贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6791号上诉人（原审被告）：贵州典范装饰设计有限公司。住所地:遵义市红花岗区北京路中建大厦****。法定代表人：吴永勇，总经理。委托诉讼代理人：刘忠华，贵州名城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琴，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁学强，男，1985年6月27日出生，汉族，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：郑勇，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢钰，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冷应军，男，1990年6月6日出生，苗族，住贵州省思南县。原审被告：秦勇，男，1959年2月3日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。上诉人贵州典范装饰设计有限公司（以下简称典范装饰公司）因与被上诉人梁学强、冷应军及原审被告秦勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。典范装饰公司上诉请求：1.请求撤销原判;2.改判上诉人不应对被上诉人梁学强所受之伤承担赔偿责任。事实和理由：一、原审对上诉人与被上诉人之间的法律关系认定错误，判决结果错误。二、原审判决上诉人与被上诉人冷应军承担连带责任，没有法律依据，上诉人与冷应军系承揽关系。三、原审对责任划分比例显失公平。梁学强对伤害事件的发生有重大过错，原审仅判决其承担30%责任，显失公平。四、原审对上诉人已经垫支、借支的费用未作一并处理，属于认定事实不清。五、原审核定梁学强损失医疗费、残疾赔偿金、“日常护理”期间、被扶养人生活费、精神损害抚慰金部分错误。被上诉人梁学强辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。被上诉人冷应军辩称,梁学强自身过错应承担较大责任，我不应承担赔偿责任。原审被告秦勇述称，本案纠纷的发生与我无关，一审认定事实清楚。梁学强向一审法院起诉请求：1.冷应军、典范装饰公司、秦勇共同支付梁学强医疗费214,903.59元、误工费24,201.55元、护理费247,998.19元、交通费5,880.00元、住院伙食补助费15,700.00元、残疾赔偿金461,243.20元、被抚养人生活费345,916.00元、鉴定费1，900.00元、后续治疗费45,000.00元、精神抚慰金40,000.00元，共计1,402,742.53元；2.诉讼费由冷应军、典范装饰公司、秦勇承担。一审法院认定事实：秦勇系遵义市新蒲新区幸福家园15栋2单元3楼3A（2区）号房业主。2018年4月22日，秦勇与典范装饰公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定：按照秦勇的委托，由典范装饰公司对遵义市新蒲新区幸福家园15栋2单元3楼3A号房进行装修。典范装饰公司承包该装修工程后，以每平方15.00元的工价雇请冷应军做典范装饰公司负责的涂饰工程部分（含刮瓷、乳胶漆等工序），由典范装饰公司提供材料，并签订有《装饰工程承揽合同》。后冷应军以700.00元的工价雇请梁学强负责打砂；2018年8月10日，梁学强在涉案房屋中高1.5米的架子上进行打砂工作时，不慎摔下致伤。当日，梁学强即被送至遵义市红花岗区人民医院住院治疗，于2018年9月18日转院至遵义医学院附属医院住院治疗，于2018年11月9日转院至遵义市中医院进行康复治疗，后于2018年12月25日出院。梁学强先后三次住院，共计产生医疗费214,351.06元（其中根据冷应军的票据并结合其微信转账等核定金额为1,997.27元，梁学强出示的票据金额212,353.79元）。2019年3月21日，贵州于道律师事务所委托贵州医科大学司法鉴定中心对梁学强的伤残等级、颅骨修补后续治疗费用、护理依赖程度等进行鉴定评估；2019年4月29日，贵州医科大学司法鉴定中心出具了法医临床鉴定意见书，载明：“（一）伤残等级鉴定。1.梁学强因外伤致重型颅脑损伤遗留中度智能减退，日常生活能力严重受限属四级伤残。2.梁学强因外伤致重型颅脑损伤遗留双上肢肌瘫肌力4级属八级伤残。（二）颅脑修补后续治疗费用评估。梁学强左额颞顶露骨修补约需人民币肆万元至肆万伍仟元（40,000.00-45,000.00元）。（三）护理依赖程度鉴定:梁学强目前身体情况已达部分护理依赖”。产生鉴定费1,900.00元。另查明，冷应军的记账本（记录梁学强打砂记录）显示：梁学强长期在冷应军承揽的装饰工作中打砂；2018年11月16日，甲方冷应军、乙方梁学强的妻子文世维、丙方吴永勇（典范装饰公司的法定代表人）签订了《医疗费用垫付协议书》。