山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2038号上诉人（原审原告）：黄德兴，男，1955年4月15日出生，汉族，住上海市崇明区。委托诉讼代理人：杨士敏，上海市金马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯文涛，男，1982年10月16日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：王保强，山东王保强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂整祥，男，1958年3月17日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人黄德兴因与被上诉人桂整祥、侯文涛合同纠纷一案，不服博兴县人民法院(2019)鲁1625民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄德兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审中，侯文涛没有提交证据证明其将汇入其个人账户的上诉人投资款转汇山东省博兴县鑫博达建筑材料厂银行账户，也没有证据证明作为与上诉人合作的山东省博兴县鑫博达建筑材料厂对在案《合作协议》项目投入约定的50%即300万元。两被上诉人在上海市杨浦区人民法院的案件审理和本案一审中，均确认对该《合作协议》项目未履行，也就不存在实际经营问题。但一审判决认为上诉人有违诚实信用原则，显失公正。2.一审判决确认被上诉人侯文涛收取了上诉人的投资款，就应查明被上诉人侯文涛是否将该投资款转至山东省博兴县鑫博达建筑材料厂账户，已确认在案《合作协议》项目的投资款是否到位。但一审法院将被上诉人侯文涛与山东省博兴县鑫博达建筑材料厂，两个不同的主体混同一体，视被上诉人侯文涛收到的投资款即为山东省博兴县鑫博达建筑材料厂收到投资款。将山东省博兴县鑫博达建筑材料厂出具的证明，作为上诉人已投资山东省博兴县鑫博达建筑材料厂的认定，认定上诉人为该企业股东。有违《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，属适用法律错误。3.一审法院仅凭被上诉人侯文涛与龚佳伟的微信记录、通话录音就认定在案项目已实际经营，不能令人信服。任何项目实际经营的第一要素就是各合作方资金到位，但在案《合作协议》项目各方资金不仅没有到位，上诉人的资金还被上诉人侯文涛挪用。且山东省博兴县鑫博达建筑材料厂企业注册信息中注册资本至今为空白，无资金的在案项目用什么进行实际经营。作为上诉人女婿龚佳伟的通话录音内容让任何人都能清楚地感受到，龚佳伟因家事纠纷，在外人的诱导下发泄对岳父的不满和抱怨，不能佐证连双方当事人均一致认可未履行的在案《合作协议》项目还存在实际经营。上诉人派龚佳伟驻住山东省博兴县鑫博达建筑材料厂的监管行为，正是由于被上诉人侯文涛未履行《合作协议》投资约定的无奈行为。只能进一步证明在案《合作协议》项目不存在实际经营。4.一审判决确认被上诉人桂整祥于《合作协议》中所承诺的担保责任系对上诉人提供担保，保证范围则限于投资款。由于在案《合作协议》项目未能履行，上诉人投资款由被上诉人侯文涛收取。被上诉人桂整祥应对该投资款承担连带担保还款责任。被上诉人侯文涛辩称，2012年10月10日，山东省博兴县鑫博达建筑材料厂与桂整祥、黄德兴签订了《合作协议》，约定三方共同开发投资山东省博兴县鑫博达建筑材料厂河沙加工项目及投资比例，盈利分配细则等条款。合同签订后，黄德兴投资共达286万元，山东省博兴县鑫博达建筑材料厂以原有的场地、厂房、洗矿设备、地磅、装载机等作价300万元作为出资，在生产经营过程中又投入资金200万元，桂整祥没有投资。在生产经营期间，黄德兴委托其女婿龚佳伟管理经营中的账目与资金。由于当时房地产市场低迷等因素的影响，经营困难，有亏损无盈利。