浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1082民初7904号 原告：天台麦歌娱乐有限公司，住所地浙江省台州市天台县赤城街道劳动路****。统一社会信用代码：91331023MA28GT6U8D。 法定代表人：徐伟胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁毅，浙江康大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁辉，浙江康大律师事务所律师。 被告：许鑫，男，1985年5月6日出生，汉族，住浙江省临海市。 被告：汤航燕，男，1986年9月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。 原告天台麦歌娱乐有限公司（以下简称“麦歌公司”）与被告许鑫、汤航燕合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年10月11日、2019年10月24日两次公开开庭进行了审理。原告天台麦歌娱乐有限公司的委托诉讼代理人梁毅、梁辉，被告许鑫，被告汤航燕及其委托诉讼代理人王滨两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天台麦歌娱乐有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令许鑫支付麦歌公司租金450000元，充值消费卡金额121755元，烟酒饮料小吃费用66315.03元，共计638070.03元；2.判令许鑫支付违约金50000元；3.判令汤航燕对上述款项承担连带保证责任。诉讼过程中，麦歌公司变更第1项诉讼请求为：判令许鑫支付麦歌公司承包金450000元，充值消费卡金额121755元，烟酒饮料小吃费用66315.03元，共计638070.03元。事实和理由：2018年6月23日，麦歌公司与许鑫签订承包经营协议，约定麦歌公司将坐落于天台县赤城街道劳动路200号6楼的天台麦歌娱乐有限公司承包给许鑫经营，由汤航燕为许鑫提供担保。协议约定承包期限为2018年7月1日至2019年6月30日止；承包期间许鑫实行独立核算，自负盈亏，每月承包金为50000元；押金50000元；一方违约需承担违约金50000元。协议签订后，由汤航燕对场内货物进行了清点，烟酒小吃总计金额为66315.03元。麦歌公司将经营权交付给许鑫，许鑫经营期间办理消费卡充值金额121755元。许鑫于2019年3月30日提前解除承包，将经营权交还麦歌公司。期间，许鑫金支付押金50000元。每月的房屋租金73950元和物业费11602元已由许鑫支付，但承包金等费用没有支付。故现起诉，望支持其诉讼请求。 许鑫辩称，双方签订承包经营协议书属实，但协议书中约定的承包期限是六个月，并非一年。许鑫实际经营了九个月，即从2018年7月1日至2019年3月30日。在协议书中约定承包金每月50000元属实，但之后经双方口头协议，每月承包金已口头变更为35000元。违约金在协议书没有约定，故不应当支付。押金50000元属实，许鑫已经支付。充值消费卡总共只有三千多，消费后还剩1178元。双方对烟酒饮料小吃费用存在异议，故许鑫没有签字。对每月的房屋租金73950元和物业费11602元已由许鑫支付没有异议。许鑫已支付包含房屋租金和物业费在内共计756769元。按照麦歌公司提供的材料计算，许鑫尚欠麦歌公司几千元。故请求驳回麦歌公司的诉讼请求。 汤航燕辩称，一、汤航燕被告主体不适格。首先，从麦歌公司提供的《承包经营协议书》的形式上看，担保方汤航燕是在麦歌公司的项下，并为麦歌公司印章所覆盖，且合同条款中又没有对担保作特别约定，所以明显可以理解为担保人汤航燕系为发包人麦歌公司向承包人许鑫提供担保。其次，事实上，在承包时，因许鑫对麦歌公司存在疑虑，担心可能产生股东变更造成履约困难，提出要求发包方提供担保人，刚好汤航燕与双方均有一定关系，且双方均能信任，汤航燕又是同行，对娱乐业的经营有一定的经验，所以才愿为麦歌公司担保。再次，根据麦歌公司提供的《烟酒饮料清单》可见，汤航燕也是代表发包方在清单上签字的。因为如果汤航燕代表承包方名义签字，那应当另有发包方交接人的签字，才会有接收人签字。正因为汤航燕以发包方的名义签字，而在要求承包人接收签字时，承包人发现烟酒饮料在保质期上的问题，以及保质期届满时向谁退货意见产生分歧。所以承包方拒绝在清单上签字，也拒绝接收烟酒饮料。二、麦歌公司的诉讼请求没有依据。承包金已经在协议签订后口头更改为每月3.5万元；烟酒饮料小吃没有承包方的签字接收；充值消费卡消费后只剩1178元，且与发包人经营时留给承包人的充值卡相冲抵。承包方在经营期间已支付756769元。