云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终812号上诉人（原审被告）：云南鲁辰机械设备租赁有限公司。住所地云南省昆明市官渡区。法定代表人：郭焕真，总经理。委托诉讼代理人：张佳，云南华度律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘胜英，女，1977年9月19日出生，汉族，住云南省昭通市巧家县。委托诉讼代理人：李付伟（刘胜英之夫），男，1973年2月11日出生，汉族，住云南省昭通市巧家县。特别授权代理。委托诉讼代理人：魏乐豪，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区。法定代表人：陈世华，经理。被上诉人（原审被告）：李姚春，男，1989年3月1日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝县。委托诉讼代理人：仇正理，云南说法律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南鲁辰机械设备租赁有限公司（以下简称鲁辰公司）因与被上诉人刘胜英、贵州建工集团有限公司（以下简称建工公司）、李姚春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初3570号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人鲁辰公司的委托诉讼代理人张佳，被上诉人刘胜英的委托诉讼代理人李付伟、魏乐豪，被上诉人李姚春的委托诉讼代理人仇正理到庭参加了诉讼，被上诉人建工公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鲁辰公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审。事实和理由：上诉人将塔机承包给李姚春使用，所以刘胜英和塔机司机的实际雇主是李姚春，应由李姚春承担责任。刘胜英自认不慎从高处坠落，刘胜英未尽安全注意义务过失造成损害，其选择避险方式不当，并非塔机司机操作造成，刘胜英对损害发生有过错，一审认定刘胜英承担30%责任与事实不符，应承担50%以上主要责任。建工公司作为承建方应采取安全措施保证施工人员及机械安全，建工公司对刘胜英及塔机司机有管理权，造成本案损害有直接关系，应当承担相应责任。按刘胜英所述被塔吊砸倒从空中坠落，则遗漏直接侵权人塔机司机属程序错误。另外，鉴定费8766元中应减去上诉人已垫付的900元，鉴定费应是7866元。被上诉人刘胜英辩称：上诉人才是刘胜英的雇主，刘胜英受伤原因是塔机司机操作塔吊失误将刘胜英砸倒后从高处坠落导致，该事实是建工公司负责人办理刘胜英入院手续时陈述，上诉人没有证据证明刘胜英选择避险方式不当。建工公司作为工地实际管理人没有对工地实施安全保障义务应承担部分责任，塔机司机的职务行为是由用人单位承担相应责任，上诉人提出一审遗漏当事人的主张错误。上诉人垫付的900元鉴定费已计算在建工公司垫付款43000元里，再扣就是二次扣减。另外一审将误工期确定90天有纰漏，误工期是180天。被上诉人建工公司未做答辩。被上诉人李姚春辩称：其本身是上诉人的工作人员，没有在工地承包过塔机，也没有安排指挥塔机司机或者刘胜英工作或提取工资差价，李姚春已向一审法院提供证据证明以上事实。刘胜英向一审法院起诉请求：鲁辰公司、建工公司共同赔偿刘胜英各项经济损失289477元。一审法院认定事实：2017年3月12日，建工公司和鲁辰公司签订《塔式起重机租赁合同》，约定建工公司租赁鲁辰公司的塔机，鲁辰公司负责配备塔机司机、信号工，并负责工资及保险费，鲁辰公司需出具委托由建工公司代发代扣工人工资等内容。刘胜英受李姚春的邀请至鲁辰公司指挥塔吊，工资每月2800元。2018年3月8日，刘胜英在指挥中因塔机司机操作不当被塔吊砸倒从空中坠落受伤。刘胜英被送至西双版纳州医院骨科住院治疗24天，花费医疗费32412.28元，2018年4月1日又转至康复科住院治疗10天出院，花费医疗费5184.24元。2018年4月3日，刘胜英委托西双版纳州医院司法鉴定中心作出鉴定意见：刘胜英损伤构成十级伤残、九级伤残和八级伤残；误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日；后期医疗费为10000元。产生鉴定费1800元。另外，刘胜英为农村居民，于2016年3月25日暂住景洪市景亮路59号。建工公司代鲁辰公司向刘胜英垫付43000元。一审庭审中，刘胜英申请对伤残、三期鉴定、后期治疗费重新鉴定，昆明锦康司法鉴定中心鉴定意见为：刘胜英二椎体压缩性骨折评定为八级伤残；左跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残。后期医疗费为16000元。误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。产生鉴定费5200元，检查费1766.5元，合计6966元。一审法院认为，刘胜英在指挥塔吊中受伤，以提供劳务者受害责任纠纷提起侵权之诉不违反法律，故不适用劳动仲裁前置。鲁辰公司塔机机师操作不当致刘胜英被塔吊砸倒坠落受伤属履行职务行为，应由该公司作为雇主承担责任。鲁辰公司的证据不足以证实李姚春系刘胜英雇主，故李姚春不承担责任。建工公司系承租人，在本案中无过错不应承担责任。