新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终428号 上诉人（原审原告）：杭州东方凯悦酒店管理有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。 法定代表人：蒋爱仙，公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈孝平，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：谭玉林，新疆同明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：库尔勒国宾大酒店有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 法定代表人：郑新宪，公司执行董事。 委托诉讼代理人：凌永明，新疆西昭律师事务所律师。 原审第三人：贾贵恕，男，1955年12月28日出生，汉族，原库尔勒国宾大酒店有限责任公司总经理，现住浙江省金华市婺城区。 上诉人杭州东方凯悦酒店管理有限公司（以下简称东方凯悦）因与上诉人库尔勒国宾大酒店有限责任公司（以下简称国宾大酒店）、原审第三人贾贵恕技术咨询合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。东方凯悦委托诉讼代理人沈孝平、谭玉林，国宾大酒店委托诉讼代理人凌永明，贾贵恕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方凯悦上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令国宾大酒店支付东方凯悦违约补偿费184,500元；2.本案一审、二审诉讼费由国宾大酒店承担。事实及理由：一审法院驳回东方凯悦关于“判令国宾大酒店支付东方凯悦违约补偿费184,500元”的诉讼请求没有事实及法律依据。一审法院已查明涉案酒店“现工程已停工停建，至今尚未恢复建设”的事实，根据双方签订的《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》约定，国宾大酒店应当按前期筹备咨询费总额的20%补偿东方凯悦的损失。一审法院以东方凯悦未提交遭受的实际损失，而对该主张不予支持。根据合同约定，国宾大酒店应当支付酒店规划建设阶段的咨询服务费922,500元，但国宾大酒店拖欠费用达四年之久，按照同期贷款利率计算的利息就是东方凯悦的实际损失。东方凯悦在酒店前期规划建设阶段投入了大量的人力、物力和财产与取得的设计咨询服务并不对等，东方凯悦期待的可得利益与国宾大酒店签订酒店委托管理合同，却因国宾大酒店的违约事由的发生无法取得。 国宾大酒店辩称，1.国宾大酒店与东方凯悦双方并未实际建立书面委托合同法律关系，《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》未生效。东方凯悦以未生效的合同条款主张咨询服务费及补偿费没有事实和法律依据。2.案涉咨询工作覆盖的时间既包括规划设计阶段，也包括整个项目工程建设的全过程。案涉工程目前只按成主体工程部分，距项目工程的全面完成相差甚远。东方凯悦主张全额咨询服务费以及补偿费，将风险完全转嫁和设定给国宾大酒店一方，自身规避了所有存在的风险，违反了最根本的公平原则。 贾贵恕述称，东方凯悦陈述属实，东方凯悦与国宾大酒店之间确实建立了咨询合同关系。我时任国宾大酒店总经理，与东方凯悦签订合同及会商纪要是履行职务行为。国宾大酒店未在合同上盖章，是因为盖章后需要支付款项，为了拖延首笔支付款，就将付款合同盖章程序有意识地延误了。国宾大酒店意图否定第三人的主体地位，用意在于否定事实上的合同关系。 国宾大酒店上诉请求：撤销一审判决第一项，维持第二项，改判由国宾大酒店向东方凯悦支付咨询服务费150,000元。