湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂28民终2437号上诉人（原审被告）：湖北亚联建设工程有限公司，住所地湖北省咸丰县工业园区**（新田沟村**）。法定代表人：曾建春，总经理。委托诉讼代理人：任家清，湖北硒都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟远大，男，1966年10月6日出生，土家族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：凌映，重庆渝万（利川）律师事务所律师。上诉人湖北亚联建设工程有限公司（以下简称亚联公司）因与被上诉人牟远大建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初3600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亚联公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回牟远大的诉讼请求或中止审理，待向时强刑事案件审理终结后再恢复审理；一、二审诉讼费用由牟远大负担。事实与理由：一、亚联公司不应当承担工程的支付义务。亚联公司并不清楚向时强与牟远大之间是否签订过分包合同，牟远大也没有提供证据证明其承包了工程，并欠付其90000元工程款的事实。亚联公司也没有收到过团堡镇人民政府支付的工程款，故亚联公司没有义务向牟远大支付工程款。同时，牟远大主张其是实际施工人，故一审法院认定分包行为无效，将牟远大认定为承包人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定错误。二、本案应当根据先刑后民的原则中止审理。本案的直接经办人向时强私刻亚联公司印章对外承包工程，骗取公私财物，已被公安机关立案侦查，故本案应当中止审理，待刑事案件审理终结后恢复审理。牟远大辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予以维持。牟远大向一审法院起诉请求：1.判令亚联公司支付由牟远大垫付的农民工工资共计90000元，并自2018年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失；2.本案诉讼费用由亚联公司承担。一审法院认定事实：亚联公司成立于2013年5月6日，，住所地在咸丰县工业园区**（新田沟村**）经营范围：房屋建筑工程、市政建设工程、园林绿化工程、钢结构工程、建筑装饰装修工程的施工。2017年3月22日，亚联公司根据市场经营和发展的需要，同意向时强在湖北省设立分公司，由其负责在利川市按照营业执照核定的内容进行经营。为此，亚联公司为甲方，向时强为乙方签订了《协议书》一份，协议约定：一、协议标的：甲方批准乙方在利川市设立分公司，由乙方负责经营甲方在该地按照营业执照既核定的内容进行经营；二、年度经营任务，工程管理费缴纳比例约定：乙方按年度上缴甲方管理费包干价为人民币15万元整。项目经理、法人出场费、社保另外计费；三、其他相关约定：1、乙方实行自主经营、自负盈亏。2、签订合同时甲方提供资质证副本、营业执照副本、安全生产许可证副本一套、房建、市政二级项目经理及五大员一套；以及公司所有业绩、证书复印件，并办理好相关手续。3、甲方享有对乙方的人事任免权、财务管理权和工程质量、安全、进度监督权（派一专人管理）。4、乙方承揽的工程中标通知书、工程施工合同、技术档案、决算资料必须交给甲方一份原件存档。乙方所承揽的工程，工程款必须由业主单位汇入甲方公司的基本账户，甲方将工程款汇入乙方在利川市开设的专用账户。5、甲方对乙方所承接的工程质量、安全负有监督权，对质量、安全不合格的项目经理以及办事处有权按公司管理制度进行处罚。6、乙方在经营期间所发生的债权、债务等纠纷与甲方无关。其债权、债务及相关责任由乙方自行承担。7、乙方经营期间所聘工作人员，必须签订劳动合同及办理“五险一金”的社会保险，由甲方统一办理，费用由乙方承担。8、总公司与分公司严格执行区域管理，分公司超过辖区经营必须请示总公司，经总公司与其他办事处协商同意后方能进入，否则所造成的损失由分公司自行负责，若遇大型项目需总公司协助参加招投标的，其中标工程按程序委托办事处代管，其费用双方协商解决。9、乙方不得雕刻含有公司字样的公章，以及私自授权项目部刻章，若有违背一经发现，将以伪造公章罪交公安机关处理。10、本协议自签订之日起生效，期限一年，2017年3月21日至2018年3月21日。若因分公司管理混乱，经营不善，或不服从公司管理，不按时上缴公司费用等，甲方有权终止协议。并有权将经营权转交给他人。11、总公司的所有规章、管理制度，分公司一并执行。2017年6月23日，亚联公司通过招投标，取得了团堡镇四水池村党员群众服务中心及教学点（一标段）工程的建设项目，中标价为329383.66元，该项目由向时强负责。随后，向时强将该工程分包给牟远大，牟远大于2017年7月对该工程进行建设。2018年1月25日，建设单位团堡镇人民政府、四水池村民委员会、四水池村监督委员会、利川市教育局、利川市团堡镇村镇建设服务中心、团堡镇金龟办事处、团堡镇中心学校、金龟小学、财经所、武汉华立建设项目管理有限公司、浙江公和建筑工程设计、湖北亚联建设工程有限公司利川分公司、湖北佳境建筑设计有限公司对涉案工程进行了验收，经验收，涉案工程合格。