重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9711号上诉人（原审被告）：重庆市骞越体育俱乐部，住所地重庆市沙坪坝区沙滨路**附**-18-3，统一社会信用代码52500000MJP55637X9。法定代表人：邹巍，总经理。委托诉讼代理人：王小容，女，1991年8月19日出生，汉族，重庆市骞越体育俱乐部员工。委托诉讼代理人：韩继超，男，1985年7月13日出生，汉族，重庆市骞越体育俱乐部员工。被上诉人（原审原告）：崔毅，男，1975年5月2日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：罗亮，重庆西商律师事务所律师。上诉人重庆市骞越体育俱乐部（以下简称骞越俱乐部）因与被上诉人崔毅劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初11740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骞越俱乐部的委托诉讼代理人王小容、韩继超，被上诉人崔毅的委托诉讼代理人罗亮到庭参加诉讼。现本案已审理终结。骞越俱乐部上诉请求：一、撤销（2019）渝0106民初11740号民事判决并依法改判;二、本案诉讼费用由崔毅承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，崔毅严重失职，给骞越俱乐部造成重大损失，骞越俱乐部据此解除劳动合同系合法解除，不应承担经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金。崔毅所带球员自2015年进入骞越俱乐部训练，运动员本身具有高昂经济价值与技术价值，流失运动员可直接导致骞越俱乐部可获得奖励损失上百万元，崔毅推荐、放任球员进行骨龄测试且未上报球员动向，属于未履行其职责、管理失职，其严重失职导致优质球员流失给骞越俱乐部造成重大影响，重庆市育才中学已出具相关文件处罚骞越俱乐部。崔毅的行为及后果属于劳动合同法第三十九条规定的给用人单位造成重大损害的情形，骞越俱乐部解除劳动合同关系系合法解除。二、一审判决认定骞越俱乐部未安排崔毅年休假错误，根据体育活动的规律与管理，崔毅在工作期间已享受年休假，且为自行安排，骞越俱乐部已执行年休假规定，不应承担年休假工资差额补偿。崔毅享受了比法定标准更长的带薪休假，还向骞越俱乐部主张未休年假赔偿，对骞越俱乐部不公平，也违背诚实信用原则。崔毅辩称，骞越俱乐部未在法院通知时间参加庭审，应视为撤回上诉；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求，维持原判。崔毅向一审法院起诉请求：1.请求依法判令骞越俱乐部支付崔毅违法解除劳动合同赔偿金共计89629元；2.请求依法判令骞越俱乐部向崔毅支付2016年1月至2019年3月期间未休年假工资共计14656元；3.请求依法判令骞越俱乐部支付崔毅2015年2月1日至2015年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额共计109547元；4.请求依法判令骞越俱乐部支付崔毅2019年3月份拖欠工资7786元；5.本案受理费由骞越俱乐部承担。审理中，崔毅将其第四项诉讼请求变更为要求骞越俱乐部支付崔毅2019年3月的工资8244元。一审法院认定事实：2015年1月1日起，崔毅在骞越俱乐部处从事足球教练工作，与骞越俱乐部建立了劳动关系但未签订书面劳动合同。2019年3月18日，骞越俱乐部通过微信向崔毅送达了《关于体育特长生擅自离队事件处理意见的通知》，解除了与崔毅之间的劳动关系。2019年4月12日，崔毅申请劳动仲裁，请求骞越俱乐部支付因违法解除与申请人之间的劳动关系的赔偿金，支付申请人未休年休假工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额、以及支付申请人2019年3月份拖欠的工资，向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月22日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会在5个工作日内未作出受理决定。2019年5月16日，骞越俱乐部向崔毅支付了崔毅2019年3月的工资8000元，同日，崔毅退还给骞越俱乐部。审理中，崔毅、骞越俱乐部双方一致认可的事项为：崔毅在解除劳动合同前12个月月平均工资为9958.82元；2016年度崔毅的日平均工资为322元；2017年度崔毅的日平均工资为379元；2018年度崔毅的日平均工资为492元；2019年度崔毅的日平均工资为460元；2019年3月崔毅的工资为8000元；崔毅2019年3月的工资为8000元。现崔毅以骞越俱乐部违法解除劳动合同等为由要求判如所请。骞越俱乐部坚持认为其系合法解除劳动合同等不同意崔毅的诉讼请求。因双方分歧较大，调解未成。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追求刑事责任的。本案崔毅举示证据证明骞越俱乐部已于2019年3月18日向崔毅作出了解除劳动合同的行为，骞越俱乐部对此亦无异议，故崔毅、骞越俱乐部之间的劳动关系已于2019年3月18日解除。现崔毅、骞越俱乐部双方因劳动合同解除发生争议，骞越俱乐部应当对其解除劳动的决定承担举证责任。骞越俱乐部以崔毅违反其规章制度未履行职责及崔毅的严重失职行为给骞越俱乐部造成重大损害等为由解除了其与崔毅之间的劳动关系，但其并未举示证据予以证明，故骞越俱乐部解除劳动关系的行为违法，其系违法解除崔毅、骞越俱乐部之间的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。崔毅在骞越俱乐部处工作的期间为2015年1月1日至2019年3月18日，庭审崔毅、骞越俱乐部双方亦一致认可崔毅在劳动合同解除前十二月的平均工资为9958.82元，故骞越俱乐部应向崔毅支付的违法解除劳动合同的赔偿金的数额为9958.82元/月×4.5月×2=89629.38元。关于未休年休假工资。