内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1403号上诉人（原审被告）：薛华，男，1973年2月25日出生，汉族，索伦牧场三队队长，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：马野，内蒙古奥斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙武，内蒙古奥斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包那仁满都拉，男，1976年8月25日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：张艳梅，内蒙古佑江律师事务所律师。上诉人薛华因与被上诉人包那仁满都拉返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院（2019）内2221民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛华上诉请求：1.撤销一审判决，改判薛华返还基础羊123只，羊羔27只；2.二审案件受理费由包那仁满都拉负担。事实和理由:一审法院认定事实错误：1.包那仁满都拉于2018年11月份将自己的38只羊赶入薛华的羊群，而此时已过2018年羊只产仔季节，故计算2018年羊羔的基数应为85只而非总数123只，故按照85只羊为基数（产仔率68%）计算羔羊数应为58只（绵羊羔27只，山羊羔31只）；2.按照双方多年交易习惯，每年羊只产的羊羔已于当年统一出售，且薛华已于2018年陆续向包那仁满都拉支付劳务报酬及卖羊羔款共计105000元，其中劳务费55000元，卖羊羔款50000元（有包那仁满都拉于2019年5月在派出所做的笔录为证），证明薛华不存在扣押包那仁满都拉羊羔事实。虽因其他原因双方并未具体结算，但按照2018年索伦牧场所售卖羊羔市场均价计算（绵羊羔均价892元/只，山羊羔847元/只），薛华已支付的50000元足以冲抵包那仁满都拉的58只羊羔的卖羊款；2.通过包那仁满都拉提供的对账单据可以看出，2013年至2017年均有丢失及死亡羊只，包那仁满都拉不认可2018年有丢失及死亡羊只的事实是不客观不真实的；3.因包那仁满都拉私自将患有羊痘疫情的羊赶入薛华羊群，导致羊群感染疫情大量死亡，且产仔率下降。2019年大羊数500只，产仔仅为110只，产仔率为22%。包那仁满都拉辩称，不同意薛华的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2014年至2018年平均产仔率达到90%，已考虑到2019年各种原因造成的产仔率降低，68%的产仔率裁量客观公平。包那仁满都拉向一审法院起诉请求：1.判令薛华返还包那仁满都拉146只大羊（山羊48只，3-6岁；绵羊98只，3-10岁），价值116800元（800元×146只）；返还羊羔100只（山羊羔30只，绵羊羔70只），价值60000元（600元×100只），合计176800元；2.自起诉之日起按年利率6%（本金为176800元）计算包那仁满都拉损失，直到给付时止；3诉讼费用由薛华负担。一审法院认定事实：包那仁满都拉与薛华系雇佣关系，自2012年10月24日始至2019年3月18日止，薛华雇佣包那仁满都拉及其妻子包永霞在科右前旗索伦马场三连三号地牧点放羊。包那仁满都拉夫妇在受雇期间，将其自家羊在薛华的牧点进行同群放牧。2019年3月18日，薛华将包那仁满都拉夫妇辞退，包那仁满都拉要求薛华向其返还位于薛华牧点尚未取走的羊只时被其拒绝，故包那仁满都拉诉至该院，要求：1.判令薛华返还包那仁满都拉146只大羊（山羊48只，3-6岁；绵羊98只，3-10岁），价值116800元（800元×146只）；返还羊羔100只（山羊羔30只，绵羊羔70只），价值60000元（600元×100只）。合计176800元；2.自起诉之日起按年利率6%（本金为176800元）计算损失，直到给付时止；3.诉讼费用由薛华负担。庭审中，包那仁满都拉将第一项诉请中返还羊只数由146只变更为132只，其中：绵羊46只，山羊45只，后买的绵羊38只，公羊3只。另查明，双方于2018年2月7日对包那仁满都拉尚存于薛华处的羊只数进行了清算并由包那仁满都拉对尚存羊只数量进行签字确认。