江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9349号上诉人（原审被告、反诉原告）：钱武君，男，1995年5月23日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：钱红林，系钱武君父亲，住南京市栖霞区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：聂莹，女，1985年5月12日出生，满族，住江苏省连云港市新浦区。委托诉讼代理人：刘俊杰，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人钱武君因与被上诉人聂莹房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019)苏0104民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱武君上诉请求：1.撤销一审第二、第三项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的返还房屋押金、房屋租金及装修损失的诉讼请求，改判支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。案涉房屋存在的违建是历史原因造成，是上诉人的前任房主搭建，上诉人从未搭建违建。被上诉人在接手时对违章搭建情况是知情的，并且上诉人有新的证据证明，被上诉人在接手店铺后，又擅自进行了违章搭建。若店铺因违章搭建而被相关部门责令停业，应由被上诉人自行承担全部过错。上诉人在2018年9月28日就通知被上诉人拆除相关搭建，将门后移，以避免违建。上诉人还同时通知了中介，是被上诉人不同意拆除。若自行拆除，被上诉人仍可正常经营。在2019年4月24日，上诉人陪被上诉人一道到市场管理局，市场管理局相关领导也表态，只要拆除违章搭建，就可以通过履行报备手续，领取许可证后正常经营。但被上诉人还是不同意，坚持要求退租，不愿继续经营。由此可见，是被上诉人违约，不愿继续履行合同，本案不存在不能实现合同目的的情形。现上诉人己经领取到相关餐饮许可证明，就是最好的证明。二、租赁合同虽已解除，但不能免除被上诉人的违约责任，一审法院认为的合同目的不能实现，是认定事实不清，适用法律错误。三、被上诉人存在延迟支付房屋租金、拖欠水电费等情形，且在租赁合同未到期的情形下，通过发送律师函的形式，单方要求解除合同，已经构成违约。按照双方签订的房屋租赁合同约定，一方违约，违约方需承担违约金3万元，且押金不予退还。另外，因被上诉人违约解除合同，对于其装修费用，上诉人不应承担。且被上诉人擅自改造卫生间、客厅及安装桌椅等行为给聂莹造成损失，上诉人恢复原状花费6万元，对于该部分损失，应全部由被上诉人承担。四、一审计算水电气的费用不应截止至合同解除时，而应按其提交的2019年5月22日照片上载明的度数计算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。聂莹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人聂莹在承租房屋时，并不知道该房屋的外围门头是违法搭建。不但被上诉人不知道，根据一审中被上诉人与案外人王未未的通话录音显示，原承租人王未未也不知道房屋的外围门头是违法搭建，该违法搭建的门头在案外人王未未来之前就已经存在。二、被上诉人只是出于美观需要在接手时的门头基础上做了必要的装饰和装修，并未对涉案房屋的门头和门外的主要建筑结构进行改变，未进行违法搭建。三、被上诉人聂莹无权利也无义务拆除案涉的违法搭建，拆除门头还可能涉及与楼上业主的协调问题，上诉人有义务对违法搭建进行拆除。上诉人经被上诉人催告后的合理期限内仍不拆除，致使被上诉人无法继续经营清餐饮，应当承担违约责任。四、被上诉人并不存在违约情形。被上诉人的房租交纳到2019年6月13日，不存在拖欠租金的情形。因上诉人违约，上诉人应当退还被上诉人停业期间的租金。关于水电费，被上诉人并未恶意拖欠水电费。由于上诉人尚有剩余租金、押金以及相关损失应当支付给被上诉人，上诉人可以在上述款项中的一部分抵扣水电费。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。