湖北省孝感市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂09行终93号上诉人（原审原告）湖北天厦房地产开发有限公司。住所地：孝感市城站路北段八一路。法定代表人刘先明，该公司执行董事。委托诉讼代理人肖莉萍，女，1988年2月25日出生，汉族，该公司员工，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出上诉，代收法律文书等。委托诉讼代理人龚先砦，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出上诉，代收法律文书等。被上诉人（原审被告）孝感市自然资源和规划局。住所地：孝感市澴川路**。法定代表人高宏发，该局局长。委托诉讼代理人沈勇，孝感市国土资源局城区分局工作人员。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人杨敏，湖北炽升律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）孝感市人民政府。住。住所地：孝感市乾坤大道**/div>法定代表人吴海涛，该市市长。委托诉讼代理人孙秀丽，孝感市司法局副县级干部。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出上诉，代收法律文书等。委托诉讼代理人王辉，孝感市司法局复议应诉科科长。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出上诉，代收法律文书等。上诉人湖北天厦房地产开发有限公司因土地行政管理及行政复议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2019)鄂0902行初27号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人湖北天厦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人肖莉萍、龚先砦,被上诉人孝感市自然资源和规划局的副局长祝斌乔以及委托诉讼代理人沈勇、杨敏，被上诉人孝感市人民政府的委托诉讼代理人孙秀丽、王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2007年1月5日，原告通过挂牌方式竞得位于解放街北侧的孝感市G（2006）10号地块国用建设用地使用权，面积3148.1平方米，土地出让金总额为237.416万元；土地用途为商业、住宅用地，建筑容积率不大于2.0。后原告在该地块开发建设的天厦商城实际容积率高于出让合同约定的容积率。为了解决孝感城区旧城改造历史遗留问题，2017年12月29日，原孝感市城乡规划局向原市国土局作出《关于九真二组片区、八、十组片区、九组片区、天厦商城4个旧城改造项目规划指标的回函》，明确天厦商城的容积率为3.93。2018年6月26日，原市国土局城区分局委托湖北地宜评估公司对原告建设的天厦商城调整容积率需补缴的地价款进行了评估，结果为：评估土地面积3148.1平方米、增加建筑面积6075.83平方米、地面价、地面价622元/平方米的地价款377.9166万元。2018年6月28日，原市国土局与原告签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，约定：原出让合同约定的建筑容积率由2.0调整为3.93；补缴土地出让金总额为人民币377.9166万元；受让人同意自本协议签订之日起三个月内付清上述土地出让金，如不按本协约定时间足额缴纳土地出让金价款，按日加收违约总额1‰的违约金。同日，原告向原市国土局出具了《欠条》。原告在约定期限内未缴纳土地出让金。原市国土局分别于2018年8月23日、9月14日向原告送达了《土地出让金催缴通知书》；2018年10月2日原市国土局对原告作出了孝土资征[2018]6号《土地出让金征收决定书》。原告不服向孝感市政府申请复议。2019年1月21日孝感市政府作出孝政复[2018]93-3号《行政复议决定书》撤销孝土资征[2018]6号《土地出让金征收决定书》并责令原市国土局重新作出决定。2019年1月24日，原市国土局向原告送达《土地出让金征收告知书》；2019年3月6日，根据原告申请，原市国土局组织召开听证会，充分听取原告的陈述和申辩。2019年3月14日，市自然资源和规划局作出并送达孝自然资规征[2019]1号《土地出让金征收决定书》，原告不服申请复议。