湖北省荆门市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂08行终121号上诉人（原审原告）孙静萍，女，1971年8月10日出生，汉族，住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人徐军燕，湖北双燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）荆门市人力资源和社会保障局，住所地：荆门市掇刀区象山大道**，统一社会信用代码11420800011236289P。法定代表人李本全，该局局长。委托诉讼代理人张依芬，该局工伤保险科副科长。委托诉讼代理人彭飞，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）荆门市人民政府，住，住所地：荆门市东宝区象山大道**/div>法定代表人孙兵，市长。委托诉讼代理人张斌，荆门市司法局行政复议应诉科科长。委托诉讼代理人张莹，湖北邦伦律师事务所律师。原审第三人湖北省漳河工程管理局，住所，住所地：湖北省荆门市漳河镇社会信用代码1242000042070918X8。法定代表人王平章，该局局长。委托诉讼代理人左涛，该局人事劳动教育科科长。上诉人孙静萍因与被上诉人荆门市人力资源和社会保障局（以下称荆门人社局）、荆门市人民政府及原审第三人湖北省漳河工程管理局劳动和社会保障行政确认及行政复议一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人孙静萍及委托诉讼代理人徐军燕，被上诉人荆门人社局的委托诉讼代理人张依芬、彭飞，被上诉人荆门市人民政府的委托诉讼代理人张平、张莹，原审第三人湖北省漳河工程管理局的委托诉讼代理人左涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，孙静萍与余书祥系夫妻关系。余书祥系第三人湖北省漳河工程管理局劳动合同制职工。2018年1月，余书祥受第三人的安排借调至瑞洪公司从事监理工作。2018年6月，余书祥由该公司从另一标段派驻到事发时的荆江分洪区无量庵口从事现场监理辅助工作。同年7月4日，因参加项目验收耽误了中午就餐时间，余书祥随项目验收人员和施工人员到餐馆就餐，尔后各自分开。期间，余书祥与项目施工人员邓辉义通过两次电话。同日下午，余书祥独自驾车赶往项目工地上班，15时55分沿221省道由北向南方向行驶至公石县19KM+20m处时，撞在道路旁边的树上，造成余书祥受伤，车辆受损。余书祥经公安县人民医院抢救无效，于当晚死亡。2018年7月19日，公安县公安局交通警察大队作出第4210221201800000421号《道路交通事故认定书》，认定余书祥承担事故的全部责任。2018年11月2日，原告孙静萍向被告荆门人社局申请工伤认定，被告荆门人社局于同日受理后，向第三人送达了《工伤认定申请受理通知书》。2019年5月9日，被告荆门人社局作出荆人社工不认字[2019]1号不予认定工伤决定书，认为余书祥外出就餐后驾车赶往上班途中发生的交通事故，因本人承担事故全部责任，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，不属于工伤认定范围，不予认定为工伤。原告孙静萍不服，于同年7月1日向被告荆门市人民政府申请行政复议，被告荆门市人民政府于同年8月1日作出荆政复决（2019）9号行政复议决定，维持了荆门人社局作出的不予认定工伤决定，并于同年8月5日对原告孙静萍进行了送达。原审另查明，余书祥受第三人安排派驻在外工作期间，一般情况下，施工现场也就是工作地点，监理组驻地也就是住宿地，日常上下班时间与施工单位一致。原审认为，本案的争议焦点在于：1、余书祥驻外工作是否属于《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定的“因工外出”情形，在此期间发生自己负全责的交通事故，能否认定为工伤；2、被告荆门人社局作出不予认定工伤的决定程序是否合法。争议焦点一、原告提出，余书祥属于因工外出期间，由于工作原因发生的事故，应适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第四条第四项的规定，应当认定为工伤。同时，认为人社部发（2016）29号《关于执行若干问题的意见（二）》（以下简称“《意见（二）》）第五条无法律、法规的依据，增加了公民的责任，减损了公民的权益，申请对该规范性法律文件进行合法性审查。原审认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”，该条采用列举式的方式确定了应当认定为工伤的几种情形。从该列举可以看出，是否应当认定为工伤应以该伤害结果与履职行为有无关系来判断，除第六项规定的上下班途中受到非本人主要责任的交通事故外，其他均强调工作时间、工作地点、因工作原因受到的伤害，这是由最大限度地保障主观上无恶意的劳动者，因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利这一立法精神所决定的。本案中，双方对于余书祥长期驻外、在驻地有相对固定的住所以及事发当天系其独自驾车去工地的途中发生事故的事实均无异议。那么，对于长期驻外、有相对固定住所和办公场所的余书祥而言，在上班途中发生事故是按照因工外出处理还是按照驻在地正常工作的情形进行处理系本案的焦点问题。《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”，通常是指为了完成工作任务而临时离开工作场所或者工作岗位，具有临时性，而长期外派工作期间则不具有临时性，它往往是较长时间在工作单位之外从事工作。因此，长期外派工作的期间不属于“因工外出期间”。