江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)苏03民终5124号上诉人（原审被告）:江苏亿川置业发展有限公司，住所地江苏省徐州市解放北路2号汇源置地广场1-1-1605室。法定代表人：孟媛，该公司经理。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南省鹏飞建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市民权县花园乡民太路。法定代表人：张朝良，该公司经理。委托诉讼代理人：高琪，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐州慧文置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇汉王村。法定代表人：王首道，该公司经理。委托诉讼代理人：张家帮，该公司员工。被上诉人（原审第三人）:富跃飞，男，1969年2月12日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。原审被告:孟媛，女，1976年8月10日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人江苏亿川置业发展有限公司（以下简称亿川公司）因与被上诉人河南省鹏飞建筑工程有限公司（以下简称鹏飞公司）、徐州慧文置业有限公司（以下简称慧文公司）、富跃飞、原审被告孟媛建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人亿川公司及原审被告孟媛的委托诉讼代理人桓轶、被上诉人鹏飞公司的法定代表人张朝良及其委托诉讼代理人高琪、被上诉人慧文公司的委托诉讼代理人张家帮、被上诉人富跃飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亿川公司上诉请求：1.改判驳回鹏飞公司对上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定证据及事实错误。1.一审判决对2013年1月21日鹏飞公司与慧文公司签订的合同的认定是错误的。首先，该合同的真实性在鹏飞公司向铜山区人民法院申请再审的案件中为鹏飞公司所否认。依据禁反言的原则，对于同一份合同，鹏飞公司不能推翻之前的陈述，而试图在不同案件中均作出对其有利的表述。其次，在一审审理中，富跃飞在陈述签订该合同的经过时，明确表述其是在看到慧文公司和上诉人之间签订的合作协议并在取得该合作协议的复印件时，才与慧文公司签订的施工合同。但依据一审查明的合同签订时间，慧文公司与上诉人签订合同反而在后。故鹏飞公司与慧文公司之间签订的合同是虚假的。第三，一审判决对该合同的签订过程未做任何表述，事实上，该合同系富跃飞与慧文公司商谈并以鹏飞公司名义签署。但一审判决对此未做表述。第四，一审判决对该份协议的合法性予以否认的理由错误。该份协议书无效，并非由于涉案工程未办理相关审批手续，而是因为富跃飞挂靠鹏飞公司。2.一审判决认定涉案工程已经竣工验收合格错误。事实上，时至今日，涉案工程并未经竣工验收合格。一审审理中，各方均未提供证据证明这一事实的存在。3.一审认定鹏飞公司向慧文公司交付保证金160万元无充分证据予以证实。4.一审判决认定上诉人与慧文公司之间合同无效错误。一审中，鹏飞公司系因建设工程施工合同纠纷提起诉讼。该合同主体为慧文公司和鹏飞公司，与上诉人无关。上诉人与慧文公司之间的合同不应当在一审判决审查范围之内。二、一审判决理由不成立。1.上诉人与原审被告孟媛均非本案的适格被告，鹏飞公司不具有诉讼主体资格。首先，上诉人与原审被告均非涉案建设工程施工合同的当事人，不受该合同的约束，不能因该合同而承担任何义务。其次，被上诉人鹏飞公司在2016年11月8日向一审法院提起诉讼，但一审判决确定鹏飞公司具有诉讼主体资格的债权转让协议形成时间为2017年3月28日。显然，鹏飞公司在起诉时，并不具有诉讼主体资格。2.一审判决上诉人与慧文公司承担连带责任，没有事实基础，亦没有法律依据。依据法律规定，只有在法定或当事人约定的情形下，才存在连带责任。本案中，上诉人与慧文公司、鹏飞公司或富跃飞之间，无论是在建设工程施工合同中，还是在合作协议中，均没有关于连带支付工程款的约定条款。此后，上诉人也没有单独作出任何承担连带责任的承诺。同时，也没有法律规定上诉人要基于合作协议而与慧文公司向鹏飞公司或富跃飞承担连带责任。一审判决援引的法条中，也没有关于承担连带责任的规定。因此，一审判决上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。3.