湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3696号 上诉人（原审被告）：湖南西城投资发展有限公司。 法定代表人：辜梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树元，湖南宣阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林旭，该公司项目负责人。 被上诉人（原审原告）：湖南省华龙建筑工程有限公司。 法定代表人：曾向阳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高彬菁，湖南麓和律师事务所律师。 上诉人湖南西城投资发展有限公司（以下简称西城公司）因与被上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2018）湘1028民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人西城公司的委托诉讼代理人陈树元、林旭，被上诉人华龙公司的委托诉讼代理人虢光辉参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 西城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判西城公司支付华龙公司工程款906,309.27元，计息日期从二审判决时开始计算；2.撤销一审判决第二项，改判西城公司无需赔偿华龙公司预期利润、停工损失、材料损失共计844,692.18元；3.撤销一审判决第三项，改判西城公司无需承担本案司法鉴定费47,500元；4.本案一、二审诉讼费用由华龙公司负担。事实和理由：一、一审判决第一项将没有法律效力的数字认定为工程造价，属于认定基本事实不清；1.司法鉴定机构依据未经认可的证据做出的鉴定结论没有效力；2.谢辉仅向一审法院提交了两份公证书，未提交“证人确有困难不能出庭”的证据，该两份公证书不能单独作为认定案件事实的依据；3.本案之所以产生逾期利息系因华龙公司的原因造成工程款未按期结算，故计算逾期利息日期应从判决生效时开始计算。二、一审判决西城公司支付预期利润、停工损失、材料损失属于认定基本事实不清；1.华龙公司严重延误工期，其未获得工程利润是因自身过错导致工程合同无法继续履行所致，西城公司解除合同理由正当合法，不应向华龙公司支付预期利润；2.材料损失未经过司法鉴定机构审计，华龙公司未提供证据证明材料损失的具体数额，且已建成的三栋别墅是西城公司自行拆除的，不存在损失华龙公司材料；3.华龙公司未及时提供结算资料，且工程延期多年才竣工验收和交付，本案审计产生的过错原因在华龙公司，故审计费用不应由西城公司承担；4.华龙公司只提供了300万元工程款的发票，尚有548.9万元工程款未开具发票，需将未开票税金349,100.4元用于抵扣工程款。 华龙公司辩称，西城公司的上诉理由无任何事实及法律依据，请求驳回上诉。1.华龙公司已经送达了工程结算资料，西城公司没有在规定的时间内上报，造成工程款存在差异，西城公司应承担责任；2.西城公司对涉案项目进行了调规，没有继续安排华龙公司进行施工，交由第三方施工，华龙公司与西城公司签订了建设工程施工合同，相关设施设备及材料都投入在了工地上，没有施工造成了华龙公司的损失，相关损失应由西城公司承担；3.材料损失是由于西城公司拆除了华龙公司建好的项目；4.西城公司拒不提交鉴定材料，应承担鉴定费，西城公司提出不承担鉴定费无依据。 华龙公司向一审法院起诉请求：1.依法判令西城公司立即支付华龙公司工程款4,202,994.48元、利息1,525,313.4元（自2011年9月13日起至起诉之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，后段利息仍按该标准计算至付清之日止），共计5,728,307.88元;2.依法判令西城公司赔偿华龙公司停工损失、预期利润等各项损失共计5,615,026元；3.依法判决华龙公司对上述1、2项款项享有优先受偿权；4.依法判令西城公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年1月西城公司与华龙公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称安仁熙源酒店全部会所，工程地点安仁大道88号，工程范围：安仁熙源酒店全部会所的基础工程、主体工程、外墙及外墙装饰工程、房屋防水保温工程、室内水电安装工程（外墙装饰材料由甲方指定和确认，外墙面砖、外窗套现、阳台园孤由甲方提供，基础施工方案由甲方确定）。