山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4661号上诉人（原审被告）：郑琳琳，女，1975年5月20日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：戴晓飞，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁银行股份有限公司，住所地济宁市任城区金宇路**，统一社会信用代码：91370807723876735L。法定代表人：杜强，董事长。委托诉讼代理人：王海珍，山东中昊律师事务所律师。上诉人郑琳琳因与被上诉人济宁银行股份有限公司（以下简称济宁银行）劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初13308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑琳琳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由济宁银行承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当认定济宁银行解除劳动合同违法，济宁银行应当依照法律规定支付郑琳琳违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，济宁银行依据郑琳琳违反《济宁银行员工行为失范监察制度》《济宁银行授信业务问责管理办法》的规定，对郑琳琳作出了开除决定，但济宁银行提交的上述制度未经过职工民主程序制定或认可，也未实际实施过，不能作为济宁银行开除郑琳琳的依据，故济宁银行开除郑琳琳的行为构成违法解除劳动合同，应依法承担赔偿责任。（二）一审法院判决济宁银行依据《商业银行稳健薪酬监管指引》支付部分计提非应计及绩效薪酬而非全部，明显违反法律规定，应予改判济宁银行一次性支付122514.71元。本案在济宁市劳动人事争议仲裁委员会审理期间，济宁银行认可未发三年绩效工资及非应计30%的绩效工资，并提供了具体的欠发金额，扣除郑琳琳应承担的授信问责罚款，仍拖欠122514.71元，一审法院却依据《商业银行稳健薪酬监管指引》，判决济宁银行支付郑琳琳截止2019年4月份的计提非应计及绩效薪酬明细，违反法律规定。郑琳琳享有获得工资报酬的权利受劳动法保障，劳动合同法第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《商业银行稳健薪酬监管指引》系银行行业规定，属于银监会对商业银行在经营过程中的指引，不具有固定的硬性的要求，也不具有强制性，其效力不能对抗法律，郑琳琳有权利要求济宁银行支付全部的计提非应计及绩效薪酬。济宁银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）济宁银行于2018年3月20日作出了开除郑琳琳的决定，次日济宁银行人事部门即向工会发出了书面征求意见书，同月23日工会作出了决定同意解除与郑琳琳劳动关系的回复函。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案列适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，济宁银行在起诉前已经按照法律规定补正了相关程序，解除与郑琳琳的劳动合同合法有据。（二）《济宁银行员工行为失范监察制度》系济宁银行制定的规章制度，《商业银行稳健薪酬监管指引》系中国银监会制定的行业规范，郑琳琳均通过OA办公系统点阅知悉，上述文件对郑琳琳具备法律约束力。1.郑琳琳与客户存在异常资金往来且管理失职，对济宁银行带来上千万元损失，济宁银行依据劳动合同法第三十九条和单位规章制度的规定与郑琳琳解除合同，符合法律规定。2.根据《商业银行稳健薪酬监管指引》十六条的规定，经核算截止到2019年10月济宁银行应向郑琳琳支付计提非应计和绩效工资为82190元，而非郑琳琳诉称的数额。济宁银行向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告解除劳动合同符合法律规定，判决原告不向被告支付经济赔偿金364014元、计提非应计及2015年至2017年奖金122514.71元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1997年9月，郑琳琳到济宁银行工作。2016年12月6日，济宁银行印发了《济宁银行员工行为失范监察制度》。第五条规定，“纪律处分：包括警告、记过、记大过、降职、撤职、开除。”第八条第二项规定了“违反廉洁的失范行为：（一）…违规出借账户（不仅指本人及近亲属的账户，还包括以本人控制的他人账户为别人提供资金往来便利）、员工自办或参与担保公司或贷款公司经营以及为其介绍客户、参与票据中介等行为；…；（五）与客户关系异常或个人账户与企业资金往来异常（包括向本行客户借款数额较大或期限较长；向本行客户借出资金，并收取利息；向本行客户投资入股，并获取利益。有上述行为之一，经查属实的，给予记大过以上纪律处分；构成违法犯罪的，移交司法部门处理。）”第八条第三项规定了“违反职业操守和职业道德的失范行为：…；（五）有章不循、违法违规操作，特别是管理人员授意、指示或胁迫员工违规操作。…。有上述第（四）（五）项行为的，给予开除处分；构成违法犯罪的移交司法部门处理。”2016年12月7日，济宁银行通过0A办公系统将《济宁银行员工行为失范监察制度》发送给郑琳琳。