云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云29民终1361号上诉人（原审原告）：杨运通，男，1993年12月16日出生，苗族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：陈胜金，男，1988年7月8日出生，苗族，住贵州省水城县，系杨运通近亲属。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：祥云县滇龙大药房，住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇友联街。统一社会信用代码：915329233437425325。负责人：吴俊昌，男，1973年12月28日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。上诉人杨运通因与被上诉人祥云县滇龙大药房（以下简称滇龙大药房）买卖合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日接待上诉人杨运通的特别授权代理人陈胜金及被上诉人滇龙大药房的负责人吴俊昌，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。杨运通上诉请求：一、依法撤销祥云县人民法院作出的（2019）云2923民初1373号民事判决书；二、依法改判支持杨运通一审全部诉讼请求，即判决滇龙大药房退还杨运通支付的货款1600元，并支付货款十倍赔偿金16000元及车旅费1000元；三、一、二审全部诉讼费用由滇龙大药房承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决并未对涉案产品“虫草强肾王”、“美国V8”属性作出认定。2019年6月14日，杨运通在到滇龙大药房购买伟哥，滇龙大药房向杨运通提供了案涉产品，因此，伟哥的属性是食品还是药品，一审法院应当依法作出认定。二、一审判决在举证责任分配上出现错误。依照《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条规定》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”的规定，本案属于食品药品纠纷，应当适用举证责任倒置的举证原则，即杨运通只需举证证明与滇龙大药房的买卖关系，产品符合质量要求则应当由滇龙大药房举证证明。但一审中，滇龙大药房并未举证证明涉案产品的合法来源及产品符合质量要求的证据，而是一味地否认并证明涉案产品并非其药店销售，企图掩盖其销售假药的事实，其违法犯罪的主观故意非常明显，因此，滇龙大药房应当承担举证不能的责任。故一审举证责任分配错误。三、涉案产品不论是假药或是有毒有害食品，滇龙大药房依法均应承担十倍惩罚性赔偿的责任。依据《民法总则》第一百七十九条第二款“法律规定有惩罚性赔偿的，依照其规定”、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”、第十七条第一款“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定”的规定，本案涉案产品滇龙大药房不能说明来源，属于非法生产的入口产品，其如果属于假药，人民法院应依据以上法律规定判决滇龙大药房退还杨运通货款及赔偿货款十倍的赔偿金，同时应按照扫黑除恶专项斗争的要求以《刑法》第一百四十一条销售假药罪向公安机关移送；其如果属于有毒有害食品，人民法院需依据以上法律规定判决被滇龙大药房退还杨运通货款及赔偿货款十倍的赔偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销，并支持杨运通的上诉请求。祥云县滇龙大药房辩称，一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确。《食品安全法》第148条第2款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足1000元的,为1000元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”惩罚性赔偿条件适用主体为消费者。杨运通主张10倍赔偿,理由是依照《食品安全法》的规定,按照该法关于10倍惩罚性赔偿的规定,适用主体为食品消费者,但杨运通在滇龙大药房处购买的是药品,而不是食品,当然不适用食品安全法的规定。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品消费者除要求赔偿损失外,向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的,人民法院应予支持。可见该规定只适用食品,不适用药品。二、杨运通恶意购买药品,目的是讹诈赔偿,这不是消费行为。我国《消费者权益保护法》中规定“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者的消费行为,作为消费者,一要有为生活消费需要的目的,二是购买、使用商品或者接受服务,三必须是自然人。杨运通在同一时期大肆购买同类药品,远远超出了一般居民生活消费的需求,数量超过合理自用;到几十家药店购买同样药品、目的是起诉10倍赔偿的索赔行为不属于消费行为,而是利用法律漏洞来要挟敲诈卖家的行为,其行为违反了诚实信用原则。综述,杨运通的上诉请求不能成立，请求驳回上诉,维持原判。杨运通向一审法院起诉请求：1、判令滇龙大药房退还杨运通支付的货款1600元，并赔偿货款十倍16000元；2、判令滇龙大药房承担车旅费1000元；3、滇龙大药房承担案件受理费。一审法院认定事实：滇龙大药房系投资人吴俊昌于2015年6月10日登记成立的个人独资企业，经营范围为：中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、保健食品零售等。2019年6月14日，杨运通到滇龙大药房购买了“虫草强肾王”12盒、“美国V8”8盒，并对购买过程进行了录像。杨运通以微信支付方式向滇龙大药房支付价款合计1600元。之后，杨运通以通过国家食品药品监督管理总局官网查询所购产品信息，未查询到产品标签上标注的信息，案涉产品系无证生产的有毒有害食品、假药为由，提起本案诉讼。一审法院认为，杨运通以购买的案涉产品系有毒有害食品、假药为由，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，主张返还价款、该价款的十倍赔偿金及车旅费。