湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终1503号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊成，男，1978年10月3日出生于湖南省长沙县，汉族，本科文化，公司职员，户籍地长沙市岳麓区，住长沙市岳麓区。因本案于2018年5月17日被抓获，同日被刑事拘留，2018年6月1日被长沙市公安局芙蓉分局取保候审，2019年6月5日被长沙市芙蓉区人民检察院取保候审。辩护人范旦雯，北京盈科（长沙）律师事务所律师。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人熊成犯诈骗罪一案，于2019年10月14日作出（2019）湘0102刑初540号刑事判决。原审被告人熊成不服，提出上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年5月8日，被告人熊成向被害人刘某借款以赎回自己向他人借款而质押的逍客轿车，并与刘某签订两份《二手机动车转让合同》作为担保。转让合同约定：熊成名下的一辆朗逸轿车、一辆逍客轿车分别作价8万元和12万元转让给刘某。实际上两人约定，如到期不能归还本息就将熊成名下的两辆车按约定价格过户至刘某名下。合同签订后，熊成将朗逸轿车的机动车登记证书原件、购买发票、完税证明等复印件，逍客轿车的购买发票、完税证明原件和机动车登记证书、行驶证复印件交给刘某，并向刘某出具一张13万元的收条，合同上注明余下的7万元等车辆过户后付清。朗逸轿车仍由熊成暂时使用，逍客轿车由刘某保管。2011年6月底，熊成谎称跑业务需要用车、逍客轿车需办理年检和消除违章，并向刘某承诺按时归还借款本息，将逍客轿车从刘某处取回。2011年7月份，熊成再次向刘某借款2万元，熊成向刘某出具一张金额为2万元的借条，作为刘某购车的预付款写入《二手机动车转让合同》中。2011年8月左右，熊成在刘某不知情的情况下将逍客轿车抵押给“郑哥”（身份不详）借款5万元。2012年5月，因熊成到期不能偿还借款，遂将逍客轿车过户到“郑哥”指定的人名下。2012年6月4日，熊成以机动车登记证书遗失为由重新申请了登记证书，将朗逸轿车过户到其前岳父孙某名下。2012年下半年，熊成因无力偿还刘某欠款本息，故意不接刘某电话，并更换联系方式以躲避刘某的债务催讨。2014年5月20日，刘某报案至公安机关。2018年5月17日，被告人熊成被公安机关抓获。2018年5月21日，熊成退还被害人刘某15万元，取得被害人刘某的谅解。原审判决认定上述事实的证据有：被害人刘某的陈述，报案材料，户籍证明，线索来源及投案经过，二手机动车转让合同，机动车行驶证复印件，机动车登记证，车辆购置完税证明，机动车购车发票，证人证言，收条，谅解书，被告人熊成的供述等。原审法院认为，被告人熊成以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财共计人民币15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人熊成归案后能如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚；已退赔被害人的经济损失取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款的规定，原审判决：被告人熊成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。原审被告人熊成上诉称：（1）其与被害人之间系民间借贷关系，没有非法占有刘某财物的目的。（2）其于2011年5月8日向刘某借款9万元，于2011年7月向刘某借款2万元，合计11万元，而非原审判决认定的骗取15万元。且2017年7月借款的2万元已于案发前由其前妻孙某归还。