海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）琼民申1508号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐兆山，男，1965年2月18日出生，汉族，现住吉林省扶余县。 委托诉讼代理人：孙立涛，海南外经律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南金盛建筑工程有限公司，住所地：海南省三亚市吉祥路新居东5巷**。 法定代表人：李广良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾思怡，海南瑞来律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南台达旅业开发有限公司，住，住所地：海南省海口市琼山区云龙镇台达高尔夫球俱乐部/div> 法定代表人：郭文峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾思怡，海南瑞来律师事务所律师。 原审第三人：王唯，女，1989年4月1日出生，汉族，现住辽宁省喀左县，公民身份证号：×××。 原审第三人：王某1，男，2015年3月30日出生，汉族，现住吉林省通化市。 法定代理人：于某，女，1985年7月1日出生，汉族，现住吉林省通化市，公民身份证号：×××，系王某1母亲。 再审申请人徐兆山因与被申请人海南金盛建筑工程有限公司（以下简称金盛公司）、海南台达旅业开发有限公司（以下简称台达公司）以及原审第三人王唯、王某1建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民终1149号民事裁定（以下简称二审裁定），向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 徐兆山申请再审称，一、一审和二审裁定认定事实缺乏证据证明。一审裁定将再审申请人未提交与金盛公司签订的挂靠协议，未提供证据证明其与王某2之间存在合伙关系作为查明的事实，从而得出再审申请人无证据证明其系涉案工程的实际施工人是错误的。首先，根据再审申请人一审提交的证据《中信台达项目二部工程款与金盛公司往来款明细表》及金盛公司与台达公司提交的《工程付款统计表》列明，台达公司向金盛公司所支付的每一笔工程款均由金盛公司扣除1%的项目管理费后向王某2长春办事处或张志军个人账户支付。该事实说明，王某2与再审申请人所在的台达项目二部与总包方金盛公司虽无书面的挂靠协议，但双方已经就挂靠的管理费以及工程款的支付方式作出了明确约定，并已经通过实际履行权利义务对上述合作予以确认。其次，金盛公司在王某2与再审申请人所负责的施工范围内，既未向现场派驻金盛公司的人员，也未对施工现场进行过任何经营管理，III区项目完全是由王某2及再审申请人负责，并且独立核算。王某2与再审申请人所在项目组对外以中信台达项目（一期）项目二部相称，独立于金盛公司。再次，根据再审申请人一审提交的证据，施工现场实际由再审申请人负责管理、组织安排施工进度、采购材料及工程增量签证等，无论是施工现场项目部人员或者材料商都清楚再审申请人是**项目的实际负责人。上述证据材料所表明的情况也符合再审申请人所表述的王某2与再审申请人合作分工情况，即：王某2负责与台达公司及金盛公司维系关系的外联工作，而工程现场交由再审申请人全权负责。综上，一审法院以无书面挂靠协议、合伙协议为由认定再审申请人无证据证明王某2及再审申请人与金盛公司有挂靠关系，没有证据证明王某2与再审申请人是合伙关系，是错误的。二、一审法院认为结算金额超过一亿元，工程量巨大，再审申请人主张投入180万元即享有涉案工程50％的利润共计500多万元，利润分成与投资比例严重不符，从而认定明显不符合合伙关系共担风险、共享收益的特点明显错误。首先，王某2能以个人身份在项目未实际落地前进场施工，其项目运作能力可见一斑，再审申请人也正是看中其能力才愿意在仅有口头协议的情况下与其合作。王某2虽然未与发包方签订任何书面合同，但无论是发包方台达公司还是之后的承建单位金盛公司都默许了涉案项目由其负责承建。其次，涉案项目虽然结算价较高，但是施工人并不需要过多的前期垫资。