在涉案建设工程施工合同签订之前，富跃飞、鹏飞公司就已经知悉上诉人与慧文公司之间签署的合作协议，并取得了复印件。因此，富跃飞、鹏飞公司是在已经明知上诉人不对涉案的工程款承担支付义务的情形下，与慧文公司签订涉案的施工合同。基于此，对于履行涉案建设工程施工合同而导致工程款未付之结果，无论是富跃飞还是鹏飞公司都无权要求上诉人承担义务。4.一审判决结果中未扣除上诉人支付给慧文公司的877483元(含房屋折价款）及鉴定报告中未施工的部分款项错误。一审中，上诉人提供的证据足以表明慧文公司领款的理由就是工程款。而事实上，慧文公司也确实支付了186万余元。一审判决以被上诉人鹏飞公司不予认可为由，未予扣减显然是错误的。5.一审判决应当将慧文公司支付给富跃飞的1862000元，认定为支付工程款，而非返还工程保证金。如上所述，没有足够证据显示富跃飞或鹏飞公司实际向慧文公司交付了保证金160万元。在此情形下，慧文公司支付的款项186万余元均应当认定为支付工程款，而不应抵扣保证金。6.一审判决对建设工程施工合同及合作协议的认定和适用均作出了对被上诉人鹏飞公司有利的裁判。首先，如果一审判决意欲将合作协议在本案中予以审查和裁决，就不应当无视上诉人作为该合作协议当事人的合法权益。而一审判决对此完全予以忽视。其次，涉案建设工程施工合同是被上诉人慧文公司和富跃飞、鹏飞公司之间签署的。合同的履行、合同的无效之法律后果，均应由合同当事人承担。7.一审确定利息、利息起算时间错误。首先，在本次诉讼之前，无论是富跃飞还是鹏飞公司，没有任何一方向上诉人主张过工程款。其次，慧文公司出具申请书，并非构成上诉人应当向慧文公司支付工程款之必要条件。即便慧文公司出具的申请书中,也没有立即支付工程款的内容。该申请书只是要求进行审计，而审计未能实现之责任在于慧文公司。因为慧文公司至今未向上诉人提交任何涉案工程的施工资料。上诉人无法开展审计、确定付款数额。第三，没有证据显示，富跃飞或鹏飞公司向慧文公司主张过权利。因此，一审关于利息、利息起算时间的裁判都是错误的。8.一审关于质保金的判决错误。未约定质保期，并不能因此无需承担质保责任。法律对于建设工程的质保期有着强制性规定，如若慧文公司与鹏飞公司未约定，则应当适用法律规定的质保期。交付使用、未发现质量问题，并不代表具备返还质保金的条件。所谓质保，应当涵盖整个质保期。只有当整个质保期届满且未发生质量问题时，才能返还质保金。因此，一审判决关于质保金的判决是错误的。三、一审判决适用法律错误。一审判决援引的法律条文不能够支持判决书阐述的裁判理由，适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法查明事实并支持上诉人的上诉请求。被上诉人鹏飞公司答辩称：1.上诉人认为一审法院认定鹏飞公司和慧文公司之间建设工程施工合同的真实性错误、认定合同无效理由错误的上诉理由不能成立。首先，结合一审法庭查明的事实和其它多份已经生效的判决书，均能证实涉案建设工程施工合同是由鹏飞公司与慧文公司签订，无论该建设工程施工合同的效力如何，涉案工程施工事宜订立合同系客观事实，富跃飞进行现场施工也是客观事实。而且，鹏飞公司在另案中所做对自己有利的辩解和陈述并未经生效判决确认，不应当成为限制鹏飞公司行使权利的障碍。其次，上诉人开发的项目并没有建设工程施工的相关行政审批手续，包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证在内的审批手续均未办理。因此，一审法院以涉案工程未办理相关行政审批手续为由认定合同无效并无不当。即使一审法院同时以富跃飞挂靠鹏飞公司施工的事实进行认定，也不能否定项目建设不合法的事实。2.上诉人以涉案工程未经竣工验收合格为由拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。首先，一审法院并非直接认定建设工程已经通过竣工验收合格。鹏飞公司在起诉前，涉案工程早已施工完毕，上诉人已经实际接收并对外销售。一审法院在依据鹏飞公司的申请对涉案工程建成房产进行保全时，发现涉案工程建成的房产绝大部分已经销售，买房人大部分已经入住，这也是一审法院据以作出判决的事实依据。其次，鹏飞公司对涉案工程主体结构施工至部分楼层后双方因付款发生争议终止了合同，鹏飞公司退出施工现场，上诉人实际接收了已完工程，后续的施工由上诉人交由他人完成。而各当事人均确认2014年春节前富跃飞和慧文公司退出了施工现场。因此，鹏飞公司仅对退场前己经完成部分工程的施工质量承担责任，但截止一审判决之前，上诉人也并未对鹏飞公司已经完成部分的工程质量提出异议，且上诉人已经接收涉案工程并销售大部分房产，应视为具备支付工程款的条件。3.一审法院判决上诉人就涉案工程款与慧文公司承担连带责任有事实和法律依据。