山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁15刑终341号原公诉机关山东省东阿县人民检察院。上诉人（原审被告人）温凯，男，1982年4月20日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住黑龙江省嫩江县。因涉嫌犯组织领导传销活动罪于2019年3月28日被逮捕。辩护人武模宁，山东智祥律师事务所律师。山东省东阿县人民法院审理东阿县人民检察院指控原审被告人温凯犯组织、领导传销罪一案，于2019年9月30日作出（2019）鲁1524刑初100号刑事判决，原审被告人温凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月至2017年2月，曲某、马某以胶泰堂运营中心为依托，通过发展会员销售东阿东韵阿胶制品有限公司代加工的“胶泰堂”阿胶产品。曲某委托他人制作域名为http://vip.ytsw88.com的网站，作为该组织进行会员注册、管理、奖金制定、返利及产品发放等活动的基站，并由曲某、马某进行管理、核算。该组织的会员、奖励模式及营销计划为，新会员分别交纳2000元、20000元注册成为该公司银卡、金卡会员，通过发展会员的方式领取静态分红奖、层碰奖、量碰奖、领导奖、重复消费奖、车房奖等奖励，利用网络销售阿胶糕、阿胶片、速溶粉等产品。曲某以刘玉平的中国农业银行账户接收参与该组织人员交纳的传销资金。2016年10月30日被告人温凯经由宋某介绍加入该组织并形成会员区域。2017年2月，曲某、马某因矛盾结束合作，马某注册成立糕宗公司，以相同方式销售东阿东韵阿胶制品有限公司代加工的“糕宗”阿胶产品。马某委托他人制作域名为http://sddyej.com的网站，将原基站内的会员包括温凯数据复制到新网站，作为进行会员注册、管理、奖金制定、返利及产品发放等活动的基站。马某以谢非、张玉霞等名义开设的银行账号接收参与该组织人员交纳的传销资金。被告人温凯依托该组织发展下线人员，并直接推荐了传销头目李某6、李某7、韩某、蔡某、李某1成为会员，以个人名义在中国农业银行开设账号（账号为62×××71），接收下线人员转入的635000元，并协助下线人员报单成为会员，利用公司开会或微信群，接受会员对奖金制度的咨询，为顾客讲解奖金制度，并通过该账户先后转入公司人员账户64000元，收取公司人员马树凯、张玉霞、谢非、李硕、杨东耀转来返利579085元。三次参加曲某、马某组织的发展会员大会，作为主要头目前排就座，并上台领取凯迪拉克汽车一辆作为奖励，对会员入会起到了宣传、鼓动作用。温凯共发展下线人员119人，涉案金额236.8万元。2019年3月28日，被告人温凯到东阿县公安局投案，如实供述组织、领导传销活动的事实。原审判决认定上述事实的证据有：1.书证（1）户籍证明，证明被告人温凯的身份情况。（2）中国农业银行开户资料、银行流水，证明温凯用个人身份证在中国农业银行开户（62×××71）情况。自2016年11月至2017年7月共收取会员丁志红、李某6、韩某、李某7等人报单635000元，共收取公司人员马树凯、谢非、张玉霞、李硕、杨东耀转来资金579085元，共转入公司人员谢非、张玉霞等账户资金64000元。（3）办案说明，证明该案关于审核报告中温凯点位数额计算错误问题，东阿县公安局通知山东光岳会计师事务所对涉及温凯的传销人员数据、金额数据重新整理计算，通过重新整理发现温凯下线人员（除去本人和无此人5人）138人中有20名金卡会员在传销数据中没有身份证信息，通过马某和曲某的供述证实该传销组织存在送出去的点位和空点位的情况。不能确定该20人是否存在。（4）温凯确认的传销制度和下线图谱，证明经温凯确认，该组织会员级别为银卡2000元，300克阿胶糕10盒；金卡2万元，300克阿胶糕100盒。奖项有分红奖、层碰奖、量碰奖、领导奖、重复消费奖、车房奖（后期去掉了领导奖和重复消费奖）。根据温凯点位932872的下线管理图，其下线人员中有传销头目李某7、韩某、蔡某、李某1等金卡、银卡会员。