浙江省天台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1023刑初265号 公诉机关天台县人民检察院。 被告人张敏锋（曾用名张敏峰），男，1990年10月10日出生于浙江省天台县，汉族，高中肄业，无业，住天台县。2018年12月26日因拒不申报财产被本院司法拘留15日。2019年1月7日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年2月1日经天台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于天台县看守所。 辩护人徐国水，浙江徐星律师事务所律师。 天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2019]247号起诉书指控被告人张敏锋犯诈骗罪，于2019年7月2日向本院提起公诉。2019年9月30日，天台县人民检察院建议对本案延期审理。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月16日召开庭前会议，并于同年11月29日、12月13日两次公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员卢柏松出庭支持公诉，被告人张敏锋及其辩护人徐国水到庭参加诉讼。现已审理终结。 天台县人民检察院指控：2018年5月份至7月份期间，被告人张敏锋明知自己无还款能力，多次虚构事实、隐瞒真相来骗取被害人张某1信任让其作为担保人或作为借款人向张某2、庞某1、王某、许某、陈某等人借款，同时还利用变声软件以及用微信小号伪装成自己的舅舅多次向被害人张某1借款，所借来的款项均用于赌博挥霍及偿还部分借款利息，共骗取被害人张某1人民币90万余元。综上，公诉机关认为被告人张敏锋的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，且数额特别巨大。庭审中，公诉机关变更指控诈骗金额为65万余元。 被告人张敏锋及其辩护人对起诉书所指控的诈骗罪无异议，但对指控的金额有异议。提出:1、案发前被告人所支付的款项应当从诈骗金额中予以扣除。2、部分借款中被告人没有非法占有的故意，也没有采用虚构事实、隐瞒真相方法，故不属于诈骗，而是普通的民间借贷。3、部分借款中被害人所支付的本金及利息，系被害人原本就需要承担的担保或者借款责任，不应计入诈骗金额。4、被告人并不是完全没有履行能力。 经审理查明： 2018年5月份至7月份期间，被告人张敏锋明知自己无还款能力，编造各种事实、理由，同时还利用变声软件以及微信小号伪装成自己舅舅的方法，骗取被害人张某1信任，让张某1作为担保人或作为借款人向张某2、庞某1、王某、许某、陈某等人借款；或被告人直接向张某1借款，所借款项均用于被告人自己赌博挥霍及偿还部分借款利息，共骗取被害人张某1人民币657859元（以下币种同）。具体事实如下： 1、2018年5月19日，被告人张敏锋谎称为了归还庞某1欠款（该笔借款由张某1担保），让张某1担保向王某借款60000元，之后被告人将该笔款项用于网络赌博。至案发，被告人张敏锋已支付给王某34600元。 2、2018年5月29日，被告人张敏锋谎称为了银行存积分贷款，并伪造了车辆抵押协议、聊天记录称已将车辆抵押给许某，骗取张某1信任，让张某1出面向许某借款100000元，之后被告人将该笔款项用于网络赌博。至案发，被告人张敏锋已支付给许某13000元。 3、2018年6月2日，被告人张敏锋谎称存积分还差钱，骗取张某1信任，让张某1担保向张某2借款35000元，之后由张某1归还张某2该笔借款35000元。 4、2018年6月16日，被告人张敏锋谎称其被母亲发现骗了她1万元，为了还钱，让张某1微信转账给其1000元。 5、2018年6月29日至7月1日，被告人张敏锋用微信小号伪装成其舅舅，并用变声器软件以其舅舅身份打电话给张某1，谎称让张某1帮张敏锋还债，之后由其舅舅来偿还，分五次骗取张某1转账给其125000元。 