宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终438号上诉人（原审原告）：重庆帅升建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人：金明科，该公司经理。委托诉讼代理人：古和冬，重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司经理。委托诉讼代理人：夏韵策，重庆市江津区先锋法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：浙江欣业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。法定代表人：汤小牛，该公司经理。委托诉讼代理人：海贵福，上海中夏（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓涛，上海中夏（银川）律师事务所实习律师。上诉人重庆帅升建筑劳务有限公司（以下简称帅升公司）因与被上诉人浙江欣业建设集团有限公司（以下简称欣业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初474号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人帅升公司的委托诉讼代理人古和冬、夏韵策，被上诉人欣业公司的委托诉讼代理人海贵福、邓涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帅升公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持帅升公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由欣业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，程序违法，判决不公。1.本案双方履行的是2013年7月19日签订的合同。欣业公司申请司法鉴定后其公章真实，仅是法定代表人汤小牛、委托代理人杜福林的签名非本人所签。依据表见代理，该合同应为真实、有效的合同，而非伪造。同时欣业公司并没有申请对落款处“7”和“19”修改痕迹、银川市建设局的备案登记印章进行鉴定，印证了欣业公司认可该合同的形成时间及备案。而2014年7月27日《补充协议》约定的是钢筋抵款，虽载明“系2013年4月10日合同的补充协议，与原合同具有同等效力”，但与2013年7月19日合同关于合同价款的约定无关联，不能简单地视同双方履行的是2013年4月10日的合同。另帅升公司2014年6月20日、12月30日出具的劳务费的计算标准为365元/㎡、356元/㎡，在欣业公司没有签字盖章认可的情况下，不能单方面判定双方履行的是2013年4月10日的合同。所以双方履行的是2013年7月19日签订的合同，计价标准为398元/㎡。2.关于二次结构，欣业公司已认可二次结构系帅升公司承揽并组织施工，虽未签订书面协议，但施工实践中主体工程施工同时，二次结构、水电安装预留预埋及合同外增加事项同时施工，虽无明确对面积、单价的书面约定，但可通过鉴定确认全部劳务费用。在帅升公司提出鉴定申请的情形下，法院应进行司法鉴定以确认全部劳务费用，在本案中解决，但一审法院对帅升公司意见不予采纳，程序严重违法。3.关于己付款。欣业公司提供的全部证据均未单一质证，欣业公司在庭审中出示相关票据后没有提供相应组成，帅升公司不知道一审判决书第8-9页载明的欣业公司己付款33728725.53元的构成。其相应的银行转款，每一笔的来源、内容均不清楚，每一笔均未质证。同时古和冬私人签收或抵付的款项，均无帅升公司书面授权，系其私人债权债务，与帅升公司无关，不能证明帅升公司己收到涉案工程的劳务款项，一审法院认定欣业公司己付款33728725.53元来源不明。欣业公司辩称，一、关于涉案工程履行哪份合同的认定问题。双方履行的是2013年7月19日还是4月10日签订的合同，一审判决分别通过7月19日合同签订日期存有涂改痕迹、司法鉴定签名不真实而认定该证据真实性存疑，2014年形成的2份《劳务协议约定建面劳务费》、2014年形成的《补充协议》综合认定双方履行的是4月10日签订的合同，事实充分、证据确凿。