江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3042号上诉人(原审原告)：南京贝斯塑钢制品有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区铁心桥街道定坊村工业园。法定代表人：郑本富，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨敏叶，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省东海建设集团有限公司，住所地江苏省南京市玄武区九华山19号，实际经营地为江苏省南京市栖霞区迈越路28号13栋。法定代表人：严光海，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。上诉人南京贝斯塑钢制品有限公司（以下简称贝斯公司）与被上诉人江苏省东海建设集团有限公司（以下简称东海公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付延期工程款共计人民币121660元并支付相应逾期利息（以工程款121660元为基数，自2018年1月1日起至实际付款日止，按年息6%计算）；2.改判被上诉人赔偿其单方面减少施工面积后材料损失37100元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提供的统计表格打印部分并不是上诉人和被上诉人共同确定的工程价款总额。一审法院将工程量清单认为是上诉人与被上诉人之间就工程量清单上的内容达成了合意，依据不足。上诉人提供工程量清算单是想说明工程量的数据基础，但上诉人对被上诉人的统计存在不同意见，为此上诉人在该基础上进行了标注，也是为一审法院明确双方之间的争议内容，但一审法院将打印内容认定为双方合意，显然错误。一是被上诉人对于面积统计错误，上诉人做了简单标注，希望能调取被上诉人处留存的工程项目结算报告，里面有明确的面积数据。二是上诉人施工的门窗标准都是按照合同约定的标准及图纸施工，应按照签订合同的价格结算。但被上诉人辨称建设方更改了部分要求，被上诉人单方面更改单价，但并未将建设方的要求告知上诉人，导致上诉人仍是按照合同图纸施工，被上诉人未能结算到的损失应由被上诉人承担。二、被上诉人应承担上诉人材料损失。案涉合同主要是加工承揽，部分涉及施工工程。加工承揽合同涉及门窗，因其材料有特殊性，存在不同批次材料有色差等因素，因此在承接加工时必须初步确定加工量进行一次性采购。双方签订合同时对合同的初步数量进行了确认和细化，精确到了每一个窗户面积和位置。上诉人有理由相信该加工合同能按约施工，如果有面积差距也在合理的范围之内（5%)，因此上诉人按照合同一次性采购了相应的特定材料。但实际施工过程中，修改面积远远超过了合理范围，误差达363.42平方米，占合同总面积的五分之一多，远超合理范围，给上诉人造成较大损失，此系因被上诉人未能合理确定工程量，签订合同未能履行应尽谨慎义务，给上诉人造成材料损失37100元，被上诉人应予赔偿。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。东海公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、东海公司虽未上诉，但一审法院对于利息部分认定有误。在案涉合同履行完毕后，被上诉人曾多次要求上诉人结算工程款92088.74元，但上诉人一直未来结算。一审结束后，被上诉人曾向上诉人法定代表人发送短信，希望提供银行卡账户，以便支付款项，但上诉人至今未能提供。二、案涉合同约定，合同总价只是暂定总价，结算时按实结算，故被上诉人不存在擅自变更面积而给上诉人导致损失。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。贝斯公司向一审法院起诉请求：1.东海公司支付延期工程款121660元及逾期利息（自2018年1月1日起至实际付款日止，按每年6%计算）；2.东海公司赔偿施工面积减少后的材料损失37100元；3、由东海公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月30日，贝斯公司（乙方）与东海公司（甲方）签订《铝合金门窗制作安装合同》（以下称案涉合同），该合同第一条约定项目名称为江苏省龙潭监狱高度戒备监区新建项目四标段彩铝门窗工程。合同第二条承包方式约定综合单价包干，结算方式为综合单价乘以工程量，按现场门窗实际截面尺寸计算面积和工程量，工程量暂定为1755.37平方米，工程暂定总造价为631036.17元，该暂定总价只作为施工过程中的付款依据，结算时按实际安装的总量计算总价。