辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8461号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市百节水源热泵有限公司，住所地沈阳市和平区新华路69号。法定代表人：任倩英，该公司董事长。委托诉讼代理人：许翾，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳南塔鞋城有限责任公司，住所地沈阳市东陵区文化东路1号。法定代表人：孙连成，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国卿，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙健，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人沈阳市百节水源热泵有限公司（以下简称百节公司）、上诉人沈阳南塔鞋城有限责任公司（以下简称南塔鞋城）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初16325号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。百节公司上诉请求:请求撤销原判项一，依法改判由南塔鞋城给付工程款6860470元及人工费1997600元；依法改判全部诉讼费用由南塔鞋城承担。事实和理由：鉴定结论第四项：“一、二层拆除电缆及桥架”的施工属于增项工程，该部分施工由百节公司完成，一审没有计算；三层安装和拆除电缆、桥架一审没有计算；增高费应计算在总造价内；人工费应该支付。南塔鞋城辩称，上述四项不应计入工程造价。一、二层拆除部分是合同内项目，不是增项，已经计算在合同固定总价265万元内；三层的拆除及安装是其他单位施工，不是百节公司施工；增高费是建设单位不合理收费，5米以上才能收费，我们施工的高度是4米，不应收取增高费；人工费没有具体明细，合同是固定总价，如果没有签证单，不存在另付人工费。南塔鞋城上诉请求：请求撤销原判，依法改判；请求二审法院判令由百节公司承担本案一审、二审的案件受理费、鉴定费、反诉费、保全费等一切相关诉讼费用。事实和理由：南塔鞋城认为增项工程存在，但是不存在一审认定的那么多（600多万元），各方签证的只有30多万元，南塔鞋城只认可30多万元；一审出具鉴定报告不合法、不规范，且在原二审发回重审时作为该报告不合法的理由，一审开庭时经过多名鉴定人员的质证，其承认没有到县城核对，是依据百节公司提供的材料出具的报告，另外南塔鞋城曾经将该案向沈阳经侦报案，沈阳经侦委托另外一家鉴定机构对诉争工程进行鉴定，得出的所谓工程量为340万元左右，该结论是对案涉工程完全重置的情况下做的价格的鉴定，案涉工程是利旧补新的工程，不可能将增项部分达到600多万元。百节公司辩称，双方签订的电气施工合同明确了施工范围，电网改造、配电柜安装及桥架安装，鉴定报告包含的22项内容不在合同约定范围内，且鉴定报告依据的鉴定材料是北方设计院出具的，由南塔鞋城向百节公司提供的图纸，由施工图纸作为鉴定材料符合法律规定，可视为该图纸是南塔鞋城提供的。南塔鞋城曲解了鉴定人员工作内容，鉴定人员在询问时多次强调到达了施工现场，但是因为工程已近交付使用，存在隐蔽工程，南塔鞋城不配合鉴定导致不能对全部工程勘验，南塔鞋城也在笔录中明确其拒绝配合鉴定，南塔鞋城应为其拒绝配合鉴定的行为承担不利后果，南塔鞋城称已经报案，但从未向法院提交立案手续，公安的委托手续也没有原件，公安机关委托的鉴定报告的真实性就存在异议，属于公安机关僭越了法院的职权，一审法院未采纳该鉴定报告。