江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7579号上诉人（原审原告）：江苏跃动体育产业投资管理股份有限公司，住所地在南京市江宁区天元西路**文化名园****。法定代表人：孙凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱庆杨，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：王界，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京你型我塑健身有限公司，住所，住所地在南京市江宁区天元西路**文化名园****div>法定代表人：张超，该公司董事长。委托诉讼代理人：于娇阳，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张超，男，1992年2月2日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：于娇阳，北京德恒（南京）律师事务所律师。上诉人南京江苏跃动体育产业投资管理股份有限公司（以下简称跃动公司）因与被上诉人南京你型我塑健身有限公司（以下简称你型我塑公司）、张超损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初18278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人跃动公司的委托诉讼代理人朱庆杨，被上诉人你型我塑公司、张超共同的委托诉讼代理人于娇阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。跃动公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判你型我塑公司及张超返还经营收入10万元；2.本案一、二审诉讼费用由你型我塑公司及张超负担。事实与理由：1.2017年10月16日，张超代表跃动公司与案外人郭知臣签订《房屋租赁合同》，租赁南京市江宁区天元西路88号文化名园3幢202室（以下简称202室）作为跃动公司经营场所，跃动公司支付相应租金及水电费。张超虽支付部分租金，但仅系其作为跃动公司发起人和股东为公司成立及运营代为垫付，其与跃动公司之间形成债权债务关系，案涉场地的租赁主体和使用主体均为跃动公司。2.跃动公司成立于2017年12月15日，实际运营大半年时间，直到张超私自设立你型我塑公司占有跃动公司经营场地，给跃动公司造成营业收入损失。你型我塑公司成立于2018年7月17日，迟于跃动公司成立时间，张超所述其借用跃动公司营业执照和银行账户明显与事实和常理不符。跃动公司股东为张超、邸文斌、潘家顺、张泽和孙凯，其中，张超除是跃动公司股东外，同时也受跃动公司安排负责管理案涉健身场馆，并需要向跃动公司汇报案涉健身场馆收入情况及根据经营业绩领取工资。3.案涉健身场馆的运营主体为跃动公司，张超作为跃动公司高管，私自设立你型我塑公司占有案涉场地，给跃动公司造成了损失。张超作为你型我塑公司法定代表人、设立之初的100%持股股东和执行董事，是你型我塑公司实际控制人，你型我塑公司的行为实际是张超的行为，因此，你型我塑公司应当与张超共同承担责任。一审判决割裂了返还营业收入和赔偿损失之间的内在统一关系，赔偿损失具有多种标准和方式，返还收入即是其中之一，因此，两者之间并非非此即彼的关系，应为包含关系。你型我塑公司、张超共同辩称：1.张超为成立你型我塑公司与案外人赵青华共同投资开设健身工作室，于2017年10月17日以张超名义与案涉房屋所有人郭知臣签订《房屋租赁合同》，并承担案涉房屋装修、购置健身器材、房屋租金、水电费等费用。后因跃动公司成立，工商注册需要住所地址，跃动公司与张超协商使用案涉场所进行工商注册，你型我塑公司成立以前，暂时挂在跃动公司，由跃动公司进行代账，利用跃动公司的营业执照和商标进行对外宣传，以方便跃动公司积累银行流水日后进行贷款。此期间跃动公司与张超之间是挂靠关系。