江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0621民初5790号原告：朱小峰，男，1985年11月18日生，户籍地海安市，现住海安市。委托诉讼代理人：陈海龙，江苏苏律律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹津城，江苏苏律律师事务所实习律师。被告：南通巨泰建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320621053502303Y，住所地海安市城东镇西场街道海防大道288号S区2幢。法定代表人：王兵，南通巨泰建筑工程有限公司董事长。被告：王兵，男，1970年3月23日生，住所地海安市。两被告共同的委托诉讼代理人：柳亚明，海安市南莫法律服务所法律工作者。原告朱小峰与被告南通巨泰建筑工程有限公司（以下简称巨泰公司）、王兵欠款纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告朱小峰以及委托诉讼代理人陈海龙、曹津城，被告巨泰公司和王兵共同的委托诉讼代理人柳亚明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱小峰向本院提出诉讼请求,请求判令被告巨泰公司给付原告劳务费60,000元，并承担违约损失；判令被告巨泰公司归还原告借款20,000元，被告王兵对该欠款承担连带清偿责任；判令被告巨泰公司给付自2019年1月21日起至实际给付之日止的违约金损失，标准按照100元/天计算。事实和理由:2017年，朱小峰与巨泰公司签订内部承包施工合同，约定由朱小峰负责被告承接的恒润太湖壹号地下室墙体防水、粉刷等劳务。合同签订后，朱小峰按时按质完成了工作任务，后经双方结算，被告巨泰公司尚欠原告尾款103,435元，于2018年12月12日签订了结账协议。当日，巨泰公司给付43,435元，尚欠60,000元未能给付。另，王兵向原告朱小峰借款70,000元用于上述工程项目，后被告王兵归还了50,000元，尚欠20,000元未能归还。巨泰公司在结账协议中承诺对王兵的个人借款一并清偿。被告巨泰公司辩称：欠款60,000元是事实，但结账协议约定原告需在2018年12月20日之前缴纳案涉工程的税款，原告至今未付。基于原告没有在约定的时间内缴纳税款，根据合同法的规定，被告行使先履行抗辩权，有权暂时不支付60,000元，待原告缴纳税款后给付，换句话说被告支付60,000元工程款条件不成就。原告违约在先，被告行使先履行抗辩权，不构成违约，相反是原告构成违约，并应承担违约责任。请求驳回原告的诉讼请求。被告王兵辩称，王兵不欠原告款项。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年（具体签订时间不详），发包方苏州太湖度假区恒润房地产有限公司（以下简称恒润公司）与承包人巨泰公司签订墙体防水、粉刷等承包合同，约定将恒润太湖壹号地下室墙体防水、粉刷等发包给巨泰公司施工，合同采用包工包料、固定单价方式，墙体处理每平方米280元，墙角地面处理每平方米280元，余留线管墙面（一米）400元/栋（按拆除、清运垃圾各200元/栋），砌体修补粉刷1500元/栋，污提泵坑处理每平方米240元，按实计算（实际面积）；本工程为竣工验收后进行地下室内部改造工程，施工日期初步确定在2016年12月20日开工，最终实际开工日期以现场实际时间（恒润公司书面确认）为准，完工期限2017年9月26日；每完工四套为一次付款节点，进行面积丈量后按实结算；工程完工验收后支付，付至合同总价95%，合同总价的5%，于全部工程验收合格后一年期满时无质量问题支付2.5%，两年期满无质量问题付清余款；恒润公司向巨泰公司支付各款项同时，巨泰公司必须提供符合税务要求的足额发票，否则恒润公司有权暂不予支付而无需承担任何责任。朱小峰同时在该合同巨泰公司委托代理人落款处签名。