江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4120号上诉人（原审被告）：陈洪萍，女，1971年1月12日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：唐凯，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍天增，江苏漫修律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：周银杰，男，1984年1月30日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：张涛，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。原审第三人：成健强，男，1970年2月7日生，汉族，住无锡市梁溪区。原审第三人：曹键，男，1979年5月25日生，汉族，住无锡市新吴区。上诉人陈洪萍因与被上诉人周银杰，原审第三人成健强、曹键合伙纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈洪萍上诉请求：撤销原判，改判驳回周银杰的诉讼请求。事实和理由：1.涉案网吧起先由周银杰、曹键及案外人合伙经营，后该三人决定将网吧出售给周银杰、曹键、陈洪萍、成健强四人，并于2015年8月11日签订了《网吧合伙协议》。故本案先后存在两个不同的合伙，一个是周银杰、曹键及案外人之间的前一合伙，一个是周银杰、曹键、陈洪萍、成健强之间的后一合伙，周银杰、曹键在前后两个合伙中间的出资数额及占股比例均不同，故一审认定陈洪萍、成健强系加入前一合伙与事实不符。陈洪萍、成健强已根据《网吧合伙协议》的约定出资完毕，但周银杰、曹键并未履行出资义务。2.2016年8月23日，周银杰、曹键、陈洪萍、成健强签订补充协议，约定网吧的一切事务皆由陈洪萍管理、经营，其他人不得干涉，故陈洪萍作为合伙负责人，基于止损需要决定转让网吧，依法不需要经过其他合伙人同意。事实上，陈洪萍在转让网吧前曾多次通知周银杰前来商议，但周银杰既不到场商议也不进行回复，一审认定陈洪萍擅自转让网吧与事实不符。3.一审一方面认为合伙未经清算，即认可合伙财产应归全体合伙人共有，另一方面又判决陈洪萍向周银杰支付网吧转让款，逻辑上自相矛盾。在本案起诉前以及诉讼中，陈洪萍多次要求周银杰履行合伙人出资义务后进行清算，但周银杰拒绝。退一步说，因陈洪萍对网吧进行了重新装修，且网吧长期处于亏损状态，故周银杰应在分担装修支出和经营亏损后再主张分割网吧转让款。被上诉人周银杰二审辩称：1.《网吧合伙协议》签订时，涉案网吧就已存在，因此不存在前后两个合伙，而是陈洪萍、成健强加入到已有的网吧经营中来。2.关于转让网吧，双方事先有过沟通，但陈洪萍未告知详细转让方案，因此也不存在周银杰同意转让方案的情况。3.网吧在转让前是能够进行清算的，但陈洪萍在未清算的情况下就直接转让，由此导致的法律后果应由陈洪萍承担。另外，陈洪萍自2016年8月23日起就开始负责管理网吧，故提供相关账册以证明网吧盈亏情况的举证责任在陈洪萍。原审第三人成健强、曹键二审未作陈述。周银杰向一审法院起诉请求：陈洪萍返还合伙财产9万元及赔偿损失3万元，合计12万元。事实及理由：其与陈洪萍、曹键、成健强合伙经营无锡市都市前沿网吧，其与陈洪萍、曹键、成健强分别占有30％、26％、19％及25％的份额。陈洪萍负责网吧的日常管理。在经营过程中，未经其同意，陈洪萍擅自将网吧出租给他人使用，后又将网吧以明显低于市场价的20万元出售给案外人。据此，其提起本案诉讼。陈洪萍一审辩称：所涉网吧确系双方合伙经营。因网吧连续亏损，其多次要求周银杰协商处理后续事宜，但周银杰均置之不理。本案网吧转让给他人的价格30万元（包含押金10万元）是符合市场行情的，为了及时止损，在征得其他合伙人同意的情况下才将网吧出售，同时其也将网吧出售情况及时告知了周银杰。网吧出售后，其归还了因经营网吧需要以其名义的贷款78737.8元，支付了拖欠的房屋租金69651元、水电费36595.57元，合计184984.37元，该部分费用应当从转让款中扣除。同意剩余款项按照合伙协议约定的份额比例进行分配。成健强一审未作陈述。曹键一审述称：陈洪萍将网吧出租、转让的事情其清楚也同意。转让价格30万元（包含押金10万元）是符合市场行情的，其没有异议。其对陈洪萍收到转让款后归还银行贷款、支付租金及水电费的情况也是认可的。同意在扣除相关费用后按照投资比例分配转让款。一审法院认定事实如下：本案所涉网吧原由周银杰、曹键及案外人合伙经营，后案外人退出，陈洪萍、成健强加入涉案网吧。四方签订《网吧合伙协议》约定：周银杰、曹键、陈洪萍、成健强分别出资39.51万元、25.023万元、34.242万元、32.925万元，占股分别为30％、19％、26％、25％。