河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫04民终3296号 上诉人（原审被告）：河南森源电气股份有限公司，住所地河南省长葛市魏武路南段西侧，统一社会信用代码914110007270019876。 法定代表人：杨合岭，董事长。 委托诉讼代理人：何昊楠，河南七星灿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东鼎泰工程监理有限公司，住所地山东省济南市市中区经四路**恒昌大厦**，统一社会信用代码91370103061160630X。 法定代表人：石彦坡，董事长。 委托诉讼代理人：张长科，山东保君律师事务所律师。 上诉人河南森源电气股份有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人山东鼎泰工程监理有限公司（以下简称鼎泰公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森源公司的委托诉讼代理人何昊楠，被上诉人鼎泰公司的委托诉讼代理人张长科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森源公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项。事实和理由:一审认定事实错误，判决森源公司支付鼎泰公司173250元监理服务费及违约金不当，应依法改判。一、一审认定鼎泰公司于2016年7月20日开始派监理人员入驻工程地，2017年1月18日监理人员离开工地，共计提供监理服务183天。2016年7月20日至2017年1月18日，共计183天，扣除周末和法定节假日57天，工作日为126天。排除天气影响等不可抗力因素，有效工作日小于126天。一审认定实际监理时间为183天，违背客观事实和合同约定，认定事实错误。二、鼎泰公司作为监理方，未依合同约定向委托人森源公司提供工程须延期的报告或提出控制延期的监理措施，在双方未依监理服务合同约定协商变更工期、增加监理服务费、未变更原监理服务合同的情况下，一审判决以《山东鼎泰监理进离场时间情况说明》认定森源公司认可了鼎泰公司提供的监理服务，认定事实错误。（一）涉案《汝州100MWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》“第二部分通用条款”第11条第11.2.2项约定，对于可能对费用、工程质量或工程进程产生影响的任何变更，须经委托人事先批准。（二）鼎泰公司未能提供其履行监理服务义务的相关监理日记、监理月报、监理工作总结等监理资料，鼎泰公司未履行《汝州100MWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》“第二部分通用条款”第11条约定的监理人义务，造成工程延期，监理服务未实现工程建设进度目标、投资控制目标，已构成违约。综上所述，一审判决将“日历天”与“工作日”混淆，认定鼎泰公司实际监理时间为183天，认定事实错误，同时在鼎泰公司未经委托人森源公司事先批准，导致工期延长、突破工程静态投资，且未依法变更合同、增加监理报酬的情况下，仅以鼎泰公司提供了监理服务，森源公司接受了监理服务为由，认定双方形成事实上的监理服务合同关系，认定事实错误，进而判决森源公司支付鼎泰公司173250元监理服务费及违约金有失公正，应予纠正。 鼎泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、鼎泰公司提供的《山东鼎泰监理进离场时间情况说明》系复印件，原因是结算工程款时将原件交给了森源公司，且鼎泰公司提供的工程监理日志、发票、汇款明细表、证人证言等证据能够形成证据链，证明监理工作事实真实、可靠。二、涉案《汝州100MWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》“第一部分协议书”第5条第5.2款对于延期期间的监理费用有明确约定，涉案工程已竣工验收且交付使用，森源公司已实际接受了延期监理服务内容。三、森源公司不履行合同义务应当承担违约责任。依据《汝州100MWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》“第二部分通用条款”第15条第15.1.1项约定，委托人未按照约定支付合同价款的，每延误一天应向监理人支付相当于逾期部分价款0.21‰的违约金。森源公司因逾期支付延期监理费，应支付相应违约金。 鼎泰公司向一审法院起诉请求：1.判令森源公司支付工程监理服务费206250元以及违约金36155.54元（暂计至2019年7月1日）；2.本案诉讼费由森源公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月13日，鼎泰公司与森源公司签订《汝州100MWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》一份。合同约定：工程地点位于汝州，工程期限为120个工作日，监理服务范围为施工图纸范围内的升压站和输电线路等工程施工、保修阶段监理，以及上述内容在施工期间可能发生的变更内容和实施本工程所必须完成的其他附带工作。该合同约定：合同总价为人民币330000元。未在约定期限内完工，延期期间的监理服务费用=工程总价/工程期限×延期天数。该合同通用条款第15条违约责任约定：委托人未按照约定支付合同价款的，每延误一天，应向监理人支付相当于逾期部分价款0.21‰的违约金。该合同专用条款第20条补充条款约定：本工程完工且送电一年后支付质保金，质保金为合同款的10％。合同生效后，鼎泰公司于2016年7月20日开始派监理人员入驻工程地，2017年1月18日监理人员离开工地，共计提供监理服务183天，比合同约定期限多出63天。鼎泰公司称因为森源公司未能及时完成项目工程，导致鼎泰公司的监理人员超期为森源公司提供监理服务63天，使鼎泰公司增加了工程成本。根据合同约定的违约责任计算标准，要求森源公司向鼎泰公司支付延期监理服务费用330000元/120天×63天=173250元。同时双方约定工程完工后经过一年质保期，涉案工程2017年1月18日完工，要求森源公司向鼎泰公司支付剩余10％的工程款，即33000元。