山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1632号 上诉人（原审原告）：山东鲁源装饰工程有限公司，住所地临沂市兰山区北京路**环球中心****。 法定代表人：杜家忠，总经理。 委托诉讼代理人：刘之强，男，山东鲁源装饰工程有限公司职工。 委托诉讼代理人：鞠行，山东远拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营福麒置业有限公司，住，住所地东营市东营区济南路**/div> 法定代表人：陈宇，总经理。 委托诉讼代理人：胡志芳，山东正义之光（广饶）律师事务所律师。 上诉人山东鲁源装饰工程有限公司（以下简称鲁源公司）因与被上诉人东营福麒置业有限公司（以下简称福麒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲁源公司的委托诉讼代理人刘之强、鞠行，被上诉人福麒公司的委托诉讼代理人胡志芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁源公司上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1．撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．请求一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、鲁源公司未将涉案工程款的债权转让给东营宏启建材经营部，一审法院认定鲁源公司于2017年12月1日出具的工作联系函属于债权转让属于认定事实严重错误。1．该工作联系函中自始至终未提及债权转让，仅仅是鲁源公司通知福麒公司、山东万达地产有限公司向东营宏启建材经营部支付6384512元，该工作联系函实际是受托支付或福麒公司代鲁源公司向第三方付款，并非对涉案工程的工程款予以债权转让。2．在工作联系函做出后，福麒公司一直未向东营宏启建材经营部支付过任何款项；一审中，鲁源公司已经当庭通知福麒公司，要求福麒公司停止向东营宏启建材经营部支付工作联系函中的款项，所以福麒公司应依法将剩余工程款及违约金支付鲁源公司。3．合同明确约定涉案工程不得进行债权转让，进行债权转让违背双方合同本意。4.2017年12月1日后，鲁源公司对涉案工程履行了维修义务，福麒公司也在2017年12月1日后向福麒公司支付过工程款；通过福麒公司接受鲁源公司向福麒公司履行保修义务及福麒公司在2017年12月1日后向鲁源公司支付工程款的事实可以证实债权未转让。5．鲁源公司仅仅是要求福麒公司向第三方支付相应金额的款项，并未就债权转让的相关事宜达成合意。如认为是债权转让，对于2017年12月1日以后的福麒公司逾期付款违约金的处理方式未作约定，福麒公司是否应当向第三方支付2017年12月1日后的违约金，债权转让的是工程款本金还是违约金，福麒公司向第三方支付的违约金如何计算，该违约金支付后鲁源公司如何与第三方进行处理。通过上述疑问可以看出各方之间并不存在债权转让的合意。所以，该工作联系函应认定为鲁源公司通知福麒公司向第三方支付相应款项，并不存在债权转让的事实，福麒公司应依法将本案工程款及违约金支付给鲁源公司。二、空调外机铝合金百叶格栅中的56000元工程款应由福麒公司承担，鲁源公司施工的涉案工程款总额应当认定为12581224.61元。1．对于空调外机铝合金百叶格栅工程，鲁源公司是根据现场空调平台的实际尺寸测量后，根据福麒公司要求的外观设计效果图和福麒公司向规划部门报批进行的施工；如福麒公司不根据实际尺寸施工，该部分工程施工完毕后会与外观设计效果图和福麒公司向规划部门报批与规划审批不一致，导致整个福麒大厦装饰工程无法获得竣工验收。2．鲁源公司在实际施工中完全根据福麒公司要求的实际效果图进行的施工，福麒公司在整个施工过程中并未对该部分工程提出异议，且合同明确约定根据实际施工的工程量结算，所以该部分的56000元的工程款应由福麒公司承担。3．福麒公司在一审第一次庭审中对施工图纸不予认可，而在第三次庭审中又认为该部分工程应当按照图纸面积结算，前后陈述不一致。4．福麒公司不承担该部分工程的工程款，却实际使用占有该部分工程的利益，显失公平；福麒公司因其不诚信行为在合同履行中获益，也与公平原则相违背。所以，对于鲁源公司施工的双方有争议的空调外机铝合金百叶格栅56000元工程款应当依法计入总工程款中，鲁源公司施工的福麒大厦装饰工程的工程款总额应依法认定为12581224.61元。