江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8905号上诉人（原审被告）：吴江安富置业发展有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇小园弄**。法定代表人：史国新。委托诉讼代理人：韩国伟，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟敏，江苏剑桥颐华律师（苏州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：凤雷，男，汉族，1986年1月28日生，，住所地上海市松江区委托诉讼代理人：梁栋，上海市慧众律师事务所律师。原审第三人：苏州香槟街物业管理有限公司，，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇江兴西路**法定代表人：史国新。原审第三人：上海思府房地产营销策划有限公司，住所，住所地上海市浦东新区泥城镇云汉陆****div>法定代表人：张伟。上诉人吴江安富置业发展有限公司（以下简称安富公司）因与被上诉人凤雷及原审第三人苏州香槟街物业管理有限公司（以下简称香槟街物业公司）、上海思府房地产营销策划有限公司（以下简称思府公司）商品房预售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安富公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或者改判驳回凤雷的全部诉讼请求；2.凤雷承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院存在事实认定错误。1.上诉人收取的购房款为504656元，非820000元。在一审中，被上诉人提交了加盖有原审第三人香槟街物业公司财务专用章的2份收据，上诉人认可收到了该款项。但是，金额均为157672元的两份收据由思府公司出具，款项亦由思府公司收取，该部分款项没有支付给上诉人，不属于商品房买卖合同约定的购房款，是被上诉人向思府公司支付的装修款(或类似中介费、团购费用等)。实际上，上诉人和思府公司在代理协议中明确约定了每个房屋的出售底价，该底价即为该房屋的房款，超出部分属于思府公司向购房者收取的费用，收取的由头、金额均由思府公司决定，上诉人对此没有决定权，也没有收到该部分款项，不应将该部分款项计入购房款中。2.被上诉人未按合同约定支付购房尾款，违约在先。依据合同第16页“二、按揭贷款支付的1.买受人应当按下列方式向出卖人支付房款”约定，买受人应于本合同签订同时办理按揭贷款手续并于5日内补齐所有手续，否则视为买受人逾期付款。本案中，由上诉人统一办理贷款手续仅为被上诉人口头说法，上诉人对此并未认可，且合同中也未有该等约定。在被上诉人没有提供证据证明应由上诉人统一办理贷款或因被上诉人原因导致其无法贷款的情况下，理应由被上诉人自行承担逾期付款的违约责任，其无权解除合同并要求上诉人退还购房款。二、一审法院存在法律适用错误。被上诉人通过思府公司渠道从上诉人处购买案涉房屋，其与上诉人之间成立商品房买卖合同关系，与思府公司成立居间合同关系，二者系不同的法律关系，上诉人和思府公司基于不同的法律关系从被上诉人处收取的费用自然也不是一个性质。一审法院混淆了商品房买卖合同关系和居间合同关系，将思府公司收取的相关中介费用认定为上诉人收取的购房款，属于法律适用错误，严重损害了上诉人的合法权益。三、即使法院认定上诉人应退还购房款，违约金应该以504656元作为计算基数，而非820000元。四、商品房买卖合同文本系由双方平等协商一致签订，有关退还购房款约定并非属于格式条款，上诉人在签订合同时已向被上诉人进行提示，应属有效。凤雷辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。香槟街物业公司未作述辩。思府公司述称，同意一审判决。凤雷向一审法院起诉请求：1.解除凤雷与安富公司于2018年8月25日签订的编号分别为WJ-350、WJ-351两份《吴江市商品房买卖合同》；2.安富公司返还凤雷购房款82万元、支付违约金24600元。一审法院认定事实：2018年6月，安富公司（甲方）与思府公司（乙方）签订了《销售代理合同》一份。合同约定，安富公司作为房地产开发企业，思府公司作为专业的代理销售公司，思府公司代理销售安富公司开发的吴江香槟街商业广场项目的部分商铺房源。