湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12885号上诉人（原审被告）：长青建设集团有限公司，住所地武汉市东西湖区金山大道1355号。法定代表人：齐耀宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐展，该公司员工。委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区弘海建材经营部，住所地武汉市江汉区汉兴街常青三路65号。经营者：丁玲，女，1963年6月30日出生，汉族，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：於雷，湖北谦牧律师事务所律师。上诉人长青建设集团有限公司（以下简称长青集团）因与被上诉人武汉市江汉区弘海建材经营部（以下简称弘海经营部）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长青集团上诉请求：1、依法撤销（2019）鄂0103民初4764号民事判决，发回重审或改判驳回弘海经营部诉讼请求；2、判令弘海经营部承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审程序违法：1、长青集团在原审中提出反诉，原审未作任何处理；2、原审调查取证、举证、质证及认证均违反法律规定；3、原审适用简易程序不符合法律规定。二、长青集团与弘海经营部没有合同关系，原审认定长青集团系买卖合同当事人明显错误，长青集团不应承担本案合同责任。三、本案显属虚假诉讼。案涉合同并未加盖长青集团公司印章，该合同由徐泽和个人签订并结算，长青集团不知情且弘海经营部从未通知长青集团履行合同。而且，案涉合同由保证人提供担保，弘海经营部不起诉行为人徐泽和和其他保证人不合常理。弘海经营部辩称：原审程序合法，事实认定清楚，适用法律正确。请求维持原判。弘海经营部向一审法院提出诉讼请求：1.长青集团支付弘海经营部钢材款及加价款共计660721元；2.长青集团支付弘海经营部垫付运费3600元；3.长青集团支付弘海经营部逾期付款违约金（截止2019年2月28日违约金为968245元，后期违约金以660721元为基数，按月利率2%标准计算，自2019年3月1日起计算至欠款付清之日止）；4.本案诉讼费由长青集团承担。一审法院认定事实：2012年12月21日，长青集团与湖北瑞康置业有限公司（以下简称瑞康公司）签订《建设工程施工合同》，瑞康公司将位于湖北省荆门市屈家岭二亭湾“屈岭星辰”建设工程项目发包给长青集团承建。长青集团在合同落款处加盖印章，徐泽和在法定代表人签字处签名。合同订立后，长青集团入场进行施工。后因合同履行问题发生纠纷，双方于2015年2月5日签订《关于终止＜屈岭星辰项目施工合同》＞的函》，同意终止施工合同。该函件落款处加盖了长青集团公章，同时加盖了“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”印章。2013年1月5日，长青集团为向弘海经营部购买钢材用于“屈岭星辰”项目施工，双方（分别为甲、乙方）签订《钢材买卖合同》一份，该合同规定了钢材的型号、规格、生产厂家，同时还约定：以送货当日武汉意达钢材信息网提供的价格为结算依据；垫资部分按照送货当日武汉意达钢材信息网提供的价格每吨每天加3.3元（不含税，含运费60元/吨）；现款现货部分，按送货当日武汉意达钢材信息网提供的价格结算（不含税，含运费60元/吨）；甲方向乙方购买最低不低于3600吨，乙方前期向甲方垫资800吨；垫资时间从自送货之日起最长期限不超过90天；甲方达不到乙方要求吨位的，甲方应向乙方支付未达到吨位数量总金额20%的违约金；甲方违约延期付款的，则甲方应从违约之日起每天向乙方支付10元/吨的违约金。徐泽和在合同落款处签名，并加盖了“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”印章。2012年12月19日至2013年7月24日期间，弘海经营部分九次向长青集团“屈岭星辰”项目运送了钢材，双方人员在《送货单》、《出货单》签字确认了钢材的规格、数量、单价和金额。2016年4月17日，徐泽和与弘海经营部对账后，向弘海经营部出具《武汉市江汉区弘海经营部钢材结算单》一份，其中确认了销售金额、回款金额、加价吨位、加价款、违约利息等。徐泽和向弘海经营部支付货款情况为：2013年5月10日付款30万元；6月8日付款30万元；12月9日付款35万元；2014年5月12日付款40万元，合计135万元。因长青集团未向弘海经营部支付下余货款，弘海经营部催讨未果后，遂诉至法院。另查明，2013年1月18日，弘海经营部为长青集团垫付钢材运费3600元。一审法院认为，案涉“屈岭星辰”项目系长青集团曾经承包的建设工程项目，其与发包人签订的《建设工程施工合同》中，徐泽和在法定代表人签字处签名，长青集团也实际入场施工。后双方协商终止合同时，于2015年2月5日签订了《关于终止＜屈岭星辰项目施工合同》＞的函》，函中除加盖长青集团公章，同时加盖了“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”印章。可见，徐泽和应为长青集团“屈岭星辰”项目的负责人，“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”是“屈岭星辰”项目部对外签约时可有效使用的印章。案涉2013年1月5日的《钢材买卖合同》，其中载明的买受人系长青集团，徐泽和作为代表人签名，合同中加盖了“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”。综上可以认定，长青集团是买卖合同的当事人，其与弘海经营部形成了钢材买卖合同关系，该合同合法有效，双方应当依照合同约定享有权利和履行义务。双方合同约定，以送货当日武汉意达钢材信息网提供的价格为价格结算依据，垫资部分按照送货当日该信息网提供的价格每吨每天加3.3元，垫资时间从送货之日起最长期限不超过90天。弘海经营部主张钢材加价款，具有合同约定依据。根据双方确认的《送货单》、《出货单》以及徐泽和出具的《武汉市江汉区弘海经营部钢材结算单》，可以认定长青集团拖欠的下余货款以及90日内的加价款合计664321元。双方合同还约定，买受人违约延期付款的，从违约之日起每天向对方支付10元/吨的违约金。因违约金数额过分高于实际损失，弘海经营部主动将违约金减少为以欠款为基数，自应付日起按年利率24％计付利息，该请求符合法律规定，一审法院予以准许。