河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21704号上诉人（原审被告）:郑州中远氨纶工程技术有限公司，住所地郑州高新技术开发区金梭路**。法定代表人：桑向东，总经理。委托诉讼代理人：王娟、王崇，河南举直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:元英海，男，1983年5月9日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：赵博、张红霞，河南银基律师事务所律师。上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司因与被上诉人元英海劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州中远氨纶工程技术有限公司上诉请求：1、依法改判一审民事判决第一项或撤销该判决发回重审；2、被上诉人承担案件诉讼费用。事实与理由：一、上诉人是化工工程技术公司，业务分布国内和国外，因与新乡化工厂建立业务合作，需要派遣员工出差至新乡项目，，公司经营地仍在郑州××新区作为一名员工，应该遵守最基本的劳动纪律和职业道德，按照公司正常的生产经营需要，服从安排前往出差，而被上诉人无正当理由，多次拒绝前往出差地点，上诉人一直保持忍让克制态度，尽最大的努力，争取被上诉人对出差工作的理解和支持，但被上诉人不仅不按规定出差工作，期间还一直参与聚众闹事，影响公司的正常生产经营秩序，严重违反劳动纪律和公司规章制度，上诉人解除劳动合同并没有违反劳动合同法的规定，不应支付双倍的经济补偿金即赔偿金。一审法院未考虑上诉人行业特点和生产实际、合理用工自主权的情况下，硬生生的把出差行为等于协商变更工作地点行为，进而错误的认定违法解除，适用《劳动合同法》第四十条第三项、第八十七条支持经济赔偿金是错误的。二、一审法院未按照解除或终止劳动合同前12个月平均工资来计算月工资标准，在被上诉人提交有2018年2月至2019年1月银行流水的情形下，仍按照被上诉人提供的数据计算了6个月，按照被上诉人提交的银行流水单计算月平均工资数据应为4839.51元。三、上诉人2019年1月和2月停产后，被上诉人一直处于放假状态，没有提供正常的劳动，期间，还发放了工资，其不应享受2018年带薪年休假工资。综上，请求判如所请。元英海辩称：一审认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。因第一、被上诉人为生产一部的一名普通工人，属于生产车间的工人。被上诉人属入职上诉人处后工作地点一直在郑州市××新区××路××号，上诉人从未安排被上诉人出差。第二、关于上诉人提供的空白劳动合同。在被上诉人提交的视频中，因劳动合同中关于工作地点等涉及劳动者切身利益的条款。在被上诉人询问工作地点在哪里，月工资水平及岗位等相关问题时，上诉人的工作人员明确的说先签字，再告诉你，不签字就没有权利知道。此种作法明显剥夺了劳动者平等协商权，且在上诉人提供的劳动合同版本中已明确出差不属于变更工作地点，该约定明显违反劳动合同法的规定。第三，从被上诉人提交的录音录像等音频证据足以证明被上诉人一直在原工作地点从事原工作，被上诉人不存在旷工的事实。第四，出差具有临时性、偶然性，但上诉人明确在新乡的工作年限为2-3年，工作时间较长，且上诉人在一审庭审中陈述已在新乡工作的人员每半个月回家一次，故休息时间固定放假的时间固定，以上特点均不符合出差的特点，以上属于也足以证明上诉人关于工作地点的变更，属于劳动合同法第35条之规定的合同内容的变更，应当按照劳动合同法第35条之规定，与被上诉人协商一致，并采取书面的形式予以固定。但上诉人却在被上诉人明确告知其不同意出差时，上诉人以旷工为由违法解除双方的劳动关系，应当支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金。第五，上诉人在2019年3月已经向被上诉人发出出差通知，但因被上诉人不同意。其后在2019年3月4日上诉人向召开所谓的职工代表大会并修订员工手册，已被上诉人等人违反公司规章制度制度为由解除双方的劳动关系。上诉人的行为违反劳动合同法第四条，属于违法解除。综上，要求驳回上诉，维持原判元英海向一审法院起诉请求：1、违法解除劳动关系赔偿金80189元（4717×8.5×2=80189）；2、补缴劳动关系存续期间的全部职工基本社会保险（基数为4717元）；3、失业保险待遇损失36480元（1900×80％×24=36480）；4、带薪年休假工资2140元（214×200％×5=2040）；5、解除劳动关系经济补偿金40094.5元；6、2019年1月、2月未发放的工资5231.53元（4717-625.47＋1900×60％=5231.53）；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：自2010年10月起到被告公司工作，是生产一部的普通工人，工作地点位于郑州××新区××路××号被告公司内。