湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2458号上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆市华奥房地产经纪有限公司，住所地：重庆市涪陵区人民东路****17-B3。法定代表人：廖前华，该公司经理。委托诉讼代理人：李文革，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：周承珍，湖北夷水律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司，住所地：来凤县翔凤镇工业园。法定代表人：李俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴恽梅，湖北领汇律师事务所律师。上诉人重庆市华奥房地产经纪有限公司（以下简称重庆华奥公司）因与上诉人湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司（以下简称帅丰公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人重庆华奥公司的法定代表人廖前华及其委托诉讼代理人李文革、周承珍、上诉人帅丰公司的委托诉讼代理人吴恽梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。重庆华奥公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判帅丰公司支付重庆华奥公司一期代理佣金3261859.38元；撤销一审判决第七项，驳回帅丰公司要求重庆华奥公司支付车位款178万元的诉讼请求；一、二审案件受理费由帅丰公司负担。事实及理由：一、一审法院以解除合同时取得预售许可证的可预售住宅面积比例计算一期销售佣金，属认定错误。《房地产项目销售代理委托合同》约定了可售房源、截止日期，并对原合同中3、7、8号进行溢价处理，明确第一期的佣金结算暂按1%计算，项目结束后按照原合同结算（截止时间为2018年8月29日）。重庆华奥公司销售一期住房213套，面积为24810㎡，而一期可售住宅总面积为47066.54㎡，一期合同载明的基数是可售住宅房源，系帅丰公司取得预售许可证的房源，且在第一期合同履行过程中只有一期房源，没有二期房源。故对一期销售佣金应按照一期销售面积和可销售面积的比例计算，符合双方的约定和实际情况。而一审法院以解除合同时帅丰公司取得预售许可证的面积为基数计算一期预售佣金，于法无据。二、重庆华奥公司不应承担赠送车位款。《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》没有就车位款的承担主体、价格和比例签订任何协议，2018年12月26日的会议记录中赠送车位款是帅丰公司为了销售业绩提出的销售策略，会议记录上签字的华重庆华奥公司代表非经授权的代表，授权代表为张常青，会议记录上签字的为张智航，而且张智航在会议记录上第二项明确表示不同意帅丰公司法定代表人李俊提出的赠送车位价款的抵扣方案。销售过程中，对涉及赠送车位的销售，必须经帅丰公司法定代表人签字同意，另通过帅丰公司提交的《溢价汇总（3、6、7、12、11幢2019-3-15日止》每套房屋溢价和佣金之和也不可能达到5万元，违背了合同法的公平和诚实信用原则。对于赠送的数量及车位的真实价格帅丰公司均没有举证证实，故重庆华奥公司不应承担车位款。一审法院却推定重庆华奥公司认可车位款从溢价中扣除的方案没有事实及法律依据。帅丰公司辩称，关于帅丰时代第一期佣金计算方式问题，从签约时间看，《房地产项目销售代理委托合同》签订时间是2017年10月26日，当时楼盘并未划分一期二期，合同并未写明是按每期的预售许可的可销售面积计算，且双方均同意按销售额一个点提取佣金。重庆华奥对一期佣金提出异议的真实目的是因帅丰公司提出反诉要求重庆华奥公司承担车位价款，为抵消车位价款故意曲解原合同中对第一期佣金的约定。关于车位款，帅丰公司认为应全部从溢价款中扣除，一审中已经明确张智航和张常青是同一人，系重庆华奥公司的授权委托人，2018年12月26日的会议记录恰好证明了帅丰公司一直主张车位款要从溢价款中扣除。