湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2678号上诉人（原审原告）：陶家琪，女，1974年1月8日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：洪延发，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司。住所地：武穴市明珠大道**。统一社会信用代码：9142118270701633XW。负责人：刘毅，该公司经理。被上诉人（原审被告）：张光明，男，1961年12月29日出生，汉族，住湖北省武穴市。上诉人陶家琪、中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称“人保财险武穴支公司”）因与被上诉人张光明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶家琪上诉请求：撤销一审判决，依法作出公正判决。事实和理由：一、一审事故责任认定不公。一审认定本人承担30%的责任，改变公安机关的认定，不符合基本事实。二、一审认定的伤残赔偿标准不当，其他赔偿明显过低。人保财险武穴支公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法作出公正判决或发回重审。二、由陶家琪、张光明负担诉讼费。事实和理由：一、陶家琪的医疗费中应扣除10%的非医保用药费用。二、一审法院剥夺本公司对司法鉴定意见申请重新鉴定的权利，没有法律依据。一审期间，本公司对陶家琪申请的司法鉴定报告提出异议，并在规定的期限内申请重新鉴定，但一审法院以本公司未提供证据足以反驳为由不予准许没有任何依据。三、一审法院按2019年度赔偿标准计算陶家琪的各项损失不正确。一审法院第一次开庭审理的时间是2019年4月29日，第二次开庭也仅是对法院调取的证据进行质证，因此应当按一审辩论终结前的2019年4月29日的标准计算各项损失。四、被上诉人陶家琪的残疾器具费不应得到支持。一审庭审中，陶家琪没有提供任何有效证据证实其需要残疾器具费，尽管其提供了脚踝固定矫形器发票，但没有相关专业机构出具需要使用或必须使用的收据，因此其自行购买的残疾器具费不应得到支持。各方当事人均未发表答辩意见。陶家琪向一审法院起诉请求：1、依法判令张光明、人保财险武穴支公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等合计121515.38元；2、张光明、人保财险武穴支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月13日23时许，陶家琪驾驶二轮电动车，行至沿江一级公路周上屋村路段十字路口由南向北横穿沿江一级公路时，遇张光明驾驶其所有的鄂Ｊ×××**自卸低速货车由东向西行驶，二车发生碰撞，致陶家琪受伤，两车受损。陶家琪受伤后被送往黄梅县中医医院住院治疗，于2019年1月23日出院。出院诊断：1、右踝关节开放性脱位；2、右外踝骨折；3、右足皮肤撕脱伤；4、右足三角肌肌腱断裂；5、右足隐神经断裂。出院医嘱：1、院外保持创口清洁、干燥；2、按医生指导适当功能锻炼，待足背部创口完全愈合后扶拐下地锻炼；3、院外加强营养；4、跌打生骨片500mg×5瓶2粒3次。陶家琪在住院期间共支付医疗费50022.38元，其中张光明垫付44500元。2018年12月18日，陶家琪支付80元购买拐杖。2018年12月29日，陶家琪支付2600元购买脚踝固定矫形器，2019年1月22日，陶家琪支付130元购买了助行器。2019年3月2日，陶家琪委托团风正昂法医司法鉴定所对其伤残程度、误工时限、护理时限、营养时限、后期医疗费、劳动能力进行评定。2019年3月7日，团风正昂法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陶家琪伤残程度为九级；2、自受伤之日起，其误工时间为120日，护理时间为90日，营养时间为90日；3、其后期治疗费预计在人民币10000元。同日，团风正昂法医司法鉴定所还出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陶家琪为部分劳动能力丧失。陶家琪共支付鉴定费2900元。2018年11月21日，黄梅县公安局蔡山派出所出具证明，证明内容为：2018年11月13日23时许，武穴市居民张光明驾驶鄂Ｊ×××**自卸低速货车在蔡山镇沿江一级公路周上屋村路段，与陶家琪驾驶的二轮电瓶车发生交通事故，导致电瓶车受损，电瓶车驾驶人陶家琪受伤。经现场勘查：该事故张光明承担全部责任。另查明，鄂Ｊ×××**自卸低速货车所有人是张光明，张光明为该车在人保财险武穴支公司投保了交强险及第三者责任险，保险期间为2017年12月12日至2018年12月11日，第三者责任保险金额为500000元，且不计免赔率。一审法院认为，一、陶家琪与张光明在本次事故中的责任划分问题。根据张光明当庭陈述，其发现陶家琪横穿公路时，鸣笛并紧急踩刹车，但因车速过快，其驾驶的车辆还是与陶家琪驾驶的电动车发生碰撞。发生本次交通事故的主要原因是张光明夜间驾驶机动车车速过快，且在没有交通标线的交叉路口时也没有减速慢行。张光明的行为违反《中华人民共和国交通安全法》第四十二条和第四十四条的规定，应当承担事故主要责任。陶家琪驾驶非机动车辆，在没有确保安全、畅通的情况下，横穿公路，以致发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国交通安全法》第三十八条的规定，是发生本次交通事故的次要原因，应当承担本次事故次要责任。