聂莹向一审法院起诉请求：1.确认聂莹、钱武君双方2017年签订的《房屋租赁合同》于2019年5月14日解除；2.判令钱武君向聂莹返还押金30000元；3.判令钱武君退还聂莹自2019年4月11日至2019年6月13日剩余租金34520元；4.判令钱武君赔偿聂莹自2019年4月11日到2019年5月13日歇业期间的损失5000元；5.判令钱武君赔偿聂莹装修损失134472.81元（以装修总额171085元除以合同期限5年乘以剩余租期3.93年）；6.判令钱武君承担本案诉讼费用。钱武君向一审法院反诉请求：1.判令聂莹支付钱武君因恢复原状产生的费用60000元；2.聂莹承担违约金30000元；3.聂莹支付拖欠的水、电、气费6455元；4.赔偿钱武君为了本次诉讼开具钱武君与钱红林父子关系证明的路费133元；5.赔偿2019年5月19日至6月20日的房屋空置损失；6.反诉费由聂莹承担。一审法院认定事实：案涉房屋原由王未未向钱武君承租，后王未未与聂莹达成将店铺转让给聂莹的合意，并告知钱武君。2017年10月19日，聂莹、钱武君签订《房屋租赁合同》（落款日期为2017年3月14日，钱武君姓名系其父代签），合同约定租期为五年，自2017年3月14日至2022年3月13日，前三年租金为200000元/年，后两年租金为220000元/年，乙方（聂莹）应支付甲方（钱武君）押金30000元，租赁期内电话、水、电、煤气、有线电视、停车费、垃圾费、电梯费、物业费、公摊水电费、宽带费由乙方承担。若甲方有隐瞒产权导致乙方无法正常使用、不及时结清乙方承租前物业水电以及不能及时将房屋在约定期限内交给乙方使用的情形，乙方有权终止合同，造成的损失由甲方承担；若甲方有擅自将房屋转让、转租、分租、或与他人调剂调换、利用承租房屋进行非法活动损害公共利益以及无正当理由经出租人催告仍拖欠房屋租金的情形，甲方有权终止合同，造成的损失由乙方承担。合同同时约定，甲乙双方不得违约，如无法继续履行合同，必须提前一个月通知对方，本合同终止，由违约方承担违约责任，违约金为三万元，如甲方违约，除退还乙方应付的押金外，另外还需赔偿乙方相应的损失，如乙方违约，押金不退，如损失超过押金，需另行追加赔偿。甲乙双方补充协议明确：“此房屋属于连家店，餐饮营业执照和卫生经营许可证领不到”、“如政府行为陆家巷8号101室连家店不得经营清餐饮服务，则甲方退还乙方住房押金三万元和剩余租金，甲方不算违约”。王未未之前已向钱武君支付押金30000元，故聂莹只需将30000元押金给付王未未充抵即可。2017年10月19日，聂莹通过南京银行向王未未转账30000元，钱武君亦在押金收条中表示收到聂莹押金30000元。同日，王未未向聂莹出具收条，表明收到聂莹店铺转让费270000元，2017年10月23日-2018年3月14日房租共计78000元，尚有38000元未付，后2017年10月21日，王未未在该收条上补充尾款38000元已付清。之后聂莹按约支付了2018年3月14日至2019年6月13日的房租。2017年10月23日，聂莹与江苏宁兴建设工程有限公司签订《建设工程设计合同》、与鲁宁签订《龙汤燃平面设计合同》，约定设计费共40000元，聂莹陆续支付完该笔款项。2017年11月22日，聂莹与南京柏泉装饰工程有限公司签订《装修合同书》，约定工程造价120600元，聂莹至2017年12月30日共实际支付装修工程款114570元。2017年11月25日，聂莹与南京美厨汇酒店用品有限公司签订订货合同采购厨房设备，合同金额为13800元，聂莹实际支付11400元。装修后，聂莹对原卫生间进行了改造、安装了餐桌、椅。2018年4月1日，聂莹收到《致秦淮区小餐饮房主的一封信》，载明：房主不得违反法律、法规及管理规约，擅自将住宅改变为经营性用房，确需改变的，需要经利害关系人同意及办理相关手续。房主不得为未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的单位或个人提供生产经营场所或者其他条件。2019年4月1日，聂莹收到南京市秦淮区朝天宫街道环境整治综合指挥部《整改拆除通知书》，该通知书载明本市陆家巷8号101室搭建的违法建筑和门头外扩影响周边环境存在安全隐患并要求聂莹自行拆除。后聂莹并未拆除该违法搭建。2019年4月11日聂莹店铺所在陆家巷8号101室被南京市秦淮区市场监督管理局以无证无照经营为由采取行政强制措施，停止营业。