四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终847号 上诉人（原审被告）：发达控股集团有限公司。住所地：江西省南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街**。 法定代表人：徐丰贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤拯，四川同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春明，四川同兴（汉源）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川华铁钢结构有限公司。住所地：四川省成都市高新区天府大道北段**********。 法定代表人：邓铁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋维，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙海，男，汉族，生于1975年2月4日，住重庆市奉节县，系该公司员工。 原审被告：天全县体育发展中心（原天全县体育局）。住所。住所地：四地：四川省天全县城厢镇洪川北路**> 法定代表人：王新勇，该中心主任。 委托诉讼代理人：罗相红，四川浩菲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马明洪，男，该中心工作人员。 上诉人发达控股集团有限公司（以下简称：发达控股公司）因与被上诉人四川华铁钢结构有限公司（以下简称：华铁公司）和原审被告天全县体育发展中心（以下简称：体育发展中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2018）川1825民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 发达控股集团有限公司上诉请求：1.撤销四川省天全县人民法院（2018）川1825民初1100号民事判决书中的第一项、第二项判决，改判驳回被上诉人原审中提出的诉讼请求。2.由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：四川省天全县人民法院（2018）川1825民初1100号民事判决书中的第一项、第二项判决，认定事实错误、适用法律错误、审理程序错误，应予以纠正。一、一审认定的下列事实错误，应查清后改判。1.上诉人将钢结构工程分包给被上诉人是经过业主同意的，该专业分包合同是有效合同。一审以诉讼参与人没有提交业主同意的证据，而认定为未经业主同意的事实，是认定事实错误。2.认定《天全县体育馆钢结构及维护系统制作安装工程管理协议书》（以下简称《管理协议》）“存在恶意串通损害国家利益的情形”的事实，也是认定事实错误。上诉人与业主之间的《建设工程施工合同》中第17.5.2条约定“工程价款的结算以审计结论为准”。被上诉人向法院提交的天全县审计局《审计报告》第四条中载明：“该项目由于在招投标阶中清单编制漏项、错项，在施工过程中因设计不完善等造成的设计变更，导致该项目变更经财评后累计增加23621214元，占合同的31%，并造成结算价超合同26.93%”。《建设工程施工合同》漏项、错项造成少计工程价款23621214元是一个客观事实，也是得到审计和业主认可的。在《管理协议》第二条第三款中载明“甲方与建设单位的合同中存在一些较大的漏洞，乙方从专业角度寻找突破口并全力配合甲方向业主方申请各项工程签证，并严格控制本工程成本部份”。这一合同目的完全是合法的，没有要求被上诉人非法虚增签证费用。《管理协议》中对被上诉人的合同报酬条款中，第二条第4.1款“本工程将甲方结算费用等于支出费用作为盈亏平衡线”中的“支出费用”不等于全部合法工程价款的总和，是小于的。