湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂28刑终263号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）宋杰，曾用名宋光伦，又名“宋幺毛”，男，1977年3月3日出生于湖北省利川市，土家族，文盲，务农，户籍所在地利川市，住利川市。因寻衅滋事，1999年被湖北省人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年。因犯开设赌场罪，于2016年12月15日被利川市人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。因犯危险驾驶罪，于2018年10月22日被利川市人民法院判处拘役二个月零二十三天，并处罚金人民币1000元，2019年1月23日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年1月23日被利川市公安局传唤到案，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人朱荣茂，湖北震邦华广律师事务所律师。辩护人夏媛青，湖北震邦华广律师事务所实习律师。利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人宋杰犯抢劫罪一案，于2019年9月4日作出（2019）鄂2802刑初236号刑事判决。宣判后，原审被告人宋杰不服，在法定期限内提出上诉。本院2019年10月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人宋杰，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判查明，2007年4月6日下午，被告人宋杰与曾某、吴某2（均已判决）一起密谋，抢劫他人钱财后给赌场放高利贷，由宋杰寻找目标，曾某、吴某2实施抢劫。2007年4月8日凌晨1时许，曾某接到宋杰的电话通知，携带大铁砍刀和小弹簧刀与持电警棍的吴某2一起赶到利川市电力宾馆附近，并同宋杰协商好逃跑路线。被害人吴某1从利川市电力宾馆旁的利川市农业银行自动提款机取款出来，曾某与吴某2便尾随其后，吴某2冲上去用电警棍朝被害人吴某1背部电击几下，被害人吴某1被电击后朝清江大道上跑，被路过的一辆长安车撞倒，吴某2追上去，又用电警棍电击被害人吴某1，曾某亦持大铁砍刀冲上去。被害人吴某1见状，拿出身上的4000元丢在地上。曾某和吴某2从地上捡起现金，逃离现场。利川市公安局民警接到报警电话赶到现场，在利川市解放路步行街宋杰租住的房屋隔壁楼顶将曾某抓获，并现场查获赃款1800元退还被害人。吴某2分得赃款2200元后，当晚乘坐出租车逃到恩施。2009年7月2日被安徽省歙县公安局北岸派出所民警抓获。2019年1月1日，利川市公安局刑事侦查大队收到利川市看守所在押人员向某某、王某联名举报信件，举报宋杰系前述抢劫案的主犯，2019年1月23日，利川市公安局刑事侦查大队民警依法将宋杰传唤到案。上述事实，有受案登记表，到案经过说明，举报材料、利川市人民法院（2007）利刑初字第00087号、（2009）利刑初字第160号刑事判决书、劳动教养呈批表、湖北省人民政府劳动教养管理委员会劳动教养决定书（恩施州劳教字[1999]第35号）、利川市人民法院（2016）鄂2802刑初457号、（2018）鄂2802刑初378号刑事判决书等书证；被害人吴某1的陈述；被告人宋杰的供述；证人曾某、吴某2、黄某、冉某、张某、宋某1、樊某、宋某2、宋某3、王某等人的证言；辨认笔录、现场指认照片、现场图及照片，户籍证明等证据证实，足以认定。原审认为，被告人宋杰以非法占有为目的，组织他人以暴力方法抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关的指控事实成立，予以支持。宋杰组织策划他人实施抢劫，并积极寻找目标、制定逃跑路线，系主犯，应按照全部犯罪处罚。宋杰因犯开设赌场罪被判处拘役并宣告缓刑，在缓刑宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销其缓刑，把前罪和后罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第五条的规定，判决如下：一、撤销利川市人民法院（2016）鄂2802刑初457号刑事判决对被告人宋杰犯开设赌场罪的缓刑，执行原判刑罚。二、被告人宋杰犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1000元。与其犯开设赌场罪判处拘役六个月，并处罚金3000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币4000元。上诉人宋杰的上诉理由：宋杰没有参与抢劫，一审认定上诉人犯抢劫罪且系主犯与事实不符，系曾某和吴某2诬陷，宋杰没有参与抢劫行为，不构成犯罪。一审法院撤销利川市人民法院（2016）鄂2802刑初457号刑事判决对宋杰犯开设赌场罪的缓刑没有法律依据。综上，请求二审法院予以改判。辩护人提出以下辩护理由：王某和黄某的证言并不能直接证明宋杰参与了抢劫。曾某和吴某2的讯问笔录供述内容在顺序和细节及表述语言上都相同，不排除两人作案前串通诬陷宋杰的可能；曾某与吴某2均知悉宋杰的名字、住处和联系方式，宋杰在案发后仍然居住该处，而公安机关并没有对其抓捕。综上，全案证据并不能直接证实宋杰有罪，无法达到排除合理怀疑的证明标准，请求二审法院改判宋杰无罪。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人宋杰及其辩护人提出曾某、吴某2与宋杰有矛盾，二人串通诬陷宋杰，宋杰不构成抢劫罪的上诉理由及辩护意见。经查，宋杰犯抢劫罪的事实由王某等人向公安机关举报告发，王某和黄某的证言与曾某、吴某2的供述能够相互印证，可以证明宋杰参与了抢劫合谋，并按分工实施抢劫。另有辨认笔录在卷佐证；宋杰在侦查阶段多次供述其与曾某、吴某2并无矛盾，且曾某与吴某2分别于2007年和2009年被抓获，吴某2被抓获时，曾某尚未刑满释放，上诉人及其辩护人认为二人串通诬陷上诉人系主观猜测，并无证据证实。至于公安机关没有及时抓捕宋杰的问题，在案卷宗显示，曾某、吴某2在被抓捕后接受讯问时，均供述是“三人合伙抢劫，参与抢劫的还有宋幺毛”。由于两人当时都没有交代宋杰的真实姓名（宋光伦），故不能以当时公安机关未对宋杰缉拿归案就否认三人合伙抢劫的事实。因此上诉人及其辩护人该项上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人宋杰认为一审法院撤销利川市人民法院（2016）鄂2802刑初457号刑事判决对宋杰犯开设赌场罪的缓刑没有法律依据的上诉理由。经查，宋杰因开设赌场罪于2016年12月15日被利川市人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。《中华人民共和国刑法》第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”宋杰因开设赌场罪被判处缓刑，但本案并非发生在考验期内，也不是在考验期内发现的漏罪，故原审判决撤销宋杰开设赌场罪的缓刑，与抢劫罪数罪并罚属于适用法律不当，应当予以纠正。该项上诉理由成立，应予以支持。本院认为，上诉人宋杰以非法占有为目的，组织他人以暴力手段抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪。在整个犯罪过程中，宋杰组织策划，并寻找目标，系抢劫罪的主犯，依法应当承担刑事责任。宋杰犯抢劫罪的事实被发现时，其所犯开设赌场罪的缓刑考验期已结束，一审法院撤销宋杰开设赌场罪缓刑，属于适用法律不当，应当予以纠正，上诉人宋杰认为原审撤销缓刑不当的上诉理由，本院予以采纳。综上，原审判决认定上诉人宋杰犯抢劫罪的事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销利川市人民法院（2019）鄂2802刑初236号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）宋杰犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2025年1月22日止；所判罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇一九年十二月九日法官助理黄薇薇书记员龚玲