新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 裁 定 书 （2019）新40民申214号 再审申请人(一审被告、二审上诉人）：富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司，住所地新疆富蕴县赛尔江西路**。 法定代表人：唐道合，董事长。 被申请人(一审原告、二审被上诉人）：富蕴县库额尔齐斯镇人民政府，住所地富蕴县，住所地富蕴县赛尔江东路团结北路** 法定代表人：达吾勒赛麦提，镇长。 原审第三人：赵慧，女，1981年2月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆富蕴县。 再审申请人富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鑫公司）因与被申请人富蕴县库额尔齐斯镇人民政府（以下简称库镇政府）、原审第三人赵慧房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，对阿勒泰地区中级人民法院（2018）新43民终398号民事判决书提出申诉。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 再审申请人鑫鑫公司申请再审称：不服（2017）新4322民初1211号及（2018）新43民终398号民事判决书，特提出再审申请，撤销上述两审判决，改判此案。 事实与理由：两审生效的民事判决书在认定事实、适用法律及程序上均存在严重错误。两审人民法院没有以事实为依据，以法律为准绳，没有查清案件事实，致使案件基本事实没有查清，缺乏主要证据的情形下草率得出结论，与客观事实相违背，有失公允，严重损害了申请人的合法权益。一、（2018）新43民终398号民事判决书的第一项，维持（2017)新4322民初1211号第二项即申请人在判决生效后十日内向被申请人支付违约金约361万元，而上述两审判决判令违约金缺乏事实和法律依据。两审判决支持违约金没有事实和法律依据。两审判决认为《置换建房合同》中约定的违约金过高，为了公允起见采取按照银行利率计算的办法，支持违约金的诉求，但实际上却忽略了违约事实是否成立及违约金是否应当支付的问题。（1)申请人没有违约。申请人作为建设单位的富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼工程建设项目是在2012年12月3日获得富蕴县发展和改革委员会立项批复(证据1)、2013年3月28日取得建设用地规划许可证(证据2)、2013年6月3日取得建设工程规划许可证(证据3)、2013年8月15日获得富蕴县住房和城乡建设局批准的《建筑工程施工许可证》开始施工(证据4)并于2015年12月30日完成竣工验收(证据5)。实际上该工程经富蕴县有关部门正式批准和实际施工以及竣工验收时间，与双方签订《置换建房合同》中约定的时间有很大的变动，可见《置换建房合同》是双方在该工程没有获得立项批准和没有取得施工许可证的情形下预先签订的合同，理应在立项获得批准和施工开始后及时调整。变更交房时间，但是基于双方的信任和申请人对政府公信力的认可，没有就房屋交付时间变更签订补充协议。根据立项批准文件及施工许可证的记载，申请人必须在符合法律规定的时间进行施工才是合法的。按照《置换建房合同》约定的建设周期(2012年4月28日签订合同至2014年10月31日约定的交房时间)推算，共计二年六个月，而按照该工程实际施工日期2013年8月15日至竣工验收2015年12月30日计算，共计二年四个月，与原置换建房合同的建设周期基本一致，据此2015年12月30日是交付房屋的日期既符合实际情况也符合竣工验收法律的规定。因此，房屋交付时点应确定在2015年12月30日才是科学地符合客观实际情况的。两审判决认定的违约交付时间是1134天缺乏事实基础，与实际情况相悖。被申请人作为该工程的甲方，有责任协调办理该工程需要的前期报批手续，《置换建房合同》第三条有明确的约定。被申请人对报批手续办理过程富蕴县有关部门立项和实际施工竣工验收时间是了如指掌的，但在诉讼过程中，被申请人却只字不提，执意要根据《置换建房合同》约定的2014年10月31日时点追究申请人的违约责任，而两审判决却在没有查清事实的基础上支持被申请人诉求是极其错误的。(2)被申请人同意将《置换建房合同》约定的佳惠综合楼四层出卖，并给与买受人办理房产证和土地使用权证，申请人没有违约。佳惠综合楼是张忠自筹资金挂靠申请人开发的项目。张忠挂靠申请人建设多个项目，库额尔齐斯镇政府棚户区改造项目一、二期工程、富蕴县卫生局办公大楼工程、富蕴县建设局集资建房项目等。