吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终3071号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司。负责人：黄伟明，经理。委托诉讼代理人：张井茹，吉林齐略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周丽刚，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：林长利，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张蔷，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：刘红，吉林权维律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称平安保险吉林支公司）因与被上诉人周丽刚、张蔷机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险吉林支公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判平安保险吉林支公司在商业三者险范围内不承担责任；二、上诉费由周丽刚、张蔷承担。事实和理由：一、一审法院判决平安保险吉林支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任错误。根据法律规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，张蔷存在逃逸行为，肇事逃逸是交通违法行为，平安保险吉林支公司已经就该行为的免责情形尽到了提示义务，故平安保险吉林支公司不应当承担商业三者险的赔偿责任。二、张蔷已经赔偿周丽刚58000元，一审法院在没有诉请的情况下判决平安保险吉林支公司向张蔷支付58000元，属超诉请裁判。三、一审法院认定后续治疗费为23000元，但判决时认定为32000元，属于计算错误，应予改判。周丽刚辩称，应驳回上诉，维持原判。张蔷辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、平安保险吉林支公司仅向张蔷提供了保险单，并无保险合同，不能认定其尽到了提示义务，平安保险吉林支公司应当在商业三者险限额内承担赔偿责任。二、张蔷垫付的部分也应当包括在保险限额内，一审中，张蔷已经向一审法院明确垫付款项应予返还的意见，故一审判决符合法律规定。周丽刚向一审法院起诉请求：一、请求赔偿医疗费用等各项费用和损失共计190012.29元，其中急救费14448.2元（78.9+878.9+1284.7+200+5.7+3000+7000)，医疗费64891.48元（72521.48+33+2000+337-10000)，复查费549.9元（3+3+428.1+3+3+3+3+3+7+90.8+3)，护理费6305.4元（140.12×3×2+140.12×39×1）和护理人员交通费90元（（2人×2元×3天+1人×2元×39天），出院后的护理费用为5380.61元[140.12×（90-42）×1×80%]，误工费34609.64元[140.12×（42+205）]，住院伙食补助费4200元（100×42)，残疾赔偿金56638元（28319×20×10%），营养费9000元（100×90)，鉴定费3100元，鉴定检查费384.76元，周丽刚交通费500元，后续治疗费23000元，因二次治疗产生的护理费700.6元（140.12×10×1×50%）、产生的误工损失4203.6元（140.12×30)，精神损害抚慰金20000元，由平安保险吉林支公司在交强险范围内先行赔偿，仍有不足的在商业险项下赔偿，由张蔷共同连带赔偿；二、诉讼费用由平安保险吉林支公司、张蔷承担。一审法院认定事实：2018年7月27日3时50分，张蔷驾驶×××号北汽牌小型面包车，沿哈达湾街由东向西行驶，当行驶至水产市场门前时，撞至停在路中间的环卫人力三轮车，环卫人力三轮车将正在实施清扫作业的环卫工人周丽刚刮倒，张蔷在发生事故后驾车逃逸。周丽刚当日被120急救送至吉林市人民医院住院治疗42天，支付住院费72521.48元、门诊费1575.30元、120急救费240元、外购白蛋白337元、复查费549.90元，合计医疗费75223.68元，张蔷支付医疗费58000元，平安保险吉林支公司在张蔷同意的情况下将交强险限额内10000元支付到周丽刚个人银行卡内，未支付给医院。出院诊断为左肱骨干粉碎性骨折、左胫骨平台骨折、左第一掌骨骨折、左桡神经、正中神经损伤、双膝半月板韧带损伤、左手开放性损伤、左肩左上臂擦皮伤、头部外伤、右顶部软组织血肿、颈椎外伤、双侧肋骨骨折、胸骨骨折、腹、胸部闭合性损伤。吉林市松花江律师事务所委托吉林博信司法鉴定中心对周丽刚伤残等级、护理级别、护理天数、营养期限、二次治疗费用进行了鉴定。鉴定意见，被鉴定人周丽刚，根据病历记载：左侧第2、6肋骨骨折，右侧第4、5、6、肋骨骨折，评定拾级残。可行左肱骨、左胫骨内固定物取出术，其医疗费共计2.3万元人民币。为大部分护理。护理天数自伤后时始90日。