2019年5月16日，孝感市政府作出孝政复[2019]16-3号《行政复议决定书》，维持市自然资源和规划局作出的孝自然资规征[2019]1号《土地出让金征收决定书》。另查明，孝感市政府实施机构改革，将原孝感市国土资源局的职能，整合到新××孝感市自然资源和规划局，原孝感市国土资源局不再保留。原孝感市国土资源局实施的行政行为，由孝感市自然资源和规划局继续行使职权。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五条第一款规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。《国有土地使用权出让收支管理办法》第五条“土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门负责具体征收。”故孝感市自然资源和规划局具有对改变土地使用条件征收土地出让金的管理职权。孝感市政府复议维持了市自然资源局作出土地出让金征收决定，是本案适格的共同被告。《国有土地使用权出让收支管理办法》第二条“国有土地使用权出让收入（以下简称土地出让收入）是指政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。具体包括：……改变出让国有土地使用权土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴的土地价款，以及其他和国有土地使用权出让或变更有关的收入等。”本案中，原告建设的天厦商城实际容积率高于出让合同约定的容积率，经规划部门核定并经孝感市政府同意，原市国土局对原告建设天厦商城的容积率由2.0调整为3.93，属改变土地使用条件，应当补缴土地出让金。原市国土局委托湖北地宜评估公司对原告建设的天厦商城调整容积率需补缴的地价款进行了评估，确定案涉建设项目增加容积率应补缴土地出让金为377.9166万元。原市国土局与原告签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，双方确认原告应补缴土地出让金为377.9166万元。原市国土局依据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条、《国有土地使用权出让收支管理办法》第二条、第五条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一条的规定作出《土地出让金征收决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。原市国土局作出土地出让金征收决定前，履行了告知义务，并给予原告陈述和申辩的权利，并就征收行为举行了听证。在作出《征收土地出让金决定书》时，依法告知原告享有的申请行政复议或提起行政诉讼的权利，其最大程度地保护了行政相对人的合法权益，符合法定程序。孝感市政府复议决定认定事实清楚、程序合法。对原告提出原市国土局作出土地出让金征收决定所依据的《国有土地使用权出让合同变更协议》约定的土地出让金单价来源不明意见，本案是针对市国土局作出土地出让金征收决定及市政府复议决定的合法性进行审查。《国有土地使用权出让合同变更协议》属行政协议，不属本案审查范围。原告若对行政协议内容不服，可另行主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告湖北天厦房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖北天厦房地产开发有限公司负担。上诉人湖北天厦房地产开发有限公司上诉称，一、案涉行政征收行为的合法标准不能因上诉人违法在先而降低。被上诉人孝感市自然资源规划局作为行政机关，应当模范遵守法律法规规章及各项行政规范性文件。行政争议发生之后，被上诉人首先应当反省自己的执法行为是否有违法悖理之处，而不是一味地指责行政相对人的过错。本案中上诉人确有超建行为，确实违法在先，但上诉人的违法行为并不产生降低案涉行政征收行为合法标准的效果，何况被上诉人已就上诉人的违法行为先行处罚并执行完毕。案涉土地出让金的征收行为在主体、权限、内容、程序、形式等方面仍要经得起法律的检验。二、评估报告属于本案审查范围，案涉行政征收行为的合法性与地价评估是否在法定时限内完成有直接的关联性。根据原国土资源部土地利用管理司2011年10月26日发布的《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》之规定，地价评，地价评估是补征土地出让金的第一步被上诉人与上诉人签订国有土地出让合同变更协议之前并未进行评估，则补征土地出让金的行为必然程序违法。