江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5410号上诉人（原审原告）：夏海峰，男，1978年6月3日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘嘉豪，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京面对面装饰有限公司，住所地在南京市玄武区玄武门**。法定代表人：童铭，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：南京壹号家信息科技有限公司，，住所地在南京市玄武区玄武门**法定代表人：童铭，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：童铭，男，1973年3月6日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人夏海峰因与被上诉人南京面对面装饰有限公司（以下简称面对面装饰公司）、南京壹号家信息科技有限公司（以下简称壹号家信息公司）、童铭委托合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初7519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏海峰的委托诉讼代理人刘嘉豪到庭参加诉讼，被上诉人面对面装饰公司、壹号家信息公司、童铭经传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。夏海峰上诉请求：撤销一审判决第二项，改判壹号家信息公司、童铭与面对面装饰公司（以下简称三被上诉人）承担连带责任，本案诉讼费用由三被上诉人负担。事实和理由：一审法院分配举证责任不公。就面对面装饰公司与壹号家信息公司（以下简称两公司）存在人格混同，以及童铭滥用公司法人独立人格和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形，夏海峰已经做出了初步举证，应由三被上诉人承担进一步的反驳举证责任。三被上诉人未发表答辩意见。夏海峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令面对面装饰公司及壹号家信息公司共同返还夏海峰144200元，共同支付违约金43260元；2.童铭对面对面装饰公司及壹号家信息公司的上述债务承担连带还款责任。一审法院认定事实：由于面对面装饰公司的限期优惠活动，夏海峰于2016年12月11日与面对面装饰公司签订委托代购服务合同，夏海峰自愿将房屋装修工程中涉及的主材、家电、家具委托面对面装饰公司采购，主材代购预算总额84000元，签订合同时支付预算总额的60%，装修瓦木工程验收完毕支付剩余40%；家具代购预算总额1万元，签订合同时支付60%，家具商品品牌、型号选购确认完毕支付剩余的40%；家电代购预算总额3万元，签订合同时支付60%，家电商品品牌、型号选购确认完毕支付剩余的40%；面对面装饰公司收取夏海峰主材总额的12%计9000元作为代购服务费；夏海峰按约支付货款及相关费用后，面对面装饰公司未按约定完成交货，每迟延一天按未送货商品货款的0.1%向夏海峰支付违约金，因迟延行为造成违约的，违约金最高不超过代购总价的10%价格的10%；未经协商变更、终止合同者，应向对方支付代购总额的30%作为违约金。该合同文本由面对面装饰公司预先拟定并重复使用。2016年12月11日，夏海峰付款44000元至壹号家信息公司，面对面装饰公司向夏海峰出具收据，确认收到夏海峰半包工程首付款6800元、建材首付款25200元、家具宅配首付款3000元、家电首付款9000元，以上合计44000元。2017年12月3日，夏海峰付款10万元至壹号家信息公司，面对面装饰公司再次向夏海峰出具收据，确认收到夏海峰半包工程款及建材款72000元、家具宅配款7000元、家电尾款21000元，以上合计10万元。另外，夏海峰还支付过定金200元，由面对面装饰公司开具了收据。面对面装饰公司经夏海峰催促未提供代购服务，双方于2018年6月5日在工地核算表上签字确认：1.夏海峰已交款金额144200元；2.“备注（活动赠品）标明价值栏”载明活动小礼品已领；3.