广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22461号上诉人（原审原告）：广州市景企装饰材料有限公司，住所地：广东省广州市增城区仙村镇仙村工业园**（厂房A3）。法定代表人：钟惠芳。委托诉讼代理人：陈健培，广东乐信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈寿庆，男，1974年11月24日出生，汉族，住广东省陆河县。被上诉人（原审被告）：陈国芬，女，1975年1月23日出生，汉族，住广东省陆河县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：雷云岗，广东经纶律师事务所律师。原审第三人：彭少围，男，1968年4月16日出生，汉族，住广东省陆河县。委托诉讼代理人：张乐伟、朱小明，均为广东南滨律师事务所律师。上诉人广州市景企装饰材料有限公司（以下简称“景企公司”）因与被上诉人陈寿庆、陈国芬、原审第三人彭少围民间借贷纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人景企公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人陈寿庆、陈国芬共同向上诉人偿还借款1118204元；二、本案一、二审的案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案并非公司员工与公司之间的借支款纠纷，而是民间借贷纠纷。在上诉人从2014年下半年整体搬迁到增城区后，陈寿庆多次利用担任公司副总的职务便利，在向客户收取货款之后，不将收取到的货款归还公司，而是向公司借取其收到的货款，并签下《借支单》。《借支单》中明确陈寿庆归还款项的日期为2015年上诉人分发利润提成时，归还方式为在分发的利润提成中扣减。陈寿庆在向上诉人借取款项后，并非用于业务上的工作，而是用于个人及其家庭生活所需。若陈寿庆在借取款项后是用于业务工作的，则应向上诉人申请报销并签订《支付证明单》，而非签署《借支单》并约定在分发利润提成时归还款项。二、《借款及和解协议》不能作为上诉人与被上诉人已结清借支款的证明。（一）彭少围在签订《借款及和解协议》时已并非公司法定代表人，其签订的协议，不能约束上诉人。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六十七条的规定，《借款及和解协议》是在彭少围与陈国芬为了在诉讼中达成和解的背景下签订的，在该协议中双方都对自己的权利进行了妥协，但最终双方均未按《借款及和解协议》履行。因此，该《借款及和解协议》并不能证明陈寿庆、陈国芬已结清借支款。综上，陈寿庆借取上诉人总计1118204元，用于个人家庭生活消费，并没有归还。事实纠正一点：被上诉人陈寿庆所获得的款项一方面是来自收取的货款，另一方面纠正为部分来自上诉人的转账，转账记录在庭前已经提交。被上诉人陈寿庆、陈国芬辩称：当事人的上诉请求没有法律依据。第一：2017年两被上诉人不存在拖欠上诉人景企公司的事实。上诉人提起诉讼的根本的原因是因为陈寿庆从上诉人处离职之后，自己在外面开了一家公司，经营和上诉人相同的业务，导致上诉人怀恨在心。这一点从上诉人一审阶段提交的证据二，以及证据的证明内容也能够看出，被上诉人在职期间的业务借支款项，已经与上诉人结算清楚。因为上诉人拖欠陈国芬近100万元款项。在被上诉人离职之后，上诉人仍然是在按月向陈国芬归还款项，直到上诉人发现被上诉人在外经营与其相关的业务之后，上诉人才停止了向陈国芬还款，并且从两被上诉人离职一直到被上诉人陈国芬在天河区法院起诉上诉人，要求上诉人归还款项的这个期间段，上诉人没有任何的相关的凭证记录，证据表明其有向被上诉人进行相关款项的催告。这个做法明显是不符合常理。如果是被上诉人拖欠的款项，为什么一直没有任何的催告？为什么还在被上诉人离职之后还继续向被上诉人还款？如果双方存在互相负有债务的话上诉人一定会提出来要求抵消。本案中并没有任何证据显示上诉人在陈国芬起诉之前，有向两被上诉人提出抵消债务或者是要求被上诉人偿还债务。