四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2377号 上诉人（原审被告）：刘莫洪，男，1952年5月19日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 被上诉人（原审原告）：彭正齐，男，1974年9月17日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：彭兴伟，宜宾市南溪区衡心法律服务所法律工作者。 原审第三人：陈继洪，男，1972年7月20日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 原审第三人：徐全金，男，1974年1月8日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 上诉人刘莫洪因与被上诉人彭正齐、原审第三人陈继洪、徐全金建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘莫洪的上诉请求：一、撤销一审判决，判决刘莫洪已支付劳务费和退还保证金2，218，100.00元，其中在2017年1月27日已退还保证金30，000.00元，应支付劳务费和退还保证金2，210，955.33元，抵充后实际已超支劳务费7，144.67元；二、请求判决2016年8月2日协议及相关联工程最新表200，000.00元，从2016年7月1日起至2017年1月27日止已付清协议约定的债务200，000.00元，可从2016年7月1日起分期，分阶段计息至2017年1月27日止，利息约17，000.00元，此日后不计利息。综上，刘莫洪超支付劳务费和应付利息抵充后应支付彭正齐、陈继洪利息约9，800.00元；三、由彭正齐承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：1.在一审审查的范围外还遗漏了刘莫洪向陈继洪退还的保证金10，000.00元，向范德敏支付的劳务费10，000.00元，故在原支付中应增加20，000.00元；2.刘莫洪向彭正齐通过银行的转款应认定为抵充的保证金。 彭正齐辩称，1.刘莫洪称已超支工程款给彭正齐不客观，刘莫洪在彭正齐不知情的情况下，把工程款支付给工人，彭正齐对此不认可；2.双方往来中对是否是工程款记载清楚，故银行转款不能认定为保证金。 陈继洪、徐全金未作陈述。 彭正齐起诉请求1.判决刘莫洪支付彭正齐劳务费200，000.00元；2.判决刘莫洪退还彭正齐保证金300，000.00元并支付其中保证金200，000.00元的利息80，000.00元，合计380，000.00元；3.刘莫洪承担本案诉讼费。诉讼中，彭正齐变更第1、2项请求为：刘莫洪支付彭正齐工程款458，555.33元、保证金250，000.00元及利息（利息计算方式为：以其中保证金200，000.00元为基数，按月利率2%的标准，从2016年3月1日计算至债务履行完毕止）。 一审法院认定事实：刘莫洪借用宜宾市南溪区长江建筑有限公司资质承建南溪区新村聚居点工程。2014年10月9日，刘莫洪与彭正齐及陈继洪签订《综合劳务总包合同》，约定刘莫洪将南溪区新村聚居点工程的劳务工程承包给彭正齐，“承包单价为根据建筑面积按360元／平方米结算，本合同签订并在交纳履约保证金叁拾万元后生效……。”2014年10月10日，彭正齐向刘莫洪交纳了保证金300000元。后彭正齐、陈继洪组织人员进场施工建设。 2016年8月2日，刘莫洪与彭正齐就退还200000元保证金达成协议，约定刘莫洪从2016年3月1日起计付保证金200000元的利息，按月利率2%的标准计算，刘莫洪在2016年9月1日前付40000元，在9月中旬付60000元，其余在11月底付清，每月付利息一次。工程完工后，彭正齐、刘莫洪于2017年进行过结算，但双方未达成一致意见。2018年4月9日，彭正齐、刘莫洪对案涉工程应付款项的结算内容和方式达成协议，经计算确认刘莫洪应支付彭正齐案涉工程劳务费共为1910955.33元（不含退保证金300000元）。庭审中，彭正齐、刘莫洪对案涉工程劳务费总金额进行了确认；另外双方确认保证金中的200000元从2016年7月1日起按月利率2%计付利息。 另查明：1.彭正齐与陈继洪系合伙关系。2016年11月1日，彭正齐收到刘莫洪退还的保证金50000元。2017年1月27日，彭正齐合伙人陈继洪收到刘莫洪退还的保证金19000元；2.