辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9150号上诉人（原审被告）：钱来昌，男，1969年2月1日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：林树茂，辽宁君子道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐敏，女，1972年3月14日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。上诉人钱来昌因与被上诉人徐敏合伙协议纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人钱来昌及其委托诉讼代理人林树茂，被上诉人徐敏及其委托诉讼代理人段广满均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱来昌上诉请求：1.撤销原判，查明双方合伙是盈利还是亏损后（上诉人认为是亏损），依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）原审没有根据双方提供的证据认定双方投入、经营收入、经营费用支出进行清算。没有确定经营期间是亏损还是盈利。原判认定的双方投入和收益均抄自（2018）辽0281民初821号民事判决第5页，对经营期间的费用支出未处理。（二）原审法院把经营收入当作利润分配错误。收入不等于利润，收入减去费用才是利润。上诉人卖海参收入1561804元，被上诉人认为是1714363元，而原判认定为2517124元。上诉人共支付经营费用2761381元（包括：参圈改造费570644元；购买海参苗1714363元；养殖海参用药119691元；购买袋子、交水电费、交通费、买煤、买船、买布、买电缆线等花销356683元），原审法院未予认定和处理。（三）合伙期间经营情况为年年亏损，被上诉人在其起诉状中亦称“现原被告双方在经营海参圈过程中年年亏损，已达不到双方经营海参圈取得收益的合同目的”。具体情况为：1.被上诉人投入2503330元，收回2062610元，未收回440720元。上诉人投入864297元未收回。合计亏损1305017。2.经营收入：2686804元（销售海参收入1561804元，出租参圈收入1125000元）。收入款去向：上诉人用收入款支付经营费用2077084元（用了卖海参款1452084元、出租参圈款625000元），被上诉人拿走609720元（卖海参款109720元、出租参圈款500000元）。3.上诉人经手支付经营费用2761381元。其中用收入款支付费用2077084元，上诉人垫支费用款684297元，投入租圈款180000元，上诉人投入合计864297元。4.合伙期间圈内尚有海参价值1500000元，根据合伙协议约定，应先偿还合伙期间双方投入的本金，即偿还被上诉人投入且未收回440720元，偿还上诉人投入且未收回864297元，剩余194983元。根据约定比例，应分给上诉人77993.20元。故被上诉人应返还给上诉人942290.2元。5.2016年12月28日双方合伙解除，被上诉人自认海参价值150万元，圈价值874600元，该价值上诉人不认可，真实价值应高于该数额。该海参圈由原来双方承包时的虾圈改造而成，使用价值不同，现由被上诉人经营管理的海参圈内具体有多少海参、价值多少，双方没有进行清算，也没有委托相关部门核算，应在200万元到300万元。（四）我方提供的卖海参的数额1561840元是由上诉人经营管理的三边沟海参圈的数额，而被上诉人经营管理的大清河海参圈的收入是多少我们不知道，一审未查明。徐敏二审辩称：不同意上诉人意见。事实和理由：（一）发回审中认定的双方投入情况是正确的，该数据是双方在（2018）辽0281民初821号案件审判中经过一天的庭前证据交换，一致确认的双方最真实的经营期间的账目。1.上诉人在与被上诉人合伙经营期间一无所有，其中还要治疗有病的儿子，医疗费都是向被上诉人借的，根本无钱投资，双方的经营方式是被上诉人投资，上诉人经营管理，被上诉人出于对其信任将投资款交由上诉人支配，至于上诉人怎么经营，投入多少，卖出海参多少，被上诉人一概不知，只是通过上诉人事后汇报才知道。诉讼期间提供的数据都是按照上诉人提供的材料整理，证据交换时，上诉人又提供了一些被上诉人不知道的账目（包括上诉人卖海参款没有入账的部分，对完账后上诉人没有提交法庭），对上诉人投入的部分，没有发生的或者应当是被上诉人投入的，或者虚假的部分都做了更正，最终双方认定在合伙经营期间，上诉人投入1158331元，被上诉人投入3338339.54元，海参经营收益2517124元。2.