湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2594号 上诉人（原审被告）：刘小艳，男。 上诉人（原审被告）：苏林，女。 上诉人（原审被告）：刘某甲，男。 法定代理人：刘小艳（刘某甲之父），男。 委托诉讼代理人：袁平炽，湖南鎏芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：隆回县三阁司镇长铺幼儿园。 法定代表人：钟华英，该园园长。 委托诉讼代理人：禹遵富（钟华英之夫），男。 委托诉讼代理人：范春花，湖南鎏芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃某甲，男。 法定代理人：覃昆伦（覃某甲之父），男。 委托诉讼代理人：龙际腾，隆回县求实法律服务所法律工作者。 上诉人刘小艳、苏林、刘某甲、隆回县三阁司镇长铺幼儿园（以下简称长铺幼儿园）因与被上诉人覃某甲健康权纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘小艳、苏林、刘某甲上诉请求：一、撤销原判，改判刘小艳、苏林、刘某甲不承担赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实错误。一审根据覃昆伦的接待笔录和谭某的证词认定刘某甲爬上长铺幼儿园的娱乐设施一根铁圆柱上，然后从该柱上跳下把覃某甲扑倒受伤证据不足。本案根本没有谭某的证词，只有覃某乙的，而对覃某乙询问时监护人不在场，其证词不具有合法性。一审时长铺幼儿园提供了证人于罗某、彭某某、阳某某的证词及覃某甲未能提供幼儿园的视频等证据也充分证实了刘小艳一方观点的正确性。二、一审遗漏了赔偿义务主体，程序严重违法。一审已经查清车辆的所有权人为禹遵富、事发车辆的驾驶人为钟某甲，应依职权追加禹遵富、钟某甲为本案共同被告。如该案采用运输合同纠纷进行审理，应告知一审原告撤回对刘某甲、刘小艳、苏林的起诉。三、一审判决刘小艳一方承担50%的责任完全错误。1.现有证据无法证明覃某甲的伤系刘某甲所致。2.退一万步说，如果覃某甲的伤是刘某甲所致，一审的责任划分也是错误的。校车方至少存在如下过错：①校车方未建立健全校车安全管理制度，未配备安全管理人员，未取得校车运营许可，违反了《校车安全管理条例》的相关规定；②《校车安全管理条例》第38条规定:配备校车的学校、校车服务提供者应当指派照管人员随校车全程照管乘车学生。本案中，校车方对该条义务的违反，是覃某甲受伤的根本和主要原因；③如果覃某甲是在幼儿园内受伤，学校对入园学生疏于管理，导致损害后果的发生，其损害责任应完全由幼儿园承担。四、未成年人侵权，未成年人及其监护人均为民事责任主体。民事主体是民事法律关系的参加者，是民事权利的享受者和民事义务的承担者。一审判决监护人承担责任，遗漏了赔偿义务主体。五、一审认定覃某甲医疗费中有10001.21元，无充分证据证明。一审按100元每天计算住院伙食补助费错误，目前邵阳地区法院均按50元每天计算，精神损害抚慰金5000元过高。 覃某甲针对刘小艳一方的上诉答辩称，一、覃某甲的伤系刘某甲所致，应承担赔偿责任。覃某甲的各项损失费用符合法律规定。二、长铺幼儿园未尽到管理义务，应较刘某甲承担更高的责任。 长铺幼儿园针对刘小艳一方的上诉答辩称，一、对刘小艳一方提出的第一、二、三、四点上诉理由没有异议，一审认定事故发生在幼儿园证据不足。二、根据侵权责任法的规定，如果受害人的损害系第三人所致，应由致害人承担赔偿责任，长铺幼儿园不应当承担责任。 长铺幼儿园上诉请求：一、撤销原判，改判长铺幼儿园不承担赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定覃某甲医疗费中有10001.21元，事实不清，无证据证明。住院伙食补助费按100元每天计算过高，精神损害抚慰金5000元明显过高。