北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11007号上诉人（原审原告）：邓卫华，女，1964年12月30日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘小婷，北京厚坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京前沿领航国际商务俱乐部有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路****楼C-803。法定代表人：葛承康，总经理。上诉人邓卫华与上诉人北京前沿领航国际商务俱乐部有限公司（以下简称前沿领航公司）劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初16858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓卫华及其委托诉讼代理人刘小婷，上诉人前沿领航公司之法定代表人葛承康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓卫华上诉请求：撤销一审判决，改判前沿领航公司支付邓卫华2011年11月11日至2014年12月30日期间邓卫华个人业务提成差额66.04万元。事实与理由：邓卫华于2011年11月11日入职前沿领航公司，双方未签订书面劳动合同，2014年12月30日邓卫华达到法定退休年龄。2011年11月11日至2014年12月30日期间邓卫华为前沿领航公司创收424万元，该公司拖欠邓卫华业务提成款66.04万元。双方对提成比例为20％无争议，前沿领航公司又单方改为6.8％，一审判决认定提成比例是6.8％是错误的。前沿领航公司支付邓卫华2011年11月11日至2014年12月30日期间的提成总额是18.76万元，分别是2014年12月30日之前支付了13.16万元，2017年4月27日支付了5.6万元，一审认定支付了29.36万元是错误的。前沿领航公司辩称，不同意邓卫华的上诉请求及理由。邓卫华陈述的不是事实。前沿领航公司上诉请求：撤销一审判决，改判前沿领航公司无需支付邓卫华提成差额或发回重审。事实与理由：前沿领航公司认可业务回款总额是424万元，支付给邓卫华的提成第一笔是利润的20％，之后是到款的6.8％，均已经支付完毕，不存在提成差额。邓卫华申请仲裁已经超过仲裁时效期间。邓卫华辩称，开始双方约定的是30％提成比例，但没有书面的约定，邓卫华起诉后前沿领航公司承认是20％的提成比例，所以邓卫华就同意了。第一笔之后按照6.8％的提成比例计算不是事实。邓卫华向一审法院起诉请求：1、前沿领航公司支付邓卫华2011年12月11日至2014年12月30日期间未签劳动合同二倍工资差额36300元；2、前沿领航公司支付邓卫华2011年11月11日至2014年12月30日期间提成差额66.04万元；3、前沿领航公司支付邓卫华2011年11月11日至2014年12月30日期间延时及休息日加班费174138.5元。一审法院认定事实：邓卫华于2011年11月11日入职前沿领航公司，双方未签订书面劳动合同。邓卫华实际出勤至2017年12月13日。邓卫华于2014年12月30日达到法定退休年龄。就加班费一节。邓卫华主张其在职期间每周工作7天，每天工作12小时，前沿领航公司未支付加班费。前沿领航公司对此不予认可，主张邓卫华在职期间不存在加班的情况。邓卫华未就其主张提交相关证据予以证明。就提成一节。邓卫华在仲裁阶段主张2011年11月11日至2014年12月30日期间提成差额126.7万元。双方均认可真实性的仲裁庭审笔录载明，“（申）2011年12月至2014年12月共发过五次提成，共计发放过提成金额为187600元。我请求期间实际有6笔业务，我主张应该发放1454600元。提成的计算方式为合同回款额的30％计提，请求期间我的合同销售总额为4240000元，并且全部回款，但是单位只支付了187600元，应当支付差额。（被）申请人享受提成待遇，一开始约定为净利润的20％，后来改为回款的6.8％，申在职期间共有5笔业务，第一笔按照净利润的20％发放，后续按照回款的6.8％发放，共计支付187600元。2014年之后另有2014年的业绩提成共计发放了86000元。（申）2017年发放销售业绩提成56000元，是2014年的销售业绩提成”。