江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏04刑终393号原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）张建伟，男，1980年12月16日出生，汉族，大学本科文化，南京东鼎生物科技有限公司（以下简称东鼎公司）员工，户籍所在地河北省定州市。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人吴斌，广东广强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨铁，男，1971年6月27日出生，汉族，中专文化，东鼎公司员工，户籍所在地辽宁省昌图县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。上诉人（原审被告人）董玉龙，男，1974年11月5日出生，汉族，中专文化，东鼎公司员工，户籍所在地陕西省合阳县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。上诉人（原审被告人）李桂清，女，1962年5月12日出生，汉族，初中文化，东鼎公司员工，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。上诉人（原审被告人）张全涛，男，1982年10月11日出生，汉族，高中文化，东鼎公司员工，户籍所在地山东省单县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押常州市武进区看守所。辩护人温卓鹏，江苏东鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王良君，男，1973年9月15日出生，汉族，大专文化，东鼎公司员工，户籍所在地江苏省常州市新**。因本案于2018年6月22日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人陈轶斌，江苏东鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘玉艳，女，1981年9月22日出生，汉族，中专文化，东鼎公司员工，户籍所在地江苏省南京市栖霞区。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。上诉人（原审被告人）麻继宗，男，1985年5月4日出生，汉族，大学本科文化，东鼎公司员工，户籍所在地山西省汾阳市。因本案于2018年8月20日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。上诉人（原审被告人）刘孝华，男，1963年12月7日出生，汉族，高中文化，东鼎公司员工，户籍所在地辽宁省朝阳市喀喇沁左翼蒙古族自治县。因本案于2018年6月22日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人周敏，江苏天择律师事务所律师。辩护人耿梅花，江苏天择律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李成园，男，1983年4月28日出生，汉族，大专文化，东鼎公司员工，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人孙红明，北京大成（西安）律师事务所律师。原审被告人魏建花，女，1968年12月9日出生，汉族，初中文化，东鼎公司员工，户籍所在地山西省太原市万柏林区。因本案于2018年8月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于常州市看守所。江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人张建伟、杨铁、董玉龙、李桂清、张全涛、王良君、刘玉艳、麻继宗、刘孝华、李成园、魏建花犯诈骗罪一案，于2019年8月29日作出（2019）苏0412刑初636号刑事判决。被告人张建伟、杨铁、董玉龙、李桂清、张全涛、王良君、刘玉艳、麻继宗、刘孝华、李成园不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人张建伟、杨铁、董玉龙、李桂清、张全涛、王良君、刘玉艳、麻继宗、刘孝华、李成园、原审被告人魏建花，审查上诉人张建伟、杨铁、董玉龙、李桂清、张全涛、王良君、刘玉艳、麻继宗、刘孝华、李成园的上诉状，听取了本案辩护人的辩护意见，审阅本案卷宗材料，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2011年5月5日，陈海涛、葛玉梅（均另案处理）注册成立东鼎公司，经营范围包括保健食品销售等。