广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0305民初2541号 原告：棕榈生态城镇发展股份有限公司（曾用名：广东棕榈园林股份有限公司），住所地郑州市郑东新区郑开大道****，统一社会信用代码9144200061808674XE。 法定代表人：潘晓林，董事长。 委托代理人：李鹏飞，广东凯思律师事务所律师。 委托代理人：聂文岚，广东凯思律师事务所律师。 被告：广西万灵投资集团有限公司（曾用名：广西桂林万灵置业投资有限公司），住所地，住所地桂林市七星区会仙路**湖畔山庄****门面会信用代码914503007884317533（1－1）。 法定代表人：黄柳玲，总经理。 委托代理人：彭琪芳，广西漓江律师事务所律师。 原告棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）与被告广西万灵投资集团有限公司（以下简称万灵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定评估。广西建信建设项目管理有限公司于2019年9月2日作出［桂］建信造鉴字［2019］－08号工程造价鉴定意见书。本院于2019年10月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李鹏飞、聂文岚，被告的委托代理人彭琪芳到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程欠款2848307.77元；2.依法判令被告按合同约定的标准向原告支付逾期付款的利息，利息计付至被告款项付清之日止，按同期银行贷款利率至2019年10月12日止为1317465.07元；3.依法判令被告承担本案的诉讼费、财产保全费及鉴定费。以上款项暂合计4165772.85元。（前述诉讼请求系原告根据鉴定评估结论进行变更后的诉讼请求）事实和理由：2010年11月12日，被告与原告签订编号为WL2010GC园林01号《园林绿化工程合同书》,约定：由原告承包被告桂林万灵润园园林绿化工程，绿化施工暂定面积约8067平方米，合同暂定价款为5682431元，最终根据双方己确定的综合单价，以原告按照被告指示完成的实际工程量进行结算确定工程总造价。合同第四条约定，工程款支付分为如下5个阶段：第一阶段，合同签订后7天内，支付100万作为材料定购等备料款，该款在支付进度款中先予扣减。第二阶段，按月进度付款，每月10日前支付上月进度款，上月已完成工程量的60%（原支付的100万备料款在进度款中抵扣）。第三阶段，工程竣工后7天内，支付至已完成工程量的80%。第四阶段，工程结算后7天内，付至结算款的95%。第五阶段，保养期满（水系防水工程质保为5年）30天内，所有施工项目（除防水分项工程）结算款的5%，水系防水工程质保金部分分5年支付完毕。合同第三条第6款约定，施工过程中，应原告要求工程变更、增加工作量或增加工程项目等均以被告签证为准。被告确认的签证单作为工程结算的依据。合同第六条第3款约定，工程（包括单项工程）竣工后，由原告通知被告组织有关单位进行验收。被告须于收到原告通知后7天内（单项工程5天内）完成验收工作，被告逾期未进行验收的，视为工程已通过验收。合同第七条约定，工程竣工经验收合格，原告向被告提交竣工资料及工程结算书后30天内，被告应完成结算书的审核并书面回复原告，双方进行结算，确定工程总造价，被告逾期未回复的，视作原告所交结算书已被被告确认通过。合同第十一条约定，被告未按本合同约定付款的，在施工中原告可延缓施工进度至被告将未付款按合同约定的金额补足为止，对被告逾期支付的款项，延误的工期相应顺延。被告逾期付款超过30天的，原告有权撤回全部工作人员并停工，原告在现场已完成施工部分按合同附件确定施工分项单价据实结算。2011年6月8日，双方签订《桂林万灵润园园林绿化工程合同书补充协议》，约定增加别墅入口园建施工工程，增加工程总造价暂定1372922元。上述合同签订后，原告于2010年11月12日进场，按照合同及被告签发的签证单进行施工，并于2011年7月完成了所有的工程项目，原告实际完成的工程量结算金额为9721538元。施工过程中，被告未按合同约定向原告支付工程进度款，屡屡拖欠原告工程进度款，从2010年11月起至今，被告仅向原告支付了工程款3950000元。原告在所有工程项目完工后，向被告提交了竣工验收及结算的相关申请及材料，要求被告按合同约定进行竣工验收、结算工程款。但被告在收到验收资料后，至今仍未进行验收，也未向原告结算工程款，至今仍拖欠原告工程款5771538元。