云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1777号上诉人（原审原告）：资媛媛，女，1988年4月15日生，汉族，初中文化，住红河哈尼族彝族自治州泸西县。上诉人（原审原告）：张建民，男，1983年8月9日生，汉族，中专文化，住大姚县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大姚县大众房地产开发有限公司。住所地：大姚县金碧镇百草岭大街。统一社会信用代码：9153232606981639014。法定代表人：潘冰泓，职务：董事长。委托诉讼代理人：周文波，云南金碧律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：王丽，女，1996年3月17日生，汉族，大学文化，个体工商户，住大姚县。委托诉讼代理人：王玉松，男，汉族，大专文化，1966年11月2日生，个体工商户，住址同上，系王丽父亲，代理权限为：特别授权代理。委托诉讼代理人：张家敏，男，1978年9月16日生，汉族，大学文化，公务员，住楚雄市。系大姚县金碧镇金龙社区居民委员会推荐的诉讼代理人。系王丽表叔。代理权限：特别授权代理。上诉人资媛媛、张建民因与被上诉人大姚县大众房地产开发有限公司（以下简称大众房地产公司）、被上诉人王丽排除妨害纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2019）云2326民初233号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月8日受理了本案，公开开庭对本案进行了审理，上诉人资媛媛、张建民的委托诉讼代理人王爱明，被上诉人大众房地产公司的委托诉讼代理人周文波，被上诉人王丽的委托诉讼代理人王玉松、张家敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。资媛媛、张建民上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由大众房地产公司承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。认定“被告在施工过程中对裙楼屋顶进行垫土但未按照规划对该楼顶进行绿化”是错误的。一审中，三方均已经确认：大众房地产公司交房时已经对该裙楼屋顶进行垫土绿化，后因第三人的干涉，才停止对绿化的管理，并向第三人承诺清除一切杂物（含土和植被）。二、一审适用法律错误。（一）认定“屋顶花园”属包括上诉人在内的所有业主共有，但又将上诉人对该“屋顶花园”享有的使用权排除在外，相互矛盾。（二）《补充协议》约定内容为：1、乙方在甲方开发城市港湾购物公园项目购买房号6-2402住宅一套，甲方承诺乙方可以使用该二楼的花园。2、二楼花园只能作为绿化使用，乙方不得在花园内擅自搭建任何形式的建筑物、构筑物和违规改变花园的原形态。3、甲乙双方特立此协议为准，如乙方违反本协议内容，甲方有权收回乙方花园的使用权，乙方将自行承担由此造成的法律责任。《补充协议》仅明确“上诉人有权使用”而非“归上诉人使用”，该协议未将“屋顶花园”的使用权排除他人使用，一审却定性为“补充协议擅自将裙楼屋顶的使用权处分给资媛媛、张建民及王丽芹两户管理使用，这种买房附赠“屋顶花园”使用权的营销手段违反法律规定……。”而适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国物权法》第七十六条规定错误。（三）屋顶花园属业主共有物，业主均有使用该屋顶花园的权利，大众房地产公司在通道处设置障碍物，侵害了包括上诉人在内所有业主的屋顶花园使用权，上诉人和其他业主均有权主张权利。现上诉人基于业主身份主张使用屋顶花园，未排除其他业主行使权利，一审以不是屋顶花园具有排他性管理、使用人，进而驳回上诉人的诉讼请求不当。且如上诉人在使用屋顶花园过程中因使用不当而损害其他业主合法利益，其他业主可另行向上诉人提起诉讼。（四）本案系侵权之诉，上诉人的诉讼请求是排除妨害，进而行使共有部分的使用权，而非确认上诉人对屋顶花园的排他性使用权，且上诉人基于享有共有权而对屋顶花园进行使用是法律规定赋予的权利，并非大众房地产公司的赠与或部分业主的决定，显然不属《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的情形，一审适用法律错误。三、上诉人的诉讼请求应当得到支持。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定:建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。本案中，一审既然认定屋顶花园属业主共有，上诉人系业主之一，对屋顶花园就有当然的使用权，上诉人属使用该屋顶花园的权利人。