《意见（二）》第五条规定：“职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理”，之所以将长期驻外有固定住所等情形排除在“因工外出”情形之外，是因为具有临时性的因工外出较之一般工作时间和长期稳定驻外工作存在更多不可预测的风险，故除了将对此期间从事与工作或者外出事项无关的个人活动受到的伤害排除在外，对因工外出期间发生的与职工从事职业所创造的利益有关、为满足职业利益的需要而发生的伤害均应认定为工伤。而对于有固定住所、明确作息时间长期驻外的情形，即相当于仅变更了工作场所的正常上班行为，不宜将其理解为“因工外出”，故对原告提出应当适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项的意见，不予采纳。《意见（二）》第五条的规定符合《工伤保险条例》的立法精神，可以在本案中予以参照适用。对于被告及第三人提出作为监理工作人员的余书祥与施工方一起就餐，违反了行业规定，因该事实成立与否与本案的审理并无必然的关联，故对该主张或事实不做评判。因原告在上班途中发生自己负全责的交通事故，不符合工伤认定的条件，被告荆门人社局作出不予认定工伤决定，并无不当。争议焦点二、原告提出，根据《工伤保险条例》的规定，社会保险行政部门在受理工伤认定申请后应当在60日内作出认定，但本案中，被告作出工伤认定超过了该法定期限，程序违法，减损了当事人的权利或者增加了当事人的义务，故应当撤销该《不予认定工伤决定书》。原审认为，《工伤保险条例》对工伤认定的期限进行了明确的规定，即在受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。对于需要以司法机关或者其他行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。设定该期限的目的是提高行政效率，督促行政机关在法定期限内履行职责。本案中，被告认可其未在法定期限内作出工伤认定的决定，但提出系因查证相关事实而耽误了期限，因其未对该主张提供相应的证据且不符合其他应当扣减认定期限的情形，故被告荆门人社局未在法定期限内作出工伤认定决定程序违法。但同时，该超期作出认定的行为从实质上并未加重当事人的义务或者减损当事人的权利，对当事人的权利义务并不产出实际影响。对于原告以此理由主张撤销被告荆门人社局作出的《不予认定工伤决定书》的诉请，不予支持，仅确认被告荆门人社局未在法定期限内作出的荆人社工不认字[2019]1号不予认定工伤决定的行为违法。对于原告要求法院判决被告荆门人社局作出认定工伤的决定的诉请，因作出认与不认的工伤认定决定系行政机关的行政权行使范畴，司法权不能替代行政权，即使荆门人社局作出的工伤认定决定违法，人民法院也仅能撤销原认定决定，责令荆门人社局重新作出新的工伤认定决定。且结合本案实际，被告荆门人社局作出的不予认定工伤决定实体上并无不当，故对该诉请，不予支持。综上，被告荆门人社局无法定事由超过法定期限作出工伤决定，程序存在瑕疵，但该违法情形对原告权利并不产生实际影响，故仅确认超期作出决定的行为违法，但不撤销已作出的不予认定工伤决定；荆门市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚、程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、确认被告荆门市人力资源和社会保障局未在法定期限内作出的荆人社工不认字（2019）1号不予认定工伤决定的行为违法；二、驳回原告孙静萍其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙静萍负担25元，被告荆门市人力资源和社会保障局负担25元。孙静萍上诉称:一、一审法院适用法律错误，认定事实错误。根据《工伤保险条例》第14条第5项及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第4条第4项、第5条第1项的规定，对因工外出期间并没有时间长短的规定，而是规定外派期间均应认定为因工外出期间。余书祥在长期外派期间属于因工外出期间，其受到的伤害只要与履职有关，就应当认定为工伤。二、荆门人社局程序违法，荆门人社局、荆门市人民政府适用法律错误。荆门人社局超过60日作出决定程序严重违法。《工伤保险条例》第14条、第15条系选择适用条款，而非必选适用条款，只要符合其中一项的情形均可认定为工伤，在余书祥的死亡符合《工伤保险条例》第14条第6项规定的情形，也符合第14条第5项规定情形的情况下，应当选择适用可以认定工伤的第14条第5项的规定。三、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》不是法律法规，亦不是规章，而是其他规范性文件，其制作无法律、法规、规章依据，无相关部门批准，增加了公民的责任、减损了公民的权益，违反了我国立法法的规定，违反了国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知第1条、第2条规定越权发文和制发程序的规定，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第64条及其司法解释第148条第3项、第4项规定的不合法情形。请求：1、撤销荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804行初106号行政判决；2、撤销荆门人社局荆人社工不认字[2019]1号《不予认定工伤决定书》及荆门市人民政府荆政复决[2019]9号行政复议决定书；3、依法审查《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》的合法性；4、判决荆门人社局重新作出认定工伤决定；5、本案诉讼费由被上诉人承担。