庭审中，被上诉人认为评估结果只是一个参考，补缴土地出让金的数额最终由市人民政府审定。这种说法完全无视上述函件中“择高作为补缴土地出让价款的标准”一语。所谓“标准”，意即评估结果就是确定补征土地出让金数额的直接依据，即便征收决定事后还需经过市人民政府集体讨论的程序，该评估结果也不容变更，否则评估就失去了意义、行政权即可恣意行使而不受任何约束。庭审中被上诉人自认，行政征收行为直接依据国有土地使用权出让合同变更协议作出，因而案涉行政征收行为的合法性取决于土地出让金合同变更协议的合法性。又由于变更协议的内容又依据评估结果而确定，因此变更协议的合法性又取决于评估行为的合法性。本案中评估报告是否由具备资质的机构完成，是否在法定的时限内完成，是否符合相应的技术和法律标准，评估方法是否科学等因素都会通过变更协议最终影响案涉行政征收行为的合法性。不将评估报告列入本案审查范围，就无法判断行政征收行为的合法性。因此，评估报告应当列入本案审查对象范围。三、案涉评估报告不具备合法性。（一）案涉评估报告本身存在多方面的瑕疵，不具备合法性。首先，被上诉人在一审中并未提交完整的评估报告，而是仅提交其中封面、评估结果等零散的几页纸，不具备报告应有的完整性，形式不合法，不具有证据资格。其次，评估报告因评估机构接受市国土局的委托而作出，因而评估报告中应当附有委托函，并且委托函所载日期应当早于评估报告出具日期，这是《城镇土地估价规程》（GBT18508-2014）的明确要求，而被上诉人提交的评估报告在第一次复议、行政征收听证程序、第二次复议中均未出现委托函，每次都是由评估机构的工作人员出庭口头说明接受过委托。本案一审程序中委托函却又横空出世，且未得到合理解释，上诉人完全有理由认为该评估报告并非基于合法的委托而作出，因而不具有合法性。最后，鉴于本案中国有土地使用权出让合同变更协议签订于2018年6月28日，因而评估报告如果不是在2018年6月28日之前作出，则不具备合法性。而根据前述估价规程的要求，评估报告应当先到行业协会网站办理电子备案，然后才能提交给客户（市国土局），因此能准确反映出评估报告是否合法的一个直接依据就是电子备案号及电子备案日期。然而，在本案第一次复议、行政征收听证程序中，市国土局都未能提交电子备案号并说明电子备案的日期，都只是由评估机构的工作人员出庭说明经过了电子备案。第二次复议过程中，电子备案号突然出现却未得到合理解释。一审中，上诉人再次提出质疑，然而被上诉人仍未作出合法有效的解释。行政诉讼中，被告应当举证证明案涉行政行为的合法性。被告举证后，如果原告对证据提出合理质疑，则被告应当进一步举证以对抗并消除原告的质疑。本案中，被告（被上诉人）就评估报告本身进行了举证，但所举报告不完整，不具有证据资格；并且，在上诉人在提出诸多质疑后，被上诉人并没有进一步举证对抗原告的质疑，因而被上诉人的举证明显是不充分的，完全没有达到确实、充分的标准。因此，就评估报告来说，被告举证不能，人民法院不应当认可其合法性。（二）案涉评估报告程序上存在严重瑕疵，不具有合法性。上诉人在一审中已就相关观点进行过充分的表达，此处仅针对被上诉人及出庭负责人有关评估报告不必向上诉人告知、不必送达的观点简要做如下反驳：第一、评估报告事关上诉人的重大经济利益，基于正当法律程序的要求，被上诉人应当事先告知上诉人。第二、即便被上诉人无视上诉人的程序权利，不履行事先告知义务，在双方发生分歧、焦点直指评估报告之时，被上诉人作为一种自证清白之举，也应当向上诉人披露评估报告的存在及其内容，以最大限度地将纠纷消弭在萌芽状态。第三、即便被上诉人坚持公权力行使者的傲慢、缺乏最大限度地解决纠纷的诚意，在复议、诉讼过程中基于举证的法定义务，也应当通过复议机关和人民法院向上诉人提供评估报告的完整版本。这是尊重上诉人行政法律关系主体地位的要求，更是尊重复议机关、尊重法庭权威的要求。（事实上，复议程序中被上诉人向复议机关提交了评估报告，但该报告缺乏委托函和电子备案号，真伪不明、不完整且上诉人不能复制；诉讼过程中，被上诉人仅提交零散的纸张，更不完整、真实性进一步大打折扣。）四、被上诉人作出的行政征收决定不合法。如前所述，被上诉人作出的行政征收行为的合法性受评估报告合法性及变更协议合法性的影响。前已述及，评估报告不具有合法性，因此案涉征收行为在源头上即不具有合法性。同时，上诉人出庭证人当庭所作证言表明，被上诉人与上诉人签订《国有土地使用权出让合同》《国有土地使用权出让合同变更协议》违背了上诉人的真实意愿，还要求上诉人的法定代表人在同一时刻签下两份地价悬殊四倍的合同书之后，又连续出具两份欠条重申两份合同的内容。