福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1441号 上诉人（原审被告）：福建博业建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道云顶北路****A098，统一社会信用代码91350800775358470Q。 法定代表人：曹汝祥，总经理。 委托诉讼代理人：赖泉水，福建同荣仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓叶，福建同荣仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈金星，男，1972年4月20日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。 上诉人福建博业建设集团有限公司（下称博业公司）因与被上诉人陈金星承揽合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2019）闽0821民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博业公司的委托诉讼代理人赖泉水、被上诉人陈金星的委托诉讼代理人涂慕冰参加诉讼。本案现已审理终结。 博业公司上诉请求：1.撤销福建省长汀县人民法院作出的（2019）闽0821民初1644号民事判决，依法改判驳回陈金星全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由陈金星承担。事实与理由：陈金星所承揽的土石方工程的实际工程量尚未最终确认，原审法院认定博业公司认可陈文彪与陈金星进行的工程量及结算单价确认是错误的，具体理由如下： （一）2010年6月26日《土方分包合同》第四条约定“按实际开挖体积计算工程量”。2011年7月15日《土方分包合同》第二条约定“土方量以业主签证结算工程量为准”，第四条约定“验收后按建设单位（龙岩市恒宝房地产开发有限公司）与我司签证数量作为结算工程量”。因此，陈金星所承揽的土石方工程的工程量应以主业最终确认的工程量为结算依据。 （二）2010年6月26日《土方分包合同》第九条约定“甲方委托现场代表刘还林负责处理协商本项目的一切事务”。博业公司未授权陈文彪对土石方工程的工程量进行确认，陈文彪无权代表博业公司进行工程量的确认和结算，故陈文彪的意思表示也不能认定为系博业公司的意思表示。 （三）从陈文彪所书写的文字内容上来上，双方只是“确定”结算的依据，而非确认工程量。其中，第1条确定“甲方审核”按工程行业惯例这里的“甲方”指的是业主，也就是说工程量以业主审核为准，这也符合双方合同的约定。 （四）博业公司承建的“汀州大院土建及配套水电工程”虽已完成竣工验收，但工程结算方面目前仅完成初审，其中土石方工程初审造价约为1946872.53元，最终结算审核数额还未确定，博业公司存在超付工程款的可能，一审法院在结算审核金额最终确定前判决博业公司向陈金星支付工程款明显是错误的。 陈金星辩称： （一）陈文彪是博业公司毫无争议的授权代表 1.博业公司委派陈文龙（实际上陈文龙挂靠博业公司）为长汀县汀州大院建设工程项目负责人，陈文龙的胞弟陈文彪是施工工地的具体负责人。博业公司已在一审答辩状中承认自己委派了陈文龙为该项目的负责人，但陈文龙自己基本不在工地，工地的具体负责人是其胞弟陈文彪。 2.证据证明，陈文彪与博业公司之间已形成表见代理关系。（1）虽然2010年6月26日合同（简称第一次合同）第九条约定，甲方委派现场代表刘还林负责处理协商本项目的一切事务，但双方在2011年7月15日重新签订的合同（简称第二次合同）第九条已经改变了该约定。（2）陈金星庭审后应要求提供了一份业主、博业公司与陈金星三方2013年1月8日签订的承诺函，该函中代表博业公司一方签字的人就是陈文彪。 3.大量证据证明，博业公司已对陈文彪代表陈文龙的签字作出毫无保留地的承认。陈金星庭审后应要求提交了多达九个的诉讼案件材料，这些诉讼均是汀州大院建设中从博业公司处承揽不同具体项目的施工班组因博业公司拖欠款项而提起的，这些诉讼均由陈金星的一审代理律师所代理。