重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6111号上诉人（原审原告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路**附**，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许智超，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兴华，男，汉族，住重庆市璧山区。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路**一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，该公司董事长。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人刘兴华、原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正磊公司的委托诉讼代理人许智超、胡乐，被上诉人刘兴华及其委托诉讼代理人王海龙到庭参加诉讼，原审第三人建工九建经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持正磊公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘兴华承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。根据正磊公司在一审中举示的《建设工程劳务分包合同》《作业班组内部承包协议》等证据，结合刘兴华认可正磊公司主张的分包工程范围陈述，能够证明正磊公司分包给刘兴华的施工范围。鉴定单位据此作出的鉴定意见，应当予以采信。一审法院未予采信，导致认定事实错误。2.一审法院错误分配举证责任，属适用法律错误。（1）本案系正磊公司与刘兴华之间的劳务分包合同纠纷，正磊公司的主要义务是支付工程款，刘兴华的主要义务是完成施工内容。现双方对刘兴华的已完工程量及价款存在争议，故应由刘兴华承担举证责任。刘兴华应当举证证明其实际施工的范围、工程量及工程价款，但其并未举证。正磊公司为查明案件事实，在刘兴华未申请司法鉴定的情况下，主动申请司法鉴定并获一审法院准许，已完成了初步举证责任。（2）刘兴华作为实际施工人，其应当持有并举示相关证据。在一审法庭调查中，刘兴华除了口头辩解还有其他施工内容及工程量外，并未举示证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院不但免除刘兴华的举证义务，反而要求正磊公司来承担举证责任，明显适用法律错误。刘兴华辩称，其与正磊公司不存在建设工程分包合同关系，而与建工九建存在建设工程分包合同关系，且有加盖建工九建第十五项目经理部印章的《承诺书》等可以证明；刘兴华申领款项1668000元中的大部分款项系支付金科太阳海岸项目的工程款；鉴定单价不应适用涂改后的《劳务费用结算书》上载明的单价；请求二审法院驳回正磊公司的上诉。建工九建未作答辩。正磊公司向一审法院起诉请求：1.判令刘兴华向正磊公司返还超付款项1058797.12元；2.判令刘兴华支付正磊公司利息，以1058797.12元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月5日起至付清时止；3.本案诉讼费由刘兴华承担。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段由重庆金科汇茂房地产开发有公司发包，建工九建总承包。刘兴华实际施工了金科蔡家一期一标段工程部分基础土石方劳务。2013年7月至2016年2月期间，刘兴华以人工费等名义填写《领（借）款申请单》若干份，申领款项共计1668000元，科目载明系金科蔡家，何宾容在主管批示处签字，张建在财会意见处签字。申请单填写后数日内，李宏武、重庆市九龙坡区天都建材账户向刘兴华账户转账支付与申请金额基本相符的款项，共计1668000元。刘兴华辩称包括太阳海岸的工程款，由于两个工程都未结算，所以区分不出来。另，何宾容、张建、唐勇、何惠系重庆第九公司员工。张静芝系重庆市九龙坡区天都建材经营部经营者。正磊公司拟证明与刘兴华存在劳务分包合同关系，举示以下证据：1、甲方建工九建与乙方正磊公司签订的《建设工程劳务分包合同》原件，载明：一、甲方将金科蔡家一期一标段工程土建劳务分包给乙方，……四、1、工程名称金科蔡家一期一标段土建及普通水电安装工程，劳务工作区域，售楼部、临街商业、洋房1#-4#、别墅5#-16#楼及对应部分车库；……九、1、甲方何惠同志为本工程生产技术负责人；唐勇同志为本工程施工员。……十二、1、甲方确定张建同志为本工程治安防范负责人……。该合同有甲方重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）盖章，何宾容在甲方项目经理处签字；乙方有正磊公司盖章，周涛在乙方项目负责人处签字。