文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18979号上诉人（原审原告）：深圳市骉马科技开发有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道科技路朗景园D栋1101。法定代表人：张志雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张韵，广东良马律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市全都旺食品有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街雄峰南大街38号（38号商铺、办公、G-5）2415房。法定代表人：李小敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：方一平，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊艳，广东名道律师事务所律师。上诉人深圳市骉马科技开发有限公司（以下简称骉马公司）因与上诉人广州市全都旺食品有限公司（以下简称全都旺公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。骉马公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：全都旺公司向骉马公司支付货款分成577073.06元；2.本案的一、二审诉讼费用由全都旺公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清。海胆香薷饼干调换货的2815元运费与库存包材费用不应在骉马公司应得的货款分成中扣除。（一）《海胆香薷饼干项目01号合作协议》项下，骉马公司确认的2815元运费早已在骉马公司与全都旺公司于2018年2月及以前的对账中体现，一审法院不应重复扣除。一审法院认定，全都旺公司三次发送《商函》给骉马公司，要求骉马公司承担运费共计2815元，骉马公司均签章确认。据此，一审法院认为，根据骉马公司与全都旺公司的合同约定，骉马公司确认的2815元运费应在骉马公司应得的货款分成中扣除。一审法院对该部分事实认定不清，理由如下：第一，全都旺公司发送给骉马公司的三份《商函》，分别出具于2017年12月13日、2017年12月25日、2018年1月22日，均注明“此笔费用将在最近一期对账中体现”。根据骉马公司与全都旺公司的对账单，2017年12月至2018年1月的费用均已结算完毕，当月产生的费用，包括由骉马公司确认的2815元运费，已通过对账在全都旺公司应付款项中扣除。因此，该笔运费产生于2017年12月至2018年1月，早已在骉马公司与全都旺公司在该期间的对账中结算，一审法院不应在计算骉马公司2018年3月至2018年5月应得货款分成时将其重复扣除。第二，在一审中，全都旺公司为让骉马公司承担退换货费用21449.9元，提供了包括前述三份《商函》在内的共四份《商函》作为证据。其中，2018年5月22日出具的《商函》涉及费用21449.9元，而前述其他三份《商函》涉及费用共计2815元。从全都旺公司证据清单中的证明内容可以看出，全都旺公司提供其他三份《商函》目的在于证明运费由骉马公司承担，从而主张骉马公司承担2018年5月22日出具的《商函》中涉及的21449.9元费用，而并非主张骉马公司未承担其他三份《商函》涉及的2815元运费。因此，一审法院对于该部分事实认定不清，错误扣减了骉马公司应得的货款分成。（二）全都旺公司主张的截至2018年6月26日的海胆香薷饼干库存包材数量并非全部由骉马公司承担，且远高于骉马公司同意定制的包材数量。包材费用已事先在骉马公司应得的货款分成中扣除，一审法院不应再重复扣减。一审法院认定，全都旺公司提交的包材库存表中载明，至2018年6月26日，全都旺公司关于海胆香薷饼干的库存包材有海胆香薷饼干卷膜数量217.4KG、金额5652.40元；海胆香薷饼干卷膜数量3366.56KG、金额87530.56元；散装海胆香薷饼干6.5KG267箱、金额13016.25元。根据全都旺公司提供的与骉马公司沟通确定订做膜的QQ聊天记录，一审法院认为，上述包材库存系经骉马公司同意订做的、《海胆香薷饼干项目01号合作协议》项下的包材，骉马公司应承担该部分库存包材的费用，并在上述货款分成中扣除。