广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16652号上诉人（原审被告）：陈少均，男，1975年7月3日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：张倩倩，广东枫晟明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎淑欢，广东枫晟明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余进安，男，1986年2月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：刘杨红，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。原审被告：蔡满沂，男，1977年7月14日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审被告：广州市白云区江高镇何?经济联合社，住所地广东省广州市白云区江高镇何?村。社长：蔡国森。上诉人陈少均与被上诉人余进安、原审被告蔡满沂、广州市白云区江高镇何?经济联合社（以下简称“何?经济联合社”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈少均上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回余进安全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由余进安承担。事实和理由：1.原审法院忽略余进安在本案中的过错，双方的合同条款涉及违建风险的约定，违反法律的强制性规定而无效。陈少均与蔡满沂就案涉工程签订《工程承包合同》后，即将案涉工程整体转包给余进安，并与之签订《建设工程承包合同》。原审法院仅因各方都不具有相应的企业资质而认定两份合同为无效合同，忽略了两份合同条款都涉及违建风险的约定，各方的过错自合同签订时就已经发生并贯穿整个施工过程。两份合同签订之时，各方均明确知道案涉工程将是扩建加高的违章建筑，并且在相互间的合同中明确就违法加建约定了相关条款。同时，余进安在原审庭审中也确认案涉工程的相关批文是张贴在其工地的办公室内，且整个施工过程中，城管曾因案涉工程违建而责令停工。整个施工过程中，余进安从未就相关问题向陈少均提出任何异议。2.现有证据及原审庭审中各方确认的事实已证明余进安在本案中存在过错。根据《合同法》规定，当事人应当各自承担相应的责任。陈少均认为余进安应承担1/3的责任，折合人民币为6080423.33元。3.陈少均不仅未能因案涉工程获利，并且已就案涉工程承担了巨额赔偿。案涉工程在拆除前已实际投入使用，后因是违章建筑被拆除。拆除前所有入住或准备入住的买家都是在获得退赔后搬迁，案涉工程才得以被拆除。陈少均作为第一分包人不仅未能因案涉工程获利，并且已承担了大部分的赔偿责任。案涉工程落成为违章建筑，并非陈少均一人之过，且蔡满沂在陈少均羁押期间，未区分责任即垫付了余进安的工人工资。余进安在本案中存在过错，应承担与之相适应的责任。余进安辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。余进安对原审判决蔡满沂和何?经济联合社没有承担责任，虽有异议，但是没有提出上诉。案涉工程一开始是合法建筑，后来是在陈少均或者蔡满沂的要求下进行了加建。余进安作为实际施工人是按照陈少均的指令才进行建设的，主观上不可能没有收到指令去进行加建。余进安在本案中是没有任何过错的，没有任何法律规定实际施工人要承担相应的所有的损失。陈少均已经收到了3000多万元的工程款。案涉建筑拆除的补偿费用，并非是陈少均一方支付的款项，还有其他主体支付的款项。蔡满沂、何?经济联合社未作出陈述。余进安向原审法院诉讼请求：1.判令陈少均、蔡满沂、何?经济联合社共同向余进安支付工程款人民币4091270元及逾期利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由陈少均、蔡满沂、何?经济联合社承担。原审法院认定事实：2017年4月2日，蔡满沂与陈少均签订《工程承包合同》，约定：蔡满沂将何?村技术师范学院公寓楼（以下简称案涉工程）以包工包料的形式发包给陈少均；付款方式：工程封顶付总工程的25%，外墙拆完排山付总工程的25%，余下50%以3000元每平方米的价格向蔡满沂购买公寓楼，房款抵公寓楼；双方责任：保证公寓楼不低于10层，如低于8层（含8层）造价按800元每平方米结算，如低于9层（含9层）按1000元每平方米结算，如达到10层以上，1到10层按1200元每平方米结算,11层以上按1400元每平方米结算。