广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2725号 上诉人(原审原告)：彭爱华，女，1957年4月29日出生,汉族，住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：陈健荣（系彭爱华儿子），住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：严健洪，广东君爵律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张玉琼，女，1937年11月2日出生,汉族，住广西壮族自治区荔浦市。 被上诉人（原审被告）：黄彩英，女，1961年3月20日出生,汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托代理人：宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁创涛，男，1987年1月3日出生,汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。 原审第三人：陈振华，男，1985年1月6日出生,汉族，住广东省东莞市。 原审第三人：彭伟忠，男，1969年3月25日出生,汉族，住广东省东莞市。 上诉人彭爱华因与被上诉人张玉琼、黄彩英、梁创涛，原审第三人陈振华、彭伟忠合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2018)桂0304民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭爱华的委托诉讼代理人陈健荣、严健洪，被上诉人黄彩英及其与梁创涛的共同委托诉讼代理人宋正发到庭参加诉讼，被上诉人张玉琼、原审第三人陈振华、彭伟忠经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭爱华上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2018)桂0304民初2263号民事判决，发回重审或撤销原判决，依法改判三被上诉人共同向上诉人返还人民币75万元；2.本案一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院的审理违反法定程序。一审判决第8页第11行至17行认定事实的主要证据《执行和解协议》上诉人未收到证据副本，该证据亦未经质证，是严重违反法定程序的；二、一审法院认定事实错误。上诉人认同已生效的（2015）怒中民二初字第1号、（2017）云民终580号两份民事判决书认定的事实，即何任祥是基于《协议书》的约定从梁超文处收到100万元预付款，事实没错，无需推翻。上诉人认为，该100万元是上诉人个人垫付的款项，梁超文仅代表上诉人和两第三人等四位合伙人向何任祥支付。因此，一审法院错误认定上诉人企图推翻生效判决书。一审法院认定上诉人未能提供新的证据证明100万元是上诉人个人垫付的款项。事实上，上诉人提交了充分、有效的证据:1.上诉人女儿转账支付给何任祥的100万的中国建设银行账户流水清单。该清单清楚显示转账的时间是2010年8月19日，发生在梁超文、何任祥签订《协议书》后的第五天。上诉人的支付行为，时间上、金额上完全与《协议书》吻合，足以认定上诉人垫付100万元的事实；2.两位第三人均当庭陈述上诉人垫付100万元款项的事实；3.何任祥、段某在(2015)怒中民二初字第1号案件中的陈述。“对收条真实性无异议，但是其他人转账来的，该收条不能证明何任祥已收到梁超文的100万元，因收到的不是现金，是其他人转账来的，不是梁超文的，何任祥没有收到梁超文转来的100万元”；4.何任祥在同一案件中的二审陈述及举证“二审中何任祥提交了银行卡明细账表，用以证明何任样收到的100万元银行转账系陈洁文所转，何任祥没有收到梁超文转来的100万元”。一审法院无视上诉人提交的上述充分、有效的证据，认定的事实错误；三、请二审法院注意的事实：1.三被上诉人一审认为，是梁超文现金支付100万元给何任祥的。上诉人认为，三被上诉人的上述说法违背生意往来的常理，且三被上诉人的说法没有任何的证据证明；2.三被上诉人没有参与合伙的事宜，客观上不清楚100万元究竟是谁支付的，其在本案的陈述纯粹为了自身的利益而为；3.一审判决已认定“扣减申请人自愿放弃的20万元及2017年10月23日已支付给陈健荣的5万元”，从上述事实可见，三被上诉人与何任祥均确认上诉人与本案所涉及的100万元有关，否则，他们在执行和解协议中，不可能确认让上诉人的儿子陈健荣收取其中的5万元。张玉琼、梁创涛在本案开庭的时候声称，收取何任祥的款项与上诉人没有任何的关系，与上述《执行和解协议》的内容明显矛盾；4.上诉人的女儿陈洁文2010年8月19日通过银行转账支付给何任祥，晚于何任祥出具《收条》的时间2010年8月16日。