2017年下半年，该公司开始销售保健品“同健牌益寿泰胶囊”，并贴“覆膜365”商标出售。为实现高价销售廉价保健品的目的（上述产品每瓶实际进价8.4元，实际售价415元），陈海涛创设了销售模式，即通过东鼎公司的招商部门联系各地的保健品经销商，以“宋庆龄基金会”、“全国老龄化爱心工程”赞助免费旅游为幌子，由经销商将自己的客户带至东鼎公司设立在浙江省湖州市安吉君和国际大酒店（以下简称湖州平台）、江苏省宜兴市天一度假村（以下简称拈花湾平台）的销售平台购买“覆膜365”产品。东鼎公司与经销商约定，销售得款四、六分成。经销商通过平时与客户接触，以及在“免费旅游”过程中，趁机打探老年客户的健康状况、经济能力、是否与子女同住、购买欲望等信息，并与东鼎公司相关人员共同召开“顾客分析会”，根据所打探的信息，分析客户的薄弱点，有针对性地进行“攻单”（让客户购买产品）。东鼎公司人员通过召开会议的方式，指使员工冒充知名医院的专家、教授上台宣讲癌症的危害与预防知识及“一滴血检测”（谎称一滴血即可检测患癌风险，该检测方法由清华大学罗永章教授发明），谎称所销售的“覆膜365”产品有防癌、抗癌功效，且购买该产品还享有“宋庆龄基金会”补贴，以提供免费检测为诱饵，诱骗老年客户参加“一滴血检测”，谎称血样将连夜送至北京进行检测，再根据事先打探的客户健康信息伪造检测报告，制造该检测报告真实、有效的假象。最后指使员工冒充知名医院专家、教授对老年客户进行“一对一咨询”，对照检测报告恐吓老年客户存在患癌风险，诱骗他们高价购买“覆膜365”产品。并对没有购买意向的客户进行隔离，以免影响“攻单”效果。为防范公安机关查处，东鼎公司制定规章制度，定期销毁伪造的检测报告及提货单、财务报表，定期清除聊天记录、电子数据。本案十一名被告人在会销中假冒知名医院的专家、教授，利用伪造的检测报告恐吓老年人有患癌风险，谎称所销售的“覆膜365”产品有防癌、抗癌功效，诱骗他们高价购买。其中被告人张建伟、杨铁还负责在会议中假冒罗永章教授团队成员、知名医院专家、教授讲课，宣传该保健品的防癌、抗癌功效。2017年12月2日至2018年6月21日期间，本案十一名被告人在65场拈花湾平台会期及6场湖州平台会期中，骗取168名被害人共计2163875元。其中，被告人张建伟全案参与65场拈花湾平台会期及6场湖州平台会期，涉案金额2163875元；被告人杨铁实际参与46场拈花湾平台会期及6场湖州平台会期，涉案金额1997495元；被告人董玉龙实际参与62场拈花湾平台会期及6场湖州平台会期，涉案金额2141505元；被告人李桂清实际参与37场拈花湾平台会期及6场湖州平台会期，涉案金额1859395元；被告人张全涛实际参与40场拈花湾平台会期及6场湖州平台会期，涉案金额1561900元；被告人王良君实际参与36场拈花湾平台会期及6场湖州平台会期，涉案金额1518975元；被告人刘玉艳实际参与22场拈花湾平台会期，涉案金额1184995元；被告人麻继宗实际参与18场拈花湾平台会期及3场湖州平台会期，涉案金额873780元；被告人刘孝华实际参与11场拈花湾平台会期及3场湖州平台会期，涉案金额790730元；被告人魏建花实际参与14场拈花湾平台会期及2场湖州平台会期，涉案金额694120元；被告人李成园实际参与9场拈花湾平台会期及2场湖州平台会期，涉案金额510590元。2018年6月21日，被告人张建伟、杨铁、王良君、董玉龙、刘玉艳、李桂清、张全涛、李成园在拈花湾平台假冒医院专家教授身份诱骗老年人购买“覆膜365”保健品时，被公安机关当场抓获。经常州市食品药品监督检验中心抽样检验，“覆膜365”保健品大肠杆菌超标。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并确认的被告人供述，左巧娣、沈杏娣、张凤娣等168名被害人的陈述及提供的购买产品照片、收款收据，证人刘某、刘某甲、鲁某、佴某、姜某、谢某、蒋某、金某、王某、芮某、张某、刘某乙、彭某、朱某等人的证言，常州市公安局武进分局出具的辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录，常州市食品药品监督检验中心出具的检验报告等证据证实。原审法院审理期间，经销商退出了部分赃款，目前尚有67名被害人赃款共计969030元没有退赔。原审法院认为，被告人张建伟、杨铁、董玉龙、李桂清、张全涛、王良君、刘玉艳、麻继宗、刘孝华、魏建花、李成园，在他人纠集下，组成较为固定的犯罪组织，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，属犯罪集团。本案十一名被告人受人指使参与诈骗，在犯罪集团中起次要作用，均属从犯，依法可从轻或减轻处罚。除被告人王良君外，其余十名被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本案各被告人系对老年人实施诈骗，应酌情从重处罚。