云南省永仁县人民法院民 事 判 决 书(2019)云2327民初551号原告：张灵，男，汉族，1985年6月17日生，住四川省资中县。委托诉讼代理人：包明，男，云南振宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：江苏卓达建设工程有限公司，住所地：江苏省滨海县东坎镇纬西路北侧碧水绿都商办楼****。统一社会信用代码：91320922554636393U。法定代表人：吴观祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈乃柏，男，江苏阜东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告张灵与被告江苏卓达建设工程有限公司(以下简称卓达公司)建设工程合同纠纷一案，原告张灵于2018年5月24日对卓达公司提起诉讼，本院于2018年12月17日做出（2018）云2327民初402号民事判决书，被告卓达公司不服一审判决，提出上诉。2019年6月20日，云南省楚雄彝族自治州中级人民法院做出（2019）云23民终752号民事裁定书，裁定撤销永仁县人民法院（2018）云2327民初402号民事判决书，将案件发回重审。本院于2019年7月4日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张灵及其委托诉讼代理人包明，被告卓达公司的委托诉讼代理人陈乃柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张灵向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程承包费63.2万元。2、判令被告退还保证金30万元。3、判令被告承担本案全部诉讼费用。在案件审理过程中，原告张灵变更诉讼请求：1、判令被告支付原告工程价款435850.21元，并支付自2018年5月24日起至2019年9月23日欠付工程价款利息34868元。2、判决2019年9月24起至欠付工程价款之日止按年利率24%向原告支付利息。3、请求依法判令被告卓达公司退还保证金30万元。4、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年9月8日，被告卓达公司与中油通威工程建设有限公司(以下简称中油通威公司)签订《承包合同》，工程名称：永仁县天燃气城市管网工程。合同约定，工程承包范围：天燃气加气站一座，城市管网25公里左右，居民入户一万户以上，合同价款暂定约5000万元。2016年11月23日，被告卓达公司法定代表人吴观祥，以卓达公司中油通威永仁加气站项目部的名义，与原告签订《劳务分包协议书》，协议约定甲方现有天燃气加气站承包给乙方施工，包工不包料，并约定了各小项目的价款及计算方式。另补充案件事实：2016年3月14日云南东胜利源投资有限公司(以下简称东胜利源公司)、永仁亚龙燃气有限公司(以下简称亚龙燃气公司)共同与中油通威公司签订涉案的施工合同，约定将涉案的工程包给中油通威公司施工。2016年9月8日中油通威公司与被告卓达公司签订涉案的工程承包施工合同，约定将涉案工程转包给被告卓达公司施工。2016年11月23日被告卓达公司与原告签订涉案工程劳务分包协议书，将工程的劳务部分全部分包给张灵。被告不守诚信，长期拖欠承包费及保证金，致使原告的合法财产受到严重侵害，请支持原告的诉讼请求。被告卓达公司辩称，原告请求判令被告支付原告工程价款435850.21元，并支付自2018年5月24日至2019年9月23日欠付工程价款利息34868元及判决2019年9月24日欠付工程价款之日止按年利率24%向原告支付利息，无事实依据。原告请求判令被告卓达公司退还保证金30万元，已经过法院两次处理并依法驳回，且驳回时原告未上诉，被告对法院的处理是认可的，现在原告再次提出，法院应该驳回原告退还保证金30万元的诉讼请求。