江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8450号上诉人（原审被告、申请人）:常熟市博士达制衣有限公司，住所地江苏省常熟市冶塘镇工业园区。法定代表人：叶建，该公司经理。委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：董天宇，江苏国瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、被申请人）:上海斯尔丽服饰有限公司，住所地上海市奉贤区西渡镇浦南路**。法定代表人:邵联琴，该公司董事长。委托诉讼代理人:李海龙，上海允贤谦达律师事务所律师。原审被告（被执行人）：上海卡莎布兰卡服饰有限公司，住所地上海市奉贤区西渡镇浦南路**。法定代表人：夏蔚瑶。上诉人常熟市博士达制衣有限公司（以下简称博士达公司）因与被上诉人上海斯尔丽服饰有限公司(以下简称斯尔丽公司)及原审被告上海卡莎布兰卡服饰有限公司(以下简称卡莎公司)执行异议之诉一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初9274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博士达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费用、审计费由斯尔丽公司承担。事实和理由：在博士达公司就斯尔丽公司抽逃出资初步举证后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》（以下简称公司法解释三）第二十条规定，举证责任应转移至斯尔丽公司，由斯尔丽公司就其没有抽逃出资承担举证责任，本案一审法院未能依法分配举证责任。在(2018)苏0581执4184号案件中，一审法院依博士达公司申请调取了卡莎公司的银行流水，显示斯尔丽公司于2003年7月30日将出资款450万元汇入卡莎公司的账户，经验资后又于2003年8月28日将450万元收回，且当时斯尔丽公司是卡莎公司持股90%的控股股东，对卡莎公司有绝对的控制权，博士达公司就斯尔丽公司的抽逃出资事实的举证已达到了合理怀疑的程度，完成了法律规定的举证责任。斯尔丽公司向一审法院所提交的所有财务资料，审计机构已全部审查，审计结论为“无法确认斯尔丽公司是否抽逃出资”，即在一审中斯尔丽公司所提交的所有财务资料均无法证明其没有抽逃出资，应当承担不利后果，即2003年8月28日收回卡莎公司450万的行为应认定为构成抽逃出资，博士达公司申请追加其为被执行人符合法律规定。一审判决忽略公司法解释三第二十条对举证责任的转移进行了特别的规定。其次，本案属于执行异议之诉，应当按照财产案件标准，根据斯尔丽公司请求停止执行的执行标的金额计算，即按照博士达公司在(2018)苏0581执4184号案件中申请执行的金额416930元计算诉讼费，一审法院以450万元为标的计算收取案件受理费42800元没有法律依据。综上，请求贵院依法予以改判。被上诉人斯尔丽公司辩称，本案一审法院合法的分配了举证责任。一审过程中，斯尔丽公司提供了大量的证据，包括记账凭证、股东会决议、进账单、支付凭证等，而一审法院并没有给博士达公司分配举证责任。斯尔丽公司提供了大量证据后，博士达公司又提出财务审计申请。斯尔丽公司为配合财务审计，又提供了新的证据。在审计机构已经得出了无法认定是否属于抽逃出资的审计结论情况下，博士达公司仍然提出2003年8月28日收回卡莎公司450万元的行为应认定为抽逃出资的观点，与审计结论相悖，依法不能成立。上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。原审被告卡莎公司在本院二审期间未提交书面意见。原审原告斯尔丽公司向一审法院起诉请求：1.停止一审法院（2018）苏0581执异47号执行裁定的执行，判决不得追加斯尔丽公司为本案被执行人；2.确认2003年8月28日卡莎公司将450万元付给斯尔丽公司的行为不构成股东抽逃出资，驳回博士达公司的申请。