湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12621号上诉人（原审被告）：武汉顺亿达汽车销售服务有限公司,住所：武汉市汉阳区龙阳大道**九州通大厦**办公3。法定代表人：黄超，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾琼，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭斌，男，1978年10月7日出生，汉族，住，住湖北省武汉市东西湖区/div>委托诉讼代理人：汤思思，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人武汉顺亿达汽车销售服务有限公司（以下简称顺亿达公司）因与被上诉人彭斌劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺亿达公司上诉请求：维持一审判决第一、六项，撤销一审判决第二、三、四、五、七项，改判驳回彭斌的相关诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由彭斌承担。事实与理由：一、一审法院在审理过程中事实认定有误或事实认定不清。1．一审法院关于彭斌的工作地点及作息时间认定错误。其一，根据劳动仲裁及一审庭审调查可知，彭斌在职期间任顺亿达总公司、洪山分公司、江岸分公司、蔡甸分公司的总经理及法定代表人。同时，双方在《劳动合同》第二条第四款中约定的工作地点“甲方所在地或甲方的分支机构”，可以看出，彭斌的工作地点实际上位于黄金口总店及各分支机构，而非固定在黄金口店（蔡甸分公司）上班。其二，根据彭斌认可的顺亿达公司考勤制度显示，工作时间为夏季上午8时至12时、下午14时至18时，冬季上午8时30分至12时、下午13时30分至17时30分，而本案彭斌就其工作时间也未提供任何证据予以证明，一审法院就彭斌的工作时间认定错误。2．一审法院对彭斌休息日加班工资认定错误。双方己在劳动合同中约定执行不定时工时制，该约定亦不违反劳动合同法及相关法律法规的强制性规定。同时，彭斌在职期间，作为顺亿达公司的法定代表人，担任公司总经理一职，属于公司法中定义的高级管理人员，其工作岗位及工作性质亦符合不定时工时制的特点。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款援定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定，顺亿达公司无须支付彭斌任何加班费。3.一审法院关于顺亿达公司应当支付解除劳动合同经济补偿金及办理失业保险待遇申领手续认定错误。因彭斌工作时间为不定时工时制，顺亿达公司无须支付任何加班费，故一审法院以顺亿达公司未支付加班费为由认定应当支付经济补偿金及认定彭斌属于被迫解除劳动关系的情形无任何事实及法律依据。二、一审法院在审理中法律适用错误。因一审法院错误认定以上事实，进而导致法律适用错误。彭斌答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。顺亿达公司存在未足额发放劳动报酬的情形。彭斌向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方的劳动关系在2014年7月建立，于2018年7月26日解除；2.顺亿达公司支付彭斌经济补偿金109,407元（2002年10月至2018年7月工龄连续计算）；3.顺亿达公司支付彭斌2014年10月至2018年7月25日休息日加班工资共348,761元；4.顺亿达公司支付彭斌未休年休假工资25,151元；5.顺亿达公司为彭斌办理失业保险待遇核准手续，并领取失业保险金29,400元；6.顺亿达公司为彭斌出具解除劳动合同关系书面证明；7.顺亿达公司支付彭斌2018年7月1日至26日的工资9,117.25元。一审查明事实：彭斌于2014年7月入职顺亿达公司，双方签订了期限至2018年2月27日止的劳动合同。合同约定彭斌的月工资为基本工资5,500元加绩效，每月20日转账支付。彭斌的工作地点位于顺亿达公司的黄金口总店，工作时间为夏季上午8时至下午18时，冬季上午8时30分至下午17时30分，周一至周四调休1天。2018年7月18日，顺亿达公司发出通知将彭斌调至海天店从事销售工作，该店主要销售北汽威旺品牌车辆。因黄金口总店在2018年5月至6月期间被征地拆迁，海天店现有的车辆销售完毕后未能及时补充货源，且顺亿达公司将海天店的营业执照注销。彭斌认为顺亿达公司未能为其销售工作提供必要的劳动条件，将影响其取得最佳的劳动报酬，于2018年7月26日以顺亿达公司未提供必要的劳动条件、未及时足额支付劳动报酬等为由书面提出解除劳动合同，要求顺亿达公司收到通知书3日内指定责任人办理交接手续并为其出具离职证明。劳动合同解除前彭斌的月平均工资为7,679.5元。顺亿达公司为彭斌缴纳了2014年7月至2018年7月的社会保险。2018年8月7日，彭斌向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求确认劳动关系存续期间为2014年7月至2018年7月26日，裁令顺亿达公司支付其经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资、未休带薪年休假工资、办理失业保险待遇手续等，该委经审理作出阳劳人仲裁字（2018）第196号仲裁裁决，确认了双方劳动关系的存续期间并裁令顺亿达公司支付彭斌未休带薪年休假工资和2018年7月份工资、为彭斌出具离职证明并到社会保险经办机构为申请人办理核发事业保险金手续，驳回了彭斌的其他仲裁请求。彭斌不服诉至一审法院。另查明：彭斌提交了2017年5月至2018年6月的工资发放表，其中除2018年6月份的工资发放表没有顺亿达公司签章外，其他均加盖有顺亿达公司的财务印章，根据上述工资发放表的记载，彭斌在2017年8月出勤27天，其余月份每月的出勤天数均无记载，故一审法院认定彭斌在2017年8月休息日加班1天。彭斌2018年7月份的工资未发放。