事实及理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。国宾大酒店与东方凯悦并未实际建立委托合同法律关系。《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》未生效，东方凯悦以未生效的合同主张咨询服务费没有事实和法律依据。2.一审法院认定东方凯悦履行咨询管理义务的起始时间与认定东方凯悦完成的工作量之间相互矛盾，且在认定完成的工作量时只采信东方凯悦一家之言而对国宾大酒店的抗辩理由全盘否定。3.贾贵恕是国宾大酒店的原负责人，本案的处理结果依法只能作为法人的国宾大酒店承受，将贾贵恕列为本案的第三人属于适用法律错误。第三人贾贵恕作为证人出庭作证，因其与东方凯悦存在“利害关系”也不应采信。 东方凯悦辩称，1.贾贵恕代表其公司与东方凯悦签订的《会商纪要》及《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》成立并生效，对国宾大酒店具有法律约束力。《会商纪要》和《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》均证实了东方凯悦在与国宾大酒店双方签订《会商纪要》和《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》签订之前东方凯悦受国宾大酒店的委托，已全面承担国宾大酒店项目的前期策划咨询工作，国宾大酒店也已全面接受东方凯悦的工作成果，双方确认的合同价款为922,500元。从库尔勒国宾大酒店有限责任公司的工商登记信息来看，库尔勒经济技术开发区并不是国宾大酒店的股东，国宾大酒店也不是国资委成立的全资子公司，法定代表人也不是国资委委派的人员，东方凯悦与国宾大酒店签订《委托合同》并不需要库尔勒经济技术开发区管委会的批复同意为生效要件。国宾大酒店公司内部OA流程恰恰证实东方凯悦与国宾大酒店之间签订了《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》，国宾大酒店未盖章是为了拖延付款。2.《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》第4条所涉8项“规划建设阶段”义务，东方凯悦均已全面履行且国宾大酒店也已全面接受，国宾大酒店上诉所称东方凯悦的咨询成果在互联网上采取“下载”的方式即可全部完成，完全是其罔顾基本事实。贾贵恕是国宾大酒店的时任经理，国宾大酒店项目从立项到规划建设，贾贵恕全程参与，《会商纪要》和《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》的形成和签订贾贵恕也都是参与者和签订者，一审法院对他陈述的事实予以采信并无不当。 贾贵恕述称，以一审答辩意见为准。 东方凯悦向一审法院起诉请求：1.判令国宾大酒店支付东方凯悦咨询服务费922,500元；2、判令国宾大酒店支付东方凯悦违约补偿费184,500元（922,500元×20%=184,500元）；上述1、2项共计1,107,000元；3、本案诉讼费、送达费由国宾大酒店承担。 一审法院认定事实：一、签订合同前后的经过。2012年4月20日,作为招商方的库尔勒经济技术开发区管理委员会与作为投资方的新疆金徕房地产投资有限责任公司（以下简称金徕房产）签订了一份库尔勒经济技术开发区五星级酒店及商住综合项目招商投资意向书，对于金徕房产在库尔勒经济技术开发区投资建设五星级酒店与商住综合项目达成协议。2012年5月28日金徕房产作为国宾大酒店的股东召开股东会议，通过了国宾大酒店章程，并委派郑新宪为国宾大酒店的执行董事及法定代表人，潘京为国宾大酒店的监事，第三人贾贵恕为国宾大酒店的经理，负责公司经营管理。2012年6月4日在工商行政部门注册登记国宾大酒店。