河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0702民再11号原审原告：韩振国，男，1974年4月5日出生，汉族，现住张家口市桥**。委托诉讼代理人：闫智广，河北厚霖律师事务所律师。原审被告：张玉根，男，1966年10月30日出生，汉族，现住张家口市桥**。原审被告：闫志芳，女，1967年10月16日出生，汉族，现住址同上。原审被告：张玉林，男，1964年7月12日出生，汉族，现住张家口市桥**。原审被告：赵春玲，女，1966年12月2日出生，汉族，现住张家口市桥**。原审被告：正蓝旗青山矿产品开发有限责任公司，住所地正蓝旗上都镇高载能工业园区。法定代表人：樊士元，该公司董事长。原审被告：张家口市联信担保有限公司，住所地张家口市市府西大街**新东亚财富中心写字楼******。法定代表人：张玉林，该公司经理。原审被告：张家口市山青设施电力通讯有限公司，住所，住所地张家口市经济开发区流平寺村div>法定代表人：张玉根，该公司董事长。以上七被告委托诉讼代理人：姚树明，河北京张律师事务所律师。原审原告韩振国诉原审被告张玉根、闫志芳、张玉林、赵春玲、正蓝旗青山矿产品开发有限责任公司（以下简称青山公司）、张家口市联信担保有限公司（以下简称联信公司）、张家口市山青设施电力通讯有限公司（以下简称山青公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月7日作出（2017）冀0702民初1732号民事调解书，已经发生法律效力。后经本院审判委员会讨论决定，于2019年7月19日作出（2019）冀0702民监17号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告韩振国及其委托诉讼代理人闫智广，原审被告张玉林，赵春玲及七原审被告的共同委托诉讼代理人姚树明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。韩振国称，原审调解程序合法，认可原审调解书。七原审被告称，原审调解时，所有被告均没有在场，律师是一般代理，越权达成调解协议，违背了委托人的意思。调解过程在开庭笔录中明确记载了委托人的授权和律师的权限，所以调解程序违法。原审所依据的事实是虚假的，适用的法律是错误的。原、被告之间并不存在185万元的借款事实，被告从来没有与原告办理过185万元的借款手续，原告所利用的合同及有关签字材料是被告与原告达成借款1000万元时所作的手续，后原告拒绝向被告发放1000万元借款，相应手续没有退还给被告，被告索要，原告声称已经销毁，原告在原审中所提供的证据均系原告自行所为。被告从来没有见过185万元，也没有管理支配过185万元，该诉讼系虚假诉讼，请法庭查明事实，驳回原告的诉讼请求。原审原告韩振国向本院起诉请求：1.判令被告张玉根、闫志芳偿还原告欠款185万元；2.被告青山公司、联信公司、山青公司对第一项诉讼请求承担连带还款责任；3.本案全部诉讼费用和保全费由被告承担。本院原审认定案件事实：原告韩振国与被告张玉根、闫志芳于2014年12月30日签订借款合同，被告张玉根、闫志芳向原告借款185万元，借款期限至2016年12月30日。被告张玉林、赵春玲、青山公司、联信公司、山青公司为该笔借款承担连带担保责任。借款到期后，被告张玉根、闫志芳未能还款。本院原审经调解作出调解书，调解协议为：一、被告张玉根、闫志芳应于三个月内即在2018年3月7日前归还原告借款1850000元。二、被告张玉林、赵春玲、张家口市山青设施电力通讯有限公司、张家口市联信担保有限公司、正蓝旗青山矿产品开发有限责任公司对上述债务承担连带责任。本院再审认定案件事实如下：原告主张其于2014年12月30日和被告张玉根、闫志芳签订借款合同，合同约定被告张玉根、闫志芳向原告借款185万元，借款用途为资金周转，借款期限为24个月。另外被告张玉林、赵春玲、山青公司、联信公司、青山公司对以上借款提供连带责任担保。七被告主张本案所涉185万元借款并未实际给付，185万元款项从韩振国账户转入张玉根名下账户，然后在很短时间内又回到了范震鸿的账户，转入转出均是在原告方的控制下进行的，被告张玉根和闫志芳并未实际收到该款项。对于本案所涉借款的相关手续材料产生的原因，七被告称是因为张玉林在2015年有新的项目需要1000万元的资金，是为了新借款1000万元签的空白手续，但1000万元未借到，相关手续材料也未退还。另查明，2014年12月30日，韩振国名下的卡号为20×××28的卡中向张玉根名下的卡号为62×××17的卡中转入185万元，该笔款项进入张玉根账户后不到三分钟时间又汇入了范震鸿名下的卡号为20×××43的账户中，五个小时后范震鸿名下的该笔款项又转回韩振国上述账户中。另查，周志花系华融公司的出纳，韩振国、范震鸿系华融公司实际控制人李成的公司的员工，韩振国、范震鸿名下的上述银行卡系二人同意后由周志花开的户，一直由周志花使用，用于公司的收款、放款等操作。韩振国在公安机关的询问笔录中称知道公司使用自己的身份证办理了银行卡，但对银行卡的具体用途不知情。范震鸿称不知自己名下银行卡的具体用途。张玉根称自己不知道有尾号为3117的银行卡，也没有会计。另查，对于为何本案所涉借款在短时间内就回到了范震鸿的账户上，原告解释称这是转贷行为，因为2012年9月被告张玉根曾向华融公司借款380万元，到2014年底尚欠185万元利息未付，被告张玉根向原告韩振国借款185万元用于偿还了所欠华融公司的利息。