中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13018号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：广东喜之郎集团有限公司。住所地：广东省深圳市南山区蛇口龟山路明华中心**楼**。 法定代表人：李永军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王宇，北京恒都（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕莹，北京恒都律师事务所实习律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。住。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：刘海波，该局审查员。 一审第三人：宜兰食品工业股份有限公司。住。住所地：台湾地区宜兰县苏澳镇新城路**/div> 法定代表人：李玉生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：海洋，北京市集佳律师事务所律师。 再审申请人广东喜之郎集团有限公司（以下简称喜之郎公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人宜兰食品工业股份有限公司（以下简称宜兰公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终5290号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 喜之郎公司申请再审称，1.二审法院在先作出的（2018）京行终2612号判决已认定喜之郎公司申请注册的第29类第11685606号“开心时间”商标与宜兰公司各引证商标共存不会造成公众混淆误认，应予维持注册。本案与上述案件基本事实相同，审理法院相同，二审法院却遗漏审查喜之郎公司提交的重要证据，在后作出自相矛盾的判决，违反“知识产权审判中应遵循先例，同案同判”的原则，存在明显错误。2.第12938408号“开心时间及图”商标（以下简称诉争商标）的注册不会引起相关公众的混淆误认。（1）“开心”一词使用在第29类商品上显著性较弱，诉争商标与各引证商标在构成要素、整体外观、显著识别部分、标识含义等方面具有较大差异，标识本身不近似。（2）诉争商标与各引证商标在实际使用中均分别与各自具有高知名度的其他商标一并使用，不会造成相关公众混淆误认。（3）喜之郎公司提交了大量诉争商标在第30类“巧克力酱”、第29类“奶制品”商品上的使用证据，基于上述商品具有密切关联，故喜之郎公司提交的证据足以证明诉争商标在第29类商品上具有较高知名度，已经形成稳定市场格局，相关公众不会将其与各引证商标混淆。（4）现有证据不足以证明各引证商标具有知名度，故其排斥范围和保护程度不宜过大。3.诉争商标的创意和申请均是基于喜之郎公司在第29类和第30类商品上在先申请的注册商标，主观上不具有恶意。4.宜兰公司滥用商标权，利用无效宣告制度排挤同行业竞争者。综上，商评字[2017]第143336号《关于第12938408号“开心时间及图”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定）和一、二审判决均存在错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于执行若干问题的解释》及相关法律规定，向本院申请再审。 国家知识产权局提交意见称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。喜之郎公司的请求和理由不能成立，请求驳回其再审申请。 宜兰公司述称，1.诉争商标与各引证商标构成类似商品上的近似商标。宜兰公司提交的证据可以证明“开心”系列商标经过长期大量使用，已经具有较高知名度，诉争商标的注册容易导致相关公众的混淆误认。2.各引证商标使用在第29类商品上，并不具有描述性，而且引证商标是否具有显著性不是本案的争议焦点。3.喜之郎公司提交的证据均非诉争商标的使用证据，不能证明诉争商标经过使用已经取得区别于引证商标的显著特征。4.注册商标的使用和知名度应以指定使用的商品为限，“开心时间”商标在第30类商品上的使用和知名度情况不能作为判断诉争商标应否予以维持的考虑因素。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，喜之郎公司的再审申请不能成立。 再审审查阶段，喜之郎公司向本院提交以下证据： 1.淘宝网、京东、一号店搜索页面，证明在淘宝网、京东、一号店搜索“开心时间”，出现的全部是喜之郎公司的“开心时间”系列商品，“开心时间”商标具有极高知名度，与喜之郎公司形成稳定的对应联系；在上述平台搜索“开心”“开心相伴”“开心包”，出现的均不是带有引证商标的商品，说明引证商标本身没有显著性和知名度。 2.