江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终604号上诉人（原审被告）：曹惠平，男，1968年10月7日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：钱志明，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：訾隽，江苏新高的律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏金泰克国际贸易有限公司，住所地在江苏省南京市云南路****。法定代表人：季俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晨，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：闫乐宇，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人曹惠平因与被上诉人江苏金泰克国际贸易有限公司（以下简称金泰克公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月20日、11月19日两次公开开庭进行了审理，期间因审计事宜暂停审理。第一次庭审曹惠平的委托诉讼代理人周晨（已撤销代理权），第二次庭审曹惠平及其委托诉讼代理人钱志明、訾隽到庭参加诉讼，两次庭审金泰克公司的委托诉讼代理人杨晨、闫乐宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹惠平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金泰克公司的诉讼请求；2.金泰克公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定《合作协议》合法有效错误。根据相关法律规定，从事进出口业务必须取得相应经营权，曹惠平没有经营权限，金泰克公司授权曹惠平以金泰克公司名义从事化工产品进出口业务，《合作协议》内容因违反效力性强制规范而无效。二、一审认定金泰克公司2014、2015、2016年的亏损额为26295945.4元过于草率，缺乏有力证据支持。2014、2015年的亏损证据仅有2014、2015年十部盈亏统计表，没有具体业务资料，曹惠平的签字时间均为2016年5月17日。2016年业务结算盈亏表显示亏损13800358.5元，该表没有曹惠平签字，部分具体业务资料也没有曹惠平签名。三年亏损合计26295945.4元，如此巨额亏损一审仅凭金泰克公司部门经理签字就予以认定，对曹惠平不公平，亏损是否真实、准确，需要经过第三方审计。三、一审没有查清案件事实，或缺乏证据支持，或证据证明力不足。1.证人季俊、殷某,4、陈某,4等均为金泰克公司高管，其证言证明力不足以采信。2.曹惠平签名的书证显示曹惠平为金泰克公司的部门经理，证明曹惠平自始至终为金泰克公司的员工。3.一审法院认定双方在2013年5月1日后仍系合作合同关系的理由是曹惠平提交的通话录音，之后又认为录音系本案涉诉后制作，内容不全面，二者相互矛盾。4.一审未查明2014至2016年亏损的原因。曹惠平自2009年起在金泰克公司从事相关业务，至2013年一直盈利，从2014年起一直亏损，金泰克公司却一直交给曹惠平处理业务致损失进一步扩大，从金泰克公司提交的2016年度业务往来情况可以看出大量业务并非真实交易，符合金泰克公司为融资不计亏损的事实。四、本案应为劳动合同纠纷，一审定性为合同纠纷，案由认定和法律适用错误。从一审查明事实来看，2013年5月曹惠平和金泰克公司在签订劳动合同后为劳动合同关系，理由是：1.依《合作协议》第1、2、3、5、6、9条内容看，双方形成管理与被管理关系；2.从《合作协议》的履行来看，曹惠平对内签订的所有文件均显示其为金泰克公司业务二部（十部）的部门经理，部门人员瞿全荣、蔡磊等均为金泰克公司职员，对外以金泰克公司名义从事相关业务；3.曹惠平所在的业务二部（十部）为金泰克公司业务部门之一，从事的业务系金泰克公司业务的组成部分，扣除相关费用后利润的65%归曹惠平系其从事劳动的报酬，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条规定，双方应当为劳动关系；4.2013年5月双方签订无固定期限劳动合同更能进一步证明双方为劳动合同关系。