江苏省南通市崇川区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏0602刑初269号 公诉机关南通市崇川区人民检察院。 被告单位江苏省枢钮市政工程有限公司,住所地南通市世纪大道****。法定代表人季群。 诉讼代表人王新，男，1973年5月31日生，住江苏省南通市港闸区。 被告人季群，女，1968年2月14日生，江苏省枢钮市政工程有限公司法定代表人、原实际经营负责人、执行董事、总经理，原江苏城通消防工程有限公司实际经营负责人、法定代表人、股东，住南通市经济技术开发区。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年6月29日被南通市公安局崇川分局取保候审，2016年6月29日被解除取保候审，2017年7月16日被海安县公安局指定居所监视居住，同年9月15日被海安县公安局刑事拘留，因涉嫌犯虚开发票罪、职务侵占罪，于2017年10月20日经南通市崇川区人民检察院批准逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行。现羁押于南通市看守所。 辩护人薛火根，北京大成（南京）律师事务所律师。 辩护人蒋成连，北京大成（南京）律师事务所律师。 南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉〔2018〕236号起诉书指控被告人季群犯虚开发票罪、职务侵占罪，于2018年5月7日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年9月12日作出(2018)苏0602刑初326号刑事判决，被告人季群提出上诉，江苏省南通市中级人民法院于2019年4月3日作出(2018)苏06刑终507号裁定，撤销原判，发回重审。2019年7月16日，南通市崇川区人民检察院以通崇检刑一刑追诉〔2019〕1号追加起诉决定书追加起诉被告单位江苏省枢钮市政工程有限公司犯虚开发票罪，以通崇检刑一刑变诉〔2019〕2号变更起诉决定书变更被告人季群的部分犯罪事实。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员黄昕颖出庭支持公诉，被告单位枢钮公司诉讼代表人王新、被告人季群及其辩护人薛火根、蒋成连到庭参加诉讼。现已审理终结。 南通市崇川区人民检察院指控称： 2011年6月，南通市交通建设工程有限公司（以下简称交建公司）董事长徐某与南通市市政设计院、南通和荣道路工程有限公司董事长（以下简称和荣公司）刘某商议发起成立江苏省枢钮市政工程有限公司（以下简称枢钮公司），后公司成立并确定由被告人季群担任法定代表人。经多次股权变更，徐某、刘某二人决定，其两方各占公司50%的股份，另外二人各赠送10%的股份给季群。2011年9月至2014年9月22日期间，被告人季群以执行董事、总经理的身份，实际经营负责枢钮公司。 一、虚开发票 被告人季群经营枢钮公司期间，该公司形成了所谓涉及费用支出的“白条凭证”21本（已于2015年6月29日被公安机关扣押），涉及费用支出共计人民币11183972.45元（以下币种均为人民币）。经审计发现：“白条凭证”21本涉及费用支出11182534.91元，其中用于购买文峰、金鹰返利卡747500元、支付非金融机构借款利息861590.94元、购买烟酒及礼品2295206.9元、支付“业务费”3129566.5元、业务招待费2000421.5元，占枢钮公司同期主营业务收入的21%。2013年2月至2014年6月期间，被告人季群为处理相关白条凭证，在明知严重违反国家财务管理制度和发票管理制度的情况下，仍指使其公司财务人员顾美兰等人在没有实际业务发生的情况下，伪造建材采购合同，骗取如东县洋口镇财政所为枢钮公司虚开普通发票8份，金额合计9782983.5元，其中7份发票经季群签字审批入账报销，用于抵扣枢钮公司经营期间发生的无法正常入账报销的支出和费用，合计金额9499083.5元。其中，季群将其职务侵占的2194000元亦通过上述虚开发票的形式走账，遂认定被告单位枢钮公司、被告人季群虚开发票罪数额为7305083.5元。 二、职务侵占罪 2013年5月至2014年期间，被告人季群在担任枢钮公司执行董事、总经理期间，利用实际经营负责枢钮公司，管理公司财务的职务之便，虚构个人报酬、建材采购事项，套取公司财物共计219.4万元。