贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2206号上诉人（一审被告）：上海轶力劳务服务有限公司。公司注册地上海市宝山区和合路****，公司经营地址上海市宝山区铁山路****。法定代表人：李正,系公司总经理。委托诉讼代理人：王宏权，男，1971年11月28日出生，汉族，住江苏省启东市。系该公司员工。被上诉人（一审原告）：黄润鹏，男，1965年11月19日出生，汉族,贵州省黄平县村民,住。被上诉人（一审被告）：上海宝冶集团有限公司。。公司注册地上海市宝山区抚远路**，公司经营地上海市宝山区庆安路**法定代表人：白小虎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑飞，男，1989年7月7日出生，住山东省兖州市。系该公司案涉工程项目管理人。原审被告：中冶交通建设集团有限公司。公司注册。公司注册地北京市北京经济技术开发区康定街******v>法定代表人：唐灶荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周奇炎，贵州法以正律师事务所律师。原审被告：黄平县交通运输局。住所地：黄平。住所地：黄平县新客车站**法定代表人：冉静涛，系该局局长。委托诉讼代理人：闵家钢，黄平县法律援助中心律师。原审第三人：贵州手艺百工建筑工程劳务有限公司。公司注册地：。公司注册地：贵州省凯里市永丰东路东侧迎宾大道**丰球黔城********法定代表人：宁磊，系该公司执行董事。上诉人上海轶力劳务服务有限公司（以下简称上海轶力公司）因与被上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）、黄润鹏、原审被告中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）、原审被告黄平县交通运输局（以下简称黄平县交通局）、原审第三人贵州手艺百工建筑工程劳务有限公司（以下简称手艺百工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院(2019)黔2622民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海轶力公司上诉请求：1、撤销黄平县人民法院（2019)黔2622民初451号判决一：由被告上海轶力劳务服务有限公司在本判决生效后十五日内支付原告黄润鹏落坡至重安公路工程款欠款2535017.87元，改判按照合约约定支付1068740.44元，质保到期后支付277565.28元，2、撤销黄平县人民法院（2019)黔2622民初451号判决二：由被告上海轶力劳务服务有限公司在本判决生效后十五日内支付原告逾期付款所产生的利息损失33837.28元,改判驳回利息索求。3、上诉费用和原审相关的诉讼费用由被上诉人黄润鹏承担。事实和理由：1、被上诉人黄润鹏系完全民事行为能力人，签署协议时完全知晓协议内容、单价组成及双方的权利和义务。在黄润鹏和贵州中利通公司产生纠纷后,上海轶力公司直接和黄润鹏签署协议，取消了2.5%和3%的管理费的收取。中冶交通、上海宝冶公司终止合同与上诉人无关。1.02%是中冶交通建设投标时候下浮给黄平交通局的点数，19%是上海轶力根据和上海宝冶签署的合约计算得出的数据，5%的费用是上海轶力正常的管理成本。交通局投标下浮和正常缴纳的国家税金以及企业的正常的合理的成本开销不能作为利润处理，应按上海轶力公司和交通局等多方签订的结算协议金额7256608.79*[1_23.5%]=5551305.72元；扣除己经支付的款项4210000元，扣除质量保证金277565.28元，剩余支付金额1068740.44元。2、因所有款项己经按照约定的70%支付到位，双方就结算事宜一直没有达成协议，无法确定从那个基数约定支付到95%，所以不存在违约。即使需要支付利息，也只承担判决后逾期产生的利息。黄润鹏答辩意见：被答辩人只作少量施工却将工程量扩大2.5倍转包给贵州中利通公司，贵州中利通公司恶意认可被答辩人的虚高工程量后，又将工程转包给答辩人。