本次庭审中，上诉人没有提供新的证据对上述证据予以推翻，在原上诉审中，上诉人也没有对双方的投入及海参经营收益提出任何异议，只是认为“双方解除合伙协议应当对合伙财产进行清理分配”，原上诉审发回重审的主要理由亦是未对转租部分参圈的收益及去向、海参圈剩余价值、被上诉人接手涉案参圈内海参的价值及参圈的归属等问题一并作出认定并处理，并未涉及双方已经确认各自投入及海参经营收益及比例分配问题，所以在发回重审中，上诉人没有新的证据对已经认定的事实予以推翻。（二）发回审中对于合伙收益分配的计算方法是正确的，除去双方自认的比例分配外，发回审中依据双方的合伙约定，采用先偿还各自投入的本金，后利润分成的方式，甲方分得利润的60%，乙方可分得利润的40%，这种分配完全符合双方约定。（三）被上诉人虽然没有上诉，但对发回重审后的原审判决中有关参圈内尚有150万元海参及双方分配比例、合同解除的时间是有异议的，但鉴于该判决结果对被上诉人影响不大，故没有提起上诉，请求二审法院维持原审判决。徐敏向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的合同书及补充协议；2.被告返还海参销售收入款1862672元；3.被告返还转租海参圈收益332500元；4.对于未到期承租海参圈的分配，原告要求取得该两处海参圈的承包权，返还被告227396元，综合第2、3、4项请求，在原告取得两处海参圈承包权的情况下，被告应返还原告共1967776元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐敏作为甲方与被告钱来昌作为乙方，于2010年01月01日自愿签订《合同书》一份，合同书上写明：甲方：徐敏；乙方：钱来昌；甲乙双方共同承包海参圈两处：第一处位置原圈主张志民，面积约九十亩，使用年限为二十九年，2011年3月23日至2040年01月01日，总金额壹佰贰拾万元正；第二处原圈主谢树全，面积约八十亩，使用年限为十年，2010年10月01日至2019年12月31日，总金额为五十五万元；经双方协商，两处海参圈由乙甲双方共同投资经营管理，采用先偿还各自投入的本金，后利润分成的方式，甲方可分得利润总额的百分之六十，乙方可分得利润的百分之四十；双方投入的资金见明细账，用于海参圈贷款的利息由双方共同承担。本着互惠互利、以诚相待的原则办事，合同生效后不得随意改变；两处圈如遇到动迁部分资金均按利润方式分配。甲方：徐敏在合同上签字；乙方：钱来昌在合同书上签字。原、被告双方后又签订了《补充协议》一份，补充协议写明：为了良性发展海参圈管理，统一思想，双方达成如下协议：1.购买商品和各种费用要求有第三方原始凭证，没有原始凭证的，不作为报销凭证；2.买卖海参双方当事人要求都到现场，协商后执行，一方不得独自做主；3.收入部分，由双方协商后，本着轻重缓急的原则，支付贷款和欠款；4.由于乙方在管理期间没有收入，可以从卖海参的货款中先借支乙方利润部分（金额双方协商）。原、被告在补充协议下方一致签字。另查，双方合伙期间原告投入3338339.54元，被告投入1158331元，其中600000元为纯投入，558331元为合伙收益转投入；双方在合伙期间的收入为转租海参圈获得收益1125000元，其中原告获得500000元、被告获得625000元，买卖海参收益2517124元均存于被告处，参圈内尚有价值1500000元海参，该海参圈自2017年起由被告（注：笔误，应为原告）接收管理；合伙经营的海参圈未履行部分的承包合同价值为874600元，原告请求继续承包经营该海参圈。一审法院认为，本案争议的焦点为合同书及补充协议的效力及解除问题，合伙期间原告徐敏与被告钱来昌的合伙收入、各自控制合伙财产价值、合伙利益分配及剩余价值分配。关于本案合同书及补充协议的效力及解除问题，本案中，原被告签订的合同书及补充协议系双方真实意思表示且不违反法律法规规定，应属有效合伙协议，双方当事人应严格按照该合同书及补充协议约定诚实守信并全面履行自己的义务。因原被告双方均同意解除2010年01月01日签订的合同书及补充协议，且均同意自2016年12月28日予以解除，故原告徐敏与被告钱来昌于2010年01月01日签订的关于共同承包的两处海参圈《合同书》及签订的为了良性发展海参圈管理统一思想达成的《补充协议》于2016年12月28日予以解除。关于本案原被告的合伙收入，本案原告徐敏在合伙期间收益为圈内尚有价值1500000元海参及500000元转租海参圈获得收益，共计2000000元；本案被告钱来昌控制的合伙收益为买卖海参收益2517124元及625000元转租海参圈获得收益，共计3142124元。关于本案原被告在合伙期间的投入，原被告双方在合同书及补充协议中约定合伙收益原告可分得60%、被告可分得40%，现被告通过合伙收益转投入558331元，因原被告双方存在利益分配比例约定，故该合伙收益转投入中应有334999元（558331元×60%）属于原告徐敏投入、剩余223332元（558331元×40%）属于被告钱来昌投入，结合原告徐敏已投入的3338339.54元，被告钱来昌已投入的600000元，综上原告徐敏共投入3673338.54元，被告钱来昌共投入823332元。