广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1269号 上诉人（一审被告）：广西德保富成房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇荣盛街。 法定代表人：吴丽君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐振兴，广西颂城律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：广西德保县富泽物业服务有限公司，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇德盛路山水碧苑住宅小区。 法定代表人：黄平，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄宏蛮，广西鹅城律师事务所律师。 上诉人广西德保富成房地产开发有限公司(以下简称“富成房地产公司”)与上诉人广西德保县富泽物业服务有限公司（以下简称“富泽物业公司”）物业服务合同纠纷一案，双方均不服德保县人民法院（2019）桂1024民初112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月5日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。庭后上诉人富成房地产公司向本院补充提交新证据，本院于2019年10月23日组织双方进行了举证、质证。上诉人富成房地产的委托诉讼代理人唐振兴，上诉人富泽物业的委托诉讼代理人黄宏蛮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人富成房地产上诉请求：1、请求二审法院依法撤销德保县人民法院作出的（2019）桂1024民初112号民事判决第一项，依法改判驳回广西德保县富泽物业服务有限公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由广西德保县富泽物业服务有限公司承担。事实和理由：1、本案富泽物业公司与小区业主委员会签订《物业服务委托合同》时没有经过业主大会选聘程序。业主委员会作为业主大会的执行机构，仅能代表业主大会与业主大会选聘产生的物业服务企业签订物业服务合同，无权直接与未经业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。一审中，富泽物业公司没有任何证据证实其经过业主大会选聘产生的情况下，一审法院判决认定《物业服务委托合同》为合法有效是错误的。2、上诉人富成房地产公司作为小区的开发商，所持有的商铺均为尚未销售使用的空置房屋，富泽物业公司没有提供任何事实上的物业服务。综上所述，请求人民法院依法采纳上诉人富成房地产公司的上诉意见，依法驳回富泽物业公司的全部诉讼请求。 富泽物业公司辩称，富泽物业公司签订的物业服务合同合法有效，经过物价局与上级部门确认。根据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会是代表业主，是业主委员会代表业主签订的合同。富成房地产公司主张没有召开业主大会，根据谁主张谁举证的原则，应由富成房地产公司举证。 富泽物业公司上诉请求：1、撤销判决第二项，改判富成房地产公司支付违约金34344.33元及律师费5000元；2、一、二审的诉讼费用及二审律师费用由富成房地产公司承担。事实和理由：一审法院认定《物业服务委托合同》合法有效，应包括合同第三十三条。合同签订后，上诉人富泽物业公司实际履行了对德保县南城时代广场小区物业提供管理和服务，但上诉人富成房地产公司拒绝支付物业费，已经构成根本性违约。按照合同约定，富成房地产公司应当支付违约金和律师费。根据相关法律规定，违约金约定过高，人民法院可以适当减少，但一审法院以违约金超过法律和服务工作不足为由直接判令不支付违约金明显错误。合同第三十三条第二款约定，业主或物业使用人恶意拖欠物业等费用的，超过三个月以上还未缴纳的乙方依法向物业所在地人民法院起诉，起诉所产生的一切费用（包括乙方聘请的律师费）由逾期支付物业等费用的违约者承担，该约定是双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定。综上所述，一审判决不支持上诉人富泽物业公司的违约金和律师费的诉求是错误的，请二审法院依法予以改判。 富成房地产公司辩称，富泽物业公司没有经过业主大会选聘，而是业主委员会私自选举，没有经过业主大会投票，因此签订的《物业服务委托合同》不合法，并且根据合同的期限为2018年4月28日到2019年4月28日，但2018年9月就已经撤离。富泽物业公司进入小区还是撤离小区都是不合法的。关于律师费问题，合同签订无效，因此不应支付律师费。对二审律师费问题，该费用没有经过一审提出，并不能在二审处理。 富泽物业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付给原告自2018年5月1日至2018年9月30日止的物业管理费71550.71元及违约金34344.33元；2、本案的诉讼费和律师代理费5000元由被告承担。 一审法院认定事实：被告系德保县南城时代广场小区开发商。2018年4月28日，德保县南城时代广场小区业主委员会与原告签订《物业服务委托合同》，合同约定，德保县南城时代广场小区业主委员会聘请原告对南城时代广场小区提供物业管理服务，合同期自2018年4月28日起至2019年4月28日止，合同实行一年一签；住宅按每月0.6元/平方米、商铺按每月1.2元/平方米收取物业服务费；如业主或物业使用人违反合同约定的，以每日按所有费用的总金额支付违约金，合同还约定了其他内容。物业管理服务收费标准经德保县物价局核准备案，原告将收费标准进行公示，合同签订后，原告对南城时代广场小区进行物业管理服务。由于被告未出售的住宅和商铺没有向原告交纳物业服务费，故原告特向一审法院起诉。 一审法院认为，《物业管理条例》第十五条第（二）款规定，业主委员会作为业主大会的执行机构，其职责可以代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。因此，原告与德保县南城时代广场小区业主委员会签订的《小区物业管理委托合同》，为合法有效的合同。合同签订后，原告实际履行了对德保县南城时代广场小区物业进行管理和服务，根据《物业管理条例》第四十一条“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位交纳。”