江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8743号上诉人（原审原告）：刘京，男，1985年8月13日生，汉族，住江苏省邳州市新城区。委托诉讼代理人：王玉龙，江苏德誉法钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京励德建设工程有限公司，住所地南京市江宁区天元东路**莱茵达财富广场**116。法定代表人：温学春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜长兵，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄海，男，1974年1月2日生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：徐晓翘，江苏德善律师事务所律师。上诉人刘京因与被上诉人南京励德建设工程有限公司（以下简称励德公司）、黄海建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘京上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、关于工程价款，刘京与黄海的陈述并不一致，一审法院采信黄海单方陈述，认定为11230元，属于事实认定不清。黄海仅是口头称工程价款为11230元，并未提交证据证明，且与以下事实相冲突，与常理不符：1、江宁法院判决刘京支付案涉工程实际施工的工人工资为61785元；2、黄海陈述其另行帮上诉人支付了1万余元伙食费。上诉人认为，扣除黄海自认其后期支付了38000元工人工资，励德公司支付给黄海的工程款余下部分应为上诉人所作工程量对应的价款。二、关于黄海已支付的工程款数额，案外人顾和杰转账的17000元，上诉人认为应属案外的岔路口工程价款，与本案无关，而黄海则认为其中1万元属于本案工程款，其应承担相应的举证责任，否则不能认定该1万元属本案工程款。综上，上诉人认为一审认定事实不清，证据适用混乱，请求二审予以改判。黄海辩称，案涉工程系黄海从励德公司处承接，分包方式为包工包料，最终结算价格为262582元。该价款不仅包含人工费用，还包含材料费用。黄海承接案涉工程后，通过顾和杰找到刘京，劳务分包给刘京。双方约定按完成的消防箱个数进行结算，刘京仅能向黄海主张劳务分包费用。刘京与其工人的在另案中的证人证言均可印证刘京系中途自行退场，且所有材料均由黄海购买，故其仅能主张劳务费用。另案中判决刘京支付给工人的劳务费用系依据刘京自认，黄海并不知晓工人的实际进场时间和工作量，故该劳务费用不能作为本案的认定依据。双方已经约定按消防箱个数进行结算，就应当以此作为结算依据，黄海依据刘京退场后自己所做统计进行结算，且顾和杰作为双方介绍人，对工程结算非常了解，其证言可以作为认定依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。励德公司辩称，同意黄海的答辩意见。另，励德公司已经向黄海实际支付案涉工程全部价款，上诉人主张励德公司承担连带责任，无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘京向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄海给付刘京工程款224582元；2、励德公司承担共同还款责任；3、黄海与励德公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月18日，案外人南京华夏天成建设有限公司（以下简称华夏公司）与励德公司签订建设工程施工劳务分包合同，工程名称南京林业大学教学主楼维修工程，工程地点南京市玄武区，合同价格3739520元，分包劳务内容：水、电、瓦工、油漆、木工此五项工种各个班组的人工劳务。分包工作期限2017年4月19日至2017年9月30日。另外合同对工程承包人义务、劳务分包人义务、安全防护、事故处理等内容作出约定。2017年4月26日，励德公司与黄海签订劳务分包合同，工程名称南京林业大学教学主楼维修工程，工程地点南京林业大学校内，分包方式包工包料，劳务分包内容：南京林业大学教学主楼消防改造工程，施工工期60天，暂定开工日期2017年4月10日，竣工日期2017年6月10日。本工程合同总价为245000元，包工包料。另外合同对质量要求、质量保修、双方的责任义务等内容作出约定。另外，双方签订了安全生产协议。合同签订后，黄海组织相关人员进行了施工，现该工程已经竣工验收，励德公司共向黄海支付工程款262582元。2017年初，刘京经案外人顾和杰介绍与黄海达成一个口头的劳务分包合同。刘京称双方约定按大合同干（所谓的大合同就是黄海与励德公司签订的合同），工程量与价款与大合同一致，做完之后刘京答应给黄海感谢费，但是具体金额没有约定，故刘京应属于实际施工人，黄海应按照励德公司支付的工程款减掉其后期自行支付的38000元工程款，向刘京支付工程款。