2013年9月29日潘京（QQ：×××，昵称apple）通过QQ邮箱向东方凯悦新疆区负责人沈孝平（QQ：×××，昵称：在路上）发出《关于库尔勒国宾大酒店委托经营管理若干事项的请示》，主要内容为：建议选择东方凯悦作为国宾大酒店的委托经营管理合作单位，启动与东方凯悦合作事项的商务谈判，条件成熟时正式签订国宾大酒店委托经营管理的《咨询管理合同》。该请示的签发人为时任国宾大酒店经理的贾贵恕。2013年12月12日，时任国宾大酒店经理的贾贵恕与东方凯悦沈孝平就“国宾大酒店咨询管理费用及委托合同签约事宜”进行会商，并形成《会商纪要》，主要内容为：前期筹备咨询费降至922,500元，支付方式按7：3比例执行，试营期调整为6个月，管理费用按月结算，按本会商纪要确认的计费标准和支付方式，修订《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》。2014年时任国宾大酒店经理的贾贵恕作为国宾大酒店的委托代理人（甲方）与东方凯悦（乙方）签订了《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》，第三人贾贵恕在合同上签字，国宾大酒店未加盖公司印章；东方凯悦委托代理人沈孝平在合同上签字，并加盖东方凯悦公章。该合同第4条约定了规划建设阶段的委托内容，具体为：4.1条：根据专业认知和市场分析，对酒店的各种定位提供论证意见和目标建议；4.2条：提出酒店规划方案的功能布局、设施配置、投资估算建议，参与方案评审；4.3条：对酒店的内外装修、强电系统、弱电系统、智能系统、暖通系统、消防系统、给排水系统和景观绿化等专项设计提供专业意见，参与各项设计的修改与变更设计工作；4.4条：提出酒店的材料使用、设备选型、用具用品选购、广告宣传品制作等实施计划和招标方案，协助国宾大酒店审核相关的合同内容，督察实施进度及质量，参与验收工作；4.5条：参与酒店的建设、安装、装修、试车、验收等工作，协助国宾大酒店解决施工中出现的技术质量问题，负责各系统运行参数和自动转换工况资料的搜集、整理、建档工作；4.6条：协助国宾大酒店招聘各设施系统的技术管理人员与操作人员，主持各类管理人员、技术人员、服务人员的专业培训和上岗考证工作；4.7条：承担酒店建设进度控制、质量控制、造价控制等方面国宾大酒店委托的专项工作；4.8条：双方协商一致的合同范围之外的其他工作。合同第10.1条约定了规划建设阶段的咨询服务费数额及支付方式：东方凯悦按固定取费方式计取咨询服务费922,500元；国宾大酒店应在本合同签订之日起七日内按咨询服务费总额的70%向东方凯悦支付645,750元，酒店建设工程竣工验收合格之日起七日内国宾大酒店付清咨询服务费的余额计276,750元。规划建设阶段国宾大酒店承担咨询服务费后，不再另行支付东方凯悦咨询管理人员的工资报酬。东方凯悦咨询管理人员往返差旅费和途中补贴由国宾大酒店据实报销。合同第14.4条约定了违约责任：国宾大酒店如未按照本合同约定向东方凯悦支付款项，每逾期一天，须向东方凯悦支付本合同总金额百分之零点一（0.1%）作为违约赔偿；逾期超过15日，国宾大酒店除应继续履行本合同外，应向东方凯悦支付违约金。同时东方凯悦有权暂停履行合同直到国宾大酒店支付上述款项及违约金。合同第14.5条约定了补偿费用数额及具体补偿情形：国宾大酒店项目立项之初，东方凯悦受国宾大酒店委托，即已全面承担该项目的前期策划咨询工作，国宾大酒店已全面接受东方凯悦的工作成果。如出现下列情形的，国宾大酒店应自情形实际发生之日起60天内，全额支付前期筹备咨询费922,500元，并按前期筹备咨询费总额的20%补偿东方凯悦的损失：本合同所涉服务标的无限期停工、停建或改变用途（14.5.1条）；本合同所涉服务标的在建期间国宾大酒店变更出资股份或变更所有权人的（14.5.2条）；国宾大酒店单方终止本合同委托关系的（14.5.3条）。合同第15.1条约定了技术咨询服务期限：东方凯悦提供技术咨询和技术服务期限：自本合同签订之日起至酒店竣工验收合格交付使用之日止。