事实上，何任祥在收到转账款100万元之前，已经出具《收条》，由段某保管，各方约定，等何任祥收到转账款100万元后再由段某将《收条》交付给梁超文。段某作为中间人，负责保管《收条》。才出现《收条》的出具时间在前，转账付款在后的情况。 黄彩英、梁创涛答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.2010年8月16日支付给何任祥的100万元是梁超文支付，并非是上诉人个人垫付，该款与上诉人无关。2010年8月14日，梁超文与何任祥就办理探矿证事宜签订《协议书》，约定办证经费必须在2010年8月16日预付给何任祥100万元，何任祥在收到甲方（即梁超文）预交款后必须及时开具收款收据给甲方。2010年8月16日，何任祥出具了《收条》，载明收到梁超文手内人民币100万元。上述事实也由(2015)怒中民二初字第1号、(2017)云民终580号生效民事判决所确认。2.本案一审法院依职权调取的《执行和解协议》等证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条的规定，无需经过质证，只需出示和作出说明即可。被上诉人与何任祥之间合同纠纷的执行，与本案的一审判决无关，该证据对本案一审判决所认定事实来说并非是主要证据。3.上诉人在上诉状中所陈述“何任祥在收到转账款100万元之前，已经出具《收条》，由段某保管，各方约定，等何任祥收到转账款后再由段某将《收条》交付给梁超文”的事实没有相关证据证实，亦不符合常理，应当不予认定。 被上诉人张玉琼没有提交答辩状，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的民事诉讼权利 原审第三人陈振华、彭伟忠未陈述意见，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的民事诉讼权利。 彭爱华向一审法院起诉请求：1.请求法院判决三被告共同向原告返还人民币100万元。2.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：为开发位于怒江州兰坪县谷川干谷登的铜多金属矿山，2010年8月14日，梁超文作为甲方与案外人何任祥（乙方）就办理“兰坪石登干谷登铜多金属矿普查探矿证”签订了一份《协议书》，约定何任祥拟办理探矿证过程中所需费用为230万（包括招、拍、挂的费用），办证经费230万中务必在2010年8月16日预交付给何任祥100万元，何任祥收到梁超文的预交款后必须及时给梁超文收款收据，待何任祥承办至“探矿证”交给梁超文时，梁超文应及时将余款130万元交付给何任祥。同时双方约定探矿证一定要办到梁超文公司所有，如有一方违约，对另一方所造成的损失和后果，均由违约方负责。协议文本甲方代表处由梁超文签字捺印，甲方代表下方的担保人处空白；乙方代表处由何任祥签字捺印，乙方代表下方的担保人处有段某的签字捺印。《协议书》签订后，何任祥于2010年8月16日出具了收条，载明“兹收到梁超文手内人民币￥1000000.00元（壹佰万元正）”的字样。2010年8月18日，段某作为甲方代表与梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠作为乙方股东代表协议签订了《矿山合伙开发合同书》，合同约定：“五、在项目运作中所必须的经费（包括办证办照理顺各种关系所需经费、生产垫本等），均由乙方负责垫付，并纳入成本。六、甲乙双方利润分配方式为：甲方占所发生利润总额的25%（段某25%），乙方占75%（梁超文23%、彭爱华27%、陈振华15%、彭伟忠10%）。七、甲方前期探矿总投资为298万元，乙方应在持有公司营业执照起十五日内支付给甲方50万资金，其余款应在矿山开发实现利润后分期支付，此款项应在甲乙双方利润中支出”。之后，梁超文等人于2010年8月23日办理了兰坪峥嵘矿业开发有限责任公司的营业执照，法定代表人为梁超文，公司类型为自然人独资的有限责任公司，并陆续向段某给付实际金额共为65万元。2011年4月14日，在云南省公共资源交易中心，梁超文、何任祥、段某均参与了兰坪县石登乡干谷登铜多金属矿普查探矿证的竞买，但最终被昆明红俊投资有限公司竞得。2011年11月，兰坪石登干谷登铜多金属矿普查探矿证授予给了昆明红俊投资有限公司。梁超文认为何任祥未能履行《协议书》约定的义务，应当依照《协议书》约定承担违约责任，将已支付款项退回，段某依法应当承担担保责任，遂向法院提起诉讼。诉讼过程中，梁超文死亡，其继承人张玉琼、黄彩英、梁创涛（即本案三被告）取代了梁超文的诉讼地位。该案经云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2015）怒中民二初字第1号民事判决书判决如下“一、解除梁超文与被告何任祥签订的《协议书》。二、由被告何任祥返还原告张玉琼、黄彩英、梁创涛100万元，……。三、被告段某承担连带清偿的担保责任；……。”，并经云南省高级人民法院（2017）云民终580号民事判决书判决维持原判。