首先，上诉人对与慧文公司之间签订《合作投资建设协议书》的真实性并没有异议，说明上诉人与慧文公司在涉案工程上系合作开发房地产的法律关系，无论该《合作投资建设协议书》效力如何，合作各方当事人应当对承包人的欠款承担连带责任。其次，上诉人虽未与鹏飞公司签订施工合同，但上诉人是施工项目的联合开发方，截止一审判决前，上诉人与慧文公司之间并未对合作开发期间的利益进行分割，而上诉人却实际占用了鹏飞公司施工的成果并对外销售房产获利，从维护市场经济秩序、资金安全和公平原则出发，上诉人作为联合开发的一方接受了施工单位的工作成果，与合作方慧文公司产生了共同利益，对产生的共同债务也应当承担连带责任。享有利益的联合开发方如果不承担连带责任，将会给合作开发的各方规避或逃避债务留下可乘之机，而导致承包人的债权无法实现，以至影响农民工合法收入等社会问题。进而影响社会安定团结。第三，鹏飞公司基于两份无效的合同有权要求上诉人就其不当得利连带返还。由于涉案工程未办理任何的行政审批手续，该建设项目不合法，导致鹏飞公司与慧文公司签订的《建设工程施工合同》、上诉人与慧文公司之间签订的《合作投资建设协议书》均无效，按照合同法第58条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于本案系建设工程施工合同纠纷，鹏飞公司投入工程的材料、人工和机械设备等已经不可能通过返还的方式恢复到合同订立时的状态，只能折价补偿。而一审法院根据委托鉴定确定的工程价款扣除规费、税金及未施工的防水部分价款后就是该工程的相应折价款的体现。由于两份合同均无效，慧文公司应向鹏飞公司折价返还，上诉人作为工程实际接收人和所有人应向慧文公司折价返还。而慧文公司并不是建设工程已完工程的实际投入方，上诉人折价返还的对象应为实际完成工程施工的权利人。第四，相关司法解释赋予了实际施工人向发包人主张工程款的权利，本案可以类推适用该条款。按照该条的立法本意，在联合开发房地产合同无效的情况下，也应当赋予施工人向实际发包人主张工程款的权利。本案中，由于上诉人与慧文公司签订的《合作投资建设协议书》无效，而上诉人又是涉案工程的实际所有人、已完工程的实际占有人，从公平原则出发，也应当允许施工人有权向实际发包人和发包人共同主张权利，并要求其承担连带责任。这样，才能体现立法本意，更好地贯彻公平原则在具体案件中的体现。因此，上诉人认为不应当承担连带责任观点不能成立。4.上诉人认为鹏飞公司的诉讼主体不适格不能成立。除一审判决理由外，首先，涉案建设工程施工合同是由鹏飞公司和慧文公司签订的，该事实已经经多份法院生效判决书确认。其次，鹏飞公司和实际施工人富跃飞之间是内部关系，在富跃飞同意以鹏飞公司名义起诉的情况下，鹏飞公司按照合同相对性主张权利不违反法律法规的规定。第三，本案的鹏飞公司和实际施工人同时作为当事人参加了诉讼，被上诉人富跃飞当庭明确表示建设工程的实际权益由鹏飞公司主张，在主审法官释明后，又通过债权转移的方式将债权由鹏飞公司享有和主张。第四，截止本次开庭时止，已经有6份判决书判决鹏飞公司直接或连带就涉案工程支付工程款、材料款，如果鹏飞公司不能作为原告起诉发包方，权利义务将明显失衡。5.一审法院认定慧文公司已经支付的工程款其中160万元视为保证金并无不当。该160万元履约保证金系由鹏飞公司和慧文公司在合同中约定，在涉案工程停工后，鹏飞公司和慧文公司就已经支付的186万元确认包括返还160万元的保证金并未违反法律的规定，也未损害上诉人的利益，一审法院认定返还保证金并无不当。6.上诉人认为一审法院计算欠付工程款时应扣除877483元(含房屋折价款)不能成立。首先，上诉人与慧文公司协议折价的工程款并不能视为已经向鹏飞公司支付。其次，慧文公司并不认可已经实际取得了该部分房屋折价款或房产，上诉人也没有证据证实涉案房产已经实际交付给慧文公司。7.一审法院关于工程款利息的起算时间并无不当。涉案工程中间停工并终止，实际施工人已经在2014年春节前向上诉人和慧文公司交出了施工现场。因此，发包人应在实际施工人交付工程后支付工程款及利息，一审法院确认的利息起算点2014年4月29日在实际施工人交付工程之后，并无不当。8.上诉人认为质量保证金不予返还不能成立。首先，由于鹏飞公司和慧文公司之间签订的合同无效，无效合同约定的质量保证金的返还期限也没有约束力，不能成为上诉人拒绝支付工程款的理由。其次，涉案工程系中间停工并终止的工程，对于已经完成部分的工程款应并结算完毕，无需按合同约定期限返还保证金。第三，上诉人认为质量保证金的返还应包括整个质保期，是将质量保证金的返还期等同于保修期，而质量保证金返还期间法律法规有明确的约定，不能超过两年。涉案工程在2014年春节前已经移交，早就超过了质量保证金的最长返还期限。因此，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人慧文公司答辩称：1.上诉人和被上诉人于2013年1月25日签订的《合作投资建房协议书》属无效协议，理由是：上诉人和慧文公司不具备房产开发经营资质。