江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3246号上诉人（原审原告）：江苏旭阳建设投资集团有限公司，统一社会信用代码913211827325087236，住所地扬中市环城北路**。法定代表人：郭道平，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾健，上海山田（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何淼，女，1972年8月28日出生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。上诉人江苏旭阳建设投资集团有限公司（以下简称旭阳公司）因与被上诉人何淼委托合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭阳公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的《委托服务协议》和《委托补充协议》未侵犯社会公共利益、未扰乱社会经济秩序，是合法有效的。即使按照一审法院认定合同违反公序良俗，所依据的法律条款也是错误的，没有直接引用合同效力的条款。如果按照一审法院的判决，合同无效也应该是双方的返还，上诉人一审提出返还支付的款项65万和利息，一审法院也应处理而不是全部驳回诉请。综上，我们的委托事项不是违法的不违背公序良俗，一审法院程序违法没有释明，也不应全部驳回诉请。何淼辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。旭阳公司向一审法院起诉请求：1.判令解除旭阳公司与何淼于2017年6月13日签订的《委托服务协议》及2018年5月15日签订的《委托补充协议》；2.判令何淼向旭阳公司返还合同款项650000元；3.判令何淼承担自2018年10月1日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；4.判令何淼向旭阳公司支付违约金500000元；5.本案诉讼费由何淼承担。一审法院认定事实：旭阳公司持有《建筑业企业资质证书》（建筑工程施工总承包贰级）。2017年6月13日，旭阳公司（甲方）与何淼（乙方）签订《委托服务协议》一份，协议载明：第二条委托代理事项：甲方同意并委托乙方作为甲方的专项咨询顾问，为甲方办理“建筑业企业资质证书”方面提供原总承包贰级升级为总承包壹级的中国顾问服务。第四条甲方（委托方）义务：甲方应就上述委托事项向乙方支付壹佰万元人民币的顾问费，在本委托协议签署后10个工作日内支付陆拾万元人民币；在甲方取得主管部门初步同意后的10个工作日内支付二十万人民币；甲方正式取得“建筑业企业资质证书”后的10个工作日内支付二十万元人民币。第六条工作费用乙方在履行本协议过程中发生的工作费用，包括差旅费、餐饮费、住宿费、查询费等不包含在第四条费用中，甲方支付乙方五个月费用伍万元整。第七条其他规定：（8）乙方如果在五个月内不能完成升级，则在2017年11月底退还甲方全部付款。协议签订后，旭阳公司于2017年6月14日向何淼支付60万元，于2017年8月29日向何淼支付5万元。2018年5月15日，旭阳公司（委托人）与何淼（受托人）签订《委托补充协议》一份，协议载明：为充分利用好受托人的现有的顺手资源和自信能力，促进受托人快速便捷高效及时圆满地承办好委托人“原总承包贰级升级为总承包壹级”建筑业企业资质证书的事宜……达成如下补充协议：1.受托人确定在2018年6月中旬，把委托人的“原总承包贰级升级为总承包壹级”建筑企业资质证书的涉及申报过程中所需要的相关资料全部准备完善好后，送入住建部登记备案，等待批复。2.受托人保证在2018年9月30日前，受托人能够完整拿到委托人的“原总承包贰级升级为总承包壹级”建筑业企业资质证书。3.委托人在2018年9月30日前拿到已升级的总承包壹级建筑业企业资质证书后，在原来协议确定给予受托人总报酬壹佰万元人民币全部兑现的基础上，再增加伍拾万人民币给受托人。4.如果在2018年9月30日前，受托人没有兑现给委托人已升级的总承包壹级建筑企业资质证书。受托人自愿不需要委托人任何报酬和必要费用。受托人自愿退还已经从委托人处领取到的所有款项，并放弃协议中约定的其他尚未兑现的款项。受托人还愿意承担因耽搁委托人时间而自愿赔偿委托人的损失人民币伍拾万元整。5.受托人充分了解了委托人的需求，并确信自己完全能够在法律法规规定的范围内合法合理合情地满足委托人的需求。另查明，截止到2018年9月30日，何淼未能拿到已升级的总承包壹级建筑业企业资质证书。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第八条的规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，公序良俗原则包括公共秩序(社会公共秩序和生活秩序)和善良风俗(社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则)。结合到本案看，因施工总承包资质序列特级资质、一级资质由国务院住房城乡建设主管部门许可，旭阳公司想让现有的建筑工程施工总承包贰级资质升级为壹级资质，依据住房与城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第九条及第十二条的规定，旭阳公司本可以向江苏省人民政府住房城乡建设主管部门提出申请，江苏省人民政府住房城乡建设主管部门会在受理申请之日起20个工作日内初审完毕，并将初审意见和申请材料报国务院住房城乡建设主管部门。国务院住房城乡建设主管部门会在江苏省人民政府住房城乡建设主管部门受理申请材料之日起60个工作日内完成审查，公示审查意见，公示时间为10个工作日。据此，只要旭阳公司符合施工总承包壹级资质领取条件，按照正常申请程序，国务院住房城乡建设主管部门在70个工作日内即可完成全部的审查公示工作。但是，旭阳公司却寄希望于走“捷径”，交付何淼65万元，并承诺事成后再支付100万元，意图通过何淼在北京“现有的顺手资源和自信能力”，采取请托的方式来达到目的。何淼明知旭阳公司的请托是不正之风，且违背社会的一般道德准则，却仍然接受请托，利用旭阳公司给付的款项用于协调、联络住建部相关部门，还与旭阳公司签订协议，立下“没有兑现……委托人自愿退还已经从委托人处领取到的所有款项，并自愿赔偿委托人的损失伍拾万元”之类的约定。显然，旭阳公司、何淼行为已经扰乱了政府公权力的正常行使，妨碍了社会公共秩序的正常建立，也违背人们在社会活动中所应遵循的道德准则，如果判决何淼返还相关的请托费用，认可旭阳公司的请托行为，与公序良俗相悖，同时也不利于构建风清气正的社会环境。故旭阳公司、何淼之间签订的《委托服务协议》和《委托补充协议》均无效。一审法院判决：驳回旭阳公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，旭阳公司与何淼签订的协议中约定利用何淼在北京“现有的顺手资源和自信能力”来升级旭阳公司的总承包资质，显然并非正常的提升资质的行为，双方签订案涉协议有违公共秩序和善良风俗，故一审法院认定旭阳公司、何淼之间签订的《委托服务协议》和《委托补充协议》均无效并无不当。人民法院审理案件过程中，审查合同效力不受当事人是否主张和抗辩的影响，故旭阳公司以何淼未提出合同效力抗辩认为案涉两份协议有效，本院不予支持。因案涉两份协议违反公序良俗而无效，故人民法院对双方之间的债权债务不应予理涉，一审法院对旭阳公司要求返还相应款项不予支持，并无不当。综上所述，上诉人旭阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人江苏旭阳建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊华勇审 判 员 孙 毅审 判 员 葛荣贵二〇一九年十二月十七日法官助理 张亮亮书 记 员 王 萍