山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1718号上诉人（一审原告、案外人）：陈某，男，1962年3月14日生，汉族，山西省泽州人，现住山西省泽州。委托诉讼代理人：崔某，山西泽州律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：张某，男，1973年6月25日生，汉族，山西省晋城市人，现住山西省泽州。委托诉讼代理人：刘某，山西昌和律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：樊某，男，1982年4月13日生，汉族，山西省晋城市城区人，现住山西省晋城市城区晋泥小区**楼****，身份证号：×××。上诉人陈某因与被上诉人张某、原审第三人樊某案外人执行异议之诉一案，不服晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈某的委托诉讼代理人崔某、被上诉人张某的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。原审第三人樊某经本院传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈某上诉请求：撤销一审判决，改判中止对晋城市广隆小区1号楼5单元202号房屋的执行并解除查封。事实与理由：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，上诉人与原审第三人樊某之间以房抵债的行为已完成，能够排除强制执行。1.以物抵债的房屋买卖协议与普通的房屋买卖协议不同之处在于前者的目的是抵消已到期的债权，后者就是正常的房屋买卖，但对二者的意思表示的认定上均应适用合同法的相关规定，只要合同目的不属合同法第五十二条第（三）项规定的情况，两者均能产生的私法上的效果；2.在合同没有特别约定的情形下，以物抵债协议应认定为诺成性协议。当事人意思自治是判断合同性质的重要因素，在当事人未对合同作出明确意思表示时，一般应认为以物抵债协议于当事人达成合意时即已成立；3.根据物权法第九条的规定，在房屋买卖合同未办理预告登记的情形下，买受人对房屋享有的是普通债权。法释（2015）10号第二十八条、第二十九条之所以规定在特殊情形下，赋予房屋买受人对所购房屋的物权期待权，是因为房屋的巨大价值，其对房屋的物权期待权在顺位上应当优于其他债权。基于前述理由，以物抵债协议中的购房人应与法释（2015）10号第二十八条、二十九条中的房屋买受人对所购房屋享有相同的权利。被上诉人张某辩称，上诉人与第三人之间的22万元债权债务并非真实存在，上诉人与第三人签订的和解协议和以房抵债协议存在恶意虚假诉讼，且两份协议约定的房屋价格低于市场价格，显失公平；上诉人提交的案涉房屋的买卖合同及房款收据上均显示购房人是樊某，而非上诉人陈某，上诉人陈某对案涉房屋不享有物权，即使其债权合法，也不能阻止人民法院生效文书的强制执行；物权期待权仅是学理上的一种阐释，并非我国物权法等法律明确规定的法定权利，不具备物权的优先效力和排他效力；上诉人对案涉房屋并未实际合法占有，该房屋也没有完成交付的移转；综上，上诉人与第三人涉及虚假诉讼和恶意逃避执行，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。陈某向一审法院起诉请求：1.依法确认广隆小区1号楼5单元202房屋为原告所有；2.撤销山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初1906号民事裁定书，并解除对广隆小区1号楼5单元202房的查封；3.本案诉讼费由被告承担。原告陈某当庭将第一项诉请变更为中止对晋城市城区广隆小区1号楼5单元202号房屋的执行并解除查封，撤回第二项诉请。事实与理由：2016年至2017年期间，原告共计出借给樊某220000元借款，到期后樊某无法偿还债务，遂于2017年4月9日将其所有的广隆小区1号楼5单元202号房屋交付给原告，同时移交了该房屋的钥匙和相关收费单据，原告已经实际上占有并使用。而后双方签订了《以房抵债协议》。2017年8月18日，为确认房屋所有权，原告陈某于2017年8月18日向晋城市仲裁委员会申请仲裁，仲裁文书生效后，经晋城市中级人民法院申请执行，通过晋城市中级人民法院的最终确认，双方明确了以房抵债，法院因此结案。