百节公司向一审法院起诉请求：1、请求判令南塔鞋城立即给付所欠的新增工程款6967296元以及人工费1997600元；2、请求判令南塔鞋城承担逾期给付工程款的违约金；3、请求判令南塔鞋城承担本案的全部诉讼费用。南塔鞋城向一审法院反诉请求：1、请求判令百节公司向南塔鞋城移交电气工程竣工验收必备的文件资料，包括竣工图，电气线路敷设位置图，电缆清册，电缆和配电箱柜生产厂家的产品说明书、出厂合格证、试验记录，利用原有电缆的检验测试报告，电缆线路的原始记录和电缆线路的施工记录等；2、请求判令百节公司返还南塔鞋城电缆款57万元；3、相关诉讼费用由百节公司承担。一审法院认定事实：2012年6月15日，南塔鞋城作为甲方，兴邦公司作为乙方，签订《电气工程施工合同》一份，内容约定：由兴邦公司为南塔鞋城施工沈阳南塔鞋城改造工程低压配电网络工程（一、二楼），工程内容为低压配电网络改造，及配电柜、电缆桥架等电气安装、调试、运行（有旧电缆、旧电源柜检测，鉴定、调试）。承包范围包括变电所低压侧至各分配电室至照明电源及档口用电。开工日期为2012年6月17日，竣工日期为2012年7月16日（遇有不可抗力事件可延期），合同工期总日历日期为30天。工程质量标准为国家现行的《电气安装工程施工及验收规范》和《电气安装工程质量评定标准》，工程质保期18个月。合同价款人民币265万元。并约定图纸提供日期为2012年6月12日。所有施工用材料由施工单位自行采购（电缆指定中朗四环牌，开关指定正泰品牌）。工程款支付方式为支票，工程质量保证金为百分之五。结算方式为：工程竣工并验收合格后，十日内付至工程款的95%。乙方提交结算报告的时间：工程竣工送电前。甲方批准结算报告的时间：工程竣工送电前。违约责任：1、甲方不履行合同，乙方有权要求继续履行合同，甲方按工程总价款日百分之一给付乙方违约金。2、如果乙方不按时按质量交工，乙方按工程总价款日百分之一给付甲方违约金，时间计算至验收合格之日。合同第十三条“特别约定”：合同签订之日乙方向甲方交付10万元履约保证金或等额银行保函。合同履行终结时甲方全额退付给乙方。原有配电柜利用，按国家标准配置，新的空气开关须带漏电保护装置。配电：包括动力柜、消防柜、档口照明柜、应急照明等。变电所至配电室原有电缆利用，移位配电室电缆不够部分由施工方配置。接头部分应铜管压接做绝缘处理，并检测合格。各种线路按图纸施工。档口照明线路以现场说明为准。配电室应做重复接地，接地电阻应符合新的接地阻值（1欧姆），配电柜、配电箱、配电桥架应良好接地。工程质量、电气安装工程施工及验收标准按国家标准规范执行。2012年6月17日，兴邦公司进场施工。6月28日，兴邦公司施工人员李龙及南塔鞋城主管电气的工作人员金春洛发现存在电缆在配电室进口被切断、丢失的情况。2012年6月17日的涉案工程开工报告记载的主要工程量为：“1楼2楼原有供电线管，桥架部分及电缆拆除。1楼2楼低压配电室电气安装。变电所低压端至配电室电源柜上端电缆敷设，配电室电源柜下端至用户档口电源箱开关上端电缆敷设（含档口电表安装及线路桥架安装）。配电室电源柜至市场照明线路敷设（不含灯具安装，含桥架至档口线管安装）。各分配电室二次接地网安装，原有电缆检测及配电室电源柜检测”。2012年7月10日、7月30日，兴邦公司、南塔鞋城及施工设计单位辽宁北方建筑设计院、监理单位沈阳银达建设工程监理有限公司签署工程设计变更单，对档口进线方式、开关、插座位置、档口进线电流的接入方式等进行了更改。2012年9月30日，南塔鞋城对南塔鞋城的改建工程相关人员提出通报表扬，其中载明：“……兴邦公司项目经理赵晓东带领全体工程师及其他技术人员昼夜施工，同时积极配合建设单位的各项工作，较好地完成了承包范围内及各增项工程任务。其间，不仅投入了本施工队的全部技术力量，还调动了大量兄弟单位及社会人力资源，对鞋城改建工程电气开通及消防、质监验收合格起到了关键作用。南塔鞋城改建指挥部决定奖励赵晓东经理1500元，对工程师庞吉志、陈庆元各奖励500元。”