湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1268号上诉人（原审被告）：荆门市欧润置业有限公司，住所沙洋县毛李镇东升路（江南水乡**楼**302）。法定代表人：常路路，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭长海，湖北中科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴振云，男，1966年1月1日出生，汉族，沙洋县人，，住湖北省沙洋县委托诉讼代理人：苏行斌，湖北汉江律师事务所律师。原审被告：李强，男，1973年10月5日出生，汉族，荆门市人，，住荆门市东宝区原审被告：王平，男，1980年8月1日出生，汉族，荆门市人，，住沙洋县原审第三人：吴国洲，男，1973年6月15日出生，汉族，荆门市人，，住荆门市掇刀区上诉人荆门市欧润置业有限公司（以下简称欧润公司）因与被上诉人吴振云、原审被告李强、王平、原审第三人吴国洲建设工程施工合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴振云的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴振云承担。事实与理由：一、吴振云不是本案实际施工人，其不具有诉讼主体资格。本案是欧润公司将案涉工程发包给承包人湖北博瑞建设工程有限公司，吴国洲为该工程的实际施工人，吴国洲又违法将工程转包给吴振云施工。吴振云是与欧润公司没有合同关系的个人，吴国洲也是个人，两人不是法律规定中的承包人或转包人，故本案不适用建设工程司法解释第26条第2款的规定。二、欧润公司已付清了吴国洲全部工程款。1.吴国洲亲笔签名的《工程决算单》及《领款单》，证明其已领取了全部工程款6633700元。2.已生效的（2017）鄂0822民初173号民事判决书中载明“吴国洲自认欧润公司与其之间的工程款已全部结清”。3.吴振云在（2017）鄂0822民初173号案件中曾将欧润公司作为被告起诉，后了解到欧润公司已付清吴国洲全部工程款，撤回了对欧润公司的起诉，证明吴振云对欧润公司已付清吴国洲工程款是明知的。4.吴国洲在（2018）鄂0822民初1014号案件中出庭作证陈述“从2014年到现在李强向我转账的明细我都打印出来了，主要是通过李强、常欢欢、陈定宇、姚华、李艳丽转到我的建行和农行卡上，金额大概有150万元左右。除此之外，李强拿房子作价32万元抵给吴振云，郭永海85万元，邹文静（应为周洪庆）20万元，陈晓荣20万元，还有一个45万元，原本是我名下的债务，都转到欧润公司名下了”。胡继军、周洪庆、姚华的债务都由欧润公司替吴国洲偿还，用以抵付吴国洲工程款，其在庭审时均予以承认。5.建安税款、公司管理费、竣工验收档案费、环评消防备案费为建设工程过程中必须发生的费用，吴国洲为个人无法开具发票，无法以个人名义施工及建档、进行环评消防备案，欧润公司为尽快对外销售房屋，只好找其他单位予以完善，此部分费用为必要的合理开支，应由吴国洲承担，且已在《工程决算单》中得到了吴国洲的认可。6.相同的当事人，相同的事实，同一个法院，对同一组证据（《工程决算单》及《领款单》）却作出不同认定，后一份判决在对方没有提供任何反证的情况下推翻了已生效判决的认定，缺乏公信力。吴振云辩称，欧润公司的上诉请求和事实与理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予以驳回。欧润公司认为吴振云不是实际施工人的上诉理由，与案件事实及法律规定相悖；欧润公司认为已付清吴国洲工程款的上诉理由缺乏证据支持，与案件事实不符；一审法院（2017）鄂0822民初173号民事判决书中对吴国洲是否与欧润公司结清工程款，仅仅是依据当事人陈述进行了记载，并未作出事实认定，不存在欧润公司所称后一份判决推翻已生效判决认定的事实。李强述称，对欧润公司的上诉没有意见，欧润公司已经将吴国洲的工程款付清了。吴国洲述称，欧润公司的上诉与事实不符，其没有收到6633700元。王平未到庭，亦未提交书面参诉意见。吴振云向一审法院起诉请求：1.判令欧润公司在吴国洲欠付吴振云89万元工程款范围内对吴振云承担连带还款责任；2.判令李强、王平在对欧润公司未缴纳出资额范围内对本案承担连带责任；3.本案的诉讼费用由欧润公司、李强、王平承担。