涉案工程未经规划部门和土地管理部门批准，没有合法手续，未取得建设工程规划许可证和土地使用权证。擅自开发商品房违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》相关强制性规定，该协议应认定为无效协议。2.慧文公司不应承担给付工程款和利息的责任，该责任应由上诉人承担，理由是：在涉案工程施工过程中，开始阶段慧文公司参与了工程施工，但从2013年8月6日以后，上诉人强行阻止被上诉人参与涉案工程的施工，强行将实际施工人富跃飞赶出工地，后来上诉人自己和另一施工队单方面签订施工合同，慧文公司并不知情，从此以后，慧文公司退出涉案工程的施工。涉案工程竣工后，所建的商品房全部由上诉人占有，全部由上诉人自己销售，所得款项全部由上诉人占有。慧文公司没有分到一分钱，按照公平公正的原则，涉案工程款应由上诉人自己承担。3.关于涉案工程保证金160万元，慧文公司承认收到鹏飞公司160万元的定金，但已分期退给该公司160万元，均有证据证实。4.铜山区人民法院于2015年6月26日作出的（2014）铜茅民初1206号民事判决书，具有法律依据，因该判决书未经法定程序撤销，判决结果可以作为该案的证据使用。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。被上诉人富跃飞答辩称：我和鹏飞公司是一家，只要上诉人给钱，给谁都无所谓，只要上诉人认可工程量，这是给钱的问题，不是扯皮的问题。上诉人既然不承担连带责任，为何要和慧文公司签订合作协议共同开发，真正实际的受益者是上诉人，而并非是慧文公司，自我被赶出现场之后操作房屋买卖的都是上诉人，慧文公司一分钱没有拿到，还同期支付了部分工程款。原审被告孟媛陈述称：同意上诉人的上诉意见。鹏飞公司一审诉讼请求：1.请求判令慧文公司返还保证金160万元；2.判决慧文公司、亿川公司连带给付工程款6856193元，并赔偿利息损失暂计1577219元（以6859193元为基数，按照同期银行贷款利率自2013年8月1日计算至付清工程款时止），合计8433412元；3.判决慧文公司、亿川公司连带赔偿鉴定费65000元；4.判决孟媛对亿川公司的债务承担连带责任；5.诉讼费用由慧文公司、亿川公司、孟媛承担。事实和理由：2013年1月21日，鹏飞公司和慧文公司签订了《建设工程施工合同》，约定：鹏飞公司承包慧文公司发包的徐州市茅村镇行宫花园二期工程，承包范围包括行宫花园二期11号楼、12号楼、13号楼、14号楼施工图纸范围内的土建、安装（除消防、弱电、电梯、防水），合同工期为540天，工程总价款8300万元，采用可调价格计算工程款，工程进度款支付：以承包方完成每栋4层（主体）封顶支付已完成工程量的70%的工程款，以后按每月进度支付已完成工程量的70%的工程款，整体结束并验收合格付完成工程量的80%的工程款，承包方交竣工验收报告，发包方审计完成一个月内付至总价的97%，余3%质保期满后一月内支付等内容。合同订立后，鹏飞公司向慧文公司缴纳了160万元的履行保证金并积极组织施工人员进场施工。当鹏飞公司承包的4栋楼施工至主体4层时，慧文公司未按约定支付工程进度款。2013年7月，当鹏飞公司施工至11号楼的4层、12号楼的7层、13号楼的6层、14号楼的6层时，由于慧文公司一直未能支付工程进度款，鹏飞公司停止了施工。停工后，经过鹏飞公司派员和慧文公司、亿川公司多次协商，在茅村镇政府部门的协调下，作为项目合作方的亿川公司才向鹏飞公司的建筑工人支付了300余万元的工人工资，但其余近千万元工程进度款仍没有支付。鹏飞公司继续停工至2014年春节后，亿川公司派员将鹏飞公司的施工人员强行驱逐出了施工现场。鹏飞公司退出施工现场后，多次就已经完成的工程量价款向慧文公司要求结算，慧文公司始终以未与亿川公司结算为由拖延结算。鹏飞公司退出施工现场后，慧文公司、亿川公司又将该工程发包给第三方并施工完毕，现该工程已经竣工验收，并正在销售过程中。另查，茅村镇行宫花园项目是慧文公司和亿川公司合作投资建设的项目，亿川公司现在已经实际占有该项目并进行销售。亿川公司系由孟媛设立的自然人独资的一人有限公司。茅村镇行宫花园项目目前尚未办理建设工程规划许可证和建设用地规划许可证。鹏飞公司认为，鹏飞公司依照合同约定施工至工程进度付款节点，作为合作投资建设方的亿川公司和慧文公司应当按照合同约定的时间和金额支付工程款。由于亿川公司和慧文公司的原因，鹏飞公司的施工人员被强行驱逐出现场，并终止了合同的履行，亿川公司和慧文公司应当就鹏飞公司已完工部分与鹏飞公司结算工程价款并承担鹏飞公司的停工损失。