山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2735号上诉人（原审被告）：张东东，女，1983年12月4日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘东梅，山东荣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨德亮，山东荣法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高桂玲，女，汉族，1950年4月15日出生，聊城国棉厂退休职工，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：戴士礼，男，1952年2月17日出生，汉族，聊城市房地产管理局退休职工，住山东省聊城市东昌府区，系高桂玲之夫。委托诉讼代理人：戴华强，男，1987年6月7日出生，汉族，聊城市住建局职工，住山东省聊城市东昌府区，系高桂玲之子。上诉人张东东因与被上诉人高桂玲民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张东东上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉求或发回重审；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院程序严重违法、认定事实错误、证据不足、适用法律错误。一、原审法院在审理该案时，违背了回避原则、剥夺了上诉人的辩论、举证权利、超越被上诉人诉求判案，严重违反法定程序。1.原审法院未要求被上诉人出示证据原件、对上诉人提出的部分借据被篡改、伪造的抗辩意见未予审查、未作处理。2.原审法院对上诉人提交的证据未组织双方当庭质证，导致案件事实没有查清，据此做出的判决侵害了上诉人合法权益。在被上诉人认可上诉人提交回款凭证真实、但辩称该款项是上诉人偿还其他借款的情况下，原审法院违反举证责任分配原则，没有对上诉人与被上诉人在案涉借款纠纷之前是否曾存在其他借款关系进行审查、没有询问上诉人是否认可被上诉人陈述的情况下迳行判决，剥夺了上诉人的质证权。3.根据民事诉讼法第十二条“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”的规定，一审法院剥夺了上诉人的辩论权。4.原审判决超出被上诉人诉讼请求，对诉讼请求之外的权利以法律文书形式予以保护，违反了民事诉讼法“不告不理”的基本原则。被上诉人诉求中没有要求支付资金占用期间的利息，而原审法院在当事人没有变更诉讼请求、没有释明的情况下判决上诉人支付资金占用期间的利息，属于适用法律错误、程序错误。5.原审法官与被上诉人之间存在其他亲近关系，其独任审理本案可能影响案件处理结果，违背了民事诉讼法的回避原则、违背了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，属程序违法。关于办案人与被上诉人及其配偶的亲近关系这一点，被上诉人曾在不同场合、向上诉人及他人多次表露，并对外宣传办案人与其关系深厚，可以为上诉人摆平在原审法院的案件。请二审法院予以核实，上诉人保留为此向纪检、监察部门举报的权利。二、原审法院对案件事实认定错误，上诉人与被上诉人之间虽存在借据，但是上诉人并不欠被上诉人款项。1.上诉人不是案涉民间借贷关系的债务人，被上诉人的款项虽然通过上诉人银行卡支付，但上诉人并未收到、使用该款项。2010年4月20日聊城市天佑商务宾馆有限公司（上诉人时任该公司法定代表人）与张保川、郝书霞共同设立了聊城市鸿元投资担保有限公司，该公司的经营范围中包括财务顾问中介服务，为客户的闲置资金寻找第三方，作为中介协助客户将款项出借给第三方使用，赚取中介费。被上诉人就是鸿元公司的客户，其通过鸿元公司的介绍将款项出借给第三方，款项通过上诉人账户转回、没有约定利息，随借随还，并未有书面合同也未有口头约定支付利息，第三方转款时支付多少上诉人就向被上诉人转多少，上诉人虽书写借据，但并非个人负债，这一事实被上诉人是明知的，也与被上诉人原审提交的承诺书记载“以我名义借”一致，可以说明被上诉人也认可上诉人不是实际借款人。2.