原告认为，被告的行为已严重违反合同约定及《中华人民共和国合同法》的相关规定，损害了原告的合法权益，故诉至法院。 原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.《园林绿化工程合同书》复印件、《桂林万灵润园园林绿化工程合同书补充协议》复印件，证明被告与原告签订合同，由原告承包桂林万灵润园园林绿化工程，被告按实际发生的工程量向原告支付工程款的事实，并签订补充协议，增加了别墅入口园建施工工程。2.现场签证单复印件，证明原告施工过程，被告要求变更或增加的工程项目，原告也已施工完成，被告有在现场签证单上签字确认。3.2016年3月14日出具的《外部往来物件签收表》复印件和桂林万灵润园园林绿化工程竣工图、竣工资料、结算清单复印件，证明原告已按被告要求完成了桂林万灵润园园林绿化工程的所有施工项目，实际发生的工程量结算额为人民币9721538元。被告不进行工程验收、结算，长期拖欠原告工程款，原告向被告提交工程竣工验收、结算的相关资料，再次要求被告进行验收、结算实际发生的全部工程款。4.2013年4月3日出具的《工作联系函》《关于桂林万灵润园园林工程催收进度款的函》复印件，5.2013年10月31日出具的《外部往来文件签收表》复印件，证据4－5证明经原告多次催款，被告仍继续拖欠原告工程款。6.付款凭证复印件，证明经原告多次催款，被告至今，仅于2010年至2016年期间陆陆续续向原告支付过工程款人民币3950000元。7.原告名称变更核准书，证明原告曾用名为广东棕榈园林股份有限公司。8.桂林万灵润园园林绿化工程竣工图（共四册），证明工程量。9.园建施工合同、结算单、打款证明，证明地面、台阶铺装的砼垫层、石粉垫层原告有按设计图施工。10.木作施工合同、结算单、打款证明，证明湖区木平台龙骨为菠萝格；入口门卫室屋顶按图纸菠萝格施工完成后，由被告自行更改。11.钢结构、铁艺施工合同、结算单、打款证明，证明入口门卫室屋顶钢板结构为5mm厚。12.施工日志，证明原告方施工时对原有场地的香樟、银杏进行了移植养护。 被告辩称，一、经过工程造价鉴定，鉴定机构提出了三项意见：确定性意见、供选择性意见及推断性意见，即此鉴定意见并非确定的工程造价，还须根据双方合同约定和相关证据予以确定。（一）本案涉案工程款结算的原则应当以双方签订的《桂林万灵润园园林绿化工程合同书》及《桂林万灵润园园林绿化工程合同书补充协议》的相关约定进行结算。工程合同1-4约定，承包范围：按甲方（被告）提供的施工图纸及乙方（原告）作出经甲方审定之工程预算书所列的项目、品种、规格和质量进行施工。乙方承包内容不含别墅入口铁艺门及铁艺大门、别墅入口铺装、中心湖区土方挖掘、种植土由甲方供应，此项目乙方不收取任何费用。补充协议增加了别墅入口园建施工工程。3-2约定，本工程结算采用综合单价。（二）对[桂]建信造鉴字[2019]-08号工程造价鉴定意见书的意见。关于确定性意见，入口岗亭、中心花园地面铺装、会所区墙面砖及湖区墙砖、私家别墅景墙及地面铺装等合计19424.18元，鉴定意见书中确定图纸设计石材30mm，实际用材20mm，应按综合单价50%结算。关于供选择性意见，涉案工程多处项目并非由原告施工，隐蔽工程未做应当予以扣除。施工不符合标准的应当按综合单价50%结算。二、原告要求被告支付逾期付款违约金无事实和法律依据。涉案工程造价应为400余万元，被告已经支付395万元，无逾期付款。双方合同中约定的违约责任为甲方未按约定付款的，乙方可延缓施工进度、工期顺延、停工，但不用支付利息。因此，原告要求支付利息没有事实依据。原告提供的证据工作联系函自认至2013年3月30日仍有部分工程未完工，合同约定工程竣工后，由原告通知被告组织验收，但被告尚未接到原告竣工验收的通知，只是在2016年3月14日才收到原告的竣工图、工程结算单，被告在合同的30天内对原告的结算提出了意见，并召开了有原告方代表参加的结算会议，提出结算应扣除被告另行发包的多项工程；尚有数处工程需要整改，应在15个工作日内完成。此后，原告既未作出整改，也未派员与被告核对工程量进行结算，所以被告不存在逾期支付工程款的问题。三、原告诉请工程造价为970余万元，现鉴定机构不确定的结果为670余万元，原告应承担诉讼费、鉴定费中扩大的部分。 被告为其辩称在举证期限提交的证据有：1.关于棕榈公司园林决算的会议纪要，证明被告在约定期限内对原告的园林工程结算单提出不同意见，列出了诸多工程非原告施工却在结算中计算了工程量等情况，并得到原告工程项目负责人的认可。2.