河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3633号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地平顶山市矿工路新华路口卫**商务中心**。统一社会信用代码：9141040059344065XF负责人：李鹏，总经理。委托诉讼代理人：关明阳，男，1974年3月20日生，汉族。该公司员工。被上诉人（原审原告）：宁贤妮，女，1959年6月20日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：张天修，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁行可，男，1986年10月2日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：张中央，郏县诚信法律服务所法律工作者。上诉人浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称浙商财险平顶山公司）与被上诉人宁贤妮、梁行可机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人浙商财险平顶山公司的委托诉讼代理人关明阳，被上诉人宁贤妮的委托诉讼代理人张天修，梁行可的委托诉讼代理人张中央到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。浙商财险平顶山公司上诉请求：1、依法撤销原判，或改判被上诉人不承担一审判决上诉人承担的不合理损失19436.08元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、误工期按照279天过长，原告所提供的伤残鉴定报告鉴定为两处10级伤残，参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范中10.2.1款，锁骨骨折手术治疗的误工期应为90-120天，也就是说根据伤情和康复状况误工期最长不应超过120天，事故发生后6个月符合伤残鉴定时间，伤者一直休息没做伤残造成鉴定时间晚，不能再计算误工期至鉴定前一天，明显不合理。二、依据保险合同约定，鉴定费不属于保险责任范围，上诉人不予承担，且上诉人并非直接侵权人，原审法院判决上诉人承担实属不正确。宁贤妮辩称：一、关于误工费的问题。上诉人所依据的公共行业标准中锁骨骨折误工期应当为90-120天，明显不符合本案实际情况，该标准对误工期护理期营养期进行评价的原则是应当以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情，损伤后的并发症和后遗症等，结合治疗方法及效果全面分析受害人的年龄体质等因素进行综合评定后才能得出的结论。并非如上诉人所说简单的按照人体损伤部位不结合任何实际情况直接引用行业标准中的条文进行认定，根据宁贤妮的伤情至今仍在休养中不能从事劳动，依据最高院关于审理人身损害赔偿案件的若干解释第二十条的规定，一审认定误工期至定残前一天是合理合法的。二、关于鉴定费的问题。宁贤妮为了明确自身伤残等级和二次手术费等事项进行司法鉴定，所产生的鉴定费属于为查明损失程度所支付的必要且合理的费用，根据保险法64条，鉴定费作为查明事实的必要费用也不属于间接损失，因此，本案鉴定费和评估费依照法规均应由保险公司承担。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。梁行可辩称：根据最高院关于人身损害赔偿的若干规定，受害人的误工时间可以算至定残的前一日，宁贤妮受伤后一直不能劳动没有收入，一审判决宁贤妮的误工费是正确的。同时，鉴定费是宁贤妮的实际损失，而非间接损失，保险公司应当给予承担。综上，一审判决正确，驳回上诉，维持原判。宁贤妮一审诉讼请求：1.请求依法判令梁行可、浙商财险平顶山公司赔偿宁贤妮医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、检查费、车损费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计119596元；2.诉讼费由梁行可、浙商财险平顶山公司承担。一审法院查明事实：2018年9月29日18时，在郏××××村路口处的道路上，梁行可驾驶豫Ｄ×××**号三轮汽车由东向西通过路口时，与由北向南通过路口的宁贤妮驾驶的三轮摩托车相撞，造成宁贤妮受伤、两车不同程度损坏。经郏县公安交通警察大队对该事故进行认定，认定梁行可负事故的主要责任，宁贤妮负事故的次要责任。事故发生当天（2018年9月29日），梁行可被送往郏县人民医院住院治疗，被医院诊断为：1.急性颅脑损伤，右颞叶脑挫伤、右侧颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左侧枕顶部头皮不完全撕脱伤；2.左肩部外伤—左锁骨骨折、左肩部软组织损伤。2018年12月25日出院，住院88天，支付医疗费20777元（20033.5元+23.5元+720元）。