江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7990号上诉人（原审被告）：徐州宇润电气有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区集群路栖凤花园北。法定代表人：殷帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：安冉冉，男，该公司职工。委托诉讼代理人：鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代传明，男，1983年1月27日出生，汉族，住四川省屏山县。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梦楠，江苏禾嘉律师事务所律师。原审被告：徐州炳煜电力安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区天赋欣欣家园**楼**。法定代表人：梁金辰，该公司总经理。原审被告：国网江苏省电力有限公司新沂市供电分公司，住所地，住所地江苏省新沂市南京路**iv>负责人：徐辉，该分公司总经理。上诉人徐州宇润电气有限公司（以下简称宇润公司）因与被上诉人代传明、原审被告徐州炳煜电力安装工程有限公司（以下简称炳煜公司）、国网江苏省电力有限公司新沂市供电分公司（以下简称新沂供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017)苏0381民初6408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇润公司上诉请求：1、撤销（2017)苏0381民初6408号民事判决，改判宇润公司仅对86908元工程款承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由代传明承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决第6页第5行认定“工程造价为38441489.34元”错误，2017年2月23日，新沂供电公司和宇润公司盖章确认的涉案工程造价审计结果为3837987.29元。一审判决第5页第1、2行认定“宇润公司承揽工程后，将上述工程的部分发包给炳煜公司施工……”表述不严谨，宇润公司将承揽工程中的高流镇及阿湖镇的变压器安装发包给具备安装资质的炳煜公司。上述工程经造价审计为237988.31元，宇润公司已向炳煜公司支付安装工程款为151080元（其中2016年6月30日付2万、2017年1月24日付10万、1月25日付31080元），仅余86908元未付。而炳煜公司将涉案高流镇及阿湖镇变压器安装顶管工程发包给朱幸福，宇润公司一审期间提交朱幸福和梁金辰收取31080元的收条，梁金辰和代传明所出具的承诺书中也记录了该内容，因此，代传明一审主张32万元工程款无事实依据。二、一审法院适用法律错误。关于最高院建设工程司法解释（一）第二条承包人请求参照合同约定支付工程款应予以支持，但该款仅应为已完成工程量并验收合格的工程价款，不包括生活费。三、一审法院判决违反不诉不理原则。一审中代传明的诉讼请求为支付32万元工程款，其在一审期间未有变更，而一审判决竟支持了生活费和保证金，违反了民事诉讼法不诉不理原则，其超出诉讼请求作出的判决是错误的。四、一审法院判决支付相应利息无法律依据。根据最高院司法解释的规定，无效合同关于工程款利息的主张不应得到支持。代传明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1、针对宇润公司上诉认为一审法院认定的工程造价数字有误的问题，因一审法院已查明新沂供电公司已付清涉案工程款，我方认为该认定不影响判决结果。2、代传明和炳煜公司签订的协议明确约定了具体的工程款、保证金及生活费各项款项，是双方当事人的真实意思表示。3、关于利息是否应当支持问题，司法解释的第六条垫资条款与本案情形明显不同，本案对于利息的适用是应当参照司法解释（一）第十六条规定，从约定付款期限之日起计算利息。4、一审法院并没有违反不告不理的原则。代传明要求支付32万元是基于与炳煜公司的协议约定，诉讼时没有超出该约定，法院最终判决的金额也没有超出该金额，所以不属于违反不告不理的原则。原审被告炳煜公司、新沂供电公司未到庭亦未提交书面意见。代传明向一审法院起诉请求：判令炳煜公司、宇润公司、新沂供电公司共同向代传明支付工程款32万元及利息（以32万元为基数，自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款年均利率6％计算至判决确定的付款期限届满之日止）。