云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1329号上诉人(原审原告)：王剑伟，男，1986年6月21日生，汉族，无业，云南省永胜县人，住丽江市永胜县。上诉人(原审原告)：王剑菊，女，1983年10月13日生，汉族，无业，云南省永胜县人，住丽江市永胜县。上诉人(原审原告)：王元华，男，1959年12月16日生，汉族，农民，云南省永胜县人，住住丽江市永胜县。上诉人(原审原告)：李锡会，女，1936年10月20日生，汉族，农民，云南省永胜县人，住丽江市永胜县。四上诉人共同委托诉讼代理人：陈慧，云南慧滇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理大学第一附属医院。住所地大理市下关镇嘉士伯大道32号。法定代表人：吴新华，院长。委托诉讼代理人：王文革，系大理大学第一附属医院职工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨银桂，系大理大学第一附属医院职工，代理权限为特别授权代理。上诉人王剑伟、王剑菊、王元华、李锡会因与被上诉人大理大学第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王剑伟、王剑菊、王元华、李锡会上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决依据存在诸多问题的鉴定意见认定被上诉人没有过错，不承担民事责任不当。昆明法医院司法鉴定中心出具的鉴定意见存在如下问题：（1）鉴定意见不明确。法院委托的鉴定内容是“被告为张某提供的诊疗活动是否存在过错；如有过错，该过错与张某的死亡之间是否有因果关系；如果存在因果关系，医疗过错与损害后果的关联度”，而鉴定意见的结论为“大理大学第一附属医院的送鉴病历资料中未发现医方违反医疗原则及规范”，鉴定意见未对鉴定内容作出明确结论。（2）鉴定依据不足。鉴定书中的“鉴定材料”除了病历资料还包括第010号《司法鉴定书》（即尸检报告），但结论却只写病历没有问题，没有对尸检报告进行分析。（3）鉴定意见未列明鉴定双方的意见。在鉴定过程中，上诉人到过现场，并陈述对本次医疗行为的异议，但该鉴定意见没有对上诉人的异议给予陈述和分析，制作过程不完整、不全面。2、昆明法医院司法鉴定中心向一审法院出具的《回复函》存在问题。（1）第1条回复系对鉴定意见的重复，无任何意义。（2）第2条回复的实质内容为昆明法医院司法鉴定中心对张某的死亡机制无法做出判断，故应当重新委托更专业的鉴定机构重新鉴定。（3）第3条回复错误，鉴定意见书只对病历资料做出结论，送鉴资料包括病历资料和尸检报告，所以鉴定意见书未对所有送鉴资料进行鉴定。（4）关于第4条回复，尸检报告显示“张某系术中呼吸心跳骤停致呼吸循环衰竭死亡”，而术前心电图已经显示“窦性心动过缓，T波改变”，充分说明张某具有不宜手术的情形，如果被上诉人术前注意到该问题，不进行手术就不会导致张某死亡。（5）第5条回复中认可胸骨骨折为医方抢救治疗导致，却又认为不属于医疗过错，明显不当。3、被上诉人的医疗行为存在四个方面的问题，应当承担赔偿责任。一是在张某心电图显示“T波改变”的情况下仍然实施手术，存在过错；二是原本安排的动态心电图被无故取消，存在过错；三是被上诉人的术前会议只有泌尿科医生参加，无心内科医生会诊，导致术前判断失误；四是由于医生过错，导致张某胸骨骨折。4、上诉人已经向一审法院申请重新鉴定，但一审法院未予准许，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）（四）项规定，上诉人请求二审法院依法准许上诉人重审鉴定。5、一审案件受理费计算错误。按照《诉讼费用交纳办法》第十三条第（二）款第2项的规定，本案系侵害人格权的案件，一审诉讼请求金额为772630元，诉讼费用应为3863元，一审收取10000元不当。大理大学第一附属医院辩称，根据鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张某符合行“右侧经皮肾镜钬激光碎石术，术中呼吸心跳骤停致呼吸循环衰竭死亡；大理大学第一附属医院的送鉴病历资料中未发现医方违反医疗原则和规范。”，且针对上诉人对鉴定意见书提出的质疑，鉴定机构做出书面答复，答辩人在为张某的诊疗过程中均未违反诊疗常规和护理常规，诊疗行为不存在过错，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王剑伟、王剑菊、王元华、李锡会向一审法院起诉请求：1、判令被告承担张某微创死亡的全部医疗责任。