之后赵青华退出，张超将赵青华投资款返还时跃动公司尚未成立，不存在对案涉健身工作室进行经营管理的情况。张超既未在跃动公司任职，亦非其员工，案涉房屋占有及使用经营权自始至终都由张超及你型我塑公司所有，与跃动公司无关。张超与跃动公司之间不存在债权债务关系。2.张超及你型我塑公司对跃动公司没有违约故意或侵权行为，不应承担民事责任。你型我塑公司自成立以来，一直由执行董事张超及监事李安东合法经营管理，经营收入是其合法财产，应由其自由支配。跃动公司对你型我塑公司的运营既无投入也无管理，该部分收入与其无关，跃动公司无权要求你型我塑公司返还。一审法院认定张超损害跃动公司利益，应赔偿损失的认定意见缺乏事实和法律依据，故请求驳回跃动公司的上诉请求。跃动公司向一审法院起诉请求：1.判令你型我塑公司及张超返还经营收入（暂计算为10万元，实际金额需要你型我塑公司及张超提供财产账册后确认），并更改店招（包括门头、大众点评宣传的抬头），撤掉店内和你型我塑公司有关的所有宣传照片、文字。2.你型我塑公司、张超负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月15日，案外人孙凯、张泽、邸文斌、潘家顺及张超作为股东以202室作为经营场所成立跃动公司。成立时的法定代表人为邸文斌，2018年4月19日，法定代表人邸文斌变更登记为孙凯。2018年7月17日，张超作为股东在202室成立你型我塑公司，张超为法定代表人。2018年8月8日，你型我塑公司变更股东为张超及案外人李安东。一审另查明，案涉202室自承租之日起一直由张超管理。自2018年6月9日起，202室经营场所以你型我塑公司名义对外经营，经营收入进入你型我塑公司或者张超账户。一审审理中，张超认可2018年6月9日之后的收入大概15万元。一审审理中，跃动公司主张张超作为发起人对外签订《房屋租赁合同》承租202室系职务行为，该经营场所的所有收入应归跃动公司所有。并提交交通银行回单复印件1份，拟证明其2018年3月28日向郭知臣交纳了三个月的房租共计93700元。收款收据复印件3张，拟证明其交纳了2017年12月至2018年5月的水电费。汇款回单复印件4张，拟证明其向陈晶静每月支付工资。陈晶静与张超微信聊天记录打印件1份，拟证明张超按月收取工资，且就相关采购、公司活动向公司申请报销。你型我塑公司、张超对跃动公司交纳的租金和水电费真实性认可，但主张因经营收入的POS机绑定了跃动公司的银行账户，故跃动公司帮助你型我塑公司、张超代交租金和水电费，不是跃动公司自行交纳。对汇款回单真实性认可，但关联性不认可，且跃动公司与张超未签订过任何劳动合同及交纳过社保。对微信聊天记录真实性认可，不认可证明目的，通过微信聊天记录可以看出营业收入POS机改绑到跃动公司银行账户后，你型我塑公司的各项支出均是由跃动公司通过陈晶静从你型我塑公司营业收入流水中负责报销充抵。你型我塑公司、张超为证明202室所系由你型我塑公司合法经营，提交收款收据4张、银行转账明细1张、汇款单，拟证明张超交纳202室房屋保证金1万元、定金2万元，2017年12月23日至2018年3月23日的房屋租金93700元，2018年6月23日至2018年9月22日房屋租金93700元，2018年9月23日至12月23日的房屋租金43700元。南京万科物业公司的收款收据2张，拟证明张超交纳202室2017年11月1日至12月31日的物业费及2017年11月的电费。跃动公司对上述证据真实性认可，但认为第一笔租金系张超代付，2018年3月至6月因为跃动公司经营所以由跃动公司支付，2018年6月因为发现跃动公司不再入账，公司不受管控，所以后期租金没有支付。一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，张超作为跃动公司的股东，负责管理202室经营场所期间，又作为股东在202室开设你型我塑公司进行相同业务经营，损害了跃动公司的利益，由此造成跃动公司损失，应当赔偿。张超辩称双方协商只是将202室场地租赁合同借给跃动公司、孙凯办理工商营业执照，办理的营业执照借给张超、赵青华用于健身工作室前期宣传的约定，并未提供证据证明，故对张超的该辩称意见不予采信。