天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6539号上诉人（原审原告）：刘云慧，女，1986年5月29日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。上诉人（原审被告）：天津津南新城房地产开发有限公司，住所天津市海河工业区聚兴道**。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：苏芳娟，女，该公司员工。上诉人刘云慧与上诉人天津津南新城房地产开发有限公司（以下简称津南新城房地产公司）劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘云慧上诉请求：1．津南新城房地产公司支付刘云慧2016年9月至2018年9月延时加班费655776元。2．津南新城房地产公司支付刘云慧2016年9月至2018年9月公休日加班费209760元。3．津南新城房地产公司支付刘云慧2016年9月至2018年9月法定节假日加班费4416元。4．由津南新城房地产公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：工资表和考勤表由津南新城房地产公司保管，其拒绝提交上述证据的，应承担不利的法律后果。上诉人提交了公休日加班确认表复印件，津南新城房地产公司否认存在加班情况，并不提供加班确认表原件的，可以推定上诉人的主张成立。津南新城房地产公司辩称，不同意刘云慧的上诉请求。加班费部分，认可一审判决的认定，请二审法院维持原判。津南新城房地产公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判驳回刘云慧的全部诉讼请求。2．一、二审案件受理费由刘云慧全部承担。事实和理由：公司已足额发放了刘云慧2018年6月至8月的工资，扣除考勤工资和社会保险个人缴纳部分，公司无需支付2018年9月的工资。奖金根据公司经营业绩和员工工作绩效给予，刘云慧没有证据证明其主张的月份存在应发奖金。刘云慧无故缺勤，连续旷工，公司依据规章制度解除劳动合同，不应支付任何经济补偿或赔偿。刘云慧辩称，原审判决第一、二项认定事实清楚，适用法律正确。本人在职期间患病，经领导批准歇病假，医疗期内被无故解除劳动合同。上诉人安排本人加班从不支付加班费，并未依法足额发放本人的工资，违反国家法律法规。刘云慧向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告2011年8月29日至2018年9月17日期间延时加班费1428000元；2．依法判令被告支付原告2011年8月29日至2018年9月17日期间休息日加班费132480元；3．依法判令被告支付原告2011年8月29日至2018年9月17日期间法定节假日加班费13248元；4．依法判令被告支付原告2018年6月1日至2018年9月11日期间工资及奖金共计38100元；5．依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金252315元和代通知金16821元。一审法院认定事实：2017年6月26日，原、被告签订书面劳动合同，合同期限自2017年6月26日起至2017年9月30日止。2017年9月27日，双方续签期限自2017年10月1日起至2019年9月30日止的书面劳动合同。合同约定，被告处各项规章制度及员工手册为劳动合同的重要组成部分，与劳动合同具备同等法律效力，原告已认真阅读并同意遵守。双方均确认原告在职期间从事出纳工作，工作地点位于天津市南开区。庭审中，原告提交社会保险缴费人员查询清单显示，2011年9月至2017年6月由富力城公司为原告缴纳社会保险，2017年7月至2018年9月由被告为原告缴纳社会保险。原告提交的就业失业登记证中就业登记情况显示，2011年9月16日开始就业单位为富力城公司，2014年6月4日开始就业单位为耀华投资发展公司。原告提供的2015年6月12日至2018年10月7日期间银行转账记录显示原告工资始终由富力城公司通过银行转账形式支付。原告提供的市场主体基本信息显示富力城公司、耀华投资发展公司、被告法定代表人相同，经营范围及股东存在重合、交叉情况。被告虽主张富力城公司、耀华投资发展公司、被告系不同的法人单位，被告委托富力城公司代发工资，但未提供证据证明其主张。2018年9月17日，被告以原告严重违反公司规章制度为由与原告解除劳动关系。原告对解除理由不予认可并主张2018年9月11日开始因被告处装修导致原告出现呕吐、红疹，原告按照被告处规章制度要求提交了病假条、病历及医药费票据等病假材料，但病休期间收到被告邮寄的解除劳动合同通知书。原告为证明其主张提交施工通知微信截图打印件、诊断证明书照片打印件、请假申请表照片打印件、与耿雪的微信截图打印件、与万莉芹的微信截图打印件等证据（上述微信截图打印件原告均当庭通过手机展示原始记录），其中耿雪微信截图打印件中显示已收到原告提交的病假材料并将递交人力资源部审核，有消息与原告联系；与万莉芹的微信截图打印件显示2018年9月17日万莉芹告知原告上周的请假不符合公司规定流程，未批准，本次请假仍不批准，但未说明不批准的具体原因。被告对上述微信截图打印件不予认可，并否认耿雪、万莉芹为被告处员工。