面对面装饰公司应退金额（交款总额-设计费-实际发生额-赠品费用）为144200元。一审另查明：1.面对面装饰公司股东为童铭、童杰，童铭任执行董事、法定代表人，童杰任监事，住，住所地在南京市玄武区玄武门**营范围为装饰材料的销售、装饰工程的设计、施工、家政服务。江苏面对面投资管理有限公司（以下简称面对面投资公司）股东为童铭、童芳，由童铭任执行董事、法定代表人，童芳任总经理，袁玲任监事。南京壹号家投资管理有限公司（以下简称壹号家投资公司）由面对面投资公司投资设立，童铭任执行董事、法定代表人，赵瑞英任监事。壹号家信息公司由壹号家投资公司投资设立，童铭任执行董事兼总经理、法定代表人，童杰任监事，经营范围包括第二类增值电信业务中的因特网信息服务业务、计算机软硬件、电子产品、电器产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、会务服务、展览展务、电子商务技术服务、商务信息咨询，建筑装饰工程设计与施工、室内外装饰工程监理，办公用品、计算机软硬件及配件的销售，设计、制作、发布代理国内各类，自有房屋租赁（限分支机构经营）、物业管理。2.壹号家信息公司是一号家居网的运营者，该网站招商类型网页中显示“区域店合伙人指具有装修区域店铺运营功能的入驻一号家居网平台的法人组织或者个体”，招商范围为“全网+全国”、“采用线上平台+线下实体店连体化运营”，招商对象包括监理、设计师、项目经理等个人，以及装修公司、设计公司、家具公司等法人。对于当事人有异议的事实及证据，一审法院认定如下：1.夏海峰提交新闻报道，其中刊载“一号家居网连云港分公司员工左先生告诉记者，总部位于南京的一号家居网此前的名字叫面对面装饰，属于线下门店和线上电商融合营销的模式，主打业务为一站式全包装修服务，各地的分公司都属于南京总公司的直营店，财务方面全部由总公司控制”等。结合一号家居网网站截图、壹号家信息公司和面对面装饰公司的工商登记信息，证明两公司采用线上平台+线下实体店连体化运营模式，应参照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消保法）第四十四条向夏海峰承担责任；两公司实际控制人均为童铭，两公司被童铭挪用转移资金而倒闭。三被上诉人质证认为，新闻报道不符合证据形式。关于两公司的经营模式解释如下：首先面对面装饰公司委托壹号家信息公司在网络平台发布代购服务广告招徕客户，然后面对面装饰公司与客户签订委托代购服务合同，同时面对面装饰公司委托壹号家信息公司代为收取合同款项，并由面对面装饰公司向客户出具收据。一审法院认为，新闻报道中关于“一号家居网此前的名字叫面对面装饰”来自他人转述，不能作为认定事实的依据。三组证据相结合，可以证明童铭是两公司的法定代表人，面对面装饰公司的股东。童铭及童芳投资设立的面对面投资公司是壹号家投资公司的唯一投资人，壹号家投资公司是壹号家信息公司的唯一投资人。2.三被上诉人提交2018年10月25日工地核算表，证明面对面装饰公司应退金额为141275元。夏海峰质证认为，夏海峰未签名确认该工地核算表，对真实性、关联性均不予认可。一审法院认为，夏海峰和面对面装饰公司在2018年6月5日确认的应退款项中，已经确认无赠品费用产生，2018年10月25日的工地核算表系面对面装饰公司单方出具，并未经夏海峰确认，不足以推翻2018年6月5日的工地核算表确认的事实。3.三被上诉人提交壹号家信息公司2017年度及2018年度审计报告复印件，证明壹号家信息公司人格独立。夏海峰质证认为，审计报告系复印件，真实性无法确认，审计报告的审计依据是壹号家信息公司的财务报表，而财务报表本身的真实性无法确认，因此审计报告的结果也无法确认。该组证据不能证明两公司财务独立。夏海峰虽对审计报告所依据的报表的真实性不予认可，但未提交相反证据予以否认，经对审计报告所附二维码进行验证，一审法院对审计报告予以采信。本案一审争议焦点是：1.两公司是否共同与夏海峰签订委托代购服务合同；2.两公司是否存在人格混同；3.童铭是否存在滥用公司法人独立人格和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益情形。就第1项争议焦点，一审法院认为，夏海峰提交的委托代购服务合同明确载明委托方为夏海峰，受托方为面对面装饰公司，合同中约定为夏海峰代购建材、家电、家具的是面对面装饰公司，向夏海峰出具收款收据也是面对面装饰公司，因此，与夏海峰签订委托代购服务合同的另一方合同当事人为面对面装饰公司。