福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5541号 上诉人（原审被告）：厦门鑫三角实业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区县后社368号全宇通商务中心302，统一社会信用代码913502007054016726。 法定代表人：谢京贵。 委托诉讼代理人：郑晖、彭朝辉，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王庆生，男，汉族，1974年1月6日出生，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：柯燕虹、黄周涵（实习），福建力衡律师事务所律师。 原审被告：赖汉宝，男，汉族，1982年2月9日出生，住福建省厦门市思明区。 上诉人厦门鑫三角实业有限公司因与被上诉人王庆生及原审被告赖汉宝民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初9486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厦门鑫三角实业有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人对于上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定上诉人和赖汉宝为共同借贷主体错误，且自相矛盾。1、被上诉人诉请上诉人与赖汉宝为共同借款人，缺乏事实依据。本案双方无异议及法庭正确认定的六个基本事实：（1）2017年8月2日，上诉人向案外人厦门市建安集团有限公司开具四张增值税专用发票（票面金额共计383086元）；（2）2017年11月10日，被上诉人王庆生案外人厦门市建安集团有限公司向上诉人转账支付383086元；（3）2017年11月10日，上诉人将上述383086元中的184086元转入赖汉宝个人账户；将余额199000元转入案外人谢训贵个人账户，再由谢京贵转入赖汉宝个人账户；（4）2017年12月，赖汉宝向被上诉人出具讼争《借条》，其中借款主体为“本人赖汉宝”，借款用途为“因公司周转需要”，落款日期为“2017年8月2日”。（5）2018年2月15日、11月7日，赖汉宝个人向被上诉人还款40000元；（6）2018年12月10日，赖汉宝个人向被上诉人出具《保证书》：“本人赖汉宝承诺2018年12月30日还清原来向王庆生借款金额叁拾捌万元借条的全额叁拾肆万元……”,落款为“保证人：赖汉宝”。（7）另，一审遗漏查明的一个基本事实：2017年7月27日，上诉人的法定代表人由赖汉宝变更为吴伟清。从以上基本事实不难得出以下本案主要客观事实：（1）本案讼争借款实际发生的时间为2017年11月10日，并非2017年8月2日。（2）本案借款主体仅系赖汉宝个人，并非上诉人，更非两人共同体。理由：a《借条》《保证书》前后一致表明借款主体为“本人赖汉宝”，而非上诉人;b《借条》中所借款最终均转入赖汉宝个人账户，上诉人为经手人；c上诉人仅系出借其公司账户为上诉人383086元的资金提供流转管道及协助开票，并未最终收取讼争款项，更未借取讼争款项。以上事实清晰，但一审法院却错误地将上诉人与赖汉宝两人认定为共同借款人。被上诉人在起诉状中诉称上诉人和赖汉宝共同向其借款，并未就共同主体的共同借款行为予以举证，应承担举证不能之后果。一审法院违背在案客观事实，在毫无证据、事实的依据下，认定上诉人与赖汉宝为共同借款人，并承担共同还款责任，属明显错误。再者，一审法院还认定本案存在表见代理，如果本案成立表见代理，依照代理的法理（即代理的后果由被代理人承受），亦即责任转承，那么表见代表人赖汉宝的个人行为则应由被代理人即上诉人承担，也并非由赖汉宝与上诉人共同承担责任。故，一审法院一方面认定表见代理，则本应判令由上诉人一方承担讼争债务；但另一方面，却又判令赖汉宝与上诉人两个主体共同承担讼争债务，显然自相矛盾。二、原审法院法律适用错误，本案不构成《合同法》第四十九条的表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条以及最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发{2009}40号）对于表见代理应当严格认定，需要满足两个要件，其一是无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；其二，要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，举证其已经尽到了合理注意义务。