湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8003号上诉人（原审被告）：襄阳市政建设集团有限公司（原襄阳市市政工程总公司），住所地湖北省襄阳市建华路**。法定代表人：刘克国，公司董事长。委托诉讼代理人：韩红梅，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻淼，湖北立丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中冶华亚建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区和平大道**。法定代表人：贺建飞，公司总经理。委托诉讼代理人：汪允强，男，公司员工。委托诉讼代理人：张君，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄建芬，女，1961年3月15日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，上诉人襄阳市政建设集团有限公司（以下简称襄阳市政公司）因与被上诉人中冶华亚建设集团有限公司（以下简称中冶华亚公司），黄建芬建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因被上诉人黄建芬下落不明未到庭参加诉讼，且一审法院对黄建芬予以公告送达开庭传票后，黄建芬未到庭参加诉讼。襄阳市政公司在二审要求公告送达开庭传票。经合议庭讨论决定，本院于2019年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人襄阳市政公司的委托诉讼代理人韩红梅、喻淼，被上诉人中冶华亚公司的委托诉讼代理人张君到庭参加了诉讼。被上诉人黄建芬经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。襄阳市政公司上诉请求，1、撤销原审判决第一项，改判上诉人不欠付被上诉人中冶华亚公司工程价款。2、本案一审和二审的诉讼费用全部由两被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人中冶华亚公司之间没有合同关系，原审法院认定上诉人与中冶华亚公司之间签定了《施工合同书》属于事实认定错误。上诉人从未与中冶华亚公司签订任何协议，与中冶华亚公司签订的协议的一方是被上诉人黄建芬，其私自利用襄阳市市政公司环湖路道排工程项目部的名义与原三为建设公司（后与中冶华亚公司合并）签订粉喷桩工程施工合同书，即使双方存在欠付工程款事情，依据合同的相对性，也应由黄建芬支付给中冶华亚公司。二、原审法院判决上诉人应支付中冶华亚公司421587.5元工程款没有事实依据。1、原审法院判决上诉人应支付中冶华亚公司421587.5元工程款的依据是本案中冶华亚公司项目经理张国都的儿子张纲与本案上诉人工程负责人黄建芬的会计和出纳（以上是用判决书的原文来表述）所做的结算单。这份结算单既没有上诉人公章也没有中冶华亚公司公章。上诉人与中冶华亚公司均为国企，财务流程是相当严格的，这样一份没有双方公司的人员参加且没有得到双方公司授权盖章认可的、真实性、合法性都无法判断的结算书如何能做为定案依据。2、在庭审中，上诉人向法庭提交了多张领款单及对应的支票存根等付款凭证，每一笔付款凭证均有中冶华亚公司的项目经理张国都的签名领款单及与领款单对应的支票存根，这些都是客观的、真实的证据，原审法院不知所故在判决书中对这些证据只字不提，仅凭一张没有得到双方认可的结算单作为判决依据来判决上诉人向中冶华亚公司支付工程款。这种做法对上诉人明显不公平，也不符合客观事实。二、原审法院判决中认定张纲的行为是代理行为，黄建芬的会计和出纳的行为系职务行为，他们均代表了中冶华亚公司和上诉人，属于法律适用错误。民法中的代理行为以代理权产生的原因不同分为委托代理、法定代理和指定代理。张纲和黄建芬的会计和出纳的行为不属于其中任何一种，他们既不是上诉人和被上诉人中冶华亚公司的员工，也没有得到上诉人和被上诉人中冶华亚公司委托授权，既不属于法定代理，更不属于指定代理了。原审法院认定他们的行为能代表上诉人和被上诉人中冶华亚公司的依据仅因为张纲系被上诉人中冶华亚公司项目经理张国都的儿子，会计和出纳系被上诉人黄建芬一方的，正因为有这种关系，就想当然的认为能代理上诉人和中冶华亚公司，这种理解明显没有法律依据，仔细想想，张纲和会计出纳的代理中间还隔着张国都和黄建芬这一层，退一万步说，就算他们对了账，要么需得到黄建芬和张国都的签字认可，要么应得到上诉人与被上诉人的盖章授权和追认，才能认为有效。