安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖13刑再3号 抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨建，男，汉族，1994年5月11日出生于安徽省萧县，初中文化，农民，住萧县。因犯抢劫罪于2010年3月18日被萧县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一万元，2012年7月31日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2013年11月25日被萧县人民法院判处有期徒刑一年，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失15412.52元，2014年8月20日刑满释放；因犯非法拘禁罪于2015年11月5日被萧县人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年8月26日刑满释放；因涉嫌贩卖毒品罪于2017年8月9日被灵璧县公安局抓获，同年8月24日被该局刑事拘留，9月7日被执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人杨建犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月17日作出（2017）皖1323刑再3号刑事判决。该判决发生法律效力后。灵璧县人民法院又以该判决适用程序错误为由，于2019年5月4日作出（2019）皖1323刑监1号再审决定书，决定本案另行组成合议庭进行再审，并于2019年7月22日作出（2019）皖1323刑再3号刑事判决。宣判后，灵璧县人民检察院提出抗诉，原审被告人杨建提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅出庭履行职务，原审被告人杨建到庭参加诉讼并拒绝为其指派辩护人。本案现已审理终结。 原审查明：1、2016年11月7日晚上，赵某从蒲某处获取被告人杨建手机号码后联系杨建，后二人在淮北市朔里镇某处进行交易，赵某从杨建处购买1500元、重量为2克的甲基苯丙胺。 2、2016年11月24日，蒲某和张某驾车到萧县龙城镇，从被告人杨建处购买2000元、重量为4克的甲基苯丙胺。 原审依据证人证言、辨认笔录、通话记录、微信转账记录等证据，认为被告人杨建违反国家毒品管理规定，明知是毒品而进行贩卖，共贩卖甲基苯丙胺6克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨建在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十一条的规定，判决：一、被告人杨建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人杨建违法所得人民币三千五百元，依法予以追缴。 再审查明的事实和证据与原审查明的事实和证据相同。 再审认为，原审被告人杨建违反国家毒品管理规定，明知是毒品而进行贩卖，共贩卖甲基苯丙胺6克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨建在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审对被告人杨建贩卖毒品一案适用再审程序不符合法律规定，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十一条，六十九第一、三款，第七十一条，第六十一条之规定。判决：一、撤销灵璧县人民法院（2017）皖1323刑再3号刑事判决。二、原审被告人杨建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月并处罚金人民币八千元。与原犯抢劫罪判处有期徒刑三年并处罚金人民币五千元并罚，原犯抢劫罪主刑刑期已执行完毕，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万三千元。三、被告人杨建违法所得人民币三千五百元，依法予以追缴。 灵璧县人民检察院抗诉意见为：1、一审判决认定杨建犯抢劫罪的主刑刑期已经执行完毕，又根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条的规定数罪并罚，系适用法律错误，导致量刑错误。根据《全国人大常委会法制工作委员会关于对被告人在罚金执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚的答复意见》规定，“刑法第七十一条中的刑罚执行完毕以前应是指主刑执行完毕以前，被告人前罪主刑已经执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚”。 2、一审法院判决认定杨建犯抢劫罪的刑期已经执行完毕确有错误。杨建自2017年8月9日至今在看守所羁押的期限应当计入本案贩卖毒品罪的刑期之中，而不应计入杨建犯抢劫罪的刑期之中。杨建犯抢劫罪的刑期没有执行完毕。 宿州市人民检察院支持抗诉意见为：一审法院判决杨建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元。原犯抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，认定原犯抢劫罪的主刑刑期已经执行完毕，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万三千元。根据《全国人大常委会法制工作委员会关于对被告人在罚金执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚的答复意见》规定，“被告人前罪主刑已经执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚”。同时，根据刑法第五十三条对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。因此，一审法院把两罪的罚金数罪并罚系适用法律错误，导致量刑错误，请依法纠正。 杨建上诉提出，没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。 本院经审理查明： 一、2016年11月7日晚上，赵某从蒲某处获取被告人杨建手机号码后联系杨建，后二人在淮北市朔里镇某处进行交易，赵某从杨建处购买1500元、重量为2克的甲基苯丙胺。 