湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11738号上诉人(原审原告)：长沙通程控股股份有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路**。法定代表人：周兆达，董事长。委托诉讼代理人:陈燕辉，女，1988年3月14日出生，汉族，住湖南省，系该公司职员。委托诉讼代理人：胡卫平，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨文忠，男，1962年6月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人长沙通程控股股份有限公司（以下简称通程公司）、杨文忠因劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0111民初7104号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通程公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初7104号判决书第一项、第二项判决；2.改判通程公司无须向杨文忠支付赔偿金35,937元；3.判决通程公司无须向杨文忠支付2019年3月15日以后的工资1,450元；4.判决杨文忠承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定通程公司不能举证证明调整杨文忠工作岗位的充分合理性错误。具体理由如下:1.通程公司与杨文忠签订的《劳动合同书》第五条约定,通程公司可根据杨文忠的工作能力、工作表现、工作态度、工作业绩或通程公司公司经营管理需要,调整杨文忠的工作岗位、工作地点。因此,通程公司对杨文忠工作地点的调动,有合同依据。同时,一审庭审中查明的“自2018年11月起通程公司对杨文忠的工作地点多次进行调整”的事实,说明通程公司一直是按劳动合同的该约定调整杨文忠工作岗位的,杨文忠未提出过异议,也就是说,双方关于上述工作岗位调整的约定,是双方真实意思的表示,双方均应当予以遵守。2.调整是由于杨文忠的原因引起的,通程公司证据中的录音已充分证明,杨文忠自己承认其“重体力事做不得,长时间低头的事做不得,站久了做不得”。因此,通程公司的调动完全是基于杨文忠的身体状况实施的。杨文忠调动前所在的麓山门店为综合店(经营百货和电器),服务的物业面积为63833.84平方米,而伍家岭店仅经营电器,服务的物业面积仅4450平方米,工作量远小于麓山综合门店。3.通程公司是在合理范围内调动杨文忠。首先,通程公司提交的录音证据可以证明,本次调动后杨文忠在劳动报酬、工作内容上均不会发生变化。其次,调动前后的工作地点距离杨文忠住所都在合理范围内,杨文忠居住地为坡子街社区,无论采取坐公交还是骑电动车的交通方式,均不会增加过多的时间。因此,通程公司是在合理范围内调动杨文忠的工作地点。综上所述,通程公司对杨文忠工作地点的调动完全合理合法,杨文忠未至相应的工作地点打卡上班,明显属于旷工。因此,通程公司解除与杨文忠的劳动合同,完全合理合法。二、因杨文忠从2019年3月15日起旷工,故从该日起至解除劳动合同之日的相应的工资不应当支付。杨文忠辩称，一审判决认定的赔偿金计算错误，一审判决对于杨文忠的月平均工资计算错误，离职前12个月的工资总额应为39,916.74元。在2019年2月和2019年3月杨文忠一直在公司上班，一审判决第二项认定正确，应予以维持，在一审提供的打卡记录可以证实。如通程公司主张杨文忠没有上班，公司应该提出证据证明。杨文忠上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019)湘0111民初7104号判决书第一项;二、依法改判通程公司支付杨文忠解除劳动合同的赔偿金45,192元;三、本案诉讼费由通程公司承担。事实与理由:一审判决第一项赔偿金计算错误。本案中,杨文忠提供了杨文忠2018年1月-2018年12月工资表:数额分别为:2,800.6元、2,922.1元、2,488.6元、2,578.6元、2,418.6元、2,464.6元、2,318.6元、2,408.6元、2,484.6元、2,640.6元、2,498.6元;11,892.64元,共计39,916.74元。住房公积金:140元/月×12,共计1,680元。个人缴纳保险:228.4元/月×12+130元,共计3,590.8元。