江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9285号上诉人（原审原告）：崔旺升，男，1971年9月4日出生，汉族，住江苏省海安县。被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场东路**第**。法定代表人：陈量暖，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文杰，江苏苏韬律师事务所律师。原审被告：上海富力房地产开发有限公司，住，住所地上海市青浦区漕盈路****/div>法定代表人：杨培军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张佳伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：潘李月，女，该公司员工。原审被告：富力南京地产开发有限公司，住所地江苏省南，住所地江苏省南京市麒麟科技创新园（生态科技城）东麟路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨培军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李晶晶，女，该公司员工。上诉人崔旺升因与被上诉人广州天力建筑工程有限公司（以下简称广州天力公司）、原审被告上海富力房地产开发有限公司（以下简称上海富力公司）、原审被告富力南京地产开发有限公司（以下简称富力南京公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初16700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔旺升上诉请求：撤销一审判决，依法改判广州天力公司支付崔旺升违法解除劳动合同赔偿金148750元及绩效考核工资12390元。事实和理由：1.领取住房公积金只是用人单位隐瞒开除事实的一个借口。2017年年底，江苏省住房公积金办公室就发出关于离开南京本地后住房公积金提取办法，办法中明确不需要离职证明材料，只要离开南京6个月后就可以提取。2.每年广州天力公司都以货币形式发放绩效工资，2019年1月至7月期间，崔旺升仍在岗工作，应当发放相应的绩效工资。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。广州天力公司辩称：1.崔旺升在广州天力公司任安全员，人事关系挂靠在富力南京公司，由富力南京公司为其缴纳社保。富力南京公司为崔旺升出具的解除劳动关系证明仅系一次性提取公积金需要，崔旺升长期旷工，严重违反公司规章制度，故无需支付赔偿金。2.广州天力公司未拖欠崔旺升的工资，崔旺升主张工资差额，于法无据。请求驳回上诉，维持原判。上海富力公司述称：同意广州天力公司的答辩意见。富力南京公司述称：同意广州天力公司的答辩意见。崔旺升向一审法院起诉请求：1.判令广州天力公司、上海富力公司、富力南京公司支付违法解除劳动合同赔偿金148750元；2.判令广州天力公司、上海富力公司、富力南京公司支付一次性伤残就业补助金52500元；3.判令广州天力公司、上海富力公司、富力南京公司支付2018年1月至7月年终绩效12390元。一审法院查明：案外人广州富力地产股份有限公司系广州天力公司和上海富力公司股东，占股比例为90%、95%。2010年6月7日，崔旺升进入昆山市昆山项目部工地工作，工作岗位为安全员，崔旺升为广州天力公司提供劳动，受广州天力公司管理，广州天力公司向其发放工资，上海富力公司为其缴纳社保。2011年7月28日，上海市青浦区人力资源和社会保障局作出青人社认[2011]3115号工伤认定书，载明：“申请人：上海富力房地产开发有限公司，伤亡人：崔旺升，用人单位：上海富力房地产开发有限公司……关于本案，申请人认为：崔旺升系上海富力房地产开发有限公司职工，在位于昆山市的公司昆山项目部从事施工现场安全管理工作。2011年6月9日工作期间，崔旺升在项目部骑电动自行车从施工现场回办公室途中，与一辆拖拉机变型运输机相撞，致使其左侧胸、肺部受伤。伤者认可申请人陈述的事故经过。……认定崔旺升于2011年6月9日发生的事故属于工伤”。2011年12月30日，上海青浦区劳动能力鉴定委员会作出劳鉴（青）字1112-0127号鉴定结论书，鉴定结论为因工致残程度九级。2012年11月1日，崔旺升书写离职申请，载明：“本人崔旺升打算回江苏工作，申请于11月份结束，办理好离职手续”。2012年12月，上海富力公司单方做出《退工备案登记表》，载明崔旺升“本次就业终止日期”为2012年11月30日，“退工原因”是合同解除，并在上海市社会保险事业管理中心备案。