江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8623号上诉人（原审原告）：赵雪红，女，汉族，1994年12月10日出生，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：王斌，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。委托诉讼代理人：张世亮，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。被上诉人（原审被告）：乐金显示（南京）有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区恒飞路**。法定代表人金民，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋颖，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周丹，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人赵雪红因与被上诉人乐金显示（南京）有限公司（以下简称乐金公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵雪红上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判乐金公司支付2018年8月21日至2019年4月22日期间的停工留薪期工资差额20990元，对一审判决第一项中的一次性伤残就业补助金及一审判决第二项、第三项均无异议。事实和理由：1.根据《江苏省实施办法》第二十五条的规定，应当凭就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定停工留薪期，只有停工留薪期超过12个月的，需要经劳动能力鉴定委员会确认。赵雪红在一审中提供了由南京鼓楼医院出具的疾病诊断书，足以证明赵雪红因工伤导致的脚踝骨折需要休息，且未超出上述规定载明的期间。2.赵雪红所在的贴膜工岗位需要站立上班，且工作时间为12小时，赵雪红的伤情无法适应该劳动强度。3.赵雪红正常工作期间每个工作日都存在加班事实，且加班工资数额远高于基本工资数额，加班工资是工资的重要组成部分。结合《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，工资应当包括加班工资在内。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。乐金公司辩称：根据《工伤保险条例》第二十一条、第三十三条的规定，伤残等级评定后，应当视为治疗结束。赵雪红于2019年1月19日被评定为伤残九级后，乐金公司仍正常发放了工资，此前均是在享受停工留薪期待遇。且停工留薪期待遇指的是正常工作时的工资和福利，不应当包括加班工资，加班工资属于特殊的劳动报酬。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。赵雪红向一审法院起诉请求：判令乐金公司支付2018年8月21日至2019年4月22日期间停工留薪期工资差额20990元、一次性伤残补助金35883元（后撤回该项诉请）、一次性医疗补助金5万元（后变更为要求乐金公司为赵雪红申报一次性医疗补助金）、一次性伤残就业补助金2.5万元。一审法院查明：赵雪红原为乐金公司员工，劳动合同期限自2017年5月20日起至2020年5月19日止，合同约定赵雪红岗位实行标准工时制。乐金公司为赵雪红缴纳了工伤保险。赵雪红于2018年8月21日受伤，于同年10月30日被认定为工伤，于同年12月29日被鉴定为致残程度玖级。赵雪红未做停工留薪期鉴定。赵雪红考勤周期是上个月20日至当月19日。该考勤周期工资在当月25日左右到账。赵雪红2018年1月至8月实发工资总计37489.99元（不含2017年年终奖），对应考勤周期为2017年12月20日至2018年8月19日，月平均4686.25元；2018年9月至2019年1月实发工资总计6366.25元（不含2018年年终奖），对应考勤周期为2018年8月20日至2019年1月19日，月平均1273.25元。赵雪红2018年3月开始的工资表显示其月工资构成包括：基础工资（含：基本级，2018年3月开始为2221元；岗位津贴100元），变动津贴（含：加班津贴，工伤前每月都有，高出基础工资，工伤后不再有；夜班津贴，最高205元，工伤后不再有；特殊考勤津贴，只在2018年3月发放76.59元）。赵雪红受伤后未再上班。赵雪红4月22日向单位提出了离职申请，同日向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（申请事项同本案一审变更前诉请），该委于4月24日作出不予受理通知书。赵雪红后诉至一审法院。一审中，乐金公司认可赵雪红停工留薪期放宽至2019年1月19日，此后核准病假到4月15日，4月15日又批准了年休假。赵雪红主张病假期间也属于停工留薪期，停工留薪期工资应包含加班费。对于赵雪红各项诉请，一审法院认定如下：1、支付2018年8月21日至2019年4月22日期间停工留薪期工资差额20990元。一审法院认为，赵雪红于2018年12月29日完成劳动能力鉴定，但没有停工留薪期鉴定结论。在此情况下，乐金公司认可赵雪红停工留薪期至2019年1月19日结束并无不当。关于计算标准，一审法院认为根据《江苏省工资支付条例》第二十九条、第六十三条，停工留薪期工资只能是受伤前劳动者提供正常劳动情况下的工资，在双方劳动合同约定标准工时制的情况下，该项工资不含加班费。赵雪红停工留薪期工资扣除五险一金后实发数额低于最低工资标准，明显不合理，一审法院酌定乐金公司按照同期最低工资标准的80%补齐工资，金额为：2020元×80%×5个月-6366.25元=1713.75元。赵雪红主张2019年1月19日之后的停工留薪期工资差额没有法律依据，一审法院不予支持。2、支付一次性伤残就业补助金2.5万元、为赵雪红申报一次性医疗补助金。均符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《江苏省工资支付条例》第二十九条、第六十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，一审法院判决：一、乐金显示（南京）有限公司于判决生效之日起五日内支付赵雪红停工留薪期工资差额1713.75元、一次性伤残就业补助金25000元；二、乐金显示（南京）有限公司于判决生效之日起五日内为赵雪红申报一次性工伤医疗补助金；三、驳回赵雪红其他诉讼请求。一审案件受理费10元免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实没有异议，本院依法予以确认。二审经审理查明，南京市鼓楼医院于2019年3月13日向赵雪红开具了最后一张病假条，载明因脚踝骨折术后，休息一个月。赵雪红均已将病假条提交给乐金公司。2018年9月至2019年4月期间实发工资总计9419.96元（不含2018年年终奖）。本案二审的争议焦点为：乐金公司应当向赵雪红支付的停工留薪期工资的期间及计算基数。本院认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。根据上述规定，工伤职工的伤情应当是决定其停工留薪期长短的唯一标准，故应当充分考虑治疗工伤的医院的意见，根据职工的病休证明来决定，而不必然以评定伤残等级的时间为届满标志。本案中，南京鼓楼医院向赵雪红出具的病假条载明的休息时间至2019年4月12日截止，赵雪红亦已将病假条提交给乐金公司，可以证明赵雪红在2019年4月12日之前都处于发生工伤需要暂停工作接受治疗的期间，故赵雪红的停工留薪期应至2019年4月12日截止，而非2019年1月13日作出劳动能力等级鉴定结论之时。根据《江苏省工资支付条例》第二十九条、第六十三条的规定，停工留薪期工资应当按照劳动者按依法签订的劳动合同，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内应获得的劳动报酬来计算。乐金公司与赵雪红签订的劳动合同中约定赵雪红的工作岗位实行标准工时制，每天工作8小时，并未约定正常工作时间包含加班时间，故赵雪红的停工留薪期工资应不包含工伤前的加班费。综上，乐金公司应当向赵雪红支付停工留薪期工资3184.84元（2020元×80%×7.8个月-9419.96元）。综上所述，赵雪红的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、《江苏省工资支付条例》第二十九条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2672号民事判决第二项、第三项；二、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2672号民事判决第一项为：乐金显示（南京）有限公司于本判决生效之日起五日内支付赵雪红停工留薪期工资差额3184.84元、一次性伤残就业补助金25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月十日书记员  王宇白