江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6902号上诉人（原审原告）：张杰，男，1972年10月21日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。上诉人（原审原告）：夏秀清，男，1982年3月21曰出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杜文作，江苏以立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江长兴康华建筑安装工程有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县泗安镇工业区。法定代表人：施学成，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西金海建设有限公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市吴兴区富田家园******。负责人：何信水，该公司经理。上诉人张杰、夏秀清与被上诉人浙江长兴康华建筑安装工程有限公司(以下简称康华建筑公司)、江西金海建设有限公司湖州分公司（以下简称金海湖州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人张杰及其与夏秀清的共同委托诉讼代理人杜文作，被上诉人康华建筑公司的法定代表人施学成及其委托诉讼代理人汤小民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张杰、夏秀清上诉请求：1、撤销一审判决；并依法改判支持张杰、夏秀清的各项诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由康华建筑公司、金海湖州公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。张杰、夏秀清与康华建筑公司之间为转包关系而非挂靠关系。首先，虽然张杰、夏秀清与康华建筑公司签订的合同中有管理费和乙方负责追讨的字眼，但本案法律关系不能从字面上进行推定，本案不存在管理费的收取或缴纳行为。其次，在造价明细中康华建筑公司的法定代表人施学成以见证人身份署名，见证及参与并认可该份明细的制定和内容，而张杰、夏秀清提供的录音证据也可以证明张杰、夏秀清与康华建筑公司之间存在转包合同关系，康华建筑公司欲授权委托上诉人去讨要工程款。再次，康华建筑公司与金海湖州公司之间的合伙协议落款处有施学成的签字，合同签订地点也是在金海公司内。可见，康华建筑公司是涉案工程的承包人和转包人，张杰、夏秀清与康华建筑公司之间不存在挂靠关系。最后，康华建筑公司在一审中陈述应张杰、夏秀清要求才与金海公司签订协议，与事实不符。若金海湖州公司代理人章建忠与张杰、夏秀清熟悉，那么张杰、夏秀清可以直接与金海湖州公司签订协议，没有必要借康华建筑公司资质再行签订协议，让康华建筑公司从中获利，有悖常理。二、一审法院适用法律错误。首先，挂靠的最重要特征是实际施工人以被挂靠企业的名义对外进行承揽施工和其他合同行为，而本案中康华公司无任何证据证明上诉人以其名义对外实施了合同行为。其次，在康华公司已在造价明细中确认欠款数额和支付时间的前提下，即使张杰、夏秀清与康华公司之间成立挂靠关系，其亦有权向康华公司主张支付拖欠的工程款。综上，请求二审法院，依法改判支持张杰、夏秀清的各项诉讼请求。被上诉人康华建筑公司答辩称：张杰、夏秀清的上诉理由不能成立。张杰、夏秀清主要认为其与康华建筑公司之间是转包关系，但事实上根据一审法院已经查明的事实，张杰、夏秀清与康华建筑公司并非转包关系，而是张杰、夏秀清借用康华建筑公司施工资质与金海公司发生的承发包关系。所以康华建筑公司与张杰、夏秀清之间只是工程施工挂靠关系。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张杰、夏秀清的上诉请求，维持原判。被上诉人金海湖州公司二审期间并未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩状。张杰、夏秀清向一审法院起诉请求：判令康华建筑公司、金海湖州公司共同支付张杰、夏秀清工程款本息共计651634.5元（利息暂计算至2019年2月10日）；2.诉讼费用由康华建筑公司、金海湖州公司承担。一审法院审理查明：2016年6月20日，张杰向康华建筑公司银行账户内转账15万元质量保证金，同日，康华建筑公司将该款项电汇至中航建工集团账户内。2016年7月5日，张杰、夏秀清（合同乙方）与康华建筑公司（合同甲方）签订了《经济责任合同书》一份，约定甲方将江苏徐州通讯基站塔基一体安装工程交由乙方负责落实施工和管理；甲方按业主结算总造价收取6.5%管理费，不开税票，乙方不提供材料发票（其中中航建工集团收取5.5%管理费）；参照和中航建工集团签订的徐州市通讯基站工程结算方式和付款方法执行，若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方负责催讨等内容。