这个举证责任应当证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象的形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。依据前述本案的七点基本事实，依照上述两个理由，认定为“表见代理”存在明显的法律适用错误。首先，被上诉人异常清楚地借用上诉人这一公司账户的通道，收取讼争款项，并借助上诉人的公司主体开具发票。在获得讼争款项后，赖汉宝个人向其提出了借款，并在明确地声明借款人为“赖汉宝个人”后，被上诉人要求上诉人将款项支付至赖汉宝个人的账户，履行完成了出借讼争款项的行为。事隔一个月即2017年12月，再由赖汉宝个人向被上诉人出具“借条”。随后，对于该笔赖汉宝的个人借款，亦由赖汉宝个人偿还了40000元。直到2018年12月10日，再由赖汉宝个人向被上诉人出具《保证书》，该保证书再次重申借款主体系赖个人，且强调此前的借条的借款主体为赖个人。显然被上诉人虚伪陈述、混淆视听。本案根本不存在“表见”“代理权的表象”。所谓“无权代理人”赖汉宝客观上没有代理权的表象。在赖汉宝向王庆生借款时，表明了其行为为个人借款，并不是公司职务行为即鑫三角公司这一法人主体的借款。鑫三角公司并未在该借条上盖章或者借条内容体现鑫三角公司这一主体借款，毫无鑫三角公司借款的表征。从公示的角度而言，鑫三角公司的工商登记信息体现2017年7月27日鑫三角公司法定代表人发生变更；即自2017年7月27日起，赖汉宝已非鑫三角公司的法定代表人。被上诉人如此拙劣的手法，欲盖弥彰，本应为法庭明察秋毫，无奈一审却偏偏未能识破。其次，如前所述被上诉人并不是“善意且无过失”，被上诉人主观上“故意”将鑫三角公司“拉入”本次借款关系中，纯属恶意。即使退一万步而言，赖汉宝没有告知王庆生借款为个人行为，那么王庆生要鑫三角公司承担责任，也应当尽到相应的注意义务，例如要求加盖公章，例如通过“APP”比如“企查查”查询王庆生是否法定代表人，例如查询鑫三角公司的章程对外借款是否需要股东会同意，例如要求鑫三角公司出具委托授权书等等，才能“善意且无过失”地相信赖汉宝具有代理权。而原审法院仅凭鑫三角公司发票上复核人注明为赖汉宝，当时鑫三角公司75%的股权拥有者是赖汉宝，而认定该人具有代理权。但复核人也好、大股东也罢，充其量仅能够证明赖汉宝当时的确是鑫三角的员工以及股东，无法作为职务行为的表象。如果一个公司的员工以及股东的签字都应当认定为“表见代理”，那么“表见代理”制度就会有被滥用的可能性，损害公司以及公司股东利益。 王庆生辩称，一、原审认定上诉人厦门鑫三角实业有限公司与赖汉宝为共同借款人，显然正确。首先，在案证据表明，案涉借款用途为鑫三角公司资金周转，鑫三角公司也确认案涉借款实际由鑫三角公司收取。上述情形足以证明鑫三角公司是案涉款项的借款人。案涉借款的经过如下：2017年7月初，答辩人与鑫三角公司协商，委托鑫三角公司代收厦门市建安集团有限公司应支付给答辩人王庆生的383086元，并代王庆生开具发票给厦门市建安集团有限公司。上诉人鑫三角公司表示接受委托，并于2017年8月2日开具案涉四份发票。2017年11月9日，厦门市建安集团有限公司根据王庆生的委托将383086元转账至上诉人鑫三角公司银行账户。上诉人鑫三角公司收到款项后未将款项支付给王庆生，反而提出公司资金周转困难，要求向王庆生借该笔款项，王庆生因赖汉宝、厦门鑫三角实业有限公司提出借款用途为鑫三角公司资金周转才同意将款项出借给赖汉宝、鑫三角公司。其次，2017年7月初，在协商代收款项及代开发票的时候赖汉宝是以鑫三角公司法定代表人、负责人的身份跟王庆生接洽的，且2017年8月2日，鑫三角公司在发票上仍注明复核人为赖汉宝，这些都表明赖汉宝在出具《借条》的时候仍是鑫三角公司法定代表人、负责人，有权代表鑫三角公司出具《借条》。因此，赖汉宝以鑫三角公司及其本人名义出具的《借条》对鑫三角公司及赖汉宝均具有约束力。再次，本案借款人系鑫三角公司和赖汉宝两个主体，因此，原审法院的认定不存在矛盾。