河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4708号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司。住所地：郑州市电厂路**。统一社会信用代码9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，董事长。委托代理人：韩文娟，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：余双武，男，汉族，1978年9月6日出生，住河南省潢川县。委托代理人：张玉利，信阳市“148”法律服务所工作者。原审第三人：王学军，男，汉族，1974年2月4日出生，住河南省潢川县。上诉人新蒲建设集团有限公司因与被上诉人余双武，原审第三人王学军建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3360号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新蒲建设集团有限公司的委托诉讼代理人韩文娟，被上诉人余双武及其委托诉讼代理人张玉利到庭参加诉讼，王学军经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。新蒲建设集团有限公司上诉意见：一审多判决2，388，210.55元，请二审查明事实后改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序违法，余双武在一审撤回对信阳建业天明住宅建设有限公司的起诉，但是一审判决书仍有其表述。二、一审遗漏王学军应当承担的责任。本案出现两份工程款结算单。2017年1月19日的有许端端签发的《项目部结算审批单》，暂按合同价为6，610，605.76元及2017年12月20日我公司委托余双武、许达，代表我公司与甲方建业天明公司于2018年1月20日确定《壹号城邦地库安装结算价格》为5，981，330.5元。这两份单子一个在前一个在后，均是余双武施工内容，均有预算人员许端端签字，理应以后面的计算为准。我公司与余双武之间的工程结算应以2018年的结算单5，981，330．5元为准。三、工程款应在5，981，330元的基础上下浮11％，减去支付的4，140，000元，扣除维修费233，859，垫付的工人工资26，300元，余双武最终应得923，225．21元。1、关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算问题。鉴于建筑工程的特殊性，虽然《水电班组劳务合同书》无效，但余双武的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第2条的规定，应当参照合同约定来计算涉案工程款。一审法院判决据实结算工程款，缺乏依据。余双武不应获得比合同有效时更多的利益。2、我公司与甲方信阳建业公司签订的合同就涉案工程造价有下浮9％的约定，正因为甲方信阳建业公司给我公司的结算价有下浮9％的约定，所以《水电班组劳务合同书》第8条第3款才约定余双武最终的承包总价款按甲方决算总价下浮11％，下浮的11％是基于我公司与甲方大合同下浮9％的基础上产生的，包含相关税费、建设工程管理费、项目管理费等，税费应由实际施工人余双武承担，如果不下浮必然导致余双武因无效合同而获取巨大利润，造成甲方信阳建业公司给我公司的工程造价下浮9％，而我公司给余双武的工程造价却没有任何下浮的结果，这样的非法差价不仅违背立法本意，更会造成严重不公，也违背建设工程无效合同参照有效合同处理的原则。下浮11％的结算条款是基于工程成本的实际情况考虑，也是双方的真实意思表示。四、关于扫尾工程施工费120，830．4元不是真实的，且与曾庆东施工的人防地下车库相互重复，不应支持。1、关于扫尾工程施工费120，830.4元，余双武仅提供了一份《证明》及价格清单，价格清单上的内容有打印、手写两部分，计算单价系人为手写，单价依据从何而来不清楚，没有我公司人员的签字或印章，没有监理方或甲方的签字，更没有王学军的签字。