黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终862号上诉人（一审原告）：李玉柱，男，1959年11月20日出生，汉族，虎林市农机有限责任公司退休工人，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：黄云涛，虎林市宝东法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：虎林市农机有限责任公司，住所地黑龙江省虎林市虎林镇邮政街134号。法定代表人：宋宝库，经理。委托诉讼代理人：张军，黑龙江立江律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宋宝库，男，1956年5月18日出生，汉族，虎林市农机有限责任公司经理，住黑龙江省虎林市。委托诉讼代理人：宋良文（与宋宝库系父子关系），住黑龙江省虎林市。上诉人李玉柱因与上诉人虎林市农机有限责任公司（以下简称农机公司）、被上诉人宋宝库劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省虎林市人民法院（2019）黑0381民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李玉柱及委托诉讼代理人黄云涛、上诉人农机公司委托诉讼代理人张军、被上诉人宋宝库委托诉讼代理人宋良文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉柱上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判农机公司与宋宝库连带给付李玉柱劳务费83160元；2．农机公司和宋宝库承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1．一审判决认定宋宝库不承担保证责任错误。房屋担保证明没有约定主债务的实际还款期限，但约定“如有变故，愿负所欠李玉柱的所有债务及相关法律责任”，应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二项“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的相关规定.李玉柱于2015年10月25日、2017年5月11日找宋宝库签字，是为不超过诉讼时效主张权利需要，符合“担保期转化为诉讼时效期”的相关规定，所以一审判决以主债务到期后超过六个月保证期限为由免除宋宝库的给付责任属于适用法律错误。2．司法鉴定错误。一审法院委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是参照复印件作为检材，李玉柱在一审时提出，一审判决没有答复属于程序错误，请二审判决予以纠正，并依据案件的需要准许李玉柱提供原件重新进行司法鉴定。农机公司辩称,1．事实不清。李玉柱于2006年3月退休，农机公司于2008年12月上旬才得知，并于2008年12月22日召开董事会辞退李玉柱并口头通知。根据劳动法、劳动合同法的相关规定，职工办理退休手续后，必须离开原工作岗位，这是法律强制性规定，无需单位另行通知。如果农机公司继续留用李玉柱担任会计职务，必须经董事会研究决定并签订书面或口头劳务合同。但农机公司得知李玉柱退休事实后，召开董事会研究决定辞退李玉柱，由农机公司职工刘俊华担任会计工作。自2008年12月22日之后，李玉柱未到农机公司上岗坐班处理有关会计工作。以上有一审证人证言和董事会记录佐证。2．证据不足。农机公司是具备法人资格的企业，凡用人应是劳动关系，不存在劳务关系。一审法院认定农机公司与李玉柱劳动关系终止后，又形成劳务关系的证据不足。3．显失公平。农机公司自2000年改制后，大部分职工下岗，从此未经营任何业务活动，部分留守人员只是负责处理改制前的有关事宜，李玉柱也是留守人员之一，但自2008年末后，没有上班。其向一审法院提交2008年以后的记账凭证只有35张，却主张5年工资，属于追求不当得利。另，农机公司不拖欠李玉柱的工资，房屋担保证明是在李玉柱实施要挟行为下签订，农机公司同意给李玉柱一定补偿但并不是工资。宋宝库辩称，1．宋宝库作为担保人在房屋担保证明上签字是职务行为，不能认定或推定是个人保证行为，宋宝库不应承担保证责任的法律后果。房屋担保证明载明“该协议持续有效自然担保人宋宝库，2018年7月17日”并非宋宝库所写。2．房屋担保证明无效。根据物权法规定，房屋担保证明是担保物权中不动产的抵押行为，双方只有协议而未办理不动产抵押登记的抵押行为属债权性质，不具备不动产担保物权的效力，李玉柱不是法定的抵押权人。另，在签订房屋担保证明时，该房屋早已抵押给虎林一建公司并办理了房屋产权证，农机公司不是该房屋的权利人，不具备抵押人的主体资格，所签订的房屋担保证明无效，不受法律保护。3．李玉柱申请重新鉴定于法无据。根据民事诉讼法及相关司法解释规定，民事诉讼司法鉴定和重新鉴定应在一审程序中，故李玉柱在二审重新申请鉴定不应准许。农机公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或改判农机公司适当给付李玉柱误工补助费用；2．李玉柱承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定李玉柱退休后与农机公司建立劳务关系事实不清。