内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1535号上诉人（一审被告）：包青格，男，1962年4月15日出生，蒙古族，农民。委托诉讼代理人：白金山，内蒙古卫益律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：付伟员，男，1976年8月19日出生，蒙古族，农民，现住吉林省通榆县。一审被告：包天晓，女，1960年5月4日出生，蒙古族，农民。一审被告：包春梅，女，1987年11月22日出生，蒙古族，农民。一审被告：杨青莲，男，1976年4月27日出生，蒙古族，农民。上诉人包青格因与被上诉人付伟员、一审被告包天晓、包春梅、杨青莲建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右中旗人民法院（2018）内2222民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项规定，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。包青格上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区科右中旗人民法院（2018）内2222民初4124号民事判决，并改判；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.付伟员未将合同义务全部履行完毕，房屋未建造完成且存在严重质量问题，包青格不支付剩余工程款系履行先诉抗辩权的行为；2.一审法院对于未完工程作价过低；3.案涉房屋存在严重质量问题，需采取维修或减少价格等补救措施，应在未付工程款中予以扣减；4.未付工程款利息的约定为格式条款约定，付伟员未尽到合理告知义务，包青格不应承担利息。付伟员辩称，不同意包青格的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。包天晓、包春梅、杨青莲未发表意见。付伟员向一审法院起诉请求：1.请求包青格、包天晓、包春梅、杨青莲立即偿还承建房屋尾欠款44400元，从2016年11月1日起按本金44400元、月利率2%计算至还清欠款之日止；2.案件受理费由包青格、包天晓、包春梅、杨青莲共同承担。一审法院认定事实如下：包青格、包天晓为夫妻，包春梅是其女儿。2016年6月12日，付伟员作为甲方与包青格、包天晓夫妇作为乙方签订了一份《建房承包合同书》，杨青莲为担保人，约定为连带责任保证，合同约定甲方为乙方建设私人住宅房屋，工程面积为88平方米，工程总价款为人民币96800元，约定付款方式：在合同签字时交1000元，拉砖时交9000元，余款在2016年10月30日前交齐，并约定“按合同签字之日起，按应交款余额交付月息2分”。并于2016年6月12日，包青格、包天晓为欠款人，杨青莲为担保人，给付伟员出具了一枚96800元的借据并约定“还款日期2016年10月30日，如借款人按时偿还本借据，我方自愿放弃2%月息”。2016年10月30日，包青格、包天晓之女包春梅又给付伟员出具担保书，主要内容为“我自愿为包青格、包天晓2016年建房款进行经济担保，且到房款还清为止”。一审庭审中，付伟员与包青格均认可建房款96800元中已经偿还52800元还欠44000元未偿还，但对未完成工程及应扣除价款争议较大，付伟员认可未完成工程有：前窗户两个需要2764.8元、后窗户两个需要768元、前门需要1383.2元、后门需要500元、拉门需要650元，共计6066元。包青格称未完成工程有：前窗户两个需要3801元、后窗户四个需要3200元、前门需要2184元、后门需要750元、拉门需要1755元，纱窗需要400元，共计12090元。还有地面维修需要7940元、琉璃瓦维修需要2500元，包青格并未进行地面及琉璃瓦维修。一审法院认为，本案无争议事实为包青格、包天晓还欠付伟员建房款44000元但应扣除未完成工程价款等，该院予以确认。本案的争议焦点为未完成工程范围及价值。首先对于未完成工程范围，因双方签订的建房承包合同中约定后窗户为两个且未包括纱窗，故对于未完成工程该院予以确认包括：前窗户两个、后窗户两个、前门、后门、拉门。其次对于未完成工程的价值，付伟员、包青格均举证建材商店证明拟证实未完成工程价值，但对于使用装潢材料的价格差距较大，以前窗户为例，付伟员举证每平方米320元，包青格举证每平方米440元，且双方签订的建房承包合同中未约定价格。该院认为付伟员、包青格双方举证均不能充分证明自己主张并达到反驳对方主张的效果，考虑现实生活中装潢建材的价格确实差距较大，使用不同的装潢材料制作出的门、窗价格悬殊，双方在合同中除拉门约定130元每平方米外均未约定装潢材料价格，且在交付房屋时未进行补充约定导致本案双方举证不能，此后亦未申请鉴定，故该院参照市场交易习惯、付伟员与包青格双方的举证、以及双方举证价格综合考虑，对未完成工程价格予以确认前窗户两个需要3250元、后窗户两个1180元、前门1780元、后门620元、拉门650元，共计7480元，故包青格、包天晓应给付付伟员36520元（44000元减去7480元）。对于付伟员要求包青格、包天晓给付利息的诉讼请求，包青格、包天晓应自逾期之日（2016年11月1日）起，按照月利率2%计算给付付伟员利息至给付完毕止。对于包青格、包天晓要求扣除修缮费用的诉讼请求，因包青格、包天晓并未实际修缮房屋亦没有鉴定修缮费用，故待实际发生后另行主张权利。对于担保人杨青莲、包春梅担保责任问题，二人均属于承担连带保证责任，且在担保期限内，故杨青莲、包春梅对尾欠建房款36520元及利息承担连带保证责任。杨青莲、包春梅经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告包青格、包天晓于本判决书生效之日起十日内给付原告付伟员建房款人民币36520元及其利息（自2016年11月1日起，按月利率2%计算至给付完毕止）；二、对上述本金及利息被告杨青莲、包春梅承担保证责任；三、驳回原告付伟员的其他诉讼请求。案件受理费910元，由被告包青格、包天晓负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，包青格是否应给付付伟员建房款36520元及利息。付伟员与包青格、包天晓夫妻签订的《建房承包合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。因案涉房屋已经交付使用，包青格、包天晓夫妻应按约定对已完工程给付相应建房款，其未能按期给付建房款的行为已构成违约，应承担给付已完工程建房款并支付相应利息的义务，故对于包青格主张的先诉抗辩权本院不予支持。包青格主张，一审法院对未完工程的价格认定过低。本院经审查后认为，付伟员、包青格未就装潢材料（除拉门外）的价格进行约定，在举证期间内亦未申请鉴定，付伟员、包青格在一审中均提供相关证据支持自己主张的建材价格，但彼此差距较大且均无法达到反驳对方主张的程度。因市场建材价格参差不齐差距较大，一审法院在充分考虑双方当事人主张的基础上，采用自由裁量对未完工程建材价格认定为7480元并予扣减并无不当，对包青格的该项主张，本院不予支持。包青格主张，《建房承包合同书》中约定的月利率2%系属格式条款，付伟员未履行合理的提醒注意义务，应当认定无效。本院经审查认为，《建房承包合同书》及包青格、包天晓于2016年6月12日为付伟员出具的《借据》中均载有月利率2%的有关约定，且包青格、包天晓在两份材料中皆签字按捺。按照生活习惯及常识，借款、欠款等有关凭证中均会对利息进行约定，因此，虽然包青格对该利息约定不予认可，但其未能提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院判令包青格、包天晓自逾期之日（2016年11月1日）起，按照月利率2%计算给付付伟员利息至给付完毕止并无不当，故对于包青格的该项主张，本院亦不予支持。包青格主张房屋存在质量问题，但因其一审未提起反诉，二审不予审理，可另行主张权利。综上所述，上诉人包青格的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由上诉人包青格负担。本判决为终审判决。审判长 姜 文审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十二月十日书记员 全 宇