山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁04行终148号 上诉人（原审原告）李杰，男，1968年5月7日出生，汉族，住枣庄市山亭区。 委托代理人张心升，北京正山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）枣庄市山亭区桑村镇人民政府，住所地枣庄市山亭区桑村镇驻地。统一社会信用代码11370406004247115X。 法定代表人陈荣阔，镇长。 委托代理人孙芳，枣庄市山亭区桑村镇司法所工作人员。 上诉人李杰因与上诉人枣庄市山亭区桑村镇人民政府（以下简称桑村镇政府）行政强制一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，李杰系枣庄市山亭区桑村镇陡城村（又名斗城村）村民，2004年其用承包的责任田与本村其他村民调换，后其在调换后的土地上创办山亭区桑村镇鸿嘉源养殖场，该养殖场在桑村镇政府行政辖区内。2016年8月16日，李杰与枣庄市山亭区桑村镇斗城村签订设施农用地用地和复垦协议，斗城村将坐落在本村东南芹沃路路南的农用地0.1739公顷交由李杰建设蛋鸡养殖场使用，土地使用期限为2016年8月16日至2018年8月16日止。2016年8月22日，桑村镇政府作出桑政字（2016）78号关于斗城村一户村民使用集体土地的批示，主要内容为李杰申请占用本村集体土地2600平方米，建养殖场。李杰于2016年8月28日提出桑村镇中陡城村鸿嘉园标准化养殖场建设方案，该方案加盖斗城村村民委员会公章。李杰于2016年9月1日为山亭区桑村镇鸿嘉源养殖场办理了（枣山）动防合字第20160029号动物防疫条件合格证，有效期至2017年8月31日止。2016年8月16日，李杰申请进行设施农用地备案。斗城村村民委员会、桑村镇畜牧兽医工作站、枣庄市国土资源局山亭分局桑村所、桑村镇政府、山亭区畜牧兽医局、山亭区农业局、枣庄市国土资源局山亭分局均在山亭区（2016）第（003）号设施农用地备案表上加盖公章。该表还载明：2016年9月29日，枣庄市国土资源局山亭分局经实地踏勘，原是养殖用地，现年库变更已变更为建设用地，现需办理延续，变更备案手续。2016年10月21日，李杰办理了名称为山亭区桑村镇鸿嘉源养殖场的个体工商户营业执照，经营者为李杰，组织形式为个人经营，经营范围为蛋鸡养殖销售。 2017年6月7日，山亭区人民政府办公室发布山政办字[2017]14号关于调整山亭区畜禽养殖布局规划的通知。原《山亭区畜禽养殖布局规划》（山政办字[2014]3号）和《山亭区畜禽养殖布局规划》（山政办字[2017]6号）同时废止。2017年7月7日，桑村镇政府向李杰送达桑村镇畜禽养殖污染专项整治通知书一份，要求2017年11月30日前依法关闭搬迁，畜禽出栏后不再进行补偿。2017年9月1日，桑村镇政府接到市长热线转来反映斗城村李洪元、李杰养殖场未拆除，污染空气的举报，要求在同月5日前将结果反馈市长热线。2017年9月2日，桑村镇政府向李杰送达责令限期关停通知书，认为其养殖场无环评手续，并在禁养区内养殖，造成环境污染，违反了《山亭区2017年畜禽养殖污染装箱整治方案》、《桑村镇2017年关于开展强化环保执法整治活动实施方案》的有关规定，限2017年9月5日内自行关停并全部清理栏（舍）。如不按时关停清理，桑村镇政府将依法进行强制执行。2017年9月4日，李杰向枣庄市畜牧兽医局提出书面申请，枣庄市畜牧局于次日将李杰的申请按群众来访材料转给山亭区畜牧兽医局，要求3个工作日将办理情况反馈。 2018年8月20日上午9时许，李杰的山亭区桑村镇鸿嘉源养殖场的养殖棚被强制拆除，拆除现场有桑村镇政府的副镇长在场。桑村镇政府在其作出的桑村镇禁养区李杰养殖场依法取缔有关说明中有“2018年8月20日，因群众举报李杰养殖场污染问题，我镇成立了联合执法组对李杰禁养区养殖场进行依法取缔……”等陈述说明。 在庭审过程中，经释明，李杰仍坚持其第二项诉讼请求，即判令桑村镇政府将李杰的养殖场恢复原状，并增加第三项诉讼请求判令桑村镇政府赔偿鸡、鸡蛋、果树、砸坏的设备损失（防雨棚、冷风机、锅炉、变压器、三轮车、鸡笼、四套自动化养鸡设备、压力罐）等损失50多万元。庭审中李杰撤回对山亭区人民政府制作的《山亭区畜禽养殖布局规划》规范性文件的一并审查，原审法院予以准许。 原审法院认为，本案的争议焦点：一、关于桑村镇政府是否实施了被诉的行政行为问题。