万灵公司润园园林工程结算审核表，证明原告的结算多处虚报工程量、加多工程量、重复工程量且用料不符合设计规格，应当删减工程造价。3.万灵公司润园园林工程结算审核表附件23份，证明多处工程系被告另请第三人施工并由被告直接向第三人支付工程款，工程用材不符合设计标准，严重缩水。4.建设工程施工合同（附件：GF-1999-0201）,证明此项工程系被告委托第三方施工。5.桂林·润园塑木平台安装施工合同（编号：WL2012GC-零星项目14），证明此项工程系被告委托第三方施工。6.中国工商银行进账单（贰万元整），证明此项工程系被告委托第三方施工。7.上海浦东发展银行进账单、付款审批单、桂林银行进账单（壹万元整），证明此项工程系被告委托第三方施工。 经过庭前质证，被告对原告提交的证据1中绿化工程合同书、补充协议的真实性、合法性、关联性无异议，但对预算表的真实性不认可。对证据2，在合同第三条第三项第7小条有明确约定，要原告两名以上工作人员签字才行，依照双方的约定，没有两位工作人员签字的签证单被告不认可，有很多签证单没有任何人签字，施工方代表都没有签字，故对其真实性、关联性都不认可。对证据3中的外部往来物件签收表无异议，对竣工资料、结算清单的真实性有异议，对结算的结果被告经核实是有不确切的地方。对证据4的真实性无异议，但对关联性及要证明的事项有异议，因为这个结算有问题。对证据5－7的真实性、合法性、关联性无异议。对证据8认为与实际施工情况存在很多不符，具体质证意见详见《桂林万灵润园园林绿化工程竣工图与实际不符的问题汇总》，根据合同第五条5－3项的约定，若使用的材料不符合合同约定，应按半价结算。对证据9中平远县润达园林有限公司（秦利军）施工队的部分，合同没有原件，真实性不予认可；侯斌的部分，合同没有公章，亦不认可其真实性；结算单也没有双方的签字盖章，不认可真实性；银行打款证明的真实性认可，但是与本案结算工程量没有直接联系，不能证明原告想证明的事实。对证据10的这份合同没有法定代表人签字，没有公司的盖章，只是有项目专用章，而项目专用章应该不可以对外，因此合同的真实性无法确定；结算单是内部的东西，真实性亦无法确定；银行打款证明的真实性认可，但是与本案结算工程量没有直接联系，不能证明原告想证明的事实。对证据11的合同真实性认可，银行打款证明的真实性也认可，但是与本案结算工程量没有直接联系，不能证明原告想证明的事实。证据12是原告自己写的内容，对真实性不认可。 原告对被告提交证据1的真实性无异议，但是认为没有具体明确核减的金额。对证据2，认为是被告单方制作的，核减的工程金额明显过大。对证据3中附件1、8、9、10、13、15、19的真实性认可，但不能反映是由第三人完成的工程；附件2、3、4、5、6、7、11、16是复印件，真实性不确认；附件12、14、17、18的真实性认可，如果当时原告的结算金额未包括这一项的话就与本案无关，包括就应该扣除；附件20-23无原件，真实性无法确认。对证据4的真实性不予认可，与本案无关，对证明内容也不予认可。对证据5的真实性予以确认，但该合同的乙方不是被告盖章，与本案无关，且该合同是2012年签订的，实际是否委托第三方施工与原告2011年是否实际施工也无关联，完全可以在原告项目施工后重建。对证据6、7的真实性不认可，对是否有付款原告方不清楚。 庭审中，被告提供证据8：照片13张，证明原告施工的景墙、隔墙、门卫室、柱子、中心花园水池在、停车场等多处基础未按设计施工，无垫层或无基础。经庭审质证，原告对被告提供的证据8的真实性不予认可，认为该照片无法显示拍摄日期，且片面的反映局部情况，无法证明是否有进行隐蔽工程的施工，在原告提交的证据3中118页至228页已包含被告所述的施工项目隐蔽工程，该隐蔽工程已经被告验收合格，施工包含了碎石等垫层，均经被告验收合格。 因原告申请对涉案桂林万灵润园园林绿化工程造价进行鉴定。经本院委托，广西建信建设项目管理有限公司于2019年9月2日作出［桂］建信造鉴字［2019］－08号工程造价鉴定意见书。经质证，原告认可该鉴定意见书的鉴定意见，被告称以其答辩意见中所述为准。 本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证与双方诉辩理由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合上述证据以及庭审笔录，本院确认以下法律事实：原告（乙方）以包工包料、包工期等承包方式承接了被告（甲方）位于桂林市的桂林万灵润园园林绿化工程，双方于2010年11月12日签订了《园林绿化工程合同书》，其中约定（节选）：3-1本合同暂定价款为5682431元。