北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10125号上诉人（原审原告）：澳能（毕节）工业园发展有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区。法定代表人：刘继民，董事长。委托诉讼代理人：李宏宇，北京市众朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛洲坝中科储能技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区万源街****。法定代表人：郭小江,董事长。委托诉讼代理人：邹宏程，男，该公司职员。委托诉讼代理人：赵莹莹，女，该公司职员。上诉人澳能（毕节）工业园发展有限公司（以下简称澳能公司）因与被上诉人葛洲坝中科储能技术有限公司（以下简称葛洲坝公司）公司决议撤销纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初8994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳能公司上诉请求：撤销一审判决，改判撤销葛洲坝公司2017年1月19日改组公司董事会、监事会的股东会决议；诉讼费用由葛洲坝公司承担。事实与理由：1.一审法院认定“按实缴比例行使表决权”错误。公司章程的时间晚于《中科葛洲坝储能技术（北京）有限公司股东协议》（以下简称《股东协议》），且因登记备案，因此具有高于《股东协议》的效力。《公司章程》第二十三条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，此出资比例为认缴的出资比例。2.一审法院以资本金未到位来否定表决权，违反公司法精神。澳能公司出资未到位系各方对公司的经营产生纠纷，不应强行剥夺澳能公司补交出资的义务。3.一审法院认定本案属于轻微瑕疵错误。2017年1月13日，葛洲坝公司通知将于1月19日上午10点在武汉市召开临时股东会，后又改为1月19日上午9点在北京市召开，该通知期限，违反我国《公司法》第41条规定，属于程序违法。19日股东会召开时，未依据公司章程的规定按出资比例行使表决权，而是临时更改为按实缴股份比例行使表决权，使澳能公司的表决比例由17.5%降低为1%，严重侵害了澳能公司的股东权益。葛洲坝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。澳能公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销葛洲坝公司2017年1月19日改组公司董事会、监事会的股东会决议。2.由葛洲坝公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年6月26日，中国葛洲坝集团机械船舶有限公司（甲方）、葛洲坝能源重工有限公司（乙方）、中国科学院工程热物理研究所（丙方）、澳能公司（丁方）、陈海生（戊方）、卢志勇（己方）签订《中科葛洲坝储能技术（北京）有限公司股东协议》，约定：就中科双良储能技术（北京）有限公司（以下或简称“中科双良”）重组事宜，乙、丙、戊方与相关方已经签署了《中科双良储能技术（北京）有限公司重组协议》（以下简称“《重组协议》”），重组后的中科双良更名为中科葛洲坝储能技术（北京）有限公司（以下简称“中科葛洲坝”），甲方成为中科葛洲坝的控股股东，乙、丙、丁、戊、己方为中科葛洲坝的参股股东。各方达成协议如下：中科葛洲坝的注册资本为人民币11426万元。各方出资情况如下：甲、乙方以货币资金5828.57万元认缴中科葛洲坝51%的股份所对应的注册资本金，分别持有中科葛洲坝33.5%和17.5%的股权。甲、乙方应于乙、丙方签订的《压缩空气储能项目合作协议》（附件五）规定一次性缴纳其认缴的全部出资；丙、戊方以已注资到原中科双良的知识产权出资认缴中科葛洲坝30%的股份所对应的注册资本金（3426万元），分别持有中科葛洲坝21%和9%的股权。丙、戊方认缴的出资已经于2015年5月15日全部缴付到位。丁方以货币资金2000万元认缴中科葛洲坝17.5%股份所对应的注册资本金，持有中科葛洲坝股17.5%的股权。丁方应在本协议签署后的4个月以内一次性缴纳其认缴的全部出资。己方以货币资金171.43万元认缴中科葛洲坝1.5%的股份所对应的注册资本金，持有中科葛洲坝1.5%的股权。己方应按照甲方和乙方缴纳出资的期限，一次性缴纳其认缴的全部出资。各方以其对中科葛洲坝的实缴出资享有股东权益，未按时出资的股东需向其他股东承担违约责任并向中科葛洲坝承担赔偿责任。