江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8437号上诉人（原审被告）：刘梓加，女，1989年6月17日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：范海波，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈成，男，1989年12月28日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。上诉人刘梓加因与被上诉人陈成委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘梓加的委托诉讼代理人范海波，被上诉人陈成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘梓加上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈成的诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈成负担。事实和理由：一审认定刘梓加和陈成之间存在委托投资法律关系属事实认定错误。刘梓加并非本案委托合同关系中的相对方，实际受托人为案外人武汉坤州大德投资管理有限公司上海分公司（简称大德上海分公司）。刘梓加在陈成与案外人大德上海分公司之间仅是根据陈成的投资扮资需求居中介绍双方合作。刘梓加虽居间介绍，但是一直没有从陈成与大德上海分公司的合作中获取任何利益。2.陈成的投资款项并非进入刘梓加的账户或者由刘梓加控制：其股票买卖的操作也非刘梓加所为或者指示他人操作。在陈成股票投资发生亏损后，刘梓加所说的“我要有钱我就赔给你了”，仅系刘梓加出于朋友关系表示对陈成的关心。3.一审既然认定陈成与刘梓加之间的委托关系无效，却又认定存在保底条款并判决刘梓加返还陈成投资本金，属明显的逻辑错误。基于委托合同无效，陈成作为完全民事行为能力人，对“股市有风险”这一社会共识是明知的，其对案涉损失存在过错，一审判决由刘梓加承担全部损失金额有失公平。陈成辨称：2017年4月26日，其通过郑某,4介绍到参加投资，口头约定由其出资交给刘梓加操作买卖股票，保本不保利，如有盈利三七分成，其三成、刘梓加七成，如产生亏损由刘梓加于亏损后第二天下午一点前补齐。2017年4月26日，其通过工商银行向刘梓加指定的案外人彭卫平招商银行账户转账40万元，并由刘梓加操作彭卫平的证券账户进行交易。陈成从未见过彭卫平，也没有和彭卫平联系过。截止2017年6月7日，其共亏损205242.08元。刘梓加一直以各种理由推迟赔偿。刘梓加一直强调没有操作过证券账户与事实不符。如果刘梓加没有拿到股票帐号，也不会出现亏损。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈成向一审法院起诉请求：刘梓加支付其本金损失205242.08元及逾期资金占用利息12314.52元，合计217556.6元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘梓加自称曾从事证券行业，陈成因有投资需求，于2017年4月经案外人郑某,4介绍认识刘梓加。2017年4月11日，郑某,4带陈成至，陈成与刘梓加就陈成投资股票事宜进行沟通与商谈。双方谈妥后，陈成于2017年4月26日通过其名下银行账户（中国工商银行，账号62×××98）分三次向案外人彭卫平名下银行账户（招商银行，账号62×××03）转账，金额分别为200000元、200000元、19200元，陈成于2017年5月25日通过上述相同方式向彭卫平转账19200元。2017年6月8日，彭卫平通过其名下银行账户（招商银行，账号62×××03）向陈成名下银行账户（中国工商银行，账号62×××98）转账194656.08元。后陈成因投资亏损向刘梓加主张权利致双方发生纠纷。一审另查明，双方一致确认陈成投资事宜未与刘梓加签署书面协议，陈成与案外人大德上海分公司未签署书面协议。