江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7787号上诉人（原审被告）：陆娅萍，女，1972年6月4日出生，汉族，住所地苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张伟峰，江苏拙正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱金妹，女，1956年5月27日出生，汉族，住所地江苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：郭朝阳，江苏大昶律师事务所律师。上诉人陆娅萍因与被上诉人钱金妹民间借贷纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初8454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆娅萍上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回钱金妹的诉讼请求，本案诉讼费用由钱金妹负担。事实和理由：一、陆娅萍不是钱金妹相关法律关系的相对方。陆娅萍与钱金妹之间不存在委托理财合同法律关系，也不存在民间借贷法律关系。基于“谁主张、谁举证”的举证分配原则，证明双方之间存在委托理财合同或民间借贷法律关系的举证责任在钱金妹处。钱金妹与陆娅萍之间无任何委托理财的意思表示，更无借贷的意思表示。钱金妹是委托陆娅萍的老板叶震康理财。（一）钱金妹的诉状、庭审笔录、其代理人的代理词等都证明，陆娅萍明确向钱金妹告知是其单位的理财项目，钱金妹亦是明知自己委托陆娅萍的老板理财，而非委托陆娅萍理财。从钱金妹的诉状、庭审笔录、其代理人的代理词等均可以证明，陆娅萍向钱金妹明确表达了“其工作的单位有投资项目”，而非向钱金妹表达陆娅萍个人会投资、善于投资，钱金妹也明确知晓这一点，也符合事实。钱金妹是明知将其资金投给陆娅萍老板的，钱金妹是与陆娅萍的老板叶震康建立委托理财合同关系。一审判决认定“并无有效证据证明其辩称的代理行为合法客观存在且为行为相对人即原告所知晓”是明显错误的。（二）陆娅萍提供的工资发放银行流水、股票开市日每日向叶震康汇报工作的电子邮件、餐费充值收据、餐卡退费明细等证据，证明了陆娅萍的确受雇于叶震康。（三）基于“谁主张、谁举证”的举证分配原则，证明双方之间存在委托理财合同或民间借贷法律关系的举证责任在于钱金妹。钱金妹没有任何证据能证明其与陆娅萍之间存在委托理财合同或民间借贷法律关系。1、关于收条。收条仅仅证明陆娅萍收到170万元，陆娅萍是作为叶震康的雇员，代替老板收的资金。该收条没有理财合同或民间借贷关系任何权利义务的内容约定，比如利率、是否保本、还款期限等；更没有任何钱金妹委托陆娅萍进行理财而陆娅萍接受委托的意思表示。2、一审判决认为“被告向原告出具的《收条》，是被告对收取原告款项金额及法律责任主体的一种确认”，上述认定毫无事实与法律依据，出现重大错误。行为人会因为多种多样的原因，一审判决以陆娅萍向钱金妹出具《收条》，来确认法律责任主体，无事实与法律依据。一审判决以此确定的大方向来审理本案、分配双方的举证责任，更是错上加错。一审判决认定本案法律关系“名为委托理财，实为民间借贷”错误。本案法律关系应当为委托理财合同，而非民间借贷。三、一审法庭剥夺了陆娅萍针对双方形成民间借贷法律关系的抗辩权。退一步分析，即便本案的法律关系为民间借贷，但钱金妹一方从诉状、庭审等从头至尾都是主张委托理财，陆娅萍一方也是全部按照委托理财关系来抗辩的。如果法庭经审理后认为实为民间借贷，应向钱金妹释明是否变更法律关系、变更诉讼请求。如钱金妹不变更，则应当驳回其起诉；如钱金妹变更，陆娅萍一方将从民间借贷法律关系着手抗辩。不同的法律关系适用不同的法律规定，抗辩的重点也大相径庭。一审法院的做法，剥夺了陆娅萍一方抗辩的权利。