辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终5801号上诉人（原审原告）：王月，女，1982年1月10日生，汉族，户籍地浙江省瑞安市，现住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：花齐放，盘锦市利民法律服务所。委托诉讼代理人：王荣德，辽宁鑫泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连正泰天宇集团有限公司，住所地大连市中山区民寿街******，统一信用代码91210200760779547T。法定代表人：郑希勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王俊仪，男，1965年3月10日生，汉族，住内蒙古通辽市。上诉人王月因与被上诉人大连正泰天宇集团有限公司（以下简称“正泰天宇公司”）、被上诉人王俊仪建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初9181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王月及其委托诉讼代理人王荣德、被上诉人正泰天宇公司的委托诉讼代理人沈雁东到庭参加诉讼。被上诉人王俊仪经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。王月上诉请求：撤销一审判决，依法改判二被上诉人连带给付工程款892,802.00元及利息。事实与理由：一、王俊仪不具备建筑资格、不具备用工主体资格，正泰天宇公司应承担连带给付责任。正泰天宇公司总承包大连市甘井子即有居住建筑节能改造暖房三期工程，并把该工程五标段承包给无资质、无资金、无技术设备力量、无用工主体资格的王俊仪并委派其为该工程项目经理，对外以正泰天宇公司名义承建施工，继而王俊仪以正泰天宇公司的名义将所承包的工程再次分包给王月具体施工是不可争辩事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，“建筑施工、矿山等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《建设领域农民工工资支付管理办法》（原劳社部[2004]22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。正泰天宇公司没有与王月签订书面施工合同的辩解，解脱不了正泰天宇公司的用工主体责任，应依法承担给付王月工程款的连带责任，与王俊仪连带清偿。大连正泰天宇集团有限公司辩称，王月上诉请求没有法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、王月在上诉状中引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《建设领域农民工工资支付管理办发》在本案中并不适用，王月援引法律规范错误。在王月与王俊仪于2014年6月20日签订的两份《屋面防水保温施工协议书》所约定的内容可以看出，王月承揽该工程属于包工、包料，赚取的是工程款而非劳动法项下的工资。因此，王月并不是劳动法律体系中的劳动者而是实际施工人，王月的主张应适用平等主体之间建设工程施工合同纠纷法律规范予以调整。从本案的案由来看，本案的案由系建设合同纠纷，而非劳动合同纠纷。因此，王月援引上述两个规范性文件要求正泰天宇公司在本案中承担连带责任的法律依据属于适用法律错误。2、《民法总则》规定连带责任由法律规定或者当事人约定。具体在本案中，王月在上诉状中引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《建设领域农民工工资支付管理办法》仅是规范性法律文件，并不是法律、行政法规。即使上述规范性文件适用于本案，该上述规范性文件亦不能作为正泰天宇公司承担连带责任的依据。3、本案的案由属于建设工程施工合同法律纠纷，故法院应以《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》的相关规定作为处理本案的依据。而根据上述法律及司法解释规定均明确合同相对性的原则，突破合同相对性仅在发包人（仅指开发商）在欠付工程款的范围内承担连带责任。而本案中，首先王月仅是总包人并不是发包人。其次，正泰天宇公司作为总包人已将工程款支付给合同相对人即本案的王俊仪，现王俊仪欠王月工程款，而非正泰天宇公司欠王月工程款。因此，正泰天宇公司亦不再欠付工程款的范围内承担连带责任。4、在王月与正泰天宇公司签订《借款协议书》明确约定“乙方与丙方分包的工程量和工程价款，甲方毫不知情。乙方和丙方的盈亏与甲方没有任何关系，甲方不承担任何责任”。从上述约定可以看出，王月对案涉工程系正泰天宇公司转包给王俊仪，王俊仪与王月存在再次分包法律关系是知晓的并自愿承担法律后果。现王月在王俊仪下落不明无能力给付工程款前提下将风险转嫁给正泰天宇公司显然与《借款协议书》约定相悖，违反诚实信用原则。