江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7033号上诉人（原审原告）：高洋，男，1990年10月26日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州市外事服务有限责任公司，住所地徐州市建国西路锦绣嘉园**。法定代表人：蔡可荣，该公司经理。委托诉讼代理人：徐敦庆，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：代品想，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏师范大学，住所地徐州，住所地徐州市铜山新区上海路**>法定代表人：周汝光，该大学校长。委托诉讼代理人：赵明，江苏师范大学职工。上诉人高洋因与被上诉人徐州市外事服务有限责任公司（以下简称外服公司）、被上诉人江苏师范大学劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初2857号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高洋，被上诉人外服公司的委托诉讼代理人徐敦庆，被上诉人江苏师范大学的委托诉讼代理人赵明到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人高洋向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：第一，关于加班费的问题，一审法院认为应根据工作强度折算加班时间和加班工资无事实和法律依据。1.上诉人工作岗位不存在劳动强度的折算问题，工作日志和工作内容足以证明上诉人不存在强度低，能休息的情况。2.劳动合同明确约定标准工时制，而且考虑到上诉人的工作岗位的技能要求，要求本科学历、英语沟通流利，因此上诉人工资的组成要素更多的是依据知识水平，而不应如保洁工或者保安一样衡量工资水平和劳动强度。3.上诉人一个月工作15*24=360小时，扣除法定每天8小时工作时间即一个月174小时，上诉人每月实际延时加班186小时，一审法院判决每月延时加班工资7000/9=778元，考虑到延时加班工资按正常工资150%计算，上诉人的每小时加班工资被一审法院折算成778元/150%/186小时=2.78元。即使不考虑延时增加的150%,一审法院折算的每小时加班工资也仅仅只有778/186=4.18元，严重低于法定标准，也严重低于一个正常人的生存成本，是对上诉人的不公平。第二，对于违法解除合同赔偿金的问题，在一审中被上诉人主张向上诉人推荐新的工作岗位属于虚假陈述，对于被上诉人单方解除合同问题，有上诉人提供的解除通知，被上诉人认可劳动关系解除，按照最高人民法院的司法解释应由用人单位提供合法解除的证据，否则应由被上诉人承担责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人外服公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，也未提交新的证据。综上，请求依法驳回其上诉。被上诉人江苏师范大学的答辩意见：同外服公司的意见。上诉人高洋的一审诉讼请求：1、判令被告支付延时加班工资71289元，法定节假日加班工资5110元；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金9880元；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年5月2日，高洋由外服公司派遣至江苏师范大学的国际学院从事宿舍管理员工作。高洋与外服公司签订《派遣员工劳动合同书》的合同期限截止至2021年5月1日。高洋的主要工作内容为巡查学生宿舍、管理宿舍楼的消防、安全工作等，工作时间实行工作24小时休息24小时的工作制，法定节假日、休息日正常上班，暑假期间因其所管理的国际学院仍有学生在校，高洋亦正常上班。2019年1月30日后，高洋不再为江苏师范大学提供劳动。2019年1月18日，外服公司向高洋出具《离职证明》一份，内容为：“员工高洋，身份证号xxx于2018年5月份与我司签订派遣劳动合同，派遣至江苏师范大学工作。2019年1月由于用工单位形式发生调整，现终止劳动关系。在此期间我司一直为其缴纳五险一金”。高洋2018年5月工资为3110.60元、6月工资为4009.54元、7月工资为4009.54元、8月工资为4009.54元、9月工资为4025.30元、10月工资为4025.30元、11月工资为4025.30元、12月工资为4025.30元、2019年1月工资为4940元。徐州市社会保险基金管理中心出具的《徐州市社会保险参保人员缴费证明》显示高洋从2018年5月至2019年1月的社会保险缴费基数为4940元。2019年4月26日，高洋向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告支付延时加班工资71289元、法定节假日加班工资5110元、违法解除劳动合同赔偿金9880元。经审查，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2019年4月29日作出劳人仲不字〔2019〕第31号不予受理通知书，以高洋的仲裁申请事项不符合受理条件为由，决定不予受理。关于高洋从江苏师范大学处离开的原因，高洋陈述，因江苏师范大学国际学院将宿舍管理工作移交给了江苏师范大学后勤集团，江苏师范大学国际学院不再需要高洋等人，江苏师范大学国际学院的分管院长就说把几人辞退了。