云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云29民终1552号上诉人（原审被告）：赵治岗，男，1980年1月25日出生，白族，住云南省大理白族自治州洱源县。委托诉讼代理人：董智宇，云南星震律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南印榕环境工程有限责任公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区满江御培坊小区****。统一社会信用代码：9153290074528110X9。法定代表人：王剑飞，公司总经理。委托诉讼代理人：赵志明，男，系云南印榕环境工程有限责任公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：李光福，男，系云南印榕环境工程有限责任公司员工。特别授权代理。上诉人赵治岗因与被上诉人云南印榕环境工程有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月29日接待上诉人赵治岗及其特别授权代理人董智宇、被上诉人云南印榕环境工程有限责任公司的特别授权代理人赵志明、李光福对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。赵治岗上诉请求：一、撤销云南省大理市人民法院云29**民初2606号民事判决书的第一项判决，依法驳回云南印榕环境工程有限责任公司的一审全部诉讼请求；二、判决一、二审案件受理费由云南印榕环境工程有限责任公司承担。事实和理由：一、2017年12月27日形成的《借条》不是借款凭证，云南印榕环境工程有限责任公司未向赵治岗交付借款，而是在扣除管理费后向赵治岗拨付307325.91元工程款。1、2017年12月27日形成的《借条》是云南印榕环境工程有限责任公司要求赵治岗书写的担保性质的文书而非债权凭证。赵治岗借用云南印榕环境工程有限责任公司资质投标，云南印榕环境工程有限责任公司中标成为西畴县贫困村基础设施建设项目（路灯）【标段序号26】工程项目的施工人。为防止发包方拨付第一笔工程进度款后，实际施工人赵治岗不再继续施工、或拖欠农民工工资、或实施其他损害公司利益的，云南印榕环境工程有限责任公司遂在赵治岗拨付第一笔工程款前，要求赵治岗书写《借条》以约束赵治岗。2、云南印榕环境工程有限责任公司向赵治岗汇款307325.91元不是交付借款，而是按约定拨付工程款。2017年12月27日签署《借条》，2018年1月5日西畴县扶贫开发局向西畴县住建局借款并将312006元款项转至云南印榕环境工程有限责任公司账户作为工程启动资金。云南印榕环境工程有限责任公司收款后，非但没有直接抵扣“赵治岗的欠款”，而是在扣除1.5%的费用后将307325.91元款项【312006元×(1-1.5%)】汇入赵治岗账户。此时，赵治岗并未向云南印榕环境工程有限责任公司取回《借条》。3、云南印榕环境工程有限责任公司于2019年2月27日向西畴县住建局汇款312006元不是替赵治岗归还发包方借款。本案中，云南印榕环境工程有限责任公司先后向发包方出具两份发票：2018年7月17日金额520000元，2019年2月27日金额520020元，两项合计1040020元，扣除31200元质保金后，发包方实际应付云南印榕环境工程有限责任公司款项1008820元。其次，云南印榕环境工程有限责任公司已收款项数额为1008820元【312006+520000+488820-312006=1008820】。据此，2019年2月27日云南印榕环境工程有限责任公司向西畴县住建局汇款312006元，不是替赵治岗归还借款，而是按财务规则先返还发包方西畴县扶贫开发局向西畴县住建局借款支付的工程进度款，后发包方再按发票金额拨付印榕公司工程款。关于赵治岗以云南印榕环境工程有限责任公司名义向西畴县住建局借款、云南印榕环境工程有限责任公司还款缺乏云南印榕环境工程有限责任公司与西畴县住建局之间的借款凭证予以证实。据此，从拨款的方式、时间和扣除管理费的事实看，云南印榕环境工程有限责任公司扣除管理费后将307325.91元拨付赵治岗，是双方按约定支付工程款而非交付出借款项。就307325.91元款项而言，双方不存在借贷关系。二、赵治岗不承担15万元的还款责任。2018年10月1日《借条》形成之时，赵治岗与孙虹云已签署《协议书》，赵治岗已将该工程转包给孙虹云，并由孙虹云负责具体的项目实施。