江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2755号上诉人（原审被告、反诉原告）：连云区岁丰楼饭店，住所地江苏省连云港市连云区栖霞路****。经营者：陈丽。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈丽，女，汉族，1974年4月7日生，连云区岁丰楼饭店经营者，住江苏省连云港市海州区。两上诉人共同委托诉讼代理人：戴徽，江苏蓝昊律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：顾倩，江苏蓝昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭某，男，汉族，1981年5月29日生，住陕西省宝鸡市陈仓区。委托诉讼代理人：李明炫，陕西宝伦律师事务所律师。上诉人连云区岁丰楼饭店、陈丽因与被上诉人郭某装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后依法组成合议庭，于2019年8月19日公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人连云区岁丰楼饭店、陈丽上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，郭某应当支付逾期完工的违约金。合同约定的完工日期是2017年8月1日，双方对于实际完工日期2017年8月27日没有异议，故工期延迟了26天。根据合同第12.5条约定，郭某应支付违约金59800元（1150000×0.002×26）。一审中郭某抗辩陈丽提供建筑材料不及时导致延期的理由不成立。陈丽与郭某之间的微信聊天记录不能反映案件事实，而报价单可以说明建筑材料是由郭某负责购买，故延迟的责任由郭某承担。第二，郭某应当承担维修义务。首先，根据合同第10.3条约定，涉案工程保修期是2年，根据现场勘查，已经确认一楼大门、扶手、柱子、二楼的窗户、壁纸存在损坏，郭某应该维修。其次，因窗户不具有防隔热、防盗的功能，上诉人一审中已经提出更换窗户的诉求，一审法院未处理。最后，陈丽在涉案工程竣工后不久就因质量问题要求郭某维修，一审法院不能将连云区岁丰楼对涉案工程的使用作为对工程质量的认可。一审中双方对案涉工程存在的质量瑕疵进行了确认，二楼也未重新进行装修，一审以涉案房屋重新改造为由判定郭某不再承担维修义务属于认定事实错误。被上诉人郭某答辩称，第一，关于违约金的问题。在施工中，陈丽对装修材料和施工方案都有变动，使得工期没有在合同约定期限内完成，但是合同明确约定，若出现的变更系陈丽造成，工期是可以顺延的，郭某不属于未在合同约定期限内未完工，所以不应承担违约金。第二，关于承担维修义务的问题。双方合同约定，陈丽一旦直接使用工程，则视为实际验收。一审诉讼中，陈丽在没有通知法院和郭某的情况下自行另行装修该工程，郭某不应承担维修义务。故陈丽没有完全支付工程款，应当向郭某履行付款义务，郭某不存在过错，一审判决合法合理，应予以维持。郭某向一审法院起诉请求：1.请求判令连云区岁丰楼、陈丽给付工程款16万元，违约金4.8万元；2.本案诉讼费由连云区岁丰楼、陈丽承担。连云区岁丰楼饭店向一审法院反诉请求：1.判令郭某支付工期延误违约金59800元（1150000*0.002*26天）；2.判令郭某支付工程更换、维修的费用共计240571.5元；3.判令郭某支付因更换、维修施工期间的停业损失10万元（具体工期以及营业额以鉴定为准）；4.判令郭某给付115万元的工程款发票；5.反诉费用由郭某承担。一审法院经审理查明：2017年6月5日，郭某（承包方/乙方）与陈丽（发包方/甲方）签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，约定陈丽将连云区栖霞路山水国际商铺1-8连云区岁丰楼饭店交由郭某施工。合同约定工程承包方式为乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料。工程期限50天，开工日期6月10日，竣工日期8月1日。