湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1910号上诉人（原审被告）：湖南省中欣建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区青园路**。法定代表人：傅超军，该公司经理。委托诉讼代理人：傅九根，男，汉族，1975年10月12日出生，湖南省中欣建筑工程有限公司员工，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：夏凌云，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南庞龙建材有限公司，，住所地湘潭市岳塘区宝塔街道吉安路**中瀚财富广场****法定代表人：胡铁赞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玲凤，湘潭市岳塘区五里堆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭敏，男，汉族，1982年6月14日出生，住湖南省湘潭县。上诉人湖南省中欣建筑工程有限公司（以下简称“中欣建筑公司”）因与被上诉人湖南庞龙建材有限公司（以下简称“庞龙建材公司”）、彭敏买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中欣建筑公司上诉请求：1.撤销原判，驳回庞龙建材公司对上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人彭敏与上诉人不存在任何法律关系。在本案审理中，被上诉人庞龙建材公司提交的《预拌混凝土销售合同》所加盖的上诉人的公章系伪造的，上诉人与该公司不存在任何权利义务关系。一审法院在彭敏没有提交挂靠协议以及其他证据的情况下违法认定彭敏、崔志强与上诉人之间的挂靠关系，认定事实错误。另外，庞龙建材公司没有提交表见代理的证据，在庭审过程中亦没有主张表见行为，一审法院依据彭敏的个人表述以及其与案外人签订的《施工合作协议书》，认为上诉人与彭敏之间系表见代理的关系，违反客观事实，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人与庞龙建材公司不存在任何法律关系，《预拌混凝土销售合同》的权利义务不得突破合同相对性。一审已经查明庞龙建材公司与彭敏签订的《预拌混凝土销售合同》上加盖的上诉人的公章系他人伪造，上诉人亦没有给彭敏出具授权委托书以及其他的空白合同，庞龙建材公司在庭审过程中亦没有提交证据证实双方之间存在表见代理，故彭敏与上诉人之间不存在表见代理的法律关系。一审法院认定上诉人与彭敏之间存在表见代理关系违反中立、公正的原则。在签订《预拌混凝土销售合同》直至本案审理过程中，上诉人与彭敏之间不存在任何法律关系，被上诉人彭敏仅仅与案外人湘潭凯利鑫投资有限公司存在工程分包合同关系。而彭敏与案外人签订的《施工合作协议书》中亦明确了彭敏的义务（包工包料）；即使案外人与上诉人之间存在联营关系，依据合同的相对性，该《施工合作协议书》的相对方为湘潭凯利鑫投资有限公司而非上诉人，一审法院错误地将案外人的行为后果完全归咎于上诉人，适用法律错误。三、彭敏、崔志强既不是上诉人员工，也不是上诉人的委托代理人。上诉人没有委托他人办理结算，崔志强、彭敏的结算行为系个人行为，应当由其自身承担责任（因购买行为系个人行为，相关混凝土的用途不明）。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。庞龙建材公司答辩称：被上诉人彭敏作为上诉人的项目施工方负责人，与被上诉人庞龙建材公司签订的供货合同应由上诉人承担付款责任。上诉人对彭敏成立项目部是同意的，而且项目已经完工，这是事实代理行为。上诉人是案涉项目的建设方，彭敏是实际施工人，彭敏与案外人签订施工合作协议，庞龙建材公司不知情。庞龙建材公司依照合同供应混凝土，送至九华奔驰东路桥梁项目部，上诉人是合同相对人。彭敏具有代理权外观，一审法院认定事实、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭敏未对中欣建筑公司的上诉发表答辩意见。庞龙建材公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付截至2015年11月18日止所欠货款716995元；2.判令被告向原告支付截至2016年1月4日止的违约金183962元及自2016年1月5日起至欠款全部付清之日止的后续违约金（按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算）。庭审时，庞龙建材公司对上述诉讼请求第2项变更为，违约金自2015年12月起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算。一审法院认定的事实：经招投标，湘潭凯利鑫投资有限公司于2011年12月21日与湘潭九华经济建设投资有限公司、湘潭九华示范区管理委员会签订湘潭九华示范区项目建设—移交（ＢＴ）合同书。合同书载明，湘潭凯利鑫投资有限公司系湖南建晖实业有限公司下属子公司，湖南建晖实业有限公司是一家注册资金一亿元，具有相当资金实力和投、融资能力的实业公司，且作为投资方，和具有相应施工资质的被告中欣建筑公司（施工方）组成联合体单位，对已经中标的奔驰东路建设项目，全面承担投资和建设工作，并与湘潭九华经济建设投资有限公司和湘潭九华示范区管理委员会签订了湘潭九华示范区奔驰公路项目投资建设合作合同。