北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京03刑终1042号原公诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）谷艳华，男，1967年6月16日出生。2007年9月19日，因犯故意伤害罪被北京市第一中级人民法院判处有期徒刑一年八个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人窦福勇，北京义勇律师事务所律师。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人谷艳华犯诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2019）京0112刑初786号刑事判决。原审被告人谷艳华对判决不服，在法定期限内提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谷艳华，听取上诉人谷艳华的辩护人窦福勇的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市通州区人民法院判决认定：2014年12月27日，被告人谷艳华伙同姚振松（已判决）在本市通州区台湖镇玉江佳园小区XX号，向代某提供伪造的集体土地住宅房屋搬迁安置协议、搬迁补偿协议，虚构被告人姚振松名下拆迁安置房作为抵押，骗取代某人民币共计40万元，后将钱款用于赌博挥霍；2019年4月23日，被告人谷艳华在河北省白沟镇财富公馆小区被民警抓获。上述事实，有下列经一审当庭质证的证据证明，对证据之间相互印证的部分予以确认：1.被害人代某的陈述及其辨认笔录证明：2014年12月27日，谷艳华带着姚振松找其借钱，其不认识姚振松并怀疑他的偿还能力，但谷艳华提前就跟其说过姚振松有一处房产可做抵押，当时谷艳华说这次姚振松带着一套房子的安置协议先抵押给其，借其40万，最多三个月就还，还再加8万的利息，一共要还其48万元，其当时看有房子抵押，还有8万利息就答应了，其叫谷艳华做担保人，让姚振松打了欠条，谷艳华和姚振松都签了字，其就把钱给了他们，一部分给付现金，另一部分通过银行转账给谷艳华与姚振松，共计借款人民币40万元；借款到期后，其多次打电话给谷艳华催债无果，后谷艳华改变号码、无法联系，其又打电话给姚振松被告知搬迁安置协议是谷艳华伪造的，二人拿钱赌博输光了没钱还；经对多名不同男子照片进行辨认，代某指认出姚振松向其借钱时作为担保人的男子谷艳华。2.证人于某的证言及其辨认笔录证明：2014年12月27日，谷艳华带着姚振松来找其女儿代某，他们以姚振松名下一处房产的名义向代某借钱并且提供了房产凭证，姚振松写下欠条给代某后，代某在家里给了对方一部分现金，又用其工商银行账户转账一部分钱，共计借款人民币40万元；借款到期后，其女儿代某多次给他们打电话，总是拖着不还钱，后其女儿说搬迁安置协议是假的；经对多名不同男子照片进行辨认，于某指认出谷艳华就是姚振松向代某借钱时的担保人。3.同案犯姚振松的供述及其辨认笔录证明：其想借钱到澳门赌博，谷艳华提议以伪造的搬迁安置协议向代某借钱，协议也是谷艳华找人做的假协议，两人商量好借出钱来一人一半；2014年12月27日，谷艳华带其到代某家中借钱，谷艳华对代某说其肯定能还钱并且有房产可作抵押，后其拿出其与谷艳华事先准备好的伪造的集体土地住宅房屋搬迁安置协议骗取代某的信任；其为代某打了人民币48万元欠条，其中有8万元的利息，约定2015年2月27日还清；后代某在家中给谷艳华现金港币10万元、人民币2万元，通过银行转账给谷艳华人民币10万元，代某通过银行转账给其人民币19万元，给其现金1万元，双方商定这些钱折合成人民币是40万元；钱到手后，其与谷艳华赌博输光了；其打算还其拿到的20万元，但是其没能力偿还；经对多名不同男子照片进行辨认，姚振松指认出谷艳华就是与其一起诈骗代某的男子。4.证人白某的证言证明：其是北京市通州区台湖镇次渠北里3-3号楼X单元XXX室的房主；其不认识谷艳华与姚振松，也没有将该房屋抵押过。5.证人马某（北京市通州区台湖镇北堤村村书记）的证言及其辨认笔录证明：谷艳华是其村的村民，谷艳华的妻儿均不与谷艳华一起生活；经对多名不同男子照片进行辨认，马某指认出谷艳华就是该村村民。6.证人石某的证言证明：2015年某天，谷艳华让其开车拉他去祥云宾馆，在宾馆房间内其大概听见谷艳华跟姚振松聊借钱的事情，具体怎么回事不清楚。7.被告人谷艳华于2019年4月23日在公安机关的供述证明：其知道其因诈骗罪被上网追逃，2014年12月27日，其伙同姚振松准备好伪造的集体土地住宅房屋搬迁安置协议、集体土地房屋住宅搬迁补偿协议等相关材料来做抵押借款，诈骗代某人民币40万元左右，2015年其在家中居住，而后到天津、白沟两地打工。