安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终1485号上诉人(原审原告、反诉被告)：延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司,住所地陕西省延安市宝塔区文一村小区**楼**201，统一社会信信用代码91610600MA6YE7960W。法定代表人：朱保钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈金金，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：马俊，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西四季春清洁热源股份有限公司，，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路**新长安广场******统一社会信用代码9161000066795243XU。法定代表人：张居虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈灏，陕西德尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁，陕西德尊律师事务所实习律师。上诉人延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司(以下简称金恒华泰公司)、上诉人陕西四季春清洁热源股份有限公司（以下简称四季春公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2018）皖1524民初1470号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金恒华泰公司的委托诉讼代理人沈金金，上诉人四季春公司的委托诉讼代理人陈灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金恒华泰公司上诉请求：1、撤销安徽省金寨县人民法院(2018)皖1524民初1470号民事判决书第五项，依法改判被上诉人向上诉人支付停工损失396.26万元。2、一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定被上诉人未及时足额支付工程款的行为构成违约，却仅依据合同约定判决违约金，未支持其委托的安徽华鹏资产评估有限公司鉴定的上诉人的停工损失，于法相悖，显失公平。一审法院已查明，经上诉人施工的4＃井、5＃井换热孔已经分别于2017年9月18日、2018年1月14日完成施工并经验收合格，且已实际投入使用，但被上诉人尚欠上诉人工程款1951689.14元未予支付，已经构成违约，根据《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十三条:“损失偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”；第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲截机构予以适当减少”之规定，由于被上诉人未按照合同约定支付工程款给上诉人造成的损失包括:欠付工程款的利息损失，上诉人无力施工导致的设备租赁损失、工人窝工损失等，而合同约定的违约金仅为欠付工程款的利息损失。因上诉人请求的停工损失数额难以确定，上诉人才依据上述法律规定向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院委托安徽华鹏资产评估有限公司进行了现场勘验，并出具了《资产评估报告书》认定1-8月份的停工损失为396.26万元，其中包括1、DQ-130型石油钻机营运损失666800元；2、人工工资及生活损失1935200元;3、设备租赁费损失:157型石油钻铤费用151200元、127型石油钻铤648000元，变压器租赁损失1050元;4、资金占用费损失28330.1元;5、设备进退场费用损失532000。涉案工程系钻井工程，上诉人使用的设备系大型钻井设备井架、钻铤、钻杆等每天的租赁费用损失八千余元，加上工人窝工损失等，上诉人每天的停工损失达一万五千余元。一审法院依据合同约定判决的违约金仅有20万元左右与上诉人的损失相差甚远，系适用法律错误，对上诉人显失公平，违约金与停工损失都是被上诉人因其违约行为而应承担的责任，两者并行不悖，应当同时支持。二、一审法院认定被上诉人未按合同约定支付工程款的行为影响了上诉人后面工程的情况下，又认为停工的全部损失系扩大损失，由上诉人自行承担前后矛盾，认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认为上诉人在未得到工程款后停工数月，对所造成的扩大损失应自行承担与事实不符。根据《合同法》第六十七条:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，在上诉人垫资施工的情况下完成4＃井和5＃井，但被上诉人却不按照合同约定支付工程款，上诉人可拒绝继续施工，待被上诉人先履行了自身的付款义务上诉人才能继续履行。其次，上诉人在垫资施工的情况下完成4＃井和5＃井，但被上诉人却不按照合同约定支付工程款，上诉人无力、无财继续施工，上诉人积极与被上诉人协商解决此事，2018年1月-5月份期间，被上诉人要求上诉人随时在施工现场待命，并要求工人随时准备开工。