陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕04刑终161号 原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宝玉，男，汉族，1962年1月2日出生，公民身份号码：61040XXXX2********，大学文化，住咸阳市秦都区，捕前系咸阳市第一人民医院后勤保障部部长，2018年11月16日因涉嫌犯受贿罪被咸阳市监察委员会采取留置措施，2019年1月22日因本案被刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。 辩护人杨帆，陕西宇斌诚律师事务所律师。 陕西省咸阳市秦都区人民法院审理秦都区人民检察院指控原审被告人张宝玉犯受贿罪一案，于二○一九年七月十九日作出（2019）陕0402刑初83号刑事判决。原审被告人张宝玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定： 1、收受咸阳秦建房地产开发有限公司第二分公司负责人刘某甲5万元人民币。 被告人张宝玉在担任咸阳市第一人民医院(以下简称市一院)总务科长期间，负责市一院职工住宅楼的建设工作。2004年4月3日，被告人张宝玉代表市一院与咸阳秦建房地产开发有限公司签订《咸阳市第一人民医院职工住宅楼委托开发建设合同》。刘某甲为了能够尽快签订合同，在合同签订前几日，在市一院后门自己的轿车上送给张宝玉人民币现金5万元，张宝玉予以收受。 2、收受陕西展策置业有限公司经理罗某某2万元人民币。 2012年7月9日，被告人张宝玉任市一院门诊住院大楼项目办副主任兼基建科科长。2013年5月10日，市一院与陕西建工集团有限公司就咸阳市第一人民医院门诊住院大楼工程签订《陕西省建设工程施工合同》，并由其子公司陕西建工集团第九建筑公司具体施工。2013年5月27日，陕建九公司将医院门诊住院大楼主体工程交给陕西展策置业有限公司管理。2014年1月份，医院门诊住院大楼项目部以即将过春节需要备原材料及给工人发工资为由，多次向市一院提出支付工程进度款，陕西展策置业有限公司经理罗某某经过与市一院相关领导沟通后，医院同意在春节前支付工程进度款。后罗某某找到被告人张宝玉，告知其医院领导同意春节前支付工程进度款，张宝玉也表示同意，但提出按照合同规定因工程进度未审核完，支付工程进度款没有依据，只能按照借款的形式支付工程进度款。罗某某再次与市一院的相关领导沟通后，医院以借款的形式向陕西建工集团总公司支付了1000万元人民币。罗某某为了感谢张宝玉在支付工程进度款上的支持和帮助，以过春节表示心意为由，在张宝玉基建科办公室内送给张宝玉人民币现金2万元，张宝玉予以收受。 3、收受陕西宏力机电设备有限公司法定代表人马某某10万元人民币。 2013年12月23日，市一院通过陕西正大鹏安咨询有限公司对该院新建门诊住院大楼电梯采购及安装公开招标，陕西宏力机电设备有限公司的“通力牌电梯”中标市一院新建门诊住院大楼18部电梯的销售及安装。2014年3月10日左右，陕西宏力机电设备有限公司的法定代表人马某某为了感谢张宝玉在“通力牌电梯”中标事情上给予的帮助，以及以后在电梯安装付款方面予以关照，在市一院基建科张宝玉办公室内送给张宝玉人民币现金10万元，张宝玉予以收受。 4、收受西安永秀新型建材有限公司刘某丙5万元人民币。 2015年1月11日，西安永秀新型建材有限公司法定代表人刘某乙与陕西建工集团总公司市一院门诊住院大楼项目部签订了浮石陶粒水泥条板墙(轻质隔墙板)分包合同。刘某乙的弟弟刘某丙几次找到被告人张宝玉，让其帮忙向实际管理陕西建工集团总公司市一院门诊住院大楼项目部的罗某某打个招呼，提前给其支付一部分工程进度款。随后，张宝玉给罗某某打电话，让其给西安永秀新型建材有限公司提前支付一部分工程款。2015年12月份，刘某乙和刘某丙商议对张宝玉表示感谢，刘某丙在咸阳市海泉湾西侧的路上送给张宝玉人民币现金5万元，张宝玉予以收受。 另查，2018年11月29日在留置期间，咸阳市秦都区监察委员会已收缴被告人张宝玉受贿款22万元人民币。 再查，2019年5月24日，咸阳市秦都区司法局《调查评估意见书》调查反映，被告人张宝玉现住地辖区社区干部、邻居均对其不了解，张宝玉同事反映其平时无不良嗜好。请依法判处。 依据上述事实，原审法院认为被告人张宝玉利用国家工作人员职务便利，多次非法收受他人财物22万元人民币，属于数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，构成受贿罪。被告人张宝玉因受贿被采取留置措施后，主动交代其同种其他犯罪事实，属坦白。被告人张宝玉归案后认罪态度好，在留置期间积极退缴全部违法所得22万人民币，可对其酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人张宝玉犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，留置一日折抵有期徒刑一日，即自2018年11月16日起至2021年11月15日止。罚金20万元人民币，已交纳10万元，其余10万元罚金限判决生效之日起十日内缴清。）二、对已收缴的被告人张宝玉的违法所得人民币22万元，予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人张宝玉不服，上诉提出：1、他收受刘某甲5万元的行为已超过追诉时效，其受贿的犯罪数额应认定为17万元；2、本案所涉受贿事实均系他被采取留置措施前主动交代的犯罪事实，应认定为自首；3、他在本案中无索贿情节，主观恶性和社会危害性较小，犯罪情节较轻；4、他系初犯、偶犯，归案后认罪认罚，并及时全额上交了受贿款及10万元罚金。据此，请求二审撤销原判，对其从轻判处，并适用缓刑。 其辩护人的辩护意见与张宝玉的上诉意见基本相同。 经审理查明:原审判决认定上诉人（原审被告人）张宝玉收受咸阳秦建房地产开发有限公司第二分公司负责人刘某甲人民币5万元、收受陕西展策置业有限公司经理罗某某人民币2万元、收受陕西宏力机电设备有限公司法定代表人马某某人民币10万元、收受西安永秀新型建材有限公司刘某丙人民币5万元的事实、情节清楚、正确。 