另外王勇、陈建军签字的真实性不清楚，二人有没有权利签字，能否代表王学军签字均存在诸多疑问，一审法院未查清。2、人防地下车库、8#东单元人防地下室工程由曾庆东施工，该工程款已经由我公司代余双武支付给了曾庆东(详见起诉状、开庭笔录、民事调解书)。在曾庆东起诉余双武、王学军、新蒲公司一案中，可以查明以下事实：余双武将建业壹号城邦的地下室全部人防工程中的水电安装施工工程及部分杂工分包给曾庆东，曾庆东于2016年5月1日进场施工，进场时间与余双武提交的2016年6月27日《证明》中的进场施工时间相吻合。五、我公司支付给余双武的工程款是4，140，000元，不是一审法院认定的34，70，000元。六、除我公司替余双武垫付曾庆东工人工资17万元外，我公司还支付曾庆东16，000元(民事调解书已确认)，又替余双武垫付徐超工人工资10，300元，该26，300元应予扣除，一审法院也没有扣除。曾庆东案件中，我公司代余双武向曾庆东共支付186，000元(170000+16000)，民事调解书已确认。本次一审法院不仅没有扣除，反而颠倒黑白，认为余双武支付给曾庆东的人防工程款50，000元应由我公司支付，我公司应倒找余双武50，000元，我公司不服。曾庆东是余双武找的人，曾庆东的合同相对方是余双武，不是我公司，我公司是代余双武支付的，相应的工程款理应从余双武工程款中扣除，余双武出具的收条也明确同意扣除。2、2016年10月12目的8#9#楼水电班工程欠条显示，8#9#楼水表安装共2250元，已支出2000元，下欠徐超水毒安装费10，250元，该欠条上有“余双武、王学伟签字，在12月20日之前付清”。2016年12月21日，项目部替余双武垫付了5，300元(详见领款单代付余双武工人款)。之后的5，000元因没有支付，徐超向羊山区人事局反映后，由魏红恩安排将徐超的余款5000元支付，合计10300元应从余双武工程款中扣除。七、针对余双武施工工程出现的质量问题，我公司提交了相关证据证明维修扣款属余双武施工范围，但一审法院未仔细审查，判决错误。针对维修扣款我公司着重作以下说明：1、2016年8月30日领款单上的79000元，不是维修费用，而是余双武施工的8#9#s5s6号楼水电安装费。因主楼8#9#楼赶工期，由张国鹰、苗润中等人施工，具体施工内容详见2016年8月5日的工程欠条，该单子上的施工内容为8#9#S5S6号楼水电安装。该领款单有王学军、核准人彭昌峰签字，领款人张国鹰、苗润中签字，该79000元应从余双武工程款中扣除。2、2016年6月8日领款单30，000元，系针对6#7#8#9#水电班组遗留的大面积剔凿进行的施工，因工期和工程质量需要由李景丰施工，有王学军、核准人陈建军、领款人李景丰签字，并备注扣6、7号楼水电班组，扣8、9号楼水电班组，所以应分别扣除余双武15，000元，许达15，000元。3、2016年5月28日领款单2张20，000元，有相应附件，附件上有陈建军、熊文彬、李利波签字证明，明确修补磊用从水电班组工程款中扣除。领款单上也有王学军、核准人陈建军，领款人张相远、李景丰签字，所以该10，000元应从余双武工程款中扣除。4、2016年10月12日，因8、9号楼管洞防水水支出1，000元。5、2018年7月29日，甲方信阳建业公司出具证明及相关维修明细，详细列明9#楼出现的质量问题有外墙雨水管脱落、走道水管破裂渗水、管道破裂、卫生间下水管破裂、室内下水管、阳台下水管堵塞等，均是余双武施工内容，产生维修费88，250元应从余双武工程款中扣除，且甲方也直接从我公司工程款中扣除。6、2016年6月15日的零星计时工签证单显示因8#9#前期水电遗留问题导致项目部找人维修，墙面修补，落水管吊洞修补，开关插座周边维修，并备注维修费从8#9#水电班组工程款中扣除，有现场人员陈建军、熊文彬签字，扣余5，400元。八、一审从2016年6月28日起支付工程款利息没有依据，应当从2018年1月21日起计算利息。余双武答辩意见：1、关于实体问题，因为一审中间被上诉人当庭撤回了对天明建业的起诉，一审的程序并未违反法定情形。2.一审是依职权追加王学军为第三人参加诉讼，一审认定其不承担责任是正确的。3、关于结算单问题，在2017年1月19日的审批单，首先是原件，其次由项目负责人预算员签字认可，符合举证原则和工程量结算程序，应予认可。