四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终964号 上诉人（原审原告）：刘俊，男，汉族，生于1964年10月25日，住四川省荥经县。 委托诉讼代理人：姜锦萍，荥经县严道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江西昌宇建设工程公司，住所地：江西省南昌市南昌县千亿建筑科技产业园****。 法定代表人：邓昊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗佳雯，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董俊波，男，汉族，生于1982年3月12日，现住四川省荥经县。 上诉人刘俊因与被上诉人江西昌宇建设工程公司（以下简称昌宇公司）、董俊波买卖合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院（2019）川1822民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘俊上诉请求：撤销一审判决，改判董俊波支付刘俊水泥款68万元，昌宇公司承担除防洪堤工程所用水泥款107800元外572200元的连带责任。二审案件受理费由昌宇公司、董俊波承担。事实及理由：一、刘俊是和昌宇公司建立水泥买卖关系。昌宇公司承包案涉工程后，授权董俊波负责该工程的施工管理。董俊波与刘俊接洽供水泥的行为，是代表昌宇公司。二、刘俊提供的供货单全部是案涉工程的供货单，与董俊波同时管理防洪堤工程供货单没有混淆。虽然董俊波出具68万元欠条，包含了防洪堤工程的107800元，但从证据上是完全可以分开。三、在一审判决后，刘俊才了解到案涉工程是2014年4月12日开工建设，与刘俊供应水泥没有冲突，刘俊所供水泥用于案涉工程。四、相关的关联案件和生效裁判判决昌宇公司承担连带给付责任，就董俊波如何成为昌宇公司的委托代理人的过程和事实认定与本案的认定一致，及董俊波和李小仁都向昌宇公司缴纳了管理费，并且董俊波有委托书，所以董俊波的行为代表昌宇公司。 昌宇公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 董俊波未作答辩。 刘俊向一审法院起诉请求：1.依法判令昌宇公司给付尚欠刘俊水泥款680000元，并由董俊波承担连带给付责任。2.案件受理费由昌宇公司、董俊波承担。 一审法院认定事实如下：2014年3月，刘俊经彭彦龙介绍与董俊波相识，董俊波称自己有工程项目需要用水泥，遂与刘俊达成口头买卖合同，让刘俊向其提供水泥。此后，刘俊自2014年4月15日至2015年10月19日，陆续向董俊波供应水泥，董俊波聘用黄安君为材料员，负责接收刘俊供应的水泥，并向刘俊出具《入库单》，并在《入库单》上载明刘俊供应水泥的数量、单价及计算的价款数额。2016年2月5日，董俊波与刘俊就水泥货款进行结算，确认欠刘俊水泥款680000元（其中包括刘俊确认的防洪堤工程欠款107800元），并向刘俊出具《欠条》一张，《欠条》载明“今欠刘俊供周家村小河子工地水泥款680000元（陆拾捌万元整）。欠款人：董俊波。2016年2月5日。”2017年3月3日，董俊波向刘俊出具《还款计划》，《还款计划》载明“刘俊水泥款680000元，大写陆拾捌万元整，计划由2017年5月依次支付，计划在一年内付清。计划人：董俊波、彭彦龙。2017年3月3日”，因董俊波未能按还款计划履行还款义务，刘俊于2019年2月19日以昌宇公司、董俊波为共同被告向一审法院提起诉讼[案号：（2019）川1822民初193号]，后于2019年3月28日向一审法院申请撤诉，并经一审法院裁定准许。2019年5月15日，刘俊再一次向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明：一、2014年2月，山东惠民黄河工程有限公司通过招投标方式中标荥经县荥河乡荥经河防洪工程。