山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3430号 上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，1960年3月14日出生，退休职工，住泰安市泰山区，现住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：丁茂香，女，1965年5月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。系张某1之妻。 委托诉讼代理人：王斌，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张某2，女，汉族，1965年3月1日出生，居民，住泰安市泰山区。 原审被告：张某3，男，汉族，1950年12月18日出生，退休工人，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：朱玉香，女，1949年2月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。系张某3之妻。 原审被告：张某4，男，汉族，1952年11月11日出生，务农，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：赵凤兰，女，1954年10月18日出生，汉族，住泰安市岱岳区。系张某4之妻。 原审被告：张某5，女，汉族，1958年6月18日出生，务农，住泰安市岱岳区。 原审被告：张某6，女，汉族，1948年6月17日出生，务农，住泰安市泰山区。 上诉人张某1因与被上诉人张某2，原审被告张某3、张某4、张某5、张某6遗嘱继承纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0911民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定错误，判决错误。一、一审法院仅依据一份无效遗嘱直接将上诉人的个人财产分割属于事实认定错误。(一)山口南村老院是上诉人所有。早在1977年和1979年两次分家时，上诉人的父母就按习俗给三个儿子一人一个院落，且上诉人在1983年已将现住的院落翻盖新房，这本应属于上诉人所有。只是当时上诉人没有结婚，所以与父母同住，上诉人××××年结婚时就在该房屋。虽己分家，三个儿子各得一个院，但因上诉人户口不在家，上诉人的父亲在1992年办证时只能先办在他的名下，至2010年期间，上诉人父亲多次想将房屋过到上诉人名下均因户口原因没有办成。为此，上诉人父母于2010年9月15日本着分家时的意思，将上诉人现住的院落给上诉人出具房屋产权证明，2013年8月14日上诉人父亲去世后，为重申这一问题，其兄妹及母亲又出具证明对上述事实予以印证证实，一审时被上诉人等各方当事人对此也均认可。(二)一审法院分配该房屋所依据的遗嘱属于无效遗嘱。首先，该山口南村的老院属上诉人所有且在1983年上诉人自己翻盖。该房产属于立遗嘱人无权处分的他人财产。其次，根据继承法的规定，在“危急情况解除”后，口头遗嘱即失效，该遗嘱是在2015年12月7日所立，但上诉人母亲是在2018年5月去世，符合上述法律规定。二、山口南村对过燕黄路西门头房应归上诉人及张某3、张某4三兄弟所有，平均分配。该房屋于2004年投资建造，同年12月22日竣工，上述楼房虽当时交付给上诉人的父亲张继友，但房屋系上诉人三兄弟共同出资所建，现由张某3代表三人对外出租共同受益。三、山口镇政府路口东，路南门头房应归上诉人张某1及张某3、张某4所有，平均分配。当时因镇政府扩路及统一规划，需要将平房改造成商业楼，因种种原因，最后张某1、张某3、张某4订立协议，共同投资共同受益，并委托张某4出面于2015年与建筑方订立建楼协议，2016年4月竣工，建楼款共计39万元，张某1及张某3、张某4每人投资13万。该处楼房应属三兄弟共同所有，平均分配。四、卫生院南(山楂地)楼房应归张某1及张某3、张某4三人所有。该楼房当时开发订立的协议中明确说明一至三楼卖给有地头的户。1983年分地时，因上诉人的户口与父亲在一起，所以上诉人的地直接分在了父亲张继友名下，自1985年，张某3、张某4就一直使用着上诉人及父亲的承包地至今。