江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8415号上诉人（原审原告）：张某1，男，1960年4月10日出生，汉族，无业，户籍地南京市江宁区，现住南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱博锋，江苏真释律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志浩，江苏真释律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张某2，男，1957年8月11日出生，汉族，泉水社区退休员工，户籍地南京市江宁区，现住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李萍，江苏宾至律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毛毛，江苏宾至律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某3，女，1965年10月26日出生，汉族，无业，户籍地南京市江宁区，现住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：张某4，女，1994年1月6日出生，汉族，自由职业，户籍地南京市江宁区，现住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：张某5，男，1981年4月10日出生，汉族，麒麟农副产品批发交易中心员工，户籍地南京市江宁区，现住南京市江宁区。上诉人张某1因与被上诉人张某2、张某3、张某4、张某5继承纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初8740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：一、对一审判决第一、二、三项没有意见；二、请求撤销一审判决第四项，改判涉案的610室、809室、1207室由四继承人按照法定继承各享有25%的份额。三、一、二审诉讼费由张某2负担。事实与理由：一、涉案三套房屋系李桂琴的遗产上诉人无异议，但是上诉人认为一审法院按照遗嘱继承将涉案三套房屋由张某5继承无法律依据。涉案遗嘱虽系代书遗嘱，但是代书人的代书方式以及见证方式均不合法，一审中上诉人要求见证人到庭，当时一审法院也明确给代书人以及见证人发了出庭通知书，但是他们拒不到庭，他们应该到庭接受我方的质询。代书人王某,4是村里的会计，张某5的父亲张某2是村长，另外两位见证人也是村里面的干部，他们与张某2都是有利害关系的。是张某2打电话叫代书人、见证人去饭店吃饭，且没有告诉代书人、见证人去吃饭的目的，吃饭时张某2的亲戚提供了代书遗嘱的模板，由王某,4进行抄写，其他人进行见证。通过调查笔录可反映出所有的相关人员，包括张某5均在场，并没有回避。二、张某5并非是本案的法定继承人，其实际上是被继承人李桂琴的孙子。本案系遗赠，按照继承法的规定其应当在继承开始后的两个月内作出接受继承的意思表示，但是张某5并没有相关意思表示。在张某1起诉后，张某2才提出了代书遗嘱这一说。三、代书遗嘱中李桂琴的手印上诉人无法确认，且目前也没有遗嘱时的相关视频和照片。张某2辩称，一、从见证人以及代书人的笔录都可看出遗嘱是李桂琴的真实意思表示，且见证人与代某,4与张某2、张某5家庭无利害关系。本案的代书遗嘱形式要件完全符合法律规定，且从房屋拆迁来源上看，均系张某2名下的自建房拆迁得来的，也印证了李桂琴将三套拆迁安置房给张某5的合理性。法律没有禁止性规定代书遗嘱有受遗赠人或接受继承的人在场遗嘱就无效。二、张某1上诉亦称张某5就在立遗嘱的现场，张某5并没有反对说不要。从2016年三套房屋拿到开始就一直是张某5在使用，说明张某5实际上也是接受遗赠的。三、关于李桂琴的手印，张某1没有提供相反的证据能够推翻。