分别由四个法官审理的这些案件，诉讼过程和结果表明：陈文彪是博业公司的授权代表，陈文彪代表博业公司与各项目的施工班组签订相应的分包合同或协议、在工程量清单中签字确认、在结算清单中签字确认；陈文彪是施工现场的具体负责人；陈文彪在合同上、工程量清单上、结算清单上的签字，博业公司均予以毫无保留地承认和确认（民事调解书中对各项目的施工班组的诉讼主张金额均予以了毫无变更、完全地承认和认定）。 （二）陈金星完成的工程量无需业主确认 就本案而言，双方就工程量结算存在三个不同时间点的约定：1.第一次合同第四条约定，按实际开挖体积计算工程量。2.第二次合同第四条约定，验收后按建设单位与我司签证数量作为结算工程量。此处的“我司”指代不明，“签证”是什么也约定不明。3.2015年2月11日，甲方（博业公司）在审核乙方（陈金星）完成土方量（该《土方汇总表》旁明确无误地表明该表中的数据是经过“甲方审核”的）的同时，进一步明确：“1.甲、乙方同意按甲方审核的（土方汇总表、甲方审核）工程量为结算依据”；同时，还对结算单价作出进一步的明确约定，对乙方已借支的钱款作了清算。以上三次约定，甲方就是博业公司毫无歧义。双方工程量的结算依据就是2015年2月11日经甲方审核的《土方汇总表》，并不需要业主确认。 （三）陈文彪与陈金星进行的工程量及结算单价确认的正确。1.《土方分包合同》双方是诉讼双方，与业主无关。2.土方工程量结算、土方工程价款的确认亦是诉讼双方之间的事务，与业主无关。3.《土方汇总表》中的工程量已经过博业公司审核，土方中各具体项目的单价也经过三次约定而清晰、明确，一审判决就此确认最后的工程价款是水到渠成、理所当然的。4.博业公司主张的业主初审（已交房多年）意见与本案无关，且前后矛盾：一审答辩状称280余万元，上诉状却称194余万元。 综上，被上诉人陈金星认为，（2019）闽0821民初1644号民事判决对事实的认定正确，应予维持。 陈金星向一审法院起诉请求：判令博业公司支付尚欠工程款607196.44元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年2月12日始至款清之日止的利息。 一审法院认定事实：陈文龙以法定代表人的身份及刘还林以委托代理人的身份代表博业公司（变更前为福建博业建设工程有限公司）与陈金星分别于2010年6月26日和2011年7月15日各签订了一份《土方分包合同》，约定将汀州大院工地土方工程分包给陈金星施工，并分别约定了工程量结算及付款方式，余款在竣工验收后一个月内付清等内容。陈文龙聘请了其弟弟陈文彪作为工地的具体负责人。工程完工后，陈文彪于2015年2月11日与陈金星进行了工程量及结算单价确认，其中，挖方为319716.218立方米，填方为58786.536立方米，外运方为245570.567立方米；双方同意按土方汇总表（甲方审核）工程量为结算依据；红线外土方和别墅群（2011）及别墅土方（2012）工程量按2011年7月15日签订的合同单价结算，其余土方工程量按2010年6月26日签订的合同单价结算；陈金星向博业公司的总借款为3650000元。根据陈文彪于2015年2月11日与陈金星进行的工程量及结算单价确认单据及陈金星提供的对应土方总结算相关情况说明，该工程单价为11元每立方米的开挖含外运土方为165723.595立方米，工程款为1822959.55元；单价为18元每立方米的开挖含外运土方为79846.972立方米，工程款为1437245.50元；填方为58786.536立方米，工程款为58786.536立方米×7.5元/立方米=440899.02元。 一审法院认为，依法成立的合同，对各方当事人具有约束力，合同的各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。陈文彪于2015年2月11日与陈金星进行的工程量及结算单价确认，综合博业公司在一审法院审理的其他案件材料分析，可以认定陈文彪与陈金星进行的工程量及结算单价确认博业公司是认可的，其对工程量及结算单价的确认可以作为本案认定事实的依据。根据双方签订的《土方分包合同》“工程余款在竣工验收后一个月内付清”的约定，博业公司已在2015年2月11日对工程进行了验收结算，博业公司应于2015年3月11日前向陈金星支付工程余款。虽然双方对开挖含外运的土方单价只约定了11元及18元，未单独约定开挖土方的单价，陈金星主张相对应的单价4元及7.5元在合理的范围内，予以支持，故其开挖土方的总价款为（67362.751立方米×4元/立方米）+（6782.9元×7.5元/立方米）=320322.74元。