新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1115号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郑永辉，男，1972年9月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区额敏县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵雅楠，女，1978年8月4日出生，俄罗斯族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区塔城市。 上诉人郑永辉因与上诉人赵雅楠合伙协议纠纷一案，塔城市人民法院作出（2016）新4201民初1787号民事判决书，双方均不服，向本院提起上诉，本院于2017年4月27作出（2017）新42民终364号民事裁定，将本案发回塔城市人民法院重审。塔城市人民法院另行组成合议庭，作出（2017）新4201民初1196号民事判决，双方均又不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人郑永辉、上诉人赵雅楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑玉辉上诉请求：1.撤销原审判决。依法改判孙国霞返还投资款35972元。2.孙国霞赔偿违约金500000元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定双方合伙协议有效，就应当认定双方的约定为有效约定，并且双方合伙协议约定的合伙期限为五年，五年的协议总价款巨大，约定500000元的违约金符合法律规定，是双方真实意思表示，一审驳回上诉人要求孙国霞承担违约金的请求没有任何法律依据。二、郑永辉对合伙餐厅的投资35972元事实清楚，并且有孙国霞委托的人员签字认可，合伙餐厅所有的收入全部被孙国霞拿走，从孙国霞锁门后所有投入餐厅的财务均有孙国霞掌握，故郑永辉要求返还投入符合法律规定，一审驳回此请求无任何法律依据。 上诉人赵雅楠辩称，一、上诉人郑永辉主张赵雅楠返还投资款35972元，无任何法律、约定和事实依据。原一审法院给双方发出通知，要求清算，郑永辉拒绝。涉案协议约定甲方现有食材等，全部清点在次月营业额扣除先行支付给甲方，赵雅楠将正在营业中的餐厅交给郑永辉时，食材足够一个月的消耗，调味品够用半年，仅这些就不止两万。涉案协议第四项成本内容和第五项费用结算支出方式均有明确约定，应当由郑永辉支付赵雅楠垫付的款项早已超出餐厅的经营额34000元。郑永辉认可并没有多备食材，34000元收入中10000元食材比较合理。郑永辉投入的36000元去向不明，是因为郑永辉让赵雅楠指派的人员签字后又偷偷将食材运出餐厅，不该返还。二、郑永辉要求赵雅楠赔偿违约金无事实依据。赵雅楠完全履行涉案协议。郑永辉在接手餐厅不到一个月，经营性费用不交。赵雅楠提供的证据也证明郑永辉拒绝支付电费、暖气费，并表明其不做了，员工罢工。因郑永辉不按协议约定先行垫付相关费用，导致餐厅无法开餐，并让其雇佣的员工向孙国霞讨要工资。郑永辉雇佣的员工安利平有餐厅钥匙，却拒绝开门，也阻止赵雅楠安排人员开门，并非赵雅楠锁门不让其经营。赵雅楠锁门是因为工人罢工餐厅无人，为了防止东西丢失。赵雅楠提供的证据足以证明郑永辉明确告知员工其不干了。赵雅楠没有任何阻挠行为。合同无法履行是郑永辉违约造成，其在合同期内，到法院诉讼已经构成违约。综上，郑永辉的上诉请求不成立。 赵雅楠上诉请求：1.撤销原审判决，确认郑永辉违约并承担违约金500000元。2.郑永辉向赵雅楠支付与诉讼相关的费用50000元。3.郑永辉支付赵雅楠各项费用合计40000元。事实和理由：一、原审对争议的标的认定有误。原审只认定了双方合伙经营味国餐厅，没有认定合伙经营的绿林阁餐厅，此事实会涉及到双方的总支出金额。二、原审认定事实不清，对赵雅楠提交的证据视而不见，显失公平。原审法院对赵雅楠提供的证据不确认的理由是证据不能证明郑永辉不配合清算的事实。但赵雅楠提交给法庭的还有与第一次诉讼的主审法官的电话录音和赵雅楠发给郑永辉要求清算的短信，都能证明郑永辉不配合清算的事实；原审对赵雅楠证据不予确认的理由是证据均为复印件，但赵雅楠提交的均系原件，法官还将原件退还给了赵雅楠。原审不予确认赵雅楠的证据另一个理由是暖气催收单不能证明郑永辉拒绝缴纳暖气费，但如果郑永辉按时缴纳，不会被催收。双方约定了郑永辉应该缴纳的费用等内容，按照约定，应当由郑永辉支付暖气费，赵雅楠予以了垫付，有证据佐证，赵雅楠有权利向郑永辉追偿，原审认定与实际情况不符。