一审判决并无不当，对该部分事实认定清楚，适用法律正确。帅丰公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判帅丰公司不退还保证金及不承担重庆华奥公司2019年2月份工资113945元，改判一期、二期佣金和溢价按重庆华奥公司实际完成销售任务的百分比计算。事实及理由：一、一审认定事实不清。（一）一审判决帅丰公司支付一期销售代理佣金569884.38元不当。2017年10月26日双方签订《房地产项目销售代理合同》中约定帅丰公司将帅丰时代的全部漏判委托给重庆华奥公司销售，当时预计楼盘分一期、二期、三期逐步推向市场，预售许可也是分三期取得。故合同约定委托代理费的付费方式为“完成取得预售许可证可销售的住宅面积80%按人民币600万进行结算”，当时约定以“取得预售许可证可销售面积”是因预售许可证上的可销售面积是经过住建部门准确测算的销售面积，是整个楼盘分三期能够取得的总的可销售面积，重庆华奥公司将帅丰公司的全部楼盘销售至80%后，帅丰公司支付600万代理费，超过80%则奖励，低于的则按实际比例结算。当时整个楼盘估值8个亿，80%为6.4亿元，按80%提取600万元计算。一审判决认定重庆华奥公司完成房屋销售面积的比例为24.467%正确，但认定按一期销售面积占可销售面积80%计提600万元计算错误。合同约定的是整个楼盘的可销售面积80%计提600万元，并非销售完一期的可销售房屋就计提600万元。正确的代理费计算应按照完成80%提1个点，完成24.467%则按0.31%个点计算重庆华奥公司计算一期代理费。（二）一审认定帅丰公司违约，判决帅丰公司返还100万元保证金及承担重庆华奥公司2019年2月份工资113945元属认定事实不清。《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》第二条第5项的约定是两个并列条件，帅丰公司未按约定时间取得预售许可和导致重庆华奥公司错过了销售周期两个条件均实现，才能证明帅丰公司违约。帅丰公司虽逾期取得预售许可但并没有导致重庆华奥公司错过销售周期，相反重庆华奥公司未按合同约定的房屋销售目标导致帅丰公司资金不能及时回笼，达不到也无法按照预定时间领取第三期的预售许可证。已取得预售许可的一期、二期尚有300多套未销售，11号楼整栋未销售，未售出房屋数量如此多，帅丰公司未按期取得三期的预售许可并没有导致重庆华奥公司错过销售周期，故帅丰公司未违约。二、一审法院未支持帅丰公司赔偿损失的诉讼请求适用法律错误。双方签订的《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》约定取得预售许可后的四个月内销售达80%，重庆华奥公司在第二期预售许可取得后的三个月零20天时只完成了可销售房屋的28%左右，重庆华奥公司在无法完成约定任务的前提下解除合同，帅丰公司因销售滞后导致资金严重短缺，造成后续三期的工程原材料供应不上，工人工资无法按时发放，建筑公司已垫付大量费用向帅丰公司索要支付工程款月息3分的高息，在这种情况下帅丰公司同意解除合同。合同法第97条规定了合同解除后有权要求赔偿损失，故重庆华奥公司应赔偿帅丰公司的损失。重庆华奥公司辩称，一、双方合同已经解除，保证金应当返还。二、根据双方合同约定，2019年2月份工资帅丰公司应当向重庆华奥公司支付。三、二期溢价款一审判决认定事实清楚，适用法律正确。四、一期佣金应该按照重庆华奥公司的上诉请求及事实理由计算。重庆华奥公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令帅丰公司立即退还重庆华奥公司保证金100万元；2、请求判令帅丰公司支付重庆华奥公司2019年2月重庆华奥公司员工工资113945元；3、请求判令重庆华奥公司继续履行双方于2018年8月29日签订的《房地产项目销售代理委托合同补充协议》，不再对重庆华奥公司进行任务考核，按该协议第二条第3、4、6项约定及时足额支付佣金、溢价；4、请求判令帅丰公司承担一切诉讼费用。庭审中重庆华奥公司增加、变更诉讼请求为：1、要求判令帅丰公司向重庆华奥公司支付一期销售代理费4686750元；2、判令帅丰公司支付二期佣金和溢价提成合计2300000元。