一审法院认定事实：2013年5月5日，荆门市瑞都置业有限公司与吴国洲签订一份《协议书》，约定由该公司将沙洋县毛李镇江南水乡4号楼工程项目发包给吴国洲，工程地点为沙洋县毛李镇，工程规模为六层面积约6400㎡，开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2013年11月15日，协议约定总工期为180天。协议价款为1030元/㎡，付款方式为主体封顶验收合格付97%，预留3%质保金一年付清。该协议自双方签字盖章生效。欧润公司认可其承继荆门市瑞都置业有限公司在该合同的权利义务。2013年6月1日，吴国洲与吴振云签订一份《建设施工合同》，约定吴国洲将毛李镇江南水乡4号楼承包给吴振云，工程为六层框架结构，建筑面积约6400平方米，工程以包工形式进行施工，一至六层单价为322元每平方米，水电加10元，合计332元每平方米。工程结算及付款方式为基础起付30万元，一至六层每层付10万元，粉内外粉水每层7万元，工程做完付总价97%，余款在工程验收合格后付清。合同签订后，吴振云组织人员对江南水乡4号楼工程进行了建设施工，该工程项目于2014年12月竣工验收合格后，欧润公司陆续通过银行转账、现金给付及抵扣、垫付等方式支付吴国洲工程款共5541700元，其中包括：1、欧润公司分别向吴国洲尾号为273农行账号、尾号为378农行账号、尾号为6533建行账号支付工程款1337300元、355000元、633000元。2、欧润公司代为吴国洲清偿李强借款共110000元。3、欧润公司自2014年6月9日至2015年10月1日期间给付吴国洲现金共153000元。4、欧润公司自2015年2月14日至2015年5月14日期间代为吴国洲抵扣、垫付工程款项共1662470元。5、欧润公司代为吴国洲垫付毛李镇江南水乡四号楼未完工程款项共1290930元。庭审中，欧润公司与吴国洲均认可毛李镇江南水乡4号楼工程总价款为6474436元。因工程竣工后吴国洲欠付吴振云工程款89万元未给付，吴振云遂于2017年2月23日诉至一审法院，一审法院于2017年6月7日依法作出（2017）鄂0822民初173号民事判决，判令由吴国洲支付吴振云工程款89万元。该民事判决生效后吴国洲至今未支付吴振云该89万元工程款。另查明，2019年7月1日，欧润公司制订章程载明：欧润公司注册资本1900万元。股东为李强，出资金额为1900万元，出资方式为货币出资，出资截止时间为2047年12月31日。公司类型为有限责任公司（自然人独资）。2019年7月4日，沙洋县行政审批局决定准予欧润公司变更登记，即股东由李强、王平变更为李强，公司注册资本由2000万元变更为1900万元，公司类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）。同日，沙洋县行政审批局向欧润公司依法颁发营业执照。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，欧润公司将沙洋县毛李镇江南水乡工程项目发包给吴国洲，吴国洲又将该工程项目分包给吴振云，因吴国洲、吴振云系自然人，均不具备相应建筑施工主体资质，故吴国洲与欧润公司、吴振云签订的协议书均为无效合同，但吴振云对工程施工进行了实质性投入，故其应为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，吴振云可以向发包人欧润公司在该公司欠付工程款范围内主张权利。关于欧润公司应否对吴国洲欠付吴振云89万元工程款范围内承担连带清偿责任及欧润公司欠付工程款具体数额问题。本案中，毛李镇江南水乡工程项目已竣工验收，欧润公司理应向吴国洲支付全部工程款。欧润公司主张其已付清吴国洲全部工程款6633700元，并提交银行流水、现金明细（121张）、抵扣、垫付款明细（8张）、江南水乡四号楼未完工程明细（19张）及欧润公司账页（7页）予以证明，吴振云及吴国洲均对该证有异议。经审查，欧润公司通过银行及现金交付工程款2788300元真实合法，一审法院予以认可。关于欧润公司提交的吴国洲向胡继军出具的借条2张（金额共20万元），因胡继军未出庭作证且双方亦未达成抵销合意，故对欧润公司请求以该2张借条抵销工程款20万元的主张，一审法院不予支持。在欧润公司提交的抵扣、垫付款明细8张中：关于向周红庆转账22万元明细（1张）中，该明细系欧润公司单方制作且无当事人及银行签字盖章确认，一审法院不予认可。欧润公司未提交证明结转姚华债务12万元的任何证据，一审法院对该12万元亦不予认可。故一审法院对欧润公司主张抵扣、垫付款明细金额2002470元中的34万元不予支持。