云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1175号上诉人（原审被告）：戴崇云，女，1978年10月18日生，苗族，居民，住云南省玉溪市红塔区。被上诉人（原审原告）：张开洪，男，1963年7月1日生，汉族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：王一咏，云南成水律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：方华，男，1962年8月30日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原审第三人：高新区上臣建材经营部。住所地：云南省玉溪市高新区明珠路92号。经营者：戴崇云，女，1978年10月18日生，苗族，居民，住云南省玉溪市红塔区。上诉人戴崇云因与被上诉人张开洪及原审第三人方华、高新区上臣建材经营部装饰装修合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2019）云0426民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴崇云上诉请求：撤销原判，对鉴定意见遗漏的隐蔽工程和工程项目，及鉴定意见计算过低的材料单价进行改判，判令被上诉人支付上诉人工程款53226.14元，并判决上诉人不承担鉴定费，本案诉讼费由被上诉人负担。理由如下：1.张开洪家的房子有一部分是在原有建筑的基础上向外推了1.5米，该1.5米打了地桩，另外做大门的门头也打了地桩，打地桩部分属隐蔽工程，未鉴定在内。电线这部分的工时费与鉴定机构的评估相差太大，当时工时费是由方华、工人和张开洪达成协议为1.25万元。2.鉴定意见对工程所用的材料没有给出合理的市场评估。多层实木地板项目，鉴定评估为200元/平方米，包括运输安装和辅料在内，是绝对不够的。实木贴皮门及铁艺围栏评估价过低。3.关于工程漏项，鉴定意见对楼梯只算了安装好的，没有算还没有安装的，因为做楼梯是一整套的做好，已做好没有安装的部分放在张开洪家。张开洪选购衣柜、橱柜之后，上诉人交了定金定制，现在还放在厂家，并且现在张开洪不允许安装。4.上诉人不同意承担鉴定费。理由是：一审法院提出一审法院、甲方和乙方各出一个人对这件事进行一个协商式的评估，但是甲方张开洪不同意，他要找鉴定机构来鉴定，一审法院的人说找鉴定机构费用比较高，上诉人不同意鉴定，所以上诉人不同意承担鉴定费用。5.施工过程中，每一个阶段上诉人都会给出施工量和价格，每一个阶段都给过张开洪，总共给过三份。当时张开洪确实没有签过字，但是他是认可的，如果不认可，也就没有办法继续施工。通过这三份工程量和价格合计清单，实际造价还有5万多元没有支付。张开洪辩称，被答辩人应按一审判决返还多收取的装修款15141.86元，并改判被答辩人向答辩人支付违约金3.5万元。理由为：一、一审认定涉案合同无效属适用法律错误，被答辩人应支付违约金3.5万元。《中华人民共和国建筑法》未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，故被答辩人未取得建筑施工企业资质和建筑装修资质，不属于合同法第五十二条第五项合同无效情况，也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条应当认定合同无效的情形，所以应当认定合同有效，被答辩人应按合同约定支付违约金3.5万元。2002年11月1日，国务院在国发[2002]24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》中明令取消原国家经贸委“建筑装饰资质审查”（第35项）、“室内装饰行业企业资质审查”（第56项）行政审批项目。国家经贸委在宣布取消三十项审批事项时，明确宣布“将其改为运用市场机制、行业自律或者事后监督”。也就是说，室内装饰企业行业资质不再作为该行业企业或自然人的强制性要求，资质已经不是合同主体必备条件了。按照合同约定的工期150天，被答辩人应于2018年4月9日完工，但实际是2018年10月1日擅自退场并拒绝继续施工，因此装修工程至今未能完工和交付使用，致使答辩人一直租房居住，造成房租损失。