重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10082号上诉人（原审原告）：张庆木，男，1973年10月2日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：王琛，重庆善庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：何健豪，重庆善庆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工第二建设有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路**，统一信用代码915000002028051812。法定代表人：程亮，董事长。委托诉讼代理人：杨爽，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂玉佳，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:夏春洪，男，1968年3月14日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：詹琼，重庆市垫江县周嘉法律服务所法律工作者。上诉人张庆木与被上诉人重庆建工第二建设有限公司（以下简称重庆二建公司）、被上诉人夏春洪建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张庆木及其委托诉讼代理人王琛，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人杨爽、聂玉佳，被上诉人夏春洪的委托诉讼代理人詹琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张庆木上诉请求：1、请求撤销重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初4085号民事判决，发回重审或者依法改判由重庆二建公司和夏春洪共同承担返还防水施工保证金的责任；2、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审判决以分包协议无效且未进场施工为由认定被上诉人夏春洪个人返还保证金，有违民法公平原则；2、夏春洪为万阳国际商贸城负责人，一审法院认为夏春洪不能代表重庆二建公司不具有说服力。重庆二建公司辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夏春洪辩称：同意上诉人张庆木的意见。夏春洪为重庆二建员工，被任命为项目经理，其将涉案工程分包给张庆木的行为为职务行为，夏春洪是代表重庆二建公司收取了张庆木的保证金。张庆木向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告与被告夏春洪代表被告重庆二建公司于2017年11月10日签订的《万阳国际商贸城防水分包协议书》。2.请求判令二被告连带返还原告防水工程保证金100000元。3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2017年8月8日，重庆万阳实业有限公司（甲方）将其开发建设的重庆万阳国际商贸城项目的建设工程总发包给重庆二建公司（乙方）施工承建，双方签订了《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》。2017年9月8日，夏春洪通过其个人帐户向重庆二建公司转帐支付工程备用金500万元。2017年10月10日，重庆二建公司作出《重庆二建公司〈关于成立万阳国际商贸城工程项目部的通知〉》。该通知载明：万阳国际商贸城工程项目部的项目经理李剑、项目负责人夏春洪。二、2017年9月16日、2017年9月18日，张庆木通过其银行帐号62×××43分两次向夏春洪帐户62×××49转帐支付共计10万元（每次各5万元）；2017年10月3日，张庆木通过其银行帐号62×××43向夏春洪帐户62×××49转帐支付95000元。庭审中，夏春洪认可其收取了张庆木的防水工程保证金10万元。三、2017年11月10日，夏春洪作为甲方与张庆木作为乙方签订了《万阳国际商贸城防水分包协议书》。协议约定甲方将其总承包的万阳国际商贸城防水工程分包给乙方施工。协议对计价方式、工程进度款支付及结算、付款方式、质量和安全、履约保证、材料价格、甲乙双方责任、其他事项等进行了约定。其中第5条履约保证约定：该协议签订之日，乙方将履行保证金人民币20万元，大写（贰拾万元）打入甲方指定帐户后协议生效。工期为700天，该保证金在××天内退50%，防水工程施工完成后一个月内退还所有保证金，乙方不计息。四、2018年2月8日，夏春洪出具一份《收条》，内容为：我夏春洪本人收到张庆木缴万阳国际商贸城一期防水保证金壹拾万元正，外墙保温、内外墙漆保证金贰拾万元正，门窗栏杆贰拾万元正。如我夏春洪本人另找班组施工并赔偿违约金、防水贰拾万元正、保温、内外墙漆肆拾万元正、门窗栏杆肆拾万元正。在每单项工种阶段未进场，按违约金和保证金一并合计在一个月内退还。如本工程未正常施工或停工，在停工一个月内退还全部保证金，并按保证金数额月息2分计算，一次性退还。收款人夏春洪，2018.2.8。五、夏春洪在2017年9月12日至2018年8月12日期间是重庆二建公司的员工；2017年10月10日，重二建司（2017）99号《重庆二建公司〈关于成立万阳国际商贸城工程项目部的通知〉》文件，该通知明确成立万阳国际商贸城工程项目部，项目经理为李剑，项目负责人为夏春洪。