新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终667号上诉人（原审被告）：新疆顺合天亿纺织有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。法定代表人：崔小光，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周平，新疆宋楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奎屯融坤设备安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克州伊宁市。法定代表人：李宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张松，新疆天冠律师事务所律师。上诉人新疆顺合天亿纺织有限公司（以下简称顺合天亿公司）因与被上诉人奎屯融坤设备安装工程有限公司（以下简称融坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2019）新2722民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人顺和天亿公司的委托诉讼代理人周平、被上诉人融坤公司的委托诉讼代理人张松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺和天亿公司的上诉请求：1、撤销（2019）新2722民初951号民事判决第一项、第二项；2、将本案发回重审或依法改判驳回融坤公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定应当将该案发回重审。在一审诉讼中顺合天亿公司向法院提交了一份2017年10月19日的质量异议书（关于顺合天亿公司一期厂房工程质量问题异议整改的通知）详细讲述了质量问题严重影响了使用，而且明确说了一半厂房未使用，顺合天亿公司对该质量问题做了公证。在开庭时法院明确给了顺合天亿公司递交鉴定申请的时间为7天，顺合天亿公司在开庭后7天内即2019年5月28日向法院递交了《申请法院鉴定申请书》要求对涉案工程进行鉴定，但是最终法院驳回了鉴定申请实属错误，顺合天亿公司是否提反诉与鉴定之间没有必然联系；二、一审法院认定事实有误。一审法院认定顺合天亿公司已经投入使用厂房的说法严重错误，在一审顺合天亿公司提交的一份2017年10月19日的质量异议书《关于新疆顺合天亿纺织有限公司一期厂房工程质量问题异议整改的通知》中明确讲了一半没有投入使用，但一审法院在没有任何证据和到现场的情况下就认定投入使用显然是认定事实错误。该工程没有经过验收，同时在双方签订的《工程承包合同》中约定了质量要求，要求博州规划设计院监理公司为本工程的现场施工监理参加验收，工程应达到合格标准。事实上部分工程系豆腐渣工程。相反顺合天亿公司的公证书、监理等材料内容足以证明工程存在根本性的质量问题，属于《中华人民共和国合同法》中可以拒付工程款的理由。且顺合天亿公司已经给融坤公司支付了380万元左右的工程款，足以达到融坤公司合格工程的费用，融坤公司延误工期近3个月，属于违约。融坤公司辩称，一、一审判决不存在程序违法，涉案工程双方虽然没有组织竣工验收，但合同第9条明确约定顺合天亿公司应该按照建筑法规定时间进行竣工验收，否则视为验收合格，因此本案中工程进行验收的责任主体是顺合天亿公司，并且顺合天亿公司在2015年11月9日收到融坤公司出具的工程项目结算书后，已经对工程进行使用，在长达4年的时间内没有对工程质量提起质量抗辩。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案工程已经过了质保期且早已投入使用，因此顺合天亿公司无权提出质量抗辩。同时，顺合天亿公司提交的质量异议书作出时间为2017年10月19日，接近工程交付时间两年后，且是顺合天亿公司单方做出，融坤公司自始至终并没有认可。该份质量异议书不能作为顺合天亿公司提出有效质量抗辩的证据。顺合天亿公司对证据进行公证的时间是2019年7月24日，系一审法院开庭结束一个多月之后，且该公证书属于证据公证而不是工程质量公证，公证处也没有权限对工程质量进行公证。一审法院驳回顺合天亿公司鉴定申请符合法律规定，不存在程序违法；二、一审法院认定事实清楚，证据充分。