江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终7985号上诉人(原审原告)：赵保卫，男，1970年9月10日生，汉族，住徐州市贾汪区，户籍地为徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：上官丙权，江苏富玲律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张守金，男，1956年1月7日生，汉族，住徐州市贾汪区，户籍地为徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：李泽航，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人赵保卫因与被上诉人张守金土地使用权转让合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵保卫向本院提出上诉请求为：1.请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院未认定调解协议中20万元损失组成问题。根据2019年5月17日第1次开庭笔录第12页倒数第1段和第2段以及第13页第1段的内容可以看出，调解协议中20万元损失来源于2017年12月2日的欠条。2.一审法院未认定2017年12月2日欠条的合法性问题。根据2019年5月17日第1次开庭笔录第12页倒数第1段和第2段以及第13页第1段的内容可以看出，2017年12月2日的欠条内容主要有：上诉人欠被上诉人59万元的土地款；以59万元土地欠款为本金，按照千分之二十（即月息2分）的利息标准从2017年10月16日开始至2018年5月1日计算利息。其中，被上诉人计算至2018年10月31日的计息金额为258772元；违约金10万元。通过对欠条的内容进行分析，可以得出以下认定结论：第一、根据一审法院认定的土地使用权转让合同无效的结论，欠条的第一部分“上诉人欠被上诉人59万元的土地款”的合法性是没有问题的。第二、本案的请求权基础为土地使用权转让合同纠纷，而非民间借贷纠纷。且基于客观事实，上诉人欠的是59万的土地款，而非其向被上诉人的借款。被上诉人按照民间借贷的利率即月息2分的标准收取上诉人2017年10月16日至2018年10月31日的利息本身不具备合法性。如果在土地使用转让合同合法的前提下，被上诉人有权基于合同约定收取上诉人违约金，或者基于法律规定收取上诉人欠款期间的孳息（按照同期银行贷款利率计算）。另外，即使单纯按照计算公式，被上诉人计算258772元的利息也是错误的。即以59万元为本金，按照月息2%的利息标准，应计算12.5个月（2017年10月16日至2018年10月31日），利息应当为147500元，该计算结果与被上诉人计算的258772元利息有相当大的出入。第三、根据法律规定，违约金条款的适用必须建立在合同有效的前提下。本案的土地使用权转让协议已经被确认无效，即使上诉人与被上诉人约定了违约金条款也不能适用。基于以上分析，2017年10月2日上诉人给被上诉人出具的欠条中关于利息和违约金的约定不具备合法性，应当被认定为无效。相应的，调解协议中的20万损失的内容也不具备合法性。3.一审法院未认定调解协议的形成时间以及上诉人是否委托他人签订调解协议，并事后追认调解协议的问题。上诉人认为本案应区分其委托他人调解并追认调解事实与是否委托他人签订调解协议并追认调解协议。（1）上诉人在2019年5月17日的开庭笔录第10页第2段中自认了其委托四个侄子和被上诉人的调解事实，对当时调解的内容进行了追认。该追认中的核心是“当时的调解内容”是什么？通过2019年7月26日第2次开庭笔录第9页第7行的内容可以看出，一审法官也在探究“当时的调解内容”。通过2019年5月17日第1次开庭笔录第11页第4段可以看出，“当时的调解内容”存在着两种可能性：第一种为上诉人与被上诉人通过调解完成了结算程序，完成结算程序后，双方的权利义务一次性了结；第二种为通过调解上诉人退还给被上诉人一部分的款项，剩余款项未完成结算程序，双方的权利义务未一次性了结。（2）—审法院根据形式上显示的时间为2019年2月2日的调解协议和证人赵某,4的证词认定了2019年2月2日上诉人的侄子与被上诉人签订了调解协议。实际上该份调解协议的形成时间为上诉人起诉之后，为了应诉被上诉人私下让上诉人的四个侄子签订的调解协议。