安徽省淮南市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）皖04行终81号上诉人（一审原告）方庆友，男，1963年7月生，汉族，住安徽省寿县。委托代理人聂幼星，安徽繁星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）寿县保义镇人民政府，住所地安徽省寿县保义镇。出庭负责人余晓晨，该镇人民政府副镇长。委托代理人夏先春，该镇法律顾问。方庆友诉寿县保义镇人民政府（以下简称保义镇政府）城建行政处罚一案，方庆友不服寿县人民法院作出的（2019）皖0422行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人方庆友及其委托代理人聂幼星，被上诉人保义镇政府的副镇长余晓晨及其委托代理人夏先春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：1986年前后，方庆友在其位于寿县保义镇开荒街道的宅基地上建房居住。1998年，方庆友在其主房前搭建简易房，经营“寿县保义镇方庆友百货店”（以下简称“百货店”）。2017年，方庆友对该简易房进行了翻建装潢。2018年12月，保义镇政府针对开荒街道住户在主房前搭建的构筑物影响街道市容和通行问题，对开荒街道居民搭建的违法建筑进行整顿，动员各住户自行拆除。方庆友的该简易房在拆除范围。经现场勘测认定，该房为彩钢瓦结构，占地面积约32平方米。保义镇政府工作人员多次动员其自行拆除，其认为该房建成已久，拒绝拆除。2019年5月5日，保义镇政府向其送达《责令改正通知书》，责令其于同年5月8日前自行拆除在主房前违法搭建的构筑物，其并未拆除。同月13日，保义镇政府向方庆友送达《行政处罚事先告知书》，告知其违法事实、拟作出的行政处罚，和其依法享有陈述、申辩的权利。方庆友未提出陈述或申辩。当月17日，保义镇政府作出并送达案涉《限期拆除违法建设决定书》（以下简称《限期拆违决定书》），依照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《规划法》）第六十五条的规定，认定其在未经城市规划行政主管部门批准的情况下，擅自在位于保义镇开荒街道自家原住房前，未经城市规划行政主管部门批准，搭建构筑物32平方米的行为，违反了《规划法》第四十一条的规定，根据该法第六十五条的规定，决定限方庆友户自接到该决定之日起十日内自行拆除该违法建筑物，逾期将依法实施强制拆除。方庆友不服，起诉来院，请求判决：一、撤销该《限期拆违决定书》；二、被告承担本案所有诉讼费用。一审庭审中，双方认可在方庆友所在的街道，各住户所建房屋均未办理建设审批手续。一审法院认为：《规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。据此，保义镇政府具备作出涉案行政决定的职权。《村庄和集镇建设管理条例》（以下简称《村镇条例》）第三十七条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”本案中，涉案简易房始建于1998年，后于2017年在原址翻建，对照前述法律法规的规定，其初建和翻建行为都应办理建设批准手续，但方庆友均未办理。虽然这种情形在当时当地有一定的普遍性，且与职能部门对于建设规划管理的缺位有一定关联，但在有明确的法律法规规定的情况下，不能籍此认定其建设行为合法。据此，保义镇政府认定其所建的简易房属违法建设的定性并无不当，其依照《规划法》的规定，对方庆友翻建的简易房作出限期拆除的决定，适用法律正确。在涉案决定作出前，保义镇政府就其认定违法行为的事实、拟作出的处理结果以及其享有的陈述申辩权利等，向方庆友履行了告知义务，在指定期限内，其未提出申辩，保义镇政府即作出涉案决定，基本程序合法。方庆友主张涉案行政决定适用法律错误以及涉案建设行为超出了行政处罚的查处期限的理由不能成立，一审法院不予采纳。需要指出的是，保义镇政府制作的《限期拆违决定书》内容表述不够准确，其提交的证据不能完整体现办案流程，应属办案程序存在瑕疵，但对其权利不构成实质影响，不足以否定案涉决定的合法性，应予指正。综上，保义镇政府作出的《限期拆违决定书》认定事实清楚，适用法律正确，办理程序无明显不当，其诉请撤销被诉行政行为理由不成立，其诉讼请求应不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回方庆友的诉讼请求。案件诉讼费50元，由其承担。宣判后，方庆友不服一审判决，上诉至本院称：2019年5月5日，被上诉人保义镇政府向其作出《责令改正通知书》，认定其于2018年12月14日在保义镇开荒街道自己家原住房前私自搭建构筑物的行为违反了《规划法》第四十一条的规定，责令上诉人自收到本通知书之日起，至2019年5月8日止，自行拆除违法搭建构筑物。上诉人认为，自己没有该《通知书》认定的违法搭建构筑物的行为。上诉人该处房屋于1998年建造，是砖混结构，面积近50平方米，并在此处合法经营“百货店”近二十年,由工商行政管理部门颁发的营业执照，并非私自搭建构筑物的行为，故不存在任何违法行为。