原审认定赵雅楠提交的证据录音及录像未提供原物与事实不符。赵雅楠在庭审中提出原始录音录像资料均保存在手机中，但法官没有同意赵雅楠取手机，只要求赵雅楠提供光盘，赵雅楠在庭后向法官和书记员送交了光盘。三、郑永辉应当承担费用具体计算方式及承担理由如下：1.根据双方合作协议约定，郑永辉应当承担违约金500000元并承担相关诉讼费用50000元，50000元费用无需提供证据。2.根据双方合作协议约定，郑永辉应当支付各项费用100000元左右，现赵雅楠只要求郑永辉承担40000元并不是不合理的要求。 郑永辉辩称，一、双方在经营餐厅过程中未满一个月，协议约定营业额一个月之后做计算，在未满一个月的情况下赵雅楠擅自从财务处将所有营业额都收走了。二、赵雅楠锁门将工人赶走是造成餐厅不能营业的主要原因，赵雅楠提出的所有费用中，九月不涉及暖气费，因为当时还没有供暖。水电费因为还没有到支付时间赵雅楠就将营业额拿走门锁上，故水电费等费用没有办法计算。因为是赵雅楠违约，故郑永辉不应当支付水电费等其他费用。三、50000元的诉讼费应当由赵雅楠给郑永辉支付。综上，请求驳回赵雅楠的上诉请求。 郑永辉向一审法院起诉请求:1.解除双方于2016年8月23日签订的餐厅营业合作协议；2.被告返还原告的投资款35972元；3.被告支付双方合作期间的盈余；4.被告按照协议支付违约金500000元；5.本案诉讼费及合理开支由被告承担。 赵雅楠向一审法院反诉称：1.确认2016年8月23日签订的《餐厅经营合作协议》已经解除；2.反诉被告郑永辉向反诉原告孙国霞支付违约金500000元；3.反诉被告郑永辉向反诉原告孙国霞支付合同中约定的应当支付的款项40000元；4.反诉被告郑永辉向反诉原告孙国霞支付因诉讼支出的费用50000元；5.本案反诉费由反诉被告郑永辉承担。 一审法院认定事实:原告郑永辉与被告孙国霞于2016年8月23日签订《餐厅经营合作协议》，约定共同经营伊宁路89号国味厨房，内容为：一、合作时间为2016年9月1日至2021年8月31日；二、酒店前厅服务及厨房由原告郑永辉派人负责，收银机财务由被告孙国霞派人，共同监管，被告孙国霞负责营销，原告郑永辉负责运营管理；三、用工人数：保证餐厅正常运作和足够技术力量的情况下，以少用人的原则按需用人；四、成本内如：人员工资、水费、电费、燃料费、食材费、暖气费、政策性收费、房租每月5000元、修缮费等必要费用；五、费用结算支出方式：所有人员（除甲方的财务人员外）和乙方签订用工合同，前期装修由甲方出资完成，合作后局部修缮，所有人员的工资和装修费等每月全部必要成本费用在月结算前需要支出的由乙方支付，甲方不再承担，所有必要性成本支出在甲方每月实际收到的经营额给乙方支付，本月实际收到的经营额不够支出的移入下一月再结算经营，每月全部必要成本由原告郑永辉支付，再在每月6日在营业额中由甲方支付给乙方，每月6日前完成上月各项费用结算，10日前完成各项费用支出。……既得利润双方各分一半。五、违约责任：合作期间内，除不可抗力外甲方擅自解除合同，不再和乙方合作，则甲方需向乙方赔偿损失和各项违约金共计50万元。乙方违约：若乙方原因不能按时先行垫付运营中必要的费用支出，因此对运营造成影响，由乙方负责赔偿，合作期间内，除不可抗力外乙方擅自退出合作，则乙方需向甲方赔偿损失和各项违约金共计50万元。因此引起诉讼，在非违约方指定的人民法院起诉，违约方除承担全额的诉讼费外，还需额外向非违约方支付50000元作为非违约方应付诉讼支付的相关费用，该项费用的单据和证据无需提供。孙国霞在甲方处签字摁手印予以确认。郑永辉在乙方处签字摁手印予以确认。一审认为，关于被告（反诉原告）孙国霞是否存在违约行为的问题。原告（反诉被告）郑永辉提交的证据只能证明原告（反诉被告）郑永辉与被告（反诉原告）孙国霞之间存在合伙关系。原告（反诉被告）郑永辉要求与被告（反诉原告）孙国霞解除双方于2016年8月23日签订的《餐厅经营合作协议》，被告（反诉原告）孙国霞同意，依法予以确认。原告（反诉被告）郑永辉在合伙期间投入餐厅的食材属于合伙人的共同财产，其要求返还投入餐厅的食材款35972元于法无据。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，原告（反诉被告）郑永辉与被告（反诉原告）孙国霞同意终止合伙关系，双方对合伙财产的处理，没有书面协议，且原告（反诉被告）郑永辉提交的证据并不能证明双方存在合伙财产，故原告（反诉被告）郑永辉要求分割合作期间的盈余无事实根据。原告（反诉被告）郑永辉提交的依法确认的证据只能证明原告（反诉被告）郑永辉与被告（反诉原告）孙国霞之间存在合伙关系，并不能证明被告（反诉原告）孙国霞存在法定或约定的违约行为，其要求被告（反诉原告）孙国霞承担违约责任无事实及法律依据。