合同工期为2011年1月15日至2011年11月15日，天数为300天。合同价款为1800万元（具体以竣工验收结算为准）。合同第六条对合同价款及支付方式进行了约定，工程款按进度拨付，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）、承包人可向发包人发出要求付款的返款，发包人收到承包人通知承包人不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的货款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工程变更约定：工程师确认增加总工程变更价款作为追加合同价款与工程款同期支付。竣工结算约定：发包人收到承包人送交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实、给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。竣工验收约定：工程竣工后十日内提供叁套竣工图交发包方或质监部门。索赔约定：工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。2011年1月12日西城公司与华龙公司就会所工程签订了《会所工程补充协议》，协议约定：1、签订补充协议五日内，华龙公司向西城公司交纳50万元合同保证金，否则双方的签字合同自行作废。2、由华龙公司负责临建设施搭建（办公用房及工棚），经西城公司确认后，按实际成本纳入工程款支付。基础超过1.6米深度部分的工程量及工程造价按所建价【2019】406号及文件的工料机单价法和相应的工程消耗量标准以及相应的取费标准按湘建价【2006】3号文件计价。合同同时就其他权利义务作了具体的约定。合同签订后，华龙公司依约对会所工程及项目的附属工程组织施工，并完成了11栋会所的主体及挡土墙等附属工程的施工。期间西城公司地会所项目申请了调规，并获相关部门批准，即将部分会所改建为7栋18层高楼。西城公司知道此事后于2012年10月23日向华龙公司递交了《关于请求贵公司书面回复调规改建高楼后工程下一步施工计划的知会函》，对西城公司调规改建高楼工程提出了意见：①要求继续履行完合同；②对高层建设部分重新定价；③承诺按西城公司要求交纳工程押金、垫资工程量、绿化义务、保证工期；④要求西城公司在2012年10月31日前回复西城公司，否则承担违约责任。西城公司于2012年10月29日就华龙公司提出的意见复函华龙公司，意见表明了已动工在建的会所工程有的问题并通知华龙公司进行整改，提交竣工资料，同时告知华龙公司如继续承建西城公司的高楼项目，要求华龙公司做好参加工程投标的准备工作。2012年12月19日西城公司向华龙公司发出了解除合同通知书，理由如下：①未按合同约定交付房屋；②对已建成的会所按收到整改通知后未及时整改；③存在与实际施工人挂靠问题要求解除合同，并通知华龙公司退场清算。此后，双方对是否解除合同一直争执不止。2013年1月28日华龙公司的授权人王忠仪将1#、2#、3#、4#、5#、8#、9#、11#、12#、19#、27#等11栋、附属工程、合同外增加项目结算书一套交付西城公司工作人员谢辉。2013年5月6日西城公司通知华龙公司对其已完成的会所进行结算，双方对已完成工程的价款、违约损失一直存在分执，未结算。同时查明，西城公司在已完成的11栋会所施工过程中，对部分施工单项进行了签证，主要有①2011年4月15日项目工程大门的道路硬化；②2011年7月28日13#栋基础开挖后，土方田填签证；③2012年3月2日、7日、10日、16日华龙公司以书面形式报告西城公司，反映因西城公司未及时提供已完成会所的外墙砖延误工期的等事宜，造成未及时安装窗户。华龙公司对已完工的会所工程一直未办理竣工验收。2016年10月26日西城公司向一审法院起诉要求华龙公司履行合同义务，华龙公司于2016年11月16日完成了相关竣工验收审批手续，经一审法院审理后解除了合同。华龙公司于2018年2月1日以西城公司违约为由向一审法院提起诉讼，要求依法支持其诉讼请求。另查明，西城公司已建成的11栋会所，因西城公司调规后已拆除3栋，调规后的高楼工程没有继续由华龙公司施工。在诉讼过程中，华龙公司申请对涉案已完成工程的工程造价、预期利润、停工损失进行司法鉴定，一审法院依法委托湖南长城工程咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年5月作出湘长城工字【2019】第JA-032号“对安仁熙源酒店会所项目的工程造价、停工损失、预期利润鉴定审核报告”。