湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0106民初3161号原告：宝唛信息咨询服务（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路1098号8幢。法定代表人：邓山。委托诉讼代理人：王举，北京市立方（武汉）律师事务所律师。被告：湖北徐东国际旅行社有限公司青山分公司，住所地武汉市青山区友谊大道999号武钢集团办公大楼A座6层17A、17B室。负责人：徐利萍。委托诉讼代理人：余向阳，系该公司人事合规经理。委托诉讼代理人：赵小建，广东深田律师事务所律师。被告：湖北徐东国际旅行社有限公司，住所地武汉市武昌区徐东大街27号。法定代表人：张贤凤。委托诉讼代理人：徐利萍，湖北徐东国际旅行社有限公司青山分公司负责人。委托诉讼代理人：赵小建，广东深田律师事务所律师。原告宝唛信息咨询服务（上海）有限公司（以下简称宝唛公司）与被告湖北徐东国际旅行社有限公司青山分公司（以下简称徐东青山分公司）、湖北徐东国际旅行社有限公司（以下简称徐东公司）旅游合同纠纷一案，本院于2019年2月22日受理后，被告徐东青山分公司、徐东公司向本院提交书面申请，要求追加陈章（公民身份号码）为本案的第三人参加诉讼，并提出反诉请求。本院于2019年6月21日对本案中止审理。经本院释明，两被告同意不追加陈章为本案的第三人参加诉讼并自愿放弃反诉请求。本案于2019年8月20日恢复诉讼后依法由审判员杨世庆适用简易程序于2019年10月11日公开开庭进行了审理。原告宝唛公司的委托诉讼代理人王举、被告徐东青山分公司的委托诉讼代理人余向阳、赵小建，被告徐东公司的委托诉讼代理人赵小建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告宝唛公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告退还原告已付的款项333000元；2、判令两被告赔偿原告损失33000元（律师费22000元、保全费担保费1000元、差旅费10000元）；3、判令两被告承担本案诉讼和保全费用。后原告于2019年3月18日申请增加一项诉讼请求：要求判令两被告赔偿原告经济损失999000元。事实和理由：原告与被告一徐东青山分公司于2018年12月21日签订了一份旅游服务合同，由分公司为原告公司客户2019年2月22日的马尔代夫之行提供相关服务，合同款项共计338000元，被告一指派陈章为具体的经办人员。后原告方因减少一名出行人员，双方将总价款重新协商为333000元。原告于2018年12月21日、2019年1月18日分两次向被告一转账支付共计30万元，后原告又委托第三人嘉善景盛混凝土有限公司于2019年2月3日向被告一转账支付33000元。被告二徐东公司于2019年1月10日向原告开具了50000元的增值税发票，又于2019年1月28日向原告开具了两张各50000元的增值税发票。原告自2019年2月14日起联系不上被告一的经办人陈章，2月16日，经向原定行程中的马尔代夫努努岛酒店电话联系，被告知原酒店订单已经被旅行社取消。2月18日，原告向两被告各发出一份《沟通函》，要求两被告对合同重大变更做出解释，并催要行程单、机票、酒店确认单，原告同时要求两被告重新指定联络负责人。也是在2月18日，原告得到来自马尔代夫努努岛酒店关于取消订单的官方邮件通知，并且被告知2019年2月22日这一天酒店已客满，不可能再为我们安排房间。原告遂于2019年2月19日向两被告发出《解除合同通知函》。鉴于以上事实，原告方认为，两被告未能履行作为旅游服务提供者的应有义务，构成违约，且两被告隐瞒酒店预订和行程的真实情况，骗取原告费用而不提供约定的旅游服务，根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”两被告应当按原告支付的价款333000元之三倍赔偿原告损失。故诉至法院，要求判如所请。被告徐东青山分公司、徐东公司共同辩称：1、原被告之间不存在合同关系，整个合同关系的建立，均是由陈章与原告建立的，被告是在陈章被公安机关侦查后，才知道相关事实。2、被告已经按照陈章的要求，将原告转过来的费用转给了陈章及深圳市报业旅行社有限公司，在整个过程中并未获利。