陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终2129号 上诉人(被上诉人、原审原告)：陕西神州房地产开发有限公司吴起分公司（以下简称“神州吴起分公司”），住所地：陕西省甘泉县龙首区。法定代表人：党福智，该公司经理。委托诉讼代理人：宗廷昌，陕西固本律师事务所律师。上诉人(被上诉人、原审被告)：武忠苗，男，1966年1月18日出生，汉族，陕西省吴起县人，现住吴起县。委托诉讼代理人：王昆龙、韩星，陕西圣地律师事务所律师。上诉人神州吴起分公司、武忠苗因房屋买卖合同纠纷一案，均不服陕西省吴起县人民法院(2019)陕0626民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人（被上诉人）神州吴起分公司的法定代表人党福智及其委托诉讼代理人宗廷昌、上诉人（被上诉人）武忠苗及其委托诉讼代理人王昆龙、韩星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神州吴起分公司向本院提出上诉请求：一、撤销吴起县人民法院(2019)陕0626民初1072号民事判决，改判被上诉人给付上诉人购房款167500元并支付逾期支付购房款的违约金（以167500元为基数，从逾期之日按月息2%计算至付清之日止)。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。上诉人与被上诉人在购房合同书第六条第3中约定：“剩余房款采取银行按揭方式支付，如因个人资信等原因不具备办理按揭贷款时，买受人应以现金付清，如有逾期按照本合同第七条处理”。并用黑体字进行提示。该合同书第七条约定：“逾期超过30日后，双方愿意继续履行合同的，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款0.8%的违约金至付清应付款之日止”。为了进一步落实以上合同关于违约金的约定，督促买受人履行付款义务，弥补出卖人的损失，双方于2017年6月27日经过充分协商后签订了“欠款证明”书，该书内容中进一步确定了以上被告逾期付款的违约责任，即自签订该“欠款证明”之日起一个月内，被上诉人未交清剩余房款的，应自该日起按每日0.8%利息计算违约金。以上约定表明，上诉人仅协助被上诉人办理按揭贷款，是否能办理成功取决于被上诉人的资信、年龄、国家政策、银行等方面的原因，上诉人没有保证，也没有能力保证为被上诉人成功办理按揭贷款，现贷款无法办理，被上诉人有义务一次性付清，逾期付款的应按约定支付逾期利息。原审法院对以上约定未全面认定，断章取义，进而做出的判决显然不公，严重的违反了契约精神和合同自治原则。二、原审法院适用法律错误。在上诉人与被上诉人购房合同、“欠款证明”中明确约定违约金的情况下，原审法院没有适用《合同法》第114条规定“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金”、《合同法》第112条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。因违约金与损害赔偿不能同时主张，故上诉人在原审仅主张了违约金，以弥补上诉人的损失。同时依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照一下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，因此，即使没有约定违约金，依据该规定仍可以支持银行贷款利息。同时作为被上诉人的武忠苗辩称：一、被答辩人依据无效的《商品房买卖合同》主张违约金不符合法律规定。答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》系对答辩人所认购房屋的基本信息、购房款数额、交房时间、违约责任等协商一致的结果，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应属于商品房预售合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，答辩人双方签订的《商品房买卖合同》第一条、第二条中的土地使用权出让合同号、建设工程规划许可证号、施工许可证号、商品房预售许可证号等均为空白，被答辩人也未能提供涉案项目的国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，商品房预售许可证，所以该房屋属于五证不全的房屋，根据以上规定，双方签订的《商品房买卖合同》依法应属无效合同；同时该房屋属于安置房，被答辩人却以商品房出售，严重违反法律规定，依据《合同法》第五十二条的规定，也属于无效合同，同时该法第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，因此鉴于本案的商品房买卖合同自始无效，则其依据无效的条款主张违约金显然没有依据。