综上，对各被告人减轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控十一名被告人犯诈骗罪，罪名成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告人张建伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从2018年6月21日起至2024年6月20日止），并处罚金人民币六万元。被告人杨铁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从2018年6月21日起至2024年6月20日止），并处罚金人民币六万元。被告人董玉龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从2018年6月21日起至2024年6月20日止），并处罚金人民币六万元。被告人李桂清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从2018年6月21日起至2023年6月20日止），并处罚金人民币五万元。被告人张全涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从2018年6月21日起至2023年6月20日止），并处罚金人民币五万元。被告人王良君犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从2018年6月22日起至2023年6月21日止），并处罚金人民币五万元。被告人刘玉艳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从2018年6月21日起至2022年6月20日止），并处罚金人民币四万元。被告人麻继宗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月（刑期从2018年8月20日起至2022年5月19日止），并处罚金人民币四万元。被告人刘孝华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从2018年6月22日起至2021年12月21日止），并处罚金人民币四万元。被告人魏建花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从018年8月21日起至2021年11月20日止），并处罚金人民币三万元。被告人李成园犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从2018年6月21日起至2021年6月20日止），并处罚金人民币三万元。上列被告人的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳完毕。二、责令各被告人退赔被害人经济损失。上诉人（原审被告人）张建伟不服，提出上诉称，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪或改判较轻的刑罚。一、本案对案件事实的认定错误，本人没有诈骗的主观故意。二、本案法律适用错误，明显违背了刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则。三、即使构成诈骗罪，一审法院量刑畸重。上诉人张建伟的辩护人提出如下辩护意见：一、本案认定张建伟等十一人属于犯罪集团，属于认定错误，应当予以纠正，并依法从轻处罚。东鼎公司属于依法注册的公司，公司领导为陈海涛、葛玉梅等人，公司由陈海涛等人创建;而张建伟等十一人只是在公司总部领导下的一个小团队，他们十一人均为销售人员(或者讲师)，是受他人雇佣，并不是组织者、领导者和指挥者，他们这十一人的培训、销售模式、入职、面试、工资和提成，均由东鼎公司的领导或者其他负责人进行对接，并不是由这十一人的任何一位进行组织、领导或者指挥，不应认定属于犯罪集团。二、本案审理期间，经销商退出了部分赃款，降低了对本案被害人的影响以及社会危害性。虽然该退赔退赃并不是张建伟等十一人的行为，但是经销商的退赔退赃实际上是等同于本案涉案金额的退赔退赃，因此，对张建伟等十一人依法可以从轻处罚。三、一审判决结果对张建伟等十一人的量刑明显畸重，恳求二审法院依法改判较轻的刑罚。上诉人（原审被告人）杨铁不服，提出上诉称，对一审法院对本案的定性和诈骗金额的认定不予认可。一、一审法院认定的诈骗金额与本人无关，本人只拿工资、出场费和提成，主观上不知道犯法，受公司蒙蔽。二、本人并没有非法占有他人财物的目的，所有的犯罪行为都是陈海涛一人所为，与本人无关。三、本案经销商是缓刑，没有他们就没有顾客，没有顾客就没有我们的基地，本人要求改判缓刑。上诉人（原审被告人）董玉龙不服，提出上诉称，请求撤销一审判决，依法重新认定上诉人在共同犯罪中出场次数以及涉案犯罪金额，并区分上诉人个人的实际销售金额。