聂莹于当日告知钱武君其停业事实。2019年4月24日，钱武君微信告知聂莹其4月前的水气费3406元还未缴纳。2019年4月26日，聂莹至南京市秦淮区市场监督管理局朝天宫分局询问案涉房屋不允许经营清餐饮的原因，该局工作人员赵某表示该问题根本原因不在违建上面，而在于涉案房屋为住宅用房，无法办理营业执照；该局工作人员姚某表示涉案房屋停止营业原因就是违建，需要把违建拆除。2019年4月28日，聂莹通过江苏永衡昭辉律师事务所向钱武君发出律师函，律师函要求钱武君接函后5日内拆除本市陆家巷8号101室的违法搭建，逾期仍不拆除的，聂莹将解除合同并要求钱武君承担所有损失。钱武君于2019年4月30日收到该律师函。因五一放假，钱武君未能够与城管及时取得沟通，因而并未拆除违建。2019年5月13日，钱武君发短信告知聂莹需要缴纳剩余租金及水电气费用。同日，聂莹再次向钱武君发出律师函，载明因钱武君未拆除案涉房屋违法搭建，聂莹解除与钱武君签订的《房屋租赁合同》。钱武君于2019年5月14日收到该律师函。2019年5月15日，聂莹打电话向王未未询问案涉房屋违建情况，王未未表示：“应该就是房东（搭建的）吧，因为我转过来的时候就是这样子的”，同日，钱武君再次发短信告知其房租费已超期且水、电、气费未按时缴纳，若聂莹不给钱或不与钱武君联系，则钱武君将于5月16日收回房屋，后果由聂莹承担。钱武君于5月19日找到城管后找人强制开锁进入房屋，案涉房屋的违法搭建于同年5月下旬拆除。2019年5月22日，钱武君拍摄水、电、天然气表度数图片，显示用电量2898.14度,(自2019年1月31日至2019年5月22日乘以每度0.88元得到2550.2元)，水表度数4836度（减去4月1日度数4825度得到11度，乘以每度3.9元得到42.9元），天然气抄表16465度（减去4月1日度数16326度得到139度，乘以每度3.28元得到455.9元）。2019年5月27日，钱武君与南京金枝叶装饰工程有限公司签订装修合同对案涉房屋进行装修，合同金额共计60000元，钱武君已于2019年5月27日至2019年6月22日支付完该笔款项。2019年6月30日，钱武君领取到南京市秦淮区食品药品监督管理局颁发的秦淮区小餐饮信息公示卡，显示经营者姓名为戴元兰（系钱武君之母、钱武君代理人钱红林之妻），经营项目为鸡汤饭，有效期至2020年6月30日。一审法院认为，虽按法律规定，案涉房屋为住宅用房不能用于从事经营活动，但该规定并非效力性强制规定，法律法规并没有明确规定违反该规范将导致合同无效，且聂莹、钱武君于2017年10月签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，因此一审法院认定该合同合法有效。后因房屋存在违法搭建及无证经营问题而使得聂莹店铺被采取行政强制措施，停止营业，致使合同目的不能实现，聂莹于2019年5月13日出具律师函明确表示要求解除合同，钱武君已于同年5月14日收到该律师函，现聂莹主张确认聂莹、钱武君双方于2017年签订的《房屋租赁合同》已于2019年5月14日解除，符合法律规定，一审法院予以支持。对于聂莹主张的押金，一审法院认为，因案外人王未未之前已给付给钱武君30000元押金（后聂莹已将该款给付王未未），且钱武君表示已经收到聂莹该笔押金。现聂莹因不能实现合同目的解除合同后要求返还该笔押金30000元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于聂莹要求钱武君返还剩余租金的诉讼主张，一审法院认为剩余租金起算之日应为合同解除之日即2019年5月14日，钱武君应退还聂莹自2019年5月14日至2019年6月13日的剩余租金16667元。对于聂莹主张的歇业损失，一审法院认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，聂莹并未提供充分证据证明其营业额及相应的歇业损失，故对聂莹主张的要求钱武君赔偿其自2019年4月11日至2019年5月13日歇业期间的损失5000元，因无相应的证据一审法院不予支持。对于聂莹主张的装修损失，一审法院认为，根据聂莹提供的《建设工程设计合同》、《龙汤燃平面设计合同》、《装修合同书》、采购合同及南京银行账户交易明细，一审法院认定聂莹支出设计费40000元，装修费114570元，采购厨房设备费用13800元。