一审法院对该部分事实认定不清，理由如下：第一，根据《海胆香薷饼干项目01号合作协议》第3.2条约定“产品成本(含膜、外纸箱、内托盒、饼干等)、配送管理、合同扣点及税点由甲方负责”及第4.2条约定“甲方负责定制的包材(内膜、内托及送山姆卖场的外纸箱)数量需由乙方同意后制作，如因特殊原因双方终止合作，则此项目相关产品的包材将由乙方全额承担”可知，产品的包材费用原则上由全都旺公司承担，骉马公司承担的仅限全都旺公司经骉马公司同意定制且骉马公司与全都旺公司双方因特殊原因终止合作的包材费用。即，全都旺公司所列上述库存包材费用，并非全部由骉马公司承担。第二，根据QQ聊天记录可以推算出，骉马公司同意定制的海胆香薷饼干卷膜数量，与全都旺公司库存的海胆香薷饼干卷膜数量不一致。依据该QQ聊天记录中“旧膜还剩225kg，可以做出3.8吨的饼”、“新膜按照2000箱的量准备”，结合全都旺公司于2017年7月18日向骉马公司发出的《商函》内容“由于包材增加成本0.6元一箱一个，故每盒增加成本0.075元”(0.6／0.075=8，即每箱含饼干8盒)、骉马公司提交的沃尔玛山姆系统订单显示每箱含饼干8盒、以及海胆香薷饼干每盒重量为520g的信息，计算出按照2000箱的量准备的新膜数量约为493kg，计算方式如下表：                          饼干数量              所需卷膜数量                  旧膜              3800kg              225kg                  新膜              0.52kg*8*2000=8320kg              225kg/3800kg*8320kg≈493kg      因此，骉马公司仅同意全都旺公司定制493kg海胆香薷饼干卷膜，全都旺公司却库存海胆香薷饼干卷膜总共3583.96kg，远高于骉马公司同意定制的包材数量。全都旺公司对此库存量的产生未能作出合理解释，亦未举证证明该库存量为骉马公司同意定制的包材数量，其对库存包材费用的主张不应得到支持。第三，海胆香薷饼干外纸箱的费用已经骉马公司与全都旺公司通过补充协议的约定在返还给骉马公司的回款中扣除。根据全都旺公司于2017年7月18日向骉马公司发出的《商函》内容“贵我双方合作的：海胆香薷饼干520g(山姆版)因需要在每个外箱中加上下两层纸板，故在原价基础上增加0.6元／箱”及《海胆香薷饼干项目合作补充协议》第1条“由于包材增加成本0.6元一箱一个，故每盒增加成本0.075元，故双方确认甲方按山姆会员店实际销售应返给乙方的成本为13.415元／盒(原主合同为13.49元／盒)”可知，全都旺公司已事先将外纸箱费用计入其成本并在应返还给骉马公司的回款中予以扣除。该约定同时也证明，海胆香薷饼干本身需要定制的包材成本已在骉马公司与全都旺公司就回款数额进行磋商时纳入计算范围。全都旺公司在庭审中再次主张包材费用的成本，属于重复扣除。综上，一审判决认定基本事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。全都旺公司辩称，1.对退换货产生的运费，对方应当承担21449.9元，对方该笔物流费已经签字盖章确认，且该费用并未在2018年2月之前的对账中对账及扣除，不存在对方所称重复扣除的情形。2.关于库存包材费用，一审法院查明及认定事实清楚。库存包材是经对方确认后制作的，且该包材属于非通用型，对方应该因其违约行为导致与我方合同中止，应当按照合同约定承担库存包材费用。该库存包材费用并未在双方对账单中体现。也不存在重复扣除的情形。全都旺公司上诉请求：1.判决撤销一审判决第一项，依法改判为全都旺公司向骉马公司支付货款分成168205.3元；2.判决本案一、二审的诉讼费用由骉马公司承担。事实和理由：（一）一审法院仅根据骉马公司提供的福建省新星食品有限公司(以下简称新星公司)的两份《通知函》，认定案涉海胆香薷饼干的实际销售为195740盒，属于事实认定错误，适用法律错误。首先，从法律上来说，新星公司公司出具的两份《通知函》，若作为本案认定事实的依据，其本质上属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，确有困难不能出庭的除外，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，新星公司未出庭作证，其证言不得单独作为认定本案事实的依据。