文书内容辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9326号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。统一社会信用代码91210281582035624B。法定代表人：郑家柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘杨芝，女，该公司职员。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京康宁智泉科技有限公司(现更名为北京环球云天科技有限公司)，住所地北京市朝阳区红军营路****楼**。统一社会信用代码91110105696346404W。法定代表人：王多，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩振国，男，该公司职员。上诉人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称“香洲公司”）因与被上诉人北京环球云天科技有限公司（以下简称“环球公司”）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人香洲公司的委托诉讼代理人陈臻、被上诉人环球公司的委托诉讼代理人韩振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香洲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判在一审判决第一项的基础上驳回被上诉人剩余45万元工程款和违约金的诉讼请求；被上诉人赔偿上诉人损失472841元；被上诉人支付所有货物合格证、检测报告、出厂证明、进口产品应付报关证、完税证明、水质检测报告、配电柜电气控制原理图、变频器使用手册、水处理操作、维护手册、设备使用管理规章制度等工程档案；或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认为“香洲公司请求因环球公司使用不合格的产品应赔偿损失，……，对其该项请求不予支持”系错判。1.被上诉人提供循环水泵材质不符合合同约定，属于根本违约，该违约事实有《大连产品质量检验检测研究院有限公司司法鉴定意见书》为证，且被上诉人也认可其违约事实。2.上诉人主张的损失金额就是被上诉人违约应承担直接的损失，根据合同约定应购买“青铜材质”的循环水泵，但被上诉人提供的却是树脂和铸铁材质水泵；被上诉人提供的不符合约定的设备大大减低了整个工程的使用性能和寿命，造成整个工程达不到预期效果，因此需要全部更换“青铜材质”的循环水泵，对不符合约定的水泵的重新更换费用、安装费和税费也应计算为上诉人的损失，该损失是被上诉人能够预见到的，但上诉人并未将该部分的预期损失进行主张。3.就违约损失的支付在双方签订的合同中有明确约定，即“如发现被上诉人所用材料与施工图、清单所列规格不符，被上诉人应退还相应部分的工程款。由此造成的后果全部由被上诉人负责。如被上诉人采用不符合规格的材料，重新采购造成的损失全部由被上诉人承担”。该合同是被上诉人制作并提供给上诉人的格式条款，上诉人主张被上诉人承担质量不合格部分退还相应的工程款应得到支持。二、一审判决认为“反诉原告（香洲公司）请求环球公司交付所有货物合格证、检测报告、出厂证明、……设备使用管理规章制度等工程档案的所诉请求，该请求的所有货物指向不明，不属于明确诉讼请求，故其该项诉讼请求本院不予处理”系事实认定错误。上诉人主张交付的上述工程档案指向明确,双方签订的合同中附有被上诉人提供的设备报价一览表和报价汇总表,该表中有明确的被上诉人完成案涉工程所提供的所有设备名称、品牌、型号、数量价格等,被上诉人依据该表向上诉人提供设备并完成安装,依据《产品质量法》第27条规定,产品必附有合格证、出厂证明、使用说明等证书;且上诉人主张的上述档案在双方签订的《设备工程施工合同书》第三条、第四条有明确约定:乙(被上诉人)供产品随货附合格证、检测报告、出厂证明、进口产品应附报关证、完税证明等证明文件,质量不合格禁止用于工程,因产品质量问题给甲方(上诉人)造成损害,乙方应予赔偿;提供《设备使用管理规章制度》一套。被上诉人完全可以根据其安装的设备提供附带的合格证、出厂证明等工程档案,此外,没有上述档案材料上诉人无法操作、正常使用案涉工程,无法对案涉工程自行保养和维护。因此,上诉人主张被上诉人交付案涉工程档案的诉请符合双方合同约定,更是明确的。三、被上诉人主张的45万元的工程款已过诉讼时效,应当依法驳回该部分的诉讼请求。因该工程存在质量问题,因此质保金不应支持,首先,原审判决认为“本案香洲公司否认收到环球公司邮寄的催款函,但对其主张未提供证据证明”系举证责任分配错误,不发生诉讼时效中止中断的法律后果。本案被上诉人没有任何证据证明其向上诉人邮寄了催款律师函,也无法证明上诉人收到律师函,对此被上诉人应当承担不利后果。其次,45万元工程款在合同中约定了明确的付款节点,被上诉人对该工程款的主张己过诉讼时效,依法应驳回其诉讼请求。在《民法总则》实施之前即2017年10月1日,该笔工程款二年诉讼时效已经届满(诉讼时效自2015年1月5日起算至2017年1月5日届满),被上诉人在上述时间内没有向上诉人主张过该45万元工程款,因此,被上诉人主张的45万元工程款已过诉讼时效,依法应驳回其诉讼请求。最后,工程款与质保金性质不同,诉讼时效应分别计算,当事人不能以质保金未过诉讼时效为由,主张债权连续计算,认为工程款也未过时效。工程款与质量保证金因为性质不同,则诉讼时效的起算时间也不相同。就本案而言,45万元的工程款诉讼时效的起算时间为2015年1月5日,至被上诉人起诉之日明显己过诉讼时效。环球公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决适用法律正确，请求维持原判。环球公司向一审法院起诉请求:1.被告(反诉原告)香洲公司支付工程款60万元及违约金(截止2018年4月8日计56335.04元)；2.被告(反诉原告)支付律师费2万元；3.诉讼费由被告承担。香洲公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉原告(被告)减少支付工程款17万元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告损失505529元；3.