海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1952号 上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西省钦州市钦州湾大道**阳光丽城****。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 委托诉讼代理人：谭友敏，海南以宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麦竹筠，海南以宽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪志凡，男，1979年1月9日出生，汉族，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：王剑宇，广东合拓（南沙）律师事务所律师。 原审被告：陈忠和，男，1966年5月7日出生，汉族，住海南省海口市。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人洪志凡、原审被告陈忠和承揽合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华南公司上诉请求：1.撤销海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初100号民事判决，驳回被上诉人洪志凡的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定陈忠和尚欠洪志凡工程款932430元属认定事实错误。在本案一审时，洪志凡并未提供任何合同证明其与陈忠和存在承揽合同关系，洪志凡提供的《定安县富民小区1、2、5、9号楼门窗工程结算单》上虽有陈忠和的签名，但未载明是与何人进行结算。因此，洪志凡在一审中提供的证据不能证明其就是定安县富民小区1、2、5、9号楼门窗工程的施工方以及陈忠和尚欠其工程款数额，一审法院认定陈忠和尚欠洪志凡工程款932430元属认定事实错误。二、一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决华南公司应对陈忠和拖欠洪志凡的债务承担连带清偿责任属于适用法律错误。首先，本案为承揽合同纠纷。根据民法通则及合同法等相关法律的规定，合同具有相对性，即合同仅仅约束合同的双方当事人，对第三方无约束力。本案中，华南公司从未与洪志凡签订过任何承揽合同，也未与洪志凡进行过任何结算，华南公司不是本案承揽合同的一方当事人，无须对陈忠和拖欠洪志凡的债务承担责任。其次，根据民法通则的规定，承担连带责任，须按照法律规定或者由当事人约定。在本案中，华南公司并未与洪志凡对本案工程款及利息承担连带责任作出约定，也不存在法定情形，一审判决认定华南公司应对陈忠和拖欠洪志凡的债务承担连带清偿责任已违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 洪志凡辩称，一、陈忠和确实欠付被上诉人932430元，至今陈忠和或华南公司均未向被上诉人支付过该款项中任何一分钱。一审中，双方对2018年2月7日定安县住房保障与房产管理局向华南公司出具《关于委托支付富民小区工程项目剩余款项解决农民工工资拖欠问题的函》这份证据的三性均无异议。该证据可以证实：1.定安县富民小区一期1#、2#、5#、9#工程的项目负责人及实际施工人（挂靠方）是陈忠和，被挂靠方是华南公司。2.被上诉人是案涉项目的铝合金门窗及栏杆工程施工方。3.华南公司和陈忠和拖欠被上诉人施工的铝合金门窗及栏杆工程农民工工资203500元。一审中，华南公司对2018年1月8日陈忠和签名确认的《定安县富民小区1-2-5-9号楼门窗工程结算单》的真实性无异议。前述两份证据结合可以证实：1.案涉项目工程已经结算，付款条件已经成就。2.该《结算单》确实是陈忠和向被上诉人出具并交由被上诉人持有，剩余未支付的932430元（其中含带料施工的农民工工资203500元）就是双方讼争的款项。二、华南公司应当在陈忠和欠付被上诉人工程款932430元及利息范围内承担连带清偿责任。建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于承揽的工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其它工作的为承揽合同。因此，本案的案涉工程即属于承揽合同也属于建设工程合同，本案的案由虽然定为承揽合同，从工作内容上看，其与其他土建工程密不可分，事实上是华南公司总承包的定安县富民小区工程项目下的分包工程，本案案涉工程一样存在拖欠农民工工资的情形，实质上应属于建设工程。一审法院引用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款是正确的。依据一审法院（2017）琼9021民初988号民事判决及贵院（2018）琼96民终498号民事判决两份生效判决、定安县住房保障与房产管理局向华南公司出具的公函及一审庭审中确认双方无争议的事实，可以证实：1.定安县富民小区一期1#、2#、5#、9#工程的项目负责人及实际施工人（挂靠方）是陈忠和，被挂靠方是华南公司。2.富民小区一期1#、2#、5#、9#经适房在2018年4月前，已经有三分之一的业主入住，案涉工程早就投入实际使用。3.案涉项目工程的付款条件已经成就。根据建筑法第二十六条及《建筑业企业资质管理规定》第二十六条、第二十九条规定：建筑企业承包建筑工程时应具备相应资质。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条规定，华南公司作为案涉项目的承包人，让没有资质的自然人陈忠和借用其资质非法转包、违法分包建设工程的行为及合同无效，但被上诉人作为施工方，竣工验收合格后有权要求陈忠和参照与华南公司的合同约定支付工程价款。根据《最高院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。华南公司接受陈忠和的挂靠，同意陈忠和以其名义承揽及分包工程，其行为违反相关法律、行政法规强制性规定，应对陈忠和拖欠被上诉人的工程款承担连带清偿责任。另，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，陈忠和、华南公司应当在陈忠和签名确认的《定安县富民小区1-2-5-9号楼门窗工程结算单》的当日即2018年1月8日向被上诉人支付剩余款项，并从该时间起按中国人民银行发布的同期一年期同类贷款利率计算欠付价款的利息。一审中，华南公司对被上诉人提交的《借记卡账户历史明细清单》的真实性无异议，承认陈忠和、华南公司与被上诉人之间有往来款。华南公司又无法举证除了案涉工程项目以外，其与被上诉人之间还有其他分包或承揽工程项目。可见，华南公司曾经直接向被上诉人支付过的款项就是案涉工程项目的部分工程款。综上所述，陈忠和、华南公司拖欠剩余工程款932430元（含带料施工的农民工工资203500元），其行为已构成违约，严重损害了被上诉人的合法权益。