河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀知民终254号 上诉人（一审被告）：河北酷飞网络科技有限公司，住所地：河北省邯郸市丛台区丛台路**中道大厦******。 法定代表人：祁尧尧，经理。 委托诉讼代理人：祁耀华，男，1990年8月21日出生，汉族，住河北省邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：韩宗礼，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：七彩美育（南京）网络信息科技有限公司，住所，住所地：江苏省南京市江北新区柳州南路****div> 法定代表人：胡雪，总经理。 委托诉讼代理人：奚传江，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋效楠，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 上诉人河北酷飞网络科技有限公司（以下简称酷飞网络公司）因与被上诉人七彩美育（南京）网络信息科技有限公司（以下简称七彩美育公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人酷飞网络公司的委托诉讼代理人祁耀华、韩宗礼，被上诉人七彩美育公司的委托诉讼代理人奚传江、宋效楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 酷飞网络公司上诉请求：1、依法撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初70号民事判决，依法改判驳回七彩美育公司的诉讼请求。2、依法判令上诉费等诉讼费用由七彩美育公司承担。事实及理由：一、一审法院的送达程序违法，致使酷飞网络公司未能收到通知参加庭审，在缺席判决情况下严重损害了酷飞网络公司的利益。七彩美誉公司于2019年3月12日出具《情况说明》，其中提到祁尧尧联系电话151××××2509、1318052671、159××××6001。然而在七彩美誉公司提交的证据中，有一份律师函的ＥＭＳ邮寄单据，是七彩美誉公司委托律师给酷飞网络公司邮寄的律师函，该律师函已经送达签收，在该邮件单据上显示收件电话为155××××3324。在七彩美誉公司明知有此电话的情况下，却在一审过程中恶意隐瞒真实联系方式，一审法院对证据上明确写明的联系电话从未进行拨打。虽然一审法院曾到酷飞网络公司住所地送达，但是一审法院去的时间正好是公司放假休息时间。一审法院在明知酷飞网络公司法定代表人联系方式的情况下，不予拨打电话联系，在公司放假休息期间，以联系不到为由直接进行公告送达严重违反程序，损害了酷飞网络公司的合法利益。二、一审法院在酷飞网络公司缺席的情况下认定事实错误，酷飞网络公司已经完全履行了合同义务，不存在任何违约行为。根据双方签订的《教育直播软件独立部署合同》，七彩美誉公司购买的产品为“ＦＬＹＥＤＵ课堂多媒体教学软件”，是用于教育直播的。酷飞网络公司依据合同向七彩美誉公司提供了用于教育直播的软件，不存在不合格情况，没有任何违约情形。七彩美誉公司以软件产品不能满足其需求为由，要求酷飞网络公司退还全部款项并支付违约金是没有任何事实和法律依据的。三、一审法院超出七彩美誉公司一审诉讼请求进行判决是错误的。七彩美誉公司在一审时对约金的诉讼请求为30000元，而一审法院却判决酷飞网络公司承担37000元，明显违反不告不理原则。 七彩美育公司答辩称：一、一审程序合法，并不存在送达程序违法的情形。一审中一审法院向酷飞网络公司住所地送达诉讼文书，但均被退回。七彩美育公司的代理人与承办法官亲自前往酷飞网络公司住所地进行送达的时候，发现该公司早已经人去楼空，并非其所述在放假期间。为尽可能的联系酷飞网络公司，七彩美育公司对其所有电话进行拨打，包括155××××3324的号码进行拨打，但均未打通，无人接听。七彩美育公司没有酷飞网络公司的其他联系方式，所有的送达方式已经穷尽，在此情况下只能向一审法院申请公告送达。一审法院出于谨慎的态度，采取公告送达方式向酷飞网络公司进行送达。经依法公告送达后，因自身原因未能到庭，应视为其放弃答辩和质证的权利；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。七彩美育公司依照双方签订的软件开发合同支付了相关的开发费用，但是酷飞网络公司始终未能交付合格产品，已然构成违约，一审法院对此事实认定清楚；三、一审法院并未超出七彩美育公司的诉讼请求范围。