四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川民再485号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省中通路铁建设工程有限公司,住所地四川省成都市锦江区。 法定代表人：何模田，经理。 委托代理人：王海臣，四川天称律师事务所律师。 委托代理人：蒋斌，四川天称律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：德阳宏华建设工程劳务有限公司广汉路桥工程分公司，住所地四川省广汉市。 负责人：龚德华，总经理。 委托诉讼代理人：徐兴国，四川新伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张林，四川新伦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）:四川奥博建设工程有限公司,住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人:蔡彦，董事长。 委托诉讼代理人：瞿小峰，四川中奥律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德阳宏华建设工程劳务有限责任公司，住所地四川省德阳市泰山南路二段。 法定代表人：谭利，董事长。 委托诉讼代理人：徐兴国，四川新伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张林，四川新伦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：温州交通建设集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路。 法定代表人：朱如安，董事长。 委托代理人：张国所，浙江雁楠律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川广南高速公路有限责任公司，住所地四川省成都市二环路西二段。 法定代表人：王孝国，董事长。 委托诉讼代理人：李清智，四川杰中律师事务所律师。 再审申请人四川省中通路铁建设工程有限公司（以下简称中通公司）因与被申请人德阳宏华建设工程劳务有限公司广汉路桥工程分公司（以下简称广汉分公司）、四川奥博建设工程有限公司（以下简称奥博公司）、德阳宏华建设工程劳务有限责任公司（以下简称宏华公司）、温州交通建设集团有限公司（以下简称温交集团）、四川广南高速有限责任公司（以下简称广南高速）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2015）广民终字第423号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月4日作出（2016）川民申1001号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中通公司的法定代表人何模田及该公司的委托诉讼代理人蒋斌，被申请人广汉分公司的委托诉讼代理人徐兴国、张林，被申请人奥博公司的委托诉讼代理人瞿小峰，被申请人宏华公司的委托诉讼代理人徐兴国、张林，被申请人温交集团的委托诉讼代理人张国所，被申请人广南高速的委托诉讼代理人李清智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中通公司申请再审称，第一，二审法院认定“中通公司提交的中间计量支付表并非中通公司与广汉分公司之间的计量依据，不能客观反映中通公司完成的工程量”这一基本事实缺乏足够的证据证明。双方争议的第5、9、17、23四期工程在工程计量方面并没有争议，争议的问题是中通公司与广汉分公司各自完成的工程量，原审中广汉分公司的抗辩是有其他施工队在同一路段进行施工，即广汉分公司认为中间计量支付汇总表上记载的工程量不是由中通公司独立完成的，但广汉分公司并未对该抗辩提供任何证据予以证明，二审法院在没有证据支持的情况下，支持广汉分公司的抗辩理由系认定基本事实缺乏证据证明；第二，中通公司在二审提交的“广南高速公路GN7标段K50+740-K54+080”相关施工资料未组织质证，以及不准许中通公司申请调取证据，审理程序存在违法情形。中通公司再审请求：1.依法撤销二审判决；2.依法改判或将本案发回重审，判令被申请人向中通公司支付工程余款6978549元及资金利息（利息从2011年12月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3.