合同第四条施工要求第2款约定，乙方在加工前须自行核对门窗数量、设计图纸及变更，并在现场实地踏勘且进行门窗洞口复核，与甲方现场技术人员核对无误后再进行制作加工，第一步施工工序为门窗洞口交接验收。第五条付款方式第4款约定，工程竣工验收合格后，双方办理工程结算工作，结算资料双方确认签字且竣工资料全部归档后1个月内，付至双方确认的合同总造价的70%；第5款约定甲方与建设单位工程决算审计结束后，甲方付至工程结算总额的95%，余额5%作为保修金于保修期满后1个月无息返还。合同第七条保修条款约定铝合金门窗质量保证期为交工验收后24个月。作为案涉合同的附件为汇总表1页和明细清单4页，载明了贝斯公司施工的案涉工程门窗的面积（含数量、宽度和高度）及单价，其中防弹玻璃窗、隔热断桥窗单价为每平方米419元，其它窗单价为每平方335元。贝斯公司、东海公司双方一致确认：贝斯公司施工的工程于2015年12月29日竣工验收并交付给建设单位；东海公司与建设单位于2017年12月19日签署工程结算审定单；东海公司自2014年10月至2016年2月，已向贝斯公司支付工程款合计398000元。贝斯公司为证明其施工工程的工程款数额，提供了工程清单3页，该清单打印内容载明了贝斯公司完成施工的门窗面积（含数量、宽度和高度）及单价，合计总金额为490088.735元。贝斯公司表示：该清单系由贝斯公司、东海公司双方对案涉工程数量进行核对修改后所形成的，最后1页记载合计价款为490088.735元，但因部分窗户的单价、面积与合同约定的情况发生了变化，对发生变化的具体情况贝斯公司在该清单中对部分单价和面积用笔手写进行了修改，根据变化后的情况合同总价款应为519660.94元；其中手写修改的面积，是施工过程中由东海公司方指定更改的相关面积；手写修改的单价主要为会见楼清单中防弹玻璃事项，贝斯公司是按照合同施工，东海公司接到建设方的签证单要求改成普通玻璃，但东海公司没有将该签证单及时传达给贝斯公司，导致贝斯公司按图纸施工，东海公司结算时按照签证单结算产生单价出入，该出入应由东海公司承担。经质证，东海公司表示：对清单中打印部分的真实性予以认可，确认价款合计为490088.735元；但手写部分系贝斯公司自行修改，东海公司不予确认，会见楼清单中因贝斯公司没有按照合同约定安装防弹玻璃门窗，仅安装了普通玻璃门窗，故对该部分价格东海公司按普通门窗进行计算。贝斯公司为证明其主张的材料损失，举证了铝合金发票和废品处理收据各1张，该发票载明：开票日期为2015年1月21日、数量为7597公斤、价款金额为164172.53元；该收据载明：交款单位为废品收购、收款事项为铝合金废料2555公斤乘以每公斤7元、金额为17885元，没有入账日期，加盖了贝斯公司的财物专用章。贝斯公司表示：该组证据证明贝斯公司采购原材料的价格及废品处理的价格，按照最低计算价格相差14.61元/公斤，根据实际施工面积和合同约定的施工面积差距为363.42平方米，门窗施工所需的材料标准为每平方米7公斤，以此得出贝斯公司主张的第二项诉请中数额，计算公式为：总相差面积363.42平方米*每平方米材料重量7公斤*每公斤的损失单价14.61元。经质证，东海公司表示：对发票的形式真实性予以认可，该收据没有其他单位的签章，仅有贝斯公司单位的盖章，故对收据的真实性不予认可；该组证据不能证明该批铝材与本案存在任何关联，且贝斯公司主张的损失应当是实际损失，不能按照实际工程量与合同约定工程量之间的差价，作为贝斯公司的材料损失，故该组证据不能证明贝斯公司的证明目的。关于贝斯公司陈述案涉工程在实际履行中发生了工程量减少的情况，东海公司表示：合同附件中的工程量与实际施工的工程量是存在差距，但双方在签订合同时已经明确能够预见这种差距的产生，因此在合同第二条第4款、第四条第2款对此进行了相应的约定，约定按照实际安装的总量进行计算，并由贝斯公司自行核对门窗数量和现场实地勘验；造成案涉工程工程量减少的原因，是当时发包方根据图纸计算的工程量有误，施工过程中并不存在工程量减少的情况，合同约定根据工程量据实结算，故应当根据实际工程量进行结算。一审法院认为，贝斯公司与东海公司签订的案涉合同，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方应当按照合同约定履行。案涉合同约定结算按实际安装的总量计算，贝斯公司提供的工程量清单，系贝斯公司完成施工后双方结算形成的结果，东海公司认可工程价款结算总额为490088.735元；贝斯公司主张其单方修改的内容应计入工程价款中，据此计算工程总价款应为519660.94元，东海公司对此不予认可，贝斯公司未能提供证据证明相差的两万多元金额属实，故贝斯公司此主张缺乏依据，一审法院不予采纳。因此，一审法院认定贝斯公司完成的案涉工程价款为490088.74元，双方确认东海公司已支付398000元，故东海公司还应支付贝斯公司工程款92088.74元。关于贝斯公司主张的工程款逾期支付利息的请求。