四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川10民终966号 上诉人（原审原告）：四川巧视科技有限公司，住所地四川省成都市青羊区德盛路******。 法定代表人：尧云仪。 委托诉讼代理人：曾君，系该司总经理。 上诉人（原审被告）：隆昌市古湖小红帽幼儿园，住，住所地四川省隆昌市金鹅镇康复西路一段**附**西苑小区/div> 法定代表人：赵家琴，园长。 委托诉讼代理人：唐朝路，系该园员工。 原审第三人：中国电信股份有限公司隆昌分公司，住所地，住所地四川省隆昌市金鹅镇隆泸大道**iv> 负责人：张一帆，总经理。 委托诉讼代理人：何学明，系该司客户经理。 上诉人四川巧视科技有限公司、隆昌市古湖小红帽幼儿园因与原审第三人中国电信股份有限公司隆昌分公司服务合同纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院（2019）川1028民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川巧视科技有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第四项，改判支持四川巧视科技有限公司预期收益48600元。事实和理由：根据法律规定，可以并且应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围。因此，一审判决不予支持其预期收益系适用法律错误。 隆昌市古湖小红帽幼儿园上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、三项，改判驳回四川巧视科技有限公司关于违约金的诉讼请求，并判令尚未拆走的其余设备归隆昌市古湖小红帽幼儿园所有；2.一、二审诉讼费用全部由四川巧视科技有限公司承担。事实和理由：本案双方签订的是合作协议，是按约定的条件共同经营，按约定的比例分配风险，故不存在违约及违约金的问题；另案涉设备系免费提供，故合同解除后应归隆昌市古湖小红帽幼儿园所有。 四川巧视科技有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告违约金20000元；2.被告赔偿原告投资损失20810元；3.被告赔偿原告预期收益48600元；4.判决原告终止履行与被告签订的《智慧幼儿园合作协议》；5.被告承担本次诉讼费。 一审法院认定事实：2017年5月12日，原告四川巧视科技有限公司（乙方）与被告隆昌县金鹅镇小红帽幼儿园（甲方）、第三人中国电信股份有限公司隆昌分公司（丙方）签订了《智慧幼儿园合作协议》。根据协议二、合作内容2.1，乙方为甲方投资建设在线视频系统并承担售后服务和设备维护工作。四、权利和义务4.1.1条之规定，甲方须在每学期开学后5日内，向预防提供开通在线视频的幼儿名单，并按实际使用人数向乙方和丙方足额支付当学期在线视频功能使用费。甲方承诺开通使用率不低于在校学生的80%。4.1.3条甲方保证使用乙方平台至少5年以上。5年内不得中断合作，若因故中断合作，合作期限顺延。在本协议期内，甲方不得在与其他运营商签订类似的合作协议。五、收费标准，具体标准每个使用账号30元/月（其中乙方收取23元/月，丙方收取7元/月）。八、协议解除，未违反协议规定时，本协议不因三方法人的变更或主管人员、业务人员的变更而终止，也不因某一方执照的变更、企业名称的变更而终止；只要三方的经营实体存在，实际业务存在，合同便不能提前终止，任意一方不得单方面终止协议；同时甲方不得采取不向乙方、丙方缴纳视频使用费或缴纳极少金额的视频使用费（乙方、丙方的收入不足以支撑甲方业务的正常开展），变相终止协议；出现以下情况之一，甲方可以解除协议，且不承担违约责任；同时，设备的产权归属方有权拆迁安装在幼儿园的各种硬件设备。1、三方协商一致。2、甲方幼儿园停办、解散、倒闭。3、协议违反国家法律、行政法规、规章。4、乙方违反本协议约定的禁止性规定。5、乙方未履行本协议约定应履行的义务。6、乙方欺诈、侵害甲方用户的合法权益的。出现以下情况之一，乙方可以解除协议，且不承担违约责任；同时，设备的产权归属方有权拆迁安装在幼儿园的各种硬件设备。1、三方协商一致。2、乙方企业停办、解散、倒闭。3.正常履行本协议所必须依托的上游企业解散、倒闭。4、协议违反国家法律、行政法规、规章。5、甲方违反本协议约定的禁止性规定。6、甲方未履行本协议应该履行的义务。7、甲方损害乙方的企业形象，被新闻媒体曝光，出现严重影响乙方企业形象的行为。十、违约责任，甲乙双方其中一方违反本协议之规定，须赔偿对方违约金共计20000元人民币。十一协议期限，本协议经三方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效，有效期五年，即2017年9月1日-2022年8月31日。该协议有原告、被告、第三人的公章及签名。原告于2017年5月17日向被告提交施工图纸，得到被告认可。原告按图施工，2017年8月24日，原告向被告提供了在线视频系统需要的各种设备并安装，被告于当日签收设备，在《设备清单》，载明了有摄像头8台、路由器1台、交换机1台、录像机1台、考勤机1台、体温枪1台，合计价值20810元。该清单上有隆昌县金鹅镇小红帽幼儿园公章并有赵家琴的签名、四川巧视科技有限公司及曾君的签名。以后，被告使用原告的在线视屏设备1学期，并向被告及第三人缴纳了服务费9000元。在第一学期使用期间，被告几次向原告反映视频、考勤机的故障问题，被告均派工作人员进行了修复。2018年2月，被告向原告提出暂停使用一学期，原告同意，原告拉走了考勤机及体温枪部分设备。2018年9月，被告停止向原告、第三人支付使用费。