山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终1151号 上诉人（原审被告）：杨志强，男，1970年4月21日生，汉族，现住阳泉市。 委托诉讼代理人：石文广，阳泉市致诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵雅娟，女，1996年3月11日生，汉族，现住太原市。 上诉人杨志强因与被上诉人赵雅娟合伙协议纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨志强上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.合伙期限认定错误；2.一审未认定房屋租金和电费；3.一审将非消耗性资产和非消耗性原材料实际上划归上诉人所有的做法明显不妥；4.合伙份额认定错误。 赵雅娟辩称，应维持原判。 赵雅娟向一审法院起诉请求：判令被告退还原告投资款20000元，最低生活保障金6800元，交通费、住宿费、饭费4000元，律师费、诉讼费1000元，奶粉费1920元，保姆费2000元，精神损失费5000元，共计40720元。 一审法院审理查明：原告赵雅娟、被告杨志强约定共同投资“渝炎龙”火锅店，2018年12月20日，原告赵雅娟（协议中称乙方）与被告杨志强（协议中称甲方）签订《股权分红协议书》，协议中约定：“根据《中华人民共和国公司法》和相关法律规定，本着平等互利，诚实信用的原则，特订立本协议。乙方经公司审核，投资2万，同意乙方享有公司分红，比例为8%……分红股三年后转为注册股，成为公司自然股东”。同日，原告按照约定通过微信转账向被告支付20000元投资款。一审另查明，在营业执照、卫生许可证等公司成立的相关手续尚未办理完毕时，2018年12月23日，渝炎龙火锅店开始试营业，后因亏损，该火锅店于2019年1月27日停止经营，原告现要求被告返还其投资款，由此成讼。一审还查明，2013年8月6日，被告杨志强注册个体工商户，名称为阳泉市城区牛骨王豆捞坊；2019年4月15日，名称变更为阳泉市城区牛骨王美食广场；2019年的6月12日，名称又变更为阳泉市城区渝炎龙火锅店，注册登记地址均为“渝炎龙”火锅店实际营业地址：阳泉市××街。以上事实，有《股权分红协议书》、原告微信转账截图、原告微信朋友圈截图、阳泉市城区渝炎龙火锅店工商登记信息及原、被告当庭陈述为证。一审庭审时，被告提供以下证据：一、阳泉市城区渝炎龙火锅店营业执照复印件一份。二、考勤表二张、会计账目支出明细、营业收入账目明细、相关票据、工人工资欠款汇总表、投资欠款明细账单、水电费收费服务明细、阳泉佳信通商贸有限公司出具的催缴房租通知，以此主张投资款都用来投资饭店了，现在饭店处于亏损状态。原告对以上证据的质证意见为：一、投资的时候是要成立渝炎龙火锅，当时要拿我的资料去办，但是没有办成功。二、2018年12月23日开的渝炎龙火锅要试营业，1月份的时候就已经关闭了，被告告知我全赔了，手写账目不认可，明细中租金欠款不认可，当时试营业的时候金街的老板说给我们免三个月的房租。 一审法院认为，本案中原、被告签订《股权分红协议书》约定成立公司经营“渝炎龙”火锅店，但在公司成立相关手续尚未办理完毕时，“渝炎龙”火锅店开始试营业，在试营业一个月后，该火锅店于2019年1月27日关闭，至今未再营业，原、被告也无继续经营该饭店的合意，故双方签订的《股权分红协议书》事实上已解除。现原告要求返还投资款，一审法院认为，虽公司未能依法设立，但“渝炎龙”火锅店曾实际营业，当事人在营业期间的关系应属合伙关系。合伙人共担收益、共负风险，对合伙经营的亏损额，对外负连带责任，对内应按照协议约定的盈余分配比例承担风险。原、被告均同意由阳泉市中级人民法院委托专业机构对该饭店试营业期间的账目明细进行审计，但因该饭店没有正规的会计凭证及账本，故无法进行司法鉴定。对于该饭店营业期间的支出情况，被告主张支出包括日常支出、员工工资、租金、水电费、管理费等费用。对于日常支出，庭审中，被告提供试营业期间的每日支出明细，虽均为手写记录，但因上述账目明细均有相应的发票及收据佐证，原告赵雅娟虽对此不予认可，却未提供足以反驳该账目的证据，故对于被告提供的上述日常支出账目予以认可。但一审法院认为，在该日常支出账目中既有消耗性的原材料支出，也有非消耗性的资产支出，因饭店营业时间仅有一个月，饭店停业后非消耗性的资产均由被告杨志强进行管理及对外招商，故一审法院认为，计算“渝炎龙”火锅店营业期间的支出应核减非消耗性的资产支出。