但因富蕴县财政资金短缺，之前承建的各个项目工程款均没有按进度拨付，富蕴县及镇政府迟迟不予结算工程款，导致张忠资金陷入困境，甚至没有资金发放农民工工资。2015年底天气骤变为了解决农民工工资让他们尽快返乡，富蕴县有关领导研究决定由政府主管部门房管局、土地局以及镇政府等尽快协调帮助张忠办理佳惠综合楼的房产证和土地证，以便于尽快获得贷款发放农民工工资。在富蕴县领导和被申请人的大力支持和督办下，2016年1月19日佳惠综合楼四层房产证(证据6)和土地使用权证(证据7)顺利办理完毕并将四楼房屋出卖给了本案原审第三人赵慧(证据8)，获得贷款解决了农民工返乡的燃眉之急。根据建筑法及建设工程质量管理的规定，佳惠综合楼于2015年12月30日竣工验收后，还需要取得规划、公安消防、节能、环保等部门的验收，即尚未完成工程的全部验收工作。在这种情形下，尚不具备办理房屋产权证和土地使用证的条件和前提。但是在富蕴县政府和被申请人的积极努力和督办下，为了解决农民工返乡困境而做出的特殊情况特殊办理的紧急处理方式，原本是解决问题的较好方式，但在诉讼过程中，被申请人对当时情景不仅只字不提，还出尔反尔，将出售佳惠综合楼四楼说成申请人擅自出卖，实属违背客观事实的谎言。房屋是不同于一般商品的特殊商品，申请人即使想卖也无法办理权属证书，如果没有富蕴县政府和被申请人的命令和指示，其下级房管部门、土地部门等的大力配合，佳惠综合楼房产证土地证，怎么可能顺利办理房屋权属证书是国家对不动产所有人权利的确认，开不得半点玩笑，被申请人身为地方政府机构。应当管理好其职能部门，由此可见，被申请人同意将佳惠综合楼四层出售给第三人赵慧，并为赵慧办理相关产权证书，才是符合逻辑和事实的最好答案。以上事实说明，申请人没有违约事实，无需承担违约责任。(3)评估报告不真实、不客观、不合法、不符合证据三性的要求，且失去有效性，不能作为认定违约和计算违约金的依据。两审判决将第三人赵慧向信用社取得贷款时委托评估机构的评估报告作为认定违约事实及计算违约金的依据是错误的。该评估报告是2016年1月29日由评估机构出具的，本案是2017与12月10日立案的，评估报告的时点是2016年1月29日，有效期是一年，应该到2017年1月29日。根据《房地产抵押估价指导意见》第26条“估价报告应用的有效期从估价报告出具之日起，不得超过一年”第32条“委托人或评估报告使用人应当按照法律规定和评估报告载明的适用范围使用评估报告”的规定，申请人认为，该评估报告在一审立案时有效期已过，且该评估报告的使用范围是为获得银行贷款所用，而非诉讼目的。更为严重的是，该评估报告存在明显过高估值的情形。生活在富蕴县的人都知道，该地区房屋价格一般是在人民币3000元左右，而该评估报告将佳惠综合楼评估为每平方米人民币7588元，过于离谱，严重违反客观事实，违背正常市场价格。这就不排除赵慧为了获得较大金额的银行贷款与评估机构协商过评估价格的嫌疑。在诉讼过程中如确需对标的进行评估，对于鉴定程序的启动应当依据民事诉讼法第76条的规定，由法院委托具备资格的鉴定人进行鉴定，而不是随意地用一个不符合法定程序的评估结果来认定案件事实，这是极其不负责任且违犯法律基本原则的行为。法院还应当依据民事诉讼法第64条规定，按照法定程序全面地、客观地审查核实证据，是否能作为本案的证据使用。本案关键证据评估报告，是一份不真实、不客观、不符合法定程序的，失去有效性的虚假报告，显然不能作为证据使用，两审法院怎么会不清楚呢既然清楚还要如此任性地使用，答案只有一个，就是故意偏袒被申请人，随意满足被申请人的任何诉求，不管其诉求是否违反法律规定。（4）申请人请求查清事实的真相。上述事实表明，两审判决对交房时间应当顺延的事实没有查清，被申请人同意出售房屋的事实没有查清，违约是否成立的事实没有查清，违约金计算依据是否客观真实合法没有查清，在诸多主要事实和证据没有调查和审核清楚的情形下就草率做出判决，只能是一个错误的不负责任的判决结果。因此，申请人请求贵院依法秉公办案，查清事实，客观公正对待此案。二，两审判决程序错误。1、本案中，佳惠综合楼项目是张忠挂靠申请人承建的工程(证据9、10)，因此与该项目有关的工程立项批复、开工日期、施工过程、竣工验收时间以及后续出售房屋、办理贷款等所有环节均是张忠个人办理。涉及工程所有法律文件都在张忠处，申请人既不了解具体情况更没有保存任何法律文件，这就导致在诉讼过程中，申请人对若干事实不清楚也没有在需要提交证据时及时出示相关证据。在上诉审开庭时，申请人虽郑重提出主体问题和程序错误的意见，但张忠当时被阿勒泰纪委约谈(证据11)人身自由被限制，申请人在长达二个月时间内，无法见到张忠，亦无法就佳惠综合楼的具体问题向其了解情况，更拿不到相关的证据，因此造成申请人被动参与诉讼和被法院判决履行义务的错误。