帅丰公司向一审法院提起反诉请求：1、判令重庆华奥公司立即支付帅丰公司车位款2690102元；2、判令重庆华奥公司支付广告费；3、判令重庆华奥公司赔偿解除合同造成的损失；4、反诉费由重庆华奥公司负担。诉讼中，帅丰公司增加、变更反诉请求为：1、判令重庆华奥公司支付帅丰公司车位款4450000元，2、支付帅丰公司广告费323353元，3、返还帅丰公司借支款310638元。4、赔偿因解除合同给帅丰公司造成的损失575464.28元。一审法院认定事实：2017年10月26日重庆华奥公司（作为乙方）与帅丰公司（作为甲方）签订《房地产项目销售代理委托合同》，合同约定，一、合同标的项目：“帅丰时代”项目住宅及商铺、车库（以甲方提供的可售房源作为合同附件）。二、合同期限：本合同代理期限自合同签署之日起至2019年3月31日止。四、费用负担：1、该项目所有广告、宣传资料、销售资料的制作、发布由甲方负责；甲方保证项目投入的广告费用总额不低于项目总销售金额的1%；2、销售中心的建设与装修费用，销售现场与工地现场的布置费用、本地及外地展销会场地及有关设备的租用由甲方负担；项目直销人员拓客费用由乙方负担，甲方提供一台看房车（并承担保险、保养费用）……。五、合同金额和付款方式：1、乙方收取代理费按实际销售额计提，具体方式如下：1）完成取得预售许可证可销售住宅面积80%（以银行放款为标准视为乙方销售实现）按人民币陆佰万（6000000.00）进行决算，甲方在3个工作日内支付给乙方。……4）本着为销售服务原则，在售房前期甲方同意乙方以借支名义向甲方借支员工工资及管理费用，正式销售时，甲方（应为乙方）按销售进度和实际到位资金向甲方借支费用，以上费用在进行决算时，甲方一并扣除。5）计算方式：每月15-20号内计算上月成交合同总额。……八、其他约定：1、甲方无故延期结算佣金，每逾期1天需向乙方支付万分之五的违约金，逾期30日，视为甲方违约，应支付违约金，乙方有权解除合同。重庆华奥公司开始销售后，2018年8月29日，重庆华奥公司（作为乙方）、帅丰公司（作为甲方）双方签订《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》，合同约定由原来的销售变更为包销方案。第一条包销的范围及期限一、包销范围1、自双方签署本补充协议之日起，甲方委托乙方独家开展位于湖北省××县帅丰时代项目（以下简称“本项目”）的独家营销策划、销售代理及广告设计、制作与发布工作（包括住宅、商业、车位等物业）。2、本项目可销售的房源为3、4、5、7、8、9、10、11、12号楼的住宅。3、商铺及车位的佣金结算和溢价分成以甲、乙双方另行协商签订补充协议为准，不计入考核范围。……。二、包销期限委托期自双方签字盖章之日起至2020年2月28日，本项目开发的住宅约定范围内可售物业销售额达90%为止。第二条费用承担及结算方式1、合同签署后3个工作日内向乙方指定账户汇入项目代理保证金（人民币）壹佰万元整（1000000.00），甲方收到该笔保证金出具收款凭证后，该补充协议正式生效，待乙方完成总任务100%时，甲方与乙方结算清楚所有费用后则在7个工作日内退还乙方所缴代理保证金。2、服务期内所有关于营销产生的费用由乙方承担，包含但不限于公司售楼部的办公用品、看房车（现有的看房车由甲方垫资购买，甲方出具发票交由乙方全额承担）和沙盘费用，本补充协议签订之前一期及二期甲方已经投入的能够出具发票的广告费、其他费用共计（198万元包含甲方未付款）由乙方承担，并在乙方结算溢价的第三个月开始按30%比例扣除，扣完为止；本补充协议签订后后期应投入的广告费、龙山销售部的一切费用、营销活动费、老带新拓客费等全部所需费用由乙方自行出资承担。3、销售代理佣金支付：为总销售额的1%。4、甲方的楼盘住宅分高层电梯房和花园洋房，为积极销售，甲方同意溢价部分与乙方分成，甲方占6成，乙方占4成。详述如下（1）高层电梯房的毛坯房底价设置为4300元／㎡，精装修房屋的底价在毛坯房的价格上按不含中央空调智能化的加价1100元／㎡为底价，含中央空调智能化的加价1400元／㎡，最终成交价减去前述底价部分的溢价甲乙双方按6：4分成，成交价低于底价的，由乙方按底价填补。（2）花园洋房为全新精装修：不含中央空调智能化的定价6200元／㎡，含中央空调智能化的定价6500元／㎡，其中8号楼的定价在此标准上每平方米加价400元为底价，最终成交价减去前述底价部分的溢价甲乙双方按6:4分成。