四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川33民终181号 上诉人(原审被告)：代吉缙，男，汉族，1988年1月17日出生，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：齐张林，四川元众律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：张聪,四川元众律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人(原审原告)：炉霍县吉龙商品混凝土有限责任公司。住所地:四川省炉霍县。 法定代表人:宋党生，经理。 委托诉讼代理人：孙文华,四川法之识律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）：四川富昇建筑工程有限公司。住所地：四川省大英县。 法定代表人：严辉昌，总经理。 委托诉讼代理人：梁希平,男，四川富昇建筑工程有限公司邛崃分公司原负责人(特别授权)。 上诉人代吉缙因与被上诉人炉霍县吉龙商品混凝土有限责任公司（以下简称吉龙公司）、被上诉人四川富昇建筑工程有限公司(以下简称富昇公司)买卖合同纠纷一案，不服四川省炉霍县人民法院（2019）川3327民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代吉晋及其委托诉讼代理人齐张林、张聪，被上诉人吉龙公司的委托诉讼代理人孙文华，被上诉人富昇公司的委托诉讼代理人梁希平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 代吉晋上诉请求：撤销四川省炉霍县人民法院（2019）川3327民初101号民事判决，依法改判驳回原告的全部诉讼请求或者改判被上诉人富昇公司承担50000元商混款的付款责任。事实和理由：1.合同主体认定错误。购销合同的相对方是吉龙公司和富昇公司，代吉缙仅是谭建中和富昇公司的代理人在合同中签字。根据合同相对性应当由富昇公司履行合同付款义务。2.表见代理。富昇公司是案涉项目的承包方，富昇公司将案涉工程转包给实际施工人谭建中，谭建中雇佣上诉人从事项目管理工作。上诉人是富昇公司和谭建中的代理人。故《购销合同》中吉龙公司作为善意第三人将混凝土实际运送至富昇公司项目部使用，吉龙公司有理由相信签订合同是富昇公司的真实意思表示，富昇公司应当承担支付义务。3.代吉缙未超越权限。资料专用章由谭建中从富昇公司领取，并由其保管和使用，代吉缙不知谭建中和富昇公司签订的收条内容，自始至终代吉缙都是履行谭建中与富昇公司委托的项目管理职责。4.根据合同所购买的混凝土实际用于案涉项目，富昇公司是该项目的承包人，混凝土实际已转化为工程款打入富昇公司账户，理应由富昇公司承担付款责任。5.代吉缙于2017年5月30日签订的《对账单》因与事实不符，实际只欠付50000元(二审庭审中陈述)且并非代吉缙的真实意思表示，属于无权代理，其效力不及于富昇公司，该份《对账单》严重违背事实基础不应被采信。6.富昇公司将案涉工程违法转包给不具相应资质的谭建中，理应对外承担民事责任，富昇公司在承担相应责任后有权根据其与谭建中签订的转包合同追偿。 吉龙公司辩称：上诉人的上诉请求应当提供相应证据。上诉人若认为是表见代理，承担责任的则是富昇公司。上诉人认为结算账目有误应当提供相应证据证明。 富昇公司辩称：富昇公司没有与吉龙公司签订合同、《对账单》没有富昇公司的印章，本案不构成表见代理，富昇公司不应承担相应的责任。 吉龙公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付材料款196700.6元；2.按承诺书约定支付每月3%的违约金，共计26个月。 一审法院认定事实：吉龙公司与代吉缙于2015年5月28日签订炉霍县宜木乡中心小学建设项目混凝土买卖合同，于2015年6月9日签订炉霍县旦都乡小学建设项目混凝土买卖合同，该两份合同均加盖富昇公司资料专用章与吉龙公司印章，且均由代吉缙代谭建中在甲方法定代表人一栏签字。2015年10月19日，由代吉缙向吉龙公司出具承诺书一份，承诺“于2015年12月20日前付清所有余款，逾期未付，所有未付款按3%的月息结算付款违约金”。2017年5月30日代吉缙与吉龙公司进行账务核对后签署《炉霍县吉龙商品混凝土有限责任公司与四川富昇建筑工程有限责任公司2017年对账单》（以下简称《对账单》），该份《对账单》加盖吉龙公司财务专用章并由代吉缙签字捺印，确认未付货款及违约金共计196700.6元（大写：壹拾玖万陆仟柒佰零陆角整）。自2015年5月14日至2017年1月25日期间，代吉缙分别向吉龙公司指定的账户名为龙晓梅的账户转款15笔，共计660000元，加上吉龙公司当庭确认于2015年另收款100000元，代吉缙共计支付商混款760000元。另，富昇公司于2014年11月17日，交予谭建中“四川富昇建筑工程有限公司炉霍建设工程项目部资料专用章”一枚，由谭建中向富昇公司出具收条一份，并载明该章仅用于炉霍县宜木乡、旦都乡中标项目资料使用，不得它用，否则发生的经济责任、法律责任由谭建中承担。 一审法院认为，吉龙公司与代吉缙之间达成供应混凝土买卖合同，虽然加盖富昇建公司资料专用章，但富昇公司仅授权谭建中将此章用于项目资料，并未对代吉缙进行任何授权，且该买卖合同上“谭建中”字样的签署均由代吉缙代笔，而代吉缙也无任何相关的授权委托书。