逾期缴付出资的股东不影响其承担未缴付出资期间中科葛洲坝产生的亏损。甲、乙、丁、己方若未按《压缩空气储能项目合作协议》（附件五）规定期限内向中科葛洲坝足额缴付出资，对于未缴付出资的股份丙方有权另寻其他投资方，甲、乙、丁、己方对此不持异议。如丁方未能在规定的出资时间内足额完成出资，差额部分甲、乙方享有优先出资权，并且在30日内不溢价。2016年7月2日的《中科双良储能技术（北京）有限公司章程》第九条规定了澳能公司的出资时间为2016年7月11日，第二十条规定“召开股东会临时会议，应当于会议召开前至少五日以专人递送、快递、传真、电子邮件或电报等形式书面通知各股东。”第二十三条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。因澳能公司在2016年7月11日前未能全额缴付认缴出资人民币1900万元，实际仅缴付出资100万元，葛洲坝公司于2016年11月4日向澳能公司发出《关于按时认缴出资的函》，要求澳能公司缴纳全部出资，并于2016年12月14日再次发出《关于逾期缴付出资问题的通知》，要求澳能公司于2016年12月21日前向公司缴付出资人民币1900万元，并告知“中国葛洲坝集团机械船舶有限公司、葛洲坝能源重工有限公司对该等股权享有优先出资权，如中国葛洲坝集团机械船舶有限公司、葛洲坝能源重工有限公司在2017年1月21日前行使优先权的，毋需溢价”。澳能公司收到上述函件及通知，但并未在上述各期限内缴付其余认缴出资人民币1900万元。鉴于澳能公司未按期履行出资义务，葛洲坝机械船舶公司、葛洲坝能源重工有限公司分别于2017年1月4日向葛洲坝公司发送书面通知要求行使优先出资权，其中，葛洲坝机械船舶公司认缴出资人民币1248万元，葛洲坝能源重工认缴出资人民币652万元。2017年1月7日，葛洲坝公司给包括澳能公司法定代表人在内人员发出的董事会相关议案明确列明“股东澳能（毕节）工业园发展有限公司未能在股东协议和章程约定的期限，及其他股东给予的宽限期内足额缴付对公司认缴的出资人民币2000万元，仅实缴人民币100万元，为此公司股东中国葛洲坝集团机械船舶有限公司、葛洲坝能源重工有限公司决定根据股东协议对澳能（毕节）工业园发展有限公司未认缴出资的1900万元注册资本行使优先出资权，全额认购1900万元注册资本，由双方根据持有公司股权的比例确定各自的认购额”。2017年1月13日，葛洲坝公司给包括原告在内的各股东发出的股东会相关决议案中，对上述情况再次明确列明。2017年1月19日葛洲坝机械船舶公司、葛洲坝能源重工公司分别将认缴出资人民币1248万元及652万元缴付至葛洲坝公司账户。2017年1月13日，葛洲坝公司向全体股东、董事、监事发出《葛洲坝中科储能技术有限公司2017年第一次临时股东会会议的通知》，定于1月19日上午9点在北京市葛洲坝能源重工有限公司大会议室召开临时股东会，会议审议事项包括：1、审议关于修改《公司章程》的议案；2、审议关于改组公司董事会、监事会的议案；3、审议关于公司与股东相关关系的议案。该《通知》之后附有上述三份议案。2017年1月19日，葛洲坝公司2017年第一次临时股东会在北京市朝阳区宏泰东街浦项中心A座座7层第一会议室召开。会议由刘爱东董事长主持，出席本次股东会的股东（包括股东授权委托代表）共6位，根据股东对公司的实缴出资情况，持有表决权的股份占公司股份总数的100%，符合《公司法》、《公司章程》及相关法律、法规的规定，当天临时股东会对上述三项议案进行了表决，澳能公司委托代理人李宏宇对上述三项议案均表决不同意，其余5位股东对上述三项议案均表决同意，最终会议表决通过了《葛洲坝中科储能技术有限公司2017年第一次临时股东会决议》。该决议内容为：一、审议通过修改《公司章程》的议案。l、修改第二条公司名称。原文为：葛洲坝中科储能科技有限公司修订为：葛洲坝中科储能技术有限公司。2、修改第二十四条。原文为：公司设董事会，董事会由五名董事组成。其中，中国葛洲坝集团机械船舶有限公司提名二名，葛洲坝能源重工有限公司提名一名，中国科学院工程热物理研究所提名一名，澳能（毕节）工业园发展有限公司提名一名。董事任期不超过三年，由股东会选举产生，董事任期届满，连选可以连任。董事会设董事长一名，由中国葛洲坝集团机械船舶有限公司提名，由董事会选举产生。修订为：公司设董事会，董事会由五名董事组成。其中，中国葛洲坝集团机械船舶有限公司提名二名，中国科学院工程热物理研究所提名二名，葛洲坝能源重工有限公司提名一名。董事任期不超过三年，由股东会选举产生，董事任期届满，连选可以连任。董事会设董事长一名，由中国葛洲坝集团机械船舶有限公司提名，由董事会选举产生。3、修改第三十二条。