湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12040号上诉人（原审原告）：长沙西湖房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区咸嘉湖路**。法定代表人：黄丽莎，总经理。委托诉讼代理人：张波浪，湖南正方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市普森园林绿化有限公司，住，住所地长沙市雨花区人民中路**嘉熙中心******/div>法定代表人：曾德辉，总经理。委托诉讼代理人：罗林，女，1995年7月15日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司员工。上诉人长沙西湖房地产开发有限公司（以下简称西湖公司）与被上诉人长沙市普森园林绿化有限公司（以下简称普森公司）建设工程施工合同纠纷一案，西湖公司因不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西湖公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原审判决被上诉人仅承担10万元维修、保养费用错误，被上诉人应当支付该项费用504143.66元。被上诉人未按合同及按上诉人通知履行管养义务，上诉人不得不另行聘请第三人进行管养，共计支出504143.66元。2．上诉人主张逾期竣工违约金有合同依据。《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》是承包合同的附件，并非另行签订的独立合同。原审判决认定不能适用承包合同约定的工期是错误的。（2018）湘0104民初3197号案件，因法院未依法送达导致缺席判决，上诉人已依法申请再审。上诉人未在该案中提出逾期竣工问题，不存在过错，且逾期竣工违约属于上诉人的请求权，不因另案缺席审判中未提出而丧失。（2018）湘0104民初3197号案件中认定的事实，上诉人均不认可。普森公司辩称：1．被上诉人未及时履行管养义务的前提是上诉人一直拖欠工程款。苗木死亡的数量均为上诉人杜撰，其计算的苗木采购价格也远高于双方合同中约定的价格。上诉人在不支付工程款且未解除合同的情况下，擅自与第三人重新签订合同，产生的费用不应由被上诉人承担。2．双方在履行《一地块及主入口园林工程施工承包合同》过程中，上诉人另行将13、14栋园建、绿化及水电工程也委托给被上诉人施工，并签订了《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》，双方未对新增加部分的工期进行约定。已生效的（2018）湘0104民初3197号民事判决已认定工程的结算金额，且在双方往来函件及竣工结算等中，上诉人从未主张过工程逾期问题。3．（2018）湘0104民初3197号一案，法院通过传票传唤，庭前打电话给被告，被告都未到庭，可以缺席判决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。西湖公司向一审法院起诉请求：1．请求判令普森公司支付西湖公司维修款、赔偿金、违约金等暂计88万元（504143.66元整改和保养费用，赔偿金违约金起算日是2016年5月29日至2018年6月10日至，逾期竣工751天，按合同约定每天5000元计算，索赔38万元，以上合计88万元）；2．由普森公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月15日，西湖公司（发包人、甲方）与普森公司（承包人、乙方）签订《一地块及主入口园林工程施工承包合同》及附件。施工承包合同约定，甲方将御西湖一地块及主入口园林工程交由乙方施工承包，工程地点为长沙市岳麓区金星中路168号麓山名园二期，工程规模为御西湖一地块及主入口范围内园林景观。合同第二条工程范围约定，结合设计施工图及工程量清单，承包范围如下：售楼部前坪至园区道路范围内的场地平整、土方挖运、室外水池、景观墙、台阶、景观石、木平台、苗木（草皮等）移栽包活、室外水电工程等完成设计内容所需的所有工作内容。该合同第三条承包方式及合同价款约定，3.1承包方式：包工包料（甲供材料除外）、苗木包活、包机械机具、包措施、包工期、包质量、包安全文明、包总包管理费、包物价变化因素、包税金。3.2本工程暂定合同总价款为人民币壹佰陆拾柒万壹仟捌佰元整，若税收为增值税则总价为壹佰捌拾壹万柒仟元整（按实结算）。3.3本工程有零星签工时工按：大工420元，小工280元综合单价计算。第四条合同计价办法、付款方式及结算办法约定，4.1本合同总价为暂定，按实结算（综合单价详见附表工），实际办理竣工结算时，按“竣工图工程量＊附件清单单价+签证工程量＊附件清单单价=竣工结算造价”方式进行结算，主材价格按甲乙双方签订的协商单价执行，工程量按实际完成的工程量进行计算。第五条工期约定，5.1合同签订后35日历天内必须完成承包范围内的所有工作内容。按合同约定进度节点每拖延一天，给与发包人合同结算造价百分之一额度的逾期赔偿金。第六条工程质量约定，6.1工程质量为合格（苗木部分包种包活，管养一年）。第八条索赔约定，8.1由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期的延误，甲方承担责任，工期相应顺延，费用按相关条款处理。