江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9020号上诉人（原审被告）：南京力卫道建筑装饰工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇龙井路**。法定代表人：岳双六，该公司总经理。委托诉讼代理人：金亚，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京新材建筑工程有限公司，，住所地南京市浦口区星甸工业园翠云南路法定代表人：朱正均，该公司总经理。原审被告：江苏金亿宴阳酒店管理有限公司，，住所地南京市江北新区迎江路**法定代表人：彭辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁飙，男，1968年3月22日生，汉族，该公司股东。上诉人南京力卫道建筑装饰工程有限公司（以下简称力卫道公司）因与被上诉人南京新材建筑工程有限公司（以下简称新材公司）、江苏金亿宴阳酒店管理有限公司（以下简称金亿公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力卫道公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，上诉人在工程竣工前无需支付被上诉人工程款230508元及逾期利息；上诉人无需支付被上诉人钢管及扣件租金；本案一审、二审所有诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，工程造价的总额截止目前为止无法确定。首先，从上诉人和被上诉人签订的《脚手架工程施工合同书》中可以看出，工程造价的面积是要以该工程竣工后按照实际测量面积计算。但是在一审法院中，双方并没有就该工程的实际面积进行测量，故该工程的工程款根本无法计算出具体数额。且在一审中，被上诉人没有提供图纸等证明其计算的搭建工程总面积为6066平方米，故一审法院仅以被上诉人提出的工程面积计算工程款总额是不正确的。其次，在双方签订的合同中，约定完成工程量的30%，需要付总造价的30%，完成工程量的60%，再付总造价的40%，但在一审中，被上诉人没有提供和上诉人之间的工程量结算单作为证据证明其己经完成了相应的工程量。如果没有做到相应的工程量，上诉人无需支付其工程款。故在工程造价总额及相应工程量都没有统计的情况下，上诉人无需支付工程款给被上诉人。二、上诉人无需支付被上诉人钢管租金，因为无法认定钢管租金基准的真实性。首先，上诉人和被上诉人签订的脚手架工程施工合同中没有约定被上诉人向何公司租赁钢管并且价格多少，是否征求了上诉人的同意。其次，被上诉人和案外人签订的《周转材料租赁合同》中，有工程名称的空档，但被上诉人没有填写。被上诉人和案外人并没有明确该些材料是为了哪一个工程使用，故不能够认定该些材料是为了本案涉诉工程使用。再次，在上诉人与被上诉人签订的《脚手架工程施工合同书》中，开工日期是2016年11月25日到2017年3月24日。其中并没有约定要提前将脚手架进场，所以被上诉人的进场时间就应当是2016年11月25日开始。而被上诉人与案外人签订的租赁合同是从2016年10月28日开始，比工期整整提前了1个月之多，而结算是到2017年12月31日为止，而双方签订的脚手架合同中涉案工程应当在2017年3月24日结束，租赁合同居然比脚手架合同多出了9个月之多。由此可以看出该些租赁材料与本案工程毫无关系。最后，被上诉人提供的发货单上，均没有体现是要运到涉诉工程使用，只能够看出是被上诉人租赁，至于是何地使用均不得而知。据此，被上诉人提供的证据既不能证明其租赁的材料用于了本案工程，上诉人和被上诉人之间也没有约定钢管租金，而一审法根据被上诉人提供的证据就认定钢管租金基准为261.5元/天是毫无根据。新材公司辩称，一审中上诉人一直未到庭，法庭通知上诉人到法庭进行核算工程量，但上诉人始终未到庭。至今上诉人一分钱也未向被上诉人支付，建筑材料是被上诉人租赁的，请求法院依法裁判。金亿公司述称，一审中金亿公司已经向法庭提交了相关的材料，金亿公司应支付的工程款已经支付过，金亿公司不欠付上诉人力卫道公司的工程款。新材公司向一审法院起诉请求：1.要求解除新材公司与力卫道公司双方签订的《脚手架工程施工合同》；2.要求力卫道公司支付工程款242458元及逾期利息（自起诉之日起至清偿之日止，按年利率6%的标准计算）；3.要求力卫道公司支付钢管租金（自2017年3月25日起至脚手架实际拆除之日止，按每天261.5元的标准计算）；4.要求金亿公司对上述工程款、利息及钢管租金在欠付工程款范围内承担连带责任；5.本案诉讼费用由力卫道公司、金亿公司承担。一审法院查明事实：2016年10月25日，力卫道公司作为建设单位（甲方），新材公司作为施工单位（乙方），双方签订《脚手架工程施工合同书》。合同约定，工程名称江苏金亿宴阳酒店管理有限公司工程，工程地点南京江北新区浦口迎江路48号，工程内容脚手架施工，承包方式包工包料（每平方米38元），工程造价约6000平方米（竣工后按照实际测量面积计算）。工期120天（如超过约定工期所产生钢管租金由甲方支付），自2016年11月25日起至2017年3月24日止。付款方式由乙方完成工程量的30%，甲方付总造价的30%给乙方；完成工程量的60%，甲方再付总造价的40%给乙方；工程竣工（脚手架拆除）后七天内甲方支付工程尾款。合同签订后，新材公司进行了脚手架的施工。由于力卫道公司与金亿公司之间因装修工程发生纠纷，工程一直处于停工状态，脚手架搭建好后至今仍未拆除。