被答辩人的一期二期工程计量8531325.30元，其中就有1260765.46元的工程早在转包之前就上了被答辩人的工程计量进度单，该工程量是从答辩人完成的四、五期工程量中实际减扣的，至今未施工的工程中被答辩人的工程计量还有3866140.83元系虚报，是答辩人进场施工完成的；两项虚报的工程量共计5126906.29元属于被答辩人侵占答辩人的工程量。答辩人实际施工了，却又拿不到应得的血汗钱，正是被答辩人的蒙骗行为所致。虽然各方对总工程量13477995.23元无异议，但在总的工程量中减去被答辩人的工程量才是答辩人的工程量，被答辩人虚报了工程量，自然造成答辩人应得的工程量减少。答辩人只是苦于没有更多证据证明这一切，加之也没有钱交费才未提出上诉。被答辩人上诉称工程款应按进度支付的理由不能成立。工程早已验收合格并另行转包，法院判决被答辩人一次性支付所有工程款正确。至于被答辩人上诉称其不该承担逾期支付工程款利息的问题。由于被答辩人故意迟迟不组织验收，收到黄平县交通局支付的工程款后也故意拖欠答辩人，致使答辩人损失很大。由于双方没有拖欠工程款的利息约定，一审判决被答辩人承担利息正确。综上，请求驳回上诉。上海宝冶公司、中冶公司、黄平县交通局二审期间均未提交书面答辩意见。二审庭询中，上海宝冶公司口头辩称：1.一审判决认定事实清楚，但在自由裁量权部分间接损害了被上诉人上海宝冶公司的利益。请求法院依照案涉合作协议进行判决。2.上海宝冶公司在判决主文部分未承担任何责任，但原审法院要求上海宝冶公司连带支付案件受理费和财产保全费，违反法律程序规定，依法应予纠正。中冶公司口头答辩意见与上海宝冶公司一致。黄平县交通局口头辩称：与中冶公司签订涉案工程合同已经在2018年11月15日解除，与其他当事人没有任何关联。手艺百工公司未提交书面陈述意见。经本院通知后亦未到庭接受询问。黄润鹏向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告一、被告二、被告三连带支付原告工程款合计5,800,460.73元；2、判令被告一、被告二、被告三连带支付原告已经购置在工地的原材料款约450,000.00元；3、判令被告一、被告二、被告三连带支付原告逾期付款利息77,424.20元，并继续计算支付至实际支付为止（后附计算方式）；4、判令被告四对以上款项在欠付工程价款承担支付责任；5、案件受理费和其他诉讼费由被告负担。在诉讼中，原告将诉讼请求最终变更为：1、判令被告中冶公司承担支付原告黄润鹏工程款5,800,460.74元，支付原告购置在工地的原材料款45万元，支付逾期付款利息77,424.20元[5,800,460.73元×0.0435（银行贷款年利率）÷365天/年×112天（解除合同之日2018年11月15日至2019年3月7日）]，并继续计算至实际支付之日止。由其他被告上海宝冶公司、上海轶力公司和黄平县交通局对上述债务承担连带责任。2、案件诉讼费用由四被告承担。一审判决认定事实:（一）案涉工程的来源及承包、分包情况。2014年，黔东南州实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目，该项目包括黄平县“落坡至重安”县道改造项目（以下称案涉工程）。2016年2月，黔东南州交通局代表州人民政府将本州各县的公路建设项目整体发包给中冶公司，其中明确案涉工程由黄平县交通局作为业主具体实施。同年4月5日，黄平县交通局作为发包人与中冶公司签订《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》，将案涉公路（县乡道改造约24.7公里，含重兴到茶子林）工程发包给中冶公司。同年4月10日，中冶公司与上海宝冶签订《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》，将案涉工程整体分包给上海宝冶公司。之后上海宝冶又将该工程以劳务分包的形式分包给上海轶力公司，双方在上海签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定上海宝冶公司将“贵州黔东南州黄平、从江道路修建项目”分包给上海轶力公司。宋跃军作为上海轶力公司该公路工程的分包责任人，在分包合同上签字，加盖公司合同专用章，合同上载明不得转包或者违法分包。2017年3月，上海轶力公司再将案涉工程分包给贵州中利通建筑劳务工程有限公司（简称贵州中利通公司）。