湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2718号上诉人(原审原告)：王仕初，男，1966年3月11日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：方翰，湖北智嘉律师事务所律师。代理权限为特别授权，执业证号：14211201810040963。被上诉人(原审被告)：杨辉，男，1987年12月9日出生，汉族，住湖北省团风县。被上诉人(原审被告)：魏涛，男，1991年7月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。被上诉人(原审被告)：北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司。法定代表人：赵喆，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司。负责人：王桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冰，该公司员工，代理权限为特别授权。上诉人王仕初因与被上诉人杨辉、魏涛、北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司、都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2019）鄂1123民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王仕初及其委托诉讼代理人方翰，被上诉人杨辉，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司的委托代理人刘冰到庭参加诉讼。魏涛，北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王仕初上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：原审认定事实有误，应依法改判。1、《公路运输管理暂行条例》规定：公路运输分为营业性、非营业性两种，营业性运输指为社会提供劳务、发生各种方式费用结算的公路运输。从该条款可以认为，营业性的车辆应当有进行公路运输并获取利益的情节，但本案中，肇事车辆并没有进行任何结算行为的公路运输，租赁该车的租金是按日计算，无论承租人是否驾驶该车上路，均支付了租金，租金的收取与是否进行公路运输并无关性，不应当认定为营运车辆，故都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司以肇事车辆改变用途拒赔商业险无法律依据和事实依据。2、如认定租赁的汽车是运营车辆，那么北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司明知肇事车辆是不能进行出租仍违法将车辆出租给魏涛，魏涛又违法将车辆租赁给杨辉，上述被上诉人的行为与交通事故的发生均存在因果有关系，应承担连带赔偿责任。杨辉辩称，其对事故认定有异议。魏涛在法定期限内未提交书面答辩状。北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司辩称，1、租赁车辆不属于营运车辆，车辆使用性质未改变，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司应在商业三者险责任范围内对王仕初的合理损失予以赔偿。2、答辩人与都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司有过多次合作，在都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司处投保的车辆约800台，如都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司拒赔商业险，则答辩人的投保无任何意义，此情况与事实及交易习惯不符，也违背了公平正义。四、都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司未对答辩人进行明确提示，也未对什么是营运性运输进行释明。王仕初向一审法院提起起诉请求：1、判令杨辉、魏涛、北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司在交通事故责任范围内，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司在保险责任范围内赔偿王仕初的医疗费、误工费、后续治疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等损失共计212486．2元。2、本案诉讼费由杨辉、魏涛、北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司、都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司承担。一审法院认定事实：2018年6月20日，杨辉驾驶由北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司所有鄂Ａ×××××L号小客车，自罗田县栗子坳转盘往职高方向行驶，13时50分许，行至罗田县凤山镇食为天餐馆外路段，掉头过程中，与王仕初驾驶的无号牌两轮摩托车发生碰撞，致王仕初受伤的交通事故发生。王仕初受伤后，被送往罗田县人民医院住院治疗30天。共花去医疗费用83810．6元。此次事故经交警部门认定，杨辉负事故的全部责任。事故发生后，杨辉垫付费用10000元，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司垫付费用10000元。另查明，北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司鄂Ａ×××××L号小客车的所有权人，该车于2018年6月13日出租给魏涛，魏涛将该车出借给杨辉使用。该车的行驶证载明使用性质为非营运，车辆在都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司处投保了交强险和商业三者险5万元，且在保险期内。一审法院认为，本案争议的问题主要有以下几点：一、王仕初因交通事故受伤的损失在本案中如何确定的问题。1、医疗费：根据王仕初提供的罗田县人民医院的医疗费票据证明，确定王仕初的医疗费为83810．6元；2、住院伙食补助费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，王仕初共住院治疗30天，住院伙食补助费为1500元（30天×50元／天）；3、营养费：王仕初共住院治疗30天，确定营养费按住院时间计算为900元（30天×30元／天）；4、误工费：一审法院参照湖北省2018年道路交通事故损害赔偿标准有关数据中的农、林、牧、渔业人均年平均工资收入34150元计算，确定王仕初的误工费为14034．2元（34150元／年÷365天×150天）；5、伤残赔偿金：王仕初属城镇户口，应按城镇居民标准计算。按照湖北省2018年道路交通事故损害赔偿标准有关数据中城镇居民人均可支配收入31889元计算，确定王仕初的伤残赔偿金为63778元（31889元／年×20年×10％）；6、护理费：参照湖北省2018年道路交通事故损害赔偿标准有关数据中的居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入35214元计算，确定王仕初的护理费为6597．6元［2835元＋3762．6元（35214元／年÷365天×39天）］；7、交通费：王仕初要求赔偿1000元，酌定为500元；8、后续治疗费：王仕初要求赔偿35000元，予以认定；9、鉴定费：3100元，予以认定，以上共计209220．4元。二、本案的责任承担：依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，机动车之间发生事故的，由有过错一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，杨辉驾车转弯未注意安全，是导致此事故发生的主要原因，王仕初在此事故中无过错。杨辉承担此事故全部责任，王仕初无责任。王仕初受伤后造成的损失，应由都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司在交强险限额内和第三者责任险合同约定范围内承担赔偿责任，不足部分，由杨辉承担赔偿责任。杨辉、魏涛提出王仕初有过错，有责任，但未提交证据证实，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条规定，公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用及过错的严重程度，确定当事人的责任。故有无驾驶证、行驶证、是否戴头盔，是否酒驾、车辆是否经过检验检测并不是判定事故责任依据，应当根据事故发生成因及过错来确定当事人的责任。本案中，双方对发生交通事故的事实无异议，交警部门认定本案杨辉负全责并无不当，故该辩解意见不予支持。