福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2765号 上诉人（原审原告）：漳州万达广场商业管理有限公司台商投资区分公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇角海路****，统一社会信用代码913506813153426894。 负责人：王志彬，经理。 委托诉讼代理人：蓝启润，福建南州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京鼎炫时代国际商务有限公司，，住所地北京市东城区交道口北头条****统一社会信用代码91110101597691982N。 法定代表人：李少青，执行董事。 委托诉讼代理人：刘欣，福建汇成律师事务所律师。 上诉人漳州万达广场商业管理有限公司台商投资区分公司（以下简称万达商管公司）因与上诉人北京鼎炫时代国际商务有限公司（以下简称北京鼎炫公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初6246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 万达商管公司上诉请求：一、变更原审判决第二、四项，撤销原审判决第三项，改判：1、北京鼎炫公司支付1039、1050号商铺从2017年9月1日起至2017年9月30日止的物业服务费22199.1元及违约金（以拖欠的物业服务费为基数，从2017年10月1日起至实际清偿之日止按照每日3‰计算，暂计至2018年10月31日为26305.93元）；2、北京鼎炫公司交纳的1039、1050号商铺履约保证金44398.2元归万达商管公司所有；3、北京鼎炫公司支付自持铺D101号商铺从2017年9月1日起至2017年9月30日止的物业服务费15180元及违约金（以拖欠的物业服务费为基数，从2017年10月1日起至实际清偿之日止按照每日3‰计算，暂计至2018年10月31日为17988.3元）；4、北京鼎炫公司交纳的自持铺D101号商铺履约保证金30360元归万达商管公司所有。二、本案一、二审诉讼费由北京鼎炫公司承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。一、万达商管公司诉请支付违约金和没收履约保证金有事实和法律依据。双方签订的《（漳州台商）万达广场步行街物业管理服务协议》（以下简称《物业服务协议》）第六条违约责任部分明确约定“（二）如乙方（指北京鼎炫公司）逾期支付或补足物业服务费、保证金或其他应缴费用的，乙方除应如数支付或补足外，每逾期一日，按应付未付金额的3‰向甲方支付违约金；逾期超过15日的，甲方有权按本协议约定中止或停止相关服务或终止本协议没收履约保证金，由此造成的损失，乙方自行承担”，北京鼎炫公司至今未缴纳2017年9月1日至2017年9月30日的物业服务费共计37379.1元，显然属于违约，依法应承担违约责任，因此，万达商管公司诉请北京鼎炫公司支付违约金、没收履约保证金，应予以支持。 北京鼎炫公司按时全额缴纳物业服务费是合同约定义务，是否将履约保证金冲抵物业服务费，属于万达商管公司的选择权利。《物业服务协议》第三条物业服务等费用（三）履约保证金部分约定“乙方应于协议签订之日一次性向甲方缴纳相对于贰个月物业服务费的履约保证金。如乙方未能按照本协议第三条第（一）、（二）项约定向甲方支付物业服务费、其他费用或违约金，以及违反管理制度导致罚款、赔偿金，甲方有权以全部或部分履约保证金冲抵乙方应交费用。履约保证金不足以冲抵前述欠费的，甲方有权向乙方追索”，从上述约定可以看出，依约按时交纳物业服务费，是北京鼎炫公司的约定和法定义务，但是在北京鼎炫公司未按时缴纳物业服务费时，并没有约定万达商管公司有义务从履约保证金中抵扣物业服务费，是否予以抵扣，属于万达商管公司的权利，万达商管公司有权直接要求北京鼎炫公司按时足额缴纳物业服务费，不予抵扣，一审判决以万达商管公司没有向北京鼎炫公司发出书面通知要求缴纳物业服务费数额及如未及时缴纳则有权从履约保证金中抵扣物业服务费，并要求北京鼎炫公司补足履约保证金为由，不予支持万达商管公司没收履约保证金的请求，是对双方合同约定的误读。 