贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1335号上诉人（一审被告）：黔东南州腾源机动车检测服务有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区凯开大道南侧。法定代表人：张羽华，经理。委托诉讼代理人：王陆飞，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李欣，女，1993年6月12日出生，贵州省凯里市人，住凯里市。上诉人黔东南州腾源机动车检测服务有限责任公司（以下简称“腾源机动车检测公司”）因与被上诉人李欣劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的（2018）黔2601民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。腾源机动车检测公司上诉请求：撤销一审判决第二项，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定双方自2015年9月至2016年12月31日签订相关劳动合同，之后未签订任何书面合同属于认定事实错误。事实上2017年1月3日至6日，被上诉人请事假4天，错过统一签订劳动合同的时间，被上诉人回来上班后表示同意按照去年的合同执行，于是上诉人才在原来的劳动合同中备注“李欣同意按照本合同继续履行2017年”；2.一审认定被上诉人在上诉人处工作期间，每月应发工资为2800元错误。上诉人仅认可《工资条》的真实性，但并未认可每月工资为2800元。被上诉人领取的是绩效工资，每个月数额均不一致，从上诉人提交的《银行流水》计算可得知被上诉人入职后平均月工资为1529.7元，一审判决仅依据某一个月来认定工资不当。被上诉人在2017年没有正常上班，4至6月是请假在家完全没有上班。被上诉人李欣辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充足。答辩人于2015年9月13日开始在被答辩人处工作，双方于2015年签订了《新员工试用期合同》，期限从2015年9月13日至2015年11月13日止，后双方于2016年1月1日签订了《劳动合同》，期限从2016年1月1日起至2016年12月31日共计12个月，同时约定了双方权利义务，期满后双方未继续签订书面劳动合同，结合双方陈述及证据，答辩人与被答辩人从2015年9月13日至2017年10月18日期间存在事实劳动关系；2.一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，被答辩人与答辩人自2015年9月至2016年12月31日期间签订有相关劳动合同，但之后未签订书面劳动合同，故被答辩人应支付2017年1月至2017年10月期间的二倍工资差额。李欣向一审法院起诉请求：1.确定原告与被告的劳动关系；2.判令被告支付不签订合同的双倍工资78400元（2015年11月至2018年2月，共计28个月，每月2800元）；3.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金14000元；4.判令被告支付产假工资11200元（2017年11月至2018年2月，共计4个月）。一审法院认定事实：被告系2012年2月6日成立的企业法人机构。原告于2015年9月13日经招聘进入被告处工作，2015年以原告为乙方、被告为甲方签订了《新员试用期合同》，试用期限为2个月即2015年9月13日起至2015年11月13日止，并约定了双方的权利义务等。2016年1月1日以原告为乙方、被告为甲方签订了《劳动合同》，期限为2016年1月1日起至2016年12月31日至共计12个月，同时约定了双方权利义务等。劳动合同期限届满后，原被告未再签订劳动合同。2017年4月原告怀孕，被告将原告调整至前台业务接办。2017年7月10日，被告下发《关于上班时间禁止玩手机的通知》并告知工作人员，原告亦在该通知上签字确认。因原告上班时间晚，2017年9月14日被告处以500元的扣工资行为，被告书面告知原告再有违规行为，将做辞退处理。原告上缴了罚款并在《通知》上签字认可。2017年10月18日，因原告屡次违反被告公司规定，被告向原告送达《辞退通知书》。同年10月20日原告向被告邮寄送达《产假条》。嗣后，原告以被告未与其签订劳动合同，要求确认与被告存在劳动关系、支付未签订劳动合同应支付的双倍工资等问题产生纠纷，原告于2018年2月12日向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：“一、确认申请人与被申请人自2015年10月至2018年2月存在劳动关系；二、裁决被执行人向申请人支付2017年11月至2018年2月产假期间的产假工资11200元；三、裁决被申请人向申请人2015年10月至2018年2月支付未签订书面劳动合同二倍工资78400元；四、裁决被申请人支付申请人违法终止劳动合同赔偿金14000元。”黔东南州劳动人事争议仲裁委员会立案受理后，于2018年3月22日作出黔东南州劳人仲案字(2018)第32号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人李欣与被申请人黔东南州腾源机动车检测服务有限责任公司2015年10月至2017年10月18日存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。”仲裁裁决书送达双方当事人后，原告李欣不服仲裁结果，于2018年4月11日向一审法院提起诉讼。庭审中，因原、被告均不接受调解，调解未果。另查明，原告在被告处工作期间，每月应发工资为2800元。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于原、被告之间存是否存在劳动关系的问题。本案中，被告认可原告从2015年9月13日在原告处上班，且有被告提供的《新员工试用期合同》、《试用期承诺》、《劳动合同》及《辞退通知书》等证据在案佐证，原、被告自2015年9月13日至2017年10月18日期间具有合同形式及事实劳动关系。根据《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”故原告诉请确认原、被告存在劳动关系，予以支持。关于原告要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”的规定，原、被告自2015年9月至2016年12月31日期间签订有相关劳动合同，但之后未再签订任何书面劳动合同，自2016年12月31日之后未签订劳动合同，系双方确认的事实，原告依法应当支付与被告未签订劳动合同期间（2017年1月1日至2017年10月18日）的二倍工资差额，原告每月应发工资为2800元，由原告提供《工资表》在案佐证，且原告对该证据的真实性无异议，原告应支付被告双倍工资差额为28000元（2800元×10个月），故对原告要求被告支付2015年11月至2018年2月期间的二倍工资差额，该期限原告认定有误，予以调整为28000元（2017年1月1日至2017年10月18日）。