黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9668号上诉人（原审被告、反诉原告）：冯丹，女，1982年7月21日出生，汉族，哈尔滨喜宁喜家德水饺店（有限合伙）负责人，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：韩强，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江鹏洋商务咨询有限公司，住所地哈尔滨市香坊区进乡街**。法定代表人：鲁杰，总经理。委托诉讼代理人：丁环，黑龙江蓝驰律师事务所律师。上诉人冯丹因与被上诉人黑龙江鹏洋商务咨询有限公司（以下简称鹏洋公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初6816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人方式审理了本案。本案现已审理终结。冯丹上诉请求：撤销哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初6816号民事判决第2、3、6项，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院对冯丹不能证明鹏洋公司不能履行合同的认定是错误的。首先，鹏洋公司于2018年2月1日向苏宁公司的账户内单方转账78750元，鹏洋公司并没有向法院提交苏宁公司出具的有关收到这78750元为第三年租金的收据。且苏宁公司与鹏洋公司之间所签租赁合同第3条13款明确约定，未经苏宁公司书面确认，鹏洋公司不得以现金或其他支付形式支付至其账户。鹏洋公司单方转账的行为与苏宁公司之间所签合同的约定相悖，没有证据证明鹏洋公司单方转账的78750元是租金。其二、如苏宁公司已交付给苏宁公司租金，那么如何解释苏宁公司在此段期限内不断对承租人进行拉闸停电、限制顾客人员通行、强行拆除商家户外牌匾的行为。苏宁公司是不认可鹏洋公司续交租金、延续租赁场地的行为和想法。鹏洋公司负有向冯丹保障合同充分、正常履行的义务，而不是苏宁公司向冯丹负有履行合同的保障义务。所以一审法院有关鹏洋公司的续费行为保障了冯丹继续使用租用场地的认定，与苏宁公司之后的限制经营行为完全相悖、根本不成立。且鹏洋公司至今没有举示任何证据证明在苏宁公司采取一系列行为后有过有效的解决措施，更谈不上充分的保障了冯丹对租赁场地的正常使用。事实上，在事发之后冯丹根本找不到鹏洋公司，鹏洋公司的实际经营地点与执照上的住所地不一致，签约人和负责人也始终不露面。其三、按鹏洋公司向苏宁公司交纳租金数额，应当至少保障冯丹使用到2018年4月30日，但孙宁公司在4月初便已经彻底封死去往地下租赁场地的通道，停止全部电力供应（不包括此前陆续停电20余天的情况）。这难道还不足以证明苏宁公司不同意鹏洋公司续租合同，鹏洋公司在客观上已不可能履行与冯丹之间的租赁合同吗？退一步讲，冯丹与鹏洋公司所签合同是5年期限，付款方式为年付，所付租金的数额是鹏洋公司承租孙宁公司场地所需交付租金的近5倍。且冯丹为达到喜家德联盟经营装修标准累计投入装修费用仅70余万元，如此后不能继续经营，则折价摊销的装修损失至少也要在45万元，再加上第三年当年39万元租金，冯丹损失至少在80余万元。在苏宁公司是否同意鹏洋公司继续承租案涉场地没有定论的前提下，冯丹行使法定的不安抗辩权，完全合理合法，不应因行使合法权利而承担违约责任。2.一审审理程序存有瑕疵。冯丹在一审期间提出反诉，要求鹏洋公司承担装修损失，并提交书面鉴定申请。一审没有给冯丹任何书面答复，仅中判决书中表述没有证据支持。3.本案的核心焦点还是谁先违约，谁因鹏洋公司不能保证冯丹5年期限足期使用场地（包括第3年当年），冯丹行使的不安抗辩权，还是恶意拖欠第3年租金不给。为何鹏洋公司又收取此段期间的水电费用，让冯丹继续使用场地。鹏洋公司无法否认收费收据上的公章是真实的。4.尽管双方各持一词，但苏宁公司几次粘贴限期交还场地的《函》是真实的，苏宁公司不断采取拉闸、限行、拆除牌匾妨碍冯丹使用场地是真实的，找不到鹏洋公司负责人、签约人是真实的，冯丹为了经营投入大量资金进行装修是真实的，鹏洋公司收取水电费同意冯丹继续使用场地是真的。即便因客观原因不能继续使用租赁场地，双方原因本着客观、公平的角度来谈双方的损失。