陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4541号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司,住所地：陕西省榆林市榆阳区长城北路保险公司大楼。法定代表人：赵智勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：冯雪涛，男，汉族，系该公司员工，住陕西省榆林市高新区。被上诉人（原审原告）:高耀卫，女，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：常建国，陕西长谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张海平,男,汉族,住陕西省榆林市榆阳区。原审被告：张海霞，女,汉族,系陕KAXXXX号车车主，住陕西省榆林市榆阳。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司（以下简称人保财险榆林公司）因与被上诉人高耀卫、张海平、原审被告张海霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保财险榆林公司上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判上诉人在保险限额内少承担误工费、护理费、营养费、鉴定费、施救费、诉讼费、交通费、精神抚慰金等50000元；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院事实认定不清，计算有误，致使判决错误。1、原审法院不允许上诉人对高耀卫的伤残进行重新鉴定不符合法律规定。被上诉人提供的鉴定意见书虽经法院委托鉴定，但上诉人未参与鉴定过程，作为赔偿主体，上诉人应当参加鉴定过程。上诉人一审中申请重新鉴定，一审法院驳回重新鉴定申请并不客观，应当支持上诉人重新鉴定请求。2、根据机动车综合商业保险条款《机动车第三者责任保险》条款第二十六条第（二）项规定，对于被上诉人医疗费用中非医保用药，按约应予扣除，一审法院庭审中上诉人主张酌情扣减15%，但一审法院判决未予认定，有违合同约定。3、一审法院判决认定误工费不当。《人损司法解释》第二十条规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，被上诉人并未提供其收入来源证明及因伤致残持续误工的证据，即使认定因交通事故造成伤害必要产生误工费用，应当根据陕西省统计局发布私营单位就业人员年平均工资为35676元的标准予以计算误工费。二、赔偿责任比例划分错误。本案事故系机动车与机动车直接碰撞，导致人员受到伤害，并非适用机动车与行人发生交通事故，责任承担应当依照交警部门认定同等责任即50%划分进行损失计算。三、鉴定费、施救费、诉讼费认定错误。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》和《机动车综合商业保险条款》规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于交强险、商业险责任免除的项目，作为保险公司不负责赔偿和垫付，且上诉人在原审中提出重新鉴定，鉴定结论与原来的鉴定结论并不一致，所产生的费用应当由被上诉人承担。故一审法院不应判决由上诉人承担案件鉴定费、施救费、诉讼费。四、精神抚慰金上诉人不承担赔偿责任。本案中，直接侵权人为张海平，上诉人只是基于保险合同对被上诉人的实际损失进行赔偿。本案被上诉人请求的精神抚慰金应当由直接侵害人张海平承担，原审法院判决由上诉人承担没有依据。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，应当依法予以纠正，请求依法判决。被上诉人高耀卫辩称：被上诉人伤残评定系法院委托鉴定机构作出，被上诉人请求赔偿误工费是根据2018年日平均工资205元标准计算，并未超出限额。本次事故高耀卫驾驶的电动车辆根据相关规定为非机动车，在同等责任事故下，比例为四六，一审认定并无不当。本次事故被上诉人花费的各项费用均合理。所以上诉人的上诉请求不能认可。被上诉人张海平辩称：事故造成损失的赔偿责任不应该由答辩人承担，精神损害抚慰金不应该由答辩人赔偿。在事故中答辩人也有损失，其中修车费7000多元。原审被告张海霞陈述称：对上诉人的上诉没有意见。高耀卫向一审法院起诉请求：1、依法判决张海平、人保财险榆林公司赔偿高耀卫医疗费21592.3元、误工费27470元、护理费5900元、营养费1200元、伙食补助费700元、伤残赔偿金139939.8元、被扶养人生活费55354.32元、精神损害抚慰金12000元、后续治疗费5000元、鉴定费3460元、摩托维修费2000元、施救费196元，共计274812.42元，张海平、人保财险榆林公司在责任比例范围内承担213687.452元。2、判令本案诉讼费用由张海平、人保财险榆林公司承担。一审法院判决认定的事实：2018年7月8日19时35分许，高耀卫驾驶新日新二轮电动车沿崇文路由西向东行驶时，与榆林大道由北向南行驶由张海平驾驶的陕KAXXXX长安牌小型普通客车发生碰撞，造成高耀卫受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。事故发生后，高耀卫随即被送往榆林市第二人民医院接受治疗。经医生初步诊断：1、左股骨内侧倮、腓骨小头骨折并骨挫伤；2、股骨下段、胫骨平台外侧挫伤；3、左膝关节内侧半月板后角损伤，外侧半月板前后脚退变等损伤。