北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10987号上诉人（原审原告、被告）：北京智慧星光信息技术有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路**10曾1002-8。法定代表人：李青龙，董事长。委托诉讼代理人：于汪洋，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陶菊青，北京市地平线律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：王胜，男，1979年9月15日出生，汉族，无业，住河北省衡水市景县。上诉人北京智慧星光信息技术有限公司（以下简称智慧星光公司）因与被上诉人王胜劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初21832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。智慧星光公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，发回重审或依法改判：1.智慧星光公司无需支付王胜违法解除劳动关系赔偿金25970.88元；2.智慧星光公司于判决生效之日起十日内，支付王胜延时加班工资及双休日加班工资共计9801.56元。事实和理由：1.智慧星光公司因王胜不符合录用条件，在试用期间与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定，不属于违法解除情形，一审法院判决智慧星光公司向王胜支付违法解除劳动关系赔偿金无事实和法律依据。王胜的岗位是系统架构师，月工资数额是普通程序员的两倍以上。系统架构师是一个最终确认和评估系统需求、给出开发规范、搭建系统实现的核心构架，并澄清技术细节、扫清主要难点的技术人员，其应当是一个成熟的、丰富的、有经验的、有良好教育的、学习快捷、善沟通和决策能力强的人。但王胜作为智慧星光公司的系统架构师，却项目推进缓慢，交付结果不理想，工作过程中出现延迟工作进度的情况，总是提出问题，但不能给出解决方案，在沟通和决策能力方面也远没有达到系统架构师的要求。故王胜不具备系统架构师的综合能力，无法担任该岗位，不符合录用条件，智慧星光公司系依法与其解除劳动关系。2.一审法院依照其认定的王胜加班时长在计算王胜加班工资时，未将智慧星光公司在2017年8月工资中多支付王胜的相当于9个工作日数额的工资予以扣除是错误的。智慧星光公司员工手册规定员工加班只安排一比一的调休，不支付加班费，因此在王胜离职时，智慧星光公司将剩余应付加班费核算在其离职当月工资中。离职当月王胜出勤11个工作日，而智慧星光公司支付的工资是按20个工作日核算的，多出的9个工作日的工资13241.38元即用来抵扣王胜72小时的调休核算薪资（即加班费），王胜在收到工资后亦未提出异议。若一审法院认定智慧星光公司多支付的该部分款项不能认定为调休核算的薪资，代替调休，那至少也应在计算智慧星光公司应支付的加班费总额时，将该部分多支付的款项予以扣除，否则显失公平。王胜辩称，同意一审判决，不同意智慧星光公司的上诉请求。智慧星光公司向一审法院起诉请求：1.确认该公司无需支付王胜提前30天书面通知解除劳动关系的一个月工资51607.79元；2.确认该公司无需支付王胜违法解除劳动关系赔偿金51607.79元；3.确认该公司无需支付王胜2017年4月20日至2017年8月15日超时、周六日及法定节假日加班工资50536.4元；4.确认该公司无需支付2017年4月20日至2017年8月15日未休年假工资21074.64元。王胜向一审法院起诉请求：智慧星光公司向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金51607.79元；2.解除劳动合同代通知金51607.79元；3.2017年4月20日至2017年8月15日工作日延时、周末休息日、法定节假日加班费50536.4元；4.2017年4月20日至2017年8月15日期间未休年假工资21074.64元；5.2017年4月20日至2017年8月15日期间工资差额20000元；6.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：王胜于2017年4月20日入职智慧星光公司，任系统架构师，双方签订期限自当日至2020年4月19日的劳动合同，约定试用期6个月，前3个月试用期工资25600元，第4个月开始即按转正后工资标准32000元发放。王胜正常出勤至2017年8月15日，当日智慧星光公司以王胜试用期不符合录用条件为由解除劳动关系。王胜在职期间未享受年休假。王胜的社保缴费记录及纳税记录显示王胜入职智慧星光公司前已连续工作12个月，且累计工作已满10年。2017年4月至8月期间王胜实发工资数额为8423元、19822.25元、19972.25元、17693.73元及25420.45元。王胜以要求智慧星光公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未提前一个月书面通知解除劳动关系的经济补偿金、加班工资及未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2018]第14091号裁决书，裁决：一、智慧星光公司支付王胜违法解除劳动关系赔偿金25970.88元；二、智慧星光公司支付王胜2017年4月20日至2017年8月15日延时、休息日加班工资11460.81元；三、智慧星光公司支付王胜未休年假工资7164.38元；四、驳回王胜其他仲裁请求。