剩余的31000元，被告公司认为该案件，涉及到刑事犯罪行为，也同意配合侦查机关的调查，退还给原告。3、原告并未有证据证明被告存在欺诈行为，因此对于增加的诉讼请求，应当予以驳回。经审理查明：原告方有马尔代夫行程的需求，通过朋友介绍认识案外人陈章，陈章于2018年12月21日向原告发送了加盖徐东青山分公司印章的马尔代夫行程报价单及营业执照，出团日期为2019年2月22日，客人人数为17位成人，线路为上海东航直飞马尔代夫努努岛7天5晚自由行，合同总价款为338000元，后因减员一人，最终协商价款为333000元。2018年12月21日，原告向徐东青山分公司转款150000元。2019年1月18日，原告又向徐东青山分公司转款150000元，2019年2月3日，原告通过嘉善景盛混凝土有限公司向徐东青山分公司转款33000元，以上共计向徐东青山分公司转款333000元。2019年1月10日、2019年1月28日，徐东公司向原告开具金额为50000元的项目为“旅游服务、旅游费”编号分别为40123440、40123512、40123513的三张《湖北增值税普通发票》。2019年2月14日，原告方联系不上陈章，遂于2019年2月16日临近出行前，通过电子邮件向目的地马尔代夫努努岛酒店方核实行程安排，酒店回复先前确有预定，但2019年1月23日该行程被取消。2019年2月18日，原告因无法联系上陈章，向两被告发送《沟通函》，请求更换负责人员及时协调处理此事，并要求在接到函件起一日内给予回复。原告于2019年2月18日向被告发出的沟通函，未收到被告的反馈意见，后以快递的形式（运单号467904331626）于2019年2月19日18:31:22向徐东公司发送《解除合同通知函》，特此函告：“1、正式解除与徐东青山分公司在2019年12月21日签订的《旅游服务合同》，该合同自2019年2月19日解除。2、请贵方在2019年2月24日前退还我公司已支付的全部款项，否则将按每日千分之一向我方支付逾期付款额的滞纳金，对因此事件对我方造成的损失，我方保留追偿的权利。”该邮件徐东公司于2019年2月21日9:37:26签收。两被告针对原告上述《沟通函》、《解除合同通知函》提交《关于陈章先生组团贵司去马代努努岛一行问题的复函》及《关于贵司来函解除陈章先生组团贵司去马代努努岛一行合同问题的复函》，表示青山分公司账户确已收到原告款项333000元，青山分公司收到此款后分4笔陆续转给了原告马代之行组团和对接人陈章并有转账记录为证。另青山分公司从未委派陈章先生为原告提供任何旅游服务。陈章先生从始至终并不是青山分公司员工，和青山分公司并无任何法律隶属关系，合同上的印章也不是青山分公司的真实印章，因此，原告所指的合同与青山分公司并无任何法律关联。原告和陈章的合同义务关系是否解除和青山分公司无任何法律关联，合同解除条款和滞纳金条款对青山分公司并无法律约束力。因两被告未能向原告退还已支付的相关旅游费用，原告故诉至本院，诉请如前。庭审中，两被告认可原告提供的马尔代夫行程报价单上的徐东青山分公司印章系徐东青山分公司的负责人徐利萍向陈章提供的电子印章，但表示并不知道陈章使用该电子章的用途。被告提供徐东青山分公司作为甲方与陈章作为乙方签订的《进账协议》，载明：“由于乙方特殊原因不方便收款，现由甲方代收款，甲方代收款纯属为乙方代劳无任何经济利益，乙方和第三方其他一切业务往来和甲方无关。甲方代乙方收款第一笔15万元整（付款公司为宝唛公司），第二笔15万元整（付款公司为宝唛公司），第三笔3.3万元整（付款公司为嘉善景盛混凝土制品有限公司），乙方和宝唛公司一切法律问题均由乙方独立承担，乙方和嘉善景盛混凝土制品有限公司一切法律问题均由乙方独立承担，甲方不承担任何连带法律责任。以上三笔款项共计333000元整，甲方付给乙方第一笔13万元整，甲方经过深圳报业集团国际旅行社公账付给乙方第二笔14万元整，甲方付给乙方第三笔0.2万元整，甲方付给乙方第四笔0.3万元。以上四笔款项都有转账记录为凭。甲方承诺2019年2月13日付给乙方第五笔款项2.7万元整。宝唛公司和嘉善景盛混凝土制品有限公司马代一行结束无任何投诉问题，甲方乙方同意扣去转账税费成本后的尾款2.41万元整于2019年3月10日前结清给乙方。甲方2019年2月13日，乙方2019年2月13日”徐东青山分公司在该《进账协议》的乙方处加盖有“徐东青山分公司财务专用章”，徐利萍将加盖有公章的《进账协议》进行拍照后通过微信发送给陈章。