山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁14刑终249号原公诉机关山东省庆云县人民检察院。上诉人（原审被告人）王建文，男，1988年9月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，住福建省石狮市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月22日被指定居所监视居住，2019年1月18日因涉嫌犯开设赌场罪、传播淫秽物品罪被逮捕。现羁押于庆云县看守所。辩护人王之虎、李瑞（实习），浙江靖霖（济南）律师事务所律师。山东省庆云县人民法院审理庆云县人民检察院指控原审被告人王建文犯传播淫秽物品牟利罪一案，于二○一九年九月十二日作出（2019）鲁1423刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人王建文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王建文，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2016年以来，被告人王建文购买域名及网站模板、从朱某（另案处理）处租赁服务器，架设了淫秽网站www.6b6b6b.com后，在该网站上为多个赌博网站做推广、宣传，以收取赌博网站的广告费。经勘验，被告人王建文所架设的该网站，共计为“利某”、“永利集团”、“太阳城集团”等76个赌博网站投放广告，获取的广告费通过陈某1、叶某（均已判决）转移取现，共计46万元。经鉴定，该淫秽网站共计有1344部淫秽视频。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）证人证言1.证人王某1证实，王建文没有其他工作和生意，以给赌博网站做广告作为收入来源。2017年春节后，王某1开始给王建文打工，在王建文为之做广告的赌博网站上赌博，增加客户流量，用以证实通过王建文推广后，赌博网站的效益提升。一起给王建文打工的还有王建、王某2，三人共同建了一个微信群。王建文将赌博网站网址通过微信发给王某1，王某1再发至群里，登录后注册、用王建文给的钱充值、赌博，直至输光为止。王建文使用自己的微信、支付宝及其他人的银行卡给三人支付工资、充值的钱、吃住花费等。2018年7月份，王建文让王某1出面租赁了一间房子，王某1认为房间里摆放的两台电脑就是开设色情网站使用的。2.证人陈某1、叶某证实，2017年的时候，陈某1为国外赌博网站转账取现金。陈某1使用QQ“龙飞”收到取款信息后，就找叶某等人取钱。叶某根据陈某1的信息，曾经去泉州市送过一趟或者两趟的现金。3.证人陈某2证实，王建文除了给赌博网站做广告挣钱外，没有其他的收入。自2012年左右，王建文就在网上出租广告位赚钱，到2014年左右，王建文给澳门金沙、六合彩等这种赌博网站作广告赚钱，收费根据广告位的好坏来定，具体金额陈某2不知道，还有的就是按月收费。广告费一般打到王建文提供的其他人的银行卡，卡都在王建文的手中掌握。王建文曾给过陈某2多次钱，均为所挣的赌博网站的广告费，共计100万元左右。王建文和王某1一起经营广告网站，王建文在哪经营网站不知道，但基本每天都在石狮活动。4.证人朱某证实，2013年与同事共同经营“美帝主机”淘宝店，主要出租服务器。2016年后，朱某在家用QQ出租服务器，客户租服务器主要是开黄色网站，网站上有许多六合彩广告。如果他们需要租服务器，就和尾号5119的QQ联系。“十大广告”（QQ尾号5494）与朱某通过QQ联系租赁美国服务器，开始租了5个，后来改为4个，一直到2019年1月。第一台服务器租赁时间为2016年9月18日，充值方式为支付宝，支付宝户名为易某，该QQ共租用五台服务器。5.证人黄某证实，黄某于2019年7月27日将自己位于石狮市的房间出租给了一个自称做五金生意的人。该人通过微信给黄某发了一个刘某的身份证，对方的微信尾号1011，还通过支付宝付过房租，账户户名是王建州，账号17×××10。6.证人陈某3真证实，2016年下半年，陈某3真将石狮市子芳418号的A402及A305房间出租给了同一个人，一直到2018年3月份，租金为300元/月。陈某3真不知道该人租房干什么用。7.证人宋某证实，2017年7、8月份，詹某让宋某办理了开通网银转账功能及绑定手机号的四张银行卡，分别是东莞银行（尾号42851）、农业银行（尾号8279）、工商银行（尾号6208）、招商银行（尾号2337）。