河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6771号上诉人（原审被告）：侯连永，男，1973年2月28日出生，汉族，户籍所在地河北省定州市，现住河北省定州市西城区。委托诉讼代理人：陈泊汀，河北归元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志卿，男，1954年8月2日出生，汉族，住定州市。委托诉讼代理人：李亚普，北京市盈科律师事务所律师。原审被告：定州市天奥防水材料厂，住所地定州市明月店镇侯家洼村。经营者：侯连永。上诉人侯连永因与被上诉人刘志卿、原审被告定州市天奥防水材料厂买卖合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院(2018)冀0682民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侯连永上诉请求：撤销原判，依法改判或发还重审。事实和理由：一、被上诉人曾于2016年1月持其所谓的“欠条”“收据”等虚假证据材料向定州市人民法院提起过诉讼(见定州市人民法院2016冀06**民初271号案卷)，并始终坚称是上诉人亲笔书写。但因上诉人提出司法鉴定申请，被上诉人于2016年6月20日自行撤诉。被上诉人现又持同样的虚假材料、谎称是上诉人的会计候胜全书写，但没有提供任何证据予以佐证。被上诉人作为原告对其主张负有举证责任，且其证据必须具备真实性、合法性、关联性等要件。一审应当审查该欠条是否候胜全所写、候胜全是否为上诉人的会计。事实上，候胜全不是上诉人的会计，也不能代表上诉人进行过泵开票，无论该欠条是否候胜全书写，也都与上诉人无关；二、上诉人和被上诉人之间确实有过相关交易，但都是即时清结。凡是当时没有即时结清的均应有上诉人出具的欠据。被上诉人仅凭他人书写的所谓“欠条”“收据”向上诉人主张权利，不能成立；三、被上诉人未在法定举证期限内提交证人出庭作证申请和名单及音频证据资料，而且其证人与本案存在利害关系、证言内容模糊不清、录音内容也不能印证被上诉人的诉求主张，均不能作为定案依据使用；四、一审判决认定实际生产经营过程中不能完全否认由被告指定的人员过泵、收货并出具收据，纯属主观臆断。一审判决对汇票问题的认定也是凭空推论，无凭无据且程序违法。首先对于汇票发生的纠纷，应当依据票据法的相关规定进行解决，与本案不是同一法律关系；其次汇票在日常使用中等同现金效力，上诉人将汇票交付给上诉人后，票据权利也随之转移。被上诉人从未将汇票退还给上诉人，被上诉人自称将汇票退回但没有提交任何有效证据支持；五、被上诉人起诉超出法定诉讼时效期间，不应得到支持。被上诉人刘志卿辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。证人可以证实双方存在买卖合同关系，侯全胜是上诉人的会计，其代表上诉人出具的欠条应由上诉人承担责任。原审被告定州市天奥防水材料厂未提出意见。被上诉人刘志卿向一审法院起诉请求：1.被告给付原告211174元；2.被告给付违约金，以211174元为基数，按年利率4.75%的150%为标准，自2013年8月2日起至还款之日止，暂计至2018年6月25日共计1788天，金额73705元。一审法院认定事实：刘志卿主张侯连永和定州市天奥防水材料厂欠其石粉款211174元，提交了以下证据：一、欠条一张，载明：今欠志卿石粉款82000元；侯连永；13年6月30日；二、收据3张、收款收据21张（客户名称均为志卿），合款75174元。刘志卿称以上证据一、二均为侯连永的会计侯胜全书写；三、刘志卿称侯连永曾经给付过其5.4万元的承兑汇票一张，因该承兑汇票未实际支付，退回侯连永处。刘志卿向法院提交谈话录音光盘一张予以证明，该录音载明：侯连永：你们来了好几回了，我刚才不是说了吗，我都给张永打电话了，一两天，过了明天就有时间了，有时间就上厂子里，上厂子里把这些事情说清楚，该给你打条儿就打条儿，说不清楚不给打。王某：他承认或者不承认，你们送完灰以后，熬油或者熬灰是怎么回事？你承认他（刘志卿）说你欠五万四的承兑，承认不？雷荣娟（雷莱娟。系侯连永之妻）：承认那个五万四，他（刘志卿）必须把这个损失给我补上，补上后我该怎么算怎么算，我该给他多少钱给他多少钱；四、证人刘某、赵某当庭提供的证言，二名证人均证明其二人系刘志卿的工人，替刘志卿给侯连永送石粉，送到厂子后由会计过泵开票；五、证人王某当庭提供的证言，证明其多次跟随刘志卿去侯连永处要账，2015年，其和刘志卿去侯连永处要账，侯连永当时认可5.4万元的汇票。侯连永对刘志卿提交的以上五项证据均不予认可。另查明，定州市天奥防水材料厂系个体工商户，成立于2008年9月21日，业主为侯连永，现该厂已被吊销营业执照。一审法院认为，本案争议的焦点为当事双方之间是否存在买卖合同关系及欠款数额是否属实？在没有书面买卖合同的前提下，刘志卿向本院提交了向侯连永和定州市天奥防水材料厂送石粉的收货收据，详细记载了石粉的数量、金额，并提供二名实际运输石粉的工人的证言。