诉讼中，彭正齐明确表示不追加宜宾市南溪区长江建筑有限公司为被告；3.2014年12月27日，彭正齐与徐全金签订《建筑工程劳务分包合同》，约定彭正齐将其承包的劳务工程中的泥工（部分）分包给徐全金，徐全金于同日向彭正齐交纳保证金10000元。2018年8月23日，彭正齐、刘莫洪及徐全金达成结算协议，即彭正齐差欠徐全金的工程款671625元由彭正齐支付给刘莫洪，并在彭正齐承包的方山村新村聚居点工程的劳务工程结算中予以扣除，且未区分抵扣工程款和保证金的先后顺序。庭审中，彭正齐对该笔款项的抵扣处理明确表示无异议。 在本案审理过程中，双方当事人确认案涉工程已付款项无争议的部分共计1402400元。双方所争议的事实为：1.2015年6月19日，刘莫洪支付给彭正齐的金额为120000元还是80000元；2.案涉工程已付款中是否包含刘莫洪退还彭正齐的保证金。 关于第一个争议事实，彭正齐主张刘莫洪于2015年6月19日先支付40000元现金再转款40000元给彭正齐，彭正齐在收到80000元以后出具《领条》，因此当天刘莫洪只支付了80000元给彭正齐。但庭审中，彭正齐认可其在（2018）川1503民初1943号案件中所陈述的意见，即认可当天刘莫洪共支付100000元给彭正齐。刘莫洪则认为在2015年6月19日，刘莫洪先支付了80000元现金给彭正齐，同日又转款40000元。彭正齐只出具了收取现金80000元的领条，而通过转款支付的款项就没有出具《领条》，因此当日刘莫洪一共支付给彭正齐120000元。一审法院在审查当事人提交的领条、借条、收条复印件、银行转款凭据后发现，双方收付款确实存在“刘莫洪通过转款支付的款项彭正齐不再出具领条”的交易习惯。彭正齐虽在庭审中陈述只要彭正齐收到钱不管是现金还是转款都要出具领条给刘莫洪，并提出刘莫洪曾经转款190000元给彭正齐，彭正齐向刘莫洪出具了《收条》，但彭正齐未提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的责任。更重要的是，彭正齐在2015年6月19日出具的《领条》中载明：“今领到南溪区新农村建设项目部工人工资现金（80000元，大写捌万元整）”。而从彭正齐出示的诸多收款凭据来看，其在大部分凭据中均注明了款项的性质。因此，彭正齐显然了解“现金”与“转款”的差别。综合来看，刘莫洪出示的证据能够证明彭正齐在2015年6月19日收到了刘莫洪支付的现金80000元。同时刘莫洪提供的银行转账记录也证实在2015年6月19日，彭正齐通过转账支付40000元。因此一审法院认定在2015年6月19日，刘莫洪共支付给彭正齐120000元。 关于第二个争议事实，刘莫洪辩称双方约定计息的款项不是保证金，因为当初双方口头约定200000元保证金计算利息，但未在协议上明确载明计息的款项是保证金；即便认定该款项是保证金，刘莫洪也已经将陆续将保证金全部退还。故刘莫洪从2016年7月1日起陆续支付的200000元也就未要求彭正齐注明收到的是保证金，但这200000元的利息确实没有支付给彭正齐，刘莫洪仅应当承担该部分款项迟延支付的利息。关于200000元性质问题，无论是(2018)川1503民初1943号案件还是本案审理过程中，刘莫洪均认可双方对争议款项口头约定为保证金。虽然协议中未明确载明此款项的性质，但在(2018)川1503民初1943号案件审理过程中，刘莫洪当庭承认该款项是按照保证金的性质进行退还处理。刘莫洪在本案审理过程中否认该事实，但未提供证据推翻前一案件中的自认，一审法院对其该抗辩主张不予支持。关于保证金的退还问题，基于一审法院对第一个争议事实的相关评述，从全案证据和双方交易习惯来看，彭正齐在出具收款凭据时对收到款项的性质基本都进行了明确说明，如款项属于“劳务费”、“工程劳务保证金”、“工人工资”、“人工费”等。由此可见，彭正齐、刘莫洪双方在出具和接收“条子”时，对条子的内容、款项的性质均有充分的认识，因此可以推定“条子”中未载明该笔款项属于“保证金”的，应当认定为属于其他款项。而在刘莫洪提供的银行转账凭证中，其通过转账支付给彭正齐的款项未注明属于“保证金”，因此刘莫洪主张所有通过转账支付给彭正齐的款项也属于退还保证金的抗辩理由也不成立。在本案庭前会议中，彭正齐分别对刘莫洪2016年11月1日支付的50000元、2017年1月26日支付的40000元和2017年1月27日支付的19000元属于退还保证金款项进行了确认。