广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21876号上诉人（原审原告）：东莞市国顺冷气设备有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇白沙社区莞太路虎门段**。法定代表人：周登国，该公司经理。委托诉讼代理人：罗思玲，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李修霖，广东星旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州环源机电安装有限公司，住，住所地广东省广州高新技术产业开发区科丰路****/div>法定代表人：刘燕明，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢敏，广东法纳川穹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘燕明，女，1960年1月10日出生，汉族，住广西柳州市柳**。上诉人东莞市国顺冷气设备有限公司（以下简称“国顺公司”）因与被上诉人广州环源机电安装有限公司（以下简称“环源公司”）、刘燕明建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人国顺公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款人民币3924476元，同时，判令上诉人不向上诉人返还工程款人民币138581.67元；2、本案一、二审诉讼费、保全费和鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决事实不清，程序违法。1.本案上诉人诉求被上诉人支付工程款人民币3924476元，是因为上诉人有充分理由确信，经过申请人民法院对案涉工程进行鉴定评估，案涉工程款应超过人民币8124476元，扣除被上诉人已支付的4200000元，被上诉人还应向上诉人支付工程款人民币3924476元。然而，一审法院委托的鉴定评估机构，在向双方当事人第一提交《鉴定评估征求意见稿》时，上诉人即向鉴定评估机构提出《鉴定评估异议书》，认为鉴定评估机构并没有注意到涉案工程存在大量的工程变更事实，而该部分才是涉案工程款的主要部分，体现在上诉人在实施涉案工程期间，上诉人有向被上诉人多次发出电子邮件，明确告知被上诉人关于工程具体变更的位置、变更的工艺、劳动力、材质以及变更工程项目产生工程款的增加，但是，鉴定评估机构从不理会上诉人的主张，并在一审最后庭审中仍然坚称未见过任何工程变更邮件。2.在本案一审最后庭审中，上诉人针对鉴定评估机构不理会上诉人的主张，并称未见过任何工程变更邮件，上诉人当庭要求法庭责令鉴定评估机构对涉案工程变更项目进行补充鉴定评估，但是，一审法院没有就此作任何答复，在一审最后庭审之后10日左右即向上诉人送达了一审判决书。综上，上诉人坚持认为，涉案工程变更部分才是工程款的主要部分，但鉴定评估机构从不理会上诉人的主张，一审法院未就此做出补充鉴定评估的安排，导致本案主要事实仍未依法查清，上诉人为维护自身合法权益，持提起上诉，望贵院依法予以支持。环源公司辩称，（一）上诉书中提起上诉的理由是缺乏事实依据的。1.国顺公司要求环源公司向其另行支付3924476元工程款，是完全脱离双方合同的约定，以其自己的标准另行计算出来的结果。《安装承包合同》约定，国顺公司包工包料承包工程，以《安装报价明细表》作为合同的附件，合同并明确约定，工程严格按照本合同附件报价清单安装施工，如有变更或业主要求增减时，按合同单价执行。而国顺公司在上诉书中提到的工程变更邮件是并没有经过双方认可的，工程变更内容应以双方确认的为准；国顺公司在一审提交的证据，如单位工程结算价汇总表、分部分项工程结算款、综合单价分析表、措施项目结算表、规费和税金项目结算表等，均未按《安装承包合同》约定标准计算，其在一审时声称的工程总造价7339699.21元，上诉书中又称确信工程款超过人民币8124476元，均是随意提出，均缺乏事实依据。环源公司认为，应当参照双方合同约定的单价，对工程量及工程款进行鉴定评估。