四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终308号 上诉人（原审原告）：中石化乐山石化销售有限公司，住所地四川省乐山市市中区蛤蟆口街9号。 法定代表人：刘林，经理。 委托诉讼代理人:舒天翊，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗巧，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仁寿县利达加油站，住所地四川省仁寿县文林镇国道213线。 执行事务合伙人：田泽林，站长。 委托诉讼代理人：秦永刚，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 上诉人中石化乐山石化销售有限公司（以下简称中石化乐山公司）因与被上诉人仁寿县利达加油站（以下简称利达加油站）侵害商标权纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2018）川14民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，并于2019年8月22日、9月10日公开开庭进行了审理。上诉人中石化乐山公司的委托诉讼代理人舒天翊、罗巧，被上诉人利达加油站站长田泽林及其委托诉讼代理人秦永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中石化乐山公司上诉请求：1.撤销四川省眉山市中级人民法院作出的(2018)川14民初63号民事判决并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由利达加油站负担。事实和理由：一、《利达加油站改造预算》中包含了“六、大棚广告费”一项整改内容，2011年9月20日，利达加油站向中石化乐山公司发送的《通知》中明确“根据贵公司与我方签订的《承包经营协议书》及《补充协议》中约定，我方已整改完毕，并将整改资金全部支付给了施工方”，即利达加油站自称包括更换大棚广告牌在内的整改工作已经安排工人全部完成并向中石化乐山公司索取费用，但一审法院并未查明该事实，认定系中石化乐山公司未履行拆除义务；二、利达加油站在2016年10月至11月成品油市场质量抽检期间，自行将中石化乐山公司的商标及标识拆除，但检查完毕后，又重新将中石化乐山公司的商标及标识在原位置悬挂，利达加油站的这一行为体现其侵害商标专用权的主观恶意，侵权方式明显；三、利达加油站作为加油站的经营者、管理人，在租赁合同到期后有权随时将中石化乐山公司的商标及标识拆除，一审法院认为利达加油站仍然使用中石化乐山公司的商标、标识是因双方之间的租赁合同纠纷所致，由此认定利达加油站不存在侵害商标权的行为，系适用法律错误。 利达加油站辩称：根据合同约定，整改及拆除广告牌均为中石化乐山公司的义务，中石化乐山公司上诉称利达加油站在2009年整改时已拆除原涉案标识与事实不符。请求依法驳回上诉，维持原判。 中石化乐山公司向四川省眉山市中级人民法院起诉请求：1.判令利达加油站立即停止对中石化乐山公司的商标专用权的非法侵害，并立即拆除非法使用的商标标识；2.判令利达加油站赔偿中石化乐山公司损失1500万元；3.判令利达加油站支付中石化乐山公司为实现权利而支出的律师代理费；4.判令利达加油站负担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2004年1月19日，中石化乐山公司（乙方）与利达加油站（甲方）签订《承包经营协议书》，约定:由乙方中石化乐山公司承包经营甲方的“仁寿利达加油站”;承包期限为2004年2月1日至2009年1月31日;承包费用为一年48万元。 2004年1月25日，中石化乐山公司（乙方）与利达加油站（甲方）签订《补充协议》，约定:一、乙方应在本合同终止之日移交完好的加油机、经营用房、加油站内道路等设备设施，如果设备设施在乙方之前的使用中造成损坏或者故障，应在移交前修复；不能修复的设备，乙方应更换，质量不低于甲方原有标准，乙方应保证甲方接收加油站后能够正常运营。二、利达加油站于2003年3月建成，系新站，在乙方承包经营期间，如果安全生产主管部门要求对加油站的设备设施进行改造，该改造工作由乙方负责，及时进行，最迟应在2009年1月19日前完成，所需费用由乙方全额承担，如果乙方在2009年1月19日前未完成整改工作，则甲方可自行整改，由此给甲方造成的直接和间接损失由乙方全额承担。