辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽02行终694号上诉人（原审原告）大连诚兴汽车维修有限公司，住所地大连市甘井子区凌水镇小平岛西街16号。法定代表人王玉凤，董事长。委托代理人吴荣喦，辽宁鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区城市管理行政执法局，住所地大连高新技术产业园区火炬路59号。法定代表人钟利锋，局长。委托代理人李晶影，该局工作人员。委托代理人陈永林，辽宁宪义律师事务所律师。上诉人大连诚兴汽车维修有限公司（以下简称“诚兴汽修公司”）因与被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局（以下简称“区执法局”）强制拆除行为并赔偿一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，对其原有厂房进行改造和扩建。在2018年10月15日，被告在未作出责令停止建设或者限期拆除决定的情况下，将原告改造和扩建的房屋即案涉建筑物强制拆除。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《大连市城市管理综合执法规定》（大政发[2000]66号）第五条规定：“城市管理综合执法机构具有下列职责：（一）行使规划和建设用地管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市规划和市容标准的违法建筑物、构筑物（含临时建筑）或设施；……”根据上述规定，被告区执法局具有对管辖区域内不符合城市规划的违法建筑物进行认定以及强制拆除的职权。对于未取得建设工程规划许可证，不符合城市规划的违法建筑物，被告在作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以依照法定程序予以拆除。本案中，被拆除的建筑物系原告在未取得建设工程规划许可证的情况下建设而成，属于违法建筑物，但被告在强制拆除建筑物前，未作出责令原告停止建设或者限期拆除的决定，其提出的曾于拆除当日口头通知原告限期拆除，且系经原告同意才实施拆除的抗辩意见，原告均不予认可，被告对此提供的证人证言亦不足以认定存在上述事实，退一步讲，即使存在上述事实，被告给予原告的拆除期限亦不符合合理期限的要求，被告在此情况下实施的强制拆除行为，不符合法律规定和程序正当性原则，属于程序违法行为。对原告要求确认被告强制拆除行为违法的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张被告应赔偿原告经济损失182,418.25元的诉讼请求，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称“《国家赔偿法》”）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”如上所述，被拆除的建筑物系原告在未取得建设工程规划许可证，亦未办理相关审批手续的情况下建设而成，属于违法建筑物。原告对违法建筑物不享有合法权益，被告的强制拆除行为亦不侵犯其合法权益，故原告不具有获得国家赔偿的权利，对原告该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决：一、确认被告大连高新技术产业园区城市管理行政执法局于2018年10月15日强制拆除原告大连诚兴汽车维修有限公司建筑物的行政行为违法；二、驳回原告大连诚兴汽车维修有限公司的其他诉讼请求。上诉人诚兴汽修公司上诉称，请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿因违法强制拆除上诉人的案涉建筑物而给上诉人造成的经济损失182418.25元。主要理由是：一、原审判决认定上诉人的案涉建筑物系非法建筑，没有证据证明。即使有证据证明其系非法建筑，也应依法予以赔偿。案涉建筑物所用材料是上诉人出资购买，案涉建筑物系上诉人支付人工费建造的。上诉人的损失是被上诉人的违法强行拆除行政行为造成的。二、原审判决第一项和第二项自相矛盾。原审判决只判决被上诉人的行为违法，却未判决被上诉人赔偿损失，等于判决被上诉人违法强行拆除案涉建筑的行政行为是合法行为，违反了《国家赔偿法》第四条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定。被上诉人区执法局辩称，一、上诉人的改扩建行为属于违法建设行为，符合无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予拆除。二、上诉人的改扩建行为属于正在进行的违法建设行为，应优先适用《城乡规划法》的规定采取强制拆除措施，而不受《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法》”）规定的强制执行程序的限制。三、上诉人改扩建的二层房屋未经规划部门审批，系违法建筑，不属于《国家赔偿法》规定的合法权益。上诉人主张赔偿损失没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉强制拆除行为作出时适用的2015年4月24日修订的《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《行政强制法》第十七条第二款规定，“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发〔2000〕63号）规定：“在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权，主要包括：（一）市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；…”《辽宁省城市管理相对集中行政处罚权规定》第三条规定，“市、县（含县级市，下同）政府领导本行政区域内的城市管理相对集中行政处罚权工作。市、县政府设立的城市管理行政执法机关，依法履行城市管理相对集中行政处罚权职责。”《大连市城市管理综合执法规定》（大政发〔2000〕66号）第五条规定，“城市管理综合执法机构具有下列职责：（一）行使规划和建设用地管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市规划和市容标准的违法建筑物、构筑物（含临时建筑）或设施；…”根据上述规定，被上诉人区执法局具有对其管辖区域内不符合城市规划的违法建筑物进行认定以及强制拆除的行政职权。《行政强制法》第三章“行政强制措施实施程序”第十八条规定，“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第十九条规定，“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”第四章“行政机关强制执行程序”第三十四条规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定可知，本案案涉强制拆除行为无论其性质属于行政强制措施，还是属于行政强制执行，其在作出前均应履行必要的法律程序。被上诉人区执法局关于本案不适用《行政强制法》的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，从现有证据看，被上诉人区执法局仅提供了未被原审法院采信的两名不知身份的证人的证言，没有就案涉强制拆除行为的合法性提供其他证据，根据前述规定，其应当就此承担举证不能的不利后果，即案涉强制拆除行为应视为没有证据。鉴于案涉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；…”之规定，应确认其违法。《国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定，“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”据此，上诉人诚兴汽修公司诉请被上诉人区执法局行政赔偿的前提，应当是被上诉人区执法局有实施违法行为并造成其合法权益受损的事实。如果被上诉人区执法局仅有违法行为，而未造成上诉人诚兴汽修公司的合法权益受损，则上诉人诚兴汽修公司无权获得赔偿。从现有证据看，无据证明上诉人诚兴汽修公司的案涉建设行为经过了规划行政主管部门的批准，该建设行为属于违法行为，故上诉人诚兴汽修公司所建建筑物系违法建筑，不属于合法权益的范畴，上诉人诚兴汽修公司无权就此获得赔偿。但是，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于其合法权益。行政机关对违法强制拆除造成的其可回收的废旧建筑材料损失，依法应予赔偿。本案中，根据上诉人诚兴汽修公司在原审法院庭审时的陈述可知，其要求赔偿的范围包括钢筋、混凝土、电线、阀门、铁丝等建筑材料的费用以及人工费、吊装费、水费等为建设案涉建筑而支出的费用。其中，人工费、吊装费、水费不属于可回收的废旧建筑材料损失的范畴，即不属于应予赔偿的范围。在建筑物、构筑物的拆除过程中，不可能将建筑材料完全恢复到原有状态。无论是上诉人诚兴汽修公司自行拆除，还是由被上诉人区执法局实施拆除，无论采取何种保护性措施，作为案涉建筑的必要组成部分，钢筋、混凝土、电线、阀门和铁丝等建筑材料的价值减损均是不可避免的。故上诉人诚兴汽修公司要求按照其在建设案涉建筑物时上述材料的价值予以赔偿，缺乏事实依据。综上，在无据证明被上诉人区执法局造成了拆除后的可回收的废旧建筑材料损失的情况下，上诉人诚兴汽修公司提出的赔偿请求，本院均不予支持。综上，上诉人诚兴汽修公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连诚兴汽车维修有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李雪霜审判员  李 健审判员  徐建海二〇一九年十二月十七日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。