综上所述，原审判决事实认定和法律适用均有错误，导致判决错误。恳请二审依据本案客观事实，作出公正的裁决。中冶华亚公司辩称，1.原审认定事实清楚，上诉人与被上诉人黄建芬是管理关系，由上诉人提交其与黄建芬之间的项目管理合同可以体现，所以黄建芬的行为应该代表上诉人的行为，应该由上诉人承担相应法律责任。2.原审时上诉人多次拿出相关的支票存根、若干收据，这些材料凭证并不能直接认定被上诉人中冶华亚公司及其相关人员收到了上诉人所支付的款项，证明收到款项的唯一凭证应该是银行的对账流水单，但上诉人并没有提交，应该承担举证不能的后果。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。黄建芬经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。中冶华亚公司向一审法院起诉请求，要求襄阳市政公司支付工程款及利息1136600.34元。一审法院经审理查明，2005年5月18日，襄阳市政公司将中标承揽的“黄家湖大学城市政配套工程环湖路工程”委托黄建芬施工，并签订了联合施工管理协议，约定由黄建芬全权负责施工管理，独立核算，自负盈亏。管理协议还约定了其他事项。协议签订后，黄建芬以襄阳市政公司环湖路道排工程项目部名义（甲方）于2005年5月28日与三为建设公司（乙方）签订了一份粉喷桩工程施工合同书，合同约定：将黄家湖大学城环湖路道路软基处理工程分包三为建设公司承建，承包方式：1、包工包料，按每米单价包干，即每米23元（不含税收、含检测费），空孔部分按设计用量扣除水泥款。2、水泥由甲方提供，水泥款由甲方从乙方工程款中扣除，每吨水泥款为255元，乙方可自行采购水泥3000吨左右。3、乙方自备发电机组柴油。付款方式：1、乙方进场，甲方不付款，打完试验桩，正式开工后，甲方付20万元柴油款。2、工程完工后，甲方付40万退场费，和自购的部分水泥款。质检合格，甲方付到工程总款的90%，剩余的10%半年内付清。合同还就双方的责任、质量与验收等进行了约定。合同签订后，三为建设公司进场进行了施工，工程项目负责人为张国都。施工完工后，双方于2005年12月28日进行了结算，确认整个工程除丽水路道口及2+830～2+845段软基处理未施工外，其余部分已全部施工完毕，其中除丽水路道口未验收外，其余全部通过验收。双方据实结算，整个工程中完成粉喷桩延米为294200延米（不含丽水路道口约1万余延米）。事后，丽水路道口1万余米已为三为建设公司施工完毕，现已经交付使用。2009年元月12日，中冶华亚公司项目经理张国都之子张纲代表中冶华亚公司与襄阳市政公司项目经理黄建芬会计张继洲、出纳吴珏进行结算，确认截止2008年12月31日，1、黄家湖粉喷桩工程款为294200米×23元=6766600元。2、已付襄阳市政公司项目经理张国都工程款为255万元。3、垫付水泥款3041512.50元。4、用三菱越野车抵扣工程款28万元。5、垫付桩基检测费20万元。6、下欠中冶华亚公司工程款695087.50元。中冶华亚公司所建的丽水路道口1万余米未纳入上述结算。事后，中冶华亚公司催款，襄阳市政公司分次支付中冶华亚公司40万元，最后付款时间为2016年2月15日。本案审理中，中冶华亚公司对项目经理张国都之子张纲的结算表示认可，襄阳市政公司认为结算单上未加盖其公司印章，表示否认。同时，中冶华亚公司对丽水路道口工程1万余米按1万米处理，表示认可，襄阳市政公司无异议。襄阳市政公司提交垫付400余万元未经中冶华亚公司确认的水泥款票据，中冶华亚公司否认。一审法院另查明。2008年4月20日三为建设公司被湖北华亚建设工程有限公司合并，2017年11月27日湖北华亚建设工程有限公司经工商变更登记为中冶华亚建设集团有限公司。黄建芬经一审法院公告传唤拒不出庭，视其放弃抗辩权利。一审法院认为，三为建设公司与襄阳市政公司所签订的建设施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同有效。黄建芬系襄阳市政公司代理人，代表襄阳市政公司对案涉工程全权管理并负责施工，代表襄阳市政公司行为。中冶华亚公司案涉工程的项目经理张国都代表中冶华亚公司行为。现合同约定工程（含丽水路道口）已验收并交付使用，双方应按约结算。在结算中，中冶华亚公司项目经理张国都之子张纲代表中冶华亚公司于2009年元月12日与襄阳市政公司进行结算，中冶华亚公司表示认可。