山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2369号 上诉人（原审原告）：吴雷，男，汉族，永济市。 委托诉讼代理人：黄旭晨，永济市城东街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：吴江恒，男，汉族，永济市。 委托诉讼代理人:李雨，永济市城西街道法律服务所法律工作者。 原审第三人：李彩红，女，汉族，永济市。 上诉人吴雷与上诉人吴江恒、原审第三人李彩红合同纠纷一案，上诉人吴雷与上诉人吴江恒均不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1227号民事判决书，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审进行了审理，现已审理终结。 上诉人吴雷上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判被上诉人吴江恒归还上诉人30万元及利息；2、一、二审全部诉讼费由被上诉人吴江恒承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一、本案的借款关系及保证关系明确。吴江恒从第三人处借款100万元，由吴雷作为保证人提供担保。对于该借款及保证关系，各方当事人均无异议，能够确认吴雷的保证人身份，吴雷依法享有行使保证人追偿权的主体资格。二、上诉人吴雷代借款人吴江恒向第三人李彩红清偿了100万借款。对于吴江恒向李彩红的借款100万元，吴江恒并未承担还款义务，而是由吴雷以自己享有的银城公司债权通过债权转让的方式向李彩红予以清偿，据此，吴雷享有行使保证人追偿权的事实基础。三、一审判决认定上诉人吴雷实际使用借款中的96万元错误。1、李彩红将98万元借款支付至吴江恒账户后，虽然由吴雷办理了其中96万元的转账支取手续，但该转账支取行为并不必然能认定上诉人吴雷是款项的实际使用人，客观情况是被上诉人吴江恒委托上诉人吴雷办理的转账支取手续，该委托行为的法律后果应当是由被上诉人吴江恒承担。一审法院仅以转账支付由上诉人吴雷办理即认定上诉人系实际使用人，明显依据不足，认定错误。2、从一审法院2019年6月17日对第三人李彩红及被上诉人吴江恒的询问可以看出：被上诉人吴江恒直接向第三人李彩红支付利息24万元，被上诉人吴江恒仅认可上诉人吴雷向其支付利息76000元。若该借款中的96万元都由上诉人吴雷使用，被上诉人吴江恒在仅收到上诉人吴雷76000元利息的情况下，为何还要支付给第三人李彩红24万元利息，能够证实被上诉人吴江恒是借款的实际使用人。上诉人吴雷每月支付给被上诉人吴江恒的利息28000元，月息4分（与银城公司约定的利息），结合上诉人与被上诉人的谈话录音内容，能够推定上诉人吴雷实际使用的金额为70万元。一审判决认定的96万元数额错误。3、上诉人吴雷与被上诉人吴江恒的谈话录音内容明确，一审法院不予采信错误。上诉人与被上诉人的谈话录音能够证实银城公司的债权中，上诉人吴雷的出资为30万元，被上诉人吴江恒的出资为70万元，进而能够证实上诉人吴雷经手办理的96万元转账并非系吴雷个人使用。上诉人吴雷以自己出资30万元的债权替被上诉人吴江恒清偿了借款，被上诉人理应予以偿还。 上诉人吴江恒上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴雷的一审诉讼请求；2、上诉费由吴雷承担。事实及理由：一审法院认定第三人将案涉100万元出借给上诉人吴江恒后，由被上诉人吴雷实际支取、使用，被上诉人吴雷作为该笔借款的实际使用人，通过债权转让的方式归还了第三人李彩红100万元的借款本息，使该笔借款本息债权消灭。一审法院在判决中对上述事实已确认。然一审法院在确认本案债权债务已经结清的前提下，又判决上诉人吴江恒返还被上诉人40000元本金及利息，不符合法律规定。因该40000元本身包含在借款100万元内，且本案当事人在一审法院审理本案期间均未对该40000元提出异议，法院裁判该40000元，属诉外裁判。 原审第三人李彩红经传唤未到庭亦未提交答辩状。 吴雷向一审法院起诉请求：一、判令被告立即归还原告50万元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2016年5月8日起计算至还清之日止）；二、本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月16日，吴江恒作为债务人、吴雷作为担保人自第三人李彩红处借款100万元，口头约定月利率2%，双方向李彩红出具了内容为“借条今借到李彩红人民币壹佰万圆整（1000000）抵押无，于2015年4月16日归还。