帅升公司认为履行的是7月19日订立的合同无任何事实及证据予以佐证。2014年的合同内容完整，且有手写内容。二、帅升公司关于一审判决对二次结构施工内容未审查核实系程序违法的上诉理由不能成立。1.本案审查的是双方2014年4月10日订立书面合同约定的施工范围内的工程施工、价款及结算问题，不包括可能存在的合同之外的其他劳务内容。2.建设工程施工合同纠纷案件审理中，对合同之外存在变更的施工内容一般通过变更签证或另行订立合同或分项承包的方式进行确认，本案帅升公司未能出示变更签证或承包合同，应对此承担相应法律后果。3.本案一审判决对此并非如帅升公司所称不予理会不予审查构成程序违法，一审庭审中审判人员通过发问有无变更签证或合同进行法庭释明，在判决书本院认为部分进行了说理论证及认定，并提示该部分若有证据可另行主张，诉权仍在，不存在不予审查严重违反程序的情形。三、关于已付款一审认定程序规范、证据充分。1.一审庭审中对于已付款法庭组织双方多次对账，并明确要求对共同认可的部分双方签字确认，对争议的部分注明由法庭根据证据认定，但经过双方核对后帅升公司及其代理人口头认可实际拒绝签字。2.对于总价款、已付款判决书本院认为部分根据合同及付款凭证，对计算方式、有无争议、付款方式等均进行了详细说明，程序规范证据充分。3.本案付款有现金支付与财物抵顶，其中古和冬系帅升宁夏分公司工商登记的负责人、涉案项目的实际施工人、本案帅升公司委托诉讼代理人之一，其收款后出具收据加盖分公司印章可以充分证实系帅升公司的收款，收款单位及其主体合法，一审认定准确无误。综上，一审判决事实清楚、证据确凿、程序适当、法律适用正确，恳请二审驳回上诉，维持原判。帅升公司向一审法院起诉请求：判令欣业公司立即支付帅升公司劳务费17366967.05元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年2月6日，帅升公司与欣业公司签订《建筑施工劳务承包合同》，工程名称为庆华国际商务写字楼B座，帅升公司承包B座地下室钢筋、木工、混凝土、架子的劳务部分。2013年4月10日，帅升公司与欣业公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定帅升公司承包庆华国际商务写字楼B座地下室一次性结构、B座主体一次性结构、公寓式办公楼A座，分包范围为施工图纸范围内的土建主体一次性结构工程，包括钢筋工程、混凝土工程、模板支撑系统、脚手架搭拆工程及安全文明施工项目，包含后浇带、止水钢板、橡胶止水带工程，不含承包人认为有必要分包及发包人指定分包的施工内容。B座建筑面积约42034㎡，A座49800㎡，以实际施工图面积为准。合同价款：暂定价358元/㎡，最终合同价款依据本合同约定按实结算。付款按业主的付款方式、执行大合同。年底（春节）付至已完工程量中人工费的85%，主体工程竣工验收达到“结构杯”并移交发包人支付至已完工程量的90%，结算完毕付至结算价的97%，余3%作为质量保证金，保修金在主体封顶一年后14天内无息付清。后双方签订《补充条款》，约定A座综合单价为365元/㎡，B座综合单价为356元/㎡。零星用工每8小时计算一个工日，实际发生时，现场签证，必须有工程承包方现场人员签字方可计入签证，否则不予认可。预留结算总额3%的质量保修金。保修期间劳务分包人必须在接到保修通知2日内派人修理，否则工程承包人安排其他人员进行维修，费用从预留保修金内支付，不足部分由劳务分包人支付。保修金在主体封顶一年后14天内无息付清。2014年7月27日，双方签订《补充协议》，因帅升公司需要部分钢筋到别的项目，双方对钢筋抵顶帅升公司的劳务费作了约定，还约定，此协议作为帅升公司与欣业公司2013年4月10日签署的关于庆华国际商务写字楼A、B座工程的《工程施工分包合同》的补充协议，与原合同具有同等法律效力。2013年7月19日，帅升公司与欣业公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，工程名称为庆华国际商务写字楼AB座；业主为宁夏庆华控股有限公司（现变更为宁夏金华睿投资控股有限公司），承包人为欣业公司，劳务分包人为帅升公司。