六、一审庭审中，原告与二被告均认为《万阳国际商贸城防水分包协议书》是无效的，原告将其诉讼请求进行了调整和变更，其放弃了第一项诉讼请求，确认第二项诉讼请求为要求二被告共同返还防水工程保证金100000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”《万阳国际商贸城防水分包协议书》属建设工程分包合同，该合同中的甲方为夏春洪，乙方为张庆木，甲乙双方均为自然人，不具有建筑施工企业资质，应认定《万阳国际商贸城防水分包协议书》为无效合同。该合同无效且未实际履行，夏春洪收取张庆木10万元保证金应由夏春洪返还给张庆木。至于原告张庆木以被告夏春洪为被告重庆二建公司员工，夏春洪收取10万元保证金是职务行为为由，要求重庆二建公司与夏春洪共同承担返还10万元保证金的责任问题。一审法院认为，第一，《万阳国际商贸城防水分包协议书》首部明列的甲方（发包方）主体为夏春洪，尾部甲方签字处也为夏春洪签字捺印，因此，可以认定夏春洪并未以重庆二建公司的名义签订该合同。同时，从合同的内容来看，合同中并未约定重庆二建公司有任何权利义务。该合同的甲方相对人应认定为夏春洪个人。第二，从收取保证金的情况来看，张庆木是将保证金支付给夏春洪个人帐户的，夏春洪在其出具的《收条》中明确写明:，我夏春洪本人收到张庆木缴万阳国际商贸城一期防水保证金壹拾万元正……”《收条》已明确是夏春洪“本人”收取了保证金。因此，从履行上看，应认定《万阳国际商贸城防水分包协议书》中约定的保证金的收取方（履行方）为夏春洪个人，而非重庆二建公司。第三，原告所举示的《委托书》在二被告不认可其真实性的情况下，因是复印机或影印件，无原件或原始载体核对，且该委托书上所加盖的重庆二建公司的印章的编码尾数与原、被告均确认真实的《重庆万阳国际商贸城项目总承包施工合同》上所加盖的重庆二建公司的印章的编码尾数不相符合，一审法院对原告举示的《委托书》不予采信。第四，虽然原告所举示的证据能证明在2017年9月到2018年12月期间，夏春洪为重庆二建公司员工，且在2017年10月10日也被任命为万阳国际商贸城工程项目部负责人，但是，重二建司（2017）99号文件既确定了夏春洪为项目经理，又确定了李剑为项目经理，该文件没有对项目经理和项目负责人的职责和权利进行明确。同时，原告并未举示其他证据证明夏春洪的职责和有权代表重庆二建公司对外签订合同和收取保证金，因此，没有证据证明夏春洪签订案涉合同和收取案涉保证金的行为是履行职务的行为。从以上四个方面的分析，一审法院认为，原告所认为的夏春洪与其签订合同和收取其保证金的行为是职务行为的理由不能成立。综上所述，一审法院对原告的部分诉讼请求予支持，即对原告要求被告夏春洪返还10万元保证金的诉讼请求予以支付，对原告要求被告重庆二建公司与夏春洪共同返还10保证金的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、由被告夏春洪于本判决生效后10日内还返原告张庆木防水工程保证金10万元。二、驳回原告张庆木的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告夏春洪负担。二审中，被上诉人夏春洪举示了参保证明，拟证实2017年9月至今夏春洪一直是重庆二建公司员工。张庆木对该证据无异议；重庆二建公司质证认为该证据仅能证明2017年9月至2018年3月期间夏春洪的社保是重庆二建公司代缴，不能证明其与重庆二建公司至今存在劳动关系。本院对该参保证明的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明目的是否成立在本院认为部分综合评判。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，本案二审争议焦点为重庆二建公司是否应当承担与夏春洪共同返还保证金10万元的责任。第一，《万阳国际商贸城防水分包协议书》的当事人是夏春洪和张庆木，从形式上看，系夏春洪以个人名义与张庆木签订的分包合同，与重庆二建公司无关联性；第二，虽然该防水工程系重庆二建公司所承包的万阳国际商贸城项目的组成部分，但上诉人举示的《委托书》重庆二建公司与夏春洪均否认其真实性，而《委托书》上加盖的重庆二建公司的公章与总承包工程施工合同上所加盖的公章的编号不一致，故《委托书》的真实性存疑；而根据二被上诉人均认可的唯一的任命文件即《关于成立万阳国际商贸城工程项目部的通知》，仅载明夏春洪是项目负责人，并未载明其授权范围，亦不能证实重庆二建公司授权夏春洪以个人名义对外分包工程，故不能认为张庆木对夏春洪的行为能够代表重庆二建公司尽到了审慎审查义务，夏春洪的行为不足以构成“表见代理”；第三，夏春洪虽举示了参保证明，但参保证明的打印时间为2018年3月29日，不属于二审期间新证据，且仅能证实2017年9月至2018年3月期间重庆二建公司为其缴纳了社保，但其并未举示重庆二建公司向其发放工资报酬的证据，故仅凭参保证明不足以证实其与重庆二建公司是事实劳动关系，对夏春洪拟达到的证明目的不予确认；第四，夏春洪虽然向重庆二建公司打款500万元备用金，但该行为系在其收取张庆木10万元保证金之前，故不能证实张庆木转款给夏春洪的10万元保证金已经由重庆二建公司收取的事实，重庆二建公司无返还义务。综上，上诉人张庆木主张重庆二建公司共同返还10万元保证金的的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张庆木的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张庆木负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇一九年十二月十日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