辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16079号上诉人（原审原告）：薛允仁，男，1964年2月27日出生，汉族，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：程庄，系辽宁德学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付广毅，男，1970年9月27日出生，满族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：常晋生，系辽宁千山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区宁山中路**。法定代表人：张泽明，系该公司经理。委托诉讼代理人：冯亚杰，系辽宁晋衡律师事务所律师。上诉人薛允仁因与被上诉人付广毅、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司（以下简称奥兰公司）劳务合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初1877号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。薛允仁上诉请求：1、依法改判被上诉人按实际施工数量，在原判第一项以外给付管道安装劳务费74,900元，并承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人实际施工安装管道共计2500米，原审判决仅认定100延米，没有审查并支持另外2400米管道安装施工的事实，分包人付广毅并没否认管道安装事实的存在，对此部分管道劳务费的事实及被上诉人付广毅2018年2月对账单项下的真实性内容原审法院未全面查清，恶意将施工前双方口头约定的扣出20%增加至30%，否认100延米以外管道安装的事实，没有事实和法律依据。上诉人履行了风机盘管655台*每台5**元=379,900元-（扣20%）75,000元=304,900元；管道安装2,500米*40元=100,000元，合计304,900元+100,000元=404,900元。2016年和2018年付广毅两次给付原告24万元，2018年2月11日，上诉人与付广毅对账确认，认可另有部分管道工程无法认证，双方存在争议只是100米延米管道。付广毅辩称：同意一审判决。奥兰公司辩称：同意一审判决。薛允仁向一审法院起诉请求：1、请求判令被告付广毅给付劳务费164,900元，被告奥兰公司并承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，被告奥兰公司系石家庄国际贸易城****中央空调工程空调水系统项目承包人。2016年期间，被告奥兰公司与被告付广毅签订《劳务分包协议书》，约定将上述项目1层、4层（1至20轴）的空调水系统工程分包给被告付广毅施工。工程范围为：（1）空调水系统，风机盘管、新风机组吊装及配管；（2）空调水管道、阀门安装；（3）水管道防腐保温绝热；（4）支吊架安装及防腐；（5）套管安装；（6）打压、调试至中央空调系统验收合格。双方暂定劳务费1426100元。协议造价计算方式为：1层风机盘管1331台新风机组17台、4层489台新风机组11台。共计1848台每台6**元，共计1,108,800元。空调主管道DN200：1500米每57元，共计85,500元。DN250：3000米每67元，共计201,000元。DN300：400米每77元，共计30,800元。含保温。以实际发生量为准。在施工过程中，被告付广毅将上述部分劳务分包给原告施工。双方口头约定风机盘管每台5**元，管道每延米40元。原告于2016年4月进场，2016年8月末离场。2018年2月11日，原告与被告付广毅签订对账单，内容为“薛允仁在石家庄国际贸易城3号地中央空调施工中合同总价38万，扣出30%，32万6千元，叁拾贰万陆仟元整。有100米管道认证不了未包含在内。已付23万（未经双方实际）收条。另外有工地罚款零星材料”。原、被告均在该对账单下方签名。原告当庭自认，其自行将2018年2月11日对账单“有100米管道”中的“100米”改为“1000米”。对原告安装655台风机，2500延米管道，及被告付广毅已支付原告劳务费240,000元的事实，原告及被告付广毅均当庭确认。对于对账单中未认证的100延米管道劳务费，被告付广毅当庭表示同意支付原告，即同意在对账单确认原告劳务费326,000元基础上增加4,000元劳务费。一审法院认为，一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷系劳务合同纠纷。结合本案事实，原告向被告付广毅提供劳务活动，被告付广毅向其支付劳动报酬，故本案案由应为劳务合同纠纷。