湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘04刑初62号 公诉机关湖南省衡阳市人民检察院。 被告人肖德元，外号“肖德毛”，男，1977年10月20日出生，湖南省祁东县人，汉族，小学文化，农民，住祁东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月13日主动到祁东县公安局投案，同年6月15日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2015年1月12日被祁东县人民法院取保候审，2016年5月6日本院决定对其逮捕，交公安机关网上追逃，2019年10月26日被告人肖德元向衡阳县公安局投案。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人刘祝明，湖南德巍律师事务所律师。 湖南省衡阳市人民检察院起诉指控被告人梁祥辉、刘权、吴国庆犯虚开增值税专用发票罪、被告人肖德元犯非法经营罪一案，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院在审理过程中，因被告人肖德元在被取保候审期间脱逃，致使本案在较长时间内无法继续审理，于2018年3月30日裁定对被告人梁祥辉、刘权、吴国庆犯虚开增值税专用发票罪部分进行审理，对肖德元犯非法经营罪部分中止审理，另案处理。后虚开增值税专用发票罪部分由本院判决且已生效，被告人肖德元于2019年10月26日到案，本院于2019年11月11日裁定对被告人肖德元犯非法经营罪，重新立案审理，并于2019年12月16日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员刘超出庭支持公诉，被告人肖德元及其辩护人刘祝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关衡阳市人民检察院指控，被告人肖德元作为祁东聚海的法定代表人，明知祁东聚海未取得《成品油零售经营批准证书》、《成品油批发经营批准证书》，在祁东聚海超出《为限化学品经营许可证》允许的经营范围的情况下，允许祁东聚海大量进行非法的汽油贸易。自2012年2月至2013年5月份，祁东聚海违反国家成品油管理制度、危险化学品管理制度，非法销售需经国家许可经营的汽油81434.26吨，非法获利5915183.06元，构成非法经营罪，其系从犯、有立功表现。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了证人证言、书证、被告人的供述与辩解等证据。 被告人肖德元辩称其只是祁东聚海挂名的法人代表，没有参与公司的实际管理和经营，并表示愿意认罪，请求对其从轻减轻处罚。 被告人肖德元的辩护人认为肖德元的文化素质、认知能力不高，犯罪情节较轻，当庭认罪认罚，且有从犯、立功、自首等减轻处罚情节，请法庭在量刑上充分考虑以上情节。 经审理查明，梁祥辉（已判刑）得知化工原料可以做成品油使用，且价格比汽油、柴油低，但只能开具化工原料增值税专用发票，不能开成品油增值税专用发票。其为非法获利，要肖文阳（另案处理）在祁东注册成立一个化工贸易有限公司，梁祥辉负责拉业务到该公司来做，并从利润中收取30%的提成。2011年12月12日，肖文阳在祁东县工商行政管理局注册成立了祁东县聚海化工贸易有限公司（简称“祁东聚海”），该公司在工商登记中的法定代表人为被告人肖德元，股东是肖德元和李青金，注册资本为1000000元，实收资本为650000元，其中肖德元出资422500元、李青金出资227500元（肖德元实际并未出资），经营范围为二苯甲、三苯甲、石蜡、润滑油销售、能源产品、燃料油中介（涉及行政许可的必须凭《许可证》经营），税号为430426587036896，基本存款账户开设在中国建设银行股份有限公司祁东支公司营业部，账号为43×××09。肖文阳以月薪4000元聘请被告人肖德元担任祁东聚海的法定代表人，聘请肖经纬担任会计。被告人肖德元在肖文阳的要求下自愿作为祁东聚海的法定代表人，并以自己的身份证配合肖文阳办理了工商登记手续，在祁东聚海成立后，到祁东聚海领取工资，其明知祁东聚海未取得《成品油批发经营批准证书》的情况下，默许祁东聚海开具大量的汽油增值税专用发票进行非法贸易。