江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终10614号上诉人（原审原告）：张家港蓝箭研磨科技有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇花园村。法定代表人：陶利民，总经理。委托诉讼代理人：钱伟妍，江苏国瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨德忠，男，1969年1月2日出生，汉族，住安徽省全椒县。上诉人张家港蓝箭研磨科技有限公司（以下简称蓝箭公司）因与被上诉人杨德忠劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初7966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝箭公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：杨德忠在上海蓝箭工贸有限公司（以下简称上海蓝箭公司）的工作年限与其在蓝箭公司的工作年限不应合并计算，且杨德忠未提供充分证据证明其2005年入职上海蓝箭公司；根据杨德忠在蓝箭公司的工作年限，其仅承担3个月的病假工资。蓝箭公司向一审法院起诉请求：其不支付杨德忠2018年6月10日至2019年3月9日病假工资14380.13元、违法解除劳动合同赔偿金86187.08元、2017年5月至2018年6月9日加班工资差额5952.16元，不为杨德忠补缴2018年12月至2019年1月社会保险；其应承担的责任范围需扣除为杨德忠代缴的个税522.84元、暂支款200元。一审法院认定事实：杨德忠原为上海蓝箭公司职工，2017年9月12日蓝箭公司成立；2017年12月因环保和业务需要，上海蓝箭公司将部分材料及产品转移至蓝箭公司，并将杨德忠调至蓝箭公司工作。2018年5月12日，蓝箭公司与杨德忠签订了期限为2018年3月1日至2020年12月31日的劳动合同，约定杨德忠基本工资为2750元。2018年6月10日，杨德忠因左拇指不全离断、左肘掌侧切割伤伴血管神经肌腱损伤入住张家港澳洋医院杨舍分院治疗，2018年7月15日出院。该院向杨德忠出具了九份诊断证明，医嘱建议休息至2019年3月9日。2018年12月11日，蓝箭公司以杨德忠个人辞职为由办理社保停缴手续，停缴了杨德忠2018年12月至2019年1月社会保险。2019年3月11日、12日蓝箭公司安排杨德忠到新岗位工作，3月13日，蓝箭公司发出书面通知，写明杨德忠非因工负伤，病假期至2019年3月10日，杨德忠本人要求上班，蓝箭公司认为其尚未完全恢复，无法从事原岗位工作，决定安排杨德忠到身体状况相匹配的岗位工作，因其本人不服从安排，蓝箭公司决定自3月13日起暂停其工作至3月23日。3月20日，蓝箭公司向杨德忠发出《提前解除劳动合同通知书》：“你于2018年6月10日非因工负伤。2019年3月10日来我单位要求重新参加工作，但因你无法胜任原有岗位，我单位决定提前同你解除劳动合同（提前三十天通知你），从2019年4月21日起正式解除劳动合同”。杨德忠向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认其与蓝箭公司2005年9月18日至2019年4月21日存在劳动关系，并要求蓝箭公司支付2018年6月10日至2019年3月10日病假工资35334元、2016年3月11日、12日工资400元、加班工资90元、2019年3月13日至4月21日工资6800元、违法解除劳动合同赔偿金195129.2元、2018年年终奖1375元、2016年5月至2018年6月加班工资差额9700元，并为其补缴2018年12月至2019年1月社会保险。2019年5月14日仲裁委员会裁决确认双方2017年9月12日至2019年4月21日存在劳动关系，蓝箭公司支付杨德忠2018年6月10日至2019年3月9日病假工资14380.13元、2019年3月11日至12日工资252.87元、加班工资90元、2019年3月13日至4月21日工资3214.37元、2017年5月至2018年6月9日加班工资差额5952.16元、赔偿金86187.08元；蓝箭公司按照张家港市社会保险经办机构规定的具体办法为杨德忠办理社保保险补缴手续，补缴杨德忠2018年12月至2019年1月社会保险，所需费用由蓝箭公司承担。