福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9322号 上诉人（原审被告）：宁德市永盛物业管理有限公司福州市晋安区分公司，住所地福建省福州市晋安区前横路**综合办公楼第****。 负责人：陈得清，经理。 委托诉讼代理人：陈瑞清，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：袁先国，男，1973年4月21日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。 委托诉讼代理人：何睿，福建皓森律师事务所律师。 上诉人宁德市永盛物业管理有限公司福州市晋安区分公司（以下简称永盛物业晋安分公司）因与被上诉人袁先国劳动合同纠纷一案，不服福建省晋安区人民法院（2019）闽0111民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 永盛物业晋安分公司上诉请求：撤销一审判决，改判永盛物业晋安分公司向袁先国支付工资927元并驳回袁先国其他诉求。事实和理由：一、永盛物业晋安分公司已于2018年5月14前为袁先国缴纳养老、工伤、医疗、失业保险，即袁先国诉至人事争议仲裁委员会之前已参保。因袁先国2018年6月起长期旷工没有工资可供代扣代缴社保费用，永盛物业晋安分公司只能依法中止缴纳社保。故袁先国以永盛物业晋安分公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金依据不足。二、经济补偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。袁先国自2018年5月10日起至提出解除劳动合同关系之日止均未正常提供劳动，永盛物业晋安分公司无需履行发放工资等义务，故袁先国2018年1月至12月期间的工资总额为12449.33元，月平均工资为1037元。一审判决以2017年5月至2018年4月期间作为其平均工资期间违反法律规定。且永盛物业晋安分公司与盛辉物流集团有限公司不存在任何关联，即使要计算经济补偿金也应当按照2年时间计算。三、2018年5月10日起袁先国就未到岗上班，其休息时间已经超过法定休假天数，无权主张应休未休年休假工资。即使可以享受，计算基数应当为1037元，而不是3116.09元；其次根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，袁先国在2018年1月至5月10日期间可以享受的带薪年休假天数应为130天/365天*5天=1.78天，且折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬，应当为1天而不是2天。此外，职工正常工作期间已经有100%工资收入了，在计算时应按200%进行计算，袁先国主张的带薪年休假工资应为1037元/21.75天*1天*200%=95元。综上，一审判决认定事实和适用法律错误。 袁先国辩称，永盛物业晋安分公司为袁先国仅缴纳一个月社会保险，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，一审判决其支付经济补偿金符合法律规定；永盛物业晋安分公司主张劳动合同解除前12个月的平均工资无法律依据，工资系袁先国劳动所得。另，关于应休未休假工资，袁先国同意一审判决之认定。 袁先国向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动关系；2.永盛物业晋安分公司支付经济补偿金27089.50元、2018年1月至2018年5月期间应休未休年休假工资293元、2018年5月1日至10日工资1465元。 一审法院认定事实：袁先国于2010年10月21日入职盛辉物流公司，从事保安工作，工作地点在福建省福州市晋安区前横路169号综合办公楼，盛辉物流公司按月向袁先国发放工资。2016年4月30日，盛辉物流公司与永盛物业晋安分公司签订《物业管理服务合同》，约定：盛辉国际大厦的物业管理、服务由永盛物业公司提供。2016年10月至2018年4月期间，永盛物业晋安分公司通过福建海峡银行向袁先国发放工资，双方未签订书面劳动合同，袁先国的工作地点、工作岗位均未发生变化。2018年5月11日，永盛物业公司为袁先国申报养老、工伤保险。2018年5月14日，永盛物业公司为袁先国申报医疗、失业保险。同日，袁先国向盛辉物流公司邮寄《解除劳动关系通知书》。2018年5月17日，永盛物业晋安分公司向袁先国邮寄《返岗通知书》，快递信息查询显示“他人代收”。 后袁先国向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与盛辉物流公司的劳动关系，并由盛辉物流公司支付经济补偿金等。2018年8月19日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会作出榕晋劳人仲案[2018]124号仲裁裁决，裁定驳回袁先国的仲裁请求。袁先国不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年11月18日作出(2018)闽0111民初4524号民事判决，判决驳回袁先国的诉讼请求。袁先国不服该判决，上诉于福州市中级人民法院。福州市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）闽01民终4409号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2018年12月25日，袁先国向永盛物业晋安分公司邮寄《解除劳动关系通知书》，但无人签收。2019年1月4日，袁先国以永盛物业晋安分公司为用人单位，向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月10日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会作出榕晋劳人仲不字[2019]003号《不予受理通知书》，对袁先国的申请不予受理。袁先国不服该决定，向一审法院提起诉讼。 另查明：2017年5月至2018年4月期间，永盛物业晋安分公司向袁先国支付工资如下：2017年5月3257.32元，2017年6月3415.30元，2017年7月3358.30元，2017年8月3327.70元，2017年9月3193.10元，2017年10月2994元，2017年11月3246元，2017年12月3079元，2018年1月3134.33元，2018年2月2110元，2018年3月3239元，2018年4月3039元，袁先国在该期间的平均工资为3116.09元/月。 