判令一、二审及再审诉讼费由被申请人承担。 广汉分公司辩称，根据《内部分包合同》第十一条约定：中通公司如果对广汉分公司提供的工程量有异议，可在下道工序施工前提出，由广汉分公司现场核实确定，并由广汉分公司项目部总工、现场技术人员、计量人员和中通公司的负责人共同签字认可，工程量计量依据和异议程序应严格按照合同约定进行，不能随意变更。中间计量支付表是总承包单位温交集团向发包人广南高速提交的结算报审资料，并非中通公司与广汉分公司之间的计量依据，由于中通公司施工不力，为赶工期，广汉分公司又聘请了其他施工队进行路基和桥梁涵洞施工，该表包含有其他施工队完成的工程量，故中间计量支付表不能客观反映中通公司实际完成的工程量，二审法院对有异议的第5、9、17、23四期工程量的认定符合双方的约定和法律规定。二审期间，中通公司提交的“广南高速公路GN7标段K50+740-K54+080”相关施工资料已过举证期限，中通公司实际施工期限为2009年4月至2011年12月，该时间段仅产生了4至23期施工资料，中通公司以4至23期施工资料没有自己想要的证据，再要求调取其他期数的施工资料，显然是把自己应履行的收集证据义务转嫁给法院，二审法院未质证中通公司提交的施工资料及未同意调取证据并无不当。二审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回中通公司的再审请求。 奥博公司辩称，该公司与中通公司之间不存在任何合同关系，根据合同的相对性原则，中通公司要求奥博公司承担连带支付责任于法无据，请求驳回中通公司的再审请求。 宏华公司辩称，中通公司请求被申请人支付工程余款必须围绕中通公司与广汉分公司的《内部分包合同》，广南高速与温交集团之间的中间计量支付表与本案不具有关联性，中通公司申请调取的中间计量支付表的理由不能成立，请求驳回中通公司的再审请求。 温交集团辩称，中通公司请求支付工程余款，应对所涉工程量及价款进行鉴定，中通公司未申请鉴定应当承担举证不力的后果。温交集团未参与到案涉分包合同，不应当承担案涉工程款的连带支付责任，请求驳回中通公司的再审请求。 广南高速辩称，其与中通公司没有合同关系，至于中通公司与其他被申请人是否具有合同关系以及案涉工程款项的计量计价依据广南高速均不知情，广南高速与温交集团之间的计量凭证与中通公司无关，原审法院不予调取合法，中通公司的再审请求不能成立，应予驳回。 中通公司向广元市昭化区人民法院一审起诉请求：1、确认原告中通公司与广汉分公司签订的《内部分包合同》无效；2、请求判令被告连带向其支付工程款余额5978549元及资金利息（利息从2011年12月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日）；3、由被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2009年3月2日，广南高速与温交集团签订《合同协议书》，合同约定由温交集团承建广南高速发包的“兰州至海口国家高速公路广元至南充工程项目土建工程”ＧＮ7标段（Ｋ45＋060-ｋ54＋080）的施工,签订合同价为313780835元。2009年8月11日，温交集团与奥博公司签订《项目经营承包责任书》，将温交集团承建的“兰州至海口国家高速公路广元至南充工程项目土建工程”ＧＮ7标段中（Ｋ50＋914-Ｋ54＋080）范围内“路基、路石、桥梁、涵洞、隧道”分包给奥博公司承建，合同期30个月，工程价暂定为135992224元,最终以实际发生的工程价款为准，工程计价方式为工程量清单计价方式；第100章总则总额为18068476元，所有包含细目按双方各自50%比例分摊（即分摊金额为9034238元），其中保险费和项目管理系统软件编制分摊、维护费两细目费用均由甲方统一缴纳。2009年4月20日，奥博公司任命工程部副经理龚德华（系广汉分公司负责人）担任“广南高速第7合同段”第二工区主任，代表公司对该项目全权负责，行使相应的质量、进度、文明等施工管理权。2009年4月21日，广汉分公司与中通公司签订内部分包合同，约定：将广南高速第7合同段内Ｋ50＋740-Ｋ54＋080路基土石方、涵洞、附属工程、结构工程整体分包给中通公司承建。工程数量和价格详见工程量清单。工程单价采用双方认可的清单单价进行计量，同时享受第一合同的单价调整。在任何条件下，不会影响本合同标明的工程量及单价，但应享受政策调整的单价。