贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6205号上诉人（原审被告）：习水县水务局,住所地:习水县九龙街道办事处府东路47号。统一社会信用代码：11520330009536573P。法定代表人：廖智力，局长。委托诉讼代理人：胡珊瑚，贵州名城（习水）律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：辛明建，贵州名城（习水）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：邓云平，男，汉族，1987年1月2日出生，贵州省习水县人，住习水县。被上诉人（原审原告）：许群，女，汉族，1989年5月23日出生，贵州省习水县人，住习水县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人:任鸿飞，贵州于道律师事务所律师。代理权限：一般代理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人:彭浩东，贵州于道律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：贵州兴旺工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B305室。统一社会信用代码：915201153143574403。法定代表人：刘旺鑫，公司负责人。委托代诉讼理人：周家升，公司员工。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：贵州辰越恒建设工程有限公司。住所地：贵州省遵义市凤冈县西湖路。法定代表人：罗远福，董事长。委托诉讼代理人：吴国政，公司员工。代理权限：特别授权。上诉人习水县水务局因与被上诉人贵州兴旺工程有限公司（以下简称“兴旺公司”）、贵州辰越恒建设工程有限公司（以下简称“辰越恒公司”）、邓云平、许群地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人习水县水务局委托诉讼代理人辛明建，被上诉人邓云平及其与许群共同委托诉讼代理人任鸿飞、彭浩东，被上诉人兴旺公司委托诉讼代理人周家升、被上诉人辰越恒公司委托诉讼代理人吴国政到庭接受询问，本案现已审理终结。习水县水务局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回邓云平、许群的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费由邓云平、许群承担。事实和理由：一、一审判决认定“2019年4月9日，二原告之子邓兴康在该水库玩耍时不慎滑落水库溺水死亡。”、“死者从坝口一侧进入坝区不慎滑入水中溺水死亡”系认定事实错误。邓云平、许群并未提供证据证明死者系“滑落”导致溺水，也没有证据证明其从坝口一侧进入库区，一审判决该认定无证据支撑。坝口修有安全护栏，死者有可能是翻越护栏进入坝口。一审未查清溺水原因，系认定事实不清，故本案应发回重审。二、一审判决认定“事发时山塘附近没有设置警示、警戒标志”、“在山塘水坝位置没有设置任何警示警戒标志，未尽到安全保障的义务”系认定事实错误。一审庭审中我方及兴旺公司、辰越恒公司均证明或证实设置有警示标志，邓云平、许群主张没有警示标志但未提供证据，应承担举证不能的责任。水坝位置有牢固的石头砌成的安全护栏，该护栏由设计院设计，符合安全要求。当然，警示标志不是每个地方都有。三、一审判决未查明死者死亡前一起玩耍的案外人是否有责任。四、兴旺公司、辰越恒公司是否应当承担责任应当以合同为准。兴旺公司、辰越恒公司与水务局下属机构签订的合同中约定合同终止的时间是项目竣工验收为止，因该工程目前尚未竣工验收，故兴旺公司、辰越恒公司也有可能承担责任。五、一审判决适用法律错误。水塘不是“公共场所”，不能适用过错责任原则。案涉水塘是自然形成的开放性水体，家长应尽到监护义务。一审判决我方承担40%的过错责任加重了公共负担。邓云平、许群辩称：一审中我方提供的现场照片以及接处警登记表，能够证实死者是在涉案水库边洗脚导致死亡，在当时现场并没有设置安全警示标志，而习水县水务局作为管理者负有管理义务，具有过错。水务局提及现场的警示标志是事故发生后设立的，一审认定事实清楚，程序合法，责任比例分摊合理，请求维持原判。