辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1697号上诉人（原审原告）：解博然，男，1987年2月19日生，汉族，住阜新市太平区。委托诉讼代理人：张波，阜新市海州区新兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：韦俊艳，女，1973年4月4日生，汉族，住阜新市开发区。委托诉讼代理人：姚磊，辽宁厚翔律师事务所律师。上诉人解博然因与上诉人韦俊艳民间借贷纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2019）辽0904民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人解博然及其委托诉讼代理人张波，上诉人韦俊艳的委托诉讼代理人姚磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。解博然的上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当：1、一审法院认定上诉人与被上诉人于2016年11月21日、2017年12月9日签订的借款合同无效属于认定事实不清，上诉人确实与他人之间也有民间借贷纠纷，但只有四次，不具备经常性、反复性、经营性，远远低于最高人民法院认定借款合同无效的标准。最高法认定的标准是同一年度在法院起诉民间借贷纠纷为十件，认定数额为1000万元。而且借款属于上诉人的自有资金，约定的违约金也没有超过法律的规定，上诉人不具备职业放贷的认定标准，所以上诉人认为借款合同有效。2、即使认定借款合同无效，被上诉人也应当全部返还借款本金105000元，上诉人的经济损失（违约金或利息）应按中国人民银行规定的同期贷款基准利率予以保护。3、原审法院认定被上诉人归还了案涉借款本金55000元明显与事实不符，如果被上诉人归还了55000元借款本金，按照民间借贷习惯应当要回借条，被上诉人归还的58500元是以前的借款，与本案的借款55000元没有关系，而且被上诉人归还以前的借款时，上诉人当着被上诉人的面将借条撕毁。4、一审法院将被上诉人归还的58500元在两笔借款105000元中扣除也是错误的，因为被上诉人归还的58500元都是在第二笔借款50000元之前（2017年12月9日）归还的。韦俊艳辩称：一审中被上诉人向法院递交了归还58500元的证据，并且还向法院递交了用pos机归还借款的转款记录36220元和16100元。是上诉人手持pos机让被上诉人刷的，但pos机的名头并非谢博然而是阜新市细河区可欣。一审中被上诉人也申请了资金流向，但未调查。被上诉人实际只向上诉人借款1笔15000元，后来的2张借条均是利息叠加，被上诉人目前已经偿还了166000元，上诉人应归还多还的借款。单凭借条不能够证明借款成立，借款合同生效是以借款行为发生为准，也就是交付钱财为生效要件。谢博然没有提供任何的转账流水。韦俊艳的上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定韦俊艳偿还解博然借款本金46500元，没有事实及法律依据。1、解博然与韦俊艳之间不存在借款合意。自然人之间的借款合同是实践合同。解博然在原审中没有提供现金交付和转账交付的相关凭证。应依据证据规则认定出借人未完成举证义务，判决驳回其诉讼请求。2、我方认为解博然违法放贷和采用软暴力相威胁为目的强行索要属于套路贷。请求本案移送司法机关处理。解博然辩称：1、答辩人与被答辩人系朋友关系，双方存在借贷合意，不违反法律效力性强制性规定，应当认定双方借款合同有效。2、答辩人不具备法律认定的职业放贷标准。3、一审法院认定被答辩人还款58500元是在两笔借款之后还款是错误的，被答辩人归还的58500元是归还的以前借款，与本案两笔借款没有关系，所以不应当从借款本金105000元中扣除。第二笔借款是在2017年12月9日发生的。4、按照民间借贷习惯，借款人归还全部借款时，借款人应当要回借条，而本案中答辩人起诉时依据的就是被答辩人出具的借条，说明被答辩人并未履行还款义务。解博然向一审法院起诉请求：1.判令韦俊艳偿还欠款人民币105000元；2.判令韦俊艳承担双方约定的违约责任；3.诉讼费用由韦俊艳承担。一审法院认定事实：解博然与韦俊艳经协商，韦俊艳于2016年11月21日、2017年12月9日分别从解博然处借款55000元和50000元，韦俊艳分别为解博然出具了借条。上述两笔借款约定的还款日期分别为2016年12月24日和2017年12月20日，并约定如果借款人到期不能全额偿还本借款，则从逾期之日起对未偿还部分加收每天25%的违约金(仅三天内)。同时还约定两笔借款分别从2016年11月21日、2017年12月9日起开始计算诉讼时效。双方约定如果到期不能按时还款，出借人有权依据本合同协议向出借人住所地人民法院起诉并申请强制执行出借人向借款人支付的全部未还款项，因起诉过程中所产生的一切经济费用，全部由借款方承担。对55000元借条，韦俊艳认为已经偿还解博然52200元，并将55000元的借条撕毁，对庭审中解博然出具的55000元借条不予认可。对50000元借条，韦俊艳认为并不能实际显示双方发生了借贷关系。韦俊艳还提出偿还解博然的款项包括1.通过微信转账四笔共计31500元：2017年6月29日转账10000元、2017年7月3日转账10000元、2017年7月10日转账10000元、2017年12月25日转账1500元；2.支付宝转账两笔共计27000元：2017年4月10日转账2000元、2017年4月11日分五次转账共25000元；3.韦俊艳于2017年4月10日给付解博然现金3000元；4.