江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7534号上诉人（原审被告）：刘某某，女，1984年8月28日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孙士坤，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人(原审原告):宋某某，女，1950年6月8日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岩，江苏青创律师事务所律师。原审第三人:紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，统一社会信用代码913203006993875355，住所地徐州市铜山区嘉源大厦**。负责人：范海玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某某，该公司员工。上诉人刘某某因与被上诉人宋某某、原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘某某的委托诉讼代理人孙士坤，被上诉人宋某某的委托诉讼代理人刘新伟、王岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某某的上诉请求为：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人不支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费49856.43元，不支付紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司9119.91元；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序违法。宋某某在起诉状中起诉周某某作为被告承担责任，在一审法院开庭时，周某某没有签收传票也没有到庭，一审法院在开庭前也依法向邮局询问了传票送达情况，邮局工作人员表示不是周某某本人签收，周某某长期不在家居住。一审法院在没有通知到周某某的情况下就进行了开庭，开庭后被上诉人撤回对周某某的起诉，程序违法。一审时刘某某要求对宋某某驾驶车辆的属性鉴定，原审法院告知不能鉴定，后刘某某又要求对该车辆的重量、速度进行鉴定，原审法院均不允许，在没有鉴定结果的情况下原审法院就做出判决，程序违法，应当发回重审。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。刘某某一直陈述联系不上周某某，并未拒绝提供周某某的信息，宋某某起诉要求周某某承担赔偿责任应当由其提供联系方式及电话，一审法院要求刘某某提供周某某联系方式没有法律依据。即使联系不上周某某，宋某某也可以要求公告送达。一审法院没有核实驾驶车辆的品牌，宋某某是否取得驾驶资格，就认定宋某某驾驶电动三轮车为非机动车是错误的。宋某某驾驶车辆的属性，公安部门记录为电动三轮车，并未明确说明是机动车还是非机动车。事故责任划分不当，宋某某驾驶机动车逆向行驶在非机动车道上，与刘某某驾驶的车辆相撞，应当由宋某某承担全部的赔偿责任。宋某某己经69岁不存在误工的情形，虽然宋某某提供了营业执照，但并没有举证证明实际损失以及实际经营者就是宋某某，营业执照仅是权属证书，不能显示超市大小与经营规模，且超市的流动性较大，即使宋某某受伤，也不影响超市的正常营业，因此误工费不应支持。刘某某实际垫付了2500元，在计算赔偿时应当依法抵扣2500元而不是500元，在一审开庭时也认可紫金保险公司出具的发票9654.91元中有刘某某支付的535元，宋某某发票中有刘某某垫付的500元，合计为1035元，一审判决仅抵扣500元，计算错误。一审法院适用法律错误，刘某某不是车辆的购买者，作为车辆所有人的周某某没有及时购买交强险存在错误，依法应当承担相应的责任。被上诉人宋某某辩称，上诉人主张对于驾驶车辆的重量和速度进行鉴定与本案没有关联性,且这种鉴定事项，对于机动车的认定没有关联性，因此一审法院没有启动鉴定程序。公安机关已对责任做出了明确的界定。一审法院确定上诉人承担60%责任是充分考虑到双方责任和过错程度客观公正的裁量。上诉人无论是车辆的管理人还是车辆的所有人，驾驶该车辆造成事故都应当承担责任。一审法院确定的各项费用有事实和法律依据。请求二审法院依法维持原判。原审第三人紫金保险公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，提供书面意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，紫金保险公司为宋某某垫付9119.91元，事故责任人有义务偿还该垫付款。宋某某向一审法院起诉的请求为：判令刘某某赔偿宋某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计77236元；伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、财产损失费待鉴定结果出具另行追诉。一审法院认定事实：2019年2月24日18时8分许，刘某某驾驶浙Ｂ×××**号小型轿车在徐州市贾汪区某小区一期门口处驶入道路时，与宋某某驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成宋某某受伤，两车不同程度受损。该事故经徐州市公安局交通警察支队贾汪大队出具道路交通事故认定书，认为刘某某在此事故中有驾驶机动车在进出道路时观察疏忽的违法行为，宋某某在此事故中有驾驶电动三轮车在道路上未靠道路右侧通行的违法行为。该次事故的发生系刘某某、宋某某的违法行为共同造成。