（5）刑事判决书，证明同案犯马某、曲某、杨某、李某6因犯组织领导传销活动罪分别被东阿县人民法院判处有期徒刑刑罚并处罚金。（6）发破案经过、归案情况说明，证明2016年12月26日，东阿县公安局经侦大队接群众报案后对曲某涉嫌组织领导传销活动案开展初查，2017年4月19日立案侦查。2017年7月19日抓获曲某，同年7月25日抓获马某，破获曲某涉嫌组织领导传销活动案。2019年3月28日，温凯主动到东阿县公安局投案，并如实供述自己参与传销活动的犯罪事实。2.鉴定意见山东光岳会计师事务所出具的山东光岳会询字（2017）第1001号审核报告及补充说明，证明胶泰堂运营中心、糕宗公司的传销金额、充值汇总、下线人员、奖金制度等，其中根据下线图谱整理的前20名下线人员之一为温凯。温凯点位（932872）金卡会员138人（不含温凯自己的点位1人），2万元每单，金额276万元；银卡会员5人，2千元每单，金额1万元，合计277万元。另外核查温凯下线会员中无身份证信息人员全部为金卡会员20人，共计40万元（其中张鹏的金卡和银卡均无身份证信息）。3.证人证言（1）证人张某1、李某1、李某2、程某、裴某、张某2、王某1、黄某、王某2、韩某、魏某、蔡某、吴某证明，2017年经温凯等介绍加入糕宗公司传销组织，注册点位成为金卡会员，直接或间接推荐、发展会员，形成左、右区，亦没有发展会员的情况。温凯讲解奖金制度，包括静态分红奖、量碰奖、层碰奖等登录会员系统后可以注册、报单、提现和确认发货、管理会员推荐图等。在2017年5月、7月的公司会议上马某、杨某等讲话，温凯、李某6等讲课。公司收发钱账户有谢非、张玉霞、李硕、杨东耀等。（2）证人付某、刘某、李某3、李某4、单某证明，2016年、2017年的时候，在温凯的门市部购买了2万元一份的东阿县东韵公司生产的阿胶产品，给温凯的是现金，不清楚是否注册会员和以谁的名字注册的会员，都是温凯操作的，最后20000元返还了24000元现金。当时在他的门市部里温凯给几十名老年人讲解免费吃阿胶还返钱，对奖金制度表示不懂。（3）证人孟某证明，2016年10月温凯经宋某介绍加入东阿东韵公司成为会员，所在的嫩江县是温凯的市场。温凯发展的会员大都是老年人，他们把现金交给温凯后都是由温凯操作的。温凯在门市部上给顾客讲阿胶产品好，交钱后全返还还免费吃阿胶。温凯还领了一辆凯迪拉克汽车作为奖励，出事后温凯就将车卖了钱返还给会员了，但是没有返款记录。（4）证人马某证明胶泰堂、糕宗公司的销售模式及会员管理系统等情况，使用谢非、李硕、杨东耀、张玉霞等人的卡收发奖金。公司在个人奖金达到100万元扣除20%后发放汽车，2017年一共发了8辆凯迪拉克，5月19日李某6、李某5、温凯等领车，杨某、李某5上台讲了旅游营销。马某聘请李某5担任糕宗品牌销售的总裁，李某5点位最多、领取汽车奖励最多。得知曲某被查后，在河北某服务区马某交代李某5把网站关了，该给会员发货还得发货，李某5提出再做个网站保存原网站的数据，马某同意。应该是温凯和李某6去做的新网站。马某和曲某时期送出去很多点位，数据中没有身份证信息的和标注“张三”的，都是送出去的点位。（5）证人李某5证明，2016年12月份李某6参加东阿泰悦宾馆的阿胶公司大会后，给李某5联系称阿胶的营销模式很好，李某5便转给李某620000元报单，李某6给李某5注册了金卡会员，编号是789789。李某5在辽宁抚顺开了两个门市部，当地300人左右将报单的2000元或20000元给李某5，李某5用自己的名字报单注册，将公司产品给大家后，根据每天公司的返款给大家发放推广广告费，返款包括静态分红奖、层奖、量奖、对碰产生的奖金。东阿的收款账户有马树凯、谢非、李硕、杨东耀和张玉霞的账户。李某5参加了2017年5月在东阿县泰悦宾馆的大会，领车的还有李某6、温凯等。李某5成立“李某5核心领导群”的微信群，在里边发过公司的奖金制度。2017年7月20号，温凯、李某6将网站改成http：//www.hyyx999。