广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初22624号原告：罗元高，男，1955年10月7日出生，汉族，身份证住址湖南省衡南县，委托诉讼代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师，执业证号14403201310015280。委托诉讼代理人：李秀娜，广东仁皓律师事务所实习律师。被告：深圳市景新格清洁服务有限公司，住所地深圳市福田区园岭街道八卦二路**厂房**301，统一社会信用代码914403007152905584。法定代表人：王延平，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝怀勇，广东普发律师事务所律师，执业证号14403200610840444。原告罗元高与被告深圳市景新格清洁服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗元高及其委托诉讼代理人罗卫军、李秀娜，被告深圳市景新格清洁服务有限公司的委托诉讼代理人祝怀勇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告罗元高向本院提出诉讼请求：1.被告向原告承担人身损害赔偿责任119850.51元[残疾赔偿金89994.6元（52938元/年×17年×10%）、精神损害抚慰金10000元、误工费15855.91元（53347元/年÷12个月÷30日×107日）、营养费500元（5000元×10%）、交通费500元、司法鉴定费2500元]；2.被告承担案件受理费。事实和理由：2007年5月份开始至2018年9月11日受伤日止原告一直在罗湖区××100附近从事清洁工作，2018年1月1日开始其工作区域为被告深圳市景新格清洁服务有限公司中标承包，其用工单位遂变更为被告。经查，原告2015年3月开始在罗湖区北站路铁东小区3栋204室居住至今。2018年1月1日原告入职被告公司时，已超过60周岁，故原告与单位之间的用工关系应为雇佣关系。2018年9月11日22时许，原告受公司指派在罗湖区××路大剧院西侧打扫卫生。原告工作了一会后就在旁边稍作休息。这时案外人柯东南因醉酒对原告无故殴打，导致原告倒地受伤。深圳市第二人民医院诊断为：左侧锁骨肩峰端骨折，右手拇指远节指骨骨折。后经侦查、起诉和刑事审判，案外人柯东南构成寻衅滋事罪并被判处有期徒刑。原告伤情构成轻伤二级，并经广东淡澳法医临床司法鉴定所评定为人体损伤致残程度分级十级伤残。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任，雇主承担赔偿后，可以向第三人追偿……。”本案中，原告工间休息期间属于从事雇佣活动期间，且工作期间遭遇雇主以外的第三人柯东南暴力侵害致残，应由其承担连带赔偿责任。原告为此诉至本院，望判如所请。原告起诉时将案外人柯东南列为被告，并主张其对上述诉讼请求承担连带责任，在诉讼过程中原告自愿撤回对被告柯东南的起诉，本院已裁定准许。被告深圳市景新格清洁服务有限公司辩称，一、原告是受到侵权损害，被他人打伤有责任主体承担赔偿，不适用雇主责任进行索赔。二、原告不在工作区域，远离工作区域几百米，也不在被告为员工安排的休息室休息，并且原告所述不真实，应认定为私自外出办私事，擅离职守，被告不承担任何责任。三、如果原告所说在合同约定的远离工作区域的其他地方做清洁，只能说明他在工作期间接了第三方的工作，即使赔偿也是第三方的责任。四、原告所述受伤时被指派在红岭路大剧院西侧打扫卫生不是事实，与被告同原告签订的雇佣合同书工作范围不一致，同时也与被告同第三方即京基100大厦一期停车场及外围清洁服务合同约定服务范围及内容不一致。五、原告所述受伤前一直在京基100附近从事清洁工作与本案无关。本院经审理查明：一、原告为被告公司雇佣人员。2018年9月11日22时30分许，案外人柯东南喝酒后在原告工作范围附近的罗湖区××路大剧院西侧停车场出入口处对原告无故进行殴打，原告随后多次到医院进行治疗。深圳市罗湖区人民法院于2019年2月28日作出刑事判决书，判决柯东南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，该判决已于2019年3月19日生效。根据深圳市公安局桂园派出所的出警经过及对柯东南的询问笔录，出警民警及柯东南均称受害人为环卫工人。二、2018年9月11日23时许，原告前往深圳市中医院就诊，中、西医分别诊断为：伤筋病（气滞血瘀）及脑出血、指关节脱位；9月12日，DR检查诊断意见为：右手拇指近节指骨远端骨折可疑，并临近指间关节脱位；9月13日，中、西医复诊结果分别为：伤筋病（气滞血瘀）及蛛网膜下腔出血。2018年9月12日19时许，原告前往深圳市第二人民医院就诊，初步诊断：多处损伤；X线诊断：左侧锁骨肩峰端骨折、右手拇指远节指骨骨折。2018年10月20日，原告在惠阳三和医院就诊，医院诊断意见：左侧锁骨远端骨折、考虑左肺纤维增殖灶伴胸膜轻度增厚。三、2018年12月28日，经原告委托，广东淡澳法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见：原告于2018年9月11日因故致左侧锁骨肩峰端骨折，遗留左肩关节活动功能障碍，构成人体损伤致残程度分级为十级伤残。原告为此支出鉴定费用2500元。