山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2412号 上诉人（原审原告）：刘加亮，男，1957年11月4日出生，汉族，住五莲县。 委托诉讼代理人：刘祥海（上诉人之子），男，1985年4月23日出生，汉族，住五莲县。 被上诉人（原审被告）：山东润天禾物业服务有限公司，住所地潍坊市高新技术开发区桐荫街以北金马路以西，统一社会信用代码91370700584524085U。 法定代表人：刘晓艳，经理。 委托诉讼代理人：王爱华，山东莲信律师事务所律师。 上诉人刘加亮因与被上诉人山东润天禾物业服务有限公司劳动争议一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘加亮上诉请求：1、撤销一审判决，依法确认与被上诉人存在劳动关系；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2018年5月在被上诉人山东润天禾物业服务有限公司(山东泰睿物业管理有限公司2019年3月5日变更为山东润天禾物业服务有限公司)处从事保安工作，2018年7月15日早上7时下了夜班，在回家的途中行至五莲县长泰工贸门口路段处发生机动车交通事故，上诉人承担事故的次要责任。一审判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，无法律依据，理由如下： 一、法律对劳动者年龄没有上限规定，法律没有禁止用工单位聘用超过60岁的劳动者，超过60岁依然可以成为劳动者。我国《劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，我国法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，这表明我国对于公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而我国法律没有对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满16周岁直至死亡，都具有行使劳动的权利。用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围。因此，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。 二、我国现行劳动法律法规对农民工劳动者退休年龄没有规定。目前的劳动法律法规并没有明确规定农民工的法定退休年龄。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及相关法律法规的规定，目前我国一般的法定退休年龄是“男满60岁，女满50岁(女干部满55岁)”，但这些都是针对国家干部身份和工人身份的群体，对于农民工身份的群体法律法规并没有明确规定其退休年龄。当公民达到法定退休年龄，没有办理退休，未享受养老金作为生活保障，依然与用工单位建立用工关系的，应当为劳动关系。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系。 三、最高法院的审判指导原则，将超过60岁农民工与用工单位的关系认定为劳动关系。最高法院观点：法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》精神应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。 最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》中，“根据工伤保险条例第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用工伤保险条例的有关规定处理”。这表明，既然离退休人员受聘受伤可享受工伤保险待遇，农民工也当然可以；既然已离退休的人皆无工作年限限制，而尚无工作的农民工也应无退休年龄限制。 最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]》。给山东法院的答复内容为：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此答复可知，达到法定退休年龄并不表明劳动合同关系自然终止。综述，上诉人用工时年龄虽然超过60岁，发生受伤时超过60岁的，没有享受养老金，即使没有与用工单位签署书面劳动合同的，有被上诉人即用工单位出具的用工证明，上诉人与被上诉人即用工单位山东润天禾物业服务有限公司的关系依然应当认定为劳动关系。 山东润天禾物业服务有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人称超过60周岁，依然可以成为劳动者可以与用人单位建立劳动关系的观点是错误的。根据劳动合同法等法律规定，上诉人不具备建立劳动关系的主体资格。根据国务院及劳动部门的规章，达到法定退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系，从实际情况来看，达到退休年龄的人员劳动保障部门也不再接收其缴纳社会保险，自然不能想享受社会保险待遇。第二，被上诉人从未招用过上诉人，上诉人提交的证明内容不真实，是上诉人为了交通事故索赔，托人找被上诉人所开，该证明上的时间也与被上诉人单位的实际情况不符，在开具证明时，被上诉人的单位名称已经变更，上诉人提交的证据也不能证明双方有劳务关系。综上，上诉人上诉理由不成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 刘加亮向一审法院起诉请求：1、依法确认刘加亮与山东润天禾物业服务有限公司自2018年5月至今存在劳动关系；2、诉讼费、邮寄费由山东润天禾物业服务有限公司承担。 一审法院认定事实：山东润天禾物业服务有限公司系经潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局依法核准登记成立的有限责任公司，成立日期为2005年4月28日，2019年3月5日公司名称由山东泰睿物业管理有限公司变更为山东润天禾物业服务有限公司，具有合法用人资格。刘加亮于2018年到山东润天禾物业服务有限公司工作，于2018年7月15日7时5分许在下班途中发生交通事故受伤。刘加亮于2019年7月12日向五莲县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由决定不予受理，该纠纷已经过仲裁前置程序。 一审另查明，刘加亮于1957年11月4日出生。 对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定： 关于双方是否存在事实劳动关系问题。刘加亮提交山东泰睿物业管理有限公司出具的证明一份，证明刘加亮自2018年开始上班，工资每月1800元，证明存在劳动关系；提交证人证言及身份信息两份，证实刘加亮在山东润天禾物业服务有限公司上班，下夜班途中发生事故。山东润天禾物业服务有限公司质证称，山东泰睿物业管理有限公司出具的证明有异议，刘加亮因交通事故受伤为了索赔托熟人找到山东润天禾物业服务有限公司开具的证明，山东润天禾物业服务有限公司营业地在潍坊，从未雇佣过刘加亮，也从未为其发放过工资，该证明时间为2019年4月21日，根据刘加亮提交的企业变更信息显示山东泰睿物业管理有限公司是2019年3月5日变更为现在山东润天禾物业服务有限公司，显然该证明出具的时间与真实情况不符，所以该证明不能证实双方存在劳动关系。证人应当出庭作证，否则无法证明其内容的真实性，两份证言与刘加亮诉状中陈述相互矛盾，诉状中刘加亮自2018年5月到山东润天禾物业服务有限公司工作，两份证言都证明刘加亮自2017年5月开始工作，事故发生的时间也不正确，可见该证人证言不真实。以上证据均不能证实双方建立劳动关系。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位和劳动者均应符合建立劳动关系的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止；同时第六项规定，劳动合同终止包括法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是国务院制定的行政法规，其中第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。本案中，刘加亮自称于2018年5月到山东润天禾物业服务有限公司工作，已年满60周岁，已超过法定退休年龄，依照上述规定，其不具备建立劳动关系的主体资格。因此，双方不构成劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第六项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，一审判决：刘加亮与山东润天禾物业服务有限公司自2018年5月至今不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由刘加亮负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：依据国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业退休人员养老金发放工作有关问题的通知》以及原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》等相关规定，我国法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释规定的系用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，并未规定用人单位与其招用的达到退休年龄的人员的用工争议应按何种关系处理，而《山东省劳动合同条例》第61条规定,“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员,以及年满十六周岁的在校学生的,应当与被招用人员订立书面劳务协议,明确双方的权利义务。”本案，按上诉人所述，其到被上诉人处工作时已年满60周岁，已经超过法定的退休年龄，故一审认定上诉人与被上诉人之间自2018年5月起不存在劳动关系并无不当，本院予以支持。对于刘加亮所受伤害是否构成工伤，山东润天禾物业服务有限公司应否承担工伤保险责任，上诉人可依据相关规定另行主张。 综上所述，刘加亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘加亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十二月四日 书记员 宋 欢