在此情况下，龚佳伟于2014年带走了经营账本与现金，电脑中的各种记录也被带走。自此，合作的河沙加工项目不再进行。现场地、厂房、机器设备也处于闲置状态。涉案《合作协议》中的河沙加工项目是由山东省博兴县鑫博达建筑材料厂、黄德兴、桂整祥三方参与的合伙经营项目，桂整祥没有出资。至2014年因经营亏损而停产。在本案中，上诉人将侯文涛列为一审被告属主体不适格。合伙经营过程中山东省博兴县鑫博达建筑材料厂、黄德兴均有出资，也有亏损。现各方对合伙盈亏及债权债务等均未清算。被上诉人桂整祥辩称，2012年，三方协议合作开发河沙项目，由于桂整祥资金没有到位，所以没有出资，也没有参与经营，所以上诉人把我作为当事人系恶意起诉。在我方未与我方协商的情况下，上诉人和侯文涛之间又签署了另外的合同，上诉人给侯文涛出资数额，我不清楚。黄德兴向一审法院起诉请求：1.依法判令被告侯文涛返还投资款2810000元；2.依法判令被告侯文涛承担占用投资款期间的利息损失（利息计算方式：按中国人民银行3-5年期贷款利率，计算自2013年4月16日至判决生效之日，其中至起诉之日的利息为1030000元）；3.判令被告桂整祥对上述第1.2项诉讼请求承担连带还款责任；4.判令被告承担诉讼费用。一审法院查明：2012年10月10日，山东省博兴县鑫博达建筑材料厂作为甲方，桂整祥作为乙方，黄德兴作为丙方，共同签署《合作协议》，约定，三方共同开发投资山东省博兴县鑫博达建筑材料厂河沙加工业项目，约定：1.总投资额为6000000元，甲方投资金额占50%，乙方投资金额占25%，丙方投资金额占25%（以投资实际金额为准）；2.按照三方投资金额比例分配；3.丙方投资款由乙方提供无条件担保。2012年10月12日至2013年4月15日，黄德兴通过其本人账户、黄庆花账户、龚嘉伟账户共计向侯文涛账户转账交付2860000元。一审法院认为，本案系合同纠纷。关于合同主体，黄德兴在举证阶段陈述，其向侯文涛交付2860000元的原因系基于履行在案《合作协议》所确定的出资义务。而侯文涛、桂整祥则认为存在“第二份协议”，“第二份协议”的签署主体为侯文涛、黄德兴。对此，原告未予认可。且至一审法院作出裁判之日，被告亦未向法庭提交所谓“第二份协议”真实存在的证据，故可以确认在案《合作协议》的真实性及黄德兴依据《合作协议》履行出资义务的事实。在案合同当事人系山东省博兴县鑫博达建筑材料厂、桂整祥以及黄德兴。黄德兴请求侯文涛返还投资款的诉求能否得到支持。对此，黄德兴认为，（1）2860000元系交付至侯文涛个人账户；（2）侯文涛于录音资料中承诺返还；（3）侯文涛、桂整祥均认可在案《合作协议》未实际履行。经审查，（1）侯文涛、桂整祥系以存在“第二份协议”为前提，认为所履行的系“第二份协议”，但该答辩意见已为黄德兴所否认，且未能证实存在“第二份协议”，故黄德兴以此作为在案《合作协议》未实际履行并要求返还投资款的理由，有违诚实信用原则，不予支持。（2）黄德兴基于履行《合作协议》于2012年10月12日至2013年4月15日期间将投资款交付至山东省博兴县鑫博达建筑材料厂（个人独资企业）投资人侯文涛。黄德兴于（2017）沪0110民初11937号案件所提交的证据中存在《证明》1张，可以证实山东省博兴县鑫博达建筑材料厂于2015年7月7日确认了黄德兴向其出资的行为。同时，侯文涛与龚嘉伟的微信记录及通话录音也可佐证山东省博兴县鑫博达建筑材料厂就在案《合作协议》所涉合作项目存在实际经营的行为。故，黄德兴以投资款受领对象为侯文涛为由请求返还款项的主张，于法无据。（3）根据在案书面录音资料及（2017）沪0110民初11937号庭审笔录，侯文涛确曾向黄德兴承诺返还“本钱”等，因在案款项系“投资款”，黄德兴作为投资人应当预见相应风险的存在，而其以书面录音资料为证据材料主张将投资风险全部转移至侯文涛，则应依据录音资料内容，证实已达到侯文涛践行承诺的前提条件，即“赚钱还给你”、“厂子租出去后”等，但原告未向法庭进一步提交证据证实现山东省博兴县鑫博达建筑材料厂已有盈余或已对外出租并取得租金等。