天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6771号上诉人（原审原告）：王程，男，1973年9月24日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：徐辉，天津鼎双铭月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市北方人力资源管理顾问有限公司，住所地天津市河**八纬路**。法定代表人：李新，总经理。委托诉讼代理人：李慧苗，天津共融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玛氏食品（中国）有限公司，住，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区/div>法定代表人：孟家奕（DAVIDAMAUDMANZINI），董事长。被上诉人（原审被告）：上海雇员人才服务有限公司，住，住所地上海市黄浦区北京东路********/div>法定代表人：钟诚，总经理。王程因与天津市北方人力资源管理顾问有限公司、玛氏食品（中国）有限公司、上海雇员人才服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服一审法院（2017）津0102民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）津02民终4828号民事判决，驳回上诉，维持原判。王程不服（2017）津02民终4828号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院作出（2018）津民申584号民事裁定书，指令本院再审本案。本院作出（2018）津02民再43号民事裁定书，撤销（2017）津02民终4828号民事判决及（2017）津0102民初1677号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重审后，作出（2019）津0102民初3293号民事判决，王程不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王程上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，依法改判三被上诉人共同支付上诉人停工留薪期补助9600元；3、判令三被上诉人共同支付上诉人欠发工资及停工留薪期补助两项合计的25%的经济补偿金10992元；4、判令被上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司继续履行劳动合同；5、本案一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人每月享受400元的补助，是上诉人工资的一部分，上诉人停工留薪期期间应发放24个月的补助共计9600元。三被上诉人拖欠上诉人工资，根据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，被上诉人应加发欠薪工资的25%的经济补偿。上诉人的工伤情形未消失，劳动合同的终止日期为工伤情形消失日，因此被上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司应继续履行劳动合同。被上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人玛氏食品（中国）有限公司未到庭发表意见。被上诉人上海雇员人才服务有限公司未到庭发表意见。王程向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续履行劳动合同；2、依法判令被告为原告补发停工留薪期工资34368元，补发停工留薪期补助9600元，并给付原告欠薪补偿11371元，合计55339元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司作为甲方（用人单位），原告王程作为乙方（被派遣劳动者），订立劳动合同。合同期限，从2013年11月11日起至2015年11月10日，用工单位，玛氏食品（中国）有限公司，劳动报酬，乙方工资为2651元∕月，…。甲方盖章乙方签字。变更劳动合同载明：经甲乙双方协商同意，对本合同作如下变更，劳动合同终止日期变更为工伤情形消失之日。甲方盖章乙方签字。劳动合同书载明：甲方名称，上海雇员人才服务有限公司，乙方，王程，合同期限，从2013年11月11日起至2015年11月10日，本合同有效期内，甲方根据玛氏食品（中国）有限公司的工作需要和任职要求，派遣乙方前往用工单位指定的工作岗位工作，劳动报酬，乙方的月工资为2651元∕月，…。甲方盖章乙方签字。2014年5月7日，认定工伤决定书载明：编号s1120102XXXXXXXX53，申请人，单位申请，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，职工姓名，王程，事故时间，2014年2月8日，诊断时间，2014年3月5日，现予以认定为工伤。同日，工伤职工停工留薪期确认通知载明：编号s112010XXXXXXXX53，姓名，王程，单位申请，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，停工留薪期自2014年2月8日至2014年5月7日。2014年6月5日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXXXXX15，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2014年5月8日至2014年7月7日）2014年7月14日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXXXXX86，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2014年7月8日至2014年9月7日）2014年9月12日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXXXXX62，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2014年9月8日至2014年11月7日）2014年11月12日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXXXXX43，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2014年11月8日至2015年1月7日）2015年1月22日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXXXX12，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2015年1月8日至2015年3月7日）2015年3月22日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXXXX67，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2015年3月8日至2015年5月7日）2015年5月22日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXXX43，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期3个月。