安徽省六安市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）皖15执复41号 复议申请人(异议人、被执行人)：安徽首矿大昌金属材料有限公司（曾用名六安钢铁控股集团特钢有限公司）。 法定代表人：孙志刚，总经理。 申请执行人：宁波冶金勘察设计研究股份有限公司。 法定代表人：张子江，董事长。 申请复议人安徽首矿大昌金属材料有限公司不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522执异24号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 霍邱县人民法院在执行宁波冶金勘察设计研究股份有限公司（以下简称宁波冶金公司）与安徽首矿大昌金属材料有限公司（以下简称首矿大昌公司）建设工程施工合同纠纷一案中，裁定冻结、扣划首矿大昌公司的银行存款1502137.61元，首矿大昌公司对上述执行行为不服，向该院提出书面异议。 首矿大昌公司异议称：一、法院执行所依据的（2017）皖1522民初573号民事调解书确定的给付内容不明确。该调解书第4条内容为：“本协议第2、第3条履行后，还剩余合同价款的5%，待被告工程审计结束后支付。”剩余合同价款的5%金额、合同总价款、“工程审计结束后”这一付款条件是否已经成就均不明确。《最高人民法院关于适用的解释》第463条：“当事人申请向人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：......（二）给付内容明确。......”据此，（2017）皖1522民初573号民事调解书调解协议第4条确定的给付内容不明确，依法不具备申请执行条件，霍邱县法院依据不具有明确给付内容的法律文书实施强制执行行为，违反法律规定。二、霍邱县法院执行机构“以执代审”，严重违反法律规定。正是因为当时签订调解协议时这一金额还无法具体确定，所以当事人才没有把具体金额明确写到调解协议上。合同最终决算总价款必须要在审计结束后根据审计结果进行确认，这也是当事人当时约定这笔款项要在工程审计结束后才能支付的原因。没有该工程的最终审计报告，就没有充足有效的证据去认定合同最终总价款，进而也就无法认定所谓的“剩余合同价款5%”的具体金额。法院执行机构无权对当事人之间的民事争议直接行使审判权，“以执代审”，是越权行为，也是非法行为。 霍邱县人民法院查明：该院（2017）皖1522民初573号民事调解书，于2017年3月22日送达双方当事人。该民事调解书对双方达成的协议予以确认，内容如下：1、原、被告双方2017年3月20日前签订退还履约保证金的补充协议，原告3月25日前提供一年期同等额度的银行履约保函，被告3月31日前无息退还履约保证金50万元；2、原告尚有部分项量(暂定32万元，最终数额以结算为准，多退少补)未与被告办理结算到95％的手续，双方同意在3月26日前将结算手续办完，原告3月31日前开具等额发票挂账后，被告在4月30日前支付完上述结算款项；3、被告同意收到法院调解书后当月支付前期已挂账但尚未支付到原合同约定付款比例的款项（即支付到95％，共90.5万元）；4、本协议第2、第3条履行后，还剩余合同价款的5％，待被告工程审计结束后支付；5、原合同继续有效。本协议未约定的其他事宜，仍按原合同约定履行；6、本案诉讼费16327元及其它所有费用由原告承担，同时原告放弃对未支付款项利息的诉讼。民事调解书生效后，首矿大昌公司履行了调解书第1条、第2条、第3条的付款义务，没有履行第4条的付款义务。2019年3月5日，宁波冶金公司申请该院强制执行。在执行过程中，宁波冶金公司申请该院向北京首钢矿业投资有限责任公司调取了霍邱铁矿深加工项目地基处理及桩基础工程结算审核报告。该报告出具日期是2017年6月5日，该报告书确定异议人与申请执行人共同报审的建设工程结算的案涉工程总造价是30099930元。建设单位、施工单位、审核单位在《建设工程结算审核确认表》上盖章确认。 霍邱县人民法院认为：本案的争议焦点是关于“剩余合同价款5%的确认与支付”的问题。