2017年3月15日，贵州中利通公司（系经工商登记的李仕良个人独资企业）作为甲方，黄润鹏（系从事建设工程施工的个人，在案涉工程中称黄润鹏班组）作为乙方，双方在贵州省××县××镇签订《建筑工程合作协议书》，该合作协议书共六条，双方对合作项目名称、合作项目概况、合作方式、合作价款的支付、合同说明和其他附项等内容进行了约定。协议书载明，合作项目名称为黔东南州实施“十三五”农村公路建养一体化服务项目：落坡至重安。工程内容：乙方在合同规定时间内，完成项目范围内所有临时工程、路基工程、路面工程、桥梁涵洞工程、交叉工程、公路设施工程、绿化及环保工程、竣工验收以及各项配合、服务等全部工程内容。合作方式主要是：双方采取甲方参与项目管理，乙方独立核算自负盈亏自担风险的方式进行合作。《建筑工程合作协议书》尾部有甲方代表王根红签名，加盖贵州中利通公司合同专用章，乙方代表黄润鹏签名捺印，双方还注明了身份证号和手机电话等。乙方黄润鹏与贵州中利通公司签订《建筑工程合作协议书》后，即按照合作协议第三条第5项约定，通过贵州黄平农村商业银行股份有限公司重安支行黄润鹏的账户，分三次向被告贵州中利通公司汇入100万，附注为“工程保证金”。第一笔保证金汇出后，原告即于2017年3月18日进场，对案涉公路工程进行施工。（二）分包合同履行主体的变更情况和合同约定内容在施工中，因贵州中利通公司没有按照约定交纳全部工程保证金，上海轶力公司的姜友义（系公司负责人之一，实际上是王宏权在负责该工程），即另寻合作伙伴，经与实际施工人黄润鹏协商，要求黄润鹏找一个有资质的公司挂靠来继续承建该工程。经王宏权与黄润鹏自愿协商，双方对合作项目名称、项目概况、合作方式、价款支付、说明和其他问题进行了约定，形成了《建筑工程合作协议书》。该合作协议书以上海轶力公司（姜友义）为甲方，以贵州手艺百工公司（黄润鹏）为乙方，共六大条16个小条款，内容与贵州中利通公司与黄润鹏签订的《建筑工程合作协议书》基本相同。根据合作协议约定，案涉公路工程由乙方具体实施，对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任，并对总承包合同各项条款和价格都完全认同，实行独立核算，自主经营，自负盈亏。甲方派员管理，收取管理费。双方在第三条第2点中约定，甲方2016年在落坡至重安项目发生的工程量6,360,278.69元*下浮0.9898*中冶管理费0.81%即为5,099,537.90元，由甲乙双方现场共同计量、核量且双方签字确认。此工程量产生的费用扣除甲方已回收的工程款，余款在2017年落坡至重安项目的第一次计量工程款中扣除，甲方2016年在该项目上所有工程质量及可能产生的修复完善的工作和费用由乙方承担。2017年10月18日，王宏权代表上海轶力公司（姜友义）在合同甲方处签名，黄润鹏在合同乙方处签名，但是双方公司均未盖章，法定代表人也未签名。（三）中途解除合同及后续处理情况案涉工程于2018年2月春节前停工。2018年2月27日黄平县交通局向中冶公司黔东南州指挥部发出《关于节后及时复工投产的函》，要求节后及时复工，否则按照相关规定处理。2018年4月18日，总承包方中冶公司黔东南州项目经理部向黄平县交通局提出《关于黄平县“建养一体化”县道改造项目（落坡至重安）的报告》表明：鉴于该项目的复杂性以及诸多不可抗力因素，该公司不予继续实施，特致函报告希望与交通局友好协商退出事宜和后续工作。黄平县交通局经请示州交通局同意后，委托江西银信工程造价咨询有限公司（以下简称江西银信公司）进行评估。经评估，该公司评定总承包方中冶公司的工程造价为13,477,995.23元（含临时工程、路基工程、路面工程、桥梁涵洞工程、安措费，合计13,616,887.48元，下浮1.02%后总价为13,477,995.23元）。2018年10月11日，建设单位黄平县交通局、监理单位贵州省交通建设咨询监理有限公司、施工单位中冶公司黔东南项目部和评估单位江西银信公司共同签署了《黄平县落坡至重安公路改建工程结算书》。黄润鹏对该工程结算书无异议。2018年11月15日，黄平县交通局与中冶公司黔东南项目部签订《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同解除协议书》，双方正式解除了《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》。