河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6577号上诉人（原审原告）：开羽彤，女，汉族，1974年6月28日出生，住新疆克拉玛依市。委托诉讼代理人：黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔健，男，汉族，1976年9月21日出生，住沧州市新华区。委托诉讼代理人：解康，河北瀛恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘崭峰，河北瀛恩律师事务所律师。上诉人开羽彤因与被上诉人崔健民间借贷纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。开羽彤上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决基本事实认定错误，判决结果缺乏证据证明。1、本案上诉人与被上诉人之间自2016年10月25日以后不存在所谓的证券私人投资顾问关系，一审法院单纯依据证人董某的证言缺之证据支持，违反法律规定。一审庭审时，上诉人向法庭提供三份银行转账记录及短信聊天记录欲证实双方之间的借款转账行为。但被上诉人始终辩称上述四笔款项系基于双方之间存在证券投资委托管理而产生的应当由上诉人向被上诉人支付的证券投资分红及账户管理费用，为证实其抗辩，其提供了《正元普惠成长二号基金合同》第二季度报告、基金清盘公告、证券交易记录。待被上诉人出示完上述证据后法庭询问上诉人，双方是否除民间借贷法律关系外还存在证券投资委托管理关系，以及如果存在，相关的证券投资分红及账户管理费用是否已经支付完毕？当时我方向法庭明确陈述：双方就正元普惠成长二号基金确实存在委托管理关系，但是，在2016年10月25日，该基金进入清算程序后，被上诉人应当依法收取的各项费用均已由基金托管人长城证券股份有限公司按照证券交易规则及基金合同约定代为扣缴，且按照证券交易规则，被上诉人应收取的相关管理费用也不应当通过上诉人个人支付。在此情况下，对于双方基于正元普惠成长二号基金委托管理关系是否已经足额支付相应费用问题，如果没有支付，上诉人支付的本案四笔银行转账是否是支付上述双方基于正元普惠成长二号基金委托管理费问题进行法庭调查。而本案被上诉人提供的证人董某正好是涉案正元普惠成长二号基金的托管人，也是由其经手办理的涉案证券业务，其对于双方基于正元普惠成长二号基金委托管理关系是否尚欠管理费非常清楚，证人董某在庭前也向法庭提交了一份已经自行打印但尚未签字的证人证言，但对该份尚未在进行法庭调查及证人质询前已经提前准备的证人证言，法庭并没有组织双方当事人进行质证，作为该证人证言的提交人崔健，其也没有按照法庭举证规则陈述该份证人证言想要证明的内容和目的。在法庭通知证人董某出庭接受质询时，全程都是在询问关于正元普惠成长二号基金的情况。证人董某向法庭陈述上诉人与被上诉人基于正元普惠成长二号基金的所有费用包括长城证券应当收取的托管费等在该基金进入清算程序后均由其公司依法扣缴，扣缴后应当向被上诉人崔健分配支付的管理费用等也已经全部支付完毕，各项费用均已结清。因此，对于上述证人证言，和我方前期就该基金费用是否结清的答复意见是一致的，也恰恰说明被上诉人在开庭答辩时企图将其拖欠的借款抵赖成基金管理费用，故意混淆法庭的调查方向，但通过其自己提供的证人陈述，该证人表述的事实正好与我方的意见一致，双方就正元普惠成长二号基金的所有费用均已结清，因此，上诉人对于上述证人证言的三性才当庭表示均认可。上诉人代理律师在对此证人证言发表质证意见时，在表述完“三性均认可”后，还特意强调“通过该证人证言能客观真实的反映双方之间就证券投资委托管理的相关费用均已结清”。对于证人董某提前准备好的证人证言打印件在正式接受质询时压根没有涉及，被上诉人也没有表达该证人证言想要证实的目的及内容，因此，我方也没有对证人董某提前准备好的证人证言打印件进行质证，但是一审判决认定我方败诉的主要依据却是该份证人董某提前准备好的证人证言打印件内容；我方在一审庭审时，全程始终在强调双方自2016年10月25日以后不存在所谓的证券私人投资顾问关系，且一审庭审时上诉人委托有专业的律师参与庭审，怎么会自相矛盾的承认对方提出的对己不利的证据，这完全不符合正常逻辑。