陈成与大德上海分公司未有联系，刘梓加陈述陈成系通过其委托大德上海分公司进行投资。2018年6月，陈成诉至一审法院，要求刘梓加支付其本金损失205242.08元及逾期资金占用利息12314.52元。一审审理中，刘梓加坚持认为其仅是介绍陈成委托大德上海分公司进行股票投资，且案涉委托投资的约定系无效的，陈成对投资亏损也有责任，故不应由其承担责任。一审庭审中，双方对于部分证据的质证意见如下：1.陈成提交2018年5月28日陈成与刘梓加、案外人郑某,4、刘吉林谈话的录音录像及当日晚间陈成与刘梓加通话录音资料，陈成与刘梓加之间的微信聊天记录截图以证明陈成系通过郑某,4介绍委托刘梓加进行股票投资，双方约定投资“保本不保利”，如有盈利则“三七分成”，刘梓加七成，陈成三成，如有亏损，则于次日转账补齐陈成账户亏损，后双方合作于2017年6月7日结束，陈成投资产生亏损，刘梓加不予赔偿的经过。刘梓加质证称对视听资料证据的真实性没有异议，但陈成的录音系在刘梓加不知情情况下进行的，属于非法证据，应予排除，微信聊天记录不完整，存在节选的情况，其不予认可。刘梓加认为上述证据仅能证明陈成并非委托刘梓加进行股票投资操作，实际操作人为大德上海分公司，在陈成出现亏损后，刘梓加帮忙代陈成向大德上海分公司催要赔偿。2018年5月28日陈成与刘梓加、案外人郑某,4、刘吉林谈话的录音录像内容有“陈成说‘那我今天过来主要针对我们之前那个合作，你要给我一个说法啊，现在这个事情…’刘梓加说‘我知道。’陈成说‘你这个事情已经拖了一年了。’郑某,4说‘一年有了。’刘梓加说‘一年有了。’陈成说‘当时我们承诺的可是第二天下午就赔付的。’刘梓加说‘我知道啊，是的啊。’…陈成说‘这个我不想了解，因为你们团队时怎么操作的这个我不想了解，我只想你们把之前对我的承诺实现就可以了，就是现在我亏了…’刘梓加说‘关键是他们没有对我实现，因为我跟你说这一块你可以放心，他们只要对我实现或者什么的，我肯定第一个就给你了，我自己还有40万掉在里面吊着呢。’陈成说‘你自己这个吧，不管你有没有，反正这个我肯定不管的。因为首先我们是从去年4月份合作，然后到我6月份结束，我40万融160万，一总共200万本金，到我结束亏损是…’刘梓加说‘20万，20万左右吧。’陈成说‘20万左右对吧。’刘梓加说‘嗯。’陈成说‘从我们之前的合作协议来讲，因为相信郑总我连协议都没前，从我们之前的协议来讲，亏损之后隔天就补本金费用的，你们一直没补，然后到结束之后，你开始给我讲三天。’刘梓加说‘因为当时不是出现了那个事件嘛，你要说如果不是出现那个事件，正常的客户该怎么样就怎么样嘛。这个事情像很简单一样，就像你做比特币一样的，那个时间正好卡在那个地方去了，你知道吧？’…陈成说‘那是你们自己的事情，既然你们做了这个业务，就要实现你们的承诺啊。’刘梓加说‘我巴不得马上赔给你，关键是这不是我能实现的，我跟你说我现在要有钱的话，我就直接给你垫出来了。’…陈成说‘我通过你投资的，你当时这个都是你给我承诺的，并不是别人给我承诺的呀，对吧。你如果说别人给你承诺的，那是你的事情，我是通过你投资的，知道吗？’刘梓加说‘是的呀。’…刘吉林说‘我的也窜了吧？’刘梓加说‘你那个也窜了，你们两个都窜了，你是没有窜，当时你还有19万，你的我是强制性地找资方，我追了好几次，我为了让资方把这个钱打给你，要不然资方就是因为他们窜的钱就把你那个钱给扣了’…陈成说‘首先你们给我承诺的是一个保本的情况知道吗？我并不是跟你跑过来跟你说没有赚到钱，把我利息亏了4万块钱，我没有跟你说这个吧。我说的只是我的本金，当时承诺的本金就是第二天下午3点之前绝对打过来，有你们这个承诺我才…’刘梓加说‘因为对我们的承诺也都是这个样子的，我们也没有拿到钱’…”2.陈成申请案外人郑某,4出庭作证以证实陈成委托刘梓加投资的商谈及合作经过。刘梓加质证称对证人证言的真实性没有异议，但证人郑某,4的证言能够证明刘梓加并非大德上海分公司员工或代理商，2018年5月28日的录音录像未讲过在场会谈人员同意，陈成的投资款未打到刘梓加的账户，投资账户也非刘梓加操作，刘梓加在陈成与大德上海分公司之间只是居间人的身份。到庭证人郑某,4陈述的内容有“陈成问‘我是怎么到投资的？’郑某,4说‘在2018年上半年大概是在三四月份的时候，由我介绍到投资的。’