合同第17.1条约定了生效条件：本合同2014年在库尔勒签订，经双方盖章签字后生效。2015年11月23日潘京通过公司OA流程报请“关于国宾大酒店委托管理的合作协议”签订事宜。潘京在报告上注明“杭州东方凯悦酒店管理有限责任公司自12年下半年开始介入国宾大酒店的前期筹备及设计咨询工作，但一直未签订合同，鉴于目前国宾的实际问题，现申请签订合同。”该报告法务部意见一栏“熊伟”签字同意，金徕房产总经理意见一栏“潘京”签署“请领导审核批示，签订日期填写10月8日还是12月底合适？”金徕房产董事长意见一栏“郑”（即郑新宪）签署意见“这种事情拖到现在处理？并且走OA报告也不妥。最佳方案对方先盖章，放在我方，我方暂缓盖章待处。”集团总经理意见一栏“陈锦标”签署意见“不同意，目前不合适，政府会考虑。”该报告确认合同金额为922,500元。二、履行合同的情况。1、关于合同第4.1条义务（根据专业认知和市场分析，对酒店的各种定位提供论证意见和目标建议）的履行情况：东方凯悦向国宾大酒店提交了库尔勒开发区五星级酒店开发项目可行性研究报告、国宾大酒店项目可行性研究报告（初稿）、五星级酒店的筹备过程、国宾大酒店总平面设计、设计说明、国宾大酒店建筑规划设计图、国宾大酒店土建方案建议、功能区修改意见、国宾大酒店公共活动部分最终定稿施工图、国宾大酒店公共活动部分定稿施工图、国宾大酒店精装修工程装饰装修施工范围。2、关于合同第4.2条义务（提出酒店规划方案的功能布局、设施配置、投资估算建议，参与方案评审）的履行情况：国宾大酒店向东方凯悦提交酒店效果图、公共活动部分立面图、南向坡屋面及百步廊设计图、排烟设计的几点说明、洗衣房20130811修改图、酒店建施图、公共活动部分最终定稿施工图及酒店咨询资料。3、关于合同第4.3条义务（对酒店的内外装修、强电系统、弱电系统、智能系统、暖通系统、消防系统、给排水系统和景观绿化等专项设计提供专业意见，参与各项设计的修改与变更设计工作）的履行情况：东方凯悦向国宾大酒店提交了酒店设计方案、酒店主入口、深圳肯天智能客控系统、酒店标准间客控设计修改意见、酒店电气点位位置定位说明、酒店智能设计中所询配置定位等问题回复纪要、酒店客控系统修改意见、配灯方案、洗衣房工作联系函、绿化设计意见反馈、智能工作联系函。4、关于合同第4.4条义务（提出酒店的材料使用、设备选型、用具用品选购、广告宣传品制作等实施计划和招标方案，协助甲方审核相关的合同内容，督察实施进度及质量，参与验收工作）的履行情况：东方凯悦向国宾大酒店提交了VI建议、客控系统信息资料、客房部智能布置、双人房客控系统配置示意图、客房智能控制设计方案对比分析表、音响、客控全国宾大酒店配置清单资料、酒店LOGO创意说明、酒店LOGO（金银两色）、标准标志、颜色、字体、颜色组合、酒店导向系统、厨房平面设计、设备清单、五星级酒店洗衣房预算设计。5、关于合同第4.5条义务（参与酒店的建设、安装、装修、试车、验收等工作，协助甲方解决施工中出现的技术质量问题，负责各系统运行参数和自动转换工况资料的搜集、整理、建档工作）的履行情况：东方凯悦向国宾大酒店提交了大跨度钢梁质量分析会纪要、太阳能热水工程、洗衣房设计、洗衣房平面布置、厨房滤油池位置定点、排烟设计的几点说明、智能系统工作联系函、郑州浪鲸泳池设备购销安装合同、石材幕墙分格尺寸问题、门窗工程计算清单。6、关于合同第4.6条义务（协助甲方招聘各设施系统的技术管理人员与操作人员，主持各类管理人员、技术人员、服务人员的专业培训和上岗考证工作）的履行情况：东方凯悦向国宾大酒店提交旅游饭店星级的划分与评定、标志用公共信息图形符号、标志用公共信息图形符号、酒店岗位应聘人员信息表。7、合同第4.7条义务（承担酒店建设进度控制、质量控制、造价控制等方面国宾大酒店委托的专项工作）的履行情况：东方凯悦向国宾大酒店提交地下室SPA变更设计、国宾大酒店泳池、施工图餐厅变更设计、功能区修改意见。