农机公司若重新聘任李玉柱担任会计，必须经董事会研究形成决议，签订劳务合同、形成有效的口头合同或者存在事实劳务关系，但农机公司并未与李玉柱签订书面劳务合同，也没有口头劳务合同，且自2008年12月22日以后，李玉柱也没有在农机公司上班，事实劳务关系不存在，李玉柱在一审时也认可2008年12月22日以后在其他两个单位担任会计工作，所以一审法院认定李玉柱退休后与农机公司建立劳务关系事实不清。2．一审法院认定李玉柱退休后与农机公司建立劳务关系证据不足。一审时李玉柱向法庭提交了几个账本、4份传票、13张票子，一审法院据此认定双方存在劳务关系，农机公司应给付李玉柱2008年—2013年期间事实劳务关系工资83160元，并未注明是几年或者多少个月的工资，一共13张票据，10天记账时间足以作完，一审不应支持83160元工资。另，一审法院认定双方存在事实劳务关系，农机公司至今也未通知李玉柱解除劳务关系，但李玉柱并未主张2013年以后的工资，明显看出认定事实劳务关系的证据不足。3．本案显失公平。根据相关法律规定，劳务关系的工资与劳动关系的工资完全不同，劳务关系的工资必须双方有明确约定，即干多少活给付多少工资。农机公司早已不存在实际经营业务，只是因为其他原因注销不能。李玉柱于2008年后经手的账目就13张票子，两个月足够李玉柱作账，一审法院按李玉柱在岗时每月1500元支持近五年的工资，显失公平。李玉柱辩称，一审判决农机公司给付李玉柱劳务费事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回农机公司的上诉请求。宋宝库述称，没意见。李玉柱向一审法院起诉请求：判令农机公司、宋宝库连带给付拖欠李玉柱拖欠工资83160元。一审法院认定事实：李玉柱系农机公司职工，2006年在农机公司退休。退休后未离开农机公司一直在农机公司从事会计工作。2008年年底，农机公司召开董事会，决定对留守人员进行清理，只同意宋宝库、张志喜、刘俊华三人留守，但李玉柱一直工作至2013年。2013年10月31日，宋宝库在房屋担保证明证明人处签字，其内容为：“因单位欠李玉柱工资等款，暂无法偿还。故经协商同意用公司会议室楼房予以抵押该债务。该债务因欠基建施工费而整体抵押给市一建公司，且已过户。后由于李忠友购买该楼房抵押面积的380平方米，即还清一建公司施工费后的剩余面积约为110平方米（原公司会议室部分）。因该楼房现已由一建公司归还给农机公司，所以现农机公司享有该剩余部分的支配权，且该楼房现没有给任何人做担保、抵押及售卖活动，以此证明，如有变故，愿负责所欠李玉柱的所有债务及相关的法律责任。”2015年10月25日宋宝库在复写的房屋担保证明上签署姓名，签署时宋宝库看到姓名前写有自然担保人字样。2017年5月11日宋宝库在复写的房屋担保证明上签署姓名，签署时宋宝库看到姓名前写有自然担保人字样。2018年7月17日该房屋担保证明再次签有宋宝库姓名字样，经鉴定该签名不是宋宝库签署。另查明上述房屋担保证明上该协议持续有效自然担保人系李玉柱书写。2018年10月9日农机公司在欠资证明上加盖公章，该证明内容为：农机有限责任公司欠李玉柱工资款83160元，房租30750元及垫付现金8765元，共合计122675元，情况属实。农机公司在单位负责人处加盖公章，证明上日期书写为2013年10月31日，宋宝库在证明上签字，并书写属实字样。另欠资证明上工资款处存在手写08-13；1512×5.5字样，在房屋处存在05-13字样；在垫付现金处存在06前字样。另经李玉柱申请，一审法院依职权委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出编号为：军二一一（2019）文司鉴自第52号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：送检检材打印字体“房屋担保证明”下部2018年7月17日手写的宋宝库字迹与送检样本字迹不是同一人书写。一审法院认为，李玉柱于2006年办理退休，其与农机公司之间的劳动关系终止，其后在农机公司工作应为劳务合同，现其主张的工资亦是退休之后所产生，即本案案由确认为劳务合同纠纷。农机公司、宋宝库虽抗辩称在2008年年底已经召开董事会确认辞退李玉柱，但辞退工作的经手人系宋宝库，农机公司、宋宝库均未提供证据证实其已经通知李玉柱解除劳务合同关系，且李玉柱提交的欠工资证明，其经手的2008年后票据，均能证实其在农机公司提供劳务，故对2008年至2013年存在事实劳务关系的事实予以确认，对农机公司、宋宝库的抗辩意见不予采纳。李玉柱关于农机公司给付83160元劳务费的诉讼请求，有房屋担保证明和欠资证明为证，且宋宝库对曾用房屋担保的事实不持异议，故该请求有事实和法律依据，予以支持。李玉柱关于宋宝库承担给付责任的诉讼请求，需认定宋宝库在房屋担保证明上几次签字的效力，对其在证明人处的签字，虽房屋担保证明处写“如有变故，愿负责所欠李玉柱的所有债务及相关的法律责任”字样，但该字样与证明人相冲突，证明人是证明该事项的人，并不承担相应的责任，故对该签字认定宋宝库为证明人不承担责任；对2015年10月25日和2017年5月11日宋宝库签字的问题，虽宋宝库称其日期不是其书写的，但其认可签字亦是为了主债务二年诉讼时效，结合上述三处时间，能够认定宋宝库签字时对该日期是明知的；宋宝库分二次签字，且认可在签字时看到了自然保证人字样，即宋宝库明确知道其签字系为案涉款项提供保证，故对宋宝库二次签字系提供保证的事实予以确认。