通过三个见证人的调查笔录也可说明是李桂琴直接告知他们要把房子给孙子，其意思表示很清楚。遗嘱系立遗嘱人的真实意思表示。综上，请求驳回上诉。张某3辩称，请求法院依法判决。张某4辩称，如果有其的份额其也不放弃。张某5辩称，同意张某2的意见。张某1向一审法院起诉请求：1.判令位于南京市江宁区份额由其继承；2.判令位于南京市江宁区份额由其继承；3.判令位于南京市江宁区份额由其继承；4.判令被继承人李桂琴获得的补偿款423300元由其继承（其中鱼塘、承包土地被征收的补偿款106284元；房屋拆迁补偿款、搬家费、过渡费317016元）；5.本案的诉讼费用由三原审被告承担。一审法院认定事实：张保金与李桂琴原系夫妻关系，二人婚后育有长子张某2、次子张某1、三子张建贵及长女张某3。张建贵于1999年去世，生前育有一女张某4，张保金于2009年11月25日去世，李桂琴于2017年6月28日逝世，张某5系张某2儿子。2011年10月31日，拆迁人南京市江宁区人民政府麒麟街道办事处（甲方）与被拆迁人泉水社区新九自然村李桂琴、陈志敏（乙方）签订《住宅房屋拆迁补偿安置协议》一份，协议载明：“…第一条座落于泉水社区新九自然村麒麟科技创新园八号地开发建设项目红线范围内的房屋及附属物，其中砖混结构房屋面积85.28㎡、砖木结构房屋面积267.11㎡，系乙方所有…第二条乙方的房屋拆迁补偿款总计人民币943350元…第四条乙方实行自行搬家、过渡…搬家费、过渡费两项小计69666.84元…第五条甲方同意乙方申购安置房叁套，面积约240㎡…甲方在乙方的房屋拆迁补偿款中预收安置房购房款696000元…乙方的房屋拆迁补偿款余额247350元在搬家腾空房屋交出钥匙后三日内由甲方以银行存单方式支付给乙方…”后李桂琴因本次拆迁分得拆迁安置房三套，分别为南京市江宁区麒麟街道北湾营街169号麒麟紫荆城建南苑5幢610室、809室房屋以及南京市江宁区麒麟街道华汇路39号麒麟紫荆城长城苑4幢1207室房屋，均登记在李桂琴名下。李桂琴因房屋拆迁，扣除安置房购房款后，剩余拆迁补偿款以及搬家费、过渡费共计317016.84元。另李桂琴因鱼塘、承包土地等被征收获得补偿款106284元。庭审中，张某2陈述剩余拆迁补偿款以及搬家费、过渡费共计317016.84元及106284元补偿款均由其领取，张某2认为案涉被拆迁房屋归其所有，故相应的补偿款317016.84元应归其所有，故未交给李桂琴。鱼塘、承包土地等征收补偿款106284元中除桃树补偿款53300元之外，剩余款项52984元其已交给李桂琴，李桂琴将其中25000元给予张某1，张某2就其上述陈述未举证证明。张某1陈述张某2将106284补偿款中的50000元交给李桂琴，李桂琴将其中的20000元交给其，另5000元是其向李桂琴的借款，与补偿款无关。2015年11月20日，李桂琴立遗嘱一份，载明“本人李桂琴（身份证号码）现立遗嘱如下：本人去世后，本人所有的坐落于南京市江宁区房屋，长城苑4幢1207室房屋，建南苑5幢809室房屋，合计房屋叁套归本人孙子张某5（身份证号码）所有。特立此嘱！”。该遗嘱由案外人王某,4代书，并有李桂琴在遗嘱上捺印。遗嘱见证人为案外人王某,周某,4、申某,张某2主张李桂琴已立有遗嘱将案涉三套拆迁安置房由张某5继承，且房屋拆迁补偿款317016元为拆迁其房屋获得的补偿，故该笔拆迁补偿款为其个人财产，并非李桂琴的遗产，张某2提交《遗嘱》、《房产协议》、《收条》、《说明》各一份以证明其主张。《房产协议》载明：“甲方：张某2乙方：陈志敏因政府拆迁，有甲方张某2房屋约360平方米，坐落于，现丈量在乙方陈志敏名下，经双方协议如下：一、此房屋拆迁补偿平方归甲方张某2所有，与乙方无关。二、甲方一次性补偿乙方人民币壹拾万元整（￥100000元）。三、乙方不得以任何理由向甲方提出要求。四、协议一式两份，双方各执一份，签字生效。日期：2011年11月12日”。《收条》载明：“今收到张某2一次性补偿款人民币拾万元整.￥100000.收款人陈志敏20011年11月12号。”。