基于以上分析，上诉人认为一审法院未认定“调解协议的形成时间”，该事实对于本案至关重要。查明上诉人陈述的“当时的调解内容”后，才能完整地还原客观事实，进一步可以判断出能否采信被上诉人提供的调解协议的问题以及被上诉人是否完成了充分的举证责任问题。综上，上诉人认为，一审法院在核心问题上存在事实认定不清的问题。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院在合同无效的法律后果方面存在法律适用上的错误。根据《合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。（二）在合同无效的法律后果方面应当正确适用的法律结果。1.关于能否将调解协议作为本案的定案依据或者上诉人与被上诉人客观上是否己经完成了结算程序的问题。因调解协议不具备合法性，且被上诉人没有提供充分的证据证明“当时的调解内容”属于法律上结算，则双方的权利义务关系仍处于未一次性了结的状态。2.关于70万土地转让费是否应当全部退还的问题。根据法律规定，被上诉人收取上诉人70万元的土地转让款属于因合同取得的财产。土地使用权转让协议被确认无效后，被上诉人应当返还给上诉人70万元。因客观上被上诉人已经返还给了上诉人50万元，则剩余的20万元土地转让款应当退还给上诉人。3.关于上诉人与被上诉人损失如何确定的问题。因调解协议不具备合法性，且被上诉人主张的高息以及违约金均不具备合法性，则被上诉人的损失只能基于其他方面进行考虑。庭审中，上诉人与被上诉人均认可，上诉人并未实际使用过案涉土地，更没有通过涉案土地获得收益，则说明客观上被上诉人不存在任何损失。基于客观事实，上诉人于2017年9月20日向被上诉人转账了10万元、于2017年9月29日转账了20万元、于2017年10月12日转账20万元和支付10万元现金、于2017年10月16日转账10万元，被上诉人于2019年1月28日退还了上诉人50万元，剩余20万元至今未退。根据法律规定，土地使用转让协议被确认无效后，被上诉人应当承担占用上诉人土地使用权转让费期间的孳息，即被上诉人应当以10万元为基数，按照同期银行贷款利率的标准，承担2017年9月20日至2019年1月28日期间的利息损失；以20万元为基数，承担2017年9月29日至2019年1月28日期间的利息损失；以20万元为基数，承担2017年10月12日至2019年1月28日期间的利息损失；以10万元为基数，承担2017年10月12日至实际付清之日止的利息损失；以10万元为基数，承担2017年10月16日至实际付清之日止的利息损失。4.关于上诉人与被上诉人在合同无效方面的过错问题。虽然上诉人客观上向被上诉人出具了欠条，但这属于对法律错误理解所造成的。即使上诉人在支付土地款上有逾期，但此并不构成合同无效方面的过错。被上诉人作为土地的出卖方，应当知晓案涉土地及工程无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，其仍对外出卖土地，应当承担合同无效的全部过错责任。另外，一审判决后上诉人才得知被上诉人提交的调解协议是被上诉人自己编写并由其他被委托人签字的，故在二审中申请对调解协议形成时间进行鉴定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法发回重审或改判。被上诉人张守金辩称：1.被上诉人的行为并非土地使用权转让。根据贾汪区耿集办事处签订的冷链物流园项目建设协议书第三项约定，以及为了更好地服务广大农民、更好地将未销售的大蒜储存，耿集办事处主导建设的冷链物流园其实就是大蒜种植的配套工程。耿集办事处已经将土地租金支付到涉案土地的农民手中，是按年支付。上述这些并没有违反公共利益，反而是有利于当地村民的经营和发展。被上诉人所实施的行为并没有改变土地性质，冷链物流园的建设也是为了农村生产的配套工程。冷链物流园项目协议书其实是土地租赁协议，被上诉人与上诉人的行为也并非无效，实质上是一种租赁行为，支付的土地使用金性质是土地租金。2.即使认定上诉人与被上诉人土地转让的行为无效，上诉人作为涉案土地附近的村民对涉案土地的性质和所要建设投资的这个项目应该是明知的，上诉人本人也存在一定过错。就合同解除后所签署的调解协议是双方真实意思表示，该调解协议并没有违反法律的强制性规定，对双方当事人具有约束力。3.被上诉人就本案是存在损失的，损失主要体现在以下两个方面：一是被上诉人已经将土地三百多万元的使用款或者是租金支付到贾汪耿集办事处，这样一笔款项是存在财务成本的。