2、根据我国《证券法》第一百四十五条“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”的规定。证券从业人员不得直接或间接持有、买卖证券，不得私下接受客户委托买卖证券，如遇证券从业人员号称可以“全权委托”、“帮助操盘”，均是违法行为；违反《证券法》第一百四十五条关于证券公司从业人员禁止私下接受客户委托买卖证券的规定，依据《证券法》第二百一十五条和《行政处罚法》第二十七条的规定均要进行严厉处罚。本案中被上诉人崔健作为证券从业人员，在前期答辩时企图狡辩将其欠付的借款抵赖、混淆成双方就正元普惠成长二号基金的管理费用，且还出示了大量关于正元普惠成长二号基金的相关证据，在通过其自己提供的证人董某经法庭质询调查核实后，被上诉人的谎言不攻自破，其又抗辩双方之间还存在自2016年10月25日以后所谓的证券私人投资顾问关系，又企图将其欠付的借款抵赖成后期所谓担任私人投资顾问期间的管理费。首先，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，以及《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。现被上诉人抗辩其欠付的借款抵赖成后期所谓担任私人投资顾问期间的管理费，但未提供有效的证据加以证明，唯一提供的证人董某提前准备好的有关此问题的证人证言打印件在进行质证时压根没有涉及，我方也没有对此进行质证和发表质证意见，对于没有依法进行质证的证人证言依法不具有法律效力。其次，如果说，本案双方在2016年10月25日以后还存在所谓的证券私人投资顾问关系。那么，在此期间被上诉人担任私人证券投资顾问，如何收取费用，计费的标准，费用支付的时间和方式，有无关于委托管理的书面合同或者与其有无任何利害关系第三人证明的双方存在口头委托合同的事实，根据现有事实，以上情形均没有。那么一审法院如何认定双方在2016年10月25日以后还存在所谓的证券私人投资顾问关系，并将本属于被上诉人拖欠的借款属性擅自认定成拖欠的管理费用280万元，而不是180万元，该费用是如何计算的均没有审查核实。最后，如果说，本案双方在2016年10月25日以后还存在所谓的证券私人投资顾问关系，那么，被上诉人崔健作为证券从业人员，未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券的行为本身也是典型的违法行为，因为其涉嫌违法，该行为自然依法自始无效，因为其本身系违法行为，也不应当受到法律的保护和支持。3、关于证人董某提前准备好的证人证言打印件，根据其内容，原文为：“2017年8月中旬，我听开总明确地对我们讲，崔总现在不太乐意替她管理股票了，当时听崔总讲，是因为开总的管理费不能及时支付，并且拖了很长时间的收益分红款未付清，所以才不愿意再替她管理股票账户”。首先，作为证人证言最基本的原则是讲述其本人亲自经历的客观事实，证人董某陈述是听上诉人开羽彤对其讲，被上诉人崔健不愿意替其管理股票。那么问题来了，即便说开羽彤确实说过此句话，那么通过此句话只能间接证实双方可能存在私人委托投资关系，那么基于该委托投资关系是否还存在欠付费用未支付的事实无法得知。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。因此，被上诉人仅证明双方除民间借贷法律关系外可能还存在其他法律关系，但是其他的法律关系中双方的权利义务是否履行完毕，如果没有履行完毕与本诉的民间借贷是否涉及或影响，需要被上诉人依法举证证明，如果双方除民间借贷法律关系还存在其他法律关系，但是相应的权利义务均已履行完毕，不影响本诉借款的返还，那么双方之间剩余的法律关系就是民间借贷的关系，但是显然被上诉人的举证不到位。其次，证人董某陈述“当时听崔总讲，是因为开总的管理费不能及时支付，并且脱了很长时间的收益分红款未付清，所以才不愿意再替她管理股票账户”。证人董某陈述的“崔总”就是本案被上诉人崔健，证人董某又是被上诉人崔健向法庭提供的证人，且庭前已经提前准备好了证人证言打印件，且证人董某在向法庭陈述其与被上诉人崔健的关系时陈述“其与崔健是多年的好友，也是证券业务上的合作伙伴”。