甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1436号 上诉人（原审原告）：娜仁其木格，女，1961年1月24日出生，蒙古族，住甘肃省肃南裕固族自治县，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：白木仁，慧聪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院，住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：刘延彤，该院院长。 委托诉讼代理人：韩春鸣，该院医务处主任。 委托诉讼代理人：聂亚林，甘肃启明律师事务所律师。 上诉人娜仁其木格与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院（原中国人民解放军第十医院，简称解放军第九四三医院）医疗损害责任纠纷一案，甘肃省武威市凉州区人民法院作出（2015）凉民初字第4479号民事判决后，双方均不服提起上诉，经本院审理作出（2016）甘06民终354号民事裁定，发回武威市凉州区人民法院重新审理。该院于2018年12月2日作出（2016）甘0602民初7852号民事判决，娜仁其木格不服提起上诉，经本院审理作出（2018）甘06民终354号民事裁定书，发回该院重新审理，该院作出（2019）甘0602民初4118号民事判决，娜仁其木格向本院上诉。本院于2019年10月9日立案后，开庭进行了审理，娜仁其木格及委托诉讼代理人白木仁，解放军第九四三医院委托诉讼代理人韩春鸣、聂亚林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 娜仁其木格上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4118号民事判决，判令解放军第九四三医院赔偿医疗费6482元、误工费320791元、护理费594108元、交通费3435元、营养费3840元、住院伙食补助费3840元、残疾赔偿金428040元、鉴定费14000元、辅料费6850元、精神损害抚慰金50000元，共计1431386元的75%，即1073539.5元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，认定事实依据不足。原审依据甘肃中医药大学司法鉴定所作出甘中司鉴2018鉴字第LCI8053号《司法鉴定书》（以下简称甘肃中医大鉴定书）认定娜仁其木格伤残等级为目前为九级伤残，解放军第九四三医院的医疗过错参与度为0-10%，娜仁其木格护理依赖程度为九级伤残相当于20%的事实错误。因为甘肃中医药大学司法鉴定意见存在明显错误，内容和结果存在自相矛盾，不能作为认定案件事实的根据。应当以甘肃集天司法鉴定所作出的（2015）甘集天鉴字第A442号司法医学鉴定意见书，认定娜仁其木格的伤残程度为五级，护理依赖程度为大部分依赖护理。其中解放军第九四三医院的医疗过错参与度应当考虑为75%，因为两次鉴定结论都认定解放军第九四三医院的医疗行为存在过错，存在未尽到说明义务，该过错与损害后果具有因果关系。解放军第九四三医院应承担75%的责任，即1073539.5元。一审判决对赔偿金额的计算错误。二、原审判决没有适用《侵权责任法》第五十五条、第五十八条及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十条《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条、十三条等专门性法律规定，属于适用法律错误。没有依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，依法排除甘肃中医药大学司法鉴定意见。 解放军第九四三医院辩称，一、一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。