陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终14851号上诉人（原审原告）：赵莎莎，女，1985年XX月XX日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：李勇，陕西萃泽律师事务所律师被上诉人（原审被告）：中国人民解放军空军军医大学第二附属医院，住所地：陕西省西安市灞桥区新寺路 569 号。  法定代表人：王东光，该院院长。  委托诉讼代理人：熊军，陕西海普睿诚律师事务所律师上诉人赵莎莎因与被上诉人中国人民解放军空军军医大学第二附属医院（以下简称军大第二附属医院）劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2019)陕 0111 民初 4354 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2019 年 11 月 13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。赵莎莎上诉请求：维持一审判决第一项、第二项；撤销一审判决第三项，改判军大第二附属医院支付其一次性工伤医疗补助金58329元、一次性伤残就业补助金58329元；一、二审诉讼费由军大第二附属医院承担。事实和理由：依据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条的规定，被评定为七级至十级伤残的工伤职工只要提出解除劳动合同无需用人单位同意及批准即可产生解除劳动合同的法律效果，且在解除劳动合同后用人单位要承担的法律后果是支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一审中，其已明确提出解除劳动合同，一审法院以双方的劳动关系未解除，其要求支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的条件未成就而驳回其请求是错误的。军大第二附属医院辩称，赵莎莎在受伤后两年才主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，不符合立法精神，超过了仲裁时效。赵莎莎在一审承认开庭前还在上班。赵莎莎计算一次性医疗补助金的数额有误。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。赵莎莎向一审法院起诉请求：1．判令军大第二附属医院支付其一次性伤残补助金 34997.4 元；2．解除劳动合同，判令军大第二附属医院支付其一次性医疗补助金 58329 元，一次性伤残就业补助金 58329 元；3．本案诉讼费由军大第二附属医院承担；4．判令鉴定费 2160 元由军大第二附属医院承担。一审法院认定事实：赵莎莎为军大第二附属医院医护工作人员，赵莎莎在军大第二附属医院工作期间，军大第二附属医院未为赵莎莎缴纳工伤保险费用。2017年6月6日下午 5点，赵莎莎将病例从一楼库房搬至军大第二附属医院住院二部地下室途中，因地面积水路面湿滑而滑倒，导致左足跟骨骨折。赵莎莎在军大第二附属医院住院治疗 20 天。2017 年7月军大第二附属医院内部对赵莎莎受伤治疗费用及工伤补助、伤后疗养期的工资待遇进行内部请示批复，但未进行落实。2019年3月22日赵莎莎申请工伤认定，当日西安市灞桥区人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》，以赵莎莎提交的工伤认定申请已超过提起工伤认定的期限为由，对赵莎莎的申请不予受理。赵莎莎申请劳动仲裁，2019年6月10日，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案不字［2019］22号不予受理通知书，以赵莎莎的申请不属于劳动争议仲裁受案范围为由，对赵莎莎的申请不予受理。赵莎莎不服，提起诉讼，形成本诉之争。  赵莎莎委托陕西萃泽律师事务所就自己2017年6月6日受伤一事申请鉴定，2019年5月27日陕西蓝图司法鉴定中心作出司法鉴定意见书（陕蓝司法鉴定中心［2019］法临鉴字第 B82 号），鉴定赵莎莎受伤构成九级伤残，后续治疗费用  约需8000-10000元。陕西蓝图司法鉴定中心出具收款收据，  载明赵莎莎法医鉴定费及加急费共2160 元。赵莎莎受伤后一直在军大第二附属医院上班，至案件2019年7月16日开庭审理时，双方劳动关系并未解除。赵莎莎受伤前12个月平均工资为1745.61元。2016年西安市职工年平均工资为  69611元，月平均工资为5801元,月平均工资的60%为3480.6  元。以上事实，有赵莎莎提交的工伤申请不予受理决定书、灞劳人仲案不字［2019］22 号不予受理通知书、陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书、收款收据、赵莎莎中国银行交易流水明细清单及庭审笔录等材料在卷佐证。一审法院认为，用人单位依法应为职工缴纳工伤保险费，用人单位未为职工缴纳工伤保险费的，发生工伤事故后，由用人单位向职工支付工伤保险待遇。本案中，军大第二附属医院未为赵莎莎缴纳工伤保险费用，赵莎莎在2017年6月6 日工作中受伤，军大第二附属医院认可赵莎莎发生工伤的事实，军大第二附属医院应比照工伤承担相应的赔偿责任。陕西蓝图司法鉴定中心接受委托，于2019年5月27日对赵莎莎的伤情作出司法鉴定意见书，鉴定赵莎莎受伤构成九级伤残，军大第二附属医院对赵莎莎的伤残等级不予认可，但未申请重新鉴定，故采信陕西蓝图司法鉴定中心所作的伤残鉴定，赵莎莎的待遇比照工伤职工九级伤残待遇享受。按照《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，九级伤残的，工伤职工应享受9个月的本人工资的一次性伤残补助金，赵莎莎2017年6月受伤，受伤前12个月月平均工资为1745.61元，低于西安市2016年职工平均工资的60%，军大第二附属医院应按照2016年西安市职工月平均工资的60%的9倍向赵莎莎支付的一次性伤残补助金31325.4元（3480.6×9）。赵莎莎进行法医鉴定费及加急费共支出2160元，军大第二附属医院应依法承担。