成交价低于底价的，由乙方按底价填补。5、考核标准高层电梯房分二期（12、11号楼）、三期（10、4号楼）两期推出，二期甲方确定于2018年10月30日前取得商品房预售许可证，三期甲方确定于2019年1月31日前取得商品房预售许可证，甲方承诺未在规定时间内取得商品房预售许可证导致乙方错过销售周期的则甲方对乙方制定的销售任务时间顺延，并从约定取得预售许可证之日起按月计算，承担乙方实际上班人员工资，超过30天还未取得预售许可证的，甲方则在7个工作日内退还乙方所缴保证金，不再约定考核任务，合同继续履行。（1）高层电梯房二期考核标准的目标任务为按预测报告定义套数从甲方的房源取得预售许可证之日起四个月内完成销售任务90%（甲方同意根据销售的实际情况可以顺延一个月）（已销售套数÷当期预售总套数=销售完成百分比），超过四个月为完成目标任务乙方承担违约责任；……。洋房的考核目标任务为当期高层电梯任务的10%，未完成则按违约责任承担。（2）考核依据，缴纳1万元以上购房定金（占总任务的比例控制在5%以内）或者按合同约定交清首付款并签订商品房买卖合同视为销售业绩。6、代理佣金及溢价的结算及支付时间：（1）结算佣金依据：一次性付款的客户按甲方实际到账资金结算；贷款客户需在银行放款后按首付加实际到账资金结算（欠款部分暂不结算）；（2）本协议签订之前第一期的佣金结算选择月结，暂按1%结算佣金，项目结束后再按原合同结算，本协议签订之后第二期及后期的代理佣金结算方式选择月结，佣金、溢价结算时间为次月5号前，乙方需向甲方出具税务专票，后将款项汇入乙方账户。（3）溢价部分的结算时间以取得预售许可证之日起三个月后开始按月结算，一次性付款的客户按甲方实际到账资金结算，贷款客户需在银行放款后按首付加实际到账资金结算（欠款部分暂不结算），结算时间同佣金日。第四条5、乙方承诺在合同签署之日起60天内，完成该甲方项目内外场团队的组建及新增的龙山售楼部组建，……如因销售人员对买受人作出错误解释或歪曲误导说明，相关责任由乙方承担，造成损失的甲方有权从佣金中扣除。……。第六条甲、乙方违约责任一、乙方违约责任：1、乙方违反本协议第二条第5项的，在约定的时间内未完成甲方制定的考核任务的，按完成80%的，扣除20%的佣金和20%溢价为违约金；完成90%，扣除10%的佣金和10%溢价为违约金；完成任务不足80%，代理费100万元不予退还，且佣金和溢价在结算后按实际完成销售任务的百分比领取，高层和洋房任一未完成考核任务的都按此标准承担违约责任。……。二、甲方违约责任：1、甲方未能按本营销代理合同确认的期限向乙方支付营销代理佣金、溢价的视为违约，乙方有权解除合同、停止售楼一切工作，甲方需支付所有应支付的佣金和溢价分成，并全额退还乙方所缴纳保证金。同时由此给乙方造成的损失由甲方承担并承担违约责任……。2018年5月3日，帅丰公司对其一期开发的商品房取得商品房预售许可证，销售的内容是：1号楼、2号楼、3号楼、6号楼、7号楼、8号楼。一期可销售楼房330套，住宅面积为47066.54㎡，商住面积共51026.93㎡。补充协议签订后，2018年8月30日，重庆华奥公司给帅丰公司汇入100万元保证金。2018年11月19日帅丰公司取得二期开发的商品房预售许可证，预售许可商品房2幢11号、12号楼，二期可销售住宅498套、面积69047.48㎡，商业面积2134.42㎡。一、二期可销售商品房住宅总面积为116114.02㎡，商业面积为6094.81㎡，商住总面积为122208.83㎡。重庆华奥公司起诉时，帅丰公司第三期房屋尚未取得预售许可证。截止2019年3月15日，重庆华奥公司共计销售住房376套，面积为51540.8㎡。其中，一期销售213套，面积为24810㎡，销售价款126514062元。另查明，从2018年4月17日起至2019年5月8日止，重庆华奥公司依合同约定先采取借支，后领取佣金扣抵借支，共计领取2523840.42元，经结算，借支扣抵重庆华奥公司应得佣金后多领取310638元。2018年12月19日，帅丰公司考虑到销售情况，召集了重庆华奥公司方的销售经理召开了会议，会议上，帅丰公司同意重庆华奥公司在卖出200套房屋的同时，赠送200个车位给购房户，但是车位作价5万元一个，从销售溢价中扣除。重庆华奥公司的销售经理参加了此次会议，因不同意此方案，就未在会议记录上签字。