上诉人符合享受这一政策的条件，且在2010年4月26日向村委交建房款5万元，后因张某3、张某4及村委的原因导致现在房子由张某3、张某4对外租赁，上诉人所交款项至今没有跟村委交涉完毕。上述该房产应归兄弟三人所有及分配。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。为此，上诉人具状上诉至贵院，望贵院依法改判或发回重审。 被上诉人张某2辩称，恳请二审维持原判，并把漏判的村委对过的租金依法判决，由张某3、张某4、张某1三人平分不公平，此房是遗产，租金也是遗产。 原审被告张某3述称，同意上诉人的意见。另外，关于卫生院南（山楂地）楼房，不是三兄弟共同所有，属于张某3、张某4二人共有。恳请法院依法驳回上诉人张某1对卫生院南（山楂地）楼房的上诉请求，依法确认2009年张继友作出的财产分配事实，认可山口南村对过燕黄路西门头房（村委对过）属于张某3、张某4、张某1三人所有的事实。 原审被告张某4述称，同意上诉人的意见。另外，关于卫生院南（山楂地）楼房，不是三兄弟共同所有，属于张某3、张某4二人共有。恳请法院依法驳回上诉人张某1对卫生院南（山楂地）楼房的上诉请求，依法确认2009年张继友作出的财产分配事实，认可山口南村对过燕黄路西门头房（村委对过）属于张某3、张某4、张某1三人所有的事实。 原审被告张某5述称，老房子是父母的，一审判决是正确的。 原审被告张某6经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告张某2向一审法院起诉请求：1.依法对原、被告父母所留遗产按遗嘱予以分割，确定原、被告各方对遗产的继承份额；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：张继友、梁永云系夫妻关系，两人系泰安市岱岳区村民，育有三子三女，即长子张某3，次子张某4，三子张某1，长女张某6，次女张某5，三女张某2。张继友于2013年8月8日去世，梁永云于2018年6月21日去世。 张继友和梁永云生前在泰安市岱岳区享有一处宅基地的使用权，并在该宅基地上建造房屋，土地使用面积为417平方米，建筑占地面积为98平方米，四至为：东至空闲地，西至张某4，南至路，北至夹道。1992年7月1日，张继友申请办理该宅基地的土地使用权登记，取得了编号为0211973的土地使用权证。被告张某1对该处房产属于原、被告父母所有异议，认为原、被告父母已于2013年8月14日将该房产处分给被告张某1，并提交2013年8月14日立字人为张广玉、张某4，签字人为张某1，见证人为张某6、张某2，证明人为梁永云的证明予以证实。 2004年12月22日，由宦家峪建筑公司施工的山口南村二组场院地商住楼工程全部竣工，张继友投资购买该工程的商住楼一套，经时任村主任的周美忠和张继友验收合格后交付给张继友。该商住楼位于斜对过，四至为东邻燕黄路，西邻路，南邻陈公明和业主，北邻张广泉。同年9月5日，泰安市岱岳区村民委员会作为甲方，张继友作为乙方签订了《地皮转让合同》，张继友以1500元的价格购买该商住楼后一处空闲地，该地皮南北长10.55米，东西宽11.1米，后张继友在该空闲地上建设简易房。该商住楼及简易房未取得不动产登记证书。被告张某3现对该商住楼和简易房对外出租，收取租赁费。 张继友于1994年从其父辈处取得位于老房一处，四至为东邻南村路，西邻罗广富，南邻小桥，北邻商业街。2009年6月6日，因岱岳区山口镇政府扩路，需拆除张继友商业街房屋的一部分，因工作失误将不应该被拆除的部分弄塌，为弥补过错，由岱岳区山口镇山口南村村委出工、出资为张继友建造平房一处。2015年，因镇政府统一规划，需要拆除该平房建新房。2015年7月6日，被告张某4作为甲方、张义军作为乙方签订《建楼协议》一份，协议约定甲方在原有的房屋拆除后，由乙方在原地基上盖门头房两间（上下三层，楼梯至楼顶，楼顶加盖高度不超过2米的平房，价格为主楼的一半）；东面水沟的人工费及材料费由甲方支付；在施工期间，甲方负责邻里及周边关系，乙方做到安全为主，出现安全事故由乙方负责；双方还就承包方式、每平米承办价格、水电的安装、付款方式等作了明确约定。协议签订后，张某4拆除了上述平房，由张义军在该地块上建筑起了楼房，该楼房共有五层，其中地上四层包括阁楼，地下**。2015年7月6日，张某4向张义军支付建楼工程款40000元；同年7月20，张某4向张义军支付增加地下室一层的费用40000元；同年9月5日，张某4向张义军支付建楼工程款40000元；同年10月2日，支付40000元；同年10月24日，支付20000元；同年10月26日，支付20000元；同年11月13日，支付30000元；同年11月29日，支付30000元；2016年3月22日，支付20000元；2016年4月2日，支付10000元。