此外，即使法院认定汤航燕是为许鑫担保，合同期限也只有半年，超出合同期限，汤航燕也不再是担保人。综上，请求驳回麦歌公司对汤航燕的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、麦歌公司提交的证据 1.承包经营协议书一份，拟证明麦歌公司于2018年6月23日与许鑫、汤航燕签订协议，约定将麦歌公司承包给许鑫经营，承包期限为一年，自2018年7月1日至2019年6月30日止，每月承包金为5万元；押金5万元；任何一方违约，应向守约方支付违约金5万元；汤航燕作为担保人在协议书上签字。许鑫对该证据的真实性表示异议，认为这份协议虽然有许鑫的签字，但其中有关承包期限和违约金约定的条款与其持有的承包经营协议书不一致，应当以其持有的协议书为准。汤航燕对该证据也表示异议，认为应当以许鑫持有的承包经营协议书为准。 2.烟酒饮料小吃清单一份，拟证明汤航燕与许鑫实际上系合伙关系，汤航燕代表许鑫签收了烟酒饮料小吃，共计66315.03元。许鑫认为其没有接收烟酒饮料小吃，汤航燕签字与其无关。汤航燕对该清单的真实性无异议，但认为其是代表麦歌公司去盘点后提交给许鑫，但许鑫提出食品保质期问题及如果过期去哪里替换，汤航燕无法回答，故被许鑫拒绝接收。 3.充值消费卡打印件及光盘，拟证明在2018年7月1日至2019年3月30日许鑫经营期间，办理的充值卡经消费后尚有金额121755元。许鑫、汤航燕对该证据的真实性表示异议，认为麦歌公司应当提供原件予以核对。 4.麦歌公司提供其工作人员与汤航燕的微信聊天记录，拟证明汤航燕与许鑫实际上系合伙关系，麦歌公司曾向汤航燕催讨承包款。许鑫、汤航燕对该证据的真实性无异议，但认为无法证明许鑫、汤航燕系合伙，在经营前期，汤航燕确实有给许鑫帮忙，所以在催讨款项时有向汤航燕催讨。 二、许鑫提交的证据 5.承包经营协议书一份，拟证明麦歌公司提供的承包经营协议书与其持有的协议书不一致，应以其持有的承包经营协议书为准。麦歌公司对该协议书的真实性无异议，但认为该份协议系作废的协议，双方开始谈的承包期限是半年，后来考虑实际经营的需要，重新签订了一份协议书。汤航燕对该证据无异议。 三、汤航燕提交的证据 6.童漫漫的银行交易明细，拟证明童漫漫汇给徐伟荣、陈军红、滕荷雪、陈军荣的款项共计756769元均系许鑫支付承包款的款项。麦歌公司对该证据中除汇给滕荷雪外的其他款项予以认可，但认为均系支付房租费和物业费，承包款没有支付。许鑫对该证据无异议。 7.许鑫跟麦歌公司工作人员许波的通话录音，拟证明承包款经口头协商已变更为每月3.5万元。麦歌公司对录音的真实性无异议，但对证明对象表示异议，认为在承包期间，许鑫因经营不好确实曾提出过减少承包金，并和许波商谈，但麦歌公司方面最终没有同意；此外，该录音内容中许鑫说到老汤要承担28000元，说明许鑫跟汤航燕系合伙关系。许鑫对该证据无异议，并解释称其跟汤航燕之间有其他借款关系，所以在录音中表示叫汤航燕承担28000元。 综合上述当事人的举证和质证意见，本院认为，麦歌公司和许鑫各自持有的承包经营协议书中，对承包期限和违约金的约定不一致。根据谁主张谁举证的规则，麦歌公司提供承包经营协议书拟证明承包期限为一年，违约金为5万元，但该证据遭到许鑫提供的承包经营协议书的反驳，许鑫认为双方约定的承包期限为半年，且没有约定违约金，该两份协议书的证明效力相当；现麦歌公司认可双方曾约定承包期限是半年，该陈述与许鑫提供的承包经营协议书中的承包期限相互吻合，从而使许鑫持有的承包经营协议书的证明力上升。麦歌公司主张双方后来对承包期限进行了重新约定，但该主张的事实遭到许鑫、汤航燕的否认，则其应当对重新约定这一事实进行举证，但其没有提供其他证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。综上，许鑫持有的承包经营协议书的证明力大于麦歌公司持有的承包经营协议书的证明力，故本院对许鑫持有的承包经营协议书的证明效力予以认定；对麦歌公司持有的承包经营协议书的承包期限和违约金的约定不予认定。证据2只有汤航燕的签名，且综合麦歌公司提交的证据，无法认定汤航燕与许鑫系合伙关系，汤航燕的签字不能证明许鑫对烟酒饮料小吃进行了接收，故证据2不能证明麦歌公司向许鑫交付了烟酒饮料小吃，对该证据的证明效力本院不予认定。证据3系麦歌公司持有的证据，其在第一次开庭审理时向本院提交打印件，被告方要求其提交原始电脑资料予以核对，本院为此准许麦歌公司继续举证，并向其建议可通过与被告方协商取证或通过公证来确认电脑打印件的真实性，但麦歌公司置之不理，在第二次开庭时仍只提交其自行制作的打印件，且两次提交的打印件最终的金额不一致，麦歌公司怠于行使举证权利的行为致使本院对该证据的真实性无法认定，由其产生的不利后果由其自行承担，故对证据3本院不予认定。