2018年12月25日，重庆华奥公司给帅丰公司发出了“关于春节期间促销政策的方案”的联络函，决定春节期间卖房送车位，帅丰公司表示同意，但是双方均没有在联络函中表明车位款的承担办法，2018年12月26日，重庆华奥公司、帅丰公司方的委托人再次召开会议，帅丰公司方要求车位款按5万元一个在溢价中扣除，重庆华奥公司没有明确表示同意。从2018年12月26日后，重庆华奥公司卖房送车位共计赠送车位89个。2019年3月4日，重庆华奥公司因帅丰公司未按补充协议第三条第8点约定时间取得预售许可证及未按时结算佣金、要求帅丰公司退还保证金、承担2019年2月份销售现场人员、外出渠道人员工资等发生纠纷。2019年3月10日，重庆华奥公司给帅丰公司发函要求解除合同，帅丰公司于2019年3月12日回函同意解除合同。重庆华奥公司起诉后，2019年5月24日，重庆华奥公司、帅丰公司双方对2018年至2019年3月15日已售房屋未结算佣金进行了结算，制作了结算清单，双方确认未结算佣金为462478.47元。庭审中，双方确认溢价款按照帅丰公司提交的溢价总汇金额计算（未包含认购的13户）为总溢价5524744元。重庆华奥公司要求按40%分配溢价款为2209897.6元。帅丰公司认为重庆华奥公司采取促销措施赠送给买房人的89个车位款，按5万元一个共计445万元，应从总溢价中先扣除，然后才能按比例分配溢价款，而且溢价款和佣金只能按照重庆华奥公司实际销售的面积和可销售房源面积的比例计提，双方不能达成协议。重庆华奥公司同意在佣金和溢价款2672376.07元（462478.47元+2209897.6元）中扣减借款310638元，故佣金和溢价应为2361738.07元，重庆华奥公司只主张佣金和溢价款扣除借支后为2300000元。另查明，2019年7月4日，重庆华奥公司申请对帅丰公司位于来凤县翔凤镇武汉大道龙凤新区龙腾二路与龙凤大道交汇处帅丰时代的房屋15套，房屋门牌号分别为：1-2801、1-2802、1-2803、1-2901、1-2902、1-2903、1-2904、1-3001、1-3002、1-3003、1-3004、1-3101、1-3102、1-3103、1-3104查封，一审法院于2019年7月9日做出了（2019）鄂2827民初字610号民事裁定书，查封了帅丰公司的上述房产。帅丰公司于2019年7月16日以其所有的位于来凤县翔凤镇武汉大道龙凤新区龙腾二路与龙凤大道交汇处帅丰时代的3号楼的商铺，鄂来房预字（2018）0004号湖北省商品房买卖预售许可证书许可销售的3号楼商业5宗，面积898.62平方米作为担保，要求解除对该公司15套房屋的查封，一审法院于2019年7月24日做出了（2019）鄂2827民初610-2号裁定书，解除了（2019）鄂2827民初610号裁定书查封的房产，并对帅丰公司提供的担保财产进行了查封。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，重庆华奥公司、帅丰公司双方签订的《房地产项目销售代理委托合同》及《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。重庆华奥公司、帅丰公司双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。重庆华奥公司、帅丰公司双方在起诉前已经协商同意解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，重庆华奥公司、帅丰公司双方解除合同不影响合同中有关违约责任的承担。重庆华奥公司主张的退还保证金100万元、支付2019年2月工资以及帅丰公司主张的赔偿损失的请求是基于对方在履行合同过程中是否违约所应承担的责任；重庆华奥公司主张的一期代理费、二期佣金、溢价以及帅丰公司主张的广告费、返还借支、车位款均是对解除合同后的互负债务进行结算。因此，本案争议焦点为：一、双方在履行合同过程中是否存在违约？双方在履行《房地产项目销售代理委托合同》和《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》过程中，均存在违约行为。