辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7865号上诉人（原审原告）：焦艳秀，女，1955年5月26日生，汉族，住所地辽宁省西丰县。委托诉讼代理人：刘秀茹，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐雪松，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区恒益房地产开发有限公司,住所地辽宁省大连经济技术开发区松海里****。统一社会信用代码912102136658230444。法定代表人：关玉江，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘新宇，辽宁傲智律师事务所律师。原审第三人：中建一局华江建设有限公司，住所地，住所地北京市东城区永定门内东街中里**楼**会信用代码911101017002182545。法定代表人：杜鑫丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张楠竹，女，该公司职员。委托诉讼代理人：赵媛，女，该公司职员。上诉人焦艳秀因与被上诉人大连经济技术开发区恒益房地产开发有限公司（以下简称“恒益公司”）、原审第三人中建一局华江建设有限公司（以下简称“华江公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦艳秀上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一审、二审诉讼费由恒益公司承担。事实和理由：一、一审法院对修复期间损失金额认定不当,法律适用错误。1.焦艳秀一审中已提交其因房屋漏雨维修未能入住房屋的证据。房屋维修过程包括前期保守维修和后期拆除顶棚重做防水，持续两年时间，焦艳秀因房屋修复不能正常入住，该节事实由大连经济技术开发区万佳物业管理有限公司在（2017）辽0291民初1811号民事判决书中所作陈述予以证明。焦艳秀一审也已提供物业公司出具的书面证明,证明焦艳秀因房屋漏雨两年未能入住该房屋的事实。一审法院认为案涉房屋修复期间影响焦艳秀正常使用房屋时间为两个月,仅支持焦艳秀两个月修复房屋损失属事实认定不清。2.一审法院认为焦艳秀未采取适当措施防止损失扩大,其不得就扩大损失要求赔偿缺乏事实依据，属法律适用错误。焦艳秀在发现房屋漏雨后已及时向恒益公司和物业公司提出维修。案涉房屋漏雨发生在房屋保修期内，依据《房屋建筑工程质量保修书》第5页第4条施工单位实施保修任务时工作流程的有关规定，恒益公司、华江公司应该对维修后的书面验收提供相关证据。一审中,恒益公司、华江公司均未提供证据证明维修时间和房屋修复情况，物业公司依据事实出具了焦艳秀因房屋漏雨维修两年未能入住的书面凭证，在无相反证据情况下，应认定房屋修复期为两年；而且，造成房屋两年维修时长的原因并不在于焦艳秀。一审法院在无事实依据的情况将两年维修期推断为焦艳秀没有采取措施致使损失扩大,与事实不符，有失公允。二、一审法院认为房屋已经修好,不存在因此贬值的事实,进而对焦艳秀的房屋贬值损失不准许鉴定且不予支持属事实认定错误。房屋的市场价格受到多种因素影响，其中房屋本身因素对房屋价格影响较大。案涉房屋因质量问题漏雨,经过长期维修后房屋内仍出现大面积霉斑和返湿现象，严重影响了房屋成新率和屋内美观,导致焦艳秀多次以低于购买价的价格出售房屋但无法售出,使焦艳秀因房屋质量问题产生房屋贬值损失，恒益公司应就房屋贬值部分予以差价赔偿。恒益公司辩称，不同意焦艳秀的上诉请求。1.本案违反“一事不再理”的法律原则，是对既决财产损害赔偿纠纷的重复审理,焦艳秀的主张实质系违约之诉和侵权之诉的竞合。本案案由为商品房销售合同纠纷，焦艳秀主张的请求权基础为商品房销售合同的违约责任,违约行为是交付房屋不符合质量约定，该行为同样是侵权行为，焦艳秀可以主张侵权责任。基于同一行为，焦艳秀只能依据《合同法》第一百二十二条规定择一行使。焦艳秀在（2017）辽0291民初1811号案件已以侵权之诉向恒益公司主张了损害赔偿，其在该案的第二项、第三项诉讼请求与本案诉讼请求完全一致，焦艳秀对恒益公司并未撤诉，后该案一审判决驳回了焦艳秀的该两项诉讼请求，焦艳秀对此未提出上诉，现焦艳秀再对侵权之诉中未获支持的部分提起违约之诉，构成对同一行为的重复诉讼。一审判决认定焦艳秀的诉请不构成一事不再理,明显错误。2.焦艳秀认为一审酌定房屋修复影响其正常使用房屋的时间及损失金额不当缺乏事实和法律依据。物业公司相关人员的书面陈述的真实性和关联性存在较大争议，一审法院未予采信。（2017）辽0291民初1811号民事判决书也未确认上述事实，焦艳秀据此主张其持续两年时间未居住,缺乏事实依据。而且，焦艳秀也未提供相关证据证明两年时间未能入住房屋的损失情况。3.一审判决不支持焦艳秀的贬值损失并无不当。案涉房屋质量问题是漏水，而非是主体结构存在质量问题。各方当事人在一审期间对案涉房屋已经维修好并无异议，因此焦艳秀主张案涉房屋存在贬值损失缺乏事实依据。华江公司辩称，不同意焦艳秀的上诉请求。1.焦艳秀所称的房屋质量问题仅是其主观评价，房屋曾经维修和房屋存在质量问题性质和程度不同，焦艳秀应举证证明房屋存在质量问题。2.焦艳秀主张房屋维修了两年时间，证据不足。3.焦艳秀是否实际在外租住房屋，维修房屋是否系因房屋不具备居住和使用功能，或者即使焦艳秀租住房屋，其与房屋维修是否存在必然因果关系，应由焦艳秀举证证明。4.焦艳秀提出因房屋质量问题造成延期入住的租金以及房屋贬值损失,均没有合理计算依据。焦艳秀向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿因房屋质量问题造成延期入住的租金损失120000元(延期入住时间2012年6月20日-2014年6月20日);2.依法判令被告赔偿因房屋质量问题造成的房屋贬值损失(具体数额待房屋贬损鉴定后予以确定)。一审法院认定事实：2011年7月19日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》,原告购买了被告开发出售的位于大连经济技术开发区房屋，该房屋处于建筑物顶层。