰公司法定在先的建设工程价款优先受偿权。二、被执行人江西奋飞实业有限公司名下的所有“在水一方”小区房产的房屋按揭保证金已经用于抵付其欠付异议申请人都昌阳峰公司的建设工程价款。即异议申请人才是上述“在水一方”小区房产房屋按揭保证金的实际所有权人，异议申请人对涉案“在水一方”小区房产的房屋按揭保证金拥有足以排除强制执行的权利。理由如下：1、被执行人江西奋飞实业有限公司及全体股东一致同意将“在水一方”小区二期工程242套房产、三期工程148套房产以及“在水一方”小区的房屋按揭保证金按协议价抵付异议申请人都昌阳峰公司的建设工程价款。2、被执行人江西奋飞实业有限公司将其名下所有的“在水一方”小区二期工程242套房产、三期工程148套房产以及房屋按揭保证金，通过“以物抵债”的方式用于抵偿其所欠异议申请人都昌阳峰公司的建设工程价款，该“以物抵债”协议是双方真实意思表示，既不违反法律、行政法规的强制性规定，同时也是优先偿还承建人都昌阳峰公司的建设工程款，依法有效。综上，被执行人江西奋飞实业有限公司将名下所有的“在水一方”小区房屋按揭保证金在事实已归异议申请人都昌阳峰公司所有，贵院依法不能将异议申请人都昌阳峰公司的财产作为本案的执行标的。三、从本案被执行人江西奋飞实业公司名下的鄱阳建设银行房屋按揭保证金的法律性质上来说，依法不能作为本案的执行标的，贵院应当中止执行该房屋按揭保证金，贵院已经划扣部分该房屋按揭保证金的，应当依法予以退回。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”、第六十四条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”之规定，被执行人江西奋飞实业有限公司名下的房屋按揭保证金是用于涉案“在水一方”小区房屋按揭贷款的担保，并且该笔按揭保证金实际占有已转给了鄱阳县建设银行，进入了鄱阳县建设银行设立的特定专项账户，归于鄱阳县建设银行掌控、支配。即被执行人江西奋飞实业有限公司与鄱阳县建设银行成立动产质押合同，该房屋按揭保证金已经特定化，专用于“在水一方”小区房屋的贷款质押担保，构成金钱质押（动产质押）。人民法院依法不能执行贷款保证金账户的款项，依法不能扣划该类账户的资金；人民法院已经执行扣划的，依法应当予以退回。四、即使贵院仍然强制执行被执行人江西奋飞实业有限公司的上述财产，但本案中申请执行人张国荣的债权系普通债权，不足以对抗异议申请人都昌阳峰公司的建设工程价款优先受偿权，贵院不应无视异议申请人的优先受偿权的法定在先利益，而只保护申请执行人张国荣的普通债权。因此，贵院即便是强制执行被执行人江西奋飞实业公司名下的“在水一方”小区房产和房屋按揭保证金，也应当优先将强制执行所得的执行财产足额分配给异议申请人。五、现如今异议申请人与被执行人江西奋飞实业有限公司建设施工合同纠纷一案正由上饶市中级人民法院审理中，案号为（2019）赣11民初56号，并且上饶市中级人民法院依法对贵院查封的前述房产亦采取轮候查封措施。在异议申请人与被执行人江西奋飞实业有限公司之间的建设施工合同纠纷一案审理完毕，即异议申请人对被执行人所欠的156179944.34元工程价款的优先受偿权定纷止争之前，贵院查封的被执行人名下鄱阳县鄱阳镇洪迈大道88号“在水一方”2号楼的35套房产执行分配顺序仍处于不确定的状态。因此，贵院应当为异议申请人预留相当于被执行人所欠异议申请人156179944.34元的工程价款的执行财产份额。综上所述，异议申请人都昌阳峰公司作为被执行人名下“在水一方”小区2幢35套房产的承建人和被执行人名下“在水一方”小区房屋按揭保证金的所有权人，人民法院应当依法保护异议申请人的建设工程价款优先受偿权和所有权，对被执行人江西奋飞实业有限公司名下“在水一方”小区2幢35套房产和“在水一方”小区房屋按揭保证金都应当中止执行。因此，异议申请人都昌阳峰公司为维护自身的合法权益，现特向贵院提出中止执行的异议请求，望贵院依法保护异议申请人都昌阳峰公司的合法权益，支持异议申请人都昌阳峰公司的全部异议请求。申请执行人张国荣发表意见称：一、异议申请人要求万年法院中止执行被执行人江西奋飞实业公司名下的房屋按揭保证金，事实不存在。到目前为止，万年法院没有对按揭保证金进行强制执行，只是对被执行人奋飞公司名下贷款保证金账户进行了冻结。2019年8月7日，万年法院冻结了被执行人奋飞公司在鄱阳县建行开户的账号为36×××88贷款保证金账户，冻结账户资金1216万余元。经查实，截至2019年8月29日止，被执行人奋飞公司的购房客户在鄱阳建行的实际贷款金额为20933.8万元，贷款保证金账户余额为1216万元。