娜仁其木格认为依据甘肃中医药大学司法鉴定所作出甘中司鉴2018鉴字第LCI8053号《司法鉴定书》（以下简称甘肃中医大鉴定书）认定娜仁其木格伤残等级为目前为九级伤残，解放军第九四三医院的医疗过错参与度为0-10%，娜仁其木格护理依赖程度为九级伤残相当于20%的事实错误，没有事实依据。首先，本案所涉及（2015）甘集天鉴字第A442号司法书（以下简称甘集天鉴定书）与甘肃中医大鉴定书在认定伤残等级上不同，护理依赖程度上不同，相同点在于都认定了解放军第九四三医院存在医疗过错。最大的不同在于前者未认定过错参与度，而后者认定了过错参与度。本案事实证明，娜仁其木格入驻解放军第九四三医院就医多年前就患有髋关节脱位，骨股头坏死疾病。先后为其施行人工全髋骨节置换术、髋关节翻修术治疗。娜仁其木格术后发生左关髋关节术后迟发性感染并脓肿形成是正常医治行为中不可避免出现的并发症，即便认定解放军第九四三医院在诊疗过程中存在过错，相对于娜仁其木格损害后果程度而言，也是多重因素共同造成损害后果，甘集天鉴定书作为司法鉴定书而言，不考虑原因力，不作出参与度鉴定结论，必定不具有科学性。而甘肃中医大鉴定书认定致害原因清晰，推理论述严谨，结论科学客观，因此，一审法院以甘肃中医大鉴定书为依据，并无不当。其次，娜仁其木格以鉴定人出庭作证时答复“如果不做手术，迟发性感染并脓肿的可能性很小”为由，推断解放军第九四三医院违反规定未尽到说明义务，剥夺了娜仁其木格手术治疗的知情权和选择权，导致娜仁其木格避免损害后果发生的机会，因此其过错是解放军第九四三医院损害后果发生的主要原因的结论，纯粹是娜仁其木格的主观臆断。任何手术，都不可能避免发生并发症，如果发生并发症的可能性100%，任何医疗机构都将会选择不做手术治疗。原一审庭审中，出具的证明表明，解放军第九四三医院已经履行了告知义务，并不存在未告知的过错。二、原审判决适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。娜仁其木格认为一审法院没有适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷适用法律若干的解释》第五条、第十条等法律条文属于适用法律错误的情节，亦没有理由。甘肃中医大鉴定书载明“上述五次住院中，医方对娜仁其木格诊断准确，存在实施人工髋关节置换术等手术适应症，手术及相关治疗规范，但是存在患者及其家属就人工髋关节置换术的手术风险、并发症、术后康复等方面的告知不够充分，导致患者和家属对医疗行为产生疑问，因此，认为医方诊疗行为存在过错。”而侵权责任法第五十五条，第五十八条都是法律对过错形式的细化表述，而一审法院直接引用侵权责任法第五十四条，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”应该是含盖了侵权责任法第五十五条、第五十八条的内容。一审法院适用法律并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回娜仁其木格的上诉请求。 娜仁其木格向一审法院起诉请求：解放军第九四三医院赔偿医疗费6482元、误工费320791元、护理费594108元、交通费3435元、营养费3840元、住院伙食补助费3840元、残疾赔偿金428040元、鉴定费14000元、辅料费6850元、精神损害抚慰金50000元，共计1431386元的75%，即1073539.5元。 一审法院认定事实：中国人民解放军第十医院现已更名为中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院。娜仁其木格因左髋关节脱位、左股骨头坏死于2009年6月13日入住解放军第九四三医院外三科治疗，同年6月26日在该院行“人工全髋骨节置换术”，后于2009年7月16日出院。同年9月3日以娜仁其木格左髋关节置换术后2月余，疼痛伴活动受限7天再次到解放军第九四三医院外三科住院治疗，经诊断左髋关节置换术后，髋关节脱位，髋臼向后向上移位，2009年9月5日，行“髋关节翻修术”，后于2009年9月24日出院。2010年4月21日娜仁其木格因左髋关节全髋置换术后9月余，切口处疼痛，肿胀一周，第三次到解放军第九四三医院住院治疗，诊断为左髋关节置换术后迟发性感染，给予抗炎、对症、支持治疗并行脓肿切开引流术，后于2010年5月8日出院。