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判支持陆娅萍的上诉请求。被上诉人钱金妹辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。由陆娅萍直接向钱金妹出具的收条，应当认定为是陆娅萍对收到钱金妹170万元的债权确认，二人之间形成了直接的债权债务关系，应当由陆娅萍对钱金妹承担债务的清偿责任。钱金妹在一审的起诉状及法庭调查中，虽然提到了其向钱金妹称其工作的单位有投资项目等一些言辞，但这仅是钱金妹还原一个事实的经过，且问题也就出在此处。除了前期在向钱金妹介绍理财产品的时候，陆娅萍提到了工作单位的相关言辞以外，在后续的资金交付理财方式、支付等重要环节，再没有出现过钱金妹所称的单位的身影。钱金妹与其所称的单位没有任何的交集，不可能与其单位达成一个投资的合意，更不可能期望单位能够对钱金妹进行一个还本付息，实际上也是在钱金妹诉至一审法院时才知晓叶震康的存在。陆娅萍将原审开庭笔录中钱金妹的陈述截取出来作为上诉理由，属于断章取义。钱金妹在一审中陈述其工作单位是私募基金，但经过一审法庭的调查，事实上根本没有私募基金组织的存在，也没有注册工商信息，没有金融许可信息，而陆娅萍到底是否会投资善于投资，投资的项目是否够好，对于能够成功引进资金的业务员来说，已经显示本身变得不重要，能够成功引进资金，是作为像陆娅萍这种身份的话，能够衡量其工作业绩的一个标准。关于钱金妹与叶震康之间的关系，钱金妹在一审的法庭调查和代理词中均已阐述得非常明确。对于陆娅萍在一审中提供的一个工资银行流水，股市汇报、参值充值发票、理财资金往来等证据，能否证实陆娅萍是否受雇于叶震康以及收取该170万是否属于职务行为的观点，一审法院已经作出了明确的评价，根本不足以证实其代理行为合法客观存在，且能够让钱金妹所知晓。陆娅萍所列举的证据，均是在假定是客观情况下，想要其证实其代理的一个目的，不是要在庭审中将上列证据出示，而是要在理财收取理财款之前就要向钱金妹进行告知，让钱金妹知道该情形。陆娅萍在庭审中才列举了该上述证据，属于事后想撇清关系，这种做法显然是没有作用的。关于该理财款170万是否需要保本保息的问题。首先从收条上看没有明确的书面约定，但根据双方的履行情况，陆娅萍在收取理财款的之后半年内，根据钱金妹提供的一个银行流水情况，能够证实陆娅萍按时以相对固定金额向钱金妹支付了一个利息或者收益。从该理财款的履行特征上看，陆娅萍定期向钱金妹汇入固定金额的利息，也可以反推出双方对于年利率11%，是属于一个口头约定，双方是共同认同的。关于本案的案由，钱金妹在起诉时是以委托理财合同纠纷来进行立案，这只是一个钱金妹一个主观的判断，但该案由是否准确是需要法院经过审理查明后根据具体的事实以及对相应的法律关系作出一个归纳总结，最终予以确定。在一审庭审中法院也询问了钱金妹关于案件的性质问题，钱金妹在一审调查中也明确向法院提出回复，认为本案虽为名为理财，但实为借贷关系，在法律关系被法院变更以后，钱金妹的原来诉讼请求仍然是可以继续使用的，无需变更。在这种情况下，一审法院无需释明，也并不影响陆娅萍在原审中的诉讼权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钱金妹向一审法院提出诉讼请求：1．陆娅萍返还钱金妹理财款170万元及利息（利息以170万元为基数，自2017年12月1日起按年利率11%计算至实际给付之日止）；2．本案诉讼费由陆娅萍负担。一审庭审中，钱金妹当庭增加一项诉讼请求，要求陆娅萍赔偿钱金妹为本案诉讼保全而支出的担保费3400元。一审法院认定的事实：钱金妹与陆娅萍系姑侄间表亲关系。2017年6月26日，陆娅萍向钱金妹出具《收条》一份，载明：“今收到钱金妹理财款170万元整。陆娅萍，2017.6.26。”同日，钱金妹通过尾号4688的建设银行账户向陆娅萍尾号6291的建设银行账户转账支付1785136.87元。