北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7667号上诉人（原审原告）：成都良师益友科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区。法定代表人：欧阳丹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，女，汉族，1995年5月23日出生，北京超成律师事务所实习律师，住黑龙江省穆棱市。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人成都良师益友科技有限公司（简称良师益友公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12408号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第24100078号“薄荷英语”商标（简称诉争商标），于2017年5月12日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类“教育；培训；辅导（培训）；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物（非下载）；电子书籍和杂志的在线出版；除广告以外的版面设计；俱乐部服务（娱乐或教育）；在计算机网络上提供在线游戏；诙谐诗创作”服务上，现商标申请人为良师益友公司。第15102421号“薄荷堂”商标（简称引证商标一），申请日期为2014年8月5日，核定使用在第41类“在线电子书籍和杂志的出版”服务上，商标权专用期限至2025年11月20日，现商标权人为刘彦廷。第8282988号“薄荷时尚及图”商标（简称引证商标二），申请日期为2010年5月10日，核定使用在第41类“教育；培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；电影放映；摄影报道；娱乐信息；演出座位预订；（在计算机网络上）提供在线游戏；票务代理服务（娱乐）”服务上，商标权专用期限至2021年8月13日，现商标权人为北京薄荷时尚电子商务有限公司。第14344356号“i薄荷”商标（简称引证商标四）申请日期为2014年4月9日，核定使用在第41类“教育；培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；电影放映；摄影报道；娱乐信息；演出座位预订；在计算机网络上提供在线游戏；票务代理服务（娱乐）”服务上，商标权专用期限至2025年6月6日，现商标权人为案外人北京魔芭时代商贸有限公司。2018年2月14日，商标局作出《商标驳回通知书》，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。良师益友公司不服，于2018年3月21日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。为支持其主张，良师益友公司向商标评审委员会提交了关联公司关系证明、商标创意及来源、公众号信息、媒体报道、销售合同及发票、广告合同及发票、促销活动图片等证据。2018年10月8日，商标评审委员会作出的商评字[2018]第180892号《关于第24100078号“薄荷英语”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：第23570369号“薄荷”商标（简称引证商标三）已被驳回，不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一、二、四构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。原审庭审中，良师益友公司表示其认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、四核定使用的服务构成同一种或类似服务。原审诉讼阶段，良师益友公司提交以下证据：1、使用诉争商标的产品照片及销售网页截图打印件。2、广告宣传合同及宣传材料复印件。3、媒体关于良师益友公司及诉争商标的报道复印件。4、微信、微博平台的用户数据打印件。5、商标局针对引证商标二作出的连续三年不使用撤销申请决定复印件。6、引证商标四详细信息复印件。经查，商标局于2019年4月20日发布的第1644期商标公告显示，引证商标二在第41类全部核定使用服务上被撤销，文号为撤三字[2018]第W039300号。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，引证商标二已因连续三年未使用被撤销。诉争商标与引证商标一、四在文字组成、整体外观、呼叫含义等方面相近，使用在同一种或类似服务上易使相关公众对服务来源产生混淆误认。良师益友公司未能提交充分证据证明诉争商标经其大量使用已经与良师益友公司形成唯一对应关系，进而能够与引证商标一、四相区分。因此，诉争商标与引证商标一、四构使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定对此认定正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回良师益友公司的诉讼请求。良师益友公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标四因连续三年未使用被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标一已经被提出连续三年不使用撤销申请，申请待引证商标一权利状态稳定后，再判定其是否构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标一在文字构成、读音、含义等方面区别明显，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。三、诉争商标经使用已具有较高知名度与影响力，与良师益友公司形成了唯一对应关系。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，良师益友公司在二审诉讼中提交了以下主要证据：1．2019年7月20日发布的第1656期商标公告打印件，其上显示引证商标四因连续三年不使用在全部服务上予以撤销，用以证明诉争商标在第1401、4102、4105类似群组的“教育；培训；辅导（培训）；组织教育或娱乐竞赛；俱乐部服务（娱乐或教育）；在计算机网络上提供在线游戏；诙谐诗创作”服务上应予核准注册。2．引证商标一的商标详情及商标流程打印件，《商标评审申请受理通知书》复印件，用以证明引证商标一权利状态不稳定。国家知识产权局对于引证商标四已被撤销的事实予以认可。截至本案审理终结，引证商标一仍为有效注册商标。以上事实，有第1656期商标公告、引证商标一的商标详情及商标流程打印件，《商标评审申请受理通知书》复印件，以及当事人陈述在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或存在密切关系的服务。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，引证商标四在全部服务上已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。但是，引证商标一仍为有效注册商标。诉争商标指定使用的“提供在线电子出版物（非下载）；在线电子书籍和杂志的出版；除广告以外的版面设计”服务与引证商标一核定使用的“电子书籍和杂志的在线出版”服务属于同一种或类似服务；但是，诉争商标指定使用的“教育”等其余服务与引证商标一核定使用的服务在服务目的、内容、方式、对象等方面差异较大，不属于同一种或类似服务。诉争商标由汉字“薄荷英语”构成，引证商标一由汉字“薄荷堂”构成，二者在文字构成、读音等方面相近，构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一若在同一种或类似服务上共存，易导致相关公众产生混淆和误认。良师益友公司提交的证据不足以证明诉争商标在“提供在线电子出版物（非下载）；在线电子书籍和杂志的出版；除广告以外的版面设计”服务上经过使用足以与引证商标一相区分。因此，诉争商标指定使用在“提供在线电子出版物（非下载）；在线电子书籍和杂志的出版；除广告以外的版面设计”服务上与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用在其余服务上与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，即引证商标四不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实基础上对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由良师益友公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。良师益友公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初12408号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第180892号《关于第24100078号“薄荷英语”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就成都良师益友科技有限公司针对第24100078号“薄荷英语”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由成都良师益友科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十二月十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