辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民终2558号上诉人（原审原告）：辽宁华运房地产配套工程股份有限公司，住所地：葫芦岛市龙港区锦葫路中段。法定代表人：徐小林，该公司董事长。委托诉讼代理人：任会杰，女，该公司职员，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：周林夏子，女，1987年5月8日出生，汉族，该公司职员，住葫芦岛市连山区。被上诉人（原审被告）：赵硕，女，1977年3月12日生，汉族，无业，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：葛耀邦，辽宁山盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘保辉，辽宁山盟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张法，男，1976年3月26日生，汉族，公务员，住葫芦岛市连山区。上诉人辽宁华运房地产配套工程股份有限公司（以下简称华运公司）因与被上诉人赵硕、张法合同纠纷一案，不服龙港区人民法院（2019）辽1403民初1671号民事判决，上诉至本院。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人华运公司的委托诉讼代理人任会杰、被上诉人赵硕的委托诉讼代理人葛耀邦、刘保辉、被上诉人张法到庭参加诉讼。现已审理终结。华运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对双方未实际履行施工合同的认定错误。被上诉人从上诉人处接到涉案回填工程，于2019年2月28日开始施工，2019年4月11日双方补签《葫芦岛港柳条沟港区6#泊位后方陆域地基回填工程施工合同》。在施工合同签订之前，被上诉人已履行了施工合同的主要义务，即回填工程。该施工合同对双方具有约束力。二、被上诉人使用建筑垃圾进行工程回填为违约行为，原审法院认为上诉人对被上诉人使用建筑垃圾进行工程回填行为认可无事实及法律依据。首先，被上诉人使用建筑垃圾进行工程回填违反合同约定。其次，原审法院以上诉人一方的陈少龙一直在回填现场负责协调工作，认定为上诉人对被上诉人使用建筑垃圾进行工程回填行为的认可，无事实依据。陈少龙未对回填材料提出异议并不能代表上诉人对被上诉人使用的回填材料的认可。再次，上诉人对回填工程进行夯实工作是逐步进行的，回填一部分后即需进行夯实工作，夯实工作在先，发现被上诉人违约行为在后，夯实工作并非是对被上诉人违约行为的认可。三、被上诉人张法为回填工程的实际施工人及组织者，应与被上诉人赵硕承担连带责任。被上诉人赵硕方口头答辩称，一、葫芦岛港柳条沟港区6#伯位回填工程是2019年2月28日被上诉人开始施工，回填工程合同是在2019年4月11日签订的，也就是说先施工，待工程接近完毕时才签订的这份合同。事实上，该工程施工开始，双方达成了口头意向，是用山皮土和建筑垃圾（也就是砖和水泥）进行回填。事后签订合同来规定之前的工程，本身就是不合理的，也违背了最初双方的意思。上诉人现场经理陈少龙在工地进行协调和管理工作，对被上诉人回填的材料没有提出任何异议，并且在回填过程中，上诉人在后面雇佣其他工程队对回填材料进行夯实，这说明双方都认可了在该合同未成立之前双方的口头约定，说明对回填材料的认可。二、上诉人在2019年5月8日起诉后，对被上诉人回填的工程还陆续进行夯实，直至2019年7月中旬已夯实完毕90%，并不像上诉人所说发现以后马上停工，目前该码头已部分投入正常使用，证明上诉人对回填的材料是认可的。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张法口头答辩称，我并不是实际施工人，实际施工人是我前妻，我是帮我前妻去几天，我与施工没有任何关系。华运公司向一审法院起诉请求及事由：原告与被告就葫芦岛港柳条沟港区6#泊位后方陆域地基回填工程达成一致，约定由被告以“包工包料包机械”的形式承包上述工程。该工程暂定总面积为24200平方米，回填全部采用山皮石回填料，暂定总价款为伍佰陆拾万元整，工程执行固定综合单价结算方式，双方确定回填固定综合单价为28元/立（含税金）。工程质量按照国家验收标准及规范以及甲方的要求进行施工，质量达到合格标准。二被告系夫妻关系，共同实际履行该合同工程。被告于2019年2月末开始进场回填，在施工期间，原告发现被告违反合同中将山皮石作为回填料的明确约定，擅自使用大量建筑垃圾进行回填，严重影响陆域回填的工程质量，因此原告为防止损失进一步扩大，要求被告停止施工并将不合格回填料全部清理干净，被告的违约行为同时也造成了工期延误，依据合同相应条款约定应承担违约责任。