内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1343号上诉人（一审被告）：谢建华，男，1971年9月18日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：刘文晓，内蒙古永烁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘霜英，女，1988年11月17日出生，汉族，无职业，现在内蒙古自治区乌兰浩特市铁西北大路**盖亚花园****楼****。委托诉讼代理人：刘忠顺（系刘霜英父亲），男，1967年1月29日出生，汉族，无职业，现住，现住内蒙古自治区乌兰浩特市div>一审第三人：科尔沁右翼前旗教育局。法定代表人：高玉荣，局长。一审第三人：科尔沁右翼前旗桃合木小学。法定代表人：吴春香，校长。一审第三人：科尔沁右翼前旗阿力得尔小学。法定代表人：韩太平，校长上诉人谢建华因与被上诉人刘霜英、一审第三人科尔沁右翼前旗教育局（以下简称前旗教育局）、科尔沁右翼前旗阿力得尔小学（以下简称阿力得尔小学）、科尔沁右翼前旗桃合木小学（以下简称桃合木小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院（2018）内2221民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项规定，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢建华上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区科右前旗人民法院（2018）内2221民初2406号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人是依据2015年5月9日签订的《工程施工协议》而进行施工的，在该协议中明确约定了被上诉人应按照图纸施工，工程结束后上诉人按照合同约定已经全部支付了工程款，被上诉人也予以认可，因此按照协议内容已经全部履行完毕；2.双方签订的施工协议是采用包工包料大包形式，该协议中并未涉及被上诉人提及的增项，上诉人对增项并不知情，一审中被上诉人并未提供证据证明上诉人对该增项是知情的，同意施工的，因此应当承担举证不能的责任；3.上诉人并没有因为增项部分从发包方获得该增项部分的工程款，并没有因该增项部分而受益。综上，请二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。刘霜英辩称，不同意上诉人的上诉请求，曾口头告知上诉人每个项目都有增项，因此对于增项上诉人是知情的，且上诉人不同意工程增项施工，我也不会主动施工。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。阿力得尔小学辩称，我们是按照教育局的要求签订的，具体施工环节合同约定我方不清楚。前旗教育局未作答辩。桃合木小学未作答辩。刘霜英向一审法院起诉请求：1.判令谢建华支付刘霜英工程欠款37420.60元以及迟延支付的利息3367.85元（利息以年利率6_|%|_为准，37420.60元×0.05_|%|_×18个月=3367.85元）；2、诉讼费由谢建华负担。一审法院认定事实如下：2015年5月9日刘霜英、谢建华签订工程施工协议，协议约定谢建华将其承包的阿力得尔小学发包的阿力得尔苏木西合力木嘎查幼儿园150平方米、桃合木小学发包的桃合木苏木阿其郎图嘎查幼儿园120平方米的建设工程转包给刘霜英。刘霜英的承包形式为包工包料，每平方米1900元。工程完工后由前旗教育局、兴安盟众人监理有限责任公司及谢建华共同验收。经验收合格后，2016年10月19日谢建华按协议约定的工程量给付刘霜英尾欠工程款54400元，并由刘霜英出具一枚收据，至此双方签订的协议内容全部履行完毕。刘霜英、谢建华有争议的事实如下：刘霜英认为，在该工程施工过程中，因实际施工需要，前旗教育局聘请的监理单位兴安盟众人建设监理有限责任公司的监理人员提出，并经谢建华口头（电话沟通）同意，在刘霜英、谢建华签订的工程施工协议以外增加部分施工工程，包括阿力得尔苏木西合力木嘎查幼儿园、桃合木苏木阿其郎图嘎查幼儿园的屋面彩钢瓦、墙面砖、增加的防盗门、烟囱、洗手盆、给水管等包工包料形式的增项安装工程。在谢建华指示下，刘霜英将上述增项工程施工完毕后，监理单位兴安盟众人建设监理有限责任公司对刘霜英施工的增项工程的工程量及工程价格，在阿其郎图、西合力木幼儿园图纸增项明细上加盖技术专用章予以证明，增项工程价款为37420.60元。