吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉08刑终210号 原公诉机关吉林省镇赉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟维明，男，1975年7月23日出生，汉族，大专文化，中共党员，吉林省镇赉县税务局科员（工勤事业编制）。吉林省镇赉县人，现住镇赉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于镇赉县看守所。 上诉人（原审被告人）孙立敏，女，1979年5月25日出生，汉族，初中文化，无业。吉林省镇赉县人，现住吉林省镇赉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于白城市看守所。 上诉人（原审被告人）刘紫情，女，1987年10月28日出生，汉族，中专文化，个体。吉林省镇赉县人，现住吉林省镇赉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于白城市看守所。 原审被告人刘星，男，1991年6月20日出生，汉族，小学文化，无职业。吉林省镇赉县人，现住吉林省镇赉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月28日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于镇赉县看守所。 原审被告人杨雪，女，1985年11月13日出生，汉族，初中文化，无职业。吉林省镇赉县人，现住吉林省镇赉县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月24日被取保候审。 吉林省镇赉县人民法院审理镇赉县人民检察院指控原审被告人孟维明、孙立敏犯非法经营罪、开设赌场罪、刘紫情、刘星犯开设赌场罪、杨雪犯非法经营罪一案，于2019年11月13日作出（2019）吉0821刑初113号刑事判决。宣判后，孟维明、孙立敏、刘紫情不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年11月至2019年2月间，被告人孟维明以中国福利彩票中奖规则为依托，非法销售具有赌博性质的“黑彩”，被告人孙立敏负责销售、记录、兑奖，孟维明以销售“黑彩”数额的10%向孙立敏支付报酬。孙立敏销售“黑彩”的数额为人民币40450元，非法获利人民币4020元，孟维明非法获利人民币16445元。孟维明在孙立敏不知情的情况下，向毕某1销售“黑彩”，数额为人民币41700元，非法获利人民币6035元。 2019年1月至2月间，被告人杨雪在家中以中国福利彩票中奖规则为依托，非法销售具有赌博性质的“黑彩”，接受他人投注，销售“黑彩”的数额为人民币60755元，并将下注的号码及赌资均转让给孟维明、孙立敏，孙立敏以销售“黑彩”数额的10.5%向杨雪支付报酬。杨雪非法获利共计人民币6380元，孟维明非法获利人民币41140元。 综上，被告人孙立敏非法经营数额共计人民币101205元，获利共计人民币4020元。被告人孟维明非法经营数额共计人民币142905元，非法获利共计人民币63620元。 2018年9月至2019年1月间，被告人孟维明指使被告人孙立敏在网络上购买具有赌博性质的“北京赛车”游戏软件，账号、密码为进入游戏的方式，盈亏及游戏软件租金由孟维明承担。孙立敏负责游戏软件的运行，为下注的玩家“上分”、“下分”，计算参赌人员的盈亏情况，并在笔记本上做记录，孙立敏每日获得报酬人民币100元。2018年9月至12月间，被告人刘紫情负责给孟维明介绍玩家，并建立名称为“等等”的微信群，刘紫情以赌资2%的比例获得报酬。2018年11月至12月间，被告人刘星得知介绍玩家可以获得报酬，便与孙立敏联系，为其介绍玩家，建立名称为“光辉岁月”的微信群，刘星以赌资2%的比例获得报酬。孟维明、孙立敏赌资为人民币151万元，孟维明非法获利人民币10.1万元，孙立敏非法获利人民币1.2万元；刘紫情赌资为人民币82万元，非法获利人民币1.6万元；刘星赌资为人民币5万元，非法获利人民币1000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的微信转账记录、证人证言、被告人供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人孟维明未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪；以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人孙立敏未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪；以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人杨雪未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人刘紫情明知他人利用互联网组织赌博活动，而为其发展玩家，从中获得利润分成，其行为构成开设赌场罪。