文书内容山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3405号上诉人（原审原告反诉被告）：山东中海新材料集团有限公司，住所地：山东省茌平县乐平铺镇王少田村。法定代表人：曹桂凤，经理。委托诉讼代理人：张琛，女，1985年11月28日出生，汉族，该公司职工，住。委托诉讼代理人：张传俊，山东群创律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）：杜西林，男，1970年6月16日出生，汉族，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：孙同辉，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫光涛，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人山东中海新材料集团有限公司（以下称中海公司）、上诉人杜西林因合同纠纷一案，均不服山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中海公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判杜西林除支付原审判决第一项确定的欠款金额外，再支付中海公司欠款1789154.41元及利息。二、本案一、二审诉讼费用均由杜西林负担。事实与理由：（一）涉案“杜西林还款计划”系双方自愿协商成立的意见，该书证真实合法有效。2014年1月16日，中海公司与杜西林签订了《公司总经理聘用合同》，该合同名为聘用实为承包，双方之间为平等的民事主体，杜西林在承包经意独立经营并以中海公司的名义销售货物。2015年7月，双方结束承包关系，杜西林不再担任公司职务，专门负责其承包期间应收账款的催收。杜西林在经过长时间的催收后，对于无法追回的应收账款部分及收回后杜西林占有挪用的部分等其他未给付中海公司的应收账款，杜西林分别向中海公司出具了欠条、担保协议书。2017年3月29日双方经共同核算，杜西林为中海公司出具了还款计划。杜西林应按还款计划承担还款责任。（二）涉案还款计划中的应收账款部分，应认定为杜西林对应收账款部分的债的加入，中海公司不存在双倍获益行为。对应收账款部分，中海公司虽然可以向债务人主张权利，但因杜西林向中海公司出具了欠据，对于该部分欠款应认定杜西林对债务的加入，杜西林在清偿完毕后可以向第三方追偿。原审法院认为应由中海公司尽力催要未获清偿的情况下，再向杜西林主张权利于法无据，增加了中海公司的诉累。杜西林上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回中海公司一审诉讼请求并支持杜西林的反诉请求；二、本案的诉讼费用由中海公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人应承担公司经营风险、还款协议有效属于认定事实错误。1、一审法院认定“杜西林系公司职工但不是普通职工，其依照合同约定及工作业绩分取公司营业利润并相应的承担公司经营的风险”错误。首先，双方之间是劳动关系，杜西林没有承担公司经营风险的义务。《公司总经理聘用合同》第五条绩效考核和工资福利的内容是根据工作业绩进行绩效考核后支付劳动报酬的约定，一审法院认定杜西林分取营业利润并以此推定承担公司经营风险错误。其次，一审法院认定杜西林依照合同约定及工作业绩分取公司营业利润并相应的承担公司经营的风险没有事实依据且违反法律规定。（1）一审认定杜西林是公司职工，而聘用合同中没有约定杜西林承担经营风险。（2）让杜西林承担公司经营风险违反法律规定。根据《劳动合同法》第二十六第（二）项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的行为无效。中海公司通过签署文件的形式转嫁用人单位风险，是免除自身责任、侵害劳动者权益的行为，是无效行为，依据该行为最终累加形成的还款计划也是无效文件。一审法院依据无效文件认定劳动者承担责任错误。2、一审法院认定杜西林是民事责任个体、还款计划的内容是累计债务的处理、还款协议有效错误。首先，本案是基于劳动关系产生的纠纷，劳动关系具有实质上的人身依附性，劳动者必须接受用人单位的管理和指挥。杜西林在中海公司工作期间依据中海公司的指示工作。其次，还款计划3169309.09元由应收账款、利润亏损、利息、现金借条及起诉费、律师费累加形成。其中杜西林对应收账款承担责任，是在履行职务过程中按中海公司要求对货款承担连带保证责任延续产生，根据《劳动合同法》第九条“用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，上述行为是无效行为。而一审法院认定“依据《中华人民共和国合同法》相关规定，对于上述应收账款，中海公司依法应当首先向买方催要贷款，如尽力催要确系无法完全要回全部贷款，对于未能获得清偿的应收账款，中海公司依法有权继续向杜西林进行主张”错误。另，还款计划中的利润亏损、利息、现金借条及起诉费、律师费等费用是被上诉人日常经营的费用不是杜西林所负的债务。用人单位将经营风险责任强加给劳动者，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定且超出了劳动合同的约定，应属无效。一审法院认定还款计划的内容是累计债务的处理错误。