山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1942号 上诉人（原审原告）：上海德充贸易有限公司，住所地上海市崇明区建设镇建设公路******，统一社会信用代码91310230062525259A。 法定代表人：施惠康，董事长。 委托诉讼代理人：王作稳，山东卓爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈翔，山东卓爵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地南，住所地南通市高新区新世界大道**信用代码91320612138723703N。 法定代表人：张晓华，董事长。 委托诉讼代理人：施正兴，男，通州建总集团有限公司项目经理。 委托诉讼代理人：姚健，江苏清竹律师事务所律师。 上诉人上海德充贸易有限公司（以下简称上海德充公司）因与上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总集团）买卖合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海德充公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判通州建总集团支付上海德充公司2018年10月26日前的逾期付款利息892514.63元以及赔偿金494045.8元；3、本案一审、二审费用由通州建总集团承担。事实与理由：一、一审法院关于利息的认定错误。1、利息计算标准错误。庭审中，上海德充公司已经将利率标准从月利率1.5%变更为月利率2%。涉案买卖合同约定利息标准为月利率2.5%，但在合同签订中通州建总集团单方修改为1.5%，上海德充公司不予认可，故在庭审中上海德充公司变更诉讼请求，将月利率1.5%调整为2%，一审法院应按年利率2%计算利息。2、一审判决确认的利息起算时间错误。买卖合同约定若通州建总集团超过2个月未支付垫付货款，通州建总集团需向上海德充公司支付利息，利息自送货当日起算，直至全部付清货款为止。一审法院认定通州建总集团违约并应当向上海德充公司支付利息，却未按约定从送货当日起算，而是从2018年10月27日起算，不符合双方合同约定。二、一审判决没有支持上海德充公司诉请的赔偿金错误。一审中，通州建总集团提供了涉案工程在双方合同履行期间因气温低而导致工期延期的证据来抗辩，但该证据与事实不符。该证据载明恢复施工日期为2018年7月27日，这与客观气候条件不符。同时，通州建总集团还提供了政府部门关于工程施工与空气污染治理方面的规定，从上述规定也可以看出施工不符合规定属于主观方面原因，非不可抗力。买卖合同约定如未供应满4000吨(可-10%)，通州建总集团应承担违约责任，该约定并不违反法律法规的强制性规定。涉案工程是否缓建或停建并不是通州建总集团免除责任的依据，且涉案工程也不符合空气污染必须停工的条件。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予以改判。 通州建总集团辩称，上海德充公司上诉理由不成立。一、因上海德充公司未开具发票，付款条件尚未成就，上海德充公司要求通州建总集团支付利息更无合同和法律依据。二、《延期施工证明》在一审前就已经形成，工程停工并非因通州建总集团主观过错造成，目前涉案工程仍在停工中，上海德充公司诉请通州建总集团支付494045.8元的赔偿金，不应支持。 通州建总集团上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定的钢材价格并非真实交易价格。通州建总集团工程承包人施正兴与上海德充公司业务员季春辉之间的录音中，季春辉两次确认真实的钢材交易价格为上海德充公司进价加150元/吨。季春辉系上海德充公司业务员，从施正兴与季春辉的录音内容看，全部是协商送货及价格、结算的事宜，季春辉是代表上海德充公司与施正兴进行协商，其所确认的价格可以作为双方钢材交易的价格。若双方在《钢材供货合同》中确定了价格，上海德充公司业务员薛松不会再与通州建总集团合同经办人苏举红通过微信就变更钢材品牌一事进行协商，因钢材品牌会影响钢材价格、运费标准，从双方提供的证据看莱钢与唐钢品牌的价格差异最大时300元/吨，且运输的距离也有明显缩短，所以进价加150元/吨才是双方协商确定的实际价格。