在涉案合同未终止及被上诉人要求原地待命随时开工的情形下，上诉人不可能做出解散全部工人、解除租赁合同将和货物退还出租人、并将钻井设备撤离现场的行为以防止产生损失，况且钻井施工所需要的钻机、结铤、钻杆等都在6＃井施工现场，且钻机零件众多，体积巨大，极难搬迁，即使上诉人想要迁，在被上诉人欠付巨额工程款的情形下也无能力实施此行为，所以并不是上诉人任由损失扩大，而是上诉人没有办法，也没有能力来用花费巨大代价和严重损害自身利益的措施来制止损失，这不仅强人所难，也不符合社会正义和公平原则。一审中被上诉人提供的第三组证据包括2018年4月27日《工作函》，2018年5月1日《复工承诺书》，2018年5月9日《终止合同通知书》，2018年5月10日的《律师函》等。其中，2018年4月27日《工作函》载明:“贵司于2018年1月15日完成5＃换热孔施工，并于2018年1月25日移动钻孔设备至6＃换热孔后一直处于停工状态。后经项目部与贵司多次协商后，你方于2018年4月9日开工并于2018年4月11日完成6＃换热孔一开后再次停工，项目部已就此情况于4月16日给贵司发出书面联系单要求你方于4月20日复工。”结合该组证据中的2018年5月9日被上诉人向上诉人发出的《终止合同通知书》，足以证明2018年1月15日至2018年5月9日之问，双方并未提及解除合同事宜。最后，所谓扩大损失是指在发现发生损失后不及时采取措施，导致损失进一步扩大，上诉人不仅没有致使损失扩大，相反一直在努力采取措施减小损失。考虑到现场实际情况(在被上诉人欠付上诉人4＃井和5＃井工程款的情况下，上诉人却仍将钻井设备搬迁至6＃井，并已施工100米)，上诉人本着合作共赢的态度等待被上诉人按时支付工程款或协商成功后随时复工，继续完成对6＃井的施工，减少双方损失，双方也确实于2018年5月1日达成一致:“被上诉人支付4＃、5＃井的尾款，上诉人于2018年10月28日前完成6、7＃井的换热孔施工，如被上诉人未履行合同，上诉人有权停工，产生的损失由被上诉人承担”。令人遗憾的是，协议达成后被上诉人却并未按协议约定支付上诉人欠付的尾款，反而于2018年5月10日发出解除合同的《律师函》。上诉人收到律师函后多次到被上诉人处协商解决此事，避免损失持续扩大，但被上诉人却避而不见，置之不理。上诉人无力支付农民工工资，农民工多次向金寨县劳动监察大队反映，监察大队协调被上诉人先行支付农民工工资，但被上诉人拒不支付，也不出面协调。上诉人无奈之下只好于2018年6月1日向金寨县人民法院提起诉讼以维护自身权益，尽早解决此事，并申请法院先予执行一部分工程款用于搬迁和遣散工人，此申请未得到法院支持。因被上诉人的种种违约和拖延时间等行为造成的上诉人实际损失，上诉人已经采取了自身所能尽到的一切措施来避免损失扩大，减少双方损失。故此，因被上诉人未按照合同约定支付工程进度款的原因致使上诉人无力继续施工导致的设备租赁损失、工人窝工的实际损失并非扩大损失，应由被上诉人承担。一审法院认定的鉴定机构出具的《资产评估报告书》中的从2018年1月至8月期间的停工损失均系扩大损失，由上诉人自行承担，系认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院未对本案鉴定费的承担作出判决，本案鉴定费应由被上诉人承担。因被上诉人未按照合同约定支付工程款导致上诉人无法继续施工，上诉人申请一审法院对2018年1月至8月的停工损失进行司法鉴定，上诉人已缴纳鉴定费19400元。一审法院未对鉴定费的承担事项作出判决。上诉人的停工损失系被上诉人违约所致，鉴定费用应由被上诉人予以承担。综上所述，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。四季春公司辩称:一、金恒华泰公司在合同中已经明确放弃了停工权，金恒华泰公司在放弃停工权后停工属于违约行为，应当自行承担自身的停工损失，在四季春公司没有违约的情况下，不论是违约金、停工损失均无权向四季春公司主张，其上诉要求改判支持停工损失396.26万元更无事实和法律依据，不应得到支持。金恒华泰公司是否享有约定或法定的停工权，涉及认定谁是违约方及违约责任承担主体的关键事实，是本案首要的争议焦点。双方先后签的两份合同中均未约定在金恒华泰公司在何种情形下享有停工权，也就是金恒华泰公司并不享有合同约定停工权。金恒华泰公司一审庭审中主张其停工是依据《合同法》第九十四条第三款停工，也就是行使的是法定停工权，因双方对付款条件是否成就，是否存在欠付款存在争议，故暂对《合同法》九十四条第三款的行使条件是否具备不予讨论，应先行解决金恒华泰公司是否还享有法定解除权的问题。根据我国民法理论中的权利处置相关理论，不论是法定民事权利还是约定民事权利，当事人均有权处置，本案双方在合同第八条14中明确约定“施工期间经甲方书面同意，乙方不得以任何理由停工”，由该约定可以看出金恒华泰公司已经明确放弃了约定及法定停工权，该约定是双方真实意思表示，不违反法律的强制性禁止性规定，合法有效，应当作为确定双方权利义务的依据，金恒华泰公司应当受该条款的约束，金恒华泰公司应接照诚实信用原则积极遵守未经四季春公司同意不得停工的约定，金恒华泰公司在施工期间未经四季春公司书面同意擅自停工，属于金恒华泰公司的违约行为，金恒华泰公司应当自行承担自身的停工损失，四季春公司没有违约不应当向其支付违约金或赔偿停工损失，尤其停工是金恒华泰公司违约造成的停工损失，属于其停工后没有采取措施造成的扩大损失，人员工资更不应由四季春公司赔偿。