北京鼎炫公司答辩称，一、合同签订后，北京鼎炫公司均按时足额缴交物业服务费，不存在任何违约情形。2016年12月26日，北京鼎炫公司与漳州台商投资区万达广场投资有限公司（以下简称万达投资公司）签订协议，承租漳州台商投资区万达广场1039、1050、D101等三处商铺，万达投资公司指定北京鼎炫公司与万达商管公司签订《物业服务协议》，约定北京鼎炫公司应当每三个月支付一次物业服务费。协议签订后，北京鼎炫公司依约履行合同义务，缴交至2018年8月31日的物业服务费，不存在任何的违约情形，在尚未到下一期物业服务费缴交期限的情况下，万达商管公司擅自关停北京鼎炫公司所租赁的商铺并扣留北京鼎炫公司商品，严重违反合同约定。因此，本案系万达商管公司违约，而非北京鼎炫公司违约。 二、一审诉讼过程中，北京鼎炫公司有充分证据证明万达商管公司强行关停商铺，并最终导致《物业服务协议》的解除，由此产生的经济损失应当由万达商管公司自行承担，万达商管公司无权要求北京鼎炫公司支付2018年9月的物业服务费。另外，在北京鼎炫公司与万达投资公司租赁合同纠纷案件审理期间，鉴于万达投资公司的代理人当庭否认扣留北京鼎炫公司的货物，为维护自身权益，北京鼎炫公司指派员工罗忠炫于2019年8月14日向漳州市公安局角美派出所报案。在警方向万达商管公司的相关人员询问相关有关案情的时候，万达商管公司的员工叶智猛承认万达商管公司扣押北京鼎炫公司的货品，该货品至今还保存在万达商管公司。在此情况下，罗忠炫在角美派出所当场给叶智猛打电话，并就电话内容做了录音。针对此情形，万达投资公司也出具《情况说明》，证明北京鼎炫公司的货物被扣押在万达商管公司内。 综上，万达商管公司的严重违约行为，事实上导致合同的解除，万达商管公司不仅无权要求北京鼎炫公司支付物业服务费，更应当全额退还履约保证金。同时，北京鼎炫公司还保留就万达商管公司违约行为所造成的损失另行向其追偿的权利。请求依法驳回万达商管公司全部上诉请求，并支持北京鼎炫公司的上诉请求。 北京鼎炫公司上诉请求：一、维持原审判决关于“万达商管公司应于本判决生效之日起二十日内返还北京鼎炫公司履约保证金”的基础上，改判驳回万达商管公司的全部诉讼请求（与原审判决金额的差额为37379.1元）。二、本案二审的诉讼费用由万达商管公司承担。事实与理由：一审认定万达商管公司应返还履约保证金正确，但一审认定万达商管公司并未违约关停北京鼎炫公司经营的商铺，存在错误，应予纠正。在北京鼎炫公司提供的微信照片中，清楚显示2017年8月28日，漳州台商投资区万达广场正常经营期间，北京鼎炫公司所经营的商铺处于关停状态，需要说明的是，万达商管公司依据北京鼎炫公司与万达投资公司签订的《漳州台商万达广场商铺租赁合同》（以下简称《商铺租赁合同》）对北京鼎炫公司进行物业管理，而根据《商铺租赁合同》第19.7.1条的约定，万达商管公司实际对商户进行严格的管理，非经万达商管公司允许，北京鼎炫公司甚至不存在自行开、闭店的选择权，因此，一审法院认为无法证明因万达商管公司的行为导致关停，明显不符合逻辑，更与事实相违背。综上所述，万达商管公司单方终止协议，强行关停北京鼎炫公司经营的商铺，严重损害北京鼎炫公司的利益。北京鼎炫公司不存在欠付物业服务费的情形，更无需支付任何违约金，一审存在认定事实错误，应予改判。 万达商管公司答辩称，根据《物业服务协议》第三条物业服务费等费用的约定，北京鼎炫公司应当在每个支付期的最后一个月的20日前向万达商管公司一次性支付下个支付期的物业服务费。北京鼎炫公司至今未缴纳2017年9月1日至2017年9月30日的物业服务费共计37379.1元，显然属于违约，依法应当承担违约责任。因北京鼎炫公司违约，根据《物业服务协议》第六条违约责任的约定，万达商管公司诉请北京鼎炫公司支付违约金（以拖欠的物业服务费为基数，从2017年10月1日起至实际清偿之日止按照每日3‰计算），符合法律规定，并且在北京鼎炫公司违约至今未缴纳2017年9月份物业服务费的情况下，万达商管公司有权没收其履约保证金，北京鼎炫公司上诉称万达商管公司单方终止协议，没有事实和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。 