湖南省慈利县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0821民初2304号 原告：中科华宝股份有限公司慈利分公司。住所地慈利县零阳镇阳光幸福湾小区**。 法定代表人：伍熔，男，该公司负责人。 委托诉讼代理人：孙见勇，该公司员工。 委托诉讼代理人：罗海军，该公司员工。 被告：叶珍姑，女，1962年1月13日出生，汉族，居民，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：覃章明，男，1957年2月16日出生，土家族，住慈利县。人民团体推荐的公民代理人。 原告中科华宝股份有限公司慈利分公司（以下简称“中科华宝慈利公司”）与被告叶珍姑工伤保险待遇赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年10月29日公开开庭进行了审理，原告诉讼代理人孙见勇、罗海军、被告叶珍姑及其诉讼代理人覃章明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中科华宝慈利公司提出如下诉讼请求：1请求确认原告无须向被告支付一次性伤残补助金22358元、停工留薪期工资3705元、护理费7609元、鉴定费200元、伙食补助费510元。2本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一原、被告之间订立的劳务合同，并非劳动合同关系，应按人身损害赔偿处理。二叶珍姑上班工作期间因遭遇交通事故而受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。由此可见，雇员之索赔遵循择一原则，即要么向雇主主张赔偿，要么向第三方责任人主张赔偿，不可向两方同时主张。本案被告叶珍姑已经向交通事故责任方提出了请求，且正在诉讼中。在审理结果未确定前，仲裁委作出裁决不合适。法院不应支持被告在仲裁中提出的请求。三被告叶珍姑请求的相关费用没有依据：根据张家界市劳动能力鉴定结论书》，叶珍姑无护理依赖，故仲裁裁决书认定护理费7609元无事实依据，请求法院不予支持。 被告叶珍姑答辩称：工伤事故发生后，被告依照法定程序申请了工伤认定，张家界市人力资源和社会保障局依法作出张人社工伤认字【2018】3—149号《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。原告不服提起行政诉讼，永定区人民法院一审驳回其诉讼请求，被告不服一审判决提起上诉，张家界市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。至此工伤认定已成定局。被告在诉讼期间依法申请了劳动能力鉴定，但原告方并未主动履行赔偿义务，被告只得向慈利县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。经审理，该仲裁委于2019年9月5日作出慈劳人仲案字【2019】27号《仲裁裁决书》，支持了被告要求赔偿工伤保险待遇的仲裁请求。被告认为仲裁裁决程序合法，裁决处理适当，原告作为用人单位应当按照裁决书确定的义务履行。原告方提出的被告叶珍姑已经超过法定退休年龄，不能成立劳动合同关系问题，是故意转移议题、偷换概念。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中明确规定“应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，该争议已经在两级法院的行政判决书中予以明确。原告方提出的只能择一选择对象主张赔偿的问题，法律及司法解释亦有明确界定，劳动者可以主张用人单位按照工伤保险待遇赔偿，同时也可以向侵权责任方主张赔偿，但侵权责任方已经赔偿的医疗费、残疾用具费等费用，可在用人单位应承担的义务中减除。本案的实际情况是，被告尚未获得侵权责任方的赔偿，故原告的主张无法律依据和事实依据。综上所述，请求驳回原告诉讼请求并责令原告按仲裁裁决书履行义务。 原告中科华宝慈利公司为证明其诉讼主张，当庭提交如下证据，被告及其代理人进行了质证： 证据1：劳务合同原件一份，拟证明原、被告之间存在劳务雇佣关系，排除劳动合同关系。被告对该合同的真实性无异议，但认为工伤赔偿不以成立劳动合同关系为必要前提，法律另有规定的依法律规定。在本案中，即使双方只存在劳务雇佣关系，仍然适用工伤赔偿。 被告叶珍姑为证明其诉讼主张，当庭提交如下证据，原告诉讼代理人进行了质证： 证据1：被告叶珍姑受伤后在慈利县人民医院住院治疗期间的病案材料一份，拟证明被告因伤造成身体损害的事实。原告代理人对该证据无异议。 证据2：张家界市人力资源和社会保障局作出的张人社工伤认字【2018】3—149号《认定工伤决定书》一份。拟证明被告属于工伤。原告代理人未提出异议。 证据3：张家界市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》一份，拟证明被告构成十级伤残。原告代理人对该书证的真实性不持异议，但认为鉴定结论为十级伤残不准确、不可信，当庭申请重新鉴定。本院考虑原告未充分陈述重新鉴定的理由，未在仲裁期间申请重新鉴定，亦未在本案诉讼的答辩期、举证期申请重新鉴定，有滥用程序上的请求权，拖延诉讼之嫌，故依据程序主导权驳回其重新鉴定的申请。 证据4：鉴定费发票复印件一份，说明其原件已提交仲裁机构。原告代理人未提出异议。 证据5：张家界市永定区人民法院作出的（2019）湘0802行初26号《行政判决书》一份、张家界市中级人民法院作出的（2019）湘08行终49号《行政判决书》一份，拟证明被告要求撤销工伤认定决定书的诉讼请求，已经在行政诉讼中被驳回，该《认定工伤决定书》具有法定效力。原告代理人对该二份判决书未提出异议，但说明判决书只涉及工伤认定，与赔偿争议无关。 