湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12369号上诉人（原审原告）：空间无限人力资源管理顾问有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区高新大道以南，飞霞路以东，朝曦路以西，光谷新汇1号地块9层（8）办公。法定代表人：范斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙继莹，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：汪汝琪，女，汉族，1997年8月22日出生。原审原告：中国长江动力集团有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区佛祖岭一路**。法定代表人：王枫，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜生，男，该公司员工。上诉人空间无限人力资源管理顾问有限公司（以下简称空间无限公司）因与被上诉人汪汝琪、原审被告中国长江动力集团有限公司（以下简称长动公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭于2019年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人空间无限公司的委托诉讼代理人孙继莹、被上诉人汪汝琪、原审被告长动公司的委托诉讼代理人姜生均到庭参加了诉讼，本案现已审查终结。空间无限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、六项，改判空间无限公司与汪汝琪于2017年1月至2018年7月期间不存在劳动关系；无需向汪汝琪支付经济补偿金4,653.33元。2.一、二审案件诉讼费用由汪汝琪承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。空间无限公司仅为汪汝琪提供代缴社保事务，并不存在劳动关系。2017年1月1日，长动公司下属的武汉汽轮发电机厂开办的武汉汽轮发电机厂幼儿园（以下简称武汽幼儿园）因代缴员工社保需要与空间无限公司签订《劳务派遣协议》，将其园内部分员工的社会保险缴纳事务交由空间无限公司办理。空间无限公司与武汽幼儿园达成合作协议后，根据社会保险管理部门的要求，空间无限公司必须与汪汝琪签订劳动合同，用于代缴汪汝琪社保事务使用。空间无限公司与汪汝琪签订所谓的“劳动合同”后，汪汝琪的一切工作事项保持不变，工资待遇、绩效考核、日常管理等所有事宜均是由武汽幼儿园管理，汪汝琪从未更无需遵守空间无限公司的规章制度，无需到空间无限公司报到，汪汝琪的工资等各项待遇仍由武汽幼儿园直接发放，工资金额由武汽幼儿园直接确定。二、鉴于双方并不存在劳动关系，且武汽幼儿园停办前一直由该园负责人负责主持协调汪汝琪的经济补偿金事宜，汪汝琪自入职以来也一直为武汽幼儿园提供劳动，武汽幼儿园为最终受益者。汪汝琪答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长动公司陈述意见，空间无限公司混淆劳务派遣关系及劳动关系，其与武汽幼儿园为劳务派遣关系，与被派遣员工汪汝琪成立劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。空间无限公司向一审法院起诉请求：1.空间无限公司与汪汝琪在2017年1月至2018年7月期间不存在劳动关系；2.空间无限公司无需向汪汝琪支付经济补偿金6,000元，无需协助汪汝琪办理失业保险金申领手续；3.诉讼费由汪汝琪、长动公司承担。长动公司向一审法院起诉请求：1.长动公司无需向汪汝琪支付经济补偿金4,500元；2.诉讼费由汪汝琪、空间无限公司承担。一审法院认定事实，2015年7月7日，武汽幼儿园与汪汝琪签订保教员聘用协议，约定武汽幼儿园聘用汪汝琪为临时工保教员，试用时间3个月，即2015年9月1日至2015年11月30日，每月薪酬经岗位工作考核合格后，工资1,500元，聘用或试用期满后视本人工作表现及能力续签聘用协议。2015年9月1日，汪汝琪到武汽幼儿园工作，武汽幼儿园以现金形式发放工资，未为汪汝琪办理社会保险参保手续及缴纳社会保险费用。协议期限届满后，汪汝琪继续在武汽幼儿园工作。