湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13645号上诉人（原审原告）：湖南一星律师事务所，住所地湖南省长沙市五一西路**第一大道1506。代表人：贺晓辉。委托诉讼代理人：宁金星、邝石兵，上海段和段（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省湘中水利水电工程建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区城南新区新娄街市审计局旁。法定代表人：李伟华，董事长。委托诉讼代理人：王纲礼、王胜男，湖南睿知度律师事务所律师。原审第三人：刘春和，男,1961年3月1日出生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人湖南一星律师事务所（以下简称一星律所）与上诉人湖南省湘中水利水电工程建设有限公司（以下简称湘中公司）及原审第三人刘春和因诉讼代理合同纠纷一案，不服长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初12472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一星律所上诉请求：一、撤销一审判决第二项，判令湘中公司支付一星律所代理湘中公司诉洪江市人民政府建设工程施工合同纠纷一案所垫付的诉讼费用128094元以及（2008）娄中民三初字第15号一案中湘中公司应当承担的诉讼费用28509.35元；二、本案一、二审诉讼费用由湘中公司承担。事实和理由：一、一星律所在代理湘中公司与洪江市人民政府有关工程款纠案件中，法院判决由洪江市人民政府承担诉讼费128094元，该款已由一星律所垫付，该费用不属于一星律所包干收取的办案费用，湘中公司应当从执行款中予以返还一星律所。二、在双方原来已经立案并已结案的诉讼代理合同纠纷案件中，（2008）娄中民三初字第15号民事判决确定湘中公司应当负担案件诉讼费28509.35元，该款已经由一星律所预交，现该案已经生效，湘中公司应当将该笔诉讼费支付给一星律所。湘中公司辩称：一、关于28509.35元，是一星律所起诉该公司一案判决的结果，一星律所应当通过执行法院解决问题。二、关于128094元，一星律所没有任何证据证明其支付了该笔费用，且宁清平律师个人与湘中公司签订代理合同是费用全包干的，因此该笔费用无需再支付。湘中公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回一星律所的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用均由一星律所承担。事实与理由：一、湘中公司与湖南言顺律师事务所签订的唯一一份《委托代理合同》并未明确约定代理费用的支付标准，湘中公司与一星律所从未签订任何委托代理协议，更没有约定代理费的支付标准。二、即使湘中公司与宁清平律师于2004年4月6日签订的《风险代理协议》约定也是按工程结算款的不同金额而对应不同的收费模式和标准，一审法院曲解了双方之间的明确约定，分段累计计算了代理费，导致适用法律严重错误。1.湘中公司与宁清平律师于2004年4月6日签订的《风险代理协议》，湖南言顺律师事务所未加盖公章，该风险代理协议并未生效，不能作为确定案涉风险代理费用的依据。2.2004年4月6日《风险代理协议》系约定按三个不同的标准收取费用，而不是分段累计方式收费。3.因宁清平律师当时表示工程结算款可以达到3000万元，假如按一审判决所认定的方式计算代理费，风险代理费为（3000万元-1500万元）×60%=900万元，已经超过了当时湖南省律师收费办法中规定的风险代理案件的最高标准。4.《风险代理协议》由宁清平律师起草和撰写，假如对该合同的条款存在不同理解，也应当作出对其不利的解释。三、本案一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人湖南言顺律师事务所、宁清平律师，程序违法，认定事实不清。