浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0522民初44号原告：浙江天奇新材料科技股份有限公司，住所地长兴县泗安镇工业区。法定代表人：傅世根，董事长。委托诉讼代理人：汤从蓉，浙江裕丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许东升，系公司员工。被告：浙江长兴荣欣建设工程有限公司，住所地长兴县吕山乡新街都林阳光****。法定代表人：陈根清，董事长。委托诉讼代理人：汪亚、浙江六和（湖州）律师事务所律师。第三人：黄志亮，男，1976年1月2日出生，汉族，长兴县人。住长兴县泗安镇双联村中湾自然村28-2号。委托诉讼代理人：都永斌，浙江紫杏律师事务所律师。原告浙江天奇新材料科技股份有限公司与被告浙江长兴荣欣建设工程有限公司、第三人黄志亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案。立案后，原告申请司法鉴定，杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司于2018年9月18日出鉴定报告一份，后于2019年10月21日出具鉴定报告（补充鉴定）一份；杭州华清设计控股集团有限公司于2019年7月15日出具司法鉴定报告一份；杭州信达投资咨询估价监理有限公司长兴分公司于2019年11月11日出具工程造价鉴定意见书一份。本院依法组成合议庭，本案于2019年11月28日公开开庭进行了审理，原告浙江天奇新材料科技股份有限公司的委托诉讼代理人汤从蓉、法定代表人傅世根，被告浙江长兴荣欣建设工程有限公司的委托诉讼代理人汪亚，第三人黄志亮及委托诉讼代理人都永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程延期费用180000元（延误90日，按日2000元计算）；2、被告支付原告工程修复费用1753186元；3、被告支付原告工程漏做费用1439503.56元（庭审前放弃该项诉讼请求）；4、被告承担鉴定费用473699元；5、被告支付原告因工程质量而导致原告直接支付费用755191.27元（包括因地坪起砂铺设的钢板费用637191.27元,土方外运费用118000元）;6、被告返还原告工程款20万元；7、本案讼诉费用由被告承担。事实和理由：原告通过公开招投标，由被告中标一期工程建设。原、被告于2013年6月15日签订《建设工程施工合同》，约定2013年6月15日开工，竣工时间为2014年2月5日，工程内容为土建及安装工程。合同约定总价为1100万元。合同签订后，被告即进场施工，由于被告施工进度严重滞后，原告出于经济原因考虑，为了早日投产并办妥房屋权证，在被告承诺对各项质量问题进行整改并出具承诺书后，在工程实际尚不具备竣工及使用条件情况下，于2014年4月1日办理竣工手续，实际交付原告的日期为2014年11月5日，延期246天。按照办理竣工手续的日期计算，工程也已逾期56天，合同约定每延迟一天，扣罚2000元。施工过程中，被告对部分分项工程擅自取消未施工而予以甩项处理，应对取消工程的工程款予以扣除。《投标文件》中被告对墙面钉（贴）钢丝网工程的计价总计为85936元，但被告偷工减料，该工程实际并未施工，按原、被告签订的《工程总承包补充协议》的约定，原告可按计价的十倍对被告进行处罚，并在工程款中扣除。厂房的地坪质量存在问题，严重起砂，由于无法使用，原告只能采购146吨钢板，请施工队铺设在车间暂时缓解出入困难，另有5200平方米的厂房仍无法正常使用。屋顶、墙面及窗台严重渗水，原告一直发工作函催促被告给予整改、修复，被告虽然书面承诺尽快整改、修复，但一直未见实际行动。工程质量问题严重影响了原告生产。经相关单位出具的修复费用预算，项目后续维修估计总价在135万元以上。原告请求法院对修缮、整改费用委托鉴定，原告将另行委托施工单位修缮，直至工程能全部投入使用。被告辩称：1、案涉工程已经竣工验收合格，质量符合国家建筑法的规定，无需鉴定。2、对于工程质量出现问题，原告应当先通知被告进行保修，履行相关的保修义务。