福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽04刑终395号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜亨豪，男，1989年10月21日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地福建省漳州市台商投资区，住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年9月25日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 上诉人（原审被告人）兰家彬，男，1990年1月2日出生于四川省隆昌县，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地四川省隆昌县，暂住永安市。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年9月25日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人杜亨豪、兰家彬犯组织卖淫罪一案，于2019年10月18日作出(2019)闽0481刑初108号刑事判决。原审被告人杜亨豪、兰家彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年6月开始，被告人兰家彬、杜亨豪伙同同案人袁付贵、江伟等人（已判刑）各自出资，在永安市开设永安市波斯湾娱乐有限公司，对外以“波斯湾养生会所”的名义开展经营。该会所实行24小时经营模式，招募多名女性“技师”在该会所内从事卖淫活动，并雇佣陈晓峰、陈雪等人在现场进行管理。兰家彬、杜亨豪及其他同案人分工协作，由兰家彬负责现场管理，杜亨豪负责公司财务，对卖淫人员统一进行编号，统一管理接待卖淫嫖娼的程序、卖淫价格等，组织卖淫女向嫖客提供多种性服务，收取398元至698元不等的费用并抽成，从中谋取不法利益，定期按比例分红。“波斯湾养生会所”按照上述模式进行规范化的组织卖淫活动，直至2018年3月20日23时许被公安机关在突击检查后查获。当晚，永安市公安局在现场查获卖淫女7人和嫖娼人员2人及工作人员王祥梦、陈雪（均已判刑），同时扣押到记录卖淫情况的“日报表”、对讲机等涉案物品，公安机关后于2018年3月26日、2018年4月13日在永安市名流公馆9号楼查获在该会所从事卖淫活动的多名卖淫女。根据公安机关查获的“波斯湾养生会所”记载卖淫嫖娼情况日报表登记的情况，在该会所从事卖淫的技师工号是唯一的，一个技师工号对应一名技师。在2018年3月15、16、17日，该会所内分别有10名、12名、11名卖淫女从事卖淫活动。 经公安机关统计，2017年6月至2018年3月，兰家彬、杜亨豪等人在经营管理该会所期间，扣除无法认定为卖淫活动的金额外，组织卖淫活动的经营收入共计1467378元。 案发后，公安机关以涉嫌组织卖淫对兰家彬、杜亨豪上网列逃。2018年9月25日，兰家彬、杜亨豪主动到永安市公安局燕北派出所投案。 另查明，兰家彬、杜亨豪在审理过程中，以自书材料的形式举报永安市公安局相关公职人员涉嫌充当犯罪“保护伞”的情况，经永安市监察委员会调查后函复，兰家彬、杜亨豪举报的有关问题线索，目前该委正在进一步核查中。 又查明，永安市人民法院于2019年9月20日作出(2019)闽0481刑初172号刑事判决，该判决认定同案人江伟为谋取非法利，在明知兰家彬、杜亨豪、袁付贵等人涉嫌组织卖淫犯罪的情况下，仍与兰家彬、杜亨豪等人达成合意，为兰家彬、杜亨豪等人组织卖淫犯罪提供帮助，其行为已构成组织卖淫罪的共同犯罪。永安市人民法院以组织卖淫罪判处江伟有期徒刑五年，并处罚金。 认定上述事实的证据有：证人张某1、郑某、普某、解某、李某1、杨某、董某、赖某、张某2、银某、黄某1、李某2、陈某1、张某3、陈某2、林某、黄某2、邱某的证言，同案人王祥梦、陈雪、袁付贵、江伟、陈晓峰、梁海龙的供述，现场勘验笔录及照片，永安市公安局检查笔录，扣押决定书、扣押清单，证据保全清单，调取证据清单及永安市波斯湾娱乐有限公司工商注册信息及公司章程，租赁合同、租金支付凭证、租赁押金凭证，杜亨豪、兰家彬、袁付贵的支付宝、微信开户及交易情况，调取证据清单、永安市公安局情况说明、拉卡拉支付股份有限公司协查说明、ＰＯＳ机收款记录，协助冻结财产通知书、户名为尧程川的农业银行卡号、账号为62×××79的交易情况及账户信息，证人张某2、谢某持有的苹果手机支付宝账号交易记录截图，电子证据勘验工作记录，行政处罚决定书，永安市立医院检验报告单，波斯湾养生会所的日报表记录31张、ＰＯＳ签购单，永安市公安局燕北派出所出具的涉案金额认定情况说明，到案经过，被告人杜亨豪、兰家彬的供述，辨认笔录及辨认现场照片，永安市公安局燕北派出所出具的情况说明，永安市监察委员会于2019年7月8日出具给永安市人民检察院的复函，户籍信息证明、违法犯罪经历查询情况表，刑事判决书等。 原判认为，被告人杜亨豪、兰家彬为获取非法利益，伙同他人以雇佣、组织、管理的手段，共同组织10名以上卖淫女从事卖淫活动，情节严重，二被告人的行为均构成组织卖淫罪。