陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2063号 上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司北京双井支行。 负责人：洪美华，该支行行长。 住所地：北京市朝阳区东三环中路18号院1号楼（东环18国际大厦）。 委托诉讼代理人：雷玉川，陕西恪普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘阳，女，汉族，1974年6月15日出生，住咸阳市秦都区。 委托诉讼代理人：陈万哲，陕西天之骄律师事务所律师。 原审被告：中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司。 负责人：张宇峰，该公司总经理。 住所地：西安市高新区高新一路**。 委托诉讼代理人：习泽锐，北京市中兆（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李璐，北京市中兆（西安）律师事务所实习律师。 原审被告：中国农业银行股份有限公司咸阳秦都区支行。 负责人：常虹，该支行行长。 住所地：咸阳市秦都区西兰路中段。 委托诉讼代理人：雷玉川，陕西恪普律师事务所律师。 上诉人中国农业银行股份有限公司北京双井支行（以下简称“农行双井支行”）因与被上诉人刘阳及原审被告中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司（以下简称“移动公司”）、中国农业银行股份有限公司咸阳秦都区支行（以下简称“农行秦都支行”）侵权纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农行双井支行委托诉讼代理人雷玉川，被上诉人刘阳及委托诉讼代理人陈万哲，原审被告移动公司委托诉讼代理人习泽锐、李璐，原审被告农行秦都支行委托诉讼代理人雷玉川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人农行双井支行上诉请求：1、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初6512号民事判决书；2、驳回被上诉人要求上诉人承担原告损失41.99万元的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审判决认定事实不清。1、刑事侦查卷宗证据不应作为民事诉讼中的证据予以采用并作为认定事实的依据。一审判决认定上诉人借记卡客户“韦云”在借记卡开立时并未去过北京，该账户系他人冒用韦云身份证件办理，从而认定上诉人未依据《银行业金融机构联网核查公民身份信息业务处理规定（试行）》和《联网核查公民身份信息系统操作规程（试行）》进行身份核查，未尽到审慎核查义务，因而判决上诉人承担被上诉人资金损失的60%即41.99万元的赔偿责任，这一认定、裁决无事实和法律依据。该认定的主要依据是被上诉人提供的公安机关刑事侦查卷宗资料。根据民事证据规则，所有证据必须由当事人质证后才能作为定案依据，而案涉的询问笔录、考勤记录说明等资料，均来自尚未侦查终结也未经审理的刑事案件，均未经过刑事诉讼程序的质证，其真实性和合法性未得到确认，事实也未得到认定，一审判决据此裁判，不符合民事诉讼的证据规则。2、上诉人对韦云身份信息尽到了审慎核查义务。上诉人在2013年4月10日为“韦云”开立个人存款账户时，严格按照《个人存款账户实名制规定》及《人民币银行结算账户管理办法》办理业务。《个人存款账户实名制规定》第五条规定：“本规定所称实名，是指符合法律、行政法规和国家有关规定的身份证件上使用的姓名。下列身份证件为实名证件：（一）居住在境内的中国公民，为居民身份证或者临时居民身份证。”第七条规定：“在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示本人身份证，进行核对，并登记其身份证件上的姓名和号码。”《银行业金融机构联网核查公民身份信息业务处理规定（试行）》第二条规定：“本规定所称联网核查公民身份信息是指通过联网核查公民身份信息系统核对或查询相关个人的公民身份信息，以验证相关个人的身份证所记载的姓名、公民身份证号、照片及签发机关等信息正式性的行为。”