陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2019)陕05民终1798号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西标卓建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞生态区与XX路XX幢XX室。法定代表人：王剑，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王发明，男，1954年12月11日出生，汉族，住西安市雁塔区，陕西标卓建筑劳务有限公司法务。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安大腾装饰工程有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：薛彩萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：党旭，陕西海坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星星，陕西海坤律师事务所律师。上诉陕西标卓建筑劳务有限公司因与被上诉人西安大腾装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人法定代表人王剑及代理人王发明，被上诉人代理人党旭、王星星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。标卓公司上诉请求：1、上一级人民法院改判劳务费未支付完毕，未承担违约责任前不解除案涉合同；2、改判被上诉人足额支付劳务费用143032元、欠款期间利息1946.10元；3、一审本、反诉费及二审上诉诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不具备合法发包人资格，依据合同约定，被上诉人应继续履行给标卓公司付清劳务费用义务，劳务费用未付清前，合同不得解除；二、一审认定“施工过程中，双方又协商改变了施工内容和工程量”一节与客观事实不符，实际是被上诉人单方提出图纸变更，提供劳务费用额度减少，上诉人并未同意。三、一审判决付上诉人劳务费用数额错误。五、被上诉人长期不支付完毕劳务费用，造成利息损失，应向标卓公司承担；五、被上诉人在本案中具有完全过错，一审本反诉费及二审上诉诉讼费由被上诉人承担。大腾公司答辩称，一、驳回上诉，维持原判；二、本案诉讼费由被答辩人承担。其理由为：1、被答辩人上诉所述事实自相矛盾，按照被答辩人的陈述，答辩人没有合法的发包资格，既然答辩人没有合法的发包资格，那么根据法律规定，案涉合同效力就存在问题，既然合同效力存在问题，被答辩人又主张答辩人继续履行该效力存在问题的合同，显然自相矛盾；2、被答辩人对合同的解除理解有误。合同的解除包括法定解除和约定解除，本案中，通过一审查明的事实可知，答辩人的剩余工程已经交由其他工队完成，被答辩人也早已撤离，双方根本无法继续履行合同，双方继续履行合同的目的也已经不可能实现，所以一审法院依据法律规定判决解除双方合同于法有据，被答辩人以合同约定款项结清自行失效认为：劳务费没有付清，合同不能解除，属于对合同约定的理解错误；3、双方协商改变了工程量，被答辩人在一审中已经认可，且若是被答辩人不同意，就不可能继续履行合同，所以被答辩人上诉理由称其从未同意变更图纸缺乏依据；4、答辩人已经按照合同约定支付完应付的进度款，剩余款项按照合同约定应该在验收合格后才能支付，但后因被答辩人违反合同自行离场，离场前尚未完工，不具备竣工验收的条件，不但致使工程是否合格不能确定，其施工的工程量无法核算，也给答辩人造成了极大的损失，所以被答辩人应该对其违约造成的损失自行承担责任。综上，被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。 大腾公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告2018年4月10日签订的《铝板幕墙施工分包合同》；2.判令被告标卓公司赔偿原告损失200965元；3.案件受理费4314元由被告标卓公司承担。标卓公司向一审法院反诉请求：1.判令大腾公司支付标卓公司劳务费143032元；2.大腾公司支付标卓公司欠款利息1946.1元；3.本、反诉案件受理费均由大腾公司承担。一审法院认定事实：2018年4月10日，大腾公司作为甲方与作为乙方的标卓公司签订《铝板幕墙施工分包合同》，将位于渭南市经开区中国酵素城产业孵化示范区中国酵素城核心区XX中心XX楼铝板幕墙装饰工程发包给标卓公司，标卓公司承包范围包括3㎜深灰色铝单板安装、3㎜铝单板装饰条安装、2㎜厚室内铝板的安装。具体工作内容包含向项目部提供材料计划单、卸车、二次搬运、预埋铁件、连接件及骨架制作安装；刷油漆；面层安装、打胶、铝单板幕墙的防雷接地及铝单板幕墙防火隔层安装、进场材料归类堆放、垃圾清理（运至规定垃圾台）、清洗、成品保护、所有临边防护、配合验收等。合同为固定综合单价，最终据实结算。