广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终17882号上诉人（原审原告、执行案外人）：钟平耀，男，汉族，1977年7月8日出生，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：梁敏河，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：钟智锋，男，汉族，1980年8月24日出生，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈羡玲、彭培锋，广东悦信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：钟扬麟，男，汉族，1970年6月11日出生，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：彭志超，男，汉族，1989年9月29日出生，住广东省深圳市罗湖区，系被上诉人钟扬麟的女婿。被上诉人（原审被告、被执行人）：陈翠颜，女，汉族，1970年2月24日出生，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：钟扬麟，本案被上诉人之一，系被上诉人陈翠颜的丈夫。上诉人钟平耀因与被上诉人钟智锋、钟扬麟、陈翠颜案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人钟平耀及其委托诉讼代理人梁敏河，被上诉人钟智锋的委托诉讼代理人陈羡玲，被上诉人钟扬麟及其委托诉讼代理人彭志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟平耀上诉请求：撤销一审判决，改判支持钟平耀的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用均由钟智锋、钟扬麟、陈翠颜承担。事实和理由：一、涉案四套房屋的物权因钟扬麟的拆除行为而消灭，且当时钟扬麟、陈翠颜并未对房屋所占土地的使用权进行抵押，故2015年11月27日办理的抵押登记无效，对现有房屋进行查封、拍卖、变卖等强制措施没有事实和法律依据。二、钟平耀已与钟扬麟签订《建筑承包合同》并已经支付全部购房款，钟平耀合法占有了现有房屋，对未能过户没有过错。三、房产证对应的房屋已因拆除行为而消灭，因钟扬麟怠于履行义务才导致房产证没有注销，一审法院裁定拍卖涉案房屋属于拍卖对象错误，亦将可能使违法建筑合法化，违反《城乡规划法》。本案应适用《物权法》第三十条。钟智锋辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。钟扬麟、陈翠颜辩称一审判决公平合理。2018年12月18日，钟平耀向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.依法撤销（2018）粵0112执5365号执行裁定书和（2018）粤0112执异228号执行裁定书，停止对位于中新镇福和银河北路x号、x号之一、x号之二、x号之三的房产拍卖、变卖,并解除对上述房产的查封;2.本案诉讼费由钟智锋、钟扬麟、陈翠颜承担。一审法院认定事实：2010年1月22日，钟扬麟通过购买方式取得增城市中新镇福和银河北路x号、x号之一、x号之二、x号之三的权属，层数分别为贰层、叁层、贰层、贰层，房地权证号为：粤房地权证增自字66xx56、66××57、66××58、66××59号。2017年9月1日，钟智锋以钟扬麟、陈翠颜未按期归还借款为由起诉至一审法院。一审法院于2018年5月30日作出（2017）粤0112民初5121号民事判决书，该判决查明以下事实：2015年11月19日，钟智锋（出借人）与钟扬麟（借款人、抵押人）、陈翠颜（借款人）签订《借款合同》，约定借款人因业务周转需要，向出借人借款1200000元，借款期限自2015年11月19日至2016年5月8日，借款月利率3%，利息按月归还，抵押人自愿将其拥有的广州市增城区中新镇福和银河北路x号、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之三的物业为借款人提供抵押，抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现债权的费用。