山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3181号上诉人（原审被告）：山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司，住所地阳谷县运河西路**。法定代表人：玄先路，总经理。委托诉讼代理人：董经广，男，系山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司企管科科长。委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈月林，男，1975年3月7日出生，汉族，农民，住。委托诉讼代理人：高英国、赵盼盼，山东国曜（聊城）律师事务所律师。原审被告：聊城友力装卸服务有限公司，住，住所地聊城市东昌府区新区办事处柳园北路**/div>法定代表人：蒋明帅，总经理。委托诉讼代理人：俞正文，阳谷谷山法律服务所法律工作者。上诉人山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司（以下简称鲁西化工五公司）因与被上诉人陈月林、原审被告聊城友力装卸服务有限公司（以下简称友力公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁西化工五公司上诉请求：1.依法撤销（2019)鲁1521民初619号民事判决书第一项，改判上诉人不支付陈月林经济补偿金76238.64元或发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费用由陈月林承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、陈月林认可在友力公司工作，并与友力公司签订了劳动合同，被友力公司安排到上诉人处从事复混肥成品、原料装卸等工作。由此可以认定，陈月林系聊城市友力装卸服务有限公司的职工，不是上诉人的职工，与上诉人没有劳动关系。二、上诉人依法与友力公司签订了《承包合同》，将复混肥成品及相关原料等物质装卸、码垛、加高等业务承包给了友力公司。并依据《承包合同》的约定向友力公司支付承包费用，《承包合同》第2条明确约定：“以上承包费用包括人工成本、社会保险、利润等各项费用”。该《承包合同》并不违反法律的禁止性规定。且装卸、码垛、加高等岗位，人员流动性大，是临时性、替代性的工作岗位。一审时陈月林、友力公司也均认可他们双方存在劳动关系，而一审法院在已查明陈月林与友力公司存在劳动关系的情况下，却以是逆向劳务派遣为由判决上诉人应承担劳动关系用人单位的法律责任认定事实不清，适用法律错误。三、陈月林虽然在一审庭审时陈述，自2001年1月起入职上诉人处，但并未提交任何证据证明与上诉人存在劳动关系，如果陈月林是在2001年8月起就在上诉人处工作，其与哪个劳务公司有劳动关系，上述劳务公司是否应承担责任，应承担的责任的依据。而陈月林没有将上列公司列为当事人，属漏列了当事人，漏列了上述劳务公司参加诉讼，都有可能影响案件的处理结果。四、根据2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知精神，既要坚持依法保障劳动者的合法权益，又要考虑用人单位的生存发展，并要充分认识到单纯的保护劳动者合法权益并非是《劳动合同法》立法的终极目的，构建和发展和谐稳定的劳动关系才是劳动合同法的最终价值取向。本案并非个案，后续还有大批类似案件。如果本案全部判有上诉人支付经济补偿金。这很可能使上诉人的企业难以为继，不符合既要求保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。被上诉人陈月林辩称，一、与陈月林存在劳动关系的是上诉人，而非友力公司。一审中陈月林从未认可过自己在友力公司工作，是友力公司的职工。虽然友力公司提交的劳动合同是陈月林签署，但该劳动合同签订前陈月林一直在上诉人装卸科工作岗位上上班，是上诉人装卸科科长杨强在上班时间将陈月林叫到办公室仅出示合同的最后一页让陈月林签的字，签字时未告知陈月林签署的是劳务派遣合同，陈月林也不知道合同的具体内容。且在一审第二次庭审笔录第四页，友力公司明确表述“四原告于2018年5月13日与我公司签订的劳动合同，是鲁西化工采用逆向劳务派遣的方式指定四原告与我公司签订的，我公司仅是按照鲁西化工的指令通过银行转账向四原告发放工资，与四原告不存在任何劳动及用工事实和关系”。