湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2801号上诉人（原审原告）：丁玲，男，1986年2月27日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：丁心贵（系丁玲之父），住宜都市。上诉人（原审被告）：陈连国，男，1971年9月9日出生，汉族，住宜都市。委托诉讼代理人：刘建华，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜都市三立路桥工程建设有限责任公司，住所地宜都市陆城城乡路**，统一社会信用代码91420581728304218R。法定代表人：刘甲芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡伟，湖北峡光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌恒华建设工程有限公司，，住所地宜都市杨守敬大道**（清江商城**）统一社会信用代码91420581MA489KCW3。法定代表人：阎玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄联直，男，该公司员工。委托诉讼代理人：熊玉荣，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宜昌鸿胜劳务工程有限公司，住所地宜都市陆城中，住所地宜都市陆城中笔村**1420581MA48DMUG4X。法定代表人：杜伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张发忠，湖北夷洋律师事务所律师。上诉人丁玲、陈连国因与被上诉人宜都市三立路桥工程建设有限责任公司（以下简称三立公司）、宜昌恒华建设工程有限公司(以下简称恒华公司)、宜昌鸿胜劳务工程有限公司（以下简称鸿胜公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁玲上诉请求：撤销一审判決，依法予以改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误：1.一审以丁玲未佩戴安全带为由判决其承担30%的责任，无法律依据。时速低于30公里的工程作业车可不配安全带，该搅拌车即属此范畴。2.事发当天，路基严重塌方且有挖掘机现场作业，不具有自动上料施工条件。鸿胜公司仍强令丁玲施工，三立公司、恒华公司不制止现场作业，导致丁玲受伤。鸿胜公司、三立公司、恒华公司在不具有作业条件的情况下，强令丁玲施工，也未提供必要的安全防护设施，构成强令违章冒险作业罪，应追究其刑事责任。陈连国上诉请求：撤销一审判決，依法改判驳回丁玲的起诉。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误：1.丁玲的工作职责、工作内容等均由鸿胜公司安排，其与鸿胜公司存在事实劳动关系。丁玲按鸿胜公司要求，操作搅拌车，车辆燃料、混凝土均由鸿胜公司提供，丁玲的吃住由鸿胜公司安排。陈连国仅履行按日计收设备租赁费用后转付丁玲工资的义务，不参与现场管理。因此，丁玲与鸿胜公司存在事实劳动关系。2.陈连国与鸿胜公司并非混凝土加工承揽关系。陈连国仅仅是车辆提供者，不是生产者。鸿胜公司租赁陈连国的搅拌车施工，并支付了车辆租赁费，虽然该费用包含了丁玲的工资，但丁玲是根据鸿胜公司提供的材料进行现场加工，在指定位置倾倒、铺设。丁玲提供劳务，陈连国提供设备，即使认为陈连国与丁玲为一体，陈连国、丁玲与鸿胜公司也是劳务关系，并非是以交付成果为目的的承揽关系。3.三立公司、恒华公司、鸿胜公司作为工程发包人、分包人明知陈连国没有特种设备出租资质及安全生产条件，在路基塌方后仍强令丁玲施工，导致丁玲受伤，应对丁玲受伤承担连带赔偿责任。陈连国没有特种设备操作证，介绍丁玲操作该设备，作业当天路基塌方，不具有自动上料搅拌车施工条件，鸿胜公司仍强令丁玲施工，没有提供必要的安全防护设施，应承担连带赔偿责任。4.丁玲在施工过程中受伤，其在工作时间、工作地点受伤符合工伤认定的相关规定，应享受工伤保险待遇，其选择提供劳务者受害责任纠纷起诉，人民法院应依法释明其先行选择工伤救济的途径，在工伤不能认定或不能赔付的情况下，方可以选择人身损害赔偿途径。一审审理程序不合法。三立路桥辩称，陈连国没有举证证明该车辆属于特种设备，也没有证据证明丁玲受伤与三立公司之间有关联性。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回丁玲、陈连国的上诉请求，维持原判。