新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3547号上诉人（原审原告）：新疆徐工西北机械设备有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。法定代表人：王伟,该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵理国，新疆德洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明敏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赫海军，男，1976年9月13日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区巩留县。被上诉人（原审被告）：朱勤华，男，1985年7月18日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区巩留县。上诉人新疆徐工西北机械设备有限公司（以下简称徐工西北公司）因与被上诉人赫海军、朱勤华分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐工西北公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判赫海军支付挖掘机使用费191,890元、违约金41,000元，并判令朱勤华对赫海军的债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清。赫海军、朱勤华对与我公司签订的《工程机械买卖合同》并无任何异议，一审判决也认定该合同是有效的，该合同对当事人具有法律约束力。《工程机械买卖合同》第九条第五项约定“合同解除的，买受人应按照其控制合同标的物的时间向出卖人支付合同标的物的使用费（挖掘机使用费按每月肆万元计算）”。一审法院认定赫海军未按约定期限支付剩余购机款，其行为已构成违约，应当承担相应违约责任。本案我公司诉请解除合同，赫海军应按照其控制合同标的物的时间向出卖人支付合同标的物的使用费。一审法院以我公司未对挖掘机价值进行评估，转让给案外人翟秀玲的价格不能作为挖掘机剩余价值进行认定为由否定了我公司要求赫海军支付挖掘机使用费、违约金的请求，该认定是否定了《工程机械买卖合同》的合法性，否定了当事人的真实意思表示。二、一审法院适用法律错误。本案为分期付款买卖合同纠纷，应当适用《合同法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于分期买卖合同的有关规定。一审法院认定的依据是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条，该条规定属于所有权保留的规定，而本案中我公司主张的是标的物使用费，并非要求赫海军清偿挖掘机价款，故应当适用《合同法》第一百六十七条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条之规定；其次、即使我公司选择要求清偿挖掘机价款，适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条第三款的规定进行判决，其结果也是错误的。根据该解释第三十七条第三款的规定，原买受人如对另行出卖的价格有异议，则举证责任应在买受人处，需由原买受人即赫海军举证证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格。并且，《工程机械买卖合同》第七条第二项约定“乙方未按约定办理回赎，则甲方有权对该机另售第三人，价格以甲方与第三方在买卖合同中约定的价款为准”。一审法院认定《工程机械买卖合同》合法有效，但判决结果却完全否定了该认定。综上，我公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法公正判决，支持我公司的上诉请求。赫海军辩称，我使用徐工西北公司的挖掘机到三个月的时候就出现烧机油的问题，我给其销售经理也说过，但他们一直拖延不解决，直到最后将车拖走也没有修理。徐工西北公司在我不知情的情况下将车拖走并卖给第三方，且其卖给第三方的价格也与当时的市场价不符。请求二审法院驳回徐工西北公司的上诉，维持一审判决。朱勤华辩称，徐工西北公司起诉我们，但一直不提他们的挖掘机出现过什么问题，徐工西北公司当时口头承诺过2000小时之内出问题会补偿我们。请求二审法院驳回徐工西北公司的上诉，维持一审判决。