广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终17741号上诉人（原审被告）：马二海买，男，回族，1975年8月10日出生，身份证地址青海省化隆回族自治县。委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍荣华，广东海智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯雪玲，女，汉族，1971年12月31日出生，身份证住址广东省普宁市。委托诉讼代理人：陈静，广东君厚律师事务所律师。上诉人马二海买因与被上诉人冯雪玲房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。马二海买上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判马二海买无需退还涉案租赁档口即位于广州市番禺区南村镇观景路2xx号之二的房屋给冯雪玲；判令马二海买行使优先承租权，维护事实上的续租合同关系，由马二海买与冯雪玲参照原租赁合同的递增比例增加的租金数额补签续租房屋的租赁合同；2.撤销一审判决第二判项，改判马二海买减少向冯雪玲支付上述房屋的租金及占有使用费58020元；3.本案一审、二审受理费由冯雪玲承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.我没有拖欠租金，在合同第二年交租开始时，考虑到租赁商铺地段不旺、客流量少等情形，双方协商一致同意决定整个合同期内不加租金，按9200元/月的固定标准支付租金。我在合同期内一直按该口头约定的标准交租，从未拖欠。没有房东会允许租客长达四、五年都拖欠租金。一审判决我支付合同后四年递增的租金与事实不符。冯雪玲在五年多后才起诉主张我支付2013年9月5日起至2017年9月4日期间拖欠的租金，该诉请也早已超过了诉讼时效，一审法院应予驳回。2.原租赁合同期满前，我与冯雪玲协商续租事宜，其表示同意长期续租，租金仍按9200元/月支付。之后，冯雪玲签字同意我翻新店面，我为此花费了70多万元装修费。装修几个月后，合同期满后，我也是固定按9200元/月的标准支付租金。上述合同期满后的双方事实上的履约行为说明了在原租赁合同期满后自动达成了事实上的续租关系。3.冯雪玲于2018年4月突然毁约，对我说想加租，并隐约透露出另有他人看中了我的店面。我不想得罪冯雪玲，同意酌情按每年递增5%的标准增加租金，但冯雪玲坚持要求租金翻几倍，即按每月3万元的租金标准，否则就拒收租金，其目的是吃掉我的巨资装修成果。之后冯雪玲各种威逼恐吓，我多次要求向其缴纳租金，其均拒收。故违约方是冯雪玲，而非我方。冯雪玲以我违约拒交租为由要求解除事实上的续租关系，于法于理不合，应予驳回。二、一审判决适用法律不当。三、一审判决违反法定程序。我就居住在涉案租赁档口即广州市番禺区南村镇观景路2xx号之二的商铺兰州拉面馆，期间从未收到一审法院的开庭通知书，一审法院未直接向我送达文书就径行缺席判决，违反法定程序。综上，一审法院认定基本事实不清，证据不足，适用法律及程序错误，判决不公，应予撤销，发回重审或依法改判。被上诉人冯雪玲二审答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冯雪玲向一审法院起诉请求判令：1.解除冯雪玲与马二海买之间的租赁合同；2.马二海买清空承租商铺并交还冯雪玲；3.马二海买向冯雪玲支付拖欠的租金158413元；4.马二海买支付冯雪玲为本案支出的律师费15000元；5.本案诉讼费由马二海买承担。一审诉讼中，冯雪玲称因案涉合同已到期，故撤回上述第1项诉讼请求。一审法院经审理查明：2012年8月27日，冯雪玲作为出租方（甲方）与马二海买作为承租方（乙方）签订《租赁合同》一份，载明：1.甲方同意将坐落在广州市番禺区南村镇观景路2xx号之二（以下称该商铺）出租给乙方使用；期限为60个月，从2012年9月5日至2017年9月4日止；第一年租金为每月9200元，第二年起每年租金递增5%，该租金不包括有关物业管理费、水费、电费、电话费等（由承租方负责）；租金按月结算，乙方须在每月5日前缴纳当期租金到甲方指定的银行账号；若乙方逾期缴纳租金，须每月按月租金的3%向甲方支付违约金；乙方在签订本合同时应向甲方一次性交付相当于贰个月租金的租赁保证金，金额合计18400元。冯雪玲确认签署上述合同后收取了马二海买缴纳的保证金18400元。案涉坐落于广州市番禺区南村镇观景路2xx号之二房屋的权属人为冯雪玲。一审诉讼中，冯雪玲称马二海买按照合同约定足额缴纳了第一年即2012年9月5日至2013年9月4日的租金，但在2013年9月5日至2017年9月4日期间，马二海买仅按每月9200元的标准支付了案涉租金，合同约定的递增部分均未缴纳。合同到期后，马二海买经冯雪玲多次催告，仍不将案涉房屋返还给冯雪玲，也不与冯雪玲续签租赁合同，而是按照每月9200元的标准继续向冯雪玲支付租金至2018年4月4日，其后马二海买不再向冯雪玲支付租金，也不返还案涉房屋。