广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20866号上诉人（原审原告）：蔡伟才，男，1958年4月20日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：蔡考，男，1973年11月15日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：李树茂，广东知泓律师事务所律师。上诉人蔡伟才因与被上诉人蔡考合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蔡伟才上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令蔡考给付蔡伟才的合伙工程利润分配款3633415元，待结算工程款付到广东省石油化建设集团公司第二分公司账户时依法强制执行；3.判令蔡考承担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一审法院因蔡考提供举证失效的证据导致人民法院认定事实严重错误。蔡伟才现将判决书的内容逐一予以辩驳和解释。蔡伟才、蔡考是同村村民，此前蔡伟才聘用过蔡考当司机，因此一切事都信任蔡考。蔡考于2012年4月3日找蔡伟才说承包了一项工程是海南驻军92301部队的地下油库安装工程，蔡考挂靠作分包，蔡考与广东金华城建筑工程公司作私人承包。蔡考在工地进场时因没有资金，因此向蔡伟才提出参股共同合伙承包经营，并口头约定分配利润和外借款项的利息各自分担，蔡考占七成，蔡伟才占三成，外借款利息也是按七比三承担。当时双方将工程总造价8300万元作为预算计算利润，总利润约1000至1200万元，作为计算基数，蔡考负责工程全部施工及收支全部材料款和工人工资，蔡伟才只负责出资。所以双方约定包干利润蔡伟才占300万元，如果工程最后结算超出1200万元的利润时多出部分与蔡伟才无关，同时结算低于1000万元利润时也与蔡伟才无关。蔡伟才在2012年4月9日，4月5日分别委托蔡亚境，林月芬借款20万元转账给蔡考，蔡考与蔡伟才自愿同意约定向案外人借款的利息按月3.5％计算利息支付。蔡伟才还在2012年5月25日在广州市天河区珠江新城华穗路的深圳发层银行首层营业厅将蔡伟才借记卡17.5万元交给蔡考作工地开支使用。蔡考应给付蔡伟才股份利润300万元加股本50万元加拖欠外借款利息143415元。之后蔡考否认上述合作也称不欠外借利息，合伙利润，否认此前的一切口头承诺。故起诉要求：1.请求法院依法判令蔡考支付股份分配利润3643415元；2.请求法院依法判令蔡考支付全部诉讼费。蔡伟才以上的口头约定，依照《中华人民共和国合同法》第十条规定，合同的形式：当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。据此，蔡伟才与蔡考用口头约定协议系符合法律规定。蔡伟才按照口头协议约定的条款及时将工程合伙的股本57.5万元(20+20+17.5=57.5万元)委托案外人蔡亚境于2012年4月5日将20万元汇入蔡考账户，并写明用途是海南工地使用。蔡伟才委托案外人林月芬于2012年4月9日将20万元汇入蔡考账户，并写明用途是海南工地使用。蔡伟才将借记卡17.5万元交给蔡考指定是海南工地使用。以上三笔款项系蔡伟才提供资金的股本汇入蔡伟才与蔡考合伙经营的海南工地(工程工地施工地址是海南省三亚市东游村海边的92301部队驻军，所以日常简称“海南工地”)。蔡伟才已经按照口头约定的协议履行义务。故此蔡考自收到蔡伟才的参股资金之日起，蔡伟才与蔡考的口头约定协议已经生效，同时合伙关系已经成立。依照《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营，劳动的，视为合伙人。据此，蔡伟才已经履行口头约定协议并提供资金的义务。故此蔡伟才已经视为合伙人。蔡伟才与蔡考的合伙关系已经成立。一审判决书认为错误，蔡伟才对一审的严重错误认为和予以采纳的多笔款项往来，蔡伟才作如下辩驳。蔡伟才有新证据判决书予以证明，蔡考提供给一审法院的多笔银行流水明细款项的举证证据是无效证据。蔡考陈述及提交银行流水明细表中的多笔款项往来，确实存在，但是多笔来往的每一项资金用途都与涉案无关，多笔款项都是蔡考与蔡伟才妻子林月芬在另外3宗民间借贷和工程合伙协议的民事诉讼案中的。被一审法院作为认定林月芬的多笔款项资金是向蔡考出借和与蔡考工程合伙投资及工程合伙利润收益的多笔来往款项。