8.6由于工程质量原因返工，乙方承担责任，且工期不顺延造成费用损失甲方有权从当期付款或结算中扣除。合同第十三条违约责任约定，13.1甲方或乙方的行为有违反本合同条款约定或只是本合同无法履行的，其责任方应承担相应的违约责任，并赔偿因此给对方所造成的经济损失。13.2由于乙方原因，每逾期一天，乙方支付给甲方违约金5000元/天直到完工为止。合同签订后，涉案工程于2016年4月17日正式开工。2017年12月22日，西湖公司向监理单位提出竣工验收申请，2018年1月31日，涉案工程完成竣工验收。2018年2月2日，普森公司向西湖公司发送“关于13#-15#栋后期种植苗木死亡协调事宜”，内容为：经由甲方、监理、我方现场共同检查，之前种植的地被小苗存在小部分死亡情况，导致死亡的原因有多方面，后经协商决定，由甲方负责购买补种的苗木，我方承诺免费提供人工进行补种。（附死亡苗木确认单）西湖公司工程部负责人宋宏秋在该函上签字确认，并注明：情况属实，资料已收到。附后的苗木确认单双方于2017年12月28日签字确认，载明：毛杜鹃72株/平方米；文母72株/平方米，死亡4平方米；红桎木61株/平方米，死亡5平方米，红桎木球14株全部死亡；八角金盘40株/平方米，死亡5平方米；红叶石楠72株/平方米，死亡6平方米；细叶栀子64株/平方米，死亡20平方米；法国冬青33株死亡；金森女贞56株/平方米，死亡11平方米；金合欢2棵死亡。2018年3月27日，西湖公司工程部向普森公司发送工作联系函一份（事项：关于麓山名园二期园林绿化工程整改和管养事项的函，编号2018-3-27），该函内容为：经检查，麓山名园二期13-16栋绿化工程有如下事项需贵司配合完成：1．现场死亡乔木、灌木和地被植物需进行补栽或更换（具体位置详见现场）。2．按照合同约定安排专门人员对绿化工程进行维护和管养。3．对照物业服务公司提出的整改要求进行逐项整改。以上事项请贵司于2018年4月2日前安排施工人员进场进行施工和维护，如未按时进场，我司将安排其他施工单位进行处理，所产生的费用从贵司结算款内扣除。特此函告。附绿城物业服务集团有限公司《关于绿化整改工作联系单（2018.3.22）》，普森公司员工王学辉2018年3月28日在该函签字确认。西湖公司工程部负责人宋宏秋当日通过电子邮件向普森公司负责人王学辉的邮箱再次发送了该函。同日，普森公司向西湖公司回函称，我方已收悉贵方编号：2018-3-27的工作联系函，回复内容如下：1．按照《御西湖一地块园林景观工程补充单价》约定，绿化苗木由贵方提供，绿化维护费用是按0.66元每平方米每月独立计费的，故并不存在完工后的养护期。由于贵司没有支付我司养护费用，所以我司停止了绿化维护工作；2．按照合同约定工程完工后10个工作日内支付至已完成工程量的85%，我方在2018年春节前上报申请了完工进度款55万元，贵方只支付了20万元，剩余工程款至今没有支付；3.2018年1月31日我公司已经联合贵方工程部、监理进行竣工验收，验收合格，且竣工结算资料已上交贵司，按照合同约定，贵司应尽快给我司办理结算；4．对于年前我司承诺的补栽死亡苗木（附件死完苗木确认单），待贵司按合同支付了拖欠工程款后，贵司若准备好补栽苗木，我司会安排工人进行补栽。另查明：1．在履行《一地块及主入口园林工程施工承包合同》过程中，西湖公司另将13、14栋园建、绿化及水电工程也委托给普森公司施工，双方签订了《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》合同。2.2018年5月7日，因西湖公司未按合同约定向普森公司支付工程款，普森公司将西湖公司诉至长沙市岳麓区人民法院［案号：（2018）湘0104民初3197号］，该院经审理后于2018年7月30日作出（2018）湘0104民初3197号民事判决书，判令西湖公司向普森公司支付工程款615070.53元，该判决已生效，普森公司并已申请执行。3.2018年6月11日，西湖公司通过邮政特快专递向普森公司邮寄了长西字［2018］012号“督促履行合同告知书”，普森公司于2018年6月14日签收。该告知书载明：“请贵司依据合同相关条款、国家相关法律法规，积极主动履行合同义务，限期完成下述几点工作内容：l．根据承包合同及其补充协议，按照合同第6条的规定，确保苗木的成活并管养一年，确保绿化景观的效果；对死亡的树木进行更换，对不符合要求的灌木和地被植物进行补种。2．按照合同第9.5条的规定，对景观水池、喷泉等存在的不合格项进行限期整改。3．按照合同第14.1条关于质保期的规定，积极主动完成地面石材、水电设施、园林小品等各项建筑物、构筑物、设备和设施进行质保期内的维护，及时对工程进行保修。请贵司务必按照以上的要求，收函即日起，48小时以内采取措施履行合同的义务。如贵司未按要求落实，我司将安排其他施工单位进行处理，所产生的费用直接从贵司结算款内扣除，并依据合同和国家相关法律法规，追究贵司的违约责任。”一审法院认为，西湖公司与普森公司签订的《一地块及主入口园林工程施工承包合同》及《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。