新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决书（2019）新22民终564号上诉人（原审被告）：平昌县博佳建筑劳务有限公司，住所地四川省平昌县同州街道办事处汉王庙社区（华阳房产）。法定代表人：郭江成，总经理。委托诉讼代理人：罗坚，男，该公司项目经理。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京北路**。法定代表人：杨国林，执行董事。委托诉讼代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳丽，新疆德洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住，住所地湖北省鄂州市杜山镇路口村李家墩特**（村委会**）/div>法定代表人：段传林，董事长。委托诉讼代理人：赵新梅，新疆蓝誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司，住，住所地新疆乌鲁木齐市天山区建国路**/div>法定代表人：史东，党委书记、董事长（执行董事）。委托诉讼代理人：王继伟，男，该公司总法律顾问。被上诉人（原审被告）：哈密新华风能有限公司，住所地，住所地新疆哈密市巴里坤县汉城南街iv>法定代表人：李敬，总经理。委托诉讼代理人：葛波，新疆天地合律师事务所律师。上诉人平昌县博佳建筑劳务有限公司（以下简称博佳公司）因与被上诉人乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司（以下简称琛博公司）、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）、中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司（以下简称电力设计院）、哈密新华风能有限公司（以下简称新华风能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2018）新2222民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。博佳公司的委托诉讼代理人罗坚，琛博公司的委托诉讼代理人赵伦、李佳丽，鲁班公司的委托诉讼代理人赵新梅，电力设计院的委托诉讼代理人王继伟，新华风能公司的委托诉讼代理人葛波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博佳公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2018）新2222民初325号民事判决，发回原审法院重审或改判。事实和理由：一、涉案工程应付工程款的数额应以电力设计院（总承包方）与鲁班公司（分包方）对该工程的结算价款为准，不应另行委托鉴定机构审价。二、琛博公司在涉案工程中的身份为实际施工人，因此新华风能公司（发包方）、电力设计院（总承包方）、鲁班公司（分包方）均应在未付工程款范围内承担责任。三、上诉人不应向琛博公司支付逾期付款利息。因合同无效且双方均有过错，直至本案开庭前，琛博公司从未向上诉人递交完工报告并申请结算。我公司支付琛博公司30万元的银行承兑。琛博公司辩称，1、我们与鲁班公司及鲁班公司与电力设计院之间是不同的法律关系，各自按双方签订的合同进行结算符合法律规定。一审法院委托鉴定符合法律的规定。2、对上诉人上诉理由第二条没有意见。3、一审法院依据建设工程施工合同纠纷司法解释规定，从2014年计算利息于法有据。鲁班公司辩称，鲁班公司与博佳公司没有结算完毕，愿意在没有支付完毕的范围内承担责任。电力设计院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。我公司与博佳公司、琛博公司不存在合同关系，不应突破合同相对性的原则，让电力设计院总包方承担责任。我公司与鲁班公司存在合法的分包关系，鲁班公司违法分包给琛博公司是违反合同的行为。我公司在与鲁班公司的施工合同中约定项目不能分包，所以产生的法律责任与我公司无关。我公司与鲁班公司的应付款项已经超付，因为涉及的一审判决中明确载明鲁班公司在该项目中的所有诉讼请求被驳回，并判令退还超付的工程款，所以不能使用司法解释26条的规定要求我公司承担责任。我公司在本案中是总承包方，不应该被认定为发包人的身份，本案的发包人从施工管理中说，新华风能公司为发包人，即使退一步说发包人也应该是鲁班公司，基于上诉的理由，一审判决我公司不承担法律责任正确。