山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2431号上诉人（原审被告）：尹爱萍，女，1966年10月4日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：邰玉梁，山东健华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王凤香，女，1966年7月7日出生，汉族，住荣成市。原审被告：刘友洪，男，1968年10月19日出生，汉族，住荣成市。原审被告：刘桢林，男，1992年12月25日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：刘友洪，系刘帧林之父，住荣成市。二原审被告之共同委托诉讼代理人：邰玉梁，山东健华律师事务所律师。上诉人尹爱萍因与被上诉人王凤香及原审被告刘友洪、刘桢林健康权、身体权纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹爱萍上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.事发时王风香闯入尹爱萍貂场，辱骂尹爱萍遭到呵斥，即伸手拖拽尹爱萍头发，尹爱萍被拖倒在地，无力还手，只能用手掰开尹爱萍的手，过错完全在于王凤香。厮打时尹爱萍并未还手也没有攻击王凤香，王凤香不可能受伤，如果有伤也是其自身原因造成。况且王凤香比尹爱萍高大结实，打架经验丰富，不可能被殴打。2.刘友洪根本没有与王凤香发生任何肢体接触，不可能殴打王凤香。刘桢林事发时不在现场，也不可能殴打王凤香。二、一审判决认定事实的证据不足。1.一审法院不采纳作为证人刘友洪和刘桢林的证言，却单方采纳尹某证言错误。尹某和王凤香是搭伙过日子的关系，因貂场股权问题与尹爱萍关系紧张，故其证言客观性、中立性存疑。且尹某两次证言之间存在明显矛盾，与王凤香的陈述也存在多处不一致，证明力存疑。2.人和边防派出所2017年9月27日出具的“证明”是王凤香私下找关系出具的，无经办人签字；该“证明”内容与案件卷宗的内容不符；既没有采用正式机关文头纸，也没有按照公对公格式行文，存在严重缺陷；出具日期既不在起诉之后，也不在事发当时，缺乏合理性、正当性；该“证明”内容并非公安机关经调查认定的事实，而是王凤香称刘友洪、刘桢林参与殴打她，无法作为证据使用，更不能证明王凤香主张。3.荣成市公安局行政处罚决定失实，经尹爱萍庭外核实后，原办案单位2019年5月30日就该份处罚决定书出具了证明，更正了该处罚决定不实之处，足以证明王凤香存在殴打他人前科，且不止一次，公安局案卷和重点管控人员系统中均有记载可证实。三、一审判决审理程序错误。1.一审法院调取的荣成市公安局行政处罚决定没有经过尹爱萍质证，依法不应作为证据使用。2.一审起诉状刚开始没有将刘友洪父子列为被告，法院通知其作为被告并判决承担责任，属于程序错误和实体错误。3.一审选择鉴定机构程序错误，既未考虑尹爱萍的意见，也未向尹爱萍作出释明，违背了尹爱萍鉴定的意愿，也违背了选择鉴定机构法定程序。四、一审判决法律适用错误。事发时王凤香便知道其权利受到侵害，王凤香起诉时己经超过民法通则规定的一年诉讼时效，依法不应得到法律保护。五、一审判决说理不充分、结果不公正。鉴定机构无法鉴定的“创伤后应激障碍”，一审结合王凤香住院治疗的连续性及对其他项目的治疗，予以认定，既不符合实事求是的精神，也不尊重医学规律，更不重视鉴定机构的意见，对尹爱萍明显不公。此外，王凤香本人曾因脑瘤住院，本案治疗费用中治疗脑瘤费用应由其自己承担。王凤香未予答辩。刘友洪、刘桢林述称，同意尹爱萍的上诉请求和上诉理由，其并未参与殴打王凤香，一审法院认定错误。王凤香向一审法院起诉请求：判令尹爱萍、刘友洪、刘桢林赔偿医疗费65,282.83元、误工费17,033.81元、护理费17,033.81元、住院伙食补助费16,900元、交通费1,000元、鉴定费880元，计98,130.45元。一审法院认定事实：2016年8月6日15时许，王凤香与尹爱萍在荣成市人和镇丁家庄村貂厂内发生冲突，2018年2月26日，荣成市公安局给予王凤香罚款贰佰元的行政处罚，给予尹爱萍行政拘留四日的行政处罚。