山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4543号上诉人（原审被告）：山东福缘来装饰有限公司。住所地：山东省济南市天桥区官扎营中街**。主要经营场所：山东省济南市高新区舜泰广场二号楼六楼。统一社会信用代码：91370000267179636L。法定代表人：杨发之，董事长。委托诉讼代理人：胡肇龙，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐金生，男，1969年2月6日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：宫辉，山东圣城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐高权，男，1978年12月7日出生，汉族，住江苏省丰县。上诉人山东福缘来装饰有限公司（以下简称福缘来公司）因与被上诉人徐金生、徐高权建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。福缘来公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者在查清事实的基础上依法改判；一、二审诉讼费由徐金生、徐高权承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清且错误。1.徐高权未到庭，致使案件事实未查清。案涉工程既未竣工，也未进行工程审计，无法计算工程量和工程总造价。依据建设工程结算惯例，应在业主方确定工程量和工程总造价后再进行结算。一审中徐高权未到庭，无法确定涉案工程量、结算价及计算方式。一审法院仅依据春秋华庭保温施工款条就认定徐高权欠徐金生工程款2040846.5元，与事实不符。2.徐金生不是案涉工程的实际施工人，不具有本案的诉讼主体资格。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。一审中，徐金生提供了徐高权与张强、朱明建、徐金生共同签字的工程量清单（2016年12月29日签字），春秋华庭保温施工款条（2017年9月2日签字），上面两份证据中既没有福缘来公司的公章和项目章，也没有写下欠谁的款。另，徐金生作为实际施工人，没有举证证明其是案涉工程最终实际投入资金、材料、劳力独立完成工程施工。因此，不能认定徐金生是案涉工程的实际施工人，其不具有本案的诉讼主体资格。3.徐高权不具备表见代理的形式，不能依法认定徐金生是善意第三人。徐金生一审中未提供徐高权同其签订的施工合同，也未提供福缘来公司给徐高权的授权委托书及项目经理任命书，更没有盖有福缘来公司公章或项目部章的结算书。因此，徐金生没有充分理由相信徐高权有代理权，对外代表福缘来公司对外签订合同、参加工程管理。（二）一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程案件司法解释）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。在本案中，福缘来公司与徐金生之间未就工程施工签订任何合同，福缘来公司亦非案涉工程的发包人，不属于前述司法解释规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。徐金生亦无证据证明福缘来公司还欠徐高权工程款。徐金生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）福缘来公司提交的《竣工结算审定签署表》《春秋华庭37#29#外墙保温工程（含涂料饰面、外墙真石漆、抹灰）工程量汇总表》，可以证实案涉工程已经竣工结算。事实上，该工程房屋已经全部销售完毕，业主上房居住多年，并不是福缘来公司所述的无法确定工程量、结算价、计算方式。（二）徐金生是实际施工人。根据洲海公司2018年8月7日出具的证明、徐高权出具的春秋华庭三期保温的工程量结算、下欠徐金生工程款2040846.50元的欠据，可以证明案涉工程是徐金生施工的，徐金生符合建设工程案件司法解释第二十六条规定的实际施工人资格。（三）福缘来公司与徐高权签订的春秋华庭外墙保温工程承包合同第二条第一款第一项约定：“甲方提供乙方承揽经营业务所需的资质资料等文件，并协助乙方依法办理外地施工注册登记手续”；第二条第二款第一项约定：“乙方以甲方名义承揽的工程与业主所签订的工程施工合同……”以及合同第三条第一款：“乙方代表甲方履行与业主的合同……”第4条第2款：“本合同规定乙方按工程审计结算总造价的6.59%向甲方上交施工配合费……”等内容，足以认定福缘来公司出借施工资质给徐高权承揽上述工程的违法事实。福缘来公司出借资质，事实清楚，证据确凿，应当依照建设工程案件司法解释第一条认定合同无效，依据第二条支付工程款。徐金生向一审法院起诉请求：责成徐高权及福缘来公司支付拖欠工程款2040846.50元及利息，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月4日，福缘来公司与上海洲海房地产开发有限公司曲阜新区分公司（以下简称洲海公司）签订春秋华庭37#、38#、39#外墙保温工程施工合同。2014年1月13日，福缘来公司（甲方）与徐高权（乙方）签订春秋华庭外墙保温工程承包合同，合同第二条第一款第一项约定甲方提供乙方承揽经营业务所需的资质、资料等文件，并协助乙方依法办理外地施工注册登记手续。