根据一审查明事实，未看到金泰克公司有任何推翻劳动合同关系的证据，至今曹惠平未收到金泰克公司书面的劳动合同解除通知书，双方之间的劳动合同关系一直存在，曹惠平保留向金泰克公司追究劳动权利的权利。五、一审适用法律错误。退一步说，即便双方为合作合同关系，根据一审查明事实，没有证据证明曹惠平对金泰克公司的经营损失存在任何过错，曹惠平仅为部门经理，任何业务的开展从形式上还是实体上，均须得到金泰克公司的同意，决策权完全在于金泰克公司。因此造成亏损的原因在于金泰克公司，过错也在金泰克公司。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。金泰克公司辩称，曹惠平的上诉请求均不能成立，应予驳回。事实和理由：1.双方签订合作协议的目的是金泰克公司授权曹惠平以公司名义开展业务，金泰克公司本身具有相应经营资质，法律未要求曹惠平在这种情况下需要具备资质。协议内容本身不违反法律行政法规的强制性规定，依法有效。2.一审认定2014至2016年的亏损数额事实清楚，证据充分，金泰克公司已经提交了三年的盈亏统计表，其中，2014、2015年的统计表有曹惠平签字确认，曹惠平一审庭审中也承认是与金泰克公司的财务人员三次对账才进行的确认。2016年合作的所有业务，金泰克公司也提交了详细的业务资料予以证实，以上证据完全可以证明双方在合作的三年期间亏损额共计26295945.4元。3.曹惠平认为自2013年5月1日起双方由合作关系变更为劳动合同关系，因此无需承担《合作协议》约定的权利义务，没有依据。首先，签订劳动合同之后，曹惠平的社保及公积金依然作为成本，由其自行承担，该事实有2013年十部利润清单证明。其次，金泰克公司从未向曹惠平发放工资，劳动合同中约定的曹惠平执行标准工时制需要支付加班费或者安排补休也与客观事实不符。种种事实能够反映双方签订劳动合同就是为了帮助曹惠平缴纳社保，双方从未真正履行劳动合同。退一步说，即便双方存在真实的劳动合同关系，曹惠平仍应履行《合作协议》的约定，承担相应亏损。综上，一审判决无误，应予维持。金泰克公司向一审法院起诉请求：1.曹惠平支付业务亏损金17092364.50元（2014、2015、2016年合计亏损额26295945.40元×65%）及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按同期银行贷款基准利率计算）；2.曹惠平承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月1日，金泰克公司与曹惠平签订《合作协议》一份，约定：双方为拓展销售渠道，扩大业务规模，互惠互利共同发展签订本协议；金泰克公司授权曹惠平以金泰克公司的名义开展业务，并为曹惠平提供必要的办公环境、业务操作平台及配套业务运作相关手续；金泰克公司在审核曹惠平提交的具体业务书面报告，经公司评估风险并由总经理审批同意后，授权曹惠平实施业务操作；金泰克公司将根据业务的具体情况，决定采用何种收付款结算方式，提供必要的融资；曹惠平以金泰克公司名义开展的各项业务必须符合我国法律法规、公司的经营范围及相关规定，否则所产生的一切经济纠纷全部由曹惠平负责；曹惠平在开展每项业务前，必须逐笔向金泰克公司提交书面可行性报告，经金泰克公司同意批准后方可进行具体业务操作，否则视同违约；涉及业务运作所产生的人员工资奖金、各项补贴、差旅费、通讯费、招待费、快件费等各项杂费均由曹惠平自行承担；业务利润是指业务收入减去相关成本、费用（主要包括运输费、客户佣金、银行手续费等）、税款后的利润，在收到全额销售款后开始计算；业务利润分配按3.5与6.5原则进行分配，即金泰克公司分得业务利润的35%，曹惠平分得业务利润的65%，如产生亏损，将参照该比例各自承担；金泰克公司自业务利润清算完成后，于次月分配曹惠平应得利润的80%，剩余20%暂时留存金泰克公司作为曹惠平开展业务的风险抵押金，当产生亏损时，曹惠平应承担部分将首先以留存的风险抵押金予以冲抵，对累计风险抵押金超出200万元部分，金泰克公司将随后续曹惠平应得利润一并返还曹惠平，如合作期满，双方均无异议，金泰克公司将全额返还暂扣的曹惠平风险抵押金；因曹惠平利润分配而产生的应缴税金，全部由曹惠平承担，金泰克公司将在利润分配时予以扣除；如因一方违约给对方造成重大损失的，另一方有权立即终止合作，并保留向对方的追索权；协议自双方签订之日起生效，有效期为一年，如协议到期前一个月，任何一方未收到对方终止协议的书面通知，则视为上述协议自动续约。