广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民初81号 原告：广西宝婴汇商贸有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道**中都新世界**楼**房。统一社会信用代码：×××Ｙ2Ｃ。 法定代表人：梁明，总经理。 委托诉讼代理人：马靖凯，公司法务专员。 委托诉讼代理人：许婷，公司法务专员。 被告：龙州县逐卜乡瑶瑶宝贝母婴店，住所地广西，住所地广西壮族自治区崇左市龙州县逐卜乡逐卜街春勇药店旁用代码：92451423MA5NF2EP8Q1-1。 经营者：吴秀锦。 委托诉讼代理人：李俊峰，安徽原声律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：孔德驰，广西志遥律师事务所执业律师。 原告广西宝婴汇商贸有限公司（以下简称宝婴公司）与被告龙州县逐卜乡瑶瑶宝贝母婴店(以下简称瑶瑶母婴店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告宝婴公司的法定代表人梁明及其委托诉讼代理人马靖凯、许婷，被告瑶瑶母婴店的委托诉讼代理人李俊峰、孔德驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝婴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告商标专用权的商品；2.判令被告赔偿原告经济损失1万元。3.判令被告支付原告为制止侵权行为所付合理开支500元；4.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由:1994年2月14日葛兰素集团有限公司向国家商标总局提出申请注册第3类“宝婴”商标（注册号838006)，该商标于1996年5月14日注册公告取得商标专用权。2017年11月20日因到期未续展被公告注销。2017年1月11日中山市康营医药科技有限公司（以下简称康营医药公司）向国家商标局申请注册第3类“宝婴”商标（注册号22584405)，于2018年4月21日注册公告取得商标专用权，该注册商标与上述注册号838006商标皆核准在第3类商品使用。2018年4月30日康营医药公司授权原告独占许可使用该商标，并于当年8月向原告转让该商标，目前转让已经顺利完成。原告于2019年4月将该商标用于商品生产。2019年7月29日,原告指派公司员工在被告处购买了被诉侵权产品“桂肤灵”牌婴宝湿疹膏1支，价格为22元，上述产品在包装盒正面突出使用“婴宝”二字。经查，该产品包装盒注明生产企业为江西俊泰生物科技有限公司（以下简称俊泰公司），授权企业为广西奥通生物科技有限公司（以下简称奥通公司），两公司均不享有“婴宝”商标专用权。原告认为，被告销售的商品用与原告享有商标专用权“宝婴”相近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，并且该商品与原告商标用于实际生产的商品属于相同或者近似商品，违反了《商标法》第五十七条、《商标法实施条例》第七十六条的规定，属于侵犯原告商标权的行为。被告未经商标专用权人的许可，将上述侵权产品在市场上大量倾销，造成市场混乱，对原告已将该商标专用权用于生产销售的产品造成严重冲击，这也直接导致误购产品的消费者不断质疑、批评原告商标用于外包装的产品，使原告的商誉受到巨大的不良影响。被告作为专业从事销售同类商品的销售商，具备足够的产品及名牌认知能力，其故意销售侵权产品，足见被告侵犯原告商标专用权的主观恶性较大，情节十分恶劣。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了严重的经济损失和商业信誉损失。 被告瑶瑶母婴店辩称，一、涉案宝婴商标在2017年1月1日商标申请日之前，相关联主体在相同或类似商品上使用“婴宝”作为商品标识未注册商标使用，经过长期使用，已具有一定的影响力及知名度，宝婴商标申请注册违反《商标法》第32条规定，损害他人在先权利，不应受到商标法保护。二、宝婴商标申请注册违反《商标法》第50条规定，违反诚实信用原则恶意取得的注册商标专用权，不应受到法律支持和保护。根据《商标法》第五十条规定，注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。经查询商标数据库，案外人葛兰素集团有限公司早在1994年8月12日申请注册第838006号第3类宝婴注册商标，之后于2017年12月13日因期满未续展注销该商标。