被答辩人应依约按合同金额的10%向答辩人支付违约金3.5万元。二、云南霖诚工程管理咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》第4页，对鉴定情况的说明，已经鉴定了水电改造的隐蔽工程，被答辩人提出打地桩和做门头的隐蔽工程是不存在的，在一审和鉴定期间都没有提出过，且没有提交证据证明，被答辩人第一项上诉请求应予驳回。三、《工程造价鉴定意见书》属于有资质独立的第三方依法作出的专业鉴定意见，并且鉴定机构2019年8月12日作出的回复函中第二项已对被答辩人提出材料价格偏低的问题作出了回复和说明，鉴定机构对材料价格的鉴定是公允合理的，被答辩人第二项上诉请求应依法驳回。四、鉴定机构的回复函中，对被答辩人提出的漏项问题明确作出了回复和说明，关于橱柜和衣柜，被答辩人没有任何证据证明其主张，应当予以驳回。因此本次鉴定不存在漏项，被答辩人第三项上诉请求应依法驳回。五、一审判决按双方主张价格的偏离比例划分鉴定费的比例是公平合理的，被答辩人第四项上诉请求应依法驳回。六、经鉴定机构鉴定，本案的工程总造价为384858.14元，答辩人已支付40万元，被答辩人应按一审判决第一项返还多收取的装修款15141.86元，不存在未付工程款，被答辩人第五项上诉请求应依法驳回。七、二审诉讼费全部由被答辩人承担。方华和高新区上臣建材经营部述称，同意戴崇云的上诉意见。张开洪向一审法院起诉请求：1.判令双方签订的《室内装饰施工合同》于2018年10月1日予以解除；2.判令戴崇云支付违约金35000元；3.判令戴崇云返还多付的工程款172562.68元；4.本案诉讼费用由戴崇云承担。原审经审理认定，2017年11月7日，张开洪与戴崇云签订了《室内装饰施工合同》，约定由戴崇云对张开洪所有、位于峨山县东升苑H-2幢（曾用名：壹居苑A组团）的一套面积为320㎡的别墅进行装修，工程总价350000元，施工期限150天。2017年11月7日，戴崇云进场并由其施工员方华进行施工。因原合同对装修材料质量、规格、施工方案未作约定，实际施工未按合同内容实施，大部分装修内容双方现场约定后实施。截至2018年7月18日，张开洪向戴崇云预付装修款共计400000元。2018年10月1日，因双方在施工中发生争议，在发包方要求下，承包方施工人员离开施工现场。因未协调一致停止施工至今。装饰装修实际完成工程为：室内楼地面、墙柱面、天棚面、吊顶、楼梯基层、露台的基层及面层，门窗、卫生洁具、水电安装，钢结构制作，窗、局部墙柱拆改；室外前后院地面基层及面层、墙面面层、花台、水池、假山、大门等，外墙局部涂料。诉讼中，受玉溪市中级人民法院司法技术处委托，由云南霖诚工程管理咨询有限公司对峨山县东升苑H-2幢（曾用名：壹居苑A组团）装修工程的工程造价进行鉴定，并出具了霖诚鉴字[2019]2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果认定实际完成装修工程造价为384858.14元。《工程造价鉴定意见书》对堆放装修现场的实木楼梯及楼梯栏杆材料、墙地砖美缝剂未计入鉴定范围。诉讼中,张开洪为鉴定垫付鉴定费12200元。一审法院认为，装饰装修合同纠纷是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷，该纠纷属于建设工程合同纠纷的一种形态，我国法律针对建设工程合同纠纷作出了相关规定。关于张开洪与戴崇云签订的《室内装饰施工合同》及口头补充协议是否有效，如有效，是否应当解除。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，因戴崇云系自然人，未取得建筑施工企业资质和建筑装饰装修资质，张开洪与戴崇云签订的《室内装饰施工合同》及口头补充协议,因违反法律禁止性规定，应属无效。无效合同自始无效，故不存在解除的基础。对张开洪要求解除合同的诉讼请求，不予支持。对张开洪要求由戴崇云返还装修款172562.68元的诉讼请求，按张开洪总共向戴崇云预付装修款400000元，扣减鉴定总价384858.14元，支持由戴崇云返还装修款15141.86元，其余请求不予支持。对张开洪要求由戴崇云支付违约金35000元的诉讼请求，由于《室内装饰施工合同》及口头补充协议系无效合同，双方在合同中有关违约责任的条款自始没有法律约束力，张开洪要求戴崇云按照合同约定承担违约金35000元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立，故对违约金的请求，不予支持。