山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3734号上诉人（原审被告）：山东明杰环保科技有限公司。住所地：山东省阳谷县祥光生态工业园。法定代表人：伍长祥，总经理。委托诉讼代理人：郜捷，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城九洲建设有限公司，住所地：聊城高新区东城高科园九洲路**。法定代表人：张士恒，总经理。委托诉讼代理人：刘广峰，男，1965年6月14日出生，汉族，聊城九洲建设有限公司工作人员，住山东省莘县。委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。上诉人山东明杰环保科技有限公司（以下简称明杰公司）因与被上诉人聊城九洲建设有限公司（以下简称九洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人明杰公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判明杰公司不支付工程款或减少支付工程款；2.一、二审诉讼费用等由九洲公司承担。事实与理由：一、鉴定报告中已完工程的工程量应当按照明杰公司验收的情况予以认定，而非按照九洲公司陈述“图纸上的量即已完成的量”确定为已完成的量。此属于鉴定过程中严重地违反鉴定规范的行为，法院不应当采纳。应当另行委托工程计量单位来确定工程量，并明确鉴定过程中由工程计量单位进行查实，如无法查实的适用证据规则。1.本工程双方并未完成验收更未竣工，承包人负有证明其已按图完工的责任，如不能证明，根据举证规则应由其承担利后果。2.如双方对工程量争议很大，法院可以委托计量单位查实，明杰公司申请后，法院以诉讼期限为由未予采纳，又未明确造价鉴定单位按证据规则行事，最终造成鉴定结果与事实相差巨大。二、工程未完工，未到支付时间节点，明杰公司进度款支付已超额，一审法院明显枉顾事实进行裁判。九洲公司诉求中亦未有解除合同请求，即使有也属于违法解除，同意权在于明杰公司。1.即使根据鉴定意见23919991.38元，明杰公司已支付20429537.88元，即使按照《建筑工程总包合同》第48.1一（一)6项约定的：工程全部完工，达到验收条件后10日内，付至总造价的85%的约定，明杰公司在验收条件并不具备的情况下已支付款项达到85.4%。2.在九洲公司的证据中、庭审中均已明确厂区道路、给排水属于未完工程，已非法停工至今，给明杰公司造成巨大损失，何谈完工。3.《建筑工程总包合同》第55条第19款明确约定：承包人负责办理报建手续直至房产证办好，但明杰公司系环保企业，房产证因未完工工程、消防未通过验收等问题至今未办下来，已给明杰公司造成巨大损失，此情况下，明杰公司又如何支付剩余的工程款，能支付吗？三、已支付部分尚有发票未按合同约定支付给明杰公司，明杰公司有先履行抗辩权。四、本工程有严重的消防、道路等质量问题，明杰公司可以不付或减少支付工程款。此抗辩理由，一审法院未采纳，违反的建设工程案件的相关规定。1.九洲公司提供的不合法的“自检报告”根本不属于消防验收报告，事实情况非常严重，只要打开水阀，漏水、无水现象严重，根本不具备消防验收的条件，存在严重质量问题。同时，因其延误工期，未按期竣工，原消防设计已无法达到现行消防设计要求，需重新设计，进行消防改造工程。2.验收应由九洲公司提供验收通过的证据（检验、试验报告），否则应当进行整改以至验收通过，明杰公司完全可以以此为由不支付工程款。另补充上诉理由如下：第一、涉案工程尚未完工，且九洲公司在施工过程中存在偷工减料，未按约定替换施工材质的情形，可见一审法院的工程造价鉴定报告第三条有关说明事项中的第二、三、七、九、十一项，其中第二项和第三项可以显示九洲公司未按照合同约定使用了彩钢板及仓库的铝合金窗，第七、九和十一项可以显示九洲公司并没有按照约定完成全部的施工工作。第二、关于原审法院中提交的监理单位所出具的证明，根据合同的通用条款第58.2条明确规定了在工程竣工验收时所应当履行的应有程序，但是本案中九洲公司及监理单位均没有向明杰公司按照规定的程序提供相应的竣工验收文件，同时，根据建设工程监理规范第5.2.18及5.2.19和5.2.20条规定了监理单位在收到建设单位提交的竣工验收申请及相关资料之后有严格的工作流程，但是本案中监理单位并未提供相应的文件资料，所以我们认为其证明不符合客观实际情况。第三、关于消防工程验收问题，消防工程的验收应当由公安消防部门进行，如果验收合格，应由公安消防部门颁发证书，但是本案中九洲公司提交的检验报告并非是由公安消防部门出具的，同时，该检验鉴定存在程序上的瑕疵，消防的检验应当由建设单位委托或者是在建设单位在场的情况下进行，但是该检验并不是由明杰公司委托的，也没有证据证明明杰公司在场的情况下进行的检验，而且检验机构是一家济南的鉴定机构，不符合鉴定的应有程序，所以该鉴定不得视为九洲公司的工程已经符合消防安全验收的证据。第四、原审法院在计算全部工程价款时没有核减应当扣留的质保金，原审法院没有明确的认定工程何时开始符合工程验收条件，工程的质保期是否已满，是否达到支付工程质保金的标准，合同中的专用条款第48条规定“质保金是在质保期满之后才可以进行支付”，根据建设工程质量管理条例第40条的规定“项目的基础建设工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程的质保期应当为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，所以本案涉案工程质保期尚未满，应扣除工程相应的工程质保金。