黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终722号上诉人（原审原告）：邓守疆，男，1974年6月29日出生，汉族，无固定职业，住双鸭山市尖山区。上诉人（原审被告）：双鸭山市建龙矿业有限公司，住所地双鸭山市岭东区双选路。法定代表人：安立辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿亚军，黑龙江诺成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恒海，黑龙江诺成律师事务所实习律师。原审第三人：温州矿山井巷工程有限公司，住所地温州市百里西路工会大厦2幢17O1室。法定代表人：林衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，黑龙江方帷律师事务所律师。上诉人邓守疆因与上诉人双鸭山市建龙矿业有限公司（以下简称为建龙矿业）、原审第三人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称为温井公司）劳动争议一案，不服岭东区人民法院（2019）黑0503民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓守疆、上诉人建龙矿业委托诉讼代理人耿亚军、实习律师刘恒海、原审第三人温井公司委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓守疆上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项并依法改判；2.邓守疆因此所受一切损失由建龙矿业承担；3.诉讼费用由建龙矿业承担。事实与理由：邓守疆于2009年2月到建龙矿业工作，职务为井下铲运机司机，2011年12月20日双方订立固定期限劳动合同，合同约定期限从2011年12月20日至2014年12月20日，工作地点二采区，每月标准工资3500元。2011年3月，建龙矿业指派邓守疆带建龙矿业的铲运机到第三人温井公司工作，2014年4月16日邓守疆在工作中受伤。邓守疆每月收入一部分由建龙矿业支付，另一部分由温井公司直接支付，两部分工资总额超过了《关于调整因工负伤人员伤残津贴的通知》（黑人社发【2014】32号）规定的三倍，2013年度双鸭山市城镇非私营单位在岗职工月平均工资（当地职工月平均工资）为3322元（39862元/12月=3322元）。邓守疆的工资收入被人为分成两部分，但不能改变其真实性质。按国家统计局的相关规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，原审以本案已经有生效判决认定不当，邓守疆主张的工资标准不是生效判决认定的3603.13元，已超过全市城镇在岗平均工资的三倍，应按此标准确定邓守疆应赔偿数额；二、按照法律规定“发生劳动争议，当事人对自己提出主张，有责任提供证据”，故建龙矿业应承担工资具体数额的举证责任。上诉人工作期间的工资条保存在温井公司财务部门，温井公司和建龙矿业应提供工资表以证明工资数额，建龙矿业不能提供应承担不利后果。另外，多年来邓守疆为此案诉讼的损失应由建龙矿业承担。综上，请求撤销一审判决并依法改判。建龙矿业辩称，一、邓守疆工伤赔偿一案已经（2015）岭民初字第101号判决处理完毕，邓守疆对（2015）岭民初字第101号判决书不服，先后提出上诉和再审，最终（2018）黑民再455号判决书确定邓守疆取得复查鉴定后可以另行起诉，而邓守疆没有取得复查鉴定提起本次诉讼没有法律依据，违反了《民事诉讼法》规定的“一事不再理”的原则；二、邓守疆上诉主张的工资数额在（2015）岭民初字第101号判决及本案一审审理中，均有劳动合同和工资表等证据证实建龙矿业给邓守疆发放的工资为3603.13元，邓守疆主张该工资标准不正确应该提出相应证据证实，邓守疆未能提交，其上诉理由不能成立。温井公司述称，1.根据（2015）岭民初字第101号民事判决、（2016）黑05民终183号民事判决书、（2017）黑民中547号民事裁定书、（2018）黑民再455号民事判决书认定，邓守疆应该在取得劳动能力复查鉴定后才能再提起诉讼。2015年9月建龙矿业依法申请劳动能力复查鉴定，并通知邓守疆参加劳动能力复查鉴定，邓守疆拒绝参加劳动能力复查鉴定，故其依法不应享受工伤保险待遇。邓守疆和建龙矿业在2019年再次提出劳动能力复查鉴定，双鸭山市人力资源号社会保障局不予受理，对此邓守疆和建龙矿业应该提起行政诉讼，原审在邓守疆没有取得劳动能力复查鉴定结论的情况下，判决建龙矿业协助邓守疆在工伤保险中领取并承担一次性就业补助金与前案生效判决内容相驳；二、前案生效判决已认定邓守疆月工资为3603.13元，并且已将停工留薪工资执行完毕，说明邓守疆已经认可前案判决内容，邓守疆再以工资的数额不符提起上诉是无理要求。综上，请求驳回邓守疆的上诉请求，依法改判或发回重审。建龙矿业上诉请求：1、请求依法撤销岭东区人民法院（2019）黑0503民初139号民事判决，依法改判驳回邓守疆的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由邓守疆承担。事实与理由：一、一审法院认定邓守疆诉讼不违反“一事不再理”的原则，适用法律错误。邓守疆与建龙矿业、温井公司劳动争议一案，于2015年12月28日以（2015）岭民初字第101号民事判决书驳回了邓守疆关于一次伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的请求，双鸭山市中级人民法院以（2016）黑05民终183号民事判决书维持了一审判决。