该多笔款项已经被一审法院作为认定案件事实的依据予以定案。蔡考与蔡伟才妻子林月芬的民事判决书案号是(2018)粤0105民初18116号和民初18117号。据18116号判决书第5页的内容，蔡考主张表示2016年2月5日蔡考支付给蔡伟才妻子林月芬的20万元系即为(承诺书)约定的工程利润款项。2016年1月5日林月芬向蔡考出借15万元。2014年9月24日林月芬向蔡考出借24.4万元。以上多笔往来的款项就是蔡考辩称的“确实存在”，且该“确实存在”与蔡伟才涉案无任何关系。一审法院已经将上述两笔款项作为认定事实的依据予以定案。据18116号判决书第5页一审法院认为的内容，蔡考主张的2万元作支付蔡伟才、林月芬工程利润款，法院没有采信蔡考的意见，认定该2万元属于蔡考支付的涉案借款利息。18117号民事判决书第5页一审法院认为的内容，依据蔡伟才提供载明于2015年9月21日向蔡考转账支付58万元的转账记录可以印证蔡考确有于2015年9月21日向蔡伟才借款。18117号判决书第六，七页的内容，对蔡考于2015年4月22日向蔡伟才支付的5万元蔡考主张偿还涉案借款本金，法院不予采纳。蔡考主张5万元是用于偿还涉案借款，故法院认定该5万元是用于偿还涉案借款的利息。以上多笔款项被一审法院认定就是蔡考所称的陈述和银行流水明细中的多笔款项往来。上述多笔款项与蔡伟才涉案也无关系。18118号民事判决书中蔡伟才妻子林月芬尚有出借款给蔡考2宗，第一宗80万(包括承诺书内)，第二宗58万元，现上诉审理中。蔡考余下5.6万元的前期尚未审理的证据与林月芬出借138万元的证据对比很容易理解是非。综合多笔款项以及全部往来的款项用途已经被一审法院作为蔡考与蔡伟才妻子林月芬的3宗民事案件中认定为案件事实依据。以上多笔款项也与蔡伟才涉案无关。蔡伟才汇给蔡考的股本用途清楚写明是海南工地，蔡伟才妻子林月芬的多笔款项是民间借贷，系2个法律关系不同的案由，因此蔡考辩称的多笔款项存在属涉案的款项，蔡考缺乏法律依据及事实依据。蔡伟才现尚有138万元出借给蔡考的款项正在审理中，蔡考余下的5.6万元尚未认定属于支付蔡伟才妻子林月芬借款利息的哪笔借款。故此蔡考借口辩称多笔款项是蔡伟才合伙股本中的款项系错误的。蔡考主张的多笔款项属于蔡伟才涉案的款项缺乏事实根据和法律依据。蔡伟才和妻子林月芬与蔡考款项往来中的用途是工程合伙利润收益，和向蔡考出借的支出款项外，没有其他生意交易往来的款项流水。蔡考借口辩称的流水款项与蔡伟才涉案有关，蔡考目的是混淆事实，欺骗蔡伟才和人民法院，导致人民法院将案件错误认定，蔡考想推卸责任，不支付蔡伟才依法应得的工程利润分配款。综上所述，蔡考系欺骗一审法院，蔡考将另外3宗(18116、18117、18118)案件的已经定案的证据，重复提交给一审法院作蔡伟才与蔡考合伙协议涉案认定依据，导致一审法院将已经失效的证据重复认定。蔡考的行为是混淆事实，黑白不分造成事实与法律颠倒，蔡考的欺骗行为导致人民法院对案件审理不公平，不公正。一审法院采信蔡考失效的证据，造成案件的错误判决。故此请求二审法院依法改判。蔡考不同意蔡伟才的诉讼请求。1.因为涉案纠纷它并不是一个合伙纠纷，蔡伟才、蔡考没有签署书面的合伙协议，没有共同设立合伙企业，双方没有通过法定的工商登记手续，登记为合伙人，蔡伟才、蔡考之间也没有共同经营，没有共同劳动。所以蔡伟才、蔡考之间是不存在合伙关系。2.涉案纠纷也不是股权纠纷。蔡伟才、蔡考并没有参股任何的公司，不存在股权的合作。所以蔡伟才要求蔡考支付股份分配利润款没有任何的法律依据以及事实依据。蔡伟才辩驳蔡考上述的第一点，如前所述，依据法律规定，蔡伟才不需要参与合伙经营，也不需要参加劳动，只要提供资金就视为合伙人。蔡伟才已经提供出资57.5万元，故此蔡伟才与蔡考的合伙关系依法已经成立生效。就蔡考的第2点意见，蔡伟才认为，依据法律规定，蔡伟才与蔡考系属于不起字号的个人合伙，并没有参与任何企业股东。因此蔡考将个人合伙混淆于没有起字号的工商登记企业，蔡考已经搞错对象，适用法律错误，因此蔡考所辩称问题缺乏法律依据。按上述法律规定已明确未起字号的个人合伙系合法允许。至于蔡考称蔡伟才要求蔡考支付股份分配利润没有任何的法律依据以及事实依据。蔡伟才认为，根据《中华人民共和国民法通则》第32条规定，合伙财产由合伙人统一管理和使用，是合伙经营积累的财产，归合伙人共有。蔡伟才依法享有个人合伙股份分配利润款的权益。