8、合同第4.8条义务（双方协商一致的合同范围之外的其他工作）的履行情况：东方凯悦与国宾大酒店共同对酒店预算清单（酒店用品）、工程报价书（东鹏洁具）进行采价，因尚未实施采购行为，故采价尚未被采用；东方凯悦与国宾大酒店共同讨论形成了酒店开工奠基仪式分工方案，并向国宾大酒店提交了“市场考察后致贾总的函”。以上合同义务主要是通过提交咨询报告、参与讨论，并提出咨询建议的方式完成，咨询报告系东方凯悦新疆片区负责人沈孝平向国宾大酒店时任监事的潘京通过QQ邮箱发送电子邮件或直接向时任国宾大酒店经理的贾贵恕或副经理刘维佳提交。东方凯悦分别于2015年8月4日、2015年12月11日、2016年10月13日通过电子邮件、邮寄送达等方式向国宾大酒店催请支付委托咨询管理费。一审庭审中，东方凯悦、国宾大酒店均认可合同约定的咨询服务费922,500元是规划建设阶段的费用，对应的合同义务是4.1至4.8条的内容。双方还认可国宾大酒店尚未竣工，现已停工。另外，因、贾贵恕与时任国宾大酒店监事的潘京发生纠纷，后由潘京实际履行经理职责。 一审法院认为，本案争议焦点如下：1、东方凯悦、国宾大酒店是否成立技术咨询合同关系以及该合同是否生效；2、东方凯悦是否按照合同约定全部履行了合同义务；3、国宾大酒店应否向东方凯悦支付违约补偿费；4、本案贾贵恕的主体是否适格。关于焦点问题一。在签订涉案合同之前，东方凯悦新疆片区负责人沈孝平向时任国宾大酒店监事的潘京发出《关于库尔勒国宾大酒店委托经营管理若干事项的请示》，并与时任国宾大酒店经理的贾贵恕就“库尔勒国宾大酒店咨询管理费用及委托合同签约事宜”进行会商、形成《会商纪要》，之后东方凯悦与贾贵恕签订了涉案合同，虽然国宾大酒店未在合同上盖章，但因时任国宾大酒店经理的贾贵恕在合同上签字，其签字行为系履行职务的行为，并且国宾大酒店也认可东方凯悦已经履行了合同约定的部分义务，故应当认定双方之间成立咨询服务合同关系。国宾大酒店认为合同约定了“盖章生效”，因其未盖章，故合同未生效。一审法院认为，合同生效是指合同具备一定的要件后，便能产生法律上的效力。合同生效应当具备四个要件：一、当事人具有相应的民事行为能力；二、意思表示真实；三、不违反法律和社会公共利益；四、合同必须具备法律所要求的形式。涉案合同符合以上四个要件，故应当认定合同已生效。关于焦点问题二。根据一审法院查明的事实，应当认定东方凯悦已经完成了规划建设阶段的八项合同义务。国宾大酒店认为东方凯悦仅完成了部分合同义务，主要有以下四点理由：1、部分咨询报告未收到。2、设计等成果是第三方公司作出的，不属于东方凯悦的咨询成果。3、合同应当履行到工程竣工验收交付使用，根据合同约定东方凯悦还要参与设计的修改与变更，督查实施进度及质量，协助甲方解决施工中出现的技术质量问题，参与验收工作。4、合同第4.2条至4.5条约定东方凯悦的咨询意见被其采纳才视为履行了合同义务，东方凯悦的部分咨询意见并未被采纳，因此东方凯悦未完全履行合同义务。一审法院认为国宾大酒店的以上辩解意见均不能成立，理由如下：1、贾贵恕时任国宾大酒店经理，其认可东方凯悦提交的咨询报告均已收到，因该贾贵恕履行的是职务行为，故应当据此认定国宾大酒店收到了东方凯悦提交的全部咨询报告。虽然贾贵恕与国宾大酒店监事潘京发生矛盾后贾贵恕不再履行经理职责，但因这种纠纷属于国宾大酒店内部管理的问题，故国宾大酒店不能以此对抗东方凯悦，除非国宾大酒店能够举证证实贾贵恕与东方凯悦之间存在恶意串通行为，否则国宾大酒店以此否认贾贵恕的陈述无依据，而国宾大酒店并未提交证据证实，故国宾大酒店该辩解意见不能成立。2、因合同第4.1至4.8条约定的合同义务均是提供论证意见和目标建议、提供专业意见、参与方案评审等内容，东方凯悦根据第三方作出的设计成果向国宾大酒店提供了咨询意见和建议，故应当视为东方凯悦完成了合同义务。因合同并未约定根据第三方设计成果提供咨询意见和建议的不属于东方凯悦的咨询成果，故国宾大酒店该辩解意见不能成立。