广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3037号 上诉人（原审被告）：广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司，住所地广西壮族自治区平乐县平乐镇安良街桥底巷**，统一社会信用代码：914503300575180381。 法定代表人：朱济全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈有枝，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：叶家宣，该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告）：黄坤铭，男，1963年3月24日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。 委托诉讼代理人：王达龙，平乐县法律事务中心法律工作者。 上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司（以下简称全顺公司）因与被上诉人黄坤铭合同纠纷一案，不服平乐县人民法院（2019）桂0330民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人全顺公司的委托诉讼代理人陈有枝、叶家宣，被上诉人黄坤铭的委托诉讼代理人王达龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 全顺公司上诉请求：1、依法撤销广西壮族自治区平乐县人民法院作出的（2019）桂0330民初781号民事判决，改判由上诉人给付被上诉人入股资金人民币50000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致适用法律和判决错误。1、2016年1月18日，上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同，被上诉人即是上诉人公司的员工（驾驶员）。2、2016年10月10日，被上诉人出资50000元入股上诉人公司，并与上诉人签订《合股经营协议书》，协议书第一条合作细则第9点约定：“员工离职后，必须办理退股手续，公司按原价收回股权。”该条款约定，被上诉人离职后，必须到上诉人公司办理退股手续，这是被上诉人的义务，也是被上诉人的权利。3、2017年8月17日，被上诉人驾驶公交车发生重大交通事故，造成一死十七伤，两车损坏，交警部门认定被上诉人负事故的全部责任。2017年11月10日,被上诉人在取保候审期间，到上诉人公司办理了辞职手续，但至今没有按照《合股经营协议书》的约定到上诉人公司办理退股手续。4、上诉人已按约定给付被上诉人每月分红款714元至2017年7月，即使被上诉人可以主张分红款，也只能主张至2017年11月10日止四个月每月714元。违约金也只能计算这四个月。5、因被上诉人2017年8月发生重大交通事故，至被上诉人2017年11月10日辞职，因被上诉人需要承担风险责任，上诉人只能暂时停止给付被上诉人分红款，而不是无故不给付，上诉人的行为不构成违约。即使退一步讲，就算上诉人违约，以60000元收购其50000元出资，10000元的违约金也明显超过法律、法规及司法解释的规定。综上，一审判决认定事实不清，导致适用法律和判决错误。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人黄坤铭辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人黄坤铭向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付延期给付2017年7月1日至2019年5月30日的入股分红款16422元;2、判决被告向原告支付2017年入股分红款的余款5714元；3、判决被告向原告支付延期给付入股分红款的违约金人民币4198.32元（参照民间借贷年利率24%计算）；4、判令被告将原告的4.2857万股权收购，并向原告一次性支付人民币60000元；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月10日，原、被告双方以原告黄坤铭为乙方，被告全顺公司为甲方，签订了一份《合股经营协议书》。协议约定：“一、合作细则：1、自2016年10月10日起，乙方以伍万元入股经营公交车；2、甲方必须发放给乙方入股出资4.2857万的股权证,甲方应在签订本协议之日起60日内发放股权证。……。3、乙方自愿从2016年10月10日至2019年10月9日以固定分红的形式将股权交由甲方统一经营管理。……。三年期满后由乙方自行选择固定分红或者按股比分红。4、在上述期限内，甲方每年必须付给乙方14286元固定收益。付款方式为次月15日前给付上月款项714元。次年国家补贴到位后5日内（最迟不能超过12月30日）一次性付清上年余款5714元。在约定经营期满之后，根据签订的合伙协议按股比依法依规继续享受经营权及收益。……。9、员工离职后，必须办理退股手续，公司按原价收回股权。二、违约责任：1、甲方未能按约定发放股权证及分红，每迟延一天按100元支付违约金给乙方，连续迟延60天未发股权证及分红的视为甲方违约，乙方有权起诉至当地法院要求甲方一次性作价60000元将乙方4.2857万股权收购，原已分享的收益不予退还；……”。同日，被告收到原告交纳的入股资金人民币50000元。协议签订后，被告于2016年11月14日以现金方式支付了原告分红款人民币507元,2017年1月21日至2017年7月26日，被告通过银行转账方式支付了原告分红款人民币5712元。