其次，从两份《通知函》证明的内容来看，新星公司在《通知函》中称“共向沃尔玛山姆会员店商店供应海胆香薷饼干(520克／盒)共195740盒，实际销售数量195740盒。对此，沃尔玛山姆会员商店已向我司支付195740盒的全部货款，我司已向广州市全都旺食品有限公司支付195740盒的全部货款”，其证明的内容不真实。其一，据统计，新星公司就案涉海胆香薷饼干与全都旺公司确认的送货总量为185960盒，新星公司向全都旺公司送货，全都旺公司向沃尔玛山姆会员店、天虹商场及天猫、淘宝等电商平台销售，即新星公司向全都旺公司就案涉香薷饼干的送货并不是全部在沃尔玛山姆会员店销售。新星公司与全都旺公司确认的送货总量作为全都旺公司与新星公司结算的依据。而新星公司在《通知函》中称向沃尔玛山姆会员店的总量为195740盒，与向全都旺公司对账确定的送货总量不符，其说法不可采信；其二，新星公司向沃尔玛山姆会员店的供应量并不等同于沃尔玛山姆会员店实际销售量。本案在一审的过程中，根据全都旺公司的举证，沃尔玛山姆会员商店出具的《山姆会员商店索赔扣款单》、《山姆会员店商品核查单》等证据均显示，新星公司送货至山姆会员店的商品存在着退货的情形，并不如骉马公司所称，退货后又重新下单，属于调货行为，不影响产品的实际销售，也并不是新星公司在《通知函》中所述的实际销售195740盒，即新星公司的供应量与沃尔玛山姆会员店实际销售量不是同一个概念，本案全都旺公司与骉马公司的结算依据是依据沃尔玛山姆会员店实际销售量，并非供应量；其三，新星公司在《通知函》称“沃尔玛山姆会员商店已向我司支付195740盒的全部货款，我司已向广州市全都旺食品有限公司支付195740盒的全部货款”，但并未向骉马公司和一审法院提供任何已收沃尔玛山姆会员商店195740盒海胆香薷饼干的货款或已向全都旺公司支付195740盒海胆香薷饼干的货款证据；其四，新星公司现与骉马公司仍存在合作关系，有利害关系的证人单方作出的《通知函》，该份证据不具有法律上的证明力。全都旺公司在一审时指出，现骉马公司与新星公司仍为合作关系，与诉讼一方当事人具有利害关系的案外人出具的证言，不得作为本案认定事实的依据。最后，认定全都旺公司与骉马公司货款提成结算的依据是山姆会员店商务网上海胆香薷饼干的实际销售数量，全都旺公司在一审时提交了从山姆会员店商务网上下载的2018年1月至5月海胆香薷饼干的实际销售数量的数据，但是一审法院没有采信。一审法院选择证据有如此严重的偏向性，不采信直接的书面证据，而对传来的言词证据进行采信，而且言词证据还存在所述的证据瑕疵，实在是让人费解。一审法院仅凭一份未经证人出庭作证，且与本案其他书证存在多处矛盾的证人证言，作为本案全都旺公司与骉马公司存在巨大争议事实的认定依据，严重背离了以事实为基础，以法律为准绳的判案准则。（二）一审法院认为全都旺公司与骉马公司并无约定退换货的费用承担问题，且认定经骉马公司确定的退换货费用由骉马公司承担，但仍将退换货产生的费用判定为由全都旺公司承担，属于逻辑不清，认定事实错误。案涉海胆香薷饼干被沃尔玛山姆会员店退换货产生的费用，一方面，一审法院认为全都旺公司与骉马公司在合同中并未明确约定该费用的承担责任主体。事实上，根据全都旺公司与骉马公司签订的《海胆香薷饼干项目01号合作协议》，第4条1.“日常销售过程中所发生的一切促销费用(含促销展示费、管理费、促销员的工资等)由乙方全额承担”，和第5条第1点：“原则上是乙方已处理完合同内商品的所有包材库存及沃尔玛山姆会员店商品的所有已签订的费用”的约定，2018年春节过后，因春节期间促销海胆香薷饼干导致节后山姆会员店库存过高，部分门店对海胆香薷饼干进行退换货处理，共计产生换退货的物流费用21449.9元。2018年5月，全都旺公司已向骉马公司发函告知该笔费用的实际产生，并要求骉马公司对该笔费用的支付作出安排。另一方面，一审法院认定骉马公司确定的退换货运费应当在货款分成中扣除，双方在合作的过程中产生的退换货物流费均实际已由骉马公司承担，全都旺公司已在一审举证的证据3中证明骉马公司盖章确认的承担物流费的商函。即，无论是从全都旺公司与骉马公司的合同约定，还是全都旺公司与骉马公司实际履行合同的情况来看，案涉香薷饼干的退换货费用均应由骉马公司承担。（三）全都旺公司应当向骉马公司支付的货款分成为168205.3元。