山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1607号上诉人（原审被告）：泽州县阳昱商砼有限公司，住所地：山西省泽州县大东沟镇辛壁村，统一社会信用代码：911405253305530389法定代表人：亓某，任公司总经理。委托诉讼代理人：李某，山西晋卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南裕鸿建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市东岗镇政府南院，统一社会信用代码：91410581731301165W法定代表人：王某1，任公司董事长。委托诉讼代理人：宋某，山西共翔律师事务所律师。原审被告：王某2，男，1970年10月19日生，汉族，山西省泽州人。上诉人泽州县阳昱商砼有限公司（以下简称阳昱商砼公司）因与被上诉人河南裕鸿建筑工程有限公司（以下简称河南裕鸿公司）及原审被告王某2买卖合同纠纷一案，不服泽州县人民法院（2019）晋0525民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。阳昱商砼公司上诉请求：撤销原判，并依法改判驳回上诉人承担赔偿河南裕鸿公司109235.49元的请求；一二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人因承建泽州县李寨乡道庄村老年活动中心及日间照料中心项目，在王某2的介绍下购买了上诉人的混凝土，在施工过程中，由于被上诉人未按照建设工程中的施工工艺流程、在适宜的施工环境进行施工和后期养护不到位等问题导致被上诉人所承包的工程质量未达到约定的标号C25混凝土标准；二、一审法院依据山西基斓工程检测有限公司、山西科建工程检测研究院和晋城华放工程造价咨询有限公司三个鉴定机构做出的鉴定意见来判定本案中工程不合格并判决上诉人承担相应责任是错误的。首先，山西基斓工程检测有限公司鉴定程序严重违法，现场勘探人员和鉴定书中人员不符，一份意见书出现了两份编号，且鉴定超出了委托范围，上诉人提供的是半成品，基斓公司鉴定的是混凝土成品，是顶板质量而不是混凝土质量。其次，对科建工程检测研究院的鉴定不予认可，被上诉人购买上诉人同一批次的混凝土在不同区域监测的强度不同，这应是被上诉人施工不当造成混凝土强度不符合标准。再次，晋城华放工程造价咨询有限公司鉴定意见中没有记载两个鉴定人是否到场，损失报告没有按照被上诉人实际的施工过程、施工程序、施工机械进行鉴定，而是套用了建设工程的定额，鉴定书扩大了被上诉人的人工费、停工后看场费等与实际情况不符，经上诉人的公司人员现场走访和调查，道庄养老公寓停工后，工人立即被安排到了被上诉人的其他工地继续施工，并没有造成窝工损失和人工损失，另该鉴定意见书中的30247.5为材料费和税金，不是人工费和看场费。综上，上述三个鉴定结果不能作为定案依据，不能把被上诉人的工程质量不合格等同于上诉人所供混凝土不合格，上诉人向一审提供的进料单可以看出配比是合格的，且该批商砼混凝土的留样实验块的强度报告单均符合质量要求；三、被上诉人作为施工方在发现工程质量不合格应立即停工处理，而不是明知工程质量不合格还继续施工导致随后修建的墙体还需拆除，人为地造成了损失的扩大，被上诉人对此应承担全部责任；四、当庭补充一点，一审判决后上诉人现场去查看，该工程不合格部分是否拆除不能确定。河南裕鸿公司辩称，一、从被答辩人出具的《承诺书》可以看出，造成工程质量问题的根源就是混凝土质量不达标。答辩人是一个具有施工资质的大型建筑公司，在晋城多地施工，都是严格按照国家规定的施工工艺和流程来施工养护，被答辩人所述为主观推测，缺乏事实依据；二、三个鉴定意见是晋城中院依申请并在双方当事人参与的情况下委托具有合法鉴定资质的鉴定机构，在整个司法鉴定过程中取样、取证等关键环节均有法院工作人员和当事人各方委托的代表亲自参与，鉴定意见客观公正。上诉人上述质疑在原审庭审中就已提出，原审法院也书面给与回复，上诉人以这些枝节问题来否认鉴定意见于法无据；三、答辩人在发现上诉人提供的商砼强度不达标的情况，立即通知了被答辩人，要求其派人到施工现场处置，在上诉人的承诺下才继续施工，原审判决偏袒被答辩人而判决答辩人承担30%的过错责任，我们为了息事宁人没有就此上诉，被答辩人反而得寸进尺；四、因混凝土造成的工程不合格部分已进行拆除，现已竣工，法院可以去村委进行调查走访。河南裕鸿公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告因混凝土质量不合格连带赔偿原告经济损失共210051.7元。2、本案诉讼费用由被告承担。原审查明的事实：原告因承建泽州县李寨乡道庄村老年活动中心及日间照料中心项目需要，经被告王某2介绍于2018年8月31日购买了被告阳昱商砼28方（价值9860元人民币）强度等级为C25的混凝土用于浇铸一层梁板。