二是被上诉人出资自行建设的一些冷链物流园的公建部分，因为上诉人的拖欠行为导致被上诉人的出资部分无法及时回收，这种利益也是一种损失。双方就损失的数额已经进行了明确约定，所以说上诉人的理由不能成立。4.在庭审中对调解和调解的内容上诉人是认可的，也就是说退还50万元、20万元作为违约金是认可的，在庭审中也已经进行了确定。现在申请鉴定不仅是浪费司法资源，和本案的查明事实也没有太大关系，上诉人的鉴定申请不应当被采纳。赵保卫向一审法院起诉请求为：1.请求确认赵保卫和张守金口头达成的土地买卖协议无效；2.判令张守金归还土地买卖款20万元，并赔偿赵保卫利息损失（以70万为基数，从2017年10月16日按照月利息1%计算，计算到2019年1月28日；从2019年1月28日起，以20万元为基数，按照月利息1%计算，计算到张守金实际偿还之日）；3.本案的诉讼费由张守金负担。原审法院经审理查明：张守金（乙方）与徐州市贾汪区人民政府耿集办事处（甲方）签订了一份冷链物流园项目建设协议书，协议第三条约定土地用途及价格：土地用途为恒温，低温冷库建设用地，不得改变土地用途，甲方以有偿的方式将土地提供给乙方使用，甲方同意暂不向乙方收取土地使用金，待乙方开发建设主体工程竣工后，分期向甲方支付土地使用金，乙方不再缴纳相关规费；第五条约定，协议签订时，乙方支付项目保证金15万元；第八条约定乙方全权负责物流园的开发建设，对物流园的建设客商招揽，经营设施转让或出租，部分地块转让开发，经营范围和经营方式等，具有决策权和处置权。协议同时对项目名称、位置、权利义务、违约责任及损害赔偿等事项进行了约定。2017年9月20日，赵保卫与张守金达成口头协议，约定赵保卫以总价款129万元的价格“购买”位于耿集办事处境内冷链物流园南边的6.8亩土地，并分别于2017年9月20日、9月29日、10月12日、10月16日向张守金支付10万元、20万元、20万元、10万元、10万元，共计70万元。后因赵保卫无钱支付剩余59万元，赵保卫于2017年12月2日向张守金出具一张欠条，内容为“欠条今欠张守金土地款伍拾玖万元（￥590000./）元正，从2017.10.16日计息.到2018年.5.1日前本息付清，否则付违约金拾万元.（￥100000/）利息按月息20‰计息.欠款人：赵保卫2017.12.2.”。后赵保卫一直未履行协议交纳剩余59万元。2019年2月2日，赵保卫委托赵彦伟、赵某,4、赵彦磊、赵彦蒙与张守金签订了一份调解协议，约定：甲方（赵保卫）与乙方（张守金）就耿集办事处冷链物流园内地块使用金及其他费用达成如下协议：1、甲乙双方自愿解除双方在2017年9月20日达成的口头协议。2、甲方未按期支付地块使用金及其他费用的尾款59万元，导致合同解除，甲方自愿补偿乙方各项损失，共计20万元。乙方将甲方支付的70万元中扣除补偿，剩余50万元返还给甲方，甲方将70万元收据返还给乙方，乙方将欠条返还给甲方。3、上述协议系自愿达成，均是双方的真实意愿。赵彦伟、赵某,4、赵彦磊、赵彦蒙均在该调解协议上签名按捺，张守金在该份调解协议上签名。并于当日将50万元返还给赵保卫。原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。赵保卫与张守金于2017年9月20日就位于耿集办事处冷链物流园内的土地使用权转让的相关事项已经达成了口头协议。赵保卫于2017年9月20日、9月29日、10月12日、10月16日向张守金共计支付70万元，张守金也向赵保卫出具了收条，故赵保卫与张守金之间的土地使用权转让合同已经成立。但涉案土地及工程因无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，违反了法律的强制性规定，双方达成的土地使用权转让协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效后，双方当事人针对无效合同的处理达成的协议，如未违反法律的强制性规定，应为合法有效。赵保卫庭审中陈述其在支付给张守金70万元之后，因没有钱继续履行协议，于2018年3月份向张守金表示不愿意继续履行了，并通过委托其四个侄子协商解除与张守金的合同关系，并于2019年2月2日与张守金自愿达成了调解协议，约定解除双方的口头协议，同时补偿张守金各项损失共计20万元。该调解协议中关于损失补偿、款项返还等调解事项是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对双方当事人均有约束力。