辰越恒公司辩称：发生事故时已施工完毕，我公司作为施工方已经撤离施工现场，所以不承担责任。兴旺公司辩称：我公司作为监理方，主要工作是在施工阶段进行监理。事故发生时监理服务期限已截止。邓云平、许群应承担主要责任，我公司不承担责任。邓云平、许群向一审法院起诉请求：一、由兴旺公司、习水县水务局、辰越恒公司赔偿邓云平、许群因邓兴康死亡造成的死亡赔偿金581600元、丧葬费31462元、精神抚慰金50000元，共计663062元；二、本案诉讼费由兴旺公司、习水县水务局、辰越恒公司承担。一审法院认定事实：位于习水县二郎镇彩凤沟山塘是属于习水县小型农田水利工程建设项目IV标，该项目的整治工程由习水县小型农田水利工程建设管理中心发包给辰越恒公司承建，施工中的监理人为兴旺公司。项目建设完毕后，辰越恒公司已于2018年11月退出施工场地，监理单位依照约定已经完成施工监理。2019年4月9日，邓云平、许群之子邓兴康在该水库玩耍时不慎滑落水库溺水死亡。另查明，习水县小型农田水利工程建设管理中心系习水县水务局的下设机构。事发时山塘附近没有设置警示、警戒标志。一审法院认为，本案争议焦点是兴旺公司、习水县水务局、辰越恒公司是否应对邓云平、许群之子邓兴康的死亡承担侵权赔偿责任？涉案山塘属于习水县小型农田水利工程建设项目，该项目由习水县小型农田水利工程建设管理中心发包给贵州辰越恒建设工程有限公司施工，辰越恒公司于2018年10月施工完毕后于同年11月退出施工场地，兴旺公司系该项目工程的监理方，也于2018年11月退出施工场地。而本案事发时间为2019年4月9日，因此，兴旺公司及辰越恒公司在本案中不应承担赔偿责任。习水县水务局作为建设单位，在涉案项目建设完毕后其对涉案山塘负有管理的义务，应当预见到该山塘会对周围的人、物具有潜在危险性，但其却疏于管理，事发时，在山塘水坝位置没有设置任何警示警戒标志，未尽到安全保障义务，导致死者从坝口一侧进入坝区不慎滑入水中溺水死亡。因此，习水县水务局对邓兴康的死亡存在过错，应对邓云平、许群的损失承担次要责任。邓云平、许群作为死者邓兴康的法定监护人，未尽到监护义务，应承担主要责任。综合本案的实际情况，认定习水县水务局承担40%的赔偿责任为宜。邓云平、许群诉请死亡赔偿金581600元，邓云平、许群主张按2017年贵州省城镇常住居民人均可支配收入29080元予以计算，计算为29080元/年×20年=581600元，予以支持；丧葬费参照2016年贵州省城镇单位从业人员月平均工资5243.66元计算，计算为5243.66元/月×6个月=31462元，邓云平、许群主张31462.00元，予以支持；精神抚慰金50000.00元，予以支持；三项共计663062.00元，习水县水务局承担40%的责任，即265224.80元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、由习水县水务局于本判决生效后十五日内向邓云平、许群支付死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计265224.80元；二、驳回邓云平、许群的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1808.00元，由习水县水务局承担。本院二审期间，习水县水务局提交了以下证据：《工程实物移交清单表》、《关于请求对习水县2018年中央财政小型农田水利工程建项目县IV标段工程验收的报告》、《习水县中央财政小型农田水利重点县建设项目IV标段工程施工合同工程完工验收鉴定书》各一份，共同证明案涉工程是在2019年9月才完工验收交付的，故兴旺公司、辰越恒公司均应承担赔偿责任。邓云平、许群质证认为，对三份证据的“三性”均不持异议，更证明了习水县水务局是管理者，水库设施的具体移交时间由法院依法审查。辰越恒公司质证认为，我公司是2018年11月14日申请验收的，《审计报告承诺书》的时间是2019年1月12日，鉴定书中所附验收人员的名单是2018年12月份签的，习水县水务局提交的三份证据都是后来补的，是因为要支付我公司工程款要求我公司配合出具的，与工程实际的完工时间和移交时间不符。兴旺公司质证认为，对三份证据真实性无异议，但今年9月份是第二次验收，第一次验收是2018年12月份水务厅检查的时候验收的。邓云平向本院提交手机照片截图一张，证明其一审中提交的照片系2019年4月13日拍摄的。