根据全都旺公司从沃尔玛商务网下载的数据得知，2017年7月1日至2018年5月31日期间，沃尔玛山姆会员店实际销售海胆香薷饼干的总量为174842盒，其中2018年3月1日至5月31日，沃尔玛山姆会员店实际销售海胆香薷饼干的数量为22054盒，根据双方的约定，全都旺公司应当向骉马公司支付的货款分成为295854.41元(22054盒*13.415元／盒=295854.41元)。根据《海胆香薷饼干项目合作补充协议》的约定，全都旺公司应结算给骉马公司的款项为山姆会员店商务网上的实际销售数量量乘以13.415减去应冲减的其他约定费用。在本案中，应冲减的其他约定的费用包括促销员的工资、退换货费用和包材费用。除退换货费用外，全都旺公司对一审法院认定的应扣减的促销员工资、提成等费用和包材费用没有异议，对退换货费用，如第二点所述，应当实际扣减全都旺公司代骉马公司垫付的退换货费用21449.9元。故，全都旺公司应当实际向骉马公司支付分成168205.3元(295854.41元-21449.9元-106199.21元=168205.3元)。综上所述，全都旺公司需向法院说明的是：全都旺公司与新星公司自2014年开始合作，自2017年7月开始，骉马公司加入到全都旺公司与新星公司的合作中来，但在三方合作的过程中，骉马公司自2018年1月份起不再履行与全都旺公司之间签订的合同义务，全都旺公司基于与骉马公司有合作这一事实，全都旺公司仍将2018年1月和2月的销售量与骉马公司对账，并将对账的款项向骉马公司支付，因骉马公司一直不出面解决促销员工资，全都旺公司在2018年3月向骉马公司发出商函，函告骉马公司若不积极履行合同义务，处理促销员工资的事宜，全都旺公司将有权解除双方签订的合作协议，终止双方的合作。故从2018年3月开始，全都旺公司与骉马公司没有进行对账。事实上，本案纠纷的产生是因全都旺公司、骉马公司、新星公司三方在合作中，骉马公司不满足于与全都旺公司之间的利益分割，为了谋取商业利益最大化，骉马公司与生产商新星公司将作为中间人的全都旺公司从合作中剔除，由骉马公司直接与新星公司合作。这也就能解释新星公司在本案中配合骉马公司出具两份《通知函》，以及新星公司与全都旺公司在2018年6月开始清算所有合作项目的库存，并在2018年9月全面解除合同。全都旺公司在与骉马公司在合作期间，是秉承着诚实信用的原则处理与骉马公司之间的合作关系的，但因骉马公司违反合约的约定，背信弃义，与新星公司串通，将全都旺公司从三方的合作中剔除，其行为是法律及道德所不允许的。综上，请求二审法院在查明本案事情的基础上，遵循民事法律行为诚实信用、公平公正的基本原则，支持全都旺公司的上诉请求。骉马公司辩称，（一）原审法院对涉案产品海胆香薷饼干实际销售数量的认定无误。首先，骉马公司在一审中提供的由新星公司出具的两份《通知函》是以其内容来证明待证事实，即涉案产品海胆香薷饼干的实际销售数量，其证据类型属于书证，而非证人证言。其次，全都旺公司无合理依据主张新星公司《通知函》的内容不真实。第一，全都旺公司主张新星公司与其确认的涉案产品送货总量为185960盒，却未提交任何相关证据证明。第二，根据骉马公司与全都旺公司签订的《海胆香薷饼干项目01号合作协议》，双方合作的涉案产品仅在沃尔玛山姆会员店销售，全都旺公司关于涉案产品销售渠道的说法与合同内容自相矛盾。第三，根据《海胆香薷饼干项目01号合作协议》中的约定，骉马公司与全都旺公司双方的合作必须经过新星公司，由新星公司负责生产及向沃尔玛山姆会员商店供应涉案产品并从沃尔玛山姆会员商店收取对应的货款。新星公司作为沃尔玛山姆会员商店的直接对接人与收款人，只有新星公司最为清楚沃尔玛山姆会员商店的实际销售数量。因此由新星公司出具的《通知函》已经证明其向沃尔玛山姆会员店供应涉案产品的数量等于涉案产品的实际销售数量，无须通过货款证据证明。第四，全都旺公司先是主张新星公司与其确认过涉案产品送货总量，后又否定新星公司所出具书证的证明力，其说法再次自相矛盾。另外，全都旺公司主张新星公司因与骉马公司合作而产生利害关系，但实际上全都旺公司与新星公司有更为紧密的合作关系。不仅骉马公司、全都旺公司双方与新星公司的合作是由全都旺公司牵线，同时全都旺公司与新星公司合作的产品除涉案产品海胆香薷饼干以外还有诸多其他产品，其合作范围远超骉马公司与新星公司的合作范围。同时根据全都旺公司在一审中提交的证据4《新星公司客户对账单》，新星公司与全都旺公司至少至2018年9月27日仍在合作，全都旺公司显然与新星公司具有更深的利益捆绑。