辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终2309号上诉人（原审原告）：锦州顶津饮品有限公司，住所地锦州经济技术开发区天桥街道天桥西村。法定代表人：黎振宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔玲懿，该公司工作人员。委托诉讼代理人：董文波，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵纯涛，男，1988年4月25日出生，汉族，无职业，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：胡娜，辽宁持盈律师事务所律师。上诉人锦州顶津饮品有限公司因与上诉人赵纯涛劳动争议纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州顶津饮品有限公司的委托诉讼代理人孔玲懿、董文波，上诉人赵纯涛及委托诉讼代理人胡娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州顶津饮品有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，确认上诉人对被上诉人解除劳动合同行为合法，并不支付给被上诉人经济赔偿金177857.75元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清、法律适用不当。1、被上诉人的岗位生产线只有赵纯涛一人管理，被上诉人又是工龄为12年的老员工，熟知劳动纪律和操作技术规程。生产线上的储存管理卡系生产线的必要组成部分，是被上诉人的管理范围。不论生产线储存管理卡是别人主动盗走造成灭失，还是被上诉人工作管理不善造成遗失，至少都是被上诉人在岗不负责管理责任而造成的。如果被上诉人工作负责，生产线储存管理卡一离开卡槽，生产线马上就会停产并发现拔卡行为人。但是，被上诉人没有履行自己应尽的劳动工作职责，使生产线储存管理卡遗失又不能指认拔卡行为人。上诉人对其记大过继而解除劳动合同，符合《员工奖惩管理办法》和《劳动合同法》的规定。依据《员工奖惩管理办法》之4.4.3C款“遗失有关经营的重要文件、机件或物品者将受记大过处分”，对被上诉人进行记大过处分。2018年8月28日，上诉人依据《员工奖惩管理办法》之4.4.4AH对被上诉人下达《解除劳动合同通知书》。内容为：锦州顶津饮品有限公司与赵纯涛解除劳动合同并不支付补偿金。同日，上诉人工会委员会作出同意《赵纯涛因严重违纪与其解除劳动合同》的回函。2018年8月30日，被上诉人签收《解除劳动合同通知书》。故上诉人依据《劳动合同法》第三十九条（二)和《员工奖惩管理办法》之4.4.4AH对被上诉人解除劳动合同完全符合法律规定。2、本案公安机关立案的案由为破坏生产经营罪。该罪犯罪嫌疑人的主观方面表现为泄愤的主动行为，客观表现为造成被害人的经济损失。而本案争议焦点系被上诉人是否违反劳动岗位职责造成机件遗失的过失行为的劳动争议案件。从庭审调查和上诉人举证完全可以证明被上诉人生产线储存管理卡遗失岗位过失行为。本案刑事案件与民事案件是可以分开处理的。因被上诉人的失职行为造成上诉人对其解除劳动合同的处理不影响刑事案件的侦查和审判。上诉人一方保留对被上诉人追究经济损失的权利。赵纯涛辩称，根据举证责任分配，用人单位无法证明解除劳动关系合法，那么就应当认定为违法，而决不是原审判决认为的待定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位在以员工“严重违纪”为由行使解除权之前，应当足够审慎并固定充足证据证明劳动者存在违反规章制度的事实。劳动者存在违规行为，是用人单位行使单方解除权的事实基础。如无充分证据证明劳动者违规，用人单位的解除权就是违法行使。赵纯涛上诉请求：一、请求法院撤销锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初45号民事判决书，依法改判被上诉人立即支付经济补偿金；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审法院认定事实不清。被上诉人两次记大过处分均属于违法处分。