辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终9179号上诉人（原审原告）：邱振方，男，1962年12月4日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：孟艳华，辽宁馨远律师事务所律师。上诉人（原审被告）:沈阳馥鼎劳务派遣有限公司，住所地沈阳市沈河区市府大路**（****）。法定代表人：白荣华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：沈阳急救中心，住所地沈阳市，住所地沈阳市和平区南八马路**法定代表人：李保军，该中心主任。委托诉讼代理人：韩金伦，该中心员工。委托诉讼代理人：黄河，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人邱振方因与上诉人沈阳馥鼎劳务派遣有限公司（以下简称“馥鼎劳务公司”）、上诉人沈阳急救中心劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2017)辽0103民初15657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。邱振方上诉请求：1、因为我方在2004年10月4日入职沈阳急救中心，故请求确认我方与沈阳急救中心自2004年10月4日起存在劳动关系。2、我方是2004年10月4日入职沈阳急救中心，则给付经济补偿金的时间应该从2004年开始计算，计算至2006年12月31日，我方对计算基数没有异议。3、我方存在加班事实，故沈阳急救中心应当支付我方加班费169,910.5元（超时工作加班费108,949.35元、节假日加班费6649.97元、休息日加班费44,131.88元，从2008年1月1日至2016年12月31日），沈阳馥鼎劳务派遣有限公司承担连带责任。沈阳馥鼎劳务派遣有限公司辩称，坚持上诉请求。沈阳急救中心辩称，答辩意见同一审一致。沈阳馥鼎劳务派遣有限公司上诉请求：请求法院撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项。事实和理由：我方从2014年5月1日起与邱振方存在劳动关系，一审判决第一项认定邱振方一直与沈阳急救中心存在劳动关系缺乏依据。我方系合法同邱振方解除劳动关系，因为邱振方拒绝服从公司安排，并且造成恶劣的影响，所以不应支付赔偿金。即使支付赔偿金，也应从我方同邱振方存在劳动关系起开始计算。我没有扣过邱振方1000元工资，故不存在给付的问题。邱振方辩称，同上诉请求一致。同时我方没有拒绝领导安排，也未造成恶劣影响。沈阳急救中心辩称，没有答辩意见。沈阳急救中心上诉请求：请求法院撤销一审判决第一项、第六项。事实和理由：邱振方于2007年应聘到沈阳市捷特物业保洁有限公司，和沈阳市捷特物业保洁有限公司存在劳动关系，到2014年5月1日与馥鼎劳务公司签订派遣合同，我方与邱振方不存在劳动关系，我方只是用工单位。2014年之前终止了劳动合同，申请的仲裁和诉讼时效都已过期，法院不应受理。邱振方不服从管理的事实，在我们提出要求出车的情况下，邱振方拒绝出车，造成严重影响，由其他站派车，将其退工有法有据。故我方不应当对派遣公司所承担的给付义务承担连带责任。沈阳馥鼎劳务派遣有限公司辩称，没有答辩意见。邱振方辩称，我方没有拒绝服从安排工作，因为当天我们一直在出车。领导派他们去完成其他的急救任务了。邱振方向一审法院起诉请求：1、请求依法确认邱振方与沈阳急救中心自2004年10月4日起存在劳动关系；2、依法确认沈阳馥鼎劳务派遣有限公司解除与邱振方劳动关系违法；3、依法裁决沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、沈阳急救中心给付邱振方违法解除劳动合同的经济赔偿金60,000元；4、依法裁决沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、沈阳急救中心给付邱振方各种加班费169,910.50元，其中：超时工作加班费108,949.35元、节假日加班费6649.97元、休息日加班费44,131.88元（从2008年1月1日起算至2016年12月31日）、带薪年休假工资报酬10,179.30元（从2008年1月1日起算至2016年12月31日）；5、请求判令沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、沈阳急救中心补发邱振方工资1000元及给付赔偿金1000元。一审法院认定事实：邱振方于2007年9月25日入职沈阳急救中心处工作，岗位为担架员。在2007年9月25日至2014年4月30日期间邱振方先后与沈阳捷特物业保洁有限公司、沈阳永德矿业咨询有限公司、辽宁金信人才派遣有限公司、沈阳子云劳务派遣有限公司签订劳动合同。于2014年5月1日起与馥鼎劳务公司签订了两份书面劳动合同，期限分别为自2014年5月1日起至2016年4月30日止、自2016年5月1日起至2018年4月30日止。合同约定，用工单位安排乙方执行标准工时制度。月工资不低于沈阳市最低工资标准。另外，劳动合同第八章第十九条约定，甲乙双方解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及省、市有关规定执行。