3、杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司出具的鉴定报告（包括补充鉴定报告）存在违反法律规定，违反事实的情形，应当认定为无效报告。4、原告诉请工程延期费用18万元，被告认为属于工期顺延。不属于工期违约。原告诉请工程修复费用，被告认为杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司出具的鉴定报告（包括补充鉴定报告）为无效报告，因此无法作出合理的比例分摊，应当重新通过其他方式确定承担比例，以及责任归属。对于鉴定费与工程修复费用意见一致。原告诉请铺设钢板费用及土方外运费用，被告认为导致地坪起砂的原因，系原告使用不当和未合理维护造成，包括大幅度改动房屋结构，设备超设计荷载等，因此原告应当为地坪起砂负全部责任。且该请求与诉请修复费用属于重复请求。原告采用钢板进行修复是一种超标准修复，不符合设计要求。对于诉请土方外运费用，被告支付合同范围之内的土方开挖费用，合同范围之外的被告不应当承担，原告提交的证据材料不足以证明图片上的土方由被告负责外运，且确实产生该笔费用。原告诉请返还工程款20万元，黄志亮承诺无法律效力，另被告已按承诺书要求，及时整改完毕，并通过竣工验收，不应当承担20万元。第三人辩称：1、在竣工验收后，启动质量鉴定程序与建筑行业按照保修处理的惯例不符。2、原告主张工程修复费用与本案工程已经交付使用5年的实际情况有差距。3、被告在竣工验收后及时履行修复义务，原告没有履行全部通知义务。4、原告采取铺设钢板的方式，该方案没有经被告或第三人同意。钢板是否需要采购，是否需要采购多种规格的钢板，该钢板现在价值多少，且该项请求与工程修复费用重叠。土方外运费用与本案被告和第三人黄志亮无关。原告诉请返还工程款20万元，在之前的案件已作处理，不应在本案当中再作审理。对于鉴定费用，法院依原告申请委托鉴定，第三人和被告对于鉴定均没有同意。质量问题及质量问题成因鉴定在程序上有一定的瑕疵，应当由两个鉴定单位来鉴定，第三人对鉴定结论的公正、客观持有合理的怀疑。综合上述理由，第三人认为原告要求被告承担上述责任，没有任何理由和依据，只应在保修范围内和保修期间内承担相应的保修责任，或者承担相应的维修费用。请求依法公正审理，驳回原告对被告的诉请。原告向本院提交的证据材料：1、《建设工程施工合同》及《工程总承包补充协议》各一份，证明原、被告之间的合同关系及对工程施工的约定；2、授权委托书、承诺书各一份，证明黄志亮系被告全权受托人，黄志亮作出承诺的事实；3、长兴县建设工程竣工验收备案证明书一份，证明涉案工程于2014年5月15日通过竣工验收，被告施工延期的事实；4、鉴定报告三份（及补充鉴定报告），证明涉案的工程质量问题及修复费用为17531816元；5、鉴定费发票一组，证明原告因本案鉴定花费共计473699元；6、增值税专用发票以及合同一组，证明原告为铺设钢板及土方外运花费共计755191.27元；7、证明一份，被告及第三人于2014年4月9号出具，证明涉案工程质量存在的问题；8、函件一组，原、被告之间来往函件，证明自2013年11月底开始一直到2016年，就涉案工程的质量问题，原告一直在与被告及第三人沟通，被告并没有在合理期限内修复完成，修复费用应由被告承担。原告提交的证据材料交被告质证认为，对证据材料1真实性、合法性无异议的，对证明目的有异议，施工中存在相应的设计变更以及消防验收，以及天气高温、台风等不可抗力的因素，导致迟迟无法进行整体的竣工验收；对证据材料2真实性、合法性无异议，对证明目有异议，涉案工程于2014年4月1日竣工验收合格，被告完成了相应的整改义务，不应承担扣罚工程款20万元；对证据材料3真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，非竣工验收合格日期；对证据材料4，杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司出具的补充鉴定报告，以及鉴定得出的修复费用有异议，案涉工程已竣工验收合格，不应启动鉴定程序，关于质量问题的成因鉴定，应另行选定鉴定机构；对证据材料5，支付给熊国银的1155元有异议，基于对补充鉴定报告的异议，修复费用的比例和承担不具备充分的证据证明，应通过其他程序另行确定存在质量问题原因；对证据材料6，原告怠于履行通知被告保修，原告超标准采用钢板进行修复。