北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书(2019)京03行终1216号上诉人（一审原告）卞某，女，1964年7月20日出生，住北京市顺义区。被上诉人（一审被告）北京市顺义区南法信镇人民政府，住所地北京市顺义区。法定代表人王民，镇长。委托代理人杨静，女，北京市顺义区南法信镇人民政府工作人员。委托代理人单伟鸣，北京允宏律师事务所律师。上诉人卞某因强制拆除行为一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113行初346号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭进行了审理，上诉人卞某，被上诉人北京市顺义区南法信镇人民政府（以下简称南法信镇政府）的委托代理人杨静、单伟鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年5月23日，南法信镇政府将卞某在北京市顺义区南法信镇东海洪村小中河西岸承包地内所建的建筑物予以拆除。卞某诉至一审法院，请求：1.确认南法信镇政府于2019年5月23日拆除卞某位于北京市顺义区南法信镇东海洪村小中河西岸建筑物的行为违法；2.本案诉讼费用由南法信镇政府承担。一审法院经审理查明，卞某系顺义区南法信地区东海洪村村民。卞某与案外人梁某原系夫妻关系。1998年11月10日，卞某以梁某（乙方）的名义与原顺义县南法信乡东海洪村村民委员会（甲方）签订《合同书》，承包了东海洪村村东的废旧鱼池，承包期限为50年，自1998年11月10日起至2048年11月10日止。合同中约定梁某只准许在承包地上发展种养殖业，如改其他项目，应经东海洪村委会同意方可实施。合同签订后，卞某负责经营承包地内的鱼池。2004年6月28日，卞某再次以梁某的名义向东海洪村村民委员会提交了将上述土地改为其它用项的申请，东海洪村村民委员会予以同意，但提出不得改变土地性质。2007年5月，卞某取得营业执照，成为北京美华铝合金门窗厂（个体工商户）的经营者。2015年12月2日，卞某与梁某协议离婚。双方签订的离婚协议书中约定，上述《合同书》中所承包的土地归卞某所有。一审庭审中，卞某称其于1999年、2004年在其位于东海洪村小中河西岸的上述承包地内建设房屋及铁棚。卞某建设前未取得规划许可手续。2018年5月18日，卞某向南法信镇政府提交材料时，南法信镇政府对其进行询问，卞某称《合同书》所涉地块上的房屋由其所建。同日，南法信镇政府对梁某进行调查询问，梁某对卞某所述建房事实予以认可。2019年3月18日，南法信镇政府对卞某作出（2019年）第3187号《限期拆除决定书》，主要内容为：经查，卞某在南法信镇东海洪村东北侧建设一层砖混结构建筑物一处。经测量，该建筑物东西长约10米，南北长30米，建筑面积共300平方米。卞某的上述行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条之规定，所建建筑物属于违法建设。依据《北京市城乡规划条例》第六十八条和《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项之规定，责令卞某于2019年3月21日前自行拆除上述违法建设，恢复原地貌，并接受复查。逾期未拆除，本行政机关将依法组织拆除。如不服本决定，可自接到本决定书之日起六十日内向北京市顺义区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定书之日起六个月内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。当日，卞某收到该决定书。因不服该《限期拆除决定书》，卞某于2019年4月10日向一审法院提起行政诉讼。该案件审理过程中，南法信镇政府实施了被诉拆除行为，后卞某撤回该案起诉。2019年3月25日，南法信镇政府对卞某作出（2019年）第3256号《催告通知书》，责令卞某自接到本通知书之日起3日内自行拆除《限期拆除决定书》中的违法建设。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十六条之规定，卞某自接到本通知书之日起3日内，可向南法信镇政府提出陈述和申辩。无正当理由，逾期不拆除的，将作出强制拆除决定。卞某否认收到该通知书。南法信镇政府提交的送达回证显示该《催告通知书》已于作出当日通过留置方式送达卞某。2019年5月22日，南法信镇政府对卞某作出《强制拆除决定书》，主要内容为：2019年3月18日，本行政机关对卞某在顺义区南法信镇东海洪村建设的砖混结构建筑物一处，作出了《限期拆除决定书》（2019第3187号），责令卞某于2019年3月21日前将该违法建设自行拆除，到期未自行拆除。2019年3月25日，本行政机关向其送达了《催告通知书》，责令卞某自接到催告通知书之日起3内日自行拆除该违法建设，逾期仍未自行拆除。