第二十二条约定，合同增加以下内容：“1、当乙方不能胜任工作；2、劳动合同订立时所依据客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行；3、用工单位将乙方退回，本合同自动终止；4、合同期满继续留用，可续签合同”。馥鼎劳务公司作为乙方与沈阳急救中心作为甲方签订的《劳务派遣协议书》约定，乙方按甲方要求招聘、录用符合条件的人员，以后劳务派遣的方式派往甲方。派遣员工工作的岗位为担架员、驾驶员等、派遣人员岗位工作时间，根据甲方工作需要执行综合工时。合同第三条第二款约定，劳务派遣人员在甲方工作期间依法需要辞退的，甲方应提前35个工作日将辞退意见以书面形式通知乙方（附相关辞退依据），由乙方负责与劳务派遣人员办理终止或解除合同手续，甲方应依法支付经济补偿金。合同第四条约定，劳务派遣人员的工资、应缴纳的社会保险，甲方应于每月10日前转入乙方银行账号内，河道费按相关职能部门要求随当月费用一并转入，甲方应按时为乙方提供劳务派遣人员的出勤情况，做好乙方提供的劳务派遣人员的工资、保险费用的核对工作，乙方根据甲方转入的工资、各项社会保险等费用足额发放和缴纳。甲方如不能按期支付劳务派遣人员的工资、社会保险费用，以及乙方未能按期转入劳务派遣人员工资卡账户，违约方应承担相应的法律责任。合同第五条约定，甲方按《劳动法》的规定合法规范用工，对劳务派遣人员是否符合要求有最终决定权。沈阳馥鼎劳务派遣有限公司为邱振方缴纳了各项社会保险费。沈阳急救中心主张因邱振方违反单位的规章制度与其解除劳动合同，2016年12月20日邱振方上一急救小组拒绝抬运心衰患者，皇姑站派下一组即邱振方所在组出诊执行出车任务，但邱振方拒不出诊，而另一名担架员同意出诊，站里经做邱振方工作让其出诊，邱振方仍拒绝出诊，造成皇姑分中心无法派车出诊的恶劣后果。沈阳急救中心于2016年12月20日依据《沈阳急救中心担架员管理细则》第六条第四点“班前、班间饮酒和其他严重违反劳动纪律的；不服从管理、不服从调动、经教育不改者；监守自盗、私自翻看拿取患家钱物、谎报楼层的；被上级部门批评或新闻媒体曝光，且责任较大，造成不良影响的；侮辱、打骂患者或其家属的；年内两次受到患者有理投诉造成影响；无故旷工三天以上或不辞而别，给分中心工作造成影响的予以罚款1000元，情节严重的，同时给予解除劳动关系处理（对拒交罚款的从工资、奖金中扣除）”，对邱振方进行了1000元的罚款处罚并将邱振方退回至馥鼎劳务公司处。馥鼎劳务公司依据双方签订的《劳动合同》第二十二条约定的“用工单位将乙方退回，本合同自动终止”，于2016年12月31日与邱振方解除了劳动合同。其后，邱振方就本案争议向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会经审查于2017年9月22日作出沈河劳人仲不字［2017］217号仲裁裁决书，裁决：一、沈阳急救中心向邱振方支付违法解除劳动合同的经济赔偿金15135.5元；二、沈阳急救中心向邱振方支付2016年度未休带薪年假工资735.63元；三、沈阳急救中心向邱振方支付2016年12月扣发的工资1000元。邱振方不服此裁决，起诉至一审法院。沈阳急救中心主张因是用工单位，不适用带薪休假的相关政策，致使邱振方在职期间未享受过带薪年休假，也未支付过未休年假工资。一审法院认为，关于邱振方请求确认邱振方与沈阳急救中心自2004年10月4日起存在劳动关系的问题。邱振方主张“于2004年10月4日，经沈阳捷特物业保洁有限公司考核到沈阳急救中心皇姑站担任担架员”，沈阳急救中心抗辩“2007年9月25日应聘到沈阳市捷特物业保洁有限公司，安排其到沈阳急救中心皇姑分中心做担架员工作”。邱振方未就2004年入职提供有效证据，沈阳急救中心出具了2007年9月25日担架员登记表，邱振方自述“97年8月下岗至今”，沈阳急救中心另出具其先后与几家劳务派遣公司签订的劳务派遣协议，另邱振方与馥鼎劳务公司自2014年5月1日至2018年4月30日期间签订了两份劳动合同，劳动合同中约定了用工单位为沈阳急救中心，为担架员一职。邱振方主张沈阳急救中心为逆向派遣，但未举证证明其主张，沈阳急救中心作为医疗机构，在邱振方所从事的担架员岗位上实行劳务派遣，担架员岗位属于《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的临时性、辅助性、可替代性的岗位；且从形式上，三方签订了劳动合同和劳务派遣协议，故一审法院确认邱振方于2007年9月25日开始与沈阳急救中心存在劳动关系。关于馥鼎劳务公司解除与邱振方的劳动关系是否为违法解除的问题。沈阳急救中心主张其与邱振方解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，即用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。沈阳急救中心依据此条将邱振方退回派遣公司，派遣公司随即与邱振方解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，解除劳动合同的情形须具备以下条件：劳动者有违反规章制度的行为，且该行为须达到严重的程度。