贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终2022号上诉人（原审被告）：贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华中路125号。法定代表人：孙铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨畅，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈盛勇，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）向阳，男，1978年9月27日出生，侗族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：肖璐，贵州驰铭律师事务所律师。上诉人贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人向阳商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2019)黔0602民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭于同年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人金龙公司委托诉讼代理人杨畅，被上诉人向阳及委托诉讼代理人肖璐到庭参加诉讼。现已审理终结。金龙公司的上诉请求：1.依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.金龙公司只应当承担双倍返还定金18万元的违约责任；3.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。原判适用了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，根据该解释第四十五条的规定，本案首先应当适用《合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，只有当前述法律没有规定的情况下，才能参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。本案中关于定金和违约金的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金为订立商品房买卖合同担保的，应当按照法律规定关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。《合同法》第一百一十五条、第一百一十六条对违约金、定金的返还也有明确规定。二、被上诉人的第二项诉讼请求依法不应当得到支持。1.涉案合同的法律属性是预约合同，并非本约合同，在确定违约责任时不能按本约合同的违约责任来处理。2.即便《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中有关于“损失”的规定，该损失应为实际损失。本案中，实际损失应为因被迫在同地段购买了同面积的其他商品房，被上诉人为此而多支付的房款，而非原审判决确定的评估价。向阳答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。向阳向一审法院提出诉讼请求:1、依法判令金龙公司双倍返还向阳购房定金180000元；2、依法判令金龙公司赔偿向阳房屋升值差价损失111521元（按市场价4500元/㎡计算，最终以评估价为准）；3、依法判令金龙公司赔偿向阳租房损失9600元（从2018年7月1日起至2019年7月1日止）；4、本案的评估费、诉讼费由金龙公司承担。一审法院认定的事实：2017年1月3日，双方签订《房屋认购书》，约定：乙方（向阳）购买甲方（金龙公司）开发建设的位于铜仁市碧江区西外环“文笔铭苑”项目3栋1单元7层2号房，建筑面积约94.51㎡（最终面积以房产部门测绘面积为准，实行多退少补）；成交价格3320元/㎡，总金额313773元；乙方签订该认购书时，向甲方交付认购金90000元，该定金在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后自动转为乙方的购房款；双方商定按银行按揭贷款方式付款，于签订认购书时支付定金，该套房首付款共计103773元，待网签合同时交清房款，余下房款做银行按揭；甲方在乙方交付定金、签订本认购书后，适时（书面或电话）通知乙方签订《商品房买卖合同》；在接到甲方电话通知15天内，乙方必须去甲方处签订《商品房买卖合同》，否则视为违约，甲方有权对乙方所认购的产权进行处理；交房标准最终以贵州省建设厅和贵州省工商总局联合监制的《商品房买卖合同》为准；本认购书自双方签订之日起生效，未尽事宜可以由双方约定后签订附加条款；认购书附加条款与本认购书具有同等法律效力。该认购书还对双方的其他权利和义务进行了约定。该认购书签订当日，向阳向金龙公司支付了购房定金90000元。2019年4月19日，金龙公司向一审法院起诉要求解除其与本案向阳签订的《房屋认购书》。一审法院于2019年6月28日作出（2019）黔0602民初1649号民事判决书，该判决书本院认为部分载明：《房屋认购书》的性质为预约合同，其在金龙公司与向阳之间产生相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生约束力。金龙公司没有举证证明双方未签订《商品房买卖合同》的责任在向阳，则其擅自要求解除案涉《房屋认购书》，违背了诚实信用的原则，金龙公司的行为构成违约。对作为违约方的金龙公司是否有权行使合同解除权，对此，本院认为，金龙公司作为违约方，虽然不能依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使法定解除权，但在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行显然是非理性的选择。金龙公司明确表示拒绝签订本约，使预约合同陷于履行不能，双方签订的《房屋认购书》已失去积极意义，将造成不适当的结果。现阶段，我国现行法律并未明确禁止违约方解除合同的权利，也没有关于违约方不得解除合同的明确规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，因此，如果不赋予违约方主动提出解除合同的权利，上述规定就毫无意义。在出现上述情形时，违约方得以主张免除合同义务的履行。在守约方因对方违约而无法履行合同时，如果守约方不诉至法院，则争议的合同履行将遥遥无期，双方的法律关系也将处于长期的不确定状态。因此，在出现《中华人民共和国合同法》第一百一十条的情形时，违约方提出解除合同应予以支持。根据公平原则，违约方应承担违约的法律后果。另一方面，案涉《房屋认购书》作为预约合同，其是否具有强制当事人订立本约的效力，根据《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”及第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”以及《中华人民共和国民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”之规定，金龙公司与向阳在《房屋认购书》中已经明确约定了将来订立《商品房买卖合同》的意思表示，该合同订立与否应当遵循当事人意思自治原则，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。