陕西省西安市中级人民法院民  事  裁  定 书   （2019）陕01民特593号 申请人（仲裁被申请人）：西安煜众商贸有限公司。法定代表人：苏英胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：高南方，该公司员工。被申请人（仲裁申请人）：汪允鹏。申请人西安煜众商贸有限公司（以下简称“煜众公司”）与被申请人汪允鹏申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，不服西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“新城仲裁委”）作出的新劳人仲案字〔2019〕196号仲裁裁决，向本院提出撤销该仲裁裁决申请。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。新城仲裁委经审理查明，2019年5月7日，汪允鹏入职煜众公司，任运营总监一职，工作期间，煜众公司未与汪允鹏签订书面劳动合同。汪允鹏基本工资为15000元/月。煜众公司以钉钉打卡方式进行考勤，时间为早上9时至下午18时。2019年5月份，汪允鹏实际出勤平均工时为11.2小时，2019年6月，汪允鹏实际出勤27天，平均工时为11.6小时。2019年5月，汪允鹏实发工资为12931元。2019年6月、7月，汪允鹏实发工资合计为15971元。2019年7月3日之后双方劳动关系终止。另查，2019年6月7日为法定节假日端午节。 新城仲裁委认为，2019年5月7日，汪允鹏入职煜众公司，任运营总监一职，汪允鹏月工资为基本工资15000元/月，双方事实劳动关系成立，煜众公司未与汪允鹏签订书面劳动合同，于法相悖，煜众公司虽辩称系汪允鹏拒绝签订，但末提供相应证据予以证明，故汪允鹏要求煜众公司支付其未签订书面劳动合同的申请，该委予以支持。双方事实劳动关系成立，劳动者主张加班费的，应就加班事实存在承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于汪允鹏要求煜众公司为其支付休息日、延时加班工资及法定节假日（端午节）的申请，汪允鹏当庭已提供钉钉截图及5-6月份考勤统计作为依据，以证明其延时、双休日及法定节假日（端午节）存在加班的事实，并诉称2019年5月份实际出勤25天，每天平均工作时长为11.2小时，2019年6月份实际出勤27天，每天平均工作时长为11.6小时，每天中午有一小时吃饭时间。煜众公司对该两组证据真实性均予以认可，但辩称汪允鹏因工作身份特殊，其中午休息时间自行掌握，就算存在加班也是其自愿加班，而法定节假日已安排其休息，故不应支付汪允鹏各项加班费。该委认为，汪允鹏当庭已举证证明其加班的事实，而煜众公司并未对其辩称举出相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对于煜众公司的辩称，该委不予支持。汪允鹏在2019年5月、6月份，每日工作时长已远超每日工作八小时，每周工作不超四十小时的法律规定，其理应每周进行双休，2019年5月7日至5月31日，汪允鹏应休6天，2019年6月1日至31日，汪允鹏应休10天，而实际汪允鹏只在2019年6月休息了三天，煜众公司应支付汪允鹏2019年5月份6天未休双休日加班费及2019年6月份7天未休双休日加班费。汪允鹏2019年5月份实际出勤25天，每日延时加班2.2小时，2019年6月份实际出勤27天，每日延时加班2.6小时，煜众公司应以扣除汪允鹏双休日后实际出勤天数支付汪允鹏延时加班费。关于违法解除劳动关系赔偿金的申请，汪允鹏诉称2019年7月3日下午15时30分，煜众公司法定代表人口头通知汪允鹏从7月4日起，不用再去上班了，并说无理由解除，当天，煜众公司将汪允鹏从钉钉考勤移出，故从2019年7月4日开始再未到煜众公司工作，双方劳动关系解除。煜众公司辩称系因2019年6月26日汪允鹏拒绝签订书面劳动合同，也达不到相应工作效益，故此解除双方劳动关系，2019年7月4日起，汪允鹏再未上班。根据法律规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案，煜众公司虽提供目标责任通知书、5月份销售记录、2019年6月26日除名通知书、2019年7月12日解除聘用通知以证明其辩称所述，但该组证据不能证明汪允鹏存在定额的销售任务，也不能证明汪允鹏目标责任并未达成，更没有汪允鹏签字确认，2019年6月26日除名通知书、2019年7月12日解除聘用通知没有汪允鹏签字确认，也没有证据证明该两份解除通知已送达到汪允鹏本人，该委认为，煜众公司的解除理由不能成立，且送达程序违法，故对汪允鹏要求煜众公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的申请，该委予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《国务院关于修改的修订》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，裁决：一、煜众公司自本裁决书生效之日起十日内向汪允鹏支付2019年6月、7月份未签订书面劳动合同双倍工资差额15971元 ；二、煜众公司自本裁决书生效之日起十日内向汪允鹏支付违法解劳动关系赔偿金15000元；三、煜众公司自本裁决书生效之日起十日内向汪允鹏支付2019年5月和6月份延时加班费12129.31元（15000元／月÷21．