湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3516号上诉人（原审被告）：岳阳广济医院有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区望岳路洞庭大道**（原洞纺职工医院），统一社会信用代码91430600734754055J。法定代表人：杨传华，董事长。委托诉讼代理人：李柏杨，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘春兰，女，汉族，1965年4月8日出生，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：郭新文，岳阳楼区阳光法律服务所法律工作者。原审被告：岳阳市一人民医院，住所地湖南省岳阳市东茅岭路**，统一社会信用代码12430600446158291L。法定代表人：曾强，党委书记。委托诉讼代理人：刘榆，湖南昌言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沅芳，湖南昌言律师事务所律师。上诉人岳阳广济医院有限公司（以下简称广济医院）因与被上诉人刘春兰、原审被告岳阳市一人民医院（以下简称一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广济医院的委托诉讼代理人李柏杨，被上诉人刘春兰及其委托诉讼代理人郭新文，原审被告一医院的委托诉讼代理人李沅芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广济医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、上诉人只应承担33668元，即两医疗机构只承担整个损失的80%，上诉人只承担整个赔偿款的10%）；3、按上诉人承担的责任比例重新确定一审应承担的案件受理费，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、本案不能由两医疗机构承担全部责任，患者自身应承担部分责任。刘春兰在上诉人处诊治过程中，其术前7月7日、7月12日两次复查彩色B超，均未见扩张及结石，7月14日复查肝功能，黄疸指数已正常，ALT103U/L、AST42U/L较前继续好转，患者腹痛症状也明显好转，未做核磁符合临床诊断思维，也有利于患者节约住院费用、尽量避免过度检查。术后复查B超及7月22日出院前的CT复查中，也未发现胆管扩张及肝胆胆管结石，故本病例诊断明确，入院和出院诊断没有发生偏差，这也同时充分体现了个体差异及医学诊断的局限性，毕竟B超、CT及司法鉴定中心提及的MPCP均属于间接、辅助诊断。术中亦未发现胆管扩张，故亦不能行胆管探查术。本病例已就术中、术后可能发生的并发症向患者告知，特别就术中胆囊排石及术后胆管残余结石的可能及术后可能需行的处理方式，都进行了充分告知并取得患者及家属的签字确认。在一医院诊治过程中，虽然该医院在手术操作过程中存在支架脱落的情况，但操作不成功就不能必然认定该医院存在过错，因为支架移动和脱落本身就是ERCP手术自身固有的风险，对此一医院在术前已在风险告知书上进行了详尽的告知并取得了家属的签字确认。故患者取石不全及胰腺管支架脱落均是手术自身固有的风险，该风险不能由医疗机构单方承担，其不良后果的发生不能全部追责为医疗机构，否则判决遵循的还是“结果责任”原则，而非“过错责任”原则。2、一审认定上诉人承担30%责任显失公平。根据司法鉴定意见书，上诉人存在漏诊，是造成第二次手术的主要原因，由此可见，答辩人只能对必然启动的第二次手术承担责任，而不能对第二次手术中的操作失误致胰管支架滞留在胰管内并致胰腺部分切除构成八级伤残承担责任。同时，司法鉴定意见书已明确一医院存在手术操作失误，与受害人刘春兰胰腺部分切除的后果存在因果关系，为主要原因，故答辩人只能对第二次手术的正常情况承担主要责任，而不应对手术操作失误导致的费用增加、住院时间的延长承担责任，一审法院按共同侵权的竞合因果关系，在明确责任比例时划定上诉人承担30%责任不公平，上诉人认为应为10%，该费用足以满足患者第二次正常手术所需医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、车费及造成的精神损害赔偿。刘春兰辩称，1、被答辩人存在漏诊过错，一医院存在手术失误过错，应当承担全部赔偿责任。