同时，梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠亦向法院起诉要求解除与段某签订的《矿山合伙开发合同书》，要求段某返还投资款65万元。诉讼过程中，梁超文死亡，其继承人张玉琼、黄彩英、梁创涛（即本案三被告）取代了梁超文的诉讼地位。该案经云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2015）怒中民二初字第2号民事判决书判决如下：“一、解除梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠与段某签订的《矿山合伙开发合同书》；二、由本诉被告段某返还本诉原告张玉琼、黄彩英、梁创涛、彭爱华、陈振华、彭伟忠65万元，……；三、驳回本诉原告张玉琼、黄彩英、梁创涛、彭爱华、陈振华、彭伟忠的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告段某的诉讼请求。”，并经云南省高级人民法院（2017）云民终537号民事判决书判决维持原判。云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院在执行张玉琼、黄彩英、梁创涛与何任祥、段某合同纠纷一案中，张玉琼、黄彩英、梁创涛与何任祥达成执行和解协议：“一、申请执行人与被执行人何任祥一致确定本案被执行人何任祥应返还申请执行人人民币75万元（扣减申请人自愿放弃的20万元及2017年10月23日已支付给陈健荣的5万元）；”何任祥已主动履行了还款义务。原告彭爱华称《协议书》中约定由梁超文支付给何任祥的100万元系由原告实际出资，梁超文仅代表彭爱华等合伙人向何任祥支付该款项，故要求三被告返还75万元，协商未果，遂诉至法院，提出前之诉请。另查明，2010年8月19日，原告彭爱华之女陈洁文通过中国建设银行（账号：32×××20）转账给何任祥100万元。原告称该款系归原告所有，由其委托女儿转账给何任祥用于办理“兰坪石登干谷登铜多金属矿普查探矿证”。何任祥在上述云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2015）怒中民二初字第1号、云南省高级人民法院（2017）云民终580号案件中，均称收到的100万元系陈洁文所转，没有收到梁超文转来的100万元，一、二审法院均未采信，均认定基于《协议书》的履行，何任祥收到了梁超文预付的100万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。从已生效的（2015）怒中民二初字第1号、（2017）云民终580号两份民事判决书认定的事实来看，法院已认定何任祥是基于《协议书》的约定从梁超文处收到了100万元预付款，本案原告未能提供新的证据推翻上诉经认定的法律事实，且从《协议书》与收条记载的文字来看，二者在内容、时间上都相吻合，足以证实100万元预付款系从梁超文手内收到，原告主张该款系原告所支付，仅凭其女陈洁文2010年8月19日（晚于《协议书》与收条时间）银行转账记录、第三人陈述等证据，不足以推翻上述事实。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告彭爱华的诉讼请求。本案案件受理费13800元（原告已预交），由原告负担。 本院二审期间，上诉人认为一审查明的事实第6页倒数第6行“何任祥于2010年8月16日出具了收条”有误，实际上出具欠条的时间是2010年8月14日，但写的是8月16日，这张收条一直在段某手上，何任祥收到钱后才拿出来，因为段某是双方信任的人；第7页第13行“梁超文认为何任祥未能履行《协议书》约定的义务，应当依照《协议书》约定承担违约责任，将已支付款项退回，段某依法应当承担担保责任，遂向法院提起诉讼”遗漏了在梁超文起诉之前2012年6月梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠四人曾向荔浦市人民法院起诉潘贤军、何任祥、段某，其中一项诉请就是返还案涉100万元预付办证经费。段某提出有两个诉求要分案审理，故其中一案由梁超文起诉，另一案由梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠起诉。当事人围绕上诉请求和本案事实依法提交了证据及申请了证人段某出庭作证，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据为：1.2012年6月10日由梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠作为原告的《民事诉状》，证明2012年6月四合伙人曾一起起诉，要求潘贤军、何任祥、段某返还本案的案涉款项100万元，上诉人与案涉100万元有关系，且是上诉人垫付的；2.证人段某当庭陈述，证明案涉收条实际是何任祥在2012年8月14日已经写好，在何任祥收到100万元前由段某保管，案涉100万元是彭爱华支付的;3.