云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终697号上诉人（原审原告）：张强，男，汉族，1965年11月14日生，建筑业，四川省大邑县人，身份证住址：四川省大邑县，现住云南省镇康县。委托诉讼代理人：郭红军，云南世安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201910124176。被上诉人（原审被告）：彭润堂，男，汉族，1971年5月21日生，农民，云南省丽江市人，住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。上诉人张强与被上诉人彭润堂合同纠纷一案，不服云南省镇康县人民法院（2019）云0924民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭于2019年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人张强的委托诉讼代理人郭红军，被上诉人彭润堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张强上诉请求：1、撤销云南省临沧市镇康县人民法院（2019）云0924民初454号民事判决，发回重审或依法改判；2、依法判决被上诉人彭润堂向上诉人张强支付赔偿款600000元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人彭润堂承担。事实和理由：2018年7月23日云南珑邦建设工程有限公司中标镇康县111界桩至113界桩边防公路，委托张强作为该项目现场负责人，2018年12月16日经业主方同意，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二项之规定，现场负责人张强将部分劳务分包给彭润堂，双方针对部分劳务签订了《劳务合同书》，《劳务合同书》第四条约定了安全责任，如果彭润堂出现任何安全事故及不当行为，所造成的任何法律责任全部由彭润堂承担。2019年5月15日14时40分，彭润堂的工人罗叶龙在准备启动装载机时，由于操作不当导致装载机侧翻，罗叶龙被甩出车舱后又被侧翻的装载机碾压，经抢救无效死亡。事发后，5月17日在司法所由黄副乡长组织当事人彭润堂和张强进行调解处理未果，5月18日及5月20日在勐堆乡政府由黄副乡长再次组织三方进行调解，后来彭润堂跑回丽江躲避，不参与处理后事。由于整个工期紧，2019年5月28日云南珑邦建设工程有限公司负责人张强，与死者罗叶龙的父亲罗某就该事故达成先赔偿协议，一次性赔偿给罗某人民币600000元，并配合张强进行追偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但一审在认定案件事实和证据方面有两个错误：其一，一审彭润堂提供的2019年1月11日张强出具的方量单，是为了付清年前所欠彭润堂的工钱，并不是结算完工程后，彭润堂不再继续施工。其二，罗某和死者罗叶龙虽然没有与彭润堂签订劳动合同，但根据《劳动部关于执行若干问题的意见》第2条的规定，应认定罗某和死者罗叶龙与彭润堂形成了事实上的劳动关系，一审认为死者罗叶龙和彭润堂没有雇佣关系错误。被上诉人彭润堂答辩称：确实与张强签过《劳务合同书》，但当时约定如在2019年1月25日前没有完成工程，就取消合同，张强重新找人做。2019年春节前张强把工人工资结算后，我就回丽江了。后来罗某打电话给我，让我介绍他去做挡墙，还让我把装载机卖给他，我就以26000元卖给他了。我说可以帮忙介绍，但张强要不要他做我不能保证，后来罗某自己去找张强，张强也安排他做活计。故一审判决正确，应予以维持。张强向一审法院起诉请求：一、判决彭润堂向张强支付赔偿款600000元；二、本案律师费30000元由彭润堂承担；三、本案诉讼费用及实现债权的费用由彭润堂承担。一审法院认定事实：2018年7月23日，云南珑邦建设工程有限公司中标镇康县111界桩至113界桩边防公路，委托张强作为云南珑邦建设工程有限公司该项目的现场负责人。经协商，彭润堂承揽镇康县111界桩至113界桩边防公路A2标段工程挡土墙施工项目，双方签订了《劳务合同书》，约定了承包劳务内容、劳务工程项目要求、付款方式、安全责任、工程质量责任。2019年1月11日，经张强结算，彭润堂施工挡土墙实际方量860.96立方米，张强向实际施工人员支付施工费。罗某组织工人继续施工。