辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2356号上诉人（原审第三人）：何忠良，男，1985年10月20日出生，汉族，无业，现住沈阳市沈北新区。上诉人（原审第三人）：孟雨，男，1988年4月20日出生，汉族，个体，现住北京市房山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张朝阳，辽宁大庚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李云艳，女，1960年2月18日出生，汉族，退休工人，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：高铁成，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永博，男，1982年6月1日出生，汉族，个体，现住葫芦岛市龙港区。被上诉人（原审被告）：王爽，女，1970年6月28日出生，汉族，个体，现住葫芦岛市龙港区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘柠溪，辽宁兴连律师事务所律师。原审第三人：张丽业，女，1981年1月7日出生，汉族，无业，现住沈阳市新区。上诉人何忠良、孟雨因与被上诉人李云艳、王永博、王爽、原审第三人张丽业房屋租赁合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403葫芦岛市龙港区人民法院（2018）辽1403民初1490号民事判决书，上诉至本院。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何忠良及何忠良和孟雨共同委托诉讼代理人张朝阳、被上诉人李云艳委托诉讼代理人高铁成、被上诉人王永博和王爽共同委托诉讼代理人刘柠溪到庭参加诉讼，原审第三人张丽业经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。何忠良、孟雨上诉请求：一、原告主体问题。原告自认案涉房屋归其所有，但其提交的证据不能证明其享有房屋所有权。2013年7月1日签订的《租房协议书》中提到案涉房屋无产权证，原告亦无证据证明其对案涉房屋享有使用权。故原告应举证证明其对案涉房屋享有所有权或使用权，如原告不能举证证明，应承担举证不能的法律后果，即原告主体不适格，应驳回原告的起诉。二、案件事实部分。1、2013年4月，被告就对案涉房屋进行施工，施工过程中原告未提出异议。在2013年7月1日签订的《租房协议书》中第二条约定被告已经提前入住盖房装修，说明原告对此事实是认可的，现原告主张被告拆除房屋赔偿损失应证明被告拆除房屋的行为属于违约行为，但原告未对其主张的事实予以证明，所以被告不存在违约行为。2、关于鉴定结论，本案《租房协议书》中的建筑面积与原告起诉状中的相一致，而资产评估报告中的面积与原告自述面积存在较大差异，根据证据规则第27条第3项，鉴定结论依据明显不足，应重新鉴定。本案中，我方向一审法院提交过重新鉴定申请，法院委托鉴定机构后以主体已灭失、无法评估为由退回，但案涉房屋的现状与2015年3月27日出具评估报告时的状态一致，所以具备鉴定条件。在此条件下，一审法院应依据法律规定，由双方当事人自行寻找有资质的鉴定机构，并协商确定，协商不成的，由法院依职权确定鉴定机构。故一审法院判决适用的鉴定结果依据不足，属事实不清，应重新启动鉴定程序。三、适用法律问题。1、本案立案案由为房屋租赁合同纠纷，但一审法院在本院认为中依据侵权责任法认定了侵权责任，属于适用法律错误。2、2013年5月23日，沈阳铁路土地管理分局下达《非法占用铁路用地停工通知书》，被告依据该通知书停止施工符合法律规定，停工是因为原告提供的案涉土地产权存在争议，即原告提供标的物存在权利瑕疵。根据2013年7月1日《租房协议书》第7条约定如果因房屋的所有权、使用权产生纠纷所造成的停工或终止营业，则原告赔偿由此给被告带来的损失。根据《土地管理法》及司法实践，房屋与土地权利密切相关，如土地禁止适用，房屋不能继续建造使合同目的不能实现，被告停止施工具有合理合法理由；上诉人基于上述事实，未按合伙协议约定足额出资，是防止损失扩大，符合合同法不安抗辩权的规定，所以被上诉人存在违约行为，而上诉人不存在违约行为。在一审期间，原告未提供证据证明铁路部门同意原告出租改建即被上诉人未能证明租赁合同可以继续履行，法院认定上诉人存在违约行为属于适用法律不当。且一审法院依据被告不能继续投资造成工程停工是合同不能履行的主要原因也属适用法律错误，主要原因因为原告提供的合同标的物存在权利瑕疵，而不是上诉人未按合伙协议的约定履行出资义务。3、根据合同相对性原则，原告只能要求被告承担违约责任。本案一审法院判决第三人承担责任突破了合同相对性，属适用法律错误。即使认定被告王永博系履行合伙事项与原告签订租房协议，在确定合伙人对原告存在违约行为的前提下，对外也应由合伙人对原告承担连带责任，而一审法院认定上诉人承担赔偿责任、被告与其他合伙人承担连带责任后可向上诉人行使追偿权，这一认定内容剥夺了上诉人对其他合伙人的追偿权。