呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4154号上诉人（原审原告）：朱少恒，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘贺旺，内蒙古双由律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关振东，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张常明，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人朱少恒因与被上诉人关振东合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱少恒及其委托诉讼代理人刘贺旺，被上诉人关振东的委托诉讼代理人张常明、张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱少恒上诉请求：1.撤销一审判决，改判认定双方合伙关系成立并给付其合伙利润分成220万元；2.一、二审诉讼费由关振东承担。事实和理由：原审判决认定事实错误,适用法律不当。朱少恒和关振东是口头合伙关系,而不是雇佣关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”以下事实可充分证明合伙关系的成立。朱少恒与关振东有多年的合作关系,而且都是口头的,也合伙作过多项工程,双方的合伙是基于关振东和内蒙古建设股份有限公司（以下简称内建公司）关系好、能够挂靠内建公司的名誉和资质承揽工程。2013年，朱少恒得知内蒙古赛科星牧业有限公司（以下简称赛科星公司）在呼和浩特市××县建设万头奶牛牧场工程并对外发包,故朱少恒和关振东口头约定挂靠内建公司的资质合伙承揽该项工程。双方口头约定后,朱少恒找关系联系该工程,并自行出资制作标书,交纳给内建公司挂靠投标保证金2000元,又交给招标单位投标保证金15万元,复制标书复印费150元,请工程师帮助制作标书报酬500元,这些费用完全由朱少恒自己独自出资,经过招投标,朱少恒最终获得了赛科星公司发包的万头牧场建设工程,并以内建公司的名誉和资质与赛科星公司签订了《建设工程施工合同》。在进入实际履行合同施工时，朱少恒又将办公楼工程、牛舍工程分别转包给了高月科和仲哲明,口头约定转包给高月科的办公楼工程,朱少恒收取20万元的固定利润,转包给仲哲明的牛舍工程按该项工程最终决算价款收取10%的利润,挂靠管理费18%税金6.93%由高月科和仲哲明自行承担,该事实关振东也予以认可。在施工过程中，发包方又增加了附属工程,即采暖管网、给水管网泵房及蓄水池,水处理车间、消毒室、砂石路、网围栏工程,增加的附属工程,除网围栏工程按每延米70元的价格口头转包给仲哲明外,其余附属工程由朱少恒和关振东合伙利用发包方按进度工程量70%拨付的部分工程款自己组织人员施工建设,这些事实足以说明合伙关系的成立。还有以下事实更能充分证明朱少恒与关振东合伙关系的成立。1.2013年8月20日，以内建公司名誉和资质与赛科星公司签订的《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款二、双方一般权利和义务42、6、项目经理:姓名:翟华翼,职务:项目经理、执行经理:高月科。”而不是关振东。此事实可证明关振东一审中提交的证明自己是承包工程的承包人和项目经理虚假不真实。2.内蒙古自治区托克托县人民法院(2016)内0122民初18号民事判决书中,在该判决书第五页明确认定:“根据以上已采信证据,符合双方当事人陈述,确认本案以下事实：2013年8月20日，第三被告赛科星公司将位于××县东的特需牛舍、断奶牛舍、干奶牛舍、综合办公楼土建及钢结构工程发包给第一被告内建公司,双方并签订了《建设工程施工合同》。第一被告内建公司又将该工程转包于第二被告朱少恒又转包了第一被告内建公司承包工程中的特需牛舍、干奶牛舍。”这是生效判决认定的事实,并且在该案中朱少恒被判决承担给付仲哲明工程款的责任。仲哲明自2013年便获取了转承包牛舍工程,于2016年提起诉讼,仲哲明从工程施工到提起诉讼历时三年多的时间,他最清楚该工程的实际承包人是朱少恒,而不是关振东,如果朱少恒受雇于关振东,仲哲明为什么没有向关振东主张权利,而是向朱少恒主张权利,显而易见,朱少恒是该项目的实际承包人。在仲哲明起诉朱少恒后,朱少恒也没有称自己是受雇的职务行为,更进一步说明朱少恒和关振东是合伙承揽工程的关系。3.仲哲明是牛舍的转承包人,高月科是办公楼的转承包人,并且高月科本身就是内建公司的成员,贾建平是关振东的私人会计,关珍祥是赛科星公司工程部部长,也是该项目发包方的负责人,吴晓旭是赛科星公司该项目的现场技术监督人,这五个人都是最知情的工程项目的参与人,均知道朱少恒和关振东的合伙关系,均证实了朱少恒和关振东为合伙关系。4.因为所签施工合同是挂靠内建公司,所以赛科公司将工程款打入内建公司,内建公司收款后,又直接把工程款打给实际承包人朱少恒,由朱少恒支配,挂靠管理费也是由朱少恒直接交付,所有附属工程款完全也都是由朱少恒支配,这些客观事实均能充分证明朱少恒是实际项目负责人。5.所有工程结算手续均没有关振东的签字，竣工结算报告均是高月科和仲哲明签署。关振东辩称朱少恒是受雇于他,没有事实和法律依据。关振东有关朱少恒受雇于他的陈述经不起推敲,不符合常理。关振东辩称，一、双方当事人不存在合伙关系。双方没有签订过任何形式的合伙协议，朱少恒从未履行过任何出资义务，未承担任何风险责任。同时，亦没有两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议。二、朱少恒是关振东指定的一名现场管理人员，无权主张分配工程利润。关振东指定朱少恒作为项目管理人员，负责现场管理及与内建公司、分包人等进行工程结算。因业务需求，内建公司曾授权朱少恒处理案涉工程相关事宜。