蓝箭公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审审理中，双方确认劳动关系解除时间为2019年4月21日；蓝箭公司同意向杨德忠支付2019年3月11日、12日工资252.87元、加班工资90元、2019年3月13日至4月21日工资3214.37元、2017年5月至2018年6月9日加班工资差额5952.16元。杨德忠同意自蓝箭公司应支付的款项中扣除蓝箭公司代其缴纳的个税522.84元以及其向公司借款200元。双方争议如下：一、病假工资蓝箭公司对仲裁委员会裁决的病假工资数额无异议，但认为杨德忠提交的九份诊断证明书编码系连号，显然不真实，不能作为证据使用；即使出具诊断证明书的诊疗机构确认为后补的证明，但因为没有进行相应医学检查，不能证明杨德忠治疗休息期限。审理中，双方一致同意由一审法院向法医进行咨询，以咨询意见作为认定病假期限的依据。经咨询，杨德忠伤后误工期限以9个月左右为宜。对此，双方均无异议。一审法院认为，双方对一审法院咨询意见无争议，一审法院予以确认。杨德忠休息治疗期限为9个月，该期限也与蓝箭公司发出的书面通知中认可的病假期限相符，杨德忠病假为9个月，病假工资为14380.13元。二、赔偿金关于解除劳动关系的合法性：蓝箭公司陈述杨德忠受伤后回公司要求上班，老板担心其不适合再做开料，安排其去做接头。杨德忠做了一两天后要求回到原岗位，并在公司吵闹，影响其他人工作，蓝箭公司遂发出解除劳动合同通知。蓝箭公司没有证据证明杨德忠不胜任原岗位及新岗位。杨德忠陈述蓝箭公司说临时到接头岗位，以后还是可以回到开料岗位，其在接头岗位做了一两天之后去问老板什么时候可以回到开料岗位，蓝箭公司就将杨德忠开除了。关于经济补偿金或赔偿金的计算年限：杨德忠2012年7月至2018年6月社会保险由上海蓝箭缴纳。2018年7月之后由蓝箭公司缴纳。杨德忠同意与蓝箭公司的劳动关系自2018年1月开始确认。杨德忠陈述其2005年9月18日入职上海蓝箭公司，2017年9月上海蓝箭公司召开职工大会，告知员工凡是不到张家港工作的，按一年工龄给3000元，到张家港工作的工龄连续计算，工资待遇不变。其遂于2017年12月到蓝箭公司工作。杨德忠在仲裁阶段提交了其与丁仕发、胥华军的微信聊天记录，聊天记录中丁仕发称杨德忠是2005年到陶利民厂里上班的；与胥华军的聊天记录中，杨德忠问“你是2005年进厂的吗？”，胥华军回复“不知道呢，忘了”，杨德忠再问“我比你迟一个礼拜对吗？”，胥华军回复“你说刚进厂的时候啊那就对了”。一审法院庭审中承办人按杨德忠提供的电话号码拨打了胥华军的手机（131××××****），胥华军称其不记得自己何时入职上海蓝箭公司的，因为其在上海蓝箭公司进进出出好几次，其也不记得与杨德忠是谁先入职上海蓝箭公司的，微信聊天记录中是因为杨德忠前面这么说了，其便说了一声“那就对了”。蓝箭公司对杨德忠提交的聊天记录本身真实性无异议，对证明内容不予认可，其认为杨德忠在上海蓝箭公司的工龄不应计入计算经济补偿金或赔偿金的年限，因为其与上海蓝箭公司法定代表人、股东虽然均为陶利民，但两家公司各为独立法人，且上海蓝箭公司与杨德忠进行了结算，杨德忠自愿辞职并放弃经济补偿金。蓝箭公司申请朱晓平、陈学新出庭作证。朱晓平陈述其在上海蓝箭公司与蓝箭公司都是生产厂长，其2003年左右入职上海蓝箭公司，杨德忠应是2007年或2008年入职上海蓝箭公司的。上海蓝箭公司因环保原因转型，2017年10月召开职工大会宣布生产线撤离，2017年12月生产线陆续搬至张家港。当时上海蓝箭公司就员工安置问题提出三个方案：1.拿补偿金主动辞职；2.主动辞职，放弃经济补偿金，到蓝箭公司工作；3.主动放弃补偿、主动辞职。杨德忠选择了第二个方案，并明确表示放弃经济补偿金。但老板与杨德忠谈话时证人并不在场。陈学新证词主要内容为老板开会说不到张家港工作的，要按照劳动法补偿，到张家港工作的，重新签劳动合同；不记得老板有没有说过只有辞职、放弃经济补偿金才能提供张家港公司的工作岗位。