浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终310号 原公诉机关浙江省青田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）季秀平，男，1969年10月28日出生于浙江省青田县，汉族，小学肄业，务工，户籍所在地浙江省青田县，现住青田县。因本案于2018年3月7日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，2019年2月26日被继续取保候审，同年10月10日被逮捕。现羁押在青田县看守所。 辩护人陈伟明、吴洪江，浙江丽阳律师事务所律师。 原审被告人叶汉琴，女，1972年2月14日出生于浙江省青田县，汉族，小学肄业，务工，住浙江省青田县。因本案于2018年5月10日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，2019年3月27日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 原审被告人雷祖荣（曾用名陈祖荣），男，1969年8月20日出生于浙江省青田县，畲族，初中肄业，务工，户籍所在地浙江省青田县，现住青田县。因本案于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押在青田县看守所。 原审被告人叶园园，男，1987年5月4日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省青田县，住青田县。因犯开设赌场罪于2012年3月22日被青田县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押在青田县看守所。 原审被告人季和红，女，1971年10月4日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省青田县，住青田县。因本案于2018年3月7日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，2019年2月26日被继续取保候审。现在家。 原审被告人饶丽，女，1983年3月15日出生于浙江省青田县，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地浙江省青田县，住青田县。因本案于2018年4月12日被取保候审，2019年2月26日被继续取保候审。现在家。 原审被告人徐灵娇，女，1972年1月15日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省青田县，住青田县。因本案于2018年5月18日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2019年2月26日被继续取保候审。现在家。 浙江省青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人叶汉琴犯非法经营罪、虚假诉讼罪,原审被告人叶园园犯非法经营罪、开设赌场罪，原审被告人雷祖荣、季秀平、季和红、饶丽犯非法经营罪，原审被告人徐灵娇犯赌博罪一案，于2019年10月10日作出（2019）浙1121刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人季秀平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、被告人叶汉琴非法经营和虚假诉讼的犯罪事实。 1.2017年7月至2018年3月，被告人叶汉琴以按“六合彩”报送额7%至12%不等的比例给予好处的方式，通过微信联系、转账的途经，分别收受了被告人雷祖荣和罪犯陈某3、留银芬、梅小影、徐某3、徐某4的“六合彩”赌博收注或者押注共计113万余元。 2.2017年1月5日，被害人陈某1因资金周转需要，让债务人林某1先偿还50万元人民币的债务，于是林某1向叶某3（另案处理）借款50万元来偿还该笔债务。因林某1人在外地无法出具借款凭证，叶某3提出要陈某1出具借条后才能转账，后陈某1向被告人叶某3出具了50万元的借条，叶某3将50万元转账给陈某1。林某1回来后，又重新向叶某3出具了50万元借条，并于2017年1月25日将该笔50万元借款本息还清，但多次向叶某3索要陈某1出具的借条未果。2018年年初，叶某3、梁某（另案处理）明知陈某1该笔50万元的借款已还清，仍联系被告人叶汉琴帮忙找人起诉陈某1，后在叶汉琴的介绍下找到徐某5（另案处理）帮忙。随后，叶某3、梁某、徐某5、林某3和叶汉琴恶意串通，捏造虚假事实，以徐某5为原告，以陈某1出具的借条、相关的转账记录为主要证据，将陈某1诉至青田县人民法院。案件审理期间，被告人叶汉琴预留自己的手机号码作为原告联系方式，代为缴纳了案件诉讼费、申请费，指导并陪同徐某5出庭，林某3、梁某出庭做虚假证言，因陈某1经依法传唤未到庭参加诉讼，青田县人民法院经审理判决陈某1归还徐某5借款本金人民币50万元及利息。 二、被告人雷祖荣非法经营的事实。 2017年8月至2018年3月，被告人雷祖荣（绰号：“雷某”）通过微信转账或者现金交易的方式分别收受被告人季秀平、季和红、徐灵娇和季葱琪、陈某4（二人另案处理）、罪犯黄某、陈祖绿、吴某2、陈某3的“六合彩”赌博收注或者押注共计66万元以上。被告人雷祖荣将上述收受的非法“六合彩”赌博收注金额中的31万余元报给被告人叶汉琴，从被告人叶汉琴处获取报送额12%比例的好处。同时，被告人雷祖荣再按照报送额10%至11%不等的比例给予季秀平、徐灵娇、季葱琪、黄某、陈祖绿、吴某2、陈某3、陈某4等人好处。期间，被告人雷祖荣获利至少达2万元。 三、被告人叶园园非法经营和开设赌场的事实。 2016年12月至2018年3月，被告人叶园园通过微信转账的方式分别收受被告人季秀平、季和红、饶丽和罪犯邱某2、李某2的“六合彩”赌博收注共计39万元以上，从中获利1万元左右。被告人叶园园按照报送额5%至10%不等的比例分别给予被告人季秀平、饶丽和邱某2、李某2等人好处。 2018年2月份，被告人叶园园伙同朱某2、洪某2（均另案处理）等人在青田县居民房等地开设赌场，利用“十三道”等形式进行赌博活动并从中抽头渔利。期间，被告人叶园园累计抽头渔利7000余元。 四、被告人季秀平、季和红非法经营的事实。 被告人季秀平、季和红系夫妻关系。2016年12月至2018年3月，被告人季秀平（绰号：“地主”）、季和红通过微信转账等方式分别收受季某、留金菊、徐某1等人的非法“六合彩”赌博投注共计21万元以上，并将其中12万余元收注额报送给被告人雷祖荣、9万余元收注额报送给被告人叶园园，并分别从被告人雷祖荣、叶园园处获取报送额10%比例的好处，共计获利2.1万余元。 五、被告人饶丽非法经营的事实。 2017年7月至2018年3月，被告人饶丽通过微信转账等方式分别收受徐某2等人的非法“六合彩”赌博投注共计8万余元，并将上述收注金额报送给被告人叶园园，从中获取报送额10%比例的好处，共计获利8800元左右。 六、被告人徐灵娇赌博的事实。 