新材公司庭审中陈述，为了搭建脚手架向第三方租赁钢管22024.9米，每天每米租金为0.009元；租赁扣件10550个，每天每个租金为0.006元。搭建脚手架总面积为6066平方米，另外零星工程的人工材料费共计11950元。另查明，金亿公司已于2017年10月向法院提起诉讼，要求解除与力卫道公司之间签订的建设工程施工合同，并要求力卫道公司赔偿损失。力卫道公司提出反诉，要求金亿公司支付工程款。截止目前该案仍处于审理过程中。一审法院认为，新材公司与力卫道公司之间签订的脚手架施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。力卫道公司未能按合同约定的期限支付工程款，已构成违约，应承担给付工程款及赔偿损失的违约责任。由于力卫道公司的违约行为，导致新材公司签订合同的目的不能实现，且根据法院查明的事实，继续履行合同也无必要，故对新材公司要求解除与力卫道公司签订的《脚手架工程施工合同书》的请求予以支持。合同解除后，新材公司可自行拆除脚手架，拆除的费用已包含在合同约定的工程款中，该费用应由新材公司自行承担。关于工程款数额以及超出工期后钢管及扣件的租金，新材公司当庭提供相关证据予以证明并列出了计算方法，力卫道公司未能到庭提出质证及抗辩意见。在法院通知其到庭后，要求其在限定时间内提出意见，其仍未提出质证及抗辩意见，视为其对自己权利的放弃，不利后果由其自行承担。法院对新材公司主张的工程款数额及钢管、扣件的租金予以认可。但新材公司未能提供证据证明零星工程是由其施工，对新材公司要求力卫道公司支付这部分费用的请求不予支持。关于金亿公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题，由于金亿公司已向力卫道公司提起诉讼，力卫道公司提出反诉，现该案仍处于审理过程中。金亿公司是否欠力卫道公司工程款，以及欠付力卫道工程款的具体数额均不确定，力卫道公司也未怠于向金亿公司行使权利，新材公司要求金亿公司在欠付力卫道公司的工程款范围内承担责任，无事实依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出判决：一、解除南京新材建筑工程有限公司与南京力卫道建筑装饰工程有限公司于2016年10月25日签订的《脚手架工程施工合同书》；二、南京力卫道建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付南京新材建筑工程有限公司工程款230508元及逾期利息（自2018年12月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；三、南京力卫道建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付南京新材建筑工程有限公司钢管及扣件租金（自2017年3月25日起至脚手架实际拆除之日止，按每日261.5元的标准计算）；四、驳回南京新材建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，力卫道公司提交图纸两份，拟证明案涉工程的脚手架搭建面积应该为外脚手架1117.6平方米，室内脚手架总面积为673.81平方米，按照合同约定每平方米38元，上诉人应当支付给被上诉人工程款66705.58元。新材公司质证认为，力卫道公司提交的图纸上测量面积是按照脚手架一层进行计算的，新材公司实际搭建的是两层。力卫道公司的测量方式不对，而且对钢管立模也没有计算在内。力卫道公司测量的时候，新材公司不在场，在一审时，法院通知力卫道公司去测量，但力卫道公司没有去。新材公司是租赁别人的脚手架，目前还在继续支付脚手架租金。力卫道公司一直在拖时间，从2017年至今一分钱都没有支付，使新材公司遭受了很大的损失。新材公司一直向力卫道公司要求拆除脚手架，但力卫道公司老板不让拆，说如果自行拆除的话，就什么帐都不认，说力卫道公司还要和金亿公司进行核算，但至今未核算。金亿公司认为本案与其没有关系，不认可力卫道公司提交的图纸。本院对力卫道公司提交图纸的真实性及证明目的均不予认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有脚手架工程施工合同书、照片、租赁合同、发货单及当事人陈述等证据证实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。新材公司与力卫道公司之间签订的脚手架施工合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据新材公司在本案中提供的证据，可以证明合同签订后，新材公司按约定进行了施工，但案涉工程由于其他原因导致停工，案涉脚手架搭建好后至今仍未拆除。在长期停工期间，力卫道公司未对新材公司完成的工程量进行核算，亦未按合同约定支付任何款项，力卫道公司已构成违约，应承担相应的责任。根据法院查明的事实，新材公司的施工已基本完成，其本案中主张的工程款230508元具有事实基础，且与合同约定的单价及预估面积相符。力卫道公司长期未与新材公司结算，本案一审中亦怠于行使其诉讼权利，依法应当承担不利的法律后果。据此，一审法院对新材公司要求解除与力卫道公司签订的《脚手架工程施工合同书》的请求予以支持，并无不当，判决力卫道公司支付欠付工程款及超出工期后钢管及扣件的租金，依据充分，本院均予以维持。综上所述，力卫道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4758元，由南京力卫道建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一九年十二月十八日书记员  杨文艳