3、因东方凯悦、国宾大酒店均认可咨询服务费922,500元仅是规划建设阶段的合同价款，该部分合同义务即第4.1条至4.8条的内容，该八条内容只是规划建设阶段的义务，并不涉及直至工程竣工验收交付使用的义务，故国宾大酒店以此为由否认东方凯悦全面履行合同义务的理由不能成立。4、合同并无“咨询结果需被采纳才视为完成合同义务”的内容，并且由于酒店现已处于停工状态，导致部分咨询意见尚未被采纳，故国宾大酒店以咨询意见未被采纳为由否认东方凯悦履行合同义务的理由不能成立。因东方凯悦、国宾大酒店均认可合同约定的咨询服务费922,500元是规划建设阶段的费用，对应的合同义务是第4.1条至4.8条的内容，而东方凯悦已经完成了以上合同义务，故国宾大酒店应当向东方凯悦支付咨询服务费；合同约定“如果出现服务标的无限期停工、停建或改变用途的，甲方（国宾大酒店）应自情形实际发生之日起60天内全额支付前期筹备咨询服务费922,500元。”根据一审庭审查明的事实，现工程已停工停建，至今尚未恢复建设，故应当认定“服务标的无限期停工”。据此，虽然合同约定的第二笔咨询费276,750元尚未到期，但国宾大酒店仍然应当向东方凯悦支付全额咨询费。关于焦点问题三。虽然合同约定“如果出现服务标的无限期停工、停建或改变用途的，甲方（国宾大酒店）应自情形实际发生之日起60天内全额支付前期筹备咨询服务费922,500元并按前期筹备咨询费的20%补偿乙方（东方凯悦）的损失。”但因东方凯悦并未提交其遭受了实际损失，故该主张一审法院不予支持。关于焦点问题四。本案贾贵恕作为第三人参加诉讼，其地位属于无独立请求权的第三人；无独立请求权的第三人参与诉讼，是源于其与原国宾大酒店之间的民事诉讼法律关系在主体、权利义务和法律事实上有牵连，或者与案件的处理结果有法律上的利害关系。本案因贾贵恕系国宾大酒店的经理，其在合同上签字，并在合同履行过程中实际接收咨询成果，故其作为本案的第三人并无不妥。因该贾贵恕系履行职务的行为，故其并不承担民事责任。判决：一、国宾大酒店于判决生效后十日内支付东方凯悦咨询服务费922,500元。二、驳回东方凯悦的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》是否生效，包括国宾大酒店的盖章、管委会的批复、金徕房产的意见是否是合同的生效要件；2.东方凯悦所履行的咨询服务是否符合《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》的约定，东方凯悦主张的付款条件是否成就；3.一审法院将贾贵恕列为案件第三人是否存在适用法律错误的情形；4.东方凯悦主张的违约补偿费能否得到支持。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同生效是指合同具备一定的要件后，便能产生法律上的效力。合同生效应当具备以下要件：（1）合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；（2）合同当事人意思表示真实；（3）合同不违反法律或者社会公共利益，包括两层含义，一是合同的内容合法；二是合同的目的合法；（4）具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件。本案中，案涉《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》签订于2014年，东方凯悦在乙方处盖章，并有其新疆片区负责人沈孝平签字。甲方国宾大酒店未加盖公司印章，但有其时任经理贾贵恕签字。虽然贾贵恕并非国宾大酒店的法定代表人，但根据其在签订该咨询管理合同之前，即以国宾大酒店首席代表身份与东方凯悦新疆片区负责人沈孝平于2013年12月12日就国宾大酒店咨询管理费用及委托合同签约事宜进行会商，并形成《库尔勒国宾大酒店委托咨询管理合同会商纪要》的事实，结合金徕房产OA流程单所载内容，可以确认贾贵恕有权代表国宾大酒店处理与东方凯悦之间关于咨询管理委托合同的相关事宜，即贾贵恕在案涉咨询管理委托合同上签字是履行职务行为，可以代表国宾大酒店的意思表示。