安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终2726号上诉人（原审被告）：林凯，男，1984年12月9日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，现居住地安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：井昊，安徽志同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙克发，男，1971年10月4日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：李国峰，安徽明都律师事务所律师。上诉人林凯因与被上诉人孙克发民间借贷纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林凯上诉请求：一、撤销一审判决，查明事实后改判或发回重审；二、孙克发承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案一审法院在审理过程中事实明显错误，判决也是在这种事实错误的基础上作出的。本案中林凯于2017年9月1日向孙克发出具的92万元的借条，是2015年在城西中学工程时通过林发德转手收到过孙克发人民币92万，而并不是双方按2分利息结算后的剩余借款本息还有92万元。一审法院认定事实显然错误，错误主要表现在：1.首先自始至终本案所有的书面材料中，并没有任何一处约定有月息2%的利息，孙克发也没有任何书面证据来证明双方存在过利息问题，而实际上当初城西中学工程是孙克发、林发德、林凯一起干的，后来孙克发要求中途退出，于是经过协商将自己当初投资的钱当作借款等工程结束后，让林凯予以归还，并没有约定过利息。2.即便一审法院在没有任何证据的前提下，单方彩采信孙克发的一面之词，而对于这个92万元的数额是如何得出来的，没有让孙克发做出应有的合理解释，并且该92万元的数额也明显超出国家法律规定的利息上限。通过一审的证据银行流水记录能够看出：林凯于2015年因工程通过林发德转收到孙克发的92万元，于2016年4月收到过20万元，（其后分别于2016年8月22日偿还48万元、2016年9月14日偿还了10万元、2016年9月10日偿还10万元、2016年9月20日偿还30万元、2016年10月4日偿还1.6万元、2016年12月12偿还1.6万、2017年4月7日偿还2.4万元，期间林凯还曾向孙克发哥哥偿还了2.5万元）以后共计已偿还了106.1万元。不管孙克发如何计算本息，也远远得不出92万元的事实。而事实上，当初孙克发将99万元转给林发德后自己退出了工程合伙，而后来城西中学项目工程林发德也退出了，只有林凯一个人做到最后，盘算资金后于是林凯在2017年9月1日就当初丛林发德处转手收到孙克发的92万元的事实补打了一张借条，也就是本案的该份借条。孙克发为谋取非法高额利息，便谎称是经过对账后还欠92万元，起诉至法院。一审法院对于其中的关联不予审查作出判决显然错误。二、本案一审法院在审理过程中程序不当，主要表现在：1.林凯作为原审被告先后两次从一审法院收到了两份诉状。第一次是以孙克发为原告，起诉林凯、林发德，并要求林发德承担相应的连带保证责任。第二次是以孙克发为原告只起诉林凯，免除了林发德的保证责任。从此点可以看出，孙克发采取免除保证人保证责任的方法，让保证人林发德做出对林凯不利的证言。并且林发德与本案有较深的利害关系，其证言应当不予采纳。但一审法院却采纳其证言做出错误的认定。2.即便将林发德的该份询问笔录当做是证人证言，那么按照我国民事诉讼法律制度的规定，证人应当开庭当庭作证，并接受原被告双方的质证。而林发德开庭并没有到庭，其证言应当不予采纳。而且在该份询问笔录中，一审法院只是向林发德出具了借条并询问情况，但并没有将本案林凯与孙克发之间的资金转账流水账目向林发德出具，林发德在做出证言的时候，是否知情我们已偿还了106.1万的事实，对整个事情的来龙去脉是否了解清楚，林凯对此表示质疑，也没有机会当庭向林发德询问。孙克发辩称，根据林凯上诉的事实和理由，孙克发认为借条是双方结算的结果，现在林凯诉讼中承认转账120万元，实际上林凯还收取了现金，92万的欠条是在2017年9月1日形成的，根据林凯提供的还款记录，2017年4月7日就已经还了106.1万元，所以这张借条并不是对原来借条的补写借条，是双方经过结算过后林凯认可的，从林凯的上诉状中叙述的这个内容也是自相矛盾的；二、对于林凯提出孙克发有两份诉状的问题，孙克发第一次起诉是由于林发德长期在外打工，传票送达不掉，根据这一情况，孙克发决定起诉林凯，因为借款人毕竟是林凯，并不违反法律规定，债权人有权起诉债务人，也有权起诉担保人。孙克发向一审法院起诉请求：林凯偿还借款92万元并自2017年9月1日起按月利率20‰计算支付利息至实际付款日止。一审法院认定事实：孙克发提供的其个人账户银行流水单，显示正常余额都在200万元以上，欲证实其具有相应转账和现金的支付能力。林凯对此有异议，认为与本案无关。一审法院认为该证据加盖有银行公章，具有客观真实性、证据来源具有合法性，但与本案不具有关联性，故其证明效力一审法院不做认定。一审法院为查明案件事实，并根据孙克发的申请，依法向林发德进行了调查取证。林发德证言主要内容为：林凯是我亲侄儿，孙克发是我从小到大的朋友，还有些亲戚关系。因为两头难，所以我不可能到庭作证。关于92万元的欠条，因一开始我和林凯合伙干城西中学工程，想叫孙克发也共同干的，但是孙克发说不干。