蔡考辩称，蔡考承认收到蔡伟才委托蔡亚境和林月芬2人汇入海南工地的出资款项各20万元，和蔡伟才银行卡款17.5万元，三项合计57.5万元，上述三项是蔡考亲笔书写收到海南工地汇款用途的凭据，三项出资款内容和标的清楚，款项内容和用途写明汇入海南工地使用，该款是蔡伟才委托案外人汇入蔡考账号，指明是合伙的出资款(海南工地)。蔡考称是其他经济往来款，故意推卸责任。目的是故意侵占蔡伟才的钱。蔡伟才提供证据15项，在一审庭审中只质证了1项，余14项尚未质证，却是遗漏14项。蔡伟才请求必须继续将14项证据予以质证完毕才能将事实证据的关联形成证据链。根据《中华人民共和国民事诉讼法的解释》的规定，短信、微信等电子介质的信息都属于证据范畴。依据上述法律规定，蔡伟才的短信、微信的信息证据可以作为认定事实的依据。因此请求二审法院将一审尚未质证的短信、微信依法继续质证完毕，才能保证涉案的公平公正。蔡考在一审庭审时唯一质证的第1项证据不承认，法官责令蔡考作司法笔迹鉴定，但蔡考怕经不起科学器材的检测，最后在庭审结束后一周内才补充承认，确定收到蔡伟才出资的股本，及增加陈述和银行流水等资料送往一审法院。蔡考举证多笔款项辩称是与蔡伟才涉案有关，蔡伟才已经予以辩驳，多笔款项往来的用途也已经将每项解释清楚，故此蔡考的陈述及银行流水明细等及存在其他经济往来与蔡伟才无关。补充事实和理由如下：1.一审判决采纳蔡考举证的银行流水明细，蔡伟才请求重复质证。对上述证据，蔡伟才一审没有质证，根据相关法律规定，一审法院错误采纳尚未经当事人相互质证的银行流水单，严重剥夺了蔡伟才的诉讼权利，违反法定程序，请求二审法院予以纠正。2.蔡伟才与蔡考合伙的项目（事项）是蔡考与广东省石油化工建设集团有限公司第二分公司（以下简称广石化二公司）签署的人民解放军92301部队地下油库安装工程的分包工程合同在广石化二公司的档案室存放保管，蔡伟才因客观原因无法收集此证据，因此蔡伟才申请二审法院依申请人申请的事项予以收集上述关联证据。蔡伟才在2018年和2019年共2次前往广石化二公司找法人梁军询问蔡伟才与蔡考的合伙工程与蔡伟才关联的谈话进行了现场录音。录音内容可以证明蔡伟才与蔡考的合伙事项已经确实生效及存在（2015年分包工程已经交付部队验收并使用）。录音内容：梁军经理已经确认蔡考是实际施工人及承包人，同时也确认承包合同系蔡考签署。因此蔡伟才与蔡考的合伙事项关联并生效。3.蔡伟才与蔡考口头约定合伙协议生效。蔡伟才于2012年4月5日、4月9日向蔡考汇款40万元，2013年5月信用卡交给蔡考刷卡17.5万元，用作海南工地使用，汇款用途系海南省驻军92301部队工程蔡伟才股本。蔡考收到后已经在海南工地使用，双方口头协议约定的《合伙协议》已经生效。蔡考收到股本，海南工地开工后，蔡考收到建设方的工程施工进度款后已经履行此前双方口头约定的向案外人支付借款的利息，50万元（原57.5万元，中途预支蔡考为工地事项活动的伙食费扣除7.5万元），双方口头约定承诺每月按3.5%即17500元，每两月支付一次，即为35000元，蔡考守此约定已经每两月支付一次。短信和银行汇款的证据已经印证了此前双方口头约定的条款是真实的。根据蔡考上述行为印证了蔡考确认口头合伙协议已经生效并已经确实履行义务。4.合伙协议利润分配生效。此前蔡伟才与蔡考口头协议约定分配利润，蔡考承诺以包干形式给付蔡伟才300万元，作为蔡伟才合伙承包的利润款。根据上述证据可以印证蔡伟才与蔡考此前口头约定的利润分配款项是真实的。根据相关法律规定，如果相对人没有作出书面表达，视为默认，作出表示视为承认。此前已经多次送达对方当事人的后来所收的送件视为已认可。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实并改判。蔡考辩称，同意一审判决。蔡伟才向一审法院起诉请求：1.判令蔡考支付股份分配利润款3643415元；2.判令蔡考支付全部诉讼费。一审法院认定事实，蔡伟才、蔡考是同村关系。蔡伟才称因蔡考挂靠分包海南省驻军92301部队的地下油库安装工程，但因无启动资金，因此蔡考向蔡伟才提出参股共同合伙承包经营该工程项目，双方口头约定分配利润和借款利息，由蔡考占七成、蔡伟才占三成，蔡伟才只负责出资，蔡考负责工程全部施工及收支全部材料款和工人工资。双方还约定包干利润蔡伟才占300万元，等。之后蔡伟才于2012年4月5日委托其表弟蔡亚境向蔡考汇款20万元；2012年4月9日委托其妻子林月芬向蔡考汇款20万元；蔡伟才还将其名下的深圳发展银行信用卡给蔡考使用共计17.5万元。