江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初874号原告（反诉被告）：浙江有色建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市环城东路**。法定代表人：邬宇平，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴族春，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思源，浙江天册律师事务所律师。被告（反诉原告）：南京金盛装饰市场经营管理有限公司，住所，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**div>法定代表人：王庆华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈雪，女，1995年5月8日生，汉族，南京金盛装饰市场经营管理有限公司员工，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：黄文婕，女，1994年2月23日生，汉族，南京金盛装饰市场经营管理有限公司员工，住江苏省南京市建邺区。原告浙江有色建设工程有限公司（以下简称浙江有色公司）与被告南京金盛装饰市场经营管理有限公司（以下简称金盛装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浙江有色公司的委托诉讼代理人吴族春、陈思源，被告金盛装饰公司的委托诉讼代理人陈雪、黄文婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江有色公司向本院提起诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款40901379.34元；2、判令被告退还原告保证金150万元；3、判令被告支付原告违约金18670222.42元（暂计算至2018年5月22日，实际应当计算至生效判决确定的支付日期）；4、判令本案诉讼费、财产保全费用及与诉讼相关的其他费用由被告承担。本案诉讼过程中，浙江有色公司增加诉讼请求：请求依法确认原告享有案涉工程处置价款的优先受偿权。事实和理由：2012年4月7日，被告就“江东门广场建材楼项目基坑支护桩工程”项目进行招标，原告于同年6月2日中标后与被告签订了《建设工程支护桩工程施工合同》，合同约定了该项目的施工内容等各项事宜，并暂定合同总价为人民币1.23亿元。合同签订后，原告向被告支付了履约保证金600万元（包含300万元现金和300万元银行保函），并约定于工程完成50%时退还一半保证金，其余部分在工程竣工后退还。原告按合同的约定于2013年5月完成了支护桩施工工作后，因被告的原因，合同原定由原告施工的水平支撑工程不再进行施工。为明确变更后双方权利义务，双方于2013年9月重新签订了《建筑工程施工合同》，该合同将上述因变更未进行的施工的内容去除后，重新确定施工范围和合同价款，实际上该支护工程己于2013年5月5日全部施工完成。原告于2015年7月20日向被告及该工程监理单位南京天京建筑工程监理事务所提交了工程结算资料。被告接受资料后并未进行审计，亦未提出修改意见，工程结算迟迟未能办结。2017年12月20日，原告再次向被告提交工程结算资料，结算工程总价为85189435元，被告至今仍未就工程结算事宜进行答复。经原告审计，被告自2012年9月至今共支付工程款及其他费用计44288055.66元，远未达到合同约定应当支付的金额。原告认为，双方签订的《建设工程支护桩工程施工合同》及《建筑工程施工合同》系双方真实的意思表示，合法有效。原告履行了全部的合同义务，完成了约定的施工内容，该支护桩工程在被告展开主体工程施工时己投入使用，现该建筑主体亦早己完成并投入使用，但被告长期拖延工程结算，导致原告利益受到严重损害，故提起本次诉讼，请法院依法裁判。金盛装饰公司辩称，根据双方的合同约定，付款应由双方进行审计，并按照最终审计价格进行付款。但目前双方对于审计价格尚未达成一致意见，故合同约定的付款条件仍未成就。