广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23088号上诉人（原审原告）：广州市尧炜物业管理有限公司，住所地广东省广州市黄埔区丰乐中路**大院怡丰市场**商铺。法定代表人：庄惜如，该公司董事长。委托诉讼代理人：林伟列，广东穗之东律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾美，广东穗之东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱传武，男，1966年9月11日出生，汉族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：郭虎，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。上诉人广州市尧炜物业管理有限公司（以下简称尧炜公司）因与被上诉人朱传武劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。尧炜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持尧炜公司全部诉讼请求。2.朱传武承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认定双方存在劳动关系毫无事实依据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，结合本案分析，虽然安保业务是尧炜公司业务组成部分之一，但尧炜公司的安保业务有部分是集体承包出去，承包人并不适用尧炜公司的规章制度，承包人主要根据小区业主以及承包合同要求，参照尧炜公司管理制度进行自我管理。尧炜公司不参与对其的用工管理，仅对其成果进行检验。并非所有安保业务的人员都与尧炜公司存在劳动合同关系，有部分是承包合同关系，而朱传武与尧炜公司存在的是承包合同关系。关于一审法院认定双方存在劳动关系立足于朱传武接受尧炜公司用工管理，属于认定事实不清。一、朱传武具有承包的自主性，表现在其可自由与其他承包人协商安排班次，不受尧炜公司考勤管理。二、朱传武所得报酬需承担经营风险，体现在其要为小区业主负责，小区业主反馈情况直接体现在其承包费以及关系到尧炜公司是否仍继续与朱传武承包关系。三、朱传武提供的微信记录表现的是朱传武违反承包合同约定，尧炜公司对朱传武进行告知的事实，并非如一审法院认定接受尧炜公司管理。综上，双方不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第三项的情况。因此，一审法院判决支付2018年7月工资以及2017、2018年度未休年休假工资缺乏依据。另，根据双方约定，尧炜公司每月向朱传武支付承包费，从2012年10月起包含了社保补贴，在每月承包费签收单上均予以明确，且朱传武均予以签字确认并未持任何异议。尧炜公司同意一审法院意见同意撤销该项诉讼请求。朱传武辩称，不同意尧炜公司的上诉请求。尧炜公司向一审法院起诉请求：1.判决尧炜公司、朱传武双方在2009年11月1日至2018年7月31日期间不存在劳动合同关系；2.判决尧炜公司无须向朱传武支付2017年度、2018年度未休年休假工资2131.04元；3.改判尧炜公司向朱传武支付2018年7月承包费1317.74元，而非工资2242.75元；4.判决确认尧炜公司每月向朱传武支付的承包费中包含了社保补贴费；5.本案诉讼费用由朱传武承担。后尧炜公司在一审当庭撤回第四项诉讼请求。一审法院认定事实：2009年11月1日至2018年7月31日期间，朱传武在尧炜公司工作。尧炜公司主张其与朱传武建立的是承包关系，双方签订了《保安工作岗位承包合同》。双方于2017年10月1日签订的《保安工作岗位承包合同》约定：尧炜公司为朱传武提供小区的一个保安工作岗位；朱传武完成所承包岗位的工作任务的，每月承包费2600元，尧炜公司每月15日支付上月承包费；承包期限自2017年10月1日至2018年9月30日；尧炜公司有权根据实际需要将朱传武与其他承包人共同编为保安小组，代为选定保安小组组长；朱传武应服从保安小组组长安排，鉴于保安工作的特殊要求，朱传武承包的保安工作所需达到的标准参照《保安员规章制度》执行；朱传武承包期间应保证承包的岗位处于在岗状态，不得随意中止履行承包合同，有事需临时离开的需找其他承包人顶岗，并应取得尧炜公司的同意；对于需暂时中止履行合同超一天以上的，应与尧炜公司书面协商一致才能离开，协商中止履行合同的时间届满，朱传武须按时继续履行合同。2017年10月1日，双方还签订了《保安工作岗位承包补充合同》及《保安工作岗位承包合同补充协议》。补充合同载明：双方确认《保安工作岗位承包合同》不是劳动合同，若因某些原因被认定为劳动合同，朱传武每月的工资按广州市最低工资标准支付并按最低工资为计算加班工资标准，尧炜公司向朱传武支付的承包费中超出最低工资标准部分为加班工资和所需缴纳社保费用。