关于“严重违反”如何界定，须从违反规章制度的动机、次数、后果、影响、损失等多方面考虑。原告拒绝出诊确有违反担架员管理细则第三条职责部分第六项规定，但是还没有达到严重违反的程度，不符合我国劳动法所规定的用人单位过失性辞退的条件，沈阳急救中心未经批评教育直接对邱振方作出了罚款1000元和退回派遣公司的处罚，显然一事双罚不合理，且处罚过重，故一审法院认定解除劳动关系违法。关于邱振方要求馥鼎劳务公司、沈阳急救中心给付违法解除劳动合同的经济赔偿金60,000元的问题。由于双方解除劳动关系违法，故馥鼎劳务公司作为用人单位应支付邱振方违法解除劳动合同赔偿金，标准按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条计算。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，劳动者非因本人原因被安排至新的用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金的，劳动者主张把原用人单位的工作年限与现用人单位工作年限一并计算的，应予支持。故应自2007年9月25日至2016年12月31日连续计算。关于工资数额，根据邱振方每月应发工资核算表和加班费发放明细表计算，其解除劳动关系前12个月平均工资为2523元，邱振方主张按2500元计算，系对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许。综上，馥鼎劳务公司应给付邱振方违法解除劳动合同赔偿金47,500元（2500×9.5个月×2倍）。关于邱振方要求馥鼎劳务公司、沈阳急救中心给付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。另，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，沈阳急救中心出具了2014年1月至2016年12月出勤情况表和加班费明细表。2013年前是否存在加班情况应由邱振方承担举证责任，邱振方未出具证据，故一审法院不予支持。2014年至2016年度，沈阳急救中心的证据载明沈阳急救中心已支付邱振方加班费，故对邱振方加班费的诉讼请求一审法院不与支持。关于未休年假工资问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告2017年申请劳动仲裁，2015年12月31日前的未休年假工资超过仲裁申请时效，故馥鼎劳务公司应支付邱振方2016年度未休年假工资，邱振方2016年应休年假共10天，具体数额应以邱振方月应发工资为标准计算。根据邱振方自行计算的2016年未休年假工资计算表，其2016年度按1530元作为计算该项诉讼请求数额标准，系在法律允许范围内对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许。馥鼎劳务公司应支付邱振方未休年假工资1406.9元（1530÷21.75×10天×200%）。关于邱振方要求馥鼎劳务公司、沈阳急救中心补发邱振方工资1000元及给付赔偿金1000元的问题。根据劳动法和劳动合同法的相关规定，馥鼎劳务公司、沈阳急救中心未举证证明邱振方行为给其造成实际损失，扣发工资无法律依据，故扣发的1000元工资应予补发，邱振方主张另1000元赔偿金无法律依据，一审法院不予支持。本案中，馥鼎劳务公司系邱振方的用人单位，与邱振方之间存在劳动关系，应当承担用人单位相应法律责任。但依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，用工单位违反劳动合同法的相关规定，给被派遣劳动者造成损害的，应当承担连带赔偿责任。因此，沈阳急救中心作为用工单位，对于用人单位应向原告支付的经济补偿金、未休年假工资应当承担连带给付责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，判决：一、确认原告邱振方于2007年9月25日开始与被告沈阳急救中心存在劳动关系；二、确认被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司解除与原告邱振方的劳动关系违法；三、被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告邱振方违法解除劳动合同的赔偿金47,500元；四、被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告邱振方未休年假工资1406.9元；五、被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内补发原告邱振方工资1000元；六、被告沈阳急救中心对上述第三、第四、第五项确定的被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司的给付义务承担连带给付责任。七、驳回原告邱振方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、沈阳急救中心负担。二审中，各方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于邱振方提出其2004年10月4日入职沈阳急救中心皇姑站，给付经济补偿的时间应当从2004年10月4日开始计算的主张。