湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1082号上诉人（原审原告）：张培培，女，1984年7月24日出生，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地荆门市东宝区白云大道**，统一社会信用代码914208007379391786。负责人：董尚斌，总经理。委托诉讼代理人：李林，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李尚华，男，1963年11月7日出生，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审被告）：钟祥市楚康汽车商贸有限公司，，住所地钟祥市郢中镇铁路桥北路统一社会信用代码91420881737922878X。法定代表人：刘加星，总经理。上诉人张培培、中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李尚华、钟祥市楚康汽车商贸有限公司（以下简称楚康公司）客运合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人张培培的委托诉讼代理人钱林、上诉人保险公司的委托诉讼代理人李林到庭参加诉讼。被上诉人李尚华、楚康公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。张培培上诉请求：撤销原判，改判1.李尚华、楚康公司、保险公司赔偿经济损失205366.74元；2.诉讼费用由李尚华、楚康公司、保险公司负担。事实和理由：一、张培培遵医嘱购买恒古骨伤愈合剂支出882元，李尚华、楚康公司、保险公司应予赔偿。二、被扶养人李佳惠的出生日期为2006年6月8日，一审判决写为2000年6月8日，并以李佳惠已满18岁为由未支持其被扶养人生活费7198.80元错误。保险公司答辩称，张培培购买的恒古骨伤愈合剂与本案无关联性。张培培未提交李佳惠的出生证明，无法核实李佳惠是否为张培培的女儿，对李佳惠的被扶养人生活费不予认可。保险公司上诉请求：撤销原判，改判1.保险公司赔偿张培培159253.94元；2.诉讼费用由张培培、李尚华、楚康公司负担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，专家出诊费5140元不是合理必要的医疗费用。二、结合张培培的康复情况，鉴定结论载明的后续治疗费2000元，也不属于必要费用，且张培培并未实际支出该项费用，保险公司不应赔偿。三、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，张祖元、黄德芝不属于被扶养人，保险公司不应赔偿张祖元、黄德芝的被扶养人生活费。四、《中国太平洋财产保险股份有限公司道路客运承运人责任保险条款》第六条规定，保险公司不负责赔偿精神损害抚慰金，一审法院判决保险公司赔偿张培培精神损害抚慰金3000元错误。张培培答辩称，一、张培培按照医院的要求支出专家出诊费5140元，一审提交了钟祥人民医院的医务科出具的证明予以证实，其无法提供医疗费发票，应归责于医疗服务市场。二、张培培的伤情需要后期作业疗法治疗，后续治疗费2000元是需支出的治疗费用。三、保险公司对被扶养人张祖元、黄德芝的被扶养人生活费有异议，其应举证证明其主张，否则其异议不能成立。四、保险公司应予赔偿精神损害抚慰金。张培培向一审法院起诉请求：1.判决李尚华、楚康公司、保险公司赔偿张培培经济损失189418.27元；2.本案诉讼费由李尚华、楚康公司、保险公司承担。诉讼过程中，张培培变更诉讼请求：判决李尚华、楚康公司、保险公司赔偿张培培经济损失240457.54元。一审法院认定事实：2017年1月4日许，李尚华驾驶鄂Ｈ×××**号客车由东桥行驶至钟祥中心客运站内，准备停车下客，车未停稳，导致乘客张培培摔倒。张培培受伤后被送往钟祥市人民医院住院治疗14天。2018年8月2日，张培培因取出内固定在钟祥市人民医院住院治疗4天，支付医疗费23064.47元。根据病情需要，钟祥市人民医院聘请中南医院陶圣祥教授为张培培行“右股骨颈骨折复位内固定术”，张培培支付费用5140元。2018年12月17日，钟祥正和法医司法鉴定所作出鄂钟祥正和鉴[2018]临鉴字第24号司法鉴定意见书，结论：被鉴定人张培培因交通事故受伤评定为十级伤残；后续治疗费用为人民币2000元左右或据实赔付；自受伤之日起给予其误工日期365日，护理日期50日，营养日期180日。张培培为此支出鉴定费用2000元。2017年1月9日，钟祥市公安局交通警察大队因该事故不属于交通事故范围，向张培培送达“不予受理告知书”。另查明，楚康公司系鄂Ｈ×××**号客车的所有权人。李尚华系鄂Ｈ×××**号客车的司机，其运输行为属于职务行为，其民事责任应由楚康公司承担。楚康公司为鄂Ｈ×××**号客车在保险公司购买了道路客运承运人责任保险，每次事故每座人身赔偿限额40万元，不计免赔。张培培受伤后收到李尚华支付的1000元用于身体检查。