湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11253号上诉人（原审原告）：李胜，男，1987年9月24日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：王艳，湖南锐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：段顺红，湖南锐和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张凯，男，1989年6月22日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：郝稳良，长沙县心一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵开星，男，1987年1月18日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区被上诉人（原审被告）：杨琼，女，1988年7月4日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。被上诉人（原审被告）：长沙市开福区欣皇房地产信息咨询服务部，住所地湖南省长沙市开福区金泰路**湘江世纪城达江苑市政道路层-11149门面。经营者：刘莹，女，1989年7月13日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：黄梦山，长沙县经开法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南中名置网络科技有限公司，住，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道五一大道**中天广场**房/div>法定代表人：龙腾欢，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳，湖南中奕律师事务所律师。上诉人李胜、张凯、赵开星因与被上诉人杨琼、长沙市开福区欣皇房地产信息咨询服务部（以下简称欣皇房地产信息服务部）、湖南中名置网络科技有限公司（以下简称中名置公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李胜上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、《房屋买卖合同》属于可撤销的合同，撤销权人李胜不行使撤销权的情况下，应当认定为有效，若认定为无效将使受害人李胜权益受损；2、保证人张凯、赵开星应当对全部债务承担保证责任；3、张凯、赵开星作为房产买卖的居间介绍人、资金托管人，欣皇房地产信息服务部、中名置公司作为张凯、赵开星的直接管理单位，未尽任何专业审查职责，存在重大过错，四方均应对李胜的损失承担损害赔偿责任；4、杨琼应对张凯的债务承担连带赔偿责任。张凯、赵开星上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、张凯与李胜之间存在委托代理关系，张凯其收取定金、契税的行为系受李胜委托保管并代收；2、张凯的行为属于居间行为，其也系蒋敏诈骗犯罪的受害者；3、张凯、赵开星非专业的司法人员，其认知能力不足以鉴别虚假公文印章，因此不足以识破蒋敏的骗局。二、一审判决适用法律不当。一审法院判决张凯、赵开星承担补偿责任30万，明显超出法定范围，因依据《最高人民法院关于若干问题解释》第二十二条第三款的规定，张凯、赵开星承担补偿责任的最大范围为12.83205万元。欣皇房地产信息服务部针对李胜及张凯、赵开星上诉请求辩称：1、张凯、赵开星非欣皇房地产信息服务部员工，与其不存在任何利益，因此欣皇房地产信息服务部不是本案的适格被告；2、欣皇房地产信息服务部于2018年7月26日，向派出所报警，将犯罪嫌疑人蒋敏、张凯抓获；3、请求依法驳回张凯、赵开星、李胜的全部上诉请求。中名置公司针对李胜上诉请求辩称：1、李胜主张违约责任是针对居间合同而言，其不存在管理和审查的过错；2、中名置公司未授予张凯、赵开星与李胜签订任何房屋买卖合同以及收取居间费用的权利，因此张凯、赵开星不构成职务行为；3、在房屋买卖居间关系中，李胜应与中名置公司签订书面合同，同时应向中名置公司支付相关费用并索取公司开具的相关票据。但李胜完全是基于对张凯、赵开星的个人信任，盲目支付相关费用，且李胜明知法拍房私下交易违法，仍积极参与交易，其主观上存在重大过错，而且仅凭张凯、赵开星系公司员工就认定其有权代表公司进行交易，不符合表见代理的构成要件。