山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终929号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北聚阳商贸有限公司，住所地石家庄市鹿泉区大河镇南故城原鹿泉市长缘水泥厂院内。 法定代表人：赵麻烦，董事长。 委托诉讼代理人：崔献明，山西钟振律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王荣寿，盂县太行法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西南娄集团股份有限公司，住所地盂县南娄。 法定代表人：程福兴，董事长。 委托诉讼代理人：贾建华，公司法务部员工。 委托诉讼代理人：闫建军，公司法律顾问。 上诉人河北聚阳商贸有限公司（以下简称聚阳公司）因与被上诉人山西南娄集团股份有限公司（以下简称南娄公司）买卖合同纠纷一案，盂县人民法院于2018年7月30日作出（2017）晋0322民初1019号民事判决后，南娄公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日以（2018）晋03民终1278号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。盂县人民法院另行组成合议庭，于2019年7月30日作出（2019）晋0322民初31号民事判决。宣判后，聚阳公司不服，提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聚阳公司的委托诉讼代理人崔献明、王荣寿，被上诉人南娄公司的委托诉讼代理人贾建华、闫建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚阳公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持上诉人的原审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。首先，被上诉人提供的《南娄集团煤炭价格调整的通知》及《河北聚阳商贸有限公司拉煤让利汇总表》是自己制作的，被上诉人并无证据证明该《通知》和《让利汇总表》告知上诉人。根据《民事诉讼法》举证责任的规则，在上诉人否认的情况下，被上诉人应承担举证不能的后果。另外，虽然上诉人提供的被上诉人给盂县旭润有限公司出具的增值税发票，不能证明该价格就是市场价格，但被上诉人在同一时期卖给他人的价格远低于卖给上诉人价格，当时情况，被上诉人将所产煤炭大部分卖给了旭润公司和永利盛通公司，而这两公司的价格均远低于上诉人的价格，如果这还不代表市场价格，在被上诉人又不能举证证明市场价格的情况下，原审法院认定被上诉人以低于市场价20元供给上诉人的依据从何而来，原判这一认定明显与法相悖，令人费解。二、原审法院适用法律错误。原审法院在认定双方在合同中明确约定了“如被上诉人违约，应按上诉人已付保证金（200万元）及剩余预付款总额的5%按月支付上诉人违约金”，同时原判已认定了被上诉人未按约定向上诉人按月足额供应煤炭的行为已经构成实际违约。原审法院以违约金远远高于造成的损失，将违约金的计算方法变更为按履行同期贷款利率计算违约金。上诉人认为原审法院适用法律明显错误。理由如下：第一、原审法院认定违约金远远高于被上诉人给上诉人造成的实际损失，但实际损失是多少并未确定。第二、即使按照《合同法》第114条的规定，也是违约金过分高于实际损失，在当事人请求时，可以适当降低违约金，而不是在人民法院抛开双方约定的违约金计算方法来由审判人员另行确认一个违约金计算方法。第三、原判在明知被上诉人收到上诉人共计500万元的情况下，又以300万元预付款从2014年9月27日起至2016年12月5日，按银行同期贷款利率计算违约金，并未明确依据。三、原审法院判决上诉人支付被上诉人煤款199994元证据不足。在原审庭审过程中，被上诉人提出反诉要求上诉人支付被上诉人煤款199994元，但庭审过程中，被上诉人并未提供充分证据，原审判决令人费解。 南娄公司辩称，一审判决在事实认定上是正确的，但是适用法律错误，不应该支付40万元违约金。买卖合同已经履行完毕，上诉人多收了20万元的煤款；双方达成的补充协议实际上对违约金的计算方法发生了改变不应该按照以前的方法计算。 聚阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令南娄公司赔偿经济损失1000万元；2.依法判令南娄公司赔偿违约金共计700万元；3.诉讼费由南娄公司承担。 南娄公司向一审法院反诉请求：1.依法判令聚阳公司给付公司煤款199994元；2.反诉费用由聚阳公司负担。 一审法院审理查明：2014年9月22日聚阳公司作为乙方与南娄公司作为甲方签订一份《秀南煤矿包销合同》，合同内容为：第一条品种、产地、质量、数量……数量；甲方保证年供货量为50万吨。第二条付款方式；乙方付款方式均为承兑，合同签订后于3个工作日内以承兑方式支付合同履行保证金人民币200万元（合同履行期内由甲方保管）和预付煤炭货款人民币300万元（乙方在所提货款接近300万元预付款时，应及时以承兑方式支付下期货款300万元，以此类推）。……第四条价格；本合同项下煤炭价格在当地市场价格的基础上，下浮20元/吨，市场价格按照甲方所属大贤煤矿煤炭价格进行折算，该市场价格按月调整，一月一定价。