判令反诉被告交付所有货物合格证、检测报告、出厂证明、进口产品应付报关证、完税证明、质检测报告、配电柜电气控制原理图、变频器使用手册、水处理操作、维护手册、设备使用管理规章制度等工商档案；4.判令反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月5日，甲方香洲公司与乙方环球公司签订《设备工程施工合同书》，合同约定：工程名称：大连香洲田园城桃花源水处理工程；工程地点：辽宁大连；工程造价：人民币300万元；工程内容：提供合同清单内全部设备并负责安装调试验收。付款方式及期限：合同全部工程内容设备清单以人民币300万元一次性包死，签订合同时支付合同总额的30%即人民币90万元作为预付款，甲方香洲公司到乙方环球公司北京仓库验货后3个工作日内，应向乙方环球公司支付合同总额的50%即人民币150万元，乙方环球公司在收到上述款项7个工作日内发货到现场。设备到现场安装完毕调试正常，甲方香洲公司验收合格(6个工作日)支付合同总额的15%即人民币45万元。验收合格后，乙方环球公司同时收到甲方香洲公司签署“验收合格书”时即安排人员培训工作，并将完成工程交付甲方香洲公司使用。同时提供《设备使用管理规章制度》一套。同时乙方环球公司应当提供应收款项的全部发票。剩余款项合同总额的5%作为质保金，待保质期24个月后（6个工作日）内支付即人民币15万元至此本工程价款全部结算完毕。乙方环球公司每收到每一笔款项后2个工作日内，按照付款额度的5%作为佣金返还给甲方香洲公司。关于工程验收：在乙方环球公司工程施工结束自检合格后，递交工程验收申请书后，七日内由监理、甲方香洲公司组织工程验收，验收合格可办理交付，乙方环球公司按照施工要求提供施工资料。关于设计变更与现场签证：施工过程中如发生设计变更或工作量签证，必须严格按甲方香洲公司的设计变更流程完成，方可办理工程量增减手续，否则增加造价甲方香洲公司不予认可。经甲方香洲公司确认的调整范围包括：施工过程中设计变更；新增减施工项目；暂定的材料价(如有)。合同的组成部分：《工程量清单及报价》《质量保证书》《设计说明》。合同签订后，原告(反诉被告)环球公司进行施工，实际施工了33个泡池，不是双方事先约定的36个泡池。2014年12月29日申请将工程移交给香洲公司，香洲公司负责人原永力《工程竣工验收移交单》、《工程竣工验收确认单》上签字确认“暂未发现问题，工程保修起始日从2015年1月1日起计”。交付使用的也是33个泡池。2014年6月5日，被告(反诉原告)向原告支付(反诉被告)工程款90万元；同年8月1日，被告(反诉原告)向原告(反诉被告)支付工程款150万元，共计香洲公司向环球公司支付合同总额的80%共计240万元。未施工的3个泡池的原材料及安装费按照合同约定为17万元。2017年10月18日环球公司委托律师向香洲公司发函催收工程欠款。在法庭审理期间，被告(反诉原告)香洲公司对原告(反诉被告)循环水泵的材质、工程示范是否符合“设计说明”的各项规范申请司法鉴定，一审法院于2018年11月27日委托大连市中级人民法院进行司法鉴定，鉴定机构认为该鉴定超出其公司鉴定资质和能力范围于2019年1月4日退鉴，对循环水泵叶轮材质进行鉴定，鉴定结论为：MPCM31/A(1.2KM)循环水泵和PMC71/A(2.2KW)循环水泵其叶轮为PPO树脂材料；NMP50/12/D/A(3.0KW)循环水泵和NMP65/16F/A(4.0KW)循环水泵其叶轮为铸铁材料，不是合同约定的“青铜材质”。另查，北京康宁智泉科技有限公司经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，于2018年5月21日企业名称变更为北京环球云天科技有限公司。一审法院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案环球公司与香洲公司签订了《设备工程施工合同》，双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。按照合同约定环球公司应当给香洲公司安装施工36个泡池，环球公司实际给香洲公司施工安装了33个泡池。由于环球公司使用循环水泵叶轮未按照合同约定使用“青铜材质”，而使用树脂和铸铁叶轮，不符合合同约定，香洲公司虽然在竣工验收单签字确认并接收使用亦认可质保期从2015年1月1日起计算，不能认定环球公司交付给香洲公司使用的工程质量合格，环球公司亦同意承担使用不符合约定叶轮合理减少工程价款的责任，故环球公司请求香洲公司给付总工程款5%的质保金15万元，一审法院不能支持；环球公司请求案涉工程交付使用后，支付工程总价款15%即45万元及逾期付款应当承担违约金的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，应予支持。环球公司请求香洲公司支付律师费2万元，其未提供证据予以证明，一审法院不予支持。反诉原告香洲公司请求反诉被告环球公司因减少三个泡池的施工安装要求从工程总价款中减少17万元，环球公司认可减少施工了三个泡池。安装施工合同总量减少，双方意见一致，就减少施工量价款双方未达成一致，香洲公司主张按照设备价款和安装费予以扣减17万元，应予支持，同时，应扣减工程款17万元的违约金；另，香洲公司主张的减少三个泡池设备价款和安装价款是对环球公司诉求的抗辩，不属于反诉范畴。环球公司主张设备留在香洲公司，香洲公司对此节事实予以否认，且环球公司未提供有效证据予以证明，故其抗辩主张一审法院不予支持；香洲公司请求因环球公司使用不合格的产品应赔偿其损失，因司法鉴定也未能就此节损失提供鉴定意见，香洲公司仅提供其单方所做的凭据来主张权利，未能提供有效证据证明其损失金额，应承担举证不能的法律后果，故其该项诉求应待香洲公司提供有效证据后再另行诉讼，对其该项请求一审法院不予支持。反诉原告(香洲公司)请求环球公司交付所有货物合格证、检测报告、出厂证明、进口产品应付报关证、完税证明、质检测报告、配电枪电气控制原理图、变频器使用手册、水处理操作、维护手册、设备使用管理规章制度等工商档案的所诉请求，该请求的所有货物指向不明，不属于明确诉讼请求，故其该项诉讼请求一审法院不予处理。反诉原告香洲公司请求环球公司承担本案鉴定费用37800元，环球公司在第二次庭审时辩称承认对方主张的叶轮材质与合同附件不符，鉴定没有实际意义，不同意承担鉴定费；但环球公司在第一次庭审反诉原告香洲公司申请鉴定叶轮材质时同意反诉原告的鉴定申请，应认定是对反诉原告香洲公司申请司法鉴定请求的认可。