2、(2018)新43民终398号民事判决书第八页四认为：“即使张忠与鑫鑫公司挂靠关系真实，库镇政府仍享有选择权，库镇政府未要求张忠承担责任…因此张忠不是本案的必要共同诉讼参加人，对鑫鑫公司关于一审遗漏诉讼参加人的意见不予采纳”，上述判决内容存在明显的错误。根据《民事诉讼法》第56条第二款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(2015年1月30日最新司法解释)第81条第二款：第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。根据上述法律规定，张忠能否参加诉讼，并不是完全由被申请人的选择权决定。法院为了查清事实，明辨是非完全可以行使自己的权利，通知张忠参加诉讼。而在案件审理过程中，申请人多次向法院提出请求将张忠列为必要的共同诉讼人，却没有得到法院的认可，尤其在二审开庭审理时，时至张忠人身自由受到限制，申请人要求延期开庭或者等待张忠参加第二审开庭程序的请求没有被许可。故此，两审判决对诉讼主体问题所采取的态度和做法，是完全遵从了被申请人的意愿，而将法律规定和案件的实际需要抛向脑后，这种做法导致案件事实在二审判决生效后，仍没有调查清楚，大量证据没有提交，贻误审判时机，损害了申请人的合法权益。三、被申请人对佳惠综合楼不享有优先取得权。（2018)新43民终398号民事判决书第七页二认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。而本案实际情况是，被申请人同意将该房屋卖给第三人赵慧并为其办理了房屋产权证和土地使用权证，并不存在另行出卖或擅自出卖的情形，因此该司法解释并不能适用本案，亦不能将此条款作为定案的依据。四、此案件的特殊性和需要说明的情况。(1)双方签订的《置换建房合同》中，还有关于佳惠综合楼第五层的约定，将五楼建成影院的结构，竣工完成交付给被申请人后，期间双方还就五层影院的整体装修和经营达成一致，由张忠负责装修和经营，张忠投资400多万元用于影院的装修，在具体执行上，曾进行多次协商(证据12)直到2018年11月29日，被申请人才正式将佳惠综合楼收回，富蕴县政府将佳惠综合楼五楼划归旅投公司所有(证据13)。被申请人对交付佳惠综合楼五楼的竣工验收时间是认可的，同一个建筑同一个合同项下的同一标的物，被申请人对交付房屋时间的认可，可以推定为对整体合同交房时间均无异议。(2)此案件的背景涉及富蕴县当时在任领导和所属的局以及库镇政府当时在任的领导及相关部门，出现这种状况没有富蕴县和库镇政府领导的支持和决策是不可能的。地方政府本应。地方政府本应依法行政财政资金困难，在当时特殊情况下做出的决策，是完全可以理解的，但是不能将政府不恰当的做法和后果，全部让申请人来买单，这就显得很不合适了。(3)希望贵院能组织申请人与被申请人及张忠进行有效沟通，真正从解决问题的角度出发，找到切实有效的解决问题的途径和方式，尽快妥善解决纠纷。综上所述，富蕴县人民法院(2017)新4322民初1211号民事判决书及阿勒泰地区中级人民法院(2018)新43民终398号民事判决书在认定事实和适用法律以及程序上均存在严重错误，请求再审人民法院能坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则，秉承司法公平，公开，公正的理念，撤销两审错误的判决，维护申请人的合法权益。 本院审查认为，本案一审判决，鑫鑫公司向库镇政府交付的……2号××栋TV401室及鑫鑫公司向库镇政府支付违约金3，610，759.35元，无事实依据，属于案件基本事实不清，证据不足。表现在查明事实中没有2号××栋，也没有鑫鑫公司对库镇政府构成违约及违约金3，610，759.35元的事实。二审判决对一审查明的事实予以确认，仍然没有查明鑫鑫公司对库镇政府构成违约及违约金3，610，759.35元的事实，而判决予以维持。二审判决鑫鑫公司及赵慧向库镇政府交付2号220栋四层KTV401室房屋也无事实依据。二审判决也属案件基本事实不清错误。二审对一审判决进行改判，没有适用相应实体法律依据，属于判决适用法律（缺失）错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第二百零四条、第二百零六条规定，裁定如下： 一、指令阿勒泰地区中级人民法院再审本案； 二、再审期间中止阿勒泰地区中级人民法院（2018）新43民终398号民事判决书的执行。 审判长 张 全 兴 审判员 阿 丽 拉 审判员 阿依努尔 二〇一九年十二月五日 书记员 徐 国 涛