湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2646号上诉人（原审原告）：罗花平，女，1980年10月4日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。被上诉人（原审被告）：芦淞区星辰美珠宝行，住所地湖南省株洲市芦淞建设南路****。经营者：龚性良。委托诉讼代理人：陈建龙，湖南天隆律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人罗花平与上诉人芦淞区星辰美珠宝行（以下简称星辰美珠宝行）劳动争议纠纷一案，双方不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理，2019年11月26日本院对双方当事人进行了谈话询问，本案现已审理终结。上诉人罗花平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：上诉人罗花平在星辰美珠宝行工作的时间应是从2018年4月到2019年4月，一审法院却认定为2018年6月才开始，少算了未签订劳动合同双倍工资差额，且双倍工资差额的标准是应发工资不是实发工资；星辰美珠宝行对上诉人作出调岗，实际是剥夺了上诉人罗花平在其单位工作的机会，终止了上诉人罗花平在其单位的劳动合同，理应支付罗花平经济赔偿金；上诉人罗花平提出了加班事实，星辰美珠宝行无法提供完整的考勤记录，理应承担举证不利的法律后果。另外星辰美珠宝行的员工工资组成标准是底薪加提成，星辰美珠宝行庭审说是千分之一提成没有事实依据，应按照罗花平主张的百分之一来认定提成。综上，请求二审法院支持上诉人罗花平的上诉请求。星辰美珠宝行辩称：上诉人罗花平的上诉请求和理由不能成立，星辰美珠宝行是合伙体，与多家珠宝行或金行合伙，罗花平的岗位调整是根据业务需要，符合双方劳动关系约定；其次，一审法院计算涉案罗花平工资标准正确，请求二审法院驳回罗花平的上诉请求。上诉人星辰美珠宝行上诉称：撤销一审判决第一项，依法改判未签订书面劳动合同的双倍工资差额26174.62元。事实和理由：星辰美珠宝行的经营者龚性良与陈海松、张伟鑫等人合作在株洲市经营黄金珠宝零售，并签订了个人合作协议，所以几个合伙人分别个体经营的黄金珠宝零售店均是合伙体，之间的员工也是合作体的共同员工，员工可以在各店调剂和委派。罗花平就是从芦淞区中金珠宝行调到星辰美珠宝行的，且罗花平在芦淞区中金珠宝行就已经签订了截至2018年12月31日的劳动合同，上诉人星辰美珠宝行对该劳动合同是认可的，所以一直没有再与罗花平签订劳动合同，若按合同期限算上诉人星辰美珠宝行也只有3个多月没有签订劳动合同，因此只能支付3个多月的双倍工资。根据工资标准，上诉人2019年1月至4月的工资为26174.62元，因此双倍差额应为26174.62元。一审法院认定双倍工资差额过高，请求二审法院依法调整并改判。罗花平辩称：罗花平是2018年4月就到星辰美珠宝行工作的，一审法院认定是2018年6月，对此罗花平已经上诉；其次，星辰美珠宝行与中金珠宝行是两个独立的市场主体，星辰美珠宝行所述的合伙体问题这是这些珠宝零售企业的内部合作，对用工者罗花平不发生法律效力。罗花平向一审法院起诉请求：1、判令被告星辰美珠宝行因未与原告签订劳动合同，向原告支付11个月的双倍工资差额103319.59元（9392.69元×11个月）；2、判令被告星辰美珠宝行因未与原告签订劳动合同，向原告支付经济补偿金14089.035元（9392.69元×1.5个月）；三、判令被告星辰美珠宝行因违法辞退原告，向原告支付经济赔偿金28178.07元（9392.69元×1.5个月×2倍）；四、判令被告星辰美珠宝行支付原告加班费1868元、2019年4月的基本工资1800元、提成工资2623元、退还原告押金4800元。一审认定事实：2018年1月1日，原告与案外人芦淞区中金珠宝行签订了劳动合同，约定：1、劳动期限为2018年1月1日至2018年12月31日；2、原告必须服从芦淞区中金珠宝行因工作经营需要而对其工作地点、工作岗位、工作时间以职务、级别的调整和安排。2018年6月21日，案外人芦淞区中金珠宝行向原告出具《任命书》，将原告安排至被告芦淞区星辰美珠宝行（周大生）处担任店长一职。此后，原告即在被告处担任店长，原、被告未重新签订书面劳动合同。2019年4月11日，被告芦淞区星辰美珠宝行向原告出具《员工调令通知单》，欲将原告调至长沙步步高老庙黄金从事销售顾问一职，要求原告于2019年4月12日上午到岗报到。因原告不同意岗位调动，自2019年4月12日开始未继续在被告处上班。另查明，原告作为申请人，以被告为被申请人，向株洲市芦淞区人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，仲裁请求为：一、裁决被告向原告支付11个月的双倍工资的一倍103319.59元；二、裁决被告向原告支付经济赔偿金28178.07元；三、裁决被告支付原告加班费1868元、支付原告2019年4月的工资基本工资1800元、团购单提成工资2623元、退还原告押金4800元。