北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7978号上诉人（原审原告）：成都良师益友科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区。法定代表人：欧阳丹，总经理。委托诉讼代理人：刘琛，北京知果律师事务所律师。委托诉讼代理人：田强，北京润川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人成都良师益友科技有限公司（简称良师益友公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11986号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：良师益友公司。2．申请号：24098142。3．申请日期：2017年5月12日。4．标志：5．指定使用服务（第35类）：广告等。二、引证商标（一）引证商标一1．权利人：上海薄荷信息科技有限公司。2．注册号：15850880。3．申请日期：2014年12月3日。4．标志：5．核定使用服务（第35类）：寻找赞助等。6．专用期限至2026年3月20日。（二）引证商标二1．权利人：北京谭阁美饭店管理有限公司。2．注册号：6584070。3．申请日期：2008年3月7日。4．标志：5．核定使用服务（第35类）：饭店商业管理（替他人）。6．专用期限至2022年2月13日。（三）引证商标三1．权利人：四川华惠实业有限公司。2．注册号：5846863。3．申请日期：2007年1月15日。4．标志：5．核定使用服务（第35类）：饭店商业管理等。6．专用期限至2020年4月13日。（四）引证商标五1．权利人：NEWZEALANDMINTLIMITED。2．注册号：G1163413S。3．申请日期：2013年6月29日。4．标志：5．核定使用服务（第35类）：广告和推广宣传服务等。6．专用期限至2022年12月20日。三、被诉决定2018年9月27日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）作出商评字[2018]第175370号《关于第24098142号“mintEnglish”商标驳回复审决定书》。认定：诉争商标与引证商标一、二、三、五构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指之情形，决定：诉争商标予以驳回。四、其他事实原审诉讼中，国家知识产权局提交了诉争商标档案、引证商标档案、良师益友公司在商标评审程序中提交的复审申请书复印件及光盘、商标驳回通知书复印件等证据。良师益友公司在原审诉讼阶段没有提交新的证据。原审庭审中，良师益友公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或者类似服务不持异议。另查，“MINT”作为英文具有“薄荷”的含义。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，鉴于良师益友公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，故本案的关键在于诉争商标与各引证商标是否构成近似商标以及在同一种或类似服务上共存是否会导致相关公众的混淆误认。诉争商标引证商标一、二、三、五均含有“薄荷”或英文“MINT”，指向事物相同，相关公众容易认为其为系列商标或具有某种关联。诉争商标与各引证商标使用在同一种或者类似服务上，相关公众容易对服务来源产生混淆误认。良师益友公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用足以和各引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标一、二、三、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定对此认定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回良师益友公司的诉讼请求。良师益友公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标二、三已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。二、诉争商标与各引证商标在整体外观、视觉效果、文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且其他与本案情况相类似的商标已被获准注册，为保持审查一致性，诉争商标也应获准注册。三、诉争商标经使用已具有较高知名度与影响力，与良师益友公司形成了唯一对应关系，诉争商标若被驳回申请将造成不良社会影响。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标指定使用的服务为第35类（3501-3503；3506类似群）“广告；特许经营的商业管理；替他人推销；复印服务”等；引证商标一核定使用的服务为第35类（3506-3509类似群）“对购买订单进行行政处理；寻找赞助；销售展示架出租”等。引证商标五的商标档案显示“更正转新申请此件无效”。二审诉讼中，良师益友公司提交了2019年5月6日发布的第1646期商标公告及引证商标五的信息查询页打印件。其中，第1646期商标公告显示，引证商标二、三因连续三年不使用在全部服务上予以撤销；引证商标五的信息查询页显示，该商标状态为无效。国家知识产权局对上述事实均予以认可。以上事实，有第1646期商标公告、诉争商标档案、引证商标五的商标档案及信息查询页打印件等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或存在密切关系的服务。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，引证商标二、三在全部服务上已经被撤销并公告，引证商标五已无效，均不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“复印服务”与引证商标一核定使用的“对购买订单进行行政处理”服务在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，属于同一种或类似服务；但是，诉争商标指定使用的“广告；特许经营的商业管理；替他人推销”等其余服务与引证商标一核定使用的服务在服务目的、内容、方式、对象等方面差异较大，不属于同一种或类似服务。诉争商标由英文“mintEnglish”构成，其中“mint”可翻译为“薄荷”；引证商标一由汉字“薄荷”及叶片图形组合构成，两商标在含义等方面相近，构成近似商标。诉争商标若与引证商标一在类似服务上共存，易导致相关公众产生混淆和误认。良师益友公司提交的证据不足以证明诉争商标在“复印服务”上经过使用足以与引证商标一相区分。因此，诉争商标指定使用在“复印服务”服务上与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用在其余服务上与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，即引证商标二、三、五不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实基础上对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由良师益友公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。良师益友公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初11986号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第175370号《关于第24098142号“mintEnglish”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就成都良师益友科技有限公司针对第24098142号“mintEnglish”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由成都良师益友科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十二月十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