鉴定意见为：1、安仁熙源酒店会所项目可确定部分鉴定意见：①可确定工程造价金额为7,565,506.83元；②预期利润为591,130.55元。2、有争议部分鉴定意见：①外内保温差价、附属工程签证、临时道路硬化工程、挡土墙工程、会所道路工程等造价为2,697,090.22元；②停工损失（包括管理团队工资、搅拌机租金、升降机租金、木模具租金、外脚手架延期租金及利息损失、钢材）及部分材料损失共计465,943.25元，其中部分材料损失为41,180元。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案华龙公司、西城公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。当事人双方应当按照合约约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点有二：一、华龙公司对合同中已完成施工工程的工程造价如何确定；二、西城公司在合同履行过程中是否存在违约，如有违约，如何确定违约损失和承担违约责任。关于争议焦点一。华龙公司认为其已将相关竣工结算文件交给西城公司，因西城公司长时间怠于结算，应当以其报送的竣工结算工程造价为准。华龙公司认为应当以诉讼中华龙公司申请司法鉴定，应以诉讼中湖南长城工程咨询公司作出的鉴定意见为依据予以认定，对可确定的工程造价7,565,506.83元认同，对逾期利润591,130.55元，附属挡土墙工程等工程造价2,697,090.22元，停工损失465,943.25元均不认可。一审法院认为，华龙公司的上述意见不予采纳，理由如下：华龙公司于2013年1月28日向西城公司提交了熙源会所及附属工程结算资料一套。2013年5月6日西城公司通知华龙公司对其已完成的会所进行结算，因华龙公司未提交完成工程的竣工验收资料，是在2016年10月26日向一审法院提起诉讼要求华龙公司按合同约定履行义务后，2016年11月16日华龙公司才完成相关竣工验收审批手续。说明华龙公司在交结算材料时并没有通过竣工验收，不符合合同约定，因此不能采纳。对会所工程造价7,565,506.83元应当认定，因为鉴定机构在鉴定过程，已组织双方当事人现场勘查并确认了部分未完成的工程小项，故应认定。对有争议部分（签证工程、挡土墙工程等）2,697,090.22元应当认定，鉴定时华龙公司提交的鉴定材料有一部分是复印件，但西城公司的验收结算资料的工作人员已证实所收材料均为原件，而西城公司拒绝将其工作人员谢辉所收结算材料出示，交鉴定机构审核，有悖诚信原则。且西城公司亦认可争议部分的挡土墙等均是华龙公司完成的施工。故亦应认定。综上，华龙公司已完成工程的造价为10,262,597.05元（7,565,506.83+2,697,090.22=10,262,597.05元）。关于争议焦点二。华龙公司与西城公司签订安仁熙源酒店会所工程，在合同履行过程中，西城公司通过调规，将部分会所工程调规改为高楼部分会所工程调规改亮楼，也就将原来的部分会所改变设计方案，华龙公司要求继续履行合同并无不当。西城公司以已动工会所华龙公司存在延误工期等问题要求华龙公司重新参加招投标并单方面解除与西城公司的合同，构成违约。应当赔偿华龙公司的损失，对违约损失可认定为未施工别墅工程的预期利润。因此华龙公司请求支付预期利润的诉请应当支持。对于预期利润的确定，双方存在争议。一审法院认为应以司法鉴定意见为准。因为鉴定机构出具的鉴定意见更专业，更有证明力，即预期利润为591,130.55元。对于停工损失，华龙公司提交的损失报告，有监理工程师的签字证明：因西城公司未提供相关建材造成延误工期损失的事实，也确实未通过西城公司对误工损失情况进行审核。对停工损失424,763.25元，一审法院根据合同索赔约定，依照公平合理原则各承担一半的责任。即西城公司应赔偿华龙公司停工损失212,381.63元。对于其中部分材料损失41,180元予以确认，双方在庭审中均认可拆除已建成的三栋别墅时确实损坏了华龙公司部分材料，故应认定。即西城公司应赔偿华龙公司部分材料损失41,180元。综上所述，华龙公司已完成合同约定及附属工程等的工程造价为10,262,597.05元，预期利润为591,130.55元，停工损失为212,381.63元，部分材料损失为41,180元。西城公司已付工程款为8,489,000元，工程款欠款余额为1,773,597.05元。并于欠款利息的起止时间，向双方对工程造价存在争议，一直未结算。一审法院认为，利息计算宜以华龙公司起诉之日开始计算至清偿之日止。