证人董某与本案被上诉人存在严重的利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；而本案一审法院单纯依据与被上诉人存在诸多利害关系的证人证言认定双方之间不存在民间借贷关系，驳回上诉人的一审诉讼违背法律规定。4、本案上诉人一审代理人的委托代理权限为：一般代理；该授权委托书在本案最初立案时已向一审法院提交。立案后，被上诉人崔健收到传票主动联系上诉人本人开羽彤要求协商调解，让我方只主张借款本金，减免利息（有电话录音及短信为证），希望庭前调解处理，具有调解意愿。因此，在本案一审开庭前（2019年4月4日），我方为促成双方调解，又单独向法庭递交了一份代理权限为：特别授权的委托书，目的就是为了调解。但是，当法庭在庭前询问被上诉人是否要调解时，其突然反口说，不仅不接受调解，还要向我方追索531万元的管理费和证券投资分红。因此，基于此情况，法庭就不再组织双方庭前调解，正式宣布开庭进行正常审理，但是对于该份为达成调解提交的特别授权委托书，在庭审结束后也没有退还给上诉人，如果不是因为达成调解协议，我方不会就同一案件重复提交授权委托书。但本案一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事寒明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认”。首先，对于本案双方当事人自2016年10月25日以后存在所谓的证券私人投资顾问关系的观点，我方从始至终没有认可过。再其次，本案一审中，上诉人的委托代理人的代理权限是：一般代理。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的内容引用不完整，该法条还有但书条款一审法院刻意未引用，即：“但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；”该法条完整的表述为：“第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不做否认表示的，视为当事人的承认。”5、被上诉人崔健一审庭审时存在恶意提供虚假证据，故意混淆法庭审理思路和争议焦点，企图逃避被上诉人偿还欠款的法律责任。为证实上诉人2016年9月8日向其银行转账400万元已经归还，双方不存在400万元债务的事实，提供了中国建设银行《个人活期明细查询单》，但其故意截取打印了部分银行流水，上述400万元，最初是由上诉人在2016年9月8日向被上诉人中国建设银行尾号8896账户转入，2016年9月9日上午被上诉人又将上述400万元转回上诉人尾号9727账户，上诉人于2016年9月9日当天下午又将上述400万元转给被上诉人8896账户。但是，一审庭审时，被上诉人刻意且恶意只提供部分流水记录，其尾号8896账户在2016年9月9日当天的流水记录其只打印对其有利的部分，并在法庭虚假陈述双方之间不存在400万元债务。根据人民法院庭前向当事人送达的《当事人权利义务须知》中明确载明：“当事人在法庭上必须如实陈述案件事实，不得歪曲事实真相提供证据真实可靠，不得提供虚假证据，不得伪造证据，否则，要负相应法律责任。”显然，被上诉人的行为严重违反上述规定，恶意提交虚假截取的银行流水，故意混淆法庭审理思路，加大法庭庭审的工作难度，其依法应当追究其法律责任。6、被上诉人辩称：“关于借款的短信内容是其受到上诉人的胁迫、威胁、恶吓而被迫无奈以借款的名义向上诉人讨要所谓的证券管理费用”。首先，被上诉人崔健是成年人，具备完全的民事行为能力和权利能力，其上述言论不符合正常逻辑；其次，根据《合同法》第52条规定的受胁迫而无效的情形需要当事人自行举证证明存在被胁迫的客观事实，但是，显然没有，有的只是被上诉人的单方陈述。再其次，借款短信的聊天内容原文为：“羽彤，我想投资股票跟你借点钱行吗，如果不方便也没关系”“你如果有用钱的地方我就暂时先不借了”根据双方的聊天内容，普通人根据简单的字面含义都能理解和得知，这是被上诉人受到上诉人胁迫借钱的口吻吗？这是被上诉人所称的被逼无奈以借款名义向上诉人讨要管理费的事实吗？客观真相通过简单的字面意思一目了然，被上诉人一审庭审时始终恶意百般抵赖，多次虚假陈述，故意混淆借款性质，扰乱法庭审理思路。二、一审判决程序存在瑕疵。