转贷资金也是由李成实际出资，通过韩振国的账户转到张玉根的账户，后又转到范震鸿的账户，范震鸿是李成公司的员工，款项又转到了韩振国的账户。七被告对于原告的解释不认可，称张玉根从未办理过也未接受过所谓380万元借款，该借款与本案没有任何法律关系，2014年12月30日的借款合同中也没有说明是借新还旧，双方根本没有借新还旧的合意。2014年的借款材料是为张玉林新借款1000万出具的，是在空白合同和材料上签字盖章，但并未实际借到款。另查明，原审中七被告的委托诉讼代理人的代理权限为一般代理，再审过程中七被告称原审中其代理人进行调解时未征求过意见，认为代理人越权调解，原审调解程序违法。原告提交的证据有：1.2014年12月30日借款合同一份、保证担保合同三份、担保决议一份、支付委托书一份、汇款凭证一份、收据三份、2016年12月30日协议书一份、催款通知书一份，欲证明原、被告双方借款及担保的事实；2.2012年9月借款合同两份、保证合同两份、转款凭条两份、收条两份，欲证明张玉根曾向华融公司借款380万元。七被告对第1组证据质证称以上证据均是为了新借款1000万元签署的空白文件，全部属于虚假证据，对真实性、合法性和关联性均不认可；对第2组证据质证称对真实性不认可，张玉根从未办理和接受过该380万元借款，该笔借款与本案无关。被告提交了张玉根和赵燕霞的证明各一份，欲证明被告没有收到185万元。原告对该证明质证称不予认可，认为不符合证据形式。此外，本院依法调取了2014年12月30日韩振国-张玉根-范震鸿-韩振国之间对涉案185万元的银行转款明细，原、被告双方质证称对真实性无异议，但张玉根称不知道有这张银行卡。对于以上本案所涉借款材料，虽然公章和签字真实，但借款合同和保证合同是否成立生效，应当根据实际履行情况认定。对于2012年9月的借款材料，无其他证据佐证与本案存在关联关系，不予采信。对于张玉根的证明，张玉根是当事人，应当认定为当事人的陈述，对于赵燕霞出具的证言，应当综合本案事实进行认定。本院再审认为：原审调解程序中七被告的代理律师的权限为一般代理，七被告否认授予代理律师调解的权限，否认代理律师调解时另行征求了七被告的意见，故原审中七被告的代理律师属于越权代理调解，原审调解程序违法，应予纠正。对于本案事实部分，根据合同成立除应该具有当事人的意思表示以外，是否还需要以其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立生效的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立生效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，本案原告韩振国和被告张玉根、闫志芳之间签订的借款合同即属于实践合同。双方不仅要有借贷的意思表示，原告韩振国作为出借人还应向被告张玉根、闫志芳履行交付借款的义务，双方之间的借款合同才能发生法律效力。本案中，根据张家口市商业银行五一路支行出具的2014年12月30日的银行交易流水，可以确认185万元款项从韩振国名下账户转入张玉根名下账户后不到三分钟的时间就又从张玉根名下的账户转入了范震鸿名下的账户，而范震鸿的账户的实际控制人是华融公司的出纳周志花，之后五小时左右该185万元又从范震鸿账户转回到韩振国的账户，所谓的出借款项通过一个循环重新转入出借人帐户。以上事实清楚，证据充分，被告张玉根、闫志芳作为借款人，事实上并没有取得该所谓185万元借款的控制权，以上事实足以表明本案所涉185万元借款并未实际交付，本案借贷合同并没有生效，相关借款人、保证人不需承担借款、保证责任，对于原告的诉讼请求应予驳回。对于原告提出本案所涉185万元系借新还旧，用于偿还被告张玉根于2012年9月向华融公司借款380万元的利息的主张，首先，借新还旧应当有相关各方的明确合意，而本案所涉185万元的借款合同中约定的借款用途为周转资金，并未明确约定借新还旧，借款人和担保人也明确否认存在借新还旧的合意，明确表示本案所涉借款材料是为了再借款1000万元而出具，故现有证据不足认定借贷双方存在借新还旧的合意。其次，原告主张本案的185万元是张玉根于2012年9月向华融公司借款380万元的利息，但被告张玉根否认曾向华融公司借款380万元。对于该争议，本院认为，即使380万元借款确实存在，原告也应当对两笔借款的关联关系承担举证责任，但现有证据不足以证明两笔借款的关联性。最后，即使按原告所述存在借新还旧的意思，但原告或华融公司从未向被告张玉根出具收据或其他材料表明原来的2012年9月的借款380万元的利息已经清偿，原欠息关系已经消灭，故不足以认定借贷双方实际履行了借新还旧的行为。因此，原告的借新还旧的主张无事实依据和法律依据，该主张不能成立，本院不予支持。综上，原审调解程序违法，认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）冀0702民初1732号民事调解书；二、驳回原审原告韩振国的诉讼请求。原审案件受理费10725元，由原审原告韩振国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  王凯隆人民陪审员  侯利英人民陪审员  孙雪艳二〇一九年十二月五日书 记 员  赵晨辉