河南省濮阳市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫09行赔终7号上诉人（原审原告）濮阳市开发区濮上办事处赵娄拐村第五组，地址濮阳市开发区濮上办事处赵娄拐村。负责人宋世民，男，1955年6月20日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托代理人高鹏超，北京京平律师事务所律师。上诉人（原审被告）濮阳市城市管理局，住所地濮阳市华龙区人民路中段**。法定代表人蔡洪峰，该局局长。出庭负责人刘中锋，该局副局长。出庭负责人杜国强，该局执法支队副支队长。委托代理人张连文，该局工作人员。委托代理人勾慧如，河南昭华律师事务所律师。上诉人濮阳市开发区濮上办事处赵娄拐村第五组（以下简称赵娄拐村五组）因与上诉人濮阳市城市管理局（以下简称濮阳市城管局）行政赔偿一案，濮阳县人民法院于2018年9月25日作出（2018）豫0928行赔初7号判决，濮阳市城管局不服提出上诉，2019年1月23日，本院作出（2018）豫09行赔终2号行政赔偿裁定，裁定撤销原判，发回濮阳县人民法院重审。濮阳县人民法院于2018年8月7日作出（2018）豫0928行赔初2号判决，赵娄拐村五组、濮阳市城管局均不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人赵娄拐村五组负责人宋世民及委托代理人高鹏超，上诉人濮阳市城管局出庭负责人刘中锋、杜国强及委托代理人张连文、勾慧如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年5月27日，赵娄拐村五组在濮阳市五一路与振兴路交叉口向东20米路北政府已征用的国有土地上违法建设，濮阳市城管局立案调查。濮阳市城管局以赵娄拐村五组村民建筑工程未取得《建设工程规划许可证》等审批手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，向赵娄拐村五组村民下达了(2014)濮城管停字第171414号《责令停止违法行为通知书》，责令立即停止建设，并要求在2014年5月28日15时带身份证件、相关审批资料等材料，到濮阳市城管局三大队办公室听候处理。2014年6月6日，濮阳市城管局以违法建设单位或所有人不明为由，依据《河南省实施办法》第七十五条之规定在违法建设的施工现场发布公告：限违法建设当事人于公告发布后主动到濮阳市城管局处接受调查处理，否则，视为无主，将予以拆除。因违法当事人没有接受调查，且违法建设仍继续进行。2014年6月10日，濮阳市城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《河南省实施办法》第七十二条之规定，作出《查封施工现场保全证据拆除违法工程决定书》，查封施工现场、暂扣建筑材料及施工设备，拆除所进行的违法建设工程。送达回证上备注了宋万杰等五人的名字。2014年6月11日，濮阳市城管局出具了一份证据先行登记保存单：“经查：你单位于2014年6月11日在市五一路与振兴路交叉口东20米路北进行违法建设，本机关拟对上述行为作进一步查处，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，决定对你单位的下列物品作为证据予以先行登记保存。登记保存期间，由保管人负责妥善保管，任何单位和个人不得销毁或转移，否则将依法追究有关行为人的法律责任。”该文书中没有文号，无当事人，注明钢筋若干根、塔吊柱若干节、塔吊臂若干节(见照片及现场视频)，保存地点，濮阳市濮上路事故停车场，保管人闫中印，载明的见证人是宋万杰等五人。