3㎜深灰色铝单板安装暂定工程量4566㎡，综合单价108元/㎡；3㎜铝单板装饰条安装暂定工程量772㎡，综合单价40元/㎡； 2㎜厚室内铝板的安装暂定工程量1279㎡，综合单价108元/㎡；总造价暂定662140元。综合单价含焊条、切割片、泡沫棒、美纹纸、角磨片、防锈漆、棕刷等辅材和施工用电二级配电箱以下的三级配电箱及电线电缆。工程量按施工完成可视展开面积计算。双方在合同第四条约定，乙方缴纳5万元保证金，甲方在付第一批进度款时退还25000元，工程施工完工验收合格保证金一次性付清。工期50日历天。合同第六条“进度款支付”约定：“每月25日前组织项目部主管人员、乙方负责人共同进行当月完成工作量的审核，现场检查、评定已完成工程质量、文明施工，作为下月付款的主要依据之一，当月进度款次月30日前支付进度款比例的35%。铝板幕墙：龙骨装完占总造价的35%，铝板装完占总造价比例30%，胶等五金配件完成至交工条件占总造价32%。余3%质保金。”合同第十条约定：“乙方应与下辖所有劳务人员签订用工合同及办理人身意外伤害保险，并报甲方备案。”合同第二十二条“质量技术要求约定：“外幕墙严禁出现渗漏水现象。幕墙表面要平整、洁净，无污染、缺损和裂痕。胶缝横平竖直、深浅一致、宽窄均匀、光滑顺直，滴水线、流水坡向正确、顺直。”合同第二十四条“工程款结算挂账流程”约定：“乙方每月30日前按合同约定计价方式和付款约定提供上月30日至本月30日期间完成工程量→上报项目部主管工长→工长复核完成，并按审核完成工程量开具当期完成工程量结算任务书→每月30日由项目部主管专业工长负责传递至项目部各相关主管人员审核并签署意见→审核完成并同意结算项目成本员负责即上报公司各部门审核完成，按约定支付工程总进度款65%，项目施工完毕，质量全部验收合格，办理完合同约定的各项手续，办理完结算后三个月内付至97%，留3%质保金（质保期两年），质保期期满后2个月内付清（无息）。同月16日，标卓公司开始进场施工。施工过程中，双方协商改变了施工内容和工程量，但未签订书面协议。2018年6月6日，双方审定标卓公司已完工程量为铝板骨架完成1800㎡。大腾公司经审核按1800㎡×108元/㎡×35%×95%的计算方法得出应支付标卓公司进度款数额，最终同意支付标卓公司进度款64000元，并于当月12日通过法定代表人薛彩萍账户分两笔将64000元支付至标卓公司法定代表人王剑账户。2018年7月10日，双方审定标卓公司已完工程量为铝板骨架1299㎡，面层安装750㎡，保温岩棉安装800㎡。双方按铝板钢龙骨架1299.879㎡×108元/㎡×35%=49135.426元、铝板面层安装750㎡×108元/㎡×30%=24300元、保温棉安装800㎡×11元/㎡×80%=7040元的方式计算该期应付进度款为80475.426元，大腾公司最终同意本次付款金额为8万元，并注明由于保温棉付款比例合同没有明确指出，此比例为项目经理与工人商议决定。2018年7月13日，大腾公司通过杨永宜账户向王剑账户支付4万元。2018年7月20日，大腾公司通过薛彩萍账户向王剑账户支付4万元。2018年8月10日， 双方核定标卓公司已完成工作量为：大面铝板架梁铝板950+2000=2950㎡、门套铝板54㎡、吊顶铝板109㎡、装饰条550㎡，保温岩棉1000㎡。计算当期应付进度款办法为：（2950㎡+54㎡+109㎡）×108元/㎡×35%=117671.4元；550㎡×40元/㎡×65%=14300元；保温岩棉1000㎡×11元/㎡×80%=8800元；铝板面层完成2500㎡×108元/㎡×30%=81000元。合计221771.4元。减去已支付的14.4万元，本次应支付77771.4元，申请支付7.5万元，大腾公司经审核同意本次支付6万元。2018年8月14日，大腾公司通过谢红侠账户向王剑账户支付6万元。2018年8月30日，标卓公司法定代表人王剑向大腾公司杨永宜催款，称如果对方不回信息，第二天早上就停工，去甲方项目部要钱。2018年9月5日，王剑联系杨永宜，称大腾公司老总将其电话拉黑，进度款也不付，只有停工等对方付款。2018年10月11日，大腾公司通过谢红侠账户向王剑账户支付1.5万元。其后，王剑联系大腾公司郭倩玉催要8月份进度款，大腾公司表示要标卓公司和项目经理沟通好后期收尾工程才能付款，标卓公司表示要先支付8月份进度款再维修。另查明，2018年6月15日，大腾公司退还标卓公司保证金3万元。2018年7月12日，大腾公司退还标卓公司保证金2万元。又查明，因标卓公司未给其员工购买保险，大腾公司代其购买，共花费3465元。2018年8月24日，因移动吊篮臂，大腾公司使用标卓公司零工9个，双方协商每个工300元，共2700元。2018年9月11日，大腾公司通过谢红侠账户向王剑账户支付该2700元。还查明，大腾公司称标卓公司2018年9月4日私自离场，标卓公司称其是于2018年10月20日因对方不按时支付进度款才离场。以上事实，有双方提供的案涉《铝板幕墙施工分包合同》、付款凭证等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，大腾公司和标卓公司签订的《铝板幕墙施工分包合同》合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。