赵莎莎要求军大第二附属医院支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，在职工劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金或未缴纳工伤保险费的用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，即工伤职工获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件是劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同。本案中，赵莎莎2017年6月6日在工作中受伤，至案件2019年7月16日开庭审理时，赵莎莎一直在军大第二附属医院工作，双方劳动关系并未解除，庭审中，赵莎莎表示要求判决解除双方的劳动关系，一审法院认为，用人单位或劳动者可依法向对方行使解除劳动合同的权利，人民法院作为裁判机关，不能径行判决双方劳动关系的解除，综上，赵莎莎要求军大第二附属医院支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提条件未成就，对赵莎莎要求军大第二附属医院支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求不予支持。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款、第六十四条第二款的规定，判决：一、被告中国人民解放军空军军医大学第二附属医院在本判决发生法律效力之日起15日内向原告赵莎莎支付一次性伤残补助金 31325.4 元；二、被告中国人民解放军空军军医大学第二附属医院在本判决发生法律效力之日起15 日内向原告赵莎莎支付法医鉴定费及加急费共 2160 元；  三、驳回原告赵莎莎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原告已预交，由被告承担。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。又查明，赵莎莎在本案仲裁及一审中均提出要求解除劳动合同。双方当事人均认可2018年7月24日赵莎莎的爱人与军大第二附属医院协商赵莎莎的工伤保险待遇事宜。2019年3月22日，赵莎莎就工伤医疗费、住院伙食补助费等事宜提起劳动仲裁，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会不予受理，赵莎莎随即提起诉讼，一审法院于2019年9月17日作出（2019）陕0111民初2283号民事判决，判决军大第二附属医院向赵莎莎返还住院押金3000元，支付买药费用273.8元、购买轮椅费用389元、住院伙食补助费400元。该判决现已生效。就解除劳动关系及经济补偿等事宜，赵莎莎再行提起劳动仲裁，西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月22日作出灞劳人仲案字[2019]359号裁决书，裁决军大第二附属医院与赵莎莎于2019年9月25日解除劳动合同，军大第二附属医院支付赵莎莎解除劳动合同经济补偿金12209.37元，并给赵莎莎出具解除劳动合同证明和社会保险转移证明。该仲裁裁决为生效裁决。上述事实有赵莎莎的仲裁申请书、（2019）陕0111民初2283号民事判决书、灞劳人仲案字[2019]359号裁决书、询问笔录等在卷佐证。本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第二项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：军大第二附属医院是否应支付赵莎莎一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金？《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，九级工伤职工本人自愿解除劳动关系的，由用人单位以解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准为9个月。本案中，军大第二附属医院未给赵莎莎缴纳工伤保险，且认可赵莎莎所受伤害是工伤，故军大第二附属医院应比照工伤向赵莎莎承担相应的赔偿责任。赵莎莎被鉴定为九级伤残，在本案仲裁及诉讼中均要求解除劳动合同，且灞劳人仲案字[2019]359号生效裁决已经裁决双方劳动合同于2019年9月25日解除，故军大第二附属医院应比照工伤给赵莎莎支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。赵莎莎要求按照2017年西安市在岗职工月平均工资6481元计算，本院予以准许。军大第二附属医院应支付赵莎莎一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各58329元。军大第二附属医院称赵莎莎主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金超过仲裁时效的抗辩意见不能成立，本院依法不予采信。综上，赵莎莎的上诉理由成立，依法应予支持。一审判决第一项、第二项应予维持，第三项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院(2019)陕 0111 民初 4354 号民事判决第一项、第二项及诉讼费承担部分；二、撤销西安市灞桥区人民法院(2019)陕 0111 民初 4354 号民事判决第三项；三、中国人民解放军空军军医大学第二附属医院于本判决发生法律效力之日起15日内支付赵莎莎一次性工伤医疗补助金58329元和一次性伤残就业补助金58329元；四、驳回赵莎莎其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由中国人民解放军空军军医大学第二附属医院承担。本判决为终审判决。     审  判  长   王    峰审  判  员   范  水  艳审  判  员  刘 春 梅 二〇一九年十二月四日法 官 助 理   郭 振 祥书  记  员  黄  艳  玉 1