江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终914号上诉人（原审原告）：江小春，女，1955年2月24日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：赵集富，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道**。负责人：汪杰军，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁小月，江西瓷都诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王有样，男，1996年7月2日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。上诉人江小春、上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司（以下简称人保财险景德镇公司）因与被上诉人王有样机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江小春上诉请求：1、在原判基础上增加判决金额39208.8元（其中误工费23215.8元、住院伙食补助费3900元、营养费2040元、护理费9441元、交通费612元）；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审在误工费的计算上存在事实认定错误、适用法律错误。1、一审认定事实错误。上诉人在景德镇市酒店做勤杂工近十年，其中在2018年3月就在通站路景龙轩酒店做勤杂工，每月工资有2600元至3000元不等。由于该酒店已停业关闭，无法提供证明，但一审中已提供两位同事的证人证言，证人虽未出庭作证，但未出庭有客观原因，法院应予认定。因为是个体酒店，也未签订劳务合同，工资也是现金发放的，这在现实中是很普遍的现象。一审法院以“原告举证的误工证明，因证人未出庭作证，且无相关劳动合同和工资流水印证，不予采信”是错误的。2、一审适用法律错误。根据相关司法解释的规定，“受诉法院所在地标准指的是受诉法院所在的省、自治区、直辖市一级的标准”，2017年江西省统计局公布的居民服务行业平均工资为每年52783元，每天为144.6元。一审法院采用珠山区的最低工资标准是错误的。3、上诉人受伤后至今都还未能工作，上诉人存在持续误工的情形，误工期限应计算至定残前一天，共计213天，误工费应为30799.8元（144.6元/天×213天），少算了23215.8元。4、一审法院扣减51天不当。一审认定“实际住院天数以停止用药的1月20日核算”是错误的。根据临时医嘱，1月29日、2月28日、3月13日都开药治疗过，事实上任何一个骨伤患者在后期不可能每天用药。法院应以住院天数135天计算误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费及交通费。人保财险景德镇公司答辩称，1、一审对误工费的标准计算是符合法律规定的。江小春已达退休年龄，并未提供充分的证据证实其具有劳动能力及继续从事劳动。一审中，江小春仅提供了一份证人证言，证明上写明2015年3月份开始在景龙轩酒店打工，而江小春提供的工商信息表明该酒店是2018年6月成立的，故证人证言不能采信。二审中，江小春又改称是2018年3月才开始在景龙轩酒店做勤杂工，其陈述存在前后矛盾。但一审法院参照省高院的有关规定，计算了其相应的误工费。2、一审法院未全部剔除江小春主观上延长的住院天数。人保财险景德镇公司上诉请求：1、在原判基础上依法减少赔偿金额9339元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定住院天数与事实不符，未全部剔除其主观上延长的住院天数。根据其病程记录，江小春于2018年11月21日之后一直显示“患者未在病房”，其长期医嘱表明2018年12月8日至2019年1月18日均未有任何用药，其临时医嘱表明，在该时间段仅有点滴三次，外用口服用药五次，剩余时间共计34天均没有用药记录。结合其未在病房的记录，江小春在这段时间均未进行相关用药，也未接受相关治疗。一审法院按临时医嘱记载停止用药日期2019年1月20日核算，但未考虑在这之前江小春曾多次未在医院，也未用药及治疗，这些天数也应当予以剔除。江小春答辩称，1、患者的用药应以临时医嘱为准，通过用药印证了不存在主观延长住院时间的情况。医嘱包括长期医嘱和临时医嘱，长期医嘱记载的内容侧重点是宏观的、大致的，并不具体到每天的用药及用药变化，而临时医嘱记录侧重点是具体的、微观的，具体到每天用药的量、时间。保险公司仅以长期医嘱来衡量患者的每天用药情况以及患者是否在医院显然是错误的，应以临时医嘱进行考察才是合乎实际情况的。而根据临时医嘱显示2018年11月24日、25日显示测量了体温（说明是在住院），2018年11月28日至12月9日、13日、17日、23日都有用药及治疗记录，2019年1月6日、18日、20日、29日、2月18日、3月13日都有用药及治疗记录。因此，保险公司的理由与事实不符。2、江小春在住院期间不存在主观延长住院时间。从伤情来看，江小春系肱骨大结节骨折，正是关节活动部位，医生建议做手术，但因费用不到位，这样康复时间相对慢些，根本不存在主观延长住院时间的问题。根据骨伤治疗经验，在住院前期以用药为主，康复为次，而在后期主要以功能锻炼为主，用药为次。3、患者的住院天数符合法律规定。