福建省建瓯市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0783刑初284号 公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 被告人谢凯，男，1968年10月5日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，户籍所在地及居住地福建省福州市鼓楼区。2011年4月11日因犯窝藏罪，被福州市中级人民法院判处有期徒刑两年六个月，2011年5月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月16日被建瓯市公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人徐巧英、黄録文（实习），福建韩思律师事务所律师。 建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉(2019)236号起诉书指控被告人谢凯犯诈骗、职务侵占罪，于2019年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员章新华出庭支持公诉，被告人谢凯及其辩护人徐巧英、黄録文到庭参加诉讼。本案因公诉机关的申请，延长审理期限一次。现己审理终结。 公诉机关指控，2016年4月份，被告人谢凯自称其是美国家雄投资的福建首席代表，乘武夷郎生物科技有限公司资金困难之机，以投资入股福建省武夷郎生物科技有限公司的名义，取得该公司法定代表人吴某的信任。在取得吴某融资授权后，又获取了该公司合同章，实施了如下的行为。 一、职务侵占 2016年5月上旬，被告人谢凯介绍陈某1对福建省武夷郎生物科技有限公司办公楼进行装修，并要陈某1缴纳10万元的保证金，在收了陈某110万元保证金后，谢凯在有权代理期间，将陈某1缴纳给福建省武夷郎生物科技有限公司的10万元保证金占为己有。 二、诈骗 1、2016年5月18日，被告人谢凯以承包福建省建瓯市东门工业园区陈秀凤的工地为名再次骗取被害人陈某1保证金10万元。 2、2016年11月，福建省武夷郎生物科技有限公司法定代表人吴某明确表示同谢凯终止了合作关系后，被告人谢凯仍未将福建省武夷郎生物科技有限公司的合同章归还给福建省武夷郎生物科技有限公司，2017年1月6日，谢凯以承包建瓯市南雅镇武夷郎生物科技有限公司综合楼装修工程需要押金的名义在建瓯市诈骗了被害人林某三万元人民币。 3、2017年5月1日，被告人谢凯以承包建瓯市南雅镇武夷郎生物科技有限公司综合楼装修工程需要押金的名义诈骗了被害人邱某十万元人民币。 被告人谢凯于2018年11月16日，在福州市仓山区被福州市公安局五风派出所民警抓获归案。 被告人谢凯对起诉书指控其诈骗林某、邱某财物，构成诈骗罪的定性不持异议。对职务侵占罪的定性有异议，辩解其以装修福建省武夷郎生物科技有限公司的名义诈骗陈某1人民币10万元属实，其与陈某1的其他债权债务是民间借贷，我有出具欠条。 辩护人对公诉机关指控被告人谢凯诈骗林某、邱某的定性和事实不持异议。提出：1、公诉机关对被告人谢凯构成职务侵占罪的指控，没有事实依据和法律依据。2、公诉机关指控被告人谢凯于2016年5月18日诈骗陈某110万元与事实不符。该款系借款。3、被告人谢凯归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审时又能自愿认罪，且骗取被害人陈某1、邱某、林某的款项共计22万元己退赔，并取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。 经审理查明，2016年4月份，被告人谢凯自称是美国家雄投资的福建首席代表，乘福建省武夷郎生物科技有限公司资金困难之机，以投资入股该公司的名义，骗取该公司法定代表人吴某的信任。为此，被告人谢凯便以福建省武夷郎生物科技有限公司办公楼需要装修为由，骗取被害人陈某1、邱某、林某装修保证金。具体诈骗事实如下： 1、2016年5月13日，被告人谢凯以福建省武夷郎生物科技有限公司综合楼需要装修，骗取被害人陈某1工程保证金人民币10万元。 2、2017年1月6日，被告人谢凯以福建省武夷郎生物科技有限公司综合楼需要装修，在建瓯市骗取被害人林某人民币3万元。 3、2017年5月1日，被告人谢凯以福建省武夷郎生物科技有限公司综合楼需要装修，骗取被害人邱某工程保证金人民币10万元。案发前，经被害人邱某追讨，被告人谢凯退还1万元给被害人邱某。 2018年11月16日，被告人谢凯在福州市仓山区被福州市公安局五风派出所民警抓获归案。 本案在审理期间，被告人谢凯与被害人陈某1、邱某、林某达成赔偿协议，己退赃款给被害人陈某1、邱某各10万元，退被害人林某赃款3万元。三被害人均出具了谅解书，对被告人谢凯的行为表示谅解。 上述事实，有下列证据证实： 一、书证 1、报案记录、立案材料，证实被害人邱某、林某分别于2018年4月3日、11月30日向建瓯市公安局刑事警察大队报案称，其于2017年5月1日、1月6日被被告人谢凯诈骗10万元、3万元。公安机关于当日立案侦查。 2、户籍证明，证实被告人谢凯具有完全刑事责任的自然人。 