一审法院认为，李尚华、楚康公司作为承运人，应按约定将张培培安全送到目的地，在运输过程中，承运车辆在停车过程中致使张培培受伤，李尚华、楚康公司违约，应对张培培的人身损害承担赔偿责任。又因李尚华驾驶的车辆在保险公司购买了道路客运承运人责任保险，每次事故每座人身赔偿限额40万元，不计免赔，故张培培的损失应先由保险公司在道路客运承运人责任保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由楚康公司承担赔偿责任。关于张培培主张的各项经济损失，确认如下：1.医疗费，根据本医疗费收费票据，结合病历等相关证据，金额为30381.94元。2.住院伙食补助费，张培培主张按50元/天的标准计算，未超出法律规定，共计900元。3.营养费，钟祥正和法医司法鉴定所作出的鄂钟祥正和鉴[2018]临鉴字第24号司法鉴定意见书，证明自受伤之日起给予其营养日期180日，按照50元每天的标准计算，未超出法律规定，共计9000元。4.误工费，误工时间根据钟祥正和法医司法鉴定所作出的鄂钟祥正和鉴[2018]临鉴字第24号司法鉴定意见书，证明自受伤之日起给予其误工日期365日。根据2019年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准其他服务业年收入标准38897元计算，未超出法律规定，予以确认，其误工费应为38897元。5.护理费，根据钟祥正和法医司法鉴定所作出的鄂钟祥正和鉴[2018]临鉴字第24号司法鉴定意见书，证明自受伤之日起给予其护理日期150天。张培培主张按2019年湖北省交通事故人身损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业年收入标准每年38897元计算其护理费未超出法律规定，故对其主张的护理费15985元予以支持。6.残疾赔偿金，根据钟祥正和法医司法鉴定所作出的鄂钟祥正和鉴[2018]临鉴字第24号司法鉴定意见书，证明张培培伤残等级为十级，张培培在城镇居住超过一年，其提交的钟祥市东桥镇美颜堂美容养生会所出具的“个人收入及职业证明”，证明张培培的主要收入来源于城镇，其主张残疾赔偿金为68910元符合法律规定，予以支持。7.精神损害抚慰金，本案事故造成张培培十级伤残，给其精神造成了一定的损害，应当赔偿相应的精神损害抚慰金，张培培主张精神损害抚慰金3000元不超出法律规定的标准，予以确认。8.交通费，张培培主张320元车费，且提交了相关票据证实，予以确认。9.鉴定费，依据鉴定费票据，鉴定费为2000元。10.被扶养人生活费，张培培女儿李佳惠，2000年6月8日出生，年满18周岁，故对张培培主张其女儿的被扶养人生活费不予支持。张培培的父亲1959年12月29日出生，已满60周岁，张培培母亲黄德芝，1961年5月14日出生，已满55周岁，二人均在农村居住，无劳动能力又无其他收入来源。张祖元与黄德芝育有两个女儿，故对张祖元、黄德芝的被扶养人生活费均确认为13946元，共27892元。关于张培培的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费共计197285.94元，上述费用未超出道路客运承运人责任保险赔偿限额，应由保险公司在道路客运承运人责任保险范围内赔偿，故确认保险公司在道路客运承运人责任保险赔偿限额内赔偿张培培197285.94元。因李尚华在事故发生后已为张培培垫付医疗费1000元，该款项已实际发生，保险公司对张培培的经济损失进行赔偿后，该垫付款项应由张培培返还李尚华。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司在道路客运承运人责任保险责任限额范围内赔偿张培培损失共计197285.94元；二、驳回张培培其他诉讼请求。上述第一项项应付款项，限判决生效后十日内履行完毕。未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4906元，减半收取2453元，由张培培负担333元，中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司、钟祥市楚康汽车商贸有限公司、李尚华负担2120元。二审中，张培培补充提交以下证据：证据一、钟祥市人民医院于2019年11月8日出具的证明一份，证明其已支出专家出诊费5140元。证据二、李佳惠的出生医学证明一份，证明李佳惠的出生日期为2006年8月21日，张培培与李佳惠为母女关系。证据三、钟祥市东桥镇九堰村民委员会于2019年11月7日出具的证明一份，证明张祖元、黄德芝属于无劳动能力又无其他生活来源的人员。保险公司质证认为，证据一不能证明专家出诊费属于合理及必要费用；对证据二无异议；对证据三的内容有异议，该份证明并未明确张祖元、黄德芝的土地向谁流转，如果张祖元、黄德芝将土地流转，应提交土地流转的合同。经审查，钟祥市人民医院出具的证明记载，“张培培于2017年1月4日因右股骨颈骨折在我院骨科住院治疗。后根据病情需要及家属要求，特请武汉中南医院陶圣祥教授来我院会诊，于2017年1月5日行‘右骨股骨颈骨折切开复位内固定+股方肌肌骨瓣移植术’，请教授会诊手术全部费用共计伍仟壹佰肆拾元整。”