河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7106号上诉人（原审原告）：保定市信达建筑工程有限公司，住所地保定市满城区环城北路东段****。法定代表人：王福贵，公司董事长。委托诉讼代理人：叶大虎，男，1978年7月15日出生，汉族，住保定市满城区。被上诉人（原审被告）：吴林，男，1988年10月1日出生，汉族，住涿州市清凉寺区。委托诉讼代理人:叶秀普，保定市满城区信恒法律服务所法律工作者。上诉人保定市信达建筑工程有限公司（以下简称信达公司）因与被上诉人吴林劳动争议一案，不服河北省保定市满城区人民法院（2019）冀0607民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保定市信达建筑工程有限公司上诉请求：请求二审法院依法改判上诉人不承担被上诉人的用工主体责任。事实和理由：（1）一审法院认定事实错误。2018年上诉人承建满城区星河源小区地下车库工程，由王新发将墙体粉刷清工分包给叶大虎。2018年8月28日，被上诉人吴林通过叶大虎的的代班马红霞联系开始随叶大虎对墙体粉刷，2019年8月29日上午，被上诉人吴林违反操作规程从2.15米高的脚手架跳下致其双后脚跟受伤，对此马红霞和叶大虎能够证实。一审法院以提供证据不足而未予采信，属于认定事实错误。（2）一审法院适用法律错误。涉案工程负责人王新发将墙体粉刷清工分包给叶大虎，未审查叶大虎承建资质，叶大虎存在违法承包情形，叶大虎为最终承包人及实际施工人。吴林在叶大虎指示监督下，用自己的技能为叶大虎提供劳务并收取叶大虎按日给付的报酬，叶大虎与吴林之间形成雇佣关系；吴林不受上诉人支配管理，不收取上诉人任何报酬，上诉人与吴林不存在隶属关系。按照2018年6月13日生效的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定，被上诉人吴林属于墙体粉刷组成员，只能向墙体粉刷的实际施工人叶大虎主张权利，上诉人不是直接的责任主体，案件适用河北省高原《审理指南》更为确切。一审法院适用2005年劳社部发【2005】12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条等规定，判决上诉人承担吴林的用工主体责任显属不当。吴林答辩称，上诉人作为建筑单位，将粉刷墙体分包给没有资质的叶大虎，叶大虎招用了被上诉人，被上诉人在从事粉刷受伤。原审法院依法认定上诉人对被上诉人承担用工主体责任没有错误。完全符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条、《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四项规定。请求依法维持原审判决。保定市信达建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求依法撤销保定市满城区劳动人事争议调解仲裁委员会满劳人仲案[2019]32号仲裁裁决书，判决原告不承担被告吴林的用工主体责任；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告信达公司在保定市满城区工商行政管理局注册登记，经营范围包括“建筑工程施工、安装、装饰、装修；钢结构工程施工（凭资质证经营）；机电设备、线路、管道安装；土石方工程施工、挖掘；市政道路路基、市政道路路面、市政轨道路基、市政轨道铺轨、市政行车道路、市政行人道路、市政立交桥、市政道路隧道、市政公共停车场工程服务；土地整理”。该公司于2018年承建满城区星河源小区地下车库工程（由王新发负责施工、王新发与信达公司属于挂靠关系），期间自然人叶大虎包清工进行墙体粉刷，叶大虎分包的内容属于信达公司承建的业务范围。2018年8月28日，被告吴林通过与叶大虎的带班负责人马红霞联系，在满城区星河源小区地下车库从事墙体粉刷工作，日工资200元（含饭费），由叶大虎按日支付工资。2018年8月29日上午，吴林在地下车库配电室刷顶子时，摔伤双脚后脚跟。吴林受伤后叶大虎将其送到保定市满城区人民医院拍片，之后转到保定第七医院住院治疗，叶大虎和吴林各支付了部分医疗费用。事故发生后，吴林向保定市满城区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认信达公司承担用工主体责任；2.请求调解伤残赔偿问题。2019年6月25日，保定市满城区劳动人事争议调解仲裁委员会依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和人社部发[2013]34号《关于执行若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，裁决信达公司承担吴林的用工主体责任。就本案的法律适用问题，原、被告意见不一，也系双方争执焦点。原告信达公司认为，2018年6月13日生效的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定“与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员，不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。”该《审理指南》系地方司法文件、具有法律效力，而且河北省高级人民法院已发出通知，要求全省各级人民法院参照执行。就本案而言，按照《审理指南》的上述规定，被告吴林属于墙体粉刷的班组成员，与信达公司无施工合同关系，不能直接向发包人主张权利，只能向墙体粉刷的实际施工人叶大虎主张权利，故信达公司不应承担用工主体责任。被告吴林认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。信达公司作为建筑单位，将粉刷墙体分包给没有资质手续的自然人叶大虎，完全符合上述规定。同时，人社部发[2013]34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。故此，信达公司对吴林应承担用工主体责任。一审法院认为，原告信达公司是否应对被告吴林承担用工主体责任，双方主要在法律适用上存有分歧。从最高人民法院处理劳动争议纠纷的有关案例进行分析，最高人民法院处理劳动争议纠纷所依据的法律法规、司法解释有：劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》、人社部发[2013]34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》、住建部发（建市[2014]118号）《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，故在处理本案争议时，也应参照最高人民法院的判例适用上述法律法规、司法解释，保定市满城区劳动人事争议调解仲裁委员会依据本案事实和上述相关规定裁决信达公司承担吴林的用工主体责任并无不当。原告信达公司称被告吴林系故意从两米多高的脚手架上跳下受伤，未提供充分证据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和人社部发[2013]34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，判决如下：驳回原告保定市信达建筑工程有限公司的诉讼请求；原告保定市信达建筑工程有限公司对被告吴林应承担用工主体责任。案件受理费10元，由原告保定市信达建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人称吴林系违反操作规程自行从2.5米高脚手架跳下导致受伤，但未提交证据予以佐证，一审判决对吴林受伤事实的认定并无错误；认定用工主体责任，是对劳动者权益提供保护的兜底性责任，并不排斥实际用工者的直接责任。因此，本案认定上诉人承担用工主体责任与《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定不存在本质冲突，一审判决适用法律并无不当。装修装饰工程，属于建设工程施工范畴之内，上诉人在庭审过程中提出上诉人与叶大虎之间属一般承揽业务，不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条之理由不能成立。综上所述，保定市信达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人保定市信达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  杨玉龙二〇一九年十二月九日法官助理肖雅书记员卢创