天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终3033号上诉人（原审原告）：天津飞宇幕墙装饰工程有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）海滨一路****。法定代表人：高东飞，董事长。委托诉讼代理人：张传学，泰和泰（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：戴永祥，男，1981年1月12日出生，汉族，住天津市和平区。上诉人天津飞宇幕墙装饰工程有限公司（以下简称飞宇幕墙）因与上诉人戴永祥因劳动争议纠纷一案，均不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初6460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。飞宇幕墙上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判飞宇幕墙不支付一审认定的延时加班费、公休日加班费、法定节假日加班费、病假工资、解除合同经济补偿金；2.案件受理费由对方负担。事实和理由：1.红圈通考勤软件存在漏洞，飞宇幕墙已多次通知必须使用考勤机打考勤，戴永祥红圈通软件上的考勤记录不足以证明存在加班的事实；2.戴永祥休病假不符合员工手册规定，不应支付病假工资；3.因戴永祥旷工才解除劳动合同，故不应支付经济补偿金。戴永祥辩称，不同意飞宇幕墙上诉请求，不同意一审判决，同意仲裁裁决结果，要求改判同仲裁裁决结果。戴永祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判同仲裁裁决结果；2.案件受理费由对方负担。事实和理由：戴永祥月工资为2,600元，应以此为基数计算加班费，一审以最低工资标准计算错误，应予纠正。飞宇幕墙辩称，不同意戴永祥上诉请求，不同意一审判决，要求改判支持其上诉请求。飞宇幕墙向一审法院起诉请求：1.判令飞宇幕墙不支付戴永祥延时加班费1,277元、公休日加班费17,686元、法定节假日加班费717元；2.判令飞宇幕墙不支付戴永祥2018年6月1日至6月22日期间病假工资1,202元；3.判令飞宇幕墙不支付戴永祥解除劳动合同经济补偿金3,900元；4.判令飞宇幕墙不支付戴永祥2018年4月和5月工资1,100元，确认劳动关系存续期间为2017年4月10日至2018年6月21日；5.案件受理费由戴永祥承担。一审法院认定事实：戴永祥于2017年4月10日入职飞宇幕墙，岗位为行政司机。双方曾两次签订劳动合同，合同期限分别为2017年4月10日至2018年4月9日、2018年5月9日至2021年5月8日。第二份劳动合同约定月工资标准为2,050元，适用标准工时工作制度。戴永祥在职期间，飞宇幕墙以现金形式向其支付劳动报酬，戴永祥签字领取。2018年6月22日，戴永祥通过特快专递向飞宇幕墙寄送书面材料，以飞宇幕墙未依法缴纳社会保险、未支付加班工资、拖欠工资为由要求解除劳动合同。飞宇幕墙于2018年6月23日签收该邮件。飞宇幕墙向戴永祥寄送解除劳动合同通知书，以戴永祥违纪为由与其解除劳动合同，该通知书已经送达戴永祥。2017年7月至2018年5月期间，戴永祥存在公休日、法定休假日和延时出勤。2018年5月31日，戴永祥向飞宇幕墙提交了天津市东丽区医院开具的建议休息证明。戴永祥在2018年5月31日、6月7日、6月14日、6月21日就医。飞宇幕墙未支付戴永祥2018年4月、5月、6月工资。飞宇幕墙未为戴永祥缴纳社会保险。飞宇幕墙作出催领工资通知，通知内容主要为，告知戴永祥领取2018年4月和5月工资共计5,979元，包括加班费、绩效工资和提成工资。2018年6月25日，戴永祥以主张劳动报酬、福利待遇、经济补偿金等为由申诉至天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2018年8月27日作出津保劳人仲裁字[2018]0471号仲裁裁决书，裁决飞宇幕墙支付戴永祥2017年4月至2018年5月期间延时加班费1,277元，公休日加班费17,686元，法定假日加班费717元，2018年4月和5月工资5,200元，2017年防暑降温费474元，2017年11月至2018年3月冬季取暖补贴520元，2018年6月1日至22日病假工资1,202元，解除劳动合同经济补偿金3,900元，双方自2017年4月10日至2018年6月22日存在劳动关系，驳回戴永祥的其他申诉请求。飞宇幕墙对仲裁裁决不服，诉至天津市滨海新区人民法院，后案件移送一审法院处理。