江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1103民初4780号 原告：吕奏溪，男，1960年6月29日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区， 委托诉讼代理人：刘卫国、章昌文，江西洪胜律师事务所律师。特别授权。 被告：肖剑华，男，1967年11月13日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。 被告：江西省鹏盛建设工程有限公司，住址：上饶市广丰区芦林街道上广公路南侧（鹏盛集团内），统一社会信用代码：91361122664781014U。 法定代表人：陈武崇。该公司董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：周孝田，江西洪胜律师事务所律师。特别授权。 原告吕奏溪与被告肖剑华、江西省鹏盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕奏溪及其委托诉讼代理人刘卫国、章昌文、被告肖剑华、江西省鹏盛建设工程有限公司共同委托诉讼代理人周孝田均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕奏溪向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告1、2立即支付工程结算款639560.78元，并支付2018年8月26日至2019年9月26日的资金占用费41571.45元，合计681132.23元。2、资金占用费自2019年9月26日按照年利率6%计算至实际还清之日。3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告2承接了广丰县小型农田水利重点县建设工程项目，被告2将上述工程转包给被告1，被告1再将工程分包给原告，原告为实际施工人。现上述工程已经完工，原告与被告1于2018年8月26日结算，被告1尚有639560.78元工程款未支付给原告。被告1在结算单上对尚欠原告的工程款予以确认并在结算单上签名。后原告多次向被告1催讨，被告1以各种理由拒绝支付欠款。现原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼。 两被告共同委托诉讼代理人的答辩意见是：1、本案的客观事实及各方当事人之间法律关系问题，被告2鹏盛公司虽然中标承建案涉广丰县小型农田水利重点建设工程项目，但鹏盛公司中标后，将案涉工程以挂靠形式转包给被告1，被告1承包后再将涉案工程分包给原告，业主广丰县水利局与被告2形成建设工程施工合同关系，鹏盛公司与肖剑华形成建设工程转包合同关系，肖剑华与原告形成建设工程分包合同关系。2、即便原告为案涉工程实际施工人，应严格坚守合同相对性原则，应由与原告存在建设工程分包合同关系的肖剑华承担案涉工程价款支付责任；3、纵使被告肖剑华需要承担案涉工程价款支付责任，但因被告肖剑华在出具案涉结算单后，陆续向原告支付部分案涉工程价款，故应予以核减。 原告委托诉讼代理人围绕其诉讼请求，依法向本院提交如下证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告的身份信息；2、结算单原件，证明被告肖剑华与原告在2018年8月26日对分包工程进行结算，尚欠原告639560.78元，保证金5%当时未结算；3、审计报告复印件一份，证明广丰县2014小型农田水利重点县建设工程2标段由被告2承建，原告为实际施工人。4、证人徐某的当庭证言一份，证明被告1承诺欠付工程款支付2分利息。 两被告共同委托诉讼代理人对原告提交的证据的质证意见是：对证据1真实性无异议，但被告2与原告素不相识。被告2对证据2的真实性尊重被告1的当庭陈述为准，被告2未参与同原告结算，所以该结算单对被告2无约束力。对证据3的真实性予以认可，虽然被告2是涉案工程的中标人，但被告2是将涉案工程发包给被告1承建，并未与原告发生任何关系。合同的最终审定价为8200113.03元。对证据4有异议，认为结算单上未约定利息。 被告1提交以下证据，证明其主张：1、被告肖剑华的身份证，证明被告肖剑华的身份信息。2、银行转账凭证、微信转账截图，证明被告肖剑华出具案涉工程价款结算单后，前后共向原告支付工程款450300元的事实。3、吕奏溪起诉肖剑华的诉状复印件，证明原告吕奏溪针对肖剑华支付的450300元款项自认支付案涉工程款，并非是该案的借款利息。4、录音（当庭播放），证明被告肖剑华支付450300元是付工程款，而不是偿付借款。 被告2提供以下证明，证明其主张：1、江西省鹏盛建设工程有限公司营业执照，法定代表人身份证明，证明被告江西省鹏盛建设工程有限公司的主体身份。2、《工程施工协议书》、领条，证明被告肖剑华与被告江西省鹏盛建设工程有限公司签订《工程施工协议书》，双方之间形成建设工程挂靠转包合同关系；证明被告江西省鹏盛建设工程有限公司已向合同相对方肖剑华全额支付案涉工程价款，不存在拖欠肖剑华工程款的相关事实。3、中标通知书、施工合同，证明涉案工程的发包方是广丰县水利局，而非被告鹏盛公司。4、中国建设银行企业活期账户明细信息，证明被告2已向被告肖剑华支付案涉工程款6557238元，另外应扣除税款12%（含垫付税款资金利息）计1435019元，管理费2%计202365元，及为被告1垫付利息等，合计共8200113元。 原告对被告1提交的证据的质证意见为：对证据1、2、3无异议。对证据4认为内容不清，无法证明原告承认被告1所付款项是工程款。 原告对被告2提交的证据的质证意见为：对证据1、3无异议。对证据2中的领条有异议，无法证明被告2已将全部工程款支付给被告1。对证据4的真实性无异议，但认为税率应按2014年标准即6.79%计算，管理费的约定与原告无关。 本院已经发生法律效力的（2019）赣1103民初5103号民事调解书，证明原告吕奏溪诉被告肖剑华民间借贷案，已经本院调解，被告肖剑华承认欠原告借款本金550000元，承担利息242000元。双方对此均无异议，本院依法予以确认。 本院组织当事人对证据进行交换和质证，对双方无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方有异议的事实和证据，本院认证如下： 1、被告对原告提供的证人徐某的证言有异议，认为证人与原告系合作关系，且工程款结算单上未约定利息，被告异议成立，本院对原告提供的证人证言不予确认。 