贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2174号上诉人（原审原告）：张永才，男，1977年3月2日出生，汉族，住贵州省毕节市，被上诉人（原审被告）：贵州佳竹箐煤业有限公司，住所地，贵州省盘州市石桥镇佳竹箐，统一社会信用代码：91520000741102629C。法定代表人：杨国安，贵州佳竹箐煤业有限公司矿长。上诉人张永才与被上诉人贵州佳竹箐煤业有限公司劳动争议一案，不服盘州市人民法院（2019）黔0222民初7889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张永才上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求二审法院依法公开开庭审理本案，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审裁判理由违反基本生活常理，不符合逻辑，判决结果错误。一审判决认定“原被告劳动关系存续期间为2017年9月2日至2019年3月14日，该期间分为三段，第一阶段为原告受伤前的工作时间即2017年9月2日至2017年10月6日，第二阶段为原告受伤后经评定的停工留薪期即2017年10月7日至2018年1月14日（停工留薪期为100天），第三阶段为停工留薪期届满后至双方解除劳动关系即2018年1月15日至2019年3月14日。对于停工留薪期的工资，原告已通过申请劳动仲裁与被告调解处理，原告在本案中也未再次主张。”，对该事实上诉人无异议，也确实是客观事实，第一阶段的工资诉求一审判决予以支持，上诉人无异议，第二阶段的工资停工留薪期工资，被上诉人承诺给付，但至今未给付，上诉人已通过申请人民法院强制执行进行处理，上诉人无异议，但是，对于第三阶段即2018年1月14日至2019年3月14日上诉人与被上诉人劳动关系仍然存续期间，被上诉人应当按月支付给上诉人工资的诉求，一审判决却认为停工留薪期届满后，张永才并未到被告处工作，没有为被告提供劳动，并以此为由，不支持上诉人第三阶段的工资诉求，上诉人认为：1、盘州市社会保险事业局对上诉人停工留薪期的鉴定结论，是于2019年1月20日才作出的，在此之前，无论是上诉人还是被上诉人，甚至是法官，都不可能知道上诉人的停工留薪到底是什么时候？一审判决怎么能违反生活常理，要求上诉人未卜先知，预先算出自己停工留薪期间将来的鉴定结论，所以一审判决认为上诉人在2018年1月14日停工留薪期结束后未到被上诉人单位上班，是上诉人的责任，这一判决理由违反生活常理，是错误的。2、被上诉人与上诉人之间建立劳动用工关系，被上诉人作为用人单位，对上诉人劳动者负有管理职责，被上诉人明确知道上诉人的联系方式联系电话，且上诉人在遭受工伤之后，经常到上诉人单位找上诉人处理工伤事宜，而被上诉人从未通知或要求上诉人工作劳动，被上诉人当庭承认单位没有通知工伤职工上诉人上班，这绝对是被上诉人单位自己的责任，绝不能归咎于劳动者。一审判决将这一责任强加于上诉人承担，是不对的。3、根据被上诉人与上诉人签订的《员工劳动合同》之相关规定，被上诉人有安排上诉人工作的权利，上诉人有服从被上诉人工作安排的义务，被上诉人庭审中自认没有通知安排上诉人上班，而上诉人与被上诉人之间的劳动关系又没有解除，被上诉人就有按月发放工资给上诉人的义务，以保证上诉人自己以及上诉人家人的生存基本权利。二、关于上诉人主张被上诉人应当依法支付解除劳动合同经济补偿金，一审判决不支持的理由不能成立。1、被上诉人与上诉人之间建立了劳动关系，上诉人在被上诉人处劳动时遭受工伤，这是客观事实，也有证据证实；2、上诉人在被上诉人单位工作期间，被上诉人未依法按月支付工资给上诉人，这也是客观事实，被上诉人也未能举出支付工资的证据；3、被上诉人与上诉人之间建立了劳动关系，被上诉人未依法为上诉人办理社会保险，这是客观事实，也有证据证实；4、根据法律规定，用人单位未按月支付劳动者工资的，用人单位未依法为劳动者办理社会保险的，劳动者因遭受工伤要求解除劳动合同的，用人单位都有承担给付解除劳动合同经济补偿金的义务。本案中，上诉人就是基于上述原因与被上诉人解除劳动关系的，依理依法，被上诉人都应当承担支付解除劳动合同经济补偿金给上诉人。一审判决不支持上诉人要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金这一合法诉求，是错误的。三、被上诉人应当承担举证不能的对其不利的法律后果。根据法律规定，劳动争议案件中，举证责任倒置，由用人单位承担举证责任，然而，本案庭审中，被上诉人明确表示没有任何证据提交给法庭，故被上诉人应承担举证不能的法律后果，根据证据优势原则，上诉人的诉讼主张和请求应当得到法律的支持。