经被执行人江西奋飞实业有限公司与中国建设银行鄱阳支行对账后，银行核定只能留存被执行人贷款按揭保证金1047万元，对这1047万元按揭保证金万年法院并没有强制执行，只是依法冻结在被执行人江西奋飞实业有限公司贷款保证金账户上。而该账户上除按揭保证金以外的169万元，属被执行人奋飞公司的可用现金存款，万年法院于2019年8月9日依法进行了划扣，2019年9月4日发放给了申请执行人张国荣。因此，异议申请人提出的划扣按揭保证金事实并不存在。二、上述35套房产事实上是被答辩人已经弃了优先权的特定财产，被答辩人提出中止拍卖的理由不成立。1、上述35套房产来自被答辩人作为工程款已经领取的房源。根据被答辩人与奋飞公司协议约定，奋飞公司三期“以物抵债”用148套房产作为抵付被答辩人的工程款，被答辩人的实际承包人洪金根已经将这148套房产全部网签到其自己和儿子洪文飞名下，其中就包括上述35套房产，这148套房产已经属于被答辩人的资产。2、被答辩人的实际承包人洪金根把上述35套房产拿出，用于偿还答辩人的债务，是为了履行其协议约定还款义务。在洪金根全权管理奋飞公司期间，2017年8月2日，江西奋飞实业有限公司召开股东（扩大）会议，公司股东黄加阳、林少波、洪金根和答辩人共同参会，会议就公司法人代表林少波个人债务问题形成会议纪要如下：1）、江西奋飞公司林少波的股东权利由其委托的全权代表张国荣行使，共同参与公司管理；2）、江西奋飞公司同意，林少波的股份分红部分，确保由张国荣作为林少波的债务代表人，进行全权处理，如果未经张国荣的同意，公司擅自对林少波的个人资产进行处置，由江西奋飞实业公司负责赔偿；3）、洪金根同意，在处置“在水一方”房产时，林少波的股份分红部分，负责办到张国荣名下；如果因洪金根个人原因导致林少波名下资产流失，洪金根承担连带担保责任，负责按价赔偿。2018年9月22日，洪金根与林少波、张国荣再次就确保归偿还张国荣债务达成协议：1）、张国荣与林少波一致同意，林少波一次性偿还张国荣借款本息1300万元整，双方债务全部了结；2）、张国荣与林少波共同委托洪金根帮忙处理，洪金根同意，一次性支付现金1300万元给张国荣；3）、林少波同意，洪金根支付的资金及利息由洪金根在其项目分红款中扣除；4）、洪金根同意张国荣与林少波民间借贷案件法院判决生效后，十日内一次性支付给张国荣。由于洪金根没有按约支付现金给答辩人，2019年8月29日，洪金根才拿出其已经网签的上述35套房产给万年法院拍卖，用于偿还其应该归还的债务。对上述35套房产这个特定的财产，被答辩人事实上已经放弃了优先受偿权，现又对其提出优先受偿权，理由不成立。3、上述房35套房产司法拍卖程序合法。万年法院严格按照司法拍卖程序对上述房35套房产进行网上司法拍卖，已经于2019年11月11日完成，经过15天的公示期后，2019年11月27日出具了成交确认书，2019年12月2日出具了执行裁定书，并分别到鄱阳县住建局和鄱阳县不动产交易中心办理了产权转移登记手续，已经执行完毕。2019年12月10日，被答辩人向万年法院提出中止执行要求，已过法定时效。三、异议申请人与其实际施工人洪金根存在挂靠承建的违法事实，异议申请人与奋飞公司签订的《建设工程施工承包合同》依法无效，异议申请人不具备主张建设工程价款优先受偿权主体资格。异议申请人与江西奋飞实业有限公司签订《建设工程施工承包合同》后，于2016年4月28日与洪金根签订了《建设工程项目内部承包合同》，由洪金根实际施工。经调查，异议申请人从未为洪金根缴纳过社保、医保，证明洪金根并非异议申请人公司员工。而且事实上异议申请人自始至终没有对“在水一方”项目进行资金投入，洪金根所收取的约3亿元现金也没有进入到异议申请人公司账户，异议申请人也没有开具一分钱建筑工程发票给江西奋飞实业有限公司。异议申请人与实际施工人洪金根存在挂靠承建“在水一方”项目的违法事实。根据《建筑法》第26条规定“禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因此，异议申请人与江西奋飞实业有限公司签订的《建设工程施工承包合同》依法属于无效合同，异议申请人不具备主张建筑工程价款优先受偿权的主体资格。四、异议申请人提出主张优先受偿权的时间已超过法定主张期限。按照异议申请人与江西奋飞实业有限公司2017年4月21日所签订的《建设工程施工承包合同》，约定竣工时间为2018年3月18日。工程于2017年8月21日已经竣工决算并由双方签订《工程造价审核认定协议》。