2013年公安部关于交通事故受伤人员治疗终结时间的文件第5.17.4中规定，开放性肱骨骨折治疗终结时间为4至6个月，肱骨下1/3开放性骨折为6个月。因此，江小春的住院天数符合规定。江小春向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告人身损害赔偿款140910.42元（其中医疗费9567.52元、住院伙食补助费9450元、营养费5400元、后续治疗费3000元、护理费20250元、误工费33862.5元、交通费1770元、残疾赔偿金54110.4元、精神抚慰金3500元）；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月29日16时20分，被告王有样驾驶赣Ｅ×××**车辆在景德镇市通站路梦之城路口右拐进入通站路时，与原告江小春骑行的电动车碰撞，发生交通事故。原告在事故中受伤，当日即被送至景德镇市第二人民医院住院治疗，入院诊断：左肱骨大结节骨折，于2019年3月13日出院，住院135天，建休2个月。原告的伤势经江西神州司法鉴定中心2019年6月3日作出鉴定，构成伤残十级，后续治疗费3000元。事故经交通管理部门责任划分，原告负次要责任，被告王有样负主要责任。另查，赣Ｅ×××**车辆所有人为被告王有样，被告人保财险景德镇公司系该车保险期间内承保人，保险类型有：交强险，限额122000元，其中医疗限额10000元，伤残限额110000元，财产损失限额2000元；不计免赔第三者责任险，限额1000000元。原告户籍为农村，事故发生前其一直随儿子余训福居住生活在景德镇市，超过一年，相关经济损失按城镇标准计算，现已查明的有：1、医疗费26567.52元（按原告住院费票据金额计算）；2、住院伙食补助费4200元（出院小结显示原告住院135天，病程记录记载自2018年12月5日起原告存在连续30次“患者未在病房”记录，结合原告伤情，实际住院天数按临时医嘱记载停止用药日期2019年1月20日核算，计84天，每天按50元计算，即84×50=4200元）；3、营养费3360元（实际住院84天，按每天40元计算）；4、后续治疗费3000元（按鉴定机构意见确定）；5、误工费7584元（实际住院84天，出院后医疗机构建休2个月，合计84+60=144天；原告未能举证证明近三年来的平均收入状况及工作性质，参照江西省高级人民法院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见》，按江西省景德镇市珠山区2018年最低工资标准1580元/月确定，即144×1580÷30=7584元）；6、护理费10080元（实际住院84天，原告系亲属护理，酌定按120元/天计算）；7、交通费1008元（实际住院84天，按每天12元计算）；8、残疾赔偿金54110.4元（原告构成伤残十级，折算伤残赔偿系数为10%，原告年龄64岁，计算16年，按照江西省2018年度统计数据中城镇居民人均可支配收入33819元/年计算，即16×33819×10%=54110.4元）；9、精神抚慰金3500元（结合原告伤情酌定）。以上共计113409.92元，其中被告王有样已付医疗费7500元，被告人保财险景德镇公司已付医疗费10000元。另原告因鉴定还支付鉴定费2000元。一审法院认为，被告王有样驾驶车辆不当与原告江小春骑行的电动车碰撞，发生交通事故，造成原告人身和财产损害，产生经济损失，根据事故责任划分，原告负次要责任，按30%划分，被告王有样负主要责任，按70%划分。被告人保财险景德镇公司系被告王有样车辆的保险人，承保类型有交强险和不计免赔第三者责任险，根据法律规定及保险合同约定，原告的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分再根据责任划分由事故双方依责承担。其中被告王有样承担部分，由被告人保财险景德镇公司在第三者责责任险限额范围内赔偿，原告自身责任部分，由原告自行承担。被告王有样和被告人保财险景德镇公司前期已付费用，属于交通事故造成的原告直接经济损失，本案中一并处理。原告的经济损失经核算为113409.92元，其中交强险医疗部分：医疗费+住院伙食补助费+营养费+后续治疗费=26567.52元+4200元+3360元+3000元=37127.52元，超出限额，按10000元确定；伤残部分：误工费+护理费+交通费+残疾赔偿金+精神抚慰金=7584元+10080元+1008元+54110.4元+3500元=76282.4元，未超出限额，按实际金额确定。二项共计10000元+76282.4元=86282.4元，由被告人保财险景德镇公司在交强险范围内赔偿。不足部分113409.92元-86282.4元=27127.52元，按照责任比例，被告王有样承担27127.52元×70%=18989.264元，未超出第三者责任险限额，由被告人保财险景德镇公司在第三者责任险范围内赔偿。关于被告人保财险景德镇公司辩称，原告医疗费应扣除20%的非医保用药费用的问题，一审认为，被告人保财险景德镇公司对相关保险合同中该免责条款未能举证证明已向被保险人王有样尽提示和明确说明义务，且对需扣减的金额也未能举证证明，故对被告人保财险景德镇公司该抗辩意见不予支持。另关于原告经济损失按城镇还是农村标准计算的问题，一审经审核认为，虽然原告户籍为农村，但从其举证的居委会证明、儿子余训福购房合同及证人证言等相关证据来看，各证据间基本能相互印证，可以证实原告随儿子稳定居住在景德镇市，故对原告损失应按城镇标准计算。