湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3957号上诉人（原审原告）：范月，女，1968年2月2日出生，汉族，居民，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：田晓红，湖南惠风律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：吴浪，男，1985年1月3日出生，汉族，居民，住湘阴县。委托诉讼代理人：田晓红，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华容正诚置业有限公司，住所地华容县马鞍新区人民北路**。法定代表人：陈姜武，董事长。委托诉讼代理人：林至辉，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈芳，湖南榕城律师事务所律师。上诉人范月、吴浪因与被上诉人华容正诚置业有限公司（以下简称正诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2019）湘0623民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人范月、吴浪及其委托诉讼代理人田晓红，被上诉人正诚公司的委托诉讼代理人林至辉、陈芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。范月、吴浪上诉请求，撤销一审判决，改判支持范月在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人拖欠上诉人工程款的事实清楚，应当及时支付；二、一审判决以“上诉人之间没有达成分配意见、各方对工程款内是否包含建安税意见不一、工程款是以房抵工程款不是支付现金”为由，驳回上诉人范月的诉讼请求，与事实不符，没有法律依据。1、上诉人之间已达成一致意见，共同对被上诉人主张拖欠的工程款，并非范月一个人主张权利；2、上诉人认可工程款内包含建安税等税款在内，同意抵扣；3、被上诉人以什么形式支付工程款，与上诉人主张权利并不矛盾，只要双方有约定，可以按约定判处。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，事实错误，没有法律依据，请求支持上诉人的诉讼请求。正诚公司答辩称，双方签订的《建筑工程承包承建合同书》无效，涉案工程还未竣工验收，暂时不能支付工程款。结算单的金额包含了应支付的建安税，上诉人吴浪并没有主张权利，且结算单的列表明确约定二、三期工程款以房作抵，正诚公司愿意以房作抵。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。范月在一审提出的诉讼请求：1、请求判令正诚公司支付工程款300万元（因建安税率变化，暂按11%计算，待双方核准税率后，按实计算），并按银行贷款利率支付延期付款利息；2、本案诉讼费由正诚公司承担。一审法院认定的事实：2017年12月5日，正诚公司为建设华容正诚综合市场配套住宅小区建安工程，与范月、吴浪签订了一份总承包单位为岳阳龙山建设有限公司，实际承包人为吴浪、范月的《建筑工程承包承建合同书》，合同签订后，范月、吴浪依约施工。2018年5月4日，因华容正诚综合市场配套住宅小区1栋提前封顶，正诚公司奖励范月、吴浪的施工团队50万元作为提前完成封顶工作的奖励。之后由于正诚公司无法按时支付工程款，工程停工。2018年11月6日，正诚公司与范月、吴浪协商后，范月、吴浪退出施工，双方办理结算，并签订了《华容正诚综合市场配套小区主体建筑清算列表》约定总工程款为2820万元，分三次付清，第一期为未结工程款的60%，十日内付清：第二期为未结工程款的20%；第三期为未结工程款的20%。第二期和第三期所占比例的未结工程款以房抵工程款。签订该清算列表后，华容正诚公司目前已付工程款22347130元（其中商品房抵工程款8570907元），余6352870元未支付。另查明范月、吴浪系合伙承包案涉工程，现二人间未就工程款具体如何分配进行协商。一审法院认为，本案争议焦点在于正诚公司是否尚欠范月个人华容正诚综合市场配套住宅小区建安工程工程款300万元。吴浪、范月作为没有资质的实际施工人，借用岳阳龙山建设有限公司的名义，二人合伙承包建设华容正诚综合市场配套住宅小区建安工程，其与正诚公司签订该工程的建设工程施工合同的行为依法应认定为无效，然而《建筑工程承包承建合同书》虽然无效，但范月、吴浪退场时，与正诚公司签订的《华容正诚综合市场配套小区主体建筑清算列表》是双方自愿协商的结果,体现了双方真实的意思表示,且不违反法律的禁止性规定,应为有效，双方应按《华容正诚综合市场配套小区主体建筑清算列表》约定，履行相应的权利义务，现华容正诚公司已支付工程款22347130元，尚余6352870元未支付，应按清算列表约定的方式予以支付，清算列表中对未结工程款的40%未约定支付时间，依法债务人正诚公司可以随时履行，债权人吴浪、范月也可以随时要求履行，现范月要求正诚公司履行义务，正诚公司应当在合理期限内及时履行，但范月、吴浪作为承建案涉工程的合伙人，在其内部未达成工程款分配意见,且无其他证据证明范月应分得工程款份额为300万的情况下，范月要求正诚公司向其个人支付300万元工程款及延期付款利息，无相关依据证实，加之各方当事人对所欠工程款内是否含建安税意见不一，具体应付工程款数额无法确定，同时清算列表明确表示二、三期工程款以房作抵，而不是支付现金，故对范月的诉讼请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法通则》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回范月的诉讼请求。