张灵参与本案的劳务分包属实，但是原一审中按照定额处理工程款适用法律错误，应该按照张灵在劳务协议中约定的定额确定工程价款，原审中未扣除张灵向中油通威公司领取的3万元和张灵租用钢管起诉到法院由中油通威公司承担租金及维修费55866.17元、赔偿损失41516元，该费用应该在张灵的劳务费中扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人没有争议的事实和证据，原告张灵提交的原告的身份证复印件、被告卓达公司的企业公示信息、《劳务分包协议书》复印件，被告卓达公司提交的《永仁县加气站土地股份协议书》复印件、《劳务分包协议书》复印件、《工程量清单》复印件，本院依法予以确认，并在卷佐证。对双方当事人有异议的事实和证据，本院依法认定如下：双方当事人争议的事实：原、被告履行《劳务分包协议书》的情况和原告起诉的30万元保证金的性质。针对争议的事实，原告张灵向本院提交的证据：证据1、中油通威公司与被告卓达公司签订的《承包合同》复印件一份，欲证明中油通威公司将承包工程转包给被告卓达公司的事实。证据2、（2017）云2327民初654号民事判决书、（2018）云2327民初44号民事调解书复印件，欲证明：1、2016年3月14日，东胜利源公司、亚龙燃气公司共同和被告卓达公司签订的涉案施工合同，中油通威公司和被告卓达公司签订涉案的承包合同；2、发包人东胜利源公司和亚龙燃气公司与中油通威公司承包人建设工程价款经过处理已清算完毕并达成民事调解书，本案只处理张灵和被告卓达公司的劳务分包关系，被告卓达公司和中油通威公司的建设工程价款经判决已处理完毕。经质证，被告卓达公司的质证意见：认为证据1《承包合同》系复印件，无原件核对真实性无法确定，关联性有异议；对证据2（2017）云2327民初654号民事判决书、（2018）云2327民初44号民事调解书复印件的合法性、真实性无异议，关联性有异议，认为两份文书都是处理发包人、承包人、转包人之间的纠纷，与本案无关；调解书的内容明确亚龙燃气公司曾给付张灵32000元，卓达公司认为应该在本案劳务部分予以扣除。本院认为，原告张灵提交的证据1，能与其他证据相印证，证明了原告欲证事实，本院依法予以采信；原告张灵提交的证据2，证明了部分案件事实，与本院查明事实相符的部分，本院依法予以采信。针对争议的事实，被告卓达公司向本院提交的证据：1、（2018）云2327民初724号民事判决书复印件，欲证明原告张灵在劳务分包过程中，租用永发租赁站的钢管和欠租金及维修费用，法院判决由中油通威公司支付永仁永发租赁站支付租金55861.17元，赔偿损失41516元。经质证，原告张灵对被告卓达公司提交证据的质证意见：对证据1（2018）云2327民初724号民事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为判决由中油通威公司支付，不是被告卓达公司支付，与原告要求支付的工程款无关联性。本院认为，被告卓达公司提交的证据1证明了部分案件事实，与本院查明事实相符的部分，本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2016年3月14日，东胜利源公司、亚龙燃气公司共同将永仁县天然气城市管网工程发包给中油通威公司。2016年9月8日，中油通威公司与被告卓达公司签订《承包合同》，将整个工程转包给卓达公司进行施工。2016年11月23日，被告卓达公司的法定代表人吴观祥以中油通威永仁加气站项目部的名义（甲方）与原告张灵（乙方）签订《劳务分包协议书》，内容：一、甲方现有天然气加气站承包给乙方施工，包工不包料。二、乙方包工，包质量，包安全，按规范施工，确保无质量、无安全隐患施工，如出现安全与质量事故，所有责任均由乙方承担。三、站房办公楼和泵房、工艺室按建筑面积，每平方米480元计算，水池钢筋按展开面积计算每平方米50元，浇混凝土按每立方米70元计算，砌乱石墙按每立方米150元，场地地面浇筑混凝土按每立方米100元计算，水池钢管、模板、租赁按建筑面积每平方米155元计算，以上各项内容包括所有人工费在内。四、水电安装：办公楼、泵房按建筑面积每平方米40元计算，不包括材料，工具自带。五、乙方自带劳动工具和机械设备，租赁钢管模板自行解决，甲方提供挖掘机。六、付款方式：乙方全部垫资（生活费、租赁费以及工人工资等所有费用），待工程全部结束付款70%，验收合格后付95%，余款5%一年后付清。