根据国宾大酒店的工商登记信息所载内容，国宾大酒店由金徕房产全额出资设立，是独立法人，库尔勒经济技术开发区并非国宾大酒店的股东，案涉合同亦不属于法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件的合同，故《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》的生效，不需要库尔勒经济技术开发区批复同意，亦不需要金徕房产给出是否同意签约的意见。综合以上，结合已查明的东方凯悦已根据该合同完成一定的工作成果，国宾大酒店亦已接受了东方凯悦完成的工作成果的事实，可以认定案涉《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》符合合同生效的要件，该合同已生效，合同当事人均应受该合同的约束。国宾大酒店关于案涉《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》未生效的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院依法不予支持。 关于争议焦点二。《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》第4条约定，规划建设阶段的委托内容为：4.1根据专业认知和市场分析，对酒店的各种定位提供证意见和目标建议；……4.8双方协商一致的合同范围之外的其他工作。第10条乙方（东方凯悦）及管理人员报酬约定，10.1规划建设阶段乙方按固定取费方式，计取咨询服务费计922,500元。甲方（国宾大酒店）应在本合同签订之日起七日内，按咨询服务费总额的70%向乙方支付645,750元，酒店建设工程竣工验收合格之日起七日内，甲方付清咨询服务费的余额计276,750元。在一审庭中，东方凯悦、国宾大酒店均认可合同约定的咨询服务费922,500元是规划建设阶段的费用，对应的合同义务是4.1至4.8条的内容，双方还认可国宾大酒店尚未竣工，现已停工。根据上述合同约定以及国宾大酒店现已停工的事实，认定东方凯悦所履行的咨询服务是否符合《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》约定的事实基础，即东方凯悦是否完成了该咨询管理委托合同4.1至4.8约定的合同内容。针对该事实，东方凯悦在本案一审时逐项提交了相关证据，用以证明其按合同约定完成了咨询服务的义务，合同义务主要是通过提交咨询报告、参与讨论，并提出咨询建议的方式完成。对于东方凯悦的上述主张，时任国宾大酒店经理并代表国宾大酒店签订案涉咨询管理委托合同的贾贵恕均予以认可，可以据此认定国宾大酒店已收到了东方凯悦提交的全部咨询报告。国宾大酒店主张认为东方凯悦未全部完成合同中所约定的咨询服务义务，东方凯悦主张的付款条件尚未成就，其理由主要为：1.有部分咨询成果未收到；2.有部分咨询成果系第三方设计、修订完成；3.贾贵恕与国宾大酒店现任负责人之间存在矛盾；4.一审法院将东方凯悦履行的“规划阶段”的部分义务与未履行的“建设阶段”的义务相混淆。对此本院认为，如前所述，根据贾贵恕在案涉合同签订及履行过程中的职业身份，结合案涉合同的约定以及东方凯悦所举证据，可以认定其陈述的真实性。国宾大酒店提出的理由1及理由3，应由国宾大酒店承担举证责任，并应就贾贵恕与国宾大酒店之间的矛盾与其对收到东方凯悦完成的全部咨询服务成果的认可二者之间的关联性，承担举证责任，但国宾大酒店在本案一、二审期间均未对其上述主张提交有效证据，故在此情况下，对国宾大酒店的上述反驳主张，本院不予支持。关于国宾大酒店所主张的理由2，本院认为，首先国宾大酒店对该反驳理由未提交证据予以证实；其次，双方所签案涉合同中并未约定，东方凯悦提交的所有咨询成果必须是东方凯悦原创，故即使存在此种情况，亦不能否定东方凯悦已按合同约定完成了咨询义务的事实。