同年11月28日，钱金妹通过尾号4688的建设银行账户又向陆娅萍尾号6291的建设银行账户转账支付5万元；2018年1月12日，钱金妹通过尾号4688的建设银行账户再向陆娅萍尾号6291的建设银行账户转账支付15万元。2017年7月24日、8月22日、9月22日、10月23日，钱金妹尾号4153的工商银行账户每月均收到陆娅萍转账汇入的15583元；同年11月22日收到陆娅萍转账汇入的15583.57元；同年12月22日收到陆娅萍转账汇入的16683.63元。2018年1月29日，钱金妹上述尾号4153的工商银行账户收到陆娅萍转账汇入的15万元；同年1月30日又收到陆娅萍转账汇入的779元。此外，自2016年11月至2017年期间每月22日前后，钱金妹上述尾号4153的工商银行账户也均收到陆娅萍转账汇入相对固定金额的款项（如13750元、14208元、13994元、14667元、15095元、15583元）。自2018年1月份之后，钱金妹未再收到陆娅萍的付款。钱金妹现为催讨理财款事宜，遂诉至一审法院。在本案审理过程中，一审法院依法受理了钱金妹对陆娅萍的财产保全申请，江苏泽锐诉讼保全担保有限公司为钱金妹的财产保全申请提供了担保。钱金妹向一审法院提供了由江苏泽锐诉讼保全担保有限公司出具的金额为3000元的担保服务费收据一份，钱金妹自称该笔费用系银行卡刷卡付款，但未能提供相应的支付凭证及服务费发票。钱金妹在一审中陈述，其与陆娅萍及其丈夫在2015年的一次亲属间聚餐中相遇，后在陆娅萍夫妇极力推荐和宣传下于2016年4、5月份开始委托陆娅萍进行投资理财，具体的理财方式为由钱金妹以自己身份开立股票账户，并将理财账户（含账户名称、密码等）及资金交于陆娅萍操控，由陆娅萍再配资后进行股票交易，钱金妹可以随时监控自己股票账户的交易动态，如股票市值跌近钱金妹投资的本金可强制平仓以保证投资本金安全，在此期间陆娅萍也一直按照口头承诺的保本付息方式每月支付固定收益（按年息11%）；到了2017年6月份，因为股市行情不好，打算转换投资方式，所以就将股票账户内的剩余资金1785136.87元全部转出并交给陆娅萍进行投资理财，陆娅萍当时并未向钱金妹明确说明170万元理财款的具体用途或投资项目，只是口头承诺利息还是按照原来年息11%的标准支付并保证绝对保本付息，此后自2017年7月至12月期间陆娅萍也确实是按承诺支付了理财收益；陆娅萍2017年12月22日支付的16683.63元，其中15583元为案涉170万元理财款的收益，多出部分以及2018年1月支付的两笔款项均系用于归还陆娅萍之前向其所借入款项的借款本息，且与本案无关。另查明，2017年6月27日，陆娅萍自其尾号6291的建设银行账户内向案外人李玉萍（系叶震康母亲）转账支付1785136.87元。同年7月24日、8月22日，陆娅萍上述尾号6291的建设银行账户分别收到案外人王洁转入的274200元、283733.33元；同年9月22日、10月23日、11月22日、12月22日又分别收到案外人王喜文转入的287200元、287100元、281700元、285700元。陆娅萍在一审中陈述，其系受雇于案外人叶震康，她当时向钱金妹收取的理财款是代老板叶震康所收；叶震康是专门从事炒股业务的，当时负责运营的理财资金有数亿元，涉及的委托理财人员有几百人，为规避监管而开立了很多证券账户，并雇用了六、七个像陆娅萍一样的员工专门负责查看炒股账户及补仓、强行平仓等事务，为了便于内部统计管理，叶震康在支付理财收益时会先将收益款支付给每个员工，再由每个员工通过个人银行账户向其所负责的对应委托理财人员直接支付收益，所以才会有陆娅萍直接向钱金妹支付理财收益的情况；李玉萍、王洁、王喜文等人的银行账户均由叶震康控制，李玉萍收取陆娅萍转账的170万元理财款以及王洁、王喜文向陆娅萍支付的理财收益款，实际均是代表叶震康；案涉的170万元理财款在陆娅萍转入李玉萍账户后，据了解被用于了叶震康操纵的股票账户保证金，但资金的具体流向及被如何使用，陆娅萍并不清楚。