浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1277号 上诉人（一审被告）：何彩莲，女，1964年3月1日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人（一审被告）：何秉臻，男，1969年8月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省缙云县，现住浙江省丽水市莲都区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：樊理洪，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：郑从启，男，1948年10月3日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：李君锋，浙江民晖律师事务所律师。 一审第三人：郑献群，女，1939年9月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。 一审第三人：郑显英，女，1942年11月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。 一审第三人：郑秋妹，女，1951年7月11日出生，汉族，住浙江省缙云县。 一审第三人：何彩芬，女，1951年4月9日出生，汉族，住浙江省缙云县。 一审第三人：何志忠，男，1954年1月22日出生，汉族，住浙江省缙云县。 一审第三人：何彩英，女，1957年2月5日出生，汉族，浙江省缙云县。 一审第三人：何彩叶，女，1967年4月24日出生，汉族，住浙江省缙云县。 一审第三人：麻何鹏，男，1992年10月20日出生，汉族，住浙江省缙云县。 一审第三人：麻永凤，女，1962年2月7日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人何彩莲、何秉臻因与被上诉人郑从启、一审第三人郑献群、郑显英、郑秋妹、何彩芬、何志忠、何彩英、何彩叶、麻何鹏、麻永凤物权保护纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何彩莲、何秉臻上诉请求：1.撤销（2019）浙1122民初1901号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。（一）一审法院对本案诉争房屋产权登记情况认定错误，导致判决结果错误。1．一审判决在事实认定部分虽未认定诉争房屋的产权登记情况，但在判决评析部分第二个争议焦点“关于何坤保财产继承的问题”的分析中，认定“该赠与在房屋所有权登记在郑雪梅名下的情况下可撤销”，系对诉争房屋产权登记情况的错误认定。根据被上诉人在一审中提供的2008年4月28日的缙房权证，诉争房屋是登记在郑雪梅和何坤保名下，何坤保系诉争房屋的共有权人，何坤保对诉争房屋拥有物权，而不是一审法院认定的登记在郑雪梅一人名下。2．一审法院认定“何坤保在出具自书遗嘱时对讼争房屋不具有财产份额”是错误的。即使落款时间为2008年5月3日的何坤保和郑雪梅的《夫妻约定书》是真实的，也是何坤保就自有房屋份额对郑雪梅的赠与意思表示，2012年2月8日何坤保自书遗嘱“讼争房屋在百年之后属我的遗产部分全部由儿子何志平（何秉臻）继承，此日之前关于该财产所立字据全部作废”的内容也明确表达了何坤保撤销自有房屋份额对郑雪梅赠与的意思表示。根据一审法院关于“夫妻双方约定一方个人所有的房屋归夫妻共同所有但未办理产权变更登记手续的，赠与方可依据合同法规定主张撤销赠与”的法律适用，恰恰是何坤保可通过自书遗嘱撤销对郑雪梅的赠与，何坤保对诉争房屋具有一半的份额。3．