浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2998号 上诉人（原审被告）：张林铭，男，1971年7月11日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：陈雅，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张明卡，男，1959年9月23日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：崔宝英，女，1959年6月6日出生，汉族，住仙居县，系被上诉人张明卡妻子。 委托诉讼代理人：郭锐，浙江精当律师事务所律师。 上诉人张林铭因与被上诉人张明卡物权确认纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2019）浙1024民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张林铭上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清、证据不足，判决所依据的证人证言不能作为定案证据。1.证人张某1、赵某的证言存在自相矛盾、猜测性陈述，且证人证言未经法庭庭审质证，不符合证据的真实性、合法性要求。被上诉人提交的证人张某1、赵某的证言一致陈述涉案的房屋系被上诉人结婚第二年分家后，被上诉人自己所建造的灶房。该证言与2018年9月28日一审法院制作的询问笔录中两证人陈述的案涉房屋究竟是上诉人建好给被上诉人还是被上诉人自建表达不清存在矛盾，且两证人对分家一事称没听说过、不清楚，存在猜测。故该证人证言不应予以采信。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受法庭及当事人的质询。但一审法院据以定案的村干部证人张某1、赵某均未到庭经法庭及当事人的质询。本案系发回重审的案件，一审法院对同一证人证言及询问笔录，在两次审理中作出截然相反的认证，有损司法威严。证人张某1、赵某的证言与客观事实不符且未经庭审质证，不能作为定案依据。3.一审判决认定的双方当事人兄弟姐妹的证言中，张铭德、张春兰因与上诉人关系一直不融洽，且证人张某2居住在被上诉人家，与被上诉人有着利害关系，其所作的证言也系违背客观事实且有意偏袒被上诉人的证人证言，不应予以采信。二、一审判决适用法律不当，未能分配好举证责任，导致判决结果失当。被上诉人主张涉案的房屋及拆迁安置利益归其所有，提起物权确认诉讼，其有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人主张权利的主要证据就是两个存有矛盾且未经法庭质证不符合证据三性要求的证人证言，仅有的与被上诉人存在利害关系的兄弟姐妹的证言，因缺乏强有力的证据佐证，无法证明涉案的房屋就是被上诉人建造的，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，被上诉人不能提供有效的证据证明其主张时，一审应当驳回其诉讼请求，而不是把举证责任倒置到上诉人名下，以上诉人无法证明涉案房屋系其本人或父亲建造而判决支持被上诉人的诉讼请求。一审认定涉案房屋登记在父亲张小江名下，由张小江生前家庭户建造。仙居县中城建设开发有限公司对涉案房屋宗地的调查核实也能证明涉案房屋系附属于张小江名下，现因其亡故归并到上诉人名下，因该房屋系附属于上诉人家庭户成员张小江集体土地建设用地使用权证（仙集建（95）字第4634号）房屋的附属用房，才会与上诉人就涉案的房屋签订《房屋征收补偿协议书》。 被上诉人张明卡辩称，一、原审认定事实清楚，上诉人在上诉状中以证人证言存在自相矛盾等原因来否定两位村干部证言是不合理的。两位证人是双方当事人所在村的村干部，他们的身份是清楚的，他们与两位当事人也同村居住，对他们的家庭情况比较清楚。虽然证人证言有些地方可能不是很明确，但这恰好可以证明证言是客观真实的，如果对双方家庭情况事无巨细地清楚，才有可疑的现象。二、另外的证人是双方的兄弟姐妹，对他们来说手心手背都是肉，因此他们的证言客观真实。三、上诉人认为原审法院没有把握好举证责任的分配，认为判决结果不当，也是错误的。被上诉人在一审中提供了充足的证据，本案经过发回重审现在第四次庭审，至今上诉人一直没有举证证明涉案的土地由上诉人建造、使用和管理的证据，他只有土地使用权证，权证上的字是事后用铅笔添加的，事后添加的痕迹较为明显。如果上诉人的说法可以成立，那房屋和土地就是无主财产了。四、房屋登记在父亲张小江名下的证据我们到目前也没有看到，本案涉案的11.56平方米的建筑物是没有登记的，也没有证据可以证明登记在张小江名下。拆迁的时候上诉人订立了相关的拆迁征收协议书，这不能证明上诉人是本案物权所有人，恰好可以证明上诉人欺骗了征收部门的人员。