中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6895号上诉人（原审原告）:北京七鑫易维信息技术有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区。法定代表人：黄通兵，董事长。委托诉讼代理人：李早霞，北京七鑫易维信息技术有限公司法务总监，住中华人民共和国北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：牛三毛，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：谷歌有限责任公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：加文˙查尔斯顿，商标顾问。委托诉讼代理人：关尔加，北京市联德律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹艳雯，北京市联德律师事务所律师。上诉人北京七鑫易维信息技术有限公司（简称七鑫易维公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初6382号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：七鑫易维公司。2.注册号：13222842。3.申请日期：2013年9月11日。4.核准日期：2014年12月28日。5.专用权期限至：2024年12月27日。6.标志：“PlayGlass”。7.核定使用商品（第9类）：计算机、计算机外围设备、计算机游戏软件、电话机、网络通讯设备、计算器袋（套）、眼镜、照相机（摄影）、计算机软件(已录制)、眼镜盒。二、引证商标1.注册人：谷歌有限责任公司（简称谷歌公司）。2.注册号：11115854。3.申请日期：2012年6月25日。4.专用权期限至：2027年2月20日。5.标志：“GLASS”。6.核定使用商品（第9类）：计算机硬件、计算机外围设备等。三、被诉裁定：商评字[2016]第84515号《关于第13222842号“PlayGlass”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2016年9月30日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）原商标评审机构中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条、第三十二条的规定为由，裁定：诉争商标的注册予以无效宣告。四、其他事实行政阶段，谷歌公司向商标评审委员会提交了如下证据：1.中国工商报关于谷歌公司商号及主商标“Google”于2007年及2009年两次被认定为驰名商标的公告；2.尼尔森统计数据对全球搜索引擎服务商排名报道、《华尔街时报》的关于全球60家最佳公司的排名报道及中文摘译、《商业周刊》中文版全球100个最佳品牌排行榜、《财富》杂志中文版关于“中国最有价值的品牌”的调查结果等媒体报道资料；3.维基百科、百度百科关于“Google”词条的解析页面；4.经公证的网络媒体报道打印页；5.《中国对外贸易》2012年第8期题为《可穿戴式计算机渐露头角》的报道、中关村在先关于谷歌眼镜的报道、《中国计算机报》等杂志报刊关于“GoogleGlass”的报道；6.引证商标信息档案；7.牛津英汉双语词典关于“Play”的解释；8.原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局针对第11190544号“iGLASS”商标作出的异议决定书及该商标的权利状态；9.第14171627号商标初审公告复印件；10.（2012）行提字第5号判决书复印件。原审诉讼中，七鑫易维公司向原审法院提交如下证据：1.“PlayGlass虚拟现实眼镜游戏应用系统”计算机软件著作权证书；2.“PlayGlass”产品照片及说明书；3.欧盟CE产品认证证书；4.“PlayGlass”商品的销售合同；5.“PlayGlass”商品的销售发票；6.“PlayGlass”官网及ICP备案；7.“PlayGlass”产品在淘宝、天猫、京东上的销售情况；8.百度百科及搜狐网对“PlayGlass”产品的介绍；9.七鑫易维公司获得“2014中国年度创新成长企业100强”称号和“创新之星”奖；10.七鑫易维公司获得“高新技术企业”证书；11.七鑫易维公司做公益事业所获得的荣誉及证书。谷歌公司向原审法院提交了如下证据：1.2018-NLC-JSZM-0977号中华人民共和国国家图书馆（简称国家图书馆）检索报告；2.网页报道。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标共存于同一种或类似商品上，易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标已构成2013年商标法第三十一条所指的相同或类似商品上的近似商标。在案证据可以证明在诉争商标申请日前，谷歌公司已在诉争商标核定使用的“眼镜、眼镜盒”商品或与之类似的眼镜商品上使用了“GoogleGlass”商标，且通过宣传该商标具有了一定知名度。在诉争商标申请日前，七鑫易维公司作为谷歌公司的同行业者，对“GoogleGlass”商标理应知晓，其仍申请与之相近似的诉争商标，其行为难谓正当。因此，诉争商标在“眼镜、眼镜盒”商品上的注册已构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回七鑫易维公司的诉讼请求。