河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4733号上诉人（原审被告）刘文泽，男，1966年10月11日生，汉族，住信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）马泽虎，男，1950年7月15日生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：马世军，河南冠南律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）刘鑫，男，1974年10月8日生，汉族，住信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）信阳蓬仙原生态农业有限公司。法定代表人：徐勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：任仲平，该公司总经理。代理权限为特别授权。原审被告：信阳市平桥区肖王镇人民政府。法定代表人：肖国亮，该镇镇长。委托诉讼代理人：杨瑞华，男，平桥区司法局肖王司法所工作人员。代理权限为特别授权。上诉人刘文泽因与被上诉人马泽虎、刘鑫、信阳蓬仙原生态农业有限公司（以下简称“蓬仙公司”）、原审被告信阳市平桥区肖王镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘文泽，被上诉人马泽虎的委托诉讼代理人马世军，被上诉人刘鑫，被上诉人信阳蓬仙原生态农业有限公司的委托诉讼代理人任仲平，原审被告信阳市平桥区肖王镇人民政府的委托诉讼代理人杨瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文泽上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、改判被上诉人蓬仙公司承担被上诉人马泽虎的损害赔偿责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，被上诉人马泽虎和刘鑫虽然是工地工人，但事发时上诉人承包的工程已经结束，被上诉人马泽虎和刘鑫没有为上诉人提供劳务，上诉人不应对被上诉人马泽虎的受伤承担责任。2、上诉人没有指派马泽虎去帮助蓬仙公司平土，马泽虎是在为蓬仙公司提供劳务，被上诉人刘鑫和涉案挖机属于蓬仙公司，被上诉人马泽虎的损害赔偿应由被上诉人蓬仙公司承担。3、一审判决认定被上诉人马泽虎只承担20%的责任，认定的过错程度过低，马泽虎应当承担50%的责任。被上诉人马泽虎答辩称：1、在劳务关系存续期间，马泽虎是接受上诉人指派从事劳务活动中受伤，上诉人应当承担责任。上诉人没有提供证据证明马泽虎受伤时是给蓬仙公司义务帮工；2、上诉人将赔偿责任推卸给蓬仙公司理由不成立；3、上诉人认为马泽虎应承担50%的责任理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘鑫答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人信阳蓬仙原生态农业有限公司答辩称：刘鑫和挖机是上诉人从蓬仙公司租的，马泽虎和刘鑫垫土是为了修路面，不是专门修我们的路，马泽虎的受伤不应由我公司承担。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告信阳市平桥区肖王镇人民政府答辩称，本案与我方没有关系，不应承担责任。马泽虎向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失共计114311.23元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘文泽承接肖王镇修路工程，原告马泽虎、被告刘鑫均是工地工人，2017年12月24日，原告在施工过程中用手拿挖机下垫的汽车轮胎，挖机转向时原告的右手被挖机配重与下方的小铲所夹，造成右手损伤，随即被送往解放军第一五四医院，诊断为：右前臂不全离断伤：1、右尺桡骨开放性粉碎性骨折，2、右前臂肌腱血管神经损伤，3、右前臂广泛皮肤撕脱并缺损。后住院治疗43天，至2018年2月5日出院，共支出医疗费54574.31元，原告自认该费用由被告刘文泽垫付，并给付有7000元现金。原告出院后又多次在肖王镇卫生院、解放军154医院检查、治疗以及在药店购药，共支出4366.35元。诉前经本院委托，信阳德正法医临床司法鉴定所于2018年11月15日鉴定，马泽虎右尺桡骨开放性粉碎性骨折伤残程度为十级；右前臂肌腱损伤、右前臂广泛皮肤撕脱并缺损伤残程度为十级；右前臂神经损伤伤残程度为十级。误工期：180-365日、护理期：30-150日、营养期60-90日。原告共支出鉴定费1300元。根据原告及被告刘鑫庭审中陈述，事发过程为刘鑫开履带式挖机正在作业，为防止挖机压坏刚浇灌不久的混凝土路面，工人将汽车轮胎垫在挖机下面，原告当时正在挖机后方伸手去掏轮胎，挖机上方转向过程中，配重与底部小铲夹住了原告右手导致受伤。被告刘文泽认可原告是其工人，但称被告刘鑫和挖机属于被告蓬仙公司，因为与蓬仙公司老总等多种关系，刘鑫和挖机在修路期间归工地使用，费用和工资由本人刘文泽负责；事发时，修路工程已暂时结束，被告蓬仙公司需平土，修路的工人和机械正好都在现场，工人和机械就都为蓬仙公司帮忙。原告称事发时确实为蓬仙公司平土，但是受被告刘文泽的指派；而根据原告提供的工友刘文友的证言，事发时钩机正钩路边土护路。根据信阳市平桥区肖王镇黄堂村委会证明，原告共兄妹六人，两人已去世，母亲刘长英现健在、1928年2月14日出生。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。