此合同单价为乙方（中通公司）从原材料采购，现场管理，临时设施及道路，供电设施架设，机具设备的调遣，国家现行规定的各种税收费用，成本节约形成的利润，水电费等以及工程维修期满所发生的一切费用，但不包括红线以外的征地拆迁和临时道路的建设。计量与支付：工程数量的计算由甲方（广汉分公司）及业主负责，计算的依据为施工图和现场测量并结合交通厅颁发的《计量与支付》执行，乙方如对甲方提供的工程量有异议，可在下道工序施工前提出，由甲方现场核实确定，并由甲方项目部总工，现场技术人员，计量人员和乙方的负责人共同签字认可。在合同履行过程中，通过双方施工现场人员签字核实，形成了广南高速ＧＮ7标段二工区路基队计量统计台账（附件二）（以下简称计量统计台账）、路基队清单和第23期中间计量支付汇总表，上述前两份材料记载了中通公司在第4期至23期中工程计量、单价及工程价款等内容，其中，当事人对第5、9、17、23期中部分工程项目工程计量、计价方式有异议，对其余期数的工程价款没有异议。无争议期数的工程价款为10798539.68元，有争议期数的工程价款为6296599.58元，2009年4月29日至2012年1月10日，广汉分公司向中通公司支付工程款（含借支）、机械费、材料费等共计10386479元，2012年1月14日经元坝区协调办组织双方达成协议后，广汉路桥分公司借给中通公司1000000元，退还履约保证金1000000元，即到目前为止，广汉分公司向中通公司支付工程款（含借支）、机械费、材料费等共计11386479元。 一审法院判决：一、中通公司与广汉分公司签订的《内部分包协议》无效；二、广汉分公司在本判决书生效后十日内支付中通公司工程款1859435.3元，并从2011年12月15日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率支付其利息，利随本清；三、宏华公司对工程款1859435.3元及利息承担补充清偿责任；四、温交集团、奥博公司对工程款1859435.3元及利息承担连带清偿责任；五、驳回中通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费60649.84元，由广汉分公司负担23514.06元，中通公司负担37135.78元 中通公司、广汉分公司、奥博公司均不服一审判决提起上诉。中通公司上诉请求：1、在维持一审判决第二项各被上诉人向上诉人给付工程款1859435.30元的基础上，判令各被上诉人向上诉人再增加支付工程款4335693元（含分摊费用及检测、观测费用）；2、改判被上诉人广南高速公司在欠付的工程款范围内向上诉人承担工程款支付责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。广汉分公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回中通公司的诉讼请求；2、案件诉讼费由被上诉人承担。奥博公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中通公司对奥博公司的诉讼请求，判决奥博公司不承担责任。 二审法院查明事实：2009年3月2日，广南高速与温交集团有限公司签订《合同协议书》，合同约定，由温交集团承建广南高速发包的“兰州至海口国家高速公路广元至南充工程项目土建工程”ＧＮ7标段的施工,签订合同价为313780835元。 2009年4月20日，奥博公司任命工程部副经理龚德华（系广汉分公司负责人）担任“广南高速第7合同段”第二工区主任，代表公司对该项目全权负责，行使相应的质量、进度、文明等施工管理权。2009年4月21日，广汉分公司与中通公司签订《内部分包合同》，约定：广汉分公司将广南高速第7合同段内Ｋ50＋740-Ｋ54＋080路基土石方、涵洞、附属工程、结构工程分包给中通公司承建。工程数量和价格“详见工程量清单”；“工程单价采用双方认可的清单单价进行计量，同时享受第一合同的单价调整”，“在任何条件下，不会影响本合同标明的工程量及单价，但应享受政策调整的单价。此合同单价为乙方（中通公司）从原材料采购，现场管理，临时设施及道路，供电设施架设，机具设备的调遣，国家现行规定的各种税收费用，成本节约形成的利润，水电费等以及工程维修期满所发生的一切费用，但不包括红线以外的征地拆迁和临时道路的建设”；“工程数量的计算由甲方及业主负责，计算的依据为施工图和现场测量并结合交通厅颁发的《计量与支付》执行，乙方如对甲方提供的工程量有异议，可在下道工序施工前提出，由甲方现场核实确定，并由甲方项目部总工，现场技术人员，计量人员和乙方的负责人共同签字认可”，“甲方每月向乙方按双方认定的单价及实际完成工程量的90%进行拨付，竣工验收合格后返还5%，5%的余款用于缺陷责任期费用，待工程维修期满后，甲方将剩余的质量金如数返还给乙方”。