河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2392号上诉人（原审原告）：衡水子牙河建筑工程有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区永安西路**。法定代表人：刘万发，经理。委托诉讼代理人：苗向东，河北利华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县凯乐福住宅设备有限公司。。住所地：江苏省沭阳县经济开发区宁波路法定代表人：杜广乾，总经理。上诉人衡水子牙河建筑工程有限公司（以下简称子牙河公司）因与被上诉人沭阳县凯乐福住宅设备有限公司（以下简称凯乐福公司）定作合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初4798号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人子牙河公司的委托诉讼代理人苗向东到庭参加诉讼，被上诉人凯乐福公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。子牙河公司上诉请求：1.被上诉人应按合同总金额1262300元为基数给付违约金（自2018年2月12日起按照利率万分之五给付至付清日）；2.鉴定费应由被上诉人承担；3.一审、二审诉讼费全部应由被上诉人承担。事实与理由：一、一审开庭时，被上诉人尚有大间14间未安装，已安装部分也未按照合同约定安装，构成违约，应按照合同总金额支付违约金。被上诉人的法定代表人杜广乾给上诉人出具的保证书保证在2018年2月12日主体完工，如有延误，则按合同约定日万分之五罚款，从最后一次货款中扣除。截至一审开庭时，尚有大间14间未安装，已经安装的部分经鉴定也不符合约定，属于违约履行，应按合同约定承担违约责任。因此，被上诉人全部合同违约，应按合同总价款1262300元为基数计算违约金。二、鉴定费是因被上诉人违约，上诉人为查明损失在诉讼过程中支出的必要合理费用，且一审上诉人已经主张鉴定费由被上诉人承担，故一审法院应判令被上诉人承担。三。诉讼费应由败诉方全部承担。凯乐福公司未答辩。子牙河公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因违约给原告方造成的损失188933.93元并给付违约金；2.本案诉讼费、鉴定费等由被告负担。一审法院认定事实：2015年10月9日，原告子牙河公司作为甲方与被告凯乐福公司作为乙方签订《WOMOW美渥整体卫生间加工定做合同书》一份，双方就加工整体卫生间的供货明细、货款支付、产品交付、违约责任、施工材料等进行约定。合同第一条供货明细表中约定大间共131间，每间7300元，小间51间，每间6000元，合同款项合计1262300元，第一批91套到货后付总款的30%，即378690元；第二批91套到货后付款按总额的40%，即504920元；安装完毕后验收后付总款10%即126230元，余5%质保金，即63115元；试水完毕一个月内付清。第二条货款支付约定“合同签订后甲方支付给乙方189345元作为定金。”第七条约定“除发生不可抗力或甲方违约外，乙方未按合同规定期限供货或安装，乙方应向甲方支付违约部分金额每日0.5‰的违约金，乙方不需要另行赔偿由此给甲方造成的直接或间接的经济损失”。2017年12月7日，原告通过刘万发账户向合同中被告指定的徐秋玲账户中转账180000元；2018年1月日，被告法定代表人杜广乾从原告处借支378690元；2018年2月4日，被告法定代表人杜广乾从原告处借支504920元；2018年2月6日，被告法定代表人出具保证书，载明：“衡水工地186套材料齐全，保证在2018年2月12日主体完工，如有延误，则按合同约定日万分之五罚款，从最后一次货款中扣除”，截止开庭之日，被告尚有大间14间未安装。本案立案后，原告申请对案涉工程需重新更换、定作工作内容，达到合同约定工程量的损失数额进行鉴定，经一审法院通知原、被告后，确认鉴定机构为衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司，鉴定结论为需重新更换、定作工作内容清单156029.39元、拆除部分的费用为32904.54元，共计188933.93元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告凯乐福与原告签订合同后，未按照合同约定的标准、时间履行合同，存在违约行为，应当承担违约责任。合同中第七条约定被告未按合同规定期限供货或安装，仅向原告方支付违约部分金额每日0.5‰的违约金，不再赔偿给原告造成的直接、间接损失，但本案中被告不仅未按照规定期限进行安装，其已安装的工程存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故被告不仅应当给付原告未按照期限安装的违约金，亦应当赔偿工程存在质量问题的损失。被告公司法定代表人杜广乾向原告出具保证书，保证在2018年2月11日主体完工，截止开庭之日被告还剩余14套大间未安装，每套大间合同约定价格为7300元，故违约部分金额为102200元，被告应当按照合同约定自2018年2月12日起以102200元为基数按照利率日0.5‰给付违约金至付清之日止。原告申请对重新更换、定作工作内容达到合同约定工作量的损失数额进行鉴定，经衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定损失为188933.93元，上述损失应当由被告承担赔偿责任。关于鉴定费因原告并未主张，本案不予理涉，原告可另行主张。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第一百一十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告沭阳县凯乐福住宅设备有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告衡水子牙河建筑工程有限公司损失188933.93元并给付未按期安装违约金（违约金自2018年2月12日起以102200元为基数按照利率日0.5‰给付至清偿之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4400元，由被告沭阳县凯乐福住宅设备有限公司负担2200元，由原告衡水子牙河建筑工程有限公司负担2200元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于违约金计算基数问题。子牙河公司与凯乐福公司签订的定作合同第七条约定：“除发生不可抗力或甲方违约外，乙方未按合同规定期限供货或安装，乙方应向甲方支付违约部分金额每日0.5‰的违约金，乙方不需要另行赔偿由此给甲方造成的直接或间接的经济损失。”该约定明确凯乐福公司未按合同规定期限供货或安装时，向子牙河公司支付违约部分金额0.5‰的违约金，凯乐福公司未按合同约定安装的违约金额为102200元，一审判决以此为基数计算违约金符合合同约定。子牙河公司主张按照合同总金额1262300元为基数计算违约金的理由之一为已经安装部分质量也不符合合同约定，但该部分经济损失已经通过鉴定形式确定，并判令凯乐福公司对该部分经济损失另行赔偿。故，子牙河公司要求以合同总金额为基数计算违约金与合同约定不符，本院不予支持。关于鉴定费问题。一审中，子牙河公司未向一审法院提出鉴定费由凯乐福公司负担的主张，亦未提供鉴定费收费票据，一审法院对鉴定费不予理涉并无不当。关于诉讼费用的负担问题。一审法院按照子牙河公司主张经济损失的数额与一审判决所支持数额的比例，确定诉讼费用的负担比例符合相关法律规定。子牙河公司关于诉讼费全部由败诉方负担的上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予支持。综上所述，子牙河公司的上诉请求理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6085元，由上诉人衡水子牙河建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪庆华审判员  李成立审判员  李守文二〇一九年十二月八日书记员  孙华晨