在《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》中第二条第5中约定了帅丰公司取得商品房预售许可证的具体时间，帅丰公司没有在规定时间内取得商品房预售许可证导致乙方错过销售周期的，则帅丰公司对重庆华奥公司制定的销售任务时间顺延，并从约定取得预售许可证之日起按月计算，承担乙方实际上班人员工资，超过30天还未取得预售许可证的，甲方则在7个工作日内退还乙方所缴保证金。帅丰公司二期、三期的预售许可证取得分别延迟了19天和41天（至重庆华奥公司起诉时），应属违约，故帅丰公司应当按照约定退还重庆华奥公司保证金100万元，支付重庆华奥公司2019年2月份员工工资113945元；帅丰公司辩称重庆华奥公司未完成销售任务80%的，不退还保证金的理由，因合同期限尚未到期，考核条件尚不成就，帅丰公司辩称的理由没有事实及法律依据，不予支持；重庆华奥公司在补充协议签订后60日内，没有依约完成龙山售楼部的组建，也存在违约，帅丰公司主张解除合同后的损失计算为未实际完成的销售套数面积占总可销售面积90%的比例乘以总的溢价款即577464.28元，因双方在合同期内已经协议解除合同，其考核任务的时间条件尚未成就，故其损失计算方式无事实及法律依据，不予支持。二、关于合同解除后的结算问题：重庆华奥公司主张一期销售代理费4686750元和帅丰公司所欠佣金、溢价的问题。一审认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”重庆华奥公司、帅丰公司双方自愿解除合同后，应就合同进行清算。《房地产项目销售代理委托合同》中，双方约定完成取得预售许可证可销售住宅面积的80%按人民币600万元决算，《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》中，双方约定第一期的佣金暂按1%月结，项目结束后按原合同计算，补充协议之后第二期及后期的代理佣金和溢价为月结。《房地产项目销售代理委托合同》和《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》中，提到“代理费”、“服务费”、“佣金”、“代理佣金”这几个词，从两份合同的内容上看，其费用结算办法应当为：在补充合同未签订之前，先采取借支形式，正式销售后，按销售额结算，待销售完成后，按完成取得预售许可证销售面积80%，支付佣金600万元，没有完成80%的，结算时按完成比例支付佣金，在决算时借支费用一并扣除。补充合同签订后，其费用结算先按1%结算，二期和三期按1%计算佣金和溢价分成，一期销售的还是按原合同结算。双方在履行合同时，均是先按1%计算佣金领取，解除合同后，双方结算未领取的佣金为462478.47元。庭审中，重庆华奥公司、帅丰公司均认可未结算的佣金为462478.47元，应予支持；重庆华奥公司主张帅丰公司支付一期销售代理费4686750元，因重庆华奥公司一期销售住宅面积213套，面积为28410.03㎡，销售总额为126514062元，帅丰公司已经按1%支付佣金1265140.62元，解除合同时，重庆华奥公司取得预售许可证的可销售住宅面积为116114.02㎡，重庆华奥公司实际销售面积占取得预售许可证的可销售住宅面积比例为24.467%，按一期销售面积占可销售面积80%计提600万元计算，重庆华奥公司应得佣金1835025元，减去重庆华奥公司一期已经领取的1265140.62元，帅丰公司尚应支付重庆华奥公司一期代理佣金569884.38元，故一审确定帅丰公司应支付重庆华奥公司一期代理佣金为569884.38元；双方确认销售总溢价款为5524744元，按照合同约定，按4:6的比例分配，重庆华奥公司应分得2209897.6元，重庆华奥公司主张帅丰公司支付溢价款的请求，符合法律规定及合同的约定，应予支持；帅丰公司主张车位款2690102元的请求，双方签订的合同及补充协议中对“卖房送车位的营销方案”及车位款的承担没有明确约定。结合双方提交的会议记录，双方为了促销，制定了卖房送车位的营销方案，帅丰公司提出该营销方案，并要求车位款从溢价中扣除，重庆华奥公司没有明确表示同意，但是履行了赠送车位的行为，视为重庆华奥公司认可该销售方案，故重庆华奥公司应当对车位款承担支付义务。