云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8151号上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司,负责人：李华辉，总经理。委托诉讼代理人：邵晓洁，云南耀律律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：田茹玺，云南耀律律师事务所实习律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：何红葵，女，1992年12月8日出生，汉族，委托诉讼代理人：邹宇旭、张蕾，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：代兴垒，男，1991年7月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：胡勇，男，1971年1月5日出生，汉族。上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称：诚泰保险）因与被上诉人何红葵、代兴垒、胡勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。一审宣判后，上诉人诚泰保险不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法认定被上诉人何红葵不构成伤残等级，改判上诉人不承担残疾赔偿金的赔偿责任；2、对被上诉人各项不合理的损失进行改判；3、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、鉴定意见的依据错误，一审依据鉴定意见认定案件事实不当。云南公正司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.13的规定认定何红葵达到十级伤残，但何红葵受伤部位并不属于该规定涉及的六大关节之一；在诊疗记录中未载明的情况下认定何红葵系创伤性关节炎没有依据；依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中不存在的10.2.18b条规定认定本案被上诉人何红葵的误工期150天、护理期60天、营养期90天错误，该鉴定报告存在严重失误，不应作为定案的依据予以采信。二、一审对各项损失的计算有误。一审认定护理期68天不当，超过鉴定意见的天数，且住院期间护理天数应当包含于护理期内；司法鉴定意见结论错误，导致残疾赔偿金认定错误，被上诉人不构成伤残，不应支持残疾赔偿金；后期治疗费认定过高，根据被上诉人何红葵诊疗记录，其伤势恢复良好，后期仅需复查；精神损害赔偿金认定5000元过高。鉴定费及鉴定人出庭费用不属于保险责任赔偿范围，不应由上诉人承担。综上，司法鉴定意见结论有误，不应据此认定相关费用，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人何红葵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人代兴垒答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人胡勇答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何红葵向一审法院起诉请求:1．判令诚泰保险云南分公司赔偿原告因交通事故造成的经济损失163992.61元，包括：医疗费6764.61元、鉴定费3400元、后期治疗费6000元、伤残赔偿金为66976元（33,488元/年×20年×10%）、残疾辅助器具费250元、误工费（本人）45186元（按95,688元/年计算170天）、陪护费用（住院期间）6400元（160元/天×20天×2人）、后期护理费7200元（120元/天×60天）、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）、营养费（住院期间）2000元（100元/天×20天）、营养费(出院后)7200元（80元/天×90天）、交通费600元、亲属（父亲）处理此次事故误工费用4000元（200元/天×20天）、物品损失（电动车、衣服、裤子、鞋子）1000元、精神损失费6000元；代兴垒、胡勇对诚泰保险云南分公司赔付后的不足部分承担赔偿责任；2．判令被告承担本案诉讼费用。一审法院确认本案如下法律事实：2018年7月11日18时01分许，代兴垒驾驶云Ａ×××**号出租车在昆明市霖雨路美景欣城附近路段东向西方向非机动车道内停车让乘客胡勇等人下车时，恰遇何红葵骑电动自行车带人（王国翠）经过，避让不及发生碰撞，致何红葵受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。公安交警部门认定代兴垒承担事故主要责任，胡勇承担次要责任，何红葵、王国翠无责任。代兴垒驾驶的云Ａ×××**号出租车在诚泰保险云南分公司处投保有交强险和商业三者险（保险责任限额30万元）。2018年7月11日至2018年7月24日期间，何红葵因“车门砸伤至左足背疼痛流血活动受限3小时”在昆明市第一人民医院甘美医院住院治疗13天，出院诊断：1.车祸伤；2.左足背开放性损伤伴骰骨骨折；3.左足背皮肤撕脱伤；4、左足第5跖骰关节脱位……。出院指导：加强优质蛋白摄入，促进术口愈合、出院后每天无菌换药……。2018年10月17日至2018年10月24日期间，何红葵因“左足开放性骨折术后左踝活动受限三月”在昆明市第一人民医院甘美医院住院治疗7天，出院诊断：左侧开放性骰骨骨折术后。2018年11月15日，经何红葵委托，云南公正司法鉴定中心作出“云南公正（2018）法临鉴字第122号”《法医学临床检验鉴定书》，鉴定意见：1．何红葵为十级伤残；2．