故根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，代吉缙属无权代理，该行为由代吉缙本人承担责任。合同签署之后吉龙公司按约向代吉缙供应混凝土，双方于2017年5月30日进行对账，并签署《对账单》，由代吉缙本人签字捺印，确认未付款项为171044元，违约金（截止2017年5月30日）为25656.6元。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者支付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务”，第一百五十九条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，本案中原告向被告交付了标的物、履行了出卖人的义务，被告应履行买受人的义务支付价款，且该《对账单》的产生是基于双方实际发生的买卖行为，故原告主张要求被告代吉缙支付商混款171044元及违约金25656.6元，法院予以支持。至于被告代吉缙辩称其是在迫不得已的情况下才签署该《对账单》的主张，因未提供相关证据予以佐证，法院不予认可。关于原告主张要求被告按承诺书约定承担按未付总金额3%月息计算，共计26个月的违约金。法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。法院认为，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，由代吉缙向吉龙公司出具承诺书一份，承诺“于2015年12月20日前付清所有余款，逾期未付，所有未付款按3%的月息结算付款违约金”，2017年《对账单》载明未付款为171044元。然代吉缙仅主张违约金过高却未提供任何证据，而吉龙公司亦未对违约金计算方式的合理性及造成的损失提供相应的证据予以佐证，故法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对于双方约定的25656.6元违约金以外的违约金计算方式调整为以未付款171044元为基数，按中国人民银行同期贷款利率来计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告代吉缙应自本判决发生法律效力之日起三十日内向原告炉霍县吉龙商品混凝土有限责任公司支付未付款171044.00元（大写：壹拾柒万壹仟零肆拾肆元整）；二、被告代吉缙应自本判决发生法律效力之日起三十日内向原告炉霍县吉龙商品混凝土有限责任公司支付25656.6元（大写：贰万伍仟陆佰伍拾陆元陆角整）及（以171044.00元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，共计26个月）的违约金；三、驳回原告炉霍县吉龙商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。 二审中，上诉人代吉晋提交《情况说明》一份。欲证明谭建中是项目承包人、实际施工人，负责保管富昇公司的资料专用章，代吉缙只是经办人，代吉缙无权代表富昇公司对外签订合同，但具有权利外观，且吉龙公司相信是与富昇公司签订的合同，代吉缙构成表见代理，法律后果应当有富昇公司承担。 吉龙公司质证意见：对真实性有异议，该证据是否是本案所涉及的谭建中书写签字无法核实。 富昇公司质证意见：对证据三性无异议。 本院经审查认为，该《情况说明》不能确认是由谭建中本人陈述及书写，且《情况说明》的内容不能达到上诉人的证明目的，故不予采信。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，案涉的两份《商品混凝土购销合同书》中需方填写为“四川富昇建筑工程有限责任公司”，但所加盖的印章为“四川富昇建筑工程有限公司甘孜州炉霍县工程建设项目部资料专用章”，印章下部印刻“本印章仅供工程资料使用”字样，因此合同双方均应当清楚该资料专用章不能用于合同的签订。代吉晋非富昇公司职工、且该合同事后未得到富昇公司的认可，所以案涉合同不是富昇公司签订；加之案涉合同履行过程中的货款支付、付款承诺书的出具、《对账单》中的签名，均是代吉晋以个人名义进行，故该案不构成表见代理；在案的有效证据不足以证明代吉缙的上述行为均是受谭建中或者富昇公司委托作出的；代吉晋未提交证据证明其在《对账单》上签字时受到胁迫及事后向其他部门反映或者申请撤销的证据。因此一审法院按照《对账单》的金额判决并无不当；富昇公司是否将案涉工程违法转包给不具相应资质的谭建中并是否因此对外承担民事责任不属本买卖合同纠纷审理范围，本院不予审查。 综上所述，代吉晋的上诉请求不能成立,应予驳回;原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4234元由上诉人代吉晋负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 彤 审判员 邓立婷 审判员 韩 义 二〇一九年十二月四日 书记员 周忠蕊 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。