广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19950号上诉人（原审被告）：钟冈辰，男，1990年12月17日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：蔡玲，系上诉人母亲。被上诉人（原审原告）：郑凯，男，1989年2月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：龚秀信，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文浩，广东品信律师事务所实习律师。上诉人钟冈辰因与被上诉人郑凯合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟冈辰上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项以及案件受理费的判决；2.依法发回重审或改判驳回郑凯的全部诉讼请求。事实与理由：（一）本案送达方式不符合法律规定。钟冈辰认为，本案送达方式不合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》中对送达方式的规定、对现实中“找不到人”或“下落不明”情形的表述以及适合公告方式送达的条件。案卷显示，本案在送达方式上采取了邮寄和公告两种送达方式，其依据为2018年11月8日越秀区法院向钟冈辰户籍地越秀区**邮寄本案“有关的起诉状副本和开庭传票等应诉材料”法律文书，以“多次上门无人”的情形，于13日退回收寄局，此后越秀区法院于同年11月27日以公告的形式进行公告。事实是，钟冈辰的户籍住所地址户籍住所地址清晰、，经反复询问住户，回答从没有人敲过门也没有见到什么告示或纸贴的通知之类，住户信箱也没有相关信息，且钟冈辰的电话一直正常使用，也没有接收到任何有关的电话和短信通知。经查询，钟冈辰仅在2018年11月9日上午9:20分，接到一条来自私人手机号码的短信，内容是“越秀区人民法院”，钟冈辰当作是陌生号码拟诈骗短信处理，钟冈辰认为，本案中认定的邮寄“多次上门无人”“找不到人”的证据不足。此外，关于公告送达的问题，一般情况下，法院应先采取送达回证、直接送达、邮寄送达的方式进行前期送达工作，若以上三种方式无法有效送达到钟冈辰，法院才会考虑采取留置送达的方式。显然，本案以钟冈辰“下落不明”、“找不到人”而采取公告的送达形式，不符合法律规定。案卷显示，在钟冈辰缺席的庭审中，郑凯答复法庭“目前是否清楚钟冈辰的下落”的问题时，其答复“目前找不到钟冈辰，我们也联系不到他”。在法庭问及起诉一事，是否与钟冈辰有沟通的问题时，其答复与钟冈辰只“在微信中曾提过”。事实上，苦于对郑凯习惯性的苦苦相逼的语言暴力，钟冈辰对郑凯轻描淡写的表述没有当真也属情理之中，再说，郑凯随时都与钟冈辰有联系，如判决书出来的当天，郑凯就立马传给了钟冈辰。（二）本案郑凯刻意隐瞒、不如实陈述案件事实，违背了诚信诉讼的原则。翻阅案卷资料，本案案由是“合同纠纷”，但郑凯却并未向法庭提交实际存在的“合同”。在庭审法庭调查阶段，郑凯矢口否认钟冈辰有向其提供合作项目事实，欺骗法庭。事实上，2018年3月，郑凯经朋友介绍后主动提出参与钟冈辰意向项目，并在钟冈辰的协调下，亲自与清远英德石狮下村依法签订了总额为25万元的工程建设合同。郑凯了解项目并有能力判断自己是否适合和愿意参与，郑凯的“诚意金”也是在合同签订后一段时间才支付的。郑凯后来借故自行放弃并未履约属郑凯单方面的行为。从法律上说，钟冈辰已经完成了促成合同成立的居间权。在被郑凯中途反悔、各种方式催逼返还“诚意金”情况下，为免于其纠缠和骚扰，钟冈辰出于善良同意郑凯此前的请求。另补充，钟冈辰与郑凯之间属于委托关系，本案中钟冈辰作为“居间人”向委托人提供居间服务，且郑凯也认可钟冈辰作为居间人的职业和地位，故3万元为郑凯支付的委托服务费用。钟冈辰促成了郑凯与第三方订立建设合同，后获取郑凯支付的委托费完成居间义务。综上，钟冈辰认为，本案法律公文送达方式不当导致钟冈辰的诉讼权益受损，且在庭审过程中，郑凯不如实陈述案件事实，违背了诚信诉讼的原则，误导法庭对本案的认定。现依法提请法院审明事实，支持钟冈辰的诉讼请求！郑凯辩称，（一）郑凯认为法院已经穷尽了所有送达手段，钟冈辰是因自身原因导致没有接收到相关法律文书，相应的后果应当由钟冈辰自行承担。郑凯通过中国邮政EMS快递物流热线查询了本案一审的法院专递邮件的投递情况，据话务员反馈该邮件共安排了三次邮件投递，均无人接收。另外，法院工作人员用工作手机联系钟冈辰对相关诉讼文书进行通知送达也是合理合法的，所以郑凯认为，法院已经穷尽了所有送达手段，在无法送达的情况下，法院采取公告方式进行送达，程序合法。（二）本案中钟冈辰因为自身原因导致合同无法签订，理应将郑凯支付的30000元“诚意金”返还给郑凯。首先，从郑凯一审提交的证据《中国建设银行个人账户支出交易明细》可以看出郑凯转账给钟冈辰的30000元确为“诚意金”，同时《微信、短信聊天记录截图》中也清晰的反应双方已经就退款事宜达成了合意，但钟冈辰一再拖延至今未予支付。其次，关于合同无法签订的情况，郑凯向钟冈辰询问为何无法按时签订合同的情况时，钟冈辰以上头关系没打点好、村民不同意等理由进行拖延，最终导致合同无法签订，故钟冈辰应当返还郑凯的所有“诚意金”。郑凯支付的30000元是应钟冈辰要求，在合同签订之前支付的“诚意金”，郑凯并没有进行所谓的“纠缠和骚扰”，在钟冈辰以各种借口多次拖延退款事宜的情况下，郑凯也仅使用了短信和微信进行合乎常理的催款，郑凯的行为合法合理。