2017年9月20日，晋城市城区人民法院在该房屋张贴了（2017）晋0502民初1906号民事裁定书，并进行了查封。原告认为晋城市城区人民法院的该查封行为错误，损害了原告的房屋所有权。具体理由如下：1、原告与樊某签订《以房抵债协议》在前，被告张某申请查封在后；2、原告早在2017年4月份就已经占有该房屋，并进行装修居住；3、以房抵债事宜经过晋城市中级人民法院的确认，具有法律效力。综上，原告认为城区法院执行错误，因此特依据《民事诉讼法》第227条规定，向法院提起诉讼，请求法院依法查明事实，判决支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年3月22日，原告陈某作为出借人（甲方）、第三人樊某作为借款人（乙方）签订《借款合同》一份，约定借款金额为150000元，借款用途为生意周转，借款期限为2016年3月22日至2016年5月22日，月收益率为3.3%。合同履行过程中发生争议双方协商解决，不涉及争议的部分继续履行，协商不成，任意一方可以向晋城仲裁委员会提起仲裁。同日，原告陈某委托案外人崔东亮向第三人樊某账户转账150000元，第三人樊某出具借据、收据各一支，借据主要内容为：“今借到人民币壹拾伍万整，￥150000，月利率3.3%，借款期限自2016年3月22日至2016年5月22日。……借款人：樊某，2016年3月22日。”收据主要内容为：“今收到人民币壹拾伍万整，￥150000。收款人：樊某，2016年3月22日。”2017年3月9日，原告陈某作为出借人（甲方）、第三人樊某作为借款人（乙方）签订《借款合同》一份，约定借款金额为70000元，借款用途为生意周转，借款期限为2017年3月9日至2017年6月9日，月收益率为3.3%。借款方式为甲方以银行转账方式交付乙方，乙方向甲方出具凭据。还款方式为：在借款到期后的一日内，乙方将借款本息一次性打入甲方指定账户，卡号为：×××，姓名为崔东亮，开户行为农业银行凤庆支行。合同履行过程中发生争议双方协商解决，不涉及争议的部分继续履行，协商不成，任意一方可以向晋城仲裁委员会提起仲裁。同日，原告陈某委托案外人崔东亮向第三人樊某账户转账70000元，第三人樊某出具借据、收据各一支，借据主要内容为：“今借到人民币柒万整，￥70000，月利率3.3%，借款期限自2017年3月9日至2017年6月9日。……借款人：樊某，2017年3月9日。”收据主要内容为：“今收到人民币柒万整，￥70000。收款人：樊某，2017年3月9日。”2017年4月9日，原告陈某作为接受人、第三人樊某作为移交人签署房屋物品移交清单一份，清单列明物品包括：1、《商品房买卖合同》；2、樊某买房收款收据；3、樊某买地下室收款收据；4、樊某办证费、煤气初装费收据；5、樊某物业费（2016.2-2017.1）收据；6、房屋钥匙；7：《民用煤气使用证》。2017年7月10日，原告陈某作为甲方、第三人樊某作为乙方签订《和解协议》、《以房抵债协议》各一份，《和解协议》主要内容为：“2016年3月22日，乙方因资金周转向甲方借款十五万元，约定于2016年5月22日还款。2017年3月9日乙方再次因资金周转向甲方借款七万元，约定2017年6月9日还款。现两笔借款共二十二万元均已逾期，乙方无法以货币形式偿还借款本息。甲、乙双方本着平等自愿、友好协商的原则，经协商一致，就以房抵债事宜达成本和解协议。截止2017年7月10日，乙方共欠甲方贰拾贰万元整（小写￥220000）及利息及违约金，乙方自愿以自有房屋清偿乙方所欠甲方的该项债务。乙方提供位于广隆住宅小区1号楼5单元2层202号合同编号为JC16004125，建筑面积86.88平方米，套内建筑面积74.37平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积12.51平方米的房屋清偿乙方所欠甲方的债务。乙方同意在本协议签订之日起10日内向甲方移交房屋。乙方保证对所交付的该房屋拥有所有权，房屋产权无争议，亦不存在法律上的瑕疵。乙方保证所交付的房屋及其土地使用权未设定抵押或权利受到其它限制，如因乙方隐瞒该房屋情况，致使甲方无法正常行使权利或使甲方合法权益受损的，乙方应承担相应责任。