山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2177号 上诉人（一审原告）：董红生，男，1978年9月29日出生，汉族，居民，住济南市钢城区。 委托诉讼代理人：魏述申，济南钢城辛庄法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（一审被告）：尹兆友，男，1967年2月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：田洪，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。 上诉人董红生因与被上诉人尹兆友建筑设备租赁合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 董红生上诉请求:撤销一审判决并改判，一、二审诉讼费用由尹兆友承担。事实和理由：一审认定事实错误，判决错误。1.设备租赁合同签订后，董红生按约定将建筑设备交付使用，尹兆友认可协议签订并履行但未能提交证据证明协议约定内容发生变更，一审认定双方对协议约定进行变更错误。2.尹兆友一审申请出庭作证的两位证人一位是其女婿，另一位是其雇员，均与尹兆友存在利害关系，证人证言不能作为认定案件事实的依据，一审采信证人证言错误。3.尹兆友一审提交的其它证据均系其单方陈述和记录，没有董红生的签字认可，不足以证实尹兆友的主张。根据双方约定，如果协议终止或变更尹兆友应当电话通知董红生，但是尹兆友未能举证证实其已通知董红生。一审在尹兆友未能提交有效证据推翻董红生提交证据的前提下，认定协议变更错误。 尹兆友答辩称：2018年7月14日，双方合同终止，后按照董红生的实际工作时间或方量计费。尹兆友申请证人出庭作证，并提交董红生记录的台班时间照片、转账记录等相关证据足以证实尹兆友的主张。 董红生向一审法院提出诉讼请求：判令尹兆友给付租赁费216000元及逾期利息，并承担诉讼费。事实和理由：2017年12月，尹兆友租赁董红生的挖掘机设备并签订挖掘机租赁协议，约定租赁期限自2017年12月14日至2018年12月14日，租金每月28000元，每月5日前结算一次，不得拖欠。协议签订后，董红生将挖掘机交付给尹兆友使用，租赁期限届满后，尹兆友仅给付租赁费12万元，剩余租赁费一直未给付。 尹兆友一审辩称：董红生所诉数额不属实，经结算尹兆友尚欠租赁费58000元，双方在2018年7月14日已经停止租赁。上述欠款是尹兆友与李信实、吴茂军共同合伙所欠，应由合伙人共同偿还。 董红生提交2018年1月8日其与尹兆友签订的挖掘机租赁协议一份，除约定使用期限、租金及结算方式外，第六条约定合同终止前尹兆友必须提前十天电话通知董红生，以便双方做好设备退场和租金结算，否则视为续租。董红生主张利息自2018年5月5日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算。尹兆友对证据的真实性无异议，但对董红生主张的合同履行情况有异议。 尹兆友提交证据如下:1.合伙协议一份，证明5月散伙前的债务应由合伙人共同承担，之后两个月的活由尹兆友承担；2.转账凭证一宗（七份），证明尹兆友已支付2018年7月14日之前的租赁费13.8万元；3.转账凭证3张，证明给付董红生2018年7月14日之后的租赁费，均是按台班或方量结算，另外一些现金没要收到条，2018年7月14日后的租赁费已付清。4.申请证人赵某出庭作证，证明尹兆友所主张的合同履行情况。赵某到庭作证称：最开始尹兆友还有两个老板合伙做生意，租用董红生的挖掘机对火渣进行破碎，破碎完再装车，每月（租金）28000元；2018年7月14日，尹总（即尹兆友）通知我以后再用董红生挖掘机的时候按照小时计费，以前的付款方式是按月付款，后来按小时计费，用了多少小时付多少钱，后来用了三次，一次是按照小时计算，后边跟董红生协商，根据池子的方量计算费用；按小时计费后，董红生自己开挖掘机，前期有专门的司机；2018年12月4日用挖掘机的时候转账给吴茂军；按小时收费后具体收费标准都是我跟董红生协商的，共用了三次，都付清了，其中有一次是提前付的款；当时除了我，我还安排在现场干活的辛某记录台班时间。5.申请证人辛某到庭作证，证人辛某到庭作证称：对董红生与尹兆友之间合同的事情不清楚，赵某让我给董红生记挖掘机的工作时间，我记在一个纸壳上，让赵某看了以后不知放到哪里去了，具体什么时间记的账、是否付款不清楚。