南宁铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）桂71民终74号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁铁来宝商贸有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江南区亭洪路周屋坡47号。 法定代表人：杨俊卿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨如晖，男，1983年11月27日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区，该公司员工。 委托诉讼代理人：冯山，广西冯山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中粮油脂（钦州）有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦州港经济技术开发区建港路39号。 法定代表人：董巍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建虎，男，1979年1月20日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓涛，广西沃诚律师事务所律师。 上诉人南宁铁来宝商贸有限公司（以下简称铁来宝公司）与被上诉人中粮油脂（钦州）有限公司（以下简称中粮钦州公司）因租赁合同纠纷一案，南宁铁路运输法院于2017年8月30日作出（2016）桂7102民初286号民事判决，中粮钦州公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月30日作出（2018）桂71民终159号民事裁定，裁定撤销南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初286号民事判决，发回重审。南宁铁路运输法院经立案审理，于2019年6月24日作出（2018）桂7102民初390号民事判决，上诉人铁来宝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人铁来宝公司的法定代表人杨俊卿及其委托诉讼代理人杨如晖、冯山，被上诉人中粮钦州公司的委托诉讼代理人刘建虎、邓涛到庭参加诉讼。本案于2019年12月11日经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 铁来宝公司上诉请求：1．撤销南宁铁路运输法院（2018）桂7102民初390号民事判决；2．驳回中粮钦州公司的反诉请求，改判支持铁来宝公司的诉讼请求；3．中粮钦州公司承担一审本诉、反诉及二审案件受理费。 事实与理由：一、一审判决认定“中粮钦州公司在履行涉案合同期间不构成根本违约”属认定事实错误，没有法律依据，中粮钦州公司提前解除合同构成根本违约。1．一审判决认定中粮钦州公司不构成根本违约主要是依据证人李某、郑某、于某、顾某、武某、庞某的证人证言，但上述证人没有出庭作证，该六人与铁来宝公司或中粮钦州公司均有利害关系，其六人的证人证言不能作为定案依据。证人将租赁合同约定的“生产经营改变”理解为生产量、销售量、需求量、市场行情的改变，以及生产经营改变是针对生产淡旺季等，这些理解是错误的。本案合同签订前，中粮钦州公司自2011年7月起便向铁来宝公司租赁油罐车，铁来宝公司为确保提供的罐车质量符合中粮钦州公司的要求，仅在2011年至2013年期间就投入罐车提速改造费1700余万元，投入的成本只有在租赁合同完全履行完毕后才能收回，如果将合同约定的“生产经营改变”理解为生产量、销售量、需求量等市场行情改变，就能终止合同，那么铁来宝公司也不会签订该份租赁合同。实际上，合同履行期间，中粮钦州公司并没有改变其生产经营范围，不符合提前退车终止合同的条件。2．一审判决认定“中粮钦州公司与第三方威海恒通铁路服务有限公司（以下简称威海公司）、中粮黄海粮油工业（山东）有限公司（以下简称中粮黄海公司）签订租赁自备罐车合同，系中粮钦州公司自身享有的权利，与其生产经营是否改变没有关联性”是错误的。虽然租赁合同第12条约定了提前退车的情形，但退车并不意味着租赁合同解除或终止。中粮钦州公司违约提前退回89辆油罐车后，又继续向案外人威海公司、中粮黄海公司租赁116辆油罐车，且没有通知铁来宝公司参与竞标，说明中粮钦州公司具备履行合同能力而未履行合同，再次租车时也没有首选向铁来宝公司租车，构成违约。铁来宝公司具备企业自备货车经国家铁路过轨运输的经营范围资质，威海公司不具备该资质，也没有取得钦州港火车站规定的重车出港必要的过轨证、过轨协议及过轨通知书。虽然铁来宝公司合同单价是235元/天/辆，但提供的是17%税率的增值税专用发票，中粮钦州公司持发票抵扣后，实际单价是200.85元/天/辆，而威海公司合同单价虽然是230元/天/辆，因其提供的是3%税率的增值税专用发票，中粮钦州公司持发票抵扣后，实际单价是223.3元/天/辆，铁来宝公司明显具有租金价格优势。铁来宝公司与中粮钦州公司合作三年，其中52吨油罐车也有过租金每天从235元至270元的调整，即使按每天235元计算租金比威海公司每天230元租金略高，但如果中粮钦州公司第二次租车时与铁来宝公司协商，铁来宝公司也会将租金降至每天230元。3．一审判决认定中粮钦州公司第二次退回48辆车时，双方于2015年6月1日前办理了退车事宜，双方《自备罐车租用合同》终止履行，认定错误。中粮钦州公司第一次违约提前退车时，铁来宝公司就认为不符合合同第12条约定的退车条件，故两个月后才给予中粮钦州公司复函。