再次，用人单位通过还款计划的方式将经营费用和风险转嫁给上诉人严重违法。（二）一审法院在杜西林已完成举证责任，而中海公司不配合举证的情况下驳回杜西林的反诉请求错误且违反程序。一审查明“公司的财务负责人、现金会计、采购供应负责人由甲方指派”、“中海公司的财务负责人由公司指定，杜西林不负责公司财务”。劳动合同的内容中也明确杜西林没有管理财务事项的权限。一审法院在知悉财务数据等证据材料在中海公司处的情况下要求杜西林承担举证责任分配错误。2、杜西林将中海公司的利润报表作为证据提交给法庭，上诉人已尽到举证义务，中海公司既不配合举证，又未提供反证予以推翻的情况下，法院应予采纳。（三）涉案还款计划是履行劳动合同过程中因履行职务产生的。本案是否属于劳动争议的范畴，是否应由法院直接受理并审理，请二审法院依法审查并认定。如该案属于劳动争议的范畴，请二审法院依法驳回被上诉人的起诉。中海公司向一审法院起诉，请求：1.判令杜西林支付欠款3169309.09元及利息（以3169309.09元为基数，自2017年12月31日起至还清之日止，按年利率24%计算）；2.判令杜西林承担诉讼费用。杜西林向一审法院反诉，请求：1.确认2017年3月29日签订的还款计划无效；2.判令中海公司支付绩效奖金1878134.6元；3.反诉费用由中海公司负担。一审法院认定事实：中海公司系由原山东祥润新材料公司变更而来。2014年1月16日，中海公司与杜西林签署《公司总经理聘用合同》一份，合同约定：1.中海公司（甲方）聘用杜西林（乙方）担任公司总经理，聘任期限自2014年1月16日至2019年1月16日；2.杜西林应于合同签订后十日内向甲方提供有效合法的房产作为合同期内的经营风险抵押担保，作为杜西林履行本合同的担保；3.乙方对甲方公司的生产、经营、管理全面负责，全面组织公司管理、生产经营、市场开拓及财务管理工作，制定方案提请股东会，接受甲方股东会的监督，执行股东会决议，现有称职人员不得随意解除劳动合同关系，公司的财务负责人、现金会计人员、采购供应负责人由甲方指派；4.2014年度，乙方保证5000000元利润的基数，超出上述利润基数部分的10%作为职工的福利和奖金，30%归乙方，60%归甲方；5.任何一方增加投资按年利率1%计息，分红比例可另行协商。上述聘用合同签署后，杜西林开始接手中海公司的总经理工作，全面组织公司的生产销售，在此期间，中海公司的财务负责人由公司指定，杜西林不负责公司财务。在杜西林担任中海公司总经理期间，公司业务量及销售额良好，但同时也出现了财务混乱、销售混乱、欠款催收困难等问题。2015年后，杜西林与中海公司之间的矛盾加剧，自2015年7月份开始，中海公司解除了与杜西林之间的《公司总经理聘用合同》，杜西林不再担任中海公司的总经理，不再负责公司的生产经营和销售工作，中海公司另行聘请张斌翔担任集团公司总裁，主持公司日常工作。卸任总经理职务后，杜西林仍在中海公司工作，专门负责应收账款催收。因账款催收不利，中海公司与杜西林之间的关系进一步恶化。2017年3月29日，杜西林向中海公司出具《杜西林还款计划》一份，该还款计划显示：1.杜西林经营期间累计欠中海公司共计3169309.09元，现其承诺于2017年12月31日之前结清所有欠款，并按以下计划还款：            还款月份              还款金额              备注                  2017年3月底              600 000                                2017年4月底              50 000                                2017年5月底              50 000                                2017年6月底              100 000                                2017年7月底              100 000                                2017年8月底              150 000                                2017年9月底              150 000                                2017年10月底              250 000                                2017年11月底              450 000                                2017年12月底              1 269 309.09                                合计              3 169 309.09                    如不按以上计划还款，其承担年息2分4的利息；2.如不按以上约定还款，杜西林所承担的老板3000000元的分红及借款1200000元的利息195638元作废，其所承担的该部分利息将重新计算，自约定及借款之日至付清欠款之日为止；3.到2017年3月25日的应收账款共计19户，合计金额为3377206.01元，杜西林承诺，自2017年4月1日起至12月31日共9个月，每月结清2户，到12月31日前结清所有应收账款，如不按约定汇款，自2017年1月开始按照年息2分4支付利息。