河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23308号上诉人（原审被告）：河南国信大能资产管理有限公司，住所地郑州市金水区玉凤路**南浦国际金融中心****。法定代表人：刘国昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张风玲，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南乾和祥建筑劳务有限公司，住所地郑州，住所地郑州市**大学南路****楼******>法定代表人：张海梦，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁立强，男，该公司员工。原审被告：刘俊昌，男，1974年4月29日出生，满族，住郑州市。原审被告：曹凤林，男，1972年10月13日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。原审被告：杨晓伟，男，1970年3月22日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南国信大能资产管理有限公司（以下简称国信公司）因与被上诉人河南乾和祥建筑劳务有限公司（以下简称乾和祥公司）及原审被告刘俊昌、曹凤林、杨晓伟合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国信公司的委托诉讼代理人张风玲、李洋，被上诉人乾和祥公司的委托诉讼代理人袁立强到庭参加诉讼。原审被告刘俊昌、杨晓伟、曹凤林经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国信公司上诉请求：1.依法撤销（2019）豫0103民初1019号民事判决第一项判决内容中按月息2分计算利息部分，发回重审或改判驳回乾和祥公司2分息的诉请；2.依法维持（2019）豫0103民初1019号民事判决第二项；3.本案一、二审诉讼费用由乾和祥公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，错误地将双方之间的合同认定为居间合同。从国信公司与乾和祥公司签订的《项目合作意向书》（以下简称意向书）关于“无论乾和祥公司能否与中铁十二局签订施工合同，国信公司均退还承诺金，即不收取任何费用”的约定来看，该意向书并不符合居间合同系双务有偿合同的特征。因此，国信公司与乾和祥公司之间的意向书不是居间合同，国信公司也并非为乾和祥公司提供居间服务。根据该意向书约定的权利义务来看，该意向书实为指定分包合同。2.乾和祥公司未取得钢结构施工资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的，合同无效。国信公司与乾和祥公司签订的意向书因乾和祥公司未取得相应资质，违反法律、行政法规的强制行规定，应认定为无效合同。该意向书在认定无效后，合同约定的月息2分自始无效。3.乾和祥公司对合同无效存在完全过错，乾和祥公司明知其未取得相应资质而与国信公司签订协议，存在过错，应承担相应责任。4.在建筑工程领域并不适应民间借贷关于利息的规定，意向书约定的2分息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。5.国信公司的股东未收到开庭传票，一审法院缺席判决程序违法，应当撤销原判发回重审。乾和祥公司辩称，一、国信公司并非涉案工程项目的承包方或发包方，其仅是作为居间人促成乾和祥公司与中铁十二局签订合同。乾和祥公司与国信公司签订意向书也是因为国信公司与中铁十二局之间有合作关系，国信公司可以作为居间人促成施工合同的签订，所以乾和祥公司才会相信国信公司，将200万元支付给国信公司。根据意向书第五条第3款以及第六条第4、5款的约定，国信公司在整个合同中都是作为居间人来履行义务的。二、签订意向书系双方真实意思表示，真实有效。国信公司并非发包方，乾和祥公司也并非国信公司的承包方，承包合同是否有效与居间合同是否有效无关联性。三、国信公司应当按照意向书的约定向乾和祥公司支付月息2分的利息。双方在意向书中对利息为月息2分有着明确约定，且国信公司并非承包方或发包方，意向书也仅为居间合同，并非建设工程施工合同，因此利息不能适用建设工程施工合同纠纷案件中关于垫资和垫资利息的规定。刘俊昌、杨晓伟、曹凤林未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。乾和祥公司向一审法院起诉请求：1.请求国信公司偿还乾和祥公司200万元合作承诺金及利息462666.7元（截止2018年12月11日合计2462666.7元），以及2018年12月12日至还款之日的利息（利息自2017年12月29日按照月息2分计算）；2.