中名置公司针对张凯、赵开星上诉请求辩称：张凯的上诉请求没有事实和法律依据，一审的判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回张凯的上诉请求。张凯、赵开星针对李胜上诉请求辩称：1、蒋敏行为构成诈骗罪，因此一审法院认定合同无效有事实和法律依据；2、由于主合同《房屋买卖合同》无效，因此从合同担保合同也无效；3、杨琼系案外第三人，不是买卖合同的相对人，也非担保合同的相对人，因此不应承担责任。李胜针对张凯、赵开星的上诉请求辩称：1、一审认定的事实清楚，但是法律适用错误；2、本案存在三方关系，原审法院是综合连带保证合同、中介服务合同、资金保管合同三份合同进行责任的认定；3、本案的主合同《房屋买卖合同》是有效的。杨琼未予答辩。李胜向一审法院起诉请求判令：l、张凯、赵开星、杨琼、中名置公司、欣皇房地产信息服务部连带赔偿李胜损失73.5万元（定金35万元×2+契税3.5万元）；2、张凯、赵开星、杨琼、中名置公司、欣皇房地产信息服务部承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2018年3月13日，张凯向李胜出具了收据一份，该收据的主要内容是，今收到李胜购买北辰三角洲奥城Ｄ2区5栋3101交来诚意金5万元。李胜通过微信和支付宝向张凯支付5万元。二、2018年3月18日，李胜（乙方）与蒋敏（案外人、甲方）签订《房屋买卖合同》一份，该房屋买卖合同的主要内容是，甲方房屋坐落于长沙市开福区角洲奥城Ｄ2区5栋3101，房屋登记面积169.38平方米，房屋权证号为71××94；房屋售价总金额为175万元；乙方于本合同签订之日向甲方支付定金35万元，余款与劳务费在房屋过户手续办理完毕之日支付；甲方只承担过户费和个税，乙方负责契税、物业费、水电费，如果房屋存在营业税，甲方承担4万元；……。蒋敏在合同落款处甲方栏中签名，李胜在乙方栏中签名，张凯、赵开星在担保人栏签名。同日，李胜与张凯签订了《补充协议》一份，该协议的主要内容是，今收到李胜购买北辰三角洲奥城Ｄ2区5栋3101房屋定金35万元，作为托管定金；在北辰三角洲奥城Ｄ2区5栋3101室法院判决给李胜名下之后定金35万元由张凯银行转账给蒋敏。李胜通过银行转账30万元给张凯。张凯、赵开星是中名置公司的员工。三、2018年7月27日，长沙市公安局开福分局就蒋敏诈骗一案刑事立案，作出了开公（芙）立字（2018）2800号立案决定书。2018年10月17日，长沙市公安局开福分局就蒋敏涉嫌诈骗罪向长沙市开福区人民检察院移送审查起诉，在审查起诉阶段，长沙市开福区人民检察院两次退回侦查机关补充侦查两次后，长沙市开福区人民检察院于2019年3月4日以长开检公诉刑诉（2019）108号起诉书向本院提起刑事诉讼，长沙市开福区人民法院立案号为（2019）湘0105刑初124号，该案于2019年5月28日审结，其判决结果是，蒋敏犯诈骗罪，判处蒋敏有期徒刑十三年六个月，并处罚金20万元，责令蒋敏退赔受害人的经济损失，其中退赔被害人李胜经济损失38.5万元。一审法院认为，本案是在退赔程序未执行终结前，李胜就除刑事案件蒋敏之外的其他涉及房屋买卖法律关系的当事人要求赔偿的侵权之诉，本案的争议焦点有二，一是本案损失的认定；二是各方当事人之间的责任性质和责任比例认定问题。对此，一审法院评析如下：一、涉案的房屋买卖合同是案外人蒋敏与李胜签订的，是蒋敏涉嫌犯罪的证据和工具，该房屋买卖合同以合法形式掩盖非法目的，是无效合同，故定金条款无效，本案不适用定金罚则，李胜的经济损失应当是交付的定金35万元和支付的契税等金额3.5万元，合计为38.5万元；二、本案在是刑事案件退赔不能执行到位的情形下，受害人通过民事诉讼对其他相关责任人进行追偿之纠纷，故本案张凯、赵开星、杨琼、中名置公司、欣皇房地产信息服务部承担的是补充赔偿责任。根据各方当事人提交的证据查明的事实判定，在房屋买卖过程中，李胜未与中名置公司签订过任何书面合同，也未向中名置公司缴纳过定金和代缴的契税，也未审查买卖标的物的权属情况，在签订合同、交付款项中未尽到谨慎审查义务，存在一定过错；张凯与赵开星在签订合同时是担保人，尤其是张凯在签订合同过程中未按照被告中名置公司的工作流程办理，而是自己收取定金和代缴的契税，故张凯、赵开星不仅是侵权行为的参与人，也是买卖合同的担保人，对李胜的损失存在重大过错，因主合同无效，担保合同亦无效，债权人，担保人均有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；杨琼未参与犯罪行为、侵权行为，在本案中不承担责任；张凯、赵开星在与李胜接触过程中，披露自己是中名置公司员工身份，在欣皇服务部的场地洽谈业务，但在签订房屋买卖合同、收取定金、出具定金收条等重大事项中不按照中名置公司的工作要求，向李胜出具有中名置公司签章的合同和收据，故张凯、赵开星的行为不是职务行为，中名置公司、欣皇服务部在本案中不承担责任。