杜西林欠款明细表如下：            摘要              金额              备注                  杜西林承担2015年经营利润亏损额              999 941.79                                加上其所承担各项利息              195 638              老板3 000 000元分红利息、1 200 000元借款利息                  加上现金借条              782 277.5                                加上应收账款欠条              1 789 154.41                                加上2016年3月-9月付应收账款起诉费及律师费出差费用              41 621.4              附明细                  应减去杜西林2014年分红最终为              100 231.93                                应减去杜总垫付2014年2月份以前应付账款              515 320.98              2015.1-2015.7.25                  应减去退回铝单板废成品按废品计价-392.968平方米              23 771.1                                合计              3 169 309.09                    上述还款计划签署后，中海公司多次向杜西林催要欠款，杜西林未能偿还。中海公司于2018年11月27日提起本案诉讼，请求判令杜西林支付欠款及利息。庭审过程中，杜西林提出反诉，请求确认《杜西林还款计划》无效并判令中海公司支付绩效奖金1878134.6元。另查明，杜西林提交的《2014年2-12月铝单板、铝塑板、产销及费用总计》中显示，该期间中海公司的净利润为3545679.96元，调增后利润为9361152.07元。杜西林提交的《2015年1月-7月损益综合汇总》显示，该期间的利润总额为-49942.5665元。2018年12月28日，杜西林向本院提交审计申请书一份，申请对其担任中海公司总经理期间的经营利润及杜西林应得绩效奖金进行审计。审计申请提出后，本院多次组织双方当事人与司法技术科进行协商，但因审理原材料无法确定及双方当事人未能就审计达成合意等原因至今未能开始审计程序。再查明，起诉后，中海公司向本院提出保全申请并提供了相应的担保，本院依法采取保全措施，将杜西林的财产进行了冻结或查封。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杜西林于2017年3月29日出具的《杜西林还款计划》是否合法有效；二、中海公司要求杜西林支付欠款3169309.09元是否有事实及法律上的依据；三、杜西林要求中海公司支付绩效奖金1878134.6元是否有事实及法律上的依据。关于争议焦点一，本案中，杜西林对于其向中海公司出具的《杜西林还款计划》的真实性并无异议，但以该协议内容违法《中华人民共和国劳动合同法》等为由，辩称该协议属于无效协议。本院认为，首先，该还款计划签署时系杜西林的真实意思表示，杜西林系完全民事行为能力人，同时其多年从事销售工作，业务能力突出，并且在中海公司担任总经理近两年的时间，其法律认知能力及行为控制能力理应高于一般常人，其在还款计划签署时理应对计划中的内容及责任的承担具有充分的理解，在自愿签署协议后，其仅以该协议系“服从领导的表忠心行为及职务行为”而否认协议效力，显然于法无据。其次，该还款计划内容并不与《中华人民共和国劳动合同法》相关规定及《中华人民共和国劳动法》立法精神相悖，杜西林系独立的民事责任个体，其在担任中海公司总经理期间有权利按照聘任合同约定行使总经理职责，也有权利以个人名义从事合法的民事法律行为，上述还款计划的内容为累计债务的处理，并不具有劳动合同性质，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，同时，该协议签署时也不存在被胁迫、欺压的情况，没有证据证明用人单位侵害了劳动者的合法权益。最后，该还款计划并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该还款计划系双方当事人对债权债务的自由处分，并不存在欺诈、胁迫、恶意串通等情况，并没有损害国家利益、公共利益，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为有效协议。关于争议焦点二，依照《杜西林还款计划》及附表可以看出，杜西林承诺偿还的欠款主要包括应收账款、利润亏损、利息、现金借条及相关费用，应收账款系部分公司货物售出后未能收回的货款。依照《中华人民共和国民法总则》第六条之规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守公平原则，合理确定各方的权利和义务”，公平、公正系民事法律关系确定及履行的基本原则，本案中，中海公司与杜西林签署总经理聘任合同，杜西林系公司职工但不是普通职工，其依照合同约定及工作业绩分取公司营业利润并相应的承担公司经营的风险。