福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5066号 上诉人（原审被告）：马振，男，1969年7月20日出生，回族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：马恩胜，男，1973年1月14日，汉族，住福建省厦门市思明区，系马振弟弟。 被上诉人（原审原告）：郭境束，女，1975年11月11日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人马振因与被上诉人郭境束民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马振上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人郭境束的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案存在严重司法不公正问题。马振一审申请禾山法庭法官回避，但是没有得到支持。郭境束在本案开庭之时，禾山法庭与郭境束委托律师讨论其它卷宗案件，马振十分怀疑二人相识，对本案有影响。于是上诉人马振提出回避审理的书面申请，并提出复议，回避申请决定书，根据法律规定“如不服本决定，可以在接到决定书时向本院申请复议一次”，在复议书未裁决之前，然而，上诉人未收到裁决书时，一审缺席开庭判决，程序严重错误，对此恳请二审法院予以调查核实。二、本案属于恶意诉讼。郭境束无端挑起是非，利用在晟铭公司职权，谋取不当利益，通过诉讼向马振施压，逼迫马振签订“不平等条约”，在复议未裁决之前。马振没有机会说明事实理由，缺席判决，同样不具有合法性、正当性，不应当得到支持。 郭境束辩称，一、马振应向郭境束偿还借款70万元以及利息，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2014年4月16日，马振因资金周转需要向郭境束借款，双方签订《借款合同》一份，约定马振向郭境束借款70万元，利息每月2分，借款期限自2014年4月18日起至2014年10月17日止。2014年4月16日，郭境束以现金形式向马振交付借款14000元；2014年4月17日，郭境束通过银行转账的方式向马振交付借款686000元。上述借款到期后，郭境束与马振就70万元借款又陆续签订了四份展期合同，最后一份合同约定的借款期限至2017年5月17日。2018年2月10日，郭境束与马振签订一份《借款补充协议》，主要内容为：郭境束与马振签订的借款合同已于2017年5月17日到期，马振已向郭境束支付利息至2017年9月17日，并承诺于2018年5月17日前归还本息，在归还本金70万元前，利息仍按原合同约定执行。马振向郭境束借款70万元，有双方签订的《借款合同》5份、《借款补充协议》以及银行凭证为证，现借款期限已经届满，马振应依约履行还款付息的义务。马振未提交任何反驳证据，亦未举证证明其已归还全部或部分上述款项，至于马振称所谓郭境束逼迫其签订“不平等条约”以及属于所谓恶意诉讼马振也没有提交任何证据予以证明，不应予以采纳。二、原审程序符合法律规定。原审中，审判人员并不存在任何应当回避的情形，实际上，在没有任何依据的情形下，马振恶意申请审判人员回避，是为恶意拖延诉讼，原审中，马振除恶意申请审判人员回避外，还恶意提出管辖权异议、提出管辖权异议上诉，拖延诉讼的主观恶意明显，违反民事诉讼诚实信用原则，严重浪费司法资源，妨碍民事诉讼的正常进行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人”的规定，原审中，原审法院已驳回马振提出的回避申请，即使马振申请复议，复议期间，被申请回避的审判人员不停止参与本案的工作，因此，被申请回避的审判人员仍可依法对本案进行开庭、审理并作出判决。马振经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理和判决，符合法律的规定。综上所述，马振的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。 郭境束向一审法院提出诉讼请求：判令马振立即偿还借款本金70万元及利息（利息以借款本金70万元为基数，按月利率2%，自2017年9月18日起计至实际还款之日止，暂计至2018年11月17日为196000元）。 一审法院认定事实如下：郭境束与马振系朋友关系。2014年4月16日，马振因资金周转需要向郭境束借款，双方签订《借款合同》一份，约定马振向郭境束借款70万元，利息每月2分，每月18日支付当月利息，借款期限自2014年4月18日起至2014年10月17日止。2014年4月17日，郭境束通过银行转账的方式向马振交付借款686000元，另14000元借款本金郭境束述称其于2014年4月16日以现金形式交付马振。上述借款到期后，郭境束与马振就70万元借款又陆续签订了四份展期合同，最后一份合同约定的借款期限至2017年5月17日。 