陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4590号上诉人（原审原告）：王帅，男，1989年2月6日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区。委托诉讼代理人：张红霞（王帅之妻），女，1989年1月20日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：李解放，陕西一元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原市北研采油技术服务有限公司，住所地：吉林省松原市宁江区雅达虹工业集中区。法定代表人：郭文鹏，总经理。委托诉讼代理人：李巍，公司员工。委托诉讼代理人：朱笑一，陕西言泽律师事务所律师。上诉人王帅因与被上诉人松原市北研采油技术服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服定边县人民法院（2019）陕0825民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王帅上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第四项；2、判令被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金93030元、定残前的工资95710元、每月支付伤残津贴3322.50元、护理费4000元、医疗费641.10元、交通费14751.70元、住宿费1150元、餐费189元、复印费505元、床位费1834元，合计：211810.80元；3、判令被上诉人从2018年10月起每月支付伤残津贴3322.50元；4、判令以后的床位费由被上诉人与陕西省工伤康复中心直接结算；5、判令由被申请人派人护理上诉人；6、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人工资发放表在被上诉人的控制下，其拒绝提交，依法应以上诉人提交的银行交易明细所载的2017年4月份工资7430元，确定上诉人受伤前十二个月的月平均工资为7430元。2、被上诉人未依法按照上诉人的实际工资缴纳工伤保险费，其违法行为给上诉人工伤保险待遇造成损害，被上诉人应承担赔偿责任。3、以上诉人的实际工资与缴纳工伤保险费申报工资差额4430元为基数，计算一次性伤残补助金93030元、伤残津贴每月3322.50元，应由被上诉人支付。4、上诉人定残前工资应按实际工资7430元/月标准支付，已支付30600元，应再支付95710元。5、被上诉人应支付医疗费641.10元。6、交通费14751.70元，系上诉人住院、转院及陪护人员往来必要费用，被上诉人应当支付。7、2018年9月，被上诉人要求上诉人家属与护工一起护理，月工资4000元，但一直未支付，到2018年10月下旬，被上诉人终止与护工的护理协议，上诉人只好请护工护理，故护工工资4000元是必要支出，被上诉人应当支付。8、住宿费1150元，是上诉人住院及转院发生，收款收据真实，应由被上诉人承担。9、餐费189元，应由被上诉人承担。10、复印费505元系实际花费，应由被上诉人承担。11、床位费1834元，应由被上诉人承担。12、为了保证上诉人的康复顺利进行，应判令被上诉人就床位费直接与康复中心结算。13、上诉人家人因故无法护理上诉人，而发放的护理费根本雇不到护工，故请求判令被上诉人派人护理上诉人，工伤保险经办中心发放的护理费由被上诉人领取。14、上诉人办理退休手续时，养老金低于伤残津贴，由工伤经办中心补齐，不包括被上诉人支付的伤残津贴，故被上诉人所支付的伤残津贴差额应当支付至死亡时止。综上，请求二审查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。松原市北研采油技术服务有限公司辩称，上诉人王帅受伤前月均工资1800元，其受伤后，向其家属亦按此标准发放，一审认定事实不清，应按双方约定及实际履行的1800元/月标准补偿。上诉人从事的是季节性工作，每年11月到次年3月是停工期无工资，上诉人主张月工资7430元没有法律及事实依据。上诉人主张床位费等诉请亦无法律依据，工伤保险经办中心按法律规定支付相关赔偿，定残和赔偿后，应在领取的赔偿金里开支，答辩人不再承担相关赔偿。上诉人已领取了护理费，又主张派人护理无法律依据。上诉人提交的交通费、护理费等证据形式要件不合法，一审不予确认合法。由于外地公司管理混乱，无法提交工资表。二审应纠正上诉人月工资为1800元。综上，答辩人作为雇主，已尽到抢救义务，上诉人的诉请没有客观事实和理由。王帅向一审法院起诉请求：1、依法判令原告与被告保留劳动关系。