被告人谷艳华于2019年4月24日、6月4日在公安机关的供述证明：2014年年底，姚振松让其帮忙借钱到澳门玩牌，并且姚振松说如果其能帮他借到钱，就让其和他一起去澳门玩牌，因为当时其也非常想到澳门玩牌，所以就答应了姚振松帮他借钱，后其介绍姚振松向代某抵押借钱，这其中其没有参与，姚振松自己带着房屋拆迁安置协议作为抵押，其不知协议具体内容也没有核实协议真假；其与姚振松、代某在代某家中签订借款协议，载明借款共计人民币48万元包括利息人民币8万元，其做担保人；然后三人及代某的母亲前往工商银行，代某通过银行转账20万给姚振松，代某也通过银行转账10万给其，当晚其与姚振松、代某飞澳门，去机场路上姚振松又给其现金人民币10万元，之后，其三人就去澳门玩牌了；姚振松一共借给其20万元，包括代某给其转账的10万元，其给姚振松打了借条。8.集体土地住宅房屋搬迁协议及北京星湖投资开发公司出具的证明及情况说明证明：姚振松向代某提供的“集体土地住宅房屋搬迁补偿协议”（档案编号：107A-5-501；签约选房序号：BB-05-18）、“集体土地住宅房屋搬迁补助协议”（档案编号：107A-5-501；签约选房序号：BB-05-18）、“集体土地住宅房屋搬迁安置协议”（档案编号：107A-5-501；签约选房序号:BB-05-18）,以上三份协议相关内容与存档协议不符，不属“两站一街”项目出具的相关协议，应为伪造。9.借条证明：2014年12月27日，姚振松以“次渠北里3-3号楼X单元XXX室”的房屋作为抵押，由谷艳华作为担保人向代某借款的情况。10.公安机关出具的银行交易明细、活期历史明细清单证明：被害人代某的母亲于某通过其工商银行账户向姚振松的银行账户转账人民币19万元、向谷艳华的银行账户转账人民币10万元。11.公安机关出具的接报案经过、破案经过、到案经过、破案报告、抓捕证明、在逃人员登记信息表证明：本案的案发情况、案件侦破过程及谷艳华到案情况。12.本院（2016）京0112刑初543号判决证明：2016年8月30日，姚振松因本案被判处刑罚的情况。13.公安机关出具的电话查询记录、常住人口基本信息及（2007）一中刑初字第1185号判决证明：谷艳华的出生日期、民族、住址等自然情况；2007年9月19日，谷艳华因犯故意伤害罪被北京市第一中级人民法院判处有期徒刑一年八个月的情况。14.电子数据证明：2014年12月27日，谷艳华订北京至珠海12月28日CA1479航班机票3张；2014年12月28日，谷艳华、姚振松、代某乘坐CA1479航班从北京飞抵珠海；当日谷艳华、姚振松二人入境澳门；2014年12月30日，代某从珠海出境。根据上述事实，北京市通州区人民法院认为，被告人谷艳华以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人谷艳华将所骗钱款用于赌博，且曾因犯罪被判处刑罚，依法可以酌情从重处罚。故判决：一、被告人谷艳华犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；二、继续追缴被告人谷艳华违法所得，发还被害人代某。上诉人谷艳华的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：谷艳华未伪造房屋搬迁安置协议等材料；被害人不是出于对房屋搬迁安置协议等材料的错误认识而借款给姚振松，且房屋搬迁安置协议等材料是否系伪造对被害人本身并未造成任何利益损失；谷艳华未与姚振松合谋诈骗，谷艳华不构成诈骗罪，原判对谷艳华量刑过重。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。对于上诉人谷艳华及其辩护人所提谷艳华不构成诈骗罪、原判对谷艳华量刑过重等上诉理由及辩护意见，经查，在案被害人陈述、同案犯姚振松的供述及银行交易明细等证据能够相互印证，足以证明谷艳华与姚振松持伪造的房屋搬迁安置协议等材料骗取被害人钱款，造成被害人损失，二人的行为均已构成诈骗罪；一审法院根据谷艳华所具备的量刑情节对其判处刑罚，并无不当，故上述上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人谷艳华以非法占有为目的，伙同他人骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。谷艳华将所骗钱款用于赌博，且考虑其前科情况，对其依法酌予从重处罚。原审法院根据谷艳华犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人谷艳华的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汤笑然审判员  段 伟审判员  于靖民二〇一九年十二月十九日书记员  程 序