江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5765号上诉人（原审原告）：许云龙，男，1973年12月13日生，汉族，户籍地江苏省徐州市云龙区，现住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：孙晓敏，江苏清韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏徐州新华印刷厂，住所地江苏省徐州市青年路公园巷1号、2号。法定代表人：安炳强，该厂厂长。委托诉讼代理人：黄岩，江苏达谕律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄广瑶，江苏达谕律师事务所实习律师。上诉人许云龙因与被上诉人江苏徐州新华印刷厂（以下简称新华印刷厂）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初6803号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。上诉人许云龙向本院提出上诉，请求：1.二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定的事实错误，与案件的事实不符。原审法院未查明事实，认定上诉人与被上诉人解除劳动合同关系，用人单位无过错是错误的。被上诉人主观恶意地未给上诉人履行缴纳社会保险费的义务。理由：自2007年至2018年5月4日上诉人提出解除劳动合同，被上诉人仅于2014年7月给上诉人交纳一个月的养老保险金，其余均在2018年6月予以补缴。自2010年4月至2018年5月4日上诉人提出解除劳动合同时，仅于2014年7月、8月缴纳两个月的失业金，其余均在2018年6月补缴。自2005年6月至2009年8月被上诉人未给上诉人缴纳工伤保险，仅于2018年8月补缴。被上诉人上述行为属于恶意未履行缴纳社会保险义务，存在过错，依法应支付上诉人经济补偿金。二、原审法院对上诉人庭审提交的证据内容断章取义，片面的作出对上诉人不利而对被上诉人有利的解释。上诉人递交的申请内容为：“本人许云龙，六级伤残军人（因公）旧伤复发，重新经过工伤认定，鉴定为工伤六级，现按照《江苏省实施办法》第二十七条规定自愿同单位协商解除终止劳动关系，享受条例规定的待遇，以及买断工龄的经济补偿金”。上诉人表明，当初退出工作岗位保留劳动关系的原因是工伤复发，依据《江苏省实施办法》第二十七条的规定解除劳动关系，并享受条例规定的待遇，同时依据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定解除终止劳动关系，享受买断工龄的经济补偿金。而不是原审法院认为的“原告与被告解除劳动合同关系的理由为其身体原因不能从事单位安排的工作”。申请书的最后一句中“以及”两个字用逗号隔开，前后两句包含了两层含义。因此，上诉人在解除劳动合同时就提出依据《劳动合同法》解除劳动合同，否则上诉人不会在最后提出“以及买断工龄的经济补偿金”，员工作为一个弱势群体，只知道依据劳动合同法等法律规定应当得到经济补偿金，也在申请中明确提出了，并不是申请中未提及而事后才提及的。三、原审法院判决适用法律错误。《劳动合同法》第三十八条第六款是兜底条款，只要是存在“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，劳动者就应当得到经济补偿金，没有单位存不存在过错之说。本案中，单位有明显过错。《工伤保险条例》属于行政法规，其规定了劳动者遭受工伤被鉴定为五至六级伤残的，可以与用人单位解除劳动合同。故劳动者因工伤提出解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定。四、原审法院判决失业金手续应由上诉人自行携带解除劳动关系证明，到失业保险经办机构办理相关手续，并领取失业保险金的事宜，但是上诉人持解除劳动关系证明及涉案判决书到失业保险经办机构办理失业金，被告知不能办理，因为解除合同经济补偿金未予支持。综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，改判或发回重审。新华印刷厂答辩认为：一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人与被上诉人解除劳动合同关系，是经上诉人申请，双方协商后作出。上诉人因其身体原因不能从事单位安排的工作，并不存在用人单位过错上诉人所述被上诉人主观恶意的未给上诉人缴纳社会保险。一审法院已经查明，被上诉人于2015年至2018年被徐州市人民政府国有资产监督管理委员会，认定为改制困难企业，为上诉人先行缴纳部分社会保险费。待其退休后，一次性补缴养老保险费，这是政府对困难企业实行的政策。一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。许云龙的一审诉讼请求：1.判令新华印刷厂支付经济补偿金82907.5元（3188.75元×26月）；2.判令新华印刷厂支付失业金的损失15943.75元（3188.75元×5月）；3.判令新华印刷厂协助办理失业手续；4.判令新华印刷厂支付补齐各项社会保险费用及保险医疗与民政部门的交接手续400000元；5.