新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑事判决书   （2019）新22刑终95号   原公诉机关：哈密市伊州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘春明，男，1995年04月12日出生，汉族，中专文化程度，系哈密三道岭XX公司沙敦子选煤厂职工，户籍所在地：新疆哈密市，被捕前住哈密市伊州区。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月28日被哈密市公安局三道岭公安分局依法刑事拘留。同年12月1日被哈密市公安局三道岭公安分局依法执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人张春明，新疆浩维律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）马宏宣，男，1994年05月30日出生，汉族，中专文化程度，系哈密三道岭XX公司沙墩子选煤厂职工，户籍所在地：新疆哈密市，住哈密市伊州区。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月20日被哈密市公安局三道岭公安分局依法刑事拘留。同年12月1日被哈密市公安局三道岭公安分局依法执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人李俊超，新疆新惠律师事务所律师。   原审被告人吾提库尔·乌斯满，男，1994年01月20日出生，维吾尔族，中专文化程度，系XX公司砂墩子矿装车队职工，户籍所在地：新疆哈密市，住哈密市伊州区。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月28日被哈密市公安局三道岭公安分局依法刑事拘留。同年12月1日被哈密市公安局三道岭公安分局依法执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人刘春明、马宏宣、吾提库尔·乌斯满犯盗窃罪一案，于2019年6月4日作出（2019）新2201刑初536号刑事判决。原审被告人刘春明、马宏宣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员赵志涛出庭履行职务。原审被告人刘春明及其辩护人张春明，原审被告人马宏宣及其辩护人李俊超到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2016年5月24日至2016年5月25日，被告人刘春明伙同被告人马宏宣、吾提库尔·乌斯满，以非法占有为目的，利用被害人买某的儿子努某想支取父亲的住房公积金用于偿还手机贷款的机会，通过“住房公积金代办”人员樊某（另案处理），提取被害人买某住房公积金8万元后，在被害人买某及努某不知情的情况下，秘密窃取被害人的住房公积金5.8万元并进行分赃，后将剩余款2.2万元给了被害人买某的儿子努某。案发后赃款已追回。   上述事实有下列证据予以证实：户籍证明，抓获经过、归案情况说明，报案书，银行明细，住房公积金复印件、房屋装修合同复印件、售房合同复印件、工商卡、身份证复印件，微信转账记录，谅解书，收条，证人努某、樊某、买某的证言，被告人刘春明、吾提库尔·乌斯满、马宏宣的供述与辩解，辨认笔录等。上述证据经当庭举证、质证，证据间可以相互印证在案事实，予以确认。   原审法院认为，被告人刘春明、马宏宣、吾提库尔·乌斯满以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，金额5.8万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人刘春明、马宏宣、吾提库尔·乌斯满三人系共同犯罪且在犯罪中作用相当，依法惩处。被告人马宏宣的辩护人认为其行为不符合盗窃罪秘密窃取的客观要件，故不构成盗窃的意见。与查明的事实不符，不予采纳。三被告人在事前有共同的预谋能取多少取多少，且取出8万元后没有告诉努某实际取款数额，事后共同分赃，故三被告人的行为符合盗窃罪犯罪构成。被告人刘春明、马宏宣主动投案如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚；被告人吾提库尔·乌斯满归案后能如实供述犯罪行为，系坦白，依法从轻处罚；被告人刘春明、马宏宣、吾提库尔·乌斯满认罪态度较好，积极赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，量刑时酌情从轻处罚。其辩护人相关辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。其辩护人辩护意见中减轻处罚或免予刑事处罚意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第二十五之规定，判决：一、被告人刘春明犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。（罚金于本判决生效后十日内缴清。）二、被告人马宏宣犯盗窃罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。（罚金于本判决生效后十日内缴清。）三、被告人吾提库尔·乌斯满犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（罚金于本判决生效后十日内缴清。）四、剩余违法所得2000元，依法追缴后发还被害人。   宣判后，原审被告人刘春明、辩护人提出：刘春明主观恶性小，社会危害性较轻，属初犯、偶犯，其亲属退赔了被害人全部损失，并取得谅解，主动投案，如实供述事实，具有自首情节。原审量刑偏重，请求从轻或减轻处罚，并适用缓刑。   