2017年8月8日，巨泰公司与朱小峰签订内部承包施工合同，约定朱小峰包干恒润太湖壹号地下室墙体防水、粉刷等工程，开工日期2017年7月16日，竣工日期2017年9月26日；合同价约200万元；巨泰公司与建设单位签订的工程承包合同作为本合同的组成文件；巨泰公司向朱小峰承诺按照与业主签订合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；朱小峰向巨泰公司净缴纳其完成工程结算总价的1.5%作为公司利润，承担包干本工程需要公司协助的工作费用，各项工程材料、人工、机具设备全部费用，承担应征收的所有税费，包括企业所得税和个人所得税，以及承包范围内未完工作内容、保修义务费用；朱小峰应如实提供合同要求的各种文件资料（包括但不限于人员名单、人工工资发放表、水电缴费票据、各种工程资料、发票等）。2017年11月28日，恒润公司与巨泰公司经协商，确认第一期地下室改造工程按照100万元结算。2018年12月12日，巨泰公司与朱小峰形成结账协议，约定，1.巨泰公司欠朱小峰挂靠工程尾款103,435元，另王兵个人借款总额7万元，结欠金额按王兵还款记录计算；2.2018年12月12日巨泰公司偿还43,435元，由朱小峰先行缴纳各项税款，朱小峰保证于2018年12月20日前缴清税款，滞纳金巨泰公司、朱小峰双方各负担一半；3.其余所欠款项（含王兵个人结欠款，应负担的滞纳金）巨泰公司于2019年1月20日前全部还清；4.如巨泰公司未按期归还，每延迟一天支付违约金100元。巨泰公司会计张步春作为见证人在该结账协议上签字。当日，巨泰公司通过银行账户向朱小峰银行账户汇款43,435元。关于税款的负担问题，被告巨泰公司陈述，对外应当以巨泰公司的名义开具发票，税款由原告朱小峰承担；案涉工程款结算价100万元，仅收取朱小峰管理费15000元，朱小峰已经缴纳了其中20万元工程款对应的税金，剩余80万元工程款对应的税金未缴纳；经被告测算，各类税款28,977.87元[其中增值税11,650.49元+5825.24元+5825.24元=23,300.97元、城市维护建设税23,300.97元×5%=1165.05元、教育费附加23,300.97元×3%=699.03元、地方教育附加23,300.97元×2%=466.02元、印花税800,000元×0.03%=240元、个人所得税（800,000元-23,300.97元）×0.4%=3106.80元]，滞纳金10,577元（从2017年10月23日起，按照逾期天数万分之五加收，28,977.87元×0.05%×730天），朱小峰以及巨泰公司至今均未缴纳；根据结账协议，该税款应当由被告朱小峰承担，在本案6万元工程款中予以扣减；至于滞纳金应当全部由朱小峰承担。被告巨泰公司提供了会计张步春与原告的微信聊天记录截图以及80万元工程款对应的三张增值税发票（购买方均为恒润公司，销售方均为巨泰公司，货物或应税劳务、服务名称均为墙面防水、粉刷，税率均为3%；分别为2017年9月1日开具的票号为20795043的增值税专用发票，税价合计200,000元，税额5825.24元；2017年9月12日开具的票号为20795044的增值税专用发票，税价合计200,000元，税额5825.24元；2017年9月25日开具的票号为02035412的墙面防水、粉刷增值税专用发票，税价合计400,000元，税额11,650.49元），其中微信聊天记录截图反映张步春于2018年12月18日晚上20：59发送“别忘了本月20日前抽空去缴了，并把完税凭证交给我，这是结账前提”……朱小峰于2018年12月20日晚上19：20发送“张会计你好，税金的事情比较麻烦，需要去开发公司那里找到总账会计，借出80万元的票据，原先说的20号前完税不可能，我多（都）不认识那个会计，还要找到介绍人，找到介绍人通过关系去找会计，还不知道人家借不借，我昨天去交税时候才发现这个问题这么麻烦，找了介绍人，介绍人帮忙联系会计，还没有联系到，不知道有没有其他的办法”、“请张会计指导下，特向贵公司申请延期交税”、“明天我去贵公司和你碰头，求指导”……。