安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖07民终935号上诉人（原审原告）：刘建昌，男，1965年7月8日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：黄国华，安徽徽风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路**，统一社会信用代码913200001385836169。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖毅，海安市曲塘法律服务所法律工作者。上诉人刘建昌因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设集团）劳动争议一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705民初3584号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘建昌的委托诉讼代理人黄国华到庭参加诉讼，苏中建设集团经本院传唤，未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、确认被上诉人与上诉人劳动关系自2018年11月10日解除；二、判决被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资40932元；三、判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金9911元。事实与理由：一、关于上诉人与被上诉人解除劳动合同关系的时间。劳动合同的解除包括法定解除、协商解除和约定解除，本案中，被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，一直不承认与上诉人之间存在劳动关系，不存在约定解除和协商解除的情形。双方之前曾进行过工伤保险待遇诉讼，诉讼中，上诉人于2018年12月8日的庭审中要求一并解除劳动关系，但未变更诉讼请求。前案一审判决被上诉人支付上诉人一次性就业补助金等保险待遇，案经二审，2018年11月10日，终审作出维持判决。考虑到一次性就业补助金的给付是基于劳动关系的解除为前提，所以判决生效时劳动关系一并解除，因此，确定双方劳动关系解除的时间应为2018年11月10日，而不是一审认定的2017年11月9日。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资。前案生效判决认定上诉人入职被上诉人处为2017年2月，双方解除劳动合同关系为2018年11月，考虑前案生效判决上诉人的停工留薪期六个月，月工资为4956元，但至2017年10月8日停工留薪期满后，上诉人按医嘱病休，双方的劳动关系依然存在，上诉人依法应享受病假工资待遇，且应不低于1560元的最低工资标准。故未签订书面劳动合同双倍工资为40932元（4956×7+1560×4）。一审按照上诉人发生工伤前实际工作日判决被上诉人支付双倍工资没有任何依据。三、关于解除劳动合同经济补偿金。依据《工伤保险条例》第37条第（二）项规定，上诉人工伤8级，有权解除与被上诉人之间的劳动合同关系，而根据《劳动合同法》第46条第一项和第38条规定，劳动者有权解除劳动合同的，用人单位必须支付劳动者解除劳动合同补偿金。综上，一审判决错误，严重损害上诉人的权益，请求二审依法纠正。苏中建设集团提交书面答辩意见称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人与被上诉人即使存在劳动合同关系，也于2017年12月13日解除，因为2017年12月13日的庭审中，上诉人已经提出要求解除劳动合同关系，解除合同一经通知对方即发生法律效力，且法院已经判决被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金等，而享受一次性伤残就业补助金的前提条件是解除劳动合同关系。三、上诉人要求支付双倍工资和经济补偿金无事实和法律依据，且超过诉讼时效。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。刘建昌向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告劳动关系自2018年11月10日解除；2.判决被告赔偿原告不签劳动合同双倍工资54510元（2017年3月-2018年2月）；3.判决被告赔偿原告解除劳动合同经济补偿金9911元（2017年2月-2018年11月）。一审法院认定事实：2017年2月原告刘建昌进入被告苏中建设集团承建的铜陵恒大绿洲三期（38#-46#、55#楼4#商业及地库）主体及配套建设工程工作，原告刘建昌与被告苏中建设集团未签订书面劳动合同，被告苏中建设集团为其缴纳了建筑行业农民工工伤保险。原告刘建昌从事木工工作，2017年4月8日上午9时左右，在恒大绿洲三期39#楼5层梁底板施工时，脚站单根木方，木方断裂，原告从2.4米处坠落至离楼层面60公分钢管上受伤。2017年5月10日原告刘建昌向铜陵市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年6月20日铜陵市人力资源和社会保障局认定原告刘建昌为工伤，认定其用人单位为被告苏中建设集团。2017年9月11日经原告刘建昌申请，铜陵市劳动能力鉴定委员会于2017年10月18日作出原告劳动功能障碍程度鉴定为捌级。原告于2017年11月9日向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，当日该委员会以证据不足为由作出不予受理的通知，原告遂诉至法院，要求支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、住院期间护理费、伙食补助费、停工留薪期工资、不签劳动合同双倍工资54000元（2017年3月-2017年11月）、解除劳动合同经济补偿金6000元（1个月×6000元/月）等。