2、依法判令被告支付原告一次性伤残补助金156030元、定残前工资95710元、伤残津贴33435元、医疗费641.10元、交通费14751.70元、住宿费1150元、餐费189元、护理用品费1000元、复印费505元、住院伙食补助费7954元、雇请护工工资4000元、定残后护理费6408元、床位费1834元，以后床位费由被告直接与康复中心进行结算，以上合计323607.80元。3、依法判令被告从2018年10月起按月支付伤残津贴5572.5元，遇政策调整时按规定予以调整。4、依法判令被告派人护理原告。5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年２月7日，原告王帅与被告松原市北研采油技术服务有限公司签订《劳务用工合同和制度》，原告入职被告处从事修井工作。2017年5月5日，原告在井场作业时，不慎被油管砸伤头部，随即被送往定边县医院救治，后又被转送至宁夏医科大学总医院接受治疗，经诊断为：一、多发伤：1、急性内开放性颅脑损伤：（1）弥漫性轴索损伤脑干损伤；（2）脑挫裂伤；（3）硬膜下血肿；（4）颅内积气；（5）前颅底广泛粉碎骨折并脑脊液鼻漏；（6）颅骨凹陷性粉碎性骨折；（7）头皮血肿。2、双眼外伤：（1）双眼钝挫伤；（2）左眼球壁挫伤；（3）双眼视神经损伤；（4）双眼眶壁骨折。3、闭合性胸部损伤；双肺挫伤。4、肺部感染，颅内感染。原告住院治疗期间，被告支付了全部医疗费、伙食补助费，并安排护工对原告进行护理，支付了护理费。原告的亲属为处理原告的治疗事宜先后支出交通费5238元、病历复印费254元。目前原告在陕西省临潼疗养院疗养，根据陕西省工伤康复中心诊断意见，原告为伤残四级，符合部分护理依赖，建议患者留陪人陪护，截止2019年４月15日止，原告欠疗养院陪床费1834元未予支付。2017年７月28日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字[2017]1383号工伤认定决定书，认定原告属于工伤。2018年６月20日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字[2018]581号初次鉴定结论书，认定原告伤残等级为五级，护理等级为无。2018年９月28日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出陕劳鉴[2018]56号再次鉴定结论书，认定原告的伤残等级为四级，符合部分护理依赖。依原告的申请，定边县劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月22日作出定人劳裁字[2018]第44号裁决书，裁决结果为：一、被申请人支付申请人出院支付护工工资4000元。２、被申请人支付申请人交通费6840元、住宿费410元、医疗费283元。３、被申请人支付申请人购买护理用具费1000元。４、被申请人支付申请人停工留薪期工资60180元。５、被申请人支付申请人一次性伤残补助金63000元。６、被申请人按月支付申请人伤残津贴2250元。７、被申请人按月支付申请人生活护理费1602元。8、驳回申请人对被申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决结果，提起诉讼。另查明，被告为原告缴纳了工伤保险，2017年工伤参保缴费基数为3000元/月，2018年工伤参保缴费基数为3500元/月，2019年工伤参保缴费基数为3470元/月。2017年6月7日，原告领取被告发放的4月工资7430元。原告受伤后，被告从2017年5月份至2018年9月份，按每月1800元给原告发放工资，原告共领取工资30600元。再查明，从2019年4月起，原告按月从工伤保险基金领取伤残津贴2250元、生活护理费1602元。2019年6月13日，原告从工伤保险基金领取了一次性伤残补助金63000元及2018年10月至2019年3月的伤残津贴13500元、生活护理费9612元。一审法院认为，原告作为被告公司的职工，因工作遭受事故伤害，有权享受工伤保险待遇。对原告的各项具体诉请，认定如下：关于与被告保留劳动关系的诉请。经鉴定，原告因工致伤构成伤残四级，依据《工伤保险条例》第三十五条第一款，应保留劳动关系，退出工作岗位，对原告的该项诉请予以支持；关于原告主张的一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第六十四条，因双方均不能举证证明受伤前12个月平均工资，参照原告受伤时榆林市上年度在岗职工平均工资，酌定原告享受工伤保险待遇时的工资为5340元/月，故其一次性伤残补助金为112140元，原告已从工伤保险基金领取63000元，被告应补齐差额49140元；关于原告主张定残前工资。依据《工伤保险条例》第三十三条，原告因工受伤至其评定伤残等级期间17个月，其停工留薪工资为90780元，被告已支付30600元，还应支付60180元；关于原告主张伤残津贴。