广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1055号 上诉人（原审被告）：龙州县智胜装饰经营部，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇高祥小区A座26号。注册号451423600060556。 经营者：陈成添，男，1970年8月10日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区扶绥县。 经营者：农志，男，1976年8月10日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区龙州县。 委托诉讼代理人：林京琨，广东王芬律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：韦业华，男，1966年10月17日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区龙州县。 委托诉讼代理人：农得进，男，1963年2月1日出生，壮族，干部，住广西壮族自治区龙州县。 上诉人龙州县智胜装饰经营部（以下简称智胜经营部）因与被上诉人韦业华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人智胜经营部的委托诉讼代理人林京琨，被上诉人韦业华到庭参加诉讼。上诉人智胜经营部的经营者陈成添、农志及被上诉人韦业华的委托诉讼代理人农得进未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 智胜经营部上诉请求：撤销龙州县人民法院（2018）桂1423民初1252号民事判决，改判驳回韦业华对智胜经营部的全部诉讼请求。事实和理由：1.韦业华一审中提交的《证明》、陈秀莲与农得进电话录音等不具有真实性、合法性、关联性，依法不应认定。陈成添与陈秀莲补签订的《工程承包协议》证实智胜经营部从温州商城业主承包了本案涉案工程再转包给陈秀莲，陈秀莲组织包括韦业华在内的几个人合伙自带工具在陈秀莲的带领下去完成温州商城的工程任务。韦业华是陈秀莲雇请，由陈秀莲向韦业华发放劳动报酬。智胜经营部与韦业华没有签订任何协议，没有发生任何劳务支付，双方之间不存在任何形式劳务关系。2.韦业华一直主张的是工伤赔偿，而不是本案的人身损害赔偿，两个赔偿属于不同的法律关系，2014年其所提出的工伤赔偿请求不能起到对本案人身损害赔偿请求诉讼时效的中断或中止的法定效力。韦业华的起诉已经超过诉讼时效，依法应予驳回。3.智胜经营部出于人道主义已支付1万元，一审法院未予认定并扣减，属不当。4.韦业华2014年就其本案受伤事件向龙州县劳动人事仲裁委员会提出工伤赔偿请求，到目前为止该案龙州县劳动人事仲裁委员会予以中止审理，因此，一审法院受理同一受伤事件所提出的人身损害赔偿请求并审理严重违反法律规定。综上，一审判决缺乏事实依据和有效证据支持，认定事实严重错误，适用法律错误，应予撤销。 韦业华辩称，1.工伤调查笔录及仲裁庭审笔录，智胜经营部承揽工程项目后雇请陈秀莲、韦业华等人施工，韦业华在施工中不慎摔伤，受到伤害。事发时农伟、陈海洋、农民宝、黄卫忠等人不在二楼受伤现场，是在一楼洗手，听到喊声后到二楼护送到医院治疗。2.陈成添与陈秀莲签订的《工程承包协议》属伪造证据，陈秀莲就是农民工，根本不具备工程承包主体资格，其与其他农民工只按每平方米3元与智胜经营部结算工资，明显就是一种雇佣关系。3.事发当天上午，包括韦业华在内的工人都洗手收工了，陈成添却安排韦业华去调胶水，事故才发生，是陈成添的行为造成的，应由智胜经营部承担100%责任，韦业华不应该承担责任。4.韦业华虽然户籍在农村，但其长期在外从事建筑工作维持生计，一审法院参考农业行业的收入标准作为赔偿依据不妥，应参照建筑行业的收入标准计算赔偿。 韦业华向一审法院起诉请求：智胜经营部给予韦业华事故赔偿费210145.39元。 一审法院认定事实：2011年3月29日，陈成添与农志合伙成立智胜经营部，以陈成添的名义办理工商登记，经营范围为五金交电、室内外装修材料。2013年3月19日，智胜经营部因未按规定年检，被龙州县工商行政管理部门吊销营业执照。2011年5月，智胜经营部承包龙州县温州商城新建楼房室内墙面腻子粉装饰工程，雇请韦业华、陈秀莲等工人进行施工。2011年6月25日中午，韦业华在调配刮腻子粉所用胶水时，不慎摔倒受伤，后送到龙州县人民医院救治。2011年6月25日至2011年7月16日，韦业华在龙州县人民医院住院治疗支出医疗费20211.62元。2012年12月22日至2013年1月8日，韦业华第二次住院治疗，医疗费总额为9383.77元，新农合补偿报销5845.40元，韦业华自己支出的数额为3538.37元。韦业华受伤后，智胜经营部的经营者向韦业华赔偿了1万元。2011年9月28日，韦业华向龙州县人力资源和社会保障局（以下简称县人社局）申请进行工伤认定，县人社局经调查后，作出龙人社发﹝2012﹞55号《工伤认定决定通知书》，认定韦业华为工伤，智胜经营部不服该认定决定，提起行政诉讼，经一审、二审、发回重审、重审后的上诉二审后，行政诉讼最终结果撤销了县人社局作出的龙人社发﹝2012﹞55号《工伤认定决定通知书》。2017年2月8日，韦业华向一审法院提起民事诉讼，请求确认与智胜经营部之间存在劳动关系，一审法院经审理后，作出（2017）桂1423民初112号民事判决书，判决确认智胜经营部与韦业华不存在劳动关系。