湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终2107号上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地：荆州市江津西路**。负责人：罗启发，该支公司总经理。委托诉讼代理人：申晓伟，男，1991年1月9日出生，汉族，该公司员工，住荆州市荆州区。被上诉人（一审原告）：胡莲珍，女，1972年12月2日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：文良才，公安县麻豪口镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：李金平，男，1986年5月21日出生，汉族，务工，住公安县。委托诉讼代理人：龚兵安，湖北荆辉律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人胡莲珍、李金平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院(2019)鄂1022民初1479号民事判决,向本院提出上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人胡莲珍要求上诉人赔偿伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金合计50704.35元的诉求；由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、鉴定程序违法且鉴定意见与被鉴定人伤情不符。案件事故发生后，肇事司机李金平并未向上诉人第一时间报案，违反了《中华人民共和国保险法》第二十一条之规定。被上诉人胡莲珍在出院后自行选择鉴定机构进行鉴定，未通知上诉人参加，其鉴定程序违法，上诉人有权对鉴定不合理部分要求重新鉴定。公安九鼎法医司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定：“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”评定为十级伤残，而胡莲珍在庭审过程中能够屈膝而坐，故该鉴定所【2019】临鉴字第183号司法鉴定意见书认定胡莲珍构成十级伤残的意见，既无事实依据，也无病理生理依据，与胡莲珍伤情严重不符；2、胡莲珍住院时间为117天过长，存在挂床行为，一审判决据此认定的伙食补助费、营养费、护理费部分不合理。胡莲珍未进行三期鉴定，而依据《法医临床学鉴定指南》第444页10.2.16胫骨骨折：误工90-180日，营养60-90日，护理30-90日。故一审认定营养期和护理期过长。二审审理中，上诉人当庭明确李金平未在事故发生的第一时间向上诉人报案致其未能及时了解胡莲珍的伤情，未能参加胡莲珍评残，影响其行使权利。被上诉人胡莲珍辩称：1、答辩人的伤情是客观事实存在，有医疗机构诊断证明书可以证明。答辩人现在可以缓慢坐下但依旧行动不便需要拐棍助力，如受害人不能屈膝而坐，那么伤情不止十级。上诉人在一审中并未在法定期限内对伤残申请重新鉴定，系其行使权利不当；2、答辩人是主动申请出院，并无挂床行为；3、答辩人的伤情不仅仅是胫骨骨折，而是右胫骨髁间嵴骨折。答辩人按照实际住院时间主张三期符合法律规定。被上诉人李金平辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人是否第一时间向上诉人报案并不影响受害人治疗终结后对自身伤残进行评定，上诉人如对该伤残有异议可以申请重新鉴定，上诉人系因自身原因导致重新鉴定未能进行，法律后果应当自行承担；2、被上诉人各项损失由法院核定；3、依据《中华人民共和国保险法》第64条规定，鉴定费应当由保险公司承担。一审原告胡莲珍向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告李金平、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司赔偿原告各项损失127375.42元，精神损害抚慰金在交强险内优先给付；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月20日12时，李金平驾驶鄂Ｄ×××**小型客车在公石线8公里500米荆丰村十组路段倒车时，因观察不够，采取措施不当，撞上骑电动车经过的胡莲珍，造成胡莲珍受伤、车辆受损的交通事故。经交警大队道路交通事故认定：李金平承担事故的全部责任，胡莲珍无责任。胡莲珍受伤后被送往公安县中医医院住院治疗117天，花去医疗费41429.42元。胡莲珍的伤情经鉴定为十级伤残，后续治疗费8000元。另认定：李金平驾驶的鄂Ｄ×××**小型客车在中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险、第三者责任险（含不计免赔）。本案事故发生在保险期间内。还认定：胡莲珍的损失，1、医疗费41429.42元；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费5850元（117天×50元/天）；4、营养费2340元（117天×20元/天）；5、护理费12468.35元（117天×38897元÷365天）；6、误工费16905元（180天×34280元÷365天）；7、残疾赔偿金29956元（14978元/年×20年×10%）；8、精神损害抚慰金3000元；9、交通费500元；10、鉴定费1300元。合计121748.77元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，交警部门作出的道路交通事故认定客观、公正，且各方当事人均无异议，应予以确认。李金平应对胡莲珍的损害承担赔偿责任。