陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕10民终609号 上诉人（原审被告）：商洛市商州区XX社，住所地：商洛市商州区。 法定代表人：李书印，主任。 委托诉讼代理人：李书良，陕西善存律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中大明珠建工有限公司，住所地：西安市莲湖区。 法定代表人：崔明平，董事长。 委托诉讼代理人：刘书义，陕西锐迈律师事务所律师。 原审第三人：刘德久，男，汉族，住山阳县 上诉人商洛市商州区XX社（以下简称XX社）因与被上诉人中大明珠建工有限公司（以下简称中大明珠公司）及原审第三人刘德久建设工程施工合同纠纷一案，不服商州区人民法院(2019)陕1002民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭于2019年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人XX社的法定代表人李书印及其委托诉讼代理人李书良，被上诉人中大明珠公司的法定代表人崔明平及其委托诉讼代理人刘书义到庭参加了诉讼，原审第三人刘德久经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 XX社上诉请求：1、撤销商州区人民法院(2019)陕1002民初427号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据一审庭审中查明的事实，中大明珠公司与刘德久之间签订有出借资质的协议书，协议书对中大明珠公司向刘德久出借资质、收取项目工程管理费等情况有明确约定。刘德久是该项目的实际施工人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故中大明珠公司无权向XX社主张工程款。 被上诉人中大明珠公司辩称，案涉工程系中大明珠公司组织施工，其有权向XX社索要工程款。2011年9月份开始施工，到2012年2月份，这期间是刘德久负责。因多人反映刘德久拖欠款项的问题，从2012年2月，中大明珠公司收回刘德久的工地管理权自行组织施工，刘德久作为工地协助管理人参与施工。故中大明珠公司有权向XX社主张工程款。 原审第三人刘德久未参加庭审，提交书面答辩意见称，案涉工程是在2012年2月之前是其本人在工地管理，之后中大明珠公司收回工地管理权组织施工，刘德久继续留在工地协助施工。工程款属于中大明珠公司所有，XX社应当向中大明珠公司支付。 中大明珠公司一审诉讼请求：1、判令XX社支付其工程款2839684.87元及自2018年1月18日起至清偿之日的银行同期贷款利息；2、由XX社承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年8月24日，中大明珠公司（承包人）经过招投标与XX社（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：商州区XX社公租房、限价房工程；工程地点：商州区XX街道；工程内容：南楼公租房六层，北楼限价商品房六层，建筑总面积7,639.79㎡；资金来源：公租房国家补贴，限价商品房自筹；承包范围：工程施工图纸及招标文件规定的全部内容；开工日期2011年8月28日，竣工日期2012年10月23日；工程质量标准合格；合同价款：8,314,271.29元；发包人处加盖被告XX社公章，有王志华私章；承包人处加盖原告公章，委托代理人处有第三人刘德久签名并加盖其私章。专用条款：7.项目经理郭珩。24.工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后发包人预付合同总价款的30%作为预付款（2,494,281.39元），预付款在最后一批进度中冲抵。26.工程款（进度款）支付：公租房国家补贴部分和限价商品房按进度分批支付，正负零竣工付至合同总价款50%，工程进度至三层付合同总价款60%，工程封顶付合同总价款的98%，留2%质保金1年，公租房缺口部分资金1,500,000元内，2013年底付清。47.补充条款：投标单位未经招标人同意不得擅自更换招标人招标时认定的本工程施工负责人（项目经理）及施工队伍；投标单位必须自行施工，不得转包，确需分包时需征得建设单位同意；中标单位应按投标时所报“施工组织设计”组织施工，若确因实际情况发生变化或其它因素造成需修改完善、补充时需会同建设单位商定。 2011年8月23日，中大明珠公司作出陕中大建发（2011）020号《关于刘德久等同志任职的通知》，任命申仁德为XX社公租房、限价商品房工程项目经理，具体负责该项目工程全盘管理工作；刘德久任该项目副经理，协助项目经理行某某该工程质量、安全、进度、财务及有关签证、洽商、结算等管理工作。 