宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终408号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某甲,男,1970年7月3日出生于宁夏银川市,公民身份号码×××,汉族,初中文化,银川市天净物业公司员工,户籍所在地宁夏银川市。2018年6月10日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留,同年7月16日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人季泽锋，北京大成（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理银川市金凤区人民检察院指控原审被告人王某甲犯盗窃罪一案，于2019年11月4日作出（2019）宁0106刑初28号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员叶冰、肖声出庭履行职务。上诉人王某甲及其辩护人季泽锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2018年5月17日晚、2018年5月25日晚,被告人王某甲两次在银川市金凤区居安家园10号楼前地下车棚的鸽舍里,盗走赛鸽18只。经银川市金凤区价格认证中心认定18只赛鸽价值为89000元。 2.2018年6月8日22时许,被告人王某甲在银川市金凤区居安家园18号楼2单元101室阳台外,用随身携带的手钳子将阳台外的栏杆剪断,盗窃3只赛鸽,后将3只赛鸽活体装在木箱子里运至银川市金凤区黄河中路电科院(天净物业)101室。经银川市金凤区价格认证中心认定3只赛鸽价值为6000元。 3.2018年6月9日21时,被告人王某甲再次在银川市金凤区居安家园10号楼前的鸽舍盗窃时被发现。 另查明,被告人王某甲案发后如实供述所犯罪行。被告人王某甲对银川市金凤区价格认证中心价格认定结论书中认定的鸽子价值提出异议，申请复核，经银川市价格认证中心认定，维持了原认定结论。 原判认定上述事实,有原公诉机关当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、基础信息、违法犯罪情况说明、吸毒检测报告书、照片、搜查笔录、搜查照片、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、证人证言、被害人陈某某、被告人供述与辩解、价格认定结论书、鉴定意见通知书、价格认定复核决定书、辨认笔录及照片等证据予以证实。 原判认为，被告人王某甲以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，价值人民币95000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。本案中第三起系犯罪未遂，依法可从轻处罚。被告人王某甲归案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：1.被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元；2.责令被告人王某甲退赔违法所得人民币95000元，发还被害人王某乙人民币89000元、李某某人民币6000元；3.随案移送的钳子一把，依法予以没收。 上诉人王某甲提出，1.被盗鸽子已灭失，认定盗窃数量不准确，价格鉴定结论不能作为认定盗窃金额的依据；2.因犯罪金额存疑，王某甲又系初犯、认罪态度好，请求从轻减轻处罚。庭审中上诉人提出其只对盗窃王某乙18只鸽子的鉴定价格有异议，其他无异议。其辩护人提出，1.原判认定事实不清，证据不足，鉴定报告所依据的18张“被盗信鸽相关证书”系孤证，未作为定案证据举证、质证，故两份鉴定报告不应作为定案根据。2.王某甲在明知他人报案而在现场等候，到案后如实供述犯罪事实，构成自首，原判未认定，导致量刑过重。 出庭履行职务的检察人员提出，1.原判认定上诉人犯盗窃罪定罪部分的证据确实、充分。2.现有证据只能证明被害人王某乙提供的一只足环号为2017-29-0335331的信鸽价值15000元，其余17只信鸽被害人无法提供相应证明，且信鸽已灭失，价格认定结论书和复核结论书认定17只信鸽价值74000元证据不足；上诉人盗窃被害人李某某的3只鸽子已发还被害人，原判仍判决发还不妥。