北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14674号上诉人（原审被告）：北京美晟建筑工程有限责任公司，住所地北京市大兴区旧宫镇工业小区旧忠路天运通加油站西50米。法定代表人：董海英，执行董事。委托诉讼代理人：王昌林，该公司员工。被上诉人（原审原告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。法定代表人：李舰舰，董事长。委托诉讼代理人：段国涛，该公司员工。上诉人北京美晟建筑工程有限责任公司（以下简称美晟公司）因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初21751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。美晟公司上诉请求：撤销一审判决，改判美晟公司向城建五公司支付工程款103348.87元。事实和理由：1．无法鉴定部分的工程因工程款数额无法确定，不应该支付；2．按照城建五公司认可的鉴定意见工程款数额也仅为274686.33元，判决美晟公司负担也不应超过该数额；3．美晟公司确实未提供建设工程规划许可证，但城建五公司对此也是明知的，其也应分担过错责任；4．城建五公司向法院提供自行支出款项的证据，但该部分未经美晟公司认可，不应予以采信；一审法院判决支付利息，缺乏依据。城建五公司辩称，同意一审判决，不同意美晟公司的上诉请求。1．不能完全依据鉴定意见来判断，如果按鉴定意见，涉案工程就值10余万元，显然不妥，毕竟有部分工程已经拆除；2．重大工程才需要招投标，涉案工程不需要招投标；3．获取建设工程规划许可证义务在美晟公司。2017年10月19日，城建五公司向一审法院起诉请求：美晟公司给付工程款7984390元及相应利息（以7984390元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月11日起至实际付款之日止）。一审法院认定事实：发包人美晟公司与承包人城建五公司签订《建筑工程施工合同》，工程名称为美然生态馆工程，工程地点：北京市大兴区旧宫镇旧忠路19号，建筑面积约7万平方米，资金来源：自筹，工程性质：办公及住宅建筑。本工程总承包范围包括但不限于：施工红线内工程全部内容，包括建筑工程、装饰工程、给排水、采暖、通风、电气、弱电、消防工程等，具体承包范围详见补充条款工程承包范围。开工日期（暂定）：2010年9月1日，竣工日期（暂定）：2011年8月28日（粗装修标准），合同总工期360天。合同价款暂估9000万元。该合同关于竣工验收与结算的约定，其中32.2为发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3为发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。33.3为发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2010年1月9日，美晟公司向城建五公司发出入场通知书，通知书载明：根据美然生态馆工程施工需要，特通知你单位于2010年1月10日进场开展施工准备，并于2010年2月12日前完成会所结构封顶及T7、T8楼土方开挖与地基处理工作。庭审中，城建五公司提交结算资料交接单，载明：城建五公司承建美晟公司的大兴美然生态馆工程，现已停工，城建五公司于2013年10月12日已报送大兴美然生态馆工程结算书至美晟公司，现按美晟公司要求重新报送一份。美晟公司接收人为朱红民，日期为2014年11月20日。美晟公司否认朱红民系其单位员工。城建五公司提交其通过检索中国裁判文书网得到的裁判文书，称：文书显示朱红民于2013年至2016年期间多次以职员、法务以及总经理身份代表北京实地房地产开发有限责任公司参加诉讼，而北京实地房地产开发有限责任公司与美晟公司存在相应股份关系，故朱红民签收行为可以代表美晟公司。城建五公司提交的工程结算书中载明工程造价为7984390元，其中土建工程造价7766458元（7#楼土方工程造价222709元，8#楼土方工程造价246120元，会所工程造价1076344元、CFG桩工程造价114533元，洽商部分188910元、临时设施费1672819元，2010年2月5日至2013年10月5日停工期间发生费用4245023元），水电工程造价217932元。美晟公司认为没有收到该结算书，亦不认可其载明的费用。2019年3月6日，北京希地环球建设工程顾问有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见书载明如下工程无法鉴定：1.关于美然生态馆会所工程，美晟公司对城建五公司提交的图纸不认可，现场勘验时，美然生态馆会所工程已经不存在，仅凭城建五公司提供的会所局部施工照片，无法判断现场与施工图纸是否一致，且柱子施工完成高度无法确认，故无法鉴定出会所造价。2.关于T7、T8楼土方开挖与地基处理工程，城建五公司提交的图纸美晟公司不予认可，现场踏勘时，现场不存在，双方均未提交其他有效书面证据证明，无法判断具体施工范围，故无法鉴定造价。3.关于临时设施工程（含办公板房、工人宿舍板房、食堂、厕所、临时水电等），现场踏勘时，以上项目均不存在，双方均未提交其他有效书面证据证明，故此项造价无法鉴定造价。4.关于洽商、签证，美晟公司不认可城建五公司提交洽商、签证单，且确认单签字不全（无监理单位签字），现场踏勘时，洽商中项目不存在，故此项无法鉴定。5.关于停工期间发生的费用，城建五公司未提交双方签字确认的有效书面资料，故停工期间发生的费用无法鉴定。鉴定意见为本鉴定工程鉴定造价如下所示：1.办公室：（1）办公楼地圈梁造价为3226.86元；（2）办公室混凝土地面，城建五公司主张混凝土标号按C20鉴定造价为7433.29元，美晟公司主张混凝土标号按C15鉴定造价为7296.50元；2.场地硬化：鉴定造价为2158.13元；3.