上述通报表扬并抄报南塔商贸物流区管理委员会。工程完工后，双方未对该工程进行结算。南塔鞋城接收工程并投入使用。南塔鞋城向兴邦公司支付双方均认可的案涉电气工程合同项下及增项工程款共计2756826元。一审法院另查明，2012年11月16日，南塔鞋城作为建设单位（甲方），案外人沈阳日越兴建筑装饰工程设计有限公司（以下简称为日越兴公司）作为施工单位（乙方），签订《建设工程改造合同（电气部分）》一份，约定由日越兴公司施工南塔鞋城三楼改造工程电气部分，承包方式为包工包料，装修总面积为23180平方米。工期为2012年11月16日开工，2012年12月15日竣工，总日历天数共30天；如工程竣工验收合格，则乙方提交竣工验收资料和竣工报告的日期为竣工日期；如工程竣工验收不合格，乙方按甲方要求返工后通过竣工验收的，则竣工日期为乙方返工后最后一次提请甲方验收的日期。工程价款结算采用：本合同项下工程采取一次性包死方式，竣工结算时不做调整，合同总价款为人民币170万元，包括如下费用：工程材料和设备费、相关税费、手续费、运输费、开工费、机械进出场费、保险费、工程规费、定额测定费、安全生产监督费、建筑管理费、安全文明费及整个工程的人工、材料、运输、保险、施工、安装、土建等全部费用。甲方分四次按下列约定支付工程款：⑴工程预付款：乙方进场5日内，甲方支付合同总价款的30%；⑵工程进度款：经监理机构及甲方确认工程进行到50%后，甲方再支付合同总价款的20%；⑶工程进度款：经监理机构及甲方确认工程进行到80%后，甲方再支付合同总价款的30%；⑷工程验收款：经监理机构及甲方确认工程竣工验收合格，完成结算并向甲方提供正规发票后，甲方支付乙方至结算款的15%；余5%为质保金。⑸质保金：验收合格一年后经甲方确认无质量问题结清剩余5%的工程款，不计利息。甲方在收到乙方竣工验收申请2天内组织验收，验收合格出具验收手续，如甲方逾期未验收，视为甲方认同工程验收合格。工程竣工验收合格后，乙方应在7日内提交工程结算资料。该合同第十条“工程量及合同价款调整”条款中10.4条约定“本工程仅因下列情形产生的工程量变更进行合同价款调整：因甲方自身原因导致的工程漏项或设计变更引起的新增工程量项目，其相应合同价款变更由乙方提出，经甲方书面确认后作为结算的依据；”10.5条约定“如甲方对工程设计进行变更，则应书面通知乙方，乙方在接到通知后1天内向甲方提出工程施工方案、进度计划、施工图、工程量、工期、工程价款等的调整报告，经甲方书面确认后执行。因乙方自身原因导致的工程设计及工程量变更，乙方无权要求变更工期或合同价款。”10.6条约定“本合同有关工程设计变更、工序调整、工程延期、工程量计算或其他影响合同价款或责任承担的事项必须获得甲方法定代表人签字的书面同意或确认，作为调整合同价款或支付相关费用的依据。”该合同还约定了双方当事人的违约责任、保修服务等事项。同日，南塔鞋城作为发包单位，案外人日越兴公司作为总包单位（甲方），百节公司（兴邦公司）作为分包单位（乙方），签订《建设工程改造合同（电气部分）》一份，约定由百节公司施工南塔鞋城三楼改造工程，工程内容为三楼所有电气有关部分。该合同除工程总价款约定为156.4万元，及付款方式中将质保金明确为8.5万元外，其余条款与南塔鞋城与案外人日越兴公司签订的上述合同内容基本一致。合同签订后，施工方按合同约定进行施工。2013年2月1日，南塔鞋城为案外人日越兴公司开具建筑业统一发票，工程项目名称为装修改造工程，工程款金额为8600000元。一审法院再查明，就本案电气工程施工合同项下的工程款纠纷，兴邦公司曾于2014年5月23日在一审法院起诉南塔鞋城。在审理过程中南塔鞋城提起反诉。兴邦公司申请就其在履行与南塔鞋城签订的《电气工程施工合同》过程中，其实际施工的南塔鞋城改造工程增项工程合同外增项造价进行鉴定。