河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行终259号上诉人（一审原告）徐瑞，男，汉族，1972年6月27日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）河南驻马店经济开发区金河办事处。地址：河南省驻马店市文明路**。法定代表人焦润赟，主任。委托代理人张明祥，该办事处工作人员。委托代理人李红耀，河南同立律师事务所律师。被上诉人（一审被告）河南驻马店经济开发区城市管理局。地址。地址：河南省驻马店市纬三路东段div>法定代表人王栋，局长。委托代理人李国建，该局工作人员。委托代理人王丽华，河南北纬律师事务所律师。上诉人徐瑞因行政赔偿一案，不服确山县人民法院（2019）豫1725行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人徐瑞及其委托代理人王奇兵，被上诉人河南驻马店经济开发区金河办事处（以下简称金河办事处）的委托代理人张明祥、李红耀，被上诉人河南驻马店经济开发区城市管理局（以下简称城市管理局）的委托代理人李国建、王丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，确山县人民法院于2016年11月29日作出（2016）豫1725行初77号行政判决书，判决确认被告金河办事处、被告城市管理局（暨综合执法局）2016年4月29日组织参与拆除原告徐瑞房屋的行政行为违法。原告徐瑞于2018年9月4日通过邮政专递方式分别向被告金河办事处、被告城市管理局申请赔偿未果，后向本院提起行政赔偿诉讼，本院于2018年12月27日作出（2018）豫1725行赔初5号行政判决书，判决限被告金河办事处、被告城市管理局对原告徐瑞的赔偿申请于本判决生效后两个月内作出决定。被告金河办事处于2019年3月4日作出《金河办事处关于对迟国兴、陈亲、徐瑞、徐清留四户房屋补偿征收的决定》，该文显示对徐瑞补偿款为374363元。徐瑞对该补偿决定及补偿款金额不服，遂于2019年5月7日来院起诉。一审法院认为，行政补偿是指行政主体在管理国家和社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成损失，由国家依法予以补偿的制度。行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员在行使职权的过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。两者并非同一种制度，行政赔偿所依据的法律主要是《国家赔偿法》。被告金河办事处2016年4月29日拆除原告徐瑞房屋的行政行为已被本院（2016）豫1725行初77号行政判决书判决确认违法，因此被告金河办事处应依据《国家赔偿法》的相关规定对原告徐瑞作出赔偿决定或不予赔偿决定。但被告金河办事处作出的却是补偿决定而非赔偿决定，且该补偿决定中载明的是“…驻马店经济开发区管委会党政办公室法制办、开发区拆迁安置办，建议金河办事处依据陈亲等四户房屋和地上附属物拆迁补偿计算的金额作出补偿决定…”，该决定属于适用法律错误，依法应予以撤销，但由于该决定中同时涉及他人，因此对于该决定依法予以部分撤销。关于原告徐瑞所主张的第二项及第三项诉讼请求，第二项诉讼请求中关于案涉房屋原告徐瑞主张的是将案涉房屋恢复原状或者赔偿房屋经济损失，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条之规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，对财产恢复原状的法律前提为应当返还的财产损坏的，本案中案涉房屋涉及的是违法拆除的行政行为，不存在应当返还的情形，因此对于原告第二项诉讼请求中将案涉房屋恢复原状的诉求，本院依法不予支持。关于案涉房屋价值，原告代理人庭审中主张应当依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，该条规定：征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。据此规定，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。