2014年2月20日，山东惠民黄河工程有限公司（甲方）与本案董俊波（乙方）就其中标的荥经县荥河乡荥经河防洪工程签订《建筑工程项目负责人风险责任承包合同》，合同约定“乙方实行独立核算，自负盈亏。建设单位款项必须汇到甲方指定的公司账上，未经甲方书面批准不得入其他任何账号”等内容。同日，山东惠民黄河工程有限公司还与董俊波（项目目标考核责任人）签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，《项目施工管理目标考核风险责任书》,2014年2月21日，山东惠民黄河工程有限公司就其中标的荥经县荥河乡荥经河防洪工程与荥经县水务投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》。此后，董俊波在山东惠民黄河工程有限公司的授权和山东惠民黄河工程有限公司四川分公司负责人李小仁等人的参与下，以工程实际负责人的名义开始组织人员进场施工。上述事实，是一审法院在审理关联案件[（2018）川1822民初586号]中查明的事实。二、2014年5月，案外人李小仁与昌宇公司签订《四川分公司承包协议书》，根据该协议，李小仁向昌宇公司交纳15万元承包费后，取得昌宇公司四川分公司（驻川机构）为期一年（2014年6月17日至2015年6月17日）的业务代理权，昌宇公司委任李小仁为该机构负责人。协议签订后，昌宇公司安排公司本部人员唐建明与李小仁进行业务联系和监管李小仁的业务活动。此外，昌宇公司还向四川省住房和城乡建设厅申办了《四川省省外建筑企业入川承揽业务验证登记证》（发证时间为2015年3月11日），该登记信息中明确载明：“李小仁为驻川负责人，李翠花为驻川技术负责人，万俊为驻川安全负责人，胡余花为驻川质量负责人”。2014年8月16日，董俊波与昌宇公司四川分公司（驻川机构）负责人李小仁达成协议，李小仁同意董俊波借用昌宇公司的资质，承建荥经县荥河乡周家村小河子新村聚居点4·20灾后重建农房工程，但董俊波需按约定向昌宇公司交纳管理费。李小仁与董俊波达成协议后，随即指派吕庆东（李小仁的舅子）代表昌宇公司与荥经县荥河乡周家村自建委员会签订《建设工程施工合同》，在以昌宇公司名义取得了荥经县荥河乡周家村小河子新村聚居点4·20灾后重建农房工程的承建权后，李小仁授意董俊波等人磡刻了“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”印章，并向荥经县荥河乡周家村自建委员会出具项目印章启用函，将项目部印章交由董俊波管理，由此董俊波成为“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”负责人（实际承包人）。2016年8月1日、8月9日昌宇公司先后授权委托公司法律顾问江西豫章律师事务所徐一新律师和公司法务部部长万俊，办理控告董俊波涉嫌伪造国有企业公章和印章及其与之相关的其他事宜。2016年8月12日，万俊向荥经县公安局刑事侦查大队提交了授权委托书及控告状。2016年11月8日，案外人李小仁在接受荥经县公安局刑事侦查大队讯问时供述，吕庆东（李小仁的舅子）代表昌宇公司与荥经县荥河乡周家村自建委员会所签订的《建设工程施工合同》上的公司印章是昌宇公司指派人员唐建民提供，且在董俊波向李小仁商谈借用昌宇公司资质时，李小仁曾向昌宇公司的副总万伟报告过此事，并征得了万伟的同意。2017年，一审法院在审理荥经鸿发商品混凝土有限公司诉昌宇公司、董俊波买卖合同纠纷一案[（2017）川1822民初316号]过程中，根据昌宇公司的申请，对该案荥经鸿发商品混凝土有限公司提供的三份材料（1.2014年8月16日给吕庆东出具的委托书上的公章；2.2015年1月30日给董俊波出具的委托书上的公章；3.2014年8月16日项目印章启用函）盖印公章与公司提供的两枚印章是否具有同一性，委托四川鼎诚司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，三份材料上加盖的“江西昌宇建设工程公司”印章印文与昌宇公司提供的两枚印章不具有同一性。以上事实，是一审法院在审理关联案件[（2017）川1822民初316号]中查明的事实。