陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2954号 上诉人（原审原告）：王英，女，1971年12月26日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX112261628。 委托诉讼代理人：陈文泉，男，1965年10月8日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：65310XXXX510083639，系王英之夫。 被上诉人（原审被告）：西部机场集团旅业有限公司。住所地：陕西省西咸新区咸阳机场内。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5441。 法定代表人：崔凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵彬，陕西轩举（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西部机场集团旅业有限公司空港商务酒店。住所地：陕西省西咸新区。统一社会信用代码：91611101MA6TKDM5XJ。 法定代表人：王淑萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵彬，陕西轩举（银川）律师事务所律师。 上诉人王英与被上诉人西部机场集团旅业有限公司、西部机场集团旅业有限公司空港商务酒店劳动争议纠纷一案,不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初3422号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一、二、三项诉讼请求。事实和理由：其2018年提出仲裁申请时仍处于医疗期，劳动合同处于延续状态，一审以开庭期间劳动合同已经终止为由未支持其解除合同诉讼请求错误；一审未责令被上诉人提交考勤记录、工资表等证据，程序违法；其提供的相关证据可以证明被上诉人长期安排上诉人加班的事实；其在离职前后曾向西咸新区劳动监察部门投诉被上诉人安排员工超时工作，可以证实被上诉人安排其长期加班的事实。 被上诉人西部机场集团旅业有限公司、西部机场集团旅业有限公司空港商务酒店的委托诉讼代理人赵彬辩称：一审判处正确，应驳回上诉，维持原判。 王英向一审法院起诉请求：1.判令因被告严重违反劳动法第四十一条、劳动合同法第三十一条及双方所签订劳动合同之相关规定，依法解除双方劳动合同。2.判令被告为王英补发工作期间（2010年4月初至2018年2月底）超出合同约定的工作时间的加班费91724.59元（王英每周超时工作2个工作日，每年52周，每年超时工作104个工作日，平均每月加班8.6个工作日，共计加班8.6日/月×95个月=817个工作日。王英最近一年月平均工资2442元，日平均工资2442元÷21.75天=112.27元/天，应补发加班报酬总计817天×112.27元/天=91724.59元）。3.判令被告因逾期未支付上述加班费而依照劳动合同法第八十五条规定向王英支付赔偿金45862.3.元（91724.59元×50%=45862.3元）4.判令被告为王英补发2013年8月至2018年2月兼管商店期间增加工作量部分的工资报酬39528元（每月工作量增加比例约为30%的报酬2442元/月×30%=732元/月，共计54个月为732元/月×54月=39528元）。5.判令被告赔偿王英因长期加班造成身体损害的医疗费、营养费暂计3675.26元。（其中陕西中医药大学住院治疗费个人支付1507.26元，药费228元，营养费97天×20元=1940元）。6.判令被告依照劳动合同法第四十六条第一项之规定向王英支付经济补偿金19536元（王英实际工作年限为2010年4月初至2018年2月底共计7年零11个月，应计算8个月的补偿金，最近12个月平均工资为2442元，因此补偿金计算为8月×2442元/月=19536元）。 一审法院认定事实：2010年4月，王英入职空港商务酒店从事客房服务工作，双方签订了劳动合同，建立劳动关系。2013年4月6日，用人单位空港商务酒店（甲方）与王英（乙方）签订了劳动合同书，约定合同期限为五年，至2018年4月5日止；乙方同意在甲方安排的工作地点客房部从事工作，根据甲方的工作需要，经双方协商一致，可以变更工作地点；乙方平均每天工作8小时，平均每周工作40小时。关于工作时间和休息休假，双方还约定：由于生产经营需要，在履行充分告知义务的情况下，乙方未表示明确反对的，甲方可以安排乙方加班，其工资计酬及补休假办法按国家有关规定执行；乙方因完成工作任务的需要，确需加班的，应当向主管领导提出书面申请，说明加班的理由和时间，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇，加班时间以实际发生的时间为准。2018年2月27日，王英因类风湿关节炎、高血压2级、肝肾亏虚症在陕西中医药大学附属医院住院治疗，同年3月7日出院，医嘱：1.低盐清淡易消化饮食，注意保暖，避免劳累；2.规律口服药物，继续门诊中药蒸汽浴治疗1个疗程；3.2周后门诊复查肝功、血常规，不适随诊。