因赵娄拐村五组对濮阳市城管局的上述执法行为不服，于2014年6月21日向濮阳市人民政府申请行政复议，濮阳市人民政府以赵娄拐村五组在已被征收的土地上建设的建筑物没有取得相关土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证件，属违法建设，濮阳市城管局对违法建设立案调查后，并在施工现场下达了责令停止违法行为通知和发布公告后，涉嫌违法建设当事人始终没有停止违法建设，也未主动接受调查为由，维持了濮阳市城管局强制拆除建筑物及扣押建筑材料的行为。赵娄拐村五组因行政强制及行政赔偿一案向濮阳市华龙区人民法院提起诉讼，濮阳市华龙区人民法院作出（2015）华法行初字第00099号行政判决。赵娄拐村五组仍不服，提起上诉。2016年6月30日，本院作出（2016）豫09行终4号行政判决书，确认濮阳市城管局强制拆除赵娄拐五组建筑物及扣押建筑材料、施工设备的行为违法。濮阳市城管局在强制拆除赵娄拐村五组的建筑物之前，于2014年6月6日以违法建设单位或所有者不明为由下发公告，依据《河南省实施办法》第七十五条的规定，限违法建设当事人于公告发布后主动到濮阳市城管局接受调查处理，否则视为无主。濮阳市城管局没有按照《河南省实施办法》第七十五条关于公告时间不少于三十日的规定给违法建设人留足接受处理期限，也未按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定进行强制拆除前的公告程序，行政强制拆除行为违法。濮阳市城管局作出的《查封施工现场保全证据拆除违法工程决定书》中包含有决定暂扣建筑材料及施工设备的内容，濮阳市城管局诉讼中称其出具证据先行保存清单系证据保存行为，从上述决定内容及证据先行保存清单内容来看，濮阳市城管局对建筑材料及施工设备实施的暂扣行为属于行政扣押强制措施。濮阳市城管局在扣押建筑材料及施工设备的过程中出具的清单显示财物数量均为若干，不能确定扣押物品数量。濮阳市城管局采取扣押措施后，没有及时查清事实，并在法定期限内作出处理决定，扣押行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十四条、第二十五条、第二十七条的规定，扣押行为违法。该判决对赵娄拐村五组要求赔偿被毁坏财物损失的诉讼请求不予支持。濮阳市城管局于2014年5月27日作出的责令停止违法行为通知书中，已认定五一路与振兴路交叉口东20米路北的建筑工程未取得建设工程规划许可证。濮阳市城管局于2014年6月10日作出的《查封施工现场保全证据拆除违法工程决定书》中已认定有人在位于濮阳市五一路与振兴路交叉口向东20米路北政府已征用的国有土地上进行违法建设。可见，濮阳市城管局认定五一路与振兴路交叉口东20米路北的建筑工程属违法建设的事实清楚。违法行为人对违法建设形成的建筑物不存在合法权益，濮阳市城管局对其实施的强制拆除违法建设工程的行为不应当予以赔偿。另，赵娄拐村五组诉讼中未提交证据证明濮阳市城管局拆除违法建设工程过程中对其其他合法财产造成了损坏。故赵娄拐村五组要求赔偿被毁坏财物的损失没有事实根据和法律依据，对其要求赔偿被毁坏财物损失的诉讼请求不予支持。判决认为濮阳市城管局应对扣押赵娄拐五组的建筑材料及施工设备予以返还，诉讼中赵娄拐村五组未能提交有效证据证明濮阳市城管局扣押其建筑材料及施工设备的具体数量。濮阳市城管局诉讼中提交的证据先行登记保存单中显示扣押财物为钢筋若干根、塔吊柱若干节、塔吊臂若干节，且濮阳市城管局未按一审法院作出的通知要求补充提交证明被扣押财物具体数量的证据，亦不能确定被扣押建筑材料及施工设备的具体数量。濮阳市城管局扣押的赵娄拐村五组的建筑材料及施工设备尚未实际用到违法建设工程之上，仍应属于赵娄拐村五组的合法财产，且濮阳市城管局诉讼中称被扣押建筑材料及施工设备尚未灭失，濮阳市城管局对被扣押建筑材料及施工设备应予返还。赵娄拐村五组如在濮阳市城管局返还被扣押建筑材料及施工设备过程中，认为其合法财产因濮阳市城管局的扣押行为造成损失，可另行提起行政赔偿诉讼。