广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1698号 上诉人（一审被告）：南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司，住所地南宁市良庆区德政路******。统一社会信用代码91450108729788015H。 法定代表人：唐宁佳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周震，广西祥泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：韦越留，男，1960年12月1日出生，壮族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：覃天武，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 上诉人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司（以下简称永邦建筑公司）因与被上诉人韦越留劳动争议纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 永邦建筑公司的上诉请求：请求撤销一审判决，并改判：一、变更判决第一项为“韦越留与南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司的劳动关系于2017年6月25日解除（即仲裁裁决书认定的时间）”;二、变更判决第二项为：南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付韦越留医疗费用12636.27元、伙食补助费1500元、停工留薪工资14400元、劳动能力鉴定费250元（即删去该项判决中的护理费，并判停工留薪期工资改为14400元）；三、本案诉讼费用由被上诉人承担；四、其他判决内容不变。事实和理由：一、一审判决以韦越留受伤后一年的时间（2018年2月23日，即停工留薪期法定最长时间)作为韦越留与上诉人解除劳动关系的时间没有事实依据和法律依据。《工伤保险条例》第三十七条并没有如何认定劳动关系解除时间的规定，适用该条认定上述劳动关系解除时间是适用法律错误。贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）对劳动关系解除时间的认定是合理的。韦越留2017年5月25日治疗出院后根据医嘱休息1个月，期满后没有回上诉人处上班，上诉人也没有要求韦越留回来上班，双方劳动关系事实上已经解除。因此韦越留与上诉人的劳动关系于2017年6月25日解除。上诉人从工程项目的有关部门取得了新的证据，证明韦越留从事砌砖的中强普罗旺斯四期C区76号楼的主体结构砌砖工作已经于2017年5月26日全部完成验收合格。也就是说韦越留与上诉人签订的劳动合同于此时终止。二、关于韦越留的停工留薪期工资，仲裁委的裁决是比较合理的。韦越留2017年2月23日至5月25日住院治疗91天，医嘱全休一个月整。停工留薪（4个月），原工资福利待遇不变。应支付给韦越留停工留薪工资14400元（3600元×4个月=14400元）。此外，韦越留1年8个月后拆钢板是后续处理，不是治疗期间，只能计算医疗费用，这一段时间不能计算停工留薪的时间。三、关于护理费。上诉人认为韦越留没有医院证明其住院期间有专人护理。也就是没有事实依据，此项请求不应支持。 韦越留辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由和相关依据没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉，维持原判。 韦越留向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告之间于2017年2月8日签订的《劳务工劳动合同书》已于2018年10月7日解除；2.判决被告支付给原告工伤保险待遇共计234856.27元（具体分别为：医疗费741.20元，工伤康复费11895.07元，住院伙食补助费10000元，营养费24750元，交通费3000元，护理费14020元，停工留薪期工资43200元，辅助器具费1000元，劳动能力鉴定费250元，一次性伤残补助金39600元，一次性工伤医疗补助金46800元，一次性伤残就业补助金39600元）；3.本案诉讼费由被告承担。 永邦建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认永邦建筑公司与韦越留2017年2月8日签订的《劳务工劳动合同书》于2017年6月25日解除；诉讼过程中，此项诉讼请求变更为双方签订的劳动合同于2017年2月23日解除；2.永邦建筑公司不支付韦越留工伤保险待遇共计234856.27元（分别是医疗费741.2元、工伤康复费11895.07元、住院伙食补助费10000元、营养费24750元、交通费3000元、护理费14020元、停工留薪期工资43200元、辅助器具费1000元、劳动能力鉴定费250元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金46800元、一次性伤残就业补助金39600元）；3.韦越留承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2017年2月8日，韦越留与永邦建筑公司签订一份《劳务工劳动合同书》,约定：以完成工作任务为期限，自2017年2月8日起至贵港中强?普罗旺斯四期C区项目砌砖工工作完成时止；韦越留该C区项目从事砌砖工作（泥水工）。2017年2月23日下午2时许，韦越留在该项目工地工作时，被混凝土抖沙机砸中身体致受伤，后被送到贵港市中西医结合骨科医院住院治疗。医院诊断为：左股骨大粗隆骨折、左髋关节脱位、左髋臼撕裂骨折、右跟骨骨折、右第5跖骨骨折、急性支气管炎、失血性贫血（轻度）、左腓骨短肌肌腱断裂伤、右根骨骨折术后伤口局部皮肤坏死。韦越留第一次住院从2017年2月23日至5月25日止（共91天），医嘱全休一个月整；第二次住院自2018年10月10日至10月19日（共9天），医嘱建议全休30天。韦越留第一次出院后至第二次住院前，期间三次到医院诊查，花费医疗费741.2元（245.6+250+245.6)。韦越留第二次住院期间用去医疗费11895.07元。永邦建筑公司未支付护理费、第一次出院后的诊疗费741.2元及第二次住院的医疗费11895.07元。 2018年2月23日，贵港市人力资源和社会保障局受理韦越留工伤认定申请，同年4月10日作出贵人社工伤认字［2018］3-1号认定工伤决定书，认定韦越留在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害为工伤。2018年8月28日贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字［2018］61号初次鉴定结论书，对韦越留的鉴定结论为伤残捌级。上述认定工伤决定和劳动能力鉴定结论均已发生法律效力。永邦建筑公司没有支付劳动能力鉴定费250元。 