山西省阳泉市矿区人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋0303刑初128号公诉机关阳泉市矿区人民检察院。被告人郭海刚，男，1984年4月23日出生，汉族，初中文化，住阳泉市。因涉嫌非法经营罪于2017年9月20日被阳泉市公安局西城分局刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。辩护人刘晓青，山西诚又诚律师事务所律师。辩护人梁燕青，山西诚又诚律师事务所律师。被告人郑丹，女，1989年9月3日出生，汉族，中专文化，无业，住辽宁省大连市。因涉嫌非法经营罪于2017年12月22日被阳泉市公安局西城分局取保候审。2019年9月16日被我院取保候审。辩护人李鹏，山西国润律师事务所律师。阳泉市矿区人民检察院以阳矿检刑刑诉（2018）94号起诉书指控被告人郭海刚、郑丹犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，经公开开庭审理于2019年4月29日作出了（2018）晋0303刑初95号刑事判决，以被告人郭海刚犯非法经营罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人郑丹犯非法经营罪判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。宣判后被告人郭海刚不服本院一审判决，在法定期间内提出上诉。经二审，阳泉市中级人民法院作出（2019）晋03刑终113号刑事裁定书，认定原判部分事实不清，证据不足，裁定撤销本院一审判决，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，再次公开开庭审理了本案。阳泉市矿区人民检察院指派检察员尚锦榜出庭支持公诉，二被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼，现已审理终结。阳泉市矿区人民检察院起诉书指控：2016年1月至2017年9月间，被告人郭海刚在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过微信向詹某某等卖家购买各类卷烟，加价后向全国多个地区销售，非法获利。其中向昵称刘特产经营(微信号：DXQF8899)、特产刘(微信号：adcABC6099)、越南liu(微信号：blk90375)购买香烟，然后微信转账91833元支付费用；向昵称七星（微信号：yangyang918899)购买香烟，然后微信转账29402元支付费用；向昵称通（微信号：wxid-4s91p5bnagi822)购买香烟，然后微信转账8870元支付费用；向昵称A菲菲红标国烤、朝鲜（微信号：lyjl902909400)购买香烟，然后微信转账40750元支付费用；向昵称是小雪（微信号：xuexuel891998)购买香烟，然后微信转账135711元支付费用；向微信昵称木姐小妹（微信号：95)和微信昵称木木姐姐（微信号：Wxid-sl9hlkasa4g322)购买香烟，然后微信转账460元支付费用。上述价值共计307016元。被告人郭海刚购进香烟后，向昵称郑某某销售香烟，通过微信和支付宝转账的方式收取费用219799元；向昵称四海销售香烟，通过微信和支付宝转账的方式收取费用102133元；向昵称偶si小虾销售香烟，通过微信转账的方式收取费用10110元；向昵称pirefire疯魔销售香烟，通过微信转账的方式收取费用2585元。上述价值共计334627元。2016年1月至2017年12月期间，被告人郑丹在未取得烟草专卖许可等证件的情况下，向被告人郭海刚通过微信购进香烟219799元，向昵称止于唇齿、掩于岁月购进香烟159744元，向昵称茶缘有道购进香烟159705元，向昵称刚子购进香烟136475元，向昵称？？欲？？姐？？购进香烟57296元，向昵称简爱一生购进香烟45734元。上述价值共计778753元。被告人郑丹购进香烟后，向昵称雪飞燕、BSNL双线懂事销售香烟101508元，昵称喜从天降销售香烟67150元，昵称老韩销售香烟38360元，昵称Lucky销售香烟36385元，昵称一克拉梦想销售香烟34115元，昵称岁月静好销售香烟49355元，昵称文昌大益茶销售香烟77281元，昵称妞？？笑个？？？？？？销售香烟76366元，昵称小雪销售香烟66168元，昵称宋某销售香烟42240元，上述价值共计645567元。