杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0185民初728号 原告：浙江奔腾交通工程有限公司，住所地浙江省桐庐县县城洋塘路200号，统一社会信用代码：91330122704267782R（5/5）。 法定代表人：王士祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴方荣、屠沈樑，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道兰锦路。 负责人：朱渭龙，该指挥部总指挥。 委托诉讼代理人：钱向灵、兰刚，浙江满江红律师事务所律师。 原告浙江奔腾交通工程有限公司（以下简称奔腾公司）诉被告杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部（以下简称雷达指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年1月30日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。本院于2019年4月1日对本案进行庭前证据交换，后于2019年5月23日公开开庭进行了审理。原告奔腾公司的委托诉讼代理人吴方荣、屠沈樑、被告奔腾公司的委托诉讼代理人钱向灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告奔腾公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付给原告工程款5780018元；2.判令被告支付逾期付款利息损失至实际支付日止，暂计算至2019年1月23日为1538861.72元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年5月21日，原、被告签订《合同协议书》，约定原告承建被告发包的杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段路基工程。《合同协议书》组成部分的“通用合同条款”17.3.3项补充第（5）项约定：“在终期计量支付、工程交工验收优良支付至签约合同价款的85%，待工程交工结算审计结束之后支付至工程总造价的95%，余款5%作为工程质量保证金。”《合同协议书》签订后，原告已按约完成了全部的工程施工，且工程已经原、被告、项目监理验收合格，被告已经实际使用了路基工程，符合《合同协议书》约定的付款条件，但被告迟延支付部分工程款项。根据杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号生效判决书、浙同方基咨[2016]374号《工程价款鉴定报告书》及浙江同方工程管理咨询有限公司于2017年3月21日出具的回复函意见，对案涉工程相关事实、各方责任以及工程实际造价等均已作出客观认定，浙江省高级人民法院（2018）浙民申1806号民事再审裁定书亦对此作出维持的认定，原告已按终审判决内容支付实际施工人工程款。原告认为，原、被告双方签订的《合同协议书》及相应附属文件对双方均有约束力，原告有权要求被告支付拖欠的工程款项。被告应按已生效终审判决书及工程价款司法鉴定报告书认定的工程实际造价18246019元；另，由原告直接施工完成的5975.8米C20砼边沟工程，参照《工程价款鉴定报告书》中每米51元的计价标准计算，造价为304766元，扣除被告已支付的工程款12770767元，应支付剩余工程款为5780018元，并支付逾期利息，承担诉讼费用。现原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼。 原告为支持其诉请向本院提供如下证据： 证据一、《杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段合同协议书》复印件1份，欲证明：原、被告签订建设工程施工合同，原告承建由被告发包的杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段路基工程。 证据二、转账凭证复印件1组，欲证明：截至目前被告共计支付原告案涉工程款12770767元。 证据三、浙同方基咨（2016）374号《工程价款鉴定报告书》及2017年3月21日《回复函》各1份（均为复印件）、临安法院（2016）浙0185民初4421号判决书复印件1份、杭州中院（2017）浙01民终8021号民事判决书复印件1份、浙江高院（2018）浙民申1806号民事再审裁定书复印件1份，欲证明：已生效的杭州市临安区人民法院一审判决、杭州市中级人民法院终审判决、浙江省高级人民法院再审裁定对案涉建设工程的相关事实、各方责任以及工程造价等已经作出了认定。 