还款计划签署时，中海公司与杜西林共同表示应收账款1789154.41元由杜西林负担，该约定并不违法法律、行政法规的强制性规定，但是，该约定并不明确。担任总经理期间，杜西林全面负责中海公司销售，货物售出后，中海公司与第三方用户成立买卖合同关系，并且享有卖方的相关权利。在与杜西林的还款计划签署后，对于公司的应收货款，中海公司既依照协议要求杜西林偿还，也可以按法律规定向货物购买方催要货款，中海公司的双倍获益行为显然有违公平、有失合理。结合本院在审理过程中向双方当事人了解的情况可知，上述应收账款情况多样，有的已经起诉并获得胜诉，有的多次催要，有的回复说将货款支付给了杜西林本人，有的已经回款无望，中海公司并未说明每笔欠款的具体情况，也没有提交相关明细。另外，杜西林并不是货物买卖的相对方，如果杜西林支付该部分账款后，其并没有权利和能力向货物购买方催要货款。因此，依照《中华人民共和国合同法》相关规定，对于上述应收账款，中海公司依法应当首先向买方催要货款，如尽力催要确系无法完全要回全部货款，对于未能获得清偿的应收账款，中海公司依法有权继续向杜西林进行主张。还款计划中的其他项目共计1380154.68元（3169309.09元-1789154.41元）并无不明显合理之处，在杜西林作出承诺后，其依法应当按照货款计划进行清偿。对于中海公司利息主张，还款计划中明确记载：“如不按以上计划还款，其承担总欠款年息2分4的利息”，按照通常理解，年息2分4即为年利率2.4%，中海公司要求杜西林按照年利率24%支付利息缺乏事实和法律依据，对于逾期欠款，杜西林依法应当按照年利率2.4%向中海公司支付利息。关于争议焦点三，杜西林反诉要求中海公司支付绩效奖金，但其提交的铝单板销售表及损益综合表只是中海公司所有财务表格中的一部分，只能反映公司损益的一部分情况，并不能以此确定中海公司在2014年及2015年的净利润。另外，杜西林提出审计申请，但双方当事人对于审计并未达成明确的合意，并未积极配合推进审计，经一审法院多次组织双方当事人及司法技术科协商审计事宜，至今未能提交审计材料，审计程序未能启动，杜西林未能在合法的审限内提交相关证据证明其诉求的应得绩效奖金的具体金额和计算方式、计算依据，其依法应当承担举证不能的法律后果，对于其反诉请求，依法不予支持。如杜西林有新证据可以确定应得的绩效奖金，其可以另行主张。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告杜西林于判决生效后十日内向原告山东中海新材料集团有限公司支付欠款1380154.68元及利息（以1380154.68元为基数，自2017年12月31日起至实际给付之日止，按年利率2.4%计算）；二、驳回原告山东中海新材料集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告杜西林的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32154元，保全费5000元，共计37154元，由原告山东中海新材料集团有限公司负担20973元，由被告杜西林负担16181元。反诉案件受理费21703元，由反诉原告杜西林负担。本院经审理查明的事实、证据同一审法院一致。本院认为，关于涉案《杜西林还款计划》的效力。从本案查明事实看，双方当事人于2014年1月16日签订了《公司总经理聘用合同》，由中海公司聘用杜西林担任中海公司总经理，由杜西林全面负责中海公司的生产、经营、管理，聘用期限自2014年1月16日至2019年1月16日等等。合同履行期间，2015年7月，双方因故解除了上述聘用合同。之后双方经核算，杜西林于2017年3月29日为中海公司出具了还款计划，承诺于2017年12月31日结清所有欠款，并附有杜西林欠款明细。原审法院从签订该还款计划的主体能力、还款计划内容等方面综合分析认定该还款计划合法有效并无不当。关于杜西林反诉请求中海公司支付其担任总经理期间的绩效奖金应否支持的问题。因杜西林在一审中仅提交了中海公司财务表格的一部分，并不能完全证明其担任总经理期间公司的损益情况，在无法通过审计得出公司损益结论的情况下，原审法院告知其待证据充分后另行主张并无不当。关于原审法院将还款计划中应收账款部分予以扣除是否妥当的问题。上诉人中海公司主张涉案应收账款，因杜西林签署了还款计划，其应作为债的加入人承担清偿责任。本院认为，杜西林被聘担任中海公司总经理期间，其销售货物是以中海公司的名义与第三方形成买卖合同关系，发生纠纷时，应以中海公司的名义对外行使权利或主张，且从一审查明的情况看，上述应收账款有的已经起诉获胜，有的回复称货款已给付了杜西林，有的回款无望，情况不尽一致，故原审法院将该部分款项予以扣除，并告知中海公司，如尽力催要确系无法要回的情况下，可继续向杜西林主张亦无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人村中海公司，上诉人杜西林的上诉理由均不能成立，对上诉人的上诉请求本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59826元，由上诉人中海公司负担20902元，杜西林负担38924元。本判决为终审判决。审判长  胡洪建审判员  邓秋英审判员  李令庆二〇一九年十二月十二日法官助理吴帆书记员冯新