合同约定，乙方在保证不低于甲方制定签约底价的前提下，向客户收取装修费、咨询服务费等费用，并向客户开具装潢费发票，作为乙方的销售佣金。关于价款收取，合同第3.1条约定，客户签约时，先由甲方收取房款，再由乙方收取基础销售佣金。合同第5.1.2条约定，客户与甲方签订《商品房买卖合同草签合同》且该客户按约定向甲方支付购房款首付款后，即视为乙方销售成功。合同第9.4条约定，涉及房屋交付等方面的争议，由甲方负责处理，并承担由此发生的一切费用。2018年7月21日，凤雷认购了吴江香槟街商业广场B-243商铺，该商铺面积为20.79㎡、单价为30784/㎡，总价为64万元。2018年8月25日，安富公司（出卖人）与凤雷（买受人）签订《吴江市商品房买卖合同》二份，编号分别为WJ-350、WJ351。合同约定，凤雷购买安富公司开发的芗槟商业广场B幢243号房、B幢234号房，价款均为482328元。关于付款方式，房屋买卖合同补充协议中约定：（1）首付款252328元、按揭贷款23万元，买受人应于本合同签订的同时办理按揭贷款手续，并于5日内补齐所有手续，否则视为买受人逾期付款；（2）由于买受人原因（包括但不限于对贷款的额度不能提供完整的收入证明、财产证明或所提供的证明不能被银行认可等）或其他原因，导致买受人首付款比例调整、申请贷款不足或银行贷款发放额不足的，买受人应在银行放款之日后的7天内补足差额部分，否则视为买受人逾期付款；（3）按揭贷款过程中产生的一切费用由买受人承担，贷款手续审批及贷款额度、贷款利率由银行决定，与出卖人无关。关于房屋交付期限，合同第八条约定，出卖人应当在2019年1月8日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》。关于逾期交房的违约责任，合同第九条约定：逾期超过90日后，买受人有权解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起180天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款3%向买受人支付违约金。合同签订前后，凤雷累计支付了82万元。香槟街物业公司向凤雷出具了两张金额均为252328元的收据，思府公司向凤雷出具了两张金额均为157672元的收据。一审法院另查明：涉案房屋至今未取得《商品房交付使用通知书》，不具备房屋交付条件。一审法院还查明：本案诉状副本于2019年4月19日送达给安富公司。以上事实，有销售代理合同、吴江香槟街项目认购协议书、吴江市商品房买卖合同、收据、付款凭证以及一审中当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点：本案所涉房屋的价款问题；本案所涉房屋买卖合同解除的问题；合同解除后财产返还及违约责任问题。首先，关于本案所涉房屋的价款问题。一审法院认为，根据安富公司与思府公司签订的《销售代理合同》，思府公司代理销售香槟街商业广场的部分商铺。凤雷购买涉案商铺，是通过思府公司销售人员的介绍、引导，签订房屋认购协议、买卖合同，并支付价款。在上述交易过程中，思府公司与凤雷之间未成立合同关系，凤雷没有向思府公司支付对价的义务。根据安富公司与思府公司之间的代理合同约定，思府公司向安富公司提供销售代理服务，安富公司向思府公司支付销售佣金，即安富公司系销售代理合同中支付佣金的履约主体。思府公司直接向购房人收取款项，系基于与安富公司之间的合同约定，不改变安富公司履约主体身份。思府公司向购房人凤雷直接收取的款项，属于安富公司向思府公司支付的销售佣金，应当认定为安富公司向凤雷收取了相应的款项，属于购房价款的组成部分。凤雷签署的认购协议书，也印证了每套房屋的价款为64万元，包括了思府公司收取的款项。综上，思府公司向凤雷每套房屋收取的款项157672元，属于房屋价款的组成部分，涉案每套房屋价款应当为64万元，凤雷向安富公司已支付的每套房屋价款为41万元。凤雷与安富公司签订的书面的商品房买卖合同记载的每套房屋价款为482328元，不包括思府公司向凤雷收取的款项，与事实不符，一审法院不予认定。其次，关于涉案房屋买卖合同解除的问题。一审法院认为，房屋买卖合同第八条约定，交房日期为2019年1月8日；合同第九条的约定，出卖人交房逾期超过90日后，买受人有权解除合同。安富公司至今未取得涉案房屋的交付使用通知书，逾期交房已超过90日，凤雷有权解除房屋买卖合同。本案诉状副本于2019年4月19日送达安富公司，故涉案房屋买卖合同于2019年4月19日解除。