河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6415号上诉人（原审被告）：刘萍，女，汉族，1985年10月21日出生，户籍所在地河南省孟津县，现住洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：孙小玲，河南光法（洛阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁建智，男，汉族，1966年12月26日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：郭鹏飞，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：洛阳房联行网络科技有限公司，住所地：洛阳市洛龙区关林西路8号。法定代表人：张继卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴华，该公司工作人员。上诉人刘萍因与被上诉人丁建智、洛阳房联行网络科技有限公司（以下简称房联行公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘萍及其委托诉讼代理人孙小玲，被上诉人丁建智的委托诉讼代理人郭鹏飞，被上诉人房联行公司的委托诉讼代理人张兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘萍上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回丁建智的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由丁建智、房联行公司承担。事实与理由：1.三方签订购房合同是在房联行公司承诺下先行签订，事后沟通未果，主要责任归于房联行公司，其应依法承担缔约过失责任。2019年4月8日，房联行公司联系刘萍，称有人愿意购买案涉房屋，刘萍告知房产证未下发，待房产证下发后再签订合同。房联行公司为促成交易，声称不会承担任何责任，卖与不卖，最终决定权在刘萍，房联行公司应承担缔约过失责任。一审法院判决刘萍承担13000元服务费是错误的。2.丁建智先行违约是导致合同不能履行的直接原因。双方合同约定丁建智于2019年4月25日前支付首付款至贷款银行监管账户，丁建智迟迟未付款至监管账户，系其先行违约，刘萍才行使后履行抗辩权，没有过错。经多次沟通后，刘萍告知丁建智、房联行公司如不缴纳首付款，房屋不再出售给丁建智，丁建智提交的2019年5月14日录音显示刘萍不想出售房屋的意思表示，在丁建智未交纳首付款构成违约之后。一审庭审期间，刘萍始终表示丁建智继续支付首付款，刘萍愿意继续履行房屋买卖合同并不追究丁建智违约责任，足以证明刘萍愿意出售案涉房屋。一审法院以三方协商过程中丁建智表示赔偿数额可以减少，酌定刘萍支付违约金违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十六条规定。3.一审法院适用法律错误，应按照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，依法作出公正判决。丁建智辩称，1.刘萍、丁建智、房联行公司签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》系三方真实意思表示且不违反法律强制性规定，应为合法有效。各方均应依约履行合同义务。2.丁建智在合同履行过程中不存在违约行为。丁建智在合同签订当日支付了定金10000元、中介费13000元。虽然合同约定丁建智应在2019年4月25日前支付首付款35万元，但在此之前刘萍明确向丁建智、房联行公司表示拒绝出售案涉房屋。由于刘萍的预期违约行为导致合同无法履行，刘萍主张丁建智先违约没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。房联行公司辩称，房联行公司已经审核了买卖双方的身份信息及产权信息，尽到了相应的审核义务。因刘萍在银行面签前一天明确告知房屋不再出售，违反合同约定，导致合同不能履行。丁建智向一审法院起诉请求：1.请求解除丁建智与刘萍、房联行公司签订的洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同。2.判决刘萍返还丁建智购房定金10000元，赔偿丁建智中介费13000元并承担违约金116000元，以上共计139000元。3.本案诉讼费由刘萍承担。一审法院认定事实：（一）2019年4月8日，丁建智与房联行公司签订“洛阳市存量房委托购买协议”，丁建智承诺愿意以116万元的价格委托房联行公司购买“座落于洛阳市××××10-1-1302的房屋”。同日，丁建智、刘萍及房联行公司签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》，约定丁建智以116万元购买刘萍的房屋，丁建智付给刘萍10000元，付给房联行公司13000元，刘萍、房联行公司分别出具收条。刘萍收条写明收到的为定金。房联行公司收条写明收到的为服务费。