北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终13999号上诉人（原审原告、原审被告）：李丽，女，1978年3月8日出生。委托诉讼代理人：王培娜，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：国安DDB（北京）广告传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：琪斯??布兰默（KEITHLOUISBREMER），董事长。委托诉讼代理人：刘佳，北京市君和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡红雨，北京市君和律师事务所实习律师。上诉人李丽与上诉人国安DDB（北京）广告传媒有限公司（以下简称DDB公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初65806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李丽上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判DDB公司支付李丽违法解除劳动合同赔偿金697586．16元，DDB公司支付李丽2007年9月1日至2016年7月31日期间的工作日延时加班费346896．55元，DDB公司支付李丽2007年9月1日至2016年7月31日期间的休息日延时加班费354091．96元，DDB公司支付李丽2007年9月1日至2016年7月31日期间的法定节假日加班费25655．17元；2．一、二审诉讼费由DDB公司负担。主要事实与理由为：一、关于DDB公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额，一审法院以李丽的工资标准超过社平工资三倍为由判决赔偿金数额为510192元，数额计算错误，应为697586．16元。二、关于李丽的加班费，李丽提交的证据能够证明加班事实，DDB公司应当支付加班费。DDB公司辩称，不同意一审判决，不同意李丽的上诉请求。DDB公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判无需支付违法解除劳动关系赔偿金510192元，无需支付未提前通知解除劳动合同的违约金56000元；2．李丽承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由为：一、DDB公司依据劳动合同法第四十条第三项规定依法解除与李丽的劳动关系，具有事实和法律依据，无需支付违法解除劳动关系赔偿金。二、一审判决计算违法解除劳动关系赔偿金错误，李丽在2014年2月14日入职公司之前的工作年限不应被连续计算。三、DDB公司无需支付未提前通知解除劳动合同的违约金。李丽辩称，不同意一审判决，不同意DDB公司的上诉请求。李丽起诉请求：1．DDB公司向李丽支付未发的2016年1月1日至2016年11月30日的绩效达标薪资132000元；2．DDB公司向李丽支付自2007年9月1日至2016年7月31日的工作日延时加班费346896．55元；3．DDB公司向李丽支付自2007年9月1日至2016年7月31日的休息日加班费354091．96元；4．DDB公司向李丽支付自2007年9月1日至2016年7月31日的法定节假日加班费25655．17元。DDB公司起诉请求：1．DDB公司无需支付李丽2016年1月1日至11月30日未休年假工资15448．28元；2．DDB公司无需支付李丽违法解除劳动关系赔偿金697586．16元；3．DDB公司无需支付李丽未提前两个月通知解除劳动关系的违约金56000元。一审法院认定事实：李丽入职DDB公司担任客户总监，双方签订有生效日期为2008年2月1日的无固定期限劳动合同，载明李丽于2000年4月3日入职北京国安广告总公司，并从2007年2月14日转移至DDB公司，约定李丽的月薪（含个税）为40000元，享受20工作日带薪年假，“经甲乙双方协商一致，在双方签订的劳动合同期限内，由任何一方提出解除劳动合同的，须提前二个月通知对方，否则须支付对方相当于二个月工资的经济补偿金”。2012年7月1日，李丽与DDB公司签订《补充协议书》（甲方为DDB公司，乙方为李丽），约定：“一、鉴于公司运营整体绩效未达目标，经协调，员工愿与公司共渡难关，甲乙双方就乙方的薪资作如下调整：自2012年7月1日起，乙方下调薪资30%，计月薪为RMB28000元（含税）。二、甲乙双方约定将在如下时点进行回顾：若乙方在2012年9月30日回顾时，所在团队的业务收入达到年度目标RMB715万元，并且EBIT目标达到16%，且所确定之业务收入有客户签章完毕的合同为基础，则甲方将以上减少之薪资于2012年12月底一次性返还乙方，乙方月薪恢复为RMB40000元（含税）；若乙方在2012年10月1日-12月31日之间，所在团队的业务收入达到年度目标RMB715万元，并且EBIT目标达到16%，且所确定之业务收入有客户签章完毕的合同为基础，则甲方将以上减少之薪资于2013年第一季度内一次性返还乙方，乙方月薪恢复为RMB40000元（含税）。”