湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终773号上诉人（原审被告）：包艳勇，男，1971年9月7日出生，汉族，随州市公安局曾都区分局西城派出所民警，住随州市曾都区。上诉人（原审被告）：姚新安，男，1970年3月3日出生，汉族，随州市公安局曾都区分局西城派出所民警，住随州市曾都区。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：宋继红，湖北天赋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂桂清，女，1969年11月17日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：陈令，湖北常泰律师事务所律师。原审被告：王竹青（包艳勇之妻），女，1972年3月16日出生，汉族，住随州市曾都区。原审被告：张文莉（姚新安之妻），女，1969年3月2日出生，汉族，住随州市曾都区。原审第三人：续艾芹，女，1970年5月2日出生，汉族，住随州市曾都区。上诉人包艳勇、姚新安因与被上诉人聂桂清、原审被告王竹青、张文莉及原审第三人续艾芹不当得利纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包艳勇、姚新安及其共同委托诉讼代理人宋继红，被上诉人聂桂清的委托诉讼代理人陈令，原审被告王竹青到庭参加诉讼。原审被告张文莉、原审第三人续艾芹经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包艳勇、姚新安上诉请求：1.撤销原判，改判驳回聂桂清的起诉；2.一、二审诉讼费用由聂桂清承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2015年6月下旬，何儒财（案外人）、来勇刚（案外人）、姚新安、包艳勇准备合伙投资承建高科技智能温室大棚工程。四人一起到河南省进行现场考察。经与河南省三合昌盛农业科技有限公司（以下简称三合公司）法定代表人杨印涛接洽，其告诉四人高科技智能温室大棚工程是河南省招商引资项目，经过河南省发改委报批备案，并出示该项目报批备案文件。后姚新安找人核实，确认该项目的真实性。当月30日，何儒财、来勇刚、王竹青、张文莉签订共同投资承建该项目工程合同。来勇刚随即按合同约定以随州市珠峰钢构工程有限公司（以下简称珠峰公司）的名义与三合公司签订建设工程施工合同。之后，四人按约定向杨印涛账户汇款40万元作为保证金。2015年7月上旬，聂桂清得知此事，找到姚新安、包艳勇要求参与投资，并表明挂靠姚新安、包艳勇名下投资10万元作为入股资金，每股2万元，占股权比例为5%，并同意风险共担，利益共享。因合同是王竹青、张文莉与何儒财、来勇刚签订，姚新安、包艳勇遂让聂桂清找王竹青、张文莉商量。后经聂桂清与王竹青、张文莉协商一致，双方于2015年7月14日签订投资说明。当日，聂桂清按投资说明约定汇款10万元至王竹青、张文莉指定的续艾芹账户。当月17日，王竹青、张文莉二人将包括该款在内的20万元投入到上述建设工程项目，用于购买集装箱板房、空调、皮卡、测绘仪器等，后又陆续投入近200万元，直到2015年8月下旬杨印涛因三合公司融资失败，既不支付工程进度款，也不退还履约保证金和招投标费并藏匿起来。经承接工程的所有施工队报案及集体上访。2016年7月、同年9月，宝丰县公安局开始立案侦查。后宝丰县人民检察院以宋国昭（案外人）涉嫌破坏社会主义市场经济秩序罪、杨印涛涉嫌合同诈骗罪提起公诉。河南省宝丰县人民法院依法作出判决。之后，王竹青、张文莉将此事如实告知聂桂清，并保证若取得项目工程款后，首先向聂桂清支付其投资款10万元。聂桂清却在两年后提起本案诉讼。根据上述事实，聂桂清是与王竹青、张文莉签订投资说明，未与包艳勇、姚新安签订协议。聂桂清投资的10万元不是被包艳勇、姚新安、王竹青、张文莉侵吞或非法占有，而是投入到高科技智能温室大棚工程建设项目中被骗。一审判决基于对事实的错误认定，认为包艳勇、姚新安构成不当得利，于法无据。二、一审判决严重违反法定程序。一审开庭时审判长杨友元未到庭，只有书记员和两个被聘用的审判员在场，违反审判程序。