对此蔡考确认收到蔡伟才所称的转账汇款40万元及借用蔡伟才信用卡用于消费的17.5万元，但认为上述款项是和蔡伟才的其他经济往来并非入股款项,且款项已经结清。蔡伟才为证明其主张提交了如下证据：1、广东省石油化工建设集团有限公司与广东金华城建设工程有限公司的工程履约金；2、蔡考微信回复；3、蔡考接收股份投入的股本；4、蔡考拖欠利息蔡伟才用短信催款；5、微信转发结算单；6、蔡考新机微信名称；7、蔡考使用卡的银行流水账；8、微信来往；9、蔡考接收蔡伟才投入工地的股本；10、信息来往（蔡伟才催蔡考交利息）；11、信息来往（双方初次承诺，蔡伟才向蔡考催收利息）；12、微信来往（蔡伟才用微信发结算单给蔡考）；13、短信、电话来往凭证；14、蔡考与案外人签订的项目内部承包协议书。蔡考对蔡伟才提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。另，蔡伟才提交的蔡考接收股份投入的股本证据，内容为“（1）收到海南工地，月芬2012.4月9日汇20万；（2）收到海南工地景汇2012.4月5日汇20万；（3）收到海南工地深发行卡17.5万元（注每月还款7000）”。对于该证据蔡考确认该内容是其本人书写,但认为上述款项是和蔡伟才的其他经济往来并非入股款项,且款项已经结清。一审法院认为，本案争议的焦点为蔡伟才是否存在参股并与蔡考共同合伙经营涉案工程。现蔡伟才主张蔡考向蔡伟才提出参股共同合伙承包经营涉案工程，并口头约定利润的分配和借款利息的承担。对此蔡考不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中蔡伟才作为主张双方合伙关系成立并生效的当事人之一，其对双方存在合伙关系并对双方参股、利润分配等已生效事项负有举证义务。但蔡伟才提供的现有证据并不足以证明其主张，相反根据蔡伟才、蔡考陈述及银行流水明细等可以证实蔡伟才的妻子林月芬与蔡考间确存在多笔款项往来，因此对蔡考所称与蔡伟才存在其他经济往来的主张，予以采纳。故蔡伟才要求蔡考支付股份分配利润款3633415元的主张，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回蔡伟才的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35947.3元，由蔡伟才负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于蔡伟才二审补充提交的证据，蔡考质证称，部分证据我方一审已经质证过了，坚持一审的意见，无需看原件。其他证据只能证明蔡考与案外人有民间借贷关系，与本案无关，无需看原件。证据录音资料，无需听录音原件，与蔡考没有直接的法律关系。蔡伟才当庭补充证据无需听录音的原件。关于证明，是蔡考与案外人的民间借贷关系，款项已经结清了。其他证据与一审质证意见一致。蔡考对该微信内容始终都没有确认。另外，双方对一审证据重复质证，蔡伟才表示证据已经质证完毕，不存在没有质证的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：蔡伟才要求蔡考向其支付合伙分配利润款3643415元，因此，蔡伟才应当对双方之间存在合伙关系且可以主张合伙利润款3643415元进行举证。现蔡伟才明确双方没有签订书面的合伙协议，而蔡伟才提交的证据仅能证实其向蔡考支付了款项，而不能证实双方协议一致由蔡考向其分配利润300万元。蔡伟才提交的微信聊天记录，主要是蔡伟才单方向蔡考作出了可分配利润为300万元的表示，而蔡考并未对此予以确认。至于蔡伟才与案外人的聊天内容，亦不属于蔡考对蔡伟才所作的承诺，故对蔡考不具有法律约束力。至于蔡伟才申请本院调取蔡考与案外人签订的工程分包合同以及结算材料，本院认为，该申请所涉及到的合同双方并不是蔡伟才与蔡考，故分包合同与结算材料对蔡考与蔡伟才之间是否存在合伙利润分配关系且应分配利润款为300万元并无关联，故该申请本院不予准许。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，蔡伟才要求蔡考支付利润分配款3643415元理据不足，一审判决驳回正确，本院予以维持。综上所述，蔡伟才的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35947.3元，由上诉人蔡伟才负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年十二月二日书记员 刘俊武何浩