云南省石林彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0126民初885号原告：安信信托股份有限公司（以下简称安信信托），统一社会信用代码：91310000765596096G，住所地上海市控江路********。法定代表人：王少钦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：江西省建工集团有限责任公司（以下简称江西建工），统一社会信用代码：913600005865804353，住所地江西省南昌，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周才柬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋静，云南海合律师事务所律师，一般授权代理。被告：石林彝族自治县农村信用合作联社龙泉分社（以下简称信用社龙泉分社），统一社会信用代码：915301265718719504，住所地云南省昆明市石，住所地云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处阿诗玛南路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张云。委托诉讼代理人：刘春菊，女，系该社资产风险管理部副经理，特别授权代理。被告：昆明迎春商务咨询有限公司（以下简称迎春商务），统一社会信用代码：91530103MA6K3R5LX2，住所地云南省昆明市盘龙区，住所地云南省昆明市盘龙区世纪俊园********tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：崔先进，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：苏文涛、苗春艳，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。第三人：石林成安置业投资有限公司（以下简称成安置业），统一社会信用代码：91530126555119910X，住所地石林县鹿阜街道办事处阿诗玛，住所地石林县鹿阜街道办事处阿诗玛南路**='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李建辉，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁骏，男，系该公司职员，特别授权代理。委托诉讼代理人：张理燕，女，系该公司职员，特别授权代理。原告安信信托与被告江西建工、信用社龙泉分社、迎春商务，第三人成安置业执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安信信托向本院提出诉讼请求：判令改变石林县人民法院（2018）云0126执999号执行案作出的《关于石林成安置业投资有限公司名下位于石林县鹿阜旧城三元宫片区地面建筑物拍卖款分配方案》；判令在上述分配方案中原告应当优先分配87747708.3元的债权本金，土地使用权拍卖所得价款按原分配方案执行；本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告作为（2018）云0126执999号执行案的案外人在收到石林县人民法院作出的分配方案后在规定时限内提出了书面异议。原告认为该分配方案认定分配事实错误，侵害了原告的权益，具体体现在：分配方案第六项认定被告江西建工对“石林鹿城广场”E区在建工程进行首封的事实错误，因此将拍卖款扣除原告及第二被告享有土地使用权优先权的部分全额分配给被告江西建工是错误的。根据云南省高级人民法院（以下简称云南高院）（2017）云民初174号民事判决书记载，被告江西建工在2017年11月15日向云南高院提出保全申请，2017年12月1日云南高院才做出了保全裁定进行保全查封。而原告的保全查封在2017年4月18日就已经通过上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）进行，早于被告江西建工的查封，其不是首封。E期5栋建筑在评估时对部分在建工程进行划分剔除，未列为评估。在（2017）云民初174号民事判决作出后两个月，江西建工与成安置业、石林投资公司签订了调解协议，放弃了对成安置业3300万元的债权，江西建工出具《对账函》中的1700万元，在分配方案中应将江西建工的工程款本金扣除5000万元，不应参与分配。被告江西建工辩称，一、上海二中院《送达回证》（2017）沪02执保第61号并未加盖石林县房地产管理所的公章，据签名人反映已向上海二中院反馈该批在建工程并未在石林房管所备案，不能在石林房管所进行查封。《建设工程实际占有人成安公司书面材料一份-2017年4月18日》为虚假证据。2017年4月17日、18日，上海二中院并未在售楼部张贴《查封公告》。查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。