2014年5月27日娜仁其木格因左髋关节全髋置换术后4年余，切口处疼痛，肿胀3年余，第四次到解放军第九四三医院住院治疗，被诊断为左髋关节术后迟发性感染并脓肿形成、病毒性肝炎（丙肝），给予抗感染、对症、支持治疗，建议行“脓肿切开引流术”，娜仁其木格及其家属拒绝手术，并要求出院，娜仁其木格于2014年6月5日出院。2014年6月9日，娜仁其木格第五次到解放军第九四三医院外三科住院治疗，同年6月11日行脓肿切开引流并清创缝合术，后于2014年6月25日出院。娜仁其木格先后五次在解放军第九四三医院共住院96天。后娜仁其木格的症状未得到有效控制，与解放军第九四三医院协商赔偿事宜未果，娜仁其木格遂提起诉讼。审理中，娜仁其木格申请司法鉴定，一审法院依法委托甘肃集天司法鉴定所进行司法医学鉴定，甘肃集天司法鉴定所于2015年12月11日作出【2015】甘集天司鉴字第A442号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、中国人民解放军第九四三医院对娜仁其木格的诊疗活动中存在过错；2、中国人民解放军第九四三医院的过错与娜仁其木格的损伤存在因果关系；3、娜仁其木格之损伤为五级伤残；4、娜仁其木格后续治疗费用根据治疗情况确定；5、娜仁其木格的护理依赖程度为大部分护理依赖。原审以甘肃集天司法鉴定所作的司法医学鉴定意见书能否作为定案的依据为焦点，由双方当事人进行了辩论。娜仁其木格认可鉴定结论，解放军第九四三医院不认可鉴定结论，称甘肃集天司法鉴定所作出的司法医学鉴定结论错误，原因为娜仁其木格的治疗尚未终结，不能确定伤残程度和护理依赖程度；鉴定意见没有指出过错在那里，对过错的参与度也没有说明。该鉴定意见不能作为定案的依据。第一次重审和本次重审的意见与原审意见一致。原审据此作出（2015）凉民初字第4479号民事判决书，判决：“一、中国人民解放军第十医院赔偿娜仁其木格误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计286387.8元，限判决生效后十五日内付清。二、驳回娜仁其木格的其他诉讼请求。”宣判后双方均不服提起上诉，武威市中级人民法院经审理作出（2016）甘06民终354号民事裁定书，撤销（2015）凉民初字第4479号民事判决书，发回一审法院重新审理。在重审期间，解放军第九四三医院向一审法院申请司法鉴定，娜仁其木格亦同意，甘肃省中医药大学司法鉴定所对娜仁其木格损害后果重新进行司法鉴定。甘肃省中医药大学司法鉴定所于2018年10月16日作出甘中司鉴［2018］鉴字第LC18053号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、被鉴定人的损害后果为因“人工全髋关节置换术”“髋关节翻修术”术后“左髋关节置换术后迟发性感染并脓肿形成”。2、解放军第九四三医院对被鉴定人的医疗行为存在过错。3、解放军第九四三医院的医疗过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系，其原因力为轻微作用，考虑其参与度为0－10%。4、目前被鉴定人的伤残情况达到九级伤残标准。解放军第九四三医院基本认可鉴定结论，娜仁其木格不认可鉴定结论，称甘肃省中医药大学司法鉴定所作出的司法医学鉴定结果不合适，伤残等级相差太大，鉴定程序有问题，本次的鉴定机构与上次的鉴定机构是平级的，不予认可，该鉴定意见不能作为定案的依据。基于甘肃省中医药大学司法鉴定所鉴定结论，于2018年12月2日作出（2016）甘0602民初7852号民事判决：“一、中国人民解放军第十医院赔偿娜仁其木格医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计75754.7元，限判决生效后十五日内付清。二、驳回娜仁其木格的其他诉讼请求。”宣判后娜仁其木格不服提起上诉，武威市中级人民法院经审理作出（2019）甘06民终136号民事裁定书，以一审法院审理本案存在违反法定程序的情形为由，撤销（2016）甘0602民初7852号民事判决书，发回重新审理。