韦俊艳于2016年11月21日从白国峰(韦俊艳丈夫)卡上通过pos机分别刷走36620元、16100元共52320元；5.韦俊艳于2016年10月19日给付解博然现金20000元；6.韦俊艳于2017年5月1日左右给付解博然现金30000元，7.韦俊艳于2017年12月21日给付解博然母亲现金300元。对从白国峰(韦俊艳丈夫)卡上两笔消费消费记录共计52320元，解博然认为记载内容中的“消费：阜新市细河区可欣”不知道是谁，对此不予认可。对韦俊艳所述给付现金情况，解博然认为未提供证据证明不予认可。综上，解博然认为韦俊艳应按借条中的约定偿还借款及利息并承担律师费用。除本案外，解博然于2017年至2018年期间分别向刘石、李建提起民事诉讼，案由均为民间借贷，除借款人、借款金额、借款期限略有不同外，借条均为相同格式，关于逾期还款给付违约金的内容也与本案一致。对韦俊艳所述其通过微信及支付宝转账还款情况，解博然本人于庭后认可收到了韦俊艳通过微信转款31500元及支付宝转款27000元共计58500元，但其认为给付的58500元并不是用于偿还案涉两张借条的借款，而是偿还以前的欠款，与本案两张借条并不发生关系。除本案外，解博然于2018年还分别向韩某某、郭某某提起民事诉讼，借条均为相同格式。一审法院认为：解博然与韦俊艳经协商后韦俊艳从解博然处借款，并给解博然签署了借条，双方之间形成了借款合同关系。解博然向外出借款项，虽未约定借期内利息，而是约定较为高额的违约金(虽未超过国家规定的民间借贷利息标准)，但根据本案查明的事实，解博然多次从事向外借款业务，贷款对象主体较多，除了本案债务人韦俊艳以外，解博然还分别向刘石、李建等其他四人出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取较为高额的利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。解博然未经国家有关部门批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效。(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释(二)第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定本案解博然与韦俊艳之间的借款合同无效。解博然未经国家银行业监督管理机构批准，从事经常性放贷业务，已经超出法律法规允许自然人从事相关经营的范围。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定双方之间的借款合同无效。双方之间的借款合同无效，但韦俊艳应依法偿还解博然借款本金。解博然认可收到韦俊艳偿还的58500元，虽解博然认为该款系韦俊艳偿还以前借款，但本院经审查认为，还款时间均在案涉两张借条签订之后，因此，应认定所偿还的58500元是案涉借条中的借款。关于韦俊艳所述通过pos机刷卡偿还解博然52320元及给付现金一节，因其未提供证据予以证明且解博然予以否认，故对韦俊艳上述意见不予采纳。关于解博然主张的逾期利息一节，本院认为，因解博然属于从事非法金融业务活动，该种行为属扰乱我国金融市场和金融秩序行为，违反了《银行业监督管理法》等法律规定，亦损害了社会公共利益，如行为人从事非法金融活动后通过诉讼还能获利，不管获利多少，都属于国家司法行为对行为人从事非法活动的包容和支持，这与我国民事立法保护当事人合法权益维护社会和经济秩序的立法目的不符，也与《银行业监督管理法》第十九条强制性规定内容不符，故对解博然的利息主张不应支持。解博然主张由韦俊艳承担其诉讼代理人的代理费5000元，因其委托诉讼代理人系基层法律工作者，其按照律师标准收取代理费不符合相关规定，且提供的是收款收据，不是正式发票，故对其主张代理费一项不予支持。韦俊艳欠解博然借款46500元(55000元+50000元-58500元)，此款应予偿还。依照《中华人民共和国民法总则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一条、第五十二条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定判决：一、韦俊艳自本判决生效之日起十日内偿还解博然借款本金46500元。二、驳回解博然的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元(解博然已交纳)，由韦俊艳负担1137.5元，解博然负担1262.5元。本院二审期间，双方当事人未提供新证据，经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为：本案的争议焦点为：原审判决韦俊艳偿还解博然借款本金46500元是否正确。原审中解博然认可收到韦俊艳偿还的58500元，解博然认为该款系韦俊艳偿还以前借款。韦俊艳还款时间均在案涉两张借条签订之后，且解博然未提供证据证明其主张，以上事实可以认定韦俊艳偿还了解博然58500元本金。韦俊艳主张通过POS机刷卡偿还了解博然52320元并在二审中申请法院调取2016年11月21日在阜新细河区机刷卡36220元和16100元两次交易后资金流向。由于阜新细河区可欣与解博然的关系尚不明确。即使阜新细河区可欣收到了上述两笔款也不能证明是解博然收到上述两笔款项。因此韦俊艳申请调取POS机刷卡交易与本案不具有关联性。故一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800元，由解博然负担2400元，由韦俊艳负担2400元。本判决为终审判决。审判长  朱有明审判员  苑明珠审判员  杨晓光二〇一九年十二月九日法官助理张楠书记员于跃