广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤02行初86号（2019）粤02行赔初26号原告始兴县花山合水电站。住所地广东省始兴县沈所镇花山合水。诉讼代表人周泽明，经理。委托代理人华永强，广东韶扬律师事务所律师。委托代理人蒙艳红，广东韶扬律师事务所实习律师。被告始兴县人民政府。住所地广东省始兴县太平镇永安大道中**。法定代表人叶洪番，县长。出庭负责人张智光，副县长。委托代理人刘景明，韶关市生态环境局始兴分局环境监察分局局长。委托代理人江志平，广东天行健律师事务所律师。原告始兴县花山合水电站（以下简称花山合水电站）因不服被告始兴县人民政府（以下简称始兴县政府）2018年12月21日作出《责令关闭决定书》的环境保护行政处罚纠纷一案，于2019年6月10日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月17日立案后，于2019年6月21日向被告始兴县政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月22日公开开庭审理了本案。原告花山合水电站诉讼代表人周泽明及委托代理人华永强、蒙艳红，被告始兴县政府出庭负责人张某及委托代理人刘景明、江志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年12月21日，始兴县政府向花山合水电站作出《责令关闭决定书》，内容有：“根据现场勘查与查阅相关资料，你电站项目经营范围是生产销售水利发电，属于与供水设施和保护水源无关的建设项目。根据调取供电部门资料显示：始兴县花山合水电站于1996年11月正式并网投入运行；调取其他部门资料显示，你电站于1998年补办了相关手续，1998年9月1日完善了可行性报告的编制，1998年10月16日通过了林业局占用林地审核，1998年10月29日取得水利局可行性初审意见，1998年11月2日取得了始兴县计划委员会批复同意建设。1998年9月7日广东省政府同意划定的始兴县一级生活饮用水源保护区文件，1998年10月26日韶关市环境保护局将广东省政府同意的划定始兴县一级生活饮用水源保护区文件印发下来到始兴县，我县一级饮用水源划定区域为：花山水库全部水域及相应176.8米高程线的水库集雨区。你电站建设于始兴县沈所镇花山合水三合水，属于花山水库全部水域及相应176.8米高程线的水库集雨区内，即你电站是位于始兴县饮用水源一级保护区内。且属于与供水设施和保护水源无关的建设项目。依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条之规定和《广东省饮用水源水质保护条例》第三十九条之规定，现责令你电站进行关闭。如不服本决定，可在接到本决定之日起两个月内向韶关市人民政府提起行政复议，也可在六个月内直接向武江区人民法院提起行政诉讼”。原告花山合水电站诉称，一、花山合水电站并未对水质造成污染，而是起到了保护水源的效果，其拦河坝、栅栏设施对河道垃圾、泥沙起到清理、沉积效果，因此花山合水电站是与保护水源息息相关的建设项目。始兴县政府认定花山合水电站属于与供水设施和保护水源无关的建设项目与事实不符。始兴县政府作出的《责令关闭决定书》适用的《广东省饮用水源水质保护条例》第三十九条已被修改，所提供的救济途径均不符合法律规定，故始兴县政府作出的《责令关闭决定书》适用法律依据错误，内容违法。二、始兴县政府作出《责令关闭决定书》之前，并未告知花山合水电站行政处罚的事实、理由和依据，也未告知花山合水电站具有陈述和申辩、要求听证的权利，该《责令关闭决定书》依法不能成立，应予撤销。三、花山合水电站成立于始兴县一级生活饮用水源保护区划定之前，其合法权益应得到保护。始兴县政府作出的《责令关闭决定书》违法，应赔偿花山合水电站违法关闭期间的损失。诉讼请求：一、撤销始兴县政府2018年12月21日作出的《责令关闭决定书》，并赔偿花山合水电站关闭期间损失（具体损失数额待评估后确定）；二、本案诉讼费用由始兴县政府负担。原告花山合水电站向本院提供的证据材料：一、营业执照，证明花山合水电站的主体资格。二、《责令关闭决定书》，证明始兴县政府作出的该决定书违法。