安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1615号上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号，统一社会信用代码91321012608797601X。委托诉讼代理人：陈思良，安徽思正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽世源创科机电设备安装有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇龙塘新安村，统一社会信用代码91340122MA2NKXE18F。法定代表人：牛波，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛忠同，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王亭，安徽瀛鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合工程有限公司，住所地江苏省杭州市石桥路338号，统一社会信用代码913300001000016335。法定代表人：郭伟华，该公司董事长。上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）因与被上诉人安徽世源创科机电设备安装有限公司（以下简称世源公司），中国联合工程有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江建公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回世源公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.世源公司要求司法鉴定的内容与事实和合同约定不符。世源公司也认可不符部分。鉴定意见损害了江建公司的利益，江建公司不予认可；2.中联公司对鉴定意见没有认可与否的依据和资格。中联公司对鉴定意见未提出异议，不能证明鉴定意见的正确性。3.中联公司至今未按合同约定支付江建公司工程尾款，应承担欠付工程款的连带责任；4.世源公司的质保期未达到合同约定的期限，一审认定从2017年9月16日起算质保期没有依据；5.一审认定江建公司承担鉴定费没有依据。世源公司和中联公司未发表答辩意见。世源公司向一审法院起诉请求：1.判令江建公司向世源公司支付剩余工程款112411元，停工损失费用30000元，共计142411元；2.中联公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2014年8月11日，中联公司与江建公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定中联公司作为发包方将中安联合煤化有限责任公司的煤制170万吨／年甲醇及转化烯烃项目动力中心土建建筑工程发包给江建公司施工，不同意转包和分包。承包人必须以自有的或者发包人批准租赁的机械设备，由其内部职工组成的项目管理人员及技术人员自行完成本工程。江建公司在施工过程中，于2017年7月19日与世源公司签订《工程分包合同书》一份，将其承包的土建工程图纸中的暖通（风管及空调主机）安装工程（不含保温，甲方另有委托除外）分包给世源公司施工，双方约定工程完工初验合格后，江建公司支付世源公司完成合格工程款的90%，初验缺点由江建公司提出，乙方负责整改，整改完成后开始结算程序，结算完成后，江建公司按照决算书支付世源公司工程款的95%，质保期满后，江建公司付清合同价款。涉案工程的质量保修期为2个采暖期、供冷期。双方对开工日期和竣工日期未作明确约定。世源公司施工过程中，因存在违法分包的事实，世源公司不能以其名义而只能以江建公司的名义向发包方中联公司出具相关施工资料，为此，世源公司与江建公司协商由江建公司的员工负责世源公司所施工的工程技术资料编制、报验及竣工资料的编制、整理工作。因工程暂停施工，江建公司同意给付世源公司停工补助30000元。工程完工后，江建公司于2017年9月16日对世源公司所施工的工程进行了部分验收，所验收工程合格，世源公司所施工的涉案工程已移交江建公司接收。为此，江建公司支付世源公司工程款881000元，因为对世源公司单方作出的工程价款数额江建公司不予认可，江建公司的员工对世源公司所施工的相关工程技术资料编制、报验及竣工资料的编制、整理工作一直拖延，双方对世源公司所施工的工程量及工程造价产生纠纷。安徽诚大建设项目管理有限公司作出的《中安联合煤化有限责任公司煤制170万吨／年甲醇及转化烯烃项目动力中心项目土建图纸中的暖通（风管及空调主机）安装工程项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程总造价为1113067.66元，按分包合同下浮15%总造价946750.09元。为此，世源公司支付鉴定费35000元。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，江建公司将其承包的讼争工程分包给世源公司施工，因违反江建公司与发包人中联公司所签定的工程总包合同所约定的该工程不同意转包和分包，承包人必须以自有的或者发包人批准租赁的机械设备，由其内部职工组成的项目管理人员及技术人员自行完成本工程而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因存在违法分包的事实，为规避违法分包的事实，世源公司不能以其名义而只能以江建公司的名义向发包方中联公司出具相关施工资料，为此，世源公司与江建公司协商由江建公司的员工负责世源公司所施工的工程技术资料编制、报验及竣工资料的编制、整理工作。江建公司对世源公司所施工的相关工程技术资料编制、报验及竣工资料的编制、整理工作一直拖延至今，导致世源公司所施工的工程未能全部验收，应视为世源公司所施工的工程验收条件已全部成就，鉴于世源公司所施工的工程已于2017年9月16日部分通过验收合格且江建公司已接收世源公司所施工的工程，江建公司应参照合同约定支付工程价款，对安徽诚大建设项目管理有限公司作出的鉴定意见：工程总造价为1113067.66元，按分包合同下浮15%总造价946750.09元。