一审法院认定事实：2018年2月8日，一审法院作出（2017）苏0581民初8604号民事判决：卡莎公司于判决生效之日起十日内支付博士达公司货款393150元及逾期付款利息（以393150元为基数，自2017年8月3日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。2018年4月17日，因卡莎公司未履行上述生效判决确定的义务，博士达公司向一审法院申请执行，一审法院以(2018)苏0581执4184号案件立案受理。该案执行过程中，博士达公司申请追加斯尔丽公司为被执行人，在抽逃出资范围内对生效法律文书承担责任。一审法院于2018年7月9日出具（2018）苏0581执异47号执行裁定书，载明：“……2018年6月6日，博士达公司向一审法院递交书面申请，要求追加斯尔丽公司为被执行人在抽逃出资范围内对生效法律文书承担责任。一审法院查明：上海卡兰服饰有限公司（以下简称卡兰公司）于2003年7月1日订立的章程载明，卡兰公司的注册资本为500万元，股东斯尔丽公司出资450万元，出资方式货币资金；股东徐志宏出资25万元，出资方式货币资金；股东朱荣兴出资25万元，出资方式货币资金。2003年7月29日，徐志宏将25万元解款到卡兰公司07×××14账户。2003年7月29日，朱荣兴将25万元解款到卡兰公司07×××14账户，2003年7月30日，斯尔丽公司将450万元汇入卡兰公司07×××14账户。2003年7月30日，上海华诚会计事务所有限公司出具验资报告，验资事项说明载明截至2003年7月30日，卡兰公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计500万元，均以货币出资至卡兰公司中国建设银行上海市西渡支行人民币账户07×××14。2003年8月18日，卡兰公司领取了企业法人营业执照。2003年12月8日，卡兰公司更名为卡莎公司。2007年8月2日，斯尔丽公司与潘云云、董永义，陈燕飞签订股权转让协议，协议明确斯尔丽公司在卡莎公司出资450万元，占90%，斯尔丽公司持有的63%的股权作价315万元转让给潘云云，斯尔丽公司持有的25%的股权作价125万元转让给董永义，斯尔丽公司持有的2%的股权作价10万元价格转让给陈燕飞。另查明：2003年8月28日，卡莎公司通过开具中国建设银行上海分行支票的方式将450万元支付给斯尔丽公司。一审法院认为……本案中斯尔丽公司于2003年7月30日将450万元汇入卡兰公司07×××14账户，2003年8月28日，卡莎公司通过开具中国建设银行上海分行支票的方式将450万元支付给斯尔丽公司。据此可以认定斯尔丽公司将出资450万元抽回的行为属于抽逃出资。现卡莎公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，博士达公司申请追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资范围内承担责任的，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条的规定，裁定如下：追加斯尔丽公司为本案被执行人，斯尔丽公司在抽逃出资450万元范围内对本案债务承担责任。如不服本裁定，可在收到本裁定之日起十五日内向一审法院提出执行异议之诉。”2018年7月9日，一审法院作出（2018）苏0581执4184号执行裁定书，载明：“本案在执行中，向被执行人卡莎公司发出执行通知书，责令其履行生效法律文书所确定的义务，但其未履行。2018年6月6日，申请人向一审法院递交书面申请，要求追加斯尔丽公司为被执行人在抽逃出资范围内对生效法律文书承担责任。2018年7月9日，一审法院裁定追加斯尔丽公司为本案被执行人，斯尔丽公司在抽逃出资450万元范围内对本案债务承担责任。据此，……裁定如下：冻结、划拨被执行人卡莎公司、斯尔丽公司的银行存款人民币410867元及利息、迟延履行期间的债务利息、执行费6063元或提取其同等金额的收入或查封、扣押其同等价值的财产。