山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1993号 上诉人（原审被告）：申玉娟，女，1983年5月15日出生，汉族，住日照市东港区。 被上诉人（原审原告）：日照华东酒业有限公司，住所地日照经济技术开发区深圳路95号，统一社会信用代码91371100773198282J。 诉讼代表人：张德军，日照华东酒业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：杨成，山东海洋律师事务所律师，日照华东酒业有限公司管理人工作人员。 上诉人申玉娟因与被上诉人日照华东酒业有限公司（以下简称华东酒业）职工破产债权确认纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 申玉娟上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付拖欠的2018年1月至9月工资38521.47元、支付11个月的经济补偿金48582.6元、生育医疗费、生育津贴23722.32元。事实与理由：一审判决认定的工资标准有误。上诉人于2009年2月入职华东酒业，工作岗位是企管、审计部部长，主要负责公司人力资源管理和内部审计相关工作。公司破产前，即上诉人生育二胎前，从2018年1月至2018年9月上诉人作为公司陆续停产后的留守人员一直正常上班，公司未安排上诉人放假，上诉人一直正常处理职责内的相关工作，有工作资料为证，工作地点根据实际需要在华东酒业工厂办公室或集团办公室（宏伟酒店三楼），具体出勤情况有公司负责考勤管理的办公室主任签批的考勤表为证。虽然这期间的工资一直拖欠未发放，虽然上诉人有孕在身，上诉人也一直尽职尽责完成各项工作。2017年6月华东酒业领导对公司陆续停产后的留守值班人员的工作时间和待遇做了相关安排，并签署书面文件《关于华东酒业相关工作事项安排说明》。现要求被上诉人支付拖欠的2018年1月至9月工资38521.47元[5049.2元+4788.81元+4922.67元+4852.83元+4864.47元+4824.15元+4469.27元+2275.24元+2204.65元]。二、一审判决认定的经济补偿金补偿期限和标准有误。上诉人自2009年2月入职华东酒业公司，至2018年9月28日公司宣告破产，工龄10年，上诉人要求被上诉人依法支付10个月工资作为经济补偿金。另外，因被上诉人与上诉人解除劳动关系并未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定提前一个月通知上诉人，应额外支付一个月的工资作为补偿，连同工龄经济补偿金共计11个月工资的补偿金，共计48528.6元（4416.6元/月×11个月）。上诉人自2018年9月28日劳动合同解除前十二个月平均工资为4416.67元[（4989.48元+4967.88元+4790.75元+5049.2元+4788.81元+4922.67元+4852.83元+4864.47元+4824.15元+4469.27元+2275.24元+2204.65元）÷12个月]。三、上诉人要求生育医疗费、生育津贴按国家相关规定的标准执行。上诉人于2018年9月27日生育二胎，由于被上诉人从2018年1月至今社保欠费，导致上诉人不能享受生育津贴，由于上诉人面临找新的工作单位随时转移社保，一旦转移社保即使以后能够补交，生育待遇也无法继续享受，且破产清算过程漫长，生育报销也已过时效期，根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条、《山东省企业职工生育保险规定》（山东省人民政府令第193号）第十二条、《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定，《日照市人民政府关于贯彻〈山东省企业职工生育保险规定〉的意见》（日政字[2008]63号），根据上诉人工资银行流水，上诉人上年度月平均工资为4276.39元/月[（3956.34元+3979.62元+4020.36元+3979.44元+3318.64元+4096.23元+4096.23元+4552.13元+4569.59元+4989.48元+4967.88元+4790.75元）÷12个月]，现要求上诉人依法支付上诉人二胎顺产生育医疗费1200元，计算158天生育津贴22522.32元（4276.39元/月÷30天×158天）。 华东酒业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持一审判决。 华东酒业向一审法院起诉请求：1．判决华东酒业按山东省最低工资标准的70%发放申玉娟2018年1至9月的生活费，扣除申玉娟应承担的社保费用后为7467.81元；2．判决华东酒业按山东省最低工资标准计算申玉娟的10个月经济补偿金共计17300元；3．