江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8532号上诉人（原审原告）：李某，女，1962年9月17日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：王家玉，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王某，男，1966年2月18日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：沈萍，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓青，江苏红杉树律师事务所律师。原审第三人：佟某2，男，2005年12月15日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。法定代理人：佟某，系佟某2之父，男，1972年4月1日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。法定代理人：轩某，系佟某2之母，女，1975年4月18日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。原审第三人：佟某，男，1972年4月1日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。原审第三人：轩某，女，1975年4月18日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：刘飞，江苏非圆律师事务所律师。上诉人李某因与上诉人王某、原审第三人佟某2、佟某、轩某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李某上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销(2018)苏0391民初2649号民事判决书，依法发回重审或改判。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审人民法院认定事实不清，适用法律不当，关于本案被上诉人佟某2、佟某、轩某、在一审时上诉人李某没有起诉该三人作为第三人参加诉讼，而是被上诉人王某在一审时追加上列三人作为第三人参加诉讼。一审法院在庭审过程中，询问上诉人李某是否要求第三人佟某2承担责任，但承担什么样的责任，上诉人并不清楚。因第三人并不是上诉人追加，如果法院判决第三人佟某2、佟某、轩某承担相应责任，应当向上诉人李某进行释明，是否还要求第三人承担责任。综上，一审人民法院认定事实不清，没有进行法律释明。请求二审人民法院依法发回重审或改判。王某上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2018)苏0391民初2649号民事判决书并依法予以改判或发回重审。2.一、二审诉讼费及其他涉诉费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院在认定事实存在不公正。一审法院认定事实的主要依据是录音证据，李某和王某均提供了录音证据，但一审法院仅认定李某的录音证据对王某的录音证据却只字不提。李某提供的证据的内容主要是调解过程中由李某丈夫主动陈述，王某作简单回应。而王某提交证据内容是当事人李某和王某陈述当时事件发生的情况，对查清整个事实有决定性的作用。这两者证据之间存在矛盾，但是一审法院没有排除之间的矛盾只认定李某提交的证据没有采信王某的证据显然是不公正的，也是认定事实不清。二、被上诉人佟某2在李某被撞事件中起着决定性的作用。1.一审法院认定“根据佟某2陈述，其与王某打着玩，王某追赶佟某2过程中，佟某2自己踩到自己的鞋带就跑不动了，然后其蹲下来……”这一认定显然不符合客观事实，也不符合科学。佟某2自称自己在奔跑的过程中踩到自己的鞋带就跑不动了，然后其蹲下来。根据常识也知道在奔跑中的人由于惯性被自己的鞋带绊倒或者因为一些阻力的作用不能前进，身体只能往前倾斜而发生多种可能，但不可能发生跑不动了然后蹲下。但是佟某2在陈述过程中却出现了这种低级错误显然是在撒谎。同时根据王某提供的录音证据，李某陈述显示佟某2也摔倒了，这和佟某2的陈述显然是矛盾的，但是一审法院在没有排除这种矛盾，直接不采信王某的录音证据，在仅有佟某2的一人陈述并没有其他证据印证的情况下直接采信佟某2的陈述，这显然也是错误的也致使一审法院认定事实不清。2.李某被撞事件的整个起因源于佟某2，佟某2先偷拿王某小卖铺的瓜子，王某发现之后只能在后面追佟某2。佟某2因与李某有亲戚关系，其直接奔向李某，王某只能向佟某2奔跑的方向去追。王某追佟某2的目的在于追回自己的瓜子，佟某2奔跑的方向决定着王某的方向，若佟某2没有往李某的方向去跑而往其他方向奔跑王某也不可能往李某的方向去跑。在李某被撞的整个过程中，佟某2起着主导的作用，他偷瓜子的行为决定着李某被撞事件是否会发生的起因，他奔跑方向决定着李某是否被撞的关键。而一审法院认定王某和佟某2是在打着玩过程中……这一事实显然是错误的，同时这一认定弱化了佟某2的在本事件中的作用。