广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20970号上诉人（原审被告）：厦门市妮东科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林湾路516号1016单元之二。法定代表人：李文。委托诉讼代理人：曾鑫，福建旭丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州爱九游信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔13层自编02单元。法定代表人：史仓健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。上诉人厦门市妮东科技有限公司（以下简称妮东公司）因与被上诉人广州爱九游信息技术有限公司（以下简称爱九游公司）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。妮东公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判妮东公司无需向爱九游公司支付分成款；2.本案一、二审诉讼费由爱九游公司承担。事实和理由：一审法院在爱九游公司严重违约导致合同无法有效履行，给妮东公司造成巨额损失的情况下，错误理解妮东公司与爱九游公司的合同基本目的，认定妮东公司需要向爱九游公司支付分成款存在严重错误，应当予以纠正。在本案中，从最基本的商业逻辑和生活常识可知妮东公司与爱九游公司双方之间《独家授权合作合同》的根本目的系双方均能够通过游戏良好的运营而共同获取利润。根据妮东公司在一审过程中的举证能证明：爱九游公司未在合同约定的时间内履行其对所涉游戏的公测义务，并且在合同执行过程中也未尽到独家代理方所应尽的推广和宣传义务，从而导致游戏长期无法正常盈利，根本无法达到双方的获利预期。爱九游公司作为负有主要推广义务责任的一方，怠于履行义务，导致合同目的无法达成，造成妮东公司遭受重大研发成本、人员投入损失。双方之间的商业行为本身就是带有风险，本案所涉合同系双方共同合作运营游戏获利的合同，是双方共同努力共担风险从而达到盈利的商业行为。但爱九游公司在合同履行中怠于履行自己的合同义务，却仍然想要从中获利，妮东公司为游戏经营付出一切未得分文、损失惨重。爱九游公司该行为不仅不符合双方合同约定，也不是市场经济的商业行为，若其背信弃义的行为还能从中获利，则对妮东公司来说极其不公平。本案审理过程当中，妮东公司曾明确表示请求爱九游公司将本案所涉游戏进行公测并与其他游戏同等待遇进行宣传，因其公测及推广能够促成游戏获利从而能够继续履行双方之间的合同，但截止今日爱九游公司仍未履行任何合同义务。此外，合同第七条约定的结算条件系游戏产生收入后开始根据双方的比例进行分配分成款。而实际该游戏因爱九游公司怠于履行合同义务不仅没有产生收益，更是让妮东公司持续亏损至今。妮东公司认为在爱九游公司履行自身合同义务及游戏真正进入盈利状态之前，尚无需向爱九游公司支付分成款。综上，妮东公司认为一审法院错误理解双方合同，爱九游公司未履行合同义务导致合同目的无法实现，目前无权请求妮东公司支付分成款。另补充意见如下，截止今日爱九游公司未根据合同第七条开具足额票据，本案中尚有113万多元未对账，爱九游公司目前只开具了十几万的票据。爱九游公司辩称，同意一审判决。由于妮东公司一直未确认分成款金额，且在一审判决后提起上诉，故一直不能确定开票金额，并非爱九游公司拒绝开具发票。爱九游公司向一审法院起诉请求：1.判令妮东公司向爱九游公司返还预付款3716490.28元，并向爱九游公司支付自2017年7月15日起至实际返还款项之日止按照2017年7月的贷款基准利率计算的利息（以3716490.28元为本金，年利息4.35%，暂算至2018年6月1日共322天，利息为142621.6元）；2.判令妮东公司向爱九游公司支付通过妮东公司渠道发行的游戏分成款786408.47元，并向爱九游公司支付自2018年1月4日起至妮东公司实际支付款项之日止按同期贷款利率计算的利息；3.判令妮东公司向爱九游公司支付通过妮东公司渠道发行的2017年9月至2018年6月游戏分成款470770.52元、本案起诉时关于2016年4月至2017年8月期间尚未统计的游戏分成款14501.69元，以上合计485272.21元；4.判令妮东公司向爱九游公司支付自2018年7月14日起至妮东公司实际支付款项之日止的迟延支付利息（以485272.21元为本金，按同期贷款利率计算）；5.判令本案诉讼费、保全费由妮东公司承担。一审法院认定事实，2016年5月1日，爱九游公司（乙方）与妮东公司（甲方）签订《独家授权合作合同》（合同编号：AJY-CP-20160427-08491）约定，甲方将授权游戏独家授权给乙方，乙方取得包括独家运营权在内的独家权利。甲方享有《反恐精英》暂定名（以下简称授权游戏）的完整权利，包括著作权、商标权等，授权游戏包括后续更新、修改的版本。授权游戏的续集、前传等衍生作品，也属于授权范畴。授权方式为独家授权、可分授权、可转让授权。在授权期限内甲方享有授权游戏著作权中人身权相关的权利，其他权利由乙方所有，包括但不限于复制权、发行权、信息网络传播权、运营权等。乙方为授权游戏向用户收费的唯一权利人，虚拟货币及充值通道由乙方指定。授权期限为5年，自2016年5月1日至2021年4月30日。