大众房地产公司既是建筑物的开发建设者，又是物业服务管理企业的设立者，通过设置障碍物，改变了共有物（屋顶花园）使用功能，造成包括上诉人、另案王丽芹在内的所有业主无法出入该屋顶花园，导致将上诉人使用该屋顶花园的权利排除在共有权之外，损害了上诉人的合法权益，上诉人有权通过排除妨害的方式行使物权。被上诉人大众房地产公司答辩称：一、一审判决程序合法，证据采信公正，事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判。二、本案涉及的楼裙设计规划的时候是作为绿化用途，只有上诉人资媛媛、张建民、王丽二户才能进入，给法庭作出判决的时候作为参考。三、在售楼的时候，我方与涉案的上诉人户签订协议，约定可以对楼裙部分有绿化的责任。被上诉人王丽答辩称：一审认定事实清楚，上诉人断章取义，从一审的证据来看，涉案的是屋顶，不是露台花园，不是绿化面积，大众房地产公司未对该案的楼顶进行绿化，即便涉案的屋顶进行了绿化，放任在屋顶上搭建亭台楼阁，栽花养鸡，一审认定的事实是正确的。一审适用法律正确，上诉人是基于补充协议提出的排除妨碍诉讼。没有合法依据，上诉人与大众房地产公司签订的补充协议为无效合同，其依据补充协议提起的诉讼请求不能成立。上诉人与大众房地产公司签订了商品房购销合同与补充协议，补充协议签订时间在前，存在上诉人与大众房地产公司涉嫌虚假诉讼，损害王丽的利益，从两户的房屋平面图可以看出，涉案屋顶并不属于全体业主所有。资媛媛、张建民向一审法院诉讼请求：1、判令被告拆除设置在原告客厅露台通往六幢和七幢之间裙楼露台花园房门处的封闭设施。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定本案法律事实如下：大众房地产开发公司系大姚县原蜻蛉市场老建设局棚户区改造项目（大姚文化商业中心）的开发商，2016年1月2日资媛媛、张建民与大众房地产公司签订了《商品房购销合同》，向大众房地产公司购买了坐落于大姚县金碧镇百草岭大街东侧城市港湾购物公园（原蜻蛉市场）房号为“6#-2-202号”商品房住房一套。同日，大众房地产公司作为甲方与作为乙方的资媛媛、张建民还签订了《关于使用城市港湾购物公园二楼花园补充协议》，双方约定：1、乙方在甲方开发城市港湾购物公园项目购买房号6-2-202住宅一套，甲方承诺乙方可以使用该二楼的花园。2、二楼花园只能作为绿化使用，乙方不得在花园内擅自搭建任何形式的建筑物、构筑物和违规改变花园的原形态。3、甲乙双方特立此协议为准，如乙方违反本协议内容，甲方有权收回乙方花园的使用权，乙方将自行承担由此造成的法律责任。2017年7月28日，大众房地产公司与第三人王丽签订了《商品房购销合同》，第三人向大众房地产公司购买城市港湾购物公园第6栋“111号”、“112号”、“113号”商铺（该房屋的用途为商铺，系一层式邻街建筑，属于6、7栋之间的裙楼，与6、7栋楼形成一个整体），后王丽办理了房屋产权登记手续。资媛媛、张建民所购住房与王丽所购买的三间商铺的屋顶（屋顶部分即为资媛媛、张建民与大众房地产公司所签订《关于使用城市港湾购物公园二楼花园补充协议》中表述的“二楼花园”）相毗邻。2017年9月，同楼层的王丽芹户（另案原告）在对该“二楼花园”的利用中与第三人产生纠纷，为此第三人多次向大众房地产公司反映未得到解决，第三人又向住建部门信访，住建部门接访后要求大众房地产公司加大小区日常监管力度。2018年8月28日，在住建部门的参与下大众房地产公司的负责人与第三人王丽的父亲王玉松针对屋顶花园矛盾纠纷达成调解协议：一、开发商承诺在2019年5月30日前清除屋顶花园，清除屋顶花园一切杂物（土和植物等），清理干净，保证防水；二、在2018年9月30日前封堵左右两边住户进入该屋顶的通道；三、该屋顶为公共区域，任何住户和个人不得私自占有、使用。后大众房地产公司于2018年9月18日用彩钢瓦在资媛媛、张建民及王丽芹两户进入裙楼屋顶的通道口位置上设置了障碍，将通往裙楼屋顶的通道用彩钢瓦进行封堵。同时查明，大众房地产公司在房屋售卖过程中，资媛媛及另案王丽芹户在与大众房地产公司购买商品房时房屋的成交均价高于同楼层的其他住户的购买价格。大众房地产公司在施工过程中对裙楼屋顶进行垫土但未按照规划对该楼顶进行绿化，王丽芹户入住“7#-1-201号”房后在裙楼屋顶进行栽花、种菜、搭建凉亭、堆放杂物等行为。2018年9月18日大众房地产公司按调解协议的约定在资媛媛、张建民及王丽芹两户进入裙楼屋顶的通道口位置上设置了障碍，将通往裙楼屋顶的通道用彩钢瓦进行了封堵。在案件的审理过程中经本院实地查看，资媛媛、张建民户至今未装修亦未入住，大众房地产公司设置在资媛媛户进入裙楼屋顶通道口的障碍仍处于封堵状态。王丽芹户已自行将大众房地产公司封堵通道的彩钢瓦打开，并时常经该通道到裙楼屋顶进行栽花、浇水等活动。一审法院认为，排除妨害纠纷是指因为物权受到他人的现实妨害而引发以排除这种妨害为目的的纠纷。