贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8582号上诉人（原审原告）:戴应平,男,1970年5月9日出生，汉族,住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：冉孟明，北京市炜衡律师（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市文化南路**。法定代表人:唐合权,该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳林，贵州滔量律师事务所律师。原审第三人:戴勤勇,男,1976年11月24日出生,汉族,住贵州省松桃苗族自治县大路乡(镇)瓦厂村沟边组，现住贵阳市白云区。上诉人戴应平与被上诉人贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司（以下简称：伟业公司）、原审第三人戴勤勇建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2019年7月29日作出（2019）黔0113民初4958号民事判决。宣判后，戴应平不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人戴应平上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人伟业公司支付上诉人工程款及利息共计234万元；本案诉讼费由被上诉人负担。理由是，1.一审认为案涉工程款已经付清系认定事实错误，仅有被上诉人与原审第三人的对账单而无转账凭证不能够证明被上诉人已经将工程款支付给原审第三人。《外架班劳务承包合同》是上诉人和原审第三人戴勤勇共同与被上诉人签订，该合同履行完毕后，被上诉人应当与戴勤勇和戴应平共同结算，而不应只与戴勤勇结算和支付。被上诉人明知合同相对方为戴勤勇和戴应平，却只与戴勤勇结算和支付，系恶意串通损害上诉人权益。2.案涉外架工程在2016年前开始施工，有上诉人与贵州众和飞建筑设备租赁有限公司签订的租赁合同、发货凭证，该公司也提交了《情况说明》，故应当认定外架工程超过16个月的期限，应当支付超期费。被上诉人伟业公司答辩称，本公司是将外架工程分包给戴勤勇，工程事务的协商、管理都是戴勤勇。结算时，通知了戴应平但其不参与。所以答辩人与戴勤勇进行了结算并支付完工程款，不存在恶意串通。合同中没有约定外架工程开始时间，应以最先施工的B3栋验收之次日即2016年6月20日作为开始时间，至2017年7月24日发出拆除最后一栋建筑物外架，不超过16个月总工期，不应当支付超期费。原审第三人戴勤勇述称，合同日期不能作为工期的开始时间。合同签订后，需要进行前期准备，即使领取了材料，也不能证明开始了外架施工。伟业公司要求结算时，自己通知了上诉人，但其不到场。原审原告戴应平一审诉讼请求为：1.判令被告伟业公司支付工程款215万元,并从2017年12月25日起以215万元工程款为基数参照6%的年利率向原告戴应平支付资金暂用费至工程款全部付清之日;2.诉讼费由被告伟业公司承担。原审经审理查明：2015年12月1日,原告戴应平与第三人戴勤勇签订《合伙协议》,约定:一、戴应平、戴勤勇双方自愿合伙承建云康新城外架工程。戴应平为该工程支付保证金30万元。戴勤勇为该工程支付保证金155000元。二、戴应平、戴勤勇双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。三、戴应平、戴勤勇约定,戴应平方占有该工程利润的58%，戴勤勇方占有该工程利润的42%。此外，双方还对其他事项作了约定。同日，戴应平与戴勤勇作为乙方与甲方贵州中建伟业建设工程有限责任公司(贵州中建伟业建设(集团)有限责任公司)签订《外架班劳务承包合同》，主要内容:甲方将云康新城三期工程的外架劳务分包给乙方；承包方式为包工包料；工期为16个月,如超出以上工期甲方按建筑面积被每天0.15元/平方米计算,付给乙方；承包范围，所有外架工程、工地临边洞口防护、卸料平台、施工安全通道、钢筋棚搭设；工程按照建筑面积计算,地下室**、转换层一层共四层按单价45元/平方米,标准层以上按单价48元/平方米；付款方式，本工程主体进度款按单栋垫资到标准层11层付款50-80%,以后付款按月进度付每月所报进度的80%，依此类推,主体封顶80%,在外架拆除中应付款90%,余款10%在外架拆完清完一个月内付清。2016年4月13日，贵州骅辉建设工程项目管理有限公司向被告伟业公司发出《工程开工令》，内容为：“经审查，本工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为2016年4月13日”。案涉工程的监理、设计、施工、勘察及施工单位分别于2016年6月、2016年7月、2017年1月作出4份《地基与基础分部工程质量验收报告》，对案涉工程B3、B4、B5、B6栋地基与基础分部工程进行验收。被告伟业公司分别于2017年9月20日、11月8日、11月23日4次通知第三人戴勤勇拆除案涉工程B3、B4、B5、B6栋外架。2019年6月7日，第三人戴勤勇与被告伟业公司的代表曾开伦对涉案外架劳务工程的价款进行结算，确定包括应退还的保证金455000元，总价款为5246429元。第三人戴勤勇确认已收到5258430元。原审认为，本案的争议焦点是：一、被告伟业公司有没有欠付工程款；二、被告伟业公司是否应支付超期费。关于被告伟业公司是否欠付涉案工程价款的问题。根据本案认定事实，涉案外架劳务工程的价款加上保证金455000元，总价款为5246429元。第三人戴勤勇已实际收到5258430元。