被告仅负责合同范围内基础开挖土方的外运，对于标高误差范围及图纸设计之外的土方，不应当由被告承担；对证据材料7，2014年4月1日之前施工过程当中存在的问题都已经解决；对证据材料8有黄志亮签名的函真实性无异议，函中说到的相关问题均已修复。被告回复函体现关于高温以及台风雨水天气所导致工期顺延问题。原告提交的证据材料交第三人质证认为，对证据材料1真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，原告主张超出合同约定；对证据材料2真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，承诺书出具时间在竣工验收合格之前，承诺内容已完成；对证据材料3，竣工验收报告已明确竣工时间为2014年4月1日；对证据材料4，启动鉴定不符合合同约定，补充鉴定报告程序上有瑕疵，鉴定的修复费用不合理；对证据材料5，应查明情况，合理分摊；对证据材料6，证明由被告承担铺设钢板费用、土方外运费用无依据；对证据材料7质证意见与被告一致；对证据材料8，函件不能证明原告待证的事实客观存在，2014年4月1日之前函件与本案无关联性。经审查，本院对证据材料1、4、7证明效力予以认定；对证据材料2、3真实性予以认定；对证据材料5中支付熊国银的房屋检测开孔费,因房屋检测需开孔,系合理费用,本院对证据材材料5予以认定;证据材料6不能充分证明待证事实；证据材料8，2014年4月1日后黄志亮签名的函件及被告回复函能证明原告一直提出涉案工程存在质量问题，被告予以部分修复。被告向本院提交的证据材料为：1、情况说明、回复意见、异议函、函八份，证明被告认为案涉工程已经竣工验收合格，质量符合法律规定，不应当进行质量鉴定。杭州市房屋质量安全鉴定检测中心有限公司出具的关于质量问题成因的补充鉴定报告，存在违反法律规定，违反事实的情形，应当认定为无效报告；2、房屋检测鉴定报告（DF2016-FJ7-012）一份，证明案涉工程经原告自己委托专业鉴定机构检测，结果为工程质量合格的事实；3、《关于回复长兴县人民法院问询函的回复》一份，证明杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司，在超出鉴定委托范围，违反了独立、客观公正的鉴定原则，出具的补充鉴定报告应当认定为无效报告；4、设计变更单及回复函一份，证明应原告的设计变更以及台风、高温等不可抗力的天气因素导致的工期顺延，被告不应当承担工期违约责任；5、图纸一份，证明涉案工程的设计情况；6、照片一组，证明涉案工程在使用过程中受到破坏。被告提交的证据材料交原告质证认为，对证据材料1是被告行使抗辩权利，经法院委托的鉴定报告合法、真实有效；对证据材料2并不能证明涉案工程不存在质量问题；对证据材料3真实性予以认定，回复函是针对法院问询函制作，能够证明涉案工程存在质量问题；对证据材料4，即使工程有少量的变更，也不导致工程工期的顺延；对证据材料5真实性无异议，被告对原告提供的设计图纸认为存在问题应在施工阶段提出；证据材料6，质量问题应以法院委托鉴定机构出具的鉴定报告为准。被告提交的证据材料交第三人质证认为，对被告提交的证据材料无异议。经审查，对于证据材料1、3在本院认为中予以说明；对证据材料2、5、6不能充分证明涉案工程质量问题及成因，应以法院委托鉴定机构出具的鉴定报告为准；证据材料4不能充分证明待证事实。第三人未向本院提交证据材料。根据上述采信的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：原、被告于2013年6月15日签订《建设工程施工合同》，约定将位于长兴泗安厂区的一期工程、车间、仓库等五个单体项目工程及施工图范围内土建、安装工程发包给被告施工。工程设计使用年限50年。《工程总承包补充协议》约定开工日期2013年6月15日，竣工日期2014年2月14日，总价为1100万元。