恒华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回丁玲、陈连国的上诉请求，维持原判。鸿胜公司针对丁玲的上诉理由辩称，1.丁玲将陈连国列为原审被告，即认可丁玲与陈连国之间为雇佣法律关系。2.丁玲自认“车辆在正常行进中车门突然打开被摔出”，证明本案发生的原因是其车辆本身瑕疵或自身原因导致，无外界因素影响，与其履行承揽事项无任何法律上的关联。3.丁玲受伤的地点是在搅拌车加油路途中，与施工现场及施工条件没有任何关联性；针对陈连国的上诉理由辩称，1.丁玲是陈连国的驾驶员，由陈连国支付工资，受陈连国的管理和支配，与鸿胜公司没有法律上的权利义务关系。2.鸿胜公司与陈连国之间是承揽合同法律关系，丁玲不是承揽人，只是陈连国的雇员。3.丁玲受伤的地点不是鸿胜公司与陈连国约定的加工地点，与鸿胜公司的施工现场及施工条件没有任何关联性。4.事故车辆不属于特种设备，另从事故发生的原因来看，本案只是一个意外事故，或者说是单方责任交通事故，系一般侵权纠纷。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回丁玲、陈连国的上诉请求，维持原判。陈连国同意丁玲提出的上诉意见，认为本案应由三立公司、恒华公司、鸿胜公司承担连带赔偿责任。丁玲同意陈连国提出的上诉意见。丁玲向一审法院起诉请求：判令陈连国、三立公司、恒华公司、鸿胜公司连带赔偿丁玲的各项损失739980.37元。一审法院认定事实：2017年2月11日，三立公司与恒华公司签订《工程施工合同》，约定三立公司将宜都市雷梁线旅游公路改扩建工程K6+000-K10+979段的路基土石方、涵洞、防护排水、相应的附属工程和临时排水通行设施等工程发包给恒华公司，施工工期为2017年2月18日至2017年9月30日。2017年2月15日，恒华公司与鸿胜公司签订《路基工程劳务合同》，约定恒华公司将宜都市陆渔一级路至梁山连接线生态旅游公路K8+801-K10+978.856段路基挖土方、挖石方、填筑利用土石方、填筑软土路基换填炮渣石、附属工程等发包给鸿胜公司，承包方式为劳务承包模式。双方同时签订安全生产责任书，约定了安全责任的具体内容。2018年3月初，鸿胜公司的法定代表人杜伟与陈连国商定，鸿胜公司租赁陈连国的自动上料搅拌车，完成上料、加工、运输，600元/天，按实际工作日计算，驾驶员由陈连国安排，加油和驾驶员吃住由鸿胜公司安排。2018年3月11日，陈连国要求丁玲（与陈连国系亲属关系）把搅拌车开到工地开始工作，工资由陈连国支付。2018年5月3日上午10时许，丁玲在作业时，搅拌车门打开，丁玲从搅拌车上摔下受伤。丁玲受伤后，先后三次到宜都市第一人民医院住院治疗，其中，2018年5月3日至2018年7月11日住院69天，支付医疗费134623.37元；2018年9月5日至2018年9月19日住院14天，支付医疗费3125.53元（基本医疗报销1874.65元，自付1250.88元）；2018年11月26日至2018年12月1日住院5天，支付医疗费1310.11元。2019年3月5日，宜昌仁和司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（宜仁和司鉴所【2019】临鉴字第195号），鉴定意见为：1.丁玲因外伤造成脑挫伤血肿，后期并发外伤性癫痫（中度）的伤残等级为六级，因外伤造成颅脑及颈部外伤致右上肢瘫（肌力4级）的伤残等级为八级，因外伤造成颅脑损伤术后颅骨缺损的伤残等级为十级;2.左侧颅骨修补术的后续治疗费约为45500元，左跟骨钢板取出术的后续治疗费约为9000元，抗癫痫药物治疗的费用约为每月400元（暂定两年）;3.误工日为伤残评定前一日止，护理时间为伤残评定前一日止，营养时间为120天，后期治疗的误工时间30日、护理时间30日、营养时间30日。丁玲支付鉴定费3120元。一审法院另认定：1.2018年11月16日，丁玲到三峡大学附属仁和医院检查，支出门诊费43元，检查费260元，合计303元。2.2018年9月11日至2019年3月11日，丁玲支出护理工资16000元。3.2015年10月19日，丁玲取得宜都市枝城镇西湖大道（西湖春天13号楼）建筑面积为84.33㎡的房产的共同共有的所有权，房产证号为宜都房权证字第**。4.丁玲驾驶搅拌车发生事故时没有系安全带。5.2018年5月7日，陈连国出具领条一张，载明：“今收到杜伟砼搅拌车运输费用24000元，大写人民币贰万肆千元整。详单：3月16个工作日，4月22个工作日，5月2个工作日。现已全部结清。