劳务范围为一次性结构的钢筋、模板、架子工程及架子材料和辅助材料等。开工日期为2013年3月20日，竣工日期为2015年8月30日，合同价款为398元/㎡，合同经银川市建设局在2013年7月19日予以备案。该合同中，合同订立时间2013年7月19日“7”和“19”有修改痕迹。2017年9月12日，帅升公司向欣业公司发出《关于庆华写字楼A、B座结算的函》，称B座于2013年12月15日完成，A座于2014年12月15日完成，督促欣业公司尽快审核结算。欣业公司回函称，庆华国际商务写字楼A、B座工程尚未完工，A座工程主体结构仍存在部分质量问题，达不到结算条件。帅升公司提交的结算资料中《建设工程施工劳务分包合同》存在单方变更、伪造合同的嫌疑，要求帅升公司提供真实、合法、有效的合同及竣工结算资料。帅升公司称，双方履行的是2013年7月19日的合同，A座已完成建筑面积为48814.55㎡，B座已完成建筑面积为42576㎡。欣业公司已付款28286866元，其中转账1590万元，钢材抵扣和直接付给工人的工资共计12386866元。欣业公司称，双方履行的是2013年4月10日的合同，主张按该合同约定的单价和面积计算总工程款，欣业公司已付款33973077.53元。审理中，欣业公司对帅升公司提交的2013年7月19日的《建设工程施工劳务分包合同》中公司的印章、法定代表人汤小牛、委托代理人杜福林的签名不认可，申请司法鉴定。经鉴定，该合同中欣业公司的印章与欣业公司公章一致，“汤小牛”、“杜福林”的签名非本人所签。帅升公司对鉴定报告无异议，称“汤小牛”、“杜福林”的签名确实非他们本人所签，是他人代签，在庭审中已经说明，公章是真实的，说明合同是真实的。欣业公司对鉴定报告无异议，认为“汤小牛”、“杜福林”的签名非他们本人所签，合同的真实性存疑，合同上的公章并非在工商部门备案并使用的公章，合同效力有待考证。一审法院认为，帅升公司承包了欣业公司承建工程的劳务部分，欣业公司应当向帅升公司支付劳务费。关于双方履行的是哪一份合同。帅升公司称双方履行的是2013年7月19日签订的合同，但欣业公司不认可，认为双方履行的是2013年4月10日签订的合同。因帅升公司所称的2013年7月19日的合同中，时间落款处的“7”和“19”有修改痕迹，且“汤小牛”、“杜福林”的签名非他们本人所签，真实性存疑。而欣业公司提交的2014年7月27日的《补充协议》虽然是对钢筋抵顶帅升公司的劳务费作的约定，但该协议还明确“此协议作为帅升公司与欣业公司2013年4月10日签署的关于庆华国际商务写字楼A、B座工程的《工程施工分包合同》的补充协议，与原合同具有同等法律效力”，欣业公司提交的《劳务协议约定建面劳务费》二份系帅升公司出具，出具时间分别为2014年6月20日、2014年12月30日，这两份单据上帅升公司用以计算劳务费的标准分别是365元/㎡、356元/㎡，均与2013年4月10日签订的合同的约定相同。可见双方履行的是2013年4月10日签订的合同。一审法院对此予以确认。关于劳务费总价款。因双方履行的是2013年4月10日签订的合同，该合同约定A座建筑面积约49800㎡，综合单价为365元/㎡，B座建筑面积约42034㎡，综合单价为356元/㎡，故帅升公司的劳务费总价款为33141104元（49800㎡×365元/㎡+42034㎡×356元/㎡）。关于帅升公司主张的变更、零星等其他费用，因欣业公司不认可，帅升公司也没有提交经欣业公司确认的签证单，故一审法院不予认可。关于二次结构，从帅升公司提交的五份判决书来看，帅升公司是将二次结构的部分工程交予他人施工，但因帅升公司没有提交其与欣业公司签订的关于二次结构的书面合同，对于承包范围、施工面积、工程价款的标准均不明确，无法确定该部分的工程价款，故对于该部分工程款不予确认。帅升公司若有新的证据，可另行主张。关于已付款。（一）现金部分。经一审法院核对，无争议款项共计1450万元。有异议部分，一审法院认定如下：1.