宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终882号 上诉人（原审被告）：梁万政，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人：刘文香，宁夏君元律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：赵意，女，汉族，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人：李文，宁夏永东律师事务所律师。 上诉人梁万政与被上诉人赵意合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梁万政上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审并将涉嫌被上诉人挪用公款的线索移交司法机关；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年1月8日双方签订合同后约定梁万政负责市场营销，合同第八条第5项约定在经营期间，若因赵意的管理不善，给店带来的损失由赵意个人承担。赵意在实际管理过程中不执行相关管理制度，不遵循工作流程，并且伙同员工熬夜酗酒长达凌晨5点左右，严重影响员工上班状态和工作效率。另外，梁万政为餐厅联系的员工培训机构课程赵意也不积极执行参加，梁万政制定的商业模式赵意也不积极执行，梁万政购买的正规建账账本并且2次指导赵意如何建立正规账务便于及时查账，但赵意一直未能履行。二、合同第八条第5项约定若赵意出现明显的虚报账务、贪污挪用、违规经营的现象，按照违约规定处罚，赵意挪用公款事实在一审中其已经认可。当梁万政核算账务时，发现赵意挪用公款的事实后要求其退还所挪用款项用来支付员工工资，但赵意并未退还，导致双方合同无法继续履行。三、涉案合同第九条规定自合同签订之时起，若单方出现违约，按照给对方带来的损失进行赔偿，再赔偿对方20-50万元的违约金。 被上诉人赵意答辩称，1、被上诉人起诉的目的之一为了依据合同约定追回经济损失，之二是希望通过诉讼的方式提醒其他商户防止类似的遭遇。上诉人提及的刑事控告问题应当提交刑事立案决定书及刑事判决书。2、根据双方合同约定，餐厅由上诉人进行全面管理，被上诉人仅负责协助。从营销文案的制作，到营销、促销活动方案的执行、通勤、绩效考核、员工的奖惩、监督、聘用事项均由上诉人直接管理并决定。一审时被上诉人向法庭提交了上诉人担任群主的微信群聊天记录截屏照片足以证实前述事实。根据双方的合作模式，店面的经营成本在未出现亏损的情况下需要由被上诉人独自承担，若出现亏损则反之要由上诉人全额承担，所以无论是上诉人还是被上诉人对于盈亏、账目都不可能坐视不管。被上诉人在合同中明确约定了共管账户却拖延不领取、不执行。一审庭审发问阶段，上诉人明确承认因双方核算的亏损金额结论存在五千多元的差额故拒绝签字，按照合同约定亏损理应由上诉人承担。双方的核算是在上诉人擅自终止履行合同之后，被上诉人反复催告上诉人才核算形成的，而并非是上诉人因为核算账目发现存在问题所以单方解除了合同。3、2019年3月16日上诉人曾在餐厅微信群内@所有店员，承认因2月份的利润不太理想，承诺卖车解决工资问题。如果没有亏损，怎么能轮到上诉人解决甚至通过卖车来解决店员工资，上诉人又为何在该通知发出不久后单方终止履行合同。4、上诉人在接管餐厅后短时间内，不计成本、不计规模、不计范围的大搞低价促销、免费赠卡、充值返券等促销活动，给被上诉人造成了严重的财务压力，也留下了严重的财务、口碑隐患。上诉人单方退出之后，被上诉人的经营陷入严重的两难境地，送出的卡、券尚未消费完毕，为维护、挽回消费者的声誉，被上诉人明知是贴本的买卖也不得不负重经营，但与此同时上诉人粗放营销的遗毒仍在不断的加重被上诉人的财务负担，加上被上诉人后续为维系客户及店面声誉而支出的成本，被上诉人的损失达14万元。更何况，越到双方合作的后期，上诉人“大跃进”风格式的营销、管理也遭到了店面员工的反感，上诉人应该检视一下自己的问题，毕竟采用类似方式合作受损并最终忍气吞声的商家不在少数。