本裁定书送达后立即生效。”一审审理中，斯尔丽公司向一审法院提交了从上海市奉贤区市场监督管理局调取的卡莎公司档案材料，卡莎公司自成立以来的公司登记情况与一审法院（2018）苏0581执异47号执行裁定书查明的一致。一审审理中，斯尔丽公司明确其诉讼请求中的“本案”指(2018)苏0581执4184号案件。一审归纳本案的争议焦点:卡莎公司于2003年8月28日将450万元支付给斯尔丽公司是否系抽逃出资，应否追加斯尔丽公司为(2018)苏0581执4184号案件的被执行人。斯尔丽公司认为：卡莎公司于2003年8月28日将450万元支付给斯尔丽公司，但上述款项系卡莎公司委托斯尔丽公司进行前期研发及品牌定位等支付的委托费用，因产品研发包括市场调研、版式制作、样衣制作等众多环节，卡莎公司刚成立没有人员，故委托斯尔丽公司进行。因卡莎公司一直未明确品牌定位，斯尔丽公司未进行市场研发，后卡莎公司品牌定位为卡莎布兰卡，卡莎公司自行进行了产品开发，应卡莎公司要求，斯尔丽公司将450万元逐笔归还给卡莎公司。斯尔丽公司向一审法院提交下列证据：1.卡莎公司与斯尔丽公司的公司往来账20份，证明2003年8月28日，卡莎公司支付斯尔丽公司450万元委托费用，后因委托事项未进行，斯尔丽公司应卡莎公司要求从2003年12月31日开始前后共计7笔将450万元委托费用全部返还给卡莎公司，具体明细如下：①2003年12月31日支付30万元，用途为划；②2004年1月17日支付10万元，用途为划款；③2004年2月4日支付50万元，用途为划款；④2004年3月10日支付30万元，用途为划款；⑤2004年4月20日支付180万元，用途为划款；⑥2004年5月31日支付100万元，用途为划款；⑦2004年6月14日支付50万元，用途为划款。上述7笔款项财务记账凭证均为2181其他应付款。①-③共计90万元应卡莎公司要求付至建行奉贤西渡支行05×××14的账户（上海卡兰服饰有限公司名下账户，卡兰公司于2003年12月8日公司名称变更为卡莎公司，银行账户和户名暂时未变更）；④-⑦四笔转账共计360万元，应卡莎公司要求汇至卡莎公司名下建行徐家汇路支行账号为31×××88账户。2.记账凭证3份、2007年12月25日的股东会决议1份、汇款凭证1份、及汇兑凭证3份，证明卡莎公司结欠斯尔丽公司2934211.41元债务，包括投资收益及欠货款两个部分。第一部分：投资收益类的证据，即2007年12月25日的股东会决议，内容为：“卡莎公司于2007年9月进行了股东股权变更，由原股东斯尔丽公司、徐志宏、朱荣兴三股东变更为潘云云、董永义、陈燕飞三股东，针对2007年9月份以前产生的税后利润482457.13元，经新老股东通过协商作出如下协议。1.老股东享受2007年9月份以前的税后利润的分配。2.老股东按股份比例进行货币分配482457.13元。3.徐志宏、朱荣兴的股息红利由其本人承担，由卡莎公司负责代扣代交。4.斯尔丽公司股份比例90%，应分434211.41元。5.徐志宏股份比例5%，应分24122.86元。6.朱荣兴股份比例5%，应分24122.86元。7.货币分配时间为2008年1月份。8.2007年10月份以后产生的税后利润由新股东享受。9.上述决议全体新老股东一致讨论通过，并付诸实施。”证明斯尔丽公司应分434211.41元，到目前为止，卡莎公司未给付该笔分红。第二部分：欠货款类证据，2007年12月24日，斯尔丽公司通过工行徐家汇路支行汇至卡莎公司建行徐家汇路支行31×××88的账号550万元，摘要为货款，记账凭证载明为2121应付账款。后因卡莎公司没有供货退回斯尔丽公司300万元（2007年12月27日二笔各100万元、2007年12月28日一笔100万元），汇兑凭证显示为退款，系卡莎公司建行徐家汇路支行账号汇至斯尔丽公司上海银行营业部31600700007023327账户。剩余250万元，卡莎公司没有退款也没有供货，到目前为止欠斯尔丽公司货款250万元。3.