该楼房未取得不动产登记证书。 2008年7月6日，张继友为购买山口镇山口南村村民委员会在山口镇卫生院对过的村二组承包地上建筑的商住楼（自东向西第8户）向该村委会支付定金40000元。同年11月16日，张某3与该村村主任周美忠签订《二组地头建商住楼协议》，协议约定村委在二组地头建六层商住楼，一至三层卖给二组有地头的户，三层以上归村。2010年5月24日，张继友向山口南村村民委员会支付二组楼定金50000元，该村委会出具了收款收据，载明交款单位为张继友（广山、广玉交）。2012年5月22日，张继友又向该村委员会支付购二组9#楼由西向东第四户尾欠款87506.68元，该村委会出具了收款收据，载明交款单位张广玉、张某4（张继友户）。该商住楼未取得不动产登记证书，现由张某3、张某4对外出租收益。 2015年12月7日，原、被告母亲梁永云在泰安市第一人民医院住院期间，在山东舜翔（泰安）律师事务所律师丁宁、王慧的见证下订立遗嘱一份，称其有四处房子，其中大队向南一处，罗广福家附近一处，山楂地一处，大路西边一处，并自愿将上述房产中属于其的份额留给张某2。同年12月31日，梁永云再次表示愿意将上述四处房产中属于自己的财产份额在自己百年之后给张某2。丁宁、王慧作为见证人对梁永云的遗嘱制作了谈话笔录和视频，山东舜翔（泰安）律师事务所并为此出具了（2015）舜泰律见字第26号遗嘱见证书。 一审法院认定以上事实有原、被告的陈述，死亡证明，土地登记申请书，工程竣工验收证明，《地皮转让合同》，收款收据，《建楼协议》，《二组地头建商住楼协议》，（2015）舜泰律见字第26号见证书等证据在卷证实。 一审法院认为，法律规定，继承从被继承人死亡时开始。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。本案中，梁永云于2015年12月7日、2015年12月31日所立的遗嘱均是在两个合格见证人在场见证的情况下以录音录像的形式所立，属于录音遗嘱，是真实的。遗嘱继承的有效条件之一是遗嘱人对遗嘱所处分的财产必须享有处分权，故本案争议的焦点是立遗嘱人梁永云对涉案四处房产：老宅基地房产、山口南村村委斜对过商住楼、房屋、山口镇卫生院对过的二组地头商住楼是否享有处分权。关于老宅基地房产，1992年7月1日的宅基地使用权证证明该房产属于张继友和梁永云的夫妻共同财产，梁永云对属于其的财产份额享有处分权。该房产系张继友夫妇死亡时遗留的个人合法财产，该财产份额中包括梁永云通过继承张继友遗产所得部分和夫妻共同财产中属于其自己的部分，梁永云有权立遗嘱处分。梁永云在上述录音遗嘱中对该房产的处分合法有效，原告主张按遗嘱继承该财产，一审法院予以支持；对遗嘱继承以外的部分，原、被告应按法定继承予以分割。被告张某1提交2013年8月14日的证明用来证实原、被告父母将该处房产处分给被告张某1，但该证明系继承人在被继承人梁永云死亡前达成的处分被继承人财产的协议，系无权处分行为，该协议当属无效，且被告张某1不能提供其他证据证实该处房产已经处分给其的事实，故对于张某1的这一辩称，一审法院不予采纳。关于其他三处房产，因均未取得不动产登记证书，无法认定系原、被告父母的合法财产，梁永云在上述录音遗嘱中对该三处房产的处分不符合法律规定，是无效的，原告要求按遗嘱分割该三处房产无法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告张某2对张继友、梁永云的位于泰安市岱岳区的宅基地（四至为：东至空闲地，西至张某4，南至路，北至夹道）上的房屋继承9／14的份额；被告张某3、张某4、张某1、张某6、张某5对该房屋各继承1／14的份额。二、驳回原告张某2的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由原告张某2负担。 本院二审期间，上诉人张某1围绕上诉请求依法提交了下列证据：证据一、集体土地建设使用证一份，证据二、2010年9月15日房屋产权证明一份，两份证据共同证实两老人为保证原分家事项的履行出具该证明，证实老院房产归上诉人张某1所有。证据三、邮政储蓄银行账户交易明细一份，证实为建镇政府对过楼房上诉人向张某3转账支付建房款2万元，还有1万元是现金交付。