三、《报送始兴县花山乡合水电站工程可行性研究报告的初审意见》、《关于始兴县花山合水水电站列入我县一九九八年小水电站建设计划的批复》、《始兴县花山合水水电站工程可行性研究报告》、《广东省征用、占用林地审核报批表》、《广东省使用林业用地许可证》、《关于始兴县合水水电站安全鉴定报告的审查意见》、《电力业务许可证》、《取水许可证》、《花山合水电站工程竣工验收合格证》、《土地使用补偿合同》、《协议书》、广东省企业产品执行标准登记证、《购售电合同》、《试验报告》，证明花山合水电站的设立符合法定程序。四、始兴县2018年9月、10月、11月饮用水源地水质月报,始兴县2017年8月、9月饮用水源地水质月报,始兴县2016年11月、12月饮用水源地水质月报，证明花山合水电站所在水域水质达标率为100%，花山合水电站并未造成水质污染。被告始兴县政府辩称，一、花山合水电站建在始兴县饮用水源一级保护区“花山水库”的范围内，且水电站不属于“供水设施”或“保护水源”的建设项目，依法应当由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。因此，始兴县政府作出《责令关闭决定书》于法有据。二、始兴县饮用水源保护区划定于1998年9月7日，花山合水电站建成于1998年11月后，属于始兴县饮用水源一级保护区划定后建设且与供水设施和保护水源无关的建设项目。花山合水电站的建设违反了当时生效的《中华人民共和国水污染防治法》（1996年修正）第二十四条第四款“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目”的规定。因此，即使始兴县政府的关闭程序存在瑕疵，对花山合水电站的补偿也应当以直接经济损失为限。被告始兴县政府向本院提供的证据材料：一、韶关市环境保护局韶市环[1998]60号《关于转发的通知》。二、始兴县政府始府发[1997]11号《印发的通知》。三、始兴县花山合水电站位置图。四、《责令关闭决定书》。证据一至四共同证明始兴县政府作出《责令关闭决定书》合法。五、《广东省始兴县供电公司发电站并网协议》，证明花山合水电站并网发电时间并非《责令关闭决定书》记载的1996年，而是1999年5月18日。经质证，各方当事人发表质证意见如下：一、花山合水电站对始兴县政府证据的质证意见：证据一真实性、合法性没有异议，关联性有异议。韶关市政府的该通知系转发省政府有关批复，批复内容是要求韶关市根据批复调整饮用水地表水源保护区具体范围，此文件只是确定地点，具体范围应该由地方详细划定，花山合水电站没有见到地方政府的详细划定。该文件只在相关职能部门的有限范围内知晓，花山合水电站并未收到任何有关文件，且花山合水电站已经取得各职能部门的行政许可。证据二真实性、合法性、关联性均有异议。证明花山合水电站并未违反县政府的有关规定。始兴县政府该通知并未向社会公众颁布，属内部行为，该规定的详细内容只是划定了花山水库水源保护区，并没有不能设置水电站、电站建筑设施等禁止性条文，事实上，始兴县政府的各职能部门均依照规定作出了设定电站的行政许可。证据三真实性、合法性、关联性没有异议，对证明内容有异议。证据四真实性、合法性、关联性及认定事实有异议。该《责令关闭决定书》认定花山合水电站属于与保护水源无关的建设项目，花山合水电站对此有异议。根据始兴环保局水质污染的公告，始兴县的水质达标率是100%，花山合水电站并未污染水源，并且对水源起到了正面保护的积极作用。《责令关闭决定书》仅是要求关闭，并未有拆除的具体决定，而始兴县政府在执法过程中却对花山合水电站进行了拆除，该拆除行为没有任何的行政处罚依据。而且该决定书系由始兴县政府作出，对县政府的行政行为不服，按照行政诉讼法的规定是向中级法院起诉，而决定书却告知向韶关市武江区法院提起诉讼，该告知的途径不符合法律规定。证据五未在法定期间内提交，原则上应当视为始兴县政府在作出处罚时没有该证据。就证明内容来看，该证据证明了花山合水电站建设在水源保护区划定之前。二、始兴县政府对花山合水电站证据的质证意见：证据一真实性、合法性、关联性没有异议。营业执照证明花山合水电站的经营范围是生产销售水利发电，经营单位不属于供水设施，也与保护水源无关。证据二真实性、合法性、关联性没有异议，对证明内容有异议。证据三真实性、关联性无异议，合法性有异议，对证明内容不认可。在花山合水电站设立前，涉案水库已列为水源一级保护区，依法不能用于建设水电站。证据四真实性、合法性没有异议，关联性有异议。在水源一级保护区，只要是与供水设施和保护水源无关的建设项目都应拆除，不以是否造成污染为前提。