贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1734号上诉人（原审原告）：王政军，男，1976年9月5日出生，汉族，住贵州省江口县。被上诉人（原审被告）：袁国碧，女，1980年6月26日出生，汉族，住贵州省江口县。被上诉人（原审被告）：吴国良，男，1963年10月4日出生，汉族，户籍地广州市天河区，现住贵州省江口县。上诉人王政军因与被上诉人袁国碧、吴国良（以下简称袁、吴二人）农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2019）黔0621民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人王政军、被上诉人袁国碧、吴国良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王政军上诉请求：1.撤销原判，并将本案发回重审或改判袁、吴二人向王政军支付工程款66746.5元及利息、鉴定费10000元；2.本案一审、二审诉讼费由袁、吴二人承担。事实及理由：原判显失公平。一、原判酌情认定按照每平方米700元计算工程款，有违证据规则，且显失公平。一审庭审中，王政军提交视频资料证实，袁国碧在综治办调解时自认其与王政军约定的单价为850元每平方米，且一审法院对此事实进行了认定，理应按照850元每平方米计算工程造价。并且，在王政军为袁国碧修建房屋期间正值农村五改,人工与建筑材料都相对紧缺，工人工资和建筑材料价格都相对上涨，故一审法院酌情按照每平方米700元计算工程造价有违证据规则，且显实公平。二、原判酌情减去袁国碧已支付的砂石款10000元，有违证据规则，且显失公平。本案中，袁、吴二人提供其自行支付的16000元材料款的票据，但这些材料并非全部由王政军所使用；且袁、吴二人也没有证据证实该16000元的砂石全部系王政军所用，袁、吴二人从始至终都自认该材料款中王政军仅使用了8000元砂石量（5车砂石约55方），且有相应砂石老板可以证明其为王政军拉过5车砂石，原判从王政军的工程造价中酌情减去袁、吴二人代为支付的砂石款10000元而非8000元，有违证据规矩，显失公平。事实上，在这16000元的建筑材料中并非一天工程所需材料量，王政军所需材料与袁、吴二人自用材料并不能够混同，王政军自己也能够说明其使用砂石量（5车约55方）及价值，同时也有砂石老板的相应证实，其具有客观真实性。基于诚实信用，在建筑房屋过程中，双方当事人难免会有在同一砂石老板处采购或者帮忙采购砂石的情况，也在情理之中。况且，在结算时，由于王政军使用的5车砂石费和袁、吴二人的自用的砂石费还尚未支付，经双方协商王政军所使用的5车砂石费由袁吴二人代为支付，从工程造价中扣减。王政军代付的5车砂石费包括在整个工程造价中，袁、吴二人为王政军代付了该部分砂石费本质上亦是对工程造价进行支付的行为，本质上并没有改变包工包料的性质。结合王政军个人的道德品质和诚信，王政军多年从事农村建房承包工作均是口头达成协议，从未与工人、发包人、建筑材料老板发生过任何纠纷。本案中，从始至终王政军都自认袁吴二人代为支付了其使用的8000元的砂石款（5车砂石约55方），故王政军主张从工程造价中扣除8000元而非10000元砂石款有事实基础。三、原判认定因双方并未明确约定支付工程款的时间，且工程款数额双方存在重大分歧，对王政军要求计算工程款利息的主张，缺乏事实依据系认定事实错误。本案工程完工后袁、吴二人于2018年9月份搬迁入住，即已经实际使用。结合王政军、拆外架工人和罗马柱喷漆工人的证言，2018年9月24日袁、吴二人请房子酒的前一天，王政军找到袁、吴二人对工程造价进行了结算，双方口头约定的200平米经实际测量得192平方米，在袁、吴二人请求减少面积的情况下，王政军基于情理才同意按照180平方米计算工程造价。结合《工程造价鉴定意见书》对于建筑面积的计算情况，尚且不谈实际计算在建筑面积内的面积，该房屋的实际测量面积为198平方米，与上诉人双方实际测量的建筑面积192平方米误差并不大。倘若，没有经过双方结算实际测量如何得改房屋的建筑面积，而王政军又如何同意按照180平方米计算工程造价。故，本案中双方当事人实际上对工程造价进行了结算，那么结算之日即2018年9月24日就是付款之日，袁、吴二人未能在结算之日付清工程款，理应从结算之日起向王政军支付尚欠工程款的利息，具有事实依据，亦符合法律规定。故请求二审法院支持王政军的上诉请求。袁国碧辩称，首先，鉴定是王政军自己主张的，192个平方是他自己说的，鉴定出来的面积只有170多个平方。而且修建房屋一直都是袁、吴二人在出钱，材料钱是袁吴二人出的，工人吃饭也是在袁家吃。吴国良辩称，我跟王政军谈的是有钱就包工包料，没钱就只包工。