辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民再272号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州美伊娜多化妆品有限公司，住所地江苏省苏州市苏州新区黄浦街**。法定代表人：吉川信示，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆敏，辽宁普达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张慧，女，1987年3月15日出生，满族，住辽宁省宽甸满族自治县。委托诉讼代理人：康亮，辽宁盈瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁野，辽宁盈瑞律师事务所律师。再审申请人苏州美伊娜多化妆品有限公司（简称美伊娜多公司）因与被申请人张慧劳动争议一案，不服本院（2018）辽01民终10149号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2019年8月25日作出（2019）辽民申2264号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。美伊娜多公司的委托诉讼代理人陆敏，张慧及其委托诉讼代理人康亮、袁野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美伊娜多公司再审请求，撤销本院二审判决，依法驳回张慧的全部诉讼请求，确认美伊娜多公司无需赔偿张慧违法解除赔偿金85740元，一、二审案件受理费20元由张慧负担，本案诉讼费用由张慧承担。事实与理由：一、二审判决对张慧工作年限事实认定错误，适用法律错误，二审庭审中未对张慧工作年限进行审查，程序上剥夺了美伊娜多公司的辩论权利。1.二审法院错将两段独立劳动关系的工作年限合并计算，并以此计算违法解除赔偿金，判决由后一个用人主体承担，属于事实认定错误，缺乏证据证明。2.本案不符合法律规定的适用工作年限连续计算的情形。美伊娜多公司与劳务派遣公司没有关联关系，故张慧与美伊娜多公司建立劳动关系不属于《劳动合同法解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”情形，本案不能使用工作年限连续计算。3.二审法院在庭审中未就张慧工作年限问题进行审查，剥夺美伊娜多公司辩论权利。二、二审法院认定美伊娜多公司违法解除缺乏证据证明，适用法律错误。1.二审法院忽略张慧“外借货品”事实，错判“账实不符”性质，认定张慧行为不属于营私舞弊，判决属于事实认定错误。2.美伊娜多公司有证明张慧存在“外借货品”行为，张慧长期“账实不符”性质为“做假账”，目的为掩饰其外借货品，并且张慧在长期不做账过程中，通过私自截留和不即时收款方式挪用已销售货款不交公司，属于“挪用公款”。3.张慧主张李某某行为系“预售”，否定“借货”没有证据证明，且张慧自认掌握美伊娜多公司不知情的公司账外账目，恰恰证明张慧“账实不符”并非过失为之，而是故意通过不做账方式“做假账”，逃避公司对库管及销售情况监管。4.张慧“外借货品”及“账实不符”行为，既符合员工手册“营私舞弊”条款规定，又符合《劳动合同法》第三十九条第（三）款规定的“营私舞弊”情形，同时给美伊娜多公司造成了重大损失。张慧辩称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确。美伊娜多公司与张慧解除劳动关系违法解除，应驳回美伊娜多公司的再审申请。理由如下：1.张慧在美伊娜多公司工作，从2008年7月-2018年3月止，年限为10年。张慧于2008年7月就到美伊娜多公司工作。根据关于确定劳动关系有关事项的通知，张慧与美伊娜多公司建立劳动关系。其次，美伊娜多公司与劳务派遣公司的劳务派遣形式不合法，属于以劳务派遣的形式掩盖其真正用工的目的，所以，不能确定张慧与劳务派遣公司形成劳动关系。即使认定张慧与劳务派遣公司存在劳动关系，也符合劳动合同法解释四第五条第一款关于用工年限连续计算的规定。2.关于违法解除。2018年3月9日，盘点时是账实相符的，账面多6106元，相应的6106元的货是张慧自己购买的，且已将该款项支付。由于3月8日促销活动下班太晚，张慧怀孕8个月，所以其购买的货物未拿走。没有法律规定店员不可以买自己家的货，也没有法律规定店员买的货不可以存放自家柜台。所以，减去柜台上张慧自己购买6106元的货，账实相符。3.不存在将货物出借给李某某。是李某某因“三八”活动预售买走了货物，张慧支付的货款。一审中美伊娜多公司提供的证据显示是李某某欠张慧个人的替李某某支付的货款。