2018年7月13日，铜陵市铜官区人民法院作出（2017）皖0705民初5229号民事判决书，苏中建设集团不服，提起上诉，2018年11月10日铜陵市中级人民法院作出（2018）皖07民终693号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。生效民事判决认定视为被告认可与原告刘建昌存在劳动关系，愿意承担用人单位的责任，认定停工留薪期应当按6个月认定，工资按统筹地区上年度城镇非私营单位就业人员年平均工资59466元予以认定，其中以不签劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金非本案处理范围，告知其另行起诉。刘建昌主张2017年2月份工作的，苏中建设集团主张刘建昌工作时间是2017年3月6日。2019年6月19日刘建昌向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告劳动关系自2018年11月10日解除及要求被告支付不签劳动合同双倍工资54510元、解除劳动合同经济补偿金9911元，该委不予受理，刘建昌遂诉至法院。一审法院认为,综合诉辩双方主张、审查认定的证据及审理查明的事实，本案焦点问题如下：1.原告刘建昌与被告苏中建设集团劳动关系解除时间；2.刘建昌主张权利时间是否过仲裁时效；3.刘建昌双倍工资、经济补偿金主张应否支持及数额问题。关于劳动关系解除时间，原告于2017年11月9日申请仲载要求被告支付一次性就业补助金等工伤待遇，该一次性就业补助金是基于劳动者与用人单位解除劳动关系为支付前提的，且原告陈述其于2017年12月18日在（2017）皖0705民初5229号原告刘建昌与被告苏中建设集团工伤保险待遇纠纷一案庭审提出要求一并解除劳动关系。结合原告于2017年4月8日因工受伤，停工留薪期认定为6个月，停工留薪期满后原告未到被告单位上班，故应认定原、被告双方劳动关系解除时间为2017年11月9日。关于仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，刘建昌于2017年2月进入被告苏中建设集团承建的铜陵恒大绿洲三期主体及配套建设工程工作，2017年4月8日因工受伤，2017年11月9日刘建昌申请仲裁裁决被告支付未订立书面劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金。2018年7月13日，铜陵市铜官区人民法院作出（2017）皖0705民初5229号民事判决书，以不签劳动合同双倍工资及解除劳动合同经济补偿金非本案处理范围，告知其另行起诉，2018年11月10日铜陵市中级人民法院作出（2018）皖07民终693号民事判决书，驳回上诉，维持原判。仲裁时效期间应自刘建昌起诉之日中断，自铜陵市中级人民法院作出（2018）皖07民终693号生效判决时重新计算，刘建昌于2019年6月19日对未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金申请仲裁，未过仲裁时效。关于未订立书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘建昌与苏中建设集团之间存劳动关系已经生效判决认定，苏中建设集团未能提供证据证明双方签订书面劳动合同，故应认定双方之间并未签订书面劳动合同。根据上述法律规定，苏中建设集团应当支付未签订劳动合同的双倍工资。双方劳动关系解除时间为2017年11月9日，故刘建昌主张的2017年11月9日之后未订立书面劳动合同双倍工资差额没有法律依据，不予支持。同时根据查明的事实结合原、被告双方陈述，认定刘建昌于2017年2月28日到苏中建设集团工地工作，故未订立书面劳动合同双倍工资差额计算时间应自2017年3月29日起算，但刘建昌自2017年4月8日发生工伤，至劳动关系解除时均未提供劳动，从双倍工资的“双倍”分析，用人单位支付双倍工资计算的基础是劳动者提供劳动应得的工资，如劳动者未提供劳动，也就不存在工资问题，双倍工资也失去了支付前提。因此，苏中建设集团应支付刘建昌2017年3月29日至2017年4月7日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额1823元（59466元/年÷12÷21.75天×8天）。关于解除劳动合同经济补偿金，因原告在停工留薪期结束后没有回苏中建设集团处工作，且其诉讼中已提出解除劳动合同，但其未举证苏中建设集团应支付解除劳动合同经济补偿金的依据，故原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金依据不足，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告刘建昌与被告江苏省苏中建设集团股份有限公司自2017年11月9日解除劳动关系；二、被告江苏省苏中建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘建昌未签订书面劳动合同双倍工资1823元；三、驳回原告刘建昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审期间提交的证据证明目的与质证意见同于一审。本院认证意见及查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘建昌与苏中建设集团解除劳动合同关系的时间如何确定；二、苏中建设集团支付刘建昌未签订书面劳动合同双倍工资的差额应当如何计算；三、苏中建设集团是否应当支付刘建昌解除劳动合同经济补偿金。