杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0106民初8840号原告：何祖清，女，汉族，1972年4月20日出生，住浙江省淳安县。委托诉讼代理人：孙鼎屹，浙江海邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈时斌，男，住重庆市忠县，系重庆市忠县忠州街道鸣玉溪社区推荐。被告：杭州物美大卖场商业有限公司，住所地杭州市西湖区文一路298号。法定代表人：袁立新，总经理。委托诉讼代理人：金杨曦，浙江观照律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘维，浙江观照律师事务所律师。原告何祖清与被告杭州物美大卖场商业有限公司劳动争议一案，原、被告均不服仲裁裁决，先后向本院起诉，本院分别于2019年9月29日、2019年10月18日立案受理后，依法合并审理并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人孙鼎屹、陈时斌，被告的委托诉讼代理人金杨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何祖清向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2017年加班费5717.1元、2018年加班费8608.66元；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金33572.6元；3、判令被告支付原告2017年、2018年未休年休假工资2073.1元。审理中，何祖清变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告2017年加班费8258.48元、2018年加班费8770.65元；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金33850.18元；3、判令被告支付原告2017、2018年未休年休假工资1944元。事实与理由：原告于2015年9月10日起进入被告处从事超市服务工作，双方签订《全日制劳动合同》以及《劳动合同补充条款》各一份。2017年1月1日，双方再次签订《全日制劳动合同》以及《劳动合同补充协议》各一份，约定原告月工资总额为当月实际工时×小时工资标准，双方约定原告选择当地最低缴费基数缴纳社会保险。合同签订后，双方一直按劳动合同约定履行。2018年11月，原告3次购买被告美通卡，分别为500元、500元以及200元。2018年11月17日，原告根据小票领取相应的超市赠品。2018年12月16日，被告两名男性工作人员强迫原告承认偷窃公司赠品，原告被迫按下手印并留有记号，用以证明原告非自愿。2018年12月16日，被告单方以原告严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。原告在2017年、2018年工作期间从未享受年休假待遇。原告收到解除合同通知后，向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月23日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会做出浙杭西湖人仲案（2019）628号裁决，部分支持了原告的合法请求。原告认为，在原告购买了3张美通卡，经被告工作人员刘冬梅确认，有合理依据领取赠品，仲裁委员会仅凭原告被迫按下的手指印断定原告非法占有被告赠品有失客观公正。向法院起诉，要求判如所请。被告答辩称：原告所在岗位实行综合计算工时工作制，按季度结算工时。被告每月、每季度统计原告的实际工作时间，并由原告签字确认，作为计算原告劳动报酬的依据。原告的工作时间与调休时间核销后，未超过法定标准时间，故被告无需支付原告加班工资。根据被告的规章制度，原告每天实际工作时间为7小时。原告2017年1月1日至2018年12月16日总计可休年休假9天，即63个小时，原告实际已休年休假52个小时，还剩11小时，被告应支付原告未休年休假工资363元。原告利用职务之便偷拿被告卖场赠品，严重违反被告的规章制度，被告据此作出解除劳动合同的决定，符合法律规定，无需向原告支付解除劳动合同赔偿金。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告未休年休假工资363元；2、驳回原告的其他仲裁请求。事实与理由：仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。仲裁裁决书认定原告存在加班属于事实认定错误，且不符合法律规定。仲裁裁决书认定被告自认原告存在法定节假日加班的情形，不符合事实。在仲裁案件审理过程中，被告从未自认原告存在法定节假日加班的情形。仅仅陈述了被告关于加班的制度内容，即：如果法定节假日工作的，被告会依法发放加班工资，平时延长工作时间的，被告会根据实际情况调整员工的工作时间，安排其他时间休息或给予调休。仲裁裁决书所谓的“自认”，没有任何依据。被告岗位实行综合计算工时制，按季结算。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准时间的部分，应视为延长工作时间。”