一审法院查明：2013年1月21日，鹏飞公司（承包人）与慧文公司（发包人）签订建设工程施工合同，双方约定，工程名称茅村镇行宫小区二期，工程内容框架结构，承包范围土建、安装工程总承包（除消防、弱电、电梯、防水）其余施工图纸范围内的所有工程及内容，开工日期2013年元月26日，竣工日期2014年6月26日，合同工期总日历天数540天，工程质量标准合格，合同价款金额8300万元，合同双方约定打入保证金后生效。专用条款约定，合同签订5个工作日内甲方提供肆套施工图，监理单位委派的工程师发包人委托的职权详见委托通知书，对施工进行“三控制”、“二原理”、“一协调”，发包人派驻的工程师职权协助监理工程师对工程施工进行总体监理、控制审核该工程变更、技术及经济鉴证等，开工前发包人办理好各种应办的批复文件，图纸会审和设计交底时间开工前七个工作日，开工前承包人须提供所承包工程的总体计划和管理及施工和机械设备“一览表”，每月25日前提供下月进度计划及当月完成的工程量，合同价款调整方法执行江苏省2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》二类取费，下浮四个点（4%），人工工资按最新政策调整（江苏省）材料按徐州市发布的信息价为准，图纸以外部分，经甲方签字及监理工程师认可，据实结算，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为同时开工，以四层封顶，甲方支付已完成工程量70%的工程款，以后按每月进度支付已完成工程量70%的工程款，整体结束并验收合格付完成工程量80%的工程款，乙方提交竣工报告及资料，甲方收到后六十天内审计完毕，一周内向乙方支付决算后总价97%的工程款，余3%作为质量保修金，满期后一周内无息退回，变更增加工程量部分，由发包方项目部负责签字认可，纳入月报表，据实结算，剩余部分纳入工程总量，计入综合取费。竣工验收与结算，乙方提交竣工报告，甲方于十五个工作日内，组织有关人员进行验收，逾期不验收，视为合格，结算方式按合同专用条款执行。承包人提供竣工图的约定，工程竣工验收合格备案后，20日内提供竣工图纸和相关资料。同时约定，如因发包人不能按合同规定时间支付工程进度款及其他原因造成停工，经济损失由发包人承担。未经发包人同意，承包人不得转包、分包本工程。发包人向承包人提供履约担保，担保方式为该工程的产权、土地，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为人民币壹佰陆拾万元。此合同开竣工时间，工程规模及造价由甲方签字盖章后通知乙方，工程款支付通过甲乙双方指定账户。2013年1月21日，鹏飞公司（承包人）与慧文公司（发包人）签订房屋建筑工程质量保修书，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，未约定具体质量保修期限。合同签订后，鹏飞公司方交纳了工程保证金160万元并由第三人富跃飞组织进行工程施工，其中11#楼施工至主体四层、12#楼施工至主体七层、13#楼施工至主体六层、14#楼施工至主体六层。此后，鹏飞公司方退出施工现场，涉案工程由第三方施工完毕并交付使用。2013年1月25日，慧文公司（乙方）与亿川公司（甲方）签订合作投资建设协议书，双方约定，甲、乙双方经充分协商，就甲方坐落在茅村镇行宫小区二期工程的相关事宜达成如下协议：一、项目概况，1.该项目占地约50亩，总建筑面积约为60000平方米（11-17号楼）、车库及其他生活配套设施，约总投资人民币捌仟万元；2.本项目所有权归甲方所有；3.本项目已可进入施工阶段；二、合作方式及范围。方式：甲方指定并认可的住房及其配套设施，范围：⑴设计，包括行宫小区整体规划，地质勘测，房屋施工图设计及附属配套设施等，附属配套设施行宫小区景观绿化、公共照明、供水、供电、道路、排水等；⑵施工，图纸包括的内容；⑶采购，本工程项目所有的材料采购；三、日期，开工日期2013年元月27日，交工日期2014年5月31日，施工日期540日历天（阴雨天法定节假日工期顺延）；四、质量标准，工程质量标准，合格（以国家法律规定的合格标准、双方签订的合同及附件规定的验收标准为标准）；五、甲方权利和责任，（一）、甲方权利，1.甲方负责所有的建设方案及施工图设计、绿化景观、室外附属配套施工；2.对乙方采购的材料进行现场检查、检验；3.对乙方的工程施工质量、进度进行现场监督检查；（二）、甲方义务，1.负责办理土地使用、规划审批、水电增容、建管及政府所需手续等开工前一切手续，费用由甲方负责；2.负责顺利、协调当地部门及周边邻里关系；3.协助图纸会审，报检由乙方负责，所有外来干涉由甲方协助处理；4.协助施工临时用水、用电到施工现场，甲方负责安装变压器，保证施工三通一平；5.协助办理房屋产权证手续及各项税金的缴纳等，因此所产生费用均由乙方负担（乙方按照分配比例承担）；六、乙方权利和责任，（一）乙方权利，1.在小区建成后，对销售房屋所得，扣除销售环节的销售成本及相关规费、税费后，按照本协议约定的分配比例享有利润；（二）乙方责任，1.