2015年11月27日，钟扬麟名下的广州市增城区中新镇福和银河北路x号、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之三的房产办理了抵押登记，抵押权人为钟智锋。该案判决：一、钟扬麟、陈翠颜于本判决生效之日起十日内向原告钟智锋支付借款本金1098000元及利息（利息自2015年11月19日起至2015年11月20日，以800000元为本金；2015年11月21日至被告清偿全部借款之日止，以1098000元为本金，按月利率2%计付）；二、钟扬麟、陈翠颜不履行上述第一判项确定的债务时，钟智锋对钟扬麟名下的位于广州市增城区中新镇福和银河北路x号、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之三的房产享有优先受偿权；三、驳回钟智锋的其他诉讼请求。判决生效后，钟扬麟、陈翠颜没有履行义务，钟智锋于2018年9月17日向一审法院申请执行。一审法院于2018年9月25日轮候查封了被执行人钟扬麟名下的争议房屋，首封的广州市增城区人民法院于2018年10月26日致函一审法院，将争议房屋移送一审法院执行。一审法院于2018年11月7日作出(2018)粤0112执5365号执行裁定书，裁定：拍卖、变卖被执行人钟扬麟名下的争议房屋。在执行过程中，异议人钟平耀提出执行异议，一审法院经听证，于2018年12月4日作出（2018）粤0112执异228号执行裁定书，驳回异议人钟平耀的异议请求。案外人钟平耀遂提起本案执行异议之诉。钟平耀主张钟扬麟于2013年已将原房屋拆除重建，为此其提交《中新镇墟镇范围报建初审表》、现场房屋照片、广州市增城区城乡规划与测绘地理信息研究院制作的《房屋示意图》等作为证据，其中《中新镇墟镇范围报建初审表》载明申请人为钟扬麟，建房地址中新福和银河北路x号，证号为粤房证第66xx56、66××57、66××58、66××59号，用地面积335平方米，层数三层，建筑面积1005平方米，有效期自2013年3月18日至2013年9月18日，后延期至：2014年3月10日至2014年9月10日，增城市中新镇福和社区居民委员会、增城市国土资源和房屋管理局中新国土资源管理所、增城市城市管理综合执法局、增城市中新镇规划建设办公室分别签署“同意申请办理报建手续”、“经查，土规为城镇建设用地，土地现状为建设用地”、“同意申请”和“同意申请人按有关文件规定向规划局申请办理有关手续”的意见并加盖印章。现场房屋照片显示为一栋四层的房屋。《房屋示意图》载明中新镇福和银河北路x号的红线面积为477.53平方米，红线由钟平耀指界。钟扬麟、陈翠颜对《中新镇墟镇范围报建初审表》予以认可，确认是由钟扬麟本人报批重建。钟扬麟对现场房屋照片、《房屋示意图》予以认可。钟智锋表示通过《中新镇墟镇范围报建初审表》无法确定是加建还是新建，不能证明涉案房屋已经灭失。钟智锋对现场房屋照片予以确认，对《房屋示意图》不予认可。钟平耀主张钟扬麟委托其承建新房，钟扬麟因未能清偿工程款将增城市中新福和银河北路x号第二层抵偿给钟平耀。为此，钟平耀提交双方签订的《建筑承包合同》《建筑承包合同补充协议》及《丈量单层工程量统计表》《增加款项认可单》《收据》《欠条》等作为证据，其中2013年5月1日签订的《建筑承包合同》约定钟扬麟（甲方）将地处增城市中新镇福和圩（原福都酒店）的地块交给钟平耀（乙方）承建成为框架结构的楼房（建筑面积约1600平方米），楼房的结构形式为框架结构，四层一楼间;甲方提供开发用地及建房前一切手续，费用由甲方承担，工程建设所需的工具、人工和材料费用由乙方承担（即包工、包料）。工期为150个晴天;结算方式为按每层楼面的滴水界线作为结算的最终实际建筑面积，按实际结算的建筑面积以每平方米980元整为结算单价。主体完工甲方支付乙方500000元，整体完工验收合格后两个月内甲方支付乙方500000元，剩余部分的工程款项在验收合格后四个月内付清给乙方，如果付不清则以四楼南面的两套套间交给乙方自行处理，以每平方米3300元进行打价作为工程款。2017年4月21日，双方签订《建筑承包合同补充协议》，约定现因钟扬麟无力支付所欠钟平耀承建的中新镇福和银河北路x号房屋人工费880000元，双方协商决定钟扬麟将银河北路x号钟平耀承建的房屋第二层（包含供销社地块二层）作为抵消所欠钟平耀的款项。