黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2897号上诉人（原审原告）：孙继龙，男，1971年6月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王丽云，黑龙江镜丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市英武南路**。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：申胜男，黑龙江轩言律师事务所律师。原审被告：大庆石油管理局有限公司，住，住所地黑龙江省大庆市让胡路区龙南/div>法定代表人：孙龙德，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘钰涵，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人孙继龙因与被上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）、原审被告大庆石油管理局有限公司（以下简称石油管理局）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初2386号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人孙继龙及其委托诉讼代理人王丽云、被上诉人苏兴公司的委托诉讼代理人申胜男、原审被告石油管理局的委托诉讼代理人刘钰涵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孙继龙上诉请求：一、撤销原审第三项，改判苏兴公司给付工程款1,214,919元并按同期银行贷款利率支付自2017年8月20日至实际给付之日止的逾期付款利息或发回重审；二、上诉费由苏兴公司承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。2012年苏兴公司将其承包的油田矿区事业部乘风西区Y—6#托幼中心建设工程转包给孙继龙，工程已施工完毕并投入使用，但苏兴公司尚欠孙继龙部分工程款未付，原审法院审理时，有三笔款项与本案无关，均发生在石油管理局给苏兴公司付款之前，但原审法院却将这三笔款认定为苏兴公司向孙继龙支付的涉案工程款为由予以扣除。一、第一笔：苏兴公司称“孙继龙以付创业城晶体砌块款名义取走支票89,500元”，从苏兴公司提供的记账凭证中“89,500元，砌块材料，孙继龙签字”此款付款时间不详，付款明细不详，工程用料地点不详，无法认定为孙继龙支取的工程款，且孙继龙承包的涉案工程材料均为石油管理局提供材料，无需支付材料费。所以此款系孙继龙向苏兴公司创业城工程提供的材料款。二、第二笔转给魏丽丽10万元，转款发生在2012年6月20日，与此转账凭证相对应的有孙继龙出具的收据，收据中记载给付孙继龙的材料款，但在庭审中苏兴公司未向法庭提供孙继龙出具的对其不利的收据，所以该款不应在涉案工程的工程款中扣除。三、第三笔：苏兴公司用经纬壹号29号楼2单元101室房屋抵款问题，抵款时间为2013年12月份，因2011年苏兴公司拖欠孙继龙材料款1,932,299元，用上述房屋抵顶材料款1,025,419元。原审法院认定上述三笔款项为涉案工程款不当，理由是：根据孙继龙与苏兴公司签订施工承包协议约定，苏兴公司应按照石油管理局付款进度向孙继龙付款。苏兴公司在庭审中向法庭提交的其向石油管理局提供的发票五张及向孙继龙付收据时间为：第一张发票时间为2013年1月25日，发票金额为2,553,600元，相对应的苏兴公司于2013年2月2日给付349万元；第二张发票时间为2013年5月6日，发票金额为2,553,600元，相对应的苏兴公司于2013年5月24日给付孙继龙225万元；第三张发票时间为2013年6月9日，发票金额为314万元，相对应的苏兴公司于2013年6月18日付给孙继龙166万元，2013年6月21日付给孙继龙148万元；第四张发票时间为2014年1月19日，发票金额为3,606,811元，相对应的苏兴公司于2014年1月24日付给孙继龙300万元；第五张发票时间为2014年12月29日，发票金额为1,105,914元，此款一直未给付孙继龙。从上面的数据上看苏兴公司在2013年年底前并未拖欠孙继龙工程款，何来的用房屋抵顶工程款一事。另外对于第一笔和第二笔款项均发生在石油管理局付款之前，更不存在付的是涉案工程款的问题。苏兴公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。