海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终2628号上诉人（原审被告）：海南第七建设工程有限公司，住所地海南省海口市金垦路**碧湖家园**楼**01B商铺。法定代表人：黎亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李艳，海南刚峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南洋浦大舜实业有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区五山村活动场对楼**。法定代表人：焦健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：米尔尼沙·买买提，广东观良律师事务所律师。上诉人海南第七建设工程有限公司因与被上诉人海南洋浦大舜实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2019）琼9701民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海南第七建设工程有限公司上诉请求：1.撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2019)琼9701民初422号民事判决书第二项和第三项，并依法判决驳回被上诉人的第二、三项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，海南第七建设工程有限公司并非主观恶意拖欠海南洋浦大舜实业有限公司的部分货款未付。案涉“洋浦经济开发区看守所、拘留所、强制戒毒所工程”为政府工程，自2018年5月竣工验收并交付业主方以来，至今业主方仍未与海南第七建设工程有限公司进行最终竣工结算，也正因未进行最终竣工结算，业主方仍拖欠海南第七建设工程有限公司部分工程款未付，并因此造成连锁反应导致海南第七建设工程有限公司迫于无奈只能拖欠海南洋浦大舜实业有限公司尾款未付。二、原审法院认定事实不清，依法应予以撤销。虽然涉案的《预拌混凝土供需合同》第四条第2项约定：“每3000立方结算对账一次，双方对账确认后10天内支付累计货款的80%,剩余的货款待本工程所有供货结束后一起结算。逾期未付款供方即海南洋浦大舜实业有限公司有权向需方即海南第七建设工程有限公司停止供货并向海南第七建设工程有限公司每日按照未付款部分的万分之一收取违约金”，但事实上双方并未按合同约定的每供货3000立方对账一次，且海南洋浦大舜实业有限公司也从未向海南第七建设工程有限公司停止供货。在本案中，海南第七建设工程有限公司供货结束的时间为2018年5月7日，双方于2018年6月7日进行最终对账。也就是说，海南第七建设工程有限公司与海南洋浦大舜实业有限公司实际上系于2018年6月7日才对全部货款及尚欠货款进行最终结算确认，确认货款总额5918382.02元及尚欠货款额3518382.02元。按约定海南第七建设工程有限公司应在结算确认后的10日内支付货款（海南第七建设工程有限公司最迟应在2018年6月17日支付货款），即在本案中海南第七建设工程有限公司逾期付款的违约金起算时间应为2018年6月18日起，并以拖欠的货款额3518382.02元的日万分之一计算违约金。因此，一审法院判决海南第七建设工程有限公司向海南洋浦大舜实业有限公司支付违约金68939.2元系认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。三、一审法院判决海南第七建设工程有限公司向海南洋浦大舜实业有限公司支付律师代理费180000元系认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。海南洋浦大舜实业有限公司主张的律师费180000元不是海南洋浦大舜实业有限公司主张权利必然发生的费用，是否聘请律师是当事人权利，而不是必须行为，因此聘请律师与提起诉讼并不具有必然的因果关系，也不属于诉讼过程中必要的费用，且海南洋浦大舜实业有限公司主张的律师费180000元也明显过高。在本案中，海南洋浦大舜实业有限公司在没有任何事实根据和法律依据情况下，擅自按中国人民银行同期贷款利率上浮50%标准计算违约金，并擅自以其认定的上述标准计算出所谓违约金328284.69元，再以该不合理的违约金数额和货款额计算出明显过高的律师代理费180000元。海南第七建设工程有限公司认为，既然一审法院对海南洋浦大舜实业有限公司主张的按中国人民银行同期贷款利率上浮50%标准计算违约金的诉请已不予支持，那么海南洋浦大舜实业有限公司就该不合理违约金部分计算的律师代理费理应由海南洋浦大舜实业有限公司自行承担。