证据四、临安法院（2018）浙0185民初2838号民事判决书复印件1份，欲证明：该判决书中实际施工人临安王新明工程施工队认可其中5975.8米的C20砼边沟工程是由原告完成的。 被告雷达指挥部辩称：一、已生效的杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号民事判决和浙江同方工程管理咨询有限公司出具的浙同方基咨[2016]374号《工程造价鉴定报告书》及其于2017年3月21日出具的回复函意见中所确定的工程量及工程价款不能作为本案中原、被告之间就案涉工程的计算依据。1.杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号民事判决和浙江同方工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》解决的是原告与案外人临安王新明工程施工队之间结算施工工程量及工程价款的纠纷，该结果与本案被告无关。事实上，被告虽为上述案件的一方当事人，但无论在庭审中还是在委托鉴定的过程中，被告不止一次提出上述案件中的鉴定及裁判结果均与被告无关，案件最终的裁判结果也确实与被告无关。2.原告对于杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号判决依据浙江同方工程管理咨询有限公司出具的造价鉴定所确定的工程量及工程价款也一直不予认可，然而要求被告依据该结果承担支付义务无法律和事实依据。在杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号案件及同案的一审、再审程序中原告对于浙江同方工程管理咨询有限公司出具的《造价鉴定报告》的结论均不予认可，并且认为工程实际造价远低于判决所确定的17766019元（造价鉴定为18783159元，但应当扣除路面承包合同终止书下的宕渣垫层造价302929元，路面前期费用40万，路面其余费用314211元），该款与原告主张称上述案件中已经确定的造价18246019元不符。因此，在原告自己也认为案涉工程的实际造价远低于判决所确定金额的情形下，再要求被告来承担他自己都认为与实际工程价款不符的金额没有事实依据。3.被告依据原告提供的认为案涉工程实际工程量的计算资料并委托案涉工程跟踪审计单位杭州经纬工程管理咨询有限公司出具了《工程造价咨询报告书》，其审计案涉工程造价仅为13933889元，甚至低于签约合同价款15250960元，更与杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号判决书所确定的金额相差巨大。4.在原、被告签订的《合同协议书》有效的情况下，双方应当依据合同中约定的“审计结算”的方式来结算案涉工程款。同时，案涉工程为政府专项工程，依据政府资金使用规定，也是需要通过审计才能确定并支付工程价款，而不能径直依据另一案件的裁判结果作为双方结算的依据。如此，合同约定变成一纸空文。同时，依据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程款决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001年4月2日[2001]民一他字第2号），在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，可将审计结论作为判决的依据。显然，在原、被告之间的合同已有明确约定将“审计结算”作为双方工程款结算方式的情况下，应当以“审计结算”作为唯一的结算依据。5.本案与杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号案件看似案涉工程同一，但事实上存在着巨大的区别，特别是工程量和工程价款方面。由于原告管理不善导致案外人临安王新明工程施工队通过上述案件主张的工程款超过实际工程造价，但对于该超出部分不能转嫁由被告承担。二、依据现有案情，原告起诉被告要求支付工程款的条件未成就，应当驳回原告的诉讼请求。1.依据双方签订的《合同协议书》组成部分“项目专用合同条款”中“通用合同条款17.3.3项补充第（5）目”的约定：“在终期计量支付、工程交工验收优良支付至签约合同价款的85%。待工程交工结算审计结束之后支付至工程总造价的95%，余款5%作为工程质量保证金。”因此，在被告已经支付工程进度款12770767元（签约合同价为15250960元），且案涉工程尚未进行结算审计的情况下，原告起诉要求被告支付工程款的条件未成就。特别是被告依据原告提供的结算工程量资料经案涉项目跟踪审计单位审计后的工程造价尚低于合同签约价的情况下。2.导致案涉工程至今未能交工验收和审计结算的责任不在被告，而是由于原告一直未提供用于审计结算的资料所致。案涉工程正是由于原告未提供用于审计结算的资料致使案涉工程至今未能进入审计结算程序，被告也多次催促原告提供资料用于审计结算，但原告至今未提出结算申请和提供审计结算资料，导致案涉工程结算延后，相比同一工程的其他标段均已完成或进入审计结算程序。