《建设工程施工合同》通用条款第13条约定工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，或承包人就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；第14条约定因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任；第15条约定对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。《建设工程施工合同》专用条款第13条约定因重大的设计变更或调整而影响进度的，双方商定由人力不可抗拒影响的工期应相应顺延，其余工期不得延误，每延误一天扣2000元。工程施工为被告包工包料。涉案工程于2014年4月1日竣工验收合格。浙江天奇新材料科技有限公司于2017年6月13日更名为浙江天奇新材料科技股份有限公司。2013年6月15日，被告向第三人黄志亮出具授权委托书，授权黄志亮全权代表被告为承建浙江天奇新材料科技有限公司工程的施工和联络与工程相关的请款事宜。黄志亮于2014年1月25日出具承诺书：“本人黄志亮向浙江天奇新材料科技有限公司承诺，所承建位于长兴县天奇公司新建厂房项目，因在前期施工过程中窗台存在质量问题。在此本人承诺在2014年3月8日前完成所有窗台的整改，如未整改，由天奇公司扣罚工程款贰拾万元。特此承诺。”2014年4月9日，被告与第三人出具证明：“浙江天奇新材料科技股份有限公司于2014年4月1日加盖公章的相关建设项目申报材料（施工技术档案资料等），仅用于施工单位办理该公司位于长兴县园区内新厂的项目竣工验收手续之用。对于施工建设过程中出现的各类工程质量问题，天奇公司仍保留追诉的相应权利，我方也将全面配合进行整改和修缮，确保整个工程质量符合图纸设计各项要求及质监竣工验收合格的要求。特此证明。”2014年至2015年，原告多次就工程存在质量问题与被告及第三人沟通。被告对原告享有的工程款债权转让给第三人黄志亮。2016年11月15日，就债权转让，黄志亮起诉浙江天奇新材料科技股份有限公司，案号（2016）浙0522民初7637号，该案中浙江天奇新材料科技股份有限公司辩称工程存在严重的质量问题，一直没有修复。（2016）浙0522民初7637号案上诉后，（2019）浙05民终237号民事判决书本院认为中写明：“至于天奇公司主张的工程款应当扣除违约金、修复费用等意见，可与荣欣公司在另案中进行处理。”经原告申请，法院委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司鉴定，该公司于2018年9月18日出鉴定报告（报告编号：JD-SF-2018009）一份，涉案工程鉴定结论存在的问题：（一）屋面渗水情况；（二）外墙面空鼓开裂情况；（三）楼、、地面地坪起砂情况（四）外墙墙体钢丝网片布置情况；（五）质检车间窗台施工抽测情况；（六）室内楼、、地面开裂查勘情况（七）室内钢筋混凝土梁开裂情况；（八）内墙面渗水、空鼓、开裂情况。对于上述八项质量问题成因，杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司于2019年10月21日出具鉴定报告（补充鉴定）一份，鉴定结论：本公司出具的编号：JD-SF-2018009鉴定报告第（二）、（四）、（五）、（六）、（七）条质量问题属于施工质量问题，第（一）、（三）、（八）条质量问题主要属于施工质量问题，但不排除因建筑材料质量、耐久性不足、温度效应等因素对此类质量问题产生少量影响。该鉴定花去鉴定费23万元；杭州华清设计控股集团有限公司于2019年7月15日出具司法鉴定报告（报告编号：042-18-0035）一份，得出修缮方案结论。该鉴定花去鉴定费23万元；杭州信达投资咨询估价监理有限公司长兴分公司于2019年11月11日出具工程造价鉴定意见书（咨172019鉴001-01）一份，根据上述鉴定报告修复方案的工程造价进行鉴定，鉴定总价1753186元，其中（一）屋面渗水修复50583元；（二）外墙空鼓开裂修复804863元；（三）楼地面起砂修复713821元；（四）外墙墙体未布置钢丝网修复，该部分已计入外墙空鼓修复；（五）质检车间窗台混凝土缺陷修复14307元；（六）室内楼、、地面开裂修复38862元（七）室内钢筋混凝土梁开裂修复84860元；（八）内墙面渗水、空鼓、开裂修复45890元。