广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6127号上诉人（原审原告）：苏容娣，女，1948年1月11日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：胡叶荣，广东载信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李逸豪，广东载信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：古国强，男，1982年4月19日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市**齐乐路**良安大厦**1102，统一社会信用代码XX。主要负责人：李俊毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄素珍，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中山一号国际旅行社有限公司，，住所地广东省中山市石岐区康华路**8卡（之一）统一社会信用代码XX。法定代表人：方杏友，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄素，广东拓孚创展律师事务所律师。上诉人苏容娣因与被上诉人古国强、紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称紫金保险中山支公司）、中山一号国际旅行社有限公司（以下简称中山一号旅行社）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏容娣上诉请求：判令撤销一审判决第一项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决关于误工费、营养费、护理费的认定事实错误。（一）古国强、紫金保险中山支公司、中山一号旅行社应向苏容娣支付误工费5048元，一审判决以苏容娣达到退休年龄而不支持误工费是错误的。苏容娣虽然达到退休年龄，但在事故发生前身体健康，具有劳动能力，仍可从事经营活动及家庭的各类体力活动，应当支持误工费。（二）古国强、紫金保险中山支公司、中山一号旅行社应向苏容娣支付营养费640元，一审判决认为苏容娣未能提供需要加强营养的医嘱证明，属事实认定错误。中山市中医院2019年4月23日出具的《出院证明书》的“医嘱及建议”第一条载明“慎起居、避风寒，调饮食，畅情志；不适随诊，加强营养”，可证实苏容娣需要加强营养。（三）护理费应为7360元，一审判决认定护理费为4800元错误。苏容娣在住院期间聘请了护工，护理费发票证实护理费为7360元，而不是4800元。二、中山一号旅行社应承担补充责任，一审判决未对第二项诉讼请求进行审查和判决。在一审庭审中，各方曾就中山一号旅行社是否应承担责任展开辩论，一审判决却未进行审查及认定，遗漏了该诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”规定，中山一号旅行社未尽安全保障义务，应当承担补充责任。紫金保险中山支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中山一号旅行社辩称，一审判决合理合法，应予维持。第一，本案为机动车交通事故责任纠纷，应当由事故责任人承担交通事故责任，中山一号旅行社对行程中的意外发生没有任何过错，不是致使事故结果发生的侵权人，不应为此承担法律责任。苏容娣受伤是由于第三人古国强驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶所致，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定及《团队境内旅游合同》第八条第3点“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任”约定，中山一号旅行社不应为其遭受的损害承担赔偿责任。第二，一审法院判决由古国强及其保险公司支付苏容娣赔偿款，属认定事实和适用法律正确，应予维持。第三，中山一号旅行社已尽充分的安全保障义务，苏容娣在停车场被第三人的车辆碰撞属于偶发事件，中山一号旅行社难以预见或防范，对行程中发生意外没有任何过错，要求中山一号旅行社承担赔偿没有任何事实或法律依据。第四，本次事故是中山一号旅行社无法预见的意外事故，从公平原则来说，要求中山一号旅行社承担赔偿责任显失公平。中山一号旅行社的合同义务应在合理可控范围内，不能无限扩大中山一号旅行社的责任。第五，一审关于护理费、误工费的认定正确，应予维持，营养费应当依据苏容娣的伤残情况参照医疗机构的意见确定。古国强于法定期限内未发表答辩意见。