故判决责令濮阳市城市管理综合执法局于判决生效后三十内返还扣押的濮阳市开发区濮上办事处赵娄拐村第五组的建筑材料及施工设备。2016年7月4日，濮阳市城管局向赵娄拐村五组邮寄了返还通知书，通知赵娄拐村五组于2016年7月25日前持本通知到濮上路与五一路往北路东鑫通停车场领取2014年6月11日扣押的建筑材料及施工设备。赵娄拐村五组未领取，并向濮阳市华龙区人民法院申请强制执行（2016）豫09行终4号行政判决。因赵娄拐村五组、濮阳市城管局双方对建筑材料和施工设备的品种和数量无法达成一致，该判决至今未执行。因赵娄拐村五组向河南省高级人民法院提出再审申请，2018年5月31日，河南省高级人民法院作出（2018）豫行申160号行政裁定书，认为：（一）二审法院判决已经再次确认濮阳市城管局强制拆除赵娄拐五组建筑物及扣押建筑材料、施工设备的行为违法，再审申请人亦予认可。（二）二审法院经查明并依法改判濮阳市城管局对扣押赵娄拐五组的建筑材料及设备予以返还，符合实际，处理正确。（三）对赵娄拐五组要求赔偿被毁坏财物损失的诉讼请求。一方面，违法行为人对违法建设形成的建筑工程的行为不应当予以赔偿。另一方面，赵娄拐五组诉讼中未提交证据证明濮阳市城管局拆除违法建设工程过程中对其其他合法财产造成了损坏。故对其要求赔偿被毁坏财物损失的诉讼请求不予支持。（四）二审法院在判决濮阳市城管局对被扣押建筑材料及施工设备应予返还，同时指出赵娄拐五组如认为其合法财产因濮阳市城管局的扣押行为造成损失，可另行提起行政赔偿诉讼的处理并无不当。综上，赵娄拐五组申请再审的理由不能成立，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定驳回濮阳市开发区办事处赵娄拐村第五组的再审申请。2018年6月1日，赵娄拐村五组向濮阳市城管局申请国家赔偿，赔偿请求与本案诉讼请求一致。濮阳市城管局于2018年6月19日作出不予行政赔偿决定书，理由如下：1.2014年5月27日作出的（2014年）濮城管停字第171414号责令停止违法行为通知书，保证了违法当事人自行救济的机会，但违法当事人不停止违法建设，失去自行救济的机会，理应自行承担因其违法行为造成的相应后果。2.作出查封施工现场保全证据拆除违法工程决定书的行为，认定事实清楚，有事实和法律依据，不但未侵犯赔偿请求人的合法权益而造成损害，反而，因该行政行为导致赔偿请求人被迫停止继续进行违法建设，避免违法成本继续扩大。3.法院判决认定本行政机关作出的查封施工现场保全证据拆除违法工程决定书是程序违法，而非实体违法，并未损害赔偿请求人的合法权益。4.由于生效判决作出前，无法确定违法主体，生效判决作出后，本行政机关及时向赔偿请求人送达了返还通知书，赔偿请求人是否领回扣押的相关物品理应由其自行承担领取或不领取相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款之规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”赔偿请求人所申请的国家赔偿没有事实依据。依据《国家赔偿法》第十三条、第十四条之规定，决定：对赔偿请求人濮阳市开发区办事处赵娄拐村第五组提出的国家赔偿申请不予赔偿。赵娄拐村五组不服，向一审法院提起诉讼。一审法院审理期间到停车场进行现场勘验，发现存放的建筑材料和施工设备从濮上路与五一路往北鑫通停车场转移两次，现存放在绿城路与濮上路交叉口西100米停车场。经宋世民指认，现场有塔吊，但塔吊的电机、电缆已没有了，塔式起重机缺少一节，现场有型材切割机一台、钢筋弯曲机一台、钢筋切断机二台，缺少一台钢筋弯曲机。木方和模板没有了，钢筋成堆，分不清数量和型号，成捆的钢筋有17捆。一审审理期间，濮阳市华龙区人民法院作出（2016）豫0902执3310号执行裁定书，以双方对特定的标的物拆价赔偿不能协商一致为由，裁定终结本院（2016）豫09行终4号行政判决的执行。