北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8600号上诉人（原审原告）：旅悦（天津）酒店管理有限公司，住所地天津市武清区。法定代表人：张强，首席执行官。委托诉讼代理人：刘鹏，男，1978年5月3日出生，汉族，中国国际贸易促进委员会商标代理人，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张蕾，女，1980年1月22日出生，汉族，中国国际贸易促进委员会商标代理人，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘蓉，国家知识产权局审查员。上诉人旅悦（天津）酒店管理有限公司（简称旅悦公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3545号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：旅悦公司。2．申请号：26704526。3．申请日期：2017年9月29日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告宣传；商业橱窗布置；计算机网络上的在线广告等服务。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：西安量维科普推广有限公司。2．注册号：7860630。3．申请日期：2009年11月25日。4．专用权期限至2021年2月20日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3504、3506-3507）：饭店商业管理；替他人推销；人事管理咨询等服务。（二）引证商标二1．注册人：梁长基。2．注册号：19777746。3．申请日期：2016年4月27日。4．专用权期限至2027年8月20日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3508）：寻找赞助；广告宣传；计算机网络上的在线广告等服务。（三）引证商标三1．注册人：华远地产股份有限公司。2．注册号：13113139。3．申请日期：2013年8月21日。4．专用权期限至2026年1月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告；商业管理和组织咨询；进出口代理等服务。三、被诉决定：商评字[2019]第6014号《关于第26704526号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月9日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。旅悦公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实旅悦公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一、二、三核定使用服务构成类似服务没有异议。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，至本案审理时，引证商标一仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。本案中，诉争商标为纯图形商标，与引证商标一、二图形、引证商标三的图形部分在视觉效果、整体外观等方面相近，构成近似商标。同时，旅悦公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标一、二、三核定使用服务构成类似服务没有异议，经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有旅悦公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、二、三的持有人并未参与进来。因旅悦公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标一、二、三相区分。故旅悦公司的相关主张不能成立，不予支持。此外，旅悦公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用与其形成唯一对应关系，使之与引证商标一、二、三相区分。因此，被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回旅悦公司的诉讼请求。旅悦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、引证商标一已经被撤销，不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标一、二、三在读音、视觉效果、含义等方面存在明显差异，不构成近似商标。三、诉争商标经过旅悦公司在全国广泛的使用，在民宿领域具有较高知名度，不会导致消费者产生混淆误认。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，旅悦公司提交了国家知识产权局于2019年4月20日作出的商标撤三字[2019]第W014031号《关于第7860630号第35类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W014031号决定），该决定显示：引证商标一在全部服务上的注册已经被撤销。2019年8月6日，国家知识产权局于第1658期商标公告刊登了上述商标的撤销公告。以上事实，有第W014031号决定、第1658期商标公告及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于引证商标一在全部商品上的注册已经被撤销，引证商标一不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍，本院经审查予以认定。旅悦公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标二、三核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以认定。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标二、三是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为图形商标，是由一笔构成的六个大花瓣构成的花朵，每两个大花瓣中间夹有小花瓣。引证商标二为图形商标，是由八个花瓣构成的花朵。引证商标三为图文组合商标，由“华远好天地WONDERLAND”及图构成，图形部分为八个花瓣构成的花朵。对比诉争商标与各引证商标，诉争商标与引证商标二、引证商标三图形部分均为花朵图形，整体上较为相近，构成近似商标。如果诉争商标与引证商标二、三在同一种或类似商品上共存，在比对对象隔离状态下，容易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。对于旅悦公司提出诉争商标在民宿领域具有知名度及影响力，不会造成相关公众混淆误认的主张，由于商标申请驳回复审行政案件系单方程序，引证商标的注册人未参与到诉讼中。判断诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志的近似程度等因素进行认定，诉争商标的知名度及使用证据一般不予考虑。因此，对旅悦公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。旅悦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由旅悦（天津）酒店管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十二月十三日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