陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4489号上诉人（原审被告）：神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地：陕西省榆林市神木县。法定代表人：苗生军，任该矿副矿长。委托诉讼代理人：刘育田，系该煤矿办公室主任。委托诉讼代理人：王建国，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏凤祥，男，1970年9月18日出生，蒙古族，内蒙古赤峰市松山区人，住赤峰市元宝山区。委托诉讼代理人：臧雪娟，系内蒙古同实律师事务所律师。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿因与被上诉人苏凤祥劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初4369号民事判决书第二项，改判上诉人无需支付经济补偿金、工资及放假期间生活费。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，应予撤销。被上诉人于2018年12月自行离职，与上诉人间劳动关系已经解除，且属劳动者违法解除劳动合同情形，上诉人不应支付解除劳动合同经济补偿金及放假期间生活费。被上诉人与上诉人间建立劳动关系后，2018年12月份上诉人煤矿因国家政策关闭后是被上诉人自行离开上诉人单位，再未工作，也未办理离职手续，被上诉人与上诉人间劳动关系自被上诉人自行离开时已经解除。因其系自行离职，未与上诉人协商一致，也未按《劳动合同法》第三十七条规定提前一个月通知上诉人，属于违法解除劳动合同，不属于支付经济补偿金的情形，上诉人不应支付解除劳动合同的经济补偿金。因为不存在放假问题，也无需支付放假期间的生活费。2、即使计算经济补偿金，因被上诉人系计件工资，其工资不稳定，应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。被上诉人在上诉人单位适用的是按件计量工资薪酬体系，多劳多得少劳少得，且其提供的工资银行流水显示其工资每月数额均不一致，也侧面印证了这一点。3、被上诉人2018年12月26日至2018年12月29日间工资，上诉入已于2019年8月份向被上诉人支付，不应再重复给付。一审未正确认定解除劳动合同的时间及原因，认定事实不清导致判决错误，应予撤销，改判上诉人无需支付经济补偿金、放假期间生活费及2018年12月26日至2018年12月29日间工资。苏凤祥辩称：1、一审法院认定2018年12月29日被答辩人煤矿停工关闭，原告等职工待岗，被告再未通知原告上岗工作事实清楚。被答辩人在一审答辩状中自认“2018年12月份答辩人煤矿因国家政策关闭”。关闭后致使该煤矿几百名职工无工作岗位，放假回家待岗，直至2019年8月末该煤矿才恢复生产，这一事实系客观存在。而且答辩人在一审中提交的工资明细表亦能够证实自2019年1月份以后，被答辩人未再给答辩人发放工资。2、被答辩人称“答辩人自2018年12月自行离职，与上诉人劳动关系己经解除，且属于劳动者违法解除劳动合同情形”完全系被答辩人的单方说辞，无任何事实根据和法律依据。而且和被答辩人所称的2018年12月份上诉人煤矿因国家政策关闭后，被上诉人自行离开上诉人单位，自相矛盾，因为煤矿关闭后，导致答辩人等几百名职工无工作岗位，是被答辩人通知放假回家待岗，由于被答辩人的原因停工停产，迫使答辩人离开工作岗位，并非是答辩人自行离职。3、在答辩人与被答辩人劳动关系存续期间，被答辩人从未给答辩人缴纳养老保险、医疗保险等社会保险，答辩人依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，以及第四十六条第一款第(二）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，要求解除与被答辩人的劳动合同，并要求被答辩人给付经济补偿金符合法律规定。4、被答辩人称“因答辩人系计件工资，计算经济补偿金，应以上年度社会职工平均工资为基数”无法律依据。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成，可见计件工资也是属于工资总额的组成部分。一审法院根据《劳动合同法》第四十七条的规定，以答辩人的月平均工资为基数计算经济补偿金符合法律规定。5、假设被答辩人已经将2018年12月26日至12月29日期间的工资在2019年8月份支付给答辩人，说明了被答辩人在2018年12月份至2019年8月份一直处于停工停产关闭状态。6、自2018年12月至答辩人起诉时，被答辩人未给答辩人发放任何工资及生活费。所以根据《工资支付暂行规定》第十二条规定非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《陕西省企业工资支付条例》第二十五条用人单位停工停业,未超过一个工资支付周期的,应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业,超过一个工资支付周期的,对没有解除劳动合同,也没有安排工作的劳动者,应当按照不低于当地最低工资标准的75％支付劳动者生活费。一审法院判决被答辩人支付答辩人放假期间的生活费符合法律规定。苏凤祥向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动合同；2、给付原告解除劳动合同的经济补偿金66000元；3、给付原告带薪休假工资27586元；4、为原告补缴劳动关系存续期间的养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险而造成的损失151200元；5、赔偿因未给原告缴纳医疗保险而给原告造成的损失60480元；6、赔偿因未给原告缴纳失业保险给原告造成不能领取失业保险金的损失22680元；7、给付原告周末及法定假日加班费187586元；8、给付原告2019年1月至5月放假期间的生活费6720元；9、给付拖欠原告2018年12月26日至29日的工资1600元及2018年奖金3000元；合计526852元。