万达商管公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令北京鼎炫公司支付1039、1050号商铺从2017年9月1日起至2017年9月30日止的物业服务费22199.1元及违约金（以拖欠的物业服务费为基数，从2017年10月1日起至实际清偿之日止按照每日3‰计算，暂计至2018年10月31日为26305.93元）；2、判令北京鼎炫公司交纳的1039、1050号商铺履约保证金44398.2元归万达商管公司所有；3、判令北京鼎炫公司支付自持铺D101号商铺从2017年9月1日起至2017年9月30日止的物业服务费15180元及违约金（以拖欠的物业服务费为基数，从2017年10月1日起至实际清偿之日止按照每日3‰计算，暂计至2018年10月31日为17988.3元）；4、判令北京鼎炫公司交纳的自持铺D101号商铺履约保证金30360元归万达商管公司所有。一审诉讼中，万达商管公司增加诉讼请求，要求判令解除双方签订的商铺号为1039号、1050号、D101号的《漳州台商万达广场步行街物业管理服务协议》及相关协议。 一审法院认定事实：2016年12月15日，万达投资公司与北京鼎炫公司签订二份《漳州台商万达广场商铺租赁合同》，编号为1039、1050、自持铺Ｄ101号（其中1039、1050共为一份合同），二份合同均约定，租赁场所位于福建省漳州台商投资区，租赁期限60个月，自2017年1月6日起至2022年1月5日止。指定物业服务公司为万达商管公司，即原审原告。其中，编号为1039、1050租赁合同出租套内面积为403.62平方米；编号为自持铺Ｄ101租赁合同出租套内面积为276平方米。后万达商管公司（甲方）与北京鼎炫公司（乙方）也分别签订了二份《（漳州台商）万达广场步行街物业管理服务协议》，协议约定主要内容：第三条、物业服务费等费用：（一）物业服务费：1、乙方按承租商铺的套内面积缴纳物业服务费。物业服务费的缴纳标准暂定每平方米每月55元，此金额为含增值税价格。3、物业服务费自2017年1月6日起计收。乙方应于签订之日起5个工作日内一次性交纳首期物业服务费（自2017年1月6日至2017年4月30日），除首期服务外，物业服务费按每三个月为一个支付期，乙方应于每个支付期的最后一个月的20日前向万达商管公司一次性足额支付下个支付期的物业服务费。（二）其他费用：1、乙方应当独立并承担所承租商铺所发生的水、电、燃气、热力等能源费用。（三）履约保证金：乙方应于本协议签订之日一次性向甲方交纳相当于（贰）个月物业服务费的履约保证金。如乙未能按照本协议第三条第（一）、（二）项约定向甲方支付物业服务费、其他费用或违约金，以及违法管理制度导致罚款、赔偿金，甲方有权以全部或部分履约保证金冲抵乙方应交费用。履约保证金不足以冲抵前述欠费的，甲方有权向乙方追索。乙方应在接到甲方书面通知后5日内将履约保证金补足，否则，按本协议第六条有关约定承担违约责任。第六条、违约责任：（一）甲乙方应全面履行本协议，任何乙方违反本协议约定的，应当按照规定承担违约责任。（二）如乙方逾期支付或补足物业服务费、保证金或其他应缴费用的，乙方除应如数支付或补足外，每逾期一日，按应付未付金额的（3.00）‰向甲方支付违约金；逾期超过15日的，甲方有权按本协议约定中止或停止相关服务或终止本协议没收履约保证金，由此造成的损失，乙方自行承担……等内容。双方还签订了《消防安全责任书》、《“门前三包”责任协议书》等相关协议。 协议签订后，万达商管公司依约履行物业服务，北京鼎炫公司也依约缴纳了履约保证金（其中1039、1050号商铺履约保证金44398.2元、自持铺D101号商铺履约保证金30360元）及交纳至2017年8月31日止的物业服务费。2018年11月6日，万达商管公司以北京鼎炫公司尚欠2017年9月1日至2017年9月30日止的物业服务费为由，具状诉至一审法院。