2013年10月16日，被告彭敏与湘潭凯利鑫投资有限公司签订施工合作协议书，该协议书约定，合作形式采取承包方式，由被告彭敏承包湘潭九华奔驰东路桥涵工程项目，湘潭凯利鑫投资有限公司按工程总造价20%收取管理费。2014年2月9日，被告彭敏以中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部委托代理人的名义与原告庞龙建材公司签订了预拌混凝土销售合同，合同约定，混凝土合同供应总量2万立方（以实际数量为准），约定价格为，Ｃ15为335元／立方米、Ｃ20为345元／立方米、Ｃ25为355元／立方米、Ｃ30为365元／立方米、Ｃ35为385元／立方米、Ｃ40为405元／立方米、Ｃ45为425元／立方米、Ｃ50为445元／立方米；抗渗等级及价格，在合同单价的基础上抗渗等级Ｐ6为20元／立方米、Ｐ8为25元／立方米；结算单价，37米车载泵泵费23元、48米车载泵泵费33元、52米车载泵泵费38元。合同第八条约定，被告中欣建筑公司未按合同约定期限给付货款，原告庞龙建材公司有权暂停供应混凝土，并收取被告中欣建筑公司所欠原告庞龙建材公司商砼总货款每日2‰的违约金。价款支付期限：供方供货满1500方或供货时间达两个月（先到为准）办理第一次结算，需方在结算后5个工作日内付清所欠货款，后期付款方式为每1500方结算一次或月结月清。2015年8月21日，案外人邹平以中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部委托代理人的名义与原告庞龙建材公司签订了预拌混凝土销售合同，合同约定，混凝土合同供应总量5000立方（以实际数量为准），约定价格为，Ｃ10为235元／立方米、Ｃ15为245元／立方米、Ｃ20为255元／立方米、Ｃ25为265元／立方米、Ｃ30为275元／立方米、Ｃ35为290元／立方米、Ｃ40为305元／立方米、Ｃ45为325元／立方米、Ｃ50为345元／立方米；抗渗等级及价格，在合同单价的基础上抗渗等级Ｐ6为15元／立方米、Ｐ8为20元／立方米；结算单价，37米车载泵泵费20元、48米车载泵泵费25元、52米车载泵泵费32元。合同第八条约定，被告中欣建筑公司未按合同约定期限给付货款，原告庞龙建材公司有权暂停供应混凝土，并收取被告中欣建筑公司所欠原告庞龙建材公司商砼总货款每日2‰的违约金。价款支付期限：供方供货满1000方或供货时间为1个月（先到为准）办理第一次结算，需方在结算后5个工作日内付清所欠货款，后期付款方式月结月清。上述两份预拌混凝土销售合同均加盖了中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部的公章。2014年7月8日、8月6日、9月10日、10月10日、12月12日，2015年1月10日、5月21日、6月12日、10月27日，原告庞龙建材公司与被告中欣建筑公司对账，案外人崔志强作为被告中欣建筑公司代表签收，经结算，被告中欣建筑公司尚欠付原告庞龙建材公司混凝土货款716995元。在原告庞龙建材公司的催款下，被告彭敏于2017年1月21日出具承诺书，承诺将其参与的湘潭九华示范区项目工程所欠原告庞龙建材公司货款616995元尽快筹措支付。原告庞龙建材公司称是为了想尽快得到被告所欠货款，当时同意让利100000元。被告中欣建筑公司未按约向原告庞龙建材公司支付上述货款，原告庞龙建材公司为维护自身权益，遂向法院提起诉讼，提出前述诉称所述之请求。另查明，本案审理期间，被告中欣建筑公司向法院申请对2014年2月9日的预拌混凝土销售合同上“甲方（签章）：”处“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印文与所提供样本上“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印文是否系同一枚印章盖印形成进行鉴定，本院依法委托湖南大学司法鉴定中心对被告中欣建筑公司的上述请求进行司法鉴定。湖南大学司法鉴定中心于2019年7月12日出具湖大司鉴中心〔2019〕文鉴字第110号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书的鉴定意见为，送检的标注日期为“2014年2月9日”的预拌混凝土销售合同上“甲方（签章）：”处“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印文与所提供样本上“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印文不是同一枚印章盖印形成。一审法院认为，本案的争议焦点为被告彭敏与案外人邹平在预拌混凝土销售合同上的签名和案外人崔志强在对账清单上的签名的效力是否及于被告中欣建筑公司和法律后果是否归属于被告中欣建筑公司的问题。根据上述查明的事实，原告庞龙建材公司提交的施工合作协议书，有被告中欣建筑公司的委托诉讼代理人傅九根代表湘潭凯利鑫投资有限公司的签名，并加盖了湘潭凯利鑫投资有限公司的公章，亦有被告彭敏的签名，协议内容能够证实被告彭敏承包了湘潭凯利鑫投资有限公司湘潭九华奔驰东路桥涵工程项目。同时，原告庞龙建材公司提交的湘潭九华示范区项目建设—移交（ＢＴ）合同书显示，湘潭凯利鑫投资有限公司与被告中欣建筑公司组成联合体单位，承担湘潭九华示范区项目的建设，其中，湘潭凯利鑫投资有限公司系该项目的投资方，被告中欣建筑公司系该项目的施工方。