山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2089号 上诉人（原审被告）：刘家富，男，1977年12月7日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李媛媛，女，1992年9月16日出生，汉族，住山东省东营市垦利区。 委托诉讼代理人：张鲁滨，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王素芳，山东正义之光律师事务所律师。 原审被告：利津龙大仪器仪表有限责任公司。住所地山东省利津县城津一路**。 法定代表人：刘春霞，执行董事。 原审被告：刘春霞，女，1976年6月28日出生，汉族，原住山东省利津县文化路**，现住址不详。 上诉人刘家富因与被上诉人李媛媛、原审被告利津龙大仪器仪表有限责任公司（以下简称龙大公司）、刘春霞借款合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初4626号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘家富上诉请求:1.依法撤销原判决；2.驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用及所有实际支出费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定2017年5月5日山东金太阳农业融资性担保有限公司（以下简称金太阳公司）偿还被上诉人1981543.81元，按照先抵充利息后抵充本金的顺序，龙大公司仍欠付借款本金1335768.51元，属认定事实错误。1.根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被上诉人在对涉案抵押房产享有优先受偿权并且能全额实现债权的情况下，要求上诉人承担保证责任，没有事实和法律依据。涉案抵押房产为刘家富、刘春霞共同所有，而此二人是龙大公司的实际股东，因此，涉案房产抵押应当属于债务人自己提供物的担保情形。2.在未经上诉人及原审被告书面同意的情况下，被上诉人与金太阳公司擅自将涉案抵押房产作出明显低于房产实际价值的估价，应确认“作价行为”无效。3.被上诉人与金太阳公司恶意串通、滥用民事权利损害他人（案外人牛吉峰及其公司）合法权益，原判决违反公平原则，属虚假诉讼。二、原判决适用法律错误。原判决应适用《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，但其并没有适用，属于适用法律错误。 李媛媛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及所依据的事实与理由均不成立。1.一审法院判决刘家富、刘春霞承担连带责任事实认定清楚，法律适用正确。涉案抵押房产并非龙大公司自己的财产，因此李媛媛可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任。另，根据《保证合同》第四条的约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人需对全部债务承担保证责任，而不受其他物的担保或保证的影响，保证人放弃任何抗辩。”李媛媛可以要求保证人承担保证责任。2.被上诉人并未主张抵押物作价1335768.51元，一审法院也从未认定抵押物价值1335768.51元，上诉人的上诉请求无任何事实及法律依据，不能成立。 李媛媛向一审法院起诉请求：1.判令龙大公司偿还李媛媛借款1335768.51元、利息10289.59元、律师代理费33000元，共计1379058元，并支付自起诉之日起、以1335768.51元为基数、按年利率11.0925%的标准支付罚息至实际还款之日；2.判令刘家富、刘春霞对上述债务承担连带清偿责任；3.判令李媛媛对刘家富和刘春霞所有的位于东营市东营区，房产证号为东房权证东营区字第××、18××41号房产享有抵押权并行使优先受偿权；4.龙大公司、刘家富、李媛媛负担诉讼费、保全费、公告费等费用。 一审法院认定事实：2015年11月10日，龙大公司作为借款人，威海银行作为出借人，签订《流动资金借款合同》（以下简称《借款合同》），合同约定，龙大公司因购买压力表配件向威海银行借款300万元，借款期间自2015年11月10日至2016年6月10日，借款年利率为7.395%，逾期罚息利率11.0925%。 2015年11月10日，金太阳公司与威海银行签订《保证合同》，约定金太阳公司为龙大公司的上述借款本息承担连带保证责任。2015年12月8日，山东金太阳融资担保有限责任公司变更为山东金太阳农业融资性担保有限公司。2015年11月10日，刘家富、刘春霞与威海银行签订《保证合同》和《抵押合同》。《保证合同》约定，刘家富、刘春霞为龙大公司的上述借款本息承担连带保证责任；《抵押合同》约定，刘家富、刘春霞自愿以所有的位于东营市东营区房产（房产证号为东房权证东营区字第××号、18××41号）为上述借款本息向威海银行提供抵押担保。2015年11月11日，办理抵押登记并取得他项权利证书，他项权证记载的抵押种类为一般抵押，债权数额为2240100元。 2015年11月13日，威海银行将300万元贷款以受托支付方式进行发放，还款期限届满后，龙大公司、刘家富、刘春霞未按约定及时足额偿还贷款本金及利息。