通过沈阳市中级人民法院技术处摇号确定鉴定机构，依法委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对兴邦公司施工的南塔鞋城改造工程一、二、三层合同外增项工程造价进行鉴定。在鉴定机构对该工程鉴定过程中，南塔鞋城拒绝配合鉴定。辽宁天泓工程项目管理有限公司于2015年2月16日作出《沈阳南塔鞋城改造工程合同外的一、二、三层增项工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：改造工程合同外的一、二、三层增项工程总造价为人民币6967296元，共22项。南塔鞋城在审理过程中对鉴定结论提出异议，并向法庭明确表示其在鉴定过程中没有派人参加鉴定的理由“我方认为鉴定程序不具备，百节公司没有提交鉴定图纸，我方不同意鉴定；启动鉴定程序后，经我方公司集体讨论决定不参与鉴定过程。”一审法院于2015年8月11日作出（2014）沈河民二初字第507号民事判决书。南塔鞋城不服该判决提出上诉。沈阳市中级人民法院于2015年11月9日作出[2015]沈中民六终字第553号民事裁定书，撤销一审法院(2014)沈河民二初字第507号民事判决，发回重审。在二审过程中，兴邦公司于2015年8月18日与百节公司签署《声明》一份，载明：兴邦公司与南塔鞋城之间的全部债务（包括纠纷事宜）现转让给百节公司，由百节公司全部承接。同日，兴邦公司向工商管理部门递交《公司注销登记申请书》，后办理了注销登记。2015年11月17日，百节公司向南塔鞋城邮寄《债权转让通知书》，通知南塔鞋城上述债务权转让事宜，要求南塔鞋城直接向其履行给付欠款的法律义务。因兴邦公司已于2015年8月18日注销，故对于二审法院的上述发回重审案件，一审法院经重审后于2016年4月26日作出（2016）辽0103民初820号民事裁定书，以兴邦公司已经注销，不具备民事主体资格为由，裁定驳回其起诉。2016年5月，百节公司以兴邦公司已将债权债务向其转让，其系债权人为由再次就上述建设工程合同纠纷向一审法院提起诉讼，主张其受让的工程款项债权，一审法院于2017年3月作出（2016）辽0103民初5126号民事判决书。后百节公司与南塔鞋城均提出上诉，沈阳市中级人民法院将该案发回审。一审法院认为，兴邦公司与南塔鞋城签订的《电气工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同约定未违反法律及相关行政法规的规定，因此上述合同依法成立，真实有效，对合同当事人具有法律约束力。合同双方均应按合同约定履行合同义务。兴邦公司将与南塔鞋城在上述合同项下形成的债权转让给百节公司，并履行了债权转让的通知义务。南塔鞋城一方已经知晓本案工程款债权转让事宜。百节公司即取得了兴邦公司对南塔鞋城的债权的请求权，债权转让对债务人发生效力。兴邦公司虽已注销，但其转让债权行为有相应证据证明，故百节公司作为债权受让人，系本案的适格原告。本案争议焦点为诉争工程增项工程的范围和增项工程量问题，以及确定上述争议事项的鉴定报告的效力问题。南塔鞋城对诉争工程兴邦公司实际施工中存在增量工程问题不持异议，但认为本案增项工程的工程量价款仅为30.4万元。兴邦公司与南塔鞋城签订的《电气工程施工合同》中确定了兴邦公司承包施工的范围为变电所低压侧至各分配电室至照明电源及档口用电。南塔鞋城提供的工程开工报告亦明确了双方的施工范围，施工中的工程设计变更单亦证实了诉争工程存在变更的部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，经查，对百节公司、南塔鞋城有争议的工程增量部分，双方除有两份工程设计变更单之外，再没有其他签证文件。