基于道路建设施工的特殊性，湘潭九华示范区项目的建设施工和因建设施工需要对外签署合同时，一般以该项目的施工方即被告中欣建筑公司或该公司项目经理部的名义进行。被告彭敏辩称其与案外人邹平、崔志强挂靠被告中欣建筑公司组建九华奔驰东路项目经理部，参与工程施工，据此，可以认定案外人邹平、崔志强参与了被告彭敏承包的湘潭九华奔驰东路桥涵工程项目。虽然经鉴定机构鉴定，2014年2月9日，被告彭敏以中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部委托代理人的名义与原告庞龙建材公司签订的预拌混凝土销售合同中所加盖的中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部公章的印文，与被告中欣建筑公司所提供样本上公章印文不是同一枚印章盖印形成。但对上述合同所加盖的公章是否系中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部公章，仍不能据此作出判断。若被告彭敏和案外人邹平分别与原告庞龙建材公司签订的预拌混凝土销售合同中所加盖的公章系中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部公章，则被告彭敏和案外人邹平系有权代理，被告中欣建筑公司作为被代理人，应当承担上述两份预拌混凝土销售合同的相应义务。若上述两份预拌混凝土销售合同所加盖的公章非中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部公章，则被告彭敏和案外人邹平未获得被告中欣建筑公司的授权，但基于上述查明的事实，根据被告彭敏与湘潭凯利鑫投资有限公司、被告中欣建筑公司之间的关系和被告彭敏和案外人邹平之间的关系，被告彭敏和案外人邹平具备在湘潭九华示范区项目建设施工方面，使相对人相信其享有被告中欣建筑公司代理权的权利外观，且该权利外观的形成可归责于被告中欣建筑公司。在此情形下，应当认定原告庞龙建材公司为善意且无过失，其交易安全应当得到维护，由此，应当认定被告彭敏和案外人邹平以被告中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部委托代理人的名义签订上述预拌混凝土销售合同的行为，构成表见代理，代理行为有效，其法律后果直接归属于被代理人被告中欣建筑公司，被告中欣建筑公司亦应当承担上述两份预拌混凝土销售合同的相应义务。同理，案外人崔志强在对账清单上的签名确认，亦可构成表见代理，效力及于被告中欣建筑公司，其法律后果亦归属于被告中欣建筑公司。原告庞龙建材公司与案外人崔志强最后对账时间为2015年10月27日，被告中欣建筑公司至该日尚欠付原告庞龙建材公司混凝土货款716995元，故对原告庞龙建材公司主张被告中欣建筑公司向其支付截至2015年11月18日止所欠货款716995元的请求，法院予以支持。上述两份预拌混凝土销售合同中双方对结算付款和违约金的约定为，第一次结算后，需方在结算后5个工作日内付清所欠货款，后期付款方式月结月清，被告中欣建筑公司未按合同约定期限给付货款，原告庞龙建材公司有权收取被告中欣建筑公司所欠原告庞龙建材公司商品砼总货款每日2‰的违约金。原告庞龙建材公司主张的违约金起算时间晚于最后结算月（2015年10月），且其主张的违约金计算标准低于合同约定的标准，故对其主张的违约金起算时间和计算标准，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条中关于违约金应以损失的30%为限的规定，对原告庞龙建材公司主张被告中欣建筑公司支付自2015年12月起至实际支付之日止期间的违约金的请求，应以货款损失716995元为基数，按原告庞龙建材公司请求的中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算，自2015年12月1日起计算至实际清偿之日止，不超过215098.5元（716995元×30%）的范围内，法院予以支持。因被告彭敏所签预拌混凝土销售合同，其法律后果归属于被告中欣建筑公司，故对原告庞龙建材公司主张被告彭敏向其支付截至2015年11月18日止所欠货款716995元和自2015年12月起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算违约金的请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告湖南省中欣建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南庞龙建材有限公司支付截至2015年11月18日止所欠货款716995元；二、被告湖南省中欣建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南庞龙建材有限公司支付违约金（违约金计算应以716995元为基数，自2015年12月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算，不超过215098.5元）；三、驳回原告湖南庞龙建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12810元，由被告湖南省中欣建筑工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、中欣建筑公司与湘潭凯利鑫投资有限公司组成的联合体中标案涉项目后，中欣建筑公司组成了项目部，刻制了项目部印章，对外公示的项目部管理人员均是中欣建筑公司的人员。