（6）证人李某6证明，2016年12月，李某6经温凯介绍加入胶泰堂传销组织，12月13日将20000元转给温凯，注册778899点位成为金卡会员，登录会员管理系统后，可以查看自己业绩，查看下线人员的管理图和推荐图，查看公司返报单币并兑换成奖金币，查看公司的通知和公告等。奖金制度有静态分红、层奖、量奖、碰奖等。在曲某、马某分开后，李某6和温凯转到糕宗公司。糕宗公司账户有刘玉平、谢非、张玉霞、李硕、杨东耀和郭凤龙，参加过2016年12月、2017年5月、2017年7月的公司会议，领取凯迪拉克汽车一辆。李某6负责齐齐哈尔、李某5负责抚顺、白宏羽负责盘锦、温凯负责嫩江区域。（7）证人杨某证明，2016年11月底杨某加入曲某和马某的东阿胶泰堂公司，该公司以发展会员的方式进行运营，金卡交纳20000元，银卡交纳2000元，有层碰奖、量碰奖等。2017年春节后曲某、马某分家，杨某跟着马某带着700多会员单独干，成立糕宗公司，按照之前的运营模式继续发展会员。杨某是运营总裁，开大会时讲解促销方案、奖励政策等，接待客户的是温凯和宋某。（8）证人李某7证明，2016年12月李某7经温凯介绍加入东阿东韵胶泰堂运营中心并交了2万元会费，后温凯给了李某7登录账号和密码，由温凯给李某7发放奖金。2017年7月温凯通知李某7到聊城市光岳宾馆开会，并在会上领取凯迪拉克汽车一辆作为奖励。温凯曾给其讲过公司的奖金制度，由温凯帮其操作领取静态分红。其介绍过杜豹、王美、陈丽等人加入，都被温凯安排放在了李某7名下，温凯也曾把自己介绍的会员放在李某7名下。（9）证人宋某证明，2016年10月宋某经蔡红娥介绍加入东阿东韵胶泰堂运营中心，注册了2万元的金卡点位把钱交给了马某。宋某介绍了温凯加入，并将温凯放在自己下线。曲某、马某分家后宋某跟着马某干，参加了三次大会，泰悦宾馆这次大会负责接待温凯介绍来的人，在开大会前温凯在公司的小会议室里给会员讲解奖金制度、静态分红、动态分红、量奖、碰奖、车房奖金等。温凯也在微信群里给会员讲解糕宗公司的运营模式，不明白的就给温凯打电话私聊。2017年7月19日马某安排温凯、李某6去广西更改网站。（10）证人曲某证明，以前公司有很多送出去的点位，没有身份证信息的都是免费送出去的。4.被告人供述和辩解被告人温凯供述，2016年10月温凯经宋某介绍加入胶泰堂运营中心注册成为金卡会员，2017年2月曲某和马某分家后温凯和宋某、李某5、李某6等人跟着马某的糕宗公司继续发展下线会员。出事后马某安排温凯、李某6去广西更改网站。温凯直接推荐了李某6、李某7、韩某、蔡某、李某1等人成为注册会员并为其讲解公司的奖金制度，通过自己的农行卡收取丁志红、李某6、陈东杰等人的转款后转入公司人员谢非、张玉霞、杨东耀、李硕等人账户，收取传销返利，协助其报单成为会员。温凯还通过银行柜台直接交纳、到公司交纳会员费用，会员到公司现场报单交纳或直接转账到公司人员账户交纳会员费用。温凯利用公司开会为会员讲解奖金制度，利用微信群接受会员关于奖金制度的咨询，利用传销制度的静态分红发展会员并协助报单。温凯参加了2016年12月、2017年5月的泰悦宾馆大会并上台和会员见面，领取车房奖凯迪拉克汽车一辆；参加了2017年7月19日的光岳宾馆大会，温凯、李某5、马某等人在前排就坐。原审法院认为，被告人温凯组织、领导以推销阿胶产品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪。温凯自动到案，如实供述犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。温凯系初犯，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚，但其积极退赔底层传销人员投资款的辩护意见无相关证据予以支持，对该辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以组织、领导传销活动罪判处被告人温凯有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二百万元；对被告人温凯的违法所得予以追缴。宣判后，原审被告人温凯不服向本院提起上诉，并提出以下上诉理由：1.