5、关于房贷，在双方合作期间店面的经营是赵意的唯一生活来源，赵意的丈夫王明仁职业是导游，在双方合作期间处于赋闲状态，所以在合作时被上诉人就明确说明每月的经营款项中应当发放部分现金用于偿还房贷，因此每个月还房贷支出的款项都是经过了上诉人的同意，不存在被上诉人恶意转出和挪用的情况。更何况上诉人完全掌管店内所有事宜，自然包含财务事项，怎么可能熟视无睹。6、关于共管账户，上诉人在二审的陈述构成对一审陈述的完全否认，违反诚实守信原则。共管卡因上诉人的拖延和拒绝执行导致共管卡的合同约定未能执行到位。7、针对核算结论，核算时间发生在上诉人单方终止合作后，一审法官也发问了2019年4月1日，双方结算的数额差距5000元，所以没签字，可以确认亏损至少达到9万元。8、2019年4月1日上诉人退出，2019年4月9日被上诉人书面回应，之后上诉人不予理睬被上诉人才予以起诉。 被上诉人赵意向一审法院起诉请求：1、判令梁万政向赵意支付98915元，赔偿违约金1万元；2、本案诉讼费用由梁万政承担。 一审法院查明事实：2019年1月8日，赵意与梁万政签订《梦回东土大唐合作经营协议书》一份，约定梁万政（乙方）的职责：1.全面负责市场营销；2.配合赵意（甲方）做好人事、培训、制定各种规章制度；3.在营销期间，不得故意伤害赵意名誉和店名誉；4.在合作期间，店内月亏损由梁万政承担；5.如梁万政连续5个月运营亏损，可以解除合同；6.乙方运营期间，宣传、接待由店内承担，费用必须提前跟赵意协商确认。赵意的职责：1.全力配合梁万政管理、运营和营销；2.做好店内安全、卫生、服务、菜品管理及水、电、暖、消防安全，严禁使用低质恶劣食材，严格把控食材质量、菜品价格和质量，确保同地区中等价位标准，上调菜品价格必须与梁万政协商决定；3.在正常经营的情况下，赵意必须确保梁万政长期合作经营。在经营期间，赵意不得私自做主转让该店，赵意有意整体转让时，必须给足梁万政半年的经营期限，确保梁万政把顾客服务结束，避免给梁万政造成没有必要的损失和负面影响；4.在梁万政介入运营期间，赵意不得干涉梁万政运营方案的执行；5.在经营期间，如因赵意管理不善，给店内带来的损失，由赵意个人承担，如赵意出现明显的虚报财务、贪污挪用、违规经营现象，按照违约规定处罚。合作期间赵意持股50%，梁万政持股50%。双方按照各持股份的比例分取利润，每月5号前分取上月净利润。自合同签订之日起，如出现单方违约，按照给对方带来的损失进行赔偿，再给对方赔偿20-50万元的违约金。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，梁万政推出了会员卡充值赠送相应金额、免费发放就餐券、每日低特价菜等优惠或免费的营销活动。自2019年2月开始，赵意因就医在外，由梁万政负责店内营销、管理，由赵意丈夫王明仁协助梁万政。双方合作自2019年1月11日开始至2019年3月30日结束。因合作期间出现亏损、财务管理不严等情况，双方协议解除了双方之间的《梦回东土大唐合作经营协议书》。2019年4月1日晚，双方对合作经营期间的盈亏进行核算，由梁万政出具了《账目核算清单》，该清单载明亏损金额为98915元。后双方未对亏损进行处理，为此，赵意诉至法院并提出上述诉讼请求。赵意自认，在双方合作期间，其每月从营业额中支取2850元用于支付房贷。该自认不违反法律规定，法院予以确认。 一审法院认为，赵意与梁万政签订的《梦回东土大唐合作经营协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。根据双方约定，梁万政在合作期间全面负责市场营销，并自2019年2月起负责涉案烧烤店营销、管理，由赵意丈夫王明仁协助梁万政。因此，梁万政作为实际管理者应当建立财务账目，以备核算盈亏，但其并未建立账目。双方于2019年4月1日晚基于赵意所建财务账目对合作期间的盈亏进行核算后，由梁万政出具《账目核算清单》，虽然梁万政未在该清单上签字，但该核算结果符合本案客观实际。因此，对于双方合作期间的亏损，应当以梁万政出具的《账目核算清单》记载的金额即98915元核减赵意从营业额中支取8550元（合作期间每月支取2850元，共合作3个月）后的金额为准，核减后亏损为90365元。