山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11663号上诉人（原审被告）：刘宝玺，男，1984年11月15日出生，汉族，个体工商户，住济南市。委托诉讼代理人：孙莎，山东舜通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈娟，女，1979年6月25日出生，汉族，山东竣驰建设工程有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：刘海虎，山东德康律师事务所律师。上诉人刘宝玺因与被上诉人陈娟房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘宝玺上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初250号民事判决书，在查明事实的基础上依法驳回陈娟的诉讼请求或者发回重审；2.涉诉一、二审费用全部由陈娟承担承担。事实和理由:一审法院认定事实错误，刘宝玺并不存在任何违约行为，存在违约行为的是陈娟，陈娟无权解除双方签订的购房合同，双方签订的合同并未解除，陈娟应继续履行合同。一、在刘宝玺与陈娟签订的房屋买卖合同中，双方并未约定何时办理解押。双方签订的房屋买卖合同第一条(三)款第2条为“该房屋已经设定抵押，抵押权人为刘宝玺，抵押金额约为240万元。处理方案为[A]出卖人于申请办理房屋权属转移登记前注销该房屋抵押登记、[B]买受人同意出卖人使用首付款用于解押、[C]其他约定于2018年9月10日之前办理解押”因A与C相矛盾，三者不可能同时适用，是三选一的关系。且双方提供的购房合同均没有明确选择处理方案为[C]，但一审法院无视证据，不顾案件事实，盲目认定刘宝玺与陈娟约定了该房屋解押时间为2018年9月10日前是错误的。况且退一步讲，即便刘宝玺与陈娟约定了该房屋解押时间为2018年9月l0日前，那么存在违约行为的也是陈娟。依据陈娟起诉书中所述“首付款2400000元(用于办理上述房屋的解押，出卖人应于2018年9月10日前办理解押)”的约定和庭审中陈娟强调先付给刘宝玺的2400000元款项是专用于让刘宝玺在2018年9月10日之前解押的陈述可以判定陈娟违约，因陈娟在2018年9月10日之前仅支付给刘宝玺的款项2000000元，并未按合同约定支付借押款2400000元，即使一审法院错误地认定刘宝玺与陈娟约定了该房屋解押时间为2018年9月10日前，陈娟并未在2019年9月10日之前付清2400000元借押款，因而陈娟违约在先。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，即使一审法院错误地认定刘宝玺与陈娟约定了该房屋解押时间为2018年9月10日前，存在违约的一方也是陈娟，刘宝玺因先履行一方(陈娟)履行债务不符合约定，有权拒绝其相应的履行要求。因此即使一审法院错误地认定刘宝玺与陈娟约定了该房屋解押时间为2018年9月10日前，陈娟也不存在违约行为，也有正当理由不对房屋进行解押。但一审法院完全无视刘宝玺在庭审中提出的意见，作出错误的判决，请求二审法院依法查清事实，以维护刘宝玺合法权益。二、该购房合同并未解除。因存在违约行为的一方为陈娟，因此，陈娟无权单方解除刘宝玺与陈娟签订的购房合同，且刘宝玺也未曾收到陈娟发送的《催告函》及《解除房屋买卖合同通知函》，原告提供的EMS等材料并不能证明此材料由刘宝玺签收，陈娟提交的EMS邮寄单只能证明陈娟邮寄过一份材料，陈娟与邮寄机构仅仅是一种委托关系，EMS邮寄单与陈娟自己送达没有分别，陈娟仅凭提交的EMS邮件查询回单的网络截图就证明刘宝玺收到其通知，过于牵强，刘宝玺从未收到其邮件也未在EMS邮件查询回单上签过名，刘宝玺仔细辨认过EMS邮件查询回单上签收人处均不是刘宝玺的签名，一审法院对此不作调查，也不对签收处的字迹进行鉴定就直接认定陈娟的邮件送达给刘宝玺，一审法院依据如此有重大瑕疵的证据就盲目认定邮件已经妥投是错误的。三、从陈娟的诉状中也明确可以看出，陈娟一直在作虚假的与事实不符的陈述。陈娟在起诉状中赫然写明购房合同的付款方式是分期付款。明显与事实不符，购房合同第二条第(二)款付款方式约定的非常明确买受人按下列第l种方式付款：1.一次性付款：买受人于2018年11月30日之前付清全部房款，但时至今日，陈娟尚未付清全款，存在重大违约行为。且因自身无法凑齐购房款，眼看房产也有下滑趋势不想继续购买房产才编造理由，恶意诉讼，想要达到自己的不法目的，请求人民法院依法查清事实，驳回其诉讼请求。四、一审法院超出诉讼请求判决案件违反法律规定。一审法院酌情判决的违约金依照中国人民银行同期贷款基准利率的1.69倍不当。