湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂2827民初2274号原告：杨永生，住余庆县。委托诉讼代理人:胡彬，湖北欧兴红律师事务所律师。被告：杨昌熹，住余庆县。被告：肖启刚，住余庆县。原告杨永生诉被告杨昌熹、肖启刚装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理后，依法由审判员袁志平适用简易程序，于2019年11月18日、2019年12月2日公开开庭进行了审理。原告杨永生及其委托诉讼代理人胡彬，被告肖启刚、杨昌熹(2019年12月2日开庭时未到庭)到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨永生向本院提起诉讼请求：1.判令二被告支付尚欠原告装修工程款17万元；2.诉讼费由被告承担。在第一次庭审中，原告变更第1项诉讼请求为二被告支付原告装修工程款291000元，并按照合同约定支付违约金。在第二次庭审中，其向本院提交了一份《富侨款项》，要求被告支付剩余工程款172480元。事实与理由：2015年9月1日，二被告与原告签订了《建筑装饰工程施工合同》，将xxxxxxxx的建筑装修工程发包给原告，合同价款120万人民币，工期为80天，承包方式：包工包料。该工程竣工后，2016年2月3日经二被告验收为合格，在合同履行过程中，二被告严重违反合同的约定即没有按照合同约定支付工程款，二被告仅向原告支付工程款103万元，尚欠17万，虽经原告多次催讨未果的情况下，为维护原告的合法权益，故向人民法院起诉，请求判如所请。被告肖启刚、杨昌熹辩称，1.被告向原告支付工程款103万是事实，但2015年10月15日转账支付5000元，2016年2月3日转账支付7220元，实付金额为1042220元；2.原告在装修过程中错把雨水管当作下水管使用，导致雨水从厕所涌出，水漫重庆富侨足疗店，从而破坏了所有在场的装饰装修影响了别人的经营，其中以来凤县夏威夷土家菜馆为重，为此赔付了土家菜馆2万元，并且二次装修用了材料、人工费共计4575元，耽误时间39天以土菜馆天棚漏水签证表为证从而应由被答辩人赔偿期间的房屋租赁费27166.35元，共计51741.35元；3.原告未完成装饰装修预算表中的所有项目，用装饰装修预算表和工程竣工报告单以及农商行交易明细、委托书为证，共计245659元的工程项目未完成，应当从总价100万元中扣除；4.装饰装修合同价120万与事实不符，双方实际口头约定合同总价为100万元。支付方式：前期随时需要随时支付，最后尾款留5%作为质保金，待完工一年后无质量问题一次性付清，用补签的建筑装饰工程施工合同的第二条2.3项可以证实，当时的口头协议成立，合同中第一条1.3项合同总价款120万指的是我们店总装修装饰费用、包括消防和在重庆富侨采购的装饰品等。120万总价只是为（2018）黔0329民初1649号案件举证使用，不能作为与答辩人之间装饰装修总价。实际签约时间为2018年6月7日，合同年份日期有过涂改。5.被答辩人一直未提供装修资质及有关装修资料导致消防证件办理未通过，从而未得到合法经营，消防处罚35000元，补装修资料12000元，用来凤公安消防大队行政处罚决定书为证共计47000元。综上所述，本案欠被答辩人装修工程不成立，应预多收部分42220元，未完成工程款245659元，赔偿费、处罚费、改装费、改装期间房租费、员工工资保底共计545006.25元，以上费用共计832885.25元赔偿给答辩人。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对双方均没有争议的证据即原告提交的证据五、2016年1月21日来凤县澳美富家居有限公司的送货单原件一份；证据七、《购销合同》复印件一份；证据八、工程设计图复印件一张和证据九、效果图一份以及被告在第二次庭审中出具的身份证复印件、营业执照、黄光明身份证复印件、邓小飞身份证复印件，本院予以确认，并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据一，《建筑装饰工程施工合同》原件一份，被告杨昌熹与肖启刚在庭审中对于建筑装饰装修合同上面的签名的真实性没有异议，仅对签订时间存在争议，因被告杨昌熹与肖启刚未在该合同中书写时间，且杨永生在该合同上面的书写的时间有修改的痕迹，故该证据不能达到原告主张的《建筑装饰工程施工合同》的签订时间为2015年9月1日。《建筑装饰工程施工合同》第1.3条约定，合同价款为120万，第2.4条约定因被告资金困难，被告欠原告10万元，开业三个月后一个星期之日付清，结合第二条工程款支付方式的约定可知，实际工程款为110万（42万元+63万元+5万元），另外10万元系借款。证据二，装饰装修预算表原件一份，被告对真实性没有异议，对其真实性，本院予以确认，该证据能够证明双方于2015年11月7日制定了预算表，该工程预算优惠后合计120万元。