河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫08民撤4号原告：刘刚，男，1982年11月23日出生，住博爱县。委托诉讼代理人：刘春来，河南金谷律师事务所律师。被告：焦作中旅银行股份有限公司，住所地焦作市迎宾路一号一幢1。法定代表人：郑江，董事长。委托诉讼代理人：于红，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐雯，河南苗硕律师事务所实习律师。被告：焦作市中山置业有限公司，住所地博爱县中山路西段。法定代表人：赵建春，总经理。委托诉讼代理人：赵建新，女，1980年8月6日出生，住焦作市山阳区。系公司员工。原告刘刚因焦作中旅银行股份有限公司（以下简称“中旅银行”）与焦作市中山置业有限公司（以下简称“中山置业公司”）、赵建春、王敏、郭菊香金融借款合同纠纷案，不服本院（2017）豫08民初81号、82号生效调解书，向本院提起第三人撤销之诉。本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘刚的委托诉讼代理人刘春来，被告中旅银行的委托诉讼代理人于红、王璐雯，被告中山置业公司的委托诉讼代理人赵建新，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘刚向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销焦作市中级人民法院(2017)豫08民初81号和(2017)豫08号民初82号《民事调解书》第三项;2.诉讼费由被告承担。事实和理由:2016年,原告与被告焦作市中山置业因房屋买卖合同纠纷一案，经博爱县人民法院审理，以（2016）豫0822民初2031号民事判决书作出处理,判决被告中山置业公司应于判决生效之日起十日内返还原告购房款470.33万元,后经焦作市中级人民法院终审判决,维持了博爱县人民法院的判决。原告在2016年起诉前提出了诉前财产保全,博爱县人民法院依法对被告焦作市中山置业的Y-11、Y-12、Y-25、Y-26、Y-33、Y-33A、Y-35、Y-29八处房产予以了查封。目前该案已进入执行拍卖程序。在本案在执行过程中,原告得知被告中旅银行也对原告申请查封的房产要求进行查封拍卖。为此，原告调查核实此事发生的原因,后经核实,焦作市中级人民法院因被告中旅银行和被告中山置业两起金融借款合同纠纷出具了（2017）豫08民初第81号和第82号两份民事调解书。该两份《民事调解书》第三项均确认“原告中旅银行有权就抵押权房产及其合同范围的建设用地使用权在借款本息范围内优先受偿”,焦作市中级人民法院依据该项规定，又查封了被告中山置业的房产(含原告已经申请博爱县人民法院查封、正在进行拍卖的八套房产)。原告认为，《民事调解书》的第三项严重侵犯了原告的合法权益,应属于两被告恶意串通,损害原告(第三人)合法权益的无效内容。具体理由是:(一)被告中旅银行享有的是在建工程抵押的优先权，该优先权随着在建工程的完工而丧失了优先权,而该两份调解书却将在建工程的优先抵押权认定为房产抵押权,显然是错误的。(二）被告中山置业的很多房产已出售,而且很多已实际占有和使用,该《民事调解书》第三项,不仅侵犯了原告的合法权益，同时也损害了大多数已交付房款并实际占有、使用的商户和住户的合法权益。(三)原告起诉和查封被告中山置业的房产的行为在先,被告中山置业公司申请财产保全的行为在后,焦作市中级人民法院的重复查封裁定不能对抗就同一标的已先作出的博爱县人民法院的查封裁定。(四)被告中山置业公司向被告中旅银行先后借款两笔,一笔为2391.96万元，另一笔为2566.2975万元,该两笔借款同时用所有在建工程抵押,属于重复抵押,应为无效行为。(五）二被告为了达到阻却他人执行的目的,将应偿还的银行贷款数额(包括利息、复利、罚息等)以被告中旅银行的数额为准,被告中山置业公司没有任何异议予以认可,双方之间没有任何利益冲突和对抗，这足以说明双方之间的恶意串通、损害第三人及其他债权人的合法权益的事实。(六)被告中山置业公司两笔贷款本金近5000万元,该调解书却约定被告中山置业公司在2018年2月28日前将该两笔贷款清偿完毕,还款期间只有期间只有短短的三个月,该义务完全超出了被告中山置业公司的履行能力,而被告中山置业公司却不提出任何异议,这充分说明被告中旅银行和中山置业公司恶意串通阻却他人执行的险恶用心,而事实也证明了这一点。