新华风能公司辩称，新华风能公司作为项目的发包方是与电力设计院签订的合同，根据合同的约定已经支付工程款，没有付的是因为客观原因没有结算的，我公司已经根据合同的约定支付工程款，我公司与上诉人及其他公司没有合同关系，根据司法解释的相关规定突破工程合同相对性是有条件的，应该是劳务合同，从签订的合同看是工程施工合同，不应该突破合同的相对性，上诉人与上家的分包行为没有经过新华风能公司的同意，是违约行为，所以我公司不应该承担责任，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。琛博公司向一审法院起诉请求：1.判令被告博佳公司向原告支付工程款278637元；2.判令被告博佳公司向原告支付利息50386元；3.判令被告鲁班公司、电力设计院、新华风能公司在未付工程款范围内承担连带责任；4.由被告承担本案诉讼、鉴定等费用。一审法院认定事实：2013年9月11日，原告琛博公司与被告博佳公司签订《新华巴里坤三塘湖风电场办公楼外墙薄抹灰工程建筑工程施工合同》，合同约定项目地点为哈密新华巴里坤三塘湖风电场，工程造价为固定价每平方米190元，暂估面积1300平方米，暂估工程总价247000元，承包方式为包工包料，工期为25天。合同第三条工程款的结算和支付约定：“3.1工程项目竣工验收后七日内，甲方支付工程款应达到实际总造价的80%。3.2到2013年12月31日前，甲乙双方结算完成付至总造价95%。3.3剩余5%工程款在保修期满后15天内支付，不计利息。3.4如果甲方原因影响工程正常验收交工，乙方自向甲方提出验收申请15日内未完成验收，甲方应按已完成验收按时支付乙方工程款。第四条质量保证约定：“4.2工程质量保修期为365天，自竣工验收合格之日起算。”合同签订后，原告进场施工，于2013年12月底基本完工，但双方未按合同约定时间验收工程和支付工程款，截止起诉时，被告博佳公司亦未向原告支付工程款。2014年6月25日，被告博佳公司(原名平昌县复兴建筑劳务有限公司)向原告出具整改通知单一份，载明“工程出现质量问题，要求于2014年7月26日前进行整改，及时消除缺失部分”。2014年7月24日，原告整改完毕，申请验收。当日，原告派员与工程现场管理人员何鹏等进行现场测量，出具结算单一份。2015年2月，包括涉案工程在内的三塘湖风电场一期项目开始投入使用。本案审理过程中，经原告申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案工程量进行评估。该公司出具天丰基鉴字（2019）第030号工程造价鉴定意见书，意见为：办公楼外墙（正门雨棚内侧薄抹灰）10.728平方米、外墙薄抹灰（所用变室）617.6476平方米、外墙薄抹灰（无功补偿装置室）231.5998平方米、外墙薄抹灰（库房）515.1128平方米、外墙薄抹灰（综合泵房）71.7693平方米、外墙只刷漆（柴发室）106.3296平方米。该公司出具《关于对柴发室（只刷漆）补充造价鉴定说明》，评估柴发室造价3734.09元。该公司还出具了《关于平昌县博佳建筑劳务有限公司对工程造价鉴定意见书异议的回复》，回复为鉴定意见是依据法院的委托，以现场实测为依据，且各方参加人员签字确认作出的。原告为此支付鉴定费3585元。另查，涉案工程系《巴里坤三塘湖风电场期49.5MW风电项目110KV升压站、输电线路工程设备采购、建筑施工及安装》工程中的一部分，该工程发包人系被告新华风能公司，被告电力设计院系中标承包人。2013年5月29日被告新华风能公司与电力设计院就该工程签订施工合同，合同总金额66448444.71元，新华风能公司已支付了约80%的工程款。2015年11月25日，被告电力设计院出具的有监理单位盖章的2015年11月结算报表，可以证实何鹏系被告电力设计院巴里坤三塘湖风电项目部工作人员。2013年7月10日被告电力设计院与被告鲁班公司签订《巴里坤三塘湖风电场期49.5MW风电项目土建施工》施工合同，合同价款20889778元，电力设计院已支付约90%的工程款。电力设计院与鲁班公司因该合同履行发生纠纷，于2017年10月向本院提起诉讼，案件正在审理当中。被告鲁班公司与博佳公司口头协议，由博佳公司分包了涉案工程的土建部分，鲁班公司已向博佳公司支付了约80%的工程款。双方均认可剩余工程款需等待鲁班公司与电力设计院结算后支付。又查，原告琛博公司的经营范围是生产加工销售建筑保温材料等。被告博佳公司的经营范围是建筑劳务作业分包。再查，2017年9月11日，平昌县复兴建筑劳务有限公司更名为平昌县博佳建筑劳务有限公司。。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，原告琛博公司未取得建筑施工企业资质，被告博佳公司仅具有建筑劳务作业分包的资质，双方签订的《新华巴里坤三塘湖风电场办公楼外墙薄抹灰工程施工合同》，违反了上述规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告依合同约定完成了施工任务，被告博佳公司对此事实无异议。被告博佳公司抗辩未经验收合格，本院认为，原告完成施工后申请验收，但被告博佳公司未及时组织或参与验收，该行为不符合合同约定，构成违约。