2017年4月18日，余进安与陈少均签订《建设工程承包合同》，陈少均将案涉工程转包给余进安，双方约定：一、付款方式：工程总造价大约1500万元，余进安在完成框架6层时，陈少均付180万元，主体框架封顶付180万元，外排架拆除付180万元，验收完工付200万元，剩余工程款一年之内分二次付清，每6个月支付一次。二、双方负责事项：陈少均负责工程合理性、合法性建设，保证工程顺利进行，如遇城管拆除，陈少均补偿余进安所有损失；公寓楼如未能建到8层，陈少均要补偿余进安基础材料及人工费。余进安负责编制施工方案等。2018年8月16日，余进安与陈少均进行结算，双方确认总工程款18241270元，已支付10150000元，尚欠8091270元。后因陈少均被公安机关羁押，无法支付工程余款，导致余进安拖欠工人工资，2019年1月7日，余进安与蔡满沂在广州市白云区江高镇何?村人民调解委员会的主持下，签订了《人民调解协议》，约定：蔡满沂同意代陈少均垫付4000000元工程款，协议签订当日付100万元，2019年1月9日付100万元，余款200万元于2019年1月10日付清，蔡满沂对垫付的款项有权向陈少均追偿；剩余4091270元于2019年4月1日前由蔡满沂协助配合余进安收取；如蔡满沂违约，须按拖欠款项的30%向余进安支付违约金，如余进安违约，须向蔡满沂退还所有的款项。案涉工程已交付使用，后因超出《建设工程规划许可证》批准的规模，于2019年2月20日被政府部门拆除。该建设项目的用地单位为何?经济联合社，该项目取得建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。2019年7月16日，蔡满沂与陈少均按《工程承包合同》进行结算，总工程款25919784元，双方确认蔡满沂从2017年10月9日至2019年1月11日共向陈少均给付33500000元，对于超出工程款部分，属于陈少均向蔡满沂的借款。原审法院认为，蔡满沂、陈少均未取得建筑施工企业资质，因此，余进安与陈少均及陈少均与蔡满沂之间签订的《工程承包合同》、《建设工程承包合同》均属无效。陈少均未对案涉工程质量提出异议，且已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，陈少均应按合同约定向余进安支付工程款，陈少均认为余进安存在过错，应当承担工程款1/3的损失，缺乏依据，原审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。蔡满沂已提供证据证实已向陈少均支付完毕工程款，陈少均亦予以确认，余进安虽对此提出异议，但没有提供相反证据，原审法院对蔡满沂已支付完案涉工程款予以确认。余进安请求蔡满沂承责，依据不足。何?经济联合社作为用地单位，与本案争议的建设工程合同纠纷无关，余进安请求何?经济联合社承责，缺乏法律依据。何?经济联合社经原审法院合法传唤，无故不到庭，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、自该判决生效之日起十日内，陈少均向余进安给付工程款4091270元及利息（利息从2019年4月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回余进安的其他诉讼请求。一审案件受理费39530.2元，由陈少均负担，陈少均于该判决生效之日起十日内向余进安直接支付。经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对陈少均的上诉，本院评析如下：陈少均上诉认为余进安应承担三分之一的责任，折合人民币6080423.33元。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”余进安与陈少均结算工程款为18241270元，而陈少均与蔡满沂结算工程款为25919784元。虽然陈少均主张其与蔡满沂签订的《工程承包合同》约定50%工程款以3000元每平方米的价格向蔡满沂购买公寓楼，但是陈少均与蔡满沂签订的结算协议并未涉及以公寓楼折抵工程款的内容，因此在现有证据条件下，陈少均与蔡满沂结算的总工程款应认定为25919784元，且陈少均已经全额收取了该工程款。陈少均主张余进安承担三分之一责任的前提是陈少均因合同无效受到了相应的损失，姑且不论余进安应否赔偿陈少均所受到的损失，陈少均在本案中已经足额收取了蔡满沂支付的全部工程款，且未能举证证明其因合同无效或案涉工程被政府部门拆除所受到的损失情况，陈少均要求余进安承担责任的前提条件不成立，故陈少均仍然应当向余进安支付剩余工程款4091270元。陈少均的上述意见欠缺事实依据，本院不予采纳。综上所述，陈少均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39530.2元，由上诉人陈少均负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月九日书记员 曹筱雨林谷曼