证明上“该协议持续有效”李玉柱认可系其书写的，宋宝库亦否认在签字时存在该字样，故不能有效确认宋宝库在签字时存在该字样，该条款对宋宝库不发生效力。双方未约定保证方式和保证期限，保证方式推定为连带保证，保证期限为主债务到期后六个月，本案系劳务合同纠纷，劳务工资的给付方式一般为即时给付，虽李玉柱称其工作至2018年，但2013年10月1日即出具了房屋担保证明，在此期间起李玉柱就可主张劳务报酬，其未主张而在2015年和2017年两次要求宋宝库作为保证人提供保证，即能确认自2015年10月25日起即开始计算六个月的保证期限，其未提交证据证实其在保证期限内主张权利，2016年4月24日保证期间经过，免除宋宝库的保证责任；2017年5月11日宋宝库再次签字的行为，应认定为就案涉款项再次提供保证，重新计算六个月保证期限，至2017年11月10日保证期间经过，保证责任免除；现经确认2018年7月17日自然人担保处宋宝库签字不是其本人签署，李玉柱亦未提供证据证明其在保证期间内向宋宝库个人主张权利，即认定保证期间已过，宋宝库并不承担保证责任。对李玉柱要求宋宝库承担给付责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、农机公司于本判决生效之日起十日内给付李玉柱劳务费83160元；二、驳回李玉柱其他诉讼请求。宣判后，李玉柱、农机公司均不服，向本院提出上诉。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：1．农机公司与李玉柱是否形成事实劳务关系；2．农机公司拖欠李玉柱劳务报酬的事实是否存在；3．宋宝库对农机公司拖欠李玉柱的劳务报酬应否承担连带保证责任。关于农机公司与李玉柱是否形成事实劳务关系问题。李玉柱于2016年达到法定退休年龄并领取退休金，其与农机公司的劳动关系终止。李玉柱提供经手的农机公司2008至2013年的35张记账凭证，能够证实李玉柱在此期间为农机公司提供记账服务，一审判决认定农机公司与李玉柱存在事实上的劳务关系并无不当。农机公司关于2008年底公司召开董事会辞退李玉柱，双方不存在劳务关系的上诉主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。关于农机公司拖欠李玉柱劳务报酬的事实是否存在问题。因双方存在事实上的劳务关系，且农机公司认可李玉柱提供的欠工资证明所加盖公章及法定代表人宋宝库签名的真实性，故一审判决认定农机公司拖欠李玉柱劳务报酬83160元的事实并无不当。农机公司关于李玉柱主张劳务报酬系不当得利的上诉主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。关于宋宝库对农机公司拖欠李玉柱的劳务报酬应否承担连带保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。房屋担保证明载明“如有变故，愿负责所欠李玉柱的所有债务及相关的法律责任”内容，宋宝库分别于2015年10月25日、2017年5月11日作为自然保证人在房屋担保证明上签名，虽宋宝库称上述日期非系其本人书写，但认可签字时看到了自然保证人字样，且房屋担保证明没有约定保证方式，故一审判决认定宋宝库对农机公司所欠李玉柱劳务报酬承担连带保证责任于法有据。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。李玉柱主张2008年7月至2013年12月期间的劳务报酬，双方虽未约定履行期限，但房屋担保证明载明的2015年10月25日、2017年5月11日两个日期应分别视为李玉柱要求农机公司履行给付义务宽限期届满之日，因农机公司履行未果，故李玉柱要求宋宝库作为自然保证人在房屋担保证明上签名。因司法鉴定意见书鉴定房屋担保证明下部2018年7月17日手写的宋宝库字迹非宋宝库本人书写，故宋宝库承担连带责任保证期间应分别从2015年10月25日、2017年5月11日起计算六个月，因保证期间系除斥期间，李玉柱未提供证据证实其在该保证期间内向宋宝库主张保证责任，故一审判决认定宋宝库免除保证责任并无不当。李玉柱关于宋宝库于2015年10月25日、2017年5月11日在房屋担保证明签字符合担保期转化为诉讼时效期的上诉主张缺少事实依据，本院不予支持。关于司法鉴定问题，李玉柱以司法鉴定是参照复印件作为检材为由申请重新鉴定，对此一审判决在证据认证中明确评价李玉柱的质证意见，认为“鉴定意见书载明，宋宝库签字虽系复印件，但字迹清晰，符合提取条件，且笔迹鉴定规范中亦规定可用复印件进行鉴定，在鉴定时鉴定机构已经询问李玉柱和宋宝库意见，其认可用上述检材进行鉴定，故鉴定程序合法、鉴定检材亦符合规定”，故李玉柱关于一审判决对其申请重新鉴定没有答复属于程序错误的上诉主张不能成立。综上所述，李玉柱、农机公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共3760元（李玉柱、虎林市农机有限责任公司分别预缴1880元），由李玉柱、虎林市农机有限责任公司各自负担1880元。本判决为终审判决。审判长  管霜梅审判员  于广江审判员  吴淑霞二〇一九年十二月十八日书记员  王晓喆书记员  刘香蓉