现一审法院仅谈鹏洋公司的损失，却无视冯丹的装修损失，冯丹不能接受。鹏洋公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据采信合法，判决结果公平、公正，故，恳请二审法院依法驳回冯丹的全部上诉请求。具体理由如下：一、本案不存在发回重审的情形，冯丹的这一上诉请求既不符合客观事实，也无法律依据，不应当得到支持。一审法院无论是在程序审理，还是实体认定方面，均严格按照法律规定进行，不存在发回重审的情形。至于冯丹所陈述的一审中提交了鉴定申请，一审法院未予以处理一事不符合客观事实。尽管冯丹提出鉴定的申请，但由于在本案一审诉讼过程中，冯丹将其承租的商铺内所有的装修及设备、设施、桌椅板凳等全部物品全部搬走，导致根本不具备鉴定的客观条件，因此，未进行鉴定的原因并不在法院，更不在鹏洋公司，反而在于冯丹自身。冯丹作为承租方，却一方面迟迟不履行支付租金的义务，另一方面却堂而皇之地继续占有、使用着涉案商铺，事实上，冯丹之所以不按时向鹏洋公司缴纳租金，是因为其想跳过鹏洋公司这一中间环节。在2017年9月10日至2018年4月30日期间，冯丹时常委派其单位的工作人员直接到苏宁易购中央大街店，多次与苏宁公司商场招商人员接洽，企图直接与苏宁公司签约，这才是冯丹不按时支付租金的真相。二、一审判决认定事实清楚、正确。1.在冯丹已经向鹏洋公司迟付租金长达七个月的情况下，鹏洋公司也顶着巨大的经济压力，自己筹措资金，向案外人苏宁公司交付续租费，保证了冯丹可以继续经营的权利，冯丹违反了其与鹏洋公司之间所签订的租赁合同约定。按照双方之间所签订的租赁合同约定，冯丹本应当于2017年9月10日缴纳第三年度的租金，然而，虽经鹏洋公司多次催促，但直到现在，冯丹仍未能履行缴纳租金的义务。行使不安抗辩权的前提条件至少包括双务合同属于异时履行，且先履行义务方债务已届清偿期，而本案中，双方之间的租赁合同明确约定了冯丹履行支付义务的时间，并且，鹏洋公司向案外人支付租金的期限并未届满，因此，冯丹所称的不安抗辩权根本不能成立，否则，其它两家承租人苏小北和牛肉面也不会按照合同约定按时向鹏洋公司缴纳了足额的租金。2.鹏洋公司已经向一审法院提交了向案外人苏宁公司支付商铺租金的银行转账记录，这一证据，足可以证明鹏洋公司履行完向案外人苏宁公司支付租金的义务，正如冯丹前两年通过银行转账的方式向鹏洋公司支付商铺租金而鹏洋公司并未给其出具收据一样，是否出具、提交收据，都不能改变已经履行完相应支付义务这一客观事实。3.水、电费鹏洋公司是替案外人苏宁公司代收代缴的，与租金无关，鹏洋公司所收取的相关水、电费用，均全额交纳给了苏宁物业管理者。况且，商铺的管理人系苏宁公司一方，这一点，在鹏洋公司与冯丹之间所签订的合同中有明确的体现，因此，冯丹在上诉状中的陈述不仅违背客观事实，并且也无任何证据加以证实。4.由于案外人苏宁公司是将商铺整体租赁给鹏洋公司的，几个商铺的地理位置必然存在好坏之分。而冯丹所选择的商铺，是四家商铺中最好的位置，租金较另外几家当然也应当稍高一些。然而，鹏洋公司为了平衡整体租金，却并未向冯丹多收多少租金，因此，冯丹的违约行为直接导致鹏洋公司该项目的亏损，冯丹严重违反了合同约定，应当向鹏洋公司承担违约责任。综上所述，冯丹恶意拖延，拒绝向鹏洋公司支付租金，是冯丹自己不想继续经营而于2018年3月7日主动注销了经营资格，放弃继续经营，其上诉请求及事实理由均不属实，同时没有法律依据，也未能向法庭提交客观、合法、有效的证据证实，应当自行承担举证不能的不利后果。鹏洋公司向一审法院起诉请求：1.判决冯丹向鹏洋公司支付自2017年11月1日起至实际××涉案××哈尔滨市××中央大街××号（动力环球大厦）地）地下**商铺之日止的租金止起诉时为人民币227500元）；2.判决冯丹以390000元为基数，按照日5‰的标准向鹏洋公司支付自2017年9月11日起至实际付清涉案的哈尔滨市道里区中央大街199号（动力环球大厦）地）地下**商铺租金之日止的违约金止起诉时为人民币70200元）；3.解除鹏洋公司与冯丹之间于2015年10月10日签订的关于涉案哈尔滨市道里区中央大街199号（动力环球大厦）地）地下**商铺《租赁合同》.判决冯丹立即将该商铺返还给鹏洋公。