江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终1062号原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐磊，男，1990年6月14日生，汉族，初中文化，系苏州市高新区狮山御君阁养生馆经营者，户籍地安徽省怀远县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年11月3日被刑事拘留（同月2日被羁押），同年12月10日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。指派辩护人吴开征，江苏合展兆丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡闯，男，1983年11月18日生，汉族，中专文化，系苏州市高新区狮山御君阁养生馆经营者，户籍地安徽省明光市。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年11月3日被刑事拘留（同月2日被羁押），同年12月10日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人刘伟伟，江苏正欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张付国，男，1995年5月10日生，汉族，初中文化，系苏州市高新区狮山御君阁养生馆管理者，户籍地河南省鹿邑县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年11月3日被刑事拘留（同月2日被羁押），同年12月10日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。指派辩护人许冰，江苏华为律师事务所律师。原审被告人简向勤，女，1978年3月16日生，汉族，初中文化，系苏州市高新区狮山御君阁养生馆经营者，户籍地河南省淮滨县。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年11月3日被刑事拘留（同月2日被羁押），同年12月10日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。原审被告人符涛涛，男，1994年5月20日生，汉族，初中文化，系苏州市高新区狮山御君阁养生馆服务员，户籍地河南省淮滨县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2018年11月3日被刑事拘留（同月2日被羁押），同年12月10日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。原审被告人李忠旭，男，1995年4月27日生，汉族，中专文化，系苏州市高新区狮山御君阁养生馆服务员，户籍地山西省左权县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于2018年11月3日被刑事拘留（同月2日被羁押），同年12月10日被逮捕，2019年11月1日被取保候审。苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控被告人徐磊、蔡闯、简向勤、张付国犯组织卖淫罪，被告人符涛涛、李忠旭犯协助组织卖淫罪一案，于2019年8月29日作出（2019）苏0505刑初362号刑事判决。宣判后，被告人徐磊、蔡闯、张付国不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年11月，被告人徐磊、蔡闯、简向勤共同出资经营苏州市虎丘区狮山路215号高新区狮山御君阁养生馆，并聘请被告人张付国全面负责店内的经营管理，共同组织陈某乙、陈某甲、沈某、高某、翁某、封某等多名技师从事“口交”等卖淫服务。经统计，2018年3月31日至2018年10月31日，该店非法获利累计超过人民币300万元。被告人符涛涛、李忠旭通过记账、收银、望风、通知上钟、微信招揽客户等方式协助徐磊、蔡闯、简向勤、张付国经营管理高新区狮山御君阁养生馆。2018年11月2日凌晨，陈某乙、陈某甲、沈某、高某、翁某、封某等多名技师在与朱某等多名嫖客进行“口交”卖淫嫖娼活动时被公安机关查获。案发后，公安机关对被查获的上述卖淫嫖娼人员均予以行政处罚，扣押了报警器1个、笔记本4本、pos机1台、报表22份、规章制度表2份、罚款单4张、微信扫码牌2块及手机、平板电脑等物。归案后，被告人徐磊、简向勤、张付国、符涛涛、李忠旭如实供述了犯罪事实，庭审中，被告人简向勤、张付国、符涛涛、李忠旭自愿认罪，被告人徐磊否认明知店内卖淫事实及实施犯罪的主观故意。在最后陈述阶段，被告人对本案均表示悔罪，并陈述从事违法犯罪行为亦有生活所迫因素。原审判决认定上述事实的证据有房屋租赁合同、营业账目材料、罚款单，公安机关对简向勤手机的提取笔录及照片、简向勤与张付国的部分微信聊天记录、简向勤与蔡闯的部分微信聊天记录，公安机关对徐磊手机的提取笔录及照片，御君阁养生馆“成功群”部分微信聊天记录、徐磊与介绍卖淫者（Beginner）的聊天记录、徐磊与蔡闯的部分微信聊天记录，证人陈某甲（技师）、魏某（嫖客）、陈某乙（技师）、朱某（嫖客）、沈某（技师）、姜某（嫖客）、高某（技师）、马某（嫖客）、王某（嫖客）、翁某（技师）、张某（嫖客）、封某（技师）、徐某（嫖客）、李某（技师）、柴某（嫖客）、李某（嫖客）、陈某丙的证言及相关辨认笔录，被告人徐磊、蔡闯、简向勤、张付国、符涛涛、李忠旭的供述及相关辨认笔录，到案经过、发破案经过，检查笔录，提取笔录及照片，电子证物检查笔录，个体工商户营业执照，行政处罚决定书，扣押清单及照片，被告人身份证明等。原审法院认为，被告人徐磊、蔡闯、简向勤、张付国共同组织卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人符涛涛、李忠旭共同协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，被告人徐磊、蔡闯、简向勤均起主要作用，均系主犯，被告人张付国起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。在协助组织卖淫共同犯罪中，被告人符涛涛、李忠旭均起主要作用，均系主犯。