根据建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定的项目有：人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。《管理协议》中的“支出费用”只包括上诉人支出的人工费、材料费、施工机具使用费、税金，是低于全部工程总价款的。企业管理费、利润、规费不属于“支出”部份。对于非“支出费用”的实施管理的报酬分配方式的约定是合法的约定，没有法律和事实依据证明有损害国家利益。根据《钢结构安装合同》第2.1条约定，《管理协议》是《钢结构安装合同》的组成部份。《管理协议》是一个合法有效的合同。3.原审认定钢檩条和钢格栅的工程量时没有证据支持，事实认定错误，工程价款相差巨大。4.一审以3800000元暂定合同总价款认定80%的进度款为3040000元是错误的；对还有156037.58元进度款未如期支付本息的事实也是认定错误。5.一审确定的工程款支付时间错误，违反合同的约定。6.一审认定上诉人是以被上诉人不履行法定开具已付工程收款发票为理由抗辩不支付剩余工程款。上诉人在庭审中多次解释，上诉人不是以未开具工程款发票抗辩不支付工程款，是以未结算抗辩支付。被上诉人不履行合同义务，未提供收款发票、主材料发票是造成无法完成结算的原因。二、一审适用法律错误。1.一审判决错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、《建筑法》第二十九条等法律，将经业主同意上诉人向被上诉人分包的专业分包合同《钢结构安装合同》判决为无效合同。2.一审判决错误适用《合同法》第五十二条，将工程价款调整、技术管理、成本控制和主张合理漏洞项错项工程款等约定的《管理协议》判决为无效合同。《管理协议》应是合法有效的，被上诉人与上诉人在本协议中约定的总工程价款下浮10%结算，对双方均具有约束力，应遵照执行。3.一审不应违反《钢结构安装合同》中结算完成后付款的支付时间约定，而错误使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条的关于没有约定支付时间约定的条款，错误判决在审计完成后合理时间内支付。三、一审程序错误。1.一审对业主是否同意上诉人将钢结构专项工程分包给被上诉人的事实，没有采取合法程序审理查明，是漏审。2.对于上诉人与业主结算文件中没有客观体现的工程量，法院应按有举证责任方补充证据或按证据不足处理，或者采取要求举证责任方委托或依职权委托鉴定处理，对结算这一专门性问题不应采取自由裁量方法认定事实，是程序性错误。综上所述，《钢结构安装合同》是经过业主同意后分包给被上诉人的，是合法有效的。被上诉人一审中的诉讼请求证据不足，应予以回驳。《管理协议》是为技术管理、成本控制、漏项错项工程款签证等合法权利义务的约定，没有证据证明损害国家利益，是合法有效的。因此，请求二审依法查清本案事实，撤销原判第一、第二项判决，改判驳回被上诉人一审中提出的诉讼请求。 四川华铁钢结构有限公司辩称：一、一审判决认定《天全县体育馆钢结构及围护系统制作安装工程管理协议书》属无效合同。该认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持。二、案涉工程结算价款一经审计确定，发达控股集团有限公司支付四川华铁钢结构有限公司分包工程计算价款的条件即已成就。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持。三、关于分包合同的效力问题，一审判决认定其无效并无不当，应予维持。四、假设分包合同有效，本案的工程价款结算同样应以审计确定的工程量按实结算，而不能以3400000元结算。综上，请求二审法院驳回发达控股集团有限公司的上诉请求，维持原判。 天全县体育发展中心述称：本中心作为案涉天全县体育馆项目工程发包人已经按照合同约定，履行给付了该工程承包人上诉人发达控股集团有限公司相应的工程价款91877601元，经审计工程结算价款为96713265.18元，余下5%的质量保证金人民币4835664.18元未付。