欣业公司称2013年8月22日支付的280万元，帅升公司称只收到240万元，但欣业公司提交银行结算业务申请书表明付款金额为280万元，故认定该笔已付款为280万元；2.2015年8月26日的20万元，帅升公司称没有收到，但欣业公司提交的银行业务回单证明该款已支付给帅升公司，一审法院予以确认；3.2015年11月12日的10万元，帅升公司称没有收到，但欣业公司提交的转账凭证证明支付金额为10万元，一审法院予以确认；4.2015年11月24日的2万元，2016年6月30日的1.5万元，2016年12月2日的5000元，2014年4月7日的21300元，欣业公司称支付方式为现金，因上述款项均有帅升公司的项目经理古和冬签字或盖有帅升公司阅海项目部印章的收据（收条），一审法院予以确认；5.2016年12月14日的2万元，2018年6月28日的5万元，有银行业务回单，一审法院予以确认；以上共计3231300元。（二）抵顶部分。1.2014年8月30日的8257425.53元，2015年3月28日的650万元，2014年9月19日的120万元，均为钢筋抵顶的劳务费，帅升公司认定的数额与欣业公司主张不一致，因有帅升公司的项目经理古和冬出具的收据或借条，故一审法院对上述抵顶款予以确认；2.2016年9月5日的35000元系用发电机抵顶，有帅升公司的项目经理古和冬出具的收条，一审法院予以确认；3.2018年6月30日的5000元系水箱抵顶，有帅升公司的项目经理古和冬出具的收条，一审法院予以确认；4.2018年7月3日的9000元，因欠条出具单位及出具人并非帅升公司，帅升公司也不予认可，一审法院不予确认。以上共计15997425.52元。（三）垫付材料费。欣业公司称垫付材料费235352元，因帅升公司不认可，欣业公司也无其他证据予以印证，一审法院不予确认。综上，欣业公司已付款为33728725.53元（14500000元+3231300元+15997425.52元）。故欣业公司不再欠付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，一审法院判决：驳回帅升公司的诉讼请求。案件受理费126002元，由帅升公司负担。二审中双方对一审法院查明的事实均无异议，均坚持一审时的举证质证意见，均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，一审时，欣业公司于2019年3月22日庭审时提交了帅升公司于2014年6月20日、2014年12月30日自行制作并向欣业公司提交的《劳务协议约定建面劳务费》，在2014年6月20日材料中帅升公司主张的劳务人工费为：42576㎡×356元/㎡=15157056元，在2014年12月30日材料中帅升公司主张的劳务人工费为：48814.55㎡×365元/㎡=17817310元，帅升公司对欣业公司提交上述证据的真实性无异议。本院认为，根据一、二审查明的案件事实和当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.双方履行的是哪份合同；2.一审认定的已付款数额是否正确，程序是否合法；3.帅升公司主张的二次结构费用应否在本案中审理。关于双方履行的是哪份合同。双方2013年4月10日签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充条款》，约定帅升公司承包庆华国际商务写字楼B座地下室一次性结构、B座主体一次性结构、公寓式办公楼A座，分包范围为施工图纸范围内的土建主体一次性结构工程。B座建筑面积约42034㎡，A座建筑面积约49800㎡，A座综合单价为365元/㎡，B座综合单价为356元/㎡。2013年7月19日双方签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为庆华国际商务写字楼AB座，承包人为欣业公司，劳务分包人为帅升公司。劳务范围为一次性结构的钢筋、模板、架子工程及架子材料和辅助材料等。合同价款为398元/㎡。该合同中，合同文本中订立时间2013年7月19日中的“7”、“19”有修改痕迹。一审时，经鉴定，2013年7月19日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中加盖的欣业公司的印章与其公章一致，“汤小牛”、“杜福林”的签名非其本人所签，帅升公司、欣业公司均认可“汤小牛”、“杜福林”的签名确实非其本人所签。本院认为，一审虽查明2013年7月19日的合同经银川市建设局在2013年7月19日予以备案，但本案并非必须进行招投标的工程，合同即便进行了备案也仅为行政管理需要，不具有效力上的优先性。