本案中，虽然原告提供了案涉房屋周边商品房售价单及市场调查表等证据，但缺乏案涉房屋经由具有相应资质的房地产价格评估机构出具的评估报告以证实案涉房屋价值，且原告亦未申请评估鉴定，因此对于原告徐瑞的该项诉求，本院暂不予支持，原告徐瑞可待对案涉房屋申请具有相应资质的房地产价格评估机构评估确认价值后再行主张权利。关于原告徐瑞的第三项诉讼请求，其中关于房屋附属设施损失及相关物品财产损失部分，原告徐瑞除自行制作的财产损失明细表外未提供任何证据证明受损财产价值，对于该项诉求中上述两项损失的请求，本院依法不予支持。关于原告第三项诉讼请求中主张的精神损失费，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。另，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第十七条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利…。据此，原告徐瑞并无提交任何证据证明二被告及其工作人员存在上述法定情形，因此，对于原告徐瑞第三项诉讼请求中的精神损失费，本院依法不予支持。关于原告徐瑞代理人庭审中主张的律师代理费，依前述《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（八）项规定：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，该项费用并不在国家赔偿范围之内，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：一、撤销被告河南驻马店经济开发区金河办事处于2019年3月4日作出的金河政文（2019）39号补偿征收决定中关于原告徐瑞的补偿决定，限被告河南驻马店经济开发区金河办事处于本判决生效后两个月内对原告徐瑞作出赔偿或不予赔偿决定；二、驳回原告徐瑞的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告河南驻马店经济开发区金河办事处负担。上诉人徐瑞不服一审判决上诉称，一、上诉人徐瑞在河南省驻马店市驿城区东高居委会范楼拥有合法房屋，有集体建设用地使用证，2016年4月29日，金河办事处、城市管理局组织强拆了上诉人的房屋，2018年12月27日，确山县人民法院作出（2018）豫1725行赔初5号行政赔偿判决，判决二被告在判决生效六十日内对上诉人作出赔偿决定。判决生效后，城市管理局未作任何赔偿决定，金河办事处于2019年3月4日作出房屋征收补偿决定，且将上诉人与其他三户一起，各自列一个金额，对赔偿的项目、房屋的价值是否符合周边房屋的价格，未作任何认定，显然不合法。二、本案是行政赔偿案件，不是补偿案件，但是应该给予被征收人更全面的赔偿原则，法院在第二次赔偿案件中应该直接对赔偿问题作出判决。本案是金河办事处和城市管理局违法强拆而引发的赔偿案件，金河办事处作出的补偿决定是履行法院的判决而引发的行为，不是办事处依据自身职权作出的补偿决定，这是有本质区别的，即补偿决定可以不作出审查，一审法院应对怎么赔偿、如何赔偿进行审查，而不是作出让被上诉人在作出赔偿或不予赔偿的决定。三、关于房屋价值赔偿问题。上诉人在起诉中已经提交了驻马店市房地产管理中心的商品房的价格单及被拆房屋周边商品房价格表、购买合同，这能形成证据链证明被征收房屋类似房地产的市场价格，一审法院不应该机械认定必须经过评估机构的评估，其评估的价格才能确定房屋价值。在一审中，上诉人提供了周边商品房售价单及市场调查表，被上诉人未提供任何证明予以反驳，所以，应该以上诉人提供的证据予以认定房屋价值。在庭审中，一审法院也未向上诉人释名该周边商品房的价值必须经过评估机构进行评估才能确定，更未询问上诉人是否需要评估，就直接作出判决，该判决难具有说服力。四、关于赔偿方式、赔偿项目的确定问题。1、房屋损失的赔偿方式。金河办事处既可以用在建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准给付赔偿款。2、房屋及附属设施、相关物品财产的损失。因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给上诉人履行举证责任造成困难的，且被上诉人也无法举证证明实际损失金额的，法院可在上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。