宁夏回族自治区中宁县人民法院民事判决书（2018）宁0521民初3939号原告:灵武市建筑工程公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。法定代表人：秦玉焕，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李东，系该公司项目经理。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈国宝，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告:宁夏双旺达钢结构彩板有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：马九成，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵利、李睿，北京市中银（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告灵武市建筑工程公司与被告宁夏双旺达钢结构彩板有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，于2018年11月7日适用简易程序公开开庭审理，原告委托诉讼代理人李东、陈国宝、被告法定代表人马九成到庭参加了诉讼。2018年11月21日适用简易程序第二次公开开庭审理，原告委托诉讼代理人李东、陈国宝、被告法定代表人马九成及其委托诉讼代理人赵利、李睿到庭参加了诉讼。同日被告向本院申请对涉案工程的已完成部分工程价款进行鉴定，本院依法委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司进行鉴定，2019年8月7日鉴定结束。2019年8月22日本案转为普通程序，于2019年9月12日第三次公开开庭进行了审理，原告灵武市建筑工程公司委托诉讼代理人陈国宝、李东到庭参加了诉讼，被告宁夏双旺达钢结构彩板有限公司委托诉讼代理人李睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2017年10月3日签订的承包合同已于2018年9月3日解除；2.判令被告返还原告多付的工程款67.75万元，承担被告施工产生的水、电费3万元，被告为原告开具已付工程款约30万元的发票；3.支付违约金20万元；4.判令被告承担工程质量不合格费用172963元；5.案件受理费、评估费、公证费等原告维权的费用由被告承担。事实及理由：原告项目经理李东与被告于2017年10月3日签订了《承包合同》，承包标的是原告2017年3月25日承包的宁夏天元锰业有限公司《年产60万块阳极板制作项目厂房钢结构制作安装工程承包合同》的标的，合同总造价为5759386.90元，承包方式为包工包辅材。《承包合同》约定，原告将与宁夏天元锰业有限公司签订的承包合同的全部权利义务转包给被告，原告提取合同总造价4%的管理费。合同签订后，原、被告分别开始履行合同义务，原告分七笔向被告支付现金、材料款等共计409.209973万元。但被告在履行合同过程中，经常无故停工，至今完成的工程量尚不到总工程量的60%，被告在施工过程中还存在不按照图纸施工的问题，被告在施工期间还拖欠业主天元锰业公司水电费约3万元。由于被告怠于履行合同义务，导致竣工时间自合同约定的竣工时间2017年12月3日拖延至今未竣工，被告实际完成的工程量尚不足总工程量的60%。2018年8月原告委托宁夏中宝律师事务所制作了（2018）中宝律函1808-1号《律师函》，原告委托银川市国信公证处于同年8月31日用EMS全球邮政特快专递发送给被告。原告授权律师根据《中华人民共和国合同法》第32条、第94条、第96条的规定向被告发出解除合同通知，并通知被告在收到律师函五个工作日与原告进行结算，但截止起诉日被告没有向原告反馈任何信息。后原告委托第三方对施工现场进行证据保全并对涉案工程现已实际完成的工程造价进行审定，经审定被告已完成工程造价为3414617.59元。原告认为原、被告于2017年10月3日签订的《承包合同》合法有效，该合同经双方协商已于2018年9月3日解除，在2018年11月7日第一次开庭过程中被告法定代表人同意解除该合同。有关司法鉴定意见的争议项，原告坚持质证时的意见。被告没有按照合同约定的期限、质量标准履行合同，被告违约的事实客观存在。原告依据合同约定和履行情况，酌定主张违约金20万元，符合法律规定。被告辩称，原告所述原、被告签订《承包合同》及合同内容属实。被告完成了600多吨，其中有100多吨原告没有给被告出具过磅单。有一部分钢结构没有完成，因为原告没有把变更工程量的价款、误工费（被告施工钢结构材料进场，原告不具备被告上钢结构条件，导致被告施工人员无法施工造成的损失）支付给被告。原告所述被告工程质量不合格应提供证据证实，被告不存在工程质量不合格的问题。被告还欠原告40万元材料款的发票，被告同意给原告开具发票。被告收到了原告的律师函，被告要求原告核算工程量，但双方对工程量核算存在意见分歧，故至今核算没有结果。针对原告的诉讼请求：一、被告共收取4069099.73元施工费；二、被告认可司法鉴定的确定部分工程造价3946867.54元；三、不确定性工程造价212359.71元，应当计入被告的工程费用；四、对于原告主张的3万元电费，被告愿意承担1万元；五、原告主张的工程质量不合格费用不应得到支持；六、原告要求被告支付违约金20万元，没有法律依据。本院经审理认定事实如下：原告项目经理李东与被告于2017年10月3日签订了《承包合同》一份，约定工程名称：宁夏天元锰业有限公司年产60万块阳极板制作项目厂房钢结构及附属工程制作安装工程；工程地点：宁夏××县；承包范围和内容：年产60万块阳极板制作项目厂房钢结构及附属工程制作安装工程（不含钢结构设计）；承包方式：包工包辅材，钢材最终以双方索价另行计算；制作安装费用：最终以原告实际验收工程量结算；辅材含油漆、喷砂除锈所需材料、焊条、焊丝、氧气、乙炔、切割片、螺栓螺帽、自攻螺钉等，辅材费用包含在制作安装费用中；被告在施工期间，原告为被告提供水电便利，用水用电及水电计量装置费用由被告自行承担（电费每度0.75元，水费每吨3元）；合同工期总日历天数：有限工期90天；被告每月25日提交当月完成的工程量，经原告审核确认后，原告按实际完成工程量（安装费用和使用钢材价款）的70%向被告支付工程进度款；原告支付每笔款项后15日内，被告须向原告出具与实际完成工程量总额等额的工程类增值税专用发票（税率为11%），否则原告不予支付工程款，原告支付至实际结算金额的95%；被告未按设计图纸施工造成工程质量问题的，被告应承担由此造成的所有费用，并承担逾期交工的违约责任，造成原告损失的，还应赔偿损失。