关于国宾大酒店所主张的理由4，本院认为，案涉《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》14.5、14.5.1条约定，如本合同所涉服务标的无限期停工、停建或改变用途的，甲方（国宾大酒店）应自情形实际发生之日起60天内，全额支付前期筹备咨询费922,500元，并按前期筹备咨询费总额的20%补偿乙方（东方凯悦）的损失。根据已查明的案件事实，案涉工程已停工停建，至今尚未恢复建设，符合案涉合同中约定的“服务标的无限期停工、停建”的情形，且该情形的出现和产生与东方凯悦无关。在此情况下，即使东方凯悦未完成合同约定的全部咨询服务，根据合同的约定，国宾大酒店仍应向东方凯悦支付全额咨询费用。综上，东方凯悦所履行的咨询服务符合《库尔勒国宾大酒店咨询管理委托合同》的约定，其主张的付款条件已成就，国宾大酒店关于问题所提抗辩主张不能成立，本院依法不予支持。 关于争议焦点三。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。……”《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条规定：“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”本案中，东方凯悦在起诉状中直接列写贾贵恕为本案第三人，经审查，一审法院认为贾贵恕系国宾大酒店的经理，其在合同上签字，并在合同履行过程实际接收咨询成果，故决定其作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，并无不当。国宾大酒店的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四。双方所签案涉合同中约定，如合同所涉服务标的无限期停工、停建或改变用途的，国宾大酒店应自情形实际发生之日起60天内，全额支付前期筹备咨询费922,500元，并按前期筹备咨询费总额的20%补偿东方凯悦的损失。对于东方凯悦是否存在损失以及损失的具体数额，应由东方凯悦承担举证责任，东方凯悦上诉主张，国宾大酒店拖欠其咨询服务费922,500元长达四年之久，按照同期贷款利率计算的利息就是东方凯悦的实际损失。对此本院认为，东方凯悦的该项主张有事实及合同依据，应予支持。因按照银行同期贷款利率计算得出的利息数额远高于东方凯悦在一审中依据合同约定所主张的损失数额184,500元，故本院对东方凯悦的该项主张予以支持。一审判决对此未予支持有误，本院依法予以纠正。 综上所述，东方凯悦的上诉理由成立，本院依法予以支持。国宾大酒店的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初33号民事判决第一项，即：“库尔勒国宾大酒店有限责任公司于判决生效后十日内支付杭州东方凯悦酒店管理有限公司咨询服务费922,500元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初33号民事判决第二项，即：“驳回杭州东方凯悦酒店管理有限公司的其他诉讼请求”； 三、库尔勒国宾大酒店有限责任公司于判决生效后十日内支付杭州东方凯悦酒店管理有限公司损失补偿费184,500元。 一审案件受理费14,763元（杭州东方凯悦酒店管理有限公司已预交），由库尔勒国宾大酒店有限责任公司负担。二审案件受理费15,515元（杭州东方凯悦酒店管理有限公司已预交3990元，库尔勒国宾大酒店有限责任公司已预交11,525元），由库尔勒国宾大酒店有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  陆建蔚 审 判 员  田忠顺 二〇一九年十二月二十二日 法官助理  王继芬 书 记 员  杜春婷