江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终1056号抗诉机关（原公诉机关）江苏省昆山市人民检察院。原审被告人黄鸿辉，男，1997年4月6日生，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。2018年11月11日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人赵俊彦，江苏永德律师事务所律师。江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人黄鸿辉销售伪劣产品一案，于2019年7月26日作出（2019）苏0583刑初551号刑事判决。判决宣告后，江苏省昆山市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派检察员于坤祥出庭支持抗诉，原审被告人黄鸿辉及其辩护人赵俊彦到庭参与诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。原审判决认定：2018年8月至11月10日，被告人黄鸿辉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，租赁昆山市巴城镇红杨花园41栋西起第一间车库和正仪街道湖滨花园103栋东起第一间车库，储存假冒注册商标且伪劣卷烟，用于销售。2018年11月10日，被告人黄鸿辉在昆山市巴城镇红杨花园41栋西起第一间车库门口被昆山市烟草专卖局工作人员抓获，并在该车库和正仪街道湖滨花园103栋东起第一间车库内查获利群、云烟等假冒注册商标且伪劣卷烟共计2928.6条，货值金额人民币505000余元。被告人黄鸿辉归案后如实供述了犯罪事实。另查明，公安机关从被告人黄鸿辉处扣押了手机4部、车库钥匙2把、汽车钥匙1把。涉案的卷烟暂扣于昆山市烟草专卖局。认定上述事实的证据有证人洪某、倪某的证言及辨认笔录，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，手机、车库钥匙、汽车钥匙，租房合同，价格认定结论书，江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、涉案卷烟核价表，卷烟鉴别检验报告，“11.10”案情报告，情况说明，移送财物清单，检查笔录，先行登记保存通知书、先行登记保存批准书、先行登记保存物品处理通知书，刑事照片，情况说明，抓获经过，发破案经过，全国常住人口信息表等。原审法院认为，被告人黄鸿辉违反烟草专卖法律、法规及国家产品质量法规，销售假冒伪劣烟草制品，价值人民币505000余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人黄鸿辉在实施销售伪劣产品犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人黄鸿辉归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人黄鸿辉有期徒刑四年，并处罚金人民币二十六万元；扣押的各类卷烟，由昆山市烟草专卖局依法处理。公安机关扣押的其他物品，由公安机关依法处理。江苏省昆山市人民检察院抗诉称：原审被告人黄鸿辉销售假冒伪劣卷烟，货值金额人民币505000余元，其行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，依法应当按照处罚较重的规定定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定，销售伪劣产品销售金额人民币50万元以上的，应处七年以上有期徒刑；非法经营烟草制品非法经营数额人民币25万元以上的，应处五年以上有期徒刑，昆山市人民法院认定黄鸿辉的行为构成销售伪劣产品罪适用罪名正确，但判处的刑罚低于非法经营罪最低法定刑五年，系适用法律错误，并导致量刑畸轻，应予纠正。江苏省苏州市人民检察院的支持抗诉意见除与江苏省昆山市人民检察院抗诉意见一致的部分外，并补充提出如下支持抗诉意见：原判决认定原审被告人黄鸿辉销售伪劣产品货值金额人民币50余万元，具有未遂情节，并对黄鸿辉减轻处罚并无不当，但原判决适用较重法定刑罪名判处低于较轻法定刑罪名最低刑，与“按照处罚较重的规定定罪处罚”的规定相悖，且原审被告人黄鸿辉虽自愿认罪，但拒不如实交代上、下家信息，对其减轻处罚力度不宜过大。据此，建议本院采纳抗诉机关和支持抗诉机关的意见，依法改判。原审被告人黄鸿辉认为原判决认定其犯罪的事实清楚，其对抗诉机关和支持抗诉机关的支持抗诉意见不持异议，二审当庭表示认罪认罚。其辩护人的辩护意见为：原审被告人黄鸿辉认罪态度好，一审宣判前还让家属预缴人民币1万元罚金，原判决所作量刑与其所犯罪行相当，并无不当。综上，建议本院驳回抗诉，维持原判。二审查明的事实与原判决相同。原判决认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审另查明，原审被告人黄鸿辉家属于2019年6月3日向昆山市市级非税收入财政缴款专户存入人民币1万元，用于预缴罚金。认定上述事实的证据有：缴款单、现金缴款单、江苏省非税收入一般缴款书（存根）等。上述证据经二审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：首先，原审被告人黄鸿辉销售假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额人民币505000余元，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和非法经营罪，依法应当按照处罚较重的规定定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定，销售假冒注册商标的商品销售金额25万元以上，应处三年以上七年以下有期徒刑；销售伪劣产品销售金额50万元以上，应处七年以上有期徒刑；非法经营烟草制品非法经营数额25万元以上的，应处五年以上有期徒刑。根据有关法律、司法解释的规定并结合司法理论和实践，按照处罚较重的规定定罪处罚是指按照法定刑较重的规定定罪处罚，经比较，上述罪名中法定刑最重的罪名为销售伪劣产品罪，故原公诉机关指控及原判决认定的罪名并无不当。其次，因原审被告人黄鸿辉意图销售的烟草制品尚未销售出去即被查获，其具有未遂情节，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，其另具有如实供述情节。原判决根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其减轻处罚并无不当。对此，支持抗诉机关亦予以认可。再次，量刑是人民法院运用量刑情节综合评价犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性的活动，在行为人的行为同时构成数种犯罪时，一般不会出现选择较重的法定刑罪名判刑较轻的情况，但销售伪劣烟草制品同时构成销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和非法经营罪的情况比较特殊，销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪因产品尚未销售出去，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而非法经营罪在购入环节就可认定为犯罪既遂。根据原审被告人黄鸿辉犯罪的事实、情节，若对其适用法定刑较轻的非法经营罪则应对其判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。将原判决对原审被告人黄鸿辉决定的宣告刑与对其适用非法经营罪可能判处的刑罚相比，原判决宣告的主刑确实比适用非法经营罪可能判处的最低刑还低，但原判决附加的罚金人民币二十六万元远高于适用非法经营罪可能判处的财产刑，这也是在进行量刑比较时应当予以充分考虑的因素，在比较宣告刑时仅比较主刑，不比较附加刑，得出的结论很可能有失偏颇，在两罪附加刑差额巨大时尤其如此。在原判决在罪名选择、量刑步骤均正确的前提下，原审法院根据原审被告人黄鸿辉销售伪劣产品犯罪所具有的未遂、坦白情节和认悔罪态度，并综合考虑涉案卷烟均已被查扣、尚未流入市场等情况，对其减轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十六万元并无不当。故对抗诉机关和支持抗诉机关认为原判决适用法律错误，并导致量刑畸轻的抗诉意见和支持抗诉意见，本院均不予采纳。本院认为，原审被告人黄鸿辉违反烟草专卖法律、法规及国家产品质量法规，销售假冒伪劣烟草制品，货值金额人民币505000余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。原审被告人黄鸿辉在实施销售伪劣产品犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。原审被告人黄鸿辉归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人黄鸿辉家属代其预缴人民币1万元罚金的事实经二审查证属实，本院予以确认，该款可在判决生效后用于罚金刑的执行。故对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  辛以春审判员  吴继华审判员  徐莉娜二〇一九年十二月十六日书记员  冯 斌