工程造价为1150000元。合同第八条工期延误，8.1对以下原因造成施工日期延后，竣工工期相应顺延。（1）因工程增加和设计变更；（2）因不可抗力（自然灾害、战争等）；(3)法定节假日或甲方同意工期顺延的其他情况；(4)甲方未按时提供材料、施工设备或未按时参加阶段验收而造成的工期延误；(5)甲方未按时付款，乙方有权停工等待，甲方并承担乙方的相应损失。8.2因甲方未按约定完成其职责内的工作而影响施工工期，工期顺延；因甲方提供的材料、设备、质量等不能满足施工要求而影响工期或造成其损失，其造成的费用由甲方承担，工期顺延；8.3因乙方提供材料或施工等原因不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量等问题，其产生的费用由乙方承担，工期不顺延。第十条工程验收和保修，10.2工程竣工后，乙方通知甲方进行竣工验收，甲方应在接到通知后两日内组织验收。如无特殊情况，过期未验收，乙方视为甲方己验收合格；10.3工程验收合格后并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并向甲方出具工程保修单，甲方凭工程保修单享受贰年的保修期。第十一条工程款支付方式，合同签订之日付60%，金额为690000元；隐蔽工程验收完毕付35%，金额为402500元；工程完工后一年付5%，金额为57500元（如甲方未按本合同支付工程款，则每延误一天支付，乙方有权延期一天。对于剩余款项，如甲方未按合同约定按时支付时，每迟延一天，甲方需按未付款项的千分之一支付乙方迟延付款违约金）。第十二条违约责任，12.2工程竣工后，在未办理验收手续或因未结清尾款导致未办理移交时，甲方提前使用或擅自动用工程成品，视该工程已验收合格。如由此而造成损失或其它后果由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维护权利且乙方仍有追收尾款的权利。12.5由于甲方或乙方原因导致工程延误,每延误一日由责任方支付工程决算造价的2%作为违约金。12.7如甲方未按照合同约定的期限支付乙方工程款，每延期一日，由甲方承担工程总造价日千分之五的违约金。上述协议签订后，郭某于2017年6月10日进场施工，于2017年8月27日施工完毕，并交付连云区岁丰楼、陈丽投入使用至今。陈丽分别于2017年6月9日、6月15日、6月20日向郭某支付工程款10万元、19万元、40万元，合计69万元；后于2017年7月15日、7月27日分别支付10万元、20万元，合计支付30万元，截止目前，陈丽共计向郭某支付工程款99万元。一审法院另查明，1.连云区岁丰楼饭店注册日期为2017年6月26日，注册类型为个体工商户，经营者为陈丽。2.本案审理过程中，陈丽擅自将涉案房屋一楼装饰装修全部拆除，进行改造。针对本案争议焦点：一、关于郭某是否应承担延期违约金的问题，郭某认为因连云区岁丰楼、陈丽未按合同约定支付工程款，郭某有权顺延工期，另外，连云区岁丰楼、陈丽定制的装修材料延期到场也是造成工期延误的原因，因此其不应承担延期竣工违约金。为证明其主张，郭某还向本院提交了如下证据：1.购买木料的单据三份，证明装修过程中，郭某根据陈丽要求购买过三次木料，陈丽的装修方案发生变化，导致装修材料无法及时提供，造成工期延误，双方都是知晓并认可的。2.微信聊天记录，证明因材料未按期到场，郭某多次催促连云区岁丰楼、陈丽。施工时因连云区岁丰楼、陈丽一味追求其所认为的装修效果，对设计图进行了变更，导致材料无法及时进场，造成工期延误。3.项目报价单（预算表），证明郭某严格按合同及报价施工，无质量问题。连云区岁丰楼、陈丽对上述证据1、证据2的真实性均不予确认，认为郭某未提供完整的聊天记录。对证据3的真实性无异议，认为根据该证据郭某属于包工包料，装修材料由郭某提供，出现质量问题及工期延误均应当由郭某负责。一审法院认为，郭某提供的证据1真实性无法核实，一审法院不予确认，证据2、证据3的真实性予以确认。一审法院认为，根据合同约定，连云区岁丰楼、陈丽应于合同签订之日即2017年6月5日向郭某支付69万元工程款，但根据郭某提供的收款凭证，陈丽直到2017年6月20日才支付至上述金额，存在延期支付工程款的情形，根据合同约定郭某有权顺延工期。