广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终15331号上诉人（原审原告）：白云宾馆，住所地：广东省广州市越秀区环市东路367号。法定代表人：徐桂林。委托诉讼代理人：傅杰，广东海印律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔惠珊，广东海印律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李林，男，汉族，1962年1月21日出生，身份证住址：重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：傅余，重庆芊羽琪律师事务所律师。原审第三人：曹德服，男，汉族，1962年12月10日出生，身份证住址：辽宁省辽阳市白塔区。原审第三人：广州德服投资有限公司，住所地：广东省广州市越秀区环市东路367号白云宾馆主楼422房。法定代表人：郑国春。上诉人白云宾馆因与被上诉人李林，原审第三人曹德服、广州德服投资有限公司（以下简称德服公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人白云宾馆的委托诉讼代理人傅杰、崔惠珊，被上诉人李林的委托诉讼代理人傅余，原审第三人德服公司的法定代表人郑国春到庭参加诉讼，原审第三人曹德服经本院公告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白云宾馆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.李林承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误，白云宾馆为该款项的实际权利人，而非“仅具有暂时占有的权利”。从合同约定来看，白云宾馆与德服公司签订的《委托管理合同》已明确约定，自合同签订之日起，德服公司此前交付的1000万元诚意金自动转为保证金。故涉案款项应属于白云宾馆所有，且对该款项享有质权，应优先于李林的普通债权；从时间上看，德服公司已于2011年将1000万元保证金支付完毕，而本案于2018年才进入执行程序，故白云宾馆的质权在本案进入执行程序之前早已成立。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，白云宾馆为涉案款项的实际权利人，涉案款项不应被强制执行。二、退一步说，即便白云宾馆仅暂时占有涉案款项，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条第二款，法院也仅能查封、扣押或冻结，而不得直接划拨至执行人。综上，请求二审法院予以改判。白云宾馆二审庭询中向本院新增上诉请求：确认白云宾馆对涉案款项享有优先受偿权。理由：施工方在施工过程中给白云宾馆造成的损失应由该保证金来补偿。白云宾馆在一审中确认该笔保证金所有权归白云宾馆，即基于合同约定，德服公司向白云宾馆交付的保证金应归白云宾馆所有。在委托管理合同中第5条中亦有约定。该笔款项属于保证金的性质，在工程完工后，竣工验收后无需归还。该笔保证金是交给白云宾馆暂时保管，故该笔保证金在白云宾馆管理范围内即归属于白云宾馆。李林答辩称：同意一审判决，不同意白云宾馆的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。白云宾馆新增上诉请求与其一审的起诉请求不一致，不应属于二审审理范围。一、德服公司向白云宾馆支付的1000万元名为项目保证金，但存放该笔款项的账户并未特定化，该笔款项不具有担保性质，不能对抗法院冻结、划扣等强制措施。根据担保法司法解释第八十五条的规定，金钱属于特殊动产，可以质押，但需签订质押合同，将金钱特定化或将金钱移交债权人，且不能与出资人财产混同。在本案中，德服公司未就该1000万元签订书面合同，缺少金钱质押合意，不符合质押法定要件，涉案账户不符合金钱特定化要求。在一审庭审中，白云宾馆自认该项目启动后才开设专户保存涉案款项，后因工程未启动，故该项目未设立专户保管，从形式上和功能上均未特定化，因此涉案1000万元款项不是金钱质押，不具有担保性质，白云宾馆对涉案款项不享有排除执行的权益。