浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终942号 上诉人（原审原告、反诉被告）：沈新忠，男，1972年11月26日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：王琳，浙江元新律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖市浪琦商贸有限公司，住所地：安徽省芜湖市镜湖世纪城新里伊顿公馆**楼2-1002。统一社会信用代码：91340200059745760P。 法定代表人：周美根。 委托诉讼代理人：周好美，男，1973年10月23日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县，系公司员工。 上诉人沈新忠、芜湖市浪琦商贸有限公司（以下简称浪琦商贸公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案件疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 沈新忠上诉请求：1.维持原审判决第一、二、五项判决；2.撤销原审判决第三项，改判浪琦商贸公司向沈新忠支付工程款2068467.4元；3.判令浪琦商贸公司向沈新忠赔偿经济损失共计1800000元；4.本案一审、二审诉讼费用由浪琦商贸公司负担。事实与理由：一、关于工程款问题。案涉工程明显合格，在此前提下，业主单位依据《建设工程施工合同》的约定，结合已完工的工程量进行计量和确认工程款，其中工程款数额确认为10550802元，按合同约定支付至80%。同时，浪琦商贸公司对工程款数额确认为10550802元并无异议，并据此向法院提起诉讼，因此，本案中工程款的结算应参照实际履行的合同结算，不应参照司法鉴定的建设成本价计算，原审法院认为工程款结算应参照建设成本价计算是错误的。2．虽然双方对桩基工程工程款数额、除桩基工程以外部分的钢筋混凝土款存在争议，沈新忠认为桩基工程款为4804678元、钢筋混凝土款为1687407元，浪琦商贸公司认为桩基工程款为4925208元、钢筋混凝土款为1748126.6元，在沈新忠未申请鉴定的情况下，可根据浪琦商贸公司自认的数额予以确认。因此，浪琦商贸公司尚欠沈新忠工程款2068467.4元（计算公式为：已完成工程的工程款10550802元-桩基工程款4925208元-除桩基工程以外部分的钢筋混凝土款1748126.6元-已付工程款1809000元。）二、停工损失问题。1．停工后现场看管人员工资288000元问题。该损失实际存在，证人证言证实停工后确实存在现场看管人员，看管人员为沈新忠雇佣，相应的费用由沈新忠支付。2．停工后的租赁费174188.99元问题。因案涉工程尚未完工，租赁费用发票尚未开具，但结合工程施工情况完全可以确认。案涉工程系用满堂支架施工，必然用到钢管，且业主单位也据此支付了停工前的钢管脚手架等费用。3．施工支出的运输费40300元、安装费108500元、租赁费8609.62元、方案设计费100000元问题。案涉工程之所以停工系因施工方案的调整导致，浪琦商贸公司无能力制定施工方案，遂由沈新忠委托设计，将案涉工程原设定的满堂支架模式调整为贝雷支架与满堂支架结合的施工方案。沈新忠据此施工后，业主单位已支付已施工部分的60%。因此，相应运输费、安装费、租赁费必然产生。因案涉工程尚未完工，租赁费用发票也尚未开具。4．活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失价款724948元问题。该部分损失均为沈新忠的损失，浪琦商贸公司施工的工程仅为桩基工程，系前期工程，后期工程均为沈新忠施工，相关设施的建设费用及停工后工地上的材料均系沈新忠的损失，而非浪琦商贸公司的损失，而且也无需鉴定。以上四项损失共计1444546.61，结合停工两年带来的财务成本损失等，沈新忠主张停工损失共计1800000元亦属合理。