甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民再22号再审申请人(一审被告、二审上诉人):白银寿鹿山水泥有限责任公司，住所地甘肃省景泰县正路工业园区。法定代表人:刘兴泉，该公司董事长。委托诉讼代理人:尚可臻，白银经纬律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):甘肃滕泰公路建筑有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中街****。法定代表人:滕文成，该公司总经理。委托诉讼代理人：段学刚，该公司员工。委托诉讼代理人：高全斌，甘肃金致诚律师事务所律师。再审申请人白银寿鹿山水泥有限责任公司因与被申请人甘肃滕泰公路建筑有限公司买卖合同纠纷一案，不服本院(2017)甘04民终235号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院于2019年2月26日作出(2019)甘民申175号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白银寿鹿山水泥有限责任公司申请再审称，二审判决认定案涉水泥质量存在问题的基本事实缺乏证据证明，请求：撤销白银市中级人民法院(2017)甘04民终235号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被申请人负担。事实与理由:水泥产品属于国家标准规范的工业产品，水泥质量出现争议，应当按照中华人民共和国国家标准GB175-2007《通用硅酸盐水泥》相关规定处理。该标准对水泥产品出现质量疑问时，抽样送检的规定为:“9.6.3在90d内，买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。”0367号检验报告系诉讼双方共同取样、共同送检，检验结论为该样品符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准，该检验报告设计院已送达双方，原被告双方均提交一审法庭，双方均无异议，该报告得到了一审认定。0367A号检验报告系被申请人在收到0367号检验报告后依照“检验报告说明”第五条单方申请复检，检材是0367号剩余样品。对该报告，再审申请人当庭予以否认，提出不是双方共同取样共同申请共同委托，不符合中华人民共和国国家标准GB175--2007《通用硅酸盐水泥》第九条规定“应将共同认可的试样送检”的质证意见。一、二审的明显错误在于，想当然地认为0367A检验报告是对0367号检验报告的变更，进而以0367A检验报告认定案涉水泥不合格判令再审申请人承担责任。二审期间，再审申请人提交了甘肃省建材科研设计院出具的《关于对NO:S16-0367、N0:S16-0367A二份检验报告的说明》，同时提交了GB175-2007《通用硅酸盐水泥》国家标准，二审对此二份证据的真实性予以认定，但对证明效力未予认定错误。因此，原审认定案涉水泥质量存在问题没有有效证据证明，认定事实错误，由此判令再审申请人承担民事赔偿责任错误。甘肃滕泰公路建筑有限公司辩称，申请人再审请求没有事实法律依据，本案的焦点是应当由哪一份检验报告作为依据。涉案水泥经过6次检验。申请人认为NO:S16-0367A检验报告复检样品是N0:S16-0367检验报告的剩余样品，复检报告不合格，NO:S16-0367A检验报告是对N0:S16-0367检验报告的复检变更。N0:S16-0367检验报告不能作为定案依据，涉案水泥质量不合格。甘肃滕泰公路建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告赔偿原告损失901719元；2、案件受理费6892元由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月8日，原告从被告处购得水泥58.49吨，用于省道103线桦皮川-金峰段桥梁工程，使用过程中原告发现该水泥存在质量问题，后经原告要求双方共同委托甘肃省建材科研设计院进行检验，检验后检验机构出具了编号为0367的检验报告认定28天抗压强度符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准，后经原告申请对剩余样品进行检测出具了编号为0367A的检验报告，认定28天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准；2016年6月15日监理单位向原告下发监理指令单，认定2016年4月27日至5月7日的施工的板梁工程28天抗压强度达不到设计强度要求，要求原告停止施工，已经施工的板梁按照报废处理。原告因该工程租用场地费用每月3万元，黄海牌皮卡每月7000元，混凝土运输车每月24000元，吊机每月21000元，五菱微型车每月7000元，航吊、搅拌机费用129150元，管理人员工资每月39600元，工人工资每月129405元，检测费用50050元。一审法院认为：原告甘肃滕泰公路建筑有限公司购买被告白银寿鹿山水泥有限责任公司水泥，双方形成买卖合同关系，依法应当受到保护。被告对其出售的产品质量应当负责，经鉴定被告提供的水泥不符合标准，故被告应当承担违约责任，现原告主张被告赔偿其各项损失共计998300元，其中在使用被告供应的不合格水泥后共有6块空心板梁经监理单位要求按照报废处理，根据原告提供的结算单及工程设计图纸可以认定每块空心板梁造价26827.1元，6块空心板梁为160962.6元；另原告在发现水泥存在质量问题后即与被告协商进行处理，期间无法施工，涉案水泥第一次检验时间为2016年5月26日，后原告对第一次检验结果申请复检，至2016年8月2日经复检认定涉案水泥28天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准，原告的停工时间为2个月以上，根据原告提供的人工工资及车辆、设备、场地租赁合同可以认定原告的人工费损失为338010元，其他损失为307150元，上述损失共计806122.6元，故对原告主张合理的部分本院予以支持；原告主张的检测费用50050元系其单方送检花费，本院不予支持。