首先，刘宝玺并不存在违约行为，不应该支付违约金。再次，即便一审法院错误地认定刘宝玺存在违约行为，依据中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准(即中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍)确定陈娟的实际损失。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。法院能够支持的违约金的最高数额为实际损失的30％，实际损失一审法院已经判定中国人民银行同期贷款基准利率的l.3倍，法院能够支持的违约金数额为中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍的30％。但一审法院酌定以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍(实际损失)为基数上浮30％(即中国人民银行同期贷款基准利率的l.69倍)为刘宝玺向陈娟支付违约金的标准错误，不符合《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款的规定，显然违约金中包含了所有实际的损失，但在陈娟的起诉书中并未主张赔偿损失。因此，一审法院超出法律规定且超出陈娟的诉讼请求作出判决不符合法律规定。陈娟辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈娟向一审法院起诉请求：1.判令确认陈娟、刘宝玺签订的《济南市存量房屋买卖合同》于2019年1月4日解除；2.判令刘宝玺返还陈娟已付购房款2400000元；3.判令刘宝玺支付违约金1220000元；4.本案诉讼费、财产保全保险费、保全费由刘宝玺承担。一审法院认定事实：位于济南市市中区舜耕路**瑞驰上城**楼**房屋，房屋建筑面积为：196.61平方米，房产证号为济南20170193342号，登记权利人为刘宝玺。2018年8月22日，陈娟与刘宝玺签订《济南市存量房屋买卖合同》一份，约定陈娟购买刘宝玺名下位于济南市市中区舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-102室房屋，房屋建筑面积为：196.61平方米，房产证号为济南20170193342号，房屋总价款为511万元，买受人于2018年11月30日前付清全部房款，并定于2018年11月30日正式交付该房屋，房屋产权转移所发生的所有税费由买受人承担，付清尾款当天办理过户手续。该合同第一条房屋状况第（三）项第2条载明：“该房屋已经设定抵押，抵押权人为：刘宝玺，抵押金额为240万元。处理方案为：A、出卖人于申请办理房屋权属转移登记前注销该房屋抵押登记B、买受人同意出卖人使用首付款用于解押（该条为格式合同内容，当事人在该项内容处打钩标记）C、其他约定于2018年9月10日之前办理解押（该条系当事人手写添加）。”该合同第七条关于违约责任约定，本合同存续期间，若出卖人不出售该房屋给买受人或因出卖人原因导致违约，则买受人有权单方面解除本合同，同时，出卖人应按本合同约定总房款的20%向买受人支付违约金，并返还买受人支付的所有房款；买受人不购买上述房产或因买受人原因导致违约，则出卖人有权单方面解除合同，同时，买受人应按本合同标的的20%向出卖人支付违约金。陈娟在合同落款买受人处签名捺印,刘宝玺在合同落款出卖人处签名捺印。2018年8月22日，刘宝玺向陈娟出具收条一张，载明：“今收到陈娟购买刘宝玺部分房款贰拾万元整……收款人：刘宝玺（签名捺印）2018、8、22号。”2018年8月28日，刘宝玺向陈娟出具收条一张，载明：“今收到陈娟交来舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-102室房屋购房款：伍拾万元整（500000）现金!房款贰拾万元整……收款人：刘宝玺（签名捺印）2018、8、28号。”2018年9月9日，陈娟通过其名下银行账户62148353********向刘宝玺名下银行账户62261916********汇款40万元、45万元、45万元。2018年9月20日，陈娟通过其名下银行账户62148353********向刘宝玺名下银行账户62261916********汇款40万元。陈娟主张，根据双方约定，刘宝玺应于2018年9月10日前用陈娟支付的首付款办理涉案房屋的解押手续，但陈娟向刘宝玺支付了用于解押的款项后，刘宝玺未按照合同约定办理涉案房屋的解押手续，陈娟依法对其进行了催告，刘宝玺仍拒绝履行，陈娟依法有权单方解除涉案房屋买卖合同，且根据约定因刘宝玺原因导致违约的，陈娟也有权单方解除合同。