江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7389号上诉人（原审原告）：赵海东，男，1964年1月18日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：王德顺，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯禹铭，江苏青创律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中外园林建设有限公司，住所地北京市石景山区玉泉路**中煤大厦**楼**。法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王祥，江苏天根律师事务所律师。原审被告：徐州市新城区国有资产经营有限责任公司，住所，住所地江苏省徐州市新城区行政服务中心**综合楼**div>法定代表人：李建国，该公司总经理。上诉人赵海东与上诉人中外园林建设有限公司（以下简称园林公司）、原审被告徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（以下简称国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵海东的委托诉讼代理人王德顺、冯禹铭，上诉人园林公司的委托诉讼代理人王祥，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵海东上诉请求：1.改判园林公司给付赵海东工程款550472.03元及利息(以550472.03元为基数，自2009年10月27日起至2018年9月26日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算逾期付款损失）；2.一、二审案件受理费、鉴定费由园林公司、国资公司承担。事实和理由：一、涉案工程款不应当参照合同约定在人工费和机械费基础上下浮15%。江苏维仁工程造价咨询有限公司出具的维仁司法[2018]第003号司法鉴定意见书，单价按工程直接费人工费和机械费下浮15%，鉴定工程价款为467901.23元，该下浮明显不合理。人工费、机械费为工程直接费用，系施工人投入工程建设的成本，再行下浮15%应属明显低于成本。涉案工程由赵海东建设，己经验收合格，鉴定意见价格仅包括直接人工费和机械费，并不包括规费、利润，甚至机械用水的材料费都不包括，国资公司向园林公司支付的工程价款除人工费、机械费等直接费用外，还包括间接费、利润和税金。如果仍按照合同约定下浮15%，该部分工程款利益将由非法转包人园林公司享有，违背《中华人民共和国合同法》第二百七十二条禁止非法转包、肢解分包的规定和立法意图，对实际施工人亦不公平。在上诉人与被上诉人关于徐州市云龙湖市民广场等景观绿化工程纠纷案件中，徐州市中级人民法院（2014)徐民初字第257号民事判决、江苏省高级人民法院（2017)苏民终341号民事判决，在综合裁量后均未予以下浮。二、园林公司逾期支付工程款已经构成违约，依法应当按照银行同期同类贷款逾期罚息标准支付利息，结合本案情况，上诉人主张基准利率上浮50%，一审仅判决按基准利率计算损害了上诉人的合法权益。关于逾期支付工程款的利息标准问题，1999年2月16日施行的最高人民法院法释（1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但是，众所周知，建设工程市场上由实际施工人自行垫资的事情极为普遍，而融资成本却居高不下，有的甚至高达24%以上。而且，建设施工合同纠纷案件常涉及鉴定、审计等价格、质量争议，审理周期相对较长。如果按照同期同类贷款利率计收逾期付款利息，远不够融资成本，这对实际施工人而言是极为不公的。而对于违约者而言，却能违法获利。因此，建设工程司法解释第17条在价值取向上可能出现鼓励违约的客观后果。因此，2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款规定，没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。在司法实践中，2018年6月26日施行的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第11条明确规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号文）之规定：逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，即利息罚息合计为130%-150%的利息。从上述规定可以看出，在确定逾期付款利息标准时，应当充分考虑社会融资成本普遍偏高的事实，根据最新的司法解释，参照规范性文件的要求，结合非法转包人己经从发包人获得了间接费、利润的事实，合理地确定罚息水平，以衡平违约成本和守约代价。综上所述，一审判决在工程款数额认定、利息计算方面出现错误，请求二审人民法院依法予以改判，以维护法律的正确实施，维护当事人的合法权益。上诉人园林公司对上诉人赵海东的上诉答辩称：赵海东的请求超过诉讼时效，不应当由园林公司承担义务。