甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3415号上诉人（原审原告）：兰州瑞原混凝土有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区西岔镇西岔村。法定代表人：慕向南，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王强，男，1989年8月11日出生，汉族，住甘肃省渭源县。系该公司员工。被上诉人（原审被告）：常志报，男，1975年10月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人张莉，甘肃融通律师事务所律师。上诉人兰州瑞原混凝土有限公司（以下简称瑞原公司）因与被上诉人常志报劳动争议一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞原公司的委托诉讼代理人王强、被上诉人常志报及其委托诉讼代理人张莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。瑞原公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由常志报承担。事实和理由：原审认定解除双方之间劳动关系错误，常志报系自动离职，瑞原公司不应当支付赔偿金。常志报当庭陈述其因瑞原公司设立第二搅拌站站长职务剥夺了其个人权利，由其负责安全生产的泵车司机在厂区打架，常志报将司机开除，导致其他司机情绪不稳定，瑞原公司生产的商砼无法运输，瑞原公司领导将司机劝回，常志报认为这是对其不尊重因此，春节后再未按时到岗上班。且常志报未提出书面离职申请，私自旷工，严重违反公司管理制度，瑞原公司不存在违法解除劳动合同的行为。一审错误认定瑞原公司向常志报支付养老保险、医疗保险和失业保险金。常志报的社保问题未经过社保部门处理。要求用人单位赔偿损失的前提是未参加社保手续且社保经办机构不能补办。失业保险金的发放单位是社保机构，发放前提条件是非因劳动者本人意愿解除劳动合同。常志报自动离职，系其本人原因导致失业，瑞原公司每月向常志报发放社保补贴800元，其社保一直以灵活就业方式购买，因此，常志报已经参加社会保险。常志报依法不符合领取失业保险金的条件，瑞原公司无需支付。常志报辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。双方自2014年5月建立劳动关系至2018年12月，长达五年之久，但2019年1月，瑞原公司在没有任何通知的情况下，停发了常志报的工资，单方解除了劳动合同，明显违反劳动合同法的相关规定，应当依法支付经济补偿。瑞原公司未给常志报缴纳社会保险，依法应当报销常志报自行缴纳的社保的社会统筹部分费用和医保费用。用人单位给职工购买社保是法定义务，瑞原公司明显违法。常志报多次要求，但瑞原公司不给常志报购买社保，常志报自行以灵活就业人员身份在外参加养老保险和医疗保险。瑞原公司的以上行为，导致常志报无法领取失业保险金，依法应由瑞原公司支付。瑞原公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞原公司不向常志报支付违法解除劳动合同的赔偿金67000元；2.判令瑞原公司不向常志报支付2014年至2018年期间的养老保险费用和医疗保险费用50600.16元；3.判令瑞原公司不向常志报支付失业金29160元；4.判令常志报承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月1日,常志报参与组建瑞原公司，2015年8月瑞原公司取得营业执照，常志报在公司担任站长一职，后一直在瑞原公司工作，双方最后一次订立劳动合同是2017年3月1月，期限为1年，自2017年3月1日起至2018年2月28日止，劳动报酬为6500元/月。合同到期后双方再未签订劳动合同但一直按照原合同执行工资标准，外加200元电话补助，实发工资6700元。2018年12月，双方因企业管理和职权问题发生争执，经商议双方未就争议和离职补偿达成一致。瑞原公司在2019年1月之后未给常志报发放过劳动报酬，也未出具书面的解除劳动关系证明，也未征求工会意见。常志报在瑞原公司的工作期间为2014年5月至2018年12月,另查明，瑞原公司未给常志报购买、代缴或发放职工养老保险、医疗保险、失业保险等社会险种，常志报自行参加灵活就业人员的养老保险和医疗保险，2014年至2018年共缴纳养老保险个人缴纳部分为13520.04元、个人缴纳统筹部分为20280.12元、个人医疗保险费用为16800元。再查明，2018年甘肃省劳动和社会保障厅确定一类地区（兰州新区为一类地区）失业金发放标准为1458元/月。一审法院认为，一、劳动者与用人单位订立的劳动合同受法律保护，用人单位若要单方面解除劳动含同，其解除理由必须符合法定情形，履行法定解除程序。本案中，瑞原公司与常志报之间的劳动关系合法有效，受法律保护。在双方发生分歧后，未就解除劳动合同达成一致意见情况下，瑞原公司单方面停止其工作、停发其工资，未书面告知其解除理由、未征求工会意见、也未开具解除劳动证明。瑞原公司的行为够成违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，按照第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的标准，瑞原公司应当支付赔偿金，金额为65000元(计算标准为常志报的劳动报酬6500元×5个月×2倍，电话费为福利性费用，不属于劳动报酬，故认定劳动报酬为6500元)，对瑞原公司诉请的不予支付赔偿金的请求不予支持。