河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3488号上诉人（一审被告）：太平财产保险有限公司平顶山分公司，住所地平顶山市新华区凌云路与园林路交叉口西南角李庄村九九绿墅园**楼。统一社会信用代码：914104007694501152。主要负责人：陈晓光，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦虎，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）：郭鹏，男，1977年10月23日生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：郭伟奇，平顶山市新华区利民法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：杨二敏，女，1980年9月8日生，汉族，住平顶山市新华区。被上诉人（一审被告）：高三召，男，1979年6月7日生，汉族，住河南省叶县。上诉人太平财产保险有限公司平顶山分公司（以下简称太平财险平顶山公司）因与被上诉人郭鹏、杨二敏、高三召机动车交通事故责任纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初3984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太平财险平顶山公司的委托诉讼代理人焦虎、被上诉人郭鹏的委托诉讼代理人郭伟奇、被上诉人杨二敏、高三召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平财险平顶山公司上诉请求：1.请求依法改判太平财险平顶山公司不服判决部分103031.02元。2.不承担本案上诉费用。事实和理由：郭鹏因交通事故造成右尺骨鹰嘴骨折，未行手术治疗,经平顶山平安法医临床司法鉴定所出具的平安司鉴所【2019】临鉴字第173号司法鉴定书,评定十级伤残,鉴定机构认为右肘关节活动度丧29.03%。鉴定机构的鉴定人仝伟、夏同春对郭鹏鉴定过程中简单的对右肘关节进行活动度检查，并未严格按照肘关节功能丧失程度评定标准进行检查,对郭鹏的患肢右肘关节屈曲、伸展功能进行测评,且无任何数据显示右肘关节活动度丧失29.03%的计算方式。郭鹏的伤情并不能构成十级伤残,不能作为定案依据，且太平财险平顶山公司在时效内提出请求对郭鹏出庭，平顶山平安法医临床司法鉴定所鉴定人仝伟、夏同春出庭,当庭对郭鹏的患肢右肘关节屈曲、伸展功能进行测评，一审法院在未查明事实的情况下,判决支持郭鹏十级伤残缺乏事实根据和法律依据。郭鹏辩称，太平财险平顶山公司上诉不能成立，郭鹏在一审依法申请了伤残鉴定，一审依照法律程序将郭鹏申请的鉴定按照规定送交技术部门，技术部门依照法律规定通知各方当事人到技术部门进行鉴定机构的选择，鉴定机构的选择是太平财险平顶山公司提出的，郭鹏认为自己的伤情属实，就同意了太平财险平顶山公司提出的鉴定机构，技术部门依法将材料移交到所选择的鉴定机构，鉴定机构依照法律规定依法对郭鹏进行评定，并评定为十级，该结论真实有效。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。杨二敏辩称，同意太平财险平顶山公司的上诉意见。高三召辩称：同意太平财险平顶山公司的上诉意见。郭鹏向一审法院起诉请求：1.赔偿郭鹏因交通事故造成的医疗费4348.15元、住院伙食补助费1650元、营养费660元、误工费15718.78元、护理费3564元、交通费660元、鉴定费700元、伤残赔偿金63748.38元、被扶养人生活费20989.15元＋12593.49元、精神抚慰金5000元，共计129631.95元。2.诉讼费由杨二敏、高三召、太平财险平顶山公司承担。一审法院认定事实：2018年12月5日18时，杨二敏驾驶高三召的豫Ｄ×××**号二轮摩托，在曙光街××体育路交叉口撞伤郭鹏，致郭鹏受伤。当日郭鹏被送往平顶山市第二人民医院救治，经诊断为：右尺骨鹰嘴骨折。出院医嘱：1、每月复查X线片至骨折愈合后在医师指导下行功能康复锻炼。2、注意休息6-8周，不适随诊。2019年1月7日出院，实际住院33天，花去医疗费3208.15元。另在郏县韦楼骨科诊所支出膏药费1000元。做数字化摄影支出140元。以上共计4348.15元。2018年12月5日平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队出具道路交通事故认定书认定：杨二敏负事故的全部责任，郭鹏无责任。郭鹏的损伤经一审法院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定为十级伤残，支出鉴定费700元。另查明，1.豫Ｄ×××**号二轮摩托行驶证车主为高三召，在太平财险平顶山公司投保有机动车交通事故责任强制保险（保险限额为122000元，其中医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元），本案交通事故发生在上述保险期间内；2.事故发生后杨二敏垫付门诊费471.7元（不在本案诉讼请求范围内）。3.郭鹏父亲郭秀春，出生于1943年3月15日；母亲马淑兰，出生于1943年11月25日出生；儿子郭嘉玮，出生于2002年3月6日；儿子郭昊霖，出生于2012年9月14日。4、湛北路街道办事处出具证明一份，显示：郭秀春、马淑兰生育二个孩子，其中郭涛已死亡，其子郭鹏身份证号。