山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4541号上诉人（原审被告）：陈淑彬，男，1962年8月3日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。被上诉人（原审原告）：吕昭汝，男，1963年3月13日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。被上诉人（原审被告）：宋永峰，男，1978年6月7日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：徐旭，山东西政律师事务所律师。原审被告：烟台振华集团莱州购物中心有限公司。住所地：山东省烟台市莱州市文昌路街道文化东街**，统一社会信用代码91370683MA3N35FC7U。法定代表人：高玉英，执行董事。上诉人陈淑彬因与被上诉人吕昭汝、宋永峰及原审被告烟台振华集团莱州购物中心有限公司（以下简称莱州购物中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈淑彬上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吕昭汝对陈淑彬的诉讼请求，判令由宋永峰赔偿吕昭汝损失或者发回重审；二审诉讼费由吕昭汝、宋永峰负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，陈淑彬与吕昭汝之间不存在劳务关系。（一）吕昭汝未提供证据证明陈淑彬承包了莱州购物中心2层土木装修工程，也没有证据证明其是跟随陈淑彬提供劳务。陈淑彬及吕昭汝都是跟随宋永峰打工，工资发放形式以及工资数额均是宋永峰确定。宋永峰将工资转给陈淑彬，由陈淑彬按人头发放工资，陈淑彬只是代宋永峰在工地上安排工作、发放工资。（二）宋永峰主张将莱州购物中心2层木工装修工程转包给陈淑彬，但在庭审中没有提供证据予以证实。一审中，张广华的证言可以证实承包人为宋永峰，陈淑彬只是替宋永峰管理现场，代发工资。而且，在吕昭汝受伤住院直至转院等相关事宜均是由宋永峰进行处理。宋永峰与吕昭汝签订转院协议，约定转院后所产生的一切费用由宋永峰承担，以及吕昭汝自认的医疗费均由宋永峰垫付。以上证据能够相互印证，证明吕昭汝与宋永峰之间形成劳务关系。吕昭汝辩称，其是跟着陈淑彬干活，陈淑彬的上诉没有任何根据。宋永峰辩称，（一）一审判决认定吕昭汝与陈淑彬形成劳务关系，事实清楚，证据充分。陈淑彬自始至终没有提供证据证明其与吕昭汝之间不存在劳务关系，也没有提供证据证明其与吕昭汝均是跟随宋永峰打工。吕昭汝直接受雇于陈淑彬，其和陈淑彬是老乡，并不认识宋永峰，更谈不上跟宋永峰打工。第一次庭审时，陈淑彬已经认可收取宋永峰工程款211700元，其无证据证明该款项全部用于了发放工人工资。哪些人是陈淑彬雇佣的人，宋永峰都不掌握。陈淑彬的上诉理由没有证据证明。（二）宋永峰并不认识张广华，陈淑彬与张广华串通作伪证，应当承担相应法律后果。结合一审《莱州振华购物中心装饰改造工程施工合同》、银行流水记录、微信聊天记录、转账截屏等书证以及庭审查明的工程发包、承包、转分包等法律关系，一审判决已经认定。关于《转院协议》，吕昭汝一审时也曾提到当时担心转院后没人管了，才要求陈淑彬签字但其拒签。宋永峰签字协助吕昭汝转院，完全是出于人道主义。莱州购物中心未作陈述。吕昭汝向一审法院起诉请求：1.依法判令陈淑彬、宋永峰、莱州购物中心共同赔偿吕昭汝医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、继续治疗费、交通费等各项损失10万元（暂定），诉讼过程中，吕昭汝将上述各项损失的总计赔偿数额变更为150247.79元；2.诉讼费用由陈淑彬、宋永峰、莱州购物中心负担。一审法院认定事实：2018年8月13日上午9时许，在莱州购物中心二层施工工地，吕昭汝站在脚手架上施工时因他人挪动脚手架不慎从脚手架上摔下并致身体受伤，随后被陈淑彬、宋召峰等人送往莱州市中医院诊治，诊断为头部内伤、硬膜外血肿等病症，在该院行手术治疗，花费医疗费33446.28元。在住院治疗16天后病情好转，为方便治疗，经吕昭汝与宋永峰协商，宋永峰同意吕昭汝转入济宁医学院附属医院兖州院区继续治疗并在转院协议书上签名，同意转院后所产生的一切费用由其承担。2018年8月29日，吕昭汝从莱州市中医院出院并于当日入住济宁医学院附属医院兖州院区继续对症治疗，共计住院46元，花费医疗费15980.52元，于2018年10月14日好转出院，出院诊断为：多发性外伤、腰椎压缩骨折L3、头部外伤、颅脑术后等。吕昭汝在住院期间另支付门诊医疗费98.73元，出院时医师在出具的检查证明中建议：休息3个月，住院期间陪护2名，加强营养。诉讼过程中，吕昭汝申请对其伤残程度、继续治疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该院依法委托济宁正诚法医司法鉴定书进行鉴定，鉴定结论为：1.吕昭汝颅脑损伤开颅术后，属十级伤残；2.L3椎体压缩性骨折，属十级伤残；3.颅骨修补住院手术治疗总费用（继续治疗费）约需35000元；4.