广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1726号 上诉人（原审原告）：重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司，住所地：重庆市綦江区古南街道桥河独石沱。 法定代表人：周明月，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周永国，重庆永登律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃晓晗，广西齐川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司，住所地：广东省廉江市建设大道**。 法定代表人：李建强，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘凌，广西源厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司桂林分公司，住，住所地：广西桂林市象山区中山南路**综合楼/div> 法定代表人：林济钦，该分公司经理。 委托诉讼代理人：潘凌，广西源厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宝财，广东强雄建设集团有限公司桂林分公司项目负责人。 被上诉人（原审被告）：广西田阳华迅房地产开发有限公司，住所地，住所地：广西田阳县滨江小区华迅办公楼iv> 法定代表人：罗仰全，该公司执行董事。 上诉人重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司（以下简称：鸿运公司）、上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称：强雄公司）因与被上诉人广东强雄建设集团有限公司桂林分公司（以下简称：强雄公司桂林分公司）、广西田阳华迅房地产开发有限公司（以下简称：华迅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2017）桂1021民初773号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年10月10日召集各方当事人到庭询问、调解。上诉人鸿运公司的委托诉讼代理人周永国、覃晓晗，上诉人强雄公司的委托诉讼代理人潘凌，被上诉人强雄公司桂林分公司的委托诉讼代理人潘凌到庭参加了诉讼，被上诉人华迅公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审判。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限1个月。本案现已审理终结。 上诉人鸿运公司上诉请求：一、撤销原审判决第一至第四项，改判强雄公司及其桂林分公司在一审判决支付工程款的基础上再增加工程款2306383.63元，计算利息基数相应调整；二、改判一、二审受理费、鉴定费、保全费由强雄公司、强雄公司桂林分公司及华迅公司共同承担。事实与理由如下：一、原审法院认定部分事实错误,具体列明如下：(一)、关于上诉人与被上诉人对工程劳务费计价标准进行变更的情况,一审认定事实不清。1、一审法院在判决书认定对双方争议的问题:“一、原告于2014年5月15日(应为5月21日)出具承诺书效力问题。从原告的承诺书内容证实,已将原告与强雄公司桂林分公司广西田阳县华迅广场一期项目部《建筑施工劳务承包合同》约定的工程劳务费按建筑面积430元/㎡结算,变更为按建筑面积400元/㎡结算.…因此原告的《承诺书》应为有效。”，一审法院认定变更计价金额的事实明显错误。2、根据2014年5月15日双方签订的《建筑施工劳务承包合同》约定:工程劳务费按建筑面积430元/㎡结算;2014年5月21日上诉人向项目部经理王宝财出具的《承诺书》承诺:工程劳务费按建筑面积400元/㎡结算;2016年7月12日签订的《建筑施工劳务承包合同补充协议》约定:工程劳务费未提及之处按原《建筑施工劳务承包合同》约定的建筑面积430元/㎡结算,其余部分按补充协议约定计算。由此可见:双方对工程劳务费计价标准先后进行了二次变更。一审法院认为上诉人未提供证据证明第一次变更的《承诺书》系胁迫形成,但上诉人并未否认《承诺书》真实性，仅在质证意见中合理说明承诺书的形成过程,且《承诺书》对计价标准仅仅系进行了第一次变更,并非最后一次变更,举证意义不大,故一审法院以《承诺书》作为计价标准,不以第二次补充协议(最后一次)约定的变更内容作为计价标准,明显与案件事实不符。3、根据2016年7月12日双方签订的《建筑施工劳务承包合同补充协议》签订时间可见:该《建筑施工劳务承包合同补充协议》系对工程劳务费计价标准作出的第二次变更约定,计价标准应以最后时间签订的《补充协议》约定为准,该协议是双方真实意思表示,并已经一审法院确认有效,故根据最高人民法院法释【2018】20号《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第十一条第二款规定:当事人请求按照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持,更何况《补充协议》已确认为有效的协议,签订《补充协议》时,双方均知道《承诺书》早已存在,均知晓承诺书的内容,完全没有必要在《补充协议》中说明。