河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2806号上诉人（原审被告）：新乡市中心医院，住所地：河南省新乡市金穗大道**。法定代表人：王培山，该院院长。委托诉讼代理人：梁位流，该院员工。委托诉讼代理人：冯建新，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李沛衡，男，汉族，2007年6月12日出生，住新乡市。法定代理人：李宾，男，汉族，1978年9月3日出生，住址同上，系被上诉人父亲。委托诉讼代理人：王玉博，河南寰冠律师事务所律师。原审被告：漯河医学高等专科学校第二附属医院，，住所地：漯河市郾城区海河路西段负责人：韩红军，该院书记。委托诉讼代理人：齐彤，该院员工。上诉人新乡市中心医院因与被上诉人李沛衡、原审被告漯河医学高等专科学校第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新乡市中心医院的委托诉讼代理人梁位流、冯建新，被上诉人李沛衡的法定代理人李宾和委托诉讼代理人王玉博，漯河医学高等专科学校第二附属医院的委托诉讼代理人齐彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新乡市中心医院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、李沛衡的损失主要是其自身受伤引起的。我方工作中的不足给李沛衡增加了多少额外或不必要的损失，本案中并没有查明或注意到此观点。我方对因我方原因造成的损失部分，承担相应责任和赔付，而不是将整个损失，主要由我方承担。而本案的裁定结果就如患者的车坏了让我来修，我的维修技术不好，却要我赔一个车钱。2、李沛衡第一次就诊和复诊间隔一个月，不合常理。请法院查明李沛衡为什么经一个月才来复诊。医患共同的敌人是疾病，医方要努力，患方要配合，也要有必要的常识。不能事情一出，只夸大医方责任，而忽略患方的依从性。以下是推理：假设第一次就诊，急诊科的医生处置不当，患者依旧疼痛，患者不会自行离院，放弃治疗。那么就有理由认为急诊科的医生做了处理，患者疼痛至少减轻了，患者达到了可以回家休息，观察随访的条件。关于孟氏骨折是可以保守治疗，随访观察，以便决定下一步治疗措施，初诊的治疗是不违背原则的。虽然我方没有完善病历记录和复检照片，但根据常识，可以推断当值的医生做了复位，而且效果明显，功能恢复，不做复检也是可以的。我们不能强求医生在工作中处处要保存依据，防止被告。我们现在的体制貌似要和谐，要规范，但一再损害必要的信任和理解。话说回来，初诊后患者回家，情况只能有两种：李沛衡手臂有症状或无症状。有症状的情况下，为什么不及时复查，李沛衡父母是否尽了足够的监护责任。李沛衡父母毫无疑问是具有一般常识和足够认知水平的，李沛衡父母是不会让自己的孩子忍痛一个月的。那为什么会在一个月后才复查，是不是孩子初诊后，症状已经不明显；是不是会有第二次损害发生呢，这个假设暂不排除。在不注意保护的情况下，一般性的拉扯就可能是儿童肘部损害发生的原因。希望原告可以说明为什么初诊与复查间隔一个月。3、当年六月份的第一次复查，我方确有失误，但该失误没有造成实际损害。综合李沛衡两次来我院就诊的过程，造成李沛衡损失的原因里不能排除李沛衡就医的依从性差的因素，以及李沛衡父母监护不当的因素。这一点应引起法院注意。4、护理费计算畸高。李沛衡是单侧上肢损伤，不需要卧床，护理更多只是陪伴。在护理费用的标准和计算上和护理时间计算上，我方认为有必要提出不同意见。护理费标准。我方认为护理费标准应遵循法律规定及公序良俗，不能以工资为凭据。显然，以工资为核定标准是不妥当的。是不是李沛衡母亲护理，我方同意法院根据常理推断，不持反对意见。但如果是其母亲看护，并被完全扣除工资，则表示李沛衡方为了看护自愿主动承担这样的经济损失。请再注意一个细节，孩子常驻新乡，孩子母亲在郑州上班，那孩子平时的看护人不应该是其母亲。李沛衡母亲月工资的计算违法。孩子母亲月工资计算凭借的证据公信力不足。银行流水及宝视达公司的证明公信力不足。银行流水可以很容易产生，流动的钱只是数字，钱款的名目、来源用途，流水可以证明吗？无意冒犯宝视达公司，但一个公司给自己员工出具有利于自己员工的证明，本身就具有公信力的瑕疵。