综上，本案部分量刑证据不充分，上诉人所提上诉理由部分成立，建议二审法院依法改判或者发回重审。 经二审审理查明，1.2018年5月17日晚、2018年5月25日晚,上诉人王某甲两次在银川市金凤区居安家园10号楼前地下车棚的鸽舍里,盗走被害人王某乙的鸽子18只。除1只足环号为2017-29-0335331的鸽子经银川市金凤区价格认证中心认定价值是15000元，其余17只鸽子价值不明。 2.2018年6月8日22时许,上诉人王某甲在银川市金凤区居安家园18号楼2单元101室阳台外,用随身携带的手钳子将阳台外的栏杆剪断,盗窃被害人李某某3只鸽子,后将3只鸽子活体装在木箱子里运至银川市金凤区黄河中路电科院(天净物业)101室。案发后，3只鸽子已发还被害人李某某。经银川市金凤区价格认证中心认定3只鸽子价值6000元。 3.2018年6月9日21时,上诉人王某甲再次在银川市金凤区居安家园10号楼前的鸽舍盗窃时，被被害人王某乙发现后报警抓获。上诉人王某甲归案后如实供述所犯罪行。 认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件来源、立案及抓获王某甲的情况。 2.基础信息、违法犯罪情况说明，证实王某甲案发时已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪前科。 3.吸毒检测报告书，证实经检测，王某甲吗啡、甲基安非他明检测结果均呈阴性。 4.照片，证实被盗鸽子的照片及鸽子的足环证等情况。 5.搜查笔录、搜查照片、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关扣押作案工具手钳一把、3只鸽子活体、3只已被清理干净的鸽子尸体。 6.证人高某某的证言，证实高某某是王某甲的妻子。王某甲平时都住在康居A1区。王某甲以前养过鸽子，家里从来没有吃过鸽子，不知道王某甲偷鸽子的事情。高某某在居安家园、康居家园没有发现过王某甲盗窃的鸽子，高某某很少去居安家园，没有发现家里有3只鸽子。 7.证人魏某某证言，证实魏某某是王某乙的妻子。2018年5月25日23时许，魏某某在居安家园10号楼车棚内给鸽子喂完食将鸽笼锁好后回家。5月26日7时许发现鸽笼被撬开，6只鸽子被盗，遂报警。王某乙从2008年开始养鸽子，被盗之前听王某乙说有50、60只，被盗的一只信鸽在2017年11月份得过奖，值多少钱不清楚，有些鸽子是从外地空运过来的。 8.被害人王某乙的陈述，证实2018年5月17日19时许，王某乙在居安家园10号楼车棚内喂完鸽子后将鸽笼锁好后回家。5月18日6时50分许，王某乙发现鸽笼被撬开31只鸽子被盗，遂报警,被盗鸽子是灰色羽毛、红色爪子的信鸽，鸽子的价值无法确定，因为每只鸽子的价值不一样。6月9日22时许，王某乙在家中看电视时听到报警器在响，到鸽棚看到有名男子在偷鸽子，就将该男子堵在鸽棚里，然后报警了。王某乙被盗的鸽子约50只，18只老鸽子，30多只小鸽子，都是信鸽。老鸽子是从上海、山东、西安、北京买来的。其被盗的足环号为2017-29-0335331的赛鸽在2017年比赛获奖了，有公棚俱乐部出具的证明证实其有这只鸽子。其他被盗窃鸽子的相关证明其提供不了。 9.被害人李某某的陈述，证实李某某家住银川市金凤区居安家园18-2-101号。2018年6月9日早晨9时许，李某某到阳台喂鸽子时发现3只信鸽不见了，阳台外边的铁栅栏被人剪断了，遂报警。被偷的3只鸽子价值53250元。 10.上诉人王某甲的供述与辩解，证实2018年5月17日晚，王某甲在居安家园家中喝完酒后在小区里转，走到西门不远处的车棚看到车棚里的鸽笼门没关，王某甲进入鸽笼抓了6只鸽子装到衣裤口袋里带回家，放在了一个纸箱里，次日将鸽子放飞。2018年5月25日晚，王某甲在家喝完酒又出去到车棚，翻窗进入车棚后将鸽笼铁门扳开，拿出携带的袋子抓了12只鸽子拿回家。次日早上将3只快被闷死的鸽子杀了，其余9只鸽子放飞。2018年6月8日晚23时许，王某甲在家喝完酒到楼下溜达，看到一栋楼的二单元一楼东户阳台上有铁笼子，里面有7、8只鸽子，王某甲将笼子上的铁丝拧开将3只鸽子装在裤子带回家了，次日早上用纸箱子将3只鸽子装好拿到天净物业公司绿化班办公室。2018年6月9日晚21时许，王某甲在居安家园家中喝完酒出门溜达，走到小区自行车棚看到鸽笼里有几只鸽子，在附近转了几圈发现周围没有人，回家拿了钳子返回车棚，用手扳了铁门发现门开着，遂扳掉铁门进去看鸽子，正看着有人过去说王某甲偷鸽子，遂报警。