文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂28民终2415号上诉人（原审被告、反诉原告）：恩施信立冷气设备工程有限责任公司，住所地湖北省恩施市白杨坪镇鲁竹坝村鲁竹坝组。法定代表人：周家春，总经理。委托诉讼代理人：黄志敏，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永清，湖北夷水（建始）律师事务所。被上诉人（原审原告、反诉被告）：建始县白云林果专业合作社，住所地湖北省建始县长梁乡白云村**。法定代表人：潘贤成，理事长。委托诉讼代理人：潘凤鸣，女，建始县白云林果专业合作社管理人员。委托诉讼代理人：郭婷婷，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人恩施信立冷气设备工程有限责任公司（以下简称信立公司）因与被上诉人建始县白云林果专业合作社（以下简称白云合作社）合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。信立公司上诉请求：一、1.请求撤销一审判决，依法改判支持信立公司的一审诉讼请求，驳回白云合作社的一审诉讼请求；2.白云合作社承担本案一、二审全部费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.双方在合同中约定的“杭州谷轮涡旋机15匹一体机”，是指杭州谷轮制冷设备有限公司销售的涡旋机15匹一体机，而非其生产的该一体机，合同签订时，信立公司已向白云合作社作出明确解释。且在合同履行过程中，白云合作社委托信立公司为其选择一体机。信立公司履行合同完全符合双方的约定，不存在瑕疵。信立公司全面履行了培训、调试、质保等义务。2.减少信立公司30%价款没有依据。白云合作社未主张违约责任，且未要求减少报酬。《组合冷库建造安装承包合同》第十二条、明确约定了“违约责任：甲、乙若有违反本合同的行为，应按照合同法承担违约责任，违约方按照合同标的5‰”。3.判决鉴定费没有证据。二、适用法律错误。在双方有书面合同且对违约责任有明确约定的前提下，应当优先按照合同的约定，以及《中华人民共和国合同法》的规定，而不应当优先适用《中华人民共和国民法通则》第四条。且信立公司未违反判决书中所列举的《中华人民共和国合同法》相关条款的情形。白云合作社辩称，一审法院认定白云合作社未全面履行合同义务事实清楚，证据确定，双方在合同中明确约定涉案一体机为杭州谷轮，从常识和一般人的理解角度该涉案一体机就是指杭州谷轮公司生产而非销售。信立公司所称的销售属于偷换概念，双方并未对涉案一体机的品牌作任何变更，且信立公司后面提交给白云合作社的相关材料中也记载的是杭州谷轮，信立公司违反了合同约定，未全面履行合同义务。双方争议的焦点为白云合作社是否应当支付剩余定作款以及信立公司是否应当退还白云合作社已支付的定作款，一审法院认定并不违反不告不理的原则。鉴定费属于合理必要支出，如该鉴定报告被法院认定为确定质量没有问题的根据，则根据公平合理原则鉴定费也应当由双方按比例承担。白云合作社向一审法院起诉请求：1.判令信立公司继续履行双方于2017年6月15日签订的合同，更换不符合合同约定的15匹一体机；2.判令信立公司赔偿损失88920元；3.信立公司承担诉讼费。信立公司向一审法院反诉请求：判决白云合作社支付组合冷库建造安装款47300元。白云合作社一审庭审鉴定后变更诉讼请求：1.请求判令解除双方签订的《组合冷库建造安装承包合同》；2.判令信立公司返还合同价款60700元；3.判令信立公司赔偿白云合作社损失88920元。一审法院认定事实：白云合作社，主要业务范围：为社员提供林果种植、初加工、销售、苗木繁育的服务；膨化食品生产、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。信立公司，经营范围：制冷设备生产、设计、组装、维修；家用电器购销、维修；通讯设备及电视监控设备的购销、维修；土建工程施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。白云合作社有意建造冷库一栋便联系信立公司，双方于2017年6月15日签订《组合冷库建造安装承包合同》，载明：甲方白云合作社乙方信立公司甲乙双方就建造安装壹座“组合冷库”事宜，经协商签订如下承包合同，供甲、乙双方共同遵守执行。一、乙方负责承包建造安装甲方的壹座“组合型冷库”。二、冷库的结构类型：组合冷库。三、冷库的建设地点：建始县长梁乡白云村二组。四、冷库建造安装的具体要求和技术指示：（一）库房的设计及技术要求：1.库房的尺寸：长9.85米，宽8.55米，高3.4米，外围尺寸280立方米。2.库房温度为：0-5度，入库货物需预冷货物品字型堆放。3.库板的要求：（二）制冷设备的设计配备要求：15匹机组一套。1.制冷设备的配置及数量：详见《冷库设备预算清单》。2.辅助设备及材料的配备：详见《冷库设备预算清单》。五、供货范围及方式：乙方向甲方提供壹套组合冷库设备。详见《冷库设备预算清单》。由甲方负责从乙方所在地送至施工地点。卸货由甲方负责，乙方施工技术人员配合。六、工程界限：（1）合同生效后一周内，甲方负责做好冷库施工现场的“三通一平”和提供必要的施工场地。（2）甲方负责将380伏三相四线动力电和明电接至冷库的机房，并安装好机房配电板；冷却塔补充水由甲方负责接至冷却塔内，费用均由甲方承担。如果本条款中的第（1）、（2）项未能及时做到而造成的误工，或甲方未按本合同规定的费用结算期限，支付乙方工程进度款，导致乙方无法正常施工的，由甲方负责，乙方工期顺延。因自然灾害导致乙方无法正常施工的，乙方工期顺延。七、工程总造价：人民币壹拾万零捌佰（此为笔误，应为仟）元￥108000.00元。八、费用结算方式：甲方于合同签订之日，即付给乙方700元作为预付款，乙方设备到现场付款60000元，安装调试完后，于2017年8月20日一次性付清47300元。甲方在未支付工程款以前，该设备财产的所有权仍属乙方所有。甲方支付合同规定全部款项后，乙方向甲方提供冷库相关资料。该设备财产的所有权属于甲方所有。