诉争的地上建筑物还未进行权属登记，原告于2017年4月的保全查封并未通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，也并未在显著位置张贴公告。本案不能简单的适用“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物”之规定。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。鹿城广场E区地面建筑物并未在行政机构备案，上海二中院向房产管理部门发出协助执行通知书，当然不能视为法院查封了地面建筑物，故唯一有效的查封即现场查封。二、查封土地及于房屋是基于“房地一体”原则，其目的是保证房屋拍卖的整体性，确保房屋与土地最终的买受人、户主是一家，不会由于分别拍卖导致房地产市场的交易混乱，确保市场经济的稳定。但在实现债权的受偿时，并不能照搬“房地一体”原则，我国法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。《中华人民共和国宪法》第十条“城市的土地属于国家所有”第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”表明在我国，土地所有权实行国家所有和集体所有，公民个人享有房屋所有权，即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。因此，法律所要求的一体化，不是土地吸收其附属物的一体化，而是为了维持土地及附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。三、无生效判决确认某一债权人对鹿城广场E区地面建筑物有优先受偿权。江西建工于2018年1月4日查封鹿城广场E区地面建筑物，视为鹿城广场**地面建筑物首轮查封人。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条“执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”之规定，江西建工作为普通债权人，有权按照鹿城广场E区地面建筑物查封顺序受偿。在建工程的拍卖款项应当分配给江西建工，并未侵害抵押权人的利益，石林县法院的分配方案是有事实依据并符合法律规定的。四、调解协议书中3300万为E区工程款，即案外人石投公司预付给成安置业的购房款3300万元作为江西建工的该项目工程款支付，该3300万，云南高院已查清事实，（2017）云民初174号《民事判决书》第10页“双方一致认可E区工程已付工程款3300万，故石林成安公司尚欠江西建工的E区工程进度款为21532872元（54532872元-33000000元=21532872元）”。1700万元是案外人石投公司提供给江西建工的借款，双方签订了《借款合同》，与本案无关。被告信用社龙泉分社辩称，其作为拍卖资产的抵押权人应该对拍卖款优先受偿15,097,785.91元,同时除优先受偿部分以外欠其贷款剩余贷款本息应该按普通债权对拍卖款受偿。被告迎春商务辩称，一、原告对本案拍卖标的没有优先受偿权，对拍卖标的价款也不享有优先分配权。根据《物权法》第二百条：“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。抵押权的效力并不及于土地上的新增建筑物。”据此，原告对本案中土地上的建筑物并不享有优先受偿权。此外，原告对土地的查封期限是2017年4月18日到2020年4月17日,在此之前，迎春商务已在2015年5月13日就对拍卖标的进行了查封，此后还进行了续查封，原告不是拍卖标的的首封权利人。二、其系拍卖标的首封债权人,根据执行查封房地一体原则,拍卖标的价款在扣除土地上的优先受偿款项后，其对剩余款项享有优先分配权，理由如下：迎春商务于2015年5月13日申请昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）对拍卖标的土地进行了查封,并且到石林县国土资源局办理了查封登记，而债权人江西建工于2018年1月4日才申请云南高院对地上在建工程进行查封，并且未进行登记公示。查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。关于江西建工主张迎春商务未对在建工程单独查封的意见,最高人民法院在(2016)最高法执监204号执行裁定书中已表明了“同一被执行人的地上建筑物和土地使用权登记机关不是同一机关的，向任一机关办理首查封即为首查封，且产生房地一体查封的效力”的意见。本案拍卖标的包括土地使用权及地上建筑物的权利人均为被执行人，不符合査封土地的效力不及于地上建筑物的例外情况。迎春商务对拍卖标的查封是一个期间持续的查封,期间内在查封的土地上增加建筑物的，查封的效力从该建筑物形成时自然及于。未登记的查封效力不得对抗已查封登记的效力。