湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘02民终2780号 上诉人（一审原告）：谷回来，男，1971年5月9日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。 委托诉讼代理人：王璟，湖南人和人律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（一审被告）：茶陵县东山房地产开发有限责任公司，住所地：茶陵县云阳街道办事处三公里。 法定代表人：周华军。 委托诉讼代理人：毛徐淼，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人谷回来与上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司（以下简称东山公司）劳动争议纠纷一案，因两上诉人均不服湖南省茶陵县人民法院(2019)湘0224民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 上诉人谷回来的上诉请求：撤销原审法院判决第三项并依法改判支付经济赔偿金107478元。事实和理由：用人单位系违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。发生股权变化的为东山房地产母公司而非东山房地产本身。东山房地产并未举证证明发生生产经营困难。东山房地产公司并未与上诉人协商变更劳动合同。按照公司章程规定解聘高管需通过董事会。东山房产产公司一次性裁员10%以上未经过相关程序，违反法律规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉主张，维护上诉人的合法权益。 被上诉人东山公司辩称：一审法院以《劳动合同法》第26条认定上诉人谷回来与被上诉人东山公司之间劳动合同解除符合法律规定。结合本案案情，被上诉人东山公司经营遭遇严重困难，进行停业整顿，全资的母公司茶陵县茶祖印象茶叶有限公司被国有资产控股兼并，致使被上诉人东山公司在财务、人事还是业务上都完全隶属于全资母公司，属全资母公司的资产，因此被上诉人东山公司被兼并的范围内，被上诉人东山公司与上诉人谷回来解除劳动关系符合上述法律规定，也符合常理和经济规律。并且上诉人谷回来曾于2009年因犯受贿罪受过刑事处罚，且执行期满未逾5年，属于《中华人民共和国公司法》第146条的规定的禁止担任公司高管人员范畴，被上诉人谷回来无权要求享受公司高管的薪资待遇，国有企业入驻被上诉人后，公司为了规范人事管理，解除与上诉人谷回来的劳动关系，不违反法律规定。因此，上诉人谷回来与被上诉人东山公司之间的合同解除符合法律规定，无需支付赔偿金。 上诉人东山公司的上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判上诉人无须向被上诉人补发工资，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：原审法院就上诉人是否拖欠被上诉人工资的相关事实认定错误。2018年2月开始公司开始进入停业整顿期，全部员工均处于待岗与调整状态，不再安排工作任务，但仍按照1280元/月的标准向员工发放工资，故不存在拖欠被上诉人工资的行为，无需补发工资。被上诉人因犯罪受过刑事处罚，且执行期满未逾五年，不能担任公司高管人员范畴，故无权要求享受公司高管的薪资待遇。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉主张，维护上诉人的合法权益。 被上诉人谷回来辩称：一、东山公司没有举证证明公司陷入经营困难，发放最低工资标准没有与劳动者协商，私自降低劳动者的待遇；二、在另一执行案中，东山公司通过（2019）湘0224执959号执行案件发放给谷回来待通知金25000元，说明公司对谷回来原工资25000元是认可的；三、工资的标准是双方在入职前的协商，当事人是否受过相应的刑事处罚并无关系。因此，东山公司应当按照原约定的25000元每月发放工资，请求驳回东山公司的上诉。 上诉人（一审原告）谷回来向一审法院起诉请求：1、依法判令东山公司因未与谷回来签订书面劳动合同而应支付的加倍工资275000元；2、判令东山公司支付拖欠谷回来2018年2月至2018年6月的工资125000元；3、依法判令东山公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金175000元；4、判令东山公司赔偿谷回来养老保险损失20537元；5、判令东山公司赔偿谷回来医疗保险损失11227元；6、判令东山公司赔偿谷回来失业保险损失15360元；7、判令东山公司支付谷回来公积金损失42900元；8、由东山公司承担本案诉讼费用。 原审法院认定：东山公司是从事房地产开发、物业管理经营的有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），系茶陵县茶祖印象茶业有限公司的子公司。2015年4月，谷回来入职于东山公司，任公司副总经理职务。双方未签订书面劳动合同，约定月工资为25000元，包含基本工资、岗位工资、绩效工资及其他补助。从2018年2月开始，东山公司以公司经营发生严重困难为由，按1280元/月向谷回来支付了4个月的生活费。谷回来在东山公司工作期间，东山公司未为谷回来缴纳社会保险和住房公积金，但东山公司代扣了谷回来2017年11月至2018年1月三个月的个人缴纳部分，共计4174.63元；其中2017年11月已扣除的费用为养老保险216元、医疗保险67元、失业保险8元以及住房公积金1100元，2017年12月已扣除的费用为养老保险215.6元、医疗保险67元、失业保险8元以及住房公积金1100元；2018年1月已扣除的费用为失业保险215.6元、医疗保险69.34元、失业保险8.09元、住房公积金1100元。