对于该部分亏损予以确认。对于其他部分亏损不予确认。根据双方在协议中的约定，经营期间的亏损应由梁万政承担。故梁万政应当向赵意支付亏损款90365元。梁万政辩解赵意建立的明细账不清晰、不明确，且赵意存在挪用营业款项行为，明细账不能作为双方核算的依据，但梁万政既未建立财务账目，也未提交赵意存在挪用营业款项的证据，故对其辩解意见不予采信。关于赵意要求梁万政支付违约金1万元诉讼请求。经审理查明，双方已经协议解除了双方之间的合同，且赵意未提交梁万政单方违约的证据，故赵意要求梁万政支付违约金的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、梁万政于判决生效后十五日内向赵意支付亏损款90365元；二、驳回赵意的其他诉讼请求。案件受理费2478元，减半收取计1239元，由赵意负担211元，由梁万政负担1028元。 二审期间，上诉人梁万政向法庭提交合作终止证明（打印件）、录音各一份。证明：2019后年4月1后，经双方协商一致终止合作，双方就合作协议的权利义务全部终止，上诉人向被上诉人丈夫王明仁出具《合作终止证明》。经质证，被上诉人赵意认为《合作终止证明》结合录音内容，可以证实双方所表达的真实意思仅仅是终止合作协议的履行，即梁万政不再负责店面的经营管理，但并未免除梁万政依据合同所应承担亏损的责任。此外，该录音还有一个背景是当时赵意不在店内，该终止证明由梁万政书写后最终交由赵意定夺来确定双方是否终止履行协议并免除梁万政依据合同所应承担的所有责任，故在其后梁万政就解除事宜又与赵意进行再次沟通，合同当事人赵意明确的回复是不同意解除，若要解除应承担责任处理善后，故该证据不能达到上诉人的证明目的。另在录音中，梁万政最初所表达的意见是，2019年4月9日不再插手店内的任何事情，刚好与赵意所发送的短信内容相吻合。 被上诉人赵意二审未提交新证据。 本院认为，二审中梁万政提交的证据能够相互印证双方就终止合作一事进行过协商且最终达成一致的事实，对该部分证据的证明效力予以确认。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2019年4月1日，梁万政出具《合作终止证明》一份，内容为“自2019年1月11日梁万政和东土大唐餐厅（正丰店）合作至2019年3月31日期间，因账务问题、营销方案执行问题、管理运营问题，已无法再续合作，所以梁万政提出终止合作协议，自2019年3月31日之后，梁万政跟东土大唐餐厅（正丰店）不再有任何关系。特此证明证明人：梁万政2019年4月1日”。 本院认为，本案中，在赵意与梁万政合作经营梦回东土大唐烧烤餐厅期间，因各种原因双方于2019年4月1日合作终止，经梁万政与赵意丈夫王明仁协商，梁万政出具合作终止证明一份，退出了餐厅的经营管理。虽然梁万政退出了餐厅的经营管理，但因双方签订的合作经营书中第八条乙方职责中明确约定在合作期间，店内月亏损由乙方也即梁万政承担，一审时梁万政也认可赵意核算出的数额是十万多元，梁万政核算出的数额是九万多元，因双方核算出的数额存在五千多元的差距所以没有在核算单上签字。但从上述核算结果来看，在双方合作期间产生亏损是事实，因此一审依据梁万政自行核算的数额核减赵意自认的每月从营业额中支取的房贷后结合合同约定判决其承担责任并无不当，对梁万政上诉认为赵意挪用营业额属违约，账目核算清单因未签字不能作为定案依据及基于合作终止证明的存在双方权利义务终止，梁万政不再承担责任的意见本院均不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人梁万政的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2059元，由上诉人梁万政负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  孙 静 审判员  杨 涛 二〇一九年十二月十八日 书记员  李红艳 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。