河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6650号上诉人（原审被告）：王青利，男，1959年12月11日生，汉族，河北省定州市人，现住河北省定州市。委托诉讼代理人：董红茹，定州市胜利法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王亮，男，1984年11月14日生，汉族，河北省定州市人，现住河北省定州市。委托诉讼代理人：董红茹，定州市胜利法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：河北允正建筑有限公司，住所地河北省定州市建设街。法定代表人：李英杰，董事长。委托诉讼代理人：马占峰，定州市顺达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李伟强，河北三和时代律师事务所定州分所律师。上诉人王青利、王亮因与被上诉人河北允正建筑有限公司追偿权纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初4748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王亮及上诉人王青利、王亮共同委托诉讼代理人董红茹、被上诉人河北允正建筑有限公司委托诉讼代理人马占峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王青利、王亮上诉请求：1、依法撤销定州市人民法院（2018）冀0682民初4748号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案被上诉人起诉二上诉人追偿支付给受伤工人的赔偿款，主体错误。本案上诉人王青利、王亮不是受伤工人构成工伤赔偿的赔偿主体。上诉人王亮一直使用着王青利的银行卡。王亮是受雇于被上诉人公司的工人，主要在施工工地负责现场管理，施工材料的购进，工人工资的发放等具体事务，但王亮履行的是职务行为。因此对于被上诉人公司的职工受伤不承担任何法律责任。二、二上诉人未与被上诉人公司签订承包协议，也没有签订挂靠协议。上诉人、被上诉人双方没有挂靠协议和承包协议，不是借用施工资质和挂靠的法律关系，也不是该工地施工的实际施工人。王亮在被上诉人施工的工地干活也是受雇于被上诉人公司，并不是王亮的个人行为。上诉人王青利与本案被上诉人和受伤的职工之间没有任何法律上的关系。部分工人的工资及支出费用打到了王青利的银行卡上了，是因为王青利与王亮是父子关系，王亮一直使用者王青利的银行卡，王亮作为工地带班的管理人员，在工作中因工作需要临时使用了其父亲王青利的银行卡，并不能作为王青利在本案中承担法律责任的法律依据，王青利与本案没有任何关系，也不具备在本案承担法律责任的条件和承担责任的主体。三、假如被上诉人公司与王亮之间形成了挂靠及借用资质的法律关系，但法律明文规定不允许借用及挂靠施工资质，否则构成违法。那么被上诉人明知挂靠及借用施工资质还要借用及挂靠施工资质，其主观上有过错，且主观过错主要在被上诉人方，对此被上诉人应承担主要责任。四、对于被上诉人与受伤工人家属达成的赔偿协议数额上诉人不认可。被上诉人私自与受伤工人家属达成赔偿数额是155000元，对此数额上诉人不认可。因为根据法律规定，只有构成劳动关系的才能认定为工伤，只有构成工伤的才能在获得交通事故赔偿后再向用人单位主张一份工伤赔偿；而雇佣关系的雇员发生非主要责任的机动车交通事故不构成工伤，其损失应由侵权人承担赔偿责任；本案中的杜义会如果是受雇于王亮，与王亮之间形成的是雇佣关系，那么杜义会在工作时发生非主要责任的机动车交通事故，产生的损失应由侵权人承担赔偿责任。杜义会受伤后，事故对方已经对杜义会的各项损失经定州市人民法院判决，给付了杜义会各项损失共计140970.3元。但是，杜义会的亲属作为赔偿权利人向被上诉人主张按照工伤赔偿标准再要求赔偿199606.2元，并且伤残等级是按照九级主张的，在交通事故赔偿一案中杜义会的伤构成十级伤残。正是由于被上诉人的过错才导致了杜义会的亲属又获得了199606.2元的赔偿。事后被上诉人又私自和杜义会的亲属达成了155000元的赔偿协议，上诉人对此不予认可。因为被上诉人私自达成的协议对上诉人没有约束力，被上诉人自愿赔偿给杜义会家属的钱与上诉人无关，上诉人不承担法律后果。另外，要不是被上诉人的过错，杜义会的伤不构成工伤，按照人身意外损害的赔偿标准计算，杜义会只能获得不足5万元的赔偿，也不可能是155000元的赔偿数额，因此对于被上诉人与杜义会家属达成的赔偿协议数额上诉人不认可，被上诉人自愿给付是被上诉人的问题，与二上诉人无关，被上诉人自愿承担的赔偿没有法律依据向二上诉人主张追索。综上所述，本案二上诉人没有和杜义会形成劳动关系和雇佣关系，被上诉人与二上诉人没有形成挂靠和借用施工资质的关系。因此二上诉人对于被上诉人主张的要求追偿155000元的诉讼请求不认可，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。河北允正建筑有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。