因工程项目产生的债权债务理应由孙虹云本人承担，与赵治岗无关。云南印榕环境工程有限责任公司之所以要求赵治岗签字，并不是因为赵治岗是借款人（债务人），而是赵治岗借用云南印榕环境工程有限责任公司资质投标需要赵治岗作为见证人见证相关事实。从工程款的拨付看，云南印榕环境工程有限责任公司已收工程款1008820元，扣除管理费和税费后应当拨付赵治岗（或孙虹云）899140.42元（1008820-15132.3-94547.28）。然而，云南印榕环境工程有限责任公司仅承认拨付422104.08元，那么云南印榕环境工程有限责任公司仍占有应付工程款477036.34元。如果15万元欠款真实存在，那么从本案工程价款拨付的流程、云南印榕环境工程有限责任公司工程价款的控制程度和支配权而言，云南印榕环境工程有限责任公司的债权早已经实现。三、一审法院程序违法，遗漏必要共同被告孙虹云。2018年10月1日，赵治岗与孙虹云共同签署《借条》，但云南印榕环境工程有限责任公司仅起诉赵治岗未起诉孙虹云，显然遗漏必要的诉讼参与人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的相关规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”赵治岗将该工程转包给孙虹云，由孙虹云负责具体的项目实施工作。追加孙虹云参加诉讼有利于查清案件事实，且孙虹云是债务人，应当参加诉讼。综上，恳请二审法院依法支持赵治岗的上诉请求。云南印榕环境工程有限责任公司辩称，一、借款是双方借贷合意的真实意思表示。2017年12月赵治岗借用云南印榕环境工程有限责任公司资质承揽西畴县路灯照明工程,因资金紧缺,向云南印榕环境工程有限责任公司借款312006元(该款项系云南印榕环境工程有限责任公司因向西畴县住房和城乡建设局借款,云南印榕环境工程有限责任公司于2019年2月27日归还到西畴县住房和城乡建设局对公账户)。考虑到经常的合作关系,云南印榕环境工程有限责任公司在扣除15%账户管理费后，于2018年1月15日借款给赵治岗307325.91元(自云南印榕环境工程有限责任公司账户汇至赵治岗农村商业银行私人卡)。2018年9月30日,赵治岗又向云南印榕环境工程有限责任公司借款15万元,用于支付工程材料款,云南印榕环境工程有限责任公司按赵治岗要求于2018年9月30日将15万款项汇到其指定账户。二次借款均有借条,双方就借贷法律关系达成合意，有证明借贷关系存在的借条及款项实际交付凭证,且出借人实际向借款人交付了出借款项,借贷行为已实际发生。一审法院驳回其诉讼请求并无不当。二、借款不是工程款，云南印榕环境工程有限责任公司对赵治岗到账的工程款项是及时支付的,从云南印榕环境工程有限责任公司汇款凭证完全可以清晰地看出,拨付给赵治岗的款项,明确载明工程款情形,借款和拨款是泾渭分明的,赵治岗不能因此混淆以工程款抵扣借款的事实。三、一审程序合法,孙虹云与赵治岗的借款事实无关。赵治岗借云南印榕环境工程有限责任公司资质承揽工程,与云南印榕环境工程有限责任公司有承包合同,工程项目从招投标开始,到开工、管理、协调、拨款均是赵治岗本人独自与公司联系,承包合同也是赵治岗一人签署的,当时云南印榕环境工程有限责任公司估计是赵治岗与孙虹云个人之间互为担保的情形，但借款事实只针对赵治岗,没有必要向无关人员孙虹云主张债权。况且,孙虹云在本项目中,自始至终与云南印榕环境工程有限责任公司没有任何牵连,赵治岗诉称赵治岗将工程转包给孙虹云的情况,云南印榕环境工程有限责任公司一概不知,公司的工程历来都是禁止转包的。随后,赵治岗拒绝履行应尽的合同义务,云南印榕环境工程有限责任公司为承担社会责任和维护公司信誉,将其未完成的工程项目继续完成,其间,又为赵治岗垫付农民工工资172700元,垫付运费2000元。在本项目施工过程中,赵治岗完成部分已支付给其本人工程款,后来因赵治岗合同履行不能,云南印榕环境工程有限责任公司投资完成项目并结算应得款项,并不存在“使用已收工程款实现债权”的无端情形。综上，赵治岗的上诉请求不能成立，应不予支持。云南印榕环境工程有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令赵治岗偿还云南印榕环境工程有限责任公司借款462006元。二、本案诉讼费由赵治岗承担。