湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6053号上诉人（原审原告）：侯艳军，男，1975年9月24日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人李彦，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人孙易洪，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中容科技有限公司，住所地在江苏省句容经济开发区杨塘路北侧****。法定代表人：孙国平，董事长。委托诉讼代理人韩崇俊，镇江市经济法律服务所法律工作者。上诉人候艳军与被上诉人江苏中容科技有限公司（以下简称中容公司）建设工程施工合同纠纷一案，候艳军不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人候艳军上诉请求：上诉请求：1、请求依法撤销(2019)湘0l11民初1391号民事判决，发回一审法院重审；或者改判被上诉人支付包括安装费在内的590220元及逾期利息(利息以590220元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年1月1日起暂计算到2019年1月1日为117466元，之后的利息照此标准支付至款项付清时止)；2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人(乙方)与被上诉人(甲方)签订的《协议》为建设工程施工合同是错误的，应为混合合同，上诉人提供的工作包括辅助安装、协调与电力局关系、居间服务等内容，上诉人收取的报酬包括辅助安装费和服务费用。1、《协议》第4、第5条规定，乙方负责甲方变压器在喜盈门一范城项日的全部安装工作，以及与当地供电局的衔接工作。因为变压器的入网涉及到国家电网安全问题,需要通过长沙市电力公司的一系列检测，并出具检测报告才可以接入国家电网。上诉人在变压器安装入网方面的经验恰好可以解决被上诉人的入网需求，故此双方在《协议》中约定乙方工作除变压器安装外，还包括协调与电力局关系。2、上诉人是被上诉人与湖南润领房地产开发有限公司签订《购销合同》的居间人。被上诉人此前一直未能打开湖南市场，于是被上诉人的工作人员闫新乐主动找到上诉人，请求上诉人帮忙开拓湖南市场。在上诉人的协助下，被上诉人才获得了湖南润领房地产开发有限公司的订单，作为一种回报，在与湖南润领房地产开发有限公司签订《购销合同》的当日，上诉人与被上诉人才签订了《协议》。二、一审法院认为：《协议》约定由候艳军负责变压器的全部安装工作，但候艳军并未全部完成，事实上该项目电力设备安装由北京国电同方电力建设工程有限公司(已注销)及北京国网中能公司负责。该认定完全错误，上诉人负责的辅助安装工作与北京国电同方电力建设工程有限公司的配电安装工作范围完全不同。1、上诉人的辅助性安装工作包括一次转运、外壳安装、接线等内容，北京国电同方电力建设工程有限公司的配电安装工作包括配电间(土建部分)、室外土建、室外顶管、室外埋管、电气安装部分等内容，两者工作内容前后相接，互不包含。2、被上诉人与湖南润领房地产开发有限公司《购销合同》约定，被上诉人仅负责销售变压器设备，并不包括变压器设备安装，双方也未另行签订变压器设备安装合同。以《购销合同》后续服务为目的签订的《协议》，其约定的安装工作内容不可能包括全部设备安装。3、有证据证明湖南润领房地产开发有限公司将涉案项目的24台变压器安装工作发包给了北京国电同方电力建设工程有限公司，双方最终结算价为2163.05万元。而《协议》中约定的安装服务费用仅为147万元，从发包主体及费用对比中可以发现，上诉人与北京国电同方电力建设工程有限公司的工作范围根本不同。三、上诉人已经按照《协议》履行了辅助安装、协调关系、居间服务工作，被上诉人应当按照约定支付剩余安装服务费用。1、一审法院查明，上诉人做了辅助安装：变压器吊装、外壳安装、接线、配合供电局验收等，截止2013年年底，24台变压器已经全部交付使用，湖南润领房地产开发有限公司已经支付全部货款，根据《协议》第7条付款方式的约定，被上诉人应支付上诉人全部费用。2、《协议》第7条付款方式约定，甲方按照与湖南润领房地产开发有限公司签订的合同付款方式及批次到货情况，安装费用依次付给乙方；甲方应付乙方的安装费用为乙方开具的3%安装发票，甲方扣除10%后付款给乙方。