湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10766号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林家明，男，1989年11月7日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与林家明合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判林家明向品鉴酒吧返还诚意金30000元及支付利息（从林家明收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，按月利率2%的标准，计算至清偿之日止）；2.改判林家明向品鉴酒吧赔偿经济损失150000元；3.改判林家明向品鉴酒吧支付律师代理费12121元；4.本案一、二审诉讼费由林家明承担。事实和理由：一、一审判决将品鉴酒吧向林家明支付的诚意金认定为系林家明待工空档期的补偿金，属于事实认定错误。品鉴酒吧与林家明签订《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的诚意金系品鉴酒吧通过对同业市场行情以及行业惯例研判后，充分考虑林家明过往业务能力的基础上而向林家明支付的带有保证性质的款项，目的系表明品鉴酒吧对林家明业务能力的肯定及希望巩固长期合作关系的真诚意愿。根据《合作协议》约定，如林家明依约履行义务，该款项无需退还；如林家明违约，则该款项应全额返还品鉴酒吧。一审法院主观臆断诚意金性质为对林家明的补偿金，违背当事人签订合同时对诚意金的真实意思表示。品鉴酒吧从未要求林家明在签订《合作协议》之日起即从原工作单位离职在家待业，《合作协议》中亦未就此作出约定。二、一审法院认定林家明于2017年7月经品鉴酒吧许可后离开，《合作协议》应视为双方协商解除错误，缺乏证据支持。一审庭审中林家明谎称其离职经品鉴酒吧同意，却未提出证据证明。品鉴酒吧对消极事实无法承担举证责任。三、林家明以其行为明确表示不履行《合作协议》，已构成违约，应承担相应违约责任。四、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。双方在《合作协议》中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因林家明违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订委托合同，约定一审代理费。无论品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是林家明不依约承担律师费的法定事由。林家明辩称，30000元在双方协商时明确为补偿金，而并非诚意金；其离职系经过当时品鉴酒吧经营管理者彭松同意才离开，彭松称只要其不再武汉其他夜场任职就同意其离职；离职后其回到老家广东佛山。请求驳回品鉴酒吧的上诉请求。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：一、解除品鉴酒吧与林家明签订的《合作协议》；二、判令林家明立即返还品鉴酒吧诚意金30000元及支付利息2416.67元（从林家明收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；三、判令林家明赔偿品鉴酒吧经济损失150000元；四、判令林家明向品鉴酒吧支付律师费12121元；五、本案诉讼费用由林家明承担。一审法院认定事实：2017年1月6日，品鉴酒吧（甲方）与林家明（乙方）签订《合作协议》。协议约定：甲方支付合作诚意金给乙方30000元，作为甲乙双方合作的诚意金，此款分五笔在2017年8月1日前付清；乙方保证2017年8月1日至2020年7月30日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩2000000元；合作期间业绩提成标准另行商议；如果协议期间乙方业绩未完成，乙方可以申请延长时间完成业绩，甲方不追究乙方责任；如果协议期未满，即2020年7月30日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的7.5%即150000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年7月30日前终止本协议，甲方自愿赔偿150000元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行本协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失；若乙方违约甲方起诉，则乙方自收到诚意金之日起应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。协议签订当日，品鉴酒吧的财务人员李琼接受品鉴酒吧委托向林家明的银行账户转入30000元。品鉴酒吧于2017年4月18日开业。林家明于品鉴酒吧开业时来上班，至2017年7月离职。一审审理中，林家明承认收到品鉴酒吧支付的30000元，但认为该款的性质并非诚意金，而是空档期补贴。林家明陈述其自2017年2月从原单位离职，2017年4月到品鉴酒吧上班，至2017年7月经品鉴酒吧同意离职，离职时品鉴酒吧并未要求其退还该款。对林家明的主张，品鉴酒吧未提交反驳证据。一审审理中，品鉴酒吧的实际投资人和经营者许爱国于2019年4月9日到庭接受询问时陈述：彭松和苏格是酒吧聘请的管理人员，因为工作能力差已被辞退了；2018年12月酒吧停业进行装修改造，估计还有两到三个月会重新营业；本案《合作协议》系其本人经手，手写部分系其本人笔迹。一审审理中，品鉴酒吧的财务人员李琼于2019年8月5日到庭接受询问时陈述：其根据许爱国的短信指示向林家明转款，2017年1月6日向林家明支付诚意金30000元；对是否给林家明打过提成，记不清楚；对林家明的上班情况不清楚；酒吧现在还在装修，不能正常营业。一审法院认为：林家明作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，因此一审法院对《合作协议》的真实性予以采信。但林家明于2017年7月经品鉴酒吧管理人员同意离职，应视为双方协商解除合同，双方所签订的合作协议自此事实上已经解除。双方在合作协议中约定由品鉴酒吧向林家明支付诚意金30000元。林家明原本在其他酒吧工作，在2017年1月6日与品鉴酒吧签订了独家合作的合作协议并收取诚意金30000元后，于2017年2月从原单位离职并等待至2017年4月18日品鉴酒吧开业来上班，基于此事实可以确认诚意金的性质实为两个月空档期无法工作的补偿金。故品鉴酒吧要求退还诚意金的诉讼请求，应不予支持。关于品鉴酒吧要求林家明赔偿经济损失，因林家明经许可离职，协议已经解除，其行为并未构成违约，同时亦无证据证明品鉴酒吧的实际损失金额及实际支出的律师费，故对品鉴酒吧要求林家明赔偿经济损失及支付律师费的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回品鉴酒吧的诉讼请求。案件诉讼费4191元，由品鉴酒吧负担。二审中，品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.2018年防水施工合同；3.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。经质证，林家明对品鉴酒吧提交的证据1真实性无异议，但认为不能证明其一直在营业，仅能证明品鉴酒吧持续在交物业费；对证据2的真实性有异议，无付款证明的情况下该合同不能证明品鉴酒吧是否在装修，且品鉴酒吧系2017年10月转让，2018年10到2018年12月装修与本案无关；对证据3的真实性有异议，POS机可移动，其流水无法证明系在品鉴酒吧产生，缴税情况才能证明品鉴酒吧的经营情况，但品鉴酒吧并未提交，故对前述证据的证明目的均不予认可。因林家明系主张其系与品鉴酒吧协商后于2017年7月离开，品鉴酒吧无需就其在2017年7月后仍持续经营承担举证责任，该证据与本案审理无关，本院对前述证据不予审查。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对品鉴酒吧的上诉请求与理由进行审查。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向林家明支付的30000元，品鉴酒吧主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，而林家明主张系签订《合作协议》之后至品鉴酒吧正式开业之前空档期的补贴。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即林家明）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系林家明履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。现品鉴酒吧要求林家明返还诚意金30000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于林家明2017年7月离开品鉴酒吧是否构成违约。《合作协议》约定林家明与品鉴酒吧的合作期为2017年8月1日至2020年7月30日，林家明实际在品鉴酒吧履约的期间为2017年4月至7月，对于《合作协议》的开始履行时间，双方当事人已以实际行动对《合作协议》的约定进行了变更；而关于《合作协议》的解除时间，品鉴酒吧对林家明具体离开时间及原因均不清楚，仅认可林家明自述的离开时间，而林家明对其离开时间、原因及得到品鉴酒吧管理人员同意的经过均有明确陈述，一审法院据此认可林家明经许可后解除与品鉴酒吧间的《合作协议》并无不当。因此林家明并无违约情形，品鉴酒吧现以林家明违约为由主张林家明向其支付诚意金利息并赔偿经济损失、律师费，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4191元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十二月四日法官助理叶优子书记员徐刚