山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁05刑终101号 原公诉机关东营市河口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷建林，男，汉族，1964年11月1日出生于山东省博兴县，中专文化，东营市交通运输局原副调研员，住东营市东营区。因涉嫌犯滥用职权罪于2018年5月25日被东营市监察委员会决定留置，因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于同年8月24日被逮捕，现押于东营市看守所。 辩护人马争军，山东鲁成律师事务所律师。 辩护人王东，山东恒岳律师事务所律师。 东营市河口区人民法院审理东营市河口区人民检察院指控被告人殷建林犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，于2019年8月16日做出（2019）鲁0503刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人殷建林不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员梁栋、检察官助理韩琳出庭履行职务，上诉人殷建林及其辩护人马争军、王东到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 2008年7月至2017年10月期间，被告人殷建林先后担任东营机场扩建工作领导小组办公室工程技术部部长、东营机场集团有限公司副总经理、东营胜利机场管理有限责任公司总经理、东营市交通运输局副调研员等职务，系国家机关工作人员。 原审判决认定上述事实的主要证据有干部任免审批表，中共东营市交通局委员会［2007］32号、［2009］73号、［2010］2号、［2016］30号、［2017］21号文件及2016年第38期、2017年第9期、第29期会议纪要，东营市人民政府［2010］4号、［2016］22号职务任免通知及东营市交通局关于殷建林任职情况的说明，东营市交通局2007年第3期、2011年第1期会议纪要及［2007］167号、［2010］48号、52号、113号、［2016］34号文件，东营市人民政府办公室［2007］86号、［2011］29号文件，东营市人民政府2010年7号批复及2011年第4期、第18期会议纪要，东营市机构编制委员会［2009］3号、［2011］2号、［2012］23号文件，东营市政府和海航集团有限公司合作协议，东营胜利机场集团有限责任公司企业信息，东营胜利机场管理有限责任公司企业信息，东营市财政局［2010］11号文件，证人李某1、王某1、王某2、张某1、韩某、李某2、宋某、张某2证言，以及被告人殷建林供述等。 原审认定的具体犯罪事实如下： （一）滥用职权罪 1.2008年7月至2016年9月，被告人殷建林在担任东营机场扩建工作领导小组办公室工程技术部部长、东营机场集团有限公司副总经理、东营胜利机场管理有限责任公司总经理等职务期间，明知李某6涉枪且曾因犯罪被刑事处罚并带领闲杂人员通过打架斗殴、寻衅滋事的方式承揽工程，通过制定有限制性条件的招标文书、安排甲方评委打高分、向中标企业打招呼分包工程、直接指定李某6施工等方式，滥用职权，为李某6黑社会性质组织谋取利益，涉及工程总额3,000万元左右，致使李某6黑社会性质组织不断发展壮大，长期对东营胜利机场周边地区的土方、砂石料、工程机械等行业形成非法控制，严重破坏经济、社会秩序，造成恶劣社会影响。 原审判决认定上述事实的主要证据有李某5、张某2、吕某2、庄某、李某6、陈某、吕某2、谢某等证人证言，八号路绿化改造工程、联络道道面工程、土面区平整碾压维护工程、排水沟清淤及维修工程、东营机场航站区总图土方工程、东营机场航站区“三通一平工程”、商飞基地土方回填项目、东营机场场外排水工程等书证，东营市垦利区人民检察院［2018］145号起诉书、东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521刑初147号刑事判决书、本院（2019）05刑终39号刑事裁定书以及被告人殷建林供述等。 