由于中粮钦州公司两次违约提前退车，所滞留的油罐车严重影响钦州港火车站作业，如果不按钦州港火车站的要求将油罐车安排停放到异地的铁路专用线，铁来宝公司将失去在钦州港火车站开展业务的权利，同时，中粮钦州公司也以拒付2014年第三季度租金相胁迫，故铁路宝公司被迫两次分批将油罐车安排停放在异地专用线，但并不是与中粮钦州公司办理了退车交接手续。二、一审法院对证据认定错误。1．铁来宝公司提交南宁化工集团有限公司的《函》、钦州港火车站出具的《函》、翁福公司翁福专用铁路管理站的《证明》、南宁铁路局南宁站出具的《函》，能证明中粮钦州公司违反合同约定提前退车，导致铁来宝公司被迫将车辆安排停放在异地铁路专用线的客观事实，一审法院以“无支付凭证”为由对上述证据不予采纳是错误的。2．铁来宝公司提交了两份检修合同及相关会计凭证、支付修车款等凭证，证明铁来宝公司为履行合同投入了大量的资金对油罐车进行改造、修理，一审法院应当采纳。3．铁来宝公司提交了停运统计表及光盘证据，通过《铁路货运计量安全监测系统》、《罐车跟踪查询单》，统计出涉案油罐车可得租金损失的依据，一审法院以“无第三方来源的证明及租金损失的证据”为由不予采纳，是错误的。综上，中粮钦州公司两次提前退车构成违约，给铁来宝公司造成巨大的经济损失，请求二审法院支持铁来宝公司的上诉请求。 中粮钦州公司辩称，一、本案重审后，一审法院结合油罐车的租赁为动态租赁的特殊情况，查明中粮钦州公司第一次退车89辆，第二次退车48辆，共计137辆，认定事实清楚。二、中粮钦州公司严格履行租赁合同，不存在违约情形。1．一审判决对合同约定“生产经营的改变”的解释是正确的，符合合同的逻辑以及日常生产、生活常识。中粮钦州公司作为国有大型油脂企业，投资巨大，行业单一，因根本性改变生产经营范围而退车不符合本案客观事实，铁来宝公司主张退车前提条件是中粮钦州公司生产经营发生根本性改变，即不再生产经营食用油和不再租用油罐车运输食用油的合同解释是不能成立的。2．证人李某、郑某、于某、顾某、武某、庞某的证言是一审法院依职权进行调查取证的，具备真实性，证据形式合法，能够证明企业生产经营的改变属于油脂企业生产经营内部调整或根据油脂市场需求、行情的变化做出的生产经营的调整。3．中粮钦州公司两次退车均按照合同约定的退车前提、时间、方式以及自身生产经营的变化调整租车数量进行。在合同履行过程中，中粮钦州公司确实存在需要提前退车的事实：一是生产经营转入淡季，进入生产规模收缩的经营模式，二是油脂运输经营模式也由传统的火车运输转向汽车自提、火车、船只自提等多种经营模式，导致罐车需求量下降，大量罐车闲置。合同第12条约定了“由于甲方（中粮钦州公司）的生产经营的改变需要提前退车”的情况，双方对此均有预见性。4．中粮钦州公司第一次退车前，以书面形式提前60天告知铁来宝公司，并根据铁来宝公司的退车函指示将89辆车退车至其指定的车站和港口，不构成违约，不承担赔偿或补偿责任。第二次退车时，书面通知时间小于60天，退车48辆（虽然铁来宝公司发出50辆车的调车函，但其中0763584号、0765384号车从未到过钦州港，故实际履行退车48辆），中粮钦州公司依约按所退车辆的30天租金补偿了铁来宝公司，该笔款项于2014年第四季度以预付款方式向铁来宝公司支付，故中粮钦州公司对于第二次退车也不应承担违约赔偿责任。5．中粮钦州公司退车后再向其他公司租车没有违反合同约定，不构成违约。合同第12条约定：“退车后如甲方（中粮钦州公司）需再次租车时，相同条件下乙方作为首选。”第一次退车后，中粮钦州公司对行业预判，认为油罐车使用量会增长，故第一次退车后的两个月后又再次租车，该行为符合罐车租赁需要跟随油脂市场生产经营调整的客观规律。再次租车时，铁来宝公司不具备威海公司提供的同等价格条件。威海公司租赁罐车（52吨）2014年6月1日至2015年3月31日期间的合同单价是230元/天/辆，2015年4月1日至2015年12月31日期间单价是180元/天/辆，而铁来宝公司同时期的租赁价格是235元/天/辆（52吨）。关于税率问题，威海公司2014年第3、4季度开具的发票税率是3%，由于威海公司的发票税率不符合中粮钦州公司要求的发票税率17%，两者之间的税率差是14%，产生的税款差额是352496.21元，经双方协商一致，中粮钦州公司已将以上税率差额从支付给威海公司第三季度的租金中扣除，从2014年第四季度起，威海公司开具的增值税发票税率均为17%。威海公司提供给中粮钦州公司的罐车手续完备，经铁路系统审核之后通过铁道发到钦州港，能正常使用。因罐车租赁价格直接关系到生产经营成本，故合同签订时双方预见了该行业特点，通过合同赋予中粮钦州公司根据生产经营的改变可以调整租赁罐车数量的合同权利，该条约定合法有效。中粮钦州公司与价格更有优势的第三方签订合同的行为是本案租赁合同权利，没有违反合同约定，也遵守了对“租金价格”的保密条款。二、一审法院认定第二次退车后双方合同终止履行是正确的。第二次退车后，中粮钦州公司2015年1月17日明确表示解除合同，铁来宝公司没有在法定的三个月除斥期间内提出异议，铁来宝公司直至2015年8月才向法院起诉，其在本案解除合同的问题上已丧失胜诉权。三、中粮钦州公司的反诉请求事实清楚，证据充分。铁来宝公司应当返还以下费用：1．中粮钦州公司多支付的59辆罐车在2014年第三季度的租金以及停放费共计275395元。2．由中粮钦州公司先行支付的因误发车辆产生的停车费19080元，以及中粮钦州公司第二次退车时，由于铁来宝公司超期怠调车离港，中粮钦州公司先行支付的停车费247640元。3．返还应当由铁来宝公司支付的换车费用（由钦州港返回铁来宝公司指定的站点的运费）47725.1元。4．