四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川19刑终234号 原公诉机关四川省南江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵应全，男，1968年12月26日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地四川省绵阳市盐亭县，租住南江县。2010年3月16日因犯盗窃罪被南江县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；2017年3月30日因犯盗窃罪被南江县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2017年5月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2018年8月2日被南江县公安局刑事拘留，经南江县人民检察院批准，2018年8月21日由南江县公安局执行逮捕。现羁押于南江县看守所。 指定辩护人赵明山，四川米原尺律师事务所律师。 指定辩护人李川，四川米原尺律师事务所律师。 原审被告人钟光仁，男，1958年2月5日出生，汉族，文盲，务农，住四川省南江县。1987年因犯盗窃罪被南江县人民法院判处有期徒刑十年，2009年3月30日因犯盗窃罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年2月6日因犯盗窃罪被南江县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三千元，2016年7月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2018年7月15日被南江县公安局刑事拘留，经南江县人民检察院批准，2018年8月21日由南江县公安局执行逮捕，2018年11月10日被南江县人民检察院取保候审；2019年4月8日被南江县人民法院决定取保候审，经南江县人民法院决定，2019年9月19日由南江县公安局执行逮捕。现羁押于南江县看守所。 原审被告人高波，男，1988年2月24日出生，汉族，初识字，驾驶员，住南江县。因涉嫌犯盗窃罪，2018年7月15日被南江县公安局刑事拘留，经南江县人民检察院批准，2018年8月21日被南江县公安局执行逮捕。现羁押于南江县看守所。 原审被告人李建学，男，1981年5月30日出生，汉族，小学文化，个体经营户，住四川省南江县。因涉嫌犯盗窃罪，2018年8月28日被南江县公安局刑事拘留，2018年8月31日被南江县公安局取保候审，2019年1月8日被南江县人民检察院取保候审，2019年4月8日被南江县人民法院取保候审，经南江县人民法院决定，2019年9月19日由南江县公安局执行逮捕。现羁押于南江县看守所。 原审被告人岳俊海，男，1976年12月13日出生，汉族，小学文化，务农，住四川省南江县。2015年3月27日因犯交通肇事罪被南江县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯盗窃罪，2018年8月1日被南江县公安局刑事拘留，2018年8月21日被南江县公安局取保候审，2019年1月8日被南江县人民检察院取保候审，2019年4月8日被南江县人民法院取保候审。 原审被告人陈昇，曾用名陈升，男，1985年5月18日出生，汉族，大专文化，务工，户籍所在地四川省南江县，现住南江县。因涉嫌犯盗窃罪，2018年10月30日被南江县公安局刑事拘留，2018年11月2日被南江县公安局取保候审，2019年3月11日被南江县人民检察院取保候审，2019年4月8日被南江县人民法院决定取保候审。 原审被告人周培伦，男，1965年1月1日出生，汉族，文盲，务农，户籍所在地四川省南江县。2003年7月1日因犯盗窃罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2008年11月因犯盗窃罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑四年，2014年1月20日因犯盗窃罪被南江县人民法院判处有期徒刑七个月，2016年10月18日因犯盗窃罪被旺苍县人民法院判处有期徒刑十个月，2017年3月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2018年8月1日被南江县公安局刑事拘留，经南江县人民检察院批准，2018年9月6日由南江县公安局执行逮捕，2019年5月31日被南江县人民法院决定取保候审。 原审被告人曾大富，男，1950年4月14日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地四川省南江县，现住南江县。因涉嫌犯盗窃罪，2018年8月1日被南江县公安局刑事拘留，2018年8月14日被南江县公安局取保候审，2019年1月18日被南江县人民检察院取保候审，2019年4月8日被南江县人民法院决定取保候审。 原审被告人何洪刚，男，1967年7月24日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地四川省旺苍县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年12月18日被南江县公安局取保候审，2019年1月8日被南江县人民检察院取保候审，2019年4月8日被南江县人民法院决定取保候审。 四川省南江县人民法院审理四川省南江县人民检察院指控原审被告人钟光仁、高波犯盗掘古墓葬罪与盗窃罪，赵应全、李建学犯盗掘古墓葬罪，岳俊海、陈昇、周培伦、曾大富犯盗窃罪，何洪刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年9月25日作出（2019）川1922刑初66号刑事判决。原审被告人赵应全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）赵应全及原审被告人钟光仁、高波、李建学、岳俊海、陈昇、周培伦、曾大富、何洪刚，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月底的一天晚上，被告人钟光仁在张明（在逃，身份信息不详）的邀约下到南江县红光镇大柿村2组村民黎某老宅，盗窃黎某老宅内的六扇木门。 