原文为：公司设立监事会，由五人组成，由股东会选举产生，监事会中有职工代表一人，由公司职工通过民主选举产生，中国葛洲坝集团机械船舶有限公司提名一名，葛洲坝能源重工有限公司提名一名，中国科学院工程热物理研究所提名一名，澳能（毕节）工业园发展有限公司提名一名，监事会主席由澳能（毕节）工业园发展有限公司提名的监事担任。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会中股东代表与职工代表的比例为4:1。修订为：公司设立监事会，由五人组成，由股东会选举产生，监事会中有职工代表一人，由公司职工通过民主选举产生，中国葛洲坝集团机械船舶有限公司提名二名，葛洲坝能源重工有限公司提名一名、中国科学院工程热物理研究所提名一名，监事会主席由葛洲坝能源重工有限公司提名的监事担任。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会中股东代表与职工代表的比例为4:1。4、修改第三十九条。原文为：公司设总经理一名，总经理由葛洲坝能源重工有限公司提名，副总经理由总经理提名，澳能（毕节）工业园发展有限公司可向公司推荐一名副总经理人选。公司设财务总监一名，由中国葛洲坝集团机械船舶有限公司推荐人选，总经理提名。总经理、副总经理、财物总监由董事会聘任或解聘。总经理应在董事会的领导下开展工作。修改为：公司设总经理一名，总经理由葛洲坝能源重工有限公司提名，副总经理由总经理提名。公司设财务总监一名，由中国葛洲坝集团机械船舶有限公司推荐人选，总经理提名。总经理、副总经理、财务总监由董事会聘任或解聘。总经理应在董事会的领导下开展工作。表决结果：同意股权比例占本次股东会表决权股份总数的98.95%;反对股权比例占本次股东会表决权股份总数的1.05%。二、审议通过关于改组公司董事会、监事会的议案。因公司股东澳能（毕节）工业园发展有限公司未能在股东协议和章程约定的期限、及其他股东给予的宽限期内足额缴付对公司认缴的出资人民币2000万元，仅实缴人民币100万元。公司股东中国葛洲坝集团机械船舶有限公司、葛洲坝能源重工有限公司决定根据股东协议对澳能（毕节）工业园发展有限公司未认缴出资的1900万元注册资本金行使优先出资权，全额认购该1900万元注册资本，由双方根据持有公司股权的比例确定各自的认购额。罢免澳能（毕节）工业园发展有限公司提名的刘继民先生董职务、滕树龙先生监事职务。新的董事人选将根据修订后的公司章程，由中国科学院工程热物理研究所提名并经股东会选举产生。新的监事人选将根据修订后的公司章程，由中国葛洲坝集团机械船舶有限公司提名并经股东会选举产生。表决结果：同意股权比例占本次股东会表决权股份总数的98.95%;反对股权比例占本次股东会表决权股份总数的1.05%。三、审议通过关于公司与股东相关关系的议案。因澳能（毕节）工业园发展有限公司未能在股东协议和章程约定的期限、及其他股东给予的宽限期内足额缴付对公司认缴的出资人民币2000万元，仅实缴人民币100万元。股东会现授权公司管理层办理如下事务：1、对澳能（毕节）工业园发展有限公司逾期不缴付出资给公司造成的损失进行调查、确认；2、根据确认结果，采取合法措施要求澳能（毕节）工业园发展有限公司赔偿公司损失；3、依法清理澳能（毕节）工业园发展有限公司基于原股东协议向公司推荐的工作人员。表决结果：同意股权比例占本次股东会表决权股份总数的98.95%;反对股权比例占本次股东会表决权股份总数的1.05%。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。澳能公司作为葛洲坝公司的股东，于2017年2月16日至该院提起诉讼，请求撤销葛洲坝公司2017年1月19日的《葛洲坝中科储能技术有限公司2017年第一次临时股东会决议》，符合公司法的上述撤销权期间的规定，但其要求撤销股东会决议的理由不成立。具体分析如下：一、澳能公司以案涉临时股东会会议的通知期限违反《公司法》第四十一条规定为由认为股东会决议应予撤销并不成立。《公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”该条款赋予公司章程或者全体股东另行约定通知期限的的权利。葛洲坝公司章程第二十条规定，“召开股东会临时会议，应当于会议召开前至少五日以专人递送、快递、传真、电子邮件或电报等形式书面通知各股东。”就案涉股东会临时会议，葛洲坝公司于2017年1月13日向公司各股东通知，临时股东会召开的时间是2017年1月l9日，符合公司章程第二十条召开临时股东会应当于会议召开前至少五日通知各股东的规定。二、澳能公司以案涉股东会决议按实缴出资行使表决权，严重侵害澳能公司股东权益为由认为股东会决议应予撤销并不成立。