协议履行期间，被上诉人分别于2013年2月1日、3月19日、4月12日向上诉人支付安装费385264元、139813元、360721元,共计885780元，上述付款时间、金额与《协议》、《购销合同》可以相互印证，说明被上诉人已经实际按照《协议》履行了付款义务。3、被上诉人作为专业的生产变压器设备及电力工程施工单位，在《协议》签订后长达4个月时间居然未对上诉人的安装工作完成情况及施工资质进行质疑，更未采取过救济措施，而是连续三次按协议支付费用，却在诉讼过程中抗辩：上诉人不具备施工资质、上诉人并未履行全部安装工作，违反常理。事实上，被上诉人想通过恶意抗辩悔约，意图逃避债务。综合上述事实和理山，上诉人认为一审法院查明的基木事实不清，适用法律明显有误，请求贵院依法裁判。被上诉人中容公司辩称：上诉人自2016年向长沙市天心区法院起诉，被上诉人当庭提起反诉，天心区法院在上诉人即将败诉的情况下准许上诉人撤诉，后经天心区判决确认为建设工程合同纠纷。2018年5月第二次又向天心区法院起诉，审理期间，被上诉人提出管辖权异议，移送到雨花区审理，开庭后上诉人又撤回诉讼，6月又向雨花区起诉。本案必须要有证据证明上诉人履行了义务，包括本案的基本事实，被上诉人向长沙中院提起再审，要求上诉人返还已经收取的80多万元。候艳军向一审法院提起诉讼，请求判令：1、判令中容公司支付安装费用590220元以及逾期利息117466元（利息以590220元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年1月1日起暂计算至2019年1月1日为117466元，之后的利息照此标准支付至款项付清时止）；2、判令中容公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：候艳军系原长沙市天心区珺兴电力技术推广部（以下简称珺兴推广部）的经营者，珺兴推广部的经营范围为电器安装技术推广服务，已于2013年11月7日被注销。2013年1月4日，中容公司与案外人湖南润领房地产开发有限公司（以下简称润领公司）签订一份《购销合同》，约定：润领公司向中容公司购买不同规格与容量的干式变压器共计24台，总价为3780000元；货到工地付该批次货款总价的70%，安装验收完毕后付到总价的90%，剩余10%作为质保金满一年后付清；用户工地，落地交货，运输费用由中容公司承担；合同签订以后1月20日前根据现场安装进度分批货到工地现场，到货地点为长沙市雨花区万家丽中段36号喜盈门?范城；此外，双方还对其他相关事项进行了约定。同日，珺兴推广部（乙方）与中容公司（甲方）签订一份《协议》，约定：甲乙双方就润领公司喜盈门-范城项目变压器安装事宜达成如下协议：1、甲方按照喜盈门?范城项目要求提供符合国家标准的合格变压器；2、甲方提供给喜盈门?范城项目的变压器全权委托乙方安装；3、甲方提供喜盈门?范城项目的变压器到货情况见附件；4、乙方负责甲方变压器在喜盈门?范城项目的全部安装；5、乙方负责该项目与当地电力局的衔接工作；6、安装费用总计1476000元；7、付款方式为，甲方按照其与润领公司签订的合同付款方式依次付给乙方，甲方应付乙方的安装费用为乙方开具3%的安装发票，甲方扣除10%的费用后付款给乙方，润领公司付清货款90%后，甲方付清全部安装费用。合同签订后，中容公司按约向润领公司交付了变压器，润领公司已向中容公司支付了全部货款。润领公司喜盈门?范城项目电力设备安装由北京国电同方电力建设工程有限公司（现已被注销）及北京国网中能公司负责，安装费用由润领公司支付，该两公司与本案候艳军、中容公司均无合同及雇佣关系。候艳军、中容公司均陈述润领公司没有委托其对该项目的变压器进行安装，候艳军陈述其做了辅助安装如变压器吊装、外壳安装、接线等工作，另配合供电局验收等。中容公司分别于2013年2月1日、3月19日、4月12日向珺兴推广部的账户转账支付安装费385246元、139813元、360721元，共计885780元。现润领公司喜盈门?范城项目已经交付使用。2016年，中容公司出售的上述部分变压器烧坏，候艳军联系中容公司的工作人员到现场维修处理。