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。鉴于双方对仲裁裁决的2017年防暑降温费474元和冬季取暖补贴520元均无异议，予以照准。本案的争议焦点在于：1、工资标准。飞宇幕墙与戴永祥共签订过两次劳动合同，分别是2017年4月10日至2018年4月9日，以及2018年5月9日至2021年5月8日。在2017年4月10日至2018年4月9日期间的劳动合同中，飞宇幕墙与戴永祥对基本工资并未作出约定。飞宇幕墙虽然提供了法人高东飞签字工资明细表，但戴永祥对该证据不予认可，双方在原审中也一致确认戴永祥签字领取工资，现飞宇幕墙未能提供员工签字领取工资的凭证，亦未就其提供的工资明细表的计算方式提供依据和进行合理说明，故对飞宇幕墙提供的工资明细表不予采信。依据戴永祥提交的2017年10月和12月工资明细表中，戴永祥保底工资一栏显示为2,600元。该证据无法反映2,600元系针对法定工作时间内的劳动报酬，但却能反映出工资构成为保底工资和绩效工资。工资条上列明了出勤天数，戴永祥对于出勤天数和报酬数额应明确知悉，以2,600元为基数计算加班费没有依据。绩效工作无法区分法定工作时间外和法定工作时间内的行车里程数，且数额较少，在核算加班费是否足额时不予计入。经核算，按照戴永祥出勤天数，飞宇幕墙支付的工资不足本市同期最低工资标准，故以本市同期最低工资标准核算加班费。2、出勤时间。戴永祥提交了2017年7月至2018年6月考勤软件屏幕截图，拟证明其存在加班；飞宇幕墙认为考勤软件上的出勤时间与实际加班时间不一致，飞宇幕墙提交新员工入职须知拟证明加班需要提交申请。考勤软件系统系飞宇幕墙应用，现其主张记录数据不准确，应提供充分证据，飞宇幕墙自述未留存考勤记录，故应当承担举证不能的不利后果。关于加班是否需要提交申请的问题，飞宇幕墙在原审中自述戴永祥偶有延时出勤，同时自述戴永祥从未提供加班申请，其陈述前后矛盾，故对于其主张加班需要申请的意见不予采纳。以戴永祥提交的考勤软件截图核算延时、公休日和法定休假日出勤。3、双方劳动关系消灭时间和事由。飞宇幕墙主张因戴永祥旷工严重违纪解除劳动合同，解除时间为2018年6月21日；戴永祥主张其因飞宇幕墙存在违法行为要求解除劳动合同，解除时间为2018年6月22日。关于劳动关系消灭事由，虽然戴永祥寄送材料的名称为辞职申请，但内容列明飞宇幕墙存在违法行为要求解除劳动合同，且飞宇幕墙确实存在未缴纳社会保险等违法行为，故该辞职申请的内容应视为通知解除。飞宇幕墙认为戴永祥未按照制度规定履行请病假手续，构成旷工。双方一致确认就医材料的真实性，戴永祥患病就医，存在病假事实，戴永祥亦履行申请病假的手续，故其不存在旷工，飞宇幕墙的解除决定无事实依据。关于解除时间，戴永祥提交了加盖“天津飞宇幕墙装饰工程有限公司人事专用章”印章的解除通知书，与飞宇幕墙在庭审中提交的通知书落款时间和加盖印章不一致，飞宇幕墙未能就解除通知的送达时间提供证据，且其解除理由并无事实依据，故依据戴永祥要求与飞宇幕墙解除劳动合同的书面材料的签收时间，认定双方劳动关系于2018年6月23日因戴永祥要求解除而消灭。经核算：1、公休日加班费。如前所述，以天津市同期最低工资标准进行核算。根据戴永祥提交的考勤软件截图，其公休日加班天数共计84天，其中2017年7月1日、2017年10月14日、2017年12月23日、2017年1月7日、2018年5月27日均为半日出勤，戴永祥公休日加班天数为81.5天。因飞宇幕墙每月给付戴永祥2,600元，高于天津市同期最低工资标准2,050元的部分，即550元，考虑在每月公休日加班费中予以核减应为公允。经核算，戴永祥公休日加班费应为9,312.75元（94.25元/天×81.5天×200%-550元/月×11月），飞宇幕墙应予支付，飞宇幕墙主张不予支付超出该数额的部分应予支持。2、延时加班费。因打卡时间与工作时间有一定间隔，故以工作日下班打卡时间超过17点30分半小时以上的部分核算延时加班时长共计51.06小时，飞宇幕墙应支付延时加班费902.33元（51.06小时÷8小时/天×94.25元/天×150%），其主张不予支付超出该数额的部分应予支持。3、法定休假加班费。2017年7月至2018年5月戴永祥共存在法定休假日出勤3天，现仲裁裁决的数额717元在合法范围内，飞宇幕墙应予支付，其诉请不予支付没有事实和法律依据。4、2018年4月和5月工资。前文已经论述2,600元中包含部分加班费，在核算加班费差额时已经对2,600元包含的加班费予以扣减，故2018年4月和5月的工资应为2,600元和飞宇幕墙认可的里程绩效，鉴于戴永祥对于仲裁裁决的数额没有异议，且仲裁裁决数额在合法范围内，故确定飞宇幕墙支付戴永祥2018年4月和5月工资共计5,200元。5、解除劳动合同经济补偿金。