湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1866号上诉人（原审原告）：刘惠，女，1968年7月1日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区，原系小龙王食品有限公司职工。委托诉讼代理人：杨军，湖南众擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：小龙王食品有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇云龙东路、海棠路（湘潭天易示范区）。法定代表人：张定强，董事长。委托诉讼代理人：漆菲，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冰穆，男，1976年6月29日出生，汉族，住安徽省明光市，系公司员工。上诉人刘惠因与被上诉人小龙王食品有限公司（以下简称小龙王公司）劳动争议纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院于2018年11月29日作出（2018）湘0321民初1593号民事判决，刘惠与小龙王公司均不服该判决，上诉至本院。本院受理后，于2019年3月28日作出（2019）湘03民终372号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省湘潭县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2019年8月9日作出（2019）湘0321民初994号民事判决，刘惠不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘惠上诉请求：1.撤销湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初994号民事判决；2.改判小龙王公司支付刘惠违法解除劳动合同双倍补偿金49400元，未依法参加养老保险造成的损失25607.6元，未依法参加医疗、生育保险造成的损失62921.88元，未依法参加失业保险造成的损失8058元，年休假期间工资48413.8元及加付50%—100%的赔偿金（如法院不认可300%的年休假工资，则请求法院支持由小龙王公司按150%的比例支付未休年休假期间的加班工资及50%—100%的赔偿金），提前解除劳动合同额外工资2600元；3.本案诉讼费由小龙王公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1.原审判决认定刘惠提供的《采购部考勤阅读汇总表》与2018年1月的考勤没有关联，不能证明刘惠在2018年1月4日至6日未上班属于轮休的事实，属证据认定错误，且小龙王公司没有举证证明刘惠在2018年1月4日至6日需上班，故小龙王公司认为刘惠在上述期间旷工的证据不足。2.原审判决认定刘惠提交的《工会会议纪要》与小龙王公司提交的《工会会议纪要》内容一致，存在错误；即便认定小龙王公司提交的《工会会议纪要》的真实性，该证据也不是小龙王公司出具，与本案无关。3.《员工手册》《考勤管理制度》系小龙王公司单方提交，没有刘惠签字，不具有真实性；即便认定《员工手册》《考勤管理制度》的真实性，但该证据未经民主程序制定，也未对外公示，不具有合法性；而且《考勤管理制度》是“小龙王槟榔加工厂”的考勤制度，不是小龙王公司的考勤制度，与本案无关。4.《工资表》系小龙王公司单方提交，没有刘惠签字，不具有真实性，在没有其他证据印证的情况下，无法认定小龙王公司向刘惠支付了社保补贴。5.《公告接收列表》系打印件，未与原载体核对，不具有真实性。6.原审判决认定小龙王公司在正常工资外向刘惠额外支付了100%的年休假补发工资，缺乏证据支持，带薪年休假工资属于劳动报酬范围，不受一年仲裁时效限制。7.原审判决认定刘惠未举证证明社保机构不能补办保险手续错误。一审开庭前，刘惠向社保机构提出此项要求，但社保机构不同意向个人出具该证明。于是刘惠向一审法院提交了调查取证申请，请求法院就能否补办医疗生育保险问题向社保机构调查取证，但未获准许。小龙王公司答辩称：一、刘惠旷工这一事实是客观存在的，有钉钉打卡记录为证，且刘惠在仲裁及原审一、二审均承认其在2018年1月4日至6日没有上班的事实。二、虽然《工会会议纪要》存在公章不同、工会主席未签名、出具了两份会议纪要等瑕疵，但答辩人在一审时已经作了合理解释，湘潭小龙王槟榔加工厂系答辩人前身，工会组织在当时即已成立；工会主席未签名系遗漏；出现两份会议纪要是由于答辩人在仲裁后工会人选发生变动且重新刻印了工会印章；即便会议纪要存在瑕疵，也不能因此否认答辩人已将解除劳动合同的事宜告知工会的事实。三、《员工手册》、劳动管理制度等签订合同时均已告知刘惠，且通过钉钉系统向员工公示；《公告接收列表》在仲裁、诉讼阶段均已经过庭审质证；刘惠在仲裁时自行提交了2008年至2010年的工资条，这答辩人提交的工资表体现的名目一致，双方的证据能够相互印证，一审法院认定答辩人向刘惠支付了社保补贴正确。