返还中粮油脂钦州公司已经支付给铁来宝公司，在中粮钦州公司检修罐车期间应当免收的中粮油脂钦州公司的租车费用72960元，以上费用合计662800.1元。上述费用铁来宝公司均没有提出反驳证据，应该予以返还。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，请求二审法院予以维持。 铁来宝公司向一审法院起诉请求：1．判决中粮钦州公司因根本性违约，赔偿铁来宝公司罐车租金损失16144265元，其中：罐车租金损失15351665元，罐车租金差额损失792600元。2．中粮钦州公司承担本案诉讼费。 中粮钦州公司向一审法院提出反诉请求：1．铁来宝公司返还中粮钦州公司先行支付的本应由铁来宝公司承担的因铁来宝公司误发车辆产生的停车费19080元；2．铁来宝公司返还中粮钦州公司第一次退车时因铁来宝公司超出2014年6月1日迟延退车而造成中粮钦州公司多支付的59辆罐车2014年第三季度租金以及停放费275395元；3．铁来宝公司返还中粮钦州公司第二次退车时，由于铁来宝公司超期怠调车离港，中粮钦州公司先行支付的应当由铁来宝公司承担的停车费247640元；4．铁来宝公司返还中粮钦州公司应当由铁来宝公司支付的由钦州港火车站返回铁来宝公司指定的站点的换车运费47725.10元；5．铁来宝公司返还中粮钦州公司已经支付给铁来宝公司，在铁来宝公司检修罐车期间应当免收的中粮钦州公司的租车费用72960元；以上五项诉讼请求合计662800.10元；6．铁来宝公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年9月1日，铁来宝公司与中粮钦州公司签订编号为TY20130901的《自备罐车租用合同》，约定：1．中粮钦州公司（甲方）向铁来宝公司（乙方）租用产权无争议，改造后符合铁道部上路要求的140辆食用专用油罐车，车号见附表。2．起租时，乙方按甲方要求，将车辆发往甲方指定钦州港站，运费由乙方承担。3．租期：合同期限自2013年9月1日至2015年12月31日止，最迟交车日期为2013年9月30日。4．本协议签订后乙方向甲方缴纳2万元诚意金，乙方在合同规定时间内将罐车全部交付甲方后如数退还。5．租金及结算：合同期内罐车的租金为：52吨车235元/天/辆，67吨车310元/天/辆。租金包含罐车的厂、段、辅修费用（租期内的货物运费、返空运杂费和过轨费由甲方承担）；起租时间按钦州港站车辆运输备案通过日为始，租期结束时间，以甲方退还车辆时起票时间为止（以铁路货票载明时间为准）。租金结算，采用按季度预付方式，即每季度末甲方收到乙方发票和费用清单后15个工作日内向乙方支付下一季度租金。6．罐车的厂、段、辅修费用均由乙方承担。罐车发往检修站运费由甲方承担，检修完毕返回钦州港站产生的运费由乙方承担。罐车检修期间甲方不支付租金，扣减租金天数以车辆段填发扣修单（车统一23）的日期为始，以车辆修竣起票送还日期为止。车辆因乙方原因而产生不合理的延误，甲方不支付租金。7．本协议生效后，双方之前签订的所有未到期自备罐车租用协议到2013年9月30日终止，乙方退还原合同甲方支付的所有罐车押金，原合同项下的所有自备罐车转移至本合同条款下执行。8．由于甲方的生产经营改变，需要提前退车的。由甲方以书面形式通知乙方。通知发出日期到退车截止日期≥60日的，不视为甲方违约，甲方不承担违约赔偿；通知发出日期到退车截止日期＜60日的，甲方给予乙方补偿所退车辆30天的租金；退车后如甲方需再次租车时，相同条件下乙方作为首选。合同还对其他的权利义务作了约定。合同签订后，双方按合同履行。 2014年3月31日，中粮钦州公司向铁来宝公司发出《关于 铁路油罐车退车租函》，称：“由于市场环境变化，促使我司经营战略调整，导致我司罐车大量闲置。我司决定退还贵司91辆罐车；并尽快确定该批罐车去向，便于我司返罐。敬请研究承复。”铁来宝公司于2014年5月8日复函，称，根据贵司2014年3月31日函，请将车号：0761021等4辆车发往南宁南，收货人：柳州市城乡贸易公司；车号：0516706等4辆车发往郑州北，收货人：郑州北车辆段，其他返空车到站另行通知。2014年5月9日，中粮钦州公司再次向铁来宝公司发出《铁路油罐车退租函》，称：“由于市场环境变化，导致我司罐车大量闲置，需要退租部分罐车。为了给贵司减少损失，同时有充分的时间进行调度，我司已于2014年3月31日向贵司发出91辆罐车退车函，但仅有8辆罐车确定去向。根据双方签订的《自备罐车租用合同》第12条，我司提前2个月（截止时间为2014年5月31日）通知贵司，如贵公司在合同约定时间内没有完成退车事宜，我司将不再支付该91辆罐车的租金，同时，自2014年6月1日起，该批车辆发生的停车费用，从剩余罐车租金扣除。请尽快确定其他罐车去向，便于我司返罐。敬请研究承复。”铁来宝公司于2014年5月19日复函中粮钦州公司，称，根据贵司2014年3月31日函，请将车号：0519760等9辆车发往新郑，收货人：河南庆安化工高科技股份有限公司。铁来宝公司又于2014年5月21日复函中粮钦州公司，称，因业务需要，请将车号：0779877等24辆车发往防城港，收货人：防城港枫叶粮油工业有限公司；车号：0623403发往苏家屯，收货人：苏家屯车辆段。2014年6月3日，中粮钦州公司又向铁来宝公司发出《关于油罐车退车函》，称：“我司于2014年3月31日向贵司发出91辆罐车退车函（当时我司租用贵司141辆，我司只留用50辆），截止5月31日，仅有37辆罐车确定去向。根据双方签订的《自备罐车租用合同》第12条，我司提前2个月（截止时间为2014年5月31日）通知贵司，由于贵司在合同约定时间内没有完成退车事宜，自2014年6月1日起，我司只支付留用贵司50辆罐车的租金及停放费，贵司其他罐车的租金及停放费我司不再承担，请贵司尽快确定其他罐车去向，便于我司返罐。