一个员工请假，就扣掉所有工资，也同样说明该公司是一个不规范，或者不尊重法律的公司。李沛衡母亲月工资的计算应该寻找更有公信力的证据，那就是个人所得税证明。请李沛衡的法定代理人提供2014年个人所得税完税证明，从所得税证明上查证两个情况，其一是真实工资情况，其二是在陪护期间真实工资被扣发情况。护理日期的计算不合理。李沛衡是单侧上肢的损伤，护理起来更多的只是陪伴。如果是一个成人上肢损伤，恐怕是不需要看护的。孩子护理日期依据是来自学校的证明，该证明只能说明孩子是自5月到9月初未有到校。不能说明孩子在未到校期间一直被看护。每年7月8月是暑假，显然暑假是不用来报到的。孩子晚报道几天，就推定孩子在被看护，逻辑链条不紧密。以常识推断，小孩子损伤愈合快，孩子6月21日即出院，说明已经达到回家康复的条件。后面还有两个多月的陪护，不合常理。孩子骨损伤愈合一般以一个月左右。如果孩子在5月6月期间得到很好的陪护，不应该在一个月后才来复查。5月至6月期间孩子有没有得到本次法律意义上的护理，请法院酌情考虑。7月8月放假期间，即便孩子没有骨损伤，同样需要家长陪伴，是不是也被认为是本次法律层面上的护理。我方认为护理日期自6月11日入院起计算，以45天为宜。本裁定认为护理日期为4.5月，明显有违该案常识性认识。5、外固定架的费用14000元，本判决书指明该笔支出没有票据。本支出也算是大额项目，在没有票据支持的情况下，应该请李沛衡提供本笔支出的转账记录，如果没有相应书面材料支持，李沛衡应该承担举证不足的风险，希望法院对此笔费用酌情裁量。我方认可该行为的实际存在，但对李沛衡提供的价格持不信任。该项支出是李沛衡与外请专家之间的交易，可以认为是私人交易，存在议价可能，实际价格恐怕只有当事双方知道，漯河医专第二附院作为第三方，无利害关系的第三方，知不知道最后价格存在疑义，而且漯河医专第二附院并未为此提供书面证据。李沛衡在漯河手术是外请了天津专家，产生了外固定架账外费用，那为什么李沛衡没有列出外请专家的劳务费用，希望李沛衡对此做必要说明。6、关于鉴定费用（25000=23000＋2000）。我方认为先前的鉴定费用2000元，发生在上上一次诉讼期间，该笔费用应该随着上一次李沛衡主动撤诉而不再追诉。本次湖北崇阳司法鉴定费用23000元，费用明显过高，请法院留意到这一点，并慎重参考该鉴定意见。李沛衡二审答辩称：1、一审判决对答辩人受伤的原因及被答辩人的过错因素已经依法予以考量，并就被答辩人的过错程度作出了有利于被答辩人的认定。根据鉴定机构出具的鉴定意见、答辩人与被答辩人的庭审记录及一审人民法院的事实认定，各方均对答辩人系自身原因受伤不持异议。本案核心争议焦点在于，答辩人受伤后，被答辩人对答辩人的诊疗行为是否存在过错。根据庭审中查明的事实，被答辩人在两次诊疗中，均对答辩人伤情存在漏诊、误诊，甚至在答辩人已经骨折一个月后，仍然作出了被答辩人诸骨形态完好的医疗诊断，其医疗过错程度之深，令人咋舌。鉴定机构出具的鉴定意见中，明确表述孟氏骨折通常的治疗方案是予以外固定保守治疗，只有在保守治疗效果不佳时才会采取手术治疗方案。但由于被答辩人始终未诊断出答辩人的骨折伤情，致使答辩人错过了最佳且花费最小的治疗方式，并导致答辩人的病情转化为陈旧性孟氏骨折，从而致使答辩人必须予以手术治疗。因此，客观上将，答辩人因手术治疗所支出的医疗费用均系被答辩人的错误诊疗行为所造成的额外花费，故，与一般医疗机构病情诊断准确，但治疗方案欠妥造成医疗机构应负主要责任的案例不同，本案完全是医疗机构在应诊断出病情而未诊断出所造成的医疗事故，其应按照鉴定机构的意见承担90%的医疗过错，但一审法院仅判决被答辩人承担75%的过错比例，已经是有利于被答辩人的判决，其要求二审人民法院改判无任何事实和法律依据。2、一审法院认定的护理费标准事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，我国护理费的计算首先应尊重护理人员的实际收入，只有当护理人员没有收入或不能举证其实际收入时，才能按照法律规定的通行标准进行计算。具体在本案中，答辩人不仅举证了护理人员的实际收入标准，且同时由举证了护理人员的请假记录及答辩人学校出具的证明，且上述证明材料所形成的时间要早于鉴定机构出具鉴定意见的时间。