河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2848号上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口市长江房地产开发有限责任公司，住所地张家口市桥**建设东街**。法定代表人：张全胜，董事长。委托诉讼代理人：陈晓丹，河北国器律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北中新联合文化传播有限公司，，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路**怀特写字楼****法定代表人：李占峰，总经理。委托诉讼代理人：刘燕玲，该公司法律顾问。上诉人张家口市长江房地产开发有限责任公司（以下简称长江公司）因与被上诉人河北中新联合文化传播有限公司（以下简称中新公司）广告合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长江公司的委托诉讼代理人陈晓丹，被上诉人中新公司的委托诉讼代理人刘燕玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江公司上诉请求：1、依法撤销张家口市桥东区人民法院作出的（2019)冀0702民初1209号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由中新公司承担。事实和理由：一、双方合同已经没有履行的基础，理应解除。从4月27日长江公司向中新公司第一次致函就已经向中新公司表示要求解除合同，退还广告费，虽然中新公司在回函中未同意立即解除合同，退还第二季度的广告费，但其同意可于7月9日后解除合同，且在第一次致函后长江公司就未在中新公司处上刊任何的广告，在双方签订合同时，长江公司的目标是要在张家口市地区形成广告的独家播放权，在广告合同中也有明确表示，但现在中新公司放任飘字广告的播放置之不理，长江公司签订合同的目的已经不能实现，双方的合作基础已经不存在，合同也没有继续的必要及可能性，合同理应解除。二、中新公司的行为已经构成违约。从3月底长江公司的员工发现电视节目中出现飘字广告后，通过短信、微信、致函等多种方式与中新公司进行磋商，希望中新公司可以解决这种情况，以保证双方合同中约定的长江公司的独家播放权的权利，但中新公司一直以该广告非其业务范围为由拒绝，但从事件开始，中新公司都没有采取任何的措施来解决飘字广告的问题，飘字广告的存在，根据《广播电视广告播出管理办法》第二十一条之规定本身就是违法的存在。中新公司在知道有飘字广告的情况下，该飘字广告的存在已经严重地影响了长江公司的权益，而中新公司作为多个广告位的开发者，飘字广告的存在实际是对中新公司权益的损坏，进而损坏了与中新公司有合同关系的长江公司，但被告对该种行为置之不理，放任飘字广告的存在，未能保证长江公司在张家口市地区合法的独家播放权，本身就是一种违约行为了，综上，请求二审人民法院查明案件事实，依法裁判。中新公司辩称，一、长江公司认为中新公司违反双方合同约定，放任张家口市电视频道上播放其他公司的飘字广告，侵犯其广告独家播放权，该主张与事实严重不符。一审已查明，飘字广告并非双方合同中约定的数字电视广告播放形式，也非数字电视新开发的广告形式，更非中新公司所播放的广告，而是张家口当地电视台播放的广告，与中新公司无关。二、长江公司认为中新公司放任张家口电视频道播放飘字广告而不去采取措施制止并解决，存在违约。该主张与事实严重不符。一审已查明，播放飘字广告是张家口市电视台的行为，与中新公司无关，中新公司不存在违约。中新公司只是广告代理公司，在授权业务范围内依据合同约定为客户提供广告代理服务，制止其他形式的广告播放既非合同约定义务，也非中新公司法定义务，中新公司无权也无法制止。三、长江公司认为飘字广告的存在违法，侵犯了其广告独家播放权。飘字广告的存在是否违法与本案无关。一审已查明，电视节目中播放的飘字广告并非长江公司与中新公司合同约定的广告形式，也非中新公司所为。因此，该类广告的播放是否违法属于行政机关执法监管的范围，与双方合同无关，与本案无关。综上，中新公司诚信履行合同，从未违约，主观上无解除合同的意愿，客观上未作出解除合同的行为，长江公司提出解除合同的上述理由与事实不符，于法无据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。长江公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《张家口数字电视广告协议书》；2、判令中新公司返还广告费375000元；3、诉讼费用由中新公司承担。中新公司向一审法院反诉请求：1.判令长江公司承担自协议履行第二季度届满即2019年7月10日以来广告位空置的经济损失125000元；2.诉讼费用由长江公司承担。一审认定事实：2019年1月7日，长江公司与中新公司签订《张家口数字电视广告协议书》，约定：1.中新公司授权给长江公司的协议产品为数字电视开机广告、换台广告、主菜单广告、频道列表广告、节目指南广告，并赠送可以单独在本地区刊发广告的音量条广告；2.长江公司购买广告为有线电视目前所开发的全部广告位（上述1.3条约定广告位），如中新公司在原有机顶盒设备新开拓广告位，合同期内需免费刊登长江公司广告或者空置广告位，不得上刊其他商业广告，中新公司若开发新型机顶盒拓展项目的其他广告形式，应及时告知长江公司，长江公司拥有优先签约权，双方协商价格后可签署补充协议；3.本协议有效期为2019年1月10日至2021年1月9日；合作费用为每年150万元，两年合计300万元；4.合作期间采用上打款方式，每次广告发布提前15日进行付款；5.长江公司需按协议及时付款，若在规定付款之日起7日内未完成付款，中新公司有权立即停播长江公司所有广告，在规定付款之日起15日内未完成付款，视为长江公司违约，中新公司有权单方面解除合同。2019年3月31日，长江公司发现电视节目中有其他公司发布的飘字广告，遂与中新公司进行沟通。