后陈娟于2019年1月4日向刘宝玺邮寄了房屋买卖合同解除通知函，履行了通知义务，故要求法院确认陈娟、刘宝玺之间签订的济南市存量房屋买卖合同于2019年1月4日解除，并要求刘宝玺返还陈娟已支付的购房款240万元、支付违约金122万元。陈娟为证明其陈述的上述内容提交了《催告函》、《解除房屋买卖合同通知函》、EMS邮寄单、EMS邮件查询回单等证据在卷为证。其中，《催告函》载明：“2018年8月22日，你与陈娟签订了《济南市存量房买卖合同》你将济南市市中区舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-102房屋出卖给陈娟。根据合同第一条第（三）款合同约定，上述房屋存在抵押，抵押权人为刘宝玺，抵押金额为240万元，买受人同意出卖人使用首付款用于解押，出卖人于2018年9月10日之前办理解押，2018年8月22日至2018年9月20日，买受人陈娟已经累计付清全部首付款，但截止到目前你尚未办理上述房屋的解押手续，导致房屋合同无法继续履行。现陈娟女士正式催告如下：第一、请刘宝玺先生于收到本函件7日内将济南市市中区舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-102房屋办理解押手续；第二、请刘宝玺先生办理完毕解押手续7日内与陈娟女士办理房屋买卖的网签手续，以便于继续履行合同。第三、若刘宝玺先生于上述期限内未能办理解押手续，导致合同无法继续履行的，买受人陈娟将根据房屋买卖合同第七条第一款的约定追究你的违约责任；陈娟女士将依法行使合同解除权解除房屋买卖合同，并要求你返还己付全部购房款，并要求你支付约122万违约金。为减少你的法律风险和经济损失，希望你收到本函后，立即按本函件要求履行义务，尽快与陈娟女士联系，协商办理事宜。2018年12月26日催告人：陈娟。”《解除房屋买卖合同通知函》载明：“2018年8月22日，陈娟与您签订了《房屋买卖合同》，您将位于济南市市中区舜耕路399瑞驰上城3号楼2-102房屋出卖给了陈娟，房屋状况为存在抵押；根据《房屋买卖合同》第一条第（三）款约定，您应于2018年9月10日前办理该房屋的解押登记。2018年12月26日陈娟发函催告您于2019年1月3日前办理上述房屋的解押登记，并协助办理网签登记手续，否则将解除双方签订房屋卖合同。截至2019年1月4日，您并没有办理上述房屋的解押解除抵押登记手续，也未协助办理网签登记手续，导致房屋买卖合同目的无法实现，且已经构成出卖人原因导致违约。现买受人陈娟根据《房屋买卖合同》第七条的约定函告如下：第一、鉴于您拒绝办理上述房屋的解押手续，导致合同目的无法实现，且经陈娟催告后您仍拒绝办理解押手续；现陈娟书面通知您解除与您于2018年8月22日签订的《房屋买卖合同》；第二、请您收到本函件后3日内返还陈娟支付给您的购房款人民币贰佰肆拾万元；三、请您收到本函件后3日内向陈娟支付违约金人民币壹伯贰拾贰万元；四、请您收到本函件立即与陈娟联系，协商解决双方的纠纷。通知人：陈娟2019年1月4日。”刘宝玺对上述证据不认可，并主张陈娟陈述自相矛盾、与事实不符，陈娟称其支付240万元是为了于2018年9月10日前办理解押，但至2018年9月10日陈娟仅付款200万元；且陈娟陈述的上述内容所依据的合同错误，上述合同载明了ABC三个处理方案，刘宝玺所持有的合同中选择的是A方案、陈娟提交的合同中选择的是B方案，陈娟、刘宝玺所提交的合同均未选择C方案。陈娟所主张的上述《催告函》、《解除房屋买卖合同通知函》，刘宝玺均未收到。陈娟未按照约定支付购房款，构成严重违约，无权单方解除房屋买卖合同，也无权要求刘宝玺返还购房款支付违约金；且涉案合同所约定的违约金明显过高。另,陈娟因本案诉讼支出财产保全保险费8000元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，陈娟与刘宝玺签订的《济南市存量房屋买卖合同》，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。根据合同约定，刘宝玺应于2018年9月10日前办理涉案房屋的解除抵押事宜，陈娟应于2018年11月30日前付清全部房款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”陈娟已于2018年9月20日前支付240万元购房款，因刘宝玺未按照约定于2018年9月10日前办理涉案房屋的解押手续，故陈娟基于先履行抗辩权，未按照约定在2018年11月30日前付清全部房款，不构成违约；刘宝玺关于陈娟未按照约定时间支付全部购房款构成违约的意见，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”刘宝玺未按照约定时间办理涉案房屋的解押事宜，经陈娟催告后，其仍未履行，陈娟有权要求解除合同;陈娟于2019年1月4日向刘宝玺邮寄了《解除房屋买卖合同通知函》,该邮件于2019年1月5日妥投,陈娟已履行了其通知义务;故陈娟与刘宝玺于2018年8月22日所签订的《济南市存量房屋买卖合同》自2019年1月5日起解除，对此予以确认。