2017年1月1日，空间无限公司与武汽幼儿园签订劳务派遣协议，约定期限自2017年1月1日至2018年12月31日，空间无限公司为武汽幼儿园提供符合武汽幼儿园用工需求的相关劳动者和劳务派遣服务，空间无限公司派遣给武汽幼儿园的劳动者，为空间无限公司员工，由空间无限公司与被派遣劳动者订立2年的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，并办理各项保险以及其他人事管理相关事宜；劳务费用的构成为：被派遣劳动者的劳动报酬、武汽幼儿园每月支付给空间无限公司的社会保险费、劳务管理费及按国家规定计提的其他费用，武汽幼儿园应在每月8日前将实际产生应付的劳务费用等一并转入空间无限公司指定的银行账户；空间无限公司根据武汽幼儿园的用工需求，在本协议签订后（空白）日内为武汽幼儿园派遣合格劳动者，经武汽幼儿园确认后赴武汽幼儿园工作，空间无限公司按本协议约定时间为被派遣劳动者发放工资，缴纳各项社会保险费和公积金费用，协助武汽幼儿园对派遣劳动者进行日常管理，负责对被派遣劳动者的招用、解除或终止、办理社会保险手续、处理劳动纠纷等事务，做好被派遣劳动者的人事档案管理；协议第七条劳动合同的履行、变更、解除和终止条款约定，劳动者因出现劳动合同法第四十条、第四十一条有关情形，武汽幼儿园需要退回的，应与空间无限公司协商妥善处理办法；劳动者因出现劳动合同法第四十六条有关情形，由空间无限公司负责处理，支付经济补偿费用应由武汽幼儿园根据国家政策规定承担。同日，空间无限公司与汪汝琪签订劳动合同，约定根据劳动法、劳动合同法等规定签订本合同，根据工作需要，汪汝琪到用工单位工作，具体单位将根据派遣协议书确定，汪汝琪理解并同意，汪汝琪在用工单位的具体工作岗位、工作内容和工作地点，由汪汝琪与用工单位自行约定，合同期限自2017年1月1日至2018年12月31日，汪汝琪应遵守空间无限公司制订和修改的各项规章制度、劳动纪律，工作期间，具体劳动报酬和支付方式根据派遣协议书确定；协议还对工作时间和休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的解除、撤回等进行了约定。协议签订后，汪汝琪的工作地点、工作岗位均无变化。空间无限公司为汪汝琪缴纳了2017年1月至2018年8月的社会保险费。汪汝琪的工资仍然由武汽幼儿园以现金的形式发放。2018年3月24日，武汽幼儿园向空间无限公司发出关于停办武汽幼儿园的告知函，载明武汽幼儿园将于2018年7月停办，劳动派遣协议同时终止，请空间无限公司加强对派遣至武汽幼儿园劳动者的管理，妥善安置，确保平安。2018年5月10日，武汽幼儿园发出告家长书，内容为决定停办武汽幼儿园，计划于2018年7月16日正式闭园。2018年7月12日起，汪汝琪未再上班。另查明，武汽幼儿园由武汉汽轮发电机厂举办，武汉市教育委员会核发了武汉市幼儿园注册证书。武汉汽轮发电机厂由长动公司出资成立，出资比例为100%，该厂于2018年3月30日注销登记。一审诉讼中，武汽幼儿园、汪汝琪、长动公司均确认汪汝琪在武汽幼儿园工作期间及离职后，汪汝琪未获得过经济补偿金。长动公司、汪汝琪共同确认，2016年1月至12月汪汝琪的工资数额依次为1,700元、700元、1,850元、1,950元、1,950元、1,950元、1,900元、1,200元、2,050元、2,100元、1,950元、2,200元，2017年8月至2018年7月工资数额依次为2,800元、3,100元、2,750元、2,550元、2,700元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元、3,000元，且以上2017年1月开始的工资数额均包含社会保险个人缴费部分。汪汝琪还确认，其于2018年11月已重新就业。2018年10月11日，汪汝琪向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，请求：1.确认自2015年9月1日至2016年12月31日汪汝琪与长动公司存在事实劳动关系，自2017年1月1日至2018年10月10日与空间无限公司存在劳动关系；2.空间无限公司支付2018年8月1日至2018年10月10日应发工资7,000元；3.空间无限公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金10,000元；4.空间无限公司协助汪汝琪办理领取失业保险金待遇手续，如不能办理，则赔偿失业保险待遇损失4,464元；5.空间无限公司支付2018年年终奖2,000元；6.空间无限公司支付未休年休假工资2,068元；7.长动公司对上述仲裁请求承担连带责任。2018年12月14日，该委作出武劳人仲裁字（2018）第448号仲裁裁决，确认汪汝琪与空间无限公司2017年1月至2018年7月存在劳动关系，空间无限公司支付经济补偿6,000元，并协助汪汝琪办理失业保险金申领手续，长动公司支付经济补偿4,500元。空间无限公司、长动公司对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，汪汝琪于2015年9月1日入职武汽幼儿园，双方签订了保教员聘用协议，汪汝琪与武汽幼儿园之间建立劳动关系。2017年1月1日，武汽幼儿园与空间无限公司签订劳务派遣协议，约定空间无限公司为武汽幼儿园提供劳动者和劳务派遣服务，派遣的劳动者为空间无限公司员工，由空间无限公司与被派遣劳动者订立2年的固定期限劳动合同，同日，空间无限公司与汪汝琪签订为期2年的劳动合同。合同签订后，汪汝琪的工作岗位未发生变化，其工资仍然由用工单位武汽幼儿园发放，空间无限公司为其缴纳了社会保险费。