二、关于保证金权属问题，李林认为德服公司存放在白云宾馆的1000万元应属于德服公司所有，委托管理合同约定的项目工程应报建及政府审批等原因未通过，现未实际履行，且无法实际履行，委托管理合同第4条第一款约定，因无法确定系德服公司的原因导致项目无法实施，白云宾馆继续占有德服公司的资金无事实和法律依据。综上所述，法院可以对属于德服公司的涉案款项进行截留和划扣。德服公司述称：涉案合同的1000万元是德服公司交给白云宾馆的保证金，双方签订的合同也未约定将该笔款项转至哪个特定账户，只是转给白云宾馆的银行账户，故在合同生效过程中，德服公司无权处分属于白云宾馆的款项。在合同履行过程中，只有德服公司违约，白云宾馆才能在该笔保证金中扣除相应款项，故德服公司认为现合同仍在生效中，该笔涉案款项属于白云宾馆。曹德服经本院公告未到庭陈述意见。2018年11月13日，白云宾馆向一审法院起诉请求判令：一、撤销广州市越秀区人民法院（2018）粤0104执异564号《执行裁定书》；二、确认广州市越秀区人民法院（2017）粤0104执29851号协助执行通知书已执行的5104459元款项属于白云宾馆所有，并将该款项退回给白云宾馆；三、本案诉讼费由李林承担。一审法院经审理查明：2011年6月8日，广东新白云宾馆有限公司与德服公司签订《合作意向书》，载明：本合作意向书系双方签订正式合作合同之过渡有效法律文件，即确定双方为正式合作伙伴，如德服公司中途退出，则须向广东新白云宾馆有限公司全额赔付诚意金；如广东新白云宾馆中途退出或另与第三方合作，则除退回德服公司诚意金（无息）外，并按诚意金金额赔付给德服公司；广东新白云宾馆有限公司与德服公司合作共同开发白云宾馆地下停车场，双方签订意向书后三天内，德服公司支付1000万元诚意金汇入广东新白云宾馆有限公司指定账号，作为合作的诚意表示。2011年7月20日，广东新白云宾馆有限公司出具收款收据五份，载明德服公司向广东新白云宾馆有限公司缴纳了1000万元诚意金。2011年12月6日，白云宾馆（甲方、委托方）与德服公司（乙方、受委托方）就甲方委托乙方管理白云宾馆地下停车场和地下商场工程项目（下称本项目）事宜签订《委托管理合同》，订明：本项目建设地点位于广州市环市东路367号白云宾馆前广场和小山地块的地下空间（负一、负二两层），面积约16096平方米，最终建设用地范围和用地面积以规划批准文件为准；由甲方提供本项目建设用地，乙方出资负责负一层和负二层建筑框架结构和地下停车场进行建设；本项目施工工期为42个月，以领取施工许可证之日起计算；乙方负责对本项目资金的筹措和投入，包括但并不限于报建费用、设计费用、缴纳土地出让金、因本项目而发生的所有改建迁移及复原的费用、本项目建设工程费用和竣工验收费用以及税费保险费等全部费用；乙方必须按照合同约定的期限将本项目所需全部资金转入双方监管的白云宾馆账户内（账户设立和具体监管细则由双方另行约定），并在本项目工程施工前2个月提供施工建设所需资金1000万元到共同监管账户内；如由于报建原因或不可抗力原因而导致本项目不能实施，乙方必须无条件退出本项目，本合同终止；乙方除有权收回保证金外，对本项目已投入的资金不得向甲方追索；本项目在施工阶段地面复原工程尚未完成之前，如果由于乙方资金原因造成工程停工超过3个自然月或不能在18个月内依照约定如期完成地面复原工程，则甲方有权单方面终止本合同，乙方无条件退出本项目，甲方对乙方不作任何形式的补偿；因此为甲方带来的所有损失（包括甲方为地面复原工程所需投入的全部资金）由乙方赔偿，保证金可抵作乙方的赔偿款，不足部分甲方再向乙方追偿；本合同生效后，乙方依照意向书约定存入广东新白云宾馆有限公司账户的1000万元诚意金自动转为本项目保证金，本保证金等项目竣工验收后无息归还乙方；双方共管账户施工装修账户内的金额最低不得低于2000万元，当支付工程款出现保证金账户内的金额不足2000万元时，甲方有权拒付，乙方应立即予以补足等。2017年4月21日，一审法院就李林与曹德服、德服公司股权转让纠纷一案作出（2016）粤0104民初5587号民事判决书，判决如下：在本判决发生法律效力之日起十日内，曹德服、德服公司向李林返还股权转让款500万元。案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，合计51800元，由曹德服、德服公司负担。该案审理过程中，一审法院依法裁定截留德服公司在广东新白云宾馆有限公司的诚意金500万元。