江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终973号上诉人（原审原告）：景德镇嘉加陶瓷有限公司，住所地江西省景德镇市高新区合盛路18号。法定代表人：和高如勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：施向东，江西瓷都诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小月，江西瓷都诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋建勇，男，1981年9月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人景德镇嘉加陶瓷有限公司（以下简称嘉加公司）因与被上诉人蒋建勇劳动争议一案不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。景德镇嘉加陶瓷有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，上诉人不承担支付经济补偿金义务；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定事实错误。原审法院以无法核实为由不予认定上诉人提交的雇佣合同书、派遣通知书、聘任证书、银行流水记录14份、邮件往来记录7份等证据，与事实不符，且有悖于法律。上诉人提供的以上证据是用来证明被上诉人与株式会社華玉于2009年8月12日签订劳动合同，并具有劳动合同关系，且入职以来的工资等各项费用均是由株式会社華玉发放。对于这一事实，被上诉人在申请劳动仲裁时，在申请书中明确写明其合同是株式会社華玉签订，且领取该公司工资每月9300元，在仲裁庭庭审调查中，被上诉人也再次认可这两项事实，已构成诉讼自认。虽然原审庭审调查中，被上诉人矢口否认，但其虚假陈述并不能撤回其在仲裁庭审中已成立的诉讼自认。对于双方均认可的事实，法院应当予以确认，但原审法院却认为上诉人未提供有效证据佐证，对该事实未予认可，原审认定2009年8月至2019年5月期间上诉人、被上诉人之间存在劳动关系，与事实不符。与被上诉人签订劳动合同的是株式会社華玉，工资、年终奖以及相关交通、招待费等也是由该公司发放，虽然被上诉人在上诉人处工作，但也是由株式会社華玉委派过来的，上诉人发给被上诉人的也仅是相关津贴，而非工资。本案中没有客观证据证明上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系。上诉人未就离职一事与被上诉人协商一致。原审认为上诉人未就被上诉人未去工作一事作出处罚决定，也未下发关于双方劳动关系解除的通知，未将被上诉人离职的结果告知被上诉人，认定了双方协商一致解除劳动关系，与事实不符。上诉人并非被上诉人的劳动合同关系用人单位，对被上诉人未去工作一事不应由上诉人作出处罚决定，也不是上诉人来下发解除劳动关系的通知和告知离职后果。原审认定的以上事宜，应当由与劳动者签订劳动合同的用人单位株式会社華玉来作出；2.原审就经济补偿金一事认定适用《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条和第四十六条，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”该条规定的是用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致。因此，只有存在用人单位先向劳动者提出解除合同的这个前提，而后双方协商一致，才能适用该法。但本案并非如此。株式会社華玉从未向被上诉人提出解除劳动合同，也未默认许可被上诉人自动离职一事，谈何后续的协商一致。上诉人也从未拒绝被上诉人继续工作。故本案不该适用《中华人民共和国劳动法》第三十六条和第四十六条规定。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。蒋建勇辩称，我在景德镇嘉加陶瓷有限公司工作，公司对其他离职人员都会发放补偿金，我离职后公司也应当给予补偿。公司一开始承诺补偿我10万元，之后却没有补偿给我。我作为公司工作人员，公司应依法给我缴纳社会保险。株式会社華玉雇用合同书上的签章不是我的，我从来没签过该份雇用合同书。景德镇嘉加陶瓷有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销景劳人仲案字（2019）第246号仲裁裁决书第一项错误裁决；2.依法认定原、被告之间不存在劳动合同关系，原告不承担支付经济补偿金义务；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告蒋建勇自2009年8月起在原告嘉加公司工作，2016年任原告公司总经理。2017年起被告以灵活就业人员身份参加养老保险。2019年5月底后，被告没有到原告处工作。