乙方建设房屋所需的资金由其承担，房屋建设由乙方负责安排具有相应建筑资质的建筑公司承建，并由乙方向建筑公司支付全部工程款，乙方保证建筑公司接受本合同中有关施工的约定，并接受甲方的监督检查；2.乙方应保证建筑公司严格按照施工图纸施工，严格执行国家法律法规、规范，确保工程质量合格，并及时整理完备施工材料；3.建设房屋的所有建材由乙方负责采购并承担费用，对主材的采购，应当依法进行，并应将规格、型号、生产厂家、数量等提供给甲方，由甲方确认。同时，必须提供所购主材的质量保证书和检验报告，未经检验合格的材料不得使用；4.严格按照工程进度施工，对工程质量承担责任，并依法承担保修义务。工程竣工后，应出具工程质量保修书；5.保证甲方和乙方任命的与本工程有关的管理人员、技术人员、专家等随时进入施工现场，进行监督检查，如相关检查妨碍乙方施工，乙方可与甲方沟通、协商解决；6.乙方如因自身因素如资金等导致工程停工15日以上的，乙方自行退场；7.乙方保证自行缴纳并承担施工过程中产生的各项规费、税等；8.乙方应严格遵守双方的各项管理制度。七、双方分成，乙方建设好成品房后，根据工程所建设房屋总面积，按照甲方获得45%，乙方获得55%的比例，对销售房屋的利润进行分配，房屋统一由甲方委托销售公司对外销售，乙方可以参与并配合销售公司的日常销售工作，销售房屋的所得资金，扣除销售成本（包括但不限于销售人员工资、项目宣传费用、办公经费等）、各项规费、税费后，由甲方将利润按照上述约定的比例支付给乙方。双方约定结算周期为月，即每月底，由双方对销售收入进行结算。房屋销售价格由双方协商确定。物业管理由甲方全权管理、负责，乙方不得干涉。八、双方约定，1.本项目建筑风格，外观设计新颖、美观，甲方负责配套设施、景观绿化、道路给排水及亮化施工，乙方负责主体工程图纸内的工程内容施工；2.工程正式开工前，基础设施标准：水电路及场地实现四通一平，工程竣工一个月内，向甲方提供竣工图蓝图一套，竣工资料2套；3.在乙方施工过程中，甲方应保证不得因外部因素影响乙方正常施工，因此造成的乙方停工损失，由甲方负责；4.施工现场要严格执行操作规程，安全施工，防火防盗，在施工中因乙方原因发生的伤亡事故或因管理不善造成的其他损失，由乙方负责，并不得因此影响工程进度和质量；5.工程质量工期按双方约定完成，行宫小区管理归甲方负责；6.地下车库去除投资成本，按比例分配；7.乙方建设过程中，所产生的经济纠纷，债权、债务与甲方无关，甲方概不负责；8.甲方负责办好大产权的一切手续；9.办理大产权证，如甲方资金不足，乙方协助并拆借部分资金给甲方。九、违约责任，1.任何一方违反本协议约定的，给另一方造成损失的，应承担全部赔偿责任；2.除出现本合同约定可以终止合同的情形外，任何一方不得单方面终止本合同。十、不可抗力，1.如未履行本合同的有关条款、规定或条件是由于不可抗力造成的，则这种情况不应被视为违反本协议；2.发生不可抗力时，甲乙双方可以终止合同，因此造成的所有损失由甲乙双方共同承担；3.援引不可抗力条款的乙方应：（1）尽快书面通知另一方不可抗力的性质和迫使该方暂停履行本协议规定的该方义务的程度；（2）在不可抗力一经结束，尽快履行义务。十一、法律效应：如由于现行的法律或法规（含一方签署本协议时使用的任何官方解释）在协议签字日后予以修改，撤销，那么由此产生的对一方在现场、工程的利益或乙方对其投资的经济回报受到很大程度上的影响、歧视或不利影响，双方应沟通就修改本协议达成一致意见。十二、争议解决，1.在本协议有限期限内，甲乙双方代表应每旬与会一次讨论工程的进展以便保证双方的安排在互相满意的基础上继续进行；2.双方同意如在签订协议前或解释有关规定时产生争议或歧义，双方应协商解决这种争议或歧义；3.如协商解决无效，甲乙双方均有权向工程所在地法院提起诉讼。十三、本协议一式六份，双方各执3份。十四、生效和失效，本协议双方签字并盖章后生效，工程质量质保期满后失效。2017年3月28日，第三人富跃飞向慧文公司、亿川公司出具债权转移通知书，内容为富跃飞将其享有的涉案行宫花园二期工程款全部债权转让给鹏飞公司，由慧文公司、亿川公司向鹏飞公司履行相关义务。诉讼中，经慧文公司确认鹏飞公司在涉案行宫花园二期项目中11号楼施工至主体四层、12号楼施工至主体七层、13号楼施工至主体六层、14号楼施工至主体六层，上述主体结构已完成混凝土浇筑施工。一审法院依法委托徐州方正会计师事务所有限公司对上述工程的工程量价款进行鉴定，该公司于2018年1月8日作出徐方鉴（2018）001号工程造价咨询报告书，鉴定结论为工程量价款6856193元（其中规费34076.63元，税金228299.4元，防水137714.16元）。鹏飞公司支付鉴定费65000元。同时查明，涉案工程未办理相关行政审批手续。