一审中七彩美育公司诉请酷飞网络公司支付违约金30000元，但同时还要求酷飞网络公司支付七彩美育公司利息损失至实际给付之日止。一审法官在综合考虑酷飞网络公司的实际给付情况及主张的利息损失，该利息损失计算至一审判决作出之日为13300多元，因此一审法院再考虑此情况后酌情对七彩美育公司主张的违约金进行适当的调整，将酷飞网络公司所承担的违约金调整为37000元，是对双方主体利益兼顾的考虑，符合案件的实际情况及法律规定。 七彩美育公司向一审法院起诉称：一、判令解除双方签订的《教育直播软件独立部署合同》、《教育直播软件二次开发合同》及《软件二次开发合同》；二、判令酷飞网络公司返还七彩美育公司软件独立部署费用250000元、服务器费用27864元、预存费用22136元、二次开发费用70000元，合计370,000元及利息（利息以370000为本金，自2018年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率主张至实际偿还之日止，暂按年利率4.35%计至2018年12月24日为4157.87元）；三、判令酷飞网络公司支付七彩美育公司违约金30000元；四、判令酷飞网络公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：酷飞网络公司、七彩美育公司于2018年7月24日签订《教育直播软件独立部署合同》，该合同主要内容是甲方七彩美育公司向酷飞网络公司购买教育直播软件独立部署版的使用权和服务。合同约定甲方七彩美育公司向乙方酷飞网络公司支付合同金额300000元（其中软件独立部署费用250000元、服务器费用27864元、预存费24136元），工期为15天，至2018年8月10日止。合同内容“……四、违约条款：1、由于甲方原因导致工程验收迟延超过合同规定时限30个自然日，乙方可提出终止本合同，并由甲方承担因此引起的损失，甲方已支付费用不予退还。2、由于乙方原因导致工程验收迟延超过合同规定时限30个自然日，甲方可提出终止本合同，并乙方承担因此造成的损失，并退还已支付费用；甲方在签约服务期内，不受乙方服务价格调整的影响。3、甲方应对乙方有关的软件、技术性文件保密，乙方应对甲方的管理信息系统、业务等有关资料保密。4、乙方及其产品出现以下情况的，按合同标的金额的10%支付甲方违约金：（1）在提供技术服务过程中，泄露委托方业务信息的。（2）未能按照合同中服务的内容、方式和要求所承诺的及时对委托方提供相关服务，影响甲方正常经营的。5、由于甲方或者乙方严重违约的，除主张违约金之外，另一方还可以就利益损失主张损害赔偿。6、因不可抗力导致的违约，双方互不承担责任。……”。合同签署当天，七彩美育公司按照酷飞网络公司指定账户支付费用30万元。合同签订后，酷飞网络公司并未在约定工期内支付合格产品。双方又分别于2018年8月27日、2018年9月16日，两次签订《教育直播软件二次开发合同》，由酷飞网络公司对软件进行修改，七彩美育公司于8月28日、9月22日再向酷飞网络公司支付开发费用40000元、30000元，合计70000元，但酷飞网络公司仍未在约定期限内向七彩美育公司交付符合约定的软件产品。 一审法院认为，酷飞网络公司、七彩美育公司双方签订的《教育直播软件独立部署合同》、《教育直播软件二次开发合同》及《软件二次开发合同》未发生合同法规定合同无效的法律事实，应该为合法有效合同，双方均应依约履行。在七彩美育公司方按照合同约定履行付款义务后，酷飞网络公司方未能在约定期限内向七彩美育公司交付合同约定的软件产品，经催告后仍然未能履行。双方当事人订立的合同第四.2条约定了终止合同的条件和后果。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案当事人在合同中写入的是“终止合同”的条件，但合同约定“终止”的法律后果与合同法规定的“解除”后果一致。 关于七彩美育公司主张的违约金和利息损失问题，双方合同四.4.（2）约定了违约情形和违约金数额为合同标的额的10%。故违约金应该认定为37000元。关于利息损失，因七彩美育公司未能举证证明酷飞网络公司承担违约金后，仍然不能补偿七彩美育公司请求的利息损失部分，故一审法院不再支持。 综上所述，一审法院判决如下：一、解除双方签订的《教育直播软件独立部署合同》、《教育直播软件二次开发合同》及《软件二次开发合同》；二、被告河北酷飞网络科技有限公司于本判决生效后十日内向原告七彩美育（南京）网络信息科技有限公司返还软件独立部署费用250000元、服务器费用27864元、预存费用22136元、二次开发费用70000元，合计370000元；三、被告河北酷飞网络科技有限公司于本判决生效后十日内向原告七彩美育（南京）网络信息科技有限公司支付违约金37000元；四、驳回原告七彩美育（南京）网络信息科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7560元、诉讼保全费2670元，由河北酷飞网络科技有限公司承担。 