2018年12月17日，贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会受理韦越留劳动仲裁申请。2019年1月31日，上述仲裁委员会作出港北劳人仲字[2019]第19号仲裁裁决书，裁决：一、韦越留与永邦建筑公司之间的劳动关系于2017年6月25日解除。二、永邦建筑公司应当支付给韦越留医疗费用12636.27元、伙食补助费1500元、护理费13742.5元、停工留薪期工资14400元、劳动能力鉴定费250元。三、永邦建筑公司应当支付给韦越留一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金46800元、一次性伤残就业补助金31680元。四、驳回韦越留的其他仲裁请求。韦越留及永邦建筑公司均不服上述仲裁裁决，于2019年2月25日诉至一审法院。 另查明，韦越留在永邦建筑公司工作期间，永邦建筑公司没有为韦越留缴纳社会保险费。韦越留出生于1960年12月1日，2017年2月23日发生工伤，工伤时距法定退休年龄不足4年。贵港市2016年城镇单位在岗职工年平均工资55121元。 一审法院认为，一、关于韦越留与永邦建筑公司之间的劳动关系解除时间。韦越留于2017年2月8日起在永邦建筑公司的上述项目从事砌砖工作，同月23日韦越留在工作中受伤。2018年4月10日贵港市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定韦越留为工伤。2018年8月28日贵港市劳动能力鉴定委员会对韦越留作出的鉴定结论为伤残捌级。虽然韦越留与永邦建筑公司在劳动合同中约定期限为上述项目砌砖工作完成时止，但上述项目的砌砖工作何时结束，没有相关证据证实。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，结合本案实际情况，酌情认定韦越留与永邦建筑公司的劳动关系于2018年2月23日解除。 二、关于永邦建筑公司应否支付给韦越留诉请的医疗费用、伙食补助费、交通费、营养费、护理费。1.对于医疗费用，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，韦越留在永邦建筑公司工作期间，永邦建筑公司未为韦越留缴纳工伤保险费，韦越留发生工伤后由永邦建筑公司按照条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用”的规定，永邦建筑公司未支付韦越留第一次出院后的诊疗费741.2元及第二次住院期间共花费医疗费11895.07元，因此永邦建筑公司应当支付给韦越留医疗费用12636.27元(11895.07+741.2=12636.27)。2.对于伙食补助费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（二）住院伙食补助费”、《工伤保险条例》第三十条第三款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，以及《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施＜工伤保险条例＞（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条第一项：“住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”的规定，永邦建筑公司应当支付给韦越留两次住院100天（91+9=100）的伙食补助费1500元（15元／天×100天=1500元），对韦越留请求伙食补助费超出的部分，不予支持。3.对于交通费，因韦越留在贵港市中西医结合骨科医院治疗，不属于到统筹地区以外就医，一审法院对韦越留诉请交通费3000元不予支持，故一审法院支持永邦建筑公司不支付交通费的请求。4.对韦越留请求的营养费，因没有法律依据，不予支持，对永邦建筑公司不支付营养费的请求予以支持。5.韦越留称其第一次住院91天，由其妻子陪护，但没有提供证据证明。虽然没有医生开具的需要护理人员的证明，但结合韦越留多处骨折的伤情，酌情支持一名护理人员的护理费用。韦越留第二次住院是进行取骨折内固定装置术，其伤情稳定且生活能自理，故不支持第二次住院的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，护理费应由永邦建筑公司承担。参照发生事故伤害时上年度（即2016年度）贵港市城镇单位在岗职工年平均工资55121元的标准，永邦建筑公司应当向韦越留支付护理费13742.5元（55121元÷365天×91天＝13742.5元），对韦越留诉请护理费超出的部分，不予支持。 三、关于永邦建筑公司应否支付给韦越留一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金46800元、一次性伤残就业补助金39600元的问题。1.对于一次性伤残补助金，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金……”，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资”，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”永邦建筑公司没有为韦越留缴纳工伤保险，不存在缴费工资，而韦越留入职仅半个月，庭审中韦越留主张工资是120元／天即月工资3600元，永邦建筑公司主张根据双方签订的劳动合同即韦越留的月工资是1400元。因月工资1400元明显低于泥水工行业的工资水平，故对永邦建筑公司的主张不予采纳，采信韦越留的说法以3600元／月计算其本人工资。因此，永邦建筑公司应当支付给韦越留一次性伤残补助金为39600元（3600元×11月＝39600元）。2.对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金”，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条：“（一）一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：八级伤残计发13个月……（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：八级伤残计发11个月……”、第二十五条“依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（四）不足四年的，按照全额的80％支付”，因此，永邦建筑公司应当支付给韦越留一次性工伤医疗补助金为46800元（3600元／月×13个月＝46800元）。韦越留1960年12月1日出生，2017年2月23日发生工伤，工伤时距法定退休年龄不足4年，永邦建筑公司应当支付给韦越留一次性伤残就业补助金31680元（3600元／月×l1月×80%=31680元）。对韦越留请求的一次性伤残就业补助金超出的部分，不予支持。 四、关于韦越留停工留薪期工资计算。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利”，《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》第二十三条“工伤职工的停工留薪期，按照国家和自治区工伤职工停工留薪期有关规定执行。”