因为本案的基本事实就是被上诉人不存在拖欠上诉人的借支款项。在职期间的借支款项已经结算。第二：上诉人认为本案并非是公司员工和公司之间的借支款项，而是民间借贷纠纷。我们认为他没有相应的依据。首先，被上诉人并没有向上诉人发生借贷的行为，涉案的借支款项是属于因为业务的原因，公司预支了工资和民间借贷是不同的，如果说是民间借贷，正常情况下应当是有相应的借条或者是欠条，而本案中上诉人并未能举证证实涉案的纠纷属于民间借贷。第三：关于上诉人提出的《借款及和解协议》，不能作为结清款项的证明。首先，《借款及和解协议》，这个款项是由上诉人当时的法定代表人签字确认的，协议的内容也不具有任何的妥协性，并且这个协议也经第三人彭少围和被上诉人陈国芬已经签字确认，证据规则第六十七条，和本案的情形完全不符合，完全不相符。首先，证据规则第六十七条规定的，当事人为了达成调解协议或者和解目的作出妥协，涉及到对事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，正常的理解，其后的诉讼也应当是和前面的诉讼是同一个诉讼，而本案中这是两个不同的诉讼，本质上就不符合这个情形。另外当事人本案中和解协议它的签订方是第三人彭少围，并不是一审诉讼中的原告，本来不属于一审诉讼中的当事人，是陈寿庆、陈国芬为了查清相关事实，在一审诉讼中要求一审法院追加彭少围为第三人，已查清相关事实，因此彭少围他本身就不是这个本案诉讼的原告和上诉人。从《借款及和解协议》的内容也能够看出被上诉人陈国芬在天河法院起诉要求上诉人、彭少围支付的金额，协议里面金额并没有减少，不具有任何的妥协性。第二，这个协议只是确认了一个事实，就是两被上诉人的工资和借支款项已经结算完毕，不存在拖欠景企公司或者是彭少围款项的事实。因此被上诉人主张说和解协议不能达到相关的证明目的，我们认为是没有依据。另外上诉人认为彭少围的协议不能够约束上诉人，我们认为这个说法没有道理。因为彭少围是上诉人当时的法定代表人，他最清楚了解相关的情况，他对于事实的陈述在对于不拖欠款项工资已经结算清楚了，这样是基于客观事实所作的一个陈述，他已经能够达到对于这个事实的一个证明目的。最后一点是关于一审法院查清事实这一部分，我们做一个补充，一审判决书认定事实是清楚的，但是判决书第五页中间一段，它的表述是没有问题的，里面有误解，就是说2015年7月28日到2015年12月28日这些借支单的陈述，陈寿庆在景企公司就职期间，因工作业务需要向他借支款项，这些借支单上面的陈寿庆的签字确实属实。但是借支单就像我们在一审中也多次强调的，这个是借支单，实际上是借支款项的一个申请，这个款项是否已经发放，实际发放的多少，这个有待进一步的证据来证实。原审第三人彭少围述称：一、彭少围与陈国芬于2018年5月2日签订的《借款及和解协议》未经景企公司确认且已实际废止，不能约束景企公司和彭少围。1、《借款及和解协议》已被陈国芬、彭少围实际废止。2017年11月，陈国芬因借款纠纷向天河区人民法院起诉彭少围和景企公司，彭少围不想自己的诉讼纠纷在网上公开，影响信用，希望协调促成和解。在诉讼过程，陈国芬、景企公司、彭少围三方也一直在谈，后因景企公司觉得和解协议对自身不公平没有签署也没有确认陈国芬与彭少围签订的《借款及和解协议》。三方和解未果，天河区人民法院于2018年5月24日作出（2017）粤0106民初24307号民事判决书，判决景企公司、彭少围向陈国芬支付代借款1025188.12元及其利息。2、彭少围与陈国芬签订《借款及和解协议》时已非公司的法定代表人和负责人，系以个人名义签订；《借款及和解协议》未经景企公司确认。从景企公司的工商信息可以看出，彭少围从2006年至2016年3月27日担任景企公司的法定代表人，但在2018年5月2日《借款及和解协议》签订时已不是公司的法定代表人和负责人，在未经授权的情况下不能处分景企公司的重要权利。3、《借款及和解协议》系因彭少围与陈国芬为和解而签订，协议中彭少围为妥协认可的事实不能在后续诉讼中作为对其不利的证据。根据我国民事诉讼法司法解释第107条的规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的依据。