山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3363号上诉人（原审被告）：东阿县新城街道办事处张汉吴村村民委员会。住所地：山东省东阿县新城街道办事处张汉吴村。法定代表人：许三庆，主任。委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜永民，男，1974年12月22日出生，汉族，住山东省聊城市经济开发区。委托诉讼代理人：赵丙磊，东阿合纵法律服务所法律工作者。上诉人东阿县新城街道办事处张汉吴村村民委员会（以下简称张汉吴村委会）因与被上诉人杜永民物业服务合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张汉吴村委会的法定代表人许三庆及其委托诉讼代理人朱士训,被上诉人杜永民的委托诉讼代理人赵丙磊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张汉吴村委会的上诉请求：一、请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定上诉人与王克力为建设项目的建设方是错误的。项目的建设方起初是王克力，后来王克力转给了被上诉人，上诉人不参与被上诉人的楼房建设、出售等事宜，被上诉人自主经营、自负盈亏，不存在双方共建的问题，根据2011年签订的协议内容一目了然。2.一审法院认定130万元系上诉人的固定利润错误，该130万元实际是上诉人将土地交给王克力开发，王克力支付的土地转让费，不是上诉人的固定利润。3.应正确理解协议第四项“该项目建设完成后的物业管理由甲方负责”的真实意思。“该项目建设完成后的物业管理由甲方负责”是指前期的物业管理，不是永远的物业管理，再者物业管理是开发者的义务，不是上诉人的义务，被上诉人是开发建设者、受益者，物业管理应由被上诉人承担或业主选聘的物业企业承担，一审认定上诉人对楼房负有物业管理责任错误。4.上诉人开发的楼房与被上诉人开发的楼房已分别安装了水表，被上诉人所在楼房没有水是因为其不向自来水公司缴纳水费，与上诉人没有关系。二、一审法院适用法律错误。《物业管理条例》第十条、《山东省物业管理条例》第二十三条、《聊城市物业管理办法》第二条规定都很明确，选聘物业公司的权利在业主，被上诉人所在楼房的业主应成立业主委员会而不成立，应选聘物业企业而不选聘，是被上诉人的责任，而不是上诉人的义务。《物业管理条例》第二十二条的规定是在销售物业之前的临时性管理规约，即所说的“前期物业管理”，而本案已交付使用多年，业主也已入住多年，一审法院适用《物业管理条例》第二十二条规定错误。被上诉人杜永民辩称，上诉人作为案涉小区集体土地的所有权人和管理人，理应承担村集体小区内的物业问题，也属于村委会的职责所在。上诉人所称的物业管理条例等条款为规范性条款，并非强制性条款。现在普遍存在的现象为村集体社区物业管理均为村委会直接负责。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杜永民向一审法院起诉请求：1.判令张汉吴村委会履行物业服务合同，立即恢复居民小区生活供水；2.本案诉讼费由张汉吴村委会承担。一审法院认定的事实：2011年，张汉吴村委会与案外人王克力签订“张汉吴临街楼建设合作协议”，内容为：为了又好又快的发展张汉吴的经济建设，经张汉吴两委研究决定，甲乙双方本着公平、公开、志愿的原则，达成如下协议条款：一、建设用地位置及建设用途：1、甲方将位于张汉吴1＃、2＃楼南9米，1＃楼西面为正点位置，为甲乙双方使用建设的地表用地。2、甲乙双方共同同意，在该用地上建设临街楼，南北方向建设层高为5层，东西方向建设层高为3层。二、甲乙双方的责任及利润：。2、乙方将为该项目自己投资建设，销售与甲方无关。乙方将一次性付给甲方固定利润130万元，其剩余部分与甲方无关。3、乙方必须在本协议签订之日起一年内完成该项目的建设。甲方按工期来约束乙方。如延期一天，乙方按工程总造价的2%作为违约金向甲方交纳；延期一个月甲方收回该建筑物，乙方无条件的撤出该项目的建设，剩余工作由甲方自己处理。三、外部设施：甲方负责协调天然气、自来水、暖气及配套设施的铺设与安装，费用由乙方承担。四、后期管理：该项目建设完成后的物业管理等由甲方负责。协议签订后，双方按照协议履行，王克力进行投资建设，2013年将部分楼房出售，并有居民入住。2017年1月31日，张汉吴村委会为甲方、王克力为乙方、杜永民为丙方三方签订了协议书，内容为：甲乙双方于2012年签订了合作协议，合作建设张汉吴临街楼，位置位于张汉吴1号、2号住宅楼男9米，1号楼西、门市楼以南。协议签订后，乙方投资进行了楼房建设，建设过程中，丙方负责楼房的具体操作。共建成楼房49套。三方确认如下事实：一、协议约定的利润130万元已经付清给甲方；二、丙方经手的楼房建设工程费及其他费用，丙方已经通过楼房顶账等方式还款完毕（见附表）；三、楼房抵顶工程款和卖出，款项由丙方收取，见附图。三方经协商一致达成如下处理意见：一、A区。楼房所有权、使用权、处分权、收益权归乙方所有，乙方享有全部物权，如遇拆迁，土地，房屋拆迁补偿费等全部收益归乙方所有，甲方丙方对此予以确认和保障，如果协议中乙方所持有的房产的权利得不到保障，乙方有权终止本协议；如乙方需要对自己所有的楼房进行转让等处分，丙方应以丙方的名义出具买卖合同。除乙方所有的房屋和已经抵顶工程款、卖出的房屋外，剩余房屋及对外房款归丙方所有。三、因该协议所涉全部楼房建设所产生的债权债务以及税费、罚款等费用全部由丙方承担。三方协议签订后，杜永民以卖方名义向外出售丙方楼房。