江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7181号上诉人（原审原告）：李加义，男，1971年9月5日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岩，江苏青创律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘培伟，男，1967年7月14日生，汉族，住江苏省徐州市沛县。委托诉讼代理人：时圣永，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏双信建筑工程有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区韩信路北侧。法定代表人：刘新红，该单位总经理。委托诉讼代理人：蒋正罡，该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈开权，江苏苏韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市铜北润杰学校，住所地江苏省徐州市铜山区郑集镇兴郑路**。法定代表人：梁瑾，该校总经理。委托诉讼代理人：董荣建，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。上诉人李加义、刘培伟因与被上诉人江苏双信建筑工程有限公司（以下简称双信公司）、徐州市铜北润杰学校（以下简称润杰学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李加义上诉请求：以一审判决的金额为本金，判决刘培伟支付利息，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年9月1日计算至实际付清之日，双信公司承担连带给付责任。事实和理由与一审相同，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第十七、十八条规定，涉案工程的交付时间为2015年9月，作为利息的起算点，有事实和法律依据。刘培伟辩称，1.涉案工程属于违法转包，建设工程施工合同无效，李加义对合同无效也是具有过错的，因此李加义对于利息的主张没有法律依据。2.李加义与刘培伟之间签订的结算协议是在2018年1月19日，协议中没有约定支付工程款的日期，因此不应支付利息。3.刘培伟认为的最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第十七、十八条规定是在建设工程施工合同有效的情况下适用。双信公司辩称，一审不予支持利息符合法律规定。润杰学校辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对于润杰学校的上诉。刘培伟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李加义的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由李加义承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。二、涉案工程是否施工完毕的举证责任应由李加义承担。三、2014年9月12日之前产生的欠款、借条应当从应付工程款中扣除。李加义辩称，1.涉案宿舍楼2014年9月12日开始施工，2015年9月投入使用，2018年1月19日李加义与刘培伟就工程款结算，双方争议的仅是建筑面积未达成一致意见，对于完成的工程量双方没有争议，本案刘培伟再次提起相关工程量的问题，举证责任应当由刘培伟承担，刘培伟一审中未举证，应当承担举证不利的后果。2.关于借条抵款的问题，借条形成是2014年9月份之前，涉案的工程还未进行施工，客观上不存在先行借款的问题，结合李加义和刘培伟之间还有其他的工程，如果刘培伟认为借条侵害其权益，可以另行主张。双信公司辩称，一审法院确实没有查清李加义的施工范围，也就是说刘培伟上诉状提到的李加义是否全部施工存在疑问。施工合同履行的一方是李加义，应由李加义承担施工合同全部履行完毕的举证责任。润杰学校辩称，润杰学校已经支付完毕全部工程款，请求依法驳回对于润杰学校的上诉。李加义向一审法院提出诉讼请求：1.支付工程款553000元，利息（以553000元作为本金，以中国人民银行同期贷款利率计息，从2015年9月1日开始计算，算至还清为止）。