敬请研究承复。”铁来宝公司于2014年6月6日两次复函中粮钦州公司，称，根据贵司2014年3月31日和6月3日通知，请将车号：0516698等15辆车发往钦州港，收货人：中粮钦州公司。车号：0762627等8辆车发往南宁南，收货人：南宁南车辆段，车号：0762605等5辆车发往北海，收货人：铁来宝公司，车号：0621956发往防城港，收货人：防城港枫叶粮油工业有限公司。铁来宝公司又于2014年6月18日复函中粮钦州公司，称，根据贵司2014年3月31日和6月3日通知，请将车号：0815368等30辆车发往南宁南，收货人：铁来宝公司。2014年6月3日，铁来宝公司复函中粮钦州公司，称：“根据贵司2014年3月31日和2014年6月3日给我司发的《关于油罐车退车函》，现答复如下：一、继续留在贵司使用的50辆车的车号（见附一）；二、剩余在贵司需要退的车辆在没有通知贵司发到站之前，请停放在钦州港。三日内我司确定需发走再另行通知贵司。根据贵司和我司2013年9月1日签订的《自备罐车租用合同》第12条规定：“退车后如甲方需再次租车时，相同条件下乙方作为首选。请贵司按合同条款约定，再次租用罐车时，相同条件下给我司行使首选《自备罐车》出租给贵司使用”。 一审法院组织双方以对车号、对铁路货票的方式，逐笔对退车数量进行了核对，双方确认：2014年5月3日退车1辆，5月8日退车1辆，2014年5月12日退车4辆，5月13日退车18辆，5月16日退车2辆，5月20日退车3辆，5月21日退车1辆，5月22日退车11辆，5月23日退车1辆，5月26日退车3辆，5月27日退车3辆，5月28日退车1辆，5月30日退车1辆，6月1日退车1辆，6月4日退车2辆，6月7日退车5辆，6月9日退车1辆，6月10日退车1辆，6月15日退车6辆，6月18日退车1辆，6月20日退车28辆，6月29日退车3辆。以上合计98辆。2014年5月21日铁来宝公司交付中粮钦州公司9辆，实际退车数为89辆。双方对所退91辆车及在用50辆车进行了结算。 2014年12月18日，中粮钦州公司向铁来宝公司发出《关于自备罐车退车函》，称：“由于市场环境变化，导致我司罐车大量闲置，我司决定退还贵司50辆自备罐车；根据《自备罐车租用合同》第12条规定：通知发出日期到退车截止日期＜60日的，甲方给予乙方补偿所退车辆30天的租金；我司拟从明天起给予贵司补偿30天的租金，同时请贵司尽快确定该批罐车去向，便于我司返罐。”2014年12月19日，铁来宝公司向中粮钦州公司发出《对﹤自备罐车退车函﹥的复函》，对中粮钦州公司的退车行为表示异议。此后，双方就退车事宜进行了交涉。2015年5月25日，铁来宝公司向中粮钦州公司发出《调车函》，称：“我公司与你公司于2013年9月1日签订的《自备罐车租用合同》依法生效后，在履行期间，你公司违反合同约定，擅自与第三方签定《自备罐车租用合同》，导致你公司租用我公司的50辆自备罐车停放钦州港站数月之久，根据钦州港站的多次通知，为减少你公司由此造成的重大经济损失，请你司将停放在钦州港站50辆罐车发往以下站点（见附表）。”一审法院组织双方对此次退车数量进行了核对，双方确认：2015年5月24日退车2辆，5月27日退车25辆，6月1日退车21辆，以上合计退车48辆。至此，中粮钦州公司向铁来宝公司所租赁罐车全部办理退车完毕。 一审法院组织铁来宝公司与中粮钦州公司对2013年9月至2014年9月罐车结算的租金进行了核实，中粮钦州公司支付铁来宝公司罐车结算租金如下：2013年11月4日支付2732622.4元，2013年12月27日2566304元，2014年4月30日支付2968459.7元，2014年12月17日，支付635489.6元。 铁来宝公司与中粮钦州公司确认，2014年11月3日，中粮钦州公司向铁来宝公司预付了2014年10月1日至12月31日50辆罐车租金1138055元。此后，双方未对2014年第4季度罐车租金进行结算。 中粮钦州公司开工率统计表、生产月报表、开机率折线图、销售合同情况证实，生产经营存在淡、旺季。中粮钦州公司2014年3月至2015年1月之间支付罐车停放费，最高是2015年1月罐车245辆，支付停放费239680元，最底为2014年3月220辆，支付停放费56520元，证实中粮钦州公司罐车闲置情况。 2014年8月12日，中粮钦州公司向铁来宝公司发出《关于铁来宝发车确认函》，称：“铁来宝未通知中粮钦州公司于2014年8月1日—9日发来6辆车且火车站没有该批车备案资料（不能正常使用），对该批车产生的40／天的停放费不予承担。”2014年10月15日，铁来宝复函中粮钦州公司，称：“经协商，上述6辆车补进原租赁车辆。”中粮钦州公司向钦州港火车站支付了上述车辆产生的停放费19080元。 2014年3月31日，中粮钦州公司向铁来宝公司发出《关于铁路油罐车退车租函》，按合同约定，铁来宝公司应于2014年5月31日前办理退车手续，因铁来宝公司超出该日期退车，中粮钦州公司预支付59辆罐车2014年第3季度租金257915元以及停放费17480元。 中粮钦州公司于2014年12月18日向铁来宝公司发出《关于自备罐车退车函》，因铁来宝公司至2015年6月1日才办理完毕退车事宜，中粮钦州公司先行支付停车费247640元。 2014年12月18日，铁来宝公司向中粮钦州公司发出换车《函》，中粮钦州公司依该函要求，将9辆车（车号：0212467、0316119、0316118、0212468、0212463、0212465、0212460、0212464、0316117）由钦州港火车站发往铁来宝公司指定的站点，垫付换车运费47725.10元。 