江苏师范大学陈述，高洋所在的国际学院根据江苏师范大学的统一安排将学生宿舍的管理工作移交给了江苏师范大学后勤集团，包括高洋在内的3名宿管人员的管理也移交给了后勤集团，其中1名宿管人员愿意继续在后勤集团工作，包括高洋在内的2名宿管人员不愿意继续在后勤集团工作，江苏师范大学就将高洋退工给了外服公司。关于高洋被江苏师范大学退工后，外服公司有无为高洋进行再就业安置问题，外服公司陈述，高洋被退工后，外服公司为高洋继续推荐工作了，都是电话沟通，告知高洋新的就业信息，但高洋均不同意。同时根据高洋与外服公司签订的合同中劳动纪律第14条及承诺书要求，高洋在遭到退工后也应当到外服公司进行报到，高洋从来没有到外服公司报到过。高洋陈述外服公司没有为其推荐工作，外服公司只是联系其签订从江苏师范大学离职的协议。后来因为其没有签字所以外服公司没有给其离职协议，除此之外，外服公司没有联系过他。一审庭审中，高洋另陈述，若本案经审理认为不存在违法解除劳动合同的情形，其原意变更违法解除劳动合同赔偿金诉请为经济补偿金诉请。一审法院认为：关于高洋主张的延时加班工资问题，本案中，高洋作为被派遣劳动者，其从事的宿舍管理员工作岗位虽具备综合计算工时制的特点，但江苏师范大学作为用工单位，其从未就该岗位进行综合计算工时制审批，故对于高洋的工作日延时及法定节假日加班，江苏师范大学仍应按照标准工时制分别向其支付150%及300%的加班工资。但是，考虑到高洋作为宿舍管理员的工作性质及岗位特点，其工作时间虽长，但在完成江苏师范大学安排的工作任务之后可以休息，夜间熄灯后也可以休息，仅遇特殊情况需出面处理，其工作强度及受约束程度进一步削弱，其夜间状态具有值班特征，因此高洋的劳动强度与工作时间明显不一致，完全按照标准工时制认定加班时间明显不合理，因此，虽然高洋工作日在岗24小时，但不能简单地将8小时之外的16小时都认定是加班，应根据实际情况进行合理折抵，故法院对高洋主张的加班费计算方法不予采纳。外服公司主张高洋的工资中已经包含加班工资。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。根据上述规定，外服公司、江苏师范大学应对其已经向高洋足额发放加班费承担举证责任。虽然外服公司辩称已经向高洋告知了工资的组成，高洋知晓其工资中包含加班费用，但从高洋签订的《派遣员工劳动合同书》、《承诺书》中均无法看出外服公司已就工资中包含加班工资一事向高洋进行了告知，且外服公司也未能证明通过其他途径向高洋进行了此项告知。外服公司提交了2018年6月至2019年2月高洋的每月工资组成明细，但该明细未经高洋签字确认，且高洋对工资组成不予认可。综上，外服公司所举证据不足以证明其已经向高洋发放了加班费，由此应承担举证不能的法律后果。鉴于外服公司、江苏师范大学未能提交高洋完整的考勤记录，现有证据不足以认定高洋具体的工作日天数，同时考虑到外服公司未举证证明其已经足额发放了加班费，故对高洋主张的其离职前的加班费予以酌定。综合考虑高洋工资水平、工作性质等情况，酌情确定高洋离职前的延时加班费为7000元、法定节假日加班费为500元。关于违法解除劳动合同赔偿金。高洋主张外服公司违法解除了双方之间的劳动合同，但高洋并未提供证据予以证实，外服公司陈述在高洋被江苏师范大学退工后，其通过电话的方式向高洋进行了新工作的推荐，但是高洋均予以拒绝。关于此陈述，外服公司并未提供证据予以证实。而高洋则陈述外服公司并未向其推荐新的工作岗位。高洋于2019年1月30日不再提供劳动，其主张外服公司违法解除了双方之间的劳动合同，外服公司则主张高洋系自己离职，双方的举证均不足以证实其主张，视为双方协商一致于2019年1月30日终止劳动关系，因庭审中，高洋同意在不符合违法解除劳动合同的情况下变更诉请为要求支付经济补偿金，因此，由外服公司向高洋支付经济补偿金，根据外服公司提供的其自行制作的高洋的工资明细可以看出，其认可高洋的月工资应发数额为4940元，结合高洋的工作年限，外服公司应向高洋支付经济补偿金4940元。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条第一款、第五十八条、第六十二条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，判决：（一）江苏师范大学应于判决发生法律效力之日起十日内向高洋支付延时加班工资7000元、法定节假日加班工资500元；（二）外服公司应于判决发生法律效力之日起十日内向高洋支付经济补偿金4940元；（三）驳回高洋的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：高洋一审关于加班工资以及经济赔偿金的诉讼请求应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于加班费的问题，高洋从事的岗位工作虽然没有进行综合计算工时制的审批，但是考虑其工作性质及工作特点，如完全按照标准工时制计算其加班时间亦与客观情况明显不符。即使高洋的工作内容与一般的保安相比存在知识性强的特点，但并不能就此认定其夜间工作劳动强度或工作时间长度。因此，一审综合考虑其工作特点，对其主张的加班费进行折抵计算并无不当。二、关于经济赔偿金的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于解除劳动合同的原因，本案高洋及外服公司均无法提供相应的证据加以证实，故应当认定双方系协商一致解除了劳动合同关系。因此一审判令外服公司向高洋支付经济补偿金亦无不妥。综上，上诉人高洋的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇一九年十二月六日书记员  汤璐菲