北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终11471号上诉人(原审原告)：北京万泉暖珂投资管理有限公司，住所地北京市海淀区万柳万泉新新家园**楼****。法定代表人：刘咏梅，经理。委托诉讼代理人：王欣，北京市五环律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚政，北京市五环律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京中消伟业安全技术工程有限公司，，住所地北京市丰台区南三环东路**安泰小区**楼**04西段办公02法定代表人：穆重廉，总经理。委托诉讼代理人：陈蓉，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：简恺，北京市华泰律师事务所实习律师。上诉人北京万泉暖珂投资管理有限公司（以下简称万泉公司）因与被上诉人北京中消伟业安全技术工程有限公司（以下简称中消公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万泉公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判支持我公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、中消公司长期怠于履行施工义务，造成涉案工程至今未竣工，司法查封不影响房屋的正常使用和工程施工，我公司有权提出解除合同。2、中消公司存在约定工程未施工的事实，原审法院未与认定存在错误。3、已完工程部分存在质量问题，原审未准予我公司提出的工程质量的鉴定申请存在错误。4、原审未对我公司提出的第二项诉求进行调查和审理存在错误。中消公司辩称，同意原审法院判决，不同意万泉公司的上诉请求和理由。万泉公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签署的《北京市建设工程施工合同》；2.判令赔偿损失（损失计算标准：以我公司已付工程款81649.44元为本金，自2016年1月13日支付之日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令返还我公司已付工程款81649.44元。一审法院认定事实：2015年，万泉公司（发包人）与中消公司（承包人）签订《北京市建设工程施工合同》（以下简称工程施工合同），主要约定：工程名称：万泉14#会所消防改造工程。承包范围：消火栓、喷淋、报警系统改造。承包方式：包工包料，包验收。工程承包造价：204123.61元。工程质量检查及验收当工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位以前，承包方自检，并于48小时前通知发包方参加，验收合格，发包方在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。工程质量符合规范要求，发包方不在验收记录签字，可视为发包方已经批准，承包方可进行隐蔽或继续施工。验收不合格，承包方在限定时间内修改后重新验收。承包方应自行承担修改费用，并赔偿因修改给发包方造成的损失，因发包方不正确纠正或其它非承包方原因引起的经济支出，由发包方承担。工程价款及结算：双方按国家和本市有关主管部门规定，在合同生效后，发包方按下表约定分四次向承包方预付或支付工程款（付款之前工程量应经发包方认可达到付款条件后），工程款经发包方确认后发包方不按时拨付工程款，从应付之日起承担滞纳金为合同金额0.03%每天。承包方应当在付款期限前向发包方出具合理有效的发票，否则发包方有权拒绝支付相应合同价款并不承担任何违约责任。合同签定后，付合同总价40%，81649.44元；工程完工后，付合同总价30%,61237.08元；验收合格取得消防局认可证书后3日内付合同总额，付合同总价25%，51030.9元；工程质保期满后3日内付，付合同总价5%，10206.19元。发包方或承包方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。本合同任何一方未能按约定履行义务的，自违约之日起每迟延履行一日应当按合同总价款的【0.03】%向对方支付违约金，超过【10】日仍未采取纠正措施，按约定履行义务的，守约方有权单方解除本合同，并要求对方赔偿因此遭受的全部损失。补充条款如下：本次消防改造工程内容包含，消防喷淋水系统及安装、消火栓水系统及安装、相关管路及安装调试，以及与消防报警系统连接，调试。发包方负责提供装修设计图纸及相关资料。附件：万泉会所消防改造工程预算书，总价204123.61元。工程施工合同所附“万泉会所消防改造工程预算书”载明的分项内容共36项，载明其相应规格及型号、数量、单价及总价，其中人工费65000元、辅材15000元、系统调试、主机程序编程制作费10000元、消防部门报审、验收费20000元，税费6864.61元，其余分项多属电缆电线、水路管线、喷淋及报警器等终端设备施工安装内容。