河北允正建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付原告垫付的杜义会因受二被告雇佣工作中受伤的赔偿款项155000元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年原告承建定州市李油村小学综合教学楼工程，被告王亮雇用案外人杜义会在工地工作，2015年6月11日案外人杜义会发生交通事故受伤，2016年4月21日定州市劳动人事争议调解仲裁委员会作出定劳人仲案20167号仲裁裁决书，以案外人从事的工作属于原告公司的业务范围，工作内容由王亮指定，受王亮管理，王亮借用原告的资质承包该项目，王亮的行为视为原告授权为由，认定案外人与原告允正公司之间存在事实劳动关系。2018年8月27日，定州市劳动人事争议调解仲裁委员会，以定劳人仲案2018119号仲裁裁决：1、由被申请人（原告）一次性支付给申请人（案外人）一次性伤残补助金33000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金122287.2元。2、由被申请人（原告）支付申请人（案外人）停工留薪期工资33000元。3、由被申请人（原告）支付申请人（案外人）劳动能力鉴定费1200元，住院期间的护理费5819元，伙食补助费4300元。4、驳回申请人（案外人）的其他仲裁请求事项。此后经原告与案外人的家人协商，一次性给付案外人各项损失155000元结清。一审法院认为，庭审中原告提交银行转账记录及向王青利收取个税及管理费的收据，以证明原告将李油村工程的工程款扣除代收税款、税费及管理费转给王青利，原被告之间是挂靠关系；被告否认，王亮称其是原告公司的职工，由原告发工资，王青利没有参与过原告公司的事务，只是借用王青利的银行卡收取款项，但均未提交证据证实，对其抗辩理由不予采信。原告与二被告之间符合挂靠关系的基本形式。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包义务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人聘用的职工从事承包事务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第四、五项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇的，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，原告已对案外人进行了赔偿，有权向二被告追偿。二被告借用原告资质承包工程，并收取原告公司转账的工程价款，享有民事权利的同时也应承担其相应的民事义务，工程施工过程中，案外人受王亮雇佣和管理，对施工过程中产生的损害赔偿纠纷，二被告作为实际施工人应当承担主要赔偿责任，同时原告公司将工程转包给不具备用工主体资格自然人，违反了法律禁止性规定，亦应承担一定的赔偿责任。本案中，原告允正公司向案外人承担赔偿责任，有权向无资质的承包人即二被告行使追偿权。一审法院酌定原告允正公司承担赔偿总额的30%为宜，即155000元×30%＝46500元。剩余赔偿款108500元，由二被告承担给付义务。综上，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项、第二款的规定，判决：被告王青利、被告王亮于判决生效后五日内给付原告河北允正建筑有限公司款108500元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，保全费1320元，共计4720元，由原告负担1416元，被告负担3304元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人王亮主张其系被上诉人河北允正建筑有限公司员工，但其未提交充分有效的证据予以证实，且被上诉人不予认可，故其主张不成立，本院不予支持。被上诉人在一审中提交了其向上诉人王青利账户的转账凭证、向上诉人王青利收取税费及管理费的收据，符合挂靠关系的基本特征，故一审法院认定上诉人与被上诉人成立挂靠关系并无不妥。被上诉人已经对案外人杜义会进行了赔偿，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，其有权向上诉人追偿，故一审法院判决符合法律规定。上诉人王青利、王亮不认可被上诉人与案外人杜义会达成的调解协议，其主张案外人杜义会已经在机动车交通事故一案中获得赔偿，再按照工伤标准赔偿属于双倍赔偿。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，定劳人仲案【2018】119号仲裁裁决书未对医疗费进行裁定，且被上诉人与案外人杜义会达成调解协议的赔偿数额远低于仲裁裁决赔偿数额，故上诉人主张理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人王青利、王亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由上诉人王青利、王亮负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月二日法官助理马巧灵书记员甄红云