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，被答辩人与一医院对答辩人“胰管部分切除”的后果具有不可推卸的完全责任。故被答辩人所谓“患者自身也应承担部分责任”的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求人民法院坚决予以驳回，以维护答辩人的合法权益。2、一审法院对被答辩人的责任划分是公平公正的。一审法院依据侵权责任法第十二条的规定以及司法鉴定意见书，依法认定被答辩人承担答辩人损害后果的30%的赔偿责任，是有充分事实依据与法律依据的。故答辩人认为被答辩人“承担30%的责任显失公平”的上诉请求是没有事实与法律依据的，应当予以驳回。一医院陈述，一医院在诊治过程过程中出现的风险是手术需要承担的风险，一审法院责任划分合理，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。刘春兰向一审法院起诉请求：1、判令赔偿义务人赔偿其因医疗损害造成的各项损失300000元（后变更为495060.10元）；2、由赔偿义务人承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘春兰因上腹部腹痛10余年，2017年7月6日，刘春兰到广济医院就诊，经诊断为“慢性结石性胆囊炎急性发作、急性胰腺炎”并收入肝胆胰外科住院治疗。2017年7月17日，广济医院对刘春兰行全麻下腹腔镜胆囊切除术，同年7月22日出院。2017年8月21日，刘春兰因上腹痛2天到一医院住院治疗，入院诊断为：腹痛查因，急性胰腺炎可能性大，胆系结石待排；慢性胃炎；胆囊术后。2017年8月28日，一医院对刘春兰行内镜逆行胆胰管造影术+内镜下十二指肠乳头切开取石术+胰管支架置入术。术中一枚胆管支架进入胰管，未能顺利取出，刘春兰于2017年9月15日出院。2017年9月22日，刘春兰到上海长海医院住院治疗，同年9月25日行逆行胰管造影EPT胰管残留支架取出（未成功）胰管支架置入术，同年9月27日出院。2017年10月31日，刘春兰入住湖南省人民医院，同年11月8日行腹腔镜胰腺异物取出、保留脾脏胰腺体尾部分切除及肠粘连松解术。术后，刘春兰的病情得以缓解。本案诉讼过程中，经刘春兰申请，一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对刘春兰的伤残等级、后续治疗费进行评定，对造成的医疗损害结果（含糖尿病）进行评定，对广济医院和一医院的诊疗行为有无过错进行评定，对医疗过错行为在损害后果中的原因力大小进行评定。2019年3月19日，湘雅二医院司法鉴定中心作出[2018]临鉴字第1912号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、广济医院在对被鉴定人刘春兰的诊疗过程中，对胆道梗阻未进一步检查、导致胆总管结石残留，医方存在漏诊之过错，是造成第二次手术的主要原因；2、一医院在对被鉴定人刘春兰的诊疗过程中，存在手术操作失误，致胰管支架滞留在胰管内，与“胰腺部分切除”之后果存在因果关系，为主要原因；3、被鉴定人刘春兰系2型糖尿病，非胰腺炎、胰腺部分切除所致糖尿病；4、被鉴定人刘春兰评定为八级残；5、被鉴定人目前已无特殊治疗。刘春兰支付了鉴定费9000元。另查明：1、刘春兰居住在岳阳楼区，所从事的职业为网吧服务工作；2、刘春兰在一医院住院治疗24天期间预交了医疗费9000元，应自负医疗费部分13886元，尚欠4886.90元；3、刘春兰在上海长海医院住院治疗6天期间，领取了一医院医疗费和差旅费50000元，双方虽未进行结算，但刘春兰支付了住院治疗费19320.49元。刘春兰在上海长海医院治病8天期间，由其夫易正勇和弟弟刘三星陪同并护理，发生住宿费3716元，交通费3416.80元，刘春兰主张两人护理费1632元；4、刘春兰在湖南省人民医院住院治疗34天，一医院支付了医疗费51461.22元。另刘春兰支付了自己及其护理人员返还岳阳至长沙的交通费1552元；5、刘春兰主张其他治疗费损失，但未提供与本案损害相关的证据支持。一审法院认为，刘春兰因腹痛在两医疗机构处住院治疗，其医务人员对刘春兰的病情进行了诊断及治疗，其诊疗行为明确。两医疗机构的诊疗行为造成刘春兰八级伤残的损害后果真实存在，且该损害后果与其诊疗行为之间存在因果关系。根据湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定意见，广济医院存在漏诊过错，一医院存在手术操作失误的过错。