对西湖公司提出要求普森公司支付因工程逾期竣工的违约金380000元的诉请，一审法院认为，双方在履行《一地块及主入口园林工程施工承包合同》过程中，西湖公司另行将13、14栋园建、绿化及水电工程也委托给普森公司施工，并签订了《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》合同，因合同外另增加了内容，双方亦未对新增加部分的工期进行约定，现西湖公司主张按照《一地块及主入口园林工程施工承包合同》约定的35日历日认定工期并主张逾期竣工，缺乏相应合同依据，且一审法院于2018年7月30日作出的（2018）湘0104民初3197号民事判决书确认涉案工程于2018年1月31日完成竣工验收，并判令西湖公司向普森公司支付工程款615070.53元，该判决已生效，在该案的审理过程中，西湖公司并未主张过工程逾期问题，在双方往来函件中，西湖公司亦未提出过工程逾期，故对西湖公司主张的逾期竣工的违约金，不予支持。对西湖公司所提出的要求普森公司支付整改和保养费用504143.66元的诉请，一审法院认为，根据合同约定，普森公司应保证苗木部分包种包活，管养一年，但根据双方在2017年12月28日确认苗木存在死亡，虽然西湖公司怠于支付工程款，但并不能免除普森公司的补种义务。双方在关于13#-15#栋后期种植苗木死亡协调事宜中约定对2017年12月28日确认的死亡苗木由西湖公司负责购买，普森公司进行补种，故对西湖公司主张的该部分苗木材料费，不予支持；对其他部分材料费，因双方合同约定承包方式为包工包料，故普森公司应当予以购买并补种；对西湖公司所主张的人工费，因普森公司并未按照约定予以补种，西湖公司另行委托他人补种确需花费该笔费用，普森公司应当予以赔偿；此外，普森公司并未实际对该项目进行养护，西湖公司另行委托他人养护所花费的养护费应当由普森公司承担。综上所述，因普森公司未按照合同约定保证苗木部分包种包活，管养一年，存在工程质量瑕疵，应当承担赔偿责任，一审法院综合本案案件情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定普森公司向西湖公司赔偿上述各项损失共计100000元，对西湖公司主张的超出部分，不予支持。因西湖公司尚有5%的质量保证金未向普森公司支付，普森公司所应承担的该部分款项，西湖公司可在质量保证金中予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、长沙市普森园林绿化有限公司应向长沙西湖房地产开发有限公司支付维修款等费用共计100000元，该款长沙市普森园林绿化有限公司无需支付，由长沙西湖房地产开发有限公司在需要支付给长沙市普森园林绿化有限公司的质量保证金中予以抵扣；二、驳回长沙西湖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取6300元，财产保全费5000元，共计11300元，由长沙西湖房地产开发有限公司承担10016元，由长沙市普森园林绿化有限公司承担1284元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另二审询问时与双方核对，西湖公司上诉主张的属于《一地块及主入口园林工程施工承包合同》附件的《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》，载明工程名称为御西湖主入口园建工程、水电工程等，而本案双方诉争的《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》载明工程名称为御西湖绿化工程（苗木甲供），并手写注明13、14栋。本院认为，1．关于《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》是否属于《一地块及主入口园林工程施工承包合同》之外增加工程内容的问题。经审查，西湖公司上诉主张的属于附件的《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》并非本案诉争的13、14栋《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》。从工程内容来看，一审认定本案诉争的《分部分项工程和施工措施项目清单与计价表》系《一地块及主入口园林工程施工承包合同》之外增加的工程内容，并无不当。2．关于逾期竣工违约金的问题。根据西湖公司的起诉状，其主张的逾期竣工问题是指《一地块及主入口园林工程施工承包合同》约定的工程，对此，人民法院已经在另案中对该合同的履行问题进行了审查，并作出了（2018）湘0104民初3197号生效民事判决。同时，根据西湖公司与普森公司提交的工作联系函等证据，在工程竣工和结算期间，西湖公司并未提出过逾期竣工的问题。因此，西湖公司在本案中主张普森公司逾期竣工，与生效民事判决作出的认定不符，亦没有其他证据可佐证，本院不予支持。3．关于死亡苗木的赔偿问题。西湖公司与普森公司对于死亡苗木进行了核对，死亡苗木清单经过双方工作人员签字确认，且双方在函件中协调确认由西湖公司购买苗木、普森公司补种，一审法院根据死亡苗木清单，综合本案案件情况，酌情确定由普森公司赔偿西湖公司损失100000元，是适当的。综上所述，上诉人西湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人长沙西湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柏寒审判员  傅美容审判员  黄 姝二〇一九年十二月九日书记员  刘烁星