广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3306号 上诉人(原审被告)：深圳市报业国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路****，统一社会信用代码：91440300192407197A。 法定代表人：曹韶林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹端日，广东伟然律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：连秦源，男，1978年12月7日生，瑶族，住广西壮族自治区阳朔县。 委托代理人：王博，广东聚生缘律师事务所律师。 被上诉人：桂林市鼎翔国际旅行社有限公司，住所，住所地广西壮族自治区桂林市环城北二路东城小区**社会信用代码：91450300MA5KAEPW8G。 法定代表人：刘磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹惠莉，该公司员工。 委托诉讼代理人：曾广新，广西鹏韵律师事务所律师。 上诉人深圳市报业国际旅行社有限公司(以下简称报业公司)、连秦源因与被上诉人桂林市鼎翔国际旅行社有限公司(以下简称鼎翔公司)合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人报业公司的委托诉讼代理人曹端日，连秦源的委托诉讼代理人王博，被上诉人鼎翔公司的委托诉讼代理人尹惠莉、曾广新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深圳市报业国际旅行社有限公司上诉请求：1、请求撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2018)桂0305民初248号民事判决并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并未请求上诉人报业公司承担所谓“出借账户”的法律责任，一审法院以“违反金融管理法规出借账户”为由判令上诉人承担连带清偿责任，违反“不告不理”原则。依据法律法规的规定，一审法院仅对原告的诉讼请求及其所依据的事实和理由进行审理，不得超出范围进行审理或作出相应判决。本案中，被上诉人提起诉讼所依据的理由为上诉人与其存在业务合作关系，基于此，其诉讼请求为要求上诉人承担合同义务，履行还款及违约责任。但是，一方面一审法院认定合同无效；另一方面也否认了连秦源涉案行为是代表上诉人的职务行为。实质上认定了上诉人与被上诉人之间不存在任何（事实）合同关系。在此情形下，被上诉人所依据的事实和理由不成立，依法应当驳回被上诉人对报业公司的全部诉讼请求。在当事人未提起相应诉求的前提下，一审法院无权就上诉人是否需要承担其他责任进行审理和判决；二、一审法院认定上诉人存在“将本公司的银行账户出借给连秦源使用的情形”没有任何事实依据。首先，上诉人报业公司向被上诉人转账系应连秦源要求代为支付。该事实已经由上诉人和连秦源确认，无须第三方证实。一审法院以“却未提供任何证据以证实其说法”与事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“当事人陈述”属于法定的证据的种类。本案中，上诉人和连秦源的陈述并未超出生活常理，足以证实上诉人主张；其次，不论上诉人和连秦源是否存在代付关系，出借账户是账户所有人将账户出借给其他单位和个人实际占有并使用的一种行为。但本案中，上诉人账户向被上诉人转账的行为本身不构成“出借账户”，上诉人向被上诉人转账的账户系由上诉人支配和控制，转账行为是在上诉人的操作下完成，没有任何证据显示该账户在连秦源的支配下完成转账，本案中，被上诉人与连秦源存在频繁的交易往来，且绝大多数业务往来均通过连秦源个人账户进行，如果上诉人出借账户，连秦源没必要通过个人账户与被上诉人进行交易。 连秦源上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决上诉人需向被上诉人支付旅游团款245145.32元及相应违约金，判决报业公司承担全部连带清偿责任，属于事实认定严重不清、适用法律严重错误。原审法院在一审判决中，根据《中华人民共和国旅游法》第二十八条之规定，认定上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议》属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同自始没有法律约束力”。1、《合作协议》无效，附属于该无效合同中的违约条款随之也应无效。原审法院在判决中一方面认定《合作协议》属无效合同，一方面却又根据《合作协议》中的违约条款判决上诉人需向被上诉人支付违约金，明显错误。