三、原告起诉要求被告支付质量保证金、增加的费用及逾期付款利息无事实依据与法律依据。1.依据原、被告签订的《合同协议书》，工程质量保证金支付条件尚未成就。2.原告要求支付的由其直接施工完成的C20边沟工程对应的工程量和费用没有提供相应的证据。3.由于原告至今未进行交工验收以及提供用于审计结算的资料，其工程款未能结算的过错不在被告，因此诉请被告承担逾期付款利息没有事实与法律依据。四、由于被告违法分包等原因导致案涉工程工期严重延误，由此产生的工期延误导致的违约责任及损失由原告承担。五、原告主张的工程实际造价18246019元，该数额跟杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号案件中认定的有相差，杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号案件中扣除了2%的管理费，所以在本案中也应当扣除2%的管理费。六、原告主张的5975.8米C20边沟工程，基于我方与原告之间的边沟工程我们应按照整个工程8.7公里来计算，至今里面有多少跟临安王新明工程施工队有关与被告无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供如下证据： 证据一、杭州临安新一代天气雷达上山道路工程一标段施工（K0+000～K8+700）招标文件1份、奔腾公司投标文件部分1份、杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段合同协议书1份、关于杭州临安新一代天气雷达上山道路工程一标段主要施工人员配备的报告1份（均为复印件），欲证明：1.案涉工程通过招标程序确定由被告为发包人、原告为承包人，并签订合同协议书；2.案涉工程承包人不得将工程主体、关键性工程分包给第三人（招标文件p15、“投标人须知”1.11；p29；p61，“专用合同条款”4.3分包；合同协议书第四条）；3.案涉工程的合同价为15250960元，内容为路基挖方、档土墙、涵洞等（合同协议书第1、4条）；4.案涉工程的工程进度付款方式为：在终期计量支付，工程交工验收优良支付至签约合同价款的85%，待工程交工结算审计结束之后支付至工程造价的95%，余款5%作为工程质量保证金（招标文件p85，“专用合同条款”17.3工程进度付款）；5.在案涉工程招标时，招标人不统一组织现场踏勘，由投标人自行组织工程现场考察（招标文件P12，“招标公告”5.1现场踏勘及投标预备会）；6.案涉工程依据工程量清单作为计量依据，且挖土石方工程数量依照设计计量，不作复测调整（招标文件P106，“工程量清单”2.10投标报价说明）；7.案涉工程土石方开挖不区分土石比例、统一报价（招标文件p106，“工程量清单”2.10投标报价说明；投标文件P9，“已标价工程量清单2.10）；8.案涉工程合同期间价格变动风险由承包人承担，发包人不进行价格调整（p32，3.2.6；p68，16.1；p84，16.1）；9.未在工程量清单的工程子目，发包人不再另行支付价款(招标文件p68，17.1.4)；10.案涉工程的工程竣（交）工验收依据《公路工程（交）工验收办法事实细则》等执行（招标文件P58，1.1.6；P85，18.9）；11.以交工验收报告作为案涉工程交工验收合格的标准，而非公路工程交工验收证书，且依据合同约定交工验收和竣工验收的标准要达到优良(招标文件p85，17.3、18.3；投标文件p157)；12.监理对工程分包、开停工通知、单价、数量变更等职权需要业主方事先批准(招标文件p60)；13.案涉工程项目经理由赵刚变更为徐伟，项目总工由李成福变更为梁海涛。 证据二、临安市政府投资项目审计中心编号为临投审函（2017）10号审计告知函复印件1份，欲证明：1.案涉工程二标段已通过工程价款审计结算，且合同价、送审价、审定价相差不大；2.案涉工程依法及合同约定应当审计结算。 证据三、杭州经纬工程管理咨询有限公司出具的案涉工程《工程造价咨询报告书》复印件1份，欲证明：1.杭州经纬工程管理咨询有限公司受临安市政府投资项目审计中心的委托作为案涉工程的追踪审计单位；2.经跟踪审计单位审计案涉工程的价款为13933889元；3.经跟踪审计单位审计，其中挖土石方的实际工程量为174815立方；4.特别说明，该跟踪审计报告的审计材料由原告提供。 证据四、临安法院（2016）浙0185民初4421号民事判决书、杭州中院（2017）浙01民终8021号民事判决书、浙江高院（2018）浙民申1806号民事裁定书各1份（均为复印件），欲证明：1.原告在上述案件中对浙江同方工程管理咨询有限公司出具的《造价鉴定报告》的结论均不予认可，且认为工程实际造价远低于法院判决所确定的金额；2.上述判决并未确定由被告承担判决所确定的工程款；3.