智慧星光公司与王胜均不服该裁决向法院起诉。智慧星光公司未按照一审法院传票传唤时间到庭，一审法院对智慧星光公司起诉按自动撤诉起诉处理，对于王胜起诉依法缺席审理。王胜主张其每天下班时间应为17：30，但入职时公司人事总监告知其下班后两小时内的时间不算加班，所以在19：30之前结束工作的，公司不让提交加班申请，加班时间超过19：30才可以提交加班申请，故其本人核算公司经过审批通过加班时长及公司未计算在内的19：30前的加班时长共计延时加班9941分钟。此外，其本人还存在双休日加班50小时。在职期间不存在法定节假日加班。王胜向一审法院提交打卡记录、加班审批记录。其中显示王胜经过审批的延时加班时长共计5690分钟，双休日加班时长共计1234分钟。庭审中，王胜自认工作期间安排过调休14.5小时。一审法院认为，智慧星光公司以王胜不胜任工作为由解除劳动关系，但并未提交证据证明王胜不能胜任工作，故属于违法解除劳动关系，应向王胜支付违法解除劳动关系赔偿金25970.88元。王胜要求未提前三十天解除劳动关系的补偿金于法无据，法院不予支持。王胜尚未享受年休假，智慧星光公司应向王胜支付未休年假工资7164.38元。王胜要求的工资差额未经仲裁前置程序，法院不予支持。就王胜主张的加班工资，本案王胜虽表示其所有未经公司审批但实际打卡为19：30前工作时长均应计算为加班时间，但法院认为，有效工作时间并非简单的打卡时间时长，故法院对未经过审批通过的时长不计算为加班时长，经法院核算，折抵王胜自认的调休时间，智慧星光公司仍应向王胜支付延时加班工资21231.94元及双休日加班工资1811元，王胜不存在法定节假日加班，其要求法定节假日加班工资一审法院不予支持。智慧星光公司无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响法院依据查明的事实作出裁判。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、北京智慧星光信息技术有限公司于判决生效之日起十日内向王胜支付违法解除劳动关系赔偿金25970.88元；二、北京智慧星光信息技术有限公司于判决生效之日起十日内向王胜支付未休年假工资7164.38元；三、北京智慧星光信息技术有限公司于判决生效之日起十日内向王胜支付延时加班工资21231.94元及双休日加班工资1811元；四、驳回王胜其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：双方均认可王胜2017年8月正常出勤11个工作日，8月实发工资25420.45元，8月实发工资数额多于其当月正常出勤工资。双方对王胜8月实发工资中除正常出勤工资之外剩余款项的性质存在争议。智慧星光公司主张剩余款项包括补发的王胜2017年7月工资差额5257.15元以及该公司多支付的9个工作日的工资13241.38元，并主张核算王胜加班工资时应将该公司多支付的13241.38元予以扣除；王胜对此不予认可，主张剩余款项均是智慧星光公司补发的差额，于一审期间主张系2017年7月工资差额，于二审期间主张包括但不限于2017年7月工资差额、各月份个人多负担的社保、公积金部分以及其他补发款项。为证明其主张，智慧星光公司在本案仲裁期间曾提交王胜2017年8月工资表，但该表系智慧星光公司单方制作，其上无王胜签字确认，王胜对其内容真实性未予认可。上述事实，还有二审期间当事人陈述等在案佐证。本院认为，关于双方劳动关系解除。智慧星光公司以王胜试用期不符合录用条件为由解除劳动关系，但该公司未提交证据证明王胜岗位明确具体的录用条件，且在录用时已向王胜明确告知，亦未提交充分有效证据证明王胜在试用期间存在不符合录用条件的具体情形，故该公司的解除行为缺乏事实和法律依据，系违法解除，对该公司所持无需支付王胜违法解除劳动关系赔偿金25970.88元的上诉请求，本院不予支持。关于加班工资。智慧星光公司主张该公司于2017年8月多支付王胜9个工作日工资13241.38元，该部分金额应在一审法院认定的王胜加班工资总额中予以扣除。智慧星光公司作为负有管理责任的用人单位及工资支付方，应就2017年8月工资构成承担举证责任，但该公司于一审、二审期间均未提交证据，于仲裁期间提交的工资表为其单方制作，无劳动者签名，王胜对其内容真实性未予认可，该工资表的证明效力不足以证明当月工资构成，且双方当事人均认可2017年8月工资中含有对之前工资的补发部分，双方对补发部分的金额各执一词，智慧星光公司对此亦未充分举证予以证明，现有证据不足以认定在2017年8月工资中，除当月工资和补发工资外，仍有其他组成部分，加之智慧星光公司于双方劳动关系解除后安排调休并计付工资的做法亦有违常理，故本院对该公司多支付王胜9个工作日工资的主张不予采信，该公司所持仅支付王胜延时加班工资及双休日加班工资总计9801.56元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，智慧星光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京智慧星光信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 何 锐二〇一九年十二月九日法官助理 李 湉书 记 员 杨浩然