经审理查明，1997年3月19日，始兴县政府向始兴县各乡镇人民政府，花山乡花山管理区、合水管理区、县府直属各单位印发了经始兴县第十届人大常委会第三十一次会议审议通过的《花山水库饮用水源保护规定》，该保护规定内容有：“……第一条：水库水源保护区的划定：花山水库是我县的主要饮用水源，必须得到有效保护，划定水库上游集雨面积48平方公里为水源保护区，库区上游2公里和库区周边山坡以山脊为界为严格控制区。第二条：严格控制区规定：（一）水库水源严格控制区的水质应当达到国家地面水环境质量二级标准。（二）水库水源严格控制区内有关单位和个人，必须严格采取防止污染措施，不得污染严格控制区内水源。（三）水库水源严格控制区内严禁设立一切对水源造成污染的设施。包括：禁止设立各种水上活动场所，有毒、有害物品的仓库或堆栈，禁止在岸边设置煤堆场和堆放各种废弃物。（四）水库水源严格控制区内严禁倾倒废渣、沙某、碎砖、残油、油性混合物、酸液或者有毒性废液。（五）水库水源严格控制区内禁止设立厕所和排污口，禁止从事污染水源的种植、养殖及其它活动。（六）严禁在水库水源严格控制区范围内采伐树木、挖矿、取土、采石、弃置淤泥。（七）严禁在水库水源严格控制区水域炸鱼、毒鱼、电鱼。第三条：水库水源保护区规定：（一）水库水源保护区范围内严格控制采伐，确需采伐的应经县政府批准，实行择伐。（二）水库水源保护区范围内各单位因地制宜地组织植树造林，培植水源林和风景林。（三）在水库水源保护区范围挖矿、取土、采石等从事可能污染水源的活动，应报县政府批准，并应采取严格的保护措施。第四条：行政处罚：……”。1998年8月23日，花山合水电站填报了《广东省征用、占用林地审核报批表》，花山合水电站因新建电站需征（占）土地3.8亩，其中林地2.8亩。在该表“县（区）林业主管部门意见”一栏显示“同意征用”，该意见旁边盖有始兴县林业局林地管理办公室印章，落款时间为1998年10月16日。1998年9月1日，始兴县水利水电勘测设计室编制了《始兴县花山合水水电站工程可行性研究报告》，在该报告“工程主要特征及结论”处认为“经分析国民经济评价合理，财务分析可行。本项目是可行的”。1998年9月7日，广东省人民政府作出粤府函[1998]358号《关于韶关市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复》，批复同意了韶关市关于生活饮用水地表水源保护区划分方案，在该批复所附的续表一中序号5所列即为始兴县饮用水源一级保护区，其水域保护范围与水质保护目标为：花山水库全部水域，水质保护目标为Ⅰ类；陆域保护范围为：相应176.8米高程线的水库集雨区，面积48k㎡。1998年10月16日，韶关市环境保护局印发了韶市环[1998]60号《关于转发的通知》，内容有：“各县（市）环保局：省人民政府已原则同意我市关于生活饮用水地表水源保护区划分方案，现将粤府函[1998]358号文件转发给你们，希望你们接通知后按省政府同意划定的生活饮用水地表水源保护区划范围，划定具体的保护措施，认真组织实施”。1998年10月16日，始兴县政府向花山合水电站颁发了始府林地用字（1998）第16号《广东省使用林业用地许可证》，林地用途为“兴建水电站”。1998年10月29日，始兴县水利局向原始兴县计划局作出始水利[1998]48号《报送始兴县花山乡合水电站工程可行性研究报告的初审意见》，认为花山合水电站工程经济评价均符合小水电站建设经济评价要求。各经济指标均达到小水电建设项目的有关标准，工程是可行的。1998年11月2日，原始兴县计划局作出始计字[1998]70号《关于始兴县花山合水水电站列入我县一九九八年小水电站建设计划的批复》，批复同意花山乡政府建设花山合水水电站工程项目列入始兴县一九九八年小水电站建设计划，并同意了花山合水电站可行性研究报告提出的开发方案。2012年7月9日，国家电力监管委员会向花山合水电站颁发了编号1062609-04879《电力业务许可证》，许可花山合水电站按照该许可证载明的范围从事电力业务，该证“机组情况登记”显示，#1、#2机组投产日期均为1998年5月18日。2014年2月21日，始兴县水务局颁发了《花山合水电站工程竣工验收合格证》（工程编号：T4402220395），认为经始兴县小水电站竣工验收委员会实地验收及综合评定，花山合水电站工程质量基本符合要求，达到合格标准，同意工程竣工验收，并投入使用。2015年1月25日，始兴县水务局向花山合水电站颁发了取水（粤韶始）字[2015]第00020号《取水许可证》，取水地点为：始兴县花山合水，取水用途为：水力发电。2018年12月21日，始兴县政府向花山合水电站作出《责令关闭决定书》。