2019年5月15日14时40分，在蚌孔村委会旁（镇康县111界桩至113界桩公路A2标段），罗某组织的工人罗叶龙准备启动装载机时，由于操作不当导致装载机侧翻，致使罗叶龙被甩出车舱，被侧翻的装载机碾压，经抢救无效死亡。2019年5月28日，张强以云南珑邦建设工程有限公司代表人的身份，与死者罗叶龙的父亲罗某就该事故达成先赔偿协议，一次性赔偿罗叶龙的家属600000元。2019年6月14日，张强委托廖某向罗某转账支付。2019年7月1日，张强以罗叶龙与彭润堂系雇佣关系，彭润堂对于罗叶龙死亡应承担赔偿责任为由诉提起诉讼。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张强与彭润堂签订劳务合同，彭润堂实际组织工人施工，张强按照工程量向实际施工人支付劳务费，张强与彭润堂间的劳务关系成立。对于彭润堂合同无时间属无效合同的答辩不予采纳。关于本案彭润堂与死者罗叶龙之间是否存在雇佣关系的问题，罗叶龙在张强与彭润堂劳务合同约定的范围内施工导致死亡，但彭润堂与罗叶龙之间未签订合同，亦未支付过劳动报酬。庭审中，彭润堂称其介绍罗某继续施工，只是介绍人，罗某作为证人予以证实。张强称罗叶龙系彭润堂的工人，并未提供充分有效证据予以证明，故认定彭润堂与罗叶龙之间不存在雇佣关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回张强的诉讼请求。案件受理费10100元，由张强负担。本案中双方当事人对以下问题存在争议：死者罗叶龙与彭润堂之间是否存在雇佣关系，彭润堂是否应承担赔偿责任？针对上述争议焦点，本院二审期间，上诉人张强向本院提交以下证据：1、《关于廖某联系彭润堂测量工程量的情况说明》一份，用以证明2019年6月22日，项目部在联系彭润堂后，确认其施工量的事实，当时彭润堂答应让具体的施工人罗某等人去测量工程量的事实，彭润堂确实是该工程的承包人。2、工程量测量记录5份，用以证明春节前，彭润堂有两队施工小组，一队是刘杰组的工程量为765.693立方米，另一队是罗某组的工程量为95.91立方米，两队工程量合计861.603立方米，当时上诉人张强打了一个结算单，答应在1月15日前帮两个施工小组付清过年前的工程款，并不是结算彭润堂的工程。3、证人廖某出庭作证，用以证明对彭润堂施工班组工程量的测量情况。被上诉人彭润堂质证认为，对第一组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，其没有跟罗某沟通过测量方量的事情。对第二组证据中刘杰的工程量是确认的，张强也付清了刘杰的工资，但对罗某的工程量不认可。对证人廖某的证言不予认可。被上诉人彭润堂向本院提交以下证据：其与罗某的通话录音和录音摘录一份，用以证明一审开庭后，廖某找罗某，要他改口供，说事情可能影响公司招投标。上诉人张强质证认为，对通话录音的真实性、合法性及关联性不予认可。本院认为，上诉人张强提交的第1、2组证据，不能证明死者罗叶龙与彭润堂之间存在雇佣关系，本院不予采信；证人廖某的证言，因廖某在本案一审开庭时参加了旁听，故对其证言本院不予采信。对被上诉人彭润堂提交的其与罗某的通话录音，与罗某一审出庭作证时的证明内容一致的本院予以采信。本院审理查明的法律事实与一审审理查明的一致，不再赘述。针对上述争议焦点，本院作如下评判：本院认为，上诉人张强与被上诉人彭润堂签订《劳务合同书》，彭润堂按合同约定进行了相应施工，后上诉人张强于2019年1月11日向彭润堂出具工程量结算单，对被上诉人彭润堂所做的工程进行了结算确认，并支付结清了彭润堂的劳务工资。上诉人张强对上述事实无异议，仅认为该工程量结算单不是工程的最终结算，只是为了结算支付劳务工资而出具的工程量确认单，但在本案一、二审审理过程中均未提交证据证实该主张，亦未提交证据证实2019年1月11日之后彭润堂仍在继续施工的事实存在。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人张强应承担举证不能的不利后果。且，上诉人张强一审时申请出庭作证的证人罗某亦证实其经彭润堂介绍，与张强联系工程进行施工的事实。故上诉人张强上诉认为死者罗叶龙是彭润堂的雇佣工人，彭润堂应支付其代为赔偿的赔偿款600000元的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由张强承担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  李世兰审判员  龙 伟二〇一九年十二月二日书记员  李 丹