海南省高级人民法院   刑事判决书   （2019）琼刑终234号   原公诉机关海南省海口市人民检察院。   上诉人（原审被告人）李全石，男，1975年3月7日出生，汉族，海南省澄迈县人，小学文化，户籍地及现住址海南省澄迈县，农民。因盗采河砂行为被澄迈县公安局行政拘留15日（自2018年9月13日至9月28日），因涉嫌犯非法采矿罪于2018年9月28日被澄迈县公安局刑事拘留，同年11月2日经澄迈县人民检察院批准被逮捕。现羁押于澄迈县看守所。   辩护人颜明燕，海南天皓律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）龙俊华，男，1981年1月21日出生，汉族，初中文化，海南省定安县人，户籍地定安县，现住海口市，农民。因盗采河砂行为被澄迈县公安局行政拘留15日（自2018年9月13日至9月28日），因涉嫌犯非法采矿罪于2018年9月28日被澄迈县公安局刑事拘留，同年11月2日经澄迈县人民检察院批准被逮捕。现羁押于澄迈县看守所。   辩护人文淑芬，海南天皓律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王凯，男，1982年10月10日出生，汉族，初中文化，海南省澄迈县人，户籍地澄迈县，现住海口市，无业。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年10月17日被澄迈县公安局刑事拘留，同年11月2日经澄迈县人民检察院批准被逮捕。现羁押于澄迈县看守所。   辩护人徐凤英，海南天皓律师事务所律师。   海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控原审被告人李全石、龙俊华、王凯犯非法采矿罪一案，于2019年11月6日作出（2019）琼01刑初25号刑事判决。原审被告人李全石、龙俊华、王凯不服，向本院提出上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李全石、龙俊华、王凯，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定：2018年8月，被告人李全石、龙俊华、王凯为了牟取非法利益，共谋到澄迈县金江镇山口工作站文户村孟岭田溪处（下岭河金江镇山口工作站道南村委会文户村河段）采挖河砂。约定采砂利润李全石占5成，龙俊华、王凯等人占5成，由李全石、王凯等人提供挖机、铲车到现场开采河砂。商定后，李全石等人对现场的道路进行了翻修，王凯还介绍梁昌召到现场负责记账等工作。   2018年8月23日至9月12日，李全石、龙俊华、王凯等人在未取得采矿许可证的情况下，雇佣工人使用挖机、铲车、筛砂工具等设备在上述地点非法开采河砂并对外销售，其中李全石负责该砂场的全面管理工作并通过网络招聘的方式雇佣挖机、铲车司机李文仁、李才刚等人到现场开采河砂，龙俊华与梁昌召负责记账、收钱、结算等工作，王凯负责提供一部分的采砂设备，垫付开采之前的修路费、工人生活费等费用。2018年9月13日0时许，澄迈县公安局旅游与环境资源警察大队民警查处该非法采砂点，当场抓获李全石、龙俊华及李文仁、李才刚等人，并扣押挖机、铲车、筛砂架等采砂工具。   2018年10月18日，经海南省资源环境调查院调查认定，海南省××县交界孟岭田溪（又名下岭河）采砂点采空建设用河砂量（松方）为2648立方米。经澄迈县价格认证中心鉴定，上述河砂价值为251560元。经海南厚积会计师事务所鉴定，2018年8月23日至2018年9月11日期间，李全石、龙俊华、王凯等人共计销售河砂1219.76立方米，获取非法所得171135元。其中，李全石分得9万元，龙俊华分得3000元，王凯分得5.5万元。   原判认为，被告人李全石、龙俊华、王凯违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂2648立方米，价值为人民币251560元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，三被告人的行为已构成非法采矿罪，应依法惩处。综上，根据被告人李全石、龙俊华、王凯的犯罪情节、悔罪表现、人身危险性及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，判决：一、被告人李全石犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人龙俊华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人王凯犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人李全石的违法所得人民币90000元，被告人龙俊华的违法所得人民币3000元，被告人王凯的违法所得人民币55000元，予以继续追缴，上交国库；五、在案的犯罪工具银白色华为手机壹部、黄色柳工牌200挖机壹辆、黄色柳工牌铲车壹辆、皮卡车壹辆（车牌尾号908）由澄迈县公安局予以没收，上缴国库；扣押在案的黑色挂包壹个、三联收据肆本，由澄迈县公安局依法处理。   上诉人（原审被告人）李全石上诉及其辩护人辩护称：1、原判认定本案采砂量为2648立方米，河砂价值251560元，与事实不符，应当以会计师事务所鉴定的出售河砂量1219.76立方米及违法所得171135元作为定案依据；2、李全石到案后如实供述，构成坦白，李全石系初犯、认罪、悔罪态度好，社会危害性小，应予从轻或者减轻处罚，原判量刑过重；3、对李全石行政拘留期间，应折抵刑期；4、在案的犯罪工具黄色柳工牌200挖机壹辆、黄色柳工牌铲车壹辆系家庭共同财产，参与犯罪时间短，请求行政处罚后予以发还；5、在案的皮卡车是被告人李全石的出行工具，未直接用于犯罪，请求予以发还。综上，请求减轻对李全石的处罚。   上诉人（原审被告人）龙俊华上诉及其辩护人辩护称：1、被告人龙俊华于2018年9月13日被抓，行政拘留15天，未在刑期中予以扣除；2、不应以海南省资源环境调查院鉴定的河砂量2648立方米和澄迈县价格认证中心认定的251560元定罪量刑，应当以非法开采河砂1219.76立方米和销售金额171135元来定罪量刑；3、被告人系初犯，有坦白情节，认罪悔罪态度好，在共同犯罪中仅负责记账，不是股东，应当从轻处罚，原判量刑过重。   上诉人（原审被告人）王凯上诉及其辩护人辩护称：1、王凯对构成非法采矿罪的罪名无异议，但对查明事实有异议。2、原判量刑过重。王凯只是起到居间介绍作用，未实际组织采砂。王凯中途退出采砂，后期销售违法所得与王凯无关；王凯系初犯、认罪悔罪态度好，社会危害性小。综上，请求查清事实后改判。   海口市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。   二审另查明：2018年9月13日，澄迈县公安局因查明李全石、龙俊华于2018年9月12日有盗采河砂行为，分别作出澄公（旅）行罚决字[2018]57、58号《行政处罚决定书》，分别对李全石、龙俊华处以行政拘留15日，并处1000元罚款，执行期限从2018年9月13日至2018年9月28日。   针对上诉人李全石、龙俊华、王凯所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：   关于上诉人（原审被告人）李全石、龙俊华及辩护人提出的对于非法采挖河砂的数量及价值与事实不符的问题。经查，海南省资源环境调查院和澄迈县价格认证中心是依法成立的鉴定机构，相关人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见可以作为定案依据。