七、承包范围：永仁加气站，办公楼、泵房、水池，不包括外线管道；涂料、油漆、磁砖、屋面防水不在内，其余均由乙方负责验收交付使用。若遇到工程停工，甲方按与建设方签定的补偿停工损失属于乙方收入，甲方不抽任何费用等，并备注：上楼搬运所有材料，乙方自行解决，甲方赞助10000元。张灵随后进场施工，该工程自2017年1月春节前已由行政主管部门责令停工至今，工程未完工且无法继续施工。原、被告确认原告张灵履行《劳务分包协议书》的工程施工范围：两座消防水池基础、泵房所有工程142平方米，站房所有基础工程、挡石墙、电焊大门、砌围墙、砌卫生间及点工；其中站房未做，仅做基础；水池底座的钢筋及混凝土已全部完成，工程量为610.86平方米；水池钢筋上半部分仅做钢筋未做混凝土，工程量为582平方米。原告张灵向被告卓达公司出具《工程量清单》，被告卓达公司认可《工程量清单》中的内容：水池钢筋上半部分钢筋已全部结束按合同价50元/平方米计算，总量582平方米，582平方米×50元/平方米=29100元；增加的止水钢板：水池120米+泵房30米=150米×80元/平方米=12000元；砌砖摸：82.4平方米×60元/平方米=4944元；泵房：10.3米×7米=72.1平方×2层=142平方米(未做、仅做基础工程)；混凝土总量：520方×70元/方=36400元；挡石墙：360方×150元/平方米=54000元；电焊大门1000元；砌围墙48米×高2.2米=105.6平方米×65元/平方米6864元；砌临时卫生间点工3600元。原、被告均认可中油通威公司和亚龙燃气公司案件的工程造价鉴定书中所鉴定中的部分工程量。原告张灵于2018年5月24日对被告卓达公司、亚龙燃气公司提起诉讼，要求被告卓达公司给付承包费、退还保证金30万元及支付资金占用利息，永仁县人民法院于2018年12月17日做出（2018）云2327民初402号民事判决，判决认定保证金不是建设工程合同关系，认定张灵与案外人吴加荣共同向被告卓达公司缴纳26万元入股资金的事实，认为张灵无证据证明该26万元是保证金，对张灵主张的26万元保证金不予支持，并驳回张灵的其他诉讼请求。被告卓达公司提起上诉。2019年6月12日，张灵对卓达公司提起诉讼，要求判令卓达公司归还在永仁县以股金名义变相收取的永仁天燃气管网工程劳务施工合同保证金30万元。2019年6月20日，云南省楚雄彝族自治州中级人民法院做出（2019）云23民终752号民事裁定书，裁定撤销（2018）云2327民初402号民事判决，将案件发回重审。2019年6月21日，永仁县人民法院做出（2019）云2327民初429号民事裁定书，以（2018）云2327民初402号民事判决对保证金的诉讼请求已驳回，且案件在二审阶段，原告以同一事实和理由起诉卓达公司要求退还保证金30万元为由在诉讼过程中再次起诉为由，驳回张灵的起诉。庭审中，原告张灵自认收到被告卓达公司支付的款项共计7万元，陈述其中5万元为工程款，2万元是卓达公司的租车费。另查明，2017年6月30日，中油通威公司与卓达公司进行结算，并出具工程结算总价。2017年9月4日，卓达公司对中油通威公司、东胜利源公司、亚龙燃气公司提起诉讼，请求解除中油通威公司与卓达公司签订的《承包合同》及《补充协议》，支付工程款及延期付款利息，并要求东胜利源公司、亚龙燃气公司在欠付中油通威公司工程款范围内对卓达公司承担付款义务。2017年12月27日，永仁县人民法院做出（2017）云2327民初654号民事判决书，判决由中油通威公司支付卓达公司已完成工程量价款4081949.75元，返还保证金170万元，驳回卓达公司的其他诉讼请求。2018年1月10日，中油通威公司对东胜利源公司、亚龙燃气公司、卓达公司提起诉讼，请求解除中油通威公司与东胜利源公司、亚龙燃气公司的《施工合同》，并由东胜利源公司、亚龙燃气公司向卓达公司退还保证金170万元，支付工程款和延期付款利息、赔偿损失，并要求确认卓达公司在上述债权范围内对东胜利源公司、亚龙燃气公司所涉工程价款享有优先受偿权。