2018年1月20日的结算单首先是复印件，其次只有预算员的签字不符合举证原则和工程量结算程序。4，关于下浮点问题，2017年1月19日上诉人与被上诉人之间的结算单是下浮9%之后的价款，而水电班组劳务合同是复印件，该合同书中约定下浮11%违反法律规定，属于无效规定。5，关于扫尾工程费与曾庆东的人防工程并未重复。在曾庆东起诉本案上诉人与被上诉人中，调解书是207豫15**民初5594号对扫尾工程的工程量没有认定，只是认定曾庆东人防工程施工部分，因此没有重复。5、一审法院认定上诉人支付被上诉人347万元工程款是正确的，因为领款由施工人领款单，再由项目经理和上诉方签字认可，该三笔钱只有上诉方签字但没有其他人员签字认可，该三笔款实际未支付被上诉人。6、关于人防工程部分，人防工程不计算在总工程价款中，是另行计算的。在曾庆东诉上诉人与被上诉人支付人防工程款中，调解书认定被上诉人已经支付给曾庆东5万元人防工程，因此该5万元应有上诉人支付。关于支付徐超工程款，其他班组也均进行过施工，上诉人不能证明徐超为被上诉人施工，施工款为被上诉人所欠，欠条上明显记载欠款人是王学伟，而不是本案被上诉人。关于维修款部分，上诉状中提到了7.9万既然不是维修费用，是正常施工范围，该工程是被上诉人施工，如果上诉人另行转包他人进行施工，被上诉人并不知晓，该部分工程款也没有计算在总价款中，上诉人武断认定应从被上诉人工程款中扣除是错误的。上诉人出具的维修单大多都是赶工期时间，不存在维修问题，更不可能产生维修费。防水人工费不属于被上诉人施工范围，而且签字人系他人。关于利息支付，被上诉人认为应从2016年6月28日起支付利息，因为在调解书中，上诉人自己陈述本案争议的工程竣工验收时间是2016年6月28日，综合以上，一审程序合法，证据充足，适用法律正确，请予以维持。一审原告起诉请求：1、要求被告新蒲公司支付工程款3，331，435.76元及利息（按银行同期贷款利率自竣工之日即2016年6月28日起计至款付清之日止）；2、被告新蒲公司承担诉讼费用。一审法院查明，2013年12月19日，信阳公司与被告新蒲公司签订《建设工程施工合同》和施工合同补充协议，合同约定的工程名称为：信阳建业壹号城邦二期工程6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、S5#商业、S6#商业，大门地下车库（K轴南侧2.5米处后浇带南侧边缘线分界以北），合同价款为壹亿贰仟万元。已有的生效判决书证明信阳公司与被告新蒲公司签订的《建设工程施工合同》是第三人以被告新蒲公司名义签订，第三人挂靠在被告新蒲公司从事建筑工程，第三人是信阳建业壹号城邦二期工程的实际施工人。已生效的（2018）豫15民终1645号民事判决书（注该案的原告是刘三三，被告分别为新蒲公司、信阳公司、王学军）证明陈建军系第三人聘用的项目经理、王勇系第三人聘用的技术负责人、熊文斌系第三人聘用的施工负责人，该三人也在涉案工程其他施工班组工程款结算审批单上签字，该三人的签字视为第三人对结算单的认可。2014年11月5日，第三人以信阳建业壹号城邦·新蒲项目部名义与原告签订一份《水电班组劳务合同书》，约定由原告以包工包料的方式承包信阳建业壹号城邦8#楼、9#楼、S5#、S6#、人防、地下车库和**动力配电工程，并按第三人提供的设计图纸和施工规范要求施工。该《水电班组劳务合同书》关于“计价及付款方式”的约定为“1、本合同价款采用2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》加签证变更进行核算和结算。······。3、最终结算总价按甲方决算总价下浮11%为乙方最终的承包总价款，余款5%，作为质量保险金，二年质保期期满后无质量缺陷无息返还余款。本工程最终验收以发包方验收合格为准”。合同签订后，原告对合同约定的8#楼、9#楼、S5#、S6#的水电安装工程，人防、车库部分和二期配电工程进行施工，同时对人防地下车库、地下室的少量扫尾工程进行施工。原告提供的有信阳建业壹号城邦·新蒲项目部项目经理陈建军、技术负责人王勇、预算员许端端签字的2017年1月19日《项目部结算审批单》，证明总工程款为6610605.76元【其中：8#总价2473467.98元、9#总价2473467.98元、S5#总价202870.34元、S6#总价194901.08元、合同外二期配电总价451696.46元、车库部分（暂计）650000元、人防部分（暂不计）、签证部分164201.93元】。