被上诉人贵州佳竹箐煤业有限公司二审未提交书面答辩意见。张永才向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付其与原告劳动关系存续期间未依法支付的15个月的工资共计78660元给原告；2.判决被告支付两个月工资标准的解除劳动合同的经济补偿金共计10488元给原告；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告于2017年9月2日签订《员工劳动合同》，约定合同期限为2017年9月2日至2018年9月1日，原告的工作岗位为掘进，试用期满后，单位将考核员工技术业务水平，工作态度和效率，按考核和工作岗位决定其所在岗位的工资。2017年10月7日，原告在工作时受伤。2018年10月9日，六盘水市人力资源和社会保障局认定原告所受之伤为工伤。2018年12月25日，六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤情为十级伤残、无生活自理障碍。后盘州市社会保障事业局评定原告的停工留薪期为100天，其中创伤治疗期为10天，康复治疗期为90天。停工留薪期届满后，原告未到被告处正常工作。原告受伤后，原被告为工伤赔偿事宜产生纠纷，原告曾向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，并要求被告支付相应的工伤保险待遇。经调解双方达成协议，盘州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月14日作出盘劳人仲案字[2019]第270号仲裁调解书，调解协议内容为“一、双方当事人自2019年3月14日起解除劳动关系。二、由被申请人付给申请人停工留薪期工资16622元、一次性伤残就业补助金15732元、住院期间护理费2296元，共计34650元，该笔费用由被申请人于本调解书生效后九十日内支付完毕。”。2019年7月26日，原告又向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付劳动关系存续期间共15个月的工资及解除劳动关系的经济补偿金。盘州市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出盘劳人仲案字[2019]第631号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服，遂提起诉讼。上述事实有《员工劳动合同》、盘劳人仲案字[2019]第270号仲裁调解书、盘劳人仲案字[2019]第631号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、《解除劳动关系协议书》以及原被告的陈述在卷予以佐证。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告是否应支付原告主张的工资；2.被告是否应支付原告主张的解除劳动关系的经济补偿金。关于被告是否应支付原告主张的工资的问题。原被告劳动关系存续期间为2017年9月2日至2019年3月14日，该期间分为三段，第一阶段为原告受伤前的工作时间即2017年9月2日至2017年10月6日，第二阶段为原告受伤后经评定的停工留薪期即2017年10月7日至2018年1月14日（停工留薪期为100天），第三阶段为停工留薪期届满后至双方解除劳动关系即2018年1月15日至2019年3月14日。对于停工留薪期的工资，原告已通过申请劳动仲裁与被告调解处理，原告在本案中也未再次主张。停工留薪期届满后，原告并未到被告处工作，没有为被告提供劳动。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，在停工留薪期届满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。该条款仅规定工伤职工在停工留薪期届满后如仍需治疗可以继续享受工伤医疗待遇，并未提及其他待遇。另外，原告的伤残经评定为九级伤残，《工伤保险条例》第三十七条仅规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，该条也并未明确规定工伤职工在停工留薪期届满后未到用人单位工作期间，用人单位仍需按原标准向其支付工资。原告虽主张其曾到被告处要求安排工作，是被告不安排其工作，但被告对此不予认可，原告又未提供有效证据予以证实，故对原告主张的该事实，不予采信。综上，由于原告在停工留薪期届满后未到被告处工作，在其未向被告提供劳动的情况下，原告要求被告支付停工留薪期届满后至劳动关系解除期间的工资缺乏相应的法律依据，不予支持。