《海口台达旅业开发有限公司海口中信台达项目（一期）II、III区建设工程施工合同补充协议》及《工程付款统计表》等证据证实，2011年11月底，金盛公司与台达公司签订《建设施工合同》，而2011年12月7日，台达公司便向金盛公司下发工程款，并经金盛公司扣除管理费1％后直接转入王某2长春账户。涉案项目前期垫资并不高，而且王某2只需要找到有资质的总包公司与台达公司签订正式建筑合同，台达公司就会认可并将首批工程款下发。再次，因王某2与再审申请人达成合作意向时，王某2尚未与发包方签订建设施工合同，王某2无法预算今后合伙人具体的投入资金量，这些因素导致王某2与再审申请人并未对资金投入量进行约定，而王某2只能以“竣工后利润平均分配”吸引再审申请人投资，待涉案项目施工完成后进行投入资金量的结算。王某2早在与再审申请人合作前便已经向涉案项目投入部分资金，但因其资金量无法支撑到签订合同，才经人介绍邀请再审申请人入伙。再审申请人也正是看中王某2的运作能力及施工现场已经开始为项目正式开展做准备工作才同意合伙要求，将资金投入到建设施工合同签订前的材料款及工人工资等方面。最后，王某2与再审申请人是涉案项目的合伙关系，对于王某2在涉案项目中资金投入量法院并未查证，却认为再审申请人以192万余元的投入主张合伙利润50%的分配是“利润与投资比例严重不符”，上述认定明显错误。三、一审法院以再审申请人与王某2至达成口头合伙协议，不签订书面合伙合同，并在口头协议中约定五五分成，不约定投资比例，就认定明显不符合常理，存在主观臆断。首先，建设工程领域的参与人员普遍文化程度不高，法律意识不强，不签订书面合同、书面协议等不规范现象并不是特例，而是常态。其次，再审申请人与王某2之间虽然只有口头协议，但通过项目部重要岗位人员会计张志军、工程管理人员吴亚东、标段现场负责人韩阳等证人证言依然可以证明王某2与再审申请人之间存在合伙关系，王某2与再审申请人之间的关系他们了解，也符合常理。再次，再审申请人在涉案项目中是现场负责人，也是重大事项最后的决策人。王某2在涉案项目中对外并未签署过任何文件，相反，再审申请人却在建筑材料的购销合同、工程的签证单、工人工单甚至工程尾款确认单等重要材料上以负责人的名义签名。以上事实足以说明再审申请人在项目中的地位，王某2之所以同意再审申请人作为项目的负责人，在取得项目后，将如此重要的岗位交予再审申请人显然并非用工关系，而是一种基于资金需求的合作关系。因再审申请人投入了192万余元，再审申请人要求对自己的投资负责，遂以担任项目现场负责人的方式，通过对施工现场的监督来实现自己的投资回报。综上，涉案项目重要岗位的负责人均为再审申请人，再次证明王某2与再审申请人之间的合伙关系。王某2与再审申请人之间基于双方按照交易习惯达成的口头协议应该予以支持。四、一审法院称“即使再审申请人与王某2之间存在真实的合伙关系，因金盛公司及台达公司对此不知情，该内部合伙协议对金盛公司及台达公司不产生法律效力”也是错误的。首先，金盛公司及台达公司对王某2与再审申请人的合作关系是知悉的。其次，法院以金盛公司与台达公司不知情为假设条件，从而认定再审申请人与王某2的合伙协议对金盛公司与台达公司不产生法律效力也是错误的。第一，金盛公司与王某2继承人达成和解协议存在明显的恶意。（2016）琼0107民初1436号案件中，王某2的继承人以王某2是实际施工人的身份向金盛公司及台达公司主张剩余工程款1800万元。在该案审理前，再审申请人已向金盛公司主张本人与王某2的合伙收益（剩余建筑工程款），金盛公司知道上述工程款应有再审申请人的份额，再审申请人向金盛公司提出支付请求时，金盛公司以涉案项目尚未结算，无法判断再审申请人应得收益为由予以拒绝。王某2继承人主张结付剩余工程款时，金盛公司在明知涉案项目为王某2与再审申请人合伙项目的情况下，未查证项目中王某2投资的具体金额、其参与工程管理的实质证据、未主动向法院明示该案仍存在再审申请人主张欠付工程款的情况下，以650万元和解金额与王某2的继承人达成和解书，金盛公司对于王某2与再审申请人负责项目的未结清工程款金额是有预判的，基于以上事实可以断定，金盛公司清楚其支付给王某2继承人的金额明显低于其应支付给王某2与再审申请人负责项目的未结清工程款，上述和解协议损害了再审申请人的合法投资收益权。