出院医嘱：继续治疗。2018年12月25日，宁贤妮再次入住郏县人民法院继续治疗，被医院诊断为：1.颅脑损伤；2.左锁骨骨折术后。2019年1月6日出院，住院12天，支付医疗费1254.7元。出院医嘱：1.继续营养神经活血对症治疗，防止并发症；2.注意休息，左肩部功能锻炼，定期复查，半年后行内固定物取出术；2.不适随诊。经一审法院委托，平顶山利民法医临床司法鉴定所于2019年7月5日对宁贤妮的伤情作出平利民司法鉴定所[2019]临鉴字第42号鉴定意见书，鉴定意见为：宁贤妮伤残程度构成十级伤残二处，二次手术费约为3000-4000元。宁贤妮支付鉴定费1300元，检查费280元。中衡保险公估股份有限公司于2019年3月1日作出中衡公估[2019]41ZH4CXFB2019001545号道路交通事故车物损失评估报告，结论为：宁贤妮在事故中受损的三轮摩托车损失数额为1860元，宁贤妮支付评估费193元。另查明：1.梁行可系豫Ｄ×××**号三轮汽车的所有人，梁行可具有驾驶资格，发生事故时由梁行可驾驶该车，该车在浙商财险平顶山公司投保有交强险，保险限额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元），保险期间自2018年3月9日起至2019年3月8日止。2.事故发生后，梁行可向宁贤妮垫付医疗费14500元，宁贤妮的诉讼请求中包含该14500元。3.2018年度河南省农村居民人均纯收入为13830.74元/年，河南省农林牧渔业职工平均工资为40990元/年，河南省居民服务和其他服务业平均工资为39522元/年。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门已就责任问题进行了划分，认定豫Ｄ×××**号三轮汽车驾驶人梁行可负事故的主要责任，三轮摩托车的驾驶人宁贤妮负事故的次要责任。各方当事人对此均无异议，本院予以确认。因梁行可驾驶的豫Ｄ×××**号三轮汽车在浙商财险平顶山公司投保有保险限额为122000元的交强险，且事故发生在保险期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”依据上述事实及法律规定，宁贤妮起诉要求浙商财险平顶山公司在保险限额内承担赔偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。浙商财险平顶山公司应在豫Ｄ×××**号三轮汽车投保的交强险各分项限额内先行赔付宁贤妮的各项损失，超出交强险各分项限额部分由侵权人梁行可按照事故责任比例承担赔偿责任，因梁行可在事故中承担主要责任，故对超出交强险限额部分的损失由梁行可承担70%的赔偿责任，梁行可在赔付时应扣除其垫付的14500元。关于宁贤妮的误工费应否支持的问题。最高人民法院关于审理《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”。宁贤妮作为农民，其没有固定收入，且在庭审时，宁贤妮已经提供郏县王雪强装饰材料门市部的打工证明，梁行可对宁贤妮提供的证据无异议，说明宁贤妮在事故发生前没有丧失劳动能力，具有一定的劳动能力，能够从事一定的劳动，其因交通事故受伤住院不能劳动系事实，浙商财险平顶山公司也未提供证据证明宁贤妮在交通事故事故发生前已经丧失劳动能力，因此宁贤妮因交通事故受伤减少收入亦系客观事实，故宁贤妮请求支持其误工费的理由成立，本院予以支持。但因宁贤妮未提供工资表、完税凭证、工资发放银行交易明细等证据证明其实际收入情况，故其主张按照每天120元标准计算误工费的证据不足，其误工费按照2018年度农林牧渔业职工平均工资标准计算较为符合本案的客观事实。故浙商财险平顶山公司抗辩称发生交通事故时宁贤妮已经59岁，其误工费不应当支持的理由不能成立，本院不予采信。关于浙商财险平顶山公司应否承担鉴定费、评估费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案鉴定费是为了确定宁贤妮因本次事故造成的伤残等级而支出的必要的、合理的费用，评估费是为了确定宁贤妮因本次交通事故造成的摩托车损失数额而支出的必要的、合理的费用，属于宁贤妮的实际损失，应当得到赔偿。故浙商财险平顶山公司抗辩称其不应当承担鉴定费、评估费的理由本院不予采纳。综上，根据本案的事实及法律规定，确定宁贤妮的各项损失为：1.医疗费22031.7元；2.二次手术费3500元；3.住院伙食补助费5000元[(88+12)天×50元/天]；4.营养费2000元[(88+12)天×20元/天]；5.护理费10827.95元（河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元/年÷365天×1人×住院100天）；6.误工费31332.08元[河南省农林牧渔业职工平均工资40990元/年÷365天×279天（定残前一日）]；7.残疾赔偿金30427.63元（河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年×20年×11%）；8.鉴定费1300元；9.检查费280元；10.交通费2000元[(88+12)天×20元/天]；10.