被上诉人九洲公司辩称，请求二审法院依法维持一审判决。具体理由如下：一、涉案工程已经竣工，竣工日期为2014年9月15日。明杰公司“工程未完成，未到支付时间节点”的说法不能成立。一审判决书第8页第2行已经查明“合同签订后，九洲公司按照合同约定进行了施工，明杰公司先后支付工程款20429537.88元。在公司厂区建设工程施工过程中，明杰公司委托阳谷县建设工程监理公司进行监理。阳谷县建设工程监理公司出具的证明中显示，九洲公司承建的公司厂区建设工程施工完工后，于2014年9月15日将工程验收资料交予监理公司人员，现场监理人员验收后，符合图纸及施工合同约定的内容，现场监理人员验收后进行了签认。”以上事实，九洲公司一审提交了如下证据予以证实：1.《阳谷县建设工程监理公司证明》，在该证明中写明“山东明杰环保科技有限公司委托本公司对工程进行监理，聊城九州建筑安装有限公司施工工程完工后，2014年9月15日将工程验收资料交于本公司人员。现场监理人员验收后符合图纸及施工合同约定的内容，本公司现场监理人员验收后进行了签认”；2.“九洲公司资料员和项目技术负责人高某、徐某出庭作证证人证言”，高某、徐某均证明“竣工材料交给何某，时间是2014年9月15日，只剩甲方的章没有盖完，竣工材料需要发到总部盖章，始终没有寄过来”；3.双方《签订的山东明杰环保厂区工程合同补充说明》中充分证明何某是明杰公司在案涉工程的工地代表，负责整个项目建设，对于何某的身份，明杰公司在开庭笔录中也予以认可。以上证据相互印证，充分证明了九洲公司完成工程建设，向明杰公司提交竣工验收材料的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，九洲公司已经于2014年9月15日向明杰公司提交了验收资料，按照上述规定2014年9月15日即为案涉工程的竣工日期。二、明杰公司已经实际使用案涉工程，明杰公司主张的工程质量存在问题不能成立。一审庭审中，九洲公司向法庭提交了《阳谷公安局警务督察大队证明》、《阳谷好易居装饰公司开工通知》予以证明明杰公司已经在车间安装了设备并对综合楼进行装修，明杰公司已经实际使用案涉工程是铁定事实，因为案涉工程的车间和综合楼的现状就是已经安装了设备并进行了装修。如前所述，九洲公司已经于2014年9月15日将验收资料全部提交给明杰公司，至今未能验收的原因在明杰公司，至九洲公司起诉时2018年7月，案涉工程早已实际交付明杰公司使用足有四年有余。整个厂区工程均在明杰公司实际控制范围内，厂区门口有门岗把守，进出均需要门岗检查同意。这些事实一审法院送达、鉴定机构进入厂区内勘验鉴定均能证实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，明杰公司工程质量存在问题的理由依法不应被支持。三、在诉讼中，是明杰公司一方提出进行鉴定，经双方选定机构法院委托对案涉工程进行造价鉴定，故工程造价应以鉴定结论为准。明杰公司对鉴定结论不认可不能成立。1.一审中，九洲公司主张按照合同约定的价格确定合同价款，并按照明杰公司已支付的工程款20429537.88元，计算尚欠工程款5702854.64元。明杰公司对此不予认可，认为“具体结算要以实际工程为准”。基于以上分歧，一审庭审中明杰公司代理人在最后陈述中说“合同不是固定造价，九洲公司误解了司法解释，这是对于造价进行鉴定而不是对工程量进行，合同只是对单价进行了约定，对总价没有固定，最后对于是否鉴定的问题，请求法院给予七天时间，考虑是否予以申请”，并最终由明杰公司方向阳谷县人民法院申请工程造价鉴定。经法院委托，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具了《鲁舜华鉴字（2019）第XX号鉴定报告》、《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告更正说明》，最后鉴定工程造价为23919991.38元。在诉讼中，双方均同意对案涉工程进行造价鉴定，故工程造价应以鉴定结论为准。2.山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具的《鲁舜华鉴字（2019）第XX号鉴定报告》、《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告更正说明》应当予以采纳，是确定本案明杰公司工程造价的事实依据。为了进行案涉工程造价鉴定，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司在阳谷法院的组织下和双方当事人分别于2019年2月28日、2019年5月29日对现场进行了勘查，同时要求双方当事人补充提供了部分鉴定资料，在此基础上山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具《鲁舜华鉴字（2019）第XX号鉴定报告》、《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告更正说明》。