综上所述，钟冈辰的上诉请求既无事实依据，也无法律依据，请求贵院依法驳回其上诉。郑凯向一审法院起诉请求：1.判令钟冈辰向郑凯返还人民币30000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以30000元为本金，自2018年4月8日其计算至钟冈辰清偿之日止，暂计至起诉之日为739.5元）；2.判令本案诉讼费由钟冈辰承担。一审法院认定事实：2018年期间，郑凯称钟冈辰对其声称手上有优质的合作项目，利润巨大，愿与郑凯一起合作，但要求郑凯先支付几万元作为投资合作的诚意金。2018年4月7日，郑凯通过银行转账的形式将30000元转到钟冈辰的账户62×××43，同时注明该款为“投资款”。钟冈辰收到该30000元投资款后，一直没有为郑凯提供合作的项目。因钟冈辰并没有为郑凯提供合作的项目，郑凯遂要求钟冈辰返还投资款30000元，钟冈辰至今未将30000元返还给郑凯。郑凯追讨上述款项未果，遂于2018年10月30日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，郑凯向钟冈辰支付投资款30000元，其目的是获得由钟冈辰提供的优质的投资项目，以便双方进行合作以获得巨大的利润。但钟冈辰收取郑凯支付的投资款后，一直没有为郑凯提供投资合作的项目，导致郑凯投资合作获利的目的无法实现。现郑凯主张要求钟冈辰将收取的投资款30000元返还并计付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。但利息应从郑凯主张权利之日（即起诉之日）起计。钟冈辰经一审法院传唤无到庭，对郑凯的诉请不作抗辩，应视为其放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。本案纠纷是由于钟冈辰的违约行为引致，故本案诉讼费用应由钟冈辰承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、钟冈辰应于判决发生法律效力之日起十日内将30000返还给郑凯；二、钟冈辰应于判决发生法律效力之日起十日内将利息（以30000元为基数，自2018年10月30日起计至款项清付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）支付给郑凯；三、驳回郑凯的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费568.40元，由钟冈辰负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。钟冈辰向本院提交了微信聊天记录，拟证明当时双方已经签订合同，且钟冈辰已经履行了合同约定。对此，郑凯发表质证意见表示：对上述微信聊天记录的真实性予以确认，关联性、合法性不予确认。庭询后，钟辰冈向本院提交了视频以及图片。二审期间，钟冈辰表示：双方的关系是委托关系，3万元是居间服务的费用，郑凯与美丽乡村建设的一个村委会在2018年4月初签订合同，钟冈辰已经促成了交易，郑凯才向钟冈辰支付了3万元服务费。后来郑凯自身原因，退出了项目，但没有解除合同，郑凯则表示：当时钟冈辰说有这一个项目，投3万块只是这项目中一小部分。郑凯投了之后，钟冈辰说钟冈辰和村里签订了合同，但是合同只有钟冈辰的签名，没有村里的盖章和签字，郑凯没有合同，合同在村里面。但是由于村民反对，所以合同并未实际签署。3万元是投资项目的诚意金。郑凯认为项目最终未签订合同，理应退款。另，二审期间，双方当事人均确认钟冈辰在微信中答应向郑凯退还案涉款项。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对钟冈辰的上诉主张，分析如下：钟冈辰对于已收取郑凯3万元没有异议，双方当事人的争议焦点在于此款项的性质及钟冈辰是否应返还涉案款项。郑凯向钟冈辰支付款项时，已注明该款为投资款。钟冈辰确认当时双方确实协商过投资一个项目，但主张钟冈辰只是中介方。对此，本院认为，双方当事人均确认案涉款项是由于一个投资项目而产生，且郑凯支付款项时也注明该款为投资款。一审法院认定该款为郑凯支付的投资款并无不当，本院予以维持。钟冈辰主张双方之间是居间关系，但没有提交居间合同以及双方对居间金额的约定等充分的证据加以证实，理应承担举证不能的法律后果。郑凯主张投资项目未果而要求钟冈辰返还款项。钟冈辰主张其已完成了居间服务无需返还款项。对此，本院认为，钟冈辰未能提交充分的证据证明双方之间是居间关系，也未能提交证据证明其已履行了居间义务促成郑凯与他人的合作而无需退还款项，理应承担举证不能的法律后果。此外，钟冈辰上诉主张其无需向郑凯返还款项，与钟冈辰诉讼前在微信中向郑凯表示愿意返还案涉款项的行为相矛盾。钟冈辰上诉主张其无需返还款项不能成立，本院不予采纳。一审法院依法向钟冈辰的住所地送达诉讼资料未果，又依法向钟冈辰公告送达了诉讼资料。钟冈辰自认收到了法院的短信通知，未向法院核实而未到庭参加诉讼。钟冈辰上诉主张一审法院违反法定程序，与事实不符，本院不予采纳。关于钟冈辰二审期间提交的证据，本院认为，钟冈辰提交的证据不属于新证据，本院不予采纳。综上所述，钟冈辰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284.2元，由上诉人钟冈辰负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年十二月十七日书记员  张佳乐谢灵霞