一审诉讼中，万达商管公司于2018年11月12日向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2018年11月15日作出裁定，冻结被申请人北京鼎炫公司银行存款账户156431.53元，冻结期限为十二个月。 一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力，双方应严格履行合同。北京鼎炫公司未按协议约定每个支付期的最后一个月的【20】日支付下个支付期的物业服务费,但双方协议约定履约保证金在北京鼎炫公司未按约支付物业服务费时，可冲抵应交费用，故北京鼎炫公司所欠的2017年9月1日至2017年9月30日一个月的物业服务费共计37379.1元，可从履约保证金中抵扣，后余额37379.1元应返还给北京鼎炫公司，故北京鼎炫公司对此辩解要求返还履约保证金的意见，可以采纳。万达商管公司请求依约解除双方签订的协议，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除万达商管公司与北京鼎炫公司商铺编号为1039、1050、自持铺D101号的《漳州台商万达广场步行街物业管理服务协议》及相关协议；二、北京鼎炫公司偿还万达商管公司物业服务费37379.1元，从北京鼎炫公司已交纳的履约保证金中抵付；三、本判决第二项抵扣后的履约保证金余额37379.1元万达商管公司应于判决生效二十日内应返还北京鼎炫公司；四、驳回万达商管公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3429元，由万达商管公司负担2609元，由北京鼎炫公司负担820元。 二审中，万达商管公司提交证据如下：1、公函、告知函，证明北京鼎炫公司违约后，万达商管公司多次催告其缴交物业服务费；2、律师函，证明万达投资公司委托律师在2017年9月4日前向北京鼎炫公司发出相关通知函件。 北京鼎炫公司质证认为，对于证据1中公函，在其他案件中提交过，对其真实性、合法性均不予认可，没有原件，没有邮寄证明，北京鼎炫公司也没有收到；对于证据1中告知函的真实性无异议，进一步证明万达商管公司及万达投资公司擅自强行关停北京鼎炫公司的商铺，并扣留北京鼎炫公司的货品，其行为已经构成违约；对于证据2的真实性没有异议，北京鼎炫公司有收到该份律师函，律师函的出具时间为2017年8月28日，同日下午万达商管公司与万达投资公司已对案涉商铺予以强行关停、锁门，印证万达商管公司严重违约。 北京鼎炫公司提交证据如下：1、案涉商铺被另行出租的视频，证明北京鼎炫公司的员工在2017年10月2日发现万达投资公司已将案涉商铺另行出租给他人经营，北京鼎炫公司的员工当场以手机录制有关视频；2、《告知函》，证明2017年9月25日万达商管公司向北京鼎炫公司发函，要求北京鼎炫公司在2017年9月28日前将商铺内的物品进行盘查、确认，将租赁商铺腾空，否则万达商管公司将于9月30日前完成对北京鼎炫公司滞留物品的处理；3、《货物明细清单》，证明在万达商管公司强制关停商铺后，万达商管公司至今仍非法扣押北京鼎炫公司价值770858元的货物拒不返还；4、《关于要求立即停止侵权违约行为并赔偿损失的催告函》、EMS邮寄凭证，证明在北京鼎炫公司承租的商铺被强行关停后，2017年9月4日，北京鼎炫公司委托律师向万达投资公司寄发《关于要求立即停止侵权违约行为并赔偿损失的催告函》，要求万达投资公司在收到函件后7日内，立即解除对北京鼎炫公司租赁商铺的锁门和关停措施，将擅自关停的商铺和扣押的货品归还北京鼎炫公司，否则应当承担相应法律责任；5、罗忠炫与叶智猛的电话录音，6、《电话录音内容整理》，证明在北京鼎炫公司与万达投资公司另案审理期间，鉴于万达投资公司的代理人当庭否认扣留北京鼎炫公司的货物，为维护自身权益，北京鼎炫公司指派员工罗忠炫于2019年8月14日向漳州市公安局角美派出所报案，在警方向万达商管公司的相关人员询问相关有关案情的时候，万达商管公司的员工叶智猛承认万达商管公司扣押了北京鼎炫公司的货品，该货品至今还保存在万达商管公司，在此情形下，罗忠炫在角美派出所民警在场的情况下，给叶智猛打了电话，并就电话内容做了录音；7、《庭审笔录》，证明在北京鼎炫公司与万达投资公司另案审理期间，万达投资公司提交《情况说明》证明北京鼎炫公司被扣押的商品保留在万达商管公司。 