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，一审法院最终认定双方之间就280万元的款项性质不属于民间借贷的法律关系，而是属于证券投资管理分红的纠纷，按照上述《司法解释》的规定，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，但是显然也没有依法进行。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百零三条，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条质证按下列顺序进行（一）原告出示证据被告、第三人与原告进行质证；（二）被告出示证据原告、第三人与被告进行质证；本案证人董某庭前已经提前准备好的证人证言打印件，双方均没有进行质证，但是，一审法院却将此证人证言打印件内容作为定案依据；对于证人董某关于正元普惠成长二号基金相关费用是否结清的质询意见，只有上诉人发表了质证意见，即“三性认可”；但是，被上诉人崔健未进行质证和发表意见。上述行为明显违反法律程序。最后，关于本案金额为400万元的款项，确实系上诉人委托被上诉人在沧州购房的款项，购房完毕后尚有余款30余万元被上诉人未返还。因该房屋已转卖，相关的购房合同、票据等均已提交房屋受让人办理变更过户需要，唯一留存的合同文本在本案一审庭审前，已经被崔健提前调走（此事实在我方前去调取时工作人员告知已被崔健调取）在庭审涉及该问题时被上诉人又故意隐瞒否认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立，对于该400万元款项，希望被上诉人如实、客观的还原事实情况，如继续抵赖企图逃避，我方将保留就该400万元全额另案起诉的权利，届时，根据本案查明的事实，既然被上诉人不承认该400万元属于购房款项，余款剩余30余万元的事实，那就直接按照400万元全额进行返还。综上，一审判决基本事实认定错误，判决结果缺乏证据支持，审理程序存在瑕疵，望二审法院依法查明后予以改判支持上诉人的全部诉讼请求。崔健答辩称，一审判认定事实清楚，证据确实充分，依法应予以维持。首先，从事实部分来看：1、本案系民间借贷纠纷，上诉人在一审起诉时声称被上诉人分别于2016年9月8日向上诉人借款400万元；2016年11月30日借款10万元；2016年12月6日借款70万元；2017年8月29日借款200万元。但在一审庭审过程中以及上诉状中，上诉人均陈述称“2016年9月8日的400万元是上诉人委托被上诉人在沧州买房的购房款，房屋份值367万元左右，现房屋已转卖他人，被上诉人尚欠30万元未能退还”，据此至少可以证实，即使被上诉人真的还有30万元未予退还，那么也并非是基于民间借贷法律关系而形成的，上诉人依据民间借贷法律关系进行起诉，显然是错误的。对于10万元和70万元的两笔转账记录，上诉人声称系向被上诉人出借的款项，但上诉人由始至终都没有提供可以证实双方存在借款合意的任何证据。对于200万元的转账流水，虽然上诉人提交了双方的聊天记录，但该聊天记录明显节选，前后根本不连贯，根本无法完整地展示双方的借贷过程和交涉的情况，因此一审判决对该份无法核实真伪的聊天记录没有认定，完全是符合法律规定的。2、被上诉人于2015年7月份开始在正元普惠公司上班，于2015年8月份认识了上诉人，上诉人经常向被上诉人咨询投资建议，效果不错，于是双方建立了信任基础，2016年2月份上诉人投资3,000万元认购了被上诉人所在公司正元普惠2号基金产品。后来，上诉人与正元普惠公司的控股股东发生其他经济纠纷，该控股大股东将上诉人起诉至青县人民法院，虽然双方以调解方式结案，但上诉人已经对正元普惠公司产生了敌对情绪，开羽彤不愿再与“正元公司”合作，不想让大股东在从其资产管理业务中盈利。由于被上诉人始终为上诉人投资操盘，使上诉人获得了高额的收益，所以2016年8月许，上诉人承诺以给予崔健“离职补偿金”以及“资产管理费”、“投资收益分红”为条件，怂恿被上诉人离开正元普惠公司作为其专职投资顾问。为了表示诚意，上诉人分别于2016年11月30日和2016年12月6日（即上诉人起诉状当中的两笔转款）向被上诉人转款10万和70万作为离职补偿金的定金，基于信任关系，也是由于利益驱使，被上诉人在收到上述80万元离职补偿金后，开始办理离职手续成为了上诉人的专职投资顾问，但双方没有签订书面合同。