2019年2月13日下午5:25，陈章在该《进账协议》签名后又以微信方式发送给徐利萍。徐东青山分公司将原告所转款项333000元中的16.2万元转入陈章个人账户，另14万元转入陈章指定的深圳报业集团国际旅行社账户，还剩3.1万元仍在徐东青山分公司账户上。审理期间，经核查，陈章因涉嫌诈骗被北京市公安局东城分局于2019年2月21日拘留。徐东青山分公司的负责人徐利萍以个人名义于2019年3月2日向武汉市公安局青山区分局（钢城分局）报案，该分局向徐利萍出具《接受案件回执单》，受理此案。后于2019年3月22日下发青公（都）立字〔2019〕660号立案决定书，决定对徐利萍诈骗案立案侦查。审理中，本院向北京市公安局东城分局景山派出所发送《公函》，请该所将陈章案相关报案材料，羁押手续及讯问笔录复印后邮寄本院。北京市公安局东城分局景山派出所将京公东刑立字（2019）000844号立案决定书及对陈章的2019年2月20日19时35分至20时50分、2019年2月20日21时45分至22时20分的两份讯问笔录回寄我院，以上资料显示陈章因涉嫌诈骗案外人林立5.6万元被北京市公安局东城分局立案侦查。因武汉市公安局青山分局受理了徐利萍的报案材料，2019年7月31日，本院又向武汉市公安局青山分局发送《工作联系函》，请该局对徐利萍报案所称的被诈骗事宜是否作为刑事案件处理，且该刑事案件与本院受理的本案民事案件是否系同一案件事实，并将相关材料复印加盖公章后邮寄本院。武汉市公安局青山分局于2019年8月13日向本院《复函》，答复如下：“2019年3月2日我所接到徐利萍报案，称其被陈章诈骗现金33.3万余元，后经过我所调查，我所于2019年3月22日受理该案，并立案侦查，另外你院受理宝唛公司起诉徐东公司旅游合同纠纷案，该案的被告徐东公司，系到我所报警的当事人徐利萍所在公司，徐利萍为该公司的法定代表人。”并附北京市公安局东城分局中京公东拘（2019）0000204号拘留证、北京市公安局东城分局京公东捕字（2019）000157号逮捕证、青山分局钢花派出所于2019年3月2日16时57分至17时52分对徐利萍的询问笔录、青山分局钢花派出所干警于2019年6月12日14时25分至17时58分前往北京市东城分局东城看守所对陈章的讯问笔录，证实陈章于2019年2月21日被拘留，2019年3月6日被逮捕，羁押于北京市东城分局东城看守所。涉及本案事实，徐利萍于2019年3月2日在青山分局钢花派出所询问笔录中陈述其是徐东青山分公司的负责人，2015年在深圳一个旅途推介会上通过微信互扫认识了陈章。2018年12月20日，陈章以徐东青山分公司的名义与宝唛公司书面签署了一份马尔代夫行程报价单，总金额333000元，宝唛公司于2018年12月21日、2019年1月18日、2019年2月3日分三次向我公司转账共计333000元，而后由总公司（徐东公司）于2019年1月10日、2019年1月28日分三次向宝唛公司开具了三张（每张5万元）共计15万元的增值税发票。2019年2月13日，我公司与陈章节签订了一份《进账协议》，到了2019年2月19日，宝唛公司对我公司进行了投诉，我们也联系不上陈章，通过陈章的堂哥才得知陈章被抓。关于陈章借用我公司接洽宝唛公司的旅游业务，陈章开始没说，只是说借我公司的账户转一笔钱，但是我们明白陈章可能借用我公司名义接了宝唛公司的业务（这是行业潜规则，一些私人导游接的旅游业务都是这样操作的），后来我公司与陈章签订了进款协议，这个时候我清楚陈章是借我们公司名义接了宝唛公司旅游业务。我公司总共收到宝唛公司333000元的转款，分五次转给了陈章30.2万元，还剩2.41万元担保款没有给陈章。陈章在2019年6月12日接受武汉市青山分局钢花派出所的讯问笔录中供述其和徐利萍都是做旅游的，曾共过事。其通过朋友介绍承接了宝唛公司的一行十几人的七天五晚的马尔代夫的出境游，总金额33万元左右，2018年12月份，其以电话及微信的方式告诉徐利萍要借用徐利萍公司的账户做一笔马尔代夫的旅游，双方签订了一份协议，就是对方借给其账户，其给对方5000元的好处费，徐利萍同意了，并将公司的电子章、营业执照及账号都给了陈章。宝唛公司将333000元转给了徐利萍公司，徐利萍自己转了16万元左右给了陈章，后通过深圳报业公司又转了14万元给陈章，陈章前后收到了30万元左右。