赵海东在园林公司预支了工程款，虽然没有指定具体的项目，但是指明了八一大堤工程，已经没有其他未结算的工程，应当在本案中进行结算。本案诉争的工程款一直到2016年1月才确定，且确定后园林公司书面致函赵海东要求结算，赵海东一直没有进行结算。赵海东所主张的利息是其单方扩大的损失，不应当由园林公司承担。上诉人园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或判决驳回赵海东的诉讼请求；2.诉讼费用由赵海东承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，园林公司不应再支付工程款。赵海东在该工程中已经预支工程款，予以结算后园林公司不存在继续付款义务。预付工程款并非普通债权，在工程结算中将预付款与应付款进行冲抵是工程款结算的当然内容，并非一般债权的抵销，一审法院认为园林公司系主张抵销权且因未通知赵海东而不支持园林公司这一主张，显然在认定事实和适用法律上是错误的。二、本案适用法律错误，园林公司关于诉讼时效的主张应予支持。园林公司与赵海东之间对于付款时间是有明确约定的，赵海东在时过七年之后主张债权，显然已经失去了胜诉权。一审法院认定园林公司与赵海东之间存在多项业务、结算一直在进行中且园林公司陆续付款履行义务，并进而认为未超过诉讼时效是错误的。园林公司虽然与赵海东之间存在多项业务，但这些业务都发生于2012年之前，在此之后，园林公司与赵海东之间并不存在业务关系。园林公司与赵海东之间的业务也是相互独立的，都有独立的合同,不能以赵海东主张另外合同的权利来认定本案没有超过诉讼时效。而且，赵海东也并未提交任何证据证明其一直在主张本案的债权，甚至也不能举证证明其在长达七年之间向园林公司主张过债权。况且，既然法院认定园林公司与赵海东一直在结算，双方对工程价款存在争议，则证明工程价款并不确定，不确定的债权让园林公司如何履行。一审判决既支持诉讼时效延续，又要求园林公司支付逾期付款的利息，在逻辑上是错误的。三、退一步讲，即使园林公司有继续支付工程款的义务，园林公司付款义务也是产生于工程价款确定之时，而非工程结束之时。根据一审法院适用的法律法规和司法解释可以看出，一审法院系认定分包合同无效进而进行处理的，并对工程价款进行了鉴定。园林公司认为，工程款支付义务确切产生的时间是判决书对工程款数额进行确认之时，在此之前，因双方对工程款的多少存在争议，且争议一直未能解决，双方对未能就债权的数额达成一致都有过错，不能将该过错导致的结果判决由园林公司承担。四、本案诉争工程款属于垫资，双方并未约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。本案赵海东的利息请求不应得到支持。上诉人赵海东对上诉人园林公司的上诉答辩称：一、关于园林公司主张100万元抵销权的问题，在（2014）徐民初字第257号、（2017）苏民终341号判决中均已经认定该100万元为大龙湖项目的工程款，并非涉案工程的预付款，如在本案中主张抵销权，应当如一审判决认定进行通知。二、关于时效的认定，一审判决并无不当。园林公司的答辩中也明确直到2016年1月才确定诉争工程款，而且还书面致函赵海东要求结算，赵海东在2016年5月起诉，并未超过诉讼时效。三、付款义务应当从合同约定的工程竣工之日起计算利息。四、施工过程中的垫资如果没有约定的，不支持利息，但是竣工之后应当支付利息。一审判决也是从竣工之后开始计算利息的，并无不当，而且赵海东并非承包人，而是实际施工人，不适用该条的规定。原审被告国资公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。赵海东向一审法院起诉请求：园林公司、国资公司支付工程款550472.03元及利息（以550472.03元为基数，自2009年10月27日起至2018年9月26日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算）。一审法院经审理查明：2009年7月21日赵海东与园林公司签订协议书，协议约定：园林公司将徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程中的八一大堤步行街场内的挖土、运土、施工便道铺设分包给赵海东施工，计量按业主、监理签证工程量进行计量，单价按工程直接费人工费与机械费下浮15%承包，一次包定；施工工期10天；土方工程完成后一次性付清。合同签订后，赵海东组织人员进行了施工。2009年9月26日徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程竣工，该工程价款为154328977.04元，国资公司自2010年2月5日至2016年1月27日累计向园林公司支付工程款共计154329000元。2018年8月3日江苏维仁工程造价咨询有限公司对赵海东施工的工程价值进行了鉴定，鉴定结论为赵海东施工的工程价值为467901.23元（单价按工程直接费人工费与机械费下浮15%）。赵海东因此花费鉴定费6200元。一审法院认为：赵海东与园林公司系建设工程施工合同关系，赵海东已按协议约定完成了工程施工，因此园林公司应按约定支付赵海东工程款。