对欧润公司提交的江南水乡四号楼未完工程明细（19张），因欧润公司未提交证据证明建安税款为412000元、公司管理费为60000元、竣工验收档案费为30000元及环评消防备案费为50000元，亦未提交证据证明该费用已实际发生，一审法院对欧润公司主张的建安税款412000元、公司管理费60000元、竣工验收档案费30000元及环评消防备案费50000元均不予认可，故一审法院对欧润公司主张已垫付江南水乡四号楼未完工程款1842930元中的552000元不予支持。综上，一审法院对欧润公司主张已支付吴国洲工程款6633700元中的1092000元不予支持，其余款项均有据可查，一审法院予以认可。因此，欧润公司实际已支付吴国洲工程款数额为5541700元（6633700元-1092000元）。庭审中，欧润公司与吴国洲均认可江南水乡4号楼工程总价款为6474436元，故一审法院认定欧润公司尚欠吴国洲工程款932736元（6474436元-5541700元）未付清，因此一审法院支持吴振云要求欧润公司对吴国洲所欠付的89万元承担连带清偿责任的诉请。关于李强、王平应否对欧润公司债务承担连带责任的问题。因欧润公司提交了2019年7月4日在沙洋县行政审批局登记备案章程，该章程载明该公司股东为李强一人且出资截止时间为2047年12月31日。故吴振云关于李强、王平应在其未缴出资范围内对公司债务承担补充清偿责任的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告荆门市欧润置业有限公司于判决生效之日起十日内对第三人吴国洲欠付原告吴振云的890000元工程款承担连带清偿责任。二、驳回原告吴振云的其他诉讼请求。案件受理费12700元，由原告吴振云承担2700元，由被告荆门市欧润置业有限公司承担10000元。一审认定事实属实，本院予以确认。本院二审查明，1.2013年8月27日、9月13日，出借人胡继军、吴国洲借款、保证人李强分别签订两份各10万元《借款合同》，后因吴国洲未偿还该20万元，李强代吴国洲向胡继军偿还20万元，吴国洲出具的两张各10万元借条由李强收回，交欧润公司留存。吴国洲在二审中，认可该20万元由欧润公司帮其偿还，以其工程款抵扣。2.吴国洲在二审中，认可其工程款6474436元应承担412000元建安税款。本院认为，吴振云可以向欧润公司主张权利，具体理由一审判决中已作充分阐述，本院不再赘述。关于欧润公司主张其向周洪庆支付的22万元应计入其已付吴国洲工程款之内，但本案中仅有欧润公司单方制作的付款明细，既无银行转款凭证，又无吴国洲指示欧润公司向周洪庆付款的证据，亦无经吴国洲授权、委托欧润公司向周洪庆付款的财务凭证予以佐证，故不能证明欧润公司向吴国洲支付了该22万元工程款。关于欧润公司主张其向姚华支付的12万元应计入已付吴国洲工程款的问题，本案中仅有欧润公司向姚华转款的部分银行流水，并无经吴国洲授权、委托欧润公司向姚华支付该款项或吴国洲确认其已收到该12万元工程款的财务凭证予以佐证，故不能证明欧润公司已吴国洲支付了该12万元工程款。本案中无证据证实欧润公司已实际支付公司管理费6万元、竣工验收档案费3万元、环评消防备案费5万元，故欧润公司要求吴国洲承担该三项费用，无事实依据，本院不予支持。如此后上述三项费用实际发生，欧润公司可另行主张权利。本案二审中，因吴国洲认可应抵扣胡继军20万元借款、应承担412000元建安税款，故本院确认欧润公司应付工程款6474436元，已支付吴国洲工程款为6153700元（6633700-220000-120000-60000-30000-50000=6153700万元），尚欠工程款320736元，故欧润公司应在欠付吴国洲320736元的范围内对吴振云承担责任。综上所述，上诉人欧润公司的部分上诉请求有理，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初278号民事判决；荆门市欧润置业有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付吴国洲工程款320736元的范围内对吴振云承担责任；驳回吴振云的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12700元，由吴振云负担7700元，荆门市欧润置业有限公司负担5000元；二审案件受理费12700元，由吴振云负担7700元，荆门市欧润置业有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  杨红艳审判员  罗艳红审判员  董菁菁二〇一九年十二月十日书记员  陈锦书