原告（反诉被告）郑永辉提交的证据并不能证明双方在合伙期间存在合伙财产以及被告（反诉原告）孙国霞存在法定或约定的违约行为，其应当承担不利的后果。关于原告（反诉被告）郑永辉是否存在法定或约定的违约行为的问题。被告（反诉原告）孙国霞提交的依法确认的证据只能证明被告（反诉原告）孙国霞与原告（反诉被告）郑永辉之间存在合伙关系，并不能证明原告（反诉被告）郑永辉存在法定或约定的违约行为，其要求原告（反诉被告）郑永辉承担违约责任无事实及法律依据。被告（反诉原告）孙国霞提交的证据并不能证明原告（反诉被告）郑永辉存在法定或约定的违约行为，也不能证明其替原告（反诉被告）郑永辉垫付其他款项4万元及支出诉讼费5万元的事实，其应当承担不利的后果。综上，原告（反诉被告）郑永辉与被告（反诉原告）孙国霞要求解除餐厅营业合作协议的诉讼及反诉请求，依法予以支持。原告（反诉被告）郑永辉与被告（反诉原告）孙国霞其他诉讼及反诉请求，依法不予支持。被告（反诉原告）孙国霞与原告（反诉被告）郑永辉的答辩意见，依法部分予以采纳。遂判决：一、解除原告（反诉被告）郑永辉与被告（反诉原告）孙国霞签订的《餐厅经营合作协议》；二、驳回原告（反诉被告）郑永辉其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）孙国霞其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，上诉人郑永辉与上诉人赵雅楠于2016年8月23日签订《餐厅经营合作协议》，约定共同经营伊宁路89号味国厨房和绿林阁西餐厅。 另查明，2019年9月23日，孙国霞更名为赵雅楠。认定的依据为原审案卷中的《餐厅经营合作协议》、二审中赵雅楠提交的身份证及户口本及双方在庭审中的陈述。 其他事实与一审查明的相一致。 本案的争议焦点为：1.涉案双方是否存在违约行为，是否应当向对方支付违约金500000元？2.上诉人赵雅楠是否应当给上诉人郑永辉支付35972元？3.上诉人郑永辉是否应当给上诉人赵雅楠支付40000元及因诉讼支出的费用50000元？ 本院认为，关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，关于上诉人郑永辉提交的一审依法确认的证据只能证明郑永辉与赵雅楠之间存在合伙关系，并不能证明上诉人赵雅楠存在法定或约定的违约行为。关于郑永辉所提交证据采信与不予采信的理由一审已经作了详尽的阐述，本院对郑永辉提供证据的认证意见与一审一致，二审不再赘述。故郑永辉要求赵雅楠承担违约责任无事实及法律依据，本院不予支持；关于郑永辉是否存在法定或约定的违约行为的问题。赵雅楠提交的一审依法确认的证据也只能证明赵雅楠与郑永辉之间存在合伙关系，并不能证明郑永辉存在法定或约定的违约行为。关于赵雅楠所提交证据采信与不予采信的理由一审也已经作了详尽的阐述，本院对赵雅楠提供证据的认证意见也与一审一致，二审不再赘述。故赵雅楠要求郑永辉承担违约责任无事实及法律依据，本院亦不予支持。 关于焦点二，本案为合伙协议纠纷，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，郑永辉与赵雅楠在一审中均认为就双方合伙事宜目前已无法进行清算，郑永辉在合伙期间投入餐厅的食材属于合伙人的共同财产，其要求返还投入餐厅的食材款35972元于法无据。故对上诉人郑永辉要求赵雅楠支付35972元，本院不予支持。 关于焦点三，赵雅楠主张的诉讼费用50000元在双方签订的《餐厅经营合作协议》违约责任条款中明确约定，如一方违约，违约方除承担全额的诉讼费用外，还需额外向非违约方支付50000元作为非违约方因应付诉讼支付的相关费用。在本案的焦点一中，本院已经对赵雅楠主张郑永辉违约不予支持，故对该50000元同样不予支持。关于赵雅楠主张应当由郑永辉支付其垫付的40000元，本案为合伙协议纠纷，郑永辉与赵雅楠在一审中均认为就双方合伙事宜目前已无法进行清算，虽然双方协议约定的合作时间为五年，但实际上双方之间合作还不到一个月，且赵雅楠提交的证据并不足以证明其替郑永辉垫付其他款项40000元，故对上诉人赵雅楠要求郑永辉支付40000元，本院亦不予支持。 综上所述，郑永辉与赵雅楠的上诉请求均不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费18770元，二审案件受理费18760元，由上诉人郑永辉负担18410元，上诉人孙国霞负担19050元。 本判决为终审判决。 审判长 潘   宏 审判员 滕 媛 媛 审判员 古尔古尔登 二〇一九年十二月十日 书记员 玛 迪 娜