因此，沈新忠停工后的损失并非无法认定，但一审法院仅以未鉴定为由认为无法认定显然错误。综上，一审判决部分事实认定错误，法律适用不当，显失公平，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。本院二审期间，沈新忠主张浪琦商贸公司施工的桩基工程的工程款为4333104元，并据此申请变更第二项上诉请求为：撤销原审判决第三项，改判浪琦商贸公司向沈新忠支付工程款2660571.4元。 浪琦商贸公司辩称，一、根据浙江建航工程咨询有限公司出具的鉴定意见，案涉工程已完成部分工程建设成本价为8833705元，其中桩基部分为4925208元，其余工程为3908497元，中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工集团）支付案涉工程钢筋混凝土成本价为2574361.3元，其中除桩基工程以外部分钢筋混凝土成本价为1748126.6元，另浪琦商贸公司已经支付给沈新忠2010000元，故浪琦商贸公司应支付的工程款为150370.4元（3908497元-2010000元-1748126.6元）。前述桩基工程建设成本价、其余工程建设成本价和桩基工程以外部分钢筋混凝土成本价系浪琦商贸公司根据浙江建航工程咨询有限公司出具的鉴定意见计算得出，沈新忠若有异议，应当申请法院委托第三方鉴定机构确定，法院也可以要求浙江建航工程咨询有限公司对前述数据出具鉴定意见，沈新忠始终拒绝申请鉴定视为对上述数据的认可。二、沈新忠要求浪琦商贸公司赔偿损失1800000元没有事实和法律依据，即便存在少量损失，沈新忠对合同无效也有过错，不应全由浪琦商贸公司负担。1.案涉工程已于2017年4月10日全面停工，停工后的损失已经由生效判决确定，即案涉工程施工前建设的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失价款724948元，且该损失与沈新忠无关，生效判决已经判决中冶天工集团承担停工后工地上的材料损失的60%，即赔偿给浪琦商贸公司434968.8元。2.案涉工程全面停工后，无需安排现场看管人员，即使沈新忠安排了现场看管人员，也不是代浪琦商贸公司看管，而是代中冶天工集团看管，属于无因管理，产生的损失应由受益方中冶天工集团负担。沈新忠主张的工地看管人员工资288000元系其闭门造车形成，未实际发生，二审提供的两证人证言也不具有客观性、关联性和合法性。3.案涉工程全面停工后，没有继续租赁相关设备的必要，且该项费用即使存在，也是与中冶天工集团发生租赁关系，与沈新忠不发生租赁关系，沈新忠主张停工后的租赁费174188.99元没有事实和法律依据。4.沈新忠主张的运输费40300元、安装费108500元、租赁费8609.62元、设计费100000元，如果存在，已经包含在案涉已完成部分工程的建设成本价中，而且即使存在也是与中冶天工集团发生合同关系，与浪琦商贸公司无关。综上，一审判决除了认定浪琦商贸公司实际支付给沈新忠的款项为1809000元错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回沈新忠的上诉请求。 浪琦商贸公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判浪琦商贸公司支付给沈新忠工程款150370.4元；2.本案上述争议款项一审、二审诉讼费用由沈新忠负担。事实与理由：原审判决没有认定浪琦商贸公司通过李俊平中国工商银行账户（尾号4744）汇入第三方账户的201000元为浪琦商贸公司支付给沈新忠的工程款是错误的，李俊平的前述银行账户为浪琦商贸公司和沈新忠共同约定就案涉工程开设的对公账户，上述款项按照沈新忠的指示汇入沈新忠分包的工程材料商，应视为浪琦商贸公司实际支付给沈新忠的工程款。一审判决对该事实认定错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法纠正，判如诉请。 沈新忠辩称，一审法院对201000元款项已经进行了非常细致的审查，并且结合了交易习惯等各种因素，对事实进行了客观、正确的认定，浪琦商贸公司的上诉请求缺乏依据，应予驳回。 