河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22741号上诉人（原审被告）：雨中情防水技术集团有限责任公司。法定代表人：耿进玉，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：赵学峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱枝龙，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张志彬，男，1984年10月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：李岩，河南银基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红霞，河南银基律师事务所律师。原审被告：雨中情防水技术集团有限责任公司郑州分公司。负责人：朱宏森，该分公司经理。委托诉讼代理人：赵学峰，男，系总公司员工。委托诉讼代理人：朱枝龙，男，系总公司员工。上诉人雨中情防水技术集团有限责任公司（以下简称雨中情公司）因与被上诉人张志彬及原审被告雨中情防水技术集团有限责任公司郑州分公司（以下简称雨中情郑州分公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初8530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人雨中情公司及原审被告雨中情郑州分公司的共同委托诉讼代理人朱枝龙，被上诉人张志彬的委托诉讼代理人李岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雨中情公司上诉请求：1.请求依法改判一审民事判决书第一项；2.案件受理费由张志彬承担。事实和理由：一、根据劳动合同约定，张志彬月4400元包含了每周0.5天的加班费，故张志彬的日工资标准应当为170.87元，月工资为3716.42元。核算相应数额，应当以该工资标准为基础。二、雨中情公司向法院提交了张志彬2018年10月、11月365考勤打卡记录，并提供了原始数据核对。张志彬并未完成劳动合同约定的5.5天工作制，故其10月、11月、12月工资不应当以5.5天工作制下的4400元核算，应当按照实际出勤天数核算。三、雨中情公司已为张志彬缴纳的社保451.73元应当予以扣除。雨中情公司已预缴了张志彬12月份社保，应当由张志彬承担91.05元，在计算工资时应当扣除。一审法院计算赔偿金及工资均计算至2018年12月4日，即双方于2018年12月4日解除劳动关系，则解除劳动关系之后，雨中情公司没有为张志彬缴纳社保的义务，该部分金额为360.69元，应当由张志彬承担。四、一审法院计算未休年假工资标准不符合法律规定。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，该月工资应当剔除加班工资，但一审法院未予剔除，故未休年休假工资计算应为170.87*5*2=1708.7元。张志彬辩称：一、雨中情公司与张志彬签订有书面劳动合同，约定工资标准为4400元，并不包含加班费用。张志彬正常工作至2018年12月4日，因此雨中情公司应该发放张志彬2018年10月至2018年12月4日的工资，按时足额发放工资是公司应尽的义务。二、雨中情公司于2018年12月4日单方解除与张志彬的劳动关系并无明确的事实与法律依据，且程序违法，因此属于违法解除，仲裁以及一审判决认定事实与适用法律正确，请求驳回雨中情公司的上诉请求，维持原判。雨中情郑州分公司对雨中情公司的上诉没有意见。张志彬向一审法院起诉请求：1．判令雨中情公司、雨中情郑州分公司向张志彬支付拖欠工资9413.8元以及克扣的工资2000元、提成9000元；2．判令雨中情公司、雨中情郑州分公司向张志彬支付解除劳动关系的经济补偿金9000元；3．判令雨中情公司、雨中情郑州分公司向张志彬支付赔偿金18000元；4．判令雨中情公司、雨中情郑州分公司向张志彬支付带薪年休假工资2069元；5．判令雨中情公司、雨中情郑州分公司向张志彬支付失业保险待遇损失33024元或为张志彬办理失业金领取手续；6．判令雨中情公司、雨中情郑州分公司向张志彬返还因公垫付的业务经费28996元；7．本案诉讼费用由雨中情公司、雨中情郑州分公司承担。一审法院认定事实：2017年2月6日，张志彬与雨中情公司签订《劳动合同书》，张志彬到雨中情公司处工作。劳动合同约定张志彬每周工作5.5天，试用期工资4000元／月，转正后工资4400元／月（其中按照国家相关规定每周半天的2倍加班费，已包含在张志彬工资中），绩效工资部分按照公司相关绩效考核规定执行。2018年12月4日，雨中情公司发出通告：因张志彬于2018年11月21日起未履行任何相关手续，连续离开工作岗位3个工作日以上，根据公司《考勤管理制度》规定给予张志彬开除处理，该员工自2018年11月24日起与公司解除劳动关系。