原告另提供的有项目经理陈建军、技术负责人王勇的签字的2016年6月27日《证明》，证实原告施工的人防地下车库、8#楼东单元人防地下室安装扫尾工程的工、料费120830.4元，第三人之子王东东也签署“经核查情况属实”的字样，该结算单系复印件。另一份由预算员许端端于2018年1月20日签字的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》，该《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》的下端载明有“1、本结算价格为2017年12月15日与建业住宅集团（中国）有限公司-信阳建业成本部核定结果，最终结算价格以建业集团成本审核为准。2、本结算价格不含人防部分”的字样；同时还载有手写的“由公司确认为准。魏红恩，2018.1.30”的字样。该《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》载明的“合同部分的工作内容及价款”为：8#楼2473467.98元、9#楼2473467.98元、S5#楼202870.34元、S6#楼194901.08元、车库部分（Q轴邻空墙以北）680366.66元，小计：6025074.04元；“合同暂定价部分及价款”为：合同外二期配电563801.02元；“签证变更、调差、增减部分及价款”为：签证部分177725.50元、合同内未做部分扣减调整-94073.57元、材料调差-436492.05元、超欠供-174842.68元、安文费扣减-30797.49元、社保费扣减-52349.63元、检测费6829.00元，小计：-604000.92元；甲供材保管费-3543.58元；合计：5981330.57元。对于2017年1月19日余双武（水电）班组《项目部结算审批单》，庭审中，被告新蒲公司认为本案涉及两份单子，即2018年1月20日的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》（总价款为5981330.57元）和2017年1月19日《项目部结算审批单》（总价款为6610605.76元），两份结算单前后相差一年，均是原告施工的内容，按前后顺序，2018年1月20日的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》才是客观真实的。因为该《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》是在6610605.76元的结算单之后产生，也是对6610605.76元审批单的更改，且均有预算员许端端的签字；同时，因原告施工的水电安装工程一直没有与信阳公司核算，故才有之后的2017年1月20日被告新蒲公司委派原告、许达和甲方信阳公司结算，2018年1月20日预算员许端端、原告与信阳公司成本部核对原告的结算款为5981330元，且原告在原审立案时也提交了5981330元的结算单，其起诉状、证据目录均能证明原告是认可5981330元的结算单，只是在原审开庭时原告将5981330元的结算单抽走并以6610605.76元的结算单替换，从原告的诉状所更改的数字可以证明。另外按照《水电班组劳务合同书》约定工程款应下浮11%。原告认为6610605.76元的结算单是真实的；5981330元的结算单是在工人没有拿到工资闹事的情况下才出具的，该结算单不符合预算程序，原告也没有签字，所以不认可该5981330元的结算单。按照法律规定《水电班组劳务合同书》是无效合同，且该《水电班组劳务合同书》是复印件，不能作为证据使用；同时约定工程款下浮11%，违反了我国《建筑法》第18条及《招投标法》第45条、第46条的规定，该约定属无效约定。还查明：在原审中，信阳公司认可原告所施工的工程已于2016年6月28日验收合格，并已交付使用。截止本案开庭时，被告新蒲公司就承包的建设工程没有与信阳公司最终结算。