该保证金约定应在24个月质量缺陷责任期满后无质量问题，15日内一次性无息退还。但是上诉人发达控股公司，应当对该工程部分多个项目进行整改维修确保工程质量等条件后，才具备无息退还保证金的条件。体育发展中心依照合同的约定，不存在欠付工程价款的情形。根据合同相对性原则以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，体育发展中心依法不应承担责任。请求法庭依法判决，以维护体育发展中心的合法权益。 华铁公司向一审法院起诉请求：1.判令发达控股公司向华铁公司支付工程款871646元（暂定金额，以审计结算价计算出的差额为准）；2.判令发达公司自2017年2月28日起至清偿之日止按照人民银行同期贷款利率标准向华铁公司支付拖欠工程款的利息（截止2018年9月18日利息暂定为65210元）；3.判令体育发展中心在欠付发达控股公司工程价款范围内对华铁公司承担责任；4.本案诉讼费用由发达控股公司和体育发展中心共同负担。 一审法院认定事实如下：华铁公司是具有钢结构工程、建筑幕墙工程等经营资质的企业。发达控股公司是具有各类建筑工程总承包经营资质的企业。2014年8月14日，发达控股公司与体育发展中心(原名为“天全县体育局”)签订《建设工程施工合同》，承包了体育发展中心发包的天全县体育馆项目修建工程。因该工程修建需要，发达控股公司(甲方)于2015年10月15日与华铁公司(乙方)签订《天全县体育馆钢结构制作安装工程钢结构工程专业承包合同》(以下简称《钢结构制作安装合同》)，约定发达控股公司将该工程的屋面采光顶网架、天沟支架、钢檩条、马道、钢格栅、侧面钢桁架、预埋件等钢结构构件的施工等承包给华铁公司完成。承包方式及价款：1.本合同为综合单价承包合同，合同总金额参照甲、乙双方签订的《天全县体育馆钢结构及围护系统制作安装工程管理协议书》暂定为人民币340万元；2.承包工作范围：体育馆钢结构（不含索穹顶结构及屋墙面围护结构）工程设计图纸的钢结构部分全部工作内容；3.本合同为固定综合单价合同，综合单价中包含如下内容：图纸深化设计费用、一切钢构工程资料编制费用、材料费（包括损耗）、……、利润、税金（仅主材提供材料普票）等一切费用。综合单价附报价表。其中：一、屋面拉索和钢结构部分：屋面采光顶钢架11.456吨，综合单价8142元/吨；钢檩条160.6吨，综合单价7235元/吨；检修马道25.668吨，综合单价7123元/吨；钢格栅94.5吨，综合单价258元/吨；预埋件14.3吨，综合单价6866元/吨。二、墙面结构和预埋件部分：墙面钢桁架、天沟支架203吨，综合单价9211元/吨；预埋件57吨，综合单价6866元/吨。合计价款：3821873元。4.工程量：暂按清单所列工程量计算。最终以甲方与业主方结算之工程量为甲乙双方最终工程量。5.费用分担：……；现场水电费包干价2万元，从结算款中扣除。6.结算方式：清单费用按实结算。发包人的权利义务有：按合同约定及时向乙方办理工程款的结算和付款；甲方现场负责人李昌明，对技术和经济进行负责等。承包人的权利义务有：按建设单位要求的时间和数量提供竣工资料；在工程竣工验收合格后15天内将6套签章齐全、真实完整的竣工资料原件移交给甲方等。工程款的支付：1.合同签订后7日内，发包人向承包人支付采光顶网壳和钢衍架部分造价的30%为工程备料款；其余材料采购前发包人向承包人支付该部分工程造价的30%作为工程备料款。2.钢结构加工制作完成并70%构件运输至施工现场后（发包人必须提供材料堆场），发包人向承包人再支付至该项工程造价的60%。3.钢结构安装完成，并通过专项验收后7日内发包人支付至合同价款（暂定380万）的80%。4.钢结构工程结算办理完成后，1个月内支付至结算价款的95%。5.待2年保修期满后15日内，甲方支付全额工程款。6.支付方式：银行转账或现金支票。该合同还对工期、质量、安全文明要求、工程保修、违约责任、合同解除、争议解决等进行了约定(合同其他内容详见在卷该合同)。双方又签订《天全县体育馆钢结构及围护系统制作安装工程管理协议书》(以下简称《管理协议》。