云南省丽江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云07刑终142号 原公诉机关华坪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）文多平，男，汉族，现年51岁，1968年4月27日生，四川省射洪县人，大专文化，个体，户籍所在地华坪县，现住华坪县。无前科。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，经华坪县公安局决定，于2016年10月17日被华坪县公安局取保候审；2017年10月17日被华坪县人民检察院取保候审；2019年6月13日被华坪县人民法院办理取保候审，次日交华坪县公安局执行取保候审；2019年10月14日由本院决定取保候审。 辩护人曾云，云南康滇律师事务所律师。 丽江市华坪县人民法院审理丽江市华坪县人民检察院以华检公诉刑诉（2017）188号起诉书指控被告人文多平犯信用卡诈骗罪一案，于2018年1月24日进行了公开开庭审理，2018年2月7日作出（2017）云0723刑初194号刑事判决。宣判后，被告人文多平不服，提出上诉。2018年4月3日本院作出（2018）云07刑终31号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，文多平向云南省高级人民法院申诉。2018年12月27日云南省高级人民法院作出（2018）云刑申342号再审决定，指令本院再审。2019年5月5日本院作出（2019）云07刑再1号刑事裁定，撤销本院（2018）云07刑终31号刑事裁定和华坪县人民法院（2017）云0723刑初194号刑事判决，发回华坪县人民法院重新审判。华坪县人民法院于2019年7月25日进行了公开开庭审理，于2019年8月21日作出（2019）云0723刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人文多平不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月2日在丽江市中级人民法院三号法庭进行了公开开庭审理，云南省丽江市人民检察院指派检察员李炜健出庭履行职务，上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年11月，被告人文多平向华坪县农村信用合作联社西郊分社申领了卡号为62×××08的金碧贷记卡。2015年11月至2016年8月期间，被告人文多平多次使用该信用卡进行消费，透支后未归还款项本金共计197,455.72元。2016年2月29日、2016年5月1日、2016年5月3日、2016年5月27日、2016年8月11日，华坪县农村信用合作联社西郊分社向文多平下发《催款通知书》催收欠款，但文多平一直未还款。华坪县农村信用合作联社西郊分社于2016年9月1日向华坪县公安局报案，2016年9月8日，公安机关立案侦查。2016年10月15日，文多平向华坪县农村信用合作联社西郊分社归还其透支的全部本金、利息、滞纳金。 2014年2月，被告人文多平从中国农业银行华坪县支行申领了卡号为46×××29的贷记卡。2016年2月至2017年3月期间，被告人文多平多次使用该信用卡进行消费，透支后未归还款项本金共计147,853.73元。2016年4月8日、2016年5月3日、2016年7月18日、2016年8月7日、2016年9月2日、2016年11月21日、2016年11月22日，中国农业银行华坪县支行向文多平下发《催款通知书》催收欠款。但文多平一直未还款，中国农业银行华坪县支行于2017年3月15日向华坪县公安局报案，2017年4月6日，公安机关立案侦查。截至2017年4月12日，被告人文多平向中国农业银行华坪县支行归还其透支的全部本金、利息、滞纳金，中国农业银行华坪县支行出具书面谅解书，表示对被告人文多平的行为给予谅解。 另查明，被告人文多平在云南省巧家县凉坪煤矿、宁蒗县养场煤矿等有投资。2015年3月至11月被告人文多平与华坪县鸿飞矿山机械有限公司签订三份《矿用产品销售合同》，文多平从鸿飞公司购买矿用产品，货款共计80.28万元，2015年11月18日前支付了48.88万元，其余款项在2015年12月3日前结清。2015年11月26日文多平信用社信用卡在鸿飞公司刷卡191,200.00元后透支未还，2015年12月3日文多平农行信用卡在鸿飞公司刷卡144,800.00元后透支未还。文多平对杨将军、杨某2、杨某3、华坪县荣将镇江山商务大酒店有4,523,000.00元债权，丽江市中级人民法院调解该债权2015年12月30日前一次性偿还，并对杨将军、杨某2名下多处房产采取财产保全措施。2013年4月16日文多平向中国农业银行股份有限公司丽江分行贷款380万，自2015年3月出现逾期，2015年11月4日本院判决文多平清偿借款本金3,103,333.26元。