江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11336号上诉人（原审被告）：上海普宏建设工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路**。法定代表人：蒋超云，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈和平，男，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：南京市雨花台区宝新劳务服务中心，，住所地南京市雨花台区三山村老凹子**经营者：陶家新，男，1966年4月15日生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：曹书婷，江苏衡圣律师事务所律师。原审被告：史晓军，男，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人上海普宏建设工程有限公司（以下简称普宏公司）因与被上诉人南京市雨花台区宝新劳务服务中心（以下简称宝新劳务中心）、原审被告史晓军建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普宏公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：史晓军在2017年5月7日，以上诉人的名义与被上诉人签订“挖掘机及土方外运施工合同”，这份合同上所加盖的公章非普宏公司公章，“挖掘机及土方外运施工合同”盖印有上诉人的公章非普宏公司公章，而是史晓军私刻，史晓军也并非普宏公司员工。最高人民法院1998年4月9日法释〔（1998)7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和1987年7月21日法(经)发（1987)20号《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若千问题的解答》中规定，“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订合同，单位不承担责任”。一审仅凭被上诉人提供的史晓军在江南电力的挂靠合同为由，判决上诉人承担连带责任，是适用法律错误。史晓军私自向被上诉人书写欠土方外运的挖掘机施工机械费及驾驶员的工资共计14.5万元（壹拾肆万伍仟元整）的“欠条”，本应是史晓军个人所为，其理应承担的全部法律责任，上诉人不应承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院撤销一审对上诉人承担连带责任的判决。宝新劳务中心辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。史晓军当时以普宏公司名义与被上诉人接洽，在合同上加盖普宏公司公章，现场也由史晓军负责，故宝新劳务中心一直认为自己是与普宏公司签订合同。史晓军未到庭，亦未答辩。宝新劳务中心向一审法院起诉请求：1.判令普宏公司、史晓军支付宝新劳务中心欠款145000元及违约金2000元，合计147000元；2.诉讼费由普宏公司、史晓军承担。一审法院认定事实：2017年4月25日，普宏公司与江苏江南电力有限公司签订《建筑工程施工合同》，就上海梅山钢铁股份有限公司3号烧结竖冷炉发电工程锅炉至发电外部管廊土建工程达成分包协议。史晓军在上述合同上签字并由普宏公司盖章。2017年5月7日，史晓军以普宏公司名义与宝新劳务公司签订《挖掘机及土方外运施工合同》，双方就施工时间、施工机械及土方单价、付款方式、权利义务等做出约定。该合同第六条约定：本合同签订后，双方必须遵照执行，如一方违约，另一方有权要求对方支付并承担违约金2000元。宝新劳务中心施工完毕后，史晓军向宝新劳务中心出具《欠条》一份，载明：今因梅山（梅钢）三号烧结竖冷炉发电工程项目施工欠宝新劳务中心挖掘施工机械费及土方外运费、挖掘驾驶员工资渣土车驾驶员工资共计145000元，欠款于2018年8月30日之前全部付清。该欠条上加盖普宏公司字样的公章。2019年5月5日，史晓军出具说明，称因所涉土石方业务需要，在2017年5月7日，史晓军用普宏公司名义与宝新劳务中心签订《挖掘机及土方外运施工合同》，该份合同上公章非普宏公司公章，盖印为史晓军私刻的章；此枚章未经普宏公司授权刻制，史晓军本人也非公司员工；史晓军冒用普宏公司名义与宝新劳务中心签订合同，施工期间共欠145000元；2018年2月2日，因未履行支付义务，史晓军又以普宏公司名义，用私刻的公章给宝新劳务中心出具《欠条》。