一审审理中，陆娅萍还向一审法院提供了以下证据：1、自2015年5月至2016年8月期间由苏州耀盛集团有限公司出具的关于餐费充值的收据一组、餐卡退费明细照片一张以及其尾号6291的建设银行账户的客户交易详细信息一组，用于证明陆娅萍受雇于叶震康、在叶震康租赁的办公场地工作用餐并由叶震康每月固定支付工资报酬。根据该组客户交易详细信息显示，自2015年3月至2016年8月期间，该银行账户每月10日前后均固定收到叶震康转账支付的4841元；自2016年9月2018年4月期间，该银行账户每月10日前后均固定收到胡华军或王喜文转账支付的4841元。2、陆娅萍的社会保险参保情况证明及缴费明细一组，用于证明陆娅萍自参加工作以来从未从事过理财工作，无任何理财经验，不可能接受钱金妹的理财委托。根据该组证据显示，自1996年12月至今，陆娅萍的社会保险缴费单位分别为江苏苏钢集团有限公司、苏州市彤德利流体设备有限公司、苏州住乐房地产经纪有限公司、苏州缪斯餐饮管理有限公司等（期间存在灵活就业情形）。3、自2015年2月12日至2017年8月22日期间据称系陆娅萍（电子邮箱名称为532×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）每日发送给叶震康（电子邮箱名称为113×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的电子邮件打印件一组，用于证明陆娅萍在此期间受雇于叶震康，并每日通过邮件向叶震康报告其所负责监管证券账户的基本情况。根据电子邮件附件的EXCEL表格显示，该表格内记载有数四五十个证券账户开户信息（含开户人名称、证券公司、账户号、密码、起始日期、投入资金额、现资产额等），其中2017年1月6日、9日、10日附件表格内还记载有多个以陆娅萍为开户人的证券账户，1月10日的附件表格内还有以钱金妹为开户人的证券账户（起始日期为2016年4月21日、投入资金为180万元、现资产为198.3万元）。4、据称形成于2018年8月的钱金妹证券账户的交易记录查询截屏一组，用于证明钱金妹之前曾经开立证券账户，并将账号、密码交给叶震康操作，进行委托理财，该账户之前由叶震康雇佣的其他人员负责监控，后来由陆娅萍负责监控。该组证据显示，该证券账户与钱金妹名下尾号4688的建设银行账户相互关联，钱金妹于2016年4月21日向证券账户内转入200万元（一笔135万元、一笔65万元）、后陆续又向该证券账户转入多笔，至2017年6月26日又自该证券账户内转出1785136.87元至其尾号4688的建设银行账户。一审法院认为，陆娅萍向钱金妹出具的《收条》，是陆娅萍对收取钱金妹款项金额及法律责任主体的一种确认。陆娅萍辩称其收款行为仅系代表其雇主叶震康所为，但并无有效证据证明其辩称的代理行为合法客观存在且为行为相对人即钱金妹所知晓，而本案中钱金妹已明确其交付170万款项时的法律关系相对方为陆娅萍本人，故对陆娅萍辩称其非本案适格陆娅萍且与钱金妹无直接合同关系的抗辩意见，一审法院不予采信。关于钱金妹、陆娅萍之间的法律关系性质。一审法院认为，根据本案已查明事实及钱金妹、陆娅萍双方的庭审陈述，陆娅萍对于钱金妹诉称的按年息11%每月固定支付“理财款收益”的主张并未提出异议，结合钱金妹、陆娅萍之间银行账户资金往来的时间、金额，一审法院认为钱金妹诉称双方口头约定按年息11%支付固定收益的内容，具有相应的事实依据，一审法院予以采信。收条中虽记载案涉的170万元为“理财款”，但从钱金妹在向陆娅萍交付款项后既不了解资金实际流向及用途，也不参与钱款运作且陆娅萍在收款后的一段时间持续向钱金妹支付固定收益的事实来看，钱金妹向陆娅萍交付170万“理财款”的本意在于每月从陆娅萍处获取固定的资金回报，而不在于通过委托陆娅萍去使用该笔款项为钱金妹本人进行投资以获取收益，二者的法律关系特征明显区别于民间委托理财合同关系，故钱金妹、陆娅萍之间的法律关系虽名为“委托理财”，实应为民间借贷性质，本案案由亦应确定为民间借贷纠纷。