被告根据施工中的监理日记等资料发现，原告在施工期间存在延期施工的情况，根据双方合同约定应承担相应的违约责任。此外，被告目前被中铁四局南京分公司诉至南京市建邺区人民法院，因工程质量问题需承担巨大损失，该案中涉及到原告施工的重大质量问题，原告应承担其中的部分费用。关于原告主张的工程价款优先受偿权，双方合同中并无此约定，对此不予认可。综上，被告不应支付原告工程款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。金盛装饰公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金9675246.861元（自2012年8月1日至2014年1月20日，合计537天，合同约定工期为100天，工期超出合同约定的天数为437天，按合同价7380.051万元的每日万分之三计算）；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2013年9月，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由反诉被告承包施工位于南京市建邺区“江东门广场建材楼项目基坑支护桩工程”。双方合同中明确约定工程的工期为100天。反诉被告于2012年8月1日即开始施工，直至2014年1月20日才陆续进入工程收尾，实际工期537天，迟延工期437天，其应根据合同约定承担迟延工期违约金。浙江有色公司辩称，反诉原告所称的2013年9月合同系双方当事人变更之后的合同。本案双方当事人在2012年7月6日就签订了一份标的为1.2亿元的合同，因设计变更，在2013年9月又重新签订合同，改变了之前合同关于工期的约定。本案并不存在工期延误的问题，应适用变更后合同的约定。关于工程质量问题，反诉原告并未在本案中提出相应的诉讼请求，且工程质量问题是侵权之诉，与本案的合同之诉为两个不同的法律关系，不应一并审理。综上，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：2012年5月，金盛装饰公司（发包方、甲方）与浙江有色公司（承包方、乙方）签订《建设工程支护桩工程施工合同》一份，约定由浙江有色公司承包江东门广场建材楼项目基坑支护桩工程，工程内容为江东门广场建材楼项目基坑支坑工程施工图纸范围内工作。合同约定开工日期为2012年5月，合同有效工期为210天（其中：支护帷幕、降水井、立柱有效工期90天，水平支撑有效工期120天，合计210天）。合同总价暂定为1.23亿元。该合同第七条约定：履约保证金为人民币600万元（其中现金人民币300万，银行保函人民币300万）。中标通知书发出后合同签订前履约保证金支付到发包人指定账户。工程完成50%退还履约保证金的50%；支护工程竣工退还剩余的履约保证金（无息返还）。该合同专用条款第23.1条约定：本合同价款采用固定单价：工作量按实结算。人工单价、材料价格、措施费及其他费用标准、内容等均按报价清单执行。……（2）工程最终结算：工程量按实结算。单价以投标时中标单价为准（详见投标时优惠后的调整附件）。该合同专用条款第26条约定：双方约定的工程款支付方式和时间为无预付款，工程开工后每月20日付上月已完合格工作量价款的55%，底板结构全部结束或支护工程完成后12月内（以先达者为准）付至已完合格工作量价款的65%，土建工程全部到±0.000或支护工程完成后24月内（以先达者为准）付至已完合格工作量价款的80%，土方回填结束并经政府相关部门验收合格审计确认后付至实际价款的90%，10%质保金在支护工程验收合格一年后10日内付清。甲方每次付款时乙方提供等额有效发票；否则甲方有权仅支付与乙方提供发票相等额款项，应付款项余额在乙方提供等额发票时支付。该合同专用条款第35.1条约定发包人违约责任如下：如因发包人原因迟延付款，按应付款的万分之三/日赔付承包人。该合同专用条款第35.2条约定承包人违约责任如下：（1）工期：如因承包人原因造成的工期延误，按每延误一天合同总价款的万分之三进行扣款。（2）质量：如土方开挖时，承包人的施工质量达不到验收标准，出现险情，影响土建工程的正常施工，承包人必须快速抢险修复，除承担自行修复或重建的费用外，还需承担影响土建施工的一切损失费用。发包方根据事故大小处罚承包人总价万分之三的罚款。