三、乙方在合同期内，可更换甲方的标志、广告牌，在本合同终止移交之日，乙方应恢复甲方原有的标志和广告牌。四、如果乙方未能按照合同和本补充协议履行，则甲方可自行修复或更换，所需费用由乙方承担，因此造成甲方无法正常运营的损失，以延误时间计算损失，标准为每月8万元。五、本协议一式二份，自双方签字(盖章)之日起生效，各持一份，与原协议具有同等法律效力。 2009年3月11日，双方签订《解除租赁利达加油站协议》，内容：根据双方于2004年1月19日签订的《承包经营协议书》约定，承包期限为5年，从2004年2月1日起至2009年1月31日止；现租赁已到期，双方协商在2009年3月11日办理退租移交手续（2009年2月底前的租金已付清）；双方约定以2009年3月11日移交时所制作的附表作为结算依据。附：1.《润滑油盘存表》；2.《加油站库存盘点表》《盘存计量表》《商品盘点月报表》；3.《资金盘点表》；4.《固定资产》《低值易耗品现场清查表》；5.加油站库存废品结算表。手书注明：移交未完善，未履行协议书规定的相应义务。 2009年3月15日，利达加油站向中石化乐山公司送达《整改函》及《利达加油站改造预算》，要求中石化乐山公司按照之前双方协议约定履行整改义务,其中《利达加油站改造预算》“……六、大棚广告费：计33400元。1.大棚三方广告制作：长79米*2米=158平方*200元=31600元。2.灯箱1800元……合计：2196816元大写：贰佰壹拾玖万陆仟捌佰壹拾陆元整”。 2017年4月11日，四川省仁寿县工商行政管理和质量技术监督局出具《仁寿县工商行政管理和质量技术监督局现场笔录》一份，其上有利达加油站负责人田泽林签字，该笔录载明：“……4.该加油站屋顶四周印有‘中国石化’标识及图案；5.执法人员现场进行了拍照”，四川省仁寿县工商行政管理和质量技术监督局工作人员袁海、刘姣现场拍摄照片两张，其中一张照片能清楚辨识含有“中国石化”商标和标识。 2017年4月26日，四川省仁寿县工商行政管理和质量技术监督局出具《关于对中石化乐山石化销售有限公司举报仁寿县利达加油站违法使用品牌标识的回复》，该回复对双方纠纷的由来以及2017年4月11日该局执法人员袁海、刘姣、李仕华、李云龙一行四人对利达加油站进行现场检查并制作现场检查笔录和拍照的过程进行叙述，该局最后建议：双方存在合同纠纷，应通过法律途径解决商标侵权事宜。 中石化乐山公司庭审中向一审法院提交利达加油站含有“中国石化”商标、标识的照片七张。利达加油站提交加油站现状的照片显示并无“中国石化”商标、标识。 中石化乐山公司向一审法院提交第5992263号、第5992265号《商标注册证》（复印件），核准续展注册证明5份（复印件），中国石化销售有限公司《商标授权委托书》石化销授[2015]74号（原件），中国石化销售有限公司四川石油分公司《关于下发的通知》石化销售川企[2015]195号（原件），拟证明中国石油化工集团公司为诉争商标的合法注册人，中石化乐山公司为诉争商标的合法使用人，且有权对侵害商标专用权的行为提起诉讼，一审法院予以确认。 一审法院认为：本案的争议焦点为利达加油站是否存在侵害中石化乐山公司的注册商标专用权的行为。 从查明的事实看，双方于2004年1月19日签订的《承包经营协议书》约定：由中石化乐山公司承包经营利达加油站，承包期限为5年，从2004年2月1日起至2009年1月31日止，双方承租关系成立。同年1月25日，双方签订《补充协议》，对含租赁到期后的移交事宜等在内相关事宜进行了约定，其中第三条明确约定了“乙方（中石化乐山公司）在合同期内，可更换甲方（利达加油站）的标志、广告牌，在本合同终止移交之日，乙方应恢复甲方原有的标志和广告牌”。中石化乐山公司承租后将利达加油站原有的商标、标识更换为中国石化的商标、标识。合同到期后，双方于2009年3月11日签订《解除租赁利达加油站协议》，从其内容看未明确中石化的商标、标识拆除与利达加油站原有商标的恢复问题，结合2009年3月15日利达加油站向中石化乐山公司送达的《整改函》《利达加油站改造预算》，要求中石化乐山公司按照之前双方协议约定履行整改义务,其中《利达加油站改造预算》“……六、大棚广告费：计33400元。1.大棚三方广告制作：长79米＊2米＝158平方＊200元＝31600元。2.灯箱1800元……”，一审法院认定，中石化乐山公司并没有拆除含有中石化的商标、标识。再依据四川省仁寿县工商行政管理和质量技术监督局出具的回复、现场笔录、执法照片以及利达加油站提供的加油站近期照片，一审法院综合认定，利达加油站外观装饰上存在中国石化商标、标识的截止时间为2017年4月11日。