重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9937号上诉人（原审原告）：吴宏波，男，1975年9月21日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：魏思盾，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华彩化工有限责任公司，住所地重庆市长寿区轻化路川染厂内，统一社会信用代码91500115736555287X。法定代表人：戴小平，董事长。委托诉讼代理人：陈宏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梁伟，重庆渝州律师事务所律师。上诉人吴宏波因与被上诉人重庆华彩化工有限责任公司（以下简称华彩公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴宏波，被上诉人华彩公司的委托诉讼代理人陈宏、梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴宏波上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.依法改判支持吴宏波一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由华彩公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定吴宏波与华彩公司之间存在的代理和买断销售关系是平等民事主体之间的合同关系，而非劳动关系错误。吴宏波的销售行为以其与华彩公司之间的劳动关系为基础，该销售行为是吴宏波工作岗位职责的具体体现。华彩公司拖欠未支付的593042.29元销售提成费用，正是吴宏波应得的合法劳动报酬。首先，吴宏波的销售行为发生于双方劳动关系存续期间。在2018年2月3日前，吴宏波与华彩公司一直存在劳动关系。在此期间，吴宏波作为劳动者，一直为华彩公司销售产品。其次，吴宏波的销售行为是其工作岗位职责的要求。从吴宏波2009年入职华彩公司起，双方先后共三次签订的劳动合同均约定吴宏波的工作岗位为销售管理岗位。后来，华彩公司因面临生产销售困境，为降低成本、转嫁风险，以会议形式要求吴宏波在其销售区域内成立销售公司，以公司名义为华彩公司销售产品。但无论销售形式如何变化，吴宏波销售行为的核心和本质没有变，仍作为华彩公司的劳动者为其提供诚实劳动并获取劳动报酬。2017年底，华彩公司违法将吴宏波从广州调回重庆，从销售岗位调到生产岗位，足以说明吴宏波受双方劳动关系的约束。最后，华彩公司拖欠吴宏波的593042.29元系吴宏波应得的劳动报酬。双方签订的劳动合同明确约定，吴宏波的绩效工资或业绩提成根据其工作业绩和公司效益，按照内部管理考评办法确定。同时，华彩公司颁布的各种销售管理制度以及与吴宏波签订的代理销售合同中，都对销售费用提成有明确具体的规定和约定。并且，华彩公司也承认欠付吴宏波销售提成费用593042.29元这一事实。根据相关法规规定，按营业额提成或按利润提成办法支付给个人的工资属于工资总额的组成部分。2.《三方备忘录》关于593042.29元款项冲抵部分的内容违反法律法规的相关规定而无效，一审法院以部分无效的《三方备忘录》否认华彩公司对吴宏波的劳动报酬支付义务错误。首先，吴宏波是在被胁迫的状态下与华彩公司签订的该备忘录。从该备忘录载明的内容可知，华彩公司扣押了吴宏波的部分房产作为担保。华彩公司的上述扣押行为，违反了《劳动合同法》的相关规定。其次，吴宏波应得而未得的劳动报酬与案外人的欠款属于两种不同性质的款项，两者相互冲抵不符合法律法规的相关规定。二、一审判决有失公允。吴宏波自进入华彩公司工作以来，对销售工作兢兢业业，取得了良好的销售业绩。即使吴宏波后来按照华彩公司要求组建公司进行销售，其销售业绩也一直处于前列。但由于华彩公司管理体制出现变动，在新管理层的干预下，吴宏波的合法劳动报酬被部分克扣，被恶意拖欠乃至最后被逼迫用于冲抵案外人欠款。