河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6098号原告（申请执行人）：原玉生，男，汉族，1952年3月9日生，住河南省。委托诉讼代理人：孙学强，河南咸祐律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张爱国，河南咸祐律师事务所律师，特别授权。被告（案外人）：韩美丽，女，汉族，1985年4月4日生，住河南省。委托诉讼代理人：王洁琼，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。第三人（被执行人）：新乡市银港置业有限公司，住所地新乡市新科·状元城小区物业服务用房二楼。法定代表人：王广银，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭红艳，河南书豪律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：董婉婷，河南书豪律师事务所律师，特别授权。原告原玉生与被告韩美丽、第三人新乡市银港置业有限公司（以下简称银港公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙学强，被告韩美丽及其委托诉讼代理人王洁琼，第三人银港公司的委托诉讼代理人郭红艳、董婉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告原玉生向本院提出诉讼请求：依法判决继续执行银港公司名下位于新乡市××与××交叉口××状元小区××＃楼××单元××房产。事实与理由：一、原告对其建设的新科?状元城1号至4号楼享有的建设工程优先受偿权，也经生效的河南省新乡市红旗区人民法院作出的（2019)豫0702民初1658号民事判决书确定。涉案房屋在原告享有优先受偿权的范围之内。原告享有优先受偿权优先于抵押权和其他权利，被告与银港公司之间的合同即使有效的情况下，也只属于债权纠纷不能对抗原告的优先受偿权。二、本案中涉案房屋登记在银港公司名下，被告的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十九条之情形，且其权利不能够排除人民法院的强制执行。1、本案当中被告与银港公司的内部协议签订时，银港公司没有取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。原告向新乡市红旗区法院申请诉讼保全时，内部协议不属于合法有效的书面合同，不符合《规定》第二十九条规定第一项规定，（2019)豫0702执异144号执行异议裁定书中认定内部协议有效，不符合法律规定，明显错误。2、对法院查封涉案的房产，被告未提供证据证明案涉房屋系其名下唯一用于居住的房屋。不符合《规定》第二十九条第二项规定。被告支付的价款并未超过内部协议约定总价款的百分之五十，（2019)豫0702执异144号执行异议裁定书显示被告向银港公司交付的房款数额为160167元，为约定总价款的30%。不符合《规定》第二十九条第三项规定。3、新乡市红旗区人民法院于2019年9月6日作出（2019)豫0702执异144号执行异议裁定本院认为认定：“案外人在本院查封前已与银港公司签订内部认购协议，该内部认购协议具备了买卖合同的主要内容，案外人已按照内部认购协议约定支付首付款160167元即总房款的30%,案外人按照协议约定，待办理好房屋按揭贷款后将剩余房款交清，且未办理房屋按揭贷款手续非案外人自身原因，案外人并书面同意愿意将剩余价款交付执行，案外人提出的异议请求符合相关法律规定，能够排除执行”适用法条明显错误。本案涉案房屋为登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，只能适用《规定》第二十九条规定，不能适用《规定》第二十八条第三项“已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”规定，《规定》第二十九条第三项规定，只要支付的价款没有超过合同约定总价款的百分之五十，就不能排除执行的效力。本案被告交付的房款数额为160167元，为约定总价款的30%。当然不具有排除执行的效力。4、原告作为实际施工人，为银港公司垫付工程款数干万元，长期不能得到偿还，提起了诉讼并申请保全措施，为保护自己的债权顺利执行，偿还农民工工资和供应商的材料款，而新乡市红旗区人民法院于2019年9月6日作出（2019)豫0702执异144号执行异议裁定：“中止对新乡市银港置业有限公司名下位于新乡市××与××交叉口新乡市新科状元小区1号楼—2单元—2803房产的执行。”严重影响原玉生的债权实现。综上所述，被告的情形不符合《规定》第二十九条之情形，且其权利不能够排除人民法院的强制执行，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告韩美丽在答辩期内向本院提交书面答辩状称，一、案涉房屋被查封时，第三人尚有55套房产未售出。