广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21609号上诉人（原审被告）：广州越群环境工程服务有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花蕾路**第****。法定代表人：韩毅勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷长爱，女，1975年12月13日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：黄雅乐，广东红棉律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人广州越群环境工程服务有限公司（以下简称越群公司）因与被上诉人谷长爱劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。越群公司上诉请求：1.撒销一审判决第一、二、三项；2.驳回谷长爱的全部诉讼请求；3.改判越群公司与谷长爱自2017年6月1日至2018年4月30日期间存在非全日制劳动关系，越群公司无需向谷长爱支付经济补偿金1895元，2017年6月1日至2018年1月31日的休息日加班费5576元及法定节假日加班费1568元；4.本案一审、二审受理费由谷长爱承担。上诉的主要事实和理由：第一部分：谷长爱虚报年龄以退休人员身份入职越群公司。双方并无建立劳动关系的意思表示，越群公司与谷长爱之间建立的劳动关系无效。越群公司无需依据劳动法律法规向谷长爱支付任何费用。一、谷长爱入职时报称的出生年份为1966年。无论谷长爱是在2010年11月入职还是在2017年6月入职，其入职时已达到法定退休年龄。为此，双方签订了《岗位协议书》，并无建立劳动合同关系的意思表示。谷长爱故意虚报年龄，诱使越群公司作出不与其建立劳动关系的错误意思表示。即便双方构成劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，该劳动合同也是无效的。二、鉴于双方不成立劳动关系或劳动关系无效，谷长爱无权向越群公司主张包括休息日加班费及法定节假日加班费在内的劳动关系权利。第二部分：即便双方存在劳动关系，一审法院对双方之间的劳动关系性质作出了错误的认定，继而作出越群公司需向谷长爱支付休息日加班费及法定节假日加班费的错误判决。一、一审法院向广州市粤铁经营发展有限公司广州分公司（以下简称粤铁公司广州分公司）的调查与广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会向广州动车段广州东动车运用所（以下简称动车所）的调查均是办案机关的有效取证，两份调查的情况截然相反。在没有任何理据的情形下，一审法院直接釆纳向粤铁公司广州分公司的调查明显不符合证据规则的规定。根据证据“高度盖然性”的原则，越群公司的证据效力明显优于谷长爱。一审法院应认定谷长爱与越群公司的劳动关系是非全日制劳动关系。1.《2018年1至4月广州东动车所动车组维护及外部、场站保洁项目临时服务协议》的合同相对人是粤铁公司，一审法院向粤铁公司广州分公司调查取证明显有误，作为粤铁公司的分支机构不可能清楚越群公司的用工情况，更不可能知晓具体每一个劳动者的上班情况。2.《2018年1至4月广州东动车所动车组维护及外部、场站保洁项目临时服务协议》第一条第五点对单次动车的维护及外部、场站保洁时间作出了明确的约定，每天需要维护、保洁的动车次数是有限的，若按粤铁公司广州分公司所述，谷长爱的工作时间长达8小时以上，即每天谷长爱需保洁48次动车以上，这明显不符合动车运转的事实。3.虽然动车所不是《2018年1至4月广州东动车所动车组维护及外部、场站保洁项目临时服务协议》的合同相对人，但动车所是谷长爱的工作地点，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会向动车所的调查的证明效力明显优于一审法院向粤铁公司广州分公司的调查。4.一审法院仅以一份向粤铁公司广州分公司的调查作为认定谷长爱工作时间的依据明显是错误的。《2018年1至4月广州东动车所动车组维护及外部、场站保洁项目临时服务协议》、动车所的调查都能印证谷长爱与越群公司的劳动关系是非全日制劳动关系，越群公司拟证明非全日制劳动关系的证据效力明显高于一审法院认定全日制劳动关系。二、一审法院罔顾另外六案的既判力，认定谷长爱与越群公司是全日制劳动关系，导致案件处于不稳定的状态，也会引发更多、更大的劳资纠纷。1.穗荔劳人仲案[2019]220号、221号、225号、228号、229号、230号《仲裁裁决书》已发生法律效力。该六案已认定与谷长爱一起工作的尹小红、谢振英、陈玉池、易法胜、文妃军、郑年灿等6人与越群公司之间是非全日制劳动关系。