一审法院认为“何坤保对讼争房屋不具有权属，自书遗嘱不产生继承的法律效果”是错误的。综合前面的分析，何坤保对于讼争房屋具有一半的份额，该份额应当根据其自书遗嘱由上诉人何秉臻继承。一审法院将该部分房屋份额判决给被上诉人郑从启所有是错误的。（二）一审法院采信被上诉人提供的三份证明（声明）书是错误的，导致事实认定错误。一审法院采信被上诉人提供的何坤保的三份证明书是错误的。三份证明书的落款时间都在2007年4月上旬，恰恰是郑雪梅于2007年起诉两上诉人房屋确权纠纷一案[（2007）缙民初字第292号]前，但何坤保在292号案件中并没有出庭证实上述证明书，故上述三份证明书不符合证人证言的合法形式，也不是何坤保的真实意思表示。一审法院认定上述三份证明书载明的“声明6号房屋为郑雪梅所有，与何坤保没有任何关系”“6号房屋归于郑雪梅所有，何坤保与该房屋没有任何关系”“建造房屋时何彩莲、何秉臻出资90000元左右”等内容是错误的。事实上，何坤保对讼争房屋有一半的产权，何彩莲、何秉臻对案涉房屋是各出资了90000元左右。（三）一审法院认定被上诉人提供的代书遗嘱真实合法有效是错误的。被上诉人提供的代书遗嘱是假的，被上诉人未提供证据证明代书遗嘱的真实性。1.被上诉人在一审法庭调查举证之前从来没有说存在郑雪梅的代书遗嘱，包括起诉状中都从未提及该份代书遗嘱，而是在法庭调查举证时突然当庭提供，被上诉人有专业的代理律师，按常理，如果存在该代书遗嘱，被上诉人最迟在起诉时应该提供代书遗嘱；二是被上诉人在法庭上也承认被上诉人提供的证据中，郑雪梅的很多名字都是其代签，代书遗嘱上郑雪梅的签字的真实性难以确认；三是被上诉人并没有申请代书遗嘱上见证人和代书人出庭接受询问。被上诉人没有证据证明代书遗嘱的真实性、合法性。故一审法院在没有进一步查明代书遗嘱真实性、合法性的情况下确认代书遗嘱真实合法有效是错误的，判决郑雪梅的遗产份额由被上诉人继承是错误的。（四）一审法院采信两份《夫妻约定书》是错误的。根据被上诉人在一审的陈述，两份《夫妻约定书》上郑雪梅的签名都不是本人所签。《夫妻约定书》不具有真实性。（五）一审判决遗漏重要事实。2007年之后，两上诉人在6号房的车库一直由郑雪梅出租收取租金，租金应当视为两上诉人的扶养费。两上诉人对郑雪梅已经尽了主要赡养义务。两上诉人对郑雪梅的遗产有继承的权利。（六）一审法院对讼争房屋产权确认错误，致使其作出的第二、第三项判决也是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审法院将本案定为物权保护纠纷是错误的，本案应当是继承纠纷，当事人之间的争议主要是围绕讼争房屋即遗产由谁继承的问题。综上所述，本案讼争房屋有一半份额是何坤保的遗产，应由上诉人何秉臻按遗嘱继承；有一半是郑雪梅的遗产，应由两上诉人法定继承；被上诉人对讼争房屋没有继承权。请求法庭支持上诉人的上诉请求。 二审审理过程中，上诉人何彩莲、何秉臻补充事实和理由称，一、一审法院认定“讼争房屋是郑雪梅婚前财产拆迁补偿转化而来的个人财产”是错误的。讼争房屋属于郑雪梅和何坤保的共同共有财产。一审法院以郑雪梅对6号房屋有婚前地基和搬迁费的投入就认定讼争房屋是郑雪梅婚前财产拆迁补偿转化而来的个人财产是错误的。6号房屋是家庭成员依据2000年7月30日《建房协议》及2004年12月1日补充的《房屋分书》由家庭成员合力共同建造而成的共有房屋。根据《房屋分书》，讼争房屋系郑雪梅与何坤保的共有房屋，是通过家庭成员共建房屋后分房取得。这种基于家庭成员身份关系共同建造的共有房屋不能认定为婚前财产转化而来。二、《房屋分书》和生效民事判决已确认本案讼争房屋系郑雪梅与何坤保共同所有。（2007）缙民初字第292号民事判决对《建房协议》和《房屋分书》的内容进行了认定，并确认了《建房协议》和《房屋分书》的合法性。292号民事判决基于对《建房协议》和《房屋分书》内容和效力的认定，驳回了郑雪梅关于对6号房屋拥有全部所有权的诉讼请求。