涉案宝婴注册商标，原申请人康营医药公司于2017年1月1日向商标局申请，2018年4月21日授权公告。依据上述规定2017年12月13日至2018年12月13日为禁止期，任何主体不得就该商标重新提出申请。原告受让的该商标为原申请人在禁止期提出的商标申请，违反诚实信用原则，缺乏合法性基础的注册商标专用权不能对抗他人正当使用行为，不应受商标法保护。三、被诉产品婴宝湿疹膏与涉案宝婴注册商标核定“化妆品”之间在功能、用途等方面不构成类似商品，不侵犯宝婴注册商标专用权。首先，被诉产品属于“消毒剂”，在功能、用途等方面与宝婴注册商标核定“化妆品”之间不同，不属于类似商品。1、从功能、用途角度来看，宝婴注册商标核定化妆品属于涂擦使用，作用于人体皮肤和毛发、以达到清洁护肤和美容的功能、用途。相比被诉产品消毒剂近似于药范畴，标注赣卫消证字等信息，属于《消毒管理办法》规定消毒剂，尤其是以湿疹膏作为产品名称，消费者便知晓其具有抑制疾病的功能。2、从生产部门、销售渠道、消费对象角度来看，化妆品生产部门为化妆品厂或公司，销售渠道为商超，消费对象不特定。相比消毒剂生产部门药业公司或生物科技公司，销售渠道为药店等方面存在不同。3、从相关公众的一般认识综合判断，不论从《类似商品和服务区分表》商标类别方面，还是从商品功能用途、生产部门、销售渠道等方面，“婴宝湿疹膏”消毒剂较之化妆品功能用途、消费群体方面显而易见差别，所带来商品的关联性较小。对于相关公众而言，较容易区分二者商品，相关公众一般不会认为其存在特定联系、不易造成混淆的商品，故两者不构成类似商品。其次，“宝婴”注册商标未使用在核定化妆品上。宝婴注册商标维肤膏商品包装盒标注“粤妆20161360”，属于非特殊化妆品。根据《国家食品药品监督管理局（关于印发国产非特殊用途化妆品备案管理办法的通知）》的规定，自2014年6月1日起，国产非特殊用途化妆品上市销售前应按照国产非特殊用途化妆品进行产品信息网上备案。然而，通过国家食品药品监督管理局国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台，未能查询到“宝婴维肤膏”商品备案信息。故仅有“宝婴维肤膏”商品包装盒证据，不足以证实商标注册人或受让人实际使用宝婴注册商标。最后，即使构成类似商品，因宝婴注册商标未在核定化妆品上使用，使相关公众无法接触到，因未使用不能增加其显著性及知名度，相关公众对商品的来源不会产生混淆的可能性，被诉产品与宝婴注册商标之间难以造成混淆，不构成近似。四、即使被诉产品侵犯第22584405号宝婴注册商标专用权，根据《商标法》第64条第2款规定，被告销售被诉产品来源合法，无需承担侵权责任。综上所述，宝婴注册商标在2017年1月1日申请日之前，婴宝文字因使用带来的影响力早已存在，关联主体未申请注册婴宝商标的情形下，宝婴商标注册人投机取巧，具有明显的攀附他人影响力主观意图。在宝婴商标注销一年的禁止申请注册期内提出宝婴商标的注册申请，违反诚实信用的原则，其注册商标专用权不应保护。就本案宝婴商标而言，原告主张第3类核定化妆品与第5类被诉消毒剂产品构成类似商品，具有滥用注册商标专用权之嫌。一般消费者，对于“宝婴”与“婴宝”之间较为容易识别其差别，在宝婴商标未使用不能带来较高显著性及知名度的前提下，以及两者使用商品不具有关联性，特别是消费者早已对婴宝在先特定化，存在种种区别的因素，进而相关公众不易对“婴宝湿疹膏”消毒产品与核定普通化妆品产生混淆性，故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告向本院提交证据如下：1.原告营业执照复印件，证明原告是适格的诉讼主体。2.原告商标注册证和商标转让证明复印件，证明原告拥有合法有效的商标专用权。3.被告企业信用信息公示报告，证明被告是适格的诉讼主体。4.被告销售侵权产品的销售单和付款凭证；5.被告销售实物图片；6.被告销售侵权产品录像截图，证据4到6共同证明被告销售侵权产品。7.原告商标用于外包装产品图片，证明原告商标已用于产品生产并在市场流通。补充证据：1.南宁市场监督管理局行政复议决定书；2.（2018）京行终4017号行政判决书；3.（2018）皖01民初1297号民事判决书；4.《类似商品与服务区分表》19年版0306类截图，补充证据1-4共同证明第3类化妆品产品和第5类消毒剂产品为同类或类似产品。5.15253427号“婴宝”商标申请驳回通知书；6.《商标审查及审理标准》第66、67页截图，补充证据5-6共同证明“婴宝”与“宝婴”构成近似。