2018年2月10日，郭境束与马振签订一份《借款补充协议》， 主要内容为:郭境束与马振签订的借款合同已于2017年5月17日到期，马振已向郭境束支付利息至2017年9月17日，并承诺于2018年5月17日前归还本息，在归还本金70万元前，利息仍按原合同约定执行。 一审法院认为，马振向郭境束借款700000元，有双方签订的《借款合同》5份、《借款补充协议》以及银行凭证为证，马振未提交反驳证据，亦未举证证明其已归还全部或部分上述款项，一审法院对双方之间的借款事实予以确认。现借款期限已经届满，马振应依约履行还款付息的义务。综上所述，郭境束的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。马振经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：马振于本判决生效之日起七日内偿还郭境束借款700000元及利息（利息按月利率2%的标准，自2017年9月18日起计至实际还款之日止）。 本案二审期间，对于一审查明的事实，马振除对14000元借款本金的交付事实有异议外，对其他事实无异议。郭境束对一审查明的事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。 审理中，马振认为郭境束无端挑起是非，利用在晟铭公司职权，谋取不当利益，通过诉讼向马振施压，逼迫马振签订“不平等条约”。其提供1.厦门晟铭装饰建筑工程有限公司的《建设工程施工合同》及《外出经营活动税收管理证明》，证明：马振挂靠厦门万坤建设工程有限公司（原厦门晟铭装饰建筑工程有限公司）与漳州宝龙置业有限公司签订了宝龙将军一号1#楼至8#以及配电室的铝合金门窗及百叶工程的建设工程施工合同。合同总金额12338706.00元人民币。并支付了所有工程款。2.《准予变更登记通知书》；证明：厦门晟铭装饰建筑工程有限公司于2015年1月23日变更为厦门万坤建设工程有限公司。沈建民是上述公司的总经理且是实际负责人。3.《说明函》；证明：关于宝龙将军一号1#楼至8#以及配电室的铝合金门窗及百叶工程的建设工程施工合同，工程已竣工验收。厦门万坤建设工程有限公司（原厦门晟铭装饰建筑工程有限公司）没有任何理由，不进行对账办理结算并支付尚欠马振8197606元人民币工程款。 郭境束质证认为：马振的建设工程挂靠公司，上述证据是马振与公司的问题，与其借款没有关系。其是公司财务，和马振是朋友关系，马振是向其个人借款，款项是其自己的，与公司没有关系，跟工程款都没有挂钩，其怎么可能压工程款，也没有权力压工程款。 对马振提供的上述证据，本院评析认为，《建设工程施工合同》及《外出经营活动税收管理证明》《准予变更登记通知书》《说明函》，内容均系关于案外人厦门晟铭装饰建筑工程有限公司的承包工程的相关资料，马振主张与案外人之间挂靠经营关系，案外人不进行对账办理结算并支付尚欠工程款的事实，是其与案外人之间的承包关系，与本案双方借款关系不具有关联性，亦不足以证明郭境束利用在案外人公司担任账务利用职权，通过诉讼向其施压逼迫签订“不平等条约”的事实。马振如认为案外人不进行对账办理结算拖欠工程款，其可另行向案外人主张，其以此作为本案抗辩理由的事实，在本案中本院不予确认。郭境束主张14000元系现金交付，马振也向其多次出具借条。马振主张没有收到，也没有提出其他抗辩理由予以反驳，故本院确认14000元为现金交付的事实。 本院认为，郭境束依据马振向其出具的《借款合同》及《借款补充协议》，以及郭境束以个人银行账户向马振交付借款的明细、马振向郭境束个人账户支付部分利息的交易明细，证明双方之间借款70万元的事实。一审法院依据郭境束提供的相关证据，认定双方70万元借款成立，并确认马振未按约偿还借款本息构成违约，一审法院的认定有事实依据，本院予以确认。马振二审提供《建设工程施工合同》及《外出经营活动税收管理证明》《准予变更登记通知书》《说明函》等相关证据，不足以证明郭境束出借马振的70万元资金来源于公司。其上诉主张郭境束利用在晟铭公司的职权，通过诉讼向其施压逼迫签订“不平等条约”，缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于马振上诉主张一审法院程序存在严重司法不公正的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人”的规定，在一审法院作出驳回马振回避申请决定书后，马振2019年7月15日提出复议，复议期间，被申请回避的原审承办法官，不停止参与本案的工作。故一审法院于2019年7月19日进行第二次开庭，经合法传唤马振，马振无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理和判决，符合法律规定，审理程序合法，并无不当，马振该上诉主张，本院不予支持。 综上，马振上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由马振负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年十二月十三日 书记员（ 张明 梅） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。