江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2491号上诉人（原审被告）：亚太电通投资集团有限公司，住所地常州市延陵中路**。法定代表人：赖泽君，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯士雷，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：常州市金佳建筑装饰有限公司，，住所地常州市新**罗溪镇溪中前六队法定代表人：杨胜虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：李珍荣，江苏常江律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱玉玲，江苏常江律师事务所律师。上诉人亚太电通投资集团有限公司（以下简称亚太公司）因与被上诉人常州市金佳建筑装饰有限公司（以下简称金佳公司）装饰装修合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚太公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求,一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对一审司法鉴定意见不予认可，应重新鉴定。一审司法鉴定意见中测算的工程总造价为716138.4元，而合同预算金额为50万元，超出工程量预算价款近30%，被上诉人在没有任何经上诉人确认的签证单的情况下，超出近30%的工程造价是不符合常理的。故上诉人认为司法鉴定意见测算的工程造价严重虚高、不符合常理，肯定存在评估测算上的巨大误差，应以合同预算金额进行结算并请求法院重新进行司法鉴定评估。二、一审法院判决上诉人承担滞纳金是错误的。被上诉人存在先行违约的行为，其未完成全部的工程量施工，且擅自停工，致使约定工期严重延误，故被上诉人在存在违约的情况下让上诉人承担滞纳金是不公平的，没有法律依据的。三、上诉人提供的收款收据载明的金额应在工程款中予以扣除。1.上诉人向法院提供的2016年1月两张金额均为10万元（合计20万元）的收款收据，可以证明被上诉人确已收到该20万元的工程款项，应在工程款中予以扣除。2.虽收据未载明具体工程项目而无法确认该付款行为对应具体工程合同的付款义务，但在收据注明为总工程款且双方无具体约定的情况下，也应按工程项目数量予以平均分配扣除，即存在四个工程款项，每个项目平均5万，其中本工程项目应扣除至少5万，而不能完全不予扣除，这是对上诉人的不公平，也是违背事实的。金佳公司辩称，一、一审司法鉴定意见是上诉人与被上诉人均到场，根据现场测量的工程量，并按照合同约定的单价进行计算的结果，数据客观真实，程序合法，不应重新鉴定。二、被上诉人在一审庭审中认可2016年10月案涉公寓房已在使用。因此一审法院判决被上诉人应承担自2016年10月31日起的逾期付款的滞纳金有事实依据。三、上诉人提供的收款收据金额中的5万元不应当在本案中扣除。1.从合同约定的付款进度来看，5楼工程预算价为50万元，分四个进度支付，上诉人前两个进度都是按照约定比例支付，但未按时间支付。金额方面双方不存在争议，上诉人已支付45万元。而在实际履行过程中，上诉人多次在庭审中反映其认为工程质量存在问题，因此在支付第三笔进度款即竣工验收款时只付了15万元。因此上诉人不可能将20万元中的5万元计入5楼工程款。2.上诉人与被上诉人除蔷薇花园4楼、5楼之外还存在路桥369工程、官保巷工程、西林工程尚未结算。20万元的收款收据是另外三个工程的预付款，跟本案没有任何关联。3.从上诉人支付习惯来看，每笔进度款几乎都是对应进度支付的，且4楼、5楼是分开支付的，所以不可能两张收据共同支付两个工程。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。金佳公司向一审法院起诉请求：判令亚太公司立即向金佳公司支付剩余工程价款245364.16元，并支付自2016年3月1日起至实际支付之日止的滞纳金，暂计算至2016年10月30日，为3147.1元，合计248511.3元；本案诉讼费用、保全费由亚太公司承担。一审法院认定事实：2014年11月25日，金佳公司、亚太公司签订一份建筑装饰工程施工合同并附装修预算清单，合同约定发包方亚太公司（甲方），承包方金佳公司（乙方）。工程名称为蔷薇花园公寓房，承包范围在报价清单范围内工程的装修；工期自2014年11月18日开工，于2015年2月5日竣工；合同价为预算价50万元，采用固定单价、完工验收合格后实量实算方式；拨款分次进行，合同签订付30%，为15万元，立体墙面完成付30%，为15万元，工程完工验收合格付35%，质保金于交付使用一年后付5%，为2.5万元；工程竣工验收后，乙方提出工程结算书并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按当期应付款额的0.005%支付滞纳金。