2018年12月24日，在黄平县交通局主持下，姜友义代表发包方上海轶力公司拟定了一份《工程结算说明》。该说明书中记载，“合同名称是黄平县重安至落坡建筑施工工程合作协议，发包方是上海轶力劳务服务有限公司（姜友义），承包方是贵州手艺百工建筑工程劳务有限公司（黄润鹏）。根据双方签署的合作协议约定及相关法律法规为依据，于2018年12月24日按照协议要求办理该项工程的结算工作，就本工程结算说明如下：总包结算价格13,616,887.48元，前面班组完成工程量6,360,278.68元，黄润鹏班组完成产值7,256,608.79元，按照协议约定下浮23.5%后的金额为5,551,305.72元，已经支付的金额2,990,000.00元，质量保证金277,565.28元，实际需要支付金额2,283,740.44元。结算说明与本工程协议书及总包结算书等相关文件作为工程结算支付的依据，经过黄平县交通局、黄平县人社局、中冶交通共同见证上述数据，本结算一式陆份，双方各执二份，政府和总包备案各一份。”《工程结算说明》书上，发包方是王宏权签字，见证人处有中冶公司代表范某签字，同时注明“根据业主结算书及班组协议，数据无误”。在结算说明上签字的还有中冶公司在黄平的负责人张利涛，黄平县人社局的陆云、邹贵平，黄平县交通局的杨木、龙敏杰、吴昌辉。该份《工程结算说明》没有乙方贵州手工百艺公司签字盖章，也没有黄润鹏签字。2019年2月27日，黄平县交通局出具证明证实，黄平县落坡至重安十三五项目公路改建工程，经该局技术员现场确认黄润鹏为施工队伍，施工时间是2017年3月至2018年2月。此间，黄润鹏施工队伍对该项目2016年施工队施工中路面质量不合格的路段进行了返工。（四）履约付款情况2016年8月30日至2018年2月26日期间，上海宝冶公司分七次支付给上海轶力公司工程款共1,1480,202.00元（其中黄平工程款8,639,797.00元，从江工程款2,842,265.00元）。2017年10月20日，上海轶力公司的江美芳通过农村商业银行系统其个人账户分别向黄润鹏班组的黄润鹏、廖应波、蒋友应、粟鹤鸣四人在贵州黄平农村银行重安支行开设的账户内分别汇入16万、15万、15万、15万元共61万元工程款。2018年2月8日，为解决农民工讨薪矛盾，上海轶力公司的汤锡珍向黄润鹏在贵州黄平农村银行银行重安支行开设的账户内支付工程款238万元。2019年1月，黄润鹏通过上访等方式追索工程款，黄平县交通局应黄平县人力资源和社会保障局之函请，通过转账方式于2019年2月2日向黄润鹏支付了工程款1,220,000.00元。至此，黄润鹏已经收到案涉工程款共计为4,210,000.00元。（五）案件的由来及调解情况2019年3月11日，黄润鹏以自己是实际施工人，实际完成的工程经验收结算合格，迄今为止只得工程款共计421万元（其中有122万元还是通过信访等方式由县交通局和人事局代付的），尚差580余万元工程款，中冶公司、上海轶力公司和黄平县交通局不公开结算侵害其利益为由，诉至法院，诉请如前。因各方对各自完成的工程量等争议较大而调解未果。一审法院认为:一、关于黄润鹏原告主体是否适格，其与手艺百工公司是何关系的问题。从本案查明的事实来看，案涉工程的发包方黄平县交通局是案涉工程的业主方，总承包方是中冶公司，承包方经过层层转包或分包，最后是黄润鹏先后借用贵州中利通公司、贵州手艺百工公司的名义实际施工，这不仅有业主方黄平县交通局的《证明》佐证，其他被告最终也认可此事实。故黄润鹏是案涉工程的实际施工人，与本案有直接的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，黄润鹏可以作为原告提起本案诉讼。黄润鹏与手艺百工公司并没有签订正式的协议，两者之间不成立挂靠关系。被告中冶公司、上海宝冶公司和上海轶力公司提出的应以手艺百工公司为原告的主张不能成立。二、上海轶力公司与手艺百工公司的合作协议书是否成立、生效，对合同双方单位和王宏权与黄润鹏有无约束力的问题。1、虽然该《建筑工程合作协议书》上合同当事人甲方是上海轶力公司，乙方是手艺百工公司，但最终签字的是王宏权与黄润鹏。而黄润鹏未持有手艺百工公司正式的授权委托书原件，所签署的文件手艺百工公司亦未盖章确认，事后亦未追认，不符合《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定。