第三人存在大量的售房款入账。第三人的现有其他财产足以用于清偿第三人对原告1000万元的债务。原告对第三人其他未售出房屋不予查封，账户不予冻结，却偏偏要执行已经售出的案涉房屋，无论是从法律还是事实上均没有必要性。二、原告原玉生是实际施工人，对案涉被查封房屋不享有优先权，红旗区人民法院出具的（2019）豫0702民初1658号民事判决书错误，不能作为执行依据。被告已经就该判决提起再审。三、被告对未能办理贷款和交付剩余房款不存在过错，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条关于排除执行的立法精神，能够排除执行。以上规定第28条系普通条款，对所有类型的被执行人均适用，第29条是专门针对房地产开发企业的特别条款。在本案中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。被告韩美丽对案涉房屋享有物权期待权，红旗区人民法院作出的（2019）豫0702执异144号执行异议裁定正确，符合法律关于排除执行的立法精神。其一、被告与第三人在法院查封前已签订了合法有效的书面买卖合同；其二、案涉被查封房屋系被告所购用于居住的房屋且其名下无其他用于居住的房屋；其三、被告已按照合同约定支付了30%的购房款，未能办理按揭贷款以及交付的全款非被告自身原因，且被告书面同意愿意将剩余房款交付执行。此外，第三人与被告签订的内部认购协议不属于预售合同，不适用商品房买卖解释第二条。因为该合同具备了商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，故依据该解释第五条该协议依法应当认定为合法有效的商品房买卖合同。另外案涉房屋于2019年5月10日已取得预售许可证，不存在合同无效的现实问题。综上所述，红旗区人民法院作出的（2019）豫0702执异144号执行异议裁定认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉请没有事实和法律依据，应当依法驳回。第三人银港公司在答辩期内未向本院提交书面答辩状，其当庭辩称认可原告诉请。韩美丽并未合法占有案涉房屋，案涉房屋并未实际交付使用，且据被告答辩状及实际情况，被告支付的房款数额为160167元，案涉房屋的总价款为520167元，明显未超过合同约定总价款的50%。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、对于原告原玉生提交的书证，被告韩美丽及其委托诉讼代理人称对其真实性均无异议，对证明目的均有异议，认为判决书认定事实、适用法律错误，原告系实际施工人，按法律规定明显不享有优先受偿权，被告已申请再审；2019年5月10日第三人就案涉房屋已经取得预售许可证，内部认购协议是有效的，应当认定为合法有效的商品房买卖合同；房屋虽被保全，但根据目前第三人的财产情况，该房屋没有执行拍卖的必要性。本院对原告提交的上述证据真实性予以认定，对原告的证明目的将结合本案其他证据及相关法律规定综合予以评定。2、对于被告韩美丽提交的书证，原告原玉生及第三人银港公司对其真实性均无异议，对证明目的有异议。原告原玉生认为相关证据与本案无关，也证明不了被告所说的执行其房屋完全没有必要，在执行当中原告为了自己的执行目的当然可以选择房屋位置比较好的房屋查封；依据最高院关于办理执行异议和复议的规定，即使被告和第三人的商品房合同之诉获得对被告有利的生效判决，也同样不能排除原告要求执行的权利。第三人银港公司认为根据内部认购协议，因第三人原因导致银行按揭无法办理的，被告可选择退房或补交剩余房款，第三人取得预售许可证的时间是2019年5月10日，原告对涉案房屋查封的时间也是2019年5月10日，涉案房屋被查封之后，在未有法院生效判决确定被告是否享有排除执行的合法权益之前，第三人已丧失继续履行合同的能力，第三人确也无法收取剩余房款；截止目前，第三人所有房屋已全部售出，目前第三人账户剩余金额只有41万元，而未支付的工程款尚有400余万元，被告主张第三人账户金额已足以支付原告之债权没有依据；第三人与被告之间的房屋买卖合同纠纷，现仍在法院审理过程当中。本院对被告提交的上述证据真实性予以认定，对被告的证明目的将结合本案其他证据及相关法律规定综合予以评定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月19日，新乡市房产管理局作出新房罚决字[2014]第10232号行政处罚决定书，认定银港公司开发的位于新乡市××与××处北200米（原农科院）的“新科·状元城”，有未取得《商品房预（销）售许可证》从事商品房预售的违法行为，责令银港公司停止违规预售商品房行为，罚款5万元。2014年11月27日，韩美丽向银港公司交纳了160167元购房款。