山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终640号原公诉机关山东省梁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）于辉，男，1990年3月21日出生于山东省东平县，汉族，大专文化，经商，住东平县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人于辉犯合同诈骗罪一案，于2019年11月8日作出（2019）鲁0832刑初338号刑事判决。宣判后，原审被告人于辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年至2017年3月，被告人于辉在东平县商老庄乡于庄村经营粮店期间向冯某1、李某等人高息借款100余万元未还。2016年11月至12月，被告人于辉明知自己无履约能力，仍以将粮食销售到济宁港口为由分别从被害人张某1等七人经营的粮店购买粮食，并将粮食出售到梁山胜达面粉厂等地，收到粮款后拒不履行双方约定，仅向被害人支付部分货款，其余用于偿还个人债务和个人消费。2017年3月，被告人于辉与被害人张某1等人中断联系，造成七名被害人损失共计1087787元。具体犯罪事实分述如下：（一）2016年11月，被告人于辉以1.27元/斤的价格从被害人张某1经营的粮店购买六车小麦共计438312斤，货款合计557354元。后被告人于辉以1.26元/斤的价格将小麦出售至梁山胜达面粉厂，仅支付给被害人张某1部分货款195000元，剩余货款362354元未支付。（二）2016年12月，被告人于辉以1.295元/斤的价格从被害人张某2经营的粮店购买四车小麦共计247440斤，货款合计320434元。后被告人于辉将小麦出售至台前县康某面粉厂和天府面粉厂，仅支付给被害人张某2部分货款80000元，剩余货款240434元未支付。（三）2016年12月，被告人于辉以1.29元/斤的价格从被害人王某经营的粮店购买一车小麦79824斤，货款为102973元。后被告人于辉将小麦出售至梁山胜达面粉厂，仅支付给被害人王某部分货款30000元，剩余货款72973元未支付。（四）2016年11月至12月，被告人于辉从被害人赵某及其夫刘某3经营的粮店以1.27元/斤的价格购买小麦98840斤，以1.275元/斤的价格购买小麦65780斤，以0.825元/斤的价格购买玉米61080斤，以1.295元/斤的价格购买小麦61260斤，货款合计339117元。后被告人于辉仅支付部分货款190000元，剩余货款149117元未支付。（五）2016年11月至12月，被告人于辉以1.28元/斤的价格从被害人刘某1处购买小麦300000余斤，货款合计410000余元。期间被告人于辉陆续支付货款，剩余货款78284元未支付。（六）2016年11月至12月，被告人于辉以1.28元/斤的价格从被害人陈某处购买小麦147200斤，购买玉米64160斤，货款总计241429元。后被告人于辉向被害人陈某支付部分货款120000元，剩余货款121429元未支付。（七）2016年12月8日，被告人于辉从被害人孟某处购买小麦48800斤，货款63196元，至案发前一直未支付货款。2018年11月24日13时许，被告人于辉被济南市历城区公安分局港沟派出所民警抓获，同月25日凌晨3时被梁山县公安局经侦大队民警带至梁山县公安局。原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人供述和辩解被告人于辉供认，2016年11月、12月份，其从张某1、王某、张某2三人粮店购买小麦10余车，后将小麦销售至梁山胜达面粉厂、台前县康某面粉厂等地，还从东平县商老庄某刘某1、陈某、孟某、岱庙乡刘某3四人粮店购买粮食，出售至寿光淀粉厂等地。在其收到全部货款后，仅支付给张某1、王某、张某2等人一部分货款，余款被其用于偿还个人欠款和消费。其从2013年初开始经营粮店，当时资金紧张，其就向冯某1、田某、冯某2等人借款，2016年11月，其已经债台高筑，没有偿还能力了。其资金链断裂，只能用货款偿还，所以只支付部分货款给王某、张某1、张某2等人。2、被害人陈述（1）被害人张某1的陈述，证明2016年11月份，被告人于辉以需收购小麦卖到济宁港口为由，以每斤1.27元/斤的价格从其粮店购买小麦六车，共计438312斤，小麦款557354元。后被告人于辉以1.26元/斤的价格卖至梁山胜达面粉厂，于辉支付其部分货款195000元后，余款未再支付。