记账凭证、2006年6月25日及2007年12月25日的股东会决议、入账通知合计5份，系卡莎公司从2004年开始到2007年10月斯尔丽公司转让股权前盈利的证据，证明斯尔丽公司自进入卡莎公司到退出卡莎公司期间从未损害过股东权益。共计两类，都是股东会分红决议。一份是2006年6月25日的股东会决议，证明卡莎公司截至2005年12月31日前，股东按比例进行货币分配932484.05元。2006年9月8日，卡莎公司将839235.65元支付斯尔丽公司，摘要为利润分配；另一份是2007年12月25日的股东会决议，证明2007年9月以前，股东按比例进行货币分配482457.13元。该组证据证明卡莎公司在斯尔丽公司作为股东期间一直盈利，斯尔丽公司未抽逃出资未损害卡莎公司的权益，否则卡莎公司不会分红给斯尔丽公司。4．斯尔丽公司作为卡莎公司股东期间的会计报表（14份，均经过工商、税务备案的会计报表），证明斯尔丽公司没有抽逃出资。⑴2003年7月份斯尔丽公司的会计报表，证明2003年7月份，斯尔丽公司对卡莎公司出资450万元、7月份的会计报表顺序号20期末数显示出长期投资450万元，其他应付款的期末数为14102927.68元；⑵2003年8月份斯尔丽公司的会计报表，证明2003年8月份，卡莎公司付给斯尔丽公司450万元后，8月份会计报表顺序号20期末数显示长期投资仍是450万元，其他应付款的期末数变为18529293.18元，其他应付款净增加450万元，是卡莎公司付给斯尔丽公司的450万元；⑶2003年12月份斯尔丽公司的会计报表，证明12月份会计报表顺序号20期末数显示的长期投资没有变化，是450万元；⑷2003年斯尔丽公司的地方企业年度会计决算报表（2页，第二页是资产负债表），证明长期股权投资没有发生变化，年末数是450万元；⑸2007年9月份斯尔丽公司的会计月报表，顺序号20期末数显示的长期投资为450万元，证明2007年8月份，斯尔丽公司转让全部的股权，但没有收回股权转让款，会计报表顺序号20期末数显示的长期投资没有变化，是450万元；⑹2007年10月份斯尔丽公司的会计月报表，顺序号20的长期投资变为300万元，证明斯尔丽公司2007年10月份收回股权转让款150万元，顺序号20期末数显示的长期投资减少为300万元；⑺2007年11月份斯尔丽公司的会计报表，顺序号20的长期投资没有显示，证明2007年11月份，斯尔丽公司收回股权转让款300万元后，顺序号20期末数的长期投资在会计报表上作了清零处理。该组证据总体上证明斯尔丽公司投资卡莎公司450万元后，会计报表长期投资的期末数显示450万元，如果中途斯尔丽公司从卡莎公司抽回出资，会计报表上长期投资的期末数就会相应减少，如果全部抽回出资450万元，会计报表上长期投资的期末数就会清零。从会计报表上看，斯尔丽公司对卡莎公司的长期投资的期末数450万元一直没有发生变化，直到斯尔丽公司转让全部股权收到股权转让款后，会计报表上的长期投资的期末数才发生相应变化，全部收回股权转让款450万元后，会计报表上长期投资的期末数也就清零。5.记账凭证3份以及入账通知5份复印件，证明斯尔丽公司股权转让后，卡莎公司分五笔支付股权转让款450万元。2007年10月16日卡莎公司分别将100万元、50万元汇入斯尔丽公司账户；2007年11月21日卡莎公司将100万元汇入斯尔丽公司账户；2007年11月28日卡莎公司将两笔100万元汇入斯尔丽公司账户，上述五笔汇款摘要均显示为退投资款，记账凭证上均显示1401长期股权投资。6.记账凭证、支付凭证及增值税专用发票一组，证明2004年10月15日起至2007年12月17日止，斯尔丽公司支付卡莎公司货款9598378.73元，2004年12月至2007年12月卡莎公司开具的增值税发票合计人民币9598378.73元。