故鉴定机构按照一审法院移交的经过双方质证的真实鉴定资料,以《补充协议》作为其中鉴定依据,鉴定机构作为专业机构,对协议内容的理解和分析十分客观,符合鉴定程序和法律规定,而且被上诉人未按规定在举证期限内向一审法院提交《承诺书》,在鉴定期限内也未向鉴定机构提供《承诺书》,本身已表明其认可《建筑施工劳务承包合同补充协议》作为最终计价标准,应以此作为鉴定依据。因此鉴定机构的鉴定结果客观公正,依法应予以采信。(二)、一审法院认定被上诉人代为上诉人支付了工程收尾阶段工程劳务费1317641.02元的事实严重错误。1、一审法院在判决书第19页第5行认定“工程收尾阶段所支出的费用问题。上诉人、被上诉人都有证据证明是各自的班组施工且支付费用,但二被上诉人提供的证据有监理部门签章证实,被上诉人的主张,本院予以采信”,一审法院在没有任何有效证据支撑的情况下,对被上诉人单方提供的扣除劳务承担费用计算清单均予以认定,于情于理不符,于法无据。2、关于工程收尾阶段是谁施工的问题,被上诉人仅提供两份证据,而上诉人提供了大量充分客观证据予以证明,证据优势十分明显。在此作分析如下:其一、被上诉人申请的一个证人农某当庭证言:其证明其班组在竣工验收交付前后打凿了电梯门头等,对上诉人的发问农某均无法回答,后甚至拒绝回答上诉人的合理提问。很明显该证人系孤证和伪证,其证言内容违背基本常识,其证明内容诸如打凿电梯门头已不属于上诉人的承包范围,且时间已在单栋竣工验收合格并交付之后,从双方签订的《建筑施工劳务承包合同》及《竣工公示牌》等证据明显可以看出,其证明班组从事劳务的时间甚至超出交付日期长达半年之久,可见证人完全不清楚劳务工程的基本情况,也无分包合同等证据证明其属于工人身份,其证词矛盾重重,不能采信。其二、被上诉人提供了2017年1月10日被上诉人自书的“田阳华讯城一期3#楼、8#楼和幼儿园扣除劳务承担费用如下”的两页扣除费用清单(注:并未注明为证明)。该清单既有证人签字,又有被上诉人签字备注及签章。虽有项目监理部签章但无任何经办人签字,该清单采用了联名形式,证明主体十分混乱。实质就是被上诉人单方自书的扣款结算书性质,但又未经上诉人签章或签名确认,该证据形式明显不是《民事诉讼法》规定有效的证据种类和证据形式。同时在该清单内并未附所谓其自行聘请班组工人的施工记录或施工日志、考勤表、工资表、工人名册、《责令上诉人工人退场通知书》、《对上诉人已完成工程量双方进行确认通知书》等合理客观反映劳务施工的情况原始施工资料和原始结算资料,也未附扣款、付款的任何依据,完全是非法证据,不具证明力。同时根据上诉人的证人和证人证言,可以看出,2017年1月10日,因临近过年,上诉人的劳务班组工人因为未得到农民工工资,组织工人向被上诉人要求支付工资当日,被上诉人在当日立即自书了扣除劳务费用清单,拒不支付上诉人劳务工程款,以便上诉人支付农民工工资,借此推卸支付劳务工资款的责任,其行为本身违背社会道德。因此基于以上事实,被上诉人的自书清单,不应作为证据,依法不应得到人民法院采信。其三、从举证责任合理分配原则来讲,上诉人与被上诉人签订《建筑施工劳务承包合同》和《建筑施工劳务承包合同补充协议》,依约由上诉人自行独立完成合同义务。除非被上诉人有确实充分有效的证据证明确系其自行另聘工人完成,但被上诉人明显无任何充分有效证据予以证明,故上诉人承包的劳务工程确系上诉人独立完成。根据基本常识,被上诉人尚欠上诉人工程劳务费以及在大量班组工人均尚在施工场地工作的情况下,上诉人不可能违反双方合同不完成承包范围的劳务工程,否则对上诉人继续催收劳务工程款、支付农民工工资更加不利。虽然被上诉人提供的证据明显虚假,但上诉人为了更充分证明承包范围内的劳务工程均为自己独立完成,提供了《3#楼劳务分包协议》、《8#楼劳务分包协议》、《3#楼进度计划表》、《8#楼进度计划表》、《3#楼劳务工程款支付明细、支付凭证、劳务费统计表》、《8楼劳务工程款支付明细、支付凭证、劳务费统计表》等大量客观的书面证据,同时申请有5名证人(含施工员、分包班组长、工人)当庭作证,并提供了工人刘正发、王正理、李良好、何刚、卢美晔、王永、黄光强等7名工人的书面证词,以上证据完全充分证明了上诉人所承包的劳务工程系上诉人独立完成,且具有明显的证据优势,但一审法院不予采纳,明显系认定事实错误。其四、一审法院对于工程收尾阶段的起始时间、双方各自完成的工程量等有关问题，一审法院均未查清。一审法院对被上诉人提供含糊的虚假抗辩证据也无法查清,既然被上诉人提出抗辩,被上诉人理应提交充分有效的抗辩证据,仅凭自行制作的两页扣款清单便随意扣除上诉人的工程款,明显没有证据,而且清单是被上诉人自书的陈述记录，不属于证据范围。《建筑施工劳务承包合同补充协议》第二条也载明:被上诉人仅仅要求上诉人完成地下室扳砂浆地面找平,本身也说明未涉及所谓扫尾工程和需要另请班组施工的问题。故一审法院采信被上诉人的自书陈述清单,对上诉人明显极为不公平。3、一审法院在一审判决书第21页第1行认定应在上诉人劳务工程款中减去被上诉人代付劳务费1317641.02元,认定代付劳务费金额仍然有误。被上诉人提供的虚假形成于2017年1月10日被上诉人自书的“田阳华讯城一期3楼、8#楼和幼儿园扣除劳务承担费用清单:第四项所列项目中上诉人仅按建设方要求进行清光打磨工作工序,未进行水泥浆抹平和顶棚抹灰工序,被上诉人称未施工,表明其并未支付该项共计846871.43元的劳务费用,也未请其他工人施工。因此该笔劳务工程款,不应视为被上诉人已经代付,一审法院认定代为支付,明显有误。而且根据双方于2014年5月15日签订的《建筑施工劳务承包合同》第四条第2款约定:主体工程所有属土建部分按建筑面积430元/㎡结算,包干价计算,由此可见包干价属于不可调价格,不因施工工艺变化导致工程量的增减而改变,上诉人不得因工程量增加要求被上诉人增加工程款,被上诉人也不得因工程量减少而减少上诉人工程款,除非双方另有《补充协议》进行了约定。