辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2696号上诉人（原审原告）：北京瑞宝利热能科技有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路****楼**。法定代表人：何桂春，该公司董事长。委托诉讼代理人：于凤奎，北京市一格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺绿地置业有限公司，住所，住所地抚顺经济开发区顺大街隆达花园**楼**div>法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁芳芳，该公司职员。原审原告：辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司，住所地抚，住所地抚顺开发区高湾街金地家园**楼**门市v>法定代表人：张黎，该公司经理。委托诉讼代理人：于凤奎，北京市一格律师事务所律师。上诉人北京瑞宝利热能科技有限公司因与被上诉人抚顺绿地置业有限公司、原审原告辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京瑞宝利热能科技有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，显失公平。其一，上诉人是第二次向望花区法院起诉，第一次起诉的诉请第一项为：判令被告履行合同规定的义务，修复绿地剑桥社区62万平方米住宅地面射隔热层，采用聚苯乙烯泡沫塑料板。在庭审过程中，被上诉人明确承认涉诉工程没有采用竣工图中记载的聚苯乙烯泡沫塑料板，而是使用了其他材料。但是对于替代材料的名称标准无法说清，并提供了工程洽商记录来证明变更的合法性。上诉人也向法庭出示了自己的使用隔热层材料，法官均明知涉诉工程的隔热层不符合标准，但是因为当时涉诉工程已经有大量业主入住，重新修复几乎不可能，因此法官要求变更诉讼请求，所以撤回了诉讼，另行起诉。其二，上诉人在本案的诉讼请求第一项就是：要求鉴定隔热层设置不符合地面辐射供暖标准。有的认定涉及到查明事实的专门性问题，上诉人申请进行鉴定，而且申请人这一申请符合法律规定，一审法院受理并选定了鉴定单位，当时的申请过程中，原被告双方均同意鉴定，是双方到抚顺中院来共同选定的鉴定机构，在鉴定的过程中剪裁如何选取，可以法院指定，结果经理换人了，需要重新商量，当时通过一审法官说选择空置的房子，在此后上诉人也是多次和法官进行沟通，法官在等待的过程中，没有任何说明，上诉人自身无权决定也难以靠自己获得合法的检材，上诉人已经申请鉴定，在被上诉人拒绝的情况下，应当由人民法院决定。上诉人从来没有表示放弃或变更鉴定鉴定机构。其三，本案第一次上诉后，中级人民法院将该案发回重审，一审法院依然做出错误的判决。因为被上诉人开始是同意鉴定并且双方共同选定了鉴定单位，被上诉人明确表示使用材料和竣工图载明的不一致是没有任何争议的，而且无论实际使用什么材料，都应当符合合同约定的节能标准。一审判决以证据不足驳回上诉人的诉讼请求是错误的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对于需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内五正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，只是对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中是被上诉人拒绝提供相关材料导致无法鉴定，应当由被上诉人承担不利的法律后果，请求依法支持上诉人的上诉请求。抚顺绿地置业有限公司辩称，一审判决正确，请求二审法院维持。辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司述称，同意上诉人意见。北京瑞宝利热能科技有限公司向一审法院起诉请求：原、被告双方于2012年7月17日签订污水源热泵能源站（供暖）投资建设及运营管理服务合同，合同约定北京瑞宝利热能科技有限公司为被告开发建设的绿地剑桥社区建设能源站并提供运营管理服务。辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司作为该项目的运营管理公司为被告93万平方米的建筑物提供商业供暖服务。合同第九条第6款规定：绿地剑桥社区的建筑工程须达到国家规定的节能建筑的标准。依据中华人民共和国建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准3.2项规定，与土壤相邻的地面，必须设绝热层，且绝热层下部必须设置防潮层，直接与室外空气相邻的楼板，必须设绝热层。绝热层采用聚苯乙烯泡沫塑料板时，其厚度应当符合本条规定；若绝热层采用聚苯乙烯泡沫塑料板外的其他材料，可根据热阻相当的原则确定厚度。由于被告在合同履行过程中，对已完工的62万平方米建筑没有采用国家规程标准使用聚苯乙烯泡沫塑料板做绝热层，且替代材料的使用明显不符合国家行业标准，导致原告在供暖期间热能损失达到2-3倍，自2011年至2015年五个供暖期间的直接损失6220981.00余元（其中2011年-2012年损失370147.77元；2012年-2013年损失894704.88元；2013年-2014年损失1540225.41元；2014年-2015年损失1792876.78元；2015年-2016年损失1623025.71元）。对于上述问题原告与被告多次协商未果，故请求法院：1、依法认定被告开发建设的绿地剑桥社区1期、2期、3期约62万平方米的建筑地面辐射供暖绝热层设置不符合中华人民共和国建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准；2、请求依法判令被告赔偿原告2011年-2015年5个供暖期间的热能损失费用6220981.00元；3、要求被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司系原告北京瑞宝利热能科技有限公司依法设立的全资子公司。2012年7月17日，二原告作为乙方与被告作为甲方签订了《污水源热泵能源站（供暖）投资建设及运营管理服务合同》（以下简称《服务合同》），约定由乙方在甲方投资开发建设的绿地·剑桥社区投资建设污水源热泵能源站并进行供暖运营管理服务，其中北京瑞宝利热能科技有限公司作为能源站投资建设单位，辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司作为能源站运营管理单位。