亿川公司系自然人独资有限责任公司，孟媛为法定代表人。亿川公司已支付涉案工程人工工资2166739元，并给付慧文公司877483元（含房屋折价款）。慧文公司提交的已付款凭证数额合计1862000元，鹏飞公司不持异议，鹏飞公司与慧文公司认可其中160万元为返还保证金。2014年4月29日，慧文公司向亿川公司出具申请书一份，申请亿川公司对慧文公司在行宫花园项目中所完成的工程进行审计。经质证，鹏飞公司对该申请书不予认可，认为申请书记载的已完成工程量与慧文公司当庭认可已完成工程量以及混凝土公司出具的证据材料不一致，且申请书是慧文公司、亿川公司在工程停工的基础上双方协商确定的，不能对抗鹏飞公司与慧文公司签订的建设工程施工合同的约定。一审法院认为：一、对于涉案相关协议的效力及责任承担问题。由于涉案工程未办理相关行政审批手续，慧文公司与亿川公司签订的合作投资建设协议及鹏飞公司与慧文公司签订的建设工程施工合同均属于无效合同，依照《最高人民法院》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鹏飞公司与慧文公司签订的建设工程施工合同虽属无效，但工程已经竣工并交付使用，实际施工人富跃飞请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。现富跃飞出具了债权转移相关手续，故鹏飞公司提起诉讼主张权利并无不当。慧文公司与亿川公司签订合作投资建设协议，协议对双方权利义务、费用承担、利润分配等事项进行了明确约定，亿川公司应与慧文公司承担连带给付责任。亿川公司辩称不应承担连带责任等意见不能成立，不予采纳。亿川公司为自然人独资有限责任公司，法定代表人孟媛，依照《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。因此，鹏飞公司要求孟媛对亿川公司债务承担连带责任依据不足，不予支持。二、对于涉案工程款数额。经该院依法委托司法鉴定，鉴定结论为工程量价款计6856193元，其中规费34076.63元，税金228299.4元，防水137714.16元，由于涉案工程未办理相关行政审理手续，工程量价款中的规费、税金不应予以支持，另建设工程施工合同承包范围不包括防水，该项费用亦应予以扣除，因此，鹏飞公司的工程款数额应为6456102.81元。亿川公司要求从工程量价款中扣除的其余款项缺乏相关事实和法律依据，该院不予支持。对于已付款数额，鹏飞公司与慧文公司认可慧文公司已付1862000元，该院予以确认，双方认可其中160万元为返还工程保证金，故余款262000元应在应付工程款中相应扣除。鹏飞公司工程款数额合计6456102.81元，亿川公司已付2166739元，另扣除262000元，余款为4027363.81元，慧文公司、亿川公司应予支付。对于亿川公司给付慧文公司的877483元（含房屋折价款），鹏飞公司不予认可，不应予以扣减，亿川公司、慧文公司可另行处理。对于利息，该院认为，本案应计息的工程款数额应参照合同约定扣除质量保修金，本案质保金应为工程价款的3%，即193683.08元，由于涉案工程已完工并交付使用，且无证据证明存在质量问题，质保金慧文公司应当给付鹏飞公司。因双方未约定质保期限，不能认定慧文公司拖延支付该款，故对质保金不应支付利息。对于其他工程款3833680.73元应自应付款之日支付利息。对于利息计算时间，该院认为，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照应付款时间比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付工程价款之日计付。对于应付款时间，该院视2014年4月29日慧文公司向亿川公司出具申请书之日为应付款之日，即慧文公司应自2014年4月29日起支付利息至付清之日止。综上所述，一审法院判决如下：一、徐州慧文置业有限公司、江苏亿川置业发展有限公司于判决生效之日起十日内连带给付河南省鹏飞建筑工程有限公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至付清之日止）；二、驳回河南省鹏飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明案件事实与一审一致。经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.鹏飞公司的原告主体资格是否适格；2.上诉人应否承担连带责任；3.涉案工程款是否具备付款条件；4.一审判决认定的工程款数额是否正确；5.一审法院确定的工程款利息起算时间、利率是否正确；6.一审法院判决返还质保金是否正确。本院认为，一、关于鹏飞公司的原告主体资格是否适格的问题。