万达商管公司质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可，且视频可以看出北京鼎炫公司还在营业；对证据2的真实性、合法性认可，关联性方面可以证明万达商管公司对北京鼎炫公司多次发函催告；对证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可，北京鼎炫公司是在8月底9月初自行关店，不存在万达商管公司强行关店，北京鼎炫公司不交物业服务费也不营业，万达商管公司有催告北京鼎炫公司盘点货物；对于证据4的真实性、合法性和关联性均不予认可，邮寄凭证可以看到是寄给万达广场营业部，不是万达商管公司，也不是万达投资公司，万达商管公司没有收到过该份催告函，且北京鼎炫公司没有提供签收存根；对证据5和6的真实性、合法性和关联性均不予认可；对证据7的真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可，不能证明是万达商管公司存在违约行为。 本院认为，对于万达商管公司提供的证据1中的公函，仅有复印件，且北京鼎炫公司对其真实性不予认可，本院不予采纳，对于证据1中的告知函，北京鼎炫公司对其真实性没有异议，本院予以采纳；对于证据2，北京鼎炫公司对其真实性没有异议，本院予以采纳。对于北京鼎炫公司提供的证据1，万达商管公司对其真实性不予认可，且该视频属于单方录制，北京鼎炫公司也未提交原始载体，且从视频中并无法看出具体时间，也无法看出案涉商铺已另行出租给他人经营，因此，本院不予采纳；对于证据2，万达商管公司对其真实性没有异议，本院予以采纳；对于证据3，属于打印件，并未经万达商管公司盖章确认，且万达商管公司对其真实性不予认可，因此，本院不予采纳；对于证据4，万达商管公司对其真实性不予认可，《关于要求立即停止侵权违约行为并赔偿损失的催告函》所载的相对方为万达投资公司，且邮寄凭证仅有寄件人签名，并无邮局揽收印章或投递员签名，北京鼎炫公司经本院要求补充提供相应签收凭证后未能提供，虽北京鼎炫公司向本院提出开具调查令前往邮政部门调查取证的申请，然邮寄人对于邮件是否邮寄并签收的材料理应妥善保管，且所涉邮寄函件记载的收件人并非万达商管公司，故本院不予准许北京鼎炫公司的申请，据此，本院不予采纳证据4；对于证据5、6，万达商管公司对其真实性不予认可，且北京鼎炫公司并未提交原始载体，北京鼎炫公司主张通话对象涉及案外人罗忠炫与叶智猛，但其二人均未到庭予以确认，即便其二人确属北京鼎炫公司和万达投资公司的职员，从通话内容来看，仅体现北京鼎炫公司的货品被封存事宜，并无涉及封存原因，因此，本院不予采纳证据5、6；对于证据7，万达商管公司对其真实性没有异议，本院予以采纳。 对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。万达商管公司另提出一审遗漏认定“2017年8月20日北京鼎炫公司未按合同约定的期限缴纳物业服务费后，万达商管公司先后向北京鼎炫公司发出公函和告知函，要求北京鼎炫公司缴交拖欠的物业服务费”；北京鼎炫公司提出一审遗漏认定“万达商管公司强行关停门店并扣留北京鼎炫公司货品”。 另查明，一、二审中北京鼎炫公司均认可双方于2017年9月29日对案涉商铺货品进行清点以及2017年10月1日之后即不再使用案涉商铺的事实。在2017年9月29日双方对案涉商铺的货品进行清点之前，万达投资公司、万达商管公司先后向北京鼎炫公司发出《律师函》、《告知函》，告知北京鼎炫公司违约未支付租金、物业服务费等，万达商管公司于《告知函》中同时要求北京鼎炫公司于2017年9月28日前派人对滞留于商铺的货品进行清点。 本案的争议焦点是：1、北京鼎炫公司是否应予支付万达商管公司2017年9月1日至2017年9月30日一个月的物业服务费37379.1元及违约金的问题；2、案涉履约保证金应如何处理的问题。 