黄梅县公安局蔡山派出所出具的证明不具有交通事故责任认定书的效力，其证明张光明负本次交通事故全部责任，一审法院不予采信。二、陶家琪的残疾赔偿金是按农村居民标准还是按城镇居民标准计算。虽然陶家琪提交了其在湖北鑫诚棉花股份有限公司工作的证明，但陶家琪为农业户口，其经常居住地为蔡山镇费大墩村，应认定其在农村居住，因此陶家琪的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。三、人保财险武穴支公司申请对陶家琪伤残等级、误工期间、护理期间、营养期间和后期医疗费申请重新鉴定是否准许问题。团风正昂法医司法鉴定所具有司法鉴定资质，其鉴定程序合法，虽然人保财险武穴支公司对该鉴定意见书提出了异议，并申请重新鉴定，但其并没有提供证据足以反驳原鉴定意见，且对于误工时间，有关司法解释明确规定，因伤致残持续误工的，误工费可以计算到定残日前一天。该鉴定意见不能作为计算误工费的依据。陶家琪请求依据鉴定机构确定的营养时间认定营养费没有法律依据，鉴定意见书中的营养时间也不能作为计算营养费的依据。因此人保财险武穴支公司提出的重新鉴定申请不予准许。四、关于护理费、误工费、营养费、残疾器具费、交通费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“…误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。第二十一条规定，“护理人员有收入的参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。第二十四条规定，“…营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。陶家琪从受伤日至伤残评定日前一天共计113天，其主张按120日计算误工费的请求不符合法律规定，不予支持。陶家琪提交的湖北鑫诚棉花股份有限公司的证明既没有公司负责人签名，也没有该公司的营业执照、劳动合同、陶家琪工资收入银行流水等证据印证，该证据不予采信，误工费可按农、林、牧、渔业平均工资计算。根据鉴定机构的意见，陶家琪主张护理期限为90天，予以支持。陶家琪提交的广大诺厦建设集团有限公司出具的费冬军工作证明既没有该公司的负责人签名，也没有费冬军的劳动合同、工资收入银行流水及纳税证明相印证，因此该工作证明不予采信，护理费可按居民服务业平均工资计算。陶家琪的出院诊断证明上医嘱加强营养，其主张营养费的请求，酌情认定2000元。陶家琪提交了373.50交通费票据，但其中两张票据面额为100元，明显与其实际支出的交通费不符，但根据实际情况，确实发生交通费支出，其交通费可酌情认定500元。陶家琪因本次交通事故致残，其要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求予以支持，根据陶家琪伤残等级及本地的经济水平，计算抚慰金以4200元为宜。综上，本案各赔偿项目数额为：医疗费60022.38元（已经支付医疗费50022.38元＋后期医疗费10000元）、护理费9591.04元（38897元／年÷365天×90天）、误工费10612.71元（34280元／年÷365天×113天）、住院伙食补助费3500元（50元／天×70天）、交通费500元、营养费2000元、鉴定费2900元、残疾器具费2810元、残疾赔偿金59912元（14978元／年×20年×20％）、精神抚慰金4200元，以上各项合计156048.13元。上述赔偿项目由人保财险武穴支公司在交强险限额内赔偿97625.75元（医疗费10000元、护理费9591.04元、误工费10612.71元、交通费500元、残疾器具费2810元、残疾赔偿金59912元、精神抚慰金4200元），超出交强险部分共计58422.38元（医疗费50022.38元、住院伙食补助费3500元、营养费2000元、鉴定费2900元）由张光明负担40895.67元（58422.38元×70％），其余部分由陶家琪自己负担。由于张光明将肇事车辆在人保财险武穴支公司投保了第三者责任险，且保险条款约定保险公司不承担鉴定费，因此由张光明承担的赔偿责任除鉴定费2030元（2900元×70％）外，其他部分共计38865.67元由人保财险武穴支公司在第三者责任险限额内直接赔偿陶家琪。张光明诉前已经垫付医疗费44500元，超出其应当赔偿部分共计42470元（44500元-3030元），由陶家琪退还张光明。遂判决：一、人保财险武穴支公司在交强险限额内赔偿陶家琪102811.37元，限于判决生效后十日内付清。二、人保财险武穴支公司在商业第三者责任险限额内赔偿陶家琪38865.67元。限于判决生效后十日内付清。三、张光明赔偿陶家琪2030元，与张光明诉前已经赔偿陶家琪44500元相抵，陶家琪在收到人保财险武穴支公司赔偿后退还张光明42470元。四、驳回陶家琪其他诉讼请求。案件受理费4080元，减半收取计2040元，由陶家琪负担240元，由张光明负担1800元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，本案有以下争议的焦点：一、关于事故责任认定问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”公安机关交警部门作出的交通事故认定书系认定交通事故责任的重要证据，黄梅县公安机关的派出机构已就本次事故的责任认定出具了证明，该证明所作出的结论明确具体，具有一定的证明力，且在一审中事故车辆的驾驶人员张光明对该结论无异议，在没有相反证据推翻的情况下，一审法院未采信公安机关出具的证明，对本次事故的责任重新作出认定不当，本院予以纠正。