上述证人证言所表述的护理时间与鉴定意见书中所表述的护理期限基本一致，因此，一审法院所认定的护理费标准事实清楚、适用法律正确。3、答辩人为治疗所支出的外固定架费用真实存在，且有病历资料及医疗机构的当庭陈述予以佐证，一审法院予以支持并无不当。根据一审庭审中漯河医院的陈述，答辩人为治疗自身疾病需要，聘请了天津市两位医学专家为答辩人进行手术，同时根据手术治疗需要，为答辩人安放了两位医学专家外带的内固定支架，该支架由于并非由漯河医院采购，故而该部分费用并不包含在漯河医院出具的医疗费发票中。但在漯河医院住院病历的手术记录中，明确记载医疗机构在手术中为答辩人安放了该支架，且漯河医院也自认该支架费用为14000元。因此，该14000元医疗费系答辩人为治疗自身疾病的必要花费，一审法院根据客观事实对此予以认定，并无任何不妥。综上，答辩人认为被答辩人的上诉请求及事实理由，无事实和法律依据，请人民法院依法予以驳回。原审被告漯河医学高等专科学校第二附属医院述称，我方的诊断和治疗没有失误的地方，同意被上诉人李沛衡的答辩意见。李沛衡向一审法院提出诉讼请求：1、新乡市中心医院、漯河医学高等专科学校第二附属医院赔偿李沛衡医疗费22920.29元、护理费51586.21元、住院伙食补助费500元、营养费6750元、精神抚慰金10000元、鉴定费25000元、交通费1000元，共计117756.5元；2、一审案件诉讼费由新乡市中心医院、漯河医学高等专科学校第二附属医院承担。一审法院认定事实：新乡市中心医院2014年5月1日出具的检查报告上显示：姓名李沛衡影像表现正位见右桡骨头向外侧移动与肱骨外侧髁不对应，侧位见尺骨近端骨小梁结构紊乱，可见纵行低密度线影，余未见明显异常。新乡市中心医院2014年6月3日出具的影像诊断报告上显示：姓名李沛衡影像表现右肘关节诸骨形态结构完好，诸骨未见明显骨折及脱位征象。李沛衡称2014年6月3日再次至新乡市中心医院就诊时，该院的检测报告仍然明确诊断李沛衡不存在骨折。该情况在李沛衡家属怀疑病情并怀疑医生瞒报病情后，于当日再次在该院挂号，到该院的另外一个医生处诊治，该医生首先询问李沛衡初次问诊在哪家医疗机构，在李沛衡谎称在院外小诊所后，该医生才明确告知李沛衡是骨折，需要手术治疗。2014年6月11日李沛衡以右侧陈旧性孟氏骨折为主要诊断入住漯河医学高等专科学校第二附属医院，2014年6月21日出院，住院10天，个人实际支出医疗费5815.93元。该院的住院病案手术记录中记载：植入物名称外固定架生产厂家ORTHOFIX。李沛衡提供了外固定架，其上显示ORTHOFIX。李沛衡称该外固定架额外支付14000元，该14000元没有含在医疗费票据中。漯河医学高等专科学校第二附属医院称该固定架确实是14000元，该费用没有含在医疗费票据中。由李沛衡申请，一审法院委托，经湖北崇新司法鉴定中心2018年11月20日作出的司法鉴定意见书鉴定意见为：1、新乡市中心医院在对李沛衡诊疗过程中存在病历书写不完善、未尽高度注意义务的过错，其中未尽高度注意义务的过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，过错参与度为E级（60%~90%）；漯河医学高等专科学校第二附属医院在对被鉴定人李沛衡诊疗过程中不存在过错。2、被鉴定人之损伤致残程度未达评定等级，护理期为135日（从受伤之日起算）。李沛衡支出鉴定费23000元。由新乡市卫生局委托，经新乡市医学会2014年9月23日作出的医疗事故技术鉴定书鉴定意见为：本病例属于四级医疗事故，医方新乡市中心医院承担主要责任。李沛衡支出鉴定费2000元。李沛衡提供了其母亲陈晓珂与河南宝视达眼镜（连锁）有限公司的劳动合同书，其上显示劳动合同期限自2011年5月1日起至2016年4月30日止，基本工资每月11000元。李沛衡同时提供了陈晓珂在华夏银行的个人账户明细，其上显示：2013年11月15日收入11000元，2013年12月16日收入15564元，2014年1月17日收入11000元，2014年2月17日收入11000元，2014年3月17日收入16655元，2014年4月17日收入11000元。该账户明细尾部写有“该银行单据上显示银行账户系我公司为员工陈晓珂支付工资账户，工资支付时间为每月15日左右”，加盖有河南宝视达眼镜（连锁）有限公司的劳动人事合同专用章。