广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23094、23095号上诉人（原审20672号案原告、20943号案被告）：广州市雄星塑料制品有限公司，住所地广东省广州市白云区良田镇广从路白沙村12社段。法定代表人：张刘安，职务：经理。委托诉讼代理人：甄大树，男，该公司员工。上诉人（原审20672号案被告、20943号案原告）：范岩元，男，1973年12月15日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人广州市雄星塑料制品有限公司（以下简称雄星公司）与上诉人范岩元因劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20672号、20943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。雄星公司在一审的诉讼请求：1.雄星公司无需支付范岩元赔偿金80910元；2.雄星公司承担全部诉讼费。范岩元在一审的诉讼请求：1.雄星公司支付经济补偿金84210元；2.雄星公司支付2014年2月12日至2018年10月24日期间共458个周六日的加班费177246元；3.雄星公司补发2016年、2017年、2018年三个春节带薪年假共15天工资5805元。一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，广州市雄星塑料制品有限公司支付范岩元违法解除劳动关系赔偿金84210元；二、驳回范岩元的其他诉讼请求；三、驳回广州市雄星塑料制品有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）粤0111民初20672号案受理费10元由广州市雄星塑料制品有限公司负担，（2019）粤0111民初20943号案件受理费10元由范岩元负担。判后，雄星公司不服一审判决，上诉请求：1.判决雄星公司不支付范岩元赔偿金84210元；2.本案全部诉讼费用由范岩元承担。上诉主要理由：一审判决错误，忽略事实依据。一、范岩元是一名具有完全民事行为能力的自然人。范岩元于2014年2月12日入职雄星公司，在平等、自愿的基础上签订劳动合同，明确约定了双方的权利与义务。2015年5月3日因薪资调整，同样在平等、自愿的基础上第二次签订劳动合同再次明确约定双方的权利与义务，范岩元均已详细阅读雄星公司的《员工手册》等规章制度，并承诺自愿遵守，范岩元在劳动合同上均有签名确认。二、劳动合同第五条第二项规定：乙方违反劳动纪律时，甲方可依据《员工手册》和各项规章制度的规定处理；劳动合同第十一条第三项，乙方已详细阅读过甲方《员工手册》等规章制度，并自愿遵守上述制度。雄星公司《员工手册》第21页，第6.2.9项规定发生打架行为的当事人记大过并开除。三、公司规章制度一直都张贴在公告栏内。四、2017年9月21日其胞弟范某与同事在公司内打架，依照厂规解除劳动合同处理，并通告全厂；范某是范岩元推荐到我司的，而且两人在同一部门上班；对此事件范岩元非常清楚。五、雄星公司其他员工因打架被辞退均有全厂通报，范岩元不可能不清楚公司的制度。一审法院在范岩元有签名确认仔细阅读过《员工手册》并自愿遵守、公司制度有张贴公示、有先例因打架解除劳动合同并通报全厂等情况下，错误判决雄星公司未将相关制度进行公示或送达给范岩元。判决书也未提及范岩元2014年2月12日入职签订劳动合同，范岩元违反劳动合同约定，在宿舍与同事打架是事实，有多人目睹；其行为严重违反劳动纪律，雄星公司依据《劳动法》第二十五条第二项规定，与范岩元解除劳动合同并无过错。范岩元答辩称，雄星公司对打架事件的认定没有事实证明，雄星公司提供的证人证言不能证明范岩元有打架行为。范岩元在雄星公司是从事接触职业病的工作，雄星公司每年都对我们进行职业病体检，按照国家规定应该对范岩元进行离岗职业病检查，根据规定没有进行检查之前不能解除劳动合同，雄星公司解除合同是违反程序的。范岩元亦不服一审判决，上诉请求：1.判决雄星公司因违法解除劳动合同支付范岩元经济补偿金84210元；2.判决雄星公司支付范岩元自2014年2月12日至2018年10月24日期间共458个周六日的周末加班费177246元，补发范岩元2016、2017、2018年三个春节带薪年假共15天的工资5805元；3.判决雄星公司承担本案一、二审诉讼费用和鉴定费用。上诉主要理由：一、关于要求雄星公司因违法解除劳动合同支付范岩元84210元经济补偿金的诉求，一审法院虽然予以肯定和支持，但认定事实不够全面。