三、鲁源公司施工的福麒大厦装饰工程的工程款总额应依法认定为12581224.61元，福麒公司已向鲁源公司支付6891494.02元，所以福麒公司应当向鲁源公司支付5689730.59元工程款。四、鲁源公司一审提供的第四十组证据，即便不能证明已按照双方约定的方式竣工验收，但是至少可以证实2015年11月26日福麒公司施工的涉案工程已经完工。1．鲁源公司一审中提供的第四十组证据中的监理公司及监理工程师均系福麒公司委托，监理公司的盖章确认对福麒公司产生法律效力。2．福麒公司在一审中对鲁源公司提供的第一组到第二十三组证据（以下简称上述证据）的真实性均无异议，也即对上述证据中的监理公司及监理工程师的印章及签字的真实性均无异议；福麒公司认为第四十组与上述证据的印章及签字不一致，其有义务提供证据证实第四十组证据中印章、签字与上述证据中印章及签字不一致，如不能提供应视为鲁源公司一审中提供的第四十组证据合法有效。五、鲁源公司一审主张的以逾期付款金额为基数按照月息二分计算，并不存在过高的问题，一审法院调至年息百分之六属于适用法律错误。1．双方在合同中约定如福麒公司逾期付款每日按应付款金额的百分之二支付违约金，而鲁源公司一审主张的按月息二分计算违约金并未超过最高人民法院关于民间借贷的司法解释的最高限额；且一审中福麒公司并未主张违约金过高，也未要求一审法院对违约金予以调低，一审法院擅自将违约金予以调低属于适用法律错误。2．福麒公司在鲁源公司向法院申请对涉案工程进行造价审计后，福麒公司仅仅用了一天的时间便将涉案工程造价结算完毕，通过该事实可以看出福麒公司为拖延付款时间，在工程完工后几年的时间一直拒绝对涉案工程进行审计结算，其违约行为给鲁源公司造成巨大的经济损失。一审法院认定按照年息百分之六确定违约金错误。六、对于本案逾期支付工程款的违约金，福麒公司应当自应付款之日起至实际结清之日止以应付款金额为基数按照月息二分向鲁源公司支付违约金。1．施工段龙骨安装完成付款阶段，以逾期应付款金额为基数按照月息二分计算违约金计算至2015年9月28日（2015年9月28日付款至390万元），福麒公司应当向鲁源公司支付龙骨安装阶段的违约金总额为205241元。2.2015年11月26日，本工程至少整体完工，福麒公司应当在2015年12月1日前再拨付合同价款的55%，也即715万元的工程款；以逾期应付款金额为基数按照月息二分计算违约金计算至2017年6月1日，福麒公司当向鲁源公司支付工程完工阶段的违约金总额为1998909元。3.2017年6月份，本工程竣工验收合格，福麒公司应当在2017年7月1日前拨付合同总价（结算总额12581274.61元）的97%，即12203836.2元；以逾期应付款金额为基数按照月息二分计算违约金暂计算至2019年2月20日，福麒公司当向鲁源公司支付该阶段的违约金总额为2170820元。综上，请求支持福麒公司的上诉请求。 福麒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定鲁源公司于2017年12月1日送达的工作联系函属于债权转让，是完全正确的。1．鲁源公司已将涉案工程款债权转让，无权再对该债权主张权利。2017年12月1日，鲁源公司与东营区宏启建材经营部协商一致，出具《工作联系函》，鲁源公司将涉案工程款债权转让给东营区宏启建材经营部。同时约定“工程审计结算完成确定工程款数额后”，福麒公司“直接向东营区宏启建材经营部支付638.4512万元用以偿还临沂市鲁源装饰有限公司所欠东营区宏启建材经营部借款债务”。以上工作联系函，实际为债权转让通知书，鲁源公司将债权转让事宜通知了福麒公司。2．债权转让应当通知债务人，福麒公司已经接到通知且同意，该转让对福麒公司发生效力。施工合同第6.14约定，鲁源公司保证未经福麒公司同意，不得进行债权转让。但本案中，福麒公司同意该债权转让，是对合同内容的变更，故进行债权转让并未违反了双方合同本意。3．债权转让后，鲁源公司仍应履行施工合同相关义务。鲁源公司只是将工程款债权转让，其仍应履行工程维修等施工合同义务。根据工作联系函的约定，对工程审计结算确定工程欠款时，福麒公司已支付维修费从结算数额中扣除即可，并不证明债权未转让。二、空调外挂机铝合金百叶格栅施工费用56000元，应由鲁源公司承担，一审法院认定涉案工程款总额为12525274.61元是正确的。根据施工合同的约定，没有福麒公司书面同意，鲁源公司不得随意变更图纸做法，因涉及变更造成的工程量增减按现场签证结算。