在铁来宝公司检修罐车期间，中粮钦州公司支付（车号：0212460、0212464、0316117、0546689、0546693、0546709、0815435）租车费用72960元给铁来宝公司。 另查明，根据中国铁路总公司《自备铁路车辆经国家铁路过轨运输管理办法》的规定，自备车经国家铁路过轨运输（即自备车进入或通过国家铁路所完成的装车、编组、运行、卸车和回空挂运等运输过程）均需与铁路总公司签订《自备铁路车辆经国家铁路过轨运输协议》。铁来宝公司与铁路总公司分别于2013、2014、2015年签订了《自备铁路车辆经国家铁路过轨运输协议》，铁来宝公司自有罐车2013年39辆，2014年41辆，2015年60辆（其中2015年7月22日后50辆），除上述车辆外，铁来宝公司租赁给中粮钦州公司自备油罐车均是租赁其他公司车辆。 再查明，钦州大洋粮油有限公司（以下简称大洋公司）与铁来宝公司于2015年4月1日签订《自备罐车租用合同》，合同载明：租用双层罐车14辆，租金170元/天/辆（含增值税），租金从2015年4月1日计算，合同期限至2016年3月31日止。其中12辆系铁来宝公司租赁给中粮钦州公司罐车。2015年9月1日，铁来宝公司复函给大洋公司，因3辆罐车到期报废，以另3辆罐车调换，该3辆亦系铁来宝公司租赁给中粮钦州公司罐车，在2015年11月19日、2015年12月9日、2016年1月20日、2016年2月2日铁来宝公司复函给大洋公司调换车辆涉及涉案罐车分别为1、1、8、12辆。铁来宝公司租赁给大洋公司罐车，涉案罐车共计37辆。 又查明，广西港青油脂有限公司（以下简称港青公司）与铁来宝公司于2015年5月25日签订《自备罐车租用合同》，合同载明：租用罐车21辆，52吨单层罐车租金160元/天/辆、52吨双层罐车租金190元/天/辆、67吨罐车租金260元/天/辆，合同期限从2015年5月25日至2016年5月25日。其中20辆罐车系铁来宝公司曾租赁给中粮钦州公司。港青公司与南宁化工集团有限公司于2015年5月15日签订的《企业自备铁路罐车使用合同》中，其中有3辆罐车系铁来宝公司曾租赁给中粮钦州公司。以上涉案罐车共计23辆。港青公司租赁铁来宝公司油罐车后，亦由于生产经营的调整，分别于2015年9月21日、2015年10月29日、2015年12月11日向铁来宝公司发出退车函，铁来宝公司亦办理了退车交接手续。 证人大洋公司物流部总监顾某、天津中通诚运运输有限公司总经理郑某、港青公司储运部经理武某、物流部班长庞某，均证实由于市场变化以及生产经营的原因，租用油罐车退车是正常市场行为。 一审法院认为，铁来宝公司与中粮钦州公司于2013年9月1日签订的《自备罐车租用合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合同成立并依法有效，对双方当事人均具有约束力。 关于中粮钦州公司是否构成根本性违反合同约定的问题。中粮钦州公司两次向铁来宝公司退车均按双方签订的《自备罐车租用合同》第12条的约定，以书面形式通知铁来宝公司。但铁来宝公司对合同中第12条“由于甲方的生产经营改变，需要提前退车的。”的约定有异议，认为中粮钦州公司退车的前提条件是生产经营发生根本性改变，即不再生产经营食用油和不再租用油罐车运输食用油。本案的证据、证言，均相互印证由于企业生产经营的调整或油脂市场需求、行情的变化，在罐车租赁期内对租用罐车的增减是正常的油脂生产行业的市场行为。双方签订的《自备罐车租用合同》第12条约定：“由于甲方的生产经营改变，需要提前退车的。……退车后如甲方需再次租车时，相同条件下乙方作为首选。”即退车后，中粮钦州公司根据生产经营的需要仍可再次租车。铁来宝公司主张生产经营的改变是不再生产经营食用油和不再租用油罐车运输，不符合该条约定的逻辑。从中粮钦州公司提交的开工率统计表、生产月报表、开机率折线图、销售合同以及车辆大量闲置的证据可知，中粮钦州公司调整租赁车辆，是其依据生产经营变化作出的调整。且中粮钦州公司作为国有大型油脂生产企业，投资巨大，行业单一，因退车而根本性改变生产经营范围是不符合本案客观事实的。中粮钦州公司与第三方威海公司、中粮黄海公司签订租赁自备罐车合同，系中粮钦州公司自身享有的权利，与其生产经营是否改变没有关联性。因此，中粮钦州公司退车的行为，并未违反与铁来宝公司于2013年9月1日签订的《自备罐车租用合同》的约定，铁来宝公司主张中粮钦州公司构成根本性违反合同约定的理由不能成立。 关于铁来宝公司要求中粮钦州公司赔偿罐车租金损失的问题。中粮钦州公司未违反合同约定，铁来宝公司主张的以中粮钦州公司第一次和第二次退车后产生的罐车租金、罐车租金差额损失计算无合同约定和法律依据。且中粮钦州公司第一次退89辆车给铁来宝公司，双方已办理完毕退车交接事宜，并对退车租金进行了结算。中粮钦州公司第二次退48辆车给铁来宝公司时，铁来宝公司虽提出了异议，但此后双方仍于2015年6月1日前办理完毕了退车事宜，铁来宝公司与中粮钦州公司于2013年9月1日签订的《自备罐车租用合同》终止了履行。一审法院查实，铁来宝公司将涉案的37辆、23辆罐车分别租赁给大洋公司、港青公司。铁来宝公司所述停运罐车情况与一审法院查明事实不符。罐车运用中还涉及检修、报废等事宜，铁来宝公司亦未举证证实。铁来宝公司无证据证实其主张的罐车租金损失、罐车租金差额损失，依证据规则的规定，铁来宝公司应承担举证不能的法律后果。但中粮钦州公司向第三方租赁罐车时，未通知铁来宝公司参与竞标，未尽告知义务，应承担一定责任；铁来宝公司在中粮钦州公司第二次退车时，未依合同约定及时调车离港，造成罐车停放钦州港火车站5个月之久，造成损失，亦应承担责任。中粮钦州公司虽主张从2014年第4季度预付租金中给予铁来宝公司30天罐车租赁租金补偿，但因双方至今未对2014年第4季度罐车租金进行结算，一审法院酌定中粮钦州公司与铁来宝公司对2014年第4季度罐车租金进行结算后，补偿铁来宝公司48辆罐车90天的租金。