自2012年2月至2013年5月，祁东聚海违反国家成品油管理制度，非法销售需经国家许可经营的汽油共计81434.26吨。 另查明，被告人肖德元在祁东县税务部门告知其祁东聚海存在违法问题的情况下，于2013年6月13日主动向公安机关说明情况，供述自己的犯罪事实，并检举揭发梁祥辉等人的犯罪行为。2015年1月12日祁东县人民法院对其变更强制措施为取保候审，后未经许可外出不归，2016年5月6日本院决定对其逮捕，交公安机关网上追逃，2019年10月26日被告人肖德元向衡阳县公安局投案。 证明上述事实有以下经庭审质证属实的证据予以证实： 1、报警登记、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息，以及肖德元报案、自首及检举材料，司法机关取保候审、逮捕等手续资料。证明本案的受理及立案过程，其户籍信息证实肖德元已达法定的刑事责任年龄。另证实其堂弟肖文阳要其挂名做祁东聚海的法定代表人，并说公司业务全部由梁祥辉负责，注册的钱是肖文阳出的，祁东聚海成立后以月薪5000元请了肖经纬当会计，其基本没管公司事情。2013年5月份，国税局说其漏交上千万元的消费税，其带账本到广东找梁祥辉讨说法，在返回路上把账本丢了，2013年6月决定投案自首并配合抓获梁祥辉。2015年1月后因违反取保候审的规定，未经许可外出不归而被警方采取网上追逃措施。 2、衡阳县公安局西渡中心派出所的到案说明及该派出所对被告人肖德元的讯问笔录。证实肖德元2019年10月26日主动到案经过。 3、祁东聚海的工商税务资料，2013年6月18日和7月4日祁东县成品油管理办公室、湖南省商务厅分别出具的证明，证实祁东聚海未取得《成品油零售经营批准证书》、《成品油批发经营批准证书》。祁东县国税局提供的《税务登记表》、发票发售记录、在税务备份法定代表人、会计等资料，证实祁东聚海的基本信息，法定代表人为肖德元，会计为肖经纬，纳税人识别号430426587036896。 4、肖德元的供述与辩解。证实2011年7、8月份的一天，其堂弟肖文阳对其说梁祥辉想在湖南开一家石油贸易公司，要其当法定代表人，不用管事，也不要出钱，其当时答应并把身份证给了肖文阳。包括办公司、租房子、装修都是肖文阳在操作，注册资金1,000,000元是肖文阳出的。公司的名义股东是其和李青金，但其不认识李青金，李青金的身份证是梁祥辉提供的。公司会计肖经纬、办事员刘光荣都是肖文阳请的，其只晓得公司是做石油生意的。其没有管事，公司的幕后老板是梁祥辉和肖文阳，梁祥辉负责广东那边的事，肖文阳负责祁东这边的事。肖文阳答应给其每个月4000元的工资，其是从肖经纬处领取的。公司具体经营业务主要是汽、柴油交易。有时候其在办公室，肖经纬会把做汽、柴油生意的事情告诉他，所以公司做汽、柴油生意其还是知道的，具体都是梁祥辉与肖经纬谈的，其很少过问。因为公司主要是肖文阳表态，其只是挂名，如果不做这个生意，其工资就发不出来，所以其发现了公司做汽、柴油生意，也默认了。 5、梁祥辉的证言。证实其一直在粤强能源公司做燃料油的业务员，其找到一些供货公司，卖的虽然是汽油、柴油，但只能开化学原料的发票，而买家公司要买汽油或柴油，也要相应的发票，这样就出现了一些公司在做成品油贸易时不能如实得到或开具成品油增值税专用发票的问题。2011年的一天，其在和肖文阳的交谈中提出，如果在湖南设立一家公司，其就把这方面的业务放到这边做。祁东聚海成立后，其便以祁东聚海业务员的名义帮肖文阳联系业务。2012年2月份，其在上海浦发银行中山分行开设了祁东聚海公司账户，这个账户一直由其一个人掌控。祁东聚海在祁东这边负责记账、报税等工作，其持有祁东聚海合同专用章，在广东中山负责洽谈和签订石油销售合同。其遇到上面出现的那种情况就打电话与肖经纬联系，问能不能通过祁东聚海做这样的业务，其也说明操作方法。通过签订合同、走资金，开发票，表面上看是买家到祁东聚海买货，祁东聚海在卖家公司进货，但是在增值税专用发票的开具上，就是卖家将货物名称由汽油或柴油改成原料开到祁东聚海，祁东聚海开给买家公司时就按买家公司的要求开成了汽油、柴油或其他替代品。祁东聚海的法定代表人是肖德元，肖德元是否实际参与事务管理其不清楚。