重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10096号上诉人（原审原告）：重庆大泰电子科技有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道锡山路33号，统一社会信用代码915002275857319163。法定代表人：洪林恺，总经理。委托诉讼代理人：叶舟，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江建林，男，1984年7月5日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：黄勇，重庆景誉律师事务所律师。上诉人重庆大泰电子科技有限公司（以下简称大泰公司）因与被上诉人江建林劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院(2018)渝0120民初8614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。大泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由江建林承担。主要事实和理由：一、一审法院关于大泰公司《职工奖惩办法》（2017年版）的公示、告知或组织学习的事实认定不清，从而错误认定大泰公司未依据有效公示的规章制度对江建林进行处理属于违法解除劳动合同。1.江建林在2018年4月15日凌晨上班时间睡觉、消极怠工事实清楚；2.大泰公司对于2014年《职工奖惩办法》的修订程序合法；3.2017年《职工奖惩办法》大泰公司已经以合理的方式进行了公示，江建林对于修订后的奖惩办法是知晓的；4.对于唐攀的不同处理是考虑到他的认错态度及家庭特殊情况，且一个月后唐攀主动辞职。二、鉴定费1000元应当由江建林承担。该鉴定费的产生是因为江建林在劳动争议仲裁中否认2018年4月14日晚申请加班的事实，而根据一审查明的事实及江建林的虚假陈述看，江建林让人代签字的事实成立，且隐瞒了该事实，并享受了加班费，故该鉴定费应由江建林承担。综上，一审判决事实认定不清，请求依法改判。江建林辩称，第一，照片反映的事实不是江建林在睡觉。睡觉之所以被很多单位认定为严重违纪，是因为睡觉本身是对工作职责的放弃。江建林虽然躺着看手机，但并未影响他对工作的处理。第二，大泰公司2017年10月30日对规章制度的修改本身不合法。依据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位修改规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。大泰公司有员工近2000人，依据重庆市总工会《重庆市职工代表大会工作规范》（渝工办发[2011]56号文）第十一条第二款的规定，职工人数1000人以上不足3000人的，职代会代表人数应当不少于职工人数的5%，且不得少于100人。因此，大泰公司的职工代表人数应不少于100人，而实际参与规章修订的只有十多人，不符合修改规定。第三，2017年惩戒办法的修改内容不符合常理。2014年惩戒办法相比于2017年惩戒办法，内容上的唯一差别就是将上班时间睡觉从记大过改为予以辞退，其余内容连标点符号都没有变动，这极不合理。第四，大泰公司出具的《呈报文》也能证明大泰公司最初处理该起事件是按2014年版本处理的。第五，大泰公司并未向江建林公示或组织学习过所谓的2017年惩戒办法。大泰公司向一审法院起诉请求：1.判决大泰公司不支付江建林违法解除劳动关系的赔偿金46101元。2.本案诉讼费由江建林承担。一审法院认定事实：2014年9月18日，大泰公司作为甲方，江建林作为乙方，双方签订《劳动合同》，合同约定：合同期限自2014年9月18日起至2017年9月17日止。乙方从事生管岗位工作。乙方的工作制度为标准工时制。合同第十一条规章制度载明：公司的《人事规章制度》，构成本合同不可分割的组成部分，《人事规章制度》与本合同有出入的，以本合同规定为准。该制度将在员工入职培训时介绍，并在各车间张贴，如有更新，将另行通知。2017年7月27日，大泰公司作为甲方，江建林作为乙方，双方续签《劳动合同》，合同约定：第一条，乙方承诺。第二条，劳动合同期限。1.劳动合同期限按下列（A）项确定：A本合同为有固定期限劳动合同，合同期自2017年9月18日起至2020年9月17日止。第三条，工作内容和工作地点，1.