宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁04民初66号 原告：银川朝奋劳务有限公司。住所地：宁夏银川市永通巷南桥市场北片**楼****。 法定代表人：池天，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王兆铎，男，系该公司职员。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：唐明义，男，系该公司职员。代理权限为特别授权。 被告：宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司。住所。住所地：宁夏银川市兴庆区清河南街**div> 法定代表人：沈效东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘玉，男，汉族，1970年9月7日出生，大学文化，系宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司古雁岭项目负责人，住宁夏银川市。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：岳海军，宁夏浩晟律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告银川朝奋劳务有限公司（以下简称朝奋公司）与被告宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司（以下简称森淼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朝奋公司的委托诉讼代理人王兆铎、唐明义，被告森淼公司的委托诉讼代理人岳海军、潘玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝奋公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠原告古雁岭城市森林公园工程款16886679.68元；2、请求判令被告支付市政广场工程款1101285.73元；3、支付以上拖欠款利息2278475元（自2016年1月起按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%，暂计算至2018年8月，共32个月，并连续计算至付清全部欠款之日），以上合计20266440.41元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年被告中标固原古雁岭城市森林公园（一期）建设项目后，将其中土建部分工程承包给原告施工。2014年3月2日，原告与被告签订《劳务分包合同书》。合同约定，由原告承包被告总承包的古雁岭城市森林公园（一期）建设项目工程土建部分，原告负责的土建分项工程中的园路、广场硬化、景墙、台阶、护栏及工程配套园林小品、附属设施和景观喷灌泵房、蓄水池的建设任务。工期为2014年3月2日至2014年7月25日。合同约定工程量按实际结算，工程施工结束后的验收标准或质保期满后的交工验收标准均执行业主验收标准。工程款在验收合格后支付70%，剩余款项于2015年12月30日前付清。合同签订后，原告如约组织施工，2015年底该工程完工后交付建设单位使用至今，但被告不按原告实际施工的工程量及工程造价进行结算，致使至今不能审定。后经原告委托造价部门审定工程造价为40692668.18元，除被告已支付工程款22417310.50元外，扣除税金1388678元（3.4126%）由被告代扣代缴，尚欠16886679.68元至今未付。另外原告承包被告固原市政广场工程造价为1201285.73元，被告仅支付工程款10万元，尚欠1101285.73元没有支付。被告拖欠原告巨额工程款长期不付，给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告合法权益，特提起诉讼望判如所请。 森淼公司辩称，森淼公司已付原告分包的涉案土建工程全部款项。根据森淼公司与原告法定代理人池天签订的《土建施工合同》结算条款之约定和经固原市原州区审计局对森淼公司承包工程的审计造价定案，固原市古雁岭城市森林公园（一期）建设项目森淼公司应结算的土建工程造价为21555846.14元，原告进行的固原市政广场南侧坡体绿化景观改造提升工程的土建施工，应结算工程款为533253.7元，两项土建工程款共计为22089099.8元，而被告已支付原告涉案工程款共计22517310.5元，且多支付30余万元。故森淼公司并不拖欠原告所谓的工程款项，原告诉请缺乏事实和法律依据，应依法驳回。