原审被告人马宏宣、辩护人提出：有自首情节，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪、悔罪，退赔被害人损失并取得谅解，符合法定酌情减轻处罚的条件，请求判处有期徒刑三年，宣告缓刑。   哈密市人民检察院在二审中发表意见认为：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，程序合法适用法律准确，量刑适当，上诉人马宏宣从强制戒毒所释放后在三道岭被抓获归案，一审判决认定的自首情节是笔误，上诉人马宏宣可以认定坦白，不构成自首，两名上诉人提出的要求从轻处罚的上诉理由不能成立，建议依法驳回上诉，维持原判。   经审理查明，2016年5月24日至2016年5月25日，被告人刘春明伙同被告人马宏宣、吾提库尔·乌斯满，以非法占有为目的，利用被害人买某的儿子努某想支取父亲的住房公积金用于偿还手机贷款的机会，通过“住房公积金代办”人员樊某（另案处理），提取被害人买某住房公积金8万元后，在被害人买某及努某不知情的情况下，秘密窃取被害人的住房公积金5.8万元并进行分赃，后将剩余款2.2万元给了被害人买某的儿子努某。案发后赃款已追回。   上述事实有下列证据予以证实：   1、户籍证明证实，被告人刘春明、马宏宣、吾提库尔·乌斯满在案发时已达完全刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。   2、抓获经过、归案情况说明证实，被告人刘春明、吾提库尔·乌斯满于2018年10月27日主动投案，具有自首情节；被告人马宏宣于2018年11月19被抓获，无自首情节。   3、报案书证实，被害人买某知道自己住房公积金被他人支取后，于2018年10月25日向哈密市公安局三道岭分局办案。   4、银行明细证实，被害人买某名下尾号为6243的工商银行卡于2016年5月25日向被告人刘春明名下尾号为6095的工商银行卡转帐2次每次15000元，共计30000元；向被告人马宏宣名下尾号为6244的工商银行卡转帐1次金额2万元；取现2次分别3000元、5000元，共计8000元。   5、住房公积金复印件、房屋装修合同复印件、售房合同复印件、工商卡、身份证复印件证实，2016年5月25日用于提取被害人买某住房公积金的提取申请书、房屋装修合同均系伪造的。   6、微信转账记录证实，被告人刘春明微信转账给被告人吾提库尔·乌斯满（微信名：唔X坤）10000元。   7、谅解书证实，被害人买某提对被告人刘春明、马宏宣、吾提库尔·乌斯满表示谅解。   8、收条证实，被害人买某收到被告人刘春明、马宏宣、吾提库尔·乌斯满现金56000元。   9、证人努某的证言证实，努某让吾提库尔·乌斯满帮忙支取父亲买某的住房公积金1万元用于还债，刘春明得知情况后与马宏宣、吾提库尔·乌斯满支取了买某的住房公积金8万元后，将其中5.8万元分赃，剩余2.2万元给了努某。   10、证人樊某的证言证实，刘春明与吾提库尔·吾斯满找到樊某支取住房公积金，住房公积金支取后樊某分得8000元好处费。   11、证人买某的证言证实，2018年3月份被害人买某发现自己的住房公积金被他人支取了，后向公安机关报案的事实。   12、被告人刘春明的供述与辩解证实，2016年5月份左右，我去吾提库尔家找马宏宣玩，当时吾提库尔和马宏宣说吾提库尔找了一个想要支取公积金的人，问我能不能取，然后我说我先打听一下再给你们答复。我给樊某打电话问我这边有一个要取公积金的人，你能不能帮忙支取一下，樊某说可以取，之后我问樊某支取公积金手续费是多少，樊某说支取公积金要10%的手续费，我就给樊某说我联系好之后找你，当时樊某又给我说，你要取的话快一点，这个月25日就不能支取了。然后我给马宏宣和吾提库尔说能取出来，要取的话快一点，这个月25日就不能取了，马宏宣和吾提库尔说可以，之后我们就回去了。第二天下午，吾提库尔给我打电话说已经把努某父亲的身份证和公积金卡准备好了，然后我就开车去吾提库尔家拿身份证和公积金卡了，吾提库尔把公积金卡的密码用短信发给了我。当天下午我跟吾提库尔拿着身份证和公积金卡去找的樊某并且把身份证和公积金卡交给了樊某。然后樊某说让我们等他的电话，钱取出来之后会给我打电话。过了1个小时樊某给我打电话说事办完了，让我到工商银行门口等他，之后樊某把身份证和公积金卡还给我说，让我把手续费先给他，我就把8000元手续费交给了樊某（给的现金还是转账我记不清了），之后我给马宏宣打电话说钱已经取出来了，马宏宣说给我发了一个卡号让我把钱打到卡里（具体用微信还是短信发给我的我记不清了），说完我就把从努某父亲的公积金里取出来其中3万元钱打给了马宏宣给我的那张银行卡里了，又往我自己的卡里转了2万元钱，努某父亲的公积金卡里还剩多少我记不清了，当时没有看。马宏宣给我说你跟吾提库尔各拿1万元好处费，我给马宏宣转完钱之后就去他家把努某父亲的公积金卡和身份证还给了吾提库尔，并且用微信给吾提库尔转了1万元钱，我留下了1万元钱，事情的经过就是这样的。   13、被告人吾提库尔·乌斯满的供述与辩解证实，2016年5月分左右，努某在微信上联系我说：“你认不是认识帮忙支取公积金的人”，当时我给努某说：“你等一等，我联系一下，找到以后给你回话”。第二天我给马宏宣说：“现在有个维族小伙想要取公积金，你认不认识能帮忙办理支取住房公积金的人”，然后马宏宣到我家说他有认识的朋友可以帮忙支取，还给我说再问一下那个维族小伙是不是确定要取，如果确定他就联系朋友办理，之后我给努某说完之后，马宏宣就去找那个朋友了。过了1个小时左右，马宏宣和刘春明两人到我家说刘春明认识一个代办，说这个代办可以帮忙支取，但是要收好处费。当时我通过微信问努某提要取多少公积金，努某说：“你问一下取1万元公积金需要多少手续费”，刘春明说：“要1500元”。刘春明说办理需要一天时间，并且支取公积金需要提供公积金卡和身份证，我就联系了努某他说：“下午就可以把公积金卡和身份证带出来，还说跟刘春明见面后再商量取多少钱”。