浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4462号 上诉人（原审被告）：宁波昂达园林建设有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区庵东镇桥南村三八江路**。 法定代表人：金莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马国耀，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陶冶，男，1972年9月15日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李嘉宾，南部县南隆法律服务所法律工作者。 上诉人宁波昂达园林建设有限公司（以下简称昂达公司）因与被上诉人陶冶劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 昂达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决缺乏事实和法律依据。根据被上诉人提供的不予受理案件通知书，被上诉人的申请人主体不适格。依据司法解释的规定，一审法院应当驳回被上诉人的起诉。被上诉人基于劳动法律关系的基础事实提起诉讼，本案理应适用劳动法律调整。依据社会保险法及工伤保险条例的有关规定，工伤等级鉴定依法应当由设区的市级劳动能力鉴定委员会作出，而不是司法鉴定机构。因此，本案伤残等级十级的鉴定结论不具有合法性。上诉人一审期间向法院提交重新鉴定申请书明确表示，应当由宁波市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论。一审法院按照“人标”作出鉴定结论认定误工期和护理期，存在法律关系上的逻辑混乱，而且也同样不具有合法性。二、一审法院未查明被上诉人受伤后拒绝治疗的事实。被上诉人的医疗费构成不合理，不符合医疗常规。根据病历载明的医嘱要求，被上诉人需要休息一个月。但根据证人证实，被上诉人在2018年12月1日受伤后，12月3日就开始在其他单位工地从事架子工工作至今。被上诉人拒绝治疗的行为直接导致其构成工伤的直接后果。依照社会保险法第四十三条、工伤保险条例第四十二条的规定，被上诉人不能享受工伤社会保险待遇。为此上诉，请求二审法院予以支持。 陶冶辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 陶冶向一审法院起诉请求：判令昂达公司比照工伤的事故赔偿标准赔偿陶冶：（1）医疗费403.40元；（2）一次性伤残补助金38255元（5465元×7月）；（3）就业补助金10184元（5092元×2月）；（4）医疗补助金10184元（5092元×2月）；（5）停工留薪期工资16395元（5465元×3月）；（6）鉴定费1200元；合计76621.40元。 一审法院审理认定：2018年12月1日陶冶因右小指受伤就医，病历记载右小指畸形活动受限1小时，右小指近指间关节畸形，弹性固定，活动受限；右小指近指间关节脱位、撕脱骨折。诊断为右小指外伤。此后陶冶多次门诊就医。经鉴定陶冶伤势构成工伤十级，误工期限60日左右、护理期10日左右、营养期10日左右。案涉工地为龙山镇徐福村老年活动室改造提升工程。现场公示的管理人员为项目经理：孙钦，项目技术负责人：许能干，质检员：沈依娜，安全员：叶燕梦，施工员：张敏明。 一审法院审理认为：首先，昂达公司虽然主张案涉项目由昂达公司自行施工，但证人宋某明确其是为丁远达工作，而丁远达既不在现场公示的项目管理人员之列、也不在保险人员名单之内，昂达公司也无其他可以证明丁远达为公司员工的证据，虽无直接证据证明昂达公司将整个工程转包的事实，但至少证人宋某认可其将工程的木工、架子工安排案外人李德泉完成，结合李国珍等证人的证言，李德泉等人并非昂达公司工人，几名证人也陈述他们的工资均由李德泉直接发放，因此可以认定案涉工程中至少存在将木工、架子工违法分包的情形，因此陶冶在案涉工地从事架子工工作，并在工作中受伤，昂达公司作为有用工主体资格的企业应当参照工伤的相关标准向陶冶承担赔偿责任。其次，陶冶因此次损伤所受各项损失金额。医药费陶冶主张403.40元有相应门诊发票为证，予以确认。