苏容娣向一审法院起诉请求：判令古国强、紫金保险中山支公司连带赔偿苏容娣共48775.30元，中山一号旅行社对上述债务承担补充责任。一审法院认定事实：1.事发经过及责任认定：2019年3月22日，古国强驾粤Ｔ×××**号小型轿车由中山市南朗镇永兴路进入南朗市场停车场内的停车位过程中，因操作不当致车辆右后轮碰撞行人苏容娣，造成苏容娣左小腿受伤。交警部门认定：古国强驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，是导致事故发生的直接原因，承担事故全部责任。2.伤情及治疗情况：苏容娣因伤住院共32天，医疗诊断为左小腿碾压伤，左胫骨开放性粉碎性骨折等。出院医嘱加强营养，休息1月。事故发生后，紫金保险中山支公司支付了10000元。3.车辆保险情况粤Ｔ×××**号小型轿车的登记车主及投保人均系古国强，该车在紫金保险中山支公司投保了交强险，各项赔偿限额分别为死亡伤残金赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，事故发生在有效的保险期限内。4.诉讼中，一审法院根据苏容娣申请，裁定查封登记在古国强名下的号牌粤Ｔ×××**的小型汽车一辆。一审法院认为，本案是发生在机动车与行人之间的交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，予以采信。苏容娣相对粤Ｔ×××**号小型轿车来说，是法律规定的第三者，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，苏容娣因事故造成的损失应先由紫金保险中山支公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由古国强赔偿。对苏容娣的损失作如下确认：1.医疗费41209.30元（按单据计算）；2.住院伙食补助费3200元（32天×100元/天）；3.护理费4800元（住院32天，参照当地同等护理级别劳务报酬标准酌定按150元/天计算，即150元/天×32天）；4.辅助器具（轮椅）费318元（按收据计算）；5.交通费900元（酌定）。上述1-2项合计44409.30元，属交强险医疗费用赔偿限额10000元范围，应先由紫金保险中山支公司在该限额内赔付，其已支付的10000元应予扣减；不足部分34409.30元，应由古国强赔偿。上述3-5项合计6018元，属交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围，且未超出该赔偿限额，应由紫金保险中山支公司在该限额范围直接赔偿。事故发生时，苏容娣已满71周岁，达到退休年龄，另外其未能提供需加强营养的医嘱证明，其提出营养费和误工费的主张理据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、紫金保险中山支公司于判决生效之日起七日内赔偿6018元给苏容娣；二、古国强于判决生效之日起七日内赔偿34409.30元给苏容娣；三、驳回苏容娣其他诉讼请求。一审案件受理费1019元，减半收取510元，由苏容娣负担87元，紫金保险中山支公司负担63元，古国强负担360元；诉讼保全费508元，由古国强负担；古国强、紫金保险中山支公司负担部分在支付上述款项时迳付苏容娣，不作退费处理。中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、苏容娣关于误工费、营养费和护理费的举证情况。1、关于误工费。一审期间，苏容娣为误工费主张提交了一份《企业信用信息公示报告》的打印件，该打印件未载明打印的来源网页地址，也无加盖任何印章，打印内容载明苏容娣曾经营“中山市港口镇苏容娣副食店”，该店在工商机关的登记状态为“注销企业”；紫金保险中山支公司对该证据的真实性和关联性均不确认。苏容娣在一审庭审称“中山市港口镇苏容娣副食店”于2018年12月21日已经注销，没有提交其他证据证明其在事故发生前有实际工作和收入。2、关于护理费。苏容娣主张其护理费应按每天230元计算32天为7360元，并提交了一张由“广东金壹嘉物业管理有限公司”于4月30日出具的发票，载明“购买方”为苏容娣，“专职护工费”计29天共6475.73元，“护工费”计2天共38.83元，加上税额195.44元，合计6710元；苏容娣并未提交证据证明“广东金壹嘉物业管理有限公司”的营业范围。紫金保险中山支公司对该证据不予确认。二审期间，本院询问苏容娣护理费主张的计算依据，其称是实际支付护工的费用，包括给护工的吃饭费用；本院询问其为何没有找医院提供的护工，为何是物业管理公司开具发票，其书面回复称“苏容娣住院期间的护工是在中山市中医院找的…。发票由中山市中医院住院部一楼的物业管理部门开具给我方”，并未进一步举证。3、关于营养费。