上述情形符合医疗损害责任构成要件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，广济医院、一医院应当对刘春兰的损害后果承担赔偿责任。刘春兰请求两医疗机构赔偿合理损失的理由正当，予以支持。但刘春兰请求岳阳广济医院返还治疗原发病所发生的医疗费及赔偿相关损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿。”根据本案实际情况，并结合广济医院、一医院在刘春兰遭受损害过程中的过错程度及原因力，酌情认定广济医院对刘春兰的损害后果承担30%的赔偿责任，一医院承担70%的赔偿责任。手术风险与诊疗行为过错所产生的损害赔偿责任不同，手术风险并不能替代诊疗过错造成的损害责任，故对一医院主张不应承担本案重大过错的赔偿责任的意见不予采纳。刘春兰要求承担其律师费用以及后期治疗糖尿病所需费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。刘春兰的损失认定如下：1、医疗费按刘春兰在一医院发生的医疗费13886元和湖南省人民医院实际发生的51461.22元，以及上海长海医院的医疗费19320.49元认定，医疗费共计84667.71元，刘春兰实际支付9000元。刘春兰主张其他门诊医疗费，因未提供相关证据证明与本案医疗损害之间存在关联性，且门诊发票载明为眼科、妇科待收入票据，不能证明该项医疗费的发生系医疗机构的医疗行为所致，故不予支持。2、住院伙食补助费，按60元/天的标准确定，结合实际住院58天及上海长海医院住院6天（省外住院伙食补助费酌情的按每天100元认定）予以计算，即住院伙食补助费为4080元[（58天×60元/天）+长海医院住院600元]；3、营养费，刘春兰提供了医疗机构加强营养建议的证据，酌情认定1740元；4、鉴定费9000元；5、护理费，护理期限按住院58天加上海长海医院住院6天两人护理认定，护理费的标准参照刘春兰主张的居民服务业46458元/年标准确定，故护理费为8909.75元（46458元/年÷365天×70天）；6、误工费，误工期限按定残前一日共计568天认定，误工费的标准酌情参照其他服务业46458元/年标准确定，故其误工费为72296.28元（46458元/年÷365天×568天）；7、交通费凭票据酌情认定4968元；8、残疾赔偿金220188元（36698元/年×20年×30%）；9、精神损害抚慰金，因刘春兰所受损伤构成八级伤残，故酌情认定精神损害抚慰金15000元；以上损失共计420849.74元，由广济医院承担126254.92元（420849.74元×30%），一医院承担294594.82元（420849.74元×70%），剔除已支付湖南省人民医院医疗费51461.22元，以及刘春兰应支付的医疗费4886.90元和刘春兰已领取的50000元后，还应承担188246.70元。刘春兰主张的其他损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：一、广济医院赔偿刘春兰因医疗损害所造成的损失126254.92元；二、一医院赔偿刘春兰因医疗损害所造成的损失188246.70元；上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘春兰其他诉讼请求。案件受理费8726元，由刘春兰负担2355元，广济医院负担1911元，一医院负担4460元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另，本院向湘雅二医院司法鉴定中心就有关问题进行咨询。该司法鉴定中心于2019年11月25日向本院复函如下：1、广济医院的损害后果是漏诊，只行了胆囊切除术，未发现胆总管结石残留，需再次手术。一医院的损害后果是在行内镜逆行胆胰管造影术+内镜下十二指肠乳头切开取石术+胰管支架植入术时，术中失误，致胰管支架残留胰腺内，导致“胰腺部分切除”之后果，两者的损害后果是可分开的。2、刘春兰因慢性结石性胆囊炎急性发作、急性胰腺炎，先后在两家医疗机构就诊，并行两次手术。但只要是患病就医，特别是手术治疗，就必然存在一定风险。医疗机构只对其违法、违规行为而造成的不良后果负责，所以两家医疗机构在各自损害的后果中承担主要责任，而不是全部责任。