协议签订后，双方按约进行业务合作，曹惠平在金泰克公司内部以业务十部（二部）为平台开展工作，此后双方未重新签订协议。2013年5月1日，金泰克公司与曹惠平签订《劳动合同书》一份，约定：双方签订无固定期限劳动合同，生效日期为2013年5月1日，无固定终止日期；曹惠平同意根据金泰克公司的工作需要，从事业务工作，双方一致确认曹惠平的工作岗位属于高级管理/高级技术岗位，同时属于掌握金泰克公司商业秘密的岗位；金泰克公司按照国家规定的工时制度，安排曹惠平执行标准工时制度，需要支付加班费或安排补休；金泰克公司按月以货币形式支付曹惠平工资，工资标准为内部分配标准；双方应当依法缴纳国家和当地政府规定的各项社会保险费用；劳动合同还详细约定了其他相关事宜。金泰克公司陈述：签订劳动合同的目的是为了给曹惠平代缴社保，双方并未真正履行劳动合同，且代缴的社保需从业务利润中扣除；金泰克公司至今未向曹惠平支付过工资，仅在每年底会向其支付一万多元的奖金，算作其帮公司融资获得的报酬。曹惠平陈述：金泰克公司每年年底会向其支付两三万元，一直到2015年，这部分钱就是工资。2016年10月，曹惠平离开金泰克公司。2016年12月，金泰克公司解除了上述劳动合同，停止代缴社保。2014年5月12日，曹惠平签署《2013年十部利润结算清单》，载明：12票业务结算总利润合计1079277.67元，部门利润701530.49元（65%），扣除费用341794.96元后实际可兑现部门利润为359735.53元；2013年费用合计341794.96元，具体包括销售服务费3200元、工资6万元、福利费9760元、劳动保险费16912.76元、住房公积金4400元、业务经费216855.20元、办公费17086元、快件费741元、其他12840元。金泰克公司对费用构成解释如下：6万元工资对应的是瞿全荣（2000元/月，由曹惠平代领）、蔡磊（3000元/月）两人2013年全年的工资；公积金4400元对应的是曹惠平800元（200元/月，9、10、11、12月）、蔡磊3600元（300元/月，12个月）；劳动保险费16912.76元对应的是蔡磊、曹惠平两人的费用。2016年5月17日，曹惠平分别签署《2014年度十部盈亏统计》、《2015年度十部盈亏统计》，该统计表显示的亏损额分别为4403655.74元、8091931.21元。2016年9月，案涉业务的存货出货完毕。2016年10月，曹惠平离开金泰克公司。金泰克公司提交的《业务二部2016年业务结算盈亏表》显示，2016年的交易有盈有亏，最终合计亏损13800358.50元。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、金泰克公司与曹惠平在2013年5月1日后系合作合同关系还是劳动合同关系；二、如双方系合作合同关系，曹惠平应否向金泰克公司支付亏损金，数额如何确定。关于争议焦点一，一审法院认为，双方仍系合作合同关系。具体理由如下：1.《2013年十部利润结算清单》系在2014年5月12日倒签，利润对应的系12票业务的利润，但双方却一致确认了2013年全年的成本数额，该事实能佐证2013年5月1日签订劳动合同后双方仍然是合作关系。曹惠平否认该合作关系与其确认2013年5月至12月期间的成本相矛盾，一审法院不予采纳。2.2013年分配利润时，金泰克公司未按20%的比例扣除曹惠平的押金，并在2014年、2015年总体业务有亏损的情况下单笔向曹惠平支付利润，系金泰克公司对其自身权利的处分，且不损害曹惠平的利益，故不能据此倒推双方已不存在合作合同关系。3.劳动合同签订后，金泰克公司未向曹惠平发放过工资，曹惠平亦未有催要行为；劳动合同约定曹惠平执行标准工时制度，金泰克公司需要支付加班费或安排补休，但曹惠平庭审中明确陈述“曹惠平不坐班，不给固定工资”；在曹惠平提交的其与季俊的通话录音中季俊也提到“你劳动的名义，你要找突破口哎”；以上事实足以说明双方的劳动合同关系仅系名义上的，实质上仍系合作合同关系。金泰克公司关于签订劳动合同系为了方便给曹惠平缴纳社保的意见符合客观事实，一审法院予以采纳。4.曹惠平提交的其与季俊的通话录音载明：“季：那这个问题就不是你的事，不是你的问题，那他们肯定会揪着你，叫你抵押，你不抵押。”“曹：嗯。”“曹：他们把公司该付给客户的钱忽然之间卡住不放，把我的客户都搞丢了，好吧。”从该部分内容可以看出，抵押是曹惠平个人抵押，客户系曹惠平个人的客户。如曹惠平与金泰克公司之间系劳动关系，则不存在个人抵押及个人客户的问题。故双方之间仍为合作合同关系。