根据异议申请人与奋飞公司签订的《建筑工程施工承包合同》第六条约定：“奋飞公司应在单栋竣工验收合格后二十日内办理结算，三十日内结算完毕，结算后15日内支付工程款的95%。”奋飞公司已在2017年8月21日已经完成结算，对异议申请人的应付工程价款时间为2017年9月5日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条之规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算。”根据合同，异议申请人向奋飞公司主张工程款优先权的法定截止时间应该是2018年3月4日，而异议申请人于2019年2月月23日才向上饶中院提起诉讼，主张其工程款优先受偿权，已经超过了法定期限。五、异议申请人要求预留执行财产份额没有法律依据。异议申请人与被执行人江西奋飞实业有限公司之间的建设施工合同纠纷一案正在由上饶市中级人民法院审理中，异议申请人声称被执行人江西奋飞实业有限公司所欠其156179944.34元工程款，要求万年法院预留异议申请人执行财产份额没有法律依据。理由为：一是异议申请人是否有工程款优先受偿权没有法律依据；二是异议申请人与被执行人江西奋飞实业有限公司是否有欠付工程款事实没有法律依据；三是被执行人江西奋飞实业有限公司现有的资产足够支付异议申请人的应付工程款。被执行人林少波未发表意见。被执行人江西奋飞实业有限公司未发表意见。本院查明，2019年7月24日本院分别受理了申请人张国荣与被申请执行人江西奋飞实业有限公司、林少波民间借贷纠纷的两执行案件，案号为（2019）赣1129执678号、（2019）赣1129执679号。执行过程中，本院于2019年8月7日分别以（2019）赣1129执678-2号执行裁定书冻结了被执行人江西奋飞实业有限公司在中国建设银行鄱阳支行的账号（36×××88）中的存款9121570元，以（2019）赣1129执679-2号执行裁定书冻结了被执行人江西奋飞实业有限公司在中国建设银行鄱阳支行的账号（36×××88）中的存款4080820元。中国建设银行鄱阳支行以上述账号为江西奋飞实业有限公司的按揭贷款保证金账户为由，提出账上资金只能冻结不能扣划，经中国建设银行鄱阳支行核算，江西奋飞实业有限公司在该账号上只有169万元属于其存款。2019年8月29日以（2019）赣1129执679-1号执行裁定书扣划1690000元至本院账户，并于2019年9月4日扣除部分执行费42400元、诉讼费35720元，余款1611880元发放给申请执行人张国荣。2019年8月29日以（2019）赣1129执678号、（2019）赣1129执679号执行裁定书查封了被执行人江西奋飞实业有限公司所有的位于鄱阳县鄱阳镇洪迈大道88“在水一方”2幢35套房产（房号分别为：一单元1101、1202、1303、1402、1403、1406、1502、1506、1602、1603、303、306、401、402、403、406；二单元1203、1301、1401、1403、1602、1603、302、303、306、402、403、501、502、602、603、701、702、802、803），该35套房产查封前是备案登记在“在水一方”小区建设工程项目实际施工人洪金根儿子洪文飞名下，是洪金根自愿将35套房产退回给江西奋飞实业有限公司用于偿还申请人张国荣的债务。上述35套房产查封后，本院对该35套房产进行了司法评估、拍卖，于2019年11月11日第二次拍卖全部成交，总成交金额11304700元。其中12套房产（房号为：1单元402、403、1402、1403、1602、1603；2单元402、403、802、803、1401、1603）由申请人张国荣竞买成交，成交金额为3619400元，另外23套房产总成交金额为7685300元，7685300元已汇入法院账户。本院于2019年11月11日向该35套房产的买受人出具了成交确认书，于2019年12月2日向该35套房产的买受人出具了执行裁定书（确权裁定书），其中张国荣竞买的12套房产的执行裁定书（确权裁定书）案号分别为：（2019）赣1129执678-9号、（2019）赣1129执678-10号、（2019）赣1129执678-15号、（2019）赣1129执678-16号、（2019）赣1129执678-20号、（2019）赣1129执678-21号、（2019）赣1129执678-25号、（2019）赣1129执678-26号、（2019）赣1129执678-33号、（2019）赣1129执678-34号、（2019）赣1129执678-37号、（2019）赣1129执678-40号。