湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1418号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司咸宁中心支公司。住所地咸宁市银泉大道**劲风大厦第**。负责人：凌毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：许波，湖北泓峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐星，男，1988年8月6日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：方胜平，男，1957年7月2日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称太平洋财险咸宁公司）因与被上诉人唐星、方胜平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人太平洋财险咸宁公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人唐星对上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认定方胜平不成立酒驾错误。一审认为，当人吃过有一定酒精浓度的水果如槟榔后，立即进行呼气酒精含量测试，有可能超过20.0mg/100ml。该认定既无医学依据，又无事实依据。被上诉人方胜平也未提供证据证明其吃过槟榔之类的水果。2.一审回避了被上诉人方胜平向上诉人出具的放弃索赔声明，没有说明对该证据的认定情况，将该证据排除在事实认定之外，导致事实认定错误。唐星辩称，事故发生时，方胜平正在吃槟榔，没有饮酒。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。方胜平辩称：1.其没有喝酒，只是嚼了几颗槟榔，导致呼气酒精测试含量超标。但是，呼气式酒精含量测试法不具有排他性，不能作为认定酒驾的依据。2.放弃索赔声明损害了唐星的利益，违反了法律的强制性规定，该声明也是方胜平受胁迫的情况下书写的，因而是无效的。请求驳回上诉，维持原判。唐星向一审法院起诉请求：1.判决方胜平赔偿其各项损失247833.94元，太平洋财险咸宁公司在承保的范围内赔付；2.诉讼费由方胜平、太平洋财险咸宁公司承担。一审法院认定事实：2018年5月18日12时30分许，方胜平驾驶鄂Ｌ-×××**号小型轿车，从通城县隽水镇银山大道银山金城路口驶入银山大道时，与由唐星无证驾驶沿银山大道从九宫车站往新广场方向行驶的无号牌二轮摩托车相撞，致唐星受伤，两车损坏。事后方胜平将唐星送往通城县人民医院治疗，当日转往华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，2018年6月15日出院，住院时间28天，发票12张，医疗费合计151930.99元，其中方胜平已经垫付医疗费3903.06元，垫付唐星现金106000元，太平洋财险咸宁公司已经垫付唐星医疗费10000元。2018年5月25日通城县公安局交警大队认定：方胜平负事故的主要责任，唐星负事故的次要责任。2019年1月18日，唐星委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤情进行法医鉴定，2019年1月28日鄂明医临鉴字（2019）第218号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人唐星的伤残程度十级；误工期为210日；护理期为120日；营养期为120日；后期医疗费用预计在25000元或据实赔付。司法鉴定费2300元，由唐星垫付。诉讼中，太平洋财险咸宁公司对该鉴定意见有异议，书面申请对唐星是否构成伤残和后续治疗费部分申请重新鉴定，经过双方协商，共同选定湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月28日，同济司鉴中心（2019）临鉴字第0568号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人唐星所受伤不构成伤残；后期治疗费25000元或据实赔付。司法鉴定费2500元，由太平洋财险咸宁公司垫付。为了重新鉴定，唐星提供从通城至武汉来往交通费发票455.5元。方胜平有机动车驾驶证，准驾车型C1D，有效起始日期2012年9月29日，有效期限10年。事故车辆鄂Ｌ-×××**号检验合格。该车已经在太平洋财险咸宁公司投保了机动车交强险和商业三者险100万元不计免赔率，保险期间从2017年10月16日至2018年10月15日止。本案经交警部门调解未果。故唐星向法院起诉。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、第三十五条，参照2019年度湖北省交通事故赔偿标准，唐星的各项损失为：1.医疗费151930.99元;2.后续医疗费25000元；3.司法鉴定费4800元（第一次鉴定费2300元+重新鉴定费2500元=4800元）；4.误工费26035.97元（按照2019年批发和零售业年平均工资45253元/年÷365天×210天=26035.97元）；5.护理费12788.05元（按照2019年居民服务业年平均工资38897元/年/人÷365天×120天=12788.05元）；6.营养费1800元（15元/天×120天=1800元）；7.住院伙食补助费1400元（50元/天×28天=1400元）；8.交通费2000元，合计225755.01元。