河南宝视达眼镜（连锁）有限公司2014年11月15日出具的证明上显示：陈晓珂，女，1980年1月2日生，身份证号：，系我单位职工，2013年3月1日至2014年4月30日，在我单位工作期间，每月工资为11000元，2014年5月1日至2014年9月15日，因家中小孩李沛衡受伤需要照顾，共计请假4.5个月，扣发工资51586.21元。材料制作人处有张瑞娟的签名。新乡市卫滨区人民路小学教导处2015年2月10日出具的证明上显示：李沛衡同学系我校2013级一年级新生，学习至今。2014年5月1日胳膊受伤，即请假未来上学，6月底的期末考试也未参加。2014年9月1日未来报道，9月9日来上学。下部签有谢广平（校长）和尚丽霞（班主任）。李沛衡提供了八份交通费票据共计896.5元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。由于医疗活动具有高度的技术性和专业性，故判断医疗机构及其医护人员在诊疗过程中是否存在过错、过错和损害之间是否具有因果关系，应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定意见为依据。虽然新乡市中心医院对湖北崇新司法鉴定中心2018年11月20日出具的司法鉴定意见书在基本同意的基础上提出异议，认为承担60%-70%的赔偿责任比较符合客观实际，但并未提供证据支持其异议，故一审法院对该司法鉴定意见书予以采信。根据该司法鉴定意见书，一审法院确认新乡市中心医院承担75%的责任，漯河医学高等专科学校第二附属医院不承担责任。对于李沛衡提供的外固定架，虽然没有票据，由于漯河医学高等专科学校第二附属医院也称该固定架确实是14000元，该费用没有含在医疗费票据中，根据医疗实际中确实有类似事情的发生，且漯河医学高等专科学校第二附属医院的手术记录中也记载有植入物名称外固定架生产厂家ORTHOFIX，李沛衡和漯河医学高等专科学校第二附属医院所称与手术记录和原告提供的该外固定架能够相互印证，故一审法院确认该固定架李沛衡另行支付14000元。医疗费5815.93元、鉴定费25000元（23000元+2000元）有票据为证，一审法院予以确认。对陈晓珂与河南宝视达眼镜（连锁）有限公司的劳动合同书、个人账户明细、河南宝视达眼镜（连锁）有限公司2014年11月15日出具的证明，虽然新乡市中心医院认为李沛衡母亲在李沛衡出院后请假全程护理不符合逻辑，护理费应按护工标准计算，由于根据李沛衡的年龄，其母亲请假护理符合人之常情，且河南宝视达眼镜（连锁）有限公司也对此进行了证明，故护理费标准应按李沛衡母亲的基本工资标准计算，护理时间按照司法鉴定意见书的鉴定意见135天即4.5个月。虽然河南宝视达眼镜（连锁）有限公司2014年11月15日出具的证明上显示：陈晓珂共请假4.5个月，扣发工资51586.21元，由于劳动合同书上显示劳动合同期限自2011年5月1日起至2016年4月30日止，基本工资每月11000元，故李沛衡的护理费标准应按每月11000元予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据李沛衡的诉讼请求，其所受的合理损失为1、医疗费19815.93元（5815.93元+14000元）；2、护理费49500元（11000元/月×4.5月）；3、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）；4、营养费200元（20元/天×10天）；5、鉴定费25000元；6、交通费本院酌定800元，以上合计95815.93元。新乡市中心医院应赔偿李沛衡71861.95元（95815.93元×75%）。对于李沛衡要求精神抚慰金的诉讼请求，因李沛衡不具备要求精神抚慰金的条件，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：1、新乡市中心医院于一审判决生效后十日内赔偿李沛衡各项费用71861.95元；2、驳回李沛衡的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2655元，李沛衡负担1060元，新乡市中心医院负担1595元。