二、由于被答辩人五证不全导致无法办理按揭及备案手续，则答辩人没有违约，相反被答辩人是违约方。答辩人双方签订的《商品房买卖合同》中明确约定为按揭买房，被答辩人应在商品房交付后365日内办理登记备案手续。但是被答辩人从开始售房至今，一直隐瞒其五证不全的事实，相反其以可以办理按揭贷款为由骗取答辩人签订商品房买卖合同，在履行过程中由此致使无法办理按揭贷款及办理备案手续，所以本案的违约方是被答辩人，不是答辩人，答辩人无需承担任何违约责任。同时其按照月利率2%计算利息既没有双方的约定又没有法律规定，因此该项请求毫无根据。武忠苗向本院提出上诉请求：一、撤销吴起县(2019)陕0626民初1072号民事判决书，发回重审或依法改判由被上诉人按照合同约定事实为上诉人继续办理房屋按揭贷款，由上诉人分期给被上诉人支付所欠尾款。二、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、该房屋本是政府的移民搬迁安置房，被上诉人却以商品房的性质和价格出售给符合移民搬迁安置条件的上诉人，且应由政府补贴上诉人的政府补贴款由被上诉人套取，更何况因被上诉人公司擅自主张行为，影响了上诉人本应享受的政府补贴的银行8万元分5年还清的无利息贷款也不能办理，人民法院应判令被上诉人依法赔偿上诉人损失，切实维护国家惠民政策的落实。二、依照双方签订的购房确认书关于付款方式的约定，被上诉人明显存在违约行为，这是属于被上诉人的过错导致的上诉人未履行合同约定的房屋尾款给付，所以上诉人不存在违约行为；再者，上诉人本是普通农民，手里没有余钱，就是冲着被上诉人承诺的居屋尾款按按揭方式分20年付清的优惠条件才购买该房屋，且合同中也有明确约定该付款万式，但因被上诉人本身原因，房屋预售的“五证”不全，办理不了按揭应由被上诉人自行承担。三、一审法院未就本案《商品房买卖合同》的效力依职权进行审查，程序违法。合同是当事人据以主张权利或者行使抗辩权的基础，认定相关合同效力是审理案件的基本前提，属于法院依职权主动审查的范围。无效合同违反了国家法律和社会公共利益，更是属于国家主动干预的范畴，人民法院审理案件时主动审查相关合同是否具有可使合同无效的因素，是国家主动干预无效合同并宣告其无效的主要方式，而且《合同法司法解释一》第四条明确规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，也就是说审理合同纠纷人民法院应当优先审理合同是否有无效情形，故一审法院未审理合同效力直接裁判程序违法，客观上也损害了包括上诉人在内的社会公众利益。四、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，而一审法院未就合同效力进行审理，导致损害了上诉人依据该规定主张合法权益的权利，对此上诉人保留继续通过诉讼途径维权的权利。同时作为被上诉人的神州吴起分公司辩称：1、本案交易房屋是商品房，不是移民搬迁安置房，只是政府为清理楼房库存，防止楼市泡沫的政策要求，对于商品房的购买者符合搬迁建房补助条件的，经购房者申请，予以享受政府补助，但依然改变不了为商品房的性质。搬迁安置房由政府划拨取得，而本案商品房通过缴纳土地出让金，出让取得。在上诉人持有的国有土地使用权证书等上有载明。搬迁安置房由政府组织建设，商品房则完全按市场运作方式建设，定价由市场定价。上诉人取得房屋补助款，抵扣购房款合法合理，不存在套取一说，被答辩人诉称毫无事实、法律依据。2、双方签订的《购房成交确认书》在先，《商品房买卖合同》在后，应当以之后证实签订的《商品方买卖合同书》内容为准。在《购房成交确认书》第4条中明确约定，《商品房买卖合同》签订后，一切以《商品房买卖合同》为准，本确认书同时作废。因此，商品房买卖合同签订后，确认书已经失效作废。《商品房买卖合同》书约定的更详尽、具体。依据民法原理，对已同一事项的约定，约定在后的取代约定在先的，应以后签的买卖合同书约定为准。神州吴起分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告购房款167500元；2、判令被告给付原告逾期支付购房款的违约金(以167500元为基数，从逾期之日按月息2%计算至付清之日止)。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月4日，原、被告签订商品房买卖合同书，被告购买原告位于吴起县姚店台XX居1单元401室房屋一套，房屋建筑面积128.27平米，房屋总价款333500元。