截至起诉之日，森源公司未支付延期监理服务费也未支付剩余工程款，根据合同约定，要求森源公司向鼎泰公司支付违约金36155.54元。本案在审理过程中，森源公司辩称涉案监理电力工程未发生工程量等重大监理事项工作量增加，鼎泰公司主张因延期提供监理服务63天，排除天气影响等不可抗力因素外，工期延期系鼎泰公司未尽到监理服务义务，且鼎泰公司未能提供其履行监理服务义务的相关监理日记、监理月报、监理工作总结等监理资料，已构成违约，要求驳回鼎泰公司的诉讼请求。鼎泰公司对森源公司的上述抗辩理由不予认可，森源公司也未向一审法院提供相关证据证实其抗辩理由成立。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案鼎泰公司与森源公司自愿签订了《汝州100MWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》，合同约定由鼎泰公司为森源公司提供监理服务，双方对工程地点、工程期限、合同总价款、延期期间的监理服务费用、违约金的支付等内容进行了明确约定。鼎泰公司与森源公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应当按照监理服务合同约定履行各自义务。鼎泰公司按照合同约定为森源公司提供了监理服务，森源公司在《山东鼎泰监理进离场时间情况说明》上加盖了公章，说明森源公司已认可森源公司提供的监理服务，并且合同中明确约定了延期期间的监理服务费用的支付办法，故森源公司应按合同约定支付鼎泰公司延期期间的监理服务费173250元（计算公式为：330000元/120天×63天=173250元）。对鼎泰公司要求森源公司支付延期监理服务费违约金的请求，因双方签订的合同中约定“委托人未按照约定支付合同价款的，每延误一天，应向监理人支付相当于逾期部分价款0.21‰的违约金”，故森源公司应自鼎泰公司监理人员离场次日（即2017年1月19日）起，按0.21‰计算，向鼎泰公司支付其所欠鼎泰公司监理服务费173250元的违约金。对鼎泰公司要求森源公司支付质保金的请求，合同中也有约定，故森源公司应按合同约定支付鼎泰公司质保金33000元（计算公式为：330000元×10％=33000元）。对鼎泰公司要求森源公司支付质保金违约金的请求，因双方所签订的监理服务合同对逾期支付质保金违约金的约定不明，且鼎泰公司也未能向一审法院提供“工程完工且送电一年”的准确日期，故对鼎泰公司该项请求不予支持。森源公司的辩解理由缺乏事实根据及相应证据，故对其辩解不予采信。综上，鼎泰公司的诉讼理由部分成立，对其合理请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、河南森源电气股份有限公司于判决生效后十日内向山东鼎泰工程监理有限公司支付监理服务费173250元及违约金（违约金按每日0.21‰计算，自2017年1月19日起至欠款全部付清之日止）。二、河南森源电气股份有限公司于判决生效后十日内向山东鼎泰工程监理有限公司支付质保金33000元。三、驳回山东鼎泰工程监理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4936元，保全费2020元，由山东鼎泰工程监理有限公司负担56元，河南森源电气股份有限公司负担6900元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鼎泰公司提交了六份证据：证据一、旁站记录，拟证明监理人员前期进场时间和监理工作日3天。证据二、主体工程监理日志，拟证明监理工作日186天。证据三、监理工程收尾工作日志，拟证明2017年5月9日至2017年5月12日监理工作日4天。证据四、石彦坡视频录像及证人证言一份，拟证明《山东鼎泰监理进离场时间情况说明》原件已交森源公司。证据五、对公账户交易明细复印件一份，拟证明前期监理费及未付前期监理费余额。证据六、增值税发票一份，拟证明前期监理费及未付前期监理费余额。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.森源公司认可《山东鼎泰监理进离场时间情况说明》载明的进离场时间。2.本案案由应为建设工程监理合同纠纷。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为森源公司应否支付鼎泰公司监理服务费173250元及违约金。对此，分析评判如下：本案系建设工程监理合同纠纷。经查，二审中森源公司认可《山东鼎泰监理进离场时间情况说明》载明的进离场时间，森源公司未提供充分证据证明2016年7月20日至2017年1月18日期间的周末和法定节假日鼎泰公司未提供监理服务，故一审法院认定鼎泰公司提供监理服务183天并无不当。森源公司提出一审判决将“日历天”与“工作日”混淆，认定实际监理时间183天错误的上诉理由不能成立。涉案《汝州100MWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》“第一部分协议书”第5条第5.2款约定：“未在约定期限内完工，延期期间的监理服务费用=工程总价/工程期限×延期天数”，故一审判决森源公司支付鼎泰公司延期期间的监理服务费173250元〔330000元/120天×（183天-120天）=173250元〕符合合同约定。《汝州100MWp光伏项目110KV升压站及配套线路输出工程监理服务合同》“第二部分通用条款”第15条第15.1.1项约定：“委托人未按照约定支付合同价款的，每延误一天应向监理人支付相当于逾期部分价款0.21‰的违约金”，一审判决延期期间监理服务费的违约金按每日0.21‰计算，自2017年1月19日起至欠款全部付清之日止并无不当。故森源公司提出一审认定事实错误，一审判决森源公司支付鼎泰公司173250元监理服务费及违约金有失公正的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，森源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4356元，由河南森源电气股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊为民 审判员  谢小丽 审判员  李 洁 二〇一九年十二月十八日 书记员  关利彭