被告人刘星明知他人利用互联网组织赌博活动，而为其发展玩家，从中获得利润分成，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控孟维明犯非法经营罪、开设赌场罪；指控孙立敏犯非法经营罪、开设赌场罪；指控杨雪犯非法经营罪；指控刘紫情、刘星犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。孟维明、孙立敏犯数罪，应当数罪并罚。孟维明、孙立敏在非法经营的犯罪过程中，所起作用相当，故不区分主从。孟维明、孙立敏、刘紫情、刘星在开设赌场的犯罪过程中，孟维明、孙立敏起主要作用，为主犯；刘紫情、刘星起次要作用，为从犯，应从轻处罚。因孟维明、孙立敏对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，故公诉机关对孟维明、孙立敏的量刑建议，本院不予采纳。孟维明虽自动投案并如实供述自己的罪行，但在庭审中对开设赌场罪及非法经营罪的部分犯罪事实予以翻供，故不认定为自首。杨雪系自首，且认罪认罚，可以从轻处罚。刘紫情自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘星自愿认罪认罚，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。孙立敏辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款之规定，判决如下：一、被告人孟维明犯非法经营罪，单处罚金人民币七万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十七万元；二、被告人孙立敏犯非法经营罪，单处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万五千元；三、被告人刘紫情犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人刘星犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人杨雪犯非法经营罪，单处罚金人民币七千元；六、追缴被告人孟维明违法所得人民币十六万四千六百二十元；追缴被告人孙立敏违法所得人民币一万六千零二十元；追缴被告人刘紫情违法所得人民币一万六千元；追缴被告人刘星违法所得人民币一千元；追缴被告人杨雪违法所得人民币六千三百八十元。 上诉人孟维明认为，原审判处主刑过重，罚金数额过高，希望能够对其从轻处罚。 上诉人孙立敏认为，其是在孟维明的指使下记账、上分等，希望二审法院能认定其为从犯，并对其从轻处罚。 上诉人刘紫情认为，其认罪悔罪，原审判处罚金数额过高，无力承担，希望二审法院能够对其从轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明，原审判决认定原审被告人孟维明、孙立敏犯非法经营罪、开设赌场罪、刘紫情、刘星犯开设赌场罪、杨雪犯非法经营罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的账本、转账记录、证人孔某、李某1、高某、卢某、纪某、李某2、贾某、韩某、冀某、毕某1、于某、杨某、柳某、曹某、吴某、毕某2的证言等证据予以证实，孟维明、孙立敏、刘紫情、刘星、杨雪亦供认。足以认定。 关于上诉人孟维明、孙立敏、刘紫情认为原审量刑过重的意见，经查，在非法经营罪中，孟维明和孙立敏所起作用相当，不宜区分主从，在开设赌场犯罪中，孟维明、孙立敏均起主要作用，均应认定为主犯，故对孙立敏关于希望二审法院能够认定其为从犯的意见不予采纳。原审法院在量刑时已经充分考虑孟维明、孙立敏、刘紫情如实供述犯罪事实、认罪悔罪等情节，根据三人的犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现等情节予以量刑，主刑及罚金刑均量刑适当，故对孟维明、孙立敏、刘紫情的上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）孟维明、孙立敏未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪；以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）刘紫情、原审被告人刘星明知他人利用互联网组织赌博活动，而为其发展玩家，从中获得利润分成，其行为构成开设赌场罪。原审被告人杨雪未经国家批准擅自销售彩票，情节严重，其行为构成非法经营罪。孟维明、孙立敏在非法经营的犯罪过程中，所起作用相当，故不区分主从。孟维明、孙立敏、刘紫情、刘星在开设赌场的犯罪过程中，孟维明、孙立敏起主要作用，为主犯。刘紫情、刘星起次要作用，为从犯，可以从轻处罚。杨雪系自首，且认罪认罚，可以从轻处罚。刘紫情自愿认罪，可酌情从轻处罚。刘星自愿认罪认罚，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛胜楠 审判员  王谦梅 审判员  张 娟 二〇一九年十二月二十四日 书记员  蒋天璇