借款人：吴江恒(摁印）担保人：吴雷（摁印）2014年10月16日”的借据。第三人李彩红于2014年10月16日向吴江恒中国农业银行尾号为3370的银行卡转账980000元、另行向吴江恒支付借款现金20000元的方式提供了借款。2014年10月16日，吴雷自吴江恒尾号为3370的银行卡通过转账方式向银城公司、李刚（或其指定账户）支付600000元、11万元、23万元，支取现金20000元；合计转账、支取960000元。吴雷通过前述2014年10月16日向银城公司、李刚（指定账户）转账940000元及2014年11月10日向银城公司提供其他资金的方式获得对银城公司及李刚享有债权100万元。 永济市人民法院（2017）晋0881民初88号民事判决书查明的事实：2014年10月16日，李刚及银城公司与吴雷签订抵押借款协议，协议约定：李刚及银城公司借吴雷100万元，借款6个月，用于公司周转自2014年10月16日至2015年4月16日，银城公司及李刚逾期还款每天按照借款本金的2%支付违约金。2016年5月8日，李彩红与吴雷签订了债权转让协议书，协议约定吴雷将银城公司及李刚借其的100万元及其他权利转让给李彩红。李彩红遂于2017年1月6日将银城公司及李刚诉至本院，本院于2017年3月28日作出（2017）晋0881民初88号民事判决书，判决李刚及银城公司于该判决书生效之日起十日之内共同支付李彩红100万元并按照年利率24%自借款之日起（2014年10月16日）支付利息至清偿之日。（2017）晋0881民初88号民事判决书于2017年10月20日发生法律效力后，李彩红向本院申请强制执行，该案已执行完毕。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“第三人对自己提出的主张，有责任提出证据”并依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，综合本案当事人的陈述及经审查确认的证据，可以认定第三人李彩红合计将100万元借款提供给了被告吴江恒，被告吴江恒与第三人李彩红之间的民间借贷法律关系自李彩红向被告吴江恒提供借款之时即成立。但本案被告提供的银行流水、转账凭条、银行业务申请书和记账凭证等可以证实上述借款中的980000元支付至被告吴江恒银行账户后，原告吴雷当即自被告人吴江恒账户转账、支取了其中960000元，即被告吴江恒自第三人李彩红处所借款项100万元由原告吴雷实际使用了96万元。该借款到期后，被告吴江恒并未归还第三人李彩红借款，作为担保人的吴雷同时也是该借款主要的实际使用人，通过债权转让的方式归还了欠第三人李彩红100万元借款的本息，使本案借款本息债权得以消灭。则原告吴雷依照保证人追偿权的依据请求被告吴江恒返还其借款本息（不论是100万元亦或50万元）的请求本院不予支持，但被告吴江恒应当将其本人实际使用的4万元借款本息及利息返还原告吴雷，利息按照当事人约定的月息2分计算。 原告吴雷提供谈话录音欲证实其与被告上诉人吴江恒对原告吴雷提供给银城公司（李刚）的100万元借款的来源有另行约定---即原告吴雷另行以现金方式向被告吴江恒提供过借款30万元，原、被告达成协议将该30万元借款再作为向银城公司（李刚）的借款出资。对此，本院分析认定如下：一、原告该陈述，被告不予认可；二、该谈话录音中原、被告双方往来谈话最终并未达成一致意见；三、原告对其主张的给被告提供30万元大额现金、抵消（“扭帐”）的事实并未提供其他证据证实；四、被告提供的银行流水、转账凭证、银行业务申请书和记账凭证是书证，三笔合计94万元的款项去向（转往银城公司、李刚或其指定帐户）与原告陈述的几笔向银城公司（李刚）提供借款的数额、日期相符，证明效力大于当事人陈述；五、货币本身是种类物而非特定物，除非通过记载货币冠字号码或其他证据佐证证实，否则无法凭当事人陈述认定其特定来源或用途，故对原告该陈述本院不予采信。原告诉请基于该事实依据要求被告返还其50万元本息的请求本院不予支持。 本院亦注意到原、被告双方在借款后向第三人李彩红支付了一定金额的利息，此后原告吴雷又通过债权转让方式归还了欠李彩红的本案债权本息。本院于2017年3月28日作出（2017）晋0881民初88号民事判决书，判决李刚及银城公司于该判决书生效之日起十日内共同支付李彩红100万元并按照年利率24%自借款之日起（2014年10月16日）支付利息至清偿之日。