组成明细：工程量为4300平方米，乘以260元每平方，总金额是1118000元，已收取的款项是560000元，扣减未完工部分的5000元，诉请主张金额为553000元；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2014年9月，甲方润杰学校（发包方）与乙方双信公司（承包方）签订《建设工程承包合同》一份，约定铜北润杰中学女生宿舍楼工程发包给双信公司施工，工程期限自2014年9月11日至2015年5月1日，工程价格为每平方米808元。双方还签订《附加合同》一份对付款方式进行约定。上述合同加盖了润杰学校、双信公司单位印章。涉案铜北润杰中学女生宿舍楼工程后由刘培伟转包给李加义建设，李加义于2014年9月12日左右开始进行施工，该宿舍楼已于2015年9月投入使用。2018年8月31日刘培伟向润杰学校出具《结算证明》一份，载明：我公司承建的徐州市铜北润杰学校宿舍楼建筑面积约4300平方米，每平方800元，附属工程加变更基础、水、电变更所有工程款项已全部结清，计人民币肆佰柒拾捌万肆仟元整（4784000）。李加义作为乙方与刘培伟作为甲方曾于2018年1月19日达成协议一份，约定：铜北润杰工地建筑面积暂定为4400㎡，待和学校三方共同测量后确定建筑面积，单价按260元/㎡计算工程款，4400㎡×260元/㎡=114万元，关于柳新和孟庄二处工地的事，已经处理完毕，互不再提，甲方工地已支付乙方的工程款（包括乙方出具的收条、借条等手续）应以总工程款中扣除，剩余的部分作为甲方欠乙方的工程款。李加义在庭审中陈述：“认可收到刘培伟支付的56万元，对于2014年9月5日起以后的账目，除2014年11月21日的19000元因载明是孟庄木工工资，故不认可，直至到2018年2月14日止，这期间我们认可就是涉案工地的钱，以及认可庭审中刘培伟提交的3000元这一笔。被告提交的收条中没有2016年、2017年的账目。”一审法院另查明，1.刘培伟、双信公司在庭审中均认可双方系挂靠关系。2.李加义未取得建设工程施工相关资质。3.李加义、润杰学校、刘培伟在庭审中均认可涉案工程结算建筑面积为4300㎡。4.李加义与刘培伟在庭审中均同意在本案中扣除未完工的外墙散水及落水管部分的工程造价折价为10000元。润杰学校为证明涉案工程的工程款已与刘培伟结算完毕，提供学校与刘培伟之间的银行流水34张，收取现金的部分收条复印件7张。收条部分共计11笔，合计为492000元。银行转账至尾号为07651的卡转账27笔共计1780000元，转账至尾号为62041的银行卡共计35笔，合计1390000元。一审法院认为：润杰学校（发包方）与乙方双信公司（承包方）签订《建设工程承包合同》一份，约定润杰中学女生宿舍楼工程发包给双信公司施工，该工程由刘培伟转包给李加义施工，李加义实际进行了施工，且涉案宿舍楼已经于2015年9月竣工并投入使用，李加义作为实际施工人，享有取得工程款的权利。关于刘培伟应否承担给付责任，法院认为，法律禁止非法转包的行为，刘培伟将涉案女生宿舍楼工程非法转包给没有建筑施工企业资质的李加义，违反了法律规定，李加义与刘培伟之间的建设施工合同应为无效合同，但涉案工程已经竣工并投入使用，根据法律规定，刘培伟作为非法转包人应承担给付实际施工人李加义工程款的责任。关于双信公司应否承担给付责任，法院认为，刘培伟、双信公司均认可刘培伟挂靠在双信公司名下，即刘培伟借用双信公司的建筑资质承建建设工程，该行为违反了建筑法的相关规定，系法律所禁止的行为，双信公司明知挂靠行为以及刘培伟的转包行为系违法行为，但接受刘培伟的挂靠在前，默许李加义建设相关工程在后，直接参与和接受了一系列的违法行为，与刘培伟具有共同过错，共同造成了拖欠实际施工人工程款的后果。根据共同侵权和连带责任的规定，双信公司应与刘培伟承担连带给付工程款责任。关于润杰学校应否承担给付责任，法院认为，根据润杰学校提供的证据，以及刘培伟的陈述，能够证明润杰学校与刘培伟之间对涉案工程的工程款已经结清，现李加义和其他被告认为润杰学校应当承担连带给付责任，但其没有提供证据证实润杰学校未与刘培伟结算完毕的证据，故李加义主张润杰学校承担连带给付责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于李加义主张的工程款，根据2018年8月31日刘培伟向润杰学校出具的《结算证明》，及李加义与刘培伟之间的协议，并结合实际施工人李加义、转包人刘培伟、发包人润杰学校的庭审陈述，法院对建筑面积4300㎡、建筑价格260元/㎡予以确认，故总工程款为1118000元，李加义认可其已收到工程款560000元且对于2014年9月5日起以后的账目，除2014年11月21日的19000元不认可，直至2018年2月14日，李加义认可这期间的票据就是涉案工地的钱，并认可刘培伟提交的3000元这一笔款项，且李加义与刘培伟均认可扣除未完工的外墙散水及落水管部分的工程造价折价10000元，经法院核算，刘培伟还应给付李加义工程款545000元。