在该六案尚未推翻的情况下，谷长爱与越群公司也应认定为非全日制劳动关系。2.《仲裁裁决书》作为确定的终局判决内容的判断，具有基准性和不可争性效果。一审法院单独就谷长爱的案件改判，会导致该六案处于不稳定的状态，也会引发更多、更大的劳资纠纷。三、鉴于越群公司与谷长爱之间仅存在非全日制劳动关系，根据非全日制劳动用工的规定，越群公司无需向谷长爱支付经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持越群公司的上诉请求。谷长爱二审答辩称，不同意一审判决，也不同意越群公司的上诉请求和理由。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会并未将调查情况制作成笔录出示给双方进行质证，不具备证据的性质，不能作为审理案件的依据。而且，动车所与越群公司之间存在利害关系，其证言内容的真实性值得考虑。越群公司清楚知道谷长爱的出生年月，不存在欺骗的情况。一审认定双方为全日制劳动合同关系是正确的，谷长爱予以认可。谷长爱向一审法院起诉请求：1.确认谷长爱和越群公司于2010年11月20日至2018年4月30日期间的劳动关系；2.越群公司向谷长爱支付经济补偿金14212.5元；3.越群公司向谷长爱支付2010年11月20日至2018年1月31日期间休息日加班费130341.15元、法定节假日加班费20387.59元；4.越群公司向谷长爱支付2011年11月20日至2018年4月30日期间年休假工资5576.09元；5.越群公司向谷长爱支付2011年至2017年期间高温补贴5250元；6.本案的诉讼费用由越群公司承担。一审法院认定事实：谷长爱的工作岗位为保洁员。工资按月以现金形式发放。谷长爱于2018年4月30日离职。谷长爱于2019年1月17日申请仲裁。请求：1.确认谷长爱自2010年11月20日至2018年4月30日期间与越群公司存在劳动关系；2.越群公司支付经济补偿金14212.5元；3.越群公司支付休息日加班费130341.15元和法定节假日加班费20387.59元；4.越群公司支付年休假工资5576.09元；5.越群公司支付高温补贴5250元。仲裁裁决：1.确认谷长爱自2017年6月1日至2018年4月30日与越群公司存在非全日制劳动关系；2.驳回谷长爱其余的仲裁请求。双方对以下事实有争议：一、入职时间和用工关系性质：谷长爱主张是2010年11月20日入职，是全日制用工，每日工作时间从晚上8时至次日6时或7时左右，没有休息日，入职时每月固定工资1300元，后来加到2000多元。为此提供了出入证，耒阳市哲桥派出所出具的居民身份证重（错）证号变更证明。越群公司答辩认为谷长爱于2017年6月1日以退休人员身份入职，当时其提供的身份资料显示于1966年12月13日出生，双方签订了岗位协议书，双方建立的是劳务关系。谷长爱的工作时间为晚上11时至次日2时，每天工作4小时，每周工作6日，谷长爱负责清洗转向架和圆弧，按100元/列计算工资。为此提供了个人（入职）登记表、应聘者基本资料登记表、岗位责任制协议书、岗位协议书、谷长爱的身份证复印件。二、加班费：谷长爱主张没有休息日，要求以解除劳动合同前十二个月月平均工资1895元为基数，支付2010年11月20日至2018年1月31日期间休息日加班费130341.15元，法定节假日加班费20387.59元。越群公司答辩认为谷长爱按100元/列计算工资，计件工资已包含休息日加班费和法定节假日加班费。三、高温补贴：谷长爱主张越群公司没有支付高温补贴，要求支付2011年至2017年期间的高温补贴5250元。越群公司答辩认为已支付的工资已包含高温费，同意仲裁以时效驳回谷长爱的请求。四、经济补偿金：谷长爱主张越群公司因撤场遣散员工，应支付经济补偿金14212.5元。越群公司答辩认为原保洁项目合同期满，合同也期满双方不再续签，双方属于劳务关系，无需支付经济补偿金。为此提供了《保洁项目临时服务协议》。五、年休假工资：谷长爱主张越群公司没有安排年休假，要求支付2011年11月20日至2018年4月30日期间年休假工资5576.09元。越群公司答辩认为双方为劳务关系，支付年休假工资没有依据。一审法院认为，关于入职时间和用工关系性质。根据个人（入职）登记表显示，谷长爱的入职时间为2017年6月1日，谷长爱虽予否认，但未能举证反驳，故一审法院确认谷长爱的入职时间为2017年6月1日。虽然谷长爱的入职资料显示出生时间为1966年，但公安部门出具证明证实谷长爱的身份证存在重号、错号，经核实确认谷长爱为1975年出生，故谷长爱入职时符合劳动者的主体资格，再结合岗位协议书有劳动合同时间、工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等内容，符合劳动合同的基本特征，故一审法院确认双方在2017年6月1日至2018年4月30日存在全日制用工关系。