办出来后，宋某连同U盾、手机号、取款密码交给了詹某，具体用途不清。8.证人易某证实，易某的身份证补办过三四次，在广州网吧上网的时候丢失过身份证，招商银行尾号1193的银行卡及农业银行尾号4777的银行卡不是易某本人使用，没有办理过这两张卡，不认识王建文。（二）鉴定意见德州市公安局出具的德公治鉴字[2018]20号淫秽物品审查鉴定书，证实经庆云县公安局民警对王建文所架设的网站（××）通过远程勘验，获得视频1401段，经逐个认定，淫秽视频共计1344段。（三）勘验、搜查、辨认笔录1.勘验笔录（1）庆公（网）勘[2018]1118号远程勘验工作记录，证实2018年11月18日庆云县公安局对超碰在线视频网站（××）进行勘验。（2）庆公（网）勘[2018]1119号远程勘验工作记录，证实2018年11月19日庆云县公安局对王建文提供的服务器192.151.196.146：16868进行远程勘验，获取服务器的后台证据。（3）庆公（网）勘[2018]120601号远程勘验工作记录，证实2018年12月6日庆云县公安局对超碰在线视频网站（××）进行勘验，该网站上广告联系邮箱ｓｅｓ×××＠ｏｕｔｌｏｏｋ.ｃｏｍ，浏览网站其他内容，发现大量色情视频，并下载。（4）庆公（网）勘[2018]1204号远程勘验工作记录，证实2018年12月4日庆云县公安局对王建文开设的××网站及网站上推广的赌博网站进行勘验，浏览“在线客服”、“在线入款”、充值页面等内容。（5）庆公（网）勘[2018]1121号远程勘验工作记录，证实2018年11月21日庆云县公安局对王建文提供的QQ号、邮箱进行勘验，根据王建文提供的账号、密码登录相关QQ号、邮箱、网站后台并获取相应的数据内容。（6）庆公（网）勘[2018]121301号远程勘验工作记录，证实2018年12月12日庆云县公安局对王建文服务器上开设的网站进行远程勘验，获取网页点击量数据。（7）庆公（网安）勘[2018]11181号、11182号勘验报告书，证实庆云县公安局对所扣押的iPhone手机五部进行电子数据提取、固定、恢复。2.扣押笔录庆云县公安局对王建文的住处及租房处进行了搜查，对其所用的手机6部进行扣押。3.辨认笔录（1）王建文对詹某、叶某的辨认，经辨认，詹某系为向其提供银行卡的人，叶某系为给其两次取款、送款的人，辨认一致。（2）宋某对詹某的辨认，经辨认，詹某系让其办理四张银行卡的人，辨认一致。（3）陈某3真对王建文的辨认，经辨认，王建文系租赁其A305、A402房子的人，辨认一致。（四）书证1.受案登记表，证实本案的案件来源系庆云县公安局民警在侦查王海波被诈骗一案中发现。2.抓获经过及临时羁押证明，证实王建文于2018年11月15日被抓获，并临时羁押于石狮市看守所。3.王建文所使用的昵称为“十大广告”的QQ部分好友及聊天截图，证实王建文的其中一名好友的QQ号为22×××19、昵称为“美帝主机”；与其他好友的聊天内容为商议投放广告或者要求续交广告费。4.朱某的支付宝交易截图、服务器租赁及交费记录，证实王建文在朱某处租赁五台服务器及通过用户名为易某的支付宝向朱某支付宝转账记录，为2017年12月15日转款999元、2018年2月26日转款3276元、2018年2月9日转款999元，2018年1月27日转款4275元、2018年3月13日转款999元，2017年12月27日转款3267元，2018年3月26日转款3276元，2018年3月13日转款999元。5.王建文使用昵称为“骑士”的QQ与部分好友的聊天内容，证实其通过此QQ号为其经营的色情网站采集淫秽视频。6.王建文使用昵称为“天天”的QQ与昵称为“龙飞”的QQ聊天内容，证实王建文通过“龙飞”为其使用宋某的银行卡取款。7.邮箱ｓｅｓ×××＠ｏｕｔｌｏｏｋ.ｃｏｍ内部分内容截图，证实该邮箱内有大量咨询广告业务咨询、交流及淫秽视频采集交流信息。8.王建文所开设网站的截图，证实该网站的性质及网页上有大量的赌博广告信息。9.宋某银行卡（尾号8279）、张春阳银行卡（尾号3261）、黄林银行卡（尾号9571）、汪亚芳银行卡（尾号0639）、王键银行卡（尾号9562）等人的交易明细，证实资金流向，经过中转银行卡进入王建文使用的宋某的银行卡，经叶某的银行卡取现共计41万元，宋某的银行卡向陈某2尾号7153的银行卡转款5万元。10.户籍证明及无违法犯罪记录证明，证实王建文出生于1988年9月10日，无犯罪记录。11.照片及收款收据、微信聊天截图，证实王建文租赁陈某3真房子及付款情况。（五）被告人的供述与辩解被告人王建文的供述和辩解，证实王建文通过其他人了解到可以通过建立电影网站给赌博网站做广告挣钱。