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 证据一：《宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司劳务分包合同》六份，证明原、被告约定由原告承包被告发包的固原古雁岭城市森林公园（一期）景观硬化铺装、续建工程和新增景观工程，双方对工程竣工结算方式和付款方式等权利义务进行了约定； 证据二：《工程造价预（结）算书》一份，证明原告按照合同约定履行了固原古雁岭城市森林公园（一期）、续建和新增景观工程的施工义务，经造价机构核算工程造价为40692668.18元； 证据三：《工程造价预（结）算书》一份，证明原告施工的固原市市政广场工程造价为1201285.73元； 证据四：《关于古雁岭工程施工结算调整的说明》、《关于古雁岭工程施工结算申请的回复》各一份，证明被告与建设单位的结算与原告完成的工程量不实，经过原告申请，被告认可存在大量差异，并且被告同意调整部分工程价款，但是没有严格按照原告实际完成的工程量进行结算调整； 证据五：《工程量签证单》一组，证明原告承包固原古雁岭城市森林公园建设工程，存在大量的变更签证，被告与建设单位的结算与原告完成的工程量不实，没有严格按照原告完成的工程量进行结算调整； 证据六：《发票》一组25份，发票金额为1593.9万元，付款凭证一组37份，数额为22517310.5元，证明原告按照要求向被告提供税务发票，被告通过银行转账形式向原告支付工程款，双方实际履行的是原告公司与被告签订的合同； 证据七：《对账说明》一份，证明原被告经过对账，被告已支付古雁岭城市森林公园工程款22417310.50元，支付固原市市政广场工程款100000元； 证据八：关于固原市古雁岭、市政广场结算申请，证明被告在与建设单位结算时没有按照原告实际完成的工程量进行结算，后经原、被告对实际工程量存在漏算、少算、错算的情况及差额进行逐一确认审核； 补充证据一：商品混凝土提货凭证及付款凭证以及大型机械的付款凭证，证明现场实际使用的是商品混凝土并使用了大型机械； 补充证据二：施工期间拍摄的照片22张(打印件)，证明涉案工程的长度比较长，用具应该按照现场实际3公里以内进行； 补充证据三：原告单位的营业执照和劳保缴纳情况，证明涉案的劳保基金应该计算在工程造价内。 被告围绕抗辩理由提供以下证据： 证据一：《宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司古雁岭工程土建施工合同书》和《安全文明施工管理协议书》，证明被告将案涉工程分包给原告法定代表人池天，分包的工程内容及范围按被告与业主固原市原州区林业局签订合同的规定内容、范围和设计图纸进行施工，施工单价按被告与业主签订合同单价的85%执行；被告与业主决算价款中税金及劳保基金不计入双方的决算价款中。同时还约定其他合同权利义务。 证据二：《固原市古雁岭城市森林公园建设项目施工队结算单（池天）》，证明根据双方上述合同约定的单价，池天承包被告固原古雁岭城市森林公园（一期）建设项目（包括新增和续建）和固原市政广场南侧坡体绿化景观改造提升工程的土建分项工程，应当结算的工程造价为22089099.8元（古雁岭城市森林公园为21555846.14元，固原市政广场为533253.7元）及其所施工的土建工程量清单、单价和合价明细，被告已全部支付完毕，并不存在欠付工程款。 证据三：《中标通知书》三份、《施工合同》三份和《绿化工程合同》一份，证明1、被告承包的固原古雁岭城市森林公园建设项目和固原市政广场南侧坡体绿化景观改造提升工程的范围和内容；2、被告与发包方约定以实际发生的工程量结算工程价款，并约定工程价款的结算方式和标准；3、工程禁止分包； 证据四：《工程造价咨询报告书》四份，证明经审计的发包人向被告结算的涉案工程土建工程量清单、单价、合价（包括承包人的投标单价）等。 补充证据一：照片11张，证明原告在2013年（一期）工程建设中对所有园路及广场没有混凝土垫层施工工序，不产生相应工程费用和造价的事实，在续建工程施工中鸿蕴广场毛石砌筑过程中与竣工图所反映的相应内容不符，在续建项目鸿蕴广场石柱基础施工过程中花岗岩石柱的基础施工在前，地面花岗岩，地面花岗岩的铺装在后述的先进行地面铺装，后破坏后再进行花岗岩石柱的基础施工； 补充证据二：财务凭证10份，其中4份财务凭证证明涉案现场的所有垃圾桶全部由被告采购并非原告采购，另外6份证明一期工程中摆放的景石由被告采购而非原告采购。 对上述证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对原告提供的证据五中建设单位林业局盖章的工程量签证单、证据六税务发票及付款凭证、证据七对账单中记载的已付案涉工程款22517310.5元(古雁岭工程为22417310.50元，市政广场工程为10万元)，被告认可无异议，本院予以确认。对其他有异议的证据认定如下：1、原告提供的证据一《劳务分包合同》及被告提供的证据一《土建施工合同书》、《施工管理协议书》，签订主体、工程范围、工程价款、付款方式等合同内容均不相同，双方互不认可，所约定的事项均无法作为认定本案事实的依据，故对双方提供的上述合同的内容及效力均不予认定；2、原告提供的证据二、证据三《工程造价预（结）算书》系其单方委托未经被告同意并签字确认，不予采信；3、原告提供的证据四结算调整说明和结算申请回复、证据八古雁岭工程漏算、少算工程量明细单及少算计价审核单，被告认可其公司盖章及项目负责人潘玉签字属实，能够证实被告对原告分包的部分工程量及价款进行调整、核查的事实，对该证明效力予以认定。