排除妨害请求权是对物权的享有和行使受到占有以外的方式侵害时，物权人对妨害人享有请求排除妨害，使自己的物权恢复圆满状态的权利。排除妨害请求权构成要件如下：1、请求人为物权人；2、妨害人以无权占有以外的方式妨碍物权行使；3、妨害具有不法性或者超越了正常的容忍程度。4、提出请求时妨害仍在持续中；5、被请求人系对妨害的除去具有支配力的人。关于本案第6栋“111号”、“112号”、“113号”房屋的屋顶权属问题，根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；……”的规定，涉案第三人的房屋屋顶作为6、7栋建筑物的基本结构，应当属于大姚县金碧镇百草岭大街东侧城市港湾购物公园包含资媛媛、张建民和另案王丽芹户及第三人在内的所有业主共同共有，属于全体业主共有。根据《中华人民共和国物权法》第七十六规定“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应当由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。因此，不论开发商将通往屋顶的通道如何设计，该裙楼楼顶仍应属整栋楼盘的共用部分，全体业主均有使用权和管理权。大众房地产在商品房销售过程中未征得其他业主同意的情况下，以购买商品房并签订补充协议擅自将裙楼屋顶的使用权处分给资媛媛、张建民及王丽芹两户管理使用，这种买房附赠“屋顶花园”使用权的营销手段不仅违反了法律规定，更是侵犯了其他业主的合法权益。由于原告既不是“屋顶花园”的物权人，也不是“屋顶花园”具有排他性的管理、使用人。故资媛媛、张建民虽享有诉权，诉讼请求不符合排除妨害请求权的构成要件，资媛媛、张建民基于其与大众房地产公司签订的补充协议约定的对“二楼花园”的使用权受到妨害，请求判令拆除通往裙楼露台花园的封闭设施的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第七十条、第七十六条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条之规定，判决：驳回资媛媛、张建民的诉讼请求。案件受理费100元，由资媛媛、张建民承担。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人资媛媛、张建民对一审法院认定“被告在施工过程中对裙楼屋顶进行垫土但未按照规划对该楼顶进行绿化”的事实有异议，认为大众公司已经对该裙楼屋顶进行了垫土绿化，后由于第三人的干涉，大众房地产公司停止对绿化进行管理。被上诉人大众房地产公司、王丽对一审法院认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认。针对上诉人提出的异议，被上诉人大众房地产公司认可已经对该裙楼屋顶进行了垫土绿化，后由于第三人的干涉，大众房地产公司停止对绿化进行管理的事实，故本院对该事实予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：大众公司是否应当拆除本案争议的封闭设施。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不能擅自变更或者解除合同”，本案中，根据查明的案件事实，涉案二楼花园经由资媛媛、张建民户才可以进入，资媛媛、张建民与被上诉人大众房地产公司《商品房购销合同》及《关于使用城市港湾购物公园二楼花园补充协议》，上述合同均系双方当事人真实意思表示，合同一经签订即对双方当事人产生法律效力。资媛媛、张建民因此取得了二楼花园的使用权，大众房地产公司在进入屋顶的通道口设置了障碍、进行了封堵，侵犯了资媛媛、张建民户的使用权，其诉请拆除封闭设施具有事实及法律依据。至于王丽主张对其商铺造成损害，属于另外一个法律关系，其可根据与大众房地产公司签订的合同约定寻求权利救济，原判以资媛媛、张建民既不是屋顶花园的物权人，不享有排除妨害请求权的构成要件驳回其诉讼请求不当，二审中应予以纠正。综上所述，上诉人资媛媛、张建民的上诉请求成立，应予支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省大姚县人民法院（2019）云2326民初233号民事判决；二、由大姚县大众房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内拆除设置在资媛媛、张建民户客厅露台通往六幢和七幢之间裙楼露台花园房门处的封闭设施。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由大姚县大众房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇一九年十二月十三日书记员  潘丽萍