故认定刘某某负此事故的同等责任，宋某某负此事故的同等责任。事故发生当天，宋某某进入徐州市贾汪区人民医院住院治疗，2019年4月15日，宋某某出院，实际住院50天，被诊断为：锁骨骨折、颅底骨骨折、颞骨骨折、肋骨骨折、胸腔积液、下肢深静脉血栓形成，出院医嘱：1.患肢悬吊保护、禁负重（术后3月、6月）返院复诊，指导康复；2.适当下地活动，避免受凉感冒；3.颅底骨折、颞骨骨折神经外科随诊；4.注意休息，加强营养，不适随诊。2019年2月27日至2019年4月15日，宋某某花费住院医药费64722.33元。紫金保险公司另举证宋某某2019年2月24日至2月27日的住院医药费发票9654.91元。紫金保险公司为宋某某垫付9119.91元。宋某某认可刘某某为其垫付500元住院押金。因本次交通事故，宋某某诉前财产保全，申请对周某某名下车牌号为浙Ｂ×××**号小型汽车依法采取查封、扣押措施，申请人提供担保。一审法院依法作出（2019)苏0305财保5号民事裁定书，裁定：一、查封、扣押被申请人周某某名下车牌号为浙Ｂ×××**号小型汽车；二、查封担保人吴某某与吕某某共同共有的位于贾汪区某小区房产。案件申请费520元，由申请人宋某某预交，待结案时确定。刘某某具备驾驶资格。其驾驶的浙Ｂ×××**号小型轿车登记车主为周某某，根据公安机关机动车信息查询，周某某登记住所为浙江省慈溪市某镇某村。涉案车辆经检验制动性能、前照灯性能合格，安全技术检验合格。该车辆原保险终止日期为2018年3月16日。事故发生时该车辆未购买交强险。关于刘某某使用涉案车辆的原因，经调查公安机关交通事故卷宗，2019年2月26日贾汪交通警察大队民警询问刘某某，刘某某回答，“这个车是抵押给我朋友，通过我朋友我买的，保险到期了，没交。”经一审法院要求刘某某本人到院来说明情况，刘某某本人到庭回答：2018年7月，周某某欠其对象钱，将车辆放在这里作为质押，后来刘某某开始使用。车没开多长时间，保险到期了，因为联系不到周某某因而没有购买保险。同时刘某某承诺在法庭陈述的和在公安机关的陈述一致。本案审理过程中，刘某某申请对宋某某驾驶的电动三轮车是否属于机动车进行鉴定，经咨询鉴定部门，目前尚无对此进行鉴定的机构。法院告知刘某某后，刘某某遂提交书面申请要求对宋某某驾驶的电动三轮车的重量及速度进行鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周某某是否为必须参加诉讼被告；二、刘某某方多次申请鉴定应否支持；三、宋某某的各项诉请有无事实和法律依据，数额是否适当。关于争议焦点一，刘某某在公安机关陈述与在一审法院陈述不一致，事故初发生时刘某某的陈述更为可信。刘某某在案件审理过程中的询问笔录，与最初的陈述不一致，不能予以采信。其次，即使按照刘某某在一审法院的陈述分析，对于质押的物品质权人有妥善保管的义务，刘某某擅自驾驶车辆造成损失，亦应当自行承担责任。再次，刘某某认为周某某应当承担责任，作为车辆的驾驶人，以及从周某某处得到涉案车辆使用权的知情人，刘某某负有向法院披露周某某的具体联系方式以及举证的责任和义务，刘某某仅有陈述、未举证证明周某某承担责任的事实和法律依据，也不披露周某某的联系方式，应当承担不利后果。第四，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”且根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”涉案机动车无缺陷，安全检验合格，刘某某具备驾驶资格，周某某已经长期将车辆交付刘某某，刘某某对法院虚假陈述，且不举证证明周某某有责任的相应证据。本案存在高度盖然性涉案车辆已经实际出售于刘某某。宋某某对周某某撤诉，是对自身民事权利的处分，不违反法律规定。宋某某仅向刘某某主张赔偿，符合法律规定，依法予以支持。刘某某如有证据证明周某某亦有责任，可另行向周某某主张。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十四条、第九十五条规定，当事人或诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据，当事人或诉讼代理人在举证期限届满前申请法院调查的，法院予以调查，当事人申请调查收集的证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义、或无其他调查收集必要的，人民法院不予准许。本案关于电动三轮车是否是机动车，系由公安机关依职权调查与认定，故依法对代理人的鉴定请求均不予准许。关于争议焦点三。公民的生命健康权受法律保护，侵害民事权益依法应承担侵权责任。刘某某与宋某某发生交通事故，经公安机关认定为全部责任。道路交通事故责任认定是公安机关的法定职权，刘某某亦未举证对事故认定书提起复议或复核，对该责任认定予以确认。对于刘某某认为宋某某驾驶的电动三轮车为机动车，无充分证据证明，对于宋某某驾驶的电动三轮车，公安机关未认定为机动车，故根据机动车与非机动车发生交通事故，及刘某某被认定为同等责任的事故认定，依法认定刘某某承担60%赔偿责任。宋某某主张的各项损失经核算为：1.医疗费64722.33元，有病案材料及医疗费发票等证据予以证实，予以确认；2.住院伙食补助费，宋某某主张2350元（50元/天×47天），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天，对宋某某主张的50元/天×47天=2350元审核后予以支持。3.营养费，宋某某主张3420元（38元/天×90天），考虑到宋某某仍需继续治疗、评残，本案仅支持住院期间50天的营养费、护理费、误工费，如宋某某治疗终结或评残之后，对超出住院期间的三期费用，如有证据证明可另行主张。依法支持1900元营养费（38元/天×50天）；4.交通费用，宋某某主张300元。