江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11001号上诉人（原审被告）：陈东平，男，1969年6月19日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：宋文斌，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵春清，男，1970年1月11日生，汉族，住安徽省阜南县。原审被告：南京宏昌建设工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤路**。法定代表人：孙先保，公司执行董事。上诉人陈东平诉被上诉人赵春清、原审被告南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈东平上诉请求：一、撤销一审判决;二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人欠付被上诉人的承揽报酬余款为52728.76元，并判决上诉人支付被上诉人52728.76元及利息，缺乏事实依据。一审法院二次庭审足以印证上诉人实欠被上诉人34000元，且被上诉人违反承诺、未履行维修义务，故上诉人支付款项条件尚未成就。1、2018年8月31日上诉人与被上诉人达成“人民调解协议书”，该“人民调解协议书”明确被上诉人同意负责将板房变形部分整好，漏雨部分修好，2018年9月31日前整好修好后，上诉人付清尾款，一审期间上诉人提供照片等多份证据，被上诉人未能也未曾将板房变形部分整好，漏雨部分修好，上诉人支付尾款的条件不成就。2、2017年9月26日,宏昌公司与长友公司签订了活动板房承揽合同，按照合同相对性原则，付款单位应该是宏昌公司，要求作为代理人的陈东平承担给付责任没有事实及法律依据。3、被上诉人借用了长友公司资质签订合同，该合同应属无效。4、合同约定由南京江宁法院管辖，但本案的一审法院并非江宁法院。因此，一审判决书认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院发回重审或依法改判。赵春清辩称，上诉人的上诉请求无事实依据。理由：1、上诉人房屋发生问题系因其工人人为损坏所致，被上诉人已对上诉人房屋维修多次，并具有维修记录，但每次被上诉人均拒绝签字。2、被上诉人是出于对宏昌公司的信任才给上诉人干活，但无论是谁付钱，都要有人承担责任。3、被上诉人是长友公司业务员，涉案工程是其挂靠长友公司，所有材料均由长友公司出产，具有合格证和合法手续。上诉人认为合同无效，仅是想拖延支付时间。4、管辖权问题请二审法院依法决定。5、当时因家人生病急需用钱，故如果陈东平能立刻支付34000元钱，赵春清也是同意的；但陈东平一直不给钱，故其按全款主张。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。赵春清向一审法院起诉请求：要求陈东平、宏昌公司连带支付欠付的工程款52728.76元及逾期付款违约金（以52728.76元为基数，自2018年2月16日起按照年利率6%的标准计算至实际支付之日止）。一审认定事实：宏昌公司（定作方，甲方）与案外人南京长友彩钢钢结构有限公司（承揽方，乙方，以下简称长友公司）于2017年9月26日签订《活动板房承揽合同》一份，约定乙方承揽甲方位于南京市江宁区水长街8号工程项目中的活动板房工程，由乙方提供活动板房并按甲方要求施工；合同总价款为171781元。其中楼房与小房子单价240元/平方米，盖顶单价110元/平方米，楼梯单价2000元/台，窗子单价95元/个。价款在安装结束时支付100000元，尾款于2018年2月16日付清（注：验收合格，工程款不开票、不吊顶，按实际平方结算）；如甲方未按上述期限付款，无故拖延付款的，每月加收总价款2%的违约金，若继续拖延支付，一切由此增加的费用由甲方承担。陈东平在上述合同中宏昌公司的“法定代表人或委托代理人”处签名。合同签订后，赵春清按约完成了活动板房的安装施工事项，陈东平于2017年12月5日向赵春清支付了100000元。