安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民再248号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审被告）：枞阳县城关建筑有限责任公司，住所地安徽省枞阳县枞阳镇长江路**。统一社会信用代码91340823153940302Ｘ（1-1）。法定代表人：姚永胜，该公司经理。委托诉讼代理人：汪元胜，铜陵市铜官区东郊办法律服务所法律工作者。被申诉人（一审原告）：陈云，女，1967年2月15日生，汉族，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：李永光，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛业松，北京盈科（合肥）律师事务所律师。申诉人枞阳县城关建筑有限责任公司（以下简称城关建筑公司）因与被申诉人陈云建设工程施工合同纠纷一案，不服铜陵市中级人民法院（2018）皖07民再13号民事判决，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2018]34000000374号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）皖民抗122号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员汪永印、检察官助理王蕾出庭。申诉人城关建筑公司法定代表人姚永胜、委托诉讼代理人汪元胜，被申诉人陈云和委托诉讼代理人李永光、薛业松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院认为，安徽省铜陵市中级人民法院（2018）皖07民再13号民事认定的基本事实缺乏证据证明。一、原再审法院认定“陈云主张姚永胜于2011年5月12日向钱权（传）才支付的100万元已包括在其认可枞阳县城关建筑有限责任公司支付工程款总额内”缺乏证据证明。本案中，枞阳县城关建筑有限责任公司于2010年10月18日将其中标承建的枞阳县荷风苑安置小区标段工程（7、9、11号楼）转包给陈云施工，双方签订了《建设工程施工合同》，按合同约定陈云交纳了履约保证金100万元。合同签订后，陈云即组织人员对工程进行施工。2011年10月16日工程项目竣工，2012年9月26日经竣工验收合格。2014年7月24日，安徽省枞阳县审计局就该工程作出审计报告，审核工程造价为14011200.19元，根据审核的工程总造价，按照约定，陈云应给付枞阳县城关建筑有限责任公司管理费14万元。陈云认可枞阳县城关建筑有限责任公司已付工程款12171504.50。2011年5月12日，枞阳县城关建筑有限责任公司法定代表人姚永胜在枞阳县农村商业银行通过转账方式向陈云丈夫钱权（传）才的中国银行账户汇入100万元（账号340824213301057000000）并注明“工程款”。此笔工程款交易记录在枞阳县城关建筑有限责任公司申请安徽省枞阳县人民法院签发调查令后，未能查到该笔转账凭证，该院一审诉讼结束后，枞阳县城关建筑有限责任公司法定代表人姚永胜在安徽省枞阳农商行查询到转帐100万元工程款到钱权（传）才账户的票据。根据枞阳县城关建筑有限责任公司与陈云明细账目，该笔100万元的转账工程款并未包含在陈云质证认可的枞阳县城关建筑有限责任公司已付陈云工程款12171504.50元总额内，亦未包含在枞阳县城关建筑有限责任公司给付陈云钱权（传）才工程款6766320元款项内，原再审法院认定该笔100万元已包括在陈云认可枞阳县城关建筑有限责任公司支付工程款总额内，缺乏证据证明。二、原再审法院认定“陈云主张钱权（传）才于2012年5月11日向枞阳县城关建筑有限责任公司出具的收到拨付款50万元，是为2012年1月20日陈云收到枞阳县城关建筑有限责任公司银行转账款而补写的收条”缺乏证据证明。