292号民事判决认定《房屋分书》明确“第一层楼房一套、东面车库和东面阁楼各一间归郑雪梅和何坤保所有”，能够说明本案讼争的第一层楼房一套、东面车库和东面阁楼各一间系郑雪梅和何坤保共同所有。292号民事判决以判决的形式对房屋产权的认定起到了公示的效力。被上诉人一审时提供的三份证明书是不真实的，从落款时间上看，该三份材料形成于（2007）缙民初字第292号案件诉讼期间（2007年4月9日立案，2007年7月27日判决）或诉讼前，但在292号案件当中，该三份材料都没有出现，说明该三份材料当时就不存在，是假的。即使该三份材料是真的，也变动不了讼争房屋的产权。三、房权证将本案讼争房屋登记在郑雪梅与何坤保名下，郑雪梅和何坤保是讼争房屋的共有权人。被上诉人一审时提供的落款时间为2007年10月10日的《夫妻约定书》是假的，落款签名不是郑雪梅、何坤保本人所签。即使真实，《夫妻约定书》关于“通过协议分来取得的房产属于何坤保的份额房产”的内容恰恰说明了何坤保通过家庭成员的分房取得了讼争房屋共有权。另，即使《夫妻约定书》是真的，何坤保和郑雪梅也放弃了讼争房屋归郑雪梅一人所有的约定。因随后在2008年4月28日房屋产权登记时，郑雪梅还是将讼争房屋登记在郑雪梅和何坤保的名下，郑雪梅与何坤保都是讼争房屋的共有权人，假如说何坤保对讼争房屋在登记之前没有房屋产权，该讼争房屋在登记之前是郑雪梅一人所有，那么郑雪梅将其一人所有的房屋登记在本人和配偶何坤保名下的不动产登记行为，也应当视为郑雪梅对何坤保的赠与，并且产生了物权的变动效力。何坤保在不动产登记之后也成为了讼争房屋的共有权人。四、被上诉人提供的2008年5月3日的《夫妻约定书》不具有法律效力，讼争房屋的一半份额是何坤保的。被上诉人提供的2008年5月3日的《夫妻约定书》的签字是不真实的。落款签名不是郑雪梅、何坤保本人所签。即使真实，《夫妻约定书》关于“房屋建成后，分来取得的房产属于何坤保的份额”的内容也恰恰说明何坤保享有讼争房屋共有权。但是该《夫妻约定书》没有改变物权的效力，只能视为是夫妻间的赠与，在没有变更登记之前，讼争房屋的一半份额仍是何坤保的。根据《婚姻法解释三》第6条和《合同法》第186条的规定，在房屋未变更登记的情况下，何坤保有权撤销赠与。何坤保已经以遗嘱的方式进行了撤销。五、何坤保的自书遗嘱合法有效，并通过自书遗嘱的方式撤销了之前对自有财产份额的处置。讼争房屋的一半份额是何坤保的遗产。被上诉人一审提供的声明书、证明书、证明、赠与书、两份夫妻约定书如果均是真实的，何坤保自书遗嘱“此日之前关于该财产所立字据全部作废”的内容已对前述财产份额的处置进行了撤销。特别是对房权证登记后的2008年5月3日的《夫妻约定书》中的赠与进行了撤销。何坤保所有的讼争房屋的一半在何坤保死后属于何坤保的遗产，应当根据遗嘱由上诉人何秉臻继承。综合上诉状的事实和理由以及二审当庭的补充，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人郑从启辩称，一、郑雪梅与何坤保签订的夫妻约定书系夫妻之间对财产的处分，应适用婚姻法，而不应适用合同法。况且约定书是合同行为，而何坤保的遗嘱是单方行为，单方行为不能撤销合同行为。再者，涉案房屋本身就是郑雪梅的个人财产，最高院的指导案例也明确，房产证上登记有名字并不一定就能取得房屋所有权。本案中，何坤保的夫妻约定书已经明确涉案房产属于郑雪梅个人所有（虽然夫妻约定书中的签名不是其本人所写，但指印系郑雪梅本人所按），夫妻约定书合法有效。郑雪梅依据该约定书作出的遗嘱合法有效。另，夫妻约定书不是赠与协议。涉案房产本身就是郑雪梅的个人财产，约定书仅仅是对客观事实的认定。因此，上诉人认为夫妻约定书系赠与性质是错误的，也是不可撤销的。二、2013年3月28日郑雪梅立的遗嘱形式合法，内容客观真实，是当事人的真实意思表示。