陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终13285号 上诉人（原审原告、反诉被告）：颜旭，男，1990年8月10日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：王奇，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婧，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王伟，男，1986年7月8日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。上诉人颜旭因与被上诉人王伟装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初12729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颜旭委托诉讼代理人王奇，被上诉人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜旭上诉请求：1、撤销原判第一项，发回重审或改判王伟赔偿颜旭因不符合装修要求造成的损失3万元；2、撤销原判第二项，改判驳回王伟的全部反诉请求；3、本案诉讼费、鉴定费由王伟承担。事实和理由：1、一审中颜旭申请对案涉装饰装修工程存在的质量问题、维修费或重置费、未按照合同进行装修事项的费用、拆除及重置时间等鉴定评估，而鉴定机构出具的鉴定意见中却载明是对房屋产生质量问题的原因及修复、恢复装修所需要的费用进行鉴定，遗漏了针对拆除及重置时间等内容的鉴定事项，且在一审庭审中，鉴定机构出庭人员认为其没有修复及重置时间方面的鉴定资质，故鉴定程序违法，鉴定意见不应作为定案依据。2、颜旭的父亲颜某甲在2015年9月向王伟支付了2万元装修涉案房屋的定金，王伟也认可收到颜某甲2万元的事实，但其主张不属于本案装修款项，未提供证据予以证明或进行合理解释。3、鉴定结论显示，颜旭提出的鉴定内容均存在质量问题，颜旭没有过错，其申请鉴定事项也没有不实之处，由此产生的鉴定费应全部由有过错的王伟承担。王伟辩称，鉴定意见书应作为本案的依据，一审法院认定事实无误。本案合同2017年6月才签订，颜某甲2015年9月支付的2万元是其他项目的设计费用。鉴定费用高出房屋修复费用近4倍的情况是颜旭单方造成的，应由颜旭承担高出部分的鉴定费用。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回颜旭的上诉请求。颜旭向一审法院起诉请求：1、王伟赔偿因不符合要求所造成的损失5万元（对质量问题及维修重置费用、未做事项进行鉴定、估价，根据司法鉴定结果而定）；2、诉讼费由王伟承担。王伟向一审法院反诉请求：1、颜旭立即支付已结算工程款42490元，并以欠付款为基数，按每日0.1%支付2017年10月1日至实际清偿之日止的逾期付款违约金；2、颜旭立即支付未结算的增项工程款27112元；3、诉讼费由颜旭承担。一审法院认定事实：颜旭（发包方、甲方）与王伟（承包方、乙方）于2017年6月2日签订《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称：装饰装修合同），约定工程名称为紫汀苑T11501，装修面积300㎡，乙方包工并包部分辅料；约定开工日期为2017年6月6日，竣工日期为2017年11月6日，合同造价195850元；合同约定工程施工以合同约定为准，施工预算书作为合同附件，是合同的一部分，具体施工项目一切以预算为准；第六条约定，在施工期间对合同所约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更单，作为竣工结算和顺延工期的根据；合同第八条约定工程验收及保养：1、隐蔽工程验收(包括对隐蔽部分作业面积双方签字的确认)；2、竣工验收，由双方共同组织验收或者第三方监理公司组织验收；3、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收单三日内组织验收，应填写工程验收单，验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款。签署保修单，提交水电电子光盘(未出现在报价单及变更单上的项目乙方不予承担责任；4、工程验收七日内甲方未支付工程结算款视为自动放弃保修及维修的权力，且乙方保留追讨欠款的权力：甲方未结清工程决算价款时，未经验收，甲方自行搬进入住，视为验收合格；5、保修期自工程竣工甲方验收日期起为两年。水，电防渗漏工程的保修期为五年；6、保修期内非装饰的外力因素所产生的结果，不在保修范围内。维修的材料和人工费均由甲方负责；第九条工程款支付方式（分三次付款）：第一次，签合同时支付60%，即117510元；第二次，批刮腻子（油工）付35%，即68500元；第三次，竣工以后三天内付5%，即9840元；合同第十条第3款约定，甲方无正当理由未按约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日向乙方支付本合同工程造价金额的0.1%的违约金。