二、一审法院在一审判决书第19页第11行“关于被上诉人支付给柳州市新恒通建筑材料租赁部脚手架工程款40万元的问题。被上诉人提出解决垫付工程款40万元承担问题并无不当,应从尚欠上诉人劳务工程款中扣出”,对此上诉人予以认可,同时根据《建筑施工劳务承包合同补充协议》第二条也载明:被上诉人仅仅要求上诉人完成地下室扳砂浆地面找平,但上诉人仅进行清光打磨,由于双方对此有补充协议约定,根据上诉人结算书和被上诉人双方补充协议约定人工费应为137262.96元,该笔费用上诉人可以考虑是否扣除。三、一审法院适用法律不当。一审法院对证据的采信,没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第63条、第64条、第75条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条、第91条、第105条等法律法规的规定对证据进行严格审查并认定证据,也未按照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条等相关规定,关于证据和鉴定程序应遵守的规定进行依法严格审查并采信证据,没有对双方出具的相反的证据进行证据优势比对和证明力进行合理甄别,而认定证据主观性很强,故对上诉人和被上诉人双方争议的劳务工程计价标准的变更情况,合同约定包干价情况、工人进行施工并支付劳务费的情况等重要事实,没有尊重客观事实,而且严重违背基本常识和基本常理,因而作出错误的证据认定。综上所述，一审法院认定事实错误,适用法律不当，导致作出显失公平的判决。虽然一审法院支持了上诉人的部分劳务工程款3765562.47元,但其判决上诉人的劳务工程款在上诉人应得的工程款基础上减少了2306383.63元[计算情况:总工程款经鉴定为23593599.24元;减去已支付工程款16850000元;减去垫付外架租赁款400000元;减去已鉴定包含的3#、8#楼清光打磨部分劳务费134390.18元;减去补充协议第二条被上诉人仅要求对地下室板砂浆地面找平(因上诉人仅清光打磨)结算书计算部分137262.96元，再减去已经判决主张部分3765562.47元],因此一审判决严重损害了上诉人的合法权益。故提出上诉，请求二审法院予以改判,支持上诉人的上诉请求,以维护上诉人合法权益。 上诉人强雄公司及被上诉人强雄公司桂林分公司针对上诉人鸿运公司的上诉共同答辩称：上诉人鸿运公司上诉的事实和理由均没有事实及法律依据，请求驳回鸿运公司的上诉。 上诉人强雄公司上诉请求撤销原审判决第一项及第三项，依法改判上诉人承担工程劳务款2097343.98元，并由鸿运公司承担本案一、二审受理费、保全费及鉴定费。事实及理由如下：一、原审认定部分事实错误。（一）涉案的3#、8#楼地下工程量已包含3#、8#楼地下室基础砖胎膜工程量、地下室、地下室基础钢筋工程量、地下室基础混凝土工程量建筑施工劳务承包合同》第四条的约定，该两栋楼地下室工程量计算不是直接按面积计算，而是按1.5倍实际建筑面积计算，已包含了地下室所有工程量，且按面积包干价计算，不应再计算主体工程项下分项工程量面积，即不应再计算3#、8#楼地下室基础砖胎膜工程量价款101934元、地下室、地下室基础钢筋工程量价款277494元、地下室基础混凝土工程量价款61139，故地下室工程量重复计算金额多计440567.25元。（二）根据《建筑施工劳务承包合同》约定，3#、8#楼地上部分面积工程量已包含该两栋楼的地面及顶棚打磨工程量、幼儿园基础砼工程量、幼儿园基础钢筋以及基础砖胎膜，因此，应扣除原审判决书第20页第9至15项劳务工程价款共计184321.1元。（三）3#、8#楼补充协议增加面积部分未按协议约定进行。根据《建筑施工劳务合同补充协议》第一款的约定，该两栋楼补充协议增加面积部分在结算时建筑面积应按80%进行结算，即协议补充增加面积劳务工程款为（963+2602.56）×400×80%=1140979.2元，原审判决对补充增加的工程量多计算工程款为285244.8元。综上，原审判决上述三项工程多计算工程款为910133.15元。（四）原审中双方委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，但是上诉人强雄公司对鉴定意见书存在异议，鉴定人不出庭接受质证，也未书面回函，该鉴定不能作为定案依据。而原审判决采纳的工程量直接按鸿运公司提出的工程量或是鉴定书的工程量数据作为定案依据，依法无据。涉案的工程量应根据审计结果进行计算，而审计仍在进行当中。或者应当按照上诉人强雄公司计算的劳务工程款20814985元作为支付依据。（五）上诉人强雄公司已支付工程款为1875万元（不包含劳务费及脚手架费用），其中已认定已付款中含退回的保证金180万元，即已支付的工程款应为1875万元减去180万元，故已付工程款为1695万元。综合上述第（一）至第（五）项，上诉人强雄公司尚欠工程款为2097343.98元（20814985-16950000-450000-1317641.02=2097343.98）。二、上诉人强雄公司已经按约定支付工程款，不应再支付150000元赔偿款。根据承诺书内容，上诉人于2016年10月25日支付20万元，2016年11月13日支付80万元，2017年1月19日支付35万元，合计135万元，已按承诺书支付并不存在违约，不应再支付上述赔偿款。三、原审判决从2017年1月16日支付欠付工程款的利息错误，因为双方未进行结算，欠付的工程款无法确认，所以计算的利息时间应从欠付工程款数额结算或确定之日起计算。综上所述，原审判决有误，请求二审依法改判，支持上诉人强雄公司的上诉请求。 