本案中昆明中院对涉案标的查封进行了登记，但是云南高院(2016)云执保136号查封公告的查封行为并未进行登记，故云南高院(2016)云执保136号查封公告不能对抗昆明中院已登记的查封行为。江西建工未举证证明公告查封的整个过程，单凭一张查封公告不能证明已进行公告查封的事实。本案拍卖标的的地上部分并未取得施工许可证等证书，系违章建筑，不属于在建工程,只能视为地上附着物，不能脱离土地单独进行查封。迎春商务查封土地在前，应当将迎春商务认定为拍卖标的首封人，并优先于江西建工、安信信托清偿。江西建工参与分配的债权金额中应该扣除5000万元及相应的利息。第三人成安置业辩称，拍卖价格过低，远低于每平米3000元，给其带来了损失；在江西建工参与分配的总额中应当扣除5000万元。本院经审理认定事实如下：本院于2019年3月6日作出《关于石林成安置业投资有限公司名下位于石林县鹿阜旧城三元宫片区石国用（2012）字第002472号、石国用（2013）字第003854号、石国用（2013）字第003609号土地使用权及鹿城广场E区地面建筑物拍卖款分配方案》。另案，2017年12月1日，云南高院作出（2017）云民初174号民事裁定书，并于2018年1月4日对成安置业所有的位于石林县鹿阜旧城三元宫片区，土地使用权证号为：石国用（2012）字第002472号、石国用（2013）字第003854号、石国用（2013）字第003609号三宗土地使用权及位于石林县鹿城广场B区、C区、E区的在建工程进行查封，查封期限自2018年1月4日起至2021年1月3日止。2018年6月12日，云南高院作出（2017）云民初174号民事判决书载明江西建工对成安置业享有合法债权，判决书认定的部分事实：“……成安置业于2016年12月23日审核后认为，鹿城广场E区已完工程量68166090元，按合同约定应付工程款为54532872元。……庭审中，双方一致认可成安置业共计支付工程款35700000元，……E期工程款已付款为33000000元”。后因成安置业未履行生效法律文书确定的义务，江西建工于2018年8月7日向云南高院申请强制执行，2018年8月8日，云南高院作出（2018）云执49号执行裁定书，指定昆明中院执行。2018年10月16日，昆明中院作出（2018）云01执1233号之一执行裁定书，指定由本院执行该案。本院依法以（2018）云0126执999号立案执行。2019年1月26日，本院依法委托具有相应资质的拍卖机构通过司法拍卖网络平台，进行公告后对涉案的标的进行司法拍卖以97151340.00元确认成交。2018年1月4日的云南高院（2016）云执保136号查封公告载明：“本院依据（2017）云民初174号民事裁定书，于2018年1月4日查封了石林成安置业投资有限公司所有的，位于云南省石林县鹿城广场******的在建工程。上述资产已由云南省高级人民法院依法查封，查封期限为三年，自2018年1月4日起至2021年1月3日止……”并粘贴于施工现场。（2016）云执保136号案件的两份送达回证载明，（2017）云民初174号民事裁定书、（2017）云执保136-1号协助执行通知书、（2016）云执保136号查封公告文书于2018年1月4日分别送达成安置业及石林县不动产登记中心。上海二中院（2017）沪民初228号、229号民事判决书载明安信信托对成安置业享有合法债权，并对石他项（2014）第000017号、石他项（2014）第000020号、石他项（2014）第000021号他项权利证明载明的土地使用权折价，或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。（2017）沪02民初228号裁定书、诉讼保全情况告知书及（2017）沪02执保第61号协助执行通知书执行事项载明：“轮候查封石林成安置业投资有限公司名下位于石林县鹿阜旧城改造三元宫片区土地使用权及地上在建工程（注：土地使用权证：石国用（2013）字第001966号、第002704号、第000613号、第000288号、第002997号、第003854号、第003609号；石国用（2012）字第002472号）……”。2017年4月18日的上海二中院送达回证上载明：“受送达人石林县房地产管理所，受送达人签名处时间为2017年4月17日”。昆明中院（2015）昆民三初字第311号民事裁定书、（2015）昆执保字第357号协助执行通知书载明：“案外原债权人李浩铭向昆明中院对成安置业的财产申请保全，昆明中院对石林县鹿阜旧城改造三元宫片区土地使用权（注：土地使用权证：第002472号；第003854号；第003609号）进行了查封，查封期限为2015年5月13日至2018年5月13日。”后，2018年5月4日，昆明中院对该三宗土地进行续封。（2015）昆民三初字第311号民事调解书载明案外人李浩铭对成安置业享有合法债权，（2017）云01执异418号执行裁定书载明案外人李浩铭将（2015）昆民三初字第311号民事调解书项下全部债权转让给迎春商务，迎春商务为（2017）云01执恢72号案件的申请执行人。（2016）云01民初1912号调解书载明信用社龙泉分社对成安置业享有合法债权。