7.宾阳县市场监督管理局出具的《关于“宝婴”注册商标举报事项的答复》，证明“皮卫”婴宝和“卯金氏”婴宝构成侵权。8.（2017）最高法民再273号民事判决书，证明《最高人民法院公报》2018年第10期案例与本案性质相近。9.淘宝网销售“婴宝”奶米粉商品截图，证明“婴宝”不是通用名称。10.“宝婴”商标许可使用授权书，证明“宝婴”商标的市场价值。11.宝婴产品出货凭据，证明原告的产品已在全国区域正常流通。 被告向本院提供证据如下：1、2011年11月11日-2018年3月27日期间，7份涉及婴宝的外观设计专利文献；2、《诺必行婴宝化妆品产品包装》著作权登记证书；3、2014年9月17日至2019年6月16日期间，11份婴宝国产非特殊化妆品备案信息。1-3共同证明2011年-2019年期间，关联主体在第3类化妆品、第5类消毒剂产品上，广泛使用婴宝作为产品名称。相关公众对于婴宝含义以及产品功能、用途等方面，早已形成特定化认知，婴宝产品具有一定影响力和知名度。4、在国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台未能查询到使用宝婴注册商标商品的备案信息资料，证明“宝婴”注册商标并未使用。5、被诉产品生产企业的营业执照、消毒产品生产企业卫生许可证、江西省疾病预防控制中心检验报告、江西俊泰生物科技有限公司企业标准，证明被诉产品属于消毒产品，与宝婴注册商标核定的化妆品产品存在功能、用途等方面的差别，二者不构成类似商品。6、俊泰公司出具的《证明》，证明被告销售的被诉产品来源合法。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告质证意见如下：证据1-3三性无异议。证据4-6真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明被告销售被诉产品，不能该证明被诉产品侵权，被诉产品生产日期及销售日期早于原告的产品。证据7三性有异议。经查询原告的产品没有备案，不能证实原告实际使用宝婴商标。对补充证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，该决定书涉及的产品与被诉产品无关联，且没有对涉及的产品是否构成侵权作出认定。补充证据2-4真实性合法性无异议，关联性有异议，第3类和第5类产品不构成类似产品。补充证据5-8真实性、合法性无异议，关联性有异议。补充证据9至11三性都有异议。 对被告提供的证据，原告发表质证意见如下：证据1-5的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对证据6无异议。 本院对双方当事人提交的证据确认如下： 对原告提供的证据1-3被告无异议，对被告提供的证据6原告无异议，本院予以确认；被告对原告提供的证据4到6，补充证据1-8和原告对被告提供的证据1至5的真实性、合法性均无异议，对上述证据的真实性、合法性本院予以确认，但能否证明各自的主张，将结合本案案情予以综合认定。 对原告提供的证据7仅能证明使用宝婴商标的产品外包装，补充证据11为原告自行制作的销售单，没有载明收货单位且没有提供商品已在市场实际销售的证据予以佐证，不能证明使用原告商标的产品已在市场流通，本院不予认定。补充证据9与本案无关联性，本院不予认定。补充证据10原告并没有提供交纳商标许可使用费的正式票据，无法证实相关许可使用费已经支付，本院不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宝婴公司成立于2018年8月10日。第22584405号“宝婴”注册商标注册人为案外人康营医药公司，核定使用范围为第3类：洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏；空气芳香剂（截止）。注册有效期限自2018年4月21日至2028年4月20日。2019年6月27日康营医药公司将该商标转让给宝婴公司。2019年7月29日宝婴公司员工在被告处购买“桂肤灵”婴宝湿疹膏一支，外包装正面印有“婴宝湿疹膏”标识，左上角印有“桂肤灵”，正下角印有“广西奥通生物科技有限公司荣誉产品”。侧面印有：“卫生许可证：赣卫消证字（2016）第0016号”、“生产企业：江西俊泰生物科技有限公司”、“授权企业：广西奥通生物科技有限公司”。宝婴公司认为四被告销售的“桂肤灵”婴宝湿疹膏产品侵害其商标权向本院提起诉讼。 