吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4816号上诉人(原审原告)吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路与金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)王思阳，男，汉族，1986年4月6日出生，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人唐美晶，北京尚公（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人付颖，北京尚公（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安公司）因与被上诉人王思阳劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。保安公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令保安公司无须向王思阳支付经济赔偿金58208.94元；2.判令保安公司无须支付王思阳加班工资人民币13829.03元；3.判令保安公司无须支付王思阳年假工资人民币1486.82元；4.诉讼费由王思阳承担。事实和理由：长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决保安公司支付经济赔偿金是错误的，没有事实与法律依据。本案保安公司于2018年5月10日向王思阳邮寄送达《督促通知书》，通知其因长期旷工应当与公司协议后续事宜，否则视为自动离职。在仲裁审理过程中王思阳认可接到通知，说明王思阳对旷工和保安公司要求其办理离职手续一事是认可的，但并未办理合法的离职手续而不再上班，应属于自动离职。王思阳在工作期间，没有办理任何请求手续而擅自离开工作岗位，经保安公司合法催告未来办理手续，违反了公司的劳动制度，故保安公司依法解除劳动关系，不需要支付经济赔偿金。二、裁决保安公司支付王思阳加班工资的计算方式和标准是错误的。保安公司与王思阳双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。另外由于在休息日保安公司已支付当日工资，未支付加班工资，所以在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，即只需再向劳动者支付100%的日平均工资即可。所以，保安公司认为，裁决中加班费的计算方式和标准是错误的。三、裁决要求保安公司支付王思阳年假工资的计算方式错误。双方在劳动合同中已约定了基本工资，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。综上所述，保安公司认为仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。王思阳原审时辩称，保安公司诉状所述并非事实，保安公司与王思阳自建立劳动关系后，保安公司一直未给王思阳缴纳社保，在工作期间，保安公司要求所有劳动者每月仅能休息6天，但事实上也并未休息，保安公司从未支付加班费用，也未支付未休年假的工资，也未予以串休，仲裁保护的加班费及年假工资正确，劳动关系的解除系因保安公司的违法解除劳动合同行为导致，依据法律规定，应予以支付经济赔偿金。原审法院经审理查明，王思阳于2009年6月入职保安公司单位，担任押运员；保安公司与王思阳双方签订了九份《劳动合同书》，其中最后一份2017年10月24日签订的《劳动合同书》为无固定期限劳动合同。至2018年4月12日，保安公司为王思阳缴纳了2016年10月1日起至2018年4月期间的社会保险。王思阳工作期间，存在双休日加班情况。2018年4月20日，保安公司在《城市晚报》上刊登《通知》一份，内容为“吉林省保安押运护卫有限公司现通知以下8人速来我公司办理员工解除离职手续：……王思阳……，逾期不来者，后果自负”。2018年5月10日，保安公司向王思阳发送《督促通知书》一份，内容为：“我公司与你于2009年7月1日签订劳动合同，现因你于2018年4月3日后未履行任何请假手续，长期不到公司上班，已经违反了公司劳动制度。请你接到本通知后，于2018年5月20日前到公司协商解决后续事宜，逾期不到，视为你自动离职，并放弃全部权利，我公司与你的劳动合同将于2018年5月21日正式解除”。2018年5月22日，保安公司作出《解除劳动合同决定书》，以“该员工长期无故不上班，我公司已于2018年5月10日向其发出《督促通知书》，通知其于2018年5月20日前到公司办理相关手续。由于该员工未按通知期限到公司办理离职手续，故经公司研究决定，并经公司工会同意”为由，解除双方劳动关系，解除日期为2018年5月22日。王思阳向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除王思阳与保安公司之间的劳动关系、裁决保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金60795元、支付自2009年6月末至2018年4月加班费及年假工资共计326028.3元（延时加班、休息日加班、年假工资）以及25%的经济补偿金81507.08元、支付经济补偿金30397.5元、支付未缴纳保险的损失106992元；长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月23日作出长经技劳人仲裁字[2018]第49号仲裁裁决书，裁决保安公司支付王思阳解除劳动合同的经济赔偿金58208.94元、支付双休日加班费13829.03元、支付年假工资1486.82元，驳回王思阳其他诉求。保安公司对此仲裁裁决不服，诉至法院原审法院认为，王思阳与保安公司签订的《劳动合同书》合法有效，双方存在劳动关系。关于王思阳主张保安公司违法解除劳动合同应支付赔偿金的问题。