补充协议载明：因已自行购买社会保险（含工伤保险），朱传武要求尧炜公司不再无偿为其购买工伤保险；鉴于上述情况，尧炜公司无偿为朱传武购买一份团体意外伤害险，作为尧炜公司向朱传武承担工伤责任的代替方式。朱传武主张其与尧炜公司建立的是劳动关系，其实际上并未自行购买社会保险。尧炜公司在2009年11月至2018年7月期间为朱传武购买了工伤保险。尧炜公司提交微信聊天记录显示，朱传武于2018年7月23日向尧炜公司的员工表示“你可以告诉他，我明天不来上班了”，同年7月24日至26日，尧炜公司的工作人员告知朱传武“今发现你无故未到岗，请你马上回到岗位上工作，若不正常到岗，视为旷工处理。”朱传武对上述聊天记录的真实性予以确认。2018年7月30日，尧炜公司作出《关于新港生活区保安员脱岗睡觉事件处分公告》，载明朱传武于2018年7月6日晚上在办公室睡觉，且自2018年7月24日起无故离岗至公告发出之日，违反了双方签订的《保安工作岗位承包合同》及《保安员规章制度》中的奖惩制度第（二）条处分规定的第2点第（27）条，故减发承包费650元及保安班长职务补贴200元，并终止双方签订的《保安工作岗位承包合同》。后尧炜公司短信告知朱传武因其无故未到岗，公司将按照合同约定的条款执行。朱传武确认短信的真实性，但表示其未见过上述公告。朱传武主张2018年7月6日并非脱岗睡觉，而是当天晚间巡逻时扭伤脚因此中途回休息室，并提交微信记录为证。微信记录显示朱传武分别于2018年7月7日、7月9日、7月11日向“小崔”发送脚部的照片，显示脚肿大。尧炜公司对微信记录不予确认，认为朱传武受伤也应履行请假手续。双方均确认朱传武在2018年7月份共计工作了21天。尧炜公司提交的2016年6月1日制定的《物业管理服务保安员规章制度》第一章奖惩制度第（二）条处分规定的第2点第（27）项规定“串岗减发承包费50元，打瞌睡予以警告和减发承包费100元；睡觉予以警告和减发承包费200元；回宿舍睡觉减发承包费500元并予以辞退……迟到、早退、离岗10分钟以内，予以警告和减发承包费80元，10-30分钟减发承包费100元，30分钟以上至2小时的减发承包费150元，超过2小时的按旷工一天，并视情节减发承包费150元和予以辞退”。朱传武提交的2011年1月1日制定的《小区物业管理服务保安员规章制度》第一章奖惩制度第（二）条处分规定第3点第（20）项规定的内容与尧炜公司提交的《物业管理服务保安员规章制度》第一章奖惩制度第（二）条处分规定的第2点第（27）项规定的内容基本一致。尧炜公司提交的经朱传武签名确认的“承包费支付单”中显示，其每月15日向朱传武发放上月报酬，其向朱传武支付的2017年7月至2018年6月期间的费用构成为:承包费+附加费+补贴+浮动工资，偶有“其他”费用，该期间段的应发款项总额分别为：3150元、3537.10元、3343.33元、3340.32元、3350元、3200元、3200元、3414.29元、3200元、3200元、3393.55元、3400元。上述每月费用除2017年7月备注“请假6天”、扣减570.97元“其他”费用外，其他月份均未扣减任何项目。“承包费支付单”下有打印的本人声明“当月承包费及其他费经我本人校对准确，已足额支付，包含基本承包费、增加承包费、社保费320/800元和各种补贴费等一切费用在内，没有任何拖欠，现签名确认”。朱传武在上述支付单上签名，部分支付单备注顶班2天。朱传武主张尧炜公司对其进行考勤管理，并提交工作日志照片、《保安组承包登记表》及指纹打卡照片为证。尧炜公司对上述证据不予确认，并否认对朱传武进行考勤等用工管理，一审庭审中，尧炜公司表示若其与朱传武之间被认定为劳动关系，其对朱传武主张的2017年、2018年未休年休假工资2131.04元无异议。双方发生争议，朱传武于2018年11月26日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方自2009年11月1日至2018年9月30日期间存在劳动关系；2.尧炜公司支付解除劳动合同经济补偿金28800元；3.尧炜公司支付2009年11月1日至2018年7月23日期间的休息日加班工资120806.91元、延长工作时间加班工资35210.89元、2016年10月1日至2018年9月30日期间的未休年休假工资2942.52元；4.尧炜公司支付2018年7月未发工资2500元、服装费400元；5.尧炜公司为朱传武补缴2009年11月至2018年9月期间的社会保险。2019年5月7日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]587号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认尧炜公司与朱传武在2009年11月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；二、尧炜公司向朱传武支付2018年7月工资2242.75元；三、尧炜公司向朱传武支付2017年度、2018年度未休年休假工资2131.04元；四、驳回朱传武的其他仲裁请求。