综上所述，原告诉请理由成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人保财险景德镇公司于本判决生效后三日内一次性赔偿原告江小春因本起交通事故造成的经济损失人民币87771.664元（交强险86282.4元+三者险18989.264元-被告王有样已付7500元-保险已付10000元=78510.334元），同时支付被告王有样人民币7500元；二、驳回原告江小春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3118元，原告江小春承担1381元，被告王有样承担1737元；鉴定费2000元，原告江小春承担600元，被告王有样承担1400元。二审中，上诉人江小春提交一份住院期间的体温单，以证明2018年11月21日后是在医院住院治疗的，而并未保险公司述称的11月21日之后均未在病房。上诉人人保财险景德镇公司质证称，对真实性不持异议，但该体温单上显示21日至23日为外出。另查明，根据江小春的住院临时医嘱显示2018年11月24日、25日显示测量了体温（说明是在住院），2018年11月28日至12月9日、13日、17日、23日都有用药及治疗记录，2019年1月6日、18日、20日、29日、2月18日、3月13日都有用药及治疗记录。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人江小春、上诉人人保财险景德镇公司的上诉意见及答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、一审法院对江小春住院天数的认定是否恰当；2、一审法院对江小春误工费的计算是否恰当。关于焦点一。根据已经查明的事实，虽然江小春的病程记录中显示2018年12月5日起存在30次“患者未在病房”的记录，但从其临时医嘱显示2018年11月21日之后，有用药及治疗记录，并非上诉人人保财险景德镇公司主张的2018年11月21日之后未有用药及治疗。病程记录记载“患者未在病房”的情形，可能是医生查房时未在病房，而临时医嘱可以证实2018年12月5日之后至2019年3月13日出院期间存在用药及治疗的事实。因此，一审法院按2019年1月20日核算住院天数84天不当，二审予以纠正，应按实际住院天数135天予以认定。关于焦点二。上诉人江小春主张事发前在景龙轩酒店打工，一审中，虽然提交了证人证言，但证人既未出庭作证，且证明内容写明江小春自2015年3月开始在该酒店打工，而根据工商信息显示该酒店成立于2018年6月7日，经营时间是2018年6月7日开始，因此，一审法院对此证据不予认定是恰当的，对江小春主张在酒店打工的事实不予认定。同时，根据本案实际情况，一审法院根据《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见》中“受害人有正常劳动能力，虽未在外参加工作，但承担了照料家庭工作的，可按照当地在职职工最低工资标准计算误工费”的规定，即按1580元/月计算，也是恰当的，由于误工天数为135天加2个月建休期，共计195天，故其误工费应为1580元/月÷30天×195天=10270元。由于二审认定住院天数为135天，故其他费用也相应增加变更，即住院伙食补助费为135天×50元/天=6750元，营养费为135天×40元/天=5400元，护理费为135天×120元/天=16200元，交通费为135天×12元/天=1620元。综上，二审在原判基础上增加费用14008元，即各项损失共计127417.92元（14008元+113409.92元）。江小春的经济损失经核算为127417.92元，其中交强险医疗部分：医疗费+住院伙食补助费+营养费+后续治疗费=26567.52元+6750元+5400元+3000元=41717.52元，超出限额，按10000元确定；伤残部分：误工费+护理费+交通费+残疾赔偿金+精神抚慰金=10270元+16200元+1620元+54110.4元+3500元=85700.4元，未超出限额，按实际金额确定。二项共计10000元+85700.4元=95700.4元，由被告人保财险景德镇公司在交强险范围内赔偿。不足部分127417.92元-95700.4元=31717.52元，按照责任比例，被告王有样承担31717.52元×70%=22202.26元，未超出第三者责任险限额，由被告人保财险景德镇公司在第三者责任险范围内赔偿。故人保财险景德镇公司应向江小春支付100402.66元（交强险95700.4元+三者险22202.26元-王有样已付7500元-保险公司已付10000元）。综上所述，上诉人人保财险景德镇公司的上诉理由不成立，应予驳回。上诉人江小春关于住院天数的上诉理由成立，予以采纳，其他上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1393号民事判决第二项；二、变更景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1393号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效后三日内一次性赔偿江小春因本起交通事故造成的经济损失人民币100402.66元，同时支付王有样人民币7500元；三、驳回江小春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3118元及鉴定费2000元，按一审判决执行；二审案件受理费830元，由江小春负担530元，中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  刘亮常审判员  欧阳国审判员  余 佳二〇一九年十二月十日书记员  冯秋娜