甘肃省兰州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）甘01行终193号上诉人（原审原告）中国石化销售股份有限公司甘肃石油分公司（以下简称：中国石化销售甘肃分公司），住所地：甘肃省兰州市城关区天水中路**。负责人冯培育，该分公司代表。委托代理人杨军、顾众一，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市七里河区城市管理局（原兰州市七里河区城市管理行政执法局，以下简称：七里河区城管局），住所地：甘肃省兰州市七里河区南滨河中路**。负责人魏江邦，七里河区城管局局长。出庭负责人王大功，七里河区城管局副局长。委托代理人安铎，七里河区城管局法制科科长。委托代理人王正明，甘肃金城律师事务所律师。上诉人中国石化销售甘肃分公司因要求履行法定职责一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102行初137号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人中国石化销售甘肃分公司的委托代理人顾众一，被上诉人七里河区城管局的出庭负责人王大功及委托代理人安铎、王正明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款之规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”本案中，中国石化销售甘肃分公司在起诉状中主张其于2018年5月30日书面申请七里河区城管局依法履行职责，并委托律师两次致函七里河区城管局，要求协助其清理违法倾倒的建筑垃圾，查处违法倾倒垃圾的不法人员，但七里河区城管局未履行相应的法定职责，遂诉请法院判决确认七里河区城管局未整治违法倾倒建筑垃圾的不作为行为违法。但中国石化销售甘肃分公司提交的证据，即其向七里河区城管局提交的《关于兰州乾得利加油站、安秦加气站迎接兰州国际马拉松赛相关事宜的报告》(以下简称：《报告》)及分别于2018年7月20日、2018年7月25日发出的《律师函》，仅能证实其向七里河区城管局提出过办理垃圾清运手续的申请，而并未提及申请七里河区城管局履行查处职责。即中国石化销售甘肃分公司并未向法院提交证据证明其就诉请事项曾向七里河区城管局提出过申请，故对其起诉应当裁定驳回。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款之规定，裁定驳回中国石化销售甘肃分公司的起诉。案件受理费50元，待裁定生效后退回中国石化销售甘肃分公司。你上诉人中国石化销售甘肃分公司上诉称，第一，一审法院认为上诉人仅提出要求被上诉人办理垃圾清运手续的申请，而未提出要求被上诉人履行查处职能的申请，不符合起诉条件，裁定驳回起诉的事实认定及法律适用均存在错误。首先，上诉人2018年5月30日提交的《报告》是根据七里河区人民政府七政办发〔2018〕46号文件作出，目的是配合环境整治。由于上诉人所属乾得利加油站、安秦加气站被违法倾倒了大量建筑垃圾，上诉人自行清理无果，向被上诉人报告相关情况，要求主动清理。但被上诉人接到报告后，既不提供协助，也不进行答复，致使上诉人无法完成环境整治、恢复正常营业。其次，从本案证据情况看，被上诉人明知自己应当履行整治兰马赛赛道环境的职责，但未配合上诉人的整治，致使上诉人无法自行完成环境整治工作。在上诉人向被上诉人提交《报告》前，被上诉人于2018年5月18日指派城管队员，配合施工队拟使用施工围挡对上诉人被违法倾倒垃圾的现场实施围挡，意图完成对相关赛道的环境整治工作。在围挡过程中，因发生执法队员无故殴打上诉人员工的事件，经上诉人报警，公安部门派遣特警至现场维持秩序，使被上诉人未能完成预期工作。在上诉人提交《报告》之后，被上诉人又采取使用绿色防尘网加挂塑料装饰物的形式再次对违法倾倒的建筑垃圾进行遮蔽。被上诉人的上述行为不仅不履行对违法倾倒建筑垃圾的查处职责，反而积极协助不法者逃避责任，并采取的违法手段，意图掩盖上诉人遭受违法侵害的事实。再次，一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》)第九十三条第一款的规定属于法律适用错误。该条是关于不履行给付义务案件起诉条件的规定。本案中，上诉人要求被上诉人履行的并非给付义务，而是要求其履行行政审批、行政处罚、行政协助等多项义务。一审法院适用该条裁判属于法律适用错误。第二，被上诉人的“查处职能”并非依申请履行的行政职能，而是应当依职权主动履行的法定职责。一审法院认为被上诉人的“查处职能”需要依据申请人的申请而做出，属于对被上诉人的行政职权认定不清。所谓“查处职能”其实就是被上诉人履行监管职责、行政处罚职权的另一种表述。