浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0784民初10418号 原告：黄一松，男，1948年9月26日出生汉族，住浙江省东阳市。 原告：黄一明，男，1958年3月23日出生汉族，住浙江省东阳市。 原告：金勉之，男，1960年6月15日出生汉族，住浙江省东阳市。 三原告委托诉讼代理人：吴新阳（特别授权），浙江东鹰律师事务所律师。 三原告委托诉讼代理人：杜静逸（特别授权），浙江东鹰律师事务所律师。 被告：章三德，男，1959年7月15日出生汉族，住浙江省缙云县。 被告：章开承，男，1987年6月24日出生汉族，住缙云县。 委托诉讼代理人：张秋翔（特别授权），浙江纬马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡敬敬（特别授权），浙江纬马律师事务所律师。 被告：金华市鸿泰建设有限公司，住所地浙江省金华市金**源东乡东叶村盛和街**，统一社会信用代码91330703575300434P。 法定代表人：施建明。 原告黄一松、黄一明、金勉之与被告章三德、章开承、金华市鸿泰建设有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷(立案案由为建设工程分包合同纠纷)一案，本院于2018年12月17日立案受理后，被告章开承向本院提出管辖异议，本院于2019年3月12日依法裁定驳回。2019年4月10日依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告黄一松、黄一明及其三原告委托诉讼代理人吴新阳，被告章开承及其委托诉讼代理人张秋翔到庭参加诉讼。后转为普通程序，于2019年11月13日再次公开开庭进行了审理。原告黄一松、黄一明及其三原告委托诉讼代理人吴新阳，被告章开承及其委托诉讼代理人张秋翔、被告鸿泰公司法定代表人施建明到庭参加诉讼。被告章三德经本院合法传唤无正当理由，两次拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告口头约定的建设工程施工转让合同无效；二、由被告章三德、章开承返还原告工程转让款858000元，并赔偿利息损失（自2016年3月6日起，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至款清之日止）。三、由被告鸿泰公司对上述债务承担连带清偿责任。四、本案诉讼费用由三被告承担。 事实和理由：被告章三德与章开承是父子关系。原告三人为合伙关系。2016年3月6日，被告章三德、章开承将其挂靠鸿泰公司承建的永康市象珠镇前桑园村土地开发项目转包给原告三人，转让价款为85.8万元。3月6日，原告黄一松通过转账的方式汇给章三德23万元，原告黄一明转账给章三德28万元，三人又通过现金取现的方式在同日交给章三德现金34.8万元。随后，三人在征得被告同意之后进场施工，施工到四月底被要求停工。该工程于2015年12月3日以第三被告名义取得中标通知书，但至今没有签订建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级施工的，合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。但经原告多次催讨，被告拒不返还工程转让款。 被告章三德未作答辩，也未提交书面答辩意见及证据。 被告章开承答辩称：1、被告章开承并非合同当事人，也不是款项收取人。2、原告所诉称的858000元款项交付情况也没有证据证明已实际交付章三德。3、三原告之间的合伙关系被告并不清楚，黄一明以外的其他二原告并非本案当事人。4、本案合同并非建筑工程，不适用建筑法，也并非挂靠投标；本案所涉工程只是简单的水田改造，是承揽合同，并不存在合同无效。据被告章开承了解，黄一明在实际施工中因超越红线被停止施工，面临被处罚的结果，所以即使按原告所讲无效，责任也应在原告方。综上，请求法院驳回原告对被告章开承的诉讼请求。 被告鸿泰公司答辩称：鸿泰公司与原告不认识，也不存在合同关系，没有将所涉工程转包给原告。原告提交的证据证明汇款及现金交付，本公司不清楚，也没有参与。鸿泰公司委托了被告章三德前往招投标，公司通过招投标获得本案工程的标段，并取得中标通知书。章三德系我公司在永康项目部的负责人。