庭审中，中石化乐山公司并未提供承租期后利达加油站存在以新换旧更换中国石化商标、标识的证据，利达加油站外观装饰上存在的中国石化商标、标识，系中石化乐山公司自身没有履行双方合同约定的拆除义务而放任其遗留在，利达加油站不存在侵害商标权的行为，故中石化乐山公司的主张不能成立。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条规定，四川省眉山市中级人民法院作出（2018）川14民初63号民事判决：驳回中石化乐山公司的全部诉讼请求。一审案件受理费111800元，由中石化乐山公司负担。 本院二审期间，双方均提交了新的证据。 中石化乐山公司提交的证据为：1.（2019）川1421民初1012号案《庭审笔录》、（2019）川律公证内民字第39411号《公证书》、4张高德地图导航截图、2张利达加油站2016年11月16日的实景图、1张百度糯米网截图、案外人仁寿县鸿源汽车服务中心及仁寿县锐鑫保险咨询服务有限公司的工商信息、（2019）川律公证内民字第40897号《公证书》，拟证明利达加油站长期使用“中石化”商标、标识对外宣传、销售产品，侵害了商标权人的合法权益；2.《委托代理合同》及付款凭证、发票、《统计表》及2008年1月至12月销售报表，拟证明因利达加油站的侵权行为导致中石化乐山公司损失1500万元、一审律师费8.6万元、二审律师费15万元、公证费0.4072万元。 利达加油站质证后认为，对中石化乐山公司提交的证据的关联性均有异议，对《公证书》的合法性有异议。 利达加油站提交的证据为：“百度糯米网”网页二张，拟证明其在该网站上未销售过汽油。 中石化乐山公司质证后认为，“中国石化（金路店）”与本案没有关联性，对证据的三性均不予认可。 本院认为，中石化乐山公司提交的第1组证据及第2组证据中的《委托代理合同》及付款凭证、发票，能够证明《承包经营协议书》到期后的2016年利达加油站仍在使用“中国石化”标识，具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信；中石化乐山公司提交的第2组证据中的《统计表》及2008年1月至12月销售报表，为中石化乐山公司经营该加油站时全年的销售金额，并不能反映中石化乐山公司的实际损失，故对该证据本院不予采信。利达加油站提交的证据上为“中国石化（金路店）”，与本案没有关联性，本院不予采信。 本院查明：2019年8月20日，四川省成都市律政公证处出具的（2019）川律公证内民字第39411号《公证书》载明，利达加油站在“百度糯米网”上销售加油卡，其上有利达加油站站长田泽林的电话，“商家介绍”使用了“中国石化”标识的图片。2019年8月29日，四川省成都市律政公证处出具的（2019）川律公证内民字第40897号《公证书》载明，“百度地图”显示，拍摄于2016年11月9日的照片上，利达加油站仍在使用“中国石化”标识，同时，中石化乐山公司二审提交的案外人“鸿源汽车服务中心”的工商信息表明，“鸿源汽车服务中心”注册日期为2016年3月9日。 2019年6月10日，中石化乐山公司与四川明炬律师事务所签订《委托代理合同》，由四川明炬律师事务所代理本案二审诉讼，约定委托费用的支付方式为合同签订后支付固定费用15万元，裁判文书生效后支付金额的6%。中石化乐山公司按合同约定已实际支付15万元。二审诉讼中，两次公证共支付费用0.4072万元。 本院对一审判决查明的其他案件事实，依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：利达加油站是否存在商标侵权行为，其是否应当承担相应的侵权责任。 一、关于利达加油站是否存在商标侵权行为的问题 中国石油化工集团公司为诉争商标的合法注册人，中石化乐山公司为诉争商标的合法使用人，且诉争商标处于有效状态，其商标专用权应受法律保护。 中石化乐山公司在一、二审诉讼中提交的四川省仁寿县工商行政管理和质量技术监督局于2017年4月11日出具的《仁寿县工商行政管理和质量技术监督局现场笔录》、利达加油站照片、（2019）川律公证内民字第40897号《公证书》中拍摄于2016年11月9日的百度实景图等证据，能够证明利达加油站屋顶四周印有的“中国石化”标识及图案一直持续使用至2017年。但中石化乐山公司提出的“利达加油站在2016年10月至11月成品油市场质量抽检期间，自行将中石化乐山公司的商标及标识拆除，检查完毕后，又重新将中石化乐山公司的商标及标识在原位置悬挂”的上诉主张，证据不足，不能成立。 中石化乐山公司与利达加油站签订的《补充协议》第三条约定:“中石化乐山公司在合同期内，可更换利达加油站的标志、广告牌，在本合同终止移交之日，中石化乐山公司应恢复利达加油站原有的标志和广告牌”。