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条之规定，本行政机关决定于2019年5月23日7时对上述违法建设进行强制拆除，请卞某在上述强制拆除时间之前自行清理违法建设内的财物。卞某享有处置建筑材料并占有残值的权利，同时负有自行清除其它建筑垃圾的义务。如卞某自行回收清理，应在强拆前向本机关声明，并在本行政机关强制执行后的1日内将建筑材料清理完毕。未声明或未在限定期限内及时处置完毕的，视为放弃建筑材料，本行政机关将予以清理。请卞某或成年家属于2019年5月23日7时到达现场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。当日，卞某收到了南法信镇政府张贴在涉案建筑物上的《强制拆除决定书》。2019年5月23日，南法信镇政府将涉案建筑物予以拆除。拆除时，卞某在场。一审庭审中，卞某称南法信镇政府未通知其自行清理物品，为避免损失，其强拆前自行将物品进行了清理，但部分物品尚未清理完毕，包括铁锹、梯子、种地的工具、柜子、桌子、床、空调、冰箱、收音机、自行车、手推车、大垃圾桶以及一堆用于批发的洁具和柜子。南法信镇政府则称，拆除前通过口头方式以及在《强制拆除决定书》中书面告知的方式通知卞某清理物品，强拆时涉案建筑物中的物品已经清空，因没有可供清理的物品，故未制作物品清单。南法信镇政府提交的现场照片显示，强拆前，涉案建筑物内有数组暖气、一个破损的白色柜子。卞某认为南法信镇政府提交的内容不全。卞某提交的录像显示，强拆前，涉案建筑物内有床、桌子、椅子、梯子、水盆、数组暖气及少量洁具等物品。南法信镇政府强拆时未制作笔录。因卞某未按《强制拆除决定书》中的指引向南法信镇政府提出自行回收清理、处置建筑材料的要求，南法信镇政府将拆除后的建筑材料进行了清理。一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，卞某未取得其所建建筑物的规划审批手续，根据上述规定，南法信镇政府具有拆除的职权。关于卞某提出的涉案建筑物建于《城乡规划法》实施之前，南法信镇政府不应依据《城乡规划法》认定涉案建筑物为违法建筑的主张，一审法院认为，根据我国规划的相关法律规定，结合北京市相关规划条例的规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。卞某称建房行为发生在1999年、2004年，即《城乡规划法》实施之前，但根据建房行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》《北京市城市规划条例》的相关规定，建设者建房前应经过规划主管部门批准，否则即属违法行为。《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉诉建筑物持续存在，卞某亦未按法律规定补办乡村建设规划许可证，因此，涉案建筑物的违法状态一直持续，南法信镇政府适用现行法律法规对涉案建筑物进行定性并查处并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。此外，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条以及《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第十七条等亦对行政机关实施强制拆除前应当履行的程序作出了明确的规定。本案中，虽然南法信镇政府实施强制拆除行为前，对卞某作出了限期拆除决定书、催告通知书、强制拆除决定书，通知卞某强拆时到场，告知卞某应自行清理财物，并对残值的处置进行了指引，但本案中，南法信镇政府对涉案建筑物实施强制拆除行为时卞某已针对（2019年）第3187号《限期拆除决定书》提起行政诉讼，且现有证据证实强拆前涉案建筑物中尚有部分物品未清理完毕，南法信镇政府并未针对该部分物品制作清单并妥善处置，强拆时亦未依照前述规定制作笔录，故被诉行为程序违法。因被诉行为不具有可撤销内容，故应依法确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认南法信镇政府于2019年5月20日强制拆除卞某在北京市顺义区南法信镇东海洪村小中河西岸承包地内所建建筑物的行为违法。卞某不服一审判决，上诉称，一审法院及被上诉人均认可上诉人建房行为发生在《城乡规划法》实施之前，在《城乡规划法》实施之前，上诉人的房屋是合法存在的，新法实施后不会变为非法。没有任何法律规定《城乡规划法》实施之后，此前的所有农村集体土地上的建筑物都要补办乡村建设许可证，否则就是违法的。事实上，顺义区的各级行政机关从未给任何《城乡规划法》实施前的任何集体土地上的建筑物补办过乡村建设许可证。