上诉人一审提交的个人账户业务申请书、借记卡产品资料查询主档信息、联网核查影像信息、客户身份证复印件等证据，均能证明上诉人为韦云办理开立个人存款账户业务时，已要求其出示本人身份证并进行了核对登记，进行了客户联网核查影像信息识别并留存核查信息，当场留存客户身份证复印件，打印个人业务凭证，在当时技术允许的范围内，上诉人完全履行了法律法规规定的实名制开户程序和要求。在排除刑事侦查卷作为案件事实认定依据的情况下，被上诉人提供的证据不能证明上诉人在为韦云开立账户的过程中没有对开户者身份进行识别、该账户不是实名开户。故一审判决认定事实和裁处均错误。二、一审判决认定上诉人承担侵权责任无法律依据。1、上诉人对于被上诉人的损失不应承担侵权责任。《侵权责任法》确立了侵权责任的三个归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则，本案应适用过错责任原则。其构成四要件为：加害行为、损害事实、因果关系、主观过错。结合本案，首先，上诉人作为被上诉人被诈骗资金的转入行，对被上诉人的损失无加害行为，即未实施非法转移被上诉人账户资金的行为；其次，上诉人在为客户开立账户时严格按照法律、法规进行客户核实，对于被上诉人的资金损失无主观过错；第三，为普通客户开立资金账户的行为属于正常的银行业务，并不必然引起被上诉人遭遇资金诈骗损失，其资金损害事实并非上诉人为客户开立账户所致，而是其轻信电信诈骗犯罪分子、将本人资金归集并转入他人账户所致，即被上诉人的资金损失与上诉人的正常开户行为之间无法律上的因果关系。2、一审判决上诉人承担侵权赔偿责任不符合法律规定。本案中，诈骗分子才是造成被上诉人资金损失的实际侵权人，上诉人对被上诉人的资金损失不存在承担侵权行为的法律基础。被上诉人的资金转入韦云账户后，又先后分层转入张璐、安玉豹等人账户，资金流向是清楚的，对于被上诉人的财产损失有明确的侦查方向和犯罪嫌疑人。不管上诉人开立的韦云账户是否存在问题，都不影响被上诉人资金的追回，不能因为上诉人是诈骗资金的第一转入行就认定上诉人为诈骗分子提供便利并对被上诉人承担赔偿责任。三、一审判决认定上诉人责任明显过重。被上诉人因本人未识破诈骗电话进而归集并转移资金造成财产损失，在公安机关侦破过程中，也能够明确锁定资金走向及主要犯罪嫌疑人，因后期公安机关侦破工作难以继续，被上诉人要求上诉人与移动公司及农行秦都支行共同对其承担60%的损失赔偿责任。一审法院在未合理排除可疑证据、未明确认定上诉人符合侵权责任构成要件、未见公安机关对主要犯罪嫌疑人追查的情况下，即认定上诉人非实名制开立账户为犯罪分子提供一定便利而判决上诉人独自承担60%的损失赔偿责任，对被诈骗资金的追回形成阻力，判决明显缺乏公平公正性，上诉人责任承担明显过重。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，判处结果不公，特此上诉，诉如所请。 被上诉人刘阳辩称：一、原审判决认定事实清楚，上诉人上诉理由不成立。1、一审判决所采信的公安机关刑事侦查卷宗资料，包括对韦云本人的询问笔录、韦云的签名、对韦云工作单位调取的考勤记录、对韦云行动轨迹的调查、对上诉人进行开户时相关资料的调取等材料，均是合法收集的有效证据。这些材料也经过了一审庭审质证，具备证据的合法性、真实性、关联性，且证据之间相互印证，能够证明案件的基本事实，即韦云本人没有到上诉人处“开立银行账户”的事实存在，当时的持证开户人并非韦云本人。一审判决对案件事实的认定，完全符合民事证据规则。2、上诉人自认其“尽到审慎核查义务”，无事实根据。上诉人提交的证据《个人账户业务申请书》中填写的地址与身份证地址明显不一致、电话号码也未核对，其不能证明开户人就是韦云本人。证明上诉人没有完全按照相关“开户实名制”的法律、法规及规范进行识别，其过错是显而易见的。二、一审判决上诉人承担侵权责任完全正确。由于上诉人违反法律法规关于银行卡账户实名制的规定、为犯罪分子开设了用于接收诈骗钱款的银行账号，使得该非实名账户成为诈骗犯罪分子的工具。而答辩人因遭受电信诈骗而有699900元的资金被转入该账户，正是由于该账户及其他的转账账户均是农行的非实名账户，才使得电信诈骗犯罪得逞、并且使得公安机不能破案，答辩人的资金无法追回。