江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终228号上诉人(原审原告、反诉被告）：方林娇，女，1963年7月1日出生，住江西省景德镇市浮梁县。委托诉讼代理人：万小荣，江西京天律师事务所律师。委托诉讼代理人：程辉，江西京天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张长林，男，1959年5月4日出生，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：乐平市乐屋置业开发有限公司，住所地江西省乐平市新平北路。法定代表人：张长林。被上诉人（原审被告）：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部，住所地江西省乐平市新平北路。负责人：姜羌。委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区井冈山大道**。法定代表人：赖学升，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏鸿忠，江西商海律师事务所律师。上诉人方林娇因与被上诉人张长林、乐平市乐屋置业开发有限公司（以下简称乐屋置业）、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司乐平项目部（以下简称乐平项目部）、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司（以下简称天集公司）民间借贷纠纷一案，不服乐平市人民法院（2018）赣0281民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方林娇及其委托诉讼代理人万小荣、程辉，被上诉人张长林，被上诉人乐屋置业法定代表人张长林，被上诉人乐平项目部、天集公司共同委托诉讼代理人苏鸿忠参加了诉讼。本案现已审理终结。方林娇上诉请求：1、撤销乐平市人民法院（2018）赣0281民初972号民事判决；2、判决被上诉人共同偿还上诉人借款1050000元及利息；3、原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人张长林作为乐平项目部原负责人，其在借上诉人1050000元借条上签字行为不必然属于职务行为错误。根据乐屋置业与天集公司签订的开发协议，乐屋置业负责项目的具体开发和运作。项目实施时，由于资金紧缺，张长林作为项目具体开发、运作及乐平项目部的负责人向上诉人借款。上诉人得知乐平铁路经济适用房项目是乐平市人民政府和南昌铁路局共同开发的，张长林又是该项目的负责人，出于对张长林相信,上诉人于2011年3月21日、2013年3月24日、2014年1月21日分三次借给被上诉人张长林共计1050000元，并约定月息为3分，同时被上诉人张长林作为项目部负责人在借条上签字。庭审过程中，被上诉人张长林承认其作为项目部负责人，其私章存放在项目部财务上，由乐平项目部的财务统一管理，其向上诉人的借款全部用于乐平新平北路铁路职工经济适用房项目中。因此，被上诉人张长林为了乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目需要向上诉人借款行为属于职务行为，事实上，乐平新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部和乐平项目部实质上是两块牌子，一套人马，涉案工程除了有商业行为之外，还有一些拆迁等工作，包括乐平项目部卖房子也用指挥部的章。同时被上诉人张长林担任乐平项目部负责人期间涉嫌职务侵占罪于2018年7月3日被乐平市人民法院（2018）赣0281刑初16号刑事判决书判处五年有期徒刑，此判决也进一步证实被上诉人张长林担任乐平项目部负责人期间所行使的权利属于职务行为；二、原审法院认定上诉人与被上诉人以及担保人汪柱根和张金斗签订的调解协议书对乐平项目部没有约束力，上诉人应归还乐平项目部630000元是错误的。2015年12月23日天集公司下发《关于任命乐平项目部负责人通知》，任命汪柱根为乐平项目部负责人，全面负责乐平项目部工作，免除张长林乐平项目部负责人一职。2015年12月25日，在乐平市人民法院主持下汪柱根代表乐平项目部与上诉人达成调解协议，协议约定乐平项目部在2016年2月8日前向上诉人偿还330000元。乐平项目部是调解协议的乙方当事人而非担保人，现原审法院认定汪柱根与张金斗在调解协议书上作为担保人签字的行为为其个人行为，其行为对乐平项目部无效。