涉案图纸由鲁源公司设计，鲁源公司擅自变更设计未获得福麒公司同意，且无证据证明百叶格栅尺寸必须与空调平台一致，该56000元费用应由鲁源公司承担。涉案工程款总额应为12525274.61元。三、涉案工程至今未进行分项和分部竣工验收，鲁源公司称2015年11月26日涉案工程已完工，完全不属实。1．鲁源公司提交的四十一组证据明显存在监理公司人员签字前后不一致，公章与项目章使用不规范等形式瑕疵，且其内容与事实严重不符。两分项的验收时间分别2015年11月25日、2015年10月10日，而幕墙子分部的验收时间为2015年10月8日，也就是说先整体验收又分项验收，不合逻辑，证据是伪造形成的。2．无论监理公司的签章是否真实，鲁源公司提交的验收记录都是虚假的，福麒公司未盖章认可。福麒公司一审庭审中提交的玻璃批量供应发货单，鲁源公司水、电等生活费用确认单及刘之强的承诺书充分证明以上事实。四、一审法院对福麒公司逾期付款违约金的认定是正确的。鲁源公司主张的违约金明显过高，一审法院按年利率6%计算违约金，是正确的。另外鲁源公司逾期竣工应向福麒公司承担违约责任。一审法院根据使用工程的事实，认定涉案工程于2017年6月之前竣工。根据双方认可的开工日期2014年10月8日，工期90日，涉案工程应于2015年1月7日前竣工，那么根据施工合同9.6条的约定，鲁源公司逾期竣工应承担违约责任，福麒公司将另案主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。 鲁源公司向一审法院起诉请求：1．福麒公司支付工程款5759098.11元，及自2014年12月4日起至实际付清之日止以逾期付款金额为基数按月利率2%计算的逾期付款违约金，暂计算至2019年2月20日为4374970元；2．确认鲁源公司对福麒大厦的外墙装饰工程折价或拍卖的价款在欠付工程款的范围内享有建设工程价款优先受偿权；3．本案诉讼费用由福麒公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月14日，鲁源公司（乙方）与福麒公司（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将东营区济南路以南、西二路以西的福麒大厦外墙装饰工程发包给乙方，工程内容为外墙装饰工程所有石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、地下、地下车库入口雨棚等内容。承包方式为包工包料。工期要求为90天。开工日期以甲方的书面通知为准，开工后一周内经甲方、乙方及监理方三方书面确认。竣工日为符合下列条件并获得甲方签具竣工单之日，条件为通过甲方、设计、监理、乙方和相关质监、消防验收单位共同验收并完成整改。工程结算方式，采用单项固定单价，其中玻璃幕墙775元每平方米，铝板幕墙615元每平方米，铝合金百叶格栅640元每平方米，铝塑板内衬板200元每平方米，防火封层57元每平方米，墙面保温61元每平方米，干挂石材677元每平方米，车库入口833元每平方米，金属地弹门888元每平方米，铝单板雨篷715元每平方米。结算时工程量据实结算。固定单价为包干费用。总服务费由甲方与总包方结算。合同价款暂定13000000元。委托滨州东方监理公司进行工程监理。第三条乙方工作约定，严格按照图纸或做法说明进行施工，没有甲方书面同意，乙方不允许随意变更或更改图纸做法。甲方负责向乙方提供施工人员办公、住宿、材料仓库等场所。第四条工期约定，在施工期内遇不可抗力、甲方进度款支付滞后两周以上等情况，经双方协商，以联系单签证为准，工期可做顺延。乙方施工过程中，如不能按期完成，甲方可根据情节处以每天1000元的罚款。第五条工程质量及验收约定，工程的质量监督验收单位为甲方、监理公司、东营市质量监督站。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应在7日内组织验收，并办理验收、移交手续。工程保修期为自东营区工程质量监督站验收合格后出具合格证明之日起二年。保修期内出现质量问题，乙方应及时履行无偿保修责任。如乙方不能及时维修，甲方委托他人维修，按实际发生费用的2倍从保修费中扣除。第六条工程价款及结算约定，因有设计变更造成的工程量增减，按甲方确认的设计变更通知单及现场签证，竣工结算时进行调整。乙方不得对施工前确认的工程设计进行变更。月度工程款支付的前提是乙方的施工进度必须达到甲方认可的施工进度计划的节点，否则甲方有权拒绝支付相应工程款。