宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终115号上诉人（原审原告）：罗某，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：王某1，北京中银（银川）律师事务所。被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王某2，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某，住宁夏回族自治区银川市。上诉人罗某因与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某2、徐某案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。罗某上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实改判支持罗某一审时的诉请并判令中信信托公司、隆湖公司、徐某、王某2承担本案诉讼费用。事实及理由：1.一审法院未依照《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，对公证债权文书的程序及内容进行审查，该办理公证债权文书程序违法，其制作的公证债权文书当然无效;2.宁夏嘉盛装饰工程有限公司（简称嘉盛公司）享有建设工程优先受偿权。隆湖公司与罗某的配偶彭晓东（嘉盛公司法定代表人）于2011年4月17日签订装饰工程施工合同，合同约定嘉盛公司承包尚东帝景3＃、5#、6#、9#、10#楼工程，隆湖公司付给嘉盛公司工程款20万元，其余工程款以涉案房屋及地下车位7＃楼B区201号抵顶，罗某与隆湖公司就涉案房屋签订了《银川市商品房买卖合同》并缴纳了物业专项维修资金，以物抵债行为合法有效，一审认定罗某只享有普通债权，不足以对抗抵押权错误;3.无论是负责监管隆湖公司的中信信托公司还是隆湖公司自身，均未在办理涉案房屋的他项权证时履行公告义务，以警示购房人和债权人此种情形的存在，也未在实施顶账行为时，告知债权人和购房人抵押风险所在，不能排除其相关之间恶意串通，坑骗购房人的嫌疑。被上诉人中信信托公司答辩称:1.涉案房屋系以房抵债关系，并非买卖，现未完成权属登记的变更手续，罗某只享有债权请求权，而非物权;2.嘉盛公司与隆湖公司签订的装饰工程施工合同，该合同项下工程非涉案房屋装饰工程，且未在法定期限内主张优先受偿，故罗某对涉案房屋无优先受偿权;3.罗某在中信信托设定抵押权后接受抵债，且未向隆湖公司实际支付全部房款、未占有涉案房屋，不符合物权期待权的规定，不能排除抵押权的执行;4.双方系自愿在北京市方圆公证处办理公证，该公证程序不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。罗某提出的公证债权文书的内容存在瑕疵与事实不符。二审应依法驳回上诉，维持原判。被上诉人隆湖公司、徐某、王某2答辩称：请求法庭依法判决。罗某向一审法院起诉请求：1.依法终止对银川市兴庆区尚东帝景花园7-1-802室的执行措施，并依法确认该房产为罗某所有；2.本案诉讼费由中信信托公司、隆湖公司、徐某、王某2承担。一审法院查明，2010年6月21日，隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给中信信托公司并办理抵押登记；2010年6月29日隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给中信信托公司,并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋进行抵押，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某2；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信信托公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某2的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信信托公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由银川市中级人民法院（简称银川中院）执行，银川中院于当日立案执行。在执行过程中，银川中院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐某、王某2银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，银川中院查封涉案“尚东帝景花园项目”房屋。2018年2月6日，宁夏金槌拍卖行受银川中院委托在“新消息报”刊登“尚东帝景花园”房地产项目拍卖公告，其中涉及到罗某提出异议的房屋。一审法院另查明，2011年，由彭晓东担任法定代表人的嘉盛公司与隆湖公司签订装饰工程施工合同。2011年9月5日，隆湖公司向嘉盛公司转账200000元。2011年，罗某与隆湖公司就尚东帝景花园7-1-802号房屋签订了银川市商品房买卖合同，2011年5月27日，隆湖公司出具收据，载明收到罗某（“隆湖檀溪”被涂掉）交来7-1-802房款1771809元。罗某提交的《银川市物业专项维修资金交存凭证》记载北京××路实收金额1957.8元，入账日期2011年6月3日。一审法院还查明，在银川中院执行中信信托公司与隆湖公司、徐某、王某2公证债权文书一案中，案外人罗某对银川中院拍卖行为不服，提出书面异议。银川中院进行审查后作出执行异议裁定书，裁定驳回案外人罗某的异议请求。一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给中信信托公司，中信信托公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。在中信信托公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，罗某是否就涉案房屋拥有足以排除执行的民事权益及罗某主张确认其对涉案“尚东帝景花园”7-1-802房屋享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，罗某与隆湖公司签订银川市商品房买卖合同，因罗某诉称其系抵顶工程款享有的是普通债权，不能对抗中信信托公司的担保物权，且罗某称其系与隆湖公司约定以抵顶方式约定取得房屋所有权，抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的买卖，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的要件，对罗某要求确认对涉案标的物享有所有权、停止对涉案标的物执行的诉讼请求不能予以支持。罗某还主张执行依据违法，但执行依据法律文书的合法性不在本案审查范围，不予审查。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：驳回罗某的诉讼请求。案件受理费100元，由罗某负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据，各方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审涉及的焦点是：罗某对涉案房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。经核，涉案房屋所在土地使用权确于2010年6月21日由隆湖公司抵押给中信信托公司，并办理了抵押登记，涉案房屋所在的7号楼已于2011年1月20日抵押登记在中信信托公司名下，故一审判决关于中信信托公司对涉案房屋依法享有抵押权的判断并无不当。本案中，隆湖公司与彭晓东（嘉盛公司法定代表人、罗某之配偶）签订装饰工程施工合同，隆湖公司付给嘉盛公司工程款20万元，其余工程款以涉案房屋（房屋价款为1771809元）及地下车位7＃楼B区201号抵顶。本案中的尚东帝景花园7-1-802号房屋系隆湖公司作为工程款抵顶给嘉盛公司，据此能够判断就涉案房屋嘉盛公司与隆湖公司间事实上是以物抵债关系，罗某本人并不是接受抵顶的主体，罗某与隆湖公司于2011年就该涉案房屋签订《银川市商品房买卖合同》，隆湖公司虽出具收据载明收到罗某（“隆湖檀溪”被涂掉）交来7-1-802房款1771809元，但罗某是否已实际支付相应房款，本案现有证据不足以证实。据此能够确认涉案房屋并非罗某作为消费者为生活之需所购买，且罗某未实际占有涉案房屋，其对涉案房屋不享有物权期待权。罗某与隆湖公司间的行为均发生在涉案房屋抵押给中信信托公司后，罗某本案中的主张也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的条件，一审认定罗某要求确认涉案房屋归其所有并停止对涉案房屋执行的诉讼请求均不能成立并无不当。另外，关于罗某上诉主张的中信信托公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及涉案执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故罗某的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。综上，罗某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由罗某负担。本判决为终审判决。审判长 李凤英审判员 陶爱珍审判员 罗卫江 二〇一九年八月六日书记员 雷晓声