另微信聊天记录显示，工程施工过程中，存在需设计方明确做法、设计方案发生变更及部分材料系由陈丽负责购买，且未及时到位的情形存在，这些情形造成工期延误，根据合同约定，郭某不应承担违约责任。综上，郭某不应承担工期延误的违约金。二、郭某是否应承担维修义务的问题。因连云区岁丰楼饭店反诉称装修工程存在质量问题，要求郭某维修，一审法院组织双方进行了现场勘查，对部分连云区岁丰楼、陈丽认为需要维修的项目，郭某予以认可，并同意进行维修，但双方对维修方案一直未能达成一致意见。一审法院最后一次庭审时，连云区岁丰楼称其已将一楼的装饰装修全部拆除，正在进行改造施工，一楼至二楼楼梯及二楼的装饰装修未变动。郭某认为，连云区岁丰楼使用涉案工程已达两年，在案件审理过程中又擅自变动工程，根据双方合同约定，郭某不同意进行维修或支付维修费用。一审法院认为，连云区岁丰楼主张涉案工程交付使用时未经竣工验收合格，但其已实际接收房屋并已投入使用近两年，应视为其对郭某施工的装修工程质量予以认可，其现又以工程存在质量问题为由，要求郭某承担维修义务，不符合双方合同约定及法律规定，依法不应支持。另外，连云区岁丰楼已对涉案装修房屋重新进行改造，根据合同约定，郭某不再承担维修义务。三、关于连云区岁丰楼主张的停业损失，因郭某不应承担维修义务，连云区岁丰楼主张的维修期间的停业损失亦不应予以支持。一审法院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同无效。因郭某系自然人，无施工资质，郭某与陈丽签订的《建筑装饰装修工程施工合同》，应当认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。郭某已按合同约定完成了涉案装饰装修工程施工，双方虽未形成书面竣工验收文件，但陈丽已实际使用涉案工程，应视为已经竣工验收合格，陈丽应按合同约定向郭某支付工程款。双方合同约定陈丽应于工程完工后一年内付清余款，现涉案工程已完工一年有余，陈丽应向郭某支付剩余工程款160000元。因双方合同并未约定质保金，连云区岁丰楼、陈丽关于因工程存在质量问题其有权拒绝付款的辩解理由一审法院不予采信。郭某主张的违约金，因双方签订的合同系无效合同，合同约定的违约条款亦无效，但陈丽应向郭某支付逾期付款利息，因合同约定的隐蔽工程何时施工完毕无法确定，故对其中102500元的利息，一审法院酌情确定自工程交付第二日即2017年8月28日起计算至实际给付之日，另57500元自2018年8月27日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。涉案合同系郭某与陈丽个人签订，合同签订时连云区岁丰楼饭店还未注册成立，郭某要求连云区岁丰楼饭店与陈丽承担共同给付义务，无法律依据，一审法院不予支持。关于反诉部分，连云区岁丰楼主张的逾期竣工违约金，因涉案工程存在延期付款、设计变更及施工材料进场不及时等情形，根据合同约定，郭某不应承担逾期竣工的违约责任，其该项主张依法不予支持。因连云区岁丰楼主张工程未经竣工验收，但其又实际使用了该工程，且在一审法院审理期间又对工程进行了改造，又以质量存在问题为由要求进行维修，依法不应支持。相应的对其主张的维修期间的营业损失亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈丽于一审判决发生法律效力之日起十日内支付郭某装修余款160000元及利息（利息以102500元为本金，自2017年8月28日至实际给付之日止，以57500元为本金，自2018年8月27日起至实际给付之日止，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）。二、驳回郭某的其他诉讼请求。三、驳回连云区岁丰楼饭店的全部反诉请求。一审本诉案件受理费4420元，由郭某承担420元，由陈丽承担4000元（因郭某已预交，陈丽承担部分于支付上述款项一并支付郭某）；一审反诉案件受理费5199元，由连云区岁丰楼饭店承担（已交纳）。