尧炜公司不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。朱传武未提起诉讼。以上事实，有《保安工作岗位承包合同》《保安工作岗位承包补充合同》《保安工作岗位承包合同补充协议》、社保缴费记录、微信聊天记录、《关于新港生活区保安员脱岗睡觉事件处分公告》《小区物业管理服务保安员规章制度》、承包费支付单、穗埔劳人仲案[2019]587号《仲裁裁决书》及当事人等证据予以证实。一审法院认为，尧炜公司当庭要求撤回第四项诉讼请求，系对其自身权利义务的处分，一审法院予以准许。本案的争议焦点在于双方在2009年11月1日至2018年7月31日是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动者成为用人单位的成员，从事用人单位安排的工作，接受用人单位的日常劳动管理，并从用人单位领取劳动报酬的，双方之间的劳动关系成立。本案中，尧炜公司是从事物业服务业务的企业，安保工作是其业务的组成部分，保安是物业服务公司必要的劳动人员，朱传武与尧炜公司符合劳动者和用人单位的主体资格，虽然双方签订了《保安工作岗位承包合同》，该合同中的约定仍然体现出朱传武受到尧炜公司的管理，需遵守尧炜公司的规章制度。朱传武不具备承包关系的自主性，日常工作受尧炜公司管理，所得报酬不承担经营风险。同时，尧炜公司提交的微信记录亦显示其将朱传武的无故不到岗视作“旷工”处理。综上，一审法院认定尧炜公司与朱传武之间存在劳动关系。双方确认朱传武在2009年11月1日至2018年7月31日期间在尧炜公司工作，则一审法院确认双方自2009年11月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系。基于一审法院上述认定双方存在劳动关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，尧炜公司应向朱传武支付未休年休假工资差额。鉴于尧炜公司对朱传武主张的2017年度、2018年度未休年休假工资2131.04元无异议，一审法院对此予以确认。关于2018年7月的工资。朱传武2018年7月工作21天，尧炜公司应当依法及时足额向朱传武支付劳动报酬。尧炜公司主张因朱传武脱岗睡觉对其罚款850元，但尧炜公司并未提交充足证据证明朱传武存在脱岗睡觉的事实，且该罚款行为违反法律强制性规定，一审法院对此不予认可。朱传武未就2018年7月工资2242.75元提起诉讼，视为同意该仲裁结果，经核算，该工资金额符合法律规定，一审法院予以确认。一审判决：一、驳回广州市尧炜物业管理有限公司的全部诉讼请求；二、确认广州市尧炜物业管理有限公司与朱传武自2009年11月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；三、广州市尧炜物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内向朱传武支付2018年7月工资2242.75元；四、广州市尧炜物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内向朱传武支付2017年度、2018年度未休年休假工资2131.04元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市尧炜物业管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为双方是否存在劳动关系。尧炜公司虽然提交了承包合同，但根据双方实际的用工情况，尧炜公司每月向朱传武发放数额较为固定的款项，尧炜公司在平时用工中对朱传武进行了用工管理，有进行罚款。尧炜公司也有为朱传武购买过工伤保险，上述证据可以综合认定双方存在具有人身依附性的劳动关系。在双方存在劳动关系的前提下，依照举证责任分配的规则，一审法院判令尧炜公司支付朱传武2018年7月份工资2242.75元以及2017、2018年度未休年休假工资2131.04元，并无不当，本院予以确认。尧炜公司虽上诉称双方存在的并非劳动关系，但本院审理期间，尧炜公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对尧炜公司的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市尧炜物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十二月十六日书记员 唐亚玲陈培铮