另外，涉案项目工程款一直是向项目二部会计张志军的账户支付，金盛公司在明知涉案项目未结清工程款、存在再审申请人提出主张的情形，并可能有其他纠纷的情况下，向王某2继承人指定的其他账户转入和解金不符合常理。法院孤立了对外作为代表的合伙人王某2与项目实际管理人即再审申请人之间的关系，也忽略了金盛公司负责人李周明知剩余工程款有其他主张权利的主体的情况，推定金盛公司及台达公司不知情是错误的。第二，再审申请人与王某2之间的约定并非内部协议。项目二部的负责人正是本案的再审申请人。如果没有金盛公司的授权，再审申请人是无法作为项目负责人对项目整体进行管理的。因而，即使再审申请人与王某2间仅达成口头合伙协议，金盛公司对此内容也是知情并同意的。五、一审法院以再审申请人未提供证据证明其以投资合伙人的身份对外签订合同、参与工程管理为由来认定无法确信再审申请人在涉案工程中同时具备投资人和聘用人员的双重身份，明显错误。首先，再审申请人在一审时已经提交相应的证据证明其参与了工程实际管理。其次，再审申请人向涉案项目的投资金额得到了金盛公司认可的项目承包人王某2的确认，并经金盛公司授权委托的会计人员签名确认。第一，再审申请人提供的证据详细列明了再审申请人对涉案项目的投资情况，并由金盛公司认可的项目承包人王某2与会计张志军确认。第二，2011年10月，再审申请人已经向该项目投入材料款68万元，当时涉案项目并未签订正式的建筑施工合同。再审申请人如果仅作为王某2的聘用人员，其自愿在项目没有任何保障的情况下作为职员而投入个人资金高达195万元，明显不合理。第三，再审申请人自2011年加入合作项目，至2014年10月涉案项目完工，再至2017年项目完成核算、审计，再审申请人一直对项目进行管理、调控各班组进场时间、施工进度等，项目完成后又积极参与配合台达公司向相关机构提出核算和审计材料，在近十年时间内，再审申请人仅领取工资不足10万元，却投入195万元。再次，再审申请人作为涉案项目的现场负责人是其向涉案项目投资的前提条件，也是王某2同意的，因是项目负责人而否定其投资人身份是不合理的。综上，一审法院武断地认定再审申请人的身份是错误的。六、一审法院认为“王某2去世后，王某2的继承人与金盛公司达成和解协议，涉案工程款项已经结清”是错误的。首先，涉案项目是王某2与再审申请人合作项目，王某2的继承人无权单方就涉案项目的欠付工程款总额作出处分。即使是王某2本人，也仅能在全体合伙人达成一致意向时，才有权处理合伙的共同事项。王某2的继承人应与王某2的合伙人即再审申请人达成共同意愿后才能作出对投资收益的处分决定。王某2的继承人主张欠付工程款1800万元，并最终以650万元达成和解协议，超出了其处分权。其次，王某2的继承人就涉案项目与金盛公司达成的和解协议侵害了再审申请人的利益。金盛公司向王某2的继承人转款而完成和解的情形，存在明显的恶意。再次，金盛公司存在违约并侵占再审申请人投资收益的情节。根据王某2及再审申请人与金盛公司的约定，金盛公司应扣除1%的管理费后，将工程款转入王某2和再审申请人所在的项目部，金盛公司现在却并未按照双方的约定履行。金盛公司与王某2的继承人达成和解协议，擅自将工程款转入他人账户，也违反了多方约定，并且侵占了本属于投资人的收益。综上，金盛公司与王某2的继承人达成的和解协议恶意损害再审申请人的合法权益，应为无效。并且，金盛公司与王某2的继承人的上述协议共同侵占了本属于再审申请人的投资收益。另外，三亚市中级人民法院（2018）琼02民终245号民事判决书第20页对王某2是实际施工人已经作出认定，在本案中，金盛公司与台达公司在一审答辩中声称涉案项目由金盛公司独立完成，属于虚假陈述。另外，一审法院称再审申请人未提供证据证明参与工程管理相矛盾，对王某2及再审申请人与金盛公司的关系并未进行认定；对再审申请人一方的证人证言，一审法院仅依据证人身份为公司员工，就认为证明力不足，过于主观。三位证人是涉案项目中不同时期的现场负责人员及会计人员，张志军是受王某2与金盛公司共同委托处理项目会计事务的人员，三位证人同时证明再审申请人与王某2的投资关系，已经不是孤证，并且，上述人员在证人证言中已经陈述王某2寻找合作伙伴，并最终与再审申请人就投资与回报达成协议，法院却以“并未见证王某2与再审申请人洽谈、协商合作参与施工的过程”为由，认定证人对合伙协议具体内容不知情，上述认定明显与证人证言的证明内容相悖。