既然原审法院认定了汪柱根与张金斗个人担保责任，则两人与本案判决结果有利害关系，原审法院应该依职权追加汪柱根和张金斗作为本案被告参加诉讼，但原审法院同时又认定乐平市人民法院主持下调解协议部分内容无效，这岂不是自相矛盾。协议签订后，乐平项目部分两次向上诉人偿还部分本金和利息共计630000元。乐平项目部于2016年2月1日向中国银行出具的转账支票上不仅加盖了乐平项目部财务专用章、前任负责人张长林与现任负责人汪柱根的私章，同时用途也注明“民事调解款”，张长林也承认其私章存放在项目部财务上，由财务统一管理，如此可认定被上诉人乐平项目部支付630000元属于履行调解协议。三、原审法院认定被上诉人归还上诉人1024500元及其利息是错误的。被上诉人张长林共向上诉人借款1050000元，截止至2016年2月1日，乐平项目部分两次向上诉人共偿还630000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定，截止至2016年2月1日，共偿还上诉人利息511000元（按月息2分计算），偿还本金119000元，尚欠本金931000元。自2016年2月2日起至今，被上诉人仍欠上诉人本金931000元，利息550500元（按月息2分计算），合计1481500元。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人诉请。张长林、乐屋置业辩称，借了钱是事实，上诉人所提出的职务侵占我方已经上诉，案子发回重审，现在还在审理当中，关于职务侵占我是无罪辩护。我方以前通过南昌铁路乐平项目部的账户已经支付了四十多万元，具体数额暂时记不清楚，乐屋置业成立以来没有其他项目，只有与南昌铁路局土房处和天集公司联合开发的乐平市铁路职工保障性住房项目，合同约定其中项目的投资是由乐屋置业全面投资，合同上规定另两个单位只收取管理费，同时成立南昌铁路天集公司乐平项目部。乐平项目部的负责人由乐屋置业委托，天集公司备案，此项目部名义上是由天集公司，实际上是与乐屋置业合作的。这恰恰说明我没有职务侵占，证明我的借款都是用在这个项目上的。乐屋置业的借款和我本人的借款都是用在乐平市铁路职工保障性住房项目。天集公司、乐平项目部辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：张长林的行为是代表乐屋置业的行为，与乐平项目部无涉及。张长林在本案中既是乐屋置业的法定代表人，又是乐平项目部的负责人。在涉案欠条中，是张长林个人签字和盖有乐屋置业公章，这表明是张长林代表乐屋置业所建立的借贷合同关系。在850000元借条中加盖的乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章，而在本案多次审理中，已查明天集公司从未设立该指挥部，也与该指挥部没有隶属关系，天集公司在项目开发过程中自始至终只设立了乐平项目部，并只印刻了项目部章。上诉人对指挥部的说法完全是对方的单方陈述的，无任何证据证实。我方从未设立过指挥部，不存在所谓的两块牌子，一套人马。根据历次庭审查明，案涉的借款均与乐平项目部无关，并未用于我方开发的项目建设，也并未有证据证明用于乐平项目部，这也进一步说明了是张长林的个人借款与乐平项目部无关；我们认为调解协议书无效，调解协议内容更加证明案涉借款是张长林和乐屋置业的借款，所谓的调解协议书的主体只有上诉人单方一方签字，没有得到我方及其他被上诉人签字，且也不是法院制作的调解协议书。张金斗与汪柱根是案外人，以案外人的身份所做的担保，也是无效的，因为他们不是乐平项目部的负责人，也不是工作人员；原审法院对不当得利的认定是正确的。方林娇向原审法院起诉请求：要求四被告归还原告本息1481500元，其中本金931000元，利息550500元。（该诉请金额是扣减方林娇主张乐平项目部已向其支付630000元后的）。天集公司向原审法院反诉请求：1、判决被反诉人返还不当得利630000元及利息；2、本案反诉费用由被反诉人承担。原审法院认定事实：2011年3月21日，被告张长林向原告方林娇出具借条1份，内容为：“今借到方林娇人民币捌拾伍万元整（月息3分每月前支付），借款人：张长林，2011年3月21日”。当日，原告通过银行转账向张长林支付824500元。2014年12月5日，被告张长林在上述借条上添加记载，内容为：“同意支付陆拾万元整，余款贰拾伍万元月底付清，张长林，2014年12月5日”。2013年1月24日，被告张长林向原告方林娇出具借条1份，内容为：“今借到方林娇人民币壹拾伍万元整（借期壹年）（月息3分5，月前支付），借款人：张长林，乐平市乐屋置业开发有限公司（印章），2013年元月24日”。2014年1月21日，被告张长林向原告方林娇出具借条1份（张长林原先出具过1张25万元的借条，后偿还了20万元，故重新出具此份5万元借条）内容为：“今借到方林娇人民币伍万元整，借款人：张长林，2014年元月21日”。