次日，郑琳琳予以点阅。2017年1月18日，济宁银行通过0A办公系统又将《济宁银行授信业务问责管理办法》发送给郑琳琳。同年2月7日，郑琳琳予以点阅。该办法第二十六条第二项规定，“行政处分：警告、记过、记大过、降职、撤职、开除等”。第二十九条制作了“授信问责行政处分情况表”。2014年，郑琳琳工作过程中，将其名下的其他银行的信用卡账户出借给了济宁永信融资担保有限公司（以下简称融信担保公司）姜爱清使用。2017年9月12日，就账户出借事宜，济宁银行对郑琳琳进行了谈话：“问：与永信担保公司业务合作期间，你接受姜爱清个人转款几笔？合计金额是多少？答：一共两笔，一收，一付。我转给姜爱清一笔3000元，我的车和别人的车发生了刮擦，我委托姜爱清帮忙去给别人修车，花了3000元，随后我把花费的3000元转给了姜爱清。我收到的姜爱清转给我的1万元，是我委托姜爱清帮忙用我的信用卡刷卡，套出来1万元现金，后来不到一个月的时间我就还上了信用卡。问：还有其他的交易吗？答：还有转账几笔账，具体金额是多少我就不清楚了。这个事是这样的：大概14年的时候，姜爱清借了我两张信用卡，一张交行的金额5万元，一张招行的金额4万元，这两张信用卡在姜爱清手里两、三年。问：什么原因要把信用卡借给姜爱清用？答：姜爱清当时作为大地保险公司的保险员，给我说保费到期后需要周转，就借给姜爱清我的两张信用卡用于倒手续保费。当时我觉得我和姜爱清没有直接的利害关系，当时姜爱清业务萎缩、确实有些困难，姜爱清一说我就借姜爱清使用了。问：还有什么需要补充的吗？答：这件事时间比较长了，一开始姜爱清正常用我的信用卡正常还款。我是近期（半年多的时间）接到交行信用卡提示逾期的电话，我才向姜爱清催要信用卡。交行的信用卡至今都没有还给我。”2016年初，济宁银行批准，郑琳琳所在的济宁银行营业部管辖行下辖的洸河支行与融信担保公司开展业务合作，责任人客户经理刘然，业务负责人市区零售营销总监为郑琳琳。2017年9月11日，济宁银行的部分船贷客户到该行反映其贷款资金被融信担保公司工作人员挪用事宜，该事件涉及船舶贷款业务26笔，金额1252.27万元。2017年10月25日，根据济宁市市政府专题会议安排，就上述船贷业务纠纷，济宁市工作组召开了第四次对话会议。2018年1月8日，就上述船贷事宜，济宁银行对郑琳琳进行了谈话：“问：作为区域营销总监，在船贷业务中怎么执行的三查制度？答：前期管理上有些不合理的地方。贷前调查有疏忽，做得不够细的地方，客户群体比较特殊。贷后要么没做，要么不及时，不及时的情况更多。问：有没有进行过专门的外核？答：没有。问：是授权范围内，你是如何尽职审查审批船贷业务的？答：没有和车管所、海事局进行沟通。对业务过多的倚重内部的汇报，主要看书面的材料。没有对客户、船舶公司、汽车经销商、担保公司进行私下的了解，更多地掌握一些信息，这些工作没有做。问：如何加强与永信担保公司的业务合作？答：我的疏忽是和融信担保公司接触时间过长，06年永信担保公司和我行合作之后，我从直接责任人、贷审会成员、主要分管行长，一直和融信合作。思想上确实有麻痹大意的情况。我也发现了一些异常问题，比如受托支付。有时候喊过来融信的吴长飞问他怎么回事，吴长飞就拿客户在外地一些实际的情况给我说，蒙蔽了我、影响了判断。问：分析船贷业务严重负面影响的原因。答：管理上有疏忽。发现了一些问题，没重视（受托支付给神华，给担保公司指出来了，担保公司换了受托支付对象金利达，我没再对金利达进行后续的调查），刘然的大意疏忽也有关系，太依赖刘然的汇报。问：你觉得你应该承担什么责任？答：失职。”自2017年9月至2018年3月20日，济宁银行因郑琳琳在船贷业务中的失职行为，停止了其职务，每月发放工资1640元。2018年3月20日，济宁银行作出《关于给予郑琳琳行政开除处分的决定》，“因郑琳琳涉及违规出借账户及资金异常往来等问题，按照《济宁银行员工行为失范监察制度》、《济宁银行不良资产责任认定及责任追究办法》和《济宁银行授信业务问责管理办法》规定，经党委会研究，决定给予郑琳琳行政开除处分，解除其与济宁银行的劳动合同。”2018年3月21日，济宁银行人力资源管理部向济宁银行工会发出了“关于开除郑琳琳决定的征求意见书”。同月23日，该工会做出了回复函，“经工会研究决定同意解除劳动合同。”另查，被告郑琳琳计提非应计及2015年至2017年年底奖金为122514.17元。2018年12月27日，中国银行业监督管理委员会济宁监管分局出具的“济宁银保监分局不予处罚告知书”，“决定不对你（郑琳琳）给予取消两年懂事、高级管理人员任职资格的行政处罚。”被告郑琳琳向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提起申请。2018年10月11日，该委员会作出了济劳人仲字[2018]第226号仲裁裁决书：1.确认双方自1997年9月至2018年3月20日存在劳动关系；2.济宁银行支付郑琳琳违法解除劳动合同的赔偿金364014元；3.济宁银行支付郑琳琳提非应计及2015年至2017年年底奖金122514.17元；4.驳回了郑琳琳其他的仲裁请求。原告济宁银行不服该裁决书，在法定时间内向本院提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方对济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的济劳人仲字[2018]第226号仲裁裁决书第一项、第四项未提异议，该院依法照准。关于济宁银行解除与郑琳琳的劳动合同事宜。