黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9328号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司，住所地道里区丽江路2586号独6栋。法定代表人：王玉军,该公司总经理。委托诉讼代理人：孙春玉，黑龙江晟义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：师玉华，女，1950年4月29日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王磊（系师玉华儿子），男，1977年6月10日出生，汉族，住哈尔滨市平房区。原审被告：哈尔滨公交集团公共交通有限公司，住所地香坊区香滨路30号。法定代表人：万晓光，该公司董事长。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人师玉华、原审被告哈尔滨公交集团公共交通有限公司（以下简称公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险公司上诉请求：1.撤销（2019）黑0103民初4048号民事判决第二项，改判保险公司不承担师玉华误工费13800元;2.二审诉讼费用由师玉华承担。事实和理由：一、原审法院认定师玉华存在误工费错误。师玉华为女性，且年满69周岁，已达到法定退休年龄，按照劳动法及相关法律规定属于退休人员。师玉华提交的工作证明上未标注证明人联系方式，无法核实真实情况，原审法院仅根据工作证明，在未进行调查的情况下，就确认了师玉华退休后二次就业的事实，属于事实查明不清。师玉华还应当提供包括不限于劳动合同、工资发放流水等证据，证明其二次就业的事实。误工费是赔偿伤者因此次交通事故导致收入减少的损失，没有损失即不赔偿。师玉华提交的证据无法证明其存在误工损失，故保险公司不应承担误工费。综上所述，原审法院认定事实不清。望二审法院在查清事实的基础上，依法支持人寿保险公司的上诉请求，维护保险公司的合法权益。师玉华辩称，师玉华退休后一直在做散工，是不定期工作，也没有与单位签订合同，都是以临时工形式参与工作。对于工资流水，因为是临时工，没有固定的发放工资，都是以现金方式发的。公交公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。师玉华向一审法院起诉请求：1.公交公司、人寿保险公司赔偿师玉华医疗费1824元、误工费13800.6元、护理费16627.63元、伙食补助费3280元、营养费4800元、交通费123元、于鉴定费3310元，套合计43765.23元;2.人寿保险公司在保险范围内承担赔偿责任,超出保险范围的部分由公交公司承担;3.诉讼费用由公交公司、人寿保险公司承担。一审法院认定事实：2018年5月5日，公交公司的驾驶员驾驶公交客车沿南岗区海城街由南向北行驶至铁路街左转弯时,与由北向南横过铁路街的行人师玉华,发生交通事故,导致师玉华受伤。事故发生后,经交警部门认定,驾驶员负主要责任,师玉华负次要责任。师玉华到哈尔滨医科大学附属第一医院门诊检查及住院治疗41（37天+4天)。事故发生时,驾驶员系从事职务行为。肇事车辆在保险公司投保交强险，事故发生在保险期限内。师玉华受伤前工资每月2300元。公交公司已为师玉华垫付医疗费45000元,保险公司已垫付1万元医疗费。师玉华诉讼请求已扣除公交公司、人寿保险公司垫付的费用。在本案审理过程中,根据师玉华的申请,经哈尔滨市中级人民法院委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所组织鉴定,该鉴定中心出具司法鉴定意见书,鉴定意见为:1、被鉴定人师玉华因交通事故致颅脑损伤、肋骨骨折,不构成伤残;2、营养期限60日;3、住院期间二人护理，出院后一人护理,护理期限共60日;4、误工期为180日；5.被鉴定人师玉华没有内固定物，无法支持内固定物取出的费用。6.被鉴定人师玉华没有内固定物,无法支持二次手术期间的误工期、护理期限。师玉华支付鉴定费3310元。一审法院认为:公民的健康权受法律保护。公交公司的驾驶员在驾驶车辆过程中与行人师玉华发生交通事故，致其受伤,经交警部门认定该驾驶员负事故的主要责任，师玉华负事故的次要责任,事实清楚。事故发生时,驾驶系从事职务行为,肇事车辆在人寿保险公司投保交强险,事故发生在保险期限内,故人寿保险公司应在保险范围及限额承担赔偿责任，超过保险范围及限额的部分由公交公司按80%的比例承担赔偿责任。关于医疗费包括急救费、门诊费、住院费外购药费用共计67321.67元(371.4元+2699.8元+43703.02元+20182.55元+364.9元)，人寿保险公司在交强险范围及限额内应赔偿10000元（已支付),其余部分由公交公司承担80%，即45857.34元（57321.67元×80%),扣除其已垫付的45000元公交公司应承担857.34元（45857.34元-45000元)。师玉华住院治疗41天,按每天100元标准计算，其住院伙食补助费为4100元(100元/天×41天)，公交公司应承担3280元(4100×80%)。关于营养费参照鉴定意见,一审法院按每天100元标准计算,公交公司应承担4800元(100元/天×60天×80%)。关于护理费,参照鉴定意见,按照2017年黑龙江省居民服务业60090元标准计算,金额为16627.64元（60090元/年÷365天×41天×2人+60090元/年÷365×19天×1人)。关于误工费,参照鉴定意见,按师玉华受伤前月工资2300元标准计算,金额为13800元（2300元/月÷30天×180天）)。关于交通费，一审法院按每天3元的标准,支持其住院期间的交通费123元（3元/天×41公天)。护理费、误工费、交通费在人寿保险公司交强险死亡伤残赔偿项下,应由人寿保险公司承担。关于鉴定费3310元，师玉华的伤情不构成伤残,最无需二次手术费,故该两项鉴定费1500元，应由师玉华承担;其余鉴定费1810元,应由公交公司承担1448元(1810×80%)。判决：一、人寿保险公司于本判决生效之日起计日内赔偿师玉华护理费16627.64元;二、大寿保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿师玉华误工费13800元；三、人寿保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿师玉华交通费123元;四、公交公司于本判决生效之日起十日内赔偿师玉华医疗费857.34元;五、公交公司于本判决生效之日起十日内赔偿师玉华住院伙食补助费3280元;六、公交公司于本判决生效之日起十日内赔偿师玉华营养费4800元;七、公交公司于本判决生效之日起士日内赔偿师玉华鉴定费1448元。案件受理费1300元，由公交公司负担823元，师玉华负担477元二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据该法律规定，劳动者是否具有劳动能力并非按照其是否已达到退休年龄进行认定，对劳动者误工费的赔偿应以劳动者劳动能力是否丧失加以界定。本案中，师玉华在本案事实发生时虽已达到法定退休年龄，但师玉华提供的工作、工资证明，能够证实师玉华在事故发生前具有提供劳动获得报酬的劳动能力。经司法鉴定确认了师玉华的误工期限，且师玉华主张的误工损失低于一审法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，故一审法院根据师玉华举示的工资证明，判决人寿保险公司赔偿师玉华误工费并无不当，人寿保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 董茂建审判员王爱军审判员王梦薇二〇一九年十二月五日法官助理 刘 向 坤 书 记 员 刘 晶