广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22589号上诉人（原审被告）：广州永丽健身有限公司。法定代表人：黄剑。委托诉讼代理人：马勇，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：洪俊卿。委托诉讼代理人：郑兵，广东民诚众信律师事务所律师。上诉人广州永丽健身有限公司（以下简称永丽健身公司）因与被上诉人洪俊卿服务合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。永丽健身公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决继续履行2017年12月29日签订的私教协议书，一直履行到永丽健身公司给洪俊卿上完剩余的38节私教课为止。事实与理由：一、洪俊卿是永丽健身公司的一名会员，为了减脂塑形，洪俊卿在2017年1月4日与永丽健身公司的私人教练廖志媚签订了私教协议书，洪俊卿买了廖志媚教练48节私教课，总金额为11640元。2017年7月25日洪俊卿与永丽健身公司的私人教练胡敏签订了私教协议书，洪俊卿买了胡敏教练4节私教课，每节300元，总金额为1200元。2017年7月21日洪俊卿与永丽健身公司的私人教练胡晶签订了私教协议，洪俊卿买了胡晶教练17节私教课，每节课240元，总金额为4080元。2017年9月11日永丽健身公司与洪俊卿又续签了胡晶教练31节私教课，每节250元，总金额为7750元。2017年12月29日永丽健身公司又再一次与胡晶教练续签了一份私教协议书，洪俊卿又续买了胡晶教练40节私教课。每节250元，总金额为10000元。由于洪俊卿提出手头钱不够，为此洪俊卿于2017年12月29日交了私教费5000元，2017年12月31日交了私教费3000元，2018年1月9日交了私教费2000元，洪俊卿在永丽健身公司2017年1月4日至2017年12月29日共计买私教课金额为34420元。二、2018年3月初，胡晶教练因为家庭原因从永丽健身公司离职后，永丽健身公司的负责人考虑到2017年7月15日至25日胡敏教练曾经给洪俊卿上过四节私教课，洪俊卿比较满意，为此，永丽健身公司的负责人就与洪俊卿协商由胡敏教练给洪俊卿继续上完与胡晶教练签订的全部私教课，洪俊卿同意了，这样从2018年3月20日至2018年7月20日胡敏教练先后给洪俊卿上私教课23节，在这期间洪俊卿从未向永丽健身公司投诉过胡敏教练，洪俊卿与胡敏教练之间相处的也很好。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条的规定，结合本案，当与洪俊卿签订私教协议的胡晶教练2018年3月初离职后，洪俊卿有权力要求继续履行2017年12月29日签订的私教协议书，洪俊卿也有权力终止该私教协议书，要求永丽健身公司为退回来上的私教课的预付款和利息。但本案的事实是，洪俊卿选择了继续履行私教协议书，接受了胡敏教练继续给洪俊卿上完与胡晶教练员签订的所有私教课，从2018年3月20日至2018年7月20日，胡敏给洪俊卿上私教课23节这一事实充分证明洪俊卿与胡晶教练签订的私教协议在继续履行的事实。按照《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，洪俊卿选择了继续履行与胡晶教练签订的私教协议，如果永丽健身公司不存在《中华人民共和国消费者权益保护法》第九十四条规定的合约法定解除的情况，只要2017年12月29日洪俊卿与胡晶教练签订的私教协议书没有被依法解除，那么洪俊卿是不能单方毁约，要求永丽健身公司退回预付款和利息，因为2017年12月29日洪俊卿与胡晶教练签订的私教协议是受《中华人民共和国合同法》保护的，不经法定程序不得随意解除。当2017年12月29日洪俊卿与胡晶教练签订的私教协议，从2018年3月20日由永丽健身公司的私人教练胡敏代替胡晶继续履行到2018年7月20日后，不知什么原因，洪俊卿就不来继续上私教课了，也没有与永丽健身公司进行过任何交流，在2018年10月8日，永丽健身公司收到了一份律师函，要求解除2017年2月29日签订的私教协议，退回9500元给洪俊卿。洪俊卿在一审中陈述：“不再继续上课的主要原因为胡晶教练于2018年3月辞职了，永丽健身公司未与其协商就更换了男教练，该男教练上了二节课后，在未与其协商的情况下又换了另一个男教练，故永丽健身公司上述调换教练的做法不能达到训练效果。”该陈述并非洪俊卿本人陈述，系其代理律师编造。本案的事实是，胡晶教练在2018年3月份离职后，永丽健身公司的负责人与洪俊卿协商，由胡敏代替胡晶继续履行私教协议且洪俊卿同意了，从2018年3月20日至2018年7月20日，胡敏教练先后共计给洪俊卿上私教课23节，2018年7月20日洪俊卿没有做任何解释就不再来上私教课了，当胡敏教练打电话给洪俊卿时，洪俊卿先是称自己在生理周期不方便健身，之后永丽健身公司的教练胡敏就没有给洪俊卿打电话了，因为永丽健身公司不存在过错，所以洪俊卿单方终止私教协议，这个责任应该由洪俊卿自己承担，洪俊卿没有权利要求永丽健身公司返还9500元和利息，而是应该继续履行私教协议书。三、2017年12月29日双方签订的私教协议是受《中华人民共和国合同法》保护的，即使要解除也必须按照法律程序办，律师函是没有权力解除私教协议书的。