二、一审认定赔偿覃某甲之父探望覃某甲误工费1788.53元，无法律依据。覃某甲受伤后，其母亲在家护理，一审已计算了一人的护理费，无需再另行计算覃昆伦的误工费。三、覃某甲一审提交的司法鉴定意见书系个人委托，一审没有明确告知对该鉴定意见书是否申请重新鉴定，剥夺了长铺幼儿园的合法权利。四、一审判决长铺幼儿园承担50%的赔偿责任，缺乏事实与法律依据。本案查明覃某甲系刘某甲致伤，应由刘某甲及其法定代理人赔偿。虽然覃某甲由长铺幼儿园校车负责接送，但在接送过程中有专人看护、管理，没有任何过错行为，且覃某甲受伤当时并没有告知看护、管理人员以及接送司机，不应承担任何赔偿责任。 覃某甲针对长铺幼儿园的上诉答辩称，覃某甲受伤发生在长铺幼儿园接送过程中，没有尽到安全送达义务所致，故应承担主要责任。一审对覃某甲的各项损失的认定符合法律规定，并未损害当事人的权利，请求二审驳回上诉，维持原判。 刘小艳一方针对长铺幼儿园的上诉答辩称，对第一、二、三点上诉理由没有异议，对第四点上诉理由不予认可，长铺幼儿园作为管理单位，应当承担全部责任。 覃某甲向一审法院起诉请求：由长铺幼儿园、刘小艳、苏林、刘某甲连带赔偿覃某甲医疗费用25026.81元(刘某甲祖父刘某乙已付在洞口县黄桥镇某某村村医、黄桥镇医院、隆回中医院退休骨科医生张某某等处治伤费用1000元、隆回县中医院费用住院8331.85元+门诊315.26元=8647.11元、长铺卫生院费用220元、广东省虎门医院费用住院5378.70元+门诊8781元=14159.70元)、住院伙食补助费1700元（隆回县中医院100元/天×13天共1300元+广东省虎门医院100元/天×4天共400元）、营养费1254.67元(12721元/年÷365天×法医鉴定60天营养期×60%)、法医鉴定伤残10级赔偿金28186元（14093元/年×2年)、法医鉴定护理期60天护理费6401.75元（湖南省农、林、牧、渔业标准38944元/年÷365天×60天)、精神损害抚慰金5000元、覃某甲之父探望覃某甲的误工费1788.53元（湖南省交通运输、仓储、邮政标准72535元/年÷365天×9天），以上合计69357.76元。 一审法院认定事实：禹遵富、钟华英夫妇在隆回县三阁司镇长铺村开办长铺幼儿园，禹遵富以其自购的号面包车作为校车，接送幼儿园的学生和长铺中心小学、胜利小学的学生，每期收取幼儿园学生200元、小学生400元交通费。覃某甲和刘某甲都由该校车接送。2018年9月7日16时许，禹遵富雇请钟某甲驾驶校车将放学回家的覃某甲和刘某甲等人接至长铺幼儿园卸下，然后去接其他学生，并声明将其他远一些的学生接送妥后再来接送覃某甲和刘某甲等近一些的学生回家。被钟某甲卸下的学生就在长铺幼儿园等候，刘某甲爬上长铺幼儿园的娱乐设施一根铁圆柱上，然后从该柱上跳下把覃某甲扑倒在地，致覃某甲右手受伤，覃某甲当即哭出声。当天覃某甲受伤后仍坐湘E356**号校车回家后告诉自己奶奶，覃某甲的奶奶找到刘某甲的爷爷刘某乙，刘某乙随即带覃某甲到洞口县黄桥镇某某村村医、黄桥镇医院、隆回中医院退休骨科医生张某某等处治伤花费1000元（2018年9月7日至2018年9月11日)，该款刘某乙已付。2018年9月8日是星期六、2018年9月9日是星期天，长铺幼儿园不上班，直至2018年9月10日覃某甲的父母才将覃某甲负伤之事告知长铺幼儿园。覃某甲2018年9月12日在长铺卫生院花门诊费用220元。覃某甲2018年9月13日到隆回县中医院住院治疗，该院病案记载右肱骨内髁骨折，2018年9月16日手术行右肱骨内髁切开复位克氏针内固定术。2018年9月25日出院，出院诊断右肱骨内髁骨折，出院医嘱:1.伤后石膏固定2周;2.加强营养，出院后4周内每周返院复查照片，不适随诊;3.逐步加强未固定关节功能锻炼，防止关节僵硬，骨质疏松发生;4.骨折愈合前避免内伤，以免再次骨折发生。