江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣05刑终179号原公诉机关江西省新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）李毅,曾因犯抢劫罪，于1999年8月31日被常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金人民币2000元，2001年7月30日被释放；因犯抢劫罪，于2008年3月7日被湖南省桃源县人民法院判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币8000元，2014年9月25日减刑释放。现又因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月8日被新余市公安局刑事拘留，同年9月12日经新余市人民检察院批准逮捕，于次日被新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。上诉人（原审被告人）瞿清华（曾用名瞿四美），因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月9日被新余市公安局刑事拘留，同年9月12日经新余市人民检察院批准逮捕，于次日被新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。原审被告人方伟强，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年10月30日至10月31日被临时羁押于福建省云霄县看守所，同年10月31日被新余市公安局刑事拘留，同年11月22日经新余市人民检察院批准逮捕，于次日被新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。原审被告人何良文，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月8日被新余市公安局刑事拘留，同年2月1日被新余市公安局取保候审，同年6月4日被新余市渝水区人民法院取保候审，同年11月11日被本院取保候审。江西省新余市渝水区人民法院审理江西省新余市渝水区人民检察院指控原审被告人李毅、瞿清华、方伟强、何良文犯非法经营罪一案，于2019年10月12日作出（2019）赣0502刑初277号刑事判决。宣判后，原审被告人李毅、瞿清华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李毅、瞿清华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年4月份以来，被告人李毅、瞿清华为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，通过微信朋友圈发布假烟售卖信息，将下线买家购买假烟品牌、数量、收货地址等订单信息及扣除利润后的购烟款通过微信等方式转发给方伟强、微信号×××等上线卖家，由上线卖家直接快递发货给下线买家或者由李毅、瞿清华当场送货的方式，向何良文、卓某、王某等36名下线买家销售假冒和天下、利群、芙蓉王、中华等各品牌卷烟共计人民币354,377元，所赚取的卖烟利润三万余元由李毅管理，同时供李毅与瞿清华二人共同生活使用。2018年8月8日，公安机关在李毅租住的湖南省常德市鼎城区南城天街查获假冒和天下、中华、南京、芙蓉王等品牌卷烟共计35.5条，价值人民币14,308.43元。2017年2月份以来，被告人方伟强为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，向李毅、瞿清华销售假冒各品牌卷烟共计人民币188,176元，共获利一万余元。2016年5月份以来，被告人何良文为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，通过低价向李毅、瞿清华购进假冒卷烟，加价向亲朋卖出的方式，销售假冒各品牌卷烟共计人民币63,215元，共获利四千余元。另查明，2018年8月8日，被告人李毅在常德市鼎城区玉霞街道南城天街被公安民警抓获。被告人李毅归案后，协助公安机关于次日将被告人瞿清华抓获；2018年10月30日，公安民警在云霄县云陵镇云漳路欢乐咖网吧内将被告人方伟强抓获。2019年1月18日，公安民警在新余联合煤矿将被告人何良文抓获。