2015年3月3日至2017年3月，文多平在华坪县农村信用合作联社大兴信用社有270万贷款，一直以转贷的方式进行还款，2018年6月12日本院判决文多平、杨某1对270万元借款本金及利息进行偿还。华坪县兴隆融资担保有限公司为2014年文多平向银行借款抵押担保,文多平逾期未履行清偿责任,兴隆公司代偿利息110,737.89元,担保手续费496,800.00元文多平也未向兴隆公司支付，2017年4月27日由本院判决文多平、李某支付兴隆公司上述款项。2015年3月2日至2016年8月22日期间，文多平向华坪县长盈小额信贷有限公司借款共计340,000.00元，2017年4月27日本院判决文多平、李某支付长盈公司本金及利息共计549,897.00元。2016年2月1日国务院下发《关于煤炭行业化解产能过剩，实现脱困发展的意见》，5月，昭通市人民政府下发紧急通知，对昭通市煤矿进行停产整顿。 原审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第五十二条、第六十一条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条之规定，判决：被告人文多平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为二年，并处罚金人民币20,000.00元。 上诉人及其辩护人的上诉与辩护意见及请求是：1.一审判决认定事实错误。上诉人使用的信用卡是合法取得，上诉人透支信用卡不是以非法占有为目的，而是出现上诉人不能预见的原因，造成透支没有按时归还。2.一审判决适用法律错误。上诉人原来没有还款是因为投资煤矿，煤矿整顿停产断收，应认定为情节轻微。3.不能简单的以数额计算就认定上诉人没有还款能力，上诉人有经法院诉讼确认并已在执行阶段的债权，贷款也是有抵押物的。4.上诉人已将透支款项本金、利息、滞纳金全部还清，取得了被害人谅解。5.积极交纳罚金。6.二审庭审认罪悔罪。请求撤销原判，认定上诉人不构成信用卡诈骗罪，宣告无罪；即使认定有罪，根据两高的司法解释，请求对上诉人减轻处罚，改为定罪免处。 二审过程中，上诉人未向本院提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本案法律事实有经一审举证、质证、认证并经二审审查核实的下列证据证实： 1.户口证明。证实被告人符合犯罪的主体特征及被告人的身份情况。 2.犯罪前科证明。证实被告人无犯罪前科。 3.受案登记表。证实案发时间及基本案情。 4.到案经过。证实被告人文多平经口头传唤到案，到案后如实供述了透支信用卡的事实。 5.被告人供述与辩解。证实其在华坪县农村信用社、华坪县农业银行分别申办了信用卡各一张，所透支的款项用于投资煤矿，华坪县农村信用社信用卡透支本金的19万元多，华坪县农业银行信用卡透支本金14万元多，经银行多次催收，至案发时仍未归还透支本息；自己从鸿飞矿山机械公司采购矿用设备，2011年自己借钱给张鸿飞100万。 6.个人信用卡申请表资料。证实被告人向银行申请办理信用卡的相关手续。 7.交易流水明细。证实被告人使用信用卡透支款项的事实。 8.信用卡催款通知书。证实银行向被告人多次催收还款的事实。 9.云南省农村信用社储蓄取款凭证、华坪县农业银行证明。证实被告人于2016年10月15日、2017年4月12日已分别还清华坪县农村信用社、华坪县农业银行透支的全部本金、利息、滞纳金的事实。 10.证人易某证言。证实被告人从其所在的银行申领信用卡透支后经催收拒不归还向公安机关报案的事实。 11.证人朱某证言。证实被告人从其所在的银行申领信用卡透支后经催收拒不归还向公安机关报案的事实。 12.证人杨某1的证言。证实杨某1与文多平是夫妻关系，杨某1在鸿飞矿山机械公司刷卡消费用于购买矿山设备，透支49万多，2016年2月自己持有的信用卡开始出现逾期。 13.证人赵某的证言、机械购销合同。证实2015年文多平与鸿飞公司签订了3份矿用产品消费合同，金额80.28万，已结清，有时文多平会来公司刷卡，然后从公司对公账户转到指定账户。 14.（2015）华民初字第1281号民事判决书、（2016）云0723执932号之一执行裁定书。证实2015年11月4日华坪县人民法院判决文多平在判决发生法律效力后十日内清偿中国农业银行股份有限公司华坪县支行借款本金3,103,333.26元及利息，判决生效后，农行申请强制执行，2017年9月22日华坪县人民法院裁定对文多平、杨某1、文喆所有的房产一宗予以评估、拍卖。 15.（2014）丽中民二初字第105号民事调解书、民事裁定书。证实龙某、文多平与杨将军等人民间借贷纠纷一案，经丽江市中级人民法院调解由杨将军、杨某2、杨某3、华坪县荣将镇江山商务大酒店于2015年12月30日前一次性偿还文多平4,523,000.00元，并对杨将军、杨某2名下多处房产采取财产保全措施。 