上述15万元和5万元借款均由原告支付了现金给被告张长林。2015年12月4日，原告方林娇向法院提起诉讼。在原一审承办法官的主持下，2015年12月25日，原告方林娇与汪柱根、张金斗（作为担保人）签订了调解协议书1份，协议约定：“被告张长林、乐屋公司欠原告方林娇的本金105万元、利息236000元，在法院解除天集公司帐户前给付原告方林娇30万元，余款的三分之一在2016年2月8日前给付330000元，余下656000元在2016年5月底全部付清。张金斗、汪柱根对上述128.6万元欠款作为担保人提供担保……”。2016年1月5日，原告方林娇出具收条1份，内容为：“今收到张金斗代张长林及乐平市乐屋置业有限公司还款，叁拾万元整（张长林借用在南昌天集房地产开发有限责任公司乐平项目部建职工改造房用），具收人：方林娇，2016年元月5日”。2016年2月1日，被告乐平项目部向原告方林娇转账支付33万元民事调解款（因银行对转账有疑虑，银行要求当事人提供民事调解协议书，承办人在调解协议书上加盖了民一庭公章确认后提供给了银行。乐平项目部在转账支票上加盖了乐平项目部财务专用章以及负责人汪柱根和原负责人张长林的私章，银行才最终进行了转款）。另查明，被告天集公司于2015年12月23日出具“关于任命乐平项目部负责人的通知”1份，通知中任命汪柱根担任乐平项目部负责人一职，全面负责乐平项目部工作，同时免去张长林乐平项目部负责人一职。被告张长林在庭审中承认案涉3笔借款均约定了利息，并实际按月息3分支付了利息给原告直到2014年4、5月份。而原告主张利息付到了2014年1月份，2月之后就没有支付过利息了。原审法院认为，本案的争议焦点在于：1、案涉借款的借款主体如何认定；2、案涉借款的本金和利息如何认定；3、案涉63万元款项的性质如何认定。针对第1个争议焦点：2011年3月21日的85万元借条和2014年1月21日的5万元借条上载明借款人为张长林，2013年1月24日的15万元借条上载明借款人为张长林和乐屋置业。被告张长林表示其作为乐平项目部原先的负责人，其所借款项均用于了乐平项目部的工程建设，原告据此主张乐平项目部和天集公司应承担105万元的还款责任。然，原告出借的上述款项均交付给了被告张长林，而张长林未将上述款项转入乐平项目部的账户中。被告张长林认为其所借款项均用于了乐平项目部的工程建设的主张，尚缺乏其他相关证据的印证。再者，被告张长林作为乐平项目部的原先负责人，其在借条上签字的行为不必然属于职务行为，在没有其他证据证实其借款行为系代表乐平项目部的职务行为的情况下，应认定该借款行为系张长林的个人行为。故，2011年3月21日85万元借条和2014年1月21日5万元借条的借款主体为被告张长林，2013年1月24日借条的借款主体为被告张长林和乐屋置业。针对第2个争议焦点：2011年3月21日的85万元中，原告仅转账支付给张长林824500元，25500元是当时直接扣减的利息。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额计算借款本金。故该笔借款的本金应认定为824500元。被告张长林对其收取了2013年1月24日的15万元现金借款和2014年1月21日的5万元现金的事实不持异议，法院予以认定，故案涉3笔借款的本金应认定为1024500元。被告张长林在庭审中承认案涉3笔借款均约定了利息，并实际按月息3分支付了利息给原告直到2014年4、5月份。而原告主张利息付到了2014年1月份，2月之后就没有支付过利息了。在被告张长林未提供证据证实其支付了2014年2-5月份利息的情况下，法院支持原告认为利息仅支付到了2014年1月的主张。月息3分超过了法定的利率上限，超出部分法院不予支持。针对第3个争议焦点：2015年12月25日，原告方林娇与汪柱根、张金斗（作为担保人）签订了调解协议书1份，该调解协议书明确的是汪柱根、张金斗同意作为担保人为案涉3笔借款提供担保以保证上述借款的偿还，而该调解协议书上载明的还款计划未明确写明应由谁来支付。虽然签订此份调解协议书时，汪柱根已被任命为乐平项目部的负责人，汪柱根作为担保人签字的行为，不宜认定为其代表乐平项目部作出了担保行为的职务行为。《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。本案中，乐平项目部作为天集公司的分支机构，在未取得天集公司的书面授权情况下，乐平项目部不得为保证人。故汪柱根、张金斗在调解协议书上作为担保人签字的行为，应认定为其个人担保行为，其行为对乐平项目部无效。调解协议书签订后，张金斗于2016年1月5日按协议向原告付款30万元，2016年2月1日，被告乐平项目部向原告转账支付33万元。