2017年9月至2017年12月，被告人徐灵娇通过微信转账等方式分别收受李某1等人的非法“六合彩”赌博投注共计4万余元，并将上述赌博收注金额和自己的“六合彩”赌博押注金额2万元左右，一并报送给被告人雷祖荣，从中获取报送额5%至7%左右的好处，共计获利4000元左右。 2018年3月7日，被告人季秀平、季和红被青田县公安局民警抓获归案；2018年4月9日，在被告人季秀平的协助下，青田县公安局民警抓获被告人雷祖荣；2018年4月12日，在被告人季和红的协助下，青田县公安局民警抓获被告人叶园园；2018年4月12日，被告人饶丽被青田县公安局民警抓获归案；2018年5月10日，被告人叶汉琴就非法经营一案到青田县公安局投案，2019年2月检举并协助公安机关抓获“六合彩”赌博人员；2018年5月18日，被告人徐灵娇被青田县公安局民警抓获归案。 在原审法院审理期间，被告人雷祖荣、叶园园、季秀平、季和红、饶丽、徐灵娇均退出自己的违法所得，共计人民币70800元。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人叶汉琴、雷祖荣、叶园园、季秀平、季和红、饶丽、徐灵娇的户籍信息、前科情况说明、抓获经过、归案经过、情况说明、刑事判决书、立功材料、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单、微信转账截图记录、腾讯公司提供的微信转账记录明细、微信汇总表、叶汉琴所供述“六合彩”上家的手机查询信息、辨认笔录和情况说明，银行账户明细、二手车买卖协议、二手车销售统一发票、微信聊天记录、撤销浙Ｋ×××××号路某车转让案诉讼材料、徐某5诉陈某1、黄巧妙民间借贷案诉讼材料；证人季某、留金菊、徐某1、林某2、李某1、徐某2、项某、叶某1、邱某1、洪某1、林某1、朱某1、刘某、孙某、陈某2、叶某2、汤某、夏某、金某的证言；被害人陈某1的陈述；被告人叶汉琴、雷祖荣、叶园园、季秀平、季和红、饶丽、徐灵娇及同案犯陈某3、留银芬、梅小影、徐某3、徐某4、黄某、吴某2、陈祖绿、邱某2、李某2、洪某2、朱某2、李某3、同案人员季葱琪、陈某4、叶某3、梁某、林某3、徐某5的供述与辩解，检查证、检查笔录、辨认笔录，电子证物检查工作记录及附件光盘、数据光盘，光盘及制作说明等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人叶汉琴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币12万元；二、被告人雷祖荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；三、被告人叶园园犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5万元；四、被告人季秀平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元；五、被告人季和红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；六、被告人饶丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；七、被告人徐灵娇犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；八、被告人雷祖荣、叶园园、季秀平、季和红、饶丽、徐灵娇退出违法所得共计人民币70800元予以没收，上缴国库。 被告人季秀平的上诉理由及辩护人的辩护意见为：季秀平作用较小，原判未认定季秀平为从犯不当；季秀平系初犯、残疾人，已退出违法所得，有立功表现，认罪认罚。请求改判，适用缓刑。 丽水市人民检察院检察员的意见为：被告人季秀平伙同季和红、饶丽以营利为目的，非法经营“六合彩”进行赌博活动，情节严重，构成非法经营罪。季秀平非法经营的犯罪数额21万元，原判综合其立功、如实供述、退赃等情节对其量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：被告人季秀平未经国家批准非法经营“六合彩”，有相关书证、证人证言证实，且与季秀平的供述相印证，事实清楚。本案各被告人在非法经营“六合彩”过程中实施收注并从中牟利，作用相当，原判根据本案事实未区分主、从犯并无不当。原判根据季秀平的犯罪事实，结合其坦白、立功、退赃等情节所作的量刑适当。被告人季秀平的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，被告人叶汉琴、雷祖荣、叶园园、季秀平、季和红、饶丽以营利为目的，非法经营“六合彩”进行赌博活动，均构成非法经营罪，且属共同犯罪，其中被告人叶汉琴、雷祖荣情节特别严重，被告人叶园园、季秀平、季和红、饶丽情节严重；被告人徐灵娇以营利为目的，非法进行“六合彩”赌博收注活动，累计收注金额达到4万余元，构成赌博罪，且属共同犯罪；被告人叶汉琴伙同他人，以捏造的事实提起诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人利益，其行为已构成虚假诉讼罪，且属共同犯罪；被告人叶园园伙同他人开设赌场，抽头渔利达7000余元，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，各被告人作用相当，不宜区分主、从犯。被告人叶园园具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人叶汉琴在非法经营罪中，检举并协助公安机关抓获“六合彩”赌博人员，查证属实，系立功，且当庭自愿认罪，予以从轻处罚；在虚假诉讼罪中，归案后如实供述主要的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人叶园园归案后供述了非法经营的主要犯罪事实，系坦白，当庭对开设赌场罪表示认罪认罚，且主动退出全部违法所得，予以从轻处罚。被告人季秀平、季和红协助公安机关抓捕同案人员，查证属实，系立功；归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，且主动退出全部违法所得，均予以从轻处罚。被告人雷祖荣、饶丽、徐灵娇归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，且主动退出全部违法所得，均予以从轻处罚。被告人叶汉琴、叶园园犯有数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，综合本案事实及相关情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人季秀平及其辩护人请求改判适用缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条、第三百零七条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 王宏伟 审 判 员 章作添 二〇一九年十二月九日 代书记员 沈子祺