赵娄拐村五组已收到该裁定，并明确表示不再要求返还建筑材料及施工设备，而要求濮阳市城管局给付赔偿金。一审审理期间，2019年3月26日，濮阳市城管局向一审法院申请对先行登记保存的、目前存放在濮阳市绿城路与濮上路交叉口鑫通停车场内的建筑材料和设备进行价值评估，包括现在的价值及2014年6月11日查封时的价值，一审法院委托河南诚联资产评估有限公司进行评估，因濮阳市城管局未在规定期限内缴纳评估费，评估公司将委托退回。另查明，2019年3月7日，原濮阳市城市综合执法局更名为濮阳市城管局。一审法院认为：一、濮阳市城管局扣押赵娄拐村五组建筑材料且未妥善保管扣押物，给赵娄拐村五组造成财产损失，应当予以赔偿。根据《国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《中华人民共和国行政强制法》第二十六条第一款规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任”。通过现场勘验，濮阳市城管局将扣押物品长期露天存放，如塔吊的电机、电缆已灭失，作为建筑材料已无使用价值，返还原物已明显不能。赵娄拐村五组提供视频证明从停车场转移时尚有木方和模板，但现在的存放地点已无上述物品。故濮阳市城管局对扣押的物品保管不善，造成扣押物品损坏和灭失，返还的财产已经灭失，原判决已终结执行。赔偿方式应为给付赵娄拐村五组相应的赔偿金。濮阳市城管局赔偿赵娄拐村五组损失后，对扣押物品可依法自行处理。关于赔偿金数额的确定问题。一审法院审理期间，濮阳市城管局申请对先行登记保存的建筑材料和设备进行价值评估，以确定扣押物品现在的价值及2014年6月11日扣押时的价值。但濮阳市城管局却未在规定期限内缴纳评估费用，致使扣押物品价值无法确定。且濮阳市城管局至今不能提供证据证明予以扣押物品的种类和数量。赔偿金的数额确定，一审法院结合赵娄拐村五组提供的证据逐项核查。关于钢筋数量及赔偿损失问题。关于钢筋数量，濮阳市城管局出具的证据先行登记保存单仅注明钢筋若干捆，没有具体的捆数和质量，赵娄拐村五组提交的商品结算凭证和产品质量单，均不是正式发票，也不能证明赵娄拐村五组购买钢筋的数量，且钢筋已部分用于建设，不能确定濮阳市城管局扣押的钢筋数量。经现场勘验，成捆钢筋17捆，钢筋的每捆质量，结合赵娄拐村五组提交的7份产品质量单上钢筋共计129捆441.937吨，平均每捆为3.426吨，17捆共计3.426吨×17=58.242吨。结合赵娄拐村五组提交的视频，濮阳市城管局对扣押物品搬迁过程中存在扣押物品遗失的情况，故不能排除钢筋有遗失的情形，为充分保护赵娄拐村五组权益，对未成捆及可能遗失的钢筋一审法院酌定增加30%。参考赵娄拐村五组提交的商品结算凭证钢筋每吨3260元，以上共计钢筋价款为3260元×58.242吨×（1+30%）=246829.596元。关于塔吊损失赔偿问题。濮阳市城管局出具的证据先行登记保存单仅注明塔吊柱、塔吊臂若干，无具体的数量。赵娄拐村五组主张QTZ5010塔式起重机、标准节七节、附着架三套，购置价总计为270000元，购买日期为2009年4月，至2014年6月扣押时该设备已使用5年2个月即62个月。根据《中华人民共和国企业所得税实施条例》第六十条规定，固定资产计算折旧的最低年限第（二）项的规定，飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备为10年，涉案塔式起重机为机械设备，其折旧年限为10年，故扣除折旧费139500元（270000元÷10年÷12个月×62个月）后该塔吊及附件扣押时价值为130500元。关于2台钢筋切断机、2台钢筋弯曲机、1台型材切割机等5台设备损失赔偿问题。虽然濮阳市城管局出具的证据先行登记保存单无上述建筑设备，但现场勘验发现有2台钢筋切断机、1台钢筋弯曲机、1台型材切割机，缺1台钢筋弯曲机，考虑濮阳市城管局对扣押物品搬迁过程中存在扣押物品的遗失可能，濮阳市城管局应予赔偿上述5台建筑设备的损失。