另查明：雨中情公司已向张志彬支付2018年10月份工资1456.95元，未向张志彬支付2018年11月至12月4日的工资（2018年12月1日至4日期间共有2个工作日）。雨中情公司在陕西省为张志彬缴纳了各项保险费。雨中情公司未安排张志彬休2018年度带薪年休假。一审法院认为：1．工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。张志彬与雨中情公司签订书面《劳动合同书》，约定张志彬月工资4400元，雨中情公司仅向张志彬发放2018年10月份工资1456.95元，其主张张志彬旷工，但没有提供有效证据予以印证，该院不予认可，雨中情公司应向张志彬支付2018年10月至2018年12月4日期间的工资差额，计算为7747.65元（4400元／月×2个月＋4400元／月÷21.75天×2天-1456.95元），张志彬多请求的部分，该院不予支持。张志彬主张克扣工资2000元及提成9000元，但未能提供证据，该院不予支持。2．用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或全体职工讨论通过。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，雨中情公司以张志彬违反其公司《考勤管理制度》为由，开除张志彬，并称该决定系经由工会同意，但无论其工会是否同意开除张志彬，其并未提交证据证明其解除与张志彬的劳动合同所依据的《考勤管理制度》制定程序合法，该院认为雨中情公司解除与张志彬的劳动合同属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。雨中情公司应按张志彬2017年2月6日至2018年12月4日的工作年限向张志彬支付违法解除劳动合同赔偿金17600元（4400元／月×2个月×2倍）。3．根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。该院已经支持张志彬赔偿金的主张，故对张志彬要求雨中情公司支付经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持。4．雨中情公司未提交证据证明其为张志彬安排了带薪年休假或者张志彬书面放弃带薪年休假，故张志彬主张其2018年度应休未休带薪年休假的工资差额，该院予以支持。张志彬累计工作不满10年，应享有每年5天的带薪年休假，雨中情公司应向张志彬支付2018年度未休带薪年休假的工资差额2022.99元（4400元／月÷21.75天×5天×200％=2022.99元）。5．雨中情公司已为张志彬缴纳各项社会保险费，应当协助张志彬办理失业保险金领取手续，张志彬主张雨中情公司支付失业保险待遇损失33024元的诉讼请求，该院不予支持。6．张志彬主张雨中情公司返还因公垫付的业务经费28996元，因未提交有效证据，该院不予支持。7．与张志彬签订劳动合同书并存在劳动关系的系雨中情公司，故张志彬要求雨中情郑州分公司承担各项责任，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、雨中情防水技术集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张志彬拖欠的工资差额7747.65元、赔偿金17600元、未休带薪年休假的工资差额2022.99元，共计27370.64元；二、雨中情防水技术集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内协助张志彬办理失业金领取手续；三、驳回张志彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由雨中情防水技术集团有限责任公司负担。余额5元，退回张志彬。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，雨中情公司上诉称一审判决对张志彬的工资标准认定错误，且未扣除雨中情公司为张志彬缴纳的社保，根据双方当事人提供的证据及陈述，雨中情公司拖欠张志彬2018年10月至2018年12月4日期间的工资事实清楚，雨中情公司应向张志彬支付该期间拖欠的工资差额7747.65元，一审法院对此认定并无不当。雨中情公司上诉称一审法院计算张志彬未休带薪年休假工资不符合法律规定亦不能成立。综上所述，雨中情公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雨中情防水技术集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  马 莉审判员  杨彦浩二〇一九年十二月四日书记员  佟欣玮