江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9291号上诉人（原审被告）：江苏诺信亿纺织科技有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇泗港七里庙。法定代表人：陈强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈荣香,女，该公司员工。被上诉人（原审原告）:余世强，男，1979年6月3日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：方善雪，江苏冠文律师事务所律师。上诉人江苏诺信亿纺织科技有限公司（以下简称诺信亿公司）因与被上诉人余世强劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。诺信亿公司上诉请求：维持一审判决第一项、第三项；撤销一审判决第二项，改判诺信亿公司不需支付余世强提成工资50000元。事实与理由：一、一审认定事实错误，没有结合实际情况对实质内容进行认定，仅凭微信聊天记录就认定公司应当支付提成。余世强一审提交的与陈强的微信记录中，陈强明确讲是“奖金”，且是“你们”而不是“你”，因此诺信亿公司提到的是“奖金”而非“提成”。对于离职人员，公司不发放奖金。和余世强情况一样的另外两名员工离职后，公司未发放奖金。二、一审举证责任分配不当，对诺信亿公司分配过重的举证责任。诺信亿公司的奖金制度以及财务报表真实有效，足以证明诺信亿公司的主张。陈强在微信中讲到所有员工的奖金按照销售额的千分之三至千分之五进行发放，并强调按各组订单净利润的20%到30%发放奖金。诺信亿公司提供的2017年度财务报表显示公司处于亏损状态。此外，受美国客户影响，诺信亿公司多笔应收账款无法收回，没有产生利润，奖金无从发放。一审对诺信亿公司的上述证据均不予认定，对有利于余世强的2016年度财务报表却予以认定，给诺信亿公司分配了过重的举证责任。三、一审立案至今，历时一年之久才做出判决，严重超过法律规定的审理期限，存在程序违法。余世强辩称：一、结合一审中余世强提供的银行流水、微信聊天记录、微信转账记录，以及诺信亿公司陈述，可以证明诺信亿公司混淆了“提成”和“奖金”两个概念。且2015、2016年度，诺信亿公司均向余世强发放相应提成，并认可余世强在2017年有相关提成，因此应当向余世强支付相应提成。对于其他离职人员是否发放提成、奖金，与余世强无关。二、一审举证责任分配正确。在诺信亿公司未能举证证明其主张的情况下，应当由其自行承担不利法律后果。且余世强主张的提成是劳动者的劳动所得，与诺信亿公司是否处于亏损状态没有关系。三、一审程序合法。虽然一审审理时间较长，但余世强予以认可。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法驳回上诉请求。余世强向一审法院提出诉讼请求：1.要求与诺信亿公司解除劳动合同；2.诺信亿公司支付提成工资50000元；3.诺信亿公司支付经济补偿金30500元。一审法院认定双方无争议事实:2015年10月5日，余世强入职诺信亿公司，工作岗位为业务跟单员，双方未签订劳动合同，诺信亿公司为余世强缴纳了社会保险。2018年5月2日，余世强以“有更好的选择和去处”为由提出辞职。双方确认劳动关系于同年5月31日解除。2018年６月1日，余世强向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求与诺信亿公司解除劳动合同，并要求诺信亿公司支付其工资差额、经济补偿金，补缴社会保险。仲裁委以宁宁劳人仲案字（2018）第1790号仲裁决定书终结审理。余世强于法定期限内诉至一审法院。另查明，2019年5月10日，诺信亿公司向仲裁委申请，要求余世强赔偿经济损失。仲裁委以宁宁劳人仲案字（2019）第2318号仲裁决定书终结审理该案。诺信亿公司于法定期限内诉至一审法院。对于双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、工资组成余世强主张由每月底薪6000元和提成组成，提交以下证据：１.银行交易明细2016年１月至2018年5月的工资及提成发放情况，其中2016年1月至12月每月分别为：5158元、6000元、6466.09元不等，另有12523元（2月5日）、15000元（6月28日）；2017年1月至12月每月分别为：4590元、4821元、5580元、5744元、5780元不等，另有20000元（1月23日）；2018年1月至5月每月分别为：4359.40元、5744元、6000元不等。