江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8696号上诉人(原审被告)：南京皓威机械有限公司，住所地在南京市溧水区东屏镇工业集中区。法定代表人：于灿其，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国培，江苏金大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京中和信达管理咨询有限公司，住所地在南京市江北新区星火路20号星火创业大厦1栋602室。法定代表人：吴春梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹冉，北京市安理（南京）律师事务所律师。上诉人南京皓威机械有限公司（以下简称皓威公司）因与被上诉人南京中和信达管理咨询有限公司（以下简称中和信达公司）服务合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皓威公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回中和信达公司一审诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院错误认定皓威公司于2015年7月2日向南京九致信息科技有限公司（以下简称九致公司）支付的5万元系专利申请服务费。皓威公司与九致公司之间的专利申请服务发生于2014年11月14日，皓威公司已经支付完毕8000元服务费，九致公司也已开具相应金额的发票。2015年7月2日，皓威公司向九致公司支付的5万元系为履行案涉合同，该笔款项应在本案中一并结算。2.《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八十二条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。第八十三条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。故就皓威公司向九致公司支付的前述5万元，皓威公司有权主张抵消。为便于查清本案事实，应当追加九致公司为本案第三人。3.九致公司出具的《通知函》实际应为委托代理合同，即九致公司授权中和信达公司代收未付款，中和信达公司无权以九致公司名义提起本案诉讼，其主体不适格。中和信达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.九致公司已将案涉合同项下全部权利义务概括转移给中和信达公司，皓威公司已接受中和信达公司提供的服务并支付部分服务费，应视为皓威公司同意上述权利义务转移。2.皓威公司于2015年7月2日向九致公司支付的5万元与本案并无关联。在高新技术企业申报领域，收费方式通常采用风险式收费，即认定成功后，委托方再向服务提供方支付服务费，而皓威公司与九致公司签订《科技顾问服务合同》的时间为2015年12月4日，皓威公司辩称其提前半年支付巨额服务费，与常理不符。另外，皓威公司主张的该笔5万元款项已备注为专利费，而案涉合同并不涉及专利服务。3.本案无需追加九致公司作为本案第三人参与诉讼。中和信达公司向一审法院起诉请求：1.皓威公司立即向中和信达公司支付项目余款4.5万元及延迟付款违约金（以4.5万元为基数，自2016年12月21日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）；2.皓威公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月4日，皓威公司与九致公司签订《科技顾问服务合同》约定，服务事项为协助皓威公司建立高新技术企业体系暨认定申报，九致公司指定专业团队为皓威公司提供的服务有：上门辅导、企业诊断、财务指导、难题攻关、材料编制、材料装订、申报跟进。项目经费总计7万元，其中包含高新技术企业申报服务费用5万元，以及2013-2015年度审计报告费用和相应的专项审计报告工作及费用共计2万元，皓威公司的付款期限是：本合同签订之日起5个工作日内支付九致公司5000元为项目咨询预付款，进度款是在高新技术企业申报所需近三年年度审计和专项审计报告交付企业后的5个工作日内，支付项目经费中的财务审计费用2万元，项目余款是皓威公司获得高新技术企业认定公示名单，在15工作日公示期结束后的5个工作日内，付清本合同余款4.5万元，支付方式为支票或九致公司指定账户（账户：南京九致信息科技有限公司账号：43×××34开户行：工商银行江苏省分行营业部），合同期限为双方共同促成皓威公司获得2016年度高新技术企业认定资格，如未能获得认定，则本合同自动顺延至2017年度，如仍未能获得认定，双方对后续合作未能达成一致意见，则九致公司保留近三年的财务审计费用，全额退回皓威公司预付款5000元，余款4.5万元不再收取，本合同终止。