根据甲方的工作需要，乙方同意从事企划岗位工作，包括完成任务性出差。第四条，劳动报酬。第五条，工作时间和休息休假。1.乙方实行标准工时制，即每天工作8小时，每周工作40小时，同时以综合工时制或不定时工时制为补充。2.甲乙双方须严格执行国家有关工作时间的规定，乙方应当根据甲方实际生产任务的需要，服从甲方工作时间和休息时间的安排，同时，甲方在保障乙方身体健康的基础上，确保乙方的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。3.乙方所有加班必须经过甲方的申报程序并得到批准（即填写《加班申报单》），否则不认同产生加班，不作采信和录入。第六条，劳动保护、劳动条件和职业危害防护。第七条，社会保险和福利。第八条，教育和培训。第九条，劳动纪律和规章制度。1.甲方应依法建立和完善公司规章制度，保障乙方享有劳动权利和履行劳动义务，并应向乙方宣传劳动纪律、法规和本单位规章制度。2.乙方应服从甲方的领导、管理和教育，自觉执行和维护本单位的规章制度，遵守劳动纪律。3.乙方应严格遵守国家、地方的有关法律法规，遵守国家、地方计划生育的规定和甲方制定的规章制度及公司政令，遵守岗位职责和安全操作规程，乙方如有违反劳动法律法规或本单位规章制度行为的，甲方可以参照甲方公司制定的《管理制度》给予批评教育或纪律处分。4.甲方的公司《管理规章》构成本合同不可分割的组成部分，其《管理规章》与本合同有出入的，以本合同规定为准。5.甲方在乙方入职时已向乙方告知和介绍甲方的公司《管理规章》，并在厂区公告栏处张贴告示，如有条款修改更新，则以甲方更新公示为准。6.乙方确认：甲方已经告知并详细说明，乙方已完全了解甲方公示的包括劳动纪律在内的等各项规章制度（包括但不限于员工管理规则、出勤管理办法、请假管理办法、加班管制办法、奖惩办法、离职办法、教育训练管理办法、试用期转正考核办法、绩效管理办法、晋升管理办法、直接员工晋升办法、待遇核计办法、员工着装管理规定、生活区管理制度、安全操作规定等），并同意认真遵守执行。对今后不断更新公示的制度规章也保证在第一时间认真学习和遵守。甲方有权对乙方执行规章制度的情况进行检查、纠正，拒不纠正或构成违纪的，甲方可根据《管理规章》制度给予纪律处分。第十条，劳动合同的解除和终止。第十一条，禁止性规定。第十二条，商业秘密。第十三条，知识产权。第十四条，合同变更。第十五条，其他约定。第十六条，通知。第十七条，争议处理。第十八条。第十九条，在签署本合同前，乙方已详细了解甲方公司《管理规章》的所有内容，并完全了解各规定条款的含义，签订本合同即表示认同和遵守。第二十条。第二十一条。庭审中，大泰公司申请了证人胡某、程某出庭作证，证人陈述，2018年4月15日凌晨2点左右，在大泰公司黄协理、徐经理的带领下，开始在办公室巡查，发现企划部办公室没有开灯，江建林与同事唐攀靠在椅子上，脱了鞋。根据当时拍下的照片，江建林拿着手机。对江建林的这一行为，公司定性为上班时间睡觉。公司的规章制度在2017年进行了修改，修改后由公司人事部统一发送邮件到各部门，再由各部门进行宣传，公司北门的公告栏也有张贴。对证人证言，大泰公司予以认可。江建林质证称，对证人证言认可，但不能证实江建林睡觉及学习了新修改的规章制度。证人胡某是巡查时与江建林面对面的第一人，都不能确定江建林在睡觉。证人的工作内容决定其必须学习规章制度，但不代表整个公司员工都学习了规章制度，也不能证明江建林学习了规章制度。庭审中，江建林陈述称，2018年4月15日1时50分左右，我到达办公室，之前在车间处理产线问题，回到办公室，算上班；我是在躺着休息，没有睡觉，只是在看手机，当时比较累，就躺着休息一下，后半夜人比较困；按公司以前的规定，上班睡觉只是记大过；办公室有人，没有开灯，我也没有开灯，在办公室不开灯也可以；保安拍照这件事后，我给上级发了消息，4月20日左右人事部叫我签离职单，我才知晓处分情况；我认为公司对我处理不当，我没有睡觉，按照我学习的规章制度只是记大过，有同事一样的行为但处理不同，公司应按我们学习的规章制度处理；公司公告栏在进门口处，平时贴着奖励之类内容，我没有看见过新的员工奖惩办法，公司没有公布也没有学习，只是进公司时讲过，奖惩办法对于睡觉行为规定只是记大过。2018年4月25日，大泰公司作出《终止（解除）劳动合同通知书》载明：江建林：你在我单位生管岗位工作，在我单位工作年限为3年7个月，大泰公司与你于2014年9月18日订立了固定期限劳动合同，从2014年9月18日起至2020年9月17日止。