文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19877号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州友银网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路****（部位：1402）。法定代表人：陈炎发，该司董事长。委托诉讼代理人：钟小英，广东维克胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李明杰，男，1991年5月15日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：王珏，广东柏盈律师事务所律师。上诉人广州友银网络科技有限公司（以下简称友银公司）因与被上诉人李明杰合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初19194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。友银公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回李明杰的原审诉讼请求。2.撤销原审判决第四项，改判李明杰支付MPOS机具差价90000元，并按照银行同期贷款利率支付逾期利息（自2018年8月23日期至实际支付日止），或发回重审。3.李明杰承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决存在判决事项超出当事人请求范围的情形，判决的金额超出了李明杰请求的金额，径行改变了李明杰的诉讼请求，严重违反程序，应依法发回重审或改判。二、李明杰无权刷卡代商户激活机具。1.要求本人刷卡、进行交易验证是《非银行支付机构网络支付业务管理办理》的明确规定。根据《非银行支付机构网络支付业务管理办理》的第十六条规定，本案中，带“欢乐送”功能的机具被激活时需要刷卡并签名，此为商户的交易认证的行为，应当确认客户的身份及真实意愿方能进行。因此，这些机具从注册到激活，实名认证、添加结算账户、刷卡激活的每一个环节，机器屏幕上均提示商户进行确认，所用的措词是第二人称的“您”，显然要求确认的对象是注册商户本人，而非针对李明杰、团队成员或其他第三人。但是商户没有用自己的银行卡刷卡激活，而是由李明杰及其团队成员（下称“李明杰”即包括李明杰本人和其团队成员）代为刷卡，证明其交易的意愿并不真实，也违反了上述规定。2.原审法院在判决认定李明杰的行为不构成不正当竞争行为适用法律错误，李明杰代为刷卡激活的行为已构成不正当竞争行为。（1）李明杰确认尾号0038、5409、6547这三张银行卡为其及团队成员账户，已经证明了李明杰存在代为刷卡虚假开户的行为，且这三张卡在短期内代为刷卡的次数达到163次（其中尾号0038刷卡23次、尾号5409刷卡60次、6547刷卡83次），足以证明李明杰主观上是恶意的，且该行为是违规的。（2）原审法院认为“李明杰亦提供了反证证实相关用户在机具激活后的交易记录”作为认定李明杰行为不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的理由之一，该处所指的交易记录是指2018年3月至6月邱文强等34个商户的交易记录。在友银公司列举的301个疑似虚假开户的商户中，李明杰仅能提供34个后续有少量小额交易的商户，只占301户疑似虚假开户商户的11.3％，后续没有交易的267个商户占了88.7％。原审法院却以偏概全。（3）根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定，本案中，李明杰多次辩称其首笔刷卡交易的金额200元左右是为了推广机具而给予商户的开通优惠，196元款项在解冻后将向商户的结算卡账户返还。就该法条来看，李明杰推广机具的过程中是经营者，而开通机具的商户是交易对方；“196元款项在解冻后将向商户的结算卡账户返还”，该笔钱是从李明杰或其团队成员的银行中刷出，最终变成了商户银行卡中的余额。商户并没有大额流动资金的需求，之所以会同意激活MPOS机，完全是因为李明杰为其支付200／20l元的费用，不仅免费得到一台MP**机而且银行的余额多出了196元，李明杰由此获得了交易的机会。