辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2309号上诉人（原审被告）：抚顺市畅通下水疏通中心，住所地抚顺市新抚区新抚顺19方块兴顺方块开发**楼****。经营者：刘娟。委托代理人：杨波，辽宁福顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告周海玲之配偶）：赵庆春，男，满族，1962年11月5日出生，住抚顺市望花区。被上诉人（原审原告周海玲之子）：赵明，男，满族，1987年1月27日出生，住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：韩圣国，男，汉族，1969年7月12日出生，住抚顺市新抚区。上诉人抚顺市畅通下水疏通中心与原被上诉人周海玲、韩圣国地面施工、地下、地下设施损害责任纠纷一案抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1714号民事判决，向本院提起上诉。原被上诉人周海玲于2019年8月4日死亡，本院知悉原被上诉人周海玲死亡后，于2019年10月29日作出中止诉讼裁定。原被上诉人周海玲配偶赵庆春和其子赵明明确表示愿意继承原被上诉人周海玲的诉讼权利，参加本次诉讼。本院恢复本案审理，将赵庆春和赵明列为本案被上诉人。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。抚顺市畅通下水疏通中心上诉请求：1.依法撤销抚顺市望花区人民法院（2019)辽0404民初1714号民事判决，发回重审或者改判。2．案件受理费由被上诉人承担。事实理由：一、没有证据证明被上诉人掉入上诉人疏通的污水井中。上诉人的工作是污水井疏通，并非挖掘式施工。被上诉人作为一个正常的成年人，安全防范意识是必须有的，如果因被上诉人自己不小心，注意力不集中，无论掉到坑里、河里、井里，还是任何一个地方，自身都具有一定的过错，造成的一切后果，被上诉人必须承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则—百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。二、误工费计算错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工赛按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工天数被上诉人只提供了一个月的休息诊断，原一审人民法院支持了119天，是错误的。原一审人民法院参照辽宁省2018年度城镇常住居民人均可支配收入计算也是错误的，应参照2018年餐饮业收入计算误工费。请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵庆春、赵明辩称，一审事实请求，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人韩圣国未到庭，未答辩。原被上诉人周海玲向一审法院诉讼请求：1.请求法院判令二被告赔偿原告各项经济损失人民币18514.91元；2.要求二被告互负连带清偿责任；3.诉讼费由二被告承担。事实理由：2018年1月4日上午10时许，原告在抚顺经济开发区玉善韩式烧烤店工作过程中，掉入抚顺市经济开发区阳光丽景10#楼28门市后门处的下水井中，经抚顺经济开发区李石医院诊断为：右第10肋骨骨折。现经李石医院及抚顺矿务局总医院康复治疗后，已经痊愈。经原告核实该下水井系第一被告在施工过程中打开，并且该工程系由抚顺市畅通下水疏通中心承包施工，二被告在施工过程中，并未设置任何警示标志和警戒标识，直接导致本案的发生，现经双方协商赔偿事宜未果，故原告起诉至法院。一审法院审理查明：2018年1月4日上午10时许，原告在抚顺经济开发区玉善韩式烧烤店工作过程中，从该店后门出去倒垃圾，不慎掉入二被告施工的位于该烧烤店后门的下水井中。原告受伤后，其工作的烧烤店同事及被告韩圣国安排的施工人员将原告送至沈抚新城人民医院进行诊治。诊断为：右第10肋骨腋段骨折，注意腹腔。2018年1月9日，原告到沈抚新城人民医院复查，诊断为：右10肋骨折，右上腹部青瘀，软组织损伤。2018年1月29日，原告到沈抚新城人民医院复查，诊断为：右10肋骨骨折，愈合期。原告在沈抚新城人民医院治疗期间共计花费医疗费860.44元.2018年4月18日，原告到抚顺矿务局总医院复查，诊断为胸外伤，医生诊断休息半个月，原告支付检查费及药费231.59元。被告韩圣国给付原告医药费500元，庭审中，被告韩圣国自认放弃该笔款项。另查，二被告于2018年1月4日在施工抚顺经济开发区玉善韩式烧烤店后门的下水井时，施工人员将该下水井井盖打开后，放置在下水井旁，并在下水井井盖上放置了一个盆当做警示标志，其后施工到另一处下水井进行施工。庭审中，被告抚顺市畅通下水疏通中心认可其是案涉工程的施工单位，被告韩圣国自认其负责施工案涉的下水井疏通工程。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。因公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施而造成他人损害的，施工单位(人)应当依法承担赔偿责任。