前文已经论述双方劳动关系消灭原因，戴永祥符合法律规定的应享受经济补偿金的条件，飞宇幕墙应予支付。关于计算标准，戴永祥的工作年限折合1.5个月，飞宇幕墙未能提供戴永祥签收工资的凭证，其提交的工资明细表亦未被采信，故应承担举证不能的不利后果，仲裁裁决的经济补偿金数额低于戴永祥请求数额，确定飞宇幕墙以仲裁裁决确定的数额3,900元进行支付，其诉请不予支付应予驳回。6、病假工资。戴永祥存在病假事实，根据《天津市工资支付规定》，劳动者患病，用人单位应在其医疗期内支付的工资不得低于本市最低工资标准的80%，故飞宇幕墙应以此标准支付戴永祥2018年6月1日至22日期间的病假工资，现戴永祥在仲裁阶段主张的数额在合法范围内，飞宇幕墙应予支付，其诉请不予支付应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司支付被告戴永祥2017年7月至2018年5月延时加班费902.33元、公休日加班费9,312.75元、法定休假日加班费717元，共计10,932.08元；二、原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司支付被告戴永祥2018年4月和5月工资共计5,200元；三、原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司支付被告戴永祥2017年防暑降温费474元、2017年11月至2018年3月冬季取暖补贴520元，共计994元；四、原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司支付被告戴永祥2018年6月1日至22日病假工资1,202元；五、原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司支付被告戴永祥解除劳动合同经济补偿金3,900元；一至五项履行办法：原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司于本判决生效后十日向被告戴永祥支付上述款项，或将款交本院转被告戴永祥领取。六、原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司与被告戴永祥自2017年4月10日至2018年6月23日存在劳动关系；七、驳回原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告天津飞宇幕墙装饰工程有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，二审期间本案争议焦点是：1.计算加班费的工资基数如何确定；2.飞宇幕墙是否应支付戴永祥一审判决认定加班费、病假工资、解除劳动合同补偿金。关于计算加班费的工资基数。戴永祥主张其提交的2017年10月、12月工资明细表显示其月保底工资为2,600元，应以2,600元为基数计算加班费。本院认为，戴永祥提交的工资明细表中保底工资与实际出勤天数并列于保底工资（大项）之下，可见戴永祥领取工资时对报酬数额和相应出勤天数知悉，且该出勤天数已超过法定出勤天数，故难以据此认定该2,600元仅是法定工作时间内的劳动报酬。用该2,600元与对应的出勤天数计算所得月工资低于同期最低工资标准，一审法院认定依据同期最低工资标准计算加班费符合本案实际，本院予以维持。戴永祥另主张双方签订劳动合同时约定月工资为2,600元，但没有提交证据予以证实，本院不予采信。关于应否支付加班费。飞宇幕墙主张戴永祥不存在加班事实，不应支付加班费。一审中戴永祥提供考勤软件截屏对加班事实予以证明，飞宇幕墙现认为该软件存在漏洞，不能证明加班事实的存在。但该软件系公司要求员工使用，即便存在漏洞，也应由公司对软件的使用管理承担责任。况且飞宇幕墙作为用人单位应提供考勤记录对加班事实是否存在予以证实，但其未提交考勤记录，应承担举证不能的不利后果。飞宇幕墙该主张，本院不予支持。关于病假工资、解除劳动合同补偿金。戴永祥存在患病就医的事实，亦履行了申请病假手续，飞宇幕墙应依法支付病假期间的工资，飞宇幕墙主张不支付没有法律依据，本院不予支持。同样，戴永祥系正常患病就医，不存在旷工的事实，飞宇幕墙主张其因旷工严重违反纪律不应支付经济补偿金，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，飞宇幕墙、戴永祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由飞宇幕墙、戴永祥各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇一九年十二月十九日书记员  韩 雯