枞阳县城关建筑有限责任公司转账、支付给陈云和钱权（传）才的工程款7366320元，其中:1.枞阳县城关建筑有限责任公司分四笔转帐工程款4580000元到陈云帐户，有2笔未出具条据:（1）2012年1月20日工商银行转帐50万元；（2）2013年2月7日工商银行转帐48万元。有2笔出具领条:（3）2014年1月27日徽商银行转账200万元；（4）2014年11月4日徽商银行转账160万元。2.钱权（传）才出具给枞阳县城关建筑有限责任公司的收条、领条、借条或转账共计15笔，合计工程款2786320元，分别是:（1）2011年9月19日拨付工程款237500元（收条），（2）2011年11月5日拨付工程款150000元（收条），（3）2011年9月28日工程拨付款100000元（收条），（4）2012年5月11日拨付工程款500000元（收条），（5）2011年10月17日拨付外墙保湿款30000元（收条），（6）2011年10月17日拨付外墙保湿款20000元（收条），（7）2011年11月19日拨付屋面防水款10000元，（8）2013年2月7日拨付工程款20000元（领条），（9）2011年8月26日拨付工程款100000元（收条），（10）2011年8月30日工程拨付款50000元（收条），（11）2011年9月11日给付工程款230000元（收条）（12）2011年8月17日付工程款102300元（收条），（13）2011年8月3日暂借工程款100000元，（142011年8月8日暂借工程款115820元，（5）2011年8月2日工商银行转账100000元。枞阳县城关建筑有限责任公司支付给钱权（传）才15笔工程款（除1笔银行转款外）都是现金支付后再进行结算出具条据，15笔条据款项内容可分为四种类型:一类是有收条（其中1笔领条）拨付工程款10笔计1217500元，条据内容写明是拨付工程款，枞阳县城关建筑有限责任公司与钱权（传）才在实际结算支付工程款项时采用现金支付工程款后再进行结算出具条据；二类是暂借工程款2笔计215820元；三类是没有收条付工程款2笔计1253000元；四类是银行转账10000元；合计支付工程款2786320元。2012年5月11日，钱权（传）才出具给枞阳县城关建筑有限责任公司拨付工程款500000元的收条，是钱权（传）才出具给枞阳县城关建筑有限责任公司拨付工程款10笔收条中其中的1笔收条。3.枞阳县城关建筑有限责任公司支付给陈云50万元工程款与支付给钱权（传）才50万元工程款的时间、付款方式都不相同。（1）2012年1月20日，枞阳县城关建筑有限责任公司从中国工商银行枞阳支行转帐50万元工程款到陈云账户；2013年2月7日，枞阳县城关建筑有限责任公司也是从中国工商银行枞阳支行转账48万元工程款到陈云账户，枞阳县城关建筑有限责任公司二次转付工程款，陈云都未出具收条。（2）2012年5月11日，钱权（传）才收到枞阳县城关建筑有限责任公司支付的50万元工程款后并出具收条，内容为“今收到枞阳县城关建筑有限责任公司拨付荷风苑工程款人民币伍拾万整50000.00），此据，今收到人:钱权才，2012年5.11号”。即两次支付工程款的时间、收款人、付款方式都不相同。陈云虽主张“2012年5月11日，钱权（传）才出具的收到50万元工程款的收条，是收到枞阳县城关建筑有限责任公司于2012年1月20日汇款50万元的补充凭证。因为当时陈云未出具收条，至5月11日钱权（传）才出具收条是对收到2012年1月20日50万元工程款的认可，钱权（传）才出具收条的当日枞阳县城关建筑有限责任公司没有拨款给钱权（传）才，否则枞阳县城关建筑有限责任公司应出具当日发生的银行转账凭证”。但枞阳县城关建筑有限责任公司转账支付给陈云的工程款有2笔未出具收条，2012年5月11日只是其中的1笔，还有2013年2月7日工商银行转账48万元工程款到陈云帐户，陈云当时亦没有出具收条，后来也没有为其补充凭证；且钱权（传）才以拨付工程款的内容出具给枞阳县城关建筑有限责任公司的收条有10笔，都没有出具银行转账凭证，故陈云的主张与事实并不相符，违背常理。