一、上诉人对定罪无异议，对一审法院认定的出场次数和金额存在异议。应当详细查明上诉人的犯罪场次以及犯罪金额。不能以会期销售的总金额计算诈骗金额。集体的统一亮相、相互站台、制造声势不能仅仅凭此来证明上诉人有诈骗故意。在共同犯罪中所起的作用不同，所收取的报酬也不一样，二审法院应当审核上诉人个人在共同犯罪中实际的销售金额，与本案其他从犯相区分。二、本案所涉被告人均为诈骗罪从犯，但上诉人认为从犯也要按照各自的作用来确定量刑。但一审量刑过重。上诉人（原审被告人）李桂清不服，提出上诉称，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪或改判较轻的刑罚。一、本案对案件事实的认定错误，本人没有诈骗的主观故意。二、本案法律适用错误，明显违背了刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则。三、即使构成诈骗罪，一审法院量刑畸重。上诉人（原审被告人）张全涛不服，提出上诉称，请求依法撤销原判，改判减轻上诉人的量刑。一、本人系通过正规途径进入公司，不知道有违法行为，通过公司培训成为一名咨询老师，按公司规定由领导安排和代理商的指使完成工作。本人只是执行安排，没有收取客户一分钱。二、本人出场次数严重失实。三、本人不接受总体金额作为犯罪金额的认定。上诉人张全涛的辩护人提出如下辩护意见：一、本案认定张全涛等11人属犯罪集团，属于认定错误，应当予以纠正，并依法从轻处罚。本案东鼎公司系证照齐全，有保健品销售资质的合法经营主体、销售主体。东鼎公司销售的是具有国家批准的保健食品批号的合格产品。上诉人通过正规途径经面试合格后进入东鼎公司工作，且东鼎公司对上诉人进行了相关培训，并在东鼎公司相关领导的安排下至相关平台工作，处于被管理的地位。本案11人并非为了共同实施犯罪而有目的的组成犯罪集团，也没有明显的首要分子。二、一审判决认定上诉人的涉案金额与事实不符。上诉人于2017年12月中旬入职东鼎公司，12月出场一次。2018年1月初回到东鼎公司培训，1月16日公司放假回家。2018年3月底继续在公司培训，2018年4月初到宜兴拈花湾平台，共出场11至13场左右。2018年4月底放假，2018年5月在山东。2018年6月在湖州平台共出场2到3场。该事实公司鲁某，平台主任佴某能够证实。与公诉机关指控的上诉人参与44场会期有较大出入。三、本案审理期间，经销商退出了部分赃款，使受害人的损失得到了一定的弥补，降低了上诉人犯罪行为的社会危害性，对上诉人可以从轻处罚。四、上诉人系初犯、坦白、从犯，主观恶性较小，恳请二审法院对上诉人在原判刑罚的基础上并结合本案的实际情况酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）王良君不服，提出上诉称，请求撤销原判，依法予以改判。一、本案事实不清，东鼎公司三证齐全，有合法销售保健品资格，即使本案涉案公司的销售方式可能涉嫌违规，也应定性为民事欺诈。本人通过正规渠道入职公司，工作系公司安排，不存在诈骗的主观故意，上诉人的收入为正常工资收入。二、证据方面，原判认定本人参与会期、场次有误，涉案金额1534120元证据不足。办案机关在未对涉案金额及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，不能以该数额定罪处罚。上诉人王良君的辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决对定罪量刑的关键证据认定事实不清、证据不足。根据工商信息等相关证据显示，案涉东鼎公司系三证齐全、有保健品销售资质的合法主体，销售的国泰同康保健食品系武汉宝龙堂生物科技有限责任公司生产的，是具有国家批准的保健食品批号的合格产品，且本案存在大量退货、退款的事实，一审判决没有采信该事实、证据，涉案金额没有一审判决认定那么高。一审判决认定上诉人王良君实际参与36场拈花湾平台会期及6场湖州平台会期，涉案金额1518975元，侦查机关并未对涉案金额的认定及相关证据进行司法会计鉴定，且上诉人对此不予认可，相关证据真实性存疑，不能以该数额作为定罪处罚的依据。二、一审判决对上诉人王良君量刑过重，上诉人王良君是通过正规渠道应聘进入东鼎公司的，东鼎公司是一家具有合法资质的经营主体，销售保健品也是通过合法主体生产的具有产品批号的合格产品，消费者可以申请退货、退款，上诉人作为一个普通的主体，不具有审核东鼎公司销售行为是否系诈骗行为的能力，站在上诉人的角度，其销售手段只是为了提高销售量作出的夸大宣传，即使该销售手段存在部分违规，也属于是民事欺诈，上诉人自身也是受东鼎公司蒙蔽的受害者，对其应减轻处罚。上诉人（原审被告人）刘玉艳不服，提出上诉称，因诈骗被判有期徒刑四年，对此一审判决有异议。上诉人（原审被告人）麻继宗不服，提出上诉称，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，发回重审或改判上诉人无罪。