判决华东酒业不支付申玉娟生育医疗费、生育津贴。 一审法院认定事实：申玉娟于2009年2月入职华东酒业，工作岗位为企管、审计部部长，双方签订劳动合同，社会保险缴纳至2017年12月，工资通过银行转账发放至2017年12月，申玉娟自2018年1月至9月工资未予发放。2018年9月27日，申玉娟生育二胎，未享受生育待遇。2018年9月28日，山东省日照市东港区人民法院裁定受理日照市企业重组发展基金合伙企业（有限合伙）对华东酒业的破产申请，华东酒业、申玉娟之间的劳动关系解除。 华东酒业自2017年6月起部分车间放假，职工每月发放生活费。2018年春节后，华东酒业全面放假，厂区停水停电，申玉娟作为留守人员继续上班至2018年9月27日。 2018年9月28日，山东省日照市东港区人民法院作出（2018）鲁1102破申5号民事裁定书，裁定受理日照市企业重组发展基金合伙企业（有限合伙）对华东酒业的破产申请，该裁定自即日起生效。2018年11月21日，山东省日照市东港区人民法院作出（2018）鲁1102破4号关于指定管理人的决定，指定北京大成（济南）律师事务所/山东海洋律师事务所担任华东酒业管理人。 申玉娟向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决华东酒业支付其拖欠工资38521.47元、工资赔偿金38521.47元、经济补偿金48582.93元、生育医疗费和生育津贴15000元、缴纳社会保险、公积金。该委员会于2019年5月16日作出东劳人仲案字［2019］第333号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方于2018年9月28日解除劳动关系；二、华东酒业于裁决生效之日起七日内支付给申玉娟2018年1月至9月工资38251.47元、经济补偿金48582.60元、生育医疗费、生育津贴15000元；三、驳回申玉娟其他仲裁请求。华东酒业不服该裁决，于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。 2017年6月1日起日照市最低工资标准为1640元/月，2018年6月1日起日照市最低工资标准为1730元/月。 上述事实，有东劳人仲案字［2019］第333号仲裁裁决书、（2018）鲁1102破申5号民事裁定书、（2018）鲁1102破4号关于指定管理人的决定、考勤记录、工资明细表、工资银行流水、结婚证、出生证明、日照市人民医院住院病历及庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，华东酒业与申玉娟签订劳动合同，双方之间建立劳动关系。华东酒业、申玉娟均认可双方劳动关系于2018年9月28日解除，一审法院予以确认。 根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。自2018年1月起至2018年9月27日申玉娟生育二胎停止工作，华东酒业陷停产状况，申玉娟作为留守人员继续上班，华东酒业未发放工资。申玉娟提供2018年1月至9月华东酒业企管、审计部考勤记录，可以看出其在2018年1月至7月期间正常出勤。华东酒业提供华东酒业管理人对两位门卫滕怀斌、刘加林所作的访谈记录，以此抗辩申玉娟未正常上班及考勤，该证据不符合证人证言的证据规则，一审法院不予采信。因华东酒业、申玉娟均未提交证据证明双方对于停工期间的新的工资支付标准作出约定，故华东酒业应按照2017、2018年度日照市最低工资标准支付申玉娟2018年1月至7月的工资11660元（1640元/月×5个月＋1730元/月×2个月）。因2018年8、9月份申玉娟每月仅出勤6天，未正常出勤，故对于该两个月份的工资，按照2018年度日照市最低工资标准1730元的70%计算为2422元（1730元/月×2个月×70%）。综上，华东酒业应支付申玉娟2018年1月至9月份的工资14082元（11660元＋2422元）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，华东酒业未及时足额支付申玉娟劳动报酬，应支付经济补偿金。根据工资银行流水及考勤记录，申玉娟自2018年9月28日劳动合同终止前十二个月的平均工资为2402.51元/月［（4989.48元＋4967.88元＋4790.75元＋1640元/月×5个月＋1730元/月×2个月＋1730元×2个月×70%）÷12个月］。申玉娟自2009年2月入职华东酒业至2018年9月28日双方劳动关系解除，华东酒业应支付申玉娟经济补偿金24025.10元（2402.51元/月×10个月）。 