湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8408号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉万象商业管理有限公司，住所地武汉市洪山区珞狮路451号狮城名居附一楼。法定代表人：李成喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢星洁，该公司法务主管。委托诉讼代理人：邹凯，湖北百思得律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉斯雅雷结构加固有限公司，住所地武汉市江岸区丹水池街解放大道2657号（丹枫苑）1栋2单元2层1室。法定代表人：潘鹏程，该公司董事长。委托诉讼代理人：张之喜，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉万象商业管理有限公司（以下简称万象公司）因与上诉人武汉斯雅雷结构加固有限公司（以下简称斯雅雷公司）建设工程施工合同纠纷一案。不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民商初字第00310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。万象公司的上诉请求：1．依法撤销一审民事判决书，并改判支持万象公司的全部诉讼请求，驳回斯雅雷公司的全部反诉请求，或发回重审；2.判令斯雅雷公司承担本案一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、一判决基本事实不清，草率结案。根据双方签订的《改造加固施工合同》约定，工程尾款支付的成就条件为工程验收合格，且斯雅雷公司逾期交付工程，万象公司有权请求损失赔偿。一审法院在长达六年的时间内未就本案相关事实查明。二、一审法院严重违反法定程序。1.该鉴定未鉴定，程序违法。一审法院审理过程中，万象公司对涉案工程项目依法提出工程质量鉴定、工程修复或重做方案鉴定及因质量不合格导致的损失鉴定申请，一审法院仅对工程质量及修复或重做方案进行司法鉴定，对万象公司的损失鉴定申请不作出任何程序处理，且在判决中直接做出酌定损失扣减，导致万象公司的损失数额无法认定，严重违反法定程序。2.一审审理期限“超级违法”。该案于2013年5月立案，截止裁判文书下达之日2019年6月已超过六年，存在超期限审理现象。该案由于在审理期限极端处在于不固定情况下，万象公司为了防止损失继续扩大，合理改变施工方案，因施工质量问题而造成万象公司已投入电梯设备被迫变卖，该损失属直接损失，一审法院置之不理。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，视为工程质量合格应当符合发包人在未经验收的情况下擅自使用未经验收的工程条件。本案中，万象公司于2013年5月19日对施工的万象广场进行开业。在万象广场开业前，万象公司已就该工程的质量事宜向斯雅雷公司提出质量异议，并诉至一审法院对该工程质量纠纷进行处理。即在工程投入使用之前，涉案工程业已无法验收合格，且双方未能协商一致，万象公司的使用行为不构成擅自使用。另，该工程质量问题非万象公司的使用行为所导致，不应由万象公司承担责任。因此，一审法院适用法律错误。综上所述，请求依法予以改判或发回重审。斯雅雷公司辩称：万象公司上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。第一，1.涉案工程已投入使用不存在质量问题，一审调查查明涉案工程完工后，斯雅雷公司被万象公司赶出施工场地，占用工程，并于2013年5月19日擅自将工程投入使用，并且运营良好，不存在质量问题，根据最高人民法院建设工程司法解释第十三条，即使工程未经验收，但是擅自使用的，又以工程质量不符合约定为由主张权利的，法院不应支持。2.根据双方签订的改造加固施工合同第七条违约责任的约定，工程未验收甲方提前使用或擅自动用由此而发生的质量或其他问题由甲方承担责任，鉴于涉案工程已强行投入使用，根据合同约定，即使涉案工程存在质量问题，也应有万象公司承担责任。第二，程序没有违反法定程序。斯雅雷公司上诉请求：一、改判万象公司立即一次性向斯雅雷公司支付拖欠的工程款207,450元及违约金（以207,450元为基数，按照年利率24%的标准自2013年5月23日起计算至实际付清之日止）；二、依法撤销第三项判决，改判万象公司按照中国人民银行同期贷款利率承担因错误申请财产保全给斯雅雷公司造成的财产损失，并承担律师代理费等费用;三、本案一、二审诉讼费用全部由万象公司承担。事实与理由：一、一审法院酌定从万象公司应付款项中扣减50,000元作为维修费用，没有事实及法律依据，应予纠正。首先，根据我国建设工程法律法规的规定，建设工程必须经过竣工验收合格方可交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，万象公司在涉案工程完工之后验收之前，即强行要求斯雅雷公司退场，占有涉案工程并擅自将工程投入使用。