对以上指控的犯罪事实，公诉机关向本庭提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据材料予以证实，并在发表的公诉意见中认为，被告人郭海刚、郑丹违反国家规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。提请本院依法判处。针对公诉机关的指控，被告人郭海刚辩称：微信转账记录并不都是烟款，还有买卖其他物品的钱；交易不成功时有向买家退款的情况。其辩护人辩称：1、起诉书指控被告人郭海刚购入和销售的香烟金额不清、证据不足；2、被告人郭海刚如实供述自己的上线，属于立功；3、被告人郭海刚认罪悔罪，可以从轻处罚。针对公诉机关的指控，被告人郑丹辩称：微信转账记录并不都是烟款，还有买卖其他物品的钱，交易不成功时有退款的情况。其辩护人辩称：1、起诉书指控被告人郑丹购入和销售的香烟金额不清、证据不足；2、被告人郑丹系初犯偶犯，社会危害性小，可以从轻处罚。经审理查明：2016年1月至2017年9月间，被告人郭海刚在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信向詹某某购进香烟价值135711元，同时向其他卖家购买各类卷烟，加价后向全国多个地区销售，非法获利。被告人郭海刚购进香烟后，向郑丹销售香烟，通过微信和支付宝转账的方式收取费用149799元，退款19223元；向李某某销售香烟，通过微信和支付宝转账的方式收取费用102133元，退款12123.8元；向马某某销售香烟，通过微信转账的方式收取费用2585元。上述价值共计223170.2元。2016年1月至2017年12月期间，被告人郑丹在未取得烟草专卖许可等证件的情况下，向被告人郭海刚通过微信购进香烟价值149799元，后郭海刚向郑丹退款19223元，同时还向昵称止于唇齿、掩于岁月，昵称刚子等人微信购进香烟。被告人郑丹购进香烟后，向马某1销售香烟1万元，向张某销售香烟5730元，向韩某某销售香烟38360元，向沈某销售香烟36385元，向吴某销售香烟76336.88元，上述价值共计166811.88元。上述事实有下列证据证实：一、书证1、常住人口基本信息，证实：被告人郭海刚，男，1984年4月23日出生。被告人郑丹，女，1989年9月3日出生。2、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：阳泉市公安局西城分局分别于2017年9月20日、9月22日扣押郭海刚金色华为PLK-AL10移动电话一部、苹果6PLUS白色16G移动电话一部；2017年12月21日在谷某某处扣押快递包裹单1袋，销烟账本4本，中华香烟5条，熊猫香烟1条，其他香烟3条，粉色苹果手机一部；其中3册账本移送本院。3、交易记录及截图，证实：郑丹dandanleil784951的微信与郭海刚bdsh9999的微信及销售香烟下线之间的转账情况；郭海刚与郑丹之间的聊天记录及支付宝、微信交易情况；及郭海刚与其上下线之间的交易明细及聊天记录。二、证人证言1、马某某的询问笔录，证实：我和郭海刚是在微信上认识的，当时是搜附近人加的，我看他发朋友圈都是卷烟广告，我从2016年10月份左右至2017年6月份一共向他购买了大概五次左右卷烟，我向他购买过“出口中华”220元一条，“大华”130元一条，“出口云烟”110元一条，剩下的都是外国烟都不超150元一条，我大概买过七、八个品种，金额大概是2800元左右。我们交易是我在微信上向他说要买烟，然后他开车给我送到我所在的地方，我拿到烟后，当着他的面，通过微信转账给他钱。2、李某某的讯问笔录，证实：我大概是从2016年9月份开始非法经营卷烟的，通过微信销售和在邯郸市某夜市摆摊销售。经朋友介绍我于2016年9月认识了微信昵称叫汉兰达的人，这个微信昵称叫汉兰达的人销售香烟方便快捷而且品种多，后来我有需要香烟的人，就微信联系汉兰达，通过微信给汉兰达转钱，他给我发烟，有时我给他发地址，他直接发给对方，我从中间赚取差价，他还使用过微信昵称是“啦啦啦”、“魅族科技”和我交易。我向微信昵称为疯子刘的人买过香烟。我一共购进的卷烟金额15万左右，具体数量我记不清了。我的昵称为四海，用手机号注册的。公安机关从深圳财付通公司调取的卷烟交易明细，是我和汉兰达、疯子刘的交易记录，我和他们二人在网上没有交易其他东西。3、谷某某的询问笔录，证实：我和郑丹是夫妻关系，我在大连市经营一家茶馆，经营范围是茶叶、茶具、家具。在店里发现的登记有销售卷烟账目的账本是郑丹的，郑丹的微信号昵称是郑某某。4、詹某某的讯问笔录，证实：我微信号（昵称：小雪）通讯录中的联系人“魅族科技”是找我购买卷烟的客户，这个微信号之前的昵称叫“丰田（凯美瑞）”，对方向我转账的135711元都是我向他销售卷烟的记录。