西 安 市 长 安 区 人 民 法 院 陕西省西安市长安区人民法院 民事判决书(2019)陕0116民初3517号 原告西安航天华威化工生物工程有限公司。法定代表人杨鹏。委托代理人杨晓玲。被告阳泉市栋梁装耐火材料厂。法定代表人梁海平。委托代理人王晋辉。第三人阳泉市华资耐火材料有限公司。法定代表人冯三孩。委托代理人董会咏。原告西安航天华威化工生物工程有限公司(以下简称华威公司)与被告阳泉市东梁庄耐火材料厂（以下简称东梁耐火厂）、第三人阳泉市华资耐火材料有限公司（以下简称东梁耐火公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨晓玲、被告的法定代表人梁海平及其委托代理人王晋辉、第三人的委托代理人董会咏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、立即终止与第三人签订的HWWZ-17-EP-2017-001-1(357)（以下简称357号合同）和HWWZ-17-EP-2017-001-2(358)（以下简称358号合同）《工业品买卖合同》，以及与被告签订的两份《合同变更协议》；2、退回多付的货款18.6432万元；3、提交128.7007万元的增值税发票；4、支付违约赔偿金78.8029万元。事实与理由：原告与第三人于2017年3月签订了两份工业品买卖合同，分别为357号合同与358号合同。该两份合同约定由第三人向原告供应异形耐火砖、拱脚、高铝砖等耐火材料，合同生效期均为2017年6月2日，其中357号合同约定总价款为1216085.62元，供货期限为2017年9月底前完成交付；358号合同约定总价款为125624.54元，供货期限为30天。两份合同对违约责任均约定为逾期交货按天计算，每天罚款合同总额的2‰，累计计算，且从合同交货开始计算直到交完最后一块耐火砖为止；对结算方式及期限约定为预付30%，提货65%，可接受承兑汇票，六个月免贴息，同时开具17%的增值税票，留5%质保金，质保金一年后付清。合同签订后，第三人便开始向原告供应所需货物，但因第三人自身生产力低下等原因导致第三人不能及时保量供货，出现逾期供货的情形。2018年3月10日，原告、被告、第三人三方共同协商后，签订了一份《合同变更协议》（以下简称协议一），原告与被告签订了一份《合同变更协议》（以下简称协议二），该两份变更协议均针对原告与第三人签订的357号合同。协议一约定：原合同（即357号合同）供方（即第三人）的所有责、权、利及相关事宜由被告方履行与承担，合同中其他内容不做变更。协议二约定：1、2017年所发出的合同标的物按照原合同执行，2018年合同中剩余标的物按照2600元/吨结算；2、本合同中被告需对标的物的质量、外观形状给予保证；……4、为保证施工质量以及安全性考虑，对于由于各种原因导致确实无法使用的标的物，原告将不予使用，造成的经济损失以及周期拖延由被告承担。被告应及时补足损坏标的物，保证原告生产所需；5、被告应承诺原合同中所有合格标的物将于2018年5月10日全部生产完毕并装车发货；6、被告若无法满足协议条款中第二条、第四条、第五条，原告将不对合同金额进行变更。同时，被告就2018年3月13日前第三人已供货物数量及金额进行了认可，并给原告出具了一份供货清单。截止起诉前，原告共计支付给被告及第三人货款1700000元。被告辩称，其已向原告供应了价值1847469.01元的货物，双方的合同已经履行完毕，属于自动终止，不同意原告的第一项诉讼请求。因其仅收到原告支付的1100000元货款，故只同意给原告开具1100000元的增值税发票。原告在2018年5月10日时，已欠付其18万余元货款，其迟延发货属先履行抗辩权，故其并未违约。另认为合同约定的违约金标准日千分之二过高，应当予以调整。第三人述称，两份《合同变更协议》真实合法有效，其在该两份《合同变更协议》签订后，便将其在357号、358号合同中的权利、义务全部转移给了被告，其在该两份合同中的权利义务也相应灭失，故不同意原告的第一项诉讼请求。并表示其只收到了原告支付400000元货款，其已给原告开具了226560元发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：1、原告与第三人间签订的357号、358号工业品买卖合同合法有效，原告与第三人间存在买卖合同关系。2、原、被告及第三人签订了协议一，原告与被告签订了协议二，该两份合同变更协议合法有效，随着该两份《合同变更协议》的签订，第三人在357号合同中的权、责、利全部转移给了被告。