一审法院另查明，杜永民因参与了王克力与张汉吴签订的协议中的楼房建设取得了东阿县新城街道办事处张汉吴居民小区的3号楼B楼3楼西户小产权楼房一套，自2013年起开始在本小区居住，该小区楼房交工后至今未成立业主委员会。张汉吴村委会曾按照季度收取了2018年之前杜永民所属楼房的水费。2018年，因小区三号楼供水主管道损坏，造成水费损失，后杜永民对该主管道进行了维修。同年12月份，杜永民所属楼房分装了水表，双方因水管道损坏造成水费损失承担发生争执。2019年4月9日，杜永民以“被告不履行物业管理，对供水系统不进行维护，致使无法正常用水”为由提起诉讼，要求判令张汉吴村委会履行物业服务合同，立即恢复居民小区生活供水并承担本案诉讼费用。张汉吴村委会则认为杜永民不具备本案诉讼主体资格，双方不存在物业服务合同，对杜永民所属住宅楼供水系统没有维修义务，请求驳回杜永民诉求。因双方分歧较大，致调解未果。一审法院认为：村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。就本案而言，张汉吴村委会为了发展村经济建设，与案外人王克力签订合作协议，张汉吴村委会提供村集体所有土地，王克力出资建设楼房并向张汉吴村委会交纳130万元固定利润。该部分楼房占用的土地仍为张汉吴村委会所有，故应认定张汉吴村委会与王克力双方为该建设项目的建设方。再者，该协议第四项亦明确约定“该项目建设完成后的物业管理由甲方负责”。《物业管理条例》第二十二条规定，建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关的物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。在上述楼房建设完工后，张汉吴村委会理应负责该楼房的物业管理责任，且在此后的时间内张汉吴村委会亦未将该楼房的物业管理销售于有资质的物业管理公司，虽杜永民、张汉吴村委会并未签订书面物业合同，但一审法院应认定张汉吴村委会对该部分楼房负有物业管理责任，应当对该楼房范围内的公共供水系统负责进行维护，以确保杜永民家庭供水畅通。张汉吴村委会陈述杜永民系该部分楼房的建设方并对外出售楼房，结合杜永民、张汉吴村委会及王克力三方签订的协议书，该协议书约定将王克力的部分权利与义务转让于杜永民，张汉吴村委会在该协议中签字应视为对于部分权利转让的认可，但三方协议并未改变张汉吴村委会与王克力约定的“该项目建设完成后的物业管理由甲方负责”的约定，故对其该陈述理由一审法院不予采纳。杜永民诉称是代表其他住户起诉，但本案杜永民是其个人，而诉讼代表人是进入诉讼才能产生，故杜永民诉称是诉讼代表人之理由，一审法院不予采纳，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第二十二条之规定判决：限被告东阿县新城街道办事处张汉吴村村民委员会于判决书生效后五日内恢复对原告杜永民的供水。案件受理费100元，由被告东阿县新城街道办事处张汉吴村委会承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人杜永民提交了案外人王克力出具的证明一份，拟证明上诉人在与王克力对建设涉案楼房达成合意时，对建成后的物业管理有约定，在合同中予以载明，上诉人应当作为物业管理的义务人。经质证，上诉人对该证据存有异议，认为该证据不属于新证据，且王克力未出庭作证，所书写内容与王克力和上诉人签订的合同相矛盾。涉案楼房并非王克力为上诉人开发，而是王克力自主开发，收取房款、出售楼房等事宜上诉人均未参与，合同约定的是前期物业管理，对于后期物业管理应当由业主自行管理或者聘用物业企业进行管理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因案外人王克力未到庭接受当事人询问，故对其出具的证明效力无法予以确认，本院对被上诉人提交的该证据依法不予采信。本院二审查明的其他事实同一审法院认定。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决上诉人张汉吴村委会恢复对被上诉人杜永民的供水是否正确。2011年，张汉吴村委会与案外人王克力签订有《张汉吴临街楼建设合作协议》，该协议第四项关于后期管理部分明确约定，该项目建设完成后的物业管理等由张汉吴村委会负责，该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定,协议合法有效。上诉人认为该约定范围仅局限于前期物业管理，与协议内容不符，且缺乏相应证据支持。基于该协议，直至2018年年底被上诉人杜永民所居住的楼房供水主管道损坏，无法正常用水前，杜永民一直向张汉吴村委会交纳水费，而张汉吴村委会亦同时收取了水费，并向被上诉人出具了加盖张汉吴社区物业收费专用章、东阿县新城街道办事处张汉吴村物业管理专用章的收款收据，充分证实张汉吴村委会与杜永民存在事实上的物业服务合同关系。因被上诉人所居住小区属于上诉人的管辖范围，上诉人作为村委会基层群众自治性组织，亦应对当地公共事务、民间纠纷、社会治安等事项履行职责。一审认定张汉吴村委会对涉案楼房负有物业管理责任，并应对公共供水系统负责维护，确保杜永民家庭供水畅通并无不当。综上，上诉人张汉吴村委会的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张汉吴村委会负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 陈家勇审判员 刘 颖二〇一九年十二月九日法官助理赵廷玮书记员杨炫