九、工程验收：（一）乙方于冷库安装调试完工之日5天内，同时将有关资料移交给甲方，会同甲方按合同规定进行验收。（二）验收标准按本合同第四项规定的要求和技术指标，产品质量说明书及合同附件执行。（三）冷库安装完成后，甲方可投入使用，但因甲方原因未能按时正式验收，或甲方擅自使用的，则视同冷库验收合格。十、质量保修条例及服务：（一）乙方将组合冷库的使用说明，日常操作维护等现场培训甲方相关人员。（二）乙方负责对安装的组合冷库机组、蒸发器及辅机质量实行“三保”，“三保”期为12个月。（三）乙方承诺在接到甲方保修电话或传真，市内冷库24小时到现场维修，市外500公里范围内48小时到现场修理。（四）甲方未按合同规定期限，支付工程验收款、尾款的，视为自动放弃设备“三保”服务权利。（五）因甲方擅自改变冷库结构及设备所造成的损失不属于乙方保修范围。十一、乙方提供的《组合冷库设备清单》及《活动冷库参数与要求与报价单》是合同不可分割的组成部分与本合同具有同等的法律效力。十二、违约责任：甲、乙若有违反本合同的行为，应按照合同法承担违约责任，违约方按照合同标的5‰赔付给对方，同时赔偿由此给对方造成的损失。十三、本合同未尽事宜，双方另行协商，协商不成，依法向供方所在地人民法院起诉。十四、本合同自甲乙双方授权代表签字并签章之日起生效。十五、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。甲方法人代表：潘贤成乙方法人代表：周家春（签字）。2017年6月15日备注：施工全程于2017年6月16日后20日内完成。附：恩施信立冷气设备工程有限责任公司预算清单联系人周家春联系电话131××××****41****外型尺寸：长9.65米，宽8.55米，高3.4米，外围尺寸280立方米，设计温度0-5度            序号              材料名称              型号              产地名称              数量              单位              单价              金额              备注                  1              恩信风冷机组              杭州谷能涡旋      机15匹一体机                            1              套                                                            2              恩信风冷机              DD80                            2              台                                                            3              制冷剂                                          1              批                                                            4              库板              聚苯乙烯阻燃厚10公分                            206              ㎡                                          0.326的钢皮，      18公斤/立方                  5              电控箱                                          1              个                                                            6              膨胀阀                                          2              个                                                            7              库门              门洞1米                            1              扇                                                            8              保温材料                                          1              批                                                            9              密封胶                                          1              批                                                            10              铜管                                          1              批                                                            11              电线、线槽                                          1              批                                                            12              耗材                                          1              批                                          氧气、焊条等                  13              