福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终573号 原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周君，女，1993年6月15日出生于福建省寿宁县，汉族，大专文化，无职业，住福建省寿宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月26日被宁德市公安局东侨经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同月20日被取保候审。2019年12月23日经本院决定，同日由宁德市公安局东侨经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。 被告人周治，男，1990年9月26日出生于福建省寿宁县，汉族，中专文化，无职业，住福建省寿宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月26日被宁德市公安局东侨经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同月20日被取保候审。经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年10月30日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人吴美峰，浙江浙顺律师事务所律师。 被告人叶春伟，男，1993年4月8日出生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，无职业，住福建省寿宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月26日被宁德市公安局东侨经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同月20日被取保候审。经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年10月30日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人张汉杰，浙江乾博律师事务所律师。 被告人吴祖宝，男，1983年5月15日出生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，无职业，住福建省寿宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月20日被宁德市公安局东侨经济技术开发区分局取保候审。经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年10月30日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人叶果，浙江浙顺律师事务所律师。 被告人金远远，男，1993年8月28日出生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，无职业，住福建省寿宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月26日被宁德市公安局东侨经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同月20日被取保候审。经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年10月30日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人黄丽娟，福建和厚律师事务所律师。 被告人潘莉，女，1995年9月23日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化，无职业，住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月26日被宁德市公安局东侨经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同月20日被取保候审。经宁德市蕉城区人民法院决定于2019年10月30日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人周君、周治、叶春伟、吴祖宝、金远远、潘莉犯开设赌场罪一案，于2019年11月5日作出（2019）闽0902刑初450号刑事判决。原审被告人周君、周治、叶春伟、吴祖宝、金远远、潘莉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周君、周治、叶春伟、吴祖宝、金远远、潘莉，听取辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年12月22日,被告人周君、周治、吴祖宝、叶春伟获得赌博网站“银商”代理权限，在宁德市东侨经济开发区开办“工作室”。该“工作室”利用电脑、手机等设备，通过微信和支付宝为“赢爵”、“金爵”、“大玩家”、“元宝”、“易发”、“金贝”、“天天”、“齐乐乐”等八个赌博网站提供游戏币和人民币兑换服务，为他人进行网络赌博提供帮助，从中赚取差价。