徐工西北公司向一审法院起诉请求：1.解除徐工西北公司与赫海军于2017年4月17日签订的《工程机械买卖合同》；2.判令赫海军支付挖掘机使用费191,890元；3.判令赫海军支付违约金41,000元；4.判令朱勤华对赫海军的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年4月17日，（出卖方、甲方）徐工西北公司与（买受方、乙方）赫海军签订一份《新疆工程机械买卖合同》，合同约定：赫海军购买徐工西北公司型号为XE75D型挖掘机一台，单价410,000元；乙方在甲方交付当日对设备、装箱单、附件进行验收。若交付不符合约定时，乙方应当在验收时向甲方提出书面异议，否则视为验收合格；付款方式：提机首付110,000元（犀牛轮式60置换金额7万元冲抵首付款，另付现金4万元），剩余300,000元分36期付清；保修期：产品主机（不含易损件）自交付之日起，13吨以下保修期为1年不限小时，13吨以上保修期为18个月或3000小时，二者以先到为准，对于加破碎锤等附件的挖掘机的保修期为1年或2000小时；在乙方结清设备货款前，本合同项下设备所有权属于甲方，乙方采用分期付款方式购买本合同项下设备，就甲方代乙方垫付欠款或未付款项以该设备向甲方提供抵押担保，乙方未按本合同约定及时足额还款，为保障抵押权得以实现，乙方同意甲方在事先不通知的情况下停止售后服务、锁机、停机、拖车或扣押，并对该设备进行出租、评估、变卖，因此造成的乙方及第三人的损失均由乙方承担；设备拖回后，乙方须在设备拖回后15日内一次性付清逾期欠款、未到期应付款及其它费用，乙方未按约定办理回赎，则甲方有权对该机另售第三人，价格以甲方与第三人在买卖合同中约定的价款为准。设备处置价依次清偿因处置产生的费用、前款约定的费用、利息、违约金、欠款，若结清后有节余则归乙方所得，若不足部分由乙方补齐；合同解除的，买受人应按照其控制合同标的物的时间向出卖人支付合同标的物的使用费（挖掘机使用费按每月肆万元）。合同约定2017年5月17日还款8,450元，2017年6月17日至2020年4月17日每月还款8,330元。合同签订当日，徐工西北公司按约向赫海军交付机械，赫海军自2017年4月至2018年7月陆续向徐工西北公司支付购机款183,111元。因赫海军未按时向原告缴纳分期付款费用，原告于2018年8月6日将赫海军购买的挖掘机拖回。2017年4月17日，徐工西北公司与赫海军签订《代办运输协议书》中约定涉案挖掘机运输费总金额10,000元，由购买方赫海军承担。同日，（甲方）徐工西北公司与（乙方）赫海军签订《置换协议》中约定，赫海军以分期付款方式购买甲方挖掘机一台，自愿将一台犀牛轮式挖掘机以70,000元的价格冲抵提车款。2018年6月8日，朱勤华出具担保书承诺自愿为赫海军与徐工西北公司签订的《新疆工程机械买卖合同》担保，如买受人未按合同约定付款，自愿承担连带担保责任。本人对合同中卖方的货款支付、违约金支付、标的物使用费支付、损失赔偿等义务承担连带责任保证，保证期间为本合同约定的履行期限届满后六年。2018年8月14日，徐工西北公司给赫海军发出通知函，告知因赫海军欠付分期款，其公司于2018年8月6日将其购买的挖掘机收回，要求其于2018年8月20日前到公司解决欠款事宜，如不按期来解决，公司将自行处置该机械。2018年10月8日，徐工西北公司给赫海军、朱勤华发出通知函，仍是通知他们于2018年10月10日前来公司解决欠款事宜，否则公司在2018年10月10日后自行处置该机械。2018年10月16日，徐工西北公司与翟秀玲签订一份《工业品买卖合同》，将赫海军购买的型号为XE7**型挖掘机以单价111,450元转卖给翟秀玲。一审法院认为，徐工西北公司与赫海军在平等自愿、协商一致的基础上签订的《新疆工程机械买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。依法成立的合同，对双方当事人即具有法律约束力，双方均应依照合同履行约定的义务，否则应承担相应的违约责任。徐工西北公司按约定向赫海军交付了挖掘机，赫海军未按约定期限支付剩余购机款，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。（一）关于徐工西北公司要求解除其与赫海军签订的《新疆工程机械买卖合同》的诉讼请求。因赫海军未按照合同约定在支付分期款，徐工西北公司有权依照合同约定解除合同，收回挖掘机，且庭审中赫海军同意解除合同。本案中，徐工西北公司于2018年8月6日收回赫海军购买的挖掘机，双方签订的《新疆工程机械买卖合同》于该日解除，故对徐工西北公司要求解除双方签订的新疆工程机械买卖合同的诉讼请求一审法院予以支持。