浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终791号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王雪梅，女，1988年5月14日出生于四川省中江县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地中江县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月6日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，次日被取保候审，同年11月12日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市看守所。 上诉人（原审被告人）操昱，男，1991年1月5日出生于江西省，汉族，大学文化，无业，户籍所在地深圳市龙华区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月18日向宁波市公安局海曙分局投案，次日被取保候审，2019年11月12日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人鲁嘉雯，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）喻龙，男，1988年12月15日出生于江西省新余市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地新余市渝水区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月28日被宁波市公安局海曙分局抓获，同日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审，2019年11月12日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人何川，男，1986年8月17日出生于湖北省安陆市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月7日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同月16日被取保候审，同年11月12日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人刘刚，男，1990年2月15日出生于陕西省眉县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地眉县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月31日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审，2019年11月12日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人何川、王雪梅、操昱、刘刚、喻龙犯诈骗罪一案，依法适用简易程序，组成合议庭，于2019年11月12日作出（2019）浙0203刑初1068号刑事判决。原审被告人王雪梅、操昱、喻龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王雪梅、操昱、喻龙，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年下半年起，王某2与罗某经预谋，由罗某负责制作名为“富某国际”的虚假网络恒指期货交易平台（以下简称“富某国际”平台）；由王某2负责招商，诱骗客户将钱款投入该“富某国际”平台。后王某2发展姚某等人为代理商，姚某又发展冯某、屠某、高某、吴某等人为代理商（上述人员均另案处理）。 后冯某、屠某、高某、吴某等人安排各自雇佣的业务员或者亲自将不特定被害人拉入事先开立的群内，并逐步引导被害人到网络直播课堂听取由被告人何川组织的被告人王雪梅、操昱、刘刚、喻龙等人假扮的讲师讲课。后冯某、屠某、高某、吴某等人安排各自雇佣的业务员或者亲自在群内冒充真实投资者“做托”烘托气氛，极力推荐上述由被告人王雪梅、操昱、刘刚、喻龙等人假扮的讲师，互相配合以骗取被害人信任，同时在群里发布虚假的盈利截图以制造该“富某国际”平台收益高的假象，最终引导被害人将钱款投入到该“富某国际”平台并造成被害人经济损失。其间，被告人何川与冯某等人约定一定比例的诈骗所得分成。 现查明被告人何川、王雪梅、操昱、刘刚、喻龙参与期间，冯某、屠某、高某、吴某等人共计骗得被害人金额人民币420余万元。案发后，被告人何川、王雪梅、操昱、刘刚主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。被告人何川、喻龙到案后有协助公安机关规劝同案犯投案的行为。被告人何川、王雪梅、操昱、刘刚、喻龙到案后共计退赔被害人人民币26万余元。 原判另查明，同案犯冯某、屠某、高某、吴某已退赔被害人全部经济损失。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人何川犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人王雪梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人操昱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人刘刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人喻龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。 上诉人王雪梅上诉提出：原判认定诈骗金额420余万元并非被害人完全基于听取其直播讲课后进行的投入，其讲课过程中未刻意要求被害人开某，其仅应对部分金额承担责任；其在直播讲课前去武汉公司并非去培训，只是分享、介绍经验；其平时自己炒股，因认识何川多年，而应邀做主播，并未与何川约定底薪；其系从犯、又主动投案自首，无前科劣迹。综上，请求二审法院从轻判处。 上诉人操昱上诉提出，原判未明确认定其参与“富某国际”平台诈骗的具体期间；其他人在微信群中冒用其名义实施诈骗的金额，其不应承担责任；其具有自首、从犯、退赔等诸多从轻、减轻情节，原判对其量刑过重。综上，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出：操昱有自首情节，又系从犯，能积极退赃，又系初犯，悔罪态度良好。请求二审法院对操昱减轻处罚并适用缓刑。 上诉人喻龙上诉提出，其主观上并非故意实施诈骗犯罪，其并非组织者；就本案犯罪性质而言，其与其他同案犯均系赚取工资人员，均有退赃情节；其有劝说多名同案犯自首的重大立功表现；其家庭经济困难，其系唯一收入来源。综上，请求二审法院对其适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人王雪梅、操昱、喻龙、原审被告人何川、刘刚犯诈骗罪的事实，有被害人韩某1、洪某、李某1、孟某、潘某1、李某2、孙某、王某1、张某1、张某2、钟某、谢某、陈某1、戴某1、韩某2、黄某1、李某3、李某4、梁某、陈某2、马某、潘某2、押专岭、杨某1、杨某2、杨某3等人的陈述、证人王某2、罗某、冯某、高某、吴某、郑某、谭某、陶某、田某、鲍某、黄某2、袁某、杜某、詹某的证言、辨认记录、诈骗话术材料、银行交易记录、网络直播间聊天记录、微信聊天记录、微信转账记录、通话记录、银行付款业务回单、收条、赔偿说明、刑事判决书、户籍证明、到案经过等证据证实。上诉人王雪梅、操昱、喻龙、原审被告人何川、刘刚亦有相关供述，且在一审庭审中亦无异议。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由、辩护意见。经查，1.在案证据证实，上诉人王雪梅、操昱、喻龙受何川组织，在微信群内隐瞒自己真实身份，假扮指导老师，其他同案犯则假扮投资客户等不同角色，冒充投资客户发布虚假盈利截图，营造投资期货获利容易的虚假事实，骗取客户信任，诱导客户在“富某国际”平台开户、投资。在整个诈骗过程中，各上诉人、原审被告人及其他同案犯密切配合，相互协作，共同构成诈骗犯罪的环节，每一环节必不可少，故各上诉人理应对被害人造成的经济损失承担法律责任。2.在共同犯罪中，原判根据各上诉人的地位、作用，均认定为从犯，王雪梅、操昱有自首情节，喻龙有立功情节、各上诉人均有退赃情节，上述情节原判已据实认定，并在量刑时已有从轻体现。喻龙劝说同案犯投案自首，根据相关规定，仅构成立功，并非重大立功。原判对各上诉人的定罪量刑并无不当。3.本案系电信网络诈骗犯罪，结合犯罪行为的社会危害性，对各上诉人均不宜适用缓刑。各上诉人、辩护人请求二审法院再予从轻处罚、适用缓刑的上诉理由、辩护意见，依据不足，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）王雪梅、操昱、喻龙、原审被告人何川、刘刚以非法占有为目的，与他人共同虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。王雪梅、操昱、喻龙、何川、刘刚在共同犯罪中均起次要作用，是从犯；何川、喻龙有立功表现；何川、王雪梅、操昱、刘刚有自首情节；喻龙到案后能如实供述自己的罪行，且本案被害人全部经济损失均已退赔，依法均可减轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘效国 审判员  万仁赞 审判员  吴旭峰 二〇一九年十二月十二日 书记员  王焕英