但根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，消费者可以要求生产者或者经营者支付价款十倍的赔偿金的法定要件为“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”。杨运通以购买的案涉产品系假药为由主张十倍赔偿，不符合上述法条规定的法定要件，本院不予支持。关于案涉产品是否属食品或假冒食品的问题，该产品外包装及产品说明书并未标示食品字样，杨运通提交的证据也不能证明案涉产品系不符合食品安全标准的食品。因此，杨运通以购买的案涉产品系有毒、有害食品为由主张十倍赔偿，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，杨运通请求滇龙大药房退还案涉产品货款1600元，并赔偿货款十倍的赔偿金16000元及车旅费1000元的诉讼请求，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回杨运通的诉讼请求。案件受理费265元，由杨运通负担。二审中，杨运通对一审认定的事实认为漏认定杨运通所购买的“虫草强肾王”和“美国V8”产品不符合质量要求。滇龙大药房对一审认定的事实无异议。针对各自的诉辩主张，杨运通向本院提交了证据：25份生效刑事判决书，欲证明同类产品已经被多地人民法院以假药罪或销售有毒有害食品药品罪对当事人判处刑事责任。市场上的“伟哥”类药品除了辉瑞公司的“万艾哥”和白云山制药厂的“金戈”及其余正规厂家生产的药品外，均属于有毒有害产品。滇龙大药房无新证据向本院提交。经质证，滇龙大药房认为杨运通提交的证据并不足以证明案涉商品系有毒有害食品。本院认为，杨运通提交的上述证据与本案无关联性，不予采信。在二审接待中，对于案涉产品来源及渠道，滇龙大药房自认案涉产品来源不明，该产品系由来源不清商家直接以快递方式寄送到滇龙大药房处，滇龙大药房在未对该产品进行确认的情形下即向杨运通进行了出售。基于滇龙大药房所作的上述陈述属于不利于本方的自认事实，本院认为应予以确认为本案有效事实，杨运通对一审认定事实的异议与上述滇龙大药房自认的事实一致，异议成立。本院对上述滇龙大药房自认的事实、杨运通异议主张的事实及一审认定的事实均予确认。本院认为，首先，对于案涉产品的性质问题。本案中，一审时，杨运通提交的证据：购买产品时的视频资料的真实性，滇龙大药房并无异议，该视频内容显示杨运通到滇龙大药房提出购买的产品是“伟哥”，滇龙大药房即以伟哥名义向杨运通销售了案涉产品。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定：“药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。”涉案两种产品的外包装已经标明功能主治及宣传其功效等内容，满足上述关于药品的定义要件，且在百度百科中对“伟哥”一词进行查询，其给出的定性为药物。故案涉产品应定性为药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第十七条：“药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。”及第十八条：“药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。”的规定，滇龙大药房自认案涉药品来源不明显然与上述规定相悖，且根据滇龙大药房的自认事实，滇龙大药房对来源不明的药品向不特定人销售存在可能损害他人人身健康及安全的情形，该行为应当予以禁止。其次，关于双方间买卖合同的效力问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定：“禁止生产、销售假药……有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定的范围的。”第三十一条规定：“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号。”滇龙大药房不能举证证明涉案两种药品具有依法获得批准的药品文号，本院认为本案药品应按假药论处。滇龙大药房在本案中销售假药的行为属于法律禁止行为，故杨运通、滇龙大药房双方签订的买卖合同无效。本案应按无效合同的处理原则进行处理。再次，关于杨运通的诉讼请求应否支持的问题。一、1、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”据此，杨运通要求滇龙大药房返还其已付货款1600元的主张，于法有据，应予以支持。2、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”第五条规定：“消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。”第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予以支持。”第十七条第一款规定：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》中未明确“消费者”的法律定义，但结合其条文及上述规定可以得出：判断一个自然人是否是消费者不是以其主观状态为标准，而应以其所购买的商品的性质为标准，只要其所购买的商品属生活资料，则其即应为该法所称的消费者。本案中，一审时通过一审法院查询杨运通在本省以相同方式购买同类产品并提起诉讼的案件有31件，故杨运通可能存在知假买假的主观意志，但该主观意志并不能改变杨运通作为消费者的身份。因此，杨运通要求滇龙大药房支付货款十倍赔偿金的诉讼主张，于法有据，本院予以支持。二、对杨运通主张的车旅费1000元，因杨运通未提供相应车旅费支出的证据材料予以证实，故对该诉讼主张，无事实依据，不予支持。综上，上诉人杨运通的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国药品管理法》第十七条、第十八条、第四十八条、第一百条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第十五条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1373号民事判决；二、由被上诉人祥云县滇龙大药房于本判决生效之日起五日内向上诉人杨运通返还货款1600元；三、由被上诉人祥云县滇龙大药房于本判决生效之日起五日内向上诉人杨运通支付货款十倍的赔偿金16000元；三、驳回上诉人杨运通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各265元，均由被上诉人祥云县滇龙大药房负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  胡代勇审判员  沈春梅二〇一九年十二月九日书记员  杨 春