二审法院对再审申请人提出的上诉请求及理由并未说理论证，并且在未开庭审理、未进行实体审查的情况下，维持一审裁定，也是不合理的。综上，一、二审裁定认定的事实缺乏证据证明，再审申请人作为实际施工人主张工程款合理合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，申请对本案提起再审，维护再审申请人的合法权益。 台达公司、金盛公司提交意见称，一、海口中信台达项目（一期）的发包方是台达公司，施工方为金盛公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对实际施工人有明确的法律界定，再审申请人不是施工班组，当然不是该项目的实际施工人，再审申请人也没有任何证据证明其系项目的实际施工人。2012年1月20日，台达公司与金盛公司签订《建设工程施工合同》约定，中信台达一期（II、III区）由金盛公司承包进行施工，承包范围包括施工图纸所包含的基础、主体、初装修等土建及水电安装总承包，该合同还明确约定了双方的权利义务、施工进度。2013年5月，台达公司与金盛公司签订工程施工承发包合同补充协议书（二），双方协议调整工程暂定价款。在合同履行期间，台达公司向金盛公司支付了工程进度款。以上事实可以证明，涉案工程无论是《建设工程施工合同》及其补充协议，还是《施工许可证》以及合同履行期间台达公司支付进度款给金盛公司的事实、施工各环节的工程签证单等均与金盛公司有直接关系，故涉案土地的建设工程施工合同履行主体都是台达公司和金盛公司，与再审申请人无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”的规定，再审申请人不在该司法解释所规定的实际施工人范围内。此外，在认定实际施工人方面，上述司法解释对实际施工人有准确的法律定义，特指存在挂靠、非法转包、违法分包的情况。本案中，认定实际施工人应当根据其有无参与招投标、有无垫资、租赁机械设备、塔吊施工电机、签订脚手架、钢筋混凝土协议、与班组签订合同，都需要实际施工人亲自出面来履行签约主体义务，本案中没有任何施工合同系再审申请人签署，故其不应当认定为实际施工人。在举证责任方面，在整个施工工程中，施工主体一直是金盛公司，再审申请人没有证据证明其与台达公司、金盛公司之间存在转包、分包或挂靠关系的事实，也没有证据证明其向涉案工程投入资金。其声称与案外人王某2合伙投资涉案工程，但却没有向法庭提供合伙协议及双方对合伙经营的资金投入、利润分配、风险承担等事项进行约定的证据，且我方从未认可过再审申请人是实际施工人的身份。故再审申请人与案外人的合伙关系对我方不产生法律效力，其应承担举证不能的责任。二、再审申请人从王某2处领取工资的内部关系不是分包关系，其诉请超出了实际施工人起诉发包人、施工总包的诉讼框架范围，其诉请没有法律依据，前述司法解释突破了合同的相对性，允许实际施工人可以直接向发包人主张权利，但对实际施工人未作扩大解释，再审申请人从王某2处领取过工资，是王某2的员工，再审申请人和张志军、王某2之间的资金往来没有王某2的确认，退一步讲，其和王某2的内部投资关系不应当认定为分包，应当由再审申请人另行向王某2或王某2的继承人主张权利，故再审申请人也不享有原告主体资格，再审申请人的第一轮撤诉裁定就说明了再审申请人不是实际施工人的事实。三、台达公司系海口中信台达项目（一期）的建设单位，金盛公司是施工单位，台达公司与金盛公司不清楚再审申请人和王某2内部的关系，故金盛公司与台达公司不是本案的适格被申请人。台达公司就涉案项目建设工程签署施工合同的相对人是金盛公司，再审申请人不是合同主体，至于再审申请人从王某2处领取工资，根据合同相对性原则，其内部投资关系合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，除缔约当事人外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。因此，再审申请人并不享有施工主体资格，无权根据建设工程施工合同向台达公司主张任何权利，金盛公司也不是本案的适格被申请人。四、台达公司和金盛公司之间已经由台达公司以工抵房等方式支付了工程尾款，现因工程质量维保问题，暂无法确定剩余工程尾款，更为关键的是，金盛公司的应收工程尾款已被三亚市中级人民法院在混凝土的执行案件中限令台达公司禁止支付，再加之再审申请人第一次起诉的350万元、二审上诉巨额金额内容根本不是工程款，也没有王某2的确认，其再审请求不应得到支持。