山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7710号 上诉人（原审被告）：候建霞，女，1972年11月11日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：闵令娟，山东兰友轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂建鲁置业有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与聚才路交汇处后十社区**楼**。 法定代表人：李士建，总经理。 委托诉讼代理人：李怀明，男，1952年11月24日出生，汉族，系该公司经理，住临沂山区。 委托诉讼代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。 上诉人候建霞因与被上诉人临沂建鲁置业有限公司（以下简称建鲁公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初16425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 候建霞上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求驳回建鲁公司诉讼请求；3.请求诉讼费由建鲁公司负担。事实和理由：一审法院认定上诉人未交纳433,133元首付款系认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人一审期间提交大量证据证实被上诉人欠上诉人丈夫所在公司即飞跃公司售楼佣金。2、上诉人、被上诉人及飞跃公司达成了用被上诉人拖欠飞跃公司佣金抵顶上诉人应交首付款的协议。并由被上诉人出具了盖有财务专用章的收据。3、上诉人提交的加盖被上诉人财务章的收据，足以证实用佣金抵顶首付款的事实。被上诉人如否定该收据，则应有足够反证，被上诉人从未否认盖章的真实性，其要求鉴定盖章与文字的书写先后顺序及书写时间，即使该二项鉴定如被上诉人主张，也不能否定上诉人证据真实性。因被上诉人出具的收据字迹淡无法鉴定，被上诉人应承担其主张不能成立法律后果。据此，应认定证据抵顶佣金的事实成立。综上，一审法院认定事实不清，对证据的证明责任分配错误，导致错误判决。 建鲁公司辩称：一、本案经过了三次审判。上诉人与上诉人的丈夫之间的婚姻状况，一直是前后矛盾。被上诉人在销售房屋的时候，根据上诉人所提供的材料，足以完全判断上诉人是离婚的。另外，上诉人和上诉人丈夫之间的婚姻关系，也不影响本案的销售合同，上诉人的佣金。如果与被上诉人存在争议，是另外一种法律关系，与本案并不直接具有相关的法律上的关联性。二、“谁主张，谁举证”是民事诉讼法所规定的证据规则，上诉人对自己所提出的已经交纳首付款的主张应当提供切实充分的证据。在原一审中，上诉人主张是以现金的方式缴纳，在原二审的时候又拿出了收据，在重审一审过程当中，被上诉人也提交了大量的证据，足以能够证实这个收据是不真实的。作为证据的持有人，上诉人导致这个证据无法鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。事实上，被上诉人从来就没有收到过首付款，这个收据是不存在的，是虚假的。通过本案的被上诉人所提交的大量的证据，足以能够认定这一事实。被上诉人认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。 建鲁公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令候建霞偿还建鲁公司购房首付款433,133元及利息（利息从合同签订之日2016年6月1日起按照银行同期利率计算）；2.案件受理费由候建霞承担。 一审法院经审理查明：2016年6月1日，建鲁公司与候建霞签订编号为YS543938号的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，合同约定候建霞购买建鲁公司开发的临沂市兰山区临西九路北段西侧的“名仕学府”小区第11号楼2单元101号住房和-116号储藏室各一套，房屋预测建筑面积分别为124.83平方米和25.82平方米，总价款为733,133元。付款方式及期限为买受人应于2016年6月1日前支付首期房价款433,133元，占全部房价款的55%，余款300,000元申请贷款支付。合同还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。现建鲁公司主张候建霞未向其交纳首付款433,133元，双方产生争议。原一审案件审理过程中，建鲁公司职工李明阳到庭证明，候建霞系其客户，候建霞口头承诺办理银行按揭完成后，两三天内将首付款433,133元缴纳给建鲁公司，所以双方签订了合同，建鲁公司开具了收据，但没有给付候建霞。