2017年12月1日至2018年2月28日期间，李明杰代为刷卡激活的金额高于60200元。纵观整个过程，无论是交易主体、交易行为、交易动机、交易结果，李明杰的行为均符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条禁止的不正当竞争行为。3.李明杰负有在开发商户过程中遵循诚实信用原则的义务。李明杰的身份与一般的商户或交易主体不同，友银公司依据《MPOS合作协议》委托李明杰拓展商户，友银公司根据协议约定向李明杰支付约定的款项。但其非但没有尽责，反而监守自盗、利用职务之便与他人串通代为激活、虚假开户，违背了诚实信用原则。李明杰代商户刷卡激活的行为明显存在恶意，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，这些虚假用户不应计入有效激活数量内。三、原审法院计算利息有误。李明杰未按合同约定提供发票，友银公司的付款条件尚未成就，不应当支付利息。1.原审法院支持李明杰主张返现金额80300元自激活量考核期结束之日起即2018年2月28日起计，存在不当。《李明杰诉讼请求计算明细》中清楚列明起算时间为2018年4月1日。因《李明杰诉讼请求计算明细》是对诉讼请求的计算方式进一步明确且提交的时间迟于诉讼请求所提出的时间，应当视为其变更了诉讼请求，因此不应按2018年2月28日起算。2.根据《MPOS合作协议》的约定，李明杰向友银公司出具发票是友银公司付款的前提，而对账是为了确定发票开具的金额。即便后续因为虚假商户的争议导致双方没有对账，但是李明杰在2018年7月13日向原审法院起诉要求友银公司支付分润时，已经确定了其主张的分润数额，因此已具备了开具发票的条件，应当向李明杰提供相应金额的发票，李明杰的付款条件才成就。但是至今为止，李明杰仍未提供发票，因此友银公司不构成逾期支付行为，无须向李明杰支付利息。四、李明杰未提供主张2018年7-8月分润依据，应当承担举证不能的不利后果。李明杰称是因友银公司封闭其账户无法查询交易金额。但李明杰未能提供任何证据证明友银公司封闭其账户和其在2018年7-8月在系统上的查询记录，说明李明杰根本没有在系统中查询过2018年7-8月的交易情况。事实上，该项诉讼请求李明杰是在2018年10月30日原审第一次开庭时当庭增加的，从提起诉讼至第一次开庭，将近4个月的时间内均没有增加诉讼请求，更没有为该项诉讼请求而准备证据。因此，未能举证是由于李明杰自身原因造成的，也超过了举证期限。原审法院举证责任分配错误。五、李明杰未完成70％的激活量，应当按约定补足机具差价90000元。李明杰辩称：一、关于李明杰是否可以刷卡代商户支付以激活机具的“欢乐送”功能。1.李明杰代商户刷卡支付196元，以激活机具的“欢乐送”功能不违反合同约定。欢乐送的激活功能是以首笔交易刷卡作为条件，而非添加结算卡作为条件，而在双方签订的《MPOS合作协议》中并无明确约定李明杰不得成为商户的首笔交易对象，也无明确约定李明杰不得使用自己的银行卡为商户激活“欢乐送”功能，因此，李明杰的行为不违反合同约定。2.如友银公司所说应当由商户自己刷卡完成，实际上是商户用自己的POS机刷自己的卡，是涉嫌套现的行为，为相关监管部门所禁止。友银公司作为MPOS机的发行方不应当不清楚这样的规定，因此也可以推断该功能的激活不应当由商户自己支付。二、李明杰的行为不构成不正当行为。1.李明杰不是反不正当竞争法意义上的经营者。李明杰并不是市场竞争的主体，其只是友银公司的销售代表，所以真正的市场竞争主体恰恰是友银公司，因为友银公司才是随行付MPOS机在市场中的经营主体。根据友银公司与李明杰的约定，李明杰是随行付MPOS机在梅州的独家代理商，其实际的经营也并未超出合同的授权范围，在整个梅州地区并没有与其他人竞争；李明杰的行为并未损害任何第三方包括竞争者或消费者的合法权益。2.友银公司将已开户但暂时未有交易的商户定义为虚假开户是增加合同相对方的合同义务，将本应由自己承担的经营风险转嫁给作为合同相对方，同时也是合作者的李明杰，违反公平原则。随行付公司、友银公司作为MPOS机的经营者，对于MPOS开户的商户不会100％地形成后续交易的风险应当有非常清晰的认知，这一点可以从双方的合同中约定的以MPOS机的激活率的计算标准和分润的计算标准可以确定。否则友银公司应在合同中明确约定激活率应当以开户商户每月存在交易的标准进行计算。三、友银公司称李明杰未按合同约定提供发票与事实不符。