3-2本工程采用综合单价包干、按实际完成工程量结算方式。根据双方已确定的综合单价，以乙方按照甲方指示完成的实际工程量进行结算，确定工程总造价。3-3增加的工程项目，如类似于工程预算书中的项目的，则可参照预算书的单价执行；如预算书无类似项目的，由甲乙双方另行商定。3-4合同外增加的工程，双方应另行签订补充协议，确定项目及单价。在未签订补充协议之前，乙方有权拒绝甲方提出的合同以外的施工要求。3-6施工过程中，应甲方要求工程变更、增加工程量或增加工程项目等均以甲方签证为准。乙方最迟于施工后3个工作日内将签证单送交甲方，甲方在收到签证单3个工作日内未予书面确认又未提出异议的，视为确认。如乙方3个工作日内未将签证单送交甲方，则该签证单无效。3-7工程签证单须由甲方指派的工地代表杨景常及主管副总秦文清同时签字方为有效。5-3本工程所需材料、设备须符合质量技术规范所规定的标准，若使用不符合合同约定的材料，甲方有权要求乙方返工或按综合单价的50%进行结算，所造成的经济损失由乙方承担。合同中还约定，指派秦文清、杨景常为甲方代表，负责合同的履行，监督检查工程质量、工程进度、负责落实设计图纸的变更、签证，协调处理施工现场发生的问题及质量验收等其它事宜。乙方指派罗可乾为项目经理，负责工程施工期间的施工质量、施工进度、安全等问题，以及与甲方代表的工作协调。工程签证单须由甲方指派的工地代表杨景常及主管副总秦文清同时签字方为有效。2011年6月8日，双方又签订了《园林绿化工程合同书补充协议》。约定增加工程量的具体内容为：别墅入口园建施工工程，增加工程总造价暂定1372922元。合同及补充协议约定的工程造价合计7055353元（5682431元+1372922元）。原告施工过程中，被告已向原告支付了工程款3950000元。涉案工程完工后，原告已将工程交付被告使用，但被告一直未进行竣工验收。双方对工程交付时间亦没有一致意见。2016年4月11日，原、被告作出关于棕榈园林公司园林结算的会议纪要，对经双方人员现场核实，对由被告自行施工须从结算中扣除的内容进行了列项说明，并指明需要整改的内容。但此后双方仍未能进行结算，故原告诉至本院提出前述诉讼请求。 在案件审理过程中，经原告申请，本院委托广西建信建设项目管理有限公司对桂林万灵润园园林绿化工程造价进行鉴定，广西建信建设项目管理有限公司于2019年9月2日作出［桂］建信造鉴字［2019］-08号工程造价鉴定意见书。在该鉴定意见书第三点鉴定说明中对双方已达成一致意见、是否为原告施工存在争议、隐蔽工程是否按图纸施工、是否为原告自行变更及增加的项目，以及是否有合同参考价等项目如何确定造价进行了详细分类列项说明，“（一）确定性意见。针对原告提交的竣工图纸被告质证无意见、勘探现场及三方协调会后达成一致意见的项目，根据合同第三条：工程合同造价及结算方式的约定鉴定造价。对于被告提出的绿化地被植物需扣除空缺面积，由于时隔多年已不能还原施工期时的实际情况，目前现场种植区域零星空缺面积所占面积极少，绿化工程鉴定根据竣工图纸结合现场实际种植密度计算，空缺面积不考虑。（二）供选择性意见。针对是否为原告施工存在争议项目的鉴定：鉴定过程中有部分施工项目现场已被拆除，当时是否已施工完成现无法得知，部分施工项目现场实际存在，但是否为原告施工存在争议，针对这些项目，现单独列项计算造价。2、针对隐蔽工程是否按图纸施工存在争议项目的鉴定争议项目为隐蔽工程涉及结构安全，现场已无法通过一般技术手段测量到完成的工程量，双方未能达成一致意见和具体解决方法，建议双方各提供隐蔽工程施工的证据材料或请专业检测机构进行检测提交法院，现按原告提供的图纸单列计算。（三）推断性意见：变更及增加项目造价。1、针对鉴定事项内容，事实清楚，但实际使用材料与合同预算表中材料的规格、材质、厚度不相符也无相关变更资料的项目，根据合同3-3的约定参照预算书的类似单价鉴定造价。关于合同第3-6、5-3的约定是否属于未按甲方要求为乙方自行变更，双方存在争议，现单列该项单价；2、针对鉴定事项内容事实清楚，但合同预算表无参考单价的绿化、水电安装项目，材料价格按施工期间《桂林市建设工程造价信息》的信息价，水电安装套用《2008年广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及相应配套的费用定额合理确定单价。关于合同第3-6、5-3的约定是否属于未按甲方要求为乙方自行变更，双方存在争议，现单列该项造价。”