陕西省延安市中级人民法院行政判决书 (2019)陕06行终148号 上诉人（原审原告）：包头市兴禾粮食供销有限责任公司。住所地：内蒙古自治区包头市青山区装备制造园区（包头市久利机械制造有限公司5号）。法定代表人：姬黎明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：吴起县经济发展局。住所地:吴起县姚沟门村。负责人：贾治乾,该局局长。委托代理人：刘建旗，男，该局干部。委托代理人：冯海浪，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴起县财政局。住所地：吴起县长征街北段。负责人：宗力平，该局局长。委托代理人：张兵芳，男，该局干部。委托代理人：赵静媛，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。原审第三人：延安粮食批发市场。住所地：延安市宝塔区南大街粮食局5楼。法定代表人：高煜，该市场主任。委托代理人：杨扬，男，该市场交易部部长。委托代理人：张青生，陕西屹立律师事务所律师。上诉人包头市兴禾粮食供销有限责任公司因与被上诉人吴起县经济发展局、吴起县财政局、原审第三人延安粮食批发市场行政管理一案，不服延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头市兴禾粮食供销有限责任公司的法定代表人姬黎明，被上诉人吴起县经济发展局的委托代理人刘建旗、冯海浪，被上诉人吴起县财政局的委托代理人张兵芳、赵静媛，原审第三人延安粮食批发市场的委托代理人杨扬、张青生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：原告是一家从事粮食购销的公司。2018年9月，吴起县人民政府批复同意对该县即将到期的10000吨储备粮小麦进行轮换。2019年1月23日，被告吴起县经济发展局（吴起县粮食局）、被告吴起县财政局及中国农业发展银行吴起县支行作为该县粮食轮换领导小组成员向第三人延安粮食批发市场出具委托书，委托第三人对上述10000吨小麦进行竞价采购。其中规定的竞售法人或组织条件之一为注册资金1500万元以上。2018年10月16日，延安粮食批发市场发布了吴起县县级储备小麦竞价采购交易公告。公告规定了竞售人条件、交易时间、地点及保证金的缴纳时间、数额等。本次竞价只有五家公司经审核符合报名资格。原告公司因注册资金未达到1500万元未能通过资格审核。2018年10月23日，延安粮食批发市场主持召开了竞价采购交易会议。被告吴起县经济发展局（吴起县粮食局）、被告吴起县财政局及中国农业发展银行吴起县支行派员参加了监督竞价活动。参与竞价的六家公司经过报价，最终由靖边县兴隆盛商贸有限公司竞价成功，并签订了竞价采购合同。原告认为二被告违规设置注册资金1500万元的限制条件，违反了政府采购法及招投标法的有关规定，致使其公司及大多数中小粮食企业无法报名参与竞价。二被告行政行为违法。故提起本诉。一审法院认为，行政案件对具体行政行为的合法性进行审查。原告主张二被告对参与竞价的企业设置注册资金限制，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇，违反了政府采购法及相关法律、法规的规定。因此本案的一个焦点问题即本宗粮食采购是否属于政府采购项目。《政府采购法》第十五条规定，采购人是依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。同时政府采购使用的资金是财政性资金，一般应当由预算部门在上一年度对采购项目及资金作出预算。而本次储备粮采购的实施主体是承储企业吴起县粮食购销公司，使用的资金是农发行贷款，不是财政性资金，储备粮采购也不在吴起县2018年度政府采购目录范围内，因此不属于政府采购行为，不适用《政府采购法》及政府采购相关法律、法规。关于限定注册资金是否符合法律规定，涉诉储备粮采购采用的是竞价方式，目前国家相关部委尚未制定《粮食竞价采购交易规则》，但根据国粮办发（2016）6号《粮食竞价销售交易规则》第六条规定，粮食买方和卖方为依法注册或具有经营资格的国内粮油贸易、加工（用粮）、饲料生产企业（经营者）。第八条规定，粮食交易采用会员制。第四十八条规定，粮食竞价采购可参照本交易规则执行。该规则中对交易双方的资格能否进行其他的限制没有规定。因此原告的该项主张本院不予支持。本案另一个焦点问题即二被告在本次粮食竞价采购活动中是否存在违法行政行为。