《职工带薪休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日平均工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案崔毅从2015年1月1日至2019年3月18日期间在骞越俱乐部处工作，骞越俱乐部应当安排崔毅享受2016年1月1日至2019年3月18日期间的年休假或者支付崔毅2016年1月1日至2019年3月18日期间应休未休的年休假工资。现崔毅、骞越俱乐部均认可骞越俱乐部仅支付了2016年1月1日至2019年3月18日期间的工资（2019年3月的工资8244元崔毅已在第四项请求中主张），骞越俱乐部并未举示证据证明其已经安排崔毅享受了2016年1月1日至2019年3月18日期间的年休假，且亦未举示证据证明其已与崔毅就崔毅每日工作2小时视为享受了年休假这一约定协商一致，故骞越俱乐部应当支付崔毅2016年1月1日至2019年3月18日期间应休未休的年休假工资差额。《职工带薪休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。国家法定节假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同的，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。因此，崔毅2016年度、2017年度、2018年度应当享受的年休假均为5天；2019年度，双方的劳动关系于2019年3月18日解除，崔毅应当享受的年休假为（77天÷365天）×5天-0天=1.05天，折算下来为1天。庭审中，崔毅、骞越俱乐部一致认可：2016年度崔毅的日平均工资为322元；2017年度崔毅的日平均工资为379元；2018年度崔毅的日平均工资为492元；2019年度崔毅的日平均工资为460元。故骞越俱乐部应当支付崔毅2016年1月1日至2019年3月18日期间应休未休的年休假工资差额为（322元/日×5日+379元/日×5日+492元/日×5日+460元/日×1日）×2=12850元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。崔毅于2015年1月1日就入职骞越俱乐部处工作，截止2019年3月18日双方解除劳动关系时止，双方均未签订书面劳动合同。因此，崔毅主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额具体金额从2016年1月1日起即可确定，且该项目具有惩罚性质，不属于劳动报酬，故崔毅应在2017年1月1日前申请仲裁，但其于2019年申请仲裁已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定一年的仲裁时效。故对崔毅的该项诉请，一审法院不予支持。关于崔毅主张的2019年3月的工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。庭审中，崔毅、骞越俱乐部一致认可2019年3月崔毅的工资为8000元，骞越俱乐部亦同意支付，故骞越俱乐部应当支付崔毅2019年3月工资8000元，超出诉讼请求部分，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、限骞越俱乐部于本判决发生法律效力后十日内支付崔毅违法解除劳动合同的赔偿金89629.38元。二、限骞越俱乐部于本判决发生法律效力后十日内支付崔毅2016年1月1日至2019年3月18日期间的未休年休假工资12850元。三、限骞越俱乐部于本判决发生法律效力后十日内支付崔毅2019年3月工资8000元。四、驳回崔毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由骞越俱乐部负担。本院二审期间，骞越俱乐部举示了微信聊天截图、骞越俱乐部年休假安排、比赛项目及运动成绩，拟证明崔毅由自主安排休息休假的权利、崔毅同期足球教练认可年休假安排、比赛后有3至5天休假安排。崔毅质证称，三份证据不属于新的证据，对真实性不予认可，不能达到骞越俱乐部的证明目的。二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，骞越俱乐部虽经本院通过电子送达方式传唤未到庭，但经本院传票传唤到庭参加了诉讼，因其二审到庭前未确认电子送达方式，故本案不按撤回上诉处理。本案争议的问题为：1.公司解除劳动合同是否合法；2.未休年休假工资是否应当支付。评述如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，骞越俱乐部主张其依据《劳动合同法》第三十九条规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形解除合同，系合法解除，其应当对其解除劳动合同符合法律规定的情形承担举证责任。骞越俱乐部主张崔毅失职，但未举示证据证明崔毅的职责，崔毅亦不认可骞越俱乐部的主张并认为其职责仅系负责球员日常训练，无权干涉球员转校事宜。骞越俱乐部陈述，崔毅收取球员输送费，但未举示相关证据。故骞越俱乐部未能举证证明崔毅存在失职或营私舞弊，亦未能证明崔毅失职或营私舞弊导致了骞越俱乐部的损失，故骞越俱乐部应承担举证不能的不利后果，其主张合法解除劳动合同的理由不能成立。一审对此认定并无不当。对未休年休假工资是否应当支付问题，骞越俱乐部应当对崔毅年休假情况或年休假工资支付情况承担举证责任。其举示的微信聊天记录为打印件，真实性无法确认；骞越俱乐部年休假安排为其单方制作，无崔毅本人签字，其上签字的人员身份不能确认且即使为同期教练也不对崔毅产生约束；赛事安排真实性无法确认，且即使赛事安排为真，亦不能证明赛后安排了年休假，故骞越俱乐部举示证据不足以证明崔毅已休年休假或其已经支付崔毅未休年休假工资，亦未举示证据证明存在《劳动合同法》规定的不休年休假的情形。因此，骞越俱乐部应当支付崔毅未休年休假工资，一审认定并无不当。其他认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，骞越俱乐部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市骞越体育俱乐部负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月十七日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