重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6052号上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路**附**，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗云，男，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王海龙，重庆龙创律师事务所律师。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路**一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，该公司董事长。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人罗云、原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正磊公司的委托诉讼代理人许智超、胡乐，被上诉人罗云及其委托诉讼代理人王海龙到庭参加诉讼，原审第三人建工九建经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持正磊公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由罗云承担。事实及理由：1.一审法院认定《蔡家一期一标段砖、抹工单价》载明的单价可以作为鉴定依据错误。（1）一审法院已认定正磊公司与罗云形成了事实劳务分包合同关系，在认定价格条款时应适用正磊公司与罗云之间的价格条款。罗云自认《蔡家一期一标段砖、抹工单价》系其与建工九建之间的价格条款，故该价款条款不能适用于正磊公司，否则违背了合同的相对性。（2）《蔡家一期一标段砖、抹工单价》正面未加盖任何公章，仅文件背后偷盖了建工九建第十五项目部印章，且该印章明确注明“签订经济合同无效”。从《蔡家一期一标段砖、抹工单价》取得的合法性和效力而言，该证据也是无效的。（3）即使一审法院认定《蔡家一期一标段砖、抹工单价》的三性没有问题，因劳务分包合同实际是在正磊公司与建工九建之间履行，并非是在罗云与建工九建之间履行，故《蔡家一期一标段砖、抹工单价》也未实际履行。2.一审法院适用法律错误。本案正磊公司与罗云没有签订书面劳务分包合同，且均不能举证证明具体的价格条款，属约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，一审法院应当采信鉴定机构按市场单价出具的第一种鉴定意见，而非采信鉴定机构按正磊公司与建工九建之间的合同单价出具的第二种鉴定意见。3.罗云主张的价格远远高于鉴定报告中的鉴定单价，足以说明罗云主张单价不合理。罗云辩称，其与正磊公司不存在建设工程分包合同关系，而与建工九建存在建设工程分包合同关系，且有加盖建工九建第十五项目经理部印章的《蔡家一期一标段砖、抹工单价》可以证明；《劳务费用结算书》载明了收尾工程部分的单价，对该部分工程款应采用载明的单价计算，而不是采用鉴定机构的鉴定单价；请求二审法院驳回正磊公司的上诉。建工九建未作答辩。正磊公司向一审法院起诉请求：1.判令罗云向正磊公司返还超付款项1709406.93元；2.判令罗云支付正磊公司利息，以1709406.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月5日起至付清时止。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段由重庆金科汇茂房地产开发有公司发包，建工九建总承包。罗云实际施工了金科蔡家一期一标段工程砖工等劳务。2016年9月12日，罗云签署《对账确认书》，载明：现罗云（身份证号码5102211976********）班组在重庆建工第九建设有限公司总包负责施工的金科蔡家一期一标段工程项目合计截至2016年9月12日共计收到劳务民工工资4900917元正，2016年9月12日之后付款双方再行签字确认。何宾容、张建、唐勇、何惠系建工九建员工。张静芝系重庆市九龙坡区天都建材经营部经营者。正磊公司拟证明与罗云存在劳务分包合同关系，举示以下证据：1、甲方建工九建与乙方正磊公司签订的《建设工程劳务分包合同》原件，载明：一、甲方将金科蔡家一期一标段工程土建劳务分包给乙方，……四、1、工程名称金科蔡家一期一标段土建及普通水电安装工程，劳务工作区域，售楼部、临街商业、洋房1#-4#、别墅5#-16#楼及对应部分车库；……九、1、甲方何惠同志为本工程生产技术负责人；唐勇同志为本工程施工员。