其中每月发放4359.40元、6000元、6466.09元不等系底薪，另发放的12523元、15000元、20000元系提成。诺信亿公司对真实性认可，余世强2015年、2016年的底薪及提成均已发放，但2016年6月28日的15000元非提成。该证据的真实性双方已确认，一审法院认定2015年、2016年诺信亿公司发放过余世强提成，2017年未发放过余世强提成。2.微信聊天记录2017年12月30日陈强（诺信亿公司的法定代表人，称陈总）的微信聊天记录，内容：“在微信群里讨论：1.关于系统运转，…同时和我们将来提成方案息息息相关，前面开会讲过的前三年我们按0.3-0.5%提成，其实我们一直0.5%提成，明年是最后一年，会严格按系统额来结算，最近下的订单是明年结算，…2019年会按各自利润20-30%直接给每个小组和个人…。”2018年2月12日余世强与陈强的微信聊天记录，余世强问：“陈总，年终提成几时有啊？等钱结婚用。”陈强回复：“4月”，余世强问：“请问4月能发多少钱？”陈强回复：“至少5万吧，到时候算一下…。”2018年5月30日余世强与陈强的微信聊天记录，余世强问：“陈总，2017年度我一个人做了营业额18706663.55元的订单，2018年到现在已做营业额2303342.4元订单，按之前说的提成3‰-5‰，最少也有50000元提成吧，一下子变成奖金6000了啊？差距有点大哦。”陈强回复：“辞职没有了。”诺信亿公司对上述证据的真实性认可，提成是按照应收货款总额的3‰计算，2017年应收款无法计算，因有客户工厂倒闭等原因无法开票，且在2017年12月30日的微信聊天记录中也强调了拿提成必须要输入系统。微信提到的提成50000元不是余世强一个人的，是团队的，2018年2月、3月时，其因账款未收回，处于亏损状况，亦无法支付提成。上述证据经质证，可以证明余世强2015年、2016年的提成均已发放，2017年无提成发放记录，诺信亿公司认可2017年有提成。诺信亿公司应对其主张的提成必须输入系统、提成50000元是团队的、其处于亏损的事实，承担举证责任。二、提成数额余世强为证明由其完成的订单总计应收账款总金额18706653.55元、开票金额18629686.81元，提交以下证据：１.余世强整理的“2017应收账款明细表”，项目分为：月结单月份、应收款客户名称、应收账款总金额、已收账款总金额、欠收账款总金额、开票日期、开票金额、票号及开票公司名称、欠开票金额、备注。其中在“票号及开票公司名称”除第1、9、19、27、28、42、43、44、46笔未填写外，其它均填有发票的号码及开票的单位简称，在“备注”中除第1（无开票金额）、2（开票金额138529.40元）、20（开票金额409887.50元）、38（开票金额59220元）、46（无开票金额）、47（开票金额261811.92元）笔未填写合同号外，其它均已标明每笔相对应的合同号，明细表共计列有57笔，合计应收账款总金额18706653.55元、开票金额18629686.81元。诺信亿公司对上述证据的质证意见：对第5、6、11、15、22、23、26、29、37、52、54、55、56、57共14笔的真实性均予以认可，第24笔开票金额应为321031.90元（明细表登记为321061.90元）；对其余43笔的质证意见：1.无法判断金额（第1、3、50笔）；2.有的发票号不存在，查无开票记录、发票号（第19、27、28、29、38笔）；3.发票号实际开票金额与余世强的应收账款明细表中登记的开票数额不符（第13笔实际100000元、第14笔实际开票1280000元、第16笔实际开票1000000元、第17笔实际开票260530.95元、第20笔实际开票305453.30元、第24笔实际开票321031.90元）；4.无发票号，查不出（第2、18、30、31、32、34、35、36、53笔）；5.样品单不符，无合同（第7、8、10笔）；6.系他人订单或他人操作录入系统（第4、12、16、17、39、45、47、49、51笔）；7.发票号已作废（第33笔313420.20元）；８.因余世强离职1年，余世强未收款，已成烂账，无法收回款（第9、40、41、42、43、44、46笔）。余世强对第24笔开票金额为321031.90元认可。