涉案工程已经于2015年交付使用，现被告博佳公司抗辩工程未经验收合格的意见与事实不符，本院不予采信。被告博佳公司抗辩合同约定的是“办公楼外墙薄抹灰工程”，合同范围应只是办公楼，不包含5个单体。本院认为，第一，博佳公司对于原告的实际施工范围陈述不清，对于合同履行情况不明，系其履行合同不当造成。第二，合同中暂估施工面积1300平方米，鉴定后实际施工面积为1563平方米，其中办公楼外墙薄抹灰面积仅为10.728平方米，显然合同范围只是办公楼的说法与双方合同约定以及实际情况均不符，合同范围除办公楼外还包含5个单体更符合事实情况，故对该抗辩意见本院不予采信。被告博佳公司抗辩因原告不具备施工资质，柴发室的价款中不应包含企业管理费等项目。本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见是依据施工单位正常施工，且使工程达到验收合格的标准应当发生的费用计算的价款，原告已交付合格的工程，依法应取得相应的工程价款。根据鉴定意见书补充鉴定意见能够确定办公楼及其5个单体的施工面积，涉案工程价款确定为278637元（办公楼外墙10.728+所用变室617.6476+无功补偿装置室231.5998+库房515.1128+综合泵房71.7693）平方米×每平方米190元+柴发室3734元。关于原告要求被告鲁班公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告博佳公司仅有劳务作业分包的资质，无建筑工程施工资质，且建设工程合同应当采用书面形式。被告鲁班公司违反与电力设计院的合同约定，未经电力设计院同意与博佳公司口头达成协议，将涉案工程分包或者转包。从原告与被告博佳公司签订的施工合同内容和实际施工情况能够看出，博佳公司又将部分工程项目违法转包给原告，对此鲁班公司存在过错，故被告鲁班公司应当在未付工程款范围内承担连带责任。关于原告要求被告电力设计院、新华风能公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院认为，被告电力设计院、新华风能公司不是本案诉争合同纠纷的相对方，且原告亦未提交证据证明被告电力设计院、新华风能公司有违法转包或者分包的行为；被告电力设计院、新华风能公司已经向合同相对方支付了合同价款80%以上的工程款，合同双方均认可，剩余工程款未支付是因为工程未结算完毕，双方正在诉讼处理中，剩余工程款数额尚不确定，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求支付欠付工程款利息的问题。原告于2014年7月24日申请验收，被告博佳公司未按约定及时验收，根据合同约定被告博佳公司在15日内未完成验收的应按已完成验收支付工程款，被告博佳公司应于2014年8月10日前支付相应的工程款，但至今未付任何工程款，故被告博佳公司应承担逾期付款的违约责任。涉案工程质保期应自2014年8月10日起至2015年8月10日止，故原告自2014年10月1日起计算欠付工程款利息及自2015年10月1日起计算质保金利息，不违反合同约定，有事实依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告按年利率5%计算逾期付款利息缺乏依据，逾期付款利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告主张的鉴定费3585元，原告于2014年7月24日申请竣工验收，且经工程现场管理人员测量施工面积，而被告博佳公司一直未与原告进行验收和结算，对产生该费用主观上存在过错，故对原告的该主张，本院予以支持。综上所述，对原告要求被告博佳公司支付工程款278637元、鉴定费3585元的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求被告博佳公司支付逾期付款利息50386元的诉讼请求，本院予以部分支持；对原告要求被告鲁班公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持；原告要求被告电力设计院、新华风能公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告平昌县博佳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司工程款278637元；二、被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司对上述债务在未付工程款范围内承担连带责任；三、被告平昌县博佳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，工程价款264705元，自2014年10月1