辽宁省锦州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽07行终179号上诉人（原审原告）董艳丽，女，1958年9月11日出生，汉族，退休工人，住辽宁省葫芦岛市连山区。委托代理人董艳珠，女，1967年12月6日出生，汉族，退休工人，住辽宁省锦州市古塔区。委托代理人沈中伟，男，1966年10月11日出生，汉族，公务员，住辽宁省葫芦岛市连山区。被上诉人（原审被告）锦州市公安局凌河分局，住所地辽宁省锦州市凌河区解放东路**。法定代表人李慎武，该分局局长。委托代理人邓超，该分局法制大队民警。上诉人董艳丽诉锦州市公安局凌河分局确认行政违法及行政赔偿一案，不服锦州市凌河区人民法院（2018）辽0703行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董艳丽上诉称，请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审第二项，改判由被上诉人承担全部赔偿责任，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失358868.65元；三、撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人后续治疗费用；四、改判被上诉人承担本案全部鉴定费用；五、案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实部分错误、审判程序违法、采信证据部分错误，剥夺了上诉人申请调取证据、申请重新鉴定的诉讼权利。理由如下：一、原审判决认定事实错误。原审认定“被告提交的视频资料显示，特警尚某在将原告带离过程中，将其拉倒在地。进入执勤室后原告自己坐在地面后倒地”错误。事实是特警尚某在上诉人没有防备的情况下突然将上诉人直接打倒，后强行将其拽起推搡至执勤室。上诉人因伤疼痛，垫东西坐地后又倒地，家人来后才被120送至市中心医院。经该院诊断为：胸12椎体压缩性骨折、颈5椎体滑脱、双侧胸腔积液、颈椎椎管狭窄、腰椎椎管狭窄、胸部挫伤。虽原审法院将被告的行为确认为违法，但与认定事实内容不相符。正因为是直接打倒这个事实，才造成上诉人的胸12椎体楔形变骨折的严重后果，伤害事实与伤害后果相符。二、原审认定事实依据被上诉人提供的视频资料违法。被上诉人在法院规定的交换证据期限内未能提供证据，而在逾期后法院不顾原告反对，允许被告提交相关证据，违反《行政诉讼法》及《举证规则》的规定，审判程序明显违法。同时，最初在上诉人到公安机关看到的录像资料画面清晰，能够非常清楚地看到尚某直接将上诉人打倒在地的故意伤害行为，但被上诉人始终没有提供此段视频。三、原审法院审判程序违法。1．上诉人在起诉前向被上诉人反映伤害事件时，向车站申请调取录像，被拒绝。后向被上诉人申请调取。被上诉人的局长王奇志允许上诉人家属和他人（证人）到办公室电脑前观看了视频录像。当时是真实的现场录像。上诉人要求复制光盘，被拒绝。上诉人起诉后，多次申请法院调取保全车站的视频录像。几个月后，原审法院去调取视频，但中国铁路沈阳局集团有限公司锦州站于2019年3月28日出具证明“因设备存储已覆盖，无法调取”。由此，上诉人有理由怀疑该证据对被上诉人及其不利而拒绝提供，更加说明上诉人所主张的是真实的事实。2．做司法鉴定的视频资料是被上诉人于2018年8月7日作技术篡改后原审法院于2019年3月29日送达上诉人的，未在法庭上举证、质证证明。上诉人提出对被上诉人提供的监控录像光盘的真实性、完整性进行鉴定，上诉人于2019年6月4日接到原审法院通知，于2019年6月5日14时参加摇号，决定到北京法源司法鉴定中心对监控录像两个光盘作司法鉴定。2019年6月10日，原审法院违反摇号程序通知上诉人缴费到没有摇号的西南政法大学司法鉴定中心做司法鉴定。故意造成上诉人无法按期缴纳鉴定费，使上诉人失去鉴定机会，无法还原案件事实。由此，上诉人认为原审法院审判程序违法。3．被上诉人单方面申请做成伤鉴定，使用的证据没有经过质证，法院就送交鉴定使用，因程序违法做出不构成轻伤的结论。4．上诉人申请做伤情鉴定的鉴定事项，被原审法院擅自改为“民警的拉拽行为与原告自行倒地的行为两者各自参与度是多少。对原告存在的椎体退变的伤情基础百分比是多少进行鉴定。”上诉人倒地是因民警尚某殴打受伤后无法坚持站立并在执勤室垫东西坐地后才倒下的。上诉人对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。原审法院串通西南政法大学司法鉴定中心向河南省郑州市中原区人民法院出具假不予受理通知书，剥夺了上诉人申请重新鉴定的诉讼权利，且原审法院提供做司法鉴定的材料不真实、不完整。原审法院擅自改变委托事项，是在替被上诉人推脱责任，分散责任比例。另外，上诉人过去受过伤也好，到了年纪退行变化也好，没有民警尚某的殴打，上诉人的胸椎可以坚持十几年甚至几十年。是因为被打才骨折，不应存在参与度的内容。故上诉人认为应由被上诉人承担全部责任。原审法院委托程序违法，裁量结论错误。5．北京天平司法鉴定中心出具的鉴定意见书未在法庭上出示，未经举证、质证。原审程序严重违法。