精神损害抚慰金6000元（因梁行可在本案事故中负主要责任，结合梁行可在事故中的过错责任大小及宁贤妮两处十级伤残的事实，本院酌定支持精神损害抚慰金6000元为宜，对宁贤妮主张过高部分的精神损害抚慰金不予支持）；11.三轮摩托车损失费1860元；12.车辆评估费193元。上述宁贤妮的各项损失共计116752.36元。上述损失应由浙商财险平顶山公司在交强险医疗费限额内承担医疗费、住院伙食补助费、营养费及二次手术费共计10000元，在交强险财产损失限额内承担摩托车损失及评估费共计2000元，在交强险伤残赔偿限额内承担护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、检查费、交通费、精神损害抚慰金共计82167.66元，即浙商财险平顶山公司共计赔偿宁贤妮94167.66元。对超出交强险医疗费限额的22531.7元（22031.7元+3500元+5000元+2000元-10000元）及超出交强险财产损失限额的53元（1860元+193元-2000元），共计22584.7元，由梁行可承担70%的责任为15809.29元，梁行可在赔付时应扣除其已垫付的14500元，即梁行可应当赔付宁贤妮各项损失1309.29元。综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后十日内赔偿宁贤妮各项损失共计94167.66元；二、梁行可于本判决生效后十日内赔偿宁贤妮各项损失共计1309.29元；三、驳回宁贤妮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2692元，浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担2119元，梁行可负担29元，宁贤妮负担544元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙商财险平顶山公司提交笔录一份，该笔录证实：2019年8月27日，上诉人到宁贤妮家中了解情况的时候见到其本人以后，通过其儿子赵建交了解到宁贤妮受伤前的工作生活，其不是每天都参加固定的工作，平时是季节性的帮忙收烟收竹笋等劳动，没有固定的工资，后到万家装饰公司工作期间也不是每月固定工资，而是干一天给一天钱，证明了宁贤妮本人无固定工作，平时从事季节性劳动，因此按照279天计算误工期是不正确的。宁贤妮的质证意见：首先该笔录不符合证据形式，而且赵建交本人也未到庭，但该笔录内容与一审查明的事实基本一致，宁贤妮的工资是按出勤天数计算，按月发放现金，一审因宁贤妮未能提供工资流水按照农林牧渔业计算误工费虽然对宁贤妮有些不公，但宁贤妮尊重一审判决。梁行可的质证意见：对该证据的真实性有待法院审查，但从该证据上显示保险公司已查明并认可宁贤妮受伤前有工作有收入，受伤后没有收入，但根据原告的身份证和交警队的事故认定书证明了宁贤妮受伤前没有达到60周岁，根据河南省高级人民法院和保监会联合下发的指导意见,一审法院按照农林牧渔业的标准支持宁贤妮的误工费是正确的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宁贤妮在家务农，无固定工作，农忙时从事农业劳动，农闲时外出务工，其本人有劳动能力。本院二审经审理查明的其他证据、事实与一审认定的证据、事实一致。本院认为，宁贤妮因本案交通事故遭受人身损害，有权获得相应赔偿。因梁行可驾驶的豫Ｄ×××**号三轮汽车对事故的发生负主要责任，该车在浙商财险平顶山公司投保有保险限额为122000元的交强险，且事故发生在保险期间内，故浙商财险平顶山公司应当在保险限额内承担赔偿责任。一、关于宁贤妮误工279天是否正确的问题。本案中，宁贤妮因事故受伤住院100天，且因事故造成其两处十级伤残，一处为颅脑损失，一处为锁骨骨折，根据最高人民法院关于审理《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，考虑到宁贤妮的年龄已经59岁，且构成两处十级伤残的实际情况，一审法院根据前述规定确定279天的误工时间并无不妥。上诉人仅仅依据宁贤妮锁骨伤残，主张应当支持误工期间90-120天，不考虑住院期间和颅脑损伤致残的情况，于法无据，本院不予采纳。二、关于鉴定费应否承担的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案鉴定费是为了确定宁贤妮因本次事故造成的伤残等级而支出的必要的、合理的费用，属于宁贤妮的实际损失，应当得到赔偿。故浙商财险平顶山公司上诉称其不应当承担鉴定费的理由本院不予采纳。综上所述，浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费286元，由浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘士浩审判员  李 波审判员  桓 旭二〇一九年十二月十六日法官助理杜伟杰书记员马欢欢附:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。