2016年底，于辉不再接电话，2017年三四月份，于辉手机彻底中断、失去联系。（2）被害人张某2的陈述，证明2016年12月份，被告人于辉以与济宁港口订立买卖合同为由，按每斤1.295元的价格从其粮店购买小麦四车，共计123.72吨，并承诺三天付清全款，后于辉将小麦卖至台前县康某面粉厂和天府面粉厂，于辉支付给其8万元货款后，余款未再支付，后于辉失去联系，造成其经济损失240434元。（3）被害人王某的陈述，证明2016年12月份，被告人于辉以收购小麦运往济宁港口为由，并承诺三天付清麦款，以1.29元/斤的价格从其粮店购买小麦一车，重79824斤，小麦款102973元，后于辉将小麦出售给梁山胜达面粉厂，仅支付给王某3万元货款，余款7万余元未再支付，后于辉失去联系。（4）被害人赵某的陈述，证明其与丈夫刘某3在东平县经营粮店，2016年11月、12月，于辉从该店拉走五车粮食，包括四车小麦、一车玉米，分别为：2016年11月11日拉走两车小麦，49.42吨，价格为1.27元/斤；11月23日拉小麦一车32.89吨，价格1.275元/斤，12月7日拉玉米一车30.54吨，价格0.825元/斤，同天拉小麦一车30.63吨，价格1.295元/斤，5车粮食合计价值339117元，于辉支付部分货款190000元，剩余149117元货款未支付。同时证明于辉说将粮食卖到济宁港口，因为港口收购价格高，如卖到面粉厂按照于辉的收购价格肯定赔钱，如果其知道于辉将麦子卖到面粉厂肯定不会卖给他。（5）被害人刘某1的陈述，证明2016年11月至12月，于辉在其处购买小麦五车150多吨，约定价格1.28元/斤，总额41万余元，期间于辉陆续支付货款，余款78284元未支付。其多次打电话向于辉催要，于辉一再推迟还款，后来电话打不通了，其去于辉家里找，也未找到于辉，就这样联系不到于辉了。同时证明于辉说将粮食卖到济宁港口上，因为港口收购价格高，按照于辉收购的价格卖到面粉厂肯定赔钱。（6）被害人陈某的陈述，证明2016年11月、12月，于辉以收购粮食卖到济宁港口为由，购买其小麦73.6吨（1.28元/斤）、玉米32.08吨，总价值241429元。双方没有签订合同，有三次拉粮食的过磅单，上面有重量和单价。期间于辉共向其共支付12万元，剩余121429元货款未支付。其去找于辉要钱，于辉说现在没钱，以后有钱的时候再给，后来再找于辉就找不到了，打了两次电话后电话也联系不上了。其去于辉家里找人，于辉家人说他出门了，他们也不知道于辉去哪里了。（7）被害人孟某的陈述，证明2016年12月8日，于辉以收购小麦卖到济宁港口为由，购买其小麦一车48800斤，价值63196元，当时未付货款。其打电话找于辉要钱时，于辉总说没钱，后来电话也打不通了，于是其到于辉家里找他，于辉家里人说不知道于辉去哪里了。3、证人证言（1）证人闫某的证言，证明2016年11月、12月份，被告人于辉雇其开车从张某1处拉走小麦三车，两车卖给梁山胜达面粉厂，一车拉至于辉粮店；从张某2处拉走小麦一车，卖给台前天府面粉厂，每车重26吨左右。于辉欠其3300元运费，其已联系不到于辉了。（2）证人高某的证言，证明2016年11月和12月份，于辉雇其开车从张某1处拉走小麦三车，卖给梁山胜达面粉厂；从王某处拉走小麦一车，卖给梁山胜达面粉厂。于辉欠其3200多元运费，2017年3月份后就联系不到于辉了。（3）证人史某的证言，证明2016年12月份，被告人于辉雇其开车从张某2处拉走三车小麦，一车卖给台前天府面粉厂，两车卖给台前康某面粉厂。于辉欠其一万六七千元运费，2017年3月份后就联系不到于辉了。（4）证人于某（被告人于辉之父）的证言，证明2016年阴历年底，张某1、王某、张某2等人分别到于辉家，让其找于辉还小麦欠款共计66万余元。2017年3月份，于辉不再经营粮店，其在于辉家中找到吴兴菊向于辉借款7.5万元的借条。（5）证人姜某的证言，证明其公司悬挂的牌子是台前县天府面粉厂，2016年11月、12月期间，不断有梁山、东平的人将小麦送到其公司出售，每斤在1.3元左右，都要过筛子收净粮，基本都是当天结算，一般不超过三天，都是现金结算。（6）证人冯某1的证言，证明被告人于辉从2014年至2016年多次向其借款共计52万元；另外向田某借款25万元，向冯某2借款10万元，这两笔借款其均为担保人，以上共计87万元，至今未偿还本金。2017年3月后于辉失去联系。（7）证人冯某2的证言，证明2015年8月、2016年5月，被告人于辉两次向其借款共计10万元，利息1分2，冯某1为担保人。