上诉人鸿运公司针对强雄公司的上诉答辩称：一、对于鉴定意见书重复计算问题，原审时鉴定人出庭进行了说明，并不存在重复计算的情形。二、关于增加面积进行计算的情况，强雄公司上诉理由不成立，鉴定机构按双方在劳务分包合同、补充协议等作为鉴定依据，鉴定内容符合补充协议的约定，故强雄公司的上诉理由不成立。三、强雄公司提出的上诉理由没有新证据，对于鉴定机构的鉴定，我方认为鉴定程序合法，鉴定所依据的资料是以双方进行质证的资料进行鉴定，鉴定报告客观公正，应当作为判决依据。 被上诉人华迅公司提出书面答辩如下：一、华迅公司于2014年4月2日与强雄公司就田阳华迅广场一期工程签订了《建设工程施工合同》，在合同履行期间，对工程质量、进度、工地管理、款项拨付、工程整改等均直接与强雄公司对接，并已按合同约定的支付工程款要求履行。二、涉案的3#楼于2014年8月15日动工建设，于2017年2月15日完成竣工验收。8#楼于2014年8月3日动工建设，于2017年1月6日完成竣工验收。三、上述工程竣工验收后，华迅公司即开展结算工作，至2017年7月，部分收尾工作及整改工作基本完成后向强雄公司发送了《关于催促田阳华迅广场（一期）3#、8#楼及其地下室工程结算工作的函》，由于部分资料不全，截止目前结算工作还未最终完成。对于强雄公司与鸿运公司之间的内部劳务合同关系，华迅公司并不清楚。 上诉人鸿运公司向原审法院起诉请求：1、判决三被告支付尚欠原告工程劳务款6743599.24元及利息（利息计算方式：以6743599.24元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年1月16日起计算至实际付清之日止），并由三被告对上述债务及利息相互承担连带责任；2、判决被告按承诺支付原告赔付款150000元，三被告相互承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费、财产保全申请费由三被告承担。 原审法院确定以下法律事实：2014年4月2日，建设单位华迅公司（被告）与施工单位强雄公司（被告）签订《建设工程施工合同》和《施工承包补充合同》，将田阳县华迅广场项目一期（部分住宅楼及地下一层车库）发包给强雄公司承建。一期工程规模：地上1：地上****，****，****下负一层停车场。总建筑面积约70000平方米，合同工期，计划开工日期：2014年4月28日，计划竣工日期：2015年4月18日。合同价款暂定玖仟万元。强雄公司将该项目转给强雄公司桂林分公司（被告）承建。同年4月20日，强雄公司桂林分公司授权王宝财为全权负责广西田阳县华迅广场项目**工程项目负责人，2014年5月15日，原告鸿运公司（乙方）与被告强雄公司桂林分公司组建的广西田阳县华迅广场一期项目部（甲方）签订《建筑施工劳务承包合同》，合同主要约定：原告承包华迅广场一期工程项目的劳务工程施工，建筑面积约10万平方米。付款方式及主体工程按建筑面积结算：承包内容：基础工程，钢筋700元/吨，砖胎模200元/立方米，浇筑混凝土15元/立方米，垫层无，车库底板无。主体工程：（浇混凝土、钢筋制安、模板制安、砌筑、内外墙抹灰），所有属土建部分按建筑面积430元/平方米，包干价计算。建筑面积计算按国家建筑面积测绘计算规则计算，地下室面积按，地下室面积按1面积计算。计时工：普工8小时150元/日，技工8小时250元/日付款方式：乙方垫资地下室到主体封顶，砌砖完成整栋的三分之二，甲方按总造价的65%支付乙方工程款，内外抹灰完成后付完总造价的80%，单栋竣工经有关部门验收合格后，支付总造价的97%，余下3%在1年保修期满后付清，以上所有款项均在乙方上报清单后10天内支付完成。甲乙方双方职责：1、甲方职责：······因甲方原因造成停工的人工伙食补偿，在3天以上每人80元/天，停工十天以上，甲方赔偿乙方的所有损失（含机械、材料的租金及人工工资）。双方并约定其他事项。2014年5月15日，原告鸿运公司出具一份承诺书，内容为：“我重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司承包的广西田阳华迅房地产开发有限公司的华迅广场一期至四期项目，合同上为按建筑面积每平方米430元，其中按建筑面积每平方米退还给王宝财¥30元；我方公司实际按建筑面积每平方米400元结算，和劳务合同具有同等法律效力。落款为重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司（签章）、周清胜（签名）”。双方签订合同及补充协议后，原告施工人员进场施工，由于原告组织的班组在施工中出现施工质量或安全隐患问题，2015年11月16日，被告华迅公司向强雄公司广西田阳县华迅广场一期项目部发出《解除项目合同通知函》，就双方协商决定，承建的3#楼、8#楼在竣工完成后，双方终止合同，余下的栋号不再施工。主要原因是项目部从开工后每个月安排的工期、进度都无法按时完成，劳务队组织劳力不足，对质量以及安全不重视，多次被区建设厅、田阳县住建局停工整改。2016年3月10日，被告华迅公司向强雄公司发函，要求该公司尽快组织足够施工班组人员进场施工，避免施工进度严重滞后，给公司的工程进度及形象造成不良影响。2016年6月20日，被告强雄公司及桂林分公司向原告鸿运公司发出工作函，鉴于施工管理人员配置到施工技术管理，无一达到施工规范的要求，劳务人员不配合被告的指挥，工程进度、工程质量，从不按施工计划完成，工伤事故频发，无人监管，特别是工程最后收尾阶段，要求原告加强管理，否则造成的一切损失由原告负责。2016年7月7日，原告鸿运公司（乙方）与林秀俤（代王宝财）（甲方）签订《建筑施工劳务承包合同补充协议》。