该房屋建筑面积为152.26平方米,合同价款为1533040元；第十六条约定，“在商品房保修范围和保修期内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务……”。《商品房买卖合同》补充协议第十一条约定，“双方确认，严重影响正常居住使用的房屋质量问题仅指主体结构质量问题”。在被告将房屋交付原告后，原告对房屋进行装修,装修完毕原告发现房屋顶漏雨,顶棚以及墙上均出现大面积霉斑。原告向物业公司提出维修要求,物业公司通知第三人华江公司进行了拆除顶棚重做防水等维修。因原告家中内的壁纸、沙发在第三人华江公司施工中被污染，原告曾提起过诉讼，大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初1811号案件作出了相应判决。一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》未违反法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方都应当依约履行。《商品房买卖合同》第十六条约定：在商品房保修范围和保修期内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务……；补充协议第十一条约定：双方确认，严重影响正常居住使用的房屋质量问题仅指主体结构质量问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。案涉房屋屋顶漏雨发生在房屋的保修期内，尽管已经修好，但是在修复期间给原告造成的损失，仍然应当由出卖人，即被告承担。关于修复期间损失金额。第三人华江公司称对原告房屋屋顶防水修复施工工期大约7天左右时间。原告未提供证据证明第三人华江公司及物业对房屋的实际修复时间，一审法院根据实际情况，修复期间影响原告正常使用房屋时间酌定为两个月，被告应当支付原告两个月不能入住相当于房屋租金额的损失。根据房屋面积，结合周边房屋租金价格，一个月租金金额酌定为4000元。关于原告超出8000元部分延期入住损失的主张，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，若出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。所以原告主张的超过两个月以上的修复期间损失，一审法院不予支持。关于原告主张的房屋贬值损失。案涉房屋漏雨问题不是不能修复的质量问题，且已经修好，房屋不存在因此贬值的事实，原告的该项主张，一审法院不予支持。针对房屋贬值的鉴定申请，一审法院亦不准许。关于被告称原告的起诉已过诉讼时效以及重复起诉问题。案涉房屋漏雨经修复完毕后，就延期入住损失，原告曾于2016年6月14日向大连经济技术开发区人民法院提起诉讼，案号为（2016）辽0291民初3519号，嗣后原告申请撤诉，大连经济技术开发区人民法院于2016年8月29日裁定准许原告撤诉。2017年原告又因相关损失提起诉讼，案号为（2017）辽0291民初1811号，本次主张在上次审判中未予审理，原告又提起本次诉讼，故该案未过诉讼时效，亦不属于重复起诉。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、被告大连经济技术开发区恒益房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告焦艳秀损失款8000元；二、驳回原告焦艳秀其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告焦艳秀负担2520元，被告大连经济技术开发区恒益房地产开发有限公司负担180元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于焦艳秀提出一审法院对其主张的房屋修复期间损失认定不当的上诉观点，本院认为，焦艳秀主张因案涉房屋漏雨维修未能入住房屋，一审中提供万国宫馆物业的孙茂松出具的书面材料，其中提到“房屋漏雨情况属实”、“客厅沙发及客厅壁纸在中建一局施工中被污染，业主近两年未入住”。暂不论该材料提到的业主未入住的时间是否属实，上述内容并不能体现案涉房屋因漏雨持续不断进行了两年维修，焦艳秀一审庭审中也认可，两年时间内并非一直维修，而是在雨季到来后发现漏雨时报修，维修后在第二年雨季到来时又发现漏雨进行了第二次维修，是两个年度的维修，且表示一般维修一次需要7天左右时间。从焦艳秀的自身陈述来看，并不能证实案涉房屋因漏雨导致的维修事实足以使焦艳秀在长达两年的时间里完全无法使用案涉房屋；而且，焦艳秀虽称因房屋漏雨导致其在外租赁其他房屋，但并未提供任何证据证实，亦无其他有力证据证明其所主张的租金损失。在此情况下，一审法院结合负责维修案涉房屋的华江公司所述的屋顶防水修复施工工期以及本案实际情况，酌情认定房屋修复期间影响焦艳秀正常使用房屋的时间为两个月，比较合理，并无不当。焦艳秀提出一审法院认定的房屋修复期间损失不当的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。关于焦艳秀主张房屋贬值损失一节，本院认为，房屋的市场价值受多种因素影响，案涉房屋虽曾存在漏雨问题，但各方均认可已经修好，房屋价值并不必然因此受到影响。在此情况下，一审法院对焦艳秀申请的房屋贬值损失未予鉴定以及对焦艳秀主张的房屋贬值损失不予支持，并无不当。至于恒益公司提出焦艳秀本案诉讼构成重复诉讼的观点，焦艳秀虽在此前（2017）辽0291民初1811号民事案件中主张过因房屋漏水维修导致其延期入住的租金损失和房屋贬值损失，但该案件焦艳秀系基于侵权之诉提出的诉讼请求，而本案系其基于违约责任提出的诉讼，诉讼请求依据的法律关系不同，不应认定构成重复诉讼。恒益公司该项观点，本院不予采纳。综上所述，焦艳秀的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由焦艳秀负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇一九年十二月三日书记员  董 芳