江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8781号上诉人(原审原告):南京马蹄声声生物科技有限公司，住所地在江苏省南京市江北新区中山科技园前程大道****楼**。法定代表人：叶道明，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪慧，女，该公司职员。委托诉讼代理人：张松婷，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市豪园饮料食品有限公司，住，住所地在广东省佛山市三水工业园区西南园****/div>法定代表人：吴东倪，该公司经理。委托诉讼代理人：彭文良，广东都昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗翠怡，广东都昇律师事务所律师。上诉人南京马蹄声声生物科技有限公司（以下简称马蹄声声公司）因与被上诉人佛山市豪园饮料食品有限公司（以下简称豪园公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初3993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人马蹄声声公司的委托诉讼代理人汪慧、张松婷，被上诉人豪园公司的委托诉讼代理人彭文良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马蹄声声公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由豪园公司负担。事实和理由：1.肉眼就可以看出案涉饮料瘪罐是质量问题，马蹄声声公司提供的产品样品、视频、经销商证明及补充协议等证据，证明2018年3月、7月及2019年1月10日批次产品均因瘪罐批量报废，且正是因为前期产品中发现瘪罐问题，双方才在2018年9月4日补充协议中要求豪园公司予以重视。豪园公司辩称系后期运输、储存问题仅可能出现在小批量的情况下，不可能同时出现在不同地区不同经销商中。因处理产品批量报废产生的误工损失，系豪园公司过错造成的直接损失，一审不予认定，主观推断由马蹄声声公司自行负责，没有事实和法律依据。2.从双方微信聊天记录可以看出，豪园公司未及时安排生产，发生批量报废后又怠于处理，在补充协议明确就瘪罐问题进行重视的情况下，未按工艺生产，造成批量报废，进而导致马蹄声声公司采购的原材料、包装物等大批量存放在豪园公司库房，该损失不应归责于马蹄声声公司。3.合同并非在2018年12月25日终止，根据庭审调查，2019年1月10日豪园公司还在向马蹄声声公司的经销商发货，2019年3月双方还在微信沟通生产相关问题，故一审认定双方合同在2018年12月25日终止错误。4.合同第四条第一款约定“甲方根据市场销售情况以书面或传真形式向乙方提供订单，明确订单数量和供货时间，乙方如有异议，应在接订单后1日内书面提出，否则视为同意”。根据微信聊天记录，马蹄声声公司在2019年3月10日向豪园公司提供书面订单，豪园公司在2019年3月10日、11日没有提出书面异议，即视为豪园公司同意生产该订单，承揽关系继续成立，豪园公司有义务完成本次生产。豪园公司后期拒绝生产，导致马蹄声声公司该批次产品物料全部浪费、人员空置，损失应由豪园公司承担。5.2019年1月批次货物质量不符合标准，基于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十二条规定，双方见面协商后达成重新制作一批产品的合意，聊天记录对此有所体现。6.马蹄声声公司的损失包括三部分，一是2019年1月的产品损失，包括产品本身价值、处理售后产生的运输、差旅等费用；二是2019年3月以后，豪园公司不履行生产义务，造成马蹄声声公司的物料损失；三是2019年1月至4月期间，马蹄声声公司为该批量货物生产投入的所有人员损失。