杜亨豪、兰家彬系共同犯罪，杜亨豪、兰家彬既是波斯湾卖淫会所的主要出资者，又是该会所的实际经营者，二人通过雇佣、指使陈雪、陈晓峰等人负责卖淫场所的日常经营运行，并以招募、雇佣的手段控制多人从事卖淫活动，在整个组织卖淫的共同犯罪中起到了组织、策划、指挥等主要作用，还对卖淫场所的收入进行控制和分配，二人均系整个卖淫活动的控制者，在共同犯罪中起主要作用，均应当认定为主犯。杜亨豪、兰家彬检举揭发组织卖淫共同犯罪的同案人江伟的行为，属于其和同案人江伟参与实施的同种共同犯罪，系杜亨豪、兰家彬应当如实供述的范畴，不属于立功，二被告人举报公职人员充当犯罪“保护伞”的问题，目前尚未查证属实。杜亨豪、兰家彬案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；杜亨豪、兰家彬当庭表示认罪，归案后检举揭发同案犯的共同犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人杜亨豪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人兰家彬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元；三、追缴被告人杜亨豪、兰家彬的违法所得人民币三十万元，予以没收，上缴国库。 上诉人杜亨豪上诉提出，其有自首、检举揭发他人犯罪行为、认罪认罚的情节，原判对其量刑偏重；其实际只获利10万余元，原判判处追缴其和兰家彬违法所得30万元没有事实依据，请求二审查明事实，予以从轻改判。 上诉人兰家彬上诉提出，其检举揭发的江伟应构成诈骗，并不是他们的同案犯，其应认定构成立功，其在共同犯罪中作用较小，认罪认罚，原判对其量刑偏重；其实际只获利10万余元，原判判处追缴其和杜亨豪违法所得30万元没有事实依据，请求二审查明事实，予以从轻改判。 经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定原审被告人杜亨豪、兰家彬犯组织卖淫罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人杜亨豪、兰家彬组织10名以上卖淫女从事卖淫活动，情节严重，其行为均构成组织卖淫罪。杜亨豪、兰家彬与同案犯江伟等人系共同犯罪，在共同犯罪中，杜亨豪、兰家彬策划、组织卖淫活动，兰家彬还负责卖淫现场管理，杜亨豪负责公司财务收支，均起主要作用，属主犯，上诉人兰家彬提出其在共同犯罪中作用较小的意见不能成立，本院不予采纳。杜亨豪、兰家彬检举揭发为其组织卖淫犯罪提供帮助的同案犯江伟的犯罪行为，属杜亨豪、兰家彬应当如实供述的犯罪事实，不属于立功，杜亨豪、兰家彬举报公职人员充当犯罪“保护伞”的问题尚未查证属实，杜亨豪、兰家彬不具有立功情节。杜亨豪、兰家彬的自首、如实供述同案犯犯罪行为的情节，原判在量刑时已考虑，并已给予杜亨豪、兰家彬减轻处罚，原判根据杜亨豪、兰家彬的犯罪事实和犯罪情节作出的量刑适当，上诉人杜亨豪、兰家彬提出原判量刑偏重的意见不能成立，本院不予采纳。原判根据杜亨豪、兰家彬组织卖淫活动经营收入达1467378元和杜亨豪供述在经营波斯湾养生会所的2017年6月至2018年3月期间每个股东每月获利平均15000元左右，兰家彬供述前期没有盈利分红但自2017年8月开始每月的分红平均有20000多元，据此认定杜亨豪、兰家彬违法所得30万元并无不当，杜亨豪、兰家彬提出原判判处追缴杜亨豪、兰家彬违法所得30万元没有事实依据的意见不能成立，本院不予采纳，但原判判决追缴杜亨豪、兰家彬违法所得30万元不当，应判决追缴杜亨豪、兰家彬违法所得各15万元。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但判决追缴杜亨豪、兰家彬违法所得方式不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省永安市人民法院(2019)闽0481刑初108号刑事判决第一、二项，即被告人杜亨豪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元；被告人兰家彬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。 二、撤销福建省永安市人民法院(2019)闽0481刑初108号刑事判决第三项，即追缴被告人杜亨豪、兰家彬的违法所得人民币三十万元，予以没收，上缴国库。 三、追缴杜亨豪、兰家彬违法所得人民币各十五万元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 傅 树 朝 审判员 黎 建 泉 审判员 郑 景 上 二〇一九年十二月十二日 书记员 符 瑜 珍 附:本案所涉及的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”： （一）卖淫人员累计达十人以上的； （二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的； （三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的； （四）非法获利人民币一百万元以上的； （五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -7-