通过本次诉讼，关振东得知朱少恒利用职务之便，仍持有大量案涉工程款项未予返还，关振东对其错误行为保留依法行使追索并要求其承担赔偿责任的权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱少恒向一审法院起诉请求：1.判令朱少恒与关振东解除合伙关系并进行合伙清算；2.判令关振东给付朱少恒合伙利润分成220万元；3.本案诉讼费由关振东承担。一审法院认定事实：2013年8月20日，发包人赛科星公司与承包人内建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：赛科星公司托县万头奶牛牧场一期特需牛舍、干奶牛舍、断奶牛舍、综合办公楼；工程内容：特需牛舍、干奶牛舍、断奶牛舍、综合办公楼土建及钢结构工程，建筑面积19340．04平方米”。合同签订后，2013年8月21日，内建公司又与关振东签订《内部管理承包经营责任书》，将该工程转包于关振东。在施工过程中，赛科星公司又增加了采暖管网、给水管网、泵房及蓄水池、锅炉房、水处理车间、清毒室、砂石路、网围栏附属工程，2014年7月30日，赛科星公司与内建公司就该项目又签订一份《建设工程施工合同》，内建公司又将该项目的全部附属工程一并交由关振东内部承包。工程竣工后，附属工程经审定总造价为7874007元。另查明，2016年，仲哲明起诉内建公司、朱少恒及赛科星公司建设工程施工合同纠纷一案［（2016）内0122民初18号］，要求内建公司、朱少恒连带给付拖欠仲哲明的工程款1662288元及欠款期间利息损失，赛科星公司在欠付工程款范围内承担付款义务。该案经托克托县人民法院审理确认以下事实：“2013年8月20日，第三被告赛科星公司将位于××县东的特需牛舍、断奶牛舍、干奶牛舍、综合办公楼土建钢结构工程发包给第一被告内建公司，双方签订了《建设工程施工合同》、第一被告内建公司又将该工程转包于第二被告朱少恒。2013年9月，仲哲明通过朱少恒又转包了内建公司承包工程中的特需牛舍、干奶牛舍，总建筑面积13682平方米，经第三被告赛科星公司竣工后审计，工程总造价为9792980元”。该案判决由内建公司、朱少恒、赛科星公司承担给付仲哲明工程款的义务。判决后，朱少恒提起上诉，呼和浩特市中级人民法院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，故维持原判［（2016）内01民终1444号］。在该案一、二审诉讼中，朱少恒均辩称其为涉案工程的居间人，付款经过其账户只是走账，朱少恒不应该承担付款义务。再查明，在万头牧场附属工程采暖管网、给水管网、泵房及蓄水池、锅炉房、水处理车间、清毒室、砂石路等费用开支程序为由发包人赛科星公司把工程款付给承包人内建公司，内建公司再把工程款付给朱少恒。朱少恒把已收到的工程款支付于关振宇（关振东弟弟），再由关振宇支付工程发生的材料费等各种费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：朱少恒和关振东是否成立合伙法律关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。个人合伙是两个以上公民组成的联合体，合伙内的公民，是基于共同的目的和利益而集合到一起。公民之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等问题，经过协商达成一致，才能成立个人合伙。朱少恒主张其与关振东为合伙法律关系，但就合伙已经与关振东达成一致其不能提供证据予以证明，且关振东也不予认可其与朱少恒之间成立合伙关系。朱少恒主张其与关振东系合伙关系，经法庭询问其各自出资金额关振东并不能明确陈述，也不能提供合伙期间账目，对合伙盈余440万元也不能提供证据予以证明。朱少恒在本次诉讼中，还提交了［（2016）内0122民初18号］、［（2016）内01民终1444号］判决两份，在上述诉讼中，朱少恒作为案件当事人，称其为涉案工程的居间人，由其支付工程款仅是走账，就其与关振东存在合伙关系其亦未进行举证。综上，现有证据不能证明朱少恒与关振东之间合伙关系成立，其请求解除合伙关系并进行合伙清算及判令关振东给付朱少恒合伙利润分成220万元证据不足，不予支持。综上所述，朱少恒的各项请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回朱少恒的诉讼请求。案件受理费24400元，由朱少恒负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，朱少恒主张其与关振东之间系合伙法律关系，其应当对双方合伙法律关系的成立并生效等相关事实承担举证证明责任，证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利后果。本案中，双方当事人对于二人之间是否存在合伙关系各执一词。朱少恒没有提举书面合伙协议佐证，故无法确认其所谓的合伙期间、投资情况、具体分工及利润分成的有关约定。同时，朱少恒、内建公司在托克托县人民法院（2016）内0122民初18号、本院（2016）内01民终1444号及（2017）内01民终3139号民事案件的庭审及庭后质证过程中，除均认可朱少恒为居间人外，朱少恒本人亦有过“关振东挂靠内建公司”、“因与关振东存在分歧，其未参与工程”等相关陈述。因此，在双方之间未订立书面合伙协议且朱少恒前后陈述相悖的情况下，其对相关诉讼请求负有更为严格的举证证明责任。朱少恒自述在双方多年合伙期间未签订过书面协议、没有会计记账，亦未进行过对账和结算，故仅依据朱少恒提举的现有证据，不能认定双方之间存在何种法律关系，亦不能证明朱少恒所谓的盈余情况。综上所述，朱少恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人朱少恒负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆 二〇一九年十二月十三日书记员 彭远超