5.2016年3月29日业务二部《业务申请》、殷某,4于2016年4月11日出具的便条虽然表明金泰克公司对曹惠平的业务有指示、批示行为，但该行为并未超出《合作协议》关于“曹惠平逐笔提交书面可行性报告，金泰克公司同意批准后方可进行具体业务操作”的约定。该两份证据均不能证明双方系劳动合同关系。6.曹惠平要求金泰克公司提交2013年度12票业务以外的业务盈亏统计表，进而主张如不提交则推定对金泰克公司不利。但曹惠平庭审中首先陈述“我想起来还有2013年的盈亏表，也没有特别意义”，后又在笔录签字时改为“可以证明”。因本案不涉及2013年度的盈亏额计算，且现有证据已能充分证明双方之间仍系合作合同关系，故一审法院对曹惠平的该主张不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，案涉《合作协议》系金泰克公司与曹惠平的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据曹惠平签署的2014年、2015年十部盈亏统计，亏损额分别为4403655.74元、8091931.21元。曹惠平虽认为该数据不准确，但亦未提交充分的证据予以推翻，故一审法院对该数额予以确认。从曹惠平庭审中提交的其留存的2013年进货出货明细单、《ZJI15JTK8020231046.489MT乙二醇往来账目明细单（融资）》《ZJI13JTK802009乙二醇往来账目明细单（融资）》《ZJI14JTK8020021008.977MTDEG往来账目明细单（融资）》《2015年底账面融资明细2016年的融资明细》、2016年3月29日业务申请单、2016年4月11日殷某,4向其出具的便条，再结合其在庭审中表示该证据是“在原来工作的资料中找到的”，该事实足以说明曹惠平手中持有案涉业务的相关材料，其对其本人签字的统计表有异议，完全可以举证推翻，但其未举证，应承担不利的法律后果。2016年业务结算盈亏表载明的业务有盈有亏，最后出货时间为2016年9月，此时曹惠平尚未离开金泰克公司，其参与了出货过程，且金泰克公司提交了详细的业务资料，故一审法院对该年度的亏损额13800358.50元亦予以确认。因此，2014、2015、2016年合计亏损额为26295945.40元。根据《合作协议》约定，如产生亏损，曹惠平应承担亏损额的65%。根据殷某,4于2016年4月11出具的便条可知，曹惠平已对公司总部就出货问题作出过相关承诺，再结合金泰克公司垫付进口货款及需要承担35%亏损额的事实，其以资金紧张为由要求曹惠平尽快出货换取现金流并无不当，其在主观上并无过错；并且，从2016年4月份以后的出货情况看，业务有盈有亏，此亦属于正常的商业风险；另外，案涉录音系本案涉诉后制作，内容不全面，具有明显的主观倾向，且此时季俊已不在金泰克公司，殷某,4亦系后来调入，故不能仅凭录音认定曹惠平对亏损不需要承担责任。根据上述分析，曹惠平关于其不应承担业务亏损责任的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。现金泰克公司要求曹惠平支付业务亏损金17092364.50元，并自起诉之日起按同期银行贷款基准利率计算利息，具有合同与法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：曹惠平于判决生效之日起十日内支付金泰克公司业务亏损金17092364.50元及利息（自2018年1月15日起至实际支付之日止，按同期银行贷款基准利率计算）。一审案件受理费124354元，财产保全费5000元，合计129354元，由曹惠平负担。曹惠平对一审查明的2013年十部利润结算数额有异议，认为一审确认的30余万元仅是部分利润。金泰克公司对一审查明的事实无异议。本院二审期间，曹惠平提交以下证据：证据一、2013至2015年度十部盈亏统计，其中2013年度未签字部分盈余为2844096元，签字部分盈余为3248041.57元，拟证明盈亏表系金泰克公司单方制作并核对，非双方对账确认，2014、2015年的盈亏统计表也不准确，不能作为金泰克公司要求曹惠平赔偿的依据。证据二、殷某,4与曹惠平2016年的QQ聊天记录，拟证明自2016年1月起，金泰克公司多次因公司融资还贷需要指令曹惠平所在部门低价出货，2016年1月起的业务与《合作协议》无关。证据三、2013、2014、2015年的融资账目往来明细，拟证明曹惠平自2013年5月1日与金泰克公司签订劳动合同后，工作重心已经不是履行合作协议，而是为金泰克公司进行贸易性融资。