2、原告对被告肖剑华提供的工程款收条与承诺书有异议，认为该证据无法证明被告江西省鹏盛建设工程有限公司已将涉案工程款已全额支付给被告肖剑华。被告江西省鹏盛建设工程有限公司在第二次开庭中提交该公司与肖剑华的账户资金流水，证明通过建设银行汇给被告肖剑华涉案工程款6557238元，另垫付税款（含税款利息）1435019元，管理费2%计202365元等，已将案涉工程款支付完毕。结合以上事实和证据，本院认定被告江西省鹏盛建设工程有限公司将涉案工程款已支付给被告肖剑华。 根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 2014年11月23日，被告江西省鹏盛建设工程有限公司（简称鹏盛公司）中标广丰县2014年小型农田水利重点县建设工程（2标段）。中标价：10118229.22元。同年11月25日，被告江西省鹏盛建设工程有限公司（甲方）与没有相应资质的被告肖剑华（乙方）签订工程施工协议书，该协议书约定：“十一、不管是发包人、材料供应商、机械出租人，还是民工以及第三方以甲方或乙方或甲、乙双方作为被告提起诉讼主张权利的，无论产生何种裁判结果，均由乙方承担全部责任，甲方因上述诉讼行为所发生的所有与诉讼有关的费用（包括：诉讼费、律师代理费、保全费、利息、法律赔偿金、资料费、差旅费等）均由乙方承担，此类诉讼行为如果造成甲方（财产被保全等）损失的，也由乙方承担，甲方有权在任何时候向乙方追责追偿。十四、乙方承诺不转包和（或）分包本项目，否则，自愿按所转包或分包施工内容计价款的2%向甲方支付违约金，并承担由此转包或分包产生的一切责任。”两被告签订转包合同后，被告肖剑华又将案涉部分工程未经被告鹏盛公司同意，擅自口头分包给没有相应资质的原告施工。 2017年12月15日，广丰区审计局对案涉工程进行审计，认定涉案工程结算审定总造价为8200113.03元。2018年8月26日，原告与被告肖剑华进行结算，被告肖剑华承认尚欠原告工程款639560.78元。（未含5%质保金）。同年8月31日至2019年9月8日，被告肖剑华通过银行转账及微信转账共支付原告工程款450300元。余款经原告催取无果后，原告依法提起诉讼。 另查明，2015年2月13日至2016年2月3日，被告鹏盛公司通过银行转账支付被告肖剑华工程款共6557238.61元（含退履约保证金）。发包方上饶市广丰区小型农田水利重点县建设项目部已将案涉工程款支付完毕。 本院认为，本案的争议焦点是：1、被告鹏盛公司与被告肖剑华签订的施工合同是否合法有效；2、被告肖剑华与原告口头达成的建设工程分包合同是否有效；3、被告肖剑华尚欠原告多少工程款；4、被告鹏盛公司对被告肖剑华欠付的工程款是否应承担连带责任。 针对争议一、被告鹏盛公司将中标的工程转包给没有相应资质的被告肖剑华施工，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，被告鹏盛公司与被告肖剑华签订的施工合同无效。 针对争议二、被告肖剑华将承包的工程又违法分包给没有相应资质的原告施工，根据上述法律的有关规定，原告与被告肖剑华口头达成的施工合同同样无效，根据合同法第五十二条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。庭审已查明，涉案工程已竣工并经审计验收合格，发包方已将工程款支付给总承包方鹏盛公司，鹏盛公司已将工程款支付给被告肖剑华，故被告肖剑华应将欠付的工程款支付给原告。 针对争议三、被告肖剑华尚欠原告多少工程款。2018年8月26日，原告与被告肖剑华结算，被告肖剑华确认欠原告工程款639560.78元（未含5%质保金）。2018年8月31日至2019年9月8日，被告肖剑华通过银行转账及微信转账，共支付原告450300元，故被告肖剑华尚欠原告货款为189260.78元。因双方对欠付的工程款未约定支付期限，故原告主张的资金占用费从双方结算起开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算计息，符合法律规定，本院予以支持。双方对质保金的数额未进行确认，且原告在诉讼请求中未就质保金进行主张，故涉案工程的质保金待双方结算后，由原告另行向被告肖剑华主张。 针对争议四、被告鹏盛公司对被告肖剑华欠付的工程款是否应承担连带责任。 本院认为，本案被告肖剑华向承包单位即被告鹏盛公司承包涉案工程后，未经鹏盛公司同意又将案涉部分工程分包给原告施工。故原告与被告肖剑华之间形成合同上的权利义务关系，他们之间构成合同的相对方，具有债的相对性，他们之间的债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间，在没有法律明确规定或约定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包违法分包的情形，也应坚持该原则。转包合同，违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则。本案中，虽然被告肖剑华与原告口头达成的施工合同无效，但该工程已竣工并验收，发包方已将工程款支付完毕，总承包方鹏盛公司也已将工程款支付给被告肖剑华，故原告要求被告鹏盛公司承担支付工程款的请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上，对原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告肖剑华支付原告吕奏溪工程款189260.78元，承担利息20924.9元，合计210185.68元，并承担从2019年9月26日起至本金归还之日止，以尚欠本金为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 二、驳回原告吕奏溪对被告江西省鹏盛建设工程有限公司的起诉。 上述第一项限本判决生效后立即履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10612元，减半收取5306元，由原告吕奏溪和被告肖剑华各负担2653元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提交副本及预交上诉费10612元，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审判员  叶建国 二〇一九年十二月二十日 书记员  李 巧