一审法院认定遗嘱是有效证据是正确的。综上，一审法院依据夫妻约定书以及遗嘱认定涉案房产系被上诉人所有是完全正确的。三、基于涉案房屋系被上诉人所有，上诉人当然应当排除对上述房屋楼底层北门及第一层套房门户的妨害。对于造成被上诉人的损失，应以现有房屋的承租价格3万元每年的标准进行赔偿，被上诉人之所以不上诉，也是考虑到不想再纠结下去。四、就本案事实，1、上诉人认为何坤保的遗嘱可撤销夫妻约定书是错误的，其依据婚姻法关于“夫妻双方约定一方个人所有的房屋归夫妻共同所有但未办理产权变更登记手续的，赠与方可依据合同法主张撤销赠与”的规定，是对法律规定的理解错误。2、6号房的车库是由郑雪梅全部出资修建装修的，有何坤保书面证明为证。3、上诉人从未承担扶养郑雪梅的义务，反而是借了郑雪梅的钱不愿意归还（郑雪梅在2007年292号判决书以及2009年9月8日起诉何秉臻的民间借贷案判决书为证）。因此，上诉人提出租金抵扶养费是不符合客观事实的。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，作出的判决是完全正确的。为此，被上诉人请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 一审第三人郑献群、郑显英、郑秋妹、何彩芬、何志忠、何彩英、何彩叶、麻何鹏、麻永凤未作答辩。 被上诉人郑从启向一审法院起诉请求：1.判令坐落缙云县半房屋（以下简称6号房屋）第一层房屋一套、底层东面车库一间、东面阁楼一间（以下简称讼争房屋）归郑从启所有；2.判令何彩莲、何秉臻停止侵权，排除对6号房屋通往第一层楼梯出入门及第一层套房门的妨害；3.判令何彩莲、何秉臻从2018年1月至妨害排除日止按2100元/月的标准支付郑从启租金损失，截止2019年5月的租金损失为33600元。 一审法院认定事实：郑雪梅（2013年12月19日死亡，与前夫朱云生（已死亡）婚后未生育子女。郑雪梅父母生育二子五女，长子郑献云（2007年12月6日死亡）、次子郑从启、长女郑献梅、次女郑雪梅、三女郑献群、四女郑献英、五女郑秋妹。1993年，郑雪梅与何坤保（2012年4月12日死亡，再婚。何坤保与前妻生育三子四女，长子何忠义、次子何志义（2015年6月27日死亡）、三子何秉臻，长女何彩芬、次女何彩英、三女何彩莲、四女何彩英。何志义与妻子麻永凤生育一子麻何鹏。郑雪梅、何坤保口头约定，何彩莲、何秉臻过继给郑雪梅、朱云生。2005年，郑雪梅与何彩莲、何秉臻口头约定，何彩莲、何秉臻每人每月支付郑雪梅赡养费200元，支付郑雪梅的医药费。2005年到2007年，何彩莲、何秉臻按约定赡养郑雪梅。何彩莲、何秉臻在朱云生、郑雪梅墓碑上以子女名义镌刻名字。郑从启在郑雪梅生病住院期间对其进行照顾，并处理郑雪梅殡葬事宜。1965年间，郑雪梅与朱云生共同在五云街道镇东村缸窑头自然村建造土木结构二层房屋四间半（以下简称缸窑房屋）。因建设新城区，郑雪梅缸窑房屋177.46平方米被拆迁。1999年12月18日、12月31日，郑雪梅与开发公司达成拆迁安置协议书，除补偿给郑雪梅拆迁费外，在五云街道黄龙路翠竹区地块222-223号地段安置给郑雪梅占地面积109.63平方米的建房土地。2000年7月20日，郑雪梅与何彩莲、何秉臻达成建房协议，约定：1.拆迁安置补偿费全部归郑雪梅管存，不用于建房；2.拆迁安置房的建造，地基由郑雪梅无偿提供，审批和建造房屋的一切费用由何彩莲、何秉臻负责；所建房屋为郑雪梅和何彩莲、何秉臻共同所有，建造完毕后分家析产分层居住。何彩莲、何秉臻共同出资建造了6号房屋。2004年12月4日，郑雪梅与何彩莲、何秉臻签订了房屋分书，对房屋所有及居住进行协商，约定：第三层楼房一套、西面车库和西面阁楼各一间归何彩莲及其配偶所有；第二层楼房一套、中间车库和中间阁楼各一间归何秉臻及其配偶所有；第一层楼房一套、东面车库和东面阁楼各一间归郑雪梅及其配偶所有；楼梯间和过道以及顶层阳台为公共部分。