四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2122号 上诉人（原审原告）：颜昌勇，男，1976年11月11日出生，汉族，住四川省珙县。 上诉人（原审被告）：四川芙蓉集团实业有限责任公司。住所地：四川省珙县巡场镇。统一社会信用代码：91511500723228551Q。 法定代表人：徐家雷，董事长。 委托诉讼代理人：黄晓兵，该公司员工。 委托诉讼代理人：李冰戎，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：宜宾芙蓉电力有限公司。住所地：四川省珙县巡场镇滨河东街北二段****（1-101）。统一社会信用代码：91511526563299069T。 法定代表人：梁药，总经理。 委托诉讼代理人：林康，该公司员工。 上诉人颜昌勇、上诉人四川芙蓉集团实业有限责任公司（简称芙蓉集团）因与被上诉人宜宾芙蓉电力有限公司（简称芙蓉电力公司）劳动争议一案，不服四川省珙县人民法院(2019)川1526民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人颜昌勇、上诉人芙蓉集团的委托诉讼代理人黄晓兵、李冰戎、被上诉人芙蓉电力公司的委托诉讼代理人林康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 颜昌勇上诉请求：撤销原判第二项，改判芙蓉电力公司支付颜昌勇2014年至2016年加班费23139元、高温补贴5760元。事实与理由：1.颜昌勇的工作性质是瓦斯监测，具有不定时性，按照每月5个中夜班、3个多工作日及所有节假日计算，加班费应为23139元；2.颜昌勇提交了野外工作的照片以及相关证人证言，证明各瓦斯发电站、瓦斯罐、变电站、收费亭、中心控制室、办公大楼以及沿线网络与瓦斯监测都是颜昌勇提供劳动的场所；3.颜昌勇从事网络管理和瓦斯监测，都是24小时负责制；4.颜昌勇的工作具有室外工作性质，应当享受高温补贴。 芙蓉集团上诉请求：一、撤销原判，改判确认芙蓉集团与颜昌勇的劳动关系已经实际终止；二、案件受理费由颜昌勇承担。事实和理由：1.一审判决错误理解川高法民一（2016）1号第21条，不适用有效的层级高的司法解释，适用层级低且仅具有参考价值的解答，以致作出错误判决，川高法民一（2016）1号第21条适用的是劳动合同到期后，用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者仍在单位上班的情形，而本案中双方自2019年1月1日起劳动关系已经终止，芙蓉集团没有工作岗位提供给颜昌勇，颜昌勇也没有为芙蓉集团提供劳动；2.芙蓉集团有证据证明，颜昌勇已经在宜宾市就业局领取失业保险金，且芙蓉集团已经依法为颜昌勇办理了档案的移交手续，一审判决的第一项无法兑现落实。 被上诉人芙蓉电力公司答辩称，意见与芙蓉集团相同。 颜昌勇向一审法院起诉请求：1、请求法院对珙县劳动人事争议仲裁委员会做出的珙劳人仲案（2019）2号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，依法判决芙蓉集团、芙蓉电力公司支付颜昌勇2014年至2016年（2017年后已付）加班费23139元；2、判令芙蓉集团、芙蓉电力公司支付颜昌勇自进公司以来的高温津补贴5760元；3、依法判决芙蓉集团、芙蓉电力公司违法终止劳动合同，依法判决其与颜昌勇续订无固定期限劳动合同；4、由芙蓉集团、芙蓉电力公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年9月底，颜昌勇与芙蓉集团协商一致后到芙蓉集团上班，并签订了两份固定期限劳动合同，第一份《劳动合同书》系颜昌勇与芙蓉集团下属分公司即四川芙蓉集团实业有限责任公司煤矸石发电厂的名义签订，期限为2011年1月1日至2013年12月31日，第二份《劳动合同续签书》系颜昌勇与芙蓉集团双方签订，期限为2014年1月1日至2018年12月31日，并约定“续签劳动合同内容与原合同相同”。2018年12月27日，芙蓉集团以书面形式终止与颜昌勇的劳动关系，2018年12月28日，芙蓉电力公司林康告知颜昌勇，芙蓉集团终止与颜昌勇的劳动关系，颜昌勇未签字领取芙蓉集团出具的《终止劳动合同通知书》，2018年12月28日，颜昌勇向芙蓉集团书面提出申请要求双方签订无固定期限劳动合同，同日，芙蓉集团委托芙蓉电力公司以书面形式告知颜昌勇，芙蓉集团不再与颜昌勇续签订劳动合同。次日，颜昌勇再次向芙蓉集团书面提出申请要求双方签订无固定期限劳动合同。后颜昌勇向珙县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，珙县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月15日作出珙劳人仲案（2019）2号仲裁裁决，颜昌勇于2019年4月8日收到裁决书后，次日又向芙蓉集团书面提出申请要求双方签订无固定期限劳动合同。因请求无果，故颜昌勇依法向一审法院提起了诉讼。 另查明：颜昌勇提交的芙蓉电力公司生产部部长邓轲、调度室刘刚、重庆煤科院张弛、从事瓦斯监测的工友杨军、何建川、吴洁的书面证明显示：“颜昌勇在周末、八小时工作时间外以及节假日因设备故障或突发事件需处理”。芙蓉集团提交2016年的考勤表、2016年的工资表显示：“2016年考勤人系颜昌勇本人，凡考勤为加班的芙蓉集团均支付颜昌勇加班工资”。颜昌勇与芙蓉集团、芙蓉电力公司均未举证2014年和2015年颜昌勇加班时间的相关证据材料。颜昌勇未提交其主张的高温津补贴的举证材料。 一审法院认为：颜昌勇和芙蓉电力公司、芙蓉集团符合法律规定的主体资格。颜昌勇请求依法判决芙蓉电力公司、芙蓉集团支付2014年至2016年（2017年后已付）加班费23139.00元，其提交的芙蓉电力公司生产部部长邓轲、调度室刘刚、重庆煤科院张弛、从事瓦斯监测的工友杨军、何建川、吴洁的书面证明显示：“颜昌勇在周末、八小时工作时间外以及节假日因设备故障或突发事件需处理”，法院予以采信，颜昌勇确有加班的基本事实，芙蓉集团提交2016年的考勤表、2016年的工资表显示：“2016年考勤人系颜昌勇本人，凡考勤为加班的芙蓉集团均支付颜昌勇加班工资”，法院予以采信，2016年考勤人为颜昌勇本人，单位已依据其考勤的加班时间依法发放了颜昌勇的加班工资，所以颜昌勇请求支付2016年的加班费，不予支持。