按赵娄拐村五组提供的证据，上述设备购置价总计为19100元，购买日期为2014年5月，至2014年6月扣押时上述设备已使用1个月，上述设备折旧年限为10年，故扣除折旧费159.17元（19100元÷10年÷12个月×1个月）后上述设备价值为18940.83元。关于木方和模板损失赔偿问题。虽然濮阳市城管局出具的证据先行登记保存单对木方和模板无记载，但赵娄拐村五组提交的视频材料显示扣押物品曾两次转移看管地点，在转移过程中发现有木方和模板，故对赵娄拐村五组的赔偿诉求应予支持。木方和模板损失酌定为30000元。关于其他建筑材料损失赔偿问题。赵娄拐村五组诉求的清单1-11系小件物品铜线鼻、三叉扳手、热缩管、胶布、电缆线、配电箱、铝管等，共计3793元，清单13、18、19、20、23、28、29为管子、轨道、压力罐、电缆、配电箱等，共计13619元，清单34为对焊机、大型卡箍桶、液压泵、氧气瓶、液气瓶等，共计5990元，以上建筑材料和设备在濮阳市城管局的证据先行登记保存单均无记载，且赵娄拐村五组提交的照片和视频资料上也无法证明，但考虑到上述建筑材料属于建筑工地的应有材料，故一审法院对其价值酌定为20000元。清单12为大沙、水泥共计706元，不属于建筑设备和工具，不能证明濮阳市城管局予以扣押，一审法院不予支持。关于赵娄拐村五组诉求的其他损失包括建筑物损失、租赁费、精神损失费、误工费、维权费等损失赔偿问题。赵娄拐村五组诉求的建筑物损失属于重复起诉，且诉求已被二审法院（2016）豫09行终4号生效判决驳回，河南省高级人民法院（2018）豫行申160号再审裁定书明确了“违法行为人对违法建设形成的建筑物不存在合法权益，濮阳市城管局对其实施的强制拆除违法建设工程的行为不应当予以赔偿。”赵娄拐村五组诉求塔吊及其他设备的租赁费共计900000元，但其提供的租赁合同的甲乙双方均非赵娄拐村五组，且租赁费不是直接由违法行为造成的损失，不属于行政赔偿范围，故一审法院不予支持。赵娄拐村五组诉求的精神损失费、误工费用、维权费用，亦无相应的法律依据，一审法院不予支持。综上，濮阳市城管局由于保管不善，造成扣押物品的损坏或者灭失，应当承担相应的赔偿责任，但考虑到赵娄拐村五组系违法建设，有过错在先，且濮阳市城管局在2016年7月4日通知其领取后其拒绝领取，其对扣押物品价值的减损及损失的扩大亦应承担相应的过错责任，一审法院酌定赵娄拐村五组过错责任比例为20%。以上扣押物品钢筋为246829.596元、塔式起重机及附件130500元，钢筋切断机、钢筋弯曲机、型材切割机18940.83元、木方、模板30000元、其他建筑工地的应有材料20000元，共计446270.426元。故濮阳市城管局应予赔偿赵娄拐村五组损失数额为446270.426元×（1-20%）=357016.3408元，故依照《国家赔偿法》第三十六条第（三）、（四）、（八）项，《中华人民共和国行政强制法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，一审法院判决：“一、被告濮阳市城市管理局于本判决生效后十日内给付赵娄拐村五组赔偿金357016.3408元；二、驳回原告的其他赔偿请求。”上诉人赵娄拐村五组不服一审判决，上诉称：一、濮阳市城管局应对折除赵娄拐村五组的建筑物造成的损失予以赔偿。濮阳市城管局的违法强折并扣押财物给赵娄拐村五组造成严重的经济损失，赵娄拐村五组向法院提起了诉讼，濮阳市中级人民法院作出了(2016)豫09行终4号判决书，判决确认濮阳市城管局拆除及扣押建筑材料及施工设备行为违法。依据《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制实施的：(四)造成财产损害的其他违法行为。