李明杰是以个人名义与友银公司签订的合作协议。因李明杰无法提供发票，由友银公司代扣所得税，在友银公司向李明杰已支付的分润实际上是扣税后的数额，这在李明杰在原审中向法庭提交的友银公司发给李明杰的分润邮件中显示。四、李明杰对2018年7-8月的分润依据的举证责任应由友银公司承担，因该份证据是由友银公司所掌握。李明杰作为友银公司的合作方，只能够通过友银公司提供的账号登录后台进行数据查询。但在产生纠纷后，友银公司关闭了李明杰的后台登录权限，以致李明杰无法取得这两个月的数据，而友银公司随时可以调取数据。友银公司拒不提供该份证据，原审判决因此认定7-8月分润数额并无不当。李明杰向原审法院起诉请求：1.继续履行李明杰与友银公司签订的《MPOS合作协议》；2.友银公司依照协议约定支付李明杰返现金额80300元以及按照核算价0.50%+1结算，支付分润金额70255.45元（李明杰原审第一次开庭审理时增加主张2018年7月和8月的分润金额，并表示由于没有取得该部分数据，无法明确具体金额）。合计15055545元；3.友银公司支付延期给付的利息，按中国人民银行活期存款利率计算。返现金额应给付的利息为，从激活量考核期结束之日即2018年2月28日起至本金实际付清之日止，以本金80300元为基数计算；分润金额应给付的利息为，从应给付之日起至本金实际付清之日止，以每月应给付的分润金额本金为基数计算；4.友银公司向李明杰支付违约金15000元；5.友银公司承担案件的全部诉讼费用。友银公司向原审法院反诉请求：1.李明杰向友银公司支付MPOS机具差价90000元整，并按照银行同期贷款利率支付逾期利息（自2018年8月23日起至实际支付之日止）；2.李明杰承担案件的全部诉讼费用。原审法院认定事实：2017年8月23日，友银公司（甲方）与李明杰（乙方）签订《MPOS合作协议》，约定双方建立合作关系，就收单商户拓展、商户服务等相关事宜协商一致，达成本合作协议，合作推广随行付收单业务，双方按照本协议内容分享利润、承担损失及商业风险。……二、甲方的权利义务1.甲方负责为特约商户提供银行卡受理、资金清算及相关服务。2.甲方委托乙方在全国地区拓展银行卡受理市场、审核商户签约资格（甲方享有最终签约决定权）、协助银行卡交易风险调查，并由乙方提供入网办理、日常机具和客户关系维护等银行卡受理专业化服务。3.双方共同协商制定《附件一》中的阶段性市场拓展目标，甲方按季度对乙方进行考核，若乙方未达标，甲方有权调整合作区域、《附件一》中的约定内容或取消乙方合作资格。11.甲方应按本协议约定向乙方支付手续费分润，若因乙方原因造成支付延误的，甲方不承担相应责任。14.甲方发现乙方拓展的商户有下列行为之一的，有权冻结该商户结算资金，乃至立即停止该商户POS收单服务，如乙方知晓并参与下列行为，甲方有权追究乙方相应责任：涉嫌套码、移机、虚假申请的，以及有调单失败风险等违规情况；涉嫌参与洗钱、套现、赌博、侧录等违法犯罪活动；无理由拒绝受理持卡人或商户使用甲方POS进行交易；故意诋毁或损害甲方声誉；甲方认定的其它风险事件或违规行为。三、乙方的权利和义务1.乙方应在甲方授权地区开展商户拓展等相关业务，对自身发展的商户负有风险管理义务并承担相应的受理风险。……3.乙方应确保商户入网资料的真实性及准确性，如因乙方提交的商户入网资料不真实、不准确造成任何业务风险，甲方不承担相应责任。……五、合作价格……2.甲乙双方的分润模式按照随行付总部分润比例进行分润，甲方向乙方提供基准费率（结算价格），乙方签约费率不得低于基准费率，乙方当月所有在网商户的手续费收入为每笔交易手续费收入的总和，每笔交易手续费收入=每笔交易金额×（签约费率-基准费率），乙方当月手续费分润=手续费收入×分润比例，分润比例请参考《附件一》。3.甲方按月向乙方支付上一自然月乙方的手续费分润。甲方应于每月30日前将上一自然月的交易分润数据提供给乙方对账，乙方确认无误后提供相应数额的服务费发票给甲方，甲方在收到乙方发票后的3个工作日内向乙方支付手续费分润。六、违约责任1.乙方未按本协议约定履行其义务，出现违反上述任一条款之一的，甲方有权终止本协议，并停止支付任何费用；同时甲方有向乙方追讨违约费用的权利。2.甲方未按本协议约定履行其义务，出现违反上述任一条款之一的，乙方有权终止本协议，并停止支付任何费用；同时乙方有向甲方追讨违约费用的权利。2.合作期间内，若一方欲变更或终止本协议，须提前六个月向对方书面提出，经双方协商一致可变更协议或终止协议。