按此计算逾期付款违约金，则自各批钢材的加价期届满日起，截止2019年2月28日的违约金金额合计954934元，弘海经营部主张此期间违约金为968245元有误，一审法院应予变更。自2019年3月1日起至欠款付清之日止的违约金，应由长青集团以欠款660721元为基数，按月利率2%标准向弘海经营部支付。弘海经营部为长青集团垫付运费3600元的主张成立，长青集团应依约向弘海经营部偿付此款。长青集团关于其不是合同当事人，不应承担合同责任的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。综上，一审法院判决：一、长青集团偿付弘海经营部钢材货款和加价款共计660721元；二、长青集团偿付弘海经营部违约金（截止2019年2月28日违约金为954934元，此后违约金以660721元为基数，按月利率2%标准计付至欠款付清之日止）；三、长青集团偿付弘海经营部运费3600元；四、驳回弘海经营部的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费9763元，由弘海经营部负担76元，长青集团负担9687元。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，结合二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审程序有无违法之处；二、案涉买卖合同对长青集团有无约束力；三、本案是否属于虚假诉讼。对此，本院分别评议如下：一、一审程序有无违法。首先，本院在一审卷宗中并未发现长青集团提交的反诉状；退言之，如长青集团上诉状所列属实，其以另案即（2016）鄂0111民初1958号案的诉讼保全错误为由在本案中提起诉请，该诉请与本案弘海经营部的诉请显然并非基于相同事实，也并非基于相同法律关系，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款的规定，长青集团的诉请不属于应当合并审理的法定情形；一审2019年8月1日第二次庭审中，一审法院已就上述问题当庭释明，长青集团的诉请除不符合上述法律规定外，还系在一审法庭辩论终结后提起。一审法院亦已当庭告知不予受理，其可以另行起诉。长青集团称一审法院对其提起反诉未作任何处理、程序违法，上述主张与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。其次，经审查，弘海经营部于2019年7月15日向一审法院提交调查取证申请书；一审法院于2019年7月26日于京山市人民法院取得相关证据材料，上述证据材料上盖有京山市人民法院档案专用章；2019年8月1日一审法院组织双方就上述证据材料进行了质证，并就上述调查取证情况向双方当庭进行了说明。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定同意上述调查取证申请，并依法进行了说明、组织了质证，其上述处理并无不当。长青集团关于此节的上诉主张没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。最后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定，下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案并不属于上述法律规定的情形，一审法院对本案适用简易程序审理，并无不当。长青集团称本案一审适用简易程序违法，该主张没有相应法律依据，本院不予支持。二、案涉买卖合同对长青集团有无约束力。一审法院已查明，案涉“屈岭星辰”项目系长青集团承包的建设工程项目，在其与发包人湖北瑞康置业有限公司签订的《建设工程施工合同》中，徐泽和在长青集团签字盖章处签名，长青集团也实际入场施工。后双方协商终止合同时，于2015年2月5日签订了《关于终止＜屈岭星辰项目施工合同》＞的函》，函中除加盖长青集团公章，同时加盖了“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”印章。案涉2013年1月5日《钢材买卖合同》中载明的买受人系长青集团，徐泽和作为代表人签名，合同中加盖了“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”。结合上述事实，一审认定徐泽和应为长青集团“屈岭星辰”项目的负责人，“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”是长青集团“屈岭星辰”项目部对外签约时可有效使用的印章。故长青集团是案涉买卖合同的当事人，其与弘海经营部形成了合法、有效的钢材买卖关系。本院认为，一审关于此节的认定和处理并无不当。退言之，即便长青集团不认可徐泽和是长青集团“屈岭星辰”项目的负责人、“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”是长青集团“屈岭星辰”项目部对外签约时可有效使用的印章，弘海经营部亦有理由相信徐泽和能够代表长青集团、“长青建设集团有限公司荆门市屈家岭屈岭星辰资料专用章”对外具有公信力，徐泽和代表长青集团与弘海经营部签订案涉《钢材买卖合同》的行为依法构成表见代理。故，案涉《钢材买卖合同》对长青集团依法具有约束力，长青集团应当依约承担合同义务。长青集团关于此节的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。长青集团如认为徐泽和系无权代理并致其合法权益受损，可以依法另案主张。三、本案是否属于虚假诉讼。长青集团称本案属于虚假诉讼的主要理由是弘海经营部未起诉徐泽和个人和案涉《钢材买卖合同》列明的保证人，不合常理。二审调查中，弘海经营部回应称不起诉徐泽和是因为其认为徐泽和系代表长青集团，不起诉保证人是认为保证期间可能已经超过。本院认为，弘海经营部不起诉上述民事主体，系其对诉讼权利的合法处分。长青集团以此为由称本案属于虚假诉讼，该主张显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，长青集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19374元，由长青建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇一九年十二月二十四日法官助理沈辰书记员游欢