案涉养殖场被拆除时，桑村镇政府的副镇长在场，尽管其辩称是山亭区城市管理局（区综合行政执法部门）以拆除违法建筑拆除李杰的养殖场，但未提交相关证据予以证明。且桑村镇政府在其作出的桑村镇禁养区李杰养殖场依法取缔有关说明中亦有桑村镇成立了联合执法组对案涉养殖场进行取缔的陈述。根据《山亭区畜禽养殖布局规划》的第五部分保障措施中“（二）明确责任分工。各镇街按照属地管理的原则负责抓好辖区畜禽养殖布局规划落实；（三）加强依法整治。区环保、畜牧、国土、城管、水利等部门要会同各镇街加强执法检查，坚决查处和打击违反畜禽养殖布局规划的各种行为…”案涉养殖场位于桑村镇政府的行政辖区内，按照属地管理原则，其对辖区畜禽养殖布局规划有管理的职责。结合李杰提交的视频资料中有桑村镇政府的副镇长在拆除现场，桑村镇政府亦有对市长热线转交的举报线索开展拆除案涉养殖场工作的动因，故其辩称并未实际参与拆除活动的理由难以成立。据此，在未有其他主体宣告实施拆除或承担责任的情况下，推定桑村镇政府系实施强制拆除行为的主体。二、关于被诉的行政行为是否合法问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十七、四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法建筑物、构建物、设施等强制拆除，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法拆除。本案中，根据《山亭区畜禽养殖布局规划》的第四部分畜禽养殖规定要求中“禁止养殖区内现有养殖用户由山亭区人民政府按照国家和省市有关规定限期关闭或搬迁。”桑村镇政府向李杰下达的是责令限期关停通知书，要求李杰限期内自行关停并清理栏（舍），并非限期拆除的强制执行决定，而桑村镇政府实施的是强制拆除案涉养殖场的行政行为，没有针对李杰作出行政决定、催告、作出强制执行决定并公告等必经程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属于违法的行政强制执行行为。三、关于赔偿方式、赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定,国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。据此,返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式,既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷;但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失,若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时,则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中,案涉养殖场钢结构厂房已被桑村镇政府强制拆除,属不能恢复原状的情形，在向李杰释明可按照损害事实及程度要求相应的赔偿金后，李杰仍坚持要求恢复养殖场钢结构厂房的原状，因此，对李杰的该项诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。李杰应就其养殖场内设备损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。因李杰对其主张的鸡、鸡蛋、果树、砸坏的设备（防雨棚、冷风机、锅炉、变压器、三轮车、鸡笼、四套自动化养鸡设备、压力罐）等损失50多万元，仅提交部分照片，未提交桑村镇政府违法强拆养殖场造成设备等损失事实、损害大小、损害金额的相应证据，据李杰提交的现有证据无法确定养殖场内设备等损失数额，故对其要求桑村镇政府赔偿上述设备等损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、确认枣庄市山亭区桑村镇人民政府强制拆除李杰的山亭区桑村镇鸿嘉源养殖场的行政行为违法；二、驳回李杰的其他诉讼请求。案件受理费50元，由枣庄市山亭区桑村镇人民政府负担。于判决生效后七日内缴纳。 上诉人李杰不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人的强拆行为严重侵害了上诉人的合法权益，为此，上诉人向一审法院起诉，请求：1.