广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21346号上诉人（原审原告）：广州市海珠区永朝机械设备安装工程部。住所地：广东省广州市海珠区石溪蚝壳洲路东街**之1自编B1之二。投资人：潘其俊。被上诉人（原审被告）：广州冠畅电力设备有限公司。。住所地：广东省广州市番禺区南村镇里仁洞村金山工业园自编号****A303法定代表人：刘新记。委托诉讼代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。原审第三人：广州珠江天然气发电有限公司。。住所地：广东省广州市南沙区环市大道**法定代表人：刘义忠。委托诉讼代理人：彭方斌，系该公司职员。上诉人广州市海珠区永朝机械设备安装工程部（以下简称永朝工程部）因与被上诉人广州冠畅电力设备有限公司（以下简称冠畅公司）、原审第三人广州珠江天然气发电有限公司（以下简称珠江天然气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人永朝工程部向本院上诉请求：支持永朝工程部的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决不合理。1、珠江LNG电厂干燥机改造工程压缩空气机房管道安装工程结算清单以及珠江LNG电厂干燥机改造工程压缩空气机房管道安装工程预算表可证明案涉工程情况。2、案涉土建工程合同按图中是1.6米深，原报价7000元，后为直径2200*1.5米深，则价格需13500元，但甲方只补了2000元。3、因储气罐供货推延16天，则误工费每天500元，则合计8000元。4、在安装干燥机管道、阀门、法兰因产品质量不合格，工人返工及安装费用工资是存在的。5、压力容器及压力管道技监局的使用合格证未经永朝工程部的同意，冠畅公司私下取得了双证。综上，根据上述合计增加工费总费用60000元。请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人冠畅公司答辩称，一审查明事实和适用法律正确，请求维持原判。1、永朝工程部提及的甲方只补偿2000元，这一点双方在补充协议中是有明确约定的，所以不存在冠畅公司故意压低或者不补偿的情况。2、永朝工程部在上诉状中提及的推迟16天，误工每天500元，与其一审陈述不相符合。3、关于工人返工安装费用工资，是永朝工程部单方的陈述，也不符合事实。4、办证费用的问题，一审法院也认定了双方的施工是一个无效的合同关系，且这个办证也查明了是委托第三方办证。永朝工程部至今也没有办得了这个证件。所以该1万元的费用的话，也与永朝工程部是无关的。原审第三人珠江天然气公司述称，改造工程珠江天然气公司是委托了冠畅公司，冠畅公司与永朝工程部之间的协议珠江天然气公司不清楚。永朝工程部向一审法院起诉请求：冠畅公司向永朝工程部支付增加工程款60000元（包括：1、储气罐误工17天，每天550元，共计9350元；2、过滤器返工6000元；3、增加工程24414元；4、原合同取证费10000元；5、工人工资4000元；6、税费1800元；共61940元，其只主张60000元）。一审法院经审理查明：2018年11月21日，冠畅公司（甲方）与永朝工程部（乙方）签订《委托施工协议书》，内容为：甲方乙方就南沙区珠江LNG电厂干燥机改造安装项目。委托施工安装经双方协商协议如下：一、委托工程项目地点：珠江LNG电厂区内;二、委托工程间项目施工时：从业主允许施工日起计算，施工期以业主要求的工作日内完工。三、委托项目范围：1、按照珠江LNG电厂空压房改造布局图施工，施工范围详见施工清单；2、此项目承包方式为：储气罐基础2个及干燥机基础1个包工包料；其他施工项目包工、包焊材及工具、包安全、包质量、包工期、包机械及施工垃圾清理、乙方需按照业主方提供的技术要求执行，按相关规范标准、设备检修全过程管理标准、电力建设施工质量验收及评定规程进行施工，其他项目按甲方技术要求及相关标准执行；3、此项目工期以业主要求为准，施工人员必须保障不少于6人。六、此委托项目的结算方式为：1、珠江LNG干燥机改造施工，本项目按45000元（含3%税）进行核算。