山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2657号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵某1，男，汉族，1944年12月1日生，退休干部，住方山县。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王某，女，汉族，1946年2月21日生，退休干部，系赵某1之妻。   委托诉讼代理人：赵某2，女，汉族，1969年10月9日生，汉族，教师，系赵某1、王某之女。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西昆仲房地产开发有限公司。   法定代表人：闰某，该公司执行董事兼总经理。   再审申请人赵某1、王某因与被申请人山西昆仲房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终920号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。   赵某1、王某再审请求：1.撤销山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民终920号民事判决；2.依法改判，支持再审申请人提出的下列诉讼请求，即：（1）判令被申请人支付原告合同约定的修建、装修项目工程款共108万元（详见《赔偿拆除破房翻建新房工程成本费用清单》）；（2）判令被申请人承担违约责任工程总价款的30%，共32.4万元；（3）判令被申请人承担原告因房屋损坏、实现合同权利支出的房屋租赁费13000元、搬迁费6615元、误工费58000元、律师费45000、诉讼费18900元，共计14.1515万元；3.诉讼费用由被申请人承担。   事实与理由：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决中认定内容“但是在履行过程中出现了合同无法履行的情形。关于修建问题，经由专业人员设计协议约定的砖混结构存在安全隐患，且赵某1在庭审中明确表示无法解决协议约定修建过程中存在的四邻阻挠，故关于修建房屋的协议条款不能履行。”完全与事实不符。   其一，本案《赔偿协议》的产生是源于被申请人（山西昆仲房地产开发有限公司）违法施工中破坏了再审申请人住宅的地基，导致此建筑成为危房。被申请人认为损坏的建筑处于居民区中间，施工空间较小、影响较大、无法恢复原状。基于此点双方根据被损毁建筑的结构、建筑周边环境、邻里关系，研究协商签订了《赔偿协议》。此《赔偿协议》是由被申请人亲自起草、打印完成的。被申请人是拥有多方面专业人才的房地产公司，二审判决以“经由专业人员设计协议约定的砖混结构存在安全隐患”为由判定合同失效，不合逻辑。被申请人自身造成的错误却要让被侵害的再审申请人来承担损失，这种逻辑思维让人发笑。   其二，二审判决“赵某1在庭审中明确表示无法解决协议约定修建过程中存在的四邻阻挠，故关于修建房屋的协议条款不能履行”，此段判决理由纯属捏造。   再审申请人在《赔偿协议》第一条第7款中约定“如上述建设项目在实施过程中遇到政府相关部门、四邻或其他人员的阻挠，由甲方（赵某1）负责处理，由此造成的停工损失或设计变更费用由甲方（赵某1）承担”。事实上被申请人根本没有履行《赔偿协议》的意向、行动。从签订《赔偿协议》至今，被申请人从未主动与再审申请人就房屋修复赔偿问题进行沟通，从未派遣过一个施工人员、没有拆过一块砖、没有动过一锹土。没有动工，何来四邻阻挠干扰施工的情形？因此，判决书中提到的“四邻阻扰问题”是凭空捏造的不实之词。   总之，原判决认定事实的主要证据未质证，终审所认定的使合同失去效力的理由均是来自于被申请人口头陈述，法庭在没有任何证据佐证被申请人陈述内容的真实性的情况下，就判定“据此，案涉协议主要内容事实上属于无法履行。而非违约所致，上诉人关于要求被上诉人按照双方签订的赔偿协议条款确定其损失并承担违约责任的诉请，本院难以支持”。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条“在合同纠纷案件中，…主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。二审这种带有严重倾向性的违法判决，应视为无效。   2.原判决适用法律确有错误。二审判定“关于协议第4条担保物的问题，双方在赔偿协议中约定“山西昆仲房地产开发有限公司（被申请人）以所有的××园、502、503三套房屋作为履约担保共管房，在山西昆仲房地产开发有限公司因自身原因不能履约时，赵某1（再审申请人）自动获得担保物的所有权。”根据《中华人民共和国物权法》第186条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有”之规定，该条款属流押条款，因违反法律的禁止性规定而无效”。另外，二审认定该三套履约担保公管房“双方未依物权法的规定进行抵押预告登记，故该约定违反法律规定，系无效条款，不受法律保护。”此判决施用法律有误。有违：《物权法》第15条、《物权法》第170条、《物权法》第172条、《物权法》第176条等相关法律规定。具体事实如下：其一，法庭无视“三套履约担保共管房”在双方签订《赔偿协议》5天后就被被申请人偷偷卖出并获利108.8万元的违约事实，反而错误的套用流押条款和抵押登记的法律条文，判定履约担保条款无效。违反了《担保法》第五十八条“当抵押物灭失时抵押权归于消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”的规定，剥夺了再审申请人实现担保物权的合法权利。   其二，即便“三套履约担保共管房”没有被出售，《赔偿协议》中的履约担保条款也不能被认定为流押条款，应为让与担保条款，双方债务关系成立：A.