沈新忠向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2016年3月28日签订的《工程合作协议》无效；2.被告浪琦商贸公司立即向原告退还履约保证金人民币300000元；3.被告浪琦商贸公司向原告支付工程款2249717元；4.被告浪琦商贸公司向原告赔偿经济损失人民币1800000元；5.原告沈新忠对被告浪琦商贸公司应当支付的工程款享有优先受偿权；6.诉讼费由被告承担。 浪琦商贸公司向一审法院反诉请求：1.确认反诉原告与反诉被告及案外人潘火祥、李德法于2016年3月28日签订的《工程合作协议》无效；2.反诉被告支付反诉原告管理费898954.31元（3908497元×23%）；3.反诉案件诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定，2015年8月31日，中冶天工集团与丽水南城建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定丽水南城建设有限公司将丽水市南城东三路（南六路至桥梁及道路工程发包给中冶天工集团施工，计划开工日期为2015年9月1日，计划竣工日期为2016年11月30日，签约合同价为22716161元，为固定综合单价合同。2015年9月21日，中冶天工集团以中冶天工集团机械施工分公司的名义（甲方）与被告浪琦商贸公司（乙方）签订《工程合作协议》，约定中冶天工集团将上述承包的工程发包给被告浪琦商贸公司实际施工。同时约定，工程概况、工程施工范围、分包形式、分包合同价款与支付、工期、总包方主要责任、印章管理等内容。2016年3月28日，原告及案外人潘火祥、李德法与被告浪琦商贸公司签订《工程合作协议》，约定被告将上述工程（除桩基工程）分包给沈新忠、潘火祥、李德法施工。工程施工过程中，因工程设计方案的变动需增加贝雷桁费用，中冶天工集团就此问题与业主协商未果，被告浪琦商贸公司因此未继续施工。后经中冶天工集团与业主单位协商，中冶天工集团同意复工并于2017年9月20日向被告浪琦商贸公司发函要求其按协议约定立即组织复工。但至2017年10月12日，中冶天工集团与被告浪琦商贸公司再起纠纷，导致窝工至今。 一审法院认为，本案争议焦点有六点：一、是否应当追加潘火祥、李德法为本案共同原告？二、被告浪琦商贸公司是否应向原告沈新忠归还履约保证金30万元？三、被告浪琦商贸公司至今尚欠原告沈新忠多少工程款？四、案涉工程停工后是否给原告造成了经济损失，被告浪琦商贸公司应赔偿原告沈新忠多少经济损失？五、原告沈新忠是否对被告浪琦商贸公司应当支付的工程款享有优先受偿权？六、原告沈新忠是否应向被告浪琦商贸公司支付工程管理费？ 对于争议焦点一。庭审中，李德法作为旁听人员参加了庭审，该院当庭询问其是否愿意作为原告加入本案诉讼？李德法明确表示不参加诉讼，其相应权利、义务均由原告沈新忠承受。至于潘火祥，其也于庭后接受了该院询问，意见与李德法相同，并明确以其本人名义支付的30万元履约保证金实为沈新忠支付，与其无关。因此，无需再追加潘火祥、李德法为本案共同原告。 对于争议焦点二。根据规定，诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。而被告提供的民事案件证据目录中，被告明确承认其收取了潘火祥30万元履约保证金。现被告予以反悔，其应提供相反证据予以证明。因此，原告要求返还履约保证金30万元符合规定，该院予以支持。 对于争议焦点三。原告沈新忠认为，被告尚欠工程款2249717元（总工程款10550802元-桩基工程款4804678元-实收工程款1809000元-中冶天工集团已付材料款1687407元）。被告浪琦商贸公司认为，被告尚欠工程款128770.4元（剩余工程成本价3908497元-已支付工程款2010000元-中冶天工集团已付材料款1748126.6元-临时接电费退还款21600元）。