湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终1656号上诉人（原审被告）：刘爱华，男，1970年10月15日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：张广，湖北楚雄律师事务所律师。上诉人（原审被告）:朱玉美，女，1958年1月22日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：陈先忠，湖北瀛沧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王荣菊，女，1953年8月30日出生，汉族，住当阳市。上诉人刘爱华、朱玉美因与被上诉人王荣菊民间借贷纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2015）鄂当阳民初字第01613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案。2019年6月21日，刘爱华因涉案担保行为涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，本院作出（2019）鄂05民终1656号民事裁定书，裁定对本案中止诉讼。2019年8月15日，湖北省当阳市人民检察院作出当检公诉刑不诉【2019】7号《不起诉决定书》，决定对刘爱华不起诉，本院于2019年11月16日决定对本案恢复审理。本案现已审理终结。刘爱华、朱玉美上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回王荣菊的全部诉讼请求，或者裁定驳回起诉，由王荣菊承担一、二审案件受理费及鉴定费用。事实及理由：1.一审程序严重违法，将不属于民事案件受理范围的案件予以受理并作出判决，在驳回王荣菊对实际借款人童彬的起诉后，仍以民间借贷纠纷为由判决所谓的担保人承担赔偿责任完全错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，案涉借款2130000元已经生效刑事判决确认为赵新华、张顶胜、童彬集资诈骗罪的犯罪所得。因此，王荣菊应依据刑事判决通过追赃主张权利，现王荣菊以同一事实向人民法院提起民事诉讼，要求童彬等人偿还借款的诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围，对于本案，应当全案驳回王荣菊的起诉。2.本案王荣菊作为一审原告，是以民间借贷纠纷起诉童彬还款，朱玉美、刘爱华承担连带责任，而非起诉保证人的赔偿责任，而一审法院裁定驳回对童彬的起诉后，再以民间借贷纠纷为由判决刘爱华及朱玉美承担三分之一的赔偿责任，属典型的“判非所求”，超出了王荣菊的诉讼请求范围，属于严重违反法定程序。此外，一审判决载明的时间是2018年7月30日，送达时间是2018年8月28日，而2018年7月30日前审判长张玉菊已经退休，不可能再参与案件的审理，故一审审判组织不合法，属于严重违反法定程序。3.王荣菊提供的《担保合同》第4页，担保人一栏无任何个人签名，只有兴泽科技公司的印章盒刘爱华印的私章，朱玉美和刘爱华均未签名，故一审判决认定“朱玉美在担保合同担保人栏中签名”是错误的。4.时至今日，一审法院没有通知朱玉美和代理人选择鉴定机构，也从来没有组织各方当事人对鉴定所需的检材和样本质证，且样本文书中“朱玉美”的签字时间为2007年-2008年，而本案所涉及的检材《担保合同》载明的时间是2014年3月8日，两者之间相隔7年之久，不具备鉴定的客观条件，一审法院作出的“检材和样本上书写的朱玉美签名字迹是同一人所写”的认定是违法和错误的。5.人民法院应当严格按照法律规定对证据进行审查，就本案所涉及的鉴定结论而言，检材与样本时间上相隔7年，不具备进行检验的条件，且进行鉴定前也未组织各方当事人质证，故该鉴定结论不具备客观真实性，应当不予采信。6.刘爱华没有在《民间借贷合同》、《担保合同》上签名和盖章。童彬、赵新华因涉嫌非法集资犯罪案件经当阳市公安局侦查，并经湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴[2015]203(1)、（2)号检验报告，认定借贷合同和担保合同上兴泽科技公司的公章和刘爱华的私章均为伪造。且经公安机关侦查查明，刘爱华提供给童彬的十套空白《民间借贷合同》、《担保合同》上仅加盖兴泽科技公司公章，没有刘爱华的私人签章，更没有提供自己的银行卡和U盾，王荣菊提供的《担保合同》不是刘爱华提供给童彬、赵新华的加盖兴泽科技公司公章的担保合同。在公安机关侦查中，因王荣菊经公安机关多次催促，拒不提供原件进行司法鉴定，导致涉案民间借贷合同和担保合同上刘爱华的签章没有鉴定，该事实有当阳市公安局王春进等警官可以证明，刘爱华应当承担对其不利的法律后果。7.诉争借款的《担保合同》未成立也未生效。根据王荣菊提供的《担保合同》第十七条的约定，本合同由借款人、贷款人、担保人三方本人签字并按手印，或由借款人、贷款人、担保人三方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖单位公章才能生效。