上诉人、鹏飞公司、富跃飞都认可富跃飞与鹏飞公司之间的挂靠关系，且富跃飞同意由鹏飞公司向慧文公司及上诉人主张权利，并出具了债权转让通知书，鹏飞公司无论是作为与慧文公司建立建设工程施工合同关系的被挂靠人，还是债权受让人，均有权主张涉案工程债权，其原告主体资格适格，上诉人主张鹏飞公司非适格原告，没有事实依据，本院不予支持。二、关于上诉人应否承担连带责任的问题。虽然上诉人与鹏飞公司之间不存在直接的合同关系，但是上诉人与慧文公司是涉案工程的合作开发方。根据双方签订的合作投资建设协议书的约定，上诉人以土地出资，慧文公司以现金出资，共同开发建设涉案工程，在涉案工程建设完毕之后，双方共同承担销售成本,然后按照比例分配利润。可以看出，上诉人和慧文公司之间是合伙型合作开发。合伙型合作开发的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任，一审法院予以支持并无不当。至于慧文公司与上诉人之间关于债权债务如何承担的约定，仅约束慧文公司和上诉人，不能作为上诉人对抗鹏飞公司的合理事由。本案系鹏飞公司提起的建设工程施工合同纠纷案件，慧文公司与上诉人之间因为签订合作投资建设协议书引发的纠纷非本案审查范围，本院不予理涉。三、关于涉案工程款是否具备付款条件的问题。上诉人主张涉案工程未经竣工验收，不具备付款条件，对此，尽管建设工程施工合同无效，当事人要求参照合同约定的工程款支付条款履行应当支持，但本案中，涉案工程并未施工完毕，鹏飞公司即已退场，双方的建设工程施工合同实际处于终止履行状态，合同中约定的工程款支付进度不应再参照适用。慧文公司方另行安排施工人员进场施工，鹏飞公司施工的工程已经向慧文公司方交付，交付之日应视为应付款时间。故上诉人该主张本院不予支持。四、关于一审判决认定的工程款数额是否正确的问题。1.关于工程造价，上诉人主张鉴定报告中对鹏飞公司没有施工的部分没有扣除，因上诉人在一审过程中对鉴定报告进行质证时已提出异议，鉴定机构已经予以回复，故对上诉人该主张本院不予支持。2.关于已付工程款，上诉人主张其向慧文公司支付的房屋折价款877483元应予认定，因并无证据证明该笔款项系向鹏飞公司支付，而上诉人向慧文公司支付房屋折价款系其与慧文公司之间的法律关系，如上所述，本案并非处理上诉人与慧文公司之间的纠纷，故上诉人该主张本院亦不予支持。3.关于保证金，上诉人主张鹏飞公司没有证据证明曾缴纳保证金，因慧文公司作为接受保证金的当事人对此事实不持异议，故对上诉人该主张，本院不予采信。综上，上诉人关于工程款数额的异议均不能成立，一审法院对该事实的认定并无不当。五、关于一审法院确定的工程款利息起算时间、利率是否正确的问题。如上所述，因在鹏飞公司退场后，双方原签订的建设工程施工合同实际处于终止履行状态，合同约定的工程款支付时间不再参照适用，工程交付之日应视为应付款之日。上诉人陈述鹏飞公司的退场时间是在2013年夏天，故一审法院判决从2014年4月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息并无不当。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自此之后的利息标准应为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对一审判决确定的利息，本院予以调整。六、关于一审法院判决返还质保金是否正确的问题。因双方的施工合同已经解除，鹏飞公司施工完毕的工程已经向慧文公司交付，并由他人继续施工，上诉人并未提供证据证明鹏飞公司交付的已完工程存在质量问题，故一审法院判决返还质保金并无不当，上诉人该上诉主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张均没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9664号民事判决第二项“驳回河南省鹏飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9664号民事判决第一项“徐州慧文置业有限公司、江苏亿川置业发展有限公司于判决生效之日起十日内连带给付河南省鹏飞建筑工程有限公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至付清之日止）”为“徐州慧文置业有限公司、江苏亿川置业发展有限公司于判决生效之日起十日内连带给付河南省鹏飞建筑工程有限公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。二审案件受理费39020元，由上诉人江苏亿川置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  单雪晴审判员  曹 辛二〇一九年十二月六日书记员  张 扬