该院认为，被告浪琦商贸公司尚欠原告沈新忠的工程款公式为：丽水市南城东三路（南六路至桥梁及道路工程已完成的建设成本价-被告施工的桩基部分工程成本价-中冶天工集团支付的除桩基工程以外部分的钢筋混凝土款-被告已付工程款。1、关于被告浪琦商贸公司与中冶天工集团所涉工程已完成的《丽水市南城东三路（南六路至桥梁及道路工程》建设成本问题。根据浙江建航工程咨询有限公司出具的鉴定报告，可确定为8833705元。2、关于桩基部分工程成本价和中冶天工集团支付的除桩基工程以外部分的钢筋混凝土款。由于原告并不认同被告的计算方式，该院多次要求原告在合理期限内提请鉴定，但直至本案审限即将届至，原告未申请鉴定，导致上述价款无法查清。3、关于被告已付工程款。首先，对已经支付到原告沈新忠中国农业银行账户的1809000元，原、被告均无异议，该院予以确认。其次，关于被告公司工作人员李俊平汇入第三方账户的201000元是否属于支付给原告的工程款？原告称2016年10月14日，其确实收到被告支付的款项209000元，且该部分款原告已计算在被告支付的款项内，但通过李俊平账户转给案外人的两笔款项201000元，原告没有收到，也不清楚被告转给谁。该院查明，2016年10月14日，通过李俊平账户转账的记录共有三条，一条是通过跨行汇款转给沈新忠209000元，另两条是通过自助终端转账给“62×××55”、“4340611467909888”共计201000元。若这201000元属于支付给沈新忠的工程款，李俊平便可通过跨行汇款直接一次性汇入沈新忠账户，而无必要再行转账。另，该201000元系通过自助终端技术转账给他人，而自助终端必须要求李俊平本人持卡在场通过人像识别方能操作，故该院认为该201000元不应认定为支付给原告沈新忠的工程款。再次，关于缴款单位为中冶天工集团的21600元临时接电费是否属于支付给原告的工程款？该院认为，单从该收据看，无法得出原告收到了该笔款项，且原告亦否认收到此款。对此，不宜认定21600元系用于支付原告工程款。综上，丽水市南城东三路（南六路至桥梁及道路工程已完成的建设成本价及被告已支付的工程款虽能确定，然被告施工的桩基部分工程成本价及中冶天工集团支付的除桩基工程以外部分的钢筋混凝土款因原告怠于申请鉴定而无法查实。目前，被告自认尚欠工程款128770.4元，该院予以确认。然而，该128770.4元工程款是建立在被告扣除了该院认为不应扣除的201000元和21600元款项的基础上所得的数据。因此，从现有证据看，被告尚欠原告工程款数额应为351370.4元（128770.4元+201000元+21600元）。 对于争议焦点四。该院认为，1、关于停工后现场看管人员的工资288000元。原告提供的看管人员工资单系原告单方制作，李某2、李某1二人签字的真实性与否无法确认，且原告未提供领付款凭证，该院不予认定。2、关于停工后的租赁费174188.99元。原告仅提供了丽水市伟平钢管出租服务部的租费单，不能证明上述租赁费已经实际发生，该院不予认定。3、关于为施工支出运输费40300元、安装费108500元、贝雷桁租费8609.62元、贝雷方案设计费100000元。原告提供的各类收发单仅有货物数量，没有单价亦未计算总金额，或未举证证明相应费用已经实际产生，该院不予认定。4、关于原告主张的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失724948元。被告认为，根据鉴定报告及丽水中院的生效判决，确定被告浪琦商贸公司停工后工地上的材料损失数额为724948元，并非原告的损失。该院认为，丽水中院的生效判决确定了被告公司停工后工地上的材料损失为724948元，然丽水市南城东三路（南六路至桥梁及道路工程除桩基分项工程外的其余工程确为原告沈新忠实际施工，原告在停工后造成的材料损失已被计算到被告浪琦商贸公司的材料损失中（沈新忠实际施工部分已被视同浪琦公司实际施工），对此原告可向被告浪琦商贸公司主张相应的材料损失。但原告停工后材料损失的具体数额，原告未举证证明亦未提请鉴定，该院无法认定。 对于争议焦点五。该院认为，案涉《工程合作协议》因违反法律的强制性规定而归于无效。