北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11281号上诉人(原审原告)：徐进学，男，1957年9月5日出生，汉族，住河北省青龙满族自治县。委托诉讼代理人：范翔，北京范翔律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路**。法定代表人：姚自然，董事长。委托诉讼代理人：宗莹，女，北京城建道桥建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：蔡明凯，男，北京城建道桥建设集团有限公司员工。上诉人徐进学因与被上诉人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称城建公司））地面施工、地下设施损害责任纠纷一案不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。徐进学上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持徐进学的诉讼请求。事实和理由：1.根据查明的事实，徐进学每天上下班往返于职工宿舍与职工食堂之间，均经过城建公司施工的涉案道路，是徐进学出行的必经之路。2.徐进学的证人及徐进学提供的照片，均能证实事发路段西侧部分围挡已经被拆除，大多数居民通过施工道路行走，已经形成了公共场所区域，徐进学不是行走在涉案道路的第一人。3.虽然涉案工程道路在徐进学出事时并为彻底完工，但徐进学事发时，城建公司未能提供有效证据证实涉案施工道路完全封闭、行人不能通过，并将徐进学受伤土坑周围设置了围挡以及警示标志等安全防护措施。4.事发路段西侧部分围挡已经被拆除，徐进学受伤土坑位于围挡内大路中央，围挡内道路两侧没有路灯，事发现场周围灯光昏暗，路况很难看清，具有很大的危险性，徐进学不应承担过错责任。城建公司辩称，城建公司接受一审判决，城建公司不应当承担任何赔偿责任，因为一审法院查明事实中写明了认定城建公司在施工路段已经设置了明确的警示标志并且采取了安全措施，而且道路四周是全封闭的，当时涉案路段所在小区没有任何居民入住，如果进该路段要拆除两面围挡，不符合逻辑。城建公司一审也提供了照片证明城建公司对道路采取了完全封闭的措施以及设置了警示标志，道路两边没有路灯并非城建公司造成，是开发商的问题。徐进学向一审法院起诉请求：要求城建公司赔偿其医疗费46577.99元、住院必需品及治疗辅助具费3458元、住院伙食补助费2800元、交通费2000元、护理费7850元、误工费13500元、营养费4500元、精神损害抚慰金10000元、住宿费259元、鉴定费2100元，以上共计93044.99元。一审法院认定事实：2018年6月7日晚8时许，徐进学在途经门头沟区四季怡园南区北门与门头沟区四季怡园北区南门之间时，从自行车上摔下后受伤。受伤当日，徐进学被赶到的工友先送到北京京煤集团总医院进行抢救治疗，后又被转送到北京丰台右安门医院进行住院治疗，共计住院28天。经诊断，徐进学的伤情为颔面开放性骨折、脊髓损伤、鼻骨开放性骨折、头部外伤及神经性反应。经北京通达法正司法鉴定中心鉴定，综合评定徐进学的误工期为90日，护理期为60日，营养期为90日。双方的主要争议是：1、徐进学摔伤的地点是否位于门头沟区四季怡园南区北门与门头沟区四季怡园北区南门之间，即城建公司正在施工的美安路西延路段围挡内的道路；2、城建公司是否设置了明显标志和采取安全措施；3、摔伤时徐进学是否饮酒。对此，徐进学表示其摔伤当天未饮酒，其摔伤地点位于城建公司设置的围挡内，城建公司虽设置了围挡，但东西方向处的围挡是敞开的并未封闭，其摔倒的土坑周围城建公司未设置锥桶、警示线等警示标志；城建公司则表示围挡四周是封闭的，围挡内土坑周围也设置了锥桶、警示线等警示标志，徐进学摔伤前身体内摄入了大量酒精。为证明自己的主张，徐进学提供了如下证据：证据1、事发现场的11张照片，其中5张事发当时的照片，6张是事发第2天早晨的照片。上述照片证明城建公司施工现场西侧围挡是没有完全封闭，围挡内道路是可以通行的，事发地点土坑处没有锥桶和警示线证明，证明徐进学骑自行车经过土坑时摔伤的；证据2、证人王某的证言，王某表示其与徐进学既是老乡又是工友，2018年6月7日晚上八点左右，其看到徐进学骑车掉到围挡内土坑里摔伤了，其通知了其他工友将徐进学抬出来，因情况紧急由其中一个叫肖双的工友将徐进学送到医院治疗。