二、金恒华泰公司未向四季春公司递交工程进度结算单申请进度，属于金恒华泰公司的违约行为，导致合同约定的付款条件未成就，金恒华泰公司无权以未付款为由停工并索赔，金恒华泰公司上诉以四季春公司未按合同约定付款属于违约，要求赔偿其扩大的损失没有合同和法律依据，不能得到支持。本案中付款条件是否具备，停工责任由谁承担，四季春公司是否有付款义务也是决定着谁违约、谁承担违约责任的关键事实，也是本案应解决的第二个争议焦点。合同第四条明确约定工程款支付分为三个阶段且设置了不同的付款条件。第一阶段付款条件为:“合同项下工程款每月按成孔进行结算，乙方按月(当月20日前)向甲方申报“工程进度结算单”申请进度款，甲方在收到乙方的支付申请后，(甲方在乙方钻孔完成下聚能装置套管过程中)应组织人员在对乙方干热岩钻孔进行施工质量检查、经检查若无废孔或其他不能正常使用的情况按单个成孔结算金额的60％支付进度款；”，可以看出双方约定支付一笔进度款的付款条件依次是:1、成孔；2、递交“工程进度结算单”申请进度款；3、四季春公司收到工程进度结算单；4、四季春公司组织人员验收；5、验收合格；6、付款。但是金恒华泰公司至今未向四季春公司递交申报“工程进度结算单”申请进度款，导致第一阶段付款条件的6个环节都未能启动，致使合同约定的第一个阶段的付款条件未能成就，属于金恒华泰公司自身的违约行为导致的，金恒华泰公司无权以未付款为由进行停工并索赔。相反，双方在合同中并未约定四季春公司在收到发票当天付款，双方在合同第四条第三款约定“乙方应具备增值税一般纳税人资格，每次办理进度结算时，乙方须按结算金额向甲方提供税率为11％的增值税专用发票。收到发票后甲方统一安排支付款项，否则甲方拒绝支付进度款。”，从该约定来看，仅是对税率、发票种类、先开票后付款的约定，但是只约定了收到发票后甲方统一安排支付款项，并未约定看到发票当天付款，并且对收到发票后多少日内付款也未约定，反而授权四季春公司根据自身情况安排支付款项，无法得出金恒华泰公司主张的合同已约定收到发票当日付款的结论。三、鉴定费更属于金恒华泰公司造成的扩大的损失，不应由四季春公司承担。金恒华泰公司在付款条件不具备的情况下，擅自行使合同中已经放弃了的停工权、组织工人闹事无理上访，霸占工地要挟付款，起诉后在争议焦点尚未明确、相关证据尚未质证的情况下，擅自盲目启动鉴定程序申请进行损失整定，鉴定费由其自行承担，一审判决未支持完全正确。综上，本案约定的付款条件未成就的情况下，四季春公司无违约行为，无义务向金恒华泰公司支付违约金或赔偿损失。且因金恒华泰公司在放弃法定停工权的情况下停工，属于违约行为，停工的损失应当由其自行承担。金恒华泰公司上诉要求赔偿其停工损失没有事实和合同依据，不能得到支持。四季春公司上诉请求：1、撒销安徽省金寨县人民法院(2018)皖民初1470号民事判决第二项，改判应付工程款金额为1298928.98元(应减少652760.16元);2、撤销安徽省金寨县人民法院(2018)皖民初1470号民事判决第三项，改判上诉人不赔偿被上诉人损失。3、撤销安徽省金寨县人民法院(2018)皖民初1470号民事判决第六项，改判被上诉人向上诉人支付违约金135万元。或将本案发回重审。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方在2017年4月18日签订了编号为SJC1710029号《劳务合作合同》，约定单价为650元/米，在2017年10月17日签订了编号为SJ01710031号《劳务合作合同》，约定单价为870元/米，在0031号合同签订前4号井已经施工结束，且双方并未在0091号合同中约定0029号合同作废或解除，更未约定已完工的4号井也按照870元米结算，因此0031号合同不具有法定或约定的对4号井由约束力或追溯力，因此，一审判决认定4号井也按照0031号合同约定的单价870元/米计算没有合同依据，4号井单价应按0029号合同约定的单价650元/米结算，一审判决错误的多计算了522500元(2500米X220元X95％)。二、被上诉人并未提交6号井完成了100米的证据，一审庭审也未对此进行调查，一审判决认定“被上诉人对6号井完成了100米”，并判令上诉人支付对应的87000元工程款没有事实依据，没有证据支持，二审应当予以扣减。三、上诉人已付款金额为2311071.02元，一审判决认定已付款金额为2267810.86元错误，少计算了43260.16元。四、被上诉人未向上诉人递交工程进度结算单申请进度款，导致合同约定的付款条件未成就，上诉人无付款义务且未付款不构成违约。一审法院判决曲解了双方合同第四条约定的付款条件，直接以上诉人应付95％工程款未付为由认定上诉人违约，判令上诉人支付工程款并按万分之二支付违约金与合同约定不符，也属于认定事实错误。双方所签订的合同第四条明确约定工程款支付分为三个阶段且设置了不同的付款条件。第一阶段付款条件为:“合同项下工程款每月按成孔进行结算，乙方按月(当月20日前)向甲方申报“工程进度结算单”申请进度款，甲方在收到乙方的支付申请后，(甲方在乙方钻孔完成下聚能装置套管过程中)应组织人员在对乙方干热岩钻孔进行施工质量检查，经检查若无废孔或其他不能正常使用的情况则按单个成孔结算金额的60％支付进度款”。可以看出双方约定支付第一笔进度款的付款60％的条件依次是:1、成孔;2、递交“工程进度结算单”申请进度款；3、上诉人收到工程进度结算单;4、上诉人组织人员验收;5、验收合格;6、付款。但是被上诉人至今未向上诉人递交申报“工程进度结算单”申请进度款，导致第一阶段付款条件的六个环节都未能启动，致使合同约定的第一个阶段的付款60％的条件未能成就。