甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)甘04民初74号 原告：曾朝璞，男，汉族，生于1973年10月4日，住甘肃省皋兰县。 委托诉讼代理人：苑智，甘肃合睿律师事务所律师。 被告：中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区银安东路**。 法定代表人：孙超，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:侯静、吴建华，该公司员工。 被告：甘肃华电福新能源有限公司，住，住所地：甘肃省兰州市/div> 法定代表人：那仁满都拉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏雅拉图，内蒙古蒙杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任海光，该公司办公室主任。 被告：华电福新能源股份有限公司，住，住所地：福建省福州市鼓楼区湖东路**前田大厦**/div> 法定代表人：黄少雄，该公司执行董事。 原告曾朝璞与被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司(以下简称能源建设甘肃工程公司)、甘肃华电福新能源有限公司、华电福新能源股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾朝璞及其委托诉讼代理人苑智，被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司委托诉讼代理人侯静，被告甘肃华电福新能源有限公司委托诉讼代理人苏雅拉图、任海光到庭参加了诉讼。被告华电福新能源股份有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 曾朝璞向本院提出诉讼请求：1、判令被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司支付原告工程款7870088元；2、判令被告甘肃华电福新能源有限公司、华电福新能源股份有限公司在欠付工程款的范围内承担向原告支付7870088元的支付责任；3、判令被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司以7870088元为基数按年息4.75%向原告支付自起诉之日至实际付款之日的欠款利息；4、案件受理费、鉴定费由三被告承担。事实与理由：2014年12月，被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司从被告甘肃华电福新能源有限公司承包到景泰县米家山风电场四通一平施工项目，被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司将其中的进场道路全部转包给原告施工，要求原告先垫资施工。第二年再签订正式合同，最终以实际工程量结算。原告遂组织机械、人员进场施工，工程于2015年5月完工。工程中完成砂石土方共503000方、路面铺设沙砾碾压16320方。工程完工后，原告多次要求二被告结算工程量，支付工程款，但二被告一直不予结算，原告所欠的人工、机械费也无法支付。案涉工程为华电福新能源股份有限公司的项目，具体实施单位是甘肃华电景泰风力发电有限公司，甘肃华电景泰风力发电有限公司已经注销，华电福新能源股份有限公司是该公司的股东，甘肃华电福新能源有限公司合并并接收了该公司的资产。原告特依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第26条的规定向人民法院起诉，望能判如所请。 被告能源建设甘肃工程公司辩称，一、原告提出的诉求中涉及的项目未立项，不曾进行环评，建筑工程不具备条件，作为一个“三无”项目，原告提交的证据无法核实真实的工程量，原告提交的证据都没有业主、监理单位的签字确认，被告对工程鉴定单位根据原告提交的证据作出的工程鉴定的真实性存在异议，不予认可，对工程鉴定后变更诉讼金额7870088元的诉讼请求不予认可。二、经被告核实，双方从未签订过任何工程分包合同，本案诉争的法律关系是建设工程合同纠纷，被告不是施工合同的当事人，不应对施工合同承担合同义务。债权属于相对权，相对性是债权的基础，只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。因此，承包人不能要求没有签订《建设工程施工合同》的主体承担支付工程款的连带责任。因原告与被告不存在特定的债务关系，突破合同相对性也没有法律依据，被告不是本案适格主体。三、被告认为公司从未对任何项目和个人授权，原告出具的证据不代表公司行为，只属于个人行为，被告不予认可。四、因原、被告之间不存在合同主体关系，原告的诉求无支撑性资料，原告主张的欠款利息，并要求被告承担诉讼费、鉴定费于法无据，应当予以驳回。 被告甘肃华电福新能源有限公司辩称，一、根据合同相对性的法定原则，原告与被告无任何法律关系，被告不承担任何支付工程款项的法律责任。被告未与原告签订过任何施工合同，与原告无合同相对性的权利义务。