海南省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）琼行赔终135号   上诉人（一审原告）黄晓英，女，1958年11月12日出生，汉族，住址浙江省临安市，现住浙江省杭州。   委托代理人胡昌荣，广东尚之信律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）海口市龙华区人民政府，住所地海南省海口市龙昆北路**。   法定代表人郭刚，区长。   委托代理人洪波，海口市龙华区人民政府工作人员。   委托代理人倪绍山，海南云联律师事务所律师。   原审第三人海南省德信房地产开发公司，，住所地海南省海口市龙华区玉沙路**宝发国际大厦第**第****   法定代表人黄威，总经理。   委托代理人许后生，海南天皓律师事务所律师。   委托代理人欧阳诗凌，海南天皓律师事务所实习律师。   上诉人黄晓英因其诉被上诉人海口市龙华区人民政府（以下简称龙华区政府）及原审第三人海南省德信房地产开发公司（以下简称德信公司）行政赔偿一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行赔初84号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。案经本院主持调解，当事人未能达成调解协议。本案现已审理终结。   2019年1月22日，龙华区政府组织人员对位于海口市××路第902号房（以下简称902号房）实施了强制拆除。2019年7月15日，黄晓英提起行政诉讼，请求确认龙华区政府强拆涉案902号房的行政行为违法，同时，提起本案赔偿诉讼，请求：1.判令龙华区政府在判决生效后60日内，对黄晓英依法作出行政赔偿决定书，按照建筑面积1：1.3或按套内面积1：1对其安置回迁房；2.判令龙华区政府赔偿黄晓英因房屋被强拆而造成的室内物品、财产损失费34496元；3.判令龙华区政府按照海口市人民政府《海府[2019]2号》文件《海口市国有土地上房屋征收补偿安置暂行办法》第三章“补助奖励”部分的规定对原告过渡安置费、搬迁费等给予赔偿，即赔偿：（1）过渡安置费60457.8元（从强拆之日起至赔偿纠纷解决之日止，暂计算2年）;（2）室内水、电表等1560元（水表500元/户，电表600元/户，有线电视360元/户，电话100元/户）;（3）小区公用设施补偿分摊占份2000元;（4）搬迁费2216.789元。   一审查明，1994年12月21日，原海南省经济实用房开发公司（2007年1月30日，海南省经济实用房开发公司更名为德信公司）与黄晓英签订《经济实用房购销合同书》，约定公司将902号房的77.1平方米房屋出售给黄晓英。合同签订后，黄晓英已全部付清房款。2009年8月20日德信公司取得涉案房屋的海口市房权证海房字第XX**房屋所有权证。   2016年8月30日，龙华区政府作出《关于坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定》并在《海口日报》刊登公告，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关法律法规及相关政策的规定，决定对东至龙昆南路，南至南海大道，西至南沙路，北至现代花园小区地域范围内的房屋依法征收。涉案902号房属于坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收范围，现场编号为J54-902。2016年10月26日，龙华区政府以填报《海口市龙华区坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收调查基本情况确认表》及《海口市龙华区坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目产权调查表》等方式，对902号房的基本情况、产权等进行调查。2016年9月6日，德信公司在《海口日报》刊登公告，通知未办理产权证的业主在2016年9月15日前到公司办理所购房屋的产权证过户手续，包括涉案房屋。2016年11月20日，龙华区征收局与德信公司签订《房屋征收货币化安置协议》，约定涉案902号房补偿金为497635元，协议生效之日起20个工作日内支付455780元，被征收人搬迁完毕之日起20个工作日内支付41855元。2016年12月13日，德信公司作为甲方、黄晓英作为乙方在海口坡博坡巷指挥部签订《协议书》，约定：乙方黄晓英按照《海口市龙华区坡博坡巷片区棚户区（城中村）改造项目征收补偿方案》与龙华区征收局签订《海口市龙华区坡博坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收补偿协议书》，取得上述房屋的征收补偿权益。2017年1月5日，龙华区政府向德信公司拨付902号房安置补偿款之后，于2019年1月22日将902号房拆除。   一审认为，一、黄晓英要求龙华区政府赔偿强行拆除房屋所造成的损失是否有法律依据。