2.《工程造价鉴定意见书》实际上是多计算了国顺公司所施工工程的工程量，比如，由于不容易分别，鉴定机构对东和公司所做的部分工程量以及由东和公司对国顺公司不合理的工程进行修改的工程量，未作剔除，都计入国顺公司的工程价款中；对此，环源公司也多次提出了意见。又比如，按合同要求，对变更内容，国顺公司应先交还未能使用的原材料，环源公司才支付该部分的工程款，而在国顺公司未能交还原材料的情况下，《工程造价鉴定意见书》也将该部分内容计算入到应付的工程款内；还有一些漏装的事项也作为已安装来鉴定评估。实际上，《工程造价鉴定意见书》的评估数值，已经超出国顺公司实际完成的工程量及工程价款。即使如此，环源公司向国顺公司已经支付的工程款，仍远大于《工程造价鉴定意见书》的工程价款金额。环源公司没有就一审判决提起上诉，只是不想继续与国顺公司纠缠，耗费更多的人力物力及时间。现在，既然国顺公司提起上诉，环源公司请求二审法院重新依法审查国顺公司应收取的工程款金额。（二）本案所涉合同无效，国顺公司应承担全部责任，依法不应当收取工程款。1.国顺公司在承接工程时，主动报价，表示其具备空调工程的安装资质，也向环源公司提交其经营范围有“设计、销售、安装、维修：空调设备，机电设备，通风设备；承修，承装制冷工程施工，等内容的营业执照。本案因国顺公司未取得施工企业资质或者超越资质等级的而导致合同无效，国顺公司具有重大过错，国顺公司应承担合同无效的全部责任。2.国顺公司承接的工程在其擅自撤场时，还没有完成工程，也并未经竣工验收，要环源公司另请东和公司继续完成，诸多不合格的内容也需要东和公司修整。并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，也就是说，本案中，国顺公司请求参照合同约定支付工程价款，是不应当得到法院支持的。因此，国顺公司不仅无权主张工程款，而且因合同无效而应向环源公司返还已经收取的工程款，赔偿环源公司的损失。（三）国顺公司给环源公司造成极大的损害，环源公司要求其赔偿；在本案未能解决的问题，环源公司保留追诉的权利。1.国顺公司不负责任的在工程未完成的情况下擅自中断工程并离场，留下的未完成工程量以及不合理事项，环源公司花费了大量时间及财力进行修正，对环源公司造成了第一次伤害。2.因本工程严重延时，环源公司金钱方面、精神方面的损失以及企业形象受损，耗费数年间准备的三家工厂同工种工程(投标约五千万元)，因此无法参加，并且其他甲方(业主方)工程无法参与，是对环源公司成的第二次伤害。3.现环源公司发现因国顺公司施工的管道系统存在缺陷，往后会产生甲方(业主方)的要求赔偿情况，并且维修成本极高。国顺公司施工的有缺陷的管道系统维修时，管道系统存在以下缺陷内容(详见附件一)：三楼下部西侧连接10套分支系统的阀门中，每套系统都存在一处阀门漏装。(图纸物量标明10个，鉴定物量10个，现场实际只有9个，缺一个)；漏装的阀门作用是管道维修或者干盘管维修时必须使用的配件，阀门的漏装，虽然现在暂时没发生问题，以后万一有一处地方发生故障，修理时都要把10套分支系统全部关闭或者把西侧管道系统全部退水，系统关闭，工厂无法正常生产作业，因此会产生极大的时间和金钱损失，洁净室里，室内生产温度环境及其重要，修理时间越长，由于生产温度的不合适，生产完的产品都会产生不良问题，所以对于使用方的损失是不可估量的，根据生产量的多少，损失几亿都是有可能。因国顺公司没有合格资质，要委托另外施工公司进行施工的话，工程费用估计：100万元，冷水系统费用50万元，环源企业损失500万元，甲方赔偿金额500万元，总共1150万元。（四）国顺公司并没有依双方约定认真勤勉地履行合同，工程进展缓慢，环源公司多次催促，并为其购买本应由国顺购买的材料，由环源公司购买的材料总价合计为325278.6元，应在工程款中予以扣除或另行返还。（五）国顺公司严重违约，应当承担违约责任。《安装承包合同》约定，工程暂定120天，如有变更，双方协商确定。合同同时约定，国顺公司因质量问题的返工或其它问题而未按双方协商认可的施工进度完工的，延误一天，由国顺公司按工程造价的1‰向环源公司偿付违约金。