陈连国2018.5.7”（六）丁玲婚后生育女儿丁玉君（2008年7月5日出生）一审法院认为，本案的争议焦点为：一、丁玲与陈连国、鸿胜公司之间的法律关系；二、三立公司与恒华公司、鸿胜公司是否承担赔偿责任；三、丁玲的损失数额。一、丁玲与陈连国、鸿胜公司之间的法律关系。丁玲认为，丁玲与陈连国本身是雇佣关系，后来丁玲到工地工作时由鸿胜公司管理，雇佣关系转移给鸿胜公司。陈连国认为，丁玲与鸿胜公司存在管理与被管理的关系，成立雇佣关系。鸿胜公司认为，丁玲受陈连国安排到工地工作，并由陈连国发放工资，双方是典型的雇佣关系。陈连国自带生产设备、利用自己的技术和劳力为鸿胜公司生产混凝土，与鸿胜公司形成承揽关系。一审法院审查认为，丁玲由陈连国选任驾驶搅拌车，陈连国给丁玲发放工资，丁玲为提供劳务的一方，陈连国为接受劳务的一方，双方形成雇佣关系。丁玲在工地上驾驶搅拌车作业系陈连国安排，系履行陈连国与鸿胜公司的约定，代表陈连国向鸿胜公司交付工作成果，并非丁玲向鸿胜公司提供劳务。丁玲、陈连国主张丁玲与鸿胜公司形成雇佣关系没有事实和法律依据，一审法院不予支持。鸿胜公司租赁陈连国的混凝土搅拌车加工混凝土，陈连国提供设备和人力，将加工后混凝土交付给鸿胜公司，鸿胜公司按工作日给陈连国结算费用，双方形成加工承揽关系。鸿胜公司辩解理由成立，一审法院予以支持。二、三立公司与恒华公司、鸿胜公司是否承担赔偿责任。丁玲认为，三立公司、恒华公司、鸿胜公司之间转包工程，是非法的，应当承担连带责任。三立公司认为，三立公司与恒华公司是劳务分包关系，法律并不禁止，与丁玲不存在雇佣关系，不应承担责任。恒华公司认为，与鸿胜公司签订合同，双方之间是劳务分包关系，与丁玲、陈连国没有任何法律关系，不应承担责任。鸿胜公司认为，丁玲受伤不是安全生产事故，丁玲与鸿胜公司不存在雇佣关系，鸿胜公司不应承担责任。一审法院审查认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，丁玲是提供劳务者，因提供劳务而致自己受伤，赔偿义务主体为接受劳务的雇主陈连国。丁玲主张三立公司、恒华公司、鸿胜公司承担连带责任，主要理由是三立公司、恒华公司、鸿胜公司在工程发包、分包以及生产过程中存在违法行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”司法解释规定表明，在雇员受害责任纠纷中，发包人、分包人与雇主承担连带责任的要件是发包人、分包人知道或应当知道雇主没有相应资质或安全生产条件。本案中，雇主陈连国与鸿胜公司形成混凝土加工承揽关系，并非转包、分包业务关系。三立公司与恒华公司，恒华公司与鸿胜公司均系劳务分包关系，丁玲向陈连国提供劳务，由陈连国发放工资，三立公司、恒华公司、鸿胜公司与丁玲没有直接的关系。丁玲主张三立公司、恒华公司、鸿胜公司非法转包、违法分包工程没有证据证实，故对丁玲要求三立公司、恒华公司、鸿胜公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。三、丁玲的损失数额。丁玲的损失认定如下：1.医疗费，丁玲主张205153.01元（住院134623.37元+3125.53元+1310.11元+门诊303元+购药1691元+后期64100元）。经审查，1691元购药发票上显示购买方为丁心贵，与本案无关且没有其他证据佐证，不予支持。3125.53元住院医疗费发票注明机构报销1874.65元，实际结算为1250.88元，应以实际结算数额为准。后期治疗费64100元有鉴定意见为证，予以认定。住院和门诊费用有发票为证，予以认定。医疗费共计201587.36元。2.误工费，丁玲主张50400元（336天×4500元/月）。鉴定意见评定丁玲误工时间为伤残评定前一日止，即至2019年3月4日止，后期治疗误工时间为30天，误工时间应为336天。庭审查明陈连国每月给丁玲支付工资5000元，丁玲要求按4500元/月计算误工费用，符合法律规定，予以认定。3.住院及出院后护理费，丁玲主张40320元（336天×120元/天）。鉴定意见评定丁玲的护理时间为伤残评定前一日止，后期护理30天，共计336天。丁玲已支付2018年7月11日至2019年3月11日（243天）护理费16000元。2018年5月3日至2018年7月10日以及后期治疗的护理费，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业行业标准计算，即9911元（38897÷365天×93天），护理费合计25911元。4.营养费4500元（150天×30元/天）。鉴定意见评定营养时间为120日，后期治疗营养时间为30日，丁玲的主张符合法律规定，予以支持。5.住院伙食补助费4150元（83天×50元/天），未超过本地国家机关工作人员出差伙食补助标准，予以支持。6.