……双方约定的承包人其他违约责任：在施工期间承包人如发生重大质量和安全事故，所造成的损失由承包人承担，如勒令退场，承包人应无条件的三日内退场。2012年6月2日，浙江有色公司中标金盛集团江东门广场建材楼项目基坑支护桩工程投标。2013年9月，金盛装饰公司（发包方、甲方）与浙江有色公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同（金盛江东门广场建材楼项目工程基坑支护）》。该合同约定工程内容为江东门广场建材楼项目基坑支坑工程施工图纸范围内工作；开工日期为2013年9月（以开工报告为准），竣工日期为2013年12月，合同工期为日历天数100天。该合同第五条约定合同价款：中标价为7380.051万元。工程决算时按补充协议相关条款执行。该合同其他条款与双方在2012年5月签订的合同条款均一致。原被告双方均认可签订2013年9月合同系因原告浙江有色公司实际施工范围减少，双方实际履行的合同及备案合同均系该份合同。案涉工程于2015年1月15日经验收合格。金盛装饰公司就案涉工程已向浙江有色公司支付工程款44288055.66元。关于双方当事人存在争议的事实：一、工程款数额及结算情况。原告浙江有色公司主张其于2015年7月20日向被告及工程监理单位南京天京建筑工程监理事务所提交工程结算资料，被告接受资料后未进行审计。原告遂又于2017年12月20日提交工程结算资料，结算工程总价款为85189435元，被告对此至今未作答复。原告为此提交：1、2015年7月20日《工程结算书》交接单，以证明其于2015年7月20日将项目结算资料报送监理单位及被告方；2、2017年12月20日《工程结算报审资料》，以证明其于2017年12月20日再次报送项目结算资料，工程总价为85189435元。经质证，金盛装饰公司对2015年7月20日交接单不予认可，认为该交接单上并无被告公司签章，被告并未收到该材料，监理方亦未告知被告此事；对2017年12月20日报审资料交接情况的真实性予以认可，但被告虽收到该报审资料，因原告提交的资料存在欠缺，无法进行审计，故目前并无最终审计结果，故根据双方合同约定，付款条件尚未成就。被告金盛装饰公司陈述其在2017年12月20日收到报审资料后，曾向浙江有色公司反馈需补充资料，但原告并未补充所需资料。被告就其该陈述未能提供证据予以证实。本案审理过程中，经浙江有色公司申请，本院依法委托江苏全成工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定机构于2019年2月13日出具苏全咨字[2019]第006号《关于金盛江东门建材楼基坑支护桩工程造价的鉴定报告（征求意见稿）》，对主要造价的审核情况为：1、新增钻孔灌注桩（Φ1300/BC段）及钻孔灌注桩（Φ1000/补段/G1-G6）报审综合单价有误，鉴定结果予以调整；钢筋笼数量予以调整；2、钻孔灌注桩（咬合桩）钻孔灌注桩（A桩素砼桩）（直径1200mm）、钻孔灌注桩（B桩钢砼桩）报审综合单价有误，鉴定结果予以调整；钢筋笼数量予以调整；3、三轴深搅搅拌桩（支护桩）：三轴深层搅拌桩（MABCDEFGH段）、三轴深搅桩内插入钢管数量有误，鉴定结果予以调整；4、基坑支护工程部分鉴定申请造价为82916883.00元；此部分初步鉴定造价为77952526.00元；5、工程签证部分鉴定申请造价为2224640.00元；此部分初步鉴定造价为754547.00元。初步鉴定结果合计价款为78707073.00元。针对原被告双方对鉴定预报告提出的意见进行复核后，江苏全成工程造价咨询有限公司于2019年5月16日出具苏全咨字[2019]第006号《关于金盛江东门建材楼基坑支护桩工程造价的鉴定报告》，鉴定结果为：基坑支护工程价款为77935673.67元；工程签证费用为754547.15元；以上合计价款为78690220.82元。经质证，浙江有色公司对工程造价咨询报告书予以认可，对鉴定结果不持异议。金盛装饰公司对工程造价咨询报告书第六项第3.3条有异议，认为鉴定报告按公式计算，对咬合桩A、咬合桩B钻孔工程量多计，与打桩记录不一致，应按实际打桩记录计算；对第3.4条有异议，认为在双高压旋喷桩计价定额无专门子目的情况下，不应按原告上报的400元/立方米计价，而应按相近定额子目单价336.59元/立方米计算；对第3.7条有异议，认为地下障碍系合同内包含风险范围，鉴定机构认为该风险不属于施工方承担，与合同约定矛盾。