黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2141号上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路**。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托诉讼代理人：任志祥，男，1967年10月13日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审原告）：大庆鑫福瑞尔装饰设计有限公司，，住所地黑龙江省大庆市高新区祥阁花园S-01地下**商服**法定代表人：沙国军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：大庆高新城市建设投资开发有限公司，住，住所地黑龙江省大庆高新区文化创意产业园数码设计大厦****/div>法定代表人：夏文东，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁艳，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）因与被上诉人大庆鑫福瑞尔装饰设计有限公司（以下简称鑫福瑞尔公司）、大庆高新城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中厦公司委托诉讼代理人任志祥、被上诉人鑫福瑞尔公司法定代表人沙国军、被上诉人城投公司的委托诉讼代理人祁艳到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。中厦公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回鑫福瑞尔公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由鑫福瑞尔公司承担。事实与理由：1.一审认定鑫福瑞尔公司已具备起诉条件，并判决中厦公司给付工程款1,422,127.92元及利息是错误的，中厦公司同鑫福瑞尔公司签订的合同中第五条第1项明确约定了鑫福瑞尔公司承担合同总价2%的企业所得税及1.5%总承包服务费；同时第十三条明确约定鑫福瑞尔公司还应承担相关规费总价的2.72%及税金总价的6.15%。一审只认定了合同第五条规定的内容，且仅是按鑫福瑞尔公司提供的所谓总价计算的；并未认定合同第十三条规定的内容。由于案涉工程还未最终结算完毕，所以案涉工程总造价未确定，鑫福瑞尔公司应承担的第十三条约定的款项就无法确定，原审法院认定的第五条约定的内容的价款也是不准确的。所以原审法院认定鑫福瑞尔公司已具备起诉条件并进行判决是错误的。2.原审法院认定中厦公司承担的工程款本金数额和利息及利息计算起止时间是错误的。合同第五条约定：颜色以监管方（城投公司)指定的色卡号为颜色标准。也就是说，案涉工程粉刷什么颜色由城投公司决定。同时还约定：颜色漆一旦确定，甲方不得随意变动，因变更颜色所造成的损失和发生的费用由甲方承担。也就是说当城投公司确定颜色后，中厦公司再变动了颜色的情况下，才承担责任。而鑫福瑞尔公司提供的证据“工程洽商记录”所记载的施工内容，是鑫福瑞尔公司按城投公司的要求进行的颜色试刷，试刷的结果被城投公司及相关领导认可后，才进行正式的粉刷。这一事实鑫福瑞尔公司当庭已予以确认。所以鑫福瑞尔公司的这部分施工内容的价款与中厦公司无关，应由鑫福瑞尔公司承担。只能承担试刷后、且双方认可的42,469.98㎡，并按合同约定的36元/㎡计算价款，即1,528,919.28元。而中厦公司已给付1,738,498.52元。因中厦公司是案涉工程的承包方，而鑫福瑞尔公司是通过与城投公司就涂料粉刷部分以招投标的形式进入案涉工程施工的，为结算的方便，是城投公司指定其同中厦公司签订的施工合同。所以鑫福瑞尔公司前期试刷施工的工程价款与中厦公司无关。只有案涉工程最终结算完毕，就案涉工程涂料粉刷部分的价款出来了，余额部分在城投公司给付的前提下，中厦公司即转付鑫福瑞尔公司。因中厦公司已超付了应直接承担的款项，所以原审法院认定的本金额是错误的，利息就更不应由中厦公司承担。综上，敬请二审法院在查清事实的基础上，依法撤销该判决，并依法作出驳回鑫福瑞尔公司诉讼请求的判决。鑫福瑞尔公司辩称，我方与中厦公司签订施工合同，涉及的规费问题是按照工程拨付款扣除，中厦公司应付给我方1,738,492.52元，一审法院扣除所有费用后，剩余1,422,127.92元。中厦公司陈述的涉案工程颜色问题，我公司只能与中厦公司沟通，因为我公司与城投公司之间没有合同关系。利息从交工2011年9月30日之日起计算。刷两遍颜色是按照中厦公司及城投公司的要求进行的，因为我公司是施工企业。按照合同第13条应该是计算规费总价的2.72%，税金总价的6.15%，在每次付款的时候扣除，其余款项没有支付，所以不可能扣除该金额，可以在支付后按照约定返还。