韦业华不服一审判决上诉到崇左市中级人民法院，崇左市中级人民法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。因双方当事人对韦业华受伤赔偿问题不能达成一致意见，韦业华遂提起本案诉讼。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、韦业华的起诉是否已经超过了诉讼时效；二、韦业华与智胜经营部之间是劳务关系还是承揽关系；三、智胜经营部对韦业华因本案事故受伤造成的损失是否应当承担赔偿责任；四、韦业华因本案事故受伤造成的损失数额如何计算。 一、关于韦业华的起诉是否已经超过了诉讼时效的问题。韦业华在2011年6月25日受伤，在2011年9月28日，韦业华就通过提起工伤认定申请来主张权利，再经过行政诉讼和确认劳动关系的民事诉讼后，再向一审法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。智胜经营部主张韦业华起诉超过诉讼时效与事实不符，一审法院不予采纳。 二、关于韦业华与智胜经营部之间是劳务关系还是承揽关系的问题。智胜经营部在承揽装饰工程后，雇请韦业华等人进行刮腻子粉的工作，韦业华等人向智胜经营部提供劳务活动，智胜经营部向韦业华等人支付报酬，双方之间是劳务合同关系。本案不属于《中华人民共和国合同法》第二百五十一条所列举的承揽合同的范围，韦业华与智胜经营部之间也不具备承揽合同承揽人与定作人的特征。 三、关于智胜经营部对韦业华因本案事故受伤造成的损失是否应当承担赔偿责任的问题。在本案中，智胜经营部属于个体经营者，智胜经营部与韦业华之间属于劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，智胜经营部在雇请韦业华等人施工，未尽到安全管理义务是造成韦业华受伤的主要原因，应承担相应的责任。韦业华在提供劳务过程中，未尽到合理的注意义务，也应承担相应的责任。综合双方当事人的过错程度，应由智胜经营部承担70%的责任，韦业华承担30%的责任。 四、关于韦业华因本案事故受伤造成的损失数额如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，计算如下： 1.医疗费23749.99元（20211.62+3538.37）。韦业华第二次住院医疗费9383.77，新农合已报销5845.40元，韦业华实际支付3538.37元，医药费不能获得双重赔偿，按实际支出的数额计算。 2.误工费18259.20元（114.12元/天×160天）。第一次住院2011年6月25日至2011年7月16日为22天，出院医嘱3个月内免负重，误工90天，第二次住院2013年12月22日至2013年1月8日为18天，出院医嘱全休1个月误工30天，一审法院认定的误工天数为160天。韦业华主张误工795天，但未能提供证据证明其因伤持续误工，其伤残等级为九级，属于等级相对较轻的伤残，没有达到因伤残持续误工的程度，故对韦业华主张的误工天数一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，韦业华主张误工费按135元/天计算与司法解释的规定不符，一审法院不予支持，应参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农业行业平均工资标准114.12元/天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，智胜经营部主张应按2011年的标准来计算赔偿数额与司法解释规定不符，一审法院不予采纳。 3.护理费7075.44元（114.12元/天×62天）。韦业华第一次住院22天，医嘱住院期间护理2人，护理费计44天。第二次住院18天，医嘱住院期间陪护1人，护理费计18天。两次住院护理费计62天，韦业华主张按253天计算护理费，每天132元，没有依据，一审法院不予支持。 4.住院伙食补助费4000元（100元/天×40天）。韦业华主张5250元，没有依据，一审法院不予支持。 5.营养费1200元（30元/天×40天）。营养费无医嘱作为计算依据，韦业华主张4725元不合理，根据韦业华的伤情，一审法院酌情按住院期间每天30元计算。 6.残疾赔偿金32676元。韦业华主张赔偿的数额为32676元，不超过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定的计算标准，一审法院予以支持。 上述6项共计86960.63元。韦业华自行承担30%的责任。智胜经营部承担70%的赔偿责任，数额为60872.44元（86960.63×70%），韦业华超出此数额的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：龙州县智胜装饰经营部支付赔偿款60872.44元给韦业华。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4452元，减半计收2226元，鉴定费2050元，两项共计4276元，由龙州县智胜装饰经营部负担2993元，韦业华负担1283元。 本院二审期间，智胜经营部提交了以下证据：龙州县劳动人事争议仲裁委员会决定书、仲裁申请书、龙州县劳动人事争议仲裁委员会答辩通知书、恢复审理申请书，拟证明2014年韦业华要求智胜经营部工伤赔偿179107.39元，对本案韦业华提起的人身损害赔偿起诉起不到诉讼时效中断的效力。韦业华提交了《房屋租赁合同》拟证明其长期在城镇打工。