因钱金妹、陆娅萍之间并无借款期限的书面约定，根据钱金妹关于借款期限为一年的陈述内容及相关法律规定，钱金妹现要求陆娅萍立即返还借款本金170万元及相应利息的诉讼请求，于法有据，一审法院支持。关于欠付利息，因钱金妹自认陆娅萍2017年12月22日已足额支付了当月应付的利息15583元，而多出的1100.63元以及陆娅萍分别于2018年1月29日（金额为15万元）、30日（金额为779元）向钱金妹支付的总金额（合计为151879.63元）明显低于钱金妹称因其他事项出借给陆娅萍的款项之和（2017年11月28日为5万元、2018年1月12日为15万元，合计20万元），且钱金妹自认上述借款均已结清，故对钱金妹自认陆娅萍已足额支付了2017年6月至12月借款利息的内容，一审法院予以确认，但欠付利息应自2017年12月27日起按年利率11%计算。至于钱金妹主张的诉讼保全担保服务费，既无合同约定，也无明确的法律依据，且钱金妹也未提供费用的实际支付凭证，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：一、陆娅萍于判决发生法律效力之日起十日内返还钱金妹本金170万元及利息（利息以170万元为基数，自2017年12月27日起按年利率11%计算至实际给付之日止）；二、驳回钱金妹的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20130元、财产保全费5000元，合计25130元，由钱金妹负担30元，由陆娅萍负担25100元并于判决发生法律效力之日起十日内直接支付钱金妹。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案虽然书面凭证中载明170万元为理财款，但是实际上各方并无理财内容，且按照固定利率计算回报，故本案实系以委托理财表现形式的借贷关系，一审法院按照民间借贷法律关系处理，并无不当。本案争议主要是合同关系的主体问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人，依照法律规定，涉及委托关系情况下，受托人若以自己的名义与第三人订立合同，在其向第三人披露委托人时，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。具体就本案而言，撇开陆娅萍主张与叶震康构成委托关系事实成立与否不论，本案收款凭证明确载明主体是陆娅萍，而且相应的“回报”也是由陆娅萍向钱金妹支付，没有充分的证据表明在交付款项时钱金妹知晓叶震康与陆娅萍存在委托关系以及资金使用人是叶震康。而在纠纷发生后，虽然陆娅萍向钱金妹披露其认为的委托关系，但是根据钱金妹的意思表示及本案诉讼来看，钱金妹明确选择陆娅萍作为合同相对方主张权利，由此，依法应由陆娅萍承担相应的合同义务，一审认定本案双方民间借贷关系成立，于法有据，并无不当。至于陆娅萍与叶震康之间的款项往来，陆娅萍可另行主张。综上，陆娅萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20130元，由上诉人陆娅萍负担。本判决为终审判决。审判长  高小刚审判员  谢 坚审判员  丁 兵二〇一九年十二月二日书记员  王之梦附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）一审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持一审判决、裁定；（二）一审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）一审判决认定基本事实不清的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。