四、一星律所和宁清平律师仅履行部分义务，未履行代理案涉纠纷再审、执行阶段法律事务的义务，构成根本违约，无权要求按照风险代理协议收取代理费，最多只能按照普通代理模式收费。五、宁清平律师存在诸多违反律师法以及律师执业行为规范的情形。一星律所辩称：一、关于湘中公司与湖南言顺律师事务所、一星律所签订的有关代理合同的效力和关系问题，娄底市中级人民法院和湖南省高级人民法院已经作出生效判决，认定该合同有效。二、关于代理费的数额，一审法院计算正确。三、案涉风险代理并未违反湖南省律师收费办法有关规定。四、一星律所宁清平律师为湘中公司代理其与洪江市人民政府有关工程款纠纷案件中，恪尽职守，执业行为合法合规。五、在湘中公司与洪江市人民政府的案件，法院判决由对方当事人承担的128094元诉讼费用不属于代理人包干的办案费用，应当判令湘中公司从原案执行款中返还给代理人。六、在湘中公司与一星律所有关诉讼代理合同纠纷案件中，全部诉讼费用由一星律所先行垫付，最终判决湘中公司应承担其中的28509.35元，故湘中公司应将该部分费用支付给一星律所。刘春和述称：一星律所的上诉是没有道理的，湘中公司诉洪江市人民政府一案的诉讼费没有实际缴纳，所涉128094元不应由湘中公司给付。对于湘中公司的上诉没有意见。一星律所向一审法院起诉请求：一、根据湖南省高级人民法院(2009)湘高法民二终字第29号民事判决确认湘中公司对一星律所负有支付律师风险代理费用以及前案诉讼费用合计3351312.35元之义务；二、扣除已预借的150万元后，判令湘中公司向一星律所支付上述费用剩余1851312.35元；三、案件诉讼费用由湘中公司承担。一审法院经审理查明：2004年4月6日，涟源市水利水电建设工程有限公司(甲方)与湖南言顺律师事务所(乙方)签订《风险代理协议》，甲方因其与洪江市玉龙岩水电站工程指挥部及洪江市人民政府就玉龙岩水电站工程款结算及支付工程款纠纷，特别授权委托乙方律师宁清平代为处理本案，现双方就此委托事项达成如下协议：一、〔特别授权〕甲方特别委托宁清平律师代理此案，其代理权限：代为起诉或上诉、代为承认、放弃或变更诉讼请求、进行和解、代为申请诉讼保全或先予执行、代为结算执行；并且因办案需要，乙方可以将其代理权部分转托他人代理；乙方有权根据案情的需要对本案采用诉讼方式或非诉讼方式处理此案；本授权直到本案处理执行终结止。二、〔举证义务〕甲方应当为乙方收集本案证据提供协助，向乙方提供处理本案所需之证据及相关的法律文件。三、〔业务费用〕所有诉讼费用，甲方不预先垫付，由乙方按照本协议约定的律师费及办案费用包干负责承担，甲方不再另行承担。四、〔律师费用〕本案由乙方风险代理，甲方不预先支付律师费用，律师费根据案件处理结果按如下方式分段计算收取：1、乙方必须保证甲方所得基数为1200万元，如果结算所得在1200万元之内，则乙方只能按3%提取律师报酬；2、如果工程结算款总额超过1200万元但不超过1500万元，则其中1200万元归甲方所有，其余部分归乙方所有，且从甲方所有的1200万元中提取百分之三，计为36万元补助给乙方；3、如果工程结算款总额超过1500万元，则36万元的补助费用不再提取，超过1500万元之部分，提取百分之二十作为办案费用，其余部分由甲、乙双方均等分配。五、办案所得应全部首先进入到甲方账上，再按协议由甲、乙双方结算。六、执行所得工程款，乙方只能先提取30%的办案费用，由乙方借支；待甲方得到工程结算款1200万元之后，才可按协议提取律师报酬。七、〔违约责任〕本协议双方签字后，对双方当事人即具有法律约束力，双方应当遵守，任何一方违约则应承担相应的法律责任。八、〔名词解释〕本合同双方结算依据“工程结算款”是指所有工程款（包括已支付和未支付的工程款）以及洪江方承担的违约金和赔偿金、利息等所有收益。九、未尽事宜，双方另行协商。2005年7月30日，涟源市水利水电建设工程有限公司(甲方)与湖南言顺律师事务所(乙方)签订《风险代理协议(补充条款)，甲方因其与洪江市玉龙岩水电站工程指挥部及洪江市人民政府就玉龙岩水电站工程款结算及支付工程款纠纷，特别授权委托乙方律师宁清平代为处理本案，现双方就此案的调解问题在保留原协议完整不变的情况下增补如下条款：一、〔特别承诺〕甲方特别承诺：除非与宁清平律师商量并经得其书面同意外，甲方不得低于工程款本金(1481万元)与洪江市人民政府达成解协议；否则甲方的行为应作为《风险代理协议》所约定的违约行为处理。