所以，上诉人没有履行反洗钱法的法定义务，具有明显过错；其客观上帮助了犯罪行为、使犯罪分子利用开立的冒名账户接收犯罪所得并导致答辩人资金损失。上诉人认为其开户与被上诉人资金损失“没有因果关系”、“没有过错、”“不应当承担侵权责任”，毫无事实根据，其上诉理由全部不成立。三、一审判决上诉人对答辩人损失承担60%的责任正确。上诉人认为判处其“责任过重”，与其一贯主张的“没有因果关系”、“没有过错”、“不应当承担侵权责任”，是自相矛盾的，故不应支持。而且由于上诉人违反反洗钱法的法定义务，导致被上诉人资金损失近70万元。一审判决被上诉人自行承担40%、上诉人承担60%责任是公平的。综上所述，原审判决认定事实清楚、法律适用正确，判决结果公平公正；上诉人的上诉缺乏事实根据和法律依据，请二审法院驳回上诉、维持原判。 原审被告移动公司述称：答辩人对被上诉人刘阳所遭受的侵权损失不承担任何侵权责任。对于刘阳所述的侵害事实，答辩人既未实行侵权行为，亦不具备主观过错，并不构成侵权，答辩人不应对刘阳之损害结果承担任何责任。一审就答辩人不承担侵权责任的认定事实清楚，适用法律正确，应对一审法院的上述认定和判决予以维持。 原审被告农行秦都支行述称：一、对上诉人的上诉无异议。一审判决已经查明被上诉人刘阳在答辩人处开户时，答辩人尽到审查义务，且在刘阳案涉账户资金转出时无任何过错，故一审判决答辩人不承担侵权赔偿责任正确。刘阳因遭受电信诈骗而自行将账户内的资金转出，导致损失，理应自行承担责任。一审判决农行双井支行承担责任，缺乏依据。首先，刑事侦查卷未经人民法院的生效的刑事判决予以认定不能作为证据直接采信。其次，仅依据韦云的陈述以及打卡记录不能认定韦云没有前往北京亲自开户的事实。再次，韦云开户时的签名并未经鉴定，而且个人的签名也会随时间变化，不排除开户时（2013年）的签名与公安机关调查时(2018年)的签名存在差异的情况。最后，根据上诉人的陈述，其已经调取韦云开户时的影像资料，足以说明上诉人开户时履行了对开户人身份的核查义务，对人证通过系统进行联网核查，也留存开户资料，故上诉人的上诉理应成立。 原告向一审法院起诉请求:1、判令三被告共同赔偿原告存款损失41.99万元及利息损失（从2015年11月19日计算至实际赔偿之日，按人民银行同期贷款基准利率计算，起诉之日利息暂计算为5.9841万元）诉讼请求合计47.9781万元；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告刘阳2015年11月19日上午10时许在被告农行秦都支行开立个人结算账户，账号62284802285********，一并开通了网上银行、掌上银行、短信银行，绑定了手机号码1377205****作为安全认证手机号，并为该账户开通绑定K宝。当日下午23时20分刘阳向公安机关报案称：其于2015年11月17日在渭阳西路家中接到一个送快递的电话，称刘阳有一个外地平安银行信用卡透支17000元钱，并将电话转接到一个自称是上海市公安局的林警官，对方以刘阳涉嫌“贩毒、绑架、洗黑钱”的罪名，让其整理资产并将所有存款存入其新开的农行卡内，并按照对方指定的网页登陆，按照指示进行操作，后农业银行发来短信，卡内699925元被转到指定账户（农业银行6228480018065838072户名韦云），转款后发现自己被骗。咸阳市公安局秦都分局刑事侦查大队西兰中队接警后，于2015年11月20日立案进行侦查。根据公安机关刑事侦查卷宗记载：刘阳被骗的资金被转入一个名叫韦云的农业银行账户内。经查，韦云，女，广西人，按照公安云搜索发现韦云没有去过北京的轨迹，也没有任何犯罪前科，她主要在东莞活动。2017年4月底我局民警前往北京对韦云的开卡真假做了调查，调取了当时开户原始记录，并前往东莞与韦云见面，了解到韦云在该涉案卡办理和实施犯罪两个时间段内都在东莞一个电子厂上班，有打卡记录为证，并无作案时间。经查，韦云这张涉案银行卡并非本人申请办理，应为犯罪嫌疑人冒用韦云身份信息办理的这张银行卡。被骗69.9万元转入名叫韦云的一级农行账户后，随即被转入一个叫张璐垚的二级农行卡，随后从张璐垚账户被分别转给孙郁雯30万，刘莹妹20万，李奎19.9万这三个三级涉案账户。