违约责任约定，皓威公司未按本合同约定时间结清余款，皓威公司需按未结清款项0.1%每天的标准，向九致公司加付滞纳金等。2016年11月1日，九致公司向皓威公司送达了《通知函》，主要内容是，委托中和信达公司作为其公司合法委托代理单位，该委托代理单位的授权范围为，代表九致公司与皓威公司进行“建立高新技术企业体系暨认定申报”合同的履行以及后继未付款的代收及发票开具工作有关的事务。后续服务合同的款项接收账号变更为，账户：中和信达公司账号：10×××15开户行：中国农业银行南京高新技术开发支行。同时，《通知函》的左侧底部有中和信达公司毛樟勇咨询总监的名片复印件。2016年11月30日，全国高新技术企业认定管理工作领导小组办公室在网上公布了江苏省2016年第三批拟认定高新技术企业名单，公示期为10个工作日，上述名单的第108号企业名称是皓威公司，2019年4月11日，通过官方的高新技术企业认定工作网查询，皓威公司被江苏省认定机构办公室认定为高新技术企业，有效期为2016年11月30日至2019年11月30日。2015年7月2日，皓威公司向九致公司通过民生银行转账支付5万元，在转账用途后记载“专利费”。2015年12月16日，皓威公司通过民生银行向九致公司转账支付5000元，该支付业务回单（付款）的备注后记载“合同款高企项目预付款”。2017年7月11日，中和信达公司的毛樟勇咨询总监向皓威公司的于灿其通过韵达快递邮寄送达了，中和信达公司于2017年7月11日开具的增值税专用发票，该发票的购买方名称为皓威公司，货物或应税劳务、服务名称是技术咨询费，价税合计金额是6.5万元。上述邮件的物流信息显示，邮件于2017年7月12日被签收。2017年9月28日，皓威公司向中和信达公司通过民生银行转账支付2万元，电子银行业务回单（付款）附言后记载“技术咨询费”。2018年10月31日，中和信达公司向皓威公司作出了催款函，要求皓威公司在收到函之日起3日内向函指定的账户付清项目余款4.5万元，该催款函由中和信达公司的毛樟勇于2018年10月3日通过EMS快件邮寄给皓威公司的于灿其，物流显示上述EMS邮件于2018年11月1日被签收。2018年11月15日，中和信达公司委托北京市康达（南京）律师事务所，该律师事务所指派彭婧律师制作了律师函，该律师函的主要内容是，要求皓威公司于收到函之日起3日内向函指定的账户付清项目余款4.5万元，并支付按照日0.1%的标准暂计算至2018年11月14日的延期付款违约金31185元。上述律师函于2018年11月15日被由EMS邮寄至皓威公司的于灿其，物流显示，该EMS邮件于2018年11月16日被签收。2018年11月19日、23日、27日，中和信达公司的毛樟勇与皓威公司的法定代表人于灿其通过QQ聊天，双方就是否支付合同款4.5万元的事宜未能达成一致意见。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以变更合同。《通知函》中虽然记载中和信达公司是案外人九致公司的委托代理人，但也记载“合同的履行以及后继未付款的代收及发票开具工作有关的事务”均由中和信达公司承继，而皓威公司接到通知函后，中和信达公司提供了服务合同约定的服务，皓威公司接受了上述服务，并且向中和信达公司支付服务费2万元，由此可见，九致公司实际上是以《通知函》告知皓威公司，服务合同此后的权利义务一并由中和信达公司承继，皓威公司以行为表示同意，即服务合同的乙方由九致公司变更为中和信达公司。皓威公司抗辩，九致公司委托中和信达公司代收服务合同款的行为属于债权转让，无事实依据，皓威公司也未举证证明，故一审法院不予采信。皓威公司抗辩，其公司于2015年7月2日向九致公司支付的5万元是预付案涉服务合同的服务费，应该予以抵消，对此未递交证据证明，依法应该承担举证不能的法律后果。一审法院认为，皓威公司认可案涉服务合同的签订时间是2015年12月4日，其公司向九致公司支付5万元的时间是2015年7月2日，远早于合同签订日，且服务合同中明确约定了付款期限是，签订合同后5个工作日内支付预付款5000元，相关审计报告交付后5个工作日内支付财务审计费用2万元，而皓威公司确实于2015年12月16日向案外人九致公司支付5000元（付款用途为合同款高企项目预付款），后于接受通知函之后2017年9月28日向中和信达公司支付2万元（付款附言为技术咨询费）。