施工用水、电已经包含在合同价中，乙方自行从总包处接水接电装表计量，进场前应与总包方做好原始数据的书面确认，水电费用由乙方自行与总包方结算。工程款甲方按月度分四次拨付，若甲方未按约定付款，甲方每天承担应付价款的2%的违约金。如有追加及变更工程，按实际发生量据实结算。质保金为竣工结算总额的3%，自甲方验收合格后出具合格证明之日起满二年无息付清。施工段龙骨安装完成，并提供完成工程量5日内，拨付至合同价款的30%，面层安装完成，并提供完成工程量5日内，拨付合同价款的45%，打胶、清理及五金安装完成并提供结算工程量5日内，拨付合同价款的10%。工程完工，验收合格并结算完毕5日内，拨付至结算价款95%。第七条材料供应约定，材料的采保费、卸货费及检测费、三性试验费等已经包含在合同综合单价中，甲方不再另行支付。第九条奖励和违约责任约定，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天支付违约金1000元。 合同签订后，鲁源公司于2014年10月8日进场施工，于2014年11月29日完成施工段龙骨安装，2017年1月5日前工程尚未施工完成。 施工过程中，福麒公司陆续向鲁源公司支付工程款并依据双方约定代鲁源公司向他人支付部分材料款、人工费。具体支付情况为：2015年1月6日，支付工程款50万元。2月9日，支付工程款300万元。6月2日，代鲁源公司支付吊篮款8万元。8月25日，代鲁源公司支付石材款100000元。8月28日，代鲁源公司支付玻璃款20万元。9月12日，代鲁源公司支付石材款10万元。9月28日，代鲁源公司支付玻璃款10万元。9月28日，支付工程款20万元。9月29日，代鲁源公司支付人工费3000元。9月29日，代鲁源公司支付石材款20万元。2016年1月4日，代鲁源公司支付吊篮款4万元。2月6日，支付工程款30万元。5月3日，支付工程款30万元。5月30日，代鲁源公司支付玻璃款15万元。6月1日，代鲁源公司支付人工费25000元。6月2日，支付工程款175000元。6月24日支付工程款10万元。7月13日，支付工程款30万元。8月5日，支付工程款20万元。10月24日，支付工程款15万元。11月8日，支付工程款15万元。12月8日，支付工程款5000元。12月23日，支付工程款3万元。12月30日，代鲁源公司支付玻璃款14176.5元。2017年1月25日，支付工程款20万元。5月26日，支付工程款10万元，7月4日，支付工程款10万元。2017年11月16日，代鲁源公司支付玻璃款5209.07元。上述费用共计6827385.57元。 2018年5月14日，福麒公司支付涉案工程玻璃维修费2600元。5月22日，支付涉案工程外墙维修费5000元。6月22日，因维修涉案工程支付玻璃款3508.45元。7月26日，支付涉案工程玻璃打胶款10000元。9月4日，支付涉案工程玻璃打胶款5000元。9月20日，支付涉案工程玻璃维修费20000元。11月20日，支付涉案工程玻璃幕墙维修款18000元。上述维修费用共计64108.45元。 2017年6月25日之前福麒公司已经出售涉案福麒大厦15、16、17层房屋并向业主交房。 东大建安出具费用表，鲁源公司产生的楼层清理费1500元；2014年11月18日至2015年10月10日，鲁源公司租赁脚手架扣件产生租赁费等费用共计47643.6元；2015年5月16日至12月15日，鲁源公司使用生活区房间及食堂，产生电费、房间费等费用共计20936.51元。福麒公司以福麒大厦外墙玻璃安装组的名义向东大建安公司交纳了上述费用中除清理费以外的68580.11元，缴纳时间为东大建安公司出具费用表的当日或第二日。上述费用均由鲁源公司员工朱传新签字确认。2016年4月20日至12月28日，鲁源公司使用生活区房间及食堂，产生电费房间费共计10517.53元。上述费用有鲁源公司员工朱传新、叶强的签字确认。2016年12月29日至2017年3月28日，2号房间继续产生用电，电费房间费共计4830元，但费用表没有鲁源公司员工签字确认。上述费用共计85427.64元。 2017年12月1日，鲁源公司向福麒公司送达工作联系函一份，内容为：致福麒公司、山东万达地产有限公司。临沂市鲁源装饰有限公司欠东营区宏启建材经营部借款债务。临沂市鲁源装饰有限公司在福麒公司、山东万达地产有限公司尚有未结算完毕的工程款债权（具体金额以结算为准）。待临沂市鲁源装饰有限公司与福麒公司、山东万达地产有限公司对工程审计结算完成确定工程欠款金额后，福麒公司、山东万达地产有限公司应凭本函件自欠工程款中直接向东营区宏启建材经营部支付6384512元，用以偿还临沂市鲁源装饰有限公司所欠东营区宏启建材经营部借款债务。 