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，查获的各品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。原审认定上述事实的证据有下列证据证实：（一）相关书证1.受案登记表，证实2018年1月17日，新余市公安局经济犯罪侦查大队接到新余市渝水区烟草局移送案件线索称，2017年至2018年1月初有人通过微信方式分别向卓某、王某等人销售香烟5万余元，经江西省烟草质量监督检测站鉴定，所销售香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。2.人口基本信息，证实被告人李毅、瞿清华、方伟强、何良文均已达到了刑事责任年龄。3.犯罪嫌疑人归案情况说明，证实2019年1月8日，办案民警持传唤证前往新余联合煤矿，将被告人何良文传唤至新余市公安局执法办案中心接受讯问。4.李毅协助办案的情况说明，证实被告人李毅两次协助公安机关办案，分别为（1）2018年8月8日，被告人李毅协助民警带路指认被告人瞿清华住所，办案民警于2018年8月9日在被告人瞿清华住处将其抓获；（2）2018年8月16日，被告人李毅根据公安机关掌握的线索，指认向其销售假冒香烟的被告人方伟强，2018年10月30日被告人方伟强被抓获到案。5.抓获材料，证实2018年8月8日20时许，被告人李毅在常德市鼎城区玉霞街道南城天街被抓获；次日，在被告人李毅的积极指认下，被告人瞿清华在常德市柳叶开发区泽恩小区被抓获。6.抓获经过，证实2018年10月30日，被告人方伟强在福建省云霄县云陵镇云漳路欢乐咖网吧被抓获。7.协助办案情况说明，证实被告人方伟强根据公安机关掌握的线索，指认5名福建云霄籍其他销售假冒香烟犯罪嫌疑人的真实身份。8.烟草专卖局移送报告，证实：1.部分假冒的烟草制品存放在新余市渝水区中石油第一加油站东对面新亚新供贸小区第二栋四单元一楼101室。2.瞿清华、李毅在新余市内通过微信联络其上线组织货源，后再通过微信联络客户，一方面由其上线直接将假冒烟草制品发给客户，另一方面囤积货源后通过快递自行发货给客户，在新余市区则由李毅送货上门。9.李毅、瞿清华销售假烟金额综合统计表，证实被告人李毅、瞿清华共同销售假烟金额354,377元，被告人方伟强向被告人李毅、瞿清华销售假烟金额共计人民币188,176元，被告人李毅、瞿清华向被告人何良文销售假烟共计人民币63,215元。10.微信注册信息，证实“×××”微信账号，注册姓名为李毅；“XXX”微信账号，注册姓名为李毅；“×××”微信账号，注册姓名为瞿清华；“×××”微信账号，注册姓名为瞿清华，；“xxx”微信账号，注册姓名为何良文。11.扣押决定书及扣押清单，证实公安机关在抓获被告人李毅后在被告人李毅处扣押了香烟等物品情况。11.湖南省桃源县人民法院（2007）桃刑初字第285号刑事判决书、释放证明，证实被告人李毅因犯抢劫罪，于2008年3月7日被桃源县人民法院判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八千元，并于2014年9月25日释放。（二）证人证言1.证人潘某的证言，证实其微信号是×××，其通过朋友推荐认识微信昵称“A初吻给了香烟”的人，该微信的微信号为“×××”，其通过微信告诉对方自己要什么品牌的香烟、要多少条，并留下收货地址，然后通过微信转账把购买香烟的货款转给对方。其总共向该微信号购买4次香烟，均为2017年1、2月期间购买，总共支付了13610元的烟款。2.证人张某的证言，证实其微信号是×××,大约在2017年7月的时候，一个微信昵称叫“A初吻给了香烟”的人主动加其微信好友，该微信使用人便以免税香烟为由，向其推销各种品牌的假烟，其正好有亲戚女儿办喜酒需要香烟，便向该微信使用人购买了五次香烟，均由“A初吻给了香烟”微信头像上的女人在新余市第一加油站（石油公司前）见面交货，其总共向该微信转账支付了8000元的烟款。3.证人廖某的证言，证实其微信号是×××,大约在2017年4、5月的时候，微信昵称“A初吻给了香烟”的人在微信朋友圈发布了低价出售香烟的信息，就加了微信“A初吻给了香烟”为好友，之后微信“A初吻给了香烟”(微信号为“×××”)要其加了微信号“×××”的微信。微信“A初吻给了香烟”向其发送各品牌较市场价便宜很多的香烟价格，其便向该微信买了几次香烟，买的是黄硬盒的芙蓉王和红利群，其先通过微信转账将购买香烟的货款转给对方，微信“A初吻给了香烟”说到货后就打电话联系其拿烟，之后，微信“A初吻给了香烟”电话联系其于新余市区劳动南路新亚新见面交货,是一个女的，其能辨认出来，另外还有一个男的跟来。