安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终1015号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省澳森置业有限公司，住所地铜陵市铜官区西湖镇联合村，现住半山美苑小区内。法定代表人：王月兴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：铜陵华德建筑安装有限公司，住所地铜陵市淮河大道中段****。法定代表人：陈平寿，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余俊新，安徽众佳律师事务所律师。上诉人安徽省澳森置业有限公司（以下简称澳森公司）因与被上诉人铜陵华德建筑安装有限公司（以下简称华德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院于2019年10月12日作出(2019)皖0705民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法适用普通程序，进行了审理。本案现已审理终结。澳森公司的上诉请求：撤销原审判决，改判以半山美苑29栋2、3号门面房抵付工程款530万元；确认因华德公司延期完工应扣减工程款100万元；设计费1万元由华德公司承担；一审诉讼费用依法确认，二审诉讼费用由华德公司负担。事实与理由：华德公司延期完工的事实应予认定。华德公司承包施工的半山美苑别墅工程最长超期21天，体育大厦和文体中心最长超期35天。依据结算审核报告金额，别墅工程应扣减工程款1326719元（3万元/天×21天＝63万元，下浮10%为696719元，合计1326719元），体育大厦和文体中心工程应扣减工程款1568057元（3万元/天×35天＝105万元，下浮10%为518057元，合计为1568057元），故上述因工期延误，应扣减工程款2894776元，考虑违约金过高，主动调整至100万元。依据双方合同，澳森公司垫付陈智勇设计费1万元属于华德公司承担的范围，应从工程款中扣减。对剩余工程款应以房抵款。依据双方协议，澳森公司对40%工程款按照以房抵款的方式给付。该两套门面房虽已设定抵押或被查封，但所有权仍属于澳森公司，并且3号门面房也是因丁春旺申请执行华德公司一案被查封。一审法院不应直接判给付现金。双方一直未对工程款达成一致意见，同时因华德公司的债务问题，法院下达协助执行通知书，无法履行工程款，故澳森公司不应承担利息。华德公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人澳森公司的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，应予驳回，维持一审判决。理由如下：关于延误工期问题。按照华德公司一审的证据，能够证明华德公司没有超过承诺的任何完工期限。澳森公司主张的依据是有关部门的竣工验收时间。华德公司出具的《承诺书》指的是完工时间，而非验收时间。半山美苑别墅和体育大厦两个项目因下雨延误工期11.5天，均属于提前完工。奥体中心工程经过进行多次设计变更，最迟一次是2016年8月15日，也不存在超期。上诉人提供的所有验收记录，并不能作为我们实际完工的记录。因为实际完工记录应以竣工资料上，澳森公司认可的申请报验的时间为准。关于房屋抵款问题。双方是签订了以房抵款合同，但决算按照合同约定工程竣工验收后，一个星期内办理房屋抵款手续。澳森公司不仅不予办理房屋抵款相关手续，而且将一套房屋进行了抵押，另一套房屋被法院三次查封，这说明澳森公司违反了合同约定，也违背了诚实信用原则。实际上，华德公司不能拿到这两套房屋。一审法院判决澳森公司直接支付工程款，符合法律规定。关于利息问题。房屋工程验收是在2017年8月底，所有工程经有关部门验收合格。双方合同约定，在工程验收一个星期后办理房屋抵款手续，将房屋过户给华德公司，但澳森公司不仅没有办理相关手续，且将房屋进行抵押和被法院查封，导致以房抵工程款手续不能办理，因此，澳森公司应当支付利息。2018年5月7日双方经审计，确定了工程款并扣除已付款后，尚欠5337769元。故澳森公司应当自2018年5月7日支付逾期付款利息。华德公司向一审法院提出诉讼请求：1.澳森公司立即给付华德公司剩余工程价款5337769元及利息（从2018年5月8日起按银行同期贷款利率计算至款清之日止），截止到起诉日利息是236500元；2.本案的诉讼费用由澳森公司承担。澳森公司向一审法院提出反诉请求：1.确认因华德公司延期完工扣减工程款2894776元；2.驳回华德公司的诉讼请求；3.由华德公司承担本案本诉、反诉等全部诉讼费用。一审审理查明：华德公司和澳森公司于2016年3月8日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由华德公司承建体育大厦、文体中心外装饰工程。同日，双方又签订了《澳森半山美苑幕墙工程施工合同》，约定由华德公司承建澳森半山美苑别墅幕墙1-9号外墙工程。