王某其表示围挡处没有任何标示，其不知道这些围挡是谁设置的，围挡内马路是东西方向的，平时有很多周围小区里的人通行，设置的围挡当时有很多都被拆掉了，涉案土坑直径大概有2米，深约80厘米，土坑里有小井有井盖，土坑附近没有任何的警示标志。经质证，城建公司表示：首先，证人王某与徐进学是老乡关系，因此城建公司认为该证人与徐进学有利害关系，王某在本案中作为证人不适合；其次，证人王某陈述徐进学掉入的坑有80厘米深、坑底有小井，但徐进学提交的照片显示，土坑与路面的高度差仅有4、5厘米，证人王某陈述与徐进学陈述不一致；第三，在2018年6月时，道路附近小区属于正在施工建设状态，故证人王某陈述道路两边小区有居民居住，道路上平时有人行走与事实不符；第四，证人陈述不知道围挡是谁设置的，围挡也没有任何标示，但是城建公司的围挡上标示了城建公司名称，且土坑处有锥桶、警示线等明显标示。所以王某的证言不能证明徐进学在城建公司所建围挡内摔伤。为证明自己的主张，城建公司提供了如下证据：证据1，照片三张，拍摄时间分别为2017年冬天、2018年4月左右、2018年8月左右，拍摄地点为城建公司承建的美安路西延项目的道路，照片显示该项目从开工到完工期间，施工范围内的道路四周都有围挡围着，与徐进学提交的照片不一致。证据2，短信截图，该截图显示门头沟区城市指挥中心管委会于2018年6月8日下午16时30分，（编号为20180608第一号）接到一个叫肖双的人（150XXXX****）的投诉电话（编号为2018****第一号）。电话中肖双表示在四季怡园南门、保利售楼处附近的新修的东西向马路（未通车）上，不知哪个单位在路上挖了几个坑，没有围挡和警示标志，其一个工友（厨师）喝了一点啤酒，骑自行车掉入坑里了。因其不知道挖坑的单位是谁，报警后警察建议其拨打该中心电话，尽快查到挖坑的单位以便得到赔偿。结合证人王某关于肖双的证言，城建公司以此证明徐进学是饮酒后摔伤的。经质证，徐进学表示对证据1的证明目的不认可，理由是：首先，该组照片应当出示拍摄照片的原始载体；其次，该照片的拍摄时间与事发时间不一致，无法看出照片上的施工地点与美安路西延道路的施工地点一致。对证据2，徐进学表示对短信截图内容不认可，认为短信截图的来源形式不合法，不认可徐进学摔伤前饮酒的事实。2019年6月19日，经该院现场勘查，城建公司施工的美安路西延的路段，该路段位于门头沟区四季怡园南区北门与门头沟区四季怡园北区南门之间，围挡内有拟安装井盖而挖掘的土坑。围挡南北两侧外延与门头沟区四季怡园南区及门头沟区四季怡园北区之间，有可以供行人通过的社会道路，但车辆无法通行。经该院与门头沟区城市指挥中心管委会核实，该院确认在2018年6月8日下午16时30分，该中心管委会确实接到了自称肖双为的投诉人（投诉电话为150XX******）的投诉电话，内容城建公司提供的短信截图一致。通过对上述证据进行审核并将结合双方的陈述意见，该院认定事实如下：对于争议1，在2018年6月7日时，位于门头沟区四季怡园**北门与门头沟区四季怡园**南门之间，有城建公司正在施工建设的道路，即城建公司所述的美安路西延项目内的路段，徐进学的摔伤地点即在美安路西延项目的道路上。理由是：通过对徐进学提供的照片、证人证言进行审查后，本院认为上述证据基本与徐进学的陈述的摔倒地点的意见一致，虽然徐进学与证人王某的证言不完全一致，但是考虑到事发当时是晚上且距一审庭审时间一年有余的因素，再结合城建公司提供的投诉电话内容及该院的现场勘查情况，可以认定徐进学摔倒的地点为城建公司正在施工建设的美安路西延的路段内。对于争议2，城建公司提出，其在施工地段设置了四面围挡，且在土坑处也安放了锥桶和警示线。徐进学对此予以否认，其表示围挡内平时有人通行，所以当时很多围挡被拆除了，土坑处也没有安放了锥桶和警示线。该院认定城建公司在其施工的路段已经设置了明显标志并采取安全措施，理由是：首先，城建公司表示在事发之地设置了围挡，徐进学表示确有围挡，但很多围挡被拆除了。在结合双方证据，可以认为城建公司已经设置了明显标志并采取一定的安全措施。双方对土坑处是否设置了锥桶和警示线则各执一词。