若一方未经对方同意，擅自变更或终止本协议，则须赔偿对方因此而遭受的经济及法律损失。本协议另有规定的除外。……八、其他约定……3.本协议有效期为壹年，自双方法定代表人或授权代表签字（或盖章）并加盖公章后生效，协议有效期自2017年8月23日至2018年8月22日，市场拓展指标和代理政策每年约定，一年一签。本合作期限到期后甲乙双方根据合作需要协商签订新的合作协议。5.本协议之《附件一》作为本协议的组成部分，与本协议具备同等法律效力。合同《附件一》合作模式：1.收单产品价格体系以及甲方与乙方的结算费率：            产品              等级              签约价      （S0）              签约价（T1）              激活              机具      价格              核算价      （S0/ T1）              返现金额人民币/元                                    MPOS              1-2级              0.75+2                                0.65              70%                                30元/台              结算0.52%+1完成70%激活量以后0.51+1激活80%量0.50+1结算。              80                  3-4级              0.72+2              80%              100                  5级              0.71+2              90%              120                  6级              0.69+2                          100%                          140                  后台      申请              0.60-0.65+2      如果完成不了最低的机具激活量70%需补回原机具的差价（百富MPOS130元/台、天喻MPOS120元/台）。同日，双方还签订了补充协议，载明采购机具1000台，激活量考核期为2017年8月23日-2018年2月28日。李明杰主张其于2017年8月1日至2018年2月28日期间推广的手刷有效商户总数为803户，提供了广州市南方公证处（2018）粤广南方第022054号公证书欲予证明。经质证，友银公司不予确认，认为李明杰拓展的商户中至少有329户是虚假申请，实际有效的商户仅为472户。2019年7月22日，原审法院第三次开庭审理时，友银公司改称有效商户502个。李明杰还提供了查询手刷商户交易记录，显示：2018年3月总笔数3351、总金额14915464.4元；2018年4月总笔数3152、总金额13601394元；2018年5月总笔数3064、总金额14891816.47元；2018年6月总笔数2956、总金额14323777.41元。友银公司亦不确认上述交易数据，认为2018年3月至6月期间双方并未依约对账，李明杰亦未向友银公司开具发票。针对上述期间的交易记录，李明杰补充提供了其账户登录随行付代理商后台数据系统下载的表格，对此友银公司提供了书面质证意见予以确认。2019年7月22日，原审法院开庭审理时，友银公司对李明杰提供的上述3月至6月的数据予以确认。对李明杰提供的其账号下商户在2017年9月至2018年2月期间的分润记录，友银公司不予确认，主张其向李明杰支付的分润金额为：2017年8月106.38元、2017年9月1163.61元、2017年10月3380.63元、2017年11月5884.29元、2017年12月9535.75元、2018年1月及2月24011.57元（其中1月12037.93元、2月11937.64元）。后李明杰确认其提供的2017年9月至2018年3月的MPOS交易分润错误，并提出友银公司在2017年9月至2018年3月期间一直按照0.52%支付分润，但在李明杰达到80%激活率后就停止了分润支付。