湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2428号上诉人（原审被告）：张军，男，1970年7月13日出生，苗族，住湖北省来凤县。上诉人（原审被告）：岳晓敏（张军之妻），女，1975年1月10日出生，土家族，住湖北省来凤县。上诉人（原审被告）：吴雄，男，1968年5月11日出生，土家族，住湖北省来凤县。上诉人（原审被告）：潘佳丽（吴雄之妻），女，1972年11月9日出生，汉族，住湖北省来凤县。四上诉人共同委托诉讼代理人：熊海炜，湖北欧兴红律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北来凤农村商业银行股份有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇解放大道**。法定代表人：康绍军，董事长。委托诉讼代理人：余运军，男，该行员工。委托诉讼代理人：赵菊花，湖北夷水律师事务所律师。原审被告：来凤县华丰药业有限责任公司，住，住所地湖北省来凤县翔凤镇解放路****/div>法定代表人：杨丰，执行董事。原审被告：杨丰，男，1973年9月16日出生，苗族，住湖北省来凤县。原审被告：杨先龙，男，1943年5月11日出生，汉族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：杨丰，身份信息同上，系杨先龙之子。原审被告：杨华，男，1970年8月8日出生，苗族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：杨丰，身份信息同上，系杨华胞弟。原审被告：雷婷（杨华之妻），女，1988年11月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县。上诉人张军、岳晓敏、吴雄、潘佳丽因与被上诉人湖北省来凤农村商业银行股份有限公司（以下简称来凤农商行）及原审被告来凤县华丰药业有限责任公司（以下简称华丰药业）、杨丰、杨先龙、杨华、雷婷金融借款合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1356号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张军、岳晓敏、吴雄、潘佳丽共同上诉请求：改判四上诉人的房屋对华丰药业下欠来凤农商行的借款不承担抵押担保责任；由来凤农商行承担二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决第二项应为杨丰承担连带担保责任，而不是杨华。二、一审认定事实错误。案涉抵押合同签订于2017年5月14日，而华丰药业与来凤农商行签订的《流动资金借款合同》签订于2017年5月15日，抵押合同在先，借款合同在后，因此抵押合同担保的主合同并不存在，四上诉人不应承担抵押担保责任。三、案涉借款资金用途为过桥资金而非药品采购，实际是新贷还旧贷，华丰药业与来凤农商行协商改变借款用途，变更了借款合同，没有告知四上诉人，依据担保法第二十四条及担保法司法解释第三十九条规定，四上诉人不再承担抵押担保责任。来凤农商行辩称：一、一审判决第二项中的杨丰误写为杨华系笔误，并非程序或法律适用等原则性错误问题。二、案涉抵押合同对担保对象、主合同编号、抵押物作了明确约定，四上诉人在签订抵押合同时对借款合同内容是明知的。根据交易习惯，来凤农商行在签订借款合同时，需要对抵押物进行审查，审查通过后才能签订借款合同。《流动资金借款合同》、《抵押合同》系来凤农商行与华丰药业、四上诉人经过长期磋商后的真实意思表示，不能因为抵押合同比借款合同晚一天，就忽略合同的实质内容与现实履行情况，更不能推定主合同不存在。三、来凤农商行同意贷款是基于华丰药业的申请及各抵押人的担保行为，来凤农商行没有与华丰药业进行意思联络改变贷款用途，华丰药业提取贷款资金前已经履行完毕主合同的所有义务，不具备与华丰药业协商改变贷款用途的可能。监督华丰药业审批使用资金是来凤农商行行使监督权利以及遵照内部规范的行为，来凤农商行不具有监督华丰药业使用借款的义务。即使华丰药业单方改变借款用途，也不能免除各抵押人的担保责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。来凤农商行向一审法院提出诉讼请求：1、判令华丰药业偿还其借款本金921.5万元及自2018年5月21日起至全部借款清偿之日止按《流动资金借款合同》的约定支付利息和罚息；2、判令杨丰、杨先龙对华丰药业上述借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任；3、判令来凤农商行对杨华和雷婷、张军和岳晓敏、吴雄和潘佳丽提供抵押担保的下列房产享有优先受偿权：杨华、雷婷位于翔凤镇××路（原大修厂）房屋所有权证：来凤县房权证来翔私字第**，建筑面积630.75㎡；土地证：来国用（2008）第0311154号，使用面积213.14㎡。