（3）本案借贷行为发生在天心区，和芙蓉区没有法律上的关联。其辩护人辩称：熊成不构成诈骗罪，熊成与刘某之间系正常的民间借贷关系，不存在采取虚构事实、隐瞒真相骗取钱款的情况。熊成在刑事立案之前有还款行为。经审理查明，2011年5月8日，上诉人熊成向被害人刘某借款以赎回自己向他人借款而质押的逍客车，刘某出资10万元帮熊成将该车赎回。为保证借款本息能够归还，刘某与熊成签订两份《二手机动车转让合同》作为担保。转让合同约定：熊成名下的一辆朗逸车、一辆逍客车分别作价8万元和12万元转让给刘某。实际上两人约定，系以该种方式担保刘某的债权能够实现，如到期不能归还本息就将熊成名下的两辆车按约定价格过户至刘某名下。合同签订后，熊成将朗逸车的机动车登记证书原件、购买发票、完税证明等复印件，逍客车的购买发票、完税证明原件和机动车登记证书、行驶证复印件交给刘某，并向刘某出具一张13万元的收条，合同上注明余下的7万元等车辆过户后付清。朗逸车仍由熊成暂时使用，逍客车由刘某保管。2011年6月底，上诉人熊成谎称跑业务需要用车、逍客车需办理年检和消除违章，并向刘某承诺按时归还借款本息，将逍客车从刘某处取回。2011年7月，熊成再次向刘某借款，向刘某出具一张金额为2万元的借条，作为刘某购车的预付款写入《二手机动车转让合同》，熊成实际拿到手的借款有15000元左右。2011年8月左右，熊成在刘某不知情的情况下将逍客车抵押给“郑哥”（身份不详）借款5万元。2012年5月，因熊成到期不能偿还借款，遂将逍客车过户到“郑哥”指定的人名下。2012年6月4日，熊成以机动车登记证书遗失为由重新申请登记证书，将朗逸车过户到其前岳父孙某名下。2012年下半年，熊成因无力偿还刘某欠款本息，故意不接刘某电话，并更换联系方式以躲避刘某的债务催讨。至案发前，不排除熊成已归还刘某的借款利息有10000余元，故认定尚有105000余元未归还。后刘某报案至公安机关。2018年5月17日，上诉人熊成被公安机关抓获。2018年5月21日，熊成退还被害人刘某15万元并取得谅解。上述事实，有下列经过一审庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、被害人刘某的陈述、报案材料:（1）2011年初，熊成经彭某介绍找其借款6万元，熊成以其和妻子孙某的房子做抵押，后因熊成没还钱，其起诉至雨花区法院，该笔借款经调解达成还款协议。2011年5月初，熊成通过彭某介绍找到其提出由于需要资金周转，愿意将名下两台车（一辆朗逸车，一辆逍客车，当时逍客车因借了钱抵押在别人处）转让给其。后其和彭某、熊成到抵押逍客车的地方，其支付10万元现金将该车赎出。5月8日，其、彭某、熊成到芙蓉区识字岭省直住房公积金管理中心楼上一足浴场所办理相关事宜，双方签订两份《二手机动车转让合同》，约定熊成名下的一辆朗逸车、一辆逍客车分别作价8万元、12万元转让给刘某，先支付13万元（因之前赎逍客车时已出了10万，故本次给3万元现金给熊成）。熊成将朗逸车、逍客车的相关资料件交刘某，并出具一张13万元收条。合同注明余下7万元等车辆过户后付清。朗逸车由熊成暂时使用，逍客车（尚有银行贷款未还清）由刘某保管。（2）2011年6月底，熊成称跑业务需要用车、逍客车需办年检消违章，将逍客车取回。2011年7月，熊成称已把部分钱用于发放民工工资，手中的钱不足以偿清银行贷款，再次向其借款2万元，其借给他2万元，熊成出具一张2万元的借条，并作为购车预付款写入《二手机动车转让合同》。其共向熊成支付15万元，先期支付的13万元加上后面借出的2万元，都以现金形式。（3）2012年6月后，其联系熊成，他不接电话，其去车管所了解情况，发现朗逸车已于2012年6月4日过户给孙某，逍客车已于2012年5月31日过户给“江英”，之后被“江英”过户给“李某”。2、证人彭某的证言:（1）2011年上半年，熊成说想要借钱，并说自己名下一辆逍客车和一辆朗逸车可卖掉，要其帮忙联系买家。