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第四条的规定，行政机关违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益的，受害人由依法取得国家赔偿的权利。本案中，黄晓英在提起行政诉讼请求确认龙华区政府于2019年1月22日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法的同时，一并提出本案行政赔偿请求。因此，本案的审理，应以行政诉讼案件的审理结果作为依据。一审法院已在（2019）琼01行初566号行政判决中确认龙华区政府于2019年1月22日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法。黄晓英要求龙华区政府赔偿强行拆除房屋所造成的损失有法律依据。   二、关于对涉案房屋损失赔偿的问题。首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定，对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。龙华区政府在征收补偿安置方案第十一条规定参照同类房屋二手房市场评估价确定商品住房或非住宅房屋的补偿金额并无不当，故强拆房屋的赔偿标准应按照补偿方案中确定的标准。对于补助奖励应与征收补偿安置方案列明的项目及标准相同。黄晓英主张按照建筑面积1:1.3标准进行补偿的主张于法无据，不予支持。根据补偿安置方案第三章第十六条、第十七条的规定，龙华区政府应给予黄晓英建筑面积90平方米的回迁安置房。   三、关于搬迁补助费、临时安置补助费、水电迁移费等损失的赔偿问题。海府〔2019〕2号文（2019年1月7日发布）第二十四条规定：“本办法自发布之日起实施，有效期两年。本办法发布之日前已经发布征收决定公告的项目不适用本办法。原《海口市棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置暂行办法》（海府〔2017〕95号）同时废止”。本案所涉的征收决定作出时间是2016年9月1日，黄晓英关于应当按照海府〔2019〕2号文的规定的标准对其进行赔偿的主张，不予支持。综上所述，由于龙华区政府违法强制拆除黄晓英的房屋，从最大限度保护黄晓英合法权益的角度考量，按照征收补偿安置方案，龙华区政府应当赔偿黄晓英水电等迁移费1560元，搬迁费1705元，30个月临时过渡安置费41855元，共计45120元。关于黄晓英提出的小区公用设施补偿分摊占份2000元的补偿请求，因该项诉讼在补偿安置方案中并不存在，故不予支持。   四、对涉案房屋内物品损失的赔偿。《中华人民共和国行政   诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。在本案中，首先，因龙华区政府在未进行公证或制作屋内物品清单来固定证据的情形下，违法强拆涉案房屋，导致黄晓英无法履行举证责任，应当由龙华区政府来承担举证责任。黄晓英已经提供屋内物品损失清单，尽到初步证明责任，龙华区政府无法提供证据证明涉案房屋内动产的实际损失，应当承担不利后果。其次，黄晓英提交的屋内物品损失清单中除防盗窗防盗网（申报价值3200元）属于硬装修部分的财产外，其余的申报物品符合一般家庭的实际需要，龙华区政府也不能证明上述物品不存在，故对黄晓英主张的除上述一项物品以外的其他物品的种类、价值和数量予以认定。但考虑到上述物品折旧的价值贬损问题，酌情按照黄晓英申报屋内物品损失总价的20%进行赔偿，即31296元（34496元-3200元）×20%=6259.2元。   综上，黄晓英的部分请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第七条第一款、第九条、第十五条、第三十二条之规定，判决：一、限龙华区政府于本判决生效之日起三十日内按照《关于坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定》[海龙府（2016）38号]和《征收补偿安置方案》规定的标准，给予黄晓英与涉案房屋区位、用途相同，建筑面积90平方米的回迁安置房；二、限龙华区政府于本判决生效后三十日内赔偿黄晓英水电等迁移费、搬迁费、30个月临时过渡安置费，共计45120元；三、限龙华区政府于本判决生效后三十日内赔偿黄晓英涉案房屋内物品的损失6259.2元；四、驳回黄晓英的其他诉讼请求。   黄晓英上诉称，一、本案应当通过国家赔偿方式进行赔偿，一审法院主张通过征收补偿方式解决纠纷是错误的。行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法给予补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。