基于上述事实和理由,被告中山置业公司在与被告中旅银行的金融借款合同纠纷一案中,被告中山置业公司在明知其很多房产均已出卖和查封的情况下,故意隐瞒事实,将在建工程抵押偷换概念变成房产抵押，进而享有对被告中山置业公司所有房产享有抵押优先权,并通过双方达成调解让法院出具调解书的方式,掩盖其非法目的,侵害第三人的利益,其行为完全符合我国《民事诉讼法》第五十六条的规定,现原告因不能归责于本人的事由未能参加诉讼,而事实证明焦作市中级人民法院发生法律效力的两份《民事调解书》第三项是明显错误的,损害了原告的合法民事权益。故特提起诉讼,请求焦作市中级人民法院依法撤销两份《民事调解书》的第三项,以保护原告的合法权益焦作中旅银行股份有限公司辩称，一、焦作市中级人民法院（2017）豫08民初81号《民事调解书》与本案无关联性。关于焦作市中级人民法院（2017）豫08民初81号《民事调解书》与原告所称其查封的“Y-11、Y-12、Y-25、Y-26、Y-33、Y-33A、Y-35、Y-29八处房产”没有任何关系。该案所涉抵押物并不包含该八处房产，因此与原告没有任何利害关系，原告不具有申请撤销该调解书的主体资格。二、焦作中旅银行对中山公司拥有合法、有效债权和抵押权。（一）抛开焦作市中级人民法院（2017）豫08民初81号《民事调解书》与本案无关不论，对于该调解书所涉焦作中旅银行债权和抵押权亦合法、有效：焦作中旅银行与中山置业公司于2013年8月23日签订了《最高额抵押合同》，并于同月26日办理了抵押登记，此后焦作中旅银行将2500万元借款发放给中山置业公司。关于焦作市中级人民法院（2017）豫08民初82号《民事调解书》所涉焦作中旅银行债权和抵押权：焦作中旅银行与中山置业公司于2013年6月9日签订了《抵押合同》，并于同日办理了抵押登记，此后焦作中旅银行将3450万元借款发放给中山公司。而原告系于2014年11月12日与中山置业公司签订的商品房买卖合同，当时焦作中旅银行的抵押权已合法存在，根本不可能存在“两被告恶意串通，损害原告合法权益”的可能。（二）首先，本案所涉两份调解书约定欠款金额以银行系统为准，并非“以中旅银行的数额”为准，仅是为了计算利息、罚息和复利时更加准确，并不损害中山置业公司的利益，如对数额有异议，也并不排除中山置业公司异议的权利。同时银行计算机系统并非银行可随意操作并擅自更改相关数据，而是要受制于银行的操作权限，更受制于中国银行业监督管理委员会和中国人民银行的监督。其次，焦作中旅银行关于本案两份调解书所涉借款在出具调解书时已逾期，因此中山置业公司的还款义务应是即时清偿的，与其履行能力没有任何关系。三、原告的撤销权已过除斥期间。根据《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，原告应于其自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼，但是其已在2016年与本案另一被告中山置业公司诉讼时已明确认可其已知道其购买的本案所涉房屋已设置了焦作中旅银行为抵押权人的抵押权。此后焦作中旅银行于2017年通过诉讼中的民事调解程序确认了自己的债权，也仅是对抵押权的确认。另外，原告对中山置业公司的债权于2018年1月2日向法院申请执行时（该执行程序已于2018年6月14日终结本次执行），也能了解到焦作中旅银行对所涉房屋有抵押权并有合法债权，也能了解到其申请撤销的两份调解书的内容。因此，原告于2019年6月6日提起本次诉讼已因超过六个月的除斥期间而失去申请撤销的权利。四、原告所称在建工程抵押权随在建工程的完工而丧失、重复抵押无效无事实和法律依据。首先，本案所涉抵押物现在未竣工验收，仍属于在建工程。其次，抵押权并不随着在建工程的完工而丧失，而是在建工程的抵押随工程完工而变为相应房产和土地使用权的抵押。如果在建工程抵押权随工程完工而丧失，那么在建工程抵押权就没有任何设立的意义。第三，不存在原告所称的“重复抵押”，而且重复抵押也并非无效。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。焦作市中山置业有限公司辩称，原告起诉没有任何事实和法律依据。理由如下：一、原告不具有第三人的诉讼主体资格。民事诉讼法第五十六条确定了第三人撤销之诉制度，是为了保障第三人的合法权益。第三人包括有独立请求权第三人和无独立请求权的第三人两种。其实中山置业公司和原告是一个借款的纠纷，对公司而言只是一般的债权人，不是独立请求第三人。而且借款人也不是刘刚，而是刘晓合。焦作中旅银行股份有限公司起诉查封拍卖公司的资产，是行使其抵押权，该抵押权是优先于普通债权的。焦作市中级人民法院出具的调解书也并未损害原告的权益。退一步来说，截至目前，中旅银行申请的债权金额共计是七千多万，其中本金是4900多万，利息、罚息、复利、罚息共计是2600多万，而中山置业公司财产价值估计就评估价值现在有三亿多，所以中山置业公司有足够清偿能力。