陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1497号 上诉人（原审原告暨反诉被告）：陕西华星电子集团有限公司。住所地：咸阳市渭城区内。统一社会信用代码：91610000220545678W。 法定代表人：黎明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷玉川，陕西恪普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨丹，陕西恪普律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告暨反诉原告）：肖同升，男，1970年10月26日出生，汉族，户籍所在地：咸阳市渭城区，公民身份号码：61040XXXX010262016。 委托诉讼代理人：王晓光，陕西善爱律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：陕西中电华星窑炉设备有限公司。住所地:咸阳市渭城区内。统一社会信用代码：91610400352290312G。 法定代表人：罗鸣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王超，男，1977年4月28日出生，汉族，该公司办公室副主任，户籍所在地：陕西省西咸新区，公民身份号码：61040XXXX704282038。 上诉人陕西华星电子集团有限公司因与上诉人肖同升、上诉人陕西中电华星窑炉设备有限公司劳动争议纠纷一案,不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1126号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西华星电子集团有限公司上诉请求：1、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1126号民事判决，改判驳回肖同升的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人肖同升承担。事实和理由：其公司与被上诉人肖同升并无劳动关系，应由第三人承担给付工资、销售提成的义务；一审判处其公司向被上诉人肖同升支付一次性安置费40766元错误；一审判处其公司补缴养老保险超出审判范围。 肖同升上诉请求：1、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1126号民事判决第五项；2、改判二被上诉人连带支付拖欠工资的赔偿金29595.84元和1364.28元财务余款；3、改判被上诉人华星集团向其支付解除劳动合同经济补偿16569元并承担解除劳动合同赔偿金57335元；4、改判被上诉人中电窑炉向其支付解除劳动合同经济补偿7101元。事实和理由：一审法院以其是鑫晟机电公司股东认定其与鑫晟机电公司存在劳动关系错误；一审法院认定双方系非全日制用工关系错误；一审判决未支持其赔偿金诉请错误；一审漏判财务余款1364.28元。 陕西中电华星窑炉设备有限公司上诉请求：1、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1126号民事判决，改判驳回其公司不承担责任；2、本案诉讼费用由被上诉人肖同升承担。事实和理由：一审判决判处其公司承担连带给付责任并承担补缴养老保险责任，违背不告不理的原则；一审判处其公司补缴养老保险超出审判范围。 陕西华星电子集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不予支付被告的工资、销售提成共计人民币29595.84元。2、依法判令原告不予支付被告的账务余款1364.28元。3、依法判令原告不予支付被告的经济补偿金23670元。4、依法判令原告不予支付被告的一次性安置费40776元。5、依法判令原告不予办理被告的养老保险。 肖同升向一审法院起诉请求：1、依法驳回原告不予支付被告工资及销售提成的诉请，并判决原告支付拖欠被告的工资及销售提成29595.84元（其中五个月工资9049.3元，销售提成20546.54元）并另行支付29595.84元的赔偿金；2、依法驳回原告不予支付经济补偿金及一次性安置费的诉请，并判决原告向被告支付解除劳动合同经济补偿共计64436元（其中原单位破产一次性安置费40766元，经济补偿23670元，按10个月，每月2367元计算）并另行支付64436元赔偿金。3、依法驳回原告不予办理养老保险的诉请，并判决原告向保险经办机构补交2013年至今所欠缴的养老保险金额；4、依法驳回原告不予支付财务余款的诉请，并判决原告向被告支付所欠财务余款1364.28元。 一审法院认定事实：被告肖同升原在国营华星无线电器材厂(2008年8月25日宣告破产)工作。2008年8月26日肖同升被安置在原告(1993年2月12日依法成立,前身为陕西华星电子工业有限公司)处工作,2010年7月21日原、被告补签有无固定期限的劳动合同（合同期限自2008年8月26日开始履行，至法定条件出现时终止履行）一份。但自2008年8月26日起肖同升被安排到第三人（前身陕西华星电子集团有限公司窑炉设备分公司，2015年成立独立法人组织）工作。2017年11月20日肖同升与第三人签订了停薪留职协议书，协议期限从2016年9月1日起至2018年12月31日止。同日第三人向肖同升出具了欠肖同升工资、销售提成及财务余款未付的财务说明。自2013年起未按时给肖同升缴纳养老保险。肖同升于2018年11月21日向第三人递交《解除劳动合同通知书》。