关于加班费。根据岗位协议书约定为每周工作6天，谷长爱称没有休息日的抗辩没有依据，结合同一系列案中另一劳动者签名确认的证据《关于广州东动车所洗车班员工工资待遇的说明及岗位责任制说明》反映，员工作业时间22天，工资为1895元，每月加班4天，工资为344元，法定节假日每月为236.5元，国家法定高温费每月62.5元，全勤奖312元的情况，一审法院确认双方实行每周工作六天的工时制度。越群公司作为用人单位未能举证证明2017年6月后的工资支付情况，一审法院采信谷长爱所主张的月平均工资为1895元，越群公司应向谷长爱支付2017年6月1日至2018年1月31日的休息日加班费5576元（1895÷21.75×4×200%×8），法定节假日加班费1568元（1895÷21.75×6×300%）。关于高温补贴。高温补贴的仲裁时效为一年，谷长爱的请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。关于经济补偿金。根据上述入职时间和用工关系性质的分析认定，双方属于劳动关系，在劳动合同期满终止的情况下，越群公司应支付经济补偿金，谷长爱的月平均工资为1895元，根据其工作年限，经济补偿金应为1895元。关于年休假工资。谷长爱工作不满一年，不享受带薪年休假，故对年休假工资的请求不予支持。谷长爱与越群公司在2017年6月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系，双方的权益受法律保护。越群公司应支付谷长爱经济补偿金及加班费，谷长爱的其余请求，因依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，于2019年8月1日作出判决：一、谷长爱与越群公司自2017年6月1日至2018年4月30日期间存在全日制劳动关系；二、在判决发生法律效力之日起三日内，越群公司向谷长爱支付经济补偿金1895元；三、在判决发生法律效力之日起三日内，越群公司向谷长爱支付2017年6月1日至2018年1月31日的休息日加班费5576元，法定节假日加班费1568元；四、驳回谷长爱的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由越群公司负担。二审中，谷长爱向本院提交了《劳动合同》、《岗位协议书》、《员工入职登记表》，拟证明其入职时间以及越群公司知悉谷长爱的出生年月。越群公司质证认为，上述证据没有越群公司的印章，无法证明越群公司清楚谷长爱的出生年月，上述证据在一审时也未出示。对谷长爱二审提交的证据，本院分析认定如下：谷长爱提交的上述证据没有越群公司的印章，也没有证据证明在《劳动合同》、《岗位协议书》上落款署名的人为越群公司的工作人员，对谷长爱提交的《劳动合同》、《岗位协议书》的真实性无法核查，本院不予采纳。《员工入职登记表》上的审批人员“杨兴财”因劳动争议与越群公司正在诉讼中，为另案的当事人，与越群公司存在利害关系，因此，其签名的《员工入职登记表》不足以证明谷长爱的入职时间，本院不予采纳。由于谷长爱对一审判决未提起上诉，本院视为其接受一审判决的结果，确认其入职越群公司的时间为2017年6月1日。谷长爱在诉讼中称，其主要工作内容为清洗车辆外表。晚上八点要到岗，直到完成所有进站列车的外表清洗。清洗的列车是先后分批进站。一审法院到石牌客技站向粤铁公司广州分公司项目经理吴建平进行了调查。吴建平称，粤铁公司与越群公司的服务合同自2011年10月开始至2018年4月30日止。越群公司承担广州东动车站场相关的清洁维护工作。该司负责相关人员的上岗培训。谷长爱是越群公司安排到该司进行保洁工作的员工。负责东动车所动车外车皮的清洗保洁工作。工作时间是每天晚上七点到岗，八点开始工作到次日凌晨两点。白天工作时间不固定，有动车进站就要工作。吃饭时间自行安排、解决。没有固定休息时间。由班长管理和考勤，只记录出勤情况没有记录具体时间。仲裁期间，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会派员到动车所进行调查。动车所所长及相关工作人员向仲裁委表示并不清楚双方具体劳动关系存续情况，并称谷长爱等人的工作时间与动车数量有关，并无固定性。仲裁委通过实地调查，无法证实谷长爱等人实际工作时间超出非全日制用工的时间限制。2019年4月3日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会并案作出穗荔劳人仲案字[2019]220、221、222、223、227、229、230号仲裁裁决，认定越群公司与尹小红、谢振英、杨兴财、王土石、钟强英、文妃军、郑年灿存在非全日制劳动关系。