城投公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫福瑞尔公司向一审法院起诉请求：1.判令中厦公司给付工程欠款1,545,260.56元及逾期利息（中国人民银行同期贷款利息自2013年9月30日至实际给付之日），城投公司对欠款及利息承担连带责任；2.诉讼费由中厦公司、城投公司负担。一审法院认定事实：鑫福瑞尔公司与中厦公司签订《新城月亮湾一标段外墙浮雕涂料采购及喷绘》合同，城投公司作为监管方在合同上签章确认，合同约定，鑫福瑞尔公司施工A-1、2、3、4、5号楼，C-1、2号楼外墙浮雕涂料工程（包工、包料)，单价为36元/㎡，预估工程量39,053.18㎡，合同总价款含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、相关规费及税金(提供普通发票)，并含鑫福瑞尔公司给付中厦公司合同总价的2%企业所得税及1.5%总承包服务费，同时约定，合同价款包含总包单位代缴的相关规费总价的2.72%，含税金总价的6.15%。合同第十条约定，协议生效后，中厦公司给付工程总价的30%给鑫福瑞尔公司，其余工程款按施工进度拨付至85%，全部工程竣工验收（工程竣工后，原告方编制结算书经现场的代表和监理单位审核后报中厦公司审核作为付款依据）。中厦公司收到鑫福瑞尔公司工程资料备案后，工程款付至合同总价款的90%，余款10%作为质保金，质保金在竣工两年期满后，无质量问题无息返还。另查明，1.鑫福瑞尔公司实际工程量为90,979.46㎡；2.2013年10月30日，关于案涉工程的竣工验收报告，验收合格，现已过质保期；3.中厦公司已向鑫福瑞尔公司给付工程款1,738,498.52元；4.鑫福瑞尔公司自认并未向中厦公司给付合同约定的合同总价的2%企业所得税及1.5%总承包服务费，认可在此次诉讼中一并扣除。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。1.关于工程量的问题。根据鑫福瑞尔公司举证的工程量清单，鑫福瑞尔公司与中厦公司对该证据上半部分记载的工程量42,469.98㎡无异议，且中厦公司认可该部分系施工一遍完成的工程量，又因该工程外墙存在多次施工改色的情况，中厦公司认可鑫福瑞尔公司施工改色的情况，结合工程洽商记录，确定鑫福瑞尔公司的实际工程量为90,979.46㎡。虽然中厦公司陈述该案涉工程多次施工改色系鑫福瑞尔公司按照城投公司要求进行的，但城投公司不予认可，同时中厦公司未能举证证明该陈述，应承担举证不能的责任。2.关于中厦公司与城投公司的责任问题。鑫福瑞尔公司与中厦公司签订的合同，根据合同的相对性，中厦公司应按照约定给付工程款；虽然城投公司系合同的监管方，但合同并未约定城投公司的权利义务，而且案涉工程的分包系合法分包，鑫福瑞尔公司不能突破合同相对性以实际施工人的身份向发包方城投公司主张工程款，故城投公司不承担向鑫福瑞尔公司给付工程款的义务。3.关于相关规费、税金及管理费等问题。鑫福瑞尔公司自认并未向中厦公司给付合同约定的合同总价的2%企业所得税及1.5%总承包服务费，认可在此次诉讼中一并扣除，故应当扣除114,634.12元(3,275,260.56元×3.5%=114,634.12元）。中厦公司辩称，合同价款包含总包单位（中厦公司）代缴的相关规费总价的2.72%，含税金总价的6.15%，中厦公司陈述因为与城投公司未结算完毕，无法确定相关规费及税金总价，所以鑫福瑞尔公司不具备起诉条件。案涉工程已验收合格，并已过质保期，即便中厦公司与城投公司未结算完毕，也不妨碍鑫福瑞尔公司向中厦公司主张工程款的权利，且根据合同约定中厦公司给付鑫福瑞尔公司工程款的条件已具备，故中厦公司的答辩理由，不予采纳。4.关于工程款及利息的问题。合同约定案涉工程单价为36.元/㎡，工程量为90,979.46㎡，合同总价款为3,275,260.56元，并扣除鑫福瑞尔公司给付中厦公司的管理费等费用114,634.12元及中厦公司已向鑫福瑞尔公司给付的部分工程款1,738,498.52元，故中厦公司剩余未给付工程款应当为1,422,127.92元；又因合同总价款10%（327,526元）作为质保金，质保金在竣工两年期满后，无质量问题无息返还，故质保金327,526元应当于2015年10月31日给付鑫福瑞尔公司，1,094,601.92元工程款应当于2013年10月31日给付鑫福瑞尔公司，但中厦公司至今未给付，故给付相应的工程款并承担相应的利息，鑫福瑞尔公司请求中厦公司给付按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日利息的诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中厦公司于判决生效后给付鑫福瑞尔公司工程款1,094,601.92元及利息（以1,094,601.