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。豪园公司辩称，一、马蹄声声公司上诉请求未列明明细，改判请求不明确。二、马蹄声声公司的上诉事实和理由，与客观事实不符。1.瘪罐不是《委托加工合同》约定的质量标准，也与豪园公司无关。马蹄声声公司一审中以豪园公司加工的产品存在质量问题要求加豪公司赔偿损失127703.57元，但没有提供相关证据。二审中，马蹄声声公司着重强调包装外形“瘪”导致其产生损失，但没有提供瘪的原因及瘪罐具体数量，亦没有提供双方将罐外观列为质量问题、豪园公司应对瘪罐承担责任的合同依据。一审中，双方确认加工饮料产品的原材料、包装箱、罐等由马蹄声声公司自行采购，产品生产配方及加工工艺均由马蹄声声公司提供并负责，马蹄声声公司还派其员工宋巧月常驻豪园公司对整个生产流程进行指导、监管。实际上，豪园公司仅提供机器设备、人员，将马蹄声声公司提供的原材料及生产工艺制成饮料并在其监督下灌装至其提供的包装罐。合同届满不能协商一致后，马蹄声声公司才称在市场上流通的产品存在质量问题，并向法院提供瘪罐图片。且不论瘪罐能否认定为合同约定的质量标准，就算瘪罐真实存在，马蹄声声公司提货并流通到市场后才产生，不能排除马蹄声声公司在运输、储存、销售等其他环节造成。2.马蹄声声公司称豪园公司不按工艺生产，没有依据。没有证据证明豪园公司在加工过程中没有执行指定的生产要求，不能证明豪园公司加工过程中存在过错。双方相关人员的微信聊天记录可见，马蹄声声公司从未提出产品质量异议，在合作期满后一再催促豪园公司为其继续生产。根据常理，如果豪园公司不当加工产生大量不合格产品，马蹄声声公司应马上要求豪园公司停止生产进行整改，不可能一而再、再而三的要求豪园公司继续生产，质量问题也不可能不在相互沟通中作为主要问题交流。3.豪园公司在合同期内按订单完成了马蹄声声公司下达的加工任务，不存在“未及时安排生产”“怠于处理”等行为。合同第四条约定，马蹄声声公司根据市场销售情况，以书面或传真形式向豪园公司提供订单，明确订单的数量和供货时间。可见，生产的时间、数量均由马蹄声声公司根据自身销售情况自行确定，不由豪园公司控制。马蹄声声公司在订单中要求豪园公司生产的数量大多低于合同第一条约定的“每个单品起订量不能少于5000起”，豪园公司提出马蹄声声公司的订单数量太少、很难生产（损耗率高）、要求加量时，其回答“现在马蹄不敢拉多，也怕增加你们冻库负担”，说明马蹄声声公司是自行减少其生产量。减少生产的真正原因是销量不佳，与豪园公司没有关系。马蹄声声公司一审确认其在合同期内发给豪园公司的所有订单，豪园公司均已按订单内容生产完毕并交货，加工费亦支付完毕。4.马蹄声声公司称豪园公司曾于2019年1月10日向其经销商发货，证明合同并非2018年12月25日终止，该观点错误。合同第二条明确约定合同期限为2017年12月26日至2018年12月25日，期满后双方视合作情况再行协商是否继续合作。合同期满后，马蹄声声公司与豪园公司就继续合作问题进行过沟通磋商，但未达成一致意见，合作依期终止，马蹄声声公司称豪园公司应当在2019年3月11日明确拒绝不再为其生产不符合合同约定。2019年1月左右，豪园公司确实有向马蹄声声公司的经销商发货，但发送货物是马蹄声声公司2018年11月订单中生产的产品，豪园公司按合同约定完成加工任务后，配合马蹄声声公司完成灌装、将遗留在豪园公司仓库的产品发出去，并不代表《委托加工合同》在未经双方协商一致的情况下自动延续，豪园公司没有为马蹄声声公司新订单加工生产的义务。三、一审判决豪园公司向马蹄声声公司赔偿4369.17元暂存结余款错误。《2018-07-03批次310铝罐生产损耗核算》注明豪园公司暂时保存马蹄声声公司的4369.17元暂存结余款，该款在双方合同终止、进行加工费结算时，已在马蹄声声公司应向豪园公司支付的加工费中抵扣。马蹄声声公司的诉请不包括4369.17元暂存结余款，就算豪园公司没有支付，一审该项判决也违反了不告不理原则。