陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕10刑终126号 原公诉机关山阳县人民检察院。 上诉人(原审被告人)张军良，男，1978年12月24日出生于甘肃省陇南市礼县，汉族，农民，不识字，住甘肃省礼县，2017年12月25日因盗窃黄金活性炭未遂被甘肃省陇南市西和县公安局行政拘留十日，并处罚款500元，2019年4月12日，因涉嫌盗窃罪，被山阳县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。 指定辩护人刘安民，陕西界坤律师事务所律师。 原审被告人郑田生，男，1975年8月25日出生于甘肃省陇南市礼县，汉族，农民，小学文化，住址甘肃省礼县，现住礼县，2017年12月20日因盗窃黄金活性炭未遂被甘肃省陇南市西和县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元，2019年4月12日，因涉嫌盗窃罪，被山阳县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。 原审被告人魏杰，男，1980年10月15日出生于甘肃省陇南市礼县，汉族，农民，大专文化，住甘肃省礼县，2017年12月25日因盗窃黄金活性炭未遂被甘肃省陇南市西和县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元，2019年4月12日，因涉嫌盗窃罪，被山阳县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。 原审被告人赵亮霞，男，1994年3月9日出生于甘肃省陇南市礼县，汉族，农民，小学文化，住甘肃省礼县，2019年4月15日，因涉嫌盗窃罪，被山阳县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。 原审被告人张永生，男，1978年10月17日出生于甘肃省陇南市礼县，汉族，农民，初中文化，住甘肃省礼县，2019年4月12日，因涉嫌盗窃罪，被山阳县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。 原审被告人李龙，男，1996年12月24日出生于甘肃省陇南市礼县，汉族，农民，小学文化，住甘肃省礼县，2019年4月14日，因涉嫌盗窃罪，被山阳县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。 原审被告人杨彦明，男，1984年6月15日出生于甘肃省陇南市礼县，汉族，农民，初中文化，住甘肃省礼县，2019年4月13日，因涉嫌盗窃罪被山阳县公安局刑事拘留，同年4月30日被取保候审。 山阳县人民法院审理山阳县人民检察院指控被告人郑田生、魏杰、赵亮霞、张军良、张永生、李龙、杨彦明犯盗窃罪一案，于2019年11月20日作出（2019）陕1024刑初142号刑事判决，宣判后，原审被告人张军良院不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原判认定，2019年3月17日晚，被告人魏杰、郑田生、赵亮霞经过打探得知山阳县有黄金活性炭厂，便召集了张军良、张永生五人驾车从甘肃礼县窜至山阳县XX镇XX村XX组（夏家店组），通过提前踩点，当晚翻院墙进入该村村民自建的活性炭金水厂院内，将院内最西侧第一排、由北向南第三个正在使用的活性炭铁箱子锁环用自带的断线钳剪断，再用铁锨将铁箱内黄金活性炭铲入自带编织袋内，共装了八袋，重量370.56公斤（以干重计），后用车拉回甘肃以30000元的价格卖给该县收购黄金活性炭的李某乙。经陕西西研微量物证司法鉴定所司法鉴定及山阳县价格认证中心鉴定：盗窃的370.56公斤活性炭价值为2964.48元，17.46克黄金价值为4915.51元，共计7880.00元。 2019年3月21日，被告人郑田生伙同张永生、李某丙（另案处理）、马某某（另案处理）四人驾车从甘肃省礼县窜至山阳县XX镇XX村XX组（夏家店组），在同一地点翻墙进入活性炭金水厂院内，以同样的方法将院内最西侧第一排、由北向南第二个正在使用的活性炭铁箱子内的93.21公斤（以干重计）黄金活性炭盗走，后以5000元的价格卖给李某乙。经鉴定：所盗窃的93.21公斤活性炭价值为745.68元，2.39克黄金价值为672.86元，共计1419.00元。 2019年3月21日，被告人魏杰、赵亮霞、张军良再次商议去山阳盗窃活性炭，便召集李龙、杨彦明五人驾车从甘肃省礼县窜至山阳，在同一地点翻墙进入活性炭金水厂院内，将院内最西侧第一排、由北向南第一个正在使用的活性炭箱子锁环剪断，将铁箱内的191.38公斤（以干重计）黄金活性炭铲入编织袋后盗走，转移至金水厂附近的一垃圾场准备运走时，发现路上有人来，误以为被人发现，遂将盗窃的191.38公斤黄金活性炭丢弃于垃圾场后逃跑。经鉴定：盗窃的191.38公斤活性炭价值为1531.04元，90.71克黄金价值为25537.59元，共计27069.00元。 综上，被告人魏杰、赵亮霞、张军良作案两次，涉案金额34949元，各获得赃款6000元；郑田生、张永生作案两次，涉案金额9299元，各获得赃款7200元；李龙、杨彦明参与作案一次，涉案金额27069元，未获得赃款。案发后，被告人赵亮霞、杨彦明主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人郑田生、魏杰、赵亮霞、张军良、张永生等共上缴赃款34800元。 据上事实，原审法院认为，被告人郑田生、魏杰、赵亮霞、张军良、张永生、李龙、杨彦明以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物数额较大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪，应依法惩处。被告人郑田生、魏杰、赵亮霞在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张军良、张永生、李龙、杨彦明在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人魏杰、郑田生、张军良三人曾因盗窃黄金活性炭未遂受到行政处罚，现又犯盗窃罪，可酌情从重处罚。