辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2746号上诉人(原审原告、反诉被告)：营口钢铁有限公司，住所地营口市老边区嘉晨大道**。法定代表人：田喜库，该公司董事长。委托诉讼代理人:王丽，辽宁长弓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏中天能源设备有限公司，住所地扬州市江都区宜陵镇七里新康路**。法定代表人：梁怀奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：杭天然，该公司书记。委托诉讼代理人：朱云和，江苏同拓律师事务所律师。上诉人营口钢铁有限公司、江苏中天能源设备有限公司因买卖合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人营口钢铁有限公司的委托诉讼代理人王丽，上诉人江苏中天能源设备有限公司的委托诉讼代理人朱云和、杭天然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。营口钢铁有限公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销营口市老边区人民法院（2016)辽0811民初1523号民事判决第二项，将该项改判减少35万元，改判赔偿上诉人损失；变更案件受理费和反诉费的承担，或者发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。2011年3月、8月上诉人两次与江苏中天能源设备有限公司签订《炼铁系统热风炉热管换热器设备订货合同》，上诉人订购江苏生产的两套换热器，共206万元。2012年12、2013年11月完成两热风换热器的安装、调试工作，使用到2014年10月、2014年12月两套换热器的煤气换热器均出现严重腐蚀，停止使用。2015年11月3日上诉人诉至老边区法院，要求更换两套换热器。经法院委托司法鉴定2017年7月7日浙江省特种设备检验研究院作出鉴定意见：炼铁系统热风炉的2套热管换热器使用寿命未达合同约定十年的原因是：1、主要原因是设计问题，设计时没有考虑腐蚀等一系列相关问题，导致两套换热器中的两台煤气换热器热管在使用中因腐蚀断裂，过早失效。2、次要原因是用户方没有及时清灰检查，没有按照设计参数控制介质流量，没有进行温度和流量的严格监控和调整。这加剧了腐蚀，缩短了设备使用寿命。司法鉴定确定各自责任，法院需要确定上诉人的损失，故要求上诉人申请更换评估，上诉人特此申请。可是法院自己确定赔偿损失了，故原审认定事实错误。二、换热器整体使用寿命大于或等于十年，十年内出现质量问题免费提供配件及维修等内容，一审法院判决赔偿损失按吨单价计算没有依据。三、双方争议更换方案，上诉人主张是整体更换而不能单体更换,这一问题法院应问评估部门或补充司法鉴定。四、上诉人要求被上诉人承担迟延交货的违约责任，工程拖期的违约金，上诉人请求没有过诉讼时效期间。上诉人因被上诉人违约扣留其货款并且电话通知，传真通知。五、被上诉人设备存在严重质量问题，一审法院判决给付全款，适用法律错误，应先适用债的抵顶，有余才能支持被上诉人的反诉。综上，一审法院审判过程程序违法，对双方争议的更换问题，赔偿损失数额均不进行司法鉴定也不评估，按吨单价计算赔偿没有道理。判决上诉人给付被上诉人全部货款没有体现被上诉人产品质量责任的违约责任。请求将本案发回重审或按上诉人的实际损失改判赔偿上诉人70%的损失。江苏中天能源设备有限公司辩称，首先关于营口钢铁提出煤气换热器的各单体净重的问题。实际上一审法院的判决认定，它是根据营口钢铁在一审过程中所提供的过磅单这个证据计算出来的。其次，关于质量损失的计算方式错误。计算方式并无不当。一审法院的判决实际上就是根据营口钢铁2017年8月15日变更诉讼请求申请书当中的一个计算方法来计算损失，仅仅是计算了煤气这一块。而空气的混合器根据鉴定报告和开庭查明的事实它仍然是可以使用的，营口钢铁的主张没有事实和法律依据的。申请实际上涉及到两个方面，一个是司法鉴定申请的问题。第二个涉及到变更诉讼请求，我们认为没有在法定期限内主张自己的权利。关于逾期交货的违约金，一审法院的判决认定事实是清楚的，适用法律是正确的，因为已经超过了诉讼时效。关于质量赔偿金的问题，实际上一审法院判决的时候，据查明的事实把损失认定了以后，判决我们应当承担的赔偿责任。