2015年后像“正元公司”这样私募基金类型的企业，相关行政机关不再对新申请经营许可证的企业发放许可证，当时“正元公司”在市场中已经取得良好业绩，市场估值很高；且崔健占该公司40%的股份。试想，如果上诉人没有对被上诉人作出高额回报承诺和金钱表示，被上诉人作为“正元公司”的股东及高管，怎么会离开发展前景不错且相对稳定的公司？这显然不符合常理。而如今，上诉人极力否认上述事实经过，完全违背了诚实信用原则。在被上诉人离职后作为上诉人的专职投资顾问，不违反法律规定，在提供顾问服务期间，2017年6月2日被上诉人建议上诉人购买了600309万华化学股票，并于2017年9月13日指导上诉人卖出，仅这一只股票，上诉人就至少赚取了1600余万元的收益。在被上诉人离职之前，上诉人就承诺今后给被上诉人管理资产规模1%的管理费和盈利部分的20%，而至今上诉人都没有兑现，仅此一项，上诉人就欠付了被上诉人300佘万元的投资报酬。由于上诉人始终拖延给付被上诉人收益分红，被上诉人必然心中不满，于是表露出不愿再为上诉人进行投资指导，上诉人为了牵制住被上诉人，因此才要求被上诉人以借款的方式进行收益的给付，起初被上诉人并不同意这种方式，但后来，因被上诉人离婚，生活拮据，急需购买住房，无奈之下答应了上诉人的要求。其次，从本案证据来看：1、上诉人据以起诉的主要证据是四份转账凭证和部分节选的聊天记录，试图证明双方之间存在借贷关系，而被上诉人在一审中提交了证人证言并申请了证人出庭，证实双方存在投资顾问的雇佣关系。按照法律规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”据此，上诉人对于其自己的主张仍应继续承担举证责任，否则依法应承担举证不能的后果。2、在一审庭审当中，被上诉人一共提交了6份书面证据（庭审笔录第8页），第6份证据就是董某的证人证言，证明目的被上诉人也陈述的十分明确，“证明原告与被告之间的投资顾问关系一直由基金延续到后期的股票等投资形式，同时也可证明原告与被告后来发生矛盾，原告一直拖欠被告管理费及分红款的事实”。上述6份证据经一审法院核对后全部交由上诉人一并质证。随后证人出庭接受双方质询，证人也证实了书面证言的相关内容，同时明确表示“我提交的证明材料是我本人所写”（笔录第11页），然后上诉人一并质证称“对证人证言三性认可”。上诉人上诉称一审没有组织质证纯粹是推卸责任的表现。鉴于上诉人已经对证人证言所证明的内容予以认可，被上诉人依法就已经完成了举证责任，一审判决对双方均无异议的证人证言的效力予以认定完全符合法律规定。3、尽管上诉人在上诉状当中对所认可的证人证言予以了反悔，声称代理人没有授权，但通过案卷材料可以证实，在一审庭审前，上诉人的委托代理人已经提交了特别授权的委托书，因此其所做出的任何行为均代表当事人。综上，本案一审法院事实认定清楚法律适用正确。上诉人起诉状中主张的事实与其庭审陈述前后矛盾，存在虚假陈述的情形；上诉人提交的电子数据证据不具有三性，且系孤证，又没有与上诉人有其他债务纠纷，上诉人还应提供证据证明与其他证据补充；被上诉人已经证明了与上诉人有其他债务纠纷，且达到了最大可信程度的证明标准。上诉人还应提供证据证明与被上诉人有借贷关系，否则承担举证不能的责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本案案件受理费由上诉人承担。开羽彤向一审法院起诉请求：1、判令崔健偿还借款本金310万元及利息（利息以年息6%为标准，自2017年9月1日起计算至清偿完毕之日止）；2、诉讼费由崔健承担。一审法院认定事实：开羽彤分别于2016年9月8日、11月30日、12月6日及2017年8月29日以银行转账的形式向崔健转款400万元、10万元、70万元与200万元。2016年9月9日，崔健以银行转账的形式向开羽彤返还400万元。就剩余款项，崔健拒不向开羽彤返还，开羽彤认为崔健尚欠其310万元款项，该笔款项的性质应为借款，故崔健应当偿还，崔健对此不予认可，双方协商未果，开羽彤诉至法院，请求判如所请。另查明，2016年1月16日，开羽彤曾与正元普惠资产管理（北京）有限公司、长城证券股份有限公司签订《正元普惠成长二号基金基金合同》，由长城证券股份有限公司作为基金托管人，正元普惠资产管理（北京）有限公司作为基金管理人为开羽彤提供基金账户管理服务，基金实际管理人为崔健，双方在合同中约定了基金年管理费率与基金管理人业绩报酬计算方法。