贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1806号上诉人（一审原告）：肖吉祥，男，1971年12月30日出生，汉族，贵州省施秉县人，初中文化，农民，住施秉县。委托诉讼代理人：吴远卉，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：潘仲斌，男，1979年9月10日出生，苗族，贵州省镇远县人，中专文化，个体工商户，户籍所在地为镇远县，现住镇远县。委托诉讼代理人：杨军，1985年12月10日出生，侗族，贵州省镇远县人，住镇远县，系潘仲斌之妹夫。上诉人肖吉祥因与被上诉人潘仲斌承揽合同纠纷一案，不服镇远县人民法院（2018）黔2625民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖吉祥上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人向上诉人支付劳务工资款77185元，并以77185元为基数按年利率6%计算资金占用费。事实和理由：一、工程造价鉴定意见书未计算房屋基础部分的工程量以及负体工程部分。涉案房屋基础部分以及负体工程部分是上诉人所承建，上诉人、被上诉人另外进行结算，因此不予计算在本次鉴定意见书中。被上诉人提出已支付相应对价，却无证据证明该事实。二、鉴定意见书所量方量不真实。在计算方量上面，未将基础建设施工方量计算入内，导致鉴定意见书的总体方量计算错误。三、现场勘验记录记载事项不详实，也并未告知上诉人计算方式、单价及计算总量。四、额外工程工时双方均已认可，应以市场价为基础计算工价。一审法院酌情认定的工资总额没有相关依据。五、关于脚手架和外架工程款的问题。在合同中，只载明搭架，在实际情况中，包工不包料的农村别墅修建，都是包工的一方提供脚手架，外架由发包方负责，因此在本案中，外架搭设的费用应该由被上诉人承担；房屋修建中用到的所有木材均是上诉人提供，在一审法院第一次开庭时上诉人也已经向法院阐明，该笔费用应该由被上诉人向上诉人支付；涉案房屋的天棚粉刷工作上诉人已经完成，并得到被上诉人认可，但是在鉴定意见书中被扣减。六、被上诉人答应按照每根罗马柱安装以450元计算，之后上诉人才继续施工。无论是一审法院据以认定工程价款的鉴定意见书还是实际情况，被上诉人均应支付上诉人相应的劳务工资。潘仲斌答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一、该鉴定结论系被答辩人提出要求，通过一审承办法官、被答辩人、答辩人以及鉴定机构工作人员到现场指认，答辩人和被答辩人认可。鉴定机构所作出《意见书》是合法有效的。一审法院依据鉴定结论作出的判决认定事实清楚。二、被答辩人提出的基础部分未计算的问题。鉴定机构的《意见书》于2019年6月18日作出后，至一审判决前，被答辩人未申请重新鉴定，现对该《意见书》提出异议，出尔反尔。三、被答辩人提出罗马柱安装问题。答辩人与被答辩人双方在签订《房屋修建合同》中已作出明确的约定，这是被答辩人履行该《房屋修建合同》的应尽义务。肖吉祥向一审法院起诉请求：1.判令被告潘仲斌支付原告劳务工资款77185元；2.被告潘仲斌以77185元为基数按年利率6%向原告支付资金占用费。一审法院认定事实：2016年，被告潘仲斌将自建自住房屋以包工不包料的方式承包给原告肖吉祥修建。双方于2016年6月3日签订《房屋修建合同》，被告潘仲斌作为合同的甲方，原告肖吉祥作为合同的乙方，合同约定：工价以266元/平方米按建筑面积计算，楼梯间每平方按2平方、顶层按建筑的1.5倍计算。乙方自带泥工、木工、钢筋工以及内外粉刷盖瓦等建筑所需的工具（包括施工用的搅拌机、吊机、震动器等施工机械以及模板、搭架和罗马柱模型）。基础工程挖脚、清土、填方、地圈梁都由甲方负责。乙方按甲方提供的图纸要求施工，层层现浇，层层圈梁。负体工程部分不在合同内（盖瓦、栏杆、地板砖、卫生间瓷砖及刮瓷粉）。合同还约定了付款方式等条款。签订合同后，原告肖吉祥组织工人进场施工。此外，原告肖吉祥还按被告潘仲斌的要求另外为其做了一些老房子捆钢筋、清理垃圾、做防水的杂活，也做了合同约定之外的房屋基础、化粪池、外墙粉刷的活。房屋修建完工后，因双方发生争议，原告肖吉祥起诉要求被告潘仲斌支付其余下工程款。经贵州正业工程技术投资有限公司对争议工程量及造价鉴定，结论为争议房屋工程造价鉴定金额为117493.40元。