涉案工程在2015年11月9日由融坤公司交付给顺合天亿公司使用，在长达4年的时间里顺合天亿公司向融坤公司支付过两笔工程款，但均没有及时提出有效的工期延误及工程存在质量的抗辩，涉案工程是否存在质量问题，是否存在工期延误问题，均不足以证明顺合天亿公司有权拖欠融坤公司的工程款，顺合天亿公司因自身行为丧失了合理的抗辩时间，其法律后果由其自身承担；三、关于工期延误，顺合天亿公司没有在合理的时间内提出工期延误的抗辩。涉案工程双方约定的工期是20天的钢结构制作工期及40天的钢结构安装工期，其中制作工期起始点是2015年6月19日，安装工期的起始时间是顺合天亿公司提前2天书面通知，所以顺合天亿公司提出工期延误需要提供证据证明其正式通知的安装时间，同时顺合天亿公司提供的变更单明确提出延长时间工期，该变更单落款日期为2015年8月12日，从顺合天亿公司第二次付款时间2015年9月6日，以及合同中第10条关于第二次付款的前提条件可以看出融坤公司不存在工期延误。顺合天亿公司的上诉请求不能成立。融坤公司向一审法院起诉请求：1、判令顺合天亿公司向融坤公司支付工程款1058040.73及逾期付款利息253930元；2、因本案诉讼产生的诉讼费、律师费由顺合天亿公司承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，融坤公司作为乙方与顺合天亿公司作为甲方签订了《工程承包合同》，约定：“一、工程概况：1、工程名称新疆顺合天亿纺织有限公司，2、工程地点精河县工业园区，3、承包内容及数量，承包内容：钢结构制作、安装、主体围护彩板、玻璃丝绵制作安装，包工包料不含土建部分，不含门窗、雨棚。二、承包方式及合同价款1、承包方式：包工包料、包括探伤检验费及出厂资料，甲方竣工验收所需的资料，具体单价见清单附表，合同价为小写：481.41万元整，大写：肆佰捌拾壹万肆仟壹佰元。（按图纸计算245元/m为基准，合同价含材料税，不含工程税如开工程票甲方责令支付乙方4.83％税金所开金额不能超过合同总造价），如因图纸变更，所需费用按清单附表中单价为准，以理论重量计算，费用由甲方承担。三、工期要求工程开工日期，乙方收到预付款之日起20天内制作完成，甲方提前2天书面通知乙方进场安装施工，施工工期40天内完工。……六、质量要求1、甲方委托博州规划设计院监理公司为本工程的现场施工监理，并参加工程竣工验收，工程应达到合格标准。2、本合同内工程竣工验收，应以施工图纸、图纸说明、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据。3、工程完工后由甲方组织初验，并在3日内提出意见，经整修合格后由业主组织工程竣工验收和质量评定。……九、竣工验收工程全部完工，乙方向甲方提供完整的技术资料、施工资料、竣工资料和竣工报告后，由业主、甲方、监理和乙方共同对工程进行竣工验收。甲方必须按照建筑法规定的时间进行竣工验收，否则视为验收合格。十、计量与支付方式1、合同签订后，甲方支付乙方合同总价的30％预付款，钢结构全部运到甲方施工现场内并验收合格安装完成后（包括檩条次钢）三日内支付乙方合同总价的40％进度款；彩板安装完成，钢结构工程验收合格后一周内支付至合同总价款95％，预留5％质保金自验收合格之日起交二年后没有任何质量问题一次性免息付清。……”2015年11月9日，融坤公司向顺合天亿公司出具《工程项目结算书》，工程变更后的造价为4858040.73元，顺合天亿公司予以认可。2015年6月19日，顺合天亿公司通过银行转账方式向融坤公司给付500000元、1000000元；2015年9月6日，顺合天亿公司向融坤公司给付1900000元；2016年4月18日，顺合天亿公司向融坤公司给付200000元；2016年10月19日，顺合天亿公司向融坤公司给付200000元。2017年10月13日，新疆翰兴律师事务所孙某某律师取得融坤公司的授权向顺合天亿公司送达律师函一份，要求顺合天亿公司在2017年10月25日前支付剩余款项及利息1117079.4元。2017年10月19日，顺合天亿公司向融坤公司送达《关于新疆顺合天亿纺织有限公司一期厂房工程质量问题整改的通知》，内容为：“顺合天亿公司于2015年6月16日，经双方协商一致，签订了《工程承包合同》，由你方（融坤公司）承建我公司一期厂房钢结构制作及安装工程。工程于2015年6月开工建设，2015年底完成施工任务。由于乙方工期拖延，导致我公司整栋厂房晚开工一年，部分厂房由于工程质量问题不能使用。