新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）新01刑初256号公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。被告人卢慈行，男，1982年6月25日出生于河南省伊川县，汉族，高中文化程度，无业，本市无固定住址。2012年6月25日因犯开设赌场罪，被河南省洛阳市伊川县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币1万元，2012年7月26日刑满释放；2016年8月18日因犯集资诈骗罪被黑龙江省大庆市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2019年7月7日因本案被刑事拘留。同年7月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市。指定辩护人文忠，新疆博闻律师事务所律师。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院以乌市检四部刑诉［2019］1号起诉书，指控被告人卢慈行犯集资诈骗罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵高、连新燕出庭支持公诉，被告人卢慈行及其指定辩护人文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2014年7月21日，新疆金宫玉殿商贸有限公司注册成立，公司营业地址乌鲁木齐市沙依巴克区某号，被告人卢慈行为新疆金宫玉殿商贸有限公司实际控制人，2015年间，被告人卢慈行在未取得任何金融行业相关资质的情况下，雇佣员工向社会公众募集资金，以高额利息为诱饵，与被害人吴某等5人签订《香港金宫玉珠宝乌鲁木齐旗舰店黄金协议书》，并收取5被害人集资款，所集资金未用于生产经营，致使集资款不能返还，造成被害人损失共计人民币434830元。2019年7月23日，被害人吴某等5人谅解了被告人卢慈行的行为。被告人卢慈行对公诉机关指控的罪名和事实无异议，且无辩解意见。辩护人提出：1.被告人卢慈行的行为构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。卢慈行具有付息的行为，且公司正常经营，只是因为大庆的店面经营中出现资金困难，卢慈系为解决资金困难而非法吸收了公众存款，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，公诉机关指控卢慈行犯集资诈骗罪罪名有误；2.本案系单位犯罪，应当按照单位犯罪的数额处罚；3.被告人卢慈行认罪、悔罪，具有坦白情节，并赔偿了5被害人的损失，取得了5被害人的谅解，依法应对其从轻处罚。经审理查明，2014年7月21日，新疆金宫玉殿商贸有限公司注册成立，公司营业地址乌鲁木齐市沙依巴克区某号，被告人卢慈行为新疆金宫玉殿商贸有限公司实际控制人。2015年间，被告人卢慈行在未取得任何金融行业相关资质的情况下，雇佣员工向社会公众募集资金，以高额利息为诱饵，与被害人吴某等5人签订《香港金宫玉珠宝乌鲁木齐旗舰店黄金协议书》，并收取5名被害人集资款，所集资金未用于生产经营，致使集资款不能返还，造成被害人损失共计人民币434830元。另查，2019年7月23日，吴某、赵某、朱某、张某1、郭某5人出具谅解书，称5人在乌鲁木齐金宫玉殿商贸有限公司拿到了翡翠，故对被告人卢慈行的犯罪行为表示谅解。上述事实有下列证据证实：1.被害人吴某、赵某、朱某、张某1、郭某5人的陈述及报案材料证实：2015年间，新疆金宫玉殿商贸有限公司向5被害人宣某投资项目，签订《香港金宫玉殿珠宝乌鲁木齐旗舰店黄金协议书》，许诺投资月利息1.35%-1.5%的回报。该公司的实际负责人是卢慈行，日常工作由孙某磊、刘某兵、张某2负责。公司返利一次后，公司负责人卢慈行逃逸，公司于2015年8月关闭，卢慈行离开本市无法联系。5被害人共计投资人民币445000余元，公司返利人民币10170元，现共计损失人民币434830元。2015年8月7日，5被害人从公司员工徐某处拿到公司剩余的73件翡翠，68件有标价，5人参与73件翡翠的协商分配，现对卢慈行的行为表示谅解。2.被告人卢慈行供称：2014年10月成立新疆金宫玉殿商贸有限公司，地址在乌鲁木齐市沙依巴克区某号，经营范围是销售黄金和翡翠，法定代表人是刘某兵，股东张某2，实际经营者是自己，公司未取得金融机构相关资质，雇佣员工向社会大众宣传投资方案，以购买投资黄金为由，吸收老百姓存款，承诺给付1.3%-1.5%的月利息。