四、一审判决中所称的“原告已领取100%的工资”指的是刘惠在未休年休假期间因工作而领取的工资收入，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条明确规定了300%的年休假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。五、未休年休假工资实质是用人单位未按照法律、法规规定安排劳动者享受带薪年休假行为的一种惩罚性赔偿，不属于工资报酬范畴，当然受到仲裁时效的限制。六、劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失的前提是，用人单位没有为劳动者办理社保手续并交纳社保费用，且社会保险经办机构不能补办，且劳动者无法享受社会保险待遇而产生了损失。而刘惠并无证据证实其遭受的损失，所谓的损失也系按照缴费基数乘以缴费比例计算而来，不符合法律规定。综上所述，请求法院驳回上诉。刘惠一审诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金49400元；2.请求判令被告向原告赔偿基本养老保险损失25607.6元、基本医疗、生育保险损失62921.88元、失业保险损失8058元；3.请求判令被告向原告支付带薪年休假工资48413.8元；4.请求判令被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同额外工资2600元。一审法院认定：原告刘惠原系湘潭纺织印染厂固定职工，1988年12月1日参加工作，因企业破产，2006年7月14日原告与原湘潭纺织印染厂解除劳动合同。2008年12月至2018年1月12日，原告在被告小龙王公司从事采购工作，期间无间断，原告所从事的采购岗位经湘潭县人力资源和社会保障局许可实行不定时工作制。2015年12月2日原告与被告签订了无固定期限的劳动合同，劳动关系存续期间，被告没有为原告缴纳社会保险费，但按月支付了原告单位部分社会保险补贴361元，其中养老保险费216元、失业保险费25元、医疗保险费120元。2008年12月至2017年12月，被告共支付原告养老保险补贴23544元、失业保险补贴2725元。劳动关系存续期间，原告以灵活就业人员身份向湘潭市社会养老保险管理服务局缴纳了基本养老保险费，2010年、2012年原告享受了灵活就业人员养老保险补贴，2008年12月至2018年1月，单位应缴基本养老保险费23276.24元、个人应缴基本养老保险费19403.16元。劳动关系存续期间，被告没有安排原告休带薪年休假，也没有支付原告带薪年休假工资。原告与被告签订的《劳动合同书》（两份）第二十六条第3项约定，乙方（原告）严重违反甲方（被告）的劳动纪律、员工手册或规章制度，甲方（被告）可解除劳动合同，辞退乙方（原告）。第三十八条约定：“甲方（被告）的规章制度（包括但不限于《员工手册》、岗位职责、培训协议保密协议、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款同等”。第四十三条约定：“以下专项协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。1、员工手册；2、员工奖惩制度；3、劳动用工管理制度”。《员工手册》第五章5.7.1.2规定，连续旷工3日（含）以上者，属于严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同关系。《2017年考勤制度》7.3.2规定，员工连续旷工、旷课（缺勤带薪培训）3天以上者，视为自离，公司有权作开除处理等。原告2018年1月2日至6日出勤如下：1月2日旷工、1月3日出勤、1月4日至6日，连续旷工3天。2018年1月7日，被告工会委员会召开了关于与刘惠同志解除劳动关系的专题会议，会议核查原告经常请假经常旷工1－2天，多次教育无效，并又于2018年1月4日至1月6日连续旷工3天，该行为严重违反了公司《员工手册》规定以及公司考勤制度规定，工会决议同意与原告解除劳动合同。2018年1月12日，原告收到由被告发出的《解除劳动合同通知函》。另查明：1.原告2017年度剔除社会保险补贴后月平均工资为2147.58元，日工资为98.74元（2147.58元÷21.75天）。2017年湘潭县最低工资标准为1430元/月，2018年湘潭县失业保险金标准为1215.5元/月。2.原告在劳动争议仲裁时未就医疗、生育保险损失及提前解决合同额外支付工资2600元提出申请，起诉时增加上述诉讼请求。一审法院认为：1.原告关于医疗、生育保险及提前解除合同额外支付一个月工资的诉讼请求未经仲裁，其增加上述请求与本案解除劳动合同争议具有不可分性，予以合并审理并裁判。2.关于养老保险补偿金和失业保险损失。劳动关系建立后，用人单位应为劳动者缴纳社会保险费，并应代扣代缴。本案原告刘惠入职被告公司后，被告未为原告代扣代缴社会保险费，而是将单位应缴纳的社会保险费发给原告，由原告自行向社会保险经办机构缴纳社会保险费。2008年12月至2018年1月，原告以灵活就业人员身份向湘潭市社会养老保险管理服务局缴纳了基本养老保险42679.4元，其中单位应缴基本养老保费23276.24元、个人应缴基本养老保险费19403.16元；同期，被告共支付原告养老保险补贴23544元，该金额超过了被告应缴基本养老保险费，故原告请求被告支付养老保险损失25607.6元没有事实和法律依据，不予支持。