2、付款方式为：乙方人员进场，甲方预付款10000元，土建完工验收合格，甲方付乙方工程款15000元，剩余20000元整体项目施工验收合格后，一周内支付，乙方并开具提交相关费用发票。附件1：《珠江LNG电厂干燥机改造工程结算清单》；附件2：《珠江LNG电厂空压房改造布局图》。《珠江LNG电厂干燥机改造工程压缩空气机房管道安装工程结算清单》载明：工程总价52534元。本工程最终优惠价：45000元。说明：1、本工程按图报价，超出工程范围则另作计价；3、由乙方提供本工程施工所需水，电及施工场地，本工程保修期为一年。同日，冠畅公司（甲方）与永朝工程部（乙方）签订《合同书》，内容为：一、工程概况：（1）工程名称：压力容器及压力管道安装工程；（2）工程地点：广州市南沙区珠电路珠江LNG电厂内；(三）工程范围：1、承担向广州市南沙区质量技术监督局申请贰台压力容器（2个8立方储气罐）和压力管道的报装。2、承担向广州市南沙区压力容器监察检验所申请贰台压力容器（2个8立方储气罐）的安装监检。3、承担向广州市南沙区质量技术监督局申请压力容器、压力管道的使用证。二、工程期限：报装告知完成、材料进场并经过广州市南沙区压力容器监察检验所检验后10天完成安装工程，取使用证时间为45天。四、工程合同总价及付款方式：1、合同总价为20000元，含税3%安装发票。2、付款方式：订金50%，取证后再付清50%余款，乙方一周内开具全额。五、违约责任：双方若有一方延迟完工或一方延期付款每超过一天付200元作为违约金，直到累计达合同总额的30%，其它并按《合同法》处理。八、其它：本工程保修期为一年，自竣工验收完成时起计算。本合同一式二份，双方各执一份。永朝工程部、冠畅公司当庭确认该合同书是委托永朝工程部办证。2019年1月3日，永朝工程部（乙方）与冠畅公司（甲方）签订《珠江LNG电厂干燥机改造安装项目工程进度协议书》，内容为“……施工进度如下：2019年1月3日-1月11日完成管道焊接、拍片、探伤、试压工作并完成质量监督局验收；取使用证需40天……”。同年1月25日，永朝工程部（乙方）与冠畅公司（甲方）签订《补充协议》，内容为“甲方与乙方签订补充协议内容如下：1、储气罐基础尺寸：2m*2m*1.5米，甲方补助乙方2个基础费用合计2000元，其它费用由乙方承担；2、乙方雇佣工人张波返工的工资2630元由甲方支付，其它费用由乙方承担；3、返工后焊接管道的拍片由甲方负责。以上费用需要整体项目验收合格后，一周内支付，本协议为甲乙双方签订的《委托施工协议书》、《珠江LNG电厂干燥机改造安装项目工程进度协议书》的补充条款，具有同等法律效力，乙方应按照合同约定，完成后期的全部工作。”。2018年11月27日、2018年12月5日、2019年1月3日、2019年2月16日，冠畅公司向永朝工程部分别转账10000元（用途办理使用证款）、10000元（用途施工费）、15000（用途工程款）、5000元（用途施工费）。永朝工程部确认收到冠畅公司支付工程款共40000元。永朝工程部陈述增加了土建、管道安装，其根据现场情况计算出增加的工程款包括：原委托施工协议书约定的储气罐土建工程增加了6000元，过滤器返工增加了6000元，管道改装增加了24414元，原合同约定的价款是45000元，冠畅公司只支付了35000元，还剩10000元未付，另外冠畅公司还需要支付4000元工资等。冠畅公司对此不予确认。2019年1月23日，冠畅公司向永朝工程部发出《告知函》，内容为“……乙方未能按照双方协议条款约定的施工进度按期完成施工项目，甲方多次催促乙方抓紧时间推进项目进度，目前乙方由于自身原因未按照协议要求的不锈钢管道焊接工艺要求，造成的多次返工增加的施工费用，无理要求甲方承担费用，并威胁甲方若不增加费用，就要拆除已经施工的内容及到施工项目单位拉横幅、闹事……甲方现以书面形式督促乙方，抓紧时间完成返工后的管道焊接拍片和试压等相关工作……”永朝工程部确认收到该函。2019年4月26日，永朝工程部向冠畅公司发出《告知函》，内容为:“现珠江LNG电厂干燥机改造，2个8m3储气罐Φ219管道报装，经南沙技监局检验所验测全部全格，四台冷干机及管道也投入正常使用。但甲方未根据双方合同付款执行，乙方增加工程费用24414元不确认，不签字、不付款，甲乙双方合同说明：超出工程范围，则另作计价，因此乙方被迫停工，续后工程甲方处理完全与乙方无关。……”冠畅公司对该证据的内容不予确认。