双方一直未签订书面劳动合同，被告为原告缴纳社会保险费记录单显示为欠缴三个月。2018年，被告公司与新乡化纤股份有限公司建立业务合作联系，并在新乡设立了项目部。2019年2月25日，被告通过人力资源部通知原告等生产一部的70多名员工到新乡“出差”，原告等十多人不同意去新乡，于2019年3月1日集体到公司门口协商，被告公司报警，民警赶到现场时工人均已离开。2019年3月4日，被告公司召开职工代表大会，在餐厅向员工发放员工手册（显示为“二零一九年一月修订”），并要求员工签订书面劳动合同。原告等十多人以劳动合同书为空白为由不同意签字，被告当天就发出《再次通知出差函》，内容为“公司根据正常经营和业务需要，于2019年2月25日通过电话通知和EMS快递书面通知你至新乡出差，你于2019年3月1日报到日届满后至今仍未依时到公司指派的出差地点报到，旷工3天，已严重违反劳动纪律和公司规定。现公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到。再次逾期且无正当理由的，视为严重违反公司管理规定和劳动纪律。”2019年3月7日，被告公司向原告等二十多人发出《解除劳动关系通知书》，内容为“……2019年3月4日，公司再次现场通知你新乡出差，你仍未按时到达报到工作。2019年3月5日、6日公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到工作。但你仍未按时到达报到工作，也未履行任何请假手续，擅自连续旷工达3天以上且聚众闹事，影响公司正常的生产、工作秩序。按照《劳动法》第三条第二款、第二十五条第二款规定和公司考勤制度第四条、奖惩制度第六条规定，你已严重违反劳动纪律和公司规章制度，按照上述规定，公司决定于2019年3月7日与你解除劳动合同关系。”后被告向员工发放员工手册，大多数员工于2019年3月13日和14日签名确认收到该手册，只有原告等十多人未签名。2019年4月2日，原告向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新区劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、工资、生活费、补缴社会保险等。高新区劳动仲裁委于2019年6月10日作出郑开劳仲裁字（2019）第166号仲裁裁决书，裁决被告支付原告失业保险待遇损失27360元、2019年1月份工资、2月份生活费共计5231.53元。原告不服该仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。原告的工资卡银行明细显示，原告2018年7月至2019年1月每月的工资发放额为：5297元、5300.6元、5427.77元、5024.25元、4980元、4555元、625.47元。原告认可社保缴费基数及计算经济补偿金、经济赔偿金的标准均为4717元。庭审中，原告称被告公司要求生产一部集体搬迁到新乡，该部门员工需在新乡工作2到3年，这属于工作地点的变更，应当由劳动者与用人单位协商一致并采用书面的形式予以固定。被告则称本次出差涉及到60多人，，地点都是新乡因为新乡新建了一个项目，根据项目需要三个月一轮休；原告等10人之前未出过差不代表其一直不能出差，也不等同于公司不能安排其出差。一审法院认为：原告于2010年10月入职被告公司，一直在郑州××新区××路××号工作。被告公司因为有新的项目，需要部分员工到新乡去工作，被告没有就工作地点的变更与劳动者协商一致并额外支付一个月工资，而是以通知“出差”的方式要求原告等人去新乡报到，并在劳动者未去报到的情况下召开职工代表大会，修订员工手册，以原告等人违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系，被告公司的行为属于违法解除劳动合同，应当向原告支付经济赔偿金。至被告与原告解除劳动关系时，原告在被告公司工作已超过8年，被告公司应当支付原告相当于8.5个月工资的二倍作为赔偿金。根据原告的工资发放明细，解除劳动合同前六个月原告的平均工资为5094.4元［（5279＋5300.6＋5427.77＋5024.25＋4980＋4555）／6=5094.4］，原告请求按照4717元的标准计算经济赔偿金，是对其权利的处分，不违反法律规定，予以支持。经计算，经济赔偿金为80189元（4717×8.5×2=80189）。