因此，对于在德保县南城时代广场小区内未出售的住宅和商铺的物业服务费由被告交纳，故原告要求被告支付自2018年5月1日至2018年9月30日止的物业费共71550.71元，应予以支持。原告主张34344.33元违约金，被告辩称违约金过高，经一审法院审查，合同中约定每日按所欠金额的8‰收取违约金确实超过了法律的规定，而且考虑到原告的物业服务工作亦有不足之处，故原告所主张的违约金，应不予支持。原告主张由被告承担律师代理费，因律师费系当事人自行选择的法律服务所支出的费用，不是实现债权必然发生的费用，同时是法律服务合同纠纷，该费用与本案法律关系不同，不应在本案中合并审理，而且被告在庭审中明确表示不愿意支付律师费，故原告主张的律师费应不予支持。综上，依据《中华人民共和国物业管理条例》第十五条、第四十一条的规定，判决：一、由被告广西德保富成房地产开发有限公司支付给原告广西德保县富泽物业服务有限公司物业服务费71550.71元。 二、驳回原告广西德保县富泽物业服务有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2418元，由原告广西德保县富泽物业服务有限公司负担1209元，被告广西德保富成房地产开发有限公司负担1209元。 本院二审期间，上诉人富成房地产公司向本庭提交证据《商品房买卖合同》、德保县商品房买卖合同登记备案证明、房产证，证明上诉人富成房地产公司在本案起诉中第1、2幢2层001号房已经于2017年6月19日出卖给案外人广西南城百货有限公司并于2017年6月30日前交付了房屋，该号房涉及商铺面积3424平米不应计算物业费。上诉人富泽物业公司向本庭提交的证据是一份律师费用的普通发票，证实二审律师费用。上诉人富成房地产公司认为富泽物业公司提交的二审律师费用未经一审法院审理，不应采纳。上诉人富泽物业公司对上诉人富成房地产公司提交的《商品房买卖合同》、德保县商品房买卖合同登记备案证明、房产证均无异议，同意扣除3424平方米的物业服务费20544元。本院认为，上诉人富泽物业公司提交的律师费用的普通发票，非证实案件基本事实，且未经一审法院审理，二审期间径直提出，本院不予采纳。对上诉人富成房地产公司提交的《商品房买卖合同》、德保县商品房买卖合同登记备案证明、房产证，上诉人富泽物业公司没有异议，该证据客观事实，本院予以采纳。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，上诉人富成房地产公司对本案涉案的第1-2-001号商铺已经于2017年6月19日出卖给案外人广西南城百货有限公司，该商铺面积为3424平方米、物业费为20544元。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、富泽物业公司与业主委员会签订的《物业服务委托合同》是否合法有效；2、上诉人富泽物业公司诉请违约金和律师费应否支持。 关于第一个争议焦点富泽物业公司与业主委员会签订的《物业服务委托合同》是否合法有效的问题。上诉人富成房地产公司提出 富泽物业公司与小区业主委员会签订《物业服务委托合同》时没有经过业主大会选聘程序，业主委员会无权直接与未经业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，故《物业服务委托合同》是无效的。根据《物业管理条例》第十一条、第十五条的规定应由业主大会选聘物业服务企业，再由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。业主委员会有权代表业主与物业服务企业签订物业服务合同，业主大会是否选聘富泽物业公司作为本小区的物业服务公司，富泽物业公司并不知晓，亦无过错，富泽物业公司与业主委员会签订《物业服务委托合同》符合法律规定，系合法有效合同，故对上诉人富成房地产公司提出涉案的《物业服务委托合同》无效的意见，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点上诉人富泽物业公司诉请违约金和律师费应否支持的问题。根据相关法律规定，当事人在履行合同过程中违反合同约定，应当承担相应的民事责任。上诉人富泽物业公司诉请违约金和律师费，虽有合同约定，但上诉人富泽公司亦未按照合同约定提供一年期限的物业服务，亦存在违约行为，但《物业服务委托合同》却未对其违约约定违约责任，故《物业服务委托合同》中的违约条款加重上诉人富成房地产公司的义务，对上诉人富泽物业公司诉请违约金和律师费，本院不予支持，一审判决是正确的。《物业服务委托合同》合法有效，上诉人富成房地产公司应按照约定交纳物业服务费，但根据二审查明事实上诉人富泽物业公司对上诉人富成房地产公司已经出卖的1-2-001号的商铺诉请物业服务费20544元没有事实和法律依据，一审法院未能扣除，本院予以纠正，故应由上诉人富成房地产公司支付上诉人富泽物业公司物业服务费51006.71元（71550.71元-20544元）。 综上所述，上诉人广西德保县富泽物业服务有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人广西德保富成房地产开发有限公司上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律和判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持德保县人民法院（2019）桂1024民初112号民事判决第二项； 二、变更德保县人民法院（2019）桂1024民初112号民事判决第一项为：由上诉人广西德保富成房地产开发有限公司支付给上诉人广西德保县富泽物业服务有限公司物业服务费51006.71元； 三、驳回上诉人广西德保县富泽物业服务有限公司的上诉请求； 四、驳回广西德保富成房地产开发有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费2418元，由上诉人广西德保县富泽物业服务有限公司负担1209元，上诉人广西德保富成房地产开发有限公司负担1209元；二审案件受理费4836元，由上诉人广西德保县富泽物业服务有限公司负担3188元，由上诉人广西德保富成房地产开发有限公司负担1718元。 上述应履行的义务，应在收到本判决书后30日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦日教 审 判 员 凌文楼 审 判 员 凌 除 二〇一九年十二月四日 法官助理 田必堂 书 记 员 梁 妮