其找到刘某，后了解到逍客车还抵押在别人处，需要支付给对方10万元才能拿到车，逍客车还有银行按揭未还清，车辆登记证书还抵押在银行，熊成想将这两辆车抵押给刘某，在刘某那借钱。其提出要借钱的话，只能签订汽车买卖合同，如熊成不按约定归还借款，则两台车过户给刘某，双方都同意。三人一起到芙蓉区识字岭省直住房公积金管理中心楼上一足浴场所商谈。刘某与熊成约定朗逸车作价8万元，逍客车作价12万元。刘某先期支付13万元（包含刘某已支付的赎车款10万元），其他款项等办理完过户后再支付，逍客车由刘某保管，朗逸车交由熊成使用。（2）之后熊成又向刘某要2万元的车款。2012年，刘某找到其说熊成没将车给他也没还钱，还将车过户给别人，其才知熊成骗了刘某。3、《二手机动车转让合同》两份、机动车行驶证复印件、机动车登记证、车辆购置完税证明、收条、借条机动车购车发票，长沙市公安局交通警察支队车辆管理所出具的《证明》材料证明：熊成与刘某签订二手车转让合同的情况，及之后车辆权属登记变更的情况。4、证人孙某1（系熊成的前岳父）的证言：2008年12月其准备个人购买一辆朗逸轿车，因不懂购车方面的手续，其在支付13.5万元购车款后，由熊成办理登记和上牌，车辆登记在熊成名下。至2012年2月期间，熊成多次以工地用车为由将该车借走。其猜测熊成可能在外面借了钱并将车抵押，遂给熊成5万元后将朗逸轿车取回，并于2012年6月将车过户至自己名下。对于熊车借车并将车抵押、出售，其不知情。5、证人李某的证言：2012年9月，其在中南汽车世界附近一二手车门面看中一辆银灰色逍客车，以12.98万元价格购买该车辆。当时登记的原车主为熊成。6、收条、谅解书证明：熊成的家属于2018年5月21日退赔刘某购车款15万元并取得谅解。7、线索来源及投案经过证明：熊成的到案情况。8、上诉人熊成的户籍材料等证明：其的身份情况，已达刑事责任年龄。9、上诉人熊成的供述，其对犯罪事实供认不讳。具体为：（1）2011年，其做生意少钱就想借钱周转，经朋友介绍认识刘某并向刘某借款6万元，刘某要其和前妻孙某2签了房屋买卖合同。之后其将逍客车质押给他人借款10万元，该笔还款期限到后其没能力归还，遂又找刘某借钱10元将逍客车赎回。后刘某支付10万元将车赎回，车放刘某处。为保证能够归还，刘某要求提供财产担保，2011年5月8日，其和刘某在芙蓉区识字岭省直住房公积金管理中心楼上一足浴场所签订《二手机动车转让合同》，合同约定熊成名下一朗逸车、一逍客车分别作价8万元和12万元转让给刘某。实际二人没有买卖车辆的意思，刘某想通过该种方式保证债权能到位，如到期不能归还本息就将两辆车按约定价过户至刘某名下。其按刘某要求出具一张13万元的收条（其中10万元是刘某之前帮其归还的欠款，其余是之前借款的利息，故其当时并没拿到钱），合同注明余下7万元等车辆过户后付清。其将朗逸车的机动车登记证书原件、购买发票、完税证明等复印件，逍客车的购买发票、完税证明原件和机动车登记证书、行驶证复印件交刘某。朗逸车仍由其暂时使用，逍客车由刘某保管。（2）2011年6月底，其称跑业务需要用车、要办年检消违章，将逍客车从刘某处取回。7月，其再次向刘某借款2万元，并出具金额2万元的借条（实际拿到大概15000元，刘某将利息直接扣除），作为刘某购车预付款写入二手机动车转让合同。其通过抵押汽车的方式共计借款15万元（其中11.5万元是本金，还要按月息4分支付利息，余下3.5万元是应给刘某的利息，该部分不用再付息）。2012年上半年之前其一直有偿还刘某借款的利息，其以现金形式向刘某支付两次利息，约10000余元。（3）2011年8月左右，其将逍客车抵押给“郑哥”借款5万元。2012年5月因到期不能偿还借款，遂将逍客车过户到“郑哥”指定人名下。2012年6月，其以机动车登记证书遗失为由重新申请登记证书，将朗逸车过户到其前岳父名下。其将该两台车过户给他人时没告知刘某。其当时在外面欠了很多钱，实在没钱还债，只要能弄到钱，其将能抵押的都抵押。