山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1842号 上诉人（原审被告）：山东滨州城建集团公司，住所地滨州市黄河三路605号。 法定代表人：曹庆训，总经理。 委托诉讼代理人：何维凯，山东钧钰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南阳光幕墙装饰有限公司，住所地济南市济阳县崔寨镇国道220线东侧青宁工业园23号。 法定代表人：于磊，经理。 委托诉讼代理人：卜庆军，男，济南阳光幕墙装饰有限公司职工。 委托诉讼代理人：夏树新，山东亿宁律师事务所律师。 上诉人山东滨州城建集团公司（以下简称滨州城建公司）因与被上诉人济南阳光幕墙装饰有限公司（以下简称济南阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 滨州城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回济南阳光公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由济南阳光公司承担。事实和理由：一、一审法院认定济南阳光公司施工东营市食堂项目的石材幕墙及铝板幕墙，属事实认定错误。济南阳光公司只施工了该项目的陶板幕墙、玻璃幕墙。一审中，滨州城建公司提交的张华与袁兵签订的《建设工程施工合同》、施工部位照片以及向袁兵支付工程款的转账凭证，能够证实干挂大理石、铝板、肯德基门工程是由袁兵施工，滨州城建公司已向袁兵支付了工程款。根据证据举证原则，济南阳光公司应对其进行了铝板幕墙及石材幕墙施工提供充分证据。二、一审判决以鉴定的工程造价认定工程款数额，属于认定事实错误。双方签订的《建设工程施工合同》足以证明工程款应当以财政局审计结算数额为准，也就是以滨州城建公司一审提交的《东营市迁建工程(食堂)结算审核报告》为准。一审中，滨州城建公司对济南阳光公司申请鉴定和鉴定报告均提出异议。一审判决没有采信双方合同约定的结算审核报告，明显错误。三、一审判决未扣除13.5%的配合费，明显错误。滨州城建公司在投标文件的承诺书中承诺滨州城建公司工程款中包含8%的总包配合服务费。双方签订的《补充协议》第一条约定，合同总价扣除13.5%，济南阳光公司不再提供各种材料及工程发票。第三条约定，建设单位付款时，总承包方扣除13.5%的配合费不得一次性扣除，需按实际拨付批次单次金额的13.5%。从合同约定和常理上讲，工程款结算时应当扣除配合费，但不能一次性全部扣除。《东营市迁建工程(食堂)结算审核报告》中陶板幕墙、玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙的审计数额为2450922.58元，即东营市应当向滨州城建公司支付的涉案工程款为2450922.58元，但一审鉴定的食堂项目的陶板幕墙、玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙的造价是2737796.1元。假设第二标段的陶板幕墙、玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙均是济南阳光公司施工，按一审判决，滨州城建公司不仅得不到任何管理费等配合费用，还需向济南阳光公司多支付工程款。四、一审判决认定滨州城建公司将第四标段玻璃幕墙工程交由济南阳光公司施工，属认定事实错误。第四标段并非滨州城建公司承建，滨州城建公司仅是通过招投标的方式中标东营市迁建工程(食堂)项目，即东营市迁建工程的第二标段。因此，《补充协议》第五条关于第四标段的约定是无效条款。五、一审判决未从工程结算款中扣除设计费8万元错误。东营市迁建工程食堂幕墙工程招标答疑文件第8个问题明确表明设计费8万元从总价格中扣除。六、一审判决认定滨州城建公司已支付工程款数额为1419250元错误，滨州城建公司共向济南阳光公司支付工程款1469500元。 济南阳光公司辩称，滨州城建公司的上诉无事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。一、关于工程范围。一审中，济南阳光公司申请法院到东营市进行实地勘验，并且由东营市和监理公司对济南阳光公司的承建范围进行了指认。一审证据均能反应济南阳光公司施工了陶板幕墙、石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙。张华与袁兵订立的协议，与本案无关，一审也对此进行过调查，袁兵并未参与过本案的工程。