首先，包括澳能公司在内的各股东在2016年6月26日签署的《中科葛洲坝储能技术（北京）有限公司股东协议》明确约定“各方以其对中科葛洲坝的实缴出资享有股东权益”。该约定即已包括股东按照实缴出资行使表决权的情形，各股东应依此约定行使表决权。因此，按照实缴出资行使表决权并非临时更改为按实缴出资行使表决权，而是依据《股东协议》中答辩人所有股东达成一致的意思表示行事，并在股东会召开前明确通知各股东，不存在侵害澳能公司股东权的情形。另需指出，葛洲坝公司章程第二十三条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”应基于各股东在《股东协议》中“各方以其对中科葛洲坝的实缴出资享有股东权益”的一致意思表示来解释，即应实缴出资比例行使表决权。其次，鉴于澳能公司未按期履行出资义务，葛洲坝机械船舶公司、葛洲坝能源重工有限公司分别于2017年1月4日向答辩人发送书面通知要求行使优先出资权，其中，葛洲坝机械船舶公司认缴出资人民币1248万元，葛洲坝能源重工认缴出资人民币652万元并于2017年1月19日分别将认缴出资实际缴付。因此澳能公司不能以人民币2000万元作为其行使表决权的出资金额，而只能以人民币100万元作为其行使表决权的出资金额，也就不存在澳能公司表决权比例由17.5%降低的情形，其该项理由不成立。三、即使案涉股东会决议存在瑕疵，但亦属轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条规定“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”就本案而言，即使按照澳能公司所主张的其认缴出资为2000万元来行使表决权，其所占表决权亦仅为17.5%，就本案所涉股东会决议而言，并不会影响到被告本次临时股东会的股东会决议的结果。综上，澳能公司作为股东在本案中要求撤销葛洲坝公司2017年1月19日改组公司董事会、监事会的股东会决议的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。该院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回澳能公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审中，各方确认，葛洲坝公司原名中科双良储能技术（北京）有限公司，于2017年1月3日变更为现名。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。结合各方诉辩意见，本案争议焦点为葛洲坝公司2017年1月19日改组公司董事会、监事会的股东会决议是否应当撤销。关于召集程序是否符合法律、行政法规或者公司章程规定一节。《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”葛洲坝公司章程第二十条规定，“召开股东会临时会议，应当于会议召开前至少五日以专人递送、快递、传真、电子邮件或电报等形式书面通知各股东。”通过查明事实可知，虽开会具体时间、地点进行了变更，但葛洲坝公司已就变更事宜按公司章程规定通知了澳能公司，澳能公司也实际参会，股东会会议召集程序并不存在违反法律、行政法规或者公司章程规定的情况，故本院对澳能公司上诉主张的程序违法意见不予支持。关于表决方式是否符合法律、行政法规或者公司章程规定一节。澳能公司上诉认为应当按照出资比例行使表决权，其表决比例应为17.5%，葛洲坝公司不应强行剥夺澳能公司补交出资的义务。对此本院认为，《股东协议》中明确规定“如丁方（澳能公司）未能在规定的出资时间内足额完成出资，差额部分甲（葛洲坝机械船舶公司）、乙方（葛洲坝能源重工有限公司）享有优先出资权，并且在30日内不溢价。”通过查明事实可知，鉴于澳能公司未按期履行出资义务，葛洲坝机械船舶公司、葛洲坝能源重工有限公司已经按约定行使了优先出资权。一审法院认定澳能公司只能以人民币100万元作为其行使表决权的出资金额，同时考虑到即使按照澳能公司所主张的2000万元来行使表决权，对本案所涉股东会决议结果亦无影响的事实，从而驳回澳能公司的诉请并无不当，本院予以认可。故，对澳能公司的该项上诉意见，本院不予支持。综上所述，澳能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由澳能（毕节）工业园发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  王 晴审 判 员  杨 力二〇一九年十二月三日法官助理  郭 帅书 记 员  李连漪