二、如果本案因程序问题，需另行起诉，甲、乙双方所签订的《风险代理协议》及此增补条款仍然有效，任何一方均不得解除，直至本案审理执行为止。在该协议上甲方盖章，乙方由宁清平签字，未盖单位公章。2006年6月16日，委托人涟源市水利水电建设工程有限公司(甲方)与一星律所(乙方)签订《委托代理协议书》，约定委托人因其诉洪江市人民政府拖久工程款委托一星律所的律师进行代理，乙方指派宁清平律师参与一、二审活动；根据律师收费的有关规定，甲方应按其与湖南言顺律师事务所的合同办；本委托代理协议有效期限自签订之日起至执行止。2004年4月7日，涟源市水利水电建设工程有限公司(委托代理人宁清平，湖南言顺律师事务所律师)作为原告，以洪江市人民政府、浙江正邦水电建设有限公司为被告的建设工程施工合同纠纷起诉至湖南省高级人民法院，涟源市水利水电建设工程有限公司于2005年11月20日申请撤诉，湖南省高级人民法院于2005年11月30日以(2004)湘高法民一初字第1号民事裁定书裁定，准许涟源市水利水电建设工程有限公司撤回起诉，案件受理费50元由涟源市水利水电建设工程有限公司负担。2006年6月19日，涟源市水利水电建设工程有限公司(委托代理人宁清平，湖南一星律师事务所律师)作为原告，以洪江市人民政府为湘中公司的建设工程施工合同纠纷起诉至怀化市中级人民法院，要求湘中公司支付工程款16710000元以及利息15130000元，合计31840000元，并要求湘中公司承担停工后看守人员工资和生活费共计260255元。怀化市中级人民法院于2007年6月1日以(2006)怀中民一初字第14号民事判决书确认涟源市水利水电建设工程有限公司已领取工程款7051380.43元，并判决：一、湘中公司洪江市人民政府于本判决生效后10日内给付涟源市水利水电建设工程有限公司工程款及洪灾损失费共计1555387.83元，并按照人民银行同期同类贷款利率自1997年11月30日起计算至付清之日止赔偿50%的利息损失；二、驳回涟源市水利水电建设工程有限公司的其他诉讼请求；案件受理费170500元，鉴定费用70068元，共计240586元，由一星律所涟源市水利水电建设工程有限公司承担160086元，湘中公司洪江市人民政府承担80000元。涟源市水利水电建设工程有限公司(于2006年12月23日更名为湘中公司)、洪江市人民政府均不服上述判决，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2007年10月16日作出(2007)湘高法民一终字第97号民事判决(委托代理人宁清平，湖南一星律师事务所律师)：一、维持湖南省怀化市中级人民法院(2006)怀中民一初字第14号民事判决第二项；二、变更湖南省怀化市中级人民法院(2006)怀中民一初字第14号民事判决第一项为：洪江市人民政府在本判决书送达后10日内支付湘中公司工程款5271335.07元，并自1997年11月30日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。一审案件受理费、鉴定费维持一审不变。二审案件受理费170500元，由洪江市人民政府负担117680元，湘中公司负担52820元，洪江市人民政府不服，向湖南省高级人民法院申请再审。2008年10月24日，湖南省高级人民法院以(2008)湘高法民监字第91号民事裁定书(湘中公司的委托代理人为黄红斌，湖南泰宗律师事务所律师，刘颖敏)裁定：驳回洪江市人民政府的再审申请。2017年1月4日，湘中公司与洪江市人民政府达签订《执行和解协议书》，确认洪江市人民政府已经支付5271335.07元，此外湘中公司将应得的剩余执行款707万元，放弃407万元，以300万元与洪江市人民政府一次性结清，并于2017年1月17日收到该笔300万元的款项。