二次治疗取左肱骨、左胫骨内固定物的护理级别为部分护理。二次治疗取左肱骨、左胫骨内固定物的护理天数为10日。该起事故经吉林市昌邑区交警大队做出责任认定，认定张蔷承担全部责任、周丽刚不承担事故责任。×××号北汽牌小型面包车所有人为张蔷，该车在平安保险吉林支公司处投保了交强险和商业险20万元及不计免赔，事故发生在保险期内。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，因侵害他人造成人身损害的，应当赔偿伤者医疗费、护理费、交通费等因侵权行为造成的合理费用。周丽刚因交通事故在吉林市人民医院就诊治疗，所发生的住院费用75223.68元，一审法院予以支持。周丽刚虽自行委托鉴定，但吉林博信司法鉴定所出具的鉴意见书是由具备资质的鉴定机构及鉴定人员作出的，鉴定程序合法，鉴定人对周丽刚的伤残情况作出了详细说明和充分论证，有明确的数据基础与鉴定依据，故一审法院予以采信；后续治疗费23000元，有吉林博信司法鉴定所出具鉴定意见证实，一审法院予以支持。吉林博信司法鉴定所意见中营养期为90天，应支持营养费2700元（30元/天×90天）。周丽刚共住院42天，住院伙食补助费42天×100元/天=4200元，一审法院予以支持。为了确定周丽刚实际损失及受伤情况而产生的鉴定费是必要的、合理的费用，因此周丽刚主张鉴定费3100元及鉴定检查费384.76元应予支持；鉴定意见中，周丽刚左侧第2、6肋骨骨折，右侧第4、5、6、肋骨骨折，评定拾级残，周丽刚户籍为农村户口，但自2015年一直在吉林市租房居住，从事环卫工作，应按城镇居民支持伤残赔偿金，故周丽刚的赔偿金为28319元/年×20年×10%=56638元，应予支持。周丽刚因交通事故造成十级伤残，其身体及精神上均承受较大痛苦，故一审法院酌定支持周丽刚精神抚慰金3000元，周丽刚诉请20000元精神抚慰金过高。鉴定意见中，护理天数自伤后时始90日，二次治疗护理期10天，一共是100天，按照2017年度居民服务业每天140.12元标准计算应为14012元，周丽刚诉请12386.61元未超过此标准，应予支持。护理级别为大部分护理依赖和部分护理依赖，是指医疗终结后是否需要护理依赖，而周丽刚要求的是医疗终结前的护理级别，故对鉴定意见中此项一审法院不予采信。2018年7月27日周丽刚受伤时为吉林市昌邑区环境卫生管理处清扫队临时工，其上个月的工资为2129元，吉林市人民医院休假证明书证明其误工期至2019年2月17日，从受伤之日算是6个月20天，其误工减少的收入应是14193.33元（6个月×2129元+2129元/30天×20天）。二次治疗误工期未有发生，也没有鉴定意见，周丽刚要求30天没有依据，不予支持。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，考虑到周丽刚伤情、陪护及复查情况，酌定支持周丽刚交通费300元。周丽刚提供了三张银行划卡凭条，一共12000元，其主张是交到医院的抢救费，一审法院认为此三张凭条不是医院的正式票据，按照医院住院交款的流程，交款后医院出具押金收据，出院后交回收据，医院开具正式票据，故此款已包含在住院票据中，对此项诉请不予支持。2019年8月14日本案开庭后，周丽刚于8月27日去医院就医发生医疗费及购买药品费用533元，一审法院认为司法鉴定前一日为医疗终结时间，故对此项请求不予支持。综上，一审法院予以支持的周丽刚各项合理损失如下：医疗费75223.68元、伙食补助费4200元、营养费2700元、后续治疗费32000元、护理费12386.61元、伤残赔偿金56638元、误工费14193.33元、精神抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费3100元及鉴定检查费384.76元，合计204126.38元。交警部门认定张蔷承担事故的全部责任，责任认定准确，一审法院予以采信并作为认定民事赔偿的依据。张蔷驾驶的×××号北汽牌小型面包车在平安保险吉林支公司投保了交强险和商业险20万元及不计免赔，事故发生在保险期内。关于平安保险吉林支公司抗辩张蔷肇事后逃逸，保险公司在商业三者险内不应赔偿一节，一审法院认为，保险法第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作明确提示或说明的，该条款不产生效力。在本案作出判决前平安保险吉林支公司对此项主张未能提供证据证明，故其抗辩主张不成立，所以保险公司的免责条款对张蔷不产生效力，应由保险公司在交强险和商业三者险的限额内赔偿周丽刚的各项损失。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，周丽刚的各项合理损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由保险公司在商业三者险的限额内赔偿，仍有不足的由过错方张蔷承担赔偿责任。