授权地区为中国大陆范围（不含香港、澳门及台湾地区）。甲方已于2016年4月14日向乙方提供授权游戏的内测版本，并于2016年5月10日前向乙方交付合作游戏的不删档测试版本。如无特殊情况，乙方应在收到甲方交付授权游戏各阶段测试版本后10个工作日内启动相应的测试。如授权游戏未达到乙方的测试标准，甲方需根据乙方的测试要求修改授权游戏，直到达到测试标准并通过乙方测试。如自甲方交付授权游戏测试版本之日起15个工作日内，授权游戏仍未通过乙方内测，则认定为授权游戏不合格。乙方有权单方解除合同，如乙方已支付任何款项的，甲方应全额退还，包括但不限于授权费、预付款。授权游戏不删档计费测试的开始时间为2016年6月2日，公测日期为2016年6月30日，公测开始游戏正式商业化。本合同项下授权，乙方向甲方支付人民币100万元授权费。双方分成基数为游戏收入总额扣除充值通道手续费及运营工具使用费等其他双方约定的费用作为双方利益分成的基数。游戏收入总额指用户实际支付的到账款项总额。用户未实际支付费用而取得的乙方平台虚拟货币或乙方平台虚拟货币的代币代券在内的其他消费，不视为用户为合作游戏支付的费用，不纳入用户充值总额，不参与分成。充值通道手续费指向用户收费时因使用支付工具（包括第三方支付工具和乙方的支付工具）产生的成本或者服务费。其中，安卓版本充值通道手续费比例为用户充值总额的5%；Appstore官方计费通道服务费比例为用户充值总额的30%。运营工具使用费指甲方向乙方申请的营销包，具体金额以乙方平台通知为准。如未申请，则该费用金额为0。第三方渠道分成指甲方与第三方渠道合作，第三方渠道收取的渠道分成。渠道分成不得超过该渠道游戏收入总额的50%，如有特殊情况，需双方确认方可进行。分成比例计算：授权游戏安卓版本（包括应用宝，由甲方发行）：甲方分成收入＝（游戏收入总额－充值通道手续费－第三方渠道分成）×50%，乙方分成收入＝（游戏收入总额－充值通道手续费－第三方渠道分成）×50%×（1－税率）。乙方分两期向甲方预先支付400万元分成收入。长期考核：授权游戏公测后，乙方有权对授权游戏收入考核。如公测开始后甲方12个月累计收入分成累计未达到乙方预付款金额的，甲方须在10个工作日内向乙方退款。退款额度为预付款扣除甲方应取得授权游戏收入分成的剩余部分以及根据退回预付款金额及不低于退还当月的基准利率计算的利息。乙方有权要求甲方对合作游戏进行修改和调整，甲方必须按照乙方要求于期限内完成合作游戏的修改和调整。如甲方未达到考核标准，本协议是否继续履行由双方协商。每个自然月为一个结算周期。授权游戏产生收入后，每个自然月前10日付款方向收款方提供其上个自然月的分成数据，包括但不限于付款方开放平台后台账号信息，各渠道后台的数据截图以及付款方和渠道的已加盖付款方财务印章的对账单。收款方对数据有异议的，应当在5个工作日内通过书面方式提出，否则视为收款方同意该结算数据。如果结算数据存在3%以内的差异（各渠道数据），则以付款方数据为准。如果结算数据超过3%的差异，则最后结算金额以双方协商数据为准。双方确认结算金额后，收款方向付款方出具正确、完整并符合国家税务机关要求的增值税专用发票，付款方在收到对方合格增值税专用发票后10个工作日内向对方支付分成款。任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，构成一般违约行为。守约方有权书面通知违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果。上述合同签订后，爱九游公司向妮东公司支付了授权费100万元以及预付款400万元。双方开始就涉案游戏进行合作推广，2016年7月26日，爱九游公司发布公告宣布反恐精英手游《正义枪战》开启不删档内测。2018年6月14日，爱九游公司认为妮东公司未依约向其返还预付款及支付分成款，向一审法院提起本案诉讼，提出上述请求。爱九游公司为证明妮东公司未向其支付2016年4月至2017年8月期间应得分成款786408.46元，提交了该期间的《反恐精英》结算单、发票以及《公证书》予以证明。经质证，妮东公司对上述证据予以确认，对分成款为786408.46元无异议。爱九游公司为证明妮东公司未向其支付2017年9月至2018年6月期间应得分成款470770.52元以及2016年4月至2017年8月期间尚未统计的游戏分成款14501.69元，提交了该期间的《反恐精英》结算单予以证明。经质证，妮东公司对上述结算单真实性不予确认，认为该期间没有经过对账，是爱九游公司内部的数据，数据包括了游戏玩家费用、手续费、渠道费，不清楚哪些部分是经过真实对账。庭后，妮东公司经对账后向一审法院出具《情况说明》表示上述金额应为345333.9元。妮东公司为证明涉案游戏项目未进行公测阶段，自2016年7月26日进入不删档内测后直至2018年6月依然处于搁置状态，爱九游公司没有进行和尽到独家代理商的任何推广和宣传的义务，提交了《公证书》及营收统计清单予以证明。其中，清单显示2016年7月至2018年6月期间，通过爱九游公司平台导入的用户从占比37.42%降至10.37%，该期间导入用户总占比为19.23%；显示2016年7月至2018年6月期间，通过爱九游公司平台充值的营收占比从47.17%降至9.68%，该期间营收总占比19.09%。经质证，爱九游公司对《公证书》真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。