4、原告提供的证据五中只有监理单位及被告公司盖章的签证单，能够证实被告签字确认原告施工量的事实；5、原告提供的补充证据一提货凭证及付款凭证，能够与签证单及被告出具的回复说明相互印证，证实原告施工使用商品混凝土及大型机具的事实，补充证据二照片22张，只能反映施工现场，无法反映运距超过3公里的案件证明目的，补充证据三营业执照和劳保缴纳情况，无法证实原告公司具有案涉工程的施工资质，但可证实在施工过程中支付劳保费用的事实；6、被告提供的证据二《固原市古雁岭城市森林公园建设项目施工队结算单》，系其单方制作，原告未签字且不予认可，对该证明效力不予认定；7、被告提供的证据三《中标通知书》、《施工合同》、《绿化工程合同》及证据四《工程造价咨询报告书》，对该证据的真实性予以认定，但该组证据属被告与发包方之间就整体工程价款的结算方式和标准，且原告对双方涉及其分包的案涉工程价款结算标准持有异议，故对该组证据证明目的不予认定；8、被告提供的补充证据一照片11张，无其他证据相互佐证，仅从该照片反映的情况不足以证实其主张；9、被告提供的补充证据二付款凭证，无相应清单印证不能反映所购货品名称，对其证明目的不予认定。 审理期间，原告朝奋公司向本院申请对案涉工程量及造价进行鉴定，宁夏正业通工程咨询有限公司接受本院委托后，本院对双方提交的证据及各自质证意见等相关案件材料作为鉴定依据移送鉴定机构，在鉴定过程中，根据原告申请本院又调取了鉴定所需竣工图纸等相关材料，双方亦移交了图纸、变更签证单等鉴定材料，在鉴定机构参与下，本院组织双方对上述鉴定材料进行了交换和质证，并确定了鉴定证据材料及鉴定计价依据。2019年2月28日宁夏正业通工程咨询有限公司出具鉴定报告初稿，本院将初稿送达原、被告，双方针对该鉴定报告初稿向鉴定机构提出各自的意见，宁夏正业通工程咨询有限公司组织双方对各自意见进行了核对，并根据核对情况及本院调取的补充鉴定材料，于2019年9月4日出具鉴定意见书，鉴定意见为：无争议部分的鉴定造价为24978729元；争议部分鉴定造价为7227385元（包括市政广场929933元）。 本院组织双方对该鉴定意见进行了质证。原告的质证意见为：本案的工程造价应所包含的争议部分和无争议部分，均应计入全部工程造价。争议部分相应建设项目均全部施工完毕，且被告方和监理单位已经对签证进行了签字确认，至于建设单位未签字不影响原被告的结算。鉴定报告中单列的税金，原告已经向税务部门缴纳了涉案工程的税金并向被告开具了收取工程款的发票，关于规费、取费、劳保基金，是发生在实际施工过程中的费用，应当计算在工程价款中。被告的质证意见为：1、鉴定过程的真实性有异议，鉴定机构对涉案争议项目中的隐蔽工程（园路及广场混凝土垫层、毛石砌筑）并未进行开挖检验，以确认原告有无进行该项施工；2、对无争议部分的造价予以认可，但应当按照双方2013年5月20日签订合同的约定，按照85%的比例并扣除税金、劳保基金、管理费及各项规费的数额后予以确定；3、对争议部分的造价不应当计入工程造价总额。 本院认为，该鉴定意见中确定的无争议部分古雁岭城市森林公园建设项目工程造价24978729元，双方均予认可，本院予以确认。对争议部分工程造价，被告虽认为鉴定内容及鉴定依据不真实、鉴定程序不合法，主张不应计入工程价款，但其提供的现有证据均不足以证实该主张，鉴定机构所依据的签证单、竣工图等鉴定材料均是经双方质证并确定的材料，鉴定过程中通过现场勘验，对双方所提异议经核对已进行了回复说明，故该鉴定分析过程应当客观真实，结合被告项目负责人签字确认核查漏算、少算工程量清单的内容范围，能够证实原告对该鉴定意见所列争议项目实际进行施工的事实，故对实际发生的相应工程量应予确认。对争议工程项的鉴定造价，鉴定机构按照双方确定的计价依据，根据被告与建设方签订的合同内单价执行，合同外单价参照合同内相同或类似单价进行，合同外没有相同或类似单价依据被告的投标文件重新组价，故该鉴定造价客观公平。综上，该工程造价意见书系本院依法委托具有相应资质的鉴定机构出具，鉴定的工程量及造价依据客观真实、公平合理，鉴定结论合法有效，两部分鉴定造价均应作为确认案涉工程价款的依据。 根据双方当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月1日至2014年6月13日期间，被告森淼公司分别中标固原古雁岭城市森林公园（一期）建设项目、（一期）建设项目续建工程、（一期）新增景观建设工程，以及固原市市政广场南侧坡体景观绿化改进提升工程，被告遂将其承包上述工程的土建部分以劳务分包形式分包给原告朝奋公司施工，施工范围具体包括中园路、广场硬化、景墙、台阶、护栏及工程配套园林小品、附属设施和景观喷灌泵房、蓄水池等工程的施工建设，双方针对上述各项工程签订了多份施工合同。2013年10月15、2014年5月31日、2014年8月12日，原告分别完成所分包的古雁岭城市森林公园（一期）建设项目、（一期）新增景观项目、（一期）建设项目续建工程和市政广场工程的建设。