2014年11月30日，银港公司（卖方）在未取得预售许可证的情况下，与韩美丽（买方）签订《内部认购协议》，约定将位于新科·状元城项目的1号楼西单元8层西户房产，以内部认购价3870元/㎡出售给买方，此单价未包含燃气报警器和暖气计量表的费用；图纸标注建筑面积为134.41㎡（该面积为暂定面积，销售面积最终以房管部门核定的面积为准）；房款总额为520167元（最终以房管部门确认的面积计算后多退少补），以银行按揭贷款方式支付卖方，即协议订立时，买方向卖方交纳总房款30%的首付款160167元，余款待卖方具备办理银行按揭贷款手续时，卖方向买方提供相关手续，由买方负责办理银行按揭贷款手续，待该贷款金额全部到达卖方账户时，视为买方将房款交清；自买方的第一次房款交给卖方之日起，卖方必须在两年的时间内按照约定的交房标准将所选房屋建好，待买方的全部房款到达卖方的账户后将房屋钥匙交于买方。该《内部认购协议》未办理房产预告登记。2019年5月10日，银港公司取得新科状元小区1号楼《商品房预（销）售许可证》。截至本案庭审，该房产尚未交付韩美丽。2019年3月8日，原玉生以建设工程施工合同纠纷为由将银港公司诉至本院，要求支付工程款1000万元、确认其对自己所承建新科·状元城1-4号楼工程享有优先受偿权，该案案号为（2019）豫0702民初1658号。该案审理中，原玉生向本院申请诉讼保全，申请查封银港公司名下新科状元小区1#楼-1单元-11602（16层西户，面积167.51㎡）、1#楼-2单元-2103（1层西户，面积134.41㎡）、1#楼-2单元-2801（8层东户，面积131.28㎡）、1#楼-2单元-2803（8层西户，面积134.41㎡）、2#楼-1单元-11202（12层中户，面积99.39㎡）、2#楼-2单元-2803（8层西户，面积134.41㎡）、3#楼-12403（24层西南户，面积84.13㎡）、3#楼-12404（24层西户，面积139.43㎡）、3#楼-12004（20层西户，面积139.43㎡）、4#楼-2单元-1401（4层东户，面积131.87㎡）房产。2019年5月10日，本院作出（2019）豫0702民初1658号民事裁定，查封银港公司上述房产。2019年5月21日，本院对该案作出（2019）豫0702民初1658号民事判决，判决银港公司于判决生效后十日内支付原玉生工程款1000万元；原玉生对新科?状元城1#-4#号楼工程折价或者拍卖的价款在1000万元内享有建设工程优先受偿权；案件受理费40900元，保全费5000元，由银港公司承担。判决作出后，因原玉生、银港公司均未上诉，已发生法律效力。之后，原玉生向本院申请强制执行，执行案号为（2019）豫0702执1942号。2019年8月7日，韩美丽对执行标的提出执行异议。2019年9月6日，本院作出（2019）豫0702执异144号执行裁定，中止对银港公司名下位于新乡市××与××交叉口××状元小区××楼××单元××房产的执行。2019年10月9日，原玉生提起本案诉讼。另查明之一，新乡市不动产登记和交易中心书面回复称韩美丽名下没有房产登记信息。另查明之二，韩美丽于2019年7月15日以银港公司为被告另案向本院提起诉讼，要求确认双方签订的内部认购协议为商品房买卖合同，判令被告接收剩余房款36万元，并立即向其交付新科·状元城项目的1号楼西单元8层西户房屋，协助办理过户手续，判令被告以520167元为基数自起诉之日至实际交房止按中国银行同期同类贷款利率支付逾期交房违约金。诉讼过程中，因韩美丽申请对房产进行诉讼保全，本院作出（2019）豫0702民初4190号之一民事裁定，查封了该房产。该案目前正在审理中。本院认为，本案的争议焦点为案外人即本案被告韩美丽是否就执行标的位于本市××与××交叉口××状元小区××楼××单元××房产享有足以排除强制执行的民事权益，是否准许执行该执行标的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：㈠在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；㈡所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；㈢已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”被告韩美丽所购买的新科·状元城1号楼西单元8层西户房产按照《内部认购协议》确定的房屋总价款为520167元，韩美丽已交纳首付款160167元占总房款的30%，不符合该《规定》第二十九条第三款关于“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，故韩美丽不享有对执行标的足以排除强制执行的民事权益，应当准许执行该执行标的。综上所述，本院对原玉生的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：准许执行位于新乡市荣校路与新二街交叉口新乡市新科状元小区1号楼-2单元-2803房产。案件受理费14182元，由被告韩美丽负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  裴梅玲审判员  林 铎审判员  张敬美二〇一九年十二月三日书记员  李佳玲