为证明冠畅公司供货不及时导致其误工，永朝工程部提供《珠江电厂公工程费用开支具体状况》，内容为：1、土建1600×1500Cma工程总费用13500元；2、氟气支付6次×500=3000元；3、焊条、焊丝2500元合计5500元；4、工人工资合计54298元等。冠畅公司对该证据不予确认并陈述该证据是永朝工程部自行制作的。为证明冠畅公司不支付工人工资，永朝工程部提供《报警回执》、《拖欠工人工资》，该报警回执记载：2019年4月29日永朝工程部向广州市公安局南沙区分局金洲派出所报案。拖欠工人工资记载：1、2019年4月4日，欠款人：潘其俊，欠张有兴9698元；2、2019年7月11日，未付罗焕庭8800元；3、珠江电厂工程拖欠潘伟鸣工资13200元；4、珠江电厂工程拖欠长顺朝工资6000元；5、珠江电厂土建工程总合同13500元已付7000元还欠款6500元原图纸1.6m×1.6m深1米改为2.2米×2.2米深1.5米因此增加工资费用。冠畅公司对《报警回执》的关联性不予确认，对拖欠工人工资不予确认。冠畅公司提供《微信聊天记录》《考核通知单》等证明永朝工程部在签订补充协议、进度协议书后仍未依约履行且继续存在违约的事实。冠畅公司另提供《收据》、《银行记录》、《冠畅公司与广州清风净化工程有限公司的委托施工协议书》证明永朝工程部未完成施工，冠畅公司委托案外人施工并支付7500元费用。永朝工程部对此不予确认。一审法院认为：涉案工程为特种设备施工，永朝工程部、冠畅公司确认冠畅公司不具备涉案工程的施工企业资质，仍约定由永朝工程部对涉案工程进行施工并办理相应的使用证，故双方签订的《委托施工协议书》《合同书》违反了法律的强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”永朝工程部主张冠畅公司拖欠其增加工程款60000元，但其所提交的证据《珠江电厂工程费用开支具体状况》为其单方制作，其未提供施工资料证实双方之间存在合同外的增加工程及相应的工程价款，亦未申请对增加的工程价款进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。同时，参照《合同书》约定，永朝工程部并未向冠畅公司提供相应的使用证，故其要求冠畅公司支付剩余工程款的条件并未成就。据此，永朝工程部诉请冠畅公司支付工程款60000元依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回广州市海珠区永朝机械设备安装工程部全部诉讼请求。本案受理费650元，由广州市海珠区永朝机械设备安装工程部负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，永朝工程部在二审提交了施工工人出具的说明，拟证明冠畅公司欠付工人工资。另提交了证人出庭作证申请，拟证明现场施工工人工作的实际情况以及追回所有工人工资。永朝工程部在二审提交了工程造价鉴定申请书，请求对施工增加的工程进行造价鉴定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。永朝工程部在一审向冠畅公司主张增加工程款，但冠畅公司对此不认可。一审法院对于永朝工程部的请求不予支持，并在本院认为部分对此进行了说理论述，经查并无不当，本院予以确认，二审对此不再进行赘述。永朝工程部对一审判决不予认可并提出上诉，但并未提供新的事实，其虽在二审提交了施工工人出具的说明，并申请证人出庭作证，但证人证言证明力较弱，在无其他证据佐证的情况下，不足以证实其主张，故本院对永朝工程部提出的证人证言不予采信，对其提出证人作证申请不予准许。关于永朝工程部在二审提交的工程造价鉴定的问题，因其在一审并未提出，视为其放弃鉴定申请，虽其在二审提出造价鉴定申请，但其未能提供施工资料证实双方存在合同外的增加工程，因此本院认为二审已无鉴定的必要，本院对永朝工程部的鉴定申请不予准许。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由上诉人广州市海珠区永朝机械设备安装工程部负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十二月十一日件与原本核对无异书记员  李苇镟