《赔偿协议》第四条明确提出三套房是担保房，且是“共管”，不是抵押物。因为合同签订时(2019年9月6号)此楼房正在修建中，既无房证资料又无房本，不够抵押条件，更不够预告登记条件。被申请人主动出让三套房屋作为履约担保，是依据《物权法》对受害人房屋损坏的一种履行协议替代赔偿方式。是被申请人无法履行《赔偿协议》第一条第2、3、4款时的等价值赔偿意愿的体现。   B.被申请人如果认为履行赔偿协议对其不公，损害了其利益，其完全可以依据合同法第五十条第1款第2项的规定，请求人民法院撤销本案《赔偿协议》，但被申诉人在法定的除斥期间（合同生效一年内）内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。   C.赔偿协议中履约赔偿条款的签订是为了担保债务的履行，且双方未办理抵押登记，并在履约担保条款中注释了解除条件，因此不符合《物权法》第186条禁止流押的规定，应认定为非典型的担保方式一让与担保。   D.从条款内容描述角度来看《物权法》186条流押条款界定有时限要求“…债务人不履行到期债务时”，而本案《赔偿协议》第四条文字是“本协议约定时限期满一年内”，明显的表述内容不同，不符合流押条款时效条件。   其三，二审错误理解流押条款本意，用流押条款保护了侵权人的利益。《物权法》第186条规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑防止居于优势地位的债权人谋取不正当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。本案《赔偿协议》约定的基础是再审申请人房屋财产损失，再审申请人是利益受害者、是个人，被再审申请人（担保物所有者）是侵权者、是拥有雄厚实力的房地产公司。二审错误理解流押条款本意，违反了司法公正原则，掩盖了被申请人的违约事实，开脱了被申请人应承担的违约责任。   3.在庭审过程中违反法律程序，剥夺再审申请人的诉讼权力。2018年9月吕梁市中级人民法院将此案发回山重审后，再审申请人变更了诉讼申请并提交了工程《鉴定申请书》（其中包括《鉴定申请书》、《预算项目清单》及《赔偿拆除破房翻建新房工程成本费用清单》），在方山县法院法官的指点下修改了三次后送达法庭。在庭审时正是这位法官当庭宣告“你的案件是合同纠纷案，不需要鉴定申请”，随即就将工程《鉴定申请书》抛给了原告不予理睬。但是在判决书中却以“原告请求缺少依据，无法确定被告应承担的赔偿责任”为由，剥夺了再审申请人的合法权益。   2019年4月，原告第二次上诉于吕梁市中院，在诉求中再次诚请工程鉴定，并在开庭时当庭提交工程《鉴定申请书》给吕厅长，但石沉大海。直到二审判决又以“二审中当事人没有提供新证据”、“二审查明事实与一审一致”为由，又一次剥夺了再审申请人的合法权益。两院法官这种故意消灭证据，剥夺原告诉讼权利的行为，有违法官职业操守、有损司法尊严。（开庭录像可证明事实，也请注意防止不要让人删节了视频）。   4.必须戳穿和揭露的重大问题   两院四审判决书中都明示：“原告要想得到赔偿，必须另行起诉财产损害赔偿诉讼。...”，这是被申请人与法院设的圈套：（1）只要再审申请人走上此路就等于宣告《赔偿协议》作废，合同失去法律效力。（2）为被告开脱了所有违约行为和违约责任。（3）把损坏房屋重置窃换成损坏赔偿，免去了拆除危房、清运渣士、重打地基、加固被破坏的结构等不可避免而必须发生的费用，让被告吃小亏占大便宣。（4）免去了房屋设计、施工监理、施工水、电、机械等辅助修建必须的支出费用。（5）在损坏鉴定评估中还可以大做手脚：应拆除重建的可以化为维修，该打桩的可以化为填充，一级危房可以划为二级、三级、四级，等等小动作不堪防守，让再审申请人吃哑巴亏，得不到真正的赔偿。纵观两院四审审理过程，可以反映出：废除《赔偿协议》是被告的初心，也是两院四审操作的核心目的。   5.原判决遗漏或者超出诉讼请求。两院四审判决书中均未提及《赔偿协议》第三条约定“（1）允许甲方在昆仲·御花园项目内设立出入口，并无偿为其提供行人和车辆的出入方便。（2）允许甲方新建房屋的取暖和下水接入昆仲·御花园项目对应关网，但接入产生的费用由甲方自行承担气更未就此约定作出过相关裁定。   本院经审查认为，被申请人在建设施工过程中，致申请人房屋受损，理应承担侵权责任，为此双方签订了赔偿协议。赔偿协议是双方的真实意思表示，双方应按协议行使各自的权利和义务。协议第一条约定被申请人负责为申请人重修、加固受损房屋，并承担相关费用，由申请人排除修建时的四邻阻挠。本院经查阅原二审法院庭审笔录，申请人明确提到，有两户申请人排除不了，这两户和被申请人有纠纷，而且已经起诉。故，原二审法院认定的“但是在履行过程中出现了合同无法履行的情形。关于修建问题，经由专业人员设计协议约定的砖混结构存在安全隐患，且赵某1在庭审中明确表示无法解决协议约定修建过程中存在的四邻阻挠，故关于修建房屋的协议条款不能履行。”符合实际情况。该赔偿协议的未履行，并非被申请人的违约行为，而是申请人排除不了四邻的阻挠，致使赔偿协议无法履行。   赔偿协议第四项约定，被申请人以其所有的××园、502、503三套房屋作为履约担保，在被申请人自身原因不能履约时，申请人自动获得担保物的所有权。该赔偿协议并非被申请人违约不履行，申请人以赔偿协议第四项约定要求获得担保物的所有权，没有事实和法律依据。   本案赔偿协议的未履行，是履行不能造成的，申请人要求按赔偿协议进行鉴定，无法律和事实依据，原审法院未支持申请人的鉴定申请，并无不当。   综上，赵某1、王某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（十一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人赵某1、王某的再审申请。   审判长 文 劼   审判员 程庆华   审判员 门 华     二○一九年十二月二十三日   书记员 王宇飞