2019年6月4日，株洲市芦淞区人事争议仲裁委员会作出裁决：一、裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额90400.86元；二、裁决被申请人向申请人支付2019年4月的工资基本工资1800元、团购单提成工资2623元、退还原告押金4800元。原告不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。还查明：1、被告收取了原告押金4800元；2、原告的工资构成为基本工资加销售提成，月基本工资为1800元，被告于每月15日左右发放上月工资。被告于2018年7月16日向原告发放上月工资7878.38元、2018年8月15日发放上月工资11000元、2018年9月17日发放上月工资11755元、2018年10月16日发放上月工资11000元、2018年11月15日发放上月工资7073.71元、2018年12月17日发放上月工资5101.19元、2019年1月15日发放上月工资6122.7元、2019年2月15日发放上月工资8660.64元、2019年3月15日发放上月工资8639.98元、2019年4月15日发放上月工资8212.0元，2019年4月份（工作至4月11日）工资662元（1800元÷21.75×8天）至今未发放。经核算，8月份至2019年4月份工资总计67227.62元；3、原、被告一致确认提成比例为千分之一，2019年4月份原告经手一笔金额总计261250元销售，被告未支付就该笔销售额支付提成。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点：一、被告是否应向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及具体数额；二、被告是否应向原告支付未签订书面劳动合同的经济补偿金；三、被告是否应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金；四、被告是否应向原告支付加班费、2019年4月的工资、团购单销售提成、退还押金及相应数额。现分析如下：一、被告是否应向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资及具体数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告与案外人芦淞区中金珠宝行签订了劳动合同后，2018年6月21日原告被案外人调任至被告处担任店长一职，但在原告在职期间，原、被告双方一直未签订书面的劳动合同，被告应向原告支付自用工之日起超过一个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额。被告辩称其与芦淞区中金珠宝行系合作关系，双方签订的合作协议中约定了可以进行员工之间的调剂和委派，原、被告无需重新签订劳动合同。对此，一审法院认为，从工商登记资料看，被告与案外人芦淞区中金珠宝行系相互独立的市场主体（个体工商户），均具有用人主体资格，即使二者具有合作关系，该关系也仅在对其内部具有约束力，对原告不发生任何效力，更不能阻却被告作为独立用人单位的义务。原告被调动至被告处之后，原、被告双方形成了新的劳动关系，双方应签订新的劳动合同，被告的辩解于法无据，一审法院不予采纳。关于用工开始时间，原告主张其2019年4月份即到被告处工作，但就此没有提交有效证据，一审法院不予认可，本院依照案外人向原告出具的调令确定2018年6月21日为原、被告用工之日。关于工资基数，原告主张计算双倍工资差额应按应发工资计算，但原告并没有提交有效证据证明其具体应发工资的数额，故一审法院按原告实发工资计算双倍工资差额。经核算，被告应向原告支付2018年7月21日至离职之日（即2019年4月11日）的双倍工资差额70767.84元（7月工资11000元÷21.75天×7天+67227.62元）。二、被告是否应向原告支付未签订书面劳动合同的经济补偿金。因原告仲裁过程中并未提出请求：“要求被告向原告支付未签订书面劳动合同的经济补偿金14089.035元”，故现原告提出该诉讼请求已经超出原仲裁请求范围，且未签订书面劳动合同并不属于法定应支付经济补偿金的范围，故该诉请于法无据，一审法院不予支持。三、被告是否应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，原告主张系被告通知原告不要再上班，但其提供的证据并不能证明其主张，而根据一审法院查明事实，原告系接到被告岗位调动安排后，认为调岗不合理，才未继续返回公司上班。岗位调动系用人单位自主管理的体现，原告不满岗位变动可以通过申请劳动仲裁等法律途径予以解决，其自行决定不再继续上班属于自动离职，而不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，被告无需向原告支付经济赔偿金。