江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3636号上诉人（原审原告）：吕求生，男，汉族，1938年4月20日生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：吕伟良，男，汉族，1965年12月6日生，住常州市金坛区，系上诉人吕求生之子。委托诉讼代理人：夏旸，江苏常金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市金坛区东城街道社区卫生服务中心，住所地常州市金坛区南环一路**。法定代表人：庄永忠，该服务中心主任。委托诉讼代理人：周国跃，该中心副主任。委托诉讼代理人：徐建民，江苏剑群律师事务所律师。上诉人吕求生与上诉人常州市金坛区东城街道社区卫生服务中心（以下简称东城卫生中心）劳动争议纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕求生上诉请求：改判并支持其原审诉讼请求，本案诉讼费用由东城卫生中心承担。事实和理由：1、东城卫生中心提供的工资发放名册中，高端林、程留珍、胡伟琴和史腊风的签名均存在问题，该工资发放名册不能证明吕求生工作起始时间为2004年，不足以推翻东城卫生中心在（2018）苏0482民初2018号生效民事判决中关于吕求生2001年到东城卫生中心工作的自认。2、门卫需要24小时待岗，东城卫生中心存在大量急诊和急救，8小时之外值班或睡觉时间也应当折算成一定有效时间。3、江苏省劳动争议仲裁委员会2006年《关于印发的通知》第三条规定，门卫、保安睡班时间虽需履行一定工作职责却无需时刻处于工作状态，如睡班时间全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故应允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定睡班时间可折算一定有效工作时间（最低不低于50%），如无合同约定，则睡班时间仍应全部计算为工作时间。4、根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号），每年应当计算104天休息日，月薪天数为（365-104）÷12=21.75天，加班工资计算方式为月最低工资标准÷21.75×2×104，计算周期为2001年12月至2017年8月31日。节假日工资也应按照上述标准计算。东城卫生中心上诉请求：驳回吕求生的诉讼请求，本案诉讼费用由吕求生承担。事实和理由：1、吕求生在农村房屋早已倒塌，一直把门卫室当作住宅居住，至今仍未搬出，即使相关诉讼进入强制执行阶段，吕求生仍抗拒执行，不存在没有休周日和法定节假日的问题。2、吕求生当庭增加年休假工资的诉请，该诉请未经过仲裁程序，违反仲裁前置原则。原审法院认定，吕求生曾到东城卫生中心从事门卫工作，并从事了烧开水、发报纸信函、打扫庭院卫生、修剪绿化等事务，双方未明确约定门卫工作具体范围。2017年8月18日，东城卫生中心向吕求生发出解除劳务关系的通知，要求吕求生2017年8月底前移交门卫工作，同时明确解除劳务关系的时间为2017年9月1日。吕求生于2019年1月4日向金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称金坛劳动仲裁委）申请仲裁，金坛劳动仲裁委于2019年1月11日作出终止受理的仲裁决定。吕求生不服，认为生效法律文书已认定其与东城卫生中心之间存在劳动关系，且于2001年到东城卫生中心从事门卫工作，除了门卫工作外，每天凌晨2点加班为职工及病人烧开水，加班从事分发报纸信函、打扫庭院卫生、修剪绿化等工作，从未离开过工作岗位，东城卫生中心从未安排其调休，也未兑现超时工作及节假日向其发放加班工资的承诺，其连续工作超过15年，东城卫生中心应支付其养老保险待遇，故诉至法院，请求：1、东城卫生中心支付其加班费363976元、年休假工资24672元，合计388648元；2、东城卫生中心按统筹地区社会保险经办机构核定的养老金数额按月向其支付养老保险待遇，并随当地养老金水平调整而调整；3、本案诉讼费由东城卫生中心承担。原审期间，东城卫生中心提交了2003年12月16日至2003年12月25日期间的院务会记录，其中2003年12月24日的院务会记录第七项内容记载了吕求生接替门卫工作事项；同时提交了2003年10月至2004年3月期间临时工工资发放的财务账簿名册，载明吕求生工资发放时间为2004年2月。