被告辩称涉案水泥不存在质量问题，检验报告应当以2016年5月26号双方共同送检的0367号检验报告结果为准，本案中原告对0367号检验报告提出复检后检验机构再次检验出具了0367A号检验报告，认定涉案水泥28天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准，对此应视为检验机构对0367号检验报告结论的变更，因此对送检水泥质量认定应当以0367A号检验报告为准。故对被告的辩解意见，本院不予支持。一审法院判决：一、被告白银寿鹿山水泥有限责任公司赔偿原告甘肃滕泰公路建筑有限公司经济损失806122.6元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告甘肃滕泰公路建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6892元，由被告白银寿鹿山水泥有限责任公司负担5513元，原告甘肃滕泰公路建筑有限公司1379元。白银寿鹿山水泥有限责任公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二审法院认定事实：对一审查明的事实本院予以确认。二审法院认为：本案争议的焦点为：1、上诉人出售的水泥是否合格；2、原审认定的赔偿数额是否适当。一、上诉人出售的水泥是否合格。上诉人主张出售给被上诉人的水泥质量合格，由双方送检后由甘肃省建材科研设计院出具的S16-0367号检验报告证明。经审查，被上诉人在施工过程中，监理单位发现被上诉人使用的水泥不符合要求，被上诉人遂与上诉人协商将上诉人出售的水泥共同提取样品后共同送交甘肃省建材科研设计院进行鉴定，甘肃省建材科研设计院鉴定后出具S16-0367号检验报告，认定28天抗压强度符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准。该报告说明第五条“对本报告若有异议，应于收到报告之日起十五日内，向检验单位提出复检申请，逾期恕不受理。”被上诉人收到该报告后十五日内向甘肃省建材科研设计院提出复检申请，甘肃省建材设计院收到复检申请后再次检验，出具了S016-0367A号检验报告，该检验报告认定28天抗压强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准。被上诉人在检验报告规定的日期内申请复检，符合检验报告程序，复检的结论为上诉人出售的水泥质量不合格。复检报告系检验单位甘肃省建材科研设计院对双方送检的样品的剩余部分重新进行了检验，该复检报告应认定是对原检验报告的变更，应以复检后的检验结论为准，故上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于原审认定的赔偿数额问题。原审根据被上诉人提交的证据审查后计算出赔偿的数额，计算合理，应予支持。上诉人虽对一审认定赔偿数额提出异议，但未能提交充分的证据证实，本院不应支持。综上所述，上诉人上诉请求理由不能成立，不予支持，原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13784元，由上诉人白银寿鹿山水泥有限责任公司负担。再审中，本院要求甘肃省建材科研设计院对NO:S16-0367、N0:S16-0367A二份检验报告结果相互矛盾而均有效力的问题进行说明，甘肃省建材科研设计院出具《关于对的回函》一份，本院组织当事人进行了质证。再审申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被申请人对该证据真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，被申请人认为这份函的内容自相矛盾，明显存在以鉴代审的情况，涉案编号为0367A的检验报告是在原样品剩余部分中抽取的水泥样本进行检验，从事实及法律的角度均系编号为0367检验报告的变更，这正好符合该函的第一项中所列复检与复定的评定程序，该函不能自圆其说，不能作为本案定案依据。本院对该证据的证明力予以认定。再审查明事实与一、二审查明事实基本一致。本院认为，本案争议焦点是：白银寿鹿山水泥有限责任公司出售的水泥是否合格。甘肃省建材科研设计院二审期间出具的《关于对NO:S16-0367、N0:S16-0367A二份检验报告的说明》，及再审中应本院要求出具的《关于对的回函》均明确说明“编号为S16-0367A的检验报告，是由甘肃滕泰公路建筑有限公司于2016年7月4日单方面委托我单位对原S16-0367样品剩余样品重新检测的结果，并按照委托人要求，出具报告S16-0367A，此结果仅反映在我实验室存放40天S16-0367检测剩余样品的强度值。NO:S16-0367A检验报告不是N0:S16-0367检验报告的变更，甘肃滕泰公路建筑有限公司、白银寿鹿山水泥有限责任公司双方共同委托N0:S16-0367检验报告有效。”。据此，应当认定案涉水泥28天抗压强度符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准，为合格产品，被申请人认为该水泥为不合格产品证据不足，其主张不予采信；再审申请人理由充足，其主张应予支持；原一、二审认定事实错误，应予纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销甘肃省白银市中级人民法院(2017)甘04民终235号民事判决及甘肃省白银市白银区人民法院（2016）甘0402民初2209号民事判决；二、驳回甘肃滕泰公路建筑有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6892元、二审案件受理费13784元，全部由甘肃滕泰公路建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李向荣审判员胡琳审判员牛彩锋二〇一九年十二月二十日法官助理 李      玉      仝书 记 员 高      小      民