河南省驻马店市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫17行终252号上诉人（一审原告）河南省西平县新华书店有限公司。住所：西平县解放大道南段路东。法定代表人李会文，该公司总经理。委托代理人李虎，男，该公司工作人员。委托代理人周晓华，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）驻马店市市场监督管理局。地址：河南省驻马店市金水路60号。法定代表人李华荣，局长。出庭负责人汪磊，男，该局副局长。委托代理人张新旗，男，该单位工作人员。委托代理人张和平，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。上诉人河南省西平县新华书店有限公司（以下简称西平新华书店）与被上诉人驻马店市市场监督管理局（以下简称驻马店市市场监管局）因食药监督行政处罚一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人西平新华书店的委托代理人李虎、周晓华，被上诉人驻马店市市场监管局出庭负责人汪磊及委托代理人张新旗、张和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉行政行为：2018年12月20日驻马店市食品药品监督管理局作出（驻）食药监食罚[2018]10号《行政处罚决定书》，决定对西平新华书店作出以下处罚：1、警告；2、没收违法所得壹拾柒元伍角；3、罚款：伍万元整。（共计罚没款：伍万零壹拾柒元伍角整）。一审法院查明，被告于2018年7月6日对原告单位涉嫌经营菌落总数项目不符合国家食品安全标准的熟肉制品的行为立案调查。经查，原告单位销售的商标（多香园+图形）乡巴佬鸡腿，经国家食品安全于2018年6月6日抽样检验，菌落总数项目不符合GB2726-2016《食品安全国家标准熟肉制品》的要求，检验结论为不合格，《检验报告》编号：NO：GC18410000461930566。该产品名称：乡巴佬鸡腿，数量46袋，规格型号：110克/袋。生产日期：2018-01-01，保质期：九个月，生产厂家：临泉县多香源食品有限公司，厂址：临泉县迎仙镇南张营。原告已销售35袋，其余11袋自行销毁，货值金额138元，违法所得17.5元。原告提供的电子台账明细中没有记录保质期一项，调查该公司验货员在食品进货检验中缺规格、生产日期、保质期、供货者名称、地址和联系方式，单位没有完全履行进货查验记录义务。2018年7月13日，被告对原告责令改正进行复查时，原告已按要求整改。同年12月14日，被告履行了听证告知和行政处罚事先告知程序，原告赵红亮签收，该公司在法定的期限内没有提出听证书面申请和陈述、申辩材料，被告按照放弃听证权利处理。同年12月21日，被告按法定程序对河南省西平县新华书店有限公司下达了（驻）食药监食罚[2018]10号《行政处罚决定书》，认定该公司经营销售菌落总数项目不符合国家食品安全标准的熟肉制品食品，违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准适用规则》，确定其违法行为裁量阶次为轻微，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定，作出以下处罚：1、警告；2、没收违法所得壹拾柒元伍角；3、罚款伍万元整。（共计罚没款伍万零壹拾柒元伍角整）。原告不服该处罚决定，提起本案诉讼，请求依法撤销被告作出的（驻）食药监食罚[2018]10号《行政处罚决定书》。一审法院另查明，涉案的乡巴佬鸡腿，属于临泉县多香源食品有限公司生产，因该产品不合格问题，于2018年9月25日已经受到当地行政机关食品药品监督管理部门的处罚。一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，被告有职权对驻马店市行政区域内的食品安全监督管理。原告涉嫌经营菌落总数项目不符合国家食品安全标准的熟肉制品的食品，该事实的认定有国家检验报告结果，证据确凿；被告对检查出的食品当即采取扣押措施，即保全了证据，也防止了食品销售出去危害性的发生，被告的行为并无不当；被告依照法律规定履行了行政处罚告知程序，其执法程序无明显不当；被告依照《中华人民共和国食品安全法》一百二十四条第二款的规定，对原告作出警告、没收违法所得、罚款，适用法律并无不当，处罚结果在法定的幅度内。（驻）食药监食罚〔2018〕10号行政处罚决定书具有合法性，本院予以确认。原告认为被告没有对原告行使处罚的地域职权，因原告经营地西平县属于驻马店市行政辖区，依照《中华人民共和国食品安全法》第110条的规定，被告具有对原告作出处罚的法定职权；原告提出被告作出处罚时没让其陈述申辩，被告履行了听证告知程序，原告在法定期限内没有书面提出听证意见，依法应当视为放弃听证权利，被告的执法程序并无不当；原告提出违法食品的生产厂家已经受到处罚，被告对原告再次处罚，违反“一事不再罚原则”，因原告属于经营者，经营者有义务确保经营的食品合格，经营违法食品有义务承担由此带来的法律责任，被告没有违反“一事不再罚原则”，原告也不能因为生产厂家已经受到处罚而免除应当承担的法律责任，原告该理由不成立。原告请求撤销本案处罚决定的主张事实及理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告河南省西平县新华书店有限公司请求撤销被告驻马店市市场监督管理局作出的（驻）食药监食罚[2018]10号行政处罚决定书的诉讼请求。上诉人西平新华书店不服，上诉称，一、被上诉人作出的行政处罚畸重，违背了行政处罚的过罚相当原则，应当予以撤销。