涉案网吧由曹键负责经营与管理，其他股东不得干涉等内容。经营过程中，曹键、陈洪萍、成健强三合伙人在未征得周银杰同意的情况下，对涉案网吧进行了装修及更换电脑，中间亦有将涉案网吧承包他人经营的情况，但时间不长。2017年10月1日，陈洪萍在征得曹键、成健强同意但未征得周银杰同意的情况下将涉案网吧以30万元的价格（含房租押金10万元）转让给案外人章佳伟，转让款由陈洪萍持有。以上事实，有《网吧合伙协议》、转让协议、都市前沿网吧转包协议、银行电子回单、微信聊天记录及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：第三人成健强未出庭陈述，由此产生的法律后果由其自行承担。本案所涉网吧系个人合伙性质，根据法律规定，所涉网吧所有的经营活动应由合伙人共同决定。陈洪萍在未征得合伙人一致同意的情况下，擅自将合伙网吧转让他人，并持有转让款的行为，应承担相应的法律责任。周银杰要求分割转让款的诉讼请求，符合事实及法律规定，法院予以支持。陈洪萍辩称因涉案网吧亏损，其另行垫付了款项用于更换设备、弥补损失及转让后用转让款结清了拖欠的租金、水电费等，要求上述费用从转让款中扣除。法院认为，因涉案网吧转让前未对网吧进行清算，陈洪萍所称网吧存在亏损、拖欠租金及水电费系用转让款结算，以及另行出资更换设备弥补损失等情况也并无相关证据证明，且转让协议未对涉案网吧中另行出资添置的设备等单独列明予以区分，故对陈洪萍的上述抗辩意见不予采纳。本案所涉网吧转让款为30万元，包含租房押金10万元，应属双方共同财产。周银杰认为转让价格过低导致其产生损失的意见，并无证据证明，法院不予采信。因涉案网吧尚未清算，故双方可另行清算后对结余或亏损进行结算。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条之规定，作出判决：一、陈洪萍于判决发生法律效力之日起三日内支付周银杰9万元；二、驳回周银杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元减半收取2300元，由周银杰负担1250元，陈洪萍负担1050元。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，陈洪萍提供：1.更改补充协议，证明自2016年8月23日起涉案网吧的一切事务由陈洪萍负责管理，故陈洪萍有权决定转让网吧；2.2016年9月1日至2017年9月30日网吧收入、支出清单，证明网吧长期处于亏损状态；3.补充协议书复印件，证明自2016年12月起由陈洪萍代表全体合伙人向银行贷款用于装修网吧。周银杰质证称：1.对更改补充协议的真实性无异议，但其他合伙人并未授权陈洪萍处置网吧财产；2.对清单的真实性有异议，系陈洪萍单方制作，无法证明网吧的真实经营情况；3.补充协议书系复印件，也无周银杰的签字，对真实性不予认可。二审中，陈洪萍称网吧经营期间，每个月都要结算的，盈利就分钱，亏损就弥补，周银杰从2016年9月开始就没有参加网吧的经营管理了，此后网吧基本是亏损的，周银杰也没有补亏，相关的财务凭证均在曹键处，其无法提供。周银杰称2016年11月1日前，网吧都是每月结算的，此后双方因陈洪萍将网吧转包的事情发生矛盾，周银杰不再参与网吧经营管理，其对此后的经营情况不清楚。上述事实，有更改补充协议、清单、补充协议书复印件及当事人的陈述等证据在卷佐证。本院认为：根据陈洪萍提供的更改补充协议和双方当事人的陈述，可以认定自2016年9月起涉案网吧主要由陈洪萍负责经营管理，故陈洪萍应当对2016年9月至2017年9月期间网吧的收入、支出情况承担举证证明责任。现陈洪萍提供的清单并无相关凭证予以佐证，无法证明网吧存在亏损及亏损的金额，故一审法院根据周银杰的出资比例判决陈洪萍给付其网吧转让款9万元并无不当。因各方在转让网吧时未对合伙财产及债务进行清算，故一审法院明确各方可另行结算，已充分考虑各方权益。此外，各方签订《网吧合伙协议》的过程清楚，周银杰、曹键及案外人在此之前系网吧的合伙人，后案外人退出，陈洪萍、成健强加入，在签订《网吧合伙协议》之前各方就已出资完毕，《网吧合伙协议》系对各方投资金额及比例的确认，故陈洪萍上诉称周银杰未履行出资义务，无事实依据，本院不予采信。陈洪萍上诉称转让网吧前已尽到通知义务，根据双方的微信记录，可以证明陈洪萍自2017年7月4日起多次通知周银杰参加会议讨论转让网吧及散伙事宜，但周银杰从未参加，故周银杰关于赔偿损失的主张不应支持，但该节事实不影响对网吧转让款的分割。综上，陈洪萍的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人陈洪萍负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年十二月十三日书记员  窦 玥