而且判决书在杨友元退休后近一年才送达。聂桂清辩称，包艳勇、姚新安的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王竹青述称，无意见。张文莉、续艾芹未作陈述。聂桂清向一审法院起诉请求：1.依法判决包艳勇、姚新安、王竹青、张文莉退还聂桂清10万元不当得利款；2.本案一切费用由包艳勇、姚新安、王竹青、张文莉、续艾芹承担。一审法院认定事实:包艳勇、姚新安与聂桂清系同学关系。续艾芹系包艳勇的嫂子。2015年7月14日，包艳勇、姚新安与聂桂清达成共识，即聂桂清投资10万元，挂靠在包艳勇、姚新安二人妻子的名下对三合公司承建的高科技智能温室大棚项目建设进行投资，占股5%。聂桂清于当日向包艳勇指定的续艾芹账户转款10万元。事后不长时间，包艳勇、姚新安对聂桂清称投资失败，但对此资金是否投入该项目，没有提供证据予以证明。在双方因此争议交涉无果的情况下，聂桂清诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，包艳勇、姚新安辩称聂桂清的投资款是被三合公司所骗，导致投资失败。一审法院认为，聂桂清与包艳勇、姚新安通过共同协商一致后投资承建“高科技智能温室大棚”工程，聂桂清将投资款10万元汇入续艾芹的账户上，有银行汇款凭证予以证实，但该款用途、去向不明。在一审庭审中，包艳勇、姚新安虽提供了投资款支出清单，但均系自己书写，无其他证据证实资金实际投入情况，亦无包艳勇、姚新安实际参与“高科技智能温室大棚”项目建设投资的合同依据，本案争议的投资款10万元是否与该公司涉嫌合同诈骗之间存在关联性无证据证实，一审法院不能认定聂桂清的投资款属该公司所骗。故包艳勇、姚新安在本案中没有合法依据取得聂桂清的利益10万元，应认定为不当得利，包艳勇、姚新安属于不当得利人，聂桂清属于利益所有人(受害人)，聂桂清有权请求不当得利人包艳勇、姚新安返还不应得的利益即10万元，聂桂清的诉讼请求，理由正当，应予支持。包艳勇、姚新安辩称的事实和理由不能成立，不予采信。聂桂清诉请王竹青、张文莉、续艾芹承担责任，因未提供证据证实其与本案有直接的利益关系，不应承担民事责任，故聂桂清的此项请求不予支持。包艳勇、姚新安身为国家公职人员，其参与市场经营行为是否违规、违纪，本案中不予评判。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十二条、第一百七十九条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条规定，判决：一、包艳勇、姚新安于判决生效之日起七日内返还聂桂清不当得利款10万元；二、驳回聂桂清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由包艳勇、姚新安负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。包艳勇、姚新安提供如下证据：证据1.汇款40万元的保证金票据；证据2.聂桂清汇款10万元至续艾芹银行账户票据；证据3.购买皮卡、空调、集装箱板房、测绘仪等票据。证明目的：1.王竹青、张文莉按照高科技智能温室大棚项目建设合同和投资说明，投资了近200万到涉案工程项目建设中；2.聂桂清出资10万元全部投入到涉案工程项目建设中；3.王竹青、张文莉按高科技智能温室大棚项目建设合同投入近200万元资金进行施工，按三合公司认可的完工项目应付款额。聂桂清质证意见为：1.上述证据均不属于新证据；2.对该组证据的真实性有异议；3.与本案缺乏关联性。王竹青质证认为，无意见本院认证意见为，对包艳勇、姚新安提供的上述证据，涉及相关事实认定和法律适用，本院在其后的说理部分予以评述。经审理查明，2015年6月30日，来勇刚、王竹青、张文莉、何儒财经协商一致共同投资承建三合公司高科技智能温室大棚工程项目，并签订书面合同。合同约定的主要内容为：一、工程项目的亏损和盈利遵循“风险共担、利益共享”的原则。二、该工程项目由来勇刚作为法定代表人、负责人承接承建，负责与三合公司签订承建合同。工程施工后，来勇刚为全权管理人，王竹青、张文莉、何儒财为项目入股投资人；三、出资资金及股份分配。