被告巨泰公司称已经将剩余80万元工程款对应的三张增值税发票中的发票联和抵扣联交付给朱小峰，由于朱小峰直接将上述发票交给恒润公司，导致无法交税，后巨泰公司将存根联（记账联）也交给朱小峰，但朱小峰一直未去交税。对此，被告巨泰公司未能提供将发票交付原告朱小峰的相应证据。原告朱小峰质证认为，工程开票应由巨泰公司向恒润公司开具，原被告内部施工合同中并未约定税金由原告缴纳，被告巨泰公司也从未要求原告承担税金，包括税金金额、缴纳方式；对被告单方制作测算的交税金额不予认可；此前20万元工程款的税金已经被被告从原告往来款中扣减；对于被告提供的80万元工程款对应的三张增值税发票，原告并没有收到，而且被告上述无法交税的说法也不成立；况且该增值税发票开票时间均是在2017年9月，而内部承包施工合同中约定的开工日期为2017年7月16日至2017年9月26日，合同签订时间为2017年8月8日，发票形成时间、数额与事实相悖，被告不可能在施工活动中就向恒润公司出具发票；被告巨泰公司在形成结账协议之后要求原告开票，但没有告知原告开具什么票；原告不属于一般纳税人，无法向巨泰公司或者恒润公司开具票据，故该约定应当属于合同法中的无法履行或者实际上的履行不能。关于借款已还款数额的问题，原告朱小峰自认被告王兵借款后已经归还50,000元，尚欠20,000元未归还。被告王兵认可曾向王兵借款，但辩称借款全部还清，并提供了两份海安农村商业银行存款凭条客户回单，分别反映2018年4月15日存入朱小峰银行账户20,000元、2017年10月18日存入朱小峰银行账户20,000元。原告朱小峰对此质证认为该两笔付款时间均发生于结账协议形成之前，应当认定被告王兵未能足额归还所欠原告款项，被告未能举证其已经全部履行完毕。审理过程中，被告王兵还提供了2017年8月18日海安农村商业银行转账凭条客户回单复印件，反映当日王兵通过其银行账户向朱小峰的银行账户汇款10万元，王兵称由于未找到该凭条的原件，该复印件不作为本案证据使用。原告朱小峰陈述，该笔10万元汇款与案涉借款无关，系王兵支付原告工程款。以上事实，有原告朱小峰提供的内部承包施工合同、恒润公司工程量结算书、朱小峰与巨泰公司的结账协议，被告巨泰公司提供的墙体防水、粉刷等承包合同书、微信聊天记录截图、汇款凭条、存款凭条、增值税发票复印件，以及当事人的当庭陈述等在卷佐证。本院认为：原被告签订内部承包施工合同，实为挂靠合同，我国《建筑法》严格禁止借用资质的挂靠行为，案涉内部承包施工合同无效，双方对于无效合同的缔结及履行均负有过错，应当承担同等责任。合同履行结束后，原被告进行了结算，就工程款等事宜进行了确认，故可以参照原合同的约定履行。对于结账协议中明确的权利义务，双方均应及时按约履行。关于工程款部分，原告与被告巨泰公司经过对账，确认尚欠挂靠的工程尾款为103,435元。当日被告巨泰公司给付原告工程款43,435元，尚欠60,000元未支付。双方主要争议在于发票、税款的问题。工程领域的税票，一般由建筑企业开具给工程发包人即建设方，此类开票需具备一般纳税人身份，自然人不是一般纳税人，无法开具建筑工程的发票。相关税款凭一般纳税人税务登记证在开票时交纳。而且建筑工程领域的发票分为材料费发票、人工费发票，需要事先约定材料费、人工费的比例。本案中，被告巨泰公司并无证据证明其向原告提供过自己公司或发包人恒润公司的税务登记证以便原告开票，亦未举证证明其披露过案涉工程已经开票且被告巨泰公司垫付税款的事实，双方也未就开具何种发票进行约定。虽然原被告之间的内部承包施工合同中约定了朱小峰应向巨泰公司提供发票，基于前述理由，朱小峰并非一般纳税人，根本不可能凭空缴纳工程款税款，该约定属于客观履行不能，而且这种客观履行不能，被告是知道且应当知道。同时，原告朱小峰虽无法开具税票，但不能免除其承担案涉工程相应的税款的履行义务。一方面，即使内部承包施工合同有效，该合同中约定了朱小峰承担包括税费，朱小峰也不得从无效合同中获利；另一方面，双方结账协议中约定由朱小峰先行缴纳各项税款。