福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9040号 上诉人（原审原告）：杨燕飞，女，1966年12月26日出生，汉族，住福建省顺昌县。 委托诉讼代理人：肖信平，福建谨而信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡良青，福建谨而信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建瑞泉无忧新生健康管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区安泰街道斗东路12号联建新村1#南楼六层6E。 法定代表人：卢其华，执行董事。 委托诉讼代理人：田莹，女，该公司员工。 上诉人杨燕飞与上诉人福建瑞泉无忧新生健康管理有限公司（以下简称瑞泉公司）因劳动争议一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨燕飞上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨燕飞的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定杨燕飞已达退休年龄，与瑞泉公司之间不存在劳动关系，并据此判决驳回杨燕飞的诉讼请求，系适用法律错误。1.杨燕飞未享受任何基本养老保险待遇或领取任何退休金。2.法律法规未禁止用人单位聘用达到退休年龄的人员工作，也未禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。3.杨燕飞与瑞泉公司之间符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于劳动关系构成要件的规定。瑞泉公司承认杨燕飞系瑞泉公司总经理，且在人事任命通知中也明确了杨燕飞的工作，瑞泉公司每月给杨燕飞发放了工资，杨燕飞亦履行了相应的工作职责。二、一审法院以瑞泉公司于2018年1月至9月份转给杨燕飞的实际金额为基础计算杨燕飞的平均工资为9288.9元，违背举证原则，系事实认定错误，违反法律规定。1.在杨燕飞入职前，瑞泉公司承诺给其每月10000元工资，杨燕飞提交的2018年1至9月工资审批表可证实该事实。瑞泉公司未能举证证明杨燕飞工资不是10000元，其应承担举证不能的法律后果。2.根据杨燕飞提交的其工资发放材料可以证明，其实际发放的工资是扣除其为朱奇正代缴的医社保费用，以及对于拖欠的绩效工资应予以补发的事实。一审法院忽略上述实际情况，以杨燕飞实际收到的金额认定其工资，认定事实不清，违反法律规定。三、杨燕飞与瑞泉公司之间存在事实劳动关系。瑞泉公司违反法律规定，杨燕飞有权解除合同，并要求瑞泉公司支付拖欠工资赔偿金、经济补偿金以及未签定书面劳动合同的双倍工资差额等费用。 瑞泉公司辩称，一、双方不存在劳动关系，是劳务关系。二、瑞泉公司对一审法院认定的工资标准无异议。 瑞泉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回杨燕飞的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。杨燕飞系基于其与北京瑞泉无忧新生健康管理有限公司（以下简称北京瑞泉公司）之间的业绩对赌承诺至瑞泉公司进行管理工作，系为完成业绩对赌承诺所必须要履行的职责和义务。杨燕飞先未按约定完成业绩承诺，而后又违反竞业禁止义务，经营与瑞泉公司存在竞争关系的福建三合爱婴健康管理有限公司，瑞泉公司有权拒绝向杨燕飞支付其主张的所谓工资报酬。因此，一审判决对2018年10月至2019年1月工资认定事实不清，适用法律错误。 杨燕飞辩称，一、本案是劳动争议，与公司法中关于竞业禁止的规定系不同法律关系。二、瑞泉公司是知道福建三合爱婴健康管理有限公司存在的，杨燕飞不存在竞业禁止的行为，瑞泉公司不能以此为由拒绝支付杨燕飞的工资。 杨燕飞向一审法院起诉请求：1.判令确认杨燕飞与瑞泉公司劳动关系解除；2.判令瑞泉公司向杨燕飞支付拖欠的2018年10月至2019年1月的工资40000元及拖欠工资总额50%的经济赔偿金20000元；3.判令瑞泉公司补发杨燕飞从2018年6月至2018年9月份的绩效工资2400元；4.判令瑞泉公司向杨燕飞支付未签订书面劳动合同双倍工资差额110000元；5.判令瑞泉公司向杨燕飞支付经济补偿金120000元。 一审法院认定事实：2018年1月份，杨燕飞进入瑞泉公司工作，双方未签订劳动合同。