王英于2018年3月1日向空港商务酒店口头请病假，此后再未上班。2018年3月31日，旅业公司向王英邮寄了《劳动合同续订通知书》和《完善请假手续通知书》，要求王英在2018年4月3日前完善请假手续，并于2018年4月3日前将《劳动合同续订通知书》中是否同意续签劳动合同的方框勾选后交回公司，逾期不来视为不同意续签，同时根据劳动合同法有关患病或非因工负伤医疗期相关规定，公司会将劳动合同期限延续至相应情形消失后，按劳动合同到期终止办理。王英对《劳动合同续订通知书》和《完善请假手续通知书》均未予以回复。劳动合同到期前后，空港商务酒店曾多次与王英联系沟通请假及续签合同事宜，但王英未予以配合。王英最后一年的平均月工资为2442元。 一审法院认为，劳动合同期满，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，王英在空港商务酒店的工作年限为五年以上十年以下，即使其实际参加工作年限为十年以上，医疗期也仅有九个月，以此计算劳动合同至迟也已于2019年1月4日终止。王英要求依照劳动合同法第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定获得经济补偿金，但王英提交的证据不足以证明用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，且双方的劳动合同已经到期终止，故本院对其要求解除合同并支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。王英要求支付加班费、增加工作量的报酬，因就相关事实未完成举证义务，本院不予支持。王英依照劳动合同法第八十五条主张的逾期未支付加班费而应加付赔偿金的诉讼请求，本院认为，按照该条规定，即使存在加班事实，也应由劳动行政部门进行处理，故不予支持。王英要求赔偿医疗费、营养费的诉讼请求，没有法律依据，亦不予支持。遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十五条、第四十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回王英的诉讼请求。案件受理费5元，由王英负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，用人单位及劳动者均应依法行使权利、履行义务。关于上诉人王英提出其2018年提出仲裁申请时仍处于医疗期，劳动合同处于延续状态，一审以开庭期间劳动合同已经终止为由未支持其解除合同请求错误的上诉理由，经查，其与被上诉人西部机场集团旅业有限公司空港商务酒店签订了劳动合同，合同期限至2018年4月5日，其2018年2月27日因类风湿关节炎、高血压2级、肝肾亏虚症住院治疗，同年3月7日出院，住院系在劳动合同存续期间，上诉人王某某于2018年3月1日向被上诉人西部机场集团旅业有限公司空港商务酒店口头请假，但其出院后一直未履行正式请假手续，并再未上班，在被上诉人西部机场集团旅业有限公司空港商务酒店通知其续签劳动合同、完善请假手续后，其均未答复；根据其工作年限，至多享有9个月的医疗期，双方劳动合同至此已于2019年1月4日终止，故其要求解除劳动合同的请求不能成立，不予支持。关于上诉人王英提出一审未责令被上诉人提交考勤记录、工资表等证据，程序违法的上诉理由，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题〉的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现上诉人王英未能提交有效证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，其应当就加班事实的存在承担举证责任，故一审程序并无错误，该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人王英提出其提供的相关证据可以证明被上诉人长期安排上诉人加班的事实的上诉理由，经查，其在一、二审中未能提交有效证据证明加班事实的存在，故因证据不足，该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人王英提出其在离职前后曾向西咸新区劳动监察部门投诉被上诉人安排员工超时工作，可以证实被上诉人安排其长期加班的事实的上诉理由，根据其申请，本院于2019年12月17日在陕西省西咸新区空港新城人社民政局调取了该人社局受理投诉的《空港新城人社民政局劳动保障监察投诉登记表》，该人社民政局并出具了情况说明一份，内容上仅能反映被上诉人空港商务酒店2018年2月26日存在偶然超出标准工时的情况，不能证明该酒店存在长期安排王英加班的事实，故该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人王英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王英负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇一九年十二月二十日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；