为尽快投入生产，2016年8月26日我公司部分投入生产使用，进入11月份后车间吊顶出现严重漏水，至今导致一半面积厂房未安装设备无法正常投入生产和使用。我公司也多次以电话及面谈方式催促你公司尽快解决工程存在的质量问题，贵公司也多次派人来我公司查看，贵公司对出现的问题整改无果，并无实质性的进展，如今又面临冬季的到来，如不尽快及时对我公司厂房进行整改解决，部分厂房将继续无法正常使用后期生产将无法正常进行，会给我公司造成巨大的经济损失。我公司真诚希望你方为我公司考虑，希望认真、慎重对待此事，引起高度重视，对我公司提出的以上问题尽快解决。”融坤公司认可收到了该整改通知，但认为顺合天亿公司未按照合同约定给付工程进度款，导致工期顺延，融坤公司将完成的工程交付给顺合天亿公司，要求顺合天亿公司竣工验收，但是顺合天亿公司未对工程进行竣工验收，该工程顺合天亿公司已经投入使用，在第一时间并未提出质量抗辩。一审法院认为，融坤公司与顺合天亿公司签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同内容全面履行义务。工程在施工过程中存在变更增加了工程量，工程造价由合同中的4814100元增加至4858040.73元，顺合天亿公司认可，予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，虽然双方未对诉争工程进行竣工验收，但顺合天亿公司认可奎屯融坤公司于2015年11月9日交付诉争工程，顺合天亿公司也已投入使用，因此应当认定双方工程已于2015年11月9日完工并交付使用。且《工程承包合同》第九条竣工验收约定“由业主、甲方、监理和乙方共同对工程进行竣工验收。甲方必须按照建筑法规定时间进行竣工验收，否则视为验收合格”，证明顺合天亿公司有义务对工程进行验收，因顺合天亿公司未提起反诉，故对于顺合天亿公司申请对诉争工程质量及修复费用进行鉴定，一审法院不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案中融坤公司与顺合天亿公司在合同中已约定工程造价，且在庭审中顺合天亿公司予以认可，故对于顺合天亿公司申请对诉争工程造价进行鉴定，不予准许。根据双方所签《工程承包合同》第十条约定“计量与支付方式1、合同签订后，甲方支付乙方合同总价的30％预付款，钢结构全部运到甲方施工现场内并验收合格安装完成后（包括檩条次钢）三日内支付乙方合同总价的40％进度款；彩板安装完成，钢结构工程验收合格后一周内支付至合同总价款95％，预留5％质保金自验收合格之日起交二年后没有任何质量问题一次性免息付清。……”涉案工程的质保期于2017年11月9日届满，虽然顺合天亿公司于2015年6月16日向融坤公司送达整改通知，但顺合天亿公司未提起反诉，是否存在质量问题及由此产生的修复费用问题均需经专业部门鉴定，而顺合天亿公司现有证据不足以证明其相关主张，故一审法院不予确认。现工程质保期已经届满，顺合天亿公司应当返还剩余保证金。顺合天亿公司已向融坤公司给付工程款3800000元，故对于融坤公司要求顺合天亿公司给付工程款的诉讼请求，支持1058040.73元。顺合天亿公司辩称融坤公司延期50天应给予顺合天亿公司补偿，因顺合天亿公司未提起反诉，不予处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，融坤公司主张自2017年4月25日起计算利息，系其自行处分民事权利，予以确认。因合同约定“预留5％质保金自验收合格之日起交二年后没有任何质量问题一次性免息付清”，质保金为242902元（4858040.73元×5％），质保金给付日期为2017年11月9日，故自2017年4月25日起至2019年4月25日止按中国人民银行同期贷款利率支持利息为94520元[（1058040.73元-242902元）×年利率4.75%×2年+242902元×年利率4.75％÷360天×533天（2017年11月9日-2019年4月25日）]，对融坤公司主张的利息过高部分，不予支持。融坤公司主张律师费，未提供证据，不予支持。一审法院判决：一、被告新疆顺合天亿纺织有限公司于判决发生法律效力后十日内向原告奎屯融坤设备安装工程有限公司给付工程款1058040.73元；二、被告新疆顺合天亿纺织有限公司于判决发生法律效力后十日内向原告奎屯融坤设备安装工程有限公司支付利息94520元；三、驳回原告奎屯融坤设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。