上述合同签订后，金佳公司在蔷薇花园5楼进行了装修施工。2016年11月1日，金佳公司通过EMS邮政特快专递方式向亚太公司邮寄了工程决算书，工程决算书载明了金佳公司施工的每个单项的工作量、单价，并载明涉案工程决算总价为695364.16元。因亚太公司未签收该邮寄的工程决算书而被退回。亚太公司先后于2014年12月11日、2014年12月11日、2014年12月28日、2015年2月12日支付8万元、7万元、15万元、15万元，合计45万元。金佳公司予以认可。2016年11月10日，金佳公司向常州市天宁区人民法院提起诉讼，常州市天宁区人民法院于同日立案受理，经审理后于2017年5月8日作出（2016）苏0402民初5757号民事判决，因亚太公司不服判决，提起上诉。2017年10月30日，江苏省常州市中级人民法院作出（2017）苏04民终2420号民事裁定:“一、撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初5757号民事判决；二、本案发回常州市天宁区人民法院重审。”一审另查明，亚太公司在本案庭审中认可2016年10月本案装修的公寓房已在使用。因金佳公司、亚太公司对案涉装修工程施工范围、工程价款存在争议，金佳公司向法院申请对案涉工程总价款进行鉴定。2018年12月6日，江苏尚田工程项目管理有限公司作出常州市蔷薇花园公寓房5楼装饰装修工程司法鉴定报告书，鉴定报告测算说明：1、因2018年9月13日听证后提供的预算清单单价双方认为资料有误，现按双方确认金佳公司提供的5楼合同单价进行计算。2、经2018年12月4日再次现场查勘，对铝合金压条、不锈钢包边、踢脚线、铝扣板阴脚线、筒灯开孔、检修口、油烟管的工程量进行了现场确定。3、拆窗户因无相关签证资料金佳公司同意不计算。4、卫生间玻璃隔断上的拉手合页是否含在合同的玻璃隔墙12m钢化的单价中，因双方不能达成统一意见，现作为争议金额。测算结果：根据委托要求，本工程测算结果如下：本工程测算范围内的工程造价为716138.04元，其中有关卫生间玻璃隔断上的拉手合页争议金额为4950元。金佳公司支出鉴定费1万元。金佳公司对该鉴定意见无异议，亚太公司对该鉴定意见持有异议，认为鉴定意见确定的工程总造价过高，超出预算金额30%，是严重不合理的。金佳公司在没有经亚太公司确认的情况下，超出如此大的工程量是不符合常理。评估测算上存在重大误差，请求重新鉴定。对有争议的卫生间玻璃隔断上的拉手合页部分，金佳公司未提供依据。一审再查明，2015年4月19日，金佳公司、亚太公司签订一份建筑装饰工程施工合同，合同约定发包方亚太公司（甲方），承包方金佳公司（乙方）。工程名称为常州市路桥369六楼公寓房，工程地点常州市小河沿，承包范围在报价清单范围内工程的装修；工期自2015年4月19日开工，于2015年6月18日竣工；合同价为预算价33万元，采用固定单价、完工验收合格后实量实算方式；合同签订付20%，为6.6万元，立体墙面完成，付15%，为4.95万元，油漆工进场付15%，为4.95万元，安装开关面板付10%，为3.3万元，工程完工验收合格付35%，保证金一年后付5%。该建筑装饰工程施工合同还约定其他事项。2015年4月21日，金佳公司、亚太公司签订一份建筑装饰工程施工合同，合同约定发包方亚太公司（甲方），承包方金佳公司（乙方）。工程名称为小河沿公寓房，工程地点官保巷，承包范围在报价清单及钢架工程；工期自2015年4月21日开工，于2015年6月20日竣工；合同价为预算价40万元，采用固定单价、完工验收合格后实量实算方式；合同签订付20%，为8万元，立体墙面完成付15%，为6万元，油漆工进场付15%，为6万元，安装开关面板付10%，为4万元，工程完工验收合格付35%，保证金一年后付5%。该建筑装饰工程施工合同还约定其他事项。亚太公司还提供2016年1月22日、2016年1月24日的收款收据，主张支付金佳公司10万元、10万元，要求在本案中扣除5万元。金佳公司不认可，认为5万元是亚太公司支付小河沿公寓房和常州市路桥369六楼公寓房建筑装饰工程施工合同的款项，金佳公司、亚太公司均陈述双方之间还存在其他未结算的建筑施工合同。一审法院认为，金佳公司、亚太公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。因金佳公司、亚太公司在2014年11月25日签订的蔷薇花园5楼建筑装饰工程施工合同约定的合同价为预算价，以及合同约定固定单价、完工验收合格后实量实算，鉴于金佳公司、亚太公司对对案涉装修工程施工范围、工程价款存在争议，金佳公司故向法院申请对案涉工程总价款进行鉴定。现鉴定机构作出鉴定报告，亚太公司认为鉴定报告的工程总造价过高，超出预算金额30%，是严重不合理，评估测算上存在重大误差，请求重新鉴定。由于不存在重新鉴定的情形，亚太公司要求重新鉴定不符合规定，法院确认江苏尚田工程项目管理有限公司作出常州市蔷薇花园公寓房5楼装饰装修工程司法鉴定意见。