经实地调查，涉案工程所在的万象广场己于2013年5月19日开业，涉案工程处于正常运营中，未对万象广场的营业活动造成任何影响。其次，斯雅雷公司、万象公司双方签订的《改造加固施工合同》第七条“违约责任”中明确约定：“工程未验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任”。一审法院已经查明，“万象公司所属万象广场在同年5月19日开业时，已经对该项工程投入使用”，即使涉案工程存在质量问题，由于万象公司提前或擅自使用，根据合同约定，“由此而发生的质量或其他问题”，也应该由万象公司承担。其三，一审庭审中，万象公司没有提交证据证实其存在损失的问题。最后，一审庭审查明，由于万象公司的原因，涉案工程早已拆除。涉案工程需要维修的说法没有依据。二、一审法院主观认为“因斯雅雷公司的实际损失主要是资金未收回的利息损失，合同约定的违约金标准明显高于斯雅雷公司的实际损失”，从而将合同约定的违约金调整为中国人民银行同期贷款利率，没有事实依据，且不符合法律规定，应予纠正。根据相关法律规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，原则上应当按照当事人的约定处理。本案中，《改造加固施工合同》第五条第三款约定，万象公司拖欠工程尾款，应向斯雅雷公司支付拖欠金额日千分之五的违约金。双方当事人的真实意思表示，违约金具有补偿性和惩罚性。本案中违约金即使存在需要调整的间题，也应考虑欠付工程款利息及其他损失等问题，应以207,450元为基数，按照年利率24%的标准计算才符合法律规定。三、一审法院将违约金的起算日期“确定为万象公司使用该工程的一个月后，即2013年6月19日”属事实认定错误，应予纠正。四、万象公司应当按照中国人民银行同期贷款利率承担因错误申请财产保全给斯雅雷公司造成的财产损失，并承担律师代理费等费用。一审法院以“赔偿错误财产保全造成的财产损失，不是本案的审理范围”、“律师代理费，没有合同依据和法律依据”，从而不予支持是错误的。斯雅雷公司请求其承担律师代理费20,000元于法有据，应予支持。综上所述，支持斯雅雷公司的上诉请求，维护斯雅雷公司的合法权益。万象公司辩称：斯雅雷公司违约在先，斯雅雷公司未能按图纸完成施工内容，且未提供竣工验收资料导致万象公司无法正常验收违约在先。其次，万象公司为避免损失扩大，经斯雅雷公司口头同意后于2013年5月19日使用该工程，在此之前万象公司已就质量问题提出异议，并于2013年5月13日起诉至一审法院，质量问题并非使用后发生的，根据一审时的质量鉴定报告的意见，本案工程为混凝土底板和混凝土外墙存在严重的质量缺陷，该缺陷属于主体结构的质量问题，依据相关规定，就工程主体质量问题无论是否使用，斯雅雷公司都应承担责任。万象公司遭受的损失，一审提交了相关证据，并向一审法院提交了鉴定申请，一审法院无正当理由拒绝鉴定，对此万象公司现在依法向二审法院申请鉴定。对财产保全损失和律师费等请求没有事实和法律依据，不应当予以支持。综上，请求驳回斯雅雷公司的全部上诉请求。万象公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令斯雅雷公司赔偿万象公司损失人民币100万元整；2.本案所有诉讼费用由斯雅雷公司承担。斯雅雷公司向一审法院提出反诉请求：1.判令万象公司立即一次性向斯雅雷公司支付拖欠的工程款207,450元，并以207,450元为基数，按照日千分之五向斯雅雷公司支付自2013年5月19日起至实际支付之日止的违约金；2.责令万象公司按照中国人民银行同期贷款利率承担因错误申请财产保全给斯雅雷公司造成的财产损失，并承担斯雅雷公司的律师代理费等费用；3.本案的诉讼费用由万象公司承担。一审法院认定事实：2013年3月23日，万象公司作为甲方，斯雅雷公司作为乙方，签订《改造加固施工合同》约定：工程名称：万象广场新做扶梯房及扶梯位梁柱加固改造工程及电梯房工程；工程包干价587,000元；施工日期30天；乙方设备人员进场后三日内，甲方支付工程总价款30%，所有扶梯加固完成至90%，扶梯房底板混凝土浇灌完后甲方支付工程总价款35%，竣工验收合格后三日内甲方支付工程总价款30%，余下总工程款，工程完工后一月内付清；如甲方拖欠工程款或尾款，应向乙方支付拖欠金额日千分之五的违约金。合同签订后，斯雅雷公司即进场施工。同年4月1日、22日，万象公司分二次共向斯雅雷公司支付工程款379,550元。施工完成后，双方未对工程进行竣工验收，但万象公司所属万象广场在同年5月19日开业时，已经对该项工程投入使用。此后，因工程发生渗漏水，万象公司认为工程存在质量问题，拒绝支付余款。双方为此发生分歧，遂诉至一审法院。一审法院认为，双方签订的《改造加固施工合同》是自己真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。