现司法鉴定机构已作出鉴定结论，反诉被告(原告)环球公司提供给反诉原告(被告)香洲公司的循环水泵叶轮材质为铸铁、树脂材料，并不是合同约定的“青铜材质”，应认定反诉原告香洲公司申请司法鉴定理由成立，反诉被告环球公司对此节事实的抗辩理由不成立，反诉被告(原告)环球公司理应承担本案司法鉴定费用。当事人双方对对方诉讼时效问题都进行了抗辩，诉讼时效期间是指权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案香洲公司否认收到环球公司邮寄的催款函，但对其主张未提供证据证明；环球公司抗辩香洲公司反诉请求超过诉讼时效，香洲公司因自然灾害发生才发现产品质量与合同约定不一致，故其诉讼时效应当从其知道产品质量与合同约定不一致起计算诉讼时效，因此，双方当事人对对方诉讼时效的抗辩意见，一审法院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告(反诉原告)大连香洲温泉公园有限公司于判决生效后十日内向原告(反诉被告)北京环球云天科技有限公司支付工程款人民45万元及违约金(违约金自2015年1月9日起至2018年4月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、原告(反诉被告)北京环球云天科技有限公司于判决生效后返还被告(反诉原告)大连香洲温泉公园有限公司工程款17万元；三、驳回原告(反诉被告)北京环球云天科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)大连香洲温泉公园有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10563元，由大连香洲温泉公园有限公司负担4224元，北京环球云天科技有限公司负担6339元；反诉案件受理费10555元，由大连香洲温泉公园有限公司负担3428元，余下反诉案件受理费7127元返还给大连香洲温泉公园有限公司；鉴定费37800元，由北京环球云天科技有限公司负担。二审中，被上诉人环球公司提交循环水泵价目表两张、《大连香洲园温泉池循环水处理工程管理手册》、英文材料及报关单、发票、结算业务委托书、支票存根，拟证明其购买循环水泵的价款及相关设备系从国外购买等。本院组织当事人对证据进行了质证。香洲公司对环球公司提交的上述证据的真实性均不予认可，认为水泵价目表系其单方制作，《大连香洲园温泉池循环水处理工程管理手册》亦是环球公司单方制作并打印出来的，英文材料不符合证据的形式要件，报关单的内容无法与合同型号相匹配，发票无法与案涉合同型号相匹配，无法证明系采购案涉水泵所发生的发票和开具的支票。本院认为，环球公司提交的水泵价目表和《大连香洲园温泉池循环水处理工程管理手册》系单方制作，香洲公司不予认可，本院不予采信。环球公司提交的英文材料没有中文译本，不符合我国法律对证据的形式要求，不应采信。报关单中载明的型号亦无法与案涉合同所涉设备匹配，无法证明环球公司的主张，不予采信。发票、结算业务委托书、支票等亦无法证明系为案涉工程所发生，同样不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。根据一审采信的证据，本院补充查明：在香洲公司与环球公司于2014年5月5日签订的《设备工程施工合同书》中约定“乙方（环球公司）责任：严格按照设计图纸、相关标准及本合同约定的工程质量要求，施工中严格把好工程质量关。如发现乙方所用材料与施工图、清单（若施工图与清单不一致，以施工图为准）所列规格不符，乙方退还相应部分的工程款。由此造成的后果全部由乙方负责。如乙方采用不符合规格的材料，重新采购造成的损失全部由乙方承担。第三条：质量保证乙方保证全部产品均为未使用过的全新产品，产地、名称、规格确保质量，包装按原厂或企业标准执行。乙供产品随货附合格证、检测报告、出厂证明，进口产品应附报关证、完税证明等证明文件，质量不合格禁止用于工程，因产品质量问题给甲方造成损害，乙方应予赔偿。”在合同所附的《工程量清单及报价》中载明：泡池1、泡池2、泡池6、泡池8、泡池30、冷水河、热水河循环水泵设备材料价款总计416600元。此部分安装调试费10%为41660元，税金3.5%为14581元，上述费用共计472841元。2017年10月18日，环球公司委托北京维京律师事务所律师孟岩向香洲公司通过EMS方式发送一份律师函，该份EMS邮件载明的收件人：王青洲，后被退回，理由是拒收。本院认为，当事人对其主张应提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人香洲公司提出因被上诉人环球公司购买的循环水泵材质与合同约定不一致，应退还相应工程款472841元一节，从查明事实可见，案涉合同约定循环水泵的材质应为“青铜材质”，而被上诉人使用的循环水泵的材质为树脂和铸铁材质。合同约定“如发现乙方所用材料与施工图、清单所列规格不符，乙方退还相应部分的工程款。”二审已查明，案涉工程循环水泵部分的费用合计472841元，故对上诉人香洲公司要求被上诉人环球公司返还此部分工程款应予支持。鉴于一审已基于循环水泵材质问题对环球公司要求返还质保金15万元的请求未予支持，二审应将环球公司应返还的循环水泵部分的费用扣除15万元，即环球公司应返还的循环水泵部分的费用为322841元。关于上诉人香洲公司提出被上诉人环球公司应向其交付案涉工程的档案材料一节，双方签订的《设备工程施工合同书》第三条约定“乙供产品随货附合格证、检测报告、出厂证明，进口产品应附报关证、完税证明等证明文件，”二审中，上诉人香洲公司向本院提交了其要求被上诉人环球公司交付的档案材料的明细表，载明了被上诉人环球公司需提交合格证、检测报告、说明书等的设备名称、品牌、型号等，该明细表已经被上诉人质证，被上诉人对该表上的设备系案涉合同约定没有异议，但认为已将相关合格证、检测报告、说明书等提供给上诉人香洲公司，环球公司对其主张未提供证据予以证明，故对上诉人此项主张予以支持。关于上诉人香洲公司提出被上诉人环球公司主张的工程款45万元已超过诉讼时效一节，从查明的事实可见，案涉工程于2014年12月29日由环球公司移交给香洲公司，香洲公司负责人在《工程竣工验收移交单》《工程竣工验收确认单》上签字确认。根据合同约定，香洲公司验收合格6个工作日内即2015年1月7日前支付合同约定的工程款总额的15%，即45万元。诉讼时效应从2015年1月8日开始计算，至2017年1月7日届满。此时《民法总则》尚未实施，不适用三年的诉讼时效的规定，故环球公司诉请的45万元工程款的时效已过，不能得到支持。