该协议未载明签订日期)，约定甲方发达控股公司、乙方华铁公司根据发包人承建的天全县体育馆项目工程需要,为了更好地明确双方责权利，顺利完成施工任务，甲方决定将该索穹顶、屋面维护系统工程的现场管理工作交于乙方。工程内容：包括体育馆内索穹顶及屋面维护系统的现场管理、成本控制、费用签证等，具体工作清单包括但不限于附表。内容：1.乙方承担索穹顶、屋墙面维护系统等钢构工程的技术、质量、安全、进度、协调等全面管理工作，满足建设单位、监理、甲方提出的相关合理化要求。如由于乙方管理不善导致的返工、工期延误等状况产生的费用，乙方应主动承担30%。2.乙方协助甲方对于索穹顶、屋墙面维护系统的分包谈判，主要包括但不限于在技术上、质量上、安全上、进度上、施工过程中的协调配合提出相应要求，且必须在合同签订之前落实清楚，避免在施工过程中产生分歧。若由于分歧而产生的废用，乙方应主动承担30%。3.甲方与建设单位的合同中存在一些较大漏洞，乙方从专业角度寻找突破口，并全力配合甲方向业主方申请各项工程签证，并严格控制本工程成本总价。4.本着平等自愿，共同进退的原则，甲乙双方协商将《钢结构承包合同》中暂定合同总金额由清单合计的380万调整为340万(最终甲乙双方结算总金额基数由清单综合价乘以结算工程量下浮10%构成)。触发下列条款后结算总金额参照如下条款调整：(1)本工程将甲方结算费用等于支出费用作为盈亏平衡线；(2)如果最终甲方结算费用低于支出费用，即低于盈亏线，则亏损部分在乙方的钢构合同金额中扣还，但扣还总额不超过70万；(3)如果甲方结算费用正好等于支出费用，则甲方按照清单综合价乘以结算工程量支付给乙方；(4)如果甲方结算费用高于甲方支出费用，则甲方先支付乙方20万管理成本后，甲方将高出费用的30%作为奖励支付给乙方；(5)为增加本工程签证费用，提高结算总价，由此产生的一切其他费用由甲方承担（各自人员相应费用由各自承担）；(6)甲方应在签证费用业主支付到账并扣除成本后，按相应比例支付给乙方。5.为了乙方更好的管理索穹顶、屋面围护等专业分包单位，甲方必须在乙方签字确认后,方可进行款项支付，如果甲方擅自支付，乙方不承认该笔费用进入成本。(协议其他内容详见在卷该协议)。上述合同签订后，华铁公司即组织人员、机械设备等进场施工。于2016年6月13日完成钢结构施工内容，2016年10月完成金属屋面施工内容。2017年2月28日经质量验收合格。此间：一、2016年3月25日，华铁公司向发达控股公司发送《关于对天全县体育馆屈曲约束支撑埋件制作安装费用进行确认及支付的函》，载明“发达控股集团有限公司：根据贵司现场代表李（昌明）总的要求，天全县体育馆屈曲约束支撑埋件制作安装由我司制作安装，该部分施工内容不包含在2015年10月15日贵我双方签订的《天全县体育馆钢结构制作安装工程钢结构工程专业承包合同》内，属合同外增加的施工项目，该合同外增加项目我司己经施工完成，通过验收合格移交给贵司。天全县体育馆屈曲约束支撑埋件重16.527吨，单价按照《天全县体育馆钢结构制作安装工程钢结构工程专业承包合同》中埋件单价6866元/吨执行，费用为113474.38元.该费用请贵司尽快给予确认和支付为盼”。李昌明于2016年4月14日在该函回复意见栏签注“情况属实，具体工程量按审计结果执行”。二、2016的5月4日，华铁公司向发达控股公司发送《关于尽快确认天全县体育馆索穹顶结构撑杆施工费用的紧急报告》，载明“发达控股集团有限公司：感谢贵司对我司的信任与支持，应贵司要求我司制作安装索穹顶结构撑杆。根据‘天全县体育馆钢结构制作安装工程钢结构工程’专业承包合同第二条2.2承包工作范围：体育馆钢结构（不含索穹顶结构及屋面围护结构），撑杆为索穹顶结构中连接铸钢件节点的构件，未包含在‘天全县体育馆钢结构制作安装工程钢结构工程’专业承包合同工程范围内，属合同外增加项目，撑杆制作安装费用详见附件，请贵司尽快批准为盼！附件：天全县体育馆索穹顶结构撑杆制作安装费用表”。李昌明于2016年5月7日在该函上签注“情况属实，确定贵公司完成该部份工作，单价详附件中双方确认单价”。