甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终798号上诉人（一审原告）：张某，住甘谷县。委托诉讼代理人：汪某，甘谷县大像山镇法律服务所工作人员。被上诉人（一审被告）：王某1，住甘谷县。被上诉人（一审被告）：蒋某，住甘谷县。被上诉人（一审被告）：王某2，住甘谷县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：丁某，甘肃胡耀明律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人王某1、蒋某、王某2合伙协议纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2019）甘0523民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人汪某，被上诉人蒋某及其委托诉讼代理人丁某、被上诉人王某1、王某2共同委托诉讼代理人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判。当庭变更诉讼请求为：一审判决认定事实不清，请求二审撤销原判，依法改判被上诉人退还上诉人合伙资金394000元并承担利息损失（按照年利率6%计算）。事实与理由：一审未查明上诉人与被上诉人的合伙是否终止，是什么时间终止的，一审在未查清事实情况下做出判决，故该判决有误。2015年8月，上诉人以个人名义在甘谷县工商局注册独资企业天水之都洗浴会所，2015年底开始对外营业。但在2016年4月被上诉人王某1及其他人在未通知上诉人亦未征得上诉人同意和签字的情况下，私自注销了以上诉人名义成立的天水之都洗浴会所并成立被上诉人王某1以个人名义注册的独资企业甘谷县天水之都宾馆，该宾馆继续使用原天水之都洗浴会所经营场地及设备。在被上诉人私自注销原公司情况下，表明上诉人再未参与公司经营，实际合伙关系已经终止，故2016年4月份注销原公司之后被上诉人再成立的公司与上诉人无任何关系。现在上诉人要求法庭确认上诉人在2016年4月已经实际退伙，并要求被上诉人返还上诉人入伙资金394000元及相应利息（按年息6%计算）。被上诉人蒋某答辩称，公司变更营业执照一事我们四个人都知道，是经过我们商量的后决定变更的，上诉人也一直在参与公司经营，公司没有结算，望二审法院维持原判。被上诉人王某1、王某2共同答辩称，1.一审审理时，其已提供证据证明上诉人在2016年到2017年12月份还在参与公司经营，并在公司票据上签字，公司账目仍由上诉人管理；2.关于因工商档案变更，上诉人要求被上诉人返还入伙资金并支付利息一事是不合理的。因为天水之都洗浴中心本身附带宾馆服务项目，天水之都洗浴中心在被公安机关查封后，经上诉人同意，由公司会计到工商机关办理公司变更相关手续，并增加了宾馆营业执照，天水之都洗浴中心是在2017年10月才注销的，故上诉人要求返还入伙资金和利息是不能成立的；3.一审庭审中提出撤销合伙或确认合伙无效，进行清算，上诉人不同意进行清算。综上，一审判决正确，请求二审法庭驳回上诉，维持原判。张某一审诉讼请求：1.请求法院依法判令张某与王某1、蒋某、王某2之间个人合伙协议无效；2.依法判令撤销张某与王某1、蒋某、王某2之间合伙协议；3.依法判令王某1、蒋某、王某2返还张某投资394000元并支付相应利息；4.本案诉讼费由王某1、蒋某、王某2承担。一审法院认定事实：2015年6月，张某和蒋某口头协议合伙开办洗浴会所，在筹备过程中由于资金缺口较大，蒋某邀请王某1、王某2加入合伙，四人共投入现金2574000元，其中张某投资394000元，但四人未订立书面合伙协议,对入伙、退伙、经营管理、盈余分配、亏损负担、债权债务、违约责任等未做出书面约定。2015年8月28日，张某以个人名义在甘谷县工商局注册独资企业天水之都洗浴会所，承租甘谷县大像山镇富强东路（新城街东风波渠39号）的房屋场地为营业场所，前期准备工作完成后，2015年底天水之都洗浴会所正式对外营业，张某与王某1、蒋某、王某2共同参与经营管理。2016年7、8月王某2退伙。2016年1月，天水之都洗浴会所被公安机关关停整改。2016年4月7日，王某1以个人名义注册独资企业甘谷县天水之都宾馆，该宾馆继续使用原天水之都洗浴会所经营场所及设备，张某及王某1、蒋某均参与企业经营管理，该企业至今仍在营业。2017年10月27日王某1注销天水之都洗浴会所。张某及王某1、蒋某从合伙开始至今，从未对合伙企业进行结算，未公布经营情况，合伙人一直未分享盈利，未分担亏损。一审法院认为，个人合伙是二个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。张某与王某1、蒋某、王某2虽未订立书面协议，但按口头约定各自提供资金，成立企业，在前期天水之都洗浴会所及后期甘谷县天水之都宾馆经营期间，张某与王某1、蒋某、王某2共同经营管理，符合个人合伙条件，口头协议有效，合伙关系始终成立。因此对张某提出请求确认合伙协议无效、撤销合伙协议的诉讼请求不予支持。在合伙企业中合伙人不仅要共同出资、合伙经营，而且要共享收益、共担风险，对合伙企业债务承担无限连带责任。在合伙企业终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙财产、生产成本、盈亏情况、债权债务进行结算，确定合伙企业的财产，对合伙盈亏、债权债务作出合理分配，最终确定合伙人的财产数额，退还合伙人财产。本案中张某与王某1、蒋某、王某2始终未对合伙企业财产进行结算，因合伙账目管理不规范，一审法院无法组织双方当事人进行核算，更无法对装修设备及其他设备进行折旧估价,作为主张民事权利的张某，拒绝委托专业机构进行评估核算，合伙企业财产不能得到确定，张某应对合伙企业财产不能确定承担举证不能的法律责任。因此对张某请求被告王某1、蒋某退还投资394000元及承担相应利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回张某的诉讼请求。案件受理费7210元，由张某负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人张某是否已经退伙，张某一审诉讼请求能否支持。首先，上诉人张某主张本案适用《中华人民共和国合伙企业法》的上诉理由不能成立。合伙企业的设立条件之一是有书面的合伙协议，且合伙企业名称中应当标明“普通合伙”、“有限合伙”等字样，从一审查明的事实中可以看出，本案纠纷不符合上述特征，故本案当事人之间系个人合伙，不适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，一审法院适用法律正确。其次，上诉人张某称其已经退伙，其他合伙人对其退伙事实不认可，张某既没有举证证明其主张，亦没有充足的证据推翻三被上诉人一审提交的上诉人实际参与案涉企业经营的证据，根据法律规定应由上诉人承担举证不能的不利后果，故本院对该主张不予支持。再次，在合伙企业中合伙人不仅要共同出资、合伙经营，而且要共享收益、共担风险，对合伙企业债务承担无限连带责任。在合伙企业终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙财产、生产成本、盈亏情况、债权债务进行清算，确定合伙企业的财产，对合伙盈亏、债权债务作出合理分配，最终确定合伙人的财产数额，退还合伙人财产。本案中上诉人张某与被上诉人王某1、蒋某、王某2始终未对合伙企业财产进行清算，因合伙账目管理不规范，无法核算、估价,一审中张某拒绝委托专业机构进行评估核算，在合伙企业财产不能确定的情况下，上诉人张某上诉请求退还合伙资金394000元并承担利息损失的主张没有事实和法律依据。综上，上诉人张某的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7210元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年十二月十一日法官助理 董红丽书 记 员 李 元