山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3291号 上诉人（原审被告）：吴振海，男，1966年12月13日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 上诉人（原审原告）：沈艳俊，女，1967年11月24日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：王德军，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曲世修，男，1956年2月17日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 上诉人吴振海、沈艳俊因与被上诉人曲世修提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴振海、沈艳俊上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、程序错误。1.一审法院出具的（2018）鲁0306民初1978号民事裁定书没有裁决时间，且该裁定书载明“原告张玲于2018年9月3日向本院提出撤诉申请，申请撤回对吴振海、沈艳俊的起诉。”张玲不是本案当事人，也未起诉过上诉人，曲世修也没有提出撤诉，该裁定准许曲世修撤诉，程序错误。在没有裁定补正纠错，曲世修没有提出撤诉的情况下，曲世修另行立案，系重复立案。2.2019年7月12日，法院开庭质证“鉴定意见书”，上诉人当庭提出被上诉人应返还上诉人医药费等主张，并于第二天递交了上诉状，根据民事诉讼规定，当事人在法庭调查和法庭辩论之间，当事人提交反诉状，提出反诉，法院应当审查。二、认定事实错误。1.被上诉人的椎间盘突出及骨质增生不是本次受伤所致，原审判令上诉人承担曲世修的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工等费用错误。根据中国人民解放军第148医院对曲世修检查报告记载说明，被上诉人的椎间盘突出及骨质增生，在上诉人处工作之前早已存在，被上诉人的椎间盘突出及骨质增生不是本次受伤所致。根据损伤与疾病鉴定教科书理论认定，如果上诉人在这次工作中受到伤害，只要没有椎体的骨折和脱位，应判定上诉人的椎间盘突出及骨质增生无因果关系，曲世修所做的“颈椎后路减压至骨内固定术”与本次损伤无关。2.上诉人支付曲世修医疗费总计78894.16元，原审认定吴振海支付曲世修出住院期间医疗费40900.50元错误。3.曲世修为农村户口，原审法院按城镇居民户口给予计算赔偿错误。综上所述，原审法院程序违法，认定的事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。 曲世修辩称，一审判决正确。 曲世修向一审法院起诉请求：1.请求判令吴振海、沈艳俊支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计170000.00元；2.诉讼费用由吴振海、沈艳俊承担。诉讼过程中，曲世修减少第1项诉讼请求金额为167594.00元。 一审法院认定事实：吴振海与沈艳俊系夫妻关系。2017年9月，吴振海承揽了位于周村区东塘村西侧某化工厂院内厂房钢结构部件拆除及运输业务。承揽业务后，吴振海分别从周村区黑土劳务市场和陈桥劳务市场雇人进行拆除工作。2017年9月28日受吴振海雇佣的曲世修在拆除作业现场不慎被砸伤，当天被送至中国人民解放军第一四八医院门诊治疗，于次日住院治疗，诊断为：1.头部开放性外伤；2.颈髓损伤，住院期间行颈后路减压、内固定术。同年10月11日出院，花费医疗费75057.68元。医院建议：休息三个月。2018年8月7日，曲世修向本院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼（（2018）鲁0306民初1978号），要求吴振海、沈艳俊赔偿相应损失。诉讼过程中，曲世修申请对其伤情进行伤残评定，一审法院依法委托淄博周村区人民医院法医司法鉴定所对吴振海的伤情进行鉴定。后曲世修向一审法院提出撤诉申请，一审法院依法予以准许。因鉴定需要，2018年9月17日吴振海至淄博市职业病防治院进行肌电图检查，花费检查费用668.00元。2018年9月18日淄博周村区人民医院法医司法鉴定所作出淄周司鉴所【2018】临鉴字第350号鉴定意见书，鉴定意见为：曲世修颈部脊髓损伤，右上肢肌力Ⅳ级，构成八级伤残。曲世修支付鉴定费1300.00元。本案诉讼过程中，吴振海对淄周司鉴所【2018】临鉴字第350号鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，认为该鉴定意见书依据的吴振海住院病案缺少2017年10月29日CT报告单，该报告单显示吴振海C3/4、C4/5、C5/6、C6/7间盘突出约0.2cm，存有原始的间盘变性、突出和颈髓损伤，且该鉴定意见的作出系在（2018）鲁0306民初1978号案件审理过程中委托鉴定，在本案中使用程序不合法。