另查，肖同升于原单位国营华星无线电器材厂终止劳动合同的企业破产职工一次性安置费40766元由原告接受。第三人出具的财务说明经肖同升与第三人共确认拖欠年限为2016年劳动报酬，同时说明财务说明中应扣除肖同升停薪留职协议书中第六项规定的停薪留职费39090.3元，原告对肖同升提出的经济补偿金以每月2367元计算予以认可。肖同升离职前12个月工资分别为：2015年9月3256.5元、10月7205.6元、11月2060.9元、12月2026.7元；2016年1月7205.6元、2月1791.3元、3月1462.8元、4月7205.1元、5月1622.1元、6月2018.8元、7月1858.8元、8月1866.8元、9月1682.8元，平均工资为3438.65元。再查明,肖同升于2015年3月,作为股东发起人与他人成立咸阳鑫晟机电设备有限公司(机构代码为30554****,统一社会信用代码为9161040030554****T)至今。 一审法院认为，用人单位依法应当支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠。本案第三人所出具的财务说明明确列出了肖同升的销售提成、财务余款及工资数额。且原告与第三人对财务说明的真实性无异议，肖同升也声明同意在财务说明中扣除停薪留职协议书中第六项规定的停薪留职费39090.3元。所以肖同升请求五个月工资9049.3元、销售提成20546.54元；请求财务余款1364.28元，本院予以支持。但上述款项均发生在第三人公司成立前后期间,故对上述款项第三人应承担连带关系。原国营华星无线电器材厂与被告肖同升和原告华星公司签订的企业破产职工一次性安置确认表中明确规定“由于接收单位的原因或终止劳动合同时须将拨付的安置费发给职工本人”本案被告提出辞职，是因原告未及时足额支付被告劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会导致，因此按照规定原告应该将原国营华星无线电器材厂拨付的一次性安置费人民币40766元转发给被告。劳动关系存续期间，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费，被告肖同升2008年8月26日入职原告公司，原告从2013年起未给被告缴纳社会保险，直至2018年11月21日被告肖同升辞职。现被告肖同升要求为其缴纳2013年至2018年11月21日养老保险的请求，符合劳动法律法规规定，本院予以支持。但原告负责缴纳被告2013年至2015年7月期间的养老保险,第三人负责向被告缴纳其公司成立后,即2015年8月至2018年11月21日期间的养老保险,具体缴纳比例和缴纳金额已社保经办机构核对为准。另，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬以及解除劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿而要求支付赔偿金的前提是已由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一的标准向劳动者加付赔偿金。本案劳动行政部门并未向原告发出责令限期支付的通知，只是作出了《不予受理的决定书》。被告肖同升主张另行支付人民币29595.84元赔偿金及抓主张另行支付人民64436元赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。另，本案因原告未及时足额支付被告肖同升劳动报酬及未依法为被告缴纳社会保险费，被告提出辞职，且原告也收到被告的《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系已于2018年11月21日已经解除。被告解除劳动关系时在原告公司工作已满10年，被告要求原告支付10个月经济补偿的要求符合法律规定，但考虑到被告与原告劳动关系存续期间，被告于2015年年3月,作为股东发起人与他人成立咸阳鑫晟机电设备有限公司的情节，被告涉及双重劳动关系，我国法律虽然规定劳动者在后订立的不影响先订立的劳动合同的情况下，可以与用人单位订立多个劳动合同。但原、被告均未向本院提供原、被告是否属于全日制的劳动关系。且法律规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。根据【中华人民共和国劳动合同法】第七十一条的规定，本院对被告主张要求原告支付其经济赔偿金23670元诉讼请求不予支持。关于被告辩称其未参与咸阳鑫晟机电设备有限公司股东及发起人的意见，庭审中原告已出示工商部门出具的咸阳鑫晟机电设备有限公司相关登记材料，证明被告属该公司董事和发起人，被告未向法庭出具相反证据，故对被告的辩称意见不予采信。根据本案事实，第三人应对被告的工资、销售提成承担连带关系。遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第八十五条的规定判决：一、陕西华星电子集团有限公司在本判决生效后七日内支付肖同升工资、销售提成共计人民币29595.84元。陕西中电华星窑炉设备有限公司对上述款项承担连带责任。二、陕西华星电子集团有限公司在本判决生效七日内支付肖同升原单位（国营华星无线电器材厂）破产一次性安置费人民币40766元。三、陕西华星电子集团有限公司为肖同升补缴2013年1月至2015年7月的养老保险（具体缴纳比例和缴纳金额以社保经办机构核对为准。四、陕西中电华星窑炉设备有限公司为肖同升补缴2015年8月至2018年11月21日期间的养老保险（具体缴纳比例和缴纳金额以社保经办机构核对为准。