被告向原告缴纳房屋首付款96000元，该房屋享受政府安置补助82500元，剩余房款、大修基金等167500元未支付。以合同约定剩余房款以按揭形式付款。原告现已向被告完成交付房屋。之后，按揭未能办理，被告也未向原告给付剩余购房款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告购买原告销售的房屋，并签订商品房买卖合同。原、被告应按约全面履行自已的义务，原告已履行交付房屋的义务，被告也已按约履行缴纳房屋首付款的义务，并已享受政府的安置补助。原、被告约定的按揭支付剩余购房款已无法实现，被告应继续履行支付剩余购房款的义务，原、被告对剩余购房款的数额均无异议。故原告诉求被告支付剩余购房款的诉讼请求，本院予以支持。对于原告诉求被告支付违约金的诉讼请求，因原、被告签订的购房合同中约定剩余购房款以银行按揭方式支付，现银行按揭无法办理，无法办理的原因，原、被告均未举证证明，故无法证实被告存在违约行为，故对违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告武忠苗支付原告陕西神州房地产开发有限公司吴起分公司购房款167500元，于本判决生效后三十日内一次性给付完毕。二、驳回原告陕西神州房地产开发有限公司吴起分公司其他诉讼请求。案件受理费3650元，减半收取1825元，由被告武忠苗负担。本院二审期间，神州吴起分公司为支持其上诉主张，向本院提交四组证据，第一组：建设项目选址意见书；建设用地规划许可证；建设工程规划许可证；国有建设用地使用权证；商品房预(销)售许可证各一份；证明上诉人向被上诉人销售的本案房屋建设审批手续齐全，为商品房屋，不是因缺乏手续，无法办理按揭贷款的原因。第二组：吴起县人民政府文件一份。证明依据该政策，购买商品房的搬迁户可享受移民搬迁建房补助政策，但购买的房屋不得交易，抵押贷款等，除非足额补缴各级政府补助资金。第三组：吴起县人民法院民事调解书三份。证明上诉人起诉XX居小区其他三购房者商品房屋买卖合同纠纷案，经过吴起县人民法院调解，三住户均同意支付3万至5万元不等欠款利息的事实。第四组：XX居物业费情况表。证明被上诉人拖欠XX居小区物业费用，拖欠上诉人购房款及利息属于其赖账行为。武忠苗发表质证意见如下：第一组证据真实性认可，证明目的不认可。神州公司只提供了四个证，不是五证，还缺一个建设工程施工许可证。国有建设用地使用权证，登记的权利人不在神州公司名下，以上证件均在2017、2018年办理，也就是买卖合同签订以后。证明了按揭手续不能办理的原因就是五证不全，同时核准的住宅房屋是38套，实际修建了44套，那些房屋是不合法的无法说清。以上证件也不能证明这套房子属于商品房，而且用地面积和最终的建设面积不一致。第二组证据没有原件，真实性和证明目的均不予认可，也不能证明该房屋适用该文件，该文件是否现行有效无法得知。据我们了解吴起政府有最新文件，所以该文件不能证明该房屋属于商品房，也不能证明该交易行为符合当地政策。第三组、第四组证据真实认可，证明目的均不予认可。两组证据均不是神州公司出具的，与本案没有关系。经合议庭评议认为，神州吴起分公司提交的第一组证据武忠苗对其真实性予以认可，能够证明其在起诉前取得商品房预售许可证明，本院予以采信。其提交的第二、三、四组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，神州吴起分公司与武忠苗签订的商品房买卖合同系双方当事人在平等协商基础上的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦无其他构成合同无效的法定情形，虽然神州吴起分公司在尚未领取该项目的商品房预售许可证的前提下与武忠苗签订商品房买卖合同违反了法律规定的预售房屋条件，但在本案一审诉讼前，神州吴起分公司已领取了上述许可证，依法可认定为有效。现神州吴起分公司已向武忠苗履行交付房屋的义务，武忠苗理应支付房屋对价。又因双方当事人签订的购房合同中约定剩余购房款以银行按揭方式支付，现银行按揭无法办理，无法办理的原因，神州吴起分公司并未举证证明，故无法证实武忠苗存在违约行为，原审据此驳回神州吴起分公司要求武忠苗承担逾期付款的违约责任，并无不当。综上，上诉人神州吴起分公司、武忠苗的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5475元，由上诉人神州吴起分公司负担1825元，上诉人武忠苗负担3650元。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇一九年十二月三日 法官助理   但   勇书 记 员  南 慧 玲1