在本案审理过程中，邓卫华曾主张2011年11月11日至2014年12月30日期间提成差额126.7万元，后变更为114.16万元，此后再次变更为84.8万元及83.24万元。在本案最后一次庭审中，邓卫华明确诉讼请求为2011年11月11日至2014年12月30日期间提成差额66.04万元。邓卫华主张在2011年11月11日至2014年12月30日期间依据其销售业绩，共有六笔业务存在提成，提成比例为利润的20％，因公司业务没有大宗成本，仅存在少量的快递费、打印费，金额较小且由其本人支付，故回款即利润，上述六笔业务的回款额分别为36万、35万、35万、50万、68万、200万，前沿领航公司仅支付了18.76万元的提成（2014年12月30日之前支付13.16万元，2017年支付5.6万元），存在差额。前沿领航公司认可在2011年11月11日至2014年12月30日期间邓卫华存在六笔业务提成，但主张双方起初约定提成比例为净利润的20％，后来协商变更为回款的6.8％，其中第一笔业务的提成按照净利润的20％计提，此后五笔业务按照回款的6.8％计提，因时间太久其公司已无法核实上述业务的利润及回款情况，截止到2014年12月30日其公司已支付邓卫华提成18.76万元，在2015年1月至2017年4月27日期间其公司另支付邓卫华提成10.6万元，其公司已足额支付邓卫华在职期间全部提成，不存在差额。前沿领航公司提交的、邓卫华认可真实性的支出凭单显示：邓卫华于2015年2月5日、8月18日、2016年1月28日、9月23日以及2017年4月27日分别支取“借款”2万元、1万元、1万元、1万元以及5.6万元。前沿领航公司主张截止到2014年12月30日其公司实际支付邓卫华提成18.76万元，此后另支付邓卫华提成10.6万元，其公司共计支付邓卫华2011年12月11日至2014年12月30日期间业务提成29.36万元。邓卫华认可上述证据的真实性，亦认可上述款项均系前沿领航公司支付的提成，但主张2017年4月27日领取的5.6万元系2014年12月30日之前的业务提成，包含在前沿领航公司支付的18.76万元总提成款之中；2015年2月5日、8月18日、2016年1月28日、9月23日领取的5万元系2015年以后的提成。前沿领航公司对此不予认可，主张截止到2014年12月30日其公司实际支付邓卫华提成18.76万元，2017年4月27日支付的5.6万元不包含在其中；邓卫华2015年、2016年没有业绩，不存在提成；邓卫华2017年有提成，但已支付，不在其提交的上述凭单中。邓卫华于2017年12月14日以要求前沿领航公司支付未签劳动合同二倍工资差额、提成差额、办公用品费、加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2018]第2858号裁决书裁决：驳回邓卫华的全部仲裁请求。邓卫华不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就未签劳动合同二倍工资差额一节。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，邓卫华于2017年12月14日提出仲裁申请，故其要求前沿领航公司支付2011年12月11日至2014年12月30日期间未签劳动合同二倍工资差额的请求已过诉讼时效，法院不予支持。就加班费一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”在本案中，邓卫华主张2011年12月11日至2014年12月30日期间延时及休息日加班费，但未就其主张提交相关证据予以证明，根据举证分配原则应由邓卫华承担不利后果，故法院对其该项请求，不予支持。就提成一节。双方均认可邓卫华在职期间有六笔业务存在提成，但就提成比例、提成基数、已支付提成的数额各执一词，法院就此分析如下：第一、提成比例。邓卫华在仲裁阶段主张提成比例为回款的30％，在诉讼阶段主张提成比例为利润的20％，存在矛盾，且未就其主张提供相关证据予以证明，故法院对邓卫华所持之主张不予采信，进而采信前沿领航公司所持第一笔业务按照净利润20％计提、后续业务按照回款6.8％计提之主张。第二、提成基数。前沿领航公司认可邓卫华在职期间有六笔业务存在提成，但既未明确六笔业务的回款及利润情况，亦未就此提供相关证据予以证明，根据举证分配原则应由前沿领航公司承担不利后果，故法院对邓卫华所持回款即利润，以及六笔业务分别回款36万、35万、35万、50万、68万、200万之主张均予以采信。第三、提成的实际支付情况。