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成损害的应当赔偿。本案中杨二敏驾驶高三召的豫Ｄ×××**号二轮摩托，在曙光街××体育路交叉口撞伤郭鹏，造成郭鹏受伤的交通事故。经道路交通事故认定书认定：杨二敏负事故的全部责任，郭鹏无责任，予以采信。豫Ｄ×××**号二轮摩托在太平财险平顶山公司投保有交强险，双方之间已经形成合法、有效的保险合同法律关系，该车在保险期间内发生交通事故，致人损害，太平财险平顶山公司应依法首先在其所承保的交强险各分项限额内承担赔偿责任，不足部分由杨二敏承担。郭鹏的合理损失为：1、医疗费4348.15元（郭鹏系右尺骨鹰嘴骨折和右肘关节肿胀，医嘱载明行功能康复锻炼，郭鹏在2019年1月20日花费膏药费1000元符合其伤情，应予认定）；2、住院伙食补助费1650元（50元／天×33天）；3、营养费660元（20元／天×33天）；4、护理费3564元（39522元／年÷365天×33天）；5、残疾赔偿金63748.38元（参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入31874.19元／年×20年×10％）；6、精神损害抚慰金5000元；7、交通费660元；8、鉴定费700元；9、被扶养人郭秀春、马淑兰生活费共20989.15元（参照河南省上年度城镇居民人均生活消费支出20989.15元／年×5年×10％×2人），被扶养人郭嘉玮生活费1049.46元（参照河南省上年度城镇居民人均生活消费支出20989.15元／年×1年×10％÷2人），被抚养人郭昊霖生活费11544.03元（参照河南省上年度城镇居民人均生活消费支出20989.15元／年×11年×10％÷2人），合计33582.64元，10、误工费10070元［无固定收入的城镇居民应按居民服务业标准39522元／年计算，出院医嘱载明注意休息6-8周，郭鹏误工期应按93（院内33天＋院外60天），39522元／年÷365天×93天］；以上损失合计123983.17元。其中交强险医疗项下有：医疗费4348.15元、住院伙食补助费1650元、营养费660元，合计6658.15元，该损失未超出交强险医疗赔付范围，应由太平财险平顶山公司全额支付。其余损失共计117325.02元均在交强险伤残项下，该损失超出交强险伤残赔付范围，应由太平财险平顶山公司支付11万元，下余7325.02元由杨二敏承担，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、太平财产保险有限公司平顶山分公司于判决生效之日起十日内支付郭鹏116658.15元；二、杨二敏于判决生效之日起十日内支付郭鹏7325.02元；三、驳回郭鹏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2893元，减半收取1446.5元，由郭鹏负担50元，由杨二敏负担1396.5元。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实、证据与一审认定事实与理由相一致。另查明：2019年11月29日平顶山平安法医临床司法鉴定所作出关于平安司鉴所（2019）临鉴字第173号《法医临床司法鉴定意见书》补充说明，该补充说明第三条：“对于被鉴定人右肘关节活动度的测量，本次鉴定时，按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）对被鉴定人进行检验，利用关节量角器测出右肘关节活动范围0-100°、左肘关节活动范围-5-150°。右肘关节活动度丧失和程度计算方法为：｛［150-（-5）］-110｝/［150-(-5）］×100%=29.03%”。本院认为，本案交通事故责任纠纷二审诉讼争议焦点为：平安司鉴所（2019）临鉴字第173号鉴定结论能否作为认定本案交通事故相关事实的依据。平安司鉴所（2019）临鉴字第173号鉴定认定：被鉴定人郭鹏右尺骨鹰嘴骨折，临床治疗后，现右肘关节活动受限，活动度丧失29.03%，其损伤致残程度符合《人体操作致残程度分级》5.10.6.11“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”之规定，为十级伤残。鉴定机构平顶山平安法医临床司法鉴定所系一审诉讼过程中由太平财险平顶山公司和郭鹏共同选定，鉴定机构及相关鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定时太平财险平顶山公司工作人员及郭鹏均到场参加了鉴定，鉴定程序合法。关于太平财险平顶山公司提出的异议，本案二审中，平顶山平安法医临床司法鉴定向本院所出具了关于平安司鉴所（2019）临鉴字第173号《法医临床司法鉴定意见书》的补充说明，进一步阐述了当时的鉴定、计算过程和鉴定依据，应予认定。太平财险平顶山公司未提供相反证据足以否定鉴定结论以及补充说明意见，对保险公司称本案鉴定结论不能作为事实的依据的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。综上所述，太平财产保险有限公司平顶山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360.62元，由太平财产保险有限公司平顶山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  窦士报审判员  赵红燕二〇一九年十二月十日书记员  岳姣姣