根据双方上述的举证质证，对第5、6、11、15、22、23、26、29、37、52、54、55、56、57笔的真实性，以及第24笔开票金额为321031.90元，一审法院予以确认。2.邮件。余世强针对诺信亿公司提出的无开票记录、发票号、系他人订单等质证意见提供邮件，证明开票的事实、订单虽非其签订但由其完成。诺信亿公司认为邮件只是确认开票数额及收到发票，不能证明订单和开票的票号系余世强所做，另可证明其公司损失由余世强造成。因邮件是余世强对证据1的补充证据，可以证明部分开票的事实，但对有无开具发票、发票的票号和金额、订单系他人签订的举证责任，应由诺信亿公司承担。诺信亿公司提供其自制的财务报表，认为其公司2017年至2018年均处于亏损状态，根据其规章制度，亏损的状况下无任何利润，员工就无奖金，其公司目前经营困难，无力承担员工的奖金。余世强对财务报表的真实性不予认可，该证据不能证明亏损的事实。因诺信亿公司提供的财务报表，真实性无法确认，故对诺信亿公司证明其亏损的事实，一审法院不予采信。诺信亿公司提供杜兆华微信记录，证明员工辞职是没有提成的，所有员工都知道。余世强对真实性不认可。一审审理中，余世强陈述：“…结合跟客户签的合同，以实际交货的开票金额去计算提成。…我们的提成工资都是按照开票的金额计算的。…”、“…合同上只要有公司盖章就可以了，不需要谈合同的人签字，其中有的合同上签字是诺信亿公司法定代表人，但实际由其经手，因与客户的电邮、下发给工厂的订单有其签字，均可以证明是我经手的，合同签订后，需要下订单给工厂生产的时候，其签的合同和订单上有其签名。…当时签的是本公司的合同，经公司法定代表人允许后我签的合同。…如果是客户提供的合同，那么肯定没有我签字，只要有我公司盖章就可以了，但如果是公司提供给客户的合同我可以签字，我们公司提供的合同上面有委托人签字，一般这个委托人就是我们做业务的这个人，而且也是要经过公司法定代表人同意的。因为客户给我们提供的合同多，所以我签字出去的合同很少。没有我签字的合同可以通过与客户之间的电邮确认是由我经手的。…”诺信亿公司陈述：“…原告提交的营业额记录表上的票是我们公司开的，但是不是原告经手的我们没办法查，票号输入系统查不到是谁经手的，…根据余世强提交的销售合同N16TH0550063，这份合同就是余世强和客户签的，但是有余世强签名，可以证明上述余世强陈述不是事实。…票是有的，根据票号可以查到，但是没办法核实是哪个业务员去做的，因为没有记录是哪个业务员做的，…开票也是根据对账单来开的，但是有的有合同，有的没有合同，所以也没办法核对。…”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余世强与诺信亿公司之间虽未签订劳动合同，但建立了事实劳动关系，应受法律保护。关于劳动关系的解除，双方确认解除时间为2018年5月31日，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于经济补偿金，因余世强以自身原因提出离职，不符合支付经济补偿金的法律规定，故对余世强主张经济补偿金的请求，一审法院不予支持。关于提成，因余世强与诺信亿公司确认2015年、2016年均有提成，并已实际发放，故对于提成的计算方式和发放条件的举证责任，应由诺信亿公司承担。诺信亿公司主张提成是按照应收货款总额的3‰计算，未能提供证据证明，故对该主张，一审法院不予采纳。对余世强主张提成是结合合同，按照实际的开票金额的3‰计算的请求，一审法院予以支持。“2017应收账款明细表”中第5、6、11、15、22、23、26、29、37、52、54、55、56、57笔的开票数额，以及第24笔的开票数额为321031.90元，一审法院予以确认。因余世强主张提成是结合合同，并按照实际的开票金额计算，故对“2017应收账款明细表”中第1、9、19、27、28、42、43、44、46笔虽有合同号但无发票号码及金额，以及第1（无开票金额）、2（开票金额138529.40元）、20（开票金额409887.50元）、38（开票金额59220元）、46（无开票金额）、47（开票金额261811.92元）无相对应的合同号的两种情形，所涉及的开票金额应在开票总额18629686.81元中予以扣减。余世强主张2017年的提成为50000元，不违反法律规定，且有微信记录相互印证，故对该主张，一审法院予以支持。余世强2017年有提成，诺信亿公司对数额有异议，且认为不符合发放条件，诺信亿公司应承担举证责任。