根据吴振海的申请，一审法院依法委托淄博骨科医院法医司法鉴定所对吴振海的伤残等级，本次损伤与原有椎间盘症、骨质增生症之间是否存在因果关系，本次损伤与原有疾病之间的参与度进行鉴定。该所于2019年5月27日作出淄骨司鉴所【2019】临鉴字第（132）号鉴定意见书，鉴定意见为：曲世修颈髓损伤致双上肢肌力4级损伤之伤构成十级伤残；曲世修本次损伤与原有椎间盘突出症及骨质增生之间是否无因果关系。吴振海为此支出鉴定费4000.00元。事故发生后，吴振海为曲世修支出住院期间医疗费38000.00元，门诊医疗费用2900.50元。 一审法院认为，根据查明的事实,曲世修受吴振海雇佣在从事案涉钢结构厂房拆除过程中遭受人身损害系事实,本案争议焦点问题是：1.当事人之间的责任应如何划分；2.曲世修的损失应如何确定；关于责任划分的问题。雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，曲世修受吴振海雇佣在从事案涉钢结构厂房拆除过程中遭受伤害，吴振海作为雇主应当承担赔偿责任。现曲世修自认施工过程中，未尽到注意义务和采取相应的安全防护措施，要求雇主承担70%的赔偿责任，符合法律规定，予以支持。沈艳俊与吴振海虽系夫妻关系，但现有证据无法证明沈艳俊与吴振海共同雇佣曲世修从事案涉劳务，也无证据证明沈艳俊参与了案涉拆除劳务的施工管理，故曲世修要求沈艳俊承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于曲世修的损失问题。根据相关法律规定和有效证据，确认如下：1.医疗费，曲世修因伤门诊及住院治疗共计花费医疗费77958.18元，有门诊病历、住院病案、费用清单、收费单据予以印证，证据充分，予以确认。吴振海主张曲世修住院手术系治疗原有椎间盘突出症和骨质增生，手术费用不应承担的意见，未提交证据佐证，不予采信；2.住院伙食补助费360.00元，计算标准和期限均符合法律规定，予以确认。吴振海主张按照每天12.00元计算该项费用，于法无据，不予采纳；3.营养费，曲世修根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，主张营养期30天每天30.00元计900.00元。吴振海对此不予认可。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。是否需要赔偿受害人营养费，要视受害人受伤害或者残疾的具体情况而定。医疗机构出具的意见，是人民法院审理人身损害赔偿案件时的参考。本案中,曲世修受伤治疗期间，医院虽没有医嘱对曲世修进行营养辅助治疗，但考虑到曲世修已年逾六旬且伤及颈髓构成伤残的实际情况，酌定营养费360.00元；4.护理费，曲世修主张住院期间由儿子曲庆涛、儿媳刘翠萍2人护理12天，出院后1人护理33天，按照本地护工标准80.00元/天计算护理费4560.00元。吴振海对此不予认可。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。综合考虑曲世修的伤情并参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，酌定曲世修护理期限为30天，护理人数1人。曲世修主张每天按80.00元计算，符合本地一般护工劳务报酬标准，故一审法院认定护理费为2400.00元。曲世修主张住院期间需2人护理，证据不足，不予支持；5.误工费，曲世修主张按照双方约定的工资标准150.00元/天计算60天误工费计9000.00元。吴振海认可双方约定每天150.00元的劳务报酬，但认为不应当赔偿误工费。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，曲世修主张误工期60天，符合其实际伤情及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的标准，予以支持。关于误工费的计算标准，曲世修无固定收入亦不能举证证明最近三年的平均收入及从事的行业，故一审法院酌定参照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789.00元计算误工费为6048.00元；6.残疾赔偿金。本案中经一审法院委托鉴定确定曲世修构成十级伤残，残疾赔偿金按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789.00元计算18年乘以残疾系数10%为66220.20元。吴振海主张按照农村居民标准计算残疾赔偿金的意见，与事实不符，不予采纳；7.精神损害抚慰金，曲世修主张3000.00元，吴振海不予认可。一审法院认为,精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。