原告非本人意愿中断就业，且有就业愿望，根据《社会保险法》第四十五条之规定，可享受失业保险待遇，因被告未为原告缴纳失业保险费，原告不能从失业保险基金中获得失业保险金，故被告应赔偿原告失业保险损失。原告原系下岗职工，到2018年7月1日年满50周岁，次月可享受基本养老金待遇。《社会保险法》第五十一条（四）项规定，失业人员在领取失业保险金期间享受基本养老保险待遇的，停止领取失业保险金。故被告只需支付原告2018年2月至2018年7月的失业保险金，劳动关系存续期间，被告已支付原告失业保险补贴2725元，应在原告失业保险损失中予以抵减，综上，被告应支付原告失业保险金4568元（1215.5元/月×6个月－2725元），原告请求支付超出上述数额的失业保险金于法无据，不予支持。3.关于被告是否应当支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金及未提前一个月书面通知原告解除劳动关系，是否应当额外支付工资2600元的问题。本案中原告因连续旷工3天，被告依据公司的《员工手册》、考勤制度并经工会组织核查同意后单方解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条（二）项之规定，该情形不属于违法解除劳动合同。原告请求支付经济赔偿金49400元，不符合《劳动合同法》第八十七条的规定，不予支持。原、被告之间解除劳动合同是因原告违反公司规章制度而解除，该合同解除不属于《劳动合同法》第四十条规定的应提前通知的情形，原告请求额外支付一个月工资2600元，不予支持。4.关于带薪年休假工资。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休、职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间，职工累计工作已满20年的，年休假15天，原告在湘潭纺织印染厂工作17年8个月，在被告处的工作年限9年零2个月，累计工作年限超过20年，其年休假为15天。劳动关系存续期间，被告未安排原告休年休假，故应支付原告带年薪休假工资，因劳动仲裁时效为一年，原告只能主张2017年1月至2018年1月12日的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休条例》第五条第三款规定，被告应当按照原告日工资收入的300％支付年休假工资，原告已领取100％工资，被告还应支付原告2017年度200％的带薪年休假工资2962.2元（98.74元／天×200％×15天），原告2018年在被告处只工作12天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，不能享受带薪年休假待遇。5.关于被告小龙王公司未依法为原告缴纳医疗、生育保险，是否应赔偿医疗、生育损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。在本案审理中，原告并未举证证明社保机构不能补办保险手续，及因无法享受医疗、生育保险待遇而实际产生了医疗、生育损失的事实，其直接将劳动关系存续期间应缴纳的医疗、生育保险金62921.88元作为赔偿请求标的，不符合上述法律规定，不予支持。综上，被告应支付原告失业保险金4568元、带薪年休假工资2962.2元，共计7530.2元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条第（四）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥司法解释》第九十条之规定，判决：一、由被小龙王食品有限公司自本判决生效后十日内支付原告刘惠失业保险金4568元；二、由被告小龙王食品有限公司自本判决生效后十日内支付原告刘惠带薪年休假工资2962.2元；三、驳回原告刘惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告小龙王食品有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，2018年9月21日，刘惠在本案发回重审前的一审庭审时当庭陈述：“对钉钉打卡记录没有异议，是旷工三天，不是我无故旷工，是在被告（即小龙王公司）没有安排原告工作的情况下没有来上班”；刘惠在回答法官询问时亦称：“因为被告从2017年10月25日开始要我把工作移交给另外一个员工，就没有安排我的工作了，被告虽然没有下明确的解除劳动合同，但实际造成我在被告公司是多余的，且遭到同事的嘲笑，所以我在2018年1月4日至2018年1月6日没有去公司。”刘惠一审时提交的《工资条》（2008年12月至2009年11月）显示，自2009年4月起，其工资条名目即已增加了养老保险216元、失业保险25元、医疗保险120元。小龙王公司提交的《工资表》显示，包括刘惠在内的众多员工的工资条中均包含养老保险216元、失业保险25元、医疗保险120元。