购房合同约定，剩余购房款46万元，由凤雷通过按揭贷款的方式支付，凤雷至今未通过按揭贷款的方式支付剩余购房款，但并无证据证明是凤雷的个人原因导致未能办理按揭贷款，故凤雷至今未支付剩余购房款，不影响其依法行使解除权。最后，关于合同解除后财产返还及违约责任问题。涉案购房合同于2019年4月19日解除，安富公司应当返还凤雷已支付的购房款82万元。购房合同约定，买受人解除合同的，出卖人自解除通知到达之日起180天内退还全部已付款。一审法院认为，合同解除后，安富公司应当立即返还购房款，购房合同中关于解除后180天内退还购房款的约定属于格式条款，免除了出卖人返还购房款的主要责任，限制买房人立即求偿的权利，使出卖人因违约行为获得了不当利益，制定该格式条款的出卖人未尽到提示义务，该格式条款应属无效。故安富公司应在合同解除后即向购房人返还购房款。凤雷主张安富公司支付违约金，符合双方合同约定，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十五条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款之规定，判决：一、凤雷与吴江安富置业发展有限公司于2018年8月25日签订的编号为WJ-350、WJ-351《吴江市商品房买卖合同》于2019年4月19日解除。二、吴江安富置业发展有限公司返还凤雷购房款82万元，于判决生效后十日内履行。三、吴江安富置业发展有限公司支付凤雷违约金24600元，于判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取8160元，由吴江安富置业发展有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，安富公司与凤雷之间的商品房买卖合同以及安富公司与思府公司之间的销售代理合同均依法成立，合法有效。关于安富公司上诉主张的实收购房款金额问题，安富公司仅认可收到购房款504656元，认为思府公司向凤雷出具的两张金额仅为157672元的收据，系凤雷向思府公司支付的装修款或中介费，不属于房屋价款。对此本院认为，首先，思府公司与凤雷均否认双方之间存在居间合同关系，凤雷通过思府公司购买涉案房屋，系基于思府公司代理安富公司销售房屋，凤雷与思府公司之间不存在居间合同关系，也无证据证明双方存在装饰装修合同关系，故凤雷并无向思府公司支付装修款或中介费的义务，安富公司上诉主张金额合计为315344元的款项系凤雷向思府公司支付的装修款或中介费，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，根据安富公司与思府公司签订的销售代理合同，约定思府公司在保证不低于安富公司制定签约低价的前提下，向客户收取装修费、咨询服务费等费用，并向客户开具装潢费发票，作为思府公司的销售佣金。思府公司以装修费或咨询服务费的名义直接向购房人收取的款项实为安富公司向思府公司支付的销售佣金，该佣金的付款主体为安富公司，故思府公司收取的金额为315344元的款项应视为房屋价款的一部分，一审法院据此认定凤雷已实际支付购房款820000元，并无不当，本院予以确认。安富公司还上诉主张凤雷未支付尾款，违约在先，其无权要求解除合同及返还购房款。对此本院认为，购房合同约定，剩余购房款46万元通过按揭贷款的方式支付，但安富公司并未提供证据证明其有通知凤雷提供办理按揭贷款手续的资料以及要求凤雷补齐按揭贷款金额，现无证据证明按揭贷款未能办理的原因可归责于凤雷，故安富公司主张凤雷未支付尾款违约在先，本院不予采信。购房合同约定交房日期为2019年1月8日，出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，安富公司至今未能交付符合合同约定的房屋，凤雷起诉要求解除合同，符合合同约定。本案诉状副本于2019年4月19日送达安富公司，一审法院据此认定双方签订的商品房买卖合同于2019年4月19日解除，并无不当。另，根据合同约定，出卖人自解除通知到达之日起180天内退还全部已付款，现上述退款期限已经届满，故安富公司应当退还凤雷全部已付购房款820000元。综上，安富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16320元，由吴江安富置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  黄学辉审 判 员  郭 锐二〇一九年十二月二日法官助理  黄源榕书 记 员  张 倩