同时，该合作协议第三条第六款明确约定，乙方需要向甲方交纳保证金50万元才生效，实际上手艺百工公司和黄润鹏均未交纳50万元给甲方上海轶力公司，合作协议约定的生效条件并未成就。因此，黄润鹏与王宏权签订的合作协议书对手艺百工公司没有法律约束力。2、结合2017年10月18日《建筑工程合作协议书》的内容和2018年12月24日《工程结算说明》分析，该《建筑工程合作协议书》名为建设工程合作协议，实为整体工程分包合同。该合作协议上黄润鹏与王宏权签名，但上海轶力公司委托王宏权签订案涉《建筑工程合作协议书》，故该协议的相对人为上海轶力公司和黄润鹏。由于黄润鹏无建筑施工资质，其行为违反《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款关于“承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书”和《合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包工程的工程再分包”的规定，同时违反了《中华人民共和国公路法》第二十四条第二款规定。根据《合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉合同应认定为无效。三、关于2018年12月24日《工程结算说明》的效力是否及于黄润鹏，如何划分黄润鹏施工班组与上海轶力公司各自完成的工程量（产值）的问题。经查，该《工程结算说明》列举的当事人为“发包方：上海轶力劳务服务有限公司（姜友义）”和“承包方：贵州手艺百工建设工程劳务有限公司（黄润鹏）”，但实际结算过程却未让贵州手艺百工公司或者黄润鹏参加，事后也没有得到黄润鹏的追认。该《工程结算说明》系上海轶力公司单方面结算凭证，虽有业主方、总承包方、人社局等相关人员签字见证，但对黄润鹏不具有约束力。在黄润鹏不认可该结算说明中相关结算数据的情况下，不能就此认定黄润鹏应得工程款只有5,551,305.72元。对黄润鹏与上海轶力公司在案涉工程总量中各自完成的工程量（产值）的争议。因各方当事人对江西银信公司评定的总包结算价格13,616,887.48元均认可，现有证据不能对黄润鹏与上海轶力公司分别完成的工程量进行区分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己的主张有责任及时提供证据证明自己的主张。没有证据或者证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。本案中，原告依据单方编制的《完成的工程造价》，主张自己在案涉工程完成了9,441,106.24元工程量，但该造价表未经业主方和监理方签字认可，也未经相关中介机构评估鉴定，在此情况下，不能作为认定完成工程量的依据。原告黄润鹏在承接该工程前未进行充分的工程预算和市场风险评估，盲目进入施工；进入时未坚持对前面施工班组实际完成的工程量进行现场逐项评估确认，盲目相信上海轶力公司的承诺。在事隔七个月之后，即2017年10月18日与上海轶力公司王宏权签订《建设工程合作协议》中又对前面班组完成的工程量6,360,278.69元签字确认。这一数据与贵州中利通公司项目负责人王根红签字确认的清单载明的数据一致，2018年12月24日《工程结算说明》的数据也源于此。因王根红是贵州中利通公司在案涉工程中的负责人和具体经办人，是与黄润鹏签订《建设工程合作协议》的一方当事人。既然黄润鹏是从王根红为代表人的贵州中利通公司获得的半拉子工程，在没有对上一班组完成工程量进行逐项确认时就签订入场协议，因此，只能认可王根红2017年1月9日签字确认的工程量6,360,278.69元。以该工程总承包结算工程量13,616,887.48元减去6,360,278.69元后，一审法院认定黄润鹏所完成的工程量为7,256,608.79元。对黄润鹏列出清单拟证明上海轶力公司所举的第一、二期工程计量报表申报的工程量850多万元存在虚报工程量、第一、二期计量报表不可信的主张。一审法院认为，上海轶力公司认可以双方在2017年10月18日签订的《建筑工程合作协议》确定的工程量作为结算依据。其举示的第一、二期计量报表的目的是证明前面班组完成的实际内容，并非以此主张前面班组完成的工程量为850多万元。