产权人为甲方的房屋产权证书办理完毕之日起，甲乙双方于《借款合同》项下的债权债务即告清结，该项债权债务关系归于消灭。”《以房抵债协议》内容与《和解协议》的上述内容一致，附加一条违约责任：“乙方反悔或违反本协议、被有关部门查封、拍卖或乙方擅自转让或抵押给第三人，乙方应向甲方支付相当于合同标的额20%的违约金，并应立即偿还所欠债务。”2017年7月23日，原告陈某取款60000元现金，第三人樊某出具收条一支，载明：“今收到陈某抵债购房款现金壹拾肆万元整（小写140000）。收款人：樊某，2017年7月23日。”本案第一次庭审过程中，第三人樊某曾当庭陈述：“我是2016年3月22日在原告处拿了150000元，2017年4月9日将房产手续抵押又拿了70000元，本来过户呢，但是没有房产证，只有合同，借款期是三个月，利息都还不了。我说是把房子给了原告，经双方协商付80000元利息，当时通过评估，房子估价36万元，原告自己过户。我欠原告利息80000元，另外原告给了我现金60000元。”2017年7月27日，原告陈某作为委托方（甲方）、晋城市新卓装饰工程有限公司作为承接方（乙方）签订《房屋装修合同》一份，约定工程地址为广隆住宅小区1号楼5单元2层202室，工程价款叁万元整，开工日期为2017年7月27日，竣工日期为2017年9月27日，工程总天数60天。原告陈某于2017年7月27日、2017年9月6日向晋城市新卓装饰工程有限公司分别付款15000元、12000元。2017年8月18日，原告陈某依据借款合同中约定的仲裁条款向晋城仲裁委员会申请仲裁，晋城仲裁委员会于2017年10月17日出具（2017）晋仲调字303号调解书，双方达成如下调解协议：一、被申请人樊某于2017年10月31日前付清所欠申请人陈某的22万元借款。二、利息以本金22万元为基数，按照月利率2%的标准，被申请人樊某从2017年7月25日起支付利息至实际还款之日。三、其他双方互不纠缠。四、本案仲裁费用2873元，由被申请人樊某承担。同日，原告陈某向晋城仲裁委提交财产保全申请书，申请将被申请人樊某广隆住宅小区1号楼5单元2层202号房屋一套查封。之后原告陈某向晋城市中级人民法院提交财产保全担保函，此张保函的落款时间为2017年9月9日。2018年1月15日，申请执行人陈某向晋城市中级人民法院申请执行（2017）晋仲调字303号调解书，晋城市中级人民法院于2018年8月9日出具（2018）晋05执71号结案通知书。2017年8月11日晋城市城区人民法院受理张某与樊某、李晋芳民间借贷纠纷一案，于2017年9月30日作出（2017）晋0502民初1906号民事判决书，判决：“被告樊某、李晋芳于本判决生效后十日内偿还原告张某借款100万元。”案件审理过程中，张某向法院申请财产保全，晋城市城区人民法院于2017年8月22日作出（2017）晋0502民初1906号民事裁定书，裁定：“查封被申请人樊某名下位于晋城市城区广隆小区1号楼5单元202房屋，保全金额50万元（备案号JC16004125）。查封期间，该房屋不得抵押、买卖、过户。”判决生效后，张某向法院申请强制执行。在执行过程中，案外人陈某就晋城市城区人民法院查封行为提出书面异议。晋城市城区人民法院于2018年10月31日作出（2018）晋0502执异34号执行裁定书，裁定：“驳回案外人陈某的异议请求。”陈某不服，提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的强制执行。本案中《和解协议》和《以房抵债协议》的订立系基于原告陈某与第三人樊某之间的22万元借款本息的金钱债权，该协议的目的在于消灭原告陈某与第三人樊某的债权，而非单纯的房屋买卖合同，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动，在案涉房屋未进行权属登记变更手续之前，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中原告陈某寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的变通的债的履行方式，在没有进行房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与第三人樊某之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。