蓝箭公司对证人证词无异议。杨德忠质证时认为朱晓平是陶利民妻子的弟弟，对其证词不予认可。关于经济补偿金或赔偿金的计算基数：仲裁委员会按照杨德忠离职前12个月平均工资（2018年4月至2019年3月）计算赔偿金（病假期间低于苏州地区最低工资标准的，按苏州地区最低工资标准计算）。蓝箭公司认为病假期间应按最低工资标准80%计算，离职前12个月平均工资为2274元/月。一审法院认为，蓝箭公司以杨德忠无法胜任工作为由作出解除劳动合同决定，但未提供证据证明该决定的合法性。蓝箭公司违法解除劳动合同，应向杨德忠支付赔偿金。蓝箭公司与上海蓝箭公司为关联企业，杨德忠非因本人原因由上海蓝箭公司转入蓝箭公司工作，计算赔偿金的年限应将原上海蓝箭公司的工作年限合并计入。杨德忠提交的其与丁仕发聊天记录证实其2005年入职上海蓝箭公司，关于劳动关系的起始时间杨德忠已完成初步举证责任，蓝箭公司作为上海蓝箭公司的关联企业，未提供证据证明劳动关系的准确起始时间，一审法院采信杨德忠的主张，确认劳动关系始于2005年9月。蓝箭公司主张杨德忠已自愿放弃在上海蓝箭公司工作期间的经济补偿金，提供的证据不足，且与一般生活常识相悖，一审法院不予采信。蓝箭公司认为计算杨德忠离职前12个月平均工资时，其中9个月应按病假工资计算，于法无据，一审法院不予采纳。仲裁委员会裁决的赔偿金数额未超过杨德忠应得数额，杨德忠未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决无异议，赔偿金以86187.08元为限。是否为劳动者补缴社会保险，不属于一审法院审理范围，本案不予理涉。其他双方无争议的部分，一审法院予以采纳。杨德忠在答辩中要求蓝箭公司支付加班工资10009.90元，并为其进行离职健康检查，因其未对仲裁裁决提起诉讼，本案不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，判决：一、确认蓝箭公司与杨德忠2018年1月至2019年4月21日存在劳动关系。二、蓝箭公司支付杨德忠赔偿金86187.08元、病假工资14380.13元、2019年3月11日、12日工资252.87元、加班工资90元、2019年3月13日至4月21日工资3214.37元、2017年5月至2018年6月9日加班工资差额5952.16元，扣除722.84元后，余额109353.77元限于判决生效后10日内履行。三、驳回蓝箭公司其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为工作年限的计算问题。关于杨德忠在上海蓝箭公司的工作年限与其在蓝箭公司的工作年限能否合并计算的问题，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持，其中用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，蓝箭公司与上海蓝箭公司为关联企业，蓝箭公司未提供证据证明上海蓝箭公司已向杨德忠支付了经济补偿，也未提供充分证据证明杨德忠已放弃向上海蓝箭公司主张经济补偿，因此一审法院根据杨德忠的主张将其在上海蓝箭公司的工作年限合并计算为蓝箭公司的工作年限符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第五条的规定，本院予以确认。关于入职时间，杨德忠主张其2005年9月入职上海蓝箭公司，并提供了其与同事丁仕发的微信聊天记录予以证明，蓝箭公司仅认可微信聊天双方的身份，对聊天内容不予认可，但未提供相反证据予以推翻，故一审法院采信杨德忠的主张，确认其入职时间为2005年9月并无不当。同时，一审法院依据法医咨询意见认定杨德忠病假为9个月不违反法律规定，本院亦予确认。综上所述，蓝箭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张家港蓝箭研磨科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  汪 文审 判 员  锁文举二〇一九年十二月三日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