辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13906号上诉人（原审被告）：沈阳奥园新城置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区雪莲街**。法定代表人：周俊峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永强，男，1977年8月4日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：沈阳建筑装饰装修有限公司，住所，住所地沈阳市沈河区惠工街**div>法定代表人：刘文利，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓龙，辽宁盛竹律师事务所律师。上诉人沈阳奥园新城置业有限公司（以下简称为奥园新城公司）因与被上诉人沈阳建筑装饰装修有限公司（以下简称为建筑装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初3852号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳奥园新城置业有限公司上诉请求:一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，依法改判或者发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人于2011年8月17日签订了《沈阳奥园新城一期87#精装工程分包施工合同》，合同包干总价为3561878元。2014年，双方对涉案工程进行结算，合同结算金额3462103.53元，已付工程款3288998.35元，余合同结算金额的5%质保金173105.18元。根据合同第62条和63条约定，被上诉人应为其施工的工程承担质量保修责任，保修期限为两年，但是被上诉人在保修期内怠于履行保修义务，即使在上诉人多次口头或书面通知后，仍然置之不理，导致上诉人被业主投诉，给上诉人的企业声誉造成极大的伤害。上诉人迫不得已委托第三方---湖南华意装修装饰有限公司进行维修，或者与投诉业主进行和解赔偿（发生维修及赔偿费用合计89463.86元）。根据法律规定，因施工单位拒不履行质量保修义务的，发包人自行维修或者全委托第三方维修的费用应该由施工单位承担。二、一审裁判存在矛盾。一审法院认定涉案合同合法有效，但是对于上诉人依据涉案合同第16条关于付款方式和付款条件的抗辩，一审法院却没有采信，以判决的方式强行改变了上诉人与被上诉人之间的施工合同约定的义务，损害了上诉人的利益。涉案合同第十五条约定“2、工程款分为预付款、进度款、结算款、保修金，乙方（被上诉人）应按支付的进度节点申报，只有具备支付条件时，甲方（上诉人）才支付工程款；3、所有工程款都必须由乙方提出申请并报送进度报表（见附件三），经甲方审核后支付，否则，由于乙方未按上述要求办理款项支付而导致无法按本合同支付的责任由乙方承担，且乙方仍须按本合同的约定履行义务。”但是截至案发之日，被上诉人并未履行合同约定，没有向上诉人报送进度报表，未能支付质保金的责任应由被上诉人承担。直至一审庭审结束，被上诉人也没有向上诉人提交付款申请。三、被上诉人同意用案涉工程的合同尾款用于支付所购商品房的房款，上诉人与被上诉人之间签订的关于被上诉人同意用工程款抵付购房款的商品房买卖合同合法有效，并不存在异议。四、民事诉讼活动应该遵循节约司法资源，以经济高效的原则，因为上诉人与被上诉人之间关于用工程款抵付商品房购房款已经形成了交易事实，用工程款抵付商品房购房款已经形成了交易事实，用工程款抵付商品房购房款不违反法律法规的强制性规定，合法有效，也不损害任何一方的合法利益，上诉人主张将工程款抵付购房款既符合法律规定（法定抵销权），又节约了司法资源，避免了诉累，符合民事诉讼原则。五、上诉人申请追加第三人，追加案涉工程维修施工单位湖南华意建筑装修装饰有限公司为本案第三人。六、被上诉人不是案涉工程合同签约单位，不是适格主体，案涉工程签约单位是沈阳建筑装饰装修有限公司第八分公司，不符合《民事诉讼法》的相关规定。综上，一审法院认定事实不清，对于上诉人因被上诉人不履行质保义务产生的费用损失未予审查认定，对于被上诉人主动申请将案涉合同的工程尾款用于支付购房款的事实不予认定，侵害了上诉人的合法利益，请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人沈阳建筑装饰装修有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。第一，上诉人与被上诉人签订的施工合同合法有效，根据工程结算单中的记载，工程结算时上诉人扣付质保金，现质保期已过，上诉人应当支付质保金。第二，双方签订的房屋抵顶协议，并未实际履行，现被上诉人不同意继续履行，原审认定上诉人应当支付质保金是正确的。第三，被上诉人不同意追加第三人。原审原告沈阳建筑装饰装修有限公司向一审法院起诉请求：请求判决被告支付原告质保金173105.18元及迟延给付的利息（要求按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年11月1日至实际给付之日。计算至起诉之日为47808.29元。）2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月开始原告承包被告开发的奥园新城装修工程，2011年8月17日与被告签订合同编号SYXC-GCHT-2011-004-097的沈阳奥园新城一期87#楼精装修工程分包施工合同，合同结算额为3462103.53元，已付3288998.35元，尚欠质保金173105.18元。