补充协议主要内容：一、关于建筑单位主导的设计变更导致实际施工面积与设计施工图纸标注与现场面积的差异：1、阳台变房间；2、入户花园变房间；3、花池变阳台（按50%计算）；4、飘窗变房间。以上面积施工图已计算全面积的不计算。（不足部分补足全面积，以上计算出来的面积乘以80%作为该部分结算建筑面积的依据，按合同承包单价400元/㎡）。二、要求乙方完成地下室板砂浆地面找平。三、双方必须精诚团结，在安全、质量合格的基础上。尽快顺利完成本项目。四、本协议未提及之处，按双方原有承包合同执行，如遇争议，双方友好协商解决。2016年10月21日，广西田阳县华迅广场项目一期工程项目负责人王宝财出具承诺书，承诺于2016年10月24日-26日支付原告工程款200000元整。进度款的80%尾款1150000元分两次支付，2016年10月27日-11月10日付清800000元；余款350000元于8#楼竣工验收后付清，如果未能按上述时间进行付款，强雄公司承诺按2000元/天对我方进行赔付。被告于2016年10月24日付200000元，2016年11月16日付100000元，2016年12月21日付600000元，2017年1月20日付350000元，2017年1月10日，被告强雄公司出具以原告拒绝整改，导致被告另安排其他班组进行施工、清理，产生劳务费用共470769.59元及设计优化施工而未实际施工项目所产生的人工费用共846871.43元，合计1318450元的书面清单，报被告华迅公司和监理单位核查后，被告华迅公司和监理单位确认签章。原告从2015年2月9日起至2017年1月20日止，共收到原告支付工程款共18650000元（包含另一案件确定退还的保证金1800000元）。即：2015年2月9日1000000元，2015年2月10日3700000元，2015年7月29日3000000元，2015年9月24日200000元，2015年12月8日付1500000元，2015年12月9日2000000元，2015年12月25日1000000元，2016年1月27日2500000元，2016年4月26日1000000元，2016年7月15日1000000元，2016年9月6日500000元，2016年10月24日200000元，2016年11月16日100000元，2016年12月21日600000元，2017年1月20日付350000元，因该工程项目已竣工验收并交付被告华迅公司，被告未支付全部工程款，原告向该院起诉，请求判决如诉。 2018年1月22日，经原告申请财产保全并提供担保，该院作出（2017）桂1021民初773号之一民事裁定书，裁定冻结被告华迅公司尚未支付给强雄公司及桂林分公司的工程款；冻结被告强雄公司及其下属的桂林分公司银行存款或者查封其名下相应价值的财产；以上冻结资金及查封资产总额为5500000元。案件申请费5000元。 2018年8月8日，受委托的鉴定机构桂诚工程造价咨询事务有限责任公司作出《田阳县华迅广场一期工程（劳务分包）鉴定意见书》（编号：桂诚工鉴字［2018］百009号），就该工程的3#、8#主体及地下室、幼儿园基础、签证部分的劳务造价进行鉴定，鉴定工程造价为：贰仟叁佰伍拾玖万叁仟伍佰玖拾玖元贰角肆分（23593599.24元）。具体工程项目、工程量及价款：1、3#、8#楼地下室：工程量13113.975㎡，价款5639009.25元（13113.975㎡×430元/㎡）；2、8#楼地上部份面积：工程量12723.32㎡，价款5471027.6元（12723.32㎡×430元/㎡）；3、3#楼地上部份面积：工程量23622.7㎡，价款10157761.6元（23622.7㎡×430元/㎡）；4、3#、8#楼地下室基础砖胎膜：工程量509.67㎡，价款101934元（509.67㎡×200元/㎡）；5、3#、8#楼地下室基础砖胎膜批灰：工程量2619.54㎡，价款31434.48元（2619.54㎡×12元/㎡）；6、3#、8#楼地下室基础钢筋：396.42吨，价款277494元（396.42吨×700元/吨）；7、3#、8#楼地下室基础垫层混凝土：工程量516.546㎡，价款14153.36元（516.546㎡×27.4元/㎡）；8、3#、8#楼地下室基础混凝土：工程量4075.95㎡，价款61139.25元（4075.95㎡×15元/㎡）；9、3#、8#楼地下室基础垫层压光：工程量3048.2㎡，价款24385.6元（3048.2㎡×8元/㎡）；10、地下室防水：、地下室防水0.33㎡，价款70082.64元（8760.3㎡×8元/㎡）；11、地下室-4.、地下室-4工程量813㎡，价款48780元（813㎡×60元/㎡）；12、8#楼补充协议增加部分：工程量963㎡，价款385200元（963㎡×400元/㎡）；13、3#楼补充协议增加部分：工程量2602.56㎡，价款1041024元（2602.56㎡×400元/㎡）；14、幼儿园基础砼：工程量484.288㎡，价款7264.32元（484.288㎡×15元/㎡）；15、幼儿园基础钢筋：15.794吨，价款11055.8元（15.794吨×700元/吨）；16、幼儿园基础模板：工程量1202.5㎡，价款72150元（1202.5㎡×60元/㎡）；17、幼儿园基础胎膜：工程量158.054㎡，价款31610.8元（158.054㎡×200元/㎡）；18、签证部分：148093.14元。被告强雄公司于2018年9月17日申请鉴定异议，对《鉴定意见书》提出异议的理由如下：1、根据鉴定移送鉴定评估材料，无任何关于涉案工程量的证据，该工程仍在审计中，工程量尚未确定，鉴定机构采纳的工程量来源不明，最终工程量应以审计结算结果为准；2、3#、8#楼地下室，8#楼地上部分面积、3#楼地上部分面积计价单价应为400元/㎡，而不是430/㎡，有被告提交的原告的《承诺书》证实。