下午努某把公积金卡和身份证交给了刘春明，我们就各自回家了。第二天下午19时左右，马宏宣和刘春明与我们见面之后刘春明说事情办完了钱在公积金卡里，说完他们两人就走了，然后我就和努某一起到工商银行，努某提自己到自动取款机取钱了，约过了10分钟后，我问努某取了多少钱，努某告诉我说：“好像取了2万元”，但是没有告诉我确切的钱数，还说要快点回家把公积金卡和身份证放回去就急着走了，我就回家了。晚上23时左右马宏宣给我打电话让我到武装部门口见面，我们见面后刘春明通过马宏宣的微信给我转了1万元，然后马宏宣告诉我4700元是给我还债的钱，剩下的钱是给我的好处费，事情的经过就是这样的。   14、被告人马宏宣的供述与辩解证实，2016年4月或5月的时候，刘春明说他能找人支取住房公积金从中挣一些好处费，当时我就问吾提库尔：“你有没有办法找到这样的人”，吾提库尔说：“我找一找”。第二天早上刘春明到吾提库尔家找我们，见面之后吾提库尔给刘春明说他找到了一个维族小伙子要支取他父亲的公积金。然后刘春明和吾提库尔开车去找人了，他们俩走之前我给刘春明说你们把公积金取出来，拿到好处费之后给我用一点，刘春明就说：好，你在家等着”，说完就走了。大概过了两三个小时之后，我手机上收到刘春明的信息，是支付宝转账的信息，我打开看了之后发现是刘春明给我转了2万元还是3万元我记不清了，我手机中有记录。当时在吾提库尔家里刘春明说：“能找人支取住房公积金，我们把他的公积金都取出来，我们三个人平分，我们都同意了。   15、辨认笔录证实，证人樊某能从12张不同男性免冠证件照片中依法辨认出12号就是找其帮忙非法支取他人住房公积金的被告人刘春明；被告人吾提库尔·乌斯满能从12张不同男性免冠证件照片中依法辨认出6号是本案被害人努某；被告人刘春明能从12张不同男性免冠证件照片中依法辨认出5号是本案被害人努某、2号是樊某；被告人马宏宣能从12张不同男性免冠证件照片中依法辨认出7号是本案被害人努某；努某能从12张不同男性免冠证件照片中依法辨认出2号是本案被告人吾提库尔·乌斯满、4号是本案被告人马宏宣、3号是本案被告人刘春明。   上述证据经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，且能够相互印证本案事实，本院予以确认。   在二审审理期间，上诉人刘春明、马宏宣及原审被告人吾提库尔·乌斯满的家属向被害人退赔了剩余赃款2000元。   本院认为，上诉人刘春明、马宏宣及原审被告人吾提库尔·乌斯满以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，金额5.8万元，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪，应依法追究其刑事责任。上诉人马宏宣的辩护人提出一审判决事实认定、适用法律错误的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人马宏宣及辩护人提出其具有自首情节，经查，一审判决认定的自首情节系笔误，且根据现有的证据也不能认定上诉人马宏宣系自首，故上诉人马宏宣及辩护人上述意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于上诉人刘春明、原审被告人吾提库尔·乌斯满如实供述犯罪事实，具有自首情节、上诉人马宏宣如实供述犯罪事实，具有坦白情节，其家属积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，原判虽认定上述情节，但未在量刑时体现，均应从轻或减轻处罚，故刘春明、马宏宣提出量刑过重的上诉理由予以采纳。上诉人刘春明、马宏宣及其辩护人提出适用缓刑的意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款之规定，判决如下：   一、撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201刑初536号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即：一、被告人刘春明犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。二、被告人马宏宣犯盗窃罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。三、被告人吾提库尔·乌斯满犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。四、剩余违法所得2000元，依法追缴后发还被害人。   二、上诉人刘春明犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后十日内缴清。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月27日起至2020年10月26日止。）   三、上诉人马宏宣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后十日内缴清。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2021年11月19日止。）   四、原审被告人吾提库尔·乌斯满犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。罚金于本判决生效后十日内缴清。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月27日起至2020年10月26日止。）   本判决为终审判决。   审判长 张     军   审判员 依玛尔 玉素甫   审判员 郝  慧  文   二○一九年十二月八日   书记员 陈  剑  飞