四、2017年12月5日，被告（乙方）与案外人深圳市京基房地产股份有限公司京基一百大厦一期停车场（甲方，以下简称“京基停车场”）签订《京基一百大厦一期停车场及外围清洁服务合同》，约定：甲方将京基一百大厦一期停车场的日常清洁服务工作委托给乙方承包；服务范围为京基一百大厦地上、地下车库红线范围内公共区域的日常清洁、保洁服务；服务地点为深圳市罗湖区深南东路5016号京基一百大厦停车场；服务期限为1年，自2017年12月1日至2018年11月30日。2018年1月3日，原、被告签订《雇佣合同书》，约定：原、被告双方之间为雇佣关系；合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日；工作地点和岗位为京基一百大厦红线范围内的保洁工作；每月正常工作时间工资为2130元。根据原告提交的银行流水，其2018年2至8月的月工资在2000至3000元范围内。原、被告双方对与原告被殴打位置相邻的大剧院北街两侧人行道是否为原告工作范围发生争议，本院于2019年11月8日与原、被告共同前往原告被殴打的地点及其工作范围进行现场查看，并做了相应笔录由原告及原告代理人、被告代理人签字确认；其后，本院向京基停车场发函取证，该司回函确认大剧院北街两侧人行道系被告保洁范围，并称2018年5月其与被告口头协议将大剧院北街工作时间调整为上午七点至下午七点。被告在第一次庭审时确认2018年9月11日22时是原告的工作时间，第二次庭审时称该时间并非工作时间。本院在庭前已向被告发出限期举证通知书，要求其提交2018年8月11日至9月11日原告在被告处工作的排班表、签到签退表，但被告未在指定期限内提交相关证据。五、2019年5月9日，罗湖区笋岗街道北站社区工作站出具证明，载明原告于2015年3月起至今居住与罗湖区北站路铁东小区3栋204房。以上事实，有刑事判决书、门诊初诊病历、门诊复诊病历、急诊初诊病历、诊断报告书、检查报告单、发票、司法鉴定意见书、证明、银行流水、清洁服务合同、雇佣合同、复函、当事人询问笔录及庭审陈述为证，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。具体到本案中，原告与被告均确认双方之间存在雇佣关系，本案的争议焦点在于原告所受的损害是否发生在其从事雇佣活动时。首先，被告抗辩案发时间并非原告工作时间，但根据公安机关对案外人柯东南的询问笔录，柯东南对原告身份的判断为清洁工，可以推知原告被殴打时或着清洁工作服、或携带清洁工具；且被告在第一次庭审时当庭认可案发时间系原告工作时间，在第二次庭审时又辩称案发时间并非原告的工作时间，其两次庭审就同一问题作出相反陈述；另外，本院已指定期限要求被告提交相关排班表、签到签退表以证明其抗辩事项，但被告未能提交证据，应承担举证不能的不利后果，故对于被告的该抗辩意见本院不予采纳。其次，被告抗辩案发地点并非原告的工作范围，但根据本院现场查证及向京基停车场调取的证据，大剧院北街两侧人行道系被告的保洁范围，被告未能提交证据予以推翻，应承担举证不能的不利后果；原告被案外人殴打的地点大剧院西侧停车场出入口距离该工作范围不过十米，原告主张其系工作后在该地点的石柱上休息，不违背常理，应属工作范围的合理延伸，故对于被告的该抗辩意见本院不予采纳。综上，原告系在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为原告雇主应当承担赔偿责任，被告在赔偿损失后，可向实际侵权人追偿。关于原告的损失，本院认为，原告受伤前已在深圳市××一年，应按城镇居民标准计算赔偿费用，依照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》具体计算如下：1.关于原告主张的残疾赔偿金89994.6元：原告于2018年12月28日经广东淡澳法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，原告在定残日为63周岁，原告主张未超出本院核算的金额，本院予以支持；2.关于原告主张的误工费15855.91元：原告主张误工时间为其受伤后至定残日前一天共107天，但原告未提交证据证明其持续误工且休息，故本院不予确认，根据原告的治疗情况，本院认定原告误工时间为三天。原告主张参照广东省私营单位职工的平均工资计算，但原告在受伤前有固定收入，结合原被告双方之间的雇佣合同及原告银行流水，本院确认原告受伤前的月平均工资为2130元，相应的误工费为213元（2130元/月÷30天/月×3天）；3.关于原告主张的交通费500元：根据原告的治疗情况，本院对原告主张的交通费500元予以支持；4.关于原告主张的营养费500元：根据原告的伤残情况，本院予以确认；5.关于原告主张的精神损失费10000元：原告因此次伤害导致十级伤残，对于原告主张的精神损失费本院予以支持；6.关于原告主张的司法鉴定费2500元：原告对其因本次伤害进行的伤残鉴定，该鉴定费属必要费用，原告已实际支出并有相应票据予以佐证，本院予以支持。综上，被告应向原告赔偿103707.6元。对原告主张的过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市景新格清洁服务有限公司应自本判决生效之日起十日内赔偿原告罗元高103707.6元；二、驳回原告罗元高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由原告罗元高负担100元，被告深圳市景新格清洁服务有限公司负担1000元。上述费用原告罗元高已预付，被告深圳市景新格清洁服务有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  林 彤人民陪审员  陈伟兰人民陪审员  林秀如二〇一九年十二月十三日书 记 员  曾庆艺