另查，被告提交的考勤管理制度加班一节中规定：“如因工作需要确需加班的，需提交书面的加班申请，逐级审批至主管领导，并经人力资源主管领导批准，报人力资源部备案后方可加班。”原告对考勤制度真实性不予认可。再查，原、被告均确认原告在职期间月基本工资10100元，另有奖金不固定及其他补贴，每月30日前通过银行转账形式发放上上月26日至上月25日期间工资，2018年9月社会保险个人缴纳部分为1212元、住房公积、住房公积金个人缴纳部分为1337告同时自述无奖金发放规章制度，亦未提交原始工资台账以证明原告在职期间奖金发放情况。原告主张被告未发放其2018年8月26日至同年9月7日期间正常出勤工资、2018年9月10日至同月17日期间病假工资、2018年6月至9月奖金。原告为证明其主张提交与万莉芹的短信截图打印件（当庭通过手机展示原始记录）、2015年6月12日至2018年10月17日期间银行转账记录等证据。其中，与万莉芹短信截图打印件中显示短信发送时间与银行转账记录中每月发放工资时间基本一致，两份证据显示原告月奖金发放至2018年5月，2017年5月至2018年4月期间月均奖金为7861元。又查，2017年度天津市职工月平均工资为5607元。又查，2018年10月29日，原告因延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费、2018年6月至9月工资及违法解除劳动合同赔偿金问题以被告为被申请人向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年1月2日分别作出津劳人仲裁字［2019］第3-1号《裁决书》及津劳人仲裁字［2019］第3-2号《裁决书》。其中津劳人仲裁字［2019］第3-1号《裁决书》裁决：“自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2018年9月工资1109.84元”。津劳人仲裁字［2019］第3-2号《裁决书》裁决：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金50463元；二、驳回申请人第二项、第三项、第四项仲裁请求”。原告不服上述两份仲裁裁决，诉至法院。被告认可上述两份仲裁裁决，未提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张的延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费问题。原、被告于2017年6月26日签订书面劳动合同，故原告主张的2017年6月26日前的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，不予支持。至于原告主张的2017年6月26日至2018年9月17日期间的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费问题。依据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，一方面，原告未提供充分证据证明其存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班的事实；另一方面，双方签订的劳动合同中明确约定“被告处各项规章制度及员工手册为劳动合同的重要组成部分，与劳动合同具备同等法律效力，原告已认真阅读并同意遵守”，被告提交的考勤管理制度加班一节中规定：“如因工作需要确需加班的，需提交书面的加班申请，逐级审批至主管领导，并经人力资源主管领导批准，报人力资源部备案后方可加班”，也即原告亦未提供充分证据证明其存在经过审批程序的、由被告安排的超过正常工作时间的加班，应当承担举证不能的法律后果。综上，对原告的上述三项诉讼请求，不予支持。关于原告主张的2018年6月至9月工资问题。依据相关法律规定，用人单位实行工资支付登记制度，应建立劳动者工资台账，其主要内容应包括：支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、支付项目和金额、加班时间和加班工资金额、工时数、应发金额、扣除项目和金额、实发金额、领取人等书面记录，保存两年以上备查。本案中，原告主张被告未发放其2018年6月至9月奖金及2018年8月26日至2018年9月17日期间工资，并提供与万莉芹的短信截图打印件（当庭通过手机展示原始记录）、2015年6月12日至2018年10月7日期间银行转账记录等证据证明其主张。其中，与万莉芹微信截图打印件中显示短信发送时间与银行转账记录中每月发放工资时间基本一致，两份证据显示原告月奖金发放至2018年5月。被告虽对此不予认可，但一方面被告未能向法庭提供原始工资台账用以证明已向原告发放的奖金时间及奖金数额；另一方面，被告确认其无书面的奖金发放制度，亦无法明确已发放奖金的具体计算方式及依据。综上，对于原告主张的奖金发放至2018年5月，予以采信。被告津南新城房地产公司应支付原告刘云慧2018年6月至9月工资28172.3元。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。