2016年11月30日，DDB公司向李丽作出《解除劳动合同通知书》，载明：“李丽女士：基于博奥颐和客户与国安DDB（北京）广告传媒有限公司业务合作的变更，您所在的AccountDirector客户总监工作岗位的工作任务将终止，与您签订的劳动合同已无法继续履行，经与您协商劳动合同变更但未能达成一致，现公司决定提前解除与您的劳动合同，具体事项通知如下：1、鉴于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，根据《劳动合同法》的相关规定，公司与您的劳动合同于2016年11月30日提前解除。2、公司将在您办理工作交接手续后，根据法律规定向您支付您正常出勤的工资以及经济补偿。3、请按照公司的规定办理离职交接手续。”李丽于2016年1月1日至2016年11月30日期间实休年休假14天。1．就解除劳动合同的事由问题，DDB公司提交了李丽的工时系统记录、特步合作协议及电子邮件、《博奥颐和2016年度品牌策划服务合同》等，以证明李丽在离职前仅负责特步和博奥颐和两个客户，而DDB公司与特步于2016年12月31日终止合作，DDB公司与博奥颐和于2017年1月17日终止合作。李丽表示工时系统记录系打印件，对于真实性不予认可，认可特步合作协议和《博奥颐和2016年度品牌策划服务合同》的真实性，但DDB公司与李丽解除劳动合同均在DDB公司与特步和博奥颐和终止合作之前。2．就加班费问题，李丽提交了公证书和员工工时表。其中，公证书载明案外人张立明为举证需要，申请对其使用电脑登录网站查看网页的过程及结果办理保全证据公证。员工工时表载明李丽姓名和工时电子记录。DDB公司认可公证书的真实性，不认可李丽工时表的真实性，表示该工时表未经公证，且李丽离职后，其系统无法登陆，无法核实，且DDB公司的工时系统主要在内部管理中分析和计算每个项目和每个部门的盈利情况，或用于对外核算报价，财务部及人事部门不会进一步核实数据的准确性，也从未与员工的薪酬福利挂钩，故工时记录并不代表李丽实际的工作时间，李丽据此主张加班费没有依据。在本案审理过程中，一审法院根据李丽的申请裁定对DDB公司名下价值1627678．12元财产采取财产保全措施，据此冻结了DDB公司在中国银行的账户存款1627678．12元，冻结期限至2019年11月20日。一审法院认为，就劳动合同解除问题，双方所签劳动合同约定李丽担任DDB公司的客户总监，其中并未明确李丽的工作职责仅针对特定客户，DDB公司以博奥颐和客户业务合作的变更为由解除与李丽的劳动合同缺乏依据。同时，DDB公司客户的变化亦不属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况。故DDB公司解除与李丽的劳动合同不符合法律规定，一审法院对于其要求不支付李丽违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。双方所签劳动合同载明李丽于2000年4月3日入职北京国安广告总公司，并从2007年2月14日转移至DDB公司，故李丽的前后工作年限应合并计算。同时，由于李丽的月工资标准超过了本市2015年度职工月平均工资的三倍，故李丽应享受的赔偿金应以本市2015年度职工月平均工资的三倍核算，同时，计算年限最高不超过十二年。就绩效达标工资问题，李丽与DDB公司于2012年7月1日签订的《补充协议书》并未涉及2016年的履行情况，李丽关于2016年1月1日至2016年11月30日的绩效达标薪资的主张，证据不足，一审法院不予支持。关于加班费问题，李丽所提工时电子记录表中并未显示DDB公司对于相关填报内容进行了审核确认，且单一工时电子记录亦无法体现出DDB公司安排李丽加班，故李丽依据工时电子记录表主张加班费，证据不足，一审法院对于李丽主张的工作日延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费均不予支持。关于年休假问题，李丽未就其累计工作时间举证，双方所签劳动合同载明李丽于2000年4月3日入职北京国安广告总公司，一审法院以此核算李丽的累计工作时间。经核算，李丽在2016年1月1日至2016年11月30日期间的法定应休年休假天数不足10天，李丽于该期间实休年休假14天，故一审法院对于DDB公司要求不支付李丽2016年1月1日至11月30日未休年假工资15448．28元的诉讼请求予以支持。双方在劳动合同中约定任何一方提出解除劳动合同的，须提前二个月通知对方，否则须支付对方相当于二个月工资的经济补偿金。该项约定对于DDB公司而言并不违反法律的禁止性规定，应属有效。DDB公司于2016年11月30日通知李丽双方劳动合同于当日解除，未按双方上述约定履行，一审法院对于DDB公司要求不支付未提前两个月通知解除劳动关系违约金56000元的诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、国安DDB（北京）广告传媒有限公司于判决生效后7日内支付李丽违法解除劳动合同赔偿金510192元；二、国安DDB（北京）广告传媒有限公司于判决生效后7日内支付李丽未提前两个月通知解除劳动关系的违约金56000元；三、国安DDB（北京）广告传媒有限公司无需支付李丽2016年1月1日至2016年11月30日未休年假工资15448．