濮阳市城管局应对违法行为造成损失承担赔偿责任。二、原审认定赔偿赵娄拐村五组钢筋损失246829.596元错误。赵娄拐村五组已经提供购买钢筋清单及商品结算凭证，虽不是正式发票，但能够证明赵娄拐村五组购买钢筋的数量和价款。结合建筑面积及实际使用情况，赵娄拐村五组能确认已使用的钢筋数量为100吨左右。在有证据证明濮阳市城管局扣押钢筋数量的情况下，一审法院自行判定对未成捆及可能遗失的钢筋酌情增加30％没有依据。如按一审法院的判决，赵娄拐村五组是用366.224吨钢筋建筑的1600平房屋基础，不符合客观现实。本案对于物品数量发生争议，主要是因濮阳市城管局在扣押物品的过程中，存在保管抵押物品不当，对扣押物品的损失扩大，应由濮阳市城管局承担。赵娄拐村五组已经提供了证据证明钢筋数量，及确定已使用数量的情况下，一审法院不依据证据，凭主观预测作出对赵娄拐村五组不利的判决，没有事实和法律依据。根据赵娄拐村五组提供的证据，赵娄拐村五组主张的濮阳市城管局扣押钢筋数量及赔偿标准符合规定应子支持。三、一审法院对钢筋切断机等5台设备及塔吊扣除折旧费赔偿错误。根据《国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。濮阳市城管局应直接对塔吊及钢筋切断机等5台设备根据损害程度给付赔偿金，赵娄拐村五组对塔吊及钢筋切断机等5台设备，已提供购买票据证明其价值，一审法院应依据赵娄拐村五组的票据进行判决。一审法院考虑了折旧率，却没有考虑通货膨胀、利息等其他因素，一审法院所判塔吊赔偿130500元、钢筋切断机等5台设备赔偿18940.80元，根本不足够购买涉案塔吊及设备。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款规定，对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。赵娄拐村五组已提供购买票据作为证据，证明损失的价值，而濮阳市城管局没有提供证明赵娄拐村五组提供票据金额过高或有其他问题，又拒绝对设备进行相应价值鉴定，应承担不利后果，应按赵娄拐村五组举证进行损失赔偿认定。四、塔吊及其他设备的租赁费应该予以赔偿。一个工地的建设，建设设备都是从租赁公司租赁的，不可能自己全额去购买建筑设备。本案中赵娄拐村五组向第三方租赁的塔吊及其他设备，并向一审法院提供了租赁合同。赵娄拐村**不是塔吊及其他设备的所有权人，只是设备的租赁使用方。根据《国家赔偿法》第四条、第三十六条规定，租赁损失也是财产的直接损失，应予赔偿，租赁费900000元，应该支持。五、赵娄拐村五组的误工费、精神损失费、维权费也应该予以赔偿。精神损失费、误工费、维权费，是因濮阳市城管局的违法行为造成，属于赵娄拐村五组直接损失，该费用也应得到支持。六、一审判决中部分事实认定不清，应予纠正。一审判决书中第8页载明：“2016年7月4日濮阳市城管局向赵娄拐村五组邮寄了返还通知书，通知赵娄拐村五组于2016年7月25日前持本通知书到濮上路与五一路往北路东鑫东停车场领取2014年6月11日扣押的建筑材料及施工设备”与实际不符。一审中濮阳市城管局未向法院提供证据其向赵娄拐村五组邮寄过返还通知书，赵娄拐村五组也从未收到该返还通知书。一审法院仅凭濮阳市城管局的口头辩解，法院就作出认定是错误的，应予以纠正。综上，上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持赵娄拐村五组的一审请求的赔偿数额3110566.32元。二审中增加诉讼请求为：自一审判决作出时至二审审理期间4个月的塔吊等施工设备租赁费60000元。上诉人濮阳市城管局辩称：1.一审判决已经确认濮阳市城管局认定的五一路与振兴路交叉口东建筑工程为违法建筑的事实。违法行为人对违法建筑不存在合法权益，濮阳市城管局对该违法建筑实施的强制拆除，不应予以赔偿。