该条协议内容明确约定了合同终止后加油站的标志、广告牌的拆除义务方为中石化乐山公司。但《补充协议》第四条还约定:“如果中石化乐山公司未能按照合同和本补充协议履行，则利达加油站可自行修复或更换，所需费用由中石化乐山公司承担”。合同终止后双方在结算过程中，利达加油站于2009年3月13日给中石化乐山公司的《利达加油站改造预算》中明确记载了大棚广告费3.34万元，2011年9月20日利达加油站给中石化乐山公司的《通知》中也明确载明：“根据贵公司与我方签订的《承包经营协议书》和《补充协议》中约定，我方已整改完毕，并将整改资金已全部支付给了施工方”，上述事实既表明整改预算中包括了大棚广告费，也表明利达加油站在《通知》中自认已整改完毕，同时还表明在中石化乐山公司未能按照合同和本补充协议履行的情况下，利达加油站按照《补充协议》第四条的约定，在自行修复或更换。即便按利达加油站在诉讼中辩称的双方因广告费用未达成一致而未拆除广告牌，但作为汽油经销商的利达加油站，应当知道“中国石化”在行业的知名度和影响力，其在明知与中石化乐山公司的《承包经营协议书》到期后长达八年的时间还一直使用“中国石化”的标识及图案，明显具有攀附“中国石化”的主观恶意，也有违诚实信用原则，因此难以认定为合理使用。同时，中石化乐山公司在二审诉讼中提交的新证据，四川省成都市律政公证处于2019年8月20日作出的（2019）川律公证内民字第39411号《公证书》，表明利达加油站在“百度糯米网”上销售汽油卡，汽油卡上的有效期为2016年8月17日至2019年8月26日，该网站在其“商家介绍”页面仍在使用有“中国石化”标识及图案的照片，对外宣传其为“中国石化”品牌，使消费者对商品的来源产生混淆，从而误导消费者，属于《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第一项、第三项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，构成商标侵权。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因利达加油站无相反证据推翻已公证的事实，因此，涉案《公证书》应当作为认定案件事实的依据，利达加油站关于其没有在“百度糯米网”上发布信息的辩称理由，无事实依据，不能成立。 二、关于利达加油站民事责任的承担问题 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。因此，利达加油站应当立即停止使用涉案注册商标。但鉴于利达加油站现已拆除印有“中国石化”的标识及图案，中石化乐山公司现也认可“百度糯米网”上已无“中国石化”标识及图案的照片，因此，对中石化乐山公司要求利达加油站立即停止使用涉案注册商标的诉请，不再予以支持。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因中石化乐山公司未提交证据证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，本院充分考虑利达加油站侵权行为的性质、侵权行为的时间、涉案商标的知名度、中石化乐山公司为本案聘请律师参加诉讼、申请公证取证等情节，同时考虑中石化乐山公司放任利达加油站长期使用“中国石油”的标识及图案也存在过错的情况，本院酌情确定利达加油站向中石化乐山公司赔偿经济损失及合理开支共计30万元。 综上所述，中石化乐山公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理结果有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市中级人民法院（2018）川14民初63号民事判决； 二、仁寿县利达加油站于本判决生效之日起十日内赔偿中石化乐山石化销售有限公司经济损失及合理费用共计30万元； 三、驳回中石化乐山石化销售有限公司的其他诉讼请求。 如仁寿县利达加油站未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费111800元，二审案件受理费111800元，共计223600元，由仁寿县利达加油站负担111800元，中石化乐山石化销售有限公司负担111800元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小红 审判员  林 涛 审判员  余 静 二〇一九年十二月四日 书记员  唐 渝