如前所述，预约合同亦不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的继续履行的情形，强制订约有悖于合同意思自治原则。因此，对金龙公司要求解除案涉《房屋认购书》的诉讼请求，本院予以支持。对违反预约合同应承担的法律后果，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对此作了规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损失赔偿的，人民法院应予支持。”该条规定明确了预约合同的独立效力，固定了当事人双方的交易机会，从而制裁恶意预约人。向阳可就此向金龙公司主张预约合同被解除的违约责任赔偿。综上，一审判决解除双方于2017年1月3日签订的《房屋认购书》，该判决书已发生法律效力。本案在审理过程中，向阳申请对案涉房屋现行市场单价进行评估。一审法院依法委托华瑞公司进行了评估，该公司于2019年9月5日作出华房估评字【2019】HR第1210号《评估报告书》，评估结论为：案涉房屋在价值时点2019年9月2日的评估单价为4610元/㎡。向阳因本次评估产生评估费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方是否建立了合法有效的商品房预约合同关系；2、导致双方商品房买卖合同未能签订的责任在谁，金龙公司应否向向阳承担相应的违约责任；3、向阳主张损失赔偿部分的诉求是否于法有据。关于焦点一、焦点二，一审法院在（2019）黔0602民初1649号生效民事判决书中进行了确认，即双方签订的案涉《房屋认购书》合法有效，导致双方未能签订《商品房买卖合同》的责任在金龙公司，金龙公司理应向向阳承担相应的违约责任。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损失赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，预约合同也是一种契约，仍是形式完备的合同。本案中，向阳在与金龙公司签订《房屋认购书》后，基于信赖，向阳有理由相信被告会按约履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照《房屋认购书》约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，使得合同的根本目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”之规定，为了促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和有序进行，保障双方的合法权益，本着公平原则和平衡双方的利益，金龙公司因违约给向阳造成的损失应根据订立《房屋认购书》时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。一审法院依法对案涉房屋的现行市场单价进行了评估，经评估，该房屋的现行市场单价为4610元/㎡，双方签订的《房屋认购书》中约定的房屋单价为3320元/㎡，建筑面积94.51㎡，金龙公司应赔偿向阳房屋差价损失为121917.9元（4610元/㎡×94.51㎡-3320元/㎡×94.51㎡）。该房屋升值差价部分即是因金龙公司违约给向阳造成的损失，该部分损失，理应由金龙公司承担赔偿责任。故向阳要求金龙公司赔偿房屋升值差价损失121917.9元的诉讼请求，依法予以支持。对向阳要求金龙公司返还定金90000元的问题，案涉《房屋认购书》已解除，金龙公司向向阳收取的该部分款项理应予以返还。对向阳要求双倍赔偿定金的问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”向阳的该部分主张不符合法律规定，不予支持。对向阳主张的租房损失及交通费损失，其提交的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，故，原告、、向阳应承担举证不能的不利后果，向阳对租金及交通费部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，对向阳要求金龙公司返还其购房定金90000元并要求赔偿房屋升值差价损失121917.9元的诉讼请求，于法有据，予以支持。对向阳的其他诉讼请求，依法予以驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金龙公司于本判决生效之日起十日内返还向阳购房定金90000元；二、金龙公司于本判决生效之日起十日内赔偿向阳房屋升值差价损失121917.9元；三、驳回向阳的其他诉讼请求。案件受理费5816元，已减半收取计2908元，评估费5000元，合计7908元，由向阳负担808元，金龙公司负担7100元。二审中，向阳出示了（2019）黔06民终1402号民事判决书，拟证明该判决结果是要求上诉方按原合同履行，与本案一审裁判结果一致，均是达到被上诉方按原协议购买到同地段、同面积房屋的社会效果。金龙公司质证称：对于证据的真实性、合法性无异议，但与本案关联性有异议，达不到向阳的证明目的。本院对证据的分析认定：该份证据与本案没有关联性，依法不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审判决适用法律是否正确；2.违反预约合同的赔偿责任如何确认。关于焦点1：上诉人提出本案应当适用《最高人民法院关于》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金为订立商品房买卖合同担保的，应当按照法律规定关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，而不应当适用《最高人民法院关于》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定。经查，2017年1月3日，双方签订《房屋认购书》，后向阳向金龙公司支付了购房定金90000元。本案中，金龙公司并非仅向向阳收取了购房定金，而是同时与向阳签订了预约合同《房屋认购书》，本案应当适用《最高人民法院关于》第二条的规定，故一审判决适用法律正确。关于焦点2：预约义务人违反预约合同的责任，在性质上属违约责任。承担责任的方式主要包括实际履行和赔偿损失。本案中，预约合同对本约的标的物、对价等已经作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，导致机会损失转化为现实损失，该机会损失归属于信赖利益的损失。向阳因基于其与金龙公司所签订的预约合同而产生的权利是对将来订立本约的一种期待权，其有理由相信预约债务人即金龙公司将来会依双方所签订的预约合同行事。因此其相信双方当事人会受此约束，并在基于这种信赖而行事的同时，放弃了与其他同类对象进行类似交易的机会；金龙公司作为预约债务人违反义务，则必将使预约债权人向阳蒙受因丧失交易机会而遭受的不利益。而要合理维护向阳的权益，法律只要拟制使其利益状态达到签订原预约合同所约定的本约签订时的状态即可，具体来讲即是本约原本实际应该签订时的所涉房产市场价格与预约合同所约定的价格之差。鉴于涉案房屋并未实际出售，一审法院以房屋评估价减除预约价作为金龙公司对向阳的损失赔偿，既对违背诚信原则的行为进行了惩戒，也合理地弥补了向阳的损失。一审判决合情合理合法，依法予以确认。综上所述，上诉人金龙公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3783元，由贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 倪庆飚二〇一九年十二月十八日法官助理罗依婷书记员龚鉴