赵娄拐村五组上诉请求赔偿的是违法建筑并非合法权益，没有法律依据。2.赵娄拐五组上诉请求第2、3、4、5项上诉意见以及当庭增加租赁费的赔偿数额意见均无法律依据。3.针对赵娄拐村五组6项上诉意见，濮阳市城管局在一审已提交证据，证明濮阳市城管局在2016年7月6日通过EMS（运单号为：EY101382136CN）将物品返还通知书两份邮寄给宋世民，由宋世民爱人签收，签收日期为2016年7月7日。上诉人濮阳市城管局不服一审判决，上诉称：ー、一审判决认定赵娄拐村五组的过错责任比例错误。1.2014年5月27日，赵娄拐村五组在濮阳市五一路与振兴路交叉口向东20米路北政府已征用的国有土地上进行违法建设，濮阳市城管局立案调查。濮阳市城管局以赵娄拐五组村民建筑工程未取得《建设工程规划许可证》等审批手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，向赵娄拐五组村民下达了(2014)濮城管停字第171414号《责令停止违法行为通知书》，责令立即停止建设，并要求违法建设当事人在2014年5月28日15时前带身份证件、相关审批资料等材料，到濮阳市城管局三大队办公室听候处理。由于该违法建设没有行政许可，不明确违法建设主体，并且现场书面通知后，违法建设当事人仍未按时接受调查处理，导致违法建设主体不明。2014年6月6日，濮阳市城管局以违法建设单位或所有人不明为由，依据《河南省实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第七十五条之规定在违法建设的施工现场发布公告：限违法建设当事人于公告发布后主动到濮阳市城管局处接受调查处理，否则，视为无主，将予以拆除。因违法当事人没有接受调查，违法建设主体不明，由此可见，违法建设当事人对其违法行为可能产生的损失明知，有明确承担违法行为导致损失的心理预期。由于当事人拒不接受调查处理导致违法建设当事人不明的原因，致使案件无法按法定期限及法定程序处理，扣押行为无法及时终结，故无论违法建设当事人是否存在现实损失，违法建设当事人拒不接受调查处理的过错行为是损失发生的直接原因。2.2016年6月30日，本院作出(2016)豫09行终4号行政判决书，判决确认濮阳市城管局拆除建筑物及扣押建筑材料机械设备程序违法，于三十日内返还扣押的建筑材料及施工设备。根据该判决内容，2016年7月4日，濮阳市城管局向赵娄拐村五组负责人送达了《返还通知书》，但赵娄拐村五组拒不领回。故赵娄拐村五组应承担从2016年7月4日通知之后因其拒不领回而增加的损失。一审判决虽认定赵娄拐村五组的过错，但由其承担20％的责任比例明显不当。二、一审判决由濮阳市城管局处理扣押物品的认定错误。扣押物品的所有权人是赵娄拐村五组，扣押物品是否具有使用价值或价值几何，应由扣押物品的所有权人承担举证责任，一审判决分配举证责任错误，从而错误判决由濮阳市城管局处理扣押物品。扣押物品具有使用价值，其残值不属于损失。综上，ー审判决认定事实错误，请求二审予以改判。上诉人赵娄拐村五组辩称：1.濮阳市城管局上诉意见第一点是错误的。濮阳市中级人民法院已经判决确认拆除及扣押行为违法。根据《国家赔偿法》的相关规定，对赵娄拐村五组造成的损失濮阳市城管局应予赔偿。2.濮阳市城管局主张的送达返还通知书一事不符合实际情况，赵娄拐村五组并未收到该通知书，濮阳市城管局的主张违背事实。3.濮阳市城管局主张由其处理扣押物品错误。赵娄拐村五组认为扣押物品是濮阳市城管局采取行政强制措施予以扣押，在其保管期间造成被扣押财物部分灭失，其制作的扣押清单中没有列明被扣押财物的种类、数量，赵娄拐村五组已经提供证据证明相关被扣押财物的数量和价值。濮阳市城管局应承担举证不能的不利后果。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是濮阳市城管局与赵娄拐村五组赔偿责任承担及赔偿数额问题，庭审中，二上诉人围绕该争议焦点充分发表了意见。