但百节公司提供的双方对增项工程量进行商谈的视听资料、兴邦公司于2012年11月7日向南塔鞋城提交的增项工程表等相关书证，可以证实南塔鞋城曾对兴邦公司提出的增项工程项目是百节公司实际施工一事予以认可，但认为属于合同内项目或由其他单位施工完成，故而不同意支付相应款项的事实。南塔鞋城在百节公司施工结束后，接收并使用了诉争工程，兴邦公司就其主张的增项工程项目和增项工程量问题曾多次向南塔鞋城提出要求结算增项工程款，但双方未能达成一致意见，因此提起诉讼。审理中百节公司、南塔鞋城对诉争工程的增量工程部分仍有争议，兴邦公司提出申请对增量工程进行评估鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定。但在鉴定过程中，南塔鞋城以不到场不配合等行为，放弃了诉讼期间司法鉴定过程中自己依法享有的参与鉴定，以及提出自己对诉争工程意见等权利。在鉴定结论作出后，南塔鞋城却提出异议，认为鉴定报告程序违法而不应作为证据采信。南塔鞋城作为涉案诉争工程的一方当事人，其应当明知拒绝参与、配合司法机关委托的鉴定活动的不利后果，故其对鉴定结论中对其不利的内容承担对其不利的法律后果。关于南塔鞋城对鉴定报告中22项增项量和工程造价提出的相应异议，其主要观点为，鉴定结论中列明的部分增项系实际不存在的虚增项目，部分增项工程系合同内项目，增项中使用的电缆、配电柜等物料为旧物利用，部分增项工程为其他单位在其他合同项下施工，并非与百节公司签订合同施工，鉴定结论包含大量的不合理费用，不合理费用亦包括了超高费和安装与生产同时进行费。经审查该鉴定报告，综合全案证据分析如下：百节公司、南塔鞋城之间签订的电气安装合同约定的改造工程为沈阳南塔鞋城改造工程低压配电网络工程(一、二楼）。工程的内容为低压配电网络改造，配电柜、电缆桥架等电气安装、调试、运行以及旧电缆、旧电源柜的检测、鉴定和调试。工程承包范围为变电所低压侧至各分配室至照明电源及档口用电，其中配电包括动力柜、消防柜，档口照明柜、公共照明柜、应急照明柜等。档口照明线路以现场说明为准。上述合同中对于合同项下工程范围的约定并不详细具体，其中也并未包含相关附件来确认案涉合同项下的具体工程范围。但通过本案证据中的预算表，改造工程增加项目表、增项表及批注以及增项审核表，双方当事人的陈述，能够说明案涉改造工程确实存在增项，案涉工程造价明显高于265万元的事实。南塔鞋城虽然提出其与兴邦公司签订的上述《电气工程施工合同》是包干价合同，有发包意向书为证，但该《电气工程施工合同》中并未明确约定合同价款是一次性包干价，而南塔鞋城所称的发包意向书并非兴邦公司与南塔鞋城就涉案工程签订的正式文本合同，只能表明双方对合作内容的协商过程，不具有法律效力。对于南塔鞋城提出的包干合同意向书（265万元）可以证明鉴定报告中部分项目属于合同内项目的意见，经查，该包干合同预算书将工程量内容区分为照明部分，档口部分、电缆部分、配电柜部分，并没有标明具体的工程项目内容。该预算书中记载的工程量及物料用量亦远小于鉴定结论中记载的工程量及物料用量。本案双方于2012年6月17日确认的工程开工报告中已载明合同总价为265万元的主要工程量为7项，该内容足以概括案涉电气工程施工合同的具体工程内容。鉴定结论中与电气工程施工合同约定的工程承包范围、开工报告单确定的主要工程范围不一致的工程项目，应认定为案涉工程的增项工程项目和工程量。关于南塔鞋城对鉴定报告的22项工程造价结论提出的异议问题。根据鉴定报告的内容，其中已载明，该鉴定系依据百节公司提供的施工合同，竣工图纸等基础资料作出。对于南塔鞋城提出扣除三楼的相关工程造价合计72050元的意见，南塔鞋城并提供了其与案外人签订的相关施工合同，因此无法确认上述三楼相关工程系百节公司基于本案合同所施工的工程，因此对南塔鞋城的上述意见，予以采纳，对应工程量应予扣除；关于南塔鞋城提出的扣除鉴定结论第四项的一、二层拆除电缆及桥架工程造价部分，根据工程开工报告，其中已列明该项工程内容，南塔鞋城主张该部分包含在工程合同中，具备事实依据，该项并不应认定为增项，相对应工程量亦不能认定为增项工程量。