因此，新星公司并无任何理由在出具证据方面偏袒于骉马公司。最后，全都旺公司在一审中提交的所谓从山姆会员店商务网下载的2018年1月至5月涉案产品实际销售数量的数据，骉马公司在一审质证中已经表明该份证据来源不明且其中2018年1月与2月销量数据均与双方实际对账数量不一致，全都旺公司未能对该证据的真实性、获取方式的合法性作出合理解释，自然不能认定。（二）原审法院关于退换货费用承担问题不存在认定事实错误。首先，根据《海胆香薷饼干项目01号合作协议》的约定，涉案产品的配送管理由全都旺公司负责，除此之外并无约定调换货费用由骉马公司承担。因此，该笔费用属于涉案产品配送过程产生的费用，理应由全都旺公司承担，骉马公司在此前同意承担的部分运费不代表骉马公司同样应当承担该笔费用。其次，全都旺公司未能提供物流单据等有效单据证明退换货过程中实际产生的运费，仅凭其单方面制作的表格而无其他证据对应即要求骉马公司承担高达21449.9元的运费，该数额明显过高且全都旺公司对此未能作出合理解释，骉马公司对此不予认可，一审法院同样无法认定。（三）全都旺公司应当向骉马公司支付的货款分成为577073.06元。如前所述，全都旺公司以其单方面制作的表格自行主张来源于沃尔玛商务网，而未实际演示数据获取过程，也未提供沃尔玛商务网的网址、域名备案信息、下载数据的页面等证据证明其证据来源，其内容更与双方实际对账内容相矛盾。而骉马公司提供的由新星公司出具的《通知函》，已足以证明涉案产品的实际销售数量，一审法院据此认定涉案产品的实际销售数量为195740盒并无错误。此外，全都旺公司并无任何依据证明其主张的退换货费用属于全都旺公司与骉马公司双方约定冲减的费用。该笔费用不仅未于《海胆香薷饼干项目01号合作协议》中进行约定，也未经过骉马公司书面同意承担。因此，该笔费用不需扣减。最后，全都旺公司关于骉马公司不履行合同义务、与新星公司串通等说明均无证据证明，骉马公司对此不予认可。依据骉马公司的上诉状，全都旺公司应向骉马公司支付577073.06元。综上，骉马公司认为，全都旺公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，支持骉马公司的上诉请求。骉马公司向一审法院起诉请求：1.判令全都旺公司向骉马公司支付自2018年3月1日至2018年5月30日的未结货款577073.06元及逾期付款违约金13117.19元（自2018年6月8日起按中国人民银行同期人民币贷款利率4.9%暂计算至起诉之日即2018年11月22日）、押金100000元，总计690190.25元；2.依法判令全都旺公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2017年7月11日，骉马公司（乙方）与全都旺公司（甲方）签订一份《海胆香薷饼干项目01号合作协议》，其中约定：甲乙双方共同委托新星公司生产ARTKING海胆香薷饼干、幸福风牌海胆香薷饼干，并以新星公司向沃尔玛山姆会员商店供货；甲方对“ARTKING”的品牌负全责，乙方对“幸福风”的品牌及海胆香薷饼干的相关标签负全责；甲方负责与新星公司的工作对接，将本协议中双方约定的合作产品配送达沃尔玛山姆会员店总仓，及时对账与收款；产品成本（含膜、外纸箱、内托盒、饼干等）、配送管理、合同扣点及税点由甲方负责；乙方负责产品包装的创意设计及与沃尔玛山姆会员店进行促销活动的谈判及日常相关各门店的陈列与销售管理；日常销售过程中所发生的一切促销费用（含促销展示费、管理费、促销员工资等）及520克/盒销售单位包装盒的费用由乙方全额承担；甲方负责定制的包材（内膜、内托及送山姆卖场的外纸箱）数量由乙方同意后制作，如因特殊原因双方终止合作，此项目相关产品的包装材料将由乙方全额承担；由于此商品需要货到立即支付工厂的货款，故乙方同意预付10万元预付款押金给甲方，此押金在双方终止合作的7个工作日内由甲方返还给乙方；由于甲方负责本项目在沃尔玛山姆会员店的收款，故经双方商定，每批回款按对应的销售数量乘以13.49元/盒返还给乙方；如乙方在本期间有确认降价，降价金额在此返款中冲减；甲方收到每批货款第一时间返还上述费用给乙方（最长收到山姆回款的7天内结算）；以上协议条款均属于双方自愿签订，有效期自签订之日起5年。同日，骉马公司、全都旺公司双方再签订一份《海胆香薷饼干项目合作补充协议》，约定将双方确认甲方按山姆会员店实际销售应返还给乙方的成本调整为13.415元/盒。