山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3509号上诉人（原审原告）：枣庄市富山运输有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区西集镇伏里村，统一社会信用代码：913704067763170482。法定代表人：自永辉，总经理。委托诉讼代理人：田家政,男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘德生，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔军强，男，1979年2月27日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：徐广胜，山东全和律师事务所律师。上诉人枣庄市富山运输有限公司（以下简称富山运输公司）因与孔军强工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2019)鲁0406民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富山运输公司上诉请求：1.依法改判一审判决，判决富山运输公司不承担赔偿责任；2.上诉费由孔军强承担。事实和理由：一审判决在认定事实及法律适用存在错误。一、一审认定的劳动能力鉴定结论不能作为赔偿依据。根据工伤保险条例规定，申请劳动能力鉴定应当提供工伤认定申请书。本案中，孔军强进行劳动能力鉴定时，孔军强是否构成工伤还在二审期间，进行鉴定时提供的工伤认定书还处于未生效的状态，因此依据未生效的工伤认定书作出的劳动能力鉴定结论，不具有法律效力。二、一审认定停工留薪期为12月明显错误。根据工伤保险条例第33条规定，停工留薪期应当参照医疗机构意见，具体的期限由劳动能力鉴定委员会确定。如果需要延长，必须由设区的市级劳动能力鉴定委员会确定。一审法院不是专业的医疗部门，不能依据停工留薪期分类目录直接确定停工留薪期为12月。三、富山运输公司不应该支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金，应当在劳动合同期限届满或者提出解除劳动合同后，才能享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金，因孔军强与富山运输公司之间并不存在劳动合同，所以孔军强并不符合支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金条件。即使孔军强符合支付条件，因工伤职工被鉴定为七到十级伤残的，往往被称为部分丧失劳动能力。这部分职工可以通过劳动自食其力，用人单位应当继续履行劳动合同，或者变更一下劳动合同的内容，尽量安排工作。本案孔军强无生活自理障碍，并不符合解除合同条件。根据工伤保险条例第37条规定，必须由职工本人提出解除劳动、聘用合同，到目前为止，富山运输公司并没有收到孔军强提出解除合同，因此富山运输公司不应该支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。四、本案工伤赔偿中应当扣除交通事故赔偿金。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，富山运输公司承担工伤赔偿责任，是一个替代责任，最终承担赔偿责任的应该是引起工伤发生的人。具体到本案，应该由交通事故的对方肇事方承担责任。因孔军强已从对方肇事方获得赔偿，因此富山运输公司承担工伤赔偿责任时应该扣除交通事故赔偿。五、一审法院遗漏了孔军强的雇主作为孔军强。一审法院遗漏了实际车主作为孔军强，程序有瑕疵，应当将实际车主列为诉讼当事人。总之，一审判决事实认定及法律适用存在错误，请求二审法院依法予以纠正。补充：一次性伤残就业补助金和医疗补助金系用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付，因富山运输公司与孔军强并无劳动关系，因此要求富山运输公司支付该笔费用没有法律依据。孔军强辩称，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，审判程序合法，予以维持，依法驳回富山运输公司的上诉。一、关于富山运输公司所提出的“一审认定的劳动能力鉴定结论不能作为赔偿依据”问题。孔军强在山亭区人社局于2017年12月20日作出《认定工伤决定书》后，于2018年3月26日向枣庄市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，并按规定提供了工伤认定决定书和医疗病历等有关资料。枣庄市劳动能力鉴定委员会经过专家组审查鉴定，于2018年6月28日作出了孔军强的伤残为“捌级”的鉴定结论。该鉴定结论鉴定主体适格、鉴定程序合法，鉴定材料齐全、结论客观、公正；更何况富山运输公司自收到鉴定结论书后，在法定期限内既没有申请再次鉴定，也未提出其他异议。因此，一审判决在仲裁裁决的基础上，将该劳动能力鉴定结论作为认定富山运输公司向孔军强支付相关工伤保险待遇的依据，应该说合理合法，无可非议。二、关于富山运输公司所提出的“一审认定停工留薪期为12个月明显错误”问题。根据《工伤保险条例》《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定可知，工伤职工停工留薪期，一般由用人单位根据医疗机构出具的诊断证明，按照停工留薪期分类目录确定，只有伤情严重或者情况特殊需要延长停工留薪期限的，才报请市劳动能力鉴定委员会确认。目前，枣庄市劳动能力鉴定委员会就是照此办理的。在富山运输公司故意拖延履行法定义务和责任，拒不给付孔军强应享受的包括停职留薪期工资在内的工伤保险待遇的情况下，山亭区劳动人事仲裁委根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的有关规定，针对孔军强身体多部位严重损伤、经市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残、对应分类目录其中有两项停工留薪期最长12个月的实际情况，认定孔军强停工留薪期为12个月，原审判决在仲裁委裁决的基础上，认定孔军强的工伤停职留薪期为12个月正确适当。三、关于富山运输公司所提出的“上诉人不应该支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金”问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定及相关释义，在挂靠经营情况下，确认被挂靠单位对挂靠人聘用的人员因公伤亡承担工伤保险责任，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。孔军强作为车主高波聘用的司机，与富山运输公司之间并不存在真实劳动关系，也就不存在所谓双方解除“劳动合同”问题，富山运输公司拒绝向孔军强支付“一次性医疗补助金和一次性就业补助金”，显然是不能成立。四、关于富山运输公司所提出的“本案工伤赔偿中应当扣除交通事故赔偿金”问题。根据法律、法规的规定，山亭区劳动人事仲裁委员会和一审人民法院，裁判富山运输公司向孔军强支付除疗费之外的工伤保险待遇，正确适当，富山运输公司所谓“本案工伤赔偿中应当扣除交通事故赔偿金”的主张，不能成立。五、关于富山运输公司所提出的“一审法院遗漏了被上诉人的雇主作为被告”问题。1.本案是孔军强与富山运输公司之间的工伤保险争议，而不是孔军强与车主高波之间的雇佣纠纷，车主高波不属于本案必须共同进行诉讼的被告；2.在交通事故民事诉讼和工伤认定行政诉讼中，人民法院已经根据相关个人和单位提供的证据，查明了孔军强确系车主高波聘用的汽车驾驶员，所驾车辆挂靠于富山运输公司，因此，车主高波参不参加诉讼，并不影响本案的审理；3.