我销售出去的卷烟都是从汕头本地进货的，品种很多。5、吴某的询问笔录，证实：我微信号（昵称：妞，笑个）与（昵称：郑某某）的微信号是2016年添加的好友，我看她的朋友圈有发香烟图片，我就微信上面问她香烟的价格，我向她微信上转账，告她地址，然后她给我寄过来香烟。我和她的微信交易记录76336.88元都是我向她买香烟的，除了香烟外，我们没有在微信上交易过其他东西。我向郑丹购买过芙蓉王、白鲨、双喜、硬中华，其他的时间长了我不记得了。6、张某的询问笔录，证实：我微信号（昵称：喜从天降）与（昵称：郑某某）的微信号是2016年添加的好友，我看她的朋友圈有发香烟图片，我就微信上面问她香烟的价格，我向她微信上转账，告她地址，然后她给我寄过来香烟。我和她的微信交易记录5730元是我向她买香烟的，61420元是我向她购买茶叶的记录。我向她购买过软中华、黄鹤楼两种香烟，其他的时间长了我不记得了。7、马某1的询问笔录，证实：我微信号（昵称：雪飞燕）与（昵称：郑某某）的微信号是2016年添加的好友，我看她的朋友圈有发香烟、红酒、茶叶等图片，我就微信上面问她价格，我向她微信上转账，她给我寄过来。我和她的微信交易记录有一万元左右是我向她买香烟的，其余都是是买的红酒、茶叶、化妆品等物。我向她购买的香烟有阿里山、万宝路、中华等。8、韩某某的询问笔录，证实：我微信号（昵称：老韩）与（昵称：郑某某）的微信号是2016年添加的好友，我看她的朋友圈有发香烟图片和卖烟的截图，我微信上告她哪款香烟，我把钱微信转给她，她问我地址，然后给我寄过来。我和她的微信交易记录38360元是我向她买香烟的记录，除了香烟外我没有和她在微信上交易过其他东西。我向她购买的香烟有阿里山、软云烟、朝鲜的龙峰、鸭绿江等。9、沈某的询问笔录，证实：我微信号（昵称：Luck）与（昵称：郑某某）的微信号是2015年添加的好友，我看她的朋友圈有发香烟图片和卖烟的截图，我微信上告她哪款香烟，我把钱微信转给她，她问我地址，然后给我寄过来。我和她的微信交易记录36385元是我向她买香烟的记录，除了香烟外我没有和她在微信上交易过其他东西。我向她购买的香烟有万宝路双爆珠、七星蓝莓两种。三、被告人供述与辩解（1）被告人郭海刚的讯问笔录，证实，2016年1、2月份的时候，我的微信收到有人推送的销售卷烟广告，卖的都是一些走私的卷烟，包括出口版的国内品牌卷烟和外烟，之后我就想到通过微信销售卷烟挣些钱。我通过微信搜索与卷烟有关的人，添加对方好友的方式联系过多个销售卷烟的上家，对方的微信朋友圈中有各类卷烟的图片、文字介绍和价格等信息，我询问好价格以后将图片下载到手机中，将销售价格加上一些差价后编辑文字，连同图片发在我自己的微信朋友圈中。我招揽客户的方式主要通过在销售卷烟的微信群中发布广告，同时也通过微信摇一摇、搜索附近的人发布销售香烟的广告，如果有人添加我为好友，我就与对方建立联系，随之进行交易。具体的销售模式就是客户在微信中订购所需卷烟的种类和数量，我告知价格，客户用微信转账向我付款，我再扣除掉我赚取的差价后，将余款微信转账给我的上家，再把客户的收货地址和联系电话发给上家，由上家直接通过快递发货给客户，客户根据单号跟踪物流。我和上家之间都有约定，如果在发货地被查扣，损失由上家承担；如果出了发货地所在的省，就由客户自行承担损失。我一共用过三个微信号销售卷烟，最初我使用微信号销售卷烟，这个微信号是我妻子的手机号注册的，微信昵称：丰田(凯美瑞)，在2017年7月底，我在广东汕头的一个微信昵称叫“小雪”的上家突然失联了，我担心她被公安机关抓了，我就把自己的微信昵称换成了“魅族科技”。我另外一个用于销售卷烟的微信号是我用网上买的手机卡注册的，微信昵称：汉兰达，从2016年11月份我开始用这个微信号，一直没有更改过昵称。之所以我用两个微信号销售卷烟，是因为我们销售卷烟的微信群里有人提醒过，总是使用一个微信号不安全。以上两个微信号都绑定了我的一张建设银行借记卡。除了这两个微信号以外，我还用微信号销售过卷烟，昵称：啦啦啦，用手机号注册的。这个微信号没有绑定银行卡,我用该微信号收取客户转账来的买烟款有数万元。我在收到钱以后，再转账到另外两个绑定了银行卡的微信号用于提现或者向上家转账支付货款。我销售过的卷烟种类以及各自的进货价和销售价情况是：出口版中华5000，拿货价每条120元至140元不等，根据行情而定；港版硬盒中华，每条200元至240元不等；景泰蓝硬盒，拿货价每条120元条；出口苏烟硬盒，拿货价每条175元，细枝阿里山印象，拿货价每条70元；阿里山金天韵，拿货价每条95元；出口版硬盒玉溪，拿货价每条85元；扁盒红玉溪和花玉溪，拿货价都是每条105元；阿诗玛系列，软盒43/条，硬盒50/条。