本案中，跃动公司的诉讼请求是要求返还营业收入，而并非要求赔偿损失。但202室经营场所的营业收入均是你型我塑公司的经营所得，并非张超侵权导致跃动公司的损失，故对跃动公司要求返还营业收入的诉讼请求不予支持。202室房屋系张超以个人名义承租，大部分租金亦由张超支付，跃动公司并未提供证据证明其已给付张超垫付的租金，且没有证据证明张超租赁房屋系跃动公司的职务行为，就202室房屋应由谁使用无法确认。故对跃动公司要求更改店招及撤掉和你型我塑公司有关的所有宣传照片、文字的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国公司法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回江苏跃动体育产业投资管理股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1190元、保全费1020元，合计2210元，由跃动公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。跃动公司提交以下证据：1.收文回执。2.两份DK注册商标截图。3.大众点评截图。上述证据拟证明，跃动公司成立后一直以DK名义运营案涉健身场馆，并取得了相关公推的认可，DK来源于跃动公司股东邸文斌和孙凯名字拼音大写。4.费用报销审批单，拟证明张超为跃动公司股东，同时也是公司员工，向跃动公司报销运营期间产生的相关费用。5.包括张超在内的跃动公司股东在微信群里就案涉健身场馆经营事宜沟通的微信聊天记录，拟证明案涉健身场馆的经营主体是跃动公司，张超是跃动公司安排负责经营、管理案涉健身场馆的店长，负有经营任务，达不到经营任务需要扣减工资，同时，其每日需在跃动公司微信工作群里汇报收入情况。6.两名跃动公司管理人员出具的情况说明，拟证明除孙凯、张超外的其余三名跃动公司股东邸文斌、潘家顺和张泽与张超存在多年的工作伙伴关系，存在明显的利害关系。跃动公司成立后即经营案涉健身场馆，在运营过程中产生的股东利益不一致以及对未来发展不同认识等问题，导致案涉纠纷。未经跃动公司同意，张超私自将案涉健身场馆收款账户私自改至自己名下，未返还给跃动公司。你型我塑公司、张超质证意见：对上述证据均不予认可，无法达到跃动公司的证明目的。你型我塑公司、张超提交（2018）苏0115民初14028号案件质证笔录中跃动公司股东邸文斌、潘家顺及赵青华的证人证言，拟证明案涉健身工作室是张超、赵青华所有，你型我塑公司和跃动公司之间只是代账关系，案涉健身工作室与跃动公司无关。跃动公司质证意见：因邸文斌、潘家顺、赵青华与张超是同事和朋友关系，故对证明效力不予认可。本院认证意见：双方提交证据形式要件完备，本院对真实性予以确认。相应证明效力，结合其他证据综合予以认定，并在裁判理由部分说明。对一审法院查明的事实，跃动公司不持异议，但认为一审遗漏认定张超系受跃动公司安排管理案涉场馆并按月领取工资的事实。你型我塑公司、张超对一审法院查明事实有如下异议：案涉工作室为张超和赵青华所有，跃动公司仅是借用张超租赁的场地注册公司，场馆的经营情况与跃动公司无关。对一审法院查明事实中各方当事人无异议部分，本院依法予以确认。本院二审另查明，2018年1月至5月“跃动（江苏）体育（2）”微信群聊天记录显示，张超多次向其他成员汇报案涉健身场馆装修、宣传广告资料及承揽客户业绩收入等事项，并多次表示将力争提升业绩，给“咱们跃动”带来更多的利润回报。跃动公司会计陈晶静与张超微信聊天记录显示，张超按月收取工资，并就采购、公司活动所花费用向跃动公司申请报销。2018年5月18日，跃动公司与南京市体育局签订《政务购买体育场馆公共服务合同》，从事“宁体汇”惠民开放服务，合同载明的经营场所为202室，跃动公司经营场馆外亦树有相应广告。二审中，各方均确认，案涉场馆目前已停止经营。跃动公司称，张超实际垫付的款项系其作为跃动公司股东为公司经营所垫付，其可以向跃动公司主张，但跃动公司的经营收入和利润都应归跃动公司所有。以上事实，有微信聊天记录、《政务购买体育场馆公共服务合同》、二审谈话笔录等在卷为凭。