二、财政审计是根据整个工程进行，无法细分本案的工程范围及工程款，且施工过程中双方对合同约定的施工范围及内容进行了变更，所以一审法院委托进行了司法鉴定。鉴定单价是按照合同约定进行的，双方当事人均到场参与，该鉴定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，结果合理。三、根据合同约定，合同价已经扣除了相关税费，滨州城建公司承包涉案工程后发包给济南阳光公司时已扣除了税费和管理费。涉案工程施工工期紧且是最不赚钱的部分，所以当时双方约定合同价扣除了相关税费，不应当再另行扣除。工程施工过程中变更了一部分，且增加一部分工程，四标段也增加了一部分，因此审计价款比鉴定价款低。四、第四标段实际承包人是张华、张建，两人是借用的滨州城建公司与宁建公司的资质进行的施工，是两人转包给济南阳光公司进行的施工，二标段与四标段实际上都是张华、张建借用资质进行承包。滨州城建公司与济南阳光公司订立了补充协议，补充协议中明确约定宁建公司中标的四标段中的部分工程由滨州城建公司转包给济南阳光公司，并且由滨州城建公司和济南阳光公司进行结算。根据合同相对性原则，济南阳光公司只能要求滨州城建公司支付该部分工程款。五、设计费8万元与本案无直接关系，补充协议第4条约定重新设计的费用，由济南阳光公司自负。本案实际具体施工图是由济南阳光公司找相关公司设计，并支付了相关费用。滨州城建公司没有对实际施工图进行设计，因此该主张无依据。六、付款差额5万元的银行承兑复印件及收款收据是同一笔款项。滨州城建公司给济南阳光公司项目经理5万元承兑汇票，济南阳光公司项目经理为滨州城建公司出具了5万元的收据，上述事实是在同一天发生。滨州城建公司主张将承兑汇票与收据作为两笔付款，无事实依据。 济南阳光公司向一审法院起诉请求：1.判令滨州城建公司支付工程款1492077.20元及违约金100000元；2.案件受理费、代理费、鉴定费均由滨州城建公司负担。 一审法院认定事实：2015年11月11日，山东滨州城建集团公司（甲方）与济南阳光幕墙装饰有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为东营市（食堂）幕墙工程，工程内容为幕墙施工图中所有工程，开工日期2015年11月11日，竣工工期2016年1月10日，签约合同价2837200元，合同价格形式按单项单价按实结算，工程缺陷责任期24个月。此后双方又签订《补充协议》，约定：1.本合同总价已扣除给予总承包13.5%的配合费（含8%+2%管理费+3.5%工程税），乙方不再向甲方提供各种材料及工程发票。2.结算方式：依据东营市迁建工程幕墙工程竞争性谈判文件招标答疑文件中的第一项第2款，付款方式修改为龙骨保温施工完成十日内拨付合同价款的30%，幕墙工程施工完成验收合格十日内拨付合同价格的70%，财政局审计结算完成拨付至结算值的95%，剩余5%作为质保金。质保期两年，两年期满无质量问题后15日内一次性无息付清。3.建设单位付款时，总承包方扣除13.5%的配合费不得一次性扣除，需按实际拨付批次单次金额扣除13.5%。4.根据现场实际情况由施工单位重新设计施工图纸，费用自负，原施工方案不再使用，费用不再计取。5.四标段玻璃幕墙270平方米，单价600元/平方米（不含税、管理费及其他费用），付款方式等其他条件同第二标段。诉讼中，济南阳光公司申请一审法院依法对其施工幕墙工程进行工程造价司法鉴定，一审法院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司进行鉴定，该单位于2019年6月10日出具东鼎价鉴（2019）017号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为东营市迁建工程二标段幕墙工程造价2622519.6元（陶板幕墙2310.64平方米，以单价675元/平方米计算，合价1559682元；石材幕墙429.84平方米，以单价625元/平方米计算，合价268650元；铝板幕墙890.04平方米，以单价580元/平方米计算，合价516223.2元；玻璃幕墙MQ1227.71平方米，以单价840元/平方米计算，合价191276.40元，C6103.2平方米，以单价840元/平方米计算，合价86688元）、设计变更签证（陶板幕墙）115276.5元、补充协议第五条玻璃幕墙造价242944.80元（玻璃幕墙289.22平方米，以单价840元/平方米计算，合价242944.80元），合计2980740.90元。