而对支付至95％的付款条件约定是“乙方所负责的项目钻孔完成并经项目施工调试、运行完工验收合格后，甲方向乙方支付工程款至95％;”，由以上两次付款的约定来看，上诉人收到“工程进度结算单”后付款，但是一审判决并未查明被上诉人何时向上诉人递交了“工程进度结算单”，一审判决在引用合同第四条时有意断章取义的将“合同项下工程款每月按成孔进行结算，乙方按月(当月20日前)向甲方申报“工程进度结算单”申请进度款，”的内容漏掉，造成上诉人无条件需要向被上诉人付款至95％的假象，从而做出了背离合同约定的错误的事实认定和判决。五、双方所签订合同并非格式合同，而是双方根据实际情况协商一致所签订。一审判决以格式合同为由认定涉案合同第八条第14项约定无效，强加给上诉人提醒义务及举证责任是错误的，未支持上诉人要求支付违约金135万元的诉讼请求是错误的。《合同法》第三十九条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”，而仅就本案的0029号、0031号合同来看，两份合同内容就有诸多不同之处，不属于上诉人预先拟定未与被上诉人协商的条款，比如同样在合同第一条3第二段，0029号合同的约定为“甲方负责场地道路通畅，提供聚能装置及套管。乙方负责配备干热岩钻孔施工需要的所有配套机具设备、耗材。”0031号合同的约定为“甲方负责提供符合施工条件的场地、道路，生产和生活用水(生产和生活用水的使用费用由乙方承担)，由甲方提供聚能装置等材料(乙方承担甲方所供聚能装置等材料的运输和装卸费用)，乙方负责配备干热岩钻孔施工所需要的成套钻孔设备、钻具和钻孔耗材及钻孔设备的运输及搬迁费用;并负责钻孔产生的泥浆外运清理及完孔后的场地恢复费用由乙方承担。”由此对比可以看出，两份合同的条款内容并不相同，且在后的合同反而加重了上诉人的合同责任，因此双方所签订合同是双方根据合同履行情况平等协商后确定条款，不属于未经协商的格式合同，一审判决也无证据证明上诉人是格式合同的提供方，因此，一审判决将双方合同认定为格式合同，并认定上诉人为格式合同提供方，强加给上诉人的提醒义务和举证义务，以此认定该条款无效，均是错误的。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。金恒华泰公司辩称：一、一审法院认定4号换热孔应按0031号合同约定的870元/米结算认定事实清楚、适用法律正确。答辩人与被答辩人于2017年4月18日签订了编号为0029的《劳务合作合同》，约定单价为650元/米、定成孔数为5口，与此同时被答辩人将剩余5口换热孔发包给另一家施工单位。在施工过程中，由于金寨地质地层的特殊性、使得施工难度和耗材耗力远远高于一般换热孔，答辩人和被答辩人遂协商一致，将答辩人负责的所有换热孔单价均由650元/米提高至870元/米、双方签订了《补充合同》、并于2017年10月17日签订编号为0031的《劳务合作合同》、由于另一家施工单位的退场，被答辩人送遂将涉案工程的10口井全部发包给答辩人，由答辩人负责施工。故无论是从事实基础还是意思表示，0031的《劳务合作合同》都是对0029的《劳务合作合同》的全面覆盖，4号换热孔理应按照870元/米的价格进行结算。另外、因4号换热孔已施工完毕、答辩人遂于2017年10月19日开具了130000元的增值说发票交给被答辩人。而按照870元/米计算，一口井的总结算款应为2175000元，130000元是总结算款的60％，正好是合同约定的60％的进度款支付条件。可见答辩人与被答辩人的真实意思表示为4号换热孔的结算按照870元/米进行计算，一审法院认定事实清楚。二、一审认定已付工程款为2267810.86元认定事实清楚、证据确实充分。一审中答辩人主张已付工程款为2311071、02元，根据《民事诉讼法》第六十四条:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的、由负有责任的当事人承担不利后果”的规定，除答辩人自认的已付工程款为2257810.86元及10000元罚款共计2267810.86元，被答辩人应对差额43260.16元提供证据加以证明，但被答人并无有效证据证明43260.16元的付款金额，故应承担举证不能的法律后果。一审认定正确。三、4号井和5号井都已验收合格并投入使用，已达到合同支付工程款至95％的约定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。四、被答辩人显然混淆了格式合同和格式条款的含义，格式合同是指全部由格式条款组成的合同，而格式条款则主要是指为了重复使用，预先拟定，未与对方协商的条款。虽然就本案中0029号和0031号合同内容上有些微差别，但在停工约定的条款上是一致的。涉案合同第八条第14项约定:施工期间未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由停止施工，乙方擅自停工累计超过3日，则乙方根本违约，视为乙方放弃所有施工款的结算权利，乙方不得要求甲方支付剩余施工款。答辩人负责施工，则收取工程款是其主要权利，支付工程款是被答辩人主要义务，而被答辩人在该条款中规定任何条件下答辩人都不能停工，否则视为放弃所有施工款的结算权利。根据《合同法》第三十九条:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当逆循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条教，按照对方的要求，对该条款予以说明。