而事实上刘爱华本人没有签名按手印，兴泽科技公司也没有盖章，故担保合同未成立和生效，在《民间借贷合同》、《担保合同》无效的情况下，刘爱华不存在过错，不应对案涉借款承担赔偿责任。8.一审法院适用法律错误。本案不属于民间借贷纠纷，而是童彬等人犯集资诈骗罪而骗取的王荣菊的资金，是典型的刑事案件，且已经人民法院作出了刑事判决，本案不应适用最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定、合同法以及担保法的相关规定，应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定以及《民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，裁定驳回起诉。9.一审法院以朱玉美在担保合同上签名和存在过错判决朱玉美承担赔偿责任是错误的。本案中，朱玉美不应承担法律责任。首先，王荣菊自愿与童彬签订《民间借贷合同》，双手签名并按指印，童彬为其出具了《借款借据》，并在《借款借据》上签名和按指印，这是王荣菊自愿与童彬发生的民间借贷关系，且“湖北宝信银通投资咨询有限公司”是在工商部门登记注册的企业法人，王荣菊将钱借给童彬是其自愿和真实意思表示，且王荣菊与童彬办理借款手续时，朱玉美并不在场，故朱玉美并不存在过错，对本案不应承担责任。其次，一审认定朱玉美是本案保证人错误。案涉《担保合同》的签字盖章栏中有童彬和王荣菊的签字和手印，有兴泽科技公司的公章和刘爱华的私章加盖在担保人栏中，却没有朱玉美在担保人一栏的签名和手印，同样在与担保有关的借款借据《担保人声明》的担保人一栏加盖有刘爱华的私章，也无朱玉美的签名和手印，上述事实表明，无论《担保合同》是否有效，由于没有朱玉美的签名和手印，朱玉美不是本案的保证人。再次，对于《担保合同》第一页的担保人处有刘爱华、朱玉美的名字，但朱玉美的名字书写明显是双重字体，不符合常理，同时如果朱玉美是担保人，也应该在《担保合同》尾部的签字栏内签字和盖手印，而不会只在担保合同的首部签名，因此，担保合同首部出现的朱玉美的所谓签名不能认定朱玉美是本案的保证人。同时，按照《担保合同》第十八条的约定，该《担保合同》应当有三份，为查明客观事实和客观公正地处理本案，应当调取另外两份《担保合同》，以便对合同中签字、盖章的事实进行核实。但遗憾的是，一审法院没有，导致本案认定事实错误。王荣菊服从一审判决。王荣菊向一审法院起诉请求：1.判令刘爱华、朱玉美偿还王荣菊213万元及利息（从2014年3月8日至偿还日按月利率10‰计算）；2.由朱玉美承担鉴费15000元；3.由刘爱华、朱玉美承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，赵新华与青岛福元运通公司签订了加盟协议，成为了青岛福元运通公司宜昌地区总代理。赵新华与妻子童彬安排张顶胜在当阳市工商局以赵新华外甥张晓峰和李佳佳的名义注册成立了宝信银通公司。宝信银通公司于2014年2月22日开业后，童彬负责公司员工的招聘、培训、安排工作岗位和公司的日常管理。赵新华、张顶胜分别找相关企业负责人杨进、杨潭、张健、向三红、罗均武、胡忠、刘家圣、刘爱华、陈旭商议，把他们作为吸收民间资金的借款人、担保人，并承诺可以将吸收的民间资金低息借给他们使用，胡忠、罗均武等上述九名企业负责人都表示同意。具体操作上，刘爱华等人亲自或者委托公司人员与赵新华安排的工作人员童彬、张顶胜办理相关手续，即由赵新华安排的工作人员事先准备好民间借贷合同、担保合同、借款借据，童彬等人在合同的“借款人栏”签字，刘爱华等在“担保人”栏加盖印章，并向赵新华安排的工作人员提供了自己的银行卡、身份证复印件和U盾。2014年3月8日，王荣菊与童彬、刘爱华签订民间借贷合同和担保合同，约定童彬向王荣菊借款213万元，借款月利率1%，借款期限2014年3月8日至2015年3月7日。朱玉美在担保合同中担保人栏中签名。借款到期后，童彬未偿还借款本息。诉讼中，朱玉美对其在担保合同中担保人栏中签名有异议，否认其签名，王荣菊申请对朱玉美签名进行鉴定。2017年9月6日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴[2017]文鉴字第153号司法鉴定意见：检材与样本上书写的“朱玉美”签名字迹是同一人所写。王荣菊支付鉴定费15000元。朱玉美对其鉴定结论有异议，但不申请重新鉴定。2016年7月5日，一审法院判决赵新华、童彬、张顶胜犯非法吸收公众存款罪。检察院提起抗诉后，本院经审理后将该案发回重审，2018年5月14日，一审法院判决赵新华、童彬、张顶胜犯集资诈骗罪等，宣判后赵新华、童彬、张顶胜不服判决，提起上诉，该案目前正在审理过程中。一审法院认为：1.关于刘爱华辩称本案涉嫌刑事犯罪应中止诉讼的问题。本案中童彬为借款人，因童彬涉嫌刑事犯罪，被另案处理，王荣菊与童彬签订的借款合同属于无效合同，刘爱华、朱玉美以“担保人”名义与王荣菊签订担保合同，并不必然无效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条规定，王荣菊与刘爱华、朱玉美民间借贷纠纷可以继续审理。其抗辩不能成立。2.关于合同的效力问题。该院认为，本案系民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该解释中关于“民间借贷合同并不当然无效”的规定，在本案中不能简单的适用。