计算方式：｛22辆（车号：0841551、0841552、0841553、0841554、0841555、0841556、0841557、0841559、0841560、0841562、0841563、0841565、0841571、0841572、0841575、0841576、0841577、0841578、0841579、0841580、0842581、0841582、0546699、0546804、0546806）×250元＋9辆（车号：0815435、0815436、0815437、0815438、0815439、0815440、0815441、0815442、0815443）×310元＋17辆（车号：0762659、0762667、0546697、0546701、0546709、0546719、0546800、0762627、0762637、0762680、0546689、0546693、0546697、0546701、0546800、0546719、0546709）×235｝×90日﹦1105650元。 关于中粮钦州公司要求铁来宝公司返还因铁来宝公司误发车辆产生的停放费问题。2014年8月1日至9日，铁来宝公司未通知中粮钦州公司，即向中粮钦州公司发来6辆车，且钦州港火车站没有该批车备案资料，中粮钦州公司向钦州港火车站支付了上述车辆停放费19080元，因此铁来宝公司应承担停放费19080元。 关于铁来宝公司第一次迟延退车产生的59辆罐车的租金以及停放费的问题。中粮钦州公司于2014年3月31日依合同约定向铁来宝公司发出退车通知，铁来宝公司应当按合同约定于2014年5月31日前办理完毕退车事宜，但铁来宝公司怠于履行合同约定的义务，超期调车离港，因此应当返还中粮钦州公司2014年6月1日至6月28日期间59辆罐车租金257915元以及在钦州港火车站产生的停放费17480元。 关于铁来宝公司第二次超期调车离港产生的停车费的问题。中粮钦州公司依合同约定于2014年12月18日向铁来宝公司发出退车通知，且承诺依合同约定补偿铁来宝公司30天罐车租金，但铁来宝公司未依合同约定及时调车离港，造成罐车停放钦州港火车站5个月之久，至2015年6月1日前才办理完毕退车事宜，因此，铁来宝公司应当返还中粮钦州公司支付的在钦州港火车站48辆罐车停放费247640元。 关于换车运费的问题。中粮钦州公司按照铁来宝公司调换罐车的要求，将调换的罐车从钦州港火车站发往铁来宝公司指定的站点，并垫付调换罐车的运费47725.10元，因此，铁来宝公司应当返还中粮钦州公司垫付的该项费用。 关于铁来宝公司返还中粮钦州公司在检修罐车期间应当免收租车费用的问题。根据中粮钦州公司与铁来宝公司签订《自备罐车租用合同》第8条的约定：“……罐车检修期间甲方不支付租金，扣减租金天数以车辆段填发扣修单（车统一23）的日期为始，以车辆修竣起票送还日期为止。……”。因此，中粮钦州公司预付给铁来宝公司在检修罐车期间的租金72960元，铁来宝公司应当返还。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：一、中粮钦州公司向铁来宝公司补偿租金1105650元；二、铁来宝公司向中粮钦州公司支付停车费、运费、多支付的租金662800.1元；三、驳回铁来宝公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费118666元（铁来宝公司已预交），由铁来宝公司负担110539.08元，中粮钦州公司负担8126.92元；反诉受理费5214元（中粮钦州公司已预交），由铁来宝公司负担。 本院二审期间，铁来宝公司提交了以下证据：1．中纺粮油（湛江）有限公司的企业信用信息公示报告；2．钦州大洋粮油有限公司企业信用信息公示报告。证据1、2证明证人于某、顾某均与中粮钦州公司有利害关系。3．中粮油脂（钦州）有限公司企业信用信息公示报告，证明中粮钦州公司没有到工商行政管理部门变更过其生产经营范围，不存在生产经营改变的事实。4．威海公司企业信用信息公示报告，证明威海公司的经营范围是“非过轨铁路自备车辆租赁服务”，不具备铁来宝公司所具备的“企业自备货车经国家铁路过轨运输”的经营范围资质。5．中粮钦州公司发钦州港站《函》复印件，证明铁来宝公司没有同意中粮钦州公司退车，更没有与中粮钦州公司办理退车交接手续，铁来宝公司是被迫将罐车调往异地铁路专用线。中粮钦州公司的质证意见是：1．对证据1、2的真实性、合法性无异议，但对证明目的和关联性有异议。证人于某的证言与其他证人证言以及一审法院的调查取证能相互印证，证明企业生产经营的改变属于油脂企业生产经营内部调整或根据油脂市场需求、行情变化作出的生产经营的调整，证人于某的身份对于该证明目的并不构成回避情形。2．对证据3真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。生产经营的改变和生产经营范围的改变是两个不同概念，涉案合同只涉及生产经营的改变，而不涉及生产经营范围的改变。3．对证据4真实性、合法性无异议，威海公司的经营范围与本案无关，该公司提供给的租赁罐车手续完备，经铁路系统审核后车辆的使用合法，手续合法，不存在违法违规行为。4．对证据4真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。3份函件都是第二次退车的函件，第二次退车时经过双方质证确认是48辆车全部调往异地，该48辆车已经全部退车完毕。中粮公司要退车必须得到铁来宝公司的退车函，指定退车的地点，才能退车。 铁来宝公司对一审法院认定事实提出以下异议：1．