杨燕飞担任总经理一职，主要工作内容为分管门店业务、院外招生以及政府补贴项目对接工作。2018年1月至2018年9月，瑞泉公司向杨燕飞发放工资共九笔，具体构成为：一月份11000元，二月份10000元，三月份10000元，四月份10000元，五月份10000元，六月份8000元，七月份8600元，八月份8000元，九月份8000元。此后工资未予发放。杨燕飞的平均工资为9288.9元。2019年1月31日，杨燕飞向鼓楼区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，同日，鼓楼区劳动争议仲裁委员会以杨燕飞已经超过法定退休年龄，不符合劳动法规定的劳动者范围为由，作出鼓劳人仲案字[2019]第029号《不予受理通知书》。另查，2017年6月3日，杨燕飞、朱奇正、北京瑞泉公司及福州市生生润家政服务有限公司（以下简称生生润公司）签订《关于福州市生生润家政服务有限公司之投资协议》，约定由朱奇正设立瑞泉公司且朱奇正持有其100%的股份；由瑞泉公司收购生生润公司100%股份（杨燕飞持股51%，朱奇正持股49%）后对瑞泉公司股权结构及公司设立、管理、运作相关事项进行约定和调整。2017年8月17日，福建福家联家家庭服务有限公司（福建三合爱婴健康管理有限公司前身）与瑞泉公司签订《福州市生生润家政服务有限公司股权转让协议》，约定将生生润公司所有股份转让给瑞泉公司。 一审法院认为，劳动关系是劳动者和用人单位之间形成的，由用人单位按照其劳动规章和制度管理和使用劳动者的管理和被管理、支配和被支配的关系。主体适格是成立劳动关系前提条件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，杨燕飞进入瑞泉公司工作时为52周岁，已达法定退休年龄，其与瑞泉公司之间为劳务关系而非劳动关系。因此杨燕飞依据劳动关系存在而提出的确认劳动关系解除，支付赔偿金、经济补偿金和双倍工资差额的诉讼请求一审法院不予支持。2018年1月杨燕飞进入瑞泉公司工作，双方成立劳务关系，杨燕飞提供相应的劳务，瑞泉公司有义务支付报酬。瑞泉公司应支付杨燕飞2018年10月至2019年1月的工资37155.6元（9288.9元×4个月）。对于杨燕飞要求支付绩效工资的诉请，缺乏相应的法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决：一、福建瑞泉无忧新生健康管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付杨燕飞2018年10月至2019年1月的工资37155.6元；二、驳回杨燕飞的其他诉讼请求。如果福建瑞泉无忧新生健康管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建瑞泉无忧新生健康管理有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”可见，通常情况下，自然人建立劳动关系的能力资格终于退休年龄。本案中，杨燕飞进入瑞泉公司工作时已超过法定退休年龄，双方之间的用工关系应认定为劳务关系而非劳动关系。故一审法院对杨燕飞依据劳动关系存在而提出的确认劳动关系解除、支付赔偿金、经济补偿金和双倍工资差额的诉讼请求不予支持，并无错误。 杨燕飞为瑞泉公司提供了劳务，瑞泉公司应向其支付相应的报酬。瑞泉公司以杨燕飞未完成业绩承诺、违反竞业禁止义务为由，主张不予支付杨燕飞的劳务报酬，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院根据杨燕飞提交的2018年1月至9月薪资表中的应发工资项目等证据认定其平均工资标准，并据此计算瑞泉公司拖欠杨燕飞的劳务报酬数额，并无不当。杨燕飞主张其月工资为10000元，依据不足，不予采纳。杨燕飞要求支付绩效工资的诉讼请求亦缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上，杨燕飞、瑞泉公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回杨燕飞、福建瑞泉无忧新生健康管理有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨燕飞、福建瑞泉无忧新生健康管理有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十二月十日 法官助理卢里灿 书记员张华真