国顺公司在2016年8月10日进场施工，在履行合同过程中，双方并没有对工程完工期限作另外的约定，也就是说，国顺公司应当在2016年12月8日前完工，将工程交付环源公司验收，但是，国顺公司不但没有在此日期前完成工程，而且在没有完成合同约定的工程项目的情形下，擅自撤场，造成工程无法按时交工，无法验收，并不得不另行请其他公司继续完成工程，由于国顺前期工程存在大量不合理情况需调整，环源公司损失巨大，国顺公司应当承担赔偿责任。（六）国顺公司应对其恶意诉讼，损害环源公司的利益的行为，承担赔偿环源公司律师费的责任。根据最高人民法院法发(2016)21号《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条，关于“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”的意见，本案上诉国顺公司滥用上诉权利，恶意申请诉讼保全，明知可能败诉而又不想立即履行判决规定义务而以上诉作为诉讼策略加以利用，以拖延承担义务，给环源公司造成了律师费等直接损失，已经具备赔偿环源公司律师费的构成要件。环源公司为无过错方，提出的律师费赔偿合理，请人民法院支持。综上所述，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。并判决由上诉人承担诉讼费、保全费、鉴定费，并赔偿环源公司因本案支出的律师费。国顺公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令环源公司、刘燕明支付国顺公司工程款3924476元，并每日按照上述工程款1‰自2016年12月10日起向国顺公司支付违约金；2.判令环源公司、刘燕明承担本案诉讼费用。环源公司向一审法院提出反诉请求：1.国顺公司立即向环源公司返还多收取的510524元，并自2016年12月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，至国顺公司完全返还该款项之日止；2.国顺公司向环源公司退还材料款325278.6元；3.国顺公司向环源公司赔偿825500元；4.国顺公司每日按工程造价1‰，自2016年12月9日起至2017年6月30日止，向环源公司支付违约金；5.由国顺公司承担本案反诉受理费、鉴定费、评估费等全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年8月10日，环源公司（发包方、甲方）与国顺公司（承包方、乙方）签订《工程承包合同》，约定：乙方承包位于广州高新技术产业开发区科学城开达路88号的“广州LG显示器CA-GP2Capa-Up”工程，工程内容为干盘管水管，新风、紧急排风风管及安装。承包范围为按合同清单及施工图纸的范围，进行工程的供货、安装和调试。承包方式为乙方以包工、包料的方式进行承包。第二条工程造价约定，（一）合同总价为3630000元；（二）工程严格按本合同附件报价清单安装施工。如有变更或业主要求增减时，按合同单价执行。第三条工期约定，（一）开工日期以甲方通知乙方的开工日期为准，工程暂定120天。如有变更，双方协商确定。如因土建或装饰工程拖延工期或因工程款拖欠原因，经双方协商确认后可工期顺延。（二）在合同履行过程中，根据甲方变更设计所影响的工期或甲方责任、不可抗力等因素所延误的工期，经甲、乙双方签证认可后调整，以此确定竣工日期。第四条工程质量标准和保修期约定，（二）工程保修期一年，保修期自竣工验收和甲方交接合格交付使用，并由甲方书面提交交接认可书之日起计。（三）在保质期内属乙方原因导致出现质量问题，乙方必须无偿维修，自接甲方通知后一般问题在一天内解决，系统问题在三天内解决。第六条工程款支付和结算约定，（二）合同签订后，甲方支付合同总额的30%预付款即1089000元给乙方；（三）进度款，顺延业主的支付日程支付。每个月的20日-25日，由乙方提交本月的进度清单（包括报价清单、施工图片、进度款申请表）并提供相应金额的发票，甲方在次月的30日前支付上个月已完成工程总额的95%进度款。备注：工程量指的是实际现场安装的实体为准。（四）工程验收合格及业主交接认可之日起12个月后一个月内，甲方支付合同总额的5%即181500元质保金给乙方。