由此可见，上述服务合同的约定和实际付款时间及进度基本相对应，而上述支付给九致公司的5万元明显不符合服务合同约定的付款期限及付款进度。再，上述5万元的付款凭证中明确记载款项用途为专利费，皓威公司亦认可其公司与九致公司有过关于专利申请服务的业务合作。综上，一审法院对皓威公司的该抗辩意见不予采信，对中和信达公司主张的该5万元与案涉服务合同款无关的意见予以采信。中和信达公司已经按照服务合同约定开具了包含剩余4.5万元合同尾款在内的发票，则皓威公司应该按约支付该4.5万元合同尾款，皓威公司未能按约支付，属于违约，依法应该按照服务合同约定承担违约金，服务合同约定违约金以未结清款项为基数，按照日0.1%计算，且应该自高新技术企业认定公示名单的15工作日公示期结束后5个工作日的次日开始计算，高新技术企业认定公示名单于2016年11月30日公布，中和信达公司主张自2016年12月21日开始计算违约金，符合上述服务合同的约定。中和信达公司认为上述约定的违约金标准较高，因此，主张按照年利率24%计算，符合法律规定，一审法院应予支持。综上，因调解不成，一审法院依照合同法第八条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：皓威公司于判决生效次日起七日内支付中和信达公司服务费4.5万元及违约金（以4.5万元为基数，自2016年12月21日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）。一审案件受理费减半收取852元，由皓威公司负担。二审中，双方均未提交新证据。对一审判决认定的案件事实，皓威公司的异议同其上诉意见一致，中和信达公司不持异议，对双方均不持异议的部分，本院予以确认。二审归纳争议焦点在于:1.中和信达公司的原告主体资格是否适格；2.皓威公司于2015年7月2日向九致公司支付的5万元与本案有无关联性，其应否向中和信达公司支付服务费4.5万元。关于第1个争议焦点，本院认为,合同法第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，九致公司于2016年11月1日向皓威公司发送《通知函》载明“现委托中和信达公司作为我单位合法委托代理单位，授权其代表我单位与你单位进行······合同的履行以及后继未付款的代收及发票开具工作······”。虽然上述《通知函》中存在诸如“委托”之类的用词，但就其内容而言，中和信达公司与九致公司之间并未建立合同法所规定的委托关系，而系九致公司将其合同权利与义务概括转移给中和信达公司，即中和信达公司作为权利与义务的受让方，替代九致公司为皓威公司提供服务，直至皓威公司获得相应认证，同时为皓威公司开具发票，并有权收取服务费用。皓威公司在收到上述《通知函》后并未提出异议，并且接受了中和信达公司提供的服务及开具的发票，更向中和信达公司支付2万元合同款项，表明其同意前述合同权利义务的概括转让并已实际履行。故，中和信达公司作为案涉合同权利义务的承继者，有权提起本案诉讼主张权利，原告主体适格。关于第2个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，皓威公司于2015年7月2日向九致公司支付5万元的用途明确备注为“专利费”，与案涉合同约定的服务费用在名称上区别明显。该款项支付的时间早于案涉合同签订的时间约五个月，一方面不符合案涉合同约定的付款期限，另一方面，皓威公司在合同尚未签订即向对方支付大部分合同款项，明显有违商业经营常识，故皓威公司主张该5万元系为支付案涉合同项下款项，应由该公司承担举证证明责任，并作出合理解释，但该公司并未能提供证据证明，也未能作出合理解释，应承担举证不能的法律后果。且如前述5万元确系支付案涉合同项下款项，皓威公司在之后签订案涉合同时以及另行支付2.5万元款项时对此均未作任何提及，明显不符常理。而该5万元加上皓威公司后续支付的2.5万元，已超出合同约定的7万元总金额，皓威公司亦对此未能作出合理解释，故本院对皓威公司的该上诉意见不予支持。综上所述，皓威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1704元，由上诉人皓威公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一九年十二月七日书记员  刘 东