收据上虽没有侯连永的签名和加盖厂子的公章，但实际生产经营过程中并不能完全否认由侯连永指定的人员过泵、收货并出具收据这种交易形式和习惯，且侯连永开办的防水材料厂主要原材料为石粉，故认定刘志卿向一审法院提交的证据具有关联性、合法性、客观性，形成完整的证据链条，双方之间的买卖合同关系成立。关于侯连永给付刘志卿5.4万元的承兑汇票因未能承兑退回侯连永的问题，有录音资料和证人王某当庭提供的证言予以证实，应视为债务未履行，予以认定。关于刘志卿要求侯连永给付违约金的主张，因双方未进行约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条的规定，判决：“被告侯连永给付原告刘志卿石粉款211174元，限判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5573元，由被告侯连永负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯连永提交6张其与案外人之间形成的欠据，用以证实只要存在未能结清的货款，其均会出具书面欠据。刘志卿对上述证据不予认可。因上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：侯连永曾向刘志卿购买石粉，并拖欠72211元货款未还。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：刘志卿向定州市天奥防水材料厂及侯连永主张给付货款的依据能否成立。刘志卿主张曾经给侯连永开办的定州市天奥防水材料厂供货，但未提交证据证实定州市天奥防水材料厂接收过货物，而侯连永认可曾经与刘志卿之间存在买卖关系。因此，刘志卿诉请定州市天奥防水材料厂偿还欠款的理据不足。本案买卖合同关系中的交易主体应为刘志卿与侯连永。刘志卿分别提交了金额为82000元的1张欠条、金额总计75174元的3张收据和21张收款收据、谈及54000元承兑汇票的1份通话录音，用以证明定州市天奥防水材料厂及侯连永拖欠上述货款的事实。对于以上欠款，本院分别评析如下：第一，关于金额为82000元的欠条。刘志卿主张该欠条是由侯连永开办的定州市天奥防水材料厂的会计侯全胜出具，但侯连永对此不予认可。因欠条上既未加盖定州市天奥防水材料厂的公章，也没有侯连永本人的签字，不能证明所载明的欠款与定州市天奥防水材料厂或侯连永有关。同时刘志卿没有提供其他证据证实侯连永或定州市天奥防水材料厂曾委托他人出具过案涉欠条，也未举证证明该欠条是侯全胜代表侯连永或定州市天奥防水材料厂所出具。故案涉欠条不能作为刘志卿向侯连永或定州市天奥防水材料厂主张还款的依据。一审法院认定上述欠条并判决侯连永偿还对应欠款，属于认定事实有误，应予纠正。第二，关于金额总计75174元的3张收据和21张收款收据。首先，3张收据没有载明金额，侯连永亦不予认可，故3张收据不能证明刘志卿所主张的欠款金额，不应确认。一审法院认定上述收据，属于认定事实不清，应予纠正；其次，21张收款收据上标明了货物种类、数量、金额，上述票单的日期均在2013年，一审证人刘某、赵某的证言可以证实刘志卿曾经在2013年给侯连永送过货，且侯连永出具过票单。因刘某、赵某的证言可以与21张收款收据相互印证，上述证据可以作为认定案件是事实的依据。而侯连永认可曾经与刘志卿之间存在交易，但没有提供直接证据证明向刘志卿就上述21张收款收据进行过结算。故一审法院认定侯连永应当向刘志卿给付21张收款收据载明的货款72211元，并无不妥。第三，关于金额为54000元的汇票。刘志卿主张侯连永曾经向其给付过一张54000元的汇票，但在2014年退还给了侯连永，因此侯连永仍拖欠此笔货款。虽然一审证人王某的证言证实2015年的时候连永认可54000元汇票，且侯连永没有打条子。但该证言无法排除上述54000元汇票是归还21张收款收据所载明货款的可能性。鉴于刘志卿未能就54000元汇票所对应的供货情况进行举证，应承担举证不能的法律后果。在已经认定侯连永应当向刘志卿给付21张收款收据对应货款的情况下，为防止货款重复计算，对刘志卿关于给付54000元货款的主张不能支持。一审法院判决侯连永偿还上述欠款，亦属认定事实有误，本院予以纠正。关于本案的诉讼时效期间问题。因上诉人没有举证证实其在一审期间提出过时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，本院对于上诉人二审中提出的时效抗辩，不予支持。综上所述，上诉人侯连永的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河北省定州市人民法院(2018)冀0682民初2963号民事判决“被告侯连永给付原告刘志卿石粉款211174元，限判决生效后五日内履行完毕”为“上诉人侯连永给付被上诉人刘志卿石粉款72211元，限本判决生效后五日内履行完毕”；二、驳回被上诉人刘志卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5573元，由上诉人侯连永负担1895元，被上诉人刘志卿负担3678元；二审案件受理费5800元，由上诉人侯连永负担1972元，被上诉人刘志卿负担3828元。本判决为终审判决。审判长 白 月审判员 郑金梁审判员 陈 宁二〇一九年十二月二日法官助理臧海月书记员王宣