证据4的真实性被告方无异议，本院予以认定，据此可以认定麦歌公司曾于2018年12月、2019年1月及2019年2月3日向汤航燕催讨款项，但其中没有汤航燕与许鑫合伙经营的内容，无法证明其与许鑫系合伙关系，故对该证据拟证明麦歌公司曾向汤航燕催讨款项的证明效力予以认定，对于拟证明汤航燕与许鑫系合伙关系的证明效力不予认定。对于证据6，麦歌公司除对汇给滕荷雪之外的款项共计664878元予以认可，但认为系用于支付房租和物业费，而本案双方对于每月房屋租金73950元和每月物业费11602元由许鑫支付没有异议，根据计算，9个月的房租和物业费为769968元，证据6的款项即使全部用于支付房屋租金和物业费都不够，故无法证明该款项中已经包含承包款，对该证据的证明效力本院不予认定。对于证据7的真实性麦歌公司无异议，故本院予以认定；但该通话内容系许鑫与麦歌公司工作人员许波之间的通话，该证据只能作为证人证言，且其中内容并没有明确表示麦歌公司已经与许鑫协商一致将承包金从每月5万元变更为每月3.5万元，该单一证据不能证明其待证事实，故对该证据的证明效力本院不予认定。对于麦歌公司认为在该通话内容中许鑫陈述“老汤要承担二万八千元”说明汤航燕与许鑫系合伙关系，但该陈述系许鑫单方面陈述，并未得到汤航燕的认可，无法证明许鑫与汤航燕系合伙关系。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实如下： 2018年6月23日，麦歌公司与许鑫签订一份承包经营协议书，约定麦歌公司将其坐落于天台县赤城街道劳动路200号6楼的麦歌公司承包给许鑫经营；承包期限为半年，从2018年7月1日到2018年12月31日止；承包款为每月5万元；在合同签订后15日内许鑫向麦歌公司支付押金5万元，合同履行结束时麦歌公司如数返还。双方未约定违约金数额。汤航燕作为保证人在该协议书上签字。协议签订后，麦歌公司按约将公司交付给许鑫经营，许鑫从2018年7月1日经营到2019年3月30日结束。2018年7月15日，许鑫向麦歌公司支付押金5万元。麦歌公司与许鑫认可经营期间的房屋租金每月73950元和物业费每月11602元由许鑫支付，麦歌公司认可许鑫已向麦歌公司支付房屋租金和物业费664878元。 另，麦歌公司曾于2018年12月、2019年1月及2019年2月3日向汤航燕催讨款项。 本院认为，麦歌公司与许鑫之间的承包经营协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按约履行各自义务。许鑫未按约向麦歌公司支付每月承包款5万元，已构成违约，应承担支付承包款的民事责任。在承包期限届满后，双方仍继续按原合同履行，故仍受原合同权利义务约束。许鑫实际经营时间为9个月，承包款共计45万元。由于在合同履行结束时，麦歌公司应当返还许鑫5万元押金，现合同履行已经结束，但麦歌公司并没有返还许鑫该5万元押金，故该5万元押金应在承包款中扣除。综上，对麦歌公司要求许鑫支付承包款40万元的诉讼请求，本院予以支持。对于麦歌公司要求许鑫支付充值消费余额121755元和烟酒饮料小吃费用66315.03元的诉讼请求，因缺乏有效证据证明，本院不予支持。对于麦歌公司要求许鑫支付违约金5万元的诉讼请求，因双方未约定违约金，故对该诉讼请求本院亦不予支持。此外，汤航燕作为保证人在承包经营协议书签字，但协议书却对担保范围、担保方式等均未作约定，故依法应当视为汤航燕为整份协议书的全部债务承担连带保证责任。由于麦歌公司与许鑫在协议书约定的承包期限届满后，仍按原合同继续履行，视为双方对履行期限的变更，但该变更并未取得汤航燕的书面同意，故对履行期限届满后的合同债务，汤航燕不再承担保证责任。另外，本案中对于保证期限没有约定，故麦歌公司依法应当在主债务履行届满之日起六个月内要求汤航燕承担保证责任。本案承包经营协议书约定的承包期限于2018年12月31日届满，麦歌公司于2019年9月17日向本院起诉要求汤航燕承担保证责任，已经超过六个月保证期间，汤航燕据此免除保证责任。故对麦歌公司要求汤航燕承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。许鑫有关其只欠麦歌公司几千元承包款的抗辩，缺乏证据证明，本院不予采纳。汤航燕认为其不再承担保证责任的抗辩理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、许鑫在本判决发生法律效力之日起十五日内支付天台麦歌娱乐有限公司承包款40万元； 二、驳回天台麦歌娱乐有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10680元，减半收取5340元，由天台麦歌娱乐有限公司负担1690元，许鑫负担3650元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审判员  王剑兵 二〇一九年十二月三日 书记员  朱玲英