根据《合同法》第四十条的规定:格式条款凡是具备合同绝对无效条件之一的，一律无效;凡是规定造成对方人身伤害而予以免责的，规定因故意或重大过失给对方造成财产损失而予以免责的条款的一律无效；凡是免除提供格式条款一方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的，一律无效。被答辩人的此种免除己方义务，排除对方主要权利的条款一律无效。一审法院以合同第八条第14项为格式条款，并以该条款免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利，认定该条款无效，适用法律正确。金恒华泰公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的编号SJC1710031的《干热岩钻孔劳务合作合同》；2、依法判决被告支付欠付的工程款2179189.14元；3、依法判决被告支付违约金及实际损失396.26万元。四季春公司向一审法院提出反诉请求：要求判令金恒华泰公司赔偿损失7146503.1元、支付违约金135万元（违约金暂计至2018年8月19日，请求以每天10000元的标准判决至实际撤离施工现场之日止），合计8496503.1元；判令金恒华泰公司立即将设施、机械设备撤离施工现场。一审法院审理查明：2017年4月18日，原告金恒华泰公司与被告四季春公司签订合同编号为SJC务1704029的《劳务合作合同》，约定由原告金恒华泰公司对位于正和一中公园项目负责进行干热岩钻孔工程的施工，负责安装干热岩专用聚能装置至2500米深度处形成成孔，包干单价为每米650元，项目暂定成孔5口。2018年10月17日双方签订合同编号为SJC务1710031的《干热岩钻孔劳务合作合同》，将工程款包干单价由650元/米变更为870元/米，本项目暂定10口。项目经理为王延清。合同第四条中约定了付款方式：合同项下工程每月按成孔进行结算，乙方（即原告金恒华泰公司）按月（当月20日前）向甲方（被告四季春公司）申报“工程进度结算单”申请进度款。甲方在收到乙方的支付申请后应组织人员在对乙方干热岩钻孔进行施工质量检查，经检查若无废孔或其他不能正常使用的情况则按单个成孔结算金额的60%支付进度款；乙方所负责的项目钻孔完成并经项目施工调试，运行完工验收合格后，甲方向乙方支付工程款至95%；甲方保留工程款的5%作为施工质保金，质保期限为二年。……若甲方未按本合同约定支付进度款，每超一日按照甲方应付进度款金额的万分之二承担违约责任。乙方应具备增值税一般纳税人资格，每次办理进度结算时，乙方须按结算金额向甲方提供税率为11%的增值税专用发票。收到发票后甲方统一安排支付款项，否则甲方拒绝支付进度款。合同第八条“施工期间乙方的职责与义务”14中约定：施工期间未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由停止施工，乙方擅自停止施工累计超过3日，则乙方根本违约，视为乙方放弃所有施工款的结算权利，乙方不得要求甲方支付剩余施工款。乙方根本违约的，甲方向乙方出具《终止施工合同通知书》，该通知书出具之日起3日内，乙方应当将其所有设施、机器设备撤离施工现场，乙方迟延撤离施工现场的应当向甲方支付违约金每天1万元。原告分别于2017年9月18日，2018年1月14日完成4#、5#换热孔施工并经验收合格，因要求被告按95%支付工程款与被告协商未果，2018年1月15日原告停工，被告多次催促，2018年5月1日原告向被告出具《复工承诺书》，承诺于2018年5月1日复工，并称:1、贵司须在我公司提交税票之后履行合同完成前两口井的尾款结算，否则不能保证6#的正常施工。2、贵司保证履行合同，每次完孔后七个工作日按时结清百分之六十工程款的前提下，我公司同时承诺在2018年10月28日前完成6#7#换热孔成孔施工，若违背以上承诺，按合同进行处罚。3、若因贵公司未履行合同，未能在每次成孔后七个工作日内结清百分之六十工程款，我方有权暂停施工，停工期间我公司所有损失由贵公司承担，造成工期延误我公司不予承担任何责任。2018年5月9日四季春公司向金恒华泰公司出具了“终止合同通知书”：因贵司的多次无故停工使项目工期严重逾期，且已严重影响到总工程的交付，我司决定于2018年5月3日起解除与贵司分别于2017年4月18日签署的编号为SJC务1704029《劳务合作合同》和2017年10月17日签署的编号为1710031《干热岩钻孔劳务合作合同》。2018年5月10日四季春公司向金恒华泰公司出具了律师函。另查明，金恒华泰公司对6#完成了100米。本案在诉讼中，原告金恒华泰公司申请对其停工损失进行了鉴定，经鉴定停工损失评估价值为396.26万元，其中1、dq-130型石油钻机营运损失666800元；2、人工工资及生活损失1935200元；3、设备租赁费损失：157型石油钻铤151200元，127型石油钻铤648000元，变压器租赁损失1050元；4。资金占用费损失28330.10元；5、设备进退场费用损失532000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、是否解除SJC务1710031合同？2、4#按每米650元计算还是按每米870元计算？被告四季春公司下欠原告金恒华泰公司工程款是多少？3、被告四季春公司是否存在违约，如何承担违约责任？4、原告损失有如何认定？5、原告金恒华泰公司是否存在违约？四季春公司反诉是否成立？