黄润鹏作为完全民事行为能力人，且长期承包建筑工程施工，理应为自己的签字确认行为负责。黄润鹏坚持认为自己受到上海轶力公司和贵州中利通公司等单位和人员的欺骗，未提供充分的证据证明，一审法院对此不予采信。四、关于黄润鹏的诉讼主张能否支持的问题。1、关于工程欠款。如前所述，案涉协议无效，但依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，因中冶公司与黄平县交通局经过结算后解除合同，案涉公路工程事实上已经交付发包方（建设单位），故应视为竣工验收合格。原告主张按照合同约定支付剩余工程款的请求，符合上述司法解释规定，原则上予以支持。但对具体数额应根据本案证据和实际计算进行确定。根据前述认定，黄润鹏班组完成的工程量为7,256,608.79元。由于双方约定了下浮点，故结算价款还应结合约定的下浮点是否公平合理进行审查。针对双方约定的下浮点是否进行调整的争议，一审法院认为，王宏权与黄润鹏在《建筑工程合作协议书》中约定的工程量下浮点，实质是发包人（上层分包人）通过少付工程款给下手承包人而从中获得的包括管理费、税费等成本在内的利益。从约定的内容来看，上海轶力公司2016年完成的工程量6,360,278.69元，下浮后确定为5,099,673.90元（能够从上海宝冶得到的工程款），被下浮了20.02%；根据案涉协议约定，划分给黄润鹏的工程量为7,256,608.79元，下浮23.5%后只有5,551,305.72元。上海轶力公司除去4.5%的税赋外，还有19%的利润可赚，如此利润率在本工程多层分包的情况下，显得过高不合常理。况且中途停工解除合同，工程没有得到全部实施，未达施工预期。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条确定的公平原则和诚实守信原则，应对此下浮点结合双方过错情况进行适当调整，由实际施工人黄润鹏与上手分包人根据过错承担下浮所带来的损失。即由上海轶力公司承担70%的损失，黄润鹏自负30%较为妥当。经测算，下浮点确定为7.05%。以原告黄润鹏对上海轶力公司的工程结算价款6,745,017.87元[7,256,608.79元-（7,256,608.79元×7.05%）]计，扣除上海轶力公司已经支付的299万元和黄平交通局代付的122万元，被告上海轶力公司还应支付黄润鹏工程款2,535,017.87元。2、关于逾期付款利息。合同虽然无效，但是作为实际施工人，可以取得发包人（含上层分包人）因逾期付款而应得到的欠付工程款利息，故原告主张被告方支付逾期付款利息原则予以支持，但具体数额要根据本案实际确定。（1）具体数额的确定和起止时间。因案涉协议中对此问题没有具体约定。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款计付利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）工程已经实际交付的，为交付日）”的规定，黄平县交通局与中冶公司2018年11月15日解除合同，应视为中冶公司已经将工程交付给黄平县交通局，故2018年11月15日为应付工程款日期。利息具体计算为2,535,017.87元（应付工程款）×4.35%（银行贷款年利率）÷365天/年×112天（2018年11月16日至2019年3月7日）=33,837.28元。（2）关于原告要求利息计算支付至款项实际付清之日的请求，一审法院分段确定：2018年11月16日至2019年3月7日的利息为33,837.28元。自2019年3月8日以后的利息按照上述公式计算支付，直至工程款付清之日止。被告方关于黄润鹏拒不配合结算的辩解缺乏证据支持，一审法院不予采信。3、关于返工工程款和工程材料损失。（1）对原告主张的返工工程款。一方面，虽然原告提供了被告黄平县交通局出具的返工《证明》，原监理人员也证明黄润鹏确实对某些项目和路段进行过返工，但对返工的具体项目施工经过和具体完成工程量未明确肯定。另一方面，案涉协议第三条第2款明确约定“甲方2016年在落坡至重安的项目的所有工程质量及可能产生的修复完善工作和费用由乙方负担”，文中加下划线进行了提示，表明返工的工作是由乙方完成并负担费用，对此黄润鹏应该清楚。因此，原告主张的返工工程款569,354.50元证据不足且与约定不符，一审法院不予支持。