并且，该份协议已经被彭少围和陈国芬废止，双方没有实际执行。被上诉人不能以此作为与上诉人、原审第三人结清借款的抗辩。二、该案系普通的民间借贷纠纷，并非单纯的公司员工与公司之间的借支款纠纷，一审法院认定陈寿庆与景企公司之间不存在债权债务关系错误。1、陈寿庆向景企公司借款系用于家庭支出，双方存在普通民间借贷关系。陈寿庆在职期间利用担任主管销售副总的便利长期向景企公司借款用于家庭支出，在2011年2月份陈寿庆实行干股制后，因平时没有固定工资，分红需到年底或下年初，借款金额变大，2013年1月，陈寿庆因在广州购房向景企公司借了40万元。借款方式有现金、银行转账，也有陈寿庆收了景企公司客户货款没上交再补借条。截止到2014年4月30日，陈寿庆向景企公司的借款累计1694000元，用其2011-2013年业务工资额（不含2011年1月份）1164823元等额抵扣后，尚欠529177元未还；截止到2015年6月30日，陈寿庆向景企公司的借款累计1211177元，2015年7月31日，用其2014年提成工资额671180元等额抵扣后，尚欠2015年6月30日前的借款539997元；同日即2015年7月31日，陈寿庆重新出具一份金额为539997元的借支单，并载明“累总本人在景企公司2015年6月30日前所有借款”。借支单上的2015年6月30日后的“后”系笔误，应为2015年6月30日前，这可以与景企公司的证据10《支付证明单》中陈寿庆所写的“注明：此支出冲减本人在景企公司2015年6月30号前所有借条”相互印证。除2015年6月30日前的未还借款539997元外，2015年下半年（7月-12月份）陈寿庆又累计借款287000元。《借支单》记载借款原因有：办理房产证、建房子、供房、业务预支等，有的未记载借款原因，还款日期记载为2015年提成扣、业务工资扣等。从还款日期记载内容可以看出这是平等主体间民间借贷关系。另外，2014年4月28日，陈寿庆因收取景企公司客户的应收款32万元挪作私用，经其请求，景企公司两股东彭少围、陈胜青以各自名义分别向公司财务借支16万元借给陈寿庆。2、证明借款用于履行职务行为的责任在于被上诉人。上诉人景企公司已经提交证据证明陈寿庆借款属于正常民间借贷，如陈寿庆认为其借款全部用于履行职务其应该承担举证责任。景企公司向一审法院起诉请求：1.陈寿庆、陈国芬共同向景企公司偿还借款1118204元；2.本案诉讼费由陈寿庆、陈国芬承担。一审法院查明的事实：陈寿庆与陈国芬是夫妻关系。根据景企公司的工商登记信息显示，景企公司于2006年5月17日成立，张丽娟和第三人彭少围是景企公司的股东，彭少围从2006年至2016年3月27日担任景企公司的法定代表人。陈寿庆于2007年至2016年1月就职于景企公司，是主管销售的副总经理；陈国芬于2008年2月至2016年1月就职于景企公司。陈寿庆在景企公司就职期间，因工作业务需要向景企公司借支款项，其中：2015年7月28日15000元、7月28日15000元、7月29日30000元、7月31日539997元（此款是2015年6月30日前的累计借款）、8月26日30000元、9月7日40000元、9月30日10000元、10月6日70000元、10月30日10000元、11月9日15000元、11月17日4000元、11月27日13000元、12月28日25000元。借支单上的借款原因分别是：业务预支款、办理房产证、建房等。还款日期分别是：2015年利润提成扣、业务工资扣。借款后，陈寿庆将借款用于接待等，接待后向景企公司报销，景企公司制作了支付证明单予以证明。彭少围（甲方）与陈国芬（乙方）于2018年5月2日签订《借款及和解协议》，《借款及和解协议》第二条：“甲方确认乙方及其配偶陈寿庆与甲方及广州市景企装饰材料有限公司的工资和借支款已结算完毕，乙方及陈寿庆不存在欠广州市景企装饰材料有限公司或甲方款项的事实”。2014年4月28日的两份《借支单》（借款金额各160000元），《借支单》上的名字分别是陈胜青与彭少围，陈寿庆否认该借款是其所借。