关于宝唛公司的这笔旅游业务陈章供述其曾联系过酒店、航空公司，让对方保留位置，但后来陈章到澳门赌博将钱输掉了，没有能力付钱，所以对方就取消了位置。故宝唛公司旅游合同未能履行。本案审理期间，宝唛公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证，上海市徐汇公证处于2019年3月27日作出（2019）沪徐证经字第2012号、2013号、2015号三份公证书。拟证明原告与被告的旅游合同生效后，被告先向原告出具了酒店预订成功的信息，而后又取消酒店预订申请，被告隐瞒酒店预订的真实情况，骗取原告价款而不提供服务，符合《消费者权益保护法》第55条规定的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。另查明，2019年2月22日，宝唛公司与北京市立方（武汉）律师事务所签订一份《委托代理合同》，约定代理费2.2万元，宝唛公司前期实际支付代理费10000元，2019年2月28日，北京市立方（武汉）律师事务所向原告开具发票一张，载明经纪代理服务10000元。2019年2月22日、3月27日，宝唛公司为本案诉讼财产保全向中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司购买诉讼财产保全责任保险，分别支付保险费1050元，2997元，合计4047元。2019年3月18日，宝唛公司为本案证据公证向上海市徐汇公证处支付公证费4000元。上述律师费、诉讼保全责任保险费、公证费合计18047元（10000+4047+4000）。以上事实有马尔代夫行程报价单、中国建设银行网上银行电子回执、网银电子回单、湖北增值税普通发票、沟通函、顺丰速运电子存根、签收底单、解除合同通知函、顺丰速运电子存根、签收底单、（2019）沪徐证经字第2012号、2013号、2015号公证书、《委托代理合同》及律师费发票，保全担保费用发票、公证费发票、宝唛信息咨询服务（上海）有限公司沟通函、解除合同函的电子邮件复函、报案回执单、转账记录、《进款协议》、微信截图、情况说明、《公函》、《工作联系函》、《复函》、拘留证、逮捕证、询问笔录、讯问笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证。本院认为：原告通过陈章确定马尔代夫的行程，并向徐东青山分公司支付了33.3万元的旅游服务费，现该行程未能履行，引起本案诉讼，本案争议的焦点为：1、宝唛公司与徐东青山分公司之间是否成立旅游合同关系；2、两被告是否构成欺诈；3、本案责任如何承担。一、关于宝唛公司与徐东青山分公司之间是否成立旅游合同关系。徐东青山分公司虽抗辩陈章非该公司员工，也未授权陈章与宝唛公司签订合同，但陈章向原告提供的报价单上加盖徐东青山分公司印章，原告已如约向徐东青山分公司支付了价款，被告徐东公司也向原告开具了标注有“旅游服务、旅游费”的《湖北增值税普通发票》。徐东青山分公司负责人徐利萍亦认可向陈章提供公司电子印章及收到宝唛公司马尔代夫行程33.3万元款项的事实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为有效。”的规定，即使两被告均未授权陈章与宝唛公司签订合同，但上述权利外观形式足以让原告有理由相信陈章的行为是代表徐东青山分公司的行为，构成“表见代理”，陈章的代理行为有效。另根据徐东青山分公司提交的《进账协议》，更进一步说明陈章借用徐东青山分公司的账户过账，徐东青山分公司对其向陈章提供资质表示认可，且《进账协议》系徐东青山分公司与陈章所签，该协议内容中载明的权利义务不能约束协议外的第三人，故对其抗辩的原、被告间未成立旅游服务合同的辩称意见，本院不予采信。陈章以徐东青山分公司的名义向宝唛公司发出报价单要约，宝唛公司根据报价单内容通过向徐东青山分公司支付对价的行为作出承诺，根据《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”、第二十五条“承诺生效时合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，本院确认宝唛公司与徐东青山分公司之间旅游合同依法成立且合法有效。二、关于两被告是否构成欺诈。欺诈的构成要件有：一是要有欺诈的客观行为，二是要有欺诈的故意，三是要存在因果关系。