王政军因无钱一直拿不到货就停工了，后来就只包工给他。房子到现在都还未完工，他找人鉴定出来的是172.9个平方。其他意见与袁国碧一致。王政军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令袁、吴二人支付王政军建房款75000元，并从起诉之日起以75000元为基数按年利率6％计算利息至付清时止；2.本案诉讼费、鉴定费由袁、吴二人承担。一审法院认定事实：2018年初，为在江口县××村××底组修建房屋事宜，袁国碧、吴国良与王政军初步达成意见，将房屋承包给王政军修建，以包工包料方式按照每平方米850元计算工程款。建房工程于2018年5月开工，2018年8月20日搬进入住。房屋共两层，经鉴定建筑面积合计为170.29平方米。双方因工程款纠纷经当地村委会、综治办调解未果诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案的农村建房施工合同是否合法、有效；2.袁国碧、吴国良是否尚欠王政军工程款。一、关于焦点一，本案建设工程的标的是农村两层砖混结构房屋，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条之规定，农村两层及以下的房屋建设不需要严格执行国家工程建设的强制性标准。换言之，王政军与袁国碧、吴国良自愿达成的建房口头协议体现了双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，也未违背社会公序良俗，尽管王政军作为农村两层房屋的承建人缺乏施工资质，但不影响该建设施工合同的效力，故该建设施工合同合法、有效，应受法律保护。二、关于焦点二，因双方未签订书面的合同文本，无法查实双方的具体权利义务内容，但王政军作为承建人已将房屋修建完毕，且房主也搬迁入住，说明王政军已履行了相应的义务，袁国碧、吴国良应当支付相应的对价工程款。袁国碧、吴国良辩称房屋质量不合格，但因其已搬迁入住，且在诉讼过程中申请了鉴定房屋质量又自愿撤回，对其主张未提交任何证据加以证明，对该辩称意见，依法不予采纳。王政军主张按照包工包料850元每平方米计算修建面积为180平方米房屋工程款为153000元，袁国碧、吴国良应支付153000元工程款，扣除已支付70000元工程款，8000元砂石款，尚欠75000元未予支付；但实际上本案工程并非完全按照包工包料方式履行双方的初步协议，袁国碧、吴国良自行支付了16000元的砂石款，即使只有部分砂石用于修建房屋，也改变了包工包料的最初约定。故按照850元每平方米计价的约定已被客观事实所改变，本案不能按照此约定计算工程款。虽然袁国碧、吴国良辩称还支付了其他材料价款，合计有3万余元，但并未提供相应证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。袁国碧、吴国良还辩称双方是包工不包料按照220元每平方米计价的。但实际上二人已支付王政军60000元，如按照220元单价计算工程款，无论如何也达不到60000元之多，故二人的该辩称意见，不予采纳。二人还辩称总共已支付130000元工程款，但并未提交其他证据加以证明，对此意见，不予采纳。鉴于王政军申请工程造价鉴定后又撤回，并仅申请了房屋建筑面积的测绘，此举造成了本案无法准确计算出实际工程造价。为此，为本着公平、高效化解矛盾纠纷的原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，酌情认定本案按照每平方米700元计算工程造价，建筑面积为170.29平方米，从而合计工程款为119203元，扣除王政军自认已支付的工程款70000元，酌情减去袁国碧、吴国良已支付的砂石款10000元，袁国碧、吴国良还应当支付王政军工程款39203元。因双方并未明确约定支付工程款的时间，且工程款数额双方也存在重大争议，对王政军要求计算工程款利息的主张，缺乏事实依据，不予采纳。本案产生的鉴定费10000元，因王政军主张按照180平方米计算工程款，袁国碧、吴国良主张按照160平方米计算工程款，结果鉴定面积为170.29平方米，故酌定鉴定费各自负担一半，即5000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、袁国碧、吴国良共同于本判决生效之日起十日内支付王政军工程款、鉴定费44203元；二、驳回王政军的其他诉讼请求。案件受理费1675元，减半收取837.50元，王政军负担344.50元，袁国碧、吴国良负担493元。二审中，王政军提交了以下列证据。《收据》6张，《证人证言》2份，拟证明其一直是自己在拉沙做案涉工程，但砂石钱被袁、吴二人代扣了8000元。