6、2018年7月2日，被告人张敏锋通过伪装成其舅舅，让张某1向庞某1借款60000元，并转账到由张敏锋使用的其母亲朱某1支付宝。至案发，被告人张敏锋已支付给庞某147230元。 7、2018年7月4日，被告人张敏锋通过伪装成其舅舅，让张某1向蒋某借款70000元，并转账到由张敏锋使用的其母亲朱某1支付宝。 8、2018年7月6日，被告人张敏锋通过伪装成其舅舅，让张某1转账3万元到由张敏锋使用的其母亲朱某1支付宝。 9、2018年7月8日，被告人张敏锋通过伪装成其舅舅，让张某1向陈某借款150000元，并分两笔转账到由张敏锋使用的其母亲朱某1支付宝及张敏锋个人账户。至案发，被告人张敏锋已支付给陈某28500元。 10、2018年7月9日，被告人张敏锋通过伪装成其舅舅，让张某1向蒋某借款100000元，并转账到由张敏锋使用的其母亲朱某1支付宝。 11、2018年7月10日至7月20日，被告人张敏锋通过伪装成其舅舅，让张某1分七次共计转账给由张敏锋使用的其母亲朱某1支付宝及张敏锋个人账户63200元。 12、2019年7月24日，被告人张敏锋谎称她外婆愿意给其4万元用于还债，但需要张敏锋先拿出6万元给外婆核实是否确实用于还款，骗取张某1向张某2借款6万元并将钱拿走。至案发，被告人已支付给张某237100元。 另查明，至案发，被告人张敏锋共通过微信及支付宝转账给张某195211元，张某1将其中的89300元用于替张敏锋支付上述借款利息或转还给张敏锋（该89300元已计算入上述被告人已支付部分），二者之间差额已从诈骗总额中予以扣除。 证明上述犯罪事实的证据有： 1、被害人张某1的陈述，证明其和张敏锋是小学同学，平时都在联系。2018年5月12日，张敏锋说要资金周转，让其担保向张某2借款3万元。当天晚上又称母亲还贷款，让其再次担保向张某2借款3万元。之后张敏锋以归还前面欠款、银行存积分、汽车抵押等各种理由让其担保或者出面借款。2018年6月28日，张敏锋称自己还不起钱了，只能叫他舅舅出面帮他解决还款。之后张敏锋舅舅就跟其联系，并承诺先让其替张敏锋归还借款，然后他来偿还给其，其就继续替张敏锋归还借款及利息，并再次出面向他人借款。期间，张敏锋分两次一共出具给其八张借条，第一次出具借条是张敏锋提出来，称写了借条可以让其舅舅更加信任，第二次出具借条是由张敏锋舅舅提出来，称到时候将钱还给其。至案发，其共给了张敏锋90多万元，还替张敏锋支付了利息十几万元，损失一百多万元的事实。 2、证人朱某1的证言，证明其系被告人张敏锋母亲，其从来没有使用及注册过支付宝，可能是张敏锋趁其不注意拿走其手机和身份证注册的。其兄长朱某2一直没有做过生意的事实。 3、证人蒋某的证言，证明2018年7月份，通过张某2介绍，其分两次将一笔7万、一笔10万借给张某1，利息每万元每天100元。同年7月30日，张某1通过陈某归还了10万，还剩下7万元未还的事实。 4、证人王某的证言，证明2018年5月19日，被告人张敏锋带着张某1一起来借款，张敏锋称他自己借款由张某1担保。因为其听说张敏锋经常在外面骗，人不靠谱，所以不肯借，称如果是张某1借就借。之后张某1说他来借，并向其借款6万元，目前本金未还的事实。 5、证人陈某的证言，证明2018年7月8日，张敏锋带着张某1一起过来，由张某1向其借款15万元，利息每万元每天100元。同年7月30日，张某1又向其借款10万元用于归还蒋某借款，其就直接将10万元给蒋某。目前本金一分未付的事实。 6、证人庞某1的证言，证明2018年5月中旬的一天，张敏锋联系其借钱，其不同意，张敏锋提出由张某1担保，其同意。之后其借款给张敏锋4万元，由张某1担保。2018年7月2日，经张敏锋联系介绍，其又借给张某16万元。目前除了第二笔张某1归还了1万元左右，其余本金均未归还的事实。 7、证人张某2的证言，证明张敏锋和张某1问其借过很多次钱，之前几笔都还清了其记不清楚了。