根据《行政处罚法实施细则》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害度相当。因此,被上诉人下达的该《通知书》，没有事实和法律依据。一审判决认定上诉人未办理建设规划许可证违法，又明确未办理规划许可证具有一定的普遍性，显然，未办理许可证的原因不在上诉人，而此不利结果却让上诉人承担，是不公平的。整个街道没有单位和个人办理规划许可证，是被上诉人的不作为造成的，后果应由被上诉人承担。一审判决认定被上诉人的办案流程有瑕疵，不足以否定其行政决定的合法性,也是对被上诉人的偏袒。本案最基本的事实是被上诉人不给上诉人办理规划许可证的机会，又以上诉人未办规划许可证为由，要求上诉人拆除其赖以生存的房屋和生活来源，且其并没有举证证明上诉人的行为对被上诉人有怎样的危害性。综上，请求二审法院:一、撤销一审判决，依法改判或者将该案发回重审;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人保义镇政府二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚。首先，上诉人对主建筑楼门前建造的简易房，未经规划许可的事实是完全认可的。上诉人称其搭建的构筑物，即案涉简易房“并非私自搭建，不存在任何违法行为”，但其在被上诉人作出行政处罚期间，以及一审起诉和庭审中，均承认其主建筑楼房前的彩钢瓦简易房，在建造时没有申请审批程序。其次，上诉人认为“未办理规划许可证的原因不在上诉人”，以及“整个街道没有任何单位和个人办理相关规划许可证，是被上诉人的不作为”，是其认识错误。《安徽省城乡规划条例》第三十二条明确规定：在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设的，申请人应当持村委会证明材料等，向乡镇人民政府提出申请。据此，建房审批程序的依据是申请人提出申请，而非行政机关依职权主动行为。上诉人不应认为大家都在违法，其就是合法的。事实上，开荒街道的一百余户，自保义镇政府下达了拆除违法搭建的通知后，除本案上诉人无视政府告知，至今拒绝拆除外，其余的住户基本自行拆除。第三，上诉人称“被上诉人不给上诉人办理规划许可证的机会”，事实上，本案上诉人自1998年初建、特别是2017年重建，期间经历了近二十年的时间，其从未提出过建房申请。其上诉状中的说法违背事实，系推卸违法责任。一审法院通过庭审查明并认定：上诉人1998年在其主房前搭建简易房，经营百货店，2017年，对该简易房进行了翻建装潢，均未办理建设审批手续。被上诉人依据其违法事实，依法作出行政处罚，认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。一审法院经审理认为，《规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。该法于2008年施行前，国务院于1993年颁布实施的《村集镇条例》第三十七条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”故一审法院在查清其违法事实的基础上，判决驳回其诉讼请求，完全符合规定。综上，请求驳回上诉，维持原判决。一审证据已随卷移送本院。经审理查明，一审认证正确，二审对一审认定的事实予以确认。本案争议焦点:一、保义镇政府2019年5月17日作出的《限期拆违决定书》是否合法？二、一审判决是否正确？本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政机关依法作出行政行为，应当认定事实清楚、证据确凿、行为适当。本案中，涉诉的简易房于1998年即建成且用于上诉人户居住生活，其在此开办“百货店”至今。尽管未取得建设规划许可证等产权证书，但建成后时间长达近二十年，相关机关和部门并未提出异议。上诉人虽于2017年左右对该房进行了翻建装潢，但并未改变房屋的整体状况。被上诉人保义镇政府直至2019年才开始立案查处，并于2019年5月17日作出案涉《限期拆违决定书》。本院认为，上诉人1998年建设房屋，是为了生活经营需要，具有客观和历史的原因，不属抢建、违建，被上诉人作出的《限期拆违决定书》，认定事实不清，没有法律根据，依法应予撤销。一审判决驳回原告的诉讼请求不当，依法应予改判纠正。综上，上诉人的上诉请求成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销寿县人民法院（2019）皖0422行初13号行政判决；二、撤销被上诉人寿县保义镇人民政府2019年5月17日作出的《限期拆除违法建设决定书》。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人寿县保义镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  张德玉审判员  王 伟审判员  江 峰二〇一九年十二月二十日法官助理刘富丰书记员刘舒婷附法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；……第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。