2011年9月2日，中大明珠公司与第三人刘德久就案涉工程签订《协议书》，约定刘德久向其交纳120,000元的管理费；中大明珠公司向刘德久提供投标和工程进展过程中所需的文件、证照、资质原件等手续，并在建设单位考察、接待、合同签订及履行期间全程配合。中大明珠公司和刘德久在协议中还就双方的权利义务和中大明珠公司对刘德久在施工过程中的管理、约束等进行了约定。2015年8月24日，中大明珠公司、XX社及勘察单位、设计单位、监理单位对案涉工程通过了竣工验收。 2015年12月31日，中大明珠公司向XX社发出《关于要求将XX社公租房、限价商品房工程款拨付给我公司账户的通知》：由我公司承建的XX社公租房、限价商品房工程，目前已经竣工验收交付，请贵单位及时对乙方决算进行审定并支付剩余工程款项。在工程施工前期，由于缺乏了解和沟通，贵单位未经我公司同意直接将重大款项直接付给刘德久个人，且全部未开具纳税发票。又在我公司毫不知情的情况下，将部分应付工程款以高息放给刘德久另做它用，目前我公司间接共收到贵单位转来工程款约3,710,000元（有银行转账单为凭），导致失去监管，使工程进度严重缓慢拖延，外欠材料款及农民工工资不能兑现，引起工人及材料供应商多次上访。为此，省市区相关主管部门高度重视，多次批复督办，至今仍不能解决，给我公司及社会造成不良影响。就此事件，我公司十分重视，召开专题会议并专门成立了协调办公室及专管人员，现已将相关外欠账人员名单造册登记并备案。为了确保双方不再受损害，保障该工程内外欠账顺利解决，特要求贵单位按合同约定执行，今后在拨付所有剩余工程款时全部拨付到我公司账户。坚决不允许拨付到个人账户，否则由此引起的一切后果及责任我方概不承担。 2016年2月25日，陕西信远建设项目管理集团公司商洛分公司对北楼限价房工程进行了决算汇总。2017年12月15日，商洛市商州区XX楼公租房项目竣工决算进行审计后，作出商区审报[2017]62号审计报告。 2018年1月18日，XX社向中大明珠公司发出《关于XX社公租房及限价房项目决算及付款情况说明》，主要内容：一、决算情况：XX社公租房及限价房项目于2011年8月31日由中大明珠公司中标开工，于2015年8月25日竣工验收，乙方中大明珠公司迟迟不作决算，我社委托陕西信远商洛分公司于2016年2月进行决算，对公租房，由于乙方将施工图纸及相关资料不能按时交于我社，致使审计无法进行，直到2017年8月28日才将资料补全我社报审，2017年12月25日收到审计决定书，审定公租房工程造价3,748,396.92元，限价房决算为6,336,287.95元，最终工程总造价10,084,684.87元。二、工程款给付情况：1.2012年6月6日区工治办检查前付中大明珠公司项目部经理刘德久工程款2,420,000元。2.2016年6月后，付中大明珠公司工程款4,360,000元。3.由于建筑材料砖供应紧张，中大明珠公司大荆项目部经理刘德久与砖厂协商，我社直接付给砖厂140,000元，结算时从工程款中扣除。4.2016年1月，在区供销社会议室就工程款问题，区社、中大明珠公司、刘德久、大荆社在一起协商，当时中大明珠公司崔总表态涉及甲方的有关事情，甲方尽量就地解决，剩余尾款打到中大明珠公司账户上，由于建设期间，乙方资金紧张，让甲方担保筹措资金，至2017年12月经中大明珠公司大荆项目部经理刘德久偿还债务2,365,568元。5.2016年6月15日中大明珠公司委托我社付给农民工任素群工程款325,000元。以上5项共计工程款9,610,568元，现下欠工程尾款474,116.87元。三、关于工程尾款的建议：1.中大明珠公司尽快派员来我社核对账务落实工程尾款数，以便结算；2.中大明珠公司在工程款账务无异议时，尽快提供正式发票以便尾款的结算，我社将尽最大努力将尾款打到中大明珠公司账户上；若无正式票据，依据政策我社将不付工程尾款，造成的一切后果由乙方负责，直至正式发票拿来方予结算。陕西中大建筑安装工程有限公司的名称于2016年5月20日变更为中大明珠建工有限公司。 一审审理中，中大明珠公司、XX社及刘德久就案涉工程款三方确认一致的事实为：公租房、限价房的工程总造价为10,084,684.87元。中大明珠公司先后于2011年12月15日、2012年3月20日向XX社出具1,180,000元、1,240,000元收款收据2张，用于确认中大明珠公司项目部副经理即刘德久前期从被告处借支的工程款计2,420,000元；之后，2012年8月16日至2018年2月20日期间，XX社通过银行向中大明珠公司的公司账户陆续转账21笔，其中工程款20笔计4,550,000元，另有1笔2016年1月28日转账152,000元系退还押金；XX社直接支付砖厂的140,000元、支付农民工任素群的325,000元，中大明珠公司及刘德久均予确认。 