贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6869号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司重庆市南川支公司。住所地:重庆市南川区西城街道办事处渝南大道**香格里拉西苑**1-1、1-2。统一社会信用代码：91500119795883053K。负责人：王兴禹，公司经理。被上诉人（原审原告）：韦清彦，男，1964年10月5日出生，汉族，住重庆市南川市。被上诉人（原审被告）：余孝恒，男，1965年4月23日出生，汉族，住贵州省正安县。被上诉人（原审被告）：张才德，男，1964年3月12日出生，汉族，住重庆市南川区。上诉人中国大地财产保险股份有限公司重庆市南川支公司（以下简称大地保险公司）因与被上诉人韦清彦、余孝恒、张才德机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大地保险公司上诉请求：1.撤销（2019）黔0324民初3243号民事判决第一、二项，改判上诉人少赔偿48430.48元。2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院在计算赔偿标准时未扣除商业险不计免赔率20%的比例即48430.48元，认定事实不清。被上诉人韦清彦、余孝恒、张才德均未针对大地保险公司的上诉请求和理由作书面答辩。韦清彦向一审法院起诉请求：1.判决余孝恒、张才德赔偿韦清彦医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计257,707.00元。2.请求判令大地保险公司承担相应的保险赔付责任。3.本案诉讼费由余孝恒、张才德、大地保险公司承担。一审法院认定事实：对于各方当事人没有异议的事故发生、责任划分以及余孝恒驾驶车辆在大地保险公司投保交强险和商业三者险的事实，原审法院予以确认。对主张的医疗费金额问题。韦清彦受伤后在正安县人民医院住院、西南医院、重庆市璧山区人民医院住院治疗，有医疗费发票金额为52,386.47元，对韦清彦提供的挂号单、剃头收据，因无正式医疗费票据，原审法院不予支持。另查明，韦清彦受伤住院后余孝恒垫付医疗费22,593.36元。大地保险公司先行支付韦清彦费用共计122,000.00元。2018年贵州省城镇居民人均可支配收入为31,592.00元/年，2018年度贵州省城镇居民人均消费性支出20,788.00元/年，2017年居民服务、维修及其他服务业职工平均工资标准38,568.00元/年。一审法院认为，本案的争执焦点一是韦清彦因本次交通事故导致的损失是多少？二是本次交通事故责任如何承担？关于韦清彦因交通事故导致的损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因务工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，对韦清彦的各项损失，原审法院依法确认如下1.医疗费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定……。”的规定，韦清彦受伤后产生的住院治疗及检查费用有票据为证的金额为52,386.47元，且余孝恒、张才德、大地保险公司无异议，原审法院予以支持；2.残疾赔偿金。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，韦清彦伤情经鉴定为一个伤残七级、一个伤残十级，其标准按照2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31,592.00元/年计算，残疾赔偿金为259,054.40元｛31592.00元/年×20年×（40%+1%）｝，其主张259,054.40元，符合法律规定，原审法院予以支持；3.误工费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，韦清彦未提供证据证明其务工实际损失，误工费标准参照上一年度贵州省居民服务、维修及其他服务业职工平均工资标准38,568.00元/年计算，误工期评定175日，其误工费为18,491.50元（38,568.00元/年÷365天×175天），韦清彦主张超过部分，原审法院不予支持；4.护理费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第一款、第二款、第三款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，因其未提供护理人员收入情况的证据，参照上一年度贵州省居民服务、维修及其他服务业职工平均工资标准38,568.00元/年计算，韦清彦护理期评定为60日左右，原审法院酌情认定60日，其护理费为6,339.94元（38，568.00元/年÷365天×60天），韦清彦主张超过部分，原审法院不予支持；5.营养费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原审法院考虑其伤情酌情按30元/天计算，营养期评定为60日左右，原审法院酌情认定60日，营养费为1800元（30元/天×60天），韦清彦主张超过部分，原审法院不予支持；6.住院伙食补助费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，参照国家机关一般工作人员出差标准并结合当地实际，按照75元/天计算，其住院37天，住院伙食补助费为2775元（75元/天×37天），韦清彦主张超过部分，原审法院不予支持；7.交通费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，韦清彦出具的交通费发票未实名，对韦清彦主张金额不予全部支持，鉴于其受伤后往返治疗、检查须产生交通费的实际情况，原审法院酌情认定交通费1000元；8.后续治疗费。韦清彦后续治疗费经鉴定约为4000元，原审法院予以支持4000元；9.鉴定费2100元，系其作鉴定产生的实际费用，原审法院予以支持；10.被扶养人生活费。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”，韦清彦主张的被扶养人为其母亲，已经年满75周岁，生育有三个子女，其被扶养人生活费为14,205.13元（20,788.00元/年×5年÷3）×41%；11.精神损害抚慰金。考虑韦清彦伤情原审法院酌情支持2000元；以上十一项损失合计364,152.44元。本案其余当事人均同意余孝恒垫付韦清彦的医疗费22,593.36元在本案中一并审理。同时，大地保险公司现行支付韦清彦费用共计122,000.00元。综上，扣除余孝恒垫付的22,593.36元和大地保险公司垫付的122,000.00元，韦清彦的实际损失为219,559.08元。关于大地保险公司辩称要求扣除20%不计免赔责任、由余孝恒承担该部分责任的意见，因其未提供证据证明不计免赔事项和情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对其该项辩论意见不予采纳。关于大地保险公司辩称要求在韦清彦医疗费中扣除20%非医保费用的意见，因其未提供证据证明哪部分费用属于非医保费用，对其该项辩论意见不予采纳。关于本次交通事故责任如何承担的问题。本案经正安县公安局交通警察大队认定余孝恒负事故全部责任，韦清彦无责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”以及《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”之规定，韦清彦因本次交通事故导致的损失为364,152.44元，超过了交强险限额122,000.00元。故首先由大地保险公司在交强险限额内赔偿韦清彦122,000.00元,大地保险公司已先行支付完毕。不足部分242,152.44元，由大地保险公司在商业三者险限额内赔偿韦清彦实际损失为219,559.08元。余孝恒已垫付韦清彦22,593.36元，由大地保险公司在商业三者险限额内直接支付给余孝恒。对韦清彦关于韦清彦要求张才德承担赔偿责任的诉求，因张才德并非驾驶人或者车辆所有人、管理人，对韦清彦该项主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司重庆市南川支公司在第三者责任保险限额内赔偿原告韦清彦219,559.08元，限于本判决生效后十日内履行；二、由被告中国大地财产保险股份有限公司重庆市南川支公司支付被告余孝恒22,593.36元，限于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告韦清彦的其他诉讼请求。案件受理费1590元，减半收取计795元，由被告余孝恒负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于大地保险公司是否应扣除商业险不计免赔20%的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，大地保险公司未举证证明就本案保险合同所涉免责条款对投保人尽到了详细说明和提示义务，故本案保险合同所涉免责条款不发生法律效力，大地保险公司以本案保险合同所涉免责条款主张免赔20%的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司重庆市南川支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1590元，由中国大地财产保险股份有限公司重庆市南川支公司负担。本判决为终审判决。审判长  施正高审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇一九年十二月二日法官助理王薇书记员冯滢