认定上述事实的主要证据有： 1、举报信；2、咸阳市纪委监委指定办理通知书、秦都区纪委监委立案决定书、留置决定书、留置通知书、市监委关于对张宝玉采取留置措施的批复、秦都区监委关于张宝玉到案经过的情况说明一份、关于张宝玉受贿问题的调查报告一份等；3，调取证据清单、询问通知书、查询金融财产通知书、调查取证通知书；4、张宝玉的户籍证明信、入党审批资料、干部任免呈报、审批表；5、咸阳市第一人民医院法人证书、职工住宅楼委托开发合同、情况说明、账册、总务科工作职责、基建科职责；6、咸阳市卫生局文件二份；7、证人刘某甲、罗某某、马某某、刘某乙、刘某丙、寇某某、吴某某等人的证言；8、张宝玉与刘某丙的辨认笔录及照片；9、手机通话记录截图；10、陕西展策置业有限公司营业执照、工商注册信息；11、罗某某及陕西展策置业有限公司银行账单、刘某丙和刘某乙建行交易明细；12、陕西省建设工程施工合同、项目管理目标责任合同；13、陕西建工集团成立工程项目部的通知、变更项目经理的函、项目部组成人员、情况说明一份、陕建集团财务部分包单位结算说明及记账凭证；14、陕建九公司与陕西展策置业有限公司账务资料；15、电梯设备安装合同、观光电梯补充协议、咸阳市第一人民医院招标公告二次议价谈判评标小结及账册、陕西宏力机电设备有限公司营业执照、组织机构代码证、陕西宏力机电设备有限公司账务、天合酒店营业执照及开户行账户信息、马某某银行账户流水单；16、西安永秀新型建材有限公司营业执照复印件、浮石陶粒水泥跳板墙分包合同复印件；17、西安永秀新型建材有限公司银行帐务明细、陕建集团的账务资料；18、商品房买卖合同摘要、咸阳市房地产交易管理处查询清单一份、房款收据、张宝玉给吴某某的信件、秦都区监委收款收据；19、被告人张宝玉的供述及自书材料。 上述证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张宝玉在担任咸阳市第一人民医院总务科科长、门诊住院大楼项目办副主任兼基建科科长期间，利用其职务之便，为请托人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于原审被告人张宝玉在接受办案机关调查期间配合调查，如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，案发后积极退还全部违法所得，原审期间自愿认罪，并缴纳10万元罚金，可对其从轻处罚。对原审被告人张宝玉退缴的违法所得应予以没收，上缴国库。关于原审被告人张宝玉及其辩护人所提张宝玉2004年4月收受刘某甲5万元的行为已超过追诉时效，张宝玉受贿的犯罪数额应认定为17万元的意见，经查，根据最高人民法院有关规定，对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。本案中，原审被告人张宝玉因涉嫌受贿于2018年11月16日被咸阳市秦都区纪监委立案调查，其受贿行为的追诉时效应依据《刑法修正案九》等法律规定认定。《中华人民共和国刑法》第八十八条第一款规定“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”第八十九条又规定“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”本案中，张宝玉收受刘某甲5万元的事实发生在2004年4月，其再次犯罪（即收受罗某某2万元）发生在2014年1月份，其被立案调查的时间为2018年11月16日，按照《刑法修正案九》等法律规定，张宝玉收受刘某甲5万元的行为法定最高刑为三年，对应的追诉时效期限为五年。在该五年追诉期限内，张宝玉未被立案侦查，也未再次犯罪，不存在该罪不受追诉期限限制的情形和追诉期限中断的情形，且该宗犯罪距离张宝玉再次犯罪（即2014年1月份收受罗某某2万元）的时间长达九年多，两次受贿行为不具有连续性，该宗犯罪的追诉期限也不能从张宝玉再次犯罪（即2014年1月份收受罗某某2万元）之日起计算；故张宝玉收受刘某甲5万元的行为已超过追诉时效期限，该5万元不应计入其犯罪数额，但因属于违法所得，仍应予以没收；该点上诉及辩护意见符合查证的事实和法律规定，予以采纳；原审被告人张宝玉及辩护人所提张宝玉有自首情节，原审判决未予认定的意见，经查，本案中，原审被告人张宝玉没有主动投案，系被办案机关传唤接受调查时，如实交代了办案机关掌握的线索所针对的事实及其同种其他犯罪事实，不属于自首，应认定为坦白，故该点上诉及辩护意见不符合法律规定，不能成立，不予采纳；所提张宝玉在本案中没有索贿情节、归案后认罪悔罪态度好、积极上缴了全部违法所得和10万元罚金的意见，符合查证的事实，原审在量刑时对此情节已予以考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，应予以改判。根据原审被告人张宝玉的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402刑初83号刑事判决的第二项，即： 对已收缴的被告人张宝玉的违法所得人民币22万元，予以没收，上缴国库。 二、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402刑初83号刑事判决的第一项，即： 被告人张宝玉犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。 三、被告人张宝玉犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月16日起至2020年2月15日止） 本判决为终审判决。 审判长 蔡 昕 审判员 陈波翠 审判员 张亚鹏 二〇一九年十二月十八日 书记员 安婷烜 所引用的法律条款： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚: (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当判处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。