江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣11民终2157号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司，住所地江西省上饶市信州区三江大道**，统一社会信用代码91361100705743832X。负责人：周欣，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：舒培义，男，该公司法律顾问，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈爱英，女，1970年8月14日出生，汉族，江西省横峰县人，住江西省横峰县。被上诉人（原审被告）：余勇，男，1983年8月16日出生，汉族，重庆市丰都县人，住重庆市丰都县。被上诉人（原审被告）：横峰县春晖出租汽车有限公司，住，住所地横峰县虹桥东路**一社会信用代码91361125664775394M。法定代表人：周裕虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王家喜，男，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司（以下简称人民财保信州支公司）因与被上诉人陈爱英、余勇、横峰县春晖出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2019）赣1125民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人民财保信州支公司上诉请求：1.判令撤销原审法院多判给上诉人承担的72,857元赔偿金。2.二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决事实不清，适用法律错误。开庭前上诉人对被上诉人陈爱英医药费提出非医保用药鉴定，鉴定出非医保用药72,857元。并在庭审时提交了《中国人民财产保险股份有限公司机动车商业综合保险条款》和横峰县春晖出租车公司盖章的《免责告知》证据，以证明非医保用药依法应当剔除，但原审判决时以证据不充分及未作出详尽说明没有支持。综上所述，原审判决事实不清，适用法律不当，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求贵院撤销一审判决，依法进行改判。被上诉人陈爱英辩称，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人余勇辩称，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人横峰县春晖出租汽车有限公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。陈爱英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告道路交通人身损害各项费用247815.5元整；2、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州区支公司在保险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月4日9时29分许，被告余勇驾驶赣Ｅ×××**号牌小型轿车从横峰县港边乡往横峰县城方向行驶，途经横峰县莲荷乡柳家村路段超车时，与相向行驶的由程冬旺驾驶的“鲁Ｂ×××**”号牌小型轿车相碰撞，随后被告余勇往道路右边打方向避让的同时，碰撞到同向行驶的由原告陈爱英无证驾驶的“欧派”牌超标电动车，造成原告受伤，三车部分损坏的交通事故。案发后，原告被送往上饶市人民医院治疗，经诊断原告的伤情为：多发性大脑挫伤、颅内积气和多发性颅骨骨折、左锁骨骨折等损伤。原告第一次住院用去医疗费196968.83元，春晖公司垫付了45000元，信州人保公司垫付了5000元；第二次用去手术等医疗费61628.34元，春晖公司垫付了50000元。2018年2月11日，横峰县交警部门认定：该事故被告余勇负主要责任，原告负次要责任，程冬旺不负责任。被告余勇驾驶的车辆所有人为被告春晖公司，其与春晖公司为承包关系，承包合同中约定发生交通事故产生的损失由被告余勇承担；该车向被告信州人保公司进行了投保，其中投保的第三者责任保险限额为500000元，并投保了不计免赔率险种。2018年10月19日经上饶精神医学司法鉴定中心鉴定原告的伤情构成八级伤残，并评定误工期210日、营养期105日、护理期105日及后续治疗费8000元。诉讼过程中，被告信州人保公司对原告的伤残等级和非医保用药进行重新鉴定，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行了鉴定，其结论为：原告陈爱英系脑外伤致轻度智能损害伤残等级评定为九级；非医保核算减金额为72875元。另查明原告于2003年生育女儿李艳，2004年生育儿子李怀真。因原、被告就赔偿事宜未达成协议，原告向一审法院提起诉讼，要求被告赔偿医疗费用、残疾赔偿金、误工费等各项损失247815.5元，后在庭审中原告将残疾赔偿金由79452元变更为57840元，子女抚养费由10363.5元变更为7619.5元，并增加了重新鉴定支出的交通费312元，医疗费用227元。上述事实有原告提交的身份证复印件、事故认定书、上饶市人民医院的疾病证明书、出院记录、住院发票、用药清单及保单、鉴定意见书等，被告春晖公司出具的出租车合同经营书、保单、书面证言，一审法院委托江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书以及当事人陈述相佐证。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。