广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终3135号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司桂林叠彩支行（以下简称农行叠彩支行），住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区环城北一路15号。 负责人：刘建国，该行行长。 委托诉讼代理人：万晶，该支行风险管理部职员。 委托诉讼代理人：蒙杰，中国农业银行股份有限公司桂林分行法律事务部经理。 被上诉人（原审被告）：廖希午，男，1981年6月26日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审被告）：桂林市广运实业投资有限责任公司（以下简称广运公司），住所地广西壮族自治区桂林市中山北路597号。 法定代表人：单文孝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘超逸，该公司法务主管。 上诉人农行叠彩支行因与被上诉人廖希午、广运公司金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 农行叠彩支行上诉请求：一、撤销桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初1011号民事判决中第三项判决；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，一审中不支持上诉人对已进行抵押权预告登记的房屋拥有优先受偿权。商品房按揭贷款涉及贷款银行、开发商、购房人的三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，预告登记属于债权保护措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力，使其不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人,也可以对抗任意第三人，确保预告登记权利人不受损害。被上诉人的商品房已具备物权登记条件，因两被上诉人的原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，上诉人对未能办理该房屋的正式抵押登记无过错，不能因此丧失权利保护，故上诉人对抵押登记担保房产处分所得价款在合同约定的担保范围内应享有优先受偿权。二、一审判决适用法律错误，在一审中，法院以上诉人对诉争房未享有现实抵押权为由对房屋优先受偿权的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该规定可以看出,抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产请求权的保全措施。其作用主要在于赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。抵押预告登记虽非正式抵押登记而不产生抵押权设立的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其实际已具备一定的公示效力，因此在特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。综上，涉案商品房已具备物权登记条件但非因债权人的原因不能办理导致抵押权客观上无法登记而设立，在特定情况下不动产抵押房产已办理抵押预告登记，虽未办理正式登记，但抵押权已经设立，抵押权人对抵押房产经协商折价或以拍卖、变卖抵押房产所得的价款应享有优先受偿权。 被上诉人廖希午未作答辩。 被上诉人广运公司辩称，同一审答辩意见一致，1、三方签订的房屋买卖合同、借款合同是真实有效的；2、借款合同存在物的担保和人的担保，当事方就债权的实现方式没有明确约定的情况下，应该先对物的担保优先受偿；3、廖希午处于无力偿还债务的情形下，恶意拖延办证，延长的担保期限，应视为担保期限已届满。 农行叠彩支行向一审法院起诉请求：1、判决原告提前收回发放给被告廖希午的贷款本息人民币1447308.41元，其中本金1439459.56元及利息7848.85元（利息含罚息、复利仅计至2019年3月31日，从2019年4月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息、罚息、复利按合同约定的利率另计）；2、判决原告对被告廖希午用于抵押贷款的抵押物（位于桂林市叠彩区广汇•湖光山色9-7栋1-1、2-1号复式住宅）享有优先受偿权；3、判决被告桂林市广运实业投资有限责任公司对上述贷款承担阶段性保证担保责任（阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任）；4、判决本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月27日，被告廖希午向被告广运公司购买位于桂林市叠彩区广汇•湖光山色9-7栋1-1.2-1号房。2016年7月18日，原告（作为贷款人和抵押权人）与被告廖希午（作为借款人和抵押人）、广运公司（作为保证人）签订了一份编号为45020120160055167的《个人购房担保借款合同》，合同约定：第9.1.1保证方式为连带责任保证；第9.1.2保证范围包括本合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用；第9.1.4（8）本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物实现全部或部分债权；第9.1.5发生下列情形之一的，贷款人有权要求保证人承担担保责任。