二、原告起诉早已超诉讼时效。民事诉讼法第五十六条规定，第三人可以自知或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，应该向作出该判决裁定调解书的人民法院提起诉讼。本案中调解书是2017年11月29日作出，2018年9月18日人民法院予以查封。在执行阶段，2018年的8月他们等人已经提出执行异议，2018年11月27日被焦作市中级人民法院驳回。说明被答辩人在2018年8月就知道了焦作中旅银行股份有限公司拍卖公司房子的事情，而现在才向法院提起诉讼，明显超过诉讼时效。原告在博爱县人民法院起诉中山置业公司时，最初的案由是买卖合同纠纷，在开过庭之后改为损害赔偿之诉。在庭审过程中，中山置业公司即告知房屋存在抵押的事实，并不存在隐瞒抵押的事实。三、2013年的6月8日，答辩人在焦作中旅银行股份有限公司贷款5950万元，将开发建设的中山国际广场房屋设定了在建工程抵押，而被答辩人是2016年在博爱县人民法院起诉时才申请的财产保全，其主张权利明显滞后于抵押权设定的时间。四、城市房地产抵押管理办法，虽然规定了在建工程抵押在房屋权属能够登记后需转为房屋抵押，但该规定属于部门规章。担保法的法律法律位阶高于该部门规章。根据担保法解释第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消失，在土地使用抵押权和在建工程抵押权并未解除，且抵押物没有灭失的情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。所以中山置业公司认为原告起诉没有任何事实和法律依据，人民法院应当予以驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告刘刚举证：证据1.博爱县人民法院（2016）豫0822财保20号民事裁定书，证据2.（2016）豫0822民初2031号民事判决书，证据3.焦作市中级人民法院（2017）豫08民终2435号民事判决书。三份证据证明原告刘刚债权的来历和原告在2016年的7月对争议的8套房产已经查封的事实。证据4.焦作市中级人民法院（2017）豫08民初81号、82号民事调解书。证明，涉案标的为在建工程抵押，但被告之间达成的调解协议、调解书实际上变成房产抵押，改变了原来在建工程抵押的性质，且调解书的第三项中抵押房产，包括已经查封的这八套房产。证据5.原告张伟诉被告中山置业2019年1月17日的庭审笔录。证明原告刘刚没有超过法定的除斥期限。中旅银行质证称，对1-4证据真实性无异议，对证据指向有异议。法院调解书并没有改变抵押物的性质。在建工程抵押物最终能保障债权人实现债权建设完工之后的房屋和土地。因此两份调解书明确为以房产及土地保障中旅银行的债权，并没有违背双方的约定和法律的规定。对证据5的真实性没有异议，但是该份证据与原告没有任何关系，不能证明原告系在2019年才知道有关查封的财产包括在两份调解书中。中山置业公司同中旅银行质证意见。中旅银行举证：证据1.焦作市中级人民法院（2017）豫08民初81号《民事调解书》、《房地产开发借款合同》、《最高额抵押合同》、他项权证书各1份，借据5张。证明：焦作中旅银行对该调解书记载的债权和抵押权真实、合法、有效，不存在可撤销事由。且从房地产开发借款合同的附件中可以看出该调解书与原告所查封的八套房产没有任何关系，因此也与本案没有关联性。证据2.焦作市中级人民法院（2017）豫08民初82号《民事调解书》、《房地产开发借款合同》、《抵押合同》、他项权证书、借据各1份。证明：焦作中旅银行对该调解书记载的债权和抵押权真实、合法、有效，不存在可撤销事由。证据3.博爱县人民法院（2018）豫0822执26号执行裁定书1份。证明：本案所涉两份调解书焦作中旅银行已于2018年3月8日申请执行，原告于2018年1月2日申请执行中山公司，该案件于2018年6月14日终结本次执行，因此原告于2018年6月14日前已知道本案两份调解书的存在，原告的撤销权已过6个月的除斥期间。原告刘刚质证：对证据真实性无异议，对证明指向有异议。房产抵押是一个在建工程抵押，而不是已竣工的房产抵押。现在所抵押的房产已经作为现房出售，说明房屋已经抵押。如果在建工程作为房产抵押，就是说现房抵押的话，他应该再办理新的手续。调解书内容实际上是把在建工程抵押变成了房产抵押，改变了抵押的性质。根据抵押合同明确的规定，抵押合同是不对抗法院的强制执行或查封的，抵押合同的第四条只规定了如果法院查封，中山置业公司只是履行一个通知的义务。中山置业公司房屋销售有一大部分，调解书与事实不符，与合同不符。