首先，双方在达成调解协议时确认在2017年3月26日前将结算手续办完，在此之后，首矿大昌公司又履行了调解书第1条、第2条、第3条的付款义务，可以认定双方结算完毕。其次，北京首钢矿业投资有限责任公司委托第三方北京中平建工程造价咨询有限公司对霍邱铁矿深加工项目地基处理及桩基础工程进行结算审核，审核结果是案涉工程款总额30099930元，该工程款数额经双方签字盖章确认，应当成为合同双方工程款结算的依据，也是履行该院（2017）皖1522民初573号民事调解书第4条的依据。首矿大昌公司由北京首钢矿业投资有限责任公司变更设立，对北京首钢矿业投资有限责任公司的债务负有承继义务。据此，宁波冶金公司在申请执行时，霍邱铁矿深加工项目地基处理及桩基础工程的审核结果已经确定，首矿大昌公司履行调解协议第4条的条件已经成就，首矿大昌公司的异议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回六安钢铁控股集团特钢有限公司的异议请求。 首矿大昌公司申请复议称，因其复议理由与异议理由基本一致，本院简要归纳如下：一、本案执行依据（2017）皖1522民初573号民事调解书第4条确定的给付内容不明确。剩余合同价款的5%的金额、合同总价款、“工程审计结束后”这一付款条件是否已经成就均不明确。霍邱县法院依据不具有明确给付内容的法律文书实施强制执行行为，违反法律规定。二、霍邱县法院执行机构“以执代审”，仅仅依据申请执行人单方提供的材料和陈述，非法认定调解书约定的付款条件和付款金额，且认定结果与客观事实严重不符。首先，调解书约定的审计主体是复议申请人，但法院调取的审核报告的委托单位并非复议申请人，而是原公司股东，是两个法律主体。其次，该份审计报告所附审核确认表虽有其签名盖章，但系公司原股东为股权转让而做的特定评估，不能作为本案双方当事人合同价款结算支付的依据。再次，前述报告审核的金额30099930元，与双方当事人已经实际结算并已开具发票的总金额29865581元严重不符。按照双方工程合同第82条关于付款和开票事项的约定，在支付至85％或95％款之前，就需要根据实际完成的工程量办理结算并开具全额发票。目前双方已完成开票挂账的总金额为29865581元，据此计算未付的工程款余额为1342789.40元。综上，请求撤销霍邱县人民法院(2019)皖1522执异24号执行裁定和(2019)皖1522执728号执行裁定，驳回宁波冶金公司的强制执行申请。首矿大昌公司为证明其主张，向本院提交了涉案工程的施工合同、宁波冶金公司的起诉状、工程发票、付款收据等证据材料。 宁波冶金公司答辩称：一、其与首矿大昌公司建设工程施工合同纠纷案件，经霍邱县人民法院调解双方达成调解协议，形成民事调解书并送达双方，该调解书第3条约定双方于2017年3月26日前完成结算手续。双方盖章确认的结算金额为3009.9万元，此后首矿大昌公司将结算材料提供第三方审计，第三方出具的审核报告也确定工程款最终数额为3009.9万元。二、本案民事调解书约定由被告负责工程审计，首矿大昌公司的控股股东在民事调解书生效后委托审计，应视为该公司的审计，且审计依据的材料也是双方确认的结算表，没有超出结算范围，审计结果应具有法律效力。综上，请求驳回首矿大昌公司的复议申请。 本院查明：本案执行依据霍邱县人民法院（2017）皖1522民初573号民事调解书，是依据宁波冶金公司与首矿大昌公司于2017年3月17日达成的和解协议作出，首矿大昌公司的员工夏会芳作为诉讼代理人在和解协议上签名。霍邱县人民法院调取的《霍邱铁矿深加工项目地基处理及桩基础工程结算审核报告》主文第一页载明：北京首钢矿业投资有限责任公司，我公司接受贵公司委托，对安徽首矿大昌金属材料有限公司提供的由宁波冶金勘察设计研究股份有限公司编制的霍邱铁矿深加工项目地基处理及桩基础工程结算书进行审核，送审资料的真实性和合法性及完整性由提供者和编制者负责……。四、审核结果。委托单位送审霍邱铁矿深加工项目地基处理及桩基础工程结算金额为30099930.00元，经与建设单位、施工单位核对，审核无核减，审定结算金额为30099930.00元。