2018年12月6日，省高院以（2018）黑民再455号民事判决维持了二审判决。根据法律规定当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，构成重复起诉；二、一审法院判决建龙矿业承担责任错误。（2018）黑民再455号民事判决中认定邓守疆可在取得劳动能力复查鉴定结论后另行主张权利，而邓守疆并没有取得劳动能力复查鉴定结论，不具备起诉条件。因此，一审判决建龙矿业承担责任错误。邓守疆辩称，关于工资数额的举证责任在建龙矿业和温井公司，邓守疆提供的证据亦能认定工资数额，因此，请求撤销一审判决并依法改判。温井公司与上述述称意见一致。邓守疆向一审法院起诉请求：1、建龙矿业赔偿邓守疆停工留薪期工资12900元（9966元/月×3个月-10809.39元）、一次性伤残补助金89694元（9966元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金79728元（9966元/月×8个月）、一次性伤残医疗补助金99660元（9966元/月×10个月），共计281982元；温井公司与建龙矿业承担连带责任；2、诉讼费用由建龙矿业承担；3、建龙矿业和温井公司承担原告诉讼期间一切经济损失。一审法院认定事实：邓守疆于2009年2月被建龙矿业录用，双方未签订书面劳动合同。2011年12月20日，邓守疆（乙方）与建龙矿业（甲方）签订了固定期限劳动合同。合同约定“期限自2011年12月20日起至2014年12月20日止；工作时间和休息休假实行标准工时工作制；劳动报酬为计时工资，工资标准为每月3500元，绩效工资根据乙方实际劳动贡献确定。”邓守疆按合同薪资标准每月在建龙矿业处领取不等的工资数额至2014年4月。2011年3月，建龙矿业和温井公司口头协商，将邓守疆派往温井公司承包建龙矿业的井巷工作。2013年10月10日，建龙矿业和温井公司又签订书面协议，就建龙矿业代温井公司代发刘新海、邓守疆、刘滨雁、赵冰、王刚、郭小鹏等6人井下铲运车司机、代扣代缴保险等费用达成协议，约定：“1、以上共计六人的工资按3500元/月的标准由甲方代为发放，并代扣代缴四险一金；2、甲方为乙方代发的工资及代扣代缴四险一金合计21000元/月，每月在乙方结算工程款中扣回；3、作为乙方员工六人的日常及安全管理责任和义务均有乙方负责，甲方不承担代发工资、代缴四险一金以外的及由此而产生的任何责任。”2014年4月16日，邓守疆在工作中受伤，由温井公司送往双鸭山煤炭总医院住院治疗50天，医疗费由温井公司支付。经邓守疆申请，2014年7月25日，双鸭山市人力资源和社会保障局认定邓守疆为工伤。2014年9月2日，双鸭山市劳动能力鉴定委员会鉴定邓守疆为玖级伤残。2015年6月15日双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字（2015）43号仲裁裁决，裁决：建龙矿业给付邓守疆各项伤残补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费、门诊医疗费共计300767.50元，同时双方解除劳动关系，温井公司对此裁决数额负连带责任。温井公司对此裁决不服于2015年诉至法院，主张应该由建龙矿业承担赔偿责任，温井公司不承担赔偿责任。岭东区法院以（2015）岭民初字第101号民事判决，判决对邓守疆的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金暂不支持。理由是建龙矿业提出了复查鉴定申请，邓守疆明确表示拒绝接受劳动能力复查鉴定，致使邓守疆伤残等级和应享受的工伤保险待遇无法确定，邓守疆应承担举证不能的法律后果。一审判决后，邓守疆上诉至双鸭山市中级人民法院。双鸭山市中级人民法院作出（2016）黑05民终183号判决，对一审判决暂不支持邓守疆的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金予以维持。二审判决后，邓守疆向黑龙江省人民检察院申诉。2018年12月6日，黑龙江省高院作出（2018）黑民再455号判决书，认定原审判决释明邓守疆可在取得劳动能力复查鉴定结论后，另行主张权利并无不当。判决：维持双鸭山市中级人民法院（2016）黑05民终183号判决。对以上基本案件事实，予以确认。2019年2月26日，邓守疆向双鸭山市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该鉴定委员会作出不予受理决定书。2019年5月15日，邓守疆诉至法院，要求仍然按原鉴定等级即九级伤残给付其一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等赔偿金。该案立案后建龙矿业又再次向法院提出对邓守疆的伤情复查鉴定申请，同时向双鸭山市劳动能力鉴定委员会提出对邓守疆进行劳动能力鉴定申请，该鉴定委员会于2019年7月30日仍然作出不予受理决定书。对双方鉴定申请不予受理的理由均是申请鉴定人未能提供邓守疆伤残情况发生变化的相关医疗证明材料。以上案件事实，有邓守疆、建龙矿业分别提供的双鸭山市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定不予受理通知书在卷为证，予以确认。