刘兴华的质证意见为：对证据的真实性不认可。建工九建的质证意见为：对证据无异议。2、银行转账凭证，证明建工九建公司支付了劳务费给正磊公司。刘兴华对证据的真实性不清楚，因为公司太大，转账很复杂。建工九建的质证意见如下：银行转账凭证，三性认可，属实；3、劳务费用结算书，刘兴华对结算书上面刘兴华的签字是认可的，不认可工程量以及价格的涂改。建工九建的质证意见如下：劳务费用结算书三性无异议，第三人知晓正磊公司与刘兴华初步办理结算这一事情。4、《蔡家金科城一期一标段刘兴华班组砖抹劳务工程量结算表》。刘兴华对该份证据的三不认可，没有刘兴华签字。建工九建的质证意见如下：三性予以认可。5、《代付款说明》。刘兴华对证据真实性不认可，与本案无关。建工九建的质证意见如下：真实性认可。6、建设工程施工许可证复印件、工程质量验收记录，拟证明项目经理是刘燕。刘兴华对证据的真实性不清楚，认为刘燕是挂名的项目经理，实际项目经理是何宾容。建工九建的质证意见如下：三性无异议。刘兴华拟证明与建工九建存在合同关系，举示：1、金科蔡家一期一标段项目管理人员5、6、7月工资表、结算封面复印件。正磊公司、建工九建对证据不予认可；2、劳务费用结算书。正磊公司的质证意见为：对证据的三性均不认可，因为是复印件。建工九建质证意见为：这是正磊公司与刘兴华对方量办理的初步结算，第三人是知晓的，上面第三人员工唐勇签名是监督知晓的作用。对于何宾容、张建、何惠、唐勇、陈富强、朱强、李宏武、郝珠、刘倩、彭大明、李举德、袁铠这些人的身份。正磊公司陈述：陈富强、朱强、李举德、彭大明、李宏武、郝珠、刘倩是正磊公司的工作人员，张建、何宾容、唐勇、何惠的身份分别为建工九建的工作人员。建工九建陈述：只知道唐勇、张建、何宾容、何惠是建工九建的工作人员，其他人应都是正磊的员工。刘兴华陈述：邹愈是九建的、李宏武不是正磊的，李举德不是正磊的员工，是一个九建退休的高干，陈富强、郝珠、彭大明、袁铠都是凌宗荣聘请的，何宾容、张建、唐勇、何惠、刘倩是九建的员工。审理中，正磊公司申请对刘兴华已完成工程的价款进行鉴定。正磊公司与刘兴华对施工范围、工程量、单价均存在争议，经一审法院释明后，正磊公司坚持以其提供的材料作为鉴定依据。一审法院依法委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年3月20日，重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出渝瑞造鉴2019005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组刘兴华）产生的费用合计为：1129414.86元；2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与刘兴华提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组刘兴华）产生的费用合计为：1923619.5元；3、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司提供的单价，蔡家金科城一期一标段工程（劳务班组刘兴华）产生的费用合计为：682193.53元。正磊公司主张采信第三种鉴定意见。刘兴华认为，鉴定的工程量不完整，三个鉴定结论都不应该采信。建工九建未发表意见。一审法院认为，一审法院的争议焦点为：1、刘兴华与正磊公司是否存在劳务分包合同关系；2、正磊公司主张返还超付款及利息的请求应否得到支持。对此，一审法院评判如下：一、刘兴华与正磊公司是否存在劳务分包合同关系依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系，并举示了双方签订的《建筑工程劳务分包合同》，以及履行合同银行转账凭证，载明建工九建支付正磊公司金科蔡家劳务费。正磊公司与建工九建均确认双方形成了建设工程劳务分包合同关系，并已实际履行。因此，正磊公司主张与建工九建形成了建设工程劳务分包合同关系成立，一审法院予以支持。刘兴华主张自己未与正磊公司形成合同关系，而直接与建工九建形成了事实上的建设工程劳务分包合同关系，仅有建工九建公司派驻涉案项目部的何宾容、张建签字的相关证据，然而建工九建不认可与刘兴华形成事实上的建设工程劳务分包合同关系，并明确何宾容、张建签字监督、知晓的作用，具有合理性。故刘兴华主张直接与建工九建形成事实上的建设工程劳务分包合同关系，证据不足，不能成立，一审法院不予支持。综上，正磊公司与刘兴华形成事实劳务分包合同关系。二、正磊公司主张返还超付款及利息的请求应否得到支持本案争议焦点为工程的应付价款。由于正磊公司与刘兴华并未对涉案工程进行结算，正磊公司对工程价款申请了司法鉴定。但是由于双方对施工范围存在争议，正磊公司举示的证据也不足以确认施工范围，但是正磊公司经一审法院释明后仍坚持以其主张的施工范围作为鉴定的基础。