根据《劳动合同法》及有关法律法规的规定，以及劳动合同的约定，对该劳动合同，从2018年4月24日起根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，解除劳动合同。2018年4月26日，江建林在大泰公司《员工离职单》上签字，该离职单载明：“离职原因：辞退；离职原因：严重违纪。”2018年5月4日，江建林向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大泰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。2018年11月13日，该仲裁委员会作出渝璧劳人仲案字[2018]第510号仲裁裁决书，裁决大泰公司支付江建林违法解除劳动关系的赔偿金46101元、鉴定费1000元。大泰公司不服该裁决，向本院提起诉讼。庭审中，双方一致认可江建林劳动合同解除前的平均工资为仲裁中确认的5762.63元/月。另查明，2017年8月22日，璧山区高新技术开发区总工会作出璧高新工发[2017]56号《璧山区高新技术开发区总工会关于同意成立重庆大泰电子科技有限公司工会的批复》，同意成立大泰公司工会。2017年10月27日，大泰公司取得《工会法人资格证书》，法定代表人为黄治军。江建林在仲裁期间对《加班申报表》中“江建林”的签字申请了笔迹鉴定，花费鉴定费1000元。庭审中，大泰公司举示了《制度说明记录表》、《个人训练履历表》、《新员工入职测试卷》，拟证明江建林在入职时学习并知悉了大泰公司的各项规章制度，并在《制度说明记录表》中签字确认“本人清楚并认可公司会依据实际情况修订上述各项规章制度或制定新的规章制度，并将修订或新制定之规章制度以包括但不限于下述之方式予以公告：公告栏公告、E-mail公告等；本人承诺后续将随时关注公司之公告信息并积极学习、严格遵守，若有违反，自愿接受公司依据各项规章制度作出的惩戒。”江建林质证称对上述证据的真实性无异议，但不认可大泰公司的证明目的。江建林虽然承诺或者知晓规章制度有修改需要学习，但是大泰公司并未将修改后的规章制度拿给江建林学习，即使江建林有承诺，也无法执行。庭审中，大泰公司举示了《奖惩办法》、《奖惩办法修订会议记录》、《员工代表开会签到表》、三张照片、第一届员工代表名单公示、第一届员工代表大会通知及选票统计表等，其中2017年11月1日批准公布的文件编号为DT2017103001的《奖惩办法》中载明：“d.辞退有下列情形之一的予以辞退，并根据有关规定，承担对公司的赔偿责任：14.消极对待工作，上班时间睡觉，擅离职守，出工不出力的。”《员工代表开会签到表》中载明副总经理室、业务部等19个部门的15名员工代表在签到表上签字，尾部载明本次会议主要内容：1.再次研读公司管理规章；2.明确《奖惩办法》上班时间睡觉属于严重违纪，做辞退处理；3.EICC方针政策的宣导。工会黄治军在尾部签字并注明2017年10月30日，会议时间：2017年10月30日16:00-17:30；会议地点：后一楼会议室。大泰公司拟证明召集员工代表召开会议，在2017年的奖惩办法中增加“上班睡觉”情形，并将修改内容报经新成立的工会同意，奖惩办法第14项变更为“消极对待工作，上班时间睡觉，擅离职守，出工不出力的”且在公示栏进行了公示。江建林质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，江建林没有看到过员工代表开会的签到表，修订的奖惩办法制定程序不合法，实质内容上存在不合理不公平的地方，不应当作为员工的考核依据，涉及到员工切身利益的事项江建林并不知晓。对大泰公司提交的签到表的真实性无法核实，对公示照片的拍摄时间及公示时间均无法核实。庭审中，大泰公司举示了《呈报文》，该《呈报文》载明：“呈：上级领导；主旨：关于员工上班时间关灯躺在椅子上睡觉之事宜；部门/课室：企划部/生管课；工号/姓名：02845/江建林；内容：于2018年4月15日02点07分，该员工上夜班时在F0二楼办公室关灯躺在椅子上睡觉，被公司洪副总、黄协理、徐经理及两名保安胡某、程某巡夜时发现。该员工的行为严重违反公司管理规章《奖惩办法》，辞退：第14条消极对待工作，上班时间睡觉，擅离职守，出工不出力的。故对02845/江建林作辞退处理。附江建林躺在办公室椅子上的照片一张。呈报人：胡某、程某；2018年4月15日。”呈报文尾部审核处王政签字（4月16日）；工会处黄治军签字；核准处徐泽芳、黄冠壹（4月16日）分别签字。