安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申2895号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蚌埠医学院第一附属医院，住所地安徽省蚌埠市长淮路**。法定代表人：王洪巨，该院院长。委托诉讼代理人：李家鑫，该院工作人员。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张宝玲，女，1954年11月27日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：张振友，男，1956年5月26日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。系张宝玲的丈夫。再审申请人张宝玲与再审申请人蚌埠医学院第一附属医院（以下简称蚌医附院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终1982号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张宝玲申请再审称：（一）原判决部分事实认定错误。判十级伤残证据不足。第一、张宝玲是左叶甲状腺器官原生不动的切除,右叶大部分切除。第二、更严重的是双侧甲状旁腺器官全部切除。第三、甲状腺上下动脉血管离断。第四、颈部内峡部离断,峡部两边固定包肉切除。第五、食道、喉部严重伤害。第六、右肩内肌腱损伤。右颈内有很多刀扎裂隙。根据国家法律规定“甲状腺完全缺失或严重缺损,四级伤残。甲状旁腺完全缺失,四级伤残”。张宝玲就凭这两项器官缺失,足以构成重二级伤残。原一审法院仅仅依一项甲功能减低认定十级伤残。明显与事实和法律完全冲突，明显不能作为认定张宝玲伤残等级的证据。（二）后遗症越来越重足以推翻原判决。1、甲状腺被切除,肝脏、心脏、肾脏、大脑都衰退,免疫力下降,丧失劳动能力。更严重的是甲状旁腺器官全部切除,头五官及全身木胀吸抽,骨头毁坏裂开火火的疼,脚趾扭曲,血糖升高,放射耳鸣等,完全依赖吃药在维持生命,曾因活动出现过多次头部瘫痪,耳聋,眼前黑,心里难受,全身疼痛不能自动,后期必然会引发植物人或骨癌、肝癌等一些悲剧和大额的医疗费,为了活命吃药量渐渐增加。2019年北京协和医院又给增加了新药。2、南京东南司法鉴定中心鉴定意见书明确表述“被鉴定人目前甲功能减低十级伤残;今后出现病情变化,可另行评定伤残等级”，这足以表明十级伤残等级不是最终的结论，应当根据现在的基本事实和证据重新评定伤残。（三）一审法院部分程序违法。1、2014年医患双方协商到北京法源科学证据司法中心鉴定医疗过错和伤残等级,一审法院委托南京东南司法鉴定中心进行伤残等级鉴定。（四）有新证据不给重新作伤残鉴定。本案发回重审,张宝玲向一审法院提交新证据甲状旁腺被医方切除,旁腺功能丧失,骨密度减少等,有新证据应当重新鉴定,推翻原鉴定,可是,张宝玲曾多次申请要求重新作司法伤残鉴定，都被主审法官控制与驳回,严重剥夺张宝玲重新鉴定的合法权利。蚌埠市中级人民法院二审仍未查清这一重要事实,维持了一审法院的错误判决,导致判决丧失公平。（五）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、张宝玲在遭受医疗损害之前,虽然达到退休年龄,但是实际并非丧失劳动能力,一直在外提供劳务并获得报酬。该案在一审审理期间中,张宝玲已递交了2010年至2011年10月期间从事家政劳务的两份证据材料,依法应当获得误工费3万元赔偿。（六）原判决部分事实清楚，适用法律正确。第一、手术前,被告医方B超检查,右叶甲状腺结节伴钙化,说明甲状腺炎症已经转好,无需手术。第二、化验甲状腺各项值都正常,说明甲状腺正常,无需手术。第三、“探查术”未首先作病理检查,未经原告签署知情书,却实施切除手术,违反常理。第四、甲状腺与肿瘤分不清,把甲状腺当肿瘤切除。第五、左右不分,把左叶当右叶切除。第六、不顾化验室医生与原告丈夫阻拦,继续把右叶甲状腺切除。第七、隐瞒了右叶甲状腺切除的事实。第八、法院在审理过程中,医方手术病历里有部分虚假事实,后期篡改病历。第九、质证出尔反尔,无理要求门诊报告要有医院盖章,综上述问题,原一审法院判决医方负全责,这与事实与法律完全相符,适用法律正确。一审二审法院判决部分费用遗漏。一审法院后续治疗费遗漏,二审法院判决,遗漏车票、住宿、看病费。诉讼费各承担一半,不合法。综上所述,蚌埠市中级人民法院(2018)皖03民终1982号民事判决认定的张宝玲伤残等级的基本事实缺乏证据,导致适用法律错误,造成判决明显不公,请求撤销该判决,依法评定伤残,以维护申请人的合法权益,维护司法公平正义。