湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1579号上诉人（原审原告）：荆州市民融实业有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区园林路16栋（文化宫内红房子）。法定代表人：张祖新，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市金正房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区那日松北路8号街坊。法定代表人：赵润梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵升，内蒙古永晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张孝益，男，1954年8月12日出生，汉族，住湖北省松滋市。上诉人荆州市民融实业有限公司（下称民融公司）因与上诉人鄂尔多斯金正房地产开发有限责任公司（下称金正公司）、被上诉人张孝益民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。民融公司上诉的主要理由：一审判决将借款利息计算至该判决确定的给付之日止，遗漏了部分诉讼请求，且与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定不符。金正公司针对民融公司的上诉理由答辩认为：民融公司的上诉主张没有事实和法律依据。金正公司上诉的主要理由：1、《借款担保合同》对张孝益的还款期限进行了明确约定，为2015年12月30日前。因此，上述合同对还款时间不是没有约定，而是有明确的约定，一审判决适用《担保法解释》第三十三条错误。2、《借款担保合同》已经对《借款补充协议》进行了实质性变更，包括担保方式。该合同虽然没有明确约定废除《借款补充协议》，但由于新合同相比《借款补充协议》内容有了实质性变更，故《借款担保合同》签订后，三方应按该合同履行义务，而非按《借款补充协议》履行义务。3、本案一审判决没有依法对《借款担保合同》中关于质押条款的法律效力进行判断，该合同约定用建筑物或者正在建设的建筑物作为质押物的约定无效。如果按照连带保证方式承担责任，金正公司的保证责任因已经超过保证期间而免责。民融公司针对金正公司的上诉理由答辩认为：1、《借款担保合同》没有约定还款时间，该合同约定的2015年12月30日只是金正公司办理房产过户手续的时间。民融公司与张孝益、金正公司之间具有良好的合作关系，对于张孝益、金正公司因遭遇楼市风暴而不能还款表示理解，已经达成在金正公司项目重启变现后还款的共识。民融公司与张孝益之间从未明确还款的具体时间，一审判决未采纳金正公司已过担保期限的抗辩理由，认定金正公司应当承担担保责任符合法律的规定。2、《借款担保合同》约定的金正公司的担保方式为在建工程抵押，因金正公司没有办理抵押登记，抵押权没有设立，但该合同合法有效。在此情形下，若认定金正公司不承担担保责任，将明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然违背诚实信用原则。因此，根据本案实际情况，金正公司应在担保物的价值范围内对张孝益的债务承担连带清偿责任。原告民融公司诉称：金正公司开发的位于鄂尔多斯××××区的金正时代广场项目由城建公司承建，城建公司在鄂尔多斯成立了项目部，张孝益为项目部负责人。2010年10月28日，张孝益、荆州市民融投资咨询有限公司（以下简称民融咨询公司）签订项目投资合作协议约定：共同投资鄂尔多斯金正公司项目建设工程，首期投资现金为张孝益1020万元、民融咨询公司980万元，协议还约定了其他事项。该协议签订后，民融咨询公司于2010年10月29日通过法定代表人张祖新账户将投资款980万元作为工程保证金汇入金正公司账户；2010年11月4日，民融咨询公司又通过法定代表人张祖新账户支付投资款73.50万元，汇入项目部账户。项目部对上述两笔款项分别出具了收据，民融咨询公司共支付投资款1053.5万元。2010年12月13日，民融咨询公司更名为荆州市民融投资有限公司（以下简称民融投资公司）。