安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3011号上诉人（原审被告）：全椒县振全食品厂，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇邱塘工业园，统一社会信用代码91341124L04878016N（1-1）。法定代表人：袁正权，该公司总经理。委托诉讼代理人：席凉冰，江苏天煦律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟聪颖，江苏天煦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘太霞，女，1968年5月25日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚闯，安徽敬梓律师事务所律师。上诉人全椒县振全食品厂（以下简称振全食品厂）因与被上诉人刘太霞劳动争议一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。振全食品厂上诉请求：一、对（2019）皖1124民初2386号判决第一项的错误进行纠正，依法驳回刘太霞的赔偿请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘太霞承担。事实和理由：一、刘太霞不应被认定为工伤。1.案涉事故系刘太霞在下班后接到同事电话返回接送同事的过程中发生的，而根据《工伤保险条例》第十四条规定，职工必须是在上下班途中因机动车引起的交通事故才能认定为工伤。本案交通事故的发生明显是因为刘太霞接送同事改变了其行车途径，导致其行车路程变远，行车时间变长，事故发生的危险性也变高，并且该行程也并不属于上下班途中，本起交通事故不应被认定为工伤。2.刘太霞劳动关系一直在羊毛衫厂，其与振全食品厂之间仅仅属于劳务关系，其不应被认定为工伤。二、一审法院支持刘太霞停工留薪工资没有依据。刘太霞在事故发生后一周内〔2018年5月25日）就迖到退休年龄，羊毛衫厂依法为其办理了退休手续，并开始享受基本养老保险待遇，其停工留薪期所应获得的待遇已转为基本养老保险待遇，一审法院不应支持刘太霞的停工留薪工资。三、本起交通事故发生后，案外人已对刘太霞进行了部分赔偿,即便本起事故被认定为工伤，刘太霞的医疗费、护理费、伙食费等也应当由实际侵权人赔偿。刘太霞辩称，1.本案是民事纠纷，振全食品厂认为其不应认定为工伤，不属于本案的审理范围之内，属于行政纠纷，振全食品厂既没有提起行政诉讼，也没有提起行政复议，现工伤认定决定书在法定期间已经生效，刘太霞仅与振全食品厂存在劳动关系，其只是以原全椒县羊毛衫厂职工身份购买养老保险，与羊毛衫厂之间不存在的劳动关系。2.刘太霞左肩锁关节脱位等受伤，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》其停工留薪期3个月，享受基本养老保险并不妨碍享受停工留薪期的待遇，法律并不禁止退休人员参加工作，停工留薪期待遇即误工损失，刘太霞虽然达到退休年龄，但其依然参加工作，应当享受停工留薪期待遇。3.刘太霞即使已获得第三方补偿，其亦有权获得除医疗费以外的工伤保险待遇。故不同意振全食品厂的上诉意见，请求驳回振全食品厂的上诉请求。刘太霞向一审法院起诉请求：1.振全食品厂支付刘太霞各项工伤待遇135654.12元（医疗费19361.22元、护理费30488.5元、住院伙食费660元、营养费2700元、一次性伤残补助金23772元、停工留薪期工资26262.4元、一次性医疗补助金22640元、一次性就业补助金8490元、交通费1000元、工伤鉴定费280元）；2.本案诉讼费由振全食品厂承担。一审法院认定事实：2018年5月18日18时1分，刘太霞驾驶电动自行车下班回家，行使至全草路徐塘新村路段时，与一辆摩托车相撞，致刘太霞受伤，刘太霞于2018年5月18日至6月1日在全椒县人民医院住院治疗，经诊断为：1、左肩锁关节脱位；2、左侧肋骨多处骨折。2018年12月1日至8日，刘太霞在全椒县人民医院进行左肩锁关节取出内固定手术。共花去医疗费19213.22元（医疗费原件在振全食品厂）。该事故经全椒县交警大队认定，刘太霞负事故次要责任。2018年8月24日，全椒县人力资源和社会保障局认定刘太霞2018年5月18日所受伤害属于工伤。2018年11月17日，滁州市劳动能力鉴定委员会对刘太霞劳动功能障碍程度进行鉴定，鉴定结论为十级。2019年4月11日刘太霞向全椒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，全椒县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月29日作出[2019]全劳人仲裁字第56号仲裁裁决书，裁决：振全食品厂支付刘太霞医疗费19213.22元、一次伤残补助金23772元、一次性工伤医疗补助金22640元、停工留薪期工资3个月5805元、住院期间护理费3320.5元、住院期间伙食费440元、劳动能力鉴定费280元、交通费100元，合计75570.72元。刘太霞不服，起诉至法院。另查明，刘太霞曾系原全椒县羊毛衫厂职工，一直工作到1996年。2007年-2008年，刘太霞以原全椒县羊毛衫厂职工身份，向全椒县社保中心一次性补交养老保险2万多元，其后刘太霞按年缴纳养老保险。2018年4月1日，刘太霞在振全食品厂上班，日工资为90元，振全食品厂没有为刘太霞缴投保工伤保险等社会保险费用。刘太霞2018年5月25日办理退休，每月领取养老金1171.98元。以上事实有原、被告双方陈述、刘太霞提供的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、全椒县人民医院疾病诊断书、出院记录、医疗费发票、鉴定费发票、振全食品厂证明、仲裁裁决书，振全食品厂提供的全椒县养老保险管理服务中心证明等证据予以佐证。