济南阳光公司支付鉴定费35000元。济南阳光公司对上述鉴定无异议，同意补充协议第五条玻璃幕墙的单价可按照约定单价600元/平方米计价。滨州城建公司对鉴定书提出异议：1.陶板幕墙的工程量应为2306平方米，单价由角铁、保温岩棉、陶板三大部分组成，由于济南阳光公司没有进行保温岩棉的施工，应当扣除该部分后再行确定单价。2.石材幕墙的工程量应为433.855平方米，而且不是济南阳光公司施工。3.铝板幕墙的工程量应为888.5平方米，而且不是济南阳光公司施工。4.玻璃幕墙MQ1的工程量应为110.25平方米，C6指的是窗户，不是玻璃幕墙，不是济南阳光公司施工。5.陶板幕墙设计变更签证的工程量应为115.2平方米，单价应为250元/平方米。6.补充协议第五条约定的玻璃幕墙不是我方承包的项目。7.根据涉案合同的约定，工程款应当以审计结算数额为准，不应以本次鉴定的工程量及造价为准。另查明，济南阳光公司施工中增加工程量，总计工程款115276.50元；施工中，因陶板采购等问题导致工期顺延；幕墙装饰工程已于2016年4月28日完工，《工程竣工报验单》有监理单位及校方的签字确认，证明涉案工程初步验收合格；济南阳光公司已施工钢骨架及保温，石材已进场并开始安装，济南阳光公司不仅施工陶板幕墙、玻璃幕墙，而且施工了石材幕墙及铝板幕墙；鉴定意见书确认的工程量系鉴定机构对涉案工程进行实地测量得出，一审法院对滨州城建公司的异议不予采纳。 一审法院认为，济南阳光公司与滨州城建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。工程完工后已于2016年9月交付使用，验收单位未提出上述工程存在不符合施工规范及质量等违约问题，滨州城建公司应当按照合同约定进行结算并支付工程价款。关于结算方式的争议，涉案《建设工程施工合同》约定合同价格形式按单项单价按实结算，滨州城建公司主张在补充协议第2条约定按照审计值进行结算，补充协议第2条结算方式仅是针对付款时间节点进行的约定，涉案工程款的结算方式应当根据济南阳光公司实际完工量据实结算。关于济南阳光公司工程量的认定，济南阳光公司施工了东营市迁建工程（食堂）陶板幕墙、玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙，且施工中存在设计变更签证，另滨州城建公司与济南阳光公司签订补充协议将四标段玻璃幕墙工程交由济南阳光公司施工，双方约定四标段的单价按照600元/平方米结算，根据鉴定意见书确认的实际工程量，济南阳光公司实际完工的工程价款应为2911328.10元。滨州城建公司辩称结算金额应下浮13.5%，根据涉案《补充协议》第1条的约定，合同总价已扣除给予总承包方13.5%的配合费且不再提供发票，对滨州城建公司的上述抗辩不予采纳，涉案工程价款应按照2911328.10元进行结算。滨州城建公司已付款1419250元，尚欠余款1492078.10元，合同所约定的质保期两年已满，滨州城建集团公司应将质保金一并支付。济南阳光公司要求支付工程款1492077.20元，依法予以支持。根据《补充协议》第2条结算方式的约定，滨州城建公司未按照约定及时履行付款义务，已构成违约，济南阳光公司要求支付逾期利息及违约金100000元符合法律规定，依法予以支持。关于滨州城建公司要求扣除设计费8万元的主张，滨州城建公司认为在招标答疑文件第8条中约定“设计费用8万元，由总包单位从分包总价款中扣除”，但根据涉案《补充协议》第4条的约定，由施工单位重新设计图纸，费用自负，对滨州城建公司的抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决滨州城建公司于判决生效之日起十日内支付济南阳光公司工程款1492077.20元、利息及违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26128元，由济南阳光公司负担8883元，由滨州城建公司负担17245元。财产保全费5000元，鉴定费35000元，由滨州城建公司负担。 二审中,滨州城建公司提供证据一、东营市迁建指挥部证明一份，以证明东营市迁建工程第二标段是由滨州城建公司中标承建并独立施工，第四标段由山东宁建建设集团有限公司中标承建并独立施工。滨州城建公司一审提交的财政局审计报告中也没有第四标段的工程量，滨州城建公司无权代表山东宁建建设集团有限公司对外签订合同，补充协议是济南阳光公司起草，其中关于第四标段的内容是无效、错误的。