鉴于被告人郑田生、魏杰、赵亮霞、张军良、张永生、李龙、杨彦明均自愿认罪认罚，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人郑田生犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元，二、被告人魏杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金7000，三、被告人赵亮霞犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元，四、被告人张军良犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6000元，五、被告人张永生犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元，六、被告人李龙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元，七、被告人杨彦明犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年，并处罚金4000元，八、被告人郑田生、魏杰、赵亮霞、张军良、张永生等上缴的违法所得34800元予以没收，上缴国库，九、作案工具汽车2辆（江淮牌越野甘EXXX**、吉利牌甘EXXX**）、断线钳1个、铁笊篱2个等予以没收，上缴国库。 上诉人张军良及辩护人提出，1、张军良在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯；2、张军良2019年3月21日盗窃作案中，构成犯罪未遂；3、张军良归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，且自愿认罪认罚等情节，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人张军良、原审被告人郑田生、魏杰、赵亮霞、张永生、李龙、杨彦明犯盗窃罪事实清楚、正确，有经一审公开开庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、报案记录、接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实案件的来源。 2、现场勘验检查记录、现场拍照、被盗物品拍照证实，案发现场及现场提取物品的情况。 3、检查笔录、扣押清单、办案说明证实，被告人郑田生、张永生、赵亮霞、张军良、魏杰五人于2019年3月17日盗窃的活性炭干重为370.56公斤、黄金干重为17.46克；被告人郑田生、张永生等人于2019年3月21日盗窃的活性炭干重为93.21公斤、黄金干重为2.39克；被告人赵亮霞、张军良、魏杰、张军良、李龙、杨彦明五人于2019年3月21日盗窃的活性炭干重为191.38公斤、黄金干重为90.71克。 4、扣押清单及物证断线钳1个、铁笊篱2个、汽车2辆证实，被告人作案时使用作案工具的情况。 5、证人李某甲、高某某的证言及住宿人员登记记录证实，2019年3月20日晚，被告人魏杰、郑田生等在山阳县XX街道、洛峪街道登记住宿的事实。 6、证人李某乙的证言及李某乙的账户交易明细、手机通话记录证实，被告人将黄金活性炭出售给李某乙的事实。 7、抓获经过、到案经过证实，被告人魏杰、郑田生、张永生、张军良、李龙的到案情况及被告人赵亮霞、杨彦明投案的情况。 8、张永生、李某丙、杨彦明的辨认笔录证实，张永生、李某丙、杨彦明于2019年4月18日分别引领侦查人员对其作案现场进行指认并确认。 9、赵亮霞、马某某的辨认笔录证实，赵亮霞、马某某于2019年4月15日分别对销赃的场所及收购赃物的人员进行指认并确认。 10、李某乙的辨认笔录证实，李某乙于2019年4月14日对12张不同男性的免冠照片进行了辨认，确认张永生系2019年3月18日、3月21日到其租住房出售活性炭的人。 11、取样笔录证实，对扣押的被盗活性炭进行抽取样品用于送检。 12、承德尚巍炭业有限公司出具的证明、收条及证人张某甲的证言证实，河北承德尚巍炭业有限公司出售活性炭的价格情况。 13、陕西西研微量物证司法鉴定所司法鉴定意见书、价格认定结论书证实，被告人盗窃活性炭和黄金的市场价格。 14、被害人张某乙、夏某某、刘某甲、张某丙、章某某、刘某乙、张某丁、金某某的陈述；证人李某甲、高某某、李某乙的证言；同案犯李某丙、马某某的供述及被告人的供述证实被告人盗窃的事实。 15、户籍证明证实，被告人赵亮霞、魏杰、郑田生、张永生、张军良、李龙、杨彦明的身份信息情况。 16、甘肃陇南市西和县公安局行政处罚决定书证实，被告人魏杰、郑田生、张军良三人于2017年12月25日因盗窃黄金活性炭未遂被甘肃省陇南市西和县公安局各处行政拘留十日并罚款五百元的事实。 17、发还清单证实，被盗黄金活性炭已发还被害人的情况。 18、扣押清单证实，被告人魏杰、赵亮霞、张军良、张永生等上缴赃款的情况。 上述证据，来源合法，内容可观真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张军良、原审被告人郑田生、魏杰、赵亮霞、张军良、张永生、李龙、杨彦明以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪，应予惩处。在共同犯罪中，郑田生、魏杰、赵亮霞起主要作用，系主犯；张军良、张永生、李龙、杨彦明起次要作用，系从犯；其中魏杰、赵亮霞、张军良作案两次，涉案金额34949元；郑田生、张永生作案两次，涉案金额9299元；李龙、杨彦明参与作案一次，涉案金额27069元，应按各自在共同犯罪中所起的作用及其参与的次数和涉案的金额承担相应的刑事责任。魏杰、郑田生、张军良三人曾因盗窃黄金活性炭未遂受到行政处罚，现又犯盗窃罪，可酌情从重处罚。鉴于郑田生、魏杰、赵亮霞、张军良、张永生、李龙、杨彦明均自愿认罪认罚，可从轻处罚。原审被告人赵亮霞、杨彦明有自首情节，可从轻处罚。对于上诉人张军良及辩护人提出张军良与原审被告人魏杰、杨彦明于3月21日盗窃作案系盗窃未遂。经查，上诉人张军良、原审被告人魏杰、杨彦明于3月21日在盗窃作案过程中，已经取得了被盗财物，将被盗财物转移至百米之外的垃圾场，各被告人已实际掌控被盗财物，致使被害人失去对财物的控制，一审认定为盗窃既遂正确，上诉人张军良及辩护人的该观点不能成立，本院不予支持。原审量刑时，对张军良系从犯，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，且自愿认罪认罚等情节已作充分考虑，并对其从轻处罚，量刑并无不当，故其上诉理由及辩护意见不能成立，本院亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  余高奇 审判员  刘立新 审判员  周鹏飞 二〇一九年十二月十日 书记员  董心童 1