残疾赔偿金，丁玲主张344401.20元（20年×31889元/年×54%）。鉴定意见评定丁玲三处伤残，分别为六级、八级、十级，其主张符合法律规定，予以支持。7.被抚养人丁玉君生活费45956.16元（8年×21276元/年×54%÷2人），符合法律规定，予以支持。8.鉴定费，丁玲主张2100元，鉴定费发票3120元，丁玲只主张2100元系其对自己权利的处分，一审法院予以认定。9.交通费，丁玲主张3000元。丁玲没有提供交通费票据，但考虑到丁玲三次在市一医院住院治疗，到三峡大学附属仁和医院拍片检查，实际支出交通费，一审酌情认定800元。10.精神抚慰金，丁玲主张40000元。丁玲因事故受伤并构成伤残，其身体和精神遭受一定痛苦，考虑其伤残程度、本地生活水平以及本人在事故中过错责任，酌情支持10000元。1—9项合计679805.72元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”陈连国系雇主，应当对丁玲的损失承担赔偿责任，丁玲在工作过程中没有佩戴安全带，没有尽到一定的安全注意义务，对自身的伤害有一定的过错，酌情认定丁玲承担30%的责任，即陈连国应当赔偿丁玲485864元（679805.72元×70%+10000元）。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈连国于判决生效之日起十日内赔偿丁玲的损失485864元；二、驳回丁玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，由丁玲负担600元，陈连国负担1400元。上述款项于指定日期汇到一审法院账户（收款单位：宜都市人民法院。开户行：工行湖北三峡分行宜都支行。账号：18×××65）。二审中，双方未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为,根据庭审查明的事实，陈连国与鸿胜公司协商，陈连国安排搅拌车和驾驶员，在鸿胜公司承包的工地上从事设备操作劳务活动，除车辆油料和驾驶员食宿由鸿胜公司负责外，鸿胜公司按日向陈连国计付报酬。陈连国与鸿胜公司之间这种工作时间、地点及工作内容相对固、地点及工作内容相对固定活动，另一方按劳动时间结算费用，并不以交付工作成果作为计酬依据的交易模式，更符合劳务合同的特征。但对陈连国与丁玲而言，因丁玲是接受陈连国指派到鸿胜公司的工地上提供劳务，由陈连国向丁玲支付报酬，丁玲与鸿胜公司之间并无人身依附关系，故其雇主为陈连国。陈连国提出丁玲与鸿胜公司之间存在事实劳动关系，一审认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。陈连国、丁玲提出三立公司、恒华公司、鸿胜公司在不具备作业条件的情况下，强令施工，导致本案损害发生，应承担连带责任的上诉理由。首先，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。陈连国、丁玲对强令施工的说法不能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果；其次，丁玲虽然在鸿胜公司的工地上工作，但其受雇于陈连国，丁玲与鸿胜公司之间无隶属关系，即使鸿胜公司提出了违法施工的指令，其完全可以拒绝执行；第三，丁玲既然持有搅拌车设备操作证，应当具备判断作业环境是否安全的能力，其在操作设备过程中从车内摔下受伤，却要求施工单位承担责任，事实依据不足。对该上诉理由本院不予支持。丁玲还提出一审划分责任比例不当的上诉理由。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担责任。丁玲作为专业工程车辆操作人员，未尽到与其职业相适应的安全注意义务，因操作不当从车内摔下受伤，根据上述法律规定，应当自行承担部分过错责任，该上诉理由本院不予支持。陈连国另提出丁玲的损伤未经工伤认定程序，一审即按人身损害赔偿处理，程序违法的上诉理由。如前所述，丁玲与鸿胜公司之间不存在劳动合同关系，丁玲在提供劳务过程中所受损害应向其雇主陈连国主张赔偿。当事人是选择侵权赔偿还是通过工伤认定途径主张权利，亦属于意思自治范畴，无先后顺序之说，该上诉理由本院不予支持。综上所述，陈连国、丁玲提出的上诉请求，均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5458元（陈连国、丁玲分别预交），由陈连国负担2729元，丁玲负担2729元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇一九年十二月十一日书记员  袁昌芹