新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1305号 上诉人（原审被告）：额敏县正峰科技有限公司。住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州额敏县。 法定代表人：郭志正，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖亚非，女，该公司出纳。 委托诉讼代理人：孙全礼，新疆塔原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戴小建，男，1972年5月1日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）：金杰，男，1981年10月17日出生，汉族，现住新疆建设生产兵团第九师。 共同委托诉讼代理人：周爱军，新疆西陲律师事务所律师。 上诉人额敏县正峰科技有限公司因与被上诉人戴小建、金杰买卖合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2019）新4221民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人额敏县正峰科技有限公司的委托诉讼代理人肖亚非、孙全礼，被上诉人戴小建、金杰及其委托诉讼代理人周爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 额敏县正峰科技有限公司上诉请求，请求依法撤销额敏县人民法院作出的（2019）4221民初2962号判决，查清事实，依法改判上诉人不承担给付责任。事实与理由：一审法院认定事实错误。2015年5月至2016年7月被上诉人金杰在度假村承建暖电工程，该工程至今未做工程结算，但被上诉人同意上诉人用450000块多空砖顶全部下欠工程款，被上诉人去拉砖时，因为未带拉砖票据，被上诉人分多次从上诉人处累计拉468000块多空砖。上诉人顶账的450000块空砖被上诉人早已拉完，且已拉超了，被上诉人拉砖的数量由被上诉人亲笔签名的收条为证，被上诉人一审庭审中也予以承认系本人签名，但辨称与本案无关，一审法院也认定除了16000块多空砖外，其余均与本案无关而不予采信，判令让上诉人承担还款责任。根据民事诉讼法证据规则，谁主张谁举证，被上诉人要想证实其主张成立，应提供相关证据推翻上诉人提供的被上诉人提供的收条的相关证据，但本案中，被上诉人未提供任何足以推翻上诉人述证据的前提下，让上诉人承担还款责任，无事实基础和法律依据。 戴小建、金杰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。上诉人只拉运走了16000块砖，必需有票据才能拉运，票据不能证明拉运了，只是证明了砖票的数据，一天不可能生产30万的砖，我们也拉运不了。 戴小建、金杰向一审法院提出诉讼请求：判令被告给付原告红砖434000块，如不能给付折抵现款251720元。 一审法院认定事实：2015年5月-2016年7月，原告金杰，戴小建给被告额敏县正峰科技有限公司的法定代表人的儿子郭矢峰度假村承建暖电工程，后经双方核算该工程款后，双方达成一致，被告以450000块红砖折抵原告工程款。并交付原告2016年12月14日销售卡四张，每张红砖数量标明为壹拾万块多孔砖，2016年7月23日销售卡一张，标明红砖数量为50000块，并凭卡收运红砖。后原告拿2016年7月23日销售卡从被告处拉运16000块红砖。剩余红砖经原告多次催要未果，故诉至法院。另查明，被告额敏县正峰科技有限公司出具的《额敏县正峰空心砖厂销售卡》中明确标明红砖数量，卡中列明：月、日、单位、数量、发货人、提货人、车号及验收人等信息，提货人凭销售卡标明红砖数量提货，并详细列入卡中，不出示销售卡无法提货。上述事实，有原告提交的《额敏县正峰空心砖销售卡》五份份及原、被告的当庭陈述予以证实，本院予以采信。作为认定案件事实的根据。因被告向法庭提交的《额敏县正峰空心砖销售卡》、能与原告的陈述相互印证，该院予以采信。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，原、被告达成的协议，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被告额敏县正峰科技有限公司应当严格按照协议约定履行自己的付款义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告额敏县正峰科技有限公司至今未履行给付红砖的义务的事实，有原、被告陈述、《额敏县正峰空心砖销售卡》在卷佐证，该院足以认定。被告额敏县正峰科技有限公司属于违约行为，被告应当承担继续履行的责任，向原告给付剩余红砖434000元。被告庭审辩称，已经给付原告全部450000块。