但是： 2016年11月的分红款人民币714元至2017年1月21日给付,迟延35天; 2016年12月的分红款人民币714元至2017年1月26日给付,迟延10天; 2017年1月的分红款人民币714元至2017年3月4日给付,迟延16天; 2017年2月的分红款人民币714元至2017年3月28日给付,迟延12天; 2017年3月的分红款人民币714元至2017年5月7日给付,迟延21天; 2017年4月的分红款人民币714元至2017年5月27日日给付,迟延11天; 2017年5月的分红款人民币714元至2017年6月19日给付,迟延3天; 2017年6月的分红款人民币714元至2017年7月26日给付,迟延10天; 2017年7月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付(以下均暂计至2019年5月15日),迟延630天; 2017年8月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延600天; 2017年9月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延570天; 2017年10月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延540天; 2017年11月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延510天; 2017年12月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延480天; 2018年1月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延450天; 2018年2月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延420天; 2018年3月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延390天; 2018年4月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延360天; 2018年5月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延330天; 2018年6月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延300天; 2018年7月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延270天; 2018年8月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延240天; 2018年9月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延210天; 2018年10月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延180天; 2018年11月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延150天; 2018年12月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延120天。 2019年1月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延90天; 2019年2月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延60天; 2019年3月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付,迟延30天; 2019年4月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付; 2019年5月的分红款人民币714元至2019年5月15日未给付。 2016年的运营补贴款人民币5714元至2019年5月15日未给付,迟延495天。 综上,至2019年5月15日止,因未给付分红款迟延天数共计7048天,因未给付补贴款迟延天数为495天。原告于2016年1月18日与被告签订了无固定期限的劳动合同,2017年11月10日,原告与被告签订了《解除劳动合同协议书》,双方自2017年11月1日解除劳动合同,双方的劳动权利义务终止,但双方至今未办理退股手续。由于被告未按合同约定履行义务，因而引起纠纷，原告诉至该院。 以上事实，有《合股经营协议书》、活期存款历史明细查询、分红情况表、《劳动合同书》、《解除劳动合同协议书》及庭审笔录等证据证实。 一审法院认为，一、原、被告签订的《合股经营协议书》，是双方经过协商,在平等自愿的基础上达成的协议,是双方的真实意思表示，未违反相关法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。从《合股经营协议书》约定的内容来看，双方之间的法律关系不符合公司与股东之间的法律特征。因此，双方之间应为合同法律关系。 二、根据《合股经营协议书》的约定，被告必须按月、按年付给原告定额的分红款及运营补贴款，但在履行合同的过程中,被告只给付了2017年6月份前的分红款,2017年7月份的分红款至原告与被告解除劳动关系时仍未给付,已连续迟延60天以上。由于原告与被告解除劳动关系后,双方至今未办理退股手续,也未解除《合股经营协议书》。因此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定,被告应承担相应的违约责任。而双方签订的《合股经营协议书》中的违约责任条款已明确约定：“1、甲方(被告)未能按约定发放股权证及分红，每迟延一天按100元支付违约金给乙方(原告)，连续迟延60天未发股权证及分红的视为甲方违约，乙方有权起诉至当地法院要求甲方一次性作价60000元将乙方4.2857万股权收购，原已分享的收益不予退还；……。”而《合股经营协议书》约定的“原已分享的收益不予退还”从文义上无法解读出“没有分享的收益不予分享”这一事实。因此,原告要求被告给付2017年7月至2019年5月的分红款人民币22136元(含运营补贴款5714元)及要求被告一次性作价60000元将其4.2857万股权收购以及要求被告支付违约金的主张,有事实和法律依据,该院予以支持。但违约金应以实际迟延天数,按照年利率24%计算。即被告应支付原告的违约金为人民币5168.68元(714元×24%/年÷365天/年×7048天+5714元×24%/年÷365天/年×495天)。原告主张违约金人民币4198.32元,该院予以准许。被告认为双方已解除了劳动关系,根据协议约定,原告只能主张2017年7月至10月的分红款及入股时的股金50000元,对于原告的其他诉讼请求依法不予支持或者依法驳回的辩解意见，该院不予采纳。