北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9183号上诉人（原审原告）：张云开，男，彝族，1987年1月2日出生，住贵州省毕节市黔西县。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪强，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：张云祝，男，彝族，1979年2月17日出生，住贵州省毕节市黔西县。上诉人张云开因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6228号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人张云开的委托代理人郭嫚、原审第三人张云祝到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：张云开。2.注册号：第20218656号。3.申请日期：2016年6月6日。4.注册日期：2017年7月28日。5.专用权期限至：2027年7月27日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2905；2912）：肉片；干食用菌；泡菜；肉汤浓缩汁等。二、引证商标一1.注册人：张云祝。2.注册号：第10380386号。3.申请日期：2012年1月4日。4.注册日期：2013年3月14日。5.专用权期限至：2023年3月13日。6.标志：7.核定使用服务（第43类，类似群4301）：自助餐厅;餐厅;饭店;餐馆;自助餐馆;快餐馆;流动饮食供应等。三、引证商标二1.注册人：张云祝。2.注册号：第16258206号。3.申请日期：2015年1月28日。4.注册日期：2016年3月28日。5.专用权期限至：2026年3月27日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3006-3007；3009；3011-3012；3016）：谷粉制食品;面条;面条为主的预制食物;方便粉丝;米粉;食用面筋;粉丝（条）;调味肉汁;辣椒（调味品）;挂面等。四、被诉裁定：商评字[2019]第59243号《关于第20218656号“张云开非碗及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年3月20日。该裁定认定：争议商标中文识别部分完整包含引证商标一、二中文识别部分，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似商标。争议商标核定使用的肉、干食用菌等商品与引证商标一、二核定使用的餐厅等服务、面条等商品在服务对象、功能用途、消费对象等方面存在一定关联，属于类似商品或服务，另，张云祝提交的加盟合同表明张云开为张云祝的加盟商，且张云开与张云祝的经营门店地理位置十分接近，如若争议商标与引证商标一、二共同使用在类似商品或服务上，易导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品或服务上的近似商标，争议商标的注册违反了2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。2013年商标法第三十二条所指的在先权利是指在系争商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利。本案中，张云祝并未提出除商标权以外的其他权利，且未就在先权利事实进行举证。故对于张云祝提起争议商标的注册构成2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定的主张，缺乏证据佐证，不予支持。2013年商标法第三十二条规定的“已经使用并有一定影响的商标”系指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。本案中，张云祝在我国已在先申请注册了引证商标一、二，且原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）已适用2013年商标法第三十条的规定对张云祝的引证商标予以保护，故不再适用2013年商标法第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。2013年商标法第四十五条第一款为程序性条款，商标评审委员会不予单独评述。综上，张云祝的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。五、其他事实张云祝在商标评审阶段提交了以下主要证据（复印件）：1.商标注册证；2.加盟合同；3.经营利润表；4.宣传图片；5.荣誉证书；6.著作权登记证据；7.村委会证明；8.张云祝与张云开签订的商标许可使用合同。张云开在原审诉讼中未提交新证据。张云祝在原审诉讼中提交了以下主要证据（复印件）：1.营业执照；2.2015年1月8日登记的作品登记证书，作品名称为门头图；3.品牌许可使用合同及备案；4.商标注册信息。北京知识产权法院认为：争议商标的中文识别部分“张云开非碗”完整包含引证商标一、二的中文识别部分“非碗”，二者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，且整体没有形成区别于引证商标一、二的特殊含义，构成了近似标志。争议商标核定使用的肉、干食用菌等商品与引证商标一、二核定使用的餐厅等服务、面条等商品虽在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组或存在交叉检索，但事实上具有较强的关联关系，二者在服务对象、消费对象等方面存在较强的关联，属于类似商品或服务。另外，张云祝在商标评审阶段提交的加盟合同表明张云开曾为其加盟商，且张云开与其经营门店地理位置十分临近，张云开不能对申请注册争议商标的设计理念作出合理说明，如若争议商标与引证商标一、二共同使用在类似商品或服务上，易导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认。故争议商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回张云开的诉讼请求。张云开不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、张云祝的个体工商户营业执照登记名称为“大方县张家老字号非碗砂锅羊肉粉总店”，许可合同的主体为“大方县非碗砂锅羊肉粉总部”，二者存在矛盾。部分许可合同的签署日期早于引证商标申请日。原审法院对张云祝提交的存在矛盾的证据不应采信。2、争议商标与引证商标一、二未构成相同或类似商品或服务上的近似商标。商标评审委员会和张云祝服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审庭审中，张云开明确表示认可其曾与张云祝签订《品牌许可使用合同》。本院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定系争商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以系争商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，争议商标是由汉字“张云开非碗”及碗状图形构成的图文组合商标，“张云开非碗”是该商标的显著识别部分。引证商标一、二均是由汉字“非碗”及碗状图形构成的图文组合商标，“非碗”是两商标的显著识别部分。争议商标的显著识别部分“张云开非碗”完整包含了引证商标一、二的显著识别部分“非碗”，二者在文字构成、排列方式、含义和构成要素上相近，已构成近似商标。争议商标核定使用的肉片、干食用菌、泡菜等商品与引证商标一核定使用的餐厅、饭店、餐馆等服务及引证商标二核定使用的面条、米粉、挂面等商品在《类似商品和服务区分表》中虽然不属于同一类似群组，但在功能用途、服务内容、服务对象、消费群体等方面存在较大程度的重合，在争议商标与引证商标一、二已构成近似商标的情况下，争议商标在肉片、干食用菌、泡菜等商品上的使用，有可能使相关公众将其与引证商标一、二在餐厅、饭店、餐馆等服务及面条、米粉、挂面等商品上的使用相关联，认为使用上述商标的商品和服务是由同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，从而对商品和服务来源产生误认。因此，结合本案具体情况，应当认定争议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定，应予无效宣告。原审法院对此认定正确，张云开的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。张云开主张张云祝的个体工商户营业执照登记名称与《品牌许可使用合同》的签章名称存在差异，且部分《品牌许可使用合同》的签署日期早于引证商标申请日，对此本院认为，上述差异不是判定争议商标是否违反2013年商标法第三十条的参考依据。在案证据能够证明张云开此前已与张云祝签署《品牌许可使用合同》并成为其加盟商，张云开作为同行业经营者对引证商标一、二及其权利来源应属明知，在此情况下若争议商标与引证商标一、二并存易导致相关公众混淆误认，原审法院对此认定正确，张云开的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张云开所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由张云开负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十二月十二日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