广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17052号上诉人（原审原告）：涂乐，男，1979年12月1日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：周扬帆，广东谷问律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛平波，广东谷问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区天河北路****。负责人：杨澍，职务：总经理。委托诉讼代理人：张国成，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭倩文，上海市汇业（广州）律师事务所律师。上诉人涂乐与被上诉人新华人寿保险股份有限公司广东分公司（以下简称新华保险公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明事实和认定：（一）劳动关系情况：涂乐于2009年12月1日入职新华保险公司处，职位为业务主管，每月25日通过银行转账支付上月工资。双方的劳动关系于2017年10月31日解除。涂乐提交了工资条及个人所得税纳税清单拟证明其收入情况。（二）解除劳动合同原因：涂乐主张2017年6月新华保险公司通过多次开会宣导的方式，向涂乐承诺将劳动合同制人员转为营销人员会有更高收入、更高职级、更好的发展并会继续购买五险一金；许诺对于转型过渡期人员有额外扶持方案；而继续选择劳动合同制人员将不再享有原所带领团队的业绩补贴。涂乐在此情况下签订了《个续整合转型申请书》、《个人业务保险营销员委托合同》及《确认书》，其中《确认书》载明签署了《个人业务保险营销员委托合同》的，在2017年10月至2018年3月期间享受额外特别扶持方案，除此之外不因解除《续收业务员劳动合同》而存在任何纠纷、责任及其他未决事项。后发现转型后新华保险公司未兑现承诺的内容，在员工信访下，新华保险公司于2017年10月30日召开会议并形成《会议纪要》征询员工申请回转劳动合同的意愿，继续履行原劳动合同。因新华保险公司未明确“团队架构、发展方向”，导致涂乐可能无法享受原带领团队所享受的业绩补贴，涂乐未明确表态是否申请转回原劳动合同。涂乐主张新华保险公司上述行为属于通过欺诈方式解除劳动合同。新华保险公司抗辩涂乐签署《个人业务保险营销员委托合同》是其自愿选择。根据《确认书》所载明的内容，“双方不因解除《续收业务员劳动合同》而存在任何纠纷、责任及其他未决事项”。《确认书》中所列明的“额外特别扶持方案”即2017年10月30日召开会议并形成《会议纪要》中所列明的“在2017年10月1日至2018年3月31日期间，可择高发放营销基本法或续期基本法二者间较高利益”。新华保险公司在2017年10月30日征询是否回转继续履行原劳动合同时，涂乐未同意。原审法院认为：双方签订了《个续整合转型申请书》、《个人业务保险营销员委托合同》及《确认书》，解除了原《续收业务员劳动合同》。涂乐主张新华保险公司存在欺诈的情形，应对所主张的内容提交证据予以证明。涂乐主张新华保险公司未兑现承诺，但是对于新华保险公司所承诺的事项是否有明确约定未能举证，应承担举证不能的不利后果。后新华保险公司于2017年10月30日征询员工回转劳动合同意愿并以明确继续履行原劳动合同，涂乐表示“暂不选择”，视为双方原签订的解除劳动合同相关法律文件有效。综上，无证据证明涂乐申请解除劳动合同时新华保险公司存在欺诈的行为，涂乐主张新华保险公司违法解除劳动合同及主张违法解除劳动合同赔偿金原审法院不予支持。（三）劳动仲裁情况：涂乐于2018年10月25日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：新华保险公司支付违法解除劳动合同赔偿金485235.36元。该委于2018年12月7日做出劳动仲裁裁决：驳回涂乐的全部仲裁请求。（四）涂乐原审诉讼请求：1.新华保险公司支付违法解除劳动合同赔偿金485235.36元；2.新华保险公司承担诉讼费用。原审法院裁判理由和结果：综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回涂乐的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由涂乐负担。判后，涂乐不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2017年6月，新华保险公司通过开宣导会的方式阐述营销体系收入更高，不签《个续整合转型申请书》的将不属于原团队人员编制，公司不提供任何资源且有权做工作安排，不签《个续整合转型申请书》将不再担任团队管理工作。涂乐签订《个续整合转型申请书》及《确认书》后发现做相同的工作工资收入反而大幅降低，新华保险公司以欺诈的手段骗取涂乐解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。二、由于大量员工去劳监大队等部门投诉，2017年10月，新华保险公司迫于压力同意恢复包括涂乐在内的部分员工的劳动合同关系，但预设了不公平、不合理的前提条件即恢复劳动合同后，职位降低、与团队的业绩脱钩，相当于从新人开始，导致涂乐无法选择，不能视为双方原签订的解除劳动合同相关法律文件有效。