2、合同无效后，合同的主体一方只能要求对方返还财物、赔偿损失。上诉人不属于可提供旅游服务的主体这个事情，被上诉人作为专门从事旅游行业的公司不可能不清楚，其在明知上诉人不属于可提供旅游的主体，明知与上诉人签订《合作协议》是无效的情况下，仍然与上诉人签订《合作协议》，被上诉人一方明知故犯，对《合作协议》的无效负有严重过错，应当承担相应责任，即被上诉人对这245145.32元的损失，其自身也应承担一定的责任，然而原审法院却对被上诉人的过错问题只字未提，判决上诉人承担责任，十分不合理；二、本案的事实是上诉人与被上诉人之间关于旅游合作的权利义务早已履行完毕，上诉人不欠被上诉人的款项；三、石春华的珠海办与被上诉人之间产生的旅游团款与上诉人无关，被上诉人应当自行向石春华主张；四、报业公司与本案并无关系，不应承担连带清偿责任。 鼎翔公司对二上诉人的上诉辩称，一、上诉人连秦源拖欠被上诉人鼎翔公司旅游团款未付为客观存在的事实。二、上诉人报业公司与连秦源是挂靠关系或承包关系。深圳报业向鼎翔公司分别三次转款9万元从侧面也说明了这一问题。鼎翔公司主张报业公司与连秦源连带清偿旅游团款是有事实依据的。一审法院根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》精神来判决，认为报业公司将账户出借给连秦源使用，是属违反金融管理法规的违规行为，作为账户出借人，报业公司应对被上诉人鼎翔公司的损失承担连带赔偿的民事责任，一审判决没问题。请求驳回上诉，维持原判。 鼎翔公司向一审法院起诉请求：1、二被告连带偿还拖欠原告的旅游接待团款247108.02元；2、二被告连带支付原告违约金43593.97元（从2017年1月1日起暂计至起诉之日止；起诉之日后至款项付清之日止的违约金，以247108.02元为本金，按同期人民银行规定的一年贷款利率的四倍计付）；3、本案诉讼费用及实现债权的有关费用由上述二被告连带承担。 一审法院认定事实：原告系经营国内旅游业务、旅游信息咨询等范围的有限责任公司（自然人独资）。2016年1月17日，原告作为甲方与作为乙方的被告连秦源，签订了《合作协议》一份，就“乙方在广东省开展业务合作事项”，约定如下：1.1、乙方在该地区开展旅游业务，根据当地组团社的委托，将需到桂林旅游的旅游团队和散客发给甲方，由甲方交给桂林市香江国际旅行社有限公司或甲方指定旅行社统一订房、餐、车、景点等，导游举“鼎翔旅游”黄色旗帜接待；乙方委派一名计调具体操作接待内容、标准及价格等；1.2、乙方应将所组桂林旅游团队（散客）行程计划（确认）需提前3天传真给甲方给予确认回传；旅游行程确认书应该明确：团队人数、出团日期、食宿标准、旅游景点、交通工具、娱乐活动等内容；乙方应保证确认书具备以下条件，缺一不可：公章或合同专用章或业务专用章；乙方签名、结算方式；2.2、乙方签名发出的旅游团队接待通知单、结算通知单等传真件为双方的结算依据，本协议约定的电子信箱发出的邮件、QQ聊天记录作为结算的辅助依据；2.3、每月5-10日间双方在“对账单”上签字、盖章通过传真的方式对账确认外，甲方还将制作电子版的结算单发到乙方的电子信箱，乙方确认后制作电子版的确认单发回到甲方的电子信箱；如乙方在电子版结算单到达其电子信箱七日内，不回复确认或异议的，视为乙方已认可该结算单；3.1、乙方承诺不截留团款，于每月25日前将应付团款汇给甲方，淡季（1-3及12月）月结，平季（5、6、9-11月）月结，旺季（4、7、8月）三个月结（即4月款于6月30日前结清，以此类推），年底全部结清当年团款；3.3、如组团社拖欠乙方团款，与甲方无关，不影响乙方在约定时间内付款；3、4、对乙方的欠款，甲方均给予七天的免责补交期，逾期之日起七日内未付清款的则补交期无效，乙方须从逾期之日起按银行同期一年贷款利率的四倍支付违约金。双方的协议里亦约定了接收款项账户、团款结清后的利润分配等其他权利义务。该协议上未有记载双方电子信箱、QQ账号。协议签订后，被告连秦源方组织广东地区游客，以“深圳报业”、“梅州河源”、“汕头悦游”、“广州青旅佛山分公司”等组团社的名义向原告发团，原告则将团交给案外人桂林市香江国际旅行社有限公司接待。原告与被告连秦源方之间就业务事项交流工具包括QQ、微信，流程通常为：被告连秦源向原告发出旅游团队（散客）接待通知单，原告向被告连秦源方发出接待团队计划确认书。旅游团队（散客）接待通知单上发件人为连秦源、“深圳报业业务十六部”（联系人刘春霞）及珠海办（联系人刘春霞、张喻），签章均为“桂林市深圳报业国际旅行社有限公司旅游业务十六部”。原、被告发生业务期间，发生的接团（人数）事项如下：一、2016年1月25日至2月24日间：1、原告接待15团（成人253人、儿童36人、全陪11人）；2、双方发生团款284244.7元（已经原告与连秦源结算确认）：被告于2016年7月4日至9月8日间已付283600元（含被告深圳报业7月5日转款2万元、7月14日转款2万元）。