湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂1083民初1174号 原告：曾凡光，男，1966年1月25日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住洪湖市。公民身份号码：422426196601254771 委托诉讼代理人：文韬，男，洪湖市法律援助中心律师。代理权限：一般代理。 被告：曾圻，男，1985年10月18日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住洪湖市。公民身份号码：421083198510186375 委托诉讼代理人：彭光亮，男，洪湖市峰口法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。 原告曾凡光与被告曾圻提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾凡光及其委托诉讼代理人文韬，被告曾圻及其委托诉讼代理人彭光亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曾凡光向本院提出诉讼请求：1、判令被告曾圻赔偿原告曾凡光损失266595元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告经人介绍受雇于被告从事相应工作，2018年6月8日，原告在工作中不慎跌倒，导致全身多处骨折。事故发生后，原、被告之间于2018年11月8日达成协议，确定了赔偿的相关细则。后经鉴定，原告因此次事故造成八级伤残，后期医疗费用28000元。后原告多次要求被告予以赔偿，被告均置之不理。为此，原告特诉至法院，请求判如所请。 被告曾圻辩称：1、原告的伤残程度及后期医疗费用应以重新鉴定结果为准；2、原告并非在工作中摔倒，而是在拆除旧墙壁不听负责人劝阻，违规操作导致其受伤，原告存在过错；3、原告系农村居民，其损害赔偿标准不应以城镇标准计算；4、被告已经支付的费用请求在本案中一并处理。 经审理查明：2018年6月8日，原告曾凡光受雇于被告曾圻在广东省××陈江镇从事废弃厂房内房屋废弃墙拆除工作，在工作中因操作失误，导致墙体倒塌，致其全身多处骨折。随后，原告被送往医院住院治疗，累计住院60天，出院附“注意休息，加强营养”的医嘱。原、被告于2018年11月8日签订《协议书》一份，明确原告系在工作过程中不慎跌倒导致的工伤事故，原告住院51天期间，陪护一人；原告住院期间的医疗费及2018年11月8日检查费，被告已支付，另支付原告4000元；双方应协商鉴定机构鉴定，协商不成，起诉后由法院委托鉴定。2018年11月17日，经原告委托，广东淡澳法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定原告因此次事故造成一处八级伤残，一处十级伤残，后期医疗费用28000元，花费鉴定费3000元。原告起诉后，被告以原告委托鉴定未与其协商为由，向本院申请重新鉴定，本院委托湖北诚信司法鉴定所于2019年10月23日作出司法鉴定意见书，认定原告的损伤分别构成八级和十级，综合赔偿指数32％，后续治疗费10000元，被告支付鉴定费3500元。原告医疗费由被告支付99228元，另医疗费2853.19元（372.6元＋286.88元＋1063元＋607元＋523.71元）系原告支付。原告伤前长期在广东省务工，从事建筑行业。被告累计支付费用为106728元（99228元＋4000元＋3500元 上述事实有原、被告身份信息，《协议书》，住院病历及医疗费发票，两次鉴定意见书及鉴定费发票，证明材料，证人黄某、张某证言，当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。关于原告自行委托鉴定机构出具的鉴定意见，因本院已经组织原、被告进行了重新鉴定，对原告自行委托的鉴定意见不予采信 本院认为，本案争议焦点有以下几个方面： 原、被告之间的法律关系认定问题。 本院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，特点是用工方不具备劳动法中用人单位的主体资格，或者具备主体资格但工作内容具有临时性；由用工方提供工作环境和工作条件；根据用工方的指示从事生产经营活动；由用工方承担在劳作过程中人身伤害的风险；主体具有不特定性。本案中，原告在被告的临时召集下，依照口头约定，利用被告提供的工作条件及环境，按照被告的指示到厂房施工，最后由被告按照天数或者工作量跟他们一次性的结账付款，应该认定原、被告之间系劳务关系。被告提出双方明确是工伤事故，本院认为工伤事故系劳动关系的范畴，本案用工者系自然人，不符合劳动法中用人单位的主体资格，对被告提出按照工伤事故标准不应计算原告过错比例的辩称理由不予支持。 二、关于原、被告之间责任划分问题。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。但在本案中，被告曾圻作为劳务的接受者并没有为提供劳务者提供必要的安全生产条件及采取安全防范措施，缺少安全教育，是造成本次事故的主要因素，在本案中应该承担70％的责任。本案原告在拆墙过程中，经验不足，操作方法不当及安全注意缺失，是造成本次事故的直接原因，综合考虑其他诸多因素，其应承担30％的责任。 被告提出双方明确是工伤事故，不应计算原告过错比例。本院认为工伤事故系劳动关系的范畴，本案用工者系自然人，不符合劳动法中用人单位的主体资格，对被告提出按照工伤事故标准不计算原告过错比例的辩称理由不予支持。 三、关于本案赔偿标准及数额的确定问题。1、关于医疗费（含后续治疗费）。本案中，本院已查明，原告自行支付的医疗费为2853.19元，被告支付医疗费99228元，鉴定机构根据原告的情况，确定原告必然发生的费用10000元，并无不当，予以支持。确定原告的医疗费为112081.19元。2、关于误工费。原告长期从事建筑行业，其没有提供证据证明其有固定收入，也没有证据证明其近三年的平均收入状况，也没有提供证据证明其误工时间，因伤持续误工的情况，根据原告的住院时间、病情及医嘱，将原告的误工费计算为8834.96元[60天×（53746元/年÷365天）]。3、关于护理费。结合原告的病情，确定护理人员为一人为宜，结合原告住院时间及原、被告双方在《协议书》中确认的陪护事实，原告主张将护理费计算为5788.6元（35214元/年÷365天×60天），不违反法律规定，予以支持。4、关于交通费。原告并未提供有关交通费票据，对交通费的主张不予支持。5、关于残疾赔偿金。原告为长期在广东从事建筑行业，主要收入来源于城镇，且发生事故时也是在城镇务工，符合按城镇标准计算残疾赔偿金的情况。根据其伤残等级，定残时年龄，原告主张其残疾赔偿金计算为204089元(31889元／年×20年×32％)，不违反法律规定，予以支持。6、关于鉴定费。本院认为,为了确定原告伤残程度等问题进行伤残鉴定所支付的两次鉴定费6500元（3000元＋3500元）合理且必要，属于原告因受伤产生的损失，予以支持。7、关于精神损害抚慰金。因原告分别被评为八级、十级伤残，并结合其年龄、因受伤对其影响程度及洪湖市平均生活水平，将其精神损害抚慰金酌定为10000元。8、关于营养费。本案中，根据原告伤残情况并参照住院治疗的时间、医疗机构医嘱等情况，酌定原告营养费为1200元。9、住院伙食补助费。参照洪湖市国家机关工作人员出差伙食补助标准，结合原告实际住院天数60天，将原告的住院伙食补助费计算为3000元（60天×50元/天）。 综上，本院认为，原告合理的损失应为医疗费（含后续治疗费）112081.19元、误工费8834.96元、护理费5788.6元、残疾赔偿金204089元、鉴定费6500元、精神损害抚慰金10000元、营养费1200元、住院伙食补助费3000元，共计351493.75元。应由被告曾圻赔偿246045.63元（351493.75元×70%），扣除被告已经支付的106728元，还应赔偿139317.63元（246045.63元－106728元）。对原告其他诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告曾圻应于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾凡光139317.63元； 二、驳回原告曾凡光的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5298元，由原告曾凡光负担2529元，被告曾圻负担2769元。 本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审 判 长  左永春 人民陪审员  黎 海 人民陪审员  彭才业 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  邹晓欢