随后，建设单位对涉案工程投入使用。2018年4月15日，亚联公司涉案工程负责人向时强与牟远大对涉案工程结算，尚欠牟远大工程款90000.00元，因无钱支付，即向牟远大出具欠条一张，欠条内容为：“欠款单2018年4月15日欠款单位（人）：湖北亚联建设工程有限公司（向时强）人民币（大写）玖万元整￥90000.00欠款事由欠到牟远大利川市团堡镇四水池党员群众及教学点工程农民工工资，限于2018年7月10日前归还单位盖章：湖北亚联建设工程有限公司经办人：向时强（捺印）”。逾期后，亚联公司及向时强均未向牟远大支付该欠款。经牟远大向亚联公司法定代表人电话催讨仍然无果。为此，牟远大起诉至法院，提出前述请求。一审法院认为，本案建设单位利川市团堡镇人民政府将团堡镇四水池村党员群众服务中心及教学点工程通过招投标发包给亚联公司，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案亚联公司取得该工程的施工权后，由其工程负责人向时强将该工程分包给牟远大个人施工，不符合法律规定，其分包行为应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。涉案工程竣工后，经相关部门验收合格，后经牟远大、亚联公司结算，亚联公司尚欠牟远大工程款90000.00元，亚联公司向牟远大出具了欠条，加盖了公司印章，负责人亲笔签名捺印，是双方当事人的真实意思表示，到期后，亚联公司应当履行支付义务，现牟远大请求亚联公司支付尚欠工程款，符合法律规定，予以支持。牟远大要求自2018年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方均有过错，应当各自承担相应的损失，故牟远大该项请求，不予支持。亚联公司辩称未与牟远大签订合同，未收到建设方支付的工程款，也未向牟远大支付过工程款，牟远大的请求与亚联公司无关。一审法院认为，亚联公司与向时强之间有《协议书》约定，其代表亚联公司行使职权、承包工程，向亚联公司交纳管理费。亚联公司竞标取得涉案工程建设项目后，将该工程交由向时强负责修建，向时强又将该工程分包给牟远大，牟远大完成了工程建设内容，并经验收合格，向时强以公司名义与牟远大进行了结算，向牟远大出具了欠条，亚联公司应当承担支付责任，建设方将工程款支付给了向时强还是支付给了亚联公司，系亚联公司内部管理问题，可另寻途径解决，故亚联公司辩称理由不成立，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖北亚联建设工程有限公司于判决生效之日起15日内支付牟远大工程款90000.00元。二、驳回牟远大的其他诉讼请求。案件受理费2050.00元，减半收取1025.00元，由湖北亚联建设工程有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、亚联公司是否应当承担工程款的支付责任；二、本案是否应中止审理。对此，本院分析评判如下：关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从牟远大提交的证据看，案涉团堡镇四水池村党员群众服务中心及教学点工程通过招投标方式发包给了亚联公司，亚联公司承包后又由其利川分公司的实际经营人牟远大将工程转包给了牟远大施工。工程竣工验收后，向时强以亚联公司的名义与牟远大进行了结算，并向牟远大出具了欠款单，对所欠付的工程款进行了确认。对于亚联公司而言，其在承包工程后与建设方之间对工程款的支付方式的约定，并不影响其承包工程的事实，故亚联公司以其未收到工程款为由主张其不应当承担责任于法无据。对于牟远大主张的工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”牟远大并无建筑施工企业资质，其与亚联公司之间的建设工程施工合同无效。因其施工的工程已经竣工验收合格并投入使用，故其有权请求亚联公司参照合同约定支付工程价款。对于应付工程款的数额，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”向时强实际负责亚联公司在利川境内承包工程，故其以亚联公司或亚联公司利川分公司的名义实施的与承包工程有关的行为，对亚联公司发生效力。向时强在牟远大完成施工内容后，与牟远大对工程款进行结算，并出具欠款单对欠付的工程款数额进行了确认。其确认工程款的行为对亚联公司发生效力。且从亚联公司的法定代表人与牟远大的电话录音内容看，亚联公司的法定代表人也对欠付的工程款予以了认可，故亚联公司应当按照该欠款单确认的数额向牟远大支付工程款。关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”故仅在本案的审理与另一案的审理有关联，需以另一案的审理结果为依据的情况下，才需要中止本案的审理。亚联公司二审中陈述向时强因私刻公章、在其他项目上串通投标，故其向公安机关报案，公安机关已经立案侦查。本案并不需要以向时强刑事案件的审理为依据，不属于中止审理的情形。综上所述，亚联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人湖北亚联建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张辅军审判员  侯著韬二〇一九年十二月十六日法官助理何奕娥书记员欧顺恩