3、2018年3月13日前，第三人累计给原告供货共计483290.1元。4、2018年3月14日至2018年5月10日间，被告累计向原告发货222.46吨（不含破损货物）；2018年5月11日至2018年7月13日间被告累计向原告发货400.98吨（不含破损货物）。5、从357号、358号合同中第三人签名栏中经办人“侯米春”的签名可以确定，侯米春系第三人的代表。原告于2017年6月7日给第三人支付货款400000元、于2017年12月13日给第三人支付200000元承兑汇票，该200000万承兑汇票由侯米春领取。6、原告于2018年4月、5月、6月分三次给被告支付货款1100000元。7、第三人于2018年1月18日给原告开具了226560元的增值税发票。8、被告未给原告开具过增值税发票。9、357号合同中约定异性耐火砖单价为1.77元/kg；358号合同中约定拱脚单价为1.25元/kg、高铝砖单价为2.17元/kg。10、协议二约定若被告能在2018年5月10日前将原告所需货物全部生产完毕并装车发货则对2018年合同中剩余标的物按照2600/吨进行结算；若无法满足协议二中第二条、第四条、第五条的约定，原告将不对合同金额进行变更（即按照357号合同中的1.77元/kg进行结算）。11、358号合同第三人已于2017年10月11日供货完毕，但存在逾期供货情形。本院认为，一、关于两份工业品买卖合同及合同变更协议的履行及权利义务是否终止，应如何认定的问题。依法成立的合同，自成立时生效。原告与第三人签订的两份工业品买卖合同，系原告与第三人在公平自愿的前提下签订，且内容不违反我国相关强制性法律规定，故该两份工业品买卖合同应为合法有效。当事人协商一致，可以变更合同。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止。本案中，原、被告及第三人共同协商签订了协议一，自协议一成立之日（即2018年3月10日），第三人在357号合同中的全部权利及义务均转移给了被告。依据协议一中约定内容，可确定357号合同的相对方于2018年3月10日已由原告与第三人变更为原告与被告，此时第三人在357号合同中的权利义务已终止，原告与第三人的买卖合同关系已解除。因此，原告要求解除与第三人间签订的357号合同的诉请，与事实不符，本院不予支持。因358号合同，第三人已于2017年10月11日履行完毕，故对原告要求解除与第三人间签订的358号合同的诉请，本院依法不予支持。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告与被告签订协议二后，被告最后一次给原告供货的日期为2018年7月13日，此时尚未完成357号合同中约定的总供货量，截止诉讼时，仍未完成该357号合同的内容。2018年7月至今时隔已久，被告之行为使原告的合同目的无法得到实现，因此，原告诉请要求解除与被告签订的两份合同变更协议的诉请，本院依法予以支持。二、关于供货总额及已付款总额如何认定的问题。依据原、被告提交的证据，可以确定第三人在签订协议以前，第三人已履行的供货总额为483290.1元。两份合同变更协议签订后，被告于2018年3月13日至2018年5月10日间累计给原告发货222.46吨（不含破损），于2018年5月11日至2018年7月13日间累计发货400.98吨（不含破损）。依据协议二第五条、第六条的约定，若被告未能于2018年5月10日前全部生产完毕并装车发货，则原告将不对合同金额进行变更。从被告提交的发货单可以确定，被告最后一次给原告供货是在2018年7月13日，符合协议二中第六条的约定，因此被告应对其违约行为承担相应的违约责任，即被告于2018年3月13日至2018年7月13日间累计发货623.44吨货物仍应按照357号合同中约定1.77元/kg计算货款，即总额为1103488.8元。第三人总计给原告供货483290.1元，总计收取原告支付的货款600000元，故第三人应退还原告116709.9元货款。原告应付被告货款1103488.8元，原告实付被告货款1100000元，尚欠3488.8元货款未付，为减少当事人诉累，原告应将欠付被告的3488.8元货款补足。三、关于增值税发票如何开具的认定。涉案357号、358号合同中均约定了供方具有开具增值税发票的义务，但未就支付货款与开具增值税发票的先后顺序进行约定。依据一般市场规则，应当为先付款，后开票。因第三人已经给原告开具了226560元增值税发票，故第三人还应再给原告开具256730.1元增值税发票。