依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项，原告每月应享受的伤残津贴4005元，原告从2018年10月起已按月从工伤保险基金领取2250元，故被告应补齐差额，从2018年10月起每月支付原告伤残津贴1755元；关于原告主张定残后护理费。依据《工伤保险条例》第三十四条，原告每月应享受生活护理费1602元，其从2018年10月起已按月从工伤保险基金领取，该项主张不予支持；关于原告主张雇请护工工资，以及要求被告派人护理的诉请。原告从2018年10月起已依法享受了工伤保险待遇中的生活护理费，其主张2018年11月护工工资，不予支持，且其已享受工伤保险待遇，要求被告派人护理的诉请，亦不予支持；关于原告主张医疗费、交通费、复印费、床位费。以原告提供合法有效票据为准，认定医疗费641.1元、交通费5238元、复印费254元、床位费1834元，被告应承担该合理支出；关于原告主张住宿费、保险费、餐费，所举证据形式要件不符合法律规定，不予支持；关于原告主张护理用品费、住院伙食补助费，未提供相关证据印证，不予支持。关于被告辩称已给原告购买了工伤保险，相关损失应当由工伤保险基金支付的抗辩理由，因被告对原告工作期间的工资收入应承担举证不力的法律后果，对其辩称理由不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告王帅与被告松原市北研采油技术服务有限公司保留劳动关系。二、由被告松原市北研采油技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王帅一次性伤残补助金49140元、停工留薪工资60180元、医疗费641.1元、交通费5238元、复印费254元、床位费1834元，共计117287.1元。三、原告王帅从2018年10月起依法享受伤残津贴4005元/月，扣除工伤保险基金每月已支付的2250元，由被告松原市北研采油技术服务有限公司从2018年10月起按每月1755元补足差额。判决生效之日前所欠伤残津贴于判决生效之日起十日内付清，之后伤残津贴于每月月底前支付，直至原告办理退休手续之日止。四、驳回原告王帅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，被上诉人松原市北研采油技术服务有限公司未提交新证据。上诉人王帅提供2017年5月份工资明细单复印件及中国建设银行交易明细，用以证明上诉人四月份工资为7430元，并非四个月工资。被上诉人松原市北研采油技术服务有限公司质证认为，对其真实性及证明目的均有异议，公司并未与其补偿，胡其开是否为公司员工亦无法确定。本院认为，上诉人王帅提供的上述证据不属于二审新证据，依法不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，王帅在松原市北研采油技术服务有限公司工作时受伤，经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，符合部分护理依赖。松原市北研采油技术服务有限公司为王帅参加了工伤保险，一审按照《工伤保险条例》的规定，依法保留劳动关系，退出工作岗位，并按照工伤保险待遇项目和标准，判决王帅享受相关工伤待遇，符合法律规定。王帅上诉认为，一审认定其受伤前月均工资错误，致各项待遇计算有误。对于工伤保险待遇支付的工资标准，《工伤保险条例》所称的本人工资为工伤职工受伤害前或患职业病前12个月平均月缴费工资，由于本案用人单位及劳动者提供的证据均不能有效证明各自主张的工资数额，一审参照所在地上年度在岗职工平均工资为基数标准，判决工伤保险待遇，并无不当，王帅要求以其主张的工资予以判决工伤待遇的上诉请求依法不予支持。由于工伤职工自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起享受工伤待遇，工伤保险经办中心已从2018年10月起按月支付王帅护理费，故王帅要求支付2018年11月的护理费4000元的上诉理由不能成立。一审根据王帅提供的票据认定医疗费、交通费、复印费、床位费的合理支出数额，并无不当。此外，王帅要求判决用人单位派人护理，支付护理床位费，以及支付伤残津贴差额至死亡时止，上述上诉请求均无法律依据，依法不予支持。综上所述，王帅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但对迟延履行责任未予告知，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人王帅负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  王 娟审判员  霍 韬二〇一九年十二月十八日书记员  杨 聃