一审法院认定事实：2017年12月27日，赵治岗向云南印榕环境工程有限责任公司出具借条，借条载明“因西畴太阳能路灯项目26标段招标人资金不到位，影响项目推进，为确保贫困村路灯建设正常推进，缓解建设资金紧缺压力，按时限完成建设任务并交付使用，我赵治岗向云南印榕环境工程有限公司借款312006元，保证待县扶贫具国开行资金到位划拨工程款时一次性赔还”。2018年1月15日，西畴县住房和城乡建设局向云南印榕环境工程有限责任公司转账312006元，当日，云南印榕环境工程有限责任公司扣除1.5%的账户管理费后向赵治岗转账307325.91元。2019年2月27日，云南印榕环境工程有限责任公司向西畴县住房和城乡建设局转账312006元。2018年10月1日，赵治岗与孙虹云向云南印榕环境工程有限责任公司出具借条，借条载明“今向云南柳榕环境有限公司借壹拾伍万元整(150000)，该款于2018年9月30日向李正法农行卡号62×××15打入。发货149套灯具，用于文山西畴县贫困村基础设施工。借款人：赵治岗孙虹云20**年10月1日”。9月30日，云南印榕环境工程有限责任公司向李正法账户转账15万元。另查明，赵治岗借用印榕公司资质中标西畴县扶贫开发局的文山州西畴县贫困村基础设施建设项目（路灯）政府采购工程，工程总价款1040020元。西畴县扶贫局已拨付给云南印榕环境工程有限责任公司1008820元，云南印榕环境工程有限责任公司通过银行转账向赵治岗支付729429.99元。一审法院同时认定赵治岗系15万元借款的借款人及在有两个共同借款人的情况下，云南印榕环境工程有限责任公司明确表示仅向赵治岗主张权利不违反法律的禁止性规定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。赵治岗借用云南印榕环境工程有限责任公司资质中标工程后，向云南印榕环境工程有限责任公司出具借条借款，云南印榕环境工程有限责任公司向赵治岗交付了出借款，双方的民间借贷关系成立、合法有效。赵治岗未履行还款义务，已构成违约，云南印榕环境工程有限责任公司要求赵治岗归还借款的要求，应予支持。赵治岗关于云南印榕环境工程有限责任公司2018年1月15日交付的307325.91元系工程款的辩解，与本案事实不符，不予支持。赵治岗如认为云南印榕环境工程有限责任公司未足额支付工程款，可依法另行向云南印榕环境工程有限责任公司主张。根据《中华人民共和国合同法》第二百条关于借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条关于预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金的规定精神，云南印榕环境工程有限责任公司2018年1月15日向赵治岗交付出借款时，收取管理费后实际向赵治岗交付307325.91元，则出借款依法应当以307325.91元计。同年9月30日，赵治岗与他人向云南印榕环境工程有限责任公司借款，云南印榕环境工程有限责任公司依约足额交付出借款15万元，在双方约定还款期限时，云南印榕环境工程有限责任公司依法有权随时向赵治岗在合理期限内返还。故赵治岗应当偿还云南印榕环境工程有限责任公司的借款金额共计457325.91元（307325.91元+15万元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，判决：一、赵治岗于判决生效之日起十五日内偿还云南印榕环境工程有限责任公司借款457325.91元。二、驳回云南印榕环境工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8230元，减半收取4115元，由云南印榕环境工程有限责任公司承担415元，赵治岗负担3700元。二审中，云南印榕环境工程有限责任公司向本院提交证据：借款凭证一份，赵治岗主张该证据一审时云南印榕环境工程有限责任公司已作为证据提交且已经发表过质证意见。经本院审查，该证据一审时云南印榕环境工程有限责任公司已经举证且经过质证，故对该证据本院不予审查。赵治岗对一审认定的案件事实有二点异议：1、一审漏认定云南印榕环境工程有限责任公司通过银行转账向赵治岗支付729429.99元款项的组成情况，实际上该款项由两部分组成，一部分是2018年1月15日云南印榕环境工程有限责任公司向赵治岗转账的307325.91元，另一部分是2018年9月18日云南印榕环境工程有限责任公司向赵治岗转账的422104.08元；2、一审未追加孙虹云参加诉讼错误，孙虹云为共同借款人，其为本案必要诉讼参与人，应参与诉讼。