江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9039号上诉人（原审被告）：南京浩旷建材有限公司，住所地南京市浦口区石桥镇高庙村。法定代表人：高昌胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐国兵，南京市浦口区珠江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：南京市华晟建设有限公司第二分公司，住所地南京市江宁区淳化街道西山头。负责人：张梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李四祥，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：曹雷，江苏上元律师事务所律师。上诉人南京浩旷建材有限公司（以下简称浩旷公司）因与被上诉人南京市华晟建设有限公司第二分公司（以下简称华晟第二分公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初10100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩旷公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人一审诉请；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人并非故意拒付工程款。案涉工程约定于2013年10月18日竣工，被上诉人于2017年12月14日向一审法院起诉。在此期间被上诉人没有向上诉人提交过任何结算报告，上诉人多次电话通知被上诉人就涉案工程的工程量及工程款进行结算，被上诉人截止起诉时也未能提交有效的结算清单。在此情况下，上诉人于2017年12月31日前已支付工程款5274504.28元，引起本案诉讼的责任不在上诉人。2.一审法院既然认定双方签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示且合法有效，就应该依照双方合同约定的条款审理本案。双方有争议的是工程增项部分，庭审中被上诉人申请对涉案总工程款（含合同约定部分）进行造价鉴定是刻意推翻双方签订的建设工程施工合同。一审法院准许被上诉人的申请是不尊重双方当事人的约定，也与认定的事实相互矛盾。3.被上诉人在工程施工中没有按双方的约定进行施工，存在私自更改设计图纸、隐蔽工程等不经上诉人现场负责人签字确认的工程量，严重违反建筑法和双方合同的约定，相应责任后果应由被上诉人自行承担。4.中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具的鉴定意见严重违背事实，对具体分项没有根据庭审中双方确认的工程量以及合同的约定审计，把没有上诉人现场负责人签证的“工程量”罗列在鉴定意见中。上诉人在一审时对此提出异议，一审法院未予理会。5.被上诉人起诉的工程款以及双方合同约定的项下价款均是含税价，上诉人已实际给付工程款5274504.28元，被上诉人必须依法依规向上诉人及时提交建筑发票，但是被上诉人至今未予提供。华晟第二分公司辩称：一审法院采纳造价鉴定意见，认定涉案工程的价款，首先是基于双方施工合同的约定，其次是结合一审的庭审经过及证据规则的综合判定，是相对公平的判决结果。涉案工程中，被上诉人并没有单方更改设计图纸进行施工，工程竣工交付后，上诉人非但未向被上诉人主张其所谓的相关权利，反而处处找借口拒不履行合同义务，不支付应付工程价款，这在一审庭审中上诉人的应诉行为也可以印证。造价鉴定意见非但没有将未签证的工程量罗列其中，反而漏掉了双方签证的部分工程量。至于开具发票的问题，上诉人的工程价款并没有全部付清，被上诉人也承诺将在上诉人付清工程款的同时开具全部的工程价款发票。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。华晟第二分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令浩旷公司立即支付华晟第二分公司工程欠款2672388元；2.判令浩旷公司支付华晟第二分公司因延期付款造成的银行利息损失（以2672388元为基数，自2015年8月1日起按银行同期贷款利率计算至付款之日止）；3.判令浩旷公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：浩旷公司（发包人）将位于南京市浦口区浦口石桥混凝土搅拌站工程发包给华晟第二分公司（承包人）施工，双方签订建设工程施工合同，该合同第一节合同协议书约定：“一、工程内容详见施工图纸全部内容……三、施工总工期90日历天，开工日期2013年7月18日，竣工日期2013年10月18日……五、工程概况：1、搅拌楼基础土建；2、搅拌楼主楼钢结构封装；3、料场基础土建；4、料场钢结构预算（料场地坪除外）。六、合同价款5400000元”。