至于环球公司提出其曾于2017年10月18日委托律师向香洲公司发送过催款律师函一节，从查明的事实显示，环球公司发送的律师函被退回，且EMS邮件上载明的收件人是王青洲，该人与香洲公司是什么关系无据证明，从EMS邮件封皮载明的内容无法体现催款的意思表示；退一步讲，即使该催款函件被接收，因环球公司委托律师发送函件时已超过诉讼时效，在香洲公司未明确表示其同意继续付款的情况下，该函件亦无法使已过时效的工程款恢复至未过时效状态，综上，对上诉人提出的此项主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初1906号民事判决第二项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初1906号民事判决第一项、第三项、第四项；三、北京环球云天科技有限公司于本判决生效后十日内返还大连香洲温泉公园有限公司工程款322841元；四、北京环球云天科技有限公司于本判决生效后十日内向大连香洲温泉公园有限公司交付案涉工程相关档案材料（详见后附的明细表）；五、驳回北京环球云天科技有限公司的诉讼请求。六、驳回大连香洲温泉公园有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10563元，由北京环球云天科技有限公司承担；反诉案件受理费10555元，由北京环球云天科技有限公司承担10039元，大连香洲温泉公园有限公司承担516元；鉴定费37800元，由北京环球云天科技有限公司承担；二审案件受理费13028元，由北京环球云天科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇一九年十二月二十六日书记员  宋 敏            北京环球云天科技有限公司应提供的设备检测报告及合格证明细表                  序号              设备名称              品牌              型号              合格证              检测报告              说明书              备注                  1              过滤沙缸              西班牙（亚士图）              Φ1200              √              √              √                                 Φ450              √              √              √                                 Φ600              √              √              √                                 Φ900              √              √              √                                 2              循环水泵              意大利（科沛达）              0.75KW              √              √              √                                 3KW              √              √              √                                 1.5KW              √              √              √                                 2.2KW              √              √              √                                 3              计量泵              意大利（西科）              XK-703# Q=8L/h              √              √              √                                 4              化学储存缸              国标（KN-1）              150L              √              √              √                                 5              溢水器              合资（AQUA）              DN50              √              √              √                                 6              主排水器              合资（AQUA）              250*250              √              √              √                                 DN50              √              √              √                                 7              臭氧发生器              格兰（恒丰）              HF-25              √              √              √                                 氧气发生器              √              √              √                                 汽水分离器              √              √              √                                 强力气液混合腔              √              √              √                                 √              √              √                                 