王建文在网上购买域名和租赁服务器，租赁房子架设网站。网站不止一个网址，但是都会登录到同一个界面。王建文还有一个总的管理广告的网址，用以统计所有的广告，王建文通过在网站上添加一些关键词，其他人可以通过百度关键词搜索到。王建文使用“51拉”统计网站的流量。网站的后期维护就是更新网站电影以及根据客户的需要把赌博网站的网址及图片添加上。客户是赌博网站经营者，通过王建文网站上留的邮箱与王建文联系广告事宜，王建文一般回复昵称为“十大广告”的QQ号码，通过QQ号与客户洽谈。为防止被查，王建文通过詹某办理了三张账户名为宋某的银行卡接收赌博网站的广告费。王建文通过“天天”的QQ号联系到专门为赌博网站取现金的人，先后在2017年9月份和12月份先后取现金18万元和23万元。另外，王建文于2017年11月12日使用宋某的银行卡向陈某2的银行卡转款5万元，用于自己消费。上述款项，均为赌博网站使用他人的银行卡向宋某的银行卡转账，作为王建文为赌博网站做广告的费用。（六）电子数据1.庆公（网）勘[2018]1118号远程勘验视频录像，证实2018年11月18日庆云县公安局对超碰在线视频网站（××）进行勘验，并固定提取了该网站上的广告栏目即十个赌博网站的广告，并截屏保存。2.庆公（网）勘[2018]1119号远程勘验视频录像，证实2018年11月19日庆云县公安局对王建文提供的服务器192.151.196.146：16868进行远程勘验，获取该服务器中http://6b6b6b.com的架设源码。3.庆公（网）勘[2018]120601号远程勘验视频录像，证实2018年12月6日庆云县公安局对超碰在线视频网站（××）进行勘验，该网站上广告联系邮箱ｓｅｓ×××＠ｏｕｔｌｏｏｋ.ｃｏｍ，浏览网站其他内容，发现大量色情视频，对视频进行了下载。4.庆公（网）勘[2018]1204号远程勘验视频录像，证实2018年12月4日庆云县公安局对王建文开设的统计广告数目的网站××及该网站上推广的赌博网站进行勘验，浏览“在线客服”、“在线入款”、充值页面等内容。经统计，王建文共计为76个赌博网站做过推广。5.庆公（网）勘[2018]1121号远程勘验视频录像，证实2018年11月21日庆云县公安局对王建文提供的QQ号、邮箱进行勘验，根据王建文提供的账号、密码登录相关QQ号、邮箱、网站后台并获取相应的内容：①王建文所使用的昵称为“十大广告”的QQ部分好友及聊天记录，其中一名好友的QQ号为22×××19、昵称为“美帝主机”；与其他好友的聊天内容为商议投放广告或者要求续交广告费；②王建文使用昵称为“骑士”的QQ与部分好友的聊天记录，其通过此QQ号为其经营的色情网站采集淫秽视频；③王建文使用昵称为“天天”的QQ与昵称为“龙飞”的QQ聊天记录，由“龙飞”为其使用宋某的银行卡取款；④邮箱ｓｅｓ×××＠ｏｕｔｌｏｏｋ.ｃｏｍ内部分内容截图，该邮箱内有大量咨询广告业务咨询、交流及淫秽视频采集交流信息。6.庆公（网）勘[2018]121301号远程勘验视频录像，证实2018年12月12日庆云县公安局对王建文开设的网站××进行远程勘验，获取网页点击量数据。经统计，自2018年10月15日至2018年11月12日，该网站的点击率共计15348542次。原审法院认为，被告人王建文以获取广告费为目的，在其架设的视频网站上传播淫秽视频，其行为已经构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人王建文当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人王建文收取的赌博网站广告费46万元，属违法所得，依法予以追缴，上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人王建文犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。对被告人王建文的违法所得46万元，予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人王建文不服，以“1.现有证据无法确定远程勘验检查的是上诉人架设的网站，从勘验网站上固定的证据不能排除合理怀疑，不应作为定案依据；2.认定上诉人具有牟利目的依据不充分，46万元来源不清，性质不明，不足以认定该钱款来源于赌博网站，46万元与传播淫秽物品行为之间的关系存疑；3.上诉人的社会危害性相对较小，一审判决量刑罪责刑不一致”为由，提出上诉。上诉人王建文的辩护人提出的辩护意见是：1.在案证据证实王建文架设网站的目的是为赌博网站做广告，获取广告费，而不是通过传播淫秽物品来作为牟利目的，王建文的行为应定性为传播淫秽物品罪；2.