二、庞龙建材公司主张的货款中包括了邹平以中欣建筑公司名义签订，并加盖中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部印章的《预拌混凝土销售合同》所涉及的货款，庞龙建材公司认为彭敏和邹平是合作关系，故一并主张了权利。庞龙建材公司在诉讼中称该公司与中欣建筑公司结算时，为了能及时拿到货款，曾答应给中欣建筑公司让利10万元，但并无证据证实其主张。三、邹平以中欣建筑公司名义与庞龙建材公司所签合同的第八条约定，“价款支付期限：供方供货满1000方或供货时间为壹个月（先到为准）办理第一次结算，需方在结算后5个工作日内付清所欠货款，后期付款方式月结月清。自供货之日起5个月内付清所有货款”。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点如下：一、本案还款责任主体的确定问题。1.关于中欣建筑公司的责任。根据法院查明的事实，中欣建筑公司与湘潭凯利鑫投资有限公司组成的联合体中标案涉项目后，中欣建筑公司设立了项目部，对外公示的项目部管理人员均为中欣建筑公司的人员。彭敏与湘潭凯利鑫投资有限公司签订施工合作协议后，事实上承担了案涉项目的部分施工任务，彭敏在购进施工所用混凝土时，与庞龙建材公司签订的合同上加盖了中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部印章，虽然合同上“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印文与中欣建筑公司提供样本上“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印文不是同一枚印章盖印形成，但是因庞龙建材公司所供应的混凝土用于了案涉项目，而且对外公示的案涉项目的项目经理部确实是中欣建材公司所设立。因此，虽然中欣建筑公司认为该公司与彭敏没有任何关系，但因彭敏在案涉项目施工中对外签约行为使相对方庞龙建材公司有理由相信彭敏系代表中欣建筑公司签订合同，中欣建筑公司也未提交证据证实庞龙建材公司在与彭敏交易时存在明知彭敏无权代理而与之交易的情形，故彭敏所签订合同的法律责任应由中欣建筑公司承担。至于邹平以中欣建筑公司名义与庞龙建材公司签订的《预拌混凝土销售合同》所涉及的货款，因中欣建筑公司并未对该合同上加盖的中欣建筑公司九华奔驰东路项目经理部提出异议，该合同所涉的货款亦应由中欣建筑公司承担清偿责任。2.关于彭敏的责任。彭敏与湘潭凯利鑫投资有限公司签订施工合作协议，参与案涉项目的施工，对外以中欣建筑公司的名义与庞龙建材公司签订合同，在未全部付清本案所涉货款的情况下，向庞龙建材公司出具承诺，确认所欠货款金额并承诺筹措资金尽快归还该款，彭敏应当对自己作出的承诺承担法律责任，故彭敏应当与中欣建筑公司共同承担付款责任。二、关于货款金额的认定。庞龙建材公司在一审中称与中欣建筑公司结算的货款为716995元，为了能及时拿到货款给中欣建筑公司让利10万元，但无证据证实该公司与中欣建筑公司进行了结算，而中欣建筑公司亦否认彭敏有权代表该公司与庞龙建村公司签订合同，故庞龙建材公司称与中欣建筑公司进行了结算的事实不能成立。由于庞龙建材公司未提交与彭敏或者邹平对账结算的全部材料，该公司提交的彭敏出具的承诺书（2017年1月21日）载明，彭敏承认尚欠庞龙建材公司混凝土货款616995元，故本院认为货款金额应以该承诺书所载金额为准，一审认定货款金额为716995元不当，本院予以纠正。三、关于违约金的计算方式及起算点问题。庞龙建材公司主张彭敏与中欣建筑公司自2015年12月起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，经查，两份合同中关于结算付款的约定不完全一致，而且庞龙建材公司供应混凝土是一段时间内持续发生的行为，庞龙建材公司未提交完整的结算资料供法院查对应计违约金的货款对应期间，故本院以彭敏出具承诺书的次日即2017年1月22日作为计算违约金的起点。由于合同中约定的违约金标准过高，庞龙建材公司在一审中主张违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，一审法院认可其主张的计算标准，本院亦予以确认。一审认定违约金以货款金额的30%为限，庞龙建材公司未对该计算方式提出上诉，本院不予审查。综上，一审判决认定部分事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初445号民事判决；二、湖南省中欣建筑工程有限公司、彭敏在本判决生效之日起十日内向湖南庞龙建材有限公司支付货款616995元及违约金（违约金计算基数616995元，自2017年1月22日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同欺同类贷款利率的四倍计算，违约金总额不超过616995元的30%）；三、驳回湖南庞龙建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12810元，由湖南庞龙建材有限公司负担1810元，湖南省中欣建筑工程有限公司、彭敏负担11000元；二审案件受理费12810元，由湖南庞龙建材有限公司负担1810元，湖南省中欣建筑工程有限公司、彭敏负担11000元。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年十二月四日代理书记员  何腊冬