根据上述意见，一审法院认为，张凯、赵开星既是李胜与案外人蒋敏房屋买卖合同的担保人，又是接受定金等与犯罪有关行为的行为人，其过错程度较大，根据两人的过错程度酌情认定，张凯、赵开星应当在30万的范围内承担补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（三）项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、张凯、被告赵开星在判决生效之日起5日内在30万元范围内就案外人蒋敏刑事退赔不足部分向李胜承担补充赔偿责任；二、驳回李胜的其他诉讼请求。一审案件的诉讼费用11150元，财产保全费4150元，合计15300元，由张凯、赵开星承担。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、案涉《房屋买卖合同》及张凯、赵开星的担保行为是否有效；2、一审判决对于本案责任的认定是否正确。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于案涉《房屋买卖合同》及张凯、赵开星的担保行为是否有效的问题。虽然李胜与案外人蒋敏签订了《房屋买卖合同》，但该合同是蒋敏为了实施诈骗行为而设立的伪装合同，属于以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的情形，故该合同为无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案的主合同《房屋买卖合同》无效，故张凯、赵开星为该合同设立的担保行为亦无效。李胜上诉主张案涉《房屋买卖合同》及担保行为有效与法相悖，本院不予支持。二、关于一审判决对于本案责任的认定是否正确的问题。本案中张凯与赵开星作为《房屋买卖合同》的担保人，未审查买卖标的物权属以及在未变更房屋产权登记的情况下将李胜托管的定金35万元直接转给蒋敏，导致李胜的损失无法追回，有一定的过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”规定，应在案外人蒋敏刑事退赔不足部分承担三分之一即12.83万元的补充赔偿责任。一审以张凯、赵开星的担保过错和其他过错判令张凯、赵开星在30万元的范围内承担补充赔偿责任不符合法律规定，本院予以纠正。故张凯、赵开星关于其承担补偿责任的最大范围为12.83万元的上诉主张成立，本院予以支持。中名置公司、欣皇服务部虽是张凯、赵开星的直接管理单位，但该合同上并没有加盖中名置公司、欣皇服务部的印章，故李胜主张中名置公司、欣皇服务部承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。参照《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015]民一他字第9号）之规定，夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务，本案张凯为蒋敏提供担保所形成的债务不应当认定为张凯与杨琼的夫妻共同债务。故李胜以夫妻共同债务主张杨琼承担赔偿责任亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，李胜的上诉请求不能成立，应予驳回；张凯、赵开星的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1122号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1122号民事判决第一项为：上诉人张凯、赵开星在本判决生效之日起5日内在12.83万元范围内就案外人蒋敏刑事退赔不足部分向上诉人李胜承担补充赔偿责任；三、驳回上诉人李胜的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11150元，财产保全费4150元；二审案件受理费11150元，合计26450元；由上诉人李胜负担9867元，由上诉人张凯、赵开星共同负担16583元。本判决为终审判决。审  判  长  侯祥伟审  判  员  熊 伟审  判  员  王海华二〇一九年十二月十日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