一审判决按照《征收补偿安置方案》确定的标准对黄晓英进行赔偿，混淆了国家赔偿和行政补偿的区别，同时，因行政赔偿应当按照强制拆迁之日或者人民法院判决之日的市场价进行赔偿，即按照2019年1月22日的市场价进行赔偿，而行政补偿应当按照征收决定公告之日的市场价进行补偿，即按照2016年9月1日的市场价进行补偿。因市场波动很大，上述两个时间的市场价相差较大，因此一审判决导致黄晓英损失巨大。二、一审判决导致黄晓英每100平方米房屋只能置换70平方米回迁房。黄晓英房屋为楼梯房，公摊为10%。龙华区政府提供的安置房公摊在20-28%，即如果按照《征收补偿安置方案》赔偿，每100平方米，实际居住面积将减少15-20平方米。且龙华区政府对被征收人房屋的成新率评估通常在0.9左右，两两相加，意味着涉案房屋被违法强拆后，按照《征收补偿安置方案》赔偿，黄晓英100平方米的房屋只能得到70-75平方米的赔偿。这也意味着，只有按照套内面积的1:1或者建筑面积的1:1.3进行赔偿，才能弥补黄晓英的实际损失。三、违法行政行为应当有成本。政府应当是守法的模范，一审判决将补偿和赔偿等同错误。四、一审法院确定的室内物品赔偿比例过低。黄晓英的家具大多为购置新房后购买，按照20%折旧赔偿，比例实在太低。五、最高人民法院在（2017）最高法行再101号案中肯定了将违法强拆导致的国家赔偿与合法征收行政补偿区别对待的立场。一审判决与最高院判例精神相违背。综上，请求撤销一审判决的第一项、第三项，改判支持黄晓英一审全部诉讼请求。   龙华区政府辩称，一、根据本案的情况，黄晓英的选择无非是选择钱或者回迁房两种情形，根据现在市场情况，应当是选择回迁安置房能够做到利益最大化。一审判决也是考虑到这一点，引导黄晓英选择回迁房。从公正原则出发，这个判决并无不当。第二，关于室内物品损失问题，一审法院以黄晓英所列清单作为赔偿依据，这个没有事实依据，黄晓英应当在所列清单之外进一步提供证据加以证明。   德信公司述称，德信公司愿意根据政府的要求，将收到的款项455780元退还。德信公司在整个过程中，未实施过任何损害他人利益的行为，无过错。   本案各方当事人在一审程序中向法院提供的证据材料均随卷移送本院，本院经审查核实，对一审判决定案证据的效力予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。   二审查明，黄晓英提起本案赔偿诉讼的同时提起行政诉讼，请求确认龙华区政府强拆涉案902号房的行政行为违法及撤销海口市政府于2019年6月25日作出的海府复决（2019）29号《行政复议决定书》。一审法院于2019年9月30日作出（2019）琼01行初566号行政判决，确认龙华区政府2019年1月22日强拆涉案902号房的行为违法并撤销了海口市人民政府作出的（2019）29号《行政复议决定书》。海口市人民政府不服一审法院（2019）琼01行初566号行政判决，提起上诉。本院作出（2019）琼行终729号行政判决，驳回上诉，维持原判。   二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，一、本案是在城市××区）改造过程中因房屋征收补偿而引发的纠纷案件。随着城市化的深入，海口市龙华区坡博、坡巷片区面临着整体规划不合理、交通出行不方便、居住环境脏乱差、防灾减灾能力薄弱等问题。为了加快城市化进程，改善居民生活环境，提升城市品位，龙华区委、区政府决定启动坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目（以下简称坡博、坡巷棚改项目）。坡博、坡巷棚改项目不仅是一项重大的民生工程，更是改善坡博、坡巷片区居住环境，将坡博、坡巷片区发展推向新高度的一个契机。所有位于坡博、坡巷片区棚改项目范围内的个人和单位均应当积极主动配合并支持龙华区政府对坡博、坡巷片区进行棚户区改造，这符合坡博、坡巷片区最广大人民群众的根本利益。   二、为实施坡博、坡巷片区棚户区改造，龙华区政府于2016年8月30日作出并发布了《关于坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定》及《征收补偿安置方案》。涉案房屋位于该征收决定确定的征收范围内。黄晓英虽未取得涉案房屋产权证，但据审理查明的事实，可以认定其是涉案房屋的实际权利人，故龙华区政府征收涉案房屋，依法应向黄晓英进行补偿。   三、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（被征收人）给予公平补偿。本条规定的应当对被征收人给予公平补偿，不仅指对个体被征收人的被征收房屋应当给予公平补偿，还指在被征收人群体之间，应当给予每个被征收人公平补偿。本案名义上虽为赔偿案件，但本质上却是坡博、坡巷棚改项目内因房屋征收补偿达不成协议而引发的纠纷案件，故对本案的审理与裁判，亦应遵循《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。