贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6808号上诉人（原审被告）：贵州津岸之星汽车服务有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区沈阳北路添阳小区32-35栋大框架下门面。统一社会信用代码915203033143622583。法定代表人：龚辽尹，该公司董事长。委托诉讼代理人：张桦，该公司员工。委托诉讼代理人：吴宗贵，该公司员工。上诉人（原审被告）：贵州欧裕德门窗有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区八五厂双瑞钢材市场。统一社会信用代码91520302MA6H3Q2DX5。法定代表人：付良娟，该公司经理。委托诉讼代理人：王胜利，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡佳佳，男，1984年12月25日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区，委托诉讼代理人：陈友应，贵州博文律师事务所律师。上诉人贵州津岸之星汽车服务有限公司（以下简称津岸之星汽车服务公司）、贵州欧裕德门窗有限责任公司（以下简称欧裕德门窗公司）因与被上诉人蔡佳佳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。津岸之星汽车服务公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判或发回重审。2．一、二审诉讼费由蔡佳佳、欧裕德门窗公司承担。事实和理由：1．津岸之星汽车服务公司与欧裕德门窗公司是承揽合同关系，与蔡佳佳既不存在承揽关系也不存在雇佣关系。2018年11月8日，因津岸之星汽车服务公司重建汇川区沈阳北路的汽车展厅门头，因此与欧裕德门窗公司签订承揽协议，协议中明确了门头制作的详细要求，由欧裕德门窗公司的负责人王章宇签字并加盖欧裕德门窗公司公章。该项承揽工作的劳务报酬由津岸之星汽车服务公司直接支付给欧裕德门窗公司。津岸之星汽车服务公司与欧裕德门窗公司之间系承揽合同关系。蔡佳佳是欧裕德门窗公司的负责人王章宇安排到津岸之星汽车服务公司现场拆除门窗的工作人员，报酬300元/天也是王章宇发放，蔡佳佳是欧裕德门窗公司的雇员。蔡佳佳在完成欧裕德门窗公司安排的工作时受伤，津岸之星汽车服务公司作为定做人，不应承担赔偿责任。2．津岸之星汽车服务公司承担相应赔偿责任的前提是对定做、指示或者选任有过失，津岸之星汽车服务公司在选任承揽方时不存在任何过失，不应当承担任何赔偿责任。3．本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，一审法院适用该解释第十一条属于适用法律错误。欧裕德门窗公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回蔡佳佳要求欧裕德门窗公司承担法律责任的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由蔡佳佳、津岸之星汽车服务公司承担。事实和理由：1．原审法院认定上述承揽关系成立的主要证据为：《申请占道设置（装修）承诺书》和门头制作单。《申请占道设置（装修）承诺书》的申请人是津岸之星汽车服务公司，虽然有欧裕德门窗公司的盖章，但这只是应津岸之星汽车服务公司的要求准备的资料，约定在签订合同后双方共同到城管部门办理许可登记。欧裕德门窗公司并未委派人参与许可登记，不知道津岸之星汽车服务公司已经拿着资料办理了许可登记。门头制作单是欧裕德门窗公司向津岸之星汽车服务公司提交的制作门头所需材料清单，缺乏合同法第十二条规定的合同必备条款，双方没有签订任何书面合同，原审法院认定欧裕德门窗公司与津岸之星汽车服务公司之间成立承揽合同错误。2．拆除门头所需工人，是王章宇、彭焱、李某一起洽谈的，工资是彭焱直接支付给工人。王章宇只是介绍工人来拆除，蔡佳佳是李某邀请的工人。欧裕德门窗公司未向蔡佳佳支付医疗费22,000元。3．蔡佳佳仅为伤残九级，伤残与丧失劳动能力是两个概念。被扶养人李中素也没有提供证据证明，原审法院以伤残就等于丧失劳动能力来判决被扶养人生活费6万元显属不当。既然没有丧失劳动能力的证据，蔡佳佳就应该承担举证不能的后果。蔡佳佳辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。蔡佳佳向一审法院起诉请求：1．依法判决津岸之星汽车服务公司、欧裕德门窗公司连带赔偿蔡佳佳医疗费54,073元、误工费35,897.50元、护理费17,876.80元、营养费9,000元、住院生活补助费2,200元、交通费1,000元、残疾赔偿金126,368元、被扶养人生活费69,293.40元、鉴定费1,900元、后续医疗费10,000元、精神抚慰金8,000元，合计（335608.70-52,000元=283,608.70元）；2．本案诉讼费用由津岸之星汽车服务公司、欧裕德门窗公司承担。一审法院认定事实：津岸之星汽车服务公司位于汇川区沈阳北路的汽车展厅的门头需重新装修。2018年11月8日，该公司将门头装修工程交与欧裕德门窗公司承接。