2、判令被告赔偿原告医疗费1000元、误工费550.49元（33488元÷365×6）、护理费550.49元（33488元÷365×6）、交通费1000元、住院伙食补助费600元（100元×6）、营养费300元（50元×6）、丧葬费29247元、被抚养人生活费9123元、死亡赔偿金669760元、鉴定费10500元、精神损害抚慰金30000元。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月8日，四原告的亲属张某因“右侧腰腹部疼痛半年余”入附属医院就诊，初步诊断为：1、右肾结石，2、右肾绞痛，3、泌尿系感染，并收入附属医院泌尿二科住院。2018年4月12日X线检查报告单：右肾错构瘤与右肾囊肿内结石待鉴别。2018年4月13日12时55分行“右侧经皮肾镜钬激光碎石术”，手术过程中14时25心跳骤停，经一小时余抢救后心跳呼吸无法恢复，16时14分宣告临床死亡。死亡诊断为：1、呼吸心跳骤停，2、右肾结石，3、右肾绞痛，4、泌尿道感染。2018年4月17日，原告王剑伟、王剑菊与被告附属医院签订《调解协议》，约定由附属医院垫付尸体检验费用23000元，丧葬费30000元，根据医疗事故技术鉴定结果或司法诉讼判决，如附属医院存在责任，上述费用纳入计算。同日，被告附属医院通过转账支付给原告王剑伟丧葬费30000元。2018年4月17日，张某家属与附属医院委托昆明法医院司法鉴定中心就张某的死亡原因进行鉴定，司法鉴定中心于2018年5月11日出具了昆明法医院司法鉴定中心［2018］BL鉴字第010号意见书（以下简称［2018］BL鉴字第010号意见书），鉴定意见为：被鉴定人张某符合行“右侧经皮肾镜钬激光碎石”术中呼吸心跳骤停致呼吸循环衰竭死亡。经原告申请，依法委托昆明法医院司法鉴定中心进行了鉴定，原告支付鉴定费10500元。原告王剑伟、王剑菊系张某的子女，李锡会系张某的母亲，王元华系张某的丈夫。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案四原告的亲属张某到被告附属医院就诊，张某与附属医院之间已形成医患服务关系。现原告提起诉讼，要求被告承担医疗损害赔偿责任，应当就张某的损害后果、医疗机构的诊疗行为存在过错、医疗机构的过错与张某损害后果存在因果关系承担举证责任。本案中，根据［2019］LC鉴字第0630号意见书，送鉴病历资料中未发现被告有医疗过错行为，张某胸骨（医源性）骨折是抢救治疗导致，不属于医疗过错，现有证据无法证明附属医院为张某提供诊疗服务的过程中有过错，不利后果应由负有举证责任的一方当事人即四原告承担。故对四原告的全部诉讼请求，均不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：驳回原告王剑伟、王剑菊、王元华、李锡会的全部诉讼请求。案件受理费10000元，由原告王剑伟、王剑菊、王元华、李锡会承担。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为大理大学第一附属医院在治疗张某的过程中是否存在过错。对此，上诉人申请昆明法医院司法鉴定中心对张某的死亡原因及大理大学第一附属医院是否存在诊疗过错进行鉴定。经鉴定，鉴定机构出具鉴定意见，明确“大理大学第一附属医院的送鉴病历资料中未发现医方违反医疗原则及规范”。鉴定意见出具后，上诉人对鉴定意见存有异议，申请鉴定机构对大理大学第一附属医院是否存在过错进行说明。对此，鉴定机构回函称：“1……显示送鉴病历资料中未发现医方有医疗过错行为”,并明确“上诉人提出的张某T波改变并非手术禁忌症；胸骨骨折为医方抢救治疗导致，不属于医疗过错”。综上，鉴定意见已经对上诉人申请的事项出具了明确的鉴定意见。上诉人在二审上诉状中明确提出申请重新鉴定，对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案中，上诉人并未举证证实鉴定人的鉴定资质或者鉴定程序违法的情况，且亦无充分证据推翻上述鉴定意见，对其重新鉴定的意见本院不予采纳。关于诉讼费用的问题，《诉讼费用交纳办法》根据标的金额的不同设置了不同的交纳标准，上诉人的主张系其对《诉讼费用交纳办法》的理解错误，一审确定的案件受理费符合法律规定，予以确认。综上，王剑伟、王剑菊、王元华、李锡会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人王剑伟、王剑菊、王元华、李锡会负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  左丽梅审判员  谷荣华二〇一九年十二月三日书记员  卞雅娟