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：跃动公司要求你型我塑公司、张超返还10万元事实和法律依据是否充分。本院认为：《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，张超虽于2017年10月17日以个人名义与郭知臣签订《房屋租赁合同》，租赁202室作为案涉经营健身场所，但租赁期限自2017年12月23日方才起算。2017年12月15日，张超等五人即作为股东共同成立跃动公司，注册地及经，注册地及经营场所为**塑公司尚未成立，从时间关系及张超的身份来看，应当认定张超系为成立跃动公司而租赁案涉场地，其签订合同的行为应当认定为履行职务行为。张超虽称其系挂靠跃动公司进行经营，经营收入由跃动公司挂账处理，你型我塑公司成立之后的收入均由你型我塑公司所有，但张超已经实际租赁案涉场地，能够办理工商登记情况下，并未直接注册成立你型我塑公司，而是与其他股东共同以202室为注册地设立跃动公司，并在几个月以后又自行设立你型我塑公司，故其虽主张是将场地借给跃动公司，但对该行为的合理性未能作出合理解释。而就其所主张的挂靠关系，仅有张超自身陈述及相关股东的证言予以证明，因目前跃动公司各股东之间存在矛盾，故在无其他证据佐证的情况下，对相关证人证言的证明效力，本院不予确认。基于以上查明的事实，并结合一审判决的认定，张超作为跃动公司的股东，负责管理202室经营场所期间，又作为股东在202室开设你型我塑公司进行相同业务经营，损害了跃动公司的利益，由此造成跃动公司损失，应当赔偿。同时，张超辩称双方协商只是将202室场地租赁合同借给跃动公司、孙凯办理工商营业执照，办理的营业执照借给张超、赵青华用于健身工作室前期宣传的约定，证据并不充分，故对张超的该辩称意见不予采信。另外，2018年5月18日，跃动公司与南京市体育局签订《政务购买体育场馆公共服务合同》，并将相应广告树在案涉经营场所外，亦与张超关于跃动公司从未实际经营，案涉场所均由你型我塑公司经营的主张不符。从微信聊天记录看，张超从跃动公司处领取工资及报销款，并多次向跃动公司其他人员承诺将努力提升跃动公司的业绩，也能够证明张超对于其系为跃运公司经营管理案涉场馆是认可的。据此，应当认定跃动公司存在实际经营，并实际应产生经营收入。基于以上分析，从2018年6月你型我塑公司设立后，张超利用其实际经营案涉跃动公司健身场馆的便利条件，擅自改为以你型我塑公司名义经营，损害了跃动公司利益，应承担赔偿责任。因案涉营业收入均由你型我塑公司名义实际收取，故你型我塑公司与张超构成共同侵权，亦应对跃动公司的损失承担赔偿责任。营业收入为跃动公司正常经营时可获得的收入，应当认定为系张超及你型我塑公司侵权给跃动公司造成的损失。跃动公司主张返还，与赔偿损失之间并不矛盾。关于赔偿数额问题，张超及你型我塑公司自认案涉经营场所以你型我塑公司名义经营后产生营业收入为15万元，跃动公司现主张返还10万元有事实和法律根据，应予支持。至于张超所称其为案涉经营经营场所投资的装修、支付房租、水电费等费用，可另行主张。因各方均确认案涉健身场所已停止经营，故跃动公司要求更改店招、撤销宣传照片、文字等主张已无必要，故不予支持。综上所述，跃动公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，导致实体判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初18278号民事判决；二、南京你型我塑健身有限公司、张超于本判决生效之日起10日内向江苏跃动体育产业投资管理股份有限公司返还经营收入10万元；三、驳回江苏跃动体育产业投资管理股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2380元，减半收取1190元、保全费1020元，合计2210元，由你型我塑公司、张超负担；二审案件受理费2380元，由你型我塑公司、张超负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇一九年十二月五日书记员 石晓英