都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司辩称，事故车辆为非营运车，北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司改变了使用性质，故在商业险范围内拒绝赔偿。根据北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司与都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司签订的机动车综合商业保险保险单中的特别约定：“非营业车辆因从事营业性运输而导致的事故，我公司不承担赔偿责任”，都邦财产保险股份有限公司就特别约定及其他免责条款履行了提示和明确说明义务，故该特别约定对保险合同当事人有约束力。事故车的行驶证载明使用性质为非营运，但神州汽车租赁有限公司武汉分公司将该车对外出租用于营运，则该车在营运过程中发生交通事故后，保险公司就商业险部分应免除赔偿责任。故此，王仕初损失中超出交强险的部分，应由杨辉承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。因此，机动车所有人对出租车发生交通事故造成的损害承担过错责任。本鄂Ａ×××××L号小客车的所有人神州汽车租赁有限公司武汉分公司及出借人魏涛在本次事故中无证据证实其有过错，故不承担本案的赔偿责任。在机动车交通事故责任强制保险中医疗费用赔偿限额10000元内，王仕初的损失有：住院医疗费83810．6元，住院伙食补助费1500元，营养费900元，后续治疗费35000元，合计121210．6元。超出限额部分为111210．6元，由杨辉承担。另死亡伤残赔偿限额110000元内，王仕初的损失为84909．8元，未超出交强险限额，故应由都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司承担。另鉴定费不属于保险公司赔付范围，由各方按照过错比例承担。故鉴定费3100元由杨辉负担。判决如下：一、都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿王仕初损失共计94909．8元。都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公原垫付款10000元在支付赔偿款时予以扣减。二、杨辉赔偿王仕初受伤后造成的损失111210．6元，杨辉原垫付款10000元在支付赔偿款时予以扣减。三、鉴定费3100元，由杨辉负担。四、驳回王仕初的其他诉讼请求。本院二审期间，王仕初未提交新的证据。本院二审期间，杨辉提交照片一组，拟证实：1、事故中摩托车司机有无酒驾交警未告知。2、事故中摩托车司机证照是否具备上路要求未告知。3、事故中摩托车司机未带头盔，穿拖鞋，是否具备上路要求未告知。4、事故中摩托车司机未按道行驶。5、事故后交警判决时迟迟不下判决书，并要求摩托车司机一方与本人协商最好由我来承担事故全责（以汽车有保险为由）。经庭审质证，王仕初对杨辉提交的证据的合法性、客观性、关联性有异议。事故责任的划分已送达到杨辉手中，他没有积极申请复议且没有上诉，应当视为对事故责任的认同。都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司认为该组证据无法证明照片车号及照片拍摄的时间，达不到其拟证明目的。对于上述有异议的证据，本院认为，杨辉提交的证据系复印件，无法与原件核对，照片内容亦不能达到其证明目的，且杨辉提交的证据的证明目的与本案焦点无关联性，本院不予采信。本院二审期间，魏涛、北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司、都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，本案争议的焦点在于：一、都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司是否应就商业险部分免除保险责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，机动车之间发生事故的，由有过错一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。杨辉驾车未注意谨慎驾驶义务导致撞伤王仕初，该肇事车辆在都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司处投保了交强险和商业险且在保险期内，故依上述规定，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司应依法交强险限额内和在第三者责任险合同范围内承担相应的赔偿责任，不足部分应由杨辉承担赔偿责任。本案交强险的赔偿部分各方当事人均无异议，针对本案商业险赔偿部分，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司在商业险合同中约定“非营动车辆因从事营运性运输而导致的事故，我公司不承担赔偿责任”，该商业险条款属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。就“明确说明”应如何理解的问题，《最高人民法院研究室关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》指出，这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。依上述规定，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司针该免责条款，应就在保险合同签订之前或签订之时该免责条款是否作出足以引起投保人注意的提示，并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明提供证据。而都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司原审中提供的保险抄单系事故发生后处理的单据，内容上并不能证实其在保险合同签订之前或签订之时尽到提示或明确说明义务，故上述免责条款不产生效力，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司应依商业险合同的约定承担本案商业险责任的赔偿，原审认定都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司不承担商业险责任赔偿有误，本院予以纠正。故超出交强险限额外的损失11210.6元，应由都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司承担，鉴定费3100元由杨辉承担。至于王仕初称本案北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司以及给魏涛应承担连带赔偿责任。因受害人王仕初的损失均由邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司应在交强险限额内以及商业险责任范围内予以赔偿，故其主张上述被上诉人承担连带赔偿责任无法律依据，本院不予支持。综上所述，王仕初的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省罗田县人民法院（2019）鄂1123民初157号民事判决第三项，即“三、鉴定费3100元，由杨辉负担”；二、撤销湖北省罗田县人民法院（2019）鄂1123民初157号民事判决第一、二、四项，即“一、都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿王仕初损失共计94909．8元。都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公原垫付款10000元在支付赔偿款时予以扣减”、“二、杨辉赔偿王仕初受伤后造成的损失111210．6元，杨辉原垫付款10000元在支付赔偿款时予以扣减”、“四、驳回王仕初的其他诉讼请求”。三、都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司王仕初损失共计206120.4元（交强险部分94909.8元+商业险部分111210.6元），扣减都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司已赔偿10000元，都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司还应向王仕初赔偿196120.4元，限本判决书发生法律效力后十日内支付。四、杨辉已垫付10000元由王仕初于本判决发生法律效兵力后十日内返还。五、驳回王仕初的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1462元，由都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司负担1400元，由杨辉负担62元。二审案件受理费300元，由都邦财产保险股份有限公司汉口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年十二月十一日书记员  宋荣梅