认定上述事实的证据有： （一）蒲某证言证明，2016年底，赵某打电话问他可能弄到东西，当时张某也在他家里。他说他认识一个萧县的狱友，后给杨建打电话说有个朋友去其那拿东西，杨建说可以，他就把杨建的电话发给赵某。当天晚上，他打电话问赵某可拿到了，赵某说拿到了。 （二）张某证言证明，2016年10月或11月的时候，蒲某打电话让他去家一起吸食毒品，说有个九顶的人等会送毒品来。他到蒲某家，听到那个人给蒲某打电话说他到萧县了。蒲某把杨建的电话给那个人，让他自己联系，并让他给带一包来。大约一小时后，九顶那个人打电话说东西拿过了，拿了五六包。 （三）赵某证言证明，他家住朝阳，2016年11月初的一天下午，蒲某打电话说能从一个萧县人手里买到冰毒，并让他帮忙带一点，还告诉他这个萧县人的电话号码。他到萧县与这个萧县人碰面后。萧县人带他到了淮北一条路边，他给了萧县人1500元，萧县人给了他一小包冰毒，大概有两三克。 （四）辨认笔录证实，赵某辨认出杨建是卖给其毒品的人。 （五）赵某手机尾号6658及杨建手机尾号7456的通话记录证实，赵某于2016年11月7日18:33:08呼叫了杨建7456的手机号码，杨建于18:38:53呼叫赵某的号码。 （六）杨新义证言证明，他儿子杨建最近一次刑满释放的时间是2016年8月26日。出来后共用过两个手机号码，一个尾号是7456，一个是现在的。还用过其母亲手机，尾号为2213。 （七）萧珂证言证明，她是杨建的女朋友。杨建用过两个电话号码，一个尾号是7456，一个现在用的187××××2271。 二、2016年11月24日，蒲某和张某驾车到萧县龙城镇，从被告人杨建处购买2000元、重量为4克的甲基苯丙胺。 认定上述事实的证据有： （一）张某证言证明，他户籍为灵璧县浍沟镇土山西村。他和蒲某一起购买过毒品并一起吸食。他和蒲某共买过三次毒品。都是蒲某联系其狱友杨建，从杨建手里买的。时间是2016年8月至年底这段期间。第三次开车到萧县后，杨建给发的微信位置，蒲某对杨建说拿两个东西，杨建不同意，非要让拿五个，因为没有那么多钱，没谈好。后来杨建又打电话给蒲某，在一个网吧，蒲某问他，钱可弄好了，他用微信给蒲某转了700元钱，然后就回灵璧了。 （二）蒲某证言证明，他和杨建是2016年在白湖监狱服刑时认识的，并相互留存了电话号码，当时杨建说其手里有冰毒，出来后就联系杨建了。杨建的电话是159××××2213,138××××7456；微信号是×××。大概是去年11、12月份的一天傍晚，他和张某到萧县购买冰毒，杨建手中没有冰毒，让他们在萧县等了一晚上，三人在宾馆一边聊天一边吸食冰毒。第二天，杨建去拿冰毒，张某在楼下刷车，过了一会，杨建给他4克冰毒，他身上现金不够，打电话让张某微信转账700元给他，他收到钱后又发红包给杨建700元，拿到冰毒后，他们就回灵璧了。这次是买2000元的冰毒，1300元现金是面对面给杨建的，其余700元通过微信给杨建的。一共发了三次200元的，一次100元。 （三）蒲某微信红包记录证明，2016年11月24日09:20:19，收张某转账700元，09:20-21，共发出红包4个，三笔200元，一笔100元。 （四）辨认笔录证实，张某、蒲某辨认出杨建是卖给其毒品的人。 （五）被告人杨建供述，他于2016年8月26日刑满释放。蒲某和他是监狱狱友。他出狱后就打了蒲某的电话，和蒲某一起在蒲某家里、萧县蓝波湾宾馆吸食过毒品。蒲某找他买过毒品，但他没有卖过毒品。他用母亲尾号为2213的手机和蒲某联系过一次。还用微信联系过蒲某，蒲某给他的微信红包是他向蒲某借钱的。 上述证据均经一、二审庭审示证、质证，证据来源合法，本院予以确认。 对于上诉人杨建提出其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，上诉人杨建贩卖毒品甲基苯丙胺的事实有证人蒲某、张某、赵某的证言证明，且三人均辨认出杨建是卖给其毒品的人，以上证据与通话记录、微信转账记录等证据相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定上诉人杨建贩卖毒品的事实，故杨建提出的上诉理由不能成立，依法不予采纳。 对于检察机关提出的抗诉意见，审理认为，根据《全国人大常委会法制工作委员会关于对被告人在罚金执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚的答复意见》规定，“被告人前罪主刑已经执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚”。刑法第五十三条规定，罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。杨建因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，该判决已发生法律效力，故杨建的罚金刑应属于被执行的范围，一审法院把两罪的罚金进行数罪并罚系适用法律错误，检察机关抗诉意见成立，依法予以支持。 本院认为，上诉人杨建违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺6克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人杨建在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。杨建上诉提出不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对罚金进行数罪并罚属于适用法律错误，依法予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323刑再3号刑事判决第一、三项； 二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323刑再3号刑事判决第二项，即原审被告人杨建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月并处罚金人民币八千元。与原犯抢劫罪判处有期徒刑三年并处罚金人民币五千元并罚，原犯抢劫罪主刑刑期已经执行完毕，决定执行有期徒刑二年三个月并处罚金人民币一万三千元； 三、上诉人（原审被告人）杨建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长 赵 耀 审判员 王九霄 审判员 吕庆龙 二〇一九年十二月六日 法官助理温月 书记员左良辉 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。