丁建智、刘萍及房联行公司签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》包括以下相关内容：第五条第2项约定，买方以按揭贷款方式付款，在签订本合同前，需确认通过银行或公积金中心的贷款资格初审，买方于2019年4月25日前支付首付款35万元至贷款银行监管账户；预计贷款80万元。买卖双方须积极配合，于洛阳市《存量房买卖合同》签订之后10个工作日内备齐贷款所需的相关真实证件和资料，到银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准。第七条约定，本合同签订之日起30个工作日内，买卖双方须签订洛阳市《存量房买卖合同》。第九条第3项约定，卖方违反本合同约定或因卖方其他原因不予将该房屋出售给买方的，逾期30天，买方有权解除本合同，并有权向卖方追究该房屋成交价的10%违约金的责任。（二）丁建智出示2019年5月14日三方的谈话记录，房联行公司对真实性无异议，刘萍称，协商次数多，听不出是那次的记录。谈话记录显示，谈话中，丁建智主张，刘萍不履行合同（不卖房）造成的情况，不管刘萍和房联行公司怎么说，自己要拿到26000元，否则就要继续按房屋买卖合同履行，那钱是从（合同）10%那儿来的，可以低点，从8万元说到现在3000元还说不成；刘萍除不承认自己构成违约外，对丁建智上述其他说法未表示反对，同时认为，房联行公司什么都没有办收那么多费，应退中介费；房联行公司认为其无过错，不应退或者少收中介费。一审法院认为：没有证据否定丁建智提供的谈话记录的真实性，刘萍答辩中也承认自己签订合同后有不出卖房屋的意思表示。丁建智、刘萍及房联行公司就赔偿数额及中介费承担的多次协商中，刘萍主张房联行公司应少收中介费，房联行公司不同意，导致协商未果。刘萍签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》后反悔，造成合同无法履行，构成违约行为。丁建智要求解除合同，符合法律规定；要求刘萍返还定金、赔偿中介费、支付违约金，有合同依据。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，丁建智对违约金和定金应选择其中之一提出主张，丁建智主张的违约金数额实际超过法定的返还定金的数额，本案按丁建智主张违约金处理。鉴于合同签订后即出现履行不能的情况，丁建智可以及时避免损失，而且三方协商过程中丁建智曾经表示过赔偿数额可以减少，应减少刘萍支付违约金的数额，一审法院酌定刘萍应支付违约金数额为20000元。中介费是房联行公司收取，本案丁建智未就此对房联行公司提出请求，刘萍如认为房联行公司有责任，可以另案提起诉讼。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除丁建智与刘萍、房联行公司签订的洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同；二、刘萍于本判决生效之日起五日内向丁建智支付违约金20000元；三、刘萍于本判决生效之日起五日内，赔偿丁建智中介费损失13000元；四、驳回丁建智的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1590元，由刘萍负担。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：丁建智、刘萍及房联行公司于2019年4月8日签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》，系各方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为合法有效，各方均应依约履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。经查，刘萍在一审庭审中认可其于签订《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》后即以打电话方式表示不再出售案涉房屋，构成违约，《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》不能继续履行，丁建智基于刘萍不再履行合同的意思表示，未按照合同约定于2019年4月25日向监管账户支付首付款并不构成违约。且丁建智依据刘萍不再履行合同的行为，请求解除各方签订的《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》符合法律规定。刘萍上诉主张丁建智违约在先的理由不能成立，本院不予支持。关于刘萍上诉主张房联行公司应承担缔约过失责任，其不应承担服务费的问题，经查，《洛阳市存量房预约买卖及居间服务合同》第十三条第2项明确约定“因买卖双方过错或违约，致买卖双方未能签订洛阳市《存量房买卖合同》，居间方收取的佣金不予退还。过错方或违约方是未付佣金一方的，应向无过错方或守约方赔偿居间方所收取的佣金。双方过错，双方承担；单方过错，单方承担。”据此，一审法院判决刘萍承担丁建智向房联行公司支付的中介费13000元并无不当。综上，刘萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元，由上诉人刘萍负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年十二月六日书记员  常翠玲