江苏中天能源设备有限公司的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、本案所涉煤气热管换热器设计和制造质量完全符合上诉人与被上诉人签订的《设备订货合同》及《技术协议》约定。1、上诉人与被上诉人签订的《设备订货合同》及《技术协议》对上诉人与被上诉人均具有法律约束力。上诉人与被上诉人签订的《设备订货合同》及《技术协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，理应受到法律保护，且一审判决对上述《设备订货合同》及《技术协议》效力进行了依法认定，故上述《设备订货合同》及《技术协议》对上诉人与被上诉人均具有法律约束力，上诉人与被上诉人均有法律义务进行遵守、履行。2、上诉人完全按照双方签订的《设备订货合同》及《技术协议》约定要求进行设计、选材、制造煤气热管换热器。本案中所涉煤气热管换热器为特定物，属于非标产品，上诉人只能按照双方签订的《设备订货合同》及《技术协议》约定要求来设计、选材、制造煤气热管换热器，且上诉人实际交付给被上诉人的煤气热管换热器制造质量亦完全符合双方签订的《设备订货合同》及《技术协议》约定要求，对此在2017年12月26日鉴定机构派出的鉴定人员周吉慧在出庭接受质询时确认煤气热管换热器制造质量完全符合双方签订的《设备订货合同》及《技术协议》约定要求。3、上诉人设计和制造的界区仅限于煤气热管换热器本体和接口，根本不包括外部系统。根据双方签订的《设备订货合同》及《技术协议》约定，上诉人设计和制造的界区仅限于煤气热管换热器本体和接口，根本不包括外部系统，该外部系统应由被上诉人负责、承担。二、本案所涉煤气热管换热器使用寿命未达十年的原因全部是由于被上诉人造成的。本案所涉煤气热管换热器使用寿命未达十年，根本原因在于预热管出现腐蚀所导致，而之所以出现腐蚀，是因为被上诉人外部系统设计存在缺陷、没有及时清灰检查、没有按照设计参数控制介质流量、没有进行温度和流量严格监控和调整、私自乱开排水口等原因造成，具体为：1、被上诉人使用输送煤气的管道设计存在缺陷，致煤气热管换热器外部接入的煤气管道中的煤气含有大量机械水（该机械水含有稀质硫酸，系煤气中的二氧化硫与水发生化学反应生成）。2、被上诉人未对接入煤气热管换热器的外部煤气管道采取保温措施，致使温度达八十多度煤气经百米管道送到热管换热器入口时不到四十度，煤气温度迅速降低，造成大量冷凝水。3、被上诉人未对接入煤气热管换热器的外部煤气输送管道进行保温以及设置排水装置，致使进入上述煤气管道的煤气因温度迅速降低而造成的大量冷凝水无法排出，导致含有大量冷凝水的煤气进入煤气热管换热器，加剧了煤气热管换热器预热管的腐蚀。4、被上诉人在使用煤气热管换热器时，未使用该设备原有的排水口，而是擅自在设备原有的排水口的上方高于30厘米处开设排水口，致使设备中的机械水无法排净，滞留在设备中的机械水受热、沸腾，加剧了煤气热管换热器预热管的腐蚀。5、被上诉人在使用煤气热管换热器时，未启用设备中的声波吹灰器，未及时清灰检查，使得煤气热管换热器内煤气灰尘与煤气冷凝水形成污泥状粘贴在热管上，加剧了煤气热管换热器预热管的腐蚀。6、被上诉人为了降低设备采购成本，在双方签订的技术协议中，明确指定抗腐蚀性一般的热管材料为GB3087-99碳钢材料，而没有采用具有抗腐蚀性很好的不锈钢材料。根据双方签订的《设备订货合同》第五条质量保证栏第6项约定：“如果由于卖方制造质量问题而引起的修理或更换，所需费用由卖方承担。”即如果由于制造质量以外的其他原因则与卖方没有关系，这一点就是对技术协议中指定用材的进一步强调和确认。综上所述，上诉人认为，被上诉人从项目始建就是一座庞大的设计建设工程，上诉人只能按照指定的参数要求、换热器本体技术协议来进行设计生产，并且技术协议均由上诉人与被上诉人签字确认、换热器本体设计图纸均由上诉人与被上诉人以及被上诉人的总设计单位三方签字确定。上诉人完全按照双方签订的《设备订货合同》及《技术协议》约定要求来设计、选材、制造煤气热管换热器，且上诉人实际交付给被上诉人的煤气热管换热器制造质量亦完全符合上述双方约定。本案所涉煤气热管换热器使用寿命未达十年，根本原因在于被上诉人外部系统设计存在缺陷，具体的是煤气进入热管换热器之前没有脱硫脱水，没有及时清灰检查、没有按照设计参数控制介质流量、没有进行温度和流量严格监控和调整、私自乱开排水口等原因而造成预热管出现腐蚀所导致，其与上诉人无关，上诉人不应向被上诉人承担质量损失赔偿责任。