2013年2月17日，上海市青浦区社会保险事业管理中心出具《工伤人员待遇核定表（个人）》，载明上年度职工月平均工资为3896元，一次性工伤医疗补助金为25896元，崔旺升领取了一次性工伤医疗补助金。2012年12月1日起，崔旺升被广州天力公司安排至南京工作，富力南京公司为崔旺升缴纳社会保险。崔旺升与广州天力公司签订三次劳动合同续订书，期限分别自2013年7月1日起至2015年9月30日止、自2015年10月1日起至2017年9月30日止、自2017年10月1日起至2018年9月30日止。2018年4月，崔旺升被调至南通工作。富力南京公司出具《收入证明》，载明“崔旺升为本单位员工，在我司工作柒年，目前在我单位担任安全员职务，该员工在我单位月平均工资为柒仟元，年工资总收入拾万伍仟元。此证明只作为该员工工资收入证明使用，不作其他用途”。崔旺升主张该证明系2017年开具；富力南京公司陈述虽然该证明盖有其单位公章，该证明系广州天力公司加盖，广州天力公司可以向其公司申请加盖公章，对证明中内容其公司不清楚；广州天力公司认为，崔旺升工资由其公司发放，收入证明应由其出具，该收入证明上未载明日期，其不清楚该收入证明是如何开具。2018年7月，富力南京公司出具《关于与崔旺升终止或解除劳动合同的证明》，载明依据劳动者提前三十日向用人单位提出离职，于2018年4月20日与崔旺升解除劳动合同。崔旺升陈述其于2018年7月19日收到该证明。广州天力公司提交人事马靖与崔旺升的电话录音，证明其出具该证明是为崔旺升办理公积金提取业务，并非解除劳动关系。崔旺升对录音的真实性没有异议，陈述公司为其多缴纳了公积金，要求其返回现金，告知其可以提取公积金，于是公司开具该证明，但其去提取公积金时，被工作人员告知不需要该证明，其调至南通是因为可以在海安项目开始时调至海安，但其回到南通时，被告知不能被调至海安，可以一直在南通工作，其认为人事专员不可能不清楚办理公积金提取的手续，公司开具该解除证明目的是解除劳动关系，是真实的意思表示，于是其于2018年8月初不再去南通提供劳动。2018年8月6日，广州天力公司向崔旺升邮寄《旷工通知书》，载明因崔旺升2018年8月4日至8月6日未上班，未办理相关请假手续，视为旷工处理，限于2018年8月8日7点前回公司上班，否则视为自动离职。2018年8月9日，广州天力公司向崔旺升邮寄《自离通知书》，载明崔旺升于2018年8月4日至8月9日未上班，未办理请假手续，已旷工6天，若2018年8月10日上午7点还未到公司上班，将视为个人主动离职。两封邮件的送达情况均载明“拒收”，崔旺升称其并不居住在邮寄送达的地址处，快递员并未告知邮件的寄件人。广州天力公司提交2017年1月至2018年8月工资计算表，崔旺升的月应发工资为8750元，每月的工资中包含绩效工资，每月实发6984.5元。崔旺升对工资计算表无异议，主张2018年1月至7月的绩效工资为12390元[（8750元-6980元）×7/月]。崔旺升于2018年8月2日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求项目同本案一审诉请项目，该委于2018年9月26日作出宁宁劳人仲案字[2018]第2608号仲裁决定书，终结审理。崔旺升在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.崔旺升与广州天力公司劳动关系解除的原因；2.广州天力公司是否应支付崔旺升2018年1月至7月绩效工资；3.崔旺升主张的一次性伤残就业补助金的支付主体及数额。关于双方劳动关系解除的原因。崔旺升主张富力南京公司出具的《关于与崔旺升终止或解除劳动合同的证明》系广州天力公司解除劳动关系的意思表示，但是，第一，崔旺升认可与广州天力公司人事马婧的电话录音，可以说明该证明系用于办理公积金提取；第二，该证明载明“劳动者提前三十日向用人单位提出离职，于2018年4月20日与崔旺升解除劳动关系”，而崔旺升并未提出离职，且于7月19日取得该证明时仍然在广州天力公司工作，并领取工资，因此，该证明载明的内容与事实明显不符；第三，据崔旺升本人陈述，在办理完毕提取公积金手续后，广州天力公司明确崔旺升可以一直在南通工作，且广州天力公司在崔旺升未提供劳动后，向崔旺升邮寄通知书，虽然崔旺升未实际收知，但可以反映广州天力公司意愿持续履行劳动合同的意思表示。综上，崔旺升未举证证明广州天力公司单方解除劳动关系，其基于个人认识不提供劳动，属于主动离职。因此，对崔旺升要求广州天力公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年1月至7月的绩效工资。