在交强险医疗费用赔偿项下内，周丽刚的合理损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计114123.68元，应由保险公司赔偿10000元已支付，余款104123.68元，未超过商险的限额，应由保险公司在商业险限额内赔偿；在交强险伤残金赔偿项下内，周丽刚的合理损失包括，护理费12386.61元、伤残赔偿金56638元、误工费14193.33元、精神抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费3100元及鉴定检查费384.76元，合计90002.70元，未超过交强险限额11万元，应由保险公司在交强险限额内赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决。一审法院判决：一、平安保险吉林支公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿周丽刚90002.70元；二、平安保险吉林支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿周丽刚104123.68元（支付方式，给付张蔷58000元，给付周丽刚46123.68元）；三、驳回周丽刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元由张蔷负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、平安保险吉林支公司关于其不应承担商业三者险赔偿责任的上诉请求和理由不成立，应予驳回。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，平安保险吉林支公司上诉称其与张蔷签订的保险合同中约定了肇事逃逸是违法行为，主张其不应当承担商业三者险责任，经本院释明，平安保险吉林支公司未在指定期限内提交张蔷投保交强险和商业险的完整资料，不能证明平安保险吉林支公司就免责条款等履行了提示义务，对此平安保险吉林支公司应当承担举证不能的不利后果，故本院对平安保险吉林支公司关于其不应在商业三者险限额内承担赔偿责任的主张，不予支持。二、平安保险吉林支公司关于其不应向张蔷支付垫付款的上诉请求和理由不成立，应予驳回。本案中，涉案交通事故发生后，张蔷为周丽刚垫付了58000元医疗费，该笔费用亦属于周丽刚的合理损失，一审中张蔷亦明确主张平安保险吉林支公司应当向其支付该笔垫付款，为减轻当事人讼累，节约司法资源，一审法院于本案中判决平安保险吉林支公司在商业三者险范围内支付张蔷垫付的58000元，并无不当。三、关于一审判决认定的后续治疗费问题。平安保险吉林支公司上诉称，一审法院认定周丽刚的后续治疗费为23000元，但在判决中却按照32000元进行计算，属于计算错误。二审中，张蔷和周丽刚对后续治疗费为23000元均无异议，故一审判决存在计算错误，本院对此予以调整。平安保险吉林支公司的该项上诉请求，本院予以支持。综上，周丽刚的合理损失为医疗费75223.68元、伙食补助费4200元、营养费2700元、后续治疗费23000元、护理费12386.61元、伤残赔偿金56638元、误工费14193.33元、精神抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费3100元及鉴定检查费384.76元，合计195126.38元。鉴于平安保险吉林支公司已经在交强险医疗费用赔偿项下赔偿了周丽刚医疗费10000元，故一审法院第一项判决平安保险吉林支公司还应当在交强险伤残赔偿项下赔偿周丽刚90002.7元（包括护理费12386.61元、伤残赔偿金56638元、误工费14193.33元、精神抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费3100元及鉴定检查费384.76元），于法有据，本院予以维持。超出交强险限额的损失数额为医疗费65223.68元（医疗费75223.68元-交强险先行支付10000元）、伙食补助费4200元、营养费2700元、后续治疗费23000元，共计95123.68元，未超过商业三者险的限额，故平安保险吉林支公司应当在商业三者险范围内赔偿周丽刚95123.68元（支付方式为：给付张蔷先行垫付的58000元，给付周丽刚37123.68元）。综上所述，平安保险吉林支公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1757号民事判决第一项；二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1757号民事判决第二项、第三项；三、中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿周丽刚95123.68元（支付方式为：给付张蔷58000元，给付周丽刚37123.68元）；四、驳回周丽刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，由被上诉人张蔷负担。二审案件受理费2382元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司负担2332元，由被上诉人张蔷负担50元。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 李 洁审判员 孙 伟二〇一九年十二月二十四日书记员 徐俊茹