较华彩公司而言，吴宏波作为弱势群体，在房产被华彩公司扣押情形下，签订的《三方备忘录》给其造成极大的损失。在遭受经济损失的同时，为达到逼迫吴宏波自动离职的目的，华彩公司在未与吴宏波协商，且未履行民主程序的前提下，违法调整吴宏波的工作岗位和工作地点，将吴宏波从工作多年的广州调回重庆，由销售岗位调整为生产岗位。吴宏波要求与华彩公司就工作岗位调动进行协商的合理诉求，被华彩公司置之不理，并违法对吴宏波记载考勤记录，意图违法解除与吴宏波的劳动合同。一审法院错误认定事实，作出的判决有失公允。华彩公司辩称，请求驳回上诉。吴宏波在华彩公司处实行了买断销售或代理销售，享有相应的销售提成费用，该提成费用并非吴宏波的工资。因此在吴宏波与其所开办、控制的公司及华彩公司三方签订的《三方备忘录》中，吴宏波自愿以其享有的销售提成费59万余元用于冲抵其控制公司拖欠华彩公司的货款。该备忘录系各方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。因此，吴宏波陈述的事实不能成立。吴宏波向一审法院起诉请求：判令解除吴宏波与华彩公司的劳动关系，并判令华彩公司支付吴宏波经济补偿金144892.80元。一审法院认定事实：2009年9月10日，吴宏波（乙方）与重庆泰丰泰兴化工有限责任公司（甲方）签订《劳动合同书》。合同期限为2009年10月10日至2012年9月9日，合同第三条约定：乙方同意根据甲方工作需要，担任经营管理工作，具体工作内容和要求是甲方安排乙方从事与其能力相适应的岗位工作，乙方认同并服从甲方管理和安排，保证完成甲方安排的工作任务。2010年12月20日，重庆泰丰泰兴化工有限责任公司的名称变更为重庆华彩化工有限责任公司。2011年7月4日，华彩公司作出渝华彩〔2011〕45号《重庆华彩化工有限责任公司关于机构调整和干部任免的决定》，该文件第三条第5款载明：吴宏波副经理主持经营部工作。2012年9月9日，吴宏波（乙方）与华彩公司（甲方）续签了《劳动合同书》。合同期限为2012年9月10日至2015年12月31日，合同第三条约定：乙方同意根据甲方工作需要，担任销售工作，具体工作内容和要求是甲方安排乙方从事与其能力相适应的岗位工作，乙方认同并服从甲方管理和安排，保证完成甲方安排的工作任务。2014年起，吴宏波开始从事具体销售工作。2014年3月11日，吴宏波与案外人刘力柳设立广州市众汇化工有限公司（以下简称众汇公司）。吴宏波利用该公司通过买断销售的方式从华彩公司购入化工产品，并以众汇公司名义进行对外销售，其中的差价收益归吴宏波所有。2016年1月1日，吴宏波（乙方）与华彩公司（甲方）再次签订《劳动合同》。合同期限为无固定期限。合同第二条约定：（一）乙方同意到甲方所属经营部门销售主办岗位工作。在此期间，乙方必须按照甲方关于本岗位工作（生产）职责的要求，保质保量地按时完成规定的工作任务。（二）甲方有权根据以下情况调整乙方工作岗位和工作职责，乙方应当服从甲方对其工作岗位和职责的调整安排，否则视为乙方单方解除本合同，甲方不向乙方支付任何补偿或赔偿：A、甲方因管理与技术调整革新等工作需要进行岗位合并后，乙方工作岗位自然消失；B、乙方经培训后仍不能胜任所在岗位工作要求；C、乙方不服从甲方对其所在岗位正常工作安排；D、甲方认为乙方在所在岗位有损企业利益，并且有证据证明的；E、乙方因病或非因工负伤医疗期满，原岗位已经满员，甲方可根据具体情况调整乙方工作岗位。合同第十条第七款约定：乙方属甲方普通员工，如需提前终止本合同，需提前30天书面告知甲方（试用期提前3天），并经甲方同意。在乙方完成在手业务、工作交接及清理完毕所办理的债权债务的情况下，甲方与乙方解除劳动合同。2016年1月1日，吴宏波（乙方）与华彩公司（甲方）签订了《重庆华彩化工有限责任公司代理销售合同》，载明：“根据甲方相关销售管理制度，经甲乙双方友好协商，乙方自愿以代理销售结算方式销售甲方产品，保证贷款按时足额回收，承担销售风险，从而取得代理销售收益。为明确双方的权利义务，特签订本合同。