关于焦点1，原告金恒华泰公司于2018年6月5日诉请解除SJC务1710031合同，2018年5月9日四季春公司向金恒华泰公司出具了“终止合同通知书”，双方对解除合同达成了一致意见，故对原告关于解除SJC务1710031合同的诉请予以支持。关于焦点2：4#按每米650元计算还是按每米870元计算？被告四季春公司下欠原告金恒华泰公司工程款是多少？原告金恒华泰公司与被告四季春公司于2017年4月18日签订了SJC务17104029《劳务合作合同》中载明“本项目暂定成孔5口”，于2017年10月17日签订了SJC务1710031《干热岩钻孔劳务合作合同》约定中载明“本项目暂定成孔10口”，可见第二份合同是对第一份合同的重新约定，故4#的价款应按每米870元计算。原告于2017年9月18日完成了4#，2018年1月14日完成了5#，经验收合格后，被告应按合同约定支付95%的工程款即2500米×870元=2175000元×2=4350000×95%=4132500元，加上6#的100米工程款87000元，故四季春公司应付工程款4219500元（4132500元+87000元）。综合原被告双方提交的证据，认定被告四季春公司已付原告金恒华泰公司工程款为其自认的2257810.86元及2017年11月的罚款10000元，计2267810.86元，故四季春公司下欠金恒华泰公司应付工程款1951689.14元（4219500元-2267810.86元）。关于焦点3，被告四季春公司是否存在违约，如何承担违约责任？双方签订的SJC务1710031《干热岩钻孔劳务合作合同》第四条中有约定：甲方在收到乙方的支付申请后应组织人员在对乙方干热岩钻孔进行施工质量检查，经检查若无废孔或其他不能正常使用的情况则按单个成孔结算金额的60%支付进度款；乙方所负责的项目钻孔完成并经项目施工调试，运行完工验收合格后，甲方向乙方支付工程款至95%。4#、5#已分别于2017年9月18日及2018年1月14日完工，被告四季春公司应按95%支付工程款。而四季春公司支付的工程款没有达到95%，影响了原告进行下面的工程，故存在违约，应按约定支付违约金。关于焦点4，原告金恒华泰公司的损失如何认定和计算？原告诉请被告支付违约金及实际损失369.26万元能否支持？根据双方订立的合同第4条第二款约定“若甲方未按本合同约定支付进度款，每超一日按照甲方应付进度款金额的万分之二承担违约责任”，本案中四季春公司未按时支付工程进度款为4132500-2267810.86元=1864689.14元，应按约定从2018年1月14日5#完工之日按日万分之二计算违约金。合同法第一百一十九条的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故本案中原告金恒华泰公司在没有得到工程款后停工数月，该做法不当，对所造成的扩大损失自行承担。关于焦点5，四季春公司反诉请求是否成立？涉案合同第八条第14项约定：施工期间未经甲方（指四季春公司）书面同意，乙方（指金恒华泰公司）不得以任何理由停止施工，乙方擅自停止施工累计超过3日，则乙方根本违约，视为乙方放弃所有施工款的结算权利，乙方不得要求甲方支付剩余施工款。乙方根本违约的，甲方向乙方出具《终止施工合同通知书》，该通知书出具之日起3日内，乙方应当将其所有设施、机器设备撤离施工现场，乙方迟延撤离施工现场的应当向甲方支付违约金每天1万元。该条款应认定为无效。其理由是：《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，被告四季春公司未提供证据证明双方在订立该条款时，其履行了必要的注意及提醒义务，同时四季春公司所提交的证据不足以证明因金恒华泰公司的停工行为造成安徽正和房地产开发公司（以下简称正和公司）取消了供热面积64968.21平方米，造成安徽金春清洁能源有限责任公司（以下简称金春公司）损失供暖补贴费7146503.10元，安徽金春清洁能源有限责任公司相应在其工程款中减扣7146503.10元。且被告虽提交了金春公司与正和公司签订的《干热岩供热项目运营协议》及补充协议，金春公司与四季春公司签订的《工程施工合同书》及2018年10月16日的补充协议，不能证明减少供热面积及供暖补贴与原告金恒华泰公司的停工行为有关联性，或是原告造成的。故四季春公司反诉金恒华泰公司赔偿损失证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司与被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司签订的SJC务1710031合同；二、被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司支付欠原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司应付工程款1951689.14元；三、被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司赔偿原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司损失：以1951689.14元为基数，按日万分之二自2018年1月14日计算至该款付清之日止。上述二至三项均于本判决生效后十日内一次性付清。四、原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司于本判决生效后十日内将设施、机械设备撤离施工现场。