李金平驾驶的鄂Ｄ×××**小型客车在中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险、第三者责任险（含不计免赔），故胡莲珍的损失121748.77元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔偿72829.35元，除鉴定费1300元外的余下损失47619.42元由该保险公司在第三者责任险限额内赔偿。鉴定费1300元由李金平赔偿。胡莲珍同意退还李金平10天的护理费1065元、住院伙食补助费500元共计1565元。李金平已垫付16200元，扣减其应承担的费用1300元后，胡莲珍应返还李金平16465元（16200－1300+1565）。关于中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司提出的伤残等级及护理期、误工期、营养期的重新鉴定申请，对于对伤残等级的重新鉴定，保险公司在前期已查阅证据并拍照，如对其有异议，应在举证期限届满前提出。对于护理期、误工期、营养期的重新鉴定申请，因胡莲珍并未进行三期鉴定，故对其申请不予准许。关于中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称应扣减挂床天数，但并未提供证据证明存在挂床的事实及实际挂床天数，故不予采信。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告胡莲珍损失71763.68元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在第三者责任险限额内赔偿原告胡莲珍损失47619.42元；三、原告胡莲珍在得到上述赔偿款项后返还被告李金平已支付的费用16465元；四、驳回原告胡莲珍的其他诉讼请求。上列给付事项应于本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取1424元，由被告李金平负担。二审审理过程中，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司向本院提交出险车辆信息表一份，拟证明李金平未在事故发生的第一时间向上诉人报案。被上诉人李金平质证意见：对真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的。被上诉人胡莲珍质证意见：不清楚该事实，不发表质证意见。被上诉人胡莲珍、李金平均未向本院提交二审新证据。本院认为：上诉人提交的上述证据具备客观性、合法性和关联性，应予采信。二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为，1、李金平未于本案交通事故发生的第一时间报案是否影响上诉人对胡莲珍的伤残鉴定行使权利；2、一审未准许上诉人的重新鉴定申请是否适当；3、一审认定胡莲珍的住院时间是否适当，据此认定其住院伙食补助费、营养费、护理费是否适当。关于李金平未于本案交通事故发生的第一时间报案是否影响上诉人对胡莲珍的伤残鉴定行使权利。经查，本案交通事故发生时间为2018年12月20日，李金平向上诉人报案时间为2019年1月16日。胡莲珍因本案交通事故受伤后，于2018年12月20日至2019年4月16日在公安县中医医院住院治疗，于2019年6月20日定残。李金平未及时通知上诉人虽然不当，但其于2019年1月16日向上诉人报案，并不影响上诉人了解胡莲珍的伤情，不影响其参与胡莲珍于2019年6月20日进行的伤残鉴定，也不影响上诉人因不服鉴定意见申请重新鉴定。故本案不属于《中华人民共和国保险法》第二十一条规定的情形，上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于一审未准许上诉人的重新鉴定申请是否适当。经查，胡莲珍自行委托公安九鼎法医司法鉴定所于2019年6月20日作出【2019】临鉴字第183号司法鉴定意见书，上诉人不服该鉴定，以胡莲珍的伤情为右胫骨髁间嵴骨折，胡莲珍在一审中可以屈膝而坐，鉴定意见认定其右腿功能丧失达到25%没有依据为由，申请重新鉴定。首先，本院在二审审理过程中就是否要求鉴定人出庭作证的问题征询上诉人的意见，上诉人明确表示不要求鉴定人出庭作证,系其放弃权利。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人虽对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但未提供反驳证据。故一审未准许上诉人的重新鉴定申请并无不当。关于一审认定被上诉人胡莲珍的住院时间是否适当，据此认定其住院伙食补助费、营养费、护理费是否适当。首先，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张胡莲珍住院期间存在挂床，应当就该事实负举证责任。上诉人未提供证据证明胡莲珍有挂床行为，应承担举证不能的法律后果。其次，胡莲珍提供的公安县中医医院出院记载“患者及家属因个人因素要求出院，告知其出院后注意事项及风险，若长期不遵医嘱或定期复查，出现骨折延迟愈合等不良后果，由患者自行负责，与院方无关”。该医院诊断证明书记载“自动出院”，说明胡莲珍在住院期间系其自主要求出院，并不存在挂床行为。故一审按照胡莲珍提供的医疗费条据、诊断证明书、出院记录认定胡莲珍的住院时间为117天并无不当。依据住院时间认定胡莲珍护理时间、营养时间分别为117天并无不当。上诉人以胡莲珍未进行三期鉴定为由否认其护理时间、营养时间没有依据，本院不予支持。关于被上诉人李金平辩称鉴定费应由中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司承担的答辩意见，因其未在法宝期限内提出上诉，不属于二审审理的范围。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2848元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  葛筱立二〇一九年十二月十七日书记员  曹 丝