由于聂莹采购的厨房设备仍可继续使用，聂莹可自行处置，故对聂莹主张的该部分损失，一审法院不予支持，对于设计及装修费用共计154570元，聂莹、钱武君间的租赁合同约定租赁期间自2017年3月14日-2022年3月13日为5年，聂莹、钱武君实际订立合同期间为2017年10月19日-2022年3月13日为4.4年，每年装修费为35130元，剩余租期自2019年5月15日至2022年3月13日共2.83年，因此剩余租期的装修损失共计99417.9元。聂莹、钱武君签订的《房屋租赁合同》中明确写明“此房屋属于连家店，餐饮营业执照和卫生经营许可证领不到”，案涉房屋为住宅用房，钱武君明知该房屋不能领取餐饮营业执照和卫生许可证仍将房屋出租给聂莹，且没有及时协助聂莹办理相关执照及拆除违建，存在一定过错；聂莹明知涉案房屋存在该问题，后仍与钱武君订立合同并从事餐饮经营活动，且于2018年4月便收到《致秦淮区小餐饮房主的一封信》知晓案涉房屋存在无证经营的问题，2019年4月11日聂莹亦因无证无照经营被南京市秦淮区市场监督管理局采取行政强制措施，停止营业，聂莹对店铺停业的行为亦存在一定过错。综合聂莹无证无照经营事实、门头违法搭建情况及聂莹、钱武君的过错，一审法院酌定聂莹承担装修损失99417.9元的70%，即69592.5元，其余30%的损失29825.4元由钱武君予以赔偿。对于钱武君的诉讼请求，一审法院认为，钱武君并无充分证据证明案涉房屋的违章建筑为聂莹搭建，亦无充分证据证明聂莹违约，故对钱武君要求聂莹承担违约金30000元及开具证明的路费133元的诉讼主张，一审法院不予支持。对钱武君主张的赔偿因恢复原状产生的费用，一审法院认为，承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失，本案中钱武君知道聂莹承租店面是用于餐饮，在知晓聂莹需要对其进行重新装修布置的情况下未明确表示反对，视为对该行为的同意，但聂莹有改造卫生间及安装桌、椅等行为，其装修范围超出了钱武君同意的范围，给钱武君恢复原状造成一定损失，一审法院酌定聂莹对钱武君恢复原状的损失60000元的20%即12000元承担赔偿责任。关于聂莹拖欠的水、电、气费，在钱武君出具的与聂莹的微信聊天记录中，钱武君明确2019年3月31日前水、气费金额为3406元，聂莹予以认可，2019年4月1日至5月14日合同解除时的水费为36.3元（以2019年4月1日至2019年5月22日总用水额42.9元除以52天，得到每日平均用电额为0.825元，乘以2019年4月1日至2019年5月14日天数44天），2019年4月1日至5月14日合同解除时的气费为385.9元（以2019年4月1日至2019年5月22日总用气额455.9元除以52天，得到每日平均用气额为8.77元，乘以2019年4月1日至2019年5月14日天数44天）；对于电费，由于钱武君出示电表数据照片为2019年5月22日拍摄，一审法院认定钱武君拖欠的2019年1月31日至2019年5月14日合同解除时的电费为2365.9元（以2019年1月31日至2019年5月22日总用电额2550.2元除以111天，得到每日平均用电额为22.97元，乘以2019年1月31日至2019年5月14日天数103天），综上，聂莹拖欠的水、电、气费共计6194.1元。现钱武君主张聂莹给付该笔费用，符合法律规定，一审法院予以支持。对于钱武君主张的2019年5月13日至6月20日房屋空置损失，一审法院认为，聂莹已于2019年4月11日通知其停止营业事宜，并于2019年5月14日通知其解除双方间的租赁合同，钱武君亦于同年5月19日实际取得房屋并于5月27日开始装修，故不存在房屋空置损失问题，对该诉讼主张因无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认聂莹与钱武君签订的《房屋租赁合同》于2019年5月14日解除；二、钱武君应于判决生效之日起十日内向聂莹返还房屋押金30000元及2019年5月14日至2019年6月13日的房屋租金16667元；三、钱武君应于判决生效之日起十日内赔偿聂莹装修损失29825.4元；四、驳回聂莹的其他诉讼请求；五、聂莹应于判决生效之日起十日内赔偿钱武君恢复原状产生的损失12000元；六、聂莹应于本判决生效之日起十日内支付钱武君拖欠的水、电、气费共计6194.1元；七、驳回钱武君的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费4735元，减半收取2367.5元，由聂莹负担1479.7元，钱武君负担887.8元；一审反诉案件受理费1106元，由钱武君负担897.7元，聂莹负担208.3元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于押金30000元的退还问题。