为此，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭支付人民币60000元;二、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭付清2017年7至2019年5月的分红款人民币22136元;三、被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭支付违约金人民币4198.32元。案件受理费人民币2039元，适用简易程序减半收取1020元,由被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担1000元,原告黄坤铭负担20元。 二审中，上诉人全顺公司向本院提交了新证据：证据一、平乐县运输管理所出具的说明，证明全顺公司2017年到2018年的补贴还未到位；证据二、一份承包合同书，证明被上诉人入股时车辆购买的时间的价值及相关折旧的事实。被上诉人黄坤铭认可该证据的真实性，但认为与本案无关联性，且对证明内容也有异议。本院认为，该证据的证明内容与本案实体处理无关，本院不予采纳。 经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人全顺公司与被上诉人黄坤铭签订的《合股经营协议书》，约定被上诉人入股5万元经营公交车，收取固定利益，其实质为民间借贷合同。双方受有关民间借贷的法律、法规约束。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，对被上诉人就本案所涉5万元的收益总计超过年利率24%的部分，本院不予支持。即被上诉人每月收益不超过1000元（50000元×24%/年÷12月/年）。被上诉人主张：1.2017年7月1日至2019年5月30日的入股分红款16422元，平均每月分红款714元。2.2017年入股分红的余款5714元，平均每月分红余款为476.17元。该两项主张中2017年7月1日至2017年12月31日的月平均分红超过1000元，超过部分，本院不予支持。即2017年1月1日至6月30日的分红余款支持1716元[(1000元/月-714元/月)×6月]，2017年7月1日至12月31日的分红款（包含分红余款）支持6000元（1000元/月×6月）,2018年1月1日至2019年5月30日的分红款支持12138元（714元/月×17月）。综上，上诉人应支付被上诉人分红款19854元（1716元+6000元+12138元)。被上诉人主张的分红款（包括分红余款）超过部分，本院不予支持。上诉人认为被上诉人已于2017年11月10日离职，合同约定“员工离职后，必须办理退股手续，公司按原价收回股权”，故被上诉人计算分红款应截止于2017年11月10日。对此，本院认为，被上诉人离职后，双方并未解除合同，上诉人应继续支付分红款至被上诉人主张的2019年5月30日。上诉人认为分红于2017年11月10日截止的上诉理由不成立，本院不予支持。 上诉人全顺公司在履约过程中，未及时支付分红款构成违约。但被上诉人主张违约金与其分红所获利益总计超过年利率24%的部分，本院不予支持。本院对2017年1月1日至2017年12月31日的分红款已按照本金5万元，年利率24%计算，被上诉人主张该期间的违约金，本院不予支持。2018年1月1日至2019年5月30日期间的违约金，按照实际迟延天数，并酌情按照年利率6%计算，上诉人应支付被上诉人违约金450.7元（714元/月×3840天×6%/年÷365天/年）。被上诉人主张违约金超出部分，本院不予支持。 被上诉人要求上诉人一次性支付6万元收购被上诉人的4.2857万股。对此，本院认为，被上诉人与上诉人之间不存在股东与公司之间的关系，双方系民间借贷关系，被上诉人的该项诉讼请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。上诉人实际收取被上诉人5万元应予以退还。 综上所述，广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初781号民事判决第一项“被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭支付人民币60000元”为上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭支付50000元； 二、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初781号民事判决第二项“被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭付清2017年7至2019年5月的分红款人民币22136元”为上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭支付分红款19854元； 三、变更广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初781号民事判决第三项“被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭支付违约金人民币4198.32元”为上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后五日内向原告黄坤铭支付违约金450.7元； 四、驳回被上诉人黄坤铭的其他诉讼请求。 一审案件受理费人民币2039元，适用简易程序减半收取1020元,由上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担1000元,被上诉人黄坤铭负担20元。二审案件受理费2039元（上诉人已预交），由上诉人广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司负担2000元,被上诉人黄坤铭负担39元。 如义务人不履行本案生效判决确定的义务，权利人有权在判决确定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请强制执行。义务人应从履行期限届满之日起，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 王 艳 审判员 朱孟儒 审判员 李 柳 二〇一九年十二月三日 书记员 聂思祺