确认凭证上写明包（那仁）满都拉：绵羊40只，山羊30只＋15只=45只，合计85只。再查明，包那仁满都拉于2018年11月将自己于他人处购买的38只本地绵羊赶至薛华牧点进行放牧，现该38只绵羊亦未取回，加上之前由薛华签字确认尚未返还的85只羊共计123只。一审法院认为，返还原物是指物权的权利人在其原物被他人侵夺或无权占有时，该权利人有权要求无权占有人返还原物。本案中，薛华与包那仁满都拉系雇佣关系，双方不存争议，现薛华已将包那仁满都拉辞退，双方之间的雇佣关系已解除，薛华应将包那仁满都拉在其牧点所放牧的属于包那仁满都拉所有的123只羊予以返还。对于包那仁满都拉主张的另有一只大公绵羊，两只大公山羊在薛华处尚未返还，但其未能提交证据予以证明其主张的3只公羊系薛华占有，故该院不予确认。庭审中薛华主张包那仁满都拉在其处未取走的羊已丢失或感染疫情而均灭失，但薛华提交的证据不能证明其抗辩主张且薛华已就其丢失或感染疫情所损失的羊已在该院另案提起财产损害赔偿纠纷之诉，故该院对其抗辩理由不予支持。对于薛华主张包那仁满都拉应返还146只羊的诉讼请求，该院依据双方所提供的证据予以支持123只，超出部分不予支持。关于双方于2018年2月7日对包那仁满都拉尚存于薛华处的40只绵羊，包那仁满都拉主张该40只绵羊系改良绵羊，而薛华辩称该40只绵羊系本地土种绵羊，因包那仁满都拉未能提交证据证明该40只绵羊系改良绵羊，故该院对该40只绵羊以本地土种绵羊予以确认。对于包那仁满都拉主张的羊羔数，薛华亦应予以返还。关于返还数量，参考2015年至2017年双方之间关于羊羔产仔率予以计算，2015年绵羊产仔率为94%，山羊产仔率为89%；2016年绵羊、山羊产仔率90%；2017年绵羊、山羊产仔率90%，三年产仔率平均值为90%，而包那仁满都拉主张2018年产仔率按68%进行计算，参考前三年平均值90%，对包那仁满都拉主张按68%计算2018年产仔率的计算方法予以支持。截至2018年薛华尚有123只羊未予返还包那仁满都拉，故以该123只羊为基数，按产仔率68%进行计算，2018年羊羔数应为84只。故最终确定，薛华向包那仁满都拉返还大羊123只（山羊45只，本地绵羊78只），羊羔84只（山羊羔31只，本地绵羊羔53只）。对于包那仁满都拉要求薛华自2019年5月29日始按年利率6%给付包那仁满都拉经济损失至给付时止的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百一十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、薛华于判决生效后三日内向包那仁满都拉返还大羊123只（山羊45只，本地绵羊78只），羊羔84只（山羊羔31只，本地绵羊羔53只）；二、驳回包那仁满都拉其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明本案事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是薛华应返还包那仁满都拉羊羔的具体数量。该数应以薛华应返还包那仁满都拉的大羊数为基数，按产仔率进行计算。一审判决薛华应返还包那仁满都拉大羊123只（山羊45只，本地绵羊78只），对此薛华未提出上诉，视为认可该判项，故应以该数为基数，按产仔率计算薛华应返还包那仁满都拉的羊羔数。关于产仔率，薛华上诉主张2018年的产仔率应为22%，但并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因双方均认可2015年-2017年产仔率的平均值为90%，一审法院参考该数字，对包那仁满都拉主张按68%计算2018年产仔率的计算方法予以支持并无不当。薛华上诉主张包那仁满都拉未取走的羊存在感染疫情灭失的情况，但提交的证据不能直接证明包那仁满都拉的羊已灭失且薛华已就其感染疫情所损失的羊在一审法院另案提起财产损害赔偿纠纷之诉，故其该上诉理由，本院不予认可。此外，薛华上诉主张2018年的卖羊羔款已与包那仁满都拉结算完毕，对此，包那仁满都拉在公安机关的询问笔录中明确予以否认，在薛华未能提交证据予以佐证的情况下，其该项上诉理由，本院亦不予认可。综上所述，薛华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共1557元，由上诉人薛华负担。本判决为终审判决。审判长 罗延红审判员 高 岩审判员 高铁英 二○一九年十二月二十日书记员 李 健