2018年6月1日，鲁源公司的经理刘之强为福麒公司福麒大公司出具书证一份，载明：我同意在下周四前将前期工程资料盖章签字送到福麒项目。检测报告按照甲方陈总同检测公司商定的日期取回交福麒项目。 鲁源公司、福麒公司经结算，于2019年5月22日出具福麒大厦幕墙最终结算一览表，双方没有异议的工程款数额为12525274.61元，对空调外挂机铝合金百叶格栅中的56000元存有争议。 一审法院认为，鲁源公司与福麒公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自身义务。根据双方结算，双方没有异议的工程款数额为12525274.61元，对空调外挂机铝合金百叶格栅中的56000元存有争议。鲁源公司主张是因设计图纸尺寸小于实际尺寸，是根据现场空调平台的实际尺寸进行施工。鲁源公司、福麒公司合同约定，没有福麒公司书面同意，鲁源公司不允许随意变更或更改图纸做法。因有设计变更造成的工程量增减，按福麒公司确认的设计变更通知单及现场签证结算，涉案工程图纸由鲁源公司设计，鲁源公司变更设计施工未依照合同约定获得福麒公司许可，且鲁源公司未提交证据证明空调百叶格栅的尺寸必须与空调平台相一致，该部分费用，一审法院不予支持。一审法院依法认定涉案工程工程款为12525274.61元。 根据查明的事实，涉案工程于2017年1月份尚未施工完成，福麒公司于2017年6月份之前已经出售涉案福麒大厦15、16、17层房屋并向业主交房。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，建设工程竣工前，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。一审法院依法应认定涉案工程于2017年6月之前竣工。鲁源公司、福麒公司合同约定的工程质保期为两年，福麒公司于2018年支付的涉案工程维修费用共计64108.45元应由鲁源公司承担。至2018年11月20日，福麒公司代鲁源公司支付的费用及已经支付的工程款合计6891494.02元。福麒公司主张外包单位应缴的费用85427.64元应由鲁源公司承担。涉案施工合同约定，固定单价为包干费用，总服务费由福麒公司与总包方结算。结合查明的事实，福麒公司已经交纳了上述费用中的68580.11元，缴纳时间为总包公司出具费用表的当日或第二日，且鲁源公司未为福麒公司出具收据。福麒公司关于该部分费用应由鲁源公司承担的主张，一审法院不予支持。综上，福麒公司欠付鲁源公司工程款的数额为5633780.59元。 双方合同明确约定施工段龙骨安装完成，并提供完成工程量5日内，拨付至合同价款的30%。若未按约定付款，福麒公司每天承担应付价款的2%的违约金。鲁源公司于2014年11月29日完成施工段龙骨安装并经监理公司验收。则福麒公司在2014年12月4日前应支付工程款390万元。福麒公司未依约支付工程款，应承担违约责任。双方约定的违约金过高，鲁源公司要求的违约金，一审法院支持按年利率6%计算的部分。经计算，该部分违约金应为51486.67元。鲁源公司提交的证据不能证明涉案工程面层、打胶、清理及五金安装完成的时间，且根据查明的事实，涉案工程于2017年1月份前并未施工完成，至今未竣工验收。根据福麒公司使用涉案工程的事实，一审法院依法认定涉案工程于2017年6月之前竣工，但双方并未结算。根据合同约定，福麒公司应支付鲁源公司工程款至合同价款的85%即1105万元。鲁源公司于2017年12月1日向福麒公司送达工作联系函，将所欠工程款中的6384512元转让给东营区宏启建材经营部，审计结算完成后支付。则2017年12月1日之后，鲁源公司无权再向福麒公司主张工程款及违约金。自2017年6月1日至2017年12月1日，按年利率6%计算，该部分违约金约为130000元。上述违约金及福麒公司欠付的工程款数额远小于鲁源公司已经转让的数额。且涉案合同对逾期竣工违约金有明确约定。鲁源公司要求福麒公司支付工程款及违约金并享受优先受偿权，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回山东鲁源装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费82604.41元，减半收取41302.41元，财产保全申请费5000元，由山东鲁源装饰工程有限公司负担。 二审中，福麒公司未提交证据。