江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4904号上诉人（一审原告）：蔡松哲，男，1970年12月18日生，朝鲜族，住无锡市滨湖区。被上诉人（一审被告）：昌元机电设备安装（无锡）有限公司，住所地无锡市新吴区龙山路****1501。法定代表人：KUIBEOMKIM，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾彬，上海君澜（无锡）律师事务所律师。上诉人蔡松哲因与被上诉人昌元机电设备安装（无锡）有限公司（以下简称昌元公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2019)苏0214民初3970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔡松哲上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认蔡松哲与昌元公司一直存在劳动关系，昌元公司支付2019年3月16日至生效判决（执行完结）的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资；2.昌元公司支付2018年9月至2019年3月间的加班费54965.02元。事实与理由：1.蔡松哲入职昌元公司后，昌元公司仅与其签订了三个月的试用合同；2019年3月昌元公司口头通知与蔡松哲解除劳动合同，违反法律规定；2.昌元公司以2400元计算加班工资违背蔡松哲意愿，且违反相关法律规定。昌元公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蔡松哲向一审法院起诉，请求判令昌元公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金27470.15元（13735.075元/月×1个月×2）；2.未签订书面劳动合同的二倍工资差额75542.90元；3.2018年9月至2019年3月延时加班费17984.48元、双休日加班费32525.37元、法定节假日加班费4455.17元，合计54965.02元。一审法院认定事实：蔡松哲于2018年9月1日入职昌元公司担任现场翻译工作。2018年9月3日，蔡松哲与昌元公司签订员工试用期劳动合同，约定昌元公司聘用蔡松哲为试用期员工，试用期3个月，自2018年9月3日至2018年12月3日，蔡松哲的岗位为现场翻译，试用期工资为10000元/月，试用期内公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内，试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内与公司签订正式劳动合同，考核不合格者，公司根据实际情况将予以解雇或延长试用期，但试用期最长不超过六个月。2018年9月27日，昌元公司为蔡松哲办理转正手续。2018年9月27日，昌元公司人事向蔡松哲发送转正工资确认表，表中列明基础工资3060元、岗位工资1600元、基本补贴1000元、固定加班（1个月加班四天）885元、考核奖金3500元，税前合计10045元，同时列明社会保险基数为3500元、住房公积金基数为4660元、加班基数2400元，执行日期为2018年10月3日。蔡松哲在昌元公司工作至2019年3月15日。蔡松哲在职期间工资情况为：2018年9月工资为9060元，10月工资为12647.51元（包含4个周六上班的固定加班工资885元、其他加班费3218.90元），11月工资为10926.71元（包含4个周六上班的固定加班工资885元、其他加班费1306.90元），12月工资为10832.80元（包含4个周六上班的固定加班工资885元、其他加班费906.34元），2019年1月工资为10919.56元（包含4个周六上班的固定加班工资885元、其他加班费1044.28元），2月工资为10361.72元（包含4个周六上班的固定加班工资885元、其他加班费420.69元），3月工资为5026.28元（包含其他加班费321.24元）。昌元公司向蔡松哲发放奖金12991.53元。蔡松哲离职后向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新吴区仲裁委）申请仲裁，要求昌元公司支付无故解除劳动合同的赔偿金30000元、未签订正式劳动合同的5个月赔偿金75000元、2018年9月至2019年3月加班费93423元（包括延长工作时间加班费34913元及25%的经济补偿金8728元、休息日加班费34137元及25%的经济补偿金8534元、法定节假日加班费5689元及25%的经济补偿金1422元）。