顺合天亿公司提交证据：证据一、精河县公证处（2019）新精证字0252号公证书1份，拟证实涉案工程出现质量问题，并对其进行了证据保全。经质证，融坤公司对《公证书》的真实性认可，但对《公证书》证明的问题不予认可，认为公证书写明委托时间为2019年7月24日，其中明确写明“在2019年7月22日晚因精河县刮大风导致一号厂房外面部分维护彩板以及玻璃丝棉脱落，现在顺合天亿公司需要对厂房屋顶脱落发霉进行证据保全”，因此这是一份证据保全的公证书而不是工程质量的鉴定报告，同时委托时间早已过了质保期。证据二、民事起诉状1份，拟证实顺合天亿公司因融坤公司施工的涉案工程存在质量问题，对融坤公司进行了起诉，精河县人民法院在2019年11月26日进行了公开审理，顺合天亿公司要求融坤公司赔偿相应的修复费用及违约补偿款，一审法院驳回顺合天亿公司鉴定申请存在程序错误，二审法院应将该案发回重审，合并审理本案。经质证，融坤公司对《民事起诉状》的真实性认可，但对证明的问题不予认可。顺合天亿公司在一审中没有提出反诉，后对一审不服提起上诉，在上诉过程中又将抗辩理由作为单独诉请提起诉讼，明显违反了一事不再理的基本诉讼原则，根据法律规定顺合天亿公司可以在二审中再次提起反诉，由二审法院主持调解或待二审判决后另行提起诉讼，也可以在二审中提出质量鉴定申请，而不是在案件没有判决之前另行提起诉讼，顺合天亿公司行为会导致两个案件判决结果相互冲突和重复；对工程质量存在问题的事实不予认可。融坤公司对顺合天亿公司提交的《公证书》及《民事起诉状》的真实性认可，本院对《公证书》、《民事起诉状》的真实性予以确认，但对证据的问题及关联性不予认可，顺合天亿公司未提供其他证据加以佐证，对《公证书》、《民事起诉状》的关联性及证明的问题本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、融坤公司要求顺合天亿公司支付工程款1058040.73元及逾期付款利息94520元有无事实及法律依据；二、一审法院审理程序是否符合法律规定。2015年6月16日，融坤公司与顺合天亿公司签订《工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定《工程承包合同》有效正确，本院亦予以确认。顺合天亿公司在一审中认可融坤公司交付涉案工程的时间为2015年11月9日，且认可在《工程承包合同》履行过程中存在变增加工程量，工程造价增加至4858040.73元，但在二审庭审中，顺合天亿公司对涉案工程交付时间及工程造价增加均不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。顺合天亿公司未提供证据推翻其一审认可涉案工程交付时间及工程造价增加的事实，本院对顺合天亿公司在二审中的该项辩称不予采信。本案中，双方一审认可涉案工程交付时间为2015年11月9日，且顺合天亿公司在《整改通知》中写明“为尽快投入生产，2016年8月26日我公司部分投入生产使用”，可以认定顺合天亿公司擅自使用涉案工程，顺合天亿公司上诉称仅是部分使用，但未提供证据予以证实，本院对该上诉理由不予采信。顺合天亿公司上诉主张工程存在质量问题，除提供《整改通知》及《公证书》外，没有提供其他证据加以佐证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，现顺合天亿公司以工程存在质量问题不予支付工程款的辩称本院不予采信，一审法院对顺合天亿公司鉴定申请不予准许并无不当。故，顺合天亿公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。顺合天亿公司上诉称融坤公司延误工期三个月，构成违约，但未提供证据加以证实，该上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定顺合天亿公司应支付工程款1058040.73元及利息94520元正确，本院予以维持。综上所述，顺合天亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15173.05元，由上诉人新疆顺合天亿纺织有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  赵鑫  审 判 员 杜娟审 判 员 帕尔哈提吾甫尔二〇一九年十二月十七日  法 官 助 理  朱娟娟  书 记 员  王菁汝