在此情形下，原告能否主张建设工程价款优先受偿权应结合工程是否经竣工验收合格这一事实进行判断。而案涉工程因中冶天工集团与业主的原因停工，至今未行竣工验收，且被告尚欠原告的工程价款无法确定，因而原告主张建设工程价款优先受偿权没有依据。 对于争议焦点六。该院认为，中冶天工集团自身具有建筑业施工资质，丽水中院生效判决参照无效合同条款支持中冶天工集团收取管理费并无不妥。然本案被告浪琦商贸公司，其并不具有建筑施工企业资质，本身也没有对案涉工程进行管理的能力。另，原、被告双方签订的《工程合作协议》对于管理费的约定为：管理费由甲方（浪琦商贸公司）承担，超过工程总价款22716161元的部分按照下浮5%计算，超过总计部分的管理费由乙方承担。因此，被告主张建设工程管理费既没有合同参照依据，也没有法律依据。 综上六个争议焦点，该院认为，原告（反诉被告）沈新忠与被告（反诉原告）浪琦商贸公司签订的《工程合作协议》，双方均未取得建设工程施工单位资质且系违法分包，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。双方均要求确认2016年3月28日签订的《工程合作协议》无效，该院予以支持。原告诉请退还30万元履约保证金，符合规定，该院予以支持。原告诉请支付工程款2249717元，该院支持351370.4元，超出部分不予支持。原告其余请求事项，因其怠于举证或致事实无法查清或无法律依据，该院不予支持。反诉原告的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）沈新忠与被告（反诉原告）芜湖市浪琦商贸有限公司于2016年3月28日签订的《工程合作协议》无效；二、被告（反诉原告）芜湖市浪琦商贸有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）沈新忠履约保证金人民币300000元；三、被告（反诉原告）芜湖市浪琦商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）沈新忠工程款351370.4元；四、驳回原告（反诉被告）沈新忠的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）芜湖市浪琦商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币39438元，减半收取19719元，财产保全申请费5000元，合计人民币24719元，由原告（反诉被告）沈新忠负担20000元，由被告（反诉原告）芜湖市浪琦商贸有限公司负担4719元。反诉案件受理费人民币12790元，减半收取6395元，由被告（反诉原告）芜湖市浪琦商贸有限公司负担。 二审中，沈新忠提交了四份证据：1.浙建航咨字（2018）0475号工程造价鉴定意见书，待证浪琦商贸公司所完成的桩基部分工程的价款为420万余元，活动房、地面硬化、围墙等设施与停工后工地上的材料损失为沈新忠所有；2.钢管扣件租赁费、贝雷架配件租赁费、运输费、设计费的收款收据，待证钢管扣件租赁费用及贝雷架配件租赁费、运输费、设计费用；3.（2018）丽仲案字第118号裁决书，待证中冶天工集团认可案涉工程的工程量为10550694元，并据此根据合同约定从业主单位领取了工程款；4.钢材、砼的收款收据，待证除通过中冶天工集团平台采购钢筋混凝土外，沈新忠因案涉工程另行支出钢材款60000元和混凝土款100000元。浪琦商贸公司质证表示，对沈新忠提交的证据均不予认可。 沈新忠还申请证人李某1、李某2出庭作证。李某1、李某2作证表示，其二人于2017年1月至2019年1月期间帮沈新忠看管工地，每月工资6000元。针对证人李某1、李某2的证言，沈新忠认为，因为工程未施工完毕，工地现场确实需要看护，二名证人的证言能够相互印证，证言内容真实，与本案具有关联性，同时与浪琦商贸公司在一审时申请的证人的证言能够相互印证，浪琦商贸公司申请的证人提及在停工后现场是由沈新忠等人员在看护的，二名证人对其工资收入的陈述也与沈新忠主张的人工损失大致接近。