该鉴定花去鉴定费12544元。另房屋检测开孔花费1155元。本院认为，本案争议焦点一，工期是否延期。合同通用条款中约定工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。专用条款约定因重大的设计变更或调整而影响进度的，双方商定由人力不可抗拒影响的工期应相应顺延，其余工期不得延误。被告及第三人未能提交证据材料证明工期延误属于以上情形，及延期的具体时间，结合庭审，本院认为涉案工程延期，经计算延期46天，按合同约定，被告应支付原告工期延期违约金92000元（2000元/天*46天）。本案争议焦点二，鉴定程序是否合法及鉴定结论是否正确。原告起诉后申请司法鉴定，双方共同抽签确定鉴定机构。鉴定事项为房屋建设工程质量存在的问题、成因、修复方案及修复费用，并未超出相关鉴定机构鉴定业务范围。被告、第三人对于启动鉴定有异议，涉案工程质量问题在合理期限内，经原、被告多次沟通，一直未予通过修复等方式解决，对修复费具体数额也协商不成，另施工单位对于工程质量缺陷应承担瑕疵担保责任，为查明案件事实予以鉴定。对于被告、第三人辩称不应启动鉴定，本院不予采纳。被告、第三人认为补充鉴定程序上有瑕疵，根据《司法鉴定程序通则》第三十条：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。原告申请鉴定对质量问题成因有遗漏，依原告申请，法院委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司对质量成因进行补充鉴定依法有据。对于被告、第三人辩称，原告使用过程中对工程质量问题造成较大影响，其未能提交充分证据材料证明，且与鉴定结论明显不符，本院不予采纳。对于原告主张的修复费用，结合工程设计使用年限50年，涉案工程竣工已有五年多，第（二）、（四）、（五）、（六）、（七）条质量问题属于施工质量问题，本院确定对该五项修复费用由被告承担848602.8元（942892元*90%）;第（一）、（三）、（八）条质量问题主要属于施工质量问题，但不排除因建筑材料质量、耐久性不足、温度效应等因素对此类质量问题产生少量影响,涉案工程为包工包料,故其他因素造成质量问题小,本院确定对该三项修复费用由被告承担648235.2元（810294元*80%）。对于鉴定费根据被告承担修复费用比例，本院确定被告承担鉴定费404435.5元。本案争议焦点三，原告主张的铺设钢板费用及土方外运费是否合理。原告用钢板修复地面非通常使用的方式，价格偏高，且原告未能举证其损失情况，本案中已支持一定的修复费用，故对该项诉请，本院不予支持。对于土方外运费，原告未能提交充分证据材料证明被告有外运该土方的责任，故对该项诉请，本院不予支持。本案争议焦点四，扣罚工程款20万元是否得到支持。被告、第三人辩称该承诺在竣工验收之前，已经修复完毕。结合鉴定修复费（五）质检车间窗台混凝土缺陷修复14307元，窗台仍存在一定的质量问题，考虑修复费用金额与扣罚工程款金额的比例，本院酌情确定被告承担扣罚款4300元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十四条第一款，《司法鉴定程序通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江长兴荣欣建设工程有限公司支付原告浙江天奇新材料科技股份有限公司工程逾期违约金92000元，修复费1496838元，鉴定费404435.5元，扣罚款4300元，合计1997573.5元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33696元，财产保全费5000元，合计38696元，由原告承担10918元，被告承担27778元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  赵耀中人民陪审员  孙 波人民陪审员  王丽华二〇一九年十二月三日书 记 员  王金学