湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂09刑终350号原公诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）何容，女，1991年9月12日出生，汉族，高中文化程度，无职业，湖北省武汉市武昌区人，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月21日经湖北省应城市公安局决定取保候审。2019年3月20日经湖北省应城市人民法院决定取保候审。上诉人（原审被告人）方岚，女，1994年2月21日出生，汉族，大专文化程度，无职业，湖北省武汉市蔡甸区人，住湖北省武汉市蔡甸区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月26日被湖北省应城市公安局刑事拘留，2018年9月28日经湖北省应城市人民检察院批准逮捕，次日由湖北省应城市公安局执行。现羁押于湖北省应城市看守所。辩护人孙克弼，湖北人言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜玲玲，女，1996年3月8日出生，汉族，中专文化程度，无职业，湖北省武汉市黄陂区人，住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月25日经湖北省应城市公安局刑事拘留，2018年9月28日经湖北省应城市人民检察院批准逮捕，次日由湖北省应城市公安局执行。现羁押于湖北省应城市看守所。辩护人郑春桥，湖北崇道律师事务所律师。辩护人蔡从云，湖北酬信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚鹤宇，男，1995年1月17日出生，汉族，高中文化程度，无职业，湖北省武汉市武昌区人，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月25日经湖北省应城市公安局刑事拘留，2018年10月24日经湖北省应城市公安局决定取保候审。2019年3月21日经湖北省应城市人民法院决定取保候审。2019年8月16日经湖北省应城市人民法院决定逮捕，8月19日由湖北省应城市公安局执行。现羁押于湖北省应城市看守所。辩护人许德元、代文波，湖北扬子律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王振源，男，1993年11月25日出生，汉族，高中文化程度，无职业，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月25日经湖北省应城市公安局决定刑事拘留，2018年9月28日经湖北省应城市人民检察院批准逮捕，次日由湖北省应城市公安局执行。2018年10月15日经湖北省应城市公安局决定取保候审。2019年3月20日经湖北省应城市人民法院决定取保候审。2019年8月16日经湖北省应城市人民法院决定逮捕,8月19日由湖北省应城市公安局执行。现羁押于湖北省应城市看守所。辩护人杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈文文，男，1990年12月4日出生，汉族，中专文化程度，无职业，湖北省武汉市江岸区人，住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月26日经湖北省应城市公安局决定刑事拘留，2018年9月29日经湖北省应城市公安局决定取保候审。2019年3月21日经湖北省应城市人民法院决定取保候审。2019年8月16日经湖北省应城市人民法院决定逮捕,8月19日由湖北省应城市公安局执行。现羁押于湖北省应城市看守所。原审被告人曾玲，女，1998年11月6日出生，汉族，中专文化程度，无职业，湖北省汉川市人，住湖北省汉川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月23日经湖北省应城市公安局决定刑事拘留，2018年9月29日经湖北省应城市人民检察院批准逮捕，次日由湖北省应城市公安局执行。2018年10月15日经湖北省应城市公安局决定取保候审。2019年3月20日经湖北省应城市人民法院决定取保候审。原审被告人韩青，男，1997年1月30日出生，汉族，大专文化程度，无职业，江苏省宿迁市宿豫区人，住江苏省宿迁市宿豫区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月26日经湖北省应城市公安局决定刑事拘留，2018年9月29日经湖北省应城市人民检察院批准逮捕，次日由湖北省应城市公安局执行。湖北省应城市人民法院审理湖北省应城市人民检察院指控原审被告人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源、陈文文、曾玲、韩青犯开设赌场罪一案，于2019年9月27日作出（2019）鄂0981刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源、陈文文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月16日至8月25日，被告人何容、方岚、陈文文、杜玲玲、姚鹤宇、王振源等人利用网络，通过微信邀约参赌人员建立微信群，借助手机APP以“斗牛”的方式进行赌博。何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源等人为赌博组织的“股东”，其中何容占股30%，方岚占股30%（陈文文与方岚系男女朋友关系，陈文文往赌博网站拉了2、3个人，结算分红算给方岚。），杜玲玲和张创杰共占股30%，姚鹤宇占股3%，王振源占股7%。姚鹤宇和被告人曾玲、韩青等人组成“财务人员”，对参赌人员通过微信或支付宝转账的形式进行结算并从中营利。经鉴定，何容、方岚、杜玲玲等人通过网络开设赌场获利219,029元。案发后，公安机关首先抓获被告人曾玲，曾玲如实供述其犯罪事实，犯罪团伙的构成，其他犯罪嫌疑人的基本信息，并配合民警在微信聊天时稳控其他犯罪嫌疑人，对该案的侦破起到促进作用。被告人王振源归案后，配合公安机关抓获同案人方岚、陈文文、韩青。