2019年12月10日，异议申请人都昌县阳峰建筑工程有限公司向本院提出执行异议申请，请求：1、请求万年县人民法院中止执行被执行人江西奋飞实业有限公司名下的中国建设银行鄱阳支行的房屋按揭保证金和江西奋飞实业有限公司名下“在水一方”小区2幢共计35套房产；2、退回已经扣划被执行人江西奋飞实业公司名下的鄱阳建设银行的房屋按揭保证金。另查明：2017年8月2日，江西奋飞实业公司股东黄加阳、林少波、“在水一方”小区建设工程实际施工人洪金根和本案申请人张国荣召开了江西奋飞实业有限公司股东（扩大）会议，就被执行人林少波尚欠申请人张国荣的债务作了决议，内容为：“1、江西奋飞实业有限公司林少波的股东权利由其委托的全权代表张国荣行使，共同参与公司管理。2、江西奋飞实业有限公司同意林少波的股份分红部分，确保由张国荣作为林少波的债务代表人，进行全权处理。如果未经张国荣同意，公司擅自对林少波的个人资产进行处置，由江西奋飞实业有限公司负责赔偿。3、洪金根同意，在处置“在水一方”房产时，林少波的股份分红部分，负责办到张国荣名下；如果洪金根个人原因导致林少波名下资产流失，洪金根承担连带担保责任，负责按价赔偿”。2018年9月2日，就林少波尚欠张国荣债务事宜，张国荣、林少波、洪金根进一步签订了一份还款协议，内容为：“1、张国荣、林少波双方一致同意，林少波一次性偿还张国荣借款本息壹仟叁佰万元整，双方债务全部了结。2、张国荣、林少波共同委托洪金根帮忙处理，洪金根同意，一次性支付资金壹仟叁佰万元给张国荣。3、林少波同意，洪金根支付的资金及利息从其在“在水一方”项目分红款中扣除。4、洪金根同意张国荣与林少波民间借款案件法院判决生效后，十日内一次性支付给张国荣”。上述协议签订后，洪金根一直未兑现协议内容，支付13000000元给申请人张国荣。本院于2019年8月29日前往鄱阳县住建局查封江西奋飞实业有限公司房产时，洪金根为了兑现上述《决议》、《协议》规定的义务，自愿将“在水一方”小区第三期抵工程款的148套登记在洪金根儿子洪文飞名下中的35套房产退回给江西奋飞实业有限公司，用于偿还张国荣的债务，由本院查封，进入评估拍卖程序。因此，应视为异议申请人对该35套房产价款放弃优先受偿权。本院认为，本院查封、评估、拍卖的江西奋飞实业有限公司的35套房产，是异议申请人与江西奋飞实业有限公司股东协商一致，以在水一方小区第三期2幢148套房产折抵工程款中的35套。该35套房产是异议申请人指定备案在实际施工人洪金根儿子洪文飞名下，是异议申请人自愿退回到江西奋飞实业有限公司名下，由本院执行，应视为异议申请人对该35套房产拍卖价款放弃优先受偿权，况且：异议申请人与被执行人江西奋飞实业有限公司债权及优先权尚属待定状态。因此，异议申请人对该35套房产拍卖价款不享有优先权，异议申请人以被执行人江西奋飞实业有限公司尚欠其建设工程款156179944.34元，对本院拍卖该35套房产价款享有优先权，要求中止该35套房产的执行，理由不成立，本院不予支持。另外，异议申请人以江西奋飞实业有限公司尚欠其公司建设工程款，建设工程款的偿还顺序优于普通债权，申请人张国荣债权属普通债权，要求本院中止执行江西奋飞实业有限公司在中国建设银行鄱阳支行账号36×××88的按揭保证金，以及将扣划的169万元退回。经本院与中国建设银行鄱阳支行核实，江西奋飞实业有限公司在中国建设银行鄱阳支行开设的账号（36×××88），该账户属按揭贷款保证金账户，本院只对该账户保证金13202390元采取了冻结措施，对保证金以外的169万元存款扣划至本院账户，并在异议申请人提出异议之前，2019年9月4日已发放给申请人张国荣。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，建设工程施工单位对于工程的优先受偿权其实质是对其所承建的工程处置后的价款分配享有优于其他债权的一种权利，该优先权的行使并不产生阻止执行的后果，也就是说异议申请人是否具有优先受偿并不影响本院对被执行人江西奋飞实业有限公司其他财产的执行，因此异议申请人的主张没有法律依据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十六条、第十七条之规定，裁定如下：驳回异议人都昌县阳峰建筑工程有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向上饶市中级人民法院申请复议。审判长  李亲孟审判员  方文献审判员  胡颖辉二〇一九年十二月二十日书记员  周继振