一、代理期限：自2016年1月1日起至2016年12月31日止。二、代理范围：乙方愿意遵守甲方有关销售管理制度及考核细则，在甲方指定的客户范围及区域内进行代理销售，乙方自主决定销售价格，与甲方按代理结算价进行代理收益结算。代理合同期内乙方承诺不销售其它任何第三方与甲方有竞争性或关联性的产品；甲方承诺对乙方代理销售的客户（双方签字认可为准，作为合同附件）实行独家代理权保护，在乙方未违反双方约定和甲方相关管理制度的情况下由乙方独家代理进行销售。三、乙方自愿按照甲方制定的销售管理制度及考核细则的要求缴纳代理销售风险保证金并按约定比例取得代理赊销信用额度。乙方缴纳的风险保证金可以用不动产、有价证券等按双方认可折合人民币价值进行计算并完善相关抵押手续，具体金额以完善抵押手续的抵押物价值进行计算。相关抵押手续、第三方担保合同、抵押物价值确认等文件作为本合同附件。四、甲方委托乙方代理销售的产品按甲方制定的代理执行价进行结算，甲方按乙方要求发货后即视为乙方的代理销售成立。因甲方代理执行价的制定时己考虑到乙方的装卸费、资金利息、差旅费、招待费、业务费等各项费用的支出，因此甲方按约定发货后不再承担任何费用，代理销售形成的价差收益归乙方，收益的相关税负由乙方负责，甲方可代扣代缴。应收账款的收回及风险由乙方负责，乙方客户不能按时向甲方支付货款的，乙方应当按本合同及甲方相关管理制度规定向甲方足额支付全部货款并承担利息、违约责任等。若乙方拒不履行约定还款义务，甲方有权对乙方抵押物或担保物进行处置以冲抵货款，仍冲抵不完的乙方继续承担货款支付义务。五、乙方代理销售的货款应按合同要求准时足额回到公司，甲方对超期货款将进行罚息处理，具体按双方约定的罚息细则执行。因甲方产品质量问题造成的应收款超期计息或赔偿由甲方承担，因乙方原因造成的损失全部由乙方向甲方承担。乙方须努力为甲方树立良好品牌形象，若因乙方工作失误造成客户严重投诉或造成甲方信誉和品牌形象严重受损，在甲方书面通知后仍未改善的，甲方有权单方面暂停或终止本合同，直至影响消除。暂停或终止代理合同后由乙方负责收清其所代理销售客户的全部货款，形成呆坏账的由乙方向甲方全额承担损失。六、质量争议的处理按甲方制定的相关管理制度和流程进行操作，甲方指派专门的质量管理人员进行处理，乙方无权单方代表甲方对外承诺或签订质量赔偿协议，否则由此造成的损失由乙方承担。七、若甲方有证据表明乙方向客户销售与甲方有竞争性和关联性的第三方产品视为乙方违约，甲方有权按相关规定进行索赔并可随时解除本合同：甲乙双方协商一致并完成交接也可以解除本合同。解除本合同时，乙方将所负责代理销售的客户按双方约定交接清楚后本合同及相关抵押和担保合同自然终止。八、本合同到期经甲乙双方同意可续签，乙方无违约行为的有优先续签权，即同等条件下，甲方不得与其他人签订乙方所代理销售的客户的代理销售权。九、乙方知晓并同意甲方制定的《销售管理制度》、《2016年销售考核细则》、《人力资源管理制度》、《安全管理制度》等为本合同组成部分，如发生争议首先协商解决，协商不成可向甲方所在地法院提起诉讼。”2017年1月1日，吴宏波向华彩公司出具《重庆华彩化工有限责任公司2017年销售经办承诺书》，载明：本人作为公司销售人员，自愿选择直接销售模式经办公司销售业务，为更好的规范销售行为现郑重承诺如下：一、本人知晓并同意公司2017年《销售管理制度》﹝渝华彩（2017）15号﹞及《2017年度销售考核细则》﹝渝华彩（2017）16号﹞全部内容，自愿选择直接销售结算模式经办公司的销售业务。二、本人承诺严格遵守公司各项管理制度，不损害公司利益，因本人违反公司管理各项制度而对公司造成的损失，本人愿意承担法律责任及赔付责任；三、本人承诺如实向公司反馈市场及客户信息，不故意拖延、隐瞒真实情况，不编造虚假信息。在知悉客户信息变化或有潜在经营风险时及时向公司进行汇报并配合处置；四、本人严守公司各项商业、技术等机密，并不以此谋取个人利益；五、本人自愿按公司《2017年度销售考核细则》﹝渝华彩（2017）16号﹞的规定提供30万元直接销售风险保证金，并完善相关手续，对自己经办的销售业务的风险进行担保。