杨文忠月平均工资:45,187.54元÷12月=3,766元。综上所述,杨文忠认为一审法院对于杨文忠的月平均工资计算错误,通程公司应支付杨文忠3,766元×11月的经济赔偿金。请二审法院查明事实后撤销原判,予以改判。通程公司辩称，一审法院认定的杨文忠月平均工资3,267元是正确的，且公司不应当支付杨文忠赔偿金，因为杨文忠从2019年3月15日开始旷工，公司依据规章制度对杨文忠予以开除，公司不是违法解除劳动关系，不应当支付杨文忠赔偿金。通程公司向一审法院起诉请求：1.判令通程公司无需向杨文忠支付经济补偿金40,649.5元；2.判决通程公司无需向杨文忠支付工资5,800元；3.判决杨文忠承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨文忠于2008年6月26日入职通程公司处，并在通程公司所属麓山综合店从事物业服务工作，2018年10月4日早晨杨文忠在麓山综合店开店门时摔倒；之后，通程公司于2018年11月份将杨文忠调整到五一路通程电器店，2019年元月17日调整到长沙市通程电器店，2019年正月初七经杨文忠申请，调回到了麓山综合店上班；2019年3月15日，通程公司又将杨文忠调整至伍家岭电器店上班，杨文忠未同意，仍在麓山综合店上班打卡。通程公司多次通知杨文忠到伍家岭电器店上班未果，2019年3月29日，通程公司向杨文忠发出《劳动合同解除告知函》载明：“鉴于您累计旷工已超过三天，此行为严重违反了公司规章制度，根据公司《员工手册》第五章第二点的第2.5点第8条：一年内无故旷工累计三天及以上者，公司有权立即予以解除劳动合同。根据《劳动合同法》及相关法律法规之规定，我公司研究，决定于2019年3月29日起与您解除劳动合同。请您在签收本函件后3日内按照公司制度办理完毕工作交接和离职手续。逾期未办理的，不影响劳动合同解除的效力。”杨文忠即向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“1.通程公司支付杨文忠赔偿金83635.2元；2.通程公司支付杨文忠2019年2月至2019年3月工资5800元；3.通程公司向杨文忠出具离职证明”。2019年6月14日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字（2019）第356号《裁决书》，载明：“一、通程公司支付杨文忠经济补偿40649.5元；二、通程公司支付杨文忠工资5800元；三、通程公司向杨文忠出具离职证明”。通程公司不服，于2019年7月12日向一审法院提起诉讼，请求裁决。杨文忠同意《裁决书》的处理。一审法院另查明，1.通程公司、杨文忠对杨文忠的工资发到2019年1月的事实无异议,但通程公司认为其于2019年3月15日通知杨文忠到伍家岭电器店上班，杨文忠未到岗，工资只应发到2019年3月15日。2.杨文忠2019年1月前一年的月平均工资为3267元。3.通程公司、杨文忠于2016年7月7日签订的《劳动合同书》载明:“本合同自2016年6月26日至2021年6月26日止。根据甲方（通程公司）生产工作任务的需要，乙方（杨文忠）同意在通程商业公司担任服务工作任务。乙方同意，甲方可根据乙方工作能力、工作表现、工作态度、工作业绩或公司经营管理的需要，调整乙方工作岗位、工作地点；且甲方可根据乙方工作岗位、工作地点的变化调整乙方劳动报酬”。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致可以调整工作岗位。本案中，通程公司与杨文忠签订的书面劳动合同对工作地点调整作了约定，但自2018年11月起通程公司对杨文忠的工作地点多次进行调整，2019年3月，通程公司对杨文忠工作地点再次进行调整时，杨文忠已明确表示异议；且通程公司不能举证证明其调整杨文忠工作岗位的充分合理性，在杨文忠仍在原工作岗位上班的情况下，通程公司以杨文忠一年内无故旷工累计三天及以上为由，解除与杨文忠的劳动合同，缺乏事实依据；通程公司违法解除劳动合同，应支付杨文忠经济补偿标准二倍的赔偿金。通程公司主张无需向杨文忠支付经济补偿金40,649.5元的请求，一审法院不予支持。杨文忠在申请仲裁时虽提出了经济补偿标准二倍的赔偿金，但在劳动仲裁支持经济补偿金的情况下，杨文忠并未提出异议；故一审法院确认通程公司应支付杨文忠违法解除劳动合同的赔偿金35,937元（3,267元／月×11月），超出部分，一审法院不予支持；另杨文忠在通程公司发出《劳动合同解除告知函》前，一直在通程公司处上班，通程公司应支付杨文忠劳动工资；通程公司主张无需向杨文忠支付2019年2月、3月的工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。