友银公司提供了2017年12月至2018年2月李明杰名下商户交易明细、2017年8月至2018年2月MPOS商户数据分析汇总表。李明杰不予认可，认为友银公司标注的刷卡金额200元或201元的疑似作假用户后续有消费记录，并提供了其在后台登录自身账户检索的友银公司所列疑似作假用户2018年3月至6月的交易记录予以反驳。友银公司对该反驳证据质证认为，所涉77个账户中邱文强等34个商户首次刷卡是由李明杰及其下属安排的（其中尾号0038、5409是李明杰本人的银行卡，尾号6547是李明杰下属陈君兰的银行卡），该行为违反了《银行卡收单业务管理办法》的规定，属于虚假客户；确认练益君等43个商户的交易记录真实合法，是真实的商户，且不在友银公司认为的虚假开户商户范围内。友银公司还对2017年12月至2018年2月频繁使用卡号刷卡进行了统计，提供了7个刷卡账号合计使用次数201次，相应客户累计刷卡金额为200元或201元。李明杰确认其中尾号为0038和5409的银行卡是其本人名下的，其他账号则不清楚。2018年3月13日，友银公司向李明杰发送了2017年8月至2018年2月MPOS商户数据分析汇总表及疑似作假商户核查数据，要求其作出解释。本案原审审理过程中，李明杰向原审法院申请自友银公司调取李明杰名下账号于2018年7月1日至2018年8月22日期间的所有商户消费记录。友银公司向原审法院申请向随行付支付有限公司查询复制2017年8月至2018年3月期间归属机构和直属机构为友银公司名下的商户所有交易记录，并查询交易记录中刷卡银行卡尾号为7738、7724、2087、3057、0038、6547、5409的完整账户信息及户主名称。后友银公司自行提供了2018年9月6日随行付支付有限公司出具的函，对上述7个银行账号所属银行及对应的完整账号予以列明。李明杰根据友银公司提供的开户过程视频整理出随行付MPOS机激活流程为：扫描MPOS机包装盒上的二维码下载随行付客户端进行注册，同意产品协议设置登录密码后注册成功，进入随行付并同意协议认证进行身份证扫描核对个人信息，提交数据后进行活体检测验证成功后签名确认，在申请提升等级时进行信用卡验证添加信用卡，需扫描信用卡核对卡号信息、输入发卡行及预留手机号码，输入系统发送的验证码确认为本人操作，绑卡成功后再进行设备绑定，选择设备类型为“天喻”，弹出“您正在绑定带有‘欢乐送’功能的设备，开通后您的首笔交易金额将进入账户余额并冻结其中196元。自开通服务后，90天内完成10万交易量，可自行提取冻结的196元；若90天内交易量未达10万，则196元将被扣除，请您确认是否开通！”，确认后绑定成功，再回到系统主界面进行添加结算卡的操作，添加成功后在系统主界面点击“刷卡”，显示“尊敬的欢乐送用户：您正在激活‘欢乐送’功能，本次支付非便捷到账，款项将进入账户余额并将暂时冻结196元。90天内完成10万交易量，您可手动提现留存金196元进行结算；若90天内交易量未达10万，则留存金196元将被扣除”，确认后输入收款金额200元，连接设备弹出刷卡收款页面，在MPOS机处插入付款卡并完成支付，交易成功后“我的账户余额”显示196元。友银公司对李明杰整理的上述随行付MPOS机激活流程予以确认，认为开通机具时页面已经提示为开通申请页面，因此应由申请人刷自己的银行卡开通，而非刷代理商的卡开通。李明杰则表示，其从未将自己或团队人员的银行卡账户添加为结算卡的账户，其刷卡交易的金额200元左右是为了推广机具而给予商户的开通优惠，196元款项在解冻后将向商户的结算卡账户返还。2019年7月22日，原审法院开庭审理时，双方携涉案机具到庭，但因双方争议且“欢乐送”活动已结束，机具的开通流程与前述双方确认的随行付MPOS机激活流程不同而未能当庭演示开通流程。关于本诉金额的计算，李明杰主张2017年2月至2018年3月期间共开通POS机803台，达到80%的开通率，按每台1**元计算返现金额80300元，并自考核期结束即2018年2月28日起至合作期限届满即8月23日止，期间按中国人民银行同期存款利率计算利息；分润金以每月手刷商户交易记录总金额×（0.6-0.5）%+总笔数×1元/笔计算2018年3月至6月的分润金额，并自次月1日起计算逾期付款损失，2018年7月、8月的分润金及违约金因友银公司封闭李明杰的账号无法查询交易金额，故无法计算；违约金15000元为律师费、公证费等损失，提供了公证费发票1000元、复印费发票102元、律师费发票10000元及《民事诉讼委托代理合同》欲予证实。