新吴区仲裁委裁决昌元公司支付蔡松哲赔偿金27470.15元、2018年12月4日至2019年3月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资26321.25元、2018年9月3日至2019年3月15日期间工作日延长加班工资1254.31元、休息日加班工资684.82元及法定节假日加班工资1346.90元。蔡松哲对新吴区仲裁委的裁决不服，诉至法院，诉请如前。一审中，昌元公司为证明公司已将书面劳动合同文本交由蔡松哲签字，提供公司员工与现场人事专员的QQ聊天记录，称公司员工已通知蔡松哲工作地点的现场人员专员将转正材料和书面劳动合同文本交由蔡松哲签字，是蔡松哲仅将转正材料签字后交由公司，而未将书面劳动合同文本签字后交由公司。蔡松哲对上述聊天记录的真实性无异议，但称该证据不能证明公司已将书面劳动合同文本交给其，其并未收到书面劳动合同文本。昌元公司为证明双方系协商一致解除劳动合同，提供公司人事与蔡松哲的微信聊天记录，称蔡松哲无法胜任工作岗位、不遵守公司关于休息时间临时加班需要登记的规章制度规定且在工作场所散布不利于公司的言论，故公司宋所长与蔡松哲协商后解除劳动合同。该聊天记录显示2019年3月15日蔡松哲称“今天是公司口头说上班的最后一天请开开除我的证明”，公司人事称不清楚谁下的通知，待问清楚状况再回复蔡松哲。蔡松哲称宋所长口头说好几天了并称公司应该提前一个月书面告知其，但宋所长说最后一天再给但至今未给，公司人事称蔡松哲是宋所长招进来的，需要蔡松哲与直接领导沟通确认，领导会通知人事办理手续。蔡松哲称已经沟通好几次了，结果还是一样的，其自3月16日就不来工作了，公司人事称需要办理交接手续、填写离职交接表。蔡松哲对上述微信聊天记录真实性无异议，但认为该聊天记录不能证明双方是协商一致解除劳动关系。关于昌元公司主张的蔡松哲存在的解除劳动关系的事由并未提供证据予以证明。昌元公司提供蔡松哲在职期间的考勤记录，称根据考勤记录显示的时间，扣除每天中午吃饭休息时间（11:30至13:00）及晚上吃饭时间（17:30至18:00），蔡松哲在职期间的延时加班时间为174小时、周六加班共计104小时（指的是公司已经按照每月885元标准支付加班费的周六8小时工作内的加班）、周六超过8小时工作时间外的加班时间为11小时、周日加班时间为111小时，法定节假日加班时间为67.5小时，公司已将按照2400元作为计发基数计算的加班工资支付到位，并不存在拖欠。蔡松哲对考勤记录的真实性无异议，但称因其从事的是现场翻译工作，没有固定吃饭时间，一般是12点吃饭，到下午12:50上班，中间差不多一小时休息时间，但是即使在吃饭时需要翻译其也需要到场翻译，故不应将公司主张的吃饭休息时间予以扣除。蔡松哲主张的延时加班时间为274小时（即加上公司扣除的每天1.5小时、2小时吃饭休息时间）、周末加班时间为280小时（即在公司确认的104小时+11小时+111小时的基础上加54小时，该54小时为加班27天的每天2小时吃饭休息时间）、法定节假日加班时间为81.5小时（即在公司确认的67.5小时基础上加14小时，该14小时为加班7天每天2小时吃饭休息时间）。昌元公司称若蔡松哲不认可公司主张的中午吃饭休息时间，则主张蔡松哲将公司已经按照每月885元标准支付的周六8小时加班费中加班时间不足四个周六的加班费予以退还。同时，蔡松哲称虽公司在2018年9月27日通过人事告知其加班费计发基数为2400元，但是并未征得其同意，且该规定违反劳动法第四十四条关于加班工资不能低于平时工资的规定，应是无效规定，主张按照10000元作为基数计算其加班费。一审法院认为：昌元公司提供的蔡松哲与公司人事的微信聊天记录不能证明双方协商解除劳动合同，亦未提供证据证明蔡松哲存在解除劳动合同的事由，应承担举证不能的不利后果，对于昌元公司关于双方系协商解除劳动关系的辩称意见不予采纳。本案中，昌元公司未提供证据证明解除与蔡松哲的劳动关系具有事实和法律依据，认定昌元公司解除劳动关系违法，需支付蔡松哲违法解除劳动关系赔偿金。经计算，蔡松哲在职期间的平均工资为13081.71元，昌元公司应支付蔡松哲违法解除劳动关系赔偿金26163.42元。昌元公司提供的公司员工与现场人事专员的QQ聊天记录不能证明公司已将书面劳动合同文本交由蔡松哲签字系蔡松哲原因未将劳动合同签字文本提交公司，故对于昌元公司所称不签订书面劳动合同的责任在蔡松哲的辩称意见不予采纳。