被上诉人提供的银行流水发生在2010年9月至2014年5月，这期间上诉人及配偶、亲属亦有多次向其回款，双方之间银行流水往来频繁，借款己经全部偿还完毕，无论是第三方还是上诉人都己不欠被上诉人款项。3.被上诉人起诉要求上诉人还款依据的15张借据记载的款项，虽表述为“今收到”，但实际并未交付。被上诉人提供的出借凭证银行流水中所显示的日期、数额与十五份借据均不一致，借据之前的银行流水与十五份借据不存在关联性，且己还清，双方之后并未形成借贷。4.被上诉人称借据系经双方对之前借款结算而来不属实，上诉人从未与被上诉人进行过结算，在原审中上诉人已经将借据的形成原因、时间、背景向法庭作出陈述，并多次要求核对账目，但原审法院没有准许，导致认定事实错误。被上诉人既然主张双方结算得出借据上的借款数额，就应当提交结算的证据，否则应承担举证不能后果。5.2014年至2016年期间，上诉人因孩子在北京儿童医院做骨髓移植手术，期间住院20多次，根本无暇顾及鸿元公司。以上诉人名义开设的银行卡一直由会计郝书霞管理、用于鸿元公司业务，上诉人对被上诉人与鸿元公司之间的交易往来并不清楚。2016年9月27日，被上诉人及家人持编号为1-11的借据，让上诉人在借据上书写“未还”字样，但未还多少、借了多少上诉人均不知情。因着急赶回医院照顾孩子，便在借据上书写了“未还”字样。未还二字有多种解释，应当谁还、应还多少、未还多少可以任意解释，而原审法院偏听被上诉人的陈述即做出认定，认定全部借款未还、认定上诉人全部未还，没有事实根据。6.借款合同是实践性合同，其履行情况应以债权人实际交付为准，本案虽有借据，但没有对应的借款流转证明。被上诉人提供了借据书写之前的银行流水，上诉人也提供了同时期向被上诉人多次回款的流水，且能够与上诉人所交证据相互印证，原审法院绕过这一事实，认定借据记载的借款己全部交付、未获清偿与事实不符、与证据不符。7.《最高法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款确认了当债权人持有的借据与证据、客观事实不符时，应当否定借据的证明效力，不能单凭借据定案。8.上诉人向原审法院提交了两份在2017年10月1日，2018年4月27日分别由被上诉人丈夫戴士礼、被上诉人高桂玲签名的茶叶欠条，内容为欠茶叶款5995元，该茶叶欠款与被上诉人主张的借款不存在抵销的基础。被上诉人高桂玲答辩称，驳回张东东上诉请求，维持原判；一、二审案件诉讼费由上诉人承担。原审法院程序完全合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。一、原审法院审判员在开庭起始，首先介绍了自己和书记员的身份，而后询问了原告，被告是否要求回避，原告、被告均自己回答“不要求回避”。1.原审法院开庭审理时，询问原告“被告共借款多少笔”。而后一笔笔询问，每询问一笔，原告介绍完后，即要求原告当庭出示证据原件，并随即提交给审判员，由书记员电脑操作，记录在案。张东东是具有完全民事行为能力的成年人，对高桂玲的所有借据都是由她本人当着高桂玲的面亲自书写，并签署借款日期，加盖手印。高桂玲向原审法庭提交证据原件时，审判员都作了认真仔细地检查，并由书记员记录。2.原审法院当庭对高桂玲提交的证据，均一一询问张东东，张东东均认可“证据属实，借据是自己书写的”，书记员都记录在案。张东东与高桂玲长期存在个人借贷关系，在高桂玲提交给原审法院借据原件所附的“银行流水”中就能看到很多，都是现存借据之前发生的，原审法官都一并做了审查。3.原审法院开庭时后半部分时间是辩论，直到原、被告都无言再发，书记员当庭记录双方签字、盖手印结束。4.原审判决未超出高桂玲诉讼请求，高桂玲在原审“民事起诉状”中明确提出：“要求被告返借款本金298万元及2014年6月至今的利息”。因未约定利息多少，在原审法院庭审中高桂玲请求按法定年利率6%的标准，由张东东向高桂玲支付资金占用期间的利息，书记员当庭记录在案。5.张东东称“原审法官与被上诉人之间存在其他亲近关系……”等等，纯属诬陷栽赃。我们强烈要求二审把这一问题当做审理焦点予以认真调查。希望二审法官在查明真相的问题上对上诉人依照《民事诉讼法》的规定予以惩罚。二、原审法院对案件事实认定准确。1.张东东自2007年因先后办学、开宾馆、茶叶店等不断向高桂玲借钱，每次都是张东东本人出面，亲自书写借钱的字据，并签名盖手印。