6.董红生于7月31日在施工现场的活动板房内的墙上书写的台班记录微信照片打印件，证明董红生与尹兆友已经解除了原租赁合同，按台班算账。7.证人赵某与山钢吴茂军的微信聊天记录，证明聊天时董红生的挖掘机已经抵账给吴茂军。8.11月8日尹兆友公司的会计张慧转账给黄盛磊的记录一份，证明此时董红生没有台班，挖掘机已经卖给别人。 董红生对尹兆友提交的证据发表质证意见如下：证据1系尹兆友与其他人签订，与董红生无关，与本案无关；对证据2的真实性无异议，虽然后来的租金并没有及时的给付董红生，因为董红生当时考虑租赁期限未满，尹兆友还要继续使用挖掘机，故让尹兆友使用到租赁期限届满；证据3不能说明按照小时计费；证据4是尹兆友单方通知赵某挖掘机按照小时计费，不能证实董红生认可按照小时计费，而且赵某主张之后一共干了三次而且都已付清，与尹兆友主张的还有现金付费的情况不一致，且赵某是尹兆友的职工及女婿，与尹兆友存在利害关系，其证言不能证明租赁合同变更；证据5，证人辛某与尹兆友系雇佣关系，与尹兆友存在利害关系，辛某陈述其只记了一次，不能证实尹兆友的按台班计费的主张；证据6系打印件不予认可，董红生记不清是否是自己所写，即使是董红生自己所写，也仅是一个时间记录，未注明记录时间的原因以及付款方式等；证据7、8与本案无关，不予认可。 尹兆友对两位证人证言无异议，认可证人赵某系其女婿，但主张赵某是工地实际负责人，能够证明案件事实。 审理过程中董红生书面申请一审法院通知董红生雇佣的司机董某某、葛某某到庭作证，经一审法院通知两人均未能出庭作证，董红生委托诉讼代理人主张两人告知董红生他们在外地不能出庭作证。 一审法院查明事实如下：2018年1月8日，董红生与尹兆友签订挖掘机租赁协议书，约定甲方（董红生）将挖掘机设备租赁给乙方（尹兆友）使用，租赁期限自2017年12月14日至2018年12月14日，共12个月，月租金28000元，于每月5日前结算一次，不得拖欠，如乙方逾期未付清租金，甲方有权停止设备的使用；协议同时约定甲方同时配备管理人员一名为乙方服务至合同期满，甲方负责对机械的看管，乙方负责设备的燃油供应及费用…双方还就其他事项进行了约定。协议签订之前董红生的挖掘机已实际进入场地并使用，审理过程中双方对合同的履行情况发生了争议。董红生主张双方按照租赁合同的约定履行至合同期限届满，尹兆友共计应付租赁费336000元，已付120000元，尚欠租赁费216000元及利息。尹兆友对此不予认可，董红生对其主张的合同履行情况未能提供相应证据；尹兆友主张双方之间的租赁合同实际履行至2018年7月14日，之前的按照每月28000元计算，之后按照董红生的实际工作时间或方量计费，董红生对此不予认可，尹兆友针对其主张申请证人赵某、辛某出庭作证、提交董红生自己书写记录的台班时间的照片及尹兆友支付给董红生2018年7月14日之后台班费用的转账记录等相关证据予以证实。尹兆友主张的付款情况为：1.付2018年7月14日之前的租赁费共计七笔，分别为2018年1月30日付款2万元、2月10日付款0.8万元、4月3日付款3万元、4月16日付款1万元、5月8日付款3万元、6月12日付款2万元、8月7日付款2万元，以上共计13.8万元；2.付2018年7月14日之后的租赁费（转账凭证三份），分别为2018年9月18日付款5400元（付款金额之后的备注为装卸费挖掘机破碎钢火渣费）、2018年9月26日付款4500元（备注为装卸费）、2018年10月30日付款2240元（备注为山钢清理火渣机械费）。审理过程中董红生对尹兆友提供的证人证言、微信照片等证据的真实性及其证明效力提出异议，但未对照片中的记录笔迹提出笔迹鉴定申请。 一审法院认为：董红生与尹兆友签订挖掘机租赁协议，双方之间成立租赁合同关系。双方争议的焦点问题为董红生与尹兆友之间的合同履行情况，即尹兆友尚欠董红生租赁费数额事宜。审理过程中董红生主张双方按照租赁合同履行至合同届满之日，即十二个月，扣除尹兆友已付租赁费12万元，尚欠21.6万元及利息。尹兆友对此不予认可，董红生未能提供合同履行至约定期限届满的证据或双方结算的证据。尹兆友主张双方之间的合同实际履行至2018年7月14日，对此申请两位证人出庭作证、并提交董红生书写的台班时间记录的照片、2018年7月14日之后给付台班费的转账记录等相关证据予以证实，虽然两位证人与尹兆友存在一定利害关系，但证人证言所证明的事宜与董红生自己书写记录的台班时间的微信照片、其后零星付款的记录等其他证据相互印证，能够证明尹兆友所主张的董红生与尹兆友的合同实际履行至2018年7月14日、之后按照董红生实际台班时间或方量支付租赁费的主张，即董红生与尹兆友之间租赁合同于2018年7月14日已经双方协议解除或终止履行。