湖南省道县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1124刑初473号 公诉机关湖南省道县人民检察院。 被告人何文波，男，1984年5月7日出生，汉族，湖南省道县人，小学文化，出租车司机。因犯盗窃罪、妨害公务罪，于2016年12月27日被福建省南安市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一千元。因犯非法持有毒品罪，于2019年9月10日被道县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。因犯非法持有毒品罪，于2019年6月5日被抓获归案，次日被道县公安局刑事拘留，同年6月19日因道县人民检察院不批准逮捕，当日被释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月27日被道县公安局刑事拘留，同年7月9日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。 指定辩护人夏位华，湖南濂溪律师事务所律师。 湖南省道县人民检察院以道检公诉刑诉（2019）437号起诉书指控被告人被告人何文波犯贩卖毒品罪，于2019年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员胡英耀担任审判长，人民陪审员魏玉莲、张明清参加的合议庭，2019年12月11日公开开庭进行了审理。代理书记员王雪担任记录。道县人民检察院指派检察员李峰出庭支持公诉，被告人何文波及其指定辩护人夏位华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省道县人民检察院指控：1、2019年5月29日14时许，朱某星通过微信联系被告人何文波购买毒品海洛因，并约定在厦蓉高速道州西收费站交易。朱某星收到蒋某华的毒资800元后即转账900元给被告人何文波，后何文波驾驶湘MP38**车到达该路口，并交给朱某星一小包海洛因。 2、2019年6月1日19时许，朱某星与蒋某胜合资向被告人何文波购买毒品海洛因800元，由朱某星通过微信转账给何文波，何文波则将海洛因放在207国道岑江渡路段一个广告牌上面，后朱某星与蒋某胜从广告牌处取走一小包海洛因。 3、2019年6月2日7时许，吸毒人员蒋某华要求朱某星联系何文波购买海洛因，后朱某星又问蒋某胜要不要购买海洛因，蒋某胜随后微信转账400元给朱某星，蒋某华也微信转账400元给朱某星，后来朱某星转账800元给何文波，双方约定在常青村招呼站交易。后蒋某华驾车与朱某星到达该站附近，被告人何文波则交给朱某星一小包海洛因。 案发后，被告人何文波于2019年6月5日被抓获归案。2019年6月19日因本院不批准逮捕被释放，当日送永州市强制戒毒所戒毒。 公诉机关提供了被告人何文波的供述及辩解、证人证言、书证、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据材料。认为被告人何文波明知是毒品而贩卖三次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人何文波系累犯，应当从重处罚，被告人何文波犯非法持有毒品罪，应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第七十条之规定，对被告人何文波依法判处。建议对被告人何文波贩卖毒品罪判处有期徒刑三年六个月至四年，结合前罪非法持有毒品罪，数罪并罚，建议判处有期徒刑四年，并处罚金四千元。 被告人何文波对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实提出：“起诉书指控的第一起贩卖毒品不是事实，朱某星转账900元是还钱给我，我没有贩卖毒品给朱某星。起诉书认定的第二起是我朋友拿我的手机和别人联系，转账800元到我的手机，我没有把钱转出去，是因为经常一起吸毒，朱某星搭我的车，也要给我点油钱”的辩解意见。 被告人何文波的指定辩护人夏位华提出的辩解意见是：本案认定被告人何文波贩卖毒品的次数应当为两次，第一次只能认定为合买。 本院审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。 另查明，被告人何文波因犯盗窃罪、妨害公务罪，于2016年12月27日被福建省南安市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一千元；因犯非法持有毒品罪，于2019年9月10日被道县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。 证明上述事实的证据有： 1、现场检测报告书，证实了检测样本经现场检测结果呈阳性的事实。 2、朱某星微信交易记录截图，证实朱某星先后三次向何文波购买毒品并微信支付毒资的事实。 3、何文波微信交易记录截图、何文波聊天记录，证实何文波微信收到“老朱”（朱某星）转账记录；“老朱”与何文波语音聊天的事实。 4、现场勘验笔录、现场示意图及照片，证实贩卖毒品案发现场的事实。 5、辨认笔录，证实被告人何文波贩卖毒品的事实。 6、证人蒋某华的证言，证实何文波于2019年5月29日13时许，蒋某华微信转账800元给朱某星，朱某星把钱转给何文波，在清塘高速路口贩卖毒品海洛因给朱某星；2019年6月1日晚上7点多钟，朱某星打电话叫蒋某华到祥霖铺镇常青村去购买海洛因，因蒋某华喝醉了没有去，朱某星与蒋某胜去购买；2019年6月2日早上，何文波在常青村招呼站贩卖800元海洛因给朱某星的事实。 7、证人朱某星的证言，证实被告人何文波分别于2019年5月29日、6月1日、6月2日，贩卖900元、800元、800元毒品海洛因给朱某星、蒋某胜、蒋某华三人的事实。 8、刑事判决书，证实何文波曾因犯盗窃、妨害公务、非法持有毒品罪被判处有期徒刑的事实。 9、到案经过，证实何文波被公安机关抓获归案的事实。 10、户籍证明，证实何文波案发时已年满十八周岁，负完全刑事责任能力的事实。 11、被告人何文波的供述与辩解，证实何文波于2019年6月2日8时许，何文波在岑江渡小学对面贩卖海洛因800元给朱某星，重0.35克的事实。 上述证据经庭审质证，能相互印证，本院予以确认。 本院认为：被告人何文波明知是毒品而贩卖三次，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人何文波犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，其罪名成立，本院予以确认。被告人何文波曾因犯盗窃、妨害公务罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人何文波犯非法持有毒品罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人何文波在判决宣告以前还有贩卖毒品罪没有判决，应当对贩卖毒品罪作出判决，实行数罪并罚。公诉机关对被告人何文波的量刑建议适当，本院予以支持。 被告人何文波提出“起诉指控贩卖毒品第一起、第二起不是事实”的辩解意见，其指定辩护人提出“应当认定为两次贩卖毒品，起诉书指控的第一次应当认定为合买”的辩护意见，经查被告人何文波先后三次贩卖毒品，有微信转账记录、辨认笔录、证人证言等证据证实，证据之间能相互印证，形成了证据锁链，足以证明被告人何文波三次贩卖毒品的犯罪事实，因此，被告人何文波的辩解意见及其指定辩护人的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院均不予采信。 综上所述，对被告人何文波依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条判决如下： 被告人何文波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；被告人何文波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因2019年6月5日被抓获归案至同年6月19日因不批准逮捕被释放已羁押15日应予以折抵刑期，即自2019年6月27日起至2023年6月11日止。罚金限于本判决生效后十日内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  胡英耀 人民陪审员  魏玉莲 人民陪审员  张明清 二〇一九年十二月十八日 代理书记员  王 雪 附：《中华人民共和国刑法》相关条款 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。