久而久之，张东东借借还还、还还借借，高桂玲对张东东有了一定的信任感，不再问她借钱做什么用。借钱给了张东东本人，催着还钱找张东东本人。张东东说的“鸿元公司”，高桂玲一概不知情，长期存在的就是纯粹的个人之间的借贷关系。2.高桂玲在原审法院开庭时提交的15笔借据原件是张东东至今未还款的证据。张东东在原审法院庭审时均承认“属实”、“确实收到了高桂玲的借款”。2014年张东东于10月17日给高桂玲写过“欠高桂玲的所有款项，以最快的时间偿还”的“承诺书”。2016年9月27日，张东东在双方再次结算确认的借据空白处写明了“未还”字样（第一至十一笔借据），并签名按手印，书记员记录在案。2018年，张东东又提出用前田村的平房折抵欠高桂玲的所有借款，因平房价值太低，未达成共识。3.张东东与高桂玲长期有个人借款往来，随借随还的事常有发生。还款时，张东东即把原借条收回、处理，需借款，经双方结算、确认，张东东再亲自书写新的借条。“上诉状”中张东东所说的“已还款”均是发生在2014年结算账务凭证产生之前，与现存的15笔借据原件显示的欠款数额毫无关系。如果说“钱已还完”，张东东这个现在还开着宾馆、茶叶店等的年轻商业女强人，四肢健全、头脑清晰，怎么会给高桂玲留下十五笔自己亲自书写并盖手印的借据。4.关于上诉状称不应将茶叶款扣除的叙述。由于上诉人长期拖欠高桂玲欠款不还，所以在2017年10月和2018年4月，在高桂玲家中有事情需要茶叶时，经上诉人同意在其经营的位于花园路与聊大北门丁字路口路东的“北京张一元茶庄”拿了共计5996元的茶叶。这次诉讼中，上诉人将这两张欠条也作为折抵的证据提交了法庭。高桂玲本着实事求是的态度，同意将这笔茶叶款在欠款中折抵，想一次性解决与上诉人的所有问题。但上诉人一方面在一审时提交这两笔茶叶款的欠据作为还高桂玲欠款的证明，另一方面又在上诉状中提出这笔茶叶款不应折抵。5.关于起诉前后的一些情况。一审起诉前高桂玲一直找上诉人追要欠款，但她始终不还还态度强硬。高桂玲2016年时就是因为始终要不来欠款而欠条上的时间又快过诉讼时效了才又找上诉人签写的“未还”和姓名、时间，这次眼看诉讼时效时间又要到了，上诉人态度比以前还要恶劣，说希望高桂玲去法院告她，所以高桂玲才起诉的。但立案后，张东东收到起诉状后又打电话给高桂玲，说不让高桂玲起诉，找律师写个协议给高桂玲120万元了结等等，因为高桂玲年纪大不会电话录音所以并没有把通话内容录下来。但高桂玲告诉了丈夫和儿子，高桂玲经过商议认为不能轻易撤诉，怕张东东又一次的许诺和欺骗。6.“二审禁反言原则”指出，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。一审实施的行为，二审不能轻易推翻，源于诚实信用原则。高桂玲向一审法院提出诉讼请求：请求被告返还借款本金298万元及2014年6月至今的利息。一审法院认定事实：一、2011年12月29日，被告张东东向原告借钱48万5000元；2014年9月29日，双方经过对还款付息情况的结算，确认为欠款数额为45万元。2016年9月27日双方经再次结算确定后，被告在上次结算确认的借据空白处写明未还，并署名。二、2010年6月13日，被告张东东向原告借款4万元，2010年6月26日向其借款2万元，2010年8月9日向其借款4.7万元；2014年5月24日双方经过结算，合并确认为11万元；2016年9月27日双方经再次结算确定后，被告在上次结算确认的借据空白处写明未还，并署名。三、2013年6月17日，被告张东东向原告借款20万元；2014年5月17日双方结算确认为20万元，被告书写借据；2016年9月27日，双方经过再次结算，被告在上次结算确认的借据空白处写明了未还，签署了姓名。四、2013年8月21日，被告张东东向原告借款10万元，2014年5月21日向其借款97500元；2014年5月23日经过对还款付息情况的结算，确认欠款20万元；2016年9月27日，被告在上次结算确认的借据空白处写明了未还，并签名按印。五、2014年3月3日，被告张东东向原告借款6万元，2014年2月17日借款7万元；，2014年5月18日，经双方结算，确认欠款数额为13万元，被告按此数额写了借据一张；2016年9月27日，被告在上次结算确认的借据空白处写明了未还，签名按印。六、2014年1月27日，被告张东东向原告高桂玲借款12万元；2014年6月27日，双方结算确认欠款为12万元，被告按此数额写了借据；2016年9月27日，被告再次在上次结算确认的借据空白处写明了未还，并签名按印。