被告新蒲公司提供的证据证明向原告支付工程款4400159.00元，该证据有以下三种，即：1、原告签名的领款单，证明付给原告现金414万元。庭审中，原告认为其实际收到工程款345万元，其中银行转账263万元，现金支付82万元。2015年5月1日和20日的领款单（合计50万元），虽有原告的签名，但被告公司没有实际支付，因为与其他领款单相比较此二份领款单没有第三人和会计或核准人等相关人员的签字，不符合付款的签字要求；2015年8月9日的10万元领款单，从银行流水可以证明被告新浦公司只转账8万元。2、代付款，即代原告支付给曾庆东工程款186000元；付徐超工资10300元。庭审中，原告认为被告新蒲公司提供的（2017）豫1503民初5594号调解书及相关的收款凭据证明被告新蒲公司支付给曾庆东工程款186000元，但（2017）豫1503民初5594号调解书可以证明曾庆东所施工的工程属于地下室人防工程，同时，原告提供的《项目部结算审批单》以及被告新蒲公司提供的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》均显示了原告的工程款中不含人防工程款，所以该186000元不能从原告的工程款中扣除，并且原告前期代被告新浦公司支付给曾庆东的工程款50000元，被告新浦公司应支付给原告；被告新蒲公司支付给徐超工资10300元，被告新蒲公司所提供的证据不能证明徐超为原告干活，且2018年12月21日5000元的欠条是王学伟出具，所以被告新蒲公司支付给徐超工资10300元，不能从原告的工程款中扣除。3、因工程维修、修补，甲方扣款、罚款233859元。庭审中，原告认为6、7、8、9号楼的维修工程不是原告所施工的工程，原告没有签字，不予认可；扣款中防水人工费不属于原告工程范围，不应扣款；有的单据是在工程验收之前（工程验收合格的日期为2016年6月28日），即2016年5月28日的两个合计20000的扣款单、2016年6月8日15000元的单子，当时原告的工人还在施工现场，怎能由其他人维修；区域临时水电施工，不是原告的施工范围，该79000元让原告承担没有依据。总之，该233859元不应扣除。另查明：被告新浦公司提供的证据中所列明的因工程维修、修补，甲方扣款、罚款233859元，包括以下内容，即（1）、6、7、8、9号楼前期水电遗留问题由张相远维修支出10000元，其中原告施工8、9号楼的维修费扣款5000元；（2）、6、7、8、9号楼前期水电遗留问题由李景丰维修支出10000元，其中原告施工8、9号楼的维修费扣款5000元；（3）、扣地下车库墙面洞口修补费用350元；（4）、6、7、8、9号楼水电维修费30000元，应扣8、9号楼水电班组15000元；（5）、扣主楼、8、9号楼，S5、S6区域临时水电施工79000元；（6）、扣8、9号楼管洞防水人工费1000元；（7）、李军维修款4850元；（8）、维修和罚款21606元。另在诉讼过程中，本院根据原告提出的财产保全申请，依法作出（2019）豫1503民初3360号之一民事裁定书，裁定冻结被告新蒲公司的银行存款3331435.76元，或查封、扣押同额价值的其他财产。原告支付财产保全责任保险费8328.59元。一审法院认为：原告提供的证据足以证明原告是涉案工程的水电工程实际施工人，被告新蒲公司提供的付给原告工程款的证据证明被告新蒲公司接受了原告的施工，第三人以被告新蒲公司项目部的名义与原告签订《水电班组劳务合同书》所产生的民事责任应由被告新蒲公司承担。对于被告新蒲公司依照其公司与河南友力建筑劳务有限公司签订的《劳务分包合同》同时申请追加河南友力建筑劳务有限公司为本案被告，由于已有的证据证明涉案的《水电班组劳务合同书》是第三人与原告签订，所以被告新蒲公司申请追加河南友力建筑劳务有限公司为本案被告的理由不成立，不予追加该公司为本案当事人。根据双方当事人的诉辩意见及质证意见，本案的焦点是：一、原告与第三人所签订的《水电班组劳务合同书》效力问题？二、原告应得的工程款是依据2017年1月19日的《项目部结算审批单》（工程价款为6610605.76元），还是依据2018年1月20日的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》（工程价款为原5981330.57元）。