3、一医院的损害后果已达到《人体损伤致残程序分级》标准的八级伤残；广济医院的损失后果虽未达到该标准所规定的残疾要件，但却是造成需要再次手术治疗的原因。至于两家医疗机构各自应当赔偿的额度，由办案机关结合全面案情酌定。本院依法组织双方当事人对上述复函进行质证，现本院认证如下：该复函具有合法性、客观性与真实性，可以作为本案的定案依据。对一审查明的其他相关事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是一审法院对当事人的责任划分是否恰当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”因此，多个医疗机构侵权行为竞合造成患者损害，但并无意思联络，单一医疗机构的侵权行为并不足以造成患者全部损害，应当由各医疗机构承担按份责任。具体责任承担上，可以根据各个侵权行为造成的损失后果的可能性来确定责任份额。判断这种可能性，可以综合各医疗机构及其医务人员的过错程度、各个侵权行为与损害后果因果关系的紧密程度、公平原则等因素，确定各自承担的相应责任。本案中，根据湘雅二医院司法鉴定中心的司法鉴定意见及回复函可知：1、广济医院的损害后果是漏诊，虽未达到《人体损伤致残程度分级》所规定的残疾要件，但却导致刘春兰需再次手术，是造成第二次手术的主要原因；2、一医院的损害后果是术中手术失败，导致刘春兰“胰腺部分切除”，已达到《人体损伤致残程度分级》标准的八级伤残，且为主要原因；3、两医疗机构在各自的损害后果中只承担主要原因，而非全部原因；4、上述两医疗行为的损害后果是可分开的，具体两医疗机构的赔偿额度由办案机关酌定；5、疾病诊治（手术）难度的可知与不可知、可控与不可控，病人的抗病及恢复能力的个体差异、医疗机构相应的水平、手术医师的操作经验等，是每一个患者就医时都应当承担的风险，医疗机构只对其违法、违规行为而造成的不良后果承担责任。因此，两家医疗机构仅需对其各自医疗行为所造成的损失后果承担主要责任，而不是全部责任，患者刘春兰自身患病需进行诊治亦应承担部分责任。但两家医疗机构分别所造成的损失后果事实上已无法区分，同时司法鉴定意见亦建议由办案机构酌定，因此本院不再单独区分两家医疗机构分别所造成的损害后果。一审法院认定广济医院和一医院分别承担30%、70%的责任，刘春兰不承担责任不当，应予纠正。但一医院并未对其承担的责任比例提起上诉，视为其对一审的责任划分予以认可，因此本院对一医院应承担的责任比例不再调整。故本院结合湘雅二医院司法鉴定中心的司法鉴定意见及回复函、当事人陈述、在案证据及当事人上诉情况，依法酌情认定刘春兰、广济医院、一医院应承担的责任比例分别为10%、20%、70%。经核算，刘春兰损失共计420849.74元，刘春兰应自负42084.98元。余下损失由广济医院承担84169.94元，一医院承担294594.82元。抵扣一医院已支付的106348.12元，一医院还应支付刘春兰188246.7元。综上所述，上诉人广济医院的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。一审判决处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区（2018）湘0602民初6181号民事判决第二项（即岳阳市一人民医院赔偿刘春兰因医疗损害所造成的损失188246.7元）；二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区（2018）湘0602民初6181号民事判决第一项、第三项；三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区（2018）湘0602民初6181号民事判决第一项为岳阳广济医院有限公司赔偿刘春兰因医疗损害所造成的损失84169.94元；四、驳回刘春兰的其他诉讼请求。上述应支付款项限赔偿义务人于本判决生效之日起十日内支付。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8726元，由刘春兰负担1875.2元，岳阳广济医院有限公司负担1522.4元，岳阳市一人民医院负担5328.4元；二审案件受理费2114元，由岳阳广济医院有限公司负担1262元，刘春兰负担255元，岳阳一人民医院负担597元。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜审 判 员  吴圣岩代理审判员  苏 洁二〇一九年十二月十日书 记 员  陈 琼