浪琦商贸公司质证表示，证人的情况不清楚，证人证言与本案无关。 对沈新忠提交的证据及证人证言，本院认为，证据1不能作为本案定案依据，具体理由在下文详述；在没有支付凭证佐证的情况下，仅凭收款收据不能证明沈新忠因此支出的相关费用金额，证据2不足以证明沈新忠主张的拟证事实，故本院不予采信；证据3与本案处理具有关联性，本院予以认定；沈新忠在本院审理的（2018）浙11民终1902号案件中陈述，其入场时中冶天工集团工作人员已经告知钢筋、混凝土等主材都要通过中冶天工集团的网络平台采购，且沈新忠自认购买建筑主材并未告知中冶天工集团，故证据4不足以证明沈新忠采购的建筑材料系用于案涉工程施工，故本院不予采信；二名证人所待证的事实是沈新忠在停工期间支付给现场看管人员的工资，但沈新忠并未提交支付凭证予以佐证，故本院不予采信。 二审中，沈新忠还提交了鉴定申请书一份，请求：1.对沈新忠完成的工程的工程造价进行司法鉴定，并明确要以合同约定单价作为鉴定计价依据；2.对沈新忠因案涉工程停工造成的经济损失（包括沈新忠主张的所有停工损失项目）进行司法鉴定。本院认为，案涉工程已完成部分工程并未验收，沈新忠请求参照合同约定支付工程价款的条件尚不成就，故对工程价款鉴定申请本院不予准许；对停工损失鉴定申请，本院认为并无必要，故不予准许，具体理由在判决理由部分展开论述。 本案二审期间，本院曾致函浙江建航工程咨询有限公司，询问根据该公司出具的浙建航咨字（2018）0475号工程造价鉴定意见书，能否确定案涉工程中桩基工程的工程款，以及能否确定案涉工程除桩基工程以外其他工程中钢筋及混凝土费用金额。浙江建航工程咨询有限公司复函表示，桩基工程款为4903066元，除桩基工程以外其他工程中钢筋及混凝土费用金额为1831680.28元。对前述复函意见，浪琦商贸公司质证表示认可复函意见。沈新忠质证表示不认可复函意见，并表示鉴定意见对其施工的工程的工程量存在漏计、漏项以及计量单位错误等问题。本院认为，沈新忠并未参加浪琦商贸公司诉中冶天工集团建设工程施工合同纠纷一案，作为鉴定依据的鉴定材料并未经沈新忠质证，现沈新忠对鉴定意见不予认可并对工程量提出异议，本院认为鉴定意见不能作为本案定案依据。 本院对一审查明的事实予以确认。本院另认定，1.案涉工程施工过程中，因按照原图纸设计进行满堂架施工存在安全隐患，经设计变更采用贝雷架加钢管碗扣支架，但业主要求中冶天工集团先行垫付因此增加的施工费用，中冶天工集团就此问题与业主协商未果后于2017年4月13日向业主发出《停工报告》，提出拟于2017年4月10日起将工程全面停工。2017年9月20日，中冶天工集团要求浪琦商贸公司立即组织复工，但浪琦商贸公司和沈新忠均未恢复施工。2017年10月12日，中冶天工集团再次致函浪琦商贸公司，提出解除双方之间的合作关系。案涉工程停工后，直至目前仍未恢复施工。2.因浪琦商贸公司与中冶天工集团建设工程施工合同纠纷一案的审理需要，丽水市莲都区人民法院委托浙江建航工程咨询有限公司对案涉工程已完成部分的建设成本价和活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失进行了鉴定。浙江建航工程咨询有限公司于2018年7月6日作出浙建航咨字（2018）0475号工程造价鉴定意见书，对鉴定事项的鉴定意见为：丽水市南城东三路（南六路-桥梁及道路工程已完成工程的建设成本价款为8833705元；施工前建设的活动房、场地硬化、围墙等设施的建设费用及停工后工地上的材料损失价款为724948元；另鉴定说明中记载施工前建设的活动房、场地硬化、围墙等设施属于安全文明施工费中的内容，不另行计算损失。此外，根据鉴定意见，地上材料有复合木模板面板、绿叶松木方、板式橡胶支座、盆式橡胶支座、锚具、锚垫板、钢筋、塑料管、复合木模、钢模板、槽钢。3.本院作出的（2018）浙11民终1902号民事判决判令中冶天工集团赔偿浪琦商贸公司工程停工材料损失434968.8元。 