在本案劳动争议仲裁和一审诉讼以及与此有关的两次行政诉讼中，孔军强从未向人民法院申请追加车主高波为共同诉讼人，通知其参加诉讼，也没有对车主高波未参加案件审理提出过任何异议。富山运输公司向一审法院起诉请求：1.依法判令富山运输公司不向孔军强支付停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金44367.50元、一次性伤残就业补助金70988元；2.诉讼费由孔军强承担。一审法院认定事实：2017年12月20日，山亭区人力资源和社会保障局认定：2016年9月12日早晨6时许，孔军强受聘用驾驶高波所有车牌号为鲁Ｄ×××**/鲁DY5**重型仓栅式半挂车，该车挂靠于富山运输公司，前往峄城区金寺送煤运输过程中与刘熙熙驾驶的鲁鲁Ｄ×××**轻型厢式货车发生道路交通事故，后经峄城区交警大队勘察认定孔军强承担事故主要责任，刘熙熙承担事故次要责任。孔军强受伤后被送往枣庄市峄城区中医院治疗，2天后转入枣庄市立医院治疗，并被诊断为：左侧颞顶部硬膜外血肿，右侧颞顶部脑挫裂伤并血肿，多发颅骨骨折，多发肋骨骨折，头皮裂伤，颅内积气，左侧颧骨骨折，左侧额颞顶部皮下血肿，左小腿皮肤裂伤伴腓肠肌、腓浅神经挫伤，全身多处软组织损伤，双侧少量胸腔积液，右侧顶颞枕部硬膜下出血，左侧肩胛骨骨峰及锁骨肩缝端多发骨折。综上所述，孔军强同志受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定和最高人民法院《关于审理工伤行政案件若干问题的规定》法释【2014】9号第三条第五项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。富山运输公司不服该工伤认定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2018年7月10日作出（2018）鲁0406行初18号行政判决，驳回富山运输公司的诉讼请求。富山运输公司不服一审判决提起上诉，枣庄市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）鲁04行终197号行政判决，驳回上诉，维持原判。枣庄市劳动能力鉴定委员会于2018年6月28日作出鉴定结论，孔军强的伤残为捌级，无生活自理障碍。孔军强向山亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决富山运输公司支付工伤停工留薪期间工资108000元、住院护理费6018元、生活补助费4720元、一次性伤残补助金99000元、一次性就业补助金90774元、一次性医疗补助金56734元。2019年3月22日，山亭区劳动人事争议仲裁委员会裁决富山运输公司支付孔军强停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金44367.50元、一次性伤残就业补助金70988元，驳回孔军强的其他仲裁请求。富山运输公司不服该裁决，诉至一审法院。另查明，孔军强受伤前工资为每月9000元；2016年度枣庄市职工平均工资为53241元。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付保险待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；上述规定主要是从有利于职工的角度出发，不以存在真实的劳动关系为前提，是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定的特殊处理。本案中，孔军强于2016年9月12日在工作中受伤，已经被认定为工伤，且为捌级伤残；孔军强驾驶的鲁鲁Ｄ×××**鲁鲁DY5**号重型仓栅式半挂车为高波所有，该车挂靠于富山运输公司对外经营；因此，孔军强依法享受的工伤保险待遇应当由富山运输公司支付。孔军强应当享受的工伤保险待遇为：1.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。依照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》对应孔军强停工留薪期的期限为12个月，其在民事赔偿中已获得6个月误工费赔偿。结合其月工资标准，孔军强的停工留薪期工资为54000元。2.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资；结合孔军强的月工资标准，其一次性伤残补助金为99000元。3.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，一次性工伤医疗补助金八级为10个月，一次性伤残就业补助金八级为16个月。参照上述补助金支付时间、2016年度枣庄市职工平均工资标准，孔军强一次性工伤医疗补助金为44367.50元、一次性伤残就业补助金为70988元。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：枣庄市富山运输有限公司于判决发生法律效力后十日内向孔军强支付停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金99000元，一次性工伤医疗补助金44367.50元、一次性伤残就业补助金70988元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由枣庄市富山运输有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，孔军强已经认定为工伤并经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级，富山运输公司主张劳动能力鉴定不能作为赔偿依据，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。孔军强驾驶的鲁Ｄ鲁Ｄ×××**D鲁DY5**重型仓栅式半挂车为高波所有，该车挂靠于富山运输公司对外经营，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定，孔军强依法享受的工伤保险待遇应当由富山运输公司支付，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于工伤保险待遇的范围，富山运输公司应当支付孔军强一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，富山运输公司主张不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不能成立，本院不予支持。职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。一审法院依照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》对应孔军强停工留薪期的期限为12个月并无不当，富山运输公司主张一审法院认定孔军强停工留薪期不当不能成立，本院不予支持。富山运输公司主张一审法院遗漏诉讼当事人及扣除交通事故赔偿金，没有事实和法律依据，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，富山运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市富山运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十二月三日书记员  张晓宇