重庆华奥公司赠送了89个车位，计价款4450000元，按照双方合同约定溢价分配比例，重庆华奥公司应承担车位款40%即1780000元，确定重庆华奥公司支付帅丰公司车位款1780000元；帅丰公司要求支付广告费32万元的请求，帅丰公司称按广告费300万元除以1336套房屋乘以已卖出的144套等于323353.93元计算重庆华奥公司应承担的广告费，重庆华奥公司对此计算方法无异议，但是对广告费总额有异议，认为应以合同约定为准，一审认为，关于广告费总额在双方的补充协议中有明确约定为198万元，则应按照合同约定的总额计算，确定广告费为213413.17元，应予支持；帅丰公司要求重庆华奥公司退还借支超出部分310638元的请求，重庆华奥公司无异议，应予支持。重庆华奥公司未结算的佣金和溢价共计为462478.47+2209897.6=2672375.7元，减去借支310638元，实际为2361737.7元，重庆华奥公司只主张结算佣金和溢价为2300000元，是重庆华奥公司对自己权利的处分，应当准许，故确定帅丰公司应支付重庆华奥公司未结算佣金和溢价为2610638元。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司退还重庆市华奥房地产经纪有限公司保证金1000000元。二、湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司支付重庆市华奥房地产经纪有限公司2019年2月职工工资113945元。三、湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司支付重庆市华奥房地产经纪有限公司一期代理佣金569884.38元。四、湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司支付重庆市华奥房地产经纪有限公司未结算佣金和溢价款2610638元。五、重庆市华奥房地产经纪有限公司返还湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司借支款310638元。六、重庆市华奥房地产经纪有限公司支付湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司广告费213413.17元。七、重庆市华奥房地产经纪有限公司支付湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司车位款1780000元。八、驳回重庆市华奥房地产经纪有限公司和湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司的其他诉讼请求。案件受理费75533元，反诉费14160元，共计89693元，由重庆市华奥房地产经纪有限公司负担54093元，湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司负担35600元。诉讼保全费5000元由湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司负担。二审期间，帅丰公司向本院提交了以下证据：1.《来凤县城市规划红线图》；2.备案价格表；3.建筑企业资质证书。拟证实《房地产项目销售代理委托合同》签订时帅丰时代楼盘已经划分为两期，当时楼盘的地上的总建筑面积是201491.35平方米，销售额大概是8亿元左右。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，帅丰公司提交的上述证据与本案双方争议的佣金支付以及车位款的确定无关联性，故应不予采信。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.帅丰时代一期的销售佣金应如何计算；2.双方在合同履行过程中是否存在违约以及违约责任的承担；3.车位款应如何结算。关于帅丰时代第一期的销售佣金计算问题。经审查《房地产项目销售代理委托合同》第五条第1款约定：“乙方收取代理费按实际销售额计提，具体方式如下：（1）完成取得预售许可证可销售住宅面积80%（以银行放款为标准视为乙方销售实现）按人民币陆佰万（6000000.00）进行决算，甲方在3个工作日之内支付给乙方。”