山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2957号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘某，女，汉族，1986年1月1日出生，住山西省太原市。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄某，男，汉族，1981年1月12日生人，住山西省太原市。   一审被告、二审被上诉人：马某，男，汉族，1980年11月26日出生，住太原市万柏林区和平巷29号1单元3户。   再审申请人刘某因与被申请人黄某合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终3317号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。   刘某再审请求：1.请求依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终第3317号民事判决书；2.请求依法判决申请人不承担连带清偿责任；3.判令一、二审及再审诉讼费用由再审被申请人承担。   事实与理由：二审法院对案件基本事实认定不清，适用法律错误。太原市中级人民法院作出的（2019）晋01民终第3317号民事判决书认为：“合伙的基本特征是各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共享收益的自愿联合。2016年11月15日黄某与马某签订的《合同》中虽有“出资”“入股”“共同经营”的表述，但黄某一方只按入股比例分红，不承担经营风险（今后黄某若有撤出经营的想法或是商店有其他问题所致，先退还黄某的股份22.5万元）……，可以认定黄某投入的资金22.5万元并非合伙入股而是债权，黄某与马某之间的关系实质上是民间借贷关系而非合伙关系。二审法院还据此推定该笔债务属于夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，错误判令申请人承担连带清偿责任。再审申请人认为，二审法院对该案基本事实认定不清，适用法律错误，理由如下：1.被申请人黄某投资经营福佳林西点店的行为符合合伙经营的特征，被申请人与马某属于合伙关系。本案当中被申请人黄某与马某属于合伙关系，并非二审法院认定的“黄某一方只按入股比例分红，不承担经营风险”的借贷关系。被申请人黄某与马某将福佳林西点店作价45万元，店内所有资产归双方共同拥有（包括商店设备、技术、商标等），之后被申请人黄某投入22.5万元资金（实际只有18万元），而马某的则以其个人财产即福佳林西点店店内设备及资产作价出资（共同出资），之后在合伙经营过程中，被申请人黄某实际参与店内的日常生产管理经营，店内的销售、采购、员工工资的发放等等均是被申请人黄某负责，这些店内员工及供货商均能予以证明（共同经营），被申请人黄某与马某共享收益的方式与该店的经营好坏相关联，即福佳林西点店经营效益好，被申请人黄某与马某的收益就多，反之黄某与马某就没有收益，收益的多少始终处于变化当中，也取决于被申请人黄某与马某对该店的努力经营程度，至于共担风险，被申请人黄某在一、二审过程中提交的《合同》，第九条明确写到“商店经营过程中产生的债务，如果乙方对外承担后可以向甲方追偿”，这是黄某与马某对合伙经营风险承担的约定，以上情况均表明，本案与借贷关系中“不承担经营风险，只收取固定数额货币（利息）”的特征明显不符。被申请人黄某与马某之间共同经营福佳林西点店的行为符合合伙的基本特征，属于合伙关系，二审法院认定本案属于借贷关系是错误的。   2.本案诉争的债权不符合夫妻共同债务的构成要件，二审法院以本案属于民间借贷不属于合伙关系，推定该笔债务发生于夫妻关系存续期间属于夫妻共同债务，判令申请人承担连带清偿责任，既是对本案事实的错误认识，适用法律也属错误，申请人不应当承担连带清偿责任。   首先，马某以其个人财产对外投资经营，不论是离婚前还是离婚后，所产生的债务与申请人无关。   申请人与马某的结婚日期为2012年9月29日，离婚时间为2016年12月22日，而本案所涉及的合同签订于2016年11月15日，且该合同中明确指出“五、福佳林西点店前期经营六年多，于2010年11月10日创办，后期于2016年11月15日黄某以入股二分之一的形式共同经营，今后黄某若有撤出经营的想法或是商店有其他问题所致，先退还黄某的股份22.5万元。”从上述几个时间节点及合同第五条的内容可以得知，福佳林西点店于2010年11月10日创办，也就说在马某与被申请人合作经营福佳林西点店时，该店的财产系马某婚前个人财产，被申请人黄某对此应当是明知的，马某以其个人财产与被申请人合作经营福佳林西点店，无需经过申请人同意，因此申请人对被申请人与马某签订的合同内容并不知情。马某以其个人财产进行投资经营，所产生的债权债务均应当由马某个人承担，与申请人无关。   其次，本案的债权系合同之债，产生的时间为申请人与马某离婚之后，不应当认定为夫妻共同债务。   