原审法院认定第一次记大过处分的依据为不着工装，而此行为并非《员工奖惩办法》记大过处分的情形，而是需严重违反公司管理制度同时需经领导多次训导无效才能构成记过前提。本案没有任何经过领导训导的情形，记过前提不存在，因此产生的记过完全是违法的。同时《员工奖惩办法》上诉人从不知情，未向其公示，对上诉人不具有法律效力。第二次记大过因违反《员工奖惩办法管理》4.4.3C规定的“遗失”作为奖惩规定中仅次于解除合同的严重违纪行为，前提是劳动者具有持有并保管该物品的义务，并由于个人重大过错而丢失才能作为认定劳动者具有违纪行为。客观上上诉人仅是操作人员，而并非存储卡的持有者更不是应当保管该物品的人员，物品的丢失是有人偷盗而并非由于劳动者的过错。用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，对公司财物的保管责任应由公司承担。如果在此情况下让劳动者承担所有的责任，那么企业作为管理者就不再承担任何责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说，不尽合理。更何况在本案中，上诉人对存储卡的失窃案件主观上并没有过错，物品的失窃与上诉人的操作员也没有因果关系。用人单位丢失物品而对劳动者进行处分明显不合理，更不符合奖惩制度及法律规定。若用人单位失窃要让劳动者因此受处罚甚至失去工作，明显不符合劳动法及劳动合同法等法律精神，因此用人单位对上诉人的此项处分依法不能成立。2、本案不属于需要等待公安机关处理结果的情形，依法应立即对劳动争议进行处理。本案中被上诉人虽已报警，但此案件没有任何犯罪嫌疑人，全部职工有可能都是犯罪分子，而并不是已经上诉人作为犯罪嫌疑人进行侦查。此种情况下，刑事案件极有可能根本无法找到嫌疑人，那么劳动者的权益的永远得不到维护。本案不属于民事案件中适用先刑后民的情形，完全是被上诉人拖延上诉人侵害上诉人权益的手段。因此二审法院应立即对本案进行处理，判决被上诉人立即支付经济补偿金，才是符合法律规定的判决。锦州顶津饮品有限公司辩称，不同意立即支付经济补偿金，也不同意一审判决的意见。锦州顶津饮品有限公司向一审法院起诉请求：要求确认原告对被告解除劳动合同行为合法，并不支付原告经济赔偿金177857.75元。一审法院认定事实：被告赵纯涛于2006年5月8日开始在康师傅（沈阳）饮品有限公司葫芦岛生产分公司处工作，从事吹瓶机操作工作，双方签订了劳动合同。2011年10月20日，双方签订无固定期限劳动合同。2012年3月，康师傅（沈阳）饮品有限公司葫芦岛生产分公司搬迁至锦州经济技术开发区，更名为锦州顶津饮品有限公司，与被告重新签订了无固定期限劳动合同。2015年12月15日，康师傅（沈阳）饮品有限公司工会委员会通过康师傅（沈阳）饮品有限公司及所属公司、分支机构2006年1月1日起施行的《企业规章制度》。2015年1月27日，原告职代会及工会委员会通过《员工奖惩管理办法》。同月，原告在OA平台发布《员工奖惩管理办法》。2018年7月17日，因被告工作时未按照要求着装，原告给予被告大过处分一次，原告于2018年7月20日在原告的OA平台发布惩处公告。2018年8月23日，被告在工作岗位工作时，其操作的SIDEL28000吹瓶机PLC程序储存卡丢失造成停机。原告依据《员工奖惩管理办法》给予被告记大过处分一次，原告于2018年8月29日在原告OA平台发布惩处公告。原告生产厂长于2018年8月23日向公安机关报案，2018年8月29日公安机关以“锦州顶津饮品有限公司被破坏生产经营案”立案。2018年8月28日，原告向被告下达了《解除劳动关系通知书》，同日，原告公司的工会委员会作出同意《赵纯涛因严重违纪与其解除劳动合同》的回函。2018年9月1日，原告到锦州滨海新区人力资源和社会保障局对解除劳动合同进行备案。被告工作期间每月的平均工资为7114.31元。被告向锦州滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，锦州滨海新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月23日作出仲裁裁决书。原告锦州顶津饮品有限公司不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为，被告赵纯涛在原告处工作，双方签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，对劳动合同的效力本院予以确认。