江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1057号上诉人（原审原告）:时侠刚（又名时振），男，1960年7月7日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：彭跃军，睢宁县清泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州市华盛生物科技有限公司(原徐州市邦化生物化学有限公司)，统一社会信用代码：913203247938284051，住所地睢宁县经济开发区化工园区104国道南侧。法定代表人：陆世红，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：吴勇，江苏京楚律师事务所律师。上诉人时侠刚因与被上诉人徐州市华盛生物科技有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时侠刚上诉请求：1、撤销（2018)苏0324民初1954号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案的上诉费由华盛公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院没有支持漏算的工程价款4304922.63元及利息错误。首先，杜永脉出具的漏算部分工程造价审计报告，虽未加盖其所属鉴定机构印章，但杜永脉是具备鉴定资质的专业人员，其参与鉴定过程并出具的结果合法，应作为定案依据。其次，2017年3月25日，双方就漏算的工程价款达成协议，约定华盛公司应在协议签署后15日内完成审计结果，逾期则漏算的工程价款以4304922.63元结算。该协议是双方真实的意思表示，不存在法律规定无效和可撤销的情形，法院不应再对该漏算工程造价进行审计，应以该协议的数额作为定案依据，支持时侠刚的诉讼请求。2、一审法院未支持双方认可部分工程款利息错误。2009年9月15日，华盛公司法定代表人洪时贝出具承诺书，承诺涉案工程款以审计报告为准，审计报告出来后3个月付清，如不付清，扣除已付部分，余款按照4分计息。该承诺书补充内容要求审计报告时间以重大办和建设局协调的时间为准。2009年2月17日双方在重大办及建设局领导的协调下约定审计报告应当在2009年4月底之前结束。因此华盛公司应自2009年8月1日起以月利率2分支付工程款利息。3、原审法院判决281961.76元工程款支付利息的时间错误，应从2009年8月1日开始支付利息，而不是2012年1月17日起算。二、一审法院适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上发回重审或依法改判，以维护当事人的合法权益。华盛公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，请求驳回时侠刚的上诉请求，维持原判。1、本工程经中瑞公司进行造价审计，审计公司已做出明确说明不存在漏项。双方没有再次鉴定的原因是时侠刚多次阻挠，致使鉴定无法进行。一审期间，时侠刚明确表示不再进行鉴定，一审法院因此对于双方有争议的部分不予处理，有法律依据。2、华盛公司对于一审判决应支付的工程款及利息予以认可，一审确定从2012年1月17日计算利息是正确的。时侠刚向一审法院起诉请求：判令华盛公司支付工程款本金4086884.39元及利息，合计16922291.39元。在审理过程中，时侠刚变更诉讼请求为：支付工程款本金4785884.39元及利息，合计18445602.39元。经审理查明，2007年11月28日，睢宁县建筑安装总公司第一公司（乙方）与华盛公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，承建华盛公司位于睢宁县经济开发区内的厂房、办公楼等工程。双方约定承包方式为包工包料，工程暂定价为450万元，按固定定额价格执行，下浮12%，工程设计变更和甲方代表确认后的变更进行调整。之后，双方于2007年12月18日又签订补充协议一份，约定承包价格按实结算，决算依据江苏省2004年建设定额和睢宁县价格信息为准，该工程厂房、仓库、宿舍楼、办公楼按竣工后决算总额下浮12%。工程款自主体工程完成后一年内付清。睢宁县建筑安装总公司第一公司在施工合同及补充协议乙方处加盖公章，时侠刚与案外人李良超在补充协议乙方处签名。上述合同签订后，时侠刚、李良超即组织工人进行施工。