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 张明卡向一审法院起诉请求：依法确认原告享有坐落在仙居县.56平方米土地及原地上建筑物物权产生的相关拆迁安置利益；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告张明卡与被告张林铭系兄弟关系。仙居县安洲街道西门村前园巷28－3号房屋的土地使用证于1995年6月27日登记在原、被告父亲张小江名下。1985年前后由原告张明卡所建的11.56平方米房屋与上述房屋东灿头相接，用作厨房。2003年6月，张小江去世。2005年12月12日，被告张林铭提出申请，要求将户主、房产等变更到其名下（房屋没有实际过户，仍登记在张小江名下）。尔后，原、被告母亲李月明去世。因西门片区改造拆迁，2018年4月22日，被告张林铭作为户主签订了《房屋征收补偿协议书（产权调换）》，同意将仙居县西门村前园巷28－3号及接墙的11.56平方米房屋予以征收，目前已经拆除。原告主张位于仙居县灿头建筑面积为11.56平方米的房屋系其所有，与被告发生讼争，经调解无果，原告向该院提起诉讼。 一审法院认为，所有权人对自己的不动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案的争议焦点是对坐落在仙居县灿头建筑面积为11.56平方米的房屋属于谁建造、管理、使用？本案中，原、被告所在村村干部的证明以及原、被告兄弟姐妹的证言证明，讼争房屋系原告建造、管理、使用。被告提供的《集体土地建设用地使用证》无法证明讼争房屋登记在张小江名下，被告也无证据证明其系本人或父亲建造。对原、被告所在村村干部及兄弟姐妹的证言，该院予以采信。因讼争房屋已经拆除，该讼争房屋的拆迁安置利益，应按相关部门规定，由原告享有。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：确认坐落在仙居县.56平方米的房屋及对应土地的拆迁安置利益归原告张明卡所有。 本院二审期间，上诉人张林铭申请张某3、张秋莲、张秋香出庭作证，以证明本案讼争的房屋系由上诉人和其父亲张小江建造的事实，本院予以准许。 对三位证人当庭发表的证言，被上诉人认为该证言不属于二审新证据，且对证人证言的真实性、合法性均有异议。 本院对案件事实和证据作如下分析：本案双方讼争的11.56平方米房屋自始至终未取得权属证书，现争议的是该房屋系谁建造、管理、使用而有权获取相关拆迁安置利益。权衡双方当事人提交的证人证言以及一审法院依职权向证人所作的调查，按照“优势证据”规则，本院采信被上诉人张明卡所举证据，理由如下：1.被上诉人张明卡在一审中提交的双方当事人所在村村干部张某1、赵某的证明，与一审法院于2018年9月28日向张某1、赵某所作的询问笔录以及被上诉人张明卡提交的建房泥水工龚建华、郭均金出具的证明，能够互相印证，可以证明讼争的11.56平方米房屋系被上诉人张明卡于1985年左右建造的事实。上述证据均经过上诉人一审庭审质证，且上诉人对证人出具的证明内容予以认可。2.上诉人张林铭在二审中申请出庭作证的三证人所述事实系传来证据，真实性无法确认。证人张某3与建房泥水工郭均金系夫妻，两人对同一事实所作的证言不一，且三位证人证言并不属于二审新证据，即使三位证人所述属实，亦仅能证明讼争房屋系双方当事人父亲张小江建造，从上诉人张林铭在一审中提交的《申请书》来看，该《申请书》系上诉人单方向所在村村委会申请变更户主及房产，并未得到所有家庭成员签字确认，故无法证明双方当事人的父亲张小江将讼争房屋赠予上诉人张林铭的事实。故本院对上诉人在二审中申请出庭作证的证人证言不予采信。 经审理，本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，按照“谁主张，谁举证”原则，被上诉人张明卡就讼争的11.56平方米房屋系其建造、管理、使用提交的证据能够互相印证，达到优势证据的要求，本院予以采信，该证据能够证明讼争的房屋系被上诉人张明卡建造、管理、使用，其有权获取该房屋的拆迁安置利益。上诉人张林铭主张一审据以定案的证据未经庭审质证、证人证言存在自相矛盾、猜测性陈述，一审对举证责任的分配存有不当等，与客观事实不符，其所申请出庭作证的证人所言，真实性难以确认，本院不予采信。综上，上诉人张林铭的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，举证责任分配恰当，适用法律得当，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人张林铭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇一九年十二月五日 代书记员 应一娇 -2- -1-