冯雪玲多次通过微信、电话等方式催缴均无果，后冯雪玲向马二海买发出律师函，要求马二海买缴纳所欠的房租并将案涉房屋返还，马二海买仍不予理睬，冯雪玲遂诉至法院。冯雪玲称按照合同约定，马二海买应补缴案涉租金每年递增部分，其中第二年（2013年9月5日至2014年9月4日）每月应补缴的递增租金为460元，马二海买须补缴的第二年租金共计5520元；第三年（2014年9月5日至2015年9月4日）每月应补缴的递增租金为943元，马二海买须补缴的第三年租金共计11316元；第四年（2015年9月5日至2016年9月4日）每月应补缴的递增租金为1450元，马二海买须补缴的第四年租金共计17400元；第五年（2016年9月5日至2017年9月4日）每月应补缴的递增租金为1982元，马二海买须补缴的第五年租金共计23784元。上述合同到期前的欠缴租金合计58020元。冯雪玲称合同到期后，马二海买继续使用案涉房屋，故应按合同约定的递增方式缴纳租金，但马二海买仍按每月9200元的标准缴纳租金至2018年4月4日（共7个月），故马二海买应补缴该期间欠缴的递增部分租金即13874元（按第五年租金标准计，每月应补缴的递增租金为1982元）。2018年4月5日起的租金，冯雪玲则要求按照目前中介公司的报价即每月25000元的标准计收租金至2018年6月4日，共计5万元。此外，冯雪玲还称在租赁期间马二海买还欠其租金46000元，后马二海买支付了1万元，故还欠36000元未付。一审庭审中，冯雪玲拟提供其与马二海买的微信聊天记录证实该笔欠款。在2018年4月26日的聊天中，冯雪玲称“到2018年4月，总共欠我45184元”，“扣除了你昨天的10000”；当日马二海买未予回复。到2018年4月28日，冯雪玲要求马二海买在5月1日前支付45184元，马二海买则回复称“手机上说来说去没用的，见面谈好吗”，对于欠款金额，马二海买始终未予以确认。马二海买经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证和质证等诉讼权利。一审法院认为，本案中，冯雪玲、马二海买之间签订的《租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。现马二海买未按《租赁合同》约定足额支付租金，冯雪玲要求马二海买补缴合同期限内欠缴的递增部分租金共计58020元，符合合同约定，亦未违反法律相关规定，一审法院予以支持。合同到期后，马二海买继续承租案涉房屋，冯雪玲要求马二海买按照合同约定的租金标准支付使用费并要求马二海买补缴2017年9月5日至2018年4月4日期间递增部分的使用费13874元，合理合法，一审法院亦予以支持。至于2018年4月5日至2018年6月4日的使用费，冯雪玲要求按照中介公司的报价即每月25000元的标准计收，缺乏事实依据，一审法院不予支持，该部分使用费应按案涉《租赁合同》期限内第五年的租金计收，即每月11182元，2个月共计22364元。上述马二海买应向冯雪玲支付的费用合计94258元（58020元+13874元+22364元）。另，冯雪玲确认签订合同时收取了马二海买支付的保证金18400元，并同意抵扣马二海买应支付的租金，抵扣后马二海买还应向冯雪玲支付75858元。因案涉《租赁合同》到期后，双方未进行续签，马二海买在未与冯雪玲协商一致的情形下继续占有租赁物不予返还，冯雪玲多次对此提出异议要求马二海买返还租赁物甚至报警进行处理，但马二海买均不予理睬，也不按照原《租赁合同》的约定支付租金，故冯雪玲诉请马二海买返还案涉租赁物，于法有据，一审法院予以支持。至于冯雪玲主张的租期内的欠款36000元，因冯雪玲提交的微信聊天记录中，马二海买对于冯雪玲提出的欠款金额未予确认，冯雪玲对该笔款项如何计算得出也无法给出明确说明，故对于该部分款项的诉请，一审法院不予支持。另，对于冯雪玲诉请的律师费，因《租赁合同》对此未进行约定，且律师费并非马二海买违约行为造成的直接损失及必然损失，故对于冯雪玲要求马二海买支付律师费的诉请，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2018年12月19日作出如下判决：一、马二海买应于本判决发生法律效力之日起十五日内将位于广州市番禺区南村镇观景路2xx号之二的房屋返还给冯雪玲；二、马二海买应于本判决发生法律效力之日起五日内向冯雪玲支付上述房屋的租金及占有使用费75858元；三、驳回冯雪玲的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3768元，由冯雪玲负担2120元，马二海买负担1648元。经二审庭询，双方均表示对一审查明事实无异议，本院予以确认。