来勇刚出资80万元，占股份比例为50%（注明：含支付何儒财的工程介绍活动费用，何儒财以工程介绍活动费用入股进行核算，占股比例为10%）；王竹青、张文莉按2万元/股入股，占股份比例为20%；若该工程项目后续需增加投资，由来勇刚、王竹青、张文莉均等出资，何儒财无需再出资，且占股比例不变。四、工程管理。1.来勇刚为该工程项目的全权责任人，负责施工管理、车辆的使用及管理，并为工程项目所有开支签字责任人。2.王竹青和何儒财共同管理工程项目财务……五、该工程项目中所购买的车辆（车牌号为鄂Ｓ×××**）,全部设备等物资均为四名投资人共有财产，工程完工后的物资处置由四名股东协商决定。六、其它。1.工程项目完工结算时，先行支付来勇刚、王竹青、张文莉三方的出资本金，剩余款项按入股比例进行分配；2.该合同书自工程项目完工全部结算完毕后，合同自行终止。3.合同中的未尽事宜，四方共同协商决定后，再作补充合同（或协议）。补充合同（或协议）同等有效。当日，珠峰公司（案外人）与三合公司签订建设工程施工合同，双方均在该合同尾部加盖公司印章。二公司法定代表人何宗虎、杨印涛亦分别加盖私人印章。合同相关内容为，一、工程概况。工程名称：高科技智能温室大棚项目，工程地点：河南省张八桥镇姚店铺村。二、承包范围。三合公司提供的图纸所示范围。具体为：每栋智能温室的基础、钢结构及玻璃幕墙、阳光板采光及辅助设施等，每栋工程建筑面积约5568平方米。三、工程合同价款的约定与调整。该工程按照三合公司提供的图纸设计范围采用可调总价合同，每栋建筑面积为5568平方米，暂定单价为880元/平方米（工程据实结算）。每栋合同价款约为4899840元，共计10栋，总价款合计48998400元。四、现场有效施工期180天，开工日期以三合公司下达开工通知为准。五、三合公司任宋国如为现场代表，代表三合公司处理现场一切事宜。珠峰公司任命来勇刚为现场负责人，可全权代表珠峰公司处理现场的一切事宜。六、本工程为政府财政补贴工程，所建工程不含税金。同日，珠峰公司向三合公司支付保证金40万元，三合公司项目部出具收据。合同签订后，珠峰公司实际承建2栋大棚，分别为1号棚、2号棚。珠峰公司项目部编制的工程预算书载明，两栋大棚工程造价分别为629390.47元、854411.44元。其中，在承建智能温室28号工地1号棚±0以下工程过程中，珠峰公司项目部于2015年7月24日、同年7月26日、7月27日、7月30日、8月2日、8月3日、8月21日、8月25日、9月8日对以下项目分别向三合公司书面申请验收：验线、基础开挖、持力层加深、垫层、基础砌体、钢筋绑扎、混凝土浇筑、回填土平正负零、平正负零。来勇刚作为项目经理在书面申请上签字。上述工程项目均经三合公司验收合格，并在申请上批注合格和加盖该公司项目部专用章。签字盖章审查合格。在承建智能温室28号工地2号棚±0以下工程过程中，珠峰公司项目部于2015年8月11日、8月14日、9月1日、9月4日、9月8日、9月11日、9月12日、9月19日、9月25日、10月9日对以下项目分别向三合公司书面申请验收：验线、基础开挖的尺寸及基础的夯实、垫层、基础砌体、钢筋绑扎、构件预埋、持力层加深增补、混凝土浇筑、回填土平正负零、平正负零。来勇刚作为项目经理在书面申请上签字。上述工程项目均经三合公司验收合格，并在申请上批注合格和加盖该公司项目部专用章。另查明，包艳勇、姚新安与聂桂清系同学关系。续艾芹系包艳勇的嫂子。2015年7月14日，包艳勇、姚新安、王竹青、张文莉与聂桂清共同协商，由聂桂清出资10万元挂靠在包艳勇之妻王竹青和姚新安之妻张文莉的名下，作为对三合公司建设的高科技智能温室大棚工程项目投资，并签订投资说明。投资说明载明，甲方：王竹青、张文莉；乙方：聂桂清，尾部甲方王竹青、张文莉的签名由包艳勇当场代写。投资说明相关内容如下：一、聂桂清拿出10万元交给王竹青、张文莉，挂靠二人名下出资。上述工程项目的亏损和盈利遵循“风险共担、利益共享”的原则；二、王竹青、张文莉保证该投资项目的真实性，无欺诈虚假行为；三、该项目前期预计总投资200万元，每股2万元，投入10万元占股比例为5%。若该工程项目超出预计总投资需增加投资，聂桂清应按占股比例增资；若不愿意增资，则投入资金占股比例按增资情况予以稀释。