根据江苏维仁工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书的鉴定结论，园林公司应支付赵海东工程款467901.23元。园林公司未按照协议约定按期支付工程款，其还应支付相应的逾期付款利息，赵海东与园林公司没有约定欠付工程款利息的给付标准，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。赵海东在本案中主张的工程量涉及的工程款，在国资公司与园林公司之间已经支付完毕，故国资公司在本案中不承担责任。赵海东与园林公司之间有多个项目的合作，双方对于工程款的结算一直在进行中，园林公司也在陆续付款履行义务，因此赵海东的起诉并未超过诉讼时效。园林公司主张赵海东曾向其借款100万元，该款足以抵销本案工程款467901.23元，因园林公司主张的抵销，并未通知赵海东，故对园林公司的该主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、中外园林建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付赵海东工程款467901.23元及其利息（自2009年10月27日起至2018年9月26日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回赵海东的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：就徐州市八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程，赵海东、案外人葛振强与园林公司、国资公司存在建设工程施工合同纠纷诉讼，该案经一、二审审理，江苏省高级人民法院作出（2017）苏民终341号民事生效判决。该判决认为，关于2011年1月30日100万元，园林公司记账凭证注明为“大龙湖项目部款借100万元”，应当认定该笔款项并非涉案工程已付款，园林公司可与赵海东在另案工程中结算该笔款项。本案二审期间的争议焦点为：1.一审判决在人工费、机械费基础上下浮15%确定案涉工程款是否正确；2.一审判决园林公司支付利息及确定的利息标准是否正确；3.园林公司主张2011年1月30日的100万元款项系涉案工程预付工程款，应在本工程中结算，应否支持；4.本案诉请是否超过诉讼时效。本院认为：一、关于工程款的确定问题。赵海东不具备相应工程施工资质，园林公司将涉案工程分包给赵海东施工，违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的涉案协议书无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案协议书虽然无效，但案涉工程已竣工验收交付使用，故一审法院按照协议书约定的以直接人工费、机械费下浮15%标准确认案涉工程款，并无不当。二、关于利息问题。涉案协议书约定土方工程完成后一次性付清。园林公司应参照该约定及时足额付款。涉案工程于2009年9月26日竣工，综合考虑工程性质、付款难易程度等情况，预留一个月的付款期限，园林公司应在2009年10月26日前支付工程款。园林公司未按期支付，赵海东要求自2009年10月27日起计算逾期付款利息，不违反法律规定，应予支持。园林公司主张其付款义务产生于工程款确定之时，不应承担逾期利息。本院认为，参照协议书约定，园林公司的付款义务产生于工程完工之时，在付款条件成就时，园林公司即应积极主动的向赵海东支付工程款。双方对工程款数额存在争议，不是否定园林公司付款义务的有效抗辩。园林公司的上述主张，无法律依据，本院不予支持。关于利息标准，双方当事人对此无约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院按照此标准计算逾期付款利息，并无不当。三、关于2011年1月30日的100万元应否在本案中结算的问题。对于该100万元，（2017）苏民终341号民事生效判决依据园林公司记账凭证注明的“大龙湖项目部款借100万元”，认定该笔款项并非“徐州市八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程”已付款。本案工程为“八一大堤步行街场内的挖土、运土、施工便道铺设工程”，同理，该100万元亦非本案工程已付款，园林公司主张该100万元为本案工程预付款，应在本案中进行结算，本院不予支持。四、关于诉讼时效问题。园林公司二审答辩时主张其在2016年1月后曾书面致函赵海东要求结算本案工程款，按照园林公司该项主张，赵海东于2016年5月16日提起本案诉讼，不超过诉讼时效。综上，上诉人赵海东、园林公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。赵海东上诉二审案件受理费13020元，由上诉人赵海东负担；园林公司上诉二审案件受理费13020元，由上诉人园林公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十二月十二日书记员  李昱莹