天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7205号上诉人（原审被告）：中国山水旅行社天津市分社，住所地天津市和平区南京路**万科世贸广场****306-307A。负责人：杨天香。委托诉讼代理人：于秋，男，中国山水旅行社职员。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国山水旅行社，住，住所地北京市西城区南礼士路海通大厦**7A/div>法定代表人：张进，总经理。委托诉讼代理人：于秋，男，该公司职员。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:牛瑞，女，1962年6月4日出生，汉族,住天津市河**。上诉人中国山水旅行社天津市分社（以下简称山水天津分社）、中国山水旅行社（以下简称山水旅行社）因与被上诉人牛瑞旅游合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2019)津0101民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水天津分社、山水旅行社的委托诉讼代理人于秋、戈永平，被上诉人牛瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水天津分社、山水旅行社上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回作为游客的被上诉人针对上诉人的起诉，确认上诉人无需对作为游客的被上诉人返还保证金，亦无需承担其他给付、违约金等法律责任；3.将案件移送至正在审理杨天香涉嫌合同诈骗案的一审法院刑庭或者和平区人民检察院处理;4.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、部分案件与被上诉人无关，系国色旅行社与游客签订保证金协议，国色旅行社系独立主体，应由国色旅行社和杨天香独立承担法律责任。二、本系列案中存在大面积将已签订的国色旅行社的协议以及收据更换为山水天津分社的协议、收据的情形。本系列案涉嫌刑事犯罪，一审法院正在对杨天香以合同诈骗处理中，应依法驳回起诉，通过刑事诉讼方式解决。部分案件中，很多游客出具的证据只有复印件，甚至只有一个山水天津分社印章，没有游客签字和日期，不能算作合同。三、部分游客构成重复起诉，一审法院受理并支持其诉求违反了民事诉讼法解释第247条规定，适用法律有误。牛瑞辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。牛瑞向一审法院起诉请求：1.判令二被告返还按期归国保证金50000元及滞纳金（以50000元为基数按日万分之三计算自2015年8月22日至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年5月14日，原告与山水旅行社天津分社签订《团队出境旅游合同》。合同约定，原告自2015年6月11日至同年6月16日赴日旅游，旅游费合6260元以现金支付。其他约定事项为“中国公民出境旅游不允许脱团、离团、延期返回，严禁旅游者在境外滞留不归，视客人资料，送签前客人须向我社交纳5-10万元/人的随团旅游按期归国保证金”。同时，原告与国色旅行社签订《随团旅游按期归国保证金协议》。协议约定，旅游者牛瑞（甲方）参加日本团队旅游，委托中国山水旅行社（由国色旅行社代理招徕，即乙方）。甲方向乙方交纳按期归国保证金50000元，按期返回中国，将护照和全程登机牌交给乙方核销签证，护照销签的时间长短取决于各领事馆的工作进度，通常在30个工作日，销签后40个工作日内将退还全部的按期归国保证金，如逾期不退按每天万分之三补偿滞纳金，退还日为2015年8月21日。原告如约交纳旅游费和按期归国保证金，并随团按期返回国内，国色旅行社出具收取按期归国保证金收据。原告随团返回国内后保证金至今未能退还。原告为此于2016年9月向一审法院递交起诉二被告的诉状，一审法院于2016年9月22日作出（2016）津0101民初5855号民事裁定书，裁定不予受理。原告不服提起上诉，一直诉讼至今。另查，2011年，杨天香以自己为法定代表人注册了国色国际旅行社（天津）有限公司，该公司注册地址为天津市和平区南京路129号B座306、307A。该公司注册地址及实际经营地址均与山水天津分社相同。对当事人有争议的证据和事实认定如下：同类其他案件的旅游者提交的委托招徕授权书的取得于山水天津分社的经营地。另案当事人曹艳杰在发生保证金归还纠纷后，其从山水天津分社经营地的墙上取下留存。该证据的主要内容为：中国山水旅行社（组团社）委托国色国际旅行社（天津）有限公司（代理社)代理招徕出境旅游，在委托招徕期限内的具体事项为：招徕宣传、为旅游者提供旅游行程咨询、与旅游者签订旅游合同、收取旅游费用和向旅游者通知有关行程事项；代理社与旅游者签订出境旅游合同使用山水天津分社的合同和印章；代理社收取旅游者旅游费用后向旅游者出具山水天津分社发票。该证据为盖有山水旅行社印章的复印件，复印件上盖有山水天津分社和国色旅行社的印章。