后经榆林市公安局交通警察支队榆横工业区交警大队作出第0263号道路交通事故认定书，认定张海平承担事故的同等责任，高耀卫承担事故的同等责任。张海平驾驶的陕KAXXXX号小轿车在人保财险榆林公司投保有交强险和商业险，商业险限额为30万元。高耀卫医疗费为21592.3元，误工确定为134天，误工费26398元，护理14天，护理费5900元，伙食补助费700元，营养费1200元，高耀卫的伤情经鉴定为伤残十级和九级，伤残赔偿金139939.8元，精神抚慰金请求为12000元，后续治疗费5000元，鉴定费3460元。被扶养人有父母二人，父亲高广升生于1945年11月29日，母亲李世艾生于1947年6月5日。被扶养人子女三人，女儿乔胤菲生于2004年11月29日，儿子乔胤源生于2011年10月27日，女儿乔胤宁生于2009年6月26日，其父母有子女4人，子女的抚养人为二人。高耀卫摩托车维修花费2000元，肇事时施救费196元。本次事故就赔偿事宜高耀卫与张海平、人保财险榆林公司多次沟通处理，均未果，高耀卫即向该院起诉，提出上述诉讼请求。上述事实有双方提交的证据及双方的陈述予以佐证，该院依法予以确认。一审法院判决认为，原告高耀卫驾驶非机动车与被告张海平驾驶的机动车之间发生车辆肇事，并经交警部门认定双方负同等责任的事实清楚，证据充分。根据《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，本案被告张海平驾驶的车牌号为陕KAXXXX小轿车，在中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保有交强险和商业三者险，原告合理的损失应由被告人保财险榆林公司赔偿，原告被扶养人父母的抚养费应以农村户口计算，原告因是十级和九级伤残，故其精神抚慰金请求依法予以支持。根据查明的事实，原告合理的损失为：医疗费为21592.3元，误工确定为134天，误工费26398元，护理14天，护理费5900元，伙食补助费700元，营养费1200元，原告的伤情经鉴定为伤残十级和九级，伤残赔偿金139939.8元，精神抚慰金为12000元，后续治疗费5000元，鉴定费3460元。被扶养人父亲高广升生活费为2643元，母亲李世艾被扶养人生活费为3701元，被扶养人子女三人，女儿乔胤菲被扶养人生活费为4612元，儿子乔胤源被扶养人生活费为20757元，女儿乔胤宁生于2009年6月26日被扶养人生活费为16145元;原告摩托车维修花费2000元，肇事时施救费196元,合计266244.1元。被告人保财险榆林公司应在交强险责任限额内赔偿原告122000元，其余在商业三者险责任限额内按规定的比例赔偿原告60％即86546元，其余由原告自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十九条第一款第（三）项的规定，判决:一、本判决生效后五日内，被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险责任限额内赔偿原告高耀卫122000元，在商业三者险责任限额内赔偿原告高耀卫86546元，共计208546元。二、驳回原告的其他诉讼请求。由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担2190元，原告负担60元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院采信鉴定意见确定被上诉人高耀卫的伤残等级，并据此认定高耀卫的误工费、精神损害抚慰金、医疗费等各项损失的事实是否正确，判决上诉人在保险限额内承担60%的赔偿责任是否适当，对施救费、鉴定费、诉讼费承担的判决是否符合法律规定的问题。被上诉人高耀卫为证明自己受伤所致伤残等级等损失事实，向一审法院申请委托鉴定机构进行鉴定，一审法院准许并依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见，一审法院组织双方当事人进行质证时，上诉人人保财险榆林公司虽提出否定的质证意见，但并无有效证据否定鉴定意见的证明力，也未能提交证明其提出重新鉴定申请所应具备情形的证据，一审法院采信鉴定意见认定高耀卫伤残等级，并据此认定高耀卫请求赔偿的医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失事实符合法律规定。榆林市公安局交通警察大队榆横工业区交警大队作出的道路交通事故认定书中载明：“高耀卫驾驶非机动车上道路行驶时未靠右侧通行…”的内容，认定了本案为张海平驾驶机动车与高耀卫驾驶非机动车发生的交通事故，一审法院依据《陕西省实施办法》的规定，判决分配交强险赔付外其余损失的赔偿责任比例并无不当。施救费是因本案所涉事故造成车辆施救实际支出的费用，鉴定费是为查明和确定被上诉人伤残等级等损失事实所支出的必要的、合理的费用。一审法院判决上诉人在保险限额内承担包括施救费、鉴定费等各项损失的赔偿责任，负担诉讼费用符合法律规定。上诉人所持一审法院事实认定不清，采信鉴定意见认定事实不当，认定被上诉人医疗费、误工费、精神损害抚慰金有误，施救费、鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担，对赔偿责任比例分配不当等上诉理由并无事实及法律依据，不能成立。综上所述，上诉人人保财险榆林公司所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年十二月十一日书记员  王 媛