广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终446号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄炎，男，1997年12月18日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年7月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 上诉人（原审被告人）苏东坤，男，1996年7月13日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人黄广柱山，男，1999年9月28日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，住北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月9日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人张伦斯，男，2000年9月8日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，高中文化，无业，住北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控被告人黄炎、苏东坤犯容留他人吸毒罪、被告人黄广柱山、张伦斯犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月16日作出（2019）桂0981刑初374号刑事判决。被告人黄炎、苏东坤不服，提出上诉。检察机关对被告人苏东坤提出抗诉。本院2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月29日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察员王智出庭支持抗诉。上诉人黄炎、苏东坤、原审被告人黄广柱山、张伦斯到庭参加诉讼。在审理过程中，上诉人黄炎、苏东坤当庭提出撤回上诉。现已审理终结。 原审法院认定： 一、被告人黄广柱山、张伦斯贩卖毒品的事实 2019年5月初的一天，被告人黄广柱山、张伦斯与同案人李某、曾某（均另案处理）经商量决定合伙贩卖毒品。黄广柱山、张伦斯提供了8000元给李某、曾某作为贩卖毒品的资金。李某、曾某按照约定的分工去到玉林市以7000元的价格购买了一包毒品氯胺酮，再将毒品进行分装出卖给他人。2019年5月5日晚上，张伦斯经与吸毒人员罗某1联系，确定罗某1要购买毒品氯胺酮后，安排李某、曾某携带一小包毒品氯胺酮去到北流市一路吉祥酒店门口处，以300元的价格出卖给罗某1。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭庭审质证属实的：受案登记表，证人罗某1的证言,同案人李某、曾某的供述，黄广柱山、张伦斯与同案人李某、曾某、证人罗某1分别指认现场的笔录及照片，黄广柱山、张伦斯与同案人李某、曾某、证人罗某1相互辨认的笔录及照片，搜查笔录，证据保全清单、扣押物品清单，李某、曾某指认扣押物品的笔录及照片，指认微信转账记录的笔录，玉林市公安局物证鉴定所玉公物鉴（理化）字[2019]0204号理化检验报告，被告人黄广柱山、张伦斯在侦查阶段的供述等证据证明。 二、被告人黄炎容留他人吸毒的事实 1.2019年4月的一天，被告人黄炎在北流市北流镇鸭埌村黄屋组1号自家住宅房间内，容留吸毒人员曾某、李某、叶某、钟某（前述四人均系未成年人）等人吸食毒品氯胺酮和“神仙水”一次。 2.2019年5月的一天，被告人黄炎在北流市北流镇鸭埌村黄屋组1号自家住宅房间内，容留吸毒人员曾某、李某、叶某等人吸食毒品氯胺酮和“神仙水”一次。 3.2019年5月的一天，被告人黄炎在北流市北流镇鸭埌村黄屋组1号自家住宅房间内，容留吸毒人员曾某、叶某、钟某、张伦斯等人吸食毒品氯胺酮和“神仙水”一次。 4.2019年6月2日，被告人黄炎在北流市北流镇鸭埌村黄屋组1号自家住宅房间内，容留吸毒人员曾某、叶某、钟某、张伦斯等人吸食毒品氯胺酮和“神仙水”一次。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭庭审质证属实的：受案登记表，证人曾某、李某、叶某、钟某的证言,被告人张伦斯的供述，黄炎与张伦斯、证人曾某、李某、叶某、钟某分别指认现场的笔录及照片，黄炎与张伦斯、证人曾某、李某、叶某、钟某相互辨认的笔录及照片，尿液现场检测报告，北流市公安局行政处罚决定书，被告人黄炎在侦查阶段的供述等证据证明。 三、被告人苏东坤容留他人吸毒的事实 2019年6月16日，被告人苏东坤出资开房入住北流市北流国际大酒店1505号房，之后，在该房间里容留吸毒人员曾某、叶某、钟某（前述三人均系未成年人）、张伦斯、黄炎吸食毒品氯胺酮和“神仙水”一次。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭庭审质证属实的：受案登记表，证人陈某、曾某、叶某、钟某的证言,被告人张伦斯、黄炎的供述，苏东坤与张伦斯、黄炎、证人叶某、钟某、曾某分别指认现场的笔录及照片，苏东坤与张伦斯、黄炎、证人陈某、叶某、钟某、曾某相互辨认的笔录及照片，北流市公安局检查笔录，扣押物品清单，电子数据提取笔录，玉林市公安局物证鉴定所玉公物鉴（理化）字[2019]0194号0195号、0203号理化检验报告，北流市公安局行政处罚决定书，被告人苏东坤在侦查阶段的供述等证据证明。 原审法院认为，被告人黄广柱山、张伦斯违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品的行为，已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪。被告人黄炎、苏东坤违反国家对毒品的管理规定，提供场所给他人吸食毒品的行为，已触犯刑律，构成了容留他人吸毒罪。