其平时和肖经纬联系，中山这边是其自己做，其拿祁东聚海纯利润的30%。祁东聚海给其的款项共计有232万元左右，这笔钱其一部分用于签订合同的客户，占20%，一部分用于业务员，占20%，剩下的为自己报酬，（包括自己在小榄镇的日常开支，如租房、水、电、接待开支）。其收到合同和祁东聚海每个月的对账单到月底就一起寄给肖经纬。每个月中山浦发银行账户所产生的利润肖经纬都要求其转到祁东聚海在祁东建设银行的账户里面，肖经纬除了税收、费用开支外，算好30%的纯利润和广东中山的费用从肖德元账户打入其在中国建设银行小榄支行的个人账户，中间都没有要肖德元签字。祁东聚海的利润来源就是帮其他公司改变增值税专用发票的货物名称收取费用，其自己联系的公司，祁东聚海收取每吨100到140元的转票费用。 6、肖文阳的证言。证实2011年10月左右，梁祥辉找其说要到湖南开办一家燃料油中介公司，并说有大把业务，只要找个人做法人代表就行了，所有合同业务、资金都由梁祥辉来做。其找到堂哥肖德元，并帮他把公司开了起来。 7、肖经纬的证言。证实肖德元请其做祁东聚海的财务，每月给其工资5000元，梁祥辉是该公司的幕后老板，该公司在祁东建行有个基本账户，梁祥辉又在上海浦东发展银行中山分行开设了一个分账户，由梁祥辉控制该账户所有资金进出，所有业务资金都通过该账户发生。其按梁祥辉的要求记账，每次要开出发票都是梁祥辉将客户、名称、数量、单价及总价款等信息发到其手机，其按梁祥辉的指令开好发票后，通过快递到客户手里。部分购销合同由梁祥辉传真到祁东聚海，还有部分合同、浦发银行中山分行流水明细单是通过快递寄给祁东聚海。祁东聚海每月开支汇总后报给梁祥辉，经梁祥辉认可后将资金打到祁东聚海基本账户。先交纳税金，再安排其将余下的资金从基本账户转到肖德元私人账户，取出后，扣除这边的开支和肖德元的分红后，其余全部转到梁祥辉的私人账户中。 8、鉴定意见。证实祁东聚海共计虚开增值税专用发票价税合计303400579.41元，累计虚开增值税税额44083840.46元，造成国家增值税损失44083840.46元。 本院认为，被告人肖德元接受他人的雇请，担任祁东聚海的法定代表人，在祁东聚海领取工资，在案证据表明，尽管其未参与公司具体的经营活动，但明知祁东聚海超越经营许可范围，为获取私利，未履行法定代表人合法经营的职责，默许祁东聚海工作人员利用该公司经营超出有关部门许可的经营范围经营汽油批发业务，其行为构成了非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人肖德元在祁东聚海成立后，作为公司法定代表人，未主动参与公司经营，但默许他人利用公司从事非法经营活动，在共同犯罪中，所起的作用较小，系从犯，在税务部门告知其祁东聚海存在违法问题的情况下，主动向公安机关检举揭发虚开增值税专用发票罪罪犯梁祥辉等人的犯罪行为并如实供述自己的犯罪事实，有自首和立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。对被告人肖德元认罪并请求从轻减轻处罚的请求，及其辩护人提出被告人有从犯、立功、自首等减轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据本案肖德元的犯罪事实、量刑情节，本院决定对被告人肖德元减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决如下： 被告人肖德元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,被告人肖德元在本判决前已羁押一年七个月即570日，其实际刑期自2019年10月26日起至2019年12月25日止;罚金限在判决生效后30日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 李星耀 审 判 员 苏 南 审 判 员 梁晓亮 二〇一九年十二月十九日 法官助理 周 琛 书 记 员 王晓冬                            打印责任人：李星耀 校对责任人：王晓冬                附：本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。