根据案涉合同第五条第5款关于最后20%工程款支付条件的约定，结合贝斯公司、东海公司确认的案涉工程竣工验收时间、东海公司与建设单位完成结算的时间，东海公司已构成逾期付款；虽然东海公司辩称其多次要求贝斯公司领款而贝斯公司未予领取，但东海公司未能提供证据证明其逾期付款具有正当理由，且其占用资金获得相应利益，贝斯公司因资金被占用产生相应损失。因此，贝斯公司主张逾期利息自2018年1月1日起至实际付款日止按年利率6%计算的请求，合法有据，一审法院予以支持。关于贝斯公司主张东海公司赔偿施工面积减少所致的材料损失37100元的请求，东海公司认为根据案涉合同第二条第4款、第四条第2款约定，贝斯公司应当能够避免此损失的发生，且贝斯公司所提供的证据不能证明损失数额，故对此请求不予认可。一审法院经审查认为，贝斯公司、东海公司签订案涉合同时合同附件虽载明了施工门窗的面积（含数量、宽度和高度），但合同第二条明确约定结算按实际安装的总量计算，合同第四条第2款约定贝斯公司在加工前须自行核对门窗数量、并对现场实地踏勘进行门窗洞口复核，核对无误后再进行制作加工。故贝斯公司在进行门窗制作加工前应当通过现场查勘和复核，确定门窗面积，且贝斯公司没有提供证据证明门窗面积减少系施工过程中因设计变更致门窗面积较大幅度减少。另，贝斯公司提供的发票和收据尚不能充分证明其主张的损失数额以及与本案的关联性。因此，贝斯公司主张的此请求依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、江苏省东海建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京贝斯塑钢制品有限公司工程款92088.74元并支付相应利息（自2018年1月1日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回南京贝斯塑钢制品有限公司主张的其它诉讼请求。一审案件受理费3475元，减半收取1737元，由南京贝斯塑钢制品有限公司负担686元，江苏省东海建设集团有限公司负担1051元（此款贝斯公司已预交，由东海公司于本判决生效之日起十日内直接给付贝斯公司)。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人实际施工中安装的玻璃类型。上诉人主张被上诉人未及时将建设方的变更指令传达给其，导致其在安装会见楼清单中的玻璃时仍按合同约定的防弹玻璃进行安装，故被上诉人应当按合同约定结算。被上诉人认为上诉人安装的就是普通玻璃，不同意按防弹玻璃结算。为查清事实，本院根据被上诉人的申请，向案涉工程的建设方龙潭监狱发函询问案涉会见楼清单中安装的型号为C1815、C1515、C3015、C3021、C3124、C3024的铝合金门窗所涉项目，约定的是何种材质标准，实际安装的是否为防弹的钢化夹胶玻璃。龙潭监狱回复称：其与东海公司约定的投标清单中相应型号铝合金门窗为防弹钢化夹胶玻璃，现场实际安装非防弹钢化夹胶玻璃。上诉人对该回复函不予认可，认为其系按合同约定安装。对于工程量清单中部分施工面积异议，上诉人在二审中表示不再主张。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人贝斯公司与被上诉人东海公司签订的《铝合金门窗制作安装合同》合法有效，对双方当事人均有法律约束力。案涉工程完工后，被上诉人根据发包方的审计报告出具了工程量清单，上诉人对其中部分施工内容的单价认定有异，认为被上诉人未及时传达建设方的变更指令，导致其在安装会见楼玻璃时仍按合同约定的防弹玻璃进行安装，故被上诉人应当对相关门窗按合同约定的419元/平方米结算。因建设方龙谭监狱向本院出具的回复函中明确表示，案涉工程相关部位的铝合金门窗并未安装防弹玻璃，现上诉人并无证据证明其按照合同约定安装了相应的防弹玻璃，故其要求按照合同中的防弹玻璃价格进行结算，本院不予采信。因上诉人对工程量清单只是部分存在异议，且其二审中不再主张清单中的施工面积异议，故一审法院以该工程量清单作为双方结算的参考依据，有事实和法律依据，本院予以确认。关于上诉人主张的材料损失。根据合同约定，上诉人在加工门窗前须自行核对门窗数量、设计图纸及变更，并现场实地踏勘且进行门窗洞口复核，与甲方现场技术人员核对无误后再进行制作加工，现上诉人并无证据证明其履行了上述手续后，被上诉人又通知其变更，且现有证据亦不足以证明损失的具体金额，故一审法院对上诉人主张的上述材料损失不予支持，并无不当。综上所述，贝斯公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1467元，由上诉人南京贝斯塑钢制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年十二月十九日书记员  孙雪松