该承诺书后附的有吴宏波本人签字确认的《销售员2017年度任务及管辖客户确认表》载明吴宏波承诺2017年度的各类销售任务为500吨。吴宏波认可其最低销售任务为300吨，平均每季度应完成75吨。《重庆华彩化工有限责任公司2017年销售经办承诺书》的附件2载明吴宏波销售代理客户尚欠华彩公司货款3818900.30元，买断销售客户即汇众公司尚欠货款2580411.97元；吴宏波应得的业务费余额为318853.11元。2017年1-6月，吴宏波完成的销售量为33.08吨，7-10月完成销售量为零。2017年5月23日，华彩公司经营部出具一份《关于吴宏波负责的陈欠老款处置及客户调整方案》，载明截止2017年5月23日，吴宏波清收欠款2413560元，广州众汇化工有限公司等四家企业陈欠老款余额共计为3943732.27元。第三条载明：1.吴宏波2月份负责陈欠老款清收工作以来，陈欠老款清收的进度十分不好，主要问题为佛山瑞纺染整有限公司与公司签定的《还款协议》出现逾期违约；广州奔达织造有限公司今年计划注销公司了，对陈欠老款的解决还没有办法；广州众汇化工有限公司陈欠老款清收难度较大。2.吴宏波截止到5月18日累计完成销售量32.8吨,年度销售目标任务完成率只有6.6%，均衡销售进度完成率仅20%，销售任务完成出现严重问题，而且本人没有提出可行的解决方案。3、4月份在清收广州奔达织造有限公司陈欠老款工作中，通知其在约定时间到该公司协商还款事宜，吴宏波没有当场参与问题的处理。其对陈欠老款清收工作积极性、主动性不高。这一情况在南海市利致牛仔布有限公司、佛山瑞纺染整有限公司均有不同程度的反应。2017年5月25日，华彩公司召开2017年度第十五次总经理办公会，并形成会议纪要，同意《关于吴宏波负责的陈欠老款处置及客户调整方案》的议案。2017年7月5日，经吴宏波与华彩公司双方确认，形成了《业务费余额确认单》，载明的销售员为吴宏波，具体包括代理销售和买断销售两种方式的销售提成，内容为：一、销售代理客户余额确认，1.佛山瑞纺染整有限公司2017年6月30日余额为400000.30元；二、买断销售余额确认，1.广州众汇化工有限公司，2017年6月30日余额为1470000元；三、销售考核及业务费结算余额确认，核算时间为2014年4月至2017年6月，业务提成包括：业务费为3821378.34元，奖（罚）息考核1572760.48元，小计为2248617.86元；支付业务费1655575.57元，期末业务费余额为593042.29元。在签字确认栏，吴宏波签字确认，并书写有“资金利息157.2760483万元，2016年1月-12月，2017年1月-6月未支付销售费用为59.304229万元。2017年9月2日，华彩公司有关负责人到广州召开会议，与吴宏波合伙开办众汇公司的刘力柳参加会议，会议传达了公司经营部编制由18人压缩至10人，除已经退休和离职的人员外，还需淘汰2-3人；会议通报了吴宏波6-9月销售量为零，若不能按期完成任务，将进行工作调整，取消销售人员资格，调回公司重新安排工作。2017年9月7日，吴宏波、华彩公司及众汇公司签订《三方备忘录》，甲方为华彩公司，乙方为众汇公司，丙方为吴宏波，载明：在特品化工的协调下，甲乙丙三方就相互间债权债务及房产抵押事宜进行商谈，达成如下共识，共同遵守：一、乙方截止2017年9月5日尚欠甲方货款人民币:1470000元(大写：壹佰肆拾柒万元整）。二、三方确认丙方在2014年至2017年7月份作为甲方销售业务员的业务期间，所做的销售业务按甲方制定的《销售管理制度》《销售管理考核细则》进行业务费考核结算；截止2017年9月5日甲方尚欠丙方业务费结算余额593042.29元(大写:伍拾玖万叁仟零肆拾贰元贰角玖分)，鉴于吴宏波同时又是广州市众汇化工有限公司法定代表人，丙方同意用该笔业务费于冲抵乙方欠甲方货款593042.29元。三、甲乙丙三方签订本备忘录后十个工作日内，甲方同意解押全部丙方为乙方担保的房产，未尽事宜协商解决，三方承诺不以诉讼手段解决以上纠纷。