海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1687号上诉人（原审被告）：皮盛，男，1984年7月18日出生（公民身份号码×××），汉族，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：梅影慈，海南云联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟纳新，男，1983年8月15日出生（公民身份号码×××），汉族，住河南省平舆县。原审被告：李慈明，男，1981年2月7日出生(公民身份号码×××)，汉族，住三亚市。原审被告：熊三元，女，1980年2月23日出生(公民身份号码×××)，汉族，住三亚市。原审被告：彭道飞，男，1974年10月26日出生(公民身份号码×××)，汉族，住三亚市。上诉人皮盛因与被上诉人孟纳新、原审被告李慈明、熊三元、彭道飞装饰装修合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。皮盛上诉请求：撤销一审判决，驳回孟纳新对皮盛的起诉。事实与理由：一、一审法院程序错误。皮盛主体不适格，不是承担责任的主体，应驳回孟纳新对皮盛的起诉及诉讼请求。皮盛虽然为该有字号的个体工商户的法定代表人，但其作为自然人不能作为本案的适格当事人，不能作为承担本案中有字号（三亚崖州捌号食府）的个体工商户的法律责任主体。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条判决皮盛向孟纳新支付工程款89982.5元，但一审法院仅引用该条前半部分即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；但在庭审调查和审理中，双方对孟纳新因工程质量不合格导致延期，且承诺承担延期责任（延期一天扣除1000元，总共延期42天，共计42000元）均无异议，该项违约责任承担是双方真实意思表示。一审法院在认定工程款时没有适用该第十三条的后半部分，没有在工程款总额中减去延期费用错误。孟纳新辩称，42000元是扣我本人的工费和管理费，但皮盛没有向我支付工费和管理费，所以不该扣除42000元。总共45万多元不包含我的工费和管理费，也不包含我家人的工资，是施工人员的人工费及施工的材料费，是经过皮盛、李慈明和我对账的，对账时彭道飞在旁边坐着，是在店里对账。李慈明未答辩。熊三元辩称，皮盛的上诉有理有据，我是皮盛的大嫂，当时出现的问题，我也知道。孟纳新说扣除42000元是他的个人费用，我不认可，当时是包工包料，谈好的价钱是39万元，但是对账时又是40多万元，我不清楚。孟纳新延误工期是存在的。彭道飞辩称，当时孟纳新帮我装修过，皮盛请我做技术顾问，其他的我不清楚。孟纳新向一审法院起诉请求：一、判令皮盛、李慈明、熊三元、彭道飞立即向孟纳新偿还孟纳新所垫付的材料款及人工费89982.5元；二、诉讼费由皮盛、李慈明、熊三元、彭道飞承担。一审法院认定事实：2017年，经李慈明介绍，孟纳新负责为三亚崖城捌号食府店面装修工程寻找木工、水电工人及装修工人装修房屋并购买装修材料。2017年10月26日，三亚崖城捌号食府店面装修完毕。2017年10月28日，三亚崖城捌号食府开业经营。经三亚崖城捌号食府经营者皮盛与孟纳新结算，皮盛确认尚欠孟纳新垫付的施工人员费用及施工材料费用总计459982.5元。皮盛已向孟纳新支付37万元。一审法院认为，本案属于装饰装修合同纠纷，虽然孟纳新在三亚崖城捌号食府店面装饰装修工程中的工作系负责寻找工人、购买材料，但事实上应为该装饰装修合同法律关系的承揽人，而皮盛为三亚崖城捌号食府经营者，应为该装饰装修合同法律关系的定作人。孟纳新诉称李慈明、熊三元、彭道飞为三亚崖城捌号食府的股东，亦为装饰装修合同法律关系的当事人。一审法院认为，从一审法院查明的事实上看，并无证据证明李慈明、熊三元、彭道飞参与投资了三亚崖城捌号食府，亦无证据证明李慈明、熊三元、彭道飞与孟纳新之间就三亚崖城捌号食府店面装修事宜达成了一致的意思表示，故一审法院认定李慈明、熊三元、彭道飞并非本案装饰装修合同法律关系的当事人，孟纳新请求李慈明、熊三元、彭道飞支付其垫付的人工费用及材料费用理由不成立，不予支持。经皮盛与孟纳新共同确认皮盛尚欠孟纳新垫付的施工人员费用及施工材料费用总计459982.5元。皮盛辩称已向孟纳新支付39万元，而孟纳新确认皮盛仅支付了37万元，皮盛不能提供证据证明已向孟纳新支付了额外的2万元，应承担举证不能后果，一审法院认定皮盛向孟纳新已支付37万元，尚余89982.5元费用需要继续向孟纳新支付。皮盛辩称孟纳新装修的工程存在质量问题，不能支付剩余费用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，孟纳新完成涉案工程后，虽然双方并未对工程进行验收，但三亚崖城捌号食府已开业经营，皮盛已就涉案工程进行使用，因此对皮盛的辩称一审法院不予采纳。皮盛又辩称孟纳新逾期完工造成损失42000元，应从孟纳新主张的费用中予以扣除。一审法院认为，皮盛未能提供证据证明其与孟纳新明确约定该42000元计入孟纳新主张的费用中，应承担举证不能后果，对皮盛上述辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、皮盛于判决生效之日起十五日内向孟纳新支付89982.5元；二、驳回孟纳新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元（孟纳新已预交），由皮盛负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，三亚崖城捌号食府于2017年9月19日取得营业执照。微信号“破晓”（李慈明）于2018年5月5日发给孟纳新如下内容：工程实际共产生材料费202720元，人工费255551元，合计459982元，而因为我施工管理不善耽误的时间42天，按照当初约定，每天1000元计算，共应扣除42000元。而正常的工程管理费用应该在6%-12%之间，折中按9%计算，管理费用为4.14万元，各位股东应支付给我的总工程款为459382元（459982＋41400－42000），各位股东已支付工程款39万元，还应支付69382元。孟纳新对此内容未回复。本院认为，关于诉讼主体问题。涉案店面开始装修时，三亚崖城捌号食府尚未取得营业执照，皮盛是以个人名义与孟纳新沟通装修及结算事宜、支付装修款项，故皮盛是涉案装饰装修合同法律关系的一方主体。皮盛主张其主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。关于是否应当扣除42000元的问题。皮盛已经就涉案装修工程与孟纳新进行结算，确认材料费和人工费合计459982元。皮盛主张因工程质量不合格导致延期应扣除42000元，但双方在结算时并未提及此事，事后也未就此达成一致意见，且皮盛也未提交证据证明应扣除42000元。虽然李慈明发给孟纳新的微信中提到扣除42000元的问题，但同时也提到了管理费的问题，且孟纳新未回复该内容，故该聊天内容不能证明孟纳新同意扣除42000元，故皮盛主张扣除42000元没有依据，本院不予支持。综上，皮盛的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由皮盛负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹合欢审判员付春燕审 判 员 李   新   建 二〇一九年十二月十六日法官助理 林   小   妹书 记 员 吴       璟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。