的规定，对照《广西壮族自治区停工留薪期分类目录》，结合韦越留身体多处骨折的实际情况，确定其停工留薪期为12个月，原工资福利待遇不变。据此，永邦建筑公司应支付给韦越留停工留薪期工资43200元（3600元／月×12个月=43200元）。 五、关于辅助器具费1000元、劳动能力鉴定费250元。根据《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要妥装配置辅助器具的，可以向劳动能力鉴定委员会提出辅助器具配置确认申请，经劳动能力鉴定委员会确认，到签订工伤保险服务协议的辅助器具配置机构安装配置。”的规定，韦越留要求配置辅助器没有经过劳动能力鉴定委员会确认，无法确认韦越留是否需要安装配置辅助器。因此，对韦越留要求辅助器具费1000元的请求，不予支持；对永邦建筑公司不支付辅助器具费的请求，予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（九）劳动能力鉴定费”及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款：“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：（三）未参加工伤保险的，由用人单位承担。”的规定，永邦建筑公司应支付韦越留劳动能力鉴定费250元。 因双方均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，均向一审法院起诉，故一审法院应当以双方当事人互为原告和被告并案审理，一并判决。 一审判决：一、韦越留与南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司之间的劳动关系于2018年2月23日解除；二、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付韦越留医疗费用12636.27元、伙食补助费1500元、护理费13742.5元、停工留薪期工资43200元、劳动能力鉴定费250元；三、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付韦越留一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金46800元、一次性伤残就业补助金31680元；四、驳回韦越留对南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司对韦越留的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共20元，由南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司负担15元，由韦越留负担5元。 二审经查明，涉案中强·普罗旺斯四期C区项目共包含71#、72#、75#、76#楼，71#、72#、75#、76#楼的主体结构分部工程包括墙体砌砖于2017年5月26日完成。永邦建筑公司与韦越留签订的《劳务工劳动合同书》第一条约定“本合同期限为：以完成工作任务为限期，自2017年2月8日起，至广西二建十一分贵港中强·普罗旺斯四期C区项目砌砖工工作完成时止。”其余案件事实与一审法院查明的案件事实相同。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条:“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力，劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”规定，在劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力时，劳动合同的终止，不以相应情形消失为准，而是按照国家有关工伤保险的规定执行。本案中，韦越留因工伤致其八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，永邦建筑公司可以根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”的规定，向韦越留提出因劳动合同限期届满，终止双方的劳动合同，解除双方的劳动关系。对于双方当事人的合同期限问题，上诉人提交的主体结构分部工程质量验收报告中，实体质量检查情况上载明“砖墙经查看无裂缝，墙体平整，灰缝均匀。”，验收日期为2017年5月26日，应当可以确定涉案中强·普罗旺斯四期C区项目的主体结构分部工程包括墙体砌砖已于2017年5月26日完成。结合永邦建筑公司与韦越留签订的《劳务工劳动合同书》第一条关于合同期限为完成工作任务为期限的约定，本院确定永邦建筑公司与韦越留之间的劳动关系于2017年5月26日因合同期满解除。一审法院对于永邦建筑公司与韦越留劳动关系于2018年2月23日解除的认定不妥，本院予以纠正。因此，关于韦越留的停工留薪期的期间应为2017年2月23日至2017年5月26日，医嘱全休一个月，故，本院对永邦建筑公司主张按仲裁确认的4个月停工留薪期向韦越留支付停工留薪期工资14400元予以认可。关于护理费问题，一审法院根据实际情况并结合韦越留多处骨折的伤情，酌情认定韦越留住院期间需一人陪护并无不妥，本院予以认可，对上诉人提出的护理费不应支持的主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院作出的（2019）桂0802民初720号民事判决第三、四、五项； 二、变更贵港市港北区人民法院作出的（2019）桂0802民初720号民事判决第一项为：韦越留与南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司之间的劳动关系于2017年5月25日解除； 三、变更贵港市港北区人民法院作出的（2019）桂0802民初720号民事判决第二项为：南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付韦越留医疗费用12636.27元、伙食补助费1500元、护理费13742.5元、停工留薪期工资14400元、劳动能力鉴定费250元。 一审案件受理费20元，由南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司负担15元（南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司已预交10元），由韦越留负担5元（韦越留已预交10元）。二审案件受理费20元（南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司已预交），由南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司负担10元，韦越留负担10元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月十六日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清