2016年3月27日建设方固原市原州区林业局对案涉市政广场南侧坡体景观绿化改进提升工程经验收合格，2016年10月28日，建设方对案涉固原古雁岭城市森林公园（一期）建设项目、续建项目、新增项目建设整体工程经验收均为合格，上述工程均已交付使用。被告共向原告支付古雁岭城市森林公园（一期）建设工程款22417310.50元，支付市政广场工程款10万元，原告向被告提供了已领1593.9万元的完税发票。后原告认为被告向建设单位整体结算时未如实报送案涉工程量及工程造价，有意压低报价损害其利益，经与被告协商至今未对案涉工程造价进行最终结算，遂引发本案诉讼。诉讼过程中，经原告申请本院依法委托宁夏正业通工程咨询有限公司对案涉工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定意见结论为：无争议部分的鉴定造价为24978729元（其中含税金817520元、劳保基金503969元、管理费772788元、规费705625元）；争议部分鉴定造价为7227385元（其中含税金235500元、劳保基金155744元、管理费285406元、规费221996元），其中古雁岭城市森林公园6297452元，市场广场为929933元。原告支付鉴定费16万元。 本院认为，被告森淼公司将其中标的案涉工程分包给不具有施工资质的原告朝奋公司，违反了法律禁止性规定及其与建设方合同关于禁止分包的约定，双方因此所签订的有关施工合同均属无效，且合同内容互不相同双方又互不认可，故均不能作为参照履行工程价款的依据。原告虽无相应施工资质，但其承包所建的案涉工程经建设方验收全部合格并已交付使用，被告应当按照原告实际施工量进行结算并支付工程价款，对此双方并无异议。对无争议的工程量，经鉴定机构鉴定工程造价共24978729元双方均予认可。对有争议的工程鉴定项，鉴定机构所依据的均是双方确认的竣工图及工程量签证单等质证资料，原告提供的证据亦能证实鉴定争议项属其实际发生的工程量，鉴定造价依据也是按照双方认可的计价标准及有关规定，故在被告无充分证据证实该争议项鉴定造价存在与签证单等鉴定质证资料不符或造价不合理的情形时，应当对该鉴定争议项认定为原告实际发生的工程量，相应造价数额亦应与双方无争议的鉴定造价一并确认为案涉工程的总价款。对该鉴定造价中所包含的税金、劳保基金、管理费、规费，属原告施工过程中必须发生的成本，且案涉工程已经验收质量全部合格，故仅以原告无相应施工资质为由扣除该部分规费，对原告显失公平亦无法律依据，应将该部分规费计入案涉工程造价，即被告应付原告案涉工程总价款为32206114元，除被告已支付的22517310.5元及原告应缴纳的税金外，剩余价款被告应予支付，但因原告已提供15939000元完税发票，故应从税金1053020元中按鉴定造价确定的3.4126%税率予以扣减543934.31元（15939000元×3.4126%），剩余税金509085.69元由被告代扣代缴，原告不再提供相应税票，即被告应付原告剩余工程款为9179717.81元（32206114元-已付款22517310.5元-税金509085.69元）。关于原告主张未付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应从付款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，鉴于案涉工程为分包工程，付款日期应确定为整体工程竣工验收之日即2016年10月28日。但利率标准因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），故自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 综上所述，原告主张按照实际工程量支付应付未付工程款及利息的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下： 一、被告宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告银川朝奋劳务有限公司工程款9179717.81元及利息（自2016年10月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）； 二、驳回原告银川朝奋劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费143132.00元，由原告银川朝奋劳务有限公司负担67074.00元，被告宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司负担76058.00元；鉴定费16万元，由宁夏森淼园林景观绿化工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  吴俊良 审判员  李凤玲 审判员  王喜军 二〇一九年十一月十五日 书记员  成 宁 附：本案引用的相关法律条文 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。