合同签订后，中通公司组织施工。2009年8月11日，温交集团与奥博公司签订《项目经营承包责任书》，温交集团将其承建的兰州至海口国家高速公路广元至南充基、路石、桥梁、涵洞、隧道等工程分包给奥博公司承建，合同期30个月，工程价暂定为135992224元。 施工合同履行过程中，中通公司、广汉分公司形成路基队工程量清单20期，双方代表周润生、张怀在清单上签字表示对4、6-8、10-16、18-22期工程量无异议，对5、9、17、23期工程量存有异议。另外，双方形成广南高速GN7标段二工区路基队计量统计台账，双方代表周润生、张怀在计量台账签字确认了第4、6-8、10-16、18-22期工程量及对应的工程价款，无争议工程价款为10798539.68元，第5、9、17、23期工程量双方未签字确认。统计台账显示的双方主要争议为：（1）第5期，ZK52+366-476挖土方工程量，中通公司认为是972㎡，广汉分公司认可122㎡；ZK52+366-476挖石方工程量，中通公司认为是18475㎡，广汉分公司认可2325㎡；（2）第9期，工程量无异议，中通公司认为应执行0.85元/㎡的单价，广汉分公司认为应执行0.45元/㎡的单价；（3）第17期，K53＋950南充岸台背回填工程量存在分歧；（4）第23期，广汉分公司认为存在ZK53+366-476挖土方、ZK53+366-476挖石方、K53+950南充岸台背回填砂砾石扣减工程量，中通公司有异议。 至起诉时止，广汉分公司向中通公司支付工程款（含借支）、机械费、材料费等共计11386479元，退还履约保证金1000000元。 另查明，2011年10月30日，温交集团申请交付工程。2014年1月20日，广南高速同意工程交付。广南高速与温交集团就温交集团承建的工程尚未办理结算。 二审法院认为，（一）关于一审程序问题。一审审理过程中，中通公司申请法院调取广南高速、温交集团持有的第24、25期中间计量支付报表，一审法院依法准许其申请并依法调取了该证据。中通公司认为第24、25期中间计量支付报表中并无未计量、增量工程，又向一审法院申请调取第26期至末期的中间计量支付报表，一审法院决定不准许其调查取证申请。二审法院认为，中通公司要求调取第26其至末期的中间计量支付报表，应当提供基础证据证明申请调取的证据与本案争议事实的关联性，中通公司虽陈述工程施工中存在着未计量、设计变更及增量工程，但并未向法院提供施工资料予以证实，一审不予调取符合法律规定，不存在违法法定程序的情形。 （二）关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，广南高速与温交集团签订的总承包合同中，并无关于准许分包的约定，奥博公司从温交集团处分包工程也无证据显示经过广南高速的认可，故奥博公司与温交集团签订的《项目经营承包责任书》因违反法律的强制性规定而无效。由奥博公司而产生的向下的转包合同也当然无效，故中通公司与广汉分公司于2009年4月21日签订的《内部分包合同》因违反法律的强制性规定应属无效。 （三）关于工程价款确认的问题。1.基本工程量及工程价款。双方《内部承包合同》约定“工程单价采用双方认可的清单单价进行计量，同时享受第一合同的单价调整”，双方当事人无异议。中通公司与广汉分公司对20期计量中的16期工程价款无异议，但对第5、9、17、23期工程价款存有争议，致使双方对工程价款未达成共识。一审确认工程量所依据的中间计量支付表，并非中通公司与广汉分公司之间的计量依据，而系工程总承包单位温交集团向工程发包人广南高速提交的结算资料，并不能客观反映中通公司实际完成的工程量，一审对工程量的认定属于认定事实错误。一审法院在审理过程中，向双方当事人释明了鉴定申请权，并限定了鉴定申请期限，在法院限定的一个月期限内，双方当事人均未向一审法院提出鉴定申请，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，本案争议的工程价款不明，法院应当依职权委托鉴定。2.中通公司主张的未计量、工程变更及增量部分工程量。中通公司所举中间计量支付汇总表，并不能证实第4期至第23期存在着未计量、工程变更及增量部分，应承担举证不能的责任。中通公司如果依法申请鉴定并提供施工资料，该部分主张可纳入鉴定范围，当事人未申请鉴定系其对诉讼权利的放弃。 