保证人支付的款项不足以清偿本合同项下所担保的债权的，贷款人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者费用：（2）贷款人按照法律法规规定或本合同约定提前收回全部或部分借款；第9.2.1抵押人与抵押物共有人同意以本合同第三十二条所列财产担保本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和抵押人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用；第9.2.7.1发生以下情形之一时，贷款人有权行使抵押权，并可以与抵押人协议以抵押物折价、或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，所得价款不足以清偿所担保的全部债权的，贷款人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者实现债权、抵押权的费用：（2）贷款人按照法律法规规定或本合同约定提前收回全部或部分借款；第11.1借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整之日起罚息利率相应调整；11.4发生下列情形之一的，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放借款、提高贷款执行利率、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施：（2）、借款人未按约定按期足额偿还借款；第二十三条：被告向原告借款金额1500000元；第二十四条：借款用于购买位于桂林市叠彩区广汇•湖光山色9-7栋1-1、2-1号的房屋；第二十五条：借款期限为360个月；第三十一条：本合同项下借款采用（3）所列担保方式：（3）阶段性保证＋抵押。由阶段性保证人桂林市广运实业投资有限责任公司按9.1和9.3约定提供保证担保，由抵押人按9.2和9.3约定提供抵押担保；第三十五条：阶段性保证担保＋抵押阶段性保证人自借款发放之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：（1）借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续。借款执行年利率为4.9%，逾期执行年利率为7.35%。后原告与被告到有关部门办理了预购商品房抵押权预告登记。原告于2016年7月22日将贷款1500000元发放给被告廖希午。被告廖希午归还了部分借款本金及利息，至起诉之日，被告廖希午尚欠原告两期欠款未还。后原告扣划被告广运公司款项。至2019年3月31日，被告廖希午尚欠原告借款本金1439459.56元及利息、罚息、复利7848.85元未还，原告遂诉至该院，提出上述诉讼请求。被告廖希午明确表示其目前无力偿还欠款。涉案房屋未办理不动产权证。 一审法院认为，原告与二被告签订的《个人购房担保借款合同》是各方在平等自愿的基础上签订的，内容没有违反国家法律规定，为有效合同，双方应依约履行。原告按约履行了放款义务，被告廖希午未按约归还贷款本金及利息，已构成违约，应承担相应的违约责任，故对原告要求被告廖希午提前归还借款本金、利息、罚息、复利的诉讼请求，该院予以支持。原告要求对被告廖希午用于抵押贷款的抵押物位于桂林市叠彩区广汇•湖光山色9-7栋1-1、2-1号的房屋享有优先受偿权，该院认为，该房产上所设定的抵押预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故原告要求对上述房屋行使优先受偿权的诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告广运公司对上述债务承担连带担保责任，被告广运公司辩称借款合同存在物的担保和人的担保，当事方就债权的实现方式没有明确约定的情况下，应该先对物的担保优先受偿,该院认为，被告广运公司自愿为被告廖希午的上述债务提供阶段性连带责任保证担保，系被告广运公司的真实意思表示，现担保期间尚未届满，另原告对抵押权预告登记不具有优先受偿权，因此，原告要求保证人被告广运公司对本案被告廖希午的债务承担连带清偿责任，有法律依据，予以支持。被告的上述辩解理由不成立，不予采信。被告广运公司认为被告廖希午故意拖延办证，延长被告广运公司的担保期，证据不足，该院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告廖希午偿还原告中国农业银行股份有限公司桂林叠彩支行截止至2019年3月31日尚欠的贷款本金1439459.56元及利息、罚息、复利7848.85元，从2019年4月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息、罚息、复利按合同约定的利率另计）；二、被告桂林市广运实业投资有限责任公司对被告廖希午的上述债务承担连带保证责任，被告桂林市广运实业投资有限责任公司承担担保责任后，有权向被告廖希午追偿；三、驳回原告中国农业银行股份有限公司桂林叠彩支行的其他诉讼请求。本案案件受理费17826元，适用简易程序减半收取8913元，财产保全费5000元，合计13913元，由被告廖希午、桂林市广运实业投资有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交证据。上诉人与被上诉人对一审法院认定事实均无异议。经二审审理，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与二被上诉人签订的《个人购房担保借款合同》是各方在平等自愿的基础上签订的，内容没有违反国家法律规定，为有效合同，双方应依约履行。上诉人按约履行了放款义务，被上诉人廖希午未按约归还贷款本金及利息，已构成违约，应承担相应的违约责任，故一审判决廖希午提前归还上诉人农行叠彩支行贷款本金及利息、罚息、复利及广运公司对廖希午的上述债务承担连带保证责任是正确的，上诉人对上述判决亦无异议，对此，本院予以维持。本案的争议焦点是：上诉人是否对涉诉房屋享有优先受偿权。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”本案中，上诉人作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权，亦不能取得涉诉不动产的优先受偿权。该房产上所设定的抵押预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。故一审判决并无不当，对此，本院予以维持。 综上，上诉人中国农业银行股份有限公司桂林叠彩支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司桂林叠彩支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 柳 审判员 朱孟儒 审判员 王 艳 二〇一九年十二月十八日 书记员 欧 洁