豪园公司为减少讼累，才没有上诉。综上，请求依法驳回马蹄声声公司的上诉请求。马蹄声声公司向一审法院起诉请求：：1.判令解除马蹄声声公司、豪园公司之间的《委托加工合同》；2.判令豪园公司赔偿马蹄声声公司饮料产品损失127703.57元、物料包装物损失170612.09元、人工损失178084.28元，合计476399.94元；3.判令豪园公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月26日，马蹄声声公司与豪园公司签订了《委托加工合同》一份，约定，马蹄声声公司委托豪园公司加工马蹄露，其中，加工费约定为310ML的单价为每支0.25元，礼盒装每支0.26元，1.25L每支0.8元；每个单品起订量不能少于5000起；质量约定为，马蹄露的执行标准为GB/T31121，乙方（豪园公司）生产必须符合食品安全标准，产品包装必须标明如下内容，a、委托方公司名称，南京马蹄声声生物科技有限公司；b、委托方公司地址，南京江北新区中山科技园前程大道2号303室；c、生产企业，佛山市豪园饮料食品有限公司；d、生产地址，广东佛山市三水工业园区西南园B区106－2号；e、生产许可证编号，SC10644060700784；f、产地：佛山市。甲方（马蹄声声公司）对其提供的包装、图案标识、文字、商标等负责，甲方向乙方提供相关的商标注册及使用权证明、外包装设计专利证书等有关资料及乙方办理加工备案登记的相关资料和手续；甲方向乙方提供的生产配方、食品原辅料、包材等必须符合食品安全相关法律法规，否则，如因此造成的食品安全或质量责任，所引起的一切法律责任由甲方承担全责，并赔偿对乙方造成的全部损失；合同期限自2017年12月26日至2018年12月25日止，期满后甲乙双方视合作情况再行协商是否继续合作，如果乙方生产许可证期满，合同自动终止；甲方根据市场销售情况，以书面或传真形式向乙方提供订单，明确订单的数量和供货时间，乙方如有异议，应在接订单后一日内书面提出，否则视为同意；甲方每月25日前应向乙方提供次月的生产数和预估数量书面通知乙方，双方确认，甲方向乙方正式下单，应提前15天，让乙方有充分的时间做好计划生产工作，乙方收到甲方预付款后，10天内安排为甲方生产；原辅材料存储与交货约定为，甲方采购的各种原辅材料由乙方按照产品质量标准和国家标准代为验收，甲方随货提供原辅材料检验报告及供应商资质，乙方经验收合格后方可入库和投料，对于验收不合格的原辅材料，乙方须通知甲方处理；乙方负责提供仓库供甲方存放原辅材料、包装等产品需求物品；若甲方所购原辅料本身质量问题造成无法投入使用的，由甲方自行处理或者在甲方监督下由乙方处理，并由甲方代表在乙方相关单据上签字确认，此部分损耗不纳入损耗约定范围；甲方驻厂人员根据甲方提供，并经乙方确认的产品质量标准和检测结果，对委托加工的产品进行抽查，合格后组织发货；因原材料原因造成的质量问题和甲方指定工艺造成的质量问题由甲方承担责任，因乙方生产过程中出现的生产失误引发的质量问题由乙方承担责任。合同还约定了其他权利义务。2018年9月4日，双方在《2018－07－03批次310铝罐生产损耗核算》上加盖印章，确认，损耗报废数为1048支，金额为21845.83元，其中17476.66元于下一批次生产加工费用中扣除，4369.17元作为暂存结余款，后双方结算时扣除了17476.66元，4369.17元未作处理。合同期满后，马蹄声声公司向豪园公司下达订单，豪园公司不同意继续加工，双方产生分歧。2019年3月，马蹄声声公司取走了存于豪园公司处的纸箱及标签，诉至法院。一审中，马蹄声声公司提供了芜湖商贸公司、揭东县曲溪晖辉食品经营部、南通合盛食品贸易有限公司、天津陆矿商贸有限公司出具的证明、视频资料、照片等，主张豪园公司加工的2018年3月、7月及2019年1月10日批次产品中存在瘪罐的问题，造成马蹄声声公司损失分别为34406.4元、4369.17元、88928元；马蹄声声公司还提供了纸箱、罐、物料采购合同、产品库存统计表、报销单、微信聊天记录等证据，主张因豪园公司不履行加工义务，造成马蹄声声公司物料损失170612.09元、人员窝工损失178084.28元，上述损失合计为476399.94元。