第七条甲方责任约定，（三）委派李和新为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责审核设计图纸的变更、工程期间的质量验收及其他事宜。第九条工程验收约定，（二）如工程内容尚未完成，由乙方在商定的期限内补建后再进行验收，直至符合要求为止。并按最后验收合格及业主认可交接的日期为竣工日期，由此发生的费用由乙方承担。（四）因甲方原因未及时组织验收，并提前使用或擅自动用，被视为验收合格。第十条违约责任约定，（一）甲方未能按照合同的规定履行，不按期支付工程款或逾期组织验收的，每逾期一天，由甲方按工程造价1‰向乙方偿付违约金。（二）乙方因质量问题的返工或其他问题而未按甲乙双方协商认可的施工进度完工的，延误一天，由乙方按工程造价1‰向甲方偿付违约金。附件中包含水管、风管的安装报价明细表，显示：水管报价共计2580000元，风管报价共计1050000元。2016年9月9日，国顺公司和环源公司签订《合同补充协议》，约定，1.项目进行过程中，有图纸更改的，甲方必须要出具设计变更通知书，签名盖章三份，并发电子版。2.乙方收到变更通知书之日为准，如变更部分的预制的管道、支架、配件等已完成，甲方必须按合同增补管道、支架、配件等的人工费及经费，如预制好的材料不能再次利用的部分，则需要增补材料费用。以乙方收到变更通知书之日为准，若乙方继续按旧版本图纸施工而发生的所有费用及因此延误的工期由乙方负责。上述工期是指乙方接收此业务传达文件接收之日后2日内，乙方提交分区域细分施工计划表，并按最终由甲乙双方协商施工日期为准。3.1）乙方收到变更通知书，如变更部分已经安装上去了，甲方必须在7个工作日确认乙方提供的变更结算单，协商并当月结算，结算按合同管道、支架、配件等的人工费、经费。2）变更导致所拆除费用按合同的人工费50%/经费100%收取，如拆除的材料不能再次利用的部分，则需要增补材料费用。不可利用的材料，由乙方提供正确如实的报废依据和实物，甲方方可支付相应材料费用。3）按变更后图纸施工以变更后的物量及合同单价为准进行结算。4.乙方按每次变更的变更通知书，做变更结算单给甲方确认，双方留底（乙方需向甲方提交变更之前、之后图纸，相关照片，物量清单及结算金额），并且当月支付变更款。5.在合同施工区域外的，并且合同清单上没有价格的，必须双方协商好价格，乙方才进行施工。现生产中的车间内部的管道的拆除和安装部分，拆除-合同单价的50%，安装-合同单价计算。6.变更图纸，工期按甲乙双方协商的日程相应的顺延。7.变更后，安装高度超过5m时，由甲方提供升降设备及相关费用，相应的安装费用按物量和合同单价结算。涉案工程无书面开工通知。国顺公司主张涉案工程的开工时间为2016年9月7日至8日之间，环源公司辩称开工时间是2016年8月中旬，双方均未提交证据证实。关于退场时间，国顺公司主张其于2016年12月底全部安装、试压完成，对环源公司提出的涉案工程不合理部分于2016年12月30日全部整改完毕，在得到环源公司口头同意后，其安排人员撤场。环源公司辩称国顺公司未经其同意于2016年12月20日在未能完工情况下撤场，环源公司还在2017年12月29日的询问笔录中确认涉案工程已全部完工并投入使用。双方未办理任何交接手续，也未进行结算。国顺公司主张其实际施工的涉案工程总造价为7339699.2元，提交了其自行制作的《单位工程结算价汇总表》《分部分项工程结算表》《综合单价分析表》《措施项目结算表》《规费和税金项目结算表》，环源公司抗辩上述证据是国顺公司自行制作的，其不予认可，上述证据的单价、措施费及经费等均与合同附件约定不符。国顺公司陈述涉案工程总造价7339699.2元包含三部分：一为合同约定总价款363万元减去未施工的水管清单报价中保温项目工程款150833.65元即为3479166.35元，国顺公司主张环源公司以国顺公司保温工程报价过高为由拒绝其施工保温工程；二为《现场确认单》确认的3097058元，有增加、变更设计导致重做的工程及报废材料；三为因增加施工范围及施工工艺要求提高导致增加的工程款。环源公司辩称保温工程国顺公司施工了一部分，但没有做完，合同清单上的工程款其已支付完毕。国顺公司还提交《确认单价格汇总表》《现场确认单》，拟证明其与环源公司现场确认造价为3097058元，环源公司向国顺公司确认了100份关于工程增补和图纸更改导致返工的工程确认单。