其中澳森体育大厦、文体中心外装饰工程工期为120天，开工日期以实际开工日期为准，竣工日期以实际竣工日期为准；半山美苑1-9号楼外墙工程工期为90天，以签证为准，具体开工日期以签订合同后甲方发出的开工令为准。另在澳森半山美苑别墅幕墙工程的合同中载有下列内容：“工程质量标准：合格。具体施工按图纸施工要求为准；（含甲方委托乙方所发生的设计费用）”。2016年3月8日，双方签订《澳森半山美苑工程款抵房补充协议》约定，以房抵付40%工程款（半山美苑29#楼2号、3号门面房）；工程竣工验收合格后一个星期内签订购房合同并办理抵工程款手续。2016年6月15日和2016年6月16日，华德公司向澳森公司出具两份《承诺书》，内容为：我司承包的半山美苑1-9号楼、体育大厦、文体中心外墙装饰工程，承诺按照进度计划（见附件）完成，如不论某一项在某一节点未能完成，按30000元／天处罚，超过5天未完成，另将总价下浮5%。6-10天未完成，下浮10%加罚。同时超过10天未完成，贵司有权解除合同，并可依据合同和本承诺书追究我司违约责任等。该两份《承诺书》后附有半山美苑进度计划、体育大厦进度计划和澳体中心进度计划；其中半山美苑进度1-9号别墅幕墙计划表反映最后完工时间为7月28日，体育大厦进度计划表反映最后完工时间为7月15日，澳体中心进度计划表反映最后完工时间为7月25日。1-9号别墅幕墙工程最迟于2016年7月15日完工验收；体育大厦外装饰工程最迟于2016年7月23日完工验收；澳体中心各分项由华德公司自2016年6月9日至7月14日期间陆续申请报验，根据“工程签证单”显示，自2016年7月2日至8月15日，有多项工程进行了变更，该澳体中心完工最迟验收时间为8月30日。另，根据在案工程联系单显示，因天气原因澳森公司同意顺延施工工期为11天半。2016年9月2日，澳森公司依据其与上海明申建筑设计有限公司签订的《建设工程设计合同》向陈智勇支付设计费10000元。2017年10月31日至2019年10月24日，澳森公司已将半山美苑29栋2号办理了抵押手续；2018年8月7日起，半山美苑29栋3号被司法机关查封。2018年5月7日，经审定结算，半山美苑体育大厦、文体中心工程造价为5180578.77元，半山美苑1-9号楼别墅工程价款为6967190.51元，总计工程款12147769.28元。施工期间，澳森公司支付半山美苑体育大厦、文体中心工程款2720026.4元，支付半山美苑1-9#楼别墅工程款2808973.6元，代付体育大厦文体中心设计费45000元，又以借款形式支付工程款及利息1236000元，合计支付工程款6810000元。2016年3月8日，双方签订了《澳森半山美苑工程款抵房款补充协议》，约定澳森公司将两套半山美苑门面房作为承建项目冲抵工程价款，即半山美苑29栋2号门面房（房产价值2500000元）和半山美苑29栋3号门面房（房产价值2800000元），上述房产抵扣工程款合计5300000元。该合同至今未履行。另查，2017年6月29日，根据申请执行人铜陵市铜官山区融资担保中心有限公司的申请，铜官区人民法院作出（2017）皖0705执1562号执行裁定，冻结了华德公司在澳森公司到期债权300万元。2018年1月29日，根据申请人丁春旺的申请，铜官区人民法院作出（2018）皖0705民初231号民事裁定，冻结华德公司在澳森公司的项目工程款450万元。2018年10月10日，铜官区人民法院根据申请执行人铜官区中江脚手架租赁站的申请，作出（2018）皖0705执2277号执行裁定，冻结华德公司财产14万元；同日向澳森公司送达协助执行通知书，扣留并提取华德公司在澳森公司的工程款16万元。一审法院认为：本案争议的焦点是澳森公司支付给陈智勇设计费10000元，应否由华德公司承担；华德公司是否违背承诺延期完工；未按照补充协议以房抵款，如何处理。关于焦点一，在合同关于工程质量标准这一条款中，有“含甲方委托乙方所发生的设计费用”的内容，该约定内容不明，澳森公司据此向华德公司主张设计费，依据不足，故不予采纳。关于焦点二，因本案华德公司承诺的内容是对所承包的工程，按照进度计划（见附件）完成，从本案的证据看，华德公司均未超过承诺的时间，澳森公司按验收时间主张华德公司延期交付，没有合同依据，不予采纳。关于焦点三，根据双方签订的补充协议，以房抵款手续应在工程竣工验收后一个星期内签订合同并办理手续，在双方未按合同约定办理相关手续后，澳森公司明知案涉房屋已抵付华德公司的工程款，仍将案涉房屋用于抵押，或被司法查封，致使房屋交付不能，不仅违反了双方合同的约定，更违背了诚实信用原则，存在主要过错，华德公司在不能取得房屋的情况下主张工程款并无不当，予以支持。华德公司主张的利息符合法律规定，予以支持。澳森公司的反诉请求缺乏事实依据和合同依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、澳森公司于本判决生效后十日内支付华德公司工程款5337769元及利息（从2018年5月8日起按银行同期贷款利率计算利息至款清之日止）；二、驳回澳森公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元，反诉受理费29958元，减半收取14979元，由澳森公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审审理查明的事实予以认定。