厨房：（1）木主梁、木次梁、木过梁、基础：城建五公司主张意见造价为5996.83元，美晟公司主张意见造价为2042.22元；（2）除木主梁、木次梁、木过梁、基础以外鉴定造价为19698.11元；4.宿舍楼水泥地面：鉴定造价为1445.71元；5.电缆沟和电缆：城建五公司主张意见造价为159228.36元，美晟公司主张意见造价为89004.78元；6.沙木杆脚手架：鉴定造价为5171.60元；7.围墙和铁大门：（1）围墙基础：城建五公司主张意见造价为9013.70元，美晟公司主张意见造价为4251.70元；（2）除围墙基础外鉴定造价为24043.52元；8.两间砖砌房屋：（1）木主梁、木次梁、木过梁、基础：城建五公司主张意见造价为5608.17元，美晟公司主张意见造价为753.67元；（2）除木主梁、木次梁、木过梁、基础以外鉴定造价为9367.14元；9.排水沟：鉴定造价为22294.91元。城建五公司认为鉴定报告仅鉴定残存部分工程造价，显失公平。美晟公司认可该鉴定报告。鉴定费15000元，由城建五公司先行支付。另，关于施工情况，对城建五公司主张的进场和撤场时间，美晟公司以经过时间过长为由表示无法确定，并表示在腊月施工不符合施工的常理，且认为进场施工仅10余天。美晟公司认可其在城建五公司撤场后拆除了部分已施工项目。城建五公司为佐证其实际施工的情况，提交了（2010年6月至2019年1月期间的）费用报销单、支票存根、发票、调解书等证据，证明其实际支付的分包款、劳务费、材料款已达1431133.05元，美晟公司对此不予认可。一审法院认为，城建五公司与美晟公司签订的《建筑工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，签约双方应该按照合同约定履行各自的权利义务。根据城建五公司提供的证据，其将工程结算书交给朱红民，现不能确定朱红民系美晟公司员工，因此不能按照合同第32.2条的约定，认定美晟公司收到工程结算书，因此不能依据城建五公司提交的工程结算书来认定其主张的工程价款。对于尚存施工部分的费用，法院参照鉴定意见书予以确定。对于城建五公司已施工但被美晟公司拆除部分的工程价款，法院综合城建五公司提交的证据对该部分工程价款酌情予以确定。城建五公司未施工完毕，责任在于美晟公司，对于已施工部分工程款，美晟公司应及时支付，故对城建五公司主张的利息损失，法院对合理部分予以支持。据此，一审法院《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，于2019年9月25日判决：一、判决生效后十日内，北京美晟建筑工程有限责任公司给付北京城建五建设集团有限公司工程款1118550.73元及利息（自2017年10月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、驳回北京城建五建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，美晟公司提交《关于自行拆除活动板房的告知函》，证明美晟公司根据执法部门要求对工程进行拆除。城建五公司对此是认可的，但主张美晟公司没有及时通知拆除事宜。美晟公司未提供及时告知城建五公司的证据。双方当事人对一审法院认定事实无异议，本院予以确认。本院审理中，关于撤场时间，城建五公司主张2010年1月9日进场施工，2010年2月5日撤场，美晟公司主张不清楚开工时间，但认为仅施工10天，没有书面材料佐证。关于撤场原因，城建五公司主张是美晟公司通知撤场，美晟公司主张因没有建设工程规划许可证施工期间被叫停，不清楚是执法部门还是美晟公司通知城建五公司撤场。美晟公司、城建五公司均认可案涉工程直至城建五公司起诉时仍未取得建设工程规划许可证。本院认为，本案争议焦点为：城建五公司有权主张的工程款数额；美晟公司是否应支付利息。关于焦点一，城建五公司有权按照一审法院判决的数额主张工程款。首先，必须确定案涉施工合同的效力。美晟公司在未取得建设工程规划许可证即委托城建五公司施工，直至城建五公司起诉时仍未取得，故此美晟公司与城建五公司签订的施工合同应属无效，应基于合同无效的基础处理本案纠纷。其次，合同无效后，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。美晟公司应对城建五公司已施工部分进行补偿。从城建五公司自认撤场到施工工程部分被拆除经过较长时间，而双方均未妥善对工程量进行确认，导致诉讼期间因部分工程不存在无法确定数额，对无法确认工程量的责任，应认定双方均具有过错。最后，确定城建五公司施工部分工程款数额，应参考工程约定的总价、工期和城建五公司自认施工时间、城建五公司自行提交的付款证据合理部分、鉴定意见、双方过错。一审法院在工程存在拆除的情况下，综合全案证据，酌情确定工程款数额为1118550.73元，并无明显不当。关于焦点二，城建五公司进行部分工程施工后因美晟公司原因撤场，但双方迟迟没有进行结算，但并不意味着美晟公司工程款未到应付之日。按理说，因美晟公司原因导致城建五公司撤场，在无其他有效约定的情况下，从撤场之日起算利息亦无不当，美晟公司主张不应计算利息，缺乏依据。一审法院综合全案事实，判决从2017年10月19日即城建五公司起诉之日开始起算，对美晟公司已较为有利，并无不当，本院予以维持。另，2019年8月20日起，计算贷款利率标准由中国人民银行同期贷款利率调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院判决确定利息标准与此实质内容并无不同，故本院对一审法院判决部分不予时调整，但在此予以特别说明。综上所述，美晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14764元，由北京美晟建筑工程有限责任公司负担元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 王金龙审 判 员 杨志东二〇一九年十二月十三日法官助理 高 磊法官助理 王一洲书 记 员 宋雨晴