2016年9月至2019年5月，原告通过尾号为6659的银行账户转账给被告多笔款项，付款摘要载明报销或工资，其中在2018年6月至2019年5月转账款项备注为工资的数额分别为5549元、5495元、5495元、150元、5495元、5630.5元、5540元、5630.5元、5630.5元、5485元、5630.5元、5485元、5000元。2019年5月底后被告未到原告公司工作，此前十二个月原告公司转账给被告标注为工资的金额平均每月为5518元。后蒋建勇因经济补偿等争议诉至景德镇市劳动人事争议仲裁委员会，主张裁决嘉加公司支付离职补偿10万元并补缴社会保险。该委于2019年7月11日作出景劳人仲案字（2019）第246号裁决书，认定嘉加公司为蒋建勇的用工主体，裁决嘉加公司向蒋建勇支付离职补偿55050元、驳回蒋建勇其他仲裁请求。2019年8月14日，原告嘉加公司不服该仲裁裁决，向一审法院起诉，望判如所请。被告蒋建勇未对仲裁裁决向一审法院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”原告嘉加公司为在我国依法注册的外商合资有限责任公司，与劳动者建立劳动关系适用《中华人民共和国劳动合同法》。原告嘉加公司认可被告蒋建勇自2009年8月至2019年5月期间在原告公司工作，且原告通过公司账号向被告蒋建勇发放工资，故一审法院认定2009年8月至2019年5月期间原、被告之间存在劳动关系。原告主张被告蒋建勇是与株式会社華玉（日本企业）签订劳动合同，并由该公司委派到原告公司任职，请求认定原告与被告之间不存在劳动关系，由于该日本公司并非本案当事人，且原告未提供有效证据佐证，一审法院对原告该诉讼请求不予支持。对于经济补偿金问题，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会裁决由于双方在仲裁中就经离职补偿互不承认对方的主张，且均未提交证据，嘉加公司作为用人单位，对蒋建勇自动离职既没有通知解除劳动关系，亦未作出处罚决定，该委认定双方系协商一致解除劳动关系，蒋建勇在嘉加公司工作年限9年9个月，离职前12个月平均工资为5505元（日本公司转账记录双方均未提供中文翻译及汇率转换，一审法院不做处理。本院核算嘉加公司转账工资月均5518元，由于蒋建勇未对仲裁裁决提起诉讼，一审法院仍按照仲裁认定金额5505元计算月平均工资。）嘉加公司依法应支付经济补偿55050元，该仲裁裁决并无不当，一审法院予以维持，故对于原告主张撤销仲裁裁决书第一项裁决及判令原告不承担经济补偿金义务的诉讼请求不予支持。综上所述，驳回原告嘉加公司全部诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：1.驳回原告景德镇嘉加陶瓷有限公司全部诉讼请求；2.由原告景德镇嘉加陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告蒋建勇经济补偿55050元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告景德镇嘉加陶瓷有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，虽然蒋建勇于2009年8月12日与日本公司株式会社華玉订立书面劳动合同，但株式会社華玉不是中华人民共和国境内企业，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位，不具备用工主体资格，在我国境内无法与他人建立合法的劳动关系。蒋建勇于2009年8月被株式会社華玉委派到嘉加公司工作，并于2016年1月1日被任命为嘉加公司总经理。蒋建勇自2009年8月至2019年5月在嘉加公司工作，嘉加公司每月向蒋建勇支付劳动报酬，嘉加公司与蒋建勇之间存在事实劳动关系。嘉加公司是在我国境内依法注册的外商合资有限责任公司，其与蒋建勇的劳动关系适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。关于劳动关系解除过程，双方均未举证证实。依据双方陈述，2019年5月，蒋建勇未正常到嘉加公司上班，嘉加公司对蒋建勇的行为未给予任何回应或处罚，其对蒋建勇行为的默示，可以视为双方协商一致解除劳动关系。蒋建勇在嘉加公司工作9年9个月，其离职前12个月的月平均工资为人民币5505元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条和第四十七条之规定，嘉加公司应当支付蒋建勇经济补偿金55050元。综上，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人景德镇嘉加陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈苾铃审判员  徐 骥审判员  余 佳二〇一九年十二月十八日法官助理叶梦芸书记员吴越