但是孙克发借款给林凯投标的100万元（其中现金1万元，转账林凯账户99万元），款项是转入到我的账户。中标后孙克发不同意合伙干，由于延期有两年才开工，占用资金时间较长，双方就口头说按照2分计息，给40万元利息算了，实际上也没有给掉这个利息，后来林凯零零散散付了少部分利息，具体林凯有账目。92万元借条形成那天，具体是否在我家，时间长了记不清楚了，是因为当时涉及到转账、利息、现金各方面，我们在一起大致算了一下，最后就按照92万元计算的最终欠款额，是滚下来的。我在条据上面担保人处签的名，当时我在场。我个人与孙克发之间也有经济往来，但与这个92万元欠条无关。双方当事人对林发德证言的真实性均无异议。但是林凯认为林发德的陈述不符合事实，林发德作为担保人，在孙克发放弃对其主张担保责任情况下，林发德作出不利于林凯的证言不应具有证明效力。对此，一审法院认为林发德的证言符合常理，林凯的异议理由，缺乏法律依据，一审法院不予采信。故林发德证言的证明力一审法院予以确认。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：92万元借条是实际借贷额还是结算后的欠款额？根据“谁主张，谁举证”的原则，林凯辩称其只收到孙克发的借款112万元与其庭审中陈述的收到其中100万元、20万元的事实不符，并且与林发德证言相悖；林凯提供的支付孙克发账户的银行转账记录，均显示发生在该92万元借条形成时间之前，在其已经偿还106万元情况下，仍然出具本案的92万元借条，实有违常理。相比较之下，孙克发所举证据的证明力明显优势于林凯，故一审法院认定该92万元系双方结算后的欠款额。由于该92万元系结算凭证，双方在该借条上未明确约定相应利率，故孙克发主张自出具借条之日起按照月利率20‰计算利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据法律规定，应当自其主张之日起按照年利率6%计付资金占用期间的利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告林凯于判决生效后十日内偿还原告孙克发借款本金92万元并自2019年4月3日起按照年利率6%计付利息；二、驳回原告孙克发的其他诉讼请求。案件受理费13000元，减半收取计6500元，由被告林凯负担5000元，原告孙克发负担1500元。二审中，林凯为支持其上诉请求，提供凤阳县政府关于凤阳县城西中学工程的招标公告、中标结果、竣工验收报告，证明：凤阳县城西中学工程开标时间是2015年1月21日，中标结果2015年2月12日，开工时间是2015年10月份，能够体现出一审法院采纳的林发德的证言中所提到的，延期开工两年，月息2分，40万的利息，都与事实不相符。孙克发质证意见，这组证据均是复印件，不具有证据效力，且与本案也没有关系。本院对上述证据认证意见：林凯举证的招标公告等，与本案没有关联性，况且也不能完全否定一审对林发德的调查，另，林凯借款为经营获利，支付利息对价，符合目前市场交易习惯，因此，上述证据不能达到其证明目的，本院对其不予确认。本院对一审综合认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：孙克发主张的92万元还款请求能否得到支持。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。本案中，林凯称其与孙克发之间的借款其已偿还106.1万元，目前只欠付5.9万元，但从林凯提供的证据来看，其106.1万元款项的偿还时间均在2017年9月1日之前，对于2017年9月1日借条上载明的92万元借款，林凯并未提供证据证明其已将该笔借款清偿。林凯上诉称，该92万元借条系其后补的，并非实际借有该笔款项，本院认为，林凯作为完全民事行为能力人，其对于出具借条的行为性质、民事责任、法律后果均有清楚的认识，且其与孙克发之间有多次经济往来，其对于借款、清偿的相关流程应该十分清楚，因此其所称的在偿还106.1万元后仍补充出具92万借条，违背常理，故对林凯该上诉理由本院不予支持。另外，林凯上诉认为，法院对该92万元借款是如何形成的，其结息方式是否超过国家法律规定的上限等事实未予查明，本院认为，双方当事人并未就该92万元借款形成之前的相关债权债务结算问题诉至法院，因此，法院无需对本案涉案借款以外的林凯与孙克发之间的其他债权债务结算方式进行审查。针对林凯上诉所称的一审法院审理过程存在的程序问题。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”规定，本案中孙克发作为债权人向债务人林凯主张权利，符合法律规定。其次，在案件审理过程中，林凯与孙克发均未申请林发德出庭作证，因此林发德并非本案的证人，林发德的陈述来源于法院的调查，一审对该调查情况已组织双方进行质证，林发德不是必须要到法庭接受当事人质询。林发德作为涉案借款的担保人，其将自身见证的事实予以陈述即可，至于林发德对林凯支付106.1万元的事实是否知情，与本案无关，故一审法院在本案的审理过程中程序并无不当，林凯的该上诉理由本院不予支持。综上，林凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由上诉人林凯负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇一九年十二月十三日书记员 宗 娟附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。