广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22665号上诉人（原审被告）：广州萝奥房地产开发有限公司，住所地广东省广州市黄埔区萝塱路******。法定代表人：马军，职务总裁。委托诉讼代理人：张金保，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：麦树森，男，1984年12月31日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：张致诚，广东高特律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁伟杰，广东高特律师事务所律师。原审第三人：广州市磐誉建筑工程有限公司，住所，住所地广东省广州市天河区黄埔大道******div>法定代表人：李建三，职务总经理。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。原审第三人：广州华磊建筑基础工程有限公司，住所地广东省广，住所地广东省广州市白云区江高镇江人一路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陈浩光，职务董事长。委托诉讼代理人：廖辉辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。上诉人广州萝奥房地产开发有限公司（以下简称萝奥公司）与被上诉人麦树森、原审第三人广州市磐誉建筑工程有限公司（以下简称磐誉公司）、广州华磊建筑基础工程有限公司（以下简称华磊公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。萝奥公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.驳回麦树森的起诉请求；3.本案上诉费用由麦树森承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，萝奥公司目前与华磊公司之间未结清款项为216771.17元，原审认定萝奥公司与华磊公司之间未结清款项为3237777.35元属于事实认定错误。同时，就案涉工程，萝奥公司作为发包人已分别被庾洪福及广州洛美建材有限公司起诉，均诉请萝奥公司作为次债务人承担磐誉公司的债务，其数额已经超出磐誉公司在萝奥公司的债权。2.麦树森变更案由违反“一事不再理的原则”，麦树森在（2016）粤0112民初4850号案起诉时理应知道萝奥公司为发包人，但是麦树森在本案中变更案由请求萝奥公司作为发包人直接向其支付工程款，违反了一事不再理的原则。3.原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误，萝奥公司作为实际施工人，应当《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和二十五条，在欠付工程款范围内向麦树森承担。麦树森辩称：麦树森认为原审判决事实清楚，证据充分，请求终审法院维持原判。对萝奥公司新的上诉事实和理由，请求二审法院不予采纳。磐誉公司、华磊公司述称：其同意萝奥公司的上诉请求。原审判决萝奥公司直接向麦树森支付工程款，案外人广州市洛美建材有限公司作为原告在黄埔法院也起诉了萝奥公司，在该案中，萝奥公司银行账户中的财产2995769.5元已经被查封和冻结，若本案判决由萝奥公司将案涉款项直接扣除，就会扣多了钱，侵害了萝奥公司的合法权益。即使二审法院支持麦树森的诉讼请求，也应当在欠付磐誉公司、华磊公司工程款的范围内支付这笔款项。麦树森向一审法院起诉请求：1.判令萝奥公司向麦树森支付工程款819402.96元及利息（利息从2019年6月11日起至支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案一审诉讼费用由萝奥公司承担。原审法院认定事实：麦树森（冲桩队）（承包方/乙方）与磐誉公司（发包方/甲方）在2014年7月18日签署《劳务合同》约定：乙方以包所有劳务费（含电工、机工、冲桩工等有关工种）、包机械设备费（除吊机）、包质量、包文明施工、不含税、不包检测费的方式分包位于广州开发区开创大道以北、香雪八路以东的“萝岗奥园广场一期”工程（包括：冲孔桩埋设钢护筒、冲孔桩成孔，泥浆制作，配合下钢筋笼和协助灌注桩基水下混凝土，桩基础工程施工）。后因磐誉公司拖欠工程款项，麦树森诉至原审法院，以建设工程分包合同纠纷为案由，要求磐誉公司支付拖欠的工程款，案号为（2016）粤0112民初4850号。原审法院于2017年3月13日作出《民事判决书》，认为磐誉公司违反建筑法的禁止性规定，将系争工程分包给不具有劳务作业法定资质的麦树森的行为无效。虽然其双方签订的《劳务合同》本身不受法律保护，但该基础工程早已完工及交付作进一步建设使用，麦树森有权参照约定和业经确认的结算额取得工程款，以折价补偿其投入的物化劳动和其他费用，故判决磐誉公司向麦树森支付工程欠款819402.96元及利息。另，在该案中，磐誉公司述称其借用华磊公司名义投标取得“萝岗奥园广场一期”的桩基础工程，再将部分交由麦树森施工。萝奥公司与华磊公司于2014年2月15日就萝岗奥园广场桩基础工程签订了一份《萝岗奥园广场桩基础工程施工合同》（合同编号：LAAY-GCHT-2014-020），约定华磊公司承包奥园广场的桩工程，包括预制管桩和灌注桩两类施工。萝奥公司与华磊公司确认该桩基础工程最终结算金额为43783435.72元，萝奥公司尚欠3237777.35元未付。原审另查明，（2016）粤0112民初4850号《民事判决书》生效后，因磐誉公司未履行付款义务，麦树森向法院申请强制执行，案号为（2017）粤0112执1748号，因未发现有可供执行的财产，原审法院于2017年8月17日裁定终结本次执行程序。