侵害自然人的生命权、健康权、身体权，受害人要求精神损害抚慰金赔偿的，应当符合以下条件：(一)侵害人必须具有故意或重大过失；(二)侵害行为的方式、手段比较恶劣；(三)损害后果比较严重，不仅影响受害人自身的正常工作、生活和学习，而且造成社会和他人对其人格评价的降低。就本案而言，曲世修所受伤害不符合上述条件，故对要求赔偿精神损害抚慰金，不予确认；8.交通费，曲世修主张200.00元，未提交证据佐证。吴振海对此不予认可。一审法院认为,曲世修因伤住院治疗，必然产生一定的交通费，酌定为150.00元；9.鉴定费1300.00元，证据充分，予以确定。综上，曲世修的损失确定为医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计154796.38元。如前所述，上述损失吴振海应按照70%的比例赔偿曲世修108357.47元，扣除其已支付的40900.50元，还应支付67456.97元。吴振海在本案中支出的鉴定费4000.00元，亦应由双方按照各自责任比例分担，其中曲世修应负担1200.00元，与上述赔偿款相互折抵后，吴振海还需支付曲世修66256.97元。综上，曲世修就本案纠纷提起（2018）鲁0306民初1978号诉讼后，自行撤诉。其提起本次诉讼，符合法律规定，吴振海、沈艳俊关于曲世修重复起诉的意见，不予采纳。曲世修要求吴振海赔偿损失的诉讼请求，依法成立，予以支持。具体数额以一审法院核定为准。吴振海、沈艳俊于2019年7月18日通过EMS快递向一审法院邮寄反诉状提出反诉，在本案法庭辩论终结之后，不符合法律规定，不予合并审理。吴振海、沈艳俊可另行提起诉讼主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吴振海于本判决生效之日起十日内赔偿曲世修医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计66256.97元；二、驳回曲世修的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1826.00元，由曲世修负担730.00元，吴振海负担1096.00元。 二审中，被上诉人曲世修提交中国农业银行个人对账单一份，拟证实曲世修自行支付医疗费4万元；上诉人吴振海、沈艳俊质证称，仅凭打款记录，看不出与曲世修的关系，上述打款是否与本案有关无法确认。经审查，曲世修二审中提交的系银行个人对账单，且加盖了金融机构的印章，本院对其真实性予以确认，且该证据与本案待证事实具有关联性，本院确认为有效证据，对其证明内容，本院结合本案其他证据予以认定。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审程序是否合法的问题。被上诉人曲世修曾就本案纠纷向一审法院提起民事诉讼，后以需要进行伤残鉴定为由，自愿撤回起诉，一审法院裁定予以准许后，曲世修再次提起本案诉讼，符合法律规定，并不构成重复诉讼。一审法院（2018）鲁0303民初1978号民事裁定中“原告张玲于2018年9月3日向本院提出撤诉申请”系笔误，且一审法院已裁定予以补正，吴振海、沈艳俊关于本案系重复诉讼的上诉请求不能成立，本院不予支持。此外，吴振海、沈艳俊在一审法庭辩论终结后，向一审法院邮寄反诉状提出反诉，一审法院不予合并审理，并告知吴振海、沈艳俊可另行起诉，并无不当。 关于曲世修支付的医疗费等相关费用与本次损伤有无因果关系问题。吴振海、沈艳俊曲世修住院期间所做的“颈椎后路减压至骨内固定术”，系治疗曲世修原有的骨质增生及椎间盘突出，与本次损伤无关，但未能举证予以证实，本院对其该项上诉理由，不予支持。 关于吴振海、沈艳俊已支付曲世修医疗费数额的问题。吴振海、沈艳俊主张其已为曲世修支付了全部医疗费用，并在一审中提交医疗住院收费票据、医疗门诊收费票据等证据用以证实其主张，但根据曲世修在一审中提交的交易明细清单及二审中提交的银行个人明细对账单等证据，可以证实曲世修住院期间，曲世修儿媳刘翠苹向中国人民解放军一四八医院转账支付4万元的事实，在吴振海、沈艳俊未能举证证实上述款项是支付其他费用的情形下，应认定上述款项是用以支付曲世修医疗费用，故一审判决将上款项从吴振海、沈艳俊主张的其已支付曲世修的医疗费中予以扣除，并无不当。 关于曲世修残疾赔偿金计算标准的问题。残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，曲世修虽系农村居民，但其是在提供劳务过程中受伤，故一审判决综合上述情形，判决按照城镇居民标准计算曲世修残疾赔偿金并无不当。关于误工费的问题，因曲世修未能举证证实其近三年的平均收入状况，一审判决参照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，并无不当。 综上所述，上诉人吴振海、沈艳俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1456.00元，由上诉人吴振海、沈艳俊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇一九年十二月十日 代理书记员  董斯文