并在该《体育馆索穹顶结构撑杆制作安装费用表》上签注“材料费单价按原合同3850.00元执行，其他费用不变，综合单价为8283.00元，工程量22.391t为暂定，结算按审计结果执行，单项工程暂定合价：185464元”。三、2016年6月1日，华铁公司向发达控股公司发送《关于“天全县体育馆钢结构制作安装工程”合同外增加项目费用事宜》的工作联系函，载明“发达控股集团有限公司：感谢贵司对我司的支持，根据贵司现场代表李（昌明）总的要求“天全县体育馆屋面撑杆铸钢件节点、屋面内环上下铸钢件节点、屋面混凝土环梁上方增加檩条制作安装由我司制作安装，该部分施工内容不包含在2015年10月15日归我双方签订的《天全县体育馆钢结构制作安装工程钢结构工程专业承包合同》内，属合同外增加的施工项目，该增加费用详见附件1(天全县体育馆钢结构工程合同外增加项目费用表），望贵司尽快批复”。李昌明于2016年6月5日在该函上签注“情况属实，增加费用经协商为137810元”。2017年2月27日，华铁公司向发达控股公司提交《雅安市天全县体育馆钢结构制作安装工程结算书》及附件，载明：一、屋面拉索和钢结构部分：屋面采光顶钢架13.203吨，综合单价8142元/吨；钢檩条153.607吨，综合单价7235元/吨；检修马道13.552吨，综合单价7123元/吨；钢格栅127.72吨，综合单价258元/吨；预埋件64.844吨，综合单价6866元/吨。二、墙面钢结构和预埋件部分：墙面钢桁架、天沟支架182.449吨，综合单价9211元/吨；预埋件6.181吨，综合单价6866元/吨。三、合同外增加项目：预埋件16.527吨，综合单价6866元/吨，合价113474.38元；索穹顶结构撑杆合价185464元；增加铸钢件节点、环形钢梁合价137810元。合计总价款：3953271.90元。2017年4月17日，该天全县体育馆修建工程整体质量竣工验收合格。2017年5月16日，华铁公司将天全县体育馆项目钢结构竣工资料及钢结构深化蓝图移交发达控股公司。2017年12月6日，天全县审计局出具审计报告，审计核实该体育馆修建工程结算价款为96713265.18元。审计确认该工程屋面钢网架工程量为11.429吨、屋面钢檩条为204.071吨、钢支撑和钢拉索为22.13吨、侧面钢桁架为164.316吨、马道为13.552吨、预埋铁件为63.29吨(含桁架预埋件5.60031吨)、外立面装饰钢柱为28.99吨、外立面钢柱预埋件为0.519吨;审计确认屈曲约束支撑分项工程总价款为957315元，铸钢节点及张拉费漏项工程总价款为4599475.15元，但均未对华铁公司所做的该两项工程部分单独计量、计价。2015年11月13日至2016年6月13日，发达控股公司支付了华铁公司9笔工程款，合计人民币2883962.42元。华铁公司收到上述款项，未向发达控股公司开具税务发票，也未提供主材材料普票。因发达控股公司以种种理由不与华铁公司办理结算并支付剩余工程款，华铁公司遂起诉来院，提出上述诉讼请求。另查明：1.发达控股公司与天全县体育发展中心签订的《建设工程施工合同》约定：工程承包范围为施工图及工程量清单所包含的全部内容；计划开工日期为2014年8月20日，计划竣工为2017年7月；签约合同价为76191968元；竣工结算：工程价款的结算以审计结论为准。工程竣工验收合格后，工程结算经审计部门审计后，按工程款结算总额的5%扣留置质保金后，1个月内一次性支付尾款。质量保证金在24个月质量缺陷责任期满后无质量问题，15日内一次性无息退还；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人；招投标文件和总承包合同中没有约定，将承包的部分或全部专业工程发包给他人的为违法分包行为(其他合同内容详见在卷该合同)。截止2017年12月11日，天全县体育发展中心共支付发达控股公司工程款91877601元，已按合同约定支付95%，余下的5%为4835664.18元作为质量保证金未付。