环源公司辩称《安装承包合同》约定工程的总价款是3630000元，包括工程变更，国顺公司已完成的工程量价款为2919386.11元（工程变更部分增加114886.11元，国顺公司未能完成的工程由广州东和机电设备有限公司完成，费用为825500元）；施工后变更的，国顺公司需根据合同及补充协议约定提供报废依据和实物后，环源公司方可向国顺公司支付变更费用；由于国顺公司没有向环源公司提交报废依据和实物，因此，该部分费用60846.34元没有达到付款条件。环源公司主张自2016年7月25日至2017年1月24日，其已向国顺公司支付工程款共计4140524元（最后一笔支付时间为2017年1月24日，支付金额为400000元），超出合同约定价款510524元，并提交相应的付款凭证和国顺公司向其开具的发票。国顺公司确认收到环源公司支付的4140524元款项，但不确认该款项中有超出合同约定的价款，国顺公司还主张在上述款项4140524元中，环源公司于2017年1月5日支付的65000元是环源公司拒绝国顺公司施工保温工程而向国顺公司回购其已购买的劳保和保温材料的材料款，并非涉案工程款，并提交了电子邮件予以证实。环源公司确认其中的65000元是环源公司退场时向国顺公司支付的购买材料款。环源公司拟证实其在国顺公司撤场后聘请案外人对余下的工程进行收尾，并已支付了576000元，提交了以下证据：1.环源公司（发包方、甲方）与广州东和机电设备有限公司（承包方、乙方、以下简称东和公司）于2017年2月15日签订的《工程合同》，约定：由于国顺公司延误工期并且在未执行完合同撤场，环源公司将国顺公司的剩余工程即广州乐金显示器CA-GP2Capa-Up干盘管水管、风管及安装工程未完成部分转承包给东和公司。第二条工程造价约定，（一）国顺公司未完成部分施工和不合理部分合计644000元，此金额包括普通发票税金，工程金额明细如下：1.CELL区：（D*4轴-J*6轴和L*9轴）从区域主管道开始的所有管道制作安装/试压/调试，以及CELL区域全部不合理处理合计费用98000元；2.初洗室：（C-D*13，E*13，E*15，C*19）从区域主管道开始的所有管道制作安装/试压/调试，以及初洗室其他区域的不合理处理为79000元；3.南MR3楼：不合理处理及试压/调试为20000元；4.4#连廊一楼：安装/试压/调试为25000元；5.2楼全区：不合理处理/更改管道垂直水平度/调试为102000元；6.水管保温为320000元；合计金额644000元。（二）项目质保金合计181500元，由于国顺公司撤离，双方统一按原国顺公司合同质保金181500元继续作为本项目质保金，期限为环源公司交接完毕后一年，质保期间现场产生的所有费用均由东和公司支付，不得以任何理由进行增加费用。第四条工程款支付和结算约定，（一）乙方需按照施工进度并提供已施工完清单报价，经甲方签字确认后，甲方可支付乙方施工费用，工程造价（一）项预留68000元于调试结束后三个月内支付。乙方最迟于2017年6月30日前按甲方要求全部完成，没有完成每日按合同总金额的1‰的违约金支付给甲方。（二）本项目质保金与甲方交接一年后一个月内支付乙方181500元，最迟支付时间于2018年10月31日。2.环源公司还提交了其支付576000元的支付凭证和东和公司开具的发票。支付凭证显示：环源公司分别于2016年12月29日、2017年1月20日、2017年1月24日、2017年6月27日向东和公司转账货款50000元、50000元、150000元、200000元，环源公司的员工朴永久分别于2017年3月22日、2017年3月25日向李和新转账10000元、49000元，浦耀娜分别于2017年2月15日、2017年3月25日向李和新转账17000元、50000元，以上共计576000元。东和公司于2017年3月30日至2017年5月15日向环源公司共开具568994.5元的镀锌管道制作安装的发票。环源公司主张其为此实际损失825500元（644000元+181500元）。