确认被上诉人强拆上诉人养殖场的行为违法；2.判令被上诉人将上诉人的养殖场恢复原状；3.判令被上诉人赔偿鸡、鸡蛋、果树、砸坏的设备损失(防雨棚、冷风机、锅炉、变压器、三轮车、鸡笼、四套自动化养鸡设备、压力罐)等损失50多万元。但一审法院部分事实认定不清，部分适用法律错误，一审判决第二项错误，依法应予撤销，具体理由如下：1.上诉人的养殖场并没有完全灭失，完全具有恢复原状的可能性，现被上诉人的强拆行为已确认违法，在能够恢复原状的情况下，应当恢复上诉人养殖场原状，以维护上诉人合法权益。2.上诉人的财产损失系被上诉人不法强拆导致，具体损失的举证责任主体为被上诉人，一审法院对此适用法律错误。3.被上诉人在一审期间未申请损失鉴定，同时，上诉人所主张的赔偿均未超出市场价值，赔偿主张的损失物品亦是养殖场生产的必需品，上诉人的赔偿请求应被支持。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决中的第二项“驳回原告其他诉讼请求”部分；2.判令被上诉人将违法强拆上诉人的养殖场恢复原状；3.判令因被上诉人违法强拆行为导致上诉人损毁灭失的鸡、鸡蛋、果树、养殖场设备(防雨棚、冷风机、锅炉、变压器、三轮车、鸡笼、四套自动化养鸡设备、压力罐)等50多万元的财产损失；4.本案诉讼费由被上诉人承担。 上诉人桑村镇政府不服一审判决，提起上诉称，1.被上诉人养殖场设施违反法律规定，没有办理合法证照，属于违法建筑，且超期使用土地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，在乡镇规划区内进行建筑物、构筑物应当申请办理建设规划许可证。第六十五条规定，在规划区内未依法取得建设规划许可证，逾期不改正的，予以拆除。2016年8月16日，被上诉人与陡城村委会签订《设施农用地用地和复垦协议》，协议第四条约定用地期限为2016年8月16日至2018年8月16日，第八条约定用地期满应当退还土地，半年内自行拆除地上建筑物、构筑物，予以复垦，恢复土地原状，如不自行拆除，村委会有权处置地上建筑物构筑物。被上诉人在期限届满后既没有退还土地，也没有自行拆除地上建筑物构筑物，严重违反协议约定，应当承担违约责任。原审判决无视上述事实和规定，认定上诉人行政行为违法，为适用法律错误。2.被上诉人养殖场没有办理环境影响评价相关手续，并违反山亭区政府关于畜禽养殖布局规划的规定。3.上诉人没有实施被诉强制拆除行为。由于被上诉人养殖场设施违反相关法律规定，由区综合行政执法部门予以拆除违法建筑。上诉人已经提交证据证明上述事实，原审判决推定上诉人为实施强制拆除行为的主体，为认定事实不清。综上所述，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 本院经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，本院予以确认。 另外，在本案二审期间，本院就赔偿部分进行了调解，未果。 本院认为，关于被诉行政行为的实施主体问题。上诉人桑村镇政府辩称，其没有实施被诉强制拆除行为，但其并没有提交相关证据予以证明，且在拆除涉案养殖场时，其副镇长在拆除现场，在其作出的桑村镇禁养区李杰养殖场依法取缔有关说明中亦有该镇成立了联合执法组对涉案养殖场进行取缔的陈述。因此，其该主张不能成立，本院不予支持。上诉人桑村镇政府实施强制拆除行为时，没有履行《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序，依法应予以确认违法。因此，在未有其他主体宣告实施拆除或承担责任的情况下，一审判决推定上诉人桑村镇政府系实施强制拆除行为的主体，并确认违法并无不当。 关于损失赔偿问题。在案涉养殖场已不能恢复原状的情况下，上诉人李杰可请求赔偿。但其在原审中仅提交部分照片，尚未有效证明养殖场所遭受的损失范围、具体数额，不能达到初步证明的程度。在其仅提交部分照片的情况下，一审法院判决驳回其赔偿请求并无不当。为维护合法权益，其可进一步收集、固定证据，再行提起诉讼。 综上，上诉人李杰、上诉人桑村镇政府的上诉理由均不当，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各50元，由上诉人李杰、上诉人枣庄市山亭区桑村镇人民政府分别承担。 本判决为终审判决。 审判长  徐宝芬 审判员  孙中海 审判员  张昌民 二〇一九年十二月三日 书记员  赵倩文