台达公司和金盛公司从未与再审申请人进行过结算面谈及结算接洽事宜。在王某2继承人诉金盛公司的案件中，金盛公司已经和王某2的继承人达成协议，并已全部支付了相关款项，故再审申请人与王某2间的内部投资关系应当直接向王某2继承人主张，而不应该向台达公司和金盛公司主张。综上，再，再审申请人并无证据证明其系涉案项目**的实际施工人，备以实际施工人身份向发包方或承包方主张工程款的诉讼主体资格。一、二审法院认定事实清楚，适用法律准确，再审申请人的再审请求没有任何证据予以证明，应当依法驳回其再审申请。 王唯、王某1未提交意见。 本院经审查认为，本案的争议焦点应为再审申请人向金盛公司和台达公司主张利润分成款是否有事实和法律依据。根据一审法院查明的事实，（2016）琼0107民初1436号案件中，王某2的继承人即本案原审第三人以王某2是涉案工程实际施工人为由向金盛公司及台达公司主张剩余工程款1800万元，双方当事人于2017年9月10日达成了《民事和解协议书》，约定金盛公司向本案原审第三人支付650万元后，双方的债权债务结清，此后，本案原审第三人撤回了对金盛公司、台达公司的起诉。再审申请人曾于2017年9月13日向一审法院提起诉讼，主张台达公司和金盛公司共同支付工程款350万元，后又于2017年12月13日向一审法院申请撤诉，一审法院裁定准许撤诉。此后，再审申请人于2018年再次提起本案诉讼，诉讼请求为：1.判令金盛公司向徐兆山支付合伙承包工程利润的50%即5373317元及利息；2.判令台达公司对金盛公司拖欠徐兆山的上述合伙承包工程利润的本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、证人出庭作证产生的费用及公告费用由金盛公司和台达公司负担。再审申请人在本案主张的是利润分成款，利润分成款的支付者应该是与其有利润分成协议的当事人，再审申请人与金盛公司及台达公司并未就涉案工程签订过合作和利润分成协议，亦未提交证据证明其通过金盛公司和台达公司对项目工程进行了投资，其向金盛公司和台达公司主张利润分成款既缺乏合同依据，亦缺乏事实和法律依据。关于再审申请人是否是涉案工程的实际施工人的问题。根据一审法院查明的事实，涉案工程《建设工程施工合同》的签约方为台达公司与金盛公司，案外人王某2以金盛公司的名义组织施工人员参与涉案工程的施工，成立金盛公司中信台达项目二部负责项目的施工，并聘请再审申请人作为该工程的管理人员负责工程沟通、联络工作。再审申请人并未提交证据证明其与金盛公司和台达公司存在转包、分包或挂靠关系的事实，再审申请人所提交的证据亦不足以证明金盛公司和台达公司对其与王某2之间的关系知情，而金盛公司和台达公司主张其对再审申请人与王某2之间的内部关系并不知情，亦不认可再审申请人是涉案项目的实际施工人，而且再审申请人亦称三亚市中级人民法院（2018）琼02民终245号民事判决对王某2是涉案工程的实际施工人作出了认定，二审裁定认定再审申请人以实际施工人身份向金盛公司和台达公司主张其与王某2合伙承包工程利润主体不适格，认定事实和适用法律并无不当。关于二审程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。二审法院合议庭经过阅卷等程序并根据一审查明的事实和法律规定，裁定维持一审法院驳回再审申请人起诉的裁定，并无不当。 综上，二审裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，再审申请人徐兆山的再审申请理由不能成立，对其再审申请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回徐兆山的再审申请。 审 判 长 李梅华 审 判 员 杨新丽 审 判 员 石 磊 二〇一九年十二月十六日 法官助理 邹 卫 书 记 员 詹小红 附：适用本案的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （5对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。