被告人周君、周治、吴祖宝、叶春伟雇佣被告人金远远、潘莉帮助兑换赌博筹码。该“工作室”以二人一组，24小时实行三班倒。至案发被告人周君等人累计兑换赌资6881385.34元，非法获利100914元，被告人周君等人未对非法获利进行分配。被告人金远远赚取“工资”4000元，被告人潘莉赚取“工资”5000元。 2018年1月25日，宁德市公安局东侨经济技术开发区分局民警查获该“工作室”，现场抓获被告人周君、周治、叶春伟、金远远、潘莉，扣押电脑、手机等作案工具，并从被告人周君等人用于兑换赌资的微信和支付宝账户中扣押赃款合计118000元。同年3月20日，被告人吴祖宝向宁德市公安局东侨经济技术开发区分局投案。同日，周某自愿为被告人周君等人缴纳钱款60万元。 上述事实有经庭审举证、质证如下证据予以证实： 1.被告人周治的供述及辨认笔录，证实2017年12月22日至2018年1月25日，其和周君、吴祖宝、叶春伟雇佣金远远、潘莉在宁德市东侨经济开发区做银商代理，就是将ＩＤ告诉赌博平台，并通过手机转账将钱转给平台，平台就会将分数打到对应的ＩＤ上。玩家再通过微信或者支付宝将钱转到他们指定的账户，然后他们会根据玩家打的钱款金额，将相应分数充值到玩家ＩＤ上。其和吴祖宝的“店”是金爵、银爵、元宝、大家玩、金贝、易发6个赌博网站银商代理。叶春伟自己一家“店”是赢爵和易发两个赌博网站的银商代理。其和周君的“店”是8个赌博网站天天、金爵、赢爵（非凡）、元宝、易发、金贝、齐齐乐。每天0时至8时的班是叶春伟和金远远，8时至16时是其和吴祖宝，16时至24时是周君跟潘莉。经其辨认，六个微信号和吴祖宝的支付宝账户就是专门用来做银商收取赌徒购买游戏币的赌资。上述游戏平台均有人民币和游戏币直接互相兑换功能。 2.被告人周君的供述及辨认笔录，他们于2017年12月开始进行网络赌博，每一部电脑称为一个“店”，总共有三个店，其店总共有7个游戏平台，分别是天天、金爵、赢爵（非凡）、元宝、易发、金贝、齐齐乐。每天0时至8时的班是叶春伟跟金远远，8时至16时的班是周治和吴祖宝，16时至24的班是其和潘莉。他们上班都是兼顾三家“店”的。2017年12月22日至2018年1月1日之间，其“店”没有做账目，有赚了约1万5千元。他们代理8款游戏，平均每帮助网络赌客上10000元的分，才能挣150元，如果盈利按保守估计10万元计算，至少要卖出700万元左右的游戏分。上述游戏平台均有人民币和游戏币直接互相兑换功能。 3.被告人叶春伟的供述及辨认笔录，证实2017年12月22日开始，其和周治、周君、吴祖宝等人在宁德市东侨区一起开“银商”工作室的。其自己一台电脑（“店”）做两个赌博网站的代理，赢爵和易发。上班就是六个人三班倒，其和金远远一个班次。上班的人都要帮其他人电脑上下分和买分。周治那台电脑是和吴祖宝一起做。有金爵、赢爵（非凡）、元宝、易发、金贝、大玩家6个赌博平台。周君那台周治也有股份，有天天、金爵、赢爵（非凡）、元宝、易发、金贝、齐齐乐等赌博平台。这些赌博网站有下分功能。周君“店”2018年1月1日开始投入180652元，到了2018年1月24日的时候账目赚了42677元。第二份账目是周治“店”里的账目，2017年12月22日开始投入154991元，到了2018年1月24日的时候账目上赚了54075元。第三份账目是其“店”里的账目，从账目上看，从2018年1月17日开始投入79173元，到了2018年1月24日账目上总数是83335元，赚了4162元。上述盈利合计100914元。上述游戏平台均有人民币和游戏币直接互相兑换功能。 4.被告人吴祖宝的供述及辨认笔录，证实2017年12月，金远远叫其与周君、周治等人合股做银商代理。三台电脑靠最左边的那台是叶春伟的“店”，对应4部手机；中间那台电脑是周君和周治的“店”，对应7部手机；右边那台电脑是其和周治的“店”，对应4部手机。这些手机对应的微信和支付宝账号就是专门用来做银商代理，用来收取赌资后帮助赌徒上下分的。其和周治的“店”做6个赌博网站的银商代理（大家玩、赢爵、金爵、金贝、元宝、易发），每天0点到8点的班是叶春伟和金远远，8点到16点是周治和其，下午4点到晚上12点是周君和潘莉，上班的时候就是同时帮助三台电脑上下分。他们通过17个微信号和3个支付宝账户在游戏平台上宣传。 5.被告人潘莉的供述，证实2017年12月20日至2018年1月25日，周君叫其到宁德上班，主要为天天、齐齐乐、金贝、非凡、金爵、元宝、易发、大家玩这些赌博网站上下分。每天0时至8时的班是金远远跟叶春伟，8时至16时是周治、吴祖宝，16时至24时是其和周君。扣除1000元吃住费用，其领取工资为4000元。 6.被告人金远远的供述及辨认笔录，证实2017年12月25日，其从寿宁到宁德找周治，到宁德市东侨区的公司上班。开始帮网络赌博平台上的玩家“上分”。他们是24小时三班倒，一班8个小时。0时到8时是其和叶春伟，8时至16时是周治和吴祖宝，16时至0时是周君、潘莉。扣除1000元吃住费用，其领取工资3000元。 7.证人刘某的证言、提取笔录，证实其手机中微信名为“ＡＡ好运钱庄”的人就是在“易发”游戏平台上分的“银商”。上面有炸金花、斗地主等赌博游戏。就是其给他们钱，他们帮助其在“易发”游戏平台上分。其将游戏的ＩＤ发给对方，对方就将游戏分数按照其转钱的金额充到其游戏账户上。 8.证人王某的证言、提取笔录、手机截图，证实其手机中微信名为“ＡＡ好运钱庄”的人就是“赢爵（非凡）”、“易发”平台上给其上分的人。