广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1017号 上诉人(一审原告)：崇左市港达汽车修理有限公司，住所地崇左市江州区马安村叫河屯马安小学斜对面**商铺。统一社会信用代码:91451402MA5LACJ895。 法定代表人：陈海平，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄红，广西大腾律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蒙定光，广西大腾律师事务所执业律师； 被上诉人（一审被告）：梁业祥，男，1970年12月29日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：李业辉，广西诺尔律师事务所执业律师。 上诉人崇左市港达汽车修理有限公司（以下简称：港达公司） 因与被上诉人梁业祥劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港达公司上诉请求:撤销一审判决,改判支持港达公司的诉讼请求。事实和理由：港达公司与梁业祥之间不存在劳动关系，港达公司不具备用工资格，港达公司与梁业祥之间在法律上属于临时雇佣关系，不需要向梁业祥支付双倍工资。梁业祥违反公司规章制度被公司开除，主要表现在不服务公司管理，私自收取费用，不按照要求进行操作等，经公司多次教育，拒不悔改，2018年8月28日，经港达公司召开解聘会，研究决定给予开除梁业祥，该程序符合规定，港达公司开除梁业祥不属于法律规定支付赔偿金的情形，不应向梁业祥支付赔偿金。综上,请求二审法院作出公正的判决。 梁业祥辩称，1.港达公司与梁业祥存在事实劳动关系，梁业祥接受港达公司管理和支配，遵从港达公司的考勤、奖惩、工资管理，符合劳动关系的特征；2.港达公司未与梁业祥订立劳动合同，根据劳动合同法的有关规定支付二倍工资差额；3.港达公司违法解除劳动合同关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 港达公司向一审法院起诉请求：一、港达公司与梁业祥不存在劳动关系；二、港达公司无需向梁业祥支付二倍工资差额14715元；三、港达公司无需支付解除劳动合同赔偿金4000元。 一审法院认定事实:梁业祥于2017年10月11日到港达公司处工作，岗位为维修工，负责车辆整改、维修二保维护等工作，双方未签订劳动合同，工资为约定工资1500元及岗位津贴500元，如有加班，有加班工资。每月的8日-15日到公司的财务处签字领取工资（现金形式），每天工作时间为上午8：00-12:00，下午13:30-18:00.每周工作五天，每月休息八天。2018年6月21日，港达公司以梁业祥“私分款项，违反了公司违章制度”为由，口头解除与梁业祥的劳动关系，梁业祥于当日离职。梁业祥向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、港达公司支付不签订书面劳动合同的二倍工资差额共18000元；二、港达公司支付违反解除劳动合同的经济赔偿金共4000元；三、港达公司支付失业保险金6960元。2018年12月4日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字[2018]第165号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，港达公司支付梁业祥自2017年11月11日至2018年6月21日未签订劳动合同二倍工资差额14715元；二、自本裁决生效之日起十日内，港达公司支付梁业祥违法解除劳动合同赔偿金4000元，三、驳回梁业祥其他仲裁请求。港达公司不服该仲裁裁决，于2018年12月18日向一审法院起诉。 一审法院认为，一、关于双方是否存在劳动关系的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（一）第六条的规定，该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案的港达公司是于2017年8月2日经过工商行政部门依法设立的公司法人，梁业祥符合法律规定的劳动年龄，双方均符合法律规定的主体资格。港达公司的经营范围是机动车维修、汽车零配件销售、汽车美容、装饰服务，梁业祥的岗位是电器员和电脑操作员，负责车辆维修和保养及电脑操作等工作，梁业祥提供的劳动属于用人单位的业务组成部分。梁业祥每天工作八个半小时，工作时间港达公司告进行安排，梁业祥接受港达公司的管理，从事有报酬的工作。梁业祥每月8日到15日左右到公司财务处领取工资，结合港达公司按期向梁业祥支付款项的事实，一审法院认定港达公司与梁业祥存在劳动关系。二、关于港达公司是否应当支付梁业祥未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。梁业祥在港达公司单位工作期间，双方未订立书面劳动合同，港达公司应当向梁业祥每月支付二倍的工资。梁业祥自2017年10月11日到港达公司处工作，至2018年6月21日离职，故港达公司应该向梁业祥支付2017年11月12日至2018年6月21日的二倍工资差额。梁业祥主张月工资为2000元，其每月的8日-15日到公司的财务处以现金形式签字领取工资，如有加班，加班费另算。根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，加班费属于工资范畴，又依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，梁业祥的工资数额、领取情况应由港达公司提供，现港达公司拒不提供相关材料，应承担相应的不利后果。