以上说明劳动合同的签订不是陈月林与友力公司之间的真实意思表示，不能证明双方存在劳动关系，上诉人上诉状中所述“一审时被上诉人陈月林、友力公司也均认可他们双方存在劳动关系”的说法无任何依据，不能成立。二、原审法院关于逆向劳务派遣的事实认定清楚，证据确实充分,适用法律正确。上诉人是各种复合肥的制造、销售企业，仓储科长期需要复合肥成品、原料等物品的装卸等工作人员，该岗位并非是临时性、辅助性、替代性的工作岗位，且包括陈月林在内的装卸岗工作人员少则己连续工作几年，多则己连续工作十几年，人员流动性很小，根据《劳动合同法》第六十二条之规定，该岗位不能使用劳务派遣的用工形式。从一审法院调取的银行流水及上诉人提交的12份《劳务承包合同》或《劳务派遣合同》等证据可以看出：在陈月林己与上诉人形成稳定的劳动关系的情况下，上诉人未与陈月林解除劳动关系，又于2010年开始不间断的与各个劳务派遣公司签订《劳务承包合同》或《劳务派遣合同》，试图将上诉人对陈月林的长期连续用工分割为多个公司对陈月林的短期劳务派遣用工。而实际上，《劳务承包合同》或《劳务派遣合同》签订前后陈月林的工作地点、工作性质、工作内容、工资待遇等均未发生任何变化。从原一审第一次庭审笔录第15页友力公司的陈述也可看出，一直都是由上诉人对陈月林进行考勤、核算工资，上诉人只是借用各劳务派遣公司的账户向陈月林发放工资。上诉人的以上行为明显是为了逃避法律责任与其他公司恶意串通而采取的逆向劳务派遣方式，该行为违法了《劳动合同法》第59条第2款关于劳务派遣的规定，侵害了劳动者的权利，系无效行为。陈月林事实上一直是与上诉人公司存在劳动关系。所以，原审法院关于逆向劳务派遣的认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。与陈月林存在劳动关系的是上诉人而非友力公司。三、本案不存在漏列当事人的情况。陈月林入职时与上诉人签订了劳动合同，该劳动合同由上诉人掌控，一审法院责令上诉人提供自2001年以来的劳动合同及工资发放流水，上诉人未提交，应当作出对上诉人不利的推定。一审时上诉人提交的新住房押金收据、工资明细、就餐卡、穿工作服照片的证据及法院调取的工资账户明细、工伤认定通知书、工资存折、上岗证等能够综合证明双方自2001年1月起存在劳动关系的事实。上诉人的逆向劳务派遣行为无效，与陈月林存在劳动关系的是上诉人而非其他公司，依法应向陈月林承担责任的也是上诉人公司，无需将其他公司列为被告。且向谁主张权利是陈月林自己的权利，陈月林可以进行选择。所以本案不存在漏列当事人的情况，上诉人的第三点上诉理由不能成立。四、上诉人将需对大批劳动者承担责任正是由于其自身采取逆向劳务派遣的违法方式逃避法律责任导致，使企业难以为继不是免除其法律责任的借口，权利受到侵害、处于劣势地位的劳动者更应当受到法律的保护。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，恳请贵院驳回其上诉请求，维持原判。友力公司辩称，一审判决认定事实清楚，依据证据充分，适用法律正确，判决结果客观公正，友力公司认可并服从一审判决。另外，友力公司认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，也不能证明一审判决存在认定事实不清和适用法律错误的情形，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈月林向一审法院起诉请求：1.撤销阳劳人仲案字【2018】第149号仲裁裁决书，判令鲁西化工五公司、友力公司向陈月林支付拖欠工资300元及违法解除劳动合同应当支付的经济补偿金81000元，本案的诉讼费由鲁西化工五公司、友力公司承担。诉讼期间，陈月林放弃了要求鲁西化工五公司、友力公司支付拖欠工资300元的诉讼请求。一审法院认定事实：2001年1月起，陈月林入职鲁西化工五公司工作，被安排在仓储科装卸岗位。2003年8月5日，陈月林向鲁西化工五公司交纳了500元的新住房押金。2006年5月24日鲁西化工五公司为陈月林在中国建设银行阳谷县支行办理了工资存折，将陈月林的工资存入该存折。2006年9月16日，陈月林在鲁西化工五公司一车间和工友准备为鲁Ｐ×××**解放汽车装化肥时，左手被汽车挤伤，2007年4月8日陈月林被阳谷县劳动和社会保障局认定为工伤。陈月林在被告鲁西化工五公司工作期间，该公司为其的发放了工作服、就餐卡、上岗证。