这些平台的游戏有炸金花、麻将、斗地主、牛牛等赌博游戏。 9.证人郑某1证言、提取笔录、手机截图，证实其手机中微信名为“-＠Ａ000博雅ｉｉｉ”的人。就是在“赢爵”游戏平台给其上分的代理。在“赢爵”平台上有“银商”排行榜，需要购买游戏分数的直接加对方微信或者ＱＱ就可以了。都是一比一的比例兑换。可以直接在“赢爵”平台上兑换，平台会将兑换的钱打到游戏账号绑定的银行卡或支付宝账号。 10.证人范某证言、提取笔录、手机截图，证实其手机中微信名为“-＠Ａ000博雅ｉｉｉ”的人，就是赢爵赌博网站的银商代理，要上分就是这银商代理。赢爵平台兑换界面证实可以兑换游戏币成现金到支付宝。 11.证人郑某2证言、接受证据清单、租赁合同，证实郑某2于2017年12月20日将宁德市东侨经济开发区金城花苑5号15幢301室出租给潘莉。 12.证人叶某证言、浙江省临海市公安局沿江派出所受案登记表、立案决定书、讯问笔录，证实2017年3月份，其与陈辉等人在寿宁做银商代理，至2017年10月份被浙江省临海市三门县公安局抓获。周君等人将他的设备搬到宁德继续做代理。电脑中存留的2017年5月份的账单是其的记账记录。 13.证人龚某的证言，证实其曾经担任赌博网站的代理。天天、金爵、赢爵、元宝、易发、金贝、齐齐乐等游戏网络平台均有人民币和游戏币直接互相兑换功能。 14.提取笔录及提取照片，证实2018年1月25日10时25分，宁德市公安局东侨经济技术开发区分局民警对金城花苑15号楼301室电脑屏幕文件进行提取，体现该电脑内有赌博平台日记账、赌博网站及充值平台界面等内容。 15.现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实案发的地理位置。 16.电子数据检查作记录，证实公安机关在扣押手机及电脑硬盘中发现交易记录及聊天记录。 17.宁德市公安局东侨经济技术开发区分局远程勘验工作记录、宁德市公安局网络安全保卫支队情况说明，证实2018年1月25日，公安机关利用查获的电子设备登录涉案的八个游戏平台，发现上述平台均符合赌博网站的特征。2019年4月1日，公安机关对网络游戏平台进行远程勘验，经勘验赢爵、天天棋牌、非凡平台是具有退分兑换人民币功能的赌博网站。其他平台已经关闭无法登入游戏界面。 18.搜查笔录、搜查照片、扣押决定书及扣押清单、情况说明，证实2018年1月25日，公安机关从被告人周君处扣押手机22部、显示器三台、电脑主机三台及银行卡等人物品；用于兑换赌资的17个微信账户和3个支付宝账户处扣押赃款118000元。 19.证人周某的证言、扣押决定书，证实案发后，周某自愿为本案被告人退款60万元。 20.调取证据清单、福建德健会计师事务所有限公司司法鉴证专项审核报告，证实经鉴定17个微信账号从2017年12月20日至2018年1月25日收入22526笔累计金额3083597.99元。3个支付宝账号收入3175笔累计金额3797787.35元。合计收入6881385.34元。 21.抓获经过，证实被告人周君、周治、叶春伟、金远远、潘莉系被抓获到案，被告人吴祖宝系主动投案。 22.户籍证明，证实被告人周君、周治、吴祖宝、叶春伟、金远远、潘莉均系成年人，作案时具备完全刑事责任能力。 原判认为，被告人周君、周治、叶春伟、吴祖宝、金远远、潘莉以营利为目的，帮助赌博网站聚集赌徒并收取赌资合计6881385.34元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人吴祖宝案发后能够自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可予以从轻处罚。被告人周君、周治、叶春伟、金远远、潘莉归案后能如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。被告人金远远、潘莉受雇帮助收取赌资，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，综合本案情节，应予以减轻处罚。被告人周君等人已退出全部赃款，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，判决：一、被告人周君犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人周治犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人叶春伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人吴祖宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人金远远犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。六、被告人潘莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。七、公安机关扣押的赃款人民币118000元予以没收；被告人金远远、潘莉各退出违法所得人民币4000元、5000元，予以没收。八、公安机关扣押在案的手机二十三部、电脑主机箱三台、电脑显示器三台、银行卡、笔记本等物品予以没收。 