对此，本院认为，一、关于《水电班组劳务合同书》的效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第1条“承建人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”签订的建设工程合同无效的规定，原告不具有相应资质，不具备承包建设工程施工主体的资格，所以原告与第三人所签订的《水电班组劳务合同书》系无效合同。对无效建设工程施工合同工程款的支付，应参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，涉案工程已经验收使用，视为合格工程，因此被告新蒲公司作为挂靠公司应承担向原告支付工程款的责任。同时，因《水电班组劳务合同书》系无效合同，且被告新蒲公司也没有提供证据证明其公司与信阳公司所签订的合同中就涉案工程造价有工程款下浮11%的约定，所以根据《中华人民共和国建筑法》第十八条“建筑工程合同造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，需遵守招标投标法律的规定”的规定，被告新蒲公司辩称原告的工程款下浮11%的理由不成立。二、关于原告应得的工程款的依据。原告应得的工程款的依据应以2017年1月19日的《项目部结算审批单》为准，理由为：1、结合被告新蒲公司的预算员许端端以及项目经理陈建军、技术负责人王勇在涉案工程其他施工班组工程款结算审批单中签名的事实，并根据从该《项目部结算审批单》签字人员看有被告新蒲公司的预算员许端端以及项目经理陈建军、技术负责人王勇和第三人之子王东东，符合客观实际情况，应予采信；2、被告新蒲公司认为应依据2018年1月20日的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》，理由是该《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》是被告新蒲公司委派原告、许达和甲方信阳公司结算的，但该《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》并没有原告、许达和甲方信阳公司的相关人员签名，所以被告新蒲公司认为应依据2018年1月20日的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》计算原告应得工程款的理由不成立。3、对于原一审中原告的起诉状中的工程款数字的更改问题，被告新蒲公司没有证据证明原告在原一审时提供了《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》，原告在原一审时依照其举证对起诉状中的工程款数字更改符合法律规定。对于扫尾工程施工费用120830元，该费用清单上有项目经理陈建军、技术负责人王勇签名认可，故应予认定。综上，原告应得的工程款为6731435.76元（6610605.76元＋120830元）。对于利息应以竣工验收之日，即2016年6月28日开始并参照同期中国人民银行发布的贷款利率计算利息。关于原告已经收到的工程款数额的问题。根据被告新蒲公司提供的证据，结合原告的质证意见，本院认为：一、根据原告签名的领款单并结合银行转账凭证，2015年5月的1日和20日的领款单（分别为20万元、30万元），该二份领款单没有第三人的签字，且该领款单的会计、核准人处也没有相关人员的签字，与其他领款单相比较，不符合付款的签字要求，同时鉴于该两笔款项较大，被告新蒲公司也没有相应的证据证明实际支付给原告。综上，原告认为该50万元被告新蒲公司没有支付的理由成立；对于2015年8月9日的10万元领款单，从该领款单的相关人员签字齐全，且根据原告自认收到现金的事实，所以原告称其实际收到8万元的理由不成立，应认定原告实际收到该笔10万元工程款。综上，原告收到的货币工程款（含现金和银行转账）为347万元。二、被告新蒲公司支付给曾庆东工程款186000元和支付徐超工资10300元。