二审中，冯雪玲没有提交证据，马二海买提交一份甲方为马二海买、乙方为廖春生的《装修施工合同》复印件，拟证明其于2016年10月25日至12月25日期间对涉案商铺进行了装修；虽然该合同中没有冯雪玲的签章，但因为装修需业主同意才能进行，故马二海买认为冯雪玲同意其装修，且与冯雪玲达成递增部分暂不收取的口头约定；马二海买共转账支付了70多万元装修费，但没有带付款凭证过来；因是个人装修，故未开具发票。经本院组织质证，冯雪玲表示不确认上述证据的真实性、合法性和关联性，其并未同意马二海买装修，也未同意减免租金。二审中，本院当庭向双方当事人出示了一审法院对马二海买送达的相关材料，显示一审法院于2018年7月10日到涉案房屋地址上门送达诉讼材料，并在该址张贴了应诉通知书；2018年7月19日，一审法院向马二海买身份证地址邮寄EMS快递，但该邮件因“1.原址查无此人”及“5.手机一直无人接听无法投递”而于2018年7月29日被退回；2018年8月14日，一审法院向马二海买发出公告。之后，一审法院向还分别向涉案商铺地址及“广州市番禺区大石街大山村建华路三巷1号101房”邮寄一审判决书给马二海买，但邮件均被退回，其中寄到涉案商铺地址的邮件被退回的原因为“电话非收件人，按址上门查无此人”。2019年3月4日，马二海买签收了一审判决书，并一审法院填写了地址确认书，其中填写的送达地址为“广州市番禺南村雅居乐花园观景路210-2”，电话号码与前述邮件上载明的马二海买的手机电话号码相同。马二海买的委托诉讼代理人确认上述邮件中记载的电话属于其，但表示因其在广州，不在老家，故其没有收到寄到他身份证地址的邮件，其他邮件也没有收到。经本院询问，一、双方当事人均确认：从计算的角度，对于一审判决认定的欠租金额无异议，马二海买至今未付欠租，且未未交还场地。二、对于马二海买要求续租的上诉请求，马二海买表示需要与冯雪玲协商才能确定具体续签时长。冯雪玲表示不同意协商，坚持要求收回场地。双方经本院主持调解未能达成一致意见。三、关于装修问题，马二海买在一审中没有提出反诉；冯雪玲表示不确认马二海买有装修，亦不同意在本案二审中一并解决装修问题。本院认为，对于装修问题，虽然马二海买在二审中提交了装修合同，但该证据形成于本案一审之前，马二海买没有在一审中提出有关装修的反诉请求，冯雪玲既不确认马二海买主张的装修情况，亦不同意在二审中直接处理装修问题，故该装修合同不属于本案二审新证据，本院对此不予采纳，亦不处理装修问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对上诉人马二海买提出的上诉进行审查。对于双方当事人均未提出上诉的一审相关处理，本院不予审查并予以维持。针对马二海买的上诉，二审争议焦点在于马二海买是否存在欠租的违约行为，双方能否续租，及一审法院对马二海买的送达程序是否违法等问题。对此，具体分析如下：首先，马二海买虽主张冯雪玲同意减免合同约定的递增租金，但冯雪玲对此予以否认，马二海买亦未能举证证明双方达成了有关减免租金的口头协议，故此，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，马二海买以双方达成租金减免一致意见为由，上诉主张其不存在欠租的违约行为，不同意支付递增租金，缺乏理据，本院不予采纳。马二海买应依约向冯雪玲清付欠租。其次，冯雪玲在双方合同约定的租期届满，且马二海买存在欠租行为的情况下，起诉要求收回涉案商铺，合理有据，一审法院对此予以支持并无不当，本院予以维持。对于马二海买要求续租的上诉请求，冯雪玲表示坚决不同意，而根据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条有关“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”、“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何前段时间和个人不得非法干预”的规定，本院无法支持马二海买要求续租的上诉请求。最后，经查阅一审卷宗，一审法院系在对马二海买通过电话、上门及邮寄等方式均送达不到的情况下，依法对马二海买进行了公告送达，马二海买之后亦领取了一审判决书并提出本案上诉。故此，一审法院对马二海买的送达程序并无不当，马二海买以此为由上诉主张一审程序不当，要求将本案发回重审，与事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的新证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。故对马二海买在二审中才提出的有关诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。综上所述，马二海买的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350.5元，由上诉人马二海买负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 黄 嵩二〇一九年十二月十日书记员 张冰玲李逸丹