被告潘仲斌已在修建房屋的过程中支付给原告肖吉祥共计121300元。一审法院认为：根据原、被告双方的约定，原告肖吉祥为被告潘仲斌修建了房屋并完工，被告潘仲斌亦应支付相应的对价。通过原告与被告现场对工程量的指认确定，鉴定机构据此鉴定出双方争议的工程量造价为117493.40元。此外，原告肖吉祥还另外给被告潘仲斌做了修建房屋以外的临工，酌定临工工资为3592元，被告潘仲斌享受了该部分工作的劳动成果，也应支付相应的劳动报酬。因此，原告所做工程量的造价及临工工资总共为121085.40元。根据双方约定，搭架系由原告负责，因此，被告潘仲斌垫付的搭架费用4620元，应在原告的工程价款中予以扣减，则被告潘仲斌应支付原告肖吉祥的费用为116465.40元。被告潘仲斌已支付给原告121300元，不存在还欠付原告工程款的情形，因此对原告请求被告支付工程款的诉讼请求不予支持。同理，对于原告请求被告以77185元为基数按年利率6%向原告支付资金占用费的诉求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告肖吉祥的诉讼请求。案件受理费1728元、鉴定费20000元，合计21728元，由原告肖吉祥承担。本院二审期间，双方当事人均向本院申请证人出庭作证，肖吉祥申请证人肖某出庭作证，拟证明罗马柱另外算钱。潘仲斌申请证人潘仲均出庭，拟证明看到潘仲斌将修基础下脚的工钱付给肖吉祥。本院组织双方当事人质证，潘仲斌的质证意见：肖某与肖吉祥是雇佣关系，作证的内容与本案无关。肖吉祥的质证意见：证人与潘仲斌是亲戚关系，对该证据真实性不予认可。本院二审查明的事实与一审查明一致。本案二审争议焦点：贵州正业工程技术投资有限公司作出的《鉴定意见书》能否作为案涉房屋工程价款的认定依据？本院认为：按照双方签订的《房屋修建合同》第4条约定“基础工程由甲方（潘仲斌）负责”，而在实际施工中，是肖吉祥施工完成的，潘仲斌对此无异议，本院予以确认。对于肖吉祥上诉称该鉴定意见书未计算房屋基础部分和负体工程部分，因此该鉴定意见书不能作为证据使用的理由本院不予采纳。其一，在一审第一次庭询中，肖吉祥认可修基脚的钱潘仲斌已经付了4000多元，而在第三次庭审中却予以否认，同时在本院组织的庭询中却又称潘仲斌付了1300打基脚混凝土的工钱。根据“禁止反言”规则即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在……陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认……”之规定，肖吉祥三次陈述均不一致，本院以其第一次陈述为准。因此，结合潘仲斌陈述已付基础工程款给肖吉祥以及肖吉祥前后相互矛盾的陈述，本院对肖吉祥辩称基础工程部分未结算的理由不予采信。其二，在一审法院委托鉴定过程中，对于鉴定事项，肖吉祥、潘仲斌、一审承办法官以及鉴定机构人员均到现场确定鉴定范围，虽然一审法院对已经结算的基础工程未作笔录记录，但是鉴定范围是在双方确认后进行的鉴定。肖吉祥现上诉称鉴定范围有遗漏提出异议，却又未提出重新鉴定的申请，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，该鉴定意见具有证明力，依法应当采信。其三，《房屋修建合同》第6条约定：“负体工程不包含在合同内。”，既然合同有明确约定负体工程不包含在合同约定范围内，因此该鉴定意见书的鉴定范围符合双方当事人的约定，负体工程部分应当另行结算。对于罗马柱施工是否应额外计算工程款的问题。《房屋修建合同》第3条约定：“乙方自带泥工、木工、钢筋工以及内外粉刷盖瓦等建筑所需的工具（包括施工用的搅拌机、吊机、震动器等施工机械以及模板、搭架和罗马柱模型）”，其中并未约定罗马柱额外计算。并且肖吉祥承揽的方式为包工，也就是包括房屋的主体修建工程，故肖吉祥上诉称罗马柱额外计价的上诉理由不成立。至于脚手架外架工程款是否应当扣除的问题，同样按照合同第3条约定，搭架部分属于主体工程一部分，系肖吉祥施工范围，该搭架款应当由肖吉祥承担。潘仲斌支付的121300元不包含搭架款4620元，而该搭架款系潘仲斌所付，因此，一审判决予以扣减并无不当。综上所述，肖吉祥的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1728元，由肖吉祥负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇一九年十二月十三日法官助理罗惠书记员熊慧灵