营口钢铁有限公司辩称，一、上诉人江苏中天能源设备有限公司上诉否定自己的产品质量责任，但司法鉴定意见已经明确其责任，其在设计、选材、制造等方面都有问题。二、换热器整体使用寿命大于或等于十年，十年内出现质量问题由司法鉴定给予肯定，江苏中天对鉴定的异议司法鉴定专家已经给予多次答复，均否定上诉人江苏中天的质疑。营口钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失123.17万元，损失计算方法：第一期换热器损失103万元*（设计使用120个月-实际使用22个月）/设计使用120个月*70%=58.88万元、第二期换热器损失103万元*（设计使用120个月-实际使用13个月）/设计使用120个月*70%=64.29万元；2.判令被告支付原告逾期交货违约金43.1128万元；3.诉讼费由被告承担。江苏中天公司向一审法院提起反诉请求：1.请求判决被反诉人支付货款人民币105万元；2.请求判决被反诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年3月25日，营口天盛重工装备有限公司与被告江苏中天公司签订《炼铁系统工程热风炉热管换热器部分技术协议》一份，该技术协议主要约定了由被告负责原告1280立方米炼铁工程热风炉烟气双预热整体式热管换热器设备的设计、运输、供货、指导安装；换热器整体使用寿命≥10年,10年内出现质量问题免费提供配件及维修等内容。2011年3月31日，营口天盛重工装备有限公司与被告江苏中天公司签订《炼铁系统热风炉热管换热器设备订货合同》（合同编号：TSZG-LT-SB/RFL-2011-0002）一份,该合同主要约定：1.原告订购被告炼铁系统热风炉热管换热器1套(以下称第1套设备)，包括整体式空气热管换热器1台和整体式煤气热管换热器1台；2.设备重量100t，价款103万元,平均吨单价10300元/吨；3.2011年8月15日前全部设备达到买方施工现场，卖方应按本合同规定的交货期交货，如果由于卖方原因造成合同货物延期交货,卖方应向买方支付延期罚款，罚款金额为每迟延7天罚合同总额1%；4.合同还就其他事项进行了约定。2011年8月13日，原、被告订立《补充合同》一份,该补充合同主要约定:1.买方增加一套热风炉热管换热器供货(以下称第2套设备);2.根据双方原合同,第2套(2#高炉)热风炉热管换热器设备的供货范围及技术参数与第1套(1#高炉)热风炉热管换热器设备的供货范围一致；3.根据双方原合同,第2套热风炉热管换热器设备价格103万元；4.交货期:第2套热风炉热管换热器设备于2011年12月30日全部发到营口天盛重工装备有限公司炼铁2#高炉建设工地；5.本协议为原合同的组成部分,与原合同具有同等法律效力；6.合同还就其他事项进行了约定。第1套设备整体式空气热管换热器本体净重46.1吨、整体式煤气热管换热器本体净重44.02吨，于2011年11月8日到达买方现场，2012年12月完成安装、调试，第一套设备运行至2014年10月。第2套设备整体式空气热管换热器本体净重47.1吨、整体式煤气热管换热器本体净重43.80吨，于2012年7月25日到达买方现场，2013年11月完成安装、调试，第二套设备运行至2014年12月18日。被告江苏中天公司已经为营口天盛重工装备有限公司全额出具了206万元的增值税专用发票，营口天盛重工装备有限公司向原告支付了101万元货款，尚欠原告105万元货款至今未付。2017年2月23日经营口市中级人民法院委托，浙江省特种设备检验研究院对炼铁系统热风炉的2套热管换热器使用寿命未达到十年的原因进行鉴定，2017年7月7日，鉴定机构出具鉴定报告，鉴定意见为炼铁系统热风炉的2套热管换热器使用寿命未达到十年的原因是：1、主要原因是设计问题，设计时没有考虑腐蚀等一系列相关问题，导致两套换热器中的两台煤气换热器热管在使用中因腐蚀断裂，过早失效；2、次要原因是用户方没有及时清灰检查，没有按照设计参数控制介质流量，没有进行温度和流量的严格监控和调整，这加剧了腐蚀，缩短了设备使用寿命。原告花费鉴定费用18万元。经查，2013年10月8日营口天盛重工装备有限公司企业名称变更为营口钢铁有限公司。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）江苏中天公司签订的《炼铁系统工程热风炉热管换热器部分技术协议》、《炼铁系统热风炉热管换热器设备订货合同》、《补充合同》合法有效，双方均应按照技术协议、订货合同及补充合同的约定履行各自的义务。