但工程合同并没有签订，项目是不成立的，也没允许施工方开工。对原告如何开工，公司一概不知。即使真存在交付款项，也只能由原告与被告章三德之间解决。 原告黄一松、黄一明、金勉之为证明自己的诉讼主张，举证如下： 一、汇款记录一份，银行卡流水二份，取现凭证一份，陈春生、金勉之的夫妻关系证明、结婚证各一份。证明陈春生、金勉之为夫妻关系，三原告通过现金及汇款的方式将工程转让款858000元交付被告章三德的事实。 二、录音光盘及录音整理摘要一份，证明被告章三德确认收取转让款858000元；章开承及被告鸿泰公司对转包情况是知晓的；被告章开承与被告鸿泰公司是挂靠关系，并签有内部协议；章开承是该工程的实际施工人的事实。 三、2015年12月3日《永康市建设工程施工招标中标通知书》、申请报告原件各一份，编号为2015－092－1的《浙江省水利工程施工合同》、2014年12月《永康市2014年度象珠镇前桑园村土地开发项目施工设计说明书》、施工图纸复印件各一份。证明涉案工程的发包人为永康市象珠镇人民政府，于2015年12月3日由金华市鸿泰建设有限公司中标；鸿泰公司没有按照法律规定在规定时间与政府签订合同，将本公司的资质出借给章三德、章开承，并对章三德、章开承转让涉案工程给原告的事实明知，存在过错，应当对转让款的返还承担连带责任的事实。 四、浙江省土地开发管理工程标准一份（２页，网上下载）。证明案涉工程是土地开发整理工程，工程合同性质是建筑工程施工合同。属于建筑法调整的对承包人资质要求的建筑工程施工合同。 针对原告提交的证据，被告章开承质证认为：对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。取现凭证只能证明有取款事实，但取款用途及款项去向是无法得到反映的，该款项是不是交给章三德，与本案是否存在关联性无法证明。对证据二，两次录音材料有异议，对录音的真实性不予认可。第一次录音，章开承只是带领原告与公司对接，无法反应是挂靠关系，章开承并非本案合同的当事人，只是代父亲章三德过去联系。与公司之间对接跟合同转让是不同的二个行为。合同没有签是因原告在实施施工过程中超越红线引发，合同签不下来与被告是没有关联的；录音可以反映出原告方并不否认，本案合同施工被停止是因其在施工过程中超越红线及受到他人干扰所引发。录音反映不出挂靠关系、有收取858000元款项及本案实际发生的原因。对第二次录音的真实性有异议，不予认可，录音也反映不出有被录音人是章三德；章三德并未认可有858000元的款项收取；录音的声音现场吵杂，且都是原告的自言自语，无法确认章三德对原告说的话是没有异议的；从录音内容可以反映押金发票在原告手中的事实。证据三中标通知书、施工合同、施工图纸。因章开承并未经手，所以对真实性无法确认；至于证据来源是不是章三德给原告的有异议。对证据四的真实性没有异议，但原告与被告章开承之间从未有过口头转包的关系，至于与被告章三德之间如何约定的，也没有相应的证据证明。本案是属于土石方工程，不管是否存在转包关系，都属于一般的承揽合同。 被告鸿泰公司第一次开庭未到庭参加诉讼。第二次开庭对原告提交的证据质证认为，中标通知中连价格、付款方式都没有，不算是合同。鸿泰公司与三原告并不认识，也不存在合同关系，亦未将所涉工程转包。鸿泰公司对原告与章三德的交易情况并不清楚。 被告章三德经本院合法传唤拒不到庭，亦未向本院提交书面答辩意见，视为放弃质证。 被告章三德、章开承、鸿泰公司均未向本院提交证据。 庭审后，本院向永康市象珠镇人民政府调取了浙江省行政事业单位资金往来结算票据一份。证明2016年2月2日，被告鸿泰公司向象珠镇政府交纳“前桑园土地开发履约保证金”390000元的事实。并向被告章三德作询问笔录一份。证明向三原告收取工程转让款858000元，其中390000元用于交纳履约保证金。三原告进场施工后，因超越设计规划红线与村民发生纠纷而停工等事实。 针对原、被告的质证意见，结合相关调查材料，本院认证认为，对证据一中的结婚证明、结婚证系政府行政部门出具档案材料和婚姻关系证明，汇款记录、银行卡流水、取现凭证系当事人交付转让款的依据，结合本案原、被告的陈述，能够证明三原告通过现金及汇款的方式将转让款858000元交付被告章三德的事实，故对证据一证明的事实，本院予以认定。证据二系原、被告双方通话及交涉录音，因证据本身证明效果不佳，原告又没有按要求向本院提交原始载体，对其待证明的事实结合其他有效证据综合予以认定。