湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10523号上诉人（原审被告）：曾淦，男，土家族，1995年10月4日出生，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：肖富盈、左可波，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。经营者：刘明，男，汉族，1985年10月2日出生，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露、张煜尧，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人曾淦因与被上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾淦上诉请求：1、依法撤销江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3468号民事判决书第二项、第三项、第四项，改判曾淦无需返还品鉴酒吧意金25000元与欠款利息，曾淦无需赔偿品鉴酒吧损失1000元。2、本案一审、二审诉讼费用由品鉴酒吧承担。事实与理由：原审法院查明事实不清。首先，在本案一审判决中，双方所签订的合同是曾淦在被告知不签署合同就不予以发放工资的情况下强制签署的一份空白合同，曾淦对合同内容及日期，包括合同中约定的诚意金、违约金等一系列具体金额条款概不知情。事实上，品鉴酒吧并未给曾淦支付过诚意金，所谓的发放的25000元诚意金是品鉴酒吧于2016年12月13日向曾淦支付的生活补助金。由于曾淦在与品鉴酒吧签署合同之前一直在同行业其他门店任职且有稳定收入，双方洽谈协商在品鉴酒吧正式营业后就进场工作（在合同签署日期之时品鉴酒吧还未正式营业，于2017年4月18日才正式营业），在营业之前辞职于之前工作场所，待业等待通知。一审判决中认定这为合同中所写明的诚意金25000元显然不符合真实情况。若笼统依合同所写，忽略实际真实情况，判决曾淦收取的在家待业等待通知的生活补助金为诚意金并予以返还给品鉴酒吧并承担相关利息显然有损曾淦的合法权益。其次，品鉴酒吧于2017年10月15日即已不再经营，在合作协议无法继续履行的情况下，曾淦于2017年10月15日离开品鉴酒吧。故，合同并非因曾淦违约导致合同解除。品鉴酒吧辩称：诚意金系品鉴酒吧对同业市场行情和行业惯例进行研判后，考察曾淦过往业务能力基础上而向曾淦支付带有保证性质的款项，其目的是表明品鉴酒吧对曾淦业务能力的肯定，以及希望巩固长期合作关系的真诚意愿，根据合作协议的约定，如曾淦依约履行了义务则无需退还。如曾淦违约则该款项应全额返还上诉人，且应承担相应的违约责任。品鉴酒吧在原审质证时出示了向曾淦支付诚意金的转款凭证，证据显示的转款数额与合作协议约定的合作金数额完全一致，以及签订合同的时间与转款时间也完全一致，品鉴酒吧主张的事实清楚、适用法律充分。品鉴酒吧从未要求曾淦签订合作协议时从原工作单位离职，在家待业，合作协议中也未就此点对曾淦作出限制约定，双方合作协议的提前签订仅是对合作意向的提前敲定，符合商业惯例，故曾淦提前从原单位离职系其自由选择与品鉴酒吧无关。关于酒吧不再经营的问题，品鉴酒吧2017年4月18日开业，至2018年11月一直处于连续经营状态，该期间中不存在经营中断的情形，曾淦在二审中主张品鉴酒吧自2017年10月15日不再经营没有提供任何证据证明。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1.解除品鉴酒吧与曾淦签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2.曾淦立即向品鉴酒吧返还诚意金25000元及支付利息14980元（从曾淦收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；3.曾淦赔偿品鉴酒吧经济损失125000元；4.曾淦向品鉴酒吧支付律师费11249元；5.本案诉讼费用由曾淦承担。一审法院认定事实：2016年12月13日，品鉴酒吧（甲方）与曾淦（乙方）签订《合作协议》，该合同约定：甲方支付合作诚意金25000元给乙方，作为双方的合作诚意金，此款分一笔在2016年12月15日前付清；乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩250万元；合作期间业绩提成标准另行商议；如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即125000元作为乙方提前离开给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年8月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿125000元给乙方；任何一方不履行、不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万每月付利息2000元，并承担律师费和诉讼费。合同签订后，品鉴酒吧于2016年12月13日以银行转账方式向曾淦支付诚意金25000元。曾淦在该酒吧负责营销工作。2017年9月，曾淦离开品鉴酒吧。另查明，2019年1月5日，品鉴酒吧与湖北赫诚律师事务所签订《法律服务委托合同》，约定该所指派律师为品鉴酒吧实现债权提供法律服务。一审法院认为，品鉴酒吧与曾淦自愿协商后签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效，双方应当按照合同约定享有权利和履行义务。《合作协议》约定的合作期限尚未届满，曾淦即从品鉴酒吧离开，已构成根本违约，品鉴酒吧主张解除双方签订的《合作协议》，有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同解除时间应确定为起诉状送达之日即2019年6月13日。曾淦违约导致合同解除，品鉴酒吧要求曾淦返还诚意金、并自诚意金收到之日起按月息2%支付利息的诉讼请求，具有合同约定和法律依据，一审法院予以支持。