2014年1月27日的石他项（2014）第000022号土地他项权利证明书载明石国用（2012）第002472号土地他项权利人为信用社龙泉分社。另查明，石林彝族自治县城市更新改造矛盾纠纷人民调解委员会于2018年8月1日出具的成安置业、江西建工及案外人石林投资开发有限公司三方《调解协议书》载明：“石投公司预付给成安置业的购房款3300万元作为江西建工的该项目工程款支付，由石投公司引进新的投资人继续投资原鹿城广场E区项目，由新的投资方负责归还石投公司3300万元。江西建工与成安置业3300万元的工程款债权关系自然解除”。上述事实，有查封公告、协助执行通知书、送达回证、裁判文书、现场照片、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，案外人执行异议之诉案件由执行法院管辖。一审开庭审理前，执行案件因被指定执行等原因导致执行法院变更的，案外人执行异议之诉案件由变更后的人民法院管辖。变更后的人民法院是原执行法院的下级人民法院的，由原执行法院管辖。本案系2018年8月8日云南高院指定昆明中院执行，2018年10月16日昆明中院指定由本院执行该案。原告于2019年4月23日向本院提出执行分配方案异议之诉。参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。现原告对分配方案的第六项“江西省建工集团有限责任公司（E期在建工程首封）受偿87747708.3元”提出异议。作为执行分配方案异议之诉中的当事人，因对执行法院制作的执行分配方案有异议，作为执行依据的生效判决是否存在错误，不属于执行分配方案异议之诉的审理范围。查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。对不动产的查封，既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。而房屋在建工程一般都未履行登记手续，尚未领取产权证照，有关主管机关无法按人民法院协助执行通知书上的要求协助查封，因此，要使查封裁定书真正发挥其法律上的查封效力，除向被执行人送达民事裁定书外，还须在查封标的之上加贴封条或者张贴公告。云南高院于2018年1月4日将（2017）云民初174号民事裁定书、（2017）云执保136-1号协助执行通知书、（2016）云执保136号查封公告文书于2018年1月4日分别送达成安置业及石林县不动产登记中心，另在售楼中心及E区现场张贴公告，并提取保存有关财产权证照。江西建工系为鹿城广场**地面建筑物首轮查封人。对于原告诉称“江西建工放弃了对成安置业3300万元的债权，在分配方案中应将江西建工的工程款本金扣除3300万元”的问题，云南高院的判决书已评析，本院不再赘述。对于原告诉称“江西建工在2018年2月13日收到成安置业支付的1700万元，在分配方案中应将江西建工的工程款本金扣除1700万元”的问题，云南高院（2017）云民初174号案件的开庭时间为2018年3月27日，判决书落款日期为2018年6月12日，原告未提交足够充分的证据证实该款应该予以扣除。被告信用社龙泉分社、迎春商务、第三人成安置业辩称理由合理的部分，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十四条“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权金额的比例进行分配”之规定，本院《关于石林成安置业投资有限公司名下位于石林县鹿阜旧城三元宫片区地面建筑物拍卖款分配方案》：“一、标的物评估费（鉴定公司收取）126000元；二、案件执行费（石林县人民法院收取）：（2018）云0126执999号案150908元；三、网络司法拍卖辅助费（网拍公司收取）805856.7元；四、石林彝族自治县农村信用合作联社龙泉分社受偿3271204元[石国用（2012）字第002472号土地抵押权]；五、安信信托股份有限公司受偿5049663元[石国用（2013）字第003854号、石国用（2013）字第03609号土地抵押权]；六、江西省建工集团有限责任公司（E区在建工程首封）受偿87747708.3元。”中第六项“江西省建工集团有限责任公司（E区在建工程首封）受偿87747708.3元”符合法律规定。综上所述，原告申请撤销本院分配方案中第六项并采用其分配方案的诉讼请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第四十一条、第九十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条、第二十三条之规定，判决如下：驳回原告安信信托股份有限公司的诉讼请求。案件受理费480538元，由原告安信信托股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  汤 国人民陪审员  黄树祥人民陪审员  段祖利二〇一九年十二月二十日书 记 员  李俊丽