对此该院认为，施工道路位于徐进学的工作、住宿场所的必经之路上，徐进学表示其每天上下班均路过事发地点，其理应对道路周围的环境更熟悉，在城建公司已在施工路段四面设置围挡，禁止非施工人员通行的情况下，在围挡内是否设置锥桶和警示线已没有实际意义。故该院认定城建公司已在其施工路段设置了明显标志并采取了一定的安全措施。经询问，双方均表示不知围挡是为被拆除了。对于争议3，该院认为，徐进学是否饮酒、饮了多少酒，其饮酒后处于什么状态，仅凭一个投诉电话，不足以证明上述事实。故该院对城建公司提出的徐进学受伤时摄入了大量酒精的意见，不予采信。在一审审理中，徐进学主张其所受的损失有：1、医疗费46577.99元，以向一审法庭提交的医疗费票据为准，其中红十字中心急救费用491元、北京京煤集团总医院治疗费105.76元、丰台区右安门医院住院医疗费39506.56元、出院后医疗费6474.67元；2、住院必需品及治疗辅助具费3458元，其中住院护理必需用品458元，头颈部固定支架3000元；3、住院伙食补助费2800元，住院28天，按每天100元标准计算；4、交通费2000元，系估算；5、护理费7850元，为此徐进学提供了护理费发票及护理病人协议书，证明其住院28天期间共支付护理费3050元（其中重症监护室5天每天150元，普通病房23天，每天100元标准），出院后护理期为32天（按鉴定意见护理期为60日，减去住院期间的28日），按每天150元标准计算为4800，共计7850元；6、误工费13500元，徐进学提供了雇佣单位考勤表及收入证明，证明其每月收入为4500元，按鉴定意见误工期为90日，共计13500元；7、营养费4500元，营养费标准为每日50元，按鉴定意见营养期为90日，共计13500元；8、住宿费259元，徐进学提供住宿费发票一张，系其从河北省到北京市做司法鉴定时产生的费用；9、鉴定费2100元，徐进学提供了北京通达法正司法鉴定中心鉴定费的发票一张；10、精神抚慰金10000元。经质证，城建公司对医疗费中的急求费用票据真实性没有异议，关联性不认可；对京煤医院票据的真实性没有异议，关联性证明目的不认可；对右安门医院的票据的真实性认可，票据上都标明异地保险，其公司认为徐进学部分的费用不是自己支付的，其已经使用保险了，所以徐进学的费用并不都是徐进学自己承担的，2018年7月5日右安门医院向徐进学的出具病人治疗费用大部分都是无自付的，对盖章票据的证明目的及关联性不认可。对出院后治疗费用部分正式收费票据真实性认可，部分是自写的收据真实性不认可。部分票据买的是人参、当归等滋补类药品与本案无关，对治疗颈椎的药品、维生素B2等收据不认可。对诊断证明处方签，加盖的是收费专用章，有自己涂改的地方因此真实性不认可，证明目的不认可。2017年7月27日的处方签时间有涂改，2018年9月1日，颈椎药物的收费时间是而且是两个不同的医疗机构出具的。2019年5月11日的颈椎药物的票据与徐进学伤情无关，而且在诊断报告中可以明确的看出徐进学颈椎增生，颈椎退行性改变，椎体中板炎，腰间盘突出说明徐进学自身颈椎本来就有问题。经询问，城建公司是否就有关与徐进学伤情无关的票据进行因果关系申请鉴定，城建公司表示不申请相关鉴定。2、对住院必需品中的护理用品及拖鞋的两张收据真实性和关联性均不认可，对头颈部固定用品票据真实性认可，证明目的不认可。3、对护理费发票及协议书，真实性没有异议，关联性不予认可，对于出院后的护理费用按照每年150元的标准计算有异议，城建公司认为即使徐进学出院后，也不应超过每天100元，所以城建公司对于徐进学出院后的护理费不认可。4、对考勤表真实性不予认可，对收入证明真实性不认可。5、对住宿费发票、鉴定费发票，真实性认可，证明目的不认可。一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，涉案地点是周边人群的必经之路，城建公司在施工过程中，却会给路经此地的不特定人造成不便。因此城建公司作为施工人，在施工过程中应当尽到保障行人安全的义务。现查明，徐进学经过涉案地点时不慎摔倒受伤。综合本案情况，双方争议焦点主要是对损害后果的发生谁具有过错：对此该院分析后认为，徐进学作为完全行为能力人，对通行道路的选择应具备相应的认知判断和危险防范能力。在施工道路两侧，有可以供行人通行的社会道路的情况下，徐进学依然涉险进入正在施工建设的道路，属于徐进学未对自身安全尽到审慎注意义务，其对损害后果的发生具有较大过错，应承担主要责任。