豪园公司质证认为，双方签订的《委托加工合同》已经履行届满，且双方已经结算，豪园公司没有义务再为马蹄声声公司加工饮料，且合同约定原材料的采购、生产配方及工艺、外包装等均由马蹄声声公司负责，因此，饮料产生的瘪罐问题与豪园公司无关；对芜湖商贸公司、揭东县曲溪晖辉食品经营部、南通合盛食品贸易有限公司、天津陆矿商贸有限公司出具的证明、视频资料、照片均不予认可，马蹄声声公司没有证据证明豪园公司加工的饮料存在质量问题，瘪罐的问题不排除后期运输、储存过程中产生；对纸箱、罐、物料采购合同真实性无异议，其订购的数量、质量应由马蹄声声公司自行负责，豪园公司仅提供上述物料90天的免费存放；产品库存统计表系马蹄声声公司自行制作，报销单与常理不符，三性均不予认可；对微信聊天记录真实性予以认可，可以证实，双方在合同期满后未能达成新的合作协议，因此，豪园公司没有义务为马蹄声声公司进行加工。一审法院认为，马蹄声声公司、豪园公司于2017年12月26日签订的《委托加工合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应按该合同的约定履行各自的权利义务。根据双方庭审中的陈述及各自提供的证据，一审法院归纳争议的焦点为：1.双方签订的《委托加工合同》是否应予解除。2.豪园公司是否应当对马蹄声声公司主张的损失承担赔偿责任。关于合同解除问题，合同法第九十三条、第九十四条规定了合同解除的条件，无论是九十三条的协商解除还是九十四条的法定解除，均以合同的有效成立为前提，马蹄声声公司、豪园公司2017年12月26日签订的《委托加工合同》明确约定了“合同期限自2017年12月26日至2018年12月25日止，期满后甲乙双方视合作情况再行协商是否继续合作”，由于合同期满后，双方未能就继续合作达成一致意见，因此截至2018年12月25日合同期限届满，根据合同法第九十一条第（七）项的规定，双方的权利义务终止，此后，马蹄声声公司下达的订单，因双方未形成新的合意，豪园公司拒绝履行并不违反法律或双方的约定，因2017年12月26日双方签订的《委托加工合同》期限届满，马蹄声声公司要求解除合同没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于赔偿损失问题。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任；第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。由于合同履行期间，双方在《2018－07－03批次310铝罐生产损耗核算》上加盖印章，并确认了损耗报废数为1048支，金额为21845.83元，其中17476.66元于下一批次生产加工费用中扣除，4369.17元作为暂存结余款，其中的17476.66元已在加工费用中扣除，4369.17元尚未处理，因此，豪园公司应按该协议约定赔偿马蹄声声公司4369.17元。但马蹄声声公司主张的其他批次的饮料存在瘪罐的问题，因马蹄声声公司没有证据证实产生瘪罐的原因是因豪园公司的加工不符合质量要求所致，因此，马蹄声声公司要求豪园公司赔偿瘪罐损失，证据不足，一审法院不予支持。马蹄声声公司作为委托方，合同约定了由其自行采购加工物料，因此马蹄声声公司应根据合同约定的加工数量、履行期限等控制所需原料的采购，其过度采购的包装箱、罐等损失应由其自行承担。