因东山公司未为谷回来缴纳社会保险，谷回来自行以灵活就业人员身份补缴了2015年-2018年度的相关费用，其中2015年4月至2018年6月期间的养老保险20537元，医疗保险11227元；上述费用单位应缴纳的比例为12%，个人自负比例为8%。 2017年10月底，茶陵县茶祖印象茶业有限公司进行了资产重组，茶陵县茶祖印象茶业有限公司由原股东林艺明、黄成植，变更为林艺明、黄成植、株洲市国有资产投资控股集团有限公司、茶陵县文化旅游开发投资有限公司。2018年4、5月份，茶陵县茶祖印象茶业有限公司有关管理层人员进行了变动，随后，该公司进行了部分人事变动。东山公司在与谷回来协商未果后，于6月7日向谷回来送达了《解除劳动关系通知书》，告知谷回来自即日起解除劳动关系，并要求谷回来于2018年6月15日前办理好离职交接手续。谷回来接到通知后工作到2018年6月15日才将交接的手续办完，同时于6月29日通过邮寄方式向东山公司回复了一份《解除劳动关系通知书复函》，要求东山公司支付相关赔偿。双方协商未果，谷回来遂向茶陵县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出要求支付未签订书面劳动合同应支付的双倍工资275000元、支付拖欠2018年2月至2018年6月的工资125000元、赔偿养老保险损失等九项仲裁请求。2018年12月7日，茶陵县劳动人事争议仲裁委员会作出茶劳人仲案字（2018）第77号裁决书，裁决东山公司应支付拖欠谷回来2018年2月至6月的工资107380元、解除劳动合同的经济补偿金87500元、赔偿养老保险损失12322.20元、医疗保险损失8981.60元、失业保险损失12972元，共计229155.80元。谷回来不服该裁决书，向本院提起诉讼。 另查明，2017年度株洲市职工月平均工资为5118元；茶陵县失业保险局2018年度失业保险损失的发放标准为1081元/月。以上事实有谷回来向本院提交的谷回来身份信息、东山公司2015年4月（银行代发）工资表及工资发放汇总表、《解除劳动关系通知书》一份、《解除劳动关系通知书复函》一份及邮寄凭证、茶陵县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、茶陵县住房公积金管理中心个人信息一份、茶陵县社会保险管理局出具的证明一份、茶陵县医疗保险局出具的证明一份及茶陵县灵活就业人员缴费基本医疗保险登记表一份、基本养老保险断档补缴单四张；东山公司向本院提交的东山公司营业执照、谷回来身份证复印件、东山公司及茶陵县茶祖印象茶叶有限公司工商信息资料各一份、东山公司工资发放明细、茶陵县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份，谷回来、东山公司当庭陈述等证据予以证实。 原审法院认为，该案属劳动争议纠纷。谷回来入职东山公司工作，双方建立劳动关系，应受法律保护。本案存在以下争议焦点：一、东山公司是否应向谷回来支付因未签订书面劳动合同的双倍工资275000元；二、东山公司是否应向谷回来补发2018年2月至6月工资125000元；三、东山公司是否存在违法解除与谷回来劳动关系的问题？如存在违法解除，东山公司是否应支付谷回来违法解除劳动关系的经济赔偿金175000元；四、东山公司是否应向谷回来支付养老保险损失20537元、医疗保险损失11227元、失业保险损失15360元及公积金损失42900元。 关于未签订书面劳动合同而应支付双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。谷回来自2015年4月到东山公司工作，其于2018年才就上述事项向茶陵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；同时，谷回来未向本院提交证据予以证实存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款、第三款之规定关于时效中断、重新计算时效等情形，故原审法院认定谷回来的该项请求已超时效，依法不予支持。 关于东山公司是否应向谷回来补发2018年2月至6月工资125000元的问题。东山公司以公司经营发生严重困难为由，2018年2月至5月，其每月向谷回来发放了1280元的工资。东山公司辩称是因为公司发生严重困难才按1280元/月的标准发放工资，但其并未向本院提交相应的证据予以证实，且东山公司及其母公司茶陵县茶祖印象茶叶有限公司已重组走入正轨，其并不存在按当地最低工资标准发放生活费的情形，故东山公司应足额向谷回来支付2018年2月至5月的工资。东山公司应付100000元，实付5120元，尚差94880元。另谷回来于2018年6月15日离职，东山公司应向谷回来支付半个月的工资及12500元。综上，关于谷回来2018年2月至6月的工资，东山公司还应支付107380元。 关于东山公司是否存在违法解除谷回来劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。同时，《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条对“客观情况”进行了说明：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。该案中，东山公司的全资母公司茶陵县茶祖印象茶叶有限公司于2017年10月31日被茶陵县文化旅游开发投资有限公司、株洲市国有资产投资控股集团有限公司控股兼并，属于典型的被兼并。上述事由属于客观情况发生重大变化，以致东山公司与谷回来之间的劳动关系无法继续维系，在双方协商未果的基础上，东山公司解除与谷回来的劳动关系，不属于违法解除劳动合同的情形。谷回来对此抗辩称，其属于公司高管，依据茶陵县茶祖印象茶叶有限公司的公司章程规定，聘任或解聘公司副总经理、财务负责人等事项由公司董事会行使职权，东山公司未经董事会决议，直接解除与谷回来的劳动关系，违反了公司章程。经查，东山公司虽是茶陵县茶祖印象茶叶有限公司的子公司，但东山公司系实行独立核算、自主经营、自负盈亏的独立法人，其也有自己的公司章程。