本院经审查认为，金盛装饰公司虽主张鉴定中对咬合桩A、咬合桩B钻孔工程量多计，与打桩记录不一致，但其未能提供实际打桩记录予以证实。关于双高压旋喷桩单价计价问题，该项并无单独子目列明单价，金盛装饰公司主张参照三重管高压旋喷桩单价计价，因二者施工工艺存在差异，鉴定机构采用浙江有色公司上报的综合单价进行计价，并无不当。关于金盛装饰公司提出的地下障碍风险问题，双方在签证单中对此已明确签署意见，鉴定机构将该费用计入鉴定结果并无不当。综上，金盛装饰公司关于工程造价咨询报告书的异议均不成立。二、案涉工程施工工期情况。金盛装饰公司主张双方约定的合同工期应以2013年9月签订的合同为准，即100天。案涉工程实际施工时间为2012年8月1日至2014年1月20日，工期合计537天。金盛公司为此提供2012年8月1日监理日记和2014年1月20日监理日记各一份，以证明案涉工程自2012年8月1日已开工，至少至2014年1月20日尚未完全完工。浙江有色公司对上述两份监理日记的真实性均予以认可，但认为工期认定不应以监理日记为准，开工日期以开工报告为准，2014年1月20日监理日记上所记载的内容为工程完工后的零星修补地方，无法证明此时工程尚未完工。浙江有色公司主张双方实际履行第二份合同，则工期应按该合同约定计算至2013年12月，其同时主张案涉工程在2013年5月5日即已完工。浙江有色公司为此提交其制作的工程量清单计价，从施工记录可以看出2013年5月5日已完成最后一根支护桩施工。金盛装饰公司对该证据的真实性不予认可，认为该清单未经金盛装饰公司审核确认。本案的争议焦点为：一、金盛装饰公司应否给付浙江有色公司工程款、返还履约保证金，以及工程款的具体数额；二、金盛装饰公司应否承担迟延支付工程款的违约责任及违约金具体数额；三、浙江有色公司是否享有工程价款优先受偿权；四、浙江有色公司应否承担延误工期违约责任及违约金具体数额。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均有约束力。本案中，浙江有色公司与金盛装饰公司签订两份《建设工程支护桩工程施工合同》，双方当事人均认可实际履行的系第二份协议，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应遵照合同约定履行。关于争议焦点一，案涉工程已于2015年1月15日完成验收，金盛装饰公司依约应给付工程款。关于工程款具体数额，浙江有色公司在本案审理过程中申请进行工程造价鉴定，经鉴定工程价款总计78690220.82元。金盛装饰公司虽对鉴定结果不认可，但经本院审查认为其提出的异议不成立，且未能提出反证予以证明。故本院确认案涉工程总价款为78690220.82元，双方当事人一致确认金盛装饰公司已支付44288055.66元，金盛公司还须支付浙江有色公司工程款34402165.16元。根据双方合同约定，工程完成50%退还履约保证金的50%；支护工程竣工退还剩余的履约保证金（无息返还）。现浙江有色公司主张金盛装饰公司退还150万元保证金，符合双方约定，本院予以支持。关于争议焦点二，浙江有色公司主张金盛装饰公司应承担迟延支付工程款的违约责任。经查，双方合同关于工程价款支付的约定为：底板结构全部结束或支护工程完成后12月内（以先达者为准）付至已完合格工作量价款的65%，土建工程全部到±0.000或支护工程完成后24月内（以先达者为准）付至已完合格工作量价款的80%，土方回填结束并经政府相关部门验收合格审计确认后付至实际价款的90%，10%质保金在支护工程验收合格一年后10日内付清。现金盛装饰公司主张因双方尚未就案涉工程进行结算，故付款条件并未成就。本院认为，浙江有色公司提交的2015年7月20日《工程结算书》交接单上并无金盛装饰公司盖章签名，金盛装饰公司对此亦不认可，故对于浙江有色公司关于其在该时间提交报审资料的主张，本院不予采信。但浙江有色公司提交的2017年12月20日报审资料交接单上有金盛装饰公司工作人员签字，金盛装饰公司对此亦认可。