2018年6月5日，夏海峰与面对面装饰公司协商一致，由面对面装饰公司退还夏海峰已预交的费用，故双方之间的委托代购服务合同解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，面对面装饰公司无需继续履行代购事宜，但应向夏海峰返还其已预收的费用144200元。面对面装饰公司未能提供代购服务，构成违约，应承担相应的违约责任。对于违约金标准，因案涉合同系合同双方当事人协商解除，故不应适用合同总金额的30%计算违约金的合同条款，但迟延履行合同的违约金标准日0.1%明显过高，而迟延履行“违约金最高不超过代购总价的10%价格的10%”又减轻了格式条款提供者的责任，排除了对方的主要权利，故一审法院调整违约金标准为中国人民银行同期贷款利率的4倍。对于违约金的起算时间，夏海峰与面对面装饰公司缔约是由于面对面装饰公司的限期优惠，但由于面对面装饰公司并未履行合同，导致夏海峰资金被占用却并未实际获得优惠，故违约金起算时间应为夏海峰付款之日。据此计算，夏海峰主张的违约金43260元未超出上述范围，应予支持。对于夏海峰提出的因两公司采取线上平台+线下实体店连体化运营模式，故应参照消保法第四十四条承担责任的意见，首先经一审法院询问，夏海峰明确其提起的是合同之诉，故应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），其次两公司对线上平台+线下实体店连体化运营模式进行了合理解释，综上，对夏海峰提出的两公司应参照消保法第四十四条承担责任的意见，应不予采信。就第2项争议焦点，一审法院认为，壹号家信息公司非合同相对方，除非存在法律规定的情形，其不应对面对面装饰公司的债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第二百一十六条第四项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”本案中，壹号家信息公司应否对面对面装饰公司的债务承担连带责任，在于两公司是否系法律规定的关联公司，并且两者之间是否存在人格混同。根据两公司的股东、法定代表人、执行董事、监事及高级管理人员的任职情况，可以认定两公司系关联公司，但建立关联公司是被公司法所肯定的，此种关联关系并不必然导致关联公司的人格混同。认定人格混同仍应从以下几个方面进行判断：1.人员混同；2.财务混同；3.业务混同。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）并未就法人人格混同的举证责任分配作出特别规定，故主张被告一方存在人格混同的当事人，应当对被告存在人员混同、财务混同、业务混同的情形承担举证责任。首先，夏海峰的证据仅能证明面对面装饰公司及壹号家信息公司的高级管理人员存在混同，但未提交证据证明两公司其他人员是否存在混同现象；其次，夏海峰未举证证明面对面装饰公司及壹号家信息公司存在财务混同，相反壹号家信息公司提交的2017年度及2018年度审计报告却可以证明壹号家信息公司独立建账；再次，对比两者的营业范围，虽然彼此关联，有所交叉，但并不足以认定业务高度混同。综上，现有证据不足以认定该面对面装饰公司及壹号家信息公司存在人格混同，对于夏海峰要求壹号家信息公司对面对面装饰公司的债务承担共同还款责任的诉请，应不予支持。就第3项争议焦点，一审法院认为，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。民诉法并未就股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的举证责任分配作出特别的规定，应由作为债权人的夏海峰举证证明股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为以及由此产生了损害的结果。而本案中，夏海峰的证据仅能证明童铭是两公司的法定代表人，是面对面装饰公司的股东。