大泰公司拟证明江建林在2018年4月15日凌晨2点左右，上夜班时在办公室关灯躺在椅子上睡觉，消极对待工作，出工不出力，违反《奖惩办法》第14款的情形。大泰公司依据多名公司领导及员工现场检查的情形，作出对江建林予以辞退的处理，报经工会同意后，依照审批程序予以辞退处理。江建林质证称，对呈报文的真实性和合法性不认可，从照片上可以看出江建林并没有睡觉，而且呈报文是在2018年4月15日当天作出，而签字的人员是在2018年4月16日签字，是先有结果，后签字，没有经过相关程序，也没有给江建林申辩的机会，就作出辞退结果，程序上不合法。庭审中，江建林举示了2014年《职工奖惩办法》、邮件截图、《呈报文》，大泰公司2014年10月27日批准公布的，文件编号为DT2014102301的《职工奖惩办法》中载明：“c.员工有下列情况之一，经查证确实，予以行政记大过处分：15.上班时间睡觉或读书看报等做与工作无关之事的。d.辞退有下列情形之一的予以辞退，并根据有关规定，承担对公司的赔偿责任：14.消极对待工作，上班时间擅离职守，出工不出力的。”《呈报文》载明：“呈：上级领导；主旨：关于员工上班时间关灯躺在椅子睡觉之事宜；部门/课室：企划部/生管课；工号/姓名：01427/唐攀、02845/江建林；内容：于2018年4月15日02点07分，该员工在F0二楼办公室关灯躺在椅子上睡觉，被公司洪副总4月15日晚上巡夜时发现。该员工严重违反公司《奖惩管理办法》大过辞退项c15.上班时间睡觉或读书看报等做与工作无关之事的。根据产销会决定。故记01427/唐攀大过2次，02845/江建林辞退处理，望公司领导予以批准，谢谢！呈报人：胡某；2018年4月15日。”江建林拟证明大泰公司对江建林和案外人唐攀的行为均定性为上班时间睡觉，但对唐攀作出的是记大过，对江建林是辞退。大泰公司最初作出处理决定依据的就是2014年奖惩办法中C15的规定，并没有使用2017年的版本。大泰公司质证称，对《职工奖惩办法》的真实性予以认可，对邮件截图的真实性不能确定，但该证据反而证明了公司的重要通知、规章制度可以通过邮件方式告知。对江建林举示的《呈报文》的真实性不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：大泰公司依据2017年修订的《奖惩办法》对江建林作出辞退决定，是否属于违法解除劳动合同。根据审理查明的事实，2018年4月15日1时50分左右，江建林到达办公室，系上夜班，其进入办公室后，将两张椅子拉往身下，江建林身体平躺在椅子之上，办公室未开灯。2时7分，大泰公司相关负责人带领公司安保人员巡逻时进入江建林办公室，安保人员发现江建林躺在办公室椅子上，并用手机拍下照片，照片直观反映江建林平躺在椅子之上的动作状态，其左手拿着手机，右手枕于头下。大泰公司安保人员到庭对拍照经过情况进行了陈述，并就之后呈报江建林行为系上班时间睡觉进行了陈述。一审法院认为，现场照片直观反映的江建林动作状态清楚，江建林在上夜班时间平躺于椅子之上，显然不是应有的工作状态，江建林辩称其是在用手机处理工作与事实不符，大泰公司根据现场情况将江建林当时的行为定性为上班时间躺在椅子上睡觉属实。对于江建林辩称因是在下半夜，太累而休息的陈述，一审法院认为，劳动者应当遵守用人单位关于上班与休息的相关制度规定，在没有依据认定大泰公司相关制度违法的前提下，且江建林在明知自身行为已被用人单位发现并拍照后，以及在公司决定对其辞退之时，均未提出申辩，综合以上情况，大泰公司将江建林行为认定为上班时间睡觉，大泰公司没有明显不妥之处。虽然2018年4月14日加班申报表上江建林签名非本人所签，但江建林次日凌晨已前往办公室上夜班，其加班申报表非本人所签并不能否认江建林实际在工作岗位、工作场所睡觉的事实，江建林应当按照用人单位规章制度开展工作，但其违反了规章制度，大泰公司有权按照规章制度在用人单位管理权限内对江建林的行为进行处理。在江建林刚入职时，大泰公司对其进行了该单位2014年版本《职工奖惩办法》的培训，江建林并在《制度说明记录表》签名确认，该奖惩办法对双方之间的管理与被管理关系具有约束力，合法有效。大泰公司诉称江建林的行为应当按照2017年版本的《奖惩办法》处理，其应当证明该修订后的奖惩办法修订程序合法，并向劳动者进行了有效公示。本案中，综合大泰公司举示的各项证据，应当认定大泰公司于2017年10月30日对原2014年版本的《职工奖惩办法》进行了修订，修订后的奖惩办法将对“上班时间睡觉”的处理，从“记大过”修改为“予以辞退”。