二、2016年2月25日至3月24日间：1、原告接待33团（773人）；2、双方发生团款116346元：被告于2016年9月18日至11月18日间已付115988元。三、2016年3月25日至4月27日间：1、原告接待52团（588人）；2、双方发生团款269146元：被告于2017年1月20日至11月30日间已付96798.78元；尚欠172347.22元。四、2016年5月6日至30日间：1、原告接待5团（成人133人、儿童13人、全陪1人）；2、双方发生团款72798.1元，被告尚未支付。本案中，原告以被告尚欠其旅游团款未付、已构成违约为由，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。案件审理过程中，原告明确被告尚欠其2016年3月25日至5月30日间的团款计245145.32元（2016年1月25日之3月24日间团款已结清）。被告连秦源举证其向原告账户、原告原法定代表人尹惠莉银行、微信等账户转款共计494930.5元（扣除原告代还的案外借款15万元：该15万元（含被告深圳报业于2016年6月支付的5万元）系连秦源向该案外人香江公司所借的款项）。原告称该494930.5元中发生于2016年2月10日、11日向尹惠莉微信转账2155元、3187.5元的部分系连秦源偿还尹惠莉个人代为垫付的购票欠款；发生于2018年1月15日、2月13日向尹惠莉招商银行账户转款1万元、5000元的部分属连秦源归还尹惠莉个人的借款。被告报业公司陈述其代被告连秦源三次向原告转款如下：2016年6月12日、7月5日及14日分别转款5万元、2万元、2万元。 一审法院认为，《中华人民共和国旅游法》第二十八条规定，设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：（一）有固定的经营场所；（二）有必要的营业设施；（三）有符合规定的注册资本；（四）有必要的经营管理人员和导游；（五）法律、行政法规规定的其他条件。本案中，原告与被告连秦源签订了《合作协议》，就“连秦源在广东省开展旅游业务，根据当地组团社的委托，将需要桂林旅游的旅游团队和散客发给鼎翔公司”之事项，约定了相关权利义务，但连秦源系自然人，不属于前述法律规定的可提供旅游服务的主体，即涉案合作协议违反了法律禁止性规定，属无效合同，对此一审法院予以确认。涉案合作协议无效，但就原告与被告连秦源之间已经发生的旅游业务，双方已经部分结算。就该业务往来的方式、内容及结算等，原告提供了旅游团队（散客）接待通知单，接待团队计划确认书、结算单及账户流水、团档记录等证据为证；被告连秦源辩称双方业务往来实际凭据与原告所提供的通知单、确认书等不符，却未提就此充分举证以证实其反驳意见；其辩称原告提供的确认书等证据与涉案协议约定形式有所出入，此出入可与原告关于双方业务人员主要通过QQ、微信发出通知单、确认书图片等方式进行业务沟通的解释相对应，此未超出生活常理；原告就接团时间、人次及项目、花费、收款事实所作举证之证据证明力具有优势，故对原告主张被告连秦源拖欠其团款245145.32元之事实，一审法院予以采信；对被告连秦源之辩称意见一审法院不予采信。据此，原告要求被告连秦源支付旅游团款245145.32元并支付违约金之请求，有充分事实及法律依据，一审法院予以支持；但违约金的利率标准为年利率6％为宜。被告辩称其已付清原告所有团款，珠海办发出的旅游团费用与其无关。因：1、发件人为珠海办与发件人为“深圳报业业务十六部”的确认单上均有“桂林市深圳报业国际旅行社有限公司旅游业务十六部”公章加盖，联系人有重叠（刘春霞），可知“珠海办”与“深圳报业业务十六部”一致；2、就被告连秦源于2016年2月10日、11日向尹惠莉微信转账2155、3187.5元及于2018年1月15日、2月13日向尹惠莉招商银行账户转款1万元、5000元的行为，原告作为有限责任公司并不确认该付款给个人的行为属连秦源支付涉案业务款的行为，尹惠莉微信及招商银行账户亦不属于涉案合作协议约定的收款账户，故该4笔款一审法院不予认定属连秦源支付的涉案业务款；连秦源可就该款项之权利另循合法途径主张；故对被告连秦源该意见一审法院不予采纳。原告主张被告连秦源涉案行为属其对被告报业公司的职务行为，就此一审法院分析如下：1、原告系与被告连秦源个人签订的《合作协议》，上无被告报业公司签章，协议上通篇措辞也均未涉及被告报业公司；协议上“乙方根据当地组团社的委托”、“如组团社拖欠乙方团款与甲方无关”的措辞，可知协议双方明知连秦源并非双方旅游业务中的组团社员工，此可与原告作为证据提交的结算单中出现“深圳报业”、“梅州河源”、“汕头悦游”、“广州青旅佛山分公司”等组团社相印证；2、涉案协议关于“乙方在广东省开展旅游业务，根据当地组团社的委托，将需要桂林旅游的旅游团队和散客发给甲方”中的业务具体内容，原、被告各执一词，原告主张被告连秦源属挂靠被告报业公司却未提供充分证据予以证实，二被告亦予以否认；而涉案确认单上“桂林市深圳报业国际旅行社有限公司旅游业务十六部”之签章式样亦不能证明属报业公司公章或属其管理；据此，原告该项主张一审法院不予采信。