五、驳回原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38500元，反诉费71275元减半收取35638元，合计74138元，原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司负担18865元，被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司负担55273元。本院二审期间，金恒华泰公司向本院提交了一组证据：2018年6月1日劳动保障监察部门限期整改指令书。证明因为四季春公司违约，未按合同约定支付上诉人工程款，上诉人一直在采取积极措施讨要工程款，以阻止损失扩大，但四季春公司未予配合，所造成的损失应当由四季春公司承担。四季春公司质证意见：对指令书真实性认可，对工资表的真实性不认可，对其证明目的不认可。1、这份证据是工人向金恒华泰公司讨要工资，劳动监察部门限金恒公司整改的指令书，与四季春公司没有关系。并且所说的四季春公司不配合事实也不成立，最终四季春公司在劳动监察部门的协调下履行了不属于自己的义务。给工人发放工资不是四季春公司的义务，是金恒华泰的义务。2、他所提交的鉴定证据中，2017年8月份工资表中只有23个人，这次劳动监察中提供的是35人，2018年1-5月是停工期间，正常施工期间是23人，停工期间是35人，更加证明停工损失扩大是金恒华泰公司的责任。本院对劳动保障监察限期整改指令书的真实性予以认可，对证明目的结合本案事实予以认定。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，金恒华泰公司施工的6#井工程款已经单独进行结算，双方当事人同意在一审认定的四季春公司应付金恒华泰公司4219500元工程款中扣除6#井100米工程款87000元。本院认为，本案的争议焦点是：一、4#井应该按每米650元结算还是按每米870元结算；二、四季春公司尚欠金恒华泰公司工程款的金额；三、一审判决四季春公司违约并承担损失是否有事实和法律依据；四、金恒华泰公司要求四季春公司支付停工损失396万余元是否应得到法庭支持；五、四季春公司主张金恒公司支付违约金135万余元是否应得到法庭支持。关于争议焦点一，4#井应该按每米650元结算还是按每米870元结算。经查，金恒华泰公司与四季春公司于2017年4月18日签订编号为SJC1710029号《劳务合作合同》，约定包干单价为650元/米，项目暂定成孔5口。此后，金恒华泰公司开始施工4#井，并于2017年9月18日竣工并验收合格。2017年10月17日金恒华泰公司与四季春公司签订了编号为SJ01710031号《劳务合作合同》，约定包干单价为870元/米，本项目暂定成孔10口。对此，金恒华泰公司与四季春公司有不同的理解，金恒华泰公司认为SJ01710031号《劳务合作合同》是对SJC1710029号《劳务合作合同》的变更；四季春公司认为SJ01710031号《劳务合作合同》是双方另行签订的合同。本院认为，双方签订的SJC1710029号《(劳务合作合同》，约定项目暂定成孔5口，合同签订后，金恒华泰公司只是完成了一口井即4#井的施工，按照惯例，在前面的合同没有履行完毕后，不需要签订新的合同。金恒华泰公司的辩解与符合情理。故一审法院认为第二份合同是对第一份合同的重新约定，4#的价款应按每米870元计算，并无不当。关于争议焦点二，四季春公司尚欠金恒华泰公司工程款的金额。经查，金恒华泰公司分别于2017年9月18日、2018年1月14日完成了4#井、5#井的施工，并经验收合格，四季春公司应按合同约定支付95%的工程款即2500米×870元=2175000元×2=4350000×95%=4132500元。关于已付款工程款金额，四季春公司上诉称其已付款、代付款和应扣款总金额是2311071.02元，一审认定2267810.86元，少认定43260.16元。经查，四季春公司提交的已付工程款清单，列举七项总金额2311071.02元。对此，金恒华泰公司认可其中的第1、3、4、5项以及第2项中除部分代付电费外的已付款金额2267630.86元；不认可其中的第6、7项以及第2项中部分代付电费。对有争议的四季春公司提交的已付工程款清单第6项15000元罚款单、第7项工程联系单中金恒华泰公司应承担的19600元，没有金恒华泰公司的签字，且金恒华泰公司不予认可；四季春公司提交的已付工程款清单第2项中“付款委托书”载明的“2018年6月4日代付电费2751.16元、2018年6月20日代付电费1239.36元、2018年7月18日代付电费1546.38元、2018年8月15日代付电费1919.00元、2018年9月16日代付电费1384.60元”均发生在2018年1月14日4#井、5#井施工完成之后，且金恒华泰公司提出已在6#井、7#井工程款结算时扣除。四季春公司要求将上述款项从应付工程款中扣除的理由证据不足，本院不予采信。一审法院认定四季春公司已付工程款2267810.86元，并无不当。综上，四季春公司应付95%的工程款4132500元，四季春公司已付工程款2267810.86元，下欠金恒华泰公司应付工程款1864689.14元。关于焦点三，四季春公司是否违约以及是否承担给金恒华泰公司造成的损失。建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。发包方的主要义务是支付工程价款，承包方的主要义务是完成工程施工。本案中，金恒华泰公司已按合同约定完成了4号井、5号井的施工和验收，履行了合同的主要义务，四季春公司理应按合同约定支付对应的工程价款，但四季春公司仅支付了部分工程价款，合同主要义务未履行完毕，应承担违约责任。