七鑫易维公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由是：1、谷歌公司在行政阶段主张的引证商标是“PlayGlass”，而非“GoogleGlass”，商标评审委员会主动审查“GoogleGlass”构成认定事实不清，程序违法；2、原审法院仍将“GoogleGlass”作为引证商标同样构成认定事实不清，程序违法，且原审法院未对七鑫易维公司在原审代理意见中提出的商标评审委员会该程序违法理由进行评述，构成漏审；3、诉争商标与引证商标不近似，原审法院认定诉争商标违反2013年商标法第三十一条的规定，属于适用法律错误；4、“GoogleGlass”中的“Glass”无法起到区分商品来源的作用，能够起到标识作用的系“Google”，谷歌公司提交的证据也表明相关公众并未将“Glass”作为商标识别，因此诉争商标未构成2013年商标法第三十二条所指情形。国家知识产权局和谷歌公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标和引证商标档案、当事人在行政程序和原审诉讼中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，谷歌公司向商标评审委员会和原审法院提交的经公证的网络媒体报道、《中国对外贸易》《中国计算机报》、国家图书馆检索报告等多份证据中均有关于谷歌眼镜的报道，且所使用的标志为“GooleGlass”,上述报道的时间均早于诉争商标申请日。本院诉讼中，七鑫易维公司补充提交了两份百度检索结果打印件，用以证明诉争商标不会导致相关公众混淆误认。谷歌公司对上述证据的证明目的不予认可。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。根据查明的事实，谷歌公司在行政阶段据以主张2013年商标法第三十一条的引证商标为“Glass”，商标评审委员会和原审法院在审查诉争商标是否构成2013年商标法第三十一条所规定的情形时引证的商标亦为“Glass”，并未将“GoogleGlass”作为引证商标。因此，对七鑫易维公司有关商标评审委员会和原审法院引证商标错误的上诉理由，本院不予支持。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。诉争商标完整包含了引证商标，当其使用在诉争商标核定使用的除“眼镜、眼镜盒”之外的、与引证商标核定使用商品相同或类似商品上时，容易使相关公众误认为诉争商标与引证商标系同一商品提供者提供的系列商标。因此，商标评审委员会和原审法院认定诉争商标在除“眼镜、眼镜盒”商品上与引证商标构成2013年商标法第三十一条规定的近似商标是正确的。七鑫易维公司有关诉争商标与引证商标不近似的上诉理由，依据不足，不能成立。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。判断诉争商标是否构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，仍以导致混淆误认为要件。本案中，谷歌公司提交的证据显示，其在眼镜商品上使用的商标绝大部分是“GoogleGlass”或“谷歌眼镜”，而非单独的“Glass”。因此，在案证据仅能证明谷歌公司在眼镜商品上在先使用了“GoogleGlass”商标并使之具有一定知名度，而不能认定“Glass”商标为谷歌公司在先使用在眼镜商品上并具有一定知名度的商标。在此基础上，审查诉争商标是否构成2013年商标法第三十二条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形，应将诉争商标与“GoogleGlass”相对比，而不应与“Glass”相对比。诉争商标“PlayGlass”与“GoogleGlass”相比，虽然二者均包含“Glass”，但由于“Glass”使用在“眼镜”上显著性弱，且中国大陆地区在报道“GoogleGlass”时使用的对应中文为“谷歌眼镜”，故对相关公众而言，“GoogleGlass”使用在“眼镜”上时具有区别商品来源的部分是其中的“Google”而非“Glass”。同样，当诉争商标使用在“眼镜”上时，相关公众据以识别其来源的部分也非其中的“Glass”，而是“Play”。诉争商标中起显著识别作用的“Play”与谷歌公司在先使用在“眼镜”上并有一定影响的“GoogleGlass”商标中起显著识别作用的“Google”相比，差异明显，不会导致相关公众的混淆误认。因此，即便谷歌公司使用在“眼镜”上的“GoogleGlass”在诉争商标申请日前在中国大陆地区已经具有一定知名度，但诉争商标在“眼镜”商品上仍未构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。“眼镜盒”与“眼镜”属关联商品，诉争商标和谷歌公司在先使用的“GoogleGlass”中的“Glass”在该商品上显著性也相对较弱，诉争商标在该商品上也不会导致相关公众的混淆误认，故诉争商标在该商品上也未构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。综上，商标评审委员会和原审法院有关诉争商标在“眼镜、眼镜盒”商品上构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初6382号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第84515号《关于第13222842号“PlayGlass”商标无效宣告请求裁定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就谷歌有限责任公司针对第13222842号“PlayGlass”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  孙柱永审判员  陈 曦二〇一九年十二月十二日书记员  李海涛