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年10月31日起计算至实际给付之日止)；二、中厦公司于判决生效后给付鑫福瑞尔公司工程款327,526元及利息(以327,526元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年10月31日起计算至实际给付之日止)；三、驳回鑫福瑞尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,708元，由鑫福瑞尔公司负担1491元，中厦公司负担17,217元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中厦公司提交如下证据：证据一、建设安装工程审计结算汇总表10页（提交复印件，提供原件核对）及情况说明各一份。证明案涉工程试刷涂料的价格确定是由城投公司确定的，确定的原则是试刷涂料的工序与正式涂刷的工序是有区别的，其中有三道工序是重复的，不需要的重新施工的，所以城投公司在给试刷涂料的价格定为27元每平方米，审定价格为1,310,843.83元，鑫福瑞尔公司要求与我公司以36元每平方米计算是没有道理的，因为正式涂刷有三道工序没有重复施工。证据二、建筑业统一发票记账联、完税证明，共计23页（均提交复印件，提供原件核对）、情况说明。证明中厦公司与鑫福瑞尔公司、城投公司签订合同约定所收取的费用是合理合法的，是实际发生的。证据三、中厦公司制作的案涉工程工程款支付节点表。证明中厦公司不应承担鑫福瑞尔公司所提出的利息的违约责任，因为本工程的标外部门的涂料价格是在2019年1月25日确定的，标内工程款1,528,919.28元，中厦公司已经按照合同约定足额支付。签证部分工程款由于城投公司没有最后审定，所以部分未能支付，所以中厦公司不应承担鑫福瑞尔公司主张的利息。城投公司质证称，对证据一10页结算书的真实性无异议，对中厦公司自行制作的表格的真实性存在异议，结算书只是中厦公司与城投公司就月亮湾工程根据中标价格进行的工程结算，与本案无关，本案是中厦公司与鑫福瑞尔公司之间的合同关系，且结算书也无法明确显示最终的单价，中厦公司自行制作的表格，不应作为认定事实的依据。证据二与城投公司无关。证据三的真实性及证明问题均有异议，该组证据系中厦公司自行制作的，无法确定真实性，但案涉月亮湾工程城投公司与中厦公司已经全部结清款项，且城投公司与中厦公司的结算与是否支付工程款均与本案无关。鑫福瑞尔公司质证称证据一与其无关，其与中厦公司签订的采购合同，价格是36元每平方米，至于中厦公司与城投公司之间的合同与鑫福瑞尔公司无关。关于证据二、合同约定每次付款扣除所有税费，中厦公司已付173万元，就应该按照173万元扣除税费，剩余没有付清的款项，直至中厦公司支付给鑫福瑞尔公司工程款时，再扣除其他合同约定的费用，没有付款前该笔费用不应扣除。对证据三的真实性有异议，与鑫福瑞尔公司无关。综合全案证据情况，本院认为，中厦公司所提交的建设安装工程审计结算汇总表、建筑业统一发票记账联、完税证明等证据为原件，当事人对真实性没有异议，本院对上述证据的真实性及证明的问题予以采信。关于中厦公司提供的情况说明及工程款支付节点表，本院将结合全案证据综合予以认定。本院二审查明如下事实：中厦公司作为甲方、鑫福瑞尔公司作为乙方、城投公司作为监督方签订了《新城月亮湾一标段外墙浮雕涂料采购及喷涂合同》，该合同约定：工程名称为新城月亮湾居住区一标段外墙浮雕涂料，工程内容为A-1、A-2、A-3、A-4、A-5号楼，C-1、C-2号楼外墙浮雕涂料工程（包工、包料），工期从2013年7月30日起至2013年9月30日。单价为36元每平方米，工程量为39,053.18平方米，金额为1,405,914.48元。施工工艺为：1.现有墙面基层处理；2.找补腻子一道，打磨一道；3.弹涂中层骨料一道；4.涂刷封闭底漆一道；5.面漆两道；6.清理涂料污染卫生。颜色：1.颜色以监管方指定的色卡号为色彩标准，双方确定后封样，签字确认；2.颜色漆因受光线、材质、涂刷面积等不同因素的影响可能出现轻微差别；3.颜色漆一旦确定，甲方不得随意变更，因变更颜色所造成的损失和发生的费用由甲方承担。以上为依据工程量清单统计数量，实际结算以施工图纸、设计变更为准。含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、相关规费及税金（提供普通发票），并含乙方支付甲方合同总价的2%企业所得税及1.5%总承包服务费，乙方负责出具报竣工验收资料的相关资料。第十条付款及结算方式约定：协议生效后，甲方付工程总价的30%给乙方，其余工程款按施工进度拨付至85%，全部工程竣工验收（工程竣工后，乙方编制结算书经现场的代表和监理单位审核后报甲方审核作为付款依据）第十三条为补充条款，约定：本协议价款含总包单位代缴的相关规费总价的2.72%，含税金总价的6.15%，每次付款时扣除。