陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)陕03刑终310号 原公诉机关宝鸡市金台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）崔凯左志，男，1989年7月23日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地宝鸡市渭滨区，住宝鸡市渭滨区，2019年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被宝鸡市公安局金台分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于宝鸡市金台区看守所。 宝鸡市金台区人民法院审理金台区人民检察院指控原审被告人崔凯左志犯诈骗罪一案，于二O一九年九月十一日作出(2019)陕0303刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人崔凯左志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被害人谭某甲及其妻子邹某某、其兄谭某乙在宝鸡做生意期间，与被告人崔凯左志相识。2015年11月份，宝鸡市公安局金台分局在侦查谭某甲犯组织、领导传销活动一案过程中，被告人崔凯左志在宝鸡市金台区XX路XX号会见谭某甲，称可以帮其办理取保候审、判处缓刑等事宜，骗取了谭某甲的信任，谭某甲让其家属与崔凯左志联系上述事宜。后崔凯左志多次以请客、送礼为由向邹某某索要钱财。2015年11月30日至2016年4月21日期间，邹某某让谭某乙先后六次向崔凯左志中国建设银行XXXXXXXXXXXXXXX8263的银行卡账户汇款共计人民币139900.49元。谭某甲服刑期满后，于2018年7月开始向被告人谭某甲索要被骗款项，无果后，于2018年12月报案。另查，案发后，崔凯左志亲属已向公安机关退赔现金人民币14万元。 据上事实和相关证据，原审法院认为被告人崔凯左志以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应当依法惩处。被告人崔凯左志在归案后能如实供述部分犯罪，可以从轻处罚，其家属全额退赔被害人的损失，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，以诈骗罪判处被告人崔凯左志有期徒刑三年，并处罚金五千元；涉案违法所得人民币139900.49元，由扣押机关依法发还被害人谭某甲、邹某某。 崔凯左志上诉提出，原审对其处刑过重，其认罪悔罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人辩称，崔凯左志在一审阶段能够如实供述主要犯罪事实，人身危险性和再犯罪的可能性较小，家属已积极退赔赃款和缴纳罚金，取得了被害人的谅解，崔凯左志具备适用缓刑条件，希望二审法院对其适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定的上诉人崔凯左志诈骗的事实和情节清楚、正确，有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书证明，2019年1月11日谭某乙向公安机关报案，公安机关受案后于同年1月12日立为刑事案件。 2、被害人谭某甲的陈述证明，他与崔凯左志认识。大概2015年10月份，他因从事组织、领导传销活动被公安机关刑事拘留期间，有一次办案单位将他从看守所带出询问，在办案单位讯问室，崔凯左志来看望他，他问崔凯左志能不能帮忙为自己办理取保或者争取判处缓刑，崔凯左志说可以，要花一些钱找人，大概10万元。当天哥哥谭某乙也一起到办案单位看望他，他就让谭某乙和崔凯左志去谈，先给对方6万元。后来崔凯左志还来看守所看过他，当时说事情办的差不多了，说的含含糊糊的。服刑期间他和媳妇写信联系，得知崔凯左志先后向自己家里要了十几万元，理由都是办事、请吃饭，都是通过电话向媳妇要的，钱都是谭某乙付的。他出狱后找崔凯左志要钱，崔凯左志说曾给过王某某(曾在看守所关押过1个月的狱友)2万元，用于给他在看守所买东西，王某某说崔凯左志只给过500到1000元。 3.被害人邹某某的陈述证明，2015年10月份谭某甲被公安机关抓获，她打电话让崔凯左志去看谭某甲。后来谭某乙通过崔凯左志探望了谭某甲，谭某乙说崔凯左志告诉谭某甲能帮他办理取保候审或者缓刑，但是要花钱。后来崔凯左志给她打电话要钱说办这件事，她就让谭某乙先后六次给崔凯左志汇款14万元。 4.证人谭某乙的证言证明，他与谭某甲是兄弟关系。2015年的时候，谭某甲因为一个案子被金台公安分局经侦大队带到宝鸡，他的弟妹邹某某让他到宝鸡找一下崔凯左志，说崔凯左志有关系。到宝鸡后，崔凯左志带他去了办案单位的讯问室，见到了谭某甲。在即将离开宝鸡的时候，他约崔凯左志在火车站嘉隆国际6楼吃饭，问崔凯左志能不能帮谭某甲办理取保候审或者争取缓刑，崔凯左志说可以，得要十五六万，他当时给了一万元现金，并约定崔凯左志办事如果需要钱就与他联系。