新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3902号上诉人（原审被告）：新疆岩力混凝土有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。法定代表人：周红，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝鹏祥，新疆昌年律师事务所律师。委托诉讼代理人：许风玲，新疆昌年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。法定代表人：李刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：卫星，北京恒德（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金帅，北京恒德（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人新疆岩力混凝土有限公司（以下简称岩力公司）因与被上诉人乌鲁木齐昶盛大业建材有限公司（以下简称昶盛公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岩力公司的委托诉讼代理人郝鹏祥、许风玲，被上诉人昶盛公司的委托诉讼代理人刘金帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岩力上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.依法将本案发回重审（不服金额65,926元）。庭审中，岩力公司明确其上诉请求为:1.撤销一审判决第二项；2.依法将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院未给我公司合法送达，程序违法。我公司在一审开庭前没有收到传票、应诉通知书、起诉状副本等法律文书，一审法院在未经合法传唤，我公司不知开庭时间的情况下，缺席判决，违反法定程序。一审法院此做法剥夺了我公司的应诉抗辩权、知情权、辩论权和申请管辖异议的权利，属于程序违法，本案应当发回重审。二、一审法院没有管辖权。本案为合同纠纷，双方约定了产生纠纷后管辖的法院为合同签订地法院，一审法院没有管辖权，而一审法院未合法送达，导致我公司无法提交管辖异议申请。三、一审法院认定事实不清。我公司收到一审判决后核实了账目，发现单据和货款金额是错误的，昶盛公司起诉的金额不属实，需要双方对账最终确定金额，昶盛公司未足额向我公司出具发票，一审法院在未查清事实的情况下做出判决损害了我公司的合法权益。四、一审法院判决认定违约金错误。因一审法院未合法送达，导致我公司未参加成一审开庭，无法当庭对违约金进行抗辩。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。昶盛公司辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。岩力公司的上诉理由不成立，应当予以驳回。一审的送达程序合法，涉案合同标注了管辖法院为合同签订地法院，一审法院对本案享有管辖权。关于违约金，我公司起诉时已对违约金进行了调整，调整后的金额低于合同约定的金额。故一审法院判决结果正确，应予以维持。昶盛公司向一审法院起诉请求：1．判令岩力公司支付货款1,690,429.85元；2．判令岩力公司支付逾期付款违约金195,700.39元（昶盛公司一审庭审中仅主张从2018年12月30日至2019年6月30日，按照年利率6%的1.3倍主张，违约金为65,926元）。一审法院认为，昶盛公司、岩力公司双方于2018年7月签订了《供需合同》，昶盛公司为供方，岩力公司为需方，于2018年7月1日至2018年12月30日期间，供方为需方提供0.8型号的水洗砂、20-40型号的大石子、5-20型号的小石子。双方在合同中约定了货物的单价、品名、合同履行方式及货款支付方式和期限，同时还约定了逾期付款违约金。其中付款方式是每月25日双方按票据对账，开发票支付供货方货款70%，剩下的30%于2018年12月30日前付清，及2019年1月11日岩力公司向昶盛公司出具《砂石料供应对账确认函》确认未付款为1,690,429.85元，一审法院对合同及确认函的真实性予以确认。昶盛公司给岩力公司供货，岩力公司理应向昶盛公司支付按期货款，现昶盛公司以岩力公司未支付货款诉至法院，故对货款部分予以支持。关于违约金昶盛公司按照双方约定的合同付款日期2018年12月30日之后以年利率6%的1.3倍主张，不违反法律规定，故一审法院判如所请。岩力公司新疆岩力混凝土有限公司经合法传唤，拒不到庭，视为放弃一审庭审中答辩、质证、举证、辩论和最后陈述的权利。综上，一审法院判决：一、岩力公司向昶盛公司支付货款1,690,429.85元；二、岩力公司向昶盛公司支付违约金65,926元（2018年12月30日至2019年6月30日，按照年利率6%的1.3倍，1,690,429.85元×6%÷12×6个月×1.3倍=65,926元）。二审中，当事人没有提交新证据。