本案中，德信公司与黄晓英于2016年12月13日在海口博坡巷指挥部签订了《协议书》，明确黄晓英按照《海口市龙华区坡博坡巷片区棚户区（城中村）改造项目征收补偿方案》与龙华区征收局签订《海口市龙华区坡博坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收补偿协议书》，取得涉案房屋的征收补偿权益。关于房屋部分，黄晓英的诉讼请求为判令龙华区政府按照建筑面积1:1.3或按套内面积1:1给予其安置回迁房，这本身与《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定不符，人民法院依法不能判决支持。故综合考虑涉案房屋状况、本案纠纷的起因、相关法律规定及黄晓英在本案中的诉求，对于黄晓英本案中所主张的房屋、过渡安置费及搬迁费等，应由龙华区政府按照《征收补偿安置方案》依法作出补偿决定。而关于室内物品，因室内物品不属于被征收财产范围，因而不属于龙华区政府依法应当作出补偿决定的财产权益范畴，故在龙华区政府2019年1月22日强拆涉案房屋的行政行为已经被生效判决确认违法的情况下，对于黄晓英主张的室内物品损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条的规定，人民法院应予判决支持。而至于室内物品损失的数额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”龙华区政府强拆涉案房屋未遵循法定程序，导致黄晓英无法举证证明室内物品损害，故在此情况下，应由龙华区政府承担相应举证责任。本案中，龙华区政府未能提供证据证明涉案房屋内物品损害情况，故在黄晓英提供了室内物品损失清单，而龙华区政府又不能提供相反证据予以否认的情况下，一审法院根据黄晓英提供的损失清单，扣减不可分离于房屋之部分外，遵循职业道德，运用生活经验、生活常识，酌情按照该损失清单价额的20%确定赔偿数额并无不当。黄晓英主张一审判决确定的室内物品损害赔偿比例过低，没有事实根据，应不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，导致判决结果部分不当，故本院依法予以变更。黄晓英的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第二十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条之规定，判决如下：   一、变更海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行赔初84号行政赔偿判决第一项、第二项为：限海口市龙华区人民政府于本判决生效之日起三十日内就黄晓英原位于海口市××路第902号房按照《海口市龙华区坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》依法作出补偿决定；   二、维持海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行赔初84号行政赔偿判决第三项、第四项；   三、驳回黄晓英的上诉。   本判决为终审判决。   审 判 长 赵敬义   审 判 员 吴天月   审 判 员 吴剑萍     二〇一九年十二月二十四日   法官助理 王 婉   书 记 员 符跃萌   附：本判决适用的相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   《国有土地上房屋征收与补偿条例》   第二条为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。   第二十六条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。   补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。   被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。   《中华人民共和国国家赔偿法》   第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。   本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。   第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：   （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；   （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；   （三）违法征收、征用财产的；   （四）造成财产损害的其他违法行为。   第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。   能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。