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”过罚相当原则是行政处罚应当遵循的基本原则之一，行政机关对行政相对人作出行政处罚的种类、幅度等应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被上诉人在适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款之规定对上诉人违反食品安全管理行为进行处罚时，应当遵循行政处罚法规定的过罚相当原则。本案中，上诉人经营菌落总数项目不符合食品安全国家标准的涉案食品共46袋，其中35袋已售出，其与11袋由上诉人自行销毁，货值138元，违法所得17.5元。1、从行政处罚程序中上诉人积极配合调查，如实反映经营情况来看，上诉人认错态度良好；2、虽然上诉人存在经营不符合食品安全国家标准食品的客观事实，但是上诉人并不存在主观故意。上诉人通过正规渠道进货，履行了进货检查义务，上诉人没有能力也没有相应技术去检验食品是否符合国家标准。上诉人违法的情节相对轻微。3、从涉案食品对食用者身体健康造成的影响看，虽然不能以是否对食用者的身体健康实际造成危害作为判断是否有社会危险后果的标准，但考虑到至今尚无危害后果反馈的情况，上诉人违法行为的危害后果属于轻微的程度。违法行为为轻微在处罚决定书中也有确认。同时，2018年7月13日，被上诉人对上诉人责令改正进行复查，上诉人已按要求整改，这在行政处罚决定书中也有确认。因此，从上诉人违法的事实、情节、态度、社会危害程度综合来看，被上诉人对上诉人作出5万元行政处罚结果明显不当。依法应当依据行政处罚法第七十条第六项规定予以撤销。二、上诉人符合免罚处罚或减轻处罚的条件，被上诉人作出的处罚不当，应当依法撤销。《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免除处罚。行政处罚法第二十七条规定，可以依法从轻或减轻处罚，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。综上，一审法院判决错误，请求撤销一审判决，撤销行政处罚决定第三项，判令被上诉人在3000元罚款额度内对上诉人重新作出行政处罚决定。被上诉人驻马店市市场监管局答辩称，同一审答辩意见。另补充：1、答辩人有职权对上诉人进行行政处罚，依据食安法第6条、124条、126条。2、上诉人第一个违法行为是违反食品安全法第53条规定没有按规定履行进货查验义务，即记录不完整。依据126条规定，给予警告处罚是适当的，第二个违法行为是违反食安法第34条第13项规定，所经营的乡巴佬食品不符合国家食品安全标准，依据食品安全法第124条第2款作出5万元罚款是适当的，也是从轻处罚的处罚。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。本院认为，因行政机构改革，原驻马店市食品药品监督管理局职权由驻马店市市场监督管理局行使，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，本案中，驻马店市市场监督管理局是本案适格被告。上诉人经营菌落总数项目不符合国家食品安全标准的熟肉制品的食品，且未完全履行进货查验义务，上诉人违反了《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第三十四条第十三项、第一百二十六条第三项的规定，认定事实清楚。被上诉人驻马店市市场监管局在作出行政处罚前履行了听证告知程序，上诉人在法定期限内没有书面提出听证意见，视为上诉人放弃听证权利，被上诉人作出行政处罚决定程序并无不当。本案的争议焦点是上诉人是否符合免除处罚或减轻处罚条件，被上诉人作出行政处罚是否裁量过重。本院认为，首先，根据《食品安全法》第一百三十六条：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免除处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人员、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。同时，根据《食品安全法》第五十三条：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。本案中，上诉人没有全面履行进货查验义务，查验记录没有记录“乡巴佬鸡腿”的保质期，因此，上诉人不符合免除处罚的条件。其次，根据《食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定，违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证。本案中，被上诉人认为上诉人违法行为裁定阶次为轻微，处以罚款五万元，并无不当。上诉人认为根据《行政处罚法》第二十七条，上诉人违法所得较少，自动销毁不合格食品，应当给予减轻处罚。本院认为，《行政处罚法》第二十七条原则规定了可以从轻或减轻处罚的条件，但并没有明确应当减轻，而《食品安全法》第一百二十四条对货值一万元以下的违法行为，处以罚款五万元属最低罚款数额，被上诉人参照《河南省食品药品监督管理行政处罚标准》对上诉人进行了最低幅度的罚款，上诉人再请求撤销行政处罚决定依据不充分。最后，需要说明的是，被上诉人作出警告行政处罚决定并未引用法律依据，在适用法律依据上存在瑕疵，应当在以后工作中加以完善。综上，一审判决正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。诉讼费50元，由上诉人河南省西平县新华书店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马国中审判员  于发安审判员  程海龙二〇一九年十二月九日书记员  王 淼