《说明》载明：“本人陈志敏，就拆迁安置一事，说明如下：2011年麒麟科创园八号地块开发建设项目拆迁，本人陈志敏与婆婆李桂琴户籍原在**，拆迁时共同拆迁。本人与李桂琴共同被拆迁房屋系由本人大伯子张某2（身份证号码）出资所建，鉴于此，本人、婆婆李桂琴与大伯子张某2共同协商：本人所分拆迁安置房屋归大伯子张某2所有，大伯子张某2补偿我10万元现金。该款张某2已于2011年11月12日给我。之前因房屋尚未办理产权证，不能直接登记到张某2名下，所以本人暂时将房屋登记在婆婆李桂琴名下，等产权证下来，直接从婆婆李桂琴名下过户到张某2儿子张某5（身份证号码）名下。特此说明。”。原审法院依法传唤陈志敏到庭接受调查，陈志敏陈述《房产协议》、《说明》、《收条》上的签名为其本人所签，其没有建造过房子，只是拆迁房屋时挂上其名字，张某2给了其10万元。张某1经质证对该遗嘱真实性持有异议，原审法院依法向遗嘱见证人王某,申某,4、周某,4就遗嘱订立及形成过程进行调查，王某,4陈述遗嘱订立当天其接到张某2电话让其帮忙，并约在饭店见面，到饭店后发现都是张某2家里人，李桂琴让其帮忙起草遗嘱，表示要将房子给其孙子张某5，其按照李桂琴的意思起草了遗嘱，并由李桂琴按手印，当时有另外两位见证人周某,4、申某,4以及张某2的一个亲戚在场。周某,4陈述遗嘱订立当天是张某2电话约其吃饭，其到饭店后发现张某2的母亲李桂琴也在场，李桂琴表示要将房子给张某5，当时提出让张某5录制视频但最终没有弄，遗嘱订立时有另外两位见证人王某,申某,4以及张某2的一个亲戚在场，遗嘱是由王某,4代写。申某,4陈述遗嘱订立当天是张某2约其到饭店吃饭，其到饭店后李桂琴说要将自己名下房子给孙子，怕以后有矛盾，当时另外两位见证人王某,申某,4也在场，遗嘱是由王某,4代写。原审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承办理。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本案中，张某1、张某2、张某3均为被继承人李桂琴的子女，李桂琴去世后，三人均为李桂琴的法定继承人，对李桂琴的遗产均享有继承权，李桂琴的儿子张建贵先于李桂琴去世，故张建贵的女儿张某4依法有权代张建贵继承李桂琴的遗产，对被继承人李桂琴名下遗产，张某1、张某2、张某3以及张某4作为法定继承人对李桂琴的遗产各享有四分之一的份额。一、关于李桂琴的遗产范围第一、关于案涉三套拆迁安置房。张某2辩称案涉三套拆迁安置房系其个人财产，其虽提交有《房产协议》、《收条》、《说明》，但结合原审法院调取的案涉三套拆迁安置房原被拆迁房屋的拆迁资料，不能得出张某2系案涉三套拆迁安置房原被拆迁房屋的所有人。张某2主张案涉三套拆迁安置房系其个人财产依据不足，原审法院不予采信，案涉三套房屋现登记在李桂琴名下，故原审法院确认案涉三套拆迁安置房系李桂琴遗产。张某2另辩称案涉三套拆迁安置房已由其母亲李桂琴立遗嘱由其儿子张某5继承，张某1无权继承。法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，案涉三套拆迁安置房均登记在李桂琴名下，均为李桂琴的遗产。李桂琴生前已通过王某,4代书遗嘱将该三套拆迁安置房指定由张某5继承，该遗嘱并有王某,申某,4、周某,4三人在场见证，王某,申某,4、周某,4和李桂琴均在遗嘱中签名或捺手印，该遗嘱符合法律规定，合法有效，应受法律保护，故案涉三套拆迁安置房应归张某5所有，不属于法定继承的遗产范围，张某1、张某2、张某3以及张某4对案涉三套拆迁安置房不享有继承权，故对张某1要求分割案涉三套拆迁安置房的诉讼请求，原审法院不予支持。第二、关于鱼塘、承包土地等拆迁补偿款106284元。该款项为李桂琴生前因鱼塘、承包土地等被征收所获得的补偿款，应为李桂琴的遗产。张某2辩称其将该106284元补偿款中的52984元已交付给李桂琴，但未举证证明，故对其该辩解意见，原审法院不予采信。张某1陈述张某2领取后将其中的50000元交给李桂琴，李桂琴又将其中的20000元给予其，故原审法院认定该笔补偿款剩余56284元为李桂琴遗产。