湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12438号上诉人（原审被告）：大师兄（武汉）营销策划有限公司，注册登记地址：武汉东湖新技术开发区珞瑜东路2号巴黎豪庭2、3栋1层02号，实际办公地址：武汉东湖新技术开发区光谷创业街1栋601室。法定代表人：牟仁义，总经理。委托诉讼代理人：何静，湖北中品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南金楚科技有限公司，住所地：海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园****201。法定代表人：陈远志。委托诉讼代理人：杨瑀，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人:李伟，该公司员工。原审被告:李东桥，男，汉族，1987年10月4日出生，住湖北省利川市，原审被告：牟仁义，男，土家族，1985年6月5日出生，住湖北省利川市，委托诉讼代理人：何静，湖北中品律师事务所律师。上诉人大师兄（武汉）营销策划有限公司（以下简称大师兄公司）因与被上诉人海南金楚科技有限公司（以下简称金楚公司）、原审被告李东桥、牟仁义服务合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大师兄公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审事实查明不清，并遗漏重要事实。一审法院在审理本案时，上诉人提出，在为被上诉人的游戏推广期间，不仅仅推广“game2”，还包括“yeyouhunan”等其他站点，上述站点同时在不同的地域进行推广。被上诉人的联络人彭涛在双方的工作群“武汉电信渠道”中也发布了“yeyouhunan”的后台链接。上诉人为支持自己的主张，也向一审法院提交了相应的微信聊天截图作为证据，但一审法院仅就被上诉人提供的“game2”站点的数据统计后台链接上的数据进行审理，而对“yeyouhunan”站点的数据统计后台链接上的数据未进行审理，导致遗漏了大量点击数据。根据上诉人向人民法院提交的两个数据统计后台链接中的数据显示，“game2”站点独立访客数据为21526次，“yeyouhunan”站点独立访客数据为86794次。结合上述数据可以发现，上诉人已超额完成本次推广，但被上诉人拒不承认“yeyouhunan”站点的后台统计数据，一审法院对此也未进行审理。金楚公司辩称：上诉人主张的“yeyouhunan”站点数据没有来源，且与双方在微信群中发送的cnzz网站的账号密码登录后所对应的数据也不一致。彭涛只是我方的联系人，不能代表我方履行。“yeyouhunan”也并非我方认可的推广网站。即使假设对方有证据证明数据来源，其数据所对应的价值也应该按照合同中约定的cpm的计算方法计算。李东桥、牟仁义同意上诉人的上诉意见。金楚公司向一审法院起诉请求，1、大师兄公司向金楚公司退还200000元预付款；2、李东桥与牟仁义就大师兄公司上述债务承担连带责任；3、大师兄公司、李东桥与牟仁义共同承担本案诉讼费用。一审法院查明，大师兄公司成立于2015年9月16日，注册资本520000元，股东为牟仁义、李东桥，法定代表人为牟仁义。2017年11月13日，金楚公司与大师兄公司签订一份《CPC、CPM销售协议》，就金楚公司委托大师兄公司进行网络广告投放项目的有关事宜达成一致，约定的主要内容为：1、本协议的有效期为广告投放期，自协议签订之日起生效，将于大数据广告平台投放结束后终止（具体期限依据2.3款约定）。2、服务项目及说明。2.1广告形式：广告弹出框；2.2投放位置：大数据广告平台；2.3投放时间：2017年11月17日至2018年11月16日，上线时间：一切以媒介投放计划安排上刊；2.4合作模式：按照CPC（costperclick，即按独立点击付费。以下统称CPC）、CPM（costpermile，即展示曝光次数）；2.5广告监测：按照CPC模式采购的媒体资源双方均认可的第三方监测平台CN**广告监测数据（默认监测后台为CNZZ），若金楚公司对本次投放的点击数有异议，以双方监测数据为基准，本着友好协商的合作态度，大师兄公司进行漏一补一。3、项目费用。3.1CPC投放形式结算：3元/cpc（媒介投放计划见附件一），本次广告总点击量：70000次；3.2CPC+CPM投放形式结算。CPC结算形式：3元/cpc（媒介投放计划见附件一），本次广告总点击量：60000次。CPM：按照上述CPC结算形式计费（媒介投放计划见附件一），本次广告总展现量：2000个M。金楚公司按照实际投放需求选择使用3.1或3.2投放形式进行投放，并根据实际消耗给金楚公司结算；3.3本项目的费用总额为200000元整（预付费用用于抵扣金楚公司与大师兄公司所签订的《CPC销售协议I》、《CPC销售协议Ⅱ》中大师兄公司应得项目费用，包括金楚公司与大师兄公司所签订的抵扣完止），广告上线投放后，原则上不予停止，但金楚公司提出要求暂停广告投放后，未投完剩广告投放量可以随时进行续投，非大师兄公司原因未投放广告量金额不予退还。