双方主要存在以下两个争议焦点，法院分析如下：1、邓卫华于2017年4月27日领取的5.6万元提成的性质。前沿领航公司主张截止至2014年12月30日其公司实际支付邓卫华提成18.76万元，2017年4月27日另支付邓卫华提成5.6万元。邓卫华认可前沿领航公司曾支付其提成18.76万元，但主张2014年12月30日之前支付13.16万元、2017年4月27日支付5.6万元。就此法院认为，用人单位应编制工资支付记录表并保存二年以备查，据此邓卫华应就2014年12月30日之前提成的实际发放情况承担举证责任，现邓卫华未就此提供相关证据予以证明，加之邓卫华在仲裁阶段明确表示“2011年12月至2014年12月共发过五次提成，共计发放过提成金额为187600元”，故法院对其所持之主张不予采信，进而采信前沿领航公司所持之主张。2、邓卫华于2015年2月5日、8月18日以及2016年1月28日、9月23日领取的5万元提成的性质。邓卫华虽主张上述款项系2015年之后的提成，与本案无关，但未提供证据证明其2015、2016年存在销售业绩，根据举证分配原则应由邓卫华承担不利后果，故法院对其所持之主张不予采信，进而采信前沿领航公司所持之主张，即上述款项系邓卫华2014年12月30日之前的提成。综上，法院认定前沿领航公司应支付邓卫华2011年11月11日至2014年12月30日期间提成差额42240元（36×20％＋388×6.8％－18.76－5.6－5）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，判决：一、北京前沿领航国际商务俱乐部有限公司于判决生效之日起十日内支付邓卫华2011年11月11日至2014年12月30日期间提成差额42240元；二、驳回邓卫华其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方均认可邓卫华在职期间有六笔业务存在提成以及六笔业务回款总额为424万元。但双方对提成比例、提成基数、提成实际发放情况存有争议。首先，就提成比例，邓卫华在仲裁阶段主张提成比例为回款的30％，在诉讼阶段主张提成比例为利润的20％，前后陈述存在矛盾，且邓卫华未能就其主张提交证据予以佐证，故一审法院采信前沿领航公司所持第一笔业务按照净利润的20％计提、后续业务按照回款的6.8％计提并无不当。其次，就提成基数，虽然前沿领航公司认可邓卫华主张的六笔业务回款情况，但该公司未能举证证明相关的利润情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信邓卫华所持回款即利润的主张并无不当。最后，就提成实际支付情况。邓卫华主张其2017年4月27日领取的5.6万元提成包含在前沿领航公司向其支付的18.76万元提成总额中，而前沿领航公司则主张在2014年12月30日之前该公司就已经支付了邓卫华18.76万元。对此本院认为，用人单位应编制工资支付记录表并保存二年备查，故邓卫华应就2014年12月30日之前提成的发放情况承担举证责任，现邓卫华未能提交相关证据予以证明，且邓卫华在仲裁阶段表明“2011年12月至2014年12月共发过五次提成，共计发放过提成金额为187600元”，故本院对邓卫华的主张不予采信，本院采信前沿领航公司之主张。邓卫华另主张2015年2月5日、8月18日以及2016年1月28日、9月23日领取的5万元提成系2015年之后的提成，与本案无关，但邓卫华未能举证证明其2015年、2016年存在销售业绩，对此邓卫华应承担相应的不利后果，故本院对其主张不予采信，进而采信前沿领航公司所持上述款项系邓卫华2014年12月30日之前提成的主张。综上，一审法院核算前沿领航公司应支付邓卫华2011年11月11日至2014年12月30日期间提成差额42240元并无不当，本院予以确认。关于时效问题，邓卫华实际出勤至2017年12月13日，其于2017年12月14日提起仲裁申请，故其申请仲裁的时间并未超过仲裁时效，对前沿领航公司所持邓卫华提起仲裁时已超仲裁时效的主张本院不予采信。综上所述，邓卫华、前沿领航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由邓卫华、北京前沿领航国际商务俱乐部有限公司各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  何 锐审 判 员  王丽蕊二〇一九年十二月十二日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