刘刚并没有参与到张伟案件当中，刘刚是根据张伟的案件才知道八套房产已经被写到调解书第三项的，因此并没有超过法定的除斥期限。原告刘刚实际上在2019年在执行过程中准备拍卖时才知道，因此并不超过除斥期间。中山置业公司对证据的真实性和证明指向均没有异议。本院分析认证，原告刘刚所举证据5即原告张伟诉被告中山置业公司2019年1月17日的庭审笔录，与本案没有关联性，不能证明本案事实，本院不予采纳。对于原告刘刚和被告中旅银行所举其他证据，均真实、合法、有效，能够证明本案事实，本院予以采纳。根据本案证据，确认事实如下：刘刚与中山置业公司商品房销售合同纠纷一案，博爱县人民法院于2017年6月1日作出（2016）豫0822民初2031号民事判决书，法院认定：“2014年11月12日,经第三人张伟与被告中山置业公司协商，原告刘刚与被告中山置业公司签订了一份商品房买卖合同，双方约定：被告将其开发的位于博爱县中山国际广场第一幢Y-10号房产以470.33万元的价格（每平方米1万元）出售给原告，被告在合同签订之日收取房款470.33万元；被告应在2015年1月30日前交付房屋，若逾期交房，被告按总房款的日万分之0.5向原告支付违约金，合同继续履行。合同签订当日，被告向原告出具了缴纳购房款470.33万元的收据。逾期后被告未向原告交付房屋。另查明，被告于2013年6月9日将本案房产及其他房产抵押给焦作市商业银行股份有限公司（在建工程抵押），现抵押尚未解除。法院认为，本案中，原、被告交易的房屋为他人设定有抵押，因被告怠于处理房屋抵押的情况，导致原告无法办理房屋产权登记，原告要求解除购房合同，被告也表示同意，本院予以支持。关于购房款缴纳数额问题，被告给原告出具有足额缴纳购房款的收据，并在合同中也有记载，被告抗辩称原告实际上未足额缴纳房款并无有效证据支持，本院不予采信。本院考虑本案购房款的构成，对原告要求返还已付购房款的请求予以支持。对于原告主张的购房款利息及惩罚性赔偿，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，判决：一、解除原告刘刚与被告焦作市中山置业有限公司于2014年11月12日签订的商品房买卖合同；二、被告焦作市中山置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告刘刚购房款470.33万元。”后刘刚和中山置业公司均不服，上诉至焦作市中级人民法院。焦作中院经审理，于2017年11月13日作出（2017）豫08民终2435号民事判决书，驳回双方上诉，维持原判。2018年1月2日，刘刚向博爱县人民法院申请强制执行。博爱法院立案后，经过执行，于2018年6月14日作出（2018）豫0822执26号执行裁定书，终结本次执行程序。另查明，2013年中山置业公司向中旅银行贷款，并以中山置业公司名下中山国际广场项目在建工程设定抵押，并在博爱县房产管理局办理了抵押权登记。后因中山置业公司逾期还款，中旅银行向焦作市中级人民法院提起诉讼。2017年11月29日，焦作中院作出（2017）豫08民初81号和82号民事调解书，确认中山置业公司于2018年2月28日前向中旅银行偿还借款本金及利息、复利、罚息，并载明：“中旅银行与中山置业公司签订抵押合同合法有效，中旅银行有权就抵押房产及其占用范围内的建设用地使用权在借款本次范围内优先受偿”。后因中山置业公司未按照调解书履行还款义务，中旅银行申请强制执行。在执行中，焦作中院于2018年3月30日作出（2018）豫08执42号之一执行裁定书，查封中山置业公司所有的位于焦作市博爱县清化镇团结路8号中山国际广场1号楼的房产。本院认为，因第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。本案中，刘刚申请撤销的焦作中院（2017）豫08民初81号和82号民事调解书（第三项），系焦作中院于2017年11月29日作出；而依据该调解书而查封中山置业公司位于焦作市博爱县清化镇团结路8号中山国际广场1号楼房产的执行裁定书于2018年3月30日作出。且刘刚申请执行中山置业公司的案件，法院于2018年6月14日作出终结本次执行程序的执行裁定书，刘刚在起诉状中亦称“在本案执行过程中，原告得知被告中旅银行也对原告申请查封的房产要求进行查封拍卖”，刘刚应当知道其民事权益受到损害。而刘刚却于2019年6月12日向法院提起第三人撤销之诉，明显超出六个月的期间。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，裁定如下：驳回原告刘刚的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年十二月十六日书记员  张钰冰