该院认为，首先，原告济宁银行印发的《济宁银行员工行为失范监察制度》《济宁银行授信业务问责管理办法》等规章制度，已经通过0A办公系发送给了郑琳琳，郑琳琳亦予以点阅，且郑琳琳系该行的老员工，因此，应认定郑琳琳知悉上述规章制度，该规章制度对郑琳琳生效且具有拘束力。其次，依据济宁银行对郑琳琳的谈话记录，应认定郑琳琳与客户姜爱清存在着资金往来的情形，且期限较长，该行为违反了《济宁银行员工行为失范监察制度》的规定。该规章制度第八条第三项规定“有章不循、违法违规操作，特别是管理人员授意、指示或胁迫员工违规操作。…给予开除处分。”第三，郑琳琳在船贷业务中存在失职行为，给济宁银行造成了重大损害。我国《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。”第四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同，符合劳动合同法第三十条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，济宁银行于2018年3月20日作出《关于给予郑琳琳行政开除处分的决定》，次日，该行人力资源管理部即向济宁银行工会发出了“关于开除郑琳琳决定的征求意见书”，而同月23日，该工会做出了决定同意解除劳动合同的回复函。综上，济宁银行与郑琳琳解除劳动合同的行为合法有据，原告诉求不向被告支付赔偿金，应予支持。中国银监会发布的《商业银行稳健薪酬监管指引》第16条规定，“商业银行高级管理人员以及对风险有重要影响岗位上的员工，其绩效薪酬的40%以上应采取延期支付的方式，且延期支付期限一般不少于3年。”经核算，截止到2019年4月，济宁银行应支付郑琳琳的计提非应计及绩效薪酬为82190元。其余款项，另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告济宁银行股份有限公司被告郑琳琳自1997年9月至2018年3月20日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2018年3月2日解除；二、原告济宁银行股份有限公司被于本判决生效之日起七日内支付告郑琳琳计提非应计及绩效薪酬82190元（截止2019年4月）；三、驳回原告济宁银行股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告郑琳琳的其他仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告济宁银行股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：郑琳琳提交济宁银行《零售授信审查审批表》及济宁银行任免表一份，证明在济宁银行所称的船贷业务损失事件中共涉及20余人，其中朱东伟与郑琳琳同为济宁市区零售营销总监，二人在该业务中发挥的作用是一致的，而朱东伟仅仅受到降职处分，郑琳琳却受到开除处分，明显不合理。济宁银行对证据真实性不予认可，同时认为该组证据无法确定与本案的关联性。济宁银行提交：1.中共济宁银行纪委发文稿纸一份，证明《济宁银行员工行为失范监察制度》系经民主决议形成的，郑琳琳已签收监察制度；2.济宁银行说明一份，证明郑琳琳的失职行为给济宁银行造成上千万元的损失，济宁银行依据劳动合同法第三十九条规定解除与郑琳琳的劳动合同符合法律规定。郑琳琳质证认为：1.对发文稿的真实性不予认可，认为未加盖济宁银行印章，也未对签字人员进行说明，不能证实《济宁银行员工行为失范检查制度》经过了民主程序议定；2.济宁永信融资担保有限公司担保的船贷业务并非仅由郑琳琳一人办理，中间要经过五个环节，最后由行长同意才能发放贷款，不能将所有责任均推到郑琳琳一人身上。2019年11月14日，济宁银行向郑琳琳账户转账20780.69元，备注为“返还2016.6-9非应计贷款延期薪酬”。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《济宁银行员工行为失范监察制度》《济宁银行不良资产转让认定及责任追究办法》《济宁银行授信业务问责管理办法》系在单位原有规章制度的基础上，依据中国银行业协会《银行业从业人员职业操守》及监管部门相关制度规定，结合实际修订的，不违反法律法规和政策规定，并已通过济宁银行OA系统发送给郑琳琳，郑琳琳已阅读，郑琳琳关于上述规章制度未实施的上诉理由，本院不予采纳。根据与郑琳琳的谈话笔录及郑琳琳所作个人账户资金说明，郑琳琳确实存在将其信用卡交客户姜爱清使用及与姜爱清存在资金往来，以及在船贷业务中审查不严等失范失职行为。根据劳动合同法第三十九条的规定，劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。郑琳琳存在失范失职行为，并给济宁银行造成重大经济损失，济宁银行据此解除与郑琳琳的劳动合同，并已报工会同意，并无不当。因朱东伟与郑琳琳的失范失职行为并不完全相同，济宁银行对二人处理不同并不能证明对郑琳琳的处理不合理。《商业银行稳健薪酬监管指引》系中国银监会印发的，要求各金融机构遵照执行，济宁银行按照该指引发放薪酬，并无不当。根据该指引，郑琳琳2017年未返还延期尚有1/3未到支付期限。未发放2016年计提非应计在二审中已支付给郑琳琳。综上所述，上诉人郑琳琳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑琳琳负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月十二日书记员  夏 凯