被告人何容2018年12月21日自动投案，并如实供述其犯罪事实。被告人王振源退赃人民币50,000元，被告人曾玲退赃人民币30,000元，被告人姚鹤宇退赃人民币20,000元。本案审理过程中，被告人何容退赃人民币66,000元，缴纳罚金人民币10,000元；被告人方岚退赃人民币30,000元；被告人杜玲玲退赃人民币10,000元；被告人韩青退赃人民币1,800元。另查明，被告人何容2019年1月19日生育一子，被告人曾玲2019年8月19日B超显示怀孕21周。原判认为：被告人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源、陈文文、曾玲、韩青以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人何容、方岚、杜玲玲参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上，属情节严重。公诉机关指控被告人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源、陈文文、曾玲、韩青犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分,罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源起主要作用，属主犯；被告人陈文文、曾玲、韩青起次要作用，属从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人何容自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。被告人曾玲、王振源归案后，协助抓获同案犯，属立功，具有法定从轻或者减轻处罚情节。被告人曾玲归案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，具有法定从轻处罚情节。被告人方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源、陈文文、韩青认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节。被告人何容退赃人民币66,000元，并主动认缴罚金人民币10,000元；被告人方岚退赃人民币30,000元；被告人杜玲玲退赃人民币10,000元；被告人姚鹤宇退赃人民币20,000元；被告人王振源退赃人民币50,000元；被告人曾玲退赃人民币30,000元；被告人韩青退赃人民币1,800元，均具有酌定从轻处罚情节。公诉机关及六辩护人对上述情节的公诉、辩护意见，经查属实，依法予以采纳。被告人方岚、姚鹤宇、王振源的辩护人认为其属从犯的辩护意见，经查，三名被告人均在赌博网站占有股份，参与赌博网站的利润分成，在犯罪中起主要作用，属主犯，故辩护人对此的辩护意见与查明的事实及相关法律不符，依法不予采纳。六辩护人提出的本案主观恶性较小，被告人属初犯的辩护意见，经查，本案利用互联网自2018年8月16日至8月25日持续开设赌场，共计获利219,029元，故上述辩护意见与查明的事实及相关法律规定不符，依法不予采纳。综合八被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对其予以科刑。经湖北省应城市人民法院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人何容犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期起止时间，届时以执行通知书出具的起止时间为依据。罚金已缴纳人民币一万元，上缴国库，余款人民币二万元限于本判决生效之日起五日内缴纳。）二、被告人方岚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月26日起至2021年10月25日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）三、被告人杜玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月25日起至2022年2月24日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）四、被告人姚鹤宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月19日起至2021年3月19日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）五、被告人王振源犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月19日起至2020年12月28日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）六、被告人陈文文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月19日起至2021年1月14日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）七、被告人曾玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）八、被告人韩青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月26日起至2019年10月25日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）上诉人何容提出上诉称：一审法院判处上诉人有期徒刑二年六个月不当，应适用缓刑。1、法律意识淡薄，认知能力不足，根本没有意识到这种赚钱的行为涉嫌犯罪，主观恶性不大，客观上只是实施了拉人参赌的行为，社会危害性小，犯罪情节较轻。2、上诉人有悔罪表现。知道是犯罪后即向公安机关投案自首、如实交代自己的犯罪事实并退出全部赃款66,000元，及时缴纳了罚金10,000元，认罪态度诚恳、有悔罪表现。