城建公司施工处，周围居民楼众多，难免会有附近居民图便利拆除围挡走捷径，因而城建公司的施工路段并不能做到完全封闭，会有不特定的行人在围挡出现空当后进入到正在施工的道路，因施工路段较长、较宽，在道路未建成、未通车且光线不足的情况下，会给不特定的行人带来潜在的危险。因而即便城建公司设置了明显标志并采取了一定的安全措施，但由于较大危险因素的存在，其采取的安全措施，不足以阻止危险的发生。城建公司亦应对此加强防范，采取更多相应的安全措施，以避免危险的发生。故城建公司对损害后果的发生有一定过错，应承担次要责任。根据本案具体情况，该院酌情确定徐进学的责任比例为80％，城建公司的责任比例为20％。对于徐进学主张由城建公司承担全部损失的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。徐进学主张医疗费46577.99元，有相应的票据予以支持，该主张合理，法院予以支持。徐进学主张的住院伙食补助费2800元、营养费4500元、住宿费259元、鉴定费2100元，有事实和法律依据，证据充分，该院予以支持。徐进学主张的住院必需品及治疗辅助具费3458元，属于因伤情治疗、恢复所支出的合理费用，该院予以支持。徐进学主张的护理费过高，该院酌情确定为6250元。徐进学主张的交通费2000元，其虽未提交相关的票据，但是考虑到其在就医过程中，确会产生一定的交通费，但其主张的数额过高，该院酌情确定为1000元。徐进学主张精神损害抚慰金10000元，于法无据，该院不予支持。徐进学主张的误工费13500元，有证据支持，数额恰当，该院予以支持。以上各项费用共计80444.99元，城建公司按照20％的比例承担责任。综上，该院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条的规定，判决：一、城建公司于判决生效之日起十日内给付徐进学医疗费、住院必需品及治疗辅助具费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费共计16088.99元；二、驳回徐进学的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，涉案路段系周边人群必经之路，却会给路经此地的不特定人造成不便，因此城建公司作为施工人有义务保障过路行人的人身安全。由于城建公司未采取有效措施将涉案路段完全封闭，导致徐进学进入施工道路不慎摔倒受伤，存在一定过错，城建公司应承担一部分对徐进学的侵权责任。徐进学上诉称，涉案路段西侧部分围挡已经被拆除，徐进学受伤土坑位于围挡内大陆中央，围挡内道路两侧没有路灯，具有很大的危险性，徐进学不应承担过错责任。对此，本院认为，本案的争议焦点为双方过错责任分配的比例。本案中，徐进学作为完全行为能力人，对通行道路的选择应具备相应的认知判断和危险防范能力。在施工道路两侧，有可以供行人通行的社会道路的情况下，徐进学依然选择涉险进入正在施工建设的道路，属于徐进学未对自身安全尽到审慎注意义务，其对损害后果的发生具有较大过错，应承担主要责任。对于城建公司而言，城建公司作为施工方已采取相应的安全措施对涉案路段进行封闭，但涉案路段周围居民楼众多，难免会有附近居民图便利拆除围挡走捷径，因城建公司作为施工方客观上未能做到将涉案路段完全封闭，会有不特定的行人在围挡出现空当后进入到正在施工的道路，因施工路段较长、较宽，在道路未建成、未通车且光线不足的情况下，会给不特定的行人带来潜在的危险。因而即便城建公司设置了明显标志并采取了一定的安全措施，但由于较大危险因素的存在，其采取的安全措施，不足以阻止危险的发生。城建公司亦应对此加强防范，采取更多相应的安全措施，以避免危险的发生。故城建公司对损害后果的发生有一定过错，应承担次要责任。一审法院认定徐进学的责任比例为80％，城建公司的责任比例为20％并无不当，本院对此不持异议。徐进学不是进入涉案道路的第一人并不影响本案的处理结果。综上所述，徐进学的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2126元，由徐进学负担。本判决为终审判决。审 判 长 张寒松审 判 员 梁 睿审 判 员 张 静二〇一九年十二月十六日法官助理 杨颜金书 记 员 段瑞强