陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终1985号 上诉人（原审原告）：延安欧诺商贸有限公司，住所地：延安市宝塔区。法定代表人：白建辉，该公司经理。委托诉讼代理人：郭峰，陕西旷达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西方圆世吕农业科技开发有限公司，住所地：延安市宝塔区南桥环保科技综合大楼9-1A。法定代表人：吕万江，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：延安侣威澌酒店管理有限公司，住所地：延安市宝塔区。法定代表人：吕万强，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：吕万强，男，1972年10月4日出生，汉族，延安市宝塔区人，现住延安市宝塔区。上诉人延安欧诺商贸有限公司（简称欧诺公司）、陕西方圆世吕农业科技开发有限公司（简称方圆公司）与被上诉人延安侣威澌酒店管理有限公司（简称侣威澌酒店）、吕万强承揽合同纠纷一案，延安市宝塔区人民法院作出(2019)陕0602民初3893号民事判决， 延安欧诺商贸有限公司、陕西方圆世吕农业科技开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延安欧诺商贸有限公司的法定代表人白建辉及委托诉讼代理人郭峰、上诉人陕西方圆世吕农业科技开发有限公司法定代表人吕万江与被上诉人延安侣威澌酒店管理有限公司、被上诉人吕万强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人延安欧诺商贸有限公司上诉请求：一、依法撤销延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初3893号民事判决，改判由被上诉人在原判决金额上增加支付上诉人款项80912.96元 ；二、 一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人吕万强为成立侣威澌公司，同被上诉人方圆公司与欧诺公司签订《装修协议》，协议是为被上诉人侣威澌酒店开业做准备，且被上诉人侣威澌酒店现已经实际享有了合同权利，故侣威澌酒店、吕万强应承担合同责任。 二、 本案合同双方主体为公司，合同双方公司均未加盖公章，不能体现双方对实际工作量的确认，该结算单上仅有王某某的签字，不能代表上诉人公司的意志。且结算单未按装修预算清单报价表中约定的价格来计算，严重损害了上诉人的合法权益，故该“结算单”无法律效力。三、，本案上诉人完成的工作量分为两部分，一部分为合同签订之时装修预算清单报价表中明确约定的，另一部分是履行过程中增加的，一审法院认定合同总价错误。 四、本案被上诉人应支付上诉人违约金，一审判决通过区分“滞纳金”与“违约金”的法律概念，从而不予支持上诉人违约金的主张也是错误的。综上所述，原判决认定不符合客观事实，损害了上诉人的合法权益。 请求二审人民法院依法查明本案事实，支持上诉人上诉请求。上诉人陕西方圆世吕农业科技开发有限公司答辩称： 欧诺公司与王某某只是挂靠，和法人没有任何经济关系，是由王某某一人垫资装修，该工程款应该付给王某某；加之合同价格不是最终的价格，在施工过程中变更较多，最终是按实结算；且欧诺公司违约在先没有按期交工，后续工程由他们自行组织完成，故不应承担违约责任。 上诉人陕西方圆世吕农业科技开发有限公司上诉请求：撤销延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3892号民事判决。事实与理由：本案王某某借用被上诉人的资质，他们之间是借用资质的挂靠关系。王某某是实际施工人，一直由上诉人与王某某结算，上诉人也是将施工费用直接支付给王某某，其对向王某某垫付的款项可以从施工费中扣除具有合理的信赖，一审法院不予扣除认定错误。上诉人延安欧诺商贸有限公司答辩称：王某某在一审庭审中明确表明其在履行公司职务、根据合同相对性原则，本案合同是在上诉人与上诉人之间签订的，不论是否存在实际施工人双方都应当遵守该合同；上诉人所说的电料款，上诉人欧诺商贸在一审起诉中就没有起诉该款项，王某某另外债务与本案没有关系，况且该合同的真实性和合法性都无法确认。