合同签订后，鑫福瑞尔公司施工合同内面积42,469.98平方米，工程洽商记录面积48,509.48平方米。工程于2013年10月30日竣工验收合格。中厦公司给付鑫福瑞尔公司工程款情况如下：2013年10月12日付工程款40万元，2013年12月2日付工程款5.5万元，2014年1月26日付工程款45万元，2016年5月6日付工程款833,489.52元，共支付工程款1,738,498.52元。2019年1月25日，根据建筑安装工程审计结果汇总表记载，新城月亮湾居住区样板楼涂料增加审定结算金额为1,310,843.83元。施工面积为48,509.48平方米，平均每平方米27.02元。鑫福瑞尔公司认可已经收取的工程款未扣除合同约定的应扣除项目。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，鑫福瑞尔公司作为有资质的施工企业，与中厦公司签订的合同合法有效，且发包方城投公司作为监管方亦在合同上签字盖章，各方应按合同约定履行。本案的主要争议是因重刷颜色产生的涂料增加金额如何计算的问题。鑫福瑞尔公司主张按合同每平方米36元计算，中厦公司主张按其与城投公司实际结算金额计算。因合同记载的施工工艺分为6个步骤，全部完成是每平方米36元。而改变颜色并不需要进行之前的墙面基层处理、找补腻子、打磨、弹涂中层骨料等工序，只是在原颜色基础上直接刷新的颜色，因此，后增加的工序不应按每平方米36元计算。城投公司最后审定的涂料增加结算金额为每平方米27.02元，该数额符合实际情况，本院予以采信。即鑫福瑞尔公司关于涂料增加的工程款应当按照城投公司最终审定金额计算。关于扣留结算价款的问题，根据合同约定，应当扣除2%企业所得税、1.5%总承包服务费、规费2.72%、含税金总价的6.15%，以上合计12.37%。鑫福瑞尔公司认可已付工程款并未扣除以上款项，本案工程款总额为1,528,919.28元+1,310,843.83元=2,839,763.11元，应扣留款项为2,839,763.11元×12.37%=351,278.7元，应付款项为2,839,763.11元-351,278.7元=2,488,484.41元，减去已付的工程款1,738,498.52元，中厦公司应支付鑫福瑞尔公司剩余工程款数额为749,985.89元。关于工程款及利息的问题。一审法院关于应支付利息及支付时间的认定正确，只是数额计算不当。工程总价款为2,839,763.11元，合同约定10%的质保金，质保金应为283,976元，应当于2015年10月31日给付鑫福瑞尔公司，欠付的466,009.89元(749,985.89元-283,976元)工程款应当于2013年10月31日给付鑫福瑞尔公司，但中厦公司至今未给付，故应给付相应的工程款并承担相应的利息，鑫福瑞尔公司请求中厦公司给付按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日利息的诉讼请求，予以支持。关于城投公司是否承担责任问题，一审法院根据合同相对性认定城投公司不承担责任正确，本院予以支持。综上所述，中厦公司部分上诉请求成立，予以支持。有新的证据证实一审法院认定部分事实错误，认定工程款数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初498号民事判决第三项；二、变更黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初498号民事判决第一项为：江苏中厦集团有限公司于本判决生效后三日内给付大庆鑫福瑞尔装饰设计有限公司工程款466,009.89元及利息（以466,009.89元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年10月31日起计算至实际给付之日止)；三、变更黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初498号民事判决第二项为：江苏中厦集团有限公司于判决生效后三日内给付大庆鑫福瑞尔装饰设计有限公司工程款2,839,76元及利息(以2,839,76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年10月31日起计算至实际给付之日止)；四、驳回大庆鑫福瑞尔装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,708元，二审案件受理费17,599元，合计36,307元，由江苏中厦集团有限公司负担17,621元，由大庆鑫福瑞尔装饰设计有限公司负担18,686元。本判决为终审判决。审判长 周铁峰审判员杨社娟审判员赵博二〇一九年十二月一日法官助理邢智超书记员李洋