4.张慧既没有报假账，也没有从中得到任何利益，所以不存在中饱私囊、挪用、侵吞公款、收受贿赂回扣等情况。5.美容顾问手册作为美伊娜多公司解除的依据，未经民主程序，美容顾问手册的形成未经过全体职工大会或职工代表大会提案、讨论、公布等程序。张慧一审诉讼请求，判令美伊娜多公司支付违法解除劳动合同赔偿金96000元，支付张慧未休带薪年假工资2207元（2017.1.1-2018.3.13），支付张慧未给付部分工资700元（2017年-2018年3月）；支付张慧生育津贴损失35000元，支付张慧失业金损失20412元，诉讼费由美伊娜多公司承担。一审法院认定的事实，2008年1月1日，美伊娜多公司与辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司（简称“派遣公司”）签订劳务派遣协议书，约定由派遣公司向美伊娜多公司提供劳务派遣服务，后陆续签订劳务派遣协议，协议期限至2016年12月31日止。2008年7月2日开始，张慧与派遣公司签订劳动合同书，派遣公司将张慧派遣至美伊娜多公司工作，合同期限自2008年7月2日起至2016年7月1日止。2016年4月1日，张慧与美伊娜多公司签订全日制劳动合同书，合同期限为2016年4月1日-2019年3月31日，约定岗位为美容顾问，合同约定美伊娜多公司对张慧实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，张慧的基本工资确定为不低于当地最低工资，以后根据内部工资分配方法调整其工资。绩效的工资根据张慧的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法考核确定。合同约定每周工作不超过四十小时，保证每周休息一天，公司实行轮班制，美容顾问工作岗位，经批准属于实行综合计算工时制岗位，双方依法执行综合计算工时工作制规定。合同同时包含附件，为美容顾问手册，张慧签署确认书对公司制定的《美容顾问手册》和双方签订的劳动合同完全知晓。张慧实际每月工资由基本工资+国产业绩+进口品业绩+奖金+安蓓丽业绩+安蓓丽提成等部分构成，工资以银行卡方式支付。2018年3月8日，美伊娜多公司的工作人员高欣到沈阳千盛商场公司柜台，发现一个小本上记载“李姐欠”的货，欠货时间从2018年2月5日至3月8日，“李姐”为美伊娜多公司离职人员。当天晚8时开始，张慧通过自己的微信向商场支付货款，金额近3万元。3月9日，高欣对张慧管理的柜台进行货品盘点，该柜台存在账实不符的情况，公司账户中多出6106元钱，但货品没有取走。多出的钱张慧说是自己准备购买货品的货款。高欣将发现的问题向美伊娜多公司进行了汇报。2018年3月13日，美伊娜多公司出具提前解除劳动合同通知，内容为：“近期公司对张慧所负责的沈阳千盛美伊娜多品牌专柜的销售和管理进行调查。调查中发现该柜台库存管理混乱，账实不符，且擅自挪用公司货品予以外借。鉴于您在该柜台担任柜长，应对柜台的货品、账目负责，您的行为已符合公司《美容顾问手册》第11.2.2条描述：当员工有下列严重违纪行为之一时，公司有权立即将其解雇，并没有任何经济补偿（8）营私舞弊：报假账以中饱私囊或挪用、侵吞公款、私自收受贿赂、回扣隐瞒不报、以次充好。为此，我们很遗憾地通知您：公司决定立即与您解除劳动合同，并不予任何经济补偿。”。该通知书经美伊娜多公司工会委员会批复同意，并将该通知书快递给张慧，张慧收到解除合同通知书。另查，2017年9月27日，张慧在沈阳市妇婴医院检查得知怀孕，并通知美伊娜多公司。2017年10月13日，医院出具诊断书，张慧全休一周。2017年10月17日，张慧向公司请婚假10天（10月30-11月8日），病假3天(10月17日-19日)。张慧2017年10月休息10天（10月11日-19日）。张慧在劳动关系解除后将养老保险转至沈阳天润尚美贸易有限公司，2018年1-6月的保险连续。美伊娜多公司工资表显示，提成奖金已经发放。解除劳动合同前十二个月的平均工资为4287元。2018年4月25日，张慧向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以张慧的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，不予受理。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。张慧与美伊娜多公司签订劳动合同，且签订的劳动合同中将《美容顾问手册》作为合同的附件，张慧签署确认知晓劳动合同和《美容顾问手册》的内容，故《美容顾问手册》应为劳动合同的一部分。双方应予以遵守，并按劳动合同的约定履行相应的义务。