斯尔丽公司支付卡莎公司货款具体为：⑴2004年10月14日支付50万元，用途为划款，斯尔丽公司记账凭证上均显示2181其他应收款；⑵2004年10月18日支付50万元，用途为划款，斯尔丽公司记账凭证上均显示2181其他应收款；⑶2004年10月18日支付50万元，用途为划款，斯尔丽公司记账凭证上均显示2181其他应收款；⑷2005年7月21日支付70万元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⑸2005年7月21日支付30万元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⑹2005年9月2日支付507492.6元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⑺2005年12月6日支付675955.70元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⑻2006年6月20日支付1255704.1元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⑼2006年8月4日支付248255元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⑽2006年10月11日支付243690.3元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⑾2007年1月15日支付961675.4元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⑿2007年5月8日支付980875.6元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上均显示2121应付账款；⒀2007年6月28日支付100万元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⒁2007年7月3日支付50万元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款；⒂2007年12月17日支付724730.03元，用途为货款，斯尔丽公司记账凭证上显示2121应付账款。7.2003-2007年期间斯尔丽公司与卡莎公司往来款项明细的分类明细账，第一部分是2003年8月28日至2004年6月14日期间的往来账册（4张，2003年的两笔登记在2003年分类明细账应付账款中，2004年八笔登记在2004年分类明细账应付账款中），证明目的是为了与之前提供的记账凭证一一对应。第二部分是2003年7月28日-2007年11月28日期间股权投资的分类明细账（5张，2003年的1笔登记在2003年分类明细账应付账款中，2004年的1401长期股权投资显示上年“上年结转450万元”，登记在2004年明细分类账中，2005年1401长期股权投资显示上年“上年结转450万元”，2006年的1401长期股权投资显示上年“上年结转450万元”，登记在2006年明细分类账中,2007年登记在总分类账中）。第三部分是2006年9月8日-2007年12月31日期间投资收益的明细分类账（4张，2005年明细分类账中载明2005年12月31日预估利润为883405.94元，2006年明细分类账中载明7月1日，冲多提收益44170.29元；9月8日，2005年收益839235.65元；2006年明细分类账中载明2006年12月31日预估利润为4058957.45元，2007年1月18日卡莎公司汇入斯尔丽公司200万元，3月1日卡莎公司汇入斯尔丽公司845328.11元，3月12日卡莎公司汇入斯尔丽公司100万元，2007年3月10日损益调整213629.34元,2006年实际分红为3845328.11元，2007年总分类账“12月31日434211.41元”，这笔钱是卡莎公司股东会决议达成的应分未分的分红，记在1133其他应收款账目类）。