对于南塔鞋城主张鉴定结论第二项夜间巡视照明工程、第十六项档口容量增大电缆增加部分、第二十一项档口供电增项部分工程造价、第二十二项公共照明增项系虚增项目的意见。经审查，上述项目系鉴定机构依据委托方提供的图纸以及工程变更单等材料作出，各项目之间亦不存在明显交叉的情况。另外，通过相关图纸亦能看出，夜间巡视照明工程线路与消防应急照明工程两套线路共用相同的高磁节能灯，因此也合理解释了上述两项工程的造价表中部分数据完全相同的原因。故上述工程量及工程造价具备相关鉴定依据，应予确认；关于南塔鞋城提出的鉴定结论中的第十一项卫生间改造工程、第十八项扶梯电缆增项、第十九项空调机组电缆增项、第二十项热风幕电缆增项工程系由其他单位施工，并不是本案兴邦公司施工的意见。经审查，鉴定结论对上述工程部分的评估认定有对应的图纸作为鉴定依据。南塔鞋城提交其与其他公司签订的合同中对工程项目内容的约定并不能明确确定在履行本案合同过程中与兴邦公司施工的工程内容一致，因此不能据此认定鉴定结论中的上述工程不是兴邦公司完成，南塔鞋城对其主张提供的证据并不充分，不足以反驳鉴定结论中对上述工程增项的认定，对该意见不予支持；对于南塔鞋城提出的关于鉴定结论第十七项档口电表安装增项问题，经审查，该部分增项工程中的成套配电箱的价格是配电箱的壳体价格，该项工程造价中并不包括南塔鞋城所称的内装电表、档口内灯具及空气开关等材料的费用，南塔鞋城对于提出穿线管规格有误和成套配电箱的价格有误的意见，应当提供足够证据证明，而南塔鞋城未能提供相应证据予以反驳，故不予支持。关于南塔鞋城提出兴邦公司在部分工程中使用旧电缆施工，只应支付相关安装费用的问题。一审法院认为，根据南塔鞋城的主张以及相关证据，能够证实双方在案涉工程中有使用旧电缆改造的相关约定，改造中应当存在旧电缆的使用情况，双方理应在施工过程中统计改造工程中存在的旧电缆、配电箱等旧材料的数量，但南塔鞋城未能提供其单方或双方对拆除的旧电缆进行统计确认的相关证据，而百节公司提交的相关证据却证实案涉工程中南塔鞋城原有电缆存在丢失的事实。现南塔鞋城未能提供相关证据证实其主张的兴邦公司利用旧电缆施工的事实，故无法确认双方约定的利旧改新过程中所使用的旧电缆的数量，故南塔鞋城的上述意见，事实依据不足，不予支持。关于南塔鞋城提出鉴定结论中增项工程造价包含的安装与生产进行费系不合理费用的问题，依照相关工程计量规范，安装与生产同时进行的增加费用一般是指改扩建工程在生产车间或装置内施工因生产事件或生产条件限制干扰安装工作正常进行而增加的费用，包括为了保证安全生产和施工所采取的措施费用。本案案涉工程属于旧楼改造工程，安装和生产同时进行费属于类似过程中应当产生的常规费用。本案双方在鉴定过程对于此情况均未提供相应材料。鉴定机构在现场勘察过程中，案涉工程早已投入使用，南塔鞋城在鉴定过程中亦不予配合，导致无法确认安装时生产条件等情况，其应当承担相应不利后果，南塔鞋城的主张，不予支持。关于南塔鞋城提出的操作高度增加费收取不合理的问题，经审查，本案中百节公司、南塔鞋城均未提供证实案涉工程操作施工高度的相关证据，鉴定机构对鉴定结论中计取操作高度增加费的依据未作出足够合理的说明。因此鉴定结论中对工程增项的操作高度增加费的依据不充分，不予确认。经计算，鉴定结论中一审法院确认的增项工程造价中含操作高度增加费合计为132979.60元，应予扣除。综上所述，南塔鞋城对鉴定结论提出的异议，对于其中有依据的部分，予以支持。对于异议中缺少足够证据反驳鉴定报告结论的部分，不予支持。对本案增项工程量，根据鉴定报告做出的诉争工程的一、二、三层增项工程量总造价为6967296元，扣除其中第四项（一、二层拆除电缆及桥架工程造价）、第五项（三层拆除电缆及桥架工程造价）、第十项（三层安装桥架工程造价）的工程造价合计162914元，扣除增项中的操作高度增加费132979.60元，再扣除南塔鞋城已付增项工程款106826元，故应为6564279.40元，南塔鞋城应当给付。