一审案件受理费30800元，减半收取15400元，财产保全费5000元，合计20400元，由范月负担。二审期间，范月、吴浪提交了一份“税收完税证明”，拟证明已支付了30多万元税款。本院组织双方当事人进行举证、质证。本院认为，正诚公司对该证据无异议，范月、吴浪在庭审中认可涉案工程款应交的建安税等税金由其负责支付，也可由正诚公司代扣代缴，故对该证据予以采信。经二审查明：范月、吴浪认可案涉工程款的建安税等税金包含在双方认可的总工程款2820万元内，并已缴纳485万元工程款的税金340964.04元，剩余工程款的建安税等税金，范月、吴浪同意由正诚公司代扣代缴。关于涉案工程的工程款支付问题，正诚公司和范月、吴浪共同认可：正诚公司已付范月、吴浪两人工程款888万元、付龙山公司账户485万元、代范月、吴浪付工程款109.1223万元、民工工资75.7万元和正诚公司以商品房抵工程款857.0907万元，已退保证金95万元。双方还有如下争议的事实：1、正诚公司认为所退保证金95万元没有计入888万元工程款中，并应计入已付工程款中，范月、吴浪认为95万元是保证金，不应计入工程款，且该款已计入888万元中，应当从总支付工程款中扣除；2、正诚公司陈述2018年11月6日前已支付工程款1220万元，2018年11月6日之后已付工程款1289.9130万元；而范月、吴浪陈述2018年11月6日之前正诚公司付工程款1195万元，其中包括95万元保证金和50万元工程奖励金，实际支付工程款1050万元，2018年11月6日之后正诚公司支付工程款1219.913万元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、正诚公司应否向范月、吴浪支付剩余工程款；二、范月、吴浪主张剩余工程款的金额如何认定，其主张延期支付工程款利息的诉求应否予以支持。关于焦点一，虽然范月、吴浪与正诚公司签订的《建筑工程承包承建合同书》属无效协议，范月、吴浪也未最终完成案涉工程的施工任务，但根据本案查明的事实，范月、吴浪停工未完成工程的原因系正诚公司无法按时支付工程款，双方于2018年11月6日协商后，范月、吴浪退出了施工，并办理了工程结算，双方签订了《华容正诚综合市场配套小区主体建筑清算列表》，该结算协议系双方的真实意思表示，合法有效，该协议的约定对双方具有约束力。双方在结算协议中，确认了已完工程的工程总款为2820万元，明确了剩余工程款分三次付清及付款的时间和方式，后两期以房抵工程款已实际履行，故对范月、吴浪主张工程款的诉讼请求，应予支持。一审判决驳回范月的诉讼请求不当，应予纠正。正诚公司辩称案涉工程未经竣工验收，主张不能支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，根据双方签订的《华容正诚综合市场配套小区主体建筑清算列表》约定，正诚公司在签订该协议后，十日内付清未结工程款的60%，剩余的40%未结工程款，正诚公司以房抵付工程款。经审查，案涉工程的结算工程款总金额为2820万元，正诚公司至今已付范月、吴浪工程款金额为2319.913万元（888万元+485万元+109.1223万元+857.0907万元+75.7万元-95万元），剩余工程款500.087万元未付，另双方对2018年11月6日之前已付工程款金额有异议，即使双方于2018年11月6日结算时的未结工程款金额认定为1770万元（2820万元-1050万元），根据双方结算的约定，未结工程款的40%以房抵工程款的金额为708万元（1770万元×40%），但正诚公司实际以房抵工程款的金额达到了857.0907万元，故本院确认剩余工程款（包含建安税等税金在内）为500.087万元（2820万元-2319.913万元），正诚公司应以现金方式向范月、吴浪支付。本案中，范月起诉主张支付300万元工程款，由于案涉工程款的建安税等税金需要税务行政主管部门核准，具体的完税金额，本院现无法确认，故对范月主张的该项诉求，应待确定完税金额后，再在剩余的工程款500.087万元中抵扣，再由正诚公司以现金方式向范月、吴浪支付。关于范月主张延期支付工程款的利息问题，虽然双方在结算时，约定了未结工程款的60%在十日内付清，但由于双方在一审对建安税等税金负担的问题有争议，且具体税金为多少，也未明确，故对范月、吴浪主张延期支付工程款利息的请求，本院不予支持。综上，上诉人范月、吴浪的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省华容县人民法院（2019）湘0623民初1448号民事判决；二、确认华容正诚置业有限公司欠付范月、吴浪剩余工程款的金额为500.087万元（该金额包含应由范月、吴浪承担华容正诚置业有限公司已付、未付工程款应缴纳的建安税等税金在内）；三、限华容正诚置业有限公司和范月、吴浪于本判决生效后三十日内核实案涉工程款应缴纳的建安税等税金，具体完税金额以税务行政主管部门出具的完税凭证为准，华容正诚置业有限公司可以代扣代缴，并在500.087万元中抵扣；税金核实并抵扣后，剩余的工程款金额，华容正诚置业有限公司应于三十日内向范月、吴浪支付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。四、驳回范月的其他诉讼请求。本案一审案件受理费30800元，减半收取15400元，财产保全费5000元，合计20400元，由华容正诚置业有限公司负担15780元，范月、吴浪负担4620元；二审案件受理费30800元，由华容正诚置业有限公司负担21560元；由范月、吴浪负担9240元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一九年十二月十八日书记员  荣晴瑶