根据四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一〔2016〕1号）36条：“劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任”之规定，颜昌勇对2014年和2015年加班的时间承担举证责任，因颜昌勇提交的芙蓉电力公司生产部部长邓轲、调度室刘刚、重庆煤科院张弛、从事瓦斯监测的工友杨军、何建川、吴洁的书面证明未具体说明加班的时间，且双方均未举出2014年和2015年颜昌勇加班时间的相关证据材料，故颜昌勇应承担举证不利后果，所以颜昌勇请求支付2014年和2015年的加班费，不予支持。综上，颜昌勇请求的2014年至2016年（2017年后已付）加班费23139.00元，不予支持。颜昌勇请求的自进公司以来的高温津补贴5760.00元，依据《防暑降温措施管理办法》（安监总安健【2012】89号）第十七条：“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用入单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴”之规定，劳动者享受高温津补贴的条件是用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，颜昌勇应对其主张承担举证责任，因颜昌勇未提交任何其主张的高温津补贴的举证材料，所以颜昌勇请求的自进公司以来的高温津补贴5760.00元，不予支持。颜昌勇请求依法判决芙蓉集团违法终止劳动合同，并与颜昌勇续订无固定期限劳动合同的诉求，颜昌勇与芙蓉集团，签订了两次固定期限劳动合同，最后一份合同到期日期为2018年12月31日，2018年12月28日，由芙蓉电力公司林康告知原告,芙蓉集团终止与颜昌勇的劳动关系，颜昌勇未签字领取芙蓉集团出具的《终止劳动合同通知书》，并于同日向芙蓉集团书面提出申请要求双方签订无固定期限劳动合同，同日，芙蓉集团委托芙蓉电力公司以书面形式告知颜昌勇，芙蓉集团不再与颜昌勇续签订劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：……有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”规定，芙蓉集团未举证任何颜昌勇有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的证据材料，且颜昌勇以书面形式要求与芙蓉集团签订无固定期限劳动合同，芙蓉集团未按《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定与颜昌勇续签无固定期限劳动合同，且单方面终止与颜昌勇的劳动关系，属违法终止劳动关系，且依据四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一〔2016〕1号）21条“……法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，可以依法确认双方当事人存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容”规定，颜昌勇与芙蓉集团之间存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、颜昌勇与芙蓉集团之间存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容；二、驳回颜昌勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由颜昌勇负担。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明,颜昌勇于2019年4月25日向宜宾人才服务和就业促进局递交了失业保险金申领表。 本院认为，关于颜昌勇的上诉请求，颜昌勇要求支付加班费和高温补贴，其2016年的工资表显示工资构成中有加班费，其对2014年、2015年的加班事实没有提交充分证据证明，且颜昌勇所在部门一直是颜昌勇负责考勤，对于考勤表中载明的加班时间芙蓉集团已经根据颜昌勇个人填写的加班申报表支付了加班费，故对其请求的2014年至2016年的加班费不予支持；颜昌勇没有举证证明其受用人单位安排在35℃以上高温天气从事室外露天作业的事实，其请求的高温补贴也不予支持。 关于芙蓉集团的上诉请求，芙蓉集团要求改判确认芙蓉集团与颜昌勇的劳动关系已经实际终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，该规定中第一句是订立无固定期限的劳动合同须用人单位与劳动者协商一致，而后面则是协商一致的例外情形。如果认定劳动者与用人单位续签无固定期限的劳动合同必须双方合意，那么后面的规定则失去了意义。故根据上述规定，只要劳动者符合连续工作十年或连续订立过两次固定期限劳动合同等条件，在劳动者提出订立无固定期限劳动合同情形下，则与劳动者签订无固定期限劳动合同就是用人单位的法定义务。本案中颜昌勇已经连续两次与芙蓉集团签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作，也不存在给用人单位造成损害等情形，芙蓉集团应当与颜昌勇签订无固定期限劳动合同。故一审法院判决颜昌勇与芙蓉集团之间存在事实上的无固定期限劳动关系并无不当，芙蓉集团要求改判确认芙蓉集团与颜昌勇的劳动关系已经实际终止的上诉请求，本院不予支持。 综上，颜昌勇和芙蓉集团的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人颜昌勇和四川芙蓉集团实业有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑玉 审 判 员 唐福均 审 判 员 李红彬 二〇一九年十二月四日 法官助理 张唯围 书 记 员 李 雪