本案中，即便原告提交了加班申请表，也应该根据原告总的出勤时间、调休时间来计算是否有延长工作时间。只有在工作时长超过法定时间且没安排调休的情况下，才能认定加班。事实上，被告一直合理安排原告工作、轮休、调休，确保原告休息、休假的权利。因此，原告并不存在工作时长超出法定标准工作时间的部分，对此原告也在考勤统计表上签字确认。裁决书以考勤表并未体现被告自述的加班情形为由，认定考勤表不完整，没有依据。裁决书按照按原告每月应发工资除以13.5元/小时的公式倒推原告每月实际工作时间，没有依据。事实上，原告申请加班是按小时来申请的，原告每月工资构成还包括绩效奖金、团购奖、专项奖、补贴、医药费等项目。因此，以原告每月工资倒推其工作时长，与事实不符。因此，裁决书认定原告存在加班事实，并裁决被告支付原告加班费，缺乏事实和法律依据，应予纠正。裁决书认定原告的剩余未休年假工资过高。原告每天实际工作7小时，被告系按每天7小时来计算原告年休假时间。2018年4月19日，原告休了7天3小时的年休假，被告按原告要求以小时换算为7天*7小时+3小时=52小时。原告自2017年1月1日至2018年12月16日可依法享受年休假天数为9天，即9天×7小时=63小时。因此，被告需支付原告未休年假工资数额应为363元（16.5元/小时*11小时*2倍）。裁决书裁决被告支付原告未休年休假工资540元，违背本案客观事实和相关法律法规。综上，请求法院查清事实后依法判决。原告针对被告的诉讼请求答辩称：原告没有利用职务之便偷窃公司赠品，而是正常情况下领取赠品。在原告购买了3张美通卡并经被告工作人员刘冬梅确认的情况下，依据规定领取赠品。原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、《全日制劳动合同》一份。用以证明原告在被告处工作，双方约定按13.5元每小时计算原告的工资。2、《解除劳动合同通知书》一份。用以证明被告于2018年12月16日，单方解除劳动合同的事实。3、银行明细一份；4、社保明细一份；5、住房公积金基本信息一份。用以证明原告应得工资的事实。6、部分加班记录一份。用以证明原告在工作期间存在加班的事实。7、购买记录一份。用以证明原告购买美通卡的事实。8、仲裁裁决书一份。用以证明本案争议已经经过劳动仲裁。上述证据经庭审质证，被告对证据1、2，无异议。证据3、4、5的真实性、合法性无异议，证明目的有异议。证据6，应以被告提交的证据为准。证据7、8的真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、行政许可决定书。用以证明被告岗位实行综合工时制，按季结算的事实；仲裁庭庭审笔录一份。用以证明被告在仲裁庭陈述的是公司关于加班的制度内容，并未自认原告存在法定节假日加班的事实。2、2017-2018年考勤表、门店员工请假/公出申请表。用以证明原告工作时间未超过法定标准时间及年休假已休息的事实。3、《考勤、休假和请假制度》、《员工日常管理奖惩办法》、《确认书》、《保证书》。用以证明被告卖场岗位上班班次、加班需提前审批的事实；盗窃公司财物属于严重违反规章制度。4、询问笔录。用以证明原告严重违反被告规章制度的事实。5、工会解除通知书。用以证明被告工会同意被告解除与原告的劳动关系。6、工资单。用以证明被告发放的月工资中包含绩效奖金、团购奖、专项奖、补贴、医药费等，考勤统计表内容完整的事实。7、职薪异动单。用以证明原告2017年3月至2017年9月时薪为14元，2017年10月至2018年6月时薪为15.5元，2018年7月至2018年12月时薪为16.5元。上述证据经庭审质证，原告对证据1无异议。对证据2，2017-2018年考勤表的形式真实性无异议，合法性、关联性有异议，是为了应付检查而造假的，仅是正常时间出勤，并不包含加班时间；门店员工请假/公出申请表，反映出加班事实存在。证据3，真实性无异议，合法性、关联性有异议，《员工日常管理奖惩办法》并非通过民主讨论形成的。考勤和休假没有显示出工作时间是7个小时，实际上工作时间不止7小时。证据4，询问调查笔录至今没有让询问人员出庭，询问并未录音，原告是被两名男性工作人员逼迫出具。证据5，真实性无异议，关联性有异议，根据《员工日常管理奖惩办法》8.3条，是先解除后工会审批，存在不作为。证据6，调休时间远远不止这些时间，但是原告也是认可这些时间的，社保和公积金原告是认可的，绩效奖金不认可，公司发奖金会让员工确认。证据7真实性有异议，被告在仲裁阶段从未提交过该证据。根据上述质证意见，本院认证如下：原告提交的证据1、2，被告无异议，本院予以确认。证据3、4、5、7、8的真实性被告无异议，真实性本院予以确认。证据6，被告并未否定其真实性，真实性予以确认。被告提交的证据1，原告无异议，本院予以确认。证据2、3、5、6的真实性原告无异议，真实性予以确认。证据4原告对签名的真实性无异议，现原告无证据证明其受胁迫的事实，该证据的真实性予以确认。证据7有原告签名，真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年9月10日，原、被告签订《全日制劳动合同》及《劳动合同补充条款》各一份，约定劳动合同期限自2015年9月10日至2017年9月30日。试用期自2015年9月10日至2015年11月9日。原告从事服务工作。被告单位实行综合计算工时工作制，结算周期：按季结算。