张军、岳晓敏位于来××××路，房屋所有权证：来凤县凤翔镇字第00018629号，建筑面积598.4㎡；土地证：来国用（2003）第0206237号，使用面积149.6㎡。吴雄、潘佳丽位于来××××路，房屋所有权证：来凤县房房权证翔凤镇字第**，筑面积598.4㎡；土地证：来国用（2003）第0206238号，使用面积：149.6㎡。4、判令华丰药业、杨丰、杨先龙、杨华、雷婷、张军、岳晓敏、吴雄、潘佳丽承担本案诉讼费、实现债权的费用及律师费。一审法院认定事实：华丰药业主要经营范围为经营中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品批发，法人代表为杨丰，杨先龙为该公司股东。2017年3月10日，华丰药业向来凤农商行提出贷款1400万元的申请，当日该公司召开全体股东大会，一致通过杨丰全权负责来凤农商行贷款事项，并承诺同意用向群位于来凤县翔凤镇园林路1号、杨华位于翔凤镇渝鄂路（原大××、××金凤××来凤县××、××凤县××、××军××来凤县××路作为贷款抵押。同时，杨丰、杨先龙向来凤农商行出具书面承诺书，承诺自愿用全部私有财产为此笔贷款担保，并承担连带责任。2017年3月13日，华丰药业作为借款申请人，向来凤农商行提交流动资金借款申请表，申请贷款1400万元，贷款方式为抵押，抵押人为杨华、张军、吴雄、向群、彭远忠，华丰药业在该申请书中盖章，杨丰在该申请书法定代表人处签字，杨华、雷婷、张军、岳晓敏、吴雄、潘佳丽，案外人向群、陈金凤等人在该申请书抵押人处签字、捺印。2017年5月14日，华丰药业作为借款人，来凤农商行作为贷款人，双方签订编号为BC201705120961《流动资金借款合同》，合同约定：“第一条借款种类本合同项下借款种类为流动资金借款。第二条本合同项下的借款用途为药品采购。第三条借款金额本合同项下的借款金额为人民币（大写）玖佰柒拾万，（小写）9700000.00元。第四条借款期限本合同项下的借款期限为36个月，自实际发放日起算（分次放款的，自首次放款日起算）。实际放款日以借据（指借款凭证，下同）记载为准。第五条借款利率本合同项下的借款首次执行年利率为8.55%；借款发放后，如遇中国人民银行调整同档次贷款准利率，本合同项下借款利率在借款期限内保持不变……罚息利率标准。借款人未按约定的期限归还借款的（含提前到期借款），罚息为在约定利率基础上加收30%，借款人未按本合同约定用途使用借款或者挤占挪用借款的，在约定利率基础上加收50%罚息。第七条放款借款人满足提款前提后，贷款人将借款人在贷款人处开设的指定账户（即贷款发放账户，账户：82×××97；开户行：营业部），即视为贷款人已经按照本合同约定向借款人发放了借款。第八条还款还款方式为分期还款，按半年结息；……第十五条担保（一）本合同项下借款未担保贷款的，具体担保人、担保方式或抵（质）押物为：翔凤镇××路(原大修厂)私房一栋，产权人杨华，房屋所有权证号为“来凤县房权房权证来翔私字第**”地使用证为“来国用（2008）第0311154号”；来凤县凤北路私房一栋，产权人张军，房屋所有权证号为“来凤县房权房房权证翔凤镇字第**地使用证为“来国用（2003）第0206237号”；来凤县凤北路私房一栋，产权人吴雄，房屋所有权证号为“来凤县房权房权房权证翔凤镇字第**使用证为“来国用（2003）第02-06-238号”。第十六条违约责任（二）发生下列情形之一的，构成借款人违约：1、借款人未按照约定的金额、时间支付本合同项下借款本金、利息或其他任何应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下的陈述、保证或承诺的。（三）借款人违约的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：3、宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项；（四）借款人违反约定的期限归还借款，未按照合同约定用途使用借款或者挤占挪用借款的，应当按照约定支付罚息，直至本息清偿为止。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利”。2017年5月15日，华丰药业及其法定代表人杨丰作为借款人在该合同上盖章，来凤农商行作为贷款人及其法定代表人在该合同上盖章。