被告提供了剩余工程款80万元对应的三张增值税发票以及自行测算的相关税款、滞纳金数额清单，但从双方举证以及陈述来看，被告提供的该三张增值税发票，系发生于工程结束之前，并没有证据证明系指向案涉的工程，也没有证据证明双方认可该三张增值税发票系指向案涉工程或指向结账协议中约定的由朱小峰先行缴纳的税款。因此被告主张要求在工程款中扣减该增值税发票、滞纳金等款项，本院不予采信。被告巨泰公司可待实际发生后，另行主张权利。关于借款部分，被告王兵认可曾向朱小峰借款，但抗辩借款已经全部还清，其未能提供充分有效的证据，本院不予采信。本院根据原告朱小峰的自认，确认王兵尚欠借款20,000元未归还。根据结账协议，巨泰公司对王兵个人结欠款承担还款义务。虽然合同约定朱小峰先行缴纳各项税款，正如前文所述，原告作为自然人，根本不可能凭空缴纳税款，被告也未能举证证明披露开票类别、提供税务登记证等开票便利，事后双方微信记录可以反映原告工程款指向的税款不是本案审理过程中被告所提供的80万元增值税发票，故被告有关原告未缴纳税款而拒绝履行之辩，没有事实及法律依据。被告巨泰公司应当从2019年1月21日起向原告朱小峰支付违约金损失。但结算协议中违约金按照100元/天计算的标准过高，且还涉及到借款部分的利息甚至已经超过了法律允许的范围，就工程款部分，本院调整违约金损失按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类同档贷款基准利率的1.95倍（1.5倍×1.3倍）计算至2019年8月19日，为2968.88元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；就尚欠借款部分，本院调整违约金损失按照年利率24%计算。此外，对于借款人王兵而言，原告与被告巨泰公司之间的就王兵借款利息（违约金）达成一致意见，但该结算协议未有王兵签字，原告也未能举证证明该利息（违约金）约定有效约束王兵，或者就还款期限、逾期利息与王兵有约定，故对于原告主张要求王兵个人承担违约金损失，本院认定其从起诉之日起按照年利率6%承担利息损失。尽管本院部分支持原告的实体请求，但基于原告在无效合同缔结及履行过程中有过错，故应当分担诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告南通巨泰建筑工程有限公司给付原告朱小峰工程款60,000元；二、被告南通巨泰建筑工程有限公司归还原告朱小峰借款20,000元。三、被告南通巨泰建筑工程有限公司偿付原告朱小峰违约金损失（其中工程款60,000元，自2019年1月21日至2019年8月19日期间违约金损失为2968.88元，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；尚欠借款20,000元，自2019年1月21日起至实际还款之日止，按照年利率24%计算）。四、被告王兵对被告南通巨泰建筑工程有限公司上述第二项借款还款义务承担连带清偿责任，并在以20,000元为本金、自2019年9月2日起至实际还款之日止、按照年利率6%计算的范围内对被告南通巨泰建筑工程有限公司上述第三项违约金损失范围承担连带清偿责任。上述一至四项，各被告于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。五、驳回原告朱小峰的其他诉讼请求。案件受理费1800元半收取900元，由原告朱小峰负担400元，被告南通巨泰建筑工程有限公司、王兵负担500元。两被告负担部分于本判决发生法律效力后10日内缴至本院（户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账号32×××16）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1800元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 员 卢义林二〇一九年十二月二日法官助理 陆晓丽书 记 员 陈小菁