2008年10月16日，一星律所因诉讼代理合同纠纷将湘中公司及第三人刘春和起诉至娄底市中级人民法院，该院作出（2008）娄中民三初字第15号民事判决：一、由湘中公司湘中公司在本判决生效后10日内支付预借款80万元给一星律所湖南一星律师事务所;二、一星律所湖南一星律师事务所与湘中公司湘中公司继续履行2006年6月16日签订的《委托代理协议书》及2004年4月6日的《风险代理协议》、2005年7月30日的《风险代理协议(补充条款)》;三、驳回一星律所湖南一星律师事务所要求确认并责令湘中公司湘中公司按合同支付其余律师费用35644元(暂算至2008年7月30日,减去缓交的诉讼费7006元及前项费用90万元;此后费用,按协议增加)的诉讼请求。后湘中公司不服该判决,上诉至湖南省高级人民法院，该院作出(2009)湘高法民二终字第29号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一星律所依法向娄底市中级人民法院提出执行申请，经过法院强制执行，实际执行了140万元预借款，加上原来诉讼期间借支的10万元，合计150万元。2014年11月2日，原湘中公司双方及第三人刘春和达成了《执行和解协议书》。根据该和解协议书的约定，“不论今后该案执行回多少款项，一星律所纯得190万元，该代理费用在冲抵一星律所已领取的150万元预借款后，由刘春和在执行回的第一笔款项到位后十日内优先支付一星律所40万元一次性结清”，且同时约定“如刘春和未按本协议履行，则恢复按照湖南省高级人民法院(2009)湘高法民二终字第29号生效判决书执行”。湘中公司及刘春和于2017年1月17日收到洪江市人民政府支付的300万元后，并没有按照前述和解协议向一星律所支付40万元。一星律所于2017年4月18日向娄底市中级人民法院申请恢复执行程序，要求按照湖南省高级人民法院(2009)湘高法民二终字第29号生效判决书执行。该院作出了【2017】湘13执恢13号执行裁定书，驳回了一星律所要求恢复执行之请求。一审法院认为，一星律所、湘中公司及刘春和达成的《执行和解协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。各方当事人应按照协议的约定，履行各自的义务。湘中公司在收到执行款后，刘春和并未按照和解协议的约定向一星律所支付剩余的40万元代理费。刘春和辩称联系不上宁清平，故只能将40万元支付给湘中公司。对此一审法院认为，即使宁清平联系不上，刘春和也可以将前述款项支付给执行法院或宁清平所在律所，其支付给湘中公司并不符合和解协议的约定，故刘春和的行为违反了和解协议的约定。根据和解协议的约定，如刘春和未按本协议履行，则恢复按照湖南省高级人民法院(2009)湘高法民二终字第29号生效判决书执行”,而该份判决是维持娄底市中级人民法院的（2008）娄中民三初字第15号民事判决书，即关于代理费用应继续履行一星律所湖南一星律师事务所与湘中公司湖南省湘中水利水电工程建设有限公司于2006年6月16日签订的《委托代理协议书》及2004年4月6日的《风险代理协议》、2005年7月30日的《风险代理协议(补充条款)》，本案中涉案工程的结算款共计为7053180.43元+5271335元+3000000元=15324515.5元。根据《风险代理协议》的规定，如果工程结算款总额超过1200万元但不超过1500万元，则其中1200万元归甲方所有，其余部分归乙方所有，且从甲方所有的1200万元中提取百分之三，计为36万元补助给乙方；3、如果工程结算款总额超过1500万元，则36万元的补助费用不再提取，超过1500万元之部分，提取百分之二十作为办案费用，其余部分由甲、乙双方均等分配。一星律所应得的代理费应为300万元+64903元【324515.5元×20%（办案费用）四舍五入，下同】+129806元【324515.5元×40%】=3194709元，扣除一星律所已经预支的150万元，一星律所还应得代理费1694709元。对一星律所要求湘中公司支付其垫付的诉讼费用的诉讼请求，因本案双方的《风险代理合同》已经约定所有诉讼费用，甲方不预先垫付，由乙方按照本协议约定的律师费及办案费用包干负责承担，甲方不再另行承担，故对一星律所的该部分诉请，不予支持。《风险代理合同》的主体是一星律所、湘中公司双方，故湘中公司应按照合同约定支付代理费。