对百节公司主张自工程交付之日起按银行同期同类贷款利率给付违约金的诉讼请求，因该部分请求符合法律规定，予以支持。关于百节公司主张给付人工费的诉讼请求，因在鉴定报告中已经包含增项工程的人工费，百节公司亦未提供足够证据，不予支持。关于南塔鞋城反诉百节公司移交电气工程竣工验收必备的文件资料的请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。关于南塔鞋城反诉百节公司返还电缆款57万元的请求，南塔鞋城因未提供充分证据予以证明百节公司尚欠电缆款的事实，不予支持。一审判决：一、被告沈阳南塔鞋城有限责任公司于本判决生效后三十日内，一次性给付原告沈阳市百节水源热泵有限公司工程款6564279.40元；二、被告沈阳南塔鞋城有限责任公司于本判决生效后三十日内，一次性给付原告沈阳市百节水源热泵有限公司工程款的迟延给付违约金（违约金以6564279.40元为基数，自2012年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决上述第一项义务履行完毕之日止）；三、反诉被告沈阳市百节水源热泵有限公司于本判决生效后三十日内，向反诉原告沈阳南塔鞋城有限责任公司交付电气工程竣工验收必备的材料；四、驳回原告沈阳市百节水源热泵有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告沈阳南塔鞋城有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59900元，由沈阳南塔鞋城有限责任公司负担56435元，由沈阳市百节水源热泵有限公司负担3465元；反诉费9800元，由沈阳市百节水源热泵有限公司负担1000元，沈阳南塔鞋城有限责任公司负担8800元；保全费5000元，由沈阳南塔鞋城有限责任公司负担；鉴定费99700元，由沈阳南塔鞋城有限责任公司负担。本院二审期间，南塔鞋城提供了现场照片，证明现场电缆没有丢，本院组织当事人进行了质证，百节公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中兴邦公司与南塔鞋城签订《电气工程施工合同》的事实存在，兴邦公司施工的事实亦存在。现兴邦公司将与南塔鞋城的债权转让给百节公司，故百节公司作为债权受让人，有权主张本案的工程款。关于本案的工程增项范围和增项工程量问题，南塔鞋城对诉争工程兴邦公司实际施工中存在增量工程无异议，但认为本案增项的工程量价款仅为30.4万元。一审法院依据法律规定委托了鉴定，辽宁天泓工程项目管理有限公司于2015年2月16日作出《沈阳南塔鞋城改造工程合同外的一、二、三层增项工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：改造工程合同外的一、二、三层增项工程总造价为人民币6967296元，共22项。对此鉴定结论，一审法院依据施工合同、开工报告等证据综合考量后就鉴定结论中的22项有三项没予采信是正确的。但是，南塔鞋城所主张的鉴定结论中的四项工程并非兴邦公司所施工，此观点一审法院未予采信，理由为南塔鞋城并未提供相关证据。本案属于经过发回重审的案件，在原来的审理过程中认定施工图纸总共是85张，兴邦公司（百节公司）自认施工了其中的30多张，南塔鞋城认为兴邦公司（百节公司）施工了其中的23张，所以从兴邦公司（百节公司）的陈述来看，以上总共85张图纸并非全部由兴邦公司（百节公司）施工，所以南塔鞋城主张的四项工程不是由兴邦公司（百节公司）施工的意见可以支持，应当在工程款中予以扣除，即从中扣除鉴定结论中的第11项【（卫生间改造工程造价42298元）但在此项南塔鞋城认可给付兴邦公司（百节公司）5000元】、第18项（扶梯电缆增项工程造价99662元）、第19项（空调机组电缆增项工程造价75467元）、第20项（热风幕电缆增项工程造价65298元）。