日起计算至2018年5月31日止；工程价款13932元，自2015年10月1日起至2018年5月31日止）；四、被告平昌县博佳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司鉴定费3585元；五、驳回原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司要求被告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司、哈密新华风能有限公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博佳公司在二审中提交两组新证据，第一组证据用以证明博佳公司已向琛博公司支付工程款300000元，分别为：1、收据复印件一张，证明2013年9月9日，琛博公司出具收条，收到新疆苏中建设工程有限公司300000元银行承兑汇票；2、银行承兑汇票复印件一张，证明2013年9月9日，新疆苏中建设工程有限公司向琛博公司支付银行承兑汇票一张，金额为300000元；3、说明一份，证明新疆苏中建设工程有限公司出具说明，其向琛博公司支付的300000元系博佳公司委托其支付，其与琛博公司无任何合同关系。第二组证据用以证明琛博公司未能完全履行合同义务，导致博佳公司支付整改、垫付费用合计254000元，分别为：1、劳务分包合同一份，证明博佳公司向琛博公司送达整改通知书后，琛博公司无人回应，博佳公司另行委托刘国场签署劳务分包合同进行外墙施工整改，施工费用及工人伙食费、住宿费、交通费合计98000元；2、收据复印件一份，证明向刘国场付款98000元；3、工程量结算表复印件两张，证明琛博公司在履行一体板施工合同中，博佳公司垫付工人伙食费26000元，垫付脚手架租赁、设备运输、装卸、墙角找平的砂石料、水泥等费用130000元。琛博公司认可收到新疆苏中建设工程有限公司代博佳公司支付300000元的事实但对第二组证据的三性均不认可，认为1、对劳务分包合同有异议。2014年7月3号刘国场的那一份。可能是在二审期间补签的。2014年6月25日，让我们在7月26日以前把他整改完，在通知我们整改之后，又签订合同，这个是不合理的。刘国场与博佳公司有其他的工程，他支付的应该是其他工程的款。2、合同的内容没有有明确指明哪些部分跟我们一起干的。3、我们施工完后，经过了几方的验收，该整改的都整改完了。因博佳公司在一审中未提及工人食宿费用及材料费的问题，建议另案起诉。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：琛博公司对博佳公司已经支付工程款300000元的事实不持异议，本院予以确认。对于博佳公司提出支付整改费用、垫付费用合计254000元的主张，因琛博公司对该组证据的三性均不认可，博佳公司在一审中未提出抗辩或反诉，可另案诉讼予以解决，本院二审调解不成，对该组证据的真实性和关联性不作确认。除博佳公司对一审委托鉴定机构进行审价并依据鉴定结论进行判决提出上诉外，各方当事人对一审判决认定的其他事实不持异议，本院二审予以确认。因博佳公司在一审选择鉴定机构和庭审中均表示同意鉴定并以书面形式告知一审法院同意琛博公司提出的工程量鉴定事宜并对摇号选定鉴定机构的过程及结果表示认可，二审中提出不应委托鉴定的主张，本院不予支持。一审为查明事实，根据当事人申请，在征求各方当事人意见后依照法定程序选择鉴定机构并委托鉴定的行为，合法有据，在组织各方当事人质证后根据鉴定结论作出判决的行为并无不当，对于一审判决认定的涉案工程价款278637元本院二审予以确认。本院认为，一审查明的本案工程款金额为278637元，根据博佳公司二审提交的新证据可以证实，博佳公司已支付本案工程款300000元，琛博公司认可本案工程款已经支付的事实。琛博公司在未查明工程款收支的情况下提起诉讼没有事实依据，应承担本案一审诉讼费用及鉴定费用。博佳公司在一审中未提交其已经掌握的证据，在二审中作为新证据提交，应承担相应法律责任，负担二审诉讼费用。综上所述，根据博佳公司二审提交的新证据，博佳公司的上诉请求应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销巴里坤哈萨克自治县人民法院（2018）新2222民初325号民事判决；二、驳回乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6870.72元、鉴定费3585元，由乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司负担，二审案件受理费6197.57元，由平昌县博佳建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长邓丰审判员张晓丽审判员王刚二〇一九年十二月四日书记员 杜苗苗