合同中约定的甲方义务包含有“绿地·剑桥社区的建筑工程必须达到国家规定的节能建筑的标准，供暖管网须实现‘分户、分单元’的控制，为了达到整体的运行效果及整体建筑物的系统水力平衡，每栋楼入口处必须安装流量调节装置。采暖终端（室内）须使用地面辐射采暖的供暖方式”、“甲方二次网供暖系统的试水打压应由甲、乙双方及质量监督部门共同验收”，该合同中对被告的建筑采暖工程保温材料的材质及厚度未作约定。被告投资建设的绿地剑桥小区已经竣工验收，其中地热隔热层材料为PE保温棉，工程洽商记录中对保温材料的变更有建设单位、设计单位、施工单位及监理单位盖章确认。为履行该合同，原告北京瑞宝利热能科技有限公司投资建设了污水源热泵能源站，原告辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司负责该能源站的管理并对绿地剑桥小区提供供暖服务。另查明，在原审审理过程中，原告北京瑞宝利热能科技有限公司向本院申请对被告开发建设的绿地剑桥社区1期、2期、3期约62万平方米的建筑地面辐射供暖绝热层设置是否符合中华人民共和国建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准进行鉴定。本院通过抚顺市中级人民法院技术处委托辽宁省建设科学研究院对原告的申请进行鉴定。2016年12月12日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所做出的《退鉴说明》载明：收到委托后，我机构鉴定人员与申请人进行了沟通，按照委托事项，现场需大面积的凿开地热层，此非申请方的初衷；申请方也表示会协调各方面更改鉴定内容，但至今我机构没收到新的委托，考虑鉴定时限，委托予以退回。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二原告请求认定被告开发建设的绿地剑桥社区1期、2期、3期建筑地面辐射供暖绝热层设置不符合中华人民共和国建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准一节，通过原、被告共同向本院提交的工程洽商记录可以确定被告地热层隔热材料的变更已经建设单位、设计单位、施工单位及监理单位所确认，同时，根据原告向本院提交的其从城市档案馆调取的竣工图可以确定，被告开发建设的绿地剑桥小区已经竣工验收且投入使用。并且，双方签订的合同当中对保温材料的材质及厚度未作约定。现原告要求认定被告开发建设的绿地剑桥社区1期、2期、3期建筑地面辐射供暖绝热层设置不符合中华人民共和国建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准，没有法律依据，本院不予支持。关于原告诉请的由被告赔偿原告热能损失6220981元一节，原告提起该项请求是基于被告开发建设的绿地剑桥社区1期、2期、3期建筑地面辐射供暖绝热层设置不符合中华人民共和国建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准，现无法认定被告开发建设的绿地剑桥社区1期、2期、3期建筑地面辐射供暖绝热层设置不符合中华人民共和国建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准，因此，原告的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。原告虽主张对被告被告开发建设的绿地剑桥社区1期、2期、3期建筑实际使用的地面辐射供暖绝热层材料的材质、规格及其阻热值进行鉴定、对被告实际使用材质是否符合中华人民共和国建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准进行鉴定、对被告实际使用材质的热阻值与《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004）的行业标准差值进行鉴定，因被告开发建设的绿地剑桥小区已经竣工验收且投入使用，因此，对原告的鉴定申请不予准许。判决：驳回原告北京瑞宝利热能科技有限公司、辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司的诉讼请求。二审查明，2011年9月27日北京瑞宝利热能科技有限公司和辽宁省瑞宝利能源科技发展有限公司作为乙方与甲方抚顺经济开发区管委会城乡建设委员会签订《污水源热泵供热特许经营协议书》。其余二审查明事实与一审相同。本院认为:本案系合同纠纷，2012年7月17日二原审原告作为有特许经营资质的主体与原审被告签订了《污水源热泵能源站（供暖）投资建设及运营管理服务合同》，合同对双方权利义务进行约定，系双方真实意思表示，该合同系有效合同。合同签订后双方实际履行了合同，现二原审原告起诉主张被告违反合同第九条6“绿地剑桥社区的建筑工程须达到国家规定的节能建筑的标准”，认为被告建筑工程“未达到国家规定的节能建筑的标准”、要求被告承担违约赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人主张合同约定“国家规定的节能建筑的标准”本案中特指建设部《地面辐射供暖技术规程》（JGJ142-2004），认为被上诉人建筑达不到上述技术规程要求，系合同违约。被上诉人辩称“国家规定的节能建筑的标准”不是明确特指约定，该“国家规定的节能建筑的标准”包括墙体、门、窗等各方面，案涉建筑已经竣工验收合格并使用，被上诉人无违约行为。依据中华人民共和国建设部令第143号《民用建筑节能管理规定》第十九条“设计单位应当依据建筑节能标准的要求进行设计”、第二十四条“建设单位在竣工验收过程中有违反建筑节能强制性标准行为的，按照《建设工程质量管理条例》的有关规定，重新组织竣工验收”，本案案涉工程已竣工验收合格，上诉人没有证据证明案涉建筑有“违反建筑节能强制性标准”情形。本案双方在2012年7月签定合同，而案涉建筑的设计单位早在2011年6月12日签署了工程洽商记录，同意将地热隔热程材料改为PE保温棉，上诉人主张被上诉人签订合同后擅自改变地热保温层材料没有事实根据。上诉人不能提供证据证明被上诉人有违约，亦不能证明自己有何损失、损失数额，对上诉人的上诉请求，本院无法支持。综上所述，北京瑞宝利热能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55347元，由北京瑞宝利热能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  王 爽审判员  刘晓菲二〇一九年十二月十六日法官助理王莎莎书记员祝微微