防潮灯座              LED                            6              个                                                            14              风幕机                                          1              台                                                            15              挤塑板              5公分厚2层                            83              ㎡                                                            16              手阀                                          2              个                                                            17              扎花                                          1              个                                                            18              水泵                                          1              个                                                            19              运费                                          1              项                                                            20              安装调式费                                                                                                                    21              合计                                                                                    108000                                20              说明              备注：1、本报价基于制冷设备靠近冷至库房前；2、本报价不含表中未报价部分、土建、排水、税费等；3、本报价不含机组前的电源部分，用户需提供电源保养整机一年；4、本报价不含当地有关行政部门检验检测费用；5、按国家法律“三包”执行维修库安装，电控箱靠近机组安装。      双方合同签订后，白云合作社当即支付定金700元。2017年6月27日信立公司开始运送材料，组织工人安装，白云合作社支付价款10000元。2017年7月21日信立公司将所有设备运至白云合作社指定位置进行安装，白云合作社支付价款50000元，下余价款47300元。2017年7月24日冷库安装完毕并交付白云合作社使用。后因设备无法正常运转，白云合作社要求信立公司检测调试，信立公司派出技术人员现场进行了调试。2017年8月3日，信立公司负责人亦到场进行调试，调试后冷库正常使用。2017年10月8日信立公司将相关资料交付给白云合作社。2018年3月12日白云合作社认为信立公司组装的冷库不符合要求，向恩施市白杨坪工商所投诉，并提交《请示》要求：1、更换原装压缩机，重新处理安装不合格之处，并重新签订保修合同；2、要求赔偿损失。2018年3月30日，经白杨坪工商所调解，并达成协议。2018年4月18日，白云合作社再次向白杨坪工商所投诉，要求查明压缩机的来源及真伪，请求信立公司更换正规合格的压缩机。信立公司认为白云合作社人为将供电线路切断，导致设备不能工作。双方相互指责冷库不能正常工作的原因是对方原因造成，白云合作社遂诉至一审法院。一审审理中，白云合作社认为“冷库关键设备-15匹一体机”不符合合同约定，质量不合格，申请对涉案“冷库关键设备-15匹一体机”是否是杭州谷轮制冷设备有限公司生产，是否达到质量要求进行鉴定。双方共同选定上海华碧检测技术有限公司进行司法鉴定。2019年3月8日，上述鉴定机构出具《质量鉴定报告书》，鉴定意见为：1、涉案15匹一体机不是杭州谷轮制冷设备有限公司生产；2、现场涉案设备在测试当日环境条件下可以使涉案冷库达到合同中第四项约定的技术参数：“库房温度：0-5度”。涉案设备现场运行过程中未出现在设定温度不能正常开机的故障。一审法院认为，双方签订的《组合冷库建造安装承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。信立公司提供冷库设备材料并进行安装，白云合作社给付报酬，双方形成承揽合同关系，白云合作社为定作人，信立公司为承揽人。本案的争议焦点在于涉案“冷库关键设备-15匹一体机”是否存在质量问题，信立公司是否存在违约行为致使合同目的无法实现，信立公司是否有权主张白云合作社支付余款47300元。关于涉案“冷库关键设备-15匹一体机”是否存在质量问题致使合同目的无法实现。本案中，白云合作社认为涉案“冷库关键设备-15匹一体机”存在质量问题，导致冷库设备无法正常使用，请求解除双方签订的《组合冷库建造安装承包合同》。审理中，双方对合同中所涉“冷库关键设备-15匹一体机”是否是杭州谷轮制冷设备有限公司生产，是否达到质量要求进行鉴定，经白云合作社申请，已通过法定程序进行司法鉴定。白云合作社虽对鉴定意见持有异议，但未能提供足以推翻该鉴定意见的证据，故该鉴定意见予以采纳。