付款利率应以合同约定：同期同类中国人民银行贷款利率计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：“一、湖南西城投资发展公司在判决生效后十五日内支付湖南省华龙建筑工程有限公司工程款1,773,597.05元及利息（利息计算方式：以1,773,597.05元为基数从2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、湖南西城投资发展有限公司在判决生效后十五日内赔偿湖南省华龙建筑工程有限公司预期利润591,130.55元、停工损失212,381.63元、材料损失41,180元，共计844,692.18元；三、司法鉴定费95,000元，由湖南省华龙建筑工程有限公司、西城投资发展有限公司各承担47,500元；四、湖南省华龙建筑工程有限公司的上述工程款对湖南西城投资发展有限公司的8栋会所别墅处置变现后享有优先享受权；五、驳回湖南省华龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89,860元，湖南省华龙建筑工程有限公司承担60,000元，湖南西城投资发展有限公司承担29,860元”。 本院二审期间，上诉人西城公司围绕上诉请求依法提交证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对上诉人西城公司提交的《湖南省华龙建筑工程有限公司工程项目承包责任书》复印件，拟证明涉案工程项目实际上是项目实际施工人王忠仪挂靠华龙公司，王忠仪以挂靠公司名义与西城公司签订的涉案项目建筑施工合同无效。因该证据没有原件比对，其真实性不能确定，且合同名称及内容均系企业内部承包，故对上述证据本院不予采信。 本院认为，本案争议的焦点为：一、鉴定报告中无法确定的工程造价和停工损失部分如何确定；二、预期利润损失应否由上诉人西城公司承担。 关于争议焦点一。无法确定的工程造价，鉴定机构根据华龙公司提供的复印件结合工程实际存在事实鉴定造价增加金额为2,697,090.22元，由于没有原件无法核对，故鉴定机构将这部分工程造价定性为无法确定部分，结合本案其他证据，可以确认该部分工程资料原件已在鉴定之前提交给西城公司工作人员谢辉，且鉴定的“外内保温差价、附属工程、临时道路硬化、挡土墙、会所道路”等工程也实际存在。一审认定并无不当，本院予以确认；关于无法确定的停工损失部分，鉴定机构根据华龙公司提供的资料单方面确定为465,943.25元（含部分材料损失41,180元），由于是华龙公司单方面提供的资料，鉴定机构将其定性为无法确定部分。结合本案其他证据综合分析，停工及部分材料损失的事实客观存在。一审根据合同约定，依照公平原则，对停工损失各承担一半，部分材料损失予以认定，并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二。预期利润损失应否由上诉人西城公司承担。华龙公司与西城公司于2011年1月签订《建设工程施工合同》，约定华龙公司承建西城公司安仁熙源酒店全部会所项目工程，双方在合同履行过程中，上诉人西城公司单方调整规划，并将调规后的工程项目交由他方承建。导致被上诉人华龙公司无法继续履行合同，西城公司构成违约，应当赔偿华龙公司的损失，经鉴定机构鉴定华龙公司预期利润损失为591,130.35元，西城公司上诉提出华龙公司未获得预期工程利润是由其自身过错导致，但并未提供相关证据证实，上诉理由不能成立，本院不予采信。一审据此判决西城公司因单方违约需承担此项损失并无不当，本院予以确认。 关于上诉人西城公司提出其已经支付的工程款中，被上诉人华龙公司尚有548.9万元工程款未开具税票，应将未开税票税金用于抵扣工程款。本院认为，依法纳税是西城公司和华龙公司的法定义务，未开票税金应由谁交纳，具体金额是多少，应依据税法及双方合同的相关规定结合本案工程款结算支付事实或本案生效判决依法执行时确定，在西城公司一审未提出，二审未提供相应证据证明的情况下，本院不予确认。 综上所述，上诉人西城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,635元，由上诉人湖南西城投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗仲贵 审 判 员 廖志刚 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十二月二日 法官助理 陈道勇 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。