本院认为：本案争议的焦点是以房抵债合同是否有效，能否以房抵债；华德公司是否存在延误工期的事实，应否扣除工程款100万元；利息应否支持；设计费1万元如何承担。关于上诉人澳森公司提出以房抵债的上诉请求。澳森公司与华德公司签订的《澳森半山美苑工程款抵房款补充协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认定。合同约定，工程竣工验收合格后一个星期内签订购房合同并办理抵工程款手续。该合同至今尚不具备履行的条件。本案是给付之诉，虽然双方约定以房抵债，但是在不具备以房抵债条件的情况下，澳森公司应当向华德公司履行给付工程款的义务。故对上诉人这一上诉请求，本院不予支持。关于上诉人澳森公司提出华德公司应当承担延误工期的违约金的上诉请求。双方签订的《澳森半山美苑别墅幕墙工程施工合同》以及《体育大厦、文体中心外装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以认定。合同约定工期为120天。澳森公司负有对开工日和竣工日的举证责任。但是，澳森公司未举证证明开工日，无法认定工程延误的事实。故这一上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。澳森公司主张以华德公司出具的进度表上日期为测算标准，澳体中心工程竣工日为2016年7月25日，华德公司于2016年8月30日报验，故华德公司存在延误工期。本院认为，华德公司出具的进度表只表示施工过程中的一段时间的进度计划，并不能证明工程整体工期情况。故对澳森公司这一主张，不予支持。关于上诉人澳森公司提出不应计算逾期付款利息的上诉请求。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”双方合同对逾期付款利息以及工程款付款期限作了约定。2018年5月7日双方确认《工程结算审核报告》和《工程结算审查签署表》，视为工程造价已确定。由于澳森公司主张按人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，因此，一审法院认定自工程造价确定次日起按照人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息，符合法律规定和合同约定，并无不当。澳森公司提出本案用来以房抵债的房屋因为华德公司的原因被法院查封，造成不能以房抵债，故澳森公司不承担利息的上诉请求。本院认为，澳森公司应当依约向华德公司支付工程款，虽然双方约定以房抵债，但并不是履行工程款的唯一方式。在以房抵债条件不成就时，澳森公司应当直接支付价款，而其未履行支付价款的义务，应当承担逾期付款利息。故对这一上诉请求，本院不予支持。关于上诉人澳森公司提出华德公司应当承担半山美苑别墅幕墙工程的设计费1万元的上诉请求。双方签订的《施工合同》质量标准条款中约定，澳森半山美苑别墅幕墙工程具体施工按图纸施工（含发包人委托承包人所发生的设计费用），同时在发包人工作条款中约定，发包人在合同生效后7天内组织设计交底，承包人7日内优化设计施工图报发包人批准。根据合同约定，澳森公司负有图纸设计义务。因此，设计费应当由澳森公司负担。故对这一上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人澳森公司的上诉理由不成立，对上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，将利率的标准予以变更。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、变更安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初3749号民事判决第一项为：安徽省澳森置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付铜陵华德建筑安装有限公司工程款5337769元及利息（从2018年5月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月20日；自2019年8月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初3749号民事判决第二项，即驳回安徽省澳森置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48900元，反诉受理费29958元，减半收取39429元，由安徽省澳森置业有限公司负担；二审案件受理费13890元，由安徽省澳森置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 彤审判员 朱小文审判员 盛丽娜二〇一九年十二月十九日法官助理王小江书记员汪颖附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。