杨文忠月平均工资为3,267元，其主张2,900元/月，是对其权利的处分；故一审法院确认通程公司应支付杨文忠2019年2月、3月的工资共计5,800元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、通程公司于一审判决生效之日起7内支付杨文忠解除劳动合同的赔偿金35,937元；二、通程公司于一审判决生效之日起7内支付杨文忠劳动工资5,800元；三、通程公司于一审判决生效之日起7日内向杨文忠出具离职证明；四、驳回通程公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由通程公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、通程公司与杨文忠解除劳动关系是否合法，杨文忠的月平均工资标准；二、通程公司是否应当支付杨文忠2019年3月15日至3月29日期间的工资。关于焦点一。经审查，杨文忠于2008年6月26日入职通程公司，双方签订的最后一份劳动合同期限至2021年6月26日。2019年3月15日通程公司将杨文忠安排至伍家岭电器店工作，杨文忠提出异议且未去伍家岭电器店上班，并在麓山店打卡上班。2019年3月29日通程公司通知与杨文忠解除劳动合同。本院认为，用人单位与劳动者协商一致可以调整工作岗位。杨文忠对通程公司将其调往伍家岭电器上班提出异议且未到通程公司的指令地点工作，应视为通程公司与杨文忠就调整工作岗位未协商一致。2019年3月29日通程公司通知与杨文忠解除劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动关系。通程公司主张不予支付赔偿金的上诉理由成立，但依法应当支付经济补偿金。经济补偿金的计算依据是杨文忠离职前十二个月的月平均工资及工作年限，一审法院根据通程公司提交的杨文忠工资明细表、杨文忠提交的工资银行流水，认定杨文忠离职前十二个月的月平均工资为3,267元并无不当，本院予以维持。通程公司于2019年3月29日与杨文忠解除劳动关系，杨文忠主张以2018年1月至2018年12月的月平均工资作为计算依据本院不予支持。根据杨文忠的工作年限，本院认定通程公司应支付杨文忠经济补偿金35,937元（3,267元/月×11）。仲裁裁决支付经济补偿金，杨文忠收到裁决书后，未在法定期限内提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可。对杨文忠在二审主张支付赔偿金的上诉请求，本院依法不予支持。关于焦点二。2019年3月15日，通程公司将杨文忠调整至伍家岭电器店上班，杨文忠未同意，仍在麓山综合店上班打卡。通程公司多次通知杨文忠到伍家岭电器店上班未果，于2019年3月29日向杨文忠发出《劳动合同解除告知函》。本院认为，通程公司应当支付杨文忠2019年3月15日至3月29日的工资。杨文忠在仲裁中主张通程公司支付2019年2月和2019年3月工资共5,800元，杨文忠在收到仲裁裁决书后未在法定期限内提起诉讼，应视为对该裁决的认可。一审法院认定通程公司支付杨文忠2019年2月和2019年3月工资共5,800元并无不当，本院予以维持。综上所述，通程公司的上诉请求部分成立，予以支持；杨文忠的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初7104号民事判决第二项、第三项，即长沙通程控股股份有限公司于本判决生效之日起7内支付杨文忠劳动工资5,800元；长沙通程控股股份有限公司于本判决生效之日起7日内向杨文忠出具离职证明；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初7104号民事判决第一项、第四项；三、长沙通程控股股份有限公司于本判决生效之日起7内支付杨文忠经济补偿金35,937元；四、驳回长沙通程控股股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由长沙通程控股股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十二月十八日书记员 罗幸娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。