赵春清与陈东平因案涉工程款结算纠纷于2018年7月15日在公安机关调解并达成《人民调解协议书》，其中载明纠纷主要事实和争议事项为“因赵春清给陈东平的工地做活动板房近18万元，已付10万元，余款赵春清要了几次未果”，经调解双方达成如下协议“陈东平同意今天先付8000元工程款，明天上午11时到所再付2000元。余款验收合格后付清，如果双方都不验收，到八月底前陈东平同意付清余款（其中增项部分甲方要进行核算）。双方无其他争议。（合同部分按实际平方价格结算）”。陈东平于2018年7月15日及16日共计向赵春清支付了10000元。2018年8月30日双方再次因为工程款支付问题发生纠纷，并产生肢体冲突。2018年8月31日赵春清与陈东平再次在公安机关达成《人民调解协议书》，纠纷主要事实和争议事项载明“陈东平报警，因为工程款问题与赵春清发生纠纷”，经调解，双方再次达成调解协议如下“陈东平同意支付30000元工程款给赵春清（2018年8月31日支付给赵春清），赵春清同意负责将板房变形部分整好，漏雨部分修好。2018年9月31日前整好、修好后，陈东平付清尾款”。调解当天赵春清与陈东平的工作人员陈卫明进行了核算，双方共同确认了案涉活动板房的实际施工面积。包括：单层150.88平方米，挑出走道54平方米，食堂盖顶54.12平方米，二层职工宿舍453.344平方米，走道36.56平方米，雨蓬36.56平方米，楼梯2台，食堂塑钢窗共7扇，吊顶219.6平方米（6.1米*36米）。陈东平也于2018年8月31日向赵春清支付30000元。之后陈东平再未向赵春清支付任何款项。2019年2月2日赵春清向陈东平发送微信，要求陈东平支付案涉承揽工程款34000元，但陈东平并未支付。审理中，赵春清陈述案涉活动板房的承揽项目全部由其一人负责，其仅仅是以案外人长友公司名义签订了合同，但长友公司既未施工也未收款。长友公司在审理中亦到庭陈述其公司虽在案涉书面合同上盖章，但案涉承揽工程实际由赵春清负责。长友公司与案涉款项无关，其与陈东平、宏昌公司并无关系，陈东平及宏昌公司从未向长友公司付款。长友公司也不会向陈东平、宏昌公司主张案涉款项。陈东平、宏昌公司对上述陈述予以认可，其认可案涉活动板房承揽合同实际的双方当事人为赵春清与陈东平。赵春清亦陈述陈东平系挂靠在宏昌公司，案涉活动板房项目其实际为陈东平施工，款项也均由陈东平支付，宏昌公司从未付款。关于案涉欠款的付款条件，陈东平认为由于赵春清一直未能按照人民调解协议的约定将活动板房修整达到要求，因此付款条件不成就。赵春清对此不予认可，其陈述已多次维修，案涉活动板房已不存在质量问题。陈东平提交了其在诉讼前拍摄的案涉活动板房的部分照片，赵春清不认可照片中活动板房有质量问题，陈东平也未继续举证证明在2018年8月31日之后其向赵春清提出过质量异议和维修主张。关于欠款的具体数额，赵春清陈述由于有增加项目，所以双方在2018年8月31日进行了结算，确认了面积。以该面积和双方约定的合同价款计算总价款。需要说明的是虽然签订合同时约定不吊顶，但是实际还是进行了吊顶施工，吊顶的单价为30元/平方米。由此计算出案涉活动板房承揽工程的总价款为192728.76元，陈东平仅支付140000元，故尚欠52728.76元。2019年2月2日其之所以只向陈东平主张支付34000元，只是由于当时急需用钱，故要求陈东平支付34000元，现在其要求据实结算。陈东平对赵春清主张的总价款不予认可，认为实际总价款就是签订合同时约定的总价款，但陈东平认可陈卫明系其工作人员。上述事实，有活动板房承揽合同、付款收据、人民调解协议书、微信转账、聊天记录、结算单、照片及当事人陈述等证据材料证实。一审法院认为，赵春清与陈东平关于案涉活动板房的承揽项目订有合法有效的承揽合同，双方均应按约履行。赵春清已按约完成了活动板房的安装事项，陈东平应支付全部价款。现陈东平仅支付部分款项，赵春清有权要求陈东平支付承揽事项的剩余报酬。本案双方争议焦点在于：1、赵春清诉请的款项支付条件是否成就。对此赵春清提交的人民调解协议已明确约定陈东平应于2018年9月30日付清全部余款。陈东平辩称案涉活动板房存在质量问题，赵春清并未修整完毕。但对此陈东平既未提交双方进行质量验收的证据，也没有证据证实其在双方签订人民调解协议后其向赵春清主张过质量问题。故一审法院认为陈东平的辩称意见，缺乏事实依据，不予采信。若陈东平认为案涉活动板房存在质量问题对其造成了损失，其可依据相应的事实和证据另行主张，但不得以此对抗赵春清要求其付款的请求。