王俊仪未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。王月向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付拖欠的工程款共892,802元；2、判令二被告承担原告在工程回款之日起至被告还清款项日所产生的借款利息与起诉往返差旅费。一审法院认定事实，2014年6月20日，甲方王俊仪与乙方王月签订屋面防水保温施工协议书，约定：“工程名称甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程施工（五标段），工程地点大连市甘井子区周水子前、同德路；开工日期为2004年，竣工日期为2004年，乙方需按建设单位提供的厂家和甲方要求对工程自始自终的材料采购。工程款计算方式：屋面保温板铺贴、屋面防水卷材粘贴按每平方米140元结算，工程量按实际施工面积计算。结款方式：甲方收到工程款后自觉给乙方支付，从开工日起15日如期完成屋面保温工程，因乙方自身原因使工程延误，赔偿损失；工程完工甲方按建设单位付款方式支付给乙方工程款，结算至90%工程款，余款10%作为工程质保金，工程款竣工日起一年后无息结清”。2014年7月2日，甲方王俊仪与乙方王月签订屋面防水保温施工协议书，约定：“工程名称甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程施工（五标段）；工程地点：大连市甘井子区周水子前；开工日期2004年，竣工日期2004年，乙方需按建设单位提供的厂家和甲方要求对工程自始至终的材料采购。工程款计算方式：屋面保温板铺贴、屋面防水沥青瓦施工按每平方米185元结算，工程量按实际施工面积计算。结款方式：甲方收到工程款后自觉给乙方支付，从开工日起15日如期完成屋面保温工程，因乙方自身原因使工程延误，赔偿损失；工程完工甲方按建设单位付款方式支付给乙方工程款，结算至90%工程款，余款10%作为工程质保金，工程款竣工日起一年后无息结清”。以上两份协议书均加盖“大连正泰天宇集团有限公司项目部（1）”印章，对此原告在庭审中称，“原审中我手里没有该合同，我电话找被告王俊仪，被告说我和公司有合同，他说有这个协议书，就给我邮过来了。”2014年10月31日，由被告正泰天宇公司制作《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程施工（五标段）平屋面防水及坡屋面沥青瓦制作安装认可表》，载明：“坡屋面沥青瓦3,200平方米、单价155元，平屋面防水3,650平方米、单价130元，总计970,500元，经王俊仪同意，于2014年10月31日付给曾金荣、王月人工费205,698元，未付款667,752元。备注：王月、曾金荣与王俊仪签订的施工协议书单价及平方数及总价款以此表为准，如果有争议，与正泰天宇公司不发生任何连带关系。”该表承诺人、领款人处均有王俊仪、王月及其丈夫曾金荣签字。2014年12月8日，王俊仪为原告出具确认单，内容为：“华北路周水子前坡屋面铺瓦（面积3,300平方米×185元；同德路、华北路平屋面卷材防水，面积4,200平方米×140元）”甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）系大连市甘井子区城市建设管理局发包给被告正泰天宇公司承包的工程项目。2014年5月5日，正泰天宇公司（甲方）与被告王俊仪、案外人姜传良（乙方）签订《承揽工程协议书》，将建筑面积约34,000平方米的房屋的外立面粉刷、外立面保温、屋面保温、屋面防水、楼道内保温、楼道内墙体及扶手粉刷、窗户及单元防盗门更换等工程分包给乙方。2015年1月31日，正泰天宇公司（甲方）、王俊仪（乙方）、曾金荣、王月（丙方）签订《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）支付农民工人工费、工程款借款协议书》一份，内容为“丙方为实际借款人，系与乙方签订分包合同的工长。2014年5月5日，乙方与甲方签订承揽工程协议书，乙方已获得甲方借款1,277,662元，建设单位2014年10月已支付工程款2,500,000元，扣除税款后已按乙方要求全部支付农民工工资，全部由乙方发包的各工长签字领取合计三百余万元，本工程决算工作尚未结束，建设单位没有支付工程款，乙方应丙方的请求再次向甲方借款100,000元，就此三方达成如下协议：1.借款利息按年8%的四倍计息；2.乙、丙承诺：建设单位工程决算支付工程款后，甲方有权按照下列程序向乙方支付工程款（扣除借款本息、扣除税金及管理费，预留质保金），余款在甲方监督下由乙方向丙方支付工程款。若工程款余额不足，由乙方与丙方自行解决，甲方不承担任何责任。乙方与丙方分包的工程量和工程价款，甲方毫不知情，乙方和丙方的盈亏与甲方无关”。该协议中载明的100,000元借款由原告实际领取，包含于原告自认的被告正泰天宇公司已支付的工程款305,698元之中。2015年2月9日，王俊仪出具《保证书》，内容为“五标段工程结算款6,920,471元我予以认可，我保证首先归还向公司的借款本息并缴纳税款和管理费，余款发放工长们的工程款，余额不足，我自行解决，与天宇公司无关。