辽宁省凤城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0682民初2342号 原告：郭强，男，1977年2月2日出生，汉族，无业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：邹环宇，辽宁中天律师事务所律师。 被告：丹东市元宝区云彩家电经营部住所地：丹东市元宝区山上街******。 经营者：马云彩，男，1981年2月25日出生，住丹东市，住丹东市元宝区v> 委托诉讼代理人：王旭，辽宁永冠律师事务所律师。 被告： 被告：凤城市凤凰城经济管理区金色天使孕婴百货时尚店住所地：凤城市凤凰城经济管理区龙源路新星开发聚宝小区****v> 经营者：关世龙，男，1974年5月1日出生，满族，住丹东市，住丹东市元宝区v> 原告郭强与被告丹东市元宝区云彩家电经营部（以下简称:云彩家电）、凤城市凤凰城经济管理区金色天使孕婴百货时尚店（以下简称：凤城金色天使孕婴店）提供劳动者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭强及其委托诉讼代理人邹环宇，被告云彩家电经营者马云彩及委托诉讼代理人王旭到庭参加诉讼。被告凤城金色天使孕婴店经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郭强向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同承担医药费、护理费、误工费、交通费、伙食补助费合计63500元；2、判令二被告共同赔偿原告伤残赔偿补助金74684元，精神损害抚慰金11202元，合计85886元；3、二被告共同承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：2019年3月24日，原告受雇于被告丹东市元宝区云彩家电经营部的经营者马云彩，为座落于凤城市凤凰城经济管理区龙源路4号的被告凤城市凤凰城经济管理区金色天使孕婴百货时尚店安装空调，日工资150元，包括马云彩在内的5个人共同作业，当日在一楼室内安装，案发当时原告一人站在人字梯子上在棚下顺管，之后人字梯倾倒，导致原告摔伤，马云彩将其送到医院诊治，次日，由凤城市中医院转到丹东市中医院治疗，住院25，住院25天费3.3万余元，原告被诊断为左根骨粉碎性骨折，并实施钢板钢钉内固定手术。目前原告仍遵医嘱继续休养治疗。由于原告受雇于被告丹东市元宝区云彩家电经营部的经营者马云彩为另一被告凤城市凤凰城经济管理区金色天使孕婴百货时尚店实施安装空调的作业中受伤并住院治疗，根据相关法律规定，二被告应对原告的医药费、误工费等损失承担赔偿责任，故原告诉至贵院，请求人民法院依法调判。原告庭审时对诉讼请求进行明确：医疗费33091.51元、后续治疗费1959.95元、误工费36150元、护理费2860元、伙食补助费1300元、交通费104元、伤残补助金68744元、精神抚慰金10311.6元，合计156120.26元，扣除被告云彩家电垫付的7000元，总额是149120.26元。鉴定费是1599.2元。 被告云彩家电辩称：不同意原告的诉讼请求。原告起诉云彩家电承担民事责任诉讼主体错误，经营部与原告不存在雇佣法律关系，没有承担责任的基础。用药清单中乙类和丙类药不属于赔偿范围，因为医疗费赔偿应参照医保的赔偿标准，而乙类、丙类药不属于医保赔付的范围内。对鉴定意见书有异议，原告钢板取出后是鉴定最佳时期，跟骨骨折畸形愈合大部分都是存在于不手术情况，手术后一般情况都是可以愈合的，如果原告仍存在畸形愈合，那就是手术固定时存在问题。门诊诊断书的下面注明为无门诊医院办理无医生和医院印章无效，而整个诊断书中没有医院印章，从效力来看是没有效的。 被告凤城金色天使孕婴店未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对于双方有争议的证据，本院结合案情加以综合评定。结合当事人陈述，本院认定事实如下：被告云彩家电系个体工商户，经营范围：销售家用电器、五金日杂、厨房设备、制冷配件、炊具、新风设备、水暖管件，安装及维修。2018年，原告受雇于被告云彩家电，从事空调安装工作，日工资150元。2019年春节后，原告与被告云彩家电约定：有活就找原告，没活原告可以自行安排。2019年3月，被告云彩家电承揽了被告凤城金色天使孕婴店的空调安装工作。2019年3月23日，被告云彩家电经营者马云彩找原告及案外人尹圣皓、杨军、韩明到凤城市为被告凤城金色天使孕婴店安装空调。2019年3月24日下午5时许，马云彩为原告扶梯子，原告上梯子用电钻打眼，马云彩离开梯子理顺空调管时，原告从梯子上摔下。原告当即到凤城市中医院就诊，拍片检查诊断为：左跟骨骨折。