具体分述如下： 1.2011年6月，枢钮公司设立时，该公司章程明确规定股东作出“决定和更换执行董事、监事、决定有关执行董事、监事的报酬事项”，采用书面形式，并由股东盖章后置备于公司。2011年9月，被告人季群进入公司后提出在枢钮公司不拿薪水，后徐某、刘某将原本给季群10%的公司干股提高至20%。2014年1月22日，季群告诉枢钮公司财务人员任某，称其与徐某、刘某两位股东已经谈好拿60万元的年薪，随后要求任某按照其要求，由枢钮公司支付其两年共计120万元的薪水。1月22日、23日，季群指使任某虚构采购建材事项，以“预付碎石、粗砂款”为由，从枢钮公司账户中转账120万元至任某个人银行账户，后再从任某账户中将该120万元转至季群个人银行账户。2014年5月27日，季群指使公司财务人员顾美兰到如东县洋口镇财政所通过如东管七建材经营部开具南通市国家税务局发票（发票号：08211987、票面金额2524877.00元），将上述120万元支出事项进行平账。2014年1月至8月期间，季群又以上述手段套取资金作为个人薪水共计71.4万元。 2.2013年5月17日，被告人季群虚构枢钮公司向朱某采购石灰的事实，伪造石灰采购合同（落款日期：2013年3月10日），并指令公司财务人员任某从枢钮公司转账28万元至朱某个人银行账户。2013年5月21日，季群让朱某将其中的20万元转至其本人的银行账户，另外8万元转至詹某银行账户。 公诉机关认为，被告单位枢钮公司及直接负责人被告人季群虚开发票，情节严重，均应当以虚开发票罪追究刑事责任。被告人季群利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人季群一人犯数罪，应当数罪并罚。提请法院依法判处。 被告单位枢钮公司在庭审中对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，未提出辩解。 被告人季群在庭审中对起诉书指控的犯罪事实均不予认可，提出如下辩解：1.枢钮公司账目中的白条是根据股东徐某、刘某的指示制作的，使用虚开的发票虽然自己明知，但并没有使国家受损失，因此不属于违法行为。2.自己进入枢钮公司工作后，股东协商一致给其年薪是60万元，故其领取191.4万元工资合理合法；另外指控的职务侵占第二笔中的28万元属于枢钮公司给詹某的石灰款，因此自己的行为不属于职务侵占。 被告人季群的辩护人在庭审中提出如下辩护意见：1.本案异地监视居住和侦查主体不合法，故移送海安县公安局管辖期间南通市公安局崇川分局民警对本案侦查活动取得的证据不具备证据资格，应当作为非法证据予以排除。2.枢钮公司是按照股东徐某所在的交建公司财务习惯而使用虚开的发票做账的，且未损害国家税收利益，因此不构成犯罪，即使枢钮公司构成虚开发票罪，季群并非授意者和直接实施者，也不构成虚开发票罪。3.起诉书指控的职务侵占第一笔中被告人季群对于公司2011年章程不明知，公司其他干部都是通过白条领取工资，且公司股东对于被告人工资均有一致协议，根据2012年章程其可以直接决定自己的薪酬；第二笔中28万元属于枢钮公司应支付给詹某的石灰款，因此指控被告人季群犯职务侵占罪的依据不足。 经审理查明：被告单位枢钮公司系2011年6月由徐某与刘某发起设立，并确定由被告人季群担任法定代表人。经多次股权变更，徐某、刘某决定各赠送10%的股份给季群，并于2012年4月在登记机关进行了登记。2011年9月至2014年9月22日期间，季群以法定代表人兼执行董事、总经理的身份，实际经营负责枢钮公司。 一、被告单位枢钮公司、被告人季群虚开发票的事实 被告人季群在经营枢钮公司期间，该公司为支付招待费、购买烟酒及礼品等费用违规使用公司统一领据做账，形成“白条凭证”21本，涉及费用支出共计1000余万元。2013年2月至2014年6月期间，季群为处理相关白条凭证，在明知严重违反国家财务管理制度和发票管理制度的情况下，仍指使公司财务人员在没有实际业务发生的情况下，伪造建材采购合同，从如东县洋口镇财政所为枢钮公司虚开普通发票8份，其中7份发票经季群签字审批入账核销，充抵枢钮公司经营期间发生的“白条凭证”中无法正常入账报销的支出和费用，票面金额合计9499083.5元。