2.2017年4月，被告人殷建林因其个人喜好，在未经请示汇报、未与东营经济开发区管委会协商的情况下，利用其担任东营市交通运输局副调研员、具体负责东营胜利机场管理有限责任公司工作的职务便利，擅自安排东营胜利机场管理有限责任公司员工，将东营胜利机场场区范围内设立的三根不锈钢圆柱体景观柱拆除，造成国有资产损失46.75万元。 原审判决认定上述事实的主要证据有东营胜利机场管理有限责任公司出具的情况说明、现场照片，刘某、王某4、赵某、李某5、于某等证人证言，设立商飞大道景观标识的相关请示、审批、汇报、会议纪要、合同及发票，设计制作合同、效果图及账户交易明细，记账凭证、审批单、财政资金支付凭证、支付申请书、收款收据、发票，东营经济开发区财政局提供的关于商飞大道景观柱设计制作项目情况的说明、关于政府固定资产折旧情况的说明，商飞大道景观柱现场照片、被毁损后的现场照片，东营胜利机场经理办公会议事规则和办事程序，以及被告人殷建林供述等。 （二）受贿罪 2010年左右，被告人殷建林利用其担任东营机场扩建工作领导小组办公室工程技术部部长的职务便利，安排浙江宝业建设集团有限公司东营机场项目部经理郑某对其个人别墅进行装修，共计花费14.7万元，并为浙江宝业建设集团有限公司承揽的东营机场航站楼项目推进上提供帮助。 原审判决认定上述事实的证据有房屋买卖协议、浙江宝业建设集团有限公司东营飞机场航站楼项目部工资表、建设工程施工合同、东营市城市资产经营有限公司记账凭证、银行汇款凭证等书证，证人王某3、高某、李某3证言，证人郑某、李某4、吕某1、申某等证言，以及被告人殷建林供述等。 原审认定事实的综合证据有发、破案经过，户籍证明，涉案款物移交清单等。 原审法院认为，被告人殷建林身为国家机关工作人员，滥用职权，为李某6黑社会性质组织承揽工程提供帮助，客观上为其发展壮大创造了条件，造成了恶劣的社会影响；安排他人毁坏东营胜利机场三根景观柱，造成国有资产损失46.75万元；利用职务便利，接受郑某提供的装修，受贿金额14.7万元，为其谋取利益，数额较大，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪。其一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人殷建林到案后如实供述了调查机关已掌握的其滥用职权第二起的事实，同时主动供述了调查机关未掌握的其滥用职权第一起的事实，但在庭审中，其对滥用职权第一起的主要事实予以否认，虽对滥用职权第二起中涉案景观柱的价值提出异议，但不影响如实供述的认定，对其滥用职权第二起可从轻处罚。殷建林到案后主动供述了调查机关未掌握的其免费接受郑某装修的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民检察院、最高人民法院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）、（三）项之规定，以滥用职权罪判处被告人殷建林有期徒刑二年；以受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十五万元；追缴被告人殷建林违法所得人民币147,000元，上缴国库。其他扣押在案的财物由扣押机关依法处理。 一审宣判后，殷建林上诉称：1．一审判决将合同权利义务和机场的管理职能曲解为国家行政管理职权，进而认定其为国家机关工作人员事实不清、证据不足。2．一审判决认定其滥用职权致使李某6黑社会性质组织发展壮大事实不清、证据不足。3．景观柱的涉案价值认定错误，该起不应认定为犯罪。4．郑某为其装修费用不足14.7万元，认定受贿事实不清、证据不足。 二审庭审中，殷建林辩护人提出与上诉意见相同的辩护意见，并提交辩护人询问证人笔录两份： 1．李某42019年11月12日证言称，在殷建林别墅装修时郑某曾安排他送过装饰材料。 2．郑某2019年11月11日证言称，他曾安排人给殷建林在胜利发电厂西边的别墅装修过，装修价值当时价格不超过5万元，14.7万元包含了其他工程的价值。他所干的工程都是招投标取得，殷建林未提供过帮助。 出庭检察员另提交东营市监察委对证人询问笔录两份： 1．李某42019年11月14日证言称，以前在监委所做证言属实。 2．郑某2019年11月14日证言称，殷建林妻子申某多次给他打电话，让他找律师做笔录，把装修数额往少里说，他因碍于面子就照申某说的办了。他之前在监委说的装修价格属实，大约有十几万元。 出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确：1．