当日，钟扬麟作为欠款人出具一份《欠条》，承诺其所欠钟平耀的建房人工款880000元必须在2017年10月1日前付清，如不能付清则按补充协议执行。一审庭审中，钟扬麟陈述其于2013年将原房屋拆除重建，并将工程发包给钟平耀施工，工程于2015年完工，经核算总价款约190多万元，已付100多万元，重建后由于将房产证押给了钟智锋，所以未办理新的产权证。钟平耀称双方签订补充协议后，其给予钟扬麟半年的还款期，但半年后钟扬麟仍未付清款项，其通过电话与钟扬麟沟通，钟扬麟表示让钟平耀直接去收房，于是钟平耀2017年10月直接收房，双方未办理交房手续，当时钟叔钳承租上述房屋，钟平耀与钟叔钳协商后钟叔钳直接向钟平耀交租，至一审庭审之日上述房屋仍由钟叔钳使用。钟扬麟则称其不同意将房屋交付给钟平耀，也未让钟平耀直接去收房，不知道钟平耀向钟叔钳收取租金。钟平耀表示，因房产证押给了钟智锋，所以一直未能办理过户手续。一审法院认为，根据钟平耀与钟智锋、钟扬麟、陈翠颜的诉辩意见，本案的争议焦点是钟平耀对执行标的是否享有足以排除执行的实体权利。首先，关于钟平耀对执行标的是否享有权利问题。钟平耀主张现有房屋第二层归其所有，但从本案查明的事实看，现有房屋并未登记至钟平耀名下，即使钟扬麟与钟平耀就房屋第二层达成了以房抵债的合意，但因未办理过户登记手续，不发生物权变动的效力，因此，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，钟平耀并非涉案房屋的权属人，其对钟扬麟享有的是债权。其次，钟平耀对执行标的享有的权利是否足以排除执行。钟平耀主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条可以排除执行，但该条款保护的是不动产买卖合同的买受人的物权期待权，而钟平耀与钟扬麟签订的《建筑承包合同补充协议》即使是真实的，其实质上是抵债协议，该协议的目的在于消灭钟平耀对钟扬麟的债权而非单纯的买卖房屋。而且钟平耀与钟扬麟并未办理房屋的交付手续，现有证据不足以证明钟平耀于法院查封前已合法占有涉案不动产，因此，本案并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形,故对钟平耀的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条的规定，于2019年5月7日作出如下判决：驳回原告钟平耀的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告钟平耀负担。二审中，各方当事人均无新证据提交，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，一审法院于2019年1月25日作出（2018）粤0112执5365号执行裁定书，载明：“经移送评估，评估机构认为该估价对象（即本案涉案房屋）存在多处证载内容与现状不符的情况，暂不具备评估条件，本院暂无法执行。……在被执行人名下无实际财产可供执行的情况下，本案暂不具备继续执行的条件，……裁定如下：本院（2018）粤0112执5365号终结本次执行程序。”本院认为，本案是案外人执行异议之诉，属于执行程序中衍生的民事纠纷。一审法院虽曾于2018年11月7日作出(2018)粤0112执5365号执行裁定书，裁定拍卖、变卖被执行人钟扬麟名下的争议房屋。但上诉人钟平耀提起本案诉讼后，一审法院又于2019年1月25日作出（2018）粤0112执5365号执行裁定书，裁定“本院（2018）粤0112执5365号终结本次执行程序”。即本案各方当事人在本案中的争议房屋已被终结执行，本案的执行异议之诉已无法律基础，应予驳回上诉人钟平耀的起诉。综上，一审判决适用法律错误，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7753号民事判决；二、驳回上诉人钟平耀的起诉。一审案件受理费、二审案件受理费各100元，均退回上诉人钟平耀。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  谭红玉审判员  郑怀勇二〇一九年十二月十三日书记员  彭文悦书记员  区敏儿