但被告报业公司于2016年6月12日、7月5日及14日分别向原告转账支付了5万元、2万元、2万元，其辩称其系因拖欠被告连秦源费用、应连秦源要求直接付至原告账户，却未提供任何证据以证实其说法，故一审法院对被告报业公司该辩称意见不予采信，被告报业公司存在将本公司的银行账户出借给连秦源使用的情形，此属违反金融管理法规的违法行为，作为账户出借人，报业公司应当对原告的损失承担连带赔偿的民事责任。据此判决：一、被告连秦源支付原告桂林市鼎翔国际旅行社有限公司旅游团款245145.32元及相应违约金（违约金计算：以未付款为本金，从2017年1月1日起按年利率6％计付至款项清偿之日止）；二、被告深圳市报业国际旅行社有限公司就上述第一项债务向原告桂林市鼎翔国际旅行社有限公司承担连带清偿责任。本案收取案件受理费5660元、保全费1980元（原告已预付一审法院），EMS快递费123元，合计7763元，由被告深圳市报业国际旅行社有限公司、连秦源负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人鼎翔公司提交新的证据：一组2016年7月20日的微信聊天记录截图和两个快递单，证明连秦源和报业公司是挂靠关系或承包关系。上诉人连秦源的质证意见：真实性和合法性认可，但对证明目的不认可，报业公司代连秦源收快递不能证明双方存在挂靠关系或承包关系；报业公司质证意见：对该证据的三性不认可，与报业公司无关联。本院认为，鼎翔公司提交的上述证据真实合法，与本案的事实认定有关联性，本院依法予以采纳。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、涉案合同是否有效；2、本案尚欠团款是多少；3、报业公司是否应承担本案的连带清偿责任。 关于本案涉讼合同是否有效问题。2016年1月17日，鼎翔公司与连秦源签订了《合作协议》一份，就“连秦源在广东省开展业务合作事项”，约定如下：1.1、连秦源在该地区开展旅游业务，根据当地组团社的委托，将需到桂林旅游的旅游团队和散客发给鼎翔公司负责接待。由该约定看出，连秦源系自然人，不属于《中华人民共和国旅游法》规定的可提供旅游服务的主体，即涉案合作协议违反了法律禁止性规定，属无效合同。 关于本案尚欠团款应是多少问题。被上诉人鼎翔公司本案主张是2016年3月25日至2016年5月30日期间所欠团款245145.32元。本院经查实，该期间连秦源以“深圳报业业务十六部”名义向被上诉人发团共产生团费341944.1元，已实际支付96789.78元，还欠245145.32元。上诉人连秦源辩称，2016年2月10日、11日向尹惠莉微信转账2155元、3187.5元，于2018年1月15日、2月13日向尹惠莉招商银行账户转款10000元、5000元也是支付涉案旅游团款。鼎翔公司称2155元、3187.5元系连秦源偿还尹惠莉个人代为垫付的购票欠款；转款10000元、5000元是连秦源归还尹惠莉个人的借款，与涉案团款无关。经本院查实，鼎翔公司的述称符合实际。鼎翔公司与连秦源签订的《合作协议》虽然无效，但双方存在实际的业务关系，因连秦源未能及时付清团款，一审判决连秦源支付旅游团款及相应的违约金并无不当。故上诉人连秦源主张不欠鼎翔公司团款的上诉理由不充分，本院不予支持。 关于上诉人报业公司是否应对本案欠款承担连带清偿责任问题。由《合作协议》看出，连秦源是接受广东省当地组团社的委托将旅游团发到被上诉人处，由被上诉人承担地接。从广东当地旅行社发出的接待通知单来看，都是以组团社的名义与鼎翔公司发生业务，连秦源为实际操作人，连秦源与组团社之间应是挂靠关系或承包关系，都是法律所禁止的。而且涉案款项都是以“深圳报业业务十六部”名义向被上诉人发团，报业公司辩称，“深圳报业业务十六部”与报业公司无关。但连秦源让鼎翔公司邮寄发票所提供的地址就是报业公司的住所地，报业公司也向鼎翔公司转了三笔涉案团费。综观全案事实，涉案以“深圳报业业务十六部”所发旅游团应是报业公司所认可的。故报业公司主张其不承担本案欠款的连带清偿责任的上诉理由不充分，本院不予支持。 综上所述，深圳市报业国际旅行社有限公司、连秦源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9954.17元，由上诉人连秦源负担4977元，上诉人深圳市报业国际旅行社有限公司负担4977.17元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱孟儒 审 判 员 李 柳 审 判 员 王 艳 二〇一九年十一月二十日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君