上述判决确定原、被告之间工程款尚未结算；4.上述判决书确定案涉工程项目经理为徐伟、项目总工程师为梁海涛、总监理工程师为徐丹前、总监代表为张磊；5.上述判决确定奔腾公司与王新明施工队的结算依据是其双方签订的《工程项目内部承包合同》；6.上述判决书认定案涉工程总造价2%的施工管理费系违法所得。 证据五、编号为浙路（GL）139号《工程监理通知单》1份、编号为1013938067321邮件全程跟踪查询单1份，欲证明：1.案涉工程监理单位于2018年8月15日签发要求原告上报工程决算书；2.案涉工程监理单位于2018年8月17日向被告寄送了上述工程监理通知单且原告已经收到。 证据六、浙江省杭州市西湖区公证处出具的（2016）浙杭西证民字第14433号公证书1份以及公证书内容所涉及的挡墙工程数量计算表、上边破调整路基土石方开挖数量计算表、路基土石方数量计算表打印件各1份，欲证明：1.原告案涉工程总工程师梁海涛于2016年11月24日通过QQ传送的方式将案涉工程挡墙工程数量计算表、上边坡调整路基土石方开挖数量计算表、路基土石方数量计算表发送给被告；2.依据原告发送的材料显示挡墙工程数量为浆砌片合计33818立方米、干砌片石合计149立方米；3.依据原告发送的材料显示上边坡调整后路基土石方开挖增加的数量远少于工程技术联系单确定的预估量；4.证明依据原告发送的材料显示路基土石方工程数量为挖方合计174815立方米，填方合计48359立方米，超挖合计67004立方米，超填8930立方米；5.依据这些材料杭州经纬工程管理有限公司出具了工程造价咨询报告书，总共金额为13933889元。 原、被告提供的证据，经质证，本院认证如下： 一、原告提供的证据 证据一、证据二，被告对三性均无异议，本院对证据一、二的证明力予以确认。 证据三，被告对《工程价款鉴定报告书》及《回复函》的三性均有异议，认为该两份证据来源于临安法院（2016）浙0185民初4421号民事案件，该案主要解决临安王新明工程施工队与原告之间的纠纷，而非本案工程款纠纷；在该案中被告明确上述鉴定结果与被告无关；上述报告书及回复函与原、被告约定的结算方式不符，原、被告约定工程款以审计为准，所以不能以鉴定代审计；被告根据原告提供的材料委托杭州经纬工程管理咨询有限公司审计，结果为13933889元，与鉴定报告书及回复函的金额相差巨大；鉴定报告书与回复函本身存在重大瑕疵，原告在（2016）浙0185民初4421号中也提出异议，据此不能以原告都认为错误的依据作为向被告结算工程款的依据；另鉴定报告书及回复函还存在确定工程量严重超标、鉴定程序及鉴定结论违法等严重错误。对三份判决书的真实性、合法性无异议，对关联性与证明对象有异议，该三份判决书主要解决临安王新明工程施工队与奔腾公司之间的工程款纠纷，裁判结果对被告没有约束力；该三份判决书认定被告不承担责任；原、被告约定结算以“审计”方式进行，因此不能适用三份判决书的裁判结果；上述裁判针对的工程虽然是同一个，但由于原告管理的失职，导致存在大量重复施工和超范围施工的现象，因此重复施工和超范围施工的不应由被告来承担，但上述三份判决书对该部分基于原告的管理瑕疵未扣除，故直接适用上述裁判结果对被告不公平。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。 证据四，被告认为该份判决书是否生效不确定，即使生效，该份判决书认定的事实并未对原告所要达到的证明事实予以确认；同时，被告作为业主方，是按照8.7公路水沟总工程款与原告结算，至于哪部分是由王新明施工队施工与被告无关；另，对该工程单价无异议。经审查，本院对该证据的真实性无异议。 二、被告提供的证据 证据一，原告对真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，认为被告所要证明的事项在上述三份判决书中被告都已提出过，但最终法院都是没有采信这些观点，原告认为法院生效判决就是一个法律事实，与真实事实有无差异还是以法律事实为准。根据原告的质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。 证据二，原告对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。本院认为，原告的质证意见成立，该证据与本案无关。 证据三，原告对三性均有异议，认为这个是内部审计，内部审计其没有参与，是审计完以后被告作为证据提供上来的，被告在上述案件中也提出过，但是法院均未采信，还是以司法鉴定为依据进行了判决。本院认为，该审计报告系被告单方制作，对原告没有约束力。 证据四，原告对三性均无异议，但对证明对象有异议，认为其在上述已生效的案件中说对鉴定结论不认可，但该意见最终没有被法院采纳，其认为还是以法律事实为准；当时判决被告不承担责任的理由是双方没有进行结算，而不是工程款的结论对被告没有约束力。