其总共通过微信转账7790元购买香烟。廖某辨认出被告人瞿清华即送烟的女子，被告人李毅即一起来送烟的男子。4.证人吴某的证言，证实其和李毅曾系同事关系，2016年10月份，其添加了李毅微信号“×××”，李毅常使用这个微信通过朋友圈发布各类比市场价低很多的香烟的信息，其便知道李毅在贩卖假冒的香烟。2018年6月，李毅卖了一批假冒香烟给其开设的大地汇联筋骨堂养生馆楼上开麻将馆的一个女人，李毅分两次将假冒香烟邮寄到其的养生馆，李毅让其向这个女的收3,000元钱、800多元，其让这个女的直接将钱转给李毅。5.证人李某的证言，证实其在新余市总工会经营怡心棋牌室，其共向微信昵称“A初吻给了香烟”，微信号“×××”的人买过三次假冒香烟。一次付了160元现金购买了一条假冒芙蓉王香烟，第二次是在2017年8、9月份的时候，购买了10条假冒黄芙蓉王烟，每条150元，其用现金支付了1500元，第三次是2018年6月，其通过微信向微信“A初吻给了香烟”买了30条假冒香烟，共微信支付了4,950元。李某辨认出被告人李毅即是向其销售假烟的男子，被告人瞿清华即是向其送烟的女子。6.证人罗某的证言，证实2018年春节后，其通过艾姓朋友加了微信昵称为“A初吻给了香烟”的人，微信号“×××”。其告诉对方要购买香烟的品牌、数量、地址，就通过微信转账把购买香烟货款转给对方。其共购买了4次香烟，总共是支付了9,700元的烟款。对方在微信里说她姓瞿，是个女的。7.证人卓某的证言，证实2017年10月，其通过微信附近的人找到微信号“×××”，微信昵称“缘来是你”的微信，其与该微信联系并购买低价香烟，总共购买11次香烟，微信转账38,720元。8.证人王某的证言，证实大约是2016年上半年，其通过微信查找到一个微信昵称叫“夜空中的一颗星星”的人，“夜空中的一颗星星”的微信号是×××，其还从对方的微信号×××（昵称是“A初吻给了香烟”）和微信号×××（昵称是“缘来是你”）买过香烟。共从这3个微信号购买的香烟总金额大约是5,000元，有次有个男的来送货。并辨认出来送货的人就是被告人李毅。9.证人钟某的证言，证实其是分宜县钤山西路琴缘烟酒商行个体户，2017年4月至10月期间，其通过微信加了微信昵称为“木心木肺活着不累”的微信（微信号为“×××”），其共支付给“×××”微信卖烟的金额共29,900元。并辨认出被告人瞿清华就是向其送烟的人。（四）鉴定意见1.江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告认定，证实江西省新余市渝水区烟草专卖局送检的两个品牌的卷烟（分别为芙蓉王、利群），当事人为卓某，此两个品牌的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告认定，证实江西省新余市渝水区烟草专卖局送检的两个品牌的卷烟（分别为芙蓉王（硬）、利群（新版）、中华（软）、黄鹤楼（软1916）），当事人为王某，此四个品牌的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。3.江西省烟草专卖局关于《涉案卷烟价格认定意见书》，证实在被告人李毅处扣押的香烟价值共计人民币14,308.43元。（五）辨认笔录，证实被告人李毅辨认出被告人方伟强，被告人方伟强辨认出被告人李毅，被告人何良文辨认出被告人李毅、瞿清华等。（六）视听资料、微信聊天截图、微信转账明细、电子证据检查工作记录，证实从2016年4月以来，被告人李毅、瞿清华即具有共同销售假烟的意思联络，两被告人共销售假烟金额354,377元，且销售中无退货及退款记录；证实被告人方伟强向被告人李毅、瞿清华销售假烟金额共计人民币188,176元；被告人李毅、瞿清华向被告人何良文销售假烟共计人民币63,215元。（七）被告人的供述和辩解被告人瞿清华、方伟强、何良文对上述查明事实进行了供述，且对指控金额进行了核对。被告人李毅供述其销售了假烟。原审法院认为，被告人李毅、瞿清华、方伟强、何良文违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪；其中被告人李毅、瞿清华共同非法经营数额计人民币368,685.43元，情节特别严重；被告人方伟强非法经营数额价值人民币188,176元，情节严重；被告人何良文非法经营数额价值人民币63,215元，情节严重。