常州市金坛区人民法院（以下简称金坛区人民法院）于2018年4月2日受理了原告东城卫生中心诉被告吕求生、被告申吉英占有物返还纠纷一案，经审理于2018年6月29日作出（2018）苏0482民初2018号民事判决：吕求生、申吉英于本判决生效之日起十日内将原城东卫生院门卫室腾空返还给东城卫生中心，并驳回东城卫生中心其余诉讼请求。吕求生、申吉英不服，提起上诉。常州市中级人民法院于2018年11月1日作出（2018）苏04民终3147号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述判决明确吕求生从事门卫工作的时间为2001年。金坛区人民法院于2018年6月11日受理了原告吕求生诉被告东城卫生中心劳动争议纠纷一案，经审理于2018年8月28日作出（2018）苏0482民初3970号民事判决：吕求生与东城卫生中心之间存在劳动关系，东城卫生中心于本判决生效之日起十日内支付吕求生最低工资差额38273.4元，驳回吕求生其余诉讼请求。吕求生不服，提起上诉。常州市中级人民法院于2018年12月10日作出（2018）苏04民终3730号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述判决认定至吕求生、东城卫生中心解除劳动合同之日即2017年9月1日，吕求生一直在岗，东城卫生中心未安排补休或调休。上述案件中，东城卫生中心抗辩吕求生从事门卫工作的时间为2004年，但一、二审法院均未予认定。根据坛人社法（2015）10号文件，金坛市落实《职工带薪年休假条例》、《机关事业单位带薪年休假实施办法》的具体执行时间为2014年。2004年至2017年期间，金坛地区在岗职工最低月工资标准分别为500元、550元、620元、700元、700元、700元、790元、930元、1100元、1280元、1460元、1600元、1600元和1720元。原审法院认为，吕求生主张工作开始时间为2001年，并提供生效法律文予以证明，已完成了举证责任。东城卫生中心对吕求生主张的工作时间有异议，属于待证事实真伪不明的情形，对此，东城卫生中心应负举证责任。东城卫生中心所举院务会记录及临时工工资发放名册已形成了一个真实有效的证据链，客观真实地反映、并足以证明吕求生实际到东城卫生中心工作的时间为2004年2月。关于加班费及养老保险待遇。1、吕求生主张烧开水、发报纸信函、打扫庭院卫生、修剪绿化等事务属于加班，但未提供证据证明，鉴于双方对该事项未予书面约定及没有相应工作量记载，且东城卫生中心持反对意见，结合门卫工作的特殊性，吕求生该项主张，不予支持。2、双方之间属特殊劳动关系，吕求生到东城卫生中心工作时（2004年2月）已超过法定用工年龄，吕求生要求按照苏高法审委（2011）14号指导意见第二十条的规定支付养老保险待遇属于对该条指导意见的理解和适用错误，吕求生该部分主张于法无据，不予支持。3、我国劳动法规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，这是对劳动者休息权的保护。吕求生自2004年2月至劳动关系解除之日即2017年9月1日一直在东城卫生中心工作，期间没有休息过，且东城卫生中心也未安排补休或调休，结合全年52周，52天应认定是吕求生每年周日加班的事实。根据周日加班为平时工资200%的标准及每年金坛地区在岗职工最低月工资标准，该部分加班费合计46742元。4、虽行政法规规定职工年休假带薪工资施行时间为2008年1月1日，但根据坛人社法（2015）10号文，金坛地区具体实行该规定的时间为2014年，吕求生该部分主张应结合金坛地区实际情况及规定予以考虑。结合吕求生自2014年至2017年的工作年限而确定的年休假天数、每年金坛地区在岗职工最低月工资标准及年休假带薪工资核定的标准，该部分为6316元。5、法定节假日部分应结合2004年至2017年9月1日具体法定节假日的天数、每年金坛地区在岗职工最低月工资标准及法定节假日加班的标准（平时工资300%）确定。该部分为14531元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及有关民事法律规定，判决：一、东城卫生中心于本判决生效之日起10内向吕求生支付劳动报酬67589元。二、驳回吕求生其他诉讼请求。如果东城卫生中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东城卫生中心负担。本院审理过程中，双方当事人均没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于吕求生工作时间认定的问题。