该协议书载明：“……4.截止到2018年11月15日，丙方已借款给甲方抢救费用人民币￥85,610.00元捌万伍仟陆佰壹拾元整”。5.目前伤者已经被抢救脱离ICU病房，然乙方要求送伤者至专业护理医院进行护理及头颅恢复手术。为保证受伤人员的救治，甲乙丙三方经友好协商，对伤者的抢救所产生的医药费垫付事宜，达成如下协议，以供三方遵守。一、丙方本着伤者为大的原则，同意先垫付人民币￥70,000.00元（人民币柒万元）用于乙方伤者医疗费用。二、丙方从支付完柒万元费用，直至伤者出具司法鉴定书（鉴定清楚双方或第三方责任）之前，丙方不再支付乙方后续的一切费用。三、如果事故责任最终认定丙方不负事故责任或者承担一定比率责任，甲方及乙方须将超过理赔额度比率以外丙方多垫付的费用予以返还。四、本协议经甲乙丙三方签字生效……”。冷应军于2018年8月至9月向典范装饰公司出具了借条四张，合计金额85,610.00元。后梁学强妻兄文开勇从典范装饰公司处领取了4万元。再查明：2018年8月11日，冷应军微信转账给文开勇8,000.00元；2018年8月12日，冷应军微信转账给文开勇12,000.00元；梁昌权（1952年10月8日出生）、程振容（1956年10月14日出生）系梁学强的父母，尚有两个成年子女健在；梁学强与文世维系夫妻关系，生育有长女梁正琴（2008年4月8日出生）、次女梁正利（2011年2月13日出生）。诉讼中，经核实冷应军提交的遵义市红花岗区人民医院预付款收据8张，金额合计80,500.00元（该款项中含典范装饰公司直接支付至遵义市红花岗区人民医院的71,500.00元），上述款项包括在梁学强的住院收入总票据金额132,699.05元中。一审法院认为，典范装饰公司承接秦勇住房装饰装修工程，双方形成建设工程合同关系项下装饰装修合同关系，秦勇系发包人、典范装饰公司系承包人。随后，典范装饰公司将装修工程中的涂饰业务分包给冷应军，二者之间形成劳务分包关系。冷应军在施工过程中，找到长期为其做工的梁学强负责涂饰中的打砂工序，并向其支付报酬，双方形成劳务雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，冷应军作为接受劳务者对梁学强务工期间的人身安全负有法定保障义务，其未向梁学强提供安全防护器具，最终致使梁学强在务工过程中受伤，依法应当承担雇主赔偿责任；梁学强作为有辨识能力的成年人以及属于打砂工序中的熟练工，因疏忽大意导致事故发生，应自行承担部分责任。据此，一审法院按七三比例分责，由冷应军承担70%的责任，梁学强自行承担30%的责任；典范装饰公司作为有资质的装修工程承包人理应委派与公司建立劳动关系的专业工人完成包括涂饰在内的装修事项，其将涂饰作业分包给不具有用工主体资格且不具备安全生产条件的冷应军，并且未对承包的工程施工现场尽到安全监管职责，对造成梁学强的受伤亦有过错，依法与冷应军承担连带责任。二者内部责任比例应各自承担35%，冷应军、典范装饰公司承担连带责任后可按此比例对己方多承担份额向对方行使追偿权；秦勇发包给专业公司装修，无选任指示过错，对施工现场不负安全注意义务，其在本案不承担责任。对于梁学强的各项损失，一审法院核定如下：1.医疗费，有梁学强和冷应军所持有票据等佐证，确认医疗费214,351.06元（其中冷应军直接垫付1,997.27元，冷应军、典范装饰公司支付至医院而垫付的款项80,500.00元）。2.误工费，梁学强要求按建筑行业标准计算，符合法律规定；对于误工期，梁学强主张实际住院天数137天，符合法律规定；至于其主张的颅顶修补手术的住院所导致的误工损失，一则并未发生，二则即便发生，也已纳入残疾赔偿金中处理，故对误工天数核准为137天。因此，梁学强的误工费为21,119.02元（56,266.00元/年÷365天×137天）。3.护理费，梁学强的护理费由住院期间的护理费和鉴定意见中护理依赖等两部分构成，其中住院期间的护理费，应以住院天数137天为准，至于梁学强所主张的所谓颅顶修补手术的住院天数，由于并未发生，故对护理期核准为137天，该部分护理费为14,476.21元（38,568.00元/年÷365天×137天）；其中护理依赖部分的护理费231,408.00元，梁学强计算正确（38,568.00元/年×20年×30%），予以确认。故梁学强的护理费共计245,884.21元。4.交通费5,880.00元，虽然梁学强并举证证明，但其就医以及进行司法鉴定必然会产生交通费，故酌定交通费为2,500.00元。5.住院伙食补助费15,700.00元，应以实际住院天数137天为准，酌定80.00元/天计算，其住院伙食补助费为10,960.00元（80.00元/天×137天），至于梁学强所主张的所谓颅顶修补手术的住院天数，由于并未实际发生，不予确认，不予处理。6.残疾赔偿金461,243.20元，梁学强构成伤残（一个四级、一个八级），其计算正确（31,592.00元/年×20年×73%），且符合法律规定，予以确认。