后来崔凯左志就打电话以办事、送礼请客吃饭为由要过几次钱，他都是以现金转账的方式给的，前后一共给了14.5万元。 5.证人王某某的证言证明，2016年3月，他因醉驾在看守所羁押期间认识了谭某甲。4月份他刑满释放的时候谭某甲让他联系一个叫崔凯的人来看守所探望，并带点日用品。他出狱后按照谭某甲给的条子上写的电话联系了崔凯，崔凯说自己比较忙，给了他500到1000元现金，让他自己买些日用品给谭某甲送去。后来他就买了些东西给谭某甲送了过去。后来他没有再见过崔凯。 6.证人肖某某的证言证明，他在监狱服刑期间认识了谭某甲，出狱后谭某甲于2018年7月给他打电话约在宝鸡嘉隆国际酒店见面，见面后谭某甲说因为犯事找人办事，事情没办成还被骗了不少钱，现在想把钱要回来。他陪谭某甲咨询了律师，后来谭某甲给对方打电话要钱，让他用手机录了音，并保存下来，提供给公安机关。 7.调取证据通知书、提取笔录、录音资料证明，2019年3月25日，公安机关提取了证人肖某某手机内存储的2018年7月9日谭某甲与崔凯左志通话要钱录音。 8.刑事现场辨认笔录证明，被告人崔凯左志能够辨认出其与谭某甲会面的地方位于宝鸡市公安局金台分局刑侦四中队值班室，具体为宝鸡市金台区XX路XX号。 9.辨认笔录证明，谭某乙、邹某某能够辨认出被告人崔凯左志，崔凯左志能够辨认出谭某乙、谭某甲、王某某。肖某某能够辨认出谭某甲。 10.调取证据通知书、中国建设银行账户交易明细表、中国建设银行存款凭条证明，自2015年11月30日起至2016年4月21日，崔凯左志卡号XXXXXXXXXXX********的建设银行卡账户先后六次收到来自湖南的现金存入款项，共计人民币139900.49元。 11.刑事判决书证明，谭某甲犯组织、领导传销活动罪于2016年11月30日被金台区人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元。 12、扣押清单及照片证明，崔凯左志家属崔某某向公安机关交款人民币14万元。 13、户籍信息表、到案经过证明，被告人崔凯左志的身份状况等信息，其已达完全刑事责任年龄，曾用名崔凯，于2019年3月25日被公安机关抓获归案。 14、上诉人崔凯左志供述，他在开火锅店的时候认识了谭某甲、谭某乙及谭某甲妻子。谭某甲被公安机关抓获之后，谭某甲的妻子请他想办法把谭某甲弄出来，他问了一些朋友，说最好的结果是缓刑，最坏的结果是判两年，于是就告诉了谭某甲的妻子，对方表示同意。他还在办案单位询问室去见过谭某甲，谭某乙在宝鸡火车站嘉隆国际酒店请他吃了一次饭，当时没有给过钱。后来他电话和谭某甲的妻子联系，说办事要请人吃饭，送礼，谭某甲的家属陆陆续续给他银行卡打了几次钱，账户上显示一共有139900.49元。这些钱他都用于请帮谭某甲办事的政法系统一些人在豪门等一些地方吃饭、喝酒，买礼品、消费了，自己没有从中获利。实际上他自己没有能力帮谭某甲办理取保候审、缓刑，问了几个朋友说是能办，是托别人给办事。时间长了记不清找谁问的。谭某甲坐牢期间，谭某甲的狱友出来找他，给了一个条子，说是谭某甲需要一些东西，他给过两万余元现金。 上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，且已经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人崔凯左志以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。对崔凯左志上诉提出原审对其处刑过重的上诉理由，经查，原审已考虑其在归案后能如实供述部分犯罪事实，其家属全额退赔被害人的损失等情节，对其从轻判处。故其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。对其余上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。上诉人崔凯左志归案后认罪态度较好，退赔了全部涉案款项，取得了被害人的谅解，又积极缴纳罚金，另结合上诉人崔凯左志居住地的社区矫正机构同意对其实行社区矫正的评估意见，依法可对上诉人崔凯左志适用缓刑。原审判决定罪正确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303刑初154号刑事判决第一项中对被告人崔凯左志的定罪部分及第二项，即被告人崔凯左志犯诈骗罪；涉案违法所得人民币139900.49元，由扣押机关依法发还被害人谭某甲、邹某某； 二、撤销宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303刑初154号刑事判决第一项中对被告人崔凯左志的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）崔凯左志犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 齐 审 判 员  李少华 审 判 员  龚培静 二〇一九年十二月二日 法官助理  宫 雪 书 记 员  任雪琪 1