雄星公司人以打架为由解除劳动关系不符合事实，根据雄星公司提供的证人证言、证人当庭叙述和录音资料，没有任何证据证明范岩元在打架事件中动手打人，反而证明了范岩元一直被殴打，所以雄星公司认定范岩元打架的理由不成立。第二、雄星公司以《员工守则》和劳动合同为依据解除与范岩元的劳动关系违反《劳动法》《劳动合同法》等相关国家法律规定。《员工守则》及管理制度作为雄星公司的管理规定，按照《劳动法》《劳动合同法》和《广东省劳动管理条例》之规定有着严格的程序，雄星公司并无依据证明其制度制定的合法性，且雄星公司向一审法院所提供的几份“公告”内容并不能证明其行为的合法性，更不能证明其《员工守则》及管理制度就是合法的，其中2018年3月26日公告内容中给予刘立中、李某各扣奖金1000元反而明显违反了国家《劳动法》以及《劳动合同法》《中华人民共和国行政许可法》的有关法律规定，且《员工守则》作为劳动合同的附件，理应由范岩元签字认可方才有效。至于雄星公司提供的劳动合同，第一份合同明显是伪造，第二份合同虽为范岩元所签，但截至今天雄星公司连劳动合同文本都未依法向范岩元交付。且此合同是由雄星公司提供，合同第六条第2款明确约定了“严重违反公司规章制度”的具体内容是指“损害公司财产、浪费公司能源、资金，造成经济损失的”行为，而其强加给范岩元打架的莫须有罪名与劳动合同约定不相符合，当公司管理规定与双方劳动合同约定内容不符，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条之规定，范岩元有权利请求优先适用劳动合同约定。第三、雄星公司解除劳动关系程序违法。范岩元在雄星公司从事的是接触职业病危害作业，按照有关法律法规规定程序应对范岩元进行上岗前、在岗期间、离岗前的职业健康检查。2018年6月雄星公司委托医院在雄星公司对范岩元进行了例行职业健康检查，但至今未向范岩元出示检查报告，在解除劳动关系之前也未依法对范岩元进行离岗前职业健康检查，依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条和《广州市职业卫生监督管理条例》第十七条之规定，雄星公司不得解除劳动关系。雄星公司解除与范岩元的劳动关系属严重违法行为，理应对范岩元进行经济赔偿。二、关于范岩元自2014年2月12日至2018年10月24日期间共458个周六日的周末加班费177246元的问题。仲裁和一审中，雄星公司声称范岩元的工资计算方法是以计时为主，并以工资条为依据证明已经向范岩元发放了周六日的加班费用，范岩元不予认可。针对雄星公司所提供的有范岩元签名的工资单，范岩元虽承认确系本人签字，但此工资单实为雄星公司为了偷逃税款强行要求范岩元签字的假工资条，不能作为证明范岩元工资计算和发放的依据。首先，雄星公司把计件工资和吨位奖按照基本工资、加班工资、加班费、平时加班、周末加班、假日加班、奖金进行拆分貌似合法，实际漏洞百出。根据雄星公司提供的工资单可以看出，如果范岩元的工资以计时来算，以范岩元2016年3月工资为例，该月工资为7614元，其中加班费为5147+522=5669元，3月国家法定正常出勤为23天，实际出勤30.5天，周六日天数为8天，范岩元基本工资1895元，据此可以算出范岩元3月份日薪为1895÷23=82.39元，即使范岩元当月8个周末全部为加班，那么范岩元的周末加班工资为82.39×8×2＝1318.24元，平时加班费就为5669－1318.24＝4350.76元，时薪为1895÷23÷8×1.5＝15.45元，平时加班时间就是4350.76÷15.45＝281.6小时，范岩元3月份正常工作日出勤为22.5天，平均每日加班时间就为281.6÷22.5=12.5小时，加上每天正常上班8小时，平时日工作时间长达20.5小时，这对于一个从事重体力劳动的搬运工来说既不合法也不合乎逻辑,工资条即使有范岩元签字也不应有效。为了证明雄星公司提交工资条的真假和合法性，范岩元请求法院对此工资条做司法鉴定以正视听。其次，工资条不是独立存在的个体，它是由很多明细单据支撑起来的综合体，从仲裁到一审，范岩元都要求雄星公司提供由其保存的有关范岩元在职期间用以计算工资的考勤记录以及计件工资明细单原件，雄星公司至今未能提供。再者，根据范岩元提供的2016—2018年部分月份的搬运费明细表和计件工资详单可以看到，该账目有雄星公司所有仓管和卸粉组全体员工以及部门主管经理签字认可，充分证明范岩元工资以计件方式为主而非雄星公司所称的计时工资。