国顺公司对上述证据的三性均不予确认，国顺公司辩称其已完成合同约定的所有项目，至于环源公司为何委托其他公司对保温工程进行施工其不知情，也未与其协商，亦未经其确认，且环源公司提交的《工程合同》原件与复印件也不一致；东和公司的股东李和新是涉案工程施工现场环源公司委派的管理代表，东和公司和环源公司存在关联，《工程合同》真实性无法确认；环源公司也从未告知其《工程合同》中1至5项关于不合理的标准，重新施工是否必要；《工程合同》中第6项水管保温工程是环源公司单方拒绝其施工，且该合同中约定的水管保温工程款金额远远高于国顺公司的报价；环源公司在LG项目中不只有涉案工程，环源公司提供的转账记录和发票无法确认与涉案工程有关，且《工程合同》总造价644000元，环源公司只向东和公司支付576000元，质保金181500元尚未支付，环源公司主张赔偿825500元，没有事实依据。环源公司陈述《工程合同》复印件与原件不一致的原因是东和公司签署后就交给环源公司，环源公司也把自己签署好的盖章的合同交给东和公司，因为东和公司已经盖章，环源公司的章还没盖就存放在档案里面，在本案起诉后，环源公司才发现没盖章，之后才补上环源公司的盖章。环源公司确认李和新是环源公司涉案工程的工地代表，因为李和新与本案有关系，国顺公司突然撤场，涉案工程需要继续施工，其无法找到其他人施工。关于水管保温价格的问题，是因为东和公司单独施工的部分工程比国顺公司整体施工的价格高。环源公司还主张其代国顺公司购买材料共计325278.6元，提交了其自行制作的《环源材料入库明细》。国顺公司对此三性不予确认，抗辩其对环源公司自行购买材料的情况不知情，环源公司也未与其进行确认，且环源公司购买的材料没有相应的凭证和经办人员签收记录。环源公司另提交了国顺公司参保的《人身保险保险单》及人员保险名单的复印件，拟证实国顺公司聘用没有经验的17至20岁的员工，项目负责人仅23岁，没有工作经验是造成工程延误的重要原因。国顺公司对《人身保险保险单》及人员保险名单的真实性确认，但不认可环源公司的证明内容。此外，环源公司还提交了国顺公司人员闹事的视频截图，拟证实国顺公司逼迫环源公司在其撤场后继续支付款项，国顺公司对视频截图的真实性确认，其抗辩称视频截图的时间是2017年1月22日，此时环源公司已经将保温工程交付给东和公司施工，原因也是环源公司未按期支付工程款导致。刘燕明是环源公司拥有100%股权的股东。国顺公司主张其要求刘燕明承担连带责任的依据是根据《中华人民共和国公司法》第六十三条。刘燕明拟证实其与环源公司不存在财产混同，提交了环源公司的营业执照、刘燕明的身份证、环源公司章程、开户许可证、《企业会计准则》、环源公司2014年6月至2017年上半年的《财务报表》及环源公司与浦耀娜、朴永久等人所签订的《劳动合同》。国顺公司对上述证据的三性均不予确认。案件审理过程中，国顺公司向一审法院申请对其实际施工的涉案工程造价进行鉴定。一审法院通过摇珠确定广东明润工程造价咨询有限公司作为本案的鉴定机构。2019年4月29日，广东明润工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：国顺公司施工的“广州LG显示器CA-GP2Capa-Up项目”工程造价为3925060.59元，其中干盘管水管、新风、紧急排风风管及安装工程造价为3668293.8元，签证（现场确认单）造价为256766.79元。2019年6月24日，广东明润工程造价咨询有限公司出具了《关于对工程造价鉴定意见异议的回复》，对《工程造价鉴定意见书》中的结论予以调整，调整后的鉴定结论为：国顺公司施工的“广州LG显示器CA-GP2Capa-Up项目”工程造价为3936942.33元，其中干盘管水管、新风、紧急排风风管及安装工程造价为3668293.8元，签证（现场确认单）造价为268648.53元。国顺公司认为鉴定结论未按照现场施工的实际工艺进行鉴定，也未考虑实际施工过程中加工场地变更增加的运输等成本，仅单纯按照合同及清单单价进行鉴定不合理，对于签证单增加及变更部分，由于报废材料国顺公司并未带走，应将变更前和变更后的工程量均予以计价。环源公司认为鉴定机构鉴定的图纸范围包含了东和公司的施工范围，应予以剔除，但环源公司也无法区分哪部分是国顺公司施工，对于变更及增加签证单中国顺公司未返还报废材料的部分，不应计算工程价款。国顺公司为此支付鉴定费41245元。另查明，国顺公司未取得相应的施工资质。