七、2014年1月17日，被告张东东向原告高桂玲借款26万元，2014年1月20日又借款1万元；2014年5月10日，经过双方结算确认欠款数额为27万元；2016年9月27日，被告再次在结算确认借据空白处写明未还，并签名按印。八、2011年2月16日，被告张东东向原告高桂玲借款96500元；2011年2月21日借款96500元；2014年5月10日经过结算，确认欠款为20万元；2016年9月27日，被告再次在结算确认借据空白处写明未还，并签名按印。九、2014年2月17日，被告张东东向原告借款10万元；2014年3月3日，向其借款49700元。2014年6月17日，经过双方结算，确认欠款数额为150000元；2016年9月27日，被告张东东再次在结算确认借据空白处写明未还，并签名按印。十、2012年1月17日，被告张东东向原告高桂玲借款22万元，后退回现金2万元；2014年6月23日，双方经过结算，确认欠款数额为200000元；2016年9月27日，被告张东东再次在结算确认借据空白处写明未还，并签名按印。十一、2010年10月18日，被告张东东向原告高桂玲借款95000元，2010年11月22日借款2万元；2014年5月12日，双方经过结算，确认欠款数额为11万元；2016年9月27日，被告再次在结算确认借据空白处写明未还，并签名按印。十二、2011年9月19日，被告张东东向原告高桂玲借款241250元；2014年3月20日，双方经过结算，确认欠款数额为25万元；2016年3月26日，被告重新书写结算借据一张。十三、2014年4月25日，被告张东东向原告借款97000元，2011年1月5日借款99500元；2014年5月28日，双方经过结算，确认欠款数额为20万元。十四、2011年4月4日，被告张东东向原告借款216000元；2014年6月3日双方经过结算，确认欠款数额为22万元。十五、2010年11月22日，被告张东东向原告借款142000元；2010年9月1日向其借款37600元；2014年6月6日，经过双方合并结算，确认欠款数额为18万元。被告张东东承认收到上述借款，但辩称以上借款均已偿还，并在庭后向本院提交银行过付凭证等书证佐证。原告方质证认为，双方存在长期合作，原告向被告的借款也不仅限于本次诉讼中所主张的数额，被告出示的还款凭证均系被告偿还其他借款的凭证。双方正是在被告已经偿还部分借款的情况下经过结算，才确认以上欠款数额的。一审法院认为，本案争议的焦点包括以下几个方面：一、关于被告的抗辩是否成立。经审查，被告提交的还款凭证均发生在双方于2014年结算债务凭证产生之前，在前的还款凭证不能否定在后的债务；且张东东作为一名完全民事行为能力人，辩称自己系在未经结算不明真相情形下按照原告所说的数额书写大额结算欠款凭证，不合常理；并且其中多次债务在2014年确认后又于2016年再次确认补强，故一审法院对被告抗辩依法不予采信。二、关于被告欠款的数额。原告在上述十五笔借款中部分存在着实际出借数与被告在以上十五笔结算凭证确认的欠款数额不一致情形。对于以上十五笔被告确认数额中小于其实际获款的部分，一审法院直接确认；对于以上十五笔原告主张数额中大于其实际出借的部分，一审法院经审查认为，借款合同为实践性合同，人民法院应当根据原告实际交付被告的借款数额认定借款本金。一审法院据此认定在本案诉讼中所涉及的十五笔民间借贷中，原告向被告的借款总额为2,960,550元，减去原告自认的收到被告还款1万元，与拖欠被告茶款5996元，最终认定被告欠款数额为2,944,554元。三、关于原告主张的利息。原告没有证据证明双方在2014年结算确认时就该款项偿还约定了利息，一审法院视为双方未约定利息。自然人之间对支付利息没有约定，对借款期内利息不予保护；由于双方在以上十五笔借款确认中均约定了借款期限，故被告应当自逾期还款之日，按照年利率6%的标准向原告支付资金占用期间利息。综上，原告的部分诉讼请求应当予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告张东东自判决生效之日起十日内向原告高桂玲偿还欠款2,944,554元并支付利息（利息分别自以上十五笔欠款的偿还逾期之日起算，按照年利率6%的标准计算至付清之日止）；二、驳回原告高桂玲的其他诉讼请求。