因此，一审法院判决海南第七建设工程有限公司向海南洋浦大舜实业有限公司支付律师代理费180000元系认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。综上所述，海南第七建设工程有限公司认为一审部分判决认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。海南洋浦大舜实业有限公司辩称：1.违约金计算时间与计算标准符合双方之间的合同约定；2.一审代理费用包括一、二审与执行程序的费用标准符合相关意见，海南第七建设工程有限公司的上诉请求无事实与法律依据，应当予以驳回。海南洋浦大舜实业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令海南第七建设工程有限公司向海南洋浦大舜实业有限公司支付尚欠货款本金3,518,382.02元；2.请求判令海南第七建设工程有限公司向海南洋浦大舜实业有限公司支付违约金328,284.69元，并支付自2019年5月22日起至全部款项偿还之日止的违约金（违约金计算标准按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%）；3.请求判令海南第七建设工程有限公司承担律师代理费180,000元；4.请求判令海南第七建设工程有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，双方于2017年2月25日签订《预拌混凝土供需合同》。海南洋浦大舜实业有限公司于2017年3月2日始按合同约定向海南第七建设工程有限公司供应混凝土。截至2018年5月7日，海南洋浦大舜实业有限公司共向海南第七建设工程有限公司供应货物货款金额总计5918382.02元。最近一次海南第七建设工程有限公司于2017年11月14日付款400000元。截至2017年11月14日，海南第七建设工程有限公司共向海南洋浦大舜实业有限公司支付货款2400000元，尚未支付货款为3518382.02元。双方第一次对账时间为2017年4月7日，最后一次对账时间为2018年6月7日。一审法院认为，本案争议焦点：一、海南第七建设工程有限公司是否逾期付款，是否构成违约，海南洋浦大舜实业有限公司主张违约金的计算标准及数额是否适当。海南洋浦大舜实业有限公司提供的《预拌混凝土供需合同》、《海南第七建设工程有限公司商品砼对账单》可以证实，海南洋浦大舜实业有限公司与海南第七建设工程有限公司之间存在买卖合同关系，并且海南洋浦大舜实业有限公司已依约向海南第七建设工程有限公司提供混凝土的事实。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，海南第七建设工程有限公司逾期支付货款的行为已构成违约，应向海南洋浦大舜实业有限公司支付所欠货款3,518,382.02元，并应承担相应的违约责任。根据《预拌混凝土供需合同》第四条第二款“双方对账确认后10天内付累计货款的80%，剩余的货款待本工程所有供货结束后一起结算。逾期未付款供方有权向需方停止供货并向需方每日按照未付款部分的万分之一收取违约金”的约定，合同已明确约定按日利率万分之一计算违约金。虽然海南洋浦大舜实业有限公司主张按日利率万分之一计算违约金不足以弥补损失，但其并无提供证据证明该损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，海南洋浦大舜实业有限公司主张按中国人民银行同期贷款利率上浮50%标准计算违约金，证据不足，其应当承担举证不利的后果。因此，对于海南洋浦大舜实业有限公司主张按中国人民银行同期贷款利率上浮50%标准计算违约金，不予支持。双方于2017年4月7日第一次对账，货款金额为506972.5元，第二次对账时间为2017年5月2日，累计货款金额为1523772.5元。2017年5月18日和5月27日，海南第七建设工程有限公司分别支付海南洋浦大舜实业有限公司货款300000元和500000元，最后一次对账时间为2018年6月7日，累计未付款金额为3518382.02元。以上述时间和金额数为例，根据合同约定的累计法和违约金按日利率万分之一计算，违约金计算方式应为：第一次对账确认后十日内支付累计货款的80%为405578元，即应以405578元为基数计算2017年4月18日至2017年5月12日的违约金；第二次对账确认后十日内支付累计货款的80%为1219018元，即应以1219018元为基数计算2017年5月13日至2017年5月17日的违约金；海南第七建设工程有限公司于2017年5月18日支付货款300000元后，应以919018元为基数计算2017年5月18日至2017年5月26日的违约金。以此类推，截至2018年6月17日违约金累计为68939.2元。同时，应以3518382.02元为基数按日利率万分之一计算自2018年6月18日起至款项实际付清之日止的违约金。