被告支付经济赔偿金后，不应再向原告支付经济补偿金。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，工资应当以货币形式按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《郑州市劳动用工条例》第三十五条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产，在劳动者一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之六十支付劳动者基本生活费。原告一直在被告处工作，被告直到2019年2月25日才通知原告去“出差”，且原告2019年3月1日还在与被告协商此事，考虑到2月份正处在春节期间，被告已支付了1月份工资625.47元，故原告要求被告支付2019年1月份拖欠的工资及2019年2月份的生活费，理由成立，符合法律规定，予以支持，金额为5608.93元（5094.4-625.47＋1900×60％=5608.93），原告仅要求5231.53元，是对其权利的处分，不违反法律规定，予以认定。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。因此原告要求被告为其补缴社会保险费，应向劳动保障行政部门申请，该请求事项不属于人民法院受理民事案件的范围。原告在被告处工作已满8年，在被告与其解除劳动关系后，符合法律规定的可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇的情形，被告未依法缴纳社会保险，造成原告无法享受失业保险待遇，应当由被告赔偿原告失业保险待遇损失。被告的失业保险金按照2018年郑州市最低工资标准的80％计算，为27360元（1900×80％×12＋1900×80％×6=27360）。用人单位应当根据生产、工作具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。对于不能安排年休假的，对应职工应休而未休的年休假天数，用人单位应当按照劳动者日工资收入的300％支付年休假工资报酬。被告公司没有提供证据证明原告2018年进行了年休假，应当向原告支付带薪年休假工资，经计算为2342.2元（5094.4／21.75×5×2=2342.2），原告仅请求2140元，是对其权利的处分，不违反法律规定，予以认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《郑州市劳动用工条例》第三十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《郑州市失业保险条例》第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州中远氨纶工程技术有限公司支付原告元英海违法解除劳动关系经济赔偿金80189元、2019年1月和2月的工资（生活费）5231.53元、失业保险待遇损失27360元、带薪年休假工资2140元，共计114920.53元，于本判决生效后10日内支付。二、驳回原告元英海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州中远氨纶工程技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于郑州中远氨纶工程技术有限公司应否支付元英海违法解除劳动合同赔偿金问题。根据查明事实可知，上诉人因为有新的项目需要部分员工到新乡工作，但上诉人没有就工作地点的变更与劳动者协商一致，亦未额外支付一个月工资，而是以通知“出差”的方式要求元英海等人去新乡报到，并在劳动者未报到的情况下召开职工代表大会，修订员工手册，以元英海等人违反公司规章制度为由与元英海解除劳动关系，上诉人行为属于违法解除劳动合同，应当向元英海支付经济赔偿金，郑州中远氨纶工程技术有限公司上诉人称元英海不服从公司安排出差系违反公司制度，不应支持违法解除劳动合同赔偿金的依据不足。关于工资标准问题，郑州中远氨纶工程技术有限公司称元英海平均工资为4839.51元，元英海起诉标准为4717元，一审根据本案相关证据，结合元英海主张的赔偿标准予以认定并无不当。关于郑州中远氨纶工程技术有限公司应否支付元英海2018年带薪休假工资问题，上诉人未能提供有效证据证明其安排元英海2018年进行了年休假，应承担举证不利后果。综上所述，郑州中远氨纶工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李继军审判员邵晓斐审判员董忠智二〇一九年十二月二十五日书记员 米             彦