保安公司以王思阳旷工为由解除劳动合同，应就王思阳旷工的事实承担举证责任，虽然保安公司未能提供相关证据证实王思阳存在旷工事实，但王思阳自认在收到解除劳动合同决定书之前确实未上班，可以免除保安公司的此项举证责任；但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，保安公司作出解除劳动合同的决定，应事先通知工会，虽然保安公司在《解除劳动合同决定书》中写明“经公司工会同意”，但是未能提供相关证据予以证实，故保安公司作出的解除劳动合同程序违法，其应向王思阳支付违法解除劳动合同赔偿金；王思阳提供的银行交易清单与保安公司提供的工资明细相符，可以确定其离职前12个月的月平均工资为3233.83元，故保安公司应向王思阳支付经济赔偿金58208.94元（3233.83元×9×2）。关于王思阳主张的加班费。首先，对于延时加班费，虽然王思阳提供了行车路线证实存在延时加班和周末加班的情况，但是该份证据仅能证实当月情况，不能反映全年状态，故对于其主张延时加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。其次，对于双休日加班费，王思阳申请证人刘杨出庭证实双休日没有休息，但是由于刘杨系保安公司离职人员，与保安公司有利害关系，故对其证言不予采信；但是在保安公司提供的王思阳工资明细中有加班费一项，结合保安公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，可以确认王思阳每月至少要有两个休息日加班；根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，保安公司仅就近两年的加班费发放承担举证责任，对于超过两年以上的部分，由保安公司承担是否发放的举证责任明显不当，故对于王思阳两年以内每月两天的双休日加班费予以支持；关于数额，保安公司主张按扣除已经发放的加班工资计算，由于保安公司提供的工资表并未经劳动者确认，亦未提供其中的加班费相关依据，故其主张扣除加班费因证据不足，不予支持，鉴于保安公司提供的工资表数额与王思阳提供的银行交易清单显示的工资数额相符，故对该工资数额予以确认，双休日加班费应为13829.03元。第三，对于年假工资，王思阳入职9年，每年应享有带薪年休假5天，现保安公司未能提供相关证据证实已经安排王思阳休年假，应向王思阳支付未休年假的工资，根据《工资支付暂行规定》的规定，保安公司仅对近两年的未休年假工资支付情况承担举证责任，由于保安公司已经支付了未休年假的单倍工资，故仅需支付近两年共计10日年休假的差额部分，由于王思阳对于仲裁裁决中裁决给付5日年假工资1486.82元未提出异议，视为其对该数额认可，予以支持。关于王思阳主张的25%的经济补偿金，因缺乏法律依据，不予支持。关于王思阳主张的经济补偿金，因其主张经济赔偿金的诉讼请求已经予以支持，其再主张支付经济补偿金缺乏法律依据，不予支持。关于王思阳主张的未缴纳保险造成损失的诉求，因王思阳未就具体损失提供相关的证据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、保安公司于判决生效后立即给付王思阳经济赔偿金58208.94元；二、保安公司于判决生效后立即给付王思阳双休日加班费13829.03元；三、保安公司于判决生效后立即给付王思阳未休年假工资1486.82元；四、驳回保安公司的诉讼请求；五、驳回王思阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由保安公司负担。宣判后，保安公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判保安公司无须支付经济赔偿金58208.94元、加班工资13829.03元，年休假工资1486.82元；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、判决支付经济赔偿金没有事实根据和法律依据。保安公司于2018年5月10日向王思阳邮寄《督促通知书》，通知其因长期旷工应当与公司协商后续事宜，否则视为自动离职。在仲裁过程中，王思阳认可收到该通知，说明其对自动离职一事认可。王思阳在工作期间，没有办理任何请假手续而擅自离岗，经保安公司催告后未办理手续，违反了公司的劳动制度，解除与王思阳的劳动关系也经过了工会同意，故不需要支付经济赔偿金。二、加班工资和未休年假工资的计算方式和标准是错误的。争议双方约定了基本工资数额，实发工资中包含加班的各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费和未休年假工资计算基数中，应按双方约定工资或者实发工资中扣除已付加班费作为基数计算。被上诉人王思阳二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。争议双方之间应属于存在无固定期限劳动合同，单方解除属违法，应支付经济赔偿金。对于加班费，我方提供的证据能够证明存在延时加班和休息日加班的事实，原审判决并无不当。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，保安公司于2018年5月22日对王思阳作出《解除劳动合同决定书》，内容为“该员工长期无故不上班，我公司已于2018年5月10日向其发出《督促通知书》，通知其于2018年5月20日前到公司办理相关手续。由于该员工未按通知期限到公司办理离职手续，经公司研究决定，并经公司工会同意，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，自2018年5月22日解除我公司与该员工之间的劳动合同。”虽然解除决定中载明保安公司向王思阳发出《督促通知书》，但二审中保安公司认可王思阳并未收到该《督促通知书》，故保安公司以王思阳未按通知期限到公司办理离职手续为由解除劳动关系属违法解除，应当支付经济赔偿金，原审判决对此并无不当。保安公司未提供充分证据证实王思阳的每月工资中包含加班费的具体数额，且王思阳亦主张已发工资中不包含加班费，保安公司应承担举证不能的法律责任，故原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇一九年十二月十七日书记员  冯泽慧