2018年11月30日，永仁县人民法院做出（2018）云2327民初44号民事调解书，调解协议内容：亚龙燃气公司支付给中油通威公司工程款260万元，返还保证金170万元，合计430万元，扣除亚龙燃气代卓达公司支付鑫木公司混凝土款项212262元，代付给张灵32000元，亚龙燃气公司还应支付4055738元等。2018年9月5日，永仁永发建筑设备租赁站因张灵与其签订《租赁合同》未履行合同义务，对中油通威公司、张灵提起诉讼，要求中油通威公司支付租金、维修费、逾期付款违约金，并赔偿损失，张灵在当次诉讼中向法庭陈述：对永仁永发建筑设备租赁站主张的租金58265.67元、维修费600.50元认可，不认可损失，张灵是代表中油通威公司跟永仁永发建筑设备租赁站租赁设备、材料，负责统计收以材料、设备的数量。2018年12月4日，永仁县人民法院做出（2018）云2327民初724号民事判决书，判决书认定的事实:2016年3月，中油通威承包永仁县天燃气城市管网建设工程，在永仁设立项目部，由张灵负责组织施工，10月5日，张灵与永仁永发建筑设备租赁站协商一致订立《租赁合同》，约定由永仁永发建筑设备租赁站按中油通威公司的要求向其出租钢管、扣件、顶托、套筒等建筑设备等。（2018）云2327民初724号民事判决书判决中油通威公司支付永仁永发建筑设备租赁站租金及维修费共计55866.17元，赔偿永仁永发建筑设备租赁站不能拆回未归还部分租赁物损失41516元，并驳回其他诉讼请求。再查明，2016年9月20日，吴观祥、张灵及案外人顾秋萍、沈红周、吴加荣共同签订《云南省永仁县加气站土地股份协议书》，协议约定:一、根据甲方要求，永仁加气站工程需垫资叁佰万到肆佰万元均可完成到业主付工程款，经股东会协商同意暂按每股需投资叁拾万元人民币，准备计划按拾股东投资，每股东暂按叁拾万元人民币进行投入施工，到时不够再投资。二、凡投资的资金直接汇入卓达公司账户，再由卓达公司汇入总承包单位，作为施工保证金，到时工程结束后，甲方保证退还到卓达公司账户后，必须保证按时退还给各个股东账户。三、现有顾秋祥人民币30万元，张灵和吴加荣共投资人民币26万元，沈红周投资25万元，吴观祥投资人民币120万元。四、投资股东人员每人自愿参与投入，保证有利按股东均分，亏损仍按投资股东均摊，做到风险共担，有利共享原则。被告卓达公司自认收到原告张灵支付的出资款26万元。双方当事人争议的焦点：1、原、被告履行《劳务分包协议》的工程量，原告张灵所主张的劳务费及利息是否应予支持。2、原告主张的30万元保证金是否属于重复起诉，应否得到支持。针对争议的焦点1，本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。本案中被告卓达公司将承包来的工程又承包给没有建设资质的原告张灵,被告卓达公司与张灵签订的《劳务分包协议书》，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。关于原告张灵所做的工程量，因被告对原告所做的工程范围均认可，并对被告提交的《工程量清单》中未做水池做好部份的总量610.86平方米认可，水泥钢筋上半部分工程款认可，因原、被告双方在《劳务分包协议书》中约定“水池钢筋按展开面积计算每平方米50元，浇混凝土按每立方米70元计算，砌乱石墙按每立方米50元，场地地面浇筑混凝土按每立方米100元计算，水池钢管、模板、租赁按建筑面积每平方米155元计算”，根据本院查明的事实，针对水池部分，原告张灵完成了不同的工程内容，被告卓达公司提出“水池是一个整体，计算了未做水池做好部位总量610.86平方米的工程款，则不认可水池钢筋上半部分582平方×50元/平方=29100元”的辩解，无事实依据，本院依法不予采纳；因被告卓达公司认可泵房工程量为142平方米，本院对泵房的工程量依法予以确认，因原、被告双方在《劳务分包协议》中已约定“站房办公楼和泵房、工艺室按建筑面积，每平方米480元计算；水电安装:办公楼、泵房按建筑面积每平方米40元计算”，本案原告张灵所做的泵房是基础工程，被告卓达公司主张以“40元/平方米”计算泵房的工程量的辩解，不符合本案客观情况，本院依法不予采纳。