关于本案的合伙收益分配，原被告在合伙经营期间共计收益5142124元，根据合伙协议约定，应先偿还合伙期间双方投入的本金，即应偿还原告徐敏本金投入3673338.54元（3338339.54元+334999元），偿还被告钱来昌本金823332元（600000元+223332元）；偿还原被告合伙期间本金投入后，剩余利润为645453.46元，根据双方协议约定的比例，应该分配给原告徐敏387272.076元（645453.46元×60%）、被告钱来昌258181.384元（645453.46元×40%），综上，原告徐敏应分配的合伙利益为4060610.62元，被告钱来昌应分配的合伙利益为1081513.38元。综合原被告各自控制的合伙期间的收益，被告钱来昌需返还原告徐敏合伙投资款2060610.62元。关于本案价值为874600元合伙经营的海参圈未履行部分，因原告徐敏请求继续承包该海参圈，被告钱来昌亦同意徐敏该请求，故根据合伙协议收益比例原告徐敏需给付被告钱来昌海参圈未履行部分的价值，即349840元（874600元×40%）。综上，一审法院判决：一、原告徐敏与被告钱来昌2010年01月01日签订的关于共同承包的两处海参圈《合同书》及签订的为了良性发展海参圈管理统一思想达成的《补充协议》于2016年12月28日解除；二、被告钱来昌返还原告徐敏合伙投资款人民币2060610.62元；三、原告徐敏与被告钱来昌共同承包的位于河北省乐亭县亩海参圈和大清河90亩海参圈由原告徐敏继续承包，原告徐敏返还被告钱来昌海参圈剩余价值人民币349840元；四、驳回原告徐敏其他诉讼请求。上述第二、三项原告徐敏与被告钱来昌之间返还的款项相互抵顶后，被告钱来昌在本判决生效后十日内返还被告钱来昌（注：笔误，应为原告徐敏）人民币1710770.62元。案件受理费22510元，由被告钱来昌负担19570元，由原告徐敏负担2940元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了新证据。本院组织当事人对证据进行了质证。被上诉人向法庭提供2017年9月11日上诉人在乐亭县人民法院起诉的起诉状一份及被上诉人计算的参圈及海参剩余价值表一份，拟证明上诉人在该诉状中认定案涉海参圈价值20万元，经被上诉人计算，参圈及海参价值共计150余万元。上诉人质证称，对起诉状真实性无异议，但不能证明被上诉人拟证明的事项，该起诉状是上诉人诉被上诉人并主张被上诉人与其丈夫间海参圈转租协议无效提供的，认定海参圈是20万元在起诉状没有体现和表述，是被上诉人主观臆断。证据二是被上诉人自行计算制作的草纸，不符合证据规则，不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。另查明：1.双方于2010年01月01日签订《合同书》后，共同租得位于大清河的面积约九十亩、位于三边沟（有的出租合同上书写为“三道沟”）面积约八十亩的养殖场地各一处。并于2012年3月将位于三边沟的养殖场地中的40亩、于2013年5月将位于大清河的养殖场地中的30亩转租他人。2.被上诉人徐敏在未征得上诉人钱来昌同意的情况下，于2016年12月18日，将位于三边沟的剩余约40亩海参圈顶账给其丈夫刘兴权。上诉人钱来昌自2016年12月29日起不再参与该40亩海参圈的共同经营。河北省乐亭县人民法院于2017年6月6日作出（2017）冀0225民初1332号民事判决，确认了该事实及徐敏与刘兴权于2016年12月28日签订的《协议书》无效。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一，关于本案双方合伙协议解除前，双方合伙经营的两处海参圈由谁经营管理及双方合伙协议的解除时间问题。根据双方签订的协议书、补充协议及河北省乐亭县人民法院于2017年6月6日作出（2017）冀0225民初1332号民事判决，应当认定自2010年1月1日始至2016年12月28日止，双方合伙协议约定的两处海参圈由合伙双方共同经营管理，自2016年12月29日起，上诉人钱来昌不再参与案涉两处海参圈的经营管理，故原审认定本案双方合伙协议解除日为2016年12月28日并无不当。但上诉人钱来昌认为合伙协议解除前（2016年12月28日前）其仅对一处海参圈进行经营管理，其提供的卖海参数额亦仅是由其经营管理的三边沟海参圈的数额，被上诉人经营管理的大清河海参圈的收入是多少其不知道，一审对此亦未查明的主张并无事实依据，且在本案发回重审前的原一审、二审及本案发回重审后的一审审理过程中，其均未提出该主张，由双方当事人共同经营管理亦不代表仅由上诉人一人经营管理，故本院对上诉人的上诉理由（四）所述上诉意见不予采信。第二，关于原判认定的双方投入、收益等数额是否正确，是否考虑了双方的支出费用问题。因在本案发回重审后的一、二审审理过程中，上诉人均未就本案双方的投入、收益等情况提供新的证据，被上诉人提供的证据亦不足以对本案发回重审前双方提供的有关投入、收益的证据产生实质性的变更或影响。