3、根据双方签订的《建筑施工劳务承包合同》约定，所有属土建部分按建筑面积400元/平方米，包干价计算，那么劳务价款的计算，应以涉案工程3#、8#楼地下室，8#楼地上部分面积、3#楼地上部分面积，8#楼补充协议后墙增加部分，3#楼补充协议后墙增加部分及签证部分的工程量，按包干价400元/㎡计算，不应重复计算劳务费；4、签证部分，因原告未向被告提供签证单，故该部分价格待提供完整证据后再认证，鉴定机构计算该部分劳务费依法无据；5、原告不配合施工，被告另请班组施工应扣出劳务工程款1317641元以及验收后开发商提出整改所支出修补费34750元。经该院将鉴定异议提交鉴定机构核实，鉴定机构未出具书面复函。 该院认为：原告鸿运公司与被告强雄公司桂林分公司广西田阳县华迅广场一期项目部签订《建筑施工劳务承包合同》、《建筑施工劳务承包合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，应为合法有效，受法律保护，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。对双方争议的问题：一、原告鸿运公司于2014年5月15日出具承诺书效力问题。从原告承诺书内容证实，已将原告与强雄公司桂林分公司广西田阳县华迅广场一期项目部签订《建筑施工劳务承包合同》约定的工程劳务费按建筑面积430元/㎡结算，变更为按建筑面积400元/㎡结算。原告提出该承诺书是被告强雄公司桂林分公司的项目负责人王宝财利用权力给原告施加压力，原告被迫违心出具承诺书。原告的说明理由没有证据证实是受胁迫等情形，且按原告说法工期延后，造成原告亏损严重，在后签订《补充协议》就工程劳务费应该按建筑面积430元/㎡结算，而不应按建筑面积400元/㎡结算。对原告出具的《承诺书》在补充协议也没有进行说明。因此，原告的《承诺书》应为有效。二、工程项目设计变更的签证（单）增加工程量是否确认和部分项目工程量减少是否扣出工程款问题。1、该工程部分项目的工程量增加，虽然有的签证（单）没有被告方的签名（章），但实际已增加或重作，部分项目工程量增加，因此，原告提供的签证（单）涉及的工程量（款）应予确认。该院对鉴定机构出具的该工程签证部分的工程款148093.14元予以采纳。2、对工程设计优化减少3#、8#楼的天棚抹灰，地面找平未施，地面找平未施工又预算在内的工程款民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，对未施工的劳务费部分应相应扣出。对原告按要求已采用消光、打磨办法解决房屋顶棚和地面找平，以被告列出的面积并经被告华迅公司和监理部门核实共67195.09平方米，按原告付给施工人员的2元/平方米计算，共计劳务工程款134390.18元，被告应以承担。三、工程收尾阶段所支出的费用问题。原告、被告都有证据来证明是各自的班组施工且均支付费用，但被告强雄公司及其桂林分公司提供的证据有被告华迅公司和监理部门签章证实，被告强雄公司及其桂林分公司的主张，该院予以采信。四、被告强雄公司桂林分公司支付给柳州市新恒通建筑材料租赁部脚手架工程款400000元的问题。该院另案审理已判决将被告支付的400000元视为鸿运公司支付的工程款；强雄公司桂林分公司、强雄公司在欠付鸿运公司工程款的范围内承担责任；且王宝财另按承诺向柳州市新恒通建筑材料租赁部支付材料补贴款36000元。因被告强雄公司及其桂林分公司在另案中不是合同相对人，故确认被告已支付的400000元为原告鸿运公司垫付的工程款。本案审理涉及建设工程施工问题，被告提出解决垫付工程款400000元承担问题并无不当，应从尚欠原告劳务工程款中扣出。五、被告强雄公司桂林分公司实际尚欠原告鸿运公司工程款问题。按双方签订合同及原告的承诺书，确认该工程项目的劳务工程款为21983203.49元。具体各项工程款为：1、3#、8#楼地下室：工程量13113.975㎡，工程款5245590元（13113.975㎡×400元/㎡）；2、8#楼地上部份面积：工程量12723.32㎡，工程款5089328元（12723.32㎡×400元/㎡）；3、3#楼地上部份面积：工程量23622.7㎡，工程款9449080元（23622.7㎡×400元/㎡）；4、8#楼补充协议增加面积部分：工程量963㎡，工程款385200元（963㎡×400元/㎡）；5、3#楼补充协议增加面积部分：工程量2602.56㎡，工程款1041024元（2602.56㎡×400元/㎡）；6、3#、8#楼地下室基础砖胎模：工程量509.67㎡，价款101934元（509.67㎡×200元/㎡）；7、3#、8#楼地下室基础钢筋：396.42吨，价款277494元（396.42吨×700元/吨）；8、3#、8#楼地下室基础混凝土：工程量4075.95㎡，价款61139.25元（4075.95㎡×15元/㎡）；9、幼儿园基础砼：工程量484.288㎡，价款7264.32元（484.288㎡×15元/㎡）；10、幼儿园基础钢筋：15.794吨，价款11055.8元（15.794吨×700元/吨）；11、幼儿园基础砖胎膜：工程量158.054㎡，价款31610.8元（158.054㎡×200元/㎡）；12、3#楼地面打磨面积23150.2㎡，价款46300.4元（23150.2㎡×2元/㎡）；13、3#楼顶棚打磨面积20557.7㎡，价款41115.4元（20557.7㎡×2元/㎡）；14、8#楼地面打磨面积12429.19㎡，价款24858.38元（12429.19㎡×2元/㎡）；15、8#楼顶棚打磨面积11058㎡，价款22116元（11058㎡×2元/㎡）；16、签证部分：148093.14元，扣除已支付工程款16500000元，减去代付劳务费1317641.02元和脚手架工程款400000元，尚未付工程余款3765562.47元。