2017年7月18日，骉马公司支付押金100000元给全都旺公司。后骉马公司、全都旺公司双方依约履行合同，并按约进行对账、结算。根据双方对2017年7月至2018年2月合作款项的结算，双方确认，至2018年2月，山姆会员店实际销售数量共152723盒，扣除包括预算的促销员未发工资金额176439元费用，还应实付骉马公司金额760333.65元。2018年3月19日，全都旺公司支付了该款给骉马公司。而根据全都旺公司统计及发送给骉马公司的函件，全都旺公司确认骉马公司应付的促销员2018年1月1日至2018年2月13日的工资、提成共计152678.4971元。后全都旺公司代支付了该部分费用，并支付了2018年5月9日至2018年5月31日的促销员工资、提成4057.12元。骉马公司因此于本案认为，全都旺公司已扣除176439元促销员费用，实际支付160372.22元，全都旺公司多扣除16066.78元2018年6月21日，新星公司出具一份《通知函》给骉马公司，称：2017年7月1日至2018年5月30日，该司共向沃尔玛山姆会员店供应海胆香薷饼干195740盒；沃尔玛山姆会员店向该司支付的款项，该司已向全都旺公司完成支付；骉马公司与全都旺公司的结算事宜，请凭该函与全都旺公司联系结算。本案诉讼过程中，新星公司再次出具一份《通知函》给骉马公司，明确称：2017年7月1日至2018年5月30日，该司共向沃尔玛山姆会员店供应海胆香薷饼干195740盒，实际销售195740盒；沃尔玛山姆会员店向该司支付195740盒的全部货款，该司已向全都旺公司支付全部195740盒的货款；骉马公司与全都旺公司的结算事宜，请凭该函与全都旺公司联系结算。在合同履行期间，与沃尔玛山姆会员店之间的退换货事宜由全都旺公司负责处理，并产生了相应的物流费用等。其中，全都旺公司三次发送《商函》给骉马公司，要求骉马公司承担运费共计2815元。骉马公司均签章确认。其他调换货费用，全都旺公司未于提起本案诉讼前向骉马公司主张。2018年9月27日，新星公司与全都旺公司签订一份对账单及一份包材库存表，库存表中载明：至2018年6月26日，海胆香薷饼干卷膜数量217.4KG、金额5652.40元，海胆香薷饼干卷膜数量3366.56KG、金额87530.56元，散装海胆香薷饼干6.5KG267箱、金额13016.25元。全都旺公司认为该部分包材并非通用材料，而骉马公司与新星公司仍在合作，故依据骉马公司、全都旺公司之间的合同，要求骉马公司承担库存包材的费用，全都旺公司则同意剩余包材交还给骉马公司处理。全都旺公司并就此提供了全都旺公司与骉马公司沟通确认订做膜的数量的QQ聊天记录。骉马公司则认为，骉马公司、全都旺公司双方合同约定的膜的费用应由全都旺公司自行承担，补充协议也已将增加的包材费用成本计入返还给骉马公司的货款分成；且全都旺公司未能提供证据证实其主张的上述包材费用系经骉马公司同意而另行制作的包材费用。一审法院认为，关于在《海胆香薷饼干项目01号合作协议》项下，已实际销售的海胆香薷饼干数量问题。根据骉马公司提供的新星公司的两份《通知函》，一审法院认定，该合同项下，已实际销售的海胆香薷饼干数量为195740盒，且全都旺公司已收取相应的货款。全都旺公司已结算至2018年2月已销售的152723盒的分成款项给骉马公司，还应结算剩余43017盒的款项给骉马公司。根据《海胆香薷饼干项目01号合作协议》的约定，骉马公司就该43017盒海胆香薷饼干，应获得577073.06元的分成。关于全都旺公司垫付促销员工资、提成等费用是否在上述分成款中扣除的问题。全都旺公司在2018年3月9日支付2018年3月前分成额给骉马公司时，已预先扣除了176439元的促销员工资、提成等费用，全都旺公司辩称应再扣除其实际垫付的160372.22元该项费用，一审法院不予采纳。关于调换货产生的费用问题。根据骉马公司、全都旺公司之间的合同约定，货物配送由全都旺公司负责，双方并无约定调换货的费用由骉马公司承担。故骉马公司确认的2815元运费应在上述货款分成中扣除，其余的调换货费用，应由全都旺公司自行承担。关于库存包材费用的承担问题。根据《海胆香薷饼干项目01号合作协议》的约定，双方终止合作，此项目相关产品的包装材料将由骉马公司全额承担。全都旺公司提供了与骉马公司沟通确定订做膜等包材数量的QQ聊天记录，结合之前双方履行合同实际销售数量，一审法院认定全都旺公司与新星公司签订的包材库存表确认的截至2018年6月26日的海胆香薷饼干卷的库存包材系经骉马公司同意订做的、《海胆香薷饼干项目01号合作协议》项下的包材，骉马公司应承担该部分库存包材的费用，并在上述货款分成中扣除。