文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8393号上诉人（一审被告）：张开瑞，男，2008年2月11日出生，汉族，学生，住哈尔滨市呼兰区。法定代理人：杨某（系张开瑞母亲），女，1985年10月1日出生，汉族，农民，住哈尔滨市呼兰区。上诉人（一审被告）：孙百强，男，2007年12月20日出生，汉族，学生，现住哈尔滨市呼兰区。法定代理人：金某（系孙百强母亲），女，1987年2月10日出生，汉族，农民，住哈尔滨市呼兰区。二上诉人共同委托诉讼代理：张志明，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：焦提旭，男，2008年3月2日出生，学生，住哈尔滨市呼兰区。法定代理人：蒋某（系焦提旭母亲），女，1982年7月26日出生，汉族，农民，住哈尔滨市呼兰区。被上诉人（一审被告）：黎宇鹏，男，2007年12月3日出生，汉族，学生，住哈尔滨市呼兰区。法定代理人：冯某(系黎宇鹏母亲)，汉族，1985年6月7日出生，金玉成医药有限公司职员，住哈尔滨市呼兰区。被上诉人（一审被告）：黎洪军(系黎宇鹏父亲)，男，1985年11月21日出生，汉族，工人，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：冯某(系黎洪军妻子)，汉族，1985年6月7日出生，金玉成医药有限公司职员，住哈尔滨市呼兰区。被上诉人（一审被告）：呼兰区新民小学校，住所地哈尔滨市呼兰区东直路165号。法定代表人：张静波，该校校长。一审被告：张锋（系张开瑞父亲），男，1985年1月20日生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：杨某（系张锋妻子），女，1985年10月1日出生，汉族，农民，住哈尔滨市呼兰区。一审被告：金某（系孙百强母亲），1987年2月18日出生，汉族，农民，住哈尔滨市呼兰区。上诉人张开瑞、孙百强因与被上诉人焦提旭、黎宇鹏、黎洪军、呼兰区新民小学校（以下简称新民小学），一审被告张锋、金某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张开瑞的法定代理人杨某、委托诉讼代理人张志明，上诉人孙百强的法定代理人金某、委托诉讼代理人张志明，被上诉人焦提旭的法定代理人蒋某，被上诉人黎宇鹏法定代理人、黎洪军的委托诉讼代理人冯某，一审被告张锋的委托诉讼代理人杨某、一审被告金某到庭参加诉讼。被上诉人新民小学经本院传票传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。张开瑞、孙百强上诉请求：1.撤销哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初2678号民事判决，改判由新民小学、焦提旭按过错承担赔偿责任;2.判令新民小学及焦提旭承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.焦提旭无证据证明本案的发生系由张开瑞及孙百强二人造成,一审判决认定侵权责任有误，由于事发现场时没有监控录像记录，从当时学校调查的在场学生的口供描述，可知现场场面极其混乱，并没有人明确看到是张开瑞、孙百强对焦提旭直接造成伤害，也没有证据表明张开瑞、孙百强与焦提旭的损害之间有明确且唯一的因果关系，根据侵权责任的证明原则，应当由受害人举证证明加害人的侵权行为、过错、损害结果及因果关系，而一审判决并未查明给焦提旭造成伤害的行为是什么，庭审中参与庭审的当事人已明确提出派出所曾对此事进行过事后的调查，但一审判决并未释明调取，也未依职权调取证据，仅凭推断认定张开瑞、孙百强承担责任，并没有达到以事实为根据的裁判标准。因此请求二审法院查清全部事实，明确责任划分。2.新民小学未尽到对学生安全保障义务，应承担过错责任。根据侵权责任法规定,限制民事行为能力人在学校期间受到人身损害，学校未尽到管理职责的，应当承担责任。所谓负重竞跑，就是一个未成年的孩子背负另一个与自己体重相当的孩子进行竞赛，作为竞赛的危险性，学校作为一个未成年人的管理机构，应更早的预见并阻止,而负重竞跑没有固定的规则，所以无规则可以遵循。在事发前已经有学生因该游戏受伤，学校却并未因此制止学生们继续该游戏，也说明学校未尽到应有的安全保障义务，同时对于室外集合的公共场所，学校未安放监控设备，也说明学校对学生安全的不重视。对于意外的发生学校存在监管漏洞，有着不可推卸的责任，因此应承担相应过错责任。3.焦提旭对其受害存在过错，应自行承担部分责任。