河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终454号原公诉机关永城市人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁二春，男，1976年1月21日出生，汉族，初中文化，河南省商都建筑有限公司盛世家园项目部经理，住商丘市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月31日被永城市公安局刑事拘留，2017年1月29日被执行逮捕。2018年11月30日被本院取保候审。辩护人王万君，河南尊典律师事务所律师。辩护人宋威，河南华豫律师事务所律师。原审被告人常凯强，男，1989年3月12日出生，初中文化，农民，无业，住永城市。因涉嫌犯窝藏、包庇罪于2016年12月30日被永城市公安局刑事拘留，2017年1月29日被执行逮捕。现取保候审。永城市人民检察院指控鲁二春犯职务侵占罪、诈骗罪、常凯强犯窝藏罪一案，永城市人民法院于2018年5月14日作出（2017）豫1481刑初1294号刑事判决。鲁二春不服，提出上诉。本院于2018年12月23日作出（2018）豫14刑终257号刑事裁定，撤销永城市人民法院（2017）豫1481刑初1294号刑事判决，发还重新审判。该院于2019年8月20日作出（2019）豫1481刑初137号刑事判决。鲁二春再次提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员王永芳出庭履行职务，上诉人鲁二春及其辩护人、原审被告人常凯强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：1.挪用资金罪2012年7月，永城日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）将永城市盛世家园小区（以下简称盛世家园）工程发包给河南省商都建筑工程有限公司（以下简称商都公司）。后商都公司因自身建筑资质不足，又挂靠江西金光道集团经纬建筑有限公司（以下简称金光道集团）承包了涉案工程。2012年至2013年间，被告人鲁二春先后以商都公司永城市盛世家园项目部和金光道集团永城市盛世家园项目部的名义将涉案工程分包给承建商杨卫领、李昊坤、刘坤乾、王若杰、王重点、许中亚等人。鲁二春担任盛世家园项目经理期间，先后向承建商杨卫领、李昊坤、刘坤乾、王若杰、王重点、许中亚等人收取工程保证金共计2000余万，其中的1500万元保证金，于2013年1月22日被鲁二春以工程保证金的名义支付给了日成公司（实际未支付，而是冲抵日成公司应支付给商都公司另一个工程永城市益民小区的工程款，之后被鲁二春和其哥哥鲁红光作为工程款支付给了承建商）；其中的220余万元，被鲁二春作为应当支付给商都公司的管理费转给了其父亲鲁茂龙（商都公司的法定代表人）；其中的160余万元，被鲁二春转给其弟弟鲁伟;剩余的200余万元被鲁二春用于工程日常开支。案发前，被告人鲁二春退还承建商刘坤乾5万元。2.窝藏罪2016年12月初，被告人常凯强明知被告人鲁二春是网上逃犯，驾车将被告人鲁二春送到南京鲁二春战友家躲藏，十余天后，被告人常凯强驾车将被告人鲁二春从南京接回自己家中藏匿，直到被告人鲁二春被公安机关抓获。原审认为，被告人鲁二春作为商都公司项目经理，利用职务上的便利，挪用公司财物归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；公诉机关指控鲁二春构成职务侵占罪不能成立。公诉机关指控鲁二春犯诈骗罪，但现有证据仅能证明鲁二春曾通知承建商交纳协调费，但在实际交纳协调费的时间、地点、数额、用途等关键信息方面，事实不清，证据不足，不予认定。被告人鲁二春及其辩护人辩称，鲁二春与商都公司系承包或挂靠关系，没有提供充分有效的证据证明，不予采信。被告人鲁二春及其辩护人辩称，涉案工程保证金并非归商都公司所有，鲁二春的行为不构成犯罪的意见。经查，现有证据证明，盛世家园小区工程系日成公司发包给商都公司，承建商杨卫领等人亦是与商都公司签订的承包合同，鲁二春也是以盛世家园项目部的名义收取的工程保证金，故涉案工程保证金应为公司财产。鲁二春作为项目经理，擅自将收取的工程保证金转给其弟弟鲁伟160余万元投资与公司无关的其他工程，造成目前无法归还，该行为构成挪用资金罪。被告人常凯强明知是犯罪的人为其提供隐藏处所，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。被告人常凯强当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。根据鲁二春、常凯强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百一十条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：1.被告人鲁二春犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十一个月。2.被告人常凯强犯窝藏罪，判处有期徒刑一年五个月。鲁二春上诉及辩护人辩称：鲁伟承包了盛世家园项目中的防水工程，鲁二春转给鲁伟的162.7万元系工程款，并非挪作他用，不构成犯罪。并提交了二份商都公司盛世家园项目部与鲁伟签订的《建筑防水工程承办合同书》、鲁伟与孙长旭、张党委、刘振签订的《建筑防水工程承办合同书》三份，以证明鲁二春转给鲁伟的钱是盛世家园项目工程款。常凯强二审辩称，原判量刑重。商丘市检察院意见：对提交的新证据真实性提出异议，建议发回重审，对新证据的形成时间及是否为鲁二春、鲁伟本人所签进行鉴定。原判已认定常凯强构成坦白，量刑适当。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。二审查明，鲁二春担任盛世家园项目经理时，是借用商都公司及金光道集团的名义承包的工程，鲁二春是盛世家园项目工程施工的实际管理人，全权负责盛世家园项目部的日常工作，包括工程质量以及最后的经营盈亏。上述事实有鲁茂龙、鲁红光证言，商都公司证明予以证实，足以认定。根据本案已查明的事实和在案证据，经审理认为，上诉人鲁二春的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条挪用资金罪的法律规定，其行为不构成挪用资金罪。理由如下：1.挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。2.关于鲁二春转给鲁伟的钱是否符合借贷给他人或者进行营利活动的问题。经查，鲁二春转给鲁伟的162.7万元系防水工程款的事实，有鲁二春供述、鲁伟的陈述、银行流水等证据予以证明，足以认定。不符合挪用资金罪规定的借贷给他人或者营利活动的情形。3.鲁二春能否构成挪用资金罪的问题。经查，永城日成公司将盛世家园工程发包给商都公司、金光道集团，鲁二春担任该项目部经理，是该项目工程施工的实际管理人，全权负责盛世家园项目部的日常工作，包括工程质量以及最后的经营盈亏。鲁二春按照合同约定有权收取施工方缴纳的工程保证金，且鲁二春把绝大部分保证金用在工程开支上，其行为不符合挪用资金罪规定的构成要件，不构成挪用资金罪。关于常凯强的量刑是否适当的问题。经查，常凯强明知鲁二春被网上追逃后，故意将鲁二春藏匿，其在主观方面出于故意，具有帮助嫌疑人逃避处罚的目的，在客观方面对司法机关的正常活动构成侵犯，其行为构成窝藏罪。鉴于二审对鲁二春改判，常凯强的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免于刑事处罚。本院认为，原判认定上诉人鲁二春构成挪用资金罪,属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。上诉人鲁二春及其辩护人称不构成挪用资金罪的理由成立，本院予以支持。原审被告人常凯强辩称原判量刑重的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百三十六条第一款第（二）（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第三十七条之规定，判决如下：一、维持永城市人民法院（2019）豫1481刑初137号刑事判决第二项的定罪部分，即被告人常凯强犯窝藏罪；撤销该判决第一项及第二项的量刑部分，即被告人鲁二春犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十一个月及判处常凯强有期徒刑一年五个月；二、上诉人（原审被告人）鲁二春无罪；三、原审被告人常凯强犯窝藏罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  阮传科审判员  李远魁审判员  崔召选二〇一九年十二月十七日书记员  王鹏飞