案发后，公安机关在李毅住处查获的卷烟价值共计人民币14,308.43元，属犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人李毅、瞿清华从轻处罚。被告人李毅具有一般立功情节，依法可以从轻处罚；被告人李毅曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人瞿清华、方伟强、何良文归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李毅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元上缴国库。二、被告人瞿清华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元上缴国库。三、被告人方伟强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元上缴国库。四、被告人何良文犯非法经营罪，判处管制一年，并处罚金人民币一万五千元上缴国库。上诉人李毅上诉提出：1、其和瞿清华不是共同犯罪；2、其行为不构成非法经营罪，应认定为销售假冒注册商标的商品罪；3、其具有两个立功情节，即指认原审被告人方伟强的行为构成立功。请求二审法院予以改判。上诉人瞿清华上诉提出：1、其和李毅不是共同犯罪；2、其行为不构成非法经营罪，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。原判对其量刑过重，请求二审法院予以改判。经审理查明：2016年4月份以来，被告人李毅、瞿清华为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，通过微信朋友圈发布假烟售卖信息，将下线买家购买假烟品牌、数量、收货地址等订单信息及扣除利润后的购烟款通过微信等方式转发给方伟强等上线卖家，由上线卖家直接快递发货给下线买家或者由李毅、瞿清华当场送货的方式，向何良文、卓某、王某等36名下线买家销售假冒和天下、利群、芙蓉王、中华等各品牌卷烟共计人民币354,377元，所赚取的卖烟利润三万余元由李毅管理，同时供李毅与瞿清华二人共同生活使用。2018年8月8日，公安机关在李毅租住的湖南省常德市鼎城区南城天街1号楼1710室查获假冒和天下、中华、南京、芙蓉王等品牌卷烟共计35.5条，价值人民币14,308.43元。2017年2月份以来，被告人方伟强为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，向李毅、瞿清华销售假冒各品牌卷烟共计人民币188,176元，共获利一万余元。2016年5月份以来，被告人何良文为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，通过低价向李毅、瞿清华购进假冒卷烟，加价向亲朋卖出的方式，销售假冒各品牌卷烟共计人民币63,215元，共获利四千余元。另查明，2018年8月8日，被告人李毅在常德市鼎城区玉霞街道南城天街被公安民警抓获。被告人李毅归案后，协助公安机关于次日将被告人瞿清华抓获；2018年10月30日，公安民警在云霄县云陵镇云漳路欢乐咖网吧内将被告人方伟强抓获。2019年1月18日，公安民警在新余联合煤矿将被告人何良文抓获。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，查获的各品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。以上事实有经一审庭审质证的受案登记表、人口基本信息、情况说明、抓获经过、烟草专卖局移送报告、微信注册信息、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、释放证明等书证，证人潘某、张某、廖某、吴某、李某、罗某、卓某、王某、钟某等人证言，江西省烟草质量监督检测站检验报告、鉴别检验报告、《涉案卷烟价格认定意见书》等鉴定意见，辨认笔录，视听资料，微信聊天截图，微信转账明细，电子证据检查工作记录及上诉人李毅、瞿清华、原审被告人方伟强、何良文的供述等证据予以证实，足以认定。本院对上述事实及证据予以确认。关于李毅、瞿清华是否为共同犯罪问题。本院认为，应当认定李毅、瞿清华为共同犯罪，理由如下：1、瞿清华在侦查阶段曾供述其与李毅两人共同销售假烟，李毅负责联系上线购买假烟，其负责联系下线销售假烟，其每次均将从下线收取的购烟款通过微信或者支付宝转给李毅，并将买家地址发给李毅，由李毅将地址发给上线发货或者由其二人送货，且二人以男女朋友关系共同生活，销售假烟所得由李毅保管，部分用于二人生活开支，李毅亦供述过与瞿清华共同销售假烟的事实。