2017年10月16日，华彩公司经营部向其提交报告，称吴宏波未完成其承诺的最低销售任务，不能胜任销售工作，2017年1-5月吴宏波所负责的陈欠老款清收工作未能按合同进度完成，未能按通知到广州奔达织造有限公司参加陈欠老款工作，建议对吴宏波作为销售员的工作岗位进行调整。2017年10月27日，华彩公司向吴宏波发出《通知》，载明：“吴宏波：因工作需要，经公司研究决定，将你调回公司长寿经营部工作，特通知你在2017年11月7日早上8:30分准时回重庆华彩化工有限责任公司长寿经营部报到。逾期未报到的，我司将按照《重庆华彩化工有限责任公司人力资源管理制度》（渝华彩〔2017〕17号文件相关规定处理）。”2017年11月7日，吴宏波按照要求到华彩公司长寿经营部报到。2017年11月16日，华彩公司向吴宏波发出《员工岗位调动通知书》，载明：“吴宏波：因工作需要，将你介绍至生产部工作，请接通知后壹日内完成相关工作交接，2017年11月17日内到生产部报到，由生产部安排具体安排。”2017年11月20日，吴宏波到华彩公司生产部上班。2017年11月14日，吴宏波向华彩公司请事假10天，请假时间为2017年11月20日至2017年12月1日。2017年12月4日，吴宏波申请休公休假，休假时间为2017年12月5日至2017年12月8日。2017年12月9日，吴宏波向华彩公司请事假，请假时间为2017年12月11日至2017年12月13日。2017年12月13日，吴宏波向华彩公司请事假，请假时间为2017年12月14日至2017年12月15日。2018年1月2日起，吴宏波未到华彩公司上班。华彩公司按旷工处理。2017年12月17日，吴宏波向华彩公司提交了《关于（员工岗位调动通知书）的回函》，载明：1.本人从2009年9月进入重庆华彩化工有限责任公司经营部工作以来，从2009年9月-2014年4月一直在经营部从事销售管理岗位，业绩良好；2014年4月-2017年9月在广州从事销售主办岗位，销售业绩突出，3年来靛蓝销售额8000万元左右，销售额年年处于公司前三名，三年来业务费提成核算380万元左右，一切销售数据证明本人能够胜任销售岗位。2.公司调本人从经营部销售岗位到生产部工作，未与本人充分协商，无缘故调动本人去生产岗位工作（本人进入华彩8年来从未从事生产工作），本人不同意公司的决定。3.请公司收到我的异议后，三个工作日内与我充分协商，给我书面答复。2017年12月26日，吴宏波向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与华彩公司的劳动关系，并要求华彩公司支付其劳动报酬593042.99元及解除劳动关系的经济补偿金171079.50元。该委于2018年2月5日作出渝长劳人仲案字﹝2017﹞第851号仲裁裁决书，驳回了吴宏波的仲裁请求。吴宏波不服该裁决，遂诉至一审法院，请求判令解除与华彩公司的劳动关系，并要求华彩公司支付解除劳动关系的经济补偿金144892.80元。对于其余仲裁请求，吴宏波已另案向一审法院提起诉讼。2018年7月25日，华彩公司向吴宏波发出《解除劳动合同通知书》，以吴宏波旷工5天为由，解除与吴宏波的劳动关系，吴宏波于2018年8月6日收到该通知书。一审法院同时查明，2016年12月29日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1056.47元；2017年1月18日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1056.47元；2017年2月23日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1056.47元；2017年3月28日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1056.47元；2017年4月28日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