云南印榕环境工程有限责任公司对一审认定的案件事实无异议。本院认为，云南印榕环境工程有限责任公司在二审中明确认可其向赵治岗支付的729429.99元中包含其向赵治岗转账的307325.91元，且在案证据能够印证赵治岗的第1点异议，故该异议成立，本院予以确认。对于赵治岗的第2点异议，本案中云南印榕环境工程有限责任公司作为案涉借款15万元的出借人，有权利选择起诉一人或数人，异议不成立，本院不予确认。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本案二审的争议焦点为案涉307325.91元的款项性质及赵治岗是否应对案涉借款15万元承担责任。本院认为，关于案涉307325.91元的款项性质问题。云南印榕环境工程有限责任公司主张该笔款项系其出借给赵治岗的借款。而赵治岗则主张是云南印榕环境工程有限责任公司向其支付的工程款，出具《借条》仅只是为了保证工程款的顺利到位，该借款未实际履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”因此，赵治岗与云南印榕环境工程有限责任公司对自己的主张亦或是反驳对方的主张均应承担举证责任，否则将承担不利法律后果。云南印榕环境工程有限责任公司提供的2018年1月15日以赵治岗为申请人向其提出的拨款申请，该申请载明云南印榕环境工程有限责任公司同意向赵治岗支付工程款312006元，扣除管理费后，实际应拨付款项为307325.91元。二审中，云南印榕环境工程有限责任公司自认该笔款项已实际拨付，拨付凭证即为2018年1月15日的《云南农信网上银行电子回单》；而云南印榕环境工程有限责任公司根据赵治岗向其出具的《借条》主张的借款支付凭证同样为2018年1月15日的《云南农信网上银行电子回单》。在云南印榕环境工程有限责任公司与赵治岗之间存在建设工程合同关系的情形下，赵治岗向云南印榕环境工程有限责任公司出具《借条》中所涉及的307325.91元不能排除为工程款的可能，云南印榕环境工程有限责任公司在本案中所提交的证据不足以证明双方间存在借贷的合意，故其主张该307325.91元为借款依据不足，对云南印榕环境工程有限责任公司关于该部分款项的诉讼请求不应予以支持。一审认定307325.91元款项性质是借款，并判令赵治岗偿还云南印榕环境工程有限责任公司借款307325.91元，处理不当，本院予以纠正。关于赵治岗是否应对案涉借款15万元承担责任的问题。云南印榕环境工程有限责任公司与赵治岗、孙虹云之间的15万元借款关系成立，云南印榕环境工程有限责任公司作为出借人已履行了支付借款义务的事实，有《借条》、银行转账凭证能够证实。赵治岗认为其在《借条》上的签名属于见证人而非借款人，因其在《借条》上签名并未注明其他身份，在一、二审中也未提供证据证明其主张，故该项上诉主张不能成立。赵治岗、孙虹云作为该笔款项的共同借款人，均负有到期归还借款的义务。二审中，云南印榕环境工程有限责任公司明确放弃对孙虹云主权权利，系其对自身权利的处分，但该处分行为不能加重其他义务人的义务承担。赵治岗、孙虹云作为共同借款人向云南印榕环境工程有限责任公司出具的《借条》中并未明确各借款义务人的借款数额，在不能区分各债务人的借款数额而债权人又对部分债务人放弃权利的情形下，本院对该笔债务按等额债务确认，赵治岗应偿还云南印榕环境工程有限责任公司借款本金应为7.5万元，故一审判决赵治岗偿还云南印榕环境工程有限责任公司借款15万元不当，本院予以纠正。综上，上诉人赵治岗的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2606号民事判决；二、上诉人赵治岗于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人云南印榕环境工程有限责任公司借款7.5万元；三、驳回被上诉人云南印榕环境工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8230元，减半收取4115元，由上诉人赵治岗负担838元，被上诉人云南印榕环境工程有限责任公司负担3277元。二审案件受理费8230元，由上诉人赵治岗负担1195元，被上诉人云南印榕环境工程有限责任公司负担7035元。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  胡代勇审判员  沈春梅二〇一九年十二月十日书记员  马雨婷