此处的鸽子有人饲养，但不知道是谁家的。三次一共偷了21只鸽子，是信鸽，但具体种类不清楚，都有鸽环，颜色和号码不记得了。偷鸽子的目的是想玩一玩，看一看，然后放飞。对居安家园10号楼地下车棚内盗窃的18只鸽子的鉴定结论及复核鉴定结论均表异议，认为价值过高。 11.价格认定结论书、鉴定意见通知书、价格认定复核决定书，证实经银川市金凤区价格认证中心认定足环号为2017-29-0335331的鸽子价值15000元，李某某被盗的3只鸽子价值6000元。经银川市价格认证中心认定维持原认定结论。 12.辨认笔录及照片，证实王某乙对盗窃鸽子的王某甲进行辨认，王某甲对其盗窃鸽子的地点进行辨认的情况。 13.补充侦查报告，证实上诉人王某甲盗窃被害人李某某的三只鸽子公安机关已于2018年6月11日发还被害人李某某。 14.宁夏黄河赛鸽公棚俱乐部证明、赛鸽章程，证实足环号为2017-29-0335331灰色赛鸽是会员王某乙参加2017年竞赛的赛鸽，该赛鸽在参加宁夏黄河赛鸽公棚俱乐部2017年500公里比赛获得4名，获奖金2万元。 本院认为，上诉人王某甲以非法占有为目的，采取秘密手段多次盗窃他人价值21000元的财物（其中1起未遂），数额巨大，其行为已构成盗窃罪。王某甲到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。 关于上诉人王某甲提出认定被盗鸽子数量不准确的上诉意见，经查，原判在对被盗鸽子数量进行认定时，综合考虑了被害人陈述、证人证言及王某甲的供述，就低以王某甲供述认定被盗鸽子数量，认定的盗窃数量适当。故该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王某甲及其辩护人提出价格鉴定结论不能作为认定盗窃金额证据的上诉及辩护意见，经查，被害人王某乙两次报案时未陈述其被盗鸽子的基本信息，在距第二次报案后的二个多月后才陈述被盗鸽子的信息，而其陈述前后矛盾，其虽提交了17只鸽子身份信息的相关材料，但在实物已灭失的情况下，其关于被盗鸽子基本信息的陈述及提交的相关材料在无其他证据佐证的情况不能单独作为认定被盗鸽子信息的证据。两级价格认证中心根据公安机关提供的被害人陈述的被盗鸽子的信息材料作出的价格认定结论书，除有证明文件的足环号为2017-29-0335331的鸽子的价值外，认定其余17只鸽子价值的证据不足，故上述上诉及辩护意见部分成立，予以采纳。 关于辩护人提出上诉人王某甲构成自首的辩护意见，经查，王某甲在实施盗窃时被发现并当场被控制后，被害人报案后其被抓获，不属于主动投案，不构成自首，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定被盗鸽子价值的证据不足，导致量刑不当，本院予以纠正。同时被害人李某某被盗的3只鸽子已发还，原判仍判决退赔不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106刑初28号刑事判决第三项，即随案移送的钳子一把，依法予以没收； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106刑初28号刑事判决第一项、第二项，即被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人王某甲退赔违法所得人民币95000元，发还被害人王某乙人民币89000元、李某某人民币6000元； 三、上诉人（原审被告人）王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2018年6月11日至2020年9月10日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。） 四、责令上诉人（原审被告人）王某甲向被害人王某乙退赔违法所得人民币一万五千元。 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇一九年十二月十日 书记员  李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 …… （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。