袁、吴二人质证称，5月18日，房子还未开工，不可能拉沙到我家去施工。证据不真实。王涛也未扣除王政军的钱。一审庭审中当庭打电话给王涛确认过，建房的工程已经付给了对方。证据不真实，不予认可。袁、吴二人提交了28张照片，拟证明案涉工程现在还未完工。王政军质证称，一是不知该照片是何时照的。也不知道是否是案涉工程。二是房子他们已经搬进去住了，还请过酒，对证据不予认可。对双方当事人提交的证据，本院审查认为：王政军提交的收据6份收据，上面既无袁、吴二人签字，也无抵扣沙石款的标注，不能达到其证明目的，本院依法不予采信。对王政军提交的两份证言，其中王涛的证言称其在袁国碧江建房帮施工方拉沙，车费和沙钱以被主人家代扣付了。其中下脚2车，建房有4车。另一份证言证明王政军因袁、吴二人未支付完工程款，王政军贷款40000元支付了工人工资和供货商的货款。因证人证言未到庭作证，也无其他证据印证证人证言的真实性，依法不予采信。对袁、吴二人提交的28张照片，其该组证据可见案涉房屋已交付使用，但装修尚未完工。因双方既未有书面合同未约定850元包工包料的具体范围，口头是否约定包工包料范围，双方的陈述也不一致，另外，从常理上讲，包工包料850元，不可能包含装修。故对袁、吴二人提交该组照片的证明目的不予采信。二审查明的事实一审法院认定事实基本一致，依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于：一是王政军主张按每平方米850元计算工程款是否应予支持；二是王政军主张其使用袁、吴二人提供的砂石价值8000元是否应予支持；三是王政军主张袁、吴二人支付未付工程款利息是否应予支持；四是王政军主张10000元鉴定费由袁、吴二人负担应否支持。关于焦点一，经查王政军与袁、吴二人因建房付款发生纠纷后，到江口××××村村委会调解，该村委会证明双方一致陈述施工费按包工包料每平方米850元计算。故对吴国良辩称案涉工程是包工，并按每平方米220元计算不予采信。一审法院认可了王政军已经使用袁、吴二人提供的砂石，并在王政军的工程款中扣除了其使用的砂石款，再以王政军以使用袁、吴二人提供的砂石，改变了包工包料的最初约定，酌情按700元支付工程款不当，本院依法予以纠正。王政军的工程款总价是170.29平方米×850元=144746.5元。关于焦点二，王政军自认使用了袁、吴二人提供的砂石，但其提交的证据达不到其仅使用8000元砂石的证明目的，故一审法院根据双方当事人陈述，酌情认定王政军使用袁、吴二人提供的砂石计10000元，并无不当，本院依法予以确认。关于焦点三，袁、吴二人将案涉工程承包给王政军施工，理应在工程完工交付使用后支付对价即工程款，如未支付，应当支付应付而未付期间占用该款项的利息。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十八条：“利息应从应付工程款之日起计付，当事人对付款没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案袁、吴二人对工程未予验收，但已经实际交付使用，但使用的准确时间不清，故对王政军主张按起诉之日起按年利率6%计算利息至付清时止，本院依法支持。因案涉工程款总价为144746.5元，扣除王政军自认已经收到的工程款7万元，以及砂石款10000元，袁、吴二人尚余64746.5元工程款应支付给王政军，并支付以64746.5元为基数，按年利率6%从2019年1月7日（王政军起诉之日）起至付清之日止的利息。关于焦点四，鉴定结论既不是王政军主张的平方数，也非袁、吴二人主张的平方数，故一审法院认为鉴定费10000元双方应平均分担，并无不当，本院对王玫军的该项请求，依法不予支持。综上所述，王政军的部分上诉请求成立，部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省江口县人民法院（2019）黔0621民初57号民事判决；二、由袁国碧、吴国良共同于本判决生效之日起十日内支付王政军工程款64746.5元、鉴定费5000元，共计69746.5元。并支付王政军以64746.5元为基数，按年利率6%计算从2019年1月7日起至付清之日止的利息；三、驳回王政军的其他诉讼请求。逾期不履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，减半收取837.5元，由王政军负担180元，袁国碧、吴国良共同负担657.5元。二审案件受理费614元，由王政军负担64元，由袁国碧、吴国良共同负担550元。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 倪庆飚二〇一九年十二月二日法官助理罗依婷书记员罗盼