一审法院认定事实如下：2015年12月29日，新沂供电公司与宇润公司签订《徐州新沂10千伏王楼线王楼腰庄西台区等台区新建工程施工合同》《徐州新沂10千伏棋冲线新湖南3＃台区等台区新建工程施工合同》《徐州新沂10千伏瓦袁线周庄4＃台区等台区新建工程施工合同》《徐州新沂10千伏合街线长集二队台区等台区新建工程施工合同》。合同书的主要内容为：新沂供电公司将徐州新沂10千伏王楼线王楼腰庄西台区、棋冲线新湖南3＃台区、瓦袁线周庄4＃台区、合街线长集二队台区等台区新建工程发包给宇润公司施工，承包方式为清包工，合同期限自2016年1月1日起至2016年6月30日止；工程完工审计结束后15日内支付工程价款的92％，下余8％作为质保金于质保期满后15日内付清。同日，双方签订《工程承包安全协议》四份。协议书的主要内容是关于以上合同书中所涉工程的安全施工问题。宇润公司承揽工程后，将上述工程中的部分工程转包给炳煜公司施工。炳煜公司又将其承揽工程中的高流镇及阿湖镇工程转包给代传明施工，承包方式为清包工。2016年3、4月份，代传明进场施工。施工范围包括立杆、紧线、安装金具、新建变压器等。2016年7月29日，代传明中途退场。2016年7月30日，炳煜公司的股东之一及监事方元文以炳煜公司名义与代传明签订《协议》一份，并在协议上加盖炳煜公司公章。协议主要内容为：1、炳煜公司同意向代传明支付高流镇、阿湖镇31个台片的工程款30万元及生活补助15万元，合计45万元；2、代传明保证将新沂工程剩余材料全部如数移交给炳煜公司，同时保证不带人到任何地方闹事，如违反，炳煜公司不负责支付任何费用并收回所有工程；3、炳煜公司于2016年8月2日前向代传明支付8万元，下余款项于12月31日前结清；4、保证金5万元于工程结束后退还。2016年底，涉案工程经竣工验收合格。2017年1月21日，涉案工程农民工到宇润公司讨要劳务报酬。当日，经公安机关调解未果。2017年1月24日，炳煜公司的法定代表人梁金辰及代传明共同签名向宇润公司出具承诺书一份，主要内容为：新沂城农网专项工程共计31个台片，扣除顶管费31080元支付给朱幸福，现宇润公司支付该项工程预付款10万元给梁金辰；如果梁金辰及其下属施工队因该工程导致农民工上访、闹事，或者因未足额支付农民工报酬导致宇润公司涉诉或仲裁，宇润公司有权停止支付工程款并有权将工程款中相应部分直接支付给农民工。2017年2月23日，经造价审计并经新沂供电公司和宇润公司盖章确认，涉案工程的造价为3837987.29元。新沂供电公司已向宇润公司付清该款。2017年7月24日，涉案工程农民工通过拉横幅方式向宇润公司讨要劳务报酬。另查明：炳煜公司的经营范围为电力安装工程，电气设备及太阳能源设备的销售、安装，通讯线路工程，土建工程施工，工程机械及配件销售，信息系统集成服务，信息技术咨询服务。宇润公司的经营范围是：电力设施施工，电力工程，房屋建筑工程，市政公用工程，地基与基，地基与基础工程装修工程，机电设备及电气设备安装等。一审期间，关于宇润公司与炳煜公司间合同性质，宇润公司主张为劳务分包，代传明则主张为专业分包。宇润公司主张其尚欠工程款8万元左右，但因炳煜公司经常闹事，故其有权不支付该款。一审法院认为，第一，代传明的施工范围包括立杆、紧线、安装金具、新建变压器等，工程内容属于电力设备安装，因此，其与炳煜公司订立的分包合同应为专业分包合同而非劳务分包合同。炳煜公司分包给代传明的工程来源于宇润公司向其转包的工程，因此，宇润公司与炳煜公司签订的分包合同亦为专业分包合同。第二，炳煜公司将专业工程分包给不具备施工资质的代传明施工，违反法律、行政法规的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。合同虽然无效，但如代传明施工完成的工程质量合格，炳煜公司应当向代传明支付相应的价款。代传明虽然中途退场，但其他施工人员在其已施工完成工程的基础上继续完成整个工程的施工，且工程质量经验收合格。因此，炳煜公司应当向代传明支付相应的价款。经双方结算，至2016年7月30日，炳煜公司尚欠代传明工程款30万元、生活补助费15万元、保证金5万元。其中，工程款及生活补助费合计45万元，此款于2016年8月2日前付8万元，余款于2016年12月31日前付清；保证金5万元于工程结束后返还。根据结算协议，炳煜公司除了要向代传明支付工程款外，还应支付生活补助费并返还保证金。此后，炳煜公司向代传明支付18万元。由于该款不足以清偿全部债务，且双方未约定付款顺序，因此，该款应当优先抵充到到期债务，债务同时到期的，按比例抵充。工程款及生活补助费中的8万元债务先到期，因此该18万元中的8万元应当优先抵充该笔债务，且工程款债务和生活补助费债务按比例抵充；剩余10万元按比例抵充剩余工程款债务、生活补助费债务和保证金债务。