28元；四、驳回李丽的全部诉讼请求；五、驳回国安DDB（北京）广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。李丽提交案外人赵蕾公证的（2017）京方圆内民证字第02344号公证书，用以证明DDB公司使用timesheet软件进行考勤，员工每日可填写的工时数与考勤时间是一致的，否则无法通过审批，工时中已经扣除了一个小时的午休时间，该系统填写完整并发送之后是无法更改的。DDB公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，DDB公司针对李丽提交的新证据发表质证意见称，该证据不属于新证据，且是案外人进行的公证，与本案缺乏关联性。对李丽二审中提交的新证据本院认定如下：对该证据的真实性予以确认，对其关联性及证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。结合双方诉辩意见，本案二审期间争议焦点有三：一、DDB公司应否支付李丽未提前通知解除劳动合同的违约金；二、DDB公司应否支付李丽加班费；三、DDB公司应否支付李丽违法解除劳动关系赔偿金。关于争议焦点一，双方在劳动合同中明确约定，未提前二个月通知解除劳动关系的，应支付相当于二个月工资的经济补偿金。该约定经双方确认系真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。现DDB公司就解除劳动关系事宜未提前二个月通知李丽，根据合同约定应支付李丽未提前通知解除劳动合同的违约金。DDB公司关于该约定仅限于双方协商一致解除劳动关系情形的主张缺乏依据，本院不予采信。一审法院核算的数额正确，本院予以维持。关于争议焦点二，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李丽就加班费问题提交了工时电子记录表及案外人公证书，但上述证据并不足以证明李丽存在加班事实，亦不能证明DDB公司掌握加班事实存在的证据。故李丽主张加班费缺乏依据，一审法院对李丽主张的加班费不予支持并无不当。关于争议焦点三，双方均认可劳动合同中约定李丽的工作岗位为客户总监，且其中并无李丽工作职责仅针对特定客户的约定，故DDB公司以特定客户变更导致李丽工作任务提前结束为由解除劳动关系显然不妥。且特定客户的变化属于企业正常经营中情形，显然不构成客观情况发生重大变化。综上，一审法院认定DDB公司构成违法解除劳动关系并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金数额，应根据劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算，经双方确认，李丽离职前十二个月平均工资为20517．24元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于李丽工作年限问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，新用人单位在计算经济补偿或者赔偿金时，应当计算原用人单位的工作年限。根据双方劳动合同约定，李丽2000年4月3日入职北京国安广告总公司，并自2007年2月14日转移至DDB公司。且DDB公司并未提交证据证明北京国安广告总公司支付李丽经济补偿，故应合并计算李丽在两个单位的工作年限。综上，因李丽劳动关系解除前十二个月平均工资标准并未超过本市2015年度职工月平均工资的三倍，故DDB公司应支付李丽违法解除劳动关系经济赔偿金697586．16元（20517．24元×17×2=697586．16元）。综上所述，DDB公司的上诉请求不能成立，应予驳回，李丽的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初65806号民事判决第二、三、四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初65806号民事判决第一、五项；三、国安DDB（北京）广告传媒有限公司于本判决生效后7日内支付李丽违法解除劳动合同赔偿金697586．16元；四、驳回国安DDB（北京）广告传媒有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由国安DDB（北京）广告传媒有限公司负担（已交纳10元，剩余10元于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 李 坤审 判 员 田 璐二〇一九年十二月九日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波书 记 员 徐 曼