何红葵的误工期为150天，营养期为90日，护理期为60日（出院次日开始计算已包括取内固定时间）；3．后期医疗费用6000元。另查明，何红葵第一次住院治疗期间（2018年7月11日至2018年7月24日），代兴垒、胡勇支付了该期间的住院费用20594.25元（代兴垒支付6500元、胡勇支付14094.25元）；此外，代兴垒还支付了该期间12天的陪护人员护理费2160元，胡勇支付了门诊费246元。2019年7月16日，何红葵支付了鉴定人出庭作证费用400元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依法应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿，仍有不足的，按照法律规定由侵权人赔偿。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”规定，结合公安交警部门认定的道路交通事故责任，一审法院确定代兴垒承担事故损失70%的赔偿责任，胡勇承担事故损失30%的赔偿责任。其次，根据法律对人身损害赔偿费用的规定，结合原、被告的诉、辩理由，一审法院对原告因案涉机动车交通事故引发人身损害造成的以下合法损失予以确认：医疗费6764.61元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）、营养费4500元（50元/天×90天）、误工费11560.24元（33,488元/年÷365天×126天）、护理费8480元（160元/天×8天+120元/天×60天）、交通费500元、残疾赔偿金66976元（33,488元/年×20年×10%）、残疾辅助器具费250元、财产损失500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3400元、鉴定人出庭作证费用400元。应当说明的问题：1.以上损失的计算以原告诉求为基础，不超过法律规定的赔偿标准的损失或者基数按原告诉求计算，超过法律规定的赔偿标准的损失或者基数按法律规定的赔偿标准计算。2.误工期依法最长只应计算至定残前一日，三期评定中的误工期超出该法律规定的期间一审法院不予确认。3.法律规定护理人员原则上按一人计算，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原告请求按两人计算其住院期间护理人员的护理费用于法无据，一审法院不予采纳。同时，代兴垒垫付了原告住院期间12天的护理费2160元，故原告诉求的住院期间的护理费只应计算8天。4.原告诉求的亲属处理本次事故的误工费无证据佐证，一审法院不予保护。财产损失结合交通事故认定意见书中“致何红葵受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故”，以及日常生活经验法则，一审法院对原告主张的损失范围予以确认，并酌情保护500元。5.根据法律规定的“损失填补”原则，侵权人在事故发生后垫付的费用在确定赔偿费用时应当予以扣除，不应重复赔偿。同时，鉴于原、被告均同意在本案中处理案涉交通事故发生后侵权人垫付的费用，根据法律对当事人处分民事权利的相关规定，一审法院确定保险人应当在保险责任限额内按照法律规定或者保险合同约定向侵权人承担给付义务。6.鉴定费和鉴定人出庭作证的费用属于为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，保险人也应在商业三者险责任限额内予以赔偿。综上理由，根据法律对交通事故损害赔偿的规定，结合案涉交通事故所致损害和损失数额，以及保险事实，一审法院确定保险人应在保险责任限额内承担以下赔偿责任：1.原告因伤产生的医疗费6764.61元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费2000元、营养费4500元，合计19264.61元，由保险人在交强险“医疗费用赔偿限额”内赔偿10000元；2.原告因伤产生的误工费11560.24元、护理费8480元、交通费500元、残疾赔偿金66976元、残疾辅助器具费250元、精神损害抚慰金5000元，合计92766.24元，由保险人在交强险“死亡伤残赔偿限额”内赔偿；3.原告因案涉交通事故产生的财产损失500元，由保险人在交强险“财产损失赔偿限额”内赔偿；4.原告因伤产生的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费合计19264.61元在交强险“医疗费用赔偿限额”内赔偿后的不足部分9264.61元，以及代兴垒、胡勇垫付的医疗费用20594.25元（代兴垒支付6500元、胡勇支付14094.25元），胡勇支付的门诊费246元，合计30104.86元，依法由代兴垒承担其中的70%，即21073.4元，胡勇自行承担其中的30%，即9031.46元。其中，代兴垒应承担的21073.4元由保险人在商业三者险责任限额内按以下方式予以赔偿：向原告支付9264.61元，向代兴垒支付6500元，向胡勇支付5308.79元；5.原告支付的鉴定费3400元、鉴定人出庭作证费用400元，合计3800元，由保险人在商业三者险责任限额内赔偿2660元（按责任比例由代兴垒承担的70%），由胡勇按责任比例向原告支付1140元；6.代兴垒垫付的护理费2160元由保险人在交强险“死亡伤残赔偿限额”内支付给代兴垒。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百一十八条规定，判决：一、被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司应于本判决生效后五日内在保险责任限额内向原告何红葵履行以下损失赔偿义务：1.在交强险“医疗费用赔偿限额”内赔偿医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费中的10000元；2.