顺亿达公司举证证明彭斌在2018年7月20日已享受1天的带薪年休假。一审法院认为，关于劳动关系存续期间。双方对于劳动关系存续期间为2014年7月至2018年7月26日均无异议，一审法院依法予以确认。彭斌未能举证证明其在武汉市源华汽车服务有限公司及武汉源菱通汽车销售服务有限公司工作的事实，对于其工龄从2002年10月开始连续计算的诉讼请求一审法院不予支持。根据庭审查明的事实，彭斌在劳动关系存续期间休息日加班共计1天，顺亿达公司应当按此天数支付彭斌休息日加班工资，即应支付彭斌706.16元（7,679.5元/月÷21.75天×1天×200%）。顺亿达公司未能及时足额支付上述加班工资，彭斌有权解除劳动合同并主张经济补偿金。结合彭斌的工作年限，经济补偿金计算为30,718元（7,679.5元/月×4个月）。劳动关系解除后，顺亿达公司应当为彭斌出具解除劳动关系的证明。因彭斌系被迫解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业的人员，顺亿达公司应当为其办理失业保险待遇的申领手续。根据彭斌的工作年限，其在2016、2017年至2018年期间可享受的带薪年休假天数分别为5天、5天和2天（207天÷365天×10天）。因年休假可由用人单位跨一个年度集中安排，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。彭斌于2018年8月7日申请劳动仲裁，可主张2016年至2018年的未休年休假工资。一审法院对于顺亿达公司关于彭斌离职前1年的未休带薪年休假工资差额的诉讼请求已超过仲裁时效的抗辩不予支持。扣除彭斌2018已经享受的1天带薪年休假，顺亿达公司还应支付彭斌2016年至2017年的带薪年休假工资差额为7,767.77元（7,679.5元/月÷21.75天×11天×200%）。彭斌在2018年7月份工资计算为6,655.6元（7,679.5元/月÷30天×26天），顺亿达公司应当予以支付。对于彭斌诉讼请求中过高的和缺乏证据支持的部分一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款、第三十八条、第四十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款、第三款、《失业保险条例》第十四条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、彭斌与顺亿达公司在2014年2月28日至2018年7月26日期间存在劳动关系；二、顺亿达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付彭斌解除劳动合同经济补偿金30,718元；三、顺亿达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付彭斌2017年8月休息日加班工资共计706.16元；四、顺亿达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付彭斌2016年至2018年期间未休带薪年休假工资差额共计7,767.77元；五、顺亿达公司于判决发生法律效力之日起十日内支付彭斌2018年7月工资6,655.6元；六、顺亿达公司于判决发生法律效力之日起十日内为彭斌出具解除劳动合同证明；七、顺亿达公司于判决发生法律效力之日起十日内为彭斌办理失业保险待遇的核准手续；八、驳回彭斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，减半收取5元由彭斌负担（免于缴纳）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明，顺亿达公司未办理不定时工作制审批手续。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院关于彭斌工作时间的认定系根据双方签订的劳动合同的约定，虽顺亿达公司考勤制度对每日的工作时间另行作出了规定，但基于彭斌仅主张了休息日加班费，故一审对彭斌平时工作日的具体上班时长并未加以审查，不影响案件的实体处理。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，实行不定时工作制应当经过审批。双方当事人虽在劳动合同中约定实行不定时工作制，但因顺亿达公司未办理不定时工作制审批手续，其主张因合同约定实行不定时工作制，无需向彭斌支付休息日加班工资的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回。彭斌在职期间，顺亿达公司未充分保障其享受带薪年休假权利，一审法院根据《职工带薪年休假条例》的规定，结合彭斌的工作年限，年休假可由用人单位跨一个年度集中安排等制度，认定彭斌主张的2016年至2017年的未休年休假工资仲裁时效未超过，于法有据，本院依法予以维持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，即顺亿达公司的确存在未及时足额支付休息日加班费、拖欠2018年7月份工资的行为，并在此基础上依据劳动合同法关于用人未及时足额支付劳动报酬，劳动者可解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的规定作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定了彭斌此种解除劳动关系的形式属于非因本人意愿中断就业的情形，顺亿达公司应当为其办理失业保险待遇的申领手续。本院审理期间，顺亿达公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对顺亿达公司的全部上诉请求，不予支持。综上，顺亿达公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉顺亿达汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十二月十六日法官助理张利钦书记员徐梦窈