我局调取了上述三个账户的交易明细发现，这三个账户将赃款以每笔8000元通过网银转给了93个四级账户。经过对比分析，涉案三张三级银行卡中刘莹妹和孙郁雯都向一个叫安玉豹的银行账户转入钱款。安玉豹将钱以每笔8000元转入20张四级银行账户，通过银行反馈的信息，这些交易没法查清具体的落地，根据每笔取款记录的手续费有所不同分析钱应该在境外支取。我局对刘阳被骗时交易记录中的网上转账进行查询，农行称现有设备无法查询到转账IP。2017年6月初，我局对涉案90多张农行卡的开户信息及对手交易明细进行查询，这些银行卡在案发后一直处于休眠状态。对涉案的手机号码的七号信令进行查询，嫌疑号码的电信流是从外省输送过来的，民警通过陕西联通和电信进行调查，其中联通公司称未能查询到信号来源，拒绝为我局查询，省电信给出的结论是由广州或是上海国际局输送过来的境外信号，但是无法具体查询哪个国家输送的信号。电信公司工作人员咨询了相关业内人士进行多方面努力仍无法查询到信号来源。根据目前侦查的情况看，刘阳被诈骗案的电信流及资金流向均在境外，我局已无力继续侦办，特上报省厅给予支持与指导。目前刘阳被诈骗案尚未侦破。涉案韦云农业银行账户62284800180********于2013年4月10日在被告农行双井支行开立，开户人为临柜办理，该行经办柜员对韦云身份证件，留存其身份证复印件，并联网核查了韦云的姓名和身份证号码，核对结果为：号码与姓名一致且照片存在。随后为开户人办理了开卡业务。 一审法院认为，根据中国人民银行办公厅关于印发《银行业金融机构联网核查公民身份信息业务处理规定（试行）》和《联网核查公民身份信息系统操作规程（试行）》的相关规定，农行双井支行在2013年4月10日开办韦云个人账户时，仅联网核查了韦云身份证上的姓名、身份证信息及照片，其银行系统回馈号码与姓名一致且照片存在即为持证人开办了韦云的个人账户。结合公安机关的刑事侦查卷宗资料，韦云在该时段并未去过北京，足以证明该持证人并非韦云本人，双井支行提供的开户信息中显示该开户业务中并无委托人的记载，双方亦无证据证明韦云本人委托他人办理相关业务，故该行工作人员没有认真比对持证人是否为韦云本人，即为其办理了开户业务，显然是他人冒用韦云身份证件办理。该账户的设立不符合人民银行的相关规定，由于该行未对业务办理人身份信息尽到审慎核查的义务，致使犯罪分子利用韦云账户实施诈骗，最终导致原告账户资金损失699900元，农行双井支行的开户行为客观上为犯罪分子作案提供了条件。原告刘阳轻信犯罪分子，按照其提示进行操作，将自有资金转入韦云账户，存在一定过失，其对自己的损失应当承担一定责任，原告自愿承担40%之责任，该院予以采纳。农行双井支行应承担原告损失之60%的责任即419940元。原告请求的利息损失于法无据，该院不予支持。关于原告要求被告移动西安公司承担共同侵权责任的请求。因原告提供的证据并不能证明其与移动西安公司存在通讯服务关系，且原告亦无证据证明该公司有侵权行为的存在，故原告对该公司的诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求农行秦都支行承担共同侵权责任的请求。因秦都支行在开设原告银行账户的业务办理中并无违规行为，原告的转账行为是自己按照犯罪分子的指示下进行，其向犯罪分子泄露了密码、K宝信息等关键信息，秦都支行在该笔转账业务中并无违规行为，故原告对秦都支行的诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第八条、《个人存款账户实名制规定》第六条、第七条、《中华人民共和国反洗钱法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国农业银行股份有限公司北京双井支行于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘阳人民币419900元。二、驳回原告刘阳的其他诉讼请求。案件受理费8496元，由原告刘阳负担3398元，被告中国农业银行股份有限公司北京双井支行负担5098元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人当庭提交由北京市方圆公证处出具（2019）京方圆内经证字第27558号公证书，欲证明2013年4月10日上诉人在为韦云办理银行卡开户时依照人民银行开户规定，履行了人、证的联网核查并依法留存开户人韦云的开户影像资料，上诉人在开户过程中无任何违规行为，不应承担任何侵权赔偿责任。