因此，被告伟业公司已支付的总价款高于第三人戴勤勇应收取的价款，故可以认定被告伟业公司已支付完涉案外架劳务工程的价款，其已不欠付涉案工程价款。关于被告伟业公司是否应支付超期费的问题。本案《外架班劳务承包合同》签订于2015年12月1日，合同约定的工期为16个月，但该合同未约定使用外架的开始时间。根据被告伟业公司所举证据，被告伟业公司于2016年4月13日接到涉案工程的《工程开工令》，涉案工程于此时开始建设。涉案工程B3、B4、B5、B6栋地基与基础分部工程于2016年6月至2017年1月进行验收。只有在该工程的基础部分完工后，才开始实施外架工程。故案涉外架工程应从2016年6月至2017年1月开始分别计算，至该工程分别于2017年9月、11月的通知拆除时，均未超过16个月的约定时间。故涉案外架工程不存在支付超期费用的问题。综上所述，被告伟业公司已支付完涉案工程的价款，亦不存在超期使用原告戴应平、第三人戴勤勇外架的情况。原告戴应平的主张没有事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告戴应平的诉讼请求。案件受理费25520元，减半收取12760元，由原告戴应平负担。二审中，上诉人戴应平提交了第一组证据：2016年1月1日贵阳观山湖振兴建筑材料租赁站的发料单、2017年1月27日的租赁物资计量收费清单复印件，拟证明云康新城三期工程项目在2016年1月1日前已经开工。第二组证据：戴勤勇与贵阳众和飞建筑设备租赁有限公司的《租赁合同》一式两份，其中一份加盖有贵州黔缘诚信建材有限公司印章；贵阳众和飞建筑设备租赁有限公司出具的《情况说明》；贵阳众和飞建筑设备租赁有限公司周转材料发货凭证；贵州黔缘诚信建材有限公司企业信息。拟证明2016年1月10日，为了履行云康新城三期工程项目合同，戴勤勇、戴应平与贵阳众和飞建筑设备租赁有限公司签订《租赁合同》，该公司于2016年1月18日即提供架料，说明云康新城三期工程在2016年1月18日前已经开工。第三组证据；戴勤勇签字的单据，单据载明，“2016年1月份至2017年12月30日共计白云云康新城戴应平买所有材料款17000元”，拟证明云康新城项目在2016年1月份之前开工。第四组证据：戴启东、高祥丽出具的《情况说明》，拟证明此两人在2015年12月5日即已经在云康新城项目做工。被上诉人伟业公司质证意见为：对第一组证据不清楚，不能达到上诉人证明目的。第二组证据不能证明租赁的架料用于案涉工程，也无法证明合同签订后即行外架施工。《情况说明》系证人证言，需要证人出庭作证。原审第三人戴勤勇质证意见为：签订租赁合同是为了为工程做前期准备，并非开始外架施工。其余事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的主要问题为：一、戴应平是否享有诉权？二、戴勤勇与伟业公司之间结算的效力是否及于戴应平？三、戴应平主张工程款证据是否充分？应否支持？首先，与伟业公司签订《外架班劳务承包合同》的承包方为戴勤勇和戴应平，虽戴勤勇已经和伟业公司进行了工程款结算且认可伟业公司已经付清工程款，但戴应平作为合同相对方，有权以原告身份独立提起诉讼。其次，戴勤勇与伟业公司结算的效力问题，因戴勤勇同样系与伟业公司签订合同的相对方，且整个外架施工均是以“戴勤勇外架班”名义进行，从伟业公司提交的证据看，施工过程中伟业公司发出的违章“处罚单”、拆除外架“通知”的对象均是向“戴勤勇外架班”发出，该班组向伟业公司的款项借支也均由戴勤勇出面，故戴勤勇有权代表该班组与伟业公司进行工程款结算。对于戴应平称其与戴勤勇的合伙关系中其对合伙利润享有58%的份额，伟业公司应当与其进行结算的意见，因戴勤勇与戴应平的《合伙协议》只在其内部产生效力，对外不具有约束力，且在《外架班劳务承包合同》中也没有约定工程结算必须由戴勤勇和戴应平共同参与或由戴应平出面结算，故该主张不能成立。现戴应平没有证据证明该结算系戴勤勇与伟业公司恶意串通损害其利益的行为，也没有要求撤销该结算报告，在戴勤勇认可已经全额收取了工程款的情况下，戴应平提出尚有外架超期工程款未支付，应当提交相应的证据予以证明。戴应平主张伟业公司应当支付其工程款215万元系其主张的：应付工程款约为530万元和外架超期应付款249万元，扣除其认为的已付工程款4081050元及保证金45.5万元，然后乘以其在合伙协议中所占的份额后为215万元。就该计算方式，存在以下问题，第一，其主张的工程款约为530万元，仅为其个人预估，没有证据证明，但与伟业公司和戴勤勇之间的结算金额差距不大。第二，其主张的249万元外架超期工程款系戴应平诉讼的主要问题，从《外架班劳务承包合同》看，双方约定的是总工期16个月，包工包料，计价方式为以建筑面积计算，地下室**、转换层一层每平方45元，标准层以上每平方48元。从以上内容看，应该包含两层含义：１．外架搭建好后按平方由伟业公司使用16个月，在16个月内按照双方约定的地下室三层、转换层一层每平方45元，标准层以上每平方48元计价。2.超过16个月的，按每天每平方0.15平方米计价。现戴应平主张产生了外架超期使用费，应就每个楼层或者每栋楼的外架搭建完成时间进行举证，戴应平二审提交的《租赁合同》及发料单并不能证明每栋楼外架搭建完成时间，因此就无法证明伟业公司使用外架是否超过16个月期限，因此戴应平应当承担举证不能的法律后果。原审以每一栋建筑地基与基础分部工程的验收时间推定外架搭建时间符合施工常理，本院予以确认。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人戴应平的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25520元，由戴应平负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二０一九年十二月五日书记员 唐正艳