刘宝玺虽辩称未收到该解除通知,但未提交证据予以反驳,对其该抗辩意见,不予采纳。上述房屋买卖合同解除后，陈娟向刘宝玺所支付的购房款240万元，刘宝玺应予返还。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，陈娟、刘宝玺所约定的按总房款20%的标准支付违约金，明显过高，刘宝玺对此不认可，并要求法院予以调整；法院根据公平原则，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准（即中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍）确定陈娟的实际损失，并根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款关于违约金过分高于实际损失的认定标准，酌定以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍为基数上调30%（即中国人民银行同期贷款基准利率的1.69倍）为刘宝玺向陈娟支付违约金的标准；故刘宝玺应向陈娟支付自2018年9月21日起至实际给付之日止，以240万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.69倍计算的违约金；对陈娟主张的违约金超出部分，不予支持。关于陈娟要求刘宝玺支付其财产保全保险费8000元的诉讼请求，因涉案房屋买卖合同对此并未约定，陈娟的该主张，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、陈娟与刘宝玺于2018年8月22日签订的《济南市存量房屋买卖合同》自2019年1月5日起解除。二、刘宝玺于判决生效之日起十日内返还陈娟购房款240万元。三、刘宝玺于判决生效之日起十日内支付陈娟违约金：自2018年9月21日起至实际给付之日止，以240万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.69倍计算。四、驳回陈娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35760元，财产保全费5000元，由刘宝玺负担。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另，二审期间，刘宝玺申请对陈娟向刘宝玺邮寄催告函、解除房屋买卖合同通知函的EMS快递单中，收件人处是否为刘宝玺本人签字进行笔迹鉴定。该快递单中收件人的地址系刘宝玺经营的喜相逢超市。本院认为，陈娟与刘宝玺签订的《济南市存量房屋买卖合同》，系当事人真实意思表示，合法有效。根据合同约定，刘宝玺应于2018年9月10日前办理涉案房屋的解除抵押事宜，陈娟应于2018年11月30日前付清全部房款。根据本案已查明的事实，陈娟于2018年9月10日前向刘宝玺支付200万元，2018年9月20日向刘宝玺支付40万元购房款，刘宝玺未按约于2018年9月10日前办理涉案房屋的解押手续，一审法院关于陈娟未在2018年11月30日前付清全部房款不构成违约的认定符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。刘宝玺未按约办理涉案房屋解押，经陈娟催告后，其仍未履行，陈娟有权要求解除合同，刘宝玺应返还陈娟已付购房款240万元。对于违约责任部分，一审判决刘宝玺向陈娟支付自2018年9月21日起至实际给付之日止，以240万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.69倍计算的违约金，属于一审法院对于违约金依法裁量的合理范畴，应予维持。二审期间，刘宝玺申请对陈娟向刘宝玺邮寄催告函、解除房屋买卖合同通知函的EMS快递单中，收件人处是否为刘宝玺本人签字进行笔迹鉴定，该鉴定事项并不能否定一审判决对本案相关事实及法律责任的认定，故对其该项申请本院不予准许。综上，刘宝玺的上诉意见不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35760元，由上诉人刘宝玺负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月十二日书记员 孙 雪