苏容娣为营养费主张提交了中山市中医院出具的《出院证明书》，载明出院时的“医嘱及建议”为“1、慎起居、避风寒，调饮食，畅情志；不适随诊，加强营养……”。紫金保险中山支公司对该证据没有异议。二、苏容娣关于中山一号旅行社承担补充责任的主张及举证情况。一审期间，苏容娣未提出中山一号旅行社在其发生交通事故时存在何种过失，也未就此提交证据。二审期间，本院询问苏容娣主张中山一号旅行社承担责任的依据，苏容娣称“上诉人是老人家，他们是在等车的过程中，导游没有进行疏导、维护现场的秩序而导致事故的发生，故旅行社是没有尽到安全保障的责任”，还称其主张中山一号旅行社没有尽到安全保障责任的证据是交通事故认定书。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于误工费、营养费、护理费的认定是否正确；二、中山一号旅行社应否承担补充责任。关于焦点一。关于误工费，苏容娣在事故发生时已届退休年龄，并非通常意义的劳动人员，其主张误工费损失，应举证其在事故前有实际工作和相应收入减损情况，但其仅提交了一份《企业信用信息公示报告》的打印件，证据的真实性存疑，且其也确认该证据反映其经营的“中山市港口镇苏容娣副食店”于本案事故发生前已经注销，故苏容娣所举证据不能证明其在事故前有实际工作并因事故导致有误工损失，应当承担举证不利的法律后果，一审不支持其误工费的主张正确，本院予以维持。关于营养费，苏容娣在一审提交的中山市中医院出具的《出院证明书》确有医嘱证明其需要加强营养，其营养费主张应予支持，一审法院以其没有提交相应医嘱为由不予支持错误，应予纠正。根据苏容娣的实际伤情和住院天数，本院酌定其营养费为500元。关于护理费，苏容娣于一审虽然提交了护理费发票，但护理费发票的金额明显超出正常的护工费用水平，且其住院期间的护理费发票由物业管理公司开具不符常理，而苏容娣并无提交其他证据证明护理费金额的合理性以及该物业管理公司是代医院提供护工服务，其主张护理费还包括护工吃饭费用也缺乏合理性，故苏容娣关于护理费应按每天230元计算的上诉意见不能成立，一审参照当地同等护理级别劳务报酬标准酌定按150元/天计算正确，本院予以维持。综上，苏容娣关于营养费的主张得到支持，且营养费属于交强险死亡伤残赔偿限额，应由紫金保险中山支公司在该限额范围赔偿，故紫金保险中山支公司赔付苏容娣的金额应重新认定为6018元+500元＝6518元。关于焦点二。苏容娣主张中山一号旅行社没有尽到安全保障责任的证据是交通事故认定书，但事故认定书中认定古国强负事故全部责任，并未认定苏容娣在交通事故中存在过错，也无认定中山一号旅行社在事故发生时存在过失，苏容娣这一主张缺乏依据。事故认定书载明苏容娣受伤是古国强“驾驶机动车未按操作规范安全驾驶”所致，属于意外发生的交通事故，也无证据证明中山一号旅行社在其能够防止或者制止损害的范围内未尽安全保障义务且应对古国强的侵权责任承担补充赔偿责任，故苏容娣关于中山一号旅行社未尽到安全保障义务而应承担补充责任的上诉意见不能成立。一审法院在判决理由中未就中山一号旅行社有无尽安全保障义务的问题作出分析和回应，确存不妥，但一审处理结果不支持苏容娣这一主张正确，本院予以维持。综上所述，苏容娣部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11633号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11633号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初11633号民事判决第一项为：紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿6518元给苏容娣；四、驳回苏容娣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1019元，减半收取为510元（苏容娣已预交），由苏容娣负担82元，紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司负担68元，古国强负担360元；诉讼保全费508元（苏容娣已预交），由古国强负担（苏容娣多交的68元、868元，由紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司、古国强在履行赔偿义务时径行支付苏容娣，法院不作退费处理）。二审案件受理费50元，苏容娣负担47元，紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司负担3元（苏容娣已预交50元，多交的3元由紫金财产保险股份有限公司中山中心支公司在履行赔偿义务时径行支付苏容娣，法院不作退费处理）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇一九年十二月五日书记员  禤婕蓉