第二项约定帮助乙方承揽经营业务所需要的考察和接待工作。第七项约定建设方支付的工程款，隙预扣有双方约定关税、费、计提利润及保证金外，确保专款专用，同步支付给乙方。第二款第四项约定乙方按时向甲方交纳管理费。合同签订后，徐金生从徐高权处承包该工程，并负责具体施工。2017年9月2日，徐高权向徐金生出具春秋华庭保温工程施工款欠据一份，载明37#、38#、39#保温工程施工款共计4273613.50元，已支付2232767元，下欠2040846.50元。一审法院认为，徐高权出具的欠据及洲海公司出具的证明，足以认定徐金生是春秋华庭37#、38#、39#外墙保温工程的实际施工人。根据福缘来公司同徐高权签订的工程承包合同，徐高权从福缘来公司承包该工程，徐高权又让徐金生进行工程施工，徐高权应当承担支付工程款的责任。但从福缘来公司同徐高权签订的承包合同中的约定可以看出，该合同名为承包，实为工程挂靠性质，徐高权作为没有资质的施工人，借用福缘来公司的资质进行工程施工，该行为为法律所明确禁止。且福缘来公司与徐高权之间的合同约定及款项往来，是其内部约定，不能约束善意第三人，故福缘来公司应当对徐高权拖欠的工程款承担连带清偿责任。对于利息，因欠据未约定付款时间，故应当自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算逾期付款利息。综上所述，徐高权向徐金生支付拖欠工程款2040846.50元及逾期付款利息，福缘来公司对上述款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，判决：一、由徐高权于本判决生效后十日内向徐金生支付拖欠工程款2040846.50元及利息（以工程款2040846.50元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、福缘来公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23126元，保全费5000元，由徐高权、福缘来公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然福缘来公司与徐高权签订的工程承包合同约定，徐高权以福缘来公司名义承揽工程、代表该公司履行与业主签订的合同，但是徐高权并未在福缘来公司与洲海公司的施工合同中签字。除了因农民工上访直接拨付给农民工的部分款项外，所有工程款均是由洲海公司拨付给福缘来公司，福缘来公司按照约定扣取相应管理费等费用外，再转账给徐高权。2019年8月30日，洲海公司向福缘来公司发出《春秋华庭三期春秋华庭37#、38#、39#外墙保温工程结算通知书》，要求福缘来公司报送结算资料。徐金生没有提供证据证明福缘来公司还欠徐高权工程款以及欠付工程款的具体金额。本院认为，建设工程案件司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽然徐金生没有提供与徐高权签订的施工合同，其提交的《春秋华庭保温工程施工款》结算证明上也未注明债权人姓名，但是其持有该结算证明，其提供的《春秋华庭三期保温》表上有徐高权的姓名，而且徐高权未到庭应诉，暂且可以认定徐金生的实际施工人资格。案涉工程的发包人是洲海公司，承包人是福缘来公司，徐高权是借用福缘来公司资质承揽工程的人。徐高权将借用福缘来公司资质承揽的工程分包给徐金生，徐金生亦无相应施工资质，所以徐高权属于案涉工程的违法分包人。由于徐金生是从徐高权手中承揽的工程，工程款结算证明也是徐高权出具的，徐高权出具工程款结算证明时没有加盖福缘来公司印章，也没有表明系该公司代理人身份。因此，徐金生只能向徐高权主张权利。徐金生主张福缘来公司向其承担支付工程款的义务，根据前述司法解释规定，其应当举证证明福缘来公司仍欠徐高权工程款以及具体欠款的金额，但是其未能提供相关证据，应当承担于己不利的法律后果。建设工程案件司法解释第一条第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的建设工程施工合同无效。建设工程案件司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但是，前述司法解释均未规定建筑施工企业出借资质的，对于借用资质的企业或者个人欠付的工程款承担连带责任。一审判决依据前述司法解释规定，判令福缘来公司对徐高权欠付徐金生的工程款承担连带清偿责任，适用法律错误。综上，现行法律及司法解释并未规定建筑施工企业出借资质的，对于借用资质的企业或者个人欠付的工程款承担连带责任。一审判决判令福缘来公司对于徐高权欠付徐金生的工程款承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据，应当予以纠正。福缘来公司的上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2942号民事判决第一项；二、撤销山东省曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初2942号民事判决第二项；三、驳回徐金生对山东福缘来装饰有限公司的诉讼请求。一审案件受理费23126元，诉讼保全费5000元，均由徐高权负担；二审案件受理费23127元，由徐金生负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月十日书记员  周平平