湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘13刑终355号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）谭彪，男，1989年10月28日出生于湖南省益阳市安化县，汉族，大学专科文化，中共党员，户籍所在地湖南省益阳市安化县，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年11月10日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留，同年11月15日被该局取保候审并于同日予以释放，2019年3月22日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同年3月26日由娄底市公安局钢城分局执行。现押湖南省娄底市看守所。辩护人胡军辉、葛敏，上海建纬（长沙）律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人谭彪犯诈骗罪一案，于2019年4月1日作出（2019）湘1302刑初168号刑事判决。原审被告人谭彪不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日在湖南省娄底市中级人民法院审判庭依法公开开庭审理了本案。湖南省娄底市人民检察院指派检察员唐燕、检察官助理贺凯倩出庭履行职务，上诉人谭彪及其辩护人胡军辉、葛敏均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年下半年至2017年下半年期间，被告人谭彪以办理会计从业资格证、报自学考试、成人高考等名义骗取被害人郭某、龚某、周某等10人的办证、报名等费用，共计93500元。2017年11月10日，公安民警在长沙市将被告人谭彪抓获归案。到案后，被告人谭彪对上述犯罪事实供认不讳。案发后，被告人谭彪的亲属代其退还了被害人郭某的12000元，取得了郭某的谅解。案发后，谭彪陆续退还了其他被害人的部分报名费共计16000元，仍有65500元未予归还。原审法院认定上述事实的证据有户籍资料、抓获经过、转账及聊天记录、微信、ＱＱ说说截图、领条、谅解书等书证；证人吴某、戴某的证言；辨认笔录、视听资料、证明等；被害人郭某、龚某、周某、李某1、杨某1、黄某1、李某2、杨某2、李某3、索某的陈述；被告人谭彪的供述。原审法院认为，被告人谭彪以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人谭彪到案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。被告人谭彪诈骗被害人的合法财产，应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定判决：一、被告人谭彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金贰万元；二、责令被告人谭彪在本判决生效后一个月内返还被害人龚某经济损失10500元、被害人黄某2经济损失8000元、被害人周某经济损失10000元、被害人李某1经济损失6000元、被害人李某2经济损失5700元、被害人杨某2经济损失7300元、被害人李某3经济损失11000元、被害人索某经济损失7000元。宣判后，原审被告人谭彪不服，以“其不构成诈骗罪；量刑过重”为由，向本院提出上诉。其辩护人提出二审审理期间，谭彪积极退还了所有被害人的款项，并取得了所有被害人的谅解，具有新的从轻情节；有坦白情节；请求从轻处罚。经审理查明，2016年下半年至2017年下半年期间，上诉人谭彪以办理会计从业资格证、报自学考试、成人高考等名义骗取被害人郭某、龚某、周某等10人的办证、报名等费用，共计93500元。具体事实如下：1、2017年5月8日，上诉人谭彪在ＱＱ说说里发表“会计从业资格证，免考，财政局网络查询，一个星期出证，包调转，还有五个名额，价高、非诚勿扰”的广告，随后，被害人郭某看到后联系谭彪，咨询购买中级会计师证相关事宜。双方经商议后，郭某通过微信转账给谭彪12000元钱，谭彪承诺在三个月内出证。2017年8月底开始，郭某不断打电话或发信息询问办理情况并督促办理，谭彪称正在办理中。同年9月底，郭某要求退款，谭彪仍找各个理由拖延时间或者找借口躲避。2、上诉人谭彪曾在娄底职业技术学院的一些班级里以及在其ＱＱ、微信当中宣传其可以代为报考自考本科及成人高考。被害人杨某1、龚某、黄某1、周某、李某1、李某2、杨某2、李某3、索某遂找谭彪报考。谭彪亦对部分学生以可以免学费、可以帮助申领到助学金等为由吸引报名。2016年下半年至2017年下半年期间，谭彪收取了以上9名被害人的本科自考报名费、驾驶证考试费、成人自考（含专科、本科）费用等，共计人民币81500元。谭彪拿到钱后，并未为上述人员报考。在被害人发现没有报考后，要求退款，谭彪找各种借口一拖再拖或者不予理会。2017年11月10日，公安民警在长沙市将上诉人谭彪抓获归案。案发后，上诉人谭彪的亲属代其退还了被害人郭某的12000元，取得了郭某的谅解，谭彪陆续退还了其他被害人的部分报名费共计16000元，仍有65500元未予归还。二审审理期间，上诉人谭彪的亲属代其退还了被害人龚某经济损失10500元、被害人黄某2经济损失8000元、被害人周某经济损失10000元、被害人李某1经济损失6000元、被害人李某2经济损失5700元、被害人杨某2经济损失7300元、被害人李某3经济损失11000元、被害人索某经济损失7000元，取得了龚某、黄某2、周某、李某1、杨某2、李某3、索某的谅解。以上事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：户籍资料、抓获经过、转账及聊天记录、微信、ＱＱ说说截图、领条、谅解书等书证；证人吴某、戴某的证言；刑事谅解书、收条、关于谭彪诈骗案提供法庭审判所需证据材料说明等；辨认笔录、视听资料、证明等；被害人郭某、龚某、周某、李某1、杨某1、黄某1、李某2、杨某2、李某3、索某的陈述；上诉人谭彪的供述。本院认为，上诉人谭彪以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人谭彪到案后如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人谭彪赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。谭彪上诉提出：其不构成诈骗罪。经查，谭彪以非法占有为目的，虚构可以办理会计从业资格证、隐瞒未及时帮助学生报考自学考试等的事实，收取被害人相关费用，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。谭彪上诉提出：量刑过重。其辩护人提出二审审理期间，谭彪积极退还了所有被害人的款项，并取得了所有被害人的谅解，具有新的从轻情节，请求从轻处罚。经查，谭彪在案发后赔偿了部分被害人的经济损失，取得了部分被害人的谅解，在二审审理期间又赔偿了其余被害人的经济损失，取得了绝大部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。庭审中亦对其犯诈骗罪的事实全部认可，当庭表示认罪认罚。故其该辩护意见成立，本院予以采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款、第五十二条、《中华人民共和刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302刑初168号刑事判决中对上诉人谭彪的定罪部分；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302刑初168号刑事判决中对上诉人谭彪的量刑部分和第（二）项，即责令被告人谭彪在本判决生效后一个月内返还被害人龚某经济损失10500元、被害人黄某2经济损失8000元、被害人周某经济损失10000元、被害人李某1经济损失6000元、被害人李某2经济损失5700元、被害人杨某2经济损失7300元、被害人李某3经济损失11000元、被害人索某经济损失7000元。三、上诉人谭彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月26日起至2022年7月19日止）本判决为终审判决。审判长  石乃强审判员  肖旭宁审判员  邹 鹰二〇一九年十二月四日书记员  颜 平附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。