上诉人提交其与王未未的租赁合同一份，证明其收取的3万元押金是王未未的，且不需要退给王未未，其没有收取过聂莹的押金，也不需要退给聂莹。被上诉人对该证据的真实性、合法性无法确认，并认为该证据无法达到上诉人的证明目的。本案3万元押金是其支付给王未未，王未未有3万元押金在钱武君处，当时被上诉人与王未未达成合意，钱武君处王未未的3万元押金以后归被上诉人所有。本院经审查认定，关于上诉人是否应当退还案外人王未未的押金30000元，与本案无关，但上诉人向被上诉人出具了收到押金30000元的收条，结合被上诉人与王未未之间关于押金的约定，说明双方当事人已经达成了押金的支付约定，应当视为上诉人已经收到被上诉人支付的押金30000元。二、关于违法搭建门头的主体。上诉人提供照片一组，证明案涉门头违法搭建是被上诉人聂莹所搭。以前经营“掬豆”的门系玻璃门，没有墙，所以不是违建，周围的店家门头都是合法的，而聂莹接手后经营龙汤燃，将外围用砖头砌起来了，变成了墙，从原来“掬豆”的门往外又扩了90公分，就成了违建。从照片上可以看出，“掬豆”经营的时候门内是没有座位的，即使摆放了桌椅也是活动的，可以随时搬走,而聂莹经营的龙汤燃摆放的桌椅是固定的。上诉人还申请证人张某,代某,4出庭作证，证人系案涉房屋的中介方，证明证人曾要求被上诉人拆除门头，是聂莹不同意拆除。被上诉人对照片的真实性、合法性予以认可，但认为该证据无法证明案涉违建门头是由被上诉人搭建的，被上诉人只是在原有的基础上进行了装修装饰；对于证人证言，被上诉人认为证人对本案事实的表述不清楚，但可以听出案涉房屋确系因违建无法正常经营，证人与上诉人有利害关系，法院对证人所陈述的对被上诉人不利的证言不应采信。本院经审查认定，上诉人所提供的照片及证人证言，不足以证明案涉违建的门头系被上诉人建造，或相关违法建筑应由被上诉人予以拆除，故对上述证据不予采信。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人钱武君将其所有的案涉房屋出租给被上诉人聂莹使用，其主张聂莹在承租后扩改的门头系违法建筑，应自行承担拆除和无法经营的后果，应当举证证明案涉门头系聂莹违法建设，或者聂莹在承租前案涉房屋的门头不构成违法建筑，而在聂莹承租后构成违法建筑的事实，但其所提交的证据并不充分，尚不足证明系聂莹的装修行为导致案涉房屋的门头被认定为违建，上诉人应当承担举证不能的责任。被上诉人在收到行政机关《整改拆除通知书》后，发函要求上诉人予以拆除，但上诉人未予拆除，其对被上诉人无法继续经营使用案涉房屋存在过错。被上诉人无法实现合同目的，其要求解除合同符合法律规定，故一审法院以上诉人收到解除函的时间作为合同解除时间，并无不当。案涉房屋租赁合同无法履行的直接原因系行政机关的管理行为，但导致该结果的发生，既有无照经营的原因也有违建的因素，双方对此均存在过错，一审法院综合本案实际情况，酌定上诉人承担30%的损失，已经充分考虑到出租人的过错程度，且不违反法律、行政法规的规定。上诉人认为被上诉人应当承担全部的过错责任，依据不足，本院不予采纳。关于案涉房屋内的水电气费用的计算问题，被上诉人自2019年4月11日即已经停止营业，上诉人于2019年5月19日收回房屋，其于2019年5月22日所拍摄的水、电、气表度数照片，并不能证明全部度数均系被上诉人所用，一审法院以合同解除时间作为计费依据，系综合本案实际情况作出的自由裁量，不违反法律规定，故本院对上诉人此项上诉意见，不予采纳。综上所述，钱武君的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3759元，由上诉人钱武君负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年十二月十八日书记员  孙雪松