2015年2月16日，发包人正泰天宇公司（甲方）与承包人王俊仪（乙方）签订《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）工程款结算决议》，内容为：“五标段于2015年2月9日由大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司审定值为6,920,471元，乙方王俊仪认可，建设单位扣除质保金10%，扣除劳保费后建设单位于2014年10月份拨付工程款2,500,000元，于2015年2月16日支付3,522,829元，合计6,022,829元。甲方已支付完毕乙方承包本项目的工程款，由乙方自行安排支付包头工长们的工程款。乙方保证全部用于包工头工长们工程款的拨付，等等。”2015年2月16日，王俊仪出具《收款证明保证书》，内容为“截至2015年2月16日本人分包施工的工程款已全部结清，农民工工资已结清无一人遗漏……”一审法院认为，尽管本案系原告与被告王俊仪签订了施工协议书，但结合2015年1月31日正泰天宇公司、王俊仪、曾金荣及原告签订的《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）支付农民工人工费、工程款借款协议书》以及王俊仪为原告出具的确认单对原告施工的工程量予以确认，可以看出，被告王俊仪将从正泰天宇公司取得的相关工程分包给多个实际施工队伍进行分项施工（包括原告及其丈夫曾金荣），原告作为“工长”并没有相关施工资质，故王俊仪与原告之间的施工合同属无效合同。但原告对案涉工程施工结束后，被告王俊仪于2014年12月8日出具的确认单记载的原告实际施工面积及单价，应当作为原告与被告王俊仪之间工程款结算的依据，故被告王俊仪应支付原告工程款3,300×185+4,200×140=1,198,500元，因原告自认已收到305,698元，故被告王俊仪尚欠原告工程款892,802元，应予支付原告。而2014年10月31日正泰天宇公司制作的《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程施工（五标段）平屋面防水及坡屋面沥青瓦制作安装认可表》尽管也对原告的施工量进行确认，但王俊仪于2014年12月8日出具的确认单可视为原告、王俊仪对工程量重新确认后达成的新的合意，系双方真实意思表示，且采用的单价与双方合同约定一致，故本院对王俊仪于2014年12月8日出具的确认单中载明的工程量予以采信。对于原告主张王俊仪支付回款之日起至还清款项之日止所产生的借款利息，因原告所称的“借款”是否真实存在及即使真实存在是否用于了案涉工程等，原告均未提供有效证据予以证明，对于原告主张的相关差旅费用，亦未提供证据佐证，故原告该节诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于原告主张被告正泰天宇公司承担给付责任一节。根据合同相对性原则，合同当事人一方不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，原告与正泰天宇公司未签订书面建设施工合同，原告仅与王俊仪签订施工协议书，且在借款协议书中亦载明“丙方（曾金荣、王月）为实际借款人，系与乙方（王俊仪）签订分包合同的工长。……2014年5月5日，乙方与甲方（正泰天宇公司）签订承揽工程协议书……若工程款余额不足，由乙方与丙方自行解决，甲方不承担任何责任”，即原告知道自己是直接与王俊仪之间有合同关系，而与正泰天宇公司之间没有签订书面施工合同，且从该条约定可以看出，原告同意与王俊仪，而不是正泰天宇公司协商解决案涉工程剩余款给付问题，以及知道且自愿承担相应风险。因此现原告诉请正泰天宇公司给付剩余工程款没有事实和法律依据。对于原告主张其收到的工程款系正泰天宇公司支付的，以及正泰天宇公司将案涉工程违法转包给王俊仪存在过错等，应当承担共同给付责任一节。一审法院认为，在正泰天宇公司和王俊仪就案涉工程签订书面施工合同，在正泰天宇公司有义务向王俊仪支付工程款及原告直接从王俊仪处承包案涉工程并实际施工的情况下，正泰天宇公司直接向原告支付工程款，符合经济生活常理，不违反法律规定，原告以此为由认为其与正泰天宇公司之间有合同关系并直接向正泰天宇公司主张剩余工程款，于法无据，亦有悖于案涉借款协议书的约定及诚实信用原则；同时，正泰天宇公司是否将案涉工程违法转包给王俊仪，与原告主张的剩余工程款的给付责任无关，原告该主张亦无相关法律依据。对于原告在本案中提交了加盖“大连正泰天宇集团有限公司项目部（1）”印章的施工协议书，进而主张原告与正泰天宇公司之间存在合同关系一节。被告正泰天宇公司对该印章真实性不予认可，且原告最初诉讼时提交的协议书上并无该印章，对此原告解释称“原审中我手里没有该合同，我电话找被告王俊仪，被告说我和公司有合同，他说有这个协议书，就给我邮过来了”。彼时原告与王俊仪之间的案涉纠纷已在实际诉讼程序中，王俊仪无正当理由拒不到庭，却向原告“邮寄合同”，在这种情况下，原告此节陈述一审法院不能采信；且原告依据该印章主张正泰天宇公司承担给付责任，与2015年1月31日原告、王俊仪、正泰天宇公司签订的《借款协议书》内容相悖。