16.文多平在大兴信用社的贷款明细材料，（2018）云0723民初515号民事判决书。证实2015年3月3日至2017年3月，文多平在华坪县农村信用合作联社大兴信用社有270万贷款，一直以转贷的方式进行还款，2018年6月12日华坪县人民法院判决文多平、杨某1在判决发生法律效力后十日内向华坪县农村信用合作联社清偿借款本金270万及利息。 17.文多平的个人信用报告。证实2013年4月16日文多平向中国农业银行股份有限公司丽江分行贷款380万，自2015年3月出现逾期，本金余额2578437.00元；2016年3月5日向华坪县农村信用社合作联社贷款270万，自2016年3月出现逾期，本金余额243万。 18.文多平卡号62×××08的信用卡交易明细。证实华坪县鸿飞矿山机械有限公司2015年9月21日、11月19日分别转入文多平该信用卡175,000.00元、188,500.00元，文多平2015年11月26日分两次在鸿飞矿山机械有限公司刷卡消费191,200.00元及该信用卡交易明细。 19.文多平卡号46×××29的信用卡交易明细。证实2015年12月3日文多平在鸿飞矿山机械有限公司刷卡消费141,800.00元及该信用卡交易明细。 20.杨某1卡号46×××76的农业银行卡交易明细。证实杨某12016年2月至2017年3月15日透支信用卡495,089.23元未还及交易明细，2015年9月18日在鸿飞公司消费175,000.00元，2015年11月18日消费488,000.00元。 21.华坪县鸿飞矿山机械有限公司账号53×××61账户的交易明细。证实该账户2015年9月21日、10月8日、11月19日分别打入文多平尾号8108信用社信用卡、尾号2561农行卡175,000.00元、146,000.00元、188,500.00元。 22.文多平卡号62×××69的建行卡交易明细。证实该银行卡的交易明细及余额情况。 23.文多平卡号62×××56的农信社账号交易明细。证实该卡号的交易明细及余额情况。 24.文多平卡号62×××61的农业银行账户交易明细。证实2015年10月8日该卡收到鸿飞矿山机械有限公司的转账146,000.00元，当天又转到杨某1的农行贷记账号。 25.华坪县人民政府的批复。证实经2009年9月26日县政府研究决定，通达乡腊乌洗煤厂进行关闭，停止生产，可另行选址建设；2012年7月9日税务局对腊乌洗煤厂同意进行税务注销。 26.云南省巧家县凉坪煤矿资源合资开采股权变更书、云南省昭通市煤炭工业局煤矿建设项目开工告知备案回执。证实文多平在巧家县凉坪煤矿的占股情况，该煤矿建设项目在2015年5月29日进行开工备案。 上述证据来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人文多平明知没有还款能力而大量透支，恶意透支数额较大，经两次以上有效催收，超过三个月拒不归还，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。上诉人文多平在透支期间，贷款、借款债务频发，夫妻二人的信用卡循环透支，属于明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形，具有以非法占有为目的的动机。上诉人文多平在检察机关提起公诉前已将透支款项全部归还，获得了被害人谅解，积极交纳部分罚金，二审当庭认罪悔罪，可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，定性准确，但未能将本案事实与相关法律和司法解释的规定有机结合，导致量刑失当。上诉人及其辩护人提出的透支款项已全部归还，取得了被害人谅解，积极缴纳罚金，认罪悔罪，请求减轻处罚的辩解与辩护意见，与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。但提出的并非没有还款能力，不属恶意透支，没有以非法占有为目的，透支款项用以煤矿投资，不能认定上诉人构成信用卡诈骗罪等辩解与辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。本院根据上诉人文多平信用卡诈骗犯罪的事实、性质、社会危害性及其法定和酌定从轻或减轻处罚的量刑情节综合予以判处。本案经合议庭评议，并报经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销丽江市华坪县人民法院（2019）云0723刑初80号刑事判决。 二、上诉人文多平犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  和木生 审判员  田玉林 审判员  薛淑华 二〇一九年十二月十七日 书记员  李 永