关于第一个争议焦点，本院认为，刘建昌与苏中建设集团未签订书面劳动合同，没有约定劳动合同期限，且双方对是否具有劳动关系一直存在争议，双方确立事实上劳动关系开始时间按照刘建昌提供劳动的实际情况认定，那么解除劳动合同关系的时间也应当依据案件的客观事实综合认定。本案中，刘建昌于2017年2月至苏中建设集团建设工地上工作，2017年4月8日发生工伤，后便未再到苏中建设集团上班。刘建昌经鉴定劳动能力功能障碍程度为八级，法院生效判决认定其停工留薪期为6个月，即2017年10月7日停工留薪期满，2017年11月9日刘建昌向劳动部门申请仲裁，要求苏中建设集团支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。而劳动者要求用人单位支付一次性伤残就业补助金等的前提是劳动者与用人单位解除劳动关系，刘建昌申请仲裁的行为足以表明其主动提出解除劳动关系，苏中建设集团也未再要求刘建昌继续提供劳动，双方便不存在提供劳动和接受劳动的合意，客观上双方劳动关系存续的法律基础已不复存在。因此，一审依据本案客观事实认定双方解除劳动合同关系的时间为2017年11月9日并无不当。刘建昌主张以2018年11月10日作为解除劳动关系时间的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者支付最长11个月双倍工资差额，是对用人单位违反法律规定的一种惩戒措施，它存在的基础是双方存在劳动关系，它计算的标准是劳动关系存续的期间和劳动者的工资收入基数。本案中，刘建昌2017年2月入职苏中建设集团，2017年11月9日双方解除劳动关系，双倍工资差额从劳动者入职次月起计算，已满七个月，故双倍工资差额时间计算七个月。对于刘建昌的双倍工资差额基数，可参照另案生效判决中刘建昌的停工留薪期工资予以认定，即4956元∕月，因此，苏中建设集团应当支付刘建昌双倍工资差额为：4956元∕月×7月=34692元。刘建昌虽因工伤未再向苏中建设集团提供劳动，但在劳动关系存续期间用人单位继续支付劳动者报酬是法律赋予劳动者的权利，一审法院认为，劳动者未提供劳动（即使因工伤）就不存在工资问题，并以劳动者实际工作时间按日计算双倍工资差额，缺乏法律依据，本院予以纠正。刘建昌主张苏中建设集团应当支付11个月双倍工资差额的上诉请求，本院也不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，对于劳动者因工伤要求用人单位支付一次性伤残就业补助金等待遇，主动提出解除劳动合同关系，用人单位是否应当支付解除劳动合同经济补偿金问题，应按照法律具体规定来确定。刘建昌上诉认为，根据《劳动合同法》第46条第（一）项和第38条规定，劳动者有权解除劳动合同的，用人单位必须支付劳动者解除劳动合同补偿金；而依据《工伤保险条例》第37条第项规定，刘建昌工伤8级，有权解除与被上诉人之间的劳动合同关系，因此，苏中建设集团就应当支付解除劳动合同经济补偿金。本院认为，刘建昌上述观点错误，其理由如下：一、《劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”。对于上述条款内容应作系统理解，从《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）至（五）项及第二款条款的内容可以看出，法律赋予劳动者解除劳动合同权利并有权获得解除劳动合同经济补偿金的条件是用人单位侵犯了劳动者的合法权益或者劳动合同无效，用人单位存在过错，《劳动合同法》第三十八条一款第（六）项兜底条款内容的外延不应背离第三十八条条一款第（一）至（五）项及第二款的内涵。二、刘建昌工伤八级，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，虽赋予其享有解除劳动合同的权利，并享受用人单位支付一次性伤残就业补助金的待遇，但该条并未规定，劳动者可以获得解除劳动合同经济补偿金的权利。三、劳动者有权解除劳动合同的情形有多种多样，如上述用人单位存在侵害劳动者合法权益等过错、劳动者工伤五至十级的等情形，但是劳动者主动行使劳动合同法定解除权利并有权获得解除劳动合同经济补偿金的条件只能是用人单位侵犯了劳动者的合法权益或者劳动合同无效等用人单位存在过错的情形；享有法定解除劳动合同权利只是能够获得解除劳动合同经济补偿金的条件之一，而非充分条件，也即劳动者享有劳动合同法定解除权与劳动者享有劳动合同法定解除权并有权获得经济补偿金二者之间不能等同。本案中，未有证据证明苏中建设集团存在侵害刘建昌合法权益等过错行为，也即不应支付刘建昌经济补偿金。刘建昌认为只要劳动者有权解除劳动合同就有权获得解除劳动合同经济补偿金的观点，不能成立，本院不予支持。关于苏中建设集团抗辩主张刘建昌诉讼超过仲裁时效，一审不予采纳并给予充分论述，本院不再赘述。综上所述，上诉人刘建昌的上诉请求部分成立，依法应予支持。一审判决认定事实清楚，部分法律适用不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705民初3584号民事判决第一项，即：“确认原告刘建昌与被告江苏省苏中建设集团股份有限公司自2017年11月9日解除劳动关系”；二、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705民初3584号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人刘建昌未签订书面劳动合同二倍工资差额34692元；四、驳回上诉人刘建昌其它上诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 文 胜审判员 周   卉审判员 珠   容二〇一九年十二月十日书记员 梁弈（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；