并由此做出鉴定结果：“原告施工的涉案万灵润园园林绿化工程的工程鉴定造价：1、确定性意见：3421971.45元2、供选择性意见：980352.88元；3、推断性意见：变更及增加部分2395983.44元；合计造价：6798307.77元。” 本院认为，原、被告双方签订的《园林绿化工程合同书》及《园林绿化工程合同书补充协议》系真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效。广西建信建设项目管理有限公司对桂林万灵润园园林绿化工程造价出具的鉴定意见书符合法律规定及客观实际，本院予以采信。对鉴定结论中的造价是否确认及如何承担，本院分析如下：（一）关于确定性意见中所涉项目造价系鉴定机构根据原告提交并经被告质证无意见的竣工图纸、勘探现场及三方协调会后达成一致意见所作出，故本院对确定性意见确定的造价3421971.45元予以确认，该造价应由被告承担。（二）关于供选择性意中所涉项目的造价，因被告未提供证据证明在供选择性意见中的所涉项目不是原告所施工或原告未按图纸施工亦或未施工，故本院对供选择性意见确定的造价980352.88元亦予以确认，该造价亦应由被告承担。（三）关于推断性意见中所涉项目的造价，因经原、被告双方人员现场核实后，在2016年4月11日的棕榈园林公司园林结算的会议纪要中已明确“所有后增补的苗木待现场确定，所有工程量（园建、园林、水电等）按实际完成量计算”，由此，本院对推断性意见所确定的造价2395983.44元予以确认，但因双方在合同3-6中仅约定“施工过程中，应甲方（被告）要求工程变更、增加工程量或增加工程项目等均以被告签证为准，乙方（原告）最迟于施工后3个工作日内将签证单送交被告，甲方在收到签证单3个工作日内未予书面确认又未提出异议的，视为确认。如乙方3个工作日内未将签证单送交甲方，则该签证单无效”，并未约定在原告送交签证单时是否需由被告相关人员签字以确认收到签证单，现原告称已将所涉增加和变更项目的签证单送交给被告，系被告未在3日内回复，应视为被告对所涉项目已确认，而被告则称就所涉增加和变更项目从未收到过原告送交的签证单，鉴于合同的约定不够严谨，双方又各执一词的情况，综合考虑原告虽未能提供有被告指派人员签字的签证单，也未能提供证据证明其已将所涉增加和变更项目的签证单送交被告，存在瑕疵，但被告亦不能提供证据证明系原告自行增加和变更，双方在会议纪要中又明确所有工程量（园建、园林、水电等）按实际完成量计算，而且涉案工程未经竣工验收被告即已使用，故该造价以双方各承担50%较为妥当，即1197991.72元（2395983.44元×50%）。综上，涉案工程总造价为6798307.77元，被告应承担5600316.05元（3421971.45元+980352.88元+1197991.72元），被告已支付原告工程款3950000元，故被告还需支付原告工程款1650316.05元（5600316.05元-3950000元）。但因涉案工程未进行竣工验收结算，原、被告双方均未能提供证据证明工程交付被告使用的具体时间，在合同中亦对支付工程款逾期利息没有约定，故对原告诉请的利息应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，以1650316.05元为基数，从起诉之日2018年10月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告广西万灵投资集团有限公司支付原告棕榈生态城镇发展股份有限公司工程款1650316.05元及利息（利息计算：以1650316.05元为基数，从2018年10月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告棕榈生态城镇发展股份有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费40126元、诉讼保全费5000元，合计45126元（原告已预付本院61778元，应退还原告16552元），由原告承担19768元，被告承担20358元。 上述义务，被告应于判决书生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或向本院同级的财产所在地人民法院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费40126元『收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  王 军 人民陪审员  伍顺希 人民陪审员  彭 年 二〇一九年十二月五日 书 记 员  文瀛杰