襄阳市政公司工程负责人黄建芬的会计和出纳代表襄阳市政公司于2009年元月12日与中冶华亚公司结算，襄阳市政公司认为未加盖其公司印章不认可。一审法院认为，襄阳市政公司工程负责人黄建芬的会计和出纳与中冶华亚公司所做的结算，系职务行为，代表黄建芬及襄阳市政的行为，且结算后至诉讼，双方对此无异议，一审法院予以采信。结算后，襄阳市政公司又分次支付中冶华亚公司工程款合计40万元依法应予以扣减。在上述结算中，双方未将丽水路道口工程纳入结算，应另行确认。本案审理中，中冶华亚公司认可丽水路道口工程1万余米按1万米结算，襄阳市政公司无异议，一审法院依法照准，即1万米×单价23元=23万元。合同约定襄阳市政公司垫付的水泥款应扣减。对此，襄阳市政公司提交了未经中冶华亚公司确认的水泥款票据予以证实，中冶华亚公司否认。一审法院认为，在实际工程中，襄阳市政公司有垫付水泥款的客观现象，依法应扣减，但数额双方未确定，又由于水泥已使用到工程中，垫付水泥款的票据又未经中冶华亚公司签字确认，且无法辨别和鉴定。根据上一结算对使用水泥的交易习惯，垫付水泥款304万÷总工程款6766600元比例为0.45，一审法院依据该比例23万元×0.45=103500元扣减，故丽水路道口襄阳市政公司应付工程款为23万元-103500元=126500元。襄阳市政公司合计应支付工程款为695087.50元-40万元+126500元=421587.50元。三为建设被中冶华亚公司合并，其权利应由中冶华亚公司享有。至于中冶华亚公司诉请的利息问题，一审法院认为双方利息未约定，工程的交付又无具体时间，利息应自其主张权利之日开始计算。关于襄阳市政公司辩称的时效问题。一审法院认为，中冶华亚公司一直在主张权利，襄阳市政公司最后付款时间为2016年2月15日，诉讼时效中断，计算诉讼时效起始时间应自2016年2月16日起，至今未超过3年，故襄阳市政公司该辩称一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、襄阳市市政工程总公司于判决生效后10日内支付中冶华亚建设集团有限公司工程款421587.50元及利息，利息以421587.50元为基数自2018年2月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止。二、驳回中冶华亚建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，公告费600元，由中冶华亚建设集团有限公司负担1900元，襄阳市市政工程总公司负担6000元。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕襄阳市政公司的上诉请求及理由进行审理。关于襄阳市政公司上诉认为其与中冶华亚公司之间没有合同关系，不应承担欠付工程款的问题。三为建设公司与襄阳市政公司所签订的建设施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案中，黄建芬系襄阳市政公司工程的负责人，对案涉工程全权管理并负责施工。三为建设公司承包工程后，按约进行了施工并实际完成，且襄阳市政公司还向三为建设公司支付了大部分工程款，可以证明襄阳市政公司对黄建芬履行合同的过程是知晓的，襄阳市政公司也没有提供相反证据证实黄建芬的行为违反法律规定或者损害公司利益，而工程的受益方也是襄阳市政公司。故黄建芬代表襄阳市政公司与三为建设公司签订合同及进行结算的行为有效，因此，襄阳市政公司应向三为建设公司支付确认的工程欠款。根据合同约定，抵扣水泥款103500元后，仍欠三为建设公司工程款421587.50元。另，因三为建设公司被中冶华亚公司合并，其权利应由中冶华亚公司享有。故一审判决襄阳市政公司支付中冶华亚公司的工程欠款421587.50元及利息并无不当。对襄阳市政公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，襄阳市政公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，公告费560元，由襄阳市政建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  张 红审判员  张海鹏二〇一九年十二月五日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