刘某兵是其雇佣来当法定代表人的，因为其之前以自己名义注册的公司被公安机关查封了，其没法用自己身份注册公司，孙某磊、张某2都是其雇佣来在公司工作的，公司吸收的钱款先刷卡到刘某兵账户中，再转入其的账户，其用来偿还大庆公司投资客户的本金和利息了。3.证人张某2的证言证实：其2014年3月被卢慈行叫到新疆来开车，新疆金宫玉殿商贸有限公司的法定代表人是刘某兵，什么时候注册不知道，其不是股东，没有投资，只是挂名，公司主要负责人是卢慈行，剩下员工都是雇佣来工作的。其主要负责给公司开车。该公司对外与客户签订《香港金宫玉珠宝乌鲁木齐旗舰店黄金协议书》，承诺给付高额利息，签协议一般是刘某兵、徐某等负责，钱款最后都汇到卢慈行手中。卢慈行给其发工资1万元。4.证人徐某的证言证实：其为通元某惠和通元某行公司的业务员，2014年7月，其进入新疆金宫玉殿商贸有限公司工作，公司负责人卢慈行，股东张某2，法定代表人是刘某兵。卢慈行告知其公司负责黄金和翡翠的销售以及相关投资工作，2014年10月公司开始以投资黄金为由，吸引客户投资，与客户签订《香港金宫玉珠宝乌鲁木齐旗舰店黄金协议书》，承诺月利息1.2%-1.5%，其自己也投资了，并介绍了一些朋友来公司做投资，2015年7月卢慈行在宝鸡被抓获，公司关闭，张某2将公司的钥匙给其，让其将公司存放的一些翡翠拿出来给客户安抚一下，其取出公司翡翠进行盘点，并将部分翡翠分给了吴某等5名被害人。客户投资款都通过ＰＯＳ机刷到公司账目里。5.证人潘某1的证言证实：2015年4月6日，其战友吴某介绍其到明园西路66号新疆金宫玉殿商贸有限公司做理财投资，与该公司签订了一份新疆金宫玉殿商贸有限公司黄金协议书，承诺月利息1.5%，之后其在公司的ＰＯＳ机上刷卡15万元，之后徐会计给其头三个月的返利6000元。2015年9月，吴某告知其该公司关门了，负责人不见了。2015年8月，公司员工徐某拿到了公司存放的翡翠，其分得了标价30万元的翡翠，2015年8月14日向公安机关撤销起诉。6.受案登记表、立案决定书证实：卢慈行涉嫌非法吸收公众存款罪一案由被害人吴某等5人2015年8月14日-2016年7月7日报案至乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局，经审查，沙区分局于2016年7月7日立案侦查。7.拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书证实：因涉嫌非法吸收公众存款罪，卢慈行于2019年7月7日被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局刑事拘留，同日邮寄告知家属，延长拘留日期到2019年7月14日。同年7月21日被乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院批准，同日被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局逮捕。8.到案经过及情况说明证实：2015年8月3日，卢慈行因涉嫌集资诈骗罪被黑龙江省大庆市公安局抓获，2016年8月18日因犯集资诈骗罪，被黑龙江省大庆市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，服刑于黑龙江省牡丹江监狱。2019年7月3日被乌鲁木齐市公安局沙依巴克分局押解回乌鲁木齐，于2019年7月7日被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局至乌鲁木齐刑事拘留。9.银行交易明细证实：2015年新疆金宫玉殿商贸有限公司吸收存款转入卢慈行个人账户。10.勘验、检查、搜查笔录、辨认笔录证实：公安机关依法进行勘验、检查的情况以及证人徐某、被害人吴某对卢慈行的辨认情况。11.涉案公司营业执照及相关注册资料证实：新疆金宫玉殿商贸有限公司，2014年7月21日成立，法定代表人是刘某兵，股东张某2。公司经营范围销售珠宝玉器等，经营地址新疆乌鲁木齐市沙依巴克区明园西路**。12.自治区地方金融监督管理局出具的证明证实：新疆金宫玉殿商贸有限公司不属于该局审批设立的机构。13.被害人与新疆金宫玉殿商贸有限公司签订的合同、新疆金宫玉殿商贸有限公司出具的收条证实:被害人吴某等5人与新疆金宫玉殿商贸有限公司签订《香港金宫玉珠宝乌鲁木齐旗舰店黄金协议书》，被害人投资共计445000元。14.