被申请人所谓“债权”的形成时间并不在申请人与马某的婚姻存续期间，本案债权系履行合同过程中产生的合同之债，2016年1月15日马某与被申请人签订合同后，被申请人向马某支付了18万元，同时按照合同约定取得了相应的经营权对该店进行实际管理经营，此时双方均按照合同履行了相应义务，因合同履行而可能产生的合同之债并不存在，直至2018年3月前，被申请人都对该店进行实际管理经营时间长达一年半之久，也就是说此前被申请人根本不享有所谓的“债权”，直至被申请人与马某因房屋到期续租问题出现纠纷，导致该店无法经营时，申请人与马某早已于2016年12月22日离婚，就债权行成的时间来看，并不在申请人与被告马某婚姻存续期间，因此不能认定为夫妻共同债务。   综上，二审法院先是将合伙关系变更借贷关系，进而据此推定该债权属于夫妻共同债务，既是对本案事实的错误认识，适用法律也属错误，申请人不应当承担连带清偿责任。   二审法院将合伙关系变更为借贷关系，在未释明本案各方的情况下，径行裁判剥夺了申请人辩论的权利，属于严重的程序违法。在本案的一、二审阶段，各方的争议及辩论焦点均围绕本案合同之债是否属于夫妻共同债务展开的，所提供的证据也是围绕上述焦点展开的，本案二审法院如认为各方当事人主张的法律关系性质（合伙关系）与法院认定（民间借贷关系）不一致，应当对各方予以释明，但二审法院并没有释明各方，也没有通知各方围绕民间借贷法律关系提交证据和法庭辩论，而是径行裁判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款：“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”鉴于本案已进入二审，在二审法院释明后，被申请人应当变更诉讼请求，二审法院应当就变更后的诉讼请求进行调解，调解不成的裁定驳回起诉，被申请人可以依据法院认定的新法律关系另行起诉，即保障了被申请人的诉权，也保障了申请人辩论的权利。然而，二审法院未经释明，也没有通知申请人围绕民间借贷法律关系提交证据和法庭辩论，径行改变法律关系并裁判，剥夺了申请人辩论的权利，属于严重的程序违法。   综上所述，二审法院对本案的基本事实认定不清，适用法律错误，错误的将本案认定为夫妻共同债务，并且在未释明本案各方的情况下，将本案的法律关系由合伙关系变更为借贷关系并径行裁判，剥夺了申请人辩论的权利，属于严重的程序违法。申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）、（九）项的规定，请求人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   本院经审查认为，马某与黄某于2016年11月15日签订的《合同》第三条约定：商店的盈利（包括店内营业额及外部业务）按入股比例分红，甲乙各占二分之一；第五条约定：…今后乙方若有撤出经营的想法或是商店有其他问题所致，先退还乙方的股份贰拾贰万伍仟元；第九条约定：商店经营过程中产生的债务，如果乙方对外承担后可以向甲方追偿。以上合同条款并没有约定让黄某承担经营风险。合伙的基本特征是各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共担风险、共享收益的自愿联合。该合同约定不符合合伙的基本特征，原二审法院认定黄某投入的资金22.5万元并非合伙入股而是债权，黄某与马某之间的关系实质上是民间借贷关系，本院认为该认定并无不当。申请人再审主张，黄某实际参与了店内的日常生产管理经营，该主张并不能说明黄某对经营风险承担责任。该合同的第九条也不能说明黄某对经营风险承担责任。借贷关系不一定都有利息约定，申请人再审称的本案与借贷关系中“不承担经营风险，只收取固定数额货币（利息）”特征明显不符的主张，本院不予认可。   根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，马某与刘某于2012年9月29日登记结婚，2016年12月22日在民政部门协议离婚。案涉《合同》显示马某从2010年开始经营该蛋糕店多年，期间无其他职业和收入，一直以经营蛋糕店为生。黄某提交的微信截图等证据，能反映出马某与刘某离婚后，刘某还存在参与蛋糕店事务的情形。原二审法院将22.5万元认定为夫妻共同债务，并无不当。涉案款项中的18万元打入了申请人的银行卡中，申请人再审称对合同并不知情，本院不予采纳。涉案款项的数额当事人没有争议，只对涉案款项的性质有争议，结合本案的实际情况，本案并不属于必须需要释明的情形，原二审法院程序并无不当。   综上，刘某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）、（九）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人刘某的再审申请。   审判长 文 劼   审判员 门 华   审判员   孙成宇     二○一九年十二月二十三日   书记员 王宇飞