被上诉人延安侣威澌酒店管理有限公司与被上诉人吕万强答辩称：与酒店及其个人都没有关系。上诉人延安欧诺商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告立即向原告支付欠付工程款355003.6元及利息8750.84元（利息暂从2018年11月26日起计算至2019年6月18日，实际计算至履行之日止，按照同期银行贷款利率计算利息）；2、请求依法判令三被告向原告支付违约金35500.36元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年7月29日，被告侣威澌公司因装修需要，被告侣威澌公司法定代表人吕万强及被告方圆世吕公司与原告签订《装修协议》，协议约定，由原告负责被告侣威澌公司位于宝塔区XX大道XX小区XX号楼XX楼，总建筑面积1600平方米（实际为1708平方米）的装修工程，承包范围包括材料、工时，结算方式为按实结算，合同总价款为595820元，装修工程完工后支付合同总价款80%，尾款在本工程验收合格后，保证金3万元以外的工程款3日内一次性付清，发包人不按合同约定拨付款，每拖延一天，按付款额的3%支付滞纳金。施工过程中，根据被告要求，实际装修情况发生变化，装修预算清单报价表有部分项目并未施工，同时又追加了部分项目，最终实际工程总价款比预算高出33863.6元。原告完成酒店装修后，侣威澌酒店于2018年11月26日开始试营业，原告所完成的工程已经实际投入使用，但被告却始终不组织验收、结算。至今被告方圆世吕公司仅向原告支付18万元，除被告直接支付的瓷砖、电料款94680元，被告仍欠原告工程款355003.6元。现诉至法院，望公正裁判。一审法院认定，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2018年7月29日被告方圆世吕公司与原告欧诺公司签订《装修协议》，原告承揽了位于宝塔区XX大道XX小区XX号楼三楼房屋的装修工程，合同约定总价款595820元，但同时又约定结算方式为按实结算。原告进场施工后，被告方圆世吕公司支付原告工程款180000元，2018年11月份涉案工程交付使用，被告侣威澌公司在上述已完工的宝塔区XX大道XX小区XX号楼三楼房屋对外经营酒店业务。另查明，被告侣威澌公司自2018年11月12日成立，2018年11月12日经延安市工商行政管理局宝塔分局核准登记，被告吕万强系被告侣威澌公司股东、法定代表人。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，经审查，本案不存在该司法解释第二条第一款、第二款所规定的法定情形，故原告诉请被告侣威澌公司、被告吕万强承担合同责任，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修工程必须具备相应的施工资质，且从原告欧诺公司与被告方圆世吕公司之间履行的合同内容和性质来看，本案原告欧诺公司与被告方圆世吕公司之间应当属于承揽关系。当事人对自已提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。从本案《装修协议》、《陕西方圆世吕农业科技开发有限公司装修工程结算单》、银行电子回单分析，王某某所实施的代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，被告方圆世吕公司主观上善意且无过失地相信王某某有代理权，根据我国民法表见代理制度，王某某的代理行为有效，王某某的代理行为所产生的法律后果应当由被代理人原告欧诺公司承担，故本案《陕西方圆世吕农业科技开发有限公司装修工程结算单》对原告具有约束力。涉案工程已经交付使用，从上述装修工程结算单分析，双方已经组织验收，但双方并未提出工程质量问题。合同纠纷案件中，当事人约定保证金的情况比较多，诸如质量保证金、履约保证金等等，但本案当事人在《装修协议》中第2条第4项约定，“尾款在本工程验收合格后，保证金叁万元以外的工程款3个工作日内一次性付清”，该保证金属于何种保证金，当事人约定不明，故被告方圆世吕公司应当无条件支付原告剩余工程款。关于违约金的争议。滞纳金和违约金是两个截然不同的法律概念。滞纳金由国家法律、行政法规明文规定，任何组织和个人无权私自设立，而违约金指按照当事人的约定，一方当事人违约时，应当向另一方支付金钱。