本次重审期间，解放军第九四三医院对甘肃省中医药大学司法鉴定所作出的司法医学鉴定结论基本认可，娜仁其木格不认可鉴定结论，认为该鉴定结论：1．鉴定程序违法；（1）委托甘肃中医药大学司法鉴定所进行重新鉴定不合法。解放军第九四三医院认为原甘肃集天司法鉴定所的鉴定意见未能说明原发疾病引起的伤残程度，以及现有疾病与我院诊疗行为的因果关系及参与度，这只是对原鉴定意见的未解决问题提出申请，对此应做补充鉴定，而不是重新鉴定。但是本案中违反法律规定进行重新鉴定，导致拖延诉讼、浪费司法资源，娜仁其木格的权利迟迟得不到保障，严重损害了其合法权益。（2）甘肃中医药大学司法鉴定所与解放军第九四三医院存在利害关系。解放军第九四三医院的副院长权卓毕业于甘肃中医药大学司法鉴定所的上级单位甘肃中医药大学，因此解放军第九四三医院与甘肃中医药大学司法鉴定所之间存在利害关系，直接影响鉴定意见的客观性和中立性，其鉴定意见不能作为定案依据。（3）法院委托甘肃中医药大学司法鉴定所进行鉴定时没有组织当事人对鉴定材料进行质证，严重违反了法定程序。法院在委托鉴定时没有组织质证属于违反法律程序，不应采纳该鉴定意见。（4）解放军第九四三医院没有提供完整、充分的鉴定材料，严重违反法律规定，致使鉴定不客观、不符合法律要求。本案中，解放军第九四三医院向法院和鉴定机构提供病历资料时没有提供电子病历资料，且病历资料不够全面，因此致使法院和鉴定机构无法核对纸质病历资料与电子病历资料是否一致、是否进行篡改、伪造、销毁。并且缺少娜仁其木格麻醉同意书、输血治疗知情通知书。因此对解放军第九四三医院提供的病历资料存疑。（5）鉴定意见由召开专家鉴定会进行鉴定，不符合鉴定人独立鉴定和不得泄露个人隐私的法律规定。本案中，甘肃中医药大学司法鉴定所于2018年8月14日召开专家鉴定会，在王勇、宋志靖、林志艳、李玮农、李兴燕、樊媛媛参加下进行了鉴定，违反了鉴定人独立进行鉴定的法律规定。医疗就诊、做手术、伤残等信息属于娜仁其木格的个人隐私范围，未经其同意，召开专家鉴定会，非法泄露了娜仁其木格的个人隐私，严重违反法律规定，鉴定意见违法，且应赔偿娜仁其木格的损失。2．鉴定意见的内容错误。（1）鉴定意见将娜仁其木格的人身损害伤残评定为九级伤残标准不成立。本案中，鉴定意见第12页记载“因被鉴定人娜仁其木格目前依然存在着左髋关节置换术后迟发性感染并脓肿形成，疾病尚未治愈，未达到医疗终结，因此目前尚无法进行伤残评定，需待医疗终结后方可进行伤残程度评定。”自己认为无法进行伤残评定的情况下，随意下定结论，评定伤残程度为九级，严重违反了法律法规规定和技术操作规范，其鉴定意见不具有客观性和科学性，涉嫌提供虚假鉴定意见，该鉴定意见明显不足、不能成立。（2）鉴定意见认定的解放军第九四三医院医疗过错对损害后果的原因力和参与度错误。第一，鉴定意见认定解放军第九四三医院医疗过错对损害后果的原因力和参与度时考虑娜仁其木格主动出院、放弃治疗的过错确属错误，不存在过失相抵。因为鉴定意见结论（一）认为被鉴定人的损害后果为因“人工全髋关节置换术”、“髋关节翻修术”术后“左髋关节置换术后迟发性感染并脓肿形成”。娜仁其木格在“人工全髋关节置换术”、“髋关节翻修术”过程中完全配合解放军第九四三医院治疗，没有出现主动出院、拒绝治疗等行为。对此，娜仁其木格提供的病历资料也能印证。且娜仁其木格从未放弃治疗，一直积极治疗。反而解放军第九四三医院造成损害后不积极采取诊疗措施，不履行赔偿义务。第二，解放军第九四三医院应承担主要责任，鉴定意见认定医方过错的原因力为轻微作用确属错误。鉴定意见认为“被鉴定人本身存在48年的左髋关节疾病，病情重、复杂，手术难度大，出现术后关节问题及相关并发症的风险较高；”、“左髋关节置换术后迟发性感染并脓肿形成属于关节置换术后的常见并发症”，对此解放军第九四三医院作为医疗机构应当明知，但是没有明确、充分告知娜仁其木格，剥夺了娜仁其木格手术选择权，使其失去了避免术后的并发症的机会，其行为严重违反法律、行政法规的规定，造成娜仁其木格从手术前能自理到手术后的不能自理的严重损害后果，解放军第九四三医院的医疗过错是娜仁其木格损害后果发生的主要原因，应承担主要责任，而非轻微责任。