根据国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条、《山东省企业职工生育保险规定》（山东省人民政府令第193号）第十二条、《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定、日照市人民政府关于贯彻《山东省企业职工生育保险规定》的意见（日政字［2008］63号），结合申玉娟的工资银行流水，华东酒业应支付申玉娟二胎顺产生育医疗费1200元，生育津贴按照上年度职工月平均工资为4276.39元/月［（3956.34元＋3979.62元＋4020.36元＋3979.44元＋3318.64元＋4096.23元＋4096.23元＋4552.13元＋4569.59元＋4989.48元＋4967.88元＋4790.75元）÷12个月］，计算158天为22522.32元（4276.39元/月÷30天×158天），以申玉娟主张生育医疗费、生育津贴共计15000元为限，故华东酒业应支付申玉娟生育医疗费、生育津贴共计15000元。 综上，华东酒业主张支付申玉娟2018年1至9月生活费7467.81元、经济补偿金17300元及不支付申玉娟生育医疗费、生育津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《山东省企业职工生育保险规定》（山东省人民政府令第193号）第十二条，《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定，日照市人民政府关于贯彻《山东省企业职工生育保险规定》的意见（日政字［2008］63号）之规定，一审法院判决：一、华东酒业与申玉娟劳动关系于2018年9月28日解除；二、华东酒业于判决生效之日起七日内支付申玉娟2018年1月至2018年9月的工资14082元；三、华东酒业于判决生效之日起七日内支付申玉娟经济补偿金24025.10元；四、华东酒业于判决生效之日起七日内支付申玉娟生育医疗费、生育津贴共计15000元；五、驳回华东酒业本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由华东酒业负担。 二审中，申玉娟为证明其留守期间工资按照原工资标准执行，提供以下证据：一、《关于华东酒业相关工作事项安排说明》。该说明记载：“鉴于华东酒业目前处于停产状态，何时恢复生产暂时无法确定，大部分人员处于放假状态，中有部分骨干人员留守值班，现对留守值班人员的工作时间和待遇作如下安排：1.所有留守值班人员，原工资下浮5%不变（后勤10%不变）；2.工作时间按照双休执行，每月多休的四天，按个人日平均工资予以扣除（扣除5%后工资除以22天等于每日工资）；3.其他学历、工龄正常执行（含后勤人员）。以上决定自2017年5月1日执行。”上述内容下方有“同意请从2016年5月份执行张永民2016.6.21”的字样。该文件右上角签有“夏某”字样。 二、工资按原标准执行人员名单。该员名单记载：“申玉娟宋晓晓滕仕强梁强崔艳伟供销中心全体人员港口人员以上人员按原标准执行张永民2016年6月21日”。 三、山东嘉宏伟业集团文件《关于集团领导班子分工的通知》。该通知记载：“集团及分公司：因集团发展需要，经研究，现决定对集团领导班子分工如下：……夏某，负责嘉宏生物、华东酒业、东成生物、中泰铁矿石业务的经营管理工作。……以上决议自2015年7月1日起执行。二0一五年六月三十日”。 四、山东嘉宏伟业集团文件《关于集团公司部门整合及人事任免的通知》。该通知记载：“集团直属部门及各公司：因集团战略发展需要，结合目前集团业务现状，经研究，现决定对集团公司部门进行整合及人事调整，具体如下：……免去……嘉宏生物、华东酒业总经理职务，工作另行安排。……任命张永民为集团副总经理兼集团生产中心总经理。……二0一六年四月二十日”。 申玉娟另申请证人夏某出庭作证。夏某主要陈述：华东酒业破产之前属于我管理的企业之一，2017年的4月份华东酒业停业，留了一部分人维持公司的正常运转，对于留守人员的工资标准问题我于2017年6月签了一份文件，留守人员工资按原标准发放；申玉娟提供的证据均是真实的，工资按原标准执行人员名单是我写的，我写完之后交给了张永民，张永民是集团生产中心的总经理，也是华东酒业的总经理。 华东酒业质证意见：申玉娟提供的证据均不属于新证据，并且均是复印件，不予质证，并且对于证据的内容管理人不了解，交接的时候没有涉及这方面内容。对于夏某的证言，夏某证明2017年签署文件，这与申玉娟提供的文件时间不符，申玉娟提供的材料中张永民签署时间为2016年；夏某陈述其在2018年已不再对华东酒业进行管理，而申玉娟主张的工资系2018年1月之后的工资，申玉娟主张的2018年的工资标准没有证据证实。 本院查明：2017年6月至12月申玉娟实发工资分别为4096.23元、4096.23元、4552.13元、4569.59元、4989.48元、4967.88元、4790.75元。