对一审判决书第21页认定“证人大洋公司物流部总监顾某、天津中通诚运运输有限公司总经理郑某、港青公司储运部经理武某、物流部班长庞某，均证实由于市场变化以及生产经营的原因，租用油罐车退车是正常市场行为。”有异议，一审以证人证言为定案依据不合法，证人在一审期间未到庭作证，其所在公司与双方当事人均存在利害关系，不能作为本案认定的证据。2．对一审判决书第22页第6行“本案的证据、证言，均相互印证由于企业生产经营的调整或油脂市场需求、行情的变化，在罐车租赁期内对租用罐车的增减是正常的油脂生产行业的市场行为。”有异议，这句话本身无异议，但是以此认定本案属“生产经营改变”是错误的。本案是整体退车，不是一般的增减车辆。3．对一审认定港青公司租赁铁来宝公司油罐车后，由于生产经营调整向铁来宝公司发出退车函，并办理退车交接手续有异议，铁来宝公司与港青公司没有办理退车交接手续。4．一审认定第一次退车89辆是错误的，实际退车数是91辆。认定第二次交付车辆48辆是错误的，铁来宝公司实际交付车辆是50辆，有中粮钦州公司的函件证明，多出的2辆车有钦州港的证据证实（成都铁路局货物运单，货票号是6292）。 中粮钦州公司提出一审判决书第12页第8行“金丰瑞”存在笔误，应当为“金丰汇”。针对铁来宝公司提出异议，中粮钦州公司认为：1．一审法院依职权行使调查取证，一审法院采纳证人证言是正确的。2．一审法院到港青公司行使调查取证，在庭前会议组织双方当事人进行了质证，事实清楚。3．证人是一审法院在行使职权进行调查取证时的调查对象，不是中粮钦州公司申请的证人，不属于出庭作证的范围。4．关于第一次和第二次退车数量问题，一审法院组织双方召开了3次庭前会议，逐一对车辆进行对照确认，查明第一次退车89辆，第二次退车48辆的事实是正确的。 对当事人二审提交的证据及对一审查明事实提出的异议，本院认定如下：1．对中纺粮油（湛江）有限公司的企业信用信息公示报告及钦州大洋粮油有限公司企业信用信息公示报告的真实性予以确认，一审法院对证人证言的陈述事实进行认定，本院予以确认。2．对中粮钦州公司的企业信息报告的真实性予以确认，证明中粮钦州公司生产经营的范围没有改变的事实。至于证人证言及中粮钦州公司的企业信息是否能证实中粮钦州公司在本案合同履行过程中存在违约，本院将在说理部分进行阐述。3．据一审证据可以证实，一审法院认定关于停放费的事实正确。4．对于两次退车的数量，经一审法院与双方当事人对退车的车号一一核对，本院对一审法院查明第一次退车89辆，第二次退车48辆的事实予以确认。经审查，一审判决查明的事实属实，应依法予以确认。一审判决书第12页第8行“金丰瑞”存在笔误，应当为“金丰汇”，本院予以纠正。 另查明，铁来宝公司（甲方）于2012年3月21日与成都铁路局贵阳南车辆段（乙方）签订《企业自备货车临时检修合同》，约定甲方委托乙方进行自备铁路货车检修业务，检修修程及加装改造车辆价格合计6949590元。铁来宝公司（甲方）与南宁铁路局南宁南车辆段（乙方）于2012年11月10日签订《2013年度企业自备车检修合同》，约定甲方委托乙方对其自备车进行定检修理，施修和车辆技术改造的检修总费用合计8838000元。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1．中粮钦州公司是否构成违约？是否应当赔偿铁来宝公司罐车租金损失16144265元？2．铁来宝公司是否应当向中粮钦州公司支付停车费、运费以及多支付的租金共计662800.1元？ 关于中粮钦州公司是否构成违约的问题。铁来宝公司与中粮钦州公司于2013年9月1日签订的《自备罐车租用合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合同成立并依法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应依照合同约定全面履行自己义务。合同第十二条约定：“由于甲方（中粮钦州公司）的生产经营改变，需要提前退车的。由甲方以书面形式通知乙方（铁来宝公司），通知发出日期到退车截止日期≥60日的，不视为甲方违约，甲方不承担违约赔偿；通知发出日期到退车截止日期＜60日的，甲方给予乙方所退车辆30天的租金；退车后如甲方需再次租车时，相同条件下乙方作为首选。”根据该条约定，提前解除合同需满足“中粮钦州公司（甲方）的生产经营改变”的条件。从一审查明的事实来看，中粮钦州公司在合同履行期间的经营范围和方式均未改变。中粮钦州公司第一次退车后，又与威海公司、中粮黄海公司签订《自备罐车租用合同》租赁罐车，这一事实反而证明中粮钦州公司仍然需要罐车进行运输，只是存在运输的旺季和淡季之分。即使存在运输的淡、旺季之分，中粮钦州公司作为粮油生产企业，对粮油生产、运输存在淡、旺季的经营风险应当有所预见，以此为由要求提前解除合同不符合合同所约定的“生产经营改变”的解除合同条件。由于中粮钦州公司没有提交相关证据证明其生产经营发生改变，故合同约定的解除条件并未成就。虽然铁来宝公司于2014年6月3日对中粮钦州公司2014年3月31日的《关于铁路油罐车退车租函》回函同意退车，但铁来宝公司也在该回函中表明如中粮钦州公司需要用车，应依约优先向铁来宝公司租赁。铁来宝公司并未认可可以提前解除租赁合同，也没有放弃追究中粮钦州公司提前解除合同需要承担的责任。中粮钦州公司2014年3月31日作出的《关于铁路油罐车退车租函》及铁来宝公司所作出的答复函并无同意解除合同的效力。据此，中粮钦州公司在双方租赁合同未履行完毕前分两次提前退车的行为，即提前解除合同的行为构成违约。 关于中粮钦州公司是否应当赔偿铁来宝公司罐车租金损失16144265元的问题。双方合同第13条约定，“合同签订后，任何一方如有违约，造成经济损失由违约方承担。”