另查明，涉案《建筑工程施工合同》项下，上海梅山钢铁股份有限公司3号烧结竖冷炉发电工程锅炉至发电外部管廊土建工程的工程款由江苏江南电力有限公司直接与普宏公司结算。普宏公司再另行与史晓军进行结算。以上事实，有《建筑工程施工合同》、《挖掘机及土方外运施工合同》、《欠条》、情况说明及当事人陈述予以证实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，宝新劳务中心与史晓军签订《挖掘机及土方外运施工合同》，对梅山（梅钢）三号烧结竖冷炉发电工程项目进行施工，且经结算，史晓军出具《欠条》，尚欠宝新劳务中心各项费用合计145000元，宝新劳务中心主张史晓军支付145000元具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于违约金主张，因宝新劳务中心欠缺相应施工资质，其与普宏公司签订的《挖掘机及土方外运施工合同》应属无效，故其依据合同主张违约金欠缺法律依据，一审法院不予支持。关于普宏公司的责任，涉案上海梅山钢铁股份有限公司3号烧结竖冷炉发电工程锅炉系江苏江南电力有限公司发包给普宏公司施工，并由史晓军作为代表签字，史晓军负责该项目施工工程，并与宝新劳务中心订立其中挖掘机及土方外运施工分包为宝新劳务中心施工，即使《挖掘机及土方外运施工合同》及《欠条》上印章非普宏公司公章，宝新劳务中心作为实际施工人，有权向违法分包人及发包人主张权利。普宏公司并未提供证据证明其与史晓军之间已经完成结算，故宝新劳务中心主张普宏公司对145000元款项承担连带责任具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、史晓军于判决生效之日起七日内支付南京市雨花台区宝新劳务服务中心145000元；二、上海普宏建设工程有限公司对上述判决第一项还款义务承担连带责任；三、驳回南京市雨花台区宝新劳务服务中心的其他诉讼请求。一审案件受理费3240元，由史晓军、上海普宏建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，各方当事人均无异议。二审中，普宏公司陈述：普宏公司从江南电力公司承接部分工程，史晓军系普宏公司混凝土施工时的劳务人员，普宏公司与史晓军是挂靠关系，涉案工程均是由史晓军负责，由其自行联系、自行施工、自行管理。普宏公司从江南电力公司处收取工程款、扣除管理费后即转给史晓军，其不参与工程管理，与史晓军之间也不存在真正的工程款结算关系。本案所涉土方工程不在普宏公司与江南电力公司签订的《建筑工程施工合同》范围内，普宏公司亦不清楚史晓军从何处承接的相关工程。据其所知，宝新劳务中心在签订合同时一定要史晓军找个公司盖章，史晓军才加盖了所谓普宏公司印章。宝新劳务中心陈述：史晓军接洽时称其代表普宏公司，签订合同时也拿出了普宏公司公章，且在施工现场负责人员、施工、劳务、与江南电力公司接洽等全方面事项，故其相信史晓军可代表普宏公司。施工现场也有普宏公司标识，写明史晓军系负责人，但因时间较久，对此宝新劳务中心难以提供影像证据。以上陈述，有本院询问笔录在案佐证。本院认为，本案的争议之处在于上诉人是否需要承担相应责任。本案中，上诉人上诉称涉争工程系由史晓军负责，印章亦是由史晓军私刻，故其不应承担连带责任。对此本院认为，首先，史晓军与普宏公司之间构成挂靠关系。在普宏公司与江南电力公司签订《建筑工程施工合同》上，史晓军作为普宏公司委托代理人签字，普宏公司亦认可其仅负责从江南电力公司收取款项、扣除管理费后再转给史晓军，与史晓军系挂靠关系。在此情况下，应认定史晓军与普宏公司就上海梅山钢铁股份有限公司3号烧结竖冷炉发电工程锅炉工程构成挂靠关系。一审认定普宏公司系违法分包人或发包人，存在错误，本院予以纠正。其次，普宏公司应当承担连带责任。史晓军以普宏公司名义将土方工程分包给宝新劳务中心，虽史晓军、普宏公司均认为合同及欠条上加盖的普宏公司印章为史晓军私刻，但在史晓军与普宏公司构成挂靠关系的情况下，其在工程管理上对外具有代表普宏公司的表象；宝新劳务中心亦陈述从接洽、工程管理等事务上，其一直认为史晓军可代表普宏公司。普宏公司虽主张宝新劳务中心知晓史晓军系以个人身份承接工程、对外分包，但对此未能提供充分证据证明。在此情况下，一审判决史晓军支付宝新劳务中心145000元、普宏公司承担连带责任，在结果上并无不当，应予维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3240元，由上海普宏建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一九年十二月十八日书记员  滕文欣