2018年6月13日晚，被告人钟光仁、周培伦、曾大富、高波在巴中市恩阳区玉井乡牛项颈村5社盗窃村民石某2和石某1家门外各一座石狮子。钟光仁将两座石狮子出售获赃款3000元，分给周培伦600元，曾大富600元，高波400元。经鉴定，被盗的两座石狮子共价值5100元。 2018年6月底的一天晚上，被告人钟光仁、赵应全、李建学、高波在南江县社碑湾红碑（小地名）处，用破坏性手段盗窃一座清代古墓葬的两张石刻。钟光仁将两张石刻出售给被告人何洪刚获赃款9000元，分给赵应全2000元，高波900元，李建学400元。几天后的晚上，被告人钟光仁、赵应全、高波再次来到南江县，将另一座清代古墓葬的两张石刻用破坏性手段取下，放置于墓前空地上。事隔两天后的深夜，被告人钟光仁、赵应全邀约高波、岳俊海、陈昇将放置于墓前空地上的两张石刻盗走。钟光仁将两张石刻出售给被告人何洪刚获赃款11000元，分给赵应全2300元，分给高波1400元，分给陈昇600元，分给岳俊海400元。 2018年7月14日凌晨，被告人钟光仁、赵应全、高波在南江县社李淑家门外盗窃李淑家的石狮子时，被群众发现，钟光仁、高波被群众抓获。 另查明：国家文物出境鉴定四川站对南江县被盗掘的两座清代墓葬和被盗石刻进行鉴定，鉴定结论为：被盗掘、破坏的2座清代墓葬属于古墓葬，墓葬规模较大，碑楼石刻精美，具有重要的历史、艺术、科研价值，在四川清代墓葬中具有代表性。犯罪嫌疑人的盗掘、破坏行为破坏了古墓葬的整体性、完整性，造成了不可挽回的严重损失。被盗窃的4件石刻均为三级文物，时间均为清代，具有比较重要的历史、艺术、科学价值。 被告人何洪刚明知被告人钟光仁出售的4件石刻系犯罪所得，而予以收购。2018年12月17日，被告人何洪刚到南江县公安局投案自首，并退缴赃物。 上述事实，有接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书，基本情况登记表、户籍证明，刑事判决书、释放通知书拘留证、逮捕证、取保候审决定书等书证，张芳、何周、岳光朝、刘德伦的证人证言，被害人黎某、徐某、石某1、石某2的陈述，被告人钟光仁、赵应全、高波、李建学、岳俊海、陈昇、周培伦、曾大富、何洪刚的供述与辩解，国家文物出境鉴定四川站【2018】17号鉴定报告，国家文物出境鉴定四川站涉案文物鉴定评估报告，南江县价格认证中心南价认定【2018】34号认定意见书，现场勘查记录及照片等证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人钟光仁、周培伦、曾大富、高波、岳俊海、陈昇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。被告人钟光仁、高波、曾大富、周培伦盗窃数额较大；被告人岳俊海、陈昇盗窃三级文物，盗窃数额巨大。被告人钟光仁、赵应全、高波、李建学盗掘具有历史、艺术、科学价值的清代古墓并盗窃三级文物，其行为构成盗掘古墓葬罪。被告人何洪刚明知碑石系钟光仁等人盗窃所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人钟光仁、高波犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪，依法应当数罪并罚。在共同盗窃犯罪中，被告人钟光仁主动邀约他人实施犯罪，系主犯；被告人曾大富、周培伦、高波受邀约后积极参与盗窃犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。对公诉机关指控被告人岳俊海、陈昇将被告人钟光仁、赵应全等人放置墓前空地上的两张石刻盗走的行为构成盗窃罪，因与被告人钟光仁、赵应全犯盗掘古墓葬罪，系不同种类之罪，应分别定罪处罚，不宜区分主从犯。故公诉机关指控被告人岳俊海、陈昇系盗窃的从犯的理由不成立，本院不予支持。2018年7月14日凌晨，被告人钟光仁、赵应全、高波在盗窃石狮子时被当场抓获，此次犯罪系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。对公诉机关指控被告人钟光仁于2018年5月盗窃黎某老宅内的六扇木门的事实，因盗窃金额不能认定，故对该笔事实宜作量刑情节予以考量。在盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人钟光仁、赵应全首起犯意，并积极邀约他人，起主要作用，系主犯；被告人高波、李建学积极参与盗掘古墓犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人赵应全、曾大富、周培伦、岳俊海到案后能如实供述本案犯罪事实，庭审中亦自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人钟光仁、高波、李建学、陈昇到案后能如实供述本案主要犯罪事实，仅对部分行为性质辩解，不影响本案定性，故亦可认定具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人何洪刚主动投案，并如实供述本案犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人钟光仁、赵应全、周培伦因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。综合全案案情、各被告人在犯罪中所起作用、主观恶性以及认罪悔罪态度，本院决定对被告人高波、李建学、陈昇均减轻处罚，对被告人岳俊海、曾大富、何洪刚均从轻处罚；结合司法行政机关的社会调查评估意见，本院认为被告人岳俊海、陈昇、曾大富、何洪刚没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故本院决定对被告人岳俊海、陈昇、曾大富、何洪刚宣告缓刑。原判判决如下：1.被告人钟光仁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四万八千元；2.被告人赵应全犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元；3.被告人高波犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三万六千元；4.被告人李建学犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；5.