所谓欺诈的故意，不仅包括实施欺诈行为的故意，也包括希望使得相对人因此陷入认识错误并基于认识错误而作出意思表示的故意。原告订立合同的目的是获得马尔代夫旅游服务，被告作为专业从事旅游服务的公司，具有必备的从业资质，可以为原告提供相关旅游服务，双方旅游合同关系成立时被告并没有告知原告虚假情况、或者隐瞒真实情况的故意，双方合同合法有效。被告在收到原告支付的合同款项之后，为原告开具正规发票并办理了代订酒店等事宜，为合同的实际履行付诸了行动，在合同履行过程中，虽因案外人陈章的原因导致合同无法履行，但根据陈章在公安机关的供述可知，陈章失联因为他案中涉嫌刑事犯罪被刑拘所致，未能履行合同也系因其赌博输钱导致，并无证据证明两被告存在与陈章串通，收取款项后故意不履行合同义务等行为，故对原告主张被告构成欺诈的意见本院不予采纳，对于原告增加的诉讼请求（即判令两被告向原告赔偿三倍价款损失999000元），本院不予以支持。三、本案责任如何承担。如前所述，宝唛公司与徐东青山分公司之间成立旅游合同关系，双方均应按约履行各自义务。原告已如约向徐东青山分公司支付了对价，现因被告方原因导致原订酒店取消，且原告2019年2月18日向两被告发送《沟通函》要求被告协调处理后，两被告态度消极，均未妥善解决。双方合同本系具有特定时间的旅游合同，因被告方的违约行为导致原告无法按期出行，且在原告积极沟通后两被告均怠于履行，最终导致原告合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条的规定，原告享有合同解除权，双方旅游合同自2019年2月21日徐东青山分公司收到原告《解除合同通知函》时解除。依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被告应当向原告退还合同价款33.3万元。关于原告主张的其他损失（律师费、诉讼保全保险费、公证费、差旅费等）。如前所述，徐东青山分公司在合同履行过程中存在过错，构成根本违约，对原告因本案造成的合理损失应予赔偿。原告为实现本案债权实际已支出的律师费（10000元）、诉讼保全保险费（4047元）、公证费（4000元）均系基于被告违约行为导致的诉讼成本，与本案有直接关联性，且原告已提供相应发票予以佐证，本院对原告提供的有发票证明的上述损失予以确认。因原告已实际支出的律师费为10000元，没有证据证明剩余的12000元已履行，故对原告要求按照代理合同赔偿22000元的意见予以部分支持；关于原告主张的差旅费10000元，无相关证据佐证，故本院对此不予支持。综上，被告应向原告赔偿经济损失18047元（10000+4047+4000）。此外，虽然原告将徐东青山分公司、徐东公司均列为本案被告，要求两被告共同担责，但徐东青山分公司系徐东公司的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；”之规定，本案中的责任应由徐东公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十二条、第一百七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十二条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告湖北徐东国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告宝唛信息咨询服务（上海）有限公司合同款333000元；被告湖北徐东国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宝唛信息咨询服务（上海）有限公司损失18047元；驳回原告宝唛信息咨询服务（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20580元，减半收取10290元，保全费2270元，共计12560元，由原告宝唛信息咨询服务（上海）有限公司负担9294.4元，被告湖北徐东国际旅行社有限公司负担3265.6元（此款原告宝唛信息咨询服务（上海）有限公司已垫付，由被告湖北徐东国际旅行社有限公司连同上述款项直接给付原告宝唛信息咨询服务（上海）有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  杨世庆二〇一九年十二月五日书记员  严丽轩