尹小红、谢振英、文妃军、郑年灿对仲裁裁决没有提起诉讼。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。另查明，湖南省耒阳市公安局于2012年10月8日向谷长爱核发的身份证载明号码为430481197512138786。本院认为，本案双方争议焦点为：一、双方之间的法律关系；二、越群公司应否向谷长爱支付加班费及经济补偿金。一、关于双方之间的法律关系。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，谷长爱提交的身份证明材料证实其尚未达到法定退休年龄，因此，符合劳动关系的主体资格，属于劳动合同法律法规的调整对象。其次，谷长爱在职期间接受越群公司的管理，从事越群公司安排的工作，从事的工作属于越群公司的业务内容，并且由越群公司定期发放劳动报酬。双方之间的关系符合劳动合同关系的法律特征。再次，谷长爱所签的《岗位协议书》也没有载明其为退休人员，明确双方之间为劳务关系的内容。越群公司据此主张双方为劳务关系，依据不足。最后，仲裁裁决认定越群公司与谷长爱存在劳动合同关系。越群公司对该仲裁裁决未提起诉讼，视为其接受该仲裁结果。据此，越群公司上诉主张双方为劳务关系，劳动合同关系无效，本院不予采纳。一审认定双方之间存在劳动合同关系，本院予以确认。关于双方之间是否为非全日制劳动合同关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”的规定，用人单位应当建立考勤制度，保障劳动者履行劳动义务。越群公司主张谷长爱每天的工作时间为4小时，并未提交相应的考勤记录予以佐证，也没有提供经谷长爱签字确认的工作起止时间加以证明，故越群公司对此承担举证不能的不利后果。劳动关系的特征之一为劳动者加入用人单位，成为用人单位的一员，接受用人单位的管理。双方之间为管理与被管理的关系。本案中，谷长爱劳动时间的认定应该以其到岗接受越群公司管理的时间为依据。该时间既包括谷长爱实际工作时间，也包括其按照越群公司的安排在岗待命的时间。越群公司以谷长爱实际工作时间不超出4小时为由，主张双方之间为非全日制劳动合同关系，依据不足，本院不予采纳。粤铁公司与越群公司自2011年10月开始建立服务合同关系。该司作为合同的相对方，对服务合同的履行有监督的权利。从仲裁委与一审法院分别调查的情况反映，该司对越群公司员工到岗的时间及工作情况更为了解。一审法院根据双方的举证情况以及谷长爱的工作内容，采纳粤铁公司工作人员的证言，认定谷长爱的工作时间超出4小时，依据充分，本院予以维持。越群公司虽然上诉对谷长爱劳动时间提出异议，但未提供证据予以反驳，故本院不予采纳。谷长爱请求确认双方为全日制劳动合同关系有理，本院予以支持。本院确认越群公司与谷长爱为全日制劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”劳动者对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。劳动者基于其自身的原因对是否向法院提起诉讼有选择权，该选择对仲裁裁决是否产生法律效力有直接的因果关系，故仲裁委对越群公司与其他员工劳动争议作出的裁决所认定的事实，并不当然对本案事实的认定产生约束力。因此，越群公司以其他员工的仲裁裁决已认定同岗位员工为非全日制劳动合同关系为由，主张双方之间为非全日制劳动合同关系的理由不成立，本院不予采纳。二、关于越群公司应否向谷长爱支付加班费及经济补偿金的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位与劳动者因工资支付发生争议的，由用人单位对工资支付情况承担举证责任。本案中，从越群公司提交的《岗位协议书》内容来看，谷长爱一周工作六天，因此，越群公司应向谷长爱支付休息日的加班费。越群公司未依照上述规定提交谷长爱的工资发放情况，应承担举证不能的不利后果。一审参照同岗位其他员工的工资水平计算谷长爱休息日及法定节假日的加班费，并无不当，本院予以维持。越群公司上诉没有提供工资支付台账证明工资发放情况，因此，其请求无需支付加班费，本院不予采纳。双方为全日制劳动合同关系。因劳动合同期满，越群公司提出不再续约，依法应向谷长爱支付解除劳动合同的经济补偿金。越群公司上诉请求无需支付经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。越群公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州越群环境工程服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十二月十七日书记员  郭桂芳郭文蕾