马蹄声声公司要求豪园公司赔偿员工窝工损失，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条第（七）项、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条的规定，一审判决：一、豪园公司于判决生效后十日内赔偿马蹄声声公司4369.17元；二、驳回马蹄声声公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8446元、诉讼保全费2970元，合计11416元，由豪园公司负担105元，马蹄声声公司负担11311元。豪园公司对一审查明的事实无异议。马蹄声声公司对一审查明的“合同期满后，马蹄声声公司向豪园公司下达订单，豪园公司不同意继续加工，双方产生分歧。2019年3月，马蹄声声公司取走了存于被告处的纸箱及标签”事实有异议，认为合同没有期满，双方已经以实际生产行为延续承揽合同关系，豪园公司也没有不同意生产，只是没有明确生产时间；2019年4月马蹄声声公司才将白糖之类原材料取回，纸箱和标签未取回。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院在二审期间，马蹄声声公司提供以下证据：1.北京中科光析化工技术研究所出具的《测试报告》一份；2.2019年3月26日双方工作人员的微信聊天记录。拟证明饱满罐的内压为0.19MPa,瘪罐内压仅有0.05MPa，瘪罐内压低于双方约定的0.1MPa，由此瘪罐原因系豪园公司生产的产品内压不符合约定。豪园公司质证意见：1.对《测试报告》的真实性、合法性、关联性均不予认可，马蹄声声公司单方送检，没有通知豪园公司，从报告内容上也无法看出送检样品是否为豪园公司生产及生产日期，豪园公司生产的产品为植物饮料，但报告依据的是碳酸饮料标准，该标准不适用案涉产品，且报告并未显示瘪罐的原因在于气压不足。2.对微信聊天记录的真实性不持异议，但该聊天记录发生于2019年3月26日豪园公司拒绝马蹄声声公司3月份订单之后，豪园公司工作人员提及压力低于0.1MPa会软，但这只是对生产的描述，并非双方约定的质量标准。本院认证意见：关于测试报告，马蹄声声公司庭后补充提交了原件，本院对其真实性予以认可，豪园公司对微信聊天记录不持异议，本院对其真实性亦予确认。马蹄声声公司单方委托检验罐体饮料，在豪园公司不予确认的情况下，无法确定送检产品即为豪园公司生产的案涉产品，故对检测报告与本案的关联性，本院不予认可；微信聊天记录中提及的“压力低于0.1MPa,就软了”系马蹄声声公司员工所述，时间为2019年3月26日，在合同约定的履行期限届满之后，此处所说的压力值也未得到豪园公司确认，无法体现双方将罐内压力值0.1MPa作为合同约定的质量标准的合意。本院经审理查明，2018年9月4日，马蹄声声公司（甲方）与豪园公司（乙方）签订《委托加工合同补充协议》，合同第4条约定，乙方应增加产线品控人员，随时监控杀菌后产品，并即时调整，包括但不限于如下情况：4.1当罐体出现凸盖/瘪罐，应立即停机调整……。鉴于豪园公司对马蹄声声公司单方委托鉴定形成的《测试报告》不认可，庭审中，本院询问马蹄声声公司是否申请在法院组织下重新鉴定，马蹄声声公司表示不申请。本院另查明，2019年2月18日，马蹄声声公司员工宋巧月向豪园公司李宇明发送微信“李总，这两个文件先发给您，明天过去再具体谈，我们需要尽快安排310铝罐马蹄露生产”，李宇明回复“OK”。2月21日，宋巧月表示“李总，我们确认了下，原物料差不多下周三左右（2月27日）都能到齐，这边最快能什么可以安排生产啊”“我们剩下的铝罐能做12000-13000件左右”“麻烦您尽快给我个时间，谢谢”，李宇明回复“我先落实一下”。2月22日，宋巧月向李宇明发送图片并称“李总，我们310*16的纸箱改这样的话，下面封口，上面提手，工人那边好装么”，李宇明答“不好装”，同日，李宇明问“纸箱是怎么定了”。2月25日，宋巧月又问“李总，最近能给我们排上单么，能不能排上都给个回话吧，不然我也没法交代”，李宇明回复“我现在落实一下给你”。