行政处罚权作为行政执法单位重要的行政管理手段，不存在依申请方能进行处罚的法定程序条件。行政权的本质是执行，是具有积极塑造性的权利。对于违法行为，行政执法机关应当主动履责进行查处。一审法院苛求上诉人必须明确申请要求被上诉人履行查处职能没有法律依据。从被上诉人的职责规定来看，《兰州市城市管理综合执法暂行规定》明确县、区城管执法部门履行本区域内城市管理综合执法的责任。从被上诉人的日常行为看，其对于职责范围内的城市管理和行政处罚均是主动履责，对建筑工地、街道经常巡查，发现违法行为及时制止并采取处罚措施，并非依被害人的申请履行行政监管和行政处罚职责。一审法院认为“查处职能”是必须依申请而进行的行政行为没有法律依据。从事实上说，上诉人通过多次向被上诉人报告，拨打12345热线等方式也已经尽到了《兰州市城市管理综合执法暂行规定》的举报责任，被上诉人应当根据规定及时查处举报问题并向上诉人反馈相关情况。被上诉人既未查处举报问题，也未反馈相关情况，已经构成行政不作为。第三，环境整治是七里河区人民政府要求被上诉人履行的法定职责，办理清运手续是进行环境整治的必经程序，具有不可分割性。根据七政办发〔2018〕46号文件，七里河区城管局局长为环境整治组组长，负责市容环境的美化和整治，特别是比赛沿线的修缮和周边环境整治美化。在被上诉人明知上诉人处存在违法倾倒垃圾的行为，多次接到反映的情况下，并未按照区政府的要求处理。一审庭审中，被上诉人已经承认进行建筑垃圾清运需要办理相关行政审批手续。上诉人为配合环境治理，要求被上诉人发放垃圾清运手续于法有据。由于在兰马赛期间被上诉人又将违法倾倒的垃圾进行遮蔽，上诉人无法再次自行清理，才于2018年7月11日开始根据《兰州市建筑垃圾管理办法》的规定向被上诉人要求办理垃圾清运手续。被上诉人对上诉人的申请既不批复，也不主动履行环境整治的法定职责，又不查处上诉人的举报，均构成行政不作为。综上，一审法院认为被上诉人的各行政行为均需依申请才能做出的事实认定错误，将行政给付的起诉条件错误适用于本案属法律适用错误，请求撤销(2018)甘0102行初137号行政裁定书，确认被上诉人在2018年4月至2018年11月28日间不为上诉人办理垃圾清运手续，不履行查处违法倾倒建筑垃圾的行政职责的行政不作为违法或发回兰州市城关区人民法院重新审理本案。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人七里河区城管局答辩称，第一，我局不存在不履行法定职责的情形。首先，根据上诉人诉状得知，上诉人因他人在其所谓正常经营的加油站倾倒建筑垃圾，妨碍其正常经营，遂提起诉讼以维护自己的权益。如果上诉人对经营的加油站享有使用、收益的权利，那么其也具有管理义务，在相关人员在其管理经营的加油站场地内多次倾倒垃圾妨害正常经营时，应当请求他人排除妨害、消除影响，而并非要求我局履行行政职责。我局虽为城市管理部门，但无权对自然人、法人或其他组织自行管理范围内发生的行为进行干涉，因此，上诉人要求我局履行职责没有事实及法律依据。其次，《行政诉讼法》第三十八条第一款规定:“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”上诉人在一审中诉称我局未履行的职责为：查处违法倾倒建筑垃圾责任人的行政责任。根据上诉人一审中提供的证据可知，其从未要求我局履行该职责，故我局不存在不履行法定职责的情形，原审事实认定清楚，法律适用正确。再次，我局在接到上诉人的反馈后，始终在积极配合上诉人进行处理，但由于涉案土地性质的特殊性以及涉案事宜的特殊性，我局无法按照上诉人要求的期望予以配合，并向上诉人说明了理由。因此，我局并不存在不履行法定职责的情形。第二，上诉人不具有原告诉讼主体资格，并非本案的适格原告。《行政诉讼法》第二十五条规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。”本案中，涉案土地于2017年被政府依法收回，上诉人对涉案土地不享有任何权益，因此，上诉人诉称的2018年发生在该地块上的倾倒垃圾的行为，与其没有任何利害关系，其不具有本案原告资格，应当依法予以驳回。综上，我局不存在不履行法定职责的情形，上诉人起诉我局没有法律依据；同时，上诉人不具有本案原告资格，依法应当驳回起诉。因此，上诉人对我局提起诉讼没有任何事实和法律依据，原审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法查明事实，公正处理本案。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”本案中，中国石化销售甘肃分公司向一审法院提起诉讼，请求判令七里河区城管局履行查处违法倾倒建筑垃圾责任人的行政责任。履行法定职责，即行政机关依行政相对人或者利害关系人申请或者依职权履行其法定义务和职责。