荆门人社局辩称：1、关于《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》的合法性审查问题。国办发（2008）68号国务院关于印发人力资源和社会保障部主要职责内设机构和人员编制规定的通知第17条规定，工伤保险司拟定工伤保险实施规划等，即该意见是人力资源和社会保障部在国务院批准的职权范围内制订的，不存在上诉人所述的该规范性文件有越权发文、违反制发程序的问题，可以作为人民法院审理工伤认定案件的依据。2、关于本案的事实是因工外出，还是驻外的问题。《工伤保险条例》第14条第5项规定的“因工外出”主要是指为完成工作任务临时离开工作岗位，具有临时性，而意见二中的“因工作原因驻外”是指因工作原因离开，在外有固定的住所和明确的作息时间。本案中，余书祥从2018年一直被单位委派到外地的施工地点，有固定的住所，有固定的上班场所，有固定的上下班作息时间。应依法认定其属于驻外的性质。3、关于工伤认定程序的合法性问题。没有在法定期限内作出决定，是因为被调查人员很难找，加上工程已经完工，我们进行了口头告知。认定工伤过程中由于超期存在轻微的程序违法，该超期对上诉人的权利没有造成任何实体和程序上的影响。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。荆门市人民政府辩称，一审认定事实清楚，余书祥是因交通事故而死亡，应当适用《工伤保险条例》第14条第6项规定。本案即使存在因工外出的情况，余书祥受到的伤害也不是工作原因。上诉人在一审中没有举证证明余书祥受到的交通事故伤害是由于工作的原因。荆门人社局依据人社部的条例认定合理合法。市人民政府行政复议程序合法，适用法律正确，上诉人在行政复议程序中并没有对荆门人社局的认定程序提出异议，仅针对认定事实和适用法律提出了行政复议申请。在行政复议程序中，荆门市人民政府对事实部分进行了审理，认为证据确实充分，依据工伤保险条例和行政复议法的规定，维持了荆门人社局的不予认定工伤的决定，不存在任何违法的情形。上诉人第三项请求不当。人民法院对于规范性文件的审查，仅限于是否作为审理案件适用的依据，而不能对合法性作出判项。上诉人的第四项请求与一审请求不一致，一审请求是要求判决市人社局作出认定的决定，二审又要求重新作出认定工伤的决定，不应作为二审的审理范围。一审法院认定事实清楚，程序正当，判决正确，请求予以维持。湖北省漳河工程管理局述称，同意荆门人社局的答辩意见。本院经审理查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。对如何认定“因工外出期间”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条作了明确规定，“因工外出期间”属于“工作时间”的一种特殊情形，“因工外出期间”和通常意义的“工作时间”不同，通常意义的“工作时间”多数发生在工作场所或工作岗位内，而“因工外出期间”则发生在工作场所和工作岗位之外，是用人单位为了工作指派职工或者职工因工作需要，在工作场所或工作岗位以外从事与工作有关的活动期间。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第五条规定：“职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。”该规定是针对用人单位职工因工作原因驻外、有固定住所和明确作息时间情形下发生伤害如何认定工伤的意见，包括如何认定工作时间、工作岗位及适用《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定进行工伤认定。即，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第五条与《工伤保险条例》第十四条第五项的规定适用情形并不相同，二者也不矛盾。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第五条不构成对《工伤保险条例》第十四条第五项规定的限缩性解释。对上诉人关于《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第五条的规定增加公民责任、减损公民权益、违反立法法规定的意见，本院不予采信。根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的，应当认定为工伤。本案中，余书祥因工作原因耽误了中午就餐时间，其外出就餐属于从事日常工作生活所需要的活动，其在就餐后回项目工地上班，属在合理时间和合理路线的上班途中。但经交警部门认定其负交通事故全部责任，不符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，荆门人社局不予认定工伤，并无不当。上诉人孙静萍称，在余书祥的死亡符合《工伤保险条例》第14条第6项规定的情形，也符合第14条第5项规定情形的情况下，应当适用第14条第5项的规定认定工伤。本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。本案中，余书祥的工作职责为工程监理，其死亡原因系交通事故，不是因工作原因受到伤害。对上诉人的该上诉意见，本院不予支持。荆门人社局超过法定期限作出不予认定工伤决定，属程序违法，该程序违法对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，属程序轻微违法。综上，上诉人孙静萍的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，上诉人孙静萍负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  苏 华审判员  向 芬二〇一九年十二月十日书记员  曾 靖