一审庭审后，天全县体育发展中心除一审法院裁定财产保全的金额外，其余质保金已支付发达控股公司。 2.华铁公司于2016年3月28日因“通过登记的依据或者经营场所无法联系”被工商部门列入经营异常名录，于2017年3月31日移出。案涉工程监理单位成都衡泰工程管理有限责任2019年5月14日出具书面证明，证明其单位在2017年3月初至2017年6月底期间无法与该专业分包单位华铁公司及法定代表人邓铁取得业务联系。 3.审理中，华铁公司同意增加的索穹顶结构撑杆制作安装费用按下浮10%支付。 4.华铁公司申请财产保全交纳申请费5000元，支出诉讼保全保险费4856元。 一审法院认为：我国建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人；建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。发达控股公司与天全县体育发展中心的《建设工程施工合同》约定，“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人；招投标文件和总承包合同中没有约定，将承包的部分或全部专业工程发包给他人的为违法分包行为”。本案发达控股公司与华铁公司签订《钢结构制作安装合同》，将案涉工程的屋面采光顶网架、天沟支架等钢结构构件的施工等分包给华铁公司完成，无证据证明招投标文件和总承包合同中有该约定以及经发包人体育发展中心同意，故双方签订的该分包合同无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案华铁公司分包施工的钢结构工程已经竣工验收合格，华铁公司要求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。华铁公司与发达控股公司签订的《管理协议》，因约定的内容旨在增加工程签证费用，提高结算总价，存在恶意串通，损害国家利益的情形，故该协议依法认定为无效。发达控股公司主张按该协议约定在总结算工程款的基础上下浮10%支付工程款，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于工程价款：一、合同内项目。因《钢结构制作安装合同》中约定实行综合单价，工程量最终以发达控股公司与体育发展中心结算工程量为最终结算依据。故审计确认的屋面网架11.429吨、马道13.552吨、预埋件63.29吨(含桁架预埋件5.60031吨)、外立面钢柱埋件0.519吨，一审法院予以认定。审计确认的钢檩条204.071吨，墙面钢桁架、天沟支架193.306吨(164.316吨+28.99吨)，而华铁公司向发达控股公司提交的结算书中载明的钢檩条工程量为153.607吨，墙面钢桁架、天沟支架工程量为182.449吨，工程量差异较大，按综合单价计算出来比华铁公司报价还增加了近46万余元，明显不符合常理，不排除发达控股公司在报审计中有虚增工程量的嫌疑，故一审法院对该审计确认的工程量不予认定。因华铁公司提交的结算书载明的该二项工程量比审计确认的工程量少，证明发达控股公司对华铁公司所报工程量不持异议，故一审法院认定钢檩条工程量为153.607吨，墙面钢桁架、天沟支架工程量为182.449吨。钢格栅因审计中未计量，一审法院不予认定。二、合同外增加项目。屈曲约束支撑和铸钢节点因审计中有该两项工程的工程总价款，但未对华铁公司所做工程部分单独计量、计价，故一审法院根据本案实情以双方约定的价款予以认定。即屈曲约束支撑为113474.38元、铸钢节点为137810元。钢支撑、钢拉索(即索穹顶结构撑杆)审计确认为22.13吨，按双方约定综合单价8283元/吨计算为183302.79元。因华铁公司同意该费用按下浮10%支付，一审法院予以准许。该部分即为164972.51元。综上，一审法院认定华铁公司所分包工程价款为3835839.69元，扣减合同约定的包干水电费2万元，为3815839.69元(详见附后工程计算清单)。