庭审中，被告已认可收取原告1100000元货款并未开具增值税发票的事实，故在原告向被告补足欠付的3488.8元货款后，被告应向原告开具1103488.8元增值税发票。四、关于违约责任如何承担的认定。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据原、被告提交的证据，可以确定第三人在履行358号合同过程中存在迟延交货的情形，第三人之行为已构成违约。原、被告及第三人在2018年3月10日共同签订了协议一，该协议系对357号合同进行的变更，第三人转移给被告的权利义务系针对357号合同而言，故358号合同的违约责任尚未转移给被告，因此第三人应向原告承担该358号合同中应负的违约责任。对于357号合同的违约责任做如下认定：原、被告间签订了协议二，该协议二中将357号合同的履行日期延长至2018年5月10日，但被告仍未在此日期前完成其应完成的供货义务，依据被告提交的交货单可以确定，被告最后一次给原告供货是在2018年7月13日，据此被告之行为已构成违约。对于违约金的计算标准一节，双方合同中约定的违约金计算标准为“合同总额的日2‰”。该违约金计算标准显属过高，且被告在答辩中提出对违约金计算标准过高，望予以调整的请求。本院以原告的实际损失为基础，兼顾被告的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，给予适当减少，酌情确定违约金按日万分之二计算。对于第三人在358号合同中的违约责任做如下认定：358号合同的履行期最晚为2017年6月1日，而第三人最后一次向原告供货为2017年10月11日。依据358号合同对违约责任的约定，第三人累计违约132天，该合同总标的额为125624.54元。据此，核算出第三人应承担的违约金为3316.49元。对于被告在358号合同中的违约责任，以该合同标的额1206185.62元，核算出被告应向原告承担的违约金为98183.51元。对于被告认为其已将合同履行完毕的主张，与事实不符，本院不予采纳。对于第三人认为，其对该两份买卖合同的权利义务已于2018年3月10日三方签订合同变更协议后灭失的主张，与事实不符，本院不予采纳。对于第三人不认可原告支付其200000元承兑汇票一节，从现有证据可以确定该200000元承兑汇票已被侯米春领走。因合同系侯米春代表第三人与原告签订，故原告有理由相信侯米春系原告公司的职员，代原告履行职务。侯米春从原告处领走的200000元承兑汇票应视为原告给第三人支付的货款。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第八十八条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条及相关民事法律法规之规定，判决如下：一、原、被告及第三人于2018年3月10日签订的《合同变更协议》有效，予以解除；原告与被告于2018年3月10日签订的《合同变更协议》有效，予以解除。二、第三人阳泉市华资耐火材料有限公司与本判决生效后30日退还西安航天华威化工生物工程有限公司多付的货款116709.9元。三、西安航天华威化工生物工程有限公司于本判决生效后30日内支付被告阳泉市栋梁装耐火材料厂剩余货款3488.8元。四、第三人阳泉市华资耐火材料有限公司于本判决生效后30日内给原告航天华威化工生物工程有限公司开具256730.1元增值税发票；被告阳泉市栋梁装耐火材料厂于本判决生效后60日内给原告航天华威化工生物工程有限公司开具1103488.8元增值税发票。五、第三人阳泉市华资耐火材料有限公司于本判决生效后30日支付原告航天华威化工生物工程有限公司违约金3316.49元；被告阳泉市栋梁装耐火材料厂于本判决生效后30日支付原告航天华威化工生物工程有限公司违约金98183.51元。六、驳回原告航天华威化工生物工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13544元，原告已预交，由原告自行承担11566元，由被告与第三人共同承担1978元，于本判决生效后30日给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                      审  判  长      徐峰章 人民陪审员      郭添学      人民陪审员      魏恒利                      二○一九年十二月十七日  书  记  员      崔  蓉   1