3、抓获经过，证实被告人谢凯于2018年11月16日19时，在福州市仓山区被抓获归案。 4、辨认笔录，证实被害人邱某辨认出诈骗其金钱的是被告人谢凯。 5、违法、犯罪信息查询记录表、刑事判决书，证实2011年4月11日因犯窝藏罪，被福州市中级人民法院判处有期徒刑两年六个月，2011年5月9日刑满释放。 6、装饰工程合同、授权意向书，证实被告人谢凯于2017年1月6日，以福建省武夷郎生物科技有限公司综合楼需要装修为名，与被害人林某签订装饰工程施工合同。 7、银行流水，证实邱某于2017年5月1日在建行转了10万元给被告人谢凯。 8、被害人陈某1的协议书、谅解书、收条、笔录、借条，证实被告人谢凯以福建省武夷郎生物科技有限公司办公楼需要装修为由，骗取被害人陈某1保证金10万元。该款被告人谢凯与被害人陈某1达成协议，己退赃款给被害人陈某1人民币10万元。另被告人谢凯于2016年5月18日、8月8日向被害人借款人民币10万元、5万元。被害人陈某1出具谅解书对被告人的行为表示谅解，建议法院对被告人谢凯从轻处罚。 9、被害人邱某、林某的协议书、谅解书、收条，证实被告人谢凯己分别退赔诈骗款9万元、1万元给邱某、林某，二被害人出具谅解书对被告人的行为表示谅解，并建议法院对被告人从轻处罚。 二、证人证言 1、证人吴某的证言，证实其是福建省武夷郎生物科技有限公司的法人代表。2016年4月，谢凯表示愿意投资入股福建省武夷郎生物科技有限公司，并表示他可以先出资，装修公司的办公楼。当年5月份，谢凯就叫工程队来装修，其没有参与。因谢凯的投资款没有到位，而且其收工程队装修保证金10万元后，还向工程队老板借款10万元。后又无法按期支付装修工程进度款。至7月份，装修工程就停工了。2016年11月份，我明确表示与谢凯终止合作关系，让其不要做装修工程。2017年10月份，其得知谢凯以工程装修的名义，收取邱某10万元装修工程保证金。 2、证人梁某的证言，证实2017年1月间，被告人谢凯以福建省武夷郎生物科技有限公司办公楼需要装修为由，骗取被害人林某保证金3万元。 3、证人陈某2的证言，证实被告人谢凯介绍陈某1从事福建省武夷郎生物科技有限公司办公楼装修工程。 三、被害人的陈述 1、陈某1的陈述，证实2016年5月13日，被告人谢凯以装修福建省武夷郎生物科技有限公司的名义，骗取其工程保证金人民币10万元。 2、邱某的陈述，证实2017年5月1日，被告人谢凯以装修福建省武夷郎生物科技有限公司的名义，骗取其工程保证金人民币10万元。 3、林某的陈述，证实2017年1月6日，被告人谢凯以装修福建省武夷郎生物科技有限公司的名义，骗取其工程保证金人民币3万元。 四、被告人谢凯的供述与辩解，证实其以装修福建省武夷郎生物科技有限公司的名义，骗取被害人装修工程保证金，其中陈某1、邱某各10万元，林某3万元。 上列证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，被告人谢凯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物人民币达23万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谢凯虚构自己身份，以投资入股，盘活企业为幌子，在骗取福建省武夷郎生物科技有限公司法人代表的信任后，以该公司办公楼需要装修为诱饵，骗取被害人陈某1装修保证金10万元。其行为符合诈骗罪的犯罪特征。公诉机关对该起指控为职务侵占的定性不正确，本院予以纠正。对起诉书第一起诈骗的指控。经查，该起指控被害人陈某1己明确表示该款系借款，并有被告人谢凯出具的借条为凭。此外，被告人谢凯与陈某1之间还有其他的债权债务关系。再者，本起涉案的地块尚未施工，何来装修工程。故该起指控与事实不符，本院不予认定。辩护人据此提出被告人谢凯不构成职务侵罪和第一起诈骗的指控属民间借贷的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人谢凯有犯罪前科，现又犯罪，应当酌情从重处罚。鉴于被告人谢凯归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，庭审时又能自愿认罪，且退赔了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。辩护人据此提出对被告人谢凯从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。综上事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人谢凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月16日起至2022年2月15日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  郭乐华 人民陪审员  叶瑞玉 人民陪审员  吴瑞茂 二〇一九年十二月四日 书 记 员  王 蔚 附本案的相关法律条文 《中华人民共和刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或