最后一笔2018年7月24日，张某1和张敏锋一起来找其，张某1问其借款7万元，目前该笔借款本金未还的事实。 8、证人许某的证言，证明2018年5月29日，张某1到其店里问其借款10万元，当时张敏锋坐在车上，没有进店里，张敏锋也没有将车子抵押给其。目前该笔借款一分钱未付。至于同日张敏锋转给其妻子庞某2的一笔5万元、一笔13500元，系张敏锋归还他之前借款以及租车的租赁费用，跟张某1这笔借款无关的事实。 9、证人庞某2的证言，证明2018年5月29日，张敏锋转给其一笔5万，一笔13500，系张敏锋归还之前的借款以及租车的租赁费用，与张某1当日的10万元借款无关的事实。 10、证人朱某2的证言，证明其系被告人张敏锋的舅舅，其没有微信、支付宝，也从来没有使用过，其不认识张某1的事实。 11、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押照片》、《发还清单》、《U盘》，证明公安机关从被害人张某1处扣押金色vivo牌手机一部并对该手机进行勘验检查，形成报告后刻入U盘，之后将手机发还的事实。 12、《车辆档案》，证明车牌为浙Ｊ×××××的奔驰轿车的车辆信息情况，该车系许某所有的事实。 13、《借条》，证明被告人张敏锋出具给张某1的八张借条共计127万元的事实。 14、《汽车抵押协议》，证明张敏锋伪造了其用奔驰轿车替张某1向许某借款抵押的协议的事实。 15、《银行交易明细》，证明张某1中国建设银行、台州银行的账户交易明细；被告人张敏锋台州银行、农业银行的账户交易明细的事实。 16、《光盘》两张，证明被告人张敏锋本人的微信账号信息、微信交易记录以及张敏锋使用的其母亲朱某1的支付宝的信息、交易记录情况的事实。 17、辩护人提交的账单清册一份，证明被告人张敏锋通过支付宝、微信、银行等途径将钱款转账给被害人张某1以及涉案出借人蒋某、庞某1、许某、王某等人的事实。 18、《归案经过》，证明被害人报案后，公安机关展开调查，发现张敏锋被本院司法拘留于天台县看守所，民警遂赶赴拘留所对其进行讯问，张敏锋对其诈骗张某1的犯罪事实供认不讳的事实。 19、《前科劣迹核查情况说明》，证明被告人无前科的事实。 20、《户籍证明》，证明被告人及本案相关人员的身份情况。 21、被告人张敏锋的多次在卷供述，证明其和张某1是小学同学。2018年5月份，其因为需要钱周转，就问张某2借款，张某2称需要担保人，其就找了张某1担保借款3万元。当天晚上，其又谎称母亲需要还贷，再次让张某1担保向张某2借款3万元。之后其以归还欠款、存积分、汽车抵押等理由，并伪造了欠条、汽车抵押协议、聊天截图等，骗取张某1信任多次替自己担保借款或者让张某1出面借款。2018年6月份，其谎称自己还不起钱了，让其舅舅出面解决。然后其用自己小号冒充舅舅加了张某1微信，还利用网上下载的变声器软件以其舅舅身份打电话给张某1，让张某1先替其解决好账目，到时候其舅舅回来再把钱还给张某1。通过该方法，其又从张某1处多次骗取钱款。其一共从张某1处骗了90多万，60多万用于网络赌博，20多万用来偿还利息。其没有收入，也没有上班，因为赌博输了太多钱，无法翻身，只能一次又一次骗张某1帮其担保帮其借钱的事实。 上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。但对于辩护人提交的被告人张敏锋转账给许某妻子庞某2的银行账单，与本案不具关联性，本院不予采纳。 就控辩双方的争议焦点，本院评判如下： 一、关于被告人及辩护人提出的被告人案发前所支付的款项从诈骗金额中予以扣除的问题。 结合控辩双方提交的微信、支付宝交易记录及银行账单等证据，能够证明被告人张敏锋在案发前已支付了部分款项，对该部分金额本院依法予以剔除，现公诉机关已变更了相应的指控金额，故对该辩护意见，本院予以采纳。 二、关于被告人及辩护人提出部分借款被告人定期在支付利息，故认为不具有非法占有的主观故意的问题。 