焦提旭作为一名经常参加户外运动的小学五年级男生,对此竞技游戏的危险性是在其认知水平中足以预见的，任何活动都会存在风险，其自愿参加此竞技游戏就应该承担由此带来的后果，因此焦提旭应承担部分由于在自身能力范围内未注意防范风险带来的损失。综上所述,一审判决认定张开瑞、孙百强存在侵权行为承担连带赔偿责任事实不清、证据不足，请求二审法院查清本案全部事实,撤销一审判决,依法进行改判，以保护公民合法权益。焦提旭的法定代理人蒋某辩称，孩子参加课间游戏活动很正常，因孩子都喜欢玩，但如果没有人碰撞的话，焦提旭不会摔倒，牙也不会磕掉。相信法院能公正审理。黎宇鹏的法定代理人、黎洪军的委托诉讼代理人冯某辩称，同意一审判决。新民小学未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。张峰、金某述称，同意上诉请求。焦提旭向一审法院起诉请求：黎宇鹏、张开瑞、孙百强共同承担赔偿责任，新民小学监管不力，承担过错责任。赔偿项目包括医疗费6778.24元、住院伙食补助费900元（100元／天×9天）、护理费3851.04元［2406.9元（160.46元×15天×1人）＋1444.14元（160.46元×9天×1人）］、营养费4000元（100元／天×9天）、未成年期间牙齿临时性修复费10000元、成年后永久性修复费15000元、交通费27元、鉴定费4510元，合计45066.28元。一审法院认定事实：焦提旭、黎宇鹏、张开瑞、孙百强均为新民小学五年级学生。2018年10月16日下午15时30分左右，课间活动时，杨雨衡、黎宇鹏、焦提旭、韩佳伟、张开瑞、孙百强、李昕博、吕雪亮在校园内玩骑马赛跑的游戏，游戏规则是由一名同学背着另一名同学两人为一组赛跑，杨雨衡背着黎宇鹏一组，焦提旭背着韩佳伟一组，李昕博背着吕雪亮一组，张开瑞背着孙百强一组。杨雨衡背着黎宇鹏赛跑过程中，为躲避自己跑道前方出现的人，变换到了焦提旭和韩佳伟的跑道上，黎宇鹏的脚不慎踢到焦提旭，杨雨衡和黎宇鹏倒地，焦提旭和韩佳伟未倒地，但向身体后方倾斜，这时，张开瑞背着孙百强在焦提旭和韩佳伟后方碰撞韩佳伟，导致焦提旭和韩佳伟前倾倒地，焦提旭因摔倒致牙齿折断。经委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所进行司法鉴定，“被鉴定人焦提旭因外伤致牙齿折断根管治疗后，不构成伤残；营养期限40天；一人护理15天；牙齿修复：18岁后冠修复，修复的费用应以实际发生的合理医疗费用为准”，支出鉴定费2710元。在诉讼过程中，焦提旭牙齿脱落，经委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定人王某、唐某出具鉴定意见为“焦提旭牙齿缺失与外伤有因果关系，因焦提旭是未成年人，应临时修复。成年后进行永久修复。其临时修复的费用每二年一次，每次的修复费用匡算约为2000元或以实际支出的合理医疗费用为准。成年后的永久修复费用匡算人民币15000元或以实际支出的合理医疗费用为准”，支出鉴定费1800元。焦提旭受伤后，在黑龙江省口腔病防治所进行门诊治疗，票据17张，门诊医疗费合计2107.2元，其中黎宇鹏母亲冯某垫付门诊医疗费859.2元。焦提旭因急性牙龈炎在黑龙江中医药大学附属第一医院住院治疗9天，住院医疗费4671.04元，其中医保支付2757.33元，个人自付1913.71元。2006年新民小学与呼兰区第五中学合并，2018年9月新民小学与呼兰区第五中学分立，分立后独立办学资质尚在审批过程中。2019年3月呼兰区第五中学与呼兰区第四中学合并为呼兰区第四中学。一审法院认为，本案系健康权纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定予以审理。本案争议的焦点问题是骑马赛跑游戏过程中有参加者因外力摔伤时，施加外力的人是否构成侵权，以及责任主体的确定。骑马赛跑游戏属于便于随时展开的负重跑竞技项目，参加者在本组赛道内赛跑，在不受到外来因素干扰的前提下，对于身体控制能力相对较强的小学五年级男生来说，能够以其灵活性、协调性比较有效地规避骑马赛跑游戏中出现的常规风险，故参加骑马赛跑游戏行为本身没有过错。而在该游戏进行过程中，越界、靠近及碰触其他组队成员，则会升高使对方失去平衡并跌倒受伤的风险，所以保持安全距离及在自己赛道内活动是该游戏参加者应当注意的事项，且该注意事项也是小学五年级学生认知水平足以预见的。在游戏进行过程中，忽视或违反该注意事项的参加者，主观上存在过错，因此而致人跌倒受伤，构成侵权。焦提旭参加该游戏，背着韩佳伟与其他组同学赛跑的行为，与其跌倒伤及牙齿无法律上的因果关系，主观上没有过错，无须对其自身损害承担侵权责任。