上诉人所行使的职责虽然在形式上是合同、许可证规定的权利、义务，但本质属于监督管理国有资产的活动，应当认定为公务。2．殷建林的滥用职权行为与李某6黑社会性质组织的发展壮大存在法律上因果关系，认定构成犯罪并无不当。3．原判认定因损坏景观柱造成国有资产损失46.75万元有法律依据。4．原判认定殷建林收受郑某装修款14.7万元事实清楚。 关于辩护人、出庭检察员二审提交的新证据，本院认为，证人李某4的证言前后基本一致；郑某关于装修价格的证言前后有矛盾，但郑某11月14日的证言对证言反复的原因已做出解释，并确认在监委所做证言属实，故本院对辩护人所提交证言不予采信。 其他二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。结合一、二审认定的事实及证据，对控、辩双方意见综合评判如下： 一、关于“认定为国家机关工作人员事实不清、证据不足”上诉理由、辩护意见，经查：2008年7月，殷建林由东营市交通局抽调到东营机场改扩建工程领导小组办公室，被交通局党委任命为工程技术部部长。而东营机场改扩建工程领导小组办公室是东营市政府为了推进改、扩建工作而将政府相关部门的具体职能进行了整合。故殷建林在担任工程技术部部长期间，其负责具体工程施工组织管理，系代表政府对工程进行规划、监督，从职权的性质和权限上看，仍属于国家管理职权的一部分，其身份应当认定为国家机关工作人员;东营胜利机场管理有限公司作为机场的运营主体和管理机构，负责保证运输机场持续符合安全运营要求。该职能是基于机场在安全方面的特殊地位而由法律法规赋予的管理职权，故东营胜利机场管理有限责任公司作为东营胜利机场的运营主体和管理机构，系依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织，在该期间殷建林身份亦属于国家机关工作人员。对该上诉理由、辩护意见不予采纳。 二、关于“认定滥用职权致使李某6黑社会性质组织发展壮大事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见，审理认为：1.一审所认定的工程总额，不仅包括殷建林安排他人通过制定有限制性条件的招标文书、安排评委打高分、向中标企业打招呼等方式以直接的方式予以帮助，也包括李某6借用殷建林的影响承揽工程。2.殷建林明知李某6组织从事违法犯罪活动，违反招投标法等规定，帮助该组织承揽工程，致使该组织不断发展壮大、肆意实施违法犯罪活动，进而认定殷建林不正当行使权力，构成滥用职权罪。该滥用职权行为与李某6黑社会性质组织发展壮大有法律上的因果关系，原审认定构成滥用职权罪并无不当。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 三、关于“景观柱的涉案价值认定错误”的上诉理由、辩护意见，经查，在案证据能够证实殷建林系擅自决定，安排他人拆除景观柱，在事发报警后，又安排掩埋，协调出具虚假情况说明。涉案景观柱作为特殊的标志性建筑，其购置价值中的前期准备、设计、安装、运输等费用均是其价值的必要组成部分，且根据相关文件不计提折旧，故原审认定涉案价值并无不当。该上诉理由、辩护意见于法无据，不予支持。 四、关于“受贿罪事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见，审理认为，收受14.7万元的装修款的证据不仅有郑某证言、装修工人李某4的证言，另有殷建林妻子申某证言，亦有相关账目予以佐证，且该受贿事实系殷建林主动交待，上述证据足以认定收受14.7万元的装修款的事实。根据法律规定，明知他人有具体请托事项而收受财物，至于殷建林是否实际郑某谋取到利益不影响受贿罪认定。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人殷建林作为国家机关工作人员，滥用职权为李某6黑社会性质组织承揽工程提供帮助，造成恶劣社会影响，滥用职权致使公共财产遭受重大损失；利用职务便利为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪。原审判决认定认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓宾 审判员  张 宁 审判员  马梅元 二〇一九年十二月四日 书记员  刘 娜