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金14000元的问题。原告称被告在违法解除与其的劳动关系，被告应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金。但结合本案证据及审理来看，被告解除与原告的劳动关系原告多次违法公司规章制度，经多次警告无效后，被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与申请人的劳动关系，不存在违法解除行为，无需向申请人支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用入单位可以解除劳动合同……二)严重违反用人单位规章制度的”之规定，原告在知晓被告相关的规章制度的情况下，屡次违反，被申请人在多次告知无效之后解除与申请人的劳动关系，该行为符合法律规定，故原告主张要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金14000元，不予支持。关于原告要求支付产假工资11200元（2017年11月至2018年2月，共计4个月）的问题。因被告单方解除与原告劳动关系，且《辞退通知书》以向原告送达，同时在原告邮寄《产假条》时，被告应回复了已解除劳动关系的意思表示，原、被告自2017年10月18日起劳动关系解除，故原告要求被告支付产假工资11200元，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，原、被告之间存在劳动关系，且被告在2017年1月1日至2017年10月18日期间未与原告签订劳动合同，故应当未签订劳动合同支付的双倍工资的差额28000元，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、原告李欣与被告黔东南州腾源机动车检测服务有限责任公司自2015年9月13日至2017年10月18日存在劳动关系；二、被告黔东南州腾源机动车检测服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李欣二倍工资差额28000元；三、驳回原告李欣的其余诉讼请求。本院二审期间，被上诉人李欣未提交证据，上诉人腾源机动车检测公司提交了一份工资表（共计19页），拟证明被上诉人工作期间所有的工资收入，月工资不是2800元。经质证，被上诉人李欣对该证据真实性无异议，仅是认为被上诉人怀孕期间有医院出具的卧床休息证明，上诉人还以事假扣工资不合理。因双方对该证据真实性无异议，本院予以确认在卷佐证。本院二审另查明，李欣与腾源机动车检测公司均认可李欣的工资是绩效工资，每月工资不固定，从李欣提交的银行流水及腾源机动车检测公司提交的工资表中显示：2017年3月8日李欣账户收到工资2098元，对应的工资表中显示应发工资为2500元，实发工资（即扣除个人保险部分等）为2098元；2017年4月11日李欣账户收到2065元，对应的工资表中显示应发工资为2550元，实发工资（即扣除个人保险部分、考勤部分等）为2065元；2017年8月7日李欣账户收到1960元，工资表显示应发工资数额为1960元；2017年9月6日李欣账户收到859.65元，工资表显示应发工资数额为2550元，实发为859.85元（即扣除代缴5-7月的保险）；2017年10月13日李欣账户收到609元，工资表显示应发工资数额为2800元，实发为609元（即扣除代缴5-7月的保险）。李欣2017年4至6月请假未上班，腾源机动车检测公司也未发放工资。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审法院认定2016年12月31日之后双方未签订任何书面合同是否属于认定事实错误；2.一审法院认定每月应发工资为2800元，从而以此计算未签订书面合同的二倍工资差额是否正确。关于争议焦点一，从双方提交的证据显示，李欣与腾源机动车检测公司仅在2015年签订了《新员试用期合同》、2016年1月1日签订了为期一年的《劳动合同》，之后未签订书面合同。虽然腾源机动车检测公司辩称在2017年1月有统一签订《劳动合同》，李欣因请假错过便口头同意以去年的合同为准，但该事实并未得到李欣的认可，也无其他的证据予以佐证，故上诉人的该理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二，在二审庭询及质证过程中，双方一致认可李欣每月领取的是绩效工资，即每月工资是不固定的，且从李欣提交的账户明细及腾源机动车检测公司提交的工资表也可看出李欣的工资是不固定的，故一审法院认定李欣每月应发工资为2800元没有事实及法律依据。从李欣提交的账户明细及腾源机动车检测公司工资表可看出，李欣2017年2月应发工资为2500元、2017年3月应发工资为2550元、2017年7月应发工资为1960元、2017年8月应发工资为2550元、2017年9月应发工资为2800元，而如前分析，双方在2017年未签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，对于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年不与劳动者订立书面劳动合同，该条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任，即应当向劳动者支付二倍的月工资，而李欣在未签订书面劳动合同期间的月工资是不固定的，但因李欣工作是事实，故取其2017年到岗的前述应发工资的平均值为2472元予以计算。关于起算时间，从《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定来看，应从2017年2月起算至2017年10月18日离职，应计算九个月，故腾源机动车检测公司应向李欣支付二倍工资数额为22248元（2472元×9个月=22248元）。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初1920号民事判决第一项，即“原告李欣与被告黔东南州腾源机动车检测服务有限责任公司自2015年9月13日至2017年10月18日存在劳动关系；”二、撤销贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初1920号民事判决第二项和第三项；三、黔东南州腾源机动车检测服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付李欣二倍工资差额22248元；四、驳回李欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李欣负担；二审案件受理费10元，由黔东南州腾源机动车检测服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇一九年十二月二日法官助理欧阳樟书记员熊慧灵