孙继龙上诉主张的三笔工程款均系苏兴公司欠孙继龙的其他工程材料款，但没有证据证实其主张，上述款项应当予以冲减工程款；二、关于孙继龙称以经纬壹号29号楼2单元101室房屋抵款1,025,419元问题，孙继龙提交的票据上仅显示：“今收孙继龙3份票据”，孙继龙认为该票据为苏兴公司欠付孙继龙材料款，没有事实和法律上的依据，该票据上的字样仅能够看出有人收取了孙继龙三张票据，看不出其他任何意思，且票据上没有苏兴公司的签字或盖章，不能以其认定苏兴公司欠付材料款的事实，进而更不会存在以房抵材料款的事实，双方之间是否存在其他材料款与本案无关。三、2014年12月29日，第五次税金由苏兴公司垫付。孙继龙称：“2014年12月29日，发票金额为1,105,944元，此款一直未给付孙继龙”与事实不符，涉案工程一共缴纳五次税金，前四次税金均由孙继龙依约承担，但第五次税金孙继龙一直未向苏兴公司支付，产生的税金是由苏兴公司垫付，一审法院判决将该部分费用进行了折抵，符合事实和法律依据。石油管理局辩称，孙继龙与苏兴公司之间关于案涉工程款给付的事实我方不清楚，与我方无关。孙继龙向一审法院提出诉讼请求：1．要求苏兴公司给付工程款4,355,349.77元，并按同期银行贷款利率支付自2017年8月20日起至实际给付之日止的逾期利息，暂定50万元；诉讼中变更为：要求苏兴公司给付工程款4,770,059.79元；2．石油管理局在欠付工程款3,323,166.72元及逾期付款利息范围内承担给付责任；3.诉讼费用由苏兴公司承担。一审法院认定的事实：（一）2012年4月15日，苏兴公司与孙继龙签订了建设工程施工承包协议书，约定创业城居住区11－Y-6#楼由孙继龙承包，工程价款按工程决算为准。该合同约定，苏兴公司协助孙继龙办理开工前所需各种批件等手续，所需费用由孙继龙承担。（二）2012年11月8日，石油管理局与苏兴公司签订了建设工程施工合同，约定乘风西区Y－6#托幼园建设工程由苏兴公司承建。承包范围包括：配套建设水、暖、电、讯等工程施工全过程。该合同系后补签的。（三）施工过程中，苏兴公司收取孙继龙税款855,820元。收取管理费1,000,000元，收取保险金100,000元，孙继龙为苏兴公司垫付材料款36,721元。上述款项合计1,992,541元。（四）庭审中，各方当事人均认可案涉工程总造价应为16,206,032.72元。石油管理局己支付苏兴公司12,959,925元，尚欠苏兴公司工程款3,246,107.72元。庭审中，双方进行了对账，孙继龙对苏兴公司已付工程款11,930,000元无异议。对苏兴公司代付税款和费用862,913.78元无异议；对扣除管理费810,301.64元无异议；对社保费用412,616.58元无异议，但认为不应由其承担；对苏兴公司代付协调费60,000元不予认可；对苏兴公司代付投标费、备案费等费用81,900元不予认可，认为此款应包括在管理费中。另外，孙继龙以付创业城晶体砌块的名义支走89,500元，魏丽丽向孙继龙转款100,000元，苏兴公司以经纬壹号29号楼2单元101室房屋抵款1,025,419元，总计1,214,919元，孙继龙认为上述三笔款项均系苏兴公司欠自己的材料款，不应在工程款中扣除。对魏付民转账给案外人李春文100,000元不予认可，认为与本案无关。（五）2017年12月11日，孙继龙与苏兴公司签订协议书，约定苏兴公司办理社保抵扣手续后，不管苏兴公司是否缴纳，孙继龙均同意向苏兴公司缴纳Y-6#幼儿园工程的社保费用，并同时承诺此款在Y-6#幼儿园工程款中直接、无条件扣除。一审法院认为，苏兴公司与孙继龙签订的承包协议书，因孙继龙无建设工程施工资质，该合同违反法律强制性规定，应为无效合同。根据相关法律规定，建设工程合同虽然无效，但建设工程质量验收合格的，实际施工人有权参照合同的约定主张工程款，本案建设工程早已交付使用，故孙继龙有权主张给付工程款。本案争议焦点为：1.苏兴公司尚欠工程款的数额是多少。2.石油管理局是否承担责任。3.利息如何计算。关于苏兴公司尚欠工程款数额问题。1.庭审中，孙继龙认可苏兴公司以工程款名义直接付款11,930,000元，予以认定；“孙继龙以付创业城晶体砌块的名义支取89,500元，魏丽丽向孙继龙转款100,000元，苏兴公司以经纬壹号29号楼2单元101室房屋抵款1,025,419元，总计1,214,919元”，孙继龙认为上述三笔款项均系苏兴公司欠孙继龙其他工程的材料款，但其没有提供足够证据证实此主张，对此主张不予认定，上述款项应予冲减工程款，孙继龙与苏兴公司因其他工程发生的纠纷，可另行提起诉讼主张权利。“魏付民转账给李春文100,000元”，这笔账孙继龙不予认可，苏兴公司亦未提供其他证据证实李春文与本案具有关联性，故此笔付款不予认定。应认定苏兴公司以现金形式直接支付工程款总额13,144,919元；2.双方合同中约定苏兴公司收取一定比例的管理费，且双方对账认可管理费数额为810,301.64元，对此予以认定，此款应予扣除；3.苏兴公司对代缴社会保险费412,616.58元没有异议，但认为不应扣除，一审法院认为，孙继龙与苏兴公司签订的关于社保费的协议约定“不管苏兴公司是否缴纳，本人均同意向苏兴公司缴纳Y－6#幼儿园的社保费用，并同时承诺此款在Y－6#幼儿园工程款中直接、无条件扣除”。