在东城卫生中心诉吕求生、申吉英占有物返还纠纷一案，金坛区人民法院（2018）苏0482民初2018号以及常州市中级人民法院（2018）苏04民终3147号生效民事判决虽然认定2001年吕求生向东城卫生中心提供劳务，但上述认定仅仅基于东城卫生中心的自认。本案中，东城卫生中心提交了2003年12月16日至2003年12月25期间的院务会记录，其中2003年12月24日院务会记录第七项内容记载了吕求生接替门卫工作的事项；同时提交了2003年10月至2004年3月期间临时工工资发放的财务账簿名册，载明吕求生工资开始发放时间为2004年2月。上述证据形成了证据链，可以证明吕求生到东城卫生中心工作的时间为2004年2月。且，在东城卫生中心诉吕求生、申吉英占有物返还纠纷一案以及本案审理过程中，吕求生均未能提供证明其工作时间是2001年的证据材料。因此，原审法院认定吕求生实际到东城卫生中心工作的时间为2004年2月，并无不当。鉴于吕求生到东城卫生中心工作已经年满六十周岁，超过法定退休年龄，虽然金坛区人民法院（2018）苏0482民初3970号以及本院（2018）苏04民终3730号生效民事判决认定吕求生与东城卫生中心之间存在劳动关系，但是上述生效判决是基于吕求生未享受基本养老保险待遇或领取退休金而认定的特殊劳动关系，与《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定的劳动关系应有所区别。本案中，根据吕求生提供的证人证言以及庭审情况，吕求生虽然自2004年2月至劳动关系解除之日即2017年9月1日一直在东城卫生中心，但考虑到东城卫生中心诉吕求生、申吉英占有物返还纠纷一案中法院业已作出吕求生、申吉英限期搬离门卫室的生效判决，结合上述生效判决认定非东城卫生中心职工的吕求生爱人申吉英亦随吕求生共同居住于门卫室之事实，且吕求生在本案中未能提供证据证明其在2004年2月至2017年9月1日期间有其他合法经常居住场所，因此门卫室对于吕求生而言绝不仅仅是工作场所，兼有经常居住场所之功能。此情形下，吕求生在门卫室的日常行为无法全部认定为是工作行为，其在门卫室的时间也难以区分是处于工作状态还是休息状态，其主张法定节假日以及带薪年休假的请求亦没有充分证据予以全部支持。即便存在如吕求生所称有夜间急症之情形，但吕求生亦没有提供每天均处于夜间值班待岗状态的相关证据材料，因此较之于正常的值夜班应有所区别，职工带薪年休假以及法定节假日亦是如此。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。原审法院按照全年52周每周休息一天，根据周日加班为平时工资200%及金坛地区每年在岗职工最低月工资标准计算，核定加班费46742元，并无不当。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。原审法院考虑到金坛地区实际情况，按照坛人社法（2015）10号文规定的金坛地区自2014年开始施行职工年休假带薪工资，按照吕求生自2014年至2017年的工作年限确定的年休假天数、金坛地区每年在岗职工最低月工资标准及年休假带薪工资，核定该部分为6316元，并无不当。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条之规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原审法院结合2004年起至2017年9月1日止具体法定节假日的天数、金坛地区每年在岗职工最底月工资标准及法定节假日加班的标准，认定吕求生2004年起至2017年9月1日止每年法定节假日的天数属于加班，核定该部分为14531元，亦无不当。东城卫生中心关于吕求生在农村房屋已倒塌、把门卫室当作住宅居住的上诉主张，缺乏事实依据。虽然法律规定了仲裁前置程序，但鉴于吕求生与东城卫生中心之间系特殊劳动关系，吕求生到岗工作时已经年满六十周岁，金坛劳动仲裁委对于吕求生提出的劳动报酬以及社会保险待遇仲裁申请业已作出终止受理的决定，因此原审法院对于吕求生年休假工资诉请一并予以审理，符合诉讼便利、经济以及司法最终救济原则，亦无不妥。综上，吕求生以及东城卫生中心的上诉请求，本院均不予支持；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕求生和上诉人常州市金坛区东城街道社区卫生服务中心各负担5元。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 陈 倩二〇一九年十二月十一日书记员 邓兰铭