海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）琼民申2029号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北鑫华建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武穴市栖贤路**。 法定代表人：汤华容，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴语，海南众品律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：彭湖，男，1981年6月15日出生，汉族，住海南省海口市长怡路**长信海岸水城**，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：刘长征，海南大弘律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：梁康华，男，1964年11月21日出生，汉族，住海南省海口市龙华区金贸西路**环海大厦20A，，住海南省海口市 原审被告（二审被上诉人）：海口投源实业开发有限公司，，住所地海南省海口市秀英区海盛路**蓝城商务大厦** 法定代表人：王之明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈奕钢，该公司职员。 再审申请人湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华建筑公司）因与被申请人彭湖、梁康华及原审被告海口投源实业开发有限公司（以下简称投源实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民终1297号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鑫华建筑公司申请再审称，原判决存在《民事诉讼法》第二百条第二、第六项规定的再审情形。一、两审判决在查明鑫华建筑公司已经向彭湖支付了309000元工程款的情况下，没有将该款项从应付工程款中予以扣除，故判决结果错误。二、两审判决认定梁康华是鑫华建筑公司的项目部经理，认定梁康华与彭湖签订分包协议是履行职务行为，从而仅判决鑫华建筑公司承担责任，免除了梁康华在本案中承担责任，认定事实和适用法律错误。1.梁康华并非鑫华建筑公司的员工，也不存在是鑫华建筑公司项目经理一说。涉案工程是梁康华已经洽谈好后借用鑫华建筑公司名义施工，双方是挂靠关系，并非内部承包，对此两审判决均未查清。2.鑫华建筑公司与投源实业公司签订总包合同的十天前，梁康华就将部分工程分包给彭湖，此时根本不存在五源河二期6标段项目部，梁康华以一个不存在的项目部与彭湖签订的合同只能是其个人行为，与后期成立的五源河二期6标段项目部没有任何关系。基于梁康华与鑫华建筑公司之间是挂靠关系，两审判决将梁康华以个人名义对外签订的承包合同的付款责任判决给鑫华建筑公司承担，没有法律依据，且对鑫华建筑公司不公平。《民事诉讼法》司法解释第五十四条仅规定可以将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，并未规定二者如何承担责任，海南省各级法院也没有统一裁判尺度，广东省高院2017年7月19日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的解答明确了这一点。鑫华建筑公司只收取工程款总额的1%挂靠费，如果判决鑫华建筑公司就梁康华以个人名义对外转包欠付的款项承担责任或者与梁康华承担连带责任，对鑫华建筑公司来说都不公平。本案应当是梁康华而不是鑫华建筑公司对彭湖承担付款责任。三、两审判决依据鉴定意见书，认定彭湖具有12个月的窝工损失704492.55元缺乏证据证明。鉴定意见只是打电话问询部分人员，看这些人与本项目是否有实际关系，没有说明为何认定12个月窝工损失。彭湖与梁康华签订的合同没有10个月工期的约定。按照彭湖出示的证据，其工期只有693天，没有超过730天的工期约定。没有任何证据显示彭湖给其聘请的施工人员发放过2012年10月到2013年9月之间的工资，也没有证据显示该时段鉴定联系的相关人员在工地施工或上班，因此该鉴定结论根本不客观，原判决认定窝工损失缺乏证据证明。综上，请求再审改判。 被申请人彭湖提交意见称，一、鑫华建筑公司没有提起上诉，应视为接受一审判决结果，企图通过再审程序否定一审判决，是对两审终审基本原则的挑战。