湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12039号上诉人（原审原告）：长沙西湖房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区咸嘉湖路**。法定代表人：黄丽莎，总经理。委托诉讼代理人：张波浪，湖南正方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市普森园林绿化有限公司，住，住所地长沙市雨花区人民中路**嘉熙中心******/div>法定代表人：曾德辉，总经理。委托诉讼代理人：罗林，女，1995年7月15日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系该公司员工。上诉人长沙西湖房地产开发有限公司（以下简称西湖公司）与被上诉人长沙市普森园林绿化有限公司（以下简称普森公司）建设工程施工合同纠纷一案，西湖公司因不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西湖公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．原审判决驳回上诉人关于2万元维修、保养费用的主张错误，被上诉人未按合同及按上诉人通知履行管养义务，上诉人不得不另行聘请第三人进行管养，费用应由被上诉人承担。2．（2018）湘0104民初3196号案件，因法院未依法送达导致缺席判决，上诉人已依法申请再审。即使该案民事判决合法有效，但涉及的两份合同并未中止，被上诉人并未按合同履行逾期完工违约责任及管养责任。上诉人主张被上诉人承担逾期竣工责任和管养责任有事实依据，承包合同对完工时间、工程质量、逾期竣工违约责任进行了约定。本案一审中被上诉人未提出证据反驳上诉人的主张。3．（2018）湘0104民初3196号案件中认定的事实，上诉人均不认可。普森公司辩称：1．上诉人一直拖欠工程款，构成根本违约，被上诉人有权履行抗辩权。苗木死亡的数量均为上诉人杜撰，其计算的苗木采购价格也远高于双方合同中约定的价格。上诉人发出工作联系函时质量保修期早已到期。已生效的民事判决已认定工程于2015年10月验收合格，质保期已届满，并判令上诉人向被上诉人支付质保金4万元。2．双方在履行《售楼部室外园林工程施工承包合同》过程中，上诉人另行将本案工程也委托给被上诉人施工，并签订了补充协议，双方未对新增加部分的工期进行约定。已生效的（2018）湘0104民初3196号民事判决已认定工程的结算金额，且在双方往来函件及竣工结算等中，上诉人从未主张过工程逾期问题。3．（2018）湘0104民初3196号一案，法院通过传票传唤，庭前打电话给西湖公司，其都未到庭，可以缺席判决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。西湖公司向一审法院起诉请求：1．请求判令普森公司支付西湖公司维修款、赔偿金、违约金等暂计100000元；2．由普森公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月，西湖公司（发包人、甲方）与普森公司（承包人、乙方）就御西湖售楼部室外园林工程签订《售楼部室外园林工程施工承包合同》。施工承包合同约定，甲方将御西湖售楼部园林工程交由乙方施工承包，工程地点为长沙市岳麓区金星中路168号麓山名园二期，工程规模为御西湖售楼部前坪约430平米范围内园林景观。合同第二条工程范围约定，结合设计施工图及工程量清单，承包范围如下：售楼部前坪至园区道路范围内的场地平整、土方挖运、室外水池、景观墙、台阶、景观石、木平台、苗木（草皮等）移栽包活、室外水电工程等完成设计内容所需的所有工作内容。该合同第三条承包方式及合同价款约定，3.1承包方式：包工包料（甲供材料除外）、苗木包活、包机械机具、包措施、包工期、包质量、包安全文明、包总包管理费、包物价变化因素、包税金。3.2本工程暂定合同总价款为人民币陆拾壹万元（按实结算，主材价格以甲乙双方最终书面确认价格为准）。第4条约定：4.2付款方式（1）本工程无预付款；（2）每两周按完成量支付已完工程量的70%；（3）工程完工后乙方在5天内向甲方书面提出竣工验收申请，甲方在收到竣工验收申请后5个工作日内组织验收，超过5个工作日视为默认工程验收合格。工程整体竣工验收合格，乙方移交甲方竣工验收资料后，双方共同办理审计结算，办妥审计结算后28日内，支付至结算总价款的95%，余款5%的工程质量保修金，质量保修期满后一个月若无质量问题则无息返回。4.3结算办法：甲方收到乙方的竣工结算资料之日起30日内委托审计机构进行工程结算审核。第5条约定：合同签订40日历天内必须完成承包范围内的所有工作内容。第6条约定：工程质量为合格（苗木部分包种包活，管养一年）。第14条约定：一年保修期满后若无质量问题则无息返还余款。合同附件2《工程质量保修协议书》约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2015年6月，双方另签订一份《售楼部室外园林工程施工补充协议》，协议约定甲方将御西湖售楼部南侧的绿化工程、园林工程及水电工程委托给乙方施工，增加的工程部分暂定合同价款为305720元，付款方式及结算方式等按《售楼部室外园林工程施工承包合同》约定不变。上述两份合同签订后，普森公司即进场施工，并施工完毕。2018年5月7日，普森公司以西湖公司未按期将质保金返还为由诉至长沙市岳麓区人民法院，该院经审理后，于2018年7月30日作出（2018）湘0104民初3196号民事判决书，根据西湖公司陈述，确认涉案工程于2015年10月验收合格，一年质保期已到。判令西湖公司向普森公司支付工程款40000元，该案已发生法律效力。一审法院认为，该院于2018年7月30日作出的（2018）湘0104民初3196号民事判决书，已确认涉案工程于2015年10月验收合格，质保期已届满，并判令西湖公司向普森公司支付了质保金40000元，该案已发生法律效力，西湖公司与普森公司签订的《售楼部室外园林工程施工承包合同》及《售楼部室外园林工程施工补充协议》已经全部履行完毕，双方就该两份合同的权利义务已经终止，现西湖公司又根据该两份合同要求普森公司向其支付因工程逾期竣工的违约金8万元及维修费用2万元，缺乏事实及法律依据，且西湖公司对其主张并未提供充分证据予以证实，故对西湖公司的上述诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回西湖公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由西湖公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于西湖公司与普森公司签订的《售楼部室外园林工程施工承包合同》及《售楼部室外园林工程施工补充协议》约定的工程，人民法院已经在另案中对该合同的履行问题进行了审查，并作出了（2018）湘0104民初3196号生效民事判决。西湖公司认为该案系缺席审理，在本案中主张普森公司逾期竣工。但如果根据西湖公司的主张，涉案工程应当于合同签订40日历天后即2015年7月11日前完工，普森公司存在逾期竣工的情形，此后西湖公司却并未以工作联系函、协商或起诉等方式主张普森公司逾期竣工，直至几年后本案诉讼中才提出逾期竣工问题，明显不合常理，亦是怠于行使自身权利。一审判决驳回其逾期竣工违约金的主张，并无不当。关于工程质量瑕疵问题，（2018）湘0104民初3196号生效民事判决已经就质保金的返还进行了判决，故本案对此不予审查。综上所述，上诉人西湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人长沙西湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柏寒审判员  傅美容审判员  黄 姝二〇一九年十二月九日书记员  刘烁星