关于上述李明杰主张的分润金以每月手刷商户交易记录总金额×（0.6-0.5）%+总笔数×1元/笔的方式计算，友银公司认为在激活率达到80%的前提下应按此方式计算分润金，但由于李明杰未达80%的激活率，故不应支付。友银公司反诉因其以30元/台的价格向李明杰提供了1000台机具，且激活量未达70%，故需补足差价，并自2018年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。友银公司表示其与随行付支付有限公司之间有关欢乐送活动已结算完毕，双方仍有其他合作，但由于欢乐送活动的相关数据保存在随行付支付有限公司，友银公司的查询权限时间届满，故无法提供李明杰名下账号2018年7月至8月期间的交易数据。原审法院于2019年7月8日向随行付支付有限公司发函调查李明杰在随行付支付有限公司登陆账号2018年3月至8月期间的交易笔数及金额，要求随行付支付有限公司对该账号下异常交易金额作出说明，并询问随行付支付有限公司对交易数据是否设有反作弊监测，随行付支付有限公司未在原审法院指定期限内回复。原审法院认为：李明杰与友银公司签订《MPOS合作协议》，属合法有效的合同，双方均应依约恪守履行。该协议约定协议的有效期自2017年8月23日至2018年8月22日，市场拓展指标和代理政策每年约定，一年一签，本合作期限到期后双方根据合作需要协商签订新的合作协议。现协议期限早已届满，李明杰主张继续履行《MPOS合作协议》，与双方约定不符，原审法院不予支持。《MPOS合作协议》有效期至2018年8月22日届满后，合同的权利义务终止，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。李明杰主张按照合同《附件一》80%的激活率计算803台机具返现80300元，并支付2018年3月至8月分润。双方对于李明杰主张的80%激活率下分润金计算公式及2018年3月至6月交易数据并无异议，争议在于友银公司认为李明杰虚假开户，有效激活率未达80%。原审法院认为，双方签订的补充协议约定涉案1000台机具的激活量考核期截至2018年2月28日，李明杰提供了（2018）粤广南方第022054号公证书反映登录其名下随行付支付有限公司数据系统查询，显示截至2018年2月28日其名下推广的商户数量为803户。友银公司辩称其中329户为虚假申请，提供了2017年12月至2018年2月李明杰名下商户交易明细、2017年8月至2018年2月MPOS商户数据分析汇总表、疑似作假用户2018年3月至6月的交易记录、疑似作假商户核查数据等欲证明李明杰及其团队人员在机具开通过程中使用自己的银行卡刷卡交易了200元左右用以激活，违反《银行卡收单业务管理办法》的规定，属于虚假用户。李明杰不否认在推广机具过程中其自身以及团队人员在激活机具欢乐送功能时使用自己的银行卡支付了200元左右，但认为其在刷卡前商户已经完成了添加结算卡的操作，由于首笔交易金额中的196元将被冻结，李明杰在推广机具过程中为给予商户优惠，避免商户的交易金额被冻结，代部分商户支付了该笔款项，解冻后款项返还至商户的结算卡账户。根据双方确认的涉案机具开通流程，即李明杰根据友银公司提供的开户过程视频整理出的随行付MPOS机激活流程显示，在结算卡添加成功后返回系统主界面点击“刷卡”时，屏幕显示“尊敬的欢乐送用户，您正在激活‘欢乐送’功能……”，综观整个流程只有该机具的首笔交易刷卡时，出现“激活”的提示，与《附件一》及补充协议中的激活量相互印证，可以认定双方约定的80%激活量是指激活机具的欢乐送功能，而《MPOS合作协议》中并无明确约定李明杰不得使用自己的银行卡与商户进行首笔交易以完成欢乐送功能的激活，也没有明确约定该种行为构成虚假申请或属于其他违约情形。而且，首笔交易刷卡所使用的支付卡不同于商户在开通机具过程中添加的结算卡（商户收款账号），首笔交易产生时，机具已完成添加结算卡步骤，李明杰确认从未将自己或团队人员的银行卡账户添加为结算卡的账户，故亦不违反《银行卡收单业务管理办法》关于特约商户的收单银行结算账户应当为其同名单位银行结算账户，或其指定的、与其存在合法资金管理关系的单位银行结算账户等相关规定。李明杰解释称，其首笔刷卡交易的金额200元左右是为了推广机具而给予商户的开通优惠，196元款项在解冻后将向商户的结算卡账户返还。