（二）关于要求赫海军支付使用费、违约金，朱勤华承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，针对这几项诉讼请求，本案涉及关键性问题的查证，即涉案挖掘机由原告处置后所得价款的数额认定，用以核算所得价款是否足以冲抵被告应付款项。庭审中，徐工西北公司认为，根据双方签订的合同约定:设备拖回后，乙方须在设备拖回后15日内一次性付清逾期欠款、未到期应付款及其它费用，乙方未按约定办理回赎，则甲方有权对该机另售第三人，价格以甲方与第三人在买卖合同中约定的价款为准。设备处置价依次清偿因处置产生的费用、前款约定的费用、利息、违约金、欠款，若结清后有节余则归乙方所得，若不足部分由乙方补齐。同时提交了2018年10月16日，其与翟秀玲签订一份《工业品买卖合同》，证明其将赫海军购买的型号为XE7**型挖掘机以单价111,450元转卖给翟秀玲。赫海军对徐工西北公司提交的合同真实性不予认可且认为出售价格过低。一审法院认为，庭审中徐工西北公司未提交对收回挖掘机进行评估、鉴定的相关证据，其另行处置挖掘机未通知赫海军，且对涉案挖掘机价值未进行评估，其处置系单方行为进行，无法反映客观事实及状态，其转让给翟秀玲的价格不能作为涉案挖掘机剩余价值进行认定。因此在挖掘机处置所得价款无法确定的情况下，徐工西北公司主张的使用费、违约金是否能用挖掘机处置价款予以冲抵且冲抵后是否有余额现均不能确定，故徐工西北公司要求赫海军支付使用费、违约金以及要求朱勤华对赫海军上述债务承担连带清偿责任缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、新疆徐工西北机械设备有限公司与赫海军签订的《新疆工程机械买卖合同》于2018年8月6日解除；二、驳回新疆徐工西北机械设备有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，徐工西北公司与赫海军在平等自愿、协商一致的基础上签订了涉案《新疆工程机械买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。因赫海军未依约履行分期付款义务，且经徐工西北公司两次催告，仍未在徐工西北公司指定的回赎期内回赎涉案挖掘机，徐工西北公司依约另行出卖符合法律规定。因赫海军欠付款项超过了合同总价款的50%，徐工西北公司依据合同约定及相关法律规定请求解除涉案买卖合同合法有据。本案争议焦点为：1.徐工西北公司请求赫海军支付挖掘机使用费191,890元有无事实及法律依据；2.徐工西北公司请求赫海军支付违约金41,000元有无事实及法律依据；3.徐工西北公司请求朱勤华对赫海军的债务承担连带清偿责任有无事实及法律依据。一、关于徐工西北公司请求赫海军支付挖掘机使用费191,890元有无事实及法律依据的问题。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。本案中，《新疆工程机械买卖合同》第七条、第九条第五项分别明确约定了设备拖回处置方案与合同解除的违约责任，徐工西北公司有权依据该合同约定的两种处理途径，择一主张自己的权利。《新疆工程机械买卖合同》第九条第五项载明“合同解除的，买受人应按照其控制合同标的物的时间向出卖人支付合同标的物的使用费（挖掘机使用费按每月肆万元计算）”，徐工西北公司有权依据该约定主张解除《新疆工程机械买卖合同》，并要求赫海军支付其实际占有挖掘机期间的使用费。赫海军自2017年4月17日至2018年8月5日实际占有涉案挖掘机，合计15个月零18天，徐工西北公司在本案中主动将合同约定的挖掘机使用费由每个月4万元调减至每个月2.5万元，且主张15个月的使用费属于对其合同权利的自行处分。经本院审查，徐工西北公司主张的使用费计算标准亦属合理，故本院对徐工西北公司该项诉请予以采信。据此，赫海军应当向徐工西北公司支付实际占有挖掘机期间的使用费按15个整月计算为37.5万元（2.5万元×15个月=37.5万元）。因赫海军已于2017年4月至2018年7月期间陆续向徐工西北公司支付购机款合计183,111元（含旧机折抵费用），扣减去赫海军已付购机款后，赫海军仍需向徐工西北公司支付挖掘机使用费191,889元（37.5万元-183,111元=191,889元）。徐工西北公司主张赫海军支付挖掘机使用费191,890元有事实及法律依据，本院予以支持。一审法院混淆设备拖回后处置方案与买卖合同解除后徐工西北公司选择主张挖掘机使用费两个不同的法律关系，适用法律有误，本院予以纠正。