一审法院认定事实：2015年9月11日，鹏洋公司与苏宁公司签订商铺租赁合同，约定鹏洋公司承租哈尔滨市中央大街199号环球动力大厦负1层局部区域，使用面积为320平方米，租赁期限为2015年10月10日至2018年1月29日，苏宁公司与产权人租赁合同截止日期为2018年1月29日，如苏宁公司与产权人租赁合同到期后，苏宁公司仍然具有转租权，鹏洋公司享有优先续租权。2015年10月10日，喜家德水饺餐饮连锁机构与鹏洋公司签订合同编号为2015005号的租赁合同，约定鹏洋公司将承租经营的位于哈尔滨市道里区中央大街199号（动力环球大厦）地）地下**商铺租赁给喜家德水饺餐饮连锁机构铺使用面积为100平方米；租赁期限为2015年10月10日至2020年11月9日，其中2015年10月10日至2015年11月10日为装修免租期；租金按年支付，第一个租约年租金39万元，于本合同签订之日起三日内支付，下一租约年租金应在下一租约年开始前60日一次性以现金或转账方式支付；第二年度和第三年度租金均为39万元，第四年度和第五年度租金均为41万元；喜家德水饺餐饮连锁机构逾期支付租金超过7日，鹏洋公司有权单方解除合同，合同约定保证金不予退回，每逾期一日，喜家德水饺餐饮连锁机构应按照年租金总额的5‰加付违约金；喜家德水饺餐饮连锁机构在该场所内经营品牌为喜家德水饺；合同保证金为5万元；鹏洋公司保证确认拥有该房屋使用权，保证有权按本合同条款将房屋出租给喜家德水饺餐饮连锁机构使用。该场所注册两个营业执照，一个是个体工商户营业执照，名称是哈尔滨市道里区中央大街喜家德水饺店，经营者是冯丹，经营期限是2015年11月3日至2018年3月7日；另一个是有限合伙企业，名称是哈尔滨市喜宁喜家德水饺店（有限合伙），冯丹是执行事务合伙人，合伙期限是2017年5月24日至2067年5月1日。合同签订后，冯丹于2015年10月28日将第一年度租金39万元及保证金5万元汇到鹏洋公司谭新账户内（账号：62×××83）；2016年9月22日，冯丹将第二年度租金39万元汇到上述账号。2018年2月1日，鹏洋公司向苏宁公司续缴租金78750元。苏宁公司于2018年2月1日向鹏洋公司发出关于解除商铺租赁合同告知函，于2018年4月13日向鹏洋公司发出交还商铺催告函，要求鹏洋公司于2018年4月20日交还租赁商铺。冯丹未交纳第三年度租金，第三年度实际使用租赁场地时间为2017年11月11日至2018年4月7日。2018年3月7日，冯丹申请注销哈尔滨市道里区中央大街喜家德水饺店。一审法院认为：鹏洋公司将其租赁的苏宁公司商铺转租给喜家德水饺餐饮连锁机构，苏宁公司与鹏洋公司租赁合同到期，鹏洋公司于2018年2月1日向苏宁公司交付续租费78750元，鹏洋公司续缴租金的行为保证了在苏宁公司催告交还商铺前，喜家德水饺餐饮连锁机构可以继续经营。冯丹是涉案租赁场所哈尔滨市道里区中央大街喜家德水饺店的实际经营者，应当向鹏洋公司支付租赁商铺期间的租金，冯丹抗辩其未及时支付第三年度租金是基于知晓鹏洋公司与苏宁公司租赁合同即将到期，为避免因其与鹏洋公司租赁合同不能继续履行而造成租金损失，但冯丹不能提供证据证明鹏洋公司不能履行合同，其不能以尚不能确认的事实而不缴纳租金，其行为违反合同约定，应当承担违约责任。冯丹在第三年度实际经营的时间是2017年11月11日至2018年4月7日，共148天，故冯丹应当承担的租金数额为39万元÷365天×148天=158137元。按照合同约定，冯丹没按照约定的时间交纳租金，鹏洋公司有权解除合同，并要求冯丹每逾期一日，按照年租金总额的5‰加付违约金，但鹏洋公司提出的违约金明显高于其造成的损失，本院酌情判定违约金按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计付，冯丹应当于2017年9月11日缴纳第三年度租金，故逾期之日为2017年9月12日。本案中，鹏洋公司与冯丹之间的租赁合同提前终止亦存在苏宁公司不再将商铺续租给鹏洋公司的情形，故鹏洋公司应当将履约保证金5万元返还冯丹。冯丹经营涉案场所喜家德水饺店已经两年多，无法区分原始装修及经营期间装修，其要求装修费用损失没有证据支持。综上，鹏洋公司请求冯丹支付自2017年11月1日起至实际××涉案××哈尔滨市××中央大街××号（动力环球大厦）地）地下**商铺之日止的租金止起诉时为人民币227500元）；请求冯丹以390000元为基数，按照日5‰的标准向鹏洋公司支付自2017年9月11日起至实际付清涉案的哈尔滨市道里区中央大街199号（动力环球大厦）地）地下**商铺租金之日止的违约金止原告起诉时为人民币70200元）；解除鹏洋公司与冯丹之间于2015年10月10日签订的关于涉案哈尔滨市道里区中央大街199号（动力环球大厦）地）地下**商铺《租赁合同》决冯丹立即将该商铺返还给鹏洋公司的诉讼请求，部分符合法律规定，对符合法律规定的部分，一审法院予以支持。