2016年8月7日，王凤香在荣成市人和中心卫生院住院治疗17天，诊断为脑外伤反应、全身多处软组织挫伤、右肺占位、颈椎骨质增生、肝血管瘤，共计支付医疗费5,485.64元。2016年8月25日，王凤香在荣成市人民医院住院治疗151天，诊断为脑外伤综合征、全身多处软组织损伤、创伤后应激障碍、肺部感染，共计支付医疗费59,797.19元。2018年5月2日，威海恒源司法鉴定所出具意见书，结论为：王凤香误工时间为住院期间，伤后住院期间需1人护理。为此，王凤香支付鉴定费880元。2019年7月21日，威海鉴通司法鉴定所出具意见书，结论为：1、王凤香在荣成市人和中心卫生院住院期间（17天）需要1人陪护；2、王凤香在荣成市人和中心卫生院医疗费合理，其住院天数合理；3、王凤香在荣成市人民医院治疗“创伤后应激障碍”的合理性，建议委托有相应资质的司法鉴定所鉴定损伤的参与度，再以损伤的参与度确定其医疗费的合理性和合理的住院天数；4、王凤香在荣成市人民法院医疗费中不合理医疗费的费用为1,380.19元。为此，尹爱萍支付鉴定费2,340元。庭审中，双方对王凤香的损失是否合理、双方在此事件中是否存在过错产生争议。王凤香为证实其主张，提交了以下证据：1、岳喜兰身份证复印件一份及荣成市虎山镇盛泉社区居委会出具的证明一份，欲证实王凤香由其嫂子即岳喜兰护理，岳喜兰在城镇居住，误工费应按2017年山东省城镇居民收入36,789元/年计算；经质证，尹爱萍、刘友洪、刘桢林对上述证据均有异议，认为王凤香在人和住院期间根本没有护理人员；2、证人尹某证言，证人陈述刘友洪、刘桢林用木棒和铁棒打了王凤香的腿部和手臂部，其和尹爱萍之前都在貂厂里面居住，2015年10月份左右其不在貂厂居住，其东西一直在貂厂里面，有时候还去貂厂。经质证，王凤香对证人证言无异议，尹爱萍、刘友洪、刘桢林认为证人陈述不属实，刘友洪、刘桢林并没有殴打王凤香，貂厂所有权归尹爱萍所有，已经没有尹某的股份，尹某搬走后，东西还在貂厂里，有时候还过去。尹某在公安机关的询问笔录中陈述“……当我回头我就看到王凤香拖着尹爱萍的头发然后两个人一起倒了，两人倒地之后缠在一起撕扯……”。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：王凤香与尹爱萍发生争执后王凤香拖着尹爱萍的头发一起倒地后缠在一起撕扯，刘桢林、刘友洪对王凤香的腿部和手臂部进行了殴打。一审法院认为，本案的争议焦点一，双方在此次事件中是否存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，双方发生冲突的地点系尹爱萍经常生活居所地，且王凤香拖着尹爱萍的头发倒地，综合上述因素，王凤香对此次事件的发生存在过错，酌定双方各负50%的责任。第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，刘桢林、刘友洪对王凤香的腿部和手臂部进行了殴打，其应与尹爱萍共同对王凤香在荣成市人和中心卫生院的医疗费及其他损失承担赔偿责任，因刘桢林、刘友洪实施的侵权行为危害较小，其应对王凤香的上述损失各承担10%的赔偿责任。本案的争议焦点二，王凤香的损失数额如何确定？王凤香在荣成市人和中心卫生院住院治疗17天，住院伙食补助费为1,700元，支付医疗费5,485.64元，王凤香居住地位于农村，亦未举证证明其收入主要来源为非农业收入，故王凤香的误工费应按2016年度山东省农村居民人均可支配收入12,930元计算，误工费为602.22元，王凤香主张由嫂子岳喜兰护理，尹爱萍、刘友洪、刘桢林对此不予认可，王凤香亦未提供其他证据予以证实，故对此不予认定，王凤香主张的护理费可按2016年度山东省农村居民人均可支配收入12,930元计算，护理费为602.22元，王凤香主张的交通费，未提供相应证据予以证实，酌定为100元，综上，王凤香因此次事件在荣成市人和中心卫生院治疗期间产生的损失为8,490.08元。故尹爱萍应赔偿王凤香上述损失的30%，即2,547.02元，刘桢林、刘友洪应各自赔偿王凤香上述损失的10%，即849元。王凤香在荣成市人民医院住院治疗150天，住院伙食补助费为15,000元，误工费、护理费的计算标准及依据同上，在此不再予以赘述，误工费为5,313.7元，护理费为5,313.7元，扣除王凤香不合理医疗费的费用1,380.19元，医疗费为58,417元（59,797.19元－1,380.19元），交通费酌定为300元。