本院认为，被告人在没有实际偿还能力的情况下，编造存积分、汽车抵押等各种理由，伪造抵押协议、聊天截图、支付短信等，并通过假冒其舅舅承诺还款等手段，骗取被害人替被告人借款或者担保借款，一环扣一环，且所得款项用于网络赌博及支付高额利息，其非法占有的主观故意明确。即使被告人张敏锋将所骗款项部分用于偿还利息，亦不影响其非法占有主观故意的认定，但对于已支付部分可以从诈骗金额中予以扣除。故对辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。 三、关于被告人及辩护人对审理查明的第一、二、三、六、十二笔犯罪事实的异议。 就审理查明的第一笔犯罪事实，辩护人提出被告人只是改变了借款用途，没有隐瞒真相和非法占有的目的。本院认为，被告人谎称归还庞某1借款，骗取张某1信任，让张某1担保向王某借款，实际上却将款项用于网络赌博，该笔符合诈骗罪的构成要件，故对该笔辩护人的意见，本院不予采纳。就审理查明的第二笔犯罪事实，辩护人提出该笔被告人只是以张某1名义向许某借款，且已归还73500元，故应当认定为被告人与许某之间的民间借贷关系。本院认为，根据许某及庞某2的证言，该笔借款系许某同张某1之间的借贷关系，同时结合微信转账记录，该笔张敏锋归还的款项应认定为13000元，且被告人及辩护人的辩解明显不符合常理，故对其辩护意见，本院不予采纳；就审理查明的第三笔犯罪事实，辩护人提出张某1用于归还张某2借款的35000元不应计入诈骗金额，同时该笔借款实际只有19000元。本院认为，就张某1归还张某2的35000元公诉机关并未重复指控，同时辩护人提出借款实际金额只有19000元的辩解，证据不足，本院不予采纳；就审理查明的第6笔犯罪事实，辩护人提出该笔实际借款人是张敏锋，利息一直由张敏锋在支付，故应当认定系被告人同庞某1之间的民间借贷关系。本院认为，结合庞某1证言，庞某1不愿借款给张敏锋，故张敏锋通过伪装成其舅舅骗取张某1信任，让张某1向庞某1借款，庞某1亦明确是借款给张某1，被告人张敏锋所支付的利息不影响该笔诈骗罪的构成，故对该笔辩护人的意见本院不予采纳。关于审理查明的第十二笔犯罪事实，辩护人提出该笔借款系出借给张某1，利息本就应当由张某1支付，据此认为该笔借款不应计算入诈骗金额。本院认为，如上所述，被告人通过编造其外婆需要核实被告人资金用途为由，骗取张某1信任，让张某1向张某2借款，符合诈骗罪构罪要件。至于该笔张某1所支付利息实际上是由张敏锋转给其的，故就该笔利息本院已从诈骗金额中予以扣除，并未计算入诈骗总额，故该辩护意见本院不予采纳。 四、关于被告人及辩护人提出的被告人张敏锋并不是完全没有履行能力的问题。 本院认为，纵观本案，被告人张敏锋系通过后面诈骗取得的款项来支付前面的利息，且案发时被告人没有工作，亦没有其他经济来源，故对辩护人的意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人张敏锋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人张敏锋的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。对被害人的经济损失，应当责令被告人予以退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张敏锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月7日起至2030年1月6日止）。 二、责令被告人张敏锋退赔被害人张某1的经济损失人民币六十五万七千八百五十九元。 （以上罚金及退赔款限判决生效之日起一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡新华 人民陪审员  车丽萍 人民陪审员  陈晓红 二〇一九年十二月十三日 代书 记员  许宏娇 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。