第三节专用条款约定：“13.1本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：a、计价方法，本工程项目采用计价表计价方式，按照河北省计价表和费用计算规则，套用定额子目，计算出分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的工程造价计价方式。其中人工、机械台班单价按省造价管理部门规定，材料按市造价管理部门发布的市场指导价取定。b、编制依据：1、依据参照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，以及江苏省与当地市县有关现行规定文件执行；2、材料价格执行合同期内相应的当地建设工程造价信息中的参考价平均价计算，工程类别按规定；3、规费及各措施费费率标准根据当地相关文件执行全部计取，计算基础为（分部分项工程量清单费用+措施项目清单费用+其它项目的费用的总和）×相关各费率；4、计算基础为（分部分项工程量清单费用+措施项目清单费用+其它项目的费用的总和×相关各费率）×税率；5、人工工资按当地造价信息人工费价格调整。13.2双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包方、承包方双方认可的设计变更；（2）发包方和监理方均认可的签证；（3）承包人每周四报送符合本条款（1）、（2）范围的变更及签证预算。16.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同订立后人员进场3日内甲方付给乙方人合同价的20%（浩旷公司提交的合同该处标注为10%），钢结构进场三日内甲方付给乙方合同总价的10%，主体结构竣工一周内甲方付给乙方合同总价的20%（浩旷公司提交的合同该处标注为30%），在2014年春节前付总价款的10%，余款在2014年12月30日前付总款的25%。2015年7月31日前一次付清。21.2如竣工验收时经质量监督部门验收认定未达到合格，施工单位须无偿返工直至达到合格。出现用户提出房屋质量问题，经鉴定属承包方责任，达不到安全使用功能作为退房处理。出现一般质量问题，由施工方进行协调并维修达到用户的要求”。上述工程施工完毕后，于2014年交付浩旷公司使用，双方未办理竣工验收及结算。浩旷公司已向华晟第二分公司支付工程款5274504.28元。庭审中，华晟第二分公司提交工程签证单6份，证明涉案工程存在合同外增项工程。浩旷公司对其中2013年9月28日高昌志签字确认的工程签证予以认可，对其余5份工程签证认为1份为复印件，其余4份均无浩旷公司公司现场代表签名，故不予认可。华晟第二分公司、浩旷公司对以下增项工程达成一致意见：1、场内地坪不包含在合同约定的施工范围内，由浩旷公司施工完成，混凝土由华晟第二分公司提供；2、进场主路路基费用（含税费）为69500元，华晟第二分公司认可按照鉴定结果68959.64元主张。在本案审理过程中，华晟第二分公司申请对浦口石桥混凝土搅拌站土建、钢结构、水电安装等全部施工内容进行造价鉴定。经一审法院委托，2018年12月20日中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具建苏价[2018]402号浦口石桥混凝土搅拌站造价鉴定意见，鉴定结果为：1、由浦口石桥混凝土搅拌站土建、钢结构、水电安装工程等，经鉴定工程造价为7623333.38元。2、鉴定结果中：（1）搅拌楼土建工程、搅拌楼钢结构封装工程、料场及下料口土建工程、料场及下料口钢结构工程造价共6724934.03元；（2）其它附属配套工程（砂石分离及污水处理系统、油库、大小仓库）造价为236716.97元；（3）场内地坪（混凝土为甲供）造价为497676.37元；（4）地场主路路基签证造价为68959.64元；（5）安装工程为95046.37元。鉴定费88400元由华晟第二分公司预交。上述事实，有建筑施工合同书、对帐函、工程签证、建苏价[2018]402号浦口石桥混凝土搅拌站造价鉴定意见、鉴定费发票及华晟第二分公司、浩旷公司的陈述等证据在卷予以证明。一审法院认为，华晟第二分公司与浩旷公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。本案中，双方的争议焦点为：涉案工程的工程款是固定总价还是可调整价格。浩旷公司认为，根据合同第一节合同协议书约定，合同价款为5400000元。华晟第二分公司认为，根据合同第三节专用条款约定，合同价款采用可调价格合同，合同价款的调整方法为合同约定的计价方法和编制依据。一审法院认为，华晟第二分公司、浩旷公司所签建设工程施工合同中的合同协议书部分和专用条款部分均对合同价款进行了约定，且约定的内容不一致，属于约定不明。但根据庭审查明的事实，涉案工程在施工过程中确实存在增项工程，且双方未进行最终结算，因此采用合同专用条款部分约定的可调价格调整方法确定涉案工程的工程款数额更有利于保护合同双方当事人的合法权益。关于华晟第二分公司的诉讼请求：1、判令浩旷公司立即支付华晟第二分公司工程欠款2348829元。