2016年6月17日，李媛媛与威海银行签订《债权转让协议》，协议约定，威海银行将上述《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》中的全部权益转让给李媛媛，转让债权金额为3017888.72元。2017年5月5日，金太阳公司偿还李媛媛1981543.81元，按照先抵充利息后抵充本金的顺序，龙大公司仍欠借款本金1335768.51元。李媛媛因案涉诉讼与山东正义之光律师事务所签订《委托代理合同》并支付律师代理费33000元。 一审法院认为，威海银行与龙大公司签订的《借款合同》、威海银行与刘家富、刘春霞、金太阳公司签订的《保证合同》、威海银行与刘家富、刘春霞签订的《抵押合同》、威海银行与李媛媛签订的《债权转让协议》系各方当事人真实意思表示且已实际履行，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应全面客观履行。李媛媛依据《债权转让协议》约定取得上述合同中的相关权利，有权请求龙大公司、刘家富、刘春霞偿还相应的借款本息。李媛媛按照先利息后本金的顺序抵充金太阳公司于2017年5月5日偿还的1981543.81元后，请求龙大公司偿还剩余借款本金1335768.51元、2017年5月6日至2017年5月31日期间的利息10289.59元，并支付自2017年6月1日起至清偿之日止、以1335768.51元为基数，按年利率11.0925%计算的利息，符合合同约定亦不违反法律规定，一审法院予以支持。刘家富、刘春霞既提供连带责任担保又以房产提供抵押担保。关于实现担保权的顺序。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，龙大公司作为借款人并未以其所有的财产提供抵押，刘家富、刘春霞作为担保人既提供了连带责任保证又以房产提供抵押，上述《保证合同》和《抵押合同》并未约定抵充顺序，而《保证合同》中约定主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人合同项下的任何权利及其行使，保证人需对全部债务承担保证责任，而不受其他物的担保或保证的影响，保证人放弃任何抗辩，该约定对刘家富、刘春霞具有法律上的约束力。龙大公司、刘家富、刘春霞未举证证实其与李媛媛对实现担保权有约定，故李媛媛请求刘家富、刘春霞对龙大公司欠付的借款本息承担连带担保责任并对抵押的上述房产行使抵押权优先受偿权，符合合同约定亦不违反法律规定，李媛媛的诉讼请求，予以支持。刘家富、刘春霞承担保证以及抵押担保责任后，有权向龙大公司行使追偿权。李媛媛请求支付律师代理费33000元，符合合同约定且不违反法律规定，予以支持。龙大公司以及刘家富的抗辩理由，证据不足，不予采纳。刘春霞经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、龙大公司支付李媛媛借款本金1335768.51元、利息10289.59元以及利息（以1335768.51元为基数，自2017年6月1日起至清偿之日止，按年利率11.0925%计算）；二、龙大公司支付李媛媛律师代理费33000元；三、刘家富、刘春霞对上述第一、二项款项承担连带担保责任；上述款项，限龙大公司、刘家富、刘春霞于判决生效之日起十日内付清；四、李媛媛对刘家富、刘春霞所有的位于东营市东营区（房产证号为东房权证东营区字第××号、18××41号）房产折价或拍卖、变卖所得价款在2240100元范围内享有优先受偿权；五、刘家富、刘春霞承担担保责任后，依法享有《中华人民共和国担保法》规定的权利，有权向龙大公司行使追偿权。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人刘家富与被上诉人李媛媛的争议焦点为：1.上诉人刘家富应否为本案诉讼债权承担连带担保责任；2.被上诉人李媛媛可否按一审判决对涉案房产享有优先受偿权。 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，威海银行与刘家富、刘春霞签订了《保证合同》和《抵押合同》，刘家富、刘春霞既承担保证责任又以双方共同所有的房屋承担抵押责任。《保证合同》第四条约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人需对全部债务承担保证责任，而不受其他物的担保或保证的影响，保证人放弃任何抗辩。”在《保证合同》及《抵押合同》未约定担保权实现顺序的情况下，李媛媛受让威海银行涉诉债权后，既要求刘家富承担保证责任又要求就抵押房产行使优先受偿权符合法律规定，一审判决支持其诉讼请求并无不当。刘家富上诉主张刘家富、刘春霞系龙大公司的实际股东，以该两人共同所有的房屋设定的抵押应属于债务人龙大公司自己提供物的担保的情形，该主张实际上是否定了法人的独立民事主体地位，混淆了法人财产与股东财产，该主张本院不予采纳。刘家富关于李媛媛与金太阳公司恶意虚假诉讼损害案外人利益的主张，因无证据证实，本院不予支持。 综上所述，刘家富的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17212元，由上诉人刘家富负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅雪芳 审判员  李 敏 审判员  孙国臻 二〇一九年十二月四日 法官助理陈建梅 书记员陈琼如