……十二、1、甲方确定张建同志为本工程治安防范负责人……。该合同有甲方重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）盖章，何宾容在甲方项目经理处签字；乙方有正磊公司盖章，周涛在乙方项目负责人处签字。罗云的质证意见为：对证据的真实性不认可，是建工九建为了逃避债务让正磊公司起诉，罗云在施工过程中不知道正磊公司的存在。建工九建的质证意见为：建设工程劳务分包合同三性予以认可，是建工九建与正磊公司签订的真实劳务合同。2、银行转账凭证，证明建工九建支付了劳务费给正磊公司。罗云对证据的真实性无法确认，对关联性不认可。建工九建的质证意见如下：银行转账凭证，三性认可，属实。3、罗云拟证明与正磊公司就施工的工程量、单价进行了初步统计，举示劳务费用结算书原件，单位工程名称为：金科城蔡家一期一标段，劳务公司名称为空白，该结算书有唐勇、朱强、陈富强在施工员处签字，李举德在质安员处签字、罗云在班组处签字。罗云对结算书上面罗云的签字是认可的，整个罗云的施工工程量不止这些所载明的工程量，另外上面的工程量以及价格都有涂改，而且是在罗云签字之后涂改的，同时正磊公司举示的这些证据实际是罗云交给建工九建的，不是交给正磊公司的。因此这结算书不能达到正磊公司的证明目的。建工九建的质证意见如下：劳务费用结算书，正磊公司与罗云之间的结算依据，我方不清楚，对我方员工唐勇签字予以认可，但该签字仅是起监督知晓作用，其他与我方无关，不发表意见。4、《蔡家金科城一期一标段罗云班组砖抹劳务工程量结算表》，结算金额3191510.07元，盖有正磊公司印章及建工九建第十五项目部印章，日期2016年10月12日。罗云对该份证据的真实性不认可，罗云不知情，也没有签字确认。建工九建的质证意见如下：三性予以认可。5、《代付款说明》。罗云对证据真实性不认可，认为已经收到的工程款4900917元是建工九建支付的。建工九建的质证意见如下：与第三人无关，不发表意见。6、建设工程施工许可证复印件，拟证明项目经理是刘燕。罗云对证据的真实性不认可。建工九建的质证意见如下：三性无异议。罗云拟证明与建工九建存在合同关系，举示以下证据：1、2016年1月7日的《蔡家一期一标段砖抹工单价》原件，有罗云、张建、唐勇、何宾容、邹愈签字，加盖了建工九建第十五项目部的印章（骑缝章）。正磊公司对证据的三性不认可，从形式上加盖的印章是十五项目部的印章，明确记载了经济合同无效，只有张建、唐勇、何宾容进行了签字，三人均无权代表正磊公司及建工九建与罗云九相关单价进行确认。建工九建的质证意见如下：张建、唐勇及何宾容是建工九建派驻到工程上的员工，对何宾容、张建及唐勇的签字予以认可，并不是每个人签字都落了时间，他们的签字仅仅起到监督、知晓的作用；对背后齐缝章无法判断真伪。2、蔡家金科城一期一标段1-16#楼工程预验收会议纪要、签到表、整改回执，均系复印件，拟证明何宾容的身份是建工九建在该项目的负责人，罗云是与建工九建建立的劳务分包关系。正磊公司对证据的真实性不认可，因为系复印件。建工九建的质证意见如下：会议纪要是复印件，即便是原件也不能达到证明目的，何宾容是项目工程经理。3、退场交接协调会议记录复印件。正磊公司的质证意见如下：三性均不予以认可，因是复印件。建工九建的质证意见如下：对该证据上仅有张建、唐勇、何宾容个人的签字，仅仅只能是见证及知晓的作用，没有建工九建的印章。4、2015年5月、6月、7月金科蔡家一期一标段项目管理人员工资表，证明何宾容、张建、唐勇、郝珠、陈富强、邹愈均系建工九建在该项目的管理人员，而非正磊公司员工。正磊公司对证据的真实性不认可，因为系复印件，证据来源不合法。建工九建对证据的真实性不认可，因为系复印件，何宾容签字看着像，唐勇签名的无法确认。对于何宾容、张建、唐勇、李举德、陈富强、朱强、李宏武、邹愈的身份。正磊公司陈述，何宾容、张建是建工九建派驻现场监督正磊公司用工及劳务费发放的管理人员，唐勇、李举德是建工九建员工，陈富强、朱强是正磊公司施工员，李宏武是正磊公司财务人员，邹愈是正磊公司的预算员。罗云陈述，何宾容、张建是建工九建的高级管理人员，唐勇、李举德、陈富强、朱强均是建工九建员工，不清楚李宏武的身份，正磊公司也没有证据证明李宏武是其公司财务人员。建工九建陈述，其员工有何宾容、张建、何惠、唐勇，张建为安全治安负责人、何惠为生产技术负责人、唐勇为施工员、何宾容为生产经理。对剩下的人与正磊公司的关系不清楚。审理中，正磊公司申请对罗云已完成工程的价款进行鉴定。正磊公司与罗云对施工范围存在争议，经一审法院释明后，正磊公司坚持以其提供的材料作为鉴定依据。