江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3810号 上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司,住所地天津开发区。 法定代表人：郭中华，董事长。 委托诉讼代理人：刘振达，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：如皋雨润置业有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：祝义财，董事长。 委托诉讼代理人：张同童，江苏绘园律师事务所律师。 上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建土木公司）因与被上诉人如皋雨润置业有限公司（以下简称雨润公司）商品房销售合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中建土木公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审法院没有查清事实，对双方关系认定错误；被上诉人与福润公司存在串通欺诈行为，如判决撤销网签手续违背公平原则，严重侵害上诉人的合法权益。 被上诉人雨润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 雨润公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的关于如皋雨润广场3号楼1单元1801室及2602室房屋的两份《商品房认购书》；2、依法判令被告协助原告办理相应房屋的登记注销手续,相关登记注销手续办理完毕后原告退还定金20000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月11日，原告雨润公司作为甲方（出卖人），被告中建土木公司作为乙方（买受人），签订《商品房认购书》两份，分别认购如皋雨润广场3号楼1单元1801室、2602室房屋，建造面积分别为160.11平方米、118.36平方米，认购房价分别为1117612元、787683元，定金分别为10000元。该认购书载明“除甲方另有通知外，乙方应于本认购书签订后7个自然日内，携带本认购书、应付购房款、购房所需证件及相关材料亲至本项目销售中心签订《商品房买卖合同》”。同日，被告中建土木公司张某某（书写的姓名难以辩认）通过pos机刷卡的方式支付20000元给原告，原告向被告出具了相应的收据。原告为上述两套房屋分别办理了网签手续，网签号分别为1898216uxo4l9119和udjqxu8aup8cz498。《认购书》签订后，双方未能签订正式的《商品房买卖合同》，亦未交付房屋及办理产权登记手续。 2019年3月21日，原告雨润公司向被告发出《通知书》，告知被告：依据认购书的约定，被告应当于2015年7月18日前与原告签订正式商品房买卖合同，但至今未至原告公司签订，基于上述情况，原告向被告发出通知书，解除与被告签订的房屋认购书两份。 另查，中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建第六公司）与蒙城福润肉类加工有限公司（以下简称蒙城公司）因建设工程合同纠纷诉至安徽省蒙城县人民法院，中建第六公司起诉金额为支付剩余工程款2797072元及利息372053元。蒙城县人民法院于2018年2月8日作出（2017）皖1622民初385号一审民事判决书，判决支持中建第六公司的诉讼请求。2018年5月30日，蒙城公司就该案提起上诉。2019年3月5日，安徽省亳州市中级人民法院作出（2019）皖16民终528号民事裁定，撤销（2017）皖1622民初385号民事判决，案件发回安徽省蒙城县人民法院重审。蒙城公司在“上诉状”中称：“279.7万元的工程款已转移给了第三方雨润公司，中建第六公司无权再向蒙城公司主张款项”。原告质证认为：首先以上证据材料中没有被告所述的抵款的三方协议，因此在本案当中被告无权要求原告承担相应的责任。其次就蒙城的案件而言，中建第六公司已经就蒙城公司所欠工程款进行了全额主张，并未扣除被告所述的抵款的金额。因此在本案中就案涉的两套房屋，被告支付的款项仅为2万元的定金，其余购房款并未支付，同时未与原告签订正式的商品房买卖合同。被告质证认为：由于原告的关联企业蒙城公司及原告一直未就涉案房屋办理过户手续，中建第六公司才以全额工程款进行主张。蒙城公司与原告作为过错方理应就已经实际履行的以房抵债协议承担相应的责任。原告已经就涉案房屋办理了网签手续，即视为认可三方协议，且已经实际履行。我方有理由要求原告继续履行三方协议并办理过户手续。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》同时规定，当事人协商一致，可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，原、被告双方所签订的《商品房认购书》不违反法律法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据约定，被告向原告支付了定金20000元，但被告未在约定的期限内与原告签订正式商品房买卖合同，亦未给付相应购房款，责任在被告。被告在答辩中称原告曾于2017年6月16日通知被告退款，被告如约过去办理，可见双方对退款曾达成合意。后原告向被告发出通知书，认为被告未按约定办理正式商品房买卖合同，要求解除认购书，被告收到后未作答复。现原告诉求解除认购书，被告协助原告办理登记注销手续，一审法院应予支持。原告自愿同意在被告协助原告办理相应房屋的登记注销手续，办理完毕后退还定金20000元，一审法院无异。 关于被告中建土木公司辩称，中建第六公司与蒙城公司以及原告签订三方协议，由原告以房屋抵扣蒙城公司所欠部分工程款。首先，被告未能提交三方协议予以佐证，一审法院在蒙城县人民法院的卷宗内亦未发现该三方协议。其次，虽蒙城公司上诉状中称：“279.7万元的工程款已转移给了第三方雨润公司，中建第六公司无权再向蒙城公司主张款项”，但原告雨润公司对该事实未予认可。本案两份认购书的金额合计为1905295元，与工程款的金额不一致，且在认购书中未明确载明以蒙城公司欠中建第六公司的工程款抵算房款。故一审法院对被告所辩难以采信。依据民法原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件。在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。基于代物清偿的要物性，代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。本案中，即使存在代物清偿的情形，双方也未履行物权转移手续，被告中建土木公司及中建第六公司就欠付工程款可以另案就原债权债务关系进行主张。事实上，中建第六公司已向安徽省蒙城县人民法院提起诉讼，要求蒙城公司给付工程款及利息，且未主动扣除本案所涉购房款，故被告亦不能在中建第六公司已向蒙城公司主张权利的情况下，同时在本案中主张以房抵工程款。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原、被告签订的关于如皋雨润广场3号楼1单元1801室及2602室房屋的两份《商品房认购书》。二、被告于本判决生效后五日内，协助原告办理如皋雨润广场3号楼1单元1801室及2602室房屋的登记注销手续（网签号为1898216uxo4l9119和udjqxu8aup8cz498）。三、原告于案涉1801室及2602室房屋网签登记注销后五日内返还被告定金20000元。案件受理费380元，由被告负担。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人提出的本案的真实法律关系系以房抵款的问题，从目前证据而言，尚没有发现有中建第六公司与蒙城公司、雨润公司签订的三方协议；中建第六公司向蒙城县法院提起的诉讼中亦没有扣除本案所涉的款项；而且本案中雨润公司亦不认可以房抵款的事实存在。综上，本院碍难认定以房抵款的事实存在且已经实际履行。况且，上诉人亦认可其曾经去办理过退款手续，该行为亦说明当事人之间存在解除双方之间的商品房买卖合同的一致意思表示。因此，雨润公司要求解除合同，原审法院予以支持并无不当。至于上诉人提出的雨润公司与福润公司之间存在串通的问题，目前缺乏充分充分证据予以佐证，原审已经告知了当事人就欠付的工程款可以另案主张的权利，故当事人的权利并不受案涉买卖合同解除的影响。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当,本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费380元，由中建六局土木工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇一九年十二月十日 书记员 陈 宁