五、驳回肖同升的其他诉讼请求。六、驳回陕西华星电子集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币10元，由陕西华星电子集团有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，用人单位及劳动者均应依法行使权利、履行义务。关于陕西华星电子集团有限公司提出其公司与被上诉人肖同升并无劳动关系，应由第三人承担给付工资、销售提成的义务的上诉理由，经查，肖同升原系国营华星无线电器材厂职工，该器材厂破产后，肖同升于2008年8月26日被安置于陕西华星电子集团有限公司（前身为陕西华星电子工业有限公司），后补签有无固定期限劳动合同，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审判处其公司向被上诉人肖同升支付一次性安置费40766元错误的上诉理由，经查，陕西华星电子集团有限公司对接收该款项无异议，而破产安置时其公司与国营华星无线电器材厂、肖同升有合同终止时将该安置费发给肖同升的约定，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审判处其公司补缴养老保险超出审判范围的上诉理由，因追缴社会保险是社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故该上诉理由成立，予以支持。 关于肖同升提出一审法院以其是鑫晟机电公司股东认定其与鑫晟机电公司存在劳动关系错误，认定双方系非全日制用工关系错误的上诉理由，经查，一审法院根据咸阳鑫盛机电设备有限公司的工商登记材料认定其为该公司发起人并无不当，但依此认定肖同升与鑫盛公司存在劳动关系证据不足，该上诉理由成立，予以支持；关于提出一审判决未支持其赔偿金诉请错误的上诉理由，经查，其在仲裁阶段该项请求为拖欠工资、销售提成的赔偿金及解除劳动合同未依法支付经济补偿金的赔偿金，因劳动部门并未发出责令限期支付的通知，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的由劳动行政部门责令限期支付逾期不支付的情形，该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审漏判财务余款1364.28元的上诉理由，经查，一审法院在本院认为部分支持该项诉请下，判决驳回该项诉请系适用法律错误，应予纠正；关于要求支付解除劳动合同经济补偿金上诉请求，因被上诉人未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费用，故依法应当向肖同升支付经济补偿金，肖同升在仲裁阶段请求按照离职前12个月平均工资2367元支付10个月的经济补偿，符合法律规定，予以支持。 关于陕西中电华星窑炉设备有限公司提出一审判处其公司承担连带给付责任并承担补缴养老保险责任，违背不告不理的原则的上诉理由，经查，陕西中电华星窑炉设备有限公司为肖同升的实际用工单位，系必须共同参加仲裁的当事人，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）〉》第六条的规定，一审法院依法追加其公司为诉讼当事人并判处其责任并无不当，该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审判处其公司补缴养老保险超出审判范围的上诉理由，因追缴社会保险是社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故该上诉理由成立，予以支持。 综上所述，陕西华星电子集团有限公司、肖同升、陕西中电华星窑炉设备有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1126号民事判决第一条、第二条、第六条即陕西华星电子集团有限公司在本判决生效后七日内支付肖同升工资、销售提成共计人民币29595.84元，陕西中电华星窑炉设备有限公司对上述款项承担连带责任；陕西华星电子集团有限公司在本判决生效七日内支付肖同升原单位（国营华星无线电器材厂）破产一次性安置费人民币40766元；驳回陕西华星电子集团有限公司的其他诉讼请求。 二、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初1126号民事判决第三条、第四条、第五条即陕西华星电子集团有限公司为肖同升补缴2013年1月至2015年7月的养老保险（具体缴纳比例和缴纳金额以社保经办机构核对为准；陕西中电华星窑炉设备有限公司为肖同升补缴2015年8月至2018年11月21日期间的养老保险（具体缴纳比例和缴纳金额以社保经办机构核对为准；驳回肖同升的其他诉讼请求。 三、陕西华星电子集团有限公司在本判决生效后七日内支付肖同升经济补偿金人民币16569元，陕西中电华星窑炉设备有限公司在本判决生效后七日内支付肖同升经济补偿金人民币7101元。 四、陕西华星电子集团有限公司在本判决生效后七日内支付肖同升财务余款1364.28元，陕西中电华星窑炉设备有限公司对上述款项承担连带关系。 一审案件受理费20元，减半收取10元，由上诉人陕西华星电子集团有限公司、肖同升各负担5元；二审案件受理费30元，由上诉人陕西华星电子集团有限公司、肖同升、陕西中电华星窑炉设备有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇一九年十二月十八日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；