二审期间查明，昶盛公司（供方）与岩力公司（需方）双方签订《供需合同》，合同约定：供方为需方提供0.8型号的水洗砂，价款103元/方；20-40型号的大石子，价款60元/方；5-20型号的小石子，价款60元/方；付款方式为（现金、支票、电汇）每月25日双方按票据对账，开具发票支付供方货款70%，剩余30%，于2018年12月30日前付清；合同期限为2018年7月1日至2018年12月30日；一方违约应按《中华人民共和国合同法》的规定向另一方违约金额日万分之三支付违约金。同时，昶盛公司（供方）与岩力公司（需方）双方另行签订一份《供需合同》，合同约定：供方为需方提供0.8型号的水洗砂，价款80元/方；20-40型号的大石子，价款35元/方；5-20型号的小石子，价款35元/方。该合同的其他内容与上一份合同内容一致。合同签订后，昶盛公司按照上述两份合同向岩力公司履行了供货义务。合同履行完毕后经双方结算，2018年7月2日至2018年7月24日，昶盛公司向岩力公司供货金额为1,126,251.6元、789,616.95元；2018年7月25日至2018年8月22日，昶盛公司向岩力公司供货金额为1,039,214.8元、2,511,319.9元；2018年8月23日至2018年9月25日，昶盛公司向岩力公司供货金额为614,889.6元、152,537元。2019年4月3日至4月5日，昶盛公司向岩力公司供货金额为76,600元。上述共计6,310,429.85元。2019年1月11日，昶盛公司向岩力公司发出《砂石料供应对账确认函》，载明：本公司正在核对与贵公司截至到2018年12月30日供应的砂石料进行核对，供应砂石料金额6,233,829.85元（其中已开发票金额：3,826,483.30元，未开发票金额：2,407,346.55元），已收到砂石料款金额：3,230,000元，应收款金额3,003,829.85元，如与贵公司记录相符，请在本函下端数据证明无误处签字证明，如有不符请在说明事项处给与指正，本公司谨此对贵公司表示谢意，本函仅为符合账目之用。岩力公司收到该确认函后，在数据不符及需加说明事项处写明数据相符，并加盖其公司印章，落款日期为2019年1月14日。另，昶盛公司二审庭审中向本院陈述，双方出具对账函后，岩力公司于2019年1月10日支付货款50万元，于2019年1月30日支付货款29万元，于2019年3月12日支付货款10万元，于2019年4月11日支付货款50万元，现下欠总货款为1,690,429.85元。本院查明事实有《供需合同》、《砂石料供应对账确认函》、《米东站材料结算单》、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案争议焦点为：岩力公司是否应当向昶盛公司支付违约金65,926元。岩力公司辩称一审判决认定应付货款及违约金的金额有误。本院认为，岩力公司仅对违约金提出上诉并交纳上诉费，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院应仅对岩力公司是否承担违约金及应承担违约金具体数额进行审查。昶盛公司按照合同约定履行了供货义务，岩力公司未按照合同约定的付款期限支付货款，其行为已构成违约，故昶盛公司有权要求岩力公司按照合同约定支付违约金。另，供需合同约定一方违约应按中华人民共和国合同法的规定向另一方按违约金额日万分之三支付违约金。现昶盛公司按照未付货款1,690,429.85元、年利率6%的1.3倍主张2018年12月30日至2019年6月30日止的违约金65,926元不违反法律规定，本院应予维持，故岩力公司应当向昶盛公司支付违约金65,926元。岩力公司辩称一审法院未向其送达起诉状、应诉通知书、起诉状副本等法律文书，程序违法，本案应当发回重审。本院认为，经查一审卷宗中的送达笔录及录音等材料，关于本案一审起诉状副本、开庭传票等法律文书的送达问题，一审法院先行拨打了岩力公司的固定电话，告知了一审法院受理该案的情况。岩力公司的工作人员告知一审法院其公司法律顾问稍后会与一审法院联系，后立刻有一位自称岩力公司法律顾问的律师与一审法院工作人员取得联系，一审法院的工作人员向其宣读了起诉状并告知了开庭时间，同时通过短信的方式向其送达了开庭传票。一审法院庭审当日，法院工作人员再次拨打岩力公司电话及其法律顾问电话询问未到庭原因，岩力公司及其法律顾问对于一审法院缺席审理本案未提出异议。通过上述事实，本院确认一审法院送达程序合法。一审法院已经通过电话、短信等方式向岩力公司送达了起诉状副本及开庭传票等法律文书。岩力公司已经收到了一审法院向其公司送达的相应法律文书，对本案一审的诉讼情况是明知的。一审法院依法送达，未损害岩力公司的诉讼权利，故本院对岩力公司的该项抗辩意见不予采信。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，岩力公司未在答辩期内提出管辖异议申请，亦未到庭参加诉讼，系其公司对诉讼权利的处分与放弃，现抗辩一审法院无管辖权无法律依据，本院不予采信。综上所述，岩力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,448.15元（岩力公司已预交），由岩力公司负担。本判决为终审判决。审判长 李   卫   玲审判员 田       姝审判员 彭   德   翔二〇一九年十二月六日书记员 古力扎努尔艾合买提