刘胜英的损失情况：1、医疗费37596元，根据医疗费票据确认；2、伤残赔偿金192175.2元，刘胜英主张符合法律规定；3、误工费8400元，根据鉴定意见误工期90日，月工资2800元计算；4，营养费4500元，按照每天50元计算90日；5、护理费15647元，根据鉴定意见护理期90日，云南省2018年居民服务行业职工平均工资63460元计算；6、住院伙食补助费2040元，刘胜英主张符合法律规定；7、鉴定费8766元，刘胜英主张符合法律规定；8、后期医疗费16000元，刘胜英主张符合法律规定；9、被抚养人生活费没有证据证实，不予支持。以上费用共计285124.2元，由鲁辰公司承担70％的责任，即285124.2元×70％=199586.94元，扣除鲁辰公司在事故发生后垫付的费用43000元，鲁辰公司还应赔偿刘胜英各项经济损失156586.94元。刘胜英的精神损害抚慰金酌情支持3000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：“一、被告云南鲁辰机械设备有限租赁有限公司于本判决书生效之日起三十日内向原告刘胜英赔偿各项经济损失156586.94元及精神损害抚慰金3000元，共计159586.94元。二、驳回原告刘胜英的其他诉讼请求。本案受理费5642元，由原告刘胜英负担1693元，被告云南鲁辰机械设备有限租赁有限公司负担3949元。原告预交的案件受理费本院不再清退，由被告云南鲁辰机械设备有限租赁有限公司迳付原告刘胜英。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证实各自主张。上诉人对一审认定的事实提出异议认为刘胜英不是被塔吊砸到坠落受伤，而是其不慎从高处坠落受伤。其他被上诉人均未对一审认定事实提出异议。本院对上诉人提出异议的事实审查认为，由于上诉人在一审答辩时认为直接侵权人是塔机司机，所以其异议的事实在没有提供反驳证据情况下，不能成立。另外，本院对各方当事人无异议的一审认定的其他事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人与被上诉人建工公司的责任问题。首先，根据上诉人与被上诉人建工公司签订的《塔式起重机租赁合同》约定上诉人负责配备塔机司机与信号工，工资及保险费由上诉人负责内容，结合其他证据可以明确塔机司机与信号工均属上诉人的人员，并且上诉人还认可被上诉人刘胜英是信号工的事实，所以根据相关法律规定，上诉人作为被上诉人刘胜英的雇主，应当对刘胜英在雇佣活动中受到的伤害承担相关责任。其次，根据《塔式起重机租赁合同》约定上诉人所聘请的塔机司机与信号工要服从项目部管理，否则建工公司有权解聘换人与罚款等约定，可以明确建工公司作为塔机承租人，其对塔机在承租期间的司机与信号工具有一定管理权，所以对塔机司机与信号工违反安全常规和其他危险行为有权监督和制止，故建工公司对刘胜英受到的伤害也应承担承担相关责任。二、关于上诉人提出其已将塔机承包给李姚春使用，刘胜英和塔机司机的实际雇主是李姚春，应由李姚春承担责任的主张，由于上诉人是否将塔机承包给李姚春使用并不一定证明李姚春与刘胜英存在雇佣关系，并且在发生事故时，事故塔机是否李姚春承包也不明确，所以，上诉人提供的证据不能充分证明发生事故时，刘胜英的雇主是李姚春，故上诉人该项主张不能成立。此外，对于上诉人提出刘胜英自认不慎从高处坠落，并非塔机司机操作造成，一审认定刘胜英承担30%责任与事实不符，应承担50%以上主要责任，以及鉴定费8766元中应减去上诉人已垫付的900元的主张。由于上诉人没有提出充分证据与理由证明其主张，所以，上诉人该主张不予支持。综上所述，在本案事故责任划分上，考虑塔机司机与信号工的工作具有一定专业性，其对塔机的正确与安全使用更具备专业知识，所以在责任划分时，上诉人作为塔机司机与信号工的提供人，应比承租使用塔机的被上诉人责任更大，综合双方责任，在扣除被上诉人刘胜英自行承担的30%责任外，酌情确认由上诉人承担40%责任，即285124.2元×40％=114049.68元，扣除上诉人在事故发生后垫付的43000元，上诉人还应赔偿刘胜英71049.68元；被上诉人建工公司承担30%责任，即285124.2元×30％=85537.26元。另外，精神损害抚慰金3000元，按照上诉人、建工公司的责任比例划分后，由上诉人负担1714.29元，建工公司负担1285.71元。所以，上诉人有理部分的上诉主张，本院予以支持，一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：一、撤销云南省景洪市人民法院（2018）云2801民初3570号民事判决；二、上诉人云南鲁辰机械设备有限租赁有限公司于判决书生效之日起十日内向被上诉人刘胜英赔偿各项经济损失71049.68元及精神损害抚慰金1714.29元，共计72763.97元；三、被上诉人贵州建工集团有限公司于判决书生效之日起十日内向被上诉人刘胜英赔偿各项经济损失85537.26元及精神损害抚慰金1285.71元，共计86822.97元；四、驳回被上诉人刘胜英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1547元，由上诉人云南鲁辰机械设备有限租赁有限公司负担328元，被上诉人刘胜英负担751元，被上诉人贵州建工集团有限公司负担468元；上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人刘胜英、贵州建工集团有限公司将其应负担的二审案件受理费迳付上诉人。一审案件受理费1547元，按照二审收取。本判决为终审判决。审判长  蒋荣春审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇一九年十二月六日书记员  陈 伟