北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15125号上诉人（原审被告）：北京市华山出租汽车有限公司，住所地北京市朝阳区王四营乡道口村白鹿司265号。法定代表人：吴金山，经理。委托诉讼代理人：孔俊，男，北京市华山出租汽车有限公司副经理。委托诉讼代理人：周力，男，北京市华山出租汽车有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：吕荣海，男，1964年12月10日出生，汉族，住北京市通州区漷县。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雨民，北京格通律师事务所律师。上诉人北京市华山出租汽车有限公司（以下简称华山公司）因与被上诉人吕荣海劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初53134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华山公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判华山公司不支付吕荣海2005年4月至2005年9月及2010年4月至2010年8月期间未缴纳养老保险的补偿743.7元；2.撤销一审判决第三项，改判华山公司不支付吕荣海解除劳动合同的经济补偿47912.5元。二审庭审中，华山公司增加一项上诉请求：3.确认双方自2012年4月18日至2017年8月1日期间存在劳动关系。后华山公司当庭撤回该项上诉请求。事实与理由：1.2005年4月至2005年9月期间，华山公司已经为吕荣海做过养老保险增员手续，因吕荣海个人原因，无法增员成功。2010年4月至2010年8月期间，经双方协商且吕荣海同意，华山公司已经补偿给吕荣海100元/月。2.根据双方签订的劳动合同，因吕荣海与其对班的劳动者均签订双班合同，因其对班的劳动者解除合同，故吕荣海亦应解除合同，华山公司不应向其支付经济补偿金。吕荣海辩称，同意一审判决，不同意华山公司的上诉请求和事实理由。吕荣海向一审法院起诉请求：1.确认2005年4月5日至2017年7月31日双方存在劳动关系；2.华山公司向吕荣海支付违法解除劳动关系赔偿金200000元；3.华山公司向吕荣海支付2005年4月5日至2005年9月30日及2010年1月1日至2010年12月31日未依法缴纳养老保险的赔偿金3000元及失业保险的一次性生活补助1000元；4.华山公司向吕荣海支付2015年1月1日至2017年7月31日未休年假工资33103元；5.华山公司向吕荣海支付2015年7月31日至2017年7月31日延时5760小时加班工资397241元；6.华山公司向吕荣海支付2015年7月31日至2017年7月31日法定节假日22天加班工资24276元；7.华山公司向吕荣海返还入职押金15000元。一审法院经审理查明：吕荣海就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2017]第16031号裁决书，裁决：一、确认华山公司与吕荣海于二〇〇五年十月一日至二〇一七年七月三十一日期间存在劳动关系；二、华山公司支付吕荣海二〇一〇年四月一日至二〇一〇年八月三十一期间未缴纳养老保险待遇补偿384元；三、驳回吕荣海的其他仲裁请求。吕荣海不服，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：吕荣海入职华山公司担任出租汽车双班驾驶员，双方签订有期限自2012年4月18日至2018年5月18日的《劳动合同书》和《承包营运合同书》。其中，《承包营运合同书》第十八条第3款约定：“营运方式为双班时，其中一方驾驶员解除合同的，另一方驾驶员也同时解除合同，与本合同同时签订的《劳动合同》也同时解除。”吕荣海最后工作至2017年7月31日，后与华山公司签订《解除劳动合同和运营承包合同书》，内容为：“北京市华山出租汽车有限公司职工吕荣海、于文青双班驾驶×××出租车，因于文青到达法定退休年龄，不能再驾驶出租车，提前解除于文青双班《劳动合同》和《运营承包合同》。根据《运营承包合同》规定，双班合同其中一方解除时，另一方也一并解除，公司于2017年8月1日解除吕荣海双班驾驶×××出租车的双班《劳动合同》和《运营承包合同》。”华山公司为吕荣海缴纳了2005年10月至2010年3月、2010年9月至2017年6月的社会保险费。华山公司曾收取吕荣海押金15000元，尚未退回。