因此，原告陈某对案涉房屋并不享有所有权，也不享有能够排除执行的其他实体权益，故对于原告陈某要求中止对晋城市城区广隆小区1号楼5单元202房屋的执行并解除查封的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告陈某的诉讼请求。二审中，当事人对一审法院认定事实无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。另查，除一审法院已经认定的《和解协议》及《以房抵债协议》的内容外，《和解协议》第五条约定：产权人为甲方（陈某）的房屋产权证书办理完毕之日起，甲乙双方于《借款合同》下的债权债务即告清结，该项债权债务关系归于消灭。《以房抵债协议》也有相同内容的约定，且在第三条中约定：乙方（樊某）同意在本协议签订之日起10日内向甲方移交房屋；本协议签署之日起5日内，乙方应与甲方共同签署《房屋买卖合同》并协助甲方办理房屋产权证书的有关手续。从本案证据来看，没有证据表明上诉人陈某与第三人樊某在签署《以房抵债协议》后，根据该协议第三条的约定签订有《房屋买卖合同》。同时查明，在签订如上两份协议之前，上诉人陈某与第三人樊某已于2017年4月9日签订了《房屋物品移交清单》，将房屋钥匙及樊某与房地产商签订的房屋买卖合同、缴纳房款收据等相关凭证手续移交给陈某，上诉人陈某以该份《房屋物品移交清单》作为其实际占有房屋的证据之一。还查明，本院在执行晋城仲裁委员会（2017）晋仲调字303号调解书过程中，于2018年8月9日出具（2018）晋05执71号结案通知书，该结案通知书载明：“2018年8月9日申请执行人陈某的委托代理人陈伟国向本院提供了与被执行人樊某签订的‘以房抵债协议’和‘和解协议’，表示被执行人樊某已履行完毕法律文书所确定的义务”，“经审查，本案符合结案条件。依照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十四条、第十五条的规定，通知如下：本院（2018）晋05执71号案件执行完毕。”本院认为，晋城仲裁委员会（2017）晋仲调字303号调解书系生效的法律文书，该法律文书可以证实原审第三人樊某欠付上诉人22万元本金及相应利息的事实，在该份法律文书并未被依法撤销的情况下，被上诉人张某所诉上诉人与第三人之间存在恶意串通，22万元债权债务并非真实存在的答辩理由不能成立。虽然，晋城仲裁委员会（2017）晋仲调字303号调解书作为生效的法律文书，可证实上诉人陈某对原审第三人樊某享有本金22万元及利息的债权，但该份法律文书仅能证明上诉人陈某对原审第三人樊某享有的是普通金钱债权，不具有优先性，故上诉人陈某持（2017）晋仲调字303号调解书并不能排除人民法院基于被上诉人张某的申请而对案涉房屋的强制执行。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”从本案查明事实来看，案涉房屋至今并未登记于上诉人陈某名下，上诉人陈某在其并未依法取得案涉房屋所有权证书的情况下，要求确认案涉房屋归其所有，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，从《和解协议》和《以房抵债协议》的内容来看，两份协议均明确约定，在案涉房屋的产权证书未办至上诉人陈某名下时，上诉人陈某仍享有对原审第三人樊某的债权，所以，陈某和樊某之间的债权债务关系并未因案涉《和解协议》和《以房抵债协议》的签订而归于消灭，陈某至今仍然享有其对樊某的债权，陈某在依约享有对樊某债权的同时，又主张其对案涉房屋享有所有权，显然与协议约定不符，且不具有法律依据。上诉人在诉讼中提供有本院（2018）晋05执71号结案通知书，该结案通知书载明，“陈某的代理人表示已经履行完毕法律文书所确定的义务”，但经查，案涉房屋至今并未登记至陈某名下，所以，陈某代理人在执行程序中所作“已经履行完毕”的相关表示与客观事实不符，因此，本院（2018）晋05执71号结案通知书载明的陈某代理人单方所作的“已经履行完毕”的相关表示，不足以作为认定案涉房屋已过户至陈某名下的充分事实依据。