被告人简向勤、张付国、符涛涛、李忠旭如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对被告人徐磊、蔡闯依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第六十四条之规定，对被告人简向勤依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人张付国依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人符涛涛、李忠旭依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以组织卖淫罪判处被告人徐磊有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百六十万元；以组织卖淫罪判处被告人蔡闯有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币二百六十万元；以组织卖淫罪判处被告人简向勤有期徒刑十年，并处罚金人民币二百六十万元；以组织卖淫罪判处被告人张付国有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；以协助组织卖淫罪判处被告人符涛涛有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；以协助组织卖淫罪判处被告人李忠旭有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；公安机关扣押的物品，由公安机关依法处理；责令被告人徐磊、蔡闯、简向勤、张付国、符涛涛、李忠旭继续退赔尚未追缴的违法所得，予以没收。上诉人徐磊提出：其虽然出资占养生馆35%的股份，但是不参与实际经营管理，其行为构成协助组织卖淫罪，原审判决认定其构成组织卖淫罪定性错误，请求改判。上诉人徐磊辩护人提出：原审判决将养生馆营业额390余万元全部认定为徐磊的非法获利数额，以及未认定徐磊具有坦白情节均不当，鉴于徐磊具有坦白，初犯、偶犯，养生阁卖淫内容为“口交”社会危害性相对较低，徐磊实际获利较少等情节，请求对上诉人徐磊从轻、减轻处罚。上诉人蔡闯提出：其虽然出资占养生馆30%的股份，但不参与实际经营管理，其在共同犯罪中地位作用较低，应当认定为从犯，请求对其减轻处罚。上诉人蔡闯辩护人提出：因未扣除养生馆正规服务营业额，原审判决认定蔡闯等人非法获利金额390余万元过高；蔡闯在养生阁中获利较少，原审判决判处蔡闯罚金260万元与蔡闯在养生阁中较少的获利相比过高；鉴于蔡闯具有初犯、偶犯，养生阁卖淫内容为“口交”社会危害性相对较低等情节，请求对上诉人蔡闯从轻处罚。上诉人张付国及其辩护人均提出：其在养生阁按照股东的指示从事服务工作，不具有管理权，其行为构成协助组织卖淫罪，原审判决定性错误，请求改判。本院经审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的一致。上述证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人、辩护人所提相关意见，评析如下：关于上诉人徐磊、张付国的行为是否构成组织卖淫罪，经查，区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪关键在于是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为，上诉人徐磊系养生馆股东之一，通过招募卖淫女、微信群内了解营业情况、获取分红、协调沟通等方式组织他人卖淫，上诉人张付国系养生馆经理，受徐磊、蔡闯、简向勤委托，负责养生馆的日常经营管理及监督服务员、技师的工作，二人的行为均属于管理和控制他人从事卖淫活动的行为，符合组织卖淫罪的构成要件，应当以组织卖淫罪定罪处罚。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐磊、蔡闯等人组织卖淫非法获利数额的认定，经查，在组织卖淫活动中，上诉人徐磊、蔡闯等人对整个卖淫活动包括卖淫人员具有一定程度的管理和控制，对向嫖娼者收取的费用何时分红、如何分红具有相当程度的决定权，应当将向嫖娼者收取的所有费用计入组织卖淫非法获利数额，原审判决依据在案证据，以此计算得出上诉人徐磊、蔡闯等人非法获利超过人民币300万元并无不当。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐磊是否具有坦白情节，经查，上诉人徐磊在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，但在原审庭审时翻供拒不承认其具有组织卖淫的故意及组织他人卖淫的行为，原审法院依法不认定徐磊具有坦白情节并无不当。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蔡闯在组织卖淫共同犯罪中的地位、作用，经查，上诉人蔡闯系养生馆股东之一，与徐磊等人共同管理控制店内卖淫活动，并从中获取分红，地位作用较为突出，在共同犯罪中起主要作用，应当认定主犯，原审判决认定并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审判决罚金刑是否过高，经查，上诉人徐磊、蔡闯等人组织卖淫非法获利数额超过人民币300万元，原审法院依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款的规定，分别判处上诉人徐磊、蔡闯、原审被告人简向勤罚金人民币260万元并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案量刑，原审判决以查明的犯罪事实为基础，分别根据上诉人徐磊、蔡闯、张付国在共同犯罪中的地位、作用及相关量刑情节，依法作出裁量，并无不当。相关上诉人理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐磊、蔡闯、张付国、原审被告人简向勤共同组织他人卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪。原审被告人符涛涛、李忠旭共同协助组织他人卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫共同犯罪中，上诉人徐磊、蔡闯、原审被告人简向勤均系主犯，上诉人张付国系从犯，应当减轻处罚。在协助组织卖淫共同犯罪中，原审被告人符涛涛、李忠旭均系主犯。上诉人张付国、原审被告人简向勤、符涛涛、李忠旭均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 姚一鸣审 判 员 李 伟审 判 员 王美新二〇一九年十二月十一日法官助理 丁明亮书 记 员 沈 琦