就吕荣海的入职日期问题，华山公司称吕荣海在2012年4月18日之前在华山公司工作过，当车辆更新时合同就终止，但公司没有此前的资料了。就户口性质，吕荣海提交了户口本，显示其户别为农业家庭户。华山公司表示无法核实真实性。一审庭审中，吕荣海称其在签署前述《承包营运合同书》时，合同中并无第十八条第3款的约定。吕荣海同时表示，如果法院认为其无权享受违法解除劳动合同赔偿金，但有权享受解除劳动合同的经济补偿，其愿意变更第2项诉讼请求为解除劳动合同的经济补偿。一审法院认为：华山公司认可吕荣海在2012年4月18日之前在华山公司工作过，但并未就此前吕荣海的入职日期以及曾存在劳动合同终止等情况举证。一审法院对于吕荣海关于其于2005年4月5日入职华山公司的主张予以采信，并确认吕荣海自2005年4月5日至2017年7月31日与华山公司存在劳动关系。吕荣海虽称其签署《承包营运合同书》时，合同中并无第十八条第3款的约定，但其并未就此举证，一审法院对于其该项意见不予采纳。华山公司与吕荣海根据《承包营运合同书》第十八条第3款的约定解除劳动合同，双方亦签署《解除劳动合同和运营承包合同书》，该种情形应视为华山公司提出并与吕荣海就解除劳动合同达成一致。华山公司依法应向吕荣海支付解除劳动合同的经济补偿。在核算标准上，吕荣海系双班驾驶员，一审法院根据其个税定额标准反推的月工资金额3833元作为其月平均工资金额。华山公司未就吕荣海提交的户口本的真实性提交反证，一审法院对于吕荣海主张其系农业户口的意见予以采信。华山公司未为吕荣海缴纳2005年4月至2005年9月、2010年4月至2010年8月期间的社会保险费。一审法院对于吕荣海关于该期间未缴纳养老保险的补偿予以支持。因上述未缴纳失业保险的期间不满连续12个月，故吕荣海关于未缴纳失业保险一次性生活补助的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。基于行业特点，出租车驾驶员的工作时间较为灵活，作息均由驾驶员自己掌握，且驾驶员在多余工作时间亦有更多的营运收入，故一审法院对于吕荣海关于未休年休假工资和加班工资的诉讼请求均不予支持。华山公司收取吕荣海押金缺乏法律依据，一审法院对于吕荣海要求华山公司退还押金15000元的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认吕荣海与北京市华山出租汽车有限公司自二〇〇五年四月五日至二〇一七年七月三十一日期间存在劳动关系；二、北京市华山出租汽车有限公司于判决生效后七日内支付吕荣海二〇〇五年四月至二〇〇五年九月以及二〇一〇年四月至二〇一〇年八月期间未缴纳养老保险的补偿743.7元；三、北京市华山出租汽车有限公司于判决生效后七日内支付吕荣海解除劳动合同的经济补偿47912.5元；四、北京市华山出租汽车有限公司于判决生效后七日内退还吕荣海押金15000元；五、驳回吕荣海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案的争议焦点系华山公司是否应支付吕荣海解除劳动合同经济补偿金及未缴纳养老保险的补偿。就解除劳动合同经济补偿金一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方根据《承包营运合同书》的约定解除劳动合同，并签署《解除劳动合同和运营承包合同书》，系双方就解除劳动合同事宜达成合意，属于协商一致解除，华山公司应依法支付吕荣海解除劳动合同经济补偿金。就数额核算一项，因双方均未提交证据证明吕荣海月工资标准，一审法院参照出租车驾驶员缴纳个人所得税反推的金额作为计算解除劳动合同经济补偿金的标准，并无不当，且核定的经济补偿金数额无误，本院予以维持。就未缴纳养老保险的补偿一节。华山公司虽主张双方就不予缴纳相应期间社会保险已经达成合意，华山公司已经给予吕荣海每月100元的补偿，但用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，华山公司未为吕荣海缴纳相应期间社会保险，不符合法律规定。一审法院认定华山公司应支付吕荣海未缴纳养老保险的补偿，并无不当，且核算数额无误，本院予以维持。综上所述，华山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市华山出租汽车有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 刘 茵审 判 员 田 璐二〇一九年十二月十七日法官助理 张天舒书 记 员 张晓华