本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形。而且洪俊卿放弃了要求退预付款和利息的权利，选择了继续履行私教协议书，当该私教协议书重新继续从2018年3月20日履行至2018年7月20日时，在该私教协议没有被依法解除的情况下，在永丽健身公司不存在违约的情况下，洪俊卿没有权力在2018年10月8日要求永丽健身公司退回预付款9500元。四、2017年12月29日永丽健身公司与洪俊卿签订的私教协议书上没有明确规定永丽健身公司给洪俊卿上私教课应该达到什么锻炼效果，既然私教协议书上没有明确规定，洪俊卿没有理由认为更换教练员不能达到其预想的私教效果。并且洪俊卿的预想的私教效果与双方签订的私教协议书无关。当双方关于私教协议发生纠纷，认定谁是谁非根据的就是私教协议书，谁违约，谁就应该承担相应的责任。一审法院对本案进行审理后认定双方签订的私教协议第六条违反法律规定，因此认定该条款无效，这一认定永丽健身公司认为正确的，根据合同法第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。综上，请求二审法院支持永丽健身公司的上诉请求。二审庭审中，永丽健身公司增加要求判令洪俊卿承担本案一、二审案件受理费的上诉请求。洪俊卿答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求二审法院维持原判。洪俊卿向一审法院提出诉讼请求：1、永丽健身公司向洪俊卿返还服务费9500元及利息(从2018年10月8日起按年利率6%计付至清偿款项之日止)；2、永丽健身公司依法三倍赔偿洪俊卿28500元；3、本案诉讼费用由永丽健身公司承担。一审法院经审理查明：皇家永丽游泳健身公馆系由永丽健身公司实际经营开办。2017年12月29日，洪俊卿与皇家永丽游泳健身公馆签订一份《私人教练协议书》，约定：洪俊卿向皇家永丽游泳健身公馆购买私教课程，执行教练为胡晶，购买课时为40节，单节课价格为250元，总金额1万元，课程销售日期为2017年12月29日，课程失效日期为2018年12月31日，课程属于续课；私教课程条款中约定“如教练受伤、调岗、离职，出差或任何因素不能继续为会员提供私教课程服务，皇家永丽游泳健身公馆持有为会员更换同等或以上级私教的权力”。签订上述协议书之后，洪俊卿分三次向永丽健身公司交纳了私教费用共计1万元，永丽健身公司出具了三张收据。庭审中，双方确认对于上述协议书，洪俊卿仅上了2节课，每节课为250元。洪俊卿述称其不再继续上课的主要原因为：胡晶教练(女)于2018年3月辞职了，永丽健身公司未与其协商就更换了男教练，该男教练上了二节课之后，在未与其协商的情况下又更换了另一个男教练，故永丽健身公司上述调换教练的做法不能达到训练效果。永丽健身公司确认在签订涉案协议书后，胡晶教练没有给洪俊卿上过课，之后系安排男教练胡敏为洪俊卿上了二节课，之后并没有再更换教练。永丽健身公司述称其内部并没有设定教练等级。另查，洪俊卿在签订涉案《私人教练协议书》之前也与永丽健身公司签订过《私人教练协议书》，当时签约的教练一直是胡晶。永丽健身公司亦确认与洪俊卿之前也签订过《私人教练协议书》，但之前服务过洪俊卿的教练有胡晶、胡敏、蒙正、廖志媚等。洪俊卿主张其于2018年10月8日通过EMS邮件方式向永丽健身公司发出一份《律师函》，载明洪俊卿认为永丽健身公司在胡晶教练离职的情况下，未经洪俊卿自愿选择，迳行安排其他教练为由，故通知解除涉案《私人教练协议书》，并要求永丽健身公司在收到律师函的三日内退还剩余的私教课时款9500元。庭审后，洪俊卿补充提交了上述EMS邮件的详情单和签收查询记录，证实EMS邮件于2018年10月9日妥投，收件人为廖碧玲。以上事实，有当事人的陈述，以及《私人教练协议书》、收据、律师函、EMS邮政快递详情单、签收查询记录等证据为凭。一审法院认为：本案中，洪俊卿、永丽健身公司对涉案《私人教练协议书》的真实性、洪俊卿已交纳私教费用1万元以及洪俊卿仅上了2节私教课程(价格总计500元)等事实均无异议，一审法院对此予以确认。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点主要在于以下二个：一是洪俊卿是否有权要求永丽健身公司退回剩余的私教课程费用9500元；二是洪俊卿以永丽健身公司构成消费欺诈为由要求其三倍赔偿损失28500元，是否应予支持。关于第一个争议焦点。首先，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”本案中，洪俊卿与永丽健身公司签订的《私人教练协议书》约定提供私教服务的教练为胡晶，但由于胡晶离职，而并未向洪俊卿实际提供私教课程，因涉案私教协议系以私教提供的个人服务为合同标的，私教课程的质量与私教自身素质紧密相关，在没有证据显示有征得洪俊卿同意或双方达成一致意见的情况下，永丽健身公司两次迳行更换私教人选直接影响了洪俊卿可期待享受的私教服务。其次，虽然涉案《私人教练协议书》中约定“如教练受伤、调岗、离职，出差或任何因素不能继续为会员提供私教课程服务，皇家永丽游泳健身公馆持有为会员更换同等或以上级私教的权力”，但该格式条款的约定显然排除了洪俊卿在其选定的教练不能提供私教服务的情况下，应享有的决定是否继续接受其他教练提供服务的选择权，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，一审法院认为涉案《私人教练协议书》中的上述条款亦应为无效。