2011年5月10日，张孝益、民融投资公司签订解除协议书，约定：解除双方于2010年10月28日签订的项目投资合作协议，民融投资公司投入的1053.5万元由张孝益全部退还，签订协议之日退还253.5万元及利息26万元，剩余800万元在金正公司时代广场四层群楼完工后退还，从2011年5月1日起按月利率2分半计算利息。2011年5月19日，张孝益通过张祖新账户退还民融投资公司253.5万元。2012年1月31日，张孝益、民融投资公司签订鄂尔多斯广场的借款补充协议，约定：自2012年2月1日起，张孝益借款800万元的借款费率由每月2.5%调整为3%，借款费用按月支付；前期5个月借款费用100万元若在2012年2月15日前不能支付，则转为本金。2012年2月26日，张孝益确认：借款金额800万元，借款费率2.5%，费用交止目2011年9月1日，拖欠费用合计100万元。2012年9月28日，民融投资公司（甲方）、张孝益（乙方）、金正公司（丙方）签订借款补充协议约定：各方确认，截止2012年9月28日，乙方向甲方借款本息合计为1116万元，自2012年10月1日起以1116万元为基数，按月利率3%计息，2013年9月30日前还款300万元、2013年12月31日前还款1517.76万元、2014年6月30日前还清借款本息；丙方提供无限连带责任担保；因履行本协议产生的纠纷提交甲方住所地人民法院裁决；张孝益和方明贵明确民融投资公司800万元借款本金和利息由张孝益偿还，金正项目股份由张孝益享有。2014年7月30日，民融投资公司（甲方）、金正项目部张孝益（乙方）、金正公司（丙方）签订借款担保合同约定：结算至2014年7月30日，乙方向甲方借款本金1517.76万元，利息455.32万元，合计1973.08万元，全部用于丙方铁西项目的施工建设；因丙方拖欠乙方工程款，导致乙方不能按期归还甲方借款，现丙方以坐落在鄂尔多斯××××区鑫威时代广场2000平方米写字楼（土地使用权证号为1506020160100006000）为乙方借款提供担保，如2015年12月30日前，丙方仍不能协助乙方归还甲方借款本息时，丙方应将该房产变更备案到甲方名下。2017年12月21日，民融投资公司变更为荆州市民融实业有限公司即民融公司。该合同签订后至今，张孝益和金正公司均未履行合同约定的义务，民融公司不得已提起诉讼。请求法院：一、判令被告张孝益、城建公司共同向原告民融公司偿还借款本金800万元及利息（利息以800万元为本金，按年利率24%，从2011年9月1日起计算至本金清偿之日止）；二、判令被告金正公司对上述债务承担连带清偿责任；三、判令金正公司将位于鄂尔多斯××××区鑫威时代广场2000平方米写字楼变更备案到原告民融公司名下；四、判令被告张孝益负担本案诉讼费用。2019年5月7日原告向本院申请撤回对城建公司的起诉，本院依法予以准许。一审查明：2010年12月13日荆州市民融投资咨询有限公司更名为荆州市民融投资有限公司，2017年12月14日由荆州市民融投资有限公司变更为荆州市民融商贸有限公司，2017年12月21日由荆州市民融商贸有限公司变更为荆州市民融实业有限公司。张祖新系民融公司法定代表人。2010年10月28日，张孝益与原告公司签订《项目投资合作协议》，约定：共同投资荆州市城市建设集团工程有限公司中标承建的金正公司建设工程。首期投资现金为张孝益1020万元、原告公司980万元，协议还约定了其他事项。城建公司作为见证方在合同下方盖章。该协议签订后，原告公司于2010年10月29日通过工商银行转款680万元至会计陈仲恩账户，陈仲恩将此680万元转入其公司法定代表人张祖新账户；2010年10月29日原告公司转款600万元至王飞账户，王飞将此600万元转至张祖新账户。2010年11月1日，张祖新通过农业银行将600万元、400万元转至金正公司账户，2010年11月4日张祖新将300万元转至金正公司账户，以上张祖新分三笔转至金正公司账户1300万元（原告自认其中300万元系张孝益个人向其的借款）。2010年11月4日，原告公司又通过张祖新账户给付项目部73.50万元。2010年11月7日，荆州市城市建设集团工程有限公司鄂尔多斯（2）项目部、张孝益分别向原告公司出具两份收据，载明收到原告公司交来鄂尔多斯金正时代广场项目投资款980万元、73.5万元，合计1053.5万元。