根据梁业祥提供的工资单证实其2017年10月的工资为1231元（955元+276元）、11月工资为1500元、12月工资为2000元，2018年1月的加班工资为345元、2月工资为2000元、3月工资为2276元（2000元+276元）、4月工资为2759元（2000元+759元）、5月工资为2275.86元（2000元+275.86元），梁业祥2018年1月的工资港达公司亦举证证明，故一审法院采纳梁业祥陈述的月工资为2000元的主张。综上，港达公司应该向梁业祥支付2017年11月12日至2018年6月21日的二倍工资差额合计为15891.49元（1500元+2000元+2345元+2000元+2276元+2759元+2275.86元+2000元／月÷21.75天×8天）。三、港达公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。2018年6月21日，港达公司以梁业祥“私分款项，违反了公司违章制度”为由，口头解除与梁业祥的劳动关系，梁业祥于当日离职。对港达公司诉称的“私分款项”的行为，梁业祥不予认可，港达公司未提供证据证实梁业祥存在“私分款项”的违纪事实、也没有证据证明公司的规章制度已经过民主程序议定且已公布，亦未能提供证据证明梁业祥的行为达到严重违反规章制度的情形，在解除劳动关系时，港达公司也未通知工会或者职代会，更没有出具任何解除劳动关系的证明，不符合法律规定的要求。故港达公司此据解除与梁业祥的劳动关系属于违法解除劳动合同的情形，依照法律的规定应当支付梁业祥赔偿金。梁业祥在港达公司处工作8个月10天，在解除劳动关系前的月平均工资为2048.36元[(1231元+1500元+2000元+2345元+2000元+2276元+2759元+2275.86元)÷8个月]，故港达公司应当支付梁业祥违法解除劳动合同经济赔偿金共4096.72元（2048.36元／月×1个月×2倍），梁业祥要求港达公司支付经济赔偿金4000元，未超过法律规定标准，一审法院予以支持。崇左港达汽修有限公司、梁业祥对崇劳人仲案字[2018]第165号仲裁裁决书中关于不予支持梁业祥要求港达汽修公司支付失业赔偿金的请求均没有异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认港达公司与梁业祥自2017年10月11日至2018年6月21日存在劳动关系；二、港达公司向梁业祥支付2017年11月12日至2018年6月21日不签订劳动合同的二倍工资差额15891.49元；三、港达公司向梁业祥支付违法解除劳动合同经济赔偿金4000元。案件受理费10元，由港达公司负担。 二审期间,双方当事人均无新证据提交。 港达公司对一审法院认定事实的异议：梁业祥于2017年10月11日到港达公司工作的时间错误，认为港达公司只取得《营业执照》还未办理《营业许可》，梁业祥的入职时间应与港达公司取得《营业许可证》时间一致。梁业祥对一审法院认定事实无异议。 港达公司在二审提出事实的异议无法律依据，本院不予支持。 综上，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为,关于港达公司是否与梁业祥存在事实劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,港达公司经工商行政部门依法登记的公司法人,具备招聘劳动者从事业务工作的条件。港达公司招聘梁业祥到其公司工作，双方未签订书面劳动合同。梁业祥提交的港达公司《工资表》以及港达公司提交的《会议记录》，足以证明陆文伟接受港达公司的劳动管理，服从港达公司工作安排，提供的劳动属于港达公司的业务，由港达公司支付劳动报酬。港达公司招聘梁业祥到其公司工作符合订立书面劳动合同的条件，因港达公司未与梁业祥订立书面劳动合同，根据法律法规的规定，应确认港达公司与梁业祥存在事实劳动关系。一审判决梁业祥与港达公司从2017年10月11日至2018年6月21日存在劳动关系正确，本院予以维持。 关于港达公司应否向梁业祥支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定。港达公司招聘梁业祥为公司提供劳动，未与梁业祥订立书面劳动合同，港达公司应当向梁业祥支付二倍工资。港达公司应从2017年11月至2018年6月止向梁业祥支付8个月未订立劳动合同的二倍工资。一审判决港达公司向梁业祥支付的二倍工资差额15891.49元正确，本院予以维持。 关于港达公司应否向梁业祥支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。港达公司主张梁业祥违反公司规章制度而被解聘应承担举证责任。港达公司提交的《会议记录》，仅能证明港达公司召开内部领导层会议讨论拟解聘违反公司规章制度的梁业祥等人，该会议记录仍属于港达公司的内部意见，不足以证明其主张的事实，本院不予支持。2018年6月21日，港达公司以梁业祥违反公司规章制度为由口头解除与梁业祥的劳动关系，符合违法解除劳动合同的情形，故港达公司应向梁业祥支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”梁业祥在港达公司工作8个月10天，在解除劳动关系前的月平均工资平均为2048.36元，故港达公司应向梁业祥支付违法解除劳动合同的赔偿金4096.72元（2048.36元×1个月×2倍）。一审中梁业祥仅主张违法解除劳动合同赔偿金4000元，符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，港达公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人崇左市港达汽车修理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 谢文彬 二〇一九年十二月十七日 法官助理 黄伟明 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。