华南公司的上诉请求，没有事实根据和与法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果适当。请二审法院依法维持原判，并驳回华南公司的全部上诉请求。 原审被告陈忠和未作陈述。 洪志凡向一审法院起诉请求：1.被告陈忠和向原告支付定安县富民小区项目一期1#、2#、5#、9#楼工程项目铝合金工程款人民币932430元及其利息约55945元(利息以932430为本金按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2018年1月9日起暂计至起诉之日，实际应计至全部材料款项付清之日止)；2.被告华南公司对被告陈忠和所欠原告工程款932430元及其利息承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年2月13日，被告陈忠和以被告华南公司名义与定安县住房保障与房产管理局签订《建设工程施工合同》，合同约定由华南公司承建定安县经济适用房(富民小区)一期1#、2#、5#、9#经济适用房工程。陈忠和为该工程的实际施工人。上述事实经一审法院(2017)琼9021民初988号民事判决及海南第一中级人民法院(2018)琼96民终498号民事判决予以确认。2014年间，陈忠和与原告洪志凡口头约定，将上述4栋楼的门窗工程交给原告施工。之后，原告组织工人进场施工，该工程于2017年上半年完工并交付。2018年1月8日，原告与陈忠和进行结算，确认4栋楼的工程款合计人民币2742430元，已支付1810000元，剩余932430元。同年2月7日，定安县住房保障与房产管理局向华南公司下发定房管函【2018】3号《关于委托支付富民小区工程款项目剩余款项解决农民工工资拖欠问题的函》，拟向原告等人支付农民工工资203500元。2017年12月15日，一审法院作出(2017)琼9021民初988号民事判决，判决陈忠和在判决生效之日起十日内向海口宏泰盛劳务服务有限公司支付劳务费2234506.30元及其利息(利息按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2017年9月10日计至还清之日止)，华南公司对其承担连带清偿责任。华南公司不服一审判决提起上诉，海南省第一中级人民法院经审理后于2018年4月2日作出(2018)琼96民终498号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。中华人民共和国住房和城乡建设部施行的《建筑业企业资质管理规定》第二十六条、第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。被告陈忠和系无建筑工程施工资质的自然人，以被告华南公司名义与定安县住房保障与房产管理局签订《建设工程施工合同》，承建定安县经济适用房(富民小区)一期1#、2#、5#、9#经济房工程，并口头将该工程的门窗工程交给原告洪志凡施工，其借用的他人名义承揽及分包工程的行为违反了上述法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“解释”)第一条第(二)项、第四条规定，应认定陈忠和违法承揽及分包工程的行为无效，但原告作为门窗工程的承揽人，完工后有权参照合同约定要求陈忠和支付工程价款。原告提供的《定安县富民小区1、2、5、9号楼门窗工程结算单》，有陈忠和的签名确认，足以证实双方对案涉工程进行了结算，支付工程价款的条件已经成就，陈忠和经原告催促未付款，其行为已构成违约，应依法承担清偿债务责任，逾期付款期间的利息损失也应予以赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。可见，被挂靠人以其财产和信用作为挂靠人从事经营活动的基础，担保挂靠人从事经营活动的义务的履行，应与挂靠人共同承担因挂靠关系所产生的民事责任。华南公司接受被告陈忠和的挂靠，同意陈忠和使用其名义承揽及分包工程，并从中收取挂靠利益，其行为违反前述法律、行政法规的强制性规定，应对陈忠和拖欠原告的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、被告陈忠和在本判决生效之日起十日内向原告洪志凡支付工程款932430元及其利息(利息以932430元为本金，按中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2018年1月9日计至还清之日止)；二、被告广西华南建设集团有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。本判决发生法律效力后，如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费6841.88元，由被告陈忠和、广西华南建设集团有限公司共同负担，限在本判决生效之日起十日内向一审法院缴交。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，陈忠和借用华南公司的名义与洪志凡口头约定将铝合金工程交给洪志凡施工的行为属无效行为，但洪志凡完工后有权按照约定要求陈忠和支付案涉工程款。 本案二审需要解决的问题是：1.案涉工程款的尚欠数额如何确定；2.一审判决华南公司承担连带清偿责任是否妥当。 一、关于案涉工程款的尚欠数额如何确定的问题。 本案中，洪志凡提供的案涉结算单有陈忠和的签名，且根据已查明的事实，案涉富民小区1#、2#、5#和9#号楼工程的实际施工人是陈忠和，虽然华南公司对此提出异议，但未能提供充分的证据证明其主张，应自行承担举证不能的不利后果。一审判决据此确认陈忠和尚欠洪志凡工程款932430元并不不当，本院予以维持。 二、关于一审判决华南公司承担连带清偿责任是否妥当的问题。 根据已查明的事实，陈忠和借用华南公司的名义对案涉富民小区1#、2#、5#和9#号楼进行施工的行为是挂靠行为，陈忠和是实际施工人。本案中，洪志凡选择起诉挂靠人陈忠和和被挂靠人华南公司承担连带责任，一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，认定华南公司对陈忠和拖欠洪志凡的工程款承担连带责任并无不当，本院予以支持。 综上所述，华南公司的上诉请求理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13683.76元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 林芝静 二〇一九年十二月十六日 法官助理 苏琳婧 书 记 员 杨 宇 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （3）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （4）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。