一次性伤残补助金，由于陶冶至工地工作首日即受伤，双方均不能证明陶冶月工资收入标准，故参照宁波市上年度全社会在岗职工平均工资标准计算为38254元（65578元/年÷12月/年×7个月）；停工留薪期工资，由于陶冶未提供医疗机构相关证明，工伤行政部门也未作出认定，结合鉴定意见酌情确定停工留薪期工资为8197元（65578元/年÷12月/年×1.5个月），关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为10184元（61099元/年÷12月/年×2个月）；鉴定费1200元由发票予以佐证，一审法院予以确认。上述各项损失合计为68422.40元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波昂达园林建设工程有限公司于判决生效之日起七日内支付陶冶医疗费、一次性伤残补助金等合计68422.40元。二、驳回陶冶的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。昂达公司申请鉴定支付的鉴定费2470元，由昂达公司自行承担。 本院二审期间，上诉人提供证人张某、李某和的书面证言各一份，并申请证人张某出庭作证，用于证明被上诉人在2018年12月1日受伤后，于12月3日即到其他工地工作，存在拒绝治疗行为的事实。被上诉人认为李某和未出庭作证接受询问，其证言不具有证据效力，而张某在出庭作证时言语模糊，所述内容与事实不符，也无法证明上诉人上班行为对其伤情存在影响。本院认为，比照张某的书面证言和出庭作证陈述，在前者中，张某对十个月前事故的发生时间和被上诉人去其他工地工作的具体日期均能清楚表述，而距此两个月后的出庭作证时则表示已记不清相关具体日期，这有违常理，表明证人证言的证明效力不高。而证人李某和则未出庭接受询问。因此，上诉人提供的证人证言无法单独作为认定案件事实的依据，而需结合其他证据综合认定。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是：1.被上诉人诉讼主体是否适格；2.司法鉴定结论能否作为本案的定案依据；3.被上诉人是否存在拒绝治疗的行为，并由此导致损害后果的发生。 关于被上诉人主体资格。劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理通知的，当事人不服的，依法可以向人民法院起诉。人民法院依法对此进行审查，决定是否受理或者驳回起诉。本案诉讼中，被上诉人并非直接主张工伤保险待遇，故其主体并不存在不适格的事由。上诉人主张应当驳回被上诉人的起诉，缺乏法律依据，理由不能成立。 关于司法鉴定结论能否作为定案依据。由于双方当事人均不主张双方之间存在直接的劳动关系，被上诉人也未直接主张工伤保险待遇，故被上诉人的受伤事故并不存在认定工伤的基础。因此，上诉人主张应当按照《工伤保险条例》的相关规定进行劳动能力鉴定，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立。本案纠纷是上诉人作为有用工主体资格的建筑施工企业，就其存在违法分包行为，而应当承担的对分包人招用人员的事故伤亡的民事赔偿责任，并非普通工伤保险待遇纠纷。只是该赔偿责任的具体赔偿数额参照相应的工伤保险待遇标准确定。因此，一审法院采纳司法鉴定机构参照工伤劳动能力评定标准确定的伤残等级，确定上诉人的具体赔偿数额，并无不当，本院予以维持。而关于误工时间。误工时间或者停工留薪期时长，均是指受害人暂停工作，接受治疗到康复所需要的时间。该时间是医学上的治疗到治愈整个过程的时长，这个过程的时长并不存在因工伤保险待遇与人身损害赔偿而有不同。因此，司法鉴定结论中的误工期可以作为确定被上诉人停工留薪期工资损失的参考意见。上诉人主张鉴定结论不合法，理由不能成立。 关于被上诉人是否存在拒绝治疗的行为。关于上诉人主张的被上诉人在事发后马上去其他单位上班工作，属于拒绝治疗的行为，但其所提供的证据不足以证明该事实，应当承担举证不能的不利后果。而且即便存在上诉人所主张的行为，但也无证据证明该行为系导致被上诉人伤残十级后果的原因。因此，上诉人以被上诉人存在拒绝治疗行为为由，主张其无需承担参照工伤保险待遇标准的赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十二月十三日 代书记员  姜黎娜