据此，履行法定职责的行政行为可分为依职权行为和依申请行为。依职权行为是指行政机关根据自己的职权，不需行政相对人申请，就可以作出并发生效力的行为。依申请行为是指行政主体只有在行政相对人申明或申请的条件下方可作出的行为。一般情况下，只要行政机关依职权应履行的法定职责仍然合法有效存在，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭。特别是在行政相对人或者利害关系人已向行政机关提出履行申请时，行政机关更应该及时有效履行。此外，行政机关对其依职权应履行的法定职责，亦不因行政相对人或者利害关系人的履行申请而转变为依申请应履行的法定职责。就本案而言，《兰州市建筑垃圾管理办法》第三条第一款、第二款规定：“市城市管理行政执法部门是本市建筑垃圾处置管理工作的行政主管部门。县、区城市管理行政执法部门负责本地区建筑垃圾处置的日常监督管理工作。”第十四条第二款规定：“任何单位和个人不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾。”第十六条第（八）项规定：“违反本办法，有下列情形之一的，由市、县、区城市管理行政执法部门按照下列规定予以处罚；造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：（八）违反第十四条第二款规定，随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的，责令立即清除，处以警告，对单位并处5000元以上2万元以下罚款，对个人并处200元罚款；……”根据上述规定，七里河区城管局具有对辖区内随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的单位和个人进行日常监督管理、予以行政处罚的法定职责。一般情况下，这一法定职责的履行并不需要行政相对人或者利害关系人的申请，因为，为了实现加强建筑垃圾的处置管理，维护城市市容和环境卫生这一行政管理目标，行政机关必须依职权对随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的行为进行日常监督管理，甚至作出行政处罚，而不管行政相对人或者利害关系人是否提出了履职申请。只要行政机关发现某一单位或者个人涉嫌随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾，行政机关就应该依职权启动调查处理程序。当然，除了行政机关依职权“发现”违法行为之外，行政相对人或者利害关系人的举报或者投诉，也是行政机关“发现”违法行为的来源。本案中二审庭审中，上诉人中国石化销售甘肃分公司提交了视听资料，被上诉人七里河区城管局也发表了质证意见，该视听资料能够证明七里河区城管局在2018年5月18日即已发现相关人员在涉案加油站内倾倒、堆放建筑垃圾，即相关单位或者个人涉嫌随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾，七里河区城管局应当依职权履行法定职责进行调查处理。一审法院对七里河区城管局的涉案法定职责属于依申请履行还是依职权履行未予审查，即依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款的规定，裁定起诉，属于认定基本事实不清，适用法律错误。关于上诉人中国石化销售甘肃分公司提出的七里河区城管局不为其办理垃圾清运手续的问题。本案的争议焦点系七里河区城管局对辖区内随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的单位和个人进行日常监督管理的职责。中国石化销售甘肃分公司如认为七里河区城管局不为其办理垃圾清运手续侵犯其合法权益的，可另寻途径解决，故该问题不属于本案审查范围。关于被上诉人七里河区城管局提出的涉案土地于2017年被政府依法收回，上诉人对涉案土地不享有任何权益，其不具有本案原告资格的主张。无补偿则无征收。因中国石化销售甘肃分公司未依法取得补偿,其仍可占有、使用涉案土地，由此，中国石化销售甘肃分公司与七里河区城管局未履行调查处理相关人员在涉案加油站内倾倒、堆放建筑垃圾的行为之职责具有利害关系，故对被上诉人七里河区城管局的这一主张，本院不予支持。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款的规定，裁定如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102行初137号行政裁定；二、本案指令甘肃省兰州市城关区人民法院继续审理。审判长 王 卫审判员 刘祥礼审判员 王 洋二〇一九年十二月五日法官助理殷铭徽书记员洪镭