从鉴定意见可以看出涉案-15匹一体机虽不是杭州谷轮制冷设备有限公司生产，但在测试当日环境下可以使涉案冷库达到合同中第四项约定的技术参数：“库房温度：0-5度”，设备现场运行过程中未出现在设定温度不能正常开机的故障。《质量鉴定报告书》三、检验过程2.1.2、被鉴定产品情况的必要描述：“涉案15匹一体机为风冷式冷凝机组，为涉案冷库的关键设备”。由此可见，涉案-15匹一体机作为冷库关键设备，虽然不是合同约定的杭州谷轮制冷设备有限公司生产，但其能正常开机运转，能达到合同约定技术参数的库房温度，并不影响产品的使用性能，能达到合同约定的相应技术要求。因此，不符合因信立公司“违约行为致使不能实现合同目的”而解除合同的法定情形。《组合冷库建造安装承包合同》十二、违约责任：“甲、乙若有违反本合同的行为，应按照合同法承担违约责任，违约方按合同标的5‰给付给对方，同时赔偿由此给对方造成的损失。”经鉴定，信立公司给白云合作社组装的涉案-15匹一体机不是杭州谷轮制冷设备有限公司生产，不符合合同约定，白云合作社可以主张更换不符合合同约定的产品及承担违约责任。我国合同法第二百六十八条虽然规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的应当赔偿损失。但是合同法第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。故，合同法第二百六十八条仅适用于定作物尚未加工完毕时的情形，一旦承揽人将定作物加工完毕向定作人主张交付，定作人应当按合同法二百六十一条的规定验收定作物，而不能行使合同解除权。本案中，定作物冷库已经建造完毕，使用期间发生纠纷，不影响其已经建成的事实。同时，在定作物已完成的情况下解除合同，不利于资源的充分利用。故，本案合同不应解除。白云合作社要求解除《组合冷库建造安装承包合同》、返还价款的请求，一审法院不予支持。关于白云合作社要求信立公司赔偿损失的请求，因白云合作社提交的证据，不能证实其损害情况，具体损失金额，以及其损失与信立公司提供安装的冷库设备存在因果关系，故对白云合作社该项请求，不予支持。关于信立公司主张白云合作社支付余款。本案双方形成承揽合同关系，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。合同的成立和履行应当遵循诚实信用原则。根据《组合冷库建造安装承包合同》附件《恩施信立冷气设备工程有限责任公司预算清单》约定“恩信风冷机组”产品，其型号为“杭州谷轮涡旋机15匹一体机”。由作为承揽人的信立公司提供材料，应当按照合同约定选用材料设备，并接受定作人的检验，而信立公司提供的15匹一体机经鉴定不是杭州谷轮制冷设备有限公司生产，虽能正常使用，但不符合合同约定，属于瑕疵履行，违背诚实信用原则。且根据双方签订的合同可以看出，信立公司不仅向白云合作社提供原材料、组装冷库设备，同时还应当负责培训、安装、调试、质保等义务。因此，信立公司在未能完全履行上述义务时，无权要求白云合作社支付全部价款。鉴于信立公司组装交付的涉案冷库已完成主要义务，从公平原则出发，一审法院酌定支持70%的价款，即合同总标的额100800元×70%=75600元，扣除白云合作社已支付60700元，下余14900元。故一审法院支持白云合作社向信立公司支付余款14900元，其余部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、驳回建始县白云林果专业合作社的诉讼请求；二、建始县白云林果专业合作社支付恩施信立冷气设备工程有限责任公司余款14900元；三、驳回恩施信立冷气设备工程有限责任公司其他反诉请求。本诉案件受理费2020元，减半交纳1010元,由建始县白云林果专业合作社负担。反诉案件受理费491元，鉴定费43500元，合计43991元，由建始县白云林果专业合作社负担30793元，由恩施信立冷气设备工程有限责任公司负担13198元。二审中，白云合作社向本院提交了上海增值税专用发票打印件一份，拟证明：白云合作社垫付鉴定费43500元。本院组织双方当事人进行了质证，信立公司对该证据的真实性无异议。本院认为，该证据证明了鉴定机构收取了白云合作社43500元鉴定费，与一审认定的鉴定费一致，本院予以采信。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：信立公司是否存在违约及如何承担违约责任。双方当事人签订的《组合冷库建造安装承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。信立公司上诉称在签订合同时已经向白云合作社明确“杭州谷能涡旋机15匹一体机”是指杭州谷轮制冷设备有限公司销售的涡旋机15匹一体机，而非其生产的该一体机。但在一、二审中均未提交“杭州谷能涡旋机15匹一体机”是杭州谷轮制冷设备有限公司销售的证据，且白云合作社也不认可信立公司向其明确解释过。信立公司作为制冷设备生产、设计、组装、维修的企业，应该对制冷设备的型号是由生产企业标明而非销售企业标明比白云合作社更清楚，且该预算清单是由信立公司出具，实际安装的生产厂家、产品型号均与合同约定不符，信立公司构成违约。合同约定的违约责任为“甲、乙若有违反本合同的行为，应按照合同法承担违约责任，违约方按合同标的5‰给付给对方，同时赔偿由此给对方造成的损失。”白云合作社也主张了赔偿损失88920元。一审法院虽以证据不足驳回了白云合作社赔偿损失的请求，但从公平的角度出发，平衡双方当事人利益，判决信立公司承担合同价款30%的违约责任并无不妥。另外，信立公司上诉称一审法院判决的鉴定费没有依据，该鉴定费在一审中已经实际发生，白云合作社在二审中已将鉴定费发票举证，应当予以认定。虽然一审法院确定白云合作社承担70%的鉴定费，但白云合作社并未就此提起上诉，本院不予审查。综上，信立公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费664元，由上诉人恩施信立冷气设备工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  张辅军二〇一九年十二月十六日书记员  胡 枫