2017年5月14日，杨华作为抵押人（甲方），来凤农商行作为抵押权人（乙方）双方签订编号为201705120971的《抵押合同》，约定：“第一条被担保的主合同及主债权（一）甲方所担保的主合同为乙方依据其与来凤县华丰药业有限责任公司（以下称主债务人）于2017年5月14日签订的主合同（合同名称：流动资金借款合同；编号：BC201705120961）。（二）本合同所担保的主债权金额和期限依主合同之约定。第二条抵押担保范围甲方抵押担保的范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费等）。第三条抵押物（一）甲方同意以房地产作为抵押物，该抵押物清单为本合同组成部分。第六条抵押权的实现（一）发生下列情形之一，乙方有权实现抵押权：1、主债权到期（包括提前到期）主债务人未予清偿的；（二）乙方实现抵押权，可通过与甲方协商，将抵押物牌拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿主债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，乙方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。第十一条（四）本合同效力独立于主合同。如主合同无效或被撤销、解除，甲方仍应就主债务人的民事责任按本合同承担责任。本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。第十四条双方约定的其他事项杨华用位于来××××路(原大修厂)的房屋一栋，该房屋建筑面积630.75平方米，土地使用面积205.176平方米，房产证号为：房权房权证来翔私字第**，使用证号：来国用（2008）第0311154号，为来凤县华丰药业有限责任公司作抵押，房地产评估总价值为310万元。”杨华、雷婷作为抵押人在该合同上签字并捺印，来凤农商行及其法定代表人作为抵押权人在该合同上盖章。2017年5月14日，张军作为抵押人（甲方），来凤农商行作为抵押权人（乙方）双方签订编号为201705120972《抵押合同》，约定：“第一条被担保的主合同及主债权（一）甲方所担保的主合同为乙方依据其与来凤县华丰药业有限责任公司（以下称主债务人）于2017年5月14日签订的主合同（合同名称：流动资金借款合同；编号：BC201705120961）。（二）本合同所担保的主债权金额和期限依主合同之约定。第二条抵押担保范围甲方抵押担保的范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费等）。第三条抵押物（一）甲方同意以房地产作为抵押物，该抵押物清单为本合同组成部分。第六条抵押权的实现（一）发生下列情形之一，乙方有权实现抵押权：1、主债权到期（包括提前到期）主债务人未予清偿的；（二）乙方实现抵押权，可通过与甲方协商，将抵押物牌拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿主债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，乙方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。第十一条（四）本合同效力独立于主合同。如主合同无效或被撤销、解除，甲方仍应就主债务人的民事责任按本合同承担责任。本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。第十四条双方约定的其他事项张军用位于来凤县××房屋××栋，该房屋建筑面积598.40平方米，土地使用面积149.60平方米，房产证号为：来凤县房权翔凤镇字第××号，土地使用证号：来国用（2003）字第0206237号，为来凤县华丰药业有限责任公司作抵押，房地产评估总价值为550万元。”张军、岳晓敏作为抵押人在该合同上签字并捺印，来凤农商行及其法定代表人作为抵押权人在该合同上盖章。2017年5月14日，吴雄作为抵押人（甲方），来凤农商行作为抵押权人（乙方）双方签订订编号为201705120973《抵押合同》，约定：“第一条被担保的主合同及主债权（一）甲方所担保的主合同为乙方依据其与华丰药业（以下称主债务人）于2017年5月14日签订的主合同（合同名称：流动资金借款合同；编号：BC201705120961）。（二）本合同所担保的主债权金额和期限依主合同之约定。第二条抵押担保范围甲方抵押担保的范围包括：主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费等）。第三条抵押物（一）甲方同意以房地产作为抵押物，该抵押物清单为本合同组成部分。