关于该案赔偿责任的划分问题。本院作出(2016)豫09行终4号行政判决书，判决确认濮阳市城管局拆除与扣押程序违法，并于三十日内返还扣押的建筑材料及施工设备。濮阳市城管局根据该判决向赵娄拐村五组负责人送达了返还通知书，但双方因扣押物品种类、数量无法达成一致，赵娄拐村五组未及时领取扣押物品。濮阳市城管局在扣押物品过程中未能妥善保管，造成扣押物品损坏或灭失，应承担相应的责任，但赵娄拐村五组系违法建设，在返还过程中，又未及时领取，其对扣押物品价值的减损及损失的进一步扩大应承担相应的过错责任，一审法院判决由其承担20%的责任比例并无不当，本院予以支持。关于濮阳市城管局对建筑材料及机械设备等赔偿数额问题。1.关于钢筋数量及赔偿数额问题。一审中赵娄拐五组向法庭提交了购买钢筋的数量票据，主张应按照购买钢筋总数除去建设使用的钢筋数量进行赔偿。因其提供的票据均非正式发票，且建设使用钢筋数量无法确定，濮阳市城管局扣押时也未载明钢筋具体数量，故赵娄拐五组主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审中经过对扣押物品现场勘查，确定现存整捆钢筋17捆及散放钢筋若干，酌定在现有的基础上增加30%计算赔偿数额246829.596元已考虑了濮阳市城管局的责任，本院予以支持。2.关于设备折旧费用是否予应扣除的问题。根据《中华人民共和国企业所得税实施条例》第六十条规定，固定资产计算折旧的最低年限第（二）项的规定，飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备为10年。一审法院认定扣除钢筋切断机等5台设备及塔吊实际折旧费用有事实和法律依据，本院予以支持。赵娄拐五组主张应根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款规定，将折旧价值损失赔偿举证责任分配给濮阳市城管局没有法律依据，对该主张不予支持。3.关于赵娄拐五组诉求的建筑物损失、租赁费及精神损失费、误工费、维权费等损失赔偿问题。赵娄拐村五组诉求的建筑物损失属于重复起诉，且诉求已被本院（2016）豫09行终4号生效判决书判决驳回，河南省高级人民法院（2018）豫行申160号再审裁定书也明确了“违法行为人对违法建设形成的建筑物不存在合法权益，濮阳市城管局对其实施的强制拆除违法建设工程的行为不应当予以赔偿。”赵娄拐村五组主张建筑物部分损失并非违法行为直接造成，不属于被告实施强制拆除及扣押行为造成的直接损失，没有法律依据，本院不予支持。一审查明赵娄拐村五组提供的租赁合同的甲乙双方均非赵娄拐村五组，且租赁费不是直接由违法行为造成的损失，不属于行政赔偿范围，故一审法院不予支持并无不当。赵娄拐村五组主张的精神损失费、误工费、维权费等损失，亦无相应的法律依据，一审法院未予赔偿并无不当，本院予以支持。关于剩余扣押物品是否应由濮阳市城管局处理问题。该案中，濮阳市华龙区人民法院作出（2016）豫0902执3310号执行裁定书，以双方对特定的标的物拆价赔偿不能协商一致为由，裁定终结本院（2016）豫09行终4号行政判决书的执行。赵娄拐村五组收到该裁定后，明确表示不再要求返还建筑材料及施工设备，而要求濮阳市城管局给付赔偿金。一审认定由濮阳市城管局承担该部分扣押物品的补偿责任并处置剩余扣押物品并无不当，本院予以支持。综上，赵娄拐村五组、濮阳市城管局的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉人濮阳市开发区濮上办事处赵娄拐村第五组、上诉人濮阳市城市管理局的上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  周培勋审判员  葛传立审判员  张志启二〇一九年十二月九日书记员  李 艳