对于曾庆东的工程款236000元（含原告给付的5万元），根据本院（2017）豫1503民初5594号调解书可以证明曾庆东所施工的工程属于地下室人防工程，同时，原告提供的《项目部结算审批单》以及被告新蒲公司提供的《壹号城邦8#9#S5S6地库安装结算价格》均显示了原告的工程款中不含人防工程款，所以原告称被告新蒲公司已付的186000元不能从原告的工程款中扣除，并且原告前期代被告新浦公司支付给曾庆东人防工程款50000元，被告新浦公司应支付给原告的理由成立。对于被告新蒲公司支付给徐超工资10300元，由于相应的证据上有王学伟签名，且2018年12月21日5000元的欠条是王学伟出具，所以被告新蒲公司从原告的工程款中扣除10300元的证据不足，不予支持。3、工程维修、修补，甲方扣款、罚款233859元问题。按照法律规定，原告作为实际施工人应对所施工工程承担保修责任，但根据被告新蒲公司提供的证据不能证明相关的工程维修、修补以及甲方的扣款、罚款，属于原告施工范围或施工项目；鉴于相关的水电维修是在工程的验收合格前，原告的工人未撤场时发生，如需维修应通知原告维修，被告新蒲公司没有相应的证据证明通知了原告。综上，原告认为6、7、8、9号楼的维修工程不是原告所施工的工程、扣款中防水人工费不属于原告工程范围、不认可在工程验收之前的扣款单据、区域临时水电施工不是原告的施工范围，该79000元让原告承担没有依据，共计233859元不应扣除的理由成立。综上所述，被告新蒲公司应当支付给原告的工程款为3311435.76元（6610605.76元＋120830元＋50000元-3470000元）综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十三条、第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条，并参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：被告新蒲建设集团有限公司于判决生效后的十日内付给原告余双武工程款3，311，435.76元及利息（利息按同期中国人民银行贷款利率，自2016年6月28日起计至款付清之日止）。本案受理费33，451元，财产保全费5，000元，保险费8，328.59元，原告余双武承担160元，被告新蒲建设集团有限公司承担46，619.59元。在二审审理期间，新蒲建设集团有限公司向法庭提交了下列证据：一、施工合同及补充协议原件，劳务分包合同，水电班组劳务合同，委托付款证明和交通银行电子回单，承诺书，余双武起诉时的资料，曾庆东起诉的资料等。第二次开庭审理时，新蒲建设集团有限公司又向法庭提供了王学军书写的情况说明以及其签字时的录像，以证实余双武所做工程最终结算后应当下浮11%.被上诉人余双武向法庭提交了徐达的证言。二审经审理查明：一、关于应当采信哪一份结算单的问题。本案出现两份结算单，分别是2017年1月19日的价格为6610605.76元《项目结算审批单》与2018年1月20日的价格为5，981，330.5元《壹号城邦8号9号S5S6地库安装结算价格》，该两份结算单均系余双武施工的内容。在开庭审理时查明，价格为5，981，330.5元《壹号城邦8号9号S5S6地库安装结算价格》系新蒲建设集团有限公司向法庭提交的复印件，并提出原件在余双武处，余双武予以否认。但是在平桥区人民法院（2018）豫1503民初4633号民事卷宗余双武起诉状中显示，余双武在事实与理由部分工程结算总金额为5，981，330.5元，但是又用铅笔更改为6，610，605.76元。根据新蒲建设集团有限公司向法庭提交的价格为5，981，330.5元《壹号城邦8号9号S5S6地库安装结算价格》，说明余双武持有该证据。新蒲建设集团有限公司向法庭提交的证据达到了高度可能性的证明标准，综上，《壹号城邦8号9号S5S6地库安装结算价格》的结算时间在后，应当采信该结算价格。两份结算单的差价为629，275.26元。二、新蒲建设集团有限公司向法庭提交了14份付款凭证，共计4，140，000元，其中2015年5月1日的20万元，2015年5月20日的30万元，2017年12月14日的17万元，均有余双武出具的领款单和领条，余双武当庭辩称仅是出具了领条，但是款未付的理由不能成立。该67万元应当认定为新蒲建设集团有限公司已经支付的工程款。