在庭审质证过程中，彭正齐对刘莫洪2017年1月26日支付的40000元属于保证金又不予认可，但未提供充分的证据推翻其之前的质证意见，因此根据禁止反言规则，应当认定刘莫洪总共退还彭正齐保证金109000元。 一审法院认为，彭正齐及陈继洪与刘莫洪签订《综合劳务合同》，约定刘莫洪将其承包的位于南溪区的新农村聚居点建设中劳务工程发包给彭正齐和陈继洪。此后，双方因工程款结算产生争议引发诉讼，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。本案审理过程中，第三人作为案涉劳务工程分包人彭正齐的合伙人，明确表示同意以彭正齐个人名义对外主张案涉工程价款的全部权利。因此，彭正齐以个人名义起诉刘莫洪主张工程款符合法律规定，其主体资格适格。 当事人对自已提出的诉讼请求和抗辩所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，彭正齐、刘莫洪双方对已支付款项金额和保证金退还情况均存在争议。基于一审法院对争议事实的评述，刘莫洪在2015年6月19日向彭正齐支付工程款120000元，即刘莫洪共向彭正齐已付工程款1522400元；刘莫洪在双方达成协议后共向彭正齐退还保证金109000元。 关于工程款结算和支付问题，刘莫洪借用建筑公司资质承建南溪区新村聚居点工程，后以自己名义将案涉工程劳务发包给无相应劳务作业资质的彭正齐，双方签订的劳务合同属无效合同，但彭正齐实际履行了提供了劳务的义务，刘莫洪应依约将相应劳务费支付给彭正齐。案涉工程完工后，刘莫洪应支付彭正齐的款项金额为2210955.33元（其中劳务费为1910955.33元、应退还的保证金300000元），扣除已付款项1522400元，刘莫洪还应支付彭正齐688555.33元。彭正齐、刘莫洪及徐全金于2018年8月23日达成协议，即彭正齐差欠徐全金的工程劳务款671625元由彭正齐支付给刘莫洪，故该笔工程款671625元可在刘莫洪差欠彭正齐的款项中予以抵扣。对于保证金利息的计算问题。双方在《工程最新结算表》中就退还保证金及利息约定达成的协议，不违反相关法律规定，刘莫洪未按约定退还保证金和支付利息，应承担相应违约责任。根据查明的事实来看，双方达成协议后，刘莫洪分三次共退还保证金109000元，剩余91000元保证金未退还。因双方对徐全金工程款抵扣顺序未作明确约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同类型的全部债务，应当优先抵充已到期的债务…优先抵充债务负担较重的债务…”之规定，徐全金的工程款671625元应当优先抵充保证金。因此一审法院确认2018年8月23日为剩余保证金全部退还之日。根据庭审查明的保证金退还情况，本院对保证金利息计算如下：从2016年7月1日起至2016年11月1日期间，应以保证金200000元为基数，按月利率2%标准计算，小计16400元；从2016年11月2日起至2017年1月27日期间，应以保证金150000元为基数，按月利率2%标准计算，小计8600元；从2017年1月28日起至2018年8月23日期间，应以保证金91000元为基数，按月利率2%标准计算，小计34701.33元。以上保证金利息共计59701.33元。综上所述，刘莫洪还应当支付彭正齐工程款76631.66元（688555.33元＋59701.33元-671625元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘莫洪于本判决生效之日起十日内支付彭正齐工程款及保证金利息共计76631.66元；二、驳回彭正齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11885元，保全费1420元，共计13305元，由彭正齐负担5000元，刘莫洪负担8305元。 本案二审期间，刘莫洪提交了如下证据：1.两张《领条》，拟证明：一审计算费用中遗漏了退陈继洪的保证金10，000.00元，付范德敏的劳务费10，000.00元；2.吴应华、张晓敏的证人证言，拟证明：直接支付工资款给泥工徐全金的情况。彭正齐质证意见：1.对于两万元的领条因是复印件，对真实性存疑；2.证人没有到庭，不符合证据要件。本院认证意见：1.对于两张领条，刘莫洪提交了原件核对，故本院对该两份证据的真实性予以确认；2.对于证人证言，因证人无正当理由未出庭，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对无法与其他证据相应证的证人证言不予采信。 彭正齐提交了如下证据：1.