被害人出具的谅解书、被害人分配翡翠清单及照片证实：被害人吴某等5人拿到新疆金宫玉殿商贸有限公司的翡翠，愿意谅解被告人卢慈行的犯罪行为。15.黑龙江省大庆市中级人民法院（2016）黑06刑初43号刑事判决书证实：2016年8月18日，卢慈行因犯集资诈骗罪，被黑龙江省大庆市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。16.常住人口信息证实：被告人卢慈行作案时达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。上述证据在庭审中经过质证，来源合法，真实有效且相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。本院认为，被告人卢慈行以非法占有为目的，在新疆金宫玉殿商贸有限公司未取得任何金融行业相关资质的情况下，雇佣员工向社会不特定人员宣传在其公司投资可获得高额返利，并以此方法作为诱饵，骗取了被害人信任，收取被害人的投资款434830元，将该钱款用于偿还黑龙江省大庆金鼎圆投资管理有限公司客户投资的本金及利息，其行为构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人卢慈行犯集资诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。辩护人提出卢慈行不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪。经查，被告人卢慈行的供述、证人张某2、徐某、潘某2的证言，被告人卢慈行作为新疆金宫玉殿公司的实际控制人，在该公司未经批准的情况下，雇佣员工向社会公众募集资金，以高额利息为诱饵，与社会大众签订黄金投资协议，吸收社会大众存款。该公司及卢慈行本人不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，只是以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金，而吸收的存款均转入被告人卢慈行个人账户用于偿还其名下大庆公司的客户投资，并未用于实际的经营。上述证据和事实均可以证实被告人卢慈行具有非法占有的目的，实施了以诈骗方法非法集资的行为，被告人卢慈行的行为构成集资诈骗罪，应以集资诈骗罪对其定罪量刑。辩护人认为卢慈行构成非法吸收公众存款罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出本案系单位犯罪，应当按照单位犯罪的数额处罚的辩护意见，经查，新疆金宫玉殿公司设立的目的是为非法集资，不符合刑法关于单位犯罪的相关规定，本案不应认定为单位犯罪。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人卢慈行集资诈骗数额434830元，数额巨大，其到案后能如实供述，系坦白，可以从轻处罚；被告人卢慈行案发后退赔5被害人经济损失，并取得了5被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。辩护人提出被告人卢慈行认罪、悔罪，具有坦白情节，并赔偿了5被害人的损失，取得了5被害人的谅解，依法应对其从轻处罚的辩护意见与本院查明情况一致，辩护人此节辩护意见成立，本院予以采纳。本案中，被告人卢慈行2016年8月18日因犯集资诈骗罪，被黑龙江省大庆市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，服刑于黑龙江省牡丹江监狱。被告人卢慈行因前罪被判处无期徒刑且未执行完毕，属于判决宣告以后刑罚执行完毕之前发现漏罪，应根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，数罪并罚，先对漏罪作出判决，把前后两个判决所判处刑罚根据“先并后减”方法计算刑期。综上，结合被告人卢慈行的犯罪情节、悔罪表现、坦白情节、五被害人对被告人卢慈行的行为表示谅解等情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：被告人卢慈行犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；与其之前犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  仝淑莉审?判?员梁士辉人民陪审员  张 华二〇一九年十二月六日书记员杨德力