安徽省六安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖15刑终260号原公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗立军，男，1976年3月6日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，广州尼罗电子科技有限公司总经理，户籍地隆回县，住所地广东省广州市增城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月10日被抓获，同年1月13日由六安市公安局金安分局执行刑事拘留，2月14日经六安市金安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人陈代斌，安徽天爱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯文胜，男，1986年9月12日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，务工，住高州市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月27日被抓获，同年12月2日由六安市公安局金安分局执行刑事拘留，2018年1月2日经六安市金安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人高明，安徽华人律师事务所律师。安徽省六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人罗立军、冯文胜犯非法经营罪一案，于2019年6月14日作出（2018）皖1502刑初282号刑事判决。原审被告人罗立军、冯文胜不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员刘敏出庭履行职务、书记员吴传勤出庭协助工作，上诉人罗立军及其辩护人陈代斌、上诉人冯文胜及其辩护人高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年初，被告人冯文胜在淘宝网上经营小功率发射器设备时，发现大功率发射器设备（以下简称“黑广播”）的市场需求与可观利润，遂在网上购买“黑广播”样机，提供给广州尼罗电子科技有限公司的负责人被告人罗立军。同时罗立军、冯文胜商定由罗负责组织人员生产，冯负责网上的销售。随后被告人罗立军利用其公司设备，安排其弟弟罗立斌等人员进行组装、生产，将“黑广播”设备交由被告人冯文胜通过网络销售。“黑广播”每台售价为15000元至18000元，每销售一台“黑广播”，被告人冯文胜提成500元至1000元。2016年12月至2017年5月，被告人罗立军、冯文胜为牟取非法利益，通过被告人冯文胜联系武汉、成都、重庆、六安等地的买家，以银行卡转账和物流货到付款等方式收取货款，涉案金额共计2166770元。具体犯罪事实如下：1．2016年12月至2017年5月，被告人罗立军、冯文胜通过银行卡转账、德邦物流货到付款的方式，向陈某1销售“黑广播”设备，共计1054270元。2．2016年12月至2017年2月，被告人罗立军、冯文胜通过银行卡转账、德邦物流货到付款的方式，向饶某销售“黑广播”设备，共计200000元。3．2016年12月至2017年5月，被告人罗立军、冯文胜通过银行卡转账的方式，向陈某4销售“黑广播”设备，共计428000元。4．2016年12月至2017年5月，被告人罗立军、冯文胜通过银行卡转账的方式，向陈某5销售“黑广播”设备，共计484500元。2017年11月27日，被告人冯文胜被警方抓获，2018年1月10日被告人罗立军被警方抓获。到案后，被告人罗立军、冯文胜如实供述了犯罪事实。原审判决依据辨认、搜查、提取笔录，鉴定意见，物证大功率音频发射器，受案、立案登记表，广州尼罗电子科技有限公司营业执照及企业信用信息，冯文胜、邓某、范某、罗某银行卡交易明细，德邦物流记录，（2017）渝0112刑初1244号刑事判决书、（2018）渝01刑终15号刑事裁定书、渝巴检刑诉（2017）745号起诉书，户籍信息、抓获经过，证人陈某1、陈某2、陈某3、饶某、陈某4、陈某5、张某1、范某、刘某2、李某、张某2、肖某、陈某6、陈某7、冯某证言，被告人罗立军、冯文胜供述等证据证明上述事实后认为：被告人罗立军、冯文胜未经国家无线电管理机构核准、备案，非法生产、销售大功率无线电发射设备，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人罗立军、冯文胜在非法生产、销售大功率无线电发射器的犯罪中，作用相当，可不区分主从犯，但被告人冯文胜的罪责相对较轻。被告人罗立军、冯文胜如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可对其从轻处罚。根据被告人罗立军、冯文胜犯罪的事实、性质、情节、社会危害性和认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、五十二条、五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，判决：一、被告人罗立军犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人冯文胜犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。上诉人罗立军、冯文胜上诉称：原审判决适用法律错误，上诉人的行为发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》施行前，上诉人不构成非法经营罪。上诉人冯文胜另上诉称：其在2017年2月以后就不再有销售行为。辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当，应维持原判。二审审理查明上诉人罗立军、冯文胜犯非法经营罪的事实与原审相同，所列证据已经原审庭审举证、质证。二审期间上诉人罗立军、冯文胜及其辩护人没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人罗立军、冯文胜非法生产、销售大功率无线电发射设备，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。关于上诉人罗立军、冯文胜上诉称其行为发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》施行前，不构成非法经营罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审查认为，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因而对上诉人罗立军、冯文胜应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》，上诉人罗立军、冯文胜认为不构成非法经营罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。至于上诉人冯文胜上诉称其在2017年2月以后就不再有销售行为的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审查认为，上诉人冯文胜自2017年2月起虽不直接销售上诉人罗立军生产的大功率无线电发射设备，但上诉人冯文胜将卖家的信息资料交给上诉人罗立军，由罗立军以冯文胜的名义继续销售，应认定上诉人冯文胜参与销售，原审判决认定的事实并无不当，上诉人冯文胜的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决根据上诉人罗立军、冯文胜犯罪的事实、性质、情节、社会危害性和认罪、悔罪态度所作出的判决正确。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  甘康民审判员  王庆平审判员  张照强二〇一九年十二月五日法官助理李晓宇书记员黄晓玉附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。