2011年5月10日，张孝益与原告公司签订《解除协议书》，约定：解除双方于2010年10月28日签订的《项目投资合作协议》，原告公司已投入的1053.5万元资金由张孝益全额退还，签订协议之日退还253.5万元及利息26万元，剩余800万元在张孝益承建金正公司时代广场建设工程的四层群楼完工后退还，800万元的利息从2011年5月1日起按月利率2分半给付。原告公司、荆州市城市建设集团工程有限公司鄂尔多斯项目部（2）在该协议书下方盖章，张祖新、张孝益在协议下方签名。2011年5月19日，张祖新账户向原告公司账户转款253.5万元，原告陈述该款系张孝益转给张祖新后，张祖新再转给原告公司。2012年1月31日，张孝益与原告公司签订《鄂尔多斯工程的借款补充协议》，约定：原乙方（张孝益）向甲方（原告公司）借款人民币800万元，自2012年2月1日起，借款费率由每月25‰调整为30‰，借款费用按月支付；前期5个月借款费用100万元若在2012年2月15日前不能按期支付，则作借款转为本金，并从2012年2月1日开始计借款费用。2012年2月26日，张孝益确认：借款金额800万元，借款费用率2.5%，借款合同时间：于2011年5月10日签订解除项目投资合作协议书，并约定800万借款，费用交止时间：2011年9月1日，累计拖欠费用：100万元。本息合计900万元。2012年9月28日，原告公司（甲方）、张孝益（乙方）、金正公司（丙方）签订《借款补充协议》，约定：一、各方确认，截止2012年9月28日，乙方向甲方借款本息为1116万元，自2012年10月1日起以1116万元为基数，按月利率3%计息。二、乙方还款计划：2013年9月30日前还款300万元，截止2013年9月30日的借款本息为1517.76万元，乙方本次还款金额冲减借款本金；2013年12月31日前还款300万元，乙方本次还款金额冲减借款本金；2014年6月30日前还清借款本息。丙方提供无限连带责任担保。因履行本协议产生的纠纷提交甲方住所地人民法院裁决。原告公司、金正公司在协议下方甲方、丙方处盖章，各自法定代表人签名，被告张孝益在乙方处签名。在该《借款补充协议》下方，方明贵和张孝益批注：本人于2011年5月10日与荆州市民融投资有限公司签订的解除投资协议，其中800万元转为借款的本息及金正项目股份由张孝益壹人承担和享有。该约定明确原告公司800万元借款本金和利息由张孝益偿还，金正项目股份由张孝益享有。2014年7月30日，原告公司（甲方）、金正铁西项目部张孝益（乙方）、金正公司（丙方）签订《借款担保合同》，约定：一、截止本协议签订之日，乙方向甲方借款本金1517.76万元，利息455.32万元，合计1973.08万元，全部用于丙方铁西项目的施工建设；二、因丙方拖欠乙方工程款，导致乙方不能按期归还甲方借款，现丙方为乙方的借款本息提供如下担保：1、丙方以坐落在鄂尔多斯××××区鑫威时代广场项目写字楼其中不低于2000平方米的面积（土地使用权证号为1506020160100006000）为乙方借款本息提供质押担保；2、如2015年12月30日前，丙方仍不能协助乙方归还甲方借款本息时，丙方应将该房产变更备案到甲方名下。另查明，被告金正公司提供的转账凭证证明：2010年11月4日张祖新向金正公司转款300万元，2010年11月1日张祖新向金正公司转款600万元，2010年11月1日张祖新向金正公司转款400万元，2010年11月5日张孝益向金正公司转款100万元，2010年11月4日赵俊霞向金正公司转款100万元，金正公司出具了收到荆州市城市建设集团工程有限公司交来金正时代广场工程保证金1500万元，金正公司陈述以上5张转款凭证所转1500万元即为收据中所载明的1500万元。2014年7月30日合同签订后，因张孝益和金正公司均未履行合同约定的义务，以致成讼。一审认为：本案争议焦点：原告与张孝益是否构成了合法的民间借贷关系？金正公司是否应承担担保责任？原告要求判令金正公司将位于鄂尔多斯××××区鑫威时代广场2000平方米写字楼变更备案到原告民融公司名下的请求是否应予支持？