被告余勇在驾驶机动车超车时，未确保与对面来车会车时的安全，且避让措施不当，是造成本次交通事故的主要原因，应承担事故损失相应的赔偿责任，因该事故车辆向被告信州人保公司投保了交强险和商业险，保险公司应在保险责任限额范围内承担赔偿责任；原告陈爱英无证驾驶机动车，是造成事故的次要原因，应按相应责任承担自身损失。被告春晖公司虽作为机动车所有人，但无证据证明其在事故中存在过错，不承担赔偿责任。关于原告在本次事故中的损失认定问题。一审法院认定如下：1、原告要求的残疾赔偿金和被抚养人生活费应按一审法院依法委托的鉴定机构确定的伤残等级计算，即残疾赔偿金为14460元/年×20年×20%=57840元，被抚养人生活费为10885元/年×7年÷2×20%=7619.5元，被抚养人生活费计入残疾赔偿金共计65459.5元；2、原告的医疗费为258824.17元，经鉴定机构认定非医保费用为72875元。被告信州人保公司认为非医保费用保险公司不应承担，被告春晖公司认为非医保用药免责条款是签订保险合同几个月后应保险公司要求补签的，声明中是其经办人书写，也未对免责条款作出详细说明，该条款无效。一审法院认为被告信州人保公司至今未提交保险合同中对非医保用药不予理赔的约定条款，也未提供就免责条款作出详尽说明的证据，鉴定机构的鉴定结论也只是对非医保用药作出了鉴定，但并未对上述用药是否合理必要作出说明，故对保险公司要求对非医保用药不作理赔的主张一审法院不予支持；3、对于横峰兴安法医学司法鉴定中心对原告误工期、护理期、营养期及后续治疗费的鉴定结论，因被告虽有异议但未提供相反证据反驳，一审法院予以采信，并按此结论计算相关损失，因被告为非城镇户口，可参照农、林、牧、渔业的行业标准计算误工损失。故原告的误工费为29800元/年÷365天×210天=17145元；护理费为29800元/年÷365天×105天=8573元；4、原告的住院伙食补助费为70天×40元/天=2800元，营养费为105天×20元/天=2100元；后续治疗费8000元予以支持；交通费酌情确定为1000元；精神抚慰金为6000元。综上，原告的各项损失确定为369901.67元，另鉴定费2500元由被告余勇承担。关于上述损失如何赔偿的问题。一审法院认为，被告信州人保公司应在交强险内支付伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元。另程冬旺在本次事故中虽不负责任，但仍应在交强险的最低赔偿限额内赔付，即伤残赔偿限额11000元，医疗费用赔偿限额1000元，上述费用应予扣除，原告可另行提起诉讼。故原告除去交强险内的赔付，其余损失2373901.67元按照责任比例承担70%即166531元，上述款项合计286531元，扣除已支付5000元，剩余281531元由被告信州人保公司支付，被告春晖公司垫付的95000元应予返还。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、第四十九条之规定，判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司在本判决生效后十五日内赔偿原告陈爱英医疗费、后续治疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计281531元；二、限被告余勇在本判决生效后十五日内赔偿原告陈爱英鉴定费2500元三、驳回原告陈爱英的其他诉讼请求；四、原告陈爱英应在本判决生效后十五日内返还被告横峰县春晖出租汽车有限公司垫付的医疗费用95000元。如未按判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5018元，减半收取2509元，由被告余勇负担。本院二审期间，上诉人人民财保信州支公司向本院提供了机动车综合商业保险条款一份，以证明根据案涉商业三者险条款第二十六条第六项的规定，上诉人不承担非医保用药费用。经质证，被上诉人陈爱英认为该商业三者险条款对其没有约束力。被上诉人余勇认为该机动车综合商业保险条款中的免责条款无效。被上诉人横峰县春晖出租汽车有限公司认为其没有收到该机动车综合商业保险条款，并且其中的免责条款是格式条款，应为无效。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人人民财保信州支公司是否应在商业三者险范围内赔偿非医保用药费用72875元的问题。上诉人人民财保信州支公司主张根据商业三者险免责条款第二十六条第六项的规定，非医保用药72875元依法应当剔除，并向法院提供了机动车综合商业保险条款和免责告知等证据以证明其主张，但是，鉴于投保人在免责告知上签字或盖章确认收到保险条款及保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果其实还是以格式合同的方式予以出具，限制或免除了保险公司的法定义务，且投保人横峰县春晖出租汽车有限公司否认在免责告知中亲笔手书“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”字样，故上诉人人民财保信州支公司应进一步举证证明其对保险合同免责条款尽到了提示和明确说明义务。因上诉人人民财保信州支公司未能进一步举证证明其对关于非医保不赔的免责条款向投保人横峰县春晖出租汽车有限公司履行了提示和明确说明义务，故相应免责条款不产生效力，上诉人人民财保信州支公司应当对本案非医保用药费用72875元在商业三者险范围内承担保险赔偿责任。原审法院对上诉人人民财保信州支公司要求对非医保用药不作理赔的主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人人民财保信州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,622元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 扬审判员 郑 彬审判员 毛丽丽二〇一九年十二月五日书记员 徐海莹