无油空压机              √              √              √                                 尾气脱除装置              √              √              √                                 8              混合罐              合资（AQUA）              Φ1000*1600mm               √              √              √                                 9              电控装置              北京（华伟）              施耐德元器件              √              √              √                                 10              板式换热器              北京（京海）              6m2              √              √              √                                 1m2              √              √              √                                 2m2              √              √              √                                 4m2              √              √              √                                 11              温度控制仪              德国（西门子）              DN50              √              √              √                                 12              水质监测仪              美国（金涛）              JT250#              √              √              √                                 13              循环水箱              国标（KN-1）              10m3              √              √                                                14              upvc（机房）管路              台塑（华亚）              Φ63~Φ160              √              √                                                Φ63-Φ125              √              √                                                15              upvc（池体）管路              台塑（华亚）              Φ63~Φ160              √              √                                                Φ63-Φ125              √              √              √                                 16              阀门管件及辅材              台塑（华亚）              Φ63~Φ160              √              √              √                                 Φ63-Φ125              √              √              √                                 17              电线电缆及辅材              国标（KN-1）                             √              √                                                18              合资（AQUA）              DN50              √              √              √                                 19              自动投药器              合资（AQUA）              RL-30              √              √              √                                 20              机房及池体管路              台塑（华亚）              Φ63              √              √                                                Φ63~Φ90              √              √                                                21              给水泵              意大利（科沛达）              4KW              √              √              √                                 2.2KW              √              √              √                                 表格中打√的栏目是需提交的材料。