在符合法律规定的特定情形下，应认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，就个案而言，是一起单一的民间借贷纠纷，但在赵新华、童彬等涉嫌刑事犯罪案中公安机关前期侦查、刑事的诉讼以及民事案件的事实调查都表明，每一起单一的民间借贷与涉嫌集资诈骗的事实相关联，就该事件整体对社会的影响而言，无疑这些行为是损害了社会公共利益的，也存在以合法形式掩盖非法目的表现形式，该借贷合同应为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。刘爱华向赵新华等人提供加盖其印章为“担保人”的空白合同、借款借据以及身份证复印件等，为赵新华等人向社会不特定公众吸收存款提供了便利，存在重大过错；王荣菊是在见到赵新华的工作人员能够出示有刘爱华印章的各类材料后，向赵新华的工作人员支付借款213万元，其行为不存在过错。经司法鉴定，朱玉美确在担保合同上签名。故对王荣菊的损失213万元，应由刘爱华、朱玉美依法承担相应赔偿责任。3.主合同借款合同无效，则从合同担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，作为担保人的刘爱华、朱玉美存在明显的过错，其应对童彬不能清偿部分在三分之一的范围内承担赔偿责任。4.刘爱华辩称担保合同、借款借据上其印章不真实，担保不成立，其不应承担责任。该院认为，刘爱华从一开始就提供印章、银行账户，为童彬吸收存款提供便利，刘爱华在造成王荣菊损失过程中存在过错，应当承担责任，故对其抗辩理由不予采纳。5.王荣菊主张的鉴定费15000元，因是朱玉美对其签名有异议，王荣菊申请鉴定后支出的费用，该费用应由朱玉美承担。6.朱玉美对湖北中真司法鉴定所鄂中司鉴[2017]文鉴字第153号鉴定结论有异议，但不申请重新鉴定，其异议理由不能成立。7.关于王荣菊主张的利息损失，因本案涉及集资诈骗，不予保护。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百二十一条规定，判决：一、刘爱华、朱玉美对童彬不能清偿王荣菊借款213万元的债务在三分之一的范围内承担赔偿责任。二、朱玉美支付王荣菊鉴定费15000元。三、驳回王荣菊的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23840元，由刘爱华、朱玉美共同承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。同时查明，童彬与赵新华、张顶胜因非法集资诈骗罪被宜昌市中级人民法院于2018年11月作出（2018）鄂05刑终230号刑事判决，判处童彬与赵新华、张顶胜有期徒刑并责令退赔上述受害人损失。本院认为：1.关于朱玉美是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，就个案而言，是一起单一的民间借贷纠纷，但在赵新华、童彬等涉嫌刑事犯罪案中公安机关前期侦查、刑事的诉讼以及民事案件的事实调查都表明，每一起单一的民间借贷与涉嫌集资诈骗的事实相关联，就该事件整体对社会的影响而言，无疑这些行为是损害了社会公共利益的，也存在以合法形式掩盖非法目的表现形式，王荣菊与童彬签订的借贷合同应为无效。一审中，经司法鉴定，朱玉美确在担保合同上签名，朱玉美与王荣菊之间的担保合同关系成立，案涉担保合同因主合同无效而无效，朱玉美作为担保人，过错明显，一审判决其对童彬不能清偿部分在三分之一的范围内承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。2.虽然本案借款人童彬就本案借款构成犯罪，但刘爱华并未因本案构成犯罪，不影响出借人王荣菊以其为被告主张民事权利，人民法院受理本案并不违反法定程序。王荣菊以刘爱华担保本案借款而主张其承担连带清偿责任，一审法院经审理判令其承担补充赔偿责任，并未超过王荣菊的请求范围。3.本案借款合同中担保人兴泽科技公司与刘爱华的签章虽然与其本人签章不同，但综合刘爱华与兴泽科技公司向童彬提供多份加盖本人印章原件的空白担保合同、童彬又公开、大量使用加盖真假印章的担保合同等事实来看，王荣菊等出借人有理由相信兴泽科技公司、刘爱华在担保合同中所盖印章为本人印章，兴泽科技公司与刘爱华应当承担相应的责任。且纵使童彬使用非兴泽科技公司与刘爱华本人印章的行为构成无权代理，但兴泽科技公司与刘爱华提供多份加盖印章的空白担保合同供童彬对外大量使用，足以造成他人对童彬使用的担保合同的真实性产生信赖，对于出借人王荣菊因此被骗签订借款合同而产生的损失具有过错，应当承担相应的民事赔偿责任。一审依法判决刘爱华对童彬不能清偿部分在三分之一的范围内承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，刘爱华、朱玉美的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10900元（刘爱华、朱玉美已预交），由刘爱华、朱玉美负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  尹为民审判员  胡建华审判员  闫玲玲审判员  张 灿二〇一九年十二月五日书记员  张鹏炜书记员  朱晓冬