本案《装修协议》第10条第1项仅规定，“发包人不按合同的约定拨付款，每拖延一天，按付款额的3%支付滞纳金”，但该合同中并无被告逾期付款后违约金的约定，故原告诉请被告支付违约金35500.36元，本院不予支持。关于“电料款”60246元的争议。被告方圆世吕公司辩称已经支付“电料款”60246元，经审查，该款实质为电缆款，因结算单中并未包含电缆款，故不应当将该款从工程款总额中扣除。原告主张安装电缆劳务费8850元，证据不足，故本院不予认定。关于瓷砖款34434元的争议。被告方圆世吕公司虽持有34434元瓷砖款的收款收据，但被告方圆世吕公司自认没有兑现，并同意由其支付，因结算单中包括该瓷砖款34434元，被告方圆世吕公司负有向出卖人履行付款的责任，故应当将该款从工程款总额中扣除。关于王某某同意代扣铺瓷砖工资45300元的争议。本案中，虽然本院已经认定王某某在本案中的表见代理行为，但该代理行为必须为被代理人事务而为之，虽然王某某作出同意将“吕万海在延安杨家岭大厦亚平大厦三楼宾馆装修工程铺瓷砖工人工资45300元由侣威澌酒店代扣”的意思表示，但该“亚平大厦三楼宾馆装修工程”与本案工程无关联性，故被告方圆世吕公司主张从本案工程款总额中扣除该工资45300元的抗辩理由，不能成立。综上所述，被告方圆世吕公司应当支付原告工程款309591元（524025元-180000元-34434元）。被告方圆世吕公司未按合同约定付款，构成违约，原告诉请被告方圆世吕公司支付利息，本院予以支持，利息自2018年11月26日起算，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陕西方圆世吕农业科技开发有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付原告延安欧诺商贸有限公司工程款309591元及利息（以本金309591元为基数，自2018年11月26日起算至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告延安欧诺商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7289元，减半收取计3644.5元，由被告陕西方圆世吕农业科技开发有限公司负担，在本判决生效后兑现案件款时一并支付原告。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点之一是关于本案主体问题。首先，王某某与上诉人欧诺公司是委托代理关系。一是从双方签订的《装修协议》来看，上诉人欧诺公司的法定代表人白建辉也亲笔签字，王某某只是代理人在合同上签字；二是方圆公司也认可就是王某某具体进行的施工；三是王某某在一审中也是以委托代理人身份参加诉讼；四是王某某在一审庭审中明确表示不主张原告所主张的权利。其次，吕万强在《装修协议》上签字只是代表上诉人方圆公司的职务行为，不是承担合同义务的主体。第三，本案为承揽合同纠纷，按照合同相对性原则，义务主体应为方圆公司，侣威澌酒店不是合同相对方，不应承担合同义务。故上诉人欧诺公司关于侣威澌酒店、吕万强应承担合同责任以及方圆公司关于欧诺 公司无主体资格应由王某某主张工程款的上诉意见因无事实和法律依据而不能成立。本案争议的另一焦点问题是关于工程款的结算数额问题。一是王某某作为装修工程的现场负责人，欧诺公司的委托代理人在《陕西方圆世吕农业科技开发有限公司装修工程结算单》上签字，属于有代理权行为，方圆公司有理由相信该代理行为有效；二是欧诺公司虽不认可结算单，但并未在一审申请重新结算；三是一审在总工程款中扣除瓷砖款是因方圆公司要求自行支付，而该款包含在结算单中。故上诉人欧诺公司关于一审判决认定“结算单”有效错误以及方圆公司关于其垫付的电料款60246应予扣除的上诉意见因无事实和法律依据而不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7993元，由上诉人延安欧诺商贸有限公司负担1823元，由上诉人陕西方圆世吕农业科技开发有限公司负担6170元。本判决为终审判决。  审 判 长  郑晓梅审  判  员    郭  丹审  判  员   王  欣  二〇一九年十二月十日法 官 助 理   张  杰      书  记 员   贺雅荣  1