原判根据鉴定意见认定李全石、龙俊华、王凯非法开采河砂量2648立方米，价值251560元并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，开采矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万以上至三十万元以上的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”，本案三上诉人非法采砂价值为251560元，情节严重，原判认定三上诉人构成非法采矿罪，定罪准确。关于三上诉人主张的原判量刑过重的问题。原判根据三上诉人李全石、龙俊华、王凯的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，认定三上诉人犯非法采矿罪，判处李全石有期徒刑二年，并处罚金1万元，判处龙俊华和王凯有期徒刑一年十个月，并处罚金8000元，定罪准确，量刑适当。   关于李全石、龙俊华及辩护人主张行政拘留应当折抵刑期的问题。经查，2018年9月13日，澄迈县公安局因查明李全石、龙俊华于2018年9月12日有盗采河砂行为，分别作出澄公（旅）行罚决字[2018]57、58号《行政处罚决定书》，分别对李全石、龙俊华处以行政拘留15日，并处1000元罚款，执行期限从2018年9月13日至2018年9月28日。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”本案中，澄迈县公安局对李全石、龙俊华作出行政拘留期限应当折抵相应的刑期，对每人的行政罚款1000元也应当折抵相应罚金。一审判决未将行政罚款折抵罚金错误。根据《中华人民共和国刑法》第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”的规定，对李全石、龙俊华的行政拘留期限即自2018年9月13日至2018年9月28日应当折抵相应的刑期。一审判决对李全石、龙俊华行政拘留期限未折抵相应的刑期，导致二被告人从刑事拘留之日开始计算刑期错误，本院予以纠正。   本院认为，上诉人（原审被告人）李全石、龙俊华、王凯违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂2648立方米，价值为人民币251560元，情节严重，三被告人的行为已构成非法采矿罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判对李全石、龙俊华折抵刑期错误，导致刑事判决确定的刑期错误，本院予以纠正；原判对李全石、龙俊华行政处罚的罚款未予折抵罚金错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第四十七条、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十八条的规定，判决如下：   一、维持海口市中级人民法院（2019）琼01刑初25号刑事判决第三、四、五项，即：被告人王凯犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；被告人李全石的违法所得人民币九万元，被告人龙俊华的违法所得人民币三千元，被告人王凯的违法所得人民币五万五千元，予以继续追缴，上缴国库；在案的犯罪工具银白色华为手机壹部、黄色柳工牌200挖机壹辆、黄色柳工牌铲车壹辆、皮卡车壹辆（车牌尾号908）由澄迈县公安局予以没收，上缴国库；扣押在案的黑色挂包壹个、三联收据肆本，由澄迈县公安局依法处理；   二、撤销海口市中级人民法院（2019）琼01刑初25号刑事判决第一、二项，即：被告人李全石犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人龙俊华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；   三、被告人李全石犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；   （刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2020年9月12日止；罚金限于本判决生效后一个月内向海口市中级人民法院缴纳，行政机关的罚款1000元折抵相应罚金。）   4被告人龙俊华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；   （刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2020年7月12日止；罚金限于本判决生效后一个月内向海口市中级人民法院缴纳，行政机关的罚款1000元折抵相应罚金。）   本判决为终审判决。   审 判 长 曲   永   生   审 判 员 冯坤   审判员林倩影     二○一九年十二月二十三日   法官助理 李   文   健   书 记 员 王   俊   杰   附相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   《中华人民共和国行政处罚法》   第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。   违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》   第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：   （一）无许可证的；   （二）许可证被注销、吊销、撤销的；   （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；   （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；   （五）其他未取得许可证的情形。   第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：   （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；   （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；   （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿   （四）造成生态环境严重损害的；   （五）其他情节严重的情形。   实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：   （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；   （二）造成生态环境特别严重损害的；   （三）其他情节特别严重的情形。   第四条在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：   （一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；   （二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。   实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。