故请求二审法院撤销一审判决书“本院认为”部分的第一段和第二段；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。南法信镇政府同意一审判决，请求予以维持。卞某在举证期限内向一审法院提交了以下证据：1.申请，证明2004年梁某申请将涉案土地改为其他用途。2.废旧鱼池承包合同书，证明梁某1998年承包时是一块废地。3.《强制拆除决定书》，证明南法信镇政府对卞某作出的强拆决定不合法，卞某的建筑物不应当被强拆。4.营业执照副本复印件，证明卞某在涉案土地上进行合法经营。5.《国土资源涉嫌违法行为举报事项答复意见书》，证明涉案地块为建设用地。6.《限期拆除决定书》，证明南法信镇政府没有进行询问调查，即对卞某作出限期拆除决定不合法。7.照片13张、录像光盘及内容说明，照片证明卞某在涉案地块上生活了21年；光盘证明南法信镇政府实施了强拆行为。8.卞某户口簿首页复印件，证明卞某是东海洪村的村民。9.收据两张，证明卞某一直在合法交费。南法信镇政府在举证期限内向一审法院提交了以下证据：1.接待笔录及调查询问笔录，证明涉诉建筑物为卞某所建。2.2019年6月14日《关于卞某建设建筑规划审批情况的函》，证明涉诉建筑物为违法建设。3.（2019年）第3187号《限期拆除决定书》及送达回证，证明南法信镇政府于2019年3月18日向卞某送达《限期拆除决定书》，告知其应于2019年3月21日前自行拆除违法建设并明确告知其享有申辩的权利。4.（2019年）第3256号《催告通知书》及送达回证，证明南法信镇政府作出《催告通知书》并于当日向卞某送达，责令其应自接到该通知之日起3日内自行拆除涉诉违法建设，并告知其享有陈述和申辩权。5.（2019）第5221号《强制拆除决定书》及送达回证，证明南法信镇政府于2019年5月22日作出《强制拆除决定书》并于当日向卞某送达，向其告知南法信镇政府实施强制拆除的时间、相关依据、其享有的权利义务等及其对拆除后的残值享有处分权和主张残值的具体操作流程。6.《强制拆除决定书》张贴照片，证明南法信镇政府采取张贴的方式向卞某送达了《强制拆除决定书》。7.拆除现场录像及照片光盘一张，证明南法信镇政府对拆除过程进行了录像并拍照，拆除前涉诉违法建设内没有财物。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：卞某提交的证据5和证据7中的照片与本案没有直接的关联性，一审法院不予接纳。南法信镇政府提交的证据2系在实施强制拆除行为后取得，虽然该证据中记载的内容真实，但依法不能作为认定被诉强制拆除行为合法的依据。卞某及南法信镇政府提交的其他证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，能够证明涉案建筑物占用土地的来源、用途，南法信镇政府对卞某、梁某进行调查、询问，向卞某作出限期拆除决定书、催告通知书、强制拆除决定书以及强制拆除现场等情况，可以作为本案认定事实的依据，一审法院予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为：《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，南法信镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。本案中，卞某称建房行为发生在1999年、2004年，即《城乡规划法》实施之前，但根据建房行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》《北京市城市规划条例》的相关规定，建设者建房前应经过规划主管部门批准。《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉诉建筑物持续存在，卞某仍未按法律规定办理乡村建设规划许可证，故涉案建筑物的违法状态一直持续，据此，南法信镇政府适用现行法律法规认定涉案建筑物为违法建设并予以查处并无不当。南法信镇政府对涉案建筑物实施强制拆除行为时卞某已针对（2019年）第3187号《限期拆除决定书》提起行政诉讼，且强拆前涉案建筑物中尚有部分物品未清理完毕，南法信镇政府并未针对该部分物品制作清单并妥善处置，强拆时亦未依照相关规定制作笔录，故南法信镇政府实施的强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第十七条等规定，属程序违法。因被诉行为不具有可撤销内容，故一审法院确认南法信镇政府实施的被诉强制拆除行为违法并无不当，本院予以维持。卞某的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人卞某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 胡兰芳审 判 员 张 慧二〇一九年十二月十日法官助理 武 宁法官助理 孙畅阳书 记 员 辛 遥