合同签订后，王伟进场施工。王伟称，其于2017年9月18日竣工，于2017年9月底前已经全部完工离场；颜旭未向该院回复工程完工的时间。王伟未提交证据证明涉案工程经颜旭验收合格或颜旭已实际使用涉案房屋。颜旭主张王伟施工存在质量问题有：1、房屋所有吊顶开裂、移位；2、楼梯间的墙面空鼓；3、所有地脚线未找平；4、主卫生间排风管道直径缩小到50厘米，影响楼上楼下的排风；5、所有卧室阳台地面瓷砖未铺设（王伟认为不属于其施工范围）。针对上述问题，颜旭提交《完工验收单》及照片予以证明。其中，《完工验收单》验收人员为曲江紫汀苑大管家服务中心，业主姓名为颜旭，验收情况中载明：主卫排风孔改小（50）原110；厨房缺燃气报警器；卫生间等电位接线端子箱掩盖。王伟对该组证据不予认可，称《完工验收单》与本案装修施工合同无关。关于已付款，颜旭提交银行流水2张、银行客户回单1张，证明其向王伟支付装修款206510元。其中，流水载明颜旭向王伟分别于2017年6月12日、2017年9月21日（该日有两笔）支付117510元、5万元、19000元。银行客户回单载明颜某甲于2015年9月2日向王伟支付2万元。王伟称，银行客户回单中2015年9月2日付款2万元的款项与本案装饰装修合同无关，其余款项均认可。案件审理过程中，颜旭申请对装饰装修工程存在质量问题、是否在合同约定的施工范围、与王伟施工是否存在关联性、维修费及重置费、未按照合同进行装修事项的费用、拆除及重置时间进行鉴定评估。经本院委托，陕西省建筑工程质量检测中心作出陕建筑检（2018）委鉴字第044号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、石膏板吊顶开裂原因为：施工未按照施工验收规范规定拼缝处理，石膏板接缝应按施工工艺标准进行板缝防裂处理，使用过程中在温度及湿度的影响下，出现此类裂缝，与王伟有因果关系；2、墙面空鼓是在施工过程中，基层找平时，墙面空鼓未发现或发现未作处理，导致墙面出现空鼓，与王伟有因果关系；3、王伟封堵卫生间等电位端子箱，与王伟有因果关系；4、阳台挑檐原状未封闭，颜旭进行了封闭改造，卷宗资料紫汀苑颜总雅宅装修设计预算书中二层主卧室、衣帽间地面找平面积25㎡，计算核验此面积并未包含阳台挑檐面积，故此项为颜旭增项内容，王伟仅施工找平基层，未做铺砖处理，颜旭应支付增项费用；5、卫生间排风管道出口位置已隐蔽，无法查勘，不做结论；6、501室房屋维修恢复费用4722.9元。后，颜旭对该鉴定意见书提出书面异议申请，鉴定机构进行书面回复，未改变鉴定结论。颜旭申请鉴定人员出庭，鉴定人员陈述，1、关于排风管的直径缩小后的修复费用问题，因如果不缩小管径就无法正常施工，排气管就无法伸到室外，如果按照100的管子伸出去，会破坏墙壁，故无法测算改变为100管径的修复费。2、关于颜旭申请拆除及重置的时间，因修复时间不在鉴定范围内，通常仅是参考维修时间，本次未收取该部分费用。 关于王伟诉请主张的反诉部分，王伟称，工程总价款包括：1、合同内工程款189922元（根据合同总价款195850元，扣除两项未施工的项目）；2、水电增项、地面增厚、1、2、3楼增高六公分，该部分增项20360元；经双方协商，合同内的189922元及该部分增项，最终支付21万元；3、剩余合同外增项，其提交增项清单。王伟为了证明其主张提交增项签单、《结算单》证明水电增项11000元、地面增高部分增项9360元，双方协商，扣除预算书的减项（木工板包楼梯、楼梯间白橡实木储藏柜柜体），加上已结算的增项部分，应支付21万元。其中，增项签单载明：水电、瓦工项目增项11000元；按照6.29现场确定来做、地面增高、水电按照现场确定来做。同意；颜某甲，落款时间2017年6月29日。《结算单》载明： 9.18日按照现有工程，全做完，中间不许大的变动增项，总费用21万元。按照合同付款，剩余尾款定后，五日内付清。同意；颜某甲，落款时间2017年9月19日。颜旭就该组证据的真实性认可，称根据2017年9月19日的《结算单》能够确定双方合同内项目及增项所有工程款共计21万元，并称颜某甲系颜旭的父亲。王伟提交其自行制作的《紫汀苑工程增项单》，其中包括一楼客厅阳台石膏板吊顶8平方米等项目，共计36866元（包含一楼地面增高合计3552元、二楼地面增高合计3216元、三楼地面增高合计2592元），该增项单中无颜旭一方人员签字，颜旭对王伟自行制作的《紫汀苑工程增项单》不予认可。一审法院认为，王伟与颜旭签订装饰装修合同系双方当事人真实意思表示，各方应当按照合同约定履行己方义务。关于颜旭的诉讼请求，根据《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、石膏板吊顶开裂原因为：施工未按照施工验收规范规定拼缝处理，石膏板接缝应按施工工艺标准进行板缝防裂处理，使用过程中在温度及湿度的影响下，出现此类裂缝，与王伟有因果关系；2、墙面空鼓是在施工过程中，基层找平时，墙面空鼓未发现或发现未作处理，导致墙面出现空鼓，与王伟有因果关系；3、王伟封堵卫生间等电位端子箱，与王伟有因果关系；4、阳台挑檐原状未封闭，颜旭行了封闭改造，卷宗资料紫汀苑颜总雅宅装修设计预算书中二层主卧室、衣帽间地面找平面积25㎡，计算核验此面积并未包含阳台挑檐面积，故此项为颜旭增项内容，王伟仅施工找平基层，未做铺砖处理，颜旭应支付增项费用；5、卫生间排风管道出口位置已隐蔽，无法查勘，不做结论；6、501室房屋维修恢复费用4722.9元。