童铭投资的面对面投资公司是壹号家投资公司的投资人，壹号家投资公司是壹号家信息公司的投资人，不足以证明童铭滥用公司法人独立地位和股东有限责任，故对于夏海峰要求童铭承担连带还款责任的诉请，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南京面对面装饰有限公司于判决生效之日起十日内向夏海峰返还款项144200元，并支付违约金43260元；二、驳回夏海峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4049元、保全费1470元，合计5519元，由面对面装饰公司负担。本院二审期间，夏海峰提交本院（2018）苏01民终8037号民事判决书（以下简称8037号判决），拟证明，该案与本案原理一致，认定两公司经营混同并判决两公司共同承担责任。三被上诉人未发表质证意见。本院认证意见，对该证据的真实性予以确认，因法人人格混同属于个案认定事项，该证据所涉另案诉讼情况与本案并非同一民事法律关系，且本院在8037号判决中认为“壹号家信息公司虽未在《委托代购服务合同》加盖公章，但该协议由壹号家工作人员与被上诉人沈春荣签订，而沈春荣亦按约将购买安装地暖费用付至壹号家信息公司，并且壹号家信息公司将地暖采购安装任务委托给案外人聚名惠公司完成。结合上述事实，可以认定沈春荣与壹号家信息公司就涉案房屋地暖安装工程形成合同关系”，故本院对该证据与本案的关联性不予确认。夏海峰对一审法院查明事实不持异议，但认为一审法院漏查事实。1.夏海峰一审中申请法院依照民诉法的规定责令三被上诉人提供壹号家信息公司的账户资金流水及童铭账户的资金流水，但三被上诉人拒绝提供，应当推定两公司存在资金混同、财产混同，童铭将面对面装饰公司财产转移给童铭。2.签订案涉合同及办理交款手续时，对方的经办人是壹号家信息公司的工作人员，款项也是刷卡支付至壹号家信息公司账户，故壹号家信息公司是案涉合同的履行方，应当承担相应责任。本院对一审法院查明事实中当事人无异议的部分予以确认。一审庭审中，三被上诉人共同的委托诉讼代理人述称，面对面装饰公司与业主签订合同后，业主将款项打给壹号家信息公司，后壹号家信息公司（将款项）返还给面对面装饰公司，由面对面装饰公司实际履行合同，案涉款项肯定是还了；对于法院要求提交的2017年1月1日至今的财务账册和会计账簿，现无法提交，因为2018年5月公司遭受冲击时被抢走了，部分财务资料交至玄武区公安分局。本院认为，关于壹号家信息公司案涉民事法律责任的承担，因书面合同系由面对面装饰公司盖章，夏海峰支付的款项进入壹号家信息公司账户，但由面对面装饰公司出具收据，夏海峰并未就此提出异议，亦未提供充分证据证明壹号家信息公司系案涉书面合同共同的签约人。但鉴于两公司之间存在关联关系，童铭系面对面装饰公司的绝对控股股东，又系壹号家信息公司实际控制人的事实，就壹号家信息公司收取案涉款项后又返还给面对面装饰公司的事实，除有两公司的陈述以外，还应提供相应的款项流转的凭证，但两公司未向一审法院提供，又缺席本案二审诉讼，致本院难以认定壹号家信息公司仅系出借账户供面对面装饰公司走账，并未占用面对面装饰公司的资金，应当承担对其不利的法律后果，即与面对面装饰公司共同承担向夏海峰返还144200元的民事法律责任。关于童铭案涉民事法律责任的承担，夏海峰主张童铭利用实际控制两关联公司、挪用公司资金等，相关公安机关至今未就此立案，现有证据亦不足以证明童铭与面对面装饰公司、壹号家信息公司存在财务混同的情形，对其该部分诉讼请求，本院难以支持。综合以上，对夏海峰的上诉请求，本院部分予以支持。因三被上诉人缺席本案二审诉讼，本院对一审判决据实予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十一条第一款第一、二项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初7519号民事判决第一项和案件受理费的负担；二、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初7519号民事判决第二项；三、南京壹号家信息科技有限公司就南京面对面装饰有限公司返还夏海峰144200元承担共同返还的责任；四、驳回夏海峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4049元，由夏海峰负担934元，壹号家信息公司负担3115元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 陈宏军审判员 王方方二〇一九年十二月十六日书记员 石晓英