第五条……甲方保证每月供货5万吨以上，交货时煤炭数量以甲方过磅数为准；……第六条特别条款；1、乙方按合同约定支付合同履行保证金及预付款60日后，如甲方不能以秀南煤矿的煤炭交货，或者秀南煤款月供货不足5万吨，……则甲方承诺以其所属大贤煤矿符合约定标准的煤炭向乙方交货，价格在大贤煤矿煤炭价格的基础上，下浮20元/吨。……4、如甲方不能在乙方支付首付款满60日按约定及时、足额提供秀南煤矿符合约定标准的煤炭，或者在合同履行过程中不能及时、足额提供符合约定标准的煤炭，或者存在其他违约行为，则甲方应按乙方已付保证金及剩余预付款总额的5%按月向乙方支付违约金。乙方选择解除合同的，甲方应遵照本条第2项期限及时归还合同履行保证金及剩余预付款。……第七条其它；本合同未尽事宜，双方可签订补充协议。补充协议与本合同具有同等法律责任。……。上述合同签订后，聚阳公司于2014年9月24日开始向南娄公司给付了200万元履行保证金（承兑汇票）、300万元预付煤款（承兑汇票）及部分现金。南娄公司亦于2014年9月27日向原告（反诉被告）出具了收到200万元履行保证金及300万元预付煤款的收据。在上述合同生效满60日后，南娄公司一直未按约定向聚阳公司足额供应煤。南娄公司于2015年2月份到2015年10月份向聚阳公司供应了其所属的秀南煤矿共计20568.25吨煤（价值2695567元）；于2014年12月份到2017年6月份向聚阳公司供应了其所属的大贤煤矿共计9521.1吨煤（价值1724427元）。2016年12月5日南娄公司以转账方式退还了聚阳公司108万元。聚阳公司认为南娄公司的上述行为构成违约，应支付违约金。南娄公司认为聚阳公司多拉走199994元的煤，应予返还。一审另查明，2015年5月15日，聚阳公司作为甲方与南娄公司作为乙方签订一份《补充协议》，经甲乙双方协商，就秀南煤包销未尽事宜签订以下补充协议。合同内容为：一、从2015年5月15日起不得让其他客户拉秀南煤，只有而且唯一是甲方全部拉走……三、……但其他客户煤款必须打入甲方账户，抵顶甲方预交款。四、乙方已收其他客户300万元，乙方用在保证甲方800吨/天以外的解决。以后乙方不再收取其他客户的预付款。五、根据包销协议，乙方必须优惠甲方20元/吨。一审又查明，1、2015年6月20日南娄公司收到聚阳公司的负责人赵志斌煤款10万元。2、2016年12月11日南娄公司收到聚阳公司收兑转杨华孝凭据20万元。聚阳公司拉煤，2695567元+1724427元=4419994元，减去兑转杨华孝的20万元，实际拉煤4219994元；聚阳公司汇入保证金加煤款500万元，加上赵志斌加付的煤款10万元，减去被告退回的108万元，实际付款402万元，故原告少付煤款199994元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，聚阳公司与南娄公司签订的《秀南煤矿包销合同》、《补充协议》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效。合同签订后，双方均应按合同约定全面、诚实履行各自的义务，南娄公司未按约定向聚阳公司按时足额供应煤炭的行为已经构成实际违约，应承担相应的违约责任，但南娄公司确系以低于市场价格20元向聚阳公司提供煤，该行为没有违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方在合同中明确约定了如南娄公司违约，应按聚阳公司已付保证金及剩余预付款总额的5%按月支付违约金，但在双方签订的《补充协议》中，双方就南娄公司收取其他客户预付款，并实际拉煤的事实达成一致意见，可见聚阳公司已经知道并承认该事实，故就本案事实来看，违约金的约定显然远远高于给聚阳公司造成的实际损失，故一审法院酌情予以调整，按照300万元预付款的占用期计算利息损失较为妥当，以南娄公司收到300万元预付款的时间（2014年9月27日）起至最后退还108万元的时间（2016年12月5日），按中国人民银行同期贷款利率计算违约金，总计为40万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山西南娄集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告河北聚阳商贸有限公司违约金400000元；二、反诉被告河北聚阳商贸有限公司于判决生效之日起十五日内给付反诉原告山西南娄集团股份有限公司煤款199994元；三、驳回原告河北聚阳商贸有限公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实同一审法院查明事实基本一致。 本院认为，南娄公司未按《秀南煤矿包销合同》和《补充协议》全面履行合同义务的事实客观存在，其应承担相应的违约责任。本案的主要争议焦点是南娄公司应当赔偿违约金的具体数额问题。当事双方在《包销合同》中约定的“甲方应按乙方已付保证金及剩余预付款总额的5%按月向乙方支付违约金”显然高于因南娄公司违约对聚阳公司造成的实际损失，依法应予调整，一审法院以300万元预付款的占用期利息核定违约金并无明显不当，本院予以维持。同时，聚阳公司欠付部分煤款的事实有相应的证据支持，聚阳公司理应支付。综上，聚阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30382元，由上诉人河北聚阳商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴怡东 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇一九年十二月十二日 书记员  王俊英