中粮钦州公司在履行合同过程中提前退车、解除合同的行为构成违约，给铁来宝公司造成损失，中粮钦州公司应当承担相应的赔偿责任。一方面，铁来宝公司为履行租赁合同对罐车投入资金进行检修改造；另一方面，铁来宝公司自有车辆不足，为履行租赁合同需向案外人租赁车辆，铁来宝公司支付了车辆改造费用及对案外人支付租金，中粮钦州公司提前退车解除合同必然给铁来宝公司造成一定损失。根据一审查明的事实，中粮钦州公司于2014年3月31日第一次发函退车89辆，并于2014年7月起停止支付第一批所退罐车的租金，第二次于2014年12月18日退车48辆，并于2015年1月起停止支付第二批所退罐车的租金，距合同期满还差一年左右时间。铁来宝公司在中粮钦州公司退车后，分别与大洋公司和港青公司签订租赁合同，出租了部分车辆，在一定程度上止损。本院结合本案合同履行情况，双方过错程度，提前解除合同客观上会给铁来宝公司造成损失的实际情况，以及铁来宝公司另行出租止损的情况综合考虑，本院酌情认定由中粮钦州公司赔偿铁来宝公司两批所退车辆（共137辆）6个月的租金收益作为损失赔偿，赔偿数额的具体计算方式：［（235元/天/辆×59辆﹢310元/天/辆×30辆）﹢（235元/天/辆×39辆﹢310元/天/辆×9辆）］×180天=6321600元。铁来宝公司主张按两批罐车剩余合同租赁期限全部租金作为损失赔偿的标准，本院认为，因退车后铁来宝公司还可以寻找新的承租人另行出租罐车获得收益，故其主张按两批所退罐车剩余合同租赁期限的全部租金来计算损失，本院不予支持。关于中粮钦州公司主张其向铁来宝公司发出解除合同的意思表示时，铁来宝公司未在法定的三个月除斥期间内提出异议的问题，因中粮钦州公司在本案中不具备单方解除合同的权利，故中粮钦州公司发出解除合同的意思表示后，铁来宝公司虽没有在三个月内提出异议，合同也未当然解除，本院对中粮钦州公司的该项主张不予支持。另，中粮钦州公司已向铁来宝公司支付了2014年第四季度的租金1138055元，虽然双方届时已因解除合同问题发生争议而未进行2014年第四季度的租金结算，但中粮钦州公司作为提前解除合同的违约方，其实际已支付的租金应计入租赁合同期间的租金内，不必另行结算。 关于铁来宝公司是否应当向中粮钦州公司支付停车费、运费以及多支付的租金共计662800.1元的问题。1．关于中粮钦州公司要求因铁来宝公司支付误发车辆产生的停车费19080元的问题，铁来宝公司在未向中粮钦州公司通知的情况下，向中粮钦州公司发运6辆罐车，中粮钦州公司亦未使用该批车辆，车辆停放费用应由铁来宝公司自行承担。2．关于中粮钦州公司要求铁来宝公司返还中粮钦州公司第一次退车时，因铁来宝公司超出2014年6月1日迟延退车而造成中粮钦州公司多支付的59辆罐车2014年第三季度租金257915元以及停放费17480元共计275395元问题。根据中粮钦州公司所提交的证据，中粮钦州公司与铁来宝公司关于2014年第三季度租金问题已经结算。关于该笔停车费问题，虽然中粮钦州公司违约退车，但铁来宝公司作为守约方，亦应承担相应止损义务，该项停车费用属于铁来宝公司应承担的义务。关于多支付租金部分，中粮钦州公司未实际使用这些车辆，且铁来宝公司在前述获得赔偿部分，已包含了该59辆罐车的租金，故不应重复计算。3．关于中粮钦州公司第二次退车时，由于铁来宝公司超期调车离港，中粮钦州公司先行支付的应当由铁来宝公司承担的停车费247640元问题。虽然中粮钦州公司违约退车，但铁来宝公司作为守约方，亦应承担相应止损义务，该项停车费用属于铁来宝公司应承担的义务。4．关于铁来宝公司返还中粮钦州公司应当由铁来宝公司支付的罐车检修返回钦州港的运费47725.1元的问题。根据中粮钦州公司与铁来宝公司签订《自备罐车租用合同》第8条的约定，检修完毕返回钦州港产生的运费由铁来宝公司承担。5．关于铁来宝公司返还中粮钦州公司已经支付给铁来宝公司，在铁来宝公司检修罐车期间应当免收的中粮钦州公司的租车费用72960元的问题。根据中粮钦州公司与铁来宝公司签订《自备罐车租用合同》第8条的约定：“……罐车检修期间甲方不支付租金，扣减租金天数以车辆段填发扣修单（车统一23）的日期为始，以车辆修竣起票送还日期为止。……”故铁来宝公司应当返还该笔租车费用72960元。因此，铁来宝公司应向中粮钦州公司支付停车费、运费、多支付的租金共计662800.1元。 综上，因中粮钦州公司在履行合同的过程中违约，一审判决认定其不构成违约，认定错误，导致案件处理结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持南宁铁路运输法院（2018）桂7102民初390号民事判决第二项； 二、撤销南宁铁路运输法院（2018）桂7102民初390号民事判决第一项、第三项； 三、中粮油脂（钦州）有限公司向南宁铁来宝商贸有限公司赔偿损失6321600元； 四、南宁铁来宝商贸有限公司向中粮油脂（钦州）有限公司支付停车费、运费以及多支付的租金662800.1元； 五、驳回南宁铁来宝商贸有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费118666元（铁来宝公司已预交），由南宁铁来宝商贸有限公司负担72200元，中粮油脂（钦州）有限公司负担46466元；反诉案件受理费5214元（中粮钦州公司已预交），由南宁铁来宝商贸有限公司负担。 二审案件受理费122642元（铁来宝公司已预交），由南宁铁来宝商贸有限公司负担76513元，中粮油脂（钦州）有限公司负担46129元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 岚 审 判 员  梁耀美 审 判 员  袁宇飞 二〇一九年十二月十七日 法官助理  徐小晴 书 记 员  符贵芳