证据三，工程竣工报告单和竣工验收合格单原件各一份，被告对其真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明被告2016年2月3日对原告所做的装修工程进行验收，验收结论为基本合格。证据四，湖北来凤农商行的账户明细查询单，被告对其真实性没有异议，该证据能够证明2015年9月11日至2016年2月2日被告通过来凤农商行向原告转账909000元。证据六，定货合同原件一份，被告对该证据的真实性没有提出异议，且原告保留该定货合同原件，故该证据可以证明原告与窗帘公司签订了蝶依斓布艺定货合同，且分两次支付了订金15500元。对于被告提交的证据一，《建筑装饰工程施工合同》及民事调解书，合同第2.3条约定尾款5%伍万元虽然可以看出计算的基数为100万元，但2.1条与2.2条约定的总金额35%：42万。总金额52%：63万元的计算基数为120万，该组证据不能证明合同总价款为100万元，至于合同的签订时间，因原告在第二次庭审中自认该合同系2018年补签的，故可以证明该《建筑装修工程施工合同》是2018年补签的。证据二，湖北来凤农商行的转账记录一份，能与原告提交的证据四即湖北来凤农商行的账户明细查询单相印证，能够证明除上述909000元（5000元包含在其中）外，被告于2016年2月3日给原告转账7220元，被告共计向原告转账916220元。证据三，天棚漏水签证表复印件一份、消防处罚决定书复印件一份、房屋租赁合同原件一份、传票一份、民事调解书原件一份，对于该组证明，因工程已经被告验收合格，且该组证据无法确定该损失系因原告装修所致，不能达到被告主张的因原告实施的工程不合格造成的损失的证明目的。证据四，原告出具的收据原件一份，收条原件五份，证明六份，委托书一份，对于其中的空气能源18000元、空调款55000元、黄立恒20000元木质花格以及给来凤县澳美家居有限公司的装修款（大厅沙发、电视柜、按摩床等）11900元（第二次庭审中予以否认）均由被告所付，并认为应当从起诉的金额中扣除。对于其他收条和证明均属于证人证言，因证人未到庭接受质证，故本院不予采信。本院经审理查明的事实如下：2015年,被告杨昌熹和肖启刚将湖北来凤县重庆足疗店的装修工程发包给原告杨永生，开始双方均未签订书面的装修合同。2015年11月7日，原、被告双方签订了《装饰装修预算表》，预算表中确定工程总价款为1203069.77元，经优惠后合计120万元，实行预算项目、预算量包干，预算外增加项目，预算内增加量需另作增项。2015年9月11日至2016年2月3日，被告用湖北来凤农村商业银行尾号为18575的账号通过网上银行向原告湖北来凤农村商业银行尾号为48650的账号上共计转账916220元。除给原告转账工程款外，被告还给冯文明付空调款55000元，给周鑫付空气能款18000元，给黄立恒付木质花格款20000元，给窗帘蝶依斓（叶琴）付窗帘款15000元、床头软包1300元以及墙纸安装8200元。2016年2月3日，被告杨昌熹、肖启刚对工程进行了竣工验收，验收结论：基本合格（注：待泰式床和门销安装完成合格）。验收内容：给水、排水及电气工程合格；龙骨吊顶、隔墙工程合格；防火防水工程合格；水暖管道隐蔽工程合格；墙面砖、地面砖工程合格；石材、其他工程合格；洁具、家具、门窗、冰箱、烤箱、空调、新排风、空气能、灯具、墙纸裱糊工程合格。备注：42英寸电视20台，泰式按摩床10张（其中2张带床背靠），按摩沙发44套含5个床头柜，床头柜30个，电视柜20个，美的双门冰箱一台，三层烤箱一台、大厅沙发一套、吸顶音8个，公（功）放一个。2018年，原告杨永生（乙方）与被告肖启刚、杨昌熹（甲方）双方补签了《建筑装饰工程施工合同》，合同第一条工程概况：1.1工程名称：湖北来凤县重庆足疗店，承包方式包工包料。1.2开工时间：2015年9月10日；竣工时间：2015年11月30日，工期为80天，中途所耽搁工期顺延。合同价款：120万。第二条工程支付方式：2.1开工前付工程款总金额35%：42万。2.2木工进场期间按进度付工程款总金额52%：63万元。2.3尾款5%：5万元。2.4因甲方资金困难，欠乙方10万元，开业三个月后一个星期内付清。2.5甲方不按时付款承担的违约责任：每一天按所欠工程款的5‰利率赔偿乙方。因被告未按期支付工程款，原告多次向被告催讨工程款未果的情况下，于2019年10月11日向本院提起诉讼。另查明，原告为被告杨昌熹、肖启刚另行制作了一个鞋柜。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”以及第二条规定：“建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告杨昌熹、肖启刚将湖北来凤县重庆足疗店的装修工程发包给原告杨永生，原告杨永生作为自然人，不具有建筑施工企业资质，故双方签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，虽然该装修合同无效，但该工程已经被告杨昌熹、肖启刚验收合格，故被告应当参照合同的约定支付工程款。本案争议的焦点为一、建筑装饰工程施工工程的总价款问题；二、被告杨昌熹、肖启刚欠原告杨永生剩余工程款的数额问题；三、被告杨昌熹、肖启刚是否应当支付违约金及违约金的数额确定问题。