一审过程中申玉娟提供的工资明细表记载2018年1月至9月工资数额分别为5049.2元、4788.81元、4922.67元、4852.83元、4864.47元、4824.15元、4469.27元、2275.24元、2204.65元，共计38521.47元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议主要问题系2018年1月至被上诉人破产前上诉人的工资标准问题、上诉人经济补偿金计算标准问题以及上诉人生育医疗费、生育津贴问题。 关于2018年1月至被上诉人破产前上诉人的工资标准问题。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。华东酒业停工、停产、歇业期间，上诉人作为留守人员提供了劳动，双方未重新约定工资支付标准。上诉人提供的《关于华东酒业相关工作事项安排说明》等证据虽然张永民的签字日期为2016年6月，与文件中记载的时间不一致，但原华东酒业相关负责人夏某出庭确认了证据的真实性，并确认上诉人在被上诉人停产期间作为留守人员工资仍按原标准执行，结合上诉人在被上诉人停产后至2017年12月期间工资均按原工资标准发放的事实，可以确认上诉人作为留守人员被上诉人同意其工资仍按原工资标准执行。上诉人一审提供了2018年1月至9月的工资明细表，工资明细表记载了上诉人的工资数额，工资明细表记载的工资数额与上诉人2017年发放的工资数额持平，符合上诉人的原工资标准，被上诉人应按该工资明细表记载的数额支付上诉人2018年1月至9月的工资38521.47元。上诉人关于被上诉人应支付工资38521.47元的上诉请求成立，本院予以支持。 关于上诉人经济补偿金计算标准问题。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十一条第一款规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”本案双方之间劳动合同并非用人单位依据上述规定与上诉人解除，上诉人依据上述规定要求被上诉人额外支付上诉人一个月的工资作为补偿，没有事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案上诉人自2009年2月入职被上诉人处至2018年9月28日双方劳动关系解除，一审法院根据上诉人的工作年限计算10个月的经济补偿金并无不当。上诉人2018年9月28日劳动合同解除前十二个月的平均工资为4416.67元[（4989.48元+4967.88元+4790.75元+5049.2元+4788.81元+4922.67元+4852.83元+4864.47元+4824.15元+4469.27元+2275.24元+2204.65元）÷12个月]，被上诉人应支付上诉人的经济补偿为44167元（4416.7元×10个月）。 关于上诉人生育医疗费、生育津贴问题。上诉人向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，请求裁决被上诉人支付生育医疗费及生育津贴15000元，该委员会裁决被上诉人支付上诉人生育医疗费及生育津贴15000元，上诉人对该裁决未提起诉讼。被上诉人不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，一审法院经过审理，在上诉人请求的范围内判决被上诉人支付上诉人生育医疗费及生育津贴15000元并无不当，上诉人要求判决被上诉人支付其生育医疗费1200元及生育津贴22522.32元超出了其请求范围，本院不予支持。 鉴于日照市东港区人民法院已经裁定受理日照企业重组发展基金合伙企业（有限合伙）对被上诉人的破产申请，被上诉人的资产一并纳入破产清算程序，对被上诉人的债权亦应统一纳入破产清算程序中予以受偿，而不能再行判决给付。一审判决被上诉人在判决生效之日起七日内支付上诉人各项费用不当，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分支持；一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4597号民事判决第一、五项及诉讼费负担部分； 二、撤销山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4597号民事判决第二、三、四项； 三、确认上诉人申玉娟对被上诉人日照华东酒业有限公司享有2018年1月至2018年9月的工资债权38521.47元； 四、确认上诉人申玉娟对被上诉人日照华东酒业有限公司享有经济补偿金债权24025.10元； 五、确认上诉人申玉娟对被上诉人日照华东酒业有限公司享有生育医疗费、生育津贴债权15000元。 二审案件受理费10元，由被上诉人日照华东酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十二月六日 法官助理王莹莹 书记员宋欢