习水县水务局质证认为，对照片的拍摄时间为2019年4月13日无异议，但系自行拍摄，无其他人员参与，证据不合法。兴旺公司、辰越恒公司统一质证认为，对照片拍摄时间为2019年4月13日无异议。本院二审中查明，事故发生后习水县公安局二郎派出所对发生事故时与死者同行的曾华杰、汪耀所作询问笔录中，曾华杰陈述：“邓兴康、汪耀和我就准备去羊查沟抓螃蟹，邓兴康走在最前面，汪耀走在中间，我走在最后面，走到采风沟的水库时邓兴康说是要去水库洗脚，汪耀说让他别去说了三遍，但是邓兴康还是去水库边洗脚，不小心因为脚滑滑到了水库里……”，汪耀陈述：“邓兴康到达水库边上已经开始翻越那个护栏的时候，我和曾华杰都还没有达到水库边上的公路……”。从事故现场照片看，滑落地点系堤坝斜坡，顶部建有护栏，但护栏高度不高，未成年人可以翻越，邓云平提交的照片中未见落水点设置有安全警示标志。习水县水务局提交的照片显示堤坝靠近公路一侧设置有安全警示标志，但习水县水务局不能说明该照片的拍摄时间。从双方提供的照片看，公路一侧可步行进入堤坝，无栏护设施。案涉工程现场设置有工程简介，载明竣工日期为“2018年10月15日”，落款人为习水县水务局习水县小型农田水利工程建设项目管理中心。习水县小型农田水利工程建设项目管理中心与兴旺公司签订的《水利工程施工监理合同书》第三条第2款载明“监理服务期限：自2018年3月6日至2018年11月5日”。习水县小型农田水利工程建设项目管理中心与辰越恒公司签订的《习水县小型农田水利工程建设管理中心工程施工合同施工协议书》专用合同条款3.1约定“发包人提供给承包人的施工用地范围由现场指定，供用期限为2018年2月23日到2018年10月28日。”、11.2约定“完工日期，要求完工日期为2018年9月1日”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审判决由邓云平、许群承担60%的事故责任,习水县水务局承担40%的责任是否恰当；2.兴旺公司、辰越恒公司是否应当承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，经查明落水点系堤坝斜坡，该水坝靠近公路一侧可步行进入，无防护设施，虽然水坝顶部建设有护栏，但仍具有潜在危险性。各方当事人对邓云平、许群提交的照片拍摄于2019年4月13日均无异议，从该照片显示，事发地未设置有安全警示标志，习水县水务局提交的该处设置有警示标志的照片因未能说明具体的拍摄时间，本院不予确认，故习水县水务局作为管理者未尽到安全保障义务存在一定过错，应承担次要责任。邓云平、许群作为死者邓兴康的法定监护人，未尽到监护义务，应承担主要责任。一审判决由邓云平、许群承担60%的责任，习水县水务局承担40%的责任，与本案实际相符，本院予以确认。关于第二个争议焦点，习水县水务局二审中向本院提交的工程实物移交清单表》、《关于请求对习水县2018年中央财政小型农田水利工程建项目县IV标段工程验收的报告》、《习水县中央财政小型农田水利重点县建设项目IV标段工程施工合同工程完工验收鉴定书》虽载明案涉工程系2019年9月才完工验收交付。习水县小型农田水利工程建设项目管理中心与兴旺公司签订的《水利工程施工监理合同书》约定的监理服务期限为2018年3月6日至2018年11月5日”，与辰越恒公司签订的《习水县小型农田水利工程建设管理中心工程施工合同施工协议书》约定交付时间为2018年9月1日”，同时，事发地习水县小型农田水利工程建设项目管理中心自行设立的“工程简介”牌上载明的竣工时间为2018年10月15日，由此，可以推定习水县小型农田水利工程建设项目管理中心认可案涉工程的实际完工时间为2018年10月15日。在兴旺公司、辰越恒公司撤出施工现场之后，习水县小型农田水利工程建设项目管理中心自行设立的“工程简介”牌之日起，案涉水利工程的管理义务已经转移给习水县水务局承担，而本案事故发生于2019年4月9日，故，本院对习水县水务局主张兴旺公司、辰越恒公司应承担赔偿责任的理由不予支持。综上所述，习水县水务局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3616元，由习水县水务局负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇一九年十二月六日法官助理赵凯书记员周玲玲