2011年11月10日，华盛公司以睢宁县建筑安装总公司第一公司、时侠刚、李良超未按期完工并停止施工，且已施工部分存在质量问题为由，向一审法院提起诉讼，请求解除涉案施工合同和补充协议，并确认华盛公司欠时侠刚工程款572773元。在该案审理过程中，一审法院根据华盛公司的申请，委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。该公司根据施工图及其他材料结合现场勘查进行了鉴定，由于双方提供的资料与实际完成工程范围不一致，故该次鉴定先按照施工单位确认的施工范围进行鉴定，并将双方存在争议的部分单独列出。中瑞公司的鉴定结果为：施工单位确认施工范围的工程造价为7032971.19元，其中双方有争议的部分工程造价为341269.57元。一审法院向双方当事人送达了该鉴定报告。后华盛公司于2012年2月28日撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2015年2月10日，华盛公司与时侠刚签订协议书一份，约定双方一致同意原经中瑞公司审计的工程款双方共同认可的部分为669万元；华盛公司已付工程款611万元，剩余58万元分两期支付。对于争议及漏项部分，双方共同继续指定中瑞公司进行审计，如甲方不配合审计，则视为认可乙方主张部分，如乙方不配合审计，则视同放弃争议及漏项部分。2016年2月2日，双方又达成协议一份，约定农历正月十五之后共同到中瑞公司核对审计。2016年4月1日，双方签订委托书，委托中瑞公司对争议部分工程价款继续进行审计，并约定审计费2万元，双方各付1万元。中瑞公司经审计于2016年7月26日作出工程结算书，认为施工单位所报漏算澄清问题工程审计内容与原鉴定报告重复部分造价为31894.42元。2016年8月9日，中瑞公司出具徐州邦化化工有限公司原鉴定报告双方争议部分现双方共同认可为施工单位施工审核结果说明一份，认为原鉴定报告结果第2项双方有争议部分的工程造价341269.57元，现经双方共同认可其中有281961.76元为施工单位施工，并注明争议部分与施工单位所报的漏算澄清问题不重复。2016年9月5日，双方协商一致决定解除委托中瑞公司对涉案工程的审计，中瑞公司退回审计费2万元，今后所涉此工程审计事项与中瑞公司无关。中瑞公司于2016年9月6日，将审计费2万元打入时侠刚账户，时侠刚出具了收条。2017年3月15日，双方又达成协议一份，双方同意对漏项部分再次由中瑞公司进行核对，费用由华盛公司负担，并约定华盛公司应在协议签署后的15日内完成审计结果，逾期则漏算的工程价款以4304922.63元为准。之后，双方仍未对该部分进行审计。一审法院认为，1、涉案建设工程施工合同的效力。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。时侠刚与李良超作为个人，不具备法律规定建设工程施工资质，其挂靠睢宁县建筑安装总公司第一公司签订涉案建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应当认定为无效合同。2、时侠刚主体是否适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。时侠刚与案外人李良超合伙挂靠睢宁县建筑安装总公司第一公司承建涉案工程，并在补充协议上进行签字，睢宁县建筑安装总公司第一公司也出具证明，涉案工程系由时侠刚实际施工，债权债务均由时侠刚承担。虽然时侠刚与李良超系合伙关系，但在审理期间，李良超到庭声明自愿放弃本案工程款的有关权利，本案工程款归时侠刚个人所有。该放弃声明系李良超的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。故时侠刚与本案具有直接的利害关系，有权作为实际施工人主张权利，其主体适格。3、关于涉案工程款数额的认定问题。双方施工合同约定工程暂定价为450万元，按固定定额价格执行，下浮12%，工程设计变更和甲方代表确认后的变更进行调整。之后双方又签订补充协议一份，约定承包价格按实结算，决算依据江苏省2004年建设定额和睢宁县价格信息为准，该工程厂房、仓库、宿舍楼、办公楼按竣工后决算总额下浮12%。工程款自主体工程完成后一年内付清。2011年11月10日，华盛公司以睢宁县建筑安装总公司第一公司、时侠刚、李良超未有按期完工并停止施工，且已施工部分存在质量问题为由，向一审法院提起诉讼，请求解除涉案施工合同和补充协议，并确认华盛公司欠时侠刚工程款572773元。在该案审理过程中，一审法院根据华盛公司的申请，经双方当事人同意，委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，程序合法、内容真实，虽然华盛公司最终撤回了起诉，但是应当以此作为认定涉案工程价款的依据。