湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2910号上诉人（原审被告）：湖北晶森科技开发有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区生物产业园（桔乡路519号）。统一社会信用代码9142050005811799XF。法定代表人：肖林清，该公司董事长。委托诉讼代理人：何险峰，湖北诚昌律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李文敏，男，汉族，1983年11月14日出生，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：郑富喜，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：湖北鑫港建设实业集团有限公司，住所地湖北省天门市竞陵陆羽大道**。统一社会信用代码91429006780938365U。法定代表人：冯团结，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨少安，男，该公司项目经理。特别授权代理。上诉人湖北晶森科技开发有限公司（以下简称晶森公司）因与被上诉人李文敏及原审被告湖北鑫港建设实业集团有限公司（以下简称鑫港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晶森公司的委托诉讼代理人何险峰、被上诉人李文敏的委托诉讼代理人郑富喜、原审被告鑫港公司的委托诉讼代理人杨少安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晶森公司上诉请求：一、依法撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初622号民事判决，改判上诉人不承担本案清偿责任或将该案发回重审；二、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人李文敏承担。事实和理由：一、原审判决认定事实与适用法律均有误。1、被上诉人是否为本案工程的实际施工人、本案是否为捏造事实提起诉讼等未能查清。本案中无任何证据证明被上诉人李文敏实际参与了工程施工建设，本案是否为捏造事实提起诉讼，《湖北雄爽科技1、2厂房工程劳务合同》是否实际履行等原审均未能查清。原审将该合同认定为合法有效并实际履行，将李文敏认定为本案工程的实际施工人均有误。另外，本案中被上诉人李文敏个人不具备承包质资，鑫港公司将该工程分包给李文敏的行为是违法的，双方签订的《湖北雄爽科技1、2厂房工程劳务合同》为无效合同，假设被上诉人实际参与了施工，那么其取得的收入为非法所得，人民法院可以对该违法所得予以收缴；2、鉴定申请未处理即判决，导致本案事实未能查清。被上诉人一审提交的《湖北雄爽科技有限公司1#2*厂房及室外工程结算单》，该证据材料中的印章、落款时间及印文等涉嫌伪造。一审阶段上诉人已提出鉴定申请并按法院要求提供了相应鉴定材料，法院也组织双方当事人对争议的鉴定材料进行了质证，但原审法院对鉴定未处理即突然判决，导致该证据无法辨别真伪，该证据需证明的事实未能查清。查清该证据需证明的事实有利于判断被上诉人与原审被告鑫港公司是否涉嫌故意制造债务提起虚假诉讼、该案中是否存在欠付工程款等事实；3、上诉人不应对本案工程款负连带给付责任，本案已超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条没有规定发包人需对实际施工人承担连带责任，连带责任作为一种十分严厉的民事责任，应当严格依法适用。原审法院错误的将上诉人的责任归结为连带责任，认为原审被告鑫港公司的付款行为构成诉讼时效的中断，进而认定本案发生过诉讼时效中断的事由，对本案的诉讼时效做出了错误的判断，实际本案债权早己超过了法定的诉讼时效。二、原审法院对证据认定及采信明显偏袒被上诉人。1、原审法院认定鑫港公司2016年至2019年支付被上诉人李文敏工程款的证据为“案外人杨少安、杨帆与吴起伟之间的转帐明细”，上述转帐明细与本案工程款的结算无任何关联，但原审法院仍然采信该证据作出对上诉人不利的结论；2、原审法院查明《湖北雄爽科技1、2厂房工程劳务合同》、《建设工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》上使用了两枚不同的印章，查明的上述事实没有任何证据证明。原审法院对证据认定及采信违背了民事诉讼法、最高人民法院证据规则的基本原则，明显偏袒被上诉人。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，导致判决有误，请二审法院在查明事实的基础上依法改判或者发回重审。李文敏辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院维持原判。