二、被告与第一被告从未签订过景泰米家山风电场四通一平施工合同，所以无从谈起转包工程的事实。发包人未发包给承包人工程项目，承包人怎么可能转包，即无基础工程施工承包合同，怎么可能有转包合同。三、原告提交的证据里有诸多低级错误和矛盾之处，存在伪造签字，涉嫌虚假证据。四、涉案工程的甘大地[价鉴]字（2019）第003号《工程造价鉴定意见书》存在诸多错误，应予以重新鉴定，不能作为定案依据，理由如下：1、兰州市公证处的公证书仅能证明原告委托诉讼代理人、现场人员郝利辉于2018年11月15日下午到被告办公室送达自己制作的《米家山风电厂进场道路竣工验收报告》、《米家山风电厂进场道路工程竣工验收表》，被告工作人员表示先将文件放下，未签收。2、《米家山风电厂进场道路工程竣工验收报告》中建设单位与施工单位均未盖章，第一被告与被告均不予认可，是原告单方制作的，对第一被告与被告均无约束力。3、《米家山风电厂四通一平施工准备方案》无原件、朝某某的签字是伪造的、无骑缝章、审核单位与落款单位并非第一被告。4、鉴定书所依据的公路总长错误。5、石方开挖工程量错误。6、认定的进场道路的宽度、厚度与客观实际不符。6、鉴定意见书取费依据错误。7、无利用石方。五、本案无质量鉴定报告结论，支付工程款的条件尚未成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条、第二十三条、第二十五条的规定，建设工程必须经过竣工验收，质量合格才可具备支付工程款的条件。被告对于原告诉讼的公路并未擅自使用，也未经竣工验收，质量是否合格无明确的鉴定结论。六、退一步讲，假设原告诉称的从第一被告处转包的事实存在，第一被告转包的施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，但被告在此过程中没有过错。原告诉称的公路未通过专业技术部门竣工验收，无法确定工程质量和责任，工程价款无具体的约定。 被告华电福新能源股份有限公司提交书面答辩状辩称，一、根据《民法总则》第一百七十八条及六十七条之规定，原告起诉时，甘肃福新公司已经完成吸收合并甘肃华电景泰风力发电有限公司，被告并非景泰公司的吸收合并方，且未取得景泰公司任何资产。被告与原告没有任何书面约定对景泰公司的债务承担连带责任。原告要求被告承担案涉建设工程款项没有任何事实依据和法律依据。二、合同具有相对性，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告引用的该条款不适用本案。首先，被告在本案中没有与原告签署过任何施工合同；其次，被告在本案中不是发包人身份。综上，原告起诉被告要求在本案所欠付工程款范围内承担支付责任的诉求没有事实和法律依据，依法应予驳回。 原告为证明自己主张提交如下证据：1、米家山风电厂四通一平施工准备方案；2、米家山风电厂进场道路施工情况说明;3、竣工验收申请表、工程竣工验收报告、EMS邮寄单据；4、李金元机械租赁结算单一张，合同三份，领款单20张；曾朝泰机械租赁结算单一张，合同三份，领款单10张；祁建春机械租赁结算单一张，合同一份，领款单10张；曾汉文机械租赁结算单一张，合同一份，领款单10张；张世雷机械租赁结算单一张，合同一份，领款单10张；5、公证书两份；6、照片37张；7、电话通话录音。以上证据拟证明：涉案工程建设单位是中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司，施工单位是中国华电集团有限公司甘肃分公司，原告作为实际施工人自己垫资完成了全部工程，并数次申请被告对工程予以竣工验收并结算。8、工商档案，拟证明甘肃华电景泰风力发电公司已经注销了。第三被告是该公司的唯一股东，工商执照注销的时候发布了公告，注销之后的债权债务合并到第二被告。9、评估费发票，拟证明原告支付鉴定费82895元。10、原告申请法院调取发改委米家山项目文件，拟证明：文件抬头标题就是第三被告，说明是第三被告的项目，具体项目操作是合并到第二被告公司的景泰分公司。 被告能源建设甘肃工程公司质证认为：1、对证据1的真实性不予认可，该证据是准备文件，不是正式文件，落款处的名称与文件名称的项目部自相矛盾，被告没有成立过该项目部。2、对证据2不予认可，魏元忠在2017年9月底就已经离开被告公司，该行为是其个人行为。3、证据3没有任何公章，虽然有邮寄的单据,但是本身就没有签订合同，所以对单方面的合同不予认可。4、证据4不能证明原告的主张，要求查看原件。机械租赁合同中李金元的三份合同的租赁期限是2018年1月5日-2018年4月4日，租赁期限和最后签署合同的日期（2015年1月4日）对不上。5、证据5的公证书中写明员工不在，只是电话告知，所以不能证明被告签收过；证据上没有被告的公章和签字，只是原告单方面的材料。6、证据6证明不了原告的主张。7、证据7只能证明原告起诉后高层领导寻求解决的途径，不能作为证据使用。8、对证据8没有异议。9、对证据9没有异议。10、对证据10的真实性无异议，这个项目确实是发改委核准的，但是华电集团总部没有批，没有同意开工。 