请求判令：二被告立即将已经填海的建筑垃圾等不符合约定的材料全部清理完毕，施工现场恢复开工前的原状，并承担因此产生的所有费用；二被告按合同总价款的20%向原告支付违约金共计112万元；二被告自2019年3月31日起每日按合同总价款千分之二支付违约金，直至完工之日止；二被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实，被告赵硕从原告处接到葫芦岛港柳条沟港区6#泊位后方陆域地基回填工程，未办理书面协议，即于2019年2月28日起开始施工。被告赵硕所用回填材料包括山石皮及建筑砖瓦材料。施工过程中由原告的工作人员陈少龙负责现场协调。2019年4月11日，原告与被告赵硕补充签订《葫芦岛港柳条沟港区6#泊位后方陆域地基回填工程施工合同》，载明：回填全部采用山皮石回填料，被告赵硕所购得的回填料运至原告指定施工现场，乙方使用机械回填，机械平整及压实，乙方按甲方要求地基全部回填至甲方指定标高，工期自2019年2月25日至2019年3月30日，承包方式为包工包料包机械，工程暂定总价款560万元。2019年4月17日，原告向被告赵硕出具《整改通知函》，载明：发现被告赵硕未经许可擅自使用含草根、树根的绿化土及大量建筑垃圾作为回填料进行施工，要求停止回填作业，限期整改。2019年4月18日，被告赵硕向原告出具《回复函》，载明：来函中说回填土质为山皮石有误，与合同不符；来函中说回填土擅自使用含草根、树根的绿化土问题是港口绿化弃土造成，并不是我方行为；来函说回填土中有大量建筑垃圾问题，我方认为能满足使用要求。如甲方坚持来函要求，双方应协商解决。另查明，被告赵硕于2019年4月中旬停止施工。在被告施工过程中，原告组织建昌县陆海基础工程队将涉案工程进行夯实，截止至2019年7月19日已夯实约90%。还查明，被告赵硕与被告张法于2017年8月18日登记离婚。一审法院认为，原告及被告赵硕均认可《葫芦岛港柳条沟港区6#泊位后方陆域地基回填工程施工合同》系施工过程中补签，签订时工程已届施工完毕，双方并未实际履行该施工合同，故被告赵硕使用建筑垃圾作为回填料是否存在违约行为系本案的争议焦点。纵观本案，原告公司的陈少龙一直在被告回填工程现场负责协调工作，虽原告称其未授权陈少龙负责对现场工程的质量、回填材料等进行确认，但被告赵硕有理由相信其有权代表原告公司对现场施工进行监督、管理，在施工过程中陈少龙未对回填料提出异议，且原告组织他人对被告赵硕回填工程进行夯实，应视为原告对工程回填料的认可，且原告对回填工程提供了原因力，案涉回填工程现状系原告与被告的共同行为所致，故原告诉请被告赵硕恢复施工现场没有事实和法律依据，其诉讼请求，依法不予支持。关于原告对被告张法的诉请，因张法与赵硕在工程开工前已登记离婚，且施工合同中没有张法的签字，故原告要求被告张法承担责任无事实依据，其诉请亦应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告辽宁华运房地产配套工程股份有限公司的诉讼请求。案件受理费14,800.00元，由原告辽宁华运房地产配套工程股份有限公司承担。本院二审查明的案件事实与一审判决认定事实一致。本院认为，双方在案涉工程施工前未签订书面合同，被上诉人赵硕于2019年2月28日起开始施工，所用回填材料包括山皮石及建筑砖瓦材料，施工过程中由上诉人华运公司的项目负责人陈少龙负责现场协调，陈少龙对回填材料应予明知。2019年4月11日，华运公司与赵硕补充签订《葫芦岛港柳条沟港区6#泊位后方陆域地基回填工程施工合同》，约定回填全部采用山皮石回填料，工期自2019年2月25日至2019年3月30日。2019年4月17日，华运公司向赵硕发出《整改通知函》，以2019年3月7日、3月12日两次现场巡视，未经许可擅自使用含草根、树根的绿化土及大量建筑垃圾作为回填料进行施工，违反合同约定为由，要求赵硕停止作业。期间，被上诉人赵硕有理由相信陈少龙有权代表华运公司对现场施工进行监督、管理，在施工过程中陈少龙未对回填料提出异议，华运公司也组织他人对赵硕回填工程进行夯实，尤其是在上诉人华运公司两次巡视发现回填料存在建筑垃圾的情况下，未予制止，30日后仍与被上诉人赵硕签订书面施工合同，应视为华运公司对前期工程回填料的认可。诉讼中，华运公司提交了葫芦岛市宏远岩土工程勘察有限公司于2019年4月出具的《葫芦岛港柳条沟港区六号泊位填土检测报告》用以证明案涉回填工程质量不合格，但该检测报告系葫芦岛市宏远岩土工程勘察有限公司受葫芦岛港集团有限公司委托，承担了六号泊位回填土厚度的检测及土方量计算工作，目的查明素填土及杂填土层厚度，并分别计算土方量。故该检测报告不能作为案涉回填工程质量不合格的有效证据。二审期间，本院对上诉人华运公司释明，对案涉回填工程质量是否符合规范可进行司法鉴定，但华运公司在规定时间内未提出申请。现有证据不足以认定被上诉人赵硕存在违约行为。案涉回填工程现状系双方共同行为所致，上诉人华运公司诉请要求被上诉人赵硕恢复施工现场原状及承担违约责任依据不足。综上所述，上诉人华运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14800元，由上诉人辽宁华运房地产配套工程股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  冯 新审判员  刘 伟二〇一九年十二月十六日书记员  刘晓畅