2016年10月25日，开羽彤的基金进入清算程序，开羽彤分批次将收益款划拨至其指令账户当中，崔健作为授权人，为开羽彤办理该基金合同清算事宜。一审法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，开羽彤作为出借人其主张与崔健之间存在民间借贷法律关系并提供四笔款项的银行转账记录以及其与崔健的聊天短信截图节选复印件予以证明，崔健当庭对双方的民间借贷法律关系提出异议，并提供了400万元的还款记录和证人董某的证人证言予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，因此，对于开羽彤提交的双方聊天记录，因其并未提供该聊天记录的原始载体，且该聊天记录仅为节选，无法完整的展示开羽彤与崔健之间完整的借贷过程或交涉情况，故对于开羽彤提交的该聊天记录的证据效力，不予认定。对于开羽彤提交的银行转账记录，其确可证明开羽彤于2016年9月8日、11月30日、12月6日和2017年8月29日存在向崔健银行转款的情形，但根据崔健提交的银行转账记录，对于开羽彤2016年9月8日向崔健转款的400万元，崔健已于次日通过银行转账进行了返还；对于剩余款项，崔健称该笔款项为开羽彤应当向其支付的投资分红款，而开羽彤则对双方2016年10月25日《正元普惠成长二号基金基金合同》清算后继续存在证券账户管理的关系予以否认，就此焦点，崔健提供证人董某的证人证言用以证明2016年10月25日《正元普惠成长二号基金基金合同》清算后开羽彤、崔健之间仍存在证券账户管理关系以及开羽彤欠付崔健证券管理人业绩报酬及账户管理费的情形，经证人董某出庭质询，其称：“我有两次亲眼见到和亲耳听到开总承认崔总是她的投资顾问。第一次是在2016年10月中旬……第二次是在2017年8月中旬，开总明确地对我们讲，崔总现在不太乐意替她管理股票了，当时听崔总讲，是因为开总的管理费不能及时支付，并且拖欠了很长时间的收益分红款未付清，所以才不愿意再替她管理股票账户了……”同时，法庭还对开羽彤与正元普惠资产管理（北京）有限公司、长城证券股份有限公司签订的基金合同投资分红情况对证人进行了询问，在法庭要求开羽彤代理人对证人证言进行质证时，开羽彤代理人明确表示对证人证言的“三性认可”（注：一审庭审笔录11页第六行，所谓证据“三性”，即证据的真实性、关联性与合法性），据此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证……当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认……”，开羽彤代理人对崔健提供的证人证言三性的认可，应视为其承认2017年8月中旬，双方仍存在关于证券账户管理费之间的纠葛，对证人证言该部分内容的承认系开羽彤对己方不利的证据的承认，故对于证人证言的真实性，依法予以确认，虽然开羽彤代理人在后期庭审中对双方《正元普惠成长二号基金基金合同》清盘清算后的投资管理关系继续表示否认，但其并无相反证据足以推翻，故应当认定开羽彤认可在《正元普惠成长二号基金基金合同》清盘清算后，崔健存在为开羽彤继续管理证券账户的情形，同时也可认定双方或存在证券投资分红方面的纠纷，因此，对开羽彤2016年11月30日、12月6日和2017年8月29日向崔健的转款行为，不能仅凭开羽彤提交的银行转账记录即认定双方存在民间借贷法律关系，对此，开羽彤仍需依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，进一步提供证据予以证明，否则应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定承担举证不能的不利后果，由于开羽彤既无其他证据证明其与崔健之间的转账关系确系借贷关系，也未提交其与崔健全部且完整的聊天记录和客观的原始载体以证明崔健确实存在向其借款的意思表示，故应当认定开羽彤举证不能，故对开羽彤主张的其与被告之间存在民间借贷的法律关系事实不予认定，对于其诉讼请求，亦不予支持。