美伊娜多公司解除与张慧的劳动合同是否构成违法的问题，美伊娜多公司以张慧严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同，张慧以怀孕期间美伊娜多公司解除劳动合同违法，根据《劳动合同法》的规定，劳动者在怀孕期间用人单位不能依据第四十条和第四十一条的规定解除，但用人单位适用的规定为第三十九条，从法律规定上不存在冲突。张慧的行为是否构成严重违反用人单位的规章制度，2018年3月8日，美伊娜多公司单位工作人员检查张慧柜台时发现了张慧将柜台货品出借给他人的情况，出借时间在一个月内出现八次，且在3月9日清点柜台货品时，发现账实不符情况，另在3月8日晚间，张慧向商场交纳货款近3万元，由于美伊娜多公司经营的为化妆品，货品出借后归还的货品无法保证其真实性，张慧的行为已经影响到了正常的经营，张慧的行为构成严重违反用人单位的规章制度，美伊娜多公司以《美容顾问手册》中“营私舞弊”的规定解除与张慧的劳动合同，且经过美伊娜多公司单位工会委员会的批复，美伊娜多公司的解除行为不构成违法解除。张慧请求支付违法解除劳动合同赔偿金96000元，不予支持。张慧请求美伊娜多公司支付（2017.1.1-2018.3.13）未休带薪年假工资2207元，根据庭审查明的事实，2017年10月13日，医院出具诊断书，张慧全休一周。2017年10月17日，张慧向公司请婚假10天（10月30日-11月8日），病假3天(10月17日-19日)。张慧2017年10月休息10天（10月11日-19日），张慧多休息的部分没有相应的证据予以证明，且美伊娜多公司抗辩为年假休息，因张慧的劳动时间为综合计算工时制，且美伊娜多公司已经给付了相应的加班费，故一审法院认为美伊娜多公司抗辩成立。对于2018年的带薪年假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，经折算后不足一整天，不支付带薪年休假，故对张慧的该请求不予支持。张慧请求美伊娜多公司支付（2017年-2018年3月）部分工资700元，通过庭审查明的事实及美伊娜多公司提供的工资条，已经显示给付了张慧提成工资，且张慧没有相应的证据能够证明提成工资没有支付，故对张慧的该请求不予支持。张慧请求美伊娜多公司支付生育津贴损失35000元及失业金损失20412元，张慧在美伊娜多公司单位工作期间，美伊娜多公司为其缴纳了养老、医疗、失业保险，且在美伊娜多公司解除与张慧劳动合同后，张慧的养老保险已经转至沈阳天润尚美贸易有限公司缴纳，因生育保险与医疗保险为捆绑缴纳，在美伊娜多公司为张慧缴纳医疗保险的情况下，生育津贴应由医保机构给付，现张慧没有相应的证据证明生育津贴损失，对该请求不予支持。由于张慧在解除劳动关系后重新就业，不符合领取失业金的条件，故对该请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十一条，《带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决：驳回张慧的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张慧承担。宣判后，张慧不服，向本院提起上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发回重审，案件受理费由美伊娜多公司承担。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院二审认为，关于张慧提出美伊娜多公司系违法解除与张慧之间的劳动关系，应向张慧支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，2018年3月8日，美伊娜多公司单位工作人员高欣检查千盛商场柜台时发现了一个本上记载“李姐欠”的货，3月8日晚间，张慧向商场交纳货款近3万元。3月9日高欣清点柜台货品时发现公司账户多出6106元，但货品没有取走，存在账实不符情况。张慧作为店长，在其签署的岗位说明书里其工作内容及职责包含负责本柜台的库存盘点工作，保证账实相符，负责会员台账的管理；负责柜台销售数据的上传、核对，保证数据准确。故张慧确存在没有尽到岗位说明书规定的店长职责的情形。美伊娜多公司在一审法院审理期间提供的《提前解除劳动合同通知》记载与张慧解除劳动关系依据的是美伊娜多公司制订的《美容顾问手册》第11.2.2（8）“营私舞弊：报假账以中饱私囊或挪用、侵吞公款、私自收受贿赂、回扣隐瞒不报、以次充好”的规定，但张慧在担任店长期间出现的账实不符等情况并不符合《美容顾问手册》第11.2.2（8）营私舞弊的规定，故美伊娜多公司依据单位制订的《美容顾问手册》第11.2.2（8）营私舞弊的规定与张慧解除劳动关系确系违法解除，应向张慧支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。