原审庭审中，萝奥公司确认其为萝岗奥园广场一期项目的发包人，磐誉公司确认其借用华磊公司资质从萝奥公司承包该项目的桩基础工程，然后将劳务部分分包给麦树森。麦树森述称其在提起（2016）粤0112民初4850号诉讼时，并不知悉萝奥公司是案涉工程的发包方，故未有起诉萝奥公司。原审法院认为：麦树森最初以债权人代位权纠纷提起本案诉讼，后变更案由为建设工程合同纠纷，要求萝奥公司承担发包人的责任，为避免诉累，原审法院对麦树森的变更请求予以准许，并进行第二次开庭审理。根据查明事实，可认定萝奥公司是奥园广场一期项目桩基础工程的发包人，麦树森是桩基础工程劳务部分的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。麦树森是实际施工人，其应得工程款已有生效法律文书确定为819402.96元，麦树森申请执行后并未得到受偿，且萝奥公司确认未支付桩基础工程的工程款为3237777.35元。因此，麦树森要求萝奥公司承担发包人责任，在欠付工程款的范围内向其承担支付819402.96元工程款的责任，有事实及法律依据，原审法院予以支持，萝奥公司应向麦树森支付工程款819402.96元。麦树森还要求萝奥公司自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：“被告广州萝奥房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告麦树森支付工程款819402.96元及利息（以819402.96元为本金，自2019年6月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5997元，由被告广州萝奥房地产开发有限公司负担。（该受理费原告已预缴，原告麦树森同意由被告广州萝奥房地产开发有限公司在履行本判决时向其迳付）。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，萝奥公司提交如下证据：1.工程结算协议书，拟证明萝奥公司与华磊公司就萝岗奥园广场桩基础工程的最终结算金额为43783435.72元；2.确认函，拟证明萝奥公司与华磊公司截至2019年1月29日止，未结算款项为4020255.95元及质保金2164771.17元，麦树森对此予以确认；3.广州农村商业银行客户电子回单一份，拟证明萝奥公司内部在2019年1月31日通过银行向华磊公司汇款4020255.95元，萝奥公司目前仅有质保金2164771.17元未向华磊公司支付；4.（2019）粤0112民初8677号判决书及该案起诉状、传票、应诉通知书，拟证明萝奥公司已分别被广州市洛美建材有限公司及庾洪福起诉，均诉请萝奥公司作为次债务人承担磐誉公司的债务，且数额已经超出磐誉公司在萝奥公司的债权；5.财产保全报告，拟证明洛美公司已申请财产保全，且保全金额为2995769.5元。麦树森认为萝奥公司当庭才提交相关的证据，已经超过举证期限，而且也与本案的关联性不大，因为其他案件的判决也不影响本案判决及最终的本案的执行。磐誉公司、华磊公司发表质证意见如下：由于萝奥公司提交的证据涉及到本案的基本事实，因此不存在过举证期限的问题，且有些证据是在本案原审终结以后出现的，属于新证据。对证据1的真实性、合法性和关联性予以确认，上面有华磊公司的盖章。对证据2确认函真实性认可，但对合法性和关联性不予认可。该确认函是萝奥公司强行要求华磊公司盖章的，该确认函尽管是以华磊公司的名义来盖章的，但是签字的人中有两个劳务班组，一个材料班组，三个班组都在上面签字的原因，实际上是这三个班班组到萝奥公司处要工程款或者是要材料款。萝奥公司要求按照其意思来写确认函，数额是不正确的。二审期间，萝奥公司确认案涉工程的质保期是2016年6月18日到2018年6月17日。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对萝奥公司的上诉，本院评析如下：萝奥公司上诉认为其目前与华磊公司之间的未结清款项为2164771.17元，并非原审认定的3237777.35元，目前仅有质保金2164771.17元未向华磊公司支付。对此本院认为，萝奥公司二审确认案涉工程的质保期为2016年6月18日至2018年6月17日，即便萝奥公司所述上述金额属实，但鉴于案涉工程的质保期已经届满，2164771.17元的金额也大于磐誉公司欠付麦树森的工程款金额819402.96元，萝奥公司在欠付工程款范围内承担付款义务与直接向麦树森承担付款义务在履行过程中并无区别，故原审法院判决萝奥公司直接向麦树森支付工程款819402.96元，处理并无不当，本院予以认同。萝奥公司上诉认为麦树森在（2016）粤0112民初4850号案未追加萝奥公司为被告或第三人，在本案中变更案由请求其作为发包人直接向麦树森支付工程款，违反了一事不再理的原则。对此本院认为，《最高人民法院关于使用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”麦树森在（2016）粤0112民初4850号案并未起诉萝奥公司，与本案的当事人并不相同，不符合上述规定重复起诉的情形，故原审法院审理本案不违反一事不再理的原则，本院对萝奥公司的上述意见不予采纳。萝奥公司上诉认为原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案原审立案时间为2019年6月11日，故针对发包人在欠付工程款范围内承担责任的问题，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，但是原审法院处理结果并无不当，本院予以认同。综上所述，萝奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11994元，由上诉人广州萝奥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月十一日书记员 曹筱雨林谷曼