诺信亿公司对提成数额有异议，对“2017应收账款明细表”提出辩解意见：无法判断金额、有的发票号不存在、查无开票记录、发票号、发票号实际开票金额与余世强的应收账款明细表中登记的开票数额不符、样品单不符，无合同、系他人订单或他人操作录入系统、发票号已作废、无法收回款，但未能提供充分证据证明，故对该辩解意见一审法院不予采纳。诺信亿公司辩解余世强不符合发放提成的条件，理由：一、2017年的提成非余世强独占而是团队所共有；二、2017年其公司亏损，无条件发放；三、余世强未按照其支付提成必须输入系统的规定将相关的数据输入系统；四，余世强离职，按规定不支付提成；五、属于福利，是根据其公司经营状况、员工个人表现决定是否发放及发放金额，但对上述理由均未能提供充分证据证明，故对上述辩解理由一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，一审法院判决：一、余世强与诺信亿公司的劳动关系于2018年5月31日解除；二、诺信亿公司于判决发生法律效力之日起十日内支付余世强提成50000元；三、驳回余世强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，诺信亿公司、余世强对一审查明的双方无争议事实均没有异议，故本院对一审查明的双方无争议事实予以确认。本院审理中，余世强未提供新证据。诺信亿公司提交：证据1.2015年7月7日颁发的诺信亿公司营业执照，证明2015年7月7日至2017年6月20日期间，陈强不是诺信亿公司老板及法人。证据2.股权转让协议，证明2017年7月前，诺信亿公司为吴地军个人独有。证据3.杜兆华和张思的入职及离职表，证明该两人与余世强几乎同时进入公司，离职也在同年同月。证据4.江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初13661号庭审笔录，证明余世强工作性质是业务助理跟单员，公司营业额与余世强没有关系。证据5.由张家港市瑞辰税务师事务所出具的诺信亿公司财务报表及利润表，证明诺信亿公司2017年-2018年期间严重亏损，无法发放奖金。余世强质证认为，上述证据均非新证据，且诺信亿公司当庭未提供原件，对除证据4外的其他证据的真实性均不认可。如庭后诺信亿公司提供原件，证据的真实性由法庭审核。即使上述证据是真实的，证据1无法达到其证明目的，无法排除陈强是诺信亿公司的出资人或者实际控制人；证据2和证据3与本案没有关联性；证据4无法达到其证明目的；证据5与本案无关。庭后，诺信亿公司向本院提供证据2、证据3及证据5中财务报表的原件。经核实，本院认为，因诺信亿公司未提供证据1的原件，本院对其真实性不予确认；关于证据2、证据3和证据5，因与本案没有关联，本院对其不予确认；对证据4的真实性予以确认，但根据该笔录的内容，无法达到“公司营业额与余世强没有关系”的证明目的。本院认为，本案二审争议焦点为：诺信亿公司是否应当支付余世强提成工资50000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诺信亿公司上诉称公司法定代表人陈强微信记录中提到的是“奖金”而非“提成”，并非余世强一人所有，要视公司利润而定，且离职人员不享有。而余世强在一审提供的2017年12月31日、2018年2月12日微信记录中，诺信亿公司法定代表人陈强表述“和我们将来提成息息相关，前面开会讲过的前三年我们按0.3%-0.5%提成，其实我们一直0.5%提成”，且在余世强询问“年终提成几时有啊？”时，陈强回复“至少五万吧”。一审庭审中，诺信亿公司又陈述2015年、2016年都发放了余世强的提成。现诺信亿公司诉称其公司从未发放提成，仅根据公司利润、员工表现发放奖金，2017年提成并非余世强一人所有，没有事实依据，本院不予支持。因诺信亿公司未举证证明提成的计算方式和发放条件，一审法院根据余世强主张的按照实际开票金额的3‰的标准计算提成，并结合“2017应收账款明细表”、合同，综合认定余世强主张2017年提成为50000元不违反法律规定，予以支持，并无不当，本院予以维持。另外，对于诺信亿公司提出的一审审限过长，属于程序违法的主张，因一审审理期限的延长符合法律法规的相关规定，不存在违法情形，故对诺信亿公司的该项主张，不予支持。综上，诺信亿公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇一九年十二月十八日书记员 王宇白