原审法院仅以枞阳县城关建筑有限责任公司不能提供其于2012年5月11日向钱权（传）才拨付工程款50万元的银行凭证，即采信陈云单方的主张，显然与事实不符，缺乏证据证明。城关建筑公司称，一、关于申请人于2011年5月12日转账支付的100万元是否包含在被申请人认可的6766320元工程款内的问题。再审判决既已认定姚永胜支付给钱传才100万元的行为，实际属于城关建筑公司向钱传才预付的工程款。但，纵观整个被申请人认可的6766320元工程款明细，没有该100万元整的（收款）转账记录，由此反证了该笔款项不在被申请人认可的工程款之内。因此，申请人无需再举证证明该100万元“未计入陈云认可的付款总额内”。可见，再审判决未予纠正，显然错误。二、关于钱传才于2011年5月11日出具的50万元收条，是否是对2012年1月20日50万元银行转账补写的收条问题。除了人民检察院抗诉的理由之外，即使需要补写收条，也应该由收款人陈云本人来补写。因为，会计、税务制度规定，出(具)票人与收款人必须保持一致。谁收款，谁出据，这是常理。更何况本案工程款的给付，大都是以现金和收条、领条、借条等为主要收付方式。所以，再审判决认定钱传才于2011年5月11日出具的50万元收条，是对2012年1月20日50万元银行转账补写的收条，系重复引算，显然违背逻辑和常理。因此，该“收条”不存在重复计算的问题，应认定为实际收款行为。三、再审判决以财务制度的规定要求，推定申请人对本案所有工程款的支付都应当提交银行转账付款凭证并承担举证责任，既不符实际，也没有法律依据，显然是错误的根据行业性质，几乎所有的建筑行业，大都以现金和收条、领条、借条等为主要收付方式。尤其是没有资质的实际施工人，既不会请会计作账，更不受会计法，财务制度的约束。这就是建筑行业的现状，就是事实。只要不违犯法律禁止性规定，民事审判都应当尊重这一事实，尊重当事人之间的意识自治和交易习惯。四、关于148140元税金问题。申请人共为被申请人交纳税金446116.4元，有申请人交纳、持有的税票(原件)佐证。根据谁持有谁拥有的一般原则，被申请人不认可其中148140元税金，应承担举证责任。但，原审判决在被申I住人没有提供任何反证的情况，判决支持被申请人反驳观点，再审判决未予纠错，亦是错误的。综上，被申请人的诉诸，没有其实和法律依据，再审判决维持原判是错误的，应予纠正。陈云辩称，一、关于“陈云主张姚永胜于2011年5月12日向钱权(传)才支付的100万元已包括在其认可枞阳县城关建筑有限责任公司支付工程款总额内”的问题。(一)姚永胜于2011年5月12日向钱权(传)才账户转账100万元属于张甫文和杨林信的借款(每人各50万)。1、2016年9月12日枞阳县人民法院庭审笔录(第一次)，证杨(杨林信)：当时因工程资金出现问题，在封顶时由被告借款100万元(分别借给我和张甫文)给我们进行施工，公司并没有介入该工程施工。2、2018年7月10日铜陵市中级人民法院开庭笔录(第一次开庭)、鲍文进(城关建筑公司代理律师)：该100万元是在施工过程中打给对方的┄┄所以该笔100万元借款是明确的。3、2015年10月21日，枞阳县公安局经侦大队张甫文询问笔录第二页答：2011年5月份，我和杨林信没有资金继续投资就找了姚永胜，最后姚永胜各借了50万元给我和杨林信，月利息2.5分。4、2015年10月28日，枞阳县公安局经侦大队钱传才询问笔录第三页答：最后杨林信和张甫文就找了姚永胜，从姚永胜那里借了50万元，我也拿出50万元，工程继续施工。5、2016年4月18日，枞阳县公安局经侦大队姚永胜讯问笔录第二页答：2011年4月份左右。工程停工了。我找到钱传才、杨林信和张甫文三个人，他们三个就说现在没有资金，最后我跟他们三个人协商，由我借100万元给杨林信和张甫文，他们两个人各50万元，另外钱传才自己拿50万元。