由于鉴定报告是以正磊公司单方提出的施工范围作为鉴定基础，而正磊公司主张的施工范围没有足够的证据支撑，基于正磊公司单方主张的施工范围计算出来的结算价款，并不能准确反映整个工程的施工量及工程价款。故，对于鉴定报告的鉴定结论，一审法院不予采信。正磊公司主张超付刘兴华工程款，应承担举证证明应付工程款金额的义务。但是正磊公司没有举示应付款金额的相关证据，其申请鉴定的鉴定结论也无法采信，故正磊公司应承担举证不能的法律后果。由于正磊公司未举证证明应付款的金额，对于正磊公司主张超付工程款的意见及相应的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回重庆正磊建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费14398元，鉴定费10337元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘兴华向法庭举示了三组证据，第一组证据加盖建工九建第十五项目经理部签经济合同无效章的《关于刘兴华班组2#、4#楼人工工资承诺书》，拟证明刘兴华与建工九建之间存在建设工程分包合同关系；第二组证据《劳务费用结算书》（部分系案涉项目，部分系金科太阳海岸项目），拟证明：（1）刘兴华在一审时就案涉项目举示的《劳务费用结算书》不齐全，导致鉴定金额不准确；（2）建工九建已付工程款1668000元中的大部分款项系金科太阳海岸项目工程款；第三组证据本院（2019）渝01民终5396号、5281号民事裁定书，拟证明最新生效的关联两案民事裁定（段诚君案、曾凡光案）已认定段诚君、曾凡光与建工九建建立了合同关系，本案应参照认定刘兴华与建工九建建立了合同关系，一审参照（2017）渝01民终4299号民事判决（何世汉案）认定刘兴华与正磊公司建立合同关系错误。正磊公司质证认为，第一组证据并非二审中的新证据，且系复印件，对证据的三性均不予认可；即使有原件，也达不到证明目的；从内容上看，只是刘兴华的单方陈述，加盖的是建工九建第十五项目经理部签经济合同无效章，不能排除正磊公司与刘兴华存在合同关系，且刘兴华也未提起上诉。第二组证据不是新证据，均系复印件，对证据的三性均不予认可；即使有原件，也达不到证明目的，相反能够证明一审法院错误分配举证责任，应由刘兴华承担举证不能的后果。对第三组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议；段诚君、曾凡光在另案中均有与建工九建签订的劳务承包合同，而刘兴华没有，本案的具体情形与前两案不一致，前两案的民事裁定不具有参考性。本院认为，第一、二组证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审程序中的“新的证据”，本院依法不予审查；第三组证据系本院就金科蔡家一期一标段工程其他两个施工班组与正磊公司之间的纠纷所作民事裁定，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于正磊公司与刘兴华是否存在建设工程分包合同关系问题。本案中，一审法院已认定正磊公司与刘兴华存在建设工程分包合同关系，刘兴华在一审宣判后未提出上诉，而正磊公司上诉请求范围并不包含双方之间是否存在建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，前述合同关系问题不属于二审审查范围，本院依法不予审查。经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：正磊公司是否超付工程款。本院评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，正磊公司主张超付刘兴华工程款，依法应对超付工程款的事实承担举证责任。因是否超付工程款需根据应付工程款金额与已付工程款金额相比较才能得出，故正磊公司应举证证明应付刘兴华工程款金额以及已付刘兴华工程款金额。关于应付工程款金额。正磊公司举示的《劳务费用结算书》系在刘兴华签字后涂改形成，刘兴华对涂改后的工程量、单价等均不认可，故不能以涂改后的工程量及单价作为鉴定的基础。而鉴定机构对刘兴华班组工程量的鉴定系以涂改后的《劳务费用结算书》等证据作为鉴定依据作出，故鉴定得出的工程量不能作为刘兴华班组的工程量。因刘兴华班组的工程量无法确定，故应付工程款金额也无法确定，是否超付工程款同样无法确定。综上，正磊公司主张超付工程款，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，正磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14398.26元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十二月五日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