工程施工合同签订后，中消公司进场实施了工程施工，万泉公司亦按约定向中消公司支付了工程预付款81649.44元。2016年底，工程尚未全部完工，中消公司停止工程施工。此后，施工现场由万泉公司安排保安保管至今。对有争议的证据和事实，法院认定如下：审理中，万泉公司主张中消公司存在工程施工严重逾期、未按约定施工及已施工程存在质量问题的违约行为，并基于此要求解除与中消公司的工程施工合同，同时要求返还全部已付款及赔偿相应损失，中消公司对上述事实均不予认可。其中，中消公司主张在施工过程中，曾出现多次被与万泉公司存在纠纷的物业公司阻挠、封堵而无法正常施工的事实，并向法院提供有照片、民事判决书等为据，万泉公司认可施工现场北门被物业公司封堵的事实，却解释称中消公司可从其他入口进入施工，万泉公司未就其主张向法院提供相应证据。中消公司主张其年底撤出施工现场的根本原因，在于施工现场因万泉公司与第三方公司之间的纠纷涉诉而被人民法院查封，且另有物业公司及其他第三方单位对施工现场停水停电，万泉公司对除施工现场被人民法院查封的事实认可外，对于其他事实均未予认可，且解释称施工现场一层被人民法院查封并不影响其他楼层的施工，万泉公司亦未就此主张向法院提供相应证据。万泉公司另主张曾口头要求中消公司继续施工，中消公司对此未予认可，万泉公司未能述明具体事实并提供相应证据。万泉公司对中消公司主张的已施工程内容不予认可，审理中，法院建议双方共赴施工现场核对已施工程内容，但双方核实后仍就施工内容陈述不一，现场管线施工已被装修施工所隐蔽，且有部分工程设备设施出现破损。结合上述“万泉会所消防改造工程预算书”，经法院询问，万泉公司仅认可中消公司实施了消防栓、箱及部分管线施工，消防栓与管道经双方确认确存在明显分离与破损，万泉公司未能就其消防栓现状为中消公司所为之主张及就中消公司已施工程的对应价款向法院提供证据。一审法院认为，合同是规范当事人权利义务关系的依据，依法成立的合同具有法律效力。本案中，万泉公司将涉案房屋消防工程交中消公司施工，双方签订的工程施工合同具有法律效力。实际履行中，中消公司实施了工程施工，万泉公司亦支付了部分工程款，后因工程停工而引发双方纠纷。庭审中，万泉公司主张中消公司擅自停止施工造成工程逾期的事实，而双方工程施工合同并未就工期作出明确约定，且根据中消公司提供的证据及万泉公司的陈述，可确定存在中消公司的正常施工受到与万泉公司存在纠纷的物业公司影响及人民法院对涉案房屋采取查封措施影响的事实，万泉公司主张上述事实并不影响中消公司的正常施工，但未就此提供相应证据，法院对此不予采信。中消公司主张其已实施合同约定的大部分工程施工，万泉公司对此不予认可，虽经现场共同核对仍无法就已施工程内容确认一致，且施工现状已出现部分损坏，此后果与双方当事人此前均长期怠于行使合同项下权利有关。其中，双方共同确认已施工消防栓存在明显的破损，就此无进行质量鉴定之必要，但万泉公司主张现状系中消公司所为，其未向法院提供相应证据。经法院询问，万泉公司另确认中消公司实施其他部分工程之事实，但未能确定相应工程价款并提供相应证据。综上所述，中消公司实施了工程施工，双方当事人未就工期作出明确约定，万泉公司以中消公司擅自停止施工及未按合同约定施工为由，要求解除双方之间的工程施工合同，其主张缺乏充分的事实及法律依据，法院不予支持。万泉公司主张返还已付工程款，应在确定工程结算总价款之基础上提出，现在双方就已施工程内容存在争议之情形下，万泉公司要求返还全部已付工程款，亦缺乏事实及法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：驳回北京万泉暖珂投资管理有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于万泉公司是否有权解除合同一节。本案中，万泉公司主张中消公司长期怠于履行施工义务，造成涉案工程至今未竣工，万泉公司有权提出解除合同。根据本案查明的事实，涉案工程所在场地存在万泉公司与物业公司之间的纠纷以及司法查封，在施工合同并未约定工期的情况下，中消公司未完成全部工程并非其违约行为所致，万泉公司亦主张司法查封不影响施工，因其未提供充分证据予以证实，原审法院未予采信并无不当，故万泉公司提出解除合同的诉讼请求缺乏合同及法律依据。关于万泉公司主张涉案工程应进行质量鉴定一节，因涉案场地由万泉公司安排人员保管，双方对已完成工程量无法达成一致且均存在怠于行使权利的情况，现涉案工程存在部分覆盖及损毁，万泉公司主张损毁系中消公司所为，但未提供证据予以证明，原审法院未予准许万泉公司的鉴定申请并无不当。关于万泉公司主张原审法院未予处理赔偿损失请求一节，其主张的损失系已付工程款的利息损失，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持，原审法院未在判理中回应其该项诉讼请求虽有不当，但判决结果正确，本院予以维持。综上所述，万泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4362元，由北京万泉暖珂投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 柳适思审 判 员 赵 蕾二〇一九年十二月十二日法官助理 李昊婷书 记 员 明 玥