3．鉴定意见形式不合法。（1）两名鉴定人中只有鉴定人王勇一人签字。甘肃中医药大学司法鉴定所的鉴定意见由两名鉴定人鉴定，但是只有鉴定人王勇的签字，鉴定人朱建坤本人没有签字，不符合法律规定。王勇代朱建坤签字不具有法律效力。（2）鉴定意见书用词不准确、鉴定意见不明确、不具体。4．鉴定意见的依据不合法。本案中对娜仁其木格人身伤残鉴定应依照国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180—2014）》进行评定。但是甘肃中医药大学司法鉴定所违反上述规定，没有采用该国家标准，反而采用了2017年才实施的《人体损伤致残程度分级》，该标准并非国家标准。所以，其鉴定意见依据不合法，不能成为定案依据。甘肃集天司法鉴定所的鉴定意见采用了上述国家标准，符合法律规定，解放军第九四三医院应按照此鉴定意见承担赔偿责任。甘肃中医药大学鉴定所的鉴定意见存在程序违法、形式不合法、依据不合法、内容明显错误，该鉴定意见不能作为定案依据。在本次重审期间，娜仁其木格申请鉴定人王勇出庭。娜仁其木格向鉴定人王勇提出了以下问题：1．鉴定人鉴定时，解放军第九四三医院是否提供电子病历？其提供的纸质病历有无修改之处？2．作出鉴定时，为什么不以国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残《职工工伤与职业病致残等级分级＞》（GB/T16180-2014）为依据?3．司法鉴定书中的标准有没有国家规定？4．鉴定人在鉴定意见书中认为“被鉴定人疾病尚未治愈，未达到医疗终结因此目前尚无法进行伤残评定，需待医疗终结后方可进行伤残程度评定”的情况为什么直接认定被鉴定人娜仁其木格的伤残等级为九级伤残标准？5．鉴定人认定被鉴定人娜仁其木格的损害后果为因“人工全髋关节置换术”、“髖关节翻修术”术后“左关节置换术后迟发性感染并脓肿形成”，而该损害后果形成时间是被鉴定人娜仁其木格第二次住院和第三次住院前（鉴定意见书见第5页）形成的，被鉴定人的主动出院等行为是该损害后果形成之后，那么被鉴定人对损害后果有无过错?6．如果被鉴定人娜仁其木格不做“人工全髋关节置换术”，其自身病情还会导致“术后迟发性感染并脓肿形成”吗?7．鉴定人作出鉴定意见时，召开专家论证会对鉴定意见的作出发挥什么作用?王勇针对娜仁其木格代理人提出的质询意见进行了当庭答复：1．我们接到法院的委托后在2018年7月4日邀请了相关专家，由双方参与，组织听证会，最后形成了鉴定意见书；2．鉴定时，解放军第九四三医院没有提供电子病历，提供的纸质病历全部由法院提交，没有发现解放军第九四三医院提供的纸质病历有修改之处，就是病例有一个地方的左和右写的不太清楚，有修改；3．作出鉴定时，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残＜职工工伤与职业病致残等级分级＞》（GB/T16180-2014）不符合相关规定及娜仁其木格的实际情况，依据《人体损伤致残程度分级》标准确定伤残等级，因娜仁其木格的人工全髋关节置换术就已经达到了九级伤残标准，其从手术到现在一直没有痊愈，而即便是髋关节完全丧失功能，最多也就是八级伤残标准，现在娜仁其木格还可以走路，没有丧失全部功能，所以九级伤残标准完全是合情合理的；4.鉴定意见书的第12页写得很清楚，娜仁其木格主动出院、放弃治疗之间与感染之间没有因果关系，娜仁其木格不做“人工全髋关节置换术”，其自身病情还会导致“术后迟发性感染并脓肿形成”的这个问题任何人都不能完全做出答复；5．如果不做手术，迟发性感染并脓肿的概率是很小的，娜仁其木格是在术后三个月造成的感染，迟发型的感染往往都是考虑的自身因素，在此过程中解放军第九四三医院并无过错，娜仁其木格的病情具有先天性病症，且股骨头坏死，应该是要做手术的，2009年时手术假体的质量和现在的质量肯定是有区别，不能依此认定解放军第九四三医院存在过错；6．有疑难复杂的案件是可以要求相关专家进行讨论的，我们司法鉴定所是第三方机构，需要要求相关专业领域的专家进行评议，保证鉴定意见的科学性。