鲁源公司提交图纸复印件两份，本院组织当事人进行质证。经审查，本院认为，该图纸复印件上没有鲁源公司的签章，且不属于新证据，其证明目的与一审陈述相互矛盾，对其证据效力，本院不予采信。 二审审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本案二审争议焦点为：1．鲁源公司2017年12月1日出具的工作联系函能否认定为债权转让协议（通知）；2．福麒公司应否向鲁源公司支付空调外机铝合金百叶格栅中的56000元工程款；3．上诉人主张涉案工程于2015年11月26日完工有无事实依据；4．违约金应当如何计算，一审判决对违约金进行调减是否恰当。 关于焦点一。本院认为，如果鲁源公司2017年12月1日向福麒公司出具的工作联系单无东营区宏启建材经营部的签章，那么可以认定为委托付款通知，但由于该工作联系单有东营区宏启建材经营部的签章，说明东营区宏启建材经营部与鲁源公司达成如下合意：“鲁源公司欠东营区宏启建材经营部借款债务。鲁源公司在福麒公司、山东万达地产有限公司尚有未结算完毕的工程款债权。待鲁源公司与福麒公司、山东万达地产有限公司对工程审计结算完成确定工程欠款金额后，福麒公司、山东万达地产有限公司应凭此函件自所欠工程款中直接向东营区宏启建材经营部支付638.4512万元用以偿还临沂市鲁源公司所欠东营区宏启建材经营部借款业务。”故非经东营区宏启建材经营部同意，该通知不能撤销。鲁源公司只能要求福麒公司支付扣除638.4512万元后的工程款。 关于焦点二。本院认为，施工合同第六条第4项约定：“乙方不得对施工前确认的工程设计进行变更，因乙方自身原因导致的工程变更，必须根据甲方确认的工程设计进行重新施工，直至达到甲方要求，乙方无权要求追加合同价款，并且应当承担甲方由此造成的损失。”根据合同约定是由鲁源公司负责图纸深化设计，鲁源公司不得对施工前确认的工程设计进行变更，变更设计应当取得福麒公司的同意，否则，无权要求追加工程款。支付空调外机铝合金百叶格栅中的56000元工程款是因变更设计发生的费用，鲁源公司未提交证据证实该变更已经福麒公司同意，鲁源公司要求福麒公司支付该部分工程款缺乏合同依据。 关于焦点三。本院认为，一审中福麒公司提交的青岛玻璃公司发货清单、施工现场水电设备租赁费清单上均有鲁源公司员工签字，能够证实在鲁源公司主张的完工时间（2015年11月26日）之后，鲁源公司还在为涉案工程订购玻璃（2017年1月5日青岛玻璃公司仍在向鲁源公司发货），以及因涉案工程发生水电、设备租赁费用（2016年底仍有大额房费、电费产生），鲁源公司主张涉案工程已于2015年11月26日完工没有事实依据。 关于焦点四。本院认为，一审中福麒公司陈述“涉案工程未竣工验收，也未进行结算，由于对付款节点进行了变更，福麒公司不存在违约行为，鲁源公司依据合同按月息2%计算违约金没有依据”，并表示“不认可鲁源公司诉讼请求（包括利息）的计算方式”。应视为若法院认定其存在违约行为并应支付违约金，其主张对违约金进行调减。经本院释明，福麒公司主张按照银行贷款利率的1.3倍对违约金进行调减，本院酌情认定按照年利率7.8%计算违约金。鲁源公司于2014年11月29日完成施工段龙骨安装，并经监理公司验收，依照合同，福麒公司应在5日内，即2014年12月4日前支付合同价款的30%即390万元，经计算，该部分违约金为66932.67元。根据福麒公司使用涉案工程的事实，可视为涉案工程于2017年6月25日之前竣工验收。虽然此时双方并未结算，但福麒公司作为建设方，具有结算义务。根据合同约定，福麒公司应于2017年7月15日前当办理结算，并于2017年7月20日前付至结算价款的95%即11899010.88元。经计算，截至2017年12月1日，违约金数额为142835.68元，债权转让后鲁源公司虽然无权主张违约金，但因福麒公司未及时结算，也未及时向鲁源公司或东营区宏启建材经营部支付款项，其占用资金产生的利息应当返还，按照年利率6%计至双方实际结算日2019年5月20日，工程款利息为425638.93元，但上述工程款、违约金及利息损失未超过鲁源公司向东营区宏启建材经营部转让的债权数额，鲁源公司要求福麒公司向其支付工程款及违约金，缺乏事实和法律依据。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82604.41元，由上诉人山东鲁源装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十二月四日 法官助理李兰 书记员刘玉琪