1056.47元；2017年5月27日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1056.47元；2017年7月6日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1056.47元；2017年7月31日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1056.47元；2017年8月31日，华彩公司向吴宏波转账支付工资861.73元；2017年9月19日，华彩公司向吴宏波转账支付工资235元；2017年9月20日，华彩公司向吴宏波转账支付工资300元；2017年9月27日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1028.65元；2017年10月12日，华彩公司向吴宏波转账支付工资250元；2017年10月31日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1028.65元；2017年11月29日，华彩公司向吴宏波转账支付工资1028.65元。2017年吴宏波的工资为1485.93元。上述工资均为扣除养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金后的实发工资。2016年1月20日，华彩公司发出渝华彩﹝2016﹞12号通知，印发了《重庆华彩化工有限责任公司2016年度销售管理考核细则》。2017年3月13日，华彩公司作出渝华彩〔2017〕15号《重庆华彩化工有限责任公司关于＜销售管理制度＞的通知》，该通知第十二章第三条规定：为保障公司年度经营目标任务的完成，公司每年根据年度销售总目标层层分解落实销售目标任务，对每个销售业务人员下达年度目标任务和最低销售目标任务，对不能完成最低销售目标任务的销售业务人员将按考核退出机制予以清算退出，详细指标在每年的《销售管理考核细则》中指定。2017年3月13日，华彩公司作出渝华彩〔2017〕16号《重庆华彩化工有限责任公司关于＜2017年度销售管理考核细则＞的通知》，第五条第一款载明的直接销售业务提成费用按销售已回款吨位进行提取。即：业务提成费用=工资提成+费用提成+奖罚。其中靛蓝的工资提成为200元/吨，费用提成为250元/吨，费用提成包含但不限于短途运费、通讯费、招待费、差旅费等，奖罚包含现款奖励、回款超期处罚、业绩考核奖罚等。第二款载明代理销售的业务提成费用=（开票价一考核执行价）大已回款销售吨位+奖罚，公司不再承担任何费用。第九条考核与奖惩载明：（一）经营部对公司销售目标总任务和应收款控制达到要求负责，分半年和年终进行两次考核，考核办法另定。（二）根据公司年度销售计划，每个销售业务人员必须确定年度销售基本目标并签字确认，公司按季度均衡进度进行考核。对只完成均衡进度85%以下销售业务人员进行谈话限期提升业绩，对不能按限期提升业绩的有权对其管辖客户进行调整。对只完成均衡销售目标进度60%以下的销售员进行警示谈话，并限期提升业绩，对不能按警示谈话要求提升业绩的销售业务人员将取消其销售业务人员资格，清算、清收应收账款并按规定办理移交手续后按公司《人力资源管理制度》进行处理。（三）销售业务人员市场信息收集和客户关系维护工作，由经营部根据市场调查、客户走访以及客户投诉等因素每季度综合考核一次。经营部对触发警示谈话的销售业务人员的所有客户要立即进行走访，调查了解业绩不佳的原因，帮助销售业务人员提业绩。2017年7月31日，华彩公司的上级公司重庆化医控股（集团）有限公司作出渝化医司〔2017〕156号《重庆化医控股（集团）有限公司关于下达2017年度企业人力资源结构调整任务的通知》，要求下属各企业进一步完善并抓紧实施“三定”方案，按计划于第三季度完成定岗、定编、定员，同时依法依规、多种渠道稳妥实施富裕人员分流、确保年度任务目标按期完成。该文件还明确了人员调整原则上可参考以下方面：1.