就医疗费，因娜仁其木格在2018年发回重审时认定治疗术后并发症花费医药费6482元，根据票据计算，实际花费为6472元；本次重审时，虽然提交了后续治疗费票据2张，合计2165元，但娜仁其木格请求赔偿的费用仍为6482元，故其医疗用认定为6482元。就鉴定费，因娜仁其木格在2015年向甘肃集天司法鉴定所申请鉴定，支付鉴定费14000元，有鉴定费票据予以证明，故鉴定费14000元予以认定。解放军第九四三医院在2017年8月14日向甘肃中医药大学司法鉴定所申请鉴定，支付鉴定费16000元，有票据为证，故鉴定费16000元予以认定。就辅料费，因娜仁其木格在后续治疗并发症过程中购买尿不湿支付费用，经第一次重审时审核为6850元。本次重审时，在庭审中提交了新产生辅料费3150元的证据，但未将上述费用列入变更后的诉讼请求中，故娜仁其木格的该项请求数额认定为6850元。就交通费、住宿费，因娜仁其木格在第一次重审时认定交通费为3435元，在本次重审时虽然提交了新交通费503元、住宿费288元，合计费用791元的费用票据，但未将上述费用列入变更后的诉讼请求中，故娜仁其木格的该项请求数额认定为3435元。就误工费，因娜仁其木格治疗术后至定残造成了误工损失，其误工费确定为321640元（136元×2365天）。就护理费，根据甘肃集天司法鉴定所司法医学鉴定意见书中关于娜仁其木格的护理依赖程度，结合娜仁其木格现在的身体现状，娜仁其木格的护理费确定为198036元（49509元/年×20年×20%）。就住院伙食补助费，因娜仁其木格累计住院治疗时间为96天，故住院伙食补助费计算为3840元（40元×96天）。就营养费，因娜仁其木格累计住院治疗时间为96天，故营养费计算为1920元（20元×96天）。就残疾赔偿金，娜仁其木格虽然户籍地在甘肃省肃南县，但有证据能够证明娜仁其木格自2013年开始一直在内蒙古自治区阿拉善右旗居住，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，娜仁其木格应当按照经常居住地内蒙古自治区的赔偿标准确定其残疾赔偿金。根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算方法》13条规定，内蒙古自治区人身损害赔偿中的残疾赔偿金不区分城镇和农村，均按自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。故娜仁其木格残疾赔偿金确定为142680元（35670元×20年×20%）。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、解放军第九四三医院对娜仁其木格的医疗行为是否存在过错。2、解放军第九四三医院对娜仁其木格行“人工全髋关节置换术”“髋关节翻修术”术后的损害后果是什么。3、解放军第九四三医院的医疗过错与娜仁其木格的损害后果之间是否存在因果关系，医疗过错与娜仁其木格的损害后果之间的参与度为多少。4、甘肃中医药大学司法鉴定所的司法鉴定书能否作为定案依据。关于焦点1。根据甘肃集天司法鉴定所于2015年12月11日作出【2015】甘集天司鉴字第A442号《司法医学鉴定意见书》，以及甘肃省中医药大学司法鉴定所于2018年10月16日作出甘中司鉴［2018］鉴字第LC18053号《司法鉴定意见书》，结合娜仁其木格实际状况，解放军第九四三医院对娜仁其木格的医疗行为存在过错。关于焦点2。根据【2015】甘集天司鉴字第A442号《司法医学鉴定意见书》、甘中司鉴［2018］鉴字第LC18053号《司法鉴定意见书》两份意见书及庭审查明的事实，娜仁其木格的损害后果是“人工全髋关节置换术”“髋关节翻修术”术后“左髋关节置换术后迟发性感染并脓肿形成”。关于焦点3。根据甘中司鉴［2018］鉴字第LC18053号《司法鉴定意见书》的意见：“（一）被鉴定人的损害后果为因‘人工全髋关节转换术’、‘髋关节翻修术’术后‘左髋关节转换术后迟发性感染并脓肿形成。（二）中国人民解放军第十医院对被鉴定人的医疗行为存在过错。（三）中国人民解放军第十医院的医疗过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系，其原因力为轻微作用，考虑参与度为0－10%。