二、除双方无争议的已付钢材款954000元外，其余四笔付款也是通州建总集团支付的钢材款。第一笔为2018年11月23日由施正兴汇款到上海德充公司账户的110万元。上海德充公司收到贷款后有自由支配权，上海德充公司再向他人支付款项与通州建总集团无关。第二笔为2017年9月27日从通州建总集团项目财务负责人施玉飞的银行卡汇给薛松227178元，加上银行承兑汇票272822元，共计50万元。通州建总集团广饶工地员工工资表及工资卡银行交易明细均可证明施玉飞系通州建总集团职工，其支付款项的行为系职务行为。薛松是《钢材供货合同》中约定的上海德充公司的负责人，也是合同上明确的联系人，代表上海德充公司，其在微信中要求将钢材款汇到其银行卡，并在微信中提供银行卡号，故薛松收到的款项系通州建总集团支付的货款。第三笔为施玉飞于2017年12月1日汇到季春辉银行卡的70万元。季春辉系上海德充公司认可的业务员，又是上海德充公司的实际控制人，施正兴与季春辉的电话录音记录中，季春辉向施正兴催要货款，进一步说明了其代表上海德充公司。第四笔为中石化工建设集团有限公司汇款给上海德充公司的500016.68元。中石化工建设集团有限公司与上海德充公司之间不存在任何经济往来。因通州建总集团为中石化工建设集团有限公司承建项目，中石化工建设集团有限公司有应付的工程款，故通州建总集团要求其向上海德充公司汇款。三、上海德充公司至今未开具钢材款有效发票，不具备付款条件，通州建总集团不应支付货款和利息。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”根据《钢材供货合同》第八条的约定，在通州建总集团付款之前，上海德充公司应当开具相应数额的增值税发票，但上海德充公司开具给通州建总集团的262万元增值税发票为虚假发票，被国家税务总局发现后收缴。上海德充公司至今没有开具税务发票，故通州建总集团无付款义务。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，望查明事实后依法改判。 上海德充公司辩称，一、合同对钢材单价约定明确。二、关于四笔款项，第一笔110万元是施正兴借上海德充公司的账户贷款，该笔款项已经返还给施正兴，与本案无关，不应扣除。第二笔薛松收到227178元，其并未交给公司，所以也不应当扣除，银行承兑汇票272822元上海德充公司没有收到，不应扣除。第三笔是通州建总集团与季春辉之间的个人业务往来，不应扣除。第四笔是通州建总集团与中石化工建设集团有限公司的其他业务往来，与本案无关，不应扣除。三、开具发票不是付款的条件，且因通州建总集团对货款数额有异议，故上海德充公司无法为其开具发票。 上海德充公司向一审法院提出诉讼请求：1.通州建总集团向上海德充公司支付合同款项3774813.19元；2.通州建总集团承担逾期付款利息(自2017年5月7日起至款项全部付清之日止，以月息1.5%计算，其中至起诉之日利息约为100万元)；3.通州建总集团支付上海德充公司赔偿金508200元；4.通州建总集团承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月，通州建总集团作为甲方，上海德充公司作为乙方，双方签订《钢材供货合同》。合同约定：四、交货的地点和方式、联系人。1、乙方的供货依据以甲方施工项目物资采购周期需用计划(加盖甲方施工项目公章，包括订货品种、规格、数量、厂家、材质、入场时间等)，经乙方确认后办理发货手续(50-100吨提前三天报计划)，价格以货到工地前一天价格为准。星期六星期日参照星期五发布的信息为准。2、甲方联系人：苏举红，乙方送货人：薛松。3、交货方式：乙方汽运至甲方指定的施工项目工地地点。山东广饶，信义，领秀项目工地。五、运输方式和费用承担：汽车运输，双方商定货物运至甲方指定工地：物流运输费用70元/吨(包含装车费、运费、利润)，卸车费由甲方承担。六、供货数量及价格：1、甲方本项目所需钢材总数约4000吨，钢材数量以实到工地且经双方现场验收确认的数量为准。2、甲方指定项目物资采购部以书面形式确定具体发货品种、规格、数量、发货时间、价格等事宜，价格以“我的钢铁网”济南市场建筑钢材.莱钢永锋.石横特钢当日单价加100元为准价。(每批次钢材按每日济南、“我的钢铁网”价格行情)。经甲方签字盖章传真确认为准。八、1、在正常供货期间，乙方每月供货数量不大于400吨，如经甲方要求并征得乙方同意，可增加每月供货数量。