2、对案涉承揽项目欠付的报酬余款的数额双方有争议。根据代表双方意思表示的书面承揽合同内容来看，约定的合同总价款为171481元（据实结算）。赵春清与陈东平在人民调解协议书中也确认有增加项目，价款按照实际面积计算。陈东平的工作人员陈卫明也与赵春清共同确认了实际施工面积，按照该施工面积和约定的单价计算的工程总价款为192728.76元。陈东平现认为实际总价款与签订合同时约定的价款一致缺乏事实依据。一审法院认定陈东平欠付的承揽报酬余款为52728.76元。根据双方2018年8月31日签订的人民调解协议，陈东平支付上述余款的期限为2018年9月30日，赵春清有权自2018年10月1日起要求陈东平支付逾期付款违约金，该违约金赵春清主张按照年利率6%计算，不违反法律和双方约定，一审法院予以确认。故对赵春清要求陈东平支付承揽工程余款52728.76元并自2018年2月16日起按照年利率6%的标准支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院部分予以支持。赵春清主张宏昌公司对陈东平的案涉债务承担连带付款责任，其认为宏昌公司系违法将工程分包给陈东平。但本案所涉工程系赵春清所承揽的活动板房的施工安装项目，赵春清并未提交证据证实宏昌公司在本次承揽项目中有违法行为。事实上，经向案外人长友公司及本案双方查证后可以证实，2017年9月26日宏昌公司与长友公司签订的《活动板房承揽合同》书面合同，长友公司与宏昌公司都未实际履行。实际合同关系建立在赵春清与陈东平之间，赵春清主张宏昌公司为陈东平的案涉债务承担连带责任没有事实和法律依据，故对此诉讼请求，一审法院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、陈东平于判决发送法律效力之日起10日内向赵春清支付52728.76元及逾期付款违约金（以52728.76元为基数，自2018年10月1日起，按照年利率6%的标准计算至实际支付之日止）；二、驳回赵春清的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取609元，由赵春清负担40元，由陈东平负担569元。二审中，当事人没有提交证据。双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，陈东平陈述：根据双方确认的施工面积和合同单价，涉案工程金额为192728.76元并无计算错误，但其对该价款不认可；双方经协商后确定尾款为34000元，但对此并无书面依据，是在电话中协商确认。以上陈述，有本院询问笔录在案佐证。本院认为，本案所涉承揽合同虽以长友公司与宏昌公司名义签订，但实际履行、给付款项均由上诉人与被上诉人完成，故一审法院认定由双方承担合同权利义务，并无不当。上诉人认为应由宏昌公司承担付款责任、其仅是代理人，但现有证据均可证明宏昌公司未实际履行合同，被上诉人亦未对此提起上诉，故本院对上诉人这一理由不予支持。就合同效力问题，因案涉活动板房项目系承揽合同，一审认定其合法有效，亦无不当。本案中，被上诉人按约完成了活动板房的安装事项，上诉人应支付相应价款。依据双方确认的施工面积和合同单价，可计算出涉案项目金额为192728.76元，尾款应为52728.76元。上诉人认为涉案项目尾款为34000元，但并未提供微信记录之外的其他书面协商证据予以佐证，被上诉人亦对微信索要34000元的背景情况作出合理解释，在此情况下，不应视为双方当事人已就尾款为34000元达成一致意见。上诉人还认为人民调解协议书中约定以被上诉人对活动板房进行修缮为尾款支付条件，但未能提供证据证实其在双方签订人民调解协议后向赵春清主张过质量问题，故一审法院认定其可依据相应的事实和证据另行主张维修损失，但不得以此对抗赵春清要求其付款的请求，亦无不当。就上诉人所称本案存在管辖问题，经查并无依据，本院不予支持。综上，陈东平的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1218元，由陈东平负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一九年十二月十八日书记员  汪海燕