原审被告人周君上诉称原判认定事实有误，本案应当定性为赌博罪；原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人周治及辩护人诉辩称本案应当定性为赌博罪，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人叶春伟及辩护人诉辩称周君、周治、叶春伟分别是三个游戏币兑换网“店”的老板，故三家店铺的营业金额应当分别独立核算，即使要全部计算，上诉人叶春伟也应当认定为从犯；原判认定事实有误，本案应当定性为赌博罪；原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人吴祖宝及辩护人诉辩称原判认定事实有误，本案应当定性为赌博罪；吴祖宝系自首，原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人金远远及辩护人诉辩称本案不应当认定为情节严重；金远远系从犯，原判量刑偏重，请求适用缓刑。 原审被告人潘莉上诉称其系从犯，原判量刑偏重，请求改判或适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人周君、周治、吴祖宝、叶春伟利用电脑、手机等设备，通过微信和支付宝为“赢爵”、“金爵”、“大玩家”、“元宝”、“易发”、“金贝”、“天天”、“齐乐乐”等八个赌博网站提供游戏币和人民币兑换服务，为他人进行网络赌博提供帮助，从中赚取差价，并雇佣被告人金远远、潘莉帮助兑换赌博筹码的事实，有经原审庭审举证质证的相关证据证实，本院予以确认。 关于上诉人周君、周治、叶春伟、吴祖宝及各辩护人提出原判认定事实有误，本案应当定性为赌博罪的意见。经查，赌博网站的认定，是在网上成立开设赌场罪的必要条件。赌博网站是指网站本身具有虚拟货币的变现功能，或者在网站之外提供变现渠道。而宁德市公安局网络安全保卫支队出具的远程勘验工作记录及情况说明证实，公安机关对案发现场查获的电子设备中登入的八个网络游戏平台：“天天电玩城”、“金爵”、“赢爵”、“元宝”、“易发”、“金贝”、“齐齐乐”、“非凡”检查时发现上述网站均标明“兑换到银行卡、兑换到支付宝、收款支付宝”等字样，上述网络平台以营利为目的，为参赌人员提供充值游戏币上分服务并组织部特定人员参与赌博活动，随后以回购游戏币的方式为参赌人员退币下分，符合赌博网站特性。上诉人周君、周治、叶春伟、吴祖宝、金远远、潘莉主观均明知上述网站为赌博网站，客观上仍然实施了为赌博网站聚集赌徒并收取赌资的行为，各上诉人的行为均符合开设赌场罪的构成要件，上述上诉意见和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 关于上诉人叶春伟及辩护人提出周君、周治、叶春伟分别是三个游戏币兑换网“店”的老板，故三家店铺的营业金额应当分别独立核算，即使要全部计算，上诉人叶春伟也应当认定为从犯的意见。经查，上诉人叶春伟在侦查阶段供述其上班时是六个人三班倒，其和金远远一班，上班的人都要帮其他人电脑上下分和买分，该供述得到了上诉人周君、周治、吴祖宝、金远远、潘莉供述的印证，上诉人叶春伟主观上明知涉案网站为赌博网站，客观上仍然实施了聚集赌博并收取赌资的行为，其在共同犯罪中不属起次要、辅助地位的从犯，该上诉意见及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人金远远及辩护人提出本案不应当认定为情节严重的意见。经查，上诉人周君、周治、吴祖宝、叶春伟等人供述他们利用微信号为支付宝账户为赌徒提供人民币兑换游戏币，而公安机关根据上述账户在涉案期间的交易记录，计算出上述账户吸收的赌资金额为6881385.34元，上诉人金远远和辩护人提出上述金额内有其他合法收入，但并未提供任何证据予以证实，该意见无法得到其他证据的印证，原判据此认定涉案金额为6881385.34元于法有据，该上诉意见和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 关于各上诉人及辩护人提出请求适用缓刑的意见。经查，根据各上诉人的犯罪情节、后果，各上诉人犯罪行为均不具备适用缓刑的条件，故不宜适用缓刑，各上述及辩护人要求适用缓刑的上诉请求及辩护意见均不予支持。 本院认为，上诉人周君、周治、叶春伟、吴祖宝、金远远、潘莉以营利为目的，帮助赌博网站聚集赌徒并收取赌资合计6881385.34元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人吴祖宝案发后能够自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人周君、周治、叶春伟、金远远、潘莉归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人金远远、潘莉受雇帮助收取赌资，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人周君等人已退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。原判根据上诉人周君、周治、叶春伟、吴祖宝、金远远、潘莉的犯罪情节、性质等，量刑并无不当。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 维 审判员 朱 经 审判员 常 虹 二〇一九年十二月二十三日 书记员 钟成发 附：本案适用的有关法律 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。