从证据优势的角度分析，尹兆友的主张较董红生的主张更为真实可信，故对尹兆友的上述合同履行情况的主张一审法院予以采纳。经一审法院审核，至2018年7月14日，尹兆友应付董红生租赁费数额为28000元×7个月=196000元，扣除尹兆友已支付租赁费138000元，尚欠58000元；根据双方约定，上述款项尹兆友最迟应于2018年8月5日前支付完毕，逾期应承担违约责任，自2018年8月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款期间的债务利息，董红生请求事项超出以上数额的部分依据不足，一审法院不予支持。审理过程中尹兆友主张的与他人合伙事宜成立与否，不影响董红生根据合同相对性原则向尹兆友主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，一审判决：一、尹兆友于判决生效之日起十日内给付董红生设备租赁费58000元；二、尹兆友于判决生效之日起十日内给付董红生逾期付款利息，利息以58000元为本金，自2018年8月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止；三、驳回董红生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，由董红生负担3321元，由尹兆友负担1219元。 二审过程中，尹兆友提交其与吴茂军的电话录音一份，证明董红生2018年11月即将案涉挖掘机卖出。双方通话部分内容如下：尹兆友:“这个是谁买下来的？”吴茂军：“他战友买下来的。”尹兆友：“花多钱买的？”吴茂军：“13万5千。11月7号先支付2万元，开始修挖机；你可以录下音来，我几月份买的挖机还能胡说”。董红生对该证据的质证意见为：1.不能确认该证据与本案的关联性，也不能证实录音中吴茂军陈述购买的即为案涉挖掘机。2.录音中与尹兆友通话的相对方陈述了两个时间，开始陈述大约是11月7日，后面又陈述可能是23日，即通话方也不能确定。3.尹兆友应当提供完整的录音，并申请录音中的相对方出庭作证。本院认为，根据录音内容不能确认该证据与本案的关联性，对该证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人欠付的租赁费具体数额应为多少。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。董红生一审提交的挖掘机租赁协议书能够证明其与尹兆友之间存在租赁合同关系及双方约定的租赁费金额、租赁期间等，但不能证实合同的实际履行情况。尹兆友对合同的真实性没有异议，但对合同实际履行情况即租赁期间及租赁费数额有异议，主张2018年7月14日双方已就上述异议事项对原有约定作出变更，申请证人出庭作证、提交转账凭证、董红生记录台班时间的照片等予以佐证。尹兆友提交的合伙协议与本案无关，不予采信；提交的证人赵某与山钢吴茂军的微信聊天记录、张慧向黄盛磊的转账记录不能实现其证明目的；提交的转账凭证显示2018年7月14日前的转账均为整数值，与双方约定基本一致，而2018年7月14日后的转账数值较为零散，且与双方约定的付款方式及付款金额存在较大差距；证人赵某、辛某虽与尹兆友存在一定的厉害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，但其陈述的按台班时间计算租赁费与尹兆友提交的董红生记录台班时间的照片及前述付款方式及付款金额相互印证，足以证实尹兆友关于双方对租赁费计算时间及方式变更的主张。董红生对此不予认可，但未能提交相反证据反驳。并且，根据案涉挖掘机租赁协议的约定，董红生负有为挖掘机配备管理人员的义务，其对案涉租赁协议的履行情况负有举证证明责任，一审准许其申请挖掘机司机出庭作证，但其未能组织证人参加庭审，故未完成举证证明责任，则不能认定其关于案涉租赁协议履行至2018年12月14日的主张成立。综上，董红生的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4540元，由上诉人董红生负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇一九年十二月二十日 法官助理吴丹 书记员赵鑫