3、一审判决前出于哺乳期，应适用缓刑。上诉人方岚提出上诉称：一审法院量刑过重。同案人何容在2018年5月组织并开设赌场，到2018年8月重新组织另一种赌博，并目前还有同案人员未归案。上诉人不应是主犯，在共同犯罪中时间短，作用不大。上诉人方岚与陈文文是男女朋友，开庭时陈文文说并未参与，查证后，陈文文在股东群中，并拉人进行赌博，结算分给方岚，但方岚与财务韩青都曾在支付宝和微信转账过分给陈文文，可在手机里调取记录。上诉人方岚手机内有聊天记录和截图能证明何容在这段时间内的详细分成方式，方岚只有8月21日至25日才是30%，希望法院可以调取查验。上诉人家属已退赃，具有明显悔罪表现。一审法院已向上诉人的居住地发其审前调查表，上诉人所在社区及矫正机关也同意上诉人适用缓刑，一审法院应对上诉人适用缓刑。其辩护人提出：1、方岚自愿认罪认罚，依据相关司法解释，希望对其从轻处罚；2、到案后如实供述自己的罪行，积极配合公安机关对案件的调查，希望能对其从轻处罚。3、本案还有主要的同案犯没有到案，不宜划分主从犯，方岚在共同犯罪中相对其他被告人而言作用不大，应当对其从轻处罚。4、方岚家属积极配合退赃，希望对其从轻处罚。5、没有犯罪前科，属初犯，尚且年轻。一审法院对被告人方岚已作审前调查，应对其使用缓刑。上诉人杜玲玲提出上诉称：一审判决部分事实认定不清，认定“黑龙俱乐部”赌博与上诉人并无关联。一审法院量刑过重，有坦白，当庭自愿认罪，系从犯，积极退赔等量刑情节，请求二审依法改判。上诉人姚鹤宇提出上诉称：上诉人是受何容邀约才参赌入股的，占股份额仅3%。原判以上诉人参股3%来认定主犯作用，属客观归罪，上诉人在共同犯罪中只是从犯。原判对上诉人的量刑畸重，归案后积极退赔并交纳罚金20000元，个人获利也只有几千元。请求二审依法改判。其辩护人提出：一审判决将姚鹤宇认定为本案的主犯不当，其有认罪认罚从宽处理的法定情节，一审量刑明显畸重。上诉人王振源提出上诉称：上诉人不是主犯，建立赌博微信群的发起人不是上诉人，只是中途受邀的参与者，在股东人员中所占股份较小，仅占7%。上诉人没有参与赌博管理，获利资金由大股东掌管进行分配，只分得1万余元。赌博群里，拉进去参与的人仅仅是几个人。主观恶性较小，系初犯，应酌情从轻处罚。上诉人有立功情节，所多退的赃款，应冲抵罚金，亦证明有悔罪的实际行动。因此，二审法院应依法改判上诉人非监禁刑。其辩护人提出：一审法院认定王振源为主犯，不符合本案具体情节，因为从犯。上诉人主观恶性较小、且系初犯的酌定情节没有被一审法院认定。王振源立功情节应得到的从轻处罚没有得到体现。其多退的案款，应冲抵罚金，也证明上诉人有悔罪的实际行动。应对上诉人王振源宣告缓刑。上诉人陈文文提出上诉称：上诉人既不是股东，也不是赌博组织的财务人员。没有从中获利，一审法院量刑过重，在共同犯罪中起次要作用，但量刑高于曾玲玲等人，请求二审依法改判。经二审审理查明，原判认定原审被告人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源、陈文文、曾玲、韩青犯开设赌场罪的证据有：身份证明材料、到案经过、扣押物品清单、手机截屏照片、退赃凭证、情况说明等书证，证人证言，辨认笔录，鉴定意见及原审八被告人的供述和辩解等证据证实。上述证据经一审开庭举证、质证确认，本院审查认为，上述证据真实、合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。故二审对原判认定的事实及证据予以确认。关于上诉人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源及辩护人提出一审法院为主犯不当，在共同犯罪中作用较小，属从犯，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源利用网络，通过微信邀约参赌人员建立微信群，借助手机APP以“斗牛”的方式进行赌博。5上诉人为赌博组织的股东，在案件中其主要作用，一审法院认定为主犯适当。5上诉人及辩护人均提出在案件所起作用较小的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人方岚、杜玲玲及其辩护人提出，二审自愿认罪认罚，希望从轻处理的上诉理由及辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第50条，第二审程序被告人认罪认罚案件的处理。被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。上诉人方岚、杜玲玲均是案件中其主要作用的人，积极组织并参与犯罪，获利达219029元，根据其2上诉人在案件所起到的作用，不适用认罪认罚从宽。因此，该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王振源及其辩护人提出，根据查实的所获利的违法所得，王振源所占股份，其个人获利仅10000余元，在公安机关多退出的赃款，应抵扣一审法院所判处的罚金的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王振源与本案的其他同案被告人属共同犯罪，所查实的违法所得为219029元。在共同犯罪中各共犯人应按违法所得总额承担连带退赔责任，超出自己实际违法所得的部分可向其他共犯人追偿。因此，上诉人王振源及其辩护人提出折抵罚金的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于6上诉人及辩护人均提出一审法院量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院根据6上诉人在本案中地位及作用，依据量刑规则对6上诉人判处的刑罚适当。因此，6上诉人及辩护人提出的量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何容、方岚、杜玲玲、姚鹤宇、王振源、陈文文的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇一九年十二月九日书记员  黄 康附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。