综上所述，第一、提出鉴定的是明杰公司一方；第二、鉴定机构是双方当事人共同选择确定的，双方均同意对案涉工程进行造价鉴定;第三、鉴定机构在阳谷法院的组织下和双方当事人分别于2019年2月28日、2019年5月29日对现场进行了勘查，并根据鉴定需要要求双方当事人补充提供了部分鉴定资料。司法鉴定无论从程序上还是实体上均合法、有效，应当予以采纳并作为工程造价的事实依据。四、关于明杰公司要求向其开具发票的问题，如明杰公司按照判决依法履行了支付工程款的义务，九洲公司应该向其开具发票，但明杰公司至今拖欠工程款不予支付，九洲公司在未收到工程款的情况下，当然无法开具发票。针对明杰公司补充上诉理由补充答辩意见如下：对于明杰公司所说的消防工程验收的问题，依据建设工程消防监督管理规定（公安部令第119号）第12条、第21条以及双方签订的《建筑工程总包合同》第128页第19条充分说明了承包人将工程交由山东省广安消防技术服务中心对消防设施“安装质量出具检验报告”是合法有效的，明杰公司混淆了消防设施安装质量和建设工程消防验收的概念，只有向公安消防部门按照上述规定第21条的规定提交包括检验报告在内的其他完整材料才能通过公安消防验收，因此，承包人提交的检验报告只是工程消防验收的资料的一部分。同时，在双方合同约定中第19条说明“承包人负责协助办理报建手续”，具体内容详见合同内容，也就是工程消防验收合同义务在发包人一方，承包人只负责协助提供相关的验收和报建资料。九洲公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令明杰公司给付九洲公司工程款5702854.64元，利息以5702854.64基数，自2014年11月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。二、本案诉讼费用明杰公司承担。第二次庭审时九洲公司变更诉讼请求为依法判令明杰公司给付工程款3713657.66元，利息以3713657.66元为基数，自2014年11月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。一审法院认定事实：2014年3月30日，原聊城九洲建筑安装有限公司与明杰公司签订了《建筑工程总包合同》一份，明杰公司将本公司厂区建设工程发包给原聊城九洲建筑安装有限公司承建施工，在合同中约定了合同概算含税总价人民币29990000元整；2016年1月12日九洲公司、明杰公司签订了《建设工程总包合同补充合同》，明杰公司将其厂区的建设消防、雨水池等建设工程发包给九洲公司施工承建，在合同中约定了工程造价为1333493.93元。合同签订后，九洲公司按照合同约定进行了施工，明杰公司先后支付工程款20429537.88元。在公司厂区建设工程施工过程中，明杰公司委托阳谷县建设工程监理公司进行监理。阳谷县建设工程监理公司出具的证明中显示，九洲公司承建的公司厂区建设工程施工完工后，于2014年9月15日将工程验收资料交予监理公司人员，现场监理人员验收后，符合图纸及施工合同约定的内容，现场监理人员验收后进行了签认。山东省广安消防技术服务中心2017年1月17日出具检验报告一份，该检验报告显示，经检测：该工程火灾自动报警系统，消防供水系统，消火栓、消防炮系统，机械排烟系统，火灾应急照明和疏散指示标志系统，消防应急广播系统，消防电话系统，防火分隔设施，漏电火灾报警系统已达到标准DB37/242-2014《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求，判定合格。工程完工后九洲公司向明杰公司催要工程款项，双方发生纠纷。2018年7月九洲公司诉至本院，要求明杰公司给付拖欠的工程款5702854.64元。第二次庭审时九洲公司变更诉讼请求为依法判令明杰公司给付工程款3713657.66元，利息以3713657.66元为基数，自2014年11月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。另查明，2015年8月17日，原聊城九洲建筑安装有限公司变更为聊城九洲建设有限公司。诉讼中由于双方对案涉工程造价分歧较大，双方同意对案涉工程进行造价鉴定。后明杰公司提出鉴定申请，委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对工程结算进行工程造价鉴定。2019年6月山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜华鉴字（2019）第XX号《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告》，认定该工程造价为24143195.54元；2019年7月18日山东舜华房地产评估造价咨询有限公司又出具了《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告更正说明》，对部分工程造价进行了下浮调整，调整后的鉴定造价为23919991.38元。一审法院认为，双方签订的《建筑工程总包合同》及《建设工程总包合同补充合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违背相关法律规定，是有效合同。