(二)、姚永胜于2011年5月12日向钱权(传)才转账的100万元已经在工程款中予以扣除，包括在城关建筑公司支付工程款总额内。1、2016年9月12日枞阳县人民法院庭审笔录(第一次)，证杨(杨林信)：当时借的时候说以后在工程款中直接扣除。2、2016年9月12日枞阳县人民法院庭审笔录(第一次)，被代：该借款100万元在第一批工程款中予以抵扣。3、2015年10月21日，枞阳县公安局经侦大队张甫文询问笔录第二页答：2011年5月份，当时我们约定政府工程款拨付以后这100万元就在工程款中扫除。4、2016年4月18日，枞阳县公安局经侦大队姚永胜讯问笔录第二页答：。等工程款拨付下来后就把钱归还给我。综上，姚永胜于2011年5月12日向钱权(传)才账户转账的100万元属于张甫文和杨林信与姚永胜之间的私人借款，并且该笔借款已经在城关建筑公司支付的工程款中予以扫除，因此该笔100万元借款应当包括在城关建筑公司支付工程欺总额内。二、关于“陈云主张钱权(传)才于2012年5月11日向枞阳县城关建筑有限贵任公司出具的收到拨付款50万元，是为2012年1月20日陈云收到枞阳县城关建筑有限责任公司银行转账款而补写的借条”的问题。安徽省铜陵市中级人民法院(2018)皖07民再13号再审判决中针对该部分事实，法官根据庭审的实际情况以及双方的证据做出了综合判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”故请求依法驳回申诉人的再审申请。2016年7月27日，一审原告陈云向一审法院起诉请求：1.被告城关建筑公司立即支付建设工程款150万元，返还保证金100万元，合计250万元；从2014年11月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息50万元。2.本案的诉讼费由城关建筑公司承担。一审法院认定事实：2010年10月18日，城关建筑公司将其中标承建的枞阳县荷风苑安置小区Ⅱ标段工程（7、9、11号楼）转包给陈云施工。双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程为框架结构，建筑面积约16100平方米；工程内容为土建工程、装饰工程、水电安装；承包方式为双包（包工包料）；工程造价的计算执行枞阳县相关文件；工程款的支付方式为主体工程完工后付合同价款20%，整个工程竣工验收合格后付合同价款的20%，余款两年付清，第一年内付30%，第二年内付30%等相关条款。陈云（于2010年10月13日）向城关建筑公司交纳了该工程履约保证金100万元。合同签订后，陈云即组织人员对工程进行施工，完成了合同约定的工程建设，工程于2012年9月26日经竣工验收合格。2014年7月24日，枞阳县审计局就该工程作出审计报告，审核工程总造价为14011200.19元，工程款项已全部支付给城关建筑公司。根据已审核的工程总造价，陈云应按照约定给付城关建筑公司管理费14万元。陈云认可城关建筑公司已付工程款（含直接向陈云方拨付的工程款、支付的农民工工资、垫付材料款、零星支款、交纳的税费等）为12171504.50元，与经审核的工程总造价两比，城关建筑公司尚欠陈云工程款为183.97万元，扣除陈云应交的管理费14万元，尚欠款为169.97万元，陈云仍按诉讼时主张城关建筑公司给付工程款150万元。城关建筑公司提供证据不足以证明其尚欠陈云工程款少于150万元。城关建筑公司称涉案的工程后期的部分工程是由其来完成的，无证据证明。陈云对城关建筑公司提供的证据（账目），认可城关建筑公司支付了涉案工程农民工工资1515470.10元；认可城关建筑公司支付陈云（及其夫钱传才）工程款6766320元，并要求城关建筑公司提供所有的银行转账清单。陈云主张城关建筑公司于2012年1月与5月的50万元支付账为重复计算；陈云认可城关建筑公司交纳税费297976.20元，其余为陈云交纳；陈云认可城关建筑公司零星付款合计3104484元，支付材料款487254.2元。