综上种种，一审法院认为，相较而言《借款协议书》具有更大的证明效力，一审法院对原告此节主张不予采信。对于原告主张2015年1月31日形成的《借款协议书》系其丈夫曾金荣签字，进而该证据无效一节。因2014年10月31日由被告正泰天宇公司制作的《认可表》中载明“于2014年10月31日付给曾金荣、王月人工费205,698元，备注：王月、曾金荣与王俊仪签订的施工协议书单价及平方数及总价款以此表为准，如果有争议，与正泰天宇公司不发生任何连带关系”，该表承诺人、领款人处均有王月及其丈夫曾金荣签字，且原告认可其另外收到了被告支付的100,000元，而该款项实际由曾金荣领取，可以看出原告的丈夫曾金荣在案涉工程款的结算、领取过程中能够代表原告，其与原告主张的工程款权益系一整体，故原告该项抗辩不能对抗《借款协议书》的证明效力，一审法院依法不予支持。被告王俊仪经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为被告王俊仪放弃了相应的答辩权利，一审法院依法对本案缺席审理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王俊仪于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王月工程款人民币892,802元。二、驳回原告王月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12,730元，其他诉讼费50元，公告费800元，合计人民币13,580元（原告已预付），由被告王俊仪负担（给付时间同上）。本院二审期间，王月提交证据如下：正泰天宇公司加盖公章的基建施工结算审核表复印件，拟证明施工单位认可王俊仪是正泰天宇公司的项目部经理，正泰天宇公司应承担王月的诉求，王俊仪不是给付主体，给付主体是正泰天宇公司。正泰天宇公司对该份证据的真实性没有异议，但对关联性和待证事实有异议，认为该证据不能证明正泰天宇公司给付王月工程款。本院对该证据认证如下：对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案争议事实缺乏关联性，不予采信。正泰天宇公司提交证据如下2015年1月31日的借款承诺书复印件，拟证明对于王月与王俊仪签订的工程分包协议，正泰天宇公司并不知情，工程价款与正泰天宇公司毫无关联，正泰天宇公司已支付全部工程款，且由王俊仪支付全部人工费和农民工工资，正泰天宇公司不欠曾金荣、王月一分钱。王月不认可该证据的真实性。本院对该证据认证如下：该证据为复印件，无法与原件核对不能单独作为认定案件事实的证据，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点为正泰天宇公司应否对王俊仪拖欠的工程价款承担连带给付责任。本案中，对于案涉工程由正泰天宇公司分包给王俊仪、王俊仪又分包给王月的事实，王月是明确知晓的；正泰天宇公司与王俊仪、曾金荣及王月签订借款协议书，由王俊仪向正泰天宇公司借款，用以发放曾金荣及王月的工程款；王俊仪出具保证书，声明由其分包施工的工程价款已经全部结清。一审法院依据上述事实认定王月与正泰天宇公司不存在合同关系以及正泰天宇公司无需对王俊仪欠付的工程价款承担连带给付责任，符合法律规定，应予维持。关于上诉人二审期间主张王俊仪不具备建筑资质、不具备用工主体资格，正泰天宇公司应承担连带给付责任一节。上诉人此主张的法律依据为《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2005]第12号）第四条“建设施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，王月从王俊仪处以包工包料的形式承揽案涉工程，组织相关人员进行施工，赚取工程价款，收取的工程价款也用来发放农民工报酬。因此王月、王俊仪及正泰天宇公司之间系因履行建设工程施工合同产生的争议，就此产生的给付欠付工程款的请求应由建设工程施工合同法律规范予以调整。《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《建设领域农民工工资支付管理办法》调整的是劳动者与用工主体之间的权利义务关系，涉及的相关条款解决的是农民工劳动报酬的支付问题。因此王月引用的上述法律规范从适用主体、适用条件及法律后果等并不适用于案涉争议。同时，在一审期间，王月主张与正泰天宇存在建筑工程施工合同关系，二审期间主张变更法律关系，违反了禁止反言的民事诉讼规则。故本院对上诉人依据上述法律规范要求正泰天宇公司承担连带给付责任的主张，不予支持。综上所述，王月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,730元，公告费500元，由上诉人王月负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  苏 娓审判员  梁 爽二〇一九年十二月四日书记员  苏 锐