另外，本案诉争工程是固定总价合同，工程总价为265万元。南塔鞋城认为增项中有很多都是合同内的内容，不属于增项。在鉴定过程中，南塔鞋城集体商议不参加鉴定，所以一审法院认为应当由南塔鞋城责任自负，也是妥当的。但是，一审法院在审理期间询问鉴定机构以上22项鉴定内容与合同内的内容有没有重复时，鉴定机构答复有两项重复，结合双方签订的施工合同、开工报告等证据，应当把重复的两项内容予以扣除，即鉴定结论中的第四项【（一、二层拆除电缆及桥架工程造价90864元）此项一审法院已经扣除】、第22项（公共照明增项工程造价169108元）。关于鉴定结论的第1项（消防应急疏散照明工程造价339435元），由于合同中存在对应急照明的约定，所以也应当在工程款中予以扣除。本案鉴定结论第16项（档口容量增大电缆增加部分工程造价2096603元）中的关于电缆使用的问题。原合同约定包工包料为265万元，但是鉴定结论档口容量增大电缆增加部分为2096603元。兴邦公司（百节公司）主张电缆有丢失的情况，提供了南塔鞋城工作人员签字的证据，证明电缆被切断，不能使用。兴邦公司（百节公司）以鉴定结论主张重新买电缆花费2096603元。但是在庭审中南塔鞋城提供了证据证明南塔鞋城新买电缆花费102万元。故此102万电缆款应从第16项鉴定结论中扣除。综上，南塔鞋城应给付百节公司工程款为4758011.4元（6564279.40元－339435元－42298元＋5000元－99662元－75467元－65298元－169108元－1020000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初16325号民事判决第三项；二、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初16325号民事判决第四项、第五项；三、变更辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初16325号民事判决第一项为：沈阳南塔鞋城有限责任公司于本判决生效后三十日内一次性给付沈阳市百节水源热泵有限公司工程款元4758011.4元；四、变更辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初16325号民事判决第二项为：沈阳南塔鞋城有限责任公司于本判决生效后三十日内一次性给付沈阳市百节水源热泵有限公司工程款的迟延给付违约金（违约金以4758011.4元为基数，自2012年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59900元，由沈阳南塔鞋城有限责任公司负担46435元，由沈阳市百节水源热泵有限公司负担13465元；反诉费9800元，由沈阳市百节水源热泵有限公司负担1000元，沈阳南塔鞋城有限责任公司负担8800元；保全费5000元，由沈阳南塔鞋城有限责任公司负担；鉴定费99700元，由沈阳南塔鞋城有限责任公司负担79700元，由沈阳市百节水源热泵有限公司负担20000元。二审案件受理费82867元，由沈阳市百节水源热泵有限公司负担40147元，由沈阳南塔鞋城有限责任公司负担42720元。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 陈 铮二〇一九年十二月十八日法官助理 吕慧子书 记 员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。