四、原告应否赔偿被告损失共计832885.25元。关于焦点一，本院认为，2015年11月7日，原、被告通过签订《装饰装修预算表》确定了案涉工程的装修款为120万元。2018年，原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第1.3条约定合同价款为120万，但从第二条工程款的支付方式中可以看出该120万元包含被告向原告的借款10万元，针对该借款10万元，原告可以另行主张权利，故《建筑装修工程施工合同》约定的实际工程款应为110万元（42万+63万+5万）。《装饰装修预算表》与《建筑装修工程施工合同》约定的工程款不一致的，应当以《建筑装修工程施工合同》中约定的工程价款为准且该《建筑装修工程施工合同》是原、被告于2018年补签的，成立于《装饰装修预算表》之后，本院依法认定案涉工程的装修款总价款为110万元。关于被告辩称的，从尾款5%：五万元可以推定工程的总价款为100万，且双方口头约定工程总价款为100万元，该合同只是为（2018）黔0329民初1649号案件举证使用。本院认为，《建筑装修工程施工合同》第2.1条和2.2条中约定35%：42万和52%：63万的计算基数均为120万，故仅仅依据尾款5%：5万无法推定本案的工程总价款的数额。对于双方口头约定工程总价款为100万，被告未提供证据证明该主张，且被告提供（2018）黔0329民初1649号民事调解书不足以证明案涉《建筑装修工程施工合同》是为该案的举证所签，故对被告该项辩论意见，本院不予支持。关于焦点二，本院认为,原告提交的湖北来凤农村商业银行股份有限公司龙凤支行尾号为748650的账户流水明细与被告提交的湖北来凤农村商业银行龙凤支行尾号为618575的账户上的流水明细能够相互印证证明2015年9月11日至2016年2月3日，被告共计向原告转账916220元。原告主张2015年10月15日的5000元系被告杨昌熹偿还原告的借款，因该5000元是由被告肖启刚而非杨昌熹给原告转账，且在庭审中，被告肖启刚不清楚该笔借款，本院认定该5000元系被告支付原告的工程款，原告可以针对该笔借款另行主张权利。在庭审以及2019年12月2日在向本院提交的《富侨款项》中，原告自认被告给冯文明付空调款55000元，给周鑫付空气能款18000元，给黄立恒付木质花格款20000元，给窗帘蝶依斓（叶琴）付窗帘款15000元、床头软包1300元以及墙纸安装8200元，共计117500元应当予以扣减，经扣减后尚欠装修款共计66280元（1100000元-916220元-117500元）。针对原告在第一次庭审中,承认的来凤县澳美家居有限公司的装修款（大厅沙发、电视柜、按摩床等）11900元，因原告在第二次庭审中提交了证据五运货单及给黄海燕的转账记录能够证明原告给来凤县澳美家居有限公司共计支付46600元，且原告在提交的《富侨款项》中并未将该笔11900元的装修款扣除，应当视为原告在第二次庭审中否定该装修款系被告支付，另外被告提供的来凤县澳美家居有限公司出具的证明，因证明人邓小飞未到庭接受质证，故对被告主张的给来凤县澳美家居有限公司支付11900元装修款，本院不予支持。对于原告为被告另行制作的鞋柜，被告肖启刚没有异议，本院对该1200元予以认定。本院依法认定被告应当向原告支付的剩余装修款为67480元（66280元+1200元）。关于焦点三，虽然，原、被告签订的《建筑装修工程施工合同》第2.5条约定，甲方（杨昌熹、肖启刚）不按时付款承担的违约责任：每一天按所欠工程款的5‰利率赔偿乙方（杨永生），但原、被告之间签订《建筑装修工程施工合同》是无效的，原告要求被告支付违约金没有法律依据，本院不予支持。关于焦点四，本院认为，对于被告主张原告多收的42220元，因未提供证据证明，本院不予支持。因案涉装修工程已经被告杨昌熹、肖启刚验收合格，对于其主张的未完成工程款245659元、补装修费12000元、房租费及员工工资费用，本院不予支持。对于土家菜馆的赔偿款及房屋租赁费，因该装修设计是由重庆一家设计公司设计的，对于其损失是由于设计原因还是由于材料原因或者其他原因均具有不确定性，对该项损失，本院不予支持。对于消防处罚款，因消防工程并未列入本案的建筑工程预算，故该损失与本案不具有关联性，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、被告肖启刚、杨昌熹于本判决生效后三十日向原告杨永生支付装修款共计67480元。二、驳回原告杨永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用3750元，减半收取1875元，由被告杨昌熹、肖启刚负担744元，原告杨永生负担1131元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号17×××044（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  袁志平二〇一九年十二月二十四日法官助理姚宜均书记员  张海波