一审法院认定事实，2017年6月5日，原告苏凤祥通过招聘到被告石岩沟煤矿工作，双方建立了劳动关系，原告依法履行了劳动义务，被告未给原告缴纳各项社会保险，双方未签订劳动合同。原告苏凤祥工资由被告石岩沟煤矿通过中国建设银行工资卡、长安银行工资卡发放。2018年12月29日，石岩沟煤矿停工关闭，原告等职工离职待岗，被告再未通知原告上岗工作，并将工资支付至2018年12月25日，该月26日至29日的工资至今未支付。原告离职前12个月即2018年1月至2018年12月，月平均工资为13230元。原告于2019年5月22日向神木市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于当日作出神劳仲案（2019）第90号不予受理通知书，主要理由是不在仲裁受案范围，随即原告向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告石岩沟煤矿自用工之日起满一年未与原告苏凤祥订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。2018年12月29日，被告停产放假，原告离职待岗，之后被告一直未通知原告返岗上班。因此，被告未向原告提供劳动条件侵犯了原告的劳动权益，且被告未给劳动者缴纳社会保险费，故原告可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定请求解除劳动合同，该诉讼请求本院依法予以支持，被告石岩沟煤矿应当支付原告苏凤祥经济补偿金。结合原告在被告处的工作年限一年又六个月，按照离职前12个月的平均工资标准计算，经济补偿金应为13230×2=26460元。原告请求自2014年2月进入红岩煤矿起连续计算劳动时间，依此计算经济补偿金，因红岩煤矿与被告石岩沟煤矿系不同的独立主体，原告亦未能提供充分证据证明系工作调动，故本院不予支持。被告石岩沟煤矿停产放假期间，没有与原告解除劳动合同，亦未给劳动者安排工作，应当支付相应的生活费，故原告请求被告支付2019年1月至5月放假期间的生活费6720元符合法律规定，本院予以支持。被告对拖欠原告2018年12月26日至29日的工资这一事实予以认可，原告请求每天400元，被告未提出异议，故本院予以支持，即400×4=1600元；原告请求2018年度奖金3000元，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿因被告未给其缴纳社会保险造成的损失及失业金的问题，根据法律规定，劳动者因用人单位未缴纳社会保险向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受必须符合一定的法定条件，具有时间上的限制。本案原告苏凤祥不能提供证据证明社保机构已不能补办社保手续及如不能补办所造成的损失额，且社会保险征缴机构应当依法强制征缴社会保险费（补缴非法院受案范围），加之用人单位为劳动者缴纳的社会保险费由全国或省级统筹，并非直接发放给劳动者，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付原告节假日加班工资及带薪休假工资的问题，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案原告未提交证据证明加班事实亦未提供证据证明其因休假而减少工资收入的事实，且双方约定劳动报酬为计件工资，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第十八条、第五十九条、第六十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，拟判决：1、解除原告苏凤祥与被告神木县店塔镇石岩沟煤矿间的劳动合同。2、由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告苏凤祥经济补偿金26460元、工资1600元、放假期间生活费6720元，共计34780元。3、驳回原告苏凤祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人应否支付解除劳动关系的经济补偿金、给付经济补偿金的标准适用问题及上诉人是否应当支付拖欠的工资、放假期间生活费。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出被上诉人自行离职，经查，上诉人在答辩状中陈述2018年12月份上诉人煤矿因国家政策关闭，且其陈述被上诉人自行离职未提交证据证明，故其主张无不应当支持。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出被上诉人未与其协商一致，系违法解除劳动合同，不应当支付解除劳动合同经济补偿金之上诉理由，经查，在履行劳动合同过程中上诉人未给被上诉人缴纳社会保险费，具有过错，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金，一审法院判决并无不当。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金，根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故一审法院支付经济补偿金适用标准并无不当。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出其已于2019年8月份向被上诉人支付2018年12月26日至2018年12月29日间工资，不应重复给付，经查，上诉人未提交证据证明其已支付该阶段工资，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出不应当支付劳动者放假期间生活费，经查，上诉人停产放假期间，没有与被上诉人解除劳动合同，亦未给被上诉人安排工作，应当支付相应的生活费，一审法院判决支持被上诉人放假期间的生活费符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十二月十六日书记员  王进举