2016年8月16日，康华建筑公司（合同乙方）与中航建工集团（合同甲方）签订《通讯基站一体安装工程合伙协议》一份，约定了甲方以通讯基站塔基一体安装工程项目为条件，乙方以资金投入和负责施工完毕通过验收为条件，双方合作完成此项目；双方收益分配为每个塔基工程总价固定在9.2万元，作为乙方收益；合同签订后，乙方支付15万元作为合同履约保证金等内容。2016年8月23日，金海湖州公司（合同甲方）与康华建筑公司签订了《通讯基站塔基安装工程合伙协议》，该协议内容与康华建筑公司、中航建工集团间签订的合伙协议内容一致。2016年12月9日，张杰、夏秀清书写了徐州通信基站工程造价明细一份，该明细载明了付款进度及合计670000元等内容，金海湖州公司的代表章建忠在明细下方书写“以上工程量及款项属实，章建忠，2016.12.9”。康华建筑公司的法定代表人施学成在明细的左下角书写“见证人：施学成，2016年12月9日”。一审法院认为：张杰、夏秀清与康华建筑公司之间是工程上的借用资质关系。理由如下：1.双方签订的经济责任合同中约定结算价款及方式参照大合同的约定执行，并没有工程转包赚取差价的情形，其约定仅收取1%的管理费更符合工程上的挂靠、借用资质关系。2.双方签订的经济责任合同中约定的工程款拖欠由张杰、夏秀清自行讨要，该约定亦符合借用资质的特点，该约定与工程转包合同的常规付款方式相悖。3.张杰、夏秀清提供的工程造价明细上施学成作为见证人身份签名，表明了康华建筑公司并不认可其欠付张杰、夏秀清工程款，而张杰、夏秀清当时并未提出异议。这与张杰、夏秀清提供的录音中施学成同意向张杰、夏秀清出具委托书协助张杰、夏秀清追讨工程款能相互印证康华建筑公司并不认可欠付张杰、夏秀清工程款，其不是合同的转包人。综上，无论是工程款的结算、追讨还是结算明细中见证人的签名，都不能印证康华建筑公司是转包人身份，故双方之间没有实际的建设工程施工合同关系，仅是张杰、夏秀清借用康华建筑公司资质承揽工程的关系。因此，张杰、夏秀清诉请康华建筑公司给付工程款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因张杰、夏秀清与金海湖州公司的代表人章建忠就已施工的工程款进行了结算，该公司应依据结算协议向张杰、夏秀清支付余下的工程款。关于利息，一审法院参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，经核算，至张杰、夏秀清诉请至2019年2月10日的利息为58575.97元，扣除张杰、夏秀清自认已付的95000元，余下的本息合计633575.97元，由金海湖州公司给付张杰、夏秀清。金海湖州公司经一审法院传票传唤拒不到庭，应视为其对相应民事诉讼权利的放弃，并不影响一审法院对案件的依法审判。遂判令：一、江西金海建设有限公司湖州分公司于一审法院判决生效之日起二十日内给付张杰、夏秀清工程款本息合计633575.97元；二、驳回张杰、夏秀清的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：张杰、夏秀清与康华建筑公司之间是工程上的借用资质关系。首先，根据双方签订的经济责任合同中第二大项第2条款：工程施工合同和补充协议中甲方（康华建筑公司）应承担的责任和甲方（康华建筑公司）承诺的各项条款均由乙方（夏秀清、张杰）承担落实；第3条款：确定夏秀清同志为该工程的责任人，负责主持该工程的具体工作并承担风险考核责任；第4条：甲方（康华建筑公司）按业主结算总造价收取6.5%管理费，不开税票，乙方（张杰、夏秀清）不提供材料发票。（其中中行公司长城大地建设集团浙江建设有限公司收取5.5%管理费）；上述约定均符合工程上的挂靠、借用资质关系的特征。其次，张杰、夏秀清系直接与金海湖州公司的代理人章建忠进行结算，且在该工程造价明细上张杰、夏秀清以徐州塔基项目负责人署名，而康华建筑公司法定代表人施学成以见证人身份署名，可知，张杰、夏秀清与康华建筑公司之间不存在转包关系，而是存在借用资质关系。最后，在张杰、夏秀清提供的录音中施学成仅是同意向张杰、夏秀清出具委托书协助张杰、夏秀清追讨工程款，康华建筑公司并不认可欠付张杰、夏秀清工程款。因此，无论是合同的约定，工程款的结算、追讨还是结算明细中见证人的签名，都不能印证康华建筑公司是转包人身份，故双方之间没有实际的建设工程施工合同关系，仅是张杰、夏秀清借用康华建筑公司资质承揽工程的关系。张杰、夏秀清诉请康华建筑公司给付工程款，没有事实和法律依据，故本院不予支持。综上，张杰、夏秀清上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10320元，由张杰、夏秀清负担。本判决为终审判决。审 判 长 单 雪 晴审 判 员 苏   团审 判 员 崔 金 城二〇一九年十二月十六日法官助理 实习徐金珍书 记 员 侯 梦 池