故一审法院适用法律错误，请求贵院依法撤销龙港区人民法院作出的(2018)辽1403民初1490号民事判决书；依法驳回李云艳的诉讼请求；一审、二审的诉讼费用由李云艳承担。李云艳辩称，原则上对1490号判决所查明认定的的事实及法律适用全部认可，但是不同意按比例担责，应当由王永博、何忠良、孟雨、张丽业等共同向李云艳赔偿总计金额2,806,221元，李云艳多年打官司，已经无力再支付上诉费，因此没有上诉。王永博、王爽辩称，上诉人所提及的根据合同相对性原则，认为李云艳只能要求王永博及王爽承担违约责任，王永博不予认可。因为该租赁合同是基于王永博与何忠良、孟雨、张丽业之间合伙做生意需要租赁场地而产生的，是合伙行为的一部分。对本案涉及的房屋租赁行为，王爽没有参与，也不知情，不应承担责任。一审判决认定事实正确，判决结果符合法律规定。李云艳向一审法院起诉请求：2013年7月1日,原告与被告王永博签订租房协议书，原告将自有的座落于连山区锦葫路铁路林场院内，建筑面积为1,700平方米，使用面积为1,143平方米的房屋及场地租赁给被告王永博，该租赁房屋原为原告与原告弟弟共同经营洗浴中心和娱乐城（原黄金海岸）。被告租赁时承诺建迪吧，需对原房屋进行重新装修。但被告承租后，不是从事装修而将原址房产全部拆除重建，并且破坏了水、电、暖的管线和设施，所谓的重建，也仅仅是搭起了钢构架子没有任何其他的可能提高原址商用价值的行为，且目前已停建达数月之久。原告认为，被告的行为已致原告的房产灭失，合同已经无法继续履行，为保护原告的合法权益，现提起诉讼要求：一、解除原告与被告王永博之间的租赁协议；二、赔偿原告房屋损失2,588,867.00元、房屋租金损失217,354.00元（按每年租金为250,000.00元，从2014年7月1日至2015年5月13日止）；三、二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告王永博与被告王爽系夫妻关系。2013年4月3日被告王永博与第三人孟雨、何忠良、张丽业在律师事务所签订合伙协议书，在合伙协议中约定，被告与第三人孟雨、何忠良、张丽业共同经营管理摩卡国际娱乐中心（暂定名，最终以工商登记的名称为准），由第三人何忠良、孟雨共同出资一千万元，具体出资总额为娱乐中心开业止，被告王永博、第三人张丽业提供管理技术、综合管理等，第三人何忠良、孟雨出资主要用于场地租赁、场地的装修、一切设施的添置、日常资金的周转、员工的开支等（截止到开业）。第三人孟雨、何忠良在2013年7月31日前，投资资金必须各到位400万元，不到位或者不完全到位，造成不能经营或延期经营所产生的以其损失由违约方全部承担。2013年4月份被告王永博及第三人何忠良、孟雨等对讼争房屋进行了拆除，拆除后，2013年5月20日第三人孟雨及其委托代理人周嘉宁与辽宁正业集团云顶钢结构有限公司签订工程承包合同，工程名称为葫芦岛仁旗摩卡餐饮有限公司摩卡酒吧，工程内容为钢结构制作、运输、安装等，合同工期为2013年5月21日开工，竣工日期为2013年6月25日。该合同签订后，开始钢结构建设，拆除及钢结构结构建设均由第三人孟雨、何忠良出资，在钢结构建设过程中，于2013年5月23日沈阳铁路土地管理分局以违章翻建房屋下发停工通知书。2013年6月12日第三人孟雨通过短信向被告王永博表示自己违约，不再投资，第三人何忠良也违约不再投资。2013年6月20日钢结构停建。2013年7月1日被告王永博与原告签订租房协议书，在协议书中约定，原告李云艳将自己所有的房屋出租给被告开办酒吧使用，年租金为25万元，且该房无产权证照，被告王永博已知晓，承租期间可以对房屋进行维修、增高、改变房屋相应结构（但应有利于房屋的使用和提高商用价值）等。另查明，被拆除房屋情况是：登记的土地使用权人为锦西林场（李云鹏），面积为2009平方米，地上房屋建筑时间为1996年5月1日。原告李云艳与案外人李云鹏系姐弟关系。2002年11月29日始原告与李云鹏用该房屋共同经营盛世洗浴中心、盛世餐饮娱乐城。2015年3月27日经辽宁银成资产评估有限公司对上述房产价值、附属设施价值、装修价值进行评估评估总价为3,071,587.00元，其中已经建成钢结构现价值为482,720.00元,评估费36,000.00元。需要说明的问题，第三人何忠良向本院提出笔迹鉴定本案原告所提供的《铁路用地使镇（锦铁分土（2000）字第1-0090号）》书写证据，上面标注有土地使用者为“锦西林场（李云鹏）”的字样与被告认为“李云鹏”三个字与“锦西林场”的字迹不是一人书写进行鉴定。2019年6月21日辽宁大学司法鉴定中心向中级人民法院回复不予受理说明，称超出该机构技术条件或鉴定能力，不予受理。第三人何忠良两次向本院提出鉴定申请，要求对涉案损毁房屋的修复价值做出评估，经过双方选定的辽宁金亿房地产评估事务所有限责任公司、沈阳市北方房地产土地资产评估有限公司均向葫芦岛市中级人民法院回退函，称评估对象大部分被拆除，主体已经灭失，无法进行评估工作。以上事实有原、被告陈述、资产评估报告书等证据载卷，经质证，予以认定。