三、2014年11月至2015年2月14日，杨萍（关联案件当事人）向董俊波以昌宇公司名义承建的荥经县荥河乡周家村小河子新村聚居点4·20灾后重建农房工程供应水泥。2014年2月14日，董俊波以昌宇公司项目部名义向杨萍出具欠条，确认欠杨萍水泥款383100元。上述事实，是一审法院在审理关联案件[（2017）川1822民初481号]中查明的事实。四、荥经县公安局于2017年2月10日、2017年3月28日就有关董俊波拖欠民工工资一案分别向刘俊和董俊波调查相关案情，并分别做了《询问笔录》和《讯问笔录》。刘俊当时向公安机关陈述，董俊波向其已付水泥款25万元，还欠68万元，其中包括防洪堤水泥款107800元；董俊波当时向公案机关陈述欠刘俊水泥款4、5万元。 一审法院认为：董俊波和刘俊于2014年3月订立买卖合同时，董俊波尚未借用昌宇公司名义承建荥经县荥河乡周家村小河子新村聚居点4·20灾后重建农房工程，董俊波与昌宇公司显然不存在委托关系或代理关系，即使在董俊波通过案外人李小仁于2014年8月16日以昌宇公司的名义承建了荥经县荥河乡周家村小河子新村聚居点4·20灾后重建农房工程后，董俊波亦没有以昌宇公司的名义实施与刘俊订立、履行合同的行为。董俊波在与刘俊进行结算并向刘俊出具欠条、还款计划时均是个人名义实施，刘俊与董俊波订立合同并非基于董俊波与昌宇公司之间存在委托代理关系，而是基于对董俊波个人的信赖。刘俊主张董俊波是代理昌宇公司与其订立合同的事实，不能成立。本案买卖合同的双方当事人是刘俊和董俊波，合同双方应当按照合同的约定全面履行合同义务。因此，对于昌宇公司提出的昌宇公司与刘俊之间不存在买卖合同关系，以及董俊波与刘俊订立履行买卖合同的行为不构成表见代理的抗辩意见，予以采纳。但是，对于昌宇公司提出的关于刘俊起诉已超过诉讼时效以及刘俊有虚假诉讼嫌疑的抗辩意见，不予采纳。理由如下：一、关于诉讼时效期间的计算问题，根据法律规定，对于约定履行期限的债务，应当自履行期限届满之日起计算，且诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行而中断。本案董俊波于2017年3月3日向刘俊出具《还款计划》的事实和2019年2月19日提起诉讼的事实，均属于诉讼时效中断的法定事由，因此本案刘俊的起诉并未超过法定诉讼时效。二、本案刘俊与董俊波发生订立、履行买卖合同的事实，有充分证据证明，且证据之间能够形成锁链，相互印证。虽然，刘俊和董俊波分别在接受公案机关询问、讯问时，对拖欠的货款、已付款数额陈述确有相互不一致之处，但对于当事人来说，要求其凭记忆记住每一笔债务数额或经济往来情况，实属苛求。认定案件事实，应坚持“重证据，不轻信口供”。此外，关于董俊波除向刘俊购买水泥外还向杨萍（关联案当事人）购买水泥的问题，这一事实符合买方“货比三家”的通常心态，无可厚非。因此，昌宇公司所提供的证据及提出的事由不足以证明本案存在虚假诉讼嫌疑。董俊波在诉讼中本依法享有对刘俊主张的事实及诉讼请求提出承认和反驳的权利，并负有如实陈述案件事实、提供证据证明自己诉讼主张的义务，但董俊波拒不到庭陈述案件事实，并提供证据证明自己的诉讼主张和反驳的诉讼主张，应视为其自行放弃自己的诉讼权利，并自行承担举证不能的法律后果。综上，对刘俊要求董俊波支付拖欠的水泥价款680000元的诉讼请求，予以支持；对刘俊要求昌宇公司给付水泥款的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条、第一百四十三条、第一百六十二条、第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、董俊波在本判决生效后十日内支付刘俊货款680000元。二、驳回刘俊的其他诉讼请求。案件受理费10600元，由董俊波承担。 二审中，刘俊提交荥经县荥河乡周家村村民委员会的证明（有毛某1、毛某2签名、捺印），拟证明案涉工程开工时间为2014年4月2日，刘俊向案涉工程供应水泥，负责人是董俊波，收料员是黄安均，建房资金都支付了昌宇公司。经昌宇公司质证认为，对证据的三性均有异议，施工合同是2014年8月16日签订，村民委员会不是施工合同的主体。