原告主张2018年9月11日开始因病休假同时按规定向被告提交了病假材料，并提供施工通知微信截图打印件、诊断证明书照片打印件、请假申请表照片打印件、与耿雪的微信截图打印件、与万莉芹的微信截图打印件等证据证明其主张，其中与耿雪的微信截图打印件中显示已收到原告提交的病假材料并将递交人力资源部审核，有消息与原告联系；与万莉芹的微信截图打印件显示2018年9月17日万莉芹告知原告上周的请假不符合公司规定流程，未批准，本次请假仍不批准，但未说明不批准的具体原因。上述证据能够形成证据链初步证明原告2018年9月11日开始存在因病休假的情况，2018年9月17日被告以原告严重违反公司规章制度为由与原告解除劳动关系，但被告未能提供充分证据证明其与原告解除劳动关系符合法律规定，且其对于津劳人仲裁字［2019］第3-2号《裁决书》未提起诉讼，故对原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，合理部分，予以支持。至于原告主张的工作年限连续计算问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，原告提交社会保险缴费人员查询清单显示，2011年9月至2017年6月由富力城公司为原告缴纳社会保险，2017年7月至2018年9月由被告为原告缴纳社会保险。原告提交的就业失业登记证中就业登记情况显示，2011年9月16日开始就业单位为富力城公司，2014年6月4日开始就业单位为耀华投资发展公司。原告提供的2015年6月12日至2018年10月7日期间银行转账记录显示原告工资始终由富力城公司通过银行转账形式支付。原告提供的市场主体基本信息显示富力城公司、耀华投资发展公司、被告法定代表人相同，经营范围及股东存在重合、交叉情况。也即原告提供的上述证据能够形成证据链以证明其符合法律规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其要求在计算违法解除劳动合同赔偿金时对于三公司的工作年限连续计算符合法律规定，予以照准。综上，被告津南新城房地产公司应支付原告刘云慧违法解除劳动合同赔偿金252315元。关于原告主张的代通知金问题。因该项诉讼请求未经仲裁前置程序，本案不予涉及。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津津南新城房地产开发有限公司给付原告刘云慧2018年6月至9月工资28172.3元；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津津南新城房地产开发有限公司给付原告刘云慧违法解除劳动合同赔偿金252315元；三、驳回原告刘云慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津津南新城房地产开发有限公司负担。二审期间，刘云慧提交微信截屏、短信截屏、打车订单及车费账单等证据，证明加班的情况以及奖金发放情况等。津南新城房地产公司对上述证据进行了质证，对真实性和关联性不予认可。一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于加班费问题。首先，双方当事人于2017年6月26日签订书面劳动合同，刘云慧主张津南新城房地产公司支付2017年6月26日之前的加班费，不予支持。其次，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。同时，也应当符合劳动合同的约定。本案中，刘云慧的现有证据不能充分的证明加班事实的存在，也未举证证明其加班经过了申请及审批手续，符合劳动合同约定及单位规章制度的规定。故，一审法院对刘云慧的该项诉讼请求未予支持，并无不当。关于2018年6月至9月工资和奖金问题。用人单位实行工资支付登记制度，应建立劳动者工资台账。刘云慧提交了与万莉芹的短信截图及银行转账记录等证据证明其主张。津南新城房地产公司对此予以否认，但作为用人单位其既未提交包含支付时间、支付项目和金额等项目的原始工资台账，又不能提供已发放工资奖金的具体计算方式及依据。故对刘云慧的诉讼主张予以支持，津南新城房地产公司的该项上诉请求不能成立。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。津南新城房地产公司以刘云慧严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，但未能提供充分证据证明解除劳动关系符合法律规定，且其对仲裁裁决书未提起诉讼，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定本案中劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，在计算违法解除劳动合同赔偿金时对原用人单位的工作年限合并计算符合法律规定，本院予以维持。综上所述，刘云慧、天津津南新城房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘云慧负担10元，由天津津南新城房地产开发有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇一九年十二月十日法官助理王晓乐书记员张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；