王凤香在荣成市人民医院关于“创伤后应激障碍”的治疗，司法鉴定机构难以鉴定其治疗的合理性，结合王凤香住院治疗的连续性及对其他项目的治疗，予以认定。综上，王凤香因此次事件在荣成市人民医院治疗期间产生的损失为84,344.4元，尹爱萍应对上述损失承担50%的责任即42,172.2元。王凤香要求刘桢林、刘友洪承担上述赔偿责任，于法无据，理由不当，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条规定，判决：一、尹爱萍于判决生效后十日内赔偿王凤香医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计44,719.22元；二、刘桢林、刘友洪于判决生效后十日内各自赔偿王凤香医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计849元；三、驳回王凤香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,127元（减半收取），由王凤香负担618元，由尹爱萍负担459元，由被告刘桢林、刘友洪各负担25元。鉴定费880元（王凤香预交），由尹爱萍负担800元，由刘桢林、刘友洪负担80元。鉴定费2,340元（尹爱萍预交），由王凤香负担1,170元，由尹爱萍负担1,170元。本院二审过程中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中当事人争议的焦点问题是尹爱萍对王凤香的损伤是否存在过错，以及王凤香的合理损失应如何认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。尹爱萍在公安机关对其所作询问笔录中称“王凤香又在地上开始抓我，我就用拳头打她的手，她也打了我几拳，之后我们又互相揪着对方”，根据上述事实，一审法院综合考虑双方发生冲突的地点系尹爱萍经常生活居所地，且王凤香拖着尹爱萍的头发倒地等因素，认定尹爱萍与王凤香对此次事件的发生均存在过错，酌定双方各负50%的责任，符合民事诉讼证据的认证规则，本院予以维持。尹爱萍主张刘友洪、刘桢林未参与对王凤香进行殴打，但赔偿义务人刘友洪、刘桢林对此并未提起上诉，且尹爱萍之兄尹某亦证实刘桢林、刘友洪对王凤香的腿部和手臂部进行了殴打，故一审法院认定刘友洪、刘桢林与尹爱萍共同对王凤香在荣成市人和中心卫生院的医疗费及其他损失各承担10%的赔偿责任正确，本院予以确认。尹爱萍上诉主张鉴定程序存在瑕疵，但明确表示无证据证实，且其在一审笔录中同意法院指定鉴定机构，并对鉴定机构出具的鉴定结论无异议，故对其该项主张，本院不予采信。尹爱萍主张王凤香治疗中存在治疗脑瘤的费用，应予扣除，但王凤香住院病历中并无治疗脑瘤的记录，且一审法院已经根据尹爱萍申请对王凤香对用药合理性所作的鉴定结论扣除了部分不合理用药，故对尹爱萍该项主张，本院不予支持。尹爱萍主张一审认定王凤香治疗“创伤后应激障碍”的费用由其承担赔偿责任错误。经查，创伤后应激障碍病症属于精神性疾病，王凤香在荣成市人和医院中心卫生院诊断有脑外伤反应，王凤香于2016年8月24日出院后，又于2016年8月25日至荣成市人民医院住院，经诊断为脑外伤综合征、创伤后应激障碍，尹爱萍亦未提供证据证实王凤香在事发前存在该类病史，一审法院综合王凤香住院治疗的连续性及对其他项目的治疗，认定王凤香诊断为创伤后应激障碍的病症与本次纠纷具有关联性，符合民事诉讼证据高度盖然性的原则，本院予以确认。尹爱萍该项主张不当，本院不予支持。关于诉讼时效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。因王凤香于2017年1月22日治疗结束，故本案适用三年诉讼时效，符合法律规定，尹爱萍关于王凤香诉请超过诉讼时效主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，尹爱萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费918元，由尹爱萍负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月五日书记员 刘莎莎