黄海称，双方系劳务分包合同，双方约定的劳务分包总价为51060元，其中180*758*24规格的消防栓为76个，600元一个，800*600*24规格的消防栓为2个，合计900元，开孔76个，60元每个，合计4560元，总价款为51060元，刘京实际完成的工作量为11230元。通过顾和杰向刘京支付了工资，双方款项已经结清，另外刘京尚欠黄海餐费10000元。双方均认可，因刘京雇佣的一个工人受伤，刘京带领工人提前退场。2017年12月15日，蔡海军等14人将被告励德公司、华夏公司、刘京、第三人黄海起诉至南京市江宁区人民法院，案号为（2017）苏0115民初20768号至（2017）苏0115民初20781号，要求刘京支付劳动报酬共计61785元（14件案件），并要求华夏公司、励德公司承担连带责任，在上述案件中，刘京均承认蔡海军等人的主张的工资请求。后南京市江宁区人民法院支持了蔡海军等人对刘京的诉讼请求，驳回了对励德公司及华夏公司的请求。案外人顾和杰在（2017）苏0115民初20776号案件的庭审笔录中称，2017年6月份，黄海告诉其有个活让他去干，他当时比较忙，就把刘京告介绍给黄海，当时约定是按消防栓数量计算的，去现场看过这些工程一共给多少钱，具体由刘京来找人，后来黄海转账17000元给我，我全部转账给刘京，其中7000元是岔路口工程的钱，10000元是本案工程的钱，刘京对收到顾和杰的转账的17000元没有异议，但认为这是收到岔路口工程的钱。一审法院认为，刘京与黄海之间存在建设工程分包合同关系，因刘京并不具有相应的施工资质，违反法律的禁止性规定，属于违法分包，黄海与刘京之间的建设工程分包合同无效。刘京称其从黄海处分包南京林业大学教学主楼消防改造工程，工程量与工程价款与黄海与励德公司签订的合同一致，故黄海应按照励德公司向其支付的工程款262582元扣除黄海自行支付的38000元后向刘京支付224582元。但是刘京未能提供相应证据证明双方合同约定的具体工作量及价款，也未能举证其实际完成的工作量，其提供了案外人蔡海军等14人起诉其本人及励德公司、华夏公司等的判决书，据此证明其为该工程支付工人工资61785元。一审法院认为合同具有相对性，刘京向其他工人支付的款项，并不能证明黄海应向其支付的款项，故对刘京的该项证据，一审法院不予采信。根据黄海自述其承认将51060元劳务分包给刘京，并且承认刘京实际完成11230元，黄海称其通过案外人顾和杰向刘京支付工程款，顾和杰在案外人起诉刘京等追索劳动报酬系列案件中承认其代黄海支付10000元，刘京认可收到该款项，但不认可系该案款项。一审法院认为，顾和杰作为双方的介绍人，知晓双方的合同履行情况，其称代黄海支付款项，作为支付人有权解释支付款项的具体原因，刘京认为该款项并非本案款项应另行举证，故一审法院认可黄海实际向刘京支付10000元，根据黄海自认的刘京完成的工程量扣除黄海已经支付的款项10000元，黄海仍应向刘京支付1230元。黄海虽称刘京仍欠其餐费，但未能提供证据证明，对黄海的该意见，一审法院不予采信。综上，根据现有证据，双方合同虽然无效，但是刘京已完成部分工作量，黄海应向刘京支付1230元。励德公司已经向黄海支付全部的款项，刘京要求励德公司对黄海的欠款承担连带责任，缺乏事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、黄海于判决生效之日起十日内向刘京支付工程款1230元；二、驳回刘京其他诉讼请求。一审案件受理费4669元，由刘京负担4600元，由黄海负担69元。二审中，上诉人刘京对一审查明涉案工程由黄海组织相关人员进行施工有异议，认为黄海并未实际施工，系转包给刘京进行实际施工，并对一审认定双方以消防箱个数进行结算有异议。上诉人刘京认为劳动争议案件一审判决后，其向工人支付了部分工资，所以工人上诉后又撤诉了。对此，上诉人提交了其向工人支付工资的证据。被上诉人黄海对该证据的真实性与关联性皆不予认可，认为黄海不负责工人考勤，刘京亦未将考勤表交给黄海，双方约定按照消防箱个数结算，刘京支付工人工资与其无关。本院认为，上诉人刘京提交的证据不足以证明其在劳动争议案件判决后支付工人工资的事实。被上诉人黄海提交证据如下：1、施工工人与刘京、黄海及励德公司劳动争议纠纷案件中的庭审笔录一份，证明黄海对工人进场时间、工资标准不知情，所用材料皆由黄海购买，刘京只是负责劳务工作，且另案判令刘京支付工人工资仅依据刘京的自认，并未进行实质审理，故刘京不能以此作为主张本案款项的依据；2、黄海向顾和杰的转账记录截图和银行流水，证明黄海2017年6月27日、7月4日、7月16日共计向顾和杰转账1.5万元，且都是案涉工程的工程款；3、黄海与励德公司签订的《劳务分包合同》的附件《报价清单》，证明励德公司支付的费用大部份用于材料支出，刘京只负责劳务，无权主张按照其和励德公司的结算款来计算工程款。