而2018年12月10日，赖汉宝向答辩人出具的《保证书》系赖汉宝的还款承诺，赖汉宝作为共同借款人出具该还款承诺既不能说明借款人仅为赖汉宝个人也不能免除共同借款人鑫三角公司的还款义务。同理，赖汉宝作为共同借款人偿还了部分款项，该行为既不能说明借款人仅为赖汉宝个人也不能免除共同借款人鑫三角公司的还款义务。最后，鑫三角公司主张系接受王庆生委托转账给赖汉宝，鑫三角公司的主张与事实不符，且没有任何证据予以证明，不应采纳。鑫三角公司如没有借款的真实意思表示就应该将款项直接返还给王庆生。但鑫三角公司从始至终未将款项返回，足以证明2017年11月9日之后，鑫三角与王庆生之间达成了借款的合意。二、原审被告赖汉宝出具的《借条》对鑫三角公司具有约束力。公司法定代表人或负责人，在管理公司的过程中，以公司名义订立的借款合同，应当由公司承担还款责任。因此，原审法院认定赖汉宝以鑫三角公司名义及其本人名义出具的《借条》对鑫三角公司及赖汉宝本人具有约束力，法律适用正确，依法应当予以维持。2017年7月初，在协商代收款项及代开发票的时候赖汉宝是以鑫三角公司法定代表人、负责人的身份跟王庆生接洽的。2017年8月2日，鑫三角公司开具发票。2017年11月9日，鑫三角公司收取款项。鑫三角公司收取款项后向王庆生提出借款。2017年12月，赖汉宝以鑫三角公司及其本人名义向王庆生出具《借条》。在上述期间，鑫三角公司从未告知王庆生，赖汉宝已不是鑫三角公司的法定代表人、负责人，也从未告知赖汉宝无权代表鑫三角公司。综上，这些情形足以证明赖汉宝有权代表鑫三角公司向王庆生出具《借条》。原审被告赖汉宝出具的《借条》对鑫三角公司及其本人均具有约束力。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赖汉宝未作陈述。 王庆生向一审法院起诉请求：请求判令赖汉宝、厦门鑫三角实业有限公司立即偿还借款340000元及利息（以340000元为基数，按月利率2%，自2017年11月9日起至实际还款之日止）。 一审法院认定事实：2017年8月2日，厦门鑫三角实业有限公司向厦门市建安集团有限公司开具四张NO：0012481、0012482、0012484、0012485增值税专用发票，合计金额383086元。厦门市建安集团有限公司应向王庆生支付水电安装款，王庆生于2017年11月9日委托厦门市建安集团有限公司向厦门鑫三角实业有限公司转账383086元。同日，厦门鑫三角实业有限公司收到该笔款项后，将184086元转入赖汉宝个人账户，又将199000元转入谢京贵个人账户。同日，谢京贵将199000元转入赖汉宝个人账户。王庆生主张该款是赖汉宝与厦门鑫三角实业有限公司的共同借款，为此王庆生提供了一份日期为2017年8月2日的《借条》，载明本人赖汉宝因公司周转需要，2017年8月2日向王庆生借到380000元，此笔资金由王庆生从厦门市建安集团有限公司转至厦门鑫三角实业有限公司，转账凭证：NO：0012481、0012482、0012484、0012485。厦门鑫三角实业有限公司已确认收到此款项，约定2018年2月1日归还，借款人：厦门鑫三角实业有限公司、赖汉宝。审理中，王庆生与赖汉宝共同确认该《借条》的实际形成时间为2017年12月，因开具发票的时间为2017年8月2日，因此双方协商一致，将落款时间标注为2017年8月2日。2018年2月15日、11月7日，赖汉宝向王庆生共还款40000元。2018年12月10日，赖汉宝向王庆生出具《保证书》，载明本人赖汉宝承诺承诺将于2018年12月30日前还清借款余款340000元，如未还清同意按月利率2%计算利息。2019年1月31日、3月2日，赖汉宝各还款10000元。另查明，2017年10月30日，赖汉宝持有的厦门鑫三角实业有限公司75%的股权变更为0%，该股权变更信息于2018年6月6日在国家企业信用公示系统公示。 一审法院认为，王庆生委托厦门鑫三角实业有限公司代收厦门市建安集团有限公司支付383086元，厦门鑫三角实业有限公司予以同意并协助其代开增值税专用发票，且在发票上注明复核人为赖汉宝的行为足以使王庆生信赖赖汉宝当时为厦门鑫三角实业有限公司职员。虽厦门鑫三角实业有限公司提出自2017年7月20日起，赖汉宝就已被厦门鑫三角实业有限公司解聘，2017年10月30日，赖汉宝持有的厦门鑫三角实业有限公司75%的股权变更为0%，但该股权变更信息于2018年6月6日在国家企业信用公示系统公示，其不足以证明厦门鑫三角实业有限公司与王庆生之间不存在借贷合意的主张。