此外，对于开羽彤所称的310万元借款本金，开羽彤称该笔款项系由30万元、10万元、70万元与200万元组成，但对于30万元的形成过程，开羽彤并未提交相应的证据予以证明，在对开羽彤代理人询问崔健的还款过程时，开羽彤代理人又称，2016年9月8日，开羽彤向崔健转款400万元委托崔健为其购房，总金额为367万元左右，现房屋已转卖他人，但根据崔健提供的由中国建设银行出具的银行交易记录，对于该400万元，崔健已经向开羽彤进行了返还，且即便开羽彤未予偿还，就剩余的33万元左右款项，开羽彤、崔健之间也非基于民间借贷法律关系而形成，对该33万元，开羽彤、崔健之间是否存在委托购房佣金的约定或者是否存在购房所需缴纳的其他费用，亦或双方是否对该33万元的处置另有约定，开羽彤均无相应的证据予以证明。因此，对于310万元的借款本金的形成过程以及开羽彤所称的崔健还款的全过程，开羽彤所述事实不清，故对其诉讼请求，亦不能予以支持。一审判决：驳回开羽形的诉讼请求。案件受理费17,040元、保全费5,000元，由开羽形承担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、2016年9月9日17时00分上诉人从招商银行尾号9727的账户向被上诉人中国建设银行尾号8896的账户转账400万元。2、2018年4月23日双方的短信聊天记录截图，内容是被上诉人向上诉人发送短信称你算算我还欠你多少钱给我一个你的银行卡号明天上午全部还给你，我也不在欠你一分人情。落款时间2018年4月23日，提供短信内容欲证实被上诉人认可截止到2018年4月23日仍然拖欠上诉人欠款未归还的事实上，明确表示愿意归还。3、一审提交2019年2月6日双方微信聊天记录，欲证实上诉人就涉案借款对被上诉人进行催要，被上诉人明确答复目前暂时还不上，因为其钱被套在股市，从上述聊天内容截止到2019年2月6日双方之间并不存在拖欠投资顾问管理费和投资分红收益的情形。被上诉人对此质证意见为：1、该证据不具有关联性。本案调查的焦点是双方是否存在民间借贷关系，上诉人提供400万元转账记录在一审庭审和上诉状中已经自认该笔款项是委托被上诉人在沧州购买房屋的房款，其性质并非是双方的借贷关系，因此和本案不具有关联性。2、2018年4月23日短信截图，该内容显示仅是被上诉人的部分意见，因上诉人未能提供整个的聊天记录所以不能仅凭节选的部分来推定该聊天记录代表被上诉人的真实意思表示，而且通过聊天内容可以明显看出被上诉人当时的情绪是非常气愤的，因此对该证据不能予以认定。3、对该证据三性不认可，通过内容来看前后不连贯，当中被上诉人始终没有提到借钱的金额，而上诉人直接转款200万元，根本不符合常理，由此可见，该聊天记录是通过人为节选的。对2月6日微信聊天记录质证意见：该证据不能证实上述的主张，该记录只体现月、日，没有体现年份，而且同样存在节选的嫌疑，被上诉人在聊天中要求上诉人接听电话，目的是希望与上诉人双方的交易流水性质进行确认，但上诉人始终没有接听。在二审开庭前被上诉人方寻找过多家网络技术公司希望恢复我方手机存储的双方聊天记录，但由于删除的时间过长，从技术上无法实现。上诉人所提交的手机不是原审载体，双方还有恢复的可能，我方庭后在去跟网络公司核实，上诉人提交的电子数据不能保证电子数据的完整性，其未采取例如封存、计算、冻结、公正等措施，不能够可靠的保证电子数据自最终形成时起内容保持完整，未被更改、删减，上诉人提交的电子数据不符合电子签名法等其他法律对于电子数据证据的形式要求，其提交证据不具有三性，不能作为定案依据，因上诉人提交的证据没有达到证明标准，仍需就借贷关系进行举证。上诉人另当庭申请证人宋某出庭作证。宋某出庭作证称，我与上诉人、被上诉人是朋友关系。我和崔建是2015年认识的，我和开雨彤是2005年认识的，后来被上诉人和上诉人借过几次钱，我是亲耳听到的，借款的事，借了4次，在酒桌上有我、崔建、开雨彤，在2017年5月份谈到这件事，听到上诉人与被上诉人借钱的事。2017年年底，我追问上诉人这件事，2016年9月份买房，2016年11月份，2016年12月份，2017年8、9月份，第二次借10万，第三次借70万元，第四次借20万元（上诉人打断说是200万元），对，是200万元，当时上诉人与被上诉人谈到这件事的时候钱还没有借，当时10万、20万我都知道，400万元买房我也知道。被上诉人对证人证言发表质证意见为：不同意证人出庭，二审期间申请证人出庭不属于新证据不符合一审后新发现的证据，不符合一审申请调取未获准许的情形。