本案被告抚顺市畅通下水疏通中心作为施工单位在施工抚顺市经济开发区阳光丽景10#楼28门市(玉善烧烤店)后门下水井时，应当设置明显的警示标志，做到足以引起他人对施工现场的注意，起到高度的提醒义务；同时还应当采取有效的安全保护措施，本案中，被告抚顺市畅通下水疏通中心将施工的下水井井盖打开后，仅在下水井盖上放置了一个盆，并不能明确警醒地让人知道该下水井在施工，同时被告抚顺市畅通下水疏通中心在施工该下水井的时候亦没有设置相关的防护措施，致使原告从其工作的烧烤店后门出来倒垃圾时摔伤，故被告抚顺市畅通下水疏通中心对原告受伤所造成的损伤负有赔偿责任。关于原告主张被告韩圣国对原告的损失承担连带责任一节，因案涉下水井的施工单位为被告抚顺市畅通下水疏通中心，被告韩圣国负责现场施工的行为应当为职务行为，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告主张的医疗费1092.03元一节，结合原告提交的收据，本院予以支持；关于原告主张的误工费12400元一节，因原告并未提交充分证据证明其误工损失，故其误工费应参照辽宁省2018年度城镇常住居民人均可支配收入计算，误工天数结合原告的病例及诊断，误工天数应当为119天，误工费应为34993元/365天×119天=11408.68元；关于原告主张的护理费2250元及伙食补助费1500元一节，原告既未实际住院治疗，原告亦未提供医院出具的证明其需要护理、护理天数及护理等级的证据，故对原告的该项主张，本院无法支持；关于原告主张营养费1500元一节，原告并未提供具有“加强营养”字样的医嘱，故对原告的该项主张，本院无法支持；关于原告主张的交通费500元一节，结合原告的伤情及治疗检查情况，本院酌定交通费200元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告抚顺市畅通下水疏通中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告周海玲医疗费1092.03元、误工费11408.68元、交通费200元，共计12700.71元；二、驳回原告周海玲的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费263元，由原告自行承担145元，由被告抚顺市畅通下水疏通中心承担118元。二审经审理查明的事实与一审认定事实相同。另查明：周海玲父亲周东郊于2012年10月20日去世，周海玲母亲邢桂芬于2005年5月8日去世。本院认为，上诉人上诉主张按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则—百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但是上诉人所引用该条文不完整，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条但书部分规定“但侵权人故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，上诉人作为专业从事下水维修施工的单位，将施工的下水井井盖打开后，未能起到设置明显标志，也没有采取任何安全措施，属于《中华人民共和国侵权责任法》第九十条一条所规定的“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”上诉人对周海玲的受伤存在严重过失，依法不应减轻上诉人的赔偿责任。原审法院判决上诉人承担全责，并无不当，对上诉人的该上诉主张，不予支持。关于上诉人上诉主张误工费计算标准和误工天数的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人侵权行为致周海玲肋骨骨折，原审法院结合周海玲的病例及诊断，特别是周海玲受伤前工作单位抚顺经济经济开发区玉善韩式烧烤店为其出具的误工证明明确写明：从2018年1月4日到2018年5月4日期间，一直未到单位上班，未开工资。原审法院认定误工时间119天，依法有据。对于上诉人关于误工天数的上诉主张不予支持。原审法院因周海玲不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照辽宁省2018年度城镇常住居民人均可支配收入计算作为其误工费标准，符合规定。上诉人主张应参照2018年餐饮业收入计算误工费，但未能提供证据证明周海玲受伤前最近三年一直连续从事餐饮业，对于上诉人关于误工费计算标准的上诉主张不予支持。因原被上诉人周海玲于2019年8月4日死亡，周海玲父亲周东郊于2012年10月20日去世，周海玲母亲邢桂芬于2005年5月8日去世。周海玲配偶被上诉人赵庆春、周海玲儿子被上诉人赵明依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条的规定承担诉讼权利。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人抚顺市畅通下水疏通中心于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人赵庆春、赵明12700.71元。（一审判决赔偿原被上诉人周海玲医疗费1092.03元、误工费11408.68元、交通费200元，共计12700.71元）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费263元，由被上诉人赵庆春、赵明承担145元，由上诉人抚顺市畅通下水疏通中心承担118元；二审案件受理费118元，由上诉人抚顺市畅通下水疏通中心承担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  王 爽审判员  刘晓菲二〇一九年十二月十九日法官助理王莎莎书记员祝微微