因此讼争《借条》应认定为赖汉宝、厦门鑫三角实业有限公司共同向原告出具的借条。赖汉宝也确认该《借条》系厦门鑫三角实业有限公司收到383086元后补签的，两被告未能依约还款，已经构成违约，应承担相应还款责任。王庆生主张赖汉宝、厦门鑫三角实业有限公司偿还借款本金340000元，有事实和法律依据，予以支持。赖汉宝于2018年12月10日承诺于2018年12月30日还清借款340000元，如未还清同意按月利率2%，该承诺与厦门鑫三角实业有限公司无关，原告请求厦门鑫三角实业有限公司支付利息，缺乏事实与法律依据，不予支持。原告请求赖汉宝支付借款利息，有事实与法律依据，应予支持。利息宜从2018年12月31日起算，主张超过部分，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决：一、被告赖汉宝、厦门鑫三角实业有限公司应于判决生效之日起十日内偿还原告王庆生借款本金340000元。二、被告赖汉宝应于判决生效之日起十日内偿还原告王庆生借款利息（以340000元为基数，按月利率2%，自2018年12月31日起计至实际还款之日止，扣除已经支付利息20000元）。三、驳回原告王庆生的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除厦门鑫三角实业有限公司前述上诉意见中提出的异议及遗漏部分事实及案涉《保证书》中约定的月利率非2%而是千分之二的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。对前述双方争议的月利率事实，本院经核查，保证书载明的是“利息按月计算2%6”，肉眼上存在一定的难辨情况，但基于其并非明确系千分之二的约定，且赖汉宝、厦门鑫三角实业有限公司一审过程中，对《保证书》中约定月利率2%的事实并未提出异议，故其二审中提出的该异议本院不予采纳。 本院认为，围绕上诉请求，本案二审争议的焦点是：厦门鑫三角实业有限公司是否系共同借款人。对此，一审法院分析认为，王庆生委托厦门鑫三角实业有限公司代收厦门市建安集团有限公司支付383086元，厦门鑫三角实业有限公司予以同意并协助其代开增值税专用发票，且在发票上注明复核人为赖汉宝的行为足以使王庆生信赖赖汉宝当时为厦门鑫三角实业有限公司职员。虽厦门鑫三角实业有限公司提出自2017年7月20日起，赖汉宝就已被厦门鑫三角实业有限公司解聘，2017年10月30日，赖汉宝持有的厦门鑫三角实业有限公司75%的股权变更为0%，但该股权变更信息于2018年6月6日在国家企业信用公示系统公示，其不足以证明厦门鑫三角实业有限公司与王庆生之间不存在借贷合意的主张。因此讼争《借条》应认定为赖汉宝、厦门鑫三角实业有限公司共同向原告出具的借条。赖汉宝也确认该《借条》系厦门鑫三角实业有限公司收到383086元后补签的，两被告未能依约还款，已经构成违约，应承担相应还款责任。本院认为，本案存在以下四点事实：其一，讼争借条虽以“本人赖汉宝”开头，但亦载明借款系“因公司周转需要”，且“厦门鑫三角实业有限公司已确认收到此款项”，同时借款人处载明为“厦门鑫三角实业有限公司、赖汉宝”。其二，讼争款项所对应的发票上注明复核人为赖汉宝，若非公司人员或对公司有控制力的人员，不可能成为公司发票的复核人。其三，厦门鑫三角实业有限公司收取款项、开据发票且发票载明的用途为“角钢款”，与仅系代收资金的操作有很大不同。其四，虽然2017年10月30日赖汉宝持有的厦门鑫三角实业有限公司75%的股权变更为0%，但案涉款项发票开具时间在2017年8月2日，说明在2017年8月2日时，包括厦门鑫三角实业有限公司在内的各方当事人已经对讼争款项的事宜达成了协议，而当时赖汉宝持有厦门鑫三角实业有限公司75%的股份，是绝对控股人，对公司具有实质决策权，王庆生主张其信赖赖汉宝可以代表厦门鑫三角实业有限公司具有合理性。综上四点，一审法院认定厦门鑫三角实业有限公司系共同借款人具有优势证据支持，本院予以维持。 综上所述，厦门鑫三角实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6400元，由厦门鑫三角实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张巧铭 审 判 员 陈丽英 审 判 员 周宗良 二〇一九年十二月四日 代书记员 林 颖 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。