其中附带的中国建设银行转账凭条显示，2010年12月24日，小龙王公司法定代表人张定强向艾新华支付2995元，这与《工资表》（部门：管理部日期：2010年11月）中注明的艾新华的实发工资一致。此外，刘惠提交的中国建设银行个人账户工资/收入明细上显示的2017年5月至2018年2月期间每月工资金额，与小龙王公司提交的《工资表》相应时期的实发金额一致。据此可以认定，小龙王公司确实自2009年4月起即向刘惠支付了社会保险补贴361元，其中养老保险216元、失业保险25元、医疗保险120元。对于原审判决认定的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、小龙王公司解除劳动合同是否违法，是否应向刘惠支付违法解除劳动合同补偿金49400元和提前解除劳动合同的额外工资2600元；二、刘惠主张的未参加养老、医疗、生育保险的损失能否得到支持；三、刘惠主张的年休假工资该如何认定。一、关于解除劳动合同的问题。根据刘惠在本案发回重审前的一审的当庭陈述来看，刘惠在2018年1月4日至1月6日期间没有到小龙王公司上班，存在旷工事实。故刘惠上诉称其不存在旷工事实的上诉理由，不能成立，不予采信。刘惠与小龙王公司之间的劳动合同明确列明了《员工手册》、《员工奖罚制度》、《劳动用工管理制度》，与劳动合同具有同等效力。而且按时上下班、不能旷工是基本的劳动纪律，刘惠作为成年人，理应知晓该项纪律。故对于刘惠称《员工手册》、《考勤管理制度》、《公告接收列表》不真实、不合法、不应采信的上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”规定，小龙王公司以刘惠连续旷工三天为由解除劳动合同，不违反法律规定。因本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十八条的规定，故刘惠要求小龙王公司支付提前解除劳动合同的额外工资2600元、违法解除劳动合同的补偿金49400元的诉讼请求，均没有法律依据，不应支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中的两份《工会会议纪要》虽然在公司盖章、人员签名等方面存在瑕疵，但小龙王公司在劳动仲裁阶段就已提交《工会会议纪要》，说明小龙王公司至少在本案起诉前已经通知工会，符合法律规定。且小龙王公司已就《工会会议纪要》的瑕疵问题作了合理解释，因此刘惠称小龙王公司伪造《工会会议纪要》的理由不能成立，本院不予采信。二、关于未缴社会保险的损失赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因刘惠未提交证据证实其因小龙王公司未为其办理养老、医疗、生育社会保险手续而产生了损失，刘惠主张的养老、医疗、生育保险损失也仅仅是依照缴费基数乘以缴费比例计算而来，故一审法院不予支持并无不当。原审判决认定小龙王公司支付刘惠失业保险金4568元（1215.5元/月×6个月-2725元失业保险补贴）正确，刘惠要求小龙王公司支付失业保险损失8058元的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据刘惠与小龙王公司提交的证据可证实，小龙王公司确实向刘惠支付了养老、医疗、生育保险补贴，故对于刘惠向本院申请调取小龙王公司在其他案件中向湖南省湘潭县人民法院提交的工资表，以证明刘惠每月的工资收入中不包含养老、医疗、生育保险补贴的请求，本院不予准许。三、关于带薪年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条第四款同时规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。以上第一款规定为“劳动争议的一般仲裁时效”，第四款规定为“追索劳动报酬的特殊仲裁时效”。劳动报酬是劳动者提供劳动这种商品价值的货币表现形式，是用人单位支付劳动者提供劳动力的对价；带薪年休假工资实质是对用人单位违反法律规定不安排劳动者休带薪年休假的一种惩罚性赔偿，其性质不属于正常的劳动报酬，故主张该权利应适用“劳动争议的一般仲裁时效”，即一年仲裁时效，一审法院认定刘惠只能主张2017年1月至2018年1月期间的带薪年休假工资正确。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，一审法院认定刘惠已领取年休假期间工作100%的工资、小龙王公司还应支付刘惠2017年度200%的带薪年休假工资即2962.2元正确。刘惠关于带薪年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。加付50%—100%的赔偿金系刘惠二审新增加的诉讼请求，超出本案二审审理范围，本院不予审查。综上所述，刘惠的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘惠负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇一九年十二月六日法官助理周成锋书记员陈娜附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。