上诉人经质证认为，证据1显示刘京施工时间近50天，故本案判决认定工程款仅为11230元，明显荒谬。励德公司在该案中陈述大的材料费都是其支付的，实际施工人仅购买零星材料，因此该证据并不能证明黄海购买材料支付材料费的事实，相反能证明刘京为实际施工人。证据2、3的真实性不予认可，且不属于二审中的新证据。证据2中未注明付款用途，证据3系黄海单方制作，未有励德公司的盖章确认。本院对被上诉人黄海提交的庭审笔录、转账记录和银行流水的真实性予以认可，对《劳务分包合同》附件的真实性不予认可。对上述证据的证明目的，下文论述。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人刘京陈述其和黄海之间约定按照大合同来结算，但是大合同怎么约定的其不知道，其是后期看到黄海和励德公司结算的款项才据此主张的。另查明，一审中，刘京提交的南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初20768号至（2017）苏0115民初20781号判决书中均载明“刘京提交接处警工作登记表两份：第一份接处警工作登记表出警经过及结果载明：2017年8月24日，民警到场，报警人（刘京）称：龙蟠路林业大学主楼工地，称老板差自己工友5万多元工资不给，对方负责人不在，民警登记备案”。（2017）苏0115民初20776号案件的庭审笔录中，刘京出示手机里保存的和顾和杰的微信聊天记录，表明2017年5月19日顾和杰给其转款3000元、6月27日转了4000元、2017年7月4日转了5000元、2017年7月16日转了5000元（备注：岔路口消防箱款）本案的争议焦点为：一、刘京实际施工的工程款数额；二、黄海已经支付刘京工程款数额。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一。本院认为，刘京主张其应得的工程款为励德公司支付给黄海的工程款262582元减去后期黄海自行支付的38000元人工工资，对此，本院不予支持。首先，刘京称其和黄海约定双方之间的工程量和工程价款按照黄海和励德公司之间的合同约定确定，但刘京与黄海并未签订书面合同，刘京对双方存在上述约定未提交证据证明。其次，励德公司与黄海签订的劳务分包合同约定的劳务分包内容为南京林业大学教学主楼消防改造工程，包工包料，被上诉人黄海二审中提交的庭审笔录也证明黄海负责提供材料，而刘京主要提供劳务；二审中刘京自称和黄海口头约定前并不知晓黄海和励德公司之间合同的约定，故刘京主张其和黄海之间存在上述约定亦不合情理。被上诉人黄海认为双方约定按照消防箱的个数和单价来结算，总工程款为51060元，与刘京、黄海均认可的涉案工程的介绍人顾和杰在（2017）苏0115民初20776号案件中所作的陈述基本相符。且（2017）苏0115民初20768号至（2017）苏0115民初20781号判决书均载明，刘京报警时也称对方欠其工友5万元工资未付。基于此，一审法院认定黄海和刘京之间的工程款数额为51060元，并无不当。因刘京系因其工人受伤而主动离场，未施工完毕全部工程，刘京应提供证据证明其已经完成的工程量及相应的工程价款。现刘京未提交证据证明其已经完工的工程量及价款，而被上诉人黄海自认其支付后续施工工人38000元，与其自行统计的刘京施工的工程量11230元基本相符。一审法院根据双方举证情况，认定刘京已完工程量对应的工程价款为11230元，并无不当。关于刘京主张其根据追索劳动报酬纠纷案件生效判决须支付工人工资61785元，故一审判决认定涉案工程款项仅为11230元明显失当的问题。本院认为，刘京陈述其和工人的结算方式为根据工日以及每个工日的单价进行结算，与其向黄海主张的结算方式明显不同。刘京二审提交的证据也不足以证明其向有关工人支付了判决书载明的款项。基于以上理由，刘京以追索劳动报酬案件的判决结果主张本案一审认定的11230元工程款不合理，理由不充分，本院不予采纳。关于争议焦点二。黄海称系通过顾和杰向刘京支付工程款，刘京认可收到顾和杰转款1.7万元，但否认系涉案工程的工程款。本院认为，二审中黄海提交的其向顾和杰支付款项的时间与顾和杰向刘京的转款时间大部分能够对应，间接表明黄海系通过顾和杰向刘京转款；顾和杰作为转款人已经在（2017）苏0115民初20776号案件中出庭，确认转给刘京的1.7万元款项中有10000元系涉案工程的工程款；刘京认为该10000元款项并非本案款项，但未提供证据加以证明。因此，一审法院认定黄海向刘京支付了1万元涉案工程的工程款，并据此认定黄海尚应向刘京支付1230元工程款，并无不当。综上所述，刘京的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由上诉人刘京负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  许云苏审 判 员  刘 凡二〇一九年十二月十六日法官助理  高 峥书 记 员  倪 辉