在本案发回重审前原一审的第二次审理过程中，经双方对账后，一致确认了原审判决所认定的本案合伙双方的投入及收益情况（具体见上述原审认定事实部分）。且经查本案发回重审前原一审中双方提供的证据及陈述笔录，可以证实双方的投入数据中包含了双方投入的租赁参圈的费用、改造参圈的费用、买海参苗、药物及其他的各项费用，通过上诉人支出的相关费用亦部分来源于被上诉人通过转账等方式支付给上诉人的款项，故本院对上诉人在本次二审中主张的第（一）项上诉理由、第（二）项及第（三）项上诉理由的前四项上诉理由均不予采纳。第三，关于双方合伙关系解除时，案涉参圈的价值及圈内存量海参的价值问题。上诉人本次二审时虽对原审判决认定的案涉参圈的价值874600元及圈内存量海参的价值150万元不认可，但未提供证据证实真实价值应高于上述数额，对于2016年12月期间案涉参圈内存量海参的价值等问题，因客观原因已无法通过鉴定评估进行确认。且上诉人及其代理人在本案发回重审后的原审审理过程中（包括书面代理意见中），亦均主张案涉参圈内的存量海参价值为150万；其在2017年9月11日向乐亭县人民法院提交的起诉状中还自认案涉参圈内海参价值仅20万元。而原审判决依据租赁参圈的费用、改造参圈的费用、转租部分参圈后剩余的参圈实际投入价值、参圈的租赁年限、剩余使用年限等数据，计算出的剩余参圈剩余年限的价值亦无不当。故本院对上诉人认为案涉参圈剩余价值应高于874600元，参圈内存量海参的价值应为200万元到300万元的上诉意见，本院亦不予采信。第四，原审判决在认定上诉人钱来昌通过合伙收益转投入的558331元部分，按双方合同书及补充协议约定的比例分配给被上诉人334999元作为被上诉人徐敏的投入，分配给上诉人钱来昌223332元作为上诉人钱来昌的投入，并认定被上诉人徐敏的投入总额为3673338.54元（3338339.54元+334999元），上诉人钱来昌的总投入额为823332元（600000元+223332元）后，相当于上诉人钱来昌从其掌控的合伙收益中拿出558331元进行了分配（按约定比例分配后，双方又将该分配的收益投入了合伙事务），故应从其实际掌控的合伙收益中减扣该转投入款，其实际掌控的合伙收益剩余款项应为2583793元（买卖海参收益2517124元+租海参圈收益625000元-转投入款558331元），故加上被上诉人徐敏掌控的合伙收益款2000000元（圈内存量海参价值1500000元+转租海参圈收益500000元），故双方在合伙经营期间共计尚有收益4583793元。根据双方合伙协议的约定，该款应先偿还合伙期间双方投入的本金，即在偿还被上诉人徐敏投入的本金3673338.54元及上诉人钱来昌投入的本金823332元后，剩余利润为87122.46元（4583793元-3673338.54元-823332元），根据双方协议约定的比例，应分配给被上诉人徐敏52273.48元（87122.46元×60%）、上诉人钱来昌34848.98元（87122.46元×40%）。综上，被上诉人徐敏应分配的合伙利益为3725612.02元，被告钱来昌应分配的合伙利益为858180.95元。综合双方各自控制的合伙期间剩余的收益款项，上诉人钱来昌需返还被上诉人徐敏合伙投资款1725612.02元。扣减被上诉人徐敏应返还给上诉人钱来昌案涉参圈剩余价值款349840元后，上诉人钱来昌还应返还被上诉人徐敏1375772.02元。综上所述，上诉人钱来昌的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初2994号民事判决的第一项、第三项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初2994号民事判决的第四项；三、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初2994号民事判决的第二项为：上诉人钱来昌于本判决生效之日起十日内返还被上诉人徐敏合伙投资款人民币1725612.02元（该款项与原审判决第三项被上诉人徐敏应返还上诉人钱来昌的款项相互抵顶后，上诉人钱来昌还应返还被上诉人徐敏人民币1375772.02元）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人钱来昌的其他上诉请求；五、驳回被上诉人徐敏的其他诉讼请求。一审案件受理费22510元（被上诉人徐敏已预交），由上诉人钱来昌负担15737.88元，由被上诉人徐敏负担6772.12元；二审案件受理费22510元（上诉人钱来昌已预交），由上诉人钱来昌负担15737.88元，由被上诉人徐敏负担6772.12元。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  王 虹二〇一九年十二月二十四日书记员  李 彩