抵充后，炳煜公司尚欠代传明工程款187937元、生活补助费93968元、保证金38095元。综上，炳煜公司应当向代传明支付工程款187937元、生活补助费93968元、保证金38095元，合计32万元。逾期支付的，还应支付相应的利息损失。结合代传明的主张，逾期利息应以32万元为基数，自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率（最高不超过年利率6％）计算至本判决确定的给付之日止。第三，宇润公司未经发包人同意将专业工程分包给炳煜公司施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。因此，宇润公司应当对代传明的工程款债权承担连带清偿责任；但对其他债务，则不应承担责任。2017年1月24日，炳煜公司法定代表人及代传明向宇润公司出具的承诺书中关于宇润公司有权不支付工程款的内容，系无效条款。农民工通过拉横幅方式向宇润公司讨要劳务报酬的原因是宇润公司未及时向炳煜公司付款，导致代传明未能及时支付农民工报酬所致。因此，炳煜公司不能据此免除支付工程款的义务。第四、新沂供电公司已向宇润公司付清全部价款，故其不应对代传明的工程款承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，遂判决：一、炳煜公司于判决发生法律效力之日起十日内向代传明支付工程款187937元、生活补助费93968元、保证金38095元，合计32万元及利息〔以32万元为基数，自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率（最高不超过年利率6％）计算至本判决确定的给付之日止〕；二、宇润公司对判决第一项确定的工程款187937元及相应的利息负连带清偿责任；三、驳回代传明的其他诉讼请求。案件受理费6286元，由炳煜公司单独负担2227元，炳煜公司与宇润公司共同负担4059元；公告费560元，由炳煜公司负担。二审期间，代传明及宇润公司均未向本院提交新的证据。二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、欠付代传明工程款的数额应如何确定，是否应支付工程款利息。二、一审法院的判决是否超出代传明的诉请范围。本院认为，一、关于欠付代传明工程款的数额应如何确定问题。炳煜公司于2016年7月30日与代传明签订《协议》，炳煜公司同意将涉案工程款支付给代传明，其中包括工程款30万元，另支付代传明生活补助费15万元，退还5万元材料保证金，合计50万元。炳煜公司先后向代传明支付18万元，因此，炳煜公司欠付代传明的涉案款项合计为32万元。因炳煜公司所支付的18万元未明确是工程款、生活补助费或保证金，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定,债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。一审法院将该18万元分别按照比例确定炳煜公司尚欠代传明工程款187937元、生活补助费93968元、保证金38095元，并无不当，本院予以确认。至于上诉人宇润公司上诉提到的支付给案外人朱幸福的31080元应予扣除的问题。代传明对此不予认可，上诉人也无充分证据证明该款应从代传明应得工程款中扣除，对其该项请求，本院不予支持。关于涉案工程款利息应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条分别规定了利息的支付标准和利息的支付时间，利息作为法定孳息，不受合同效力的影响。在双方对利息起算时间和标准未作约定的情况下，一审法院按照上述司法解释的规定，判决支持代传明工程款利息的诉请并无不当，本院予以确认。上诉人宇润公司主张无效合同不应支付工程款利息的观点，没有法律依据，本院不予采纳。关于一审法院的判决是否超出代传明的诉请范围的问题。代传明与炳煜公司之间签订的结算协议约定炳煜公司应支付款项由工程款、保证金及生活补助费组成。从代传明的民事起诉状的内容来看，其要求支付款项数额为32万元。一审法院结合双方签订的协议及相关证据确定炳煜公司应支付的工程款、保证金及生活补助费总额，未超出代传明的诉请范围。上诉人宇润公司关于一审判决超出诉请的主张，不能成立。综上所述，上诉人徐州宇润电器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由上诉人徐州宇润电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  苏 团二〇一九年十二月十八日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