一审法院认为，袁先国于2010年10月21日入职盛辉物流公司，其与盛辉物流公司建立劳动关系。后因盛辉物流公司与永盛物业晋安分公司于2016年签订《物业管理服务合同》，袁先国的用人单位由盛辉物流公司变更为永盛物业晋安分公司，并由永盛物业晋安分公司向袁先国发放工资，双方建立劳动关系，但永盛物业晋安分公司自用工之日起均未与袁先国签订劳动合同，已超过一年时间，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。关于袁先国工资问题。袁先国主张在永盛物业晋安分公司工作至2018年5月10日，永盛物业晋安分公司辩称袁先国工作至2018年5月9日，其作为用人单位应提供考勤记录等证据予以证明，但其未提供任何证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定袁先国在永盛物业晋安分公司工作至2018年5月10日。永盛物业晋安分公司仅向袁先国支付工资至2018年4月份，其应向袁先国支付拖欠的2018年5月1日至10日工资1002.88元（3116.09元/月÷21.75天×7天）。袁先国主张的超过部分工资，一审法院不予支持。关于双方劳动合同解除时间以及经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因永盛物业晋安分公司未依法为袁先国缴纳社会保险费，袁先国可随时主张解除双方的劳动合同。袁先国虽于2018年12月25日向永盛物业晋安分公司邮寄《解除劳动关系通知书》，但无人签收，故一审法院认定双方劳动合同于袁先国申请劳动争议仲裁之日，即2019年1月4日解除。袁先国仍在原工作场所、工作岗位工作，其非因本人原因用人单位由盛辉物流公司变更为永盛物业晋安分公司，盛辉物流公司未向其支付经济补偿金，故袁先国的工作年限应自入职盛辉物流公司之日，即2010年10月21日起算至2018年5月10日止为7年6个多月，应按8个月计算经济补偿金。劳动合同解除前十二个月袁先国的平均工资为2927.68元/月[（3134.33元+2110元+3239元+3039元+3116.09元）÷5个月],故永盛物业晋安分公司应支付经济补偿金23421.44元（2927.68元/月×8个月）。袁先国主张的超过部分经济补偿金，一审法院不予支持。关于应休未休年休假工资。袁先国累计工作已满1年未满10年，年休假为5天，其2018年度工作至5月10日，永盛物业晋安分公司未安排其休年休假，其主张按2天计算应休未休年休假，符合法律规定，故永盛物业本应支付应休未休年休假工资859.61元（3116.09元/月÷21.75天×2天×300%），但袁先国在本案中仅主张293元，系其自行处分诉讼权利，并无不当，一审法院予以支持。永盛物业晋安分公司主张袁先国自2018年5月10日起未上班，休息时间已超过应休未休年休假时间，其不应支付应休未休年休假工资，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、宁德市永盛物业管理有限公司福州市晋安区分公司应于本判决生效之日起十日内支付袁先国工资1002.88元、经济补偿金23421.44元、应休未休年休假工资293元；二、驳回袁先国的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁德市永盛物业管理有限公司福州市晋安区分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，2018年5月10日之后袁先国已离开公司，而根据永盛物业晋安分公司陈述，其仅于2018年5月14日即袁先国离开后缴纳了一个月的社会保险金，且未足额缴纳全部的社会保险金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者主张解除劳动合同并主张相应的经济补偿金于法有据，应予支持。用人单位从盛辉物流公司变更为永盛物业晋安分公司非因袁先国本人原因，且袁先国仍在原工作场所、工作岗位工作，故一审法院认定袁先国的工作年限应自入职盛辉物流公司之日起算正确。 关于经济补偿金的计算基数问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算。本案袁先国自2018年5月10日之后离开公司，永盛物业晋安分公司亦未向袁先国支付工资,在此期间袁先国未有工资收入，故一审判决以劳动合同解除前袁先国实际提供劳动期间的平均工资2927.68元作为计算经济补偿金的基数,符合实际。永盛物业晋安公司认为应以2018年1月至2018年12月的平均工资来作为计算经济补偿金基数的上诉理由与实际不符,本院不予采信。 关于应休未休年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。现袁先国可享受的2018年全年年休假天数为5天,故本案袁先国可享受的年休假天数为1天(计算方式为130天÷365天×5天)，另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，故袁先国应休年休假工资应扣除已经支付的正常工资收入，即袁先国的带薪年休假工资应为3116.09元/21.75天*1天*200%=286.54元。一审法院对此计算有误，本院予以更正。 综上所述，永盛物业晋安分公司的上诉请求部分成立，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 1、撤销福建省晋安区人民法院（2019）闽0111民初610号民事判决； 2、宁德市永盛物业管理有限公司福州市晋安区分公司应于本判决生效之日起十日内支付袁先国工资1002.88元、经济补偿金23421.44元、应休未休年休假工资286.54元； 三、驳回袁先国的一审其他诉讼请求。 四、驳回宁德市永盛物业管理有限公司福州市晋安区分公司的二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由宁德市永盛物业管理有限公司福州市晋安区分公司负担；二审案件受理费10元，由宁德市永盛物业管理有限公司福州市晋安区分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇一九年十二月九日 法官助理蔡娟 书记员林舒