江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏04行终263号 上诉人（原审原告）谈文伟，男，汉族，1966年11月18日生，户籍地常州市武进区，现住常州市武进区。 被上诉人（原审被告）常州市武进区遥观镇人民政府，住所地常州市武进区遥观镇政和路8号。 法定代表人王伟强，该镇镇长。 委托代理人宋玲丽，江苏常武（苏州）律师事务所律师。 上诉人谈文伟因其与常州市武进区遥观镇人民政府（以下简称遥观镇政府）不履行政府信息公开法定职责一案，不服常州经济开发区人民法院（2019）苏0492行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2019年3月2日，谈文伟向遥观镇政府提出信息公开申请，要求公开“对通济村农贸综合楼（施工1号楼）施工现场发现的质量问题形成的书面材料。包括镇干部，村干部，村民代表现场整改会议记录，整改单，整改情况，整改验收单，村聘用监管工程质量人员记录单，村发包工程合同，结算单，等。”遥观镇政府于2019年3月20日作出遥政依[2019]4号《信息公开申请告知书》，告知谈文伟“上述资料不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，我单位也从未制作或获取上述资料，上述资料不是我单位信息公开的范围。”谈文伟不服该答复内容，诉至法院，请求：撤销遥政依[2019]4号《信息公开申请告知书》，责令遥观镇政府重新作出申请告知书，本案诉讼费用由遥观镇政府承担。 审理中，谈文伟向原审法院申请追加顾斌洲作为第三人参加诉讼，称顾斌洲参与了通济农贸综合楼工程的竣工、验收，因本案系信息公开，顾斌洲与本案并无利害关系，故该申请原审法院不予准许。 原审法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（2008年5月1日施行，以下简称《条例》）的规定，遥观镇政府作为行政机关，具有受理与处理政府信息公开申请的法定职责。遥观镇政府在收到谈文伟的政府信息公开申请后进行受理并作出答复，程序合法，原审法院予以确认。《条例》第二条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息；第二十一条第（三）项规定，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人。本案中，关于谈文伟申请的信息，经遥观镇政府核查答复并未实施通济村农贸综合楼项目，也未制作或保存谈文伟申请的信息，遥观镇政府已经履行了法定告知义务，并无不当。谈文伟在庭审中称该工程系通济村委实施且由遥观镇政府出资和授权，但其并未提交明确依据，故对该主张原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条之规定，判决驳回谈文伟的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由谈文伟负担。 上诉人谈文伟上诉称，一、一审法院故意对关键的法律事实不查清认定，为被上诉人的违法行为遮羞。行政机关变相拒不公开，应当进一步审理行政机关是否采用其他行政公文处理方式，以此认定是否属于政府信息，法律依据是原《国家行政机关公文处理办法》第二条、第九条第十三项规定，以及《党政机关公文处理工作条例》第八条第十五项规定；行政机关以不是政府信息为由拒绝履职，明显违法。二、被上诉人是适格被告，上诉人在村委拒绝公开后，依据《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村委会组织法》）第三十一条规定向被上诉人申请信息公开，属于被上诉人应当履行的法定职责。三、一审法院故意违背上位法优于下位法的原则。《村委会组织法》是全国人大审议通过的法律，《条例》是国务院发布的部门条例，连法都算不上，上诉人请求非常明确，依据《村委会组织法》第三十一条规定调查核实责令公开，处理责任人，涉嫌犯罪移送司法机关，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，不能因行政机关严重程序违法而加重上诉人的举证责任，也不可因上诉人举证困难免除被上诉人的举证责任；一审法院没有以事实、法律为依据，涉嫌承办人情关系案或政府强权干预，枉法裁判。四、一审法院自作主张增加请求范围，以上诉人未提交被上诉人出资和授权的证据为由，超出上诉人请求范围，适用法律错误。五、一审法院充当违法行为的保护伞。上诉人提出被上诉人所聘请的律师退出法庭，一审法院却认定委托律师符合法律规定，无视《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条第二款规定。六、一审法院适用法律错误。资金使用、土地征收、规划建设，报批只有遥观镇政府具备行政职能资格，村委会依据《村委会组织法》第五条第二款规定，协助镇政府开展工作；因建设工程涉及通济全体村民利益，发现工程质量，都有镇领导召集村委干部、村民代表在施工现场办公室召开会议，制定整改措施，因为工程项目的特殊性，涉及相关单位人员复杂，行政机关必须通过会议协调；会议纪要是行政机关常用的公文格式，被上诉人应当主动依法履职，向上诉人重新公开，原件移送武进区档案馆保存也是其法定职责。综上，谈文伟请求：撤销一审判决，撤销遥政依[2019]4号《信息公开申请告知书》，责令遥观镇政府重新作出信息公开告知。 被上诉人遥观镇政府二审未向本院提交答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，一审判决正确，二审应予维持。 理由和依据为： 根据《条例》第二十一条的规定，申请公开的政府信息不存在时，行政机关应当告知申请人，因此，政府信息存在是行政机关公开政府信息的前提。根据《条例》第二条的规定，政府信息是以一定形式记录、保存的信息，故政府信息存在是一种客观存在，而非推定存在。对于行政机关作出的政府信息不存在的答复，行政机关应根据《条例》的规定，承担对信息不存在进行告知和说明理由的义务。 本案中，行政机关在被诉告知书中阐述理由为“我单位从未制作或获取上述资料”，并在一审庭审中进一步解释“涉案工程发包施工主体均不是遥观镇政府”；在二审过程中，遥观镇政府表示，“收到涉案信息公开申请后，在该工程对应建设年度的政府工作档案中进行了查询”、“没有与该工程相关联的会议记录或其他文件”，据此，可以认定行政机关已经尽到合理的查找和检索义务。谈文伟所述的《党政机关公文处理工作条例》、原《国家行政机关公文处理办法》的相关规定，均是行政机关公文处理工作中涉及的公文种类的规定，谈文伟认为存在“纪要”这一种类的公文，本案政府信息就必然存在，这是一种推定；同理，谈文伟援引《村委会组织法》第五条关于村委会协助镇政府开展工作的规定，也是据此推定遥观镇政府保存有相关信息，谈文伟并无证据证明相关政府信息客观存在。故原审法院认定遥观镇政府已经履行了法定告知义务，并无不当。 至于谈文伟上诉所称其“根据《村委会组织法》第三十一条的规定向遥观镇政府申请信息公开，遥观镇政府即应履行信息公开的职责”的意见，该法律条文规定的内容是，镇政府应当对村民反映的村委会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实这些情形进行调查核实，该规定与本案遥观镇政府信息公开无关，属于不同的法律关系；谈文伟还认为本案存在《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条第二款规定的情形，经查，一审庭审中，遥观镇政府副镇长作为行政机关负责人出庭应诉，一同到庭参加诉讼的还有行政机关委托的律师，不存在行政机关经传票传唤拒不到庭的情形，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十八条的规定，谈文伟所提该理由没有事实依据。 综上，谈文伟的上诉理由均不能成立，本院不予采信；遥观镇政府对于政府信息不存在这一情形，已经履行法定告知、说明理由的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人谈文伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  裴国伟 审判员  李连求 审判员  刘 颖 二〇一九年十二月四日 书记员  孙 艳