2、对李毅、瞿清华所持有的手机进行电子证据检验后证实，李毅持有的二部手机上包含“×××”、“XXX”微信账号（注册姓名均为李毅）的使用记录，上述两个微信账号与瞿清华“×××”、“×××”微信账号有大量的聊天记录，从聊天记录中可以反映瞿清华收到下线买家转给的购烟款后，将买家收货地址及购买假烟的货款转给李毅，此外，瞿清华支付宝向李毅支付宝转账多达二十五万余元，而从李毅微信号或银行卡向瞿清华转账则不到二万元，上述证据可以印证瞿清华作出的与李毅二人共同销售假烟的相关供述。3、吴某、李某等证人证实与李毅联系时，李毅使用的是“×××”微信账号，李某与李毅的微信聊天记录证实瞿清华参与共同向李某销售假烟，王某证实与“×××”、“×××”、“×××”微信账号联系买烟，有一次是李毅给他送货，原审被告人何良文亦证实李毅使用“×××”微信账号与其联系过。上述证据证实了李毅、瞿清华共同销售假烟的事实，李毅、瞿清华虽上诉提出其二人不是共同犯罪，该上诉理由与其二人在侦查阶段所作出供述不符，亦与电子证据检验结果、证人证言等证据相矛盾，本院对该上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人李毅、瞿清华、原审被告人方伟强、何良文违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。上诉人李毅、瞿清华共同非法经营数额共计人民币368,685.43元（其中含未遂数额14,308.43元），情节特别严重；原审被告人方伟强非法经营数额共计人民币188,176元，情节严重；原审被告人何良文非法经营数额共计人民币63,215元，情节严重。上诉人李毅协助公安机关抓获瞿清华，具有一般立功情节，依法可以从轻处罚；其曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人瞿清华、原审被告人方伟强、何良文归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。关于李毅、瞿清华上诉提出其行为不构成非法经营罪，应认定为销售假冒注册商标的商品罪问题。经查，李毅、瞿清华未取得烟草专卖许可证即从事烟草销售，其行为构成非法经营罪，且非法经营数额在二十五万元以上，应当认定为情节特别严重，依照刑法第二百二十五条规定，处五年以上有期徒刑，并处罚金。李毅、瞿清华已销售的烟草是否为假冒注册商标的商品，除向卓某、王某销售的烟草经鉴定为假冒注册商标的烟草外，其余销售的是否为假冒注册商标的烟草没有相应证据证实，其未售出的价值人民币14,308.43元的卷烟经鉴定为假冒注册商标的烟草，如按照未售出的卷烟来认定其二人已售出的卷烟也系假冒注册商标的烟草，则李毅、瞿清华二人亦构成销售假冒注册商标的商品罪，依照刑法第二百一十四条规定，销售金额在二十五万元以上的，应认定为数额巨大，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪的处罚来看，处罚较重的为非法经营罪，故李毅、瞿清华二人的行为应认定构成非法经营罪，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于李毅指认原审被告人方伟强的行为是否构成立功问题。经查，2018年8月16日李毅根据公安机关掌握的线索，指认向其销售假冒香烟的方伟强，后公安机关于同年10月30日将方伟强抓获归案。李毅归案后，对其销售卷烟的来源的供述属于其如实供述的内容，因此，其供述向其出售卷烟的上线，包括上线的姓名、地址、体貌特征、联系方式及交易方式等基本情况，均属于其如实供述的范畴，其根据公安机关掌握的线索，指认向其销售假冒香烟的方伟强，公安机关据此抓获方伟强，不应认定李毅具有立功情节。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人李毅虽具有一般立功情节，但其非法经营情节特别严重，又系累犯，原审法院据此判处李毅有期徒刑五年二个月，并处罚金十万元并无不当；并根据瞿清华的犯罪事实及具有的坦白情节，对瞿清华判处起点刑即有期徒刑五年，并处罚金十万元亦无不当。李毅、瞿清华提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钧审判员 简云洪审判员 林 红二〇一九年十二月十三日法官助理何强书记员黄珊