鑫港公司述称，被上诉人和吴起伟在湖北雄爽科技是实实在在给鑫港公司工作，是劳务方。李文敏向一审法院诉讼请求：1、请求法院依法判令鑫港公司立即支付李文敏工程款860000元，并以860000元为基数，从2014年3月17日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、晶森公司对上述款项在未付工程款范围内承担给付责任；3、本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由鑫港公司、晶森公司承担。一审法院认定事实：一、2013年6月30日，雄爽科技公司（后变更为被告湖北晶森科技开发有限公司）与鑫港建设公司签订湖北省建设工程施工合同，由鑫港公司承接雄爽企业科技园标准1#2#厂房的装饰、安装工程。该事实有双方签订的《湖北省建设工程施工合同》证实。二、2013年8月25日，鑫港公司与李文敏签订湖北雄爽科技1#2#厂房工程劳务合同，合同约定：鑫港公司将1#2#厂房部分承包给李文敏，承包内容为：泥工、木工、钢筋工、架子工。工程价款支付及付款方式为：按建筑平方包干，建筑面积按7073平方米进行结算，工程单价按300元/平方米进行结算，根据工程施工进度付款。现该工程已于2014年3月16日经建设单位雄爽科技公司、监理单位宜昌晨光工程建设监理公司、施工单位鑫港公司、设计单位武汉轻工建筑设计有限公司宜昌分公司、湖北中南勘察基础工程有限公司共同验收合格。该事实有《湖北雄爽科技1#2#厂房工程劳务合同》、《建设工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》等证据证实。同时上述合同、报告等文件上雄爽科技公司使用了两枚不同的印章。三、2016年12月，雄爽科技公司与鑫港公司签署《湖北雄爽科技有限公司1#2#厂房及室外工程结算单》，载明雄爽科技公司尚欠鑫港公司工程款929900元。鑫港公司2016-2019年在陆续支付了李文敏部分工程款后，2019年3月15日，鑫港公司与李文敏签署《对账单》，载明鑫港公司尚欠李文敏工程款86万元整。该事实有《湖北雄爽科技有限公司1#2#厂房及室外工程结算单》、《对账单》证实。四、2017年11月28日，湖北雄爽科技开发有限公司的名称变更为湖北晶森科技开发有限公司。该事实有《企业信用信息公示报告》证实。一审法院认为，鑫港公司与李文敏签订的劳务合同均是各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，合法有效。李文敏依照合同的约定完成了劳务工程，且工程经验收合格，鑫港公司应当依约支付工程款。现鑫港公司与李文敏2019年3月15日对账后签订的对账单显示，鑫港公司尚欠李文敏工程款86万元。故李文敏要求鑫港公司支付工程款86万元的诉讼请求，予以支持。因鑫港公司从2016年起至2019年3月陆续支付了部分工程款，而雄爽科技公司与晶森公司之间应对欠付李文敏的工程款负连带给付责任，故晶森公司辩称该工程款超过诉讼时效的辩解意见，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案工程2014年3月6日办理了《建设工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》，即工程已经交付。现李文敏要求鑫港公司自2014年3月17日起支付欠付工程款的利息，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。晶森公司尚欠鑫港公司工程款929900元，现李文敏要求其在欠付鑫港公司工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求，予以支持。晶森公司辩称不应当承担给付责任的意见，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖北鑫港建设事业集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告李文敏工程款860000元，并以此为基数，从2014年3月17日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告湖北晶森科技开发有限公司对本判决第一项所确定的义务在未付工程款范围内承担给付责任。案件受理费7250元（已减半，原告已预交），由被告湖北鑫港建设事业集团有限公司、湖北晶森科技开发有限公司共同负担。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于《湖北雄爽科技有限公司1#2#厂房及室外工程结算单》能否作为本案的定案依据的问题。雄爽公司与鑫港公司就涉案工程，在2013年6月至2014年3月份期间，分别签署过《建设工程施工合同》、《工程质量验收报告》（《1#2#地基与基础部分验收报告》、《1#及2#基础结构部分验收报告》）、《建设工程竣工验收报告》、《1#及2#竣工验收备案表》。