2005年9月26日，郑雪梅与何彩莲、何秉臻到缙云县公证处进行公证。郑雪梅向公证机关作出声明：1.郑雪梅签订建房协议的意思表示真实；2.建房协议上的郑雪梅、何彩莲、何秉臻的签字、指印均属实，何彩莲、何秉臻履行了协议约定的负责审批和建房费用的出资义务；3.郑雪梅同意按照建房协议的约定登记6号房屋产权为郑雪梅、何彩莲、何秉臻。2007年4月9日，郑雪梅以郑从启为代理人起诉何彩莲、何秉臻，要求确认6号房屋归郑雪梅所有，郑雪梅付给何彩莲、何秉臻投入建房资金90000元及银行利息。2007年7月27日，一审法院作出292号判决驳回郑雪梅的诉讼请求。郑雪梅不服，提起上诉。因郑雪梅逾期不预交案件受理费，2007年11月7日，丽水市中级人民法院作出（2007）丽中民一终字第361号民事裁定书，裁定按自动撤回上诉处理，双方按原判决执行。2007年3月15日，何坤保出具声明书，声明6号房屋为郑雪梅所有，与何坤保没有任何关系。2007年4月4日，何坤保出具证明书，证明6号房屋建造时何彩莲、何秉臻出资90000元左右，郑雪梅将拆迁搬家费800元用于出资，并借钱建造脚屋凉亭。2007年4月9日，何坤保出具证明，证明6号房屋归于郑雪梅所有，何坤保与该房屋没有任何关系等内容。2007年10月10日，何坤保、郑雪梅签订夫妻约定书，约定：一、缸窑房屋拆迁补偿费归郑雪梅所有，6号房屋建房屋基归郑雪梅所有；二、讼争房屋属于何坤保的份额房产，全部归郑雪梅所有，今后对该房产任凭郑雪梅居住、处理，何坤保决不干涉；三、本约定自夫妻签名捺印后生效，约定书一份归郑雪梅保存。该约定书签名栏左侧有手写字样：房屋产权归郑雪梅所有，不转卖情况下，准何坤保与郑雪梅同居过老。2007年10月14日，郑雪梅与郑从启签订赠与书，约定：郑雪梅自愿将讼争房屋赠与给郑从启所有，自赠与之日起该房产暂由郑雪梅与丈夫何坤保居住使用，但该房产权即交由郑从启依法办理房产过户登记手续，一切税、费用全由郑从启负责。郑从启如能安排郑雪梅夫妇今后居住生活，郑雪梅也可早将讼争房屋交付给郑从启居住管业。郑雪梅今后的生活、生养死葬之义务也由郑从启负责。2008年5月3日，郑雪梅、何坤保订立夫妻约定书，约定：一、6号房屋屋基归郑雪梅所有，房屋建成后分来房产属于何坤保的份额，全部归郑雪梅所有；二、房屋产权归郑雪梅所有，准何坤保与郑雪梅同居过老；三、本约定自签名捺印后生效，约定书一份归郑雪梅保存。2012年2月8日，何坤保立自书遗嘱，载明：讼争房屋在百年之后属我的遗产部分全部由儿子何志平（何秉臻）继承，此日之前关于该财产所立字据全部作废。见证人郑某1、郑某2签字捺印。2013年，郑雪梅立代书遗嘱，载明：愿将6号房屋给郑从启继承，郑雪梅欠下的债务及今后的生活费用、医疗费、百年后的开支费一概由郑从启负责。见证人徐某、杨某，代笔人李汉清签字捺印。6号房屋建成后，讼争房屋由郑雪梅、何坤保管理、收益。2011年9月10日，郑雪梅、何坤保将讼争房屋出租给朱旭高并签订租赁合同，租赁期限自2011年9月10日至2017年9月9日，租金10000元/年。郑雪梅死亡后，郑从启管理讼争房屋车库。因对房屋权属有争议，何彩莲、何秉臻更换6号房屋北门和一层套房门锁，郑从启敲锁，后何彩莲、何秉臻换锁。双方纠纷经五云派出所110联调中心调解未果。郑从启诉至一审法院。现由何彩莲、何秉臻管理讼争房屋套房、阁楼。 一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1.关于6号房屋权属的问题。（1）关于郑雪梅财产份额的问题。（2）关于何彩莲、何秉臻财产份额的问题。（3）关于何坤保财产份额的问题。2.关于何坤保财产继承的问题。（1）关于夫妻约定书效力的问题。（2）关于自书遗嘱效力的问题。