（2）关于原告主张的材料损失。虽然原告提供了相关工地材料照片来证明案涉工程停工后留置在现场的石头等材料，但未提供该材料是否用于案涉工程，石料方量是多少，价值多少、购置于何处等相关证据，且庭审中各被告方均不认可。故其主张材料损失450,000.00元无事实依据，一审法院不予支持。第五，关于本案多层分包的性质认定，工程款支付责任主体及四被告是否承担连带责任的问题。本案中，中冶公司作为案涉工程的总承包人，未经业主方黄平县交通局同意，将工程转包给上海宝冶公司，收取19%的管理费及利润；上海宝冶公司又将工程以劳务分包的形式分包给上海轶力公司，收取1.02%的管理费及利润；上海轶力公司再将工程分包给贵州中利通公司，收取23.5%的管理费及利润；贵州中利通公司先将工程分包给黄润鹏，后期中利通公司退出，黄润鹏又以手艺百工公司的名义继续承建该工程。一个黄平的地方公路工程发包给总部在北京的“央企”，承包方又经过层层分包，从北京到上海再到贵阳，最后由黄平本地一个不具有施工资质的自然人实际施工。这是一个内容复杂、过程漫长、手续繁多、层层谋利和易生纠纷的建设工程。本案中，业主是黄平县交通局，作为发包方通过招投标将案涉工程发包给中冶公司承建，该层关系有中标通知书为证，且中冶公司具有相应施工资质，属于正常的建设工程发包和承包合同关系。而中冶公司违反与黄平县交通局签订的《黔东南州黄平县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同》第1.8款和第4.3款的约定，未经业主方同意，私自将工程转包给上海宝冶公司。上海宝冶公司又将工程包给上海轶力公司，上海轶力公司再包给贵州中利通公司，上述行为均无合法性。在上海宝冶公司与上海轶力公司，上海轶力公司与贵州中利通公司之间的分包中，分包人采取下浮工程结算价款的方式从中收取管理费和赚取利润。从实际履行的工程内容、计酬方式和风险承担等方面看，两者名为劳务分包，实为工程分包。贵州中利通公司获得承包权后又以合作之名分包给没有资质的自然人黄润鹏，该层关系在（2018）黔2622民初760号案件中已经认定为无效。后来，上海轶力公司又以合作的方式将案涉工程分包给黄润鹏；黄润鹏不具有相应建筑施工资质而承建需要相应施工资质的公路工程，亦构成违法分包。对此，承包人、分包人应当承担主要责任，实际施工人黄润鹏也有一定责任。根据合同的相对性原则，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定精神，中冶公司违约转包在先，之后又监管不力,是导致多层违法分包及中途解除总承包合同而发生本案诉讼的直接原因，各层分包人对此也有过错。总发包人对合同履行监管不力也有过失。现原告将发包人、总承包人和各层分包人列为共同被告主张权利符合法律规定。但本案中原告主张的拖欠工程款支付义务，应当由与黄润鹏有直接合同关系的上海轶力公司承担。原告主张由总承包人中冶公司承担支付工程款责任，属于请求不当。要求发包人、违法分包人均承担连带责任于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人在欠付建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，发包人应付工程款为13,477,995.23元，减去已经支付的8,047,700.00元，还应支付5,430,295.23元。因此，发包人应在此限额内承担支付工程款责任。综上，一审法院判决：一、由被告上海轶力劳务服务有限公司在本判决生效后十五日内支付原告黄润鹏落坡至重安公路工程款欠款2,535,017.87元。二、由被告上海轶力劳务服务有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告逾期付款所产生的利息损失33,837.28元。上述第一、二项列款项，由被告黄平县交通运输局在其欠付工程款范围内承担连带支付责任。三、驳回原告黄润鹏的其他诉讼请求。案件受理费56,096.00元，财产保全费5000.00元，共计61,096.00元，由被告上海轶力劳务服务有限公司负担25,155.76元，被告中冶交通建设集团公司和上海宝冶集团有限公司承担连带负担责任。由原告黄润鹏自行负担35,940.24元。二审中，上海轶力公司提交七组证据：证据一、贵州中利通和上海轶力签署的协议，2页。