因此，海南洋浦大舜实业有限公司诉讼中主张的违约金计算方法有误，对其主张的违约金金额不予支持。二、关于海南洋浦大舜实业有限公司主张的律师代理费有无合同约定或法律规定，能否予以支持。《预拌混凝土供需合同》第八条约定，“如果任何一方违反上述约定的条款，违约方应承担全部经济损失（包括律师费、差旅费、公证费、诉讼费等）。”合同中已明确约定了违约方应承担的经济损失包括律师费，且海南洋浦大舜实业有限公司已提交律师事务所开具的律师费发票作为律师费支付的证据。海南第七建设工程有限公司辩称根据《海南省律师服务收费行业指导意见（试行）》，律师代理费明显过高。《海南省律师服务收费行业指导意见（试行）》第二条第一款规定，民事按争议标的额的比例分段累计收费，100-500万元的部分（含500万元）费率为4%，速算增加数为16000元。以本案所诉标的额4026666.71元计算律师代理费为177066.6684元。海南洋浦大舜实业有限公司主张的律师代理费180000元，并非明显过高。且《海南省律师服务收费行业指导意见（试行）》第三条约定，“按件收费、按标的额比例收费和计时收费可上下浮动20%，经济欠发达地区可下浮50%。”因此，海南洋浦大舜实业有限公司主张的律师代理费在合同中有明确约定且收费合理，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条(http://law.lawtime.cn/lifadongtai/22130.html“”民事诉讼法释义：第63条“”“”_blank)规定。判决：一、海南第七建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向海南洋浦大舜实业有限公司支付货款3518382.02元；二、海南第七建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向海南洋浦大舜实业有限公司支付违约金68939.2元，并向海南洋浦大舜实业有限公司支付以3518382.02元为基数按日利率万分之一计算自2018年6月18日起至款项实际付清之日止的违约金；三、海南第七建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向海南洋浦大舜实业有限公司支付律师代理费180,000元。案件受理费39013元，由海南洋浦大舜实业有限公司负担3181元，由海南第七建设工程有限公司负担35832元。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、依双方的合同约定，合同履行期间延迟付款是否支持违约金；二、律师代理费是否过高。上诉人海南第七建设工程有限公司主张违约金计算时间应从2018年6月18日起算，供货期间不能计算延迟付款违约金的意见，不予采纳，理由是根据《最高人民法院关于适用审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，双方当事人签订的《预拌混凝土供需合同》第四条第二款约定“每3000立方结算对账一次，双方对账确认后10天内付累计货款的80%，剩余的货款待本工程所有供货结束后一起结算。逾期未付款供方有权向需方停止供货并向需方每日按照未付款部分的万分之一收取违约金”，虽然本案双方当事人的对账方式并未按合同约定，而是每月对账一次，但这并不影响海南洋浦大舜实业有限公司要求海南第七建设工程有限公司支付违约金，而且违约金计算时间应以每次实际对账时间为准的十日后开始计算。因此，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人海南第七建设工程有限公司主张律师代理费18万元过高的主张，不予采纳，理由是根据《海南省律师服务收费行业指导意见（试行）》第二条“民事按争议标的额的比例分段累计收费，100-500万元的部分（含500万元）费率为4%，速算增加数为16000元”和第四条“诉讼案件的收费是指办理案件一个审级或者一个阶段的收费”，因此，以本案所诉标的额4026666.71元计算一个审级的律师代理费为177066.6684元，且被上诉人海南洋浦大舜实业有限公司认为律师代理费18万元包括一、二审与执行程序的律师代理费，因此，该律师代理费并非明显过高。上诉人海南第七建设工程有限公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5034元，由上诉人海南第七建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖长荣审 判 员 叶玉华审 判 员 沈美萍 二〇一九年十二月二十三日法官助理 平英梅书 记 员 王泽鹏附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印14份）