鉴定程序合法，予以采纳，扣除江建公司已付工程款881000元，江建公司尚应支付世源公司工程款65750.09元，故对世源公司要求江建公司支付工程款65750.09元、停工补助30000元，计95750.09元的诉请，予以支持。涉案工程的质量保修期为2个采暖期、供冷期，自2017年9月16日至今，涉案工程的质量保修期已满，故对江建公司提出的应扣除工程价款的5%的质保金的主张，不予采纳。中联公司与世源公司不存在合同关系，对中联公司主张的已经支付了施工合同项下承包人江建公司全部应付工程款的事实，江建公司未提出异议，世源公司亦未能提供证据予以证明，依据合同相对性原理，故对世源公司要求中联公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，不予支持。判决：1.江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付安徽世源创科机电设备安装有限公司工程款95750.09元。2.驳回安徽世源创科机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1574元（已减半收取），由安徽世源创科机电设备安装有限公司负担477元，江苏省江建集团有限公司负担1097元，鉴定费35000元，由江苏省江建集团有限公司负担。二审中，江建公司向本院提交新证据：1.工程联络单复印件，证明世源公司施工的暖通工程并非2017年9月16日通过竣工验收。2018年2月3日、3月12日、3月13日，中联公司仍通知江建公司对涉案暖通工程进行施工；2.关于对涉案《工程造价征求意见稿》答复意见的回复复印件；3.江建公司对涉案鉴定意见相关内容的疑问，证明鉴定机构针对江建公司对《工程造价征求意见稿》提出的问题，鉴定机构书面回复认可其中第九、十四、十五项存在错误。正式的鉴定意见仍存在其认可的错误，多计算工程款57600元以上。一审法院未将疑问交给鉴定机构错误；4.分部工程验收申请表，证明世源公司施工的暖通空调系统于2018年10月20日正式通过监理和总承包单位验收通过，应以此时间起算质保期。世源公司对证据1的三性均有异议，该证据系江建公司和中联公司之间的文件来往，内容真实性无法核实。对证据4的三性有异议，从2017年9月16日，世源公司陆续将涉案工程移交江建公司，并进行了验收。即便该验收表是真实的，也只能扣除该部分的质保金114181.41元的5％。中联公司对证据1和证据4的三性无异议。本院对江建公司提供的证据1和证据4的真实性予以确认；证据2和证据3系在一审鉴定程序中形成，且一审法院亦接收了两份材料，该两份证据不属于新证据，本院不再组织双方当事人进行质证。本院二审对一审判决认定事实予以确认。二审另查明：2017年7月25日，世源公司与江建公司签订的《工程分包合同书》附件二质量保修协议书第五条约定，工程质保金为“合同结算总价”的5％，质量保证金将于整体工程通过性能考核并投入且生产考核合格12个月后无质量问题且收到业主支付的质保金后三十天内返还。2018年10月20日，中联公司及监理单位对涉案主厂房通风与空调工程进行了验收。本院归纳本案二审争议焦点：一审法院对于涉案工程款数额及质保期的认定是否正确。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，世源公司主张的工程价款已经一审法院委托具有资质的鉴定机构做出明确鉴定意见。且在鉴定过程中，一审法院组织双方对鉴定征求意见稿等进行了质证，对鉴定机构及双方当事人的意见均进行了交换。江建公司上诉主张鉴定意见存在错误，并未提供充分的证据予以证明。一审法院以鉴定意见作为认定涉案工程价款的依据，并无不当。世源公司与江建公司签订的《工程分包合同》明确约定了整体工程通过性能考核才能作为质保期的起算时间。2017年9月16日仅是世源公司施工的涉案部分工程通过了验收。二审中，江建公司提供的验收表能够证明在2018年10月20日世源公司施工的涉案其他部分工程才通过竣工验收，故江建公司主张以2018年10月20日作为质保期的起算时间，符合双方合同约定。一审法院以2017年9月16日作为涉案工程质保期的起算时间不当，予以纠正。涉案工程的质保期为两年，至目前，并未满两年质保期，世源公司主张的质保金未到返还时间，可待质保期满后另行主张权利。扣除质保金47337.50元（946750.09元×5％），江建公司应向世源公司支付工程款及停工补助48412.59元（95750.09元-47337.50元）。世源公司要求中联公司在欠付工程款范围内承担给付责任，一审法院对此未予支持，世源公司并未提出异议。江建公司上诉主张中联公司欠其涉案工程款，应承担欠付款范围内的给付责任。对此，其并未提供证据予以证明，且无法律依据。对其该项上诉主张，不予支持。一审法院根据查明事实及责任承担，认定鉴定费用由江建公司承担，并无不当。江建公司主张不承担鉴定费用，依据不足，不予支持。综上所述，江建公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审法院认定事实基本清楚，对于涉案工程质保期的认定存在错误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初1806号民事判决第二项即“驳回安徽世源创科机电设备安装有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初1806号民事判决第一项即“江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付安徽世源创科机电设备安装有限公司工程款95750.09元”为“江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付安徽世源创科机电设备安装有限公司工程款48412.59元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费3148元，由江苏省江建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇一九年十二月二十日书记员 夏艺桐