（四）目前被鉴定人的伤残情况达到九级伤残标准。”可以认定解放军第九四三医院的医疗过错与娜仁其木格的损害后果之间存在因果关系，但其原因力为轻微作用，考虑其参与度为0－10%；娜仁其木格的伤残为九级伤残。关于焦点4，甘肃中医药大学司法鉴定所的司法鉴定书能否作为定案依据。娜仁其木格委托代理人认为甘中司鉴［2018］鉴字第LC18053号《司法鉴定意见书》存在以下三个问题。1．鉴定程序违法；2．鉴定意见的内容错误；3．鉴定意见形式不合法。经查，本院根据武威市中级人民法院发回重审的意见，及解放军第九四三医院提交的《关于娜仁其木格伤残鉴定申请书》，由武威市中级人民法院委托甘肃中医药大学司法鉴定所进行鉴定，未发现程序违法的情形；第九四三医院的副院长权卓虽然毕业于甘肃中医药大学，但不能就此认为甘肃中医药大学司法鉴定所与解放军第九四三医院存在利害关系，且权卓被任命为副院长的决定在该鉴定作出之后；故娜仁其木格委托代理人所持鉴定程序违法的主张不能成立。甘肃中医药大学司法鉴定所作出的甘中司鉴［2018］鉴字第LC18053号《司法鉴定意见书》的内容经本院审查并无明显不当，且鉴定意见是甘肃中医药大学司法鉴定所充分依据娜仁其木格与解放军第九四三医院双方所提出的意见、提交的证据以及娜仁其木格的实际伤情经专家论证而作出的，该鉴定意见具有客观性、真实性以及科学性，在鉴定过程中虽存有瑕疵，鉴定依据的病历与甘肃集天司法鉴定所依据的病历相同，两次鉴定均没有电子病历，但并不影响该司法鉴定书的法律效力，其作为本案的定案依据并无不妥。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，娜仁其木格要求解放军第九四三医院赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持，但赔偿的具体数额应以有效证据证明的数额及法律的规定来确定。关于娜仁其木格要求解放军第九四三医院赔偿交通费的诉讼请求，解放军第九四三医院虽对娜仁其木格提供加油票据持异议，因娜仁其木格居住地在甘肃肃南，多次来回就医，交通费系必然支出，故对娜仁其木格要求支付交通费3435元的诉讼请求予以支持，后续交通费用虽举证加以证明，但在变更时未增加诉讼请求，故不予支持。对娜仁其木格要求解放军第九四三医院赔偿尿不湿费用，因尿不湿费用产生与因医疗损害后果有必然联系，故对该请求予以支持，但后续费用未增加诉讼请求，不予支持。据此，娜仁其木格的损失赔偿确定为：医疗费6482元、伤残用品（尿不湿）费6850元、误工费321640元、护理费182036元、住院伙食补助费3840元、营养费1920元、残疾赔偿金142680元、交通费3435元，合计668883元。根据解放军第九四三医院的过错参与程度（0-10%），故应确定由解放军第九四三医院赔偿娜仁其木格各项经济损失的10%，即66888.30元。关于娜仁其木格要求解放军第九四三医院赔偿精神损害抚慰金50000元的请求，因娜仁其木格的伤情已构成伤残，给其造成了精神损害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之相关规定，考虑娜仁其木格到的伤情及本案的情节等应酌情确定为20000元为宜。综上，解放军第九四三医院应赔偿娜仁其木格各项经济损失共计86888.30元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院赔偿娜仁其木格医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费66888.30元、精神损害抚慰金20000元，共计86888.30元，限判决生效后十日内付清。二、驳回娜仁其木格的其他诉讼请求。案件受理费6042元，由娜仁其木格负担5438元，中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院负担604元。