覃某甲在隆回县中医院住院13天花住院费用8331.85元，2018年9月29日、2018年10月16日、2018年10月27日共花门诊费用315.26元，合计在隆回县中医院花医疗费8647.11元。覃某甲2018年12月3日到东莞市虎门医院住院，病案记载，PE：右肘关节两侧分别可见各一处约0.5×0.5cm术后癫痕增生，右肘关节外展活动受限，2018年12月4日在臂丛麻醉下行右肱骨下段骨折克氏针内固定取出，肌腱松解术。2018年12月6日出院，出院诊断右肱骨远段骨折内固定术后。覃某甲在东莞市虎门医院住院4天花住院费用5378.70元，2018年10月31日、2018年11月2日、2018年11月10日、2018年11月19日、2018年11月26日、2018年12月17日、2018年12月24日、2018年12月30日、2019年1月3日、2019年1月8日、2019年1月14日、2019年1月21日住院手术前检查和康复治疗共花门诊费用3402.50元，合计在东莞市虎门医院花医疗费8781.20元。2019年4月4日覃某甲到邵阳市中兴司法鉴定所进行鉴定，该所鉴定意见为被鉴定人覃某甲所受损伤评定为拾级伤残，原医药费凭发票计算，所受损伤自2019年4月4日起预计后期医药费用1000元，所受损伤自受伤之日起计算护理期60天、营养期60天。覃某甲的父亲（法定代理人）覃昆伦有轻型厢式货车行驶证和C1E驾驶证，在广州市某某运输有限公司从事货运工作，2018年9月27日至2018年10月5日为探望和照顾覃某甲医疗请假误工9天。覃某甲在住院和门诊医疗期间，由覃某甲的奶奶和母亲护理。覃某甲的医疗费用，中国人寿湖南分公司意外伤害险报销了2409.32元。伤害发生后，覃某甲的法定代理人覃昆伦要求长铺幼儿园提供监控录像，长铺幼儿园陈述显示屏坏了无法播放监控。2018年9月16日覃昆伦将长铺幼儿园的监控带去隆回县某某电脑商行维修，但仍然没有获得监控录像视频。长铺幼儿园的监控是否录到覃某甲受伤过程不明。2019年5月13日覃某甲就此健康权纠纷曾向一审法院提起诉讼，2019年6月11日以遗漏诉讼主体为由申请撤回起诉，一审法院（2019）湘0524民初1760号民事裁定书裁定准许覃某甲撤回起诉。 一审法院认为，覃某甲诉讼请求项目中因此次健康权伤害造成的人身损害合法损失有：1.医疗费18648.31元（刘某乙已付的洞口县黄桥镇某某村村医等处治伤花费1000元，长铺卫生院门诊费用220元，隆回县中医院住院与门诊费用合计8647.11元，广东省东莞市虎门医院住院与门诊费用合计8781.20元）；2.住院伙食补助费1700元（隆回县中医院13天，广东省虎门医院4天，共17天，按国家出差人员日伙食补助标准100元计算）；3.营养费1254.67元（邵阳市中兴司法鉴定所进行鉴定意见自受伤之日起营养期60天，按本地司法实践标准每天30元可计算1800元，覃某甲诉讼请求1254.67元，按诉讼请求计算）；4.残疾赔偿金28186元（2018年度农村居民人均纯收入14093元×20年×10级伤残系数10%）；5.法医鉴定护理费6401.75元（邵阳市中兴司法鉴定所进行鉴定意见自受伤之日护理期60天，参照误工费计算，2018年度湖南省农、林、牧、渔业标准44693元÷365天×60天可计算7346.79元，覃某甲诉讼请求6401.75元，按诉讼请求计算）；6.精神损害抚慰金5000元（按本地司法实践标准酌情计算）；7.覃某甲之父探望覃某甲的误工费1788.53元（2018年度湖南省交通运输、仓储、邮政标准81609元÷365天×9天可计算2012.28元，覃某甲诉讼请求1788.53元，按诉讼请求计算）。以上合计损失62979.26元。覃某甲已经意外伤害险报销2409.32元应从该损失中核减后，尚有损失60569.94元尚未得到赔偿。覃某甲之伤系放学后乘坐长铺幼儿园校车途中下车等待该校车继续接送过程中，被刘某甲在长铺幼儿园的娱乐设施上跳下时扑倒受伤而造成的损害。