辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2164号上诉人（原审原告)：沈阳本六文化传媒有限公司，住所地：沈阳市和平区南四经街**（2-5-2）。法定代表人：孙桂君，该公司董事长。委托代理人：徐继秋，该公司工作人员。委托代理人：王丽君，抚顺市顺城区前甸镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈毅源，女，1996年3月21日出生，汉族，住抚顺市东洲区。委托代理人：杜云娜，辽宁冠迪律师事务所律师。上诉人沈阳本六传媒有限公司因与被上诉人陈毅源合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人沈阳本六文化传媒有限公司的委托代理人徐继秋、王丽君，被上诉人陈毅源及其委托代理人杜云娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈阳本六文化传媒有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依照《艺人签约合作协议》的约定，改判被上诉人给付上诉人违约金100万元整；2、—、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2017年1月1日，上诉人与被上诉人签订《艺人签约合作协议》，该协议系双方自愿签订，协议具有合法性、真实性、有效性，协议双方均有义务履行协议约定条款。但被上诉人却在协议履行期内，单方违约，私自跳槽至沈阳仙洋文化传播有限公司，并随即开展在线直播活动。被上诉人严重地违反了合作协议第一条关于“甲方为乙方互联网在线直播方面的唯一经济代理公司”的约定，理应承担违约责任。而一审法院却认为协议中双方对直播行为及演出行为进行了区分约定，有直播行为不能认定存在演出行为，故不支持原告的诉讼请求，上诉人认为：第一、合同对互联网在线直播行为统一进行了约定，并没有对网络直播和演出行为进行实质区分；第二、网络直播属于演出行为的一种形式，网络直播具有演出性质，具有包含关系，不能把两个概念区分来谈；第三、被上诉人在直播过程中，存在演艺活动，就是具体的演出行为。因此，上诉人认为，一审法院因混淆了概念，所以作出了违反事实和法律的错误判决。再者，合作协议第一条已经明确了“甲方为乙方互联网直播方面的唯一经济代理公司”的约定，被上诉人却私自到其他公司进行网络在线直播活动，其本身就是违约行为，并已经构成了根本性、实质性违约，理应按协议约定承担违约责任。综上，请求二审改判被上诉人给付上诉人违约金100万元。陈毅源辩称，同意一审判决，请求二审维持原判。沈阳本六文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：2017年1月1日，被告陈毅源与原告签约成为原告的一名艺人，双方的合约期限为2017年1月1日至2022年1月1日。合同履行期间陈毅源违反合同约定，私自演出，构成违约，请求判令陈毅源支付违约金100万元。一审法院认定事实：2017年1月1日，原告沈阳本六文化传媒有限公司作为甲方，被告陈毅源作为乙方签订《艺人签约合作协议》，协议约定：“甲方：沈阳本六文化传媒有限公司，乙方：陈毅源，一、合作内容，甲方为乙方互联网在线直播方面的唯一经济代理公司，在合作期间由甲方全权代理乙方涉及到在线直播、网络演出等与互联网演艺有关的商业或非商业活动；二、合作期限为五年，自2017年1月1日至2022年1月1日止；……；四、利润分配方式：网络直播平台实际收入额的20%归甲方所有，网络直播平台实际收入的80%归乙方所有，广告、商业演出和非商业演出收入分配方式另议；违约责任：合作期间，若乙方未经甲方同意，擅自在其他公司及其他互联网平台上进行演出的，构成乙方根本性违约，甲方有权要求乙方赔偿50万元人民币或已履行合约期内最高收月收入乘以8倍的总金额，违约金按前两者金额较高的为准……等内容。被告陈毅源认可其在快手平台存在直播行为。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则应承担举证不能的不利后果。本案中，根据《艺人签约合作协议》中关于“合作内容”及“利润分配方式”内容，双方对于直播行为及演出行为进行了区分约定，被告虽在快手平台存在直播行为，但不能以此认定被告存在违反约定的演出行为，故对于原告诉诉请判令被告支付违约金，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉第九十条之规定，判决：驳回原告沈阳本六文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费6900元（原告已预付），由原告沈阳本六文化传媒有限公司负担。二审中，上诉人申请本院调取被上诉人2017年9月1日至2019年9月30日期间从快手直播中获益的账户余额、提现金额以及打赏记录。本院向北京快手科技有限公司发出协助调查函，北京快手科技有限公司给本院复函的内容为，陈毅源名下快手ID在该期间的具体收益情况如下：1、用户虚拟钻余额133334605，提取至微信或支付宝后可变现66667.3元；2、2017年9月1日至2019年9月30日共提现4407347.9元，其中2019年5月最高月收入额为792107.85元（其他月收入数据略）；3、近60日共收到打赏礼物价值22721元，送出打赏礼物价值23947.6元，具体数据（略）。