候建霞在原一审案件审理过程中主张系张志勇以现金的形式向建鲁公司交付了首付款，现又主张系以张志勇应得的售楼佣金抵顶了首付款。本案在审理过程中，候建霞提供了编号为0240319的收据，建鲁公司对该收据的真实性提出异议，并申请鉴定，但因收据字迹浅淡，无法鉴定。 一审法院认为，建鲁公司与候建霞双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，系双方当事人的真实意思表示，内容与形式均不违反法律强制性规定，应为有效合同，一审法院依法予以确认。本案争议的焦点问题为候建霞是否已经向建鲁公司交纳了首付款433,133元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建鲁公司主张候建霞应向其支付购房首付款433,133元，并提交了建鲁公司与候建霞双方签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》等证据予以证实，候建霞辩称已支付购房首付款433,133元，应提交相应的付款凭证予以证实。现候建霞主张用张志勇售楼佣金抵顶了首付款，建鲁公司对此不予认可。一审法院认为，与建鲁公司存在代理销售房屋合同关系的合同当事人为临沂市飞跃房地产顾问有限公司（以下简称飞跃公司），用飞跃公司应得的售楼佣金抵顶候建霞应当交付的首付款，需由债权债务所涉及的各方当事人达成合意，包括经过建鲁公司同意，候建霞对此负有举证责任。现候建霞提供的与证明这一问题有关的证据是编号为0240319的收据，而该证据存疑，不足以证明建鲁公司同意以飞跃公司应得的售楼佣金抵顶候建霞应当交纳的首付款的事实。同时，在本案原一审审理过程中，候建霞主张系用现金交纳的首付款，与现在候建霞提出的用售楼佣金抵顶首付款的主张不一致，候建霞提出的已经交纳首付款的事实存疑，一审法院不予认定，候建霞应当承担对其不利的举证责任。 综上所述，建鲁公司要求候建霞支付购房首付款433,133元的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。对于建鲁公司主张的利息损失，根据其公司职工李明阳的证言，以及候建霞未缴纳首付款，建鲁公司即与候建霞签订合同并配合办理银行按揭贷款的行为均可以证明，双方对于合同载明的候建霞应于2016年6月1日交纳首付款这一约定进行了变更，对于建鲁公司提出的自2016年6月1日起计算利息的主张，一审法院不予支持，利息应当自建鲁公司诉讼至一审法院之日即2018年1月8日起计算。对于候建霞主张的已经交纳购房首付款的辩解，证据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告候建霞于判决生效后十日内支付原告临沂建鲁置业有限公司购房首付款433,133元及利息（以欠付购房首付款433,133元为基数，自2018年1月8日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7797元，由被告候建霞负担。 二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。 上诉人候建霞提交证据如下：证据一、被上诉人与上诉人签订房屋预售合同时，被上诉人的委托代理人牛心怡出具的证人证言一份及身份证复印件一份，证明：1.被上诉人签订房屋预售合同时的相关的流程，如客户拖欠被上诉人首付款，在签订房屋预售合同时，必须持与被上诉人签订的借款协议及欠款条，被上诉人方给客户出具顶账收据后才可以签订购房合同；2.同时证明上诉人于2016年6月1日携带被上诉人出具的抵顶售楼佣金的收据，在售楼处签订了正式的购房合同，上诉人与被上诉人签订购房合同符合被上诉人的流程，即上诉人首付款，被上诉人已经为其出具收据，不存在上诉人拖欠被上诉人首付款的情形。证据二、王案外人王延彩、张露文与被上诉人所属的临沂硕远物业管理有限公司签订的借款协议及案外人出具的欠条各一份。拟证明：案外人因为自己首付款不足向被上诉人进行了借款，同时依据欠款条及双方签订的借款协议才具备被上诉人为案外人出具首付款收据的情形。上诉人持有的被上诉人出具的首付款收据为真实有效的。证据三、飞跃公司企业信用信息公示报告、查询记录各一份，拟证明：上诉人候建霞为飞跃公司的股东，上诉人用被上诉人拖欠飞跃公司的佣金抵顶本案中房款的首付款，有事实依据，也合法合理。证据四、飞跃公司出具的证明一份，证明：飞跃公司同意将被上诉人所欠飞跃公司的售楼佣金，抵顶上诉人在名仕学府购买房屋的首付款433133元，证明被上诉人给上诉人出具的抵顶售楼佣金的首付款经飞跃公司同意，是合法有效的。 被上诉人建鲁公司的质证意见是：一、对于证据一也就是牛心怡的这一份证明，不符合民事诉讼法以及最高人民法院关于证人证言的这一证据的要求，证人应当到庭作证，这是法律的规定。对证明的真实性被上诉人也有异议。