第四部分是2004年10月15日-2007年12月27日期间货款往来明细分类账（6张，2004年明细分类账第一笔是2004年10月15日、10月18日、10月19日，斯尔丽公司各支付卡莎公司50万元，卡莎公司开票514282元；2005年卡莎公司在其他应收款栏目里开票5次合计1910636.3元，将924918.30元转入应付账款；2005年12月4日应收应付往来账平账；2006年往来余额是斯尔丽公司欠卡莎公司709025.10元，记在2006年明细分类账中；2007年12月8日卡莎公司结欠斯尔丽公司250万元，因为2007年12月24日斯尔丽公司支付卡莎公司货款550万元，卡莎公司只退款300万元，其余250万元未退款。除了这些其他账都已经平账），证明目的同样是为了与之前提供的记账凭证一一对应。博士达公司对上述证据的质证意见为：第一组证据，从证据内容上看，完全看不出2003年8月28日卡莎公司支付给斯尔丽公司的450万元是斯尔丽公司所称的委托费用，此后斯尔丽公司陆续向卡莎公司总计分七笔支付450万元也看不出是归还委托费用。该组证据无法证明斯尔丽公司的证明目的，结合斯尔丽公司举证的证据，斯尔丽公司与原审被告之间存在诸多的交易往来，斯尔丽公司在诸多交易往来中截取了7笔款项组成450万元认为是归还了委托费用，其实并不能排除是斯尔丽公司与卡莎公司其他的交易往来。第二组证据与本案无关联性，卡莎公司是否结欠斯尔丽公司分红以及货款与斯尔丽公司是否抽逃出资是两个法律关系；另外斯尔丽公司举证的550万元的货款交易凭证能证明原原审被告之间存在诸多的交易往来，第一组证据斯尔丽公司对卡莎公司的付款不能排除该七笔款项是双方之间其他的交易往来，另外，550万元的银行凭证明确载明的用途是货款，其余300万元的银行凭证也载明用途是退款，说明双方交易习惯会明确注明款项用途，但卡莎公司向斯尔丽公司支付的450万元并未说明是委托费用，佐证斯尔丽公司抽逃出资的事实。第三组证据与本案没有关联性，只要2003年8月28日斯尔丽公司从卡莎公司处抽回的450万元构成抽逃出资，斯尔丽公司就严重削弱了卡莎公司的偿债能力，与卡莎公司是否向其分红无关。关于分红的股东会决议真实性无法确认，关联性方面股东抽逃出资的实质就是股东并未履行出资义务但是享有投资收益权等股东权利，斯尔丽公司以其享有分红来倒推证明其没有抽逃出资不能成立。第四组证据，因为股东抽逃出资的特征之一是隐蔽性，抽逃股东往往采取隐蔽秘密的手段，通过制造虚假的财务报表，虚构债权债务关系将出资转出，斯尔丽公司作为持有卡莎公司90%股权的控股股东，更有抽逃的便利，其不可能在抽逃出资后在资产负债表中如实的反映抽逃出资的情况，对关联性也不予认可。第五组证据不能证明斯尔丽公司在2007年8月份的股权转让收到了对价，如果是潘云云、董永义、陈燕飞因股权受让向其支付价款，不应是卡莎公司账户支付。即使斯尔丽公司收到股权转让款，也不能证明其没有抽逃出资，只能证明股权受让人对斯尔丽公司抽逃出资的行为不知情属于善意受让人。第六组证据的真实性由法院依法认定，关联性该组证据恰恰能证明斯尔丽公司与卡莎公司之间的往来颇多，进一步说明斯尔丽公司自2003年12月31日至2004年6月14日期间支付给卡莎公司的450万元不能排除是其他的交易往来。斯尔丽公司为证明卡莎公司于2003年8月28日将450万元支付给斯尔丽公司系委托费用，另申请了卡莎公司的原监事邵琴翠出庭作证，邵琴翠陈述：卡莎公司于2003年成立，我和股东朱荣兴、徐志宏、股东斯尔丽公司的老板邵联琴都是老乡，我不在斯尔丽公司担任任何职务。我从公司成立开始到2007年担任监事职务。卡莎公司成立之初没有打样设计的工作人员，就委托斯尔丽公司开发设计服装产品，卡莎公司支付斯尔丽公司大概4、500万，具体是450万元、460万元我记不清楚。这些事情是朱荣兴、徐志宏告诉我的，他们和斯尔丽公司老板在办公室谈的，没有签协议。委托费用的由来是因一件衣服打样就要将近1万元，实际上一件衣服用料2米左右，面料成本在三四百块钱，但是供应商不可能单独给2米面料，要求我们一下买一卷面料（大概四五十米）做样衣，另外还有设计费用、打版费用、工人的缝纫费用、辅料绣花等，算下来一件样衣差不多1万元，一季衣服通常五六百款，一个款式可能还要好几个颜色。