3.关于郑雪梅财产继承的问题。（1）关于赠与书、代书遗嘱效力问题。（2）关于代书遗嘱效力的问题。（3）关于郑从启履行生养死葬义务的问题。（4）关于何彩莲、何秉臻和郑雪梅扶养关系的问题。4.关于划拨土地上房屋继承是否受到划拨土地上房屋流转限制的问题。5.关于排除妨碍以及赔偿损失的问题。针对当事人的上述争议焦点，一审法院作如下分析：一、关于6号房屋权属的问题。6号房屋地基是郑雪梅与前夫朱云生共同建造缸窑房屋拆迁所得。朱云生先于郑雪梅死亡，双方未生育子女，郑雪梅作为被拆迁人取得6号房屋地基，该地基是郑雪梅与何坤保婚姻中的婚前个人财产。郑雪梅与何彩莲、何秉臻达成建房协议，约定以郑雪梅提供地基、何彩莲和何秉臻出资建房的方式合作建房。6号房屋建成后，郑雪梅与何彩莲、何秉臻签订房屋分书，约定：第三层楼房一套、西面车库和西面阁楼各一间归何彩莲及其配偶所有；第二层楼房一套、中间车库和中间阁楼各一间归何秉臻及其配偶所有；讼争房屋归郑雪梅及其配偶何坤保所有。郑雪梅进行公证声明，确认6号房屋按照建房协议登记产权为郑雪梅、何彩莲、何秉臻结合何坤保2007年3月15日声明书、2007年4月4日证明书、2007年4月9日证明、2007年10月10日夫妻约定书、2008年5月3日夫妻约定书、公证声明、建房协议、292号案件及各方当事人的陈述，能够确认郑雪梅、何坤保对6号房屋建房的投入主要以郑雪梅婚前财产即建房屋基投入、搬迁费投入为主，对郑从启主张讼争房屋是郑雪梅婚前财产拆迁补偿转化而来的个人财产的观点，予以采纳。二、关于何坤保财产继承的问题。1.关于夫妻约定书的效力。夫妻双方约定一方个人所有的房屋归夫妻共同所有但未办理产权变更登记手续的，赠与方可依据合同法规定主张撤销赠与。讼争房屋是郑雪梅婚前财产转化而来的个人财产，郑雪梅在房屋分书中将讼争房屋记载为郑雪梅与配偶何坤保所有视为赠与，该赠与在房屋所有权登记在郑雪梅名下的情况下可撤销。郑雪梅通过公证声明书、292号案件、代书遗嘱等多种方式作出撤销赠与的意思表示，故何坤保在出具自书遗嘱时对讼争房屋不具有财产份额。2.关于自书遗嘱效力的问题。何坤保对讼争房屋不具有权属，自书遗嘱不产生继承的法律效果。三、关于郑雪梅财产继承的问题。1.关于赠与书效力的问题。法定继承人与被继承人之间具有法定的互相扶养和互相继承的权利义务关系。遗赠扶养协议的受赠人一般不包括被继承人的法定继承人。郑从启是郑雪梅的兄弟，属于第二顺序法定继承人，不是遗赠扶养协议的适格对象，故赠与书不产生遗赠的效力。对何彩莲、何秉臻认为该赠与书不属于遗赠扶养协议的观点，予以采纳。2.关于代书遗嘱效力的问题。代书遗嘱形式符合法律规定，代书遗嘱中将讼争房屋交由郑从启继承的内容合法有效。代书遗嘱中将6号房屋中讼争房屋以外部分进行处分的内容，不符合房屋分书、公证声明中对6号房屋份额的约定，属于无权处分，不产生继承的法律效果。3.关于郑从启履行生养死葬义务的问题。郑从启按照赠与书、代书遗嘱履行对郑雪梅的生养死葬义务，代书遗嘱中所附条件业已成就。自郑雪梅死亡之日起，郑从启根据代书遗嘱继承讼争房屋。4.关于何彩莲、何秉臻和郑雪梅扶养关系的问题。郑雪梅、何坤保与何彩莲、何秉臻之间存在过继以及赡养的口头约定，且何彩莲、何秉臻从2005年到2007年按照约定对郑雪梅履行赡养义务，郑雪梅与何彩莲、何秉臻之间是具有事实上扶养关系的继母子关系。五、关于划拨土地上房屋继承是否受到划拨土地上房屋流转规定限制的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。对划拨土地上房屋的继承不属于城市房地产管理法第四十条规定的土地转让情形，不受划拨土地上房屋流转规定的限制，故对郑从启要求确认讼争房屋归其所有的诉讼请求予以支持。六、关于排除妨碍以及赔偿损失的问题。根据房屋分书约定，楼梯间和过道以及顶层阳台为公共部分。