三、新蒲建设集团有限公司应当自欠付之日起向余双武支付利息，以2018年1月20日的价格为5，981，330.5元《壹号城邦8号9号S5S6地库安装结算价格》为结算依据，则欠付工程款利息应当自2018年1月年20日起按同期中国人民银行贷款利率起计至款付清之日止。本院认为，本案二审的争议焦点为，一、王学军是否应当承担相应的民事责任？二、本案应当采信2017年1月19日的6610605.76元的审批单还是应采信2018年1月20日5981330.5元的结算单？三、支付给被上诉人的工程款是否应当在结算价款中下浮11%？四、已支付给被上诉人工程价款是4，140，000元还是3，470，000元？五、工程扫尾施工款项120，830.4元是否与曾庆东的施工重复计算？这一项是谁做的，是曾庆东还是被上诉人？六、维修费问题，工程质量问题产生的维修费用是否应当由被上诉人承担？关于第一个争议焦点：涉案工程系新蒲建设集团有限公司违法分包给王学军，王学军又将部分工程分包给余双武，王学军作为应当到庭的当事人，经一、二审传唤，未到庭参加诉讼，致使本案部分事实难以查明，新蒲建设集团有限公司若认为王学军应当承担相应的责任，可另案追偿。关于第二个争议焦点：根据新蒲建设集团有限公司向法庭提交的价格为5，981，330.5元《壹号城邦8号9号S5S6地库安装结算价格》，虽然上述证据系复印件，但是结合余双武起诉状修改的情况，可以证实余双武持有该证据。新蒲建设集团有限公司向法庭提交的证据达到了高度可能性的证明标准，综上，《壹号城邦8号9号S5S6地库安装结算价格》的结算时间在后，应当采信该结算价格。两份结算单的差价为629，275.26元应当在应付工程款中予以扣除。关于第三个争议焦点，余双武与王学军签订的施工合同中约定了工程价款下浮11%的内容，但因该合同系复印件，且余双武不认可该证据的真实性，并否认其持有该证据。新蒲建设集团有限公司在二审庭审中进一步向法庭举证，其提供了王学军书写的情况说明，证实工程价款下浮11%的事实，并对王学军签字的内容进行录像，余双武认为从录像的内容辨认不出是王学军，而且对王学军出具的情况说明的真实性不认可。因此，新蒲建设集团有限公司提交的证据证实工程价款下浮11%的事实尚未达到相应的证明标准。新蒲建设集团有限公司可待证据充分后，另行主张权利。关于第四个争议焦点：在审理查明的事实中已经予以认定，该67万元应当认定为新蒲建设集团有限公司已经支付的工程款。应当从应付工程款中扣除。关于第五个争议焦点：从双方提供的证据分析，曾庆东与余双武均在地下人防工程施工，因施工总承包人新蒲建设集团有限公司存在的管理问题，难以区分余双武所施工项目与曾庆东的施工范围是否重合，因此，新蒲建设集团有限公司的此上诉意见不能成立。关于第六个争议焦点：如前所述，因王学军未到庭参加诉讼，工程质量是否存在缺陷以及修复费用的事实难以认定，上诉人的此上诉意见不能成立。关于欠付工程款利息问题，新蒲建设集团有限公司应当自2018年1月年20日起按同期中国人民银行贷款利率起计至款付清之日止。综上所述，上述629，275.26元及670，000元应当从总应付款数额中扣除。即，3，311，435.76元-629，275.26元-670，000元=2，012，160.5元。原审判决认定部分事实清楚，适用法律正确,审判程序合法。上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3360号民事判决为：上诉人新蒲建设集团有限公司于本判决生效后的十日内支付被上诉人余双武工程款2，012，160.5元及利息（利息按同期中国人民银行贷款利率，自2018年1月年20日起计至款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33，451元，由新蒲建设集团有限公司承担20，000元，由余双武承担13，451元，财产保全费，由新蒲建设集团有限公司承担3，000元，由余双武承担2，000元；二审诉讼费25，705元，由上诉人新蒲建设集团有限公司承担17，223元，由被上诉人余双武承担8，482元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年十二月二日书记员  任有为