双方在技术协议中约定换热器整体使用寿命≥10年,现2套热管换热器使用寿命均未达到十年，经鉴定原因是：“1、主要原因是设计问题，设计时没有考虑腐蚀等一系列相关问题，导致两套换热器中的两台煤气换热器热管在使用中因腐蚀断裂，过早失效；2、次要原因是用户方没有及时清灰检查，没有按照设计参数控制介质流量，没有进行温度和流量的严格监控和调整，这加剧了腐蚀，缩短了设备使用寿命”，故本院酌情认定原告营口钢铁公司对2套热管换热器使用寿命未达到十年承担30%责任，被告江苏中天公司对2套热管换热器使用寿命未达到十年承担70%责任。双方在合同中约定一整套炼铁系统热风炉热管换热器由整体式空气热管换热器1台和整体式煤气热管换热器1台两部分构成，价款103万元,平均吨单价10300元/吨，但双方未对空气热管换热器和煤气热管换热器的单价进行分别约定，根据双方提供的证据可以认定第1套设备空气热管换热器本体净重46.1吨、煤气热管换热器本体净重44.02吨，第2套设备空气热管换热器本体净重47.1吨、煤气热管换热器本体净重43.80吨，故煤气热管换热器的单价为48.53万元（两套煤气热管换热器本体净重87.82吨÷两套空气热管换热器本体净重93.2吨×206万元×50%×50%=48.53万元）。鉴于起诉时两套设备中的空气热管换热器仍处于可使用状态，故被告应向原告赔偿两套煤气热管换热器使用寿命未达到十年的损失58.03万元[损失计算方法：第一套煤气热管换热器损失48.53万元*（设计使用120个月-实际使用22个月）/设计使用120个月*70%=27.74万元；第二套煤气热管换热器损失48.53万元*（设计使用120个月-实际使用13个月）/设计使用120个月*70%=30.29万元）]。关于原告要求被告支付逾期交货违约金的诉讼请求，因两套设备分别于2011年11月8日、2012年7月25日到达买方现场，其于起诉之日（2016年7月21日）要求被告承担违约责任已超过诉讼时效，故对于该项诉请，本院不予支持。反诉原告已履行了订货合同以及补充合同项下的全部交货义务，故反诉被告应履行全部付款义务，对尚欠反诉原告的105万元货款应承担给付责任。判决：一、被告江苏中天能源设备有限公司赔偿原告营口钢铁有限公司损失58.03万元；二、反诉被告营口钢铁有限公司给付反诉原告江苏中天能源设备有限公司货款105万元；三、驳回原告营口钢铁有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后五日内付清，逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19765元，由被告江苏中天能源设备有限公司负担9603元，由营口钢铁有限公司负担10162元；鉴定费180000元，由被告江苏中天能源设备有限公司负担126000元，由原告营口钢铁有限公司负担54000元。反诉案件受理费7130元，由反诉被告营口钢铁有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，营口钢铁有限公司与江苏中天能源设备有限公司签订的《炼铁系统工程热风炉热管换热器部分技术协议》、《炼铁系统热风炉热管换热器设备订货合同》、《补充合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反社会之公序良俗，故上述合同合法有效，当事人应按照上述合同的约定行使权利、履行义务。因技术协议中约定换热器整体使用寿命≥10年,现2套热管换热器使用寿命均未达到十年，根据鉴定结论，主要原因在于“设计时没有考虑腐蚀等一系列相关问题”，故原审依据鉴定结论酌情认定营口钢铁公司对此承担30%责任，江苏中天能源设备有限公司承担70%责任并无不当，江苏中天能源设备有限公司上诉称营口钢铁有限公司对此应负全部责任无事实与法律依据，不予支持。至于营口钢铁有限公司上诉主张原审判决损失赔偿部分计算错误一节，由于其并未提供证据证明其主张，故对此不予支持。综上所述，上诉人江苏中天能源设备有限公司、营口钢铁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人营口钢铁有限公司负担；二审案件受理费9603元，由上诉人江苏中天能源设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  杨明环二〇一九年十二月三日法官助理狄荣书记员崔尧