2、乙方同意为甲方垫资供货，累计垫资额度不超过全部货款的20%，乙方累计垫资超过总货款的20%后，甲方应先付款后发货。甲方可以提前归还部分或全部乙方的垫资款，资金占用费按实结算。若甲方超过2个月未支付乙方垫付货款或未付清全部所垫货款，甲方需向乙方支付每月1.5%利息，送货当日起算，直至全部付清货款为止。3、垫资款全部还清后，甲方按月结月清原则采购，每月25日结账，次月5号前结清所欠乙方的全部货款，乙方货到现场工地后，第八天开始计息，以月息1.5%按日结算。如甲方逾期付款超过10天则视为甲方违约。甲方承担违约责任，乙方有权终止合同且甲方需支付乙方未付货款的利息。4、付款方式：以上所有款项，甲方以银行转账方式支付给乙方，若有银行承兑汇票、商票甲方按市场行情贴现价格补偿乙方。在支付货款时，按甲方所需要求乙方应提供开具增值税发票“通州建总集团有限公司”抬头，之后汇入乙方指定开户银行，其中运输发票不开具。十、违约责任：本合同内项目钢材(4000吨)供货时间为合同工期12个月，初定自2017年5月5日至2018年5月5日(实际日期以乙方首次送货之日起的12个月)；甲方如未能按合同约定完成向乙方采购4000吨(允许-10%)的钢材供货量，视为甲方违约，按照未完成采购数量每吨200元向乙方支付赔偿金；在合同履行过程中，如因客观因素造成无法履行(工程遇停建、缓建、或遇到不可抗力等原因致使合同不能履行或不能完全履行时，双方本着友好协商的原则进行调解协商处理，如协商调解不成，可向工程所在地仲裁委申请仲裁，或提交工程所在地人民法院诉讼)。 合同签订后，上海德充公司自2017年5月7日至2018年8月27日，向通州建总集团供应钢材共计1129.771吨。通州建总集团向上海德充公司支付承兑汇票100万元，扣除贴息后，双方确认实付货款954000元。通州建总集团所承建的涉案工程在施工中存在中止施工情形。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为:一、涉案钢材的单价(吨价)与总价款如何确定?二、上海德充公司主张的货款利息及赔偿金是否支持? 关于涉案钢材单价与总价款的问题。双方签订的合同第五条约定物流运输费用70元/吨，第六条约定甲方指定项目物资采购部以书面形式确定具体发货品种、规格、数量、发货时间、价格等事宜，价格以“我的钢铁网”济南市场建筑钢材.莱钢永锋.石横特钢当日单价加100元为准价。苏举红系合同约定的通州建总集团联系人，苏举红在上海德充公司提供的部分钢材对账单上签字确认上海德充公司所供钢材价格按“我的钢铁网”济南市场建筑钢材.莱钢永锋.石横特钢当日单价加100元及物流运输费用70元/吨作为每批次所购钢材的单价。故双方所购钢材的吨价应以“我的钢铁网”济南市场建筑钢材.莱钢永锋.石横特钢当日单价加170元作为单价计价标准。通州建总集团对上海德充公司提供的济南市场钢材网上报价，上海德充公司所供钢材总吨数1129.771吨无异议，结合每批次的单价，确认上海德充公司与通州建总集团之间所发生的钢材总价款为4728813.19元。通州建总集团已付货款954000元，尚欠上海德充公司货款3774813.19元。 关于上海德充公司主张的货款利息及赔偿金的问题。双方签订的合同第八条约定，若甲方超过2个月未支付乙方垫付货款或未付清全部所垫货款，甲方需向乙方支付每月1.5%利息，送货当日起算，直至全部付清货款为止。本案中，上海德充公司在2017年5月7日至2018年8月27日期间内分多批次向通州建总集团供应钢材，通州建总集团累积欠上海德充公司钢材款3774813.19元。一审法院认为，3774813.19元应为涉案合同通州建总集团未付清的全部所垫货款，根据甲方超过2个月未支付乙方垫付货款或未付清全部所垫货款，需向乙方支付每月1.5%利息的约定，通州建总集团应自2018年10月27日起，按月利率1.5%的标准向上海德充公司支付利息至货款全部清偿之日止。故上海德充公司主张的逾期付款利息合理部分，一审法院予以支持。 上海德充公司与通州建总集团签订的合同第十条约定，通州建总集团如未能按合同约定完成向上海德充公司采购4000吨(允许-10%)的钢材供货量，视为通州建总集团违约，按照未完成采购数量每吨200元向上海德充公司支付赔偿金。在合同履行过程中，如因客观因素造成无法履行，比如工程停建、缓建、或遇到不可抗力等原因致使合同不能履行或不能完全履行时，双方本着友好协商的原则进行调解协商处理，如协商调解不成，可向工程所在地仲裁委申请仲裁，或提交工程所在地人民法院诉讼。