陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕08刑终473号原公诉机关榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）许加军，男，1965年12月20日出生于浙江省台州市路桥区，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，住陕西省西安市灞桥区，无业，2018年5月12日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2018年5月16日被取保候审，2019年4月11日经榆林市榆阳区人民检察院决定后被取保候审，2019年6月6日经榆阳区人民法院决定后被重新取保候审，2019年8月1日经榆阳区人民法院决定后被依法执行逮捕，2019年8月19日被榆阳区人民法院决定取保候审。辩护人宁菲，陕西文星律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区县人民检察院指控原审被告人许加军犯诈骗罪一案，于2019年8月1日作出（2019）陕0802刑初414号刑事判决，原审被告人许加军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年上半年，被告人许加军谎称可以帮助被害人付某某联系到火车专列将煤运往四川一水泥厂，付某某听信后在陕西省榆林市西沙自己租住房屋内分多次以网上银行转款和打款的方式转给许加军41万元。后二人协商用许加军价值29万元的煤和煤票相抵部分欠款，后所欠款项经付某某多次索要未果。直至立案后被告人许加军退还所欠款项并取得了谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证明2017年12月5日榆林市公安局榆阳分局对被害人付某某被诈骗案立案侦查的事实。2、被告人许加军的供述，证明2013年上半年，其以帮助被害人付某某联系到火车专列将煤运往四川一水泥厂，付某某多次以网上银行转款和打款的方式转给许加军41万元。后因练习不到火车专列，其协商用价值29万元的煤和煤票相抵部分欠款，剩余款12万元经付某某多次索要未果。直至立案后其退还所欠款项并取得了谅解的事实。3、被害人付某某的陈述，证明被告人许加军谎称能联系到发往四川煤的火车专列为由，骗取其人民币数额、时间、地点及以煤相抵后，剩余款款无法联系被告人许加军的事实。4、证人苏某某、刘某某、苗某某的证言，证明被告人许加军骗取付某某的财物的时间、地点及经过以及被告人许加军联系火车专列事实。5、证人刘某某的证言，证明其是西安新丰火车站负责货运受理工作的，2013年至今没有受理过许加军联系火车专列运煤到四川的申请，没有听说过也不认识许加军的事实。6、辨认笔录、被辨认人身份说明及照片，证明被害人付某某、证人苏某某对被告人许加军辨认的事实。7、接受证据材料清单、被害人的中国农业银行卡号为XXXXXXXXXXXXXXX5014对帐单、个人历史交易明细，证明被害人付某某向被告人许加军转款41万元的事实。又查明，2018年5月7日被告人许加军因涉嫌诈骗罪被西安市公安局新城分局公园北路派出所抓获并被羁押到西安市新城区看守所羁押，2018年5月11日被榆林市公安局榆阳分局带回，2018年5月12日被刑事拘留，2018年5月16日被取保候审,期间共羁押9日。案发后被告人许加军退赔被害人付某某13万元，被害人付某某愿意谅解被告人许加军诈骗的刑事责任。上述事实有抓获证明、羁押证明、谅解书等证据在卷佐证，足以认定。原审法院认为，被告人许加军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人许加军犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人许加军诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人许加军在公安侦查、起诉及庭审中能如实供述自己的主要犯罪事实，且在案发前退赔诈骗所得的大部分赃款，案发后退赔了诈骗所得剩余赃款，取得了被害人付某某的谅解，依法可从轻处罚。公诉机关对被告人许加军的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人宁菲关于被告人许加军主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相骗取财物，被告人许加军行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，建议宣告无罪的观点，经查，被告人许加军虚构其能联系到运煤的火车专列的事实，隐瞒其未与西安新丰货运负责人联系的事实，取得被害人付某某信任后，骗取被害人付某某的财物，在被害人多次催要后，与被害人协商以煤和煤票折抵29万元，剩余12万元未联系被害人达成退款协议时，便换掉手机卡，离开西安，致被害人付某某无法联系到，应认定被告人许加军主观上有非法占有的故意，故被告人许加军的行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人的该辩护观点，不能成立，本院不予采纳。为保护公民的财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人许加军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。许加军及其辩护人上诉称，一是上诉人不符合诈骗罪的构成要件，上诉人在主观上只是想和受害人一起做生意，并没非法占有受害人财产的故意;客观上也没有采取欺诈方法骗取受害人财产，上诉人本身经营煤场，收到受害人货款后一直积极联系火车皮，但是因为达不到火车专列起步吨位，经受害人同意后采用汽车运输，受害人自己觉得汽运成本过高而主动停止拉煤要求退款。之后事情僵持几年，受害人能通过联系上诉人的两个朋友联系到上诉人却没有和上诉人联系。二是上诉人的行为属于民事纠纷，不应该采取刑事诉讼解决。三是上诉人主观恶性和社会危害性较小、系初犯、患有严重疾病，具备酌定和法定的减轻情节。请求二审法院依法改判上诉人无罪或者减轻量刑。本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人许加军及其辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。另查明，本院二审审理期间，上诉人许加军家属代其缴纳全部罚金，上述事实有罚金缴纳凭证在卷证明，足以证实。本院认为，上诉人许加军以帮助被害人联系运煤专列为由，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，拒不返还，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。许加军及其辩护人上诉称，上诉人已经退还全部诈骗款项，并取得被害人谅解，且许加军在一审庭审中对其犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，同时上诉人患有严重疾病，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。经查，上诉人许加军虚构事实骗取被害人转款后，在案发前以煤和煤票形式返还部分款项，并在案发后退还剩余赃款12万元，挽回被害人全部经济损失，且取得被害人谅解，犯罪情节较轻，依法可从轻处罚。本案二审审理期间，上诉人又能缴纳全部罚金，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。对上诉人及其辩护人所持从轻处罚的请求，本院予以采纳。关于许加军及其辩护人所持许加军符合缓刑适用条件，请求宣告缓刑的上诉理由。经查，经本院委托上诉人居住地司法局调查，该局社区矫正部门经调查评估认为许加军不符合社区矫正条件，故不宜对其适用缓刑。据此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯对许加军量刑偏重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802刑初414号刑事判决，即被告人许加军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、上诉人许加军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币二万元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  刘建标审判员  白 娇审判员  马 验二〇一九年十二月十日书记员  贺文君