一审法院认为，首先，《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，本案中，原告自有的房屋（虽无产权证照），在房屋租赁期间被拆除，拆除后又未能重建，致使双方的房屋租赁合同无法继续履行，双方的合同应予以解除，合同解除后，责任人应承担相应的损害赔偿责任；第二，关于赔偿责任主体，被告王永博虽然以个人名义与原告签订房屋租赁合同，但其该行为系履行合伙事务的行为，且第三人孟雨、何忠良、张丽业均参与拆除房屋和钢结构房屋重建，故因拆除该房屋造成的损失应由所有合伙人共同承担连带责任；第三，在合伙协议履行过程中，因第三人孟雨、何忠良的违约行为，导致合伙协议不能履行、房屋拆除后不能重建，故应由第三人孟雨、何忠良承担违约责任和赔偿责任，被告王永博与其他合伙人承担连带责任后，可依据合伙协议向第三人孟雨、何忠良行使追偿权和损害赔偿权；第四，被告王爽不是合伙人也未参与合伙事务，对此次房屋拆除无责任，故原告对其主张赔偿的诉讼请求无事实和法律依据，对原告的该项请求依法不予支持，第五，关于原告的房屋损失，评估报告中，已建成钢结构的价值应从房屋评估总价中予以扣除，关于损失数额，在原判决认定2,806,221.00元情况下，根据省高院及中级人民法院再审裁定的指示精神，本院再审开庭后，经本院两次委托资产评估有限公司进行司法鉴定，评估公司均以评估对象大部分被拆除，主体已经灭失，无法评估为由，向中级人民法院退函。因房屋拆除已成为既定事实，原评估报告又无法确定程序不合法，结果不公正，因此本院只能再次依据原评估报告数额做出认定。第六，关于房屋产权是否为李云艳所有，根据被告鉴定申请，因鉴定机构对房屋产权证上的李云鹏字样亦无法进行鉴定，没有证据证明该房屋不是李云艳所有，因此本院认为该房屋所有权人为李云艳。第七，在合同签订后，被告施工过程中，铁路部门确实下发过停工通知单，给被告施工造成一定阻碍，但经过协商，铁路部门同意原告出租改建，原告在履行合同过程中存在一定瑕疵。综上，在该起诉讼纠纷中，原告无论是从当初的合同签订还是在被告的施工过程中，均存有一定的过错，应承担相应的法律责任。但主要责任和原因是由于被告不能继续投资造成工程停工，原、被告双方均存在一定过错。按照过错双方责任的比例为30%和70%较为合适，被告在房屋损失的数额上承担70%责任即2,806,221.00元×70%＝1,964,354.70元，原告自行承担损失30%的责任即2,806,221.00元×30%＝841,866.30元。综上依照《民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项之规定，判决如下：一、原告李云艳与被告王永博之间的房屋租赁合同解除；二、第三人孟雨、何忠良于本判决生效后三十日内连带赔偿原告李云艳房屋等各项损失1,964,354.70元；三、被告王永博、第三人张丽业对判决第二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告对被告王爽的诉讼请求；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费29,200.00元、评估鉴定费36,000.00元、邮寄费60.00元，合计65,260.00元，由被告王永博、第三人孟雨、何忠良、张丽业共同承担45,682.00元，原告自行承19,578.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于李云艳的主体资格问题，2013年5月23日沈阳铁路土地管理分局下发的停工通知中明确的违建单位是盛世洗浴，在沈阳铁路公安局备案的娱乐服务场所登记表记载的也是盛世餐饮娱乐城，法人代表是李云鹏，治安责任保证书也是李云鹏，李云鹏也出庭作证将房屋及土地的相关权利转让给其姐姐李云艳，以上相关证据能够相互印证，李云艳是涉案房屋所有权人，是本案适格主体。关于文字鉴定因无鉴定条件，鉴定机构无法鉴定；关于评估鉴定一审法院多次委托，鉴定机构均以房屋大部分被拆除，主体灭失为由无法鉴定，一审法院已穷尽措施。关于法律适用问题，本案是一起房屋租赁纠纷，在合同履行过程中，承租人违章翻建承租的房屋，是一种侵权行为。承租人不依法进行审批改建租赁房屋而擅自拆除是本案发生的主要原因之一，因此原审法院适用法律适当。关于合同相对性问题，虽然租赁合同的承租方是王永博，但该行为系履行合伙事务的行为，并且侵权行为-违章翻建也是由孟雨、何忠良等合伙人共同实施的，原审确定由合伙人共同承担连带赔偿责任，并无不当。出租方李云艳在履行协助义务方面有一定的缺失，再综合本案鉴定的瑕疵、房屋面积的差异、证据的现状等因素，确定李云燕承担损失的百分之三十，较为适当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,964元，由上诉人何忠良、孟雨负担。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  席 贺审判员  薛 丽二〇一九年十二月十二日书记员  郭伊明本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。