上诉人陈某述称，其与原审第三人樊某签订有《和解协议》及《以房抵债协议》，该两份协议可证实樊某以自己房屋抵偿了其欠付上诉人借款而形成的债务，法院应当参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，确定上诉人陈某对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，人民法院对案外人提出的排除执行异议，应当审查案外人对执行标的享有的权利是否具有合法性与真实性。本案中，上诉人陈某虽向法院提交有其与樊某签订的《和解协议》及《以房抵债协议》，但结合全案证据进行审查后，本院发现有如下问题：1.上诉人陈某和原审第三人樊某系于2017年7月10日签订《和解协议》及《以房抵债协议》，约定用案涉房屋抵偿樊某欠付上诉人陈某的本金及利息及违约金，但二人却早在2017年4月9日就签订了《房屋物品移交清单》，由上诉人接受了樊某向其移交的案涉房屋的钥匙及相关凭证手续，而此时，陈某与樊某在2017年3月9日《借款合同》中约定的借款期限尚未届满,原审第三人樊某于协议约定的借款期限未届满之时，向上诉人陈某移交房屋钥匙及房屋凭证手续，显示出陈某和樊某之间当时就可能存在以房屋抵偿债务的口头约定，而此种口头约定具有流质或流押条款的基本特征，违反了物权法和担保法的相关规定。2.上诉人陈某提供的樊某购买案涉房屋时与房地产开发商所签《房屋买卖合同》及上诉人持有的樊某购买案涉房屋的房款收据显示，樊某于2016年1月因购买案涉房屋向房地产开发商交纳房款395000元、交纳有煤气初装费等11855元，另还交纳有地下室购买款20680元，而本案上诉人陈某和樊某于2017年7月签订的《和解协议》、《以房抵债协议》却均约定，樊某以案涉房屋清偿其欠陈某的22万元（陈某分两笔出借，分别发生于2016年3月22日和2017年3月7日）及利息和违约金，显然，樊某实际出资购买案涉房屋的价款数额明显高于两份协议约定的用于抵偿上诉人的债务金额。虽然，樊某在一审中曾述称其与陈某商付的利息为8万元，且上诉人陈某举有樊某于2017年7月23日出具的收据及其银行取款明细，用于证明陈某在银行取款6万元向樊某补足购房款，但上诉人向樊某补付房款的事项在案涉《和解协议》和《以房抵债协议》中并无约定，陈某在银行取款的用途及去向没有证据佐证，同时，本案没有证据证明案涉房屋当时价值为36万元，结合樊某早在借款期限到期之前已将房屋钥匙及相关手续凭证交付陈某的事实，本院不能确定樊某补收房款的真实性及二人签订《和解协议》与《以房抵债协议》具有公平性。3.从时间点上看，《和解协议》及《以房抵债协议》注明的签署时间在前，陈某申请启动仲裁程序在后，也就是说，在仲裁程序启动之前，陈某与樊某就二人之间的借款合同纠纷如何处理已经形成了一致意见。在双方对清债事项已达成一致意见的情况下，陈某仍向晋城仲裁委员会申请启动仲裁程序，并于取得仲裁调解书后，申请人民法院强制执行，在强制执行过程中又以双方达成过案涉《和解协议》、《以房抵债协议》为由，述称双方履行完毕。如上一系列行为发生的时间点及当时的情况背景，使得本院不能排除陈某存在通过取得生效法律文书、启动法院强制执行程序，规避案涉房屋已有查封措施从而获得优先受偿的故意和可能。基于如上问题的存在，本院无法确定案涉《和解协议》及《以房抵债协议》系上诉人陈某与原审第三人樊某在公平和等价有偿的情况下签订，不能确认《和解协议》及《以房抵债协议》内容系合同当事人真实意思表示，并进而不能确定案涉《和解协议》及《以房抵债协议》中相关条款具有合法有效性。综上所述，上诉人陈某不享有对案涉房屋的所有权，且上诉人所举证据不能证明在案涉房屋被查封之前，其与原审第三人之间就案涉房屋存在合法有效的抵偿协议，故而，本院不能确认上诉人对案涉房屋享有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的无过错不动产买受人对房屋的物权期待权，因此，上诉人陈某所举证据不足以证明其对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，本院对上诉人陈某的上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，纠纷处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王灵丽审 判 员 焦瑛琴 二○一九年十二月五日法官助理 刘婷楠书 记 员 张智超