原告月工资为税前2200元（其中月基本工资为1650元，作为计算加班工资及病假工资的依据。2017年1月1日，双方再次签订《全日制劳动合同》及《劳动合同补充协议》各一份。劳动合同约定期限为2017年1月1日至2018年12月31日；被告单位经批准实行综合计算工时工作制，结算周期：按季结算。原告的工资标准为每月1860元；合同第九条第六款约定：下列行为视为严重违反规章制度，其中第7项约定：将商品样品或赠品据为己有者。补充条款约定原告的工资标准为13.5元每小时，月休四天。2019年1月1日，双方又一次签订《全日制劳动合同》一份，约定合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日。2018年11月17日，原告通过刘冬梅将被告卖场中作为赠品的一个整理箱、一个书包、两只碗拿回家。2018年12月15日，被告工作人员对原告进行调查询问，原告在询问笔录中承认拿走了上述物品，并承认其行为严重违反被告的规章制度。2019年1月2日，被告以原告盗窃公司财物，属于严重违反规章制度为由，经向被告工会报告后，向原告发出《解除劳动合同通知书》，于2018年12月16日解除与原告的劳动合同。2019年5月6日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被告支付原告2017年加班费5717.10元、2018年加班费8608.66元；被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金33572.6元；被告支付原告2017年、2018年未休年休假2073.10元；按原告实际工资补缴2017年、2018年的社会保险。杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会审理后于2019年9月23日裁决：被告于裁决生效后七日内支付原告2017年加班工资5717.10元、2018年加班工资8608.66元；未休年休假工资540元；驳回了原告的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，分别在法定期限内向本院起诉，要求判如所请。另查明，被告制定的《员工日常管理奖惩办法》第6.2.3规定，以下行为属于严重失职。其中第73项规定：将商品样品或赠品据为己有。被告对员工实行打卡管理，每个月统计员工的出勤时间，交由员工签字确认。被告制定的《考勤和休假流程》规定，员工确因工作需要加班，需提前提出申请，经公司批准才能加班。在被告单位连续工作满12个月，可享受五天的带薪年休假。根据原告提交的员工加班申请表，其2018年7月21日加班6个小时，2018年9月14日加班4个小时，2018年11月份加班18个小时，2018年12月加班4.5个小时，共计加班32.5个小时，均未调休或补休。根据被告提交的考勤表，原告2018年4月休年假52小时。根据原告签名的薪资异动单，原告2017年10月份薪资由每小时14元上调为15.5元，2018年7月开始上调为16.5元。原告离职前12个月的平均应发工资为3437.68元。本院认为，原、被告签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行。本案的争议焦点主要为：一、原告是否严重违背被告的规章制度，被告解除合同的理由是否成立；二、原告是否存在加班事实；三、原告的未休年休假工资是否应当支持。关于焦点一，本院认为，原告虽有拿走被告赠品的事实，但该赠品系由被告负责发放赠品的员工刘冬梅根据原告提供的充值小票领出后将赠品交给原告，并非原告私自窃取，被告无证据证明其内部员工不能领取赠品，亦无证据证明原告与刘冬梅串通，故被告以原告窃取公司赠品作为解除与原告的劳动合同的依据不足，属于违法解除，应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。具体数额为34376.8元。关于焦点二，本院认为，被告的规章制度明确要求员工加班应当经过批准，现原告仅提供了部分加班申请单，其没有证据证明其余时间存在加班的事实，被告亦无证据证明其已经安排原告调休，故本院对原告诉请的加班工资除去其提供加班申请的时间32.5个小时共计804.38元外，其余诉请本院不予支持。关于焦点三，原告可以享受的2017年、2018年的年休假天数各为5天和4天，被告单位每天工作7小时，则原告可以享受的年休假为63小时。现被告已经安排原告休假52个小时，原告尚可享受11个小时的年休假，被告应当支付的未休年休假工资为363元。综上，原告的诉请合理部分，本院予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、杭州物美大卖场商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付何祖清违法解除劳动合同经济补偿金34376.8元、2018年加班费804.38元、未休年休假工资363元。二、驳回杭州物美大卖场商业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回何祖清的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  庞邦彩二〇一九年十二月二十日书记员  周 瑾