崔旺升每月应发工资为8750元，与富力南京公司出具的《收入证明》中载明的年收入数额相符，其实际年收入不足105000元，是因扣除了个人负担的社保和公积金费用，其以应发工资和实发工资的差额来主张绩效工资，要求广州天力公司承担此差额没有事实和法律依据，故对其要求支付该绩效工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金的支付主体。一审法院认定2010年6月7日至2012年11月30日期间的劳动关系主体为广州天力公司，理由如下：第一，2010年6月7日起崔旺升为广州天力公司提供劳动，广州天力公司对崔旺升进行管理，并发放劳动报酬，因此，崔旺升的工作地点、工作岗位、劳动报酬、劳动管理均与广州天力公司具有密切关联，能够确认双方具有人身上的从属性和经济上的依附性，应认定双方于2010年6月7日起建立劳动关系；第二，崔旺升于2012年11月1日书写的“离职申请”中载明：“本人崔旺升打算回江苏工作”，并于2012年11月30日“离职”，2012年12月1日即被广州天力公司安排至南京工作，崔旺升的劳动关系无缝衔接，可见崔旺升并无辞职的真实意思表示，该离职申请仅是为了领取工伤保险待遇；第三，上海富力公司与广州天力公司系关联公司，上海富力公司为崔旺升缴纳了社会保险，在发生工伤时，只能以其名义申请工伤认定，但上海富力公司与崔旺升无履行劳动关系的意思表示，不能仅凭社保缴纳主体确定用人单位，工伤认定书载明的用人单位名称属于事实认定范畴，现有证据表明该事实认定与实际情况不符，故一审法院以劳动关系的实际履行情况认定用人单位为广州天力公司。综上，根据崔旺升履行劳动合同的情况，上海富力公司和富力南京公司均仅是社保缴纳单位，广州天力公司为用人单位。崔旺升与广州天力公司的劳动关系于2018年8月解除，故崔旺升主张一次性伤残就业补助金未超过法定时效。上海市青浦区人力资源和社会保障局已对崔旺升的受伤认定为工伤，因此应由用人单位广州天力公司支付一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残就业补助金的支付数额。崔旺升的工伤保险参保地和工伤认定地均为上海，因此，一审法院认定采用上海市工伤保险待遇标准确定一次性伤残就业补助金的具体数额。根据《上海市工伤保险实施办法》第四十一条规定，工伤人员因工致残被鉴定为九级伤残的，享受的一次性伤残就业补助金为6个月的上年度全市职工月平均工资。2017年上海市职工月平均工资为7132元，故广州天力公司应支付崔旺升一次性伤残就业补助金42792元。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，一审法院判决：一、广州天力建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付崔旺升一次性伤残就业补助金42792元；二、驳回崔旺升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，崔旺升确认其是与广州天力公司之间存在劳动关系。崔旺升还述称，其工作至2018年8月1日，告知项目经理和人事说要走了，并于次日到南京申请仲裁。本案二审的争议焦点为：1.广州天力公司应否支付崔旺升违法解除劳动合同赔偿金；2.广州天力公司应否支付崔旺升2018年1月至7月绩效工资12390元。关于第1项争议焦点。本院认为，富力南京公司于2018年7月出具的《关于与崔旺升终止或解除劳动合同的证明》载明双方解除劳动合同的时间是2018年4月20日，但此时广州天力公司与崔旺升之间的劳动合同并未实际解除，而仅是将崔旺升从南京调去南通工作。广州天力公司人事马靖在与崔旺升的通话中亦告知上述证明系为崔旺升办理公积金提取业务而出具，故富力南京公司出具的该解除证明并非与崔旺升解除劳动关系的真实意思表示。崔旺升此后仍向广州天力公司提供劳动，直至2018年8月1日，其告知项目经理和人事要离开公司，并至南京仲裁。从上述事实来看，广州天力公司没有与崔旺升解除劳动关系的意思表示，系崔旺升因故自行离开。崔旺升现主张因富力南京公司出具解除证明，导致其与广州天力公司的劳动关系解除，并主张支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，崔旺升在本案中主张的绩效工资属年终绩效奖励，而年终绩效奖励属于非法定福利的奖励范畴，劳动者是否享受年终绩效奖励，及年终绩效奖励的具体数额，均由用人单位自行决定。崔旺升未举证证明其与广州天力公司约定了年终绩效奖励的发放及标准，崔旺升现主张广州天力公司发放2018年1月至7月的年终绩效奖励，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，崔旺升的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月十日书记员  储 娜