2010年1月起,鲁西化工五公司便将物料装卸等业务对外承包，2010年1月1日至2011年12月31日承包给了聊城市东昌府区光岳劳务派遣有限公司（签订了两次劳务派遣协议）；2011年2月18日、2011年4月10日、2012年4月1日连续三次与莘县金盛苑劳务派遣有限公司签订了劳务承包合同；2012年6月1日至2013年3月31日承包给聊城市冠宇劳务派遣有限公司；2013年4月1日至2016年5月31日承包给了聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司（签订了三份劳务派遣合同）；2013年3月1日起至2016年5月31止，同时将部分业务承包给聊城市东昌府区金帅劳务派遣有限公司（以下简称金帅公司）；与友力公司2016年5月28日签订了期限自2016年5月1日起至2016年7月31日止、2016年9月7日签订了期限自2016年8月1日起至2017年7月31日止、2017月1月20日签订了期限自2017年2月1日起至2018年1月31日止、2018年1月15日签订了自期限2018年2月1日起至2019年1月31日止的承包合同四份。上述合同最长的为一年，最短的为两个月。合同约定：劳务派遣人员的劳务费和福利待遇按照甲方依法制定的标准执行，甲方对劳务派遣人员的劳务费进行统计，乙方根据甲方转入的劳务费足额发放和缴纳社会保险。陈月林自参加工作以来，一直在被告鲁西化工五公司从事装卸工作，岗位始终没变，鲁西化工五公司给陈月林发放了上岗证、工作服、就餐卡。陈月林的工资账户交易明细信息表显示：陈月林的工资2012年8月至2013年4月通过聊城市东昌府区冠宇人力资源有限公司账户发转入；2013年5月至2013年11月通过聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司账户转入；2013年12月至2018年9月通过金帅公司账户转入。2018年5月13日，陈月林在上班期间被鲁西化工五公司装卸科科长杨强叫到办公室，让其在一份劳动合同的最后一页上签字，该份合同相对方是友力公司，合同期限为期半年。友力公司自承包鲁西化工五公司劳务以来，均通过金帅公司的账户向陈月林按月支付工资、缴纳工伤保险，但并未给陈月林缴纳其他的社会保险。2018年9月20日，鲁西化工五公司停产，包括陈月林在内的装卸人员不能再从事原来的装卸工作。2018年10月20日，鲁西化工五公司装卸科科长杨强等人以技术革新为由口头通知陈月林在内的所有装卸人员不用再来上班，此后，陈月林便未再去上班。2018年11月5日，陈月林向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求鲁西化工五公司补发拖欠的工资4500元、支付因违法解除劳动合同的经济补偿金76500元。2019年1月18日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2018】第149号仲裁裁决书，裁决友力公司支付陈月林经济补偿金2250元、欠发的工资300元。陈月林不服，向本院提起诉讼。陈月林2018年10月前12个月的平均工资为4235.48元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款规定：“用人单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割为数个短期劳务派遣协议。”第六十二条规定：“劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。鲁西化工五公司自2010年1月1日起将复混肥车间原料上料、拉料、成品包装、岗位、复混肥仓储科装、卸等业务对外承包；并先后与多家劳务派遣公司签订了《劳务承包合同》或《劳务派遣合同》，合同期限最短的两个月，最长的一年。将其连续用工期限分割为数个短期劳务派遣协议。从形式上看陈月林系被聊城市冠宇劳务派遣有限公司、聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司、金帅公司、友力公司派遣至鲁西化工五公司工作的劳动者，但从鲁西化工五公司和上述公司签订的《劳务派遣合同》或《承包合同》的内容看，对劳务派遣人员的面试，录用，劳务派遣人员的劳务费和福利待遇均是按照鲁西化工五公司制定的标准执行的。