对于原告受伤前的工资，被告虽辩解已支付给原告，但原告对此不予认可，被告也未提交其工资花名册及考勤情况以便核实，故对被告的辩解理由，不予采信。双方解除劳动关系后原告有权要求被告支付其受伤前的工资。对于工资的计算标准，双方虽然签订有书面劳动合同，但合同中并未约定具体的工资数额，双方对此的陈述也不一致，且原告在工作一个月后就受伤，无法核实其工资数额。在此情况下，可以参照原告工作的上年度即2016年度贵州省从业人员月平均工资4866.50元予以计算，即被告应支付原告2017年9月2日至2017年10月6共35天的工资5678元（4866.50元÷30×35≈5678元）。关于被告是否应支付原告主张的解除劳动关系的经济补偿金的问题，根据原告的陈述，其主张该笔费用的理由有两点，一是基于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定主张该笔费用，该条文的内容为“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”，根据该条款的表述，劳动者享受上述待遇的前提是用人单位依法终止与劳动者的劳动关系，这里的终止劳动关系应理解为用人单位主动终止与劳动者的劳动关系，并不包括劳动者主动提出解除劳动关系的情形。本案中，原告是在发生工伤后主动提出与被告解除劳动关系，后双方经协商一致解除了劳动关系，并不是被告主动提出解除双方之间的劳动关系，显然不符合上述条文中规定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。二是以被告未按时足额向其支付工资，双方据此解除劳动关系为由主张该笔费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，如因用人单位未及时足额向劳动支付劳动报酬，劳动者据此主张解除劳动关系的，用人单位应支付因解除劳动关系的经济补偿金。虽然被告确有工资尚未支付给原告，但原告并不是现在才据此主张与被告解除劳动关系，而是在其发生工伤后，原被告因工伤赔偿事宜产生纠纷时就提出与被告解除劳动关系。从原告提交的仲裁调解书看，双方在本案申请仲裁之前即2019年3月14日就协商解除了劳动关系，且原告当时申请仲裁解除劳动关系的理由也不是被告未按时足额支付工资，而是基于其受工伤并根据《工伤保险条例》的相关规定主张解除劳动关系，并在解除劳动关系的基础上要求被告支付相应的工伤保险待遇。本案的情形也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故对原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告贵州佳竹箐煤业有限公司于本判决发生法律效力后十五日支付原告张永才2017年9月2日至2017年10月6日期间的工资5678元；二、驳回原告张永才的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州佳竹箐煤业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付停工留薪期届满后的工资，是否应当支付解除劳动合同经济补偿金。关于停工留薪期满后的工资问题。本案上诉人对其遭受工伤后未再到被上诉处工作的事实予以认可，上诉人主张因单位未通知其上班，故应由单位支付工资，但在双方劳动关系未解除的情况下，到用人单位上班是上诉人基于劳动合同的义务，无需用人单位通知。因此，上诉人在没有到用人单位上班的情况下要求用人单位支付工资无法律依据，一审不予支持并无不当。关于解除劳动合同的经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，如因用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬，劳动者据此主张解除劳动关系的，用人单位应支付因解除劳动关系的经济补偿金。本案上诉人主张解除劳动关系是基于其受工伤的事实，而不是被上诉人未足额向其支付劳动报酬，且上诉人在申请解除劳动关系的基础上要求已经要求被上诉人支付了相应的工伤保险待遇，故不符合于用人单位应当支付经济补偿金的情形，一审不予支持其该诉讼请求并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张永才负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 刘 靖审 判 员 唐丽红二〇一九年十二月三日法官助理 武 静书 记 员 李胡愿