该民事判决书发生法律效力后，李彩红向本院申请了强制执行，该案已执行完毕。原告吴雷作为(2017)晋0881民初88号案件的当事人在该案中未提出其已归还部分利息的抗辩，本案中原告吴雷、被告吴江恒亦均未提出该项请求，本案对此不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴江恒于本判决生效之日起五日内归还原告借款40000元及利息；二、驳回原告吴雷其他诉讼请求。案件受理费4400元，由原告吴雷负担4050元，由被告吴江恒负担350元。 二审期间，上诉人吴雷围绕其上诉请求提交了下列新证据：1、户名为吴小虎的2014年10月14日农业银行卡取30万元的“回单”；2、证人吴小虎证明；3、证人景小波证明；4、吴雷与景军杰电话通话录音录音文字资料，欲证实其上诉请求成立。上诉人吴江恒对以上证据的质证意见为：证据1真实性无异议，但该证据与本案无关，证据2与本案无关。上诉人吴雷当庭述称:2014年10月14日前其向吴小虎提出借款30万元的请求，吴小虎于2014年10月14日去农业银行永济市支行取款30万元现金，15日吴小虎打电话让取钱，自己让表弟去吴小虎处拿回该30万元后，当着证人景小波面交给吴江恒，给吴江恒30万元钱时吴雷、吴江恒、景小波均在场。证人景小波出庭作证证实了吴雷的陈述。上诉人吴江恒对此质证，当庭承认收到吴雷30万元，并辩解该30万元已归还吴雷，同时称自己与吴雷还有其他经济手续。吴江恒称已归还30万元并与吴雷还有其他经济手续的辩解，吴雷予以否认。吴江恒未提供证据证实其辩解成立。 经二审查明：2014年10月14日，吴小虎从农业银行永济市支行取款30万元，上诉人吴雷向吴小虎借取该30万元借款后，将该款借给上诉人吴江恒。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为吴雷主张的30万元是否由应当吴江恒返还。关于本焦点，主要是吴江恒是否借吴雷30万元。对此吴雷在二审中提交的新证据互相印证，证实了款项来源、款项交付、交易方式、当事人财产变动情况，结合吴江恒二审当庭承认收到吴雷30万元的自认以及一审中提交的吴雷、吴江恒的谈话录音，并结合双方当事人一、二审提交的证据等事实和因素足以证实吴雷借给吴江恒30万元的事实。吴江恒抗辩已偿还该30万元并辩解双方还有其他经济手续，对此，吴江恒应当对其抗辩及辩解提供证据证实，上诉人吴江恒未提供充分证据证实其抗辩及辩解，故对其已归还30万元及双方还有其他经济手续的抗辩与辩解本院不予采信。故对上诉人吴江恒借上诉人吴雷30万元的事实本院予以确认。 在确认吴江恒借吴雷30万元这一事实的前提下，综合一、二审证据及二审查明事实，能够证实吴江恒2014年10月16日借案外人李彩红100万元的实际用款人为上诉人吴雷、吴江恒，并且能够确认上诉人吴雷作为担保人实际用款70万元，上诉人吴江恒作为借款人实际用款30万元。一审法院依据吴雷办理其中96万元的转账手续从而认定吴雷实际用款96万元不当，应予纠正。 作为担保人的吴雷于2016年5月8日通过向第三人李彩红债权转让的方式，向债权人李彩红偿还借款100万元及利息（按年利率24%计算至还清之日），作为实际用款30万元的债务人吴江恒应当向吴雷偿还30万元及利息。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，吴雷享有向吴江恒追偿该30万元及利息的权利，利率亦应按照年利率24%计算。 综上所述，上诉人吴雷的上诉请求成立，应予支持。上诉人吴江恒的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销永济市人民法院（2019）晋0881民初1227号民事判决； 二、改判上诉人吴江恒于本判决生效之日起十日内归还上诉人吴雷借款30万元及利息（利息以30万元为本金按年利率24%，自2016年5月8日起计算至本息还清之日止）； 三、驳回上诉人吴江恒的上诉请求。 如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 吴雷所交二审案件受理费5200元及吴江恒所交二审案件受理费800元由吴江恒负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘乙龙 审判员  兰晓红 审判员  靳 彦 二〇一九年十二月十日 书记员  刘志鹏