六、被告华迅公司是否承担连带责任。被告华迅公司作为该工程项目的发包人，将该工程项目发包给被告强雄公司承建，在工程项目竣工后，没有全部支付工程款，依法在欠付被告强雄公司及其桂林分公司工程价款范围内承担连带清偿责任。七、被告强雄公司及其桂林分公司是否按王宝财承诺书支付原告赔付款150000元的问题。作为强雄公司桂林分公司华迅广场（一期）项目负责人王宝财未按承诺的时间支付工程款已属违约，作出承诺是履行职务行为，强雄公司桂林分公司不具备独立承担民事责任的主体资格，故赔付款150000元应由被告强雄公司、强雄公司桂林分公司承担。该赔付款不属于工程款范围，被告华迅公司没有承诺承担，故不承担连带责任。综上所述，被告强雄公司及其桂林分公司尚欠原告劳务工程款为3765562.47元，且工程项目竣工验收已经超过一年保修期，原告要求被告支付尚欠工程款3765562.47元的部分主张，该院予以支持；原告诉请超过部分，该院不予支持。原告要求被告支付尚欠工程款的利息，双方没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息以被告尚欠工程款3765562.47元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计付。原告要求被告强雄公司、强雄公司桂林分公司支付赔付款150000元的主张，该院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告广东强雄建设集团有限公司、广东强雄建设集团有限公司桂林分公司于本案判决生效之日起十日内支付原告重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司工程款3765562.47元及利息（利息计算方式：以3765562.47元为基数，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算，从2017年1月16日起至清偿之日止）；二、被告广西田阳华迅房地产开发有限公司在欠付被告广东强雄建设集团有限公司及其桂林分公司工程价款的范围内对上述债务承担责任；三、被告广东强雄建设集团有限公司、广东强雄建设集团有限公司桂林分公司于本案判决生效之日起十日内向原告重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司支付赔付款150000元；四、驳回原告重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48728元及财产保全申请费5000元、司法鉴定申请费80000元（原告已预交）。由原告重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司承担受理费20744元和司法鉴定申请费40000元；由被告广东强雄建设集团有限公司、广东强雄建设集团有限公司桂林分公司承担受理费27984元、财产保全申请费5000元和司法鉴定申请费40000元。 经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 二审中，双方当事人未针对争议焦点提供新的证明材料。经本院庭审询问，双方当事人确认存在以下争议问题：一、上诉人鸿运公司上诉请求增加的工程款230383.63元是由鉴定单价430元/㎡变更为400元/㎡得出的差价988742.61元及强雄公司未实际代付的工程款1317646.02元相加构成。上诉人鸿运公司主张鉴定意见应当以430元/㎡为鉴定单价，上诉人强雄公司主张以400元/㎡为鉴定单价；二、上诉人强雄公司因上诉人鸿运公司存在未完成工程需另请班组施工而代付了劳务费1317641.02元，但鸿运公司认为不存在另请班组施工的情形，并且强雄公司也未实际支付；三、二审中经本院再次询问：上诉人鸿运公司对原审中所作鉴定意见书没有异议，上诉人强雄公司对鉴定意见书的异议是存在部分重复计算及鉴定单价430元/㎡；四、上诉人鸿运公司确认已付工程款为1685万元（不含保证金180万元）以及40万元脚手架工程款，强雄公司确认已付工程款为1695万元（不含保证金180万元），但是银行凭证是1865万元，收据为1875万元，减去保证金180万元，故已付款应为1695万元。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案工程鉴定单价是以400元/㎡还是以430元/㎡计算？二、涉案工程3#、8#楼是否存在重复计算工程量问题？三、上诉人强雄公司主张另请班组施工代付工程款1317641.02元应当在工程款中扣除的理由是否成立？四、上诉人强雄公司实际欠付多少工程款？ 关于焦点一、二，诉讼中，上诉人鸿运公司对原审的委托鉴定意见无异议。上诉人强雄公司认为鉴定意见书中的第1项3#、8#楼地下室，第2项8#地上部分面积，第3项3#楼地上部分面积计算单价应当为400元/㎡。经查明，上诉人鸿运公司与上诉人强雄公司2014年5月15日签订的《建筑工程劳务承包合同》约定的建筑面积计算单价为430元/㎡，合同签订后，至2014年5月21日，上诉人鸿运公司向上诉人强雄公司的项目负责人出具一份《承诺书》，表明建筑面积计算单价由430元/㎡变更为400元/㎡，该承诺书是鸿运公司自行出具，代表双方对原合同约定的计价作出变更的真实意思，并且在双方2016年7月12日签订《建筑施工劳务承包合同补充协议》中也约定了合同承包单价为400元/㎡。