经本院审查，一审法院查明的事实除“本案审理过程中，陈丽擅自将涉案房屋一楼装饰装修全部拆除，进行改造”外，本院依法予以确认。另查明，2019年4月24日的一审庭审中，郭某表示因陈丽对一楼装修部分予以重新改造，不同意维修及支付维修费用。因陈丽擅自变动争议的维修部分，也不同意对二楼进行维修及协商维修价格。还查明，陈丽在2019年9月5日本院谈话笔录中，对郭某一审出具的《关于岁丰楼装修维修情况说明》中第一至三项、第十一项放弃维修；第四至第六项、第八至第十项的维修明细及方案予以确认，并且同意郭某进行维修；对第七项要求郭某进行更换，不同意进行维修。陈丽确认第七项北面窗户更换的费用为77140元。又查明，陈丽在2019年11月12日本院谈话笔录中，认可二楼除北面窗户、中式花隔折叠门扇没有装修过之外，二楼其他提出维修的装修项目都再次装修了。经当事人确认，二审期间争议焦点为：1、被上诉人郭某是否应当支付逾期违约金;2、被上诉人郭某是否应当承担维修、更换费用。关于郭某是否应当支付逾期完工违约金的问题，本院认为,郭某支付逾期完工违约金的前提是案涉工程逾期完工的责任在于郭某，但陈丽举证的项目预算表不能证明工程逾期完工的责任在于郭某。而郭某举证的其与陈丽的微信聊天记录可以证明，在案涉工程施工过程中，陈丽多次变更装修方案与装修材料，导致工期延长。故案涉工程延期完工的责任应由陈丽承担，陈丽上诉认为郭某应支付逾期违约金的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于郭某是否应承担维修义务的问题，本院认为，涉案装修工程造价高达115万元，应当适用建设工程合同的相关规定。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。所以在本案中，虽然双方在合同10.3条约定，甲方凭工程保修单享受贰年的保修期，但是根据上述规定，陈丽即使不持有保修单，郭某仍然应当对其装修工程的实行2年保修，因陈丽未对装修工程进行竣工验收就使用，故该工程的保修期应当自工程实际使用之日2017年8月27日开始计算2年，陈丽自2018年12月3日提起反诉，要求郭某对工程存在的质量问题进行维修并未超过保修期。关于合同12.2条的约定是否免除郭某维修义务的问题，因本案应当适用建设工程合同的相关规定，而郭某系个人，无建筑工程资质，其与陈丽签订的施工合同系无效合同，故无效合同中双方对于违约责任的约定不能适用，所以在本案中郭某的维修义务没有免除，其应当承担维修义务。在郭某维修义务没有免除且装修工程在2年保修期内确实存在问题的情况下，郭某应当对存在问题的维修负担维修费用，本院结合陈丽在诉讼中对二楼大部分已经再次装修行为不当的实际情况，酌定该部分的维修费用为25000元。综上所述，上诉人连云区岁丰楼饭店、陈丽的部分上诉请求能够成立；因二审中出现新事实，致使一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2505号民事判决第二、三项；二、维持连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2505号民事判决第一项；三、郭某于本判决发生法律效力之日起十日内支付连云区岁丰楼饭店维修费用25000元；四、驳回郭某的其他诉讼请求；五、驳回连云区岁丰楼饭店的其他反诉请求。一审本诉案件受理费4420元（郭某已预交），由郭某负担420元，由陈丽负担4000元；一审反诉案件受理费5199元（连云区岁丰楼饭店已交纳），由连云区岁丰楼饭店负担5000元，由郭某负担199元。二审案件受理费5199元（陈丽已交纳），由连云区岁丰楼饭店负担5000元，由郭某负担199元。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇一九年十二月四日法官助理  韩增丽书 记 员  祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国建筑法》第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×