诉讼费由新华印刷厂承担。一审法院经审理查明：2004年4月30日，徐州市劳动和社会保障局作出徐劳社伤认字[2004]第0138号职工工伤认定决定书，载明：“江苏徐州新华印刷厂职工许云龙，男，1973年12月生，1994年6月29日，许云龙在参加连队实弹射击时，因战友枪走火造成其腹部贯通伤，已取得革命伤残军人证。经修补术后常发生阵痛性腹痛，于2004年1月24日入住中国人民解放军第九七医院，被诊断为粘连性肠梗阻。2004年3月4日江苏徐州新华印刷厂申请工伤认定，依据国务院《工伤保险条例》，符合第十五条第三项规定，认定为视同工伤。”2012年3月6日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2012]第201201062号劳动能力鉴定结论通知书，载明：“经本委鉴定，对新华印刷厂职工许云龙的劳动能力鉴定作出如下结论：根据《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》，其残疾军人登记对应《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准六级伤残无护理依赖。2018年5月4日，许云龙向新华印刷厂提出申请，因其为六级残疾军人（因公），于2005年分配至徐州新华印刷厂，旧伤复发，重新经过工伤认定，鉴定为工伤六级，现按照《江苏省实施办法》第二十七条规定，自愿同单位协商解除终止劳动关系，享受条例规定的待遇，以及买断工龄的经济补偿金。2018年6月4日，许云龙与新华印刷厂共同出具劳动合同解除证明书，载明：“本单位职工许云龙，1995年8月分配至本单位工作。2010年4月，许云龙以身体原因不能从事单位为其安排的适当工作为由退出工作岗位。2018年5月4日，许云龙主动向我单位提出解除劳动关系，双方劳动合同已于2018年5月31日解除。双方劳动合同关系解除后，新华印刷厂向许云龙支付了一次性伤残就业补助金76500元，工伤保险基金向许云龙支付了一次性工伤医疗补助金144000元。许云龙提供中国工商银行流水明细一份，证明其于2017年1月25日至2018年6月25日每月所收到的工资数额平均为每月2568.67元。许云龙提供徐州市社会保险参保人员险种变动、增加（减少）花名册一份，载明许云龙的月工资基数为3125元，其他变化原因一栏载明恢复六级伤残，变化时间为2018.8，该花名册上载有徐州市社会保险单位征缴业务审核章。许云龙陈述其系自1995年8月通过部队复员被分配至新华印刷厂从事切纸工的工作，直至2010年4月份离开工作岗位。许云龙提供社会保险费缴纳清单一份，载明新华印刷厂已为其缴纳了2005年6月至2018年7月的企业基本养老保险、工伤保险，以及部分六级伤残医疗保险。2018年11月5日，许云龙向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除劳动合同的经济补偿金（3188.75元*26月=82907.5元）；2、解除劳动合同以后因单位原因造成的工资损失及失业手续的办理，和社会保险费的缴纳（3188.75元*3月=9566.26元）；3、各项社会保险费用补齐及社会保险医疗与民政部门的交接手续（40000元*10月=400000元）。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月13日作出劳人仲不字[2018]第114号不予受理通知书，理由如下：许云龙的申请请求事项，不具备《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条第三项规定的受理条件。许云龙遂诉至法院。另查明，新华印刷厂于2015年至2018年被徐州市人民政府国有资产监督管理委员会认定为市属（改制）困难企业。许云龙另提供（2017）苏8601行初1162号行政裁定书一份，该案件系案外人徐静诉徐州市社会保险基金管理中心、第三人江苏徐州新华印刷厂不履行法定职责一案，该裁定书载明：“本院认为，第三人江苏徐州新华印刷厂在徐静退休前一次性补缴其相应的养老保险费欠费，为徐静办理了退休手续。第三人在徐静退休前未能按月足额为其缴纳养老保险费，系因第三人被徐州市人民政府国有资产监督管理委员会认定为市属困难企业，又经徐州市人力资源和社会保障局、江苏省徐州地方税务局、徐州市财政局联合下发批准第三人可以先行缴纳部分险种社会保险费，这是政府对困难企业实行的政策性行为，故，涉案争议系由该政策而引起，涉案争议不属于行政诉讼受案范围。”一审法院认为，一、许云龙是否有权依据劳动合同法第三十八条规定，在解除劳动合同后要求经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该条规定系因用人单位存在过错的情形下，劳动者要求解除劳动合同的情形，本案中，双方解除劳动合同关系的理由为许云龙身体原因不能从事单位安排的工作，并不存在用人单位有过错的情形。其在解除劳动合同时未依据劳动合同法第三十八条解除，事后以劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定要求经济补偿金，对此不予支持。二、关于许云龙主张的因解除劳动合同后单位原因造成无法领取失业金的损失15943.75元以及要求协助办理失业手续的问题。