对于该鉴定结果中双方无争议的部分6691701.62元，一审法院依法予以确认。对于双方有争议的漏项部分，时侠刚主张是其已经实际施工应当计入而未计入工程款的部分；华盛公司抗辩系图纸设计内容但时侠刚未实际施工及甩项部分，应当从工程款中予以扣除。对此，时侠刚、李良超制作了结算问题清单，标明了漏项的明细，并自行委托江苏建威工程咨询公司的杜永脉制作了审计报告，该部分工程造价为4336817.05元。一审法院认为，杜永脉出具的漏算部分工程造价审计报告未加盖所属鉴定机构的印章，应当认定为系其个人行为，其不具备鉴定资质，华盛公司亦不予认可，该份审计结果不具有合法性，一审法院依法不予认定。之后双方虽然多次达成协议，委托中瑞公司进行重新审计，但是后来又解除了审计委托，并退回了审计费，并未形成最终的正式审计报告。在审理过程中，一审法院根据华盛公司申请到中瑞公司调取了相关材料，并要求中瑞公司对原司法鉴定报告异议部分进行复核。徐州中瑞公司出具了书面回复，明确载明其中多项工程项目及工序有签证证明施工方没有实际施工或者取消不做，并且表明后续未能实际鉴定的责任在于时侠刚。中瑞公司在此过程中形成的鉴定材料较为混乱且相互矛盾，双方争议的部分工程造价并不明确，一审法院均无法予以采信。但是由于华盛公司对鉴定报告争议部分中的281961.76元为时侠刚施工予以认可，故该部分工程款一审法院依法予以确认。在审理过程中，一审法院曾多次征求双方意见，华盛公司同意对涉案工程造价重新进行审计，但时侠刚均不予接受。故一审法院仅对双方无争议部分的工程款6973663.38元（6691701.62元+281961.76元）进行认定；对于有争议的部分，根据现有证据无法作出认定，且时侠刚拒绝进行鉴定，一审法院暂不予以支持。4、关于华盛公司已付款数额。在审理过程中，双方均认可已付工程款数额为669万元，一审法院依法予以确认。涉案建设工程施工合同虽然无效，但工程已经实际施工完毕并已投入使用多年，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应当视为华盛公司对工程质量予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，时侠刚有权请求参照合同约定支付工程款。但因双方未对工程造价进行最终结算，经一审法院委托的司法鉴定结果亦不明确，时侠刚单方委托审计的漏项部分存在严重瑕疵，其又不同意进行司法鉴定，所以对双方争议部分工程款数额，法院无法确定。一审法院确认双方无争议部分工程款为6973663.38元，双方有争议部分工程款可以通过其他途径或另行诉讼解决。扣除已付工程款669万元，华盛公司还应支付时侠刚工程款281961.76元。华盛公司未按期支付工程款，应当承担相应违约责任，支付相关利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案双方在补充协议第三条中明确约定，工程款自主体工程完成后一年内付清，但未约定逾期付款利息。2009年9月15日，华盛公司公司时任法定代表人洪时贝出具承诺书，承诺涉案工程款以审计报告为准，审计结果出来后3个月付清，如不付清，扣除已付部分余款按月息4分计息。涉案工程经一审法院委托，鉴定机构于2011年7月18日出具鉴定报告，一审法院于2011年10月17日向华盛公司进行送达，根据以上承诺，华盛公司应当于2012年1月17日前将无争议部分工程款全部付清，但至今未付清，欠付部分应当自2012年1月17日起支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案华盛公司承诺逾期付款按照月利率4%计算利息，但明显超出法律规定的合理范围，时侠刚自愿按照月利率2%计算利息，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。故本案华盛公司欠付工程款281961.76元，应当自2012年1月17日起，按照月利率2%支付时侠刚利息至实际履行之日。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、徐州市华盛生物科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付时侠刚工程款281961.76元及利息（自2012年1月17日起，以281961.76元为本金，按照月利率2%，计算至实际履行之日）；二、驳回时侠刚其他诉讼请求。本案案件受理费132473元，由时侠刚负担126000元，徐州市华盛生物科技有限公司负担6473元。