原告也未将拉走的设备运回被告处。另查明，被告隆昌县金鹅镇小红帽幼儿园已更名为隆昌市古湖小红帽幼儿园。以后原、被告双方发生纠纷，原告诉至法院，请求判准其诉讼请求。一审法院受理后，原告通知中国电信股份有限公司隆昌分公司作为第三人参加诉讼。 一审法院认为：原告四川巧视科技有限公司与被告隆昌市古湖小红帽幼儿园、第三人中国电信股份有限公司隆昌分公司签订了的合作协议，是各方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案争议焦点为被告隆昌市古湖小红帽幼儿园是否构成违约。被告隆昌市古湖小红帽幼儿园从2018年9月停止付费的行为是否构成违约，被告辩称因为原告的机子经常维修存在质量问题、幼儿园家长不愿意使用，根据查明的事实，对被告的反映使用中视频上传、考勤问题原告方进行了维修，也解决了问题，同时被告辩称系电话短信上协商过达成解除合同协议原告设备拉走并未提供证据证明，其辩称理由不能成立，被告在双方同意暂停一学期后第三学期停止付费构成违约，应承担违约责任。关于违约责任的承担问题，被告停止付费构成违约，应承担向原告支付违约金的民事责任，因此原告的第一项诉讼请求，应予支持；原告的第二项诉讼请求赔偿投资损失问题，本院认为根据合同第八条协议解除的约定，甲方未履行合同义务，乙方可以解除合同，并作为设备产权归属方有权拆除安装在幼儿园的各种设备。由于在本案中原告表示不愿意拆走在被告处的其余设备，但双方又对设备的处理不能达成一致意见，因此应按合同约定由原告自行拆除、恢复原状。关于原告的第三个诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》114条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，违约金系属于补偿性的救济措施，原告已经主张违约金；同时其主张逾期利益，其运营成本也难以核算，因此依法不予支持。 一审法院判决：一、原告四川巧视科技有限公司与被告隆昌市古湖小红帽幼儿园、第三人中国电信股份有限公司隆昌分公司签订了的合作协议终止履行；二、被告隆昌市古湖小红帽幼儿园应在本判决生效之日起十日偿付原告四川巧视科技有限公司违约金2万元；三、原告四川巧视科技有限公司在被告处的尚未拆走的其余设备由原告自行拆除，并恢复原状；四、驳回原告四川巧视科技有限公司的其他诉讼请求。 本院二审中，当事人均未依法提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1.案涉合同的性质；2.隆昌市古湖小红帽幼儿园是否构成违约及应承担的违约责任；3.合同解除后剩余设备的归属权。 关于第一个争议焦点。合伙协议应当共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，而案涉的《智慧幼儿园合作协议》并未约定合同各方共担风险、共享收益。该协议系四川巧视科技有限公司与中国电信股份有限公司隆昌分公司为隆昌市古湖小红帽幼儿园建设在线视频，提供视频监控、家长远程观看的整套解决方案及其他智慧幼儿园增值业务，并约定了合同各方的权利义务，故一审法院将本案认定为服务合同纠纷并无不当。 关于第二个争议焦点。通过一审法院查明事实，四川巧视科技有限公司对隆昌市古湖小红帽幼儿园反映的系统使用中视频上传、考勤问题等进行了维修，并解决了问题。因隆昌市古湖小红帽幼儿园未提供有效证据予以证明双方系电话短信上协商过并达成解除合同协议，故一审法院不予支持其该主张并无不当。隆昌市古湖小红帽幼儿园在双方同意暂停一学期后第三学期停止付费构成违约，应按合同各方的协议承担向四川巧视科技有限公司支付违约金的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，因隆昌市古湖小红帽幼儿园违约的主要原因系案涉设备反复出现问题，幼儿园的学生家长不愿使用该系统，导致丧失了合同履行的基础。根据公平原则和诚实信用原则，结合本案的具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌情确定违约金以双方约定的违约金20000元的一半为准，即隆昌市古湖小红帽幼儿园承担10000元的违约金。关于四川巧视科技有限公司主张的预期收益，在前述酌定中已综合考虑，本院不再另行支持。 关于第三个争议焦点。根据《智慧幼儿园合作协议》第八条协议解除的约定，甲方未履行合同义务，乙方可以解除合同并作为设备产权归属方有权拆除安装在幼儿园的各种设备。由于四川巧视科技有限公司不愿意拆走剩余设备，但双方又无法达成一致意见，故一审法院判决剩余设备按合同约定由四川巧视科技有限公司自行拆除，并恢复原状并无不当。 综上所述，四川巧视科技有限公司的上诉请求不能成立，隆昌市古湖小红帽幼儿园的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省隆昌市人民法院（2019）川1028民初904号民事判决第一、三、四项； 二、变更四川省隆昌市人民法院（2019）川1028民初904号民事判决第二项为隆昌市古湖小红帽幼儿园应在本判决生效之日起十日偿付四川巧视科技有限公司违约金10000元。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费820元，由隆昌市古湖小红帽幼儿园负担；二审案件受理费1640元，由四川巧视科技有限公司负担1230元，由隆昌市古湖小红帽幼儿园负担410元。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯申明 审 判 员 李建昇 审 判 员 江万明 二〇一九年十二月九日 法官助理 唐苗苗 书 记 员 康 瑞