根据《钢结构制作安装合同》约定，该合同为综合单价，综合单价中包含利润、税金等一切费用；工程量暂按清单所列工程量计算，最终以甲方与业主方结算的工程量为甲乙双方最终工程量。故本案只要发达控股公司与业主体育发展中心的工程结算经审计确认相应工程量后，结算的条件即成就，即可对华铁公司所分包的工程进行结算并依照合同约定支付剩余工程款。本案案涉工程的审计报告于2017年12月6日就已作出，发达控股公司应当在审计报告作出后合理的期限内与华铁公司进行结算并支付剩余工程款。其至今以种种理由不与原告结算，有违诚实信用原则，一审法院不予支持。关于发票问题。依合同约定，华铁公司应提供主材材料普通发票。本案华铁公司未提供主材材料普票，对纠纷的产生负有一定责任，但并不影响双方的工程款结算。发达控股公司主张其支付了华铁公司288万余元工程款，华铁公司未开具税务发票，影响到其进行工程量结算及给其造成损失，应在工程款中扣减。因双方在合同中并未约定华铁公司应开具工程款税务发票，且其无证据证明向华铁公司要求开具税务发票而华铁公司不开，不能抗辩其承担向华铁公司结算并支付工程价款的义务。根据税收法律、法规的相关规定，华铁公司作为经营性企业，在收取工程款后，应当依法向付款方开具税务发票。但本案发达控股公司关于发票的问题仅是其抗辩理由，不是反诉请求，本案不予处理。其可另案主张或向相关税务机关反映，请求处理。华铁公司要求发达控股公司支付迟延付款的资金占用利息，因《钢结构制作安装合同》约定，钢结构安装完成，并通过专项验收后7日内发包人支付至合同价款（暂定380万）的80%。钢结构工程结算办理完成后，1个月内支付至结算价款的95%。待2年保修期满后15日内，甲方支付全额工程款。根据此约定，华铁公司分包工程于2017年2月28日验收合格，发达控股公司应于验收后7日内支付华铁公司合同价款380万元的80%为304万元。而其只支付了2883962.42万元，未支付的156037.58元应从应当支付之日2017年3月8日起支付资金占用利息。按上述结算约定，审计结束后，华铁公司分包的工程量即已确定，发达控股公司应当在合理的期限内与华铁公司进行结算，并按约支付剩余工程款。但华铁公司在发达控股公司不与其结算的情况下不及时主张权利，且未按约提供主材材料普票，对所分包工程至今未结算也有一定责任，故其主张剩余20%工程款的资金占用利息，一审法院根据本案实情不予支持。华铁公司于2016年3月28日被工商部门列入经营异常名录，于2017年3月31日移出。及成都衡泰工程管理有限责任公司证明在2017年3月初至2017年6月底期间无法与华铁钢公司及法定代表人邓铁取得业务联系。因该期间审计报告尚未作出，无法确定发达控股公司与业主体育发展中心的结算工程量，以致华铁公司与发达控股公司尚不能进行工程结算。故上述事实与本案的处理结果无关联性，不影响本案处理。体育发展中心已按与发达控股公司签订的《建设工程施工合同》的约定支付了发达控股公司工程款，剩下部分质保金因一审法院裁定财产保全，暂未支付，不存在欠付发达控股公司工程款的情形，故华铁公司请求体育发展中心在欠付工程款范围内支付其款项，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审法院不予支持。因双方的合同为无效合同，华铁公司要求发达控股公司承担诉讼保全保险费用4856元无法律依据，一审法院不予支持。审理中，因双方当事人各持己见，致调解不能达成协议。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由发达控股公司支付华铁公司工程余款计人民币931877.27元(含质保金)；二、由发达控股公司从2017年3月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率，以欠付工程款金额156037.58元为基数，计算支付华铁公司迟延付款资金占用利息，直至付清为止；三、驳回华铁公司其他诉讼请求. 本院二审期间，发达控股公司向本院提交以下证据：1.施工方案，拟证明分包方案由华铁公司实施经业主和监理方审核；2.