金泰克公司质证意见：对证据一中有签字的盈亏统计表真实性予以认可，对未签字的表格真实性不予认可，即便是未签字的统计表也恰恰可以印证双方对签字确认表格的谨慎；对证据二QQ聊天记录真实性无异议，但不完整，双方在QQ聊天中还提到曹惠平提供抵押和合作协议事宜，殷某,4从未以下达指令的方式要求曹惠平所在部门低价出货，而是商量的语气，最终决定权在曹惠平，曹惠平所作业务的成本均由金泰克公司垫付，殷某,4作为公司负责人催促曹惠平出货在情理之中。证据三融资账目明细为复印件，对其真实性持有异议，金泰克公司从不否认双方之间有过融资业务，金泰克公司每年年底也会给付曹惠平几万元的融资费用，但融资业务与双方的合作业务关系是两回事。金泰克公司针对其答辩意见提交以下证据：证据1.南京宁瑞会计师事务所（普通合伙）（以下简称宁瑞事务所）2019年9月23日出具给金泰克公司的回复函；证据2.曹惠平与金泰克公司合作业务流程资料，拟证明进口流程是曹惠平执行的，审计机构对进口转内销的业务流程并不熟悉。曹惠平质证意见：对证据1回复函的真实性不持异议，但不能达到金泰克公司的证明目的；对证据2双方合作的业务流程资料真实性予以认可，但不足以否定审计机构出具的审计报告，审计机构是基于金泰克公司提交的资料归类并按审计方法进行审计，金泰克公司以流程资料否认其提交的审计资料，二者矛盾，金泰克公司有义务将完整的流程资料提交审计机构，以便审计机构作出准确的审计结论。本院认证意见：曹惠平、金泰克公司提交的前述证据均有证据原件予以印证或得到对方确认，本院对证据的真实性均予以确认。曹惠平与金泰克公司2013年合作业务情况不在金泰克公司一审诉讼请求范围，本院在二审中对该部分亦不予理涉，2014、2015年度的十部盈亏统计已经曹惠平签字确认，曹惠平抗辩该两份统计表为金泰克公司单方制作未得到双方确认的证明目的，不能成立。QQ聊天记录及融资账目往来明细，能够证明金泰克公司对曹惠平存在指导行为，双方也有融资业务，但双方是否就此从合作关系转变为劳动合同关系，涉及到本案的争议焦点，后文再作详述。审计机构系经法院从具有审计资质的机构中摇号选择，程序合法，结果公正客观，金泰克公司在未提交实质性证据的情况下，仅凭其猜测，不足以否定审计报告。本院经审理查明，曹惠平与金泰克公司合作期间，承包了业务二部（亦称业务十部，财务部门称十部，行政部门称二部）。二审第二次庭审中，曹惠平表示对《合作协议》效力没有异议，认可《合作协议》有效。2016年1月26日，曹惠平与殷某,4通过QQ沟通，曹惠平说“兄弟早上好，后面有什么你在QQ上指示吧”，殷某,4回复“再出点货，钱不够用，年前”“我们还在受煎熬呢”，曹惠平说“心同你们在一起”“也在想着公司的事呢”“前二天也同季总在说呢，赔了那么多算谁的呢”“哎…”，殷某,4说“这是个问题”，曹惠平说“不过这二天油价一涨就好看多了”，殷某,4说“你跟季总要商量好”“年前还是缺钱，你看看是不是再释放一部分”，曹惠平说“你也要负责的”“不过我想我会做好的”，殷某,4回复“是的额，我也在想办法呢”“但我们平时出口这块是不怎么产生现金流的，而节前却是出口付款高峰期”，曹惠平说“好的我来处理”。二审中，曹惠平就其与金泰克公司自2011年8月1日至2016年10月期间的业务盈亏状况申请审计。因2014、2015年度盈亏情况已经曹惠平签字确认，无再行审计必要，故本院对曹惠平要求对其2015年前所做业务盈亏情况进行审计的申请，不予准许。就2016年度的盈亏情况，本院依法委托宁瑞事务所进行审计。2019年10月8日，宁瑞事务所出具《专项审计报告》，载明金泰克公司提供的2016年34单业务亏损为13801358.5元，审计确认该部分业务的亏损为11273399.79元，其中有曹惠平签字部分业务亏损7596316.95元，无曹惠平签字部分业务亏损3677082.84元。对上述《专项审计报告》的鉴定结论曹惠平予以认可；金泰克公司对审计确认的亏损数额予以认可，但对审计报告区分有曹惠平签字部分和无曹惠平签字部分不予认可。上述事实，有盈亏统计表、QQ聊天记录、融资账目往来明细、回复函、合作业务流程资料、审计申请书、《专项审计报告》及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、曹惠平与金泰克公司之间系合作合同关系还是劳动合同关系；二、曹惠平是否应当向金泰克公司支付亏损金以及数额如何认定。关于争议焦点一。本院认为，曹惠平与金泰克公司自愿签订《合作协议》，依法有效，金泰克公司依合同约定诉请曹惠平承担业务亏损金，一审法院由此确定案由为合同纠纷，认定准确，曹惠平提出案由应当是劳动合同纠纷的意见，不能成立。