陈月林虽然与友力公司签订了《劳动合同》，但该合同签订时，陈月林已在装卸车间工作岗位上连续工作了十六年之久，其所在岗位并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。合同签订后，陈月林的工作地点、工作性质、内容均未发生改变，鲁西化工五公司负责对陈月林的考勤，核算陈月林的工资，然后将包括陈月林在内的劳务派遣人员的工资汇给友力公司指定的金帅公司账户，再由友力公司通过金帅公司的账户发放给陈月林，此明显系鲁西化工五公司为了规避用工责任，让陈月林不断地被不同的劳务公司派遣，并与其指定的友力公司签订劳动合同，将其对陈月林的连续用工转为短期派遣，转换了其与陈月林之间的关系。鲁西化工五公司蓄意利用劳务派遣，改变其与陈月林之间的劳动关系归属，使陈月林不能按照鲁西化工五公司单位在编员工的标准享受劳动报酬和社会福利，损害了陈月林的合法权益，是逆向劳务派遣，无效，鲁西化工应承担劳动关系用人单位的法律责任。友力公司辩称陈月林口头提出辞职，但未向法庭提交证据，友力公司称陈月林向其口头提出辞职不能成立，对友力公司的辩驳主张本院不予采信。鲁西化工五公司通知陈月林不用再来上班了，但并未通知其与友力公司解除劳动合同，陈月林请求被告支付双倍经济补偿本院不予支持。但是友力公司未为陈月林缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，陈月林有权单方即时提出解除劳动合同而获得经济补偿。陈月林被不同的劳务派遣公司连续派遣，系鲁西化工五公司将复混肥车间原料上料、拉料、成品包装、岗位、复混肥仓储科装、卸等业务不断地对外承包给多家劳务派遣公司所致，并非陈月林个人原因，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，陈月林的工作年限应合并计算。自2001年1月至2018年10月陈月林连续工作年限为17年零9个月，陈月林应获得的经济补偿金为76238.64（18×4235.48）元。因友力公司通过金帅公司的账户向劳务人员发放工资，在其承包鲁西化工五公司劳务期间，金帅公司已经不再承包，陈月林被友力公司派遣的时间应当以友力公司与鲁西化工五公司签订的《劳务承包合同》约定的时间为准。自2016年5月至2018年10月，陈月林连续工作年限为2年零5个月，陈月林该段时间应获得的经济补偿金为10588.7（2.5×4235.48）元。友力公司、鲁西化工五公司违反了《劳动合同法》有关劳务派遣的规定，对鲁西化工五公司给陈月林造成的损害，友力公司在其承包鲁西化工五公司劳务期间对陈月林应获得的经济补偿金应承担连带责任。陈月林放弃要求支付拖欠工资300元的诉讼请求，符合法律规定，本院准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，判决：一、山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效后十日内支付陈月林经济补偿金76238.64元。二、聊城市友力装卸服务有限公司对本判决第一项中的10588.7元承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.涉案劳务派遣协议是否合法有效；2.上诉人鲁西化工五公司应否对被上诉人陈月林承担劳动用人单位的法律责任。一、关于涉案劳务派遣协议的效力。被上诉人陈月林自2001年1月至2018年10月在上诉人装卸科工作岗位工作连续工作年17年零9个月，其工作地点、工作性质、内容均未发生改变，上诉人却让被上诉人不断的被不同的劳务公司派遣，并让友力公司与被上诉人签订劳动合同，这种行为属于将连续用工期限分割为数个短期劳务派遣协议的情形，为《中华人民共和国劳动合同法》所禁止，一审认定涉案劳务派遣协议无效并无不当。二、关于上诉人应否对被上诉人承担劳动用人单位的法律责任。被上诉人虽然与多个劳务派遣公司签订劳务派遣协议，但实际用人单位是上诉人，上诉人利用逆向劳务派遣的方式不能改变其是被上诉人劳动关系用人单位的事实。故，一审认定上诉人承担劳动用人单位的法律责任并无不当。综上，上诉人鲁西化工五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张运华审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇一九年十二月十八日法官助理陈守菊书记员刁元龙