冯丹请求鹏洋公司赔偿装修等各项损失40万元人民币；请求鹏洋公司返还冯丹合同保证金5万元的诉讼请求，部分符合法律规定，对符合法律规定的部分，一审法院予以支持。判决：1.解除原告黑龙江鹏洋商务咨询有限公司与被告冯丹之间关于哈尔滨市道里区中央大街199号（动力环球大厦）负一层商铺的租赁合同；2.被告冯丹于本判决生效后十日内向原告黑龙江鹏洋商务咨询有限公司支付租金158137元；3.被告冯丹于本判决生效后十日内向原告黑龙江鹏洋商务咨询有限公司支付自2017年9月12日至租金实际清偿之日止的违约金，以39万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮百分之三十计付；4.原告黑龙江鹏洋商务咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还冯丹保证金5万元；5.驳回原告黑龙江鹏洋商务咨询有限公司其他诉讼请求；6.驳回被告冯丹其他反诉诉讼请求。本院二审期间，冯丹举示证据如下:哈尔滨盛腾餐饮管理有限公司的企业工商信息。意在证明：冯丹是该企业的股东，同时也是该公司的负责人，同时该盛腾公司也是本案涉案的喜宁喜家德水饺店的股东之一，而冯丹也是基于盛腾公司的委派担任的喜宁喜家德水饺店负责人，喜家德个体照还是喜家德有限合伙照，它的实际经营者都是冯丹。鹏洋公司质证认为：首先该证据不是新证据，并且该证据只能证实哈尔滨盛腾餐饮管理有限公司的注册情况，不能实际体现出每位股东的实际出资额以及所占有的股份比例，更无法证实冯丹的待证内容，依据法律规定，不同的企业法人享有独立的诉讼主体资格，因此该证据与本案不存在关联性，不能作为定案的依据。同时，该组证据系打印件，无法核实真实性。鹏洋公司未举示证据。本院认证意见：冯丹提交的证据系打印件，且与本案无关联性，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，喜家德水饺餐饮连锁机构与鹏洋公司签订的租赁合同合法有效，冯丹为实际经营者，作为承租方，按合同约定向鹏洋公司缴纳租金，是其应尽的合同义务。按合同约定，缴纳第三年度租金的时间应为2017年9月11日之前，而冯丹在此期间未缴纳租金就已经构成违约，对此，冯丹应当给付鹏洋公司占有使用案涉房屋期间的租金，并承担违约责任。冯丹表明2018年4月8日以后无法营业，一审判决对冯丹拖欠的租金计算至2018年4月7日，并将双方约定的违约金标准予以下调并无不当。关于冯丹抗辩其未向鹏洋公司缴纳租金是在行使不安抗辩权问题。首先，冯丹应缴纳第三年度租金时，即2017年9月11日，鹏洋公司与案外人苏宁公司之间的租赁合同并没有到期，双方合同仍然在履行中，也就是说此时仍然能够保证案涉租赁合同的正常履行。其次，不安抗辩权，是赋予当事人在履行合同时，有不安情况的，随时进行抗辩的权利。对行使不安抗辩权的条件有很大的限制，行使不安抗辩权需满足：1.债务需基于双务合同产生；2.合同的履行有先后顺序；3.后履行方有不能履行或可能不能履行的情形；4.须先履行方掌握后履行方不能履行或可能不能履行合同义务的确切证据等条件，同时，当事人想要行使不安抗辩权的，需要立即通知对方。综合以上，冯丹不具备行使不安抗辩权的条件，其主张是在行使不安抗辩权的理由不成立。关于冯丹主张对装修费用进行鉴定及要求鹏洋公司赔偿其装修费用损失问题。应无法区分装修情况，不具备鉴定条件，且双方合同中对装修费用损失没有明确约定，冯丹要求鹏洋公司赔偿其装修费用损失依据不足，不进行鉴定也是避免冯丹进一步扩大损失，故，冯丹的前述上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，冯丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3463元，由冯丹负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 迎审 判 员  柳 波审 判 员  宋 凯()二〇一九年十二月十六日法官助理  胡 渤书 记 员  周小倩