双方合同还约定，如曾淦违约，应按照总业绩的10%向对方赔偿损失125000元，综合考量合同的内容、具体履行情况并根据公平原则，可认定合同约定损失过分高于曾淦违约给品鉴酒吧造成的实际损失，可酌情将损失赔偿额调减为1000元。品鉴酒吧要求曾淦承担律师费的请求，因未证明已实际支出该费用，一审法院不予支持。综上所述，品鉴酒吧要求曾淦退还合作诚意金、支付利息、赔偿损失并承担律师费的诉讼请求，一审法院予以部分支持。曾淦经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担举证不能的不利后果。一审法院判决：一、确认品鉴酒吧与曾淦签订的《娱乐场所销售团队合作协议》于2019年6月13日解除；二、曾淦于本判决生效后十日内向品鉴酒吧返还合作诚意金25000元；三、曾淦于本判决生效后十日内赔偿品鉴酒吧欠款利息（以25000元为基数，自2016年12月13日起至欠款付清之日止，按月利率2%计算）；四、曾淦于本判决生效后十日内赔偿品鉴酒吧损失1000元；五、驳回品鉴酒吧其他诉讼请求。案件受理费3824元，由武品鉴酒吧负担3279元，曾淦负担545元。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间曾淦提交以下证据：1、微信聊天记录，拟证明：品鉴酒吧要求先签订合同再支付诚意金；2、照片两张，拟证明：2017年10月份品鉴酒吧已关门，原位置已悬挂“维多利亚”字样招牌；3、曾淦的中国建设银行个人活期账户自2016年1月1日至2016年11月30日的交易明细，拟证明：曾淦与品鉴酒吧签约前在别处工作并持续有工资收入。品鉴酒吧提交以下证据：1、《物业证明》一份，2、POS机消费流水一份，拟共同证明：品鉴酒吧自2017年4月至2018年11月一直处于未停业的持续经营状态。经质证，本院对上述证据形式上的真实性予以认可，对于其证明力和证明目的，本院将在后一并评判。本院认为，结合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、曾淦关于案涉诚意金性质的主张是否成立；2、曾淦于何时、因何原因离开品鉴酒吧以及其离开行为是否构成违约。曾淦称品鉴酒吧发放的诚意金系对其自案涉合作协议签订后从原工作单位离职的经济补偿以及至品鉴酒吧开业日（2017年4月18日）期间待业的生活补助。对此，本院认为，案涉合同并无约定自合同签订日起曾淦必须从原单位离职且自合同签订日起至酒吧开业日期间曾淦必须待业，更无约定诚意金系对此的经济补偿，曾淦的上述主张没有合同依据。此外，曾淦仅提供2016年12月13日前的银行流水，并不能证明其自合同签订后便已离职且至品鉴酒吧开业日前一直待业。故曾淦关于案涉诚意金的上述主张不能成立，本院不予支持。曾淦称因品鉴酒吧于2017年10月关门，其在之后被迫离职，故其离职行为不构成违约。品鉴酒吧称曾淦于2017年9月主动离职，品鉴酒吧自开业日后至2018年11月一直处于未停业的持续经营状态。因曾淦在一审期间并未到庭应诉，双方在一审期间对此争议并无实质性抗辩。双方对曾淦的离开时间不能达成一致意见，亦均未举证证明己方主张。本院认为，对于曾淦于何时离开，品鉴酒吧应当依法承担举证责任，否则应当承担不利后果，故本院采信曾淦的主张，即曾淦于2017年10月离开品鉴酒吧。曾淦系因酒吧关门被迫离开还是因自身原因主动离开，是本案双方分歧的关键所在，故品鉴酒吧的经营状态是本案应予审查的重要事实。品鉴酒吧作为娱乐场所的经营主体，居于优势地位，在其经营过程中就酒吧的经营状态可以产生并持有相关证据；曾淦作为依托酒吧开展工作的自然人，在纠纷发生前主动搜集并保管酒吧未能营业相关证据的意识不强，举证能力较弱。故本院就酒吧经营状态的举证责任分配给品鉴酒吧一方。二审期间，品鉴酒吧补充提交《物业证明》和POS机消费流水两份证据，拟证明酒吧自2017年4月开业至2018年11月处于持续经营状态。本院认为，上述《物业证明》仅加盖物业公章，其内容仅表明案涉物业不欠缴纳相关费用；上述POS机消费流水亦无法证实该流水收益归属于品鉴酒吧，更不能证明品鉴酒吧处于持续经营状态。此外，曾淦提交的照片证明案涉场所已悬挂“维多利亚”招牌，虽无证据证明招牌悬挂时间，但本院留意到，品鉴酒吧因类似纠纷已向多人提起诉讼，在（2019）鄂01民终8705号案中，品鉴酒吧已自认所在营业场所已于2017年10月更换成维多利亚的招牌。品鉴酒吧作为缔约主体，其法律性质为个体工商户，由经营者刘明个人经营，而合同指定的娱乐场所是品鉴酒吧，该酒吧营业时的经营场所系武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。其在上述经营场所悬挂的招牌于2017年10月变更为“维多利亚”字样，可以证明“品鉴酒吧”当时已未挂牌营业。综上，品鉴酒吧并无充分证据证明其在2017年10月及以后的经营状况以及为曾淦提供了正常销售场所，应承担举证不能的法律后果。曾淦关于其并非自行离开而因品鉴酒吧关门被迫离开的上诉意见成立。曾淦离开的时间虽然早于协议约定时间，但并不构成曾淦对合同义务的违反，品鉴酒吧无权请求曾淦承担违约赔偿责任。曾淦于2017年10月以自己的行为作出了不再继续履行《合作协议》、解除合同的意思表示，品鉴酒吧未证明其于当时提出过异议，直至2019年3月12日才提起本案诉讼。故本院确认《合作协议》已于2017年10月31日解除。一审认定《合作协议》解除时间为2019年6月13日不当，本院予以纠正。综上所述，曾淦的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，实体处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3468号民事判决；二、确认武汉市江汉区品鉴酒吧与曾淦签订的《娱乐场所销售团队合作协议》于2017年10月31日解除；三、驳回武汉市江汉区品鉴酒吧其他诉讼请求。本案一审案件受理费3824元、二审案件受理费800元，均由武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇一九年十二月六日法官助理沈辰书记员游欢