2019年4月4日，河北广电网络集团传媒科技有限公司广告部出具证明，内容为：河北有线数字电视EPG媒体资源包括：开机广告，换台广告，频道列表广告，节目指南广告，主菜单广告，音量条广告。除此之外未开发其他基于机顶盒上其他媒体资源，如开发成功并授权其他媒体公司代理，我们会进行通知和说明，除此之外的媒体上刊发的任何广告内容与河北有线数字电视EPG媒体资源无关。2019年4月10日，长江公司向中新公司发出联系函，内容为长江公司享有张家口数字电视广告的独家播放权，现就中新公司播放其他商家广告之相关事宜郑重致函，要求中新公司全面履行《张家口数字广告协议》。2019年4月27日，长江公司再次向中新公司发出联系函，内容为：现因有线电视从2019年3月31日被我公司发现，发布非我公司提供的商业广告内容，从2019年3月31日起多次通知贵公司，至今此违约行为仍在继续未整改，我公司正式通知，于2019年4月27日停播我公司发布的全部广告，退回我公司已支付的第二期广告费375000元，逾期15日未退回广告费的，我公司将从第16日起按合同总价每日万分之五计算违约金。2019年4月28日，中新公司向长江公司复函，内容为：一、我公司于2019年4月10日致电广电查询飘字广告是否属于省广电我方代理广告范围，对方予以否认，因此贵公司所说的广告业务不在双方签署的协议范围内。故对于合同约定以外的媒体形式不属于我方管辖和代理范围，我公司无权对其进行停止播出等操作，故我方不存在违约。二、贵公司工作人员4月27日通过短信方式通知我公司工作人员要求将贵公司广告全部下刊，我公司根据贵公司要求，于2019年4月28日对贵公司的广告进行临时下刊，并通过微信通知贵公司工作人员。三、在我公司不存在违约且无其他过错的情况下，贵公司单方面提出下刊要求，因下刊导致的任何后果应由贵公司承担，与我公司无关。四、对于贵公司提出的退回第二期广告费375000元，在我公司没有违约的前提下，该要求没有依据。逾期15日未退回广告费的，将按合同总价款每日万分之五计算违约金的要求在合同中并未约定，我方不予接受。2019年6月12日，长江公司致函中新公司，内容为：我公司正在提出取消合作，解除与贵公司签订的《张家口数字电视广告协议书》，并退回我公司已支付的第二期广告费375000元。2019年7月4日，中新公司致函长江公司，内容为：贵单位应于2019年6月25日前支付2019年7月10日至2019年10月9日期间的广告费375000元，截止到2019年7月4日，我公司仍未收到此项费用，且未收到任何书面或者口头形式关于付款时间的承诺。我公司敦促贵单位于2019年7月10日前进行付款，否则我公司有单方面解除合同，因此造成的纠纷以及我公司损失由贵单位承担。一审法院认为，广告合同是指广告客户与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议。本案中，长江公司与中新公司之间签订的《张家口数字电视广告协议书》为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，因此是有效的，双方当事人应当按照协议中约定的内容行使权力、履行义务。本案的争议焦点为中新公司是否存在违约行为。中新公司是否违约的关键，在于张家口地区电视节目中出现的其他公司发布的飘字广告，中新公司是否存在过错。首先，根据长江公司与中新公司签订的《张家口数字电视广告协议书》，双方明确约定中新公司授权给长江公司的产品范围为数字电视开机广告、换台广告、主菜单广告、频道列表广告、节目指南广告，并赠送可以单独在本地区刊发广告的音量条广告，其中不包括飘字广告。其次，双方虽然约定“长江公司购买广告为有线电视目前所开发的全部广告位，如中新公司在原有机顶盒设备新开拓广告位，合同期内需免费刊登长江公司广告或者空置广告位，不得上刊其他商业广告”，但根据河北广电网络集团传媒科技有限公司广告部的情况说明，除开机广告，换台广告，频道列表广告，节目指南广告，主菜单广告，音量条广告之外，媒体上刊发的任何其他广告内容与河北有线数字电视无关，由此可见电视节目中出现的飘字广告并非河北有线数字电视的业务范围，而是地方电视台的行为。综上，中新公司在履行合同的过程中不存在违约行为，故该院对长江公司的诉讼请求不予支持。对于中新公司提出的反诉请求，由于长江公司与中新公司双方合同尚未解除，因此不存在广告位空置的事实，故该院对中新公司提出的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、驳回张家口市长江房地产开发有限责任公司的诉讼请求。二、驳回河北中新联合文化传播有限公司的反诉请求。案件受理费6926元，减半收取计3463元，由长江房地产开发有限责任公司负担；反诉费1370元，由河北中新联合文化传播有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，长江公司上诉主张中新公司在履行合同中存在违约。根据双方签订的《张家口数字电视广告协议书》，中新公司授权给长江公司的产品范围为数字电视开机广告、换台广告、主菜单广告、频道列表广告、节目指南广告，并赠送可以单独在本地区刊发广告的音量条广告。故在合同履行中，中新公司应确保长江公司在上述范围内的广告的独占性，不能出现其他公司的广告。本案中，长江公司提供的张家口地区电视节目中出现飘字广告的截图并不能证明在其公司的广告播放时该飘字广告同时播出，侵犯了其广告独占性权利，故其主张中新公司违约的依据不足，本院对长江公司的该上诉主张不予支持。对于长江公司主张合同解除问题，因其未提供证据证实中新公司的违约行为导致合同目的不能实现，故其主张不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的解除要件。且其提供的证据亦不能证明双方已协商解除该协议，故本院对其请求解除合同的主张亦不予支持。综上，长江公司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6926元，由张家口市长江房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  范新宇审判员  姜建龙审判员  吴义清二〇一九年十二月六日法官助理王向东书记员李媛丽