骉马公司实际承担后，可自行向全都旺公司取回该部分库存包材。综上，全都旺公司还应实际支付分成468058.85元给骉马公司。双方合同并无约定逾期付款违约金，骉马公司也无提供证据证实全都旺公司收到新星公司43017盒海胆香薷饼干卷款项的具体时间，而骉马公司提供的新星公司确认已付款项给全都旺公司的第二份《通知函》则是在本案诉讼过程中形成的，故对骉马公司主张的按同期银行贷款利率计算自2018年6月8日起的逾期付款违约金，一审法院不予支持。全都旺公司如在判决发生法律效力后未履行付款义务，则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。另，双方合同终止，全都旺公司还应退回押金10万元给骉马公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、全都旺公司于判决发生法律效力之日起十五日内向骉马公司支付货款分成468058.85元；二、全都旺公司于判决发生法律效力之日起十五日内向骉马公司返还押金10万元；三、驳回骉马公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10702元，由骉马公司负担1894元，全都旺公司负担8808元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。全都旺公司在二审补充提交了证据1新星公司供货给全都旺公司明细表、新星公司客户对账单、新星公司送货单有原件，拟证明新星公司自2017年7月至2018年5月期间送货至全都旺公司的案涉海胆香薷饼干的总量为185960盒的事实。证据2海胆香薷饼干项目合作02号协议(两份)、海胆香薷饼干520g各平台销售明细表、天猫、淘宝、阿里巴巴、拼多多2017年7月至2018年5月销售明细表为网页打印件，拟证明新星公司送货至全都旺公司的案涉香薷饼干，除送货至沃尔玛山姆会员店之外，案涉香薷饼干还向天虹等商场、天猫、淘宝等电商平台上进行销售的事实。证据3经营战略合作协议、食品委托加工合同为复印件，拟证明全都旺公司早在2014年就开始与新星公司合作，后骉马公司进入全都旺公司与新星公司的合作中来，将全都旺公司从三方的合作中剔除，直接与新星公司合作，且至今骉马公司与新星公司仍是合作关系的事实。证据4饼干盒、发票为原件，拟证明骉马公司作为委托方，新星公司作为加工方，双方就生产及销售饼干仍在合作的过程中，骉马公司与新星公司为利益相关方的事实。骉马公司质证称，证据1-4不符合新证据的要求。证据1是全都旺公司与案外人的往来对账，该对账单中包含了与案外人的其他合作产品，我方无法确认，该证据既不能证明其待证事实也与我方无关。证据2，是对方自行制作的，我方不予确认。证据3是2014的合同，证明全都旺公司的关联公司与案外人新星公司是有更深的关联关系，早早就有合作了，更加证明新星公司出具证明的客观性。证据4，不能证明与本案有关。沃尔玛公司向案外人郭明利开具了一份饼干的发票，与本案无任何关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：骉马公司与全都旺公司签订的《海胆香薷饼干项目01号合作协议》、《海胆香薷饼干项目合作补充协议》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、一审关于已销售海胆香薷饼干数量的认定是否妥当；二、一审关于退换货费用及运费的处理是否妥当；三、一审关于包材库存费用的认定是否妥当。争议焦点一，一审关于已销售海胆香薷饼干数量的认定是否妥当。该数量195740盒已经由新星公司出具《通知函》予以确认。全都旺公司主张新星公司与骉马公司存在利益关系，该《通知函》确认的数量多于实际数量，不应予以采信。对此，本院认为，首先，依据交易流程，新星公司需要向全都旺公司支付交易货物货款，如果新星公司虚报多于实际销售数量的海胆香薷饼干数量，将面临多支付全都旺公司货款的风险。故按照常理，新星公司作为理性商事交易主体，其不可能在损害自身利益的情况下确认虚假的货物数量。其次，依据双方协议约定内容“由于全都旺公司负责本项目在沃尔玛山姆会员店的收款，故经双方商定，每批回款按对应的销售数量乘以13.49元/盒返还给骉马公司；”该条款的本意是双方对全都旺公司收回的货款进行分成，且计算基数以回款对应的数量为基础，而不是以沃尔玛山姆会员店的销售数量为基础。