原审判决认定其组织、领导传销的人数和金额错误；2.原审判决遗漏了其有退还部分被害人投资款的行为是错误的；3.原审判决没有充分考虑其所具有的从轻、减轻情节，对其量刑过重，特别是对其判处的罚金过高。其辩护人除以上述相同理由提出相应的辩护意见外，还提出“上诉人温凯在共同犯罪中所起作用较小系从犯，请求二审法院对上诉人温凯减轻或从轻处罚”的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。关于上诉人温凯所提“原审判决认定其组织、领导传销的人数和金额错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，原审判决根据审核报告补充说明所记载上诉人温凯线下参与人数，并结合上诉人温凯签字确认的传销制度，以及张某1等人的证言和上诉人温凯的供述中关于加入会员应缴纳的费用等证明，综合全案证据认定上诉人温凯在本案中组织、领导传销的人数为119人，犯罪金额为236.8万并无不当。虽然上诉人温凯及其辩护人提出原审判决认定上诉人温凯组织、领导传销的人数和金额错误，但该上诉理由及辩护意见与现有在案证据相矛盾，且无证据支持。故上诉人温凯的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人温凯所提“原审判决遗漏了其有退还部分被害人投资款的行为是错误的”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，付某等人虽能证明上诉人温凯发展的人员有得到返还本利的情况，但上述获得返还本利的人员并非本案传销活动的受害人，且上诉人温凯在一审开庭时也供认其没有退赃行为。原审判决综合审查现有在案证据，未认定温凯有退还部分受害人投资款的行为并无不当。故上诉人温凯的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“上诉人温凯在共同犯罪中所起作用较小系从犯，请求二审法院对上诉人温凯减轻或从轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人温凯在原审开庭时供认，涉案公司从“胶泰堂一开始成立的时候”其就知道是在传销，且证人李某6等人证明上诉人温凯为涉案公司积极发展会员，并为会员讲解涉案奖励制度和帮助其下线管理所发展的会员。同时，在案证据也证明上诉人温凯在涉案公司的运行发展中，参与了涉案网站的建立和更改，还有向会员发送变更后涉案网址、公司新账户等行为。上述行为均表明，上诉人温凯为涉案公司组织、领导传销犯罪活动的发展中起到了主要作用，并非如辩护人所称所起作用较小。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人温凯所提“原审判决没有充分考虑其所具有的从轻、减轻情节，对其量刑过重，特别是对其判处的罚金过高”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，原审判决已对上诉人温凯所具有的自首、悔罪表现等各种情节作出认定，并据此对其给予了从轻处罚。根据上诉人温凯的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审判决所判刑罚符合罪责刑相适应的原则，并无不当。故上诉人温凯的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人温凯以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展的人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取他人财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，依法应当追究刑事责任。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇一九年十二月十二日法官助理王相敬书记员茹博