判令国信公司、刘俊昌、杨晓伟、曹凤林承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月2日，山西煤炭进出口集团河南煤炭物流有限公司将《河南省焦作市武陟县煤炭物流产业园项目》委托国信公司作为本公司的委托代理单位，授权国信公司代理本公司办理《河南省焦作市武陟县煤炭物流产业园项目》事宜，授权范围包括项目的招标、项目管理、对建设单位的考察评定。2017年11月28日，中铁十二局集团有限公司中标。2017年12月29日，乾和祥公司（乙方）与国信公司（甲方）签订《项目合作意向书》一份：甲方受相关联的项目公司之委托拟与乙方建立项目合作伙伴关系。甲方与乙方就山西煤炭进出口集团河南煤炭物流有限公司武陟县煤炭物流产业园土建和钢结构工程项目进行合作。此项目由乙方与建设单位中铁十二局签订该项目的专业承包施工合同，最终工程以实际签约的工程量为准。本协议签订后，乙方在五个工作日内向甲方缴纳合作承诺金贰佰万元。本协议签订后20个工作日内，乙方未与中铁十二局签订施工合同，甲方应当在五日内退还乙方贰佰万元合作承诺金，并按照月息2分向乙方支付利息（自乙方交付之日起计算至甲方实际返还之日止）。合同签订后，乾和祥公司于2017年12月29日向国信公司支付了200万元的合作承诺金。但乾和祥公司并未与中铁十二局签订施工合同，故乾和祥公司诉至一审法院。另查明：刘俊昌、杨晓伟、曹凤林系国信公司的股东，出资比例分别为60%、20%、20%，出资时间为2044年12月31日。一审法院认为，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。乾和祥公司向国信公司支付了200万元的合作承诺金，但国信公司承诺促成乾和祥公司与中铁十二局签订施工合同的事项未实现，故国信公司应承担返还责任。国信公司作为山西煤炭进出口集团河南煤炭物流有限公司的委托代理单位，授权范围仅包括项目的招标、项目管理、对建设单位的考察评定，没有分包的权限，故其辩称《项目合作意向书》实质是指定分包合同的理由不成立，该院不予采信。杨晓伟、刘俊昌、曹凤林作为国信公司的股东，应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，因出资时间未到，故不应当承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、河南国信大能资产管理有限公司于判决生效后十日内偿还河南乾和祥建筑劳务有限公司合作承诺金2000000元及利息（自2017年12月29日至实际还款之日止，按照月息２分计算）；二、驳回河南乾和祥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26501元、保全费5000元、公告费260元，由河南国信大能资产管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于当事人之间法律的性质问题。国信公司上诉称其与乾和祥公司之间系分包合同关系，而非居间合同关系。从涉案意向书的签约主体来看，国信公司虽与乾和祥公司就山西煤炭进出口集团河南煤炭物流有限公司武陟县煤炭物流产业园土建和钢结构工程项目达成合作意向，但国信公司并非该工程项目的发包人或承包人，且其授权范围中亦不包含对工程分包的权限；另从意向书的权利义务内容来看，乾和祥公司的主要义务是在合同签订后向国信公司支付200万元合作承诺金，国信公司则承诺在收到合作承诺金后促成乾和祥公司与工程承包人签订施工合同，并承担在未促成合同签订时退还乾和祥公司合作承诺金和支付利息的责任。故双方签订的意向书符合居间合同的法律特征，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。国信公司上诉关于意向书实质是分包合同，以及该意向书因乾和祥公司不具备相应的施工资质应为无效合同的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。合法有效的合同对双方当事人具有法律约束力。根据涉案意向书的约定“本协议签订后20个工作日内，乙方未与中铁十二局签订施工合同，甲方应在五个工作日内退还乙方贰佰万元合作承诺金，并按照月息2分向乙方支付利息（自乙方交付之日计算至甲方实际返还之日）。”现因国信公司未促成乾和祥公司与中铁十二局签订合同，构成违约，乾和祥公司起诉请求国信公司退还200万元合作承诺金并按月息2分支付相应利息，符合合同约定，一审判决予以支持，处理并无不当。国信公司关于月息2分的利息标准违反法律规定的上诉理由不能成立，故对其提出的不应承担利息责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，国信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由河南国信大能资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十二月十八日书记员  刘明雨