浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3397号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陆伟伟，男，1983年9月30日出生，汉族，宁波住宅建设集团有限公司员工，户籍所在地：宁波市江北区。 委托诉讼代理人：王夏燕，宁波市海曙区中山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司，住所地：宁波市鄞州区。 法定代表人：高萌，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：沈琰玲，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭强来，浙江尚甬律师事务所律师。 上诉人陆伟伟因与被上诉人东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司（以下简称东易公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初8803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陆伟伟上诉请求：撤销原判，依法改判支持陆伟伟的反诉请求。事实和理由：一审法院虽认定东易公司提供的设计图纸和涉案房屋的实际尺寸不一致，却判决东易公司无须整改，判决有误。陆伟伟委托第三方对已完工的水电工程进行鉴定，鉴定结果显示不合格。东易公司对房屋丈量不准确，致使设计出现偏差，后续施工也出现问题。水电装修施工中，东易公司承诺厨卫水电走顶，电上水下，水电分离，横平竖直等施工规范，但实际施工和之前承诺差距很大，一审法院仅凭东易公司关于整改的承诺就忽略上述问题，认定有误。 东易公司辩称，东易公司的施工没有问题，东易公司答应整改，系因为东易公司的施工未达到陆伟伟的要求，才进行整改的，并非施工瑕疵或质量有问题。鉴定也系陆伟伟单方委托，不具有法定效力。一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 东易公司向一审法院起诉请求判令：确认东易公司与陆伟伟签订的《工程施工合同》已于2018年6月11日解除。 陆伟伟反诉至一审法院，请求判令：1.东易公司返还陆伟伟设计费36576元、违约金7315.2元；2.东易公司返还陆伟伟工程款160599元、违约金11716.65元；3.东易公司对陆伟伟未予宁波市东海府1号2403室房屋恢复原状；4.东易公司支付陆伟伟经济损失30000元。 一审法院认定事实：被告就位于东海府1号2403室房屋进行砌墙施工后，委托原告对该房屋进行装修设计、施工。2017年10月14日，原、被告签订《装饰设计协议》一份约定：被告委托原告承担室内装饰设计，设计费36576元，设计周期2017年10月16日至2017年11月16日止。同日，被告支付了设计费36576元。2017年12月中旬，被告对原告出具的施工图予以确认，双方于同月30日签订《装饰施工合同》一份，约定：原告承包被告位于东海府1号楼2403室的装饰装修工程，合同造价234333元，承包方式为包工、包部分材料等。同时，双方对工程报价单进行了确认，工程量以实际结算为准，报单价中未包含原墙体拆除费用。同日，被告预付工程款140599元，又于2018年2月9日通过案外人郭贤银行账户支付工程款20000元。2018年1月初，原告进场施工，指派曹建为项目经理，组织施工人员进行了拆除原墙体、砌墙、水电管线铺设等施工。施工期间，经被告确认，施工图对主人房西面与主卫相隔的墙体位置进行了变更。2018年4月底，水电管线铺设完毕后经第一次验收，发现存在问题需要整改。5月初，原告整改后，被告认为管线铺设仍不符合原告所宣传的施工样板，并发现所砌墙体位置与施工图存在偏差，由此引发矛盾，原告于5月中旬暂停施工。2018年6月6日，宁波电视台对涉案房屋装修纠纷进行了报道。6月11日，原告工作人员通过微信向被告的联系人郭贤发送了解除合同通知书，表明因被告多次提出解除合同并通过新闻媒体施加影响，其通知被告解除双方之间的《工程施工合同》。被告不认可通知中的内容，并自当晚其陆续在东方论坛发帖反映原告在施工中的诸多问题，帖子中包含双方之间的合同、聊天记录、施工现场照片等。 