综上，该工程的总价款为1822959.55元+1437245.50元+440899.02元+320322.75元=4021426.82元，扣除陈金星已借支的3650000元，博业公司还应向陈金星支付的工程款为371426.82元。对于博业公司提出的诉讼时效问题，因陈金星可通过以博业公司的法定代表人身份签订合同的陈文龙及以博业公司委托代理人身份的刘还林或陈文彪向博业公司主张权利，陈金星直接向博业公司主张权利并非唯一的途径，故博业公司认为陈金星的诉请已超过诉讼时效的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福建博业建设集团有限公司应于本判决生效后三日内向陈金星支付尚欠的工程款371426.82元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年3月11日始至款清之日止的迟延履行违约金。二、驳回陈金星对福建博业建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9872元，减半收取计4936元，由陈金星负担1956元，由福建博业建设集团有限公司负担2980元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对于一审判决已经认定的事实，陈金星没有异议。博业公司对一审认定“陈文龙以法定代表人的身份……与陈金星……签订了一份《土方分包合同》”有异议，陈文龙不是博业公司的法定代表人；对一审认定“工程完工后…工程款为58786.536立方米×7.5元/立方米=440899.02元”有异议，工程未经最终审核，工程量无法确定，陈文彪虽然在现场负责施工，但是对工程量的结算，在公司没有明确授权的情况下，其无权代表公司进行结算，合同中约定工程量是以业主审核的工程量为准，而陈文彪审核的工程量和业主审核的工程量差别巨大。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以认定。 对当事人有异议的事实，本院认定如下：经查，签订《土方分包合同》时博业公司的法定代表人为曹汝祥，陈文龙并非博业公司的实际法定代表人，但合同中陈文龙确有在甲方法定代表人栏签字；对工程款数额，陈文彪与陈金星对工程量及结算单价、结算方法进行了确认，一审法院据此认定的工程款数额符合实际，博业公司的异议不成立。 本案二审双方当事人的争议焦点为：陈文彪签字确认的结算单据能否作为认定本案工程量和工程款的依据？工程价款的数额如何认定？ 本院认为，本案《土方分包合同》系陈文龙代表博业公司与陈金星签订，陈文龙委派其弟弟陈文彪作为现场施工管理人员，陈金星完全有理由相信陈文彪具有代理权，能够代表陈文龙及博业公司进行结算。结合一审法院审理的其他多个案件的情况，陈文彪签字确认的结算单据应当作为认定本案工程量和工程款的依据。2015年2月11日在《土方汇总表》（甲方审核）下方确认工程量及单价等的当事人只有陈文彪、陈金星双方，其中载明的“经双方负责人……确定如下：1.甲、乙双方同意按甲方审核的（土方汇总表、甲方审核）工程量为结算依据……”，根据上下文的文义理解，此处的甲方应当就是陈文彪代表的博业公司一方，而不是业主。虽然《土方分包合同》约定土方量以业主签证结算工程量为准，但陈文彪与陈金星2015年2月11日的确认行为事实上变更了双方合同中的约定。另外，涉案工程已完工多年，博业公司以业主尚未审核拖延结算，对实际施工人也有失公平。本案双方能够依据已经完成的工程量和约定的计算方法结算工程款，故对陈金星要求博业公司支付尚欠工程款的诉讼请求应予支持。工程款中开挖土方（不含外运）的单价没有明确约定，一审参照开挖土方（含外运）的单价，确定按7.5元/立方米和4元/立方米分别作为计算红线内外开挖土方（不含外运）的单价，亦属合理。一审法院认定本案博业公司尚欠陈金星工程款数额为371426.82元并无不当。 综上所述，博业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9871.9元，由上诉人福建博业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年十二月十日 法官助理张婷婷 书记员邱艳兰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。