河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5591号上诉人（原审被告）:柘城县公路局养护中心，住所地柘城县法定代表人：孙国军，该局局长。委托诉讼代理人：李静淑，河南心诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:梁云涛，男，1973年12月15日出生，汉族，住柘城县，与确认地址一致。上诉人柘城县公路局养护中心（以下简称公路局）因与被上诉人梁云涛与劳务合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2018）豫1424民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托代理人李静淑，被上诉人梁云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公路局上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费(包括鉴定费13000元)由被上诉人承担。事实和理由：本案案由锖误，上诉人与被上诉人之间是工程承包关系,被上诉人承包的工程是包工包料,不仅仅是提供劳务。这从上诉人提供的账册以及汇丰会计所的鉴定中被上诉人的领到条内容可知,上诉人支付给被上诉人的款项中包含有料款。因此,本案应认定为建设工程施工合同纠纷。原审判决认定为劳务合同纠纷是不恰当的。上诉人不欠被上诉人的工程款,原审判决认定上诉人已还款154906元,下欠101175元末还,事实不清,证据不足。原审判决上诉人欠款金额为101175元,实际上是2002年4月7日的证明条34855元与2001年12月20日欠条66320元之和。之所以得出这一结论,是因鉴定意见中表述该两笔款没有记录在账册。但是,从以下事实中可得出这一结论的错误性。1、从欠款总数来看，通过汇丰会计所鉴定,自2000年至2017年间,上诉人欠款合计454882元,上诉人还款以及被上诉人借款合计468436元。二者相减,上诉人还款金额已经超出欠款金额,多还款13554元,或者是被上诉人欠上诉人借款13554元。2、从单笔欠款数来看，被上诉人依据1张证明条和5张欠条共计6份证据合计256081元主张权利。除了2002年4月7日证明条中的34855元之外,其他欠款均记录在账册,汇丰会计所鉴定意见中陈述的2001年12月20日的欠条,金额为66320元,实际上被记录在了2002年12月20日的账册中。因为现任会计是在2012年接任的,而被上诉人的欠款跨年度较长,又涉及新旧领导及会计更换,上诉人从账册中找有关的证据材料时不可能一张不落地全部找出来。无论被上诉人提供的证据能否在上诉人的账册中找到,但是,双方之间的欠款及还款金额均有证据证实,而鉴定意见最终没有明确上诉人是否欠被上诉人的钱,欠多少,因此,原审判决撇开鉴定意见中的事实而自行认定欠款金额,缺乏相应的证据。3、借款应当冲抵欠款。2014年之后,现任会计在被上诉人要求支付欠款时,因无法弄清欠款的金额,就让被上诉人打了借条,如果有欠款,以借款抵销欠款,没有欠款,被上诉人应当偿还借款。因此,与前面的记账方式有所不同。原审判决对鉴定意见中列明的上诉人还款金额超出被上诉人主张的欠款部分以及被上诉人借款的事实没有作出评判,没有给上诉人留有诉权,导致上诉人在本案审结后无法向被上诉人主张权利。因此,上诉人要求对双方的所有经济往来进行结算或者抵销。二审诉讼费及鉴定费应当由被上诉人承担。因被上诉人不承认还款的事实,因此,上诉人按照法院的要求提出会计鉴定并支付了13000元鉴定费,通过鉴定,上诉人还款的事实客观存在,且全部偿还。因此,按照诉讼费用交纳办法,诉讼费用(包括鉴定费)应当由被上诉人承担。退一步讲,即使原审判决正确,但是,因被上诉人请求仅支持部分,诉讼费用包括鉴定费也应当按照比例由被上诉人自行承担部分。梁云涛辩称，对审计结果有异议。公路局财务打的欠条，财务打的欠条已经说明欠的民工费。起诉256000，对一审判决的审计结果不服，但是我没有上诉。请二审依法判决。梁云涛向一审法院起诉请求：判令被告支付劳务款256081元。一审法院认定事实：本案原告自2000年为被告修路，现原告持有欠条六份主张被告拖欠其劳务款，其中2000年元月31日欠条一份款项为57395元，2000年11月30日欠条一份款项为49225元，2001年12月20日欠条一份款项为66320元，2002年4月7日证明条一份款项为34855元，2008年5月21日欠条一份款项为35176元，2011年1月30日欠条一份款项为13110元。依据被告申请，本院委托河南汇丰会计事务所对被告2000年至2017年会计账目中涉及原告的账单进行了审核，该所于2019年7月4日作出豫丰专审字（2019）第7-1号审计报告，2019年8月9日作出补充说明，根据审计报告及补充说明显示，2000年元月31日欠款57395元，2000年11月30日欠款49225元，2008年5月21日欠款项35176元，2011年1月30日欠款13110元，均由原告通过出具收条或借条的形式予以偿还。一审法院认为，本案原告持有被告出具的欠条主张被告拖欠其劳务款，被告出具原告签名的领款条主张涉案欠款均已大部偿还。经本院当庭示明，原、被告达成一致意见，对被告的会计账目进行审计，审计部门审计后作出报告，涉案欠款被告已偿还154906元。2002年4月7日证明条款项为34855元，2001年12月20日欠条款项为66320元未显示偿还，由于该两份欠条均加盖有被告的财务章，被告对该两笔债务应予偿还。另被告原名称为柘城县公路管理局，对于柘城县公路管理局债务被告予以认可。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告柘城县公路局养护中心于本判决生效后十日内支付原告梁云涛劳务款101175元；二、驳回原告梁云涛的其他诉讼请求。案件受理费2323元，由被告柘城县公路局养护中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交两份证据：一是2002年10月20日记账凭证一份。证明被上诉人起诉66320元欠款有帐可查。应当从领取的款项予以扣除。二是审计费票据，证明通过审计上诉人并不欠被上诉人的欠款。该费用应当由被上诉人承担。一审属于漏判。通过审计包括被上诉人提供的256000余元欠条在内，上诉人总欠款为454882元，还款总数为375936元，被上诉人借款总数为92500元，两者相抵上诉人并不欠被上诉人的款。而且上诉人已经多支付13000余元，上诉人保留主张权利。被上诉人质证认为，有异议，每次在工程结束后算账财务给被上诉人打的欠条，一式两份，财务一份，被上诉人一份，不存在多付给被上诉人钱的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的留存66320元欠款欠条复写件能够证明被上诉人的欠条真实性。上诉人二审提交的66320元记账凭证为单方填写制作，无被上诉人的领款签字或上诉人单位内部拨款流程资料相印证，不足以证明归还该欠款，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，当事人均认可包含被上诉人组织工人进行劳务付出，且被上诉人主张是下欠劳务款，本案争议在于是否下欠及下欠多少款问题，故原审定案由为劳务合同纠纷并无不当。上诉人提交的留存66320元欠款欠条复写件能够证明被上诉人的欠条真实性。上诉人二审提交的66320元记账凭证为单方填写制作，无被上诉人的领款签字或上诉人单位内部拨款流程资料相印证，不足以证明归还该欠款，故上诉人关于已经归还66320元欠款的主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人以出具借条方式领取相关劳务款，由于历时较长和领导及会计更换，不能找齐全部凭证，对此，上诉人如有证据证明本案采信之外的凭证，可另行主张权利。关于审计费用负担问题，被上诉人主张权利提交了债权凭证，上诉人对还款金额不能举出有效证据后申请法院委托审计，经审理查明仍下欠被上诉人劳务款，该审计属于上诉人为完成自己的举证责任行为，故该费用应有上诉人负担。综上所述，公路局的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2323元，由公路局负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 李念武二〇一九年十二月五日书记员 彭 兰