一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年3月20日，重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出渝瑞造鉴2019003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（罗云劳务班组）产生的费用合计为：4412586.24元；2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与罗云提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（罗云劳务班组）产生的费用合计为：5371535.59元；3、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（罗云劳务班组）产生的费用合计为：3883506.03元。正磊公司主张采用第三种鉴定结论。罗云称：1、对司法鉴定意见书已经载明的罗云劳务班组完成的工程范围、鉴定量（工程量）予以认可，但是鉴定机构遗漏了罗云提交的2016年3月8日由施工员唐勇签证的三份《劳务费用结算书》载明的工程量，该部分工程价款为51868元，应由鉴定机构出具补充鉴定意见。2、本案中，《蔡家一期一标段砖、抹工单价》足以证明双方对工程单价作出了明确约定，应该按照该单价计算，不应适用定额标准。应该采纳第二种鉴定意见（不含遗漏的51868元）。建工九建未发表意见。2019年4月15日，一审法院向重庆瑞信工程造价咨询有限公司发出咨询函。2019年4月18日，重庆瑞信工程造价咨询有限公司回函，载明：1、罗云提交的2016年3月8日由施工员唐勇签证的三份《劳务费用结算书》载明的工程量情况。回复，此部分工程量为遗漏，为应该计算部分。2、罗云班组劳务产生的费用5371535.59元是否由《蔡家一期一标段砖、抹工单价》组成。回复，是按《蔡家一期一标段砖、抹工单价》中的单价组成。2019年4月23日，重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出渝瑞造鉴补2019003号司法鉴定意见书，就2016年3月28日《劳务费用结算书》的相关工程量进行被补鉴定，鉴定意见如下：1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（罗云劳务班组）产生的费用合计为：27683.09元；2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与罗云提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（罗云劳务班组）产生的费用合计为：51868元；3、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（罗云劳务班组）产生的费用合计为：14107.34元。正磊公司的质证意见为：应该按照第三种意见予以增加。即使双方对单价约定不明，也应采用第一种意见。罗云的意见为：应该按照第二种意见增加，虽然在《蔡家一期一标段砖、抹工单价》没有约定，这部分工程是收尾部分，是在现场和项目部的张建、唐勇约定的价格，包括材料专用和抹灰，全是人工。建工九建未发表质证意见。一审法院认为，本案的争议焦点为，1、罗云与正磊公司是否存在劳务分包合同关系；2、正磊公司主张返还超付款及利息的请求应否得到支持。对此，一审法院评判如下：一、罗云与正磊公司是否存在劳务分包合同关系依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系，并举示了双方签订的《建筑工程劳务分包合同》，以及履行合同的银行转账凭证，载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费。正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，一审法院予以支持。罗云主张自己未与正磊公司形成合同关系，而直接与建工九建形成了事实上的建设工程劳务分包合同关系，仅有建工九建派驻涉案项目部的何宾容、张建签字的相关证据，然而建工九建不认可与罗云形成事实上的建设工程劳务分包合同关系，并明确何宾容、张建签字监督、知晓的作用，具有合理性。故罗云主张直接与建工九建形成了事实上的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不能成立，一审法院不予支持。综上，正磊公司与罗云形成事实劳务分包合同关系。二、正磊公司主张返还超付款及利息的请求应否得到支持正磊公司与罗云对工程已付款为4900917元不存在争议。争议焦点为工程的应付价款。