蚌医附院申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、本案在原一审审理时,张宝玲所诉损害为：喉返神经损伤导致呼吸困难、声音嘶哑;误切左侧全部甲状腺及右侧部分甲状腺。北京法源司法鉴定中心出具的鉴定意见也是以推测患者所诉此损害成立为基础对蚌医附院医疗行为进行评价的,现张宝玲呼吸、语言恢复正常,根据神经损害是不可逆的常识,张宝玲呼吸、语言正常即说明喉返神经没有损伤。且本案之所以发回重审是因为原审二审时张宝玲当庭提供的新证据证明其甲状腺存在,蚌医附院的手术只是切除左侧甲状腺叶。没有因即没有果,因此北京法源司法鉴定中心的鉴定结论针对的是张宝玲喉返神经损伤,由于损害不存在,因此其结论即不应作为证据使用。发回重审后张宝玲所诉损害变为甲状旁腺被误切,张宝玲申请医疗事故技术鉴定,蚌医附院书面表示不同意并申请进行司法鉴定,原审法院不同意院方的司法鉴定申请,而是同意张宝玲申请的医疗事故技术鉴定。此节事实在重审一审判决中一审法院刻意回避。2、经蚌埠医学会鉴定,鉴定为医方承担次要责任;三级戊等。按照《医疗事故分级标准》,即伤残三级戊等即为十级伤残。且张宝玲在重审后申请按照《医疗事故分级标准》进行伤残鉴定。因此应按照医学会出具的鉴定报告确认的“次要责任、十级伤残(三级戊等)”。张宝珍举证超声检查甲状旁腺缺如不能作为误切甲状旁腺的证据,因此该鉴定报告没有认为蚌医附院切除张宝玲甲状旁腺。张宝玲对蚌埠医学会鉴定意见不服,向一审法院申请重新鉴定,经安徽省医学会组织鉴定,维持蚌埠医学会的鉴定意见。3、本案一审法院为迁就张宝玲,在重审时刻意拒绝蚌医附院提出的司法鉴定申请,而对张宝玲提出的医疗事故技术鉴定申请百般妥协,张宝玲对一次医疗事故技术鉴定不服又委托二次医疗事故技术鉴定;医疗事故技术鉴定明明已明确医疗事故分级,还多次同意张宝玲按照医疗事故分级标准进行伤残鉴定的无理要求;在医疗事故技术鉴定报告不利于张宝玲时,诱导张宝玲按照医疗损害赔偿变更诉讼请求。（二）原判决适用法律确有错误。按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“医疗损害鉴定的事项:(一)实施诊疗行为有无过错;(二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小”;第十二条规定:“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系,表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”根据以上法律规定,原因力大小已经分配医患双方的责任比例,因此所有的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书的结论均不会有“患者自身有过错”的描述。因此一审法院在判决时刻意选择性摘录北京法源司法鉴定中心鉴定意见书内容,以张宝玲自身无过错为由推定蚌医附院承担全部责任,完全与事实不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院审查认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。张宝玲在蚌医附院就诊，因医疗损害责任纠纷向原审法院起诉。根据张宝玲和蚌医附院的申请，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心就蚌医附院对张宝玲的诊疗行为是否存在过错；若有过错，该过错与张宝玲损害后果有无因果关系；参与度多少进行鉴定。该中心出具的鉴定意见为：蚌医附院在被鉴定人张宝玲的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与张宝玲所诉损害后果的因果关系程度，从法医学立场分析为主要因果关系程度。原审法院委托南京东南司法鉴定中心对张宝玲的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为张宝玲的伤残等级属十级伤残。故原审法院判决蚌医附院赔偿张宝玲相关损失有事实和法律依据。经鉴定蚌医附院的医疗过错与张宝玲所诉损害后果为主要因果关系，原审法院判决蚌医附院承担全部赔偿责任，与鉴定意见不符，存在瑕疵，但判决结果允当。故对蚌医附院的再审申请不予支持。张宝玲申请再审提出其损伤属于更高等级伤残，没有提供相应证据。其诉请赔偿误工费，因张宝玲已达退休年龄，也未提供收入状况的证明，故原审法院对其该项诉请不予支持，并无不当。张宝玲关于原审法院程序违法的申请事项，经查不能成立。故对张宝玲的再审申请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回蚌埠医学院第一附属医院和张宝玲的再审申请。审判长 李 峰审判员 朱道林审判员 曹化元二〇一九年十二月五日法官助理宋一书记员张海琴