因为以某一个时间为节点，沃尔玛山姆会员店的销售数量并不等同于其向新星公司已付款额对应的数量，即不等同于全都旺公司回款额对应的数量。而结合协议条款的文意及协议目的，双方是对回款进行分成，故计算基础是全都旺公司回款额对应的数量。具体数量在新星公司出具的函件中进行了明确，为195740盒。最后，全都旺公司二审补充提交的证据也并非全部与本案相关，该证据亦不能充分证实全都旺公司与新星公司之间交易所涉的海胆香薷饼干数量。综上，一审采信新星公司出具《通知函》所确认的海胆香薷饼干数量正确，本院予以维持。现有证据已经足以证实骉马公司与全都旺公司之间所涉的海胆香薷饼干数量，全都旺公司要求本院另行向沃尔玛公司调取海胆香薷饼干实际销售数量已无必要，该申请本院不予准许。全都旺公司关于分成款对应海胆香薷饼干数量不足195740盒的主张与《通知函》的内容相悖，本院不予采信。争议焦点二，一审关于退换货费用及运费的处理是否妥当。关于退换货费用，双方的协议并未约定由骉马公司负担。骉马公司确认了2815元的运费，但该款发生时间为2017年12月-2018年1月。而依据全都旺公司2018年5月22日《商函》的内容，其主张的21449.9元退换货费用发生时间为2018年春节后，即2018年2月16日之后。该款21449.9元没有得到骉马公司确认，因此，全都旺公司要求扣减该款理据不足，一审不予采信正确，本院予以维持。而对于2017年12月-2018年1月的运费2815元，不属于全都旺公司主张的21449.9元退换货费用范围，一审判决扣减欠妥，本院予以纠正。争议焦点三，一审关于包材库存费用的认定是否妥当。首先，关于包材的费用负担，依据《海胆香薷饼干项目01号合作协议》的约定“日常销售过程中所发生的一切促销费用（含促销展示费、管理费、促销员工资等）及520克/盒销售单位包装盒的费用由乙方全额承担；甲方负责定制的包材（内膜、内托及送山姆卖场的外纸箱）数量由乙方同意后制作，如因特殊原因双方终止合作，此项目相关产品的包装材料将由乙方全额承担。”包材费由骉马公司负担。骉马公司主张仅负担“因特殊原因双方终止合作”情形下的费用，本院认为，该条款并未明确约定特殊原因的具体内容，也没有明确约定涉案库存包材不由骉马公司负担。至于骉马公司主张包材数量超出其同意数量的问题，本院认为，骉马公司主张QQ聊天记录中仅确认了2000箱的新膜，但该聊天发生在2017年8月8日，而非双方2018年9月终止合同时确认的数量，故不能据此认定包材库存数量应少于2000箱。其次，骉马公司主张包材费用包含在了分成款中，不应另行计算。对此，本院认为，库存包材尚未使用，故其价值不可能已计入海胆香薷饼干的回款额内，即分成款不包含库存包材费用。故一审法院依据新星公司与全都旺公司清点的库存包材认定相应费用，判决由骉马公司负担正确，本院予以维持。骉马公司负担该费用后可取回相应的包材。综上所述，骉马公司的上诉请求部分成立,其向全都旺公司主张分成款应另行计算为470873.85元（577073.06-5652.4-87530.56-13016.25=470873.85元）。全都旺公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初157号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初157号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初157号民事判决第一项为“上诉人广州市全都旺食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人深圳市骉马科技开发有限公司支付货款分成470873.85元”；四、驳回上诉人深圳市骉马科技开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10702元，由上诉人深圳市骉马科技开发有限公司负担1850元，上诉人广州市全都旺食品有限公司负担8852元。二审案件受理费8278元，由上诉人深圳市骉马科技开发有限公司负担2416元，上诉人广州市全都旺食品有限公司负担5862元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年十二月三日书记员 刘俊武何浩