对清单形式上的真实性予以确认。一审庭审中，爱九游公司表示目前确实显示是不删档内测，但在合同履行过程中双方达成一致，只要上线运营就算是公测。另外，爱九游公司确认其第3项诉讼请求所主张的金额双方未进行对账。一审开庭后，爱九游公司向一审法院申请撤回本案第1项诉讼请求。一审法院认为，爱九游公司与妮东公司签订的《独家授权合作合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约恪守履行。关于爱九游公司是否有权要求妮东公司支付分成款的问题。虽然妮东公司主张涉案游戏项目至今未公测，自2016年7月26日进入不删档内测后直至2018年6月依然处于搁置状态，爱九游公司没有进行和尽到独家代理商的任何推广和宣传的义务，但从妮东公司提交的营收统计清单显示2016年7月至2018年6月期间均有通过爱九游公司的平台新增游戏用户，爱九游公司亦有产生营收，即使爱九游公司所占的比例减少，亦无法证明系因爱九游公司的原因造成或爱九游公司未尽到任何推广和宣传。另外，《独家授权合作合同》明确约定授权游戏产生收入后即进行对账并支付分成款，并未约定以游戏是否公测为支付前提。因此，涉案游戏产生收入后，爱九游公司有权要求妮东公司支付分成款，妮东公司未依约向爱九游公司支付分成款已构成违约。关于爱九游公司要求妮东公司支付2016年4月至2017年8月期间的分成款786408.46元及利息的问题。对此，妮东公司对上述期间的分成款金额予以确认，故一审法院对于爱九游公司要求妮东公司支付分成款786408.46元及其利息（自2018年1月4日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）一审法院依法予以支持。关于爱九游公司要求妮东公司支付2017年9月至2018年6月期间的分成款470770.52元以及2016年4月至2017年8月期间尚未统计的游戏分成款14501.69元共计485272.21元及其利息的问题。虽然爱九游公司提交了该期间的结算单，但该结算单并未经双方对账确认，无法证明其主张的分成款金额。而妮东公司庭后经核查确认该期间的分成款为345333.9元，故应以妮东公司所确认的金额为准，由爱九游公司承担举证不能的不利后果。爱九游公司要求妮东公司支付上述期间的分成款345333.9元及其利息（自2018年7月14日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）一审法院予以支持，对于爱九游公司要求超出上述部分的请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上，妮东公司应向爱九游公司支付的分成款项为1131742.36元（786408.46元+345333.9元＝1131742.36元）。另外，爱九游公司向一审法院申请撤回第1项诉讼请求系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、妮东公司于判决发生法律效力之日起十日内向爱九游公司支付分成款1131742.36元及利息（利息分别以786408.46元为本金，自2018年1月4日起；以345333.9元为本金，自2018年7月14日起；均按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。二、驳回爱九游公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16246元、保全费5000元，共计21246元；由爱九游公司负担1930元、由妮东限公司负担19316元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：爱九游公司与妮东公司签订的《独家授权合作合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：妮东公司拒绝向爱九游公司支付分成款的理据是否充分。首先，妮东公司主张爱九游公司怠于履行合同义务导致其损失及涉案游戏未能盈利。对此，本院认为，《独家授权合作合同》并未约定分成款的支付以盈利为前提或以游戏考核、游戏开始公测等为前提，妮东公司以此拒付分成款与合同约定相悖，本院不予采信。至于妮东公司主张因爱九游公司履行合同过程中违约导致其损失的问题，由于妮东公司未在本案中提起反诉，本案不予审查。其次，妮东公司主张爱九游公司尚未按照合同约定向其开具相应的增值税发票，故拒绝支付分成款。对此，本院认为，《独家授权合作合同》约定“双方确认结算金额后”，爱九游公司向妮东公司开具增值税发票，妮东公司在收到发票后10个工作日内支付分成款。依据该约定，发票的开具是双方确认结算金额为前提，妮东公司至今认为不应向爱九游公司支付分成款，即其对款项的支付并不确认。且妮东公司向爱九游公司支付分成款是主合同义务，而发票的开具为附随合同义务，该抗辩不能对抗主合同义务的履行。综上，妮东公司拒绝向爱九游公司支付分成款的理据不充分，一审判决妮东公司向爱九游公司支付分成款及利息正确，本院予以维持。综上所述，妮东公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14316元，由上诉人厦门市妮东科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年十二月十三日书记员 刘俊武何浩