根据本院查明，原告与被告张孝益于2010年10月28日签订的《项目投资合作协议》中约定原告公司与被告张孝益双方共同投资城建集团中标承建的鄂尔多斯金正定房地产开发有限责任公司建设工程，且原告对该项目投资980万元。2010年10月29日原告向其法定代表人张祖新账户转款1280万元，2010年11月1日张祖新向金正公司账户转款1000万元，2010年11月4日张祖新向金正公司账户转款300万元。2010年11月4日原告再次通过其法定代表人张祖新账户给付张孝益项目部73.5万元。上述事实有原告提交的银行转款凭证、张孝益及项目部出具的收据、本院调查的证据、被告金正公司提交的证据及原、被告陈述佐证，上列证据已形成证据链，足以证明原告按约支付款项的事实。原告自认其中有300万元系张孝益个人借款且已偿还，张孝益及其项目部向原告出具了两张收到款项980万元、73.5万元的收据。2011年5月10日原告与被告张孝益签订《解除协议书》，约定双方解除《项目投资合作协议》，原告已投入的1053.5万元资金由被告张孝益退还，并约定按月利率2分半计算，签订解除协议时一次性退还原告253.50万元及利息26万元。因此，本院认为，原告与被告张孝益之间的投资关系通过《解除协议书》已转化为合法的民间借贷法律关系。两被告抗辩称张孝益未收到借款的理由不能成立，本院不予采纳。原告自认张孝益在《解除协议书》签订后已向原告退还253.5万元；2012年1月31日原告与被告张孝益签订《鄂尔多斯工程的借款补充协议》中亦再次明确张孝益向原告借款800万元，与上列退款相印证。本院依法确认借款原始本金为人民币800万元。关于利息的认定，原、被告在《解除协议书》中约定按月利率2分半计算，在补充协议中约定月利率调整为30‰，现原告起诉要求按年利率24%计算，未超出国家关于民间借贷利率的限制性规定，本院予以支持。根据2012年2月26日张孝益的确认，借款利息支付至2011年9月1日，被告未提供反驳证据，本院依法确认借款利息支付至2011年9月1日，借款本金为800万元。关于金正公司是否应承担担保责任及担保期限是否已过的问题。本院认为，2012年9月28日，原告与两被告签订《借款补充协议》，约定还款期限为2014年6月30日前，金正公司承担无限连带担保责任。2014年7月30日，原告与两被告再次签订《借款担保合同》，该合同再次确认了借款本金及利息，并约定金正公司以坐落在鄂尔多斯××××区鑫威时代广场项目写字楼其中不低于2000平方米的面积（土地使用权证号为1506020160100006000）为乙方借款本息提供质押担保，该《借款担保合同》对被告张孝益的还款期限并未约定。上列《借款补充协议》、《借款担保合同》对被告金正公司的担保责任均进行了约定，且《借款担保合同》对借款本金及担保作出了再次确认，该合同中并未免除先签订的协议的担保责任方式，当事人在后签订的《借款担保合同》中并未约定主债务还款期限，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，原、被告均未提交关于债务人履行债务宽限期的约定，因此被告认为保证期限已过的抗辩理由不能成立，本院认为被告金正公司应对被告张孝益向原告民融公司的借款本息承担连带偿还责任。关于原告请求判令金正公司将位于鄂尔多斯××××区鑫威时代广场2000平方米写字楼变更备案到原告民融公司名下的意见，本院认为，原、被告在借款担保合同中约定用上述不动产提供担保，但双方约定的抵押物在签订借款合同时并不明确，且未办理任何抵押登记，故对原告的这一请求本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告张孝益于本判决生效之日起十日内偿还原告荆州市民融实业有限公司借款本金人民币800万元及相应利息（以800万元为基数，自2011年9月2日起至本判决确定的给付之日止，按年利率24%计算利息）；二、被告鄂尔多斯金正房地产开发有限责任公司对上列第一项判决承担连带偿还责任；三、驳回原告荆州市民融实业有限公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人双方均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为金正公司的担保责任问题。