第六条抵押权的实现（一）发生下列情形之一，乙方有权实现抵押权：1、主债权到期（包括提前到期）主债务人未予清偿的；（二）乙方实现抵押权，可通过与甲方协商，将抵押物牌拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿主债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，乙方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。第十一条（四）本合同效力独立于主合同。如主合同无效或被撤销、解除，甲方仍应就主债务人的民事责任按本合同承担责任。本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。第十四条双方约定的其他事项吴雄用位于翔凤镇××房屋××栋，该房屋建筑面积598.40平方米，土地使用面积149.60平方米，房产证号为：来凤县房权翔凤镇字第××号，土地使用证号：来国用（2003）字第02-06-238号，为来凤县华丰药业有限责任公司作抵押，房地产评估总价值为550万元。”吴雄、潘佳丽作为抵押人在该合同上签字并捺印，来凤农商行及其法定代表人作为抵押权人在该合同上盖章。2017年5月17日，来凤农商行作为权利人（申请人），张军、岳晓敏作为义务人，将坐落于来××××路，不动产单元号为422827002013GB00013F00010001的房屋，办理了字号为鄂（2017）来凤县不动产证明第0001300号不动产登记证明（不动产权证号：来凤县房权证房权证翔凤镇字第**），来凤农商行作为权利人（申请人），吴雄、潘佳丽作为义务人，将坐落于翔凤镇××路，不动产单元号为422827002013GB00014F00010001的房屋，办理了字号为鄂（2017）来凤县不动产证明第0001301号不动产登记证明（不动产权证号：来凤县房权证翔房权证翔凤镇字第**）来凤农商行作为权利人（申请人），杨华、雷婷作为义务人，将坐落于翔凤镇××路（原大修厂），不动产单元号为422827003019GB00007F00010001的房屋，办理了字号为鄂（2017）来凤县不动产证明第0001302号不动产登记证明（不动产权证号：房权证翔私房权证翔私字第**）v>2017年5月18日，来凤农商行向华丰药业发放贷款9700000元，借款凭证载明：“利率：8.55%；发放金额：￥9700000.00；还款周期：每月；到期日期：2020-05-16”。同日，华丰药业及其法定代表人杨丰向来凤农商行提出提款申请，授权和委托来凤农商行将贷款资金划入华丰药业贷款发放账户后，支付给来凤县中小企业贷款担保有限公司（过桥资金专户），支付金额：捌佰捌拾万元整，来凤农商行工作人员经过审核该申请后均签字同意支付。华丰药业偿还部分贷款本金及利息后未继续偿还贷款，截止2018年5月21日，华丰药业仍欠来凤农商行贷款本金921.5万元及利息。一审另查明，来凤农商行为实现本案债权，委托湖北夷水律师事务所进行法律代理，并支付代理费10000元。一审法院认为，来凤农商行与华丰药业签订的《流动资金借款合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并具备法律效力。依法成立的合同，对双方均有法律约束力，双方应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。来凤农商行按照合同约定发放了贷款，华丰药业作为借款人就应当按照合同约定履行偿还全部借款本金及利息。华丰药业未按照合同约定按时足额履行偿还借款本金及利息，仅向来凤农商行支付了部分借款本金及利息，违反了双方合同约定，应当承担相应违约责任。来凤农商行要求华丰药业偿还借款本金921.5万元及利息、罚息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”第二十条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另由约定的，按照约定”的规定，2017年3月13日，杨丰、杨先龙向来凤农商行出具承担连带责任承诺书，自愿用全部私有财产为本案所涉贷款担保，并承担连带责任，现来凤农商行要求杨丰、杨先龙对借款本金921.5万元、利息及罚息承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务的，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”的规定，杨华、雷婷，张军、岳晓敏，吴雄、潘佳丽分别与来凤农商行签订了《抵押合同》，并将其所有的房产办理了不动产登记证明，来凤农商行与杨华、雷婷，张军、岳晓敏，吴雄、潘佳丽签订的《抵押合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，已依法成立并具备法律效力，且双方在该合同明确抵押合同效力独立于主合同，现来凤农商行要求对杨华、雷婷，张军、岳晓敏，吴雄、潘佳丽提供担保的房产享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。