另查明，2016年8月1日，始兴县环境保护局向始兴县水务局发出《关于规范我县水电站环保手续的函》，内容为：“我县只有富村湾与吉龙湾两家水电站已取得环评批复。据统计，我县现有水电站200多家，其他水电站都未进行环评审批和未经过环保验收。按照清理方案中尊重历史的原则，其他水电站可于今年十二月底前补办完善环保手续。”2016年11月23日，始兴县环境保护局向始兴县水务局发出《关于规范我县水电站环保手续的再函》，内容为：“根据省、市、县各级政府关于做好环保违法违规建设项目清理的有关文件，为协助我县水电站完善环保手续，我局已于2016年8月1日致函贵局，由贵局通知、协助与督促我县符合政策的水电站办理完善环保手续。但截至目前，仍无水电站前来我局办理相关手续。由于下一步国家环保部将对广东省进行督查，其中一个督查重点为环保违法违规建设项目清理工作，为确保该问题能有效解决，根据韶关市政府会议纪要，对符合产业政策的水电站项目可统一通过流域现状环境影响评价形式进行备案。对位于生态严控区、自然保护区内等不符合规范的不予备案。”还查明，2019年11月4日，花山合水电站向本院提交《评估鉴定申请书》，申请对水电站资产价值及损失进行评估鉴定，赔偿项目清单：一、固定资产-房屋建筑物；二、固定资产-构筑物及其他辅助设施；三、固定资产-机器及关联设备设施；四、后期新、扩建投入；五、土地补偿；六、违法关闭期间损失；七、预期营业可得利益收入；八、村民可得利益收入；九、工人遣散安置费用；十、违法关闭诉讼费用；十一、评估鉴定相关费用；十二、赔偿费用相关税费。经本院释明，花山合水电站明确本案的损失为第一、二、三、六、七、八、九、十项。2019年11月12日，花山合水电站再次向本院提交《评估鉴定申请书》，申请对水电站资产价值及损失进行评估鉴定，赔偿项目清单：一、固定资产-房屋建筑物；二、固定资产-构筑物及其他辅助设施；三、固定资产-机器设备；四、后期新、扩建投入；五、土地、林地补偿；六、违法关闭期间损失；七、预期营业可得利益收入；八、支付给村民土地补偿费；九、工人遣散安置费用。同时，花山合水电站明确（2019）粤02行初87号、（2019）粤02行赔初27号案及（2019）粤02行初88号、（2019）粤02行赔初28号案涉及的损失赔偿已经全部包含在本案的损失之中。本院认为，一、依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十二条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、、地点（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”的规定，责令关闭、停产这类较为严重的行政处罚，行政机关应当事先告知当事人有申请听证的权利，尤其对于环境保护类的案件，涉及公众利益广泛，始兴县政府作出《责令关闭决定书》之前，并未告知花山合水电站行政处罚的事实、理由和依据，也未告知花山合水电站具有陈述和申辩、要求听证的权利，该《责令关闭决定书》程序不合法，应予撤销，始兴县政府应于判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的……”因涉案《责令关闭决定书》已被撤销并要求重作，花山合水电站位于始兴县饮用水源一级保护区内是否存在违反《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条和《广东省饮用水源水质保护条例》第三十九条规定的情形，是否存在合法利益受到侵害的情形目前尚不确定，均需由行政机关重新作出行政行为予以确认，本院对花山合水电站的赔偿请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，判决如下：一、撤销被告始兴县人民政府2018年12月21日作出的《责令关闭决定书》；二、被告始兴县人民政府应于本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为；三、驳回原告始兴县花山合水电站的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告始兴县人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 万 靖审判员 徐肇廷审判员 邹征衡二〇一九年十二月三日法官助理吴文才书记员郑翠莹