故张光明应对本次事故承担全部责任，陶家琪的该项上诉理由成立，本院予以支持。二、关于人保财险武穴支公司一审申请重新鉴定的问题。人保财险武穴支公司虽在一审第一次庭审后提交书面申请，要求重新鉴定，但未说明申请重新鉴定的理由，在第二次庭审中表示在庭后补充重新鉴定的理由，但庭后亦未提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”据此规定，一审法院对上诉人人保财险武穴支公司重新鉴定的申请未予准许并无不当，该公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于陶家琪的损失认定问题。1、关于医疗费中是否应扣除10%的非医保用药费用的问题。陶家琪因交通事故受伤在医院治疗的用药系医生根据病情需要所决定的，陶家琪与投保人均无选择权，且人保财险武穴支公司也未提供证据证明陶家琪的医疗费用中属于非医保用药的数额以及该非医保用药明显不属于治疗交通事故造成的损伤必须使用的药品，或者该非医保用药的使用与治疗没有明显的关系。同时，人保财险武穴支公司也没有提供证据证明其与投保人之间对非医保用药有具体约定，故人保财险武穴支公司认为陶家琪的医疗费应扣除非医保用药费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于残疾赔偿金的标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”陶家琪系农业户口，且在农村居住和生活，故一审法院按农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。陶家琪认为应按城镇标准和农村标准的平均数计算没有法律依据，本院不予支持。对于残疾赔偿金标准中“受诉法院上一年度”的理解问题，应以一审法院法庭辩论终结前的上一年度为准。本案一审法院先后两次开庭审理，因此，一审法院的法庭辩论终结的时间应以后一次庭审为准，即2019年6月10日。而《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》自2019年5月1日开始执行，故一审法院依据2019年度的赔偿标准认定陶家琪的残疾赔偿金亦无不当，本院亦予以维持。3、关于残疾器具费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”本案中，陶家琪自行购买的拐杖、脚踝固定矫形器及助行器共花费2180元，上述器具均是与其脚踝部功能恢复相应的残疾辅助器具，属于普通适用器具的合理费用，并不是伤情有特殊需要应当参照辅助器具配制机构或医疗机构的意见确定的费用标准。因此，人保财险武穴支公司认为残疾器具费不应得到支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。4、关于误工费、护理费、交通费的认定问题。经审查，一审法院认定误工费、护理费、交通费均是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算的，上诉人陶家琪虽提出上诉，但未明确具体的理由，故本院不予支持。综上，一审认定陶家琪的各项损失及在交强险限额内、超出交强险限额的金额（除鉴定费2900元）均无不当，但对于超出交强险限额的部分，首先应由侵权人张光明承担全部责任，由于张光明的肇事车辆在人保财险武穴支公司投保了第三者责任险且不计免赔率，故张光明承担的责任应由人保财险武穴支公司在第三者责任限额内全部承担，即人保财险武穴支公司应当承担55522.38元（58422.38元-2900元）。鉴定费2900元，根据事故责任比例，应由张光明承担。张光明诉前已经垫付医疗费44500元，扣除其应承担的鉴定费2900元，余下部分41600元，应由陶家琪在收到人保财险武穴支公司的理赔款后予以返还。综上所述，陶家琪的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。人保财险武穴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初1197号民事判决第一项，即：“一、中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司在交强险限额内赔偿陶家琪102811.37元，限于本判决生效后十日内付清。”二、撤销湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初1197号民事判决第二项、第三项、第四项。三、中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司在商业第三者责任险限额内赔偿陶家琪55522.38元，限于本判决生效后十日内付清。四、陶家琪在收到中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司赔偿款后十日内返还张光明41600元。五、驳回陶家琪其他诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4080元，减半收取2040元，由张光明负担；二审案件受理费1308元，由陶家琪负担200元，由中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担1108元。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  胡美琴审判员  樊 军二〇一九年十二月十日书记员  刘 雄