在第29类商品上有效注册的与“开心”近似的商标列表，证明在第29类商品上有效注册的与“开心”近似的商标多达391枚，“开心”作为商标本身显著性极低，排斥范围不应过大；根据审查标准一致性原则，诉争商标应当被维持注册。 3.“开心时间”部分产品网络销售页面截图，证明“开心时间”系列产品的配料中包含乳清粉、全脂乳粉等，“开心时间”系列产品实际是组合商品，包含第29类的“乳制品”。 4.《检验报告》三份，证明喜之郎公司送检的“开心时间牛奶味巧克趣（炼乳饼干）”商品的检验依据为GB13102-2010《食品安全国家标准炼乳》，该商品为炼乳和饼干的组合商品，喜之郎公司生产、销售的“开心时间巧克趣”商品中的独立部分属于奶制品。 5.2019年8月《消费指南》杂志上关于“开心时间系列产品”的宣传页，百度、搜狗、360搜索引擎上搜索“开心时间奶片糖”的搜索结果页面，“开心时间”炼乳产品在喜之郎淘宝官方旗舰店中的页面。证明喜之郎公司对“开心时间”奶片糖进行了长时间、大规模宣传、使用，“开心时间”系列产品中包含单独的“炼乳”商品。“开心时间”在第29类“牛奶制品”商品上已经形成固定市场格局，不会造成相关公众的混淆误认。 6.北京知识产权法院（2017）京73行初9507、9508号行政判决书，证明北京知识产权法院认定：从喜之郎公司提交的相关证据看，其“开心时间”商标经过长期、广泛的宣传和使用，客观上已经形成了较为稳定的市场格局，并具有一定的市场声誉和消费群体，能够与引证商标相区分。并且认定了，与诉争商标标志基本相同的商标与宜兰公司“开心”系列商标在其他类别商品上业已形成共存的事实。 针对上述证据，宜兰公司发表质证意见为：1.上述证据的形成时间均是2019年，并非诉争商标申请日当时的证据。2.证据1是电商网站的搜索页面，电商网站抓取数据遵循特定的算法，与搜索人的个人喜好有关，并不能客观体现诉争商标和引证商标的知名度。3.证据2不足以证实“开心”商标的显著性，并且，宜兰公司也针对这些商标中的部分商标提出过异议或者无效宣告申请，宜兰公司一直在积极维护“开心”商标。4.证据3中反映的是“开心时间”部分产品的图片，可以看到，这种产品是完整的杯状物，消费者在购买时看不到里面的产品究竟是什么形态，也看不到里面有无炼乳，消费者在选择购买该商品时，是基于该商品包装上标明的“蘸酱手指饼干”这个名称，所以消费者对该商品的认知应属于第30类的饼干。5.证据4的检验报告中，显示的商品名称是炼乳饼干，说明该产品属于饼干，其中的炼乳只是该产品的原材料之一。6.证据5的网络搜索结果中，输入的是“奶片”，结果则都是“奶片糖”。对于“奶片糖”，《类似商品和服务区分表》中有明确分类，“奶片（糖果）”被归入第3004群组中，故“奶片糖”属于第30类商品，而非第29类商品。关于该证据中的广告宣传材料，所有的形成时间均在2019年，无法反映诉争商标申请日当时的情况。7.证据6的两份一审判决书并未生效，两案目前均在二审审理中。 国家知识产权局同意宜兰公司的上述质证意见。 上述证据的证明内容与喜之郎公司在商标评审阶段和一、二审阶段所交证据的证明内容一致，本院将根据本案事实和法律，结合其他在案证据一并进行评述。 本院经审查查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，本案争议焦点为：诉争商标与各引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。 商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。 本案中，首先，诉争商标为“开心时间及图”，引证商标分别为“開心”“开心”“开心相伴”“开心包”，诉争商标的显著识别部分完整包含引证商标一、二、三，并与引证商标四、五均含有“开心”。虽然“开心”系固有词汇，但是使用在核定商品上并非直接描述商品的特质，故各引证商标具有显著性，诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫、整体含义等方面较为相近。其次，诉争商标核定使用商品与各引证商标核定使用商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大重合和关联，构成相同或类似商品。因此，诉争商标的注册容易造成相关公众对二者商品来源产生混淆误认或认为二者之间存在特定联系。喜之郎公司主张，存在其他带有“开心”文字商标获得注册的情况以及其他案件认定二者不构成近似商标的情况，但其他商标的注册情况以及其他案件的认定并不能当然成为确认本案诉争商标应否予以维持的直接依据。故二审法院关于诉争商标与各引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定并无不当。 综上，喜之郎公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回广东喜之郎集团有限公司的再审申请。 审判长  王艳芳 审判员  钱小红 审判员  晏 景 二〇一九年十二月九日 法官助理曹佳音 书记员张栗萌