另查明，因候艳军、中容公司就剩余安装费的支付问题发生争议，候艳军曾于2016年11月2日向长沙市天心区人民法院提起诉讼，要求中容公司支付安装费用590220元及逾期利息，中容公司提起反诉，请求确认上述协议无效、候艳军返还预付的安装费885780元，后候艳军于2018年1月4日撤回起诉，长沙市天心区人民法院作出（2016）湘0103民初6204号民事裁定予以准许，并于2018年1月17日作出（2016）湘0103民初6204号民事判决，驳回中容公司的全部反诉请求，中容公司不服上诉，后因未缴纳上诉费被长沙市中级人民法院按撤回上诉处理。2018年5月28日，候艳军又向长沙市天心区人民法院提起诉讼，要求中容公司支付居间费、安装费用590220元及逾期利息，中容公司提出管辖权异议，长沙市天心区人民法院裁定移送一审法院处理，该案审理过程中，候艳军于2018年11月16日撤回起诉，一审法院裁定予以准许。候艳军于2019年1月21日再次诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。候艳军与中容公司签订的《协议》内容包括变压器的全部安装，涉及人身财产安全，但原、中容公司均无建造施工电力安装资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，候艳军与中容公司签订的《协议》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。根据候艳军提供的银行交易明细、证明、照片等证据，结合双方当事人的陈述，可认定候艳军按协议约定履行了部分义务如变压器吊装、外壳安装等，但双方协议由候艳军负责上述项目变压器的全部安装，候艳军并未全部完成，事实上该项目电力设备安装由北京国电同方电力建设工程有限公司（现已被注销）及北京国网中能公司负责，该两公司与本案原、中容公司均无合同及雇佣关系。因《协议》并未对候艳军的各项合同义务进行分项量化，无法认定候艳军已完成的工作量及对应的价款，候艳军亦未提供证据证明双方已进行了结算，且中容公司已向候艳军支付了大部分安装费用，根据权利义务相统一的原则，候艳军再主张中容公司支付剩余安装费用及逾期利息，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回侯艳军的诉讼请求。本案受理费10877元，因适用简易程序减半收取5438.50元，由候艳军侯艳军负担。二审审理过程中，上诉人候艳军向本院提交了以下证据：1.附件1-4（复印件）：中容公司与长沙市天心区珺兴电力技术推广部就湖南润领房地产开发有限公司喜盈门范城项目签订的变压器安装协议制定的附件；2.请款单三份（复印件）：中容公司向湖南润领房产开发有限公司请求支付变压器款；3.北京国电（长沙喜盈门商业广场强电工程）结算审核汇总表一份（复印件）。经质证，被上诉人中容公司认为，证据均为复印件，没有原件核对，真实性无法存疑，清单款是被上诉人与开发商之间的正常付款，与本案无关，中容公司支付的147万元实质变压器安装。对于上述证据，本院认为上述证据均为复印件，真实性无法确认，且不能达到上诉人的证明目的。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：被上诉人中容公司是否应当向上诉人候艳军支付包括安装费在内的590220元及其逾期利息？上诉人候艳军认为，其已经按照合同约定履行了包括一次性转运、外壳安装、接线等辅助性工作，且协议约定费用中还包含居间费用，其工作内同与北京国电同方电力建设工程有限公司、北京国网中能公司的施工内容并不相同。经查，被上诉人中容公司与湖南润领房地产开发有限公司签订的变压器《购销合同》中并未约定中容公司将变压器交付湖南润领房地产开发有限公司后，中容公司对所购变压器负有安装义务。上诉人候艳军与被上诉人中容公司的协议中约定案涉变压器的全部安装工作，但现有证据证明，案涉变压器的安装系由已被注销的北京国电同方电力建设工程有限公司、北京国网中能公司完成，无法证明上诉人候艳军履行为协议所约定的全部合同义务，但有证据证明上诉人候艳军在变压器安装过程中实施了部分安装工作，现有证据无法量化上诉人候艳军所进行的具体安装工作，双方对协议所约定的安装工程亦没有进行结算，上诉人候艳军主张的居间费用亦没有相应证据予以证明，故原审认为不予支持上诉人候艳军要求支付剩余安装费及逾期利息的请求合理，本院亦予以支持。综上，上诉人候艳军的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10877元，由上诉人候艳军负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月二十三日书记员  杨 蓓