考虑到其就医确需产生交通费用，酌定予以支持。4.护理费，宋某某主张6000元，参照本地一般护工标准80元/天，依法支持4000元（80元/天×50天）。5.误工费，宋某某主张16861元（140.509589元/天×120天），宋某某举证经营者为宋某某的个体工商户营业执照一份，该营业执照证明宋某某个人经营某商店，对于具体误工损失未举证证明，经法院现场调查，考虑到该商店处于农村，商店不大，宋某某年龄较大，收入应低于一般零售业，酌定误工损失按照80元/天计算，支持误工费4000元（80元/天×50天）。第三人紫金保险公司举证的医药费发票9654.91元，也是宋某某的实际损失，以上损失合计为86927.24元。宋某某要求刘某某在交强险内优先赔付，符合法律规定，依法予以支持。对于医疗费10000元、伤残限额内误工费4000元、护理费4000元、交通费300元，刘某某应优先赔付，对于超出的损失刘某某应当按照60%比例赔付，具体计算为（86927.24-18300)×0.6=41176.34元，刘某某合计应赔偿宋某某18300+41176.34-9119.91-500=49856.43元，第三人紫金公司的垫付是对侵权人刘某某的垫付，刘某某应当返还。刘某某应返还紫金保险公司垫付的9119.91元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十四条、第九十五条之规定，遂判决：刘某某于判决生效之日起二十日内赔偿宋某某医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费共计49856.43元；刘某某于本判决生效之日起二十日内返还第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付的9119.91元；案件受理费672元，保全费520元，合计1192元，由刘某某负担932元，由宋某某负担260元。二审期间，本院组织双方当事人进行了证据交换，质证情况如下：上诉人刘某某提交鉴定意见书两份复印件（源于不特定人起诉金彭公司诉讼案件中的鉴定意见），证明可以由鉴定机构鉴定涉案车辆是否属于机动车，一审时，上诉人申请对车辆属性鉴定，一审法院未准许，后上诉人又申请对车辆的重量及速度鉴定，又未得到准许，车辆属性是法院对事故责任及责任比例认定的基础，一审法院程序违法。被上诉人宋某某质证认为，两份证据的真实性无法审查，与本案无关联性。一审法院对电动车是否属于机动车能否鉴定征求过鉴定机构的意见，答复是不具备鉴定条件。对重量和速度鉴定与本案没有关联性，车辆的重量和速度，并不是认定电动车是否是机动车的标准和依据，一审法院不存在程序违法情形。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审法院程序是否违法的问题。首先，周某某虽然是涉案车辆的登记所有权人，但一方面，刘某某在公安机关的询问笔录（一审卷宗二99页）中陈述“这个车是抵押给我朋友，通过我朋友我买的”，其自认是车辆的实际所有人；另一方面，涉案车辆实际由刘某某控制管理，刘某某是该车的实际管理人及涉案事故的侵权人。因此宋某某在本案中申请对周某某撤诉，是对自身民事权利的处分，不违反法律强制性规定。宋某某仅向刘某某主张赔偿，符合法律规定，一审法院亦保留了刘某某如有证据证明周某某有责任可另行向周某某主张的诉权。其次，刘某某申请对宋某某驾驶的电动三轮车是否是机动车及该电动三轮车的重量和速度鉴定，但一方面公安交警部门对该车辆未作出属机动车的相关认定；另一方面，一审法院司法鉴定中心就电动车是机动车还是非机动车在省院鉴定机构名录中未查询到相应鉴定资质的鉴定机构。因此，一审法院未对刘某某的申请启动鉴定程序，并无程序上的不当。二、关于一审法院确定双方当事人的责任比例是否恰当的问题。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十八条规定，机动车所有人、管理人未按照规定投保交强险的，应当承担相应的行政责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定在中国境内道路上行驶的机动车的所有人或管理人都应当投保交强险。在本案中刘某某无论作为机动车的所有人还是管理人，其都是投保交强险的法定投保义务人。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。一审法院判决刘某某在交强险限额内优先赔付符合法律规定，超出交强险部分，根据公安机关出具的事故责任认定书和双方当事人在事故中的过错程度，酌定由驾驶机动车的刘某某承担60%的赔偿责任，并无不当。三、关于各项赔偿数额计算是否有误的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，上诉人刘某某主张垫付医疗费2500元，除500元有押金条予以证明且被上诉人认可外，其余款项未提供证据证明，被上诉人亦不认可。对于紫金保险出具的道路交通事故社会救助基金医疗费用理算书中发生费用9654.91元，除9119.91元由资金保险公司垫付外，上诉人主张其余535元由其垫付，但其对该理算单中预付款金额500元并非其垫付的押金500元未提供证据证明，亦未作出合理解释，因此，对上诉人该项上诉主张本院不予支持。其次，宋某某在徐州市某区经营商店，其因涉案事故受伤住院治疗必然产生误工损失，一审法院综合考虑其经营地址、经营规模和宋某某的年龄等因素，按低于一般零售业的标准酌定按80元/天计算宋某某误工损失，并无不当。上诉人关于一审法院对宋某某各项赔偿数额计算有误的主张，本院不予支持。综上所述，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘建航审 判 员 赵淑霞审 判 员 谢立华二〇一九年十二月十六日法官助理 沙 莎书 记 员 梁 悦