张慧解除劳动合同前12个月的平均工资为4287元。张慧在美伊娜多公司处的工作时间为2008年7月29日至2018年3月13日，故美伊娜多公司应向张慧支付违法解除劳动合同的经济赔偿金85740元（4287元×10×2）。关于张慧提出要求美伊娜多公司支付未休年假工资的上诉主张，张慧于2017年10月11日至19日期间未到岗工作，其中张慧于2017年10月17日-19日期间休病假三天，对于11日至16日期间未到岗工作未能说明理由，根据美伊娜多公司在一审法院审理期间提供的考勤表，张慧于2017年10月11日至19日期间休五天年假，故应认为张慧已休年假，对张慧提出的上诉主张，本院二审不予支持。关于张慧提出美伊娜多公司给付工资700元的上诉主张，根据美伊娜多公司提供的工资条，已经显示给付了张慧提成工资，且张慧没有提供充分的证据相应的证据能够证明提成工资没有支付，故张慧提出的上诉主张，本院二审不予支持。综上，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院作出的(2017)辽0105民初4321号民事判决；二、苏州美伊娜多化妆品有限公司于判决生效之日起十五日内向张慧支付违法解除劳动合同的经济赔偿金85740元；三、驳回张慧的其他上诉请求。一、二审案件受理费20元，由苏州美伊娜多化妆品有限公司负担。本院再审查明事实与一审法院及本院二审认定事实一致。本院认为，关于美伊娜多公司是否违法解除与张慧的劳动合同问题。首先，张慧是否存在违反公司《美容顾问手册》等公司管理规定的行为。依据2018年3月9日张慧手写的对账记录，能够确定张慧所经营的销售柜台账目金额较货值多出6106元，再根据2018年3月的盘点情形及张慧自行记载于笔记本页面中“李姐”（李某某）所欠货物及金额情况，能够确定张慧所经营的柜台存在未入账出货行为，而对于美伊娜多公司主张在2018年3月9日张慧向柜台所在的千盛商场转入26320元为“报假账”的行为，本院认为，因在此之前的3月8日存在促销活动，张慧提交了通过微信销售产品的相关记录，亦于促销后将相应货款交回商场，因而美伊娜多公司主张张慧存在报假账行为依据不充分。综上，现能够认定张慧在经营美伊娜多公司的销售柜台期间存在账实不符情形。第二、关于美伊娜多公司解除与张慧的劳动合同依据是否妥当问题。从该公司的《美容顾问手册》来看，没有明确对账实不符的行为进行规定，但在张慧签署的“岗位说明书”的工作内容和职责中明确了“保证账实相符”，因而张慧的案涉行为实际上是对其岗位职责的违反，而美伊娜多公司在向张慧出具的《提前解除劳动合同通知》中所依据的系《美容顾问手册》第11.2.2项关于“营私舞弊”的规定，在该通知中已明确了对“营私舞弊”的解释，即“报假账以中饱私囊或挪用、侵吞公款、私自收受贿赂、回扣隐瞒不报、以次充好”，故从该规定的内容来看，报假账的目的为中饱私囊或挪用、侵吞公款、私自收受贿赂、回扣隐瞒不报、以次充好，但本案中，张慧虽存在账实不符行为，但并没有充分证据证明张慧存在上述行为或造成上述后果，此外，现有证据亦无法认定张慧的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”之规定，因而美伊娜多公司解除与张慧的劳动合同依据不足。关于原审认定的经济赔偿金数额是否正确问题。张慧于2008年7月2日至2016年3月31日系与派遣公司签订《劳务派遣协议书》，由该公司派遣至美伊娜多公司从事销售工作。2016年4月1日，张慧与美伊娜多公司建立劳动关系，继续从事销售工作，即张慧在与派遣公司劳动合同到期后即与美伊娜多公司建立了劳动关系，所从事工作性质及岗位相同，实际用工主体亦为未发生改变，也没有证据表明张慧与派遣公司解除劳动关系因其违反劳动纪律或主动提出离职，因而综合本案实际情况，能够认定张慧系非基于本人原因从原派遣公司至美伊娜多公司工作，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”之规定，原二审对张慧工作年限的认定正确，对张慧提出的该项诉讼请求予以支持并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）辽01民终10149号民事判决。本判决为终审判决。审判长 徐 亮审判员 孙晓娟审判员 戈利利二〇一九年十二月十日法官助理黄卓书记员郭丹丹本案判决依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。