关于李加义主张的利息，因李加义未取得建筑施工企业资质，承建刘培伟转包的工程，导致建设合同无效，其对合同无效具有过错，故对其要求刘培伟给付利息的主张法院不予支持。关于刘培伟辩称2014年9月5日之前的相关票据也应在案件涉案工程中抵扣工程款，法院认为，2014年9月5日之前涉案润杰学校并未开始实际施工，刘培伟在涉案工程未开始实际施工时就向李加义支付涉案工程的工程款不合常理，且李加义不认可是支付的本案涉案工程的工程款，因李加义和刘培伟在庭审中均认可除本案工程外双方还有另外两个工地存在合同关系，故刘培伟提供的本案涉案工程开工之前的收据、收条、借条等，法院认为与涉案工程没有关联性，即使根据双方在2018年1月19日签订的协议中的内容，也不能证实双方曾合意将其他工地的工程款或相关借款用以抵扣涉案工程的工程款。刘培伟可持相关票据以与李加义存在其他工程合同关系或借贷关系另案向李加义主张权利，故涉该部分的票据金额，法院在李加义主张的工程款中不作抵扣。关于刘培伟抗辩140000元借条用以抵消本案工程款，因该借条未标明出具借条时间，且李加义与刘培伟对该借条出具的时间存在异议，刘培伟辩称该笔系李加义向其的借款，故该款应以借款合同纠纷处理，本案系建设工程施工合同纠纷，该两笔款项性质不同，且涉及不同的被告，李加义亦不同意该款在本案中一并处理，根据抵消权原理及合同相对性原理，法院对该笔款项不在本案中处理，刘培伟可另行提起诉讼。关于刘培伟抗辩因李加义未完成工程，其又找其他人继续施工并花费20余万元，该款项应抵扣李加义主张的工程款，本院认为涉案工程已于2015年9月投入使用，应认为涉案工程已经施工完毕，李加义陈述除外墙散水及落水管部分工程没有完工之外其他工程都完工了，刘培伟提供的证据不能够充分证实李加义哪些工程没有施工完毕以及该部分工程的价值，故刘培伟抗辩李加义没有施工完毕，要求抵扣工程款20万元，因提供的证据不足以证实其抗辩，法院不予支持。遂判决：一、刘培伟于判决生效之日起十日内给付李加义工程价款545000元；二、江苏双信建筑工程有限公司在上述工程价款范围内承担连带给付责任；三、驳回李加义的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，刘培伟将涉案工程非法转包给李加义施工，违反了法律规定，双方之间的建设工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工并投入使用，故刘培伟应向李加义支付相应的工程款。一审法院根据刘培伟向润杰学校出具的《结算证明》以及李加义与刘培伟之间的协议，结合李加义认可收到的工程款以及李加义与刘培伟认可的未施工部分工程造价，计算得出刘培伟还应支付李加义工程款545000元并无不当，本院予以支持。由于刘培伟存在欠付李加义工程款的情况，故李加义主张欠付工程款利息，有事实根据，本院予以支持。鉴于涉案工程于2015年9月投入使用，故刘培伟向李加义支付利息应以545000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从2015年9月30日起计算至工程款实际付清之日止，一审法院未支持该工程款利息错误，本院予以纠正。由于刘培伟挂靠在双信公司名下，双信公司明知挂靠行为以及刘培伟的转包行为违法，仍然默许并接受，与刘培伟具有共同过错，故双信公司应与刘培伟承担连带给付工程款及利息的责任。关于2014年9月12日之前产生的欠款借条应否从应付工程款中扣除的问题，由于该部分欠款借条产生于涉案工程之前，且李加义与刘培伟之间还有其他工程项目及经济往来，故对于2014年9月12日之前产生的欠款借条在本案工程款中不应予以扣除，刘培伟可另行主张权利。综上所述，上诉人李加义的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人刘培伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初2210号民事判决；二、刘培伟于本判决生效之日起十日内给付李加义工程价款545000元及利息（以545000元为本金，自2015年9月30日起以中国人民银行同期贷款利率为标准计算至实际付清之日止）；三、江苏双信建筑工程有限公司在上述工程价款及利息范围内承担连带给付责任；四、驳回李加义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元、保全费4520元，合计14120元，由刘培伟、江苏双信建筑工程有限公司负担；刘培伟预交的二审案件受理费9250元，由刘培伟负担；李加义预交的二审案件受理费2371元，由刘培伟、江苏双信建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇一九年十二月五日书记员 宗 正