二审中，当事人均未提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：一、一审法院划分责任比例是否适当；二、一审法院认定护理费数额是否妥当；三、一审法院认定外固定架费用和鉴定费用是否准确。本院认为：关于一审法院划分责任比例是否适当的问题。医疗活动具有高度的技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗过程中是否存在过错、过错和损害之间是否具有因果关系，应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定意见为依据。该案由新乡市卫生局委托，经新乡市医学会2014年9月23日作出的新乡医鉴[2014]026号《医疗事故技术鉴定书》鉴定意见为：本病例属于四级医疗事故，医方新乡市中心医院承担主要责任。由李沛衡申请，一审法院委托，经湖北崇新司法鉴定中心2018年11月20日作出的司法鉴定意见书鉴定意见为：1、新乡市中心医院在对李沛衡诊疗过程中存在病历书写不完善、未尽高度注意义务的过错，其中未尽高度注意义务的过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，过错参与度为E级（60%~90%）；漯河医学高等专科学校第二附属医院在对被鉴定人李沛衡诊疗过程中不存在过错。2、被鉴定人之损伤致残程度未达评定等级，护理期为135日（从受伤之日起算）。李沛衡支出鉴定费23000元。一审法院对湖北崇新司法鉴定中心2018年11月20日作出的司法鉴定意见书予以采信，本院予以支持。综合该案，一审法院认定新乡市中心医院承担75%的损害责任事实依据充分，本院予以确认。关于一审法院认定护理费数额是否妥当的问题。一审庭审中，李沛衡出具其母亲陈晓珂的《劳动合同书》、《个人账户明细》及用工单位河南宝视达眼睛（连锁）有限公司出具的《证明》以证实，陈晓珂因护理李沛衡收入减少。湖北崇新司法鉴定中心确定李沛衡的护理期限为135日。以上事实，一审法院予以认定，本院予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”、第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；……”规定，一审法院确认李沛衡护理费为49500元（11000元/月÷30天×135天）事实、法律依据充分，本院予以支持。关于一审法院认定外固定架费用和鉴定费用是否准确的问题。李沛衡在漯河医学高等专科学校第二附属医院治疗期间因治疗需要，聘请了天津两位专家进行手术，根据手术治疗需要，安放内固定支架，该支架并非由漯河医学高等专科学校第二附属医院采购，该部分费用并不包含在漯河医院出具的医疗费发票中。购买外固定架支出14000元。一审庭审中提交该外固定架照片（生产厂家：ORTHOFIX）予以证实，漯河医学高等专科学校第二附属医院的手术记录中记载植入物名称：“外固定架生产厂家ORTHOFIX……”李沛衡和漯河医学高等专科学校第二附属医院所称与手术记录和李沛衡提供的该外固定架能够相互印证，李沛衡提供的外固定架虽然没有票据，漯河医学高等专科学校第二附属医院在一审庭审中认可固定架确实是14000元，该费用没有含在医疗费票据中。新乡市中心医院对李沛衡提供的外固定架价格有异议，但未提供相关证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用的解释九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”规定，一审法院对外固定架费用14000元予以支持，并无不当。鉴定费用属于当事人的损失范畴，是患方主张医疗损害赔偿所需。一审法院根据被上诉人李沛衡提供的鉴定费用票据确认鉴定费用25000元，并无不当，本院予以支持。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人新乡市中心医院未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1597元，由新乡市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  左 昊审判员  王路明二〇一九年十二月二十二日书记员  应亚峰