6号房屋北门属于共有人必经门户，何彩莲、何秉臻将门户换锁影响郑从启的出入通行，应排除妨碍。讼争房屋属于郑从启所有，何彩莲、何秉臻将6号房屋第一层房屋门换锁，影响物权人的使用，应排除妨碍。关于租金损失计算的问题。郑从启与何彩莲、何秉臻对讼争房屋权属存在争议期间不宜计算租金损失。租金损失金额宜参照讼争房屋原租赁合同约定10000元/年计算。综上，对郑从启要求确认讼争房屋权属、排除妨碍以及支付合理租金损失的请求，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十七条、第二十六条、第三十条之规定，判决：一、坐落缙云县五云街道黄龙路翠竹园巷6号房屋第一层楼房一套、东面车库一间、东面阁楼一间归郑从启所有；二、何彩莲、何秉臻排除对上述房屋楼房底层北门及第一层套房门户的妨害；三、何彩莲、何秉臻自判决生效日至排除妨碍日止按10000元/年的标准支付郑从启租金损失；四、驳回郑从启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14912元，减半收取7456元，由郑从启负担746元，何彩莲、何秉臻负担7000元。何彩莲、何秉臻负担的费用限一审判决生效日向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院将强制执行。 二审中，一审第三人郑献群、郑显英、郑秋妹、何彩芬、何志忠、何彩英、何彩叶、麻何鹏、麻永凤均未提交新证据。上诉人何彩莲、何秉臻向本院提交了下列证据材料：一、《拆迁补偿协议书》一份，待证1999年拆迁时，郑雪梅获得拆迁补偿款31358.30元，协议约定临时过渡房是12个月，但政府实际交地基延迟了20个月，政府又按翻倍的租金每月每平方米6元支付租金约21295元，过渡期郑雪梅实际住在何坤保仁岸的家里，签协议次日两上诉人帮助郑雪梅完成了搬迁，获得提前搬迁奖6211元，以上补偿款共计58000多元。二、朱氏宗谱，待证两上诉人以子女名义载入郑雪梅前夫朱云生的朱氏宗谱。三、缙云县舒洪镇仁岸村民委员会于2019年10月10日出具的证明一份，待证上诉人何秉臻赡养何坤保的事实。被上诉人郑从启质证认为，一、对《拆迁补偿协议书》本身的真实性无异议，但对上诉人主张的待证事实有异议，拆迁补偿款确实是31358.3元，但其他不属实，而且拆迁补偿款根本不够郑雪梅的治疗费，郑雪梅的医疗费基本是由被上诉人支付（部分已经报销），郑雪梅借给上诉人的钱还是通过诉讼才拿回来的。二、宗谱不是法律上能证实郑雪梅与何彩莲、何秉臻之间存在法律关系的依据，按照法律规定，收养或父母及子女关系应依据收养法和婚姻法等法律规定确定。因此，该证据不是有效证据，也不能证实上诉人主张的待证事实。三、证明证据形式不合法，内容不真实，舒洪镇仁岸村民委员会无法证明其证明的内容，更何况，郑雪梅夫妇的口粮是通过打官司才得到的。被上诉人郑从启向本院提交了2007年至2013年间郑雪梅的医疗发票九张，郑雪梅的特殊病种专用病历、公墓使用证、墓碑款和管理费收款收据，郑雪梅出具的借条，郑从启的中国农业银行利息及代扣税款清单、个人账户明细、账户交易明细各一份，共同待证郑雪梅生前系由被上诉人郑从启承担扶养义务的事实。上诉人何彩莲、何秉臻质证认为，医疗发票不能证明是被上诉人承担的医药费，2007年至2012年，上诉人的父亲何坤保健在，收入比较高，有一个杨梅园和房屋的租金可收取，完全可以负担郑雪梅的医药费。墓碑款和管理费收款收据的客户名称是郑雪梅，不能证明是郑从启支出的相关费用。借条不具有真实性、关联性，首先，签名不是郑雪梅本人所签，系伪造的，其次，2007年10月诉争房屋已经建造好，郑雪梅不存在需要借钱建房的情况，而且在（2007）缙民初字第292号案件中，郑雪梅自认建房时其只投入800多元，郑雪梅在2007年时也没生过大病，况且郑雪梅本人还留有拆迁补偿款，根本不需要借款。