被告在工作中应当遵守原告公司的规章制度，被告未按照公司要求着装进入工作岗位，原告对被告的行为给予记大过处分并无不当。2018年8月23日，在被告工作期间，被告工作时操作的SIDEL28000吹瓶机PLC程序储存卡丢失，公安机关已经立案，因程序储存卡丢失事件已经作为刑事案件立案，在公安机关未作出最终结论前，原告依据《员工奖惩管理办法》给予被告记大过处分证据不足；原告依据《员工奖惩管理办法》的规定以二次记大过为由与被告解除劳动合同证据不足。原告与被告解除劳动合同是否合法应以公安机关的最终结论作为原告给予被告第二次记大过处分是否合理的依据，并最终确认解除劳动合同是否合法。因原告与被告解除劳动合同是否合法不能确认，故原告可暂不支付被告经济补偿金，待公安机关作出明确结论后，原、被告双方可依据公安机关的最终结论再另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、原告锦州顶津饮品有限公司暂不支付被告赵纯涛解除劳动合同的经济补偿金，原、被告双方可在公安机关对锦州顶津饮品有限公司被破坏生产经营案作出明确结论后，依据公安机关的结论再行主张权利。二、驳回原告锦州顶津饮品有限公司其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告锦州顶津饮品有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，一审法院认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点问题是锦州顶津饮品有限公司是否应立即支付赵纯涛解除合同经济赔偿金177857.75元。《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。根据该项法律的规定，用人单位有权制定劳动纪律和规章制度，对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者，用人单位有权对此作出相应处理。本案中，赵纯涛在2018年7月17日因未按照要求着装，被锦州顶津饮品有限公司记大过处分一次，锦州顶津饮品有限公司于2018年7月20日在OA平台发布惩处公告。该次记大过处分系锦州顶津饮品有限公司依据《员工奖惩管理办法》的规定所作出，赵纯涛在《企业规章制度》宣导回执上签字，确认其本人对于《企业规章制度》的所有内容全部知悉。现赵纯涛辩称其对锦州顶津饮品有限公司所制定的《更衣室及人员进出车间管理制度》不知情与事实不符，一审法院认定锦州顶津饮品有限公司对于赵纯涛作出的第一次记大过处分并无不当是正确的。对于赵纯涛主张锦州顶津饮品有限公司给予其第一次记大过处分违法的上诉请求，本院不予支持。对于锦州顶津饮品有限公司给予赵纯涛第二次记大过处分，根据本案查明的事实及现有证据，锦州顶津饮品有限公司对赵纯涛作出记大过处分系因赵纯涛在工作岗位时，其操作的SIDEL28000吹瓶机PLC程序储存卡丢失，依据《员工奖惩管理办法》4.4.3C“遗失有关经营的重要文件、机件或物品者”给予其记大过处分，并依据4.4.4AH“大过处分一年内再次违犯记大过处分条款者”做出解除劳动合同决定。但因4.4.3C表述为“遗失机件或物品者”，而对于PLC程序储存卡失踪问题锦州顶津饮品有限公司已向公安机关报案，锦州市公安局滨海新区分局以锦州顶津饮品有限公司被破坏生产经营案对此进行立案侦查，目前该起刑事案件尚未审结，故对于PLC程序储存卡是工作失误遗失还是人为盗取尚无定论，锦州顶津饮品有限公司单方认定赵纯涛为“机件”遗失者缺乏证据支持。同时赵纯涛在工作岗位时，其操作的SIDEL28000吹瓶机PLC程序储存卡失踪，目前亦不能排除其遗失“机件”的可能，故一审判决认定锦州顶津饮品有限公司可暂不支付赵纯涛解除劳动合同经济赔偿金，待公安机关作出明确结论后，再由双方另行主张权利并无不当之处。综上所述，锦州顶津饮品有限公司及赵纯涛的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人锦州顶津饮品有限公司、赵纯涛各负担5元。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔审判员  赵洪全二〇一九年十二月十八日法官助理郭建华书记员李响