原告主张被告吴起县经济发展局（吴起县粮食局）及第三人与个别采购商相互串通，内定供应商，损害国家利益、社会公共利益及原告等其他公司的合法权益。被告吴起县财政局作为监督部门没有尽到监管职责。从原告提供的证据材料中，不能证明其所主张的事实，其可向有关部门反映进行查实。综上，原告的主张没有事实及法律依据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告包头市兴禾粮食供销有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，原告已预交，实际由原告负担50元。包头市兴禾粮食供销有限责任公司上诉请求：1、确认行政行为违法；2、一、二审产生的全部费用由被上诉人承担；3、确认串通投标的违法事实。事实和理由：一、2018年9月27日在延安粮食批发市场举办吴起县县级储备10000吨小麦招标采购，被上诉人给延安粮食批发市场下达的委托书，内容限定供应商的注册资金在1500万元以上,委托方的该行政行为存在限制竞争,侵害了其公司的合法权益。二、二被上诉人都是具有行政管理职权的机关，下达委托书是组织和个人所实施的行为，这种限制竞争的行为，侵害了上诉人的权利和利益，人民法院应着重审查被诉行为的合法性。三、本案焦点为二被上诉人下达限制竞争的委托书行为是否违法，而原审判决却转成是否属于政府采购项目。四、原审适用法律不当。五、原审程序违法。吴起县经济发展局辩称，一、被诉行为是民事主体之间的交易行为，不是政府采购行为，不属于行政行为。1、储备粮轮换采购的主体是承储企业，不是《政府采购法》中规定的采购人。2、粮食不属于政府采购目录项目。二、被诉行为不是行政行为，应依法驳回上诉人的起诉。吴起县财政局辩称，依据我国粮食储备制度可知，县级储备粮的采购是承储企业之间平等的交易行为，是民事经营行为，并非行政管理行为。本案中上诉人将民事交易行为误认为行政行为，对被上诉人增加了诉累，诉讼费用和上诉费用应当由上诉人承担。上诉人请求确认串通投标的情节，不属于本案审理的范围，应当驳回其诉请。上诉人在上诉状中陈述的其他观点和理由，均与本案没有关联性，不是本案审理的范围。原审第三人延安粮食批发市场述称，第三人完全同意经发局、财政局关于粮食轮换是一种民事交易行为，并非政府采购行为，因而不能使用政府采购的相关法律法规的答辩意见。第三人只是为粮食轮换提供交易平台，上诉人能否参与交易的决定权在于吴起县粮食局，而不在于第三人。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《粮食流通管理条例》第二十五条规定：“国家实行中央和地方分级粮食储备制度。粮食储备用于调节粮食供求，稳定粮食市场，以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况。政策性用粮的采购和销售，原则上通过粮食批发市场公开进行，也可以通过国家规定的其他方式进行。”延安市人民政府作出的《关于进一步加强当前粮食流通工作的实施意见》中，明确各县区县级储备粮的采购轮换，必须通过市粮食批发市场进行采购轮换，即延安粮食批发市场负责接受委托组织承办市县级储备粮油招标采购及政策性粮油供应中的招标采购以及轮换拍卖工作。本案中，2018年10月16日延安粮食批发市场发布《延安市吴起县级储备粮竞价采购交易公告》，并于2018年10月22日作出《延安市县级储备小麦竞价采购交易细则》，本次储备粮采购的实施主体是承储企业吴起县粮食购销公司，使用的资金是农发行贷款，不是财政性资金，储备粮采购也不在政府集中采购目录范围内，因此不属于政府采购行为，不适用《政府采购法》及政府采购相关法律、法规。故对上诉人请求确定二被上诉人本次储备粮招标采购行政行为违法的请求不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”本案中上诉人未向吴起县财政局提交履行职责申请，故对其要求吴起县财政局履行法定职责的请求不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人包头市兴禾粮食供销有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长   赵正卫审  判  员   冯小炯审  判  员   齐进飞                              二〇一九年十二月二日  法 官 助 理   薛  莉书  记  员   陈方旭 1