除原告马泽虎和被告刘文泽陈述外，没有证据表明原告是直接给被告蓬仙公司义务帮工，且该陈述与原告提供的工友证言相矛盾，应认定原告是在从事雇佣活动中受伤，原告要求被告蓬仙公司承担赔偿责任证据不足。被告刘鑫在修路期间受被告刘文泽的安排、指挥和监督，并由被告刘文泽支付工资，两者形成个人劳务关系，因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方、即被告刘文泽承担侵权责任。原告及被告刘文泽均没有提供证据证明被告肖王镇政府与工程存在联系，或对原告的受伤存在过错，应承担举证不能的不利法律后果。从现有证据能够认定原告与被告刘文泽为个人劳务关系，被告刘文泽应承担相应的雇主责任。被告刘文泽作为雇主和直接管理人员，对施工人员安全教育不到位，管理不够规范，未做到安全生产，对事故的发生具有过错；原告马泽虎作为工地施工人员，存在侥幸心理，违反安全生产操作规范，在未确保安全的情况下将手伸向正作业的挖机下方劳作，对事故的发生存在过错，应减雇主20%的责任，故被告刘文泽承担原告损失80%的赔偿义务。原告马泽虎遭受事故而导致的损失数额：1、医疗费：58940.66元；2、营养费：参考鉴定意见，期限确定为75天，即20元/天×75天=1500元；3、住院伙食补助费：50元/天×43天=2150元；4、护理费：标准参照河南省上年度居民服务业和其他服务业从业人员平均收入，参考鉴定意见，期限确定为住院期间，即108.279元/天×43天=4656元；5、误工费：事发时原告虽年满60周岁，但根据原告在务工过程中受伤的实际情况，说明原告确有劳动能力和经济收入，应支持误工损失，但其未能提供误工期间的收入证明，亦未提交近三年的平均收入状况，作为农村居民，标准参照河南省上年度农林牧渔业平均收入，误工期参照鉴定意见，计算至评残日的前一天，即112.3元/天×325天（至鉴定日2018年11月15日的前一天）=36497.5元；6、残疾赔偿金：根据法律规定，被扶养人生活费计算在残疾赔偿金内，原告被扶养人为母亲刘长英，事发时已年满75周岁，故被抚养人生活费为10392.01元/年×5年×14%÷4=1818.6元，故残疾赔偿金为13830.74元/年×13年（事发时原告已年满67周岁）×14%（××）+被抚养人生活费=26990.55元；7、精神抚慰金：事故导致原告身体严重受伤，并造成三处十级残疾，给原告身心造成了严重伤害，结合双方的过错程度、当地经济发展水平和被告的赔付能力，确定为10000元；8、鉴定费：1300元；上述费用合计132034.7元（不含精神抚慰金），故被告赔偿额为132034.7元×80%+精神抚慰金10000元=115627.8元，扣除已垫付的61574.3元（54574.3+7000），余54053.5元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告刘文泽在本判决生效后十日内，赔偿原告马泽虎各项经济损失共计54053.5元。二、驳回原告马泽虎对被告刘鑫、信阳蓬仙原生态农业有限公司、信阳市平桥区肖王镇人民政府的诉讼请求。案件受理费2586元，由原告承担1336元，被告承担1250元本案二审期间，上诉人马泽虎提供两份证据：1、刘文友的证言，拟证明事发时马泽虎和刘鑫在平林场兔子圈的土，不是护路角；2、刘文泽与马泽虎聊天录音内容，拟证明事发时马泽虎在给被上诉人蓬仙公司帮工。被上诉人马泽虎质证认为该两份证据不是新证据，不能在二审作为定案依据。被上诉人蓬仙公司质证认为证据内容不真实，与事实不符。被上诉人刘鑫质证认为证言与事实不符。信阳市平桥区肖王镇人民政府质证认为马泽虎不管给谁干活，政府都没有责任。关于该两份证据，本院认证如下：1、两份证据均不是新证据；2、刘文友的证言与一审中的证言内容矛盾，证明内容不予采信；3、马泽虎的聊天录音仅显示事发时马泽虎和刘鑫在蓬仙公司的兔子圈附近平土，平土是为了完成护路工作，不能说明马泽虎和刘鑫是在为蓬仙公司提供劳务或帮工。二审查明的事实与一审查明的一致。本案二审争议的焦点为：1、上诉人刘文泽是否应承担马泽虎损害的赔偿责任？被上诉人蓬仙公司应否承担马泽虎损害的赔偿责任？2、一审划分赔偿责任比例是否正确？本院认为，关于焦点一，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，马泽虎系刘文泽工地工人，为刘文泽提供劳务。刘鑫和挖机在修路时归刘文泽使用，工资和费用均由刘文泽负担。因此可认定马泽虎和刘鑫均受刘文泽指派从事修路工作，均系为刘文泽提供劳务。刘文泽在一、二审中均没有提供充分证据证明马泽虎和刘鑫事发时是为蓬仙公司帮工，故一审认定事发时马泽虎和刘鑫均系为刘文泽提供劳务，判令刘文泽承担赔偿责任，并驳回被上诉人马泽虎对蓬仙公司的赔偿请求，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘文泽的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二，刘文泽作为雇主，对施工人员安全教育不到位，管理不规范，对事故发生具有过错。马泽虎作为施工人和成年人，应对自身安全尽到充分注意义务，其在未确保安全的情况下将手伸入正在作业的挖机下方劳作，对事故发生存在一定过错，一审根据双方过错程度，认定马泽虎承担20%的责任，刘文泽承担80%的赔偿责任，并无不当。上诉人刘文泽的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人刘文泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2423元，由上诉人刘文泽负担。本判决为终审判决。审判长 彭 晨审判员 李 敏审判员 吴孔玉二〇一九年十二月十二日法官助理穆青书记员刘璐