经一审法院释明，国顺公司本诉主张假如合同无效，其将违约金变更为银行同期同类贷款利息，起算日期不变，其他本诉诉讼请求不变更。环源公司反诉主张假如合同无效，其将反诉第四项诉讼请求变更为赔偿款，计算标准一致，坚持其他反诉诉讼请求。以上事实，有《工程承包合同》及其附件、《合同补充协议》《单位工程结算价汇总表》《分部分项工程结算表》《综合单价分析表》《措施项目结算表》《规费和税金项目结算表》《确认单价格汇总表》《现场确认单》、付款凭证、发票、电子邮件、《工程合同》《环源材料入库明细》《人身保险保险单》、人员保险名单、营业执照、身份证、公司章程、开户许可证、《企业会计准则》《财务报表》《劳动合同》《工程造价鉴定意见书》《关于对工程造价鉴定意见异议的回复》及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，国顺公司未取得相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，国顺公司与环源公司签订的《工程承包合同》及《合同补充协议》为无效合同。关于国顺公司实际施工的涉案工程价款问题。因国顺公司与环源公司未进行结算，双方也达不成一致意见，国顺公司在案件审理过程中申请了工程造价鉴定。对于鉴定结论，鉴定机构已经出庭接受了质询，在书面回复意见中也多次给予回应。对于国顺公司提出未按照现场实际施工工艺进行鉴定的问题，鉴定机构按照双方合同约定的单价进行计价并无不妥，且双方并未对因现场施工工艺变更增加费用达成合意，国顺公司的主张理据不足，一审法院不予采信。对于环源公司提出鉴定范围包含东和公司施工范围的问题，环源公司、国顺公司的代理人在鉴定机构勘查现场时已在施工图纸上标注了本案的鉴定范围并签名予以确认，而本案的鉴定范围就是国顺公司的实际施工部分，现环源公司予以否认无理据，且环源公司自身也无法分清国顺公司和东和公司施工范围的界限，故一审法院对环源公司的意见亦不予支持。对于双方提出的签证单增加及变更部分中报废材料的问题，鉴定机构在接受质询时已详细陈述，一审法院不予赘述，故一审法院对鉴定机构的最终鉴定结论予以采信。根据鉴定结论，国顺公司实际施工的涉案工程的工程造价为3936942.33元，一审法院对此予以确认。由于环源公司已实际向国顺公司支付4140524元，扣除双方无争议的与涉案工程造价无关的材料款65000元，环源公司已实际向国顺公司支付涉案工程款4075524元。鉴于环源公司实际支付的工程款已经超出了国顺公司实际施工的工程造价，故国顺公司本诉请求要求环源公司及刘燕明连带支付剩余工程款及相应利息缺乏事实依据，一审法院不予支持。环源公司超额支付的部分，国顺公司理应予以返还，故国顺公司应向环源公司退还工程款138581.67元（4075524元-3936942.33元）。环源公司还主张国顺公司按照中国人民银行同期贷款利率支付应予返还工程款的利息，于法有据，由于工程款是分批次支付，一审法院认定利息从环源公司支付最后一笔款项的次日即2017年1月25日起算，同时将计算利息的标准明确为按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，国顺公司应退还环源公司工程款138581.67元，并自2017年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款的利息直至实际付清之日止。关于环源公司反诉主张的材料款。环源公司主张其为国顺公司购买材料款垫付325278.6元，仅提交了其自行制作的明细，未提交其他证据予以佐证，国顺公司对此不予确认。一审法院认为，环源公司提交的证据不足以证实其主张，应由其自行承担举证不能的法律后果，一审法院对环源公司的该项反诉请求不予支持。关于环源公司反诉主张的赔偿款825500元。环源公司主张国顺公司撤场后其聘请了东和公司对国顺公司未完成的部分以及施工不合理部分进行收尾，其中还包括了涉案工程的质保工作由东和公司承担。首先，由于国顺公司、环源公司双方并未组织验收但涉案工程已投入使用，环源公司并未提交证据证实国顺公司施工的涉案工程存在质量问题或者在质保期内出现需要维修整改的情况，并且已经通知国顺公司进行整改而国顺公司拒绝履行整改的义务。