湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终778号上诉人（原审被告）：廖志雄，男，汉族，1981年12月4日出生，住湖北省鄂州市华容区，委托诉讼代理人：曾昭洪，湖北若磐律师事务所律师（代理权限为一般授权）。被上诉人（原审原告）：镇平县恒德劳务派遣有限公司，住所河南省南阳市镇平县涅阳街道办事处中山大街西段。法定代表人：王崇，公司总经理。委托诉讼代理人：汪小兵，公司行政人事总监（代理权限为特别授权）。上诉人廖志雄因与被上诉人镇平县恒德劳务派遣有限公司（以下简称恒德公司）劳动争议一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖志雄及其委托诉讼代理人曾昭洪、被上诉人恒德公司委托诉讼代理人汪小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖志雄上诉请求：依法撤销一审判决第三项，增加恒德公司给付廖志雄加班费7643.79元。事实和理由：2018年9月9日，双方签订《劳动合同书》约定用工期限至2019年9月8日，廖志雄每日工作12小时从未休息过，恒德公司应向志雄支付加班工资2698元（3260元/21.75日×6×3），休息日加班费9892.4元[3260元/21.75日×（4×9-3）×2]，一审法院只判决给法定节日加班费于法不合。恒德公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。恒德公司向一审法院起诉请求：一、判决恒德公司不需要支付2018年9月至2019年5月份的养老保险；二、判决恒德公司不需支付解除劳动合同赔偿金6520元；三、恒德公司判决不需要支付5月份各项总额工资1049元；四、判决恒德公司只需支付加班工资5040.90元。一审法院认定事实：2018年9月9日，廖志雄与恒德公司签订《劳动合同书》，约定用工期限至2019年9月8日。廖志雄被安排至恒德公司承接位于葛店开发区维龙仓储项目地从事保安岗位。2019年4月29日，恒德公司短信通知廖志雄到河南洛阳的项目地上班，如5月3日未能上岗按缺勤处理，5月4日未到岗按旷工处理，3天以上视为自动离职。但廖志雄仍在原单位继续工作，5月7日，廖志雄下班后就离开公司。另查明，廖志雄月均工资为3260元；工作期间，恒德公司未对廖志雄缴纳社保费用。廖志雄对恒德公司解除合同不满，向仲裁机构申请仲裁。2019年5月30日，仲裁机构裁决由恒德公司为廖志雄补缴社会保险，如补缴不成，赔偿廖志雄损失6520元；由恒德公司支付廖志雄违法解除合同赔偿金6520元；支付廖志雄五月份工资1049元；支付加班工资12590元。一审法院认为，本案存在争议焦点如下：一、关于恒德公司是否应当为廖志雄补缴社会保险问题。恒德公司出具的《武汉维虹仓储保安工资表》，反映有社保补贴发放数额，但该表系恒德公司单方制作，没有得到廖志雄确认用人单位定期为劳动者缴纳社保金是法定强制义务，不得就是否缴纳或缴纳数额自行协商而规避法律规定。恒德公司未能提供证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。参照2009年12月11日湖北省人力资源和社会保障厅《关于受理劳动争议案件若干问题处理意见》“关于社会保险争议的（第十五项），对政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按照劳动者和本单位工作年限，工资每满一年，计发2个月申请仲裁前12个月的平均工资的补偿费”的规定，因廖志雄工作未满一年，按平均工资收入的20%计算，即养老保险金为5363.23元（3260元x20%x8个月+3260/31天x20%x7天），恒德公司该项诉讼请求，不予支持。二、关于恒德公司是否应当向廖志雄支付解除合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。庭审中，恒德公司未能提交有效证据证实廖志雄违反上述规定，故恒德公司解除与廖志雄的劳动关系违法。根据该法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，恒德公司应当支付解除合同赔偿金6520元（3260元x2个月）。三、关于恒德公司是否应当向廖志雄支付加班费问题。恒德公司出具的《武汉维虹仓储保安工资表》，反映有加班费发放数额，但该表系恒德公司单方制作，没有得到廖志雄确认。且表述法定节假日、平时加班费的数额均为一致，不能反映出法定休假日给予三倍的工资报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”和《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，恒德公司未能提供证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果。2018年9月9日至2019年5月期间，国家规定的法定节假日共11天，其加班工作报酬为4946.21元（3260元/21.75x11天x3倍）。四、关于恒德公司是否应当向廖志雄支付五月份工资问题。根据仲裁部门的《庭审笔录》能证实廖志雄于2019年5月1日至7日均在恒德公司上班，故恒德公司应当支付廖志雄7天的工资1049.16元（3,260元/21.75x7天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决如下：一、镇平县恒德劳务派遣有限公司于本判决生效之日起七日内，按照社保部门核对的缴纳基数和比例为廖志雄补缴2018年9月至2019年5月份的社会保险；如补缴不成则自本判决生效之日起十日内向廖志雄支付经济损失5363.23元。二、镇平县恒德劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内向廖志雄支付违法解除合同赔偿金6520元。三、镇平县恒德劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内向廖志雄支付加班费4946.21元。四、镇平县恒德劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内向廖志雄支付2019年5月份工资1049.16元。上述应付款项，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。五、驳回镇平县恒德劳务派遣有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由镇平县恒德劳务派遣有限公司负担。本院二审期间，廖志雄提交胡丁未证人证言一份，证明周末有加班的事实，也没有发加班费。恒德公司的质证意见是，证人认可加班费已经给了，所以才正常办理了离职。本院认证认为，胡丁未的证言结合一审其他证据，可以认定恒德公司安排周末加班的事实，亦可佐证对于工作时间、加班费的情况劳动者订约前有一定预期和认可度。本院将结合其他证据与事实予以综合认定。经审理查明，廖志雄与恒德公司签订的《劳动合同书》第四条约定，廖志雄所在岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。试用期自2018年9月9日至2018年10月8日，试用期工资1950元。恒德公司自2018年9月9日即签约之日起至廖志雄离开公司时，均按月均工资3260元向廖志雄发放工资。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，双方在《劳动合同书》中约定廖志雄所在岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制，虽无证据证明恒德公司对该职位申报综合计算工时工作制和不定时工作制，但廖志雄从事保安工作，其工作时间虽履行一定工作职责，但工作强度、劳累程度明显低于普通操作工，其工作特点和性质符合综合计算工时工作制和不定时工作制的特征，从公平合理的原则出发，应认定廖志雄实际从事的工作适用综合计算工时工作制和不定时工作制。其次，双方约定试用期岗位工资为1950元/月，《劳动合同书》虽未约定廖志雄转正后的工资，但廖志雄每月实际领取工资远高于试用期工资。廖志雄在签订《劳动合同书》时，对工作岗位、工时、工资等情况能事先具体预期和理解，符合签订合同“客观可预期”原则，应认定实发工资中包含休息日加班工资属于合同约定的隐形和必然义务，廖志雄主张在实发工资基础上再行计算休息日加班工资，本院不予支持。再次，《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）、元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。从恒德公司提供的工资表中可见对于节日加班并未进行区分，如前所述，保安岗位特殊的工作性质使得其休息日在岗，属于合同约定的隐形和必然义务，但该隐形和必然义务不应扩展至节日在岗，对于法定休假日安排劳动者工作的，恒德公司应依法支付百分之三百的工资报酬。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定支持廖志雄法定休假日百分之三百的工资报酬，并无不当，本院予以维持。综上所述，廖志雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖志雄负担。本判决为终审判决。审判长 赵国文审判员张开审判员刘岳鹏二〇一九年十二月十六日书记员 丁            聪