一审法院认为：刘太霞系振全食品厂的职工，刘太霞在下班途中发生交通事故，已依法被认定为工伤，应当依法享受工伤保险待遇，振全食品厂未依法参加工伤保险，应承担工伤赔偿责任。经核实刘太霞医疗费19213.22元，住院期间伙食费420元，劳动能力鉴定费280元，结合刘太霞的伤情及就医情况，一审法院酌定交通费为100元。关于停工留薪期工资，刘太霞所受伤害为多发伤（左侧肋骨多处骨折、左肩锁关节脱位），依据《工伤保险条例》第三十三条、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、第五条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S09.7的规定，综合认定刘太霞的停工留薪期为3个月，故停工留薪期工资8100元（2700元/月×3个月）。关于护理费，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。本案中，刘太霞因工负伤住院治疗共计21天，其中2017年滁州市统筹地区在岗职工月平均工资为5660元。刘太霞住院期间护理费为3170元（5660元/月÷30天/月×21天×80%）。关于一次性伤残补助金，受工伤人员发生工伤的，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，因振全食品厂未为刘太霞缴纳社会保险费，故应当承担向刘太霞支付一次性伤残补助金的法律责任，因刘太霞月工资未达到统筹地区上年度职工月平均工资60%，故其一次性伤残补助金23772元（5660元/月×60%×7月）。刘太霞于2018年5月18日受伤，住院期间已达到法定退休年龄（2018年5月25日），从而导致劳动合同终止，因其已经通过社保部门依法享受养老保险待遇，故已不符合享受一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的法定条件，故刘太霞要求振全食品厂支付该两笔费用，于法无据，不予支持。刘太霞发生工伤事故时是为振全食品厂工作，振全食品厂应承担工伤保险责任。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，工伤职工经治疗和康复伤情相对稳定后就应当进行劳动能力鉴定。振全食品厂认为刘太霞内固定取出手术前进行劳动能力鉴定加重鉴定结果，没有法律依据，其要求重新鉴定一审法院不予准许。刘太霞没有对第三人侵权提起民事诉讼，振全食品厂也未能提供证据证明第三人对刘太霞已进行赔偿，且刘太霞的医疗费发票原件在振全食品厂处，因此对振全食品厂要求刘太霞向第三人主张医疗费、护理费等费用一审法院不予采纳。综上依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条、第八条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告全椒县振全食品厂于本判决生效之日起十日内支付原告刘太霞医疗费19213.22元、一次性伤残补助金23772元、停工留薪期工资8100元、住院期间护理费为3170元、住院期间伙食费420元、劳动能力鉴定费280元、交通费100元，以上合计55055.22元；二、驳回原告刘太霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告全椒县振全食品厂承担。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，振全食品厂上诉称刘太霞不应被认定工伤，由于刘太霞因交通事故受伤已被认定为工伤，而对工伤决定不服，应在法定期限内提出行政复议或者行政诉讼，但振全食品厂均未进行前述救济途径，反而现振全食品厂在本案劳动争议案件中提出，不属于本案劳动争议受案审理范围。故对振全食品厂上诉关于刘太霞不应被认定工伤的上诉观点，本院不予采信。本案刘太霞因工受伤，依法享有工伤待遇。《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案刘太霞虽在受伤后，即将达到退休年龄，但刘太霞并未丧失劳动能力，此从振全食品厂愿意接受刘太霞提供的劳动可知，刘太霞因工受伤依据上述规定，其在医疗期间享有原工资待遇。刘太霞虽从社保部门领取退休金，但振全食品厂并未为其缴纳养老社保等费用，刘太霞享有的退休金待遇与振全食品厂没有关系，也就是说，刘太霞领取退休金，并不因此免除振全食品厂应承担支付刘太霞应享有的停工留薪期工资待遇。因此，振全食品厂以刘太霞领取退休工资后，其停工留薪期待遇转为退休金待遇，其厂不应再支付刘太霞停工留薪期工资的上诉主张，没有法律依据，本院不予采信。一审支持刘太霞停工留薪期工资诉求，符合法律规定。医疗费，护理费、伙食费均属于工伤待遇项目。刘太霞主张前述费用，应由振全食品厂承担工伤赔偿责任。振全食品厂上诉称医疗费等应由实际侵权人赔偿。根据法律规定，工伤职工因第三人侵权，其可获得工伤待遇赔偿和侵权赔偿，除医疗费等项目相同外，其他赔偿项目可“双得”。二审中，刘太霞虽认可收到侵权人给付的1万元赔偿款，但并非明确具体给付项目，且刘太霞否认系针对医疗费等给付，况且除医疗费外，侵权人承担的赔偿责任，不影响振全食品厂应承担的工伤赔偿责任，本案现有证据不能证明刘太霞的医疗费已获得了赔偿，因此，振全食品厂上诉关于刘太霞医疗费等费用应由实际侵权人赔偿的上诉观点，没有事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，振全食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人全椒县振全食品厂负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇一九年十二月十九日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。