一、一审认定事实错误。本人主观上不具有诈骗故意、目的和动机，自己所获报酬是公司根据规章制度以及按劳分配支付的，并非从受害人处直接获得。客观上本人不具有刑法意义上的诈骗。自己并不知情产品价格与功效，始终是被动的按公司设定程序，包括冒充身份，目的是推销产品，促进交易，最多是民事欺诈。二、法律适用不当、判罚不公，违反罪刑法定和罪刑相适应原则。三、异地羁押五天没有算刑期。上诉人（原审被告人）刘孝华不服，提出上诉称，请求判处缓刑。由于家庭生活困难，误入犯罪公司工作。愿尽力分期交纳罚金。上诉人刘孝华的辩护人提出如下辩护意见：一、南京东鼎公司为合法经营企业，有销售保健品的合法资质，而且销售的是具有国家批准的保健食品批号的合格产品。此前提下，刘孝华应聘入职，接受公司的日常培训及管理，并未认识到东鼎公司从事犯罪行为，而一直当作是自己的工作来完成，并且本案所销售保健品有抗基因突变功效刘孝华错误的认为其具有防癌功效，综合全案来看，他本身也是本案的受害方。二、公诉机关指控刘孝华诈骗金额790730元证据不足，据以指控的证据材料为被害人的询问笔录，主观性较强，并且本案证据显示东鼎公司及其相关平台在销售案涉保健品的过程中存在大量退货、退款的事实，而本案公诉机关并未从销售金额中予以扣除，而是将全部销售金额一并认定成诈骗数额。三、刘孝华在该案中获取的报酬是工资加提成，其获得的收入不与销售金额挂钩，与诈骗金额多少无关，公诉机关按全案的诈骗金额来量刑，对其量刑偏高，没有按其从事的犯罪行为与承担的刑事责任综合考虑本案情形。四、原审法院判决量刑过重。刘孝华系初犯、从犯，具有坦白情节，没有犯罪前科，家庭负担较重，其初衷只是为了找份工作，才会误入岐途，主观恶性小，请求从轻处罚。上诉人（原审被告人）李成园不服，提出上诉称，请求依法撤销一审判决，改判上诉人无罪或者缓刑。一、一审判决认定不清、证据不足。认定场次和金额远远高于本人参与的会期和金额。二、本案法律适用错误，违背了刑法谦抑性原则和罪刑法定原则。三、即使构成诈骗罪，一审法院对本人量刑明显畸重。上诉人李成园的辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决认定李成园在2018.5.22-2018.5.23及2018.5.26-2018.5.27拈花湾平台的涉案金额计算错误，事实认定不清，认定金额远远大于回款总金额，明显与事实不符。2018.5.22-2018.5.23在拈花湾平台宗明19840元、朱其贤及许秀英共计39800元，曹雨震19900元，共计金额79540元。一审法院认定金额99640元与事实不符，应从李成园涉案总金额中扣除20100元。依据5.26-5.27日拈花湾平台顾客登记表可知，贺某购买数量为36瓶，涉及金额应为14880元，一审法院计算错误，计算涉及金额为29760元，显然应当扣减一审法院错误计算的金额14880元。李成园在2018.5.26-2018.5.27在拈花湾平台湖州所涉及余旭红市场33830元、常州郑杰市场59720元，共计93550元。显然，一审法院认定金额144500元与事实不符，应从李成园涉案总金额中扣除50950元。因此，在拈花湾平台5.22-5.23及5.26-5.27均计算李成园涉案金额有误，应当扣减20100元及50950元，共计扣减71050元。李成园的涉案金额应以510590-71050元＝439540元作为依据。二、李成园主观上没有实施诈骗的犯罪故意。李成园按照公司要求进行销售的行为在其主观意愿里最多是商业行为中的民事欺诈，并没有实施刑事犯罪中诈骗的故意。三、李成园在共同犯罪中起到次要作用或辅助作用，为从犯，依法可以从轻或减轻处罚。四、李成园获赃较少。从犯罪收益的分配情况看，李成园的工资收入归入其诈骗的金额并无法律依据。对比同案中其他犯罪嫌疑人，李成园的非法获利数额是最小的，同时也说明了其在整个诈骗过程中所起的作用也最小。五、李成园系初犯和偶犯，并愿意认罪认罚。因此，李成园在本案中系从犯、初犯和偶犯，应予以从轻、减轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间，上诉人未提交新证据。针对上诉人张建伟及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案证据证实，张建伟明知销售系采用虚构名目、编造专家身份、伪造体检报告、夸大老年人病情等手段，致使被害人对其自身身体状况及案涉保健品具有针对性的治疗功效等事实产生错误认识，导致被害人受骗从而高价购买保健品，并在共同犯罪中起较大的辅助作用，其应对其工作过程中所涉的诈骗行为负相应刑事责任。根据本案事实，张建伟与其他人员相互协作、配合，集体统一亮相、站台，相互制造声势，在他人纠集下，组成较为固定的犯罪组织，属于共同犯罪中的犯罪集团，其是否属于组织者、领导者或指挥者，不影响其犯罪集团成员的身份。