本案争议焦点，1、原告是否为实际施工人;2、2018年2月11日对账单记载38万元是否包含管道安装劳务费的问题；3、义务主体的范围。关于原告是否为实际施工人的问题。依据司法惯例，实际施工人是指转包人和违法分包的承包人，即与涉诉工程存在直接的法律关系和权利义务关系的施工人。结合本案事实，原告与被告奥兰公司并无直接的法律关系，对涉诉工程也未约定有关的权利义务内容，且上述被告与原告间对涉诉工程并无财务往来账目，仅是被告奥兰公司将劳务费支付被告付广毅，被告付广毅再依据原告提供的劳务支付原告，故原告并不具备实际施工人的特征。关于2018年2月11日对账单记载38万元是否包含管道安装劳务费的问题。现无证据证明该对账单非原告及被告付广毅真实意思表示，且无证据证明该对账单违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，对原告及被告付广毅均具有约束力。对原告自行涂改未认证的管道延米，因被告付广毅未当庭确认，且原告自认系其自行涂改，故该部分内容对双方无约束力。虽原告提出对账单中记载“在中央空调施工中合同总价38万”，仅系对风机盘管安装劳务费结算，但被告付广毅未予认可。因原告当庭自认对账单系其亲笔书写，本院认为原告作为完全民事行为能力人，亦作为被告付广毅债权人，理应明知自己提供劳务费用的总金额。其在自书对账单时，在明知38万元中未包含管道安装费用确未将该内容书写在对账单中，亦未书写另行结算的内容，有违常理。且结合对账单中仅记载100延米管道未认证的内容，可知双方对原告施工的管道延米数已进行核对，仅对100延米存在争议，故本院对原告该项意见不予采纳。关于责任承担主体范围问题。前文已论，原告并不具备实际施工人特征，故不应突破合同相对性原则，向被告奥兰公司主张权利，要求被告奥兰公司对被告付广毅拖欠原告的劳务费承担连带责任。关于原告主张被告支付劳务费的问题。原告与被告付广毅通过对账单对原告提供劳务费已结算为326,000元，现被告付广毅当庭认可支付原告签订对账时未认证的100延米劳务费4,000元，故本院确认原告施工涉诉工程劳务费为330,000元。扣除被告付广毅已支付240,000元，被告应支付原告剩余劳务费90,000元。关于被告付广毅主张因原告施工产生工地罚款及零星材料费的问题。因被告付广毅无证据证明，故本院不予支持。一审法院判决：一、被告付广毅于本判决生效后十日内一次性支付原告薛允仁剩余劳务费90,000元;二、驳回原告薛允仁的其他诉讼请求。案件受理费3,598元（原告已预交），减半收取1,799元，由被告付广毅负担1,799元，退回原告薛允仁1,799元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，实际施工人系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，根据该解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，其范围应是指实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。而本案中，上诉人仅为被上诉人付广毅提供了劳务施工，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人范畴，故一审根据合同相对性原则，判定被上诉人付广毅承担给付责任，而未支持其要求被上诉人奥兰公司承担连带给付责任的诉讼请求，适用法律正确。对于上诉人主张要求给付2400米管道施工劳务费的上诉请求。因在上诉人与被上诉人付广毅于2018年2月11日出具的“对账单”中，已对上诉人施工的劳务费进行了结算，其上明确标注了“有100米管道认证不了未包含在内”的字样。由此可见，上诉人与被上诉人付广毅在结算过程中，对管道施工中有异议的部分已进行了明确表述。二审中，被上诉人付广毅亦提出上诉人已施工的管道费用已包含在“对账单”中，仅争议的100米管道未包含在内。再根据双方签订的“对账单”的文义表述，亦无法看出上诉人主张的2400米管道施工的劳务费未包含在“对账单”中，上诉人对此亦未提交有效证据予以佐证，故对于上诉人提出的应予给付2400米管道施工劳务费的上诉请求，因证据不足，本院不予采信。对于上诉人提出其与被上诉人付广毅口头约定总价款扣出20%的上诉请求，因在其与被上诉人付广毅签订的“对账单”中，明确标注了“扣出30%”，一审根据“对账单”标注的劳务费判定被上诉人付广毅承担给付责任，并无不当。综上所述，薛允仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,598元，由上诉人薛允仁负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年十二月四日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。