友银公司主张李明杰及其团队使用7张不同账号的银行卡与商户进行首次交易，除尾号为0038、5409、6547的三张银行卡李明杰确认为其及团队人员账号外，友银公司未能举证证明其他银行账号为李明杰所使用，而针对友银公司列举的疑似作假用户，李明杰亦提供了反证证实相关用户在机具激活后的交易记录，因此，李明杰在推广机具过程中为避免商户的交易金额被冻结而使用自己的银行卡代为冻结196元，待符合解冻条件后款项返还给商户，亦不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争的行为。综上，友银公司辩称李明杰虚假申请，缺乏合同依据及法律规定，原审法院不予采纳，认定李明杰完成80%激活量考核，根据合同约定及双方确认的分润金计算公式、2018年3月至6月交易数据，友银公司应支付李明杰返现80300元（803台×1**元/台），分润金额以每月手刷商户交易记录总金额×（0.6-0.5）%+总笔数×1元/笔计算2018年3月分润18266.46元（当月交易总金额14915464.4元×0.1%+当月交易总笔数3351×1元/笔）、2018年4月分润16753.39元（当月交易总金额13601394元×0.1%+当月交易总笔数3152×1元/笔）、2018年5月分润17955.82元（当月交易总金额14891816.47元×0.1%+当月交易总笔数3064×1元/笔）、2018年6月分润17279.78元（当月交易总金额14323777.41元×0.1%+当月交易总笔数2956×1元/笔），上述2018年3月至6月分润合计70255.45元（18266.46元+16753.39元+17955.82元+17279.78元）。关于2018年7月至8月的分润，双方均未举证证实，随行付支付有限公司亦未向原审法院提供交易数据，考虑到《MPOS合作协议》已经终止，为解决本案纠纷，原审法院酌情以合同履行过程中友银公司已经向李明杰实际支付的2017年9月至2018年2月期间每月分润、以及上述经原审法院审查认定的2018年3月至6月期间友银公司还应向李明杰支付的每月分润为参考，计算合同履行期限内友银公司实付及应付分润的月平均数11430.17元[（2017年9月实付分润106.38元+1163.61元+2017年10月实付分润3380.63元+2017年11月实付分润5884.29元+2017年12月实付分润9535.75元+2018年1月实付分润12037.93元+2018年2月实付分润11937.64元+2018年3月至6月应付分润70255.45元）÷10个月]，作为认定2018年7月和8月分润金额的依据，友银公司还应付该两月分润22860.34元（11430.17元/月×2个月）。综上2018年3月至8月分润合计93115.79元（70255.45元+22860.34元）。关于上述欠款的利息，其中返现金额的付款时间双方未有约定，李明杰主张返现金额80300元自激活量考核期结束之日即2018年2月28日起计，并无不当，原审法院予以支持。关于分润金额的付款时间，《MPOS合作协议》约定：友银公司按月向李明杰支付上一自然月李明杰的手续费分润，友银公司应于每月30日前将上一自然月的交易分润数据提供给李明杰对账，李明杰确认无误后提供相应数额的服务费发票给友银公司，友银公司在收到李明杰发票后的3个工作日内向李明杰支付手续费分润。双方发生争议后，友银公司未履行对账义务，李明杰主张自次月1日起计算款项利息，原审法院酌情予以调整，扣除合同正常结算情形下双方必要的对账及开票时间一个月左右，每月分润的利息自当月起的第三个月开始计付。李明杰主张按中国人民银行活期存款利率计算上述款项的利息，原审法院予以采纳。关于李明杰主张的违约金15000元，《MPOS合作协议》并无约定，原审法院不予支持，同时驳回友银公司的反诉请求。