因为卡莎公司产品定位没有定下来，是做年轻化还是中年化，所以斯尔丽公司没有开发设计，差不多过年的时候，卡莎公司自己定下来了款式和定位，准备自己设计，卡莎公司就开始向斯尔丽公司要回款项，斯尔丽公司分几次将上述委托费用款项返还给了卡莎公司。博士达公司对上述证言的真实性不予认可，认为根据工商登记资料显示，证人是斯尔丽公司委派至卡莎公司的监事，两者存在利害关系，另外，如果查实斯尔丽公司系抽逃出资，证人作为卡莎公司的监事如存在协助抽逃的情形，可能存在与斯尔丽公司承担连带责任的风险，故该证言受上述因素的影响，不太可能反映客观事实，按上次庭审斯尔丽公司的陈述对450万元委托费用的知情人应当是原股东朱荣兴、徐志宏，结合证人所言，其是听朱荣兴、徐志宏转述的，说明证言是传来证据，效力极低。博士达公司向一审法院提交了委派书一份，载明：“经公司股东会决议，就公司委派人员章田侠为卡兰公司董事，委派邵琴翠为卡兰公司监事。特此委派！斯尔丽公司，2003年7月1日”，证明邵琴翠系斯尔丽公司委派，其证言证明力低。斯尔丽公司对委派书真实性予以认可，但认为出具委派书时，徐志宏、朱荣兴、邵琴翠、斯尔丽公司是以设立并经营卡兰公司为目的，委派书是注册成立公司需要，不能证明原审被告举证意图。一审审理中，博士达公司为明确斯尔丽公司有无抽逃对卡莎公司的出资及有无归还该款项，申请对斯尔丽公司自2003年7月30日至2018年10月期间的财务账册进行财务审计。一审法院根据博士达公司的申请委托了苏州建信会计师事务所有限公司进行了审计，2019年3月11日苏州建信会计师事务所有限公司出具了建信专审[2019]第028号专项审计报告，审计结论为：根据上述二（审计情况），结合第一、第二、第三次开庭笔录及通过审核斯尔丽公司财务账册，除股权投资及收回投资外，2003年8月28日至2007年11月28日斯尔丽公司应付卡莎公司货款及往来款13474944.62元、支付卡莎公司货款及往来款13373648.70元，取得投资收益4684563.76元（投资收益合计5118775.17元，其中434211.41元在2008年1月29日收取，投资收益中3845328.11元斯尔丽公司未能提供股东会决议）。截止2007年8月2日斯尔丽公司应收卡莎公司款项1043226.90元，截止2007年11月28日斯尔丽公司应付卡莎公司款项101295.92元。综上所述，我们无法确认上海斯尔丽公司于2003年8月28日收到卡兰公司（后变更为卡莎公司）450万元及卡莎公司自2007年10月16日至2007年11月28日支付斯尔丽公司合计450万元是否属于抽逃出资。为此博士达公司支付了审计费人民币25000元。一审法院认为：第一，卡莎公司于2003年8月28日将450万元支付至斯尔丽公司，斯尔丽公司自2003年12月31日至2004年6月14日期间合计将450万元汇至卡莎公司账户，用途载明划款；第二，斯尔丽公司从卡莎公司处获取投资收益5118775.17元，分别于2006年9月8日收到2005年的分红款839235.65元；2007年1月18日、3月1日、3月12日合计收取3845328.11元；2008年1月29日收取434211.41元；第三，斯尔丽公司于2007年8月2日将持有的63%的股权作价315万元转让给潘云云，将持有的25%的股权作价125万元转让给董永义，将持有的2%的股权作价10万元价格转让给陈燕飞后，卡莎公司又于2007年10月16日至2007年11月28日期间分五笔将450万元汇至斯尔丽公司账户，上述五笔入账通知摘要均为退投资款。第四，2007年12月24日至2018年12月31日，斯尔丽公司支付卡莎公司货款及往来款368088657.62元，斯尔丽公司收到卡莎公司货款及往来款344918559.48元。