范岩元的实际工资计算方法是以计件工资为主，加上吨位奖(每吨1元全组按实际出勤总数均分)、年资工资(每满一年增加50元)、班长管理费(每月600元)、话费补贴(每月50元)和高温补贴(每年7、8、9三个月每月150元)组成，对于依法享有的周六日加班双倍工资，雄星公司从来没有发放过。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位有举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条对此也做了同样规定，雄星公司拒不提供相关证据原件，应当承担不利后果。而一审法院无视范岩元699幅照片的实证，却认同一张明显违背国家法规的假证，难以令人信服。范岩元离职前最近一年月平均工资8421元，根据《广东省工资支付条例》第十八条和第二十一规定，范岩元日平均工资应为8421÷21.75=387元，自2014年2月12日至2018年10月24日止，范岩元周六日期间共加班458天应补发加班费458×387＝177246元。三、关于补发范岩元2016、2017、2018年三个春节每年5天共计15天的带薪年假工资5805元的问题。《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条规定均对劳动者带薪年休假进行了规定。范岩元2014年2月入职，2016、2017、2018年三个春节依法应享有每年5天的带薪年假工资共计15×387=5805元。而根据双方提供的证据均可证明雄星公司从未向范岩元支付过带薪年休假工资。一审之前，因为对法律知识的欠缺，范岩元并不知道雄星公司一直克扣带薪年休假工资属侵权行为，所以到一审才补充进来。一审法院以不符合仲裁前置驳回范岩元请求没有事实依据和法律。加班费和带薪年假工资同属工资的组成部分，两者法律性质一致，且都是国家对劳动者劳动权的保护和补偿，范岩元增加带薪年休假工资要求，只是增加了补发工资的数额，符合“不可分性”的原则，并不违背仲裁前置的规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，一审法院理应合并审理。雄星公司答辩称，范岩元打架是事实，有在场的目击证人。劳动合同明确约定打架属于严重违反公司规章制度的行为，范岩元也已经在劳动合同上签名。雄星公司每个月都有按期支付加班费，且劳动者在工资条签收。关于未休年休假的工资，因为范岩元在仲裁的时候没有提出，因此二审不应当予以审查。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，关于雄星公司应否向范岩元支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。雄星公司并未举证其公司的《奖惩管理规定》《员工手册》已经经过了职工代表大会或者全体职工讨论，其提供的照片也不足以证明已将《奖惩管理规定》《员工手册》进行公示或送达给范岩元。雄星公司向范岩元出具的《解除劳动合同通知书》载明解除劳动合同的原因是范岩元在公司宿舍与工友黄某发生打架斗殴，严重违反劳动纪律，但现有证据不足以证明导致范岩元与黄某之间发生肢体冲突的原因以及两人是互殴还是范岩元是被殴打，故雄星公司是在案涉冲突事实不清的情况下作出解除劳动合同的决定。对于劳动者的过错行为，用人单位有权进行惩戒，但对劳动者的惩戒应与劳动者主观故意、行为性质、行为后果等相当。本案中，虽然范岩元与黄某两人客观上确实发生了肢体冲突，但冲突的起因和过程均不明，雄星公司在此情况下根据《员工手册》的规定直接认定范岩元严重违反劳动纪律进而作出解除劳动合同的决定，依据不足。一审法院认定雄星公司构成违法解除劳动合同需支付赔偿金并无不当，本院予以支持。关于加班费的问题，雄星公司提交了2016年、2017年、2018年的工资条，工资条中列明相应的加班费项目，范岩元均予以签字确认。现范岩元主张其就加班费问题曾向雄星公司提出异议，但未能提供证据予以证实。范岩元主张雄星公司拖欠加班费依据不足，本院不予支持。关于2016年、2017年、2018年未休年休假工资的问题，一审法院以未经仲裁前置程序为由不予处理，并无不当。范岩元对此可另行主张。综上所述，广州市雄星塑料制品有限公司、范岩元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案件受理费共20元，分别由上诉人广州市雄星塑料制品有限公司、范岩元各负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇一九年十二月十六日书记员  张 曦谢兵方蕾