案件受理费30640元，减半收取15320元，由原告高桂玲负担320元，被告张东东负担15000元；财产保全费3020元，由被告张东东负担。二审中，上诉人张东东提交1.投资（会员）信息表一份，证明高桂玲是鸿元公司的投资人，涉案借款不是上诉人个人借款。2.承诺书一份，证明张东东在没有核对账目的情况下签字，承诺书上的两名证人是虚假的，时间是按照被上诉人要求写的。3.多份银行转款明细、原审庭审笔录一页，证明被上诉人得到的款项远远超出其交付的借款。4.××例两份。证明张东东因孩子生病住院治疗，上诉人出具欠条时根本没有对账。被上诉人发表质证意见为，1.上诉人提交的承诺书草稿是高桂玲写的，张巧云和陈连芳在张东东本人签字后二人分别签的自己的姓名。2.投资信息表情况不存在。3.上诉人提交的这些流水都属于2014年6月份之前发生的，产生的借贷数额据我们自己掌握的比她提供的要多，从2007年至今，转账的就有64笔，包括那15笔，总额是5887900元，减去这15笔借款未清的298万，剩余是2907900元，发生的现金借贷是59笔，2816400元，从张东东开始借钱到至今未还的我们记录的总计为123笔，总金额为8704300元。被上诉人高桂玲提交1、64笔银行转账流水一份（包括15笔），证明上诉人当成证据的流水都是2014年6月份之前发生的。2、59笔现金流水一份，证明上诉人的还款流水都是2014年6月份之前产生的。上诉人质证意见为，对该组证据的真实性及关联性均有异议。其提交的出借现金明细与上诉人无关，上诉人也没有收到这些现金。根据原审中被上诉人方的陈述，其与张东东之间所发生的借款就是15笔，其余借款与张东东个人无关。张东东所还款数额已超出被上诉人向其转款的数额120余万元。二审查明的案件事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，一审庭审笔录明确记载一审庭审时原审法官向上诉人张东东陈述了审判法官姓名，上诉人张东东并未申请回避亦未提出异议。一审依法组织上诉人张东东和被上诉人高桂玲进行了证据交换和质证，并在原审庭审中组织了法庭辩论，故上诉人张东东主张一审违背回避原则，剥夺了其辩论权利、质证权利的上诉理由缺乏事实根据，本院不予支持。高桂玲诉状中明确要求张东东偿还借款利息，张东东主张一审超出诉求范围判令利息的上述理由不具备事实根据，本院不予支持。上诉人张东东主张高桂玲的上述款项系借给鸿元公司的，但高桂玲持有的借据中并没有鸿元公司的印章，张东东提交的投资信息表亦不足以证实涉案款项是高桂玲与鸿元公司之间的借款，故针对该上诉理由，本院不予支持。上诉人张东东主张部分借据被篡改、伪造，针对该主张，本院经过审查认为，2014年5月28日的20万元借据和2014年6月6日18万元借据在落款时间上有改动，结合两张借据的借款期限分别为上述两个时间，即两张借据的落款时间与借款起止时间书写相一致；2014年5月18日的13万借据在“2016年9月27日未还”内容中对年份有改动，结合其他借据重新结算确认的时间均为2016年9月27日，即该处改动与其他借据结算时间相一致。综上所述，张东东在无证据证实上述借据系恶意篡改或伪造的情况下，本院认定上述借据的细微改动可认定为笔误后的正常改动，不足以影响其作为债权凭证的证据效力。张东东既主张借款已偿还完毕，又主张高桂玲未实际出借借款，前后相互矛盾。张东东主张因孩子住院治疗，借据中的“未还”字样是在未结算的情况签写的，但并未提供证据证明签字非其本人真实意思表示。张东东在借据中注明的“未还”字样，应视为张东东对高桂玲已履行借款交付义务且张东东未清偿完毕事实的再次确认。张东东提交的银行转款流水均发生在其与高桂玲借款结算确认之前，无法证明借款结算后的还款情况。故张东东主张借款未实际出借和已偿还完毕的上诉理由，本院不予支持。一审将高桂玲欠张东东的茶叶款在本案借款中予以扣除，减少了张东东的还款数额，并未对张东东利益造成损害，一审将茶叶欠款与本案借款数额进行折抵并无不当。综上所述，上诉人张东东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30640元，由上诉人张东东负担。本判决为终审判决。审判长  赵曙昉审判员  徐红杰审判员  刘晓光二〇一九年十二月五日法官助理肖倩书记员魏然