本院认为，关于焦点问题1，北京鼎炫公司应予支付万达商管公司物业服务费37379.1元，但万达公司公司要求北京鼎炫公司支付违约金，理据不足，不予支持。理由如下：首先，双方认可北京鼎炫公司仅支付案涉商铺截至2017年8月31日止的物业服务费，根据查明的事实，双方于2017年9月29日对案涉商铺货品进行清点，北京鼎炫公司认可2017年10月1日之后即不再使用案涉商铺，由此说明北京鼎炫公司实际使用案涉商铺至2017年9月底。其次，万达商管公司提供的《律师函》、《告知函》，证明在2017年9月29日双方清点货品之前，万达投资公司和万达商管公司已两次告知北京鼎炫公司违约未支付租金、物业服务费，万达商管公司于《告知函》中同时要求北京鼎炫公司于2017年9月28日前派人对滞留于商铺的货品进行清点，但北京鼎炫公司目前并无证据证明其收到前述函件后予以作出回复，且从双方于2017年9月29日对案涉商铺货品进行清点的行为来看，与万达商管公司于《告知函》中所提清点要求可以相符。最后，北京鼎炫公司提出案涉商铺自2017年8月28日起即被万达商管公司强行关停，但北京鼎炫公司至今并不能举证予以证明。据此，北京鼎炫公司主张不应支付案涉物业服务费，依据不足，不能成立，万达商管公司主张北京鼎炫公司应支付案涉物业服务费37379.1元，有事实和合同依据，应予支持。至于万达商管公司所主张违约金，根据案涉《物业服务协议》的约定，北京鼎炫公司未依约支付物业服务费时，万达商管公司即有权直接从履约保证金中予以抵付，鉴于万达商管公司实际收取履约保证金至今且其金额足以抵付北京鼎炫公司应付的物业服务费，万达商管公司收取物服务费的权利实际并未受到影响，因此，万达商管公司要求支付违约金的诉求，依据不足，本院不予支持。 关于焦点问题2，案涉履约保证金应予退还北京鼎炫公司，因北京鼎炫公司未按时支付物业服务费，履约保证金应予先行抵扣物业服务费，余额部分再予返还。理由如下：首先，双方对一审判决解除案涉《物业服务协议》均未提起上诉，表明双方均认可合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，结合《物业服务协议》第三条第（三）款“本协议终止后…甲方应在确认后的30日内将履约保证金余额（如有）无息退还乙方”的约定，北京鼎炫公司主张万达商管公司返还履约保证金，有合同和法律依据，可以成立。其次，万达商管公司主张根据合同第六条违约责任的约定，其有权没收履约保证金，但如焦点问题1所述，案涉履约保证金足以支付北京鼎炫公司未付的物业服务费，且根据《物业服务协议》第三条第（三）款“乙方应在接到甲方书面通知后5日内将履约保证金补足，否则，按本协议第六条有关约定承担违约责任”，如履约保证金因抵扣物业服务费而不足，万达商管公司应书面要求补足，但万达商管公司并无书面要求补足的依据，因此，万达商管公司前述主张，合同和法律依据均不足，不能成立。再次，履约保证金，依常理理解，应是为保证合同的顺利履行而设，再结合《物业服务协议》第三条对履约保证金的约定内容，应予认定案涉履约保证金的性质为“如北京鼎炫公司未能按照协议约定向万达商管公司支付物业服务费、其他费用或违约金，以及违法管理制度导致罚款、赔偿金，万达商管公司有权以全部或部分履约保证金冲抵乙方应交费用”，而非万达商管公司所主张其可选择性作出处理。最后，因北京鼎炫公司未按时支付万达商管公司一个月物业服务费，根据《物业服务协议》第三条的约定，万达商管公司有权以履约保证金冲抵未付的物业服务费。据此，一审判决万达商管公司在抵扣北京鼎炫公司未付的物业服务费后，将所余履约保证金退还北京鼎炫公司，并无不当。 综上所述，万达商管公司、北京鼎炫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3195元，由上诉人漳州万达广场商业管理有限公司台商投资区分公司负担2461元，由上诉人北京鼎炫时代国际商务有限公司负担734元。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十二月十一日 法官助理张阿娇 书记员常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。