案件审理过程中，景企公司向一审法院提出诉讼保全申请，并由天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部提供担保，一审法院作出（2018）粤0118民初3525号之一民事裁定书，冻结陈国芬在广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106执24167号可得的执行款（以1150000元为限），景企公司交纳了5000元保全费。一审法院认为，本案为公司员工与公司之间的借支款纠纷，陈寿庆、陈国芬曾在景企公司处任职，陈寿庆作为主管销售的副总经理，因履行工作职能需要向景企公司预支款项，再向财务进行报销，陈寿庆为履行职务向景企公司预支款项，系职务行为，陈寿庆与景企公司不存在债权债务关系；事后陈寿庆已向景企公司作了报销，且景企公司的股东彭少围（彭少围在陈寿庆预支款项时是景企公司的法定代表人）与陈国芬于2018年5月2日签订《借款及和解协议》，《借款及和解协议》确认“陈寿庆、陈国芬与广州市景企装饰材料有限公司的工资和借支款已结算完毕，陈寿庆、陈国芬不存在欠广州市景企装饰材料有限公司款项”，表明陈寿庆向景企公司的借支款已结算完毕，现景企公司要求陈寿庆、陈国芬偿还借支款，一审法院不予支持。景企公司未否认彭少围与陈国芬签订的《借款及和解协议》的真实性，但认为该《借款及和解协议》是妥协性的协议，景企公司无提供有关依据证明《借款及和解协议》具有妥协性，一审法院不予采信。2014年4月28日的两份《借支单》，借款人不是陈寿庆，陈寿庆亦否认该借款，景企公司认为该两份《借支单》的款项是陈寿庆所借，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回广州市景企装饰材料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14863.8元，诉讼保全费5000元，由广州市景企装饰材料有限公司负担。二审期间，各被上诉人、原审第三人均未提交新的证据。上诉人提交了彭少围的中国农业银行银行卡交易明细，但本院认为上诉人举证行为未在一审举证期限届满前提出，已严重超过法定的举证期限且无合法事由，故前述证据不属于证据规则规定的新证据范畴。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为被上诉人陈寿庆是否尚未清偿借支款及如未清偿时被上诉人陈国芬是否应当承担共同清偿责任。首先，上诉人认为原审第三人彭少围与被上诉人陈国芬签订《借款及和解协议》系在诉讼中为了达成调解协议或者和解目的作出妥协，但该协议签订时，本案诉讼都尚未发生，且从条文内容来看，也并无明显的妥协，故对上诉人的主张本院不予支持。虽然原审第三人彭少围在与被上诉人陈国芬签订《借款及和解协议》时，已经不是上诉人的法定代表人，但其在被上诉人陈寿庆借支款项和离职时均是上诉人的法定代表人和第一大股东，依据常理，其应当对于离职前担任上诉人高级管理职务的被上诉人陈寿庆与上诉人借支款的清偿情况非常了解，其在《借款及和解协议》中确认被上诉人陈寿庆已经清偿借支款，该证据的证明力相对较强；第二，上诉人主张被上诉人陈寿庆未清偿的借支款金额超过一百万，金额较大，若被上诉人陈寿庆离职时尚未清偿，按常理办理离职手续时，双方对此即使不能形成结算，至少也应当对此有交涉或者要求清偿，但上诉人亦未对此举证；第三，被上诉人陈寿庆2016年1月即离职，至本案上诉人2018年5月17日起诉，相隔两年多时间。假如被上诉人陈寿庆有较大借支款未清偿，而上诉人一直不追索，直至被上诉人陈国芬就其他纠纷另行起诉上诉人及原审第三人后，上诉人才提起本案诉讼，亦明显与社会生活常理不符。综合前述原因，本院认为证明被上诉人陈寿庆借支款项已经清偿完毕的证据证明力较强，借支款已被清偿的盖然性相对较高，故认同一审法院的裁判结果；上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14863.8元，由上诉人广州市景企装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十二月十八日书记员  张洁莹冯佩烨