关于曹惠平与金泰克公司之间的法律关系，在2013年5月1日签订《劳动合同书》之前，双方对成立合同关系并受《合作协议》约束不持异议；签订《劳动合同书》之后，曹惠平主张双方变更为劳动合同关系，金泰克公司主张双方不存在真实的劳动合同关系，仅是为了代曹惠平缴纳社保，综合本案证据，本院认为金泰克公司的解释更具有可信度。首先，双方均未按劳动合同约定履行合同义务，曹惠平未执行标准工时，金泰克公司也未按月支付曹惠平工资，工资标准也不明确，仅含糊约定“内部分配标准”，金泰克公司每年年底给付曹惠平约两万元的款项明显与合同约定的高级管理/高级技术岗位待遇不匹配，双方在劳动合同签订至2016年10月曹惠平离开金泰克公司的三年多时间内，均未就劳动合同“履行”提出过异议。其次，《合作协议》约定，本协议自双方签订之日起生效，有效期为一年，如果协议到期前一个月，任何一方未收到对方终止此协议书面通知，则视为上述协议自动续约。可见，在不存在通知终止协议的情况下，《合作协议》自动续约，双方签字确认的《2013年十部利润结算清单》《2014年度十部盈亏统计》《2015年度十部盈亏统计》能够与此印证，曹惠平在《2013年十部利润结算清单》中还确认了2013年全年的成本数额，并未区分2013年5月前、后的成本。再者，曹惠平以金泰克公司名义开展业务，出货的货款也是先进入金泰克公司账户后再行分配，殷某,4在QQ聊天记录中多次表示公司现金流压力大希望曹惠平出货帮助公司回款，对话中不存在上下级指令，更多的是请曹惠平帮忙解决公司困难的协商语气，二人的对话符合双方系合作关系的沟通方式，曹惠平主张2016年业务与合作协议无关的观点，本院不予采信。关于争议焦点二。2014至2016年，曹惠平作为《合作协议》一方主体，应按协议约定履行义务，金泰克公司诉请曹惠平按协议约定承担三年期间的业务亏损，合法有据，本院予以支持。曹惠平签署的2014、2015年度十部盈亏统计，可以证明该两年的业务亏损数额分别为4403655.74元、8091931.21元，因该亏损数额已经双方对账确认，故对曹惠平提出的2014、2015年度账目重新审计的请求，本院不予支持。曹惠平在2016年10月离开金泰克公司，关于2016年度的业务亏损数额，虽无双方对账确认，但经本院组织审计，2016年度有曹惠平签字部分的业务亏损为7596316.95元，无曹惠平签字部分业务亏损3677082.84元，就曹惠平未签字部分业务亏损，金泰克公司未补充证据证明该部分业务系曹惠平经营并经其认可，故无法认定该部分亏损与曹惠平有关。就曹惠平签字部分业务，其应按约和金泰克公司分担亏损。2014至2016年度曹惠平在金泰克公司经营的业务亏损合计20091903.9元（4403655.74+8091931.21+7596316.95），根据《合作协议》约定，曹惠平应承担65%的亏损，即13059737.5元。关于金泰克公司主张的利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故金泰克公司主张的利息应分段计算。综上，曹惠平的部分上诉请求成立，应予支持。因二审中出现新的证据，致使一审法院认定的部分事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初964号民事判决为：曹惠平于本判决生效之日起十日内支付江苏金泰克国际贸易有限公司业务亏损金13059737.5元及利息（以13059737.5元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算自2018年1月15日至2019年8月19日利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际履行完毕之日利息）；二、驳回江苏金泰克国际贸易有限公司的其他诉讼请求；三、驳回曹惠平的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124354元、保全费5000元，合计129354元，由曹惠平负担98835元，金泰克公司负担30519元；二审案件受理费124354元，鉴定费50000元，合计174354元，由曹惠平负担133206元，金泰克公司负担41148。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇一九年十二月六日书记员 唐姮鑫