陈成问‘当时刘梓加是什么身份？’郑某,4说‘她原来是从大德上海分公司出来的，后来到南京来做市场，我是她朋友，我就给她介绍客户，我介绍了陈成作为投资方去投资了理财产品。如果投资成功我可以从盈利中获得10%的佣金。如果亏损我不承担责任。’陈成问‘2017年4月11日是谁把我接到刘梓加别墅的？’郑某,4说‘是我开车带陈成到刘梓加的办公和租住的地方，阳光之旅29-3栋。引见他们双方见面，刘梓加向陈成讲了产品及相关的产品运作方案及后续的赔付事项，盈利的收益分配比例及风险的承担这块都做了详细的介绍，当时我是在场的。之前我已经向陈成介绍过产品，陈成因为担心风险所以到南京来谈风险问题的。’陈成问‘获利怎么分配？’郑某,4说‘陈成作为客户是拿三成，我作为介绍人拿一成，刘梓加拿六成，亏损的话次日补齐账户，打到陈成的指定账户。’陈成问‘我当时投了多少钱？配资了多少钱？’郑某,4说‘第一笔是40万元。当时是按1比4配的，也就是200万元的账户。’陈成问‘截止到最后我大概亏损了多少钱？’郑某,4说‘最后打了大概20万，亏损了大概20万，具体数额我记不清楚了，利息是40万之外的，利息不能算作亏损，因为是实际的支出。’…陈成问‘2018年5月28日我来南京与刘梓加讨要亏损本金的时候你是否在场？’郑某,4说‘在场。是我带陈成过去的。在大行宫龙台大厦刘梓加的办公室内谈的。’刘梓加问‘刚才你回答陈成提问谈到你在上海大德也有投资并亏损是否有这个事情？’郑某,4说‘我不是在上海大德，是在，我投资了20万。’刘梓加问‘是由谁给你操作的？’郑某,4说‘我都是与刘梓加对接。’刘梓加问‘你当时投了20万，是哪个账户？’郑某,4说‘是刘梓加指定的账户，但我没有做梳理，不是刘梓加本人的账户。’…刘梓加问‘你在刘梓加的办公室看过其操作你的账户了吗？’郑某,4说‘我没有看过具体的操作，但是我在她办公室的电脑上看到过我们的账户。事先的约定是没有任何权利去干涉她怎么操作的。只是看到登记成功的账户。具体是否有权限操作我不清楚。’刘梓加问‘你没有看到员工在操作股票的买卖和交易？’郑某,4说‘没有。’…刘梓加问‘你是在介绍陈成到刘梓加之前就已经告知了关于投资三七分成的事情？’郑某,4说‘是的，我也告知了他如果有盈利的话我10%的佣金，不然我不会去做这个事情的。’刘梓加问‘你所谓的三七分成如何分？’郑某,4说‘账户收益的百分比，出资方拿30%，刘梓加及团队拿60%，我拿10%，共100%，如果亏损的话我这边就没有佣金。’刘梓加问‘刘梓加有无与陈成作出收益分配的承诺？’郑某,4说‘讲了是三七分成，没有和他说我有10%的分成。陈成获得三成，七成归刘梓加。当时就是这么说的。70%归刘梓加团队方。三成归客户，我的佣金包含在刘梓加团队中。’…”双方就受托投资的主体问题及陈成投资亏损的赔偿问题意见分歧较大，致一审调解未成。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈成主张其与刘梓加之间成立委托合同关系，陈成提交的现场录音、通话录音、微信聊天记录及证人证言可以证实，1.陈成系因了解到刘梓加曾从事证券行业工作，且自身有投资需求，故通过案外人郑某,4的介绍至商谈投资事宜；2.陈成与刘梓加就投资的部分事项达成一致，如“保本不保利”、“盈利三七分成”、“亏损次日补足”，刘梓加仅抗辩上述承诺系案外人大德上海分公司作出，而并非其作出；3.陈成将投资款项40万元支付至刘梓加提供的银行账户；4.刘梓加办公场所电脑曾登陆包含陈成、郑某,4在内的理财账户；5.陈成发生投资亏损后，刘梓加曾陈述大德上海分公司未实现对刘梓加的承诺，故无法实现对陈成的承诺。刘梓加认为陈成提交的视听资料系偷拍形成，属于非法证据，应予排除。一审法院认为，根据法律规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，陈成未与刘梓加及案外人大德上海分公司签订有书面协议，产生投资亏损并主张权利存在现实困难，且从案件性质、偷拍偷录的损害后果及其社会危害程度等因素综合分析，一审法院认为，陈成提交的视听资料未达到证据排除标准，故对该份证据应予认定，对刘梓加对该份证据提出的抗辩意见，一审法院不予采信。