金正公司主张双方2014年7月30日签订的《借款担保合同》已经实质上改变了双方2012年9月28日签订的《借款补充协议》中约定的担保方式，从保证变更到以在建工程进行质押的方式，该约定因违法法律规定归于无效，金正公司不应承担担保责任。民融公司主张《借款担保合同》中关于金正公司担保方式的约定实际上是抵押，合同中将抵押误写为质押。本院认为，当事人双方签订合同约定相关权利义务时，应当依据现行法律规定，且一般也会尽量避免合同条款因为违反法律规定归于无效，而现行法律中并未规定可以利用在建不动产进行质押。因此，若案涉《借款担保合同》中约定的担保方式理解为质押，明显违反物权法定的原则。考虑到当事人在民事活动中不会故意订立无效的合同，则案涉《借款担保合同》中约定的担保方式理解为抵押更符合法律规定和一般情理。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”案涉《借款担保合同》约定金正公司以坐落在鄂尔多斯××××区鑫威时代广场项目写字楼中不低于2000平方米的房屋建筑作为担保物，金正公司愿意以上述担保物为案涉借款提供担保的意思表示明确。虽然《借款担保合同》约定的是质押，但从法律规定和一般情理考虑，该处理解为抵押更符合法律规定和一般情理。如果金正公司因此不承担任何保证责任，显然有违诚实信用原则。最高人民法院在对再审申请人刘峻瑞与被申请人新疆石河子农村合作银行、步春华《借款合同》纠纷申请再审一案作出的(2015)民申字第2354号再审裁定书中对此有明确的论述。认为“对于未履行登记手续的抵押合同,其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵,除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外,还可以通过解释上的转换这一方式,将其转换为有效的担保行为,以节约交易成本,促进交易发展。”如果机械的适用法律认定房产抵押因未登记就不发生任何法律效力,不承担担保责任的结果明显背离一般社会大众的公平认知,有违诚实信用原则。最高人民法院在针对再审申请人商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司与被申请人侯向阳以及韩福全、李丽华民间借贷合同纠纷申请再审一案作出的(2015)民申字第3299号中再次适用了这一原则。从节约交易成本,促进交易发展以及从遵循诚实信用原则的角度出发,本院参考适用最高人民法院在上述两个案件中确立的转换原则,认定金正公司在坐落于鄂尔多斯××××区鑫威时代广场项目写字楼中不低于2000平方米的房屋建筑的价值范围内对民融公司承担连带保证责任。关于民融公司主张案涉借款的利息应当计算至清偿之日止的上诉请求，因没有确定的法律依据，本院不予采纳。综上，民融公司和金正公司的上诉请求均不能成立。但一审判决判决金正公司对案涉借款本息承担连带偿还责任，存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1117号民事判决。二、被上诉人张孝益于本判决生效之日起十日内偿还上诉人荆州市民融实业有限公司借款本金人民币800万元及相应利息（以800万元为基数，自2011年9月2日起至本判决确定的给付之日止，按年利率24%计算利息）三、上诉人鄂尔多斯市金正房地产开发有限责任公司对上列第二项判决在坐落于鄂尔多斯市东胜区鑫威时代广场项目写字楼中不低于2000平方米的房屋建筑的价值范围内对民融公司承担连带清偿责任。鄂尔多斯市金正房地产开发有限责任公司承担责任后可以向被上诉人张孝益追偿。四、驳回上诉人荆州市民融实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费140840元，由被上诉人张孝益、鄂尔多斯市金正房地产开发有限责任公司共同承担；二审案件受理费140890元，由上诉人荆州市民融实业有限公司承担50元，上诉人鄂尔多斯市金正房地产开发有限责任公司承担140840元。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  周 湛审判员  廖崇霞二〇一九年十二月十日书记员  周 薇