其次，环源公司提交的支付凭证显示实际支付款项仅有576000元，另东和公司的股东李和新与环源公司具有密切的关联，环源公司提交的支付凭证部分是私人之间的转账，无法核实是否与涉案《工程合同》有关。综上，一审法院认为，对于该部分损失，环源公司提交的证据不足以证实其主张，一审法院对环源公司反诉主张的赔偿款825500元均不予支持。关于环源公司反诉主张的逾期完工的赔偿款。根据鉴定结论中关于“干盘管水管、新风、紧急排风风管及安装工程”造价的最终鉴定结论，对比《工程承包合同》约定的工程总造价，可以看出除双方确认的保温管工程未施工完成外，国顺公司在撤场时已基本完工。鉴于环源公司、国顺公司对实际开工时间和撤场时间均达不成一致意见，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，环源公司主张国顺公司逾期完工，应由环源公司承担举证责任。但环源公司并未举证证实国顺公司实际施工的时间，且根据环源公司确认的《工程签证单》，可以看出在实际施工过程中环源公司曾多次发生施工后变更及要求国顺公司返工的情况，理应增加部分工期。退一步说，即便国顺公司存在逾期完工的行为，环源公司也并未举证证实其因此遭受的实际损失，故一审法院对该部分请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、东莞市国顺冷气设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州环源机电安装有限公司返还工程款共计138581.67元并支付利息（利息以138581.67元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2017年1月25日计至实际付清之日止）；二、驳回东莞市国顺冷气设备有限公司的全部本诉请求;三、驳回广州环源机电安装有限公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38195.8元，全部由东莞市国顺冷气设备有限公司负担。反诉案件受理费13007元，由东莞市国顺冷气设备有限公司负担750元，由广州环源机电安装有限公司负担12257元。财产保全费5000元和鉴定费41245元，全部由东莞市国顺冷气设备有限公司负担。负担缴费义务的当事人于该判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点在于涉案鉴定报告能否作为工程造价的定案依据。在双方对工程量和工程造价存在重大分歧和争议的情形下，因该事实专业性强，一审法院为查清该事实，接受国顺公司的工程造价鉴定申请并无不当。本案一审法院委托鉴定的机构资质合格，鉴定程序合法，一审法院对涉案鉴定报告已组织质证、辩论，鉴定所采信的证据材料亦经双方质证且无明显违法之处。对于现场确认单部分，鉴定机构按照如下情况进行确定鉴定：1.双方当事人对结算金额已确认的，按签证内容的金额确定；2.项目内容明确，但未结算或对结算金额有异议的，鉴定机构按照清单价执行或按定额标准计算；3.对于项目内容不明确，又未提供依据资料的无法计算的，未计入鉴定造价。上述鉴定方法和依据并无不当，且在国顺公司对鉴定初步意见提出异议的情形下，鉴定机构接受质疑并进行了回应。现国顺公司上诉称其有工程变更邮件可证实其明确告知过环源公司关于工程具体变更的位置、变更的工艺、劳动力、材质以及变更工程项目产生工程款的增加，但因国顺公司并未提交具体的项目内容及依据材料，鉴定机构据此认为该部分无法计算而不应计入鉴定造价并无不妥之处，现在国顺公司未能提供充分证据推翻该鉴定报告的情形下，一审法院将该《司法鉴定书》作为确定工程造价的定案依据并无不当，本院予以维持。故国顺公司的上诉因缺乏事实依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人国顺公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理39305元，由上诉人东莞市国顺冷气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年十二月十日书记员 何美婷吴嘉茵