二、依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，瑞原公司未给常志报缴纳社会保险的行为违反了法律强制性规定，而常志报已通过灵活就业人员在外参加基本养老保险和医疗保险，这两种保险不能重复缴纳，瑞原公司补繳基本养老保险和医疗保险已经不能实现。因此常志报要求报销自行缴纳的基本养老保险费用和医疗保险费用以填补损失，符合公平原则，但基本养老保险和医疗保险均由个人缴纳部分和社会统筹部分构成，社会统筹部分即为用人单位应当缴纳部分，故瑞原公司支付部分应限于社会统筹部分。养老保险缴费单据对两部分进行明确区分，常志报代缴的社会统筹部分为20280.12元，医疗保险没有区分，但按照甘肃省现有的用人单位缴纳职工医疗保险的标准来看,常志报缴纳部分低于用人单位应缴纳部分，故医疗保险16800元瑞原公司应全额予以支付。上述两项共计37080.12元，因常志报已经代缴，故瑞原公司应当支付给常志报，对瑞原公司不予支付养老保险费用和医疗保险费用的诉讼请求不予支持。三、因瑞原公司违法解除劳动合同属于非劳动者本人意愿中断就业的情形，按照《失业保险条例》第十四条的规定，常志报依法应当领取失业金，而瑞原公司没有依法为常志报申请参加失业保险，且不能补办，故该项损失应由瑞原公司承担。依据《甘肃省实施〈失业保险条例〉办法》第十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月”、第十五条“失业保险金按照当地最低标准工资的60%—80%计发。失业金的具体发放标准经省人民政府同意后由省劳动保障行政部门公布”和第二十三条“城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应当承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金额或一次性生活补助的2倍”的规定，参照甘肃省劳动和社会保障厅、财政厅甘劳社发（2007）90号关于贯彻执行《甘肃省人民政府关于修改本院二审期间，瑞原公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞原公司提交微信聊天记录截图一页，证明常志报在2019年1月3日向瑞原公司法定代表人发信息称要办理手续，其离职是个人行为。提交用工合同一份，证明瑞原公司与其所有员工的劳动合同中都对社保购买进行了约定，员工放弃购买社保的，由瑞原公司按照每月800元标准发放补贴，但常志报的合同系其自己打印书写，故意隐瞒事实。提交兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1585号民事判决，证明常志报在该案中认可2019年1月10日，瑞原公司向常志报支付的20000元系保险费用，该费用应当予以扣除。常志报认为瑞原公司提交的证据不属于新证据，其对微信聊天记录的真实性不予认可，且不能证明瑞原公司欲证明的事实，社保不应由个人自己买，对于其他人的用工合同及判决书其认为与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：瑞原公司提交的证据来源合法，综合全案予以审查，其二审中提交的证据与本案有关联，本院予以确认。本院审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是瑞原公司的诉讼请求有没有事实依据和法律依据。首先，本案中，瑞原公司与常志报之间的劳动关系合法有效，受法律保护。在双方发生分歧后，未就解除劳动合同达成一致意见情况下，瑞原公司单方面停止其工作、停发其工资，未书面告知其解除理由、未征求工会意见、也未开具解除劳动证明。瑞原公司的行为够成违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。原审据此认定瑞原公司应当支付赔偿金65000元正确，对瑞原公司的该项诉讼请求不予支持并无不当。其次，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，瑞原公司未给常志报缴纳社会保险的行为违反了法律强制性规定，而常志报已通过灵活就业人员在外参加基本养老保险和医疗保险，常志报要求报销自行缴纳的基本养老保险费用和医疗保险费用以填补损失，符合公平原则，原审认定瑞原公司应支付常志报代缴的基本养老保险社会统筹部分20280.12元及医疗保险16800元（共计37080.12元）并无不当，原审对瑞原公司不予支付养老保险费用和医疗保险费用的诉讼请求不予支持正确。最后，因瑞原公司违法解除劳动合同属于非劳动者本人意愿中断就业的情形，按照《失业保险条例》第十四条的规定，常志报依法应当领取失业金，而瑞原公司没有依法为常志报申请参加失业保险，且不能补办，故该项损失应由瑞原公司承担。原审认定瑞原公司应当承担的失业保险金为29160元并无不当，原审对瑞原公司的该项诉讼请求不予支持正确。综上所述，上诉人兰州瑞原混凝土有限公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由兰州瑞原混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  徐晓曦审判员  关 涛二〇一九年十二月四日书记员  岳媛媛