2019年3月25日，原告到丹东市中医院住院治疗，诊断为:左跟骨粉碎性骨折，住院25，住院25天33091.51元，被告云彩家电垫付9000元。出院医嘱：有异常情况随诊、避免剧烈活动、继续石膏外固定、定期门诊复查、全休两周。原告自2019年5月4日至2019年11月8日到丹东市中医院定期复查，花医药费1959.95元，每次复查医嘱：休半个月。 本案在审理过程中，依法委托鉴定机构对原告的伤残等级进行司法鉴定。2019年9月11日，丹东市第一医院法医司法鉴定所作出丹一司法鉴定所（2019）临鉴字第223号司法鉴定意见书：被鉴定人于2019年3月24日因在工地干活不慎坠落伤及左足跟。伤后行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术。出院时诊断：左足跟粉碎性骨折。现在临床症状已基本稳定。伤者郭强左足跟骨粉碎性骨折后跟距关节面塌陷，跟骨体可见多个骨折线，跟骨结节角约30度，内固定术后跟距关节间隙变窄，伤情符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.17的规定。被鉴定人目前左跟骨粉碎性骨折跟距关节间隙变窄，为拾级伤残。鉴定费1731.20元。 本院认为，被告云彩家电承揽了被告凤城金色天使孕婴店的空调安装工作后，找原告进行空调安装，双方形成雇佣关系。原告在空调安装过程中受伤，被告云彩家电作为雇主，安全保障不到位，应当承担70%的责任。原告在工作时，未尽到足够的安全注意义务，亦负有一定责任，自身承担30%责任为宜。关于被告云彩家电抗辩与原告不存在雇佣关系一节。原告2018年到被告云彩家电从事空调安装学徒工作，固定日工资150元。2019年春节后，双方重新进行约定，云彩家电有活就找原告，没活原告可自行安排。凤城金色天使孕婴店的空调安装工作是由云彩家电承揽并确定的价款，然后雇佣原告进行具体工作，雇佣关系成立，故对被告云彩家电的抗辩观点，本院不予支持。由于被告云彩家电与被告凤城金色天使孕婴店系承揽合同关系，被告云彩家电经营范围包括安装及维修，故原告请求被告凤城金色天使孕婴店承担责任，无法律依据，本院不予支持。 关于原告具体损失的确定： 1、医疗费：原告住院花33091.51元；原告出院后定期到医院复查花后续治疗费1959.95元，合计35051.46元。有医疗费收据和住院病志、门诊病历为证，系合理医疗费用支出，本院予以支持。云彩家电抗辩超医保用药一节，由于其没有提供证据证明原告用药存在不合理支出，本院不予采信。 2、误工费：原告住院25天，出院医嘱休两周，原告定期进行复查，根据复查医嘱，原告休息到2019年11月23日，原告主张误工241天，符合法律规定。原告误工费按照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业标准计算144.4元×241天=34800.4元。 3、护理费。原告住院25天，护理费应为2750元（110元×25天）。 4、伙食补助费应为1250元（25天×50元）。 5、原告请求交通费，本院酌情保护100元。 6、残疾赔偿金。原告所受伤害构成十级伤残，请求残疾赔偿金68744元（34372×20年×10%），未超出法律规定，本院予以支持。被告云彩家电抗辩原告不构成十级伤残及未取出钢板、畸形愈合与手术有关一节。鉴定机构认为原告临床症状已基本稳定，具备鉴定条件。左足跟骨粉碎性骨折后跟距关节面塌陷，跟骨体可见多个骨折线，跟骨结节角约30度，内固定术后跟距关节间隙变窄，符合十级伤残标准。被告也没有提供证据证明原告伤残与手术有关。故对该抗辩观点，本院不予采信。 7、精神损害抚慰金。原告因受伤致残，对其精神造成损害，根据原告伤残等级和本地经济发展水平，确定精神损害抚慰金为10000元。 综上，原告合理经济损失：医疗费35051.46元+误工费34800.4元+护理费2750元+伙食补助费1250元+交通费100元+残疾赔偿金68744元+精神损害抚慰金10000元=152695.86元。被告云彩家电应当赔偿原告152695.86元×70%=106887.10元，扣除被告云彩家电垫付的9000元，还应给付97887.10元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告丹东市元宝区云彩家电经营部于本判决发生法律效力后十日内偿还原告郭强97887.10元； 二、驳回原告郭强其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3280元，减半收取1640元，鉴定费1731.20元，由原告郭强承担1104.20元，被告丹东市元宝区云彩家电经营部承担2267元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审判员 王 询 二〇一九年十二月六日 书记员 许玉红