综合上述分析，侯文涛并非在案《合作协议》合同当事人，其所负义务系基于对黄德兴的承诺，但因所附条件未成就，本案不予支持。3.黄德兴请求桂整祥对其要求侯文涛返还投资款等诉求承担连带还款责任的诉讼请求能否得到支持。关于在案《合作协议》中“丙方投资款由乙方提供无条件担保”之约定，黄德兴认为，系桂整祥对其投资款及盈利向黄德兴提供担保；侯文涛、桂整祥则认为，系桂整祥为黄德兴的投资款投资到位而向甲方山东省博兴县鑫博达建筑材料厂提供的担保。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款之规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。结合在案录音书面资料及在案条款，可以确认，桂整祥于《合作协议》中所承诺的担保责任系对黄德兴提供担保，保证范围则限于投资款。如《合作协议》中桂整祥所涉上述保证责任有效，则其亦系于山东省博兴县鑫博达建筑材料厂、桂整祥以及黄德兴三方约定中对黄德兴的投资款提供担保，而非基于侯文涛后期所作承诺还款而提供保证。故，黄德兴以对侯文涛的请求为基础继而主张桂整祥承担连带还款责任，无事实和法律依据，依法不予支持。另，在本案审理过程中，未有有效证据证实在案《合作协议》已终止、相关合同当事人已就合作期间账目予以清算等，故黄德兴可待侯文涛所作承诺条件成就后另行主张，或可持《合作协议》等有效证据另案主张。再，被告桂整祥于答辩中提及对管辖权有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，桂整祥所提管辖权异议已明显超出法定期限，且本案亦未违反级别管辖和专属管辖之规定，故对被告桂整祥的该项异议不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告黄德兴的诉讼请求。案件受理费37520元，财产保全费5000元，由原告黄德兴负担。二审中，上诉人黄德兴主张根据2012年10月10日的合作协议，通过多个账户向侯文涛转账286万元，但侯文涛并未将该款项用于涉案项目，因此，侯文涛应向其返回该款项。本院认为，根据2012年10月10日的合作协议约定，山东省博兴县鑫博达建筑材料厂、黄德兴、桂整祥共同投资山东省博兴县鑫博达建筑材料厂河沙加工项目，并约定了投资数额、分配比例。因此，协议三方之间系合伙关系。黄德兴认可将286万元打入侯文涛账户系为了合伙投资，侯文涛对该款项系黄德兴投入的合伙资金亦无异议。一审中，黄德兴提交了上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110民初11937号案件庭审笔录，其中黄德兴作为原告陈述“钱款打给侯文涛后，原告的女婿就去项目现场做砂石料收发，四五个月后因女婿家里有人身体不好回上海。四五个月中项目经营很好，女婿参与其中经营。账目在电脑中有记录……”以及一审中，侯文涛提交的与黄德兴女婿龚佳伟的电话录音中“侯文涛：咱这个厂确实亏了……你在这里管理账目，你也很明白；龚佳伟：恩，对。”以上证据均能够证实涉案合作协议项目开展过，并有相应的账目记载。在侯文涛与黄德兴合伙期间，黄德兴对投资款打入侯文涛账户并无异议，而且各方也未指定合伙专用账户。合伙关系存续期间的各项事实应根据合伙时各方意思表示予以确认。侯文涛系山东省博兴县鑫博达建筑材料厂投资人，该厂系侯文涛投资设立的个人独资企业。因此，根据上述证据及事实，足以认定侯文涛收取的款项系合伙款项性质并用于合伙事务，具体的收支情况应以账目记载为准。因此，黄德兴仅因侯文涛个人账户收取款项而要求返回无事实和法律依据。至于各方之间的合伙关系，黄德兴并未在本案中提起诉讼，依法不予审查。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37520元，由上诉人黄德兴负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇一九年十二月十日书记员  李 茜