谢建华认为，刘霜英、谢建华之间基于签订工程施工协议而确立的合同关系，谢建华没有违反合同项下的任何条款，并按照合同约定给付的价款，刘霜英在庭审中也予以认可，关于增项，1.工程施工协议中明确要求刘霜英按图施工，整个施工过程，图纸未发生任何变化，同时也没有其他证据证明该增项是经谢建华要求同意的，刘霜英是在违反刘霜英、谢建华签订的协议下，刘霜英的违法行为产生的额外支出不应由谢建华承担；2.谢建华也是基于施工图纸与发包方签订合同，该施工图纸并不包含增项部分，也就是说谢建华未在增项过程中收益，并未获得额外的工程款，因此刘霜英向谢建华的主张没有事实根据和法律依据，因此该增项工程应由要求方和受益方支付，谢建华不是要求方或受益方。对工程款的价格我们不予认可，监理公司无权对工程价款作出认定，庭审也承认是大包，材料及价款应出具国家认可的票据，同时主张利息也无法律规定，刘霜英在诉说时表述，是监理公司监理人员要求增项，并非谢建华要求，同时刘霜英也并没有通知或征得谢建华同意进行了施工，综上所述，应驳回刘霜英的诉讼请求。另查明，因谢建华对增项部分的工程借款不认可，故刘霜英于2019年2月14日向该院提出申请，要求对刘霜英施工的增项部分的工程价款进行鉴定，后经我院依法委托兴安盟佳诚工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司经现场勘验、测量后，于2019年4月9日作出鉴定意见书，增项工程价款总计为27958.81元。一审法院认为，刘霜英、谢建华虽未就增项工程另行签订合同，但该增项工程系在双方履行西合力木嘎查幼儿园、阿其郎图嘎查幼儿园工程施工协议过程中形成（增项部分属于该整体工程中的一部分）。在此过程中谢建华陆续向刘霜英支付已签订的协议约定的工程款，故刘霜英不会在未经谢建华同意的情况下对增项部分工程进行施工，且刘霜英有理由相信增项部分的工程款由谢建华承担；谢建华知晓刘霜英对增项部分工程进行了施工，且与前旗教育局、监理单位对整体工程进行了验收，结合刘霜英提交的证据，能够证明刘霜英系在谢建华同意并指示下完成了增项部分的施工工程，故双方之间对增项部分的施工合同关系真实存在，谢建华应当向刘霜英支付工程款。对刘霜英诉请的工程款，本院按照鉴定意见书鉴定的工程价款27958.81元予以支持；刘霜英主张的利息，因双方没有约定，故从竣工之日即2016年10月12日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算18个月。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：一、被告谢建华于本判决生效之日起三日内给付原告刘霜英增项部分工程款27958.81元，利息从竣工之日即2016年10月12日起开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算18个月；二、第三人科尔沁右翼前旗教育局、科尔沁右翼前旗阿力得尔小学、科尔沁右翼前旗桃合木小学无责任；三、驳回原告刘霜英的其他诉讼请求。案件受理费800元，由被告谢建华负担560元，由原告刘霜英负担240元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依据当事人双方诉辩主张，本案争议焦点为：谢建华应否支付刘霜英增项部分工程款27958.81元及利息。涉案增项工程系刘霜英在履行西合力木嘎查幼儿园、阿其郎图嘎查幼儿园工程施工协议过程中形成，且谢建华与前旗教育局、监理单位对涉案整体工程共同进行了验收，验收过程中谢建华并未提出异议，以上能够证明谢建华对刘霜英完成增项工程的同意和认可。刘霜英完成增项部分的施工，谢建华应当向刘霜英支付增项部分工程款。一审法院委托鉴定机构针对涉案增项工程进行鉴定，鉴定机构鉴定的工程价款为27958.81元，该鉴定意见书能够真实反映涉案增项工程的工程造价，故本院对涉案增项工程价款27958.81元予以确认，谢建华应支付刘霜英工程款27958.81元。因当事人双方对利息起算时间和标准没有约定，一审法院判令谢建华承担以竣工之日即2016年10月12日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算18个月的利息并无不当，应予维持。综上所述，上诉人谢建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人谢建华负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十二月十一日书记员 金 龙