彭正齐与范德敏的分包合同；2.范德敏出具的收条两张，拟证明：由于刘莫洪未告知彭正齐已向其工人支付了工资，导致在实际支付中，彭正齐实际向范德敏多付了工程款，故对刘莫洪未经彭正齐认可而向工人支付的款项不认可。刘莫洪质证意见：不清楚相关情况。本院认证意见：彭正齐提交了上述证据的原件，故本院对上述证据的真实性予以确认。是否能达到证明目的，将在下文综合阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，1.2017年1月27日陈继洪出具《收条》记载“今收到刘莫洪新明场工程的劳务保证金19000元（大写壹万玖千元）保证金”。 2.二审中刘莫洪提交的2016年12月15日陈继洪出具的《领条》记载“今领到刘莫洪新场工地人工费￥10000.00元，大写（壹万元）保证金”。 本院认为，本案争议的焦点：一是陈继洪、范德敏出具的两张《领条》上的金额是否应在本案中扣除；二是刘莫洪通过银行转账方式向彭正齐支付的款项是否应认定为退还的保证金。 针对争议焦点一即陈继洪、范德敏出具的两张《领条》上的金额是否应在本案中扣除的问题。本院认为，一是陈继洪系彭正齐的合伙人，二是一审中刘莫洪对陈继洪也有支付行为，一审法院认定刘莫洪向陈继洪的支付也系对彭正齐的支付，彭正齐未上诉，说明彭正齐对此认可，故本院认为陈继洪出具的《领条》上记载的金额应算入刘莫洪已支付的款项。但陈继洪于2016年12月15日出具的《领条》上记载费用类型为“人工费”，后面又记载“保证金”，前后书写的两个用途不同，本院对后面书写的“保证金”三字是否为陈继洪书写存疑，结合双方当事人认可的陈继洪于2017年1月27日书写的收到保证金的《收条》，陈继洪的书写方式系将“保证金”三字放在金额之前，且并不存在同笔款项书写两个不同的性质的习惯，故本院有理由怀疑2016年12月15日《领条》上“保证金”三字非陈继洪书写，故本院只确认陈继洪于2016年12月15日收到工程款10，000.00元，而不确认该款项系刘莫洪退还的保证金。刘莫洪上诉称10，000.00元应在一审判决的金额上扣除的上诉请求成立，本院予以支持。 虽范德敏系彭正齐在案涉工程请的钢筋班班长，但彭正齐已提交两张收条表明其已向范德敏支付了工资，现尚不确定在刘莫洪向范德敏支付10，000.00元时，彭正齐与范德敏是否还存在债权债务关系，且刘莫洪在向范德敏支付10，000.00元时未取得彭正齐的委托，故刘莫洪向范德敏的支付行为不能认为系刘莫洪代彭正齐清偿了债务，刘莫洪称范德敏出具的《领条》记载的10，000.00元应计入刘莫洪支付的工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。 故刘莫洪还应向彭正齐支付的工程款应在一审法院认定的基础上扣减10000元。 针对争议焦点二即刘莫洪通过银行转账方式向彭正齐支付的款项是否应认定为退还的保证金。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”即法院在认定清偿顺序时应首先尊重当事人对清偿债务顺序的意思表示。从双方当事人往来的凭证可见，双方当事人对于退还的保证金，均在相关凭证上注明“保证金”，故本院认为双方当事人对支付的款项是保证金还是工程款明确知晓并理解其意义，且有对退还保证金时注明“保证金”的交易习惯，而刘莫洪在明知保证金和工程款区别的情况下，仍只通过转账的方式支付款项，而不注明款项性质，本院有理由相信刘莫洪在转账时其意思是支付工程款而非退还的保证金。故刘莫洪上诉称其通过银行转账的款项应认定为退还的保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘莫洪的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2019）川1503民初926号民事判决； 二、刘莫洪于本判决生效之日起十日内支付彭正齐工程款及保证金利息共计66，631.66元； 三、驳回彭正齐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11885元，保全费1420元，共计13305元，由彭正齐负担4500元，刘莫洪负担8805元；二审案件受理费1471元，由彭正齐负担471元，刘莫洪负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 聂华竟 审判员 王纯强 二〇一九年十二月十日 书记员 徐 莲 书记员 陶 涛