请求二审法院依法撤销一审判决予以改判或者发回重审。后王某补充上诉理由：1.李某提交的二份录音资料与书面录音资料不能作为认定案件事实的证据，因为书面内容存在篡改情形、前二份录音资料陈述的李某被撞事实已被王某提供的录音所纠正等；2.徐某4的证言应当作为认定事实的证据；3.佟某的陈述、李某提交的录音资料、徐某4的证言可以相互印证，李某是由佟某2撞倒，佟某2在本事件中应当承担主要责任。李某答辩称：在李某、李某的丈夫佟某，与王某的录音资料当中，王某自认撞倒李某的事实，而且王某又给李某垫付了医疗费57000元，可以体现出王某撞伤李某的这个事实存在，王某应当赔偿李某的各项损失。王某答辩称：答辩意见同王某的上诉状，原审第三人应该承担主要责任。佟某2、佟某、轩某答辩称：上诉人李某和上诉人王某的上诉理由均不能成立。一、在一审法院普通程序第一次开庭中，一审法官明确询问李某，是否要求第三人承担责任，李某回答是“庭审中因案情查明情况不要求佟某2承担责任”，无论问话和回答均非常明确，没有所谓没有释明的情况。对一审法院的查明的事实和判决结果我们没有异议，但对于责任划分我们实际上是有异议的，只是基于不增加诉累的情况下，才没有上诉。李某的伤情后果是王某直接造成，和第三人无关。二、王某侵权的事实既是客观事实，也为一系列证据所证实，如录音证据、其在医院进行护理，以及给付医疗费等情况，这些客观事实并不是王某所能够抹杀的。综上，请求二审法院驳回二上诉人的上诉。李某向一审法院起诉请求：1.请求判令王某赔偿其医疗费18784元、误工费30472.5元（255天×119.5元/天）、护理费14000元（140天×100元）、住院伙食补助费1900元（38天×50元/天）、营养费5712元（168天×34元/天）、残疾赔偿金183212.4元（43622元/年×20年×21%）、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费34657.5（27726元/年×5年÷4），以上合计298738.4元；2.诉讼费用由王某承担。李某不要求第三人承担责任。事实和理由：2018年4月10日下午五时左右，李某站在徐州经济技术开发区牙石内，这时王某和佟某2从南向北奔跑，王某直接撞到李某身上，将李某撞倒在地，随后李某被送往九七医院住院治疗。李某住院期间，王某仅支付医疗费57000元，其余赔偿费用双方协商未果。为维护李某的合法权益特诉至法院，望判如所请。王某辩称，1.王某没有撞李某，不应对本案承担任何责任，李某受伤是因为佟某2和李某一起倒地造成的，而与王某无关。李某在诉状中称另外一个人在奔跑，该人就是佟某2，因此佟某2应该对李某的损失承担责任；2.李某在诉状中陈述王某支付医药费不是事实，纯属捏造。王某在李某受伤后，看在邻里乡亲，关系很好，差点成为亲家的关系上，才伸出援手，对李某、李某子女进行经济上的帮助。王某支付李某60000元，会保留诉权，要求返还；3.佟某2是李某丈夫佟某的亲侄子，双方系亲戚关系，故李某包庇佟某2；4.李某已经报过保险，报过保险的费用应从该费用中扣除。第三人佟某2、佟某、轩某辩称，1.本案第三人的身份系王某追加的，李某明知真正的侵权人系王某；2.李某受伤的后果系王某直接侵权所致，与佟某2没有任何关系。一审法院审理查明：2018年4月10日，王某在追逐佟某2的过程中，将站在路牙石边上的李某撞倒。后李某被王某等送往中国人民解放军第九七医院住院治疗，诊断为：创伤性休克，右挠骨远端骨折，右股骨颈骨折。2018年4月17日行右侧人工全髋关节置换术。2018年5月18日出院，出院医嘱：1.华法林钠片，每3-5天复查凝血三项1次，根据检验结果在心内科医师指导下调整华法林用量；给予金天格胶囊1.2克，口服3/日抗骨质疏松治疗；2.终身患肢不内收，不深蹲，不盘腿；右腕部夹板术后固定6周，视来院复查情况，给予拆除夹板，夹板拆除后进行右腕关节功能锻炼；3.在助行器及家人保护下下床活动；4.每周来院复查1次，在专科医生的指导下进行患肢的功能锻炼；每周心内科复查；5.禁烟酒及辛辣食品；6.加强营养，术后3月内陪护1人，全休1年。住院38天，共计产生门诊住院检查费用共计75784.01元。另查明，王某已赔偿原告57000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王某在追赶佟某2时因疏忽大意将站在路牙石边上的李某撞倒，王某具有疏忽大意的过失，其应当预见在小区里追赶有可能发生意外，却疏于观察将李某撞倒，王某的上述行为系李某受伤的直接原因，应当对李某的损失承担赔偿责任，综合本案具体案情，酌定由王某承担80%的赔偿责任。王某认为李某自身有过错，因其刚出院身体状况不好，她站立的位置本身在路牙石上，路牙石本身有高度，容易重心不稳，自己就会摔倒，李某的位置本身挡住了去路，现场亦比较混乱，故李某存在过错。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中王某应就李某存在过错的事实进行举证，其认为李某刚出院身体不好以及其站在路牙石上重心不稳等，首先对于事故发生前李某身体状况被告并未举证，其次，李某的伤情系撞伤而并非原有疾病诱发，原有疾病也未对损害后果起到促进、加重的作用，故李某的身体状况和事故的发生不具有因果关系，再次，李某陈述其站在路牙石边上，站立的场所并无不当，即使李某患有疾病，但不属于行为能力受限的人，其在居住小区正常活动，对于王某突然扑过来亦并无预见的可能，故李某对事故的发生并无过错。