杨雨衡背着黎宇鹏越界至焦提旭跑道，虽然导致黎宇鹏踢到焦提旭，但该行为未造成焦提旭摔倒，故杨雨衡和黎宇鹏的行为与焦提旭摔倒不存在因果关系，不构成侵权。张开瑞背着孙百强呈一整体在韩佳伟和焦提旭附近活动并碰触到韩佳伟导致焦提旭摔倒，张开瑞和孙百强违反了该游戏的注意事项，主观上存在过错，与焦提旭损害有因果关系，构成侵权。焦提旭和韩佳伟在受到碰撞时，张开瑞和孙百强是呈一个整体，无法确定是谁碰到韩佳伟致焦提旭摔倒，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。故张开瑞和孙百强应对焦提旭的损害承担连带责任。本案受到侵害的主体和实施侵害的主体均为限制民事行为能力人，侵权行为发生在校园内，侵权责任法第三十九条规定“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”，根据本条规定，学校和其他教育机构承担的是过错责任，结合第三十八条、第四十条的规定，在举证责任上，应该遵循“谁主张，谁举证”的原则。也就是在适用本条时，学校和其他教育机构未尽到教育、管理职责的举证责任由受到伤害的限制民事行为能力人及其监护人承担，不实行举证责任倒置。本案中焦提旭一方未能举证证明新民小学未尽到教育、管理职责，故新民小学不承担责任。因张开瑞、孙百强是限制民事行为能力人，其因过错行为对他人造成损害，由其监护人张锋、金某承担侵权责任。焦提旭诉讼请求金额为45066.28元，其中医疗费6778.24元有医疗机构开具票据证实，但其中黎宇鹏母亲冯某垫付了859.2元，医保支付了2757.33元，对医保支付部分不予支持，对医保支付以外部分4020.91元，予以确认，冯某垫付部分应予返还；住院伙食补助费900元（100元／天×9天）、营养费4000元、成年后永久修复费用15000元、交通费27元、鉴定费4510元，有证据证实，有事实和法律依据，予以确认；护理费3851元不予确认，因司法鉴定意见评定护理期限为15天，未特别说明为出院后护理期，故应作通常理解，即包括住院期间和出院后在内的整个医疗护理期，其主张按160.46元／天的标准给付，符合法律规定，确认合理合法的护理费为2406.9元；对未成年期间临时修复费用10000元，不予确认，根据司法鉴定每二年修复一次，成年后永久性修复的意见，焦提旭做该司法鉴定时（2019年5月16日）年满11周岁（2008年3月2日出生），假定做鉴定后即进行临时修复，至年满18周岁前（2026年3月2日），修复次数为4次，年满18周岁后即可进行永久修复，不再支持临时修复费用，故临时修复费用应为8000元。最终确认焦提旭的损失数额为38864.81元，该损失依法应由张开瑞的监护人张锋和孙百强的监护人金某承担连带赔偿责任。判决：一、张锋、金某于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿焦提旭各项损失合计38864.81元；二、焦提旭于本判决发生法律效力之日起十日内返还黎宇鹏859.20元；三、驳回焦提旭的其他诉讼请求。案件受理费500元，由张锋、金某共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是侵权责任如何分担，新民小学是否应当承担侵权赔偿责任。关于事发的新民小学是否应当承担相应赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”依据上述法律规定，如果限制民事行为能力人及其监护人不能举证证明学校和其他教育机构未尽到教育、管理职责，则学校和其他教育机构不承担责任。本案中，张开瑞和孙百强没有举示确实、充分的证据证明新民小学未尽到教育、管理职责，故张开瑞和孙百强要求新民小学承担相应赔偿责任的主张一审判决未予支持并无不当。关于焦提旭自身是否应当承担相应责任的问题。因焦提旭系因他人碰撞而摔倒受伤造成损害，并非其自身原因造成，故其不应承担相关责任。关于一审判决认定张开瑞、孙百强承担全部赔偿责任是否证据充分的问题。结合一审当事人提交的现有证据，一审判决认定张开瑞背着孙百强碰撞焦提旭背着的韩佳伟致使焦提旭摔倒受伤，张开瑞和孙百强构成侵权的事实并无不当，张开瑞和孙百强认为案件事实应当进一步查清，但并没有提交相关证据，本院对此不予支持。综上所述，张开瑞、孙百强的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由张开瑞、孙百强各负担500元。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  张 宇审判员  王梦薇（）二〇一九年十二月九日法官助理张恭允书记员张春天