正磊公司与罗云对重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出的渝瑞造鉴2019003号、渝瑞造鉴补2019003号两份《司法鉴定意见书》中的工程量没有异议，一审法院予以采信。正磊公司与罗云的争议焦点为单价的问题。对此，一审法院认为，罗云举示的《蔡家一期一标段砖、抹工单价》中有何宾容、张建、邹愈等人的签名，还加盖了建工九建第十五项目部的骑缝章，建工九建对于何宾容、张建及唐勇的签字予以认可，称张建、唐勇及何宾容是建工九建派驻到工程上的员工，签字仅仅起到监督、知晓的作用。对于《蔡家一期一标段砖、抹工单价》的真实性，一审法院予以采纳。《蔡家一期一标段砖、抹工单价》有罗云、建工九建的张建、何宾容、正磊公司施工员邹愈的签字，该表中记载的单价可以作为鉴定依据。因此一审法院采信渝瑞造鉴2019003号《司法鉴定意见书》鉴定报告中第二种鉴定结论，认定该部分涉案工程的结算价款为5371535.59元。关于渝瑞造鉴补2019003号《司法鉴定意见书》中的三种鉴定意见，正磊公司与罗云对自己主张的单价，均未举证证明。一审法院采信第一种鉴定意见，即该部分工程价款为27683.09元。综上，涉案工程的工程价款为5371535.59元+27683.09元=5399218.68元。工程已付款为4900917元，并不存在超付的情况。正磊公司主张超付罗云工程款，没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费20296元，鉴定费54156元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗云向法庭举示了本院（2019）渝01民终5396号、5281号民事裁定书，拟证明最新生效的关联两案民事裁定（段诚君案、曾凡光案）已认定段诚君、曾凡光与建工九建建立了合同关系，本案应参照认定罗云与建工九建建立了合同关系，一审参照（2017）渝01民终4299号民事判决（何世汉案）认定罗云与正磊公司建立合同关系错误。正磊公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的不予认可；段诚君、曾凡光在另案中均有与建工九建签订的劳务承包合同，而罗云没有，本案的具体情形与前两案不一致，前两案的民事裁定不具有参考性。本院认为，罗云举示的两份民事裁定系本院就金科蔡家一期一标段工程其他两个施工班组与正磊公司之间的纠纷所作，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于正磊公司与罗云是否存在建设工程分包合同关系问题。本案中，一审法院已认定正磊公司与罗云存在建设工程分包合同关系，罗云在一审宣判后未提出上诉，而正磊公司上诉请求范围并不包含双方之间是否存在建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，前述合同关系问题不属于二审审查范围，本院依法不予审查。经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：正磊公司是否超付工程款。本院评析如下：本案中，正磊公司与罗云均确认已付案涉工程款为4900917元，故本案双方实际争议的是应付工程款金额。关于工程量，正磊公司与罗云对鉴定机构作出的罗云班组工程量均无异议。关于工程单价。对于第一次鉴定部分的工程单价，正磊公司举示的《劳务费用结算书》在罗云签字后有涂改，而罗云对涂改后的工程单价有异议，故涂改后的工程单价不能认定为案涉工程的单价。罗云举示的《蔡家一期一标段砖、抹工单价》有履行监督管理职责的建工九建项目经理何宾容、张建、唐勇等人签字，加盖了“建工九建第十五项目经理部签经济合同无效”的骑缝章；结合双方举示的《劳务费用结算书》有正磊公司自认的员工陈富强、朱强以及建工九建员工张建等人签字等情况，本院认定《蔡家一期一标段砖、抹工单价》能够作为认定该部分工程款的单价。一审法院采信鉴定机构以《蔡家一期一标段砖、抹工单价》上载明价格作出的第二种意见，并认定该部分工程款为5371535.59元并无不当。对于补充鉴定部分的工程单价，罗云虽对该部分提出异议，但未提出上诉，而正磊公司上诉请求范围不包括该部分，故本院对该部分内容依法不予审查，仍以一审认定的工程款27683.09元为准。综上，案涉工程的工程价款为5399218.68元（5371535.59元+27683.09元）。正磊公司已付案涉工程款4900917元，小于应付工程款金额，故正磊公司未超付工程款。综上所述，正磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20296.2元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