三方有争议的2,365,568元中，中大明珠公司与刘德久认可以下5笔款项：1.XX社所担保的2012年8月30日刘德久借案外人王选举200,000元中的60,000元用于发放工人工资；2.2015年12月23日刘德久领款90,000元用于发放工人工资；3.2016年9月8日刘德久领款115,000元用于支付史兴运材料款；4.2017年11月16日刘德久领款46,000元分别用于支付南朋运费30,000元、大荆中学电费16,000元；5.2016年5月20日转账谢军的122,250元用于收尾工程款。中大明珠公司与刘德久对上述5笔计433,250元，认为用于案涉公租房、限价房工程，属工程款；其他外借款项，中大明珠公司与刘德久均认为系刘德久的个人借款，未用于案涉工程与本案工程无关。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，刘德久借用中大明珠公司的建筑施工企业资质与XX社就案涉工程项目所签订的建设工程施工合同，因违反法律禁止性效力性的规定无效，该合同虽无效，但案涉工程已通过竣工验收，XX社已接收使用，施工方有权将其在施工过程中已物化为建筑物的人工、材料等投入，通过折价补偿方式取得工程款，因刘德久在案件审理中明确表示该工程款应归中大明珠公司，故XX社应将工程款支付中大明珠公司。关于工程款，各方当事人对案涉工程的总造价均无异议，故案涉工程的总造价为10,084,684.87元；关于已付工程款，各方对7,435,000元（即2,420,000元+4,550,000元+140,000元+325,000元）无异议，予以确认；各方有异议的部分主要为XX社向刘德久提供担保的外借款2,365,568元应否计入已付工程款。对此，一审法院认为争议金额主要系XX社为刘德久向案外人借款所提供的担保，XX社主张在案涉工程款中直接予以抵扣系其行某某担保追偿权，与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理，可另寻途径解决；刘德久向XX社出具的其他借条、领条所涉及的款项，因XX社的证据不能证明用于案涉工程，故不应计入已付工程款，但因中大明珠公司和刘德久确认该争议金额中有5笔计433,250元用于案涉工程的开支，故该433,250元应计入已付工程款中。综上，XX社应向中大明珠公司支付的工程款余额为2,216,434.87元，即工程总造价10,084,684.87元-已付工程款（7,435,000元+433,250元）。中大明珠公司主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（一）第十七条规定，并参照双方关于工程款支付时间的意思表示，确定为中大明珠公司起诉的次日即2018年1月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于XX社提出待中大明珠公司出具税票，扣除保修金，XX社支付所欠工程款的抗辩理由，一审法院认为，中大明珠公司应当按法律规定提供税票，但双方并未就支付工程款和提供税票的先后顺序进行约定，故XX社以先出具税票后付款的抗辩理由不能成立；保修金扣除方面，参照双方所签《建设工程施工合同》专用条款26条“2%质保金1年”的约定，案涉工程于2015年8月24日竣工验收，2015年底交付，至今近4年，已过质保期，故XX社要求扣除保修金的理由不能成立。据此，商州区人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决被告商洛市商州区XX社于本判决生效之日起10日内向原告中大明珠建工有限公司支付工程款2,216,434.87元，并从2018年1月30日起以未付工程款余额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是中大明珠公司是否是本案适格原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本案已查明事实，中大明珠公司与刘德久之间系借用资质关系，刘德久借用中大明珠公司的建筑施工企业资质与XX社就案涉工程项目所签订的建设工程施工合同虽然无效，但案涉工程已通过竣工验收，施工方有权请求对其施工投入通过折价补偿方式取得工程款。虽然上诉人与被上诉人对涉案工程到底是由刘德久全部组织施工完成，还是刘德久组织施工一部分、中大明珠公司组织施工剩余部分的问题存有争议，但因刘德久在案件一、二审审理中均明确表示该工程款应归中大明珠公司，故XX社应将工程款支付中大明珠公司。XX社认为中大明珠公司不是涉案工程实际施工人，不能作为原告起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，XX社的上诉观点和理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24531元，由上诉人XX社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周世安 审 判 员 李军宏 审 判 员 张 瑞 二〇一九年十二月九日 法官助理 郑祥甫 书 记 员 李 楠