被告逾期履行交工义务的（因原告原因造成的除外），每逾期1天，应向原告承担合同总价5‰的违约金；若逾期15天仍未履行交工义务的，每逾期1天，应向原告承担合同总价1%的违约金；原告应以此工程合同总造价收取被告管理费为4%（百分之肆）（除材料以外，材料不含内）等内容。合同签订后，被告开始施工，2018年8月停工。原告向被告支付现金、材料款等共计4069099.73元。原告要求被告承担被告施工产生的水、电费3万元，被告愿意承担1万元。被告认可欠原告40万元材料款的发票，同意给原告开具发票。2018年5月23日双方签订解除承包合同协议一份，约定经双方协商对宁夏天元锰业有限公司年产60万吨阳极板制作项目总承包达成解除部分协议：（1）、宁夏双旺达钢结构有限公司要在5月26日前所有C型钢不到现场就终止结算；(2)、被告原有的防火涂料电按原合同施工完成；（3）、原有的窗子在工作必须完工；（4）、要在解除合同前把钢结构人员的工资结清，必须出示付款单据；（5）、本协议如有疑问可再补充；（6）、经天元锰业有限公司项目部核实后生效。2018年8月原告委托宁夏中宝律师事务所制作了（2018）中宝律函1808-1号《律师函》，原告委托银川市国信公证处于同年8月31日用EMS全球邮政特快专递发送给被告。原告授权律师向被告发出解除合同通知，通知被告在收到律师函五个工作日内与原告进行结算。被告收到律师函后没有向原告反馈信息。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定意见为：1、根据原、被告提供并经质证认可的资料及施工图纸，基本确定被告实际完成工程造价为3946867.54元；2、不确定性工程造价为212359.71元。（具体内容及组成见鉴定说明第4及第5项）。鉴定说明：4、被告在“关于施工内容的补充意见”中明确表示其撤场时移交给原告部分半成品加工件（如柱间支撑、屋面水平支撑等），原告则表示未收到被告所述构配件，由于再没有其他书面材料证实双方所说情况，经计算其费用共计42365.35元，其中原材料32721.95元，制作（含半成品运输）费9643.40元，鉴定机构将其列为争议项，请法院根据事实认定。5、原、被告于2017年10月3日签订的《承包合同》中未就钢结构的防火涂料是否包含在2300元／T单价中作明确约定，鉴定机构结合有关定额规定及市场因素确定其费用为169994.36元，其中已施工部分防火涂料造价为52255.03元，未施工部分防火涂料造价为117739.33元，鉴定机构将其列为争议项，请法院根据事实认定。本院认为，原、被告于2017年10月3日签订的《承包合同》合法、有效。双方于2018年5月23日签订了解除承包合同协议，2018年8月原告向被告发出律师函要求解除承包合同，被告收到原告解除合同的通知后未予答复，庭审中被告对原告要求解除合同的要求无异议，故对原告要求确认原、被告于2017年10月3日签订的《承包合同》已于2018年9月3日解除的诉讼请求予以支持。被告主张在撤场时移交给原告部分半成品加工件的事实无证据证明，故对鉴定机构所列争议项中原材料及制作费42365.35元不计入被告工程价款。承包合同第一条第6项约定辅材费用包含在制作安装费用中，故对鉴定机构所列争议项中未施工部分防火涂料造价117739.33元从被告实际完成工程造价中予以扣减，被告实际完成工程造价为3829128.21元（3946867.54元－117739.33元），原告已支付被告工程款4069099.73元，被告应退还原告多付的工程款239971.52元，故对原告要求被告返还原告多付的工程款67.75万元的诉讼请求予以支持239971.52元。对原告要求被告承担被告施工产生的水、电费3万元的诉讼请求，被告同意承担1万元，对该项诉讼请求予以支持1万元。被告认可欠原告40万元材料款的发票，同意给原告开具发票，原告要求被告开具已付工程款约30万元的发票，双方对开具发票的金额存在争议，应由双方根据最终确定的被告实际完成工程造价确定被告欠原告工程款发票的金额后由被告为原告开具发票。被告未按合同约定的工期完工，属于违约，对原告要求被告支付违约金20万元的诉讼请求酌情支持10万元。原告提交返修清单一份证明被告工程质量不合格以及原告返修费用为172963元，该证据无被告签名，不具备有效证据的形式要件，故对原告要求被告承担工程质量不合格费用172963元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、灵武市建筑工程公司与宁夏双旺达钢结构彩板有限公司于2017年10月3日签订的《承包合同》已于2018年9月3日解除；二、宁夏双旺达钢结构彩板有限公司返还灵武市建筑工程公司多付的工程款239971.52元，承担施工产生的水、电费1万元；三、宁夏双旺达钢结构彩板有限公司支付灵武市建筑工程公司违约金10万元；四、上述二、三项合计349971.52元，由宁夏双旺达钢结构彩板有限公司于本判决生效后三日内付清；五、驳回灵武市建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14624元,由灵武市建筑工程公司负担9888元，由宁夏双旺达钢结构彩板有限公司负担4736元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。审 判 长 李振华人民陪审员 刘宁增人民陪审员 刘德忠 二〇一九年十二月四日书 记 员 万晶晶附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。