二被告认为没有山水旅行社的公章，国色旅行社不具有收取保证金的授权，在其无出境旅游业务资质的情况下接受有该项资质旅行社的委托，代理进行出境旅游的招徕业务不符合《旅游法》的规定，属于无效，另根据国家旅游局旅监管发（2010）77号文件（后被废止），总社可以委托招徕，天津分社无权出具。一审法院认为，二原告与被告山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》具有法律效力。该合同中关于“中国公民出境旅游不允许脱团、离团、延期返回，严禁旅游者在境外滞留不归，视客人资料，送签前客人须向我社交纳5-10万元/人的随团旅游按期归国保证金”的约定，与《随团旅游按期归国保证金协议》载明的代办签证的旅游者、旅行时间、地、地点取保证金的数额等相关内容一致，故《随团旅游按期归国保证金协议》为《团队出境旅游合同》的从合同。山水天津分社与国色旅行社在同一经营场所合署办公，旅游者在二被告的正式经营场所取得《委托招徕授权书》，山水天津分社虽在《委托招徕授权书》的复印件上盖章，但原告作为旅游者已尽到注意义务，《委托招徕授权书》对外产生公示的法律效力，故该证据真实有效。山水旅行社对此与国色旅行社或杨天香存在争议，应另行解决。根据《委托招徕授权书》载明的内容，能够认定山水旅行社与国色旅行社之间就签订保证金合同及收取保证金等事宜存在委托代理关系，该《委托招徕授权书》直接约束二被告与原告。同时依据关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的法律规定，山水天津分社应承担退还保证金及逾期给付的违约责任。违约金以50000元为基数，按日万分之三利率计算给付原告自2015年8月22日至本判决确定给付之日止。山水天津分社的财产不足以清偿时，被告中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任。二被告抗辩无出境旅游业务资质的旅行社接受有该项资质旅行社的委托，代理进行出境旅游旅游者招徕业务不符合相关法律规定一节，《随团旅游按期归国保证金协议》为《团队出境旅游合同》的从合同，主合同由山水分社签订，国色旅行社仅负责签订保证金合同及收取保证金等事宜，故对二被告该抗辩意见不予支持。本案已经天津市第一中级人民法院裁定继续审理，民事案件审理与杨天香涉嫌犯罪的刑事案件审理并不冲突，二被告要求驳回原告起诉的抗辩意见，不予支持。原告自2016年9月向一审法院递交起诉状至今始终向二被告主张权利，并未超过诉讼时效，二被告抗辩原告的诉请超过诉讼时效一节，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社返还原告牛瑞的按期归国保证金50000元；二、判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告牛瑞支付自2015年8月22日至判决确定给付之日止的违约金（以50000元为基数、按日万分之三的标准计算）；三、被告中国山水旅行社天津市分社的财产不足以清偿第一、二项时，被告中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任；四、原告的其他诉讼请求予以驳回。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告中国山水旅行社天津市分社负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、一审法院对责任主体的认定是否正确；二、本案是否应通过刑事诉讼方式解决。关于争点一，被上诉人与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》合法有效，本院不持异议。对于游客而言，基于山水天津分社与国色旅行社在同一经营场所合署办公以及《委托招徕授权书》在该场所的明示等事实，足以有理由相信国色旅行社具有山水旅行社出境旅游业务委托招徕授权。且结合《委托招徕授权书》、《团队出境旅游合同》的相关内容，国色旅行社收取保证金的行为并未超出该委托授权的范围。在此背景之下，一审法院根据法律规定判决山水旅行社和山水天津分社为国色旅行社的代理行为承担责任，并无不当。山水旅行社和山水天津分社虽以国色旅行社超出业务经营许可为由主张《委托招徕授权书》无效，但是并不能提供相应的证据加以证明，故本院不予采信。关于争点二，杨天香系其个人涉嫌合同诈骗罪，但如前所述，山水旅行社和山水天津分社作为单位亦应承担相应的民事责任，二者责任主体不相竞合。现被上诉人提起民事诉讼，虽属同一法律事实，但因引发不同的责任，故本案作为民事案件应当继续审理。山水旅行社和山水天津分社上诉称本案应通过刑事诉讼方式解决，理由不能成立。另，关于山水旅行社和山水天津分社主张本案构成重复起诉的问题，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担。本判决为终审判决。审判长  苏庆松审判员  姚 琦审判员  张 莹二〇一九年十二月二十四日法官助理刘振铭书记员张志英附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；