还有一些外烟，有DJ橙子，拿货价每条65元；DJ苹果，也是65元/条；黑鬼，拿货价45元/条；520卷烟，分四、五款，都是45元/条。在销售时由买家支付邮费,我在进货价的基础上加10元进行销售。我通过微信销售卷烟，主要的几个大客户：河北邯郸微信昵称叫“四海”的客户；还有一个是辽宁的，微信昵称叫郑某某；阳泉本地有一个买过我烟的人，昵称Palefire疯魔，买过三、四次，每次一、两条，有出口版中华和爆珠外烟(牌子记不清了)，都是事先电话联系,在市内约好地点后交易。我所销售和收到的卷烟还有微信朋友圈所转发的卷烟广告都是带有“专供出口”字样的和标有英文字母的外国卷烟。上线告诉我都是正品卷烟，我也告诉我的下线是正品，到底是真是假，我也不知道。我知道销售卷烟必须持有烟草专卖许可证，我没有任何证件，我就是想通过这种方式赚点钱。（2）被告人郑丹的讯问笔录，证实：我从2016年1月开始通过微信网上非法销售卷烟，我有一个微信号，微信昵称是郑某某。我和山西阳泉微信昵称“汉兰达”（郭海刚）的人是好友，我从他那买过烟。我们平常就是通过微信、QQ联系，我在微信上和他买香烟。我通过微信非法销售卷烟就是在朋友圈发一些香烟的图片、文字介绍，有人需要香烟和我要，我就通过微信和“汉兰达”沟通，需要烟的人把地址发给我，我把地址再发给“汉兰达”，然后“汉兰达”就把烟发给他们了，我在中间加价5元、10元、20元、30元不等的价钱，那些买烟的人把钱转给我，我挣了差价后把钱再转给郭海刚。我向郭海刚购买卷烟的交易记录共219799元，其中我们还交易化妆品、洋酒、香水、女士包，这些物品价值有7万元。我在微信上将卷烟销售给了：昵称雪飞燕；BSNL双线董事,名字叫马某1，昵称喜从天降，名字叫张某，昵称老韩，名字叫韩某某；昵称Lucky，名字叫沈某；微信号昵称一克拉梦想，名字叫高娟；昵称岁月静好，名字叫邢某某；其他人都不记得了。我和上述这些人的微信转账交易有卷烟、茶叶、化妆品、红酒，这里面卷烟和茶叶最多。我所销售的卷烟条包上面有的有专供、出口字样，郭海刚告诉我这烟都是正品出口的。我主要销售过的卷烟的进货价是：蓝莓爆珠，每条进货价165元，销售价195元；阿诗玛，每条进货价75元，销售价80元；阿里山，每条进货价80元，销售价100元；硬中华、软中华每条进货价都是95元，销售价130元；爱喜，每条进货价95元，销售价105元。我知道销售卷烟必须持有烟草专卖许可证，我没有许可证，我就是想利用微信销售卷烟赚钱。上述证据经当庭举证质证，本院予以确认。本院认为，被告人郭海刚、郑丹违反国家规定，未经许可，经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。阳泉市矿区人民检察院的指控主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，对于公诉机关指控二被告人非法经营的部分事实，因证据不足，本院不予认定。对于郭海刚、郑丹及其辩护人提出的关于非法销售香烟指控金额的辩护意见，本院已在查明的犯罪事实中给予了客观的认定，证据不足的部分事实因仅有被告人郭海刚供述和微信、支付宝交易记录，但未查明微信、支付宝的持有者真实身份及其证词，无法形成完整的证据链未予认可；能够认定的犯罪事实，在案证据有郭海刚、郑丹与其销售香烟下线的转账明细、被告人郭海刚、郑丹的供述及证人证言能够相互印证。对于被告人郭海刚的辩护人提出的被告人郭海刚构成立功的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人郭海刚能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。对于辩护人提出的其他辩护意见本院酌情予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人郭海刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月20日起至2020年12月19日止。所处罚金于判决确定之日起一个月内交付本院执行。）二、被告人郑丹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。（缓刑考验期从判决确定之日起顺延三年六个月，所处罚金于判决确定之日起一个月内交付本院执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山西省阳泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯晋明人民陪审员  程佳宇人民陪审员  胡建漳二〇一九年十二月五日法官 助理  曹 霞书 记 员  郭江燕