本院组织当事人进行了质证。对于智胜经营部提交的证据，韦业华对证据的真实性、合法性没有异议；对于韦业华提交的证据，智胜经营部对证据的真实性、合法性、关联性有异议。本院认证如下：智胜经营部提交的证据具有真实性，证明韦业华在受伤后要求智胜经营部工伤赔偿，对于智胜经营部主张该事实不能引起诉讼时效中断的证明目的，本院将在裁判理由予以阐述；韦业华提交证据目的是主张应按建筑行业计算赔偿，因智胜经营部对该证据未予认可，而韦业华对于一审法院参考农业行业标准计算赔偿并未提起上诉，二审对其提出的请求不予审理，故对于该证据不予确认。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：经查，生效的（2017）桂14民终877号民事判决书查明2013年3月19日，智胜经营部因未按规定年检，被龙州县工商行政管理部门吊销营业执照，应予确认；韦业华在做工中不慎受伤后，其要求工伤赔偿，但双方对赔偿问题不能达成一致意见，韦业华遂提起本案诉讼，应予确认；智胜经营部承包龙州县温州商城新建楼房室内墙面腻子粉装饰工程，雇请陈秀莲、韦业华等工人进行施工，有工伤调查中相关证人证言予以证实，并已经生效的（2017）桂14民终877号民事判决书认定，应予确认；智胜经营部主张农志的妻子在韦业华受伤后给了1万元，韦业华予以否认，而智胜经营部没有提交证据证实，一审法院认定该事实有误，本院予以纠正。 综上分析，除一审法院认定智胜经营部的经营者向韦业华赔偿了1万元有误外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，2013年8月16日，韦业华经崇左市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级九级，无护理等级。本案一审审理期间，韦业华申请对其伤残程度进行重新鉴定，经一审法院委托，广西科桂司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为韦业华因外伤致左股骨颈粉碎性骨折遗留左髋关节功能丧失50.1%，鉴定为九级伤残。 再查明，智胜经营部被吊销营业执照后至今未注销登记。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：1.韦业华的起诉是否已经超过诉讼时效；2.韦业华与智胜经营部之间存在何种性质的民事法律关系。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，韦业华在受伤后，向劳动部门要求认定工伤及确认劳动关系，虽然其最先是要求智胜经营部给予工伤赔偿，与本案请求人身损害赔偿法律关系不一样，但韦业华目的均是请求智胜经营部对其受伤损失予以赔偿。依据上述法律规定，韦业华与智胜经营部因赔偿问题经劳动部门工伤认定、劳动争议仲裁及人民法院审理，本案诉讼时效发生中断。故韦业华就其受伤请求智胜经营部民事赔偿未超过诉讼时效期间。对于智胜经营部关于本案诉讼时效不发生中断的抗辩理由，本院不予支持。 关于焦点二，智胜经营部将其承包的龙州县温州商城新建楼房室内墙面腻子粉装饰工程给陈秀莲施工，后陈秀莲叫上韦业华、农伟等人到现场一起施工。陈秀莲、韦业华等人作为劳务提供人向作为劳务接受人智胜经营部提供劳务活动，智胜经营部向陈秀莲、韦业华等人支付劳动报酬，在韦业华等人做室内墙面腻子粉装饰工作中，所提供的劳务主要为体力劳动，因此韦业华等人与智胜经营部之间不具备承揽合同的特征，属于提供和接受劳务关系。一审法院认定智胜经营部与韦业华形成劳务合同关系正确，本院予以确认。智胜经营部主张双方属于承揽、转包关系，没有事实依据，不予采信。关于智胜经营部、韦业华应如何承担民事责任的问题。智胜经营部作为接受劳务一方，负有指挥工人施工、维护施工安全等管理义务。因智胜经营部当天在工作中未尽到安全管理的义务，过错程度较大，应当承担主要责任。韦业华作为提供劳务一方，对自身安全负有注意义务，也应承担相应责任。一审法院根据双方当事人过错大小，认定由智胜经营部承担70%责任、韦业华承担30%责任并无不妥，本院予以确认。智胜经营部主张其不承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。 至于韦业华提出其长期在外从事建筑工作维持生计，一审法院参考农业行业的收入标准计算赔偿不当的意见。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因韦业华对一审法院关于误工费的判决并未提起上诉，故本院对于韦业华提出的意见不予审查。 至于智胜经营部提出一审法院审理程序违法的上诉意见，韦业华在2011年受伤后申请工伤认定、劳动关系认定，经人民法院审理，生效民事判决确认智胜经营部与韦业华不存在劳动关系，生效行政判决撤销劳动部门工伤认定决定，韦业华没有能通过工伤程序请求赔偿，故其提起本案人身损害赔偿请求，一审法院予以受理并审理没有违反法定程序。本院对于智胜经营部的该上诉意见不予采纳。 综上所述，智胜经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4452元（龙州县智胜装饰经营部已预交），由上诉人龙州县智胜装饰经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 梁 飞 审 判 员 韦权美 二〇一九年十二月三日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。