上诉人认可本院调取的上述证据。被上诉人质证称：我本人核算的提现数据与调查复函反映的数据不符；调查复函上的数据不真实，具体提现金额应以被上诉人本人的银行流水为依据。本院要求被上诉人陈毅源三日内提交其本人银行流水提现凭证，然后本院可要求北京快手科技有限公司对被上诉人提出的提现数据异议进行核对，但被上诉人三日内未能提交其本人的银行流水提现凭证异议。另，上诉人在二审中还提交了被上诉人在网络直播平台进行直播的视频光碟以及照片数张，证明被上诉人在沈阳仙洋文化传播有限公司网络平台直播演出；上诉人负责人徐继秋与沈阳仙洋文化传播有限公司负责人高洋的微信往来记录，证明被上诉人主动找沈阳仙洋文化传播有限公司接触协商工作事宜，以及高洋帮助协调如何解决本案双方当事人所涉纠纷等事宜；上诉人还提交公司负责人徐继秋与被上诉人之间的微信文字与语音往来记录，陈毅源在微信中承认其与沈阳仙洋文化传播有限公司已绑卡签约；上诉人还提交照片21张，证明上诉人对陈毅源进行了培训和演出指导等。被上诉人陈毅源对上述证据质证称：1、上诉人没有按照合作协议约定对我进行业务推荐；2、我和沈阳仙洋文化传播有限公司没有真正签约，在微信记录中我使用的是假设性语言，随后几分钟我在给上诉人微信书面回复中否定了前一段话的实质表达，即“我和仙洋是口头协议没有签字，这个我懂，如果他签我他会受到牵连”；3、我是在快手直播平台进行了直播，但我认为我在快手平台的直播行为不是演出行为，快手直播平台是全民分享生活的平台，每个人都可以直播；4、我已向上诉人表达要解除与上诉人合作协议的意愿，且解除合同的书面声明书已寄到上诉人单位。综合本院调取的证据和双方当事人提交的证据，二审认定事实如下：在双方合作协议履行期间，被上诉人陈毅源未经上诉人同意私自在快手直播平台进行在线直播。从2017年9月1日至2019年9月30日期间，被上诉人陈毅源通过快手直播行为获取的收益为：1、用户虚拟钻余额133334605，提取至微信或支付宝后可变现66667.3元；2、此期间共提现4407347.9元（其中2019年5月最高月收入额为792107.85元，其他月收入数据略）；3、近60日共收到打赏礼物价值22721元，送出打赏礼物价值23947.6元。另查明：双方发生争议后，被上诉人陈毅源曾与上诉人协商解除双方签订的合作协议，因双方对违约责任如何承担发生争议，双方未能协商解除《艺人签约合作协议》。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、陈毅源在快手直播平台的直播行为是否违反合作协议的约定？2、如果陈毅源的直播行为构成违约，上诉人主张被上诉人赔偿100万元违约金能否支持？关于焦点一，陈毅源不否认其在快手直播平台进行过直播行为且因此获益，现双方此节主要争议在于陈毅源在快手直播平台的直播行为是否能定性为演出行为？本院认为，双方《合作协议》第一项即明确约定，上诉人为陈毅源互联网在线直播方面的唯一经纪代理公司，在双方合作期间由上诉人全权代理陈毅源涉及到的在线直播、网络演出等与互联网演艺有关的商业或非商业活动。根据《合作协议》的上述约定，陈毅源在快手直播平台的直播行为符合双方合作协议约定的互联网在线直播等与互联网演艺有关的商业活动范围。双方在违约责任条款中明确约定，合作期间若陈毅源未经上诉人同意，擅自在其他公司及其他互联网平台上进行演出的，陈毅源构成根本性违约，故根据双方合作协议的文字约定，陈毅源未经上诉人同意，擅自在快手直播平台的直播行为构成互联网上进行演出的商业活动，陈毅源已构成根本性违约。关于陈毅源提出的其在快手直播平台的直播行为是一种与大众分享生活的行为，不属于演出活动的辩解，本院认为，陈毅源从快手直播中获取了巨额经济利益，其直播行为不属于普通民众的简单生活分享，而是为了通过直播行为获取经济收益，故该种直播行为应定性为以获取经济利益为目的的商业演出活动。关于焦点二，双方在违约责任条款中明确约定，如陈毅源构成根本性违约，上诉人有权要求陈毅源赔偿50万元人民币或已履行合约期内最高月收入乘以8倍的总金额，违约金按前两者金额较高的为准。根据本院从北京快手科技有限公司的调查结果，陈毅源在快手直播平台演出的最高月收入为2019年5月的792107.85元，上诉人要求按照合作协议约定即以陈毅源最高月收入792107.85元乘以8倍即为6336862.8元作为违约金赔偿的参照依据，上诉人在本案中仅要求陈毅源赔偿其100万元违约金即可。本院认为，陈毅源因违约而获得巨额的经济收益，上诉人主张按照违约责任条款的约定，要求陈毅源赔偿上诉人100万元违约金符合双方合作协议的约定，其诉讼请求应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初717号民事判决；二、于本判决生效后十日内，被上诉人陈毅源向上诉人沈阳本六文化传媒有限公司支付违约金人民币100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，二审案件受理费13800元，合计20700元，均由被上诉人陈毅源负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一九年十二月十一日书记员 王 炜