故现原告主张被告向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金28178.07元之诉请于法无据，一审法院不予支持。四、被告是否应向原告支付加班费、2019年4月的工资、团购单提成工资、押金及相应数额。通过前述分析，一审法院认为原、被告劳动关系已于2019年4月12日起解除，原告工作期间交纳的4800元押金被告应予退还。原告2019年4月份实际工作至11日，并完成销售额261250元，被告亦应支付基本工资662元（1800元÷21.75×8天）及销售提成261.25元（261250元×1‰），原告主张工资金额超出上述部分没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在本案中，原告就其加班事实没有提交有效证据，其也不能陈述实际加班的具体时间，原告应承担举证不能的不利后果，对于原告主张要求被告向其支付加班工资1868元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告芦淞区星辰美珠宝行于本判决生效之日起十日内向原告罗花平一次性支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额70767.84元；二、被告芦淞区星辰美珠宝行于本判决生效之日起十日内向原告罗花平退还押金4800元、支付2019年4月份的基本工资662元、4月份销售提成261.25元；三、驳回原告罗花平的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，一审法院予以免收。二审期间双方当事人均未提交新证据；一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：上诉人星辰美珠宝行的经营者龚性良与陈海松、张伟鑫、梁希如、张锦于2016年10月10日、2018年4月1日分别签订《个人合作协议》和《个人合作补充协议》，约定五人合作经营中国黄金株洲店（株百店、天元店、金轮店、中国城店）、周大生株洲店、老庙黄金长沙步步高河西店，上诉人罗花平就是在上诉人星辰美珠宝行周大生店从事店长工作。另上诉人罗花平是从芦淞区中金珠宝行调岗至上诉人星辰美珠宝行周大生店工作，且罗花平在两家珠宝行工作期间，均有芦淞区中金珠宝行工作人员胡南向罗花平账户支付工资的情形，以及芦淞区中金珠宝行和星辰美珠宝行均是以另一家珠宝行（罗花平陈述是明丰老凤祥珠宝店）名义为罗花平缴纳养老保险。此外，根据罗花平一审提供的工资条显示，罗花平2018年4月至2019年3月工资应发情况为：2018年4月工资10087.94元、2018年5月工资14249.94元、2018年6月工资8171.46元、2018年7月工资8293.08元、2018年8月工资8293.08元、2018年9月工资8293.08元、2018年10月工资7366.79元、2018年11月工资5394.27元、2018年12月工资6415.78元、2019年1月工资8953.72元、2019年2月工资8933.06元、2019年3月工资8505.48元，合计102957.68元，月平均应发工资为8579.81元。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点为：1、上诉人罗花平的未签订劳动合同双倍工资差额如何确认？2、上诉人罗花平主张的销售提成比例、经济赔偿金、加班工资是否应予支持的问题？现分析如下：1、关于未签订劳动合同双倍工资差额如何确认的问题。虽然上诉人星辰美珠宝行的经营者龚性良与案外人陈海松、张伟鑫、梁希如、张锦签订合作协议，罗花平不知情，但是根据上述合作协议签订事实，以及罗花平从芦淞区中金珠宝行到星辰美珠宝行工作经过，结合上诉人星辰美珠宝行一审提交的任命书和罗花平二审承认其到星辰美珠宝行工作后仍由胡南发放部分工资，以及养老保险仍是以同一家珠宝行名义缴纳的事实，本院认为罗花平从芦淞区中金珠宝行到星辰美珠宝行工作仅属于内部岗位、地点调动，、地点调动淞区中金珠宝行签订的劳动合同在合同到期前，罗花平仍适用该劳动合同；其次，基于上诉人星辰美珠宝行和芦淞区中金珠宝行经营者项目合作，以及员工相互调动、管理的事实，芦淞区中金珠宝行与星辰美珠宝行应存在员工聘用、管理的合作事宜，对此罗花平应是知情的，因此芦淞区中金珠宝行与罗花平签订的劳动合同也应适用于上诉人星辰美珠宝行；最后，劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，法律规定建立劳动关系应当签订书面劳动合同，其目的是为了更好保护当事人合法权益，使当事人的权利与义务固定下来，稳定劳动关系。