按要求继续全面清退返聘人员；2.通过工作量核算合并一批职责单一、工作量不饱和的岗位；3.通过生产技术和装置设备革新，降低生产岗位人员数量；4.通过绩效考核淘汰一批；5.强化劳动纪律处理一批；6.通过劳动派遣、劳务外包减少低技能人员数量；7.通过改制(全资、控股改参股)将一批人员移除表外；8.依法处理停薪留职人员劳动关系；9.依法解除劳动合同；10.富余人员退出工作岗位领取基本生活费。2017年9月14日，华彩公司作出渝华彩〔2017〕90号《重庆华彩化工有限责任公司关于＜切实推进“三定”工作的实施方案＞的报告》，决定将经营部人员压缩为10人。一审法院认为，吴宏波以华彩公司拖欠其59304229元劳动报酬为由，请求解除劳动关系，并支付经济补偿金。故本案争议的焦点为华彩公司是否欠付吴宏波59304229元劳动报酬以及吴宏波与华彩公司之间的劳动关系是否解除。关于华彩公司是否欠付吴宏波59304229元劳动报酬的问题。本案中，吴宏波与华彩公司之间自2009年起即建立劳动关系，在华彩公司经营部工作。后于2014年开始，吴宏波开始从事销售工作，销售的具体方式包括代理销售、买断销售等，买断销售即吴宏波以开设众汇公司的形式，以众汇公司名义为华彩公司销售产品，华彩公司在向吴宏波发放每月基本工资的同时，通过销售业务提成费用的方式向吴宏波支付报酬。吴宏波起诉的593042.29元即为华彩公司未支付的提成费用。从2017年7月5日形成的《业务费余额确认单》来看，由于吴宏波通过买断销售等形式销售产品，华彩公司未支付的销售费用593042.29元。关于销售业务提成费用的性质。从当事人陈述，结合吴宏波与华彩公司签订的《重庆华彩化工有限责任公司代理销售合同》约定的内容来看，代理销售是由吴宏波代理销售华彩公司的产品，其保证货款按时足额回收，承担销售风险，从而取得代理销售收益，销售价格在约定的代理价下由其自行定价销售，还需负担仓储运输费、营销费用等，并自负盈亏，而非根据销售额按照一定比例进行销售提成。且吴宏波还需缴纳风险保证金，其在代理销售时只需遵守华彩公司的销售管理制度等规章，并不受华彩公司的劳动管理。买断销售则是吴宏波以众汇公司名义从华彩公司购买化工产品，并自行定价销售，赚取的差价归吴宏波个人所有。上述内容可以说明吴宏波与华彩公司之间的存在的代理和买断销售关系是平等民事主体之间的合同关系，而非建立在双方之间的劳动关系基础上。因此吴宏波基于此应获取的费用提成593042.29元不属于劳动报酬。另外，即使上述提成费用属于劳动报酬，吴宏波也以签订《三方备忘录》的形式，同意以华彩公司欠付其的业务费结算余额593042.29元冲抵吴宏波作为法定代表人的众汇公司欠付华彩公司的货款，上述行为系吴宏波的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，双方达成上述合同后，华彩公司无需再支付该笔费用。故华彩公司不存在欠付吴宏波593042.29元劳动报酬的情形。关于吴宏波与华彩公司之间的劳动关系是否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，吴宏波在向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，以及向一审法院提起诉讼时，均提出解除与华彩公司劳动关系的请求，诉讼过程中，华彩公司于2018年7月25日向吴宏波发出《解除劳动合同通知书》，以吴宏波旷工5天为由，解除与吴宏波的劳动关系。因吴宏波与华彩公司以不同理由先后行使过单方解除权，故应逐一审查其解除劳动关系的意思表示是否到达对方，并达到解除劳动关系的目的。在先的解除行为如达到解除劳动关系的目的，则在后的解除行为不发生解除劳动关系的法律效力。现吴宏波提出解除劳动关系的依据为华彩公司拖欠其劳动报酬593042.29元，但一审法院已经确认华彩公司并未欠付其上述劳动报酬，故吴宏波以华彩公司拖欠其劳动报酬为由解除劳动合同的目的不能实现。