故王伟应支付颜旭维修恢复费4722.9元。关于王伟的反诉部分，关于已付款，颜旭提交银行流水2张、银行客户回单1张，其中，银行客户回单载明颜某甲于2015年9月2日向王伟支付2万元。被告王伟称，银行客户回单中2015年9月2日付款2万元的款项与本案装饰装修合同无关，其余款项均认可。本案装修合同签订于2017年6月2日，颜旭作为付款方对其支付上述2万元无法作出合理解释，不能证明与本案具有关联性，故对该笔2万元，无法认定为本案装饰装修的已付款项，本院认定已付款为186510元。关于工程款总额：颜旭称，合同内项目及所有增项费用共计21万元。王伟称，合同内价款189922元及部分增项，最终支付21万元；剩余增项，其自行制作了《紫汀苑工程增项单》。王伟辩称工程于2017年9月底完工，颜旭未向该院回复工程完工的时间，根据颜某甲签订的《结算单》落款时间为2017年9月19日，证明在该《结算单》签订后，应仍然有其他施工的内容，故对颜旭辩称所有合同内及增项全部为21万元，该院依法不予采信。王伟陈述，合同内价款189922元及水电增项、地面增厚的增项，经双方协商共计支付21万元，更加符合装饰装修施工惯例及特点，对王伟的陈述，该院依法予以采信。关于王伟主张的其余合同外增项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，王伟提交自行制作的《紫汀苑工程增项单》，但其作为施工方，其应对上述增项已经实际施工且经颜旭验收或已交付使用承担举证责任，王伟未提交相应证据，故对其主张的该部分增项价款，无事实及法律依据，该院依法不予支持。颜旭应支付王伟下欠工程款23490元（210000元-186510元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、王伟于本判决生效之日起十日内向颜旭支付维修恢复费4722.9元；二、颜旭于判决生效之日起十日内向王伟支付欠付工程款23490元；三、驳回颜旭其余诉讼请求；四、驳回王伟其余反诉请求。本案案件受理费1050元，由王伟承担50元，由颜旭承担1000元；鉴定费15000元，由颜旭承担5000元，王伟承担1万元。鉴于本诉受理费、鉴定费由颜旭预交，王伟在履行上述金钱义务时一并给付颜旭。反诉受理费964元，由颜旭承担300元，由王伟承担664元，鉴于反诉受理费由王伟预交，颜旭在履行上述金钱义务时一并给付王伟。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。颜旭提交了一份王伟与颜旭的姐姐颜某乙之间的微信聊天记录截图，拟证明2015年9月2日颜旭父亲颜某甲向王伟支付的2万元系本案款项，与颜某乙之前的装修无关。王伟质证认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，王伟认为该2万元不是本案的装修款项，与颜某乙无关，与本案施工合同也无关，装修合同是在2017年签订的，这2万元是2015年9月份支付餐厅项目的设计费用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点，1、鉴定结论是否有误； 2、 2万元是否应认定为本案装修款；3、鉴定费的负担问题。首先，颜旭上诉主张鉴定单位遗漏了针对拆除及重置时间等内容的鉴定事项，且在一审庭审中，鉴定机构出庭人员认为其没有修复及重置时间方面的鉴定资质。根据一审查明事实及鉴定人员出庭的庭审笔录可知，因修复时间不在鉴定范围内，且修复时间通常在修复费用中已予以考虑，故鉴定结论是有资质的鉴定机构，根据双方提交的鉴材，结合现场勘查得出的客观公正的结论，应予采信，颜旭的该项上诉理由，本院依法不予采纳。其次，对于颜旭主张其父亲颜某甲在2015年9月向王伟支付的2万元，应认定为装修涉案房屋定金的上诉请求，因案涉房屋装修合同签订于2017年6月2日，在家装工程中提前近2年支付定金不符合常理，且颜旭二审提交的证据也证明颜某甲与王伟之间还存在其他装饰装修工程和资金往来，故本院对颜旭的该项主张依法不予支持。最后，本案中，颜旭主张王伟施工存在质量问题，因此申请鉴定，鉴定结论显示除卫生间排风管道出口位置已隐蔽，无法查勘，不做结论外，其余质量问题均与王伟有因果关系，就鉴定内容而言，王伟应承担装修房屋质量问题的责任，因此，王伟应承担全部鉴定费。综上所述，颜旭上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决除鉴定费负担有误外，其余认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1050元，由王伟负担50元，颜旭负担1000元；反诉受理费964元，由颜旭负担300元，王伟负担664元；二审案件受理费1019元，由颜旭负担；鉴定费15000元，由王伟负担。本判决为终审判决。  审  判  长   唐居文审  判  员   王慧芳审  判  员   周向红 二〇一九年十一月二十九日 法 官 助 理   杨晓睿书  记  员   王超帅 1