据此，涂乐上诉请求：一、撤销原审判决，改判新华保险公司向涂乐支付违法解除劳动关系赔偿金485235.36元；二、由新华保险公司承担本案诉讼费用。新华保险公司答辩称，不同意涂乐的上诉请求，同意一审判决。在2017年6、7月，新华保险公司推动非强制性的转代理制合同，有足够的信息量供涂乐结合实际思考，涂乐在《个续整合转型申请书》、《个人业务保险营销员委托合同》及《确认书》中均签署，并且在2017年10月底，新华保险公司再次组织征询是否转回劳动合同制的会议中，涂乐没有选择转回，涂乐作为完全民事行为能力人，应当承担相应的责任。对于涂乐二审当庭提交的证据，已经超出举证的时限，不属于新证据的范围。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查，一审期间，新华保险公司主张涂乐自2017年7月1日与新华保险公司签订委托合同，建立委托代理合作关系，其主张违法解除劳动关系赔偿金已超过一年仲裁时效。二审期间，涂乐提交以下证据：一、2017年6月份宣导会照片（照片打印件），拟证明新华保险公司在转型宣导期间，大肆宣讲不转型面临的不利后果，及作出转岗后职位提升、收入增加的承诺，逼迫涂乐放弃劳动合同，转为营销岗位；二、2017年7月至10月劳动合同身份工资核算表（复印件），该表显示：假设涂乐续签劳动合同其2017年7月至2017年10月可得收入分别为6541.19元、6713.49元、46073.38元、22678.71元；三、2017年7月至10月份按营销基本法核算收入（复印件），该表显示：在代理制下涂乐2017年7月至10月应发工资分别为9389.23元、6697.99元、51570.81元、20734.84元，证据二、三拟共同证明涂乐转为营销岗位收入比续期劳动合同岗位工资低，新华保险公司的宣导具有欺骗性，恶意诱使员工放弃劳动合同，签订《个人业务营销员委托合同》；四、《方案宣导》PPT（打印件），拟证明新华保险公司提出的“营销收入算法”和“续期工资算法”之间择高发放没有实施，涂乐作为团队领导，选择转回后将失去作为团队领导的收益和职权；五、微信聊天记录截图（打印件），拟证明涂乐于2017年12月收到新华保险公司发送的《方案宣导》。新华保险公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予确认。涂乐是基于自主考虑选择转为代理制，并非新华保险公司强迫解除劳动合同；确认证据二、三的真实性、合法性、关联性，从这两份证据可以看出涂乐2017年7月至10月的收入按照营销基本法计算明显提高；确认证据四的真实性、合法性、关联性，在新华保险公司2017年10月底宣讲会上涂乐放弃选择回转劳动合同制，其与新华保险公司之间的劳动关系已于2017年7月1日因其主动申请转为代理制而解除；不确认证据五的真实性。新华保险公司提交涂乐2016年7月至2017年6月的《工资清单》（电子截图）及《电子转账凭证》（打印件），拟证明涂乐2016年7月至2017年6月的月平均工资，涂乐确认该证据的真实性及关联性。《工资清单》内载明：涂乐2016年7月的应发工资为14075.34元、2016年8月的应发工资为10865.03元、2016年9月的应发工资为26506.04元、2016年10月的应发工资为31233.63元、2016年11月的应发工资为19470.20元、2016年12月的应发工资为21981.43元、2017年1月的应发工资为75687.36元、2017年2月的应发工资为35493.14元、2017年3月的应发工资为25674.49元、2017年4月的应发工资为18715.76元、2017年5月的应发工资为20972.43元、2017年6月的应发工资为11807.88元。据上述工资收入核算可知，涂乐2016年7月至2017年6月的月平均工资为26040.23元。新华保险公司主张2017年7月至10月涂乐在代理制下实际应发工资分别为9389.23元、6697.99元、61570.81元、20734.84元；如果涂乐选择续签劳动合同，则其2017年7月至10月可能的收入分别为6541.19元、6713.49元、46073.38元、22678.71元，可见涂乐在代理制下的工资远高于劳动合同制。涂乐确认其2017年7月、8月、10月代理制下的实际应发工资与新华保险公司主张的一致，但涂乐认为其2017年9月代理制下应发工资为51570.8元，若其选择续签劳动合同，则其2017年7月至10月可能的收入应分别为7749元、9653.6元、68832.2元、32537.4元。关于劳动关系解除时间问题，涂乐主张劳动关系解除时间为2017年10月31日，新华保险公司主张劳动关系解除时间为2017年6月底、7月初。本院在广州市统计局网站查询得知，广州市统计局2017年6月23日公布2016年度职工月平均工资，2018年6月12日公布2017年度职工月平均工资。广州市2016年度职工月平均工资为7425元、2017年度为8218元。