故对于上诉人强雄公司主张鉴定意见书中第1至3项的计算单价为400元/㎡，本院予以采信。原审委托鉴定机构作出的鉴定意见书第1至3项以单价430元计算有误，本院予以纠正。即3#、8#楼地下室工程价款应为：13113.975㎡×400元/㎡=5245590元；8#楼地上部分面积工程价款应为：12723.32㎡×400元/㎡=5089328元；3#楼地上部分面积工程价款应为：23622.7㎡×400元/㎡=9449080元。鉴定意见书多计算的工程价款为：（5639009.25-5245590）+（5471027.6-5089328）+（10157761-9449080）=1483799.85元。上诉人强雄公司认为原鉴定意见书中3#、8#楼地下室基础砖胎膜、基础钢筋、基础混凝土以及地面、顶棚未打磨重复计算，并且3#、8#楼增加面积部分未按80%进行结算。本院认为，上诉人强雄公司未提供充分证据证明存在重复计算的工程量并且也未申请重新鉴定，所以，本院对上诉人强雄公司的该项主张，不予采信。对于上诉人强雄公司主张3#、8#楼增加面积部分未按80%进行结算的问题，虽然双方于2016年7月12日签订《建筑施工劳务承包合同补充协议》是对合同补充的真实意思，作为原合同的有效部分，但因鉴定意见书中第12.13项鉴定的补充协议后增加部分的工程量并未明确增加的部分是否是《建筑施工劳务承包合同补充协议》中约定的阳台变房间、入户花园变房间、花池变阳台的内容，增加的工程也不能明确判断为变更的内容，所以，上诉人强雄公司认为鉴定意见书中3#、8#楼增加面积部分应按80%进行结算，理由不充分，本院不予支持。 关于焦点三、四，上诉人强雄公司请求代扣另请施工队完成部分工程支付1317641.02元，强雄公司就该部分支出提供了自行制作的工作量清单、面积统计表、图纸等证据，但上述证明材料均是由上诉人强雄公司单方制作，并未经过上诉人鸿运公司签字确认，其中上诉人强雄公司提供“田阳华讯一期3#、8#楼和幼儿园扣除鸿运公司劳务承担费用”（2017、1、10签字日期）的清单，证明应扣除强雄公司代付工程劳务款1317641.02元，该清单中三个班组中仅有其中领班人员签字，并无双方的施工合同及劳务费的付款凭据，三个班组所完成的工程量清单也无领班的签字确认，所以三个班组的劳务是否实际施工、工程款是否实际支出，证据尚不充分。在该清单中第四条，强雄公司认为需优化施工，减化工序，故应扣除6项工程款。本院认为，该清单统计在前，而本案的鉴定程序启动在后，鉴定报告是以鸿运公司实际完成的工程量进行鉴定、评估，而鉴定报告中并无减化工序的说明，并且强雄公司的也未提供涉案工程需要减化工程的相关证明材料。因此，上诉人强雄公司主张扣除代付工程款1317641.02元，证据不足，本院不予支持。若能提供充分证据以后，可另案主张扣除。 涉案工程经鉴定，上诉人鸿运公司完成的工程价款为：23593599.24元，扣除该鉴定意见书中第1、2、3项以430元/㎡为单价多计算的1483799.85元，上诉人鸿运公司完成的工程量价款应为：23593599.24-1483799.85=22109799.39元。二审中，上诉人鸿运公司确认已收到强雄公司实际支付的工程劳务款16850000元，上诉人强雄公司主张银行转账已付工程款为16850000元，收据显示已付工程款为16950000元，但强雄公司未提供收据证实已付工程款与银行转账凭证一致，因此，本院确认强雄公司已付的工程款为16850000元。另外，经双方一致确认，强雄公司确实已代付了涉案工程的脚手架工程款共400000元。因此，上诉人强雄公司实际尚欠鸿运公司工程劳务款为：4859799.39元（22109799.39-16850000-400000）。 综上所述，上诉人鸿运公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人强雄公司的上诉理由部分成立，本院亦予以部分支持。原审判决程序合法，适用法律正确，但实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持田阳县人民法院（2017）桂1021民初773号民事判决第（二）、（三）、（四）项； 二、变更田阳县人民法院（2017）桂1021民初773号民事判决第（一）项为：上诉人广东强雄建设集团有限公司、广东强雄建设集团有限公司桂林分公司支付上诉人重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司工程劳务款4859799.39元及利息（利息计算：以4859799.39元为基数，从2017年1月16日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至债务清偿之日止）。 上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48728元、财产保全费5000元、鉴定费80000元，共计133728元，由上诉人重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司负担40118元，上诉人广东强雄建设集团有限公司负担93610元；二审案件受理费46417元，由上诉人重庆市綦江区鸿运人力资源有限公司负担13925元，上诉人广东强雄建设集团有限公司负担32492元。 本判决为终审判决。 审判长  罗永勇 审判员  郭承峙 审判员  吴文良 二〇一九年十二月六日 书记员  莫礼容