以上劳务派遣协议及劳动合同的内容及实际履行方式均是各方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，且汪汝琪作为劳动者，其提起仲裁申请亦要求确认2017年1月1日起与空间无限公司存在劳动关系，说明其对劳务派遣事宜知晓且无异议，因此，一审法院确认自2017年1月1日开始，汪汝琪与空间无限公司建立劳动关系。空间无限公司主张其仅为汪汝琪代缴社会保险费，双方不存在劳动关系的理由，不予支持。武汽幼儿园于2018年7月闭园，对此，武汽幼儿园已于2018年3月24日提前函告空间无限公司，双方的劳务派遣协议无法继续履行，据此，空间无限公司与汪汝琪之间的劳动合同亦无法履行，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，汪汝琪即于2018年7月12日未再上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，汪汝琪要求获得经济补偿金，应当得到支持。虽然空间无限公司与武汽幼儿园签订的劳务派遣协议第七条约定当出现劳动合同法第四十六条情形的，由空间无限公司负责处理，支付经济补偿费用应由武汽幼儿园根据国家政策规定承担，但该约定并不能免除空间无限公司作为用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定责任，因此，空间无限公司应当向汪汝琪支付经济补偿金，而武汽幼儿园亦因该协议的约定，应对汪汝琪的经济补偿金承担连带责任。鉴于武汽幼儿园已停办，其举办单位武汉汽轮发电机厂亦被注销，长动公司作为武汉汽轮发电机厂的全资股东，应当对本案中武汽幼儿园应支付的经济补偿金承担清偿责任。对于经济补偿金的计算，本应依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，以汪汝琪在武汽幼儿园及空间无限公司的工作年限连续计算工龄，计2年10个月的工作年限，但因劳动争议仲裁委员会将汪汝琪的经济补偿金根据各自的工作年限进行了拆分，裁决长动公司支付1.5月的经济补偿金，空间无限公司支付2个月的经济补偿金，因汪汝琪未对裁决结果提起诉讼，故一审法院对仲裁委员会将经济补偿金按各自劳动关系的工作年限分别计算的方式予以确认。经核算，汪汝琪的经济补偿金数额应为8,725元，根据汪汝琪在武汽幼儿园的工作年限1年4个月，在空间无限公司的工作年限1年6个月，长动公司应支付经济补偿金的数额为4,071.67元，空间无限公司应支付经济补偿金数额为4,653.33元。汪汝琪已于2018年11月重新就业，不符合领取失业保险金的条件，其要求空间无限公司协助其办理失业保险金的申领手续，不予支持。综上，长动公司、空间无限公司的诉讼请求均部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、空间无限公司与汪汝琪于2017年1月至2018年7月期间存在劳动关系；二、长动公司于判决生效之日起十日内向汪汝琪支付经济补偿金4,071.67元；三、空间无限公司于判决生效之日起十日内向汪汝琪支付经济补偿金4,653.33元；四、空间无限公司无需协助汪汝琪办理失业保险金的申领手续；五、驳回长动公司其他诉讼请求；六、驳回空间无限公司其他诉讼请求。如果长动公司、空间无限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费各10元，各减半收取5元，由长动公司负担5元，空间无限公司负担5元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于空间无限公司与汪汝琪是否存在劳动关系。劳务派遣是派遣单位与派遣员工签订劳动合同，由被派遣员工向用工单位给付劳动，派遣机构作为用人单位与派遣劳工之间构建劳动关系的用工形式，其最显著的特征就是劳动力的雇佣和使用相分离。本案中，空间无限公司与武汽幼儿园签订劳务派遣协议，向武汽幼儿园派遣员工，收受武汽幼儿园就劳务派遣协议支付的劳务派遣费用和社保缴纳费用，并与汪汝琪签订劳动合同就双方权利义务进行明确约定并予以执行，空间无限公司与劳动者签订劳动合同、缴纳社保，是空间无限公司与劳动者双方真实意思表示，且是符合劳动合同法第五十八条用人单位履行对劳动者的义务，因此空间无限公司作为用人单位与汪汝琪形成劳动关系。空间无限公司主张只是代缴社保，否认与汪汝琪形成劳动关系，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。鉴于武汽幼儿园因政策原因已停办，因客观原因发生空间无限公司与汪汝琪需解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项用人单位需支付经济补偿金的法定情形，一审实体处理正确，对空间无限公司该项上诉请求，本院不予支持。综上，空间无限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由空间无限人力资源管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一九年十二月二十三日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