二审期间，时侠刚及华盛公司均未向本院提交新的证据。本案二审期间的争议焦点为：1、时侠刚要求华盛公司支付漏项部分工程款4304922.63元及相应利息的请求能否成立。2、时侠刚主张欠付工程款4111961.76（3830000+281961.76）元的利息应从2009年8月1日起算能否成立。本院认为，第一，时侠刚要求华盛公司支付漏项（漏算）部分工程款本息的请求不应予以支持。首先，时侠刚与案外人李良超挂靠睢宁县建筑安装总公司第一公司以该公司名义与华盛公司签订涉案建设工程施工合同及补充协议，时侠刚、李良超作为个人不具备施工资质，双方签订的施工合同及补充协议因违反法律法规强制性规定，为无效合同。虽然双方之间的合同无效，但是时侠刚施工的工程已经交付使用，其可请求参照合同约定的计价条款进行结算。其次，关于涉案工程是否存在漏项（漏算）问题。双方施工合同约定工程暂定价为450万元，按固定定额价格执行，下浮12%，工程中的设计变更以甲方代表确认后的变更进行调整。之后双方签订的补充协议约定承包价格按实结算，决算依据江苏省2004年建设定额和睢宁县价格信息为准，该工程厂房、仓库、宿舍楼、办公楼按竣工后决算总额下浮12%。补充协议第七条还约定“甲方将图纸交给乙方施工，如需变更以变更通知书变更，应以涉及部门的出示的变更通知书提前通知乙方”。依据上述约定，时侠刚施工的涉案工程的工程量应据实结算，以江苏省2004年建设定额和睢宁县价格信息为准。在之前的诉讼及本次诉讼中，一审法院均委托有资质的鉴定部门对其施工的工程进行了造价鉴定，由于双方对于鉴定报告是否存在漏项漏算存在争议，时侠刚主张是其实际施工应当计入工程造价而未计入部分，华盛公司则抗辩时侠刚主张所谓的漏项系图纸设计内容但时侠刚未实际施工及甩项部分，鉴定报告不存在漏项漏算，因此，鉴定报告是否存在漏项、漏项是否实际施工应由时侠刚承担相应的举证责任。鉴定机构中瑞公司出具书面回复，说明时侠刚主张的漏项为图纸上的项目，但是多项工程项目及工序有签证证明施工方没有实际施工或者取消不做；时侠刚提交的证据不足以证实所谓漏项其已实际施工，也就是说不足以证实存在其实际施工而未计入工程造价的事实。时侠刚虽然单方委托鉴定公司的工作人员针对其主张的漏项部分进行造价鉴定，但是该鉴定结论为个人出具，鉴定的依据为时侠刚自行制作的结算问题清单，未经质证且华盛公司对其真实性不予认可，鉴定意见形式及鉴定依据均存在严重瑕疵，一审认定其不能作为定案依据，并无不当。再次，双方针对是否存在漏项等争议事项多次达成协议，同意继续委托中瑞公司进行审计，之后又解除委托，中瑞公司亦退回审计费用，针对争议部分未形成最终审计报告。双方于2017年3月15日再次达成协议，约定对漏项部分将再次由中瑞公司进行核对，华盛公司在协议签署后15日内完成审计结果，逾期则漏算的工程价款以4304922.63元为准。但是争议事项审计需要双方配合鉴定公司，并非华盛公司单方能够完成。中瑞公司给一审法院的书面回复亦载明后续未能实际鉴定的责任在于时侠刚，而非华盛公司。且经一审法院多次询问，时侠刚均不同意对是否存在漏项及漏项部分造价进行司法鉴定，因此，一审法院在不能确定涉案工程是否存在时侠刚主张的漏项，无法确定该部分工程款数额的情况下，对双方均认可且无争议部分的工程造价6973663.38元，扣除已付款后，对可以确认的尚欠工程款先行处理，并未损害双方当事人利益，本院对此予以维持。时侠刚要求华盛公司按照2017年3月15日承诺的数额支付漏项（漏算）部分工程款本息的请求，本院不予支持，其可待补强证据后另行主张。第二，关于利息计算问题。华盛公司未按期支付工程款，应承担相应的违约责任，从应付工程价款之日起支付利息。2009年9月15日，华盛公司法定代表人洪时贝出具承诺书，承诺涉案工程款以审计报告为准，审计结果出来后3个月付清，如不付清，扣除已付部分余款按月息4分计息。一审期间，法院委托的鉴定机构于2011年7月18日针对涉案工程出具鉴定报告，一审法院于2011年10月17日向华盛公司送达该鉴定报告，华盛公司根据上述承诺应于2012年1月17日前将无争议部分工程款全部付清，但至今未付清，一审法院认定欠付部分应自2012年1月17日起支付利息，并无不当。时侠刚要求自2009年8月1日起算利息，依据不足，本院不予采纳。综上所述，时侠刚的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130781.84元，由上诉人时侠刚（时振）负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十二月四日书记员 张军茹