该份合同中即使欣业公司公章属实，但落款处“7”和“19”有修改痕迹，且在“汤小牛”、“杜福林”签名经鉴定非其本人所签的情形下，公章是否系汤小牛、杜福林本人所盖帅升公司未提交证据证实。故2013年7月19日合同真实性存疑，效力上不具备优先性。而双方在2014年7月27日签订的《补充协议》中约定此协议作为双方2013年4月10日签署的《工程施工分包合同》的补充协议，与原合同具有同等法律效力。在帅升公司于2014年6月20日、2014年12月30日向欣业公司提交的《劳务协议约定建面劳务费》中载明的计算劳务费的标准是365元/㎡、356元/㎡，与2013年4月10日合同中约定的单价一致。上述《补充协议》、《劳务协议约定建面劳务费》能够证明帅升公司在2013年4月10日、2013年7月19日两份合同存在冲突的情况下以《补充协议》中约定的条款补强了2013年4月10日合同的效力，又以2013年4月10日合同中约定的价款作为其在《劳务协议约定建面劳务费》中向欣业公司主张劳务费用的依据。帅升公司的上述行为表示其认可履行的是2013年4月10日合同，现其关于双方履行的是2013年7月19日合同的主张与其之前的行为相矛盾，一审法院认定双方履行的是2013年4月10日签订的合同并无不当。关于一审认定的已付款数额是否正确、程序是否合法。2013年4月10日合同对涉案A、B座工程的建筑面积和综合单价都有明确约定，一审法院认定帅升公司在涉案工程中的劳务费总价款为33141104元（49800㎡×365元/㎡+42034㎡×356元/㎡）正确。关于已付款，一审法院在2018年10月24日组织双方进行了证据交换，帅升公司对欣业公司出示的23份劳务费付款凭证及21份垫付款凭证均进行了质证并发表了质证意见，对劳务明细中相匹配的款项金额予以认可，不匹配的金额不认可。在2019年3月22日庭审时，帅升公司主张已付款28286866元，欣业公司主张已付款33973077.53元，一审法院对双方有争议的差额部分逐项核对证据并进行认证，在判决书说理部分进行了详细说明，帅升公司上诉称其对欣业公司相应的银行转款的来源内容均不清楚，每一笔均未质证的上诉理由不能成立。帅升公司对其关于古和冬收款系古和冬与欣业公司之间的私人债权债务、与帅升公司无关的上诉理由未提交证据证实。古和冬作为双方合同约定的项目负责人、重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司经理，其在涉案工程中有权代收工程款并出具付款凭证，帅升公司关于古和冬私人签收或抵付的款项无帅升公司书面授权，不能证明帅升公司已收到涉案工程劳务费的上诉理由亦不能成立。一审认定欣业公司已付款为33728725.53元（14500000元+3231300元+15997425.52元）正确。关于帅升公司主张的二次结构费用应否在本案中审理。双方在2013年4月10日签订的合同中约定，“若分包单位按合同约定保质保量如期履行了义务，在同等条件和价格下，二次结构优先考虑该劳务公司”，“若产生与本工程无关或与合同范围之外的零工，以项目经理签字认可的零星用工确认单为准”。说明双方合同约定的仅是一次结构工程，二次结构需另行发包另行订立合同，若产生合同范围之外的工程以欣业公司项目经理签字认可的零星用工确认单为准。在一审法庭释明的情形下，帅升公司仍未提交其与欣业公司签订的二次结构分包合同或有欣业公司项目经理签字认可的零星用工确认单等证据，其在一审提交的五份判决书不足以证实其与欣业公司就二次结构形成书面或口头约定，故在涉案工程二次结构承包范围、施工面积、工程价款标准均不明确的前提下，一审法院以无法确定该部分工程价款对帅升公司主张的二次结构工程款在本案中不予确认并无不当，且在判决中保留了帅升公司有新证据时可另行主张的诉权，审理程序并无违法之处。综上所述，帅升公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126002元，由重庆帅升建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王利芬审判员 张梅芝审判员 周丽娟 二○一九年十二月十二日书记员 卢 杰