江建林辩称其知晓的规章制度中对“上班时间睡觉”的处理为“记大过”，认为其不知道规章制度修订情况，大泰公司以2017年版本奖惩办法对其处理不公。对此，一审法院认为，综合大泰公司举示的关于公示修订后奖惩办法的证据材料，即照片，虽然能够反映修订后的奖惩办法张贴在公告栏中，但全然反映不出该单位何时张贴公示，大泰公司举示的其他证据材料也不能证明其并以其他有效方式进行公示、告知或组织学习，因此，大泰公司不能证明其已有效告知包括江建林在内的职工关于修订后规章制度的事实，也不能证明包括江建林在内的劳动者已知晓规章制度修改情况，基于此，大泰公司应在本案中承担举证不能的后果，其依据未有效公示的规章制度对江建林的行为进行处理，不符合法律规定，大泰公司辞退江建林，系用人单位违法解除劳动合同的行为，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”江建林要求大泰公司给付赔偿金，其合法请求应当得到人民法院支持。江建林在大泰公司工作时间为3年7个月，离职前12个月的平均工资为5762.63元/月，大泰公司依法应当向江建林支付赔偿金46101元，计算方式为：5762.63元/月×4个月×2倍。对江建林在仲裁期间产生的鉴定费1000元，大泰公司与江建林均未起诉，视为认可仲裁裁决，一审法院予以确认。一审法院判决：“一、原告重庆大泰电子科技有限公司于本判决生效之次日给付被告江建林赔偿金46101元；二、原告重庆大泰电子科技有限公司于本判决生效之次日给付被告江建林鉴定费1000元；三、驳回原告重庆大泰电子科技有限公司的全部诉讼请求；四、驳回被告江建林的其他仲裁申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆大泰电子科技有限公司负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，大泰公司举示了对公司员工王政与李祥的调查笔录，拟证明其对修改后的惩戒办法进行了及时公示以及江建林知晓修改后的内容。本院认为，上述证据因不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院依法不予审查。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.大泰公司对于2017年版本的《职工奖惩办法》是否以有效方式进行了公示、告知或组织学习；2.鉴定费1000元应当由谁承担。围绕争议焦点，本院分别评析如下：1.关于大泰公司对于2017年版本的《职工奖惩办法》是否以有效方式进行了公示、告知或组织学习的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，当事人对自己的主张应当提供证据。本案中，大泰公司主张对2017年版本的《职工奖惩办法》在公告栏处进行了张贴，且在公司内部办公系统中进行了传阅，该公示方式合法有效；并举示了修订后的奖惩办法张贴在公告栏的照片及胡某、程某的证人证言。对于前述证据，本院认为，第一，根据大泰公司举示的照片，尚无法确定修订后的惩戒办法的公示日期；第二，虽然胡某、程某的证言中对于2017年版本的《职工奖惩办法》都表示知悉，但不能据此认定其他员工对于该情况亦已了解；第三，大泰公司主张对于2017年版本的《职工奖惩办法》已经在公司内部办公系统中进行了传阅，虽然胡某的证言中对此也有提及，但仍缺乏直接证据佐证。综上，一审法院认定大泰公司举示的证据不足以证明其主张，对其请求未予支持并无不当，本院予以维持，并对其相关上诉意见依法不予采信。2.关于鉴定费1000元应当由谁承担的问题。仲裁时，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会裁决鉴定费应由大泰公司承担，一审诉讼中，大泰公司并未对鉴定费的承担提出异议，现大泰公司上诉主张鉴定费应当由江建林承担，超出其一审诉讼请求范围，本院对此不予审查。其余认定同一审，本院不再赘评。至于大泰公司在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法均不予支持。综上所述，重庆大泰电子科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆大泰电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月九日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