审理期间，被告指出涉案工程墙体砌筑后餐厅、厨房、衣帽间、客卫、主人房等在长度或宽度上与施工图标注的尺寸存在偏差，最大偏差达十几公分，原告派驻涉案工程的项目经理曹建自认施工过程中曾出现实际尺寸与施工图存在差异，其与设计师沟通后根据现场情况对墙体坐落予以调整后进行施工。对于原告已施工部分，原告认为墙体施工不存在违约，对于水电管线铺设将整改至质量合格；被告要求将墙体、水电管线整改至与施工图一致，因该争议，原告暂未整改。 一审法院认为，原、被告签订的《装饰施工合同》合法有效，各方均应按约履行。对于原告出具的施工图，法院认为，施工图虽存在与实际尺寸不符的问题，但被告在施工图签字认可，其自身疏于核对审查，亦存在一定过错。原告按被告确定的施工图进行施工，墙体坐落与施工图相比略有差异，但并未对房屋整体布局、各空间的使用功能造成影响，且从被告并未仔细核对房屋尺寸一事上可以看出装饰设计过程中被告注重的是房屋布局、功能、外观等设计，故原告的墙体施工并未构成根本违约，无需整改。关于管线铺设，原告愿意整改，且被告提出的管线铺设不直等问题不属于严重质量问题，可通过整改予以纠正，应由原告进行整改。因此，原告在履行合同过程中并未构成根本违约，而被告通过新闻媒体反映原告装修过程中的不足亦属于其合法权利，不构成违约，均不符合解除合同的法定条件，但基于2018年6月11日原告向被告发送解除合同通知之时被告亦具有解除合同的意思表示，双方对于解除合同协商一致，应认定涉案《装饰施工合同》于2018年6月11日解除，法院对原告要求确认合同于2018年6月11日解除的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告施工的砌墙、水电管线铺设已基本完成，墙体的部分尺寸偏差对被告后续使用功能并不发生实质性影响，不宜恢复原状，应由原告对水电部分整改至质量合格后按合同约定结算工程价款，故对被告要求原告将涉案房屋恢复原状的反诉请求，法院不予支持。对被告要求返还工程款160599元的反诉请求，法院认为，涉案房屋水电工程尚未整改完成，系原、被告之间对施工图尺寸差异的争议引起，被告对此亦有一定过错，应由被告配合原告完成水电工程整改并结算工程款后退还多余款项，法院对被告的该项反诉请求不予支持。对被告主张的违约金11716.65元、经济损失30000元，法院认为，工程施工过程中对不合格之处予以返修整改在所难免，被告应对合理范围内的施工整改给予容忍，且原告一直具有整改意愿，被告提出的施工图尺寸差异等其自身亦存在过错，系被告对于整改内容与原告发生严重分歧才导致涉案装饰装修工程停工至今，因此，不应由原告承担违约责任，对被告的该项反诉请求，法院不予支持。对被告要求原告返还设计费36576元、违约金7315.20元的反诉请求，法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，该项诉讼请求不属于本案审理范围，法院不予支持，被告可另行起诉。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条规定，作出如下判决：一、确认原告东易日盛家居装饰集团股份有限公司宁波分公司与被告陆伟伟于2017年12月30日签订的《装饰施工合同》于2018年6月11日解除；二、驳回被告陆伟伟的反诉请求。案件受理费80元，由原、被告各负担40元；反诉案件受理费减半收取2496.50元，由被告陆伟伟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，陆伟伟与东易公司签订的《装饰施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。陆伟伟提出设计图纸和房屋的实际尺寸不一致，经查，东易公司施工的砌墙、水电管线铺设已基本完成，墙体的部分尺寸偏差对后续使用功能并不发生实质性影响，一审法院判决由陆伟伟配合东易公司完成水电工程的整改，判决合理。关于陆伟伟单方委托的鉴定，难以证明陆伟伟要求恢复原状、赔偿损失的证明目的，一审法院未予采信，并无不当。一审法院对陆伟伟提出的违约金、赔偿损失，未予支持，也无不当。 综上所述，陆伟伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4993元，由上诉人陆伟伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇一九年十二月十日 书记员  杨丽丽