四、原审判决结果错误。1．根据住院病志出院医嘱记载：胸腰部支具固定至少六个月，根据《中华人民共和国国家赔偿法》，违法限制上诉人人身自由、侵犯上诉人合法权益，造成人身损害应由国家赔偿。原审判决认定上诉人误工时间为34日错误。原告每月2400元是小时工工资没有质证，根据《国家赔偿法》和应当赔偿的实际误工费应当是304671.8元。2．根据上诉人住院病志、出院医嘱记载“病情变化随诊；定期复查”证明上诉人的病情没有治愈，仍需继续治疗，故原审判决第三项驳回原告董艳丽其他诉讼请求错误。3．北京法大法庭科学技术鉴定研究所人体损伤程度鉴定意见书是原审法院于2019年8月9日送达上诉人的，该意见书未在法庭上出示、未经举证、质证、未向上诉人告知申请重新鉴定，是未发生法律效力的证据，并于送达司法鉴定意见书后第二个工作日作出行政判决，判决上诉人承担该项鉴定费5500元，显然错误。综上所述，请求二审法院查清案件事实，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人锦州市公安局凌河分局答辩称，被上诉人行政行为认定事实清楚，认定证据确实充分，公安机关以事实为依据，以法律为准绳，无违法行为，请求维持原审判决。经审理查明，根据《关于凌河分局巡特警大队在省两会期间锦州火车站临时卡点堵控工作被盘查人董艳丽受伤情况的调查报告》内容，结合辅警王某、袁某宝、宋某和民警孙某山书写的《情况说明》内容，及民警尚某在《案件调查笔录》中陈述的事实，可以认定：案涉事件从2018年1月26日9时30分，辅警王某在董艳丽通过“卡点”时，查询到董艳丽是上访人员开始，至当日10时40分，董艳丽被120急救人员救治抬离执勤室时止。本院认为，行政诉讼法第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，上诉人认为被上诉人在执法活动中对于上诉人实施了殴打行为，造成了上诉人的人身伤害，上诉人已向原审法院提交了相关证据，用以证明被上诉人在执法过程中侵害了原告的人身权合法权益。而现场监控（执法）录像是执法活动的核心证据，也是还原涉案事实的关键资料。根据上诉人提供的位于锦州火车站进站大厅摄像球机安装位置的照片，可以认定在涉案事件中，被上诉人的执法活动整个过程都在锦州火车站进站大厅摄像球机的监控之下。据此判断，既然被上诉人能够提供锦州火车站进站大厅部分摄像球型机的视频资料，被上诉人应当持有其执法活动全程完整的监控（执法）影像资料。现被上诉人未将执法活动中完整的视频资料作为证据提交，亦没有向人民法院作出合理性解释。为查明案件事实，虽然原审法院依职权调取了被上诉人纪检部门提供的视频录像，但该视频未完整反映被上诉人（民警）对上诉人的执法过程。经上诉人辨认，上诉人主张该视频未反映涉案民警的完整执法过程，且上诉人认为被上诉人对于全程监控（执法）录像进行了截取，而被上诉人认为该视频即是被上诉人的全程监控（执法）录像资料。本院认为，拍摄监控（执法）录像的目的是为了保证执法活动的客观性和真实性，被上诉人在具备对于执法活动进行视频记录的能力和条件下，将不完整、不连续的视频资料视为其执法合法的依据，缺乏正当性。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条，“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”的规定，从现有的监控（执法）视频资料上看被上诉人（民警）在执法活动中存在不文明执法的情形，但否认在执法活动中实施了侵犯上诉人的人身权的行为。如被上诉人在诉讼期间未向法院提交相关证据支持其主张，根据上述规定，可以推定上诉人的主张成立。现原审判决认定事实不清、证据不足。理由如下：一、被上诉人在原审中提交的视频证据内容不完整、时间不连续，不能作为认定案件事实的依据。如锦州站进站大厅球机1监控视频证据（9时34分57秒至9时50分59秒，时长16分02秒）。首先，该节视频内容不完整。该节视频没有从09时30分00秒事件发生时开始。其次，该节视频时间不连续。该视频从09时43分10秒跳至09时45分02秒后，又继续至09时50分59秒结束。再次，该节视频所反映的内容来看，9时39分14秒至9时40分50秒，上诉人与涉案民警尚某不在监控视频区域内，不能完整反映被上诉人（民警）对上诉人的执法过程。原审判决对被上诉人提交的该份视频证据予以采信有误，应予纠正。二、原审判决依据被上诉人申请作出的《北京天平司法鉴定中心法医学鉴定意见书》及上诉人申请作出的《北京法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书》的结论作出了相应的判决结果。可见上述鉴定意见属于涉案证据，但没有作为证据在原审判决中进行论述说明，故亦应予纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2018）辽0703行初29号行政判决；二、发回辽宁省锦州市凌河区人民法院重审。审判长  张小凡审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇一九年十二月十三日法官助理宋启林书记员张睿