参照《劳务分包协议》约定的内容，本院根据双方约定的单价，依法确定原告张灵的工程量及劳务费：1、未做水池做好部位总量610.86元×205平方米（水池钢筋展开面积50元/平方米+水池钢管、模板、租赁按建筑面积每平方米155元计算）=125226.30元；2、水池钢筋上半部分钢筋已全部结束按合同价算50元平方计算总量582平方，582平方×50元/平方=29100元；3、增加的止水钢板：水池120米+泵房30米=150米×80元/米=12000元；4、砌砖模82.4平方×60元/平方=4944元；5、泵房:10.3米×7米+72.1平方×2层=142平方米×480元/平方米=68160元；6、混凝土总量：520方×70元/方=36400元；7、挡石墙：360方×150元/平方=54000元；8、电焊大门：1000元；9、砌围墙：48米×高2.2米=105.6平方×65元/平方=6864元；10、砌临时卫生间点工：3600元。因原告张灵对站房仅做了基础工程，原告主张以清单上的126219.60元计算站房劳务费无证据证明，本院依法不予确认；原告张灵主张的以结算清单上的模板、方木、租钢管、误工费、买所有电动工具费用，无证据证明，且原告张灵与卓达公司签订的《劳务分包协议》中明确约定原告张灵自带劳动工具和机械设备，租赁钢板自行解决，故本院依法不予认定。综上所述，原告张灵的劳务费总计：341294.30元。关于被告卓达公司已付工程款的数额，原告张灵自认收到被告7万元，并称其中5万元系工程款，另外2万元为租车费，因其未提交证据证明原告与被告卓达公司间存在租赁关系，对被告卓达公司主张其向原告张灵工程款7万元的事实，本院依法予以认定。被告卓达公司提出本院（2018）云2327民初44号调解书中调解的内容“代付给张灵32000元属借款”应在应支付原告张灵的劳务费中扣除的主张，因该案件的履行主体是亚龙燃气公司，且调解书中未注明代付给张灵的32000元是被告卓达公司所支付，被告卓达公司无其他证据证明此32000元与本案有关，被告卓达公司提出的应在原告张灵的劳务费中扣除32000元借款的意见，本院依法不予采纳。关于（2018）云2327民初724号民事判决书判决的维修费及损失应否在原告张灵的劳务费中扣除的问题，本院认为，（2018）云2327民初724号民事判决书的履行主体是中油通威公司，被告卓达公司无证据证明其与判决书认定的租赁费、维修费有利害关系，对其主张应在原告张灵的劳务费中扣除租金及相应损失的主张，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。故被告卓达公司还应付原告张灵的劳务费:341294.30元-70000.00元=271294.30元。关于原告张灵主张的劳务费利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿。因原、被告所签订的《劳务分包协议》违反的法律、法规的强制性规定，属无效合同，而原告张灵所做的工程未完工、验收，且原、被告在《劳务分包协议书》中未约定利息，原告张灵要求被告卓达公司按年利率支付欠付工程款利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。针对争议的焦点2，本院认为,合同具有相对性，因双方《劳务分包协议书》中未约定保证金的内容，关于保证金的相关内容是原告与他人签订的《云南省永仁县加气站土地股份协议书》中约定的内容，与本案无关联性，对原告要求被告退还30万元保证金的主张，本案不予处理。综上，原告张灵的诉讼请求本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告江苏卓达建设工程有限公司在本判决生效后15日内支付原告张灵已完成工程量价款中人工费271294.30元。二、驳回原告张灵对其他劳务费及利息的诉讼请求。如果负有履行义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13120.00元，由被告江苏卓达建设工程有限公司交纳9577.60元，由原告张灵交纳3542.40元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  起有光审 判 员  高 丽人民陪审员  张倬玮二〇一九年十二月二十六日书 记 员  罗灵美