对证言三性均不认可，在询问证人过程中，询问到关键点时上诉人中途总是干预并诱导指引证人证言，证人表述称2017年底追问上诉人借款的相关事宜，时隔至今已近3年时间，证人还能清楚地记得每一笔转账流水的时间，显然不符合常理，至于证人的身份我方需要核实。经综合审查上诉人提交的证据，本院认证意见如下：1、对2016年9月9日的400万元银行转账，上诉人在上诉状及庭审中均陈述转款原因系委托被上诉人买房，并非民间借贷，故对该证据的关联性本院不予认定。2、对上诉人提交的2018年4月23日的聊天记录，因未提交聊天记录的原始载体，聊天内容显示“可以为了钱不择手段的人，你是一个绞尽脑汁，就为了赚钱的人，钱财是你的一切。你耍够我了是吗，你以为你是谁啊，你算算，我还欠你多少钱？给我个你的银行卡号，明天上午全部还给你，爷爷不在欠你一分情，赶紧的，你这个眼里只有钱的人。你装什么死啊，爷爷今天就和你彻彻底底恩断义绝，一刀两断，从此，两”，聊天记录系节选内容，不能明确前因后果，故对该证据的真实性、合法性本院均无法核实。3、对上诉人提交的2月6日的聊天记录，因未能显示年份，不知发送时间，故对该证据的真实性，关联性、合法性均无法采信。4、对上诉人当庭申请的证人出庭证言，因未在举证期限届满前提出，故对证人出庭作证的合法性本院不予认定。二审查明，2016年9月9日17时00分上诉人从招商银行尾号9727的账户向被上诉人中国建设银行尾号8896的账户转账400万元，上诉人主张上述转款为委托被上诉人购买房屋。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，上诉人主张被上诉人向其借款310万元，其提交了四笔银行转账，分别为：1、2016年9月9日的400万元转账，对该笔款项，上诉人自认系委托被上诉人购买房屋，并非本案主张的民间借贷关系，对该笔转账，上诉人可另行主张。2、2016年11月30日转账10万元、2016年12月6日转账70万元、2017年8月29日转账200万元，对该三笔借款，被上诉人抗辩系投资顾问管理费及分红款，其一审提交了正元普惠成长二号基金合同、上诉人开羽彤在长城证券石家庄营业部的资金账号及交易密码、该资金账号2016年5月6日、5月18日、10月17日、2017年6月2日的投资情况及证人董某的出庭证言，董某出庭陈述“被告是我多年的朋友，原告是被告给我介绍的客户，被告是原告的投资顾问，2016年10月份我知道的，可能他们之前有这种关系，应该是私人投资顾问，被告说过他们之间有过约定，比照投资基金每年有1%的管理费，超额收益部分二八分成。大约2017.8月吃饭原告抱怨被告不再管他了，不给提供帮助，我问被告怎么回事，被告说原告有一部分投资收益和管理费没有给，所以不愿意管了，就从我们这销户了”。上诉人经质证为“三性认可，虽然证人是被告提供的也是其多年朋友，在法律上存在利害关系，但是通过证人证言可以证实被告企图通过正元二号基金相关管理费分红未支付为借口，混淆借款事实，是不成立的，通过证言证实基金费用已经结清”。本院认为，被上诉人提供的证据能够证实上诉人于2016年1月16日与长城证券股份有限公司签订了正元普惠成长二号基金合同，基金管理人为正元普惠资产管理（北京）有限公司，被上诉人崔健系正元普惠资产公司的法定代表人，双方均认可崔健系上述基金管理合同的实际管理人，亦认可上述基金管理费已结清。被上诉人申请的证人出庭证言能够证实后期被上诉人与上诉人存在私人投资顾问关系，且在2017年8月份被上诉人开始不再为上诉人管理账户，对证人证言上诉人庭审中明确表示对三性认可，也即对真实性、合法性、关联性认可。本院认为，一审法院认定上诉人依据金融转账提起民间借贷诉讼，被上诉人抗辩系其他债务且提交相应证据予以证明，上诉人应进一步提交证据证实之间存在借贷合意符合法律规定，因上诉人未能进一步举证证明双方间存在形成借贷关系的合意，故应承担举证不能的不利后果，一审法院驳回开羽彤的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，开羽彤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,600元，由上诉人开羽彤负担。本判决为终审判决。审判长  郑灿志审判员  冷树青审判员  程晓明二〇一九年十二月四日法官助理孙雅静书记员王晗