根据原告的质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。 证据五，原告对三性均有异议，认为该份证据形成于再审之后，原、被告对已生效的判决都不存在异议，所以应当按照已生效的判决为准；原、被告双方的意见已经在生效的判决中发表完了，不存在再审一遍的问题；其认为所有的事实认定和证据采信都是应当按照已生效的案件中认定的法律事实来定。经审查，本院对该证据的形式真实性予以确认。 证据六，原告对三性均有异议，认为公证处仅仅能够证明传输的过程，却不能证明传输的具体内容，况且文件传输是在审计报告之后；上述清单不代表原告的意见，当时鉴定时候原告有跟指挥部相关人员进行技术探讨，但相关人员的看法并不能代表原告的意见；杭州经纬工程管理咨询有限公司出具的报告在上述生效的案件中已提交过，但最终均未被法院采信；双方在鉴定过程中均提出过很多观点，但最终均未被采纳，两级法院均确定了2017年3月21日浙江同方工程管理咨询有限公司作出的鉴定结论作为定案依据。经审查，本院对该证据的形式真实性予以确认。 根据当事人陈述及有效证据，本院认定案件事实如下： 2012年5月21日，原、被告就杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段签订《合同协议书》一份，约定由奔腾公司承建由雷达指挥部发包的杭州临安新一代天气雷达上山道路工程第一标段施工工程，协议载明：“……1.第一标段由K0+000至K8+700，长约8.7km，设计时速为15公里/小时，主要工作内容为：路基挖方15.7万立方、挡土墙3.24万立方、涵洞563米等。2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含廉政合同、安全生产合同、工程质量责任合同、工程资金监管协议及评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）项目专用合同条款（含招标文件补遗书中于此有关的部分）；（5）公路工程专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）项目专用技术规范（含招标文件补遗书中于此有关的部分）；（8）通用技术规范；（9）图纸（含招标文件中与此有关的部分）；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入、财务能力的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）构成本合同组成部分其他文件。3.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）壹仟伍佰贰拾伍万零玖佰陆拾元（￥：15250960元）。……8.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。……。”另，招标文件合同条款17.3.3项补充第（5）目：（5）在终期计量支付、工程交工验收优良支付至签约合同价款的85%。待工程交工结算审计结束之后支付至工程总造价的95%，余款5%未作工程质量保证金。……。”另，招标文件中项目专用合同条款数据表中载明：“……17.4.1质量保证金限额：工程总造价的5%。……19.7保修期：自实际交工日期起计算2年（同缺陷责任期）……”。 另查明，2012年6月3日，原告奔腾公司将案涉工程整体转包给临安王新明工程施工队，并签订《工程项目内部承包合同》一份。临安王新明工程施工队完工后，因工程款纠纷将奔腾公司、雷达指挥部起诉至法院，我院于2017年9月26日作出（2016）浙0185民初4421号民事判决书，判决奔腾公司支付给临安王新明工程施工队工程款5491098.62元及相应逾期付款利息损失等，因雷达指挥部与奔腾公司尚未进行结算，所以未判决雷达指挥部在欠款范围内承担支付责任。在本院（2016）浙0185民初4421号民事判决书的第44页中载明：“案涉工程最主要的工程量是挖土石方施工以及挡土墙施工，该两项单价双方已作明确约定，且表明单价不作调整，故可认定二被告之间的施工合同系固定单价合同。而奔腾公司与原告签订的转包合同，工程量计量的约定是全部参照了二被告之间的承包合同的约定，因此应当认定奔腾公司与原告签订的转包合同亦是固定单价合同。……。综合上述一、二条理由，本院认为浙江同方工程管理咨询有限公司于2017年3月21日出具的回复函中‘结合投标文件、施工图纸、工程变更报告单及工程技术联系单等相关资料，临安王新明工程施工队完成的工程造价为18783159元’的意见更符合本案实际情况，故本院予以采纳。因前述工程造价中包含了《路面承包合同终止书》项下的宕渣垫层造价302929元，路面前期费用40万元，路面其余费用314211元，该三项费用并非案涉工程施工合同项下的工程款，应当予以扣除，扣除后工程造价为17766019元。扣除的三项费用当事人间可另案处理。”