综上，现洪俊卿不同意继续履行涉案《私人教练协议书》，要求退还剩余的私教课程费用9500元及资金占用期间的利息，合理合法，一审法院予以支持。至于上述资金占用期间利息的计算问题，由于洪俊卿发出的律师函要求永丽健身公司于收到律师函的三日内退还上述私教费用，而永丽健身公司系于2018年10月9日签收的律师函邮件，且参照民间借贷有关司法解释的规定，涉案资金占用期间利息应从2018年10月13日起按年利率6%计算至付清之日止。永丽健身公司抗辩要求扣除房租、水电、教练、销售、管理等相关营业成本，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点。洪俊卿主张永丽健身公司迳行更换教练的行为构成了欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，涉案《私人教练协议书》约定的私人教练是胡晶，在提供服务过程中，洪俊卿的私人教练发生了更换，但更换私人教练的原因是胡晶离职，并非是永丽健身公司无故更换，且没有证据证明永丽健身公司还存在其他欺诈行为，故洪俊卿以永丽健身公司存在消费欺诈为由，诉请其三倍赔偿损失28500元，缺乏理据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条的规定，判决如下：一、广州永丽健身有限公司于判决发生法律效力之日起五日内退还私教课程费用9500元及支付资金占用利息（以9500元为基数，从2018年10月13日起按年利率6%计算至付清之日止）给洪俊卿；二、驳回洪俊卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，由洪俊卿负担281元，广州永丽健身有限公司负担94元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，永丽健身公司向本院提交了六组证据：1.2017年1月4日洪俊卿与教练廖志媚签订的私教协议书，拟证明永丽健身公司与洪俊卿签订了金额为11640元的私教协议书；2.2017年7月25日洪俊卿与教练胡敏签订的私教协议书，拟证明2017年7月25日至20日胡敏教练给洪俊卿上过四节私教课；3.2017年7月21日洪俊卿与教练胡晶签订私教协议书，拟证明在2017年7月21日洪俊卿第一次与胡晶教练签订教练协议书；4.2017年9月11日洪俊卿与胡晶教练签订的私教协议书，拟证明2017年9月11日洪俊卿第一次与胡晶教练续签私教协议书；5.2017年12月29日洪俊卿与胡晶教练续签的私教协议书，拟证明2017年12月29日洪俊卿第二次与胡晶教练续签私教协议书；6.从2018年3月21日至2018年7月20日洪俊卿上私教课后的指模打卡记录，拟证明从2018年3月20日至2018年7月20日胡敏教练给洪俊卿上过23节私教课程的事实。洪俊卿发表如下质证意见：1.上述六组证据，我方认为不属于新证据，二审不应采纳；2.永丽健身公司提交的证据的关联性，除了第五组证据外，我方均不认可，第五组证据我方一审时已提交过了；3.上述六组证据与涉案协议书没有关联，本案争议的协议是2017年12月29日签订的。二审期间，洪俊卿未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据永丽健身公司的上诉及洪俊卿的答辩意见，本案二审的争议焦点为：永丽健身公司是否需要向洪俊卿退回剩余的私教课程费用9500元及利息。对于该争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩及提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。永丽健身公司虽上诉称洪俊卿在履行2017年9月11日的协议时接受了胡敏教练31节授课，且在履行2017年12月29日的协议时又再次接受了胡敏教练两节授课，由此可以推定洪俊卿同意2017年12月29日协议所约定的私教由胡晶变更为胡敏，本院对此认为，洪俊卿在2017年9月11日及2017年12月29日与永丽健身公司分别签订两份协议书，洪俊卿在履行2017年9月11日的协议时接受了胡敏教练31节授课，不代表其必然同意2017年12月29日协议所约定的私教亦变更为胡敏，永丽健身公司该项上诉主张依据不足，本院不予采纳，其要求继续履行2017年12月29日的协议依据不足，本院不予支持。本院审理期间，永丽健身公司没有新的事实与理由，其二审期间提交的证据亦不足以佐证自己的上诉主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对永丽健身公司的上诉请求，不予支持。对于永丽健身公司上诉请求由洪俊卿承担本案一、二审案件受理费的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，永丽健身公司的上诉请求由洪俊卿承担本案一、二审案件受理费没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人广州永丽健身有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇一九年十二月十九日书记员  杨 琳黄翠婷