河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13318号 上诉人（原审被告）：赵文跃，男，1974年4月1日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：曹树伟，河北启疆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙江川，河北启疆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许哲鹏，男，1987年1月22日出生，汉族，住河北省平山县。 委托诉讼代理人：王亚弟，河北九之律师事务所律师。 原审被告：李志琴，女，1973年3月15日出生，汉族，住河北省平山县。 委托诉讼代理人：曹树伟，河北启疆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙江川，河北启疆律师事务所律师。 上诉人赵文跃因与被上诉人许哲鹏、原审被告李志琴民间借贷纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵文跃及其委托诉讼代理人曹树伟、孙江川和被上诉人许哲鹏及其委托诉讼代理人王亚弟、原审原告李志琴的委托诉讼代理人曹树伟、孙江川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵文跃上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回许哲鹏全部诉讼请求或发回重审；3.一二审诉讼费由许哲鹏承担。事实与理由：一、一审法院程序上存在严重错误，没有将应诉通知、开庭传票等文书送达赵文跃，剥夺了赵文跃的诉讼权利；二、自2016年2月至2019年8月26日赵文跃通过微信转账及银行卡转款方式共计还款人民币551,700元，案涉借款已全部还清，并多支出5万余元。 许哲鹏答辩称，一、一审法院按照赵文跃填写的送达地址确认书向赵文跃邮寄送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，在邮寄过程中，邮政工作人员经多次电话通知赵文跃，赵文跃均要求自取，但因长时间没有自取，导致的邮件退回。一审法院还在开庭审理前向李志琴进行短信通知开庭时间，导致不能送达是赵文跃的原因，应由其自行承担责任；二、赵文跃在上诉时称通过微信转账的方式还款551,700元，与事实不符。依据双方的微信聊天记录，双方存在利息的口头约定，并且赵文跃提供的微信截图也载明转账用途为利息，更能证明双方对利息的约定。如果按照双方的约定，截至起诉，赵文跃还欠付许哲鹏利息十万余元，而许哲鹏要求按照借条上载明的违约金进行计算，远没有达到双方约定的利息数额，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 李志琴答辩称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应当依法改判或发回重审。 许哲鹏向一审法院起诉请求：1.判令赵文跃、李志琴偿还借款50万元，并按约定支付利息及违约金；2.本案的诉讼费、保全费由赵文跃、李志琴负担。在一审庭审中，许哲鹏变更第一项诉讼请求为判令赵文跃、李志琴偿还借款30万元，并按2018年9月1日和2018年9月12日借条记载的利息计算方式计付利息。 一审法院认定事实：赵文跃、李志琴系夫妻关系。自2016年开始赵文跃陆续向许哲鹏借款，并为许哲鹏出具借条。至2018年9月1日共计借款45万元，赵文跃、李志琴为许哲鹏重新出具借条，内容为：今借到许哲鹏人民币肆拾伍万元，借款期限自2018年9月1日至2018年12月1日止，如到期不能按时归还，自愿支付本金20%的违约金。下有借款人赵文跃、李志琴签名，并以平山县西城华府16号楼2单元2803室房屋作为担保。2018年9月12日赵文跃又向许哲鹏借款5万元，约定借款期限自2018年9月12日至2018年12月12日，如到期不能还款，自愿支付本金20%的违约金。下有借款人赵文跃签字，李志琴作为担保人签字。2019年8月26日赵文跃归还许哲鹏借款20万元。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。赵文跃自2016年起多次向许哲鹏借款，至2018年9月1日共借款45万元，赵文跃、李志琴为许哲鹏重新出具了借条，2018年9月12日赵文跃又向许哲鹏借款5万元并出具借条，李志琴作为担保人在借条上签字，上述事实，有银行转账记录，赵文跃、李志琴给许哲鹏出具的借款条证实，应认定双方的民间借贷关系成立。许哲鹏要求赵文跃、李志琴还款付息，予以支持。赵文跃在许哲鹏起诉后已归还借款20万元，赵文跃、李志琴应归还的借款本金变为30万元。赵文跃为许哲鹏出具的借条约定了借款期限和违约金计算方式，约定如赵文跃不能按时还款，赵文跃、李志琴自愿支付本金20%的违约金，该违约金应视为双方约定的还款利息。上述协议，不违反法律规定，予以支持。赵文跃、李志琴应对许哲鹏的借款本息互负连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：赵文跃、李志琴判决生效后十五日内给付许哲鹏借款本金30万元及违约金（按本金30万元的20%计算），赵文跃、李志琴互负连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,800元，减半收取为4,400元，保全费3,270元，共计7,670元，由赵文跃、李志琴负担，判决生效后五日内交纳。 本院二审查明，自2016年3月14日至2018年9月12日期间，赵文跃共计分九次向许哲鹏借款共计65万元，赵文跃出具的借条中没有约定借款利息，只约定如到期不能按时归还，自愿支付本金20%的违约金，双方均认可口头约定借款利息为月息3%。