对于王某的辩称不予采信。关于第三人佟某2、佟某、轩某是否承担责任的问题，据佟某2陈述，其与王某打着玩，王某追赶佟某2过程中，佟某2自己踩到自己的鞋带就跑不动了，然后其蹲下来，此时其距离李某不到半米，王某差点碰到佟某2，佟某2起来后看见王某已经扑倒了李某，本院认为，李某受到侵害，虽系王某推倒，王某应承担侵权责任，但佟某2作为事件的参与者，其与王某之间打闹，其跑的过程中突然蹲下，造成王某越过其直接扑倒李某，也存在一定的过错，综合本案案情，酌定由佟某2承担20%的责任比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。本案中因佟某2系限制民事行为能力人，应由其法定监护人佟某、轩某承担责任。但因李某不要求第三人佟某2承担责任，系对其权利的自由处分，予以准许。李某的各项损失依法计算为：医疗费75784.01元，有医疗费发票及病案材料予以证实，本院予以支持；住院伙食补助费依法计算为1900元（50元/天×38天）；营养费，营养期经鉴定为24周，依法计算为5712元（24周×7天×34元/天）；护理费，护理期经鉴定为20周，护理费按照一般护工标准80元/天计算为11200元（20周×7天×80元/天）；误工费，误工期为受伤之日起至鉴定前一天止，李某要求30472.5元（255天×119.5元/天）不违反法律规定，予以支持；残疾赔偿金，按照城镇标准依法计算为183212.4元（43622元/年×20年×21%）；精神损害抚慰金，应根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力等综合确定，酌定精神损害抚慰金为10000元；被扶养人生活费，依法计算为7278.1元（27726元/年×5年÷4人×21%）；以上损失合计325559.01元，由王某负担260447.21（325559.01元×80%），扣除王某已支付的57000元，余款203447.21元由王某负担。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、王某于本判决生效后二十日内赔偿李某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计203447.21元；二、驳回李某对第三人佟某2、佟某、轩某的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于佟某2是否撞倒李某的问题。上诉人王某主张李某是由佟某2撞倒致伤，佟某2应承担主要责任，认为佟某2的陈述虚假，李某提供的书面录音内容与录音实际内容不符，根据该录音中佟某的陈述、王某提供录音中李某的陈述以及证人徐某,4的证言，能够证明佟某2撞到李某的事实。经查，王某提供的录音中，李某陈述“他（佟某2）向西歪部了”，并非认可佟某2将其撞到，李某提交的录音资料中，虽录音书面资料载明的陈述内容与录音实际陈述内容在语言表述上有差异，但可以确认王某认可其撞到李某的事实。对徐某,4的证言，一审判决已阐明了不予采信的理由，本院予以确认。故一审法院根据李某提交的录音及微信聊天记录、佟某2的陈述等，结合事发起因、经过、事发后王某支付部分医疗费以及对李某予以护理的事实等，认定系王某撞倒李某，并由王某承担主要责任并无不当。关于一审法院对佟某2应负责任处理方式是否正确的问题。上诉人李某主张，其不要求佟某2承担责任，但在一审法院追加佟某2作为第三人的情况下，应向其释明如果判定佟某2承担责任，其是否还要求佟某2承担责任，一审法院没有释明，对佟某2的责任承担的处理方式错误。经查，李某并未针对佟某2提出诉请，认为本案中应由王某承担责任，后一审法院根据王某申请，追加佟某2及其法定代理人作为第三人参加诉讼。在庭审中，一审法院曾询问李某“明确是否要求第三人佟某2、佟某、轩某承担赔偿责任？”，李某称“在第一次开庭的时候要求第三人佟某2、佟某、轩某承担连带责任，之后庭审中因案情查明情况不要求佟某2、佟某、轩某承担责任”。后一审法院根据查明的案情，认定佟某2、佟某、轩某承担20%的责任比例，并据李某上述的当庭意见，准许李某对其权利的处分，并无不当。但因李某一审并未向佟某2、佟某、轩某提起诉讼，一审法院在判决主文第二项写明“驳回原告对第三人佟某2、佟某、轩某的起诉”，确属表述不当。鉴于李某在一审中明确表示不要求第三人承担责任，上述表述亦不影响李某另案向佟某2、佟某、轩某主张赔偿的权利，故本院不再调整。李某可另案处理。综上，上诉人王某、上诉人李某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人李某预交的二审案件受理费1895元，由上诉人李某负担；上诉人王某预交的二审案件受理费1895元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 红审 判 员  谢立华审 判 员  王 峰二〇一九年十二月二十三日法官助理  许 丽书 记 员  尹 娅