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2019年7月25日判决：一、广州友银网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向李明杰支付返现80300元及利息（以80300元为本金自2018年2月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行活期存款利率标准计付）；二、广州友银网络科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向李明杰支付分润93115.79元及利息（分别以18266.46元为本金自2018年5月1日起、以16753.39元为本金自2018年6月1日起、以17955.82元为本金自2018年7月1日起、以17279.78元为本金自2018年8月1日起、以11430.17元为本金自2018年9月1日起、以11430.17元为本金自2018年10月1日起，均计至实际清偿之日止，按中国人民银行活期存款利率标准计付）；三、驳回李明杰的其他诉讼请求；四、驳回广州友银网络科技有限公司的反诉请求。案件受理费4068元，由李明杰负担324元、广州友银网络科技有限公司负担3744元。反诉受理费1025元，由广州友银网络科技有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于李明杰代客户刷第一笔200元是否构成虚假开户的问题。首先，根据开户过程视频显示，李明杰为激活机具代客户刷第一笔200元款项形式上表现为交易金额，双方在《MPOS合作协议》中对此并未进行具体约定，更未有排除李明杰及其团队作为该次交易对象的约定，即便该次交易是虚假的，也不能据此否认开户的真实性，友银公司主张李明杰虚假开户没有合同依据。至于李明杰或其团队与商户之间的该次交易是否真实与本案并非同一法律关系，本案对此不作调处。其次，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十六条规定：“对于客户的网络支付业务操作行为，支付机构应当在确认客户身份及真实意愿后及时办理，并在操作生效之日起至少五年内，真实、完整保存操作记录。客户操作行为包括但不限于登录和注销登录、身份识别和交易验证、变更身份信息和联系方式、调整业务功能、调整交易限额、变更资金收付方式，以及变更或挂失密码、数字证书、电子签名等。”该规定明确的是支付机构与商户之间的权利义务关系，与本案双方的合同约定无关。再次，友银公司主张李明杰违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的相关不正当竞争行为，但并未能提供充分证据予以证实，原审法院认为相关行为不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争的行为并无不当。友银公司主张的《中华人民共和国反不正当竞争法》所禁止的相关不正当竞争行为应当理解为管理性强制性规定，并不调整双方之间的涉案合同关系。李明杰本质上属于友银公司的下级代理，双方同属一个经营者整体，并不存在竞争关系，李明杰开发更多的商户反而应当是友银公司追求的结果。因此，友银公司主张李明杰代客户刷第一笔200元款项激活机具违反法律规定，构成虚假开户依据不足，原审法院不予采纳并无不当。关于2018年7月、8月分润金额的确定问题。首先，李明杰作为友银公司的下级代理商，查询相关数据的权力来自友银公司及更上级的授权，李明杰主张双方发生纠纷后不能再进行相关数据的查询具有合理性。其次，从每月分润的金额来看，是呈现增长走势的。再次，友银公司并未提供相关数据予以反驳，也未能提供证据证明其不掌握相关数据。因此，原审法院以之前分润的月平均数来确定2018年7月、8月的分润符合公平合理的原则，也有利于纠纷的最终解决，本院予以支持。另外，原审判决第二项的分润金额应为93115.79元，原审笔误，已以（2018）粤0106民初19194号民事裁定予以更正。关于是否应以开发票作为付款的前提及利息的计算问题。开发票属于合同的随附义务，双方在履行过程中实际上已经变更了由李明杰开具发票的约定，且由于双方对付款金额存在纠纷，事实上也无法确定开票金额。因此，友银公司主张应当以李明杰开具发票作为其付款的前提缺乏依据，本院不予支持。至于利息的计算问题，李明杰主张从2018年2月28日起计算利息，并未变更过该主张，友银公司以李明杰提供的计算明细否认该起算日期理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人友银公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4769元，由上诉人广州友银网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一九年十二月十九日书记员  胡惠玲黎杏玲