虽然被告乐平项目部按照调解协议书的内容向原告支付上述款项共计63万元，但如前所述，乐平项目部并非案涉3笔借款的还款责任主体。在天集公司账户被法院冻结的情况下，乐平项目部支付63万元款项的行为不构成其对自身应对案涉3笔借款承担还款责任的自认。故原告方林娇应返还被告乐平项目部款项63万元，因乐平项目部是按协议付款，原告并无过错，故原告不应承担相应利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告张长林在本判决书生效后十日内一次性偿还原告方林娇借款本金1024500元及利息（利息计算：以1024500元为基数，按年利率24%自2014年2月1日开始计算利息至偿清之日止）；2、被告乐平市乐屋置业开发有限公司对上述款项中的150000元本金及利息（利息计算：以150000元为基数，按年利率24%自2014年2月1日开始计算利息至偿清之日止）承担共同清偿责任；3、反诉被告方林娇在本判决书生效后十日内一次性返还反诉原告南昌铁路天集房地产开发有限责任公司不当得利款项630000元；4、驳回原告方林娇的其他诉讼请求；5、驳回反诉原告南昌铁路天集房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期届满第二日起二年内，向法院申请强制执行。本诉案件受理费14250元，保全费5000元，合计19250元，决定由被告张长林负担；反诉案件受理费10100元，决定由反诉被告方林娇负担。二审中，上诉人方林娇提交如下证据：证据一、购房协议书一份，证明：乐平项目部和乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部是两块牌子，一套人马，乐平项目部在卖房过程中也使用了该指挥部的财务公章；证据二，袁建华拆迁协议书一份，证明：张长林向方林娇借款行为是代表乐平项目部的行为，借款是用于项目部，也是项目部归还；针对上诉人方林娇的举证及拟证明目的，被上诉人张长林、乐屋置业质证认为，对证据一、二，真实性、合法性无异议，但与本案无关联。被上诉人乐平项目部、天集公司质证认为，三性均不认可，关于拆迁协议书的真实性，拆迁协议书的天集公司乐平项目部印章与现有的公章不相符，购房协议书上的财务专用章经我方查实是私刻或伪造的，我们已向乐平市建管局查证，指挥部从未刻制过财务专用章。退一万步讲，即便拆迁协议书不是假的，也不能证明上诉人的待证事项，因为在拆迁协议上签字只能代表签订协议这个事项的被授权，根本不能说明张长林是这个项目的负责人和其他相关联的授权行为。张长林在项目部的任职时间应当以我方在原审中所提交的工商登记变更为准。被上诉人乐平项目部提交乐府办字[2011]26号文件及“情况说明”各一份，证明：乐平市政府设立新平北路延伸及棚户区改造项目推进领导小组，并下设乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部。乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部印章一直由市城建局保管。乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部从未刻制和使用过财务专用章；针对被上诉人乐平项目部的举证及拟证明目的，上诉人方林娇质证认为，政府的文件真实性现无法确认，但达不到其证明目的，具体的工作是由乐平项目部和指挥部负责实施的。“情况说明”的真实性无异议，合法性及关联性有异议，因为其是自己证明自己，证据的形式也无经办人签字，不能达到其证明目的。被上诉人张长林、乐屋置业质证认为，与本案无关，不发表质证意见。被上诉人天集公司质证认为，真实性、合法性、关联性无异议。本院于2019年7月18日前往乐平市住建局进行调查核实，形成谈话笔录一份，该局村建股股长胡志毅陈述：乐府办字[2011]26号文件是真实的，乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部从未雕刻过“乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章”，乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目工程中没有使用过该公章，2019年4月12日的“情况说明”是乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部所出具的，乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部“公章”现由乐平市住建局保管；针对该笔录，上诉人方林娇质证认为，真实性予以认可，被谈话单位与案件的处理将来可能存在利害关系，内容的否认不符合实事求是。