拟证明：合约收取管理费用2.5%。证据二、（2018）黔26民终2181号民事判决书，16页。拟证明：贵州中利通收取3%。证据三、上海罗怡国际贸易有限公司开具的发票，3页。拟证明：罗怡国际水泥支付出去的税金。证据四、上海轶力公司交纳的税金，4页。拟证明：上海轶力在本项目支出的税金。证据五、中冶交通和上海罗怡的采购合同，5页。拟证明：有材料费用分别支出开具发票的关联性。证据六、上海宝冶和上海轶力的合同，68页。拟证明：按照合同金额和宝冶的中标金额计算差距19%。证据七、上海轶力王宏权和黄润鹏签署的协议，2页。拟证明：收取23.5%。黄润鹏提交：证据一、2017年3月18日返工通知书、2017年3月30日返工图片，50页。拟证明：2016年上海轶力公司施工不合格的工程量全是其返工的。证据二、至今得到计量而未施工的影像资料一份，2页。拟证明：前期没有做完的，但是量已经计上了。实为实际施工人去做的。证据三、黄润鹏实际施工划分结果的资料，18页。证据四、计量对比资料表一份，26页。本院组织当事人进行了质证。经审查，上海轶力公司提交的证据一与本案无关联性，证据二无原件核对，且与本案无关联性；证据三、五与上海轶力公司不具有合同关系；证据四的真实性予以确认，但证明目的不予采信；证据六、证据七已在一审举示和质证，不属于二审新证据。黄润鹏提交的证据，均是主张对上海轶力公司未完工部分进行修复完善而发生的工程量，以及增加部分的工程量，其中部分证据已在一审提交并质证。因案涉协议中黄润鹏对上海轶力公司的工程质量及可能产生的修复完善的工作和费用自愿承担，而对于上海轶力公司是否占用黄润鹏的工程量无法区分，且一审中黄润鹏已明确表示放弃鉴定，判决后黄润亦未提出上诉，故该证据与本案待证事实无意义，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点:对黄润鹏与上海轶力公司约定的下浮点应否进行调整？关于对黄润鹏与上海轶力公司约定的下浮点应否进行调整的问题。案涉《建筑工程合作协议书》中约定的工程量下浮点，实质是工程完工后可以获得的利益。但其预期均是建立在分包合同履行完毕的基础之上。本案中，案涉合同因中途解除，工程没有实施完毕，未达到各方预期。结合上海轶力公司2016年完成的工程量6,360,278.69元，下浮后确定为5,099,673.90元（能够从上海宝冶得到的工程款），被下浮了20.02%；而根据案涉协议约定，划分给黄润鹏的工程量为7,256,608.79元，下浮23.5%后只有5,551,305.72元。上海轶力公司除去4.5%的税赋外，还有19%的利益。但相对黄润鹏而言，因工程未施工完毕，即为相应预期损失。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，在本工程多层违法分包的情况下，一审法院结合双方过错情况等综合因素，酌情对下浮点调整为7.05%，并无不当。对于上海轶力公司上诉所称有关利息问题，经查，2018年12月24日，上海轶力公司在有关部门见证下作出的《工程结算说明》已载明上海轶力公司欠付的工程款。虽然双方案涉协议第三条第9款约定“进度款按照季度业主签证的工程量计价下浮23.5%的70%支付”，但中冶公司与黄平县交通局解除合同，事实上已不存在按进度付款的基础。因此，后续支付时间不明。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）工程已经实际交付的，为交付日”的规定，鉴于黄平县交通局与中冶公司2018年11月15日解除合同，案涉工程已实际交付，故该解除合同之日即应视为工程款应付日期，一审法院以此判决上海轶力公司承担利息符合法律规定。至于上海宝冶公司、中冶公司有关一审判决其连带承担诉讼费和保全费的辩解意见，应按照《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定予以处理。综上所述，上海轶力劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25155.76元，由上海轶力劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  郑厚祥审判员  龙 恺二〇一九年十二月十三日法官助理张强书记员  顾静玲