在交强险“死亡伤残赔偿限额”内赔偿误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金合计92766.24元；3.在交强险“财产损失赔偿限额”内赔偿财产损失500元；4.在商业三者险责任限额内赔偿医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费中的9264.61元；5.在商业三者险责任限额内赔偿鉴定费、鉴定人出庭作证费用中的2660元；二、被告胡勇应于本判决生效后五日内赔偿原告何红葵鉴定费、鉴定人出庭作证费用中的1140元；三、驳回原告何红葵的其他诉讼请求；四、被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司应于本判决生效后五日内在保险责任限额内向被告代兴垒、胡勇履行以下给付义务：1.在交强险“死亡伤残赔偿限额”内向被告代兴垒支付护理费2160元；2.在商业三者险责任限额内向被告代兴垒支付医疗费用6500元；3.在商业三者险责任限额内向被告胡勇支付医疗费用5308.79元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，二审认定的案件事实与一审判决确认的案件事实一致，本院依法予以确认。另补充确认：何红葵支出伤残鉴定费1000元、后期治疗费鉴定费800元、三期鉴定费800元。本案二审争议焦点：司法鉴定意见是否应当采信？损失数额如何认定？本院认为：首先，关于司法鉴定意见是否应当采信的问题。云南公正司法鉴定中心作出云南公正[2018]法临鉴字第122号《司法鉴定意见书》后，鉴定人已经到庭解释了何为创伤性关节炎，并明确依据[人身损害致残程度分级]附则6.1：“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似登记的条款，确定其致残程度等级”以及附录A.10：“十级残疾的划分依据：a）组织器官部分缺损或者畸形，有轻度功能障碍，并造成一定影响；b）无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无护理依赖；c）日常生活有关的活动能力轻度受限；d）工作与学习能力受到一定影响；d）社会交往能力轻度受限。”的规定，结合何红葵的实际情况将其伤情归到创伤性关节炎，并认定何红葵的伤残等级以及后期治疗费的合法合理性，鉴定程序合法、鉴定依据充分，依法予以采信。上诉人虽然认为伤残等级以及后期治疗费的鉴定意见所依据的标准不当，但未能提交确实有效的证据予以反驳，对上诉人该项上诉观点依法不予采信。其次，关于损失数额的认定问题。对于争议的后期治疗费6000元、营养费4500元、误工费11560.24元、护理费8480元、残疾赔偿金66976元、财产损失500元、精神损害抚慰金5000元，一审评判并无不当，本院不再重复评判。对于争议的鉴定费3400元，因伤残等级鉴定以及后期治疗费鉴定依法予以采信，故对应的鉴定费共计1800元本院依法予以支持；因三期鉴定未予采信，故相应的鉴定费本院依法不予支持，一审认定鉴定费3400元不当，本院依法予以纠正。对于无争议的医疗费6764.61元、住院伙食补助费2000元、交通费500元、残疾辅助器具费250元、鉴定人出庭作证费用400元，本院依法予以确认。各方当事人对一审将何红葵未主张而代兴垒垫付的医疗费6500元、胡勇垫付医疗费14340.25元共计20840.25元以及代兴垒垫付的护理费2160元在本案中一并进行处理并无异议，本院依法予以确认。故除鉴定费以及鉴定人出庭费用外其他费用共计133371.1元，应由上诉人在交强险责任限额内赔付103266.24元；超过交强险责任限额部分301404.86元，由代兴垒承担70%的责任即21073.4元，由上诉人在商业三者险责任限额范围内予以赔付；由胡勇自行承担30%的责任即9031.46元。上诉人本应在保险责任限额内赔付何红葵124339.64元，因代兴垒垫付8660元、胡勇多垫付5308.79元，故扣减以上两项垫付费用后上诉人实际应在保险责任限额内支付何红葵110370.85元，代兴垒垫付费用以及胡勇多垫付费用由上诉人分别予以返还。鉴定费以及鉴定人出庭费用共计2200元，由代兴垒承担70%的责任即1540元；由胡勇承担30%的责任即660元。综上所述，上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9106号民事判决；二、由上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日支付被上诉人何红葵110370.85元；三、由上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日支付被上诉人代兴垒垫付费用8660元；四、由上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日支付被上诉人胡勇垫付费用5308.79元；五、由被上诉人代兴垒于本判决生效之日起十日支付被上诉人何红葵1540元；六、由被上诉人胡勇于本判决生效之日起十日支付被上诉人何红葵660元；七、驳回被上诉人何红葵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1790元，由被上诉人何红葵承担476元，被上诉人代兴垒承担920元、胡勇承担394元；二审案件受理费3580元，由上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司承担3500元，由被上诉人代兴垒承担56元，由被上诉人胡勇承担24元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  蔡芸审判员  李娜审判员  李希二〇一九年十二月二日法官助理石瑾书记员王崟榕