协议还对其他相关事项进行了约定。协议签订后，金楚公司于2017年11月16日向大师兄公司支付了200000元预付款。大师兄公司收到款项后，将金楚公司委托推广的站点首页为“go.duolduo.com”，站点名称为“game2”的站点进行了推广。依据CNZZ的统计结果，2017年11月16日至2018年10月29日期间，浏览次数共计69122，独立访客共计21526，IP共计14030，新独立访客共计20161，访问次数共计69099，人均浏览页数共计3.21，平均访问深度共计1，平均访问时长共计3分7秒，跳出率共计99.97%，但主要的数据发生在2017年11月21日至24日。后，金楚公司对于大师兄公司的投放效果不满而要求大师兄公司退款，大师兄公司予以拒绝，金楚公司与大师兄公司协商沟通未果，提起本案诉讼。诉讼中，一审法院依法到CNZZ的运营主体北京锐讯灵通科技有限公司就其统计网站的相关概念的含义进行调查取证，该公司表示相关概念的含义以其网站的帮助中心—名词解释（金楚公司作为证据提交）中的相关含义为准，并以形象的方式对相关概念进行了说明。一审法院认为，金楚公司和大师兄公司构成服务合同关系，大师兄公司是广告投放服务提供方，金楚公司是付款方，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。双方就广告投放服务事宜仅签订了《CPC、CPM销售协议》，应当依据此协议确认双方权利和义务。依据协议约定，大师兄公司是以广告弹出窗的形式为金楚公司进行广告投放，且大师兄公司可选择采取CPC模式或者CPC+CPM模式进行投放，但总费用均为200000元。若采取CPC模式，总点击量为70000次；若采取CPC+CPM模式，总点击量为60000次，总展现量为2000个M。因大师兄公司负有履行投放义务，其应当举证证明完成了相关投放次数。依据大师兄公司提供CNZZ的统计结果，虽然在2017年11月16日至2018年10月29日期间，推广站点有21526个独立访客，但独立访客指的是受统计站点被访问的不重复用户数（以浏览器cookie为依据），一天内同一访客多次访问网站只被计算1次，而协议约定的广告弹出窗则是用于放置推广站点链接的弹出窗，受访站点的访问人群不一定均是来源于点击弹出窗，故受访站点的独立访客数与弹出窗点击量或展示曝光次数并无一一对应关系，不能仅以独立访客数作为确定点击量的依据。但是鉴于当事人选择了CNZZ统计结果作为确定结算的依据，且金楚公司也未举证证明受推广站点有其他链接来源，独立访客数可以作为确定点击量的重要参考。虽然约定的投放期限为一年，而大师兄公司在4日左右即完成了21526个独立访客，但协议并未约定此种情形不符合推广条件，金楚公司也未举证证明大师兄公司此行为构成欺诈或其他违约违法行为，此独立访客数应当作为确定大师兄公司履行义务的参考。此外，大师兄公司辩称其还帮金楚公司推广了其他站点，但金楚公司予以否认，大师兄公司对此提供的证据不足以证明其主张，不予采信。综上，酌定大师兄公司履行投放义务消耗的点击量为20000次，消耗预付款57143元（200000元÷70000次×20000次）。对于未消耗的预付款142858元，大师兄公司应当退还。金楚公司主张大师兄公司和牟仁义、李东桥构成财产混同，但其仅举证了大师兄公司被列入经营异常名录，不能达到其证明目的，金楚公司要求牟仁义、李东桥承担连带责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、大师兄公司于判决生效之日起十日内向金楚公司退还服务费142858元；二、驳回金楚公司的其他诉讼请求。如果大师兄公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，适用简易程序减半收取2150元，由金楚公司负担645元，大师兄公司负担1505元。二审中，金楚公司、牟仁义、李东桥无新证据提交。大师兄公司提交微信截图，金楚公司对真实性没有异议，但认为不属于新证据。本院对该证据的真实性予以认可，但不能证明一审遗漏大量点击数据。二审与一审查明的事实相同。本院认为，大师兄公司上诉认为一审法院仅就被上诉人提供的“game2”站点的数据统计后台链接上的数据进行审理，而对“yeyouhunan”站点的数据统计后台链接上的数据未进行审理，导致遗漏了大量点击数据。但在二审审理过程中，大师兄公司明确表示不再主张“yeyouhunan”站点的推广点击，转而认为金楚公司要求其推广了“页游PV”站点，但大师兄公司没有提交证据证明该推广系应金楚公司要求进行。故大师兄公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人大师兄（武汉）营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇一九年十二月十八日法官助理邹艳伟书记员周靓