综合评定：误工期180天，营养期60天，护理期60天。庭审中，双方对吕昭汝受伤及治疗的经过以及济宁正诚法医司法鉴定所作出的鉴定意见均无异议。另查明，吕昭汝系跟随陈淑彬来到宋永峰承包的工地干活，具体工作由陈淑彬安排，工资由陈淑彬发放，陈淑彬与吕昭汝口头商定：每天工资260元、生活费20元，共计每天280元，每十天结算一次。涉案工地施工工程的发包方为莱州购物中心，其与烟台兆盛装饰有限公司于2018年7月20日签订《莱州振华购物中心装饰改造工程施工合同》。烟台兆盛装饰有限公司将该工程中的1-3层轻钢龙骨石膏板吊顶、乳胶漆粉刷的部分室内装修工程分包给宋永峰，宋永峰承包后又将其中2-3层的木工装修工程施工转包给了陈淑彬。宋永峰、陈淑彬均不具备从事装饰改造工程施工的相应资质和安全生产条件。还查明，吕昭汝住院期间先后预缴给莱州市中医院的押金34000元、济宁医学院兖州院区的押金16000元均是陈淑彬出资缴纳的，最后由吕昭汝与医院结算的医疗费，即宋永峰累计已支付给吕昭汝5万元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到伤害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定性的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，吕昭汝跟随陈淑彬干活，工资由陈淑彬发放，且双方口头商定了工资计费标准和结算办法，上述事实表明吕昭汝与陈淑彬之间形成了劳务关系。吕昭汝站在脚手架上从事施工过程中因他人挪动脚手架致其摔伤，而挪动脚手架应当在施工人从脚手架上安全下地后才能进行，该行为属于违规操作，陈淑彬作为管理者和接受劳务的一方对吕昭汝所受损害负有管理上的主要过错，应承担主要赔偿责任；宋永峰作为工程的分包人，承包涉案工程后又将部分工程转包给陈淑彬，宋永峰与陈淑彬均没有相应的资质及安全生产条件，宋永峰负有过错，且宋永峰与吕昭汝签订有转院协议书，同意承担相应责任，根据以上事实，依照法律规定，宋永峰应与陈淑彬一起对吕昭汝所受损害承担连带赔偿责任。莱州购物中心将涉案装饰工程发包给烟台兆盛装饰有限公司，而烟台兆盛装饰有限公司具备相应施工资质，故莱州购物中心没有过错，依法不应当承担责任。吕昭汝在施工过程中没有尽到安全注意义务，对自身损害亦有一定过错，应承担相应的责任。根据吕昭汝提供的各项损失的相关证据，依据有关法律规定，该院对其各项损失的项目、数额核定如下：1.医疗费49525.53元（依据双方认可的住院和门诊医疗费收据）；2.误工费29208.60元（吕昭汝从事木工装修工作，参照山东省建筑业从业人员2018年平均工资每年59229元，按误工180天计算，计算公式：59229/365*180=29208.60）；3.护理费6000元（按两人护理，每人每天50元，共护理60天计）；4.住院期间伙食补助费6200元（按每天100元，共62天计）；5。营养费1800元（按每天30元，共60天计）；6.残疾赔偿金39,112.80元（参照山东省农村居民2018年人均纯收入每年15118元，根据伤残等级，自定残之日计算20年，计算公式：151××××****%=36,283.20）；7.司法鉴定费2900元（以发票为据）；8.继续治疗费35000元（依照司法鉴定意见书及医疗机构会诊意见书）；9.交通费1000元（该院依照吕昭汝先后在两家医院治疗的特殊情况，酌定该项数额）；10.复印费173.50元（依据医院出具的复印费收据）；以上十项损失共计168096.05元。结合本案的具体情况，依照当事人各自的过错程度，该院酌定以陈淑彬、宋永峰承担吕昭汝损失的70%为宜，计款117667.24元，扣除陈淑彬在吕昭汝住院期间已给付的5万元后，陈淑彬、宋永峰还需赔偿吕昭汝67667.24元；剩余30%的损失由吕昭汝自己承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈淑彬、宋永峰赔偿吕昭汝损失67667.24元，于本判决生效后十五日内给付；二、驳回吕昭汝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1652元，由吕昭汝负担906元，陈淑彬、宋永峰负担746元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，陈淑彬认可由其对吕昭汝安排工作，并由其向吕昭汝发放劳务报酬，本院予以确认。但是，陈淑彬主张其对吕昭汝安排工作、进行现场管理、发放劳务报酬均是受宋永峰委托进行，但是宋永峰对此不予认可，陈淑彬亦未提供充分证据证明自己的主张，应承担于己不利的法律后果。而且，陈淑彬未能证明其收到宋永峰的款项，除了扣除自己应得的劳务报酬外，全部发放给了施工人员，自己与其他施工人员一样同工同酬，没有任何利润、提成。综上，一审判决认定陈淑彬与吕昭汝之间形成个人劳务关系，事实清楚，适用法律正确。陈淑彬的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1492元，由陈淑彬负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月九日书记员  周平平