刘春和在本案中不承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、确认湘中公司对一星律所负有支付律师风险代理费及办案费用合计3194709元之义务，扣除已经预借的150万元，湘中公司还需向一星律所支付1694709元；二、驳回一星律所的其他诉讼请求；三、第三人刘春和在本案中不承担责任。限湘中公司在本判决生效之日起十日内支付，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21462元，由湘中公司负担20000元，一星律所负担1462元。本院二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案双方围绕案涉风险代理合同的效力、诉讼主体的确定、一星律所垫付的诉讼费可否请求湘中公司给付、代理费的计算、一星律所是否履行了合同义务等5个方面的问题提出上诉和抗辩。由于(2009)湘高法民二终字第29号民事案件判决在前，本案需要以该案审理结果为依据。现前案生效民事判决已经明确认定案涉合同合法有效，且已确认一星律所是合法的原告，在没有新事实、新理由的情形下，湘中公司有关合同效力和诉讼主体的上诉意见明显不能成立，也无需本院再作分析。对其他三个方面的问题，将作为本案的争议焦点逐一评析。一、关于垫付（预交）诉讼费问题。一星律所关于请求湘中公司给付垫付诉讼费的请求依法不予支持。一星律所主张其在诉湘中公司诉讼代理合同纠纷一案中，预交了案件受理费和财产保全费，（2008）娄中民三初字第15号民事判决确定由湘中公司负担28509.35元，湘中公司应当给付该笔诉讼费用，但该诉讼费系另案诉讼已经处理的问题，一星律所在本案中对湘中公司提出给付请求，缺乏法律依据，故本院不予支持。一星律所主张其在代理湘中公司诉洪江市人民政府一案中，代湘中公司垫付了诉讼费用，其中超出包干费用的128094元诉讼费应当由湘中公司负担，经查，因双方已经在合同明确约定所有诉讼费用，湘中公司不预先垫付，由一星律所按照本协议约定的律师费及办案费用包干负责承担，湘中公司不再另行承担，该约定合法有效，故一星律所的该部分诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于代理费的计算。经查，双方合同约定，如果工程结算款总额超过1200万元但不超过1500万元，则其中1200万元归湘中公司所有，其余部分归一星律所所有，且从湘中公司所有的1200万元中提取百分之三，计为36万元补助给一星律所；如果工程结算款总额超过1500万元，则36万元的补助费用不再提取，超过1500万元之部分，提取百分之二十作为办案费用，其余部分由双方均等分配。该约定清楚明白，合法有效。现一星律所代理湘中公司所涉案件工程结算款共计15324515.5元，一审判决以（1500万元-1200万元）+（15324515.5元-1500万元）×20%+（15324515.5元-1500万元）×40%-已经支付的150万元，符合合同约定，且计算过程准确无误，本院亦予认可。湘中公司主张上述计算方式不当，且超过当时收费标准，与事实不符，且没有法律依据，本院不予支持。三、关于一星律所是否履行了合同义务的问题。经查，案涉合同并未明确约定一星律所需代理所涉纠纷的再审诉讼，而在再审及之后的执行过程中，双方已经因代理费的给付问题发生争议，对此双方均有责任，最终在案件的执行中，湘中公司与洪江市人民政府达到执行和解，放弃了执行款407万元，对该部分权益所发生的损失，一星律所并无责任，故从公平合理的原则出发，不应再考虑减少一星律所的所得。至于湘中公司所提宁清平律师违反职业纪律的上诉主张，本院无权处理。综上，一星律所和湘中公司提出的上诉理由均不能成立，本院依法驳回双方的上诉；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21462元，由湖南一星律师事务所负担1462元，由湖南省湘中水利水电工程建设有限公司负担20000万元。本判决为终审判决。审判长  文春桃审判员  唐珍枝审判员  郭伏华二〇一九年十二月二十四日书记员  钟 晨