刘俊承认向另一个山东惠民项目供应了水泥，那个项目才是4月份。董俊波当时向公案机关陈述欠刘俊水泥款只有4、5万元。现在有80多万元，自相矛盾。证明上说工程款都给了董俊波，合同的相对方就是刘俊、董俊波，本案怀疑系虚假诉讼，不应采信该证据。 二审中，刘俊申请证人毛某1、毛某2出庭作证，拟证明刘俊提交荥经县荥河乡周家村村民委员会的证明的内容真实。毛某1、毛某2当庭作证二人系当时是案涉工程自建委的副组长，代表周家村自建委与昌宇公司签订建设工程施工合同及补充协议，其余作证内容与刘俊提交的证明内容基本一致。经昌宇公司质证认为，二证人陈述相互矛盾，所作证内容没有其他证据证实，对三性均有异议，不应采信。 本院认为：对于刘俊提交的证据和证人出庭所作的陈述，将结合其他全案证据综合予以认定。 二审中，昌宇公司和董俊波未提交新证据。 二审查明：荥经县公安局于2017年3月28日就有关董俊波拖欠民工工资一案向董俊波做《讯问笔录》，载明：刘俊供应了4、5万元的水泥，到现在还差起在。该回答是针对在防洪堤工程上的供应商，并非本案案涉周家村小河子重建农房工程。 二审审理查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，昌宇公司委任李小仁为驻川机构负责人，并派遣公司员工唐建明与李小仁进行业务联系和监管李小仁的业务活动，昌宇公司在向四川省住房和城乡建设厅申办的《四川省省外建筑企业入川承揽业务验证登记证》中也载明了李小仁为驻川负责人。李小仁代表昌宇公司在川开展业务期间，指派吕某某以昌宇公司的名义与荥经县荥河乡周家村自建委员会所签订的《建设工程施工合同》，同意董俊波以“江西昌宇建设工程公司荥经县荥河乡周家村小河子4·20灾后重建农房工程项目部”负责人的身份管理和组织建设该工程，李小仁的行为，属于代表昌宇公司行使职权范围内的事项，其产生的民事责任应由昌宇公司承担。刘俊提交的昌宇公司出具的授权委托书，委托董俊波为案涉工程的全权负责人，负责本工程所有事宜，昌宇公司虽对授权委托书上加盖的昌宇公司的印章提出异议，但未提供相反证据证明董俊波未参与案涉工程的具体施工事宜；结合董俊波向刘俊出具的欠条，还款计划，刘俊提交的水泥入库单、建设工程施工合同及补充协议，董俊波在一审中答辩认可欠刘俊水泥款，在一审中黄安君出庭作证证实其作为收料员收到刘俊水泥的事实。二审中刘俊提交的证据及申请的证人出庭的陈述以及双方当事人的陈述可以确认，董俊波在具体承建案涉工程的施工过程中，代表昌宇公司与刘俊实际形成了水泥买卖关系。昌宇公司应对上述李小仁行使的授权业务范围内的行为即董俊波在具体承建案涉工程的施工过程中产生的水泥买卖行为的民事法律后果，承担清偿责任。根据刘俊向公安机关的陈述及本案的陈述，案涉欠条中的68万元水泥款包含了防洪堤工程，其中的107800元水泥为防洪堤工程所用，该防洪堤工程并非昌宇公司承建，故昌宇公司仅承担本案案涉工程572200元水泥欠款的责任。董俊波向刘俊出具68万元的欠条，董俊波在一审答辩中也认可其应承担还款责任。一审判决董俊波承担该欠款后未提起上诉，也应视为其对一审判决的认可。 综上所述，刘俊上诉请求昌宇公司承担归还572200元水泥欠款的上诉请求成立，一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律部分不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省荥经县人民法院（2019）川1822民初431号民事判决第二项； 二、撤销四川省荥经县人民法院（2019）川1822民初431号民事判决第一项； 三、在本判决发生法律效力之日起十日内由董俊波支付刘俊货款680000元，江西昌宇建设工程公司对其中的货款572200元承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10600元，一审案件受理费10600元，均由董俊波负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年十二月六日 书记员 廖云莹