该约定系孙继龙自由处分自己民事权利的行为，且不违反法律规定，合法有效，故此款应在未付工程款中扣除；4.苏兴公司代缴税款和费用共计862,913.78元，对此笔款项孙继龙予以认可，结算时应予以扣除；5.协调费60,000元，该笔费用苏兴公司提供记账凭证科目显示“其他应收款李春文”，孙继龙对此不予认可，因苏兴公司未证明李春文与本案具有关联性，故对此笔费用不予认可；6.苏兴公司支付投标费、招标代理费、合同备案费共计81,900元，孙继龙认为此款已经包含在管理费用，不应再扣除。双方协议中约定，“苏兴公司协助孙继龙办理开工前所需的各种批件等手续，所需费用由孙继龙承担”。该约定不违反法律规定，合法有效，根据此约定上述费用应予扣除。综上，苏兴公司以现金形式及其他费用冲抵等方式共计支付给了孙继龙工程款15,312,651元（13,144,919元+810,301.64元+412,616.58元+862,913.78元+81,900元）。故苏兴公司尚欠工程款数额应为案涉工程款总额加上苏兴公司预收取孙继龙的费用，再减去己付给孙继龙的工程款数额，经计算为2,885,922.72元。（16,206,032.72元+1,992,541元-15,312,651元）。关于石油管理局是否承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，法院在查明发包人欠付工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，庭审查明石油管理局尚欠苏兴公司工程价款3,246,107.72元，对此双方均无异议，故作为发包人的石油管理局应当对实际施工人孙继龙承担相应的责任。关于利息如何计算问题。利息从应付工程款之日计付，当事人没有约定或者约定不明的，建设工程已交付的，为交付之日。孙继龙与苏兴公司之间约定在石油管理局给付苏兴公司后，苏兴公司向孙继龙支付工程款，该日期不确定，属不明确约定。可以工程交付时间起算利息，双方亦未证实具体交付时间，但苏兴公司陈述工程于2012年6月30日交付项目部使用，现孙继龙主张自2017年8月20日起支付逾期利息符合法律规定，予以支持。双方对利息标准没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，对孙继龙的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏兴公司于判决生效后十日内给付孙继龙工程款2,885,922.72元，自2017年8月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至实际给付完毕止；二、石油管理局于判决生效后十日内在3,246,107.72元责任限额范围内对孙继龙承担给付责任；三、驳回孙继龙其他诉讼请求。案件受理费44,961元，由苏兴公司承担27,201元，孙继龙承担17,760元。在二审中，孙继龙向本院提交了新的证据：苏兴公司财务会计凭证复印件7页；证人王某、刘某出庭作证，本院依法组织双方当事人进行了质证，对于上述证据是否采信，将在论理部分予以充分阐述。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人孙继龙主张一审法院错误将其他工程的材料款计入本案的已付工程款中，即：创业城晶体砌块支付89,500元；魏丽丽向上诉人转款10万元；经纬壹号房屋抵款1,025,419元，对此，本院依据各方当事人举示的证据评判如下：在一审期间，孙继龙并未提交充分证据证实上述款项系支付的其他工程的材料款，截止本案二审终审前，其仅举示了苏兴公司财务会计凭证复印件，由于该证据系复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，且苏兴公司不予认可；在二审期间，孙继龙申请证人王某、刘某作证证实苏兴公司欠付孙继龙的材料款一事，但两位证人均证实是听孙继龙所说，故孙继龙所举示的证据均不能充分证实上述1,214,919元系支付其他工程的材料款，故本院对于上述两位证人证言不予采信。综上，按照“谁主张、谁举证”的原则，孙继龙所举示的证据不足以证实苏兴公司支付的1,214,919元系其他工程的材料款。另外，本案中苏兴公司已明确该1,214,919元是支付的本案所涉工程的工程款，如果孙继龙认为其与苏兴公司有其他往来且其他工程尚欠工程款，可另案主张。综上所述，孙继龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,734元，由上诉人孙继龙负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  杨 阳二〇一九年十二月十日法官助理邢智超书记员王晓萍