事发时刘某甲系10周岁以上的未成年人，刘某甲已具有一定的辨别和认知能力，应当认识到自己从娱乐设施上跳下时扑倒覃某甲会造成其受伤的危险，刘某甲对覃某甲之伤具有过错，刘某甲的父母即刘小艳、苏林应当对覃某甲的人身损害损失承担民事责任。长铺幼儿园作为校车的经营者，应当对乘坐过程中的未成年学生尽到确保安全的注意义务。长铺幼儿园接送途中，让覃某甲和刘某甲下车等待该校车过程中，对未成年学生覃某甲和刘某甲没有安排人员管理，导致刘某甲没有充分认识到从娱乐设施上跳下时会扑倒覃某甲造成其受伤的危险，长铺幼儿园没有尽到校车接送过程中确保未成年学生安全的注意义务，对覃某甲之伤具有疏于管理的过错，应当对覃某甲的人身损害损失承担民事责任。覃某甲在受伤过程中没有做出危及自身安全的行为，对自己的损害无过错，不需承担民事责任。难以确定长铺幼儿园和刘某甲的过错责任大小，酌定覃某甲的人身损害损失60569.94元由长铺幼儿园和刘某甲的法定监护人父母即刘小艳、苏林平均分担责任即各承担50%的责任。刘某甲爷爷刘某乙已付1000元应从刘小艳、苏林应承担的民事责任中扣除。覃某甲的其它诉讼请求不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百零二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决:一、隆回县三阁司镇长铺幼儿园赔偿覃某甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、父亲探望误工费合计30284.97元，此款限判决生效之日起10日内付清;二、刘小艳、苏林赔偿覃某甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、父亲探望误工费合计30284.97元，刘某甲爷爷刘某乙已付1000元从此款中扣除后，尚应支付29284.97元限判决生效之日起10日内付清;三、驳回覃某甲的其它诉讼请求。 本院二审期间，长铺幼儿园向本院提交了以下证据：1.其诉讼代理人对钟某乙、阳某某、彭某某、钟某甲的调查笔录，拟证实覃某甲等人在幼儿园期间有人看管，覃某甲事发当天没有受伤；2.钟某甲的驾驶证、涉案接送校车营运及线路证明，拟证实涉案车辆营运的合法性。覃某甲的质证意见为：上述证据均不属于二审的新的证据，不能达到证实长铺幼儿园尽到看管责任、覃某甲事发当天未受伤的证明目的。刘小艳一方对上述证据的真实性无异议。本院经审查认为，长铺幼儿园提供的上述证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项关于二审程序中的新的证据的规定，且与刘某甲在一审庭审中陈述其爬上铁柱跳下来把覃某甲撞到的事实相互矛盾，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、覃某甲的损害后果是否系刘某甲所致，刘小艳一方以及长铺幼儿园是否应当对覃某甲的损害后果承担侵权责任；二、本案一审是否遗漏了必要的共同诉讼参加人；三、一审对覃某甲的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费的认定是否合法。围绕本案争议焦点，本院评判如下： 覃某甲为证实其损害后果系刘某甲从长铺幼儿园娱乐设施上跳下时扑倒所致的事实，虽然仅提供了覃昆伦、覃某乙的证词，但侵权行为人刘某甲在一审庭审中明确陈述：“我爬上了这个铁柱，铁柱比我还高，我跳下来把覃某甲撞到了。”结合覃某甲受伤当天即由其奶奶陪同找到刘某甲爷爷刘某乙，刘某乙随即带覃某甲前往洞口县黄桥镇某某村村医、黄桥镇医院、隆回中医院退休骨科医生张某某等处治伤，并支付1000元医疗费的事实，可以认定覃某甲的损害后果系刘某甲所致的基本事实。