五、附件，建设工程结算审核定案表，霍邱铁矿深加工项目地基处理及桩基础工程结算审核调整书。报告出具日期2017年6月5日。作为附件的《建设工程结算审核定案表》中，建设单位一栏由首矿大昌公司盖章，负责人夏会芳签字。 另查明：根据首矿大昌公司提供的本案起诉状、工程发票、付款收据等证据材料，显示本案诉讼前已付工程款27293188.39元，民事调解书作出后首矿大昌公司三次累计支付1229603.21元，合计付款金额28522791.60元。 再查明：经查询企业信用信息公示系统，首矿大昌公司于2010年3月24日注册成立，原始出资人安徽大昌矿业有限公司持股49%、北京首钢矿业投资有限责任公司持股51%；2018年2月7日，北京首钢矿业投资有限责任公司将全部51%股权转让于新金控股集团有限公司；2019年1月16日，该公司名称变更为六安钢铁控股集团特钢有限公司，2019年10月10日，该公司名称又变更为安徽首矿大昌金属材料有限公司。 本院认为，结合复议申请人首矿大昌公司的复议理由，本院归纳本案的争议焦点为：一、本案民事调解书第4项所附条件是否已成就；二、该民事调解书第4项的执行内容能否明确具体。针对上述争议焦点具体分析如下： 一、关于本案民事调解书第4项所附条件是否已成就的问题。本案生效执行依据为双方当事人自愿达成的和解协议所制作的民事调解书，该民事调解书第4项规定：本协议第2、第3条履行后，还剩余合同价款的5％，待被告工程审计结束后支付。其中“待被告工程审计结束后支付”明确了首矿大昌公司负有工程审计的义务，是支付“剩余合同价款的5％”义务的附加条件。宁波冶金公司与首矿大昌公司于2017年3月17日就本案争议达成了和解协议，约定在3月26日前将结算手续办完。随后宁波冶金公司编制了涉案工程的结算资料，由首矿大昌公司提供，交由第三方专门机构予以审核，第三方专门机构经与建设单位、施工单位核对后，于2017年6月5日出具了审核报告。该审核报告虽非复议申请人首矿大昌公司委托，系其当时的控股股东委托，但首矿大昌公司对该审计的内容予以盖章签字确认，审计的结果依法对其具有约束力。现复议申请人首矿大昌公司不予认可上述审核报告，但民事调解书生效至今已满两年，首矿大昌公司不能举证证明其在合理期限内已对涉案工程进行了审计，或虽未进行审计，但系宁波冶金公司原因造成，在没有相反证据证明该审核报告为虚假或无效之前，应视为以其明知的方式完成了工程审计的义务。故本案“待被告工程审计结束后支付”所附的条件应已成就，首矿大昌公司未在条件成就后的合理期限内付清工程尾款，宁波冶金公司申请法院强制执行并无不当。 二、关于该民事调解书第4项的执行内容能否明确具体的问题。由于“剩余合同价款的5％”并未对应具体的付款金额，单凭该条款本身不能直接判断金钱给付义务的具体金额，但根据建设工程施工合同纠纷案件的一般清偿规则，工程尾款应是审定的工程总价款减去已付款项，即为剩余的工程款项，据此测算，涉案工程的尾款应是30099930.00元（审定结算金额）-28522791.60元（合计已付款金额）=1577138.4元。因宁波冶金公司在提交的强制执行申请中明确请求支付的工程尾款为1502137.61元，系对其自身民事权利的自由处分，不违反法律规定，亦不损害复议申请人首矿大昌公司的合法权益，故本院在此不做调整。故霍邱县人民法院裁定冻结、扣划首矿大昌公司银行存款1502137.61元的执行行为亦无不当。 综上，复议申请人首矿大昌公司的复议理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人安徽首矿大昌金属材料有限公司的复议申请，维持安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522执异24号执行裁定书。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙全明 审判员  张 菊 审判员  徐学文 二〇一九年十二月十八日 法官助理龚江涛 书记员陶兴苗 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。