金盛装饰公司虽提出浙江有色公司提交的资料有欠缺，无法进行审计，但其未能提供证据证明其要求对方进行材料补正的情况，故本院认定浙江有色公司已于2017年12月20日提交报审资料，金盛装饰公司此后未进行结算审计，亦未支付工程款，构成违约，应承担迟延支付工程款的违约责任。关于违约金数额，根据双方约定，如因发包人原因迟延付款，按应付款的万分之三/日赔付承包人。浙江有色公司主张其于2013年5月5日已完成支护工程施工，故依约应以2014年5月5日（支护工程完成后12月内）、2015年5月5日（支护工程完成后24月内）、2015年1月15日（基坑工程验收合格）等时间分别计算应付工程款的违约金。本院认为，浙江有色公司仅提供了其自行制作的施工记录证明支护工程完工日期为2013年5月5日，金盛装饰公司对此不予认可，浙江有色公司未能提供其他证据予以佐证，本院对此亦不予认定。根据现有证据，浙江有色公司提交报审资料时间为2017年12月20日，扣除通用条款第33.2条中约定的发包人收到承包人结算资料后核实时间为28天，本院认定案涉合同90%工程款应在2018年1月18日支付，10%质保金应在2016年1月25日前（支护工程验收合格一年后10日内）。故金盛装饰公司应付违约金为以7869022.082元（10%质保金）为基数，按万分之三/日计算，自2016年1月25日计算至实际付款之日；以26533143.078元（未付剩余工程款）为基数，按万分之三/日计算，自2018年1月18日计算至实际付款之日。关于争议焦点三，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，浙江有色公司未能提供证据证明其在送达报审资料之后及要求金盛装饰公司支付工程款的过程中一并主张了建设工程价款优先受偿权。且浙江有色公司亦未在本案起诉时一并提起该项请求，系在第一次庭审结束后才增加该项诉请，已超出主张权利的期限，对其该项诉请，本院不予支持。关于争议焦点四，根据开工报告、监理日记，双方当事人均确认案涉工程开工时间为2012年8月1日。金盛装饰公司主张根据双方第二份合同，案涉工程总工期为100天，浙江有色公司于2014年1月20日完工，超过约定工期437天，应承担违约责任。本院认为，双方在2013年9月签订《建设工程支护桩工程施工合同》，系在该时间就合同履行达成新的合意，金盛公司主张自2012年8月1日起算100天工期，则双方签订该份合同时即已超过工期近一年，但双方在合同中对此并无任何对已发生的违约行为的说明，与常理不符。且金盛装饰公司所提交的2014年1月20日监理日记中所记载内容为“冲洗、避免扬尘、补桩”等，系零星修补工作，故该份证据不足以证明案涉工程至此尚未完工。故金盛装饰公司关于双方约定工期及实际工期的陈述不合常理，且证据不足，对其提出的浙江有色公司应承担延误工期违约责任的请求，本院不予支持。综上，依据《合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定，判决如下：一、南京金盛装饰市场经营管理有限公司在本判决生效之日起十日内向浙江有色建设工程有限公司支付工程款34402165.16元及违约金（其中以7869022.082元质保金为基数，按万分之三/日标准，自2016年1月25日计算至实际付款之日；以26533143.078元进度款为基数，按万分之三/日标准，自2018年1月18日计算至实际付款之日）；二、南京金盛装饰市场经营管理有限公司在本判决生效之日起十日内向浙江有色建设工程有限公司返还履约保证金1500000元；三、驳回浙江有色建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南京金盛装饰市场经营管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费347158元，保全费5000元，鉴定费700000元；反诉案件受理费79526元，减半收取39763元；共计1091921元；由南京金盛装饰市场经营管理有限公司负担1009006元；由浙江有色建设工程有限公司负担82915元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长  李飞鸽审判员  徐聪萍审判员  郑 慧二〇一九年十二月六日书记员  汪海燕