另，该判决书第46页又确认了施工便道费用480000元。 另，本院（2016）浙0185民初4421号民事判决认定案涉工程的竣工之日为2013年10月24日。 本院（2016）浙0185民初4421号民事判决作出后，临安王新明工程施工队与奔腾公司均不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院于2018年5月3日作出（2017）浙01民终8021号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”该判决作出后，临安王新明工程施工队及奔腾公司均不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2018年9月21日作出（2018）浙民申1806号民事裁定：“驳回临安王新明工程施工队、奔腾公司的再审申请。” 另查明，被告雷达指挥部已支付给原告工程款12770767元。 本院认为，关于本案的工程价款问题。经审理查明，案涉工程与本院（2016）浙0185民初4421号案件中的工程为同一工程，工程造价已在（2016）浙0185民初4421号案件中经法院委托浙江同方工程管理咨询有限公司作出了鉴定，且本院（2016）浙0185民初4421号案件、杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8021号案件、浙江省高级人民法院（2018）浙民申1806号案件均对案涉工程的工程价款作出了认定，即18246019元，另外本院（2016）浙0185民初4421号案件中的Ⅱ型C20砼边沟工程，法院认定临安王新明工程施工队完成了2293.7米，该工程长度为8.7公里，剩余的由奔腾公司完成，庭审中被告对每米51元的单价无异议，故上述工程款18246019元之外，需另行计算剩余的Ⅱ型C20砼边沟工程，原告奔腾公司主张了5975.8米，本院对此予以确认。综上，案涉工程的工程款为18550785元，案涉工程于2013年10月24日竣工，已过两年的保修期，故质保金被告亦应支付给原告。庭审中，被告称原告应承担违法分包、工期延误等违约责任及承担挡墙修复等费用共计1750785元，要求在本案中予以扣除，原告对此予以认可，本院予以确认。综上，工程价款18550785元，扣除上述费用1750785元，再扣除被告已支付的工程款12770767元，被告尚应支付给原告工程款4029233元。被告辩称，原、被告之间合同约定是以“审计结算”工程款的，故本院（2016）浙0185民初4421号案件中经鉴定作出的工程价款不能作为原、被告结算的依据，且鉴定造价远远高于案涉工程的实际造价。本院认为，在本院（2016）浙0185民初4421号案件中，临安王新明工程施工队与奔腾公司之间关于工程量计量的约定是全部参照了奔腾公司与雷达指挥部之间合同的约定作出的；浙江同方工程管理咨询有限公司作出的造价鉴定亦是依据与案涉工程相关的招标文件、投标文件、案涉合同文件等；且在该案中，被告雷达指挥部亦是作为当事人之一参加诉讼，其也参与了工程造价的鉴定，其在该案中亦提出了与本案类似的辩称，但最终未被法院采纳；综上，原、被告双方虽然在合同中约定了以审计的方式进行结算，但在审计之前，当事人之间已通过司法鉴定的形式对工程造价作出了认定，且该工程造价鉴定已被我院（2016）浙0185民初4421号民事判决、杭州中院（2017）浙01民终8021号民事判决、浙江高院（2018）浙民申1806号民事裁定所确认，故本院对被告的上述辩称不予采纳，同时对被告雷达指挥部要求对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许。案件审理过程中，原告自愿申请撤回第二项诉讼请求，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江奔腾交通工程有限公司工程款4029233元； 二、驳回原告浙江奔腾交通工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费52260元，由原告浙江奔腾交通工程有限公司负担26130元，由被告杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部负担26130元。 原告浙江奔腾交通工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院申请退费；被告杭州临安新一代天气雷达上山道路工程建设指挥部于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  马钱利 人民陪审员  程 萍 人民陪审员  李土森 二〇一九年十二月五日 书 记 员  来越梅 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。