以上内容可以证明张培培住院治疗支出专家出诊费5140元，对该证据予以采信。保险公司对证据二无异议，予以采信。钟祥市东桥镇九堰村民委员会出具的证明载明，“张祖元与黄德芝是夫妻关系，该户承包耕地20.05亩，现因夫妻俩年龄较大无法耕种，土地免费流转给他人耕种，夫妻二人无收入，情况属实。”上述内容可以证明张祖元、黄德芝无其他生活来源，予以采信，至于二人是否丧失劳动能力，于后文分析。二审查明，一审认定的事实属实。补充查明，李佳惠是张培培的女儿，于2006年8月21日出生，张祖元是张培培的父亲，1959年12月29日出生，黄德芝是张培培的母亲，1961年5月14日出生，张祖元与黄德芝均无收入，二人生育两个女儿。张培培于2017年10月24日就诊时，医师刘忠良在病历上写明“恒古骨伤愈合剂，一瓶，隔日一次”，张培培购买恒古骨伤愈合剂支出882元。本院认为，本案二审双方争议：一、张祖元、黄德芝是否属于被扶养人；二、保险公司应否赔偿张培培购买恒古骨伤愈合剂的支出的费用882元、专家出诊费5140元、后续治疗费2000元、张祖元与黄德芝的被扶养人生活费27892元、李佳惠的被扶养人生活费7198.80元、精神损害抚慰金3000元。（1）张祖元、黄德芝是否属于被扶养人张培培主张，据钟祥市东桥镇九堰村民委员会出具的证明，可以证明张祖元、黄德芝丧失劳动能力且无其他生活来源，二人是张培培需扶养的成年近亲属。保险公司则不予认可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，据钟祥市东桥镇九堰村民委员会出具的证明，张祖元、黄德芝无其他生活来源。事故发生时，黄德芝已年满55周岁，而我国目前女性退休年龄最迟为55周岁，虽然黄德芝属农村居民，但就劳动能力而言，可参照城镇女性退休人员，认定其属于休息养老阶段，因此，结合钟祥市东桥镇九堰村民委员会出具的证明及黄德芝的年龄，可以认定黄德芝丧失劳动能力又无其他生活来源，属于被扶养人。因此，对黄德芝的被扶养人生活费13946元，应予支持。张祖元尚未达到男性退休年龄60周岁，张培培亦未提交证据证明张祖元已丧失劳动能力，因此，不能认定张祖元为被扶养人。（二）保险公司应否赔偿张培培购买恒古骨伤愈合剂支出的费用882元、专家出诊费5140元、后续治疗费2000元、张祖元与黄德芝的被扶养人生活费27892元、李佳惠的被扶养人生活费7198.80元、精神损害抚慰金3000元。本院认为，1.楚康公司未将张培培安全运输到约定地点，导致张培培受伤，构成违约，张培培遵医嘱购买恒古骨伤愈合剂支出医药费882元、因住院治疗支出专家出诊费5140元，系楚康公司违约造成的损失，且属于保险公司的保险责任范围，保险公司应予赔偿。2.李佳惠是张培培的女儿，于2006年8月21日出生，尚未年满十八周岁，属于张培培的依法应当承担扶养义务的未成年人，故对张培培要求保险公司赔偿的李佳惠的被扶养人生活费7198.80元，予以支持。3.黄德芝丧失劳动能力又无其他生活来源，属于张培培应当承担扶养义务的成年近亲属，对张培培要求保险公司赔偿黄德芝的被扶养人生活费13946元，应予支持。张祖元不属于张培培的被扶养人，对张培培主张的张祖元的被扶养人生活费13946元，不予支持。4.司法鉴定意见书载明，后续治疗费用为2000元左右或据实赔付，但张培培未提供证据证明其已支出后续治疗费2000元，该费用并未实际发生，不能认定是楚康公司违约造成的损失，故对张培培要求李尚华、楚康公司、保险公司赔偿该项费用请求，不予支持。5.《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，精神损害赔偿只能在侵权责任中发生。楚康公司的违约行为侵害了张培培的人身权益，张培培选择要求楚康公司承担违约责任，未选择要求楚康公司承担侵权责任，此情形下，张培培主张的精神损害抚慰金3000元，应不予支持。据此，保险公司应赔偿张培培的的损失数额为186420.74元（197285.94元+882元+7198.80元-2000元-13946元-3000元）。综上所述，张培培、保险公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初974号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿张培培损失186420.74元；三、驳回张培培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4906元，减半收取2453元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担1913元，张培培负担540元。二审案件受理费953元，由中国太平洋财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担562元，张培培负担391元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇一九年十二月四日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