本案所涉建设工程出现了非因通州建总集团原因而致建设工程停工的情形，结合合同的约定及履行情况，上海德充公司要求通州建总集团支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。 综上所述，双方签订的《钢材供货合同》是当事人真实意思的表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。上海德充公司依合同约定供应了钢材，通州建总集团未按约定向上海德充公司支付钢材货款，构成违约。上海德充公司要求通州建总集团支付尚欠钢材货款及利息的合理部分，一审法院予以支持。通州建总集团以上海德充公司未开具增值税发票，其没有履行付款义务的主张，与双方约定不符，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、通州建总集团有限公司于判决生效后十日内支付上海德充贸易有限公司钢材款3774813.19元及逾期付款利息(自2018年10月27日起至实际给付之日止，以3774813.19元为基数，按月利率1.5%计息)；二、驳回上海德充贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41064元，诉讼保全费5000元，由上海德充贸易有限公司负担4872元，通州建总集团有限公司负担41192元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 通州建总集团为证明其上诉主张，向本院提交以下证据： 证据1，施玉飞出具的情况说明一份。证明：施玉飞与薛松、季春辉之间没有经济往来，施玉飞向两人汇款是支付的涉案货款。 证据2，上海市公安局崇明分局案件接报回执单、受案回执各一份。证明：上海德充公司虚开增值税发票涉嫌犯罪，施正兴已经报案。 上海德充公司质证称，证据1中没有施玉飞的身份证复印件，只有其签字，对该证据的真实性不予认可，该证据与本案无关。对证据2的真实性无异议，但该证据只能证明施正兴到上海市公安局报案，不能证明季春辉、薛松涉嫌犯罪。 上海德充公司未提交新证据。 二审查明，2017年9月27日施玉飞通过其银行账户向薛松账户汇款227178元。2017年12月1日，施玉飞通过其银行账户向季春辉账户汇款70万元。 二审查明的其他事实与一审一致。 本案双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案钢材的货款总额;二、通州建总集团已经向上海德充公司支付的货款数额；三、通州建总集团是否违约，如违约，应向上海德充公司支付利息损失的数额；四、通州建总集团应否向上海德充公司支付赔偿金。 关于焦点一，涉案钢材的货款总额。本院认为，通州建总集团主张钢材单价应为上海德充公司购买价格每吨加150元，其中包括每吨70元的运费。上海德充公司主张钢材单价应按合同的约定确定，即按“我的钢铁网”济南市场建筑钢材.莱钢永锋.石横特钢当日单价加100元及每吨加70元的运费。本院认为，涉案钢材的价格应按通州建总集团与上海德充公司签订的合同价格确定。理由如下：其一，双方签订的《钢材供货合同》对钢材的价格有明确的约定，合同第六条第2项约定钢材价格按“我的钢铁网”济南市场建筑钢材.莱钢永锋.石横特钢当日单价加100元为准价并每吨加70元运费。其二，上海德充公司在2017年5月7日至2018年8月27日期间向通州建总集团供应钢材共计1129.771吨。通州建总集团的合同经办人苏举红对2017年7月12日前供应的672.755吨钢材的单价及货款进行了签字确认，单价即为合同约定的单价。其三，施正兴与季春峰的通话录音无法证明季春峰认可通州建总集团主张的按进价每吨加150元确定钢材价格，且通州建总集团未举证证明季春峰有变更钢材单价的授权。因此，一审法院以“我的钢铁网”济南市场建筑钢材.莱钢永锋.石横特钢当日单价加170元作为涉案钢材单价计价标准，确认钢材总价款为4728813.19元正确。 关于焦点二，通州建总集团已支付的货款数额。通州建总集团主张除一审法院认定已付货款954000元外，通州建总集团还支付上海德充公司四笔货款。本院认为，2018年11月23日施正兴支付上海德充公司110万元，次日上海德充公司按照施正兴的指示又支付给案外人，该笔款项并非通州建总集团支付的货款，不应扣除。