资质审核资料，拟证明华铁公司有案涉工程施工资质。华铁公司质证认为：对两份证据的真实性无异议，只能证明华铁公司是合格的施工单位，不能证明经过了业主的同意，且证据不属于二审新证据。体育发展中心质证意见为：体育发展中心当时是认可了施工方资质，并同意了该施工方案的。本院认为：各方对发达控股公司提交的证据真实性无异议，且体育发展中心作认可其施工方资质和施工方案，以上证据与本案有关联，本院予以确认。 二审中，华铁公司和体育发展中心未提交新证据。 本院二审查明案件基本事实与一审查明一致，本院予以确认。 二审另查明，2016年3月华铁公司提交的涉案工程的施工方案，发达控股公司、体育发展中心及监理方审核同意施工。体育发展中心认可华铁公司的施工资质和施工方案。二审中华铁公司和发达控股公司认可双方并未实际履行《管理协议》约定的内容。 本院认为：经本院二审中查明，华铁公司提交的涉案工程的施工方案，经发达控股公司、体育发展中心及监理方审核同意施工，体育发展中心认可华铁公司的资质和施工方案。故本案发达控股公司与华铁公司签订《钢结构制作安装合同》，系经发包人体育发展中心同意，双方签订的该分包合同应为有效。华铁公司分包施工的钢结构工程已经竣工验收合格，华铁公司要求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。华铁公司与发达控股公司签订的《管理协议》，系双方自愿协商的结果，双方的协议内容不影响其他主体利益，应为有效。原判关于该协议存在恶意串通，损害国家利益的情形应为无效的认定不当，应予更正。该协议虽为有效，但双方认可该协议并未实际履行，发达控股公司主张按该协议约定在总结算工程款的基础上下浮10%支付工程款，不符合法律规定。 关于工程价款，原判按照《钢结构制作安装合同》中约定实行综合单价，工程量最终以发达控股公司与体育发展中心结算工程量为最终结算依据的约定，结合审计结果和华铁公司提交的结算书载明的工程量及双方的约定和华铁公司同意下浮的部分认定华铁公司所分包工程价款为3835839.69元，扣减合同约定的包干水电费2万元，为3815839.69元，符合双方约定和本案实际，本院予以确认。 关于未付进度款利息问题。华铁公司要求发达控股公司支付迟延付款的资金占用利息。因《钢结构制作安装合同》约定，钢结构安装完成，并通过专项验收后7日内发包人支付至合同价款（暂定380万）的80%。钢结构工程结算办理完成后，1个月内支付至结算价款的95%。待2年保修期满后15日内，甲方支付全额工程款。根据此约定，华铁公司分包工程于2017年2月28日验收合格，发达控股公司应于验收后7日内支付华铁公司合同价款380万元的80%为304万元，而其只支付了2883962.42万元，原判认定未支付的156037.58元应从应当支付之日2017年3月8日起支付资金占用利息，符合双方合同约定。 关于付款条件是否成就的问题。根据《钢结构制作安装合同》约定，工程量暂按清单所列工程量计算，最终以甲方与业主方结算的工程量为甲乙双方最终工程量，且约定待2年保修期满后15日内，支付全额工程款。故发达控股公司与业主体育发展中心的工程结算经审计确认相应工程量后，结算的条件即成就，即可对华铁公司所分包的工程进行结算。本案案涉工程的审计报告于2017年12月6日就已作出，涉案工程于2017年2月28日验收合格，发达控股公司应当在审计报告作出后合理的期限内与华铁公司进行结算并支付剩余工程款。故原判确定发达控股公司应支付剩余工程款符合法律规定。 综上所述，发达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，部分法律适用不当，但不影响实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14591元，由发达控股集团有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  郭康燕 审判员  刘锡阳 审判员  邓 飞 二〇一九年十二月九日 书记员  张 瑜