对于要求协助办理失业手续是否应予受理的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题司法解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。许云龙现要求新华印刷厂协助其办理失业手续，与讼争的劳动争议具有不可分性，故对其新提出的该项诉请，法院应当依法予以审查。对许云龙的两项诉请能否予以支持，法院作如下分析：根据《江苏省失业保险规定》第十九条规定，用人单位与参保人员解除、终止劳动关系后，应当及时为其出具证明，书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知失业保险经办机构。本案中，新华印刷厂与许云龙解除劳动合同关系后，已经出具解除劳动合同关系的证明，按照上述规定，新华印刷厂应将失业人员的名单及时告知失业保险经办机构。再根据该规定第二十条，失业人员应当持原单位为其出具的解除或者终止劳动关系证明，在解除或者终止劳动关系之日起60日内到受理登记的失业保险经办机构办理失业保险金申领手续。因此，许云龙可携带解除劳动关系证明，自行到失业保险经办机构办理相关手续并领取失业保险金。许云龙向新华印刷厂主张因解除劳动合同后单位原因造成无法领取失业金的损失即未提交相应证据予以证实亦不符合上述规定，法院对此不予支持。三、许云龙要求补齐拖欠的社保费用、保险医疗及与民政部门的交接手续等共计400000元的诉讼请求，不属于劳动人事争议案件受理的范围，故对许云龙的该项诉讼请求不予支持，许云龙可向社会保险经办机构或相关主管部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题司法解释》第六条之规定，判决：驳回许云龙的诉讼请求。二审期间，上诉人许云龙陈述：2018年6月4日，新华印刷厂让其去签字，新华印刷厂提供了关于与许云龙同志解除劳动合同证明书，内容为“本单位与许云龙先生（身份证号码，个人社保代码xxx）签订的无固定期限劳动合同，2018年5月4日，许云龙主动向我单位提出解除劳动合同关系，依据劳动合同法第三十七条规定，双方劳动合同于2018年5月31日解除”。因许云龙不同意依据该三十七条的内容，故单位重新出具了劳动合同解除证明书，内容为“本单位职工许云龙，1995年8月分配至本单位工作。2010年4月，许云龙以身体原因不能从事单位为其安排的适当工作为由退出工作岗位。2018年5月4日，许云龙主动向我单位提出解除劳动关系，双方劳动合同已于2018年5月31日解除”。许云龙在劳动合同解除证明书上签字。为证实其陈述的内容，许云龙二审期间提供2018年6月4日解除劳动合同证明书复印件一份，拟证明双方解除劳动合同关系不是依据《劳动合同法》第三十七条的规定，而是依据《工伤保险条例》第三十六条的规定来解除的。被上诉人新华印刷厂质证认为：对该证据三性均有异议，不能作为新证据，一审时即使上诉人不能提供该证据，上诉人也应当知道两份证明的事实经过，而上诉人一审时并未提及。该证据不能证明上诉人的主张。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人主张的经济补偿金应否予以支持。数额应如何计算。2.关于失业金损失的请求应否予以支持。本院认为，一、关于上诉人许云龙主张的经济补偿金请求能否予以支持，需要审查的问题在于，根据许云龙向新华印刷厂出具的“申请”及其签字的“劳动合同解除证明书”内容，能否认定许云龙适用《劳动合同法》第三十八条第一款及第四十六条第一项的规定，向新华印刷厂主张经济补偿金。根据2018年5月4日许云龙出具的申请内容：“按照《江苏省实施办法》第二十七条规定，自愿同单位协商解除终止劳动关系，享受条例规定的待遇，以及买断工龄的经济补偿金”。同时，根据2018年6月4日劳动合同解除证明书的内容：“2010年4月，许云龙以身体原因不能从事单位为其安排的适当工作为由退出工作岗位。2018年5月4日，许云龙主动向我单位提出解除劳动关系，双方劳动合同已于2018年5月31日解除。”上述两份材料中均无法得出许云龙系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向新华印刷厂主张解除劳动合同的结论。同时，根据许云龙二审陈述解除劳动合同关系的过程，在2018年6月4日，经双方协商后，许云龙才在劳动合同解除证明书上签字，因此，许云龙在签字时对于该证明书上的协商内容是明知并理解的。因此，二审期间上诉人许云龙主张系以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定为依据解除劳动合同无事实及法律依据。故对于其经济补偿金主张，本院不予支持。二、关于许云龙的失业金损失应否予以支持的问题。依照《江苏省失业保险规定》第十九条、第二十条的规定，许云龙可携带解除劳动关系证明，自行到失业保险经办机构办理相关手续并领取失业保险金。是否符合申领条件应由失业保险经办机构进行审查。许云龙向新华印刷厂主张失业金的损失未提交相应证据予以证实，本院对此亦不予支持。综上，上诉人许云龙的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  吴晓志审判员  李 琳二〇一九年十二月六日书记员  汤璐菲