现标卓公司已经自行离场，大腾公司也诉请解除合同，故该合同不具备继续履行的可能，应予解除。零工的价款大腾公司已经付清，本案不再涉及。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。” 第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因标卓公司是自行离场，离场前工程尚未完工，不具备竣工验收条件，故工程是否合格不得而知。标卓公司未提供充足证据证明其完工且工程合格的工程量，故其要求按其施工面积支付全部价款的主张不予支持。但根据2018年8月10日的付款申请表和双方合同约定，在龙骨装完应支付总造价的35%，铝板装完应支付至总造价的65%，故大腾公司尚欠标卓公司2771.4元工程款尚未支付。按照合同约定，乙方，即标卓公司要为工人购买保险，但标卓公司未购买，大腾公司为其工人购买保险的费用应由标卓公司承担。但根据大腾公司提供的《工作联系函》显示，该保险可以换人，且该保险购买于2018年8月14日，保险期间为2018年8月1日零时至2019年7月31日二十四时，大腾公司自述标卓公司于2018年9月4日已离场，故该保险费用3465元酌定大腾公司与标卓公司各承担1732.5元。对大腾公司诉请的其他损失问题。首先，罚款2万元问题。因其提交的罚单未送达标卓公司，照片拍摄时间、拍摄位置不详，且这些证据不足以证明其被罚款是因标卓公司施工质量未达标引起，亦无证据证明其已交纳了罚款，故对其要求标卓公司承担罚款2万元的主张不予支持。其次，大腾公司与龚朋军签订新的合同及与刘建锋签订维修合同均是在尚未解除与标卓公司合同的情况下进行，虽然标卓公司在大腾公司未及时支付进度款时擅自离场，也具有一定过错，但大腾公司的行为造成法院无法查清龚朋军和标卓公司具体施工范围、质量责任，故应由其自行承担相应不利后果。再次，施工过程中，吊篮属必要设备，租赁吊篮是大腾公司的义务。双方均陈述施工中施工内容有变更，大腾公司提供的证据不足以证明吊篮未及时退场是因标卓公司引起，故对该部分损失依法不予支持。因标卓公司在合同尚未解除时自行离场，并且离场前双方未结算，故对其要求大腾公司支付工程款利息的请求不予支持。综上所述，大腾公司与标卓公司之间的《铝板幕墙施工分包合同》已无继续履行的可能，应予解除。大腾公司未提供充足证据证明标卓公司造成其损失200965元，对其要求标卓公司赔偿损失的请求依法不予支持。大腾公司还应支付标卓公司工程款2771.4元，扣除应由标卓公司承担的保险费1732.5元，应再支付1038.9元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除2018年4月10日原告（反诉被告）西安大腾装饰工程有限公司与被告（反诉原告）陕西标卓建筑劳务有限公司签订的《铝板幕墙施工分包合同》。二、原告（反诉被告）西安大腾装饰工程有限公司在本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）陕西标卓建筑劳务有限公司工程款1038.9元。三、驳回原告（反诉被告）西安大腾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陕西标卓建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4314元，由原告（反诉被告）西安大腾装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费1600元，由原告（反诉被告）西安大腾装饰工程有限公司负担11.47元，由被告（反诉原告）陕西标卓建筑劳务有限公司负担1588.53元。本院二审期间，双方当事人对原判查明的事实无异议，上诉人就其主张也未提供新证据，故本院对原判认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审双方的争议在于：1、案涉合同是否有效，应否解除；2、被上诉人是否拖欠被上诉人劳务费14万余元，应否向上诉人予以支付并承担利息。综合案件现有证据，案涉合同系是否当事人之间协商一致形成，意思表示真实，并不违背法律的强制性规定，合同效力合法有效，是否均应依约履行，但在合同未履行完毕，上诉人及自行离场，导致合同目的不能实现，事实上也不能继续履行，故案涉合同应当依法解除。同时因为上诉人在离场时就相关资料及设备移交及对已完工程结算借款未进行结算，且其所举证据不能证明被上诉人拖欠其14万元工程款的事实，故其该节上诉理由不能成立，对其主张不予支持。 综上所述，陕西标卓建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3178元，由上诉人陕西标卓建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。                              审判长  马开运                             审判员  雷晓宁                             审判员  杨军                           二〇一九年十二月三日书 记 员 闵珍珍