二、关于徐工西北公司请求赫海军支付违约金41,000元有无事实及法律依据的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案《新疆工程机械买卖合同》第九条第二项第一小项明确约定“乙方逾期还款次数累计达3次以上或逾期还款达到本合同总价款五分之一的，本合同项下未到期款视为到期，甲方有权要求乙方一次性付清，且乙方承担净机价10%或未付款项万分之八/日的违约责任”，本案中，赫海军未支付分期购机款已达3次以上，且逾期未付的购机款226,889元（410,000元-183,111元=226,889元）已超过合同总价款的五分之一，其行为已构成违约，应当依据合同约定承担相应的违约责任。赫海军辩称因徐工西北公司出售的挖掘机存在质量问题才未支付后续购机款，但并未对此提交任何有效证据加以证明，理应自行承担举证不能的不利后果，本院对赫海军该项抗辩主张不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，徐工西北公司并未举证证明其因赫海军的违约行为造成了其他经济损失，本院认为徐工西北公司的实际损失应为赫海军未付购机款且实际占用挖掘机期间的利息损失。结合赫海军的违约程度、欠付金额及时间长短等因素本院认为，徐工西北公司主张赫海军按照合同约定承担合同总价10%的违约金41,000元属于上述法律规定的“过分高于造成的损失”。因一审法院对违约金未作释明且没有判令承担违约责任，本院二审依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在认定赫海军、朱勤华应承担违约责任的前提下向两人进行了释明。赫海军、朱勤华均表示违约金过高，本院酌情予以调减，认定赫海军应当按照欠付款的10%向徐工西北公司支付违约金，即应支付违约金19188.9元（191,889元?10%）。三、关于徐工西北公司请求朱勤华对赫海军的债务承担连带清偿责任有无事实及法律依据的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”；第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。本案中，朱勤华针对涉案买卖合同于2018年6月8日向徐工西北公司出具的《担保书》载明：“本人对合同中卖方的货款支付、违约金支付、标的物使用费支付、损失赔偿等义务承担连带责任保证，保证期间为本合同约定的履行期限届满后六年”，现赫海军未依约履行涉案买卖合同项下的义务，依据上述法律规定，朱勤华应当对赫海军的债务承担连带清偿责任。至于朱勤华与赫海军之间的内部合伙关系及两人所作解除合伙协议的约定并不能对外产生对抗效力，即不能对抗徐工西北公司，朱勤华主张其在本案中不承担责任于法无据，本院不予采信。另，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿；《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”。依据上述法律规定，朱勤华承担连带保证责任后，有权向赫海军追偿。综上所述，徐工西北公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初773号民事判决第一项，即：“新疆徐工西北机械设备有限公司与赫海军签订的《新疆工程机械买卖合同》于2018年8月6日解除”；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初773号民事判决第二项，即：“驳回新疆徐工西北机械设备有限公司其他诉讼请求”；三、赫海军于本判决生效之日起十日内向新疆徐工西北机械设备有限公司支付挖掘机使用费191,890元；四、赫海军于本判决生效之日起十日内向新疆徐工西北机械设备有限公司支付违约金19,188.9元（191,889元?10%）；五、朱勤华对赫海军的上述给付责任承担连带保证责任；六、朱勤华承担连带保证责任后，有权向赫海军追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,793.35元（徐工西北公司已预交），由徐工西北公司负担9.37%即449.14元，由赫海军、朱勤华负担90.63%即4,344.21元；二审案件受理费4,793.35元（徐工西北公司已预交），由徐工西北公司负担9.37%即449.14元，由赫海军、朱勤华负担90.63%即4,344.21元。本判决为终审判决。审判长 陈 映 红审判员 ??李卫玲审判员 彭 德 翔二〇一九年十二月二日书记员 郭   琛