并向法庭出示证据证明、收据予以证实，庭审核实其出具证据均与该案无关联性，故不予采纳。遂判决：被告额敏县正峰科技有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告戴小建、金杰红砖（多孔砖）434000块。 二审中，上诉人额敏县正峰科技有限公司提供一份被上诉人金杰出具的收据一份，出具时间为2016年12月14日，内容为：收到48.2万块砖。证明上诉人额敏县正峰科技有限公司给被上诉人提供砖票(销售卡)是5张(票号为17-21号)，共48.2万块砖，被上诉人收到砖票后，给上诉人额敏县正峰科技有限公司出具收据，结合被上诉人出具的收据、收条，被上诉人已将砖拉完。被上诉人对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，认为对21号砖票(8.2万块)因为没找到，所以没起诉。同时认为该收据可以证明，出具收据是证明收到砖票，并非收到砖。对该证据的真实性本院予以认定，因收据本身仅证明收到砖票，并不能证明拉走的空心砖数量，故对其证明目的不予认定。 本院经审理查明，因被上诉人金杰、戴小建给上诉人的法定代表人的儿子郭矢峰度假村承建暖电工程，双方协商后多次以上诉人额敏县正峰科技有限公司的空心砖抵顶工程款。抵顶方式为：由上诉人额敏县正峰科技有限公司给被上诉人出具空心砖销售卡，销售卡注明空心砖数量，被上诉人给上诉人出具收据。被上诉人持销售卡到上诉人额敏县正峰科技有限公司处拉砖，拉砖的数量和次数记录在销售卡中。后因双方对拉砖数量产生争议，被上诉人持5张空心砖销售卡向一审法院起诉。5张销售卡中，其中4张的出具的时间是2016年12月14日，1张的出具时间是2016年7月23日。2016年12月14日的销售卡每张10万块砖，共40万块砖，销售卡中无拉砖记录。2016年7月23日的销售卡的空心砖数量是5万块，分四次记录被上诉人拉砖16000块。上诉人额敏县正峰科技有限公司主张砖已拉完，在一审提供以下证据：被上诉人金杰于2016年7月23日收条证明被上诉人拉砖300000块、2017年11月6日收据证明被上诉人拉砖100000块、2019年4月28日出具的说明，证明拉砖16000块，并说明未带砖票。对2019年4月28日的说明中的16000块砖，被上诉人金杰二审认可，并同意在本案中扣除。对其他收据、收条不予认可，认为与本案无关。 本案的争议焦点是：被上诉人金杰、戴小建对案涉空心砖销售卡中空心砖的拉砖的数量如何认定？ 本院认为，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。本案中，双方当事人对双方之间达成协议以空心砖抵顶工程款的事实认可，不存在恶意损害第三人合法权益等情形，亦无其他无效事由，故对该协议的合法性，本院予以确认。 根据双方提供的证据和陈述，可以证明双方以砖顶账的交易习惯是：上诉人额敏县正峰科技有限公司给被上诉人金杰、戴小建出具空心砖销售卡,写明空心砖数量，由被上诉人给上诉人额敏县正峰科技有限公司出具收据。被上诉人拉砖时需持销售卡，拉砖的数量和次数在销售卡中予以记载。现被上诉人提供的五张销售卡(共450000块空心砖)中，四张未记载拉砖情况，一张记载拉砖16000块。二审中被上诉人认可2019年4月28日拉砖16000块应予扣除。则对剩余空心砖418000块，上诉人额敏县正峰科技有限公司主张被上诉人已拉完，应承担举证证明责任。上诉人额敏县正峰科技有限公司一审提供的被上诉人金杰于2016年7月23日收条证明被上诉人拉砖300000块，因该收条的出具时间在本案空心砖销售卡出具时间之前，与本案不具有关联性。其提供的2017年11月6日收据证明被上诉人拉砖100000块，因双方存在多次以砖顶账行为，且根据双方交易习惯，该收据可能是其他空心砖销售卡的收据，不能证明是案涉销售卡的拉砖数量。且结合被上诉人金杰2019年4月28日的拉砖说明，亦可证明被上诉人未将双方协议约定的空心砖全部拉完。故上诉人额敏县正峰科技有限公司关于被上诉人戴小建、金杰已将案涉销售卡中的砖全部拉完的上诉请求，证据不足。上诉人额敏县正峰科技有限公司尚欠被上诉人空心砖418000块，应向被上诉人给付。 综上所述，上诉人额敏县正峰科技有限公司的部分上诉理由成立，予以支持；一审判决认定部分事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销额敏县人民法院(2019)新4221民初2962号民事判决； 二、上诉人额敏县正峰科技有限公司向被上诉人戴小建、金杰给付空心砖418000块。 三、驳回原审原告戴小建、金杰一审其他诉讼请求。 一审案件受理费2538元，二审案件受理费3338元，合计5876元，由上诉人额敏县正峰科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范淑桂 审判员  马桂兰 审判员  巴 图 二〇一九年十二月十六日 书记员  朱德孜