卡莎公司于2003年8月28日将450万元支付至斯尔丽公司是事实，但斯尔丽公司自2003年12月31日至2004年6月14日期间合计将450万元汇至卡莎公司账户（以下简称上述款项），上述款项交付后，卡莎公司支付了斯尔丽公司自2005年至2007年期间的投资收益5118775.17元，且斯尔丽公司将持有的卡莎公司的股份转让后，卡莎公司于2007年10月16日至2007年11月28日期间将股权转让款450万元支付斯尔丽公司，另苏州建信会计师事务所有限公司出具的审计报告载明卡莎公司与斯尔丽公司于2003年8月至2004年6月期间除上述款项外并无其他交易往来，且审计报告载明无法确认斯尔丽公司于2003年8月28日收到卡兰公司（后变更为卡莎公司）450万元是否属于抽逃出资，故一审法院在(2018)苏0581执4184号案件中以卡莎公司于2003年8月28日将450万元支付至斯尔丽公司的行为构成斯尔丽公司抽逃出资为由追加斯尔丽公司为该案的被执行人，缺乏法律依据，斯尔丽公司要求不得追加被申请人斯尔丽公司为(2018)苏0581执4184号案件被执行人的诉讼请求，一审法院予以支持。斯尔丽公司要求停止江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581执异47号执行裁定书的执行及驳回博士达公司的申请的诉讼请求已包含在不得追加斯尔丽公司为(2018)苏0581执4184号案件的被执行人的诉讼请求中，一审法院仅支持不得追加斯尔丽公司为(2018)苏0581执4184号案件被执行人的诉讼请求。斯尔丽公司要求确认2003年8月28日卡莎公司将450万元付给斯尔丽公司的行为不构成股东抽逃出资，因该付款行为属于事实问题，不属于需要法院审查确认的实体性权益，故对该诉讼请求一审法院不予支持。博士达公司支付的审计费25000元，应由博士达公司负担。卡莎公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩等诉讼权利，应承担由此产生的法律上的不利后果。据此，判决：一、不得追加斯尔丽公司为(2018)苏0581执4184号案件的被执行人;二、驳回斯尔丽公司的其余诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，一审法院于2019年4月30日作出(2018)苏0581执4184号执行裁定查明，未发现卡莎公司名下有可供执行的其他财产，并裁定终结本次执行程序。本院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，符合法定条件，人民法院应予支持。本案中，苏州建信会计师事务所有限公司出具的审计报告的结论为无法确认斯尔丽公司于2003年8月28日收到卡莎公司450万元是否属于抽逃出资，故斯尔丽公司是否抽逃出资应当结合本案的其他证据进行审查。斯尔丽公司主张于2003年8月28日收到卡莎公司450万元，系卡莎公司委托斯尔丽公司进行前期研发及品牌定位等支付的委托费用，但未能提供双方之间关于委托费用的书面合同等证据证实，系利用关联交易将出资转出的行为，斯尔丽公司应当对补足该笔出资进行举证。斯尔丽公司称应卡莎公司要求从2003年12月31日开始前后共计7笔将450万元委托费用全部返还给卡莎公司，但该7笔款项性质均注明为划款，未能体现与补足出资之间的关联性，理应承担举证不能的不利后果。再者，一审查明斯尔丽公司将持有的卡莎公司的股份转让后，卡莎公司于2007年10月16日至2007年11月28日期间将股权转让款450万元支付斯尔丽公司，本院在二审中明确要求斯尔丽公司陈述未向受让股权的主体收取股权转让款，而由卡莎公司支付的原因，斯尔丽公司未能作出合理解释或提供相关的证据证实其收取卡莎公司上述款项的依据。综上所述，一审判决存在错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初9274号民事判决；二、驳回上海斯尔丽服饰有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费42800元、审计费25000元，合计67800元，由上海斯尔丽服饰有限公司负担。二审案件受理费42800元，由上海斯尔丽服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王蔚珏审判员  水天庆审判员  谢 坚二〇一九年十二月十二日书记员  邹 娜