二、鑫华建筑公司的申请理由不能成立。1.因司法鉴定的原因，一审判决明显遗漏了彭湖已经完成的给排水预留孔洞、强弱电预留孔洞、一层排水系统等工程量及对应工程价款735798元，为此，彭湖提起上诉，二审法院针对彭湖的上诉请求，通知鉴定人出庭接受质询并出具鉴定补充说明，查明了一审判决遗漏的工程款。鑫华建筑公司撤回上诉，二审法院明确对其主张的309000元不予审理，申请再审提供的证据只能证明唐先辉、左辉、王代福三人收到劳务费309000元，不能证明彭湖收到。2.梁康华是鑫华建筑公司的项目经理，没有证据证明是挂靠关系，鑫华建筑公司从未主张是挂靠关系。原审时鑫华建筑公司从未否认梁康华是公司项目经理这个事实，“内部工程承包合同书”起始部分载明“承包人（项目经理）梁康华”，该合同有鑫华建筑公司盖章确认。在履行合同中，无论对投源实业公司还是实际施工人彭湖，梁康华都以“项目经理”身份行使承包人鑫华建筑公司的权利，其刻制的项目部印章也被使用在合同履行中。在施工合同履行后期，因梁康华怠于行使项目经理职责，出现现场管理混乱、挪用进度款、拖欠农民工工资、停工窝工等问题，鑫华建筑公司撤换了梁康华，重新任命符天安为项目经理。涉案项目工程的主体结构的实际施工人是王红卫，目前正在与鑫华建筑公司施工合同纠纷诉讼在海口中院，安装工程的实际施工人是本案的彭湖。停工窝工损失704492.55元是经过鉴定机构多次核算，多次召集双方核对得出的司法鉴定结果，我方在原审及鉴定听证中已经提供大量证据证明因为鑫华建筑公司的原因导致窝工时间为12个月，相关工人的花名册是鑫华建筑公司盖章确认的。三、鑫华建筑公司申请再审的理由显然不属于“基本事实缺乏证据”“适用法律确有错误”的情况。综上，请求驳回再审申请。 投源实业公司提交意见称，我方认同原判决查明的事实，以原判决认定的为准。 梁康华未提交意见。 本院经审查认为，一、关于代付款309000元的扣减问题。根据一审查明的事实，2015年2月4日，鑫华建筑公司向彭湖的水电班组代为支付工人工资309000元，一审判决后，鑫华建筑公司提起上诉但未在法定期限内交纳上诉费，二审法院围绕上诉人彭湖的上诉请求进行审理。本院认为，因该代付款产生的纠纷，双方可依法另行解决。 二、关于欠付款的责任主体的问题。鑫华建筑公司与梁康华签订的《湖北鑫华建筑安装工程有限公司内部工程承包合同书》明确载明梁康华是“项目经理”，约定由梁康华按照鑫华建筑公司与建设单位投源实业公司签订的“五源河公寓二期项目施工6标工程”的原条款全部内容进行施工；梁康华又以“湖北鑫华建筑安装工程有限公司五源河公寓二期六标段工程项目部”作为“发包人”向“承包人”彭湖发包涉案工程并签订《五源河公寓二期工程施工六标段给排水、电气、暖通、消防及设备安装工程施工合同》，故原审认定梁康华以项目部名义对外签订合同属于履行鑫华建筑公司的职务行为并无不当，鑫华建筑公司申请再审主张梁康华是以个人名义对外签订分包合同，与事实不符，不予以采纳。梁康华作为项目经理以鑫华建筑公司涉案项目部名义签订合同的行为的后果应及于鑫华建筑公司，且涉案工程经竣工验收合格，原判决判令鑫华建筑公司向彭湖承担付款责任，有合同依据，不存在适用法律错误的情形。 三、关于窝工损失的认定问题。鉴定意见《工程造价鉴定意见书》是一审法院根据彭湖的申请依法委托有资质的鉴定机构作出的包括窝工损失在内的工程造价鉴定，鑫华建筑公司提出异议但未能提供足以反驳的相反证据和理由，且鉴定人员柯斌、贺智亦到庭接受双方当事人关于窝工损失等内容的质询，结合涉案项目监理单位多次向施工单位鑫华建筑公司发函要求对“施工进度滞后”等问题进行整改或处罚通报、鑫华建筑公司未对一审判决窝工损失提起上诉的情况，原判决采纳该鉴定意见中关于窝工损失的认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，认定事实有证据支持，鑫华建筑公司关于窝工损失的再审理由不能成立，本院不予以支持。 综上，鑫华建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第六项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回湖北鑫华建筑安装工程有限公司的再审申请。 审 判 长 李梅华 审 判 员 杨新丽 审 判 员 石 磊 二〇一九年十二月十九日 法官助理 邹 卫 书 记 员 詹小红 附：适用本案的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。