原告使用该混凝土后发现质量不合格向二被告反映，被告阳昱商砼公司承诺“如果混凝土强度达不到设计要求，经有关部门鉴定，是由于我公司混凝土配合比设计及材料不合格造成的，我公司承诺负责赔偿混凝土不合格造成的一切损失。百年大计，质量第一，请贵方放心，继续使用我公司商品混凝土”。原告在被告承诺质量合格期间继续修建了一层梁板以上的墙体。本案在诉讼中，原告申请对顶板混凝土质量、房屋损害程度、拆除重建费用、停工期间人工费、看场费等进行鉴定，经晋城市中级人民法院司法鉴定中心委托山西基谰工程检测有限公司、山西科建工程检测研究院、晋城华放工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为项目顶板建设所用的强度等级为C25的混凝土强度不合格，不能满足承载能力要求，建议对泽州县李寨乡道庄村老年活动中心及日间料理中心工程项目一层梁板及以上墙体拆除重建，项目一层大梁、圈梁、一层顶板及以上部分已完工工程造价（人工费、材料费、设备租赁费、建材运输费等）及拆除所需人工费、设备租赁费、垃圾清运费等工程造价为112512.73元，该工程项目于2018年9月14日被迫停工后至起诉之日导致的人工费、看场费为30247.50元。晋城市城区大渠钢管租赁部出具租金结算清单、山西增值税普通发票载明原告道庄工地钢管、扣件、顶托的租赁费用为13290.47元。原审法院认为，原告河南裕鸿公司经被告王某2介绍于2018年8月31日购买被告阳昱商砼公司28方混凝土用于道庄村老年活动中心及日间照料中心项目一层梁板建设，被告阳昱商砼公司作为混凝土的出卖方，应保证混凝土的质量符合要求，否则应承担违约责任。本案被告阳昱商砼公司为原告河南裕鸿公司提供的混凝土经鉴定机构鉴定质量不符合要求，被告阳昱商砼应当承担违约责任，其虽对鉴定意见提出异议，但没有足以反驳的相反证据，故对本案的鉴定意见采信，被告阳昱商砼公司应承担混凝土质量不合格给原告造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案因被告阳昱商砼供货质量不合格给原告河南裕鸿造成损失为：道庄村老年活动中心及日间照料中心项目一层梁板及以上墙体已完工程造价及拆除所需费用112512.73元、停工期间钢管的租赁费13290.47元及停工期间人工费、看场费30247.5元，三项共计156050.7元。该损失包括原告发现混凝土质量不合格后继续施工修建墙体及拆除该墙体造成的损失，被告阳昱商砼公司提供对所供不合格混凝土给原告造成的损失应当承担赔偿责任，原告作为施工方在发现混凝土质量不合格后应当停工处理，而不是明知混凝土不合格还继续施工导致随后修建墙体还需拆除，造成了损失的扩大，原告对此应承担相应的责任。本次损失主要原因是被告阳昱商砼公司供货质量不合格所致，主要责任应有提供质量不合格混凝土的被告阳昱商砼公司承担，但原告继续施工扩大了损失发生，原告对损失发生有一定的过错，其应承担损失的次要责任，故一审法院确定被告阳昱商砼公司承担156050.7元损失70%的责任即109235.49元，原告承担剩余30%责任。原告提供的支付道庄村委延误工期违约金10000元收据不规范且无银行支付凭证，该请求不予支持。被告王某2作为介绍人，其对原告损失结果无过错，在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泽州县阳昱商砼有限公司赔偿原告河南裕鸿建筑工程有限公司损失109235.49元。二、驳回原告河南裕鸿建筑工程有限公司对被告泽州县阳昱商砼有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告河南裕鸿建筑工程有限公司对被告王某2的诉讼请求。上述债务，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元（原告已预交），由原告河南裕鸿建筑工程有限公司承担1515元，被告泽州县阳昱商砼有限公司承担3535元。鉴定费42000元（原告已预交），由原告河南裕鸿建筑工程有限公司承担12600元，被告泽州县阳昱商砼有限公司承担29400元。二审中，上诉人提交照片9张，欲证明项目主体工程已完工，现正在装修，不合格项目部分可能没有拆除。依据《民事诉讼法》的损失补偿和实事求是原则，损失应根据被上诉人的实际损失进行赔偿，而不应当根据鉴定结论作为定案依据。被上诉人质证意见：1、看不出照片的拍摄时间；2、照片内容恰恰能看出其已对不合格部分进行拆除和重建，楼层顶板上并没有司法鉴定中心当时取样的钻孔，当时打的千疮百孔，现照片上看顶板完完整整；3、被上诉人的损失远远高于鉴定结论的结果，因上诉人当庭提出损失的请求，所以其没有准备证据。本院认为，该组照片不能显示拍摄时间，亦不能看出不合格部分是否拆除，对此证据本院不予采信。