证据三系本案工程所涉相关资料，对其真实性及证据载明的内容，本院予以认定。对原告欲证明的其他内容，结合其他证据综合认定。证据四系政府部门对土地开发整理工程实行管理的规范性文件，对该证据的真实性及证明内容予以认定。 经审理，本院认定事实如下：三原告系合伙关系，被告章开承、章三德系父子关系。2015年11月12日，永康市象珠镇政府因前桑园村土地整理、开发工程项目，向社会公开招投标。其中资质要求为，金华市范围内水利水电工程施工总承包或市政工程施工总承包三级及以上资质；项目经理需由具备贰级及以上建造师资格的人员担任。2015年12月3日，被告章三德借用鸿泰公司名义通过招投标，中标永康市象珠镇前桑园村土地整理、开发项目一标段工程。但因故一直未签订工程施工合同。2016年3月6日，三原告与被告章三德达成转包该工程的口头协议。同日，三原告通过转账和现金的方式向被告章三德支付工程转让款、履约保证金共计858000元。被告章三德将工程施工图纸、设计说明书及合同样本复印件交给三原告。３月底，三原告在象珠镇政府与被告鸿泰公司尚未签订工程施工合同的情况下进场施工。嗣后，工程施工过程中因土地整理界线问题与村民发生矛盾而停工。原告要求被告退还转让款引发诉讼。 另查明，中标后，被告章三德通过被告鸿泰公司于2016年2月2日向镇政府交纳工程履约保证金390000元，由象珠镇政府开具发票一份。按转让工程时约定由原告交纳，被告章三德已将该发票交给原告。 本院认为，本案所涉的土地整理与开发工程属建设工程施工合同范畴。根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人非法转包，违法分包建设工程施工合同的行为无效。被告章三德将借用鸿泰公司名义通过招投标中标的永康市象珠镇前桑园村土地开发项目工程，整体转让给三原告，且三原告不具备相应施工资质，其行为违反法律禁止性规定，系违法转包。转包建设工程施工合同为无效合同。对此，原、被告均存在过错。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中390000元虽系被告章三德为原告代交的履约保证金，发票也交由原告保管，但基于交纳保证金主体的考量，应由被告章三德及鸿泰公司自行向收取单位退回为妥。因此，被告章三德取得的转让款包括代交履约保证金858000元，依律应予返还三原告。三原告明知自身不具备工程施工资质，依旧向被告方受让本案工程，主观上存在过错，应承担相应责任。故三原告要求被告赔偿从收取转让款之日起至返还之日止的利息损失的诉讼请求，于法相悖，本院不予支持。被告章开承系被告章三德之子，在工程招投标及转让过程中也曾代为父亲联系接洽相关事务，原告以此认为被告章开承与被告章三德为共同行为人，应与被告章三德共同承担责任，证据不足，本院不予认定。被告鸿泰公司虽然是该工程的中标方，但该转让行为发生在原告与被告章三德之间。根据合同的相对性原则，对三原告要求被告鸿泰公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告章三德经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对法律的不尊重，也是对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上，三原告请求依法确认三原告与被告章三德之间的建设施工转让合同无效；判令被告章三德返还工程转让款858000元的诉讼请求，有事实和法律的依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告黄一松、黄一明、金勉之与被告章三德之间关于永康市象珠镇前桑园村土地整理和开发工程项目的转包合同无效。 由被告章三德返还原告黄一松、黄一明、金勉之因工程转让收取的价款858000元。 驳回原告黄一松、黄一明、金勉之的其他诉讼请求。 上述款项限判决生效之日起三十日内履行完毕。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13500元，由原告黄一松、黄一明、金勉之负担1120元；由被告章三德负担12380元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王泽民 人民陪审员  叶红榜 人民陪审员  王胄开 二〇一九年十二月六日 代书 记员  周 群