证明的内容也与本案没有直接的关联。这个证据是不可信的。另外，该证据不是二审中新的证据。二、对上诉人所提交的第二组证据，被上诉人认为与本案没有关联性，不能证明上诉人已经缴纳首付款的这一主张。三、证据三是复印件，对其真实性有异议，即使候建霞是飞跃公司的股东，也不能证明候建霞在购买本案房屋的时候就已经交纳了购房款。四、对证据四的证明效力以及证明内容都有异议，该证据可以说明上诉人在法庭的陈述是不真实的，一会和张志勇离婚了，一会又说交纳首付款了。假如说上诉人与张志勇没有离婚，这份证明就更没有证明效力了，是自己证明自己，更能说明上诉人他的陈述是不真实的。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.对上诉人提交的证据一，因证人未出庭作证，且被上诉人对证据的真实性有异议，故对该证言本院不予采信。2.上诉人提交的证据二与与本案的关联性不予采信。3.上诉人提交的证据三虽为复印件，但经本院通过大数据平台天眼查系统查询，飞跃公司工商登记信息于2015年9月11日发生投资人（股权）变更，原股东张志勇投资额由75万元变更为105万元；原股东王爱花变更为现股东候建霞，投资额由75万元并更为45万元。4.对上诉人提交的证据四所涉证明真实性本院予以采信，对该证据与本案的关联性在本院认为中予以分析。5.被上诉人在一审中提交了2017年10月12日《齐鲁晚报》C02版面的遗失声明信息证实其部分收据丢失，已经登报挂失并声明作废，上诉人对该证据的真实性无异议。该声明内容为：“遗失声明临沂建鲁置业有限公司于2016年4月30日丢失收款收据2本，收据号8308301-8308320，0240301-0240320，已盖财务章，声明作废。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：上诉人候建霞是否已向被上诉人建鲁公司交付案涉“名仕学府”小区第11号楼2单元101号住房和-116号储藏室的售楼首付款433133元，被上诉人请求上诉人履行付款责任并赔偿利息损失的诉讼请求能否成立。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人为证实其已向被上诉人交付购房首付款433133元，为此提交了加盖“临沂建鲁置业有限公司财务专用章”的收据一份证实其主张。该收据编号为：0240319，记载的日期为2016年5月28日，交款单位为“候建霞”，收款事由下方标注“顶张志勇售楼佣金”。被上诉人认可该收据中的财务章系其公司财务章，但主张其公司编号为0240301-0240320,8308301-8308320的两本收款收据丢失，其已登报挂失，声明作废，并提交了2017年10月12日《齐鲁晚报》C02版面的遗失声明信息证实其主张。该证据可以证实被上诉人已于本案诉讼前登报声明丢失的收据作废。综合上述证据以及当事人一、二审陈述，本院认为，上诉人提交的编号为0240319的收据不足以证实其已经向被上诉人履行了交付首付款的义务。首先，该收款收据于2017年10月12日被被上诉人登报作废。其次，候建霞的代理人在一审法院（2018）鲁1302民初809号案件中称该首付款是“候建霞的前夫去办理的，候建霞打电话给她的前夫得知是候建霞的前夫用现金支付的购房款”，在对该案的上诉状中也称“买受人已向出卖人支付定金433133元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。该合同足以证明上诉人已支付首付款433133元。”在本院（2018）鲁13民终5181号案件二审中才提交案涉收款收据，其陈述存在前后不一的情形。再次，该收款收据出具日期为2016年5月28日，而双方商品房预售合同系于2016年6月1日签订，在该合同中并未注明首付款433133元已用“张志勇售楼佣金”折抵的情形，且双方均认可在办理银行按揭贷款时并未将该收款收据提交给贷款银行，而是由被上诉人提交了一份编号为0210376、日期为2016年6月1日的收据，该收据的原件仍由被上诉人持有，与常理不符。最后，该收据载明的“顶张志勇售楼佣金”，因张志勇系案外人飞跃公司的法定代表人，该公司与建鲁公司的商品房委托代理销售合同系另一法律关系，且建鲁公司对候建霞主张的佣金计算方式、是否拖欠佣金并不认可，本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条规定的债务抵销的情形，故对上诉人以此主张其已经足额支付首付款的上诉理由本院不予支持。飞跃公司与建鲁公司的商品房委托代理销售合同纠纷双方可另行处理。 综上，上诉人候建霞的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7797元，由上诉人候建霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月二十二日 书记员  孙 云