刘梓加认为陈成系与大德上海分公司之间实际成立委托合同关系，刘梓加仅是居间人的地位，刘梓加未举证对其该项抗辩意见予以证明，故对其该项抗辩意见，一审法院不予采信。陈成提交的相应证据及所证事实与刘梓加抗辩意见及所举证据相比，一审法院在按照法定程序，全面、客观地审核证据后认为，在案证据足以认定陈成与刘梓加之间存在委托投资法律关系。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。委托人将其股票账户内的现金或股票委托给不具备证券、期货买卖资质的人员或机构进行投资运作的，委托从事股票经营运作的合同因违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘梓加不具备受托进行证券业务资质，且案涉委托合同未经国务院证券监督管理机构批准，故案涉合同应为无效合同，对刘梓加认为案涉委托合同为无效合同的抗辩意见，一审法院予以采信。陈成将投资款项40万元转入刘梓加指定账户，后陈成获得退款194656.08元，刘梓加应将剩余款项205343.92元返还陈成，故对陈成要求刘梓加退还本金205242.08元的诉讼请求，一审法院予以支持。陈成在进行投资咨询及委托理财时未对刘梓加的相应资质予以审核，未签订书面委托投资协议，未尽到合理的注意义务，存在过错，故对陈成主张的逾期返还资金期限的利息一审法院调整为自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际付清之日，对陈成主张超出部分利息，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、刘梓加于判决发生法律效力之日起10日内返还陈成价款205242.08元。二、驳回陈成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4563元，由刘梓加负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。本院另查明：根据陈成一审提交的其与刘梓加微信聊天记录显示，2017年12月31日陈成问：“刘老师，我听郑总说，又不赔了？”刘梓加答：“现在股票没起来赔不了，但是肯定会赔的”。结合双方诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：1.陈成与刘梓加之间是否存在委托合同关系；2.刘梓加是否应当对陈成的损失承担赔偿责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。陈成认为其与刘梓加之间存在委托合同关系，对此提交了其与刘梓加的谈话录音录像、电话通话录音、微信聊天记录，以及证人郑某,4的证言等证据，可以证明陈成委托刘梓加处理投资股票事宜，双方之间的委托合同关系成立。刘梓加关于其仅系居间陈成与案外人大德上海分公司订立委托合同关系的上诉意见，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。关于本案委托合同效力问题，依据现有证据尚不足以认定陈成与刘梓加之间的委托合同关系存在前述合同法第五十二条规定的无效情形。一审法院对陈成与刘梓加之间的委托合同关系效力认定不当，但鉴于陈成未对此提起上诉，应视为其对一审判决实体处理予以认可。关于刘梓加是否应当对陈成的损失承担赔偿责任的问题，根据在案证据以及查明事实，陈成委托刘梓加进行投资时约定了“保本不保利”，案涉损失发生后，陈成要求刘梓加承担本金赔偿责任符合双方之间的约定，且根据陈成提交的其与刘梓加谈话录音以及微信聊天记录，在陈成要求赔偿投资损失时刘梓加均表示同意，故一审法院据此认定刘梓加对陈成的案涉本金损失205242.08元承担赔偿责任并无不当。综上，刘梓加的上诉请求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4563元，由刘梓加负担。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇一九年十二月十日书记员  王宇白