庭审中，被告杨志强认可茶吧机、地板、烧烤炉、计时器、花、电磁炉、壁纸、美工刀、爆肉机、收银台、桌等共计37272.05元的资产现由其保存，故一审法院认为对于上述支出应予以核减，另还有电暖气、不锈钢板、大浴泡、波动杯、高低床、床上用品、封口机、LED灯、热风机、电笔、铁板、茶壶、地毯、花纹板等共计3695元的非消耗性原材料，也予以核减，据此计算日常支出为153883.54元（194850.59元-37272.05元-3695元）。对于员工工资支出，被告主张欠工人工资10771元，但在庭审中被告陈述已实际给付员工工资共7494元，其余抵顶扣碗，经与员工核实，被告确已给付员工工资，因饭店营业期间，员工工资支出确为必要支出，对此予以认可，其余用扣碗抵顶的工资，因在日常支出中已包括扣碗的费用，故不再将其计入工资支出，故确认工资支出为7494元；对于被告主张的租金支出，阳泉佳信通商贸有限公司出具的催缴房租通知无法证明试营业期间涉案饭店欠付租金的具体数额，对被告欠租金95800元的主张，对此不予支持；对于被告主张的水电费支出，因在日常支出中已计算，故对此不予认可。因此最终确认2018年12月23日-2019年1月27日渝炎龙火锅店各项支出共计161377.54元（153883.54元＋7494元）。关于营业额，根据被告于2019年6月25日、2019年7月30日出具的投资欠款明细账单及费用说明，经核对每日收银机打小票，对于被告自认的试营业期间总营业额109620元，予以认可。根据原、被告签订的《股权分红协议书》，原告出资20000元，盈余比例为8%，故原告应按照约定比例对亏损承担4140.6元[（161377.54元-109620）元×8%]，现火锅店已无法继续经营，被告应当返还原告投资款15859.4元（20000元-4140.6元）。对于原告主张的其他费用，因未提供证据，对此不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨志强于判决生效后十日内返还原告赵雅娟投资款15859.4元；二、驳回原告赵雅娟的其他诉讼请求。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院依法予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，在“渝炎龙”火锅店开业经营前，杨志强曾将火锅店占用的店面转让给王衎经营，王衎作为乙方与房东阳泉市佳信通商贸有限公司作为甲方签订了《租赁合同》，租期自2016年8月1日至2019年7月31日止，租金标准为每年150000元。 本院认为，上诉人杨志强以实物出资与被上诉人赵雅娟等人合伙经营“渝炎龙”火锅店的事实客观存在，各方对火锅店的投资数额、分红约定、开闭店时间等均无争议。本案的争议焦点主要为火锅店因经营不善闭店致使合伙终止时，对合伙财产的处理问题。一、火锅店在2019年1月27日闭店后，新招商的网红美食广场于同年5月8日开业，现有证据并不能证明赵雅娟同意参与后续合伙事宜，故一审认定赵雅娟在火锅店闭店之日退伙并无不当。二、因合伙各方对合伙终止时的合伙财产分割并无书面协议，一审以约定的分红比例作为合伙财产处理的依据，能公平保护各合伙人利益，也符合合伙协议的本意；同时，火锅店的非消耗性资产已转让给新的商业体使用，转让时的权利主体中并无赵雅娟。三、一审卷宗的在案证据显示，火锅店在2018年12月10日至2019年1月11日期间产生水电费8139元，此费用已在日常支出中作了处理，杨志强要求再行核减电费的主张不能成立。四、火锅店经营期间的房租确系必要支出，本院参照阳泉佳信通商贸有限公司与王衎签订的《租赁合同》确定的租金标准，认定合伙期间产生的房租支出为12500元，即赵雅娟还应承担合伙期间的费用支出1000元（12500元*8%）。 综上，杨志强的上诉请求部分成立；一审认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1064号民事判决； 二、杨志强于本判决生效后十日内退还赵雅娟投资款14859.4元； 三、驳回赵雅娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费各818元，均分别由杨志强负担171.5元，赵雅娟负担646.5元。 本判决为终审判决。 审判长  吴怡东 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇一九年十二月十七日 书记员  王俊英