目前，质保期已过，原告多次向被告催要质保金，但被告至今没有给付。一审法院查明事实：2011年8月17日，原、被告双方签订了《沈阳奥园新城一期87#楼精装修工程分包施工合同》，合同编号：SYXC-GCHT-2011-004-097。双方对工程项目基本情况、工期与进度、工程质量标准、合同价款与支付等进行了约定。后双方对该工程进行结算，合同结算金额为3462103.53元。现质保期已经过，截至原告起诉之日工程质保金173105.18元被告尚未支付。一审法院认为：原、被告之间签订的装饰装修合同系在平等、自愿的基础上达成的，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现质保期已经过，被告应按约定将质保金给付原告，故对原告要求给付质保金173105.18元的主张，本院予以支持。关于原告主张的迟延给付的利息，因未能提供充分证据予以证明，故对原告的此项主张，本院不予支持。关于被告要求按照交易习惯将该质保金抵偿原告应付被告的购房款的辩解，因原告对双方签订的商品房买卖协议的订立及履行有异议，且该纠纷与本案非同一法律关系，本院对此不予审理，故对被告的此项辩解，本院不予支持。关于被告辩称因原告不履行质保义务，致使被告迫不得已委托第三方进行维修，或者被告因原告拒不履行维修义务而被业主投诉产生赔偿，上述费用均应由原告承担的辩解。被告未能提供充分证据证明，被告发生的维修费用及赔偿费用因原告未在质保期内履行质保义务而发生，故对被告的此项辩解，本院不予支持。一审判决：一、沈阳奥园新城置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳建筑装饰装修有限公司质保金173105.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回沈阳建筑装饰装修有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1891元（已减半收取），由沈阳奥园新城置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交《付款申请表》、《工程管理确认报告》、《工程进度款审批表》、《中国建设银行单位客户专用回单》，拟证明案涉工程87号楼精装修工程分包施工合同的施工单位是沈阳建筑装饰装修公司第八分公司，工程款收款单位也是分公司，不是本案被上诉人，被上诉人不具有诉讼主体资格。被上诉人认为对该份证据的真实没有异议，对其证明的问题有异议，该施工合同是由被上诉人与上诉人签订，并且被上诉人与第八分公司系同一公司，故被上诉人具有诉讼主体资格。上诉人提交《申请书》、《收款收据》，拟证明上诉人与被上诉人关于用工程款抵付购房款所签订的协议合法有效且已经实际履行。被上诉人认为对该份证据的真实性没有异议，但是该份证据并不能证明房屋抵顶协议已经实际履行，上诉人并未按照约定付款导致该抵顶协议迟迟没有履行，该房屋至今没有交付给被上诉人。上诉人提交《合同协议付款申请表》及相关手续，被上诉人没有按照合同约定对质保金的支取办理相关的付款申请手续，未能付款的责任在被上诉人。被上诉人认为我方已经履行了质保金的申请手续，而且该手续并不是支付质保金的必要条件。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，奥园新城公司、建筑装饰公司签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应认真履行。该合同约定工程质保期为两年，自工程竣工并验收合格之日起算，双方对质保金金额及已经具备返还条件并无异议，因此，奥园新城公司应当向被上诉人返还质保金及相应的利息。关于上诉人主张第三方维修的问题，上诉人主张其委托第三方维修发生费用，但在二审期间，其自认尚未向第三方付款，即其因本案工程维修问题产生的费用尚未实际发生，其可待费用发生时另行主张权利。关于上诉人申请追加第三人参加诉讼的问题，因其与第三人之间系另一个工程施工合同关系，与本案非同一法律关系，其与第三人之间的纠纷不宜在本案中审理，故对于该项主张本院不予支持。关于上诉人主张其与业主之间减免物业费等赔偿问题，因该项赔偿内容涉及被上诉人利益，其在对业主进行赔偿时并未告知被上诉人该项费用的发生，亦未达成一致意见，且双方合同并无关于上诉人对于业主的赔偿由被上诉人承担的相应约定，故上诉人该项主张本院无法支持。关于上诉人提出被上诉人不是本案适格主体的主张，根据《中国人民共和国公司法》第四十条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被上诉人是本案适格主体，关于上诉人的该项主张，本院不予支持。关于奥园新城公司上诉主张应当用房屋抵顶质保金的问题，双方就以房屋抵顶工程款一事并未签订正式的抵顶协议，且被上诉人对上诉人主张的双方就以房抵债已经部分履行的观点予以否认，而上诉人提供的申请书、购房合同及收款收据等材料无法互相印证，不能形成完整证据链条，故上诉人主张按房屋抵顶方式履行债务缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3782元，由上诉人沈阳奥园新城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十二月九日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；