通过庭审查明的事实，涉案工程未经竣工验收但已交付浩旷公司使用，双方对工程款未进行最终结算，在本案审理过程中，经华晟第二分公司申请及一审法院委托，中国建设银行股份有限公司江苏省分行已出具建苏价[2018]402号浦口石桥混凝土搅拌站造价鉴定意见，结论为：“浦口石桥混凝土搅拌站土建、钢结构、水电安装工程等，经鉴定工程造价为7623333.38元”。浩旷公司对该鉴定结论不予认可，认为浩旷公司厂区内部分建筑由浩旷公司自行建设，该鉴定意见未明确描述和区分华晟第二分公司、浩旷公司各自的施工范围，而将所有建筑全部纳入鉴定范围，没有事实依据。一审法院认为，建苏价[2018]402号鉴定意见的鉴定依据符合华晟第二分公司、浩旷公司所签施工合同中关于合同价款调整方法和调整因素的约定，从该鉴定意见中鉴定说明部分载明的内容看，2018年7月11日鉴定单位与双方当事人到施工现场进行勘察，浩旷公司表示不同意造价鉴定并拒绝参加现场勘察。2018年12月5日浩旷公司在质证意见中提出现场实际施工的下料口与图纸不符，但无具体明细。因此，浩旷公司主张厂区内部分建筑系其自行建设，但在鉴定过程中未向鉴定机构如实说明，亦未提交相关证据证明其主张，故对该抗辩意见一审法院不予采信。中国建设银行股份有限公司江苏省分行作出的建苏价[2018]402号浦口石桥混凝土搅拌站造价鉴定意见程序合法，依据充分，一审法院予以采信。涉案工程的工程造价为7623333.38元，浩旷公司已向华晟第二分公司支付工程款5274504.28元，华晟第二分公司主张浩旷公司支付剩余工程款2348829元符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。2、判令浩旷公司支付华晟第二分公司因延期付款造成的银行利息损失（以2348829元为基数，自2015年8月1日起按银行同期贷款利率计算至付款之日止）。一审法院认为，华晟第二分公司、浩旷公司在签订合同过程中均存在一定的缔约过失责任。首先，双方各自提交的建设工程施工合同中专用条款第16.1条对工程款支付的方式和时间均有手改痕迹，且修改内容不一致，又无相关人员签字或盖章确认，无法体现双方在签订合同时的真实意思表示。其次，华晟第二分公司、浩旷公司在签订建设工程施工合同时对涉案工程的工程款数额前后约定不一致，直接导致双方在结算过程中无法达成一致意见。综上，浩旷公司延期付款并非其单方责任所致，在此情形下华晟第二分公司主张其支付因延期付款而造成的银行利息损失有违合同的公平原则，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定,一审法院判决:一、南京浩旷建材有限公司于判决生效之日起五日内给付南京市华晟建设有限公司第二分公司工程款2348829元；二、驳回南京市华晟建设有限公司第二分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28179元，由南京市华晟建设有限公司第二分公司负担3381元、南京浩旷建材有限公司负担24798元。保全费5000元、鉴定费88400元由南京浩旷建材有限公司负担。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审期间，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付工程款2348829元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方签订的涉案建设工程施工合同中，关于合同价款，第一节合同协议书部分与第三节专用条款的约定不一致，因涉案工程在施工过程中确实存在增项工程，且双方并未进行最终结算，一审法院结合合同约定及本案实际情况，认定采用合同专用条款，以可调价格调整方法确定工程的工程款数额，更有利于保护当事人的合法权益，亦更符合双方缔约的真实意思表示，并无不当。涉案工程并未通过竣工验收，但已实际交付上诉人浩旷公司使用，被上诉人华晟第二分公司有权主张相应的工程款。一审期间，被上诉人已提供相应的证据证明自身的施工范围，并申请法院进行造价鉴定，已尽到初步的举证责任。上诉人对被上诉人施工的增项工程量存在异议，认为部分建筑系其自行建设，但并未提供充分证据证明自身观点，且在鉴定期间拒绝参加现场勘查，拒绝配合鉴定，举证不利的法律后果应由其自行承担。鉴定机构中国建设银行股份有限公司江苏省分行资质合法，鉴定程序并无不当，鉴定依据充分，一审法院对其作出的鉴定结论予以采信于法有据。因双方对合同价款的调整方式存在争议，一审将合同项下工程及增项工程一并进行鉴定并无不当，上诉人认为仅应鉴定增项部分的主张缺乏事实依据，本院不予支持。结合鉴定结论，扣除上诉人已支付的工程款后，上诉人仍应向被上诉人支付工程款2348829元。上诉人以被上诉人未开具发票为由拒绝向被上诉人支付欠付工程款，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，浩旷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25590元，由上诉人南京浩旷建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇一九年十二月二十四日法官助理 孙成艺书 记 员 汪海燕