该条对销售佣金的计算方式进行明确，即以实际销售面积占取得预售许可证可销售住宅面积的百分比为准，以总金额600万元为计算基数，算取最终销售佣金。对“取得预售许可证可销售住宅面积”应如何确定双方存在争议，重庆华奥公司认为应为帅丰时代一期的可销售住宅面积，而帅丰公司主张系帅丰时代一、二、三期整个楼盘的可销售住宅面积。对此，本院认为，《房地产项目销售代理委托合同》第一条对合同标的进行了明确，系帅丰时代项目住宅及商铺、车库，并未载明该合同仅针对帅丰时代一期签订，且在合同中的其他条款亦未见对帅丰时代一期、二期、三期的分别约定，故该合同签订时双方的真实意思应是针对整个楼盘，重庆华奥公司主张取得预售许可证可销售住宅面积仅为第一期的可销售住宅面积属对合同条款的曲解，系对合同条款进行了限缩解释。另一方面，该条在“可销售住宅面积”前面限定了住宅面积的前提条件，即为取得预售许可的住宅，本案截止诉讼时，帅丰公司仅取得了第一期和第二期的预售许可，对第三期预售许可尚未取得。在《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》未对第一期销售佣金计算方式进行变更的情况下，一审以解除合同时帅丰公司已经取得的预售许可住宅面积为基准计算第一期佣金处理正确。关于双方在合同履行过程中是否存在违约以及违约责任的承担问题。从《房地产项目销售代理委托合同》以及《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》约定内容看，作为委托方的帅丰公司的合同主要义务是为受托方提供房屋可销售的前提性条件以及按期支付代理费用，作为受托方的重庆华奥公司的合同主要义务为按约完成销售任务。因房屋销售业绩与商品房预售许可证取得时间休戚相关，故双方在《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》中对商品房预售许可证的取得时间以及未按期取得的违约责任进行了明确约定，从查明事实看，帅丰公司无论是第二期还是第三期的商品房预售许可证取得均存在一定程度的违约，尤其是第三期截止诉讼时一直未取得预售许可。依据补充协议中的约定，帅丰公司理应承担相应的违约责任，即退还重庆华奥公司的保证金100万元以及2019年2月重庆华奥公司实际上班人员的工资113945元。对重庆华奥公司违约责任，在《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》第六条第一款进行了明确，即未在约定时间内完成该协议第二条5款约定的考核任务的，需对佣金和溢价款进行扣除并不退还保证金，而第二条5款（1）中的目标任务考核期限有明确限定，因本案双方于考核期限未届满前即协商一致解除了合同，故考核条件尚不成就，无法界定重庆华奥公司在约定的考核期届满时是否存在违约。且帅丰公司要求重庆华奥公司承担赔偿损失的违约责任也与双方在协议中约定的违约责任承担方式明显不一致，故对帅丰公司要求重庆华奥公司赔偿损失的请求不予支持。关于车位款的结算问题。买房送车位系双方对案涉楼盘房屋销售采取的促销政策，目的系通过送车位的方式促进商品房的销售，提升销售业绩，促使开发方投入的资金尽快回笼并获利，无论是对开发方还是销售方均是双赢的政策。双方在签订《房地产项目销售代理委托合同》、《〈房地产项目销售代理委托合同〉补充协议》时，并未对买房送车位的车位价款如何结算进行约定，而在采取买房送车位政策前，双方虽就车位款的抵扣进行了磋商，但从协商记录看，双方并未达成一致意见。在车位款如何结算约定不明的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”基于该促销政策的双赢性，从平衡利益角度出发，一审参照溢价款的结算方式确定车位款由帅丰公司和重庆华奥公司按比例分担，合情合理。重庆华奥公司以及帅丰公司主张应由对方全部承担车位款的上诉理由均不能成立。综上所述，上诉人重庆华奥公司以及帅丰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35033元，由上诉人重庆市华奥房地产经纪有限公司负担32454元，由上诉人湖北帅丰房地产开发有限公司来凤分公司负担2579元。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙二〇一九年十二月十八日书记员 汪蜀建