经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：一、豪园公司为马蹄声声公司加工的2018年3月、2019年1月批次饮料是否存在质量问题；如存在质量问题，豪园公司应赔偿马蹄声声公司损失的数额；二、豪园公司未履行2019年3月18日两份订单是否构成违约；如构成违约，豪园公司应赔偿马蹄声声公司损失的数额。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马蹄声声公司主张豪园公司未按工艺生产导致产品出现瘪罐问题，其应承担举证证明责任。现马蹄声声公司庭审中提供的证据，本院认为尚不足以证明豪园公司违反合同约定致产品瘪罐。理由是：首先，关于罐内气体应当达到的压力值标准，双方签订的两份合同中未作约定，补充协议中也仅约定豪园公司应当在罐体出现凸盖或瘪罐时停机调整，未涉及压力值数值，双方工作人员的聊天记录中提及的“压力低于0.1MPa,就软了”，不能证明双方此前已经就罐内压力值为0.1MPa达成了合意。其次，马蹄声声公司与豪园公司就案涉产品是否存在瘪罐质量问题产生争议，马蹄声声公司就此提起诉讼，在一审法院未支持其诉请就此提出上诉的情况下，径自单方委托鉴定形成测试报告，豪园公司对测试报告不予认可，本院亦认为马蹄声声公司在诉讼过程中自行委托鉴定不妥。一方面鉴定检材未经豪园公司质证，无法确定送检样品是否为案涉产品，马蹄声声公司单方鉴定结论达不到瘪罐系豪园公司生产质量问题的证明目的；另一方面鉴定机构系马蹄声声公司自行选择，鉴定过程豪园公司未参与，二审中马蹄声声公司明确表示不申请重新鉴定，故本院对其要求认定豪园公司2018年3月、2019年1月批次产品存在质量问题并承担赔偿损失的诉讼主张，不予支持。豪园公司对一审法院判令其赔偿马蹄声声公司4369.17元有异议，但对此没有提起上诉，亦未提交不应退赔此款的证据，故本院对此不再审查。关于争议焦点二。《委托加工合同》第二条约定，合同期限为2017年12月26日至2018年12月25日，期满后双方视合作情况再行协商是否继续合作。马蹄声声公司未提交证据证明双方在2018年12月25日合同期限届满后达成了展期的合意，故《委托加工合同》在2018年12月25日终止。仅凭2019年1月10日豪园公司还在向马蹄声声公司的经销商发货，和2019年3月双方微信沟通内容，不能认定《委托加工合同》自动延续。合同第四条约定的“甲方根据市场销售情况，以书面或传真形式向乙方提供订单，明确订单的数量和供货时间，乙方如有异议，应在接订单后一日内书面提出，否则视为同意”，该约定应指合同期限内，豪园公司针对马蹄声声公司下达订单的数量、供货时间如有异议应在接订单后一日内书面提出，否则视为同意，而不能溯及到合同期满后一日内未提出书面异议即视为同意继续合作。马蹄声声公司依该条款主张其在2019年3月20日两次向豪园公司发送订单、豪园公司没有在一日内提出书面异议即视为承揽关系存续的观点，缺乏合同依据，不能成立。豪园公司未履行2019年3月18日两份订单是否构成违约，关键在于判断双方在《委托加工合同》期满后是否继续合同，或建立了新的承揽合同关系。马蹄声声公司、豪园公司于2017年12月26日签订的《委托加工合同》期满终止后，马蹄声声公司于2019年2月18日通过微信向豪园公司发出建立新的承揽合同关系的要约邀请，双方工作人员通过微信进行磋商，双方没有就继续合同或建立新的承揽合同形成合意，此后，双方亦未签订新的承揽合同。马蹄声声公司主张双方达成合意的观点，无事实依据，本院不予采信。因此，对于马蹄声声公司2019年3月18日发送的两份订单，豪园公司没有加工的合同义务，其拒绝加工不构成违约，亦无需向马蹄声声公司承担违约责任。综上所述，马蹄声声公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8380元，由马蹄声声公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇一九年十二月六日书记员 石晓英