其他证据也不能证明被上诉人主张的待证事实。各一审第三人对上诉人与被上诉人提交的证据均未发表质证意见。本院经审查认为上诉人与被上诉人提交的证据与本案的实体处理均不具有关联性，本院均不予认定。 二审中，上诉人何彩莲、何秉臻申请对案涉两份《夫妻约定书》中郑雪梅、何坤保签字的真实性及案涉《遗嘱》中郑雪梅签字的真实性进行鉴定。因上诉人何彩莲、何秉臻无正当理由未在一审中提出鉴定申请，本院对其在二审中提出的鉴定申请不予准许。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于本案的案由问题。因本案中郑从启除主张继承郑雪梅的遗产外还主张要求何彩莲、何秉臻排除妨碍并赔偿损失，故一审法院确定本案案由为物权保护纠纷并无不当。何彩莲、何秉臻关于一审法院确定的本案案由不当的主张，本院不予支持。关于案涉两份《夫妻约定书》是否是郑雪梅和何坤保的真实意思表示，及案涉郑雪梅的《遗嘱》是否是郑雪梅的真实意思表示的问题。综合考虑郑雪梅在明知除《建房协议》外还有《房屋分书》的情况下仍仅对《建房协议》的真实性进行公证而未对《房屋分书》的真实性进行公正，郑雪梅曾诉讼主张6号房屋均归其个人所有，何坤保对6号房屋并无直接的实际贡献，及2007年郑雪梅与何彩莲、何秉臻发生纠纷后，何彩莲、何秉臻再未支付过郑雪梅赡养费和再未承担过郑雪梅的医疗费而郑从启多年来一直照顾郑雪梅的实际情况，案涉《夫妻约定书》应为郑雪梅和何坤保的真实意思表示，案涉郑雪梅的《遗嘱》亦应为郑雪梅的真实意思表示。故本院对何彩莲、何秉臻提出的案涉两份《夫妻约定书》及郑雪梅的《遗嘱》系郑从启伪造的主张不予采信。虽然讼争房屋初始登记在郑雪梅、何坤保两人名下，但此后双方于2008年5月3日再次通过《夫妻约定书》约定讼争房屋归郑雪梅个人所有。因婚姻关系存续期间，夫妻双方签订书面协议约定登记在双方名下的房屋归一方所有，属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款规定的夫妻婚内财产约定，对夫妻双方均有约束力，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持，故仅凭案涉房屋产权登记中有何坤保的名字，并不足以认定何坤保为讼争房屋的共有人。何彩莲、何秉臻主张，即使案涉《夫妻约定书》真实有效，也系赠与合同，可被撤销。因《中华人民共和国合同法》第二条第二款明确规定，婚姻等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。故本案并不适用《中华人民共和国合同法》的规定。综上，郑雪梅和何坤保关于讼争房屋权属的约定系关于物权归属的直接约定，在郑雪梅和何坤保之间，此约定可以对抗房产登记证明。一审法院认定讼争房屋的原始权属归郑雪梅所有并无不当，本院予以确认。因何坤保并不具有诉争房屋的原始权属，现何秉臻主张根据何坤保的遗嘱继承取得讼争房屋的份额依据不足，本院不予支持。又因案涉郑雪梅的《遗嘱》系郑雪梅的真实意思表示，且遗嘱形式合法，何彩莲、何秉臻主张根据法定继承郑雪梅的遗产取得讼争房屋的份额亦依据不足，本院亦不予支持。 综上所述，何彩莲、何秉臻的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，虽适用部分法律不当，但实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第二款、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14000元，由上诉人何彩莲、何秉臻负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十二月四日 代书记员 汪鑫莹