综上，中通公司要求一审被告支付工程余款6978549.00元，但未提供确实、充分的证据证实其完成的工程量及相应的工程价款，并且经法院释明而不申请工程造价鉴定，应承担举证不能的责任，对中通公司关于支付工程余款的诉讼请求不予支持。因不予支持中通公司请求支付工程余款，对本案责任主体的确定以及工程应扣款项问题暂不作认定。 二审法院判决：一、撤销广元市昭化区人民法院（2014）昭化民初字第451号民事判决；二、中通公司与广汉分公司签订的《内部分包协议》无效：三、驳回中通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费60649.84元、二审案件受理费123670元均由中通公司负担。 本院再审查明的基本事实与二审法院查明的事实一致。 本案再审的争议焦点是：1.中通公司主张案涉工程第5、9、17、23期应计而未计工程价款6296599.58元是否成立的问题；2.一、二审审理程序是否存在违法情形的问题。 本院再审认为，第一，关于中通公司主张案涉工程第5、9、17、23期应计而未计工程价款6296599.58元是否成立的问题。广南高速与温交集团签订的总承包合同中，并无关于准许分包的约定，奥博公司从温交集团处分包工程也无证据显示经过广南高速的认可，故由奥博公司向下所产生、由中通公司与广汉分公司签订的《内部分包合同》因系违法转包而无效。中通公司与广汉分公司在案涉《内部分包合同》有以下约定：工程数量和价格“详见工程量清单”“工程单价采用双方认可的清单单价进行计量”“工程数量的计算由甲方及业主负责，计算的依据为施工图和现场测量并结合交通厅颁发的《计量与支付》执行，乙方如对甲方提供的工程量有异议，可在下道工序施工前提出，由甲方现场核实确定，并由甲方项目部总工，现场技术人员，计量人员和乙方的负责人共同签字认可”。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”上述解决争议的约定应对中通公司、广汉分公司具有约束力。从上述约定可见，双方约定的工程量异议解决方式是：乙方如对甲方提供的工程量有异议，可在下道工序施工前提出，由甲方现场核实确定，并由甲方项目部总工，现场技术人员，计量人员和乙方的负责人共同签字认可。中通公司主张本案工程余款依约应当提交该公司与广汉分公司共同认可的工程量清单，对双方有异议的工程量应按照约定的异议程序执行，对于案涉第5、9、17、23期工程量及价款，中通公司未提交广汉分公司认可的相关证据，也未按照异议程序执行，却依据与该争议无直接关联性的、温交集团与广南高速之间关于结算所产生的中间计量支付表作为其主张价款的依据，且一审法院在审理过程中，也向中通公司释明了鉴定申请权，中通公司也未对其主张的争议工程量及价款提出鉴定申请。故仅凭在案证据不足以证明中通公司的主张，二审判决未支持中通公司工程余款的主张并无不当。 第二，关于一、二审审理程序是否存在违法情形的问题。中通公司认为二审审理期间，该公司向二审法院提交了“广南高速公路GN7标段K50+740-K54+080”相关施工资料，但二审法院未组织质证，另外，二审法院未准许中通公司申请调取证据，审理程序存在违法情形。本院认为，中通公司所称的“广南高速公路GN7标段K50+740-K54+080”相关施工资料是否在二审法院规定的举证期限内提交证据、是否向法院举示了证据、所举示证据是否有必要进行质证，中通公司对此未加以证明即认为二审质证程序违法的理由不足以成立。另外，一审法院依据中通公司申请依法调取了广南高速、温交集团持有的第24、25期中间计量支付报表，后中通公司认为所调取证据并无未计量、增量工程，又向一审法院申请调取第26期至末期的中间计量支付报表，因中通公司未能提供基础证据证明申请调取的证据与本案争议事实的关联性，一、二审法院未再准许其调取证据符合法律规定，不存在违反法定程序的情形。如前所述，中通公司又向本院申请调取案涉工程从1期至终期全部资料及相关施工资料，本院也不予准许。 综上所述，二审判决认定事实清楚，审理程序及适用法律并无不当，应予维持。中通公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持四川省广元市中级人民法院（2015）广民终字第423号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  漆光碧 审判员  甘海涛 审判员  柯 燕 二〇一九年十二月六日 书记员  尤战洪 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。