具体分述如下： 1.2013年12月20日，以如东古坳徐华建材经营部的名义为枢钮公司虚开预付石灰款的南通市国家税务局发票一份（发票号：08186308），票面金额为1490775元。 2.2013年12月20日，以如东古坳梅晓建材经营部的名义为枢钮公司虚开预付砂石款的南通市国家税务局发票一份（发票号：08186292），票面金额为1464119元。 3.2013年12月20日，以如东古坳梅晓建材经营部的名义为枢钮公司虚开预付砂石款的南通市国家税务局发票一份（发票号：08186293），票面金额为1481056.5元。 4.2014年5月27日，以如东刘成华建材经营部的名义为枢钮公司虚开预付中砂款的南通市国家税务局发票一份（发票号：08211982），票面金额418686元。 5.2014年5月27日，以如东管七建材经营部的名义为枢钮公司虚开预付碎石款的南通市国家税务局发票一份（发票号：08211987），票面金额2524877元。 6.2014年5月27日，以如东陶红建材经营部的名义为枢钮公司虚开预付水泥款的南通市国家税务局发票一份（发票号：08211997），票面金额895620元。 7.2014年5月27日，以如东袁建建材经营部的名义为枢钮公司虚开预付石灰款的南通市国家税务局发票一份（发票号：08211992），票面金额1223950元。 上述事实，有公诉人举证的被告人季群的部分供述，证人顾美兰、任某、张某、茅某等人的证言，张某提供的相关开票明细，相关凭证的复印件，涉案虚开的发票及相应的虚假合同，虚开发票主体的工商资料，审计报告，公安机关接受证据材料清单等证据佐证，上述证据经庭审调查核实，均具有证明效力，本院予以确认。 二、被告人季群职务侵占的事实 被告人季群虚构枢钮公司向朱某、詹某采购石灰的事实，使用伪造的石灰采购合同（落款日期：2013年3月10日，采购合同上的朱某以及詹某的签名均系伪造）入账，于2013年5月17日指令公司财务人员任某从枢钮公司转账28万元至朱某个人银行账户。2013年5月21日，季群指使朱某将其中的20万元转至其本人的银行账户，另外8万元转至詹某银行账户。 2014年9月，被告人季群从枢钮公司离职，同年10月徐某向公安机关报案而案发。2015年6月29日，公安机关电话通知季群到案。 上述事实，有公诉人举证的被告人季群的户籍证明，被告人季群在侦查阶段部分供述，证人詹某、朱某、任某等人的证言，银行账户交易明细，公安机关出具的扣押笔录、扣押清单，公安机关出具的到案经过、情况说明、户口注销证明等证据佐证。上述证据经庭审调查核实，均具有证明效力，本院予以确认。 结合控、辩双方的意见，归纳本案的争议焦点是:1.本案移送海安县公安局管辖期间，南通市公安局崇川分局民警对本案侦查活动取得的证据是否应当予以排除？2.被告人季群虚开发票的行为是否应当追究刑事责任？3.被告人季群是否构成职务侵占罪以及具体的数额认定？ 关于争议焦点一，经查，对季群虚开发票案由南通市公安局崇川分局移送海安县公安局管辖期间，对被告人的侦查以及采取的强制措施均由海安县公安局作出，符合程序规定，过程中海安县公安局委托南通市公安局崇川分局给予协作，符合公安机关内部办案规程，亦不违法相关规定；另南通市公安局崇川分局于2015年12月24日对季群骗取贷款案立案侦查，对该案享有侦查权，故崇川分局侦查人员的取证合法，辩护人申请非法证据排除的依据不足，本院对该辩护意见不予采纳；公诉机关提供的公安机关于2017年7月19日对被告人季群所作的讯问笔录中，没有讯问人及讯问人的签名，故该份证据不应作为定案依据使用。 关于争议焦点二，本院认为，被告人季群虚开发票的行为应当追究刑事责任，理由如下：1.虚开发票罪侵犯的客体是国家发票管理制度，是否具有骗税的目的和客观上是否造成国家税收损失，不是构成本罪的必要条件，不影响认定虚开发票罪。2.对于枢钮公司虚开发票的行为，有证人顾美兰等人的证言、张某提供的相关开票明细、相关凭证的复印件、涉案虚开的发票及相应的虚假合同等证据为证，被告单位枢钮公司及被告人季群并不持异议，足以认定。3.季群作为公司的实际经营负责人，指使财务人员虚开发票，并签字审批以虚开的发票入账，应当作为直接负责的主管人员和直接责任人承担责任。至于其他人员是否承担责任与季群构成本罪不具有直接关联性，本案不作评判。故被告人及其辩护人的相关辩解和辩护意见本院不予采纳。 关于争议焦点三，经查： 1.