四、该工程项目建设期限预计为一年半至两年，项目竣工结算发生争议，双方应协商解决。当日，聂桂清按照王竹青、张文莉指示将款汇至续艾芹银行账户。后包艳勇、姚新安、王竹青、张文莉告知聂桂清因遭遇合同诈骗，投资失败，分文未收回。双方因此发生争议，聂桂清遂提起本案诉讼。又查明，2016年8月8日，河南省宝丰县公安局下达立案决定书，决定对三合公司涉嫌合同诈骗案立案侦查。同年12月9日，经宝丰县人民检察院批准，宝丰县公安局对杨印涛以涉嫌合同诈骗为由执行逮捕。还查明，2015年4月30日至同年8月31日，续艾芹的借记卡账户（卡号为62×××63）历史明细清单载明：2016年7月14日，聂桂清汇款10万元，账户余额为101521.50元。同年7月16日，该账户分别收入4万元、6万元，账户余额为201521.50元。当月17日，该银行账户支出20万元（包含聂桂清汇入的10万元在内），账户余额1521.50元。本院认为，本案的争议焦点为：一、诉争10万元的性质，该款取得是否构成不当得利；二、一审程序是否合法。关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据该规定，构成不当得利需具备以下要件：一方获得利益，他方受损，一方获利与他方受损存在因果关系，获利无合法根据。该要件必须同时具备，缺一不可。首先，王竹青、张文莉、来勇刚、何儒财于2015年6月30日签订书面协议约定，四人共同投资承建三合公司高科技智能温室大棚工程项目，由来勇刚作为代表，负责对外承接工程、签订合同和负责施工管理。同时约定出资金额、股份比例、工程管理、风险与利益承担等事项。当日，珠峰公司在与三合公司签订建设工程施工合同时，指定来勇刚为其承建的高科技智能温室大棚工程项目现场负责人，代表该公司处理现场的一切事宜。根据包艳勇、姚新安在一、二审中提供的合同、建筑工程预算书、报验申请表、开支票据等证据，不仅能够证明上述二份合同的真实性，还证明王竹青、张文莉参与投资的高科技智能温室大棚工程项目已实际进行施工建设。其次，聂桂清出于投资高科技智能温室大棚工程项目意向与王竹青、张文莉达成合意进而签订投资说明。在场人包艳勇代王竹青、张文莉签名的行为，为有效代理行为，不影响王竹青、张文莉与聂桂清之间的协议成立。根据投资说明，聂桂清挂靠王竹青、张文莉名下投资，遵循“风险共担、利益共享”的原则，双方由此形成委托合同关系，诉争10万元系合同约定投资款。诉讼中，双方当事人均认可聂桂清已支付10万元，并汇入王竹青、张文莉指定的续艾芹银行账户，该银行账户在3天后发生20万元（包含诉争10万元在内）的大额支出。上述两笔款项均发生在涉案建设工程施工合同签订后。结合本案证据，可以认定包括诉争款项在内的20万元用于涉案工程项目。故王竹青、张文莉基于与聂桂清存在的委托合同，取得10万元具有合法依据。聂桂清主张王竹青、张文莉、包艳勇、姚新安取得该款项构成不当得利，应予返还，缺乏事实和法律依据，不应支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。若三合公司或其相关人员因涉案工程项目涉嫌合同诈骗，业经司法机关作出生效法律文书，聂桂清可以依法主张权利。关于焦点二，经查明，一审法院在庭审中已明确告知参加案件审理的合议庭组成人员情况，有庭审笔录记录在案。包艳勇、姚新安称审判长杨友元未到庭，未提供证据证明，缺乏事实依据，不予支持。关于一审法院是否存在判决书迟延送达的问题，不属于二审审理范围。包艳勇、姚新安可依法向相关部门反映。投资有风险，选择需谨慎。聂桂清作为完全民事行为能力人，在对外投资时，应当预料到投资收益的不确定性、稳定性，可能出现收益甚至本金损失的风险，应根据自己的风险承受能力谨慎选择，一旦出现风险更需摆正心态，理性面对。综上所述，包艳勇、姚新安的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初2568号民事判决；二、驳回聂桂清的诉讼请求。一审案件受理费2300元；二审案件受理费2300元，合计4600元，由聂桂清负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年十二月十三日书记员 曹娜娜