75天÷8/小时×19天×2．2小时×150％+15000元／月÷21．75天÷8／小时×20天×2．6小时×150％）四、煜众公司自本裁决书生效之日起十日内向汪允鹏支付2019年5月和6月份双休日加班费17931．03元（15000元／月÷21．75天×6天×200％+15000元／月÷21．75天×7天×200％）；五、煜众公司自本裁决书生效之日起十日内向汪允鹏支付2019年6月7日（端午节）法定节假日加班费2068．97元（15000元／月÷21．75天×1天×300％）。申请人煜众公司不服上述仲裁裁决，向本院提起撤销该仲裁裁决的申请称，仲裁裁决认定汪允鹏的工资和加班的事实错误，仲裁裁决认定其公司无故解除劳动合同与客观事实不符，仲裁裁决适用法律错误。双方谈到报酬时均未谈到个人所得税缴纳等问题，故汪允鹏的工资收入不会超过每月5000元人民币。煜众公司从未要求其加班、加时干活。汪允鹏本人在劳动仲裁时也予以承认。汪允鹏经常利用职务之便，经常性的只在手机上打卡报到，但并没有实际到单位上岗。汪允鹏正是利用这项便利，故意在手机上每日签到打卡。汪允鹏工作没有任何成绩，管理上不去，业绩也不行，并且道德品质极差，属于才不配位，德不配位。其公司命人事部门通知汪允鹏签订正式《劳动合同》，并签订《岗位责任书》。汪允鹏在接到通知后拒不签订《劳动合同》和《目标责任书》，煜众公司于2019年6月26日正式对其予以除名，并下发通知书，但汪允鹏拒签。其公司不是违法解除，是因汪允鹏不签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，公司跟其解除劳动关系，不属于违法解除。仲裁裁决适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条裁决违法解除经济赔偿适用法律错误。仲裁裁决未告知煜众公司诉权，违反法定程序。汪允鹏隐瞒其未加班的证据。综上，煜众公司请求撤销新城仲裁委新劳人仲案字〔2019〕196号仲裁裁决。本案诉讼费用由汪允鹏承担。被申请人汪允鹏辩称，其在仲裁时已经陈述的很清楚，公司虽没有要求加班，但工作量巨大，必须加班完成。煜众公司不与其签订劳动合同，不给其缴纳社会保险。煜众公司无故将其辞退，应对其进行各项法律规定内的赔偿。煜众公司的申请理由不能成立，请求驳回煜众公司的申请。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，人民法院经审查核实仲裁裁决有下列情形之一的，应当裁定撤销：仲裁裁决适用法律、法规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，煜众公司以仲裁裁决认定事实有误为由申请撤销新城仲裁委作出的新劳人仲案字〔2019〕196号仲裁裁决，不属于上述法条规定的应予撤销的情形，煜众公司该项撤销理由不能成立，本院不予支持。煜众公司以仲裁裁决未告知其公司诉权，违反法定程序为由申请撤销上述裁决，该情形不属于上述法条规定的违反法定程序的情形，煜众公司该项撤销理由不能成立，本院不予支持。煜众公司称其公司是因汪允鹏拒绝签订书面劳动合同而与其解除双方之间的劳动关系，不属于违法解除劳动关系的情形，仲裁裁决适用法律错误，但煜众公司未向新城仲裁委提交证据证明汪允鹏拒绝签订书面劳动合同，故煜众公司以仲裁裁决适用法律错误为由申请撤销仲裁裁决不能成立，本院不予支持。煜众公司以汪允鹏隐瞒其未加班的证据为由申请撤销上述仲裁裁决不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：驳回申请人西安煜众商贸有限公司要求撤销西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字〔2019〕196号仲裁裁决之申请。案件受理费400元，由申请人西安煜众商贸有限公司承担。    审 判 长  王      峰审  判  员  刘  春  梅审  判  员   范  水  艳                         二○一九年十二月九日 法 官 助 理   郭  振  祥书 记 员  师      丹