本院认为，浪琦商贸公司以浙江建航工程咨询有限公司出具的鉴定意见书确定的建设成本价为基础自认尚欠工程款128770.4元，但如前所述，浙江建航工程咨询有限公司出具的鉴定意见书不能作为本案定案依据，故一审判决以浪琦商贸公司的自认进行判决存在错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程停工后，已完工部分工程并未验收，沈新忠主张参照合同约定支付工程款的条件尚不成就，故沈新忠要求参照合同约定支付工程价款缺乏依据，本院不予支持。沈新忠可待工程验收合格后再请求浪琦商贸公司参照合同约定支付工程价款。 另外，双方当事人对李俊平汇入银行账号为“62×××55”、“4340611467909888”的两笔款项201000元的性质存在争议，考虑到本案中沈新忠要求支付工程款的诉请并未得到支持，故在本案中对两笔款项是否属于已付工程款已经没有必要作进一步审查，故本院对此不予评述，双方当事人对前述争议的201000元款项可在工程验收合格后结算工程款时再进行处理。 对于沈新忠主张的停工损失，本院认为，首先，贝雷架属于高大支模架施工所需材料，即便工程顺利施工，高大支模架施工期间也会产生贝雷架运输费、安装拆卸费、租赁费，因此这三项费用应计入相应建筑工程的施工成本中，不应计入停工损失。其次，对贝雷架施工方案设计费，沈新忠并未提交支付凭证等证据予以证明；且即便设计费确实存在，亦同样属于施工成本，虽然工程未完成施工，可能有部分未物化在建筑工程中，但沈新忠未能举证证明设计费具体的金额，其应承担举证不能的不利后果，故一审不予支持并无不当。第三，钢管扣件亦是高大支模架施工所需材料，停工前租赁费亦应计入工程成本。对于停工后的租赁费，沈新忠既然已经预见到工程可能无法继续施工并将作为高大支模架配件的贝雷架拆除返还给承租人，其就应将同样作为高大支模架配件的钢筋扣件一并拆除返还给承租人，故停工后的钢管扣件租赁费损失系沈新忠因其自身过错扩大的损失，本院不予支持。第四，沈新忠提交的证据不足以证明其实际支出288000元看管人员工资，且工程停工后工地现场除部分工程材料外，其他并无看管的必要，即便沈新忠因此支出看管人员工资，亦属于无益费用，系沈新忠因自身过错扩大的损失，本院不予支持。最后，对停工材料损失，考虑到浪琦商贸公司施工内容为桩基工程，而工地上材料均非桩基施工所需材料，且浪琦商贸公司早已完工离场，因此本院认定工地上材料均为沈新忠为施工所购买的材料。考虑到案涉纠纷实际情况以及当事人过错程度，本院酌定浪琦商贸公司对工地上材料损失724948元承担60%的责任，即由浪琦商贸公司赔偿给沈新忠停工材料损失434968.8元。最后，沈新忠主张的因工程停工产生的财务成本损失，于法无据，本院不予支持。 综上，沈新忠的上诉请求部分能够成立，对其合理部分本院予以支持。一审判决认定事实存在遗漏，适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款规定，判决如下： 一、维持丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初1345号民事判决第一项、第二项、第五项及迟延履行债务利息部分； 二、撤销丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初1345号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担部分； 三、上诉人芜湖市浪琦商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给上诉人沈新忠工程停工材料损失434968.8元； 四、驳回上诉人沈新忠的其他诉讼请求。 一审案件受理费52228元，减半收取26114元，由上诉人沈新忠负担16140元，由被告（反诉原告）芜湖市浪琦商贸有限公司9974元。财产保全申请费5000元，由上诉人沈新忠负担。二审案件受理费37618元，由上诉人沈新忠负担33318元，由上诉人芜湖市浪琦商贸有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一九年十二月九日 代书记员 王 芳