证据四、账户对账单一份，证实村委对过门头房2019年的租金，张某3收取后三兄弟平分，转账支付给上诉人，一次2000元，一次1366元。原审被告张某3围绕其答辩意见，提交如下证据：第一组证据：门头房租赁协议四份以及租金收条一张，证明村委对过的房产是我们兄弟三个的，由我们三个兄弟对外收取租金，平分租金。第二组证据：我父母生前在商业街有一处房产后来村委2009年误拆了，然后村委又盖了，房屋归姊妹三个对外租赁。收款人李萍是租房子的人。第三组证据：三张盖楼款收据，证明的村里的房产。 本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人张某2对上诉人张某1提交的证据发表如下质证意见：对证据一无异议，对证据二有异议，张继友、梁永云是代签，为什么要代签，证明人没有出庭作证，一审时上诉人没有提交。对证据三、四不清楚，不发表意见。原审被告张某3、张某4对上诉人张某1提交的证据发表如下质证意见：对证据一无异议，对证据二我们不知道这个事情，但是认可。对证据三、四无异议。原审被告张某5对上诉人张某1提交的证据发表如下质证意见：对房产证无异议，对产权证证明有异议，我的父母都会写字，没有必要让别人代写，证明人没有出庭作证。对证据三打款不知道。对证据四租金是父母遗产，不能与他们自行分割。上诉人张某1对原审被告张某3二审提交的证据，发表如下质证意见：对第一组证据租赁协议上诉人认可。房屋系三兄弟所有，共同受益。从2009年到2018年的租赁费我们从来没有见过。对第二组证据我们不清楚。对第三组证据不认可，地应该是我们兄弟三个的。被上诉人张某2对原审被告张某3二审提交的证据，发表如下质证意见：对第一组证据只是提供了租赁协议，不能代表该房屋是张某3的，他一审时已经承认所有的租金用在父母的生活所用，此房是父母生前2004年所建，他的性质和商业街的性质是一样的，租金都归父母。对第二组证据，我们是属于管理，租金是父母的，房屋没有分配过。第三组证据不清楚。原审被告张某4对原审被告张某3二审提交的证据，均予以认可。原审被告张某5对原审被告张某3二审提交的证据，发表如下质证意见：对第一组证据，是父母和人家签租赁合同，后来父亲生病，让他代签，他换成了自己的名字，老人和姊妹都不知道。2009年到2019年所有的租赁费他自己拿着，随便乱用，也没有清楚的解释。对第二、三组证据意见同张某2意见。 对上诉人张某1、原审被告张某3二审提交的证据，本院作如下认证：对张某1提交的张继友名下的集体土地建设使用证各方当事人均无异议，本院予以认定；对张某1提交的2010年9月15日房屋产权证明，因张继友、梁永云均系代书，证明人未出庭作证，本院不予认定；对张某1提交的邮政储蓄银行账户交易明细、账户对账单及张某3提交的门头房租赁协议四份以及租金收条以及三张盖楼款收据等，所涉及房产一审法院均未作处理，被上诉人张某2亦未提起上诉，本院不予认定。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的主要焦点问题在于一审法院对于老宅基地房产遗嘱继承、法定继承份额的确定是否正确。根据庭审查明事实，该处老宅基地系登记在张继友名下，上诉人张某1主张其父母已经将该房产处分给上诉人张某1，为此其提交了2010年9月15日房屋产权证明一份以及2013年8月14日的证明一份，以证实其主张。首先，对于2010年9月15日房屋产权证明，张继友、梁永云二人签名均显示为代书，相关见证人亦未出庭证实该证明的出具情况，本院无法予以采信。其次，对于2013年8月14日的证明，梁永云的签字亦为代书，证明上的签字人张某3、张某4、张某2均称对于梁永云签名下的手印按捺情况不清楚，对其证明效力本院亦无法予以认定。故上诉人张某1提交的证据，不足以证实张继友、梁永云已将争议房产处分给张某1，对其该上诉理由，本院无法予以支持。一审法院将该房产作为张继友、梁永云的遗产，并按照遗嘱继承、法定继承确定相应份额，符合法律规定，本院依法予以维持。至于上诉人张某1上诉时所涉及的卫生院南(山楂地)楼房等问题，因一审法院并未作出认定和处理，对张某2要求按遗嘱分割该三处房产的请求未予支持，且被上诉人张某2亦未提起上诉，本院二审亦不予认定，双方当事人可待条件成就后另行主张权利。综上所述，上诉人张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 宋许科 审判员 张晓丹 二〇一九年十二月十日 书记员 白金金