被告甘肃华电福新能源有限公司质证认为：1、原告只提交了证据1的复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，即使是原件也不予认可，因为该文件名称是“准备方案”，经核实，批准人的签字不是本人签字，该文件是能源公司的文件，不应由华电公司的经理来签字，文件后面的内容是加进去的，无法证明衔接的真实性，文件的盖章、审核主体与第一被告均不一致。2、证据2的质证意见同第一被告，因其已离职，不能代表公司，只能代表个人。3、对证据3的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，这只是原告的申请材料，没有结论。4、对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，二被告均是国企，国企应当通过招投标，原告提供不了前置的材料。原告与二被告未签订过任何施工合同，所谓的支出不是合同约定的范围，与本案没有关联性。5、对证据5的证明目的不予认可。6、对证据6的合法性有异议，该证据的来源不合法，所以不能作为定案依据，对证明目的的不予认可。7、对证据7的来源合法性不予认可，对证明目的不予认可。8、对证据8没有异议。9、对证据9没有异议。10、对证据10的真实性无异议，这个项目确实是发改委核准的，但是华电集团总部没有批，没有同意开工。 本院经审查对原告提交的证据予以采信，对其证明效力予以认定。 被告能源建设甘肃工程公司提交考勤表，拟证明魏元忠已经离职，不能代表公司，其行为属于个人行为。 原告质证认为：被告能源建设甘肃工程公司认可在施工期间魏元忠是其公司员工，对于是否是个人行为还是公司行为都能证明原告施工的过程；考勤表中的第一个名字就是逯建新，与原告方提交的录音证据相呼应。 被告甘肃华电福新能源有限公司质证认为：对证据及证明目的均予认可。 本院经审查，对被告能源建设甘肃工程公司提交的证据予以采纳，但对其证明目的不予认定。 被告甘肃华电福新能源有限公司提交：证据1、西北勘测设计研究院出具的《关于米家山风电场道路工程量的回函》、证据2、现场具体测量的数据照片明细，拟证明工程造价鉴定意见书有诸多错误，与被告勘验的不一致。 原告质证认为：1、以上证据恰恰证明第二被告是案涉工程发包方，《回函》是2019年5月31日才出具的，这与客观事实明显不符，施工完成的设计量并不是当初设计的工程量。2、照片真实性无法认可，原告没有参与测量过程，是第二被告单方制作的数据，原告不予认可。 被告能源建设甘肃工程公司质证认为：没有意见。 本院经审查，被告甘肃华电福新能源有限公司提交的证据系其单方制作，原告又不认可，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月，被告能源建设甘肃工程公司从被告甘肃华电福新能源有限公司承包到景泰县米家山风电场四通一平施工项目，被告能源建设甘肃工程公司项目原经理魏元忠与原告协商将其中的道路工程分包给原告施工，因项目工期紧，能源建设甘肃工程公司与华电甘肃分公司的大合同未签订，故由原告先行垫资建设，待大合同签订后，再与原告签订合同并付款。原告遂根据被告提供的《米家山风电场四通一平施工准备方案》组织人工、机械进场施工。2018年11月14日原告向甘肃省兰州市公证处申请证据保全，其代理人与公证人员于2018年11月15日向中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司送达了《米家山风电厂进场道路工程竣工验收报告》、《米家山风电厂进场道路工程竣工验收表》。本案审理期间，原告申请对案涉景泰县米家山风电厂进场道路工程进行工程造价鉴定，支付鉴定费82895元。本院依法委托甘肃大地工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，甘肃大地工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，认定景泰县米家山风电厂进场道路工程造价为7870088元。 另，本院依原告申请调取的白银市发展和改革委员会文件载明景泰县米家山风电场项目的业主为甘肃华电景泰风力发电有限公司。甘肃华电景泰风力发电有限公司成立于2010年7月9日，2015年9月30日，该公司唯一股东华电新能源发展有限公司同意将100%股权无偿转让给华电福新能源股份有限公司。2017年2月15日甘肃华电景泰风力发电有限公司与甘肃华电福新能源有限公司作出股东会决定，同意甘肃华电景泰风力发电有限公司被甘肃华电福新能源有限公司吸收合并，并于2017年3月8日发布吸收合并公告，甘肃华电景泰风力发电有限公司申请注销登记。2017年5月8日甘肃华电景泰风力发电有限公司与甘肃华电福新能源有限公司出具《债权债务承接证明》，载明“甘肃华电景泰风力发电有限公司的债权、债务已经清查完毕，该公司的债权债务由甘肃华电福新能源有限公司承担。”原告起诉时将中国华电集团有限公司甘肃分公司列为被告，后申请撤回对该公司的起诉，本院依法作出（2018）甘04民初74号民事裁定书予以准许。后原告申请追加甘肃华电福新能源有限公司、华电福新能源股份有限公司为被告。经审查，甘肃华电福新能源有限公司、华电福新能源股份有限公司与本案有利害关系，依法追加甘肃华电福新能源有限公司、华电福新能源股份有限公司为本案被告参加诉讼。 本院认为，一、魏元忠的行为是否职务行为。