四季春辩称按合同约定金恒华泰应先提交“工程进度结算单”等条件方能支付相应的工程价款。但提交工程进度结算单是合同约定的从合同义务，不能对抗主合同义务的履行,且本案中每口井的价格是固定的，金恒华泰公司也开具了相应的发票，四季春公司在没有“工程进度结算单”的情况下也支付了部分工程价款，金恒华泰公司还通过停工的方式索要工程款，故四季春公司仍以先提交“工程进度结算单”等条件来拒不支付工程款的抗辩理由不予支持。因此，四季春公司未按约定支付工程价款的行为构成违约，应按合同约定承担违约责任。本案中，根据双方当事人订立的合同第4条第二款约定“若甲方未按本合同约定支付进度款，每超一日按照甲方应付进度款金额的万分之二承担违约责任”，本案中四季春公司未按时支付工程进度款，应按约定从2018年1月14日5#井完工之日按日万分之二计算违约金。关于焦点四,金恒华泰公司要求四季春公司支付停工损失396万余元是否应得到法庭支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，金恒华泰公司在四季春公司未按时支付工程款违约的情况下，本应该继续履行合同（继续施工），并向四季春公司主张支付工程款，或者及时终止履行合同撤离施工现场，防止损失的扩大，金恒华泰没有继续施工，也没有及时撤离施工现场，故一审法院认为金恒华泰公司在没有得到工程款后停工数月，该做法不当，对所造成的扩大损失自行承担，并无不当。相应的相关鉴定费用也应由金恒华泰公司自行承担。关于焦点五，四季春公司反诉主张金恒华泰公司支付违约金135万余元是否应得到支持。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。金恒华泰公司按合同约定先完成了4号井、5号井的施工，四季春公司应依据合同约定及时支付相应的工程款，在四季春公司未按时足额的支付相应工程款的情况下，金恒华泰公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权。同时四季春公司所提交的证据不足以证明因金恒华泰公司的停工行为给其造成135万余元的损失。因此，四季春公司主张金恒华泰公司擅自停工应赔偿其违约金的理由不能成立。一审法院没有支持四季春公司提出的反诉主张，符合法律规定。综上，金恒华泰公司上诉理由不能成立，应予驳回。四季春公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省金寨县人民法院（2018）皖1524民初1470号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项，即“解除原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司与被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司签订的SJC务1710031合同；原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司于本判决生效后十日内将设施、机械设备撤离施工现场；驳回原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司的反诉请求；”。二、撤销安徽省金寨县人民法院（2018）皖1524民初1470号民事判决第二项、第三项，即“被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司支付欠原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司应付工程款1951689.14元；被告（反诉原告）陕西四季春清洁热源股份有限公司赔偿原告（反诉被告）延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司损失：以1951689.14元为基数，按日万分之二自2018年1月14日计算至该款付清之日止。上述二至三项均于本判决生效后十日内一次性付清。”。三、陕西四季春清洁热源股份有限公司于本判决生效后五日内支付延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司工程款1864689.14元。四、陕西四季春清洁热源股份有限公司于本判决生效后五日内赔偿延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司损失：以1864689.14元为基数，按日万分之二自2018年1月14日起计算至该款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38500元，反诉费35638元，合计74138元，由延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司负担20000元，陕西四季春清洁热源股份有限公司负担54138元。二审案件受理费62922元，由延安市金恒华泰石油工程技术服务有限公司负担40000元，陕西四季春清洁热源股份有限公司负担22922元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年十二月十三日法官助理陈坤柱书记员熊贤茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。