证据二、东营市迁建指挥部证明一份，以证明招标图纸是由湖北弘毅建筑装饰工程有限公司设计，东营市迁建工程食堂幕墙工程招标答疑文件中第8个问题，明确表示设计费8万元从总价款中扣除，因此8万元设计费应当从济南阳光公司的工程款中扣除。济南阳光公司质证称，对两份证据的合法性均有异议，单位出具的证明，没有出具人签名确认的无效；湖北弘毅建筑装饰工程有限公司的设计费8万元与本案无关，该设计是政府招标过程中形成的，是招标文件中概算的事项，且属于滨州城建公司与发包人之间的约定，与本案施工合同无关。本院对以上证据分析认为，两份证据均属于证明，证明中缺少单位负责人和出具人的签字，不符合证据的形式要件。证据一中的证明内容与滨州城建公司一审中认可的第二标段陶板幕墙、玻璃幕墙是由济南阳光公司施工相矛盾。证据二只是证明竞争性谈判时的招标方案图纸是由湖北弘毅建筑装饰工程有限公司设计，而滨州城建公司与济南阳光公司在签订的补充协议中已经约定由施工单位重新设计施工图纸，费用自负。两份证据在形式和证明力上均不符合证据的法律要件，本院依法不予采信。 济南阳光公司二审中未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决对济南阳光公司施工范围和项目的认定是否正确；二、一审判决以鉴定的工程造价认定工程价款是否正确；三、一审判决未在工程价款中扣除13.5%的配合费和8万元的设计费是否正确；四、一审判决对已付工程款数额的认定是否正确。 关于焦点问题一。本院认为，济南阳光公司一审提交的其与滨州城建公司签订的建设工程施工合同、补充协议及工程联系单，可以证明第二标段全部幕墙及第四标段玻璃幕墙均系由济南阳光公司施工。滨州城建公司主张第二标段石材幕墙和铝板幕墙是由袁兵施工，但其一审提交的与袁兵签订的建设工程施工合同中并没有加盖滨州城建公司印章，且也未提交袁兵实际施工的相关资料，其提供的与袁兵之间的转账记录也未标注用途，不能证实是结算工程款，其该项主张缺乏事实依据，一审判决未予认定，并无不当。滨州城建公司主张第四标段玻璃幕墙项目其未中标，但其在与济南阳光公司签订的补充协议第五条中，明确约定了第四标段玻璃幕墙的施工面积、单价及付款方式。滨州城建公司作为专业建设工程施工企业，对该约定的效力和法律后果应是明知的，其是如何获得该工程项目的承包权不影响其与济南阳光公司的该条约定，在其不能举证证明该工程系由其他人员施工的情况下，其应承担举证不能的法律责任，一审判决认定第四标段玻璃幕墙系由济南阳光公司施工正确，应予维持。 关于焦点问题二。本院认为，滨州城建公司与济南阳光公司签订的建设工程施工合同中明确约定合同价格按单项单价按时结算。双方在建设工程施工合同和补充协议中关于工程价款支付和结算方式的约定，是对工程价款付款方式及期限的约定，而非对工程价款结算数额的约定。因此工程价款数额的确定应按照合同约定的按照单项单价结合实际施工量确定。一审判决依据鉴定机构出具的工程造价认定涉案工程价款数额正确，本院予以维持，滨州城建公司主张以财政局审计数额确定工程价款，缺乏合同依据，依法不予支持。 关于焦点问题三。关于13.5%的配合费应否扣除的问题。本院认为，滨州城建公司与济南阳光公司签订的补充协议第一条明确约定，建设工程施工合同总价中已经扣除13.5%的配合费，滨州城建公司主张工程价款中再扣除13.5%的配合费，没有依据，本院不予支持。关于8万元的设计费应否扣除的问题。双方在补充协议第四条中明确约定根据现场实际情况由施工单位重新设计施工图纸，费用自负，原施工方案不再使用，费用不再计取。滨州城建公司在招投标答疑文件中关于设计费的答复不得对抗其与济南阳光公司的该条约定。本院对滨州城建公司的该项主张不予支持。 关于焦点问题四。滨州城建公司主张，2016年12月2日济南阳光公司项目负责人侯孝胜向其借款现金5万元，同日，侯孝胜又出具收到5万元银行承兑汇票的收据一份，以上应认定为滨州城建公司当天支付工程款10万元。但从滨州城建公司一审提交的证据来看，借款单中没有侯孝胜的签字，且滨州城建公司亦未举证证明借款已经实际交付。同时，从双方支付工程价款的习惯来看，双方之间从未发生过现金支付的情形，一审判决据此认定滨州城建公司当天仅支付工程价款5万元，并无不当。 综上所述,滨州城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26128元，由山东滨州城建集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月十日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