在一审中，上诉人向法院提供的相关照片与清单，可以判断案涉房屋内有相关的家具、家电等物品，也能证明是实际居住的情形相符，在上诉人已经初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持，法院应判决赔偿上诉人举证证明的该部分损失。3、关于精神损失费问题。依据上诉人提供的证据，上诉人房屋被强拆，给上诉人造成了精神损害，该部分损失应给予赔偿。综上，依据《国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案上诉人在一审中的诉讼请求即请求判决被上诉人将上诉人的房屋恢复原状，或赔偿房屋经济损失以及因强拆造成的其他损失。而本案一审判决中却以履行征收补偿义务代替了国家赔偿义务，当初上诉人与被上诉人就是因为无法协商征收补偿，才导致了非法强拆的发生，现在这样判决相当于将双方重新置于原点，而对于行政行为的违法性却视而不见。上诉人认为，这样判决不具有实际的可执行性，加入被上诉人迟迟不履行该判决，上诉人无疑要继续提起法律程序。自上诉人的房屋被非法强拆至今已经3年之久，3年间因为非法暴力强拆导致上诉人一家人心力交瘁、疲惫不堪，在行政诉讼的道路上更是举步维艰，上诉人希望在国家赔偿程序中能够为多年的维权历程画上句话。但是如果按照目前的判决结果，无疑会继续延续上诉人身心上的痛苦，征收补偿方案或者补偿安置方案从始至终，上诉人就没有见到过，那么征收标准是怎样的，无人知晓，补偿是否合理更是让人担忧，而征收方在实施了违法行为后依然可以单方决定补偿数额的多少，这样的审判结果对上诉人而言毫无意义，也不符合国家赔偿法的规定。上诉人希望法院判决能够给予明确的赔偿数额以便事情有个确定的结果。请求：1、撤销确山县人民法院（2019）豫1725行初33号行政判决书；2、请求赔偿上诉人房屋被违法强拆所造成的损失，将上诉人的房屋恢复原状，或赔偿房屋经济损失共计6407655元；3、请求赔偿因强拆造成房屋及附属设施45345元，相关物品财产的损失196000元，精神损失费30000元，本项合计271345元。以上两项合计6679000元；4、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人金河办事处答辩称，1、原审判决在审理中程序合法，审理过程从诉讼开始到开庭，整个诉讼活动过程，均征询原被告双方同意进行庭审活动，无任何违法违规之处；2、原审判决认定事实清楚，判决结果正当，上诉人的上诉理由仅仅是单方的主观推断，不能成立，应驳回上诉，维持原判。被上诉人城市管理局答辩称，1、一审程序合法；2、上诉人的上诉请求及理由不成立，应予驳回。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院予以确认。本院认为，一、确山县人民法院（2016）豫1725行初77号行政判决书已经确认被上诉人金河办事处、城市管理局于2016年4月29日组织参与拆除上诉人徐瑞房屋的行为违法，该判决已生效。该院2018年12月27日作出的（2018）豫1725行赔初5号行政赔偿判决书限金河办事处、城市管理局对徐瑞的赔偿申请于该判决生效后两个月内作出决定。但被上诉人金河办事处却于2019年3月4日作出《金河办事处关于对迟国兴、陈亲、徐瑞、徐清留四户房屋补偿征收的决定》，行政补偿并不能替代行政赔偿，两者存在质的区别，因为案涉的强拆行为已经被确认违法，被上诉人金河办事处应当对此作出行政赔偿决定，而非房屋征收补偿决定。故一审法院判决撤销被上诉人金河办事处于2019年3月4日作出的金河政文（2019）39号补偿征收决定中关于徐瑞的补偿决定正确。二、上诉人徐瑞的房屋已被被上诉人金河办事处、综合执法局违法拆除灭失，且在被拆除房屋旧址上已经进行了房地产开发，故将被拆房屋恢复原状的诉讼请求不可能实现，同时鉴于本案在一审审理过程中并未对涉案房屋及附属设施的价值进行评估，本院不宜直接对赔偿金额作出认定，故一审法院责令被上诉人金河办事处限期作出赔偿决定结果正确。三、上诉人徐瑞主张的律师服务费、精神损失费，因无法律依据，不属于本案赔偿范围，其该项主张不能成立，一审法院判决驳回其该项诉讼请求结果正确，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以支持。上诉人徐瑞的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人徐瑞负担。本判决为终审判决。审判长  孟令华审判员  于发安审判员  程海龙二〇一九年十二月十六日书记员  张婵婵