关于被告人季群以虚开发票等手段套取、支取公司钱款191.4万元的问题，经查，证人徐某、刘某的证言均证明，季群在枢钮公司工作期间，已经获得20%的干股，不再领取工资；枢钮公司2011年6月的公司章程明确“股东决定有关执行董事的报酬事项，股东作出上述决定采用书面形式，并由股东盖章后置备于公司”；2012年3月的公司章程明确“股东会决定有关执行董事的报酬事项，股东以书面形式一致同意的，可以不召开股东会，直接作出决定，并由全体股东在决议文件上签名、盖章”；季群及其辩护人则提出191.4万元系季群的薪酬，且公司股东对于被告人季群的薪酬协商产生一致意见。经审查，季群及其辩护人提出股东对于其薪酬已达成一致意见的辩解和辩护意见，并无充分证据证实，且根据公司章程等在案证据，季群在具有公司执行董事的身份时，其取得公司报酬时理应在得到全体股东的书面同意后领取，但考虑到季群在枢钮公司兼任总经理的职务，在该岗位上付出了实际的劳务，获取报酬亦具有一定的合理性，故对季群该行为不认定为犯罪为宜。 但是需要指出的是，被告单位枢钮公司和被告人季群在该节事实中虚开发票的行为侵犯了国家发票管理制度，应当认定为虚开发票罪。 2.关于28万元石灰款的问题。经查，朱某与枢钮公司之间未有过石灰交易，朱某、詹某也从未合伙一起与枢钮公司有交易往来，落款日期为2013年3月10日的枢钮公司石灰采购合同上作为乙方（卖方）“朱某、詹某”的签名均不是朱某、詹某本人签字，被告人季群以此采购合同入账，虚构了公司石灰款支付事项，指使公司财务人员从枢钮公司转账28万元至朱某个人银行账户，再对该款进行分配，让朱某将其中的20万元转至其本人的银行账户，将其中8万元转入詹某的账户。上述事实有被告人季群的部分供述以及证人朱某、詹某、王某、任某等人证言以及银行账户明细、相关记账凭证等书证在卷证实，足以认定。被告人季群作为枢钮公司的实际负责人，使用虚构的采购合同，利用职务之便，将枢钮公司的钱款打入与该公司无任何交易往来的他人账户，并将该款项占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，被告人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告单位枢钮公司为平账，违反国家发票管理制度，让他人为自己虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人季群作为枢钮公司的实际负责人，直接参与虚开发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人季群利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人季群一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告单位枢钮公司犯虚开发票罪、被告人季群犯虚开发票罪、职务侵占罪的罪名成立，对于虚开发票罪、职务侵占罪的数额本院根据查明的事实予以调整。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百七十一条第一款、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告单位江苏省枢钮市政工程有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币十万元（此款由被告单位江苏省枢钮市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内履行）。 被告人季群犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。决定执行有期徒刑二年四个月(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月15日起至2019年12月14日止)，并处罚金人民币五万元（此款由被告人季群于本判决发生法律效力之日起三日内履行）。 二、继续追缴被告人季群犯罪所得人民币二十八万元，发还被害单位江苏省枢钮市政工程有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份,副本二份。 审 判 长 朱寿如 审 判 员 曹 彬 审 判 员 曹燕飞 法官助理 孙婷婷 二〇一九年十二月九日 书 记 员 陈静秋