因双方签订的员工试用期劳动合同中仅约定了试用期，根据法律规定，该约定的试用期不成立，该期限应为劳动合同期限，因该份原公司试用期劳动合同包含了劳动合同应当具备的主要条款，应认定该试用期合同为一份固定期限劳动合同，合同期限为三个月，自2018年9月3日起至2018年12月3日止。2018年12月3日劳动合同期满后，蔡松哲继续在昌元公司上班，双方应当续签劳动合同，昌元公司超过一个月不满一年未与蔡松哲签订书面劳动合同的，应当向蔡松哲每月支付二倍的工资。经计算，昌元公司应向蔡松哲支付2019年1月3日至2019年3月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额16720.58元。关于加班工资计发基数，昌元公司已经明确告知蔡松哲加班费计发基数为2400元，蔡松哲并未提出异议，昌元公司按2400元作为计算蔡松哲加班工资基数未违反法律规定，予以确认。关于工作时间，昌元公司并未提供证据证明公司规定11:30至13:00、17:30至18:00为吃饭、休息时间，蔡松哲对此不予认可，称中午仅有一小时吃饭休息时间且经常得不到保障，因昌元公司对其主张的作息时间未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因蔡松哲确认中午有一小时吃饭休息时间，但对其陈述的吃饭休息时间得不到保障因而不应将该时间从考勤中予以扣除的主张亦未提供证据予以证明，且考勤时间中不包括吃饭、休息时间亦与常理不符，故认定蔡松哲中午吃饭休息时间为一小时、晚上吃饭休息时间为半小时，该段时间应从工作时间中予以扣除。结合双方对于考勤时间的确认，认定蔡松哲的延时加班时间为199小时（174小时+50天×0.5小时/天）、周六加班时间为239.5小时（226小时+27天×0.5小时/天）、法定节假日加班时间为71小时（67.5小时+7天×0.5小时/天）。经计算，昌元公司应支付的加班工资为2400元/月÷21.75天/月÷8小时/天×199小时×150%+2400元/月÷21.75天/月÷8小时/天×239.5小时×200%+2400元/月÷21.75天/月÷8小时/天×71小时×300%=13662.07元，扣除昌元公司已经支付的11643.35元，未支付加班工资金额为2018.72元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、昌元公司于判决发生法律效力之日起十日内支付蔡松哲违法解除劳动合同赔偿金26163.42元；二、昌元公司于判决发生法律效力之日起十日内支付蔡松哲2019年1月3日至2019年3月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额16720.58元；三、昌元公司于判决发生法律效力之日起十日内支付蔡松哲2018年9月至2019年3月加班工资2018.72元；四、驳回蔡松哲的其他诉讼请求。对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，本院依法予以确认。本院认为，对于昌元公司解除劳动合同的行为，一审中，蔡松哲主张昌元公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，二审中蔡松哲要求继续履行劳动合同并支付相应期间工资，该诉讼请求并未经过一审审理，故本院不予理涉。关于未签订书面劳动合同的二倍工资，蔡松哲在二审中未提供新的事实及证据。经查，一审法院根据蔡松哲在昌元公司的工作时长以及工资水平计算未签订劳动合同的二倍工资差额，该金额并无不当。关于加班工资，双方认可蔡松哲的考勤时间，对加班时长的争议在于考勤时间中是否应扣除中饭、晚饭就餐时间以及扣除时间多少。一审中，蔡松哲确认中午有一小时吃饭休息时间，故该时间应从考勤时间中扣除；对于晚饭时间，一审法院综合双方陈述并结合常情常理，酌定晚饭时间为半小时，并无明显不当。至于加班费计算基数，本院认为，昌元公司人事部门在2018年9月27日向蔡松哲发送的转正工资确认表中已经明确加班基数为2400元，蔡松哲对此并未提出异议，且双方约定的加班工资基数未违反法律法规的强制性规定。综上所述，蔡松哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡松哲负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇一九年十二月十七日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