杨丰、杨先龙、杨华、雷婷，张军、岳晓敏，吴雄、潘佳丽承担保证责任后，有权向华丰药业追偿。来凤农商行要求其他当事人承担为实现本案债权所花费的10000元法律代理费的诉讼请求，符合双方签订的合同约定及法律规定，予以支持。杨华、雷婷，张军、岳晓敏，吴雄、潘佳丽辩称不承担抵押担保责任的理由，未提交充足的证据证实，不予采信。雷婷经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃其相关权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、来凤县华丰药业有限责任公司于判决生效后15日内偿还湖北来凤农村商业银行股份有限公司贷款本金921.5万元，并按双方签订的编号BC201705120961《流动资金借款合同》约定支付自2018年5月21日起至本金还清之日止的利息、罚息及代理费10000元；二、杨华、杨先龙对上述款项承担连带保证责任；三、湖北来凤农村商业银行股份有限公司对抵押合同项下抵押财产（张军、岳晓敏坐落于来××××路，房屋所有权证号：来凤县房权证翔凤镇房权证翔凤镇字第**，证号：来国用（2003）字第0206237号，建筑面积598.4平方米，土地使用权面积149.6平方米；吴雄、潘佳丽坐落于翔凤镇××路，房屋所有权证号：来凤县房权证翔凤镇字房权证翔凤镇字第**，号：来国用（2003）字第02-06-238号，建筑面积598.4平方米，土地使用权面积149.6平方米；杨华、雷婷作坐落于翔凤镇××路（原大修厂），房屋所有权证号：房权证翔私字第×房权证翔私字第**，：来国用（2008）字第××号，建筑面积630.75平方米，土地使用权面积205.18平方米）折价或拍卖、变卖的价款在来凤县华丰药业有限责任公司不能清偿本判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿。案件受理费76306元，减半收取38153元，由来凤县华丰药业有限责任公司负担。二审期间，四上诉人向本院提交了来凤县过桥专项资金申请审批表、借据、支票存根、账户明细查询、银行回单、收据，拟证明来凤华丰药业与被上诉人来凤县农商行在签订抵押担保以及借款合同前，有协商串通行为，改变了借款用途，实际为新贷还旧贷。本院认为，上述证据与本案借款缺乏关联性，不能达到四上诉人的证明目的，故不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为四上诉人是否应对华丰药业下欠来凤农商行的借款承担抵押担保责任。本案中，张军和岳晓敏、吴雄和潘佳丽分别与来凤农商行签订了《抵押合同》，并办理了抵押登记，抵押权设立并生效，故来凤农商行对案涉抵押房产享有优先受偿权，一审判决来凤农商行对张军和岳晓敏、吴雄和潘佳丽名下的房产在其债权范围内优先受偿并无不当。关于四上诉人的上诉理由，一是认为抵押合同先于借款合同，故主合同并不存在。经审查，案涉抵押合同明确载明了主合同编号、所担保的债务、对象、抵押物，可以明确地判定主合同即为案涉借款合同。华丰药业与来凤农商行签订借款合同前，各方当事人就抵押事宜进行了多次磋商，四上诉人办理抵押登记时也未提出任何异议，抵押合同及借款合同均为各方的真实意思表示，且抵押合同明确载明抵押合同效力独立于主合同，故四上诉人认为抵押合同先于主合同一天，其担保的主合同不存在的上诉理由不能成立。二是四上诉人认为，来凤农商行与华丰药业协商改变借款用途，未告知四上诉人，四上诉人不应承担抵押担保责任。抵押人提供的为物保，保证人系人保，担保性质完全不同，本案中，四上诉人为抵押人，并非保证人，不适用担保法第二十四条、担保法司法解释第三十九条规定，故四上诉人主张借款用途改变而不承担抵押担保责任的上诉理由，本院不予采纳。另外，关于一审判决第二项，经审查，向来凤农商行提供书面承诺书承担连带担保责任的系杨丰、杨先龙，各方当事人也认可该判项中的杨华应为杨丰，故该判项中的杨华应改为杨丰，对一审判决的该处笔误，本院依法纠正后予以维持。综上，张军、岳晓敏、吴雄、潘佳丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74400元，由上诉人张军、岳晓敏、吴雄、潘佳丽负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一九年十二月十六日法官助理张晶晶书记员吴素云