而造成覃某甲人身受损的原因力既包括刘某甲的直接侵权行为，也包含长铺幼儿园校车接送过程中未尽到安全管理义务的因素，一审根据责任人的过错程度以及原因力大小，确定各自承担50%的责任并无不当。刘小艳一方以及长铺幼儿园关于本案基本事实以及各自的责任比例提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”本案中，刘小艳、苏林并未举证证明刘某甲本人有财产，故一审直接判决监护人承担侵权责任符合法律规定。刘小艳、苏林上诉称应判决其与刘某甲共同承担赔偿责任的理由与法不符，本院不予支持。与覃某甲形成运输合同关系的为长铺幼儿园，且造成覃某甲人身受损的原因之一系长铺幼儿园校车接送过程中未尽到安全管理义务，故刘小艳一方要求追加购车人以及驾驶员为本案当事人于法无据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。覃某甲花费的医疗费18648.31元包含刘某乙已付的洞口县黄桥镇某某村村医等处治伤1000元、长铺卫生院门诊费用220元、隆回县中医院住院与门诊费用8647.11元、广东省东莞市虎门医院住院与门诊费用8781.20元，上述费用除刘某乙实际支付的1000元以外，其他均有医疗机构出具的收款凭证或相关证明予以佐证，刘小艳一方虽对覃某甲的医疗费用提出异议，但并未提供相关的反驳证据，本院对其异议不予采信。一审根据邵阳市中兴司法鉴定所确定的覃某甲所受损伤为十级伤残的司法鉴定意见计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金均符合法律规定，长铺幼儿园针对该两项损失提出的上诉理由不能成立。覃某甲并非国家机关工作人员，一审参照国家机关工作人员出差伙食补助标准确定住院伙食补助费过高，结合邵阳地区平均生活水平以及覃某甲的具体伤情，其在隆回县中医院住院13天的住院伙食补助费宜按50元／天的标准确定，在广东省虎门住院4天可按100元／天的标准确定，即覃某甲的住院伙食补助费为1050元（50×13+100×4）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。覃某甲系未成年人，不存在误工损失，且其受伤后有专人护理，覃某甲父亲覃昆伦回家探望的误工费不属于法定的赔偿项目，一审认定覃昆伦的误工费为本案损失项目不当，本院予以纠正。覃某甲因本案造成的损失为：医疗费18648.31元、住院伙食补助费1050元、营养费1254.67元、残疾赔偿金28186元、护理费6401.75元、精神损害抚慰金5000元，以上合计60540.73元。剔除覃某甲意外伤害险报销2409.32元，尚有58131.41元损失应由刘小艳一方以及长铺幼儿园各自承担50%的责任即29065.71元（58131.41×50%）。 综上所述，刘小艳、苏林、刘某甲、长铺幼儿园的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初2622号民事判决； 二、由隆回县三阁司镇长铺幼儿园赔偿覃某甲各项经济损失共计29065.71元； 三、由刘小艳、苏林赔偿覃某甲各项经济损失共计29065.71元，剔除已付1000元，尚应支付28065.71元； 四、驳回覃某甲的其他诉讼请求。 上述款项限收到本判决书之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费247元、二审案件受理费600元，共计847元，由覃某甲负担47元，隆回县三阁司镇长铺幼儿园负担400元，刘小艳、苏林负担400元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  毛海玲 审 判 员  朱红伟 审 判 员  李文明 二〇一九年十二月二日 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……