另查明，俊泰公司于2016年3月16日经江西省卫生和计划生育委员会批准取得消毒产品生产企业卫生许可证，准许生产类别为：（液体、凝胶、膏剂）抗（抑）菌制剂（净化）等卫生用品。2017年其公司生产的“桂肤灵”婴宝湿疹膏通过产品检测后投入市场销售。2019年被告从奥通公司采购涉案的婴宝湿疹膏并在店铺销售。宝婴公司提供的使用“宝婴”商标的宝婴维肤膏未在市场上进行销售。 本院认为，本案的争议焦点为：被告是否侵犯了原告的商标专用权及如构成侵权被告的民事法律责任如何确定。 商标权保护系以维护商标的识别性和保护商标所承载的商业信誉、以避免消费者混淆误认为主要目的，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，法律通常给予其范围和强度相对较大的保护。因此，在认定商标侵权时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，又要考虑相关商标的显著性和知名度等因素，综合判断是否容易导致消费者混淆。 关于本案被告是否侵犯了宝婴公司注册商标专用权问题，应从以下几方面进行分析： 一、被控侵权标志的使用情况 从“桂肤灵”婴宝湿疹膏外包装与使用宝婴商标的产品外包装相比：两款产品的“宝”“婴”二字的字体、大小不同，包装盒上卡通图案、宣传标语及生产厂家均有明显区别。关于商品类别，“桂肤灵”婴宝湿疹膏包装盒上注明“卫生许可证赣卫消证字（2016）第0016号”，与使用宝婴商标的产品不属于同一类。 二、被告对被诉侵权产品的销售是否容易造成消费者混淆 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定,未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。避免混淆是我国商标规制的主要目的，因此，当市场上的类似商品中出现两种相近似的商标标志时，近似商标标志的使用是否构成商标侵权，最核心的判断标准就是混淆可能性。一般情况下，被控侵权标志与注册商标标志相同或近似，且都使用在相同或类似商品（服务）上，即有可能导致消费者对商品或服务的来源产生混淆或误认。在某些条件下，即使被控侵权标志与注册商标标志相近似，且二者所属的商品类别相类似，但不会导致消费者产生混淆或误认的情形亦有存在，此种情况下进行商标混淆性判断时，应充分考虑涉案商标的显著性和知名度、被控侵权标志的实际使用情况与消费者的认知，及被控侵权标志使用人的主观意图等因素，在此基础上考量被控侵权人的使用行行为是否足以导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。 （一）涉案“宝婴”商标的显著性和知名度 商标显著性特征的判断，不应仅考虑商标标志本身，还要考虑使用在特定商品或者服务上的商标显著性的强弱。本案中，宝婴公司享有的“宝婴”商标核定使用商品为第3类：洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏；空气芳香剂（截止）。该商标起主要识别作用的为“宝婴”二字。关于“宝婴”商标的显著性问题，“宝婴”二字不是消费者所熟知的规范用词，不具有特殊含义。通过“宝婴”二字的使用及相关标志的注册申请情况可以看出，即便“宝婴”整体被注册为商标，但在包括核定使用商品上，其主要识别部分“宝婴”二字亦不具备固有显著性。 其次，固有显著性不强的商标标志可通过使用获得显著性，且同等条件下，注册商标的知名度越高，名声越大，造成消费者混淆的可能性也越大，反之亦然。对“宝婴”商标的知名度进行认定时，应依据该商标使用的持续时间和地域范围、产品销量、广告宣传及相关公众对该商标的知晓程度等因素综合分析。根据已查明案件事实，宝婴公司于2019年6月27日才通过受让取得“宝婴”商标，而且没有证据证实使用“宝婴”商标的商品已在市场上进行销售。至宝婴公司提起本案诉讼，该商标持续使用尚不到半年，时间较短。宝婴公司也未能举证证明存在对涉案商标进行过广告宣传。 综上可以认定，涉案“宝婴”商标用于核定使用商品特别是婴儿护肤品上的固有显著性较弱，现有证据也不足以证明该标志被注册为商标后通过长期使用和大量宣传在相关市场获得了较高的知名度。 （二）被告销售被控侵权商品的主观状态 商标法强调保护商标所承载的商业信誉。因此，商标侵权认定中进行混淆可能性判断时，应考虑被控侵权人是否存在意图借助注册商标所体现的商业信誉来获取不正当利益的主观目的。被控侵权包装盒虽在正面主要部分显示“婴宝”二字，但通过前述分析，被控侵权标志“婴宝”本身缺乏区别商品来源的显著特征、“宝婴”商标的知名度及市场美誉度又不高，而被控侵权产品包装盒的左上角较明显地标有“桂肤灵”商标，该商标由“桂肤灵”文字、英文字母及图案的组合，具有一定的独特性。