工程施工完毕后，万象公司在未经竣工验收的情况下，擅自使用，此后又以工程质量不符合约定为由主张权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不予支持。考虑到工程确实存在渗漏水的问题，万象公司需要进行必要的维修，从公平角度出发，酌定从万象公司应付款项中扣减50,000元作为维修费用，万象公司还应向斯雅雷公司支付工程余款157,450元。斯雅雷公司反诉要求万象公司支付工程余款和违约金，予以支持，但合同约定违约金的标准为日5‰，因斯雅雷公司的实际损失主要是资金未收回的利息损失，合同约定的违约金标准明显高于斯雅雷公司的实际损失，故依法调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，且起算日期应该确定为万象公司使用该工程的一个月后，即2013年6月19日开始计算。斯雅雷公司要求万象公司赔偿错误财产保全造成的财产损失，不是本案的审理范围；斯雅雷公司要求万象公司承担律师代理费用，没有合同依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、武汉万象商业管理有限公司于本判决生效后十日内，向武汉斯雅雷结构加固有限公司支付工程价款157,450元及违约金（以157,450元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年6月19日起计算至实际支付之日止）；二、驳回武汉万象商业管理有限公司的诉讼请求；三、驳回武汉斯雅雷结构加固有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13,800元，由武汉万象商业管理有限公司负担；反诉受理费2,206元，由武汉万象商业管理有限公司负担2,000元，武汉斯雅雷结构加固有限公司负担206元。二审中，万象公司向本院递交了鉴定申请，请求对因质量不合格导致的损失进行司法鉴定，因万象公司已经自行处理了电梯设备等部分财产，斯雅雷公司也不同意进行司法鉴定，本院未予准许。本院二审期间，双方均没有提交新证据，本院对一审法院审理查明事实予以确认。本院认为，2013年3月23日，万象公司、斯雅雷公司签订的《改造加固施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的相关规定，为有效合同。双方均应全面实际履行合同。合同签订后，斯雅雷公司即进场施工。施工日期30天届满时，未完成工程施工，也未向万象公司交付工程，办理工程验收。后万象公司在工程未办理工程验收的情况下，自行使用工程。因万象公司使用未经验收的工程，出现工程质量问题，万象公司未依约支付剩余工程款，导致双方发生纠纷，对此，双方均有过错，各自损失各自承担。万象公司上诉认为斯雅雷公司工程有质量问题，应赔偿其全部损失，但其因工程未验收就进行了使用，对使用中因使用不当产生的质量问题未提供证据予以排除，不能明确确定质量问题全部为斯雅雷公司在工程施工中所产生，没有因使用不当而引发质量问题，万象公司以质量问题未支付剩余工程款的行为已构成违约。一审判决已考虑斯雅雷公司的工程有质量问题，在万象公司应付工程款中酌情予以扣减。万象公司电梯设备等财产的损失，因其自行进行了处置，该部分损失应由其自行承担。万象公司的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。万象公司上诉认为一审法院程序违法的问题，本院经审查，一审法院审理期限过长，主要还是万象公司多次申请司法鉴定的原因，但无严重违反法定程序的情形，万象公司该上诉理由本院不予采纳。对斯雅雷公司上诉认为万象公司应支付其全部工程款207,450元，及按合同约定给付其违约金的理由，斯雅雷公司未按合同约定的30天工期完成施工，逾期交付未经验收的工程，违约在先，工程使用中出现质量问题，斯雅雷公司应承担相应责任，一审判决扣减其部分工程款项并无不当，本院予以维持。一审判决根据双方合同约定的工程完工后一月内付清的内容，按万象公司使用工程时间确定违约金计算时间符合双方合同约定，斯雅雷公司认为违约金计算错误的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立。斯雅雷公司上诉认为错误申请财产保全给斯雅雷公司造成的财产损失，斯雅雷公司的律师代理费等费用应由万象公司承担的上诉理由，未提供证据支持其该主张，其该部分上诉理由缺乏事实和法律依据亦不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，万象公司、斯雅雷公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16,006元，由武汉万象商业管理有限公司负担人民币8,003元,由武汉斯雅雷结构加固有限公司负担人民币8,003元。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  李 文审判员  叶 欣二〇一九年十二月九日书记员  张 欣