7.被抚养人生活费，梁学强于诉状中确认其父亲梁昌权（67岁）、母亲程振容（63）、长女梁正琴（11岁）、次女梁正利（8岁）等均需赡养抚养，符合规定，予以确认，故梁学强所主张的被抚养人生活费经核算为277,750.20元[7年内（20,348.00元/年×7年）＋8年至10年（20,348.00元/年×3年）+11年至13年（20,348.00元/年×0.73×3年）+14年至17年（20,348.00元/年×0.73×4年÷2）]。8.鉴定费1,900.00元，有司法鉴定意见书及鉴定费票据佐证，予以确认。9.后续治疗费45,000.00元，根据司法鉴定意见书的意见（40,000.00元至45,000.00元），酌定42,000.00元。10、精神抚慰金40,000.00元，梁学强系四级伤残，该精神抚慰金偏高，结合本案实际情况，酌定精神抚慰金为18,000.00元。上述费用共计1,295,707.92元，梁学强诉求中的各项损失超出一审法院核准的部分，不予支持。由于冷应军、典范装饰公司连带承担70%的责任，故冷应军、典范装饰公司应连带赔偿梁学强各项费用906,995.54元，扣除冷应军、典范装饰公司垫付的费用142,497.27元（冷应军、典范装饰公司直接支付至医院的费用80,500.00元＋文开勇收取冷应军的微信转账20,000.00元+冷应军的医疗票据及微信截图等审核的金额1,997.27元＋文开勇从典范装饰公司收取40,000.00元），还应连带赔偿梁学强764,498.27元。至于冷应军与典范装饰公司对于垫付款项的内部区分问题（冷应军收到典范装饰公司90,000.00元抑或是95,000.00元存在争议），应由双方按照借条四张及双方约定予以处理，故冷应军、典范装饰公司内部各自应承担的赔偿数额在本案中不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、冷应军应于本判决生效后十日内赔偿梁学强各项费用共计764,498.27元，贵州典范装饰设计有限公司承担连带责任；二、驳回梁学强的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取3,655.00元，由梁学强负担1,095.00元，冷应军、贵州典范装饰设计有限公司各自负担1,280.00元。本院二审期间，冷应军申请证人代某出庭作证，证明事发当天梁学强穿拖鞋上班。典范装饰公司质证认为该证人证明伤者本身对伤害事件发生具有重大过错，梁学强质证对证人陈述梁学强穿拖鞋上班不认可，证人为孤证，同时具有利害关系，且一审已经认定我方承担30%的责任，即便梁学强穿拖鞋上班与受伤不具有必然联系。秦勇质证只知道梁学强事发时梁学强穿拖鞋。本院认为，该证人出庭作证不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”的规定，本院对此不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执焦点，一是典范装饰公司与冷应军之间以及冷应军与梁学强之间是何种法律关系；二是典范装饰公司、冷应军、梁学强在本案中的过错程度，应如何分担责任；三是梁学强因本次事故产生的损失如何计算。关于焦点一，典范装饰公司将装修工程中的涂饰业务分包给冷应军，二者之间形成劳务分包关系。而冷应军在施工过程中让梁学强负责涂饰中的打砂工序，并向其支付报酬，双方形成劳务雇佣关系。故本院对典范装饰公司上诉称其与冷应军系承揽关系的理由不予采信。关于焦点二，根据上述本案的法律关系，一审法院按七三比例分责，由冷应军承担70%的责任，梁学强自行承担30%的责任并无不当，本院予以确认，典范装饰公司作为分包人，将涂饰业务分包不具有用工主体资格且不具备安全生产条件的冷应军，且未对承包的工程施工现场尽到安全监管职责，对造成梁学强的受伤同样有过错，一审认定其应与冷应军承担连带责任，二者内部责任比例应各自承担35%，冷应军、典范装饰公司承担连带责任后可按此比例对己方多承担份额向对方行使追偿权，本院予以支持。典范装饰公司上诉称一审仅判决梁学强承担30%责任显失公平的理由不充分，本院不予采信。关于焦点三，一审法院核定的各项损失，经本院审核，符合相关规定，本院予以确认。关于冷应军与典范装饰公司对于垫付款项的内部区分问题，一审法院认为应由双方按照借条及约定另行处理，不在本案中处理，符合本案实际情况，并不违背法律的规定，本院予以支持。综上所述，贵州典范装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5120元，由贵州典范装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  付甫金审判员  罗小龙二〇一九年十二月四日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