（自2015年5月8日至2015年8月7日）2015年8月21日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXX42，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2015年8月8日至2015年10月7日）2015年10月16日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXX316，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2015年10月8日至2015年12月7日）2015年12月18日，延长停工留薪期鉴定结论书载明：编号s2120102XXXXX408，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，同意延长停工留薪期2个月。（自2015年12月8日至2016年2月7日）2016年4月15日，劳动能力鉴定结论书载明：文书号，津再鉴字20160066，被鉴定人姓名，王程，所在单位，天津市北方人力资源管理顾问有限公司，鉴定结论，定为伤残七级。终止劳动合同通知书载明：王程，本单位与你于2013年11月11日签订的固定期限劳动合同，按照劳动合同法第四十四第一款规定，决定不再与你续订劳动合同，因你工伤医疗期情形已经结束，按照规定请你在该情形消失时10天内到本单位，办理终止劳动合同关系的相关手续，2016年9月29日，加盖天津市北方人力资源管理顾问有限公司印章。终止劳动合同证明书载明：本单位与王程签订的固定期限劳动合同，按照劳动合同法第四十四条第一款规定，本单位决定不再与其续订劳动合同，本单位与其最近一次签订的劳动合同期限为，自2013年11月11日起至2016年10月31日止。该职工在本单位工作年限共计为2年，2016年11月16日，加盖天津市北方人力资源管理顾问有限公司印章。2016年12月4日，原告向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1、继续履行劳动合同；2、补发停工留薪期奖金；3、补发停工留薪期补助；4、以上欠薪补偿25%。2017年2月4日该仲裁委员会作出劳人仲案字（2016）第1189号仲裁裁决书，驳回申请人的全部仲裁请求。王程在审理中向一审法院陈述：首先，劳动合同应当继续履行。王程在仲裁及一审中即提交了工伤职工继续治疗申请表，该表格有工伤行政部门认定王程的治疗期限应延长至2017年1月9日，到期是否需要继续治疗，由工伤行政部门决定。王程经变更后的劳动合同载明劳动合同终止日期变更为工伤情形消失之日，所以合同应当继续履行。第二，王程2013年11月11日入职，当月提供的仅为半个月劳动，工资也为半个月工资，在计算工伤事故发生前平均工资标准时，应当以王程提供的实际劳动时间计算，即2013年11月应按半个月计算工资标准。王程2014年2月8日发生工伤事故，2014年2月1日至2月7日为春节，王程并未提供劳动，工伤职工停工留薪期确认通知认定王程的停工留薪期为2014年2月8日至2014年5月7日，王程获得的2014年2月工资2269.04元实际为停工留薪期的工资。两审法院将该笔款计入王程工资并以此为基数计算其工伤前的平均工资标准，缺乏证据证明。两审法院以四个月工资除以四的方法计算王程工伤前的平均工资，不符合公平正义和权利义务相一致的法律原则。第三，北方人力公司在仲裁阶段即陈述已向申请人支付了补助，但并未提供任何证据。补助系劳动者提供劳动应享受报酬的组成部分，王程因提供劳动致工伤事故发生，停工留薪期内应享受补助待遇。原告工伤前2013年11月工资为（1592.15+352）元=1944.15元，12月工资为3284.51元，2014年1月工资为2436.68+1164=3600.68元，按两个半月计算平均工资为3531.74元。原告停工留薪期为24个月，应发工资为84761.76元，2014年2月至2016年2月期间原告收到工资总额为51249.52元，经计算2014年2月8日至2016年2月7日原告收入工资总额为49075.01元，欠发原告35686.75元。关于王程陈述工伤前每月享受400元补助，停工留薪期内仍应享受的意见，被告上海雇员人才服务有限公司与被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司未同意。审理中王程提供工伤职工继续治疗申请表，该表载明的起始时间是2016年7月9日，终止时间是2017年1月8日，并盖有天津市社会保险基金管理中心和平分中心工伤待遇审核专用章。王程认为其与天津市北方人力资源管理顾问有限公司签订的劳动合同中，对劳动合同终止的日期变更为工伤情形消失之日。工伤职工继续治疗申请表，可以证明原告工伤属于继续治疗中。一审法院认为，依照法律规定，职工因工伤在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原告停工留薪期确认为24个月，应发工资为84761.76元，期间原告收到工资总额为49075.01元，欠发原告35686.75元，但本案中原告主张停工留薪期欠发工资34368元，一审法院照准。关于原告主张的11371元欠薪补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，原告未提供已向劳动行政部门申请责令用人单位限期支付劳动报酬的证据，故对于该项诉讼请求不予支持。原告主张补发停工留薪期补助一节，原告提供的证据不足以证明其主张，一审法院无法支持。原告主张继续履行劳动合同一节，劳动合同终止的日期虽然变更为工伤情形消失之日，但2016年4月15日，劳动能力鉴定结论书鉴定结论定为伤残七级，此时停工留薪期已满24个月。原告仅依据工伤职工继续治疗申请表，认为工伤情形依然存在，并不成立，且天津市社会保险基金管理中心和平分中心非工伤认定机关。原告请求继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、本判决生效后十五日内，天津市北方人力资源管理顾问有限公司、玛氏食品（中国）有限公司、上海雇员人才服务有限公司给付王程停工留薪期工资差额34368元；二、驳回王程其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司、玛氏食品（中国）有限公司、上海雇员人才服务有限公司负担。”二审中，当事人未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人受伤后被认定为工伤，停工留薪期被确认为24个月，一审判决三被上诉人给付上诉人停工留薪期工资差额34368元，上诉人对一审判决该项内容无异议，本院予以维持。关于上诉人主张停工留薪期期间24个月的补助9600元能否成立一节，上诉人主张其工资中包含每月补助400元，但上诉人未能提供充分证据予以证实，应由上诉人承担举证不能的不利后果，上诉人该项上诉请求，本院不予支持。上诉人主张欠发工资、停工留薪期补助的25%的经济补偿金依据不足，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司继续履行劳动合同能否成立一节，上诉人与被上诉人天津市北方人力资源管理顾问有限公司签订的劳动合同的期限为2013年11月11日起至2015年11月10日止。后变更劳动合同终止日期为工伤情形消失之日。上诉人发生工伤后，被认定停工留薪期截止至2016年2月7日。2016年4月15日，上诉人被鉴定为劳动能力伤残七级。根据以上事实，上诉人主张其因工伤需继续治疗，故要求继续履行劳动合同，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王程负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年十二月十六日法官助理任士强书记员刘玉姣