上诉人罗花平与芦淞区中金珠宝行签订的劳动合同截止时间为2018年12月31日，其在合同履行期间内接受岗位调整到合作项目单位上诉人星辰美珠宝行工作，相关劳动权利义务、工资和社保缴纳情况仍是按照该劳动合同约定继续履行，因此上诉人罗花平在2018年12月31日前的劳动权利义务并未受到侵害或造成损失。至于合同到期后，因罗花平仍在星辰美珠宝行工作，续签劳动合同的义务自然应由上诉人星辰美珠宝行承担，但是星辰美珠宝行未续签劳动合同违反法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日……”，星辰美珠宝行理应承担未续签书面劳动合同的双倍工资支付义务，即支付2019年2月1日至罗花平离岗的2019年4月11日期间双倍工资。因该期间罗花平已经领取了工资，因此上诉人星辰美珠宝行应支付2019年2月1日至2019年4月11日期间的双倍工资差额。至于该双倍工资差额应按实发工资还是应发工资计算的问题。由于《劳动合同法》规定用人单位承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额属于惩罚性规定，且根据《工资支付条例》关于工资包含各种形式支付给劳动者的报酬，本院认为双倍工资差额部分的社保费用等应作为劳动者的福利待遇计入工资，即未签订劳动合同的双倍工作差额应按应发工资计取。根据上诉人罗花平一审提供的离岗前十二个月工资条所记载的应发工资数，以及法律规定双倍工资应从未签订劳动合同的次月起算，上诉人罗花平2019年2月1日至2019年4月11日的双倍工资差额应为20594.33元（8933.06+8505.48+8579.81÷21.75×8），因上诉人星辰美珠宝行上诉仅要求改判支付上诉人罗花平3个月的双倍工资差额26174.62元，这系上诉人星辰美珠宝行自愿给付行为，因此上诉人星辰美珠宝行主张涉案未签订劳动合同双倍工资应按26174.62元计取理由成立，本院予以支持；罗花平诉请双倍工资差额超出部分，本院不予支持。2、关于上诉人罗花平上诉诉请的销售提成、经济赔偿金和加班工资的问题。首先，对于销售提成，双方当事人均承认2019年4月销售业绩额为261250元，双方是对销售提成比例存在争议。鉴于双方当事人均未提交证据证实各自主张的销售提成比例的事实，以及考虑上诉人星辰美珠宝行在上述未签订劳动合同双倍工资差额中已经自愿多给付一个月工资差额的情况，本案上诉人罗花平2019年4月的销售提成按261.25元计取并无不妥，本院予以确认。其次，对于罗花平主张的经济赔偿金，虽然上诉人罗花平对上诉人星辰美珠宝行发出的工作岗位调整有异议，但是考虑罗花平亦是根据类似工作调令从芦淞区中金珠宝行调岗至星辰美珠宝行工作，因此上诉人星辰美珠宝行基于工作需要对员工进行岗位调整是其公司对员工的内部管理行为，上诉人罗花平对此不满正如一审法院所述可以依法提出异议，但是双方当事人劳动合同的解除不是星辰美珠宝行违法解除，是上诉人罗花平以离岗的行为表明解除劳动合同所致，因此上诉人罗花平主张星辰美珠宝行违法解除劳动合同，并以此要求经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持。最后，对于上诉人罗花平主张的加班工资问题，虽然上诉人罗花平提供加班考勤记录，但是该考勤记录没有星辰美珠宝行的确认，且该考勤记录与上诉人星辰美珠宝行所提供的考勤记录不一致，无法确认其真实性；即使上诉人罗花平工作期间有加班事实，从罗花平一审自行提供的工资条来看，其每个月也计取了加班工资600元，因此上诉人罗花平上诉请求被上诉人星辰美珠宝行支付加班工资1868元的理由不成立，本院不予支持。对于上诉人罗花平一审提出的其他诉讼请求，因双方当事人二审均未提出异议，故一审法院关于罗花平其他诉讼请求的认定，本院予以确认。综上，上诉人罗花平和上诉人星辰美珠宝行的上诉请求均有部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初2035号民事判决第二项“芦淞区星辰美珠宝行于本判决生效之日起十日内向罗花平退还押金4800元，支付2019年4月份的基本工资662元，4月份销售提成261.25元”；二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初2035号民事判决第三项；三、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初2035号民事判决第一项为芦淞区星辰美珠宝行于本判决生效之日起十日内向罗花平一次性支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额26174.62元。四、驳回罗花平其他诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收；二审案件受理费10元，由上诉人罗花平和上诉人星辰美珠宝行共同负担，本院依法决定免收。本判决为终审判决。审 判 长 石安旭审 判 员 陈 蓉审 判 员 梁雄文二〇一九年十二月十日法官助理 谢晓红书 记 员 文 宇