陈云认可城关建筑公司已给付款合计为12171504.50元，对城关建筑公司重复计算付款以及其辩称不属实的主张不予认可。陈云对应给付城关建筑公司管理费14万元予以认可。陈云对城关建筑公司的证人证言，主张城关建筑公司提供的借款属案外人杨林信、张甫文的个人借款，与本案无关。一审法院认为：城关建筑公司将涉案工程转包给没有相应资质的陈云个人承建，违反法律、法规的强制性规定，双方所签订的《建设工程施工合同》应属无效。因案涉工程经竣工验收合格并已交付使用，陈云要求城关建筑公司按照双方均认可的审计总造价，计算城关建筑公司尚欠的工程款，依法应予以支持。城关建筑公司在陈云完成双方约定的工程建设后，应及时返还其交纳的履约保证金。陈云要求城关建筑公司从2014年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率6%）支付逾期付款的利息，符合相关法律规定。城关建筑公司提供的证据不足以证明其尚欠陈云的工程款少于150万元，应承担对己不利的后果；其抗辩称完成了涉案工程的后期部分工程，因无证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告城关建筑公司于本判决生效后十日内给付原告陈云工程款150万元、保证金100万元，合计250万元；并以250万元为基数，自2014年11月4日起按年利率6%计付利息，款清息止。案件受理费30800元，由城关建筑公司负担。城关建筑公司不服，于2017年5月8日向安徽省枞阳县人民检察院申诉。2018年4月8日，安徽省铜陵市人民检察院以铜检民监（2017）340000016号民事抗诉书，向安徽省铜陵市中级人民法院提出抗诉。2018年5月15日，安徽省铜陵市中级人民法院作出（2018）皖07民抗字3号民事裁定，提审本案。安徽省铜陵市中级人民法院对有争议的证据和事实认定如下：城关建筑公司向本院提交2011年5月12日银行电子转账凭证，证明姚永胜于2011年5月12日经银行转账向钱传才支付工程款100万元。城关建筑公司主张支付该笔款100万元的原因，是由于2011年5月实际施工人陈云、钱传才因资金不足停工而借给钱传才的工程款。陈云主张城关建筑公司支付的该笔100万元，属于城关建筑公司给付陈云、钱传才工程款6766320元之内的款项；该笔100万元转款是姚永胜与钱传才之间的资金往来。城关建筑公司向本院提交了三份枞阳县公安机关分别讯问钱传才、张甫文、姚永胜的《讯问笔录》。2015年10月28日，钱传才向枞阳县公安机关陈述，工程封顶之前因杨林信和张甫文无资金，按三人合伙约定需共同出资，杨林信和张甫文两人各向姚永胜借款50万元，本人也出资50万元，工程恢复施工。2015年10月21日，张甫文向枞阳县公安机关陈述，2011年5月份，本人和杨林信没有资金继续投资工程就找了姚永胜，姚永胜借给本人和杨林信每人50万元，月息2.5分，约定在政府工程款支付后从工程款中扣除此笔100万元借款。2016年4月18日，姚永胜向枞阳县公安机关陈述，2011年4月份因钱传才、张甫文、杨林信没有资金造成工程停工，本人与其三人协商，由本人借100万元给杨林信和张甫文，两人各借得50万元，等政府支付工程款时就把钱归还本人。2012年1月20日，城关建筑公司经银行转账向陈云支付50万元；钱传才于2012年5月11日向城关建筑公司出具一份载明“今收到城关建筑公司拨付荷风苑工程款人民币伍拾万整（500000.00）”的收条。该院再审认为，姚永胜于2011年5月12日经银行转给钱传才该笔100万元，姚永胜、张甫文向枞阳县公安机关称此笔付款需从建设单位支付的工程款中扣除，因此姚永胜支付给钱传才100万元的行为，实际属于城关建筑公司向钱传才预付工程款。陈云认可城关建筑公司向陈云、钱传才支付了工程款6766320元及“零星付款”3104484元（二项合计9870804元）。陈云主张姚永胜于2011年5月12日向钱传才支付的100万元已包括在其认可城关建筑公司支付工程款总额内。