2018年11月16日早上，蔡佳佳与工友李某、张云贵前往沈阳北路的汽车展厅准备拆除旧门头时，因该工程未通过占道审批被城管部门阻止。后津岸之星汽车服务公司取得占道使用证，工人于当日下午对旧门头进行拆除。在拆除旧门头过程中，因门头发生断裂，蔡佳佳从门头上摔下受伤。事故发生后，蔡佳佳被送往贵州航天医院住院治疗至2018年12月7日，共计21天。产生医疗费54,074.59元。经诊断，蔡佳佳的受伤为：腰2椎体爆裂性骨折。出院医嘱：禁止负重，出院后一月、三月返院复查、加强营养等。2019年3月29日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心评定，蔡佳佳损伤达九级伤残，需误工期120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日，取内固定物需后续治疗费约10,000元。蔡佳佳支付鉴定费1,900元。事故发生后，津岸之星汽车服务公司垫付医疗费30,000元，欧裕德门窗公司垫付医疗费22,000元。本案诉讼中，工友李某证实和另一工友张云贵受欧裕德门窗公司的实际负责人王章宇邀约，以每人每天300元的工资为汽车公司拆除旧门头，并证实拆除门头使用的脚手架系欧裕德门窗公司租赁后提供。另查明，津岸之星汽车服务公司向城管部门申请审批占道使用证时，欧裕德门窗公司作为施工单位与津岸之星汽车服务公司共同承诺“安装施工中按安全管理规定作业；操作严格执行安全操作规程，如在安装施工中或设置使用期间所发生的一切安全隐患和安全事故由我公司或本人负责，并承担全部法律责任和经济赔偿”。再查明，蔡佳佳的母亲李中素（1957年8月25日出生）与丈夫蔡先祥（已过世）共育有三子女。蔡佳佳生育二子女：长女蔡文洪（2008年10月6日出生）、二子蔡文俊（2018年9月7日出生）。一审法院认为，欧裕德门窗公司承接津岸之星汽车服务公司的新门头装修工程并无异议，而新门头的装修，必然对旧门头进行拆除。同时，欧裕德门窗公司作为装修施工单位具有门头拆除工作的条件和经验，且证人李某、张云贵证实拆除工人由门窗公司的实际负责人王章宇召集，拆除工具脚手架亦由该公司提供，为此综合门头拆除工作的技术要求及工具、工人的来源来看，旧门头的拆除工作系由欧裕德门窗公司承接，由此欧裕德门窗公司与津岸之星汽车服务公司成立承揽合同关系。蔡佳佳经工友李某介绍受雇于欧裕德门窗公司，在实施门头拆除工作时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“关于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，欧裕德门窗公司作用为用人单位应承担赔偿责任。蔡佳佳工作时，未充分注意自身安全，有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，蔡佳佳自身有过错，可减轻欧裕德门窗公司的赔偿责任。根据本案情况及综合各方当事人的过错责任，原审法院认为蔡佳佳与津岸之星汽车服务公司、欧裕德门窗公司欧裕德承担责任比例按20%、80%分担为宜。津岸之星汽车服务公司明知欧裕德门窗公司在施工现场没有采取任何安全防护措施，且在与欧裕德门窗公司共同向城管部门作出安全施工的承诺后，明知欧裕德门窗公司仍未采取安全防护措施的情况下，还是将门头拆除工作交与欧裕德门窗公司实施，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，津岸之星汽车服务公司违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同的过错，应与欧裕德门窗公司承担连带赔偿责任。关于蔡佳佳所受损失，根据双方提供的证据，结合贵州省相关统计数据，原审法院确认如下：1．医疗费，蔡佳佳主张54,073元，未超过其提供的医疗费票据金额，予以支持。2．误工费，根据司法鉴定意见，并结合蔡佳佳住院时间和医嘱意见，酌情认定误工期130日。由于蔡佳佳无固定收入又未提供近三年的平均收入状况，且要求按2017年按居民服务业平均工资标准，故误工费为13,907.15元（39,047元/年÷365天×130天）；3．护理费。根据鉴定意见，结合蔡佳佳住院时间及出院医嘱，认定护理期80日，按2018年度贵州省居民服务业标准计算，护理费为8,558.25元（39,047元/天÷365天×80天）；4．营养费。根据加强营养的医嘱，结合鉴定意见，支持营养费4,000元（50元×80日）；5．住院伙食补助费，支持1,680元（80元×21日）；6．伤残赔偿金蔡佳佳所受伤为九级伤残，伤残赔偿金为126,368元［31,592元/年×20年×20%］；7．被扶养人生活费，按贵州省2018年度城镇居民人均消费性支出20,787.93元/年的标准计算，抚养费分别为母亲李中素26,331.38元（20,787.93元/年×19年×20%÷3）、长女蔡文洪16,630.34元（20,787.93元/年×8年×20%÷2）、二子蔡文俊37,418.27元（20,787.93元/年×18年×20%÷2），共计80,379.99元。而蔡佳佳主张抚养费69,293.40元在该范围内，予以支持。8．后续医疗费10,000元，系内固定物取出所需费用，予以支持。9．交通费，酌情支持1,000元。10、精神损害抚慰金，酌情支持4,000元；11．