（4）2012年下半年开始，其实在没钱还债，故意不接刘某电话，并更换联系方式以躲避债务催讨。针对上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：一、关于本案的定性问题。上诉人熊成称：其与被害人之间系民间借贷关系，没有非法占有刘某财物的目的。其辩护人称：熊成不构成诈骗罪，熊成与刘某之间系正常的民间借贷关系，不存在采取虚构事实、隐瞒真相骗取钱款的情况。经查，（1）从客观行为上看，熊成在合同履行过程中有虚构事实、隐瞒真相的行为。熊成与刘某达成借款协议并提供担保物后，又虚构事实取回担保物，再另行抵押或处置给他人。其向刘某隐瞒了车辆另行抵押或处置的真实情况。（2）从主观方面上看，熊成对“借款”资金具有非法占有之目的。熊成在其财务状况恶化的情况下，仍多处借款、拆东墙补西墙，已超出其实际履约的能力，放任造成不能归还借款后果的发生，且其有故意失联躲避债务的事后行为，可推定其主观上具有非法占有之目的。（3）虽然从形式上看本案双方签订的系二手车买卖合同而非借款合同，但根据在案证据，双方实质上系达成了有担保物的借款合同。该合同系能体现市场交易行为的合同，熊成的诈骗行为发生在合同履行过程中，不仅侵犯了他人财产所有权，且扰乱了市场经济秩序。熊成的行为符合合同诈骗罪的构成要件。二、关于本案的犯罪数额问题。上诉人熊成称：其于2011年5月8日向刘某借款9万元，于2011年7月向刘某借款2万元，合计11万元，而非原审判决认定的骗取15万元。且2017年7月借款的2万元已于案发前由其前妻孙慧归还。其辩护人称：熊成在刑事立案之前有还款行为。经查，（1）本案法律关系属合同诈骗犯罪行为，而非合法的民间借贷，犯罪所得数额是行为人通过诈骗行为实际取得的财物数额，案发前已付的利息亦不属于犯罪成本，应折抵未归还本金而确定最终犯罪金额。关于熊成实际到手的金额及归还利息的情况，上诉人供述与被害人陈述不一致，且都称以现金形式给付但未有其他书证印证确定数额。根据事实存疑有利于被告人的原则，结合日常交易习惯及案发经过情况，可认定熊成实际拿到手的“借款”金额有115000余元；同时熊成应有归还利息的行为，不排除案发前归还了利息10000余元。对实际到手的115000余元扣除可能已经归还的利息10000余元，即对105000余元认定为犯罪数额。（2）熊成、孙某2与刘某之间另有民事纠纷，不能确认孙慧于本案案发前向刘某的还款，是针对熊成于2017年7月“借款”2万元的归还行为。三、关于本案的管辖问题。上诉人熊成称：本案借贷行为发生在天心区，和芙蓉区没有法律上的关联。经查，2011年5月8日，熊成与刘某签订合同的所在地在长沙市芙蓉区。长沙市芙蓉区人民法院对此有管辖权。另外，本案侦查机关收集的、经庭审质证后原审判决据以定案的证据，没有依法应当排除的非法证据。故对该上诉理由本院不予采纳。本院认为，上诉人熊成以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计人民币105000余元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人熊成到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人熊成已退赔被害人的经济损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但定性不准，且认定犯罪数额有误，致使量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102刑初540号刑事判决对上诉人熊成的定罪量刑部分；三、上诉人熊成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇一九年十二月十七日书记员  黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。