黄广柱山、张伦斯伙同他人共同贩卖毒品，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，黄广柱山、张伦斯积极实施了贩卖毒品的行为，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。苏东坤在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。张伦斯在被公安机关行政拘留期间，主动如实供述了公安机关尚未掌握的其本案贩卖毒品的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。黄广柱山、黄炎归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。本案审理期间，黄广柱山、张伦斯主动缴纳罚金，在量刑时予以考虑。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第一项和第四项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人黄炎犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人苏东坤犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人黄广柱山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人张伦斯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。五、追缴被告人黄广柱山、张伦斯与同伙贩卖毒品违法所得的人民币三百元，上缴国库。六、北流市公安局扣押到的手机、电子秤、吸毒工具等涉案物品，由该局依法处理。 抗诉机关北流市人民检察院抗诉提出，一审判决后被告人苏东坤认罪不认罚，认罪事实已发生变化，导致被告人不具备从宽处罚的条件，不应当继续适用认罪认罚程序，量刑不当，应予纠正。 玉林市人民检察院检察员出庭意见是，玉林市人民检察院支持北流市人民检察院提出的抗诉意见。上诉人苏东坤提出撤回上诉的请求不应支持。原审判决对上诉人黄炎、苏东坤、原审被告人黄广柱山、张伦斯认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议对上诉人黄炎、原审被告人黄广柱山、张伦斯维持原判。上诉人苏东坤不应适用认罪认罚程序，量刑畸轻，依法从重处罚。 上诉人黄炎提出，其是初犯、偶犯，具有坦白情节，认罪认罚，一审判决量刑过重和罚金过多，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人苏东坤提出，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 原审被告人黄广柱山对一审判决没有意见。 原审被告人张伦斯提出，其带民警指认黄广柱山的家，有立功表现。 经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审认定事实的证据经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对原审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，抗诉机关、上诉人黄炎、苏东坤、原审被告人黄广柱山、张伦斯没有向本院提交证据。上诉人黄炎、苏东坤向本院提出撤回上诉的请求。 本院认为，原审被告人黄广柱山、张伦斯违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品的行为，已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）黄炎、苏东坤违反国家对毒品的管理规定，提供场所给他人吸食毒品的行为，已触犯刑律，构成了容留他人吸毒罪。黄广柱山、张伦斯伙同他人共同贩卖毒品，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，黄广柱山、张伦斯积极实施了贩卖毒品的行为，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。苏东坤在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。张伦斯在被公安机关行政拘留期间，主动如实供述了公安机关尚未掌握的其本案贩卖毒品的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。黄广柱山、黄炎归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。检察机关抗诉提出建议对上诉人苏东坤从重处罚；原审被告人张伦斯提出其有立功行为；上诉人黄炎、苏东坤提出撤回上诉的意见。经查，同案人黄广柱山是公安民警到其家中将其抓获，并不是张伦斯带领公安民警将黄广柱山抓获，张伦斯提出的立功理由与法律规定的立功条件不符，其没有立功行为的事实，对其意见，不予采纳；一审法院根据上诉人和原审被告人的犯罪事实和情节，对其处以相应的刑罚，罪罚相当，量刑适当，程序合法。上诉人黄炎、苏东坤提出撤回上诉的请求，符合法律规定，予以准许。上诉是当事人的权利，检察机关认为被告人提出上诉就不应当适用认罪认罚从轻处罚的意见欠妥，在没有新的事实和法律依据的情况下建议从重处罚，且上诉人已提出撤回上诉的请求。对检察机关的抗诉意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，应予维持。上诉人黄炎、苏东坤提出撤回上诉的请求符合法律规定，准许其撤回上诉。检察机关的抗诉意见没有理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、驳回检察机关的抗诉。 二、准许上诉人（原审被告人）黄炎、苏东坤撤回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈一军 审判员  余 华 审判员  罗 斌 二〇一九年十二月二十日 书记员  宁玉莲