总之，案涉行政征收行为以一个不具备合法性的评估报告为出发点，以一个非基于真实意思表示签订的变更协议为直接依据，其违法悖理之处不言自明。综上所述，上诉人认为，评估报告属于本案审查对象，该报告在内容和程序上存在严重瑕疵，不具有合法性；被上诉人作出的行政征收行为以不合法的评估报告和变更协议为依据，同样不具有合法性；一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应被撤销，上诉人上诉理由能够成立，上诉请求应当得到人民法院的支持。被上诉人孝感市自然资源和规划局答辩称，本案的起因源于原告未按双方签订的国有建设用地使用权出让合同变更协议之约定缴纳土地出让金，构成欠缴土地出让金的事实；被告市自然资源局作出行政征收决定的具体行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。评估报告是程序性问题，人民法院不应对评估报告进行审查，而应对征收决定的合法性进行审查。评估报告是经合法的程序委托，评估机构有相应的资质，评估结果在征收决定作出之前的听证阶段已告诉了行政相对人。上诉人的上诉理由不能成立，答辩人请求驳回上诉，维持原判。被上诉人孝感市人民政府答辩称，本案中签订变更协议是征收土地出让金必要的方式，法律法规都没有规定向行政管理相对人送达评估报告。在第一次行政复议时，答辩人撤销孝感市自然资源局作出行政征收决定，并没有涉及到评估报告存在错误，是因为孝感市自然资源局在送达程序上存在着不当。答辩人作出的行政复议决定书没有超越职权，作出的行政复议决定合法有效。复议被申请人作出的征收决定认定事实清楚、证据确凿、内容适当，依法应予维持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条第一款以及《国有土地使用权出让收支管理办法》第五条的规定，被上诉人具有对改变土地使用条件征收土地出让金的行政职权。上诉人湖北天厦房地产开发有限公司建设的天厦商城实际容积率高于出让合同约定的容积率，经规划部门核定并经孝感市政府同意，被上诉人对上诉人建设天厦商城的容积率由2.0调整为3.93，属改变土地使用条件，应当补缴土地出让金。被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条、《国有土地使用权出让收支管理办法》第二条、第五条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一条的规定，委托湖北地宜评估公司对上诉人建设的天厦商城调整容积率需补缴的地价款进行了评估，确定案涉建设项目增加容积率应补缴土地出让金为377.9166万元，并与上诉人签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，双方确认上诉人应补缴土地出让金为377.9166万元。被上诉人作出的《土地出让金征收决定书》认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人作出土地出让金征收决定前，履行了告知义务，并给予上诉人陈述和申辩的权利，进行了听证，其作出《征收土地出让金决定书》时告知上诉人享有的申请行政复议或提起行政诉讼的权利，被上诉人作出的征收决定程序合法。上诉人2019年3月14日作出的孝自然资规征[2019]1号《土地出让金征收决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予以维持。上诉人认为其与被上诉人签订《国有土地使用权出让合同变更协议》违背了上诉人的真实意愿，案涉评估报告本身存在多方面的瑕疵，不具备合法性上诉理由，因上诉人不能提出相应的证据证实，且被上诉人对上诉人建设的天厦商城征收土地出让金的行为是为了解决孝感城区旧城改造历史遗留问题，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。被上诉人孝感市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。综上，一审法院作出驳回原告湖北天厦房地产开发有限公司诉讼请求的判决并无不当，本院应予以维持。上诉人湖北天厦房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湖北天厦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 伟审判员 彭 娟审判员 张耀刚二〇一九年十二月三日法官助理吴冬梅书记员罗自阳《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；……