鉴定费1,900元，予以支持。上述损失共计294,779.80元，由蔡佳佳自行承担20%，欧裕德门窗公司承担80%责任，赔偿金额即为235,823.84元，但欧裕德门窗公司已垫付的医疗费22,000元及津岸之星汽车服务公司已垫付的医疗费30,000元应予以扣除，为此，津岸之星汽车服务公司、欧裕德门窗公司实际还应向蔡佳佳支付赔偿款为183,823.84元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、限贵州欧裕德门窗有限责任公司、贵州津岸之星汽车服务有限公司于本判决生效后十日内向蔡佳佳支付赔偿款183,823.84元；二、驳回蔡佳佳的其他诉讼请求。案件受理费860元，由贵州欧裕德门窗有限责任公司、贵州津岸之星汽车服务有限公司承担550元，蔡佳佳承担310元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。除欧裕德门窗公司对一审查明其垫付医疗费22,000元的事实有异议之外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院关于蔡佳佳被扶养人生活费的计算是否正确。二、蔡佳佳、欧裕德门窗公司、津岸之星汽车服务公司之间的法律关系以及各方责任比例如何划分。关于焦点一。蔡佳佳的损伤经鉴定被评定为九级伤残，一审法院据此支持了其被扶养人生活费的主张并无不当，欧裕德门窗公司上诉称不应支持蔡佳佳被扶养人生活费的主张不能成立，本院不予支持。蔡佳佳母亲李中素在蔡佳佳受伤时已经年满60周岁，一审法院支持李中素的被扶养人生活费并无不当。欧裕德门窗公司的此项上诉意见不能成立，本院不予采纳。各方当事人均未对一审计算的蔡佳佳的其他损失提出异议，本院依法予以确认。关于焦点二。根据一审法院对王章宇的询问，王章宇对于欧裕德门窗公司承包津岸之星汽车服务公司新门头的制作这一事实无异议，且王章宇对于门头制作单上面王章宇的名字、申请占道设置（装修）承诺书上王章宇的名字属于其所签亦无异议，而新门头的装修涉及旧门头的拆除，结合李某陈述“王章宇让我找几个人和他一起给他做工”、“脚手架是王租的，我去帮他从租赁公司拉过来的”等事实，可知关于新门头的制作和旧门头的拆除欧裕德门窗公司与津岸之星汽车服务公司之间成立承揽关系。而蔡佳佳经李某介绍接受王章宇的安排在为津岸之星汽车服务公司拆除旧门头的过程中受伤，欧裕德门窗公司作为接受劳务方，其未提供证据证明其为蔡佳佳等人在作业中提供和安全防护工具和安全防护措施，对蔡佳佳的损失应承担主要责任。同时，蔡佳佳在拆除门头时疏忽大意，未尽到谨慎的注意义务，对自身的受伤应承担相应的责任。津岸之星汽车服务公司虽然将门头的拆除和制作承包给了欧裕德门窗公司，但在蔡佳佳等人在现场施工时，津岸之星汽车服务公司工作人员对于旧门头材质的告知问题存在指示过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，亦应承担相应责任。综合各方当事人之间的法律关系和各自的过错程度，本院认为，对蔡佳佳此次受伤所产生的损失，蔡佳佳本人应承担20%责任、津岸之星汽车服务公司应承担20%责任即28955.96（294,779.80元×20%-30,000元），欧裕德门窗公司应承担60%的责任即154,867.88元（294,779.80元×60%-22,000元）。另外，原判以欧裕德门窗公司实际施工时安全生产条件并不具备为由适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，并据此判定欧裕德门窗公司与津岸之星汽车服务公司承担连带赔偿责任，但该法律条款中的“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的判断时间节点应当界定为承揽合同成立时，不能以承揽合同成立后雇主实际施工时安全生产条件不具备反推发包人知道或者应当知道安全生产条件之欠缺状态，从本案实际情况来看，欧裕德门窗公司是一家专业从事“加工及安装铝合金门窗、建筑装饰工程、室内外装饰装修”等业务的公司，应当认为津岸之星汽车服务公司在选择承揽人时，已尽审慎选任义务，故原判对此适用法律不当，津岸之星汽车服务公司无须与欧裕德门窗公司承担连带赔偿责任，本院依法予以更正。综上所述，原判适用法律不当，应予更正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4776号民事判决；二、贵州津岸之星汽车服务有限公司于本判决生效后十日内向蔡佳佳支付人身损害赔偿款28,955.96元；三、贵州欧裕德门窗有限责任公司于本判决生效后十日内向蔡佳佳支付人身损害赔偿款154,867.88元；四、驳回蔡佳佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费860元，由贵州欧裕德门窗有限责任公司负担350元、贵州津岸之星汽车服务有限公司负担200元，蔡佳佳负担310元。二审案件受理费3,440元，由贵州津岸之星汽车服务有限公司负担440元，贵州欧裕德门窗有限责任公司负担3,000元。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  付甫金审判员  罗小龙二〇一九年十二月九日法官助理潘晓书记员张群斌