被告人岳俊海犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；6.被告人陈昇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；7.被告人周培伦犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；8.被告人曾大富犯盗窃罪，判处有期徒七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；9.被告人何洪刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；10.对公安机关已扣押的红色东风牌面包车1辆、二锤1把、木棒1根、尼龙绳子1根、外轮胎2截、錾子3根予以没收；11.对被告人钟光仁所获赃款13400元、赵应全所获赃款4300元、高波所获赃款2700元、李建学所获赃款400元、岳俊海所获赃款400元、陈昇所获赃款600元、周培伦所获赃款600元、曾大富所获赃款600元予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）赵应全认为：1.其等人仅窃取古墓外的四张石刻，不属于“盗掘”，并且石刻上未标示为三级文物，不应认定为盗掘古墓葬罪，应是盗窃罪；2.其受钟光仁邀约，接受他人安排、指挥，其又是残疾人，所起作用小，原审认定其是主犯错误。辩护人认为：赵应全不是犯意的提出者，不是盗掘对象的确定者；不是盗掘工具的提供者，也未参与销赃过程，在整个盗掘过程中，更多按照钟光仁的指示采取行动，与主犯钟光仁相比，宜认定为从犯，原审认定为主犯量刑过重；认定四件石碑为三级文物存在瑕疵，此四件石碑的雕刻人像经过长期风吹日晒，其艺术、文化价值已有减损，应认定为一般文物比较合理；赵应全没有盗窃珍贵文物的主观意识，社会危险性较小。为体现罪行相适应原则，宜采取较轻的量刑幅度。 原审被告人钟光仁、高波认为原审法院量刑过重。 原审被告人李建学认为作案后其没有要赃款，赵应全给其妻子的是生活费400元；原审法院量刑过重。 原审被告人陈昇、周培伦、曾大富、何洪刚没有辩解意见。 经二审查明的事实、认定的证据与一审审理查明的事实、认定的证据一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵应全、原审被告人钟光仁、高波、李建学盗掘具有历史、艺术、科学价值的清代古墓,且盗窃三级文物，应以盗掘古墓葬罪予以处罚；原审被告人钟光仁、周培伦、曾大富、高波、岳俊海、陈昇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，应以盗窃罪予以处罚，其中原审被告人钟光仁、高波、曾大富、周培伦盗窃数额较大，原审被告人岳俊海、陈昇盗窃三级文物，盗窃数额巨大；原审被告人何洪刚明知碑石系钟光仁等人盗窃所得而予以收购，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以处罚。原审被告人钟光仁、高波犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪，依法应当数罪并罚。在盗掘古墓葬共同犯罪中，原审被告人钟光仁、上诉人（原审被告人）赵应全积极邀约他人，起主要作用，系主犯；原审被告人高波、李建学接受他人邀约或为犯罪提供交通工具或望风，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；原审被告人陈昇、岳俊海在钟光仁、赵应全、高波盗掘古墓后，参与窃取三级文物，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。在共同盗窃犯罪中，原审被告人钟光仁主动邀约他人实施犯罪，系主犯；原审被告人曾大富、周培伦、高波受邀后积极参与盗窃犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人（原审被告人）赵应全、原审被告人钟光仁、高波、李建学、曾大富、周培伦、岳俊海、陈昇到案后能如实供述本案犯罪事实或主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人何洪刚主动投案，并如实供述本案犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。钟光仁、赵应全、周培伦因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。 关于赵应全是否应认定为盗掘古墓葬罪的意见，经查，各被告人的在案供述、鉴定意见、现场勘查笔录及照片足以证实钟光仁、赵应全等人明知是古墓，为获得古墓上的石刻使用工具对古墓进行破坏，应以盗掘古墓葬罪定罪处罚，该上诉意见本院不予采纳。 关于原判认定赵应全为主犯是否恰当的意见，经查，赵应全邀约他人参与盗掘古墓，在实施盗掘中起到主要作用，原判认定赵应全为主犯并无不当。 关于原审被告人李建学辩解作案后赵应全支付的400元不是赃款的意见，经查，李建学辩解该款系房租无证据印证。在案赵应全供述当面向张芳、李建学支付的400元，张芳证实赵应全当时未明确是支付的什么钱，结合该款支付时间，原判认定张芳所收400元系赃款的意见正确。此辩解不能成立。 关于原审法院对各被告人量刑是否适当的意见，原审根据各原审被告人的犯罪事实、量刑情节等所判处的刑罚并无不当，请求改判的意见，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十八条第一款第（四）项、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审判决。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇一九年十二月十九日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： …… (四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 …… 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 …… 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……