云南省怒江傈僳族中级人民法院（2013）怒中民二初字第6号案中段某、何任祥的答辩状、开庭笔录、探矿权竞买人资格确认书和保证金的银行卡明细账、撤诉申请书及民事裁定书，证明案涉款项100万元是上诉人支付的。黄彩英、梁创涛的质证意见为：证据1，真实性认可，对证明目的不认可；证据2，三性不认可，只有签字的梁超文才是当事人；证据3，真实性没有异议，但不能证明上诉人的证明目的，该组证据恰能证明案涉款项100万元是梁超文的名义支付给何任祥的。黄彩英、梁创涛提交的证据为：1.工商查询，证明梁超文2005年5月11日成立金秀瑶族自治县三和选矿厂；2.《协议书》，证明梁超文通过转让铜矿区五号窿的开采得到了85万元，梁超文是有资金来源的。上诉人的质证意见为：证据1，真实性合法性认可，但是与本案无关；证据2，三性无法确认，该协议不能证明梁超文在2010年8月16日有付款能力。本院认为，上诉人提交的新证据不能形成完整的证据链证明其主张的一审判决事实查明部分的异议与遗漏，本院不予采信；被上诉人黄彩英、梁创涛提交的新证据与本案处理没有关联性，对该证据不予采纳。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院另查明，2012年6月，梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠作为原告曾一起起诉，要求潘贤军、何任祥、段某返还本案所涉款项100万元，该案在云南省怒江傈僳族中级人民法院审理笔录中，四原告梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠的共同委托诉讼代理人述称，本案所涉100万元是以梁超文的名义由梁超文的个人账户支付给何任祥的。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是上诉人要求三被上诉人返还75万元是否有事实和法律依据。 上诉人主张案涉款项100万元是其委托女儿陈洁文通过银行转账的方式向何任祥支付的，三被上诉人应将根据《执行和解协议》从何任祥处执行得到的75万元返还给上诉人。本院认为，2012年6月，梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠作为原告曾一起起诉要求潘贤军、何任祥、段某返还本案所涉款项100万元，云南省怒江傈僳族中级人民法院审理该案的笔录中，梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠的共同委托诉讼代理人述称，本案所涉100万元是以梁超文的名义由梁超文的个人账户支付给何任祥的。而且，已生效的云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2015）怒中民二初字第1号、云南省高级人民法院（2017）云民终580号民事判决书结合梁超文与何任祥2010年8月14日签订的《协议书》及何任祥2010年8月16日向梁超文出具的《收条》均已认定案涉100万元款项是梁超文支付给何任祥的。该案一审、二审审理期间本案上诉人并未就案涉款项主张过任何权利，上诉人称自己不清楚梁超文已经就案涉款项100万元提起诉讼，但梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠在申请云南省怒江傈僳族中级人民法院（2013）怒中民二初字第6号案件撤诉后，2014年12月19日同日分别以梁超文作为原告起诉何任祥、段某返还本案案涉款项100万元，以梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟忠为原告起诉段某关于《矿山合伙开发合同书》相关民事纠纷，本案上诉人不知道梁超文已起诉何任祥返还100万元不符合常理。上诉人称，梁超文曾表明过追回案涉款项100万元后返还给上诉人，但上诉人未提供任何证据证明其这一主张。上诉人主张其委托女儿陈洁文转账给何任祥的时间与何任祥出具的《收条》落款时间不相符，上诉人亦未提供证据证明其主张的《收条》是何任祥在收到100万元前已经出具。现有证据不能确定陈洁文所转100万元就是何任祥出具给梁超文的《收条》中所指的100万元。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应承担举证不力的法律后果。故，上诉人要求三被上诉人返还从何任祥处执行到的75万元没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人彭爱华的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人彭爱华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱孟儒 审 判 员 李 柳 审 判 员 王 艳 二〇一九年十二月十日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君