被上诉人提交了三组证据：1、2018年10月12日道庄村村委向泽州县住建局建筑工程质量监督管理站提交的请求。内容为由于混凝土不凝固，所以道庄村委怀疑质量不合格，要求县住建局对混凝土进行质量评定。县住建局当时去了现场，确实混凝土存在问题；2、道庄村委监理工作人员当时施工时候拍的照片。欲证明从施工情况看，混凝土配比及施工工艺都是我方严格按照国家标准进行的；3、道庄村委出具的证明。欲证明2018年8月31日浇筑的过程是在道庄村委监理人员监督下进行的，且养护也符合标准。综上，整个过程都是严格按照规定进行的，是混凝土出了质量问题。上诉人的质证意见:对证据一的真实性存疑，不能确定是否将该证据提交给县住建局，如果提交了，被上诉人手里应该是复印件，不可能为原件。对证据二，是否是施工现场，是否有监理人员在场，是否有相应的监理资质，施工是否符合相应标准，这个照片都体现不出来。关于证据三，鉴于被上诉人与道庄村之间的工程承包关系，道庄村村委作为利害关系人，对其所出的证据真实性不认可，被上诉人称养护28天符合标准，但被上诉人提出质量问题的时间为2018年9月14日，当时被上诉人在利用上诉人混凝土浇灌一层圈梁及顶板，还继续在上边施工垒墙，被上诉人应当在浇筑后待凝固后保养期过后继续施工，而不是浇筑后缺乏相应的养护就直接在上边施工，被上诉人的施工可能对工程质量产生影响，被上诉人在答辩状中认可需要按照流程施工，但并未提供养护相关的施工记录。另该证据仅仅是书面东西，从内容上可以看出是先盖章后随后两个人补签的，不是一次性出具的。本院认为，仅从证据一无法体现该请求函是否提交泽州县住建局建筑工程质量监督管理站，也无泽州县住建局的回复、质量监测记录等相关证据佐证，本院不予采信。关于证据二，照片内容不能证明被上诉人的证明目的，本院不予采信。关于证据三，因道庄村村委与本案存在利害关系，且其未出庭接受质询，本院对证明内容真伪无法核实，故对该证据亦不予采信。二审查明事实同一审一致。针对上诉人的上诉请求，本院评判如下:关于上诉人所提一审法院以三个鉴定机构鉴定意见作为定案依据有失公正的问题。本院认为，一审法院根据被上诉人申请依法委托有相关资质的鉴定机构进行鉴定，在鉴定意见做出后，上诉人对此不予认可，书面提出异议，三个鉴定机构就相关事项亦给予函复。山西基斓工程检测有限公司针对现场勘探人员和鉴定书中人员不符，一份意见书出现了两份编号作出的解释合理、理由充分。对于上诉人提到山西基斓工程检测有限公司鉴定的是混凝土成品，是顶板质量而不是混凝土质量，超出了申请和委托鉴定范围，本院认为，因双方不能提供标养试块或同养试块，鉴定机构采用通行的检测混凝土强度的钻芯法和回弹法，严格按照相关标准进行取样检测，并依据真实检测数据做出鉴定结论，不存在超出委托范围的问题。至于上诉人提出山西科建工程检测研究院检测的购买同一批次的混凝土在不同区域监测的强度不同，这应是被上诉人施工不当造成混凝土强度不符合标准，无任何证据支持和事实依据，而山西科建工程检测研究院依据混凝土现龄期强度推定值不满足设计要求而给出拆除重建的建议更符合客观事实。另晋城华放工程造价咨询有限公司依据被上诉人提供的停工通知、考勤表，按照《建设工程费用定额》计算停窝工损失亦符合司法鉴定相关规范。综上，三个鉴定意见合法有效，并不存在严重违法，上诉人虽仍坚持认为三个鉴定意见违法，但并未提供充分证据推翻鉴定结论，一审法院将鉴定意见作为认定混凝土质量和损失的参考依据，并无不当。关于上诉人所称案涉工程不合格部分系因被上诉人施工不当造成的问题。如前所述，山西基斓工程检测有限公司的鉴定意见为上诉人提供的用于泽州县李寨乡道庄村老年活动中心及日渐照料中心项目顶板建设所用的强度等级为C25的混凝土强度不合格，现上诉人提出工程不合格原因系被上诉人施工不当所致，但未能提供足以证明其主张的有力证据，本院不予支持。关于上诉人所称未产生拆除费用和窝工费用，且被上诉人应对扩大损失部分承担全部责任的问题。本院认为，《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中通过上诉人给被上诉人出具的承诺书内容可以看出，被上诉人在发现可能混凝土存在质量问题之后及时和上诉人进行过沟通，后其却在没有查清问题原由的情况下继续施工，对扩大损失存在一定的过错，但主要系上诉人违约所致，一审法院认定被上诉人承担30%的过错责任并无不当。另，上诉人主张案涉工程不合格部分没有拆除，没有实际产生拆除费用，亦没有产生窝工损失，但均未提供相应证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2485元，由上诉人泽州县阳昱商砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周秋萍审判员 李海霞审判员 李 然 二〇一九年十二月十九日书记员 李素娟