一审判决对王建文传播淫秽物品牟利的事实认定不清，在案证据无法证实是赌博网站给了王建文46万元的广告费，王建文不是通过架设淫秽网站牟利，而是在架设网站给赌博网站做广告过程中，下载视频，目的是为了吸引参赌人员的注意力到赌博网站进行赌博。在案参赌人员均不是通过王建文架设的淫秽网站进入赌博网站的。本案中认定的46万元广告费有多少来源于淫秽视频的传播无法确定；3.原审判决中认定网站的15348524次点击率与王建文传播淫秽视频牟利行为不具有客观性和关联性；4.对从王建文架设的网站上下载的视频为淫秽视频的鉴定意见不具有合法性，鉴定主体不合法，鉴定人没有签名，卷中没有鉴定人的资质证明，没有明确的鉴定机构，鉴定过程中没有对鉴定过程进行实时记录的证明。鉴定意见中认定的1344段淫秽视频与王建文传播淫秽物品牟利行为不具有关联性；5.王建文有坦白情节，主观恶性较小，没有犯罪前科，家中有人需要其抚养照料，原审判决量刑过重。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人王建文及其辩护人均未提交新的证据。其辩护人以“德州市公安局淫秽物品审查鉴定书”的鉴定人、鉴定机关没有资质，该鉴定书不应当属于刑事证据种类为由，申请对涉案的1344段视频是否属于淫秽物品进行重新鉴定，并申请调取上述鉴定机构、鉴定人的资质证明。经查认为，公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复中明确，淫秽物品由县级以上公安机关的治安部门负责鉴定工作。并不要求鉴定人员具备相应的鉴定资质，且该类鉴定一般人均能胜任，并不需要特别的专业知识。当事人对鉴定结论不服，提出不同意见需重新鉴定的，才由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。本案鉴定意见通知上诉人王建文后，上诉人王建文并未提出异议，也没有要求重新进行鉴定，故辩护人要求调取鉴定人员、鉴定机构资质证明及对涉案视频是否属淫秽物品进行重新鉴定的申请，不符合法律规定，不予支持。对于上诉人王建文的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.上诉人王建文以牟利为目的，在架设的网站上投放了大量的淫秽视频供人观看、下载，从而吸引人群，增加网站的点击量，并在网站上为赌博网站投放广告作为收入来源，获取非法利益，其行为符合传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成。上述事实，有上诉人王建文在公安机关的供述、远程勘验检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书、证人朱某、王某1等的证言相互印证，足以认定。上诉人王建文所架设的网站域名与远程勘验检查的网址是相对应的，不存在网站镜像问题。2.上诉人王建文以传播淫秽物品的形式，在其架设的网站上为赌博网站投放广告牟利，所获取的非法所得46万元，有上诉人王建文在公安机关的供述，相关银行交易记录，证人陈某1、叶某、宋某等的证言予以证实，足以认定。3.本案远程勘验所下载的淫秽视频全部来源于上诉人王建文所架设的域名为www.6b6b6b.com的网站，经德州市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书认定，所获得的1401段视频中有1344段视频为淫秽视频，依照相关法律规定，德州市公安局具备对淫秽视频进行鉴定认定的资质，该鉴定书符合证据标准，可以作为定案依据。4.公安机关经过远程勘验，获取到上诉人王建文所架设的域名为www.6b6b6b.com淫秽视频网站自2018年10月15日至同年11月12日，网站的点击率为15348542次，足以证实该淫秽视频网站的浏览量之大，社会危害性大，为上诉人王建文利用该网站向赌博网站提供推广、宣传等服务并获得广告费用提供了强大的数据支撑。5.原审判决已经在量刑时充分考虑了上诉人王建文的认罪态度、本案的社会危害性等情节，定罪准确，量刑适当。本院认为，上诉人王建文以牟利为目的，在其架设的网站上投放大量淫秽视频予以传播，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。上诉人王建文的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李进生审判员  郭伟伟审判员  李朝辉二〇一九年十二月十二日书记员  吴恩琦