本院查明，除了一审法院认定的“合同签订后，酷飞网络公司并未在约定工期内支付合格产品。”外，其他事实属实，本院予以确认。 另查明，《教育直播软件独立部署合同》涉及两部分内容，即“产品”和“服务”，合同约定的“产品”是指酷飞网络公司拥有完全知识产权的基于“FLYEDU”课堂多媒体教学软件，“服务”是指“提供行动方案咨询、产品使用教程、软件硬件升级、系统性能优化、技术支持、数据安装备份……。与其他软件的集成开发等属于附加服务，另行约定。”，其第四条“违约条款”约定：“1.由于甲方（七彩美育公司）原因导致工程验收延迟超过合同规定时限30个自然日，乙方（酷飞网络公司）可提出终止本合同，并由甲方承担因此引起的损失，甲方已支付费用不予退还；2.由于乙方原因导致工程验收延迟超过合同规定时限30个自然日，甲方可提出终止本合同，并乙方承担因此造成的损失，退还已支付费用。甲方在签约服务期内，不受乙方服务价格调整的影响。……4、乙方及其产品出现以下情况的，按合同标的金额的10%支付甲方违约金：（2）未能按照合同中服务的内容、方式和要求所承诺的及时对委托方提供相关服务，影响甲方正常经营的。”。 《教育直播软件二次开发合同》、《软件二次开发合同》是在原来软件基础上进行二次开发（功能添加、删除、修改、版本修改等等），应当属于第一个合同中“与其他软件的集成开发等属于附加服务，另行约定。”的内容。其中《教育直播软件二次开发合同》开发的具体内容主要为：增加VIP学员权限、增加录播课程机构端审核权、将个人中心、版面更改由原来的浮屏展示改到栏目列表、公共课改成直播课等；《软件二次开发合同》开发的主要内容是：增加互动课堂（互动窗口分为2分屏、4分屏、6分屏、老师端可以选择分屏样式）。 酷飞网络公司向本院提交的微信聊天记录文本包含“直播销售部（13）”、“群聊（7）”两个聊天群的信息，每个聊天群的参加人员有的用人物照片标注身份，有的用风景照片表明身份，这些人的真实身份均不详。且聊天信息不连贯，发送的文件亦处于未打开状态无法显示具体内容，该微信信息不能完整地反映聊天群的全部内容，本院不予采信。 根据诉辩双方的陈述意见，本院确定案件争议的焦点为：一、一审法院送达程序是否存在违法之处；二、酷飞网络公司是否履行了合同义务及责任承担问题；三、一审判决是否超出了原告的诉讼请求范围。各方当事人对此无异议。 本院认为：第一、关于法院送达问题。首先、七彩美育公司向一审法院提交的酷飞网络公司的联系电话系酷飞网络公司在签订涉案合同时预留给七彩美育公司的号码，也是合同履行过程中实际使用的电话号码，七彩美育公司有理由相信该电话号码应当能够联系到酷飞网络公司。而其他电话是否能够联系到酷飞网络公司，并不是法定必经途径。其次、一审法院曾到酷飞网络公司的注册地址（也是合同标注的公司地址）进行了送达，但该地址已变为其他公司的经营地，无法联系到酷飞网络公司，酷飞网络公司也未曾通知七彩美育公司其公司地址已发生了变更。再次、在前面程序仍无法送达的情况下，一审法院又依法采取了公告送达的方式。且一审法院的判决系酷飞网络公司主动联系一审法院后取得，说明其有了解法院诉讼事项的愿望及途径。故一审法院送达程序并无不当，酷飞网络公司主张一审法院送达程序违法的理由，本院不予支持。 关于合同履行及责任承担问题。作为一审原告的七彩美育公司在诉状中主张，酷飞网络公司未在约定的工期内交付合格的产品，其被两次诱骗签订二次开发合同，但软件产品自始至终未经验收，无法实现合同目的。在本院开庭过程中，其又称酷飞网络公司未提供证据证明已履行了开发成果的交付义务。 从本案中涉案合同约定的履行过程来看，虽然酷飞网络公司没有提供向七彩美育公司交付涉案软件及对软件进行验收的证据，但在《教育直播软件独立部署合同》约定的工期2018年8月10日截止后，双方又分别于2018年8月27日、2018年9月16日两次签订《教育直播软件二次开发合同》、《软件二次开发合同》，七彩美育公司还两次付款共计70000元，合同约定由酷飞网络公司对原来的软件进行二次开发。结合《教育直播软件独立部署合同》中“与其他软件的集成开发等属于附加服务，另行约定。”的约定，及两个二次开发合同的内容看，两个二次开发合同属于《教育直播软件独立部署合同》的从合同。