谷回来系东山公司职员，其仅以茶陵县茶祖印象茶叶有限公司的公司章程的相关规定，认定东山公司解聘谷回来违法，原审法院对此不予支持。东山公司未按照我国劳动合同法第四十条之规定，未提前30日书面通知谷回来与其解除劳动关系，应依法向谷回来支付经济补偿金。谷回来在东山公司工作有三年多（未满三年六个月），东山公司依法应向谷回来支付3.5个月工资作为经济补偿。因谷回来的月工资高于2017年度株洲市职工月平均工资的三倍，经济补偿应按2017年度株洲市职工月平均工资三倍的数额支付，即5118元×3×3.5=53739元。 关于赔偿社会保险（包含社会养老保险、医疗保险及失业保险）及公积金损失的问题。谷回来在东山公司工作期间，东山公司未依法为其缴纳各项社会保险，造成谷回来以灵活就业人员身份补缴了自己从2015年4月至2018年6月之间的养老保险20537元、医疗保险11227元，东山公司应按其应缴纳的比例承担上述费用，即养老保险12322.2元、医疗保险8981.6元。同时，因东山公司未为谷回来缴纳失业保险金，导致谷回来无法领取失业保险金，东山公司为此应依据《失业保险条例》的相关规定向谷回来支付失业保险损失12972元（1081×12个月）。另根据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。综上，对于用人单位无论是欠缴公积金还是拒缴公积金，住房公积金管理部门均可依法强制征缴。谷回来可以要求住房公积金管理中心依法处理，故对谷回来请求东山公司支付公积金损失的请求，原审法院不予支持。经查，东山公司已扣除的谷回来2017年11月至2018年1月三个月的个人缴纳部分4174.63元，因东山公司未实际缴纳，应退还给谷回来。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十六条、第二十八条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，原审法院判决：一、茶陵县东山房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内退还代扣的2017年11月至2018年1月个人部分的社会保险及住房公积金共计4174.63元给谷回来；二、茶陵县东山房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内补发2018年2月至6月的工资107380元给谷回来；三、茶陵县东山房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付解除劳动合同经济补偿金53739元给谷回来；四、茶陵县东山房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付养老保险损失12322.2元、医疗保险损失8981.6元及失业保险损失12972元；五、驳回谷回来其他诉讼请求。一审案件诉讼费免交。 二审期间，双方均未提交新的证据材料。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：东山公司是否需要支付经济赔偿金107478元给谷回来，东山公司是否需要补发2018年2月至6月的工资107380元给谷回来？现综合分析如下： 一、关于东山公司是否存在违法解除谷回来劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。同时，《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条对“客观情况”进行了说明：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。该案中，东山公司的全资母公司茶陵县茶祖印象茶叶有限公司于2017年10月31日被茶陵县文化旅游开发投资有限公司、株洲市国有资产投资控股集团有限公司控股兼并，属于典型的被兼并。上述事由属于客观情况发生重大变化，以致东山公司与谷回来之间的劳动关系无法继续维系，在双方协商未果的基础上，东山公司解除与谷回来的劳动关系，不属于违法解除劳动合同的情形。东山公司虽是茶陵县茶祖印象茶叶有限公司的子公司，但东山公司系实行独立核算、自主经营、自负盈亏的独立法人，其也有自己的公司章程。谷回来系东山公司职员，其仅以茶陵县茶祖印象茶叶有限公司的公司章程的相关规定，认定东山公司解聘谷回来违法，原审法院对此不予支持符合相关规定。东山公司解除劳动合同的程序虽然存在一定的瑕疵，但经排查谷回来因自身原因也不适应继续担任公司的高管，综合全案案情看东山公司解除与谷回来的劳动关系，也不宜认定为违法解除劳动合同的情形。为此，上诉人谷回来要求东山公司支付经济赔偿金107478元缺乏依据，本院不予支持。 二、关于东山公司是否应向谷回来补发2018年2月至6月工资107380元的问题。从查明的事实看，东山公司以公司经营发生严重困难为由，2018年2月至5月，其每月向谷回来发放了1280元的工资。但东山公司并未向法院提交经营发生严重困难相应的证据，且东山公司及其母公司茶陵县茶祖印象茶叶有限公司已重组走入正轨，其并不存在按当地最低工资标准发放生活费的情形，故东山公司应按照约定足额向谷回来支付2018年2月至5月的工资。东山公司应付100000元，实付5120元，尚差94880元。另谷回来于2018年6月15日离职，东山公司应向谷回来支付半个月的工资及12500元。综上，关于谷回来2018年2月至6月的工资，东山公司还应支付107380元。上诉人东山公司认为不需要补发工资107380元缺乏依据，本院不予支持。 综上，上诉人谷回来、东山公司的上诉理由和请求均不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人谷回来、茶陵县东山房地产开发有限责任公司负担，本院决定免交。 本判决为终审判决。 审判长  祁湘清 审判员  彭德华 审判员  肖 晶 二〇一九年十二月十七日 法官助理陈强 书记员刘林玉