九洲公司根据该建设工程合同约定进行了承建施工，明杰公司亦先后支付工程款20429537.88元。阳谷县建设工程监理公司出具的证明中显示，九洲公司承建的公司厂区建设工程施工完工后，于2014年9月15日将工程验收资料交予监理公司人员，现场监理人员验收后，符合图纸及施工合同约定的内容，现场监理人员验收后进行了签认，该证据能够证明，九洲公司所施工的厂区建设工程已完成且符合验收条件。山东省广安消防技术服务中心出具检验报告显示该工程火灾自动报警系统、消防供水系统、消火栓、消防炮系统、机械排烟系统、火灾应急照明和疏散指示标志系统、消防应急广播系统、消防电话系统、防火分隔设施、漏电火灾报警系统已达到标准DB37/242-2014《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求，判定合格，该证据亦能证实九洲公司所承建的工程竣工后，经消防检测验收，消防设施安装已达到合格标准。明杰公司发给阳谷好易居装饰工程有限公司的关于明杰公司厂区综合楼装饰工程的开工通知，根据该通知记载的内容能够证实九洲公司所施工的综合楼已交付明杰公司装修。以上事实和证据能够证实，九洲公司已经履行了合同义务，工程完工后明杰公司未予组织验收结算，明杰公司未完全履行合同义务。在该建设工程合同中对工程造价进行了约定，由于双方对案涉工程造价分歧较大，诉讼中双方均同意对案涉工程进行造价鉴定，故工程造价应以鉴定结论为准。山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具了鲁舜华鉴字（2019）第XX号《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告》及《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告更正说明》，最后鉴定该工程造价为23919991.38元，应予认定。扣除明杰公司先后支付的工程款20429537.88元，剩余3490453.5元即为明杰公司拖欠的工程款，明杰公司应予支付，利息应自九洲公司起诉之日起计算。明杰公司已支付鉴定费用221700元，该费用作为实际损失，九洲公司应根据第一次庭审时主张的工程款5702854.64元与本院最后认定的工程款3490453.5元的比例分担86463元。明杰公司要求九洲公司赔偿延期交付工程违约金等及其他损失，因未提出反诉，应另行处理。九洲公司、明杰公司其他所述，于法无据，不予支持。综上所述，明杰公司应支付九洲公司工程款3490453.5元及利息，鉴定费用损失应合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、山东明杰环保科技有限公司于本判决生效后十五日内给付聊城九洲建设有限公司工程款3490453.5元及利息（利息以3490453.5元为基数，自2018年7月27日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、聊城九洲建设有限公司于本判决生效后十五日内给付山东明杰环保科技有限公司鉴定费用损失86463元。三、驳回聊城九洲建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36510元，保全费5000元，共计41510元，由聊城九洲建设有限公司负担2491元，山东明杰环保科技有限公司负担39019元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于涉案工程是否完工。被上诉人施工完毕后，由于2014年9月15日将工程验收资料交予监理公司人员，现场监理人员验收后，符合图纸及施工合同约定的内容，现场监理人员验收后进行了签认。而监理公司是受上诉人的委托对涉案工程的进度、质量等问题进行监理。一审根据监理公司的证明认定涉案工程已经完工，是正确的。二、关于鉴定报告。山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具了鲁舜华鉴字（2019）第XX号《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告》及《山东明杰环保科技有限公司厂区建设工程鉴定报告更正说明》，鉴定程序合法。上诉人主张鉴定报告存在问题，但是没有充分的证据予以支持。因此，上诉人主张应当另行委托工程计量单位来确定工程量，本院不予支持。三、关于质量问题。上诉人未经验收就实际接收使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。上诉人以有质量问题为由，抗辩拒付工程款，一审不予支持是正确的。四、关于质保金。根据上诉人2015年7月30日给阳谷好易居装饰工程有限公司的开工通知，可以认定上诉人已经实际使用涉案工程。而根据合同约定的质保金返还的期限是两年，至本案被上诉人起诉时，已经超过了两年的时间，一审不予扣除质保金符合双方合同的约定，是正确的。综上，上诉人明杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36510元，由上诉人山东明杰环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇一九年十二月三日法官助理陈守菊书记员郑银银