被上诉人张长林、乐屋置业质证认为，谈话内容所说的乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部的牌子是挂在乐平项目部旁边的，对谈话内容真实性不予确认。乐平项目部、天集公司质证认为，对谈话内容的三性无异议。结合上述各方举质证情况分析，对上诉人方林娇二审举证，其中的购房协议书真实性予以确认，可以表明加盖有“乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章”，但对该“财务专用章”合法性不予确认，因通过本院调查核实及乐平项目部提交的“情况说明”，可以证实乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部未雕刻过“乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章”，在乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目工程中亦没有使用过该公章，故达不到方林娇拟证明乐平项目部和乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部是两块牌子，一套人马的证明目的。对其中袁建华拆迁协议书，虽乐平项目部、天集公司质证对该证据中加盖的乐平项目部公章提出异议，但其后明确对此无意见，对该证据真实性、合法性予以确认。但仅凭该拆迁协议书无法能证实张长林涉案借款的实际用途及是为乐平项目部借款，另张长林、乐屋置业对该证据的关联性亦不认可，故对方林娇该证据证明目的不予采信；对被上诉人乐平项目部提交的乐府办字[2011]26号文件及“情况说明”，其中的文件是乐平市人民政府制作形成的，“情况说明”是乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部出具的，也能与本院调查核实内容相印证，故对乐平项目部二审举证予以确认；对谈话笔录中乐平市住建局村建股股长胡志毅的相关陈述，因该笔录是本院为查明案件事实，前往乐平市住建局进行调查核实形成的，且乐府办字[2011]26号文件规定乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目是由原乐平市建设局负责组织实施的，方林娇、张长林、乐屋置业虽提出异议，但其并无充分证据佐证其异议主张，故对谈话笔录中胡志毅的相关陈述予以确认。二审经审理查明，通过上诉人、被上诉人原审、二审举质证及本院调查核实可以认定如下事实：2011年3月21日张长林出具给方林娇的借条中加盖有“乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章”，乐平项目部签订的相关购房协议书中使用过“乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章”，乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目是由原乐平市建设局负责组织实施的，乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部未雕刻过“乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章”，在乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目工程中没有使用过该财务专用章，且乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部“公章”现由乐平市住建局保管。另，案外人张金斗是2015年12月25日转账给方林娇300000元，天集公司二审陈述张金斗非其公司什么人员，其所支付的款项是个人支付的。其他原审查明的事实本院予以确认。本院认为，结合诉辩意见，本案的争议焦点是：一、天集公司、乐平项目部是否应承担涉案借款的共同偿还责任；二、原审认定涉案借款偿还的本息是否正确。关于焦点一：方林娇主张张长林的涉案借款是用于乐平项目部工程建设，张长林借款行为属于职务行为，2015年12月25日汪柱根代表乐平项目部在与其签订《调解协议书》后，乐平项目部向其偿还部分本息630000元，应予认定履行调解协议等。对此，首先，从案涉借条借款人、借款流向、利息归还及实际用途来看，2011年3月21日850000元借条的借款人为张长林，并盖有乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章。2013年1月24日150000元借条的借款人为张长林，并盖有乐屋置业公章。