赵保卫庭审中也承认是其委托其四个侄子与张守金进行调解，并且已经收到了张守金返还的50万元。虽然赵保卫庭审中陈述其是在被逼迫的情况下同意，但是其没有提供任何证据予以证明，故对于其主张一审法院不予支持。赵保卫就双方当事人已经调解且履行完毕的事项再行诉讼，缺少事实和法律依据，其诉讼请求不成立。另，关于张守金的主体资格问题，本案是因土地使用权转让合同履行而发生争议，合同的双方主体为赵保卫和张守金，张守金作为合同的相对方，其因合同履行而发生争议，应属于适格被告主体。遂判决：一、确认赵保卫与张守金达成的土地使用权转让协议无效；二、驳回赵保卫的其他诉讼请求。双方当事人向原审法院提供的证据依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，上诉人赵保卫向法庭提交署名“赵彦蒙”的书面证明一份，用以证明被上诉人一审中提供的调解协议是被上诉人为了应诉的需要找赵彦蒙签的名字，协议的内容和日期都是张守金事先打印好的，并不是受上诉人委托的真实意思表示，不能代表上诉人的意思表示，进一步证明该调解协议不具备合法性。一审法院对于调解协议签订的时间没有查清，影响本案重要事实的认定。被上诉人张守金对该书面证明质证认为，这份证据属于证人证言，根据民事审判的庭审规则，证人应当出庭接受上诉人和被上诉人的质证。因不能确定是不是证明人所书写，所以对该份证据的真实性、关联性持有异议。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”上诉人赵保卫未在一审举证期限届满前申请“赵彦蒙”作为证人出庭，仅在二审时向本院提交了署名“赵彦蒙”的书面证明，未同时提交可以证明“赵彦蒙”身份的材料，又无其他证据予以佐证，本院无法核实该证明的真实性，故对上诉人赵保卫提交的该份证据本院不予采信。上诉人赵保卫对一审法院未认定调解协议中20万元损失组成、未认定调解协议的形成时间以及上诉人是否委托他人签订调解协议并事后追认调解协议的事实有异议，对此本院认为，对前述异议上诉人赵保卫并未提供有效证据予以证明，且调解协议中20万元损失组成系双方的意思自治，并不属于法院查明事实的范畴，故对上诉人赵保卫的异议本院不予支持，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，赵保卫与张守金于2017年9月20日就位于耿集办事处冷链物流园内土地使用权转让的相关事项达成口头协议，且赵保卫分别于2017年9月20日、9月29日、10月12日、10月16日向张守金共计支付70万元，张守金也向赵保卫出具了收条，故赵保卫与张守金之间的土地使用权转让合同已经成立。但是在涉案项目未能办理相应手续，涉案土地亦尚未办理用地审批手续的情况下，赵保卫与张守金之间的土地使用权转让合同违反了法律的强制性规定，双方达成的土地使用权转让协议无效。对合同无效的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在合同无效或者被撤销的情形下，当事人本应依据前述条款视不同情况予以返还财产、折价补偿或者赔偿损失。但是本案中赵保卫在一审庭审中承认其委托其四个侄子与张守金就涉案事项进行调解，调解的内容其四个侄子亦已经向其告知，并且赵保卫也自认已经收到了张守金返还的50万元。虽然赵保卫在一审庭审中陈述其是在被迫无奈的情况下同意，但是其没有提供证据予以证明。对于赵保卫关于调解协议并非2019年2月2日签订的主张，上诉人仅提交了书面证言，该证人并未出庭接受质询，况且不论该调解协议的具体形成时间是否为2019年2月2日，赵保卫是知晓该调解内容的，且亦已经按照调解协议中关于损失补偿、款项返还等调解事项进行了履行，故本院对上诉人赵保卫的该项主张不予采纳，亦无对调解协议形成时间进行鉴定的必要。综上，在该调解协议并未被撤销或者确认无效并且已经履行完毕的情况下，赵保卫就此事项再行诉讼，缺少事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人赵保卫的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5880元，由上诉人赵保卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 涛审 判 员  周美来审 判 员  李帅胜二〇一九年十二月十九日法官助理  吴一冉书 记 员  郁梦晨