因金佳公司对有争议的卫生间玻璃隔断上的拉手合页部分金额4950元未提供证据，故扣除4950元，法院确认常州市蔷薇花园公寓房5楼装饰装修工程价为711188.04元。亚太公司提供2016年1月22日、2016年1月24日收款收据中，并没有记载工程地点，而本案发生的无争议收款收据中均记载工程地点。对金佳公司、亚太公司付款无争议的部分分析，亚太公司己按本案合同约定支付合同签订付30%、立体墙面完成付30%，工程完工验收合格付35%部分已支付15万元。亚太公司在本案答辩中认为金佳公司存在延误工期、未完成合同约定的工程量，也未通知亚太公司进行验收，双方又未确定工程总价。在此情况下，按本案合同约定工程完工验收合格付35%是不能确定具体数额，按常理亚太公司不可能在未确定本案工程最终工程总价的情况下再支付5万元，如亚太公司支付有争议的5万元后，亚太公司就付清合同的预算价，这与亚太公司在本案答辩内容相矛盾。因金佳公司、亚太公司在蔷薇花园4楼、5楼之外，还存在其他建筑装饰工程施工合同，且尚未结算。亚太公司不可能在其他建筑装饰工程施工合同中不付款。支付其他工程的工程款，既有合同约定，同时也是符合常理，亚太公司要求在本案中扣除5万元，法院不予以采纳，亚太公司可在另案中予以扣除。因金佳公司未提供相应依据证明本案工程竣工时间、交付时间，但亚太公司在本案庭审中认可2016年10月本案装修的公寓房已在使用，可认定本案工程已竣工，法院确定质保金开始起算时间为亚太公司使用本案装修的公寓房之日，即2016年10月31日，现至今已超过支付质保金的时间，支付工程款条件成就。亚太公司未按合同约定足额支付工程款已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据法院确认本案工程款为711188.04元，扣除亚太公司已支付工程款45万元，亚太公司还应支付金佳公司工程款261188.04元，按金佳公司的诉讼请求，亚太公司应支付金佳公司工程款245364.16元及滞纳金（其中工程款236188.04元，自2016年10月31日起至实际付清之日止，按建筑装饰工程施工合同约定的应付款额每日0.005%标准计算；工程款9176.12元，自2017年10月31日起付清之日止，按建筑装饰工程施工合同约定的应付款额每日0.005%标准计算）。判决：亚太电通投资集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付常州市金佳建筑装饰有限公司工程款245364.16元及滞纳金（其中工程款236188.04元，自2016年10月31日起至实际付清之日止，按建筑装饰工程施工合同约定的应付款额每日0.005%标准计算；工程款9176.12元，自2017年10月31日起付清之日止，按建筑装饰工程施工合同约定的应付款额每日0.005%标准计算）。案件受理费5028元，鉴定费1万元，合计15028元，由亚太电通投资集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。本院认为，关于一审司法鉴定意见，一审所采信的鉴定意见，系由常州市天宁区人民法院委托江苏尚田工程项目管理有限公司进行，受托方江苏尚田工程项目管理有限公司及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确。上诉人虽对鉴定结论有异议，但并未提供证据加以反驳，而仅是以鉴定结论超出工程预算价款近30%为由提出异议，其该意见并不足以反驳或推翻现有鉴定结论，故一审对上述鉴定意见予以采信并无不当，上诉人要求重新鉴定的请求不能成立。关于滞纳金，根据双方建筑装饰工程施工合同的约定，上诉人第三次付款应在工程完工验收合格付35%，实际上上诉人第三次付款为2015年2月12日支付15万元即预算价的30%，被上诉人主张案涉工程在2015年2月底已经完工，较为可信。一审法院因被上诉人未提供相应依据证明本案工程竣工时间、交付时间，而上诉人自认2016年10月本案装修的公寓房已在使用，将2016年10月31日及2017年10月31日作为滞纳金的起算时间，已充分考虑竣工问题争议和结算争议，上诉人主张其不应承担滞纳金缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人2016年1月支付的20万元款项中的5万元是否应计入本案已付工程款的问题，该两张收款收据中并未记载工程地点或名称，且再支付5万元则本案工程预算价均支付完毕明显与上诉人的一审答辩意见相矛盾，同时考虑到双方当事人之间还存在其他未结算的建筑装饰工程施工合同，一审判决未将该5万元计入本案已付款项并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5028元，由上诉人亚太电通投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  尤建林审判员  是飞烨二〇一九年十二月十九日书记员  张 倩