依据举证责任的规定，城关建筑公司对自己向陈云、钱传才支付工程款的事实，应承担举证责任。在本案再审过程中，城关建筑公司提供的证据不能证明该笔100万元争议款项未计入陈云认可的付款总额内，故对城关建筑公司主张其已付清全部工程款的事实不予采信。因为城关建筑公司提供的付款证据，只有4笔付款证据为银行转账凭证，其余均属陈云、钱传才出具的收条、领条或借条。根据城关建筑公司支付大额款项需经银行转账支付的财务要求，陈云、钱传才向城关建筑公司出具的收条、领条或借条所载明的款项，城关建筑公司应提供相对应的银行转账付款凭证。2012年1月20日，城关建筑公司经银行转账向陈云支付50万元；陈云主张钱传才于2012年5月11日向城关建筑公司出具的收到拨付款50万元，是为2012年1月20日陈云收到城关建筑公司银行转账款而补写的收条。由于城关建筑公司不能提供其于2012年5月11日经银行转账向钱传才支付50万元工程款的凭证，即使城关建筑公司辩称是其先后数次以现金支付，本院认为此主张不可采信。因为钱传才出具的收条并非是数笔收款收条，且钱传才写明收到的50万元工程款是城关建筑公司拨付的款项，即属银行转账方式付款，因此应采信陈云主张的事实。综上所述，本案再审中城关建筑公司提供的新证据，不能证明其主张的已付清陈云债款事实，故对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持安徽省枞阳县人民法院（2016）皖0722民初2406号民事判决。再审案件受理费30800元，由枞阳县城关建筑有限责任公司负担。本院对有争议的证据和事实认定与安徽省铜陵市中级人民法院再审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点归纳如下:(一)陈云主张姚永胜于2011年5月12日向钱权（传）才支付的100万元已包括在其认可枞阳县城关建筑有限责任公司支付工程款总额内,是否缺乏证据证明；（二）陈云主张钱权（传）才于2012年5月11日向枞阳县城关建筑有限责任公司出具的收到拨付款50万元，是为2012年1月20日陈云收到枞阳县城关建筑有限责任公司银行转账款而补写的收条，是否缺乏证据证明。对于本案，2016年4月18日，姚永胜向枞阳县公安机关陈述：2011年4月份因钱传才、张甫文、杨林信没有资金造成工程停工，本人与其三人协商，由本人借100万元给杨林信和张甫文，两人各借得50万元，等政府支付工程款时就把钱归还本人；2015年10月28日，钱传才向枞阳县公安机关陈述，工程封顶之前因杨林信和张甫文无资金，按三人合伙约定需共同出资，杨林信和张甫文两人各向姚永胜借款50万元，本人也出资50万元，工程恢复施工；2015年10月21日，张甫文向枞阳县公安机关陈述，2011年5月份，本人和杨林信没有资金继续投资工程就找了姚永胜，姚永胜借给本人和杨林信每人50万元，月息2.5分，约定在政府工程款支付后从工程款中扣除此笔100万元借款。2011年5月12日，姚永胜经银行转给钱传才该笔100万元，姚永胜、张甫文向枞阳县公安机关称此笔付款需从建设单位支付的工程款中扣除，故原再审判决认定姚永胜支付给钱传才100万元的行为，实际属于城关建筑公司向钱传才预付工程款，并无不当。由于城关建筑公司不能提供其于2012年5月11日经银行转账向钱传才支付50万元工程款的凭证，且钱传才写明收到的50万元工程款是城关建筑公司拨付的款项，即属银行转账方式付款，因此原再审判决采信陈云主张的事实亦无不当之处。综上所述，城关建筑公司提供的证据，不能足以证明其主张的已付清陈云债款的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持铜陵市中级人民法院（2018）皖07民再13号民事判决。再审案件受理费30800元，由枞阳县城关建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张永会审判员  张华春审判员  张希宇二〇一九年十二月十二日法官助理王永波书记员李昌