2016年年底，其到于辉家中要钱无果，2017年3月份后就联系不到于辉了。（8）证人李某的证言，证明2016年2月、6月，被告人于辉分别以收购豆子、小麦的理由向其借款10万、20万，利息分别为1分2和1分，并签署借条。后来于辉没有支付本金及利息，2017年后，于辉更换手机号码后失去联系。4、书证（1）受害人员情况统计表，证明被告人于辉自被害人王某、张某1、张某2处购买小麦，价值共计980761元，已付款305000元，欠款675761元。（2）东平县受害人员情况统计表，证明被告人于辉自被害人赵某刘某3夫妇、刘某1、陈某、孟某处购买小麦、玉米，价值共计913742元，已付款510000元，欠赵某刘某3夫妇货款149117元、刘某1货款78284元、陈某货款121429元、孟某货款63196元。（3）于辉2016年个人借款情况表，证明被告人于辉向冯某1、田某、冯某3、冯某2、李某、刘某3等人借款合计119万元。（4）梁山胜达面粉有限公司出具的付款证明，证明2016年11月13日至12月4日，被告人于辉以每斤1.18元、1.26元、1.29元的价格销售给该公司七车小麦，小麦款已全部付清。（5）台前县鲁西康某面业有限公司出具的证明，证明2016年12月13日，被告人于辉销售给该公司两车小麦，过筛除渣后收购价为每斤1.31元，小麦款全部结清。（6）控告书，证明被害人张某1、张某2、王某控告被告人于辉隐瞒事实真相、高价收购小麦、以低价出售，分别造成三人损失382354元、240434元、72973元。（7）被害人张某1的账单及银行明细，证明被害人张某1所记账单情况，2016年11月12号至24号，共出售给于辉小麦6车438312斤；同年11月13日，被害人张某1收到于辉支付的9月份欠款50000元，11月23日至12月23日，被害人张某1收到于辉支付的小麦款195000元，仍欠款382354元。（8）被害人王某的记录，证明被害人王某所记账单情况，2016年12月4号，于辉雇佣高某在王某处拉小麦一车，价格为1.29元/斤，重量39吨。（9）被害人张某2提供的记录表，证明2016年11月11日、12日，于辉自被害人张某2处收购小麦共计123.72吨，共欠张某223万多元。（10）被害人赵某提供的流水账复印件及银行交易明细，证明2016年11月11日至12月7日，于辉自赵某及刘某3开的粮店中拉走小麦及玉米的详细情况，共计货款339117元；11月17日至12月9日，收到于辉所付货款190000元，仍欠货款149117元。（11）被害人陈某提供的记账单、过磅单、银行交易明细等，证明2016年11月25日至12月13日，于辉从陈某处收购小麦两车，重量为33.35吨、40.25吨，单价1.28元/金，收购玉米32.08吨，单价0.82元/斤，货款共计241429元，已支付120000元，尚欠货款121429元。（12）被害人刘某1提供的记账单、银行交易明细，证明2016年11月至12月，刘某1所记账单显示于辉欠刘某1粮食款78284元。（13）被害人孟某提供的记账单，证明2016年12月8日，于辉从孟某处购买小麦48800斤，单价1.295元/斤，货款63196元。（14）王某提供的过磅单复印件，证明2016年12月4日，于辉自王某处收购小麦79824斤，单价1.29元/斤，货款102973元，已支付30000元，尚欠货款72973元。（15）梁山胜达面粉厂收据及银行转账记录，证明梁山胜达面粉厂收购于辉所送的小麦后，支付货款情况。其中2016年11月13日：小麦25700斤，单价1.18元，货款30326元；小麦85397斤，单价1.26元，货款107600元；小麦22900斤，单价1.26元，货款98154元；11月14日：小麦52645斤，单价1.26元，货款66332元；小麦51572斤，单价1.26元，货款64980元；11月25日：小麦84054斤，单价1.26元，货款105908元；12月4日，小麦79110斤，单价1.29元，货款102051元。以上货款均已支付。（16）鲁西康某面业有限公司的相关单价，证明2016年12月13日，于辉分别出售给康某面业小麦32430公斤、30340公斤，单价均为2.62元/公斤，价格分别为84966元、79490元。（17）被告人于辉银行卡交易明细，证明2016年11月至12月份，被告人于辉银行卡中多次收到柏某的转账资金，后部分支付给张某1、王某、张某2、刘某3、刘某1等人，余款用于消费及其他支出。