2016年3月14日借款20万元后，赵文跃分别于2016年3月14日、5月13日、9月13日每次偿还许哲鹏6,000元，共计18,000元。2016年12月8日和9日赵文跃分四次偿还了该笔借款本金20万元。2017年4月17日、5月27日、6月6日、6月14日赵文跃分别向许哲鹏借款2万元、8万元、5万元、10万元和3万元，共计28万元。赵文跃分别于2017年12月2日、12月29日和2018年2月7日每次偿还许哲鹏8,400元，共计25,200元。2018年2月8日、4月2日赵文跃分别向许哲鹏借款7万元和5万元，赵文跃于2018年3月20日还款10,500元。2018年9月1日经双方对账，赵文跃、李志琴向许哲鹏出具45万元借条，约定借款期限自2018年9月1日至2018年12月1日，如到期不能按时归还，自愿支付本金20%的违约金。双方均认可该45万元借条系对之前借款的累计，包括本金和利息。2018年9月12日赵文跃又向许哲鹏借款5万元。之后，赵文跃自2018年10月12日至2019年8月26日共计向许哲鹏还款298,000元，双方认可2019年8月26日赵文跃还款20万元系偿还的借款本金。其他案件事实同一审查明的事实。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方均认可口头约定借款月息为3%，赵文跃按月息3%已经偿还的利息无需返还，未偿还的利息应当按照月息2%计算。2016年3月14日的20万元借款，本金已于2016年12月9日已经还清，赵文跃尚欠许哲鹏该笔借款6个月按月息2%计算的利息24,000元。2017年4月17日至6月14日赵文跃向许哲鹏借款共计28万元，已偿还按月息3%计算的3个月利息共计25,200元，尚欠5个月利息，按月息2%计算为28,000元。2018年2月8日赵文跃向许哲鹏借款7万元，此时赵文跃向许哲鹏共计借款35万元，赵文跃于2018年3月20日偿还按月息3%计算的利息10,500元。2018年4月2日赵文跃向许哲鹏借款5万元，此时赵文跃向许哲鹏共计借款40万元。赵文跃、李志琴于2018年9月1日就上述尚欠借款本息向许哲鹏出具45万元借条，其中包括40万元本金，其余5万元为欠付利息。按月息2%计算，截止2018年9月1日赵文跃共计尚欠许哲鹏上述借款利息应为107,000元，许哲鹏除5万元利息外自愿放弃了其余部分的利息。 2018年9月12日赵文跃又向许哲鹏借款5万元，此时借款本金共计45万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”赵文跃于2018年10月12日至2019年7月16日期间共计还款98,000元，双方协商将利息降为月息2.8%。因双方约定的月息已经超过2%，故前期欠付的5万元利息不应计入本金后再计算利息。以45万元本金为基数按月息2.8%计算，赵文跃应当每月偿还利息12,600元，每月付息超过月息2.8%部分应当抵充借款本金，未付利息按月息2%计算。经计算，截止2019年7月16日，赵文跃尚欠许哲鹏借款本金为446,721.6元及利息26,057.4元。2019年8月26日赵文跃偿还本金20万元，至此，赵文跃尚欠许哲鹏借款本金246,721.6元及2018年9月1日之前的利息5万元和2018年9月12日至2019年8月26日期间的利息28,565.6元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”许哲鹏在本案中仅要求赵文跃、李志琴按照借条约定支付本金20%的违约金，以本金246,721.6元为基数计算违约金应为49,344.32元。因双方当事人约定的利息超过了月息2%，且赵文跃尚欠许哲鹏2018年9月1日之前的利息5万元未予支付，故许哲鹏主张的违约金应当以本金246,721.6元为基数按月息2%计算至本金清偿完毕之日止，总额以49,344.32元为限。 一审法院按照赵文跃的户籍地址向其邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，邮件因赵文跃要求自取但长时间未取被退回一审法院。一审法院在开庭之前又将开庭时间、地点以电话和短信方式通知了李志琴，李志琴表示亲自去一审法院领取相关诉讼文书，但至一审法院开庭时，赵文跃和李志琴均未到庭参加诉讼。一审法院据此作出缺席判决，不违反法定程序。 《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。”赵文跃、李志琴经一审法院合法传唤，无正当理由未参加一审诉讼，其在二审提交新证据致使诉讼费用增加，故依照上述规定，本案二审案件受理费应由上诉人赵文跃负担。 综上所述，上诉人赵文跃的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初2648号民事判决内容为“被告赵文跃、李志琴于本判决生效之日起十五日内偿还原告许哲鹏借款本金246,721.6元、利息5万元及违约金（违约金以本金246,721.6元为基数按月息2%计算至本金清偿完毕之日止，总额以49,344.32元为限）”； 驳回被上诉人许哲鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,400元、保全费3,270元，由上诉人赵文跃、原审被告李志琴负担6,138元，由被上诉人许哲鹏负担1,532元；二审案件受理费5,800元，由上诉人赵文跃负担，上诉人赵文跃多缴纳的二审案件受理费3,000元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 刘明军 审判员 李 超 二〇一九年十二月十三日 法官助理韩飞 书记员袁琦琦