至于东鼎公司是否具有合法资质、销售过程中存在的退货、退款行为，以及事后经销商是否退赔退赃等事实，均非考量张建伟本人犯罪构成、作用大小和其行为所产生社会危害性的因素，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。针对上诉人杨铁、董玉龙、李桂清、刘玉艳、麻继宗的上诉理由，本院认为，杨铁、董玉龙、李桂清、刘玉艳、麻继宗在共同犯罪中，与受骗老年人直接接触，通过宣讲、编造专家身份、利用伪造的体检报告针对性的夸大老年人病情等手段，使被害人对其自身身体状况及本案所涉保健品具有治疗功效等事实产生错误认识，从而导致被害人受骗高价购买保健品，且其提成收入的构成系来源于老年人购买保健品的数量，故其明知所涉行为违法，具有非法占有目的。杨铁、董玉龙、李桂清所参与会期、场次以及犯罪数额，有被告人供述、被害人陈述、收据、经销商的证言等相互印证，本案涉案人员共同参与、互相协作，根据部分行为共同责任，其犯罪金额应以平台销售金额为基础，结合各涉案人员出勤时间等予以综合认定。故上诉人杨铁、董玉龙、李桂清关于犯罪金额应当以其个人的实际销售金额为准的上诉理由，无法律依据。原审法院根据杨铁、董玉龙、李桂清、刘玉艳、麻继宗的犯罪金额及在整个共同犯罪中所起的作用，在量刑时予以综合考虑，并无不当。另根据在案证据证实，上诉人麻继宗于2018年8月20日被拘留，其羁押天数不存在错误。故对上述上诉理由，本院均不予采纳。针对上诉人张全涛、王良君、刘孝华及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见，经查，本案相关人员互相配合协作，相互支撑犯意，共同实施诈骗，组织成员固定，属于共同犯罪中的犯罪集团。张全涛、王良君、刘孝华明知或者应当知道其所处平台销售模式采用前述诈骗手段骗取他人钱财，仍按指示参与犯罪活动、接受相关工作安排，其行为已构成诈骗罪。上述涉案人员具有完全行为能力，对明显虚构事实、隐瞒真相的违法销售手段本应具备相应的自我觉察和甄别能力，更不应明知违法而屡次参与，至于就职公司是否具备合法资质和销售资质、入职途径是否正规、是否被动履行职责，均不影响张全涛、王良君、刘孝华在本次犯罪中所体现出来的欺诈行为特征。根据部分行为共同责任，原审法院以平台销售金额为基础，结合各涉案人员出勤时间综合认定张全涛、王良君、刘孝华的犯罪数额，并结合上述人员在共同犯罪中所起的作用予以量刑，并无不当。故对上述理由和辩护意见，本院均不予采纳。针对上诉人李成园及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查，根据在案证据证实，东鼎公司与经销商之间的销售得款以四、六比例进行分成，故涉案经销商的回款金额仅为犯罪金额的一部分，上诉人李成园的辩护人关于应当以经销商回款金额作为犯罪数额的辩护意见无事实依据。李成园的辩护人提出，原审法院认定本案被害人贺某的被骗数额与5.26-5.27日“拈花湾平台顾客登记表”中登记的“36瓶”不符。经查，根据被害人贺某陈述以及收据，可以证实被害人贺某所购买涉案保健品数量为72瓶，支付金额为29760元，故被害人贺某的受骗金额应以其能互相印证的陈述和书证为准。李成园明知销售平台以免费旅游为幌子，采用虚构名目、编造专家身份、伪造体检报告、夸大老年人病情等手段，致使被害人对其自身身体状况及本案所涉保健品具有针对性的治疗功效等事实产生错误认识，从而导致被害人高价购买保健品，仍与他人配合共同实施犯罪，其应当认识到其行为的性质以及危害结果，但仍在管理人员的指示下接受相应的工作安排，参与实施诈骗。其行为及其所产生的危害结果，显然不属于商业行为中的“民事欺诈”范畴，对李成园犯罪行为和危害程度的评价，不应仅考虑其实际获利数额的大小，还应结合其主观心态、在共同犯罪中的作用、涉案犯罪金额等综合予以考虑，原审法院对李成园犯罪行为的认定以及量刑并无不当，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人张建伟、杨铁、董玉龙、李桂清、张全涛、王良君、刘玉艳、麻继宗、刘孝华、李成园、原审被告人魏建花以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段，骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，系共同犯罪，属犯罪集团。上诉人张建伟、杨铁、董玉龙、李桂清、张全涛、王良君、刘玉艳、麻继宗、刘孝华、李成园、原审被告人魏建花在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应综合考虑上述人员的职(岗)位、在职时间、参与程度等情况予以区别量刑。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋继业审 判 员 王 伟审 判 员 金晔茹二〇一九年十二月十日法官助理 万海峰书 记 员 陆晨浩