原告虽未与能源建设甘肃工程公司签订书面的分包合同，但能源建设甘肃工程公司提交的职工考勤登记表可以证实逯建新、魏元忠系其公司员工。魏元忠因病休假时间为2017年10月，但并不妨碍他作为能源建设甘肃工程公司员工证明代表能源建设甘肃工程公司与原告协商景泰县米家山风电厂进场道路施工事宜，故魏元忠系代表能源建设甘肃工程公司的职务行为，其行为后果应由能源建设甘肃工程公司承担。原告提交的机械租赁合同及领款单等证据能够证实其为修建景泰米家山风电厂进场道路组织人力、物力进行施工的事实。原告提交的与能源建设甘肃工程公司员工逯建新、甘肃华电福新能源有限公司法定代表人那仁满都拉的通话录音均能证实其对原告系景泰县米家山风电厂进场道路实际施工人的身份是明知的，被告主张未经过招投标及总公司未核准该项目的理由不是拒付原告工程款的法定事由，对被告的该答辩意见不予采纳。二、甘肃大地工程有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》能否作为认定案涉工程价款的依据。因原被告对工程价款存在争议，原告申请对景泰县米家山风电厂进场道路工程进行造价鉴定，原、被告均同意在法院主持下进行抽签选定。被告虽对鉴定结论有异议，但其提交的西北勘测设计研究院有限公司出具的《关于米家山风电场道路工程量的回函》系其单方委托出具，原告对此不予认可，故不能作为认定案涉工程量的依据。因双方未签订书面合同、对设计施工图纸的交付及施工亦各执一词，鉴定机构依据原告申请竣工验收及结算的文件资料进行工程造价鉴定符合本案客观事实。被告未提交证据证明鉴定依据的证据材料不具有客观真实性，故对鉴定意见书中载明的工程造价7870088元予以确认。三、白银市发展和改革委员会文件载明景泰县米家山风电场项目的业主为甘肃华电景泰风力发电有限公司。因甘肃华电景泰风力发电有限公司被甘肃华电福新能源有限公司吸收合并，并已申请注销登记，甘肃华电景泰风力发电有限公司与甘肃华电福新能源有限公司出具《债权债务承接证明》，载明“甘肃华电景泰风力发电有限公司的债权、债务已经清查完毕，该公司的债权债务由甘肃华电福新能源有限公司承担。”依据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条的规定：“公司合并时，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”甘肃华电福新能源有限公司作为甘肃华电景泰风力发电有限公司的吸收方，应当就甘肃华电景泰风力发电有限公司的工程欠款承担支付责任。华电福新能源股份有限公司虽是甘肃华电景泰风力发电有限公司的唯一股东，但因该公司的债权债务已经有承继主体，且不存在股东应当承担清偿责任的法定情形，故对原告诉请华电福新能源股份有限公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的诉请不予支持。四、上诉人的利息主张能否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当时人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告未能举证证明对欠付工程款利息有约定，亦不能证明建设工程交付情况，但其诉请被告能源建设甘肃工程公司以7870088元为基数向原告支付自起诉之日起至实际付款之日的欠款利息的主张成立。因中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，被告能源建设甘肃工程公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2018年6月4日至工程欠款实际清偿之日止的利息。综上所述，原告诉请能源建设甘肃工程公司、甘肃华电福新能源有限公司承担工程款及利息支付义务于法有据，依法应予支持；诉请被告华电福新能源股份有限公司承担欠付工程款支付责任于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八、二十六条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，判决如下： 一、被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾朝璞工程款7870088元； 二、被告甘肃华电福新能源有限公司在欠付工程款的范围内承担向原告曾朝璞支付7870088元的支付责任； 三、被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司以7870088元工程款为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告曾朝璞支付自2018年6月4日起至实际付款之日的欠款利息； 四、驳回原告曾朝璞的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64300元、鉴定费82895元，由被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长 张军忠 审 判 员 李作凤 审 判 员 冯向国 二〇一九年十二月十六日 法官助理 段延红 书 记 员 宋文婷