该两个二次开发合同并非同一天签订，《教育直播软件二次开发合同》在主合同约定的履行截止日之后17天签订（次日付款），《软件二次开发合同》又在该二次开发合同之后近20天才签订（6日后付款），七彩美育公司也没有曾督促过酷飞网络公司尽快履行《教育直播软件独立部署合同》约定软件交付义务的证据。按照正常的思维及逻辑推理，只有在七彩美育公司知晓了软件使用效果之后，才有可能针对原有软件的功能再进行二次升级开发。因此，上述合同的签订过程可以证明，七彩美育公司主张两次被诱骗的理由不成立，本案应当认定酷飞网络公司已完成了《教育直播软件独立部署合同》约定的“FLYEDU”课堂多媒体教学软件的交付义务。 酷飞网络公司在本院开庭时，当庭对二次开发涉及的软件中课堂直播、互动、录播等功能进行了演示，均可以正常使用。但七彩美育公司质证认为该结果只能证明其软件在开庭时的操作情况，并不能证明七彩美育公司已收到、使用并的时间。《教育直播软件独立部署合同》也并未对软件系统的验收时间作出明确的约定，因此本案不具备适用《教育直播软件独立部署合同》第四条约定“2、由于乙方(酷飞网络公司（原因导致工程验收迟延超过合同规定时限30个自然日，甲方可提出终止本合同，并乙方承担因此造成的损失，并退还已支付费用；”的条件，一审法院以该条认定案件事实不当，应予纠正。从《教育直播软件独立部署合同》约定的两部分内容“产品”与“服务”的占比关系上看，本院酌定酷飞网络公司的“FLYEDU”课堂多媒体教学软件占合同总价值的70%，其他服务项目占合同总价值的30%。因七彩美育公司未使用《教育直播软件独立部署合同》出售的“FLYEDU”课堂多媒体教学软件的原因不明，本合同违约责任的问题不予认定。酷飞网络公司已履行了《教育直播软件独立部署合同》中约定的“FLYEDU”课堂多媒体教学软件交付义务，但其无证据证明已向七彩美育公司提供了合同中约定的“软件硬件升级、系统性能优化、技术支持、数据安装备份…”等项服务。故七彩美育公司应当支付“FLYEDU”课堂多媒体教学软件的合同对价，即总合同价款300000元的70%共计210000元，酷飞网络公司应当退回尚未提供服务的部分款项，即合同总价款300000元的30%共计90000元；酷飞网络公司未履行二次开发合同，继续占有合同款无法律依据，应当全部退回二次开发费用70000元；酷飞网络公司未能履行两个二次开发合同的义务，应当依据主合同《教育直播软件独立部署合同》第四条违约条款“4、乙方及其产品出现以下情况的，按合同标的金额的10%支付甲方违约金”的约定，承担两个二次开发合同标的款合计70000元的10%共计7000元的违约金，上述退款及违约金共计167000元。 第三、关于诉讼请求范围问题。考虑到上述认定，一审判决中关于违约金的判项应予撤销，再审理一审判决是否超出了七彩美育公司诉讼请求范围的问题已无实际意义，本院不再审理。 综上，酷飞网络公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初70号民事判决第一项，即“一、解除双方签订的《教育直播软件独立部署合同》、《教育直播软件二次开发合同》及《软件二次开发合同》；”； 二、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初70号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、被告河北酷飞网络科技有限公司于本判决生效后十日内向原告七彩美育（南京）网络信息科技有限公司返还软件独立部署费用250000元、服务器费用27864元、预存费用22136元、二次开发费用70000元，合计370000元；三、被告河北酷飞网络科技有限公司于本判决生效后十日内向原告七彩美育（南京）网络信息科技有限公司支付违约金37000元；四、驳回原告七彩美育（南京）网络信息科技有限公司的其他诉讼请求。”； 三、河北酷飞网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还七彩美育（南京）网络信息科技有限公司合同款及支付违约金共计167000元； 四、驳回七彩美育（南京）网络信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7560元，由七彩美育（南京）网络信息科技有限公司负担4000元，河北酷飞网络科技有限公司负担3560元；二审案件受理费5050元，由七彩美育（南京）网络信息科技有限公司负担2800元，河北酷飞网络科技有限公司负担2250元。 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  宋 菁 审判员  梁贤勇 二〇一九年十二月二日 书记员  王 浩