第三、关于剩余拆迁补偿款、搬家费、过渡费共计317016.84元。案涉《住宅房屋拆迁补偿安置协议》被拆迁人为李桂琴和陈志敏，结合陈志敏陈述，陈志敏未建造过房屋，现拆迁安置房均登记在李桂琴名下，故基于被拆迁房屋所取得的拆迁补偿款、过渡费、搬家费应属李桂琴一人所有，该317016.84元应为李桂琴的遗产。张某2辩称该317016.84元系其个人财产，依据不足，故原审法院对张某2该辩解意见，不予采纳。综上，李桂琴遗产中属于法定继承范围的财产合计为373300.84元（317016.84+56284），依法由张某1、张某2、张某3和张某4各享有四分之一的份额即93325.84元（373300.84元×1/4），上述遗产均由张某2领取，张某2应予返还张某1、张某3、张某4各93325.21元，故对张某1主张继承李桂琴名下拆迁补偿款423300元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。张某4经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中国人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条第一项、第十六条、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，缺席判决如下：一、张某2于本判决发生法律效力之日起十日内返还张某193325.21元；二、张某2于本判决发生法律效力之日起十日内返还张某393325.21元；三、张某2于本判决发生法律效力之日起十日内返还张某493325.21元；四、李桂琴名下位于南京市江宁区房屋归张某5所有；五、驳回张某1的其他诉讼请求。一审案件受理费22110元，由张某1负担17600元，由张某2负担4510元。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，张某2称2006年以张保金的名义签过一份拆迁安置协议，分了三套房屋。张某1认可2006年家里确实拆迁过，当时李桂琴和张保金的户口都在一起，都是被安置人，后来拆迁分的房子给了别人，李桂琴和张保金没有拿到房子。张某3、张某4、张某5亦均认可2006年李桂琴和张保金拆迁过一次。上述事实，有当事人陈述、户籍信息证明、拆迁补偿安置协议、不动产登记资料查询结果证明、遗嘱、调查笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审对涉案的三套房屋分割是否恰当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张某1主张涉案遗嘱虽系代书遗嘱，但是代书人的代书方式以及见证方式均不合法，但根据一、二审查明的事实，被继承人李桂琴生前已通过王某,4代书遗嘱将该三套拆迁安置房指定由张某5继承，该遗嘱有王某,申某,4、周某,4三人在场见证，王某,申某,4、周某,4和李桂琴均在遗嘱中签名或捺手印，该遗嘱符合法律规定，合法有效，应受法律保护。关于张某5是否按照《继承法》的规定在继承开始后的两个月内作出接受继承的意思表示的问题，本院认为，本案中上诉人张某1及被上诉人张某2、见证人均证实立遗嘱时张某5在场，且涉案三套房屋在2016年拿到后一直由张某5实际占有使用，故张某5以其实际行为显示其是接受遗赠的。关于上诉人所诉代书遗嘱中李桂琴的手印真实性无法确认问题，本院认为，上诉人在一审中未提出过鉴定申请，二审中，上诉人虽提出无法确认手印真实性问题，但亦无相反证据证实，故本院对该上诉主张不予采信。综上，原审法院认定代书遗嘱合法有效并无不当。上诉人的上诉请求无相关事实依据，本院予以驳回。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6925元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 徐松松审判员 陈晓霞二〇一九年十二月二日书记员 汤 燕