本案中被告既不是“桂肤灵”婴宝湿疹膏产品的生产厂家，又没有证据证实被告无权销售“桂肤灵”婴宝湿疹膏产品，故不能认定被告销售“桂肤灵”婴宝湿疹膏产品存在故意借助涉案“宝婴”商标所承载的商标知名度、商业信誉以制造混淆误认、获取不正当利益的主观目的。 （三）宝婴公司对涉案“宝婴”商标的禁用权能否延伸至涉案商标的构成要素“婴宝”文字 商标所有人对其注册商标享有的专有权，特别是专用权范围之外的禁用权，来自于商标经过使用而产生的商誉以及相关公众的认知，固有显著性较弱的商标应从严把握其保护范围，而商标中缺乏显著性的组成部分，在混淆可能性判断时不应予以考虑。本案作为商标构成要素的“宝婴”二字本身不具有显著性和较高知名度，消费者在看到“婴宝”字样时不易将之与宝婴公司的“宝婴”商标联系在一起。 三、被诉产品在先使用婴宝标识并取得了广泛影响力及知名度。根据被告提供的俊泰公司的生产卫生许可证、婴宝湿疹膏检验报告、销售的证明等，足以证明俊泰公司生产的使用婴宝湿疹膏标识的产品销售范围覆盖全国，经过长期使用，消费者对婴宝含义以及产品功能、用途等方面，已形成特定化的影响力及知名度。而原告的宝婴商标为2018年注册，该商标的发展时间不长，原告也未能提供其使用宝婴商标生产销售产品的情况以及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性和知名度。故俊泰公司在涉案商标申请注册前，已经在类似商品上先于原告使用类似标识并产生了较广泛的影响力。根据《商标法》第五十九条第三款的规定，俊泰公司有权继续使用该商品标识。 四、《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“他人现有的在先权利”，是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，包括外观设计专利权、著作权、企业名称权等。俊泰公司销售的“桂肤灵”婴宝湿疹膏获准生产在先，且销售在先。原告主张其于2019年4月将该商标用于商品生产，但原告提供的《商标转让证明》却证实其于2019年6月27日才取得商标转让的权利，且原告也未能提供证据证实“宝婴”商标的产品已经在市场上销售。 从与本案相关的系列案件的证据中可以确定，在目前的市场上，“婴宝”为多个获得生产许可的企业共用的一个标识，早于原告“宝婴”标识的使用。各类“婴宝”产品，在相关公众中已建立起较高的知名度，享有良好的商业信誉。原告对于“婴宝”字号的知名度理应知晓，其在明知或应知上述客观事实的情况下，在取得“宝婴”商标专用权后，诉至法院要求“婴宝”相关系列产品停止销售，其主观意图、市场行为及后果均具有不正当性。被告销售产品的行为是行使在先权利，系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。故被告并未侵犯原告的商标专用权，无需停止销售及赔偿损失。 通过以上分析可以认定，在被控侵权产品存在“桂肤灵”商标、“婴宝”字样及生产者企业名称等多个标志的情况下，消费者在购买产品时，更多的是依据“桂肤灵”商标、生产厂家来区分商品的来源，即相关公众施以一般的注意力，包装盒上仅使用了涉案商标中缺乏显著性的“婴宝”字样，并不足以导致消费者对涉案商品的来源造成混淆。故宝婴公司主张被告侵犯其注册商标专用权，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，宝婴公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第七条、第五十七条第二项、第五十九条规定，判决如下： 驳回原告广西宝婴汇商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费63元，由广西宝婴汇商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 谢文彬 二〇一九年十二月二十日 法官助理 黄伟明 法官助理 黄莹莹 书 记 员 农吕君 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第七条申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。 商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。