本案中，邱振方并未提交充分证据证明其于2004年10月4日入职沈阳急救中心皇姑站，因此不能认定存在邱振方2004年10月4日入职沈阳急救中心皇姑站的事实，邱振方主张计算给付经济补偿金的时间从2004年10月4日开始计算缺乏依据。故对于邱振方上诉请求本院不予支持。关于邱振方提出沈阳急救中心向其支付加班费的主张。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，沈阳急救中心出具了2014年1月至2016年12月出勤情况表和邱振方签字的加班费明细表，显示沈阳急救中心已经向邱振方支付加班费，同时邱振方也没有证据证明急救中心存在拖欠其加班费的事实，故对于邱振方该项上诉请求本院不予支持。关于邱振方同沈阳急救中心是否于2007年9月25日开始存在劳动关系的问题。邱振方与沈阳市捷特物业保洁有限公司于2007年9月25日签订劳动合同并由沈阳市捷特物业保洁有限公司为其缴纳社会保险，经沈阳市捷特物业保洁有限公司派遣到沈阳急救中心工作，即2007年9月25日开始沈阳市捷特物业保洁有限公司同邱振方存在劳动关系。后续邱振方分别与沈阳永德矿业咨询有限公司、辽宁金信人才派遣有限公司、沈阳子云劳务派遣有限公司、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司签订了劳动合同，并被派遣至沈阳急救中心工作，故不能认定2007年9月25日后邱振方同沈阳急救中心存在劳动关系，一审法院判决不当，本院依法予以纠正。关于馥鼎劳务公司是否违法解除同邱振方劳动合同并支付赔偿金的问题。本案中，根据各方当事人庭审陈述，邱振方在急救小组出诊执行转运患者任务时，患者家属因患者存在心衰症状不同意采用平卧担架及上约束带的方式运送患者，急救分中心相关领导电话指示按转运患者家属的要求采用楼梯担架或座椅的搬运方法运送患者。邱振方作为担架员明确知晓患者家属的要求及领导指令，但以领导的指示与平日里接受培训时的操作规范不符，不符合安全操作规程为由，拒抬患者。本院经审查，《沈阳急救中心担架员管理细则（试行）》第三条职责条款第（一）项规定，担架员必须服从社会急救科及分中心领导的统一管理，树立全心全意为患者服务的思想，负责伤病员的抬运工作。第（四）项和第（六）项均明确规定出现意外情况和搬运伤病员时应听从医护人员的指挥。上述规定对于出现特殊及意外情况如何处理作出了原则性规定。鉴于急救行业的特殊性，医学专业性较强，接送患者病情复杂、情况紧急时，急救小组应当遵从医生的指挥及急救中心领导的指令。本案患者家属提出坐姿抬送亦出于避免患者病情加重导致意外等因素考虑。邱振方作为非医护专业人员，以自身接受的培训为由拒抬患者，虽主观上不存在拖延工作或违反规章制度的故意，但客观上其行为违反了上述管理细则的规定，也与急救中为了保障生命、健康等权利能够得到及时救助的理念相悖，故沈阳急救中心与邱振方解除用工关系以及馥鼎劳务公司与邱振方解除劳动关系不违法法律规定。对于沈阳急救中心、馥鼎劳务公司的该项上诉主张本院予以支持。关于馥鼎劳务公司是否应当补发邱振方工资1000元的问题。本案中，馥鼎劳务公司少支付邱振方1000元工资是客观事实，同时馥鼎劳务公司也没有足够证据证明其少支付邱振方工资的法定依据，故一审法院依法判决馥鼎劳务公司向邱振方支付少发的1000元钱并无不当，对于馥鼎劳务公司该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳急救中心是否应当承担连带责任的的问题。本案中，沈阳急救中心在邱振方向其提供劳动期间并未安排其休年假，同时沈阳急救中心作出处罚邱振方1000元的决定造成邱振方少获得1000元的工资，鉴于上述事实一审法院判决沈阳急救中心对未休年假工资及扣发工资承担连带责任并无不当，对于沈阳急救中心该项上诉请求本院不予支持。综上所述,邱振方的上诉请求不能成立，应予驳回。沈阳急救中心、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院(2017)辽0103民初15657号民事判决第四项、第五项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院(2017)辽0103民初15657号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项；三、变更沈阳市沈河区人民法院(2017)辽0103民初15657号民事判决第六项为“沈阳急救中心对一审判决第四、第五项确定的沈阳馥鼎劳务派遣有限公司的给付义务承担连带给付责任”；四、驳回沈阳急救中心、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司其他上诉请求；五、驳回邱振方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计40元，由邱振方负担20元，沈阳馥鼎劳务派遣有限公司负担15元、沈阳急救中心负担5元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  李 娜审判员  李晓颖二〇一九年十二月九日法官助理刘振书记员康赦