经审查，《建设工程施工合同》、《工程质量验收报告》上的印章一致，晶森公司对其效力没有提出异议，本院对其效力予以确认；《建设工程竣工验收报告》、《1#及2#竣工验收备案表》上印章与前述合同及报告上的印章不一致，但均有雄爽公司法定代表人汪先兵签字署名确认，晶森公司对其效力也没有提出异议，一审对该报告及备案表的效力亦予确认正确，本院予以维持。晶森公司对双方2016年12月签署的《湖北雄爽科技有限公司1#2#厂房及室外工程结算单》上的印章及签订时间存疑，并申请鉴定。经审查，《建设工程竣工验收报告》、《1#及2#竣工验收备案表》上雄爽公司的印章与《湖北雄爽科技有限公司1#2#厂房及室外工程结算单》上的雄爽公司落款印章明显一致，晶森公司对工程结算单上的印章有异议并申请鉴定的行为，属于对同一枚印章在不同的文本上形成的章印作出选择性认可，故一审法院对晶森公司的鉴定申请不予准许，具有合理性。一审法院将该工程结算单作为本案的定案依据，并据此确认雄爽公司欠付鑫港公司涉案工程款92.99万元，并无不当，本院予以维持。二、关于李文敏是否案涉工程实际施工人的问题。李文敏向法院提交了其与鑫港公司签署的《湖北雄爽科技1#2#厂房工程劳务合同》、《对账单》，以证实其为实际施工人，且劳务合同相对方鑫港公司对李文敏实际施工人的身份不持异议。晶森公司否认李文敏系案涉工程的实际施工人，但其未能提交证据证实该主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，据此本院认为晶森公司的该主张不能成立，应承担举证不能的后果，其相关观点本院不予采信。三、关于李文敏向人民法院请求鑫港公司承担责任是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人需承担有关责任，是以发包人与分包人之间存在欠付工程款债务关系为基础，实际施工人债权请求权的行使，应以分包人的债权主张行为是否依法行使为基础，即实际施工人向发包人主张权利，未超过分包人向发包人可以主张权利的诉讼时效期间，且未超过其向分包人主张权利的诉讼时效期间的，可以认定实际施工人向发包人依照前述司法解释规定主张权利，未超过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”；2017年10月1日正式实施的《中华人民共和国民法总则》对一般诉讼时效期间进行了变更，该法第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”；《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。本案鑫港公司作为分包人向发包人晶森科技前身雄爽公司主张权利，形成的《工程结算单》的落款时间为2016年12月。根据《民法通则》第一百三十五条之规定，鑫港公司向雄爽公司主张债权的诉讼时效期间为2016年12月至2018年11月。《民法总则》于2017年10月1日正式实施，此时鑫港公司的诉讼时效期间尚未届满。本案中李文敏称其向发包人晶森公司主张权利并未超过诉讼时效，根据前述司法解释第二条的规定及前文论述，李文敏向晶森公司主张案涉权利的诉讼时效期间为2016年12月至2019年11月。李文敏在2019年3月15日向鑫港公司主张权利（双方《对账单》显示时间）后，于2019年5月份向人民法院提出本案诉讼，要求晶森公司、鑫港公司承担有关责任，符合法律规定，未超出诉讼时效期间。上诉人晶森公司的有关上诉理由不能成立，本院不予采信。四、关于本案是否存在虚假诉讼的问题。晶森公司主张本案存在虚假诉讼的可能性，但晶森公司未能提出证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，本院对其该主张，不予采信。五、关于李文敏与鑫港公司签订的《湖北雄爽科技1#2#厂房工程劳务合同》是否有效的问题。李文敏没有提交证据证明其具有劳务工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五项）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉劳务合同应认定为无效。上诉人晶森公司关于案涉劳务合同为无效合同的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定该合同有效属于适用法律瑕疵，本院予以纠正。综合上述评述，案涉劳务合同的效力并不影响本案的处理结果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对一审的判决结果予以维持。综上，湖北晶森科技开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14500元，由湖北晶森科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十二月十一日法官助理张俊保书记员张萍