一审法院认为，邓守疆与建龙矿业签订了劳动合同，建立了劳动关系，受建龙矿业指派到第三人处工作期间工资及四险一金均由建龙公司代扣代缴，邓守疆因工负伤后双鸭山市人力资源和社会保障行政局认定“用人单位为双鸭山市建龙矿业有限公司，邓守疆为工伤”，建龙矿业对此未提出异议，《工伤保险条例》第四十三条第三款规定“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”，故建龙矿业系承担邓守疆工伤保险责任的赔偿主体，邓守疆要求第三人承担连带赔偿责任，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工工伤被鉴定为七至十级伤残的，应从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，职工提出解除聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现双方的劳动关系已经判决解除，故邓守疆应从工伤保险基金领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，不足部分由被告补足，另由建龙矿业支付邓守疆一次性伤残就业补助金。至于邓守疆主张的停工留薪工资，本院（2015）岭民初字第101号民事判决书已判决给付，判决书已发生法律效力，本次邓守疆诉讼要求重新计算给付停工留薪工资无理，不予支持。建龙矿业提供了邓守疆在受伤前12个月平均缴费工资为每月3,603.13元的证据，此工资标准已经生效判决认定，现邓守疆未提出其高工资收入的有效证据，故工资标准仍然按每月3603.13元计算，邓守疆主张以9966元作为其工资标准，不予支持。本案的诉讼请求虽然在（2015）岭民初字第101号民事判决中提起，但是101号判决并没有从实体上驳回原告的诉讼请求，而是在程序上判定邓守疆可以另行提起诉讼，故邓守疆的本次诉讼不违反“一事不再理”的原则。依据生效判决，邓守疆于本次诉讼前向双鸭山市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请，但该鉴定委员会以邓守疆不符合复查鉴定条件为由作出不予受理通知书，故邓守疆仍然按照原鉴定结论提起诉讼，建龙矿业亦再次向法院和劳动能力鉴定委员会提出对邓守疆进行劳动能力复查鉴定申请，因建龙矿业未能提供出邓守疆伤残情况发生变化的相关医疗证明材料，鉴定委员会作出不予受理通知书。综上，鉴定部门对邓守疆的复查鉴定申请不予受理，建龙矿业亦未能提供出邓守疆伤残情况发生变化的相关医疗证明材料，建龙矿业要求邓守疆进行劳动能力复查鉴定的请求亦不能实现，建龙矿业提供不出邓守疆新的复查鉴定结论，属于举证不能，此举证不能的责任由建龙矿业承担。邓守疆现依据原鉴定结论主张其民事权利，应予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款第四十二条、第三十七条、第四十三条第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、被告双鸭山市建龙矿业有限公司协助原告邓守疆从工伤保险基金中领取其一次性伤残补助金32428.17元（3603.13元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金36031.30元（3603.13元/月×10个月），领取不足部分由被告双鸭山市建龙矿业有限公司补足，补足款于本判决生效之日起3日内一次性付清；二、被告双鸭山市建龙矿业有限公司给付原告邓守疆一次性伤残就业补助金28824.24元（3603.13元/月×8个月），此款于本判决生效之日起3日内给付；三、驳回原告邓守疆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告双鸭山市建龙矿业有限公司负担。本院二审期间，建龙矿业提交了邓守疆2013年5月至2014年4月期间的工资明细表，证明2013年5月至2014年4月期间邓守疆的平均工资为3072.59元，邓守疆该证据不予认可。因该证据低于原生效判决认定的邓守疆工资数额3603.13元，本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院确认一审查明的事实。本院认为，邓守疆与建龙矿业存在劳动关系，邓守疆在工作中受伤，经双鸭山市人力资源和社会保障行政局认定为工伤，故建龙矿业应承担邓守疆工伤赔偿责任。邓守疆工资标准已经法院生效判决确认为每月3603.13元，在邓守疆没有相反证据足以推翻的情况下，原审按每月3603.13元标准计算其工伤待遇正确。邓守疆上诉主张因诉讼产生的损失赔偿问题无事实和法律依据，本院不予支持。邓守疆本案诉请虽然在（2015）岭民初字第101号民事判决中提出，但该判决并没有从实体上驳回邓守疆的诉请，而是在程序上判定邓守疆可以另行提起诉讼，故邓守疆本案诉讼不属于重复诉讼。鉴定部门对邓守疆的复查鉴定申请未受理，建龙矿业亦未能提供出邓守疆伤残情况发生变化的相关医疗证明材料，建龙矿业要求对邓守疆进行劳动能力复查鉴定不能实现，该举证责任应由建龙矿业承担。由此，一审判决认定邓守疆工资数额正确，本案诉讼不违反“一事不再理原则”。综上所述，邓守疆、建龙矿业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人邓守疆、建龙矿业各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王占林审判员  李景华审判员  郭彦超二〇一九年十二月十三日书记员  顾帮正