2014年1月21日50000元借条的借款人张长林。上述借条确定的借款人均非乐平项目部，对于借款张长林认可属实，且是通过银行转账向其支付824500元和用现金向其支付200000元，借款资金均是流向张长林，而现方林娇或张长林并无直接有效证据能证实借款之后资金转入乐平项目部账户或用于乐平项目部工程建设项目上，涉案借款的利息亦非乐平项目部实际偿还，张长林对此陈述是其个人用现金支付。由此，乐平项目部非涉案借款的借款主体，方林娇所主张的涉案借款是张长林的职务行为，借款用于乐平项目部工程建设不能成立。另外，虽然方林娇二审举证购房协议书，欲证明乐平项目部和乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部是两块牌子，一套人马，但经本院调查核实，乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部未雕刻过“乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部财务专用章”，项目工程中亦没有使用过该财务专用章，而乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目是由原乐平市建设局负责组织实施的。因此，方林娇的上述主张不能成立，更不能就此表明张长林借款行为是代为乐平项目部的职务行为，且如若方林娇认为乐平市新平北路延伸及棚户区改造项目指挥部是涉案借款主体，也可向其主张；其次，2015年12月25日签订的《调解协议书》是方林娇与汪柱根、张金斗签订的，天集公司、乐平项目部均未在该调解协议上加盖公章，该调解协议明确的是汪柱根、张金斗同意作为担保人为涉案借款提供担保以保证借款的偿还，而对调解协议上载明的还款计划由谁支付并未明确，虽然签订该调解协议时汪柱根已被任命为乐平项目部负责人，但汪柱根仅是作为担保人身份签字，不能由此即为认定其担保行为是其职务行为，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，而本案中，天集公司并未书面向其分支机构乐平项目部进行授权，故乐平项目部不能作为该调解协议的保证人，汪柱根、张金斗作为担保人的签字行为应为其个人担保行为，对乐平项目部没有效力。且即便乐平项目部事后向方林娇支付了330000元，但如上所述，乐平项目部非是涉案借款的借款主体，亦不能作为保证人，对此亦不构成其应承担还款责任的自认。从上所述，乐平项目部并非涉案借款的借款主体，也无证据能证实其实际使用了涉案借款，资金流向及付息主体均为张长林，调解协议对乐平项目部亦不具有效力，故对涉案借款乐平项目部不应承担偿还责任，方林娇诉请天集公司、乐平项目部应承担共同偿还责任不能成立。关于焦点二：涉案借款共三笔，其中2011年3月21日借款方林娇实际银行转账给张长林824500元，方林娇原审庭审亦认可当时扣了25500元利息，该笔借款应认定本金824500元，另外两笔借款200000元均是用现金支付，上述借款本金合计为1024500元。而结合方林娇、张长林对支付涉案借款利息及支付期限的陈述和各自对此所作的举证，原审确定从2014年2月1日起以1024500元为本金按年利率24%计息并无不妥。因此，原审认定涉案借款偿还的本息正确。至于偿还涉案借款本息是否应按方林娇所主张的扣减乐平项目部已向其支付630000元后确定计算，亦即2015年12月25日签订《调解协议书》后所支付630000元是否应向天集公司予返还的问题，因该630000元是在签订调解协议后张金斗支付300000元、乐平项目部支付330000元，方林娇是基于其与汪柱根、张金斗签订调解协议才取得上述款项的，虽其中有张金斗支付的300000元，但方林娇均主张是乐平项目部支付款项行为，而如上所述，乐平项目部并非调解协议的保证人，调解协议对其不具有效力，故方林娇取得630000元无法律依据，其应当予以返还，进而其诉请按扣减乐平项目部已向其支付630000元确定涉案借款本息不能成立。另，方林娇在本案原审判决后，以汪柱根、张金斗应对张长林、乐屋置业欠其欠款承担担保责任为由提出追加汪柱根、张金斗作为被告申请，因本案是发回重审案件，方林娇在原审阶段并未提出追加申请，且汪柱根、张金斗亦非涉案借款关系必须参加诉讼的当事人，若其认为主张成立，其可另行诉讼，故方林娇该申请本院不予准许。综上，上诉人方林娇的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由上诉人方林娇负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳国审判员  刘亮常审判员  周寿林二〇一九年十二月二十日书记员  袁治中