因曹德服、德服公司未履行上述生效民事判决书，李林向一审法院申请强制执行，一审法院予以受理，案号为（2017）粤0104执29851号。2017年7月10日，一审法院作出（2017）粤0104执29851号民事裁定书，裁定提取德服公司在广东新白云宾馆有限公司的诚意金500万元，该裁定书于2017年7月11日送达给了广东新白云宾馆有限公司。2018年5月4日，一审法院再次向广东新白云宾馆有限公司发出了催促限期履行通知书一份。2018年5月23日，一审法院收到广东新白云宾馆有限公司转来的截留款5104459元。之后，白云宾馆对一审法院提取被执行人德服公司的诚意金500万元提出书面异议。一审法院受理后，依法组成合议庭进行审查，并作出（2018）粤0104执异564号执行裁定书，裁定如下：驳回案外人白云宾馆的异议请求。白云宾馆与德服公司在上述裁定中确认涉案款项属于德服公司财产。白云宾馆不服一审法院作出的上述执行裁定书，于2018年11月13日提起本案诉讼。一审诉讼中，白云宾馆陈述：涉案工程项目尚未获得批准，仍在走程序过程中，故该工程项目一直未施工；由于合同约定工程项目启动后才对涉案1000万元款项设立专户，因项目未启动，故涉案1000万元款项未设立专户，也未单独保管，涉案1000万元账户内除了1000万元款项外，还有其他款项。一审法院认为，本案为案外人执行异议纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故本案审查的重点在于白云宾馆提交的证据是否足以排除对执行标的的强制执行。一审法院对此评析如下：根据白云宾馆与德服公司签订的《委托管理合同》约定及庭审陈述可知，白云宾馆要求返还的款项为德服公司支付给白云宾馆工程项目保证金的一部分。上述合同约定保证金可抵作德服公司在涉案工程施工过程中给白云宾馆造成的损失或工程竣工验收后白云宾馆无息退还给德服公司。白云宾馆可以无息退还保证金，足以说明白云宾馆对涉案款项仅具有暂时占有的权利，并非该款项的实际权利人。另外，庭审中，白云宾馆陈述涉案工程项目仍在审批程序中，未实际施工，故不存在保证金已转化为白云宾馆所有。综上所述，白云宾馆并非涉案款项的真正权利人，一审法院依法执行该款项中的5104459元合理合法，白云宾馆以其系涉案款项的所有人为由阻却一审法院对涉案款项的强制执行，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，一审法院于2019年4月25日作出如下判决：驳回白云宾馆的全部诉讼请求。一审案件受理费47531.20元，由白云宾馆负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审另查明：2017年7月10日，一审法院作出（2017）粤0104执29851号民事裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条的规定，裁定提取德服公司在广东新白云宾馆有限公司的诚意金500万元。二审中，白云宾馆称：新白云宾馆是白云宾馆的全资子公司，由子公司与德服公司签订意向书收取保证金，真正合同相对方是白云宾馆。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”本案中，一审法院作出（2017）粤0104执29851号民事裁定书提取德服公司在新白云宾馆的收入500万元，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条，故执行法院已认定涉案500万元系属于德服公司的财产并予以提取，该款也已划付一审法院账户。因此，本案白云宾馆提出异议，系对一审法院该执行行为所提出的异议，依照上述法律规定，白云宾馆不服执行法院的裁定，应当向上一级法院申请复议，而非根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起执行异议之诉。故本案应驳回白云宾馆的起诉。一审法院予以受理不当，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38660号民事判决；二、驳回白云宾馆的起诉。本院一审案件受理费47531.2元、二审案件受理费47531.2元，均退还白云宾馆。本裁定为终审裁定。审判长  黄春成审判员  李 民审判员  柳玮玮二〇一九年十二月六日书记员  张 旭周凡舒