戴崇云对未列入鉴定范围的实木楼梯及楼梯栏杆材料，认为是针对装修房屋情况，专门订制所购买材料，应由张开洪支付材料款37775元的辩驳意见，参照鉴定意见中，实木雕花栏杆安装完成综合单价345元/米的三分之二单价即230元/米进行结算，并将权属转归张开洪所有，即230元/米×32米=7360元；其余辩驳意见，不予采信。戴崇云对未列入鉴定范围的墙地砖美缝剂，认为是帮张开洪购买，应支付3000元货款的辩驳意见，因戴崇云未提交证据证明，且勘验装修现场未存放实物，故不予采信。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。张开洪为双方争议的工程造价鉴定垫付鉴定费12200元，应当根据张开洪主张和戴崇云反驳偏离比例分担，即张开洪承担5996元（49.15%）、戴崇云承担6204元（50.85%）。第三人方华、高新区上臣建材经营部，为证明案件事实参加本案诉讼，属无独立请求权第三人，在本案中不承担责任。综上所述，张开洪与戴崇云签订的《室内装饰施工合同》及口头补充协议，因违反法律规定而无效，双方应当依法参照实际履行约定结算并分配权利义务。经合法结算，在工程预付款超出实际交付工程造价情形下，张开洪有权要求戴崇云返还超付部分款项，但无权以无效合同为基础请求对方支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由戴崇云于本判决生效之日起十日内返还张开洪装修款15141.86元；二、装修现场存放的实木楼梯及楼梯栏杆材料归张开洪所有，由张开洪于本判决生效之日起十日内折价支付戴崇云材料款7360元；三、由戴崇云于本判决生效之日起十日内支付张开洪鉴定费6204元；四、驳回张开洪的其他诉讼请求。以上（一）至（三）判项，由戴崇云支付张开洪款项为13985.86元。”二审中，方华向本院提交了如下三组证据：1.三份材料清单；2.现场测量工程量表；3.购买原材料的单据。三份材料清单曾给过张开洪，三份材料清单的各项价格相加可以得到45万多的工程款，现场测量工程量表可以证明方华付给工人的工时费，购买原材料的单据证明这些材料的原始价格，上述3组证据可以证明张开洪还欠戴崇云5万多元的工程款。经质证，戴崇云和高新区上臣建材经营部无异议。张开洪认为不属于二审新证据，且已超过一审举证期限，不发表质证意见。本院认为，材料清单系方华单方制作，无张开洪签字认可，故不予采信。现场测量工程量表没有测量双方的签名，故不予采信。购买原材料单据在无其他证据相印证的情况下，不能达到方华的证明目的，亦不予采信。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，应予确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案张开洪与戴崇云对案涉工程的价款未经结算且存在争议，一审法院依法委托云南霖诚工程管理咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，该公司和鉴定人员具备相关资格，所作出的《工程造价鉴定意见书》依据充分，程序合法，一审采信该鉴定意见书作为裁判依据并无不当。现戴崇云上诉提出该鉴定意见书遗漏了打地桩、定制衣柜橱柜、已购美缝剂，且对电线改造的工时费、多层实木地板、实木贴皮门及铁艺围栏的估价过低，但未提交充分的证据足以反驳《工程造价鉴定意见书》，故戴崇云的上述主张不能成立。关于戴崇云主张鉴定意见书未将楼梯计算在内，经审查，对于已经做好但还没有安装的楼梯因未形成实体工程量而未计入鉴定范围，对此一审参照安装好的实木雕花栏杆的价格，酌情按三分之二进行计算并无不当，应予维持。关于鉴定费，一审按双方意见与鉴定结论的差距进行分担并无不当，应予维持。关于张开洪要求戴崇云支付违约金的答辩主张，因张开洪未提起上诉，二审不作审查。综上所述，戴崇云的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1131元，由戴崇云负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年十二月五日书记员 简昱佳