（18）办案说明及财付通、支付宝等交易记录，证明经查询，被告人于辉通过财付通、支付宝等第三方支付平台绑定银行卡，从绑定的银行卡支出资金799笔，共计金额990475元；被告人通过财付通、支付宝、DF财付（提现）转入绑定银行卡资金81笔，共计金额213056.8万元。（19）办案说明，证明东平县商老庄乡供销社过磅处经营者为商允明，过磅单一式三联，粮店、客户（或司机）各一份，存根联保存在过磅处，粮店老客户一般一年结一次账，存根交给粮店（张某2、陈某等人）。于辉粮店现由他人经营，于辉父亲于某已提供相关记账凭证，未发现收购张某1等人粮食的记录。（20）李某提供的借条复印件，证明2016年2月3日、6月29日，于辉向李某借款共计30万元。（21）冯某1提供的借条复印件，证明2016年1月16日，于辉向冯某1借款50000元；2016年10月22日，于辉向冯某3借款20000元；2015年4月8日，于辉向冯某1借款100000元；2016年9月4日，于辉向冯某1借款100000元，证明人冯某2；2016年8月7日，于辉向冯某1借款120000元，证明人冯某2；2016年12月，于辉向冯某1借款60000元；2016年9月4日，于辉向冯某1借款70000元。2016年2月17日，于辉向田某借款150000元，担保人冯忠亮，期限一年；2014年7月14日，于辉向田某借款100000元，担保人冯某1；2016年5月3日，于辉向冯某2借款50000元，担保人冯某1。2015年8月1日，于辉向冯某2借款50000元，担保人冯某1。另有户籍信息证实被告人于辉的自然人情况，抓获经过证实被告人于辉于2018年11月24日13时许被济南市历城区公安分局港沟派出所抓获；协议书、谅解书证实被告人于辉的父亲与被害人孟某、刘某1、陈某达成调解协议，三被害人对被告人于辉的行为予以谅解。原审法院审理认为，被告人于辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人于辉的亲属与被害人孟某、刘某1、陈某达成调解协议，三被害人对于辉的行为表示谅解，对被告人于辉可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人于辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；责令被告人于辉退赔被害人张某1经济损失人民币362354元、被害人张某2经济损失人民币240434元、被害人王某经济损失人民币72973元、被害人赵某经济损失人民币149117元。上诉人于辉上诉称，原审判决认定其构成合同诈骗犯罪事实不清，证据不足。1.其不存在虚构事实或者隐瞒真相的情况，在与被害人签订合同时有履约的能力，不具有非法占有的目的，也未隐匿，其与各被害人间是正常的经济纠纷，不应认定为合同诈骗。2.其2017年3月份后，曾偿还部分欠款，原审判决未认定该事实属事实不清。3.原审判决认定其构成合同诈骗罪，但未适用刑法第224条合同诈骗的条款，而是引用刑法266条，属适用法律错误。请求二审法院查明事实，改判支持其上诉请求。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人于辉未提出新的证据。本院认为，上诉人于辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。于辉的亲属与被害人孟某、刘某1、陈某达成调解协议，三被害人对于辉的行为表示谅解，可对于辉酌定从轻处罚。关于于辉上诉提出的认定其构成合同诈骗罪事实不清、证据不足、不应认定为合同诈骗的上诉辩解，经查，综合本案证据，能够认定于辉在身负巨额债务且明知自己无履约能力的情况下，以将粮食销售到济宁港口为由，分别从被害人张某1等七人经营的粮店骗购粮食，后将粮食出售到梁山胜达面粉厂等地，部分存在低于进价销售的情况，收到粮款后仅向被害人支付部分货款，余款用于偿还个人债务和个人消费，后于辉逃匿至外地且与被害人张某1等人中断联系的事实；足以认定于辉以非法占有为目的，编造虚假理由，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。于辉提出其2017年3月份后，曾偿还部分欠款，无任何证据或印证，不予采纳。原审判决认定于辉构成合同诈骗罪，对其判处时引用法律条款错误，后以补正裁定的形式予以纠正，且不影响对于辉量刑。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇一九年十二月十六日书记员  丁晓婧