被上诉人刘阳质证认为，该证据虽经公证但其真实性不能确认；照片存在伪装，临柜人员用头发遮挡了前额，与身份证上的照片并非同一人，而且该证据在公安机关调查时上诉人亦未提供；上诉人未审查出该银行卡开户时填写的地址、手机号码与韦云身份证地址不一致，上诉人未对手机号码进行实名核对，故对该证据不予认可。移动公司以该证据与己无关为由，不予质证。农行秦都支行对该证据予以认可。本院认为，上诉人提交的证据经公证处公证，该证据的真实性可以认定，能够证明上诉人在办理案涉韦云银行卡开户业务时，对临柜人员进行了人、证核查，并留存了影像信息，但该证据不能证明临柜人员就是韦云本人。 经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一是尚未侦查终结的刑事案件卷宗材料能否作为民事案件中认定事实的证据使用。二是上诉人在办理案涉韦云银行卡开户手续时是否存在违反实名制开户的过错；其对被上诉人刘阳因电信诈骗遭受的损失应否承担侵权赔偿责任。 关于焦点一，本案刑事案件因客观原因，截至目前仍未侦破，但侦查人员收集的相关证据，在民事诉讼中经各方当事人质证，对于符合证据认定条件的，完全可以作为民事案件的证据使用，故一审法院根据韦云的询问笔录、公安机关关于该案的情况报告等证据认定本案事实，符合法律规定，上诉人该项上诉理由不能成立。 关于焦点二，公安机关向韦云所作的询问笔录、韦云向公安机关提供的其在当地银行办理银行卡时的签名及其在询问笔录上的签名以及公安云搜索结果等证据，能够证明韦云丢失过身份证，但没有去过北京；上诉人提供的开户资料中的签名与韦云本人的签名明显存在差异；上诉人办理韦云银行卡开户业务时，虽然进行了形式上的审查，但未能甄别出持证人非身份证上的本人，造成韦云被他人冒名开户，客观上为犯罪分子诈骗被上诉人刘阳的资金提供了便利条件，对此，上诉人存在一定的过错，应承担相应的侵权赔偿责任。但被上诉人刘阳遭受案涉资金损失，直接原因系诈骗分子的犯罪行为导致，上诉人对此存在的过错程度，明显低于被上诉人刘阳因轻信犯罪分子而自主归集资金从而导致被诈骗的过错，一审判决由上诉人承担被上诉人刘阳60%的资金损失的赔偿责任，明显有失公允，应予纠正，以酌情改判由上诉人承担被上诉人刘阳资金损失699900元的20%即139980元的赔偿责任为宜。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但确定的赔偿比例有失公允，本院予以纠正；上诉人关于一审判决认定其责任过重的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初6512号判决书第二项，即“驳回原告刘阳的其他诉讼请求”。 二、变更陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初6512号判决书第一项即“中国农业银行股份有限公司北京双井支行于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘阳人民币419900元”为“上诉人中国农业银行股份有限公司北京双井支行于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人刘阳人民币139980元”。 如当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8496元，由被上诉人刘阳负担5846元，上诉人中国农业银行股份有限公司北京双井支行负担2550元；二审案件受理费7598元，由上诉人中国农业银行股份有限公司北京双井支行负担2280元，被上诉人刘阳负担5318元。 本判决为终审判决。 审判长  刘彩霞 审判员  樊宝云 审判员  李晓菊 二〇一九年十二月二日 书记员  杨明洁 相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 相关提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。