河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终9402号上诉人（原审被告）：唐山市福家房地产开发有限公司，住所地唐山市路**汇金中心****。法定代表人：张亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王琦，该公司法务。被上诉人（原审原告）：孙诗彤，女，汉族，1991年11月19日生，住唐山市。委托诉讼代理人：孙新影，河北唐润律师事务所律师。原审被告：唐山凯庭房地产开发有限公司，住所地唐山市路**大里路东侧。法定代表人：张亮，该公司总经理。上诉人唐山市福家房地产开发有限公司因与被上诉人孙诗彤、原审被告唐山凯庭房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐山市福家房地产开发有限公司委托诉讼代理人王琦、被上诉人孙诗彤委托诉讼代理人孙新影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐山市福家房地产开发有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省唐山市高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291民初856号民事判决书；2、请求贵院依法改判或发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决既已经认定被上诉人违约在先，但并没有对被上诉人应承担相应违约责任进行判罚或在上诉人被判令承担的责任内进行扣减。根据上诉人与被上诉人签订的认购书中第二.3条规定，如乙方（被上诉人）未能按约定支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方（上诉人）支付违约金。我国合同法规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务”故被上诉人应当对己身违约行为承担相应的违约责任。同时根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定，如预订协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该协议应当认定为商品房买卖合同。故本案上诉人不存在违约，一审判决认定上诉人也应承担认购书不能实现合同目的后果不予认同，上诉人认为合同目的不受阻碍并已经实现。而上诉人一审中基于被上诉人不同意继续支付房款履行合同故同意解除，但不能因此免除被上诉人的违约责任；2、被上诉人曾获得购房佣金3611元，该部分金额并非无偿赠与，双方之间认购协议如已解除，被上诉人应当将该部分款项如数退回。被上诉人孙诗彤答辩称，唐山市福家房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人孙诗彤向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间于2017年6月25日签订的《唐山恒大学庭商品房认购书》；2.二被告向原告返还已付购房款共计242830元；3.二被告向原告双倍返还定金20000元；4.二被告按照银行同期贷款利率的150%向原告支付逾期利息(其中44178元自2017年7月4日起计算至实际给付日止、54178元自2017年12月25日起计算至实际给付日止、72237元自2018年6月25日起计算至实际给付日止、72237元自2018年12月25日起计算至实际给付日止)；5.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年6月25日，唐山市福家房地产开发有限公司作为甲方（出卖人）与孙诗彤作为乙方（买受人）签订了《唐山恒大学庭商品房认购书》，该认购书主要约定：乙方按该认购书约定的条件向甲方认购唐山恒大学庭楼盘117公寓幢1923单元，该商品房的规划用途为公寓；该商品房建筑面积共40.63平方米，总价款为361187元；乙方同意签署该认购书时，由乙方向甲方支付1万元作为定金；乙方选择分期付款的方式付款，乙方须于2017年6月27日前支付首期房款44178元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》，于2017年12月25日前付清54178元，于2018年6月5日前付清72237元，于2018年12月25日前付清72237元，于2019年6月25日前付清108357元。如乙方未能按约定日起支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金；乙方必须在约定的付款方式和期限内到唐山恒大学庭销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋等等。前述认购书签订当日，孙诗彤向唐山市福家房地产开发有限公司给付了定金1万元。2017年7月3日，孙诗彤向唐山市福家房地产开发有限公司给付了首期房款44178元，该付款时间晚于《唐山恒大学庭商品房认购书》约定的付款时间，对此孙诗彤主张已得到唐山市福家房地产开发有限公司工作人员的认可，但未提供相应证据证明，庭审过程中，唐山市福家房地产开发有限公司表示未曾认可孙诗彤不按合同日期给付房款的行为，并认为孙诗彤该行为构成违约；2017年12月24日，孙诗彤向唐山市福家房地产开发有限公司给付房款54178元；2018年6月24日，孙诗彤向唐山市福家房地产开发有限公司给付房款72237元；2018年12月25日，孙诗彤向唐山市福家房地产开发有限公司给付房款72237元，孙诗彤主张该72237元系唐山凯庭房地产开发有限公司收取，并提供了手机银行截图以证明其主张，对此唐山市福家房地产开发有限公司、唐山凯庭房地产开发有限公司均不认可，孙诗彤提供的收据显示，该72237元收款人为唐山市福家房地产开发有限公司。孙诗彤与唐山市福家房地产开发有限公司至今未签订正式《商品房买卖合同》。2018年12月，孙诗彤向唐山市福家房地产开发有限公司提出解除双方间的认购书，并退房退款。在本案庭审过程中，唐山市福家房地产开发有限公司明确表示可以解除与孙诗彤间的商品房认购书，但认为孙诗彤违约在先，不同意孙诗彤诉请中主张的多数款项。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，孙诗彤与唐山市福家房地产开发有限公司签订《唐山恒大学庭商品房认购书》后，孙诗彤向《唐山恒大学庭商品房认购书》给付了部分房款，其中首期房款给付时间晚于认购书约定的时间，孙诗彤未提交充分证据证明该行为取得了唐山市福家房地产开发有限公司的同意，故应认定孙诗彤存在违约行为。在孙诗彤给付了首期房款后，唐山市福家房地产开发有限公司未能向孙诗彤提供正式《商品房买卖合同》，亦违反了双方间《唐山恒大学庭商品房认购书》的约定，亦构成违约。现孙诗彤与唐山市福家房地产开发有限公司均同意解除双方间的《唐山恒大学庭商品房认购书》，故孙诗彤要求解除双方间该认购书的诉请，不违反法律规定，一审法院予以支持，相应认购书解除后，唐山市福家房地产开发有限公司应向孙诗彤返还已付的购房款242830元。根据本案案情，孙诗彤与唐山市福家房地产开发有限公司均存在违约行为，双方应共同承担《唐山恒大学庭商品房认购书》不能实现合同目的的后果，故孙诗彤要求唐山市福家房地产开发有限公司双倍返还定金并给付逾期利息的诉请，理据不足，一审法院不予支持。因唐山凯庭房地产开发有限公司并非《唐山恒大学庭商品房认购书》的合同缔约方，孙诗彤与唐山凯庭房地产开发有限公司之间不存在相应商品房预约合同关系，故孙诗彤要求唐山凯庭房地产开发有限公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。判决：一、解除原告孙诗彤与被告唐山市福家房地产开发有限公司于2017年6月25日签订的《唐山恒大学庭商品房认购书》；二、被告唐山市福家房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙诗彤返还已付购房款242830元；三、驳回原告孙诗彤的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。本院认为，本案的《唐山恒大学庭商品房认购书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按约全面履行。上诉人主张被上诉人违约在先，其不存在违约行为。本案中双方在《唐山恒大学庭商品房认购书》中约定了权利义务，约定“乙方选择分期付款的方式付款，乙方须于2017年6月27日前支付首期房款44178元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》”，被上诉人首期房款给付时间虽晚于认购书约定的时间，之后陆续支付购房款后，上诉人也一直未履行签订正式《商品房买卖合同》的义务，一审法院认定双方存在违约行为并无不妥；上诉人主张被上诉人应退还购房佣金，但未提交证据证明被上诉人获得过该购房佣金，且被上诉人否认获得该购房佣金，上诉人应承担举证不能的责任，故上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上所述，唐山市福家房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4942元，由上诉人唐山市福家房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵阳利审 判 员 毕作宝审 判 员 吴 凡 二〇一九年十二月十七日法官助理 王 涛书 记 员 李 杰