关于本案争议焦点，一审认为，按照一般常识原理，当人吃了含有一定酒精浓度的槟榔、荔枝、葡萄等水果，或者饮用含有一定酒精浓度的饮料后，立即驾驶机动车，如果进行呼气酒精含量测试，有可能超过20.0mg/100ml，这说明呼气酒精含量测试只能作为参考，不能作为认定酒驾的依据，如果呼气酒精含量测试超过20.0mg/100ml，就要进一步进行血液酒精含量测试，然后根据血液酒精含量测试的结果，来确定驾驶人员是否酒驾。依照《公安部（2018年5月1日施行）》第三十四条第二款之规定：对涉嫌饮酒或者服用国家管制的精神药品、麻醉药品驾驶车辆的人员，公安机关交通管理部门应当按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》及时抽血或者提取尿样等检材，送交有检验鉴定资质的机构进行检验。本案中，通城县公安局交警大队只对被告方胜平进行呼气酒精含量测试，而没有进行血液酒精含量测试，完全违反上述规定的法定程序。同时方胜平的呼气酒精含量测试为27.0mg/100ml，刚刚超过酒驾20.0mg/100ml临界点一点点。另通城县公安局交警大队认定书中，其道路交通事故发生经过事实部分没有称“方胜平酒驾”，而当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因部分称“方胜平酒驾”，认定事实不清，故认定方胜平酒驾不予采纳，不属于机动车商业保险合同约定免赔范围，太平洋财险咸宁公司应当在商业三者险承保范围内予以依法赔偿。一审法院认为，方胜平驾驶小型轿车，未让有交通标线控制的优先通行的一方先行，是造成事故的主要原因，应负事故的主要责任；唐星无证驾驶无号牌二轮摩托车，未靠最右侧车道行驶，未确保安全行车，是造成事故的次要原因，应负事故的次要责任。唐星事故车辆已经在太平洋财险咸宁公司投保了机动车交强险和第三者商业险，其中第三者商业险限额100万元，且不计免赔率。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应先由太平洋财险咸宁公司在机动车交强险限额赔偿，不足部分由唐星与方胜平按各自责任分担，太平洋财险咸宁公司在方胜平第三者商业险限额100万元承担。综上，唐星各项损失225755.01元，依照中国保险协会《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，太平洋财险咸宁公司在死亡伤残赔偿限额赔偿40824.02元（误工费26035.97元＋护理费12788.05元+交通费2000元＝40824.02元，未超过110000元限额），在医疗费用赔偿限额赔偿10000元（医疗费151930.99元＋后续医疗费25000元＋住院伙食补助费1400元＋营养费1800元＝180130.99元，超过10000元限额），则太平洋财险咸宁公司在交强险限额承担50824.02元。不足部分174930.99元，由唐星、方胜平按责任划分承担，唐星承担次要责任，则自负30%即52479.3元；方胜平承担主要责任，则其承担70%即122451.69元，未超过100万元且不计免赔率，方胜平应承担的部分应由太平洋财险咸宁公司在第三者商业险承担，则太平洋财险咸宁公司在交强险和商业三者险负担173275.71元，由唐星自负52479.3元。方胜平已经垫付唐星109903.06元（3903.06元+106000元=109903.06元），太平洋财险咸宁公司已经垫付唐星12500元（10000元+2500元=12500元），上述款项相抵后，太平洋财险咸宁公司一次性支付唐星50872.65元，支付方胜平109903.06元。综上所述，唐星的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：原告唐星的医疗费、误工费、护理费等各项损失225755.01元，由其自负52479.3元，被告太平洋财险咸宁公司在交强险和商业三者险负担173275.71元。被告方胜平已经垫付原告109903.06元，被告太平洋财险咸宁公司已经垫付原告12500元，上述款项相抵后，被告太平洋财险咸宁公司一次性支付原告唐星50872.65元，支付被告方胜平109903.06元。上述款项于本判决生效之日起五日内履行。案件受理费1500元，减半收取750元，由原告唐星负担225元，被告方胜平负担525元。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审认定事实属实，二审继续予以认定。另查明，方胜平二审自认其驾车前少量饮酒。根据上诉与答辩的情况，本院认为，本案争议的焦点为：上诉人太平洋财险咸宁公司应否承担本案责任。本院认为，通城县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定方胜平酒后违章驾驶机动车，造成本次交通事故，应负主要责任；唐星无证驾驶无牌照机动车，应负次要责任。一审虽未认定方胜平饮酒驾驶机动车这一事实，但并不影响事故责任认定。上诉人对责任认定亦无异议。故一审采信该责任认定正确。本案中，方胜平饮酒并未达到醉酒状态，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项规定，上诉人应当在交强险责任限额范围内予以赔偿；同时，上诉人提供的《机动车综合商业保险示范条款》第八条第二款第二项约定，驾驶人饮酒驾驶机动车，发生交通事故，上诉人在商业三者险责任限额内免责。因上诉人没有提供证据证明其已向投保人（即本案被上诉人方胜平）作了明确说明和提示，因而该免责条款对投保人不发生法律效力，上诉人应在商业三者险责任范围内承担责任。综上所述，上诉人太平洋财险咸宁公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由中国太平洋财产保险股份有限公司咸宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 宏审判员 汤兆光审判员 王 力二〇一九年十二月十日法官助理夏昌筠书记员陈超雄附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。