鉴定费30000元，由娜仁其木格负担3000元，中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院负担27000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，甘肃中医药大学司法鉴定所作出的甘中司鉴［2018］鉴字第LC18053号《司法鉴定意见书》，该鉴定系经解放军第九四三医院申请、娜仁其木格同意，一审法院委托作出。鉴定程序合法，鉴定依据充分，应作为处理本案的依据。该司法鉴定意见书意见：“（一）被鉴定人的损害后果为因‘人工全髋关节转换术’、‘髋关节翻修术’术后‘左髋关节转换术后迟发性感染并脓肿形成。（二）中国人民解放军第十医院对被鉴定人的医疗行为存在过错。（三）中国人民解放军第十医院的医疗过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系，其原因力为轻微作用，考虑参与度为0－10%。（四）目前被鉴定人的伤残情况达到九级伤残标准。”娜仁其木格在解放军第九四三医院治疗过程中，中国人民解放军第十医院的医疗过错与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系，其原因力为轻微作用，考虑参与度为0－10%。娜仁其木格因左髋关节脱位、左股骨头坏死，因‘人工全髋关节转换术’、‘髋关节翻修术’术后‘左髋关节转换术后迟发性感染并脓肿形成伤残情况达到九级伤残标准。本案系医疗损害责任纠纷，一审法院根据解放军第九四三医院的过错参与程度（0-10%），确定由解放军第九四三医院赔偿娜仁其木格各项经济损失的10%，并无不当。一审法院将娜仁其木格护理费198036元错误计算为182036元，予以纠正。故娜仁其木格的损失为：医疗费6482元、伤残用品（尿不湿）费6850元、误工费321640元、护理费198036元、住院伙食补助费3840元、营养费1920元、残疾赔偿金142680元、交通费3435元，合计684883元。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。第十条规定，委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十八条是对第五十四条对医疗机构及其医务人员有过错的形式的具体认定。甘肃中医药大学司法鉴定所甘中司鉴［2018］鉴字第LC18053号《司法鉴定意见书》，鉴定时的鉴定材料经人民法院质证，真实、完整、充分，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条并无不当。 综上所述，娜仁其木格的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，赔偿数额计算错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、变更甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4118号民事判决第一项为：中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院赔偿娜仁其木格医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费68488.30元、精神损害抚慰金20000元，共计88488.30元，限判决生效后十日内付清； 二、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4118号民事判决第二项。 一审案件受理费6042元，由娜仁其木格负担5438元，中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院负担604元。鉴定费30000元，由娜仁其木格负担3000元，中国人民解放军联勤保障部队第九四三医院负担27000元。二审案件受理费5433元，由娜仁其木格负担，予以免交。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  张宗鹏 审判员  蒋辉明 二〇一九年十二月三日 书记员  焦枝秀