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案二审争议焦点如下：关于仲裁时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，双方当事人均确认2017年10月30日新华保险公司召开会议征询员工是否转回劳动合同制，涂乐表示“暂不选择”，故至迟至2017年10月30日双方仍就劳动关系的相关权利义务进行磋商，该日期应为上述规定中当事人知道或应当知道其权利被侵害之日，涂乐于2018年10月25日申请劳动仲裁，没有超过仲裁时效，新华保险公司主张本案超过仲裁时效，理据不足，本院不予采纳。关于双方劳动关系解除原因及解除时间问题。涂乐主张双方劳动关系解除时间为2017年10月31日，解除原因是新华保险公司以欺诈的手段骗取涂乐解除劳动合同。新华保险公司主张双方劳动关系解除时间是2017年6月底、7月初，解除原因是涂乐自愿申请转为营销代理制人员。对此，本院认为，其一，将涂乐2017年7月至10月代理制下的实际收入与劳动合同制下可能的收入进行对比。对于涂乐2017年7月至10月劳动合同制下可能的收入，双方陈述不一致。新华保险公司主张如果涂乐选择续签劳动合同，则其2017年7月至10月应发工资分别为6541.19元、6713.49元、46073.38元、22678.71元，该数额与涂乐二审提交的《2017年7至10月劳动合同身份工资核算表》一致。涂乐主张如果其选择续签劳动合同，则其2017年7月至10月应发工资分别为7749元、9653.6元、68832.2元、32537.4元，该数额与其二审提交的《2017年7至10月劳动合同身份工资核算表》不一致，其并未对此进行合理解释，亦未提交相应的核算依据。故本院对新华保险公司主张的涂乐2017年7月至10月劳动合同制下可能的收入予以采信。至于双方对涂乐2017年9月份代理制下的应发工资陈述不一致问题，新华保险公司主张涂乐2017年9月代理制下应发工资为61570.81元，涂乐主张应为51570.8元，与其提交的《2017年7月至10月份按营销基本法核算收入》一致，且新华保险公司亦确认该证据的真实性，故本院采信涂乐的主张认定其2017年9月代理制下的应发工资为51570.81元。故涂乐2017年7月至10月代理制下的月平均工资为22098.22元[（9389.23元+6697.99元+51570.81元+20734.84元）÷4个月]，2017年7月至10月劳动合同制下可能的月平均工资为20501.69元[（6541.19元+6713.49元+46073.38元+22678.71元）÷4个月]。可见，2017年7月至10月涂乐在代理制下的实际收入高于劳动合同制下可能的收入。其二，将涂乐2017年7月至10月代理制下的月平均工资（22098.22元）与其2016年7月至2017年6月转为代理制前劳动合同制下的十二个月平均工资（26040.23元）进行对比后可知，涂乐转为代理制后的月平均工资与其原劳动合同制下的平均收入相差不远，符合市场经济下工资正常波动规律，且涂乐每月的工资收入波动较大，仅根据该四个月的工资收入不足以推定其转为代理制后工资收入比原劳动合同制低。综上，涂乐主张新华保险公司构成欺诈理据不足，本院难以采纳。涂乐亦未提交其他证据证明新华保险公司存在欺诈的情形，应承担举证不能的不利法律后果。故涂乐要求新华保险公司支付2017年7月至10月解除劳动关系赔偿金理据不足，本院不予采纳。2017年6月新华保险公司通过开宣导会的形式宣传劳动合同制员工可选择转为代理制营销员。随后，涂乐于2017年6月30日向新华保险公司提交《个续整合转型申请书》。可见，双方之间劳动关系的解除系因新华保险公司提出，双方就转为代理制达成合意，协商解除劳动关系，解除时间为2017年6月30日。用人单位基于经营发展的需要对用工管理关系进行改革，应予肯定。但因为改革而对劳动者之前的工龄不予补偿，既不符合改革的初衷，亦对劳动者有失公平。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，新华保险公司应向涂乐支付经济补偿金。经核算，涂乐离职前十二个月平均工资为26040.23元，已然超过其离职前广州市统计局已公布的上年度职工月平均工资7425元的三倍，故本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，以2016年度职工月平均工资7425的三倍即22275元的上限作为计算涂乐经济补偿金的基数。因涂乐于2009年12月1日入职新华保险公司，2017年6月30日与新华保险公司解除劳动关系，故新华保险公司应向涂乐支付经济补偿金为178200元（22275元/月×8个月）。综上所述，原审查明事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29291号民事判决；二、新华人寿保险股份有限公司广东分公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付涂乐解除劳动关系经济补偿金178200元；三、驳回涂乐其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审受理费各10元，均由新华人寿保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇一九年十二月十二日书记员 张 缘陈晓微