上海德充公司认可收到涉案项目财务负责人施玉飞支付给薛松的227178元及支付给季春辉的70万元。薛松系《钢材供货合同》中确认的上海德充公司联系人、上海德充公司认可季春峰系其公司工作人员，在上海德充公司与通州建总集团发生涉案买卖合同期间，上海德充公司的工作人员薛松、季春辉接受了通州建总集团的款项，上海德充公司主张上述款项与本案无关，应承担相应的举证责任，但上海德充公司并未举证证明薛松、季春辉与通州建总集团或施玉飞之间具有其他债权债务关系，故薛松、季春峰作为上海德充公司与通州建总集团联系的工作人员，接受涉案货款应认定为代通州建总集团收取货款，上述款项应予以扣除。通州建总集团主张支付薛松银行承兑汇票272822元，上海德充公司不予认可，通州建总集团未提交证据予以证明，本院不予支持。通州建总集团主张中石化工建设集团有限公司汇款给上海德充公司的500016.68元，系其委托中石化工建设集团有限公司代为支付，但未提交证明予以证明，通州建总集团应承担举证不能的责任，通州建总集团主张扣除该款项，本院不予支持。综上，除一审法院认定的已付货款954000元外，通州建总集团还向上海德充公司支付货款927178元，共计支付货款1881178元。 关于焦点三，通州建总集团是否违约，如违约，应向上海德充公司支付利息损失的数额。本院认为，《钢材供应合同》约定的结算方式为上海德充公司累计垫资超过总货款的20%后，通州建总集团应先付款后发货。通州建总集团可以提前归还部分或全部上海德充公司的垫资款，资金占用费按实结算。垫资款全部还清后，通州建总集团按月结月清原则采购，每月25日结账，次月5号前结清所欠全部货款。在支付货款时，按通州建总集团所需，要求上海德充公司开具增值税发票。根据上述约定，双方并未约定支付货款以上海德充公司开具增值税发票为条件，通州建总集团主张因上海德充公司未开具增值税发票，付款条件不成就，本院不予支持。通州建总集团未按约支付货款，应承担违约责任。 通州建总集团庭审中放弃按月利率2%的上诉主张，一审法院按月利息1.5%计算逾期付款利息，本院予以维持。上海德充公司主张按合同约定应自每次送货日起，分别起算利息。本院认为，因上海德充公司未按要求向通州建总集团开具增值税发票，具有一定过错，一审法院自最后一次送货日2018年8月27日之后2个月即2018年10月27日起算利息并无不当，本院予以维持。 关于焦点四，通州建总集团应否向上海德充公司支付赔偿金。本院认为，《钢材供应合同》约定通州建总集团如未能按合同约定完成向上海德充公司采购4000吨(允许-10%)的钢材供货量，应按未完成采购数量每吨200元向上海德充公司支付赔偿金。在合同履行过程中，如因客观因素造成无法履行，比如工程停建、缓建或遇到不可抗力等致使合同不能履行或不能完全履行时，双方本着友好协商的原则进行调解协商处理，如协商调解不成，可起诉或仲裁。本案所涉工程出现了非因通州建总集团原因而致建设工程停工的情形，通州建总集团未采购足够供材并非因通州建总集团原因造成，一审法院结合合同的约定及履行情况，不予支持上海德充公司要求通州建总集团支付赔偿金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人通州建总集团主张已支付货款927178元，本院予以支持；上诉人通州建总集团、上海德充公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初639号民事判决； 二、通州建总集团有限公司于本判决生效后十日内支付上海德充贸易有限公司钢材款2847635.19元及逾期付款利息(自2018年10月27日起至实际给付之日止，以2847635.19元为基数，按月利率1.5%计息)； 三、驳回上海德充贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41064元，由上海德充贸易有限公司负担13762元，通州建总集团有限公司负担27302元;诉讼保全费5000元，通州建总集团有限公司负担。一审案件受理费41064元，由上海德充贸易有限公司负担13762元，通州建总集团有限公司负担27302元。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  翁秀明 审判员  郭芳芳 二〇一九年十二月四日 法官助理马冰 书记员于燕