广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终805号抗诉机关广州市荔湾区人民检察院。原审被告人李颖妍，女，1977年8月12日出生，汉族，文化程度高中，原系广东省广州市荔湾区退休职工管理委员会办公室内勤，户籍地广州市荔湾区，住广州市荔湾区。因本案于2017年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2019年6月14日变更强制措施为取保候审。辩护人揭利、陈文婷，广东金桥百信律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人李颖妍犯滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年3月5日作出（2018）粤0103刑初140号刑事判决。宣判后，原公诉机关广州市荔湾区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员尤桂敏出庭履行职务，原审被告人李颖妍及辩护人揭利到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2005年至2017年，被告人李颖妍在任职于广州市荔湾区退休职工管理委员会办公室（以下简称荔湾区退管办）后勤管理岗位期间，在时任广州市荔湾区退休职工管理委员会办公室主任陈志荣（另案处理）的授意下，伙同陈某荣滥用负责管理特殊退休人员的特殊困难救助金、丧葬费抚恤金等款项的职权，挪用上述款项。截至2017年1月止，尚有人民币2619627.39元（以下币种均为人民币）未归还。2017年6月15日，被告人李颖妍向广州市荔湾区人民检察院投案。原审认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：立案决定书、破案经过；事业单位法人证书等材料；劳动合同、劳动力资源登记表、荔湾区退管办岗位职责资料、干部任免审批表等材料；荔湾区退管办出具的《关于特殊人员存折保管与资金来源的说明》；银行账户历史明细清单、业务凭证、对账单等资料；荔湾区退管办07年至今保管的存折信息、退休人员个人信息表等；记账凭证、死亡人员丧葬抚恤金发放表、退休职工客户明细清单等资料；特殊人员死亡沉淀金、特殊人员周转金台账、荔湾区安置的特殊退休人员遗产去向表等；记账凭证、发票、请示等资料；个人名下房地产登记情况查询证明；搜查笔录及扣押清单；证人梁某、涂某、江某、许某、张某、徐某的证言；同案人陈某荣、被告人李颖妍的供述与辩解；广州银粤会计师事务所有限公司银粤专字[2017]1051号司法会计鉴定报告等。原审法院认为，被告人李颖妍无视国家法律，滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，依法应予以惩处。李颖妍在犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人李颖妍犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年。广州市荔湾区人民检察院抗诉意见为：原审判决认定事实有误，适用法律不当，导致量刑畸轻。本案涉案款项性质应以公共财产论；应认定李颖妍构成挪用公款罪、贪污罪。广州市人民检察院支持抗诉意见为：李颖妍的行为构成挪用公款罪，原判认定李颖妍挪用的款项不是公款，不构成挪用公款罪确属错误。原判认定广州市荔湾区退管办代为管理的特殊退休人员的个人资金属于特殊退休人员的私人财产，不能以公共财产论或公款论，属认定事实错误。原审被告人李颖妍辩称：原审判决认定涉案款项不是公款定性准确，其不构成挪用公款罪。其没有多次将发票的款项转到江海铝合金店，只是陈某荣叫我将发票取回来给他，陈某荣如何处理其不清楚也未直接参与。其只是后勤人员，不是会计。辩护人提出的辩护意见是：1.涉案资金不应以公共财产论，挪用上述资金不构成挪用公款罪或贪污罪。2.李颖妍不构成贪污罪。陈某荣利用李颖妍的正常工作行为帮助他虚开发票套取报销，李颖妍仅是根据陈某荣的指示去取回发票，并不知道发票的交易是否有真实发生，也不知道报销款的去向，李颖妍与陈某荣之间没有共同贪污故意。建议维持原判。本院经审理查明：2004年至2017年，原审被告人李颖妍在荔湾区退管办后勤管理岗位工作。2006年至2017年，陈某荣利用担任荔湾区退管办主任，负责管理特殊退休人员的养老、医疗、补助、丧葬费、抚恤金等款项的职务便利，先后多次指使李颖妍将上述代为管理的款项挪用归个人使用。经审计，陈某荣挪用公款进行股票投资4611900元，购买基金74000元，购买房产等2709572元，以上挪用公款进行营利活动的款项累计7395472元。截止至2017年1月，尚有人民币2619627.39元未归还，其中1256161.11元仍存放于投资股票账户。案发后，侦查机关扣押了陈某荣的款项128700元。2017年6月15日，李颖妍向广州市荔湾区人民检察院投案。认定本案犯罪事实的证据，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。针对广州市荔湾区人民检察院的抗诉意见和广州市人民检察院的支持抗诉意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判意见如下：1.关于陈某荣、李颖妍挪用的资金性质。经查，荔湾区退管办为荔湾区人社局属下财政全资拨款的事业单位，根据广州市退管办的工作安排，荔湾区退管办对特殊退休人员的个人资金负有代为管理的职权。荔湾区退管办代为管理特殊退休人员的养老费、慰问金、长寿金、特困补助金、死亡沉淀金等资金，相关资金主要来源于财政部门及移交单位筹集的经费，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，应以公共财产论。原审法院认为上述资金不能以公共财产论与法律规定不符，本院不予采纳。2.关于李颖妍的行为定性。经查，陈某荣、李颖妍的供述证实，李颖妍作为荔湾区退管办的后勤管理人员，受荔湾区退管办主任陈某荣的指使，违反管理规定，使用多个银行账户、退管办其他员工的银行账户，以及个别特殊退休人员的账户作为“蓄水池”，将荔湾区退管办管理的资金挪用出来归陈某荣个人使用，用于陈某荣个人炒股、购买理财产品等营利活动等用途。现有证据足以证实李颖妍与陈某荣具有挪用公款的共同故意。陈某荣利用职务便利指使李颖妍挪用公款的行为，符合挪用公款罪的犯罪构成要件，依法应当以挪用公款罪一罪论处。原判认定李颖妍构成滥用职权罪定性有误，应予纠正。对于陈某荣所犯贪污罪部分，李颖妍在主观上不具有帮助陈某荣贪污的主观故意，不能认定为贪污罪的共犯。3.关于李颖妍在共同犯罪中的地位、作用。经查，李颖妍作为荔湾区退管办的职工，受退管办主任陈某荣的指使挪用公款，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯。原判关于李颖妍不构成从犯的认定有误，本院予以纠正。4关于量刑。经查，李颖妍受陈某荣指使，挪用的全部公款均归陈某荣个人使用，李颖妍本人未占有上述款项或从中获利。根据罪责刑相适应原则，原审法院判处李颖妍有期徒刑两年，量刑适当。抗诉机关提出原判量刑畸轻的意见依法不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人李颖妍身为国家工作人员，受同案人指使，利用职务上的便利，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原审判决认定李颖妍犯滥用职权罪以及未认定构成挪用公款罪，系适用法律不当，广州市人民检察院支持抗诉意见符合法律规定，本院予以采纳。李颖妍挪用的公款属于特殊人员养老、医疗等优抚款，依法应当对其从重处罚。李颖妍在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。李颖妍犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于同案人在案发前已归还大部分挪用款项，案发后扣押了部分挪用款项，对于李颖妍可以酌情从轻处罚。李颖妍及辩护人请求维持原判量刑结果的意见有理，本院予以采纳。根据李颖妍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103刑初140号刑事判决关于原审被告人李颖妍犯滥用职权罪的判项。二、原审被告人李颖妍犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年6月15日起至2019年6月14日止。）本判决为终审判决。审判长  曹治华审判员  许媛媛审判员  徐建军二〇一九年十二月十日书记员  谢韵静罗家明黄藻诗