本案诉讼期间，本院依职权向慈利县劳动人事争议仲裁委员会调取并复制了仲裁卷宗内的相关材料，含开庭笔录、仲裁裁决书及送达回证等材料，经双方当庭质证，均未提出异议。 上述原、被告双方所举证据，以及本院依职权调取的证据，经双方质证，均未对证据的三性提出实质性异议，仅对证明目的提出争议和说明。本院对上述证据均予以采信。 根据本院对证据的采信，结合双方的一致陈述，本院确认如下案件事实：被告叶珍姑系农村居民。2018年2月，原告中科华宝慈利公司与时年56周岁的被叶珍姑告签订了《劳务合同》，约定叶珍姑从事原告安排的保洁工作，工资为1235元／月，原告未给被告办理工伤保险投保手续。2018年7月18日早上6点10分左右，被告叶珍姑在慈利县青春家园前路段清扫街道时，被他人驾驶的小型客车撞倒轧伤，当即送往慈利县人民医院救治，诊断为右足严重碾压伤，骨折，住院51天，出院医嘱全休一个月。2018年12月29日，张家界市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字【2018】3—149号《认定工伤决定书》，认定叶珍姑此次伤害为工伤。原告对该决定不服，向张家界市永定区人民法院提起行政诉讼，请求撤销工伤认定，该院审理后作出（2019）湘0802行初26号《行政判决书》，判决驳回原告中科华宝慈利公司的诉讼请求。原告不服一审行政判决，向张家界市中级人民法院提出上诉，该中级法院经审理于2019年6月25日作出（2019）湘08行终49号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。至此，张家界市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字【2018】3—149号《认定工伤决定书》被依法确定为有效的行政法律文书。2019年3月6日，张家界市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴2019年24号《劳动能力鉴定结论书》，评定叶珍姑伤后构成十级伤残。因无法与原告公司达成工伤待遇赔偿协议，被告叶珍姑向慈利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经审理，慈利县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月5日作出慈劳人仲案字【2019】27号《仲裁裁决书》，裁决原告中科华宝慈利公司赔偿被告叶珍姑一次性伤残补助金22358元，支付停工留薪期工资3705元，支付叶珍姑护理费7609元，住院伙食补助费510元，劳动能力鉴定费200元。上述五项合计34382元。经本院审查，该仲裁裁决为非终局性裁决。该仲裁裁决未涉及叶珍姑住院期间的医疗费以及残疾辅助用具费。本案审理过程中，被告叶珍姑亦未就住院医疗费及残疾辅助用具费向原告方提出主张。 本院认为：但本案双方当事人对是否成立劳动合同关系以及用人单位应当以何种方式担责存在认识分歧。被告叶珍姑超法定退休年龄就业，与原告所签合同冠以劳务合同之名，均不影响原告中科华宝慈利公司与被告叶珍姑之间成立事实劳动合同关系。被告叶珍姑超龄就业，原告作为用人单位客观上不能为其办理工伤保险手续，但不能以此免除工伤事故发生后企业依照《工伤保险条例》规定应当承担的赔偿义务。立法者基于扩大作为弱势群体的劳动者的权利救济途径的考量，规定了企业雇佣的超龄雇员在工作时间执行工作任务时遭受身体伤害的，可以认定为工伤。张家界市人力资源和社会保障局对被告叶珍姑所受伤害作出《认定工伤决定书》，是行政机关依法作出的行政裁决行为。该行政行为已被人民法院生效的《行政判决书》确认为合法有效的行政行为。故《认定工伤决定书》是本案适用法律处理双方权利义务关系的基础和指引。被告叶珍姑向第三方责任人主张交通事故责任赔偿与向用工单位主张工伤保险待遇赔偿，系基于不同的法律关系，可以并行不悖。且被告叶珍姑在本案中并未主张住院医疗费等项损失。本案应当按照《工伤保险条例》规定，确定赔偿项目、范围，计算赔偿金额。慈利县劳动人事争议仲裁委员会对涉本案争议作出的《仲裁裁决书》是符合法律规定的，也是公允的。原告中科华宝慈利公司对该裁决书涉及的护理费提出异议系出于对赔偿项目的误解，裁决的护理费7609元属于被告叶珍姑住院治疗期间的支出，叶珍姑足部严重受伤，行动不便，住院期间雇请护理人员是符合实际的。该护理费属于《工伤保险条例》规定的赔偿范围。原告中科华宝慈利公司对该项护理费的异议不能成立。对原告中科华宝慈利公司的诉讼请求，本院不予支持。原告中科华宝慈利公司应当履行该慈劳人仲案字【2019】27号《仲裁裁决书》确定的义务，向被告叶珍姑支付各项赔偿款34382元。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一、三款、第三十七条（一）项、第六十四条第二款之规定，判决如下： 驳回原告中科华宝股份有限公司慈利分公司的全部诉讼请求。 原告中科华宝股份有限公司慈利分公司支付给被告叶珍姑一次性伤残补助金22358元、停工留薪期工资3705元、住院护理费7609元、鉴定费200元、住院伙食补助费510元，以上五项共计34382元，限本判决生效后十日内付清。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告中科华宝股份有限公司慈利分公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审判员  朱正 二〇一九年十二月十九日 书记员  谭册 附本案所适用的法律： 《工伤保险条例》 第三十条…… 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 …… 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资; (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。