但吴宏波在向重庆市长寿区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，提出了解除与华彩公司劳动关系的请求，该委在向华彩公司送达劳动仲裁申请书副本时，已经将吴宏波要求解除劳动关系的意思表示送达华彩公司，在提出解除劳动合同的意思表示到达华彩公司30日后，劳动关系即解除。重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月4日向华彩公司送达了劳动仲裁申请书副本，华彩公司在收到劳动仲裁申请书副本30日后劳动关系即解除，故双方劳动关系的解除时间为2018年2月3日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。现华彩公司并未欠付吴宏波所述的593042.29元劳动报酬，吴宏波以拖欠劳动报酬为由解除劳动关系，并请求支付经济补偿金，不符合上述法律规定的支付经济补偿金的条件，故对其请求支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、原告吴宏波与被告重庆华彩化工有限责任公司的劳动关系于2018年2月3日解除；二、驳回原告吴宏波的其余诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴宏波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，在一审法院于2018年3月22日组织的庭审中，吴宏波陈述，其要求法院判决解除与华彩公司之间的劳动关系是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，即未足额支付劳动报酬。吴宏波于2018年6月25日接受一审法院询问时称，其请求解除与华彩公司劳动关系所依据的华彩公司拖欠的劳动报酬，仅限于吴宏波在（2018）渝0115民初1641号案件中请求的劳动报酬，即593042.29元。在一审法院于2018年11月23日组织的庭审中，吴宏波再次明确其请求解除与华彩公司之间的劳动关系是基于华彩公司拖欠其593042.29元劳动报酬的事实。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。在吴宏波与华彩公司及众汇公司于2017年9月7日签订的《三方备忘录》中，具备完全民事行为能力的吴宏波自愿将其应得的业务费593042.29元用于冲抵众汇公司欠付华彩公司的货款，系其对自身民事权利的处分。至于该笔费用是否属于劳动报酬，并不影响吴宏波上述处分行为的法律效力。吴宏波的上述处分行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，应为有效民事法律行为。吴宏波称其因受到胁迫才在《三方备忘录》上签字，但既未举示充分的证据证明其受到胁迫的事实，也未举示充分的证据证明上述备忘录载明的内容并非其真实意思表示。故吴宏波关于《三方备忘录》中涉及冲抵的内容无效的陈述，缺乏法律依据，本院不予采信。本案中，吴宏波以华彩公司拖欠其593042.29元劳动报酬为由，主张解除双方的劳动关系，并据此要求华彩公司向其支付经济补偿。由于吴宏波已于2017年9月7日自愿将其应得的业务费593042.29元用于冲抵众汇公司欠付华彩公司的货款，华彩公司已不欠付吴宏波上述款项。因吴宏波并未举示充分的证据证明其在解除与华彩公司之间的劳动关系时，华彩公司存在拖欠其劳动报酬的事实。故吴宏波在本案中要求华彩公司向其支付经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应向劳动者支付经济补偿的规定。一审法院据此驳回吴宏波要求华彩公司向其支付经济补偿金的诉讼请求，并无不当。综上所述，吴宏波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴宏波负担。本判决为终审判决。审 判 长 万怡审判员邓山审判员朱华惠二〇一九年十二月十日法官助理 傅     典     模书 记 员 王     银     银