湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10768号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冀春霖，男，1994年5月15日出生，汉族，住湖北省潜江市。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与冀春霖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判冀春霖向品鉴酒吧返还诚意金40000元及支付利息（从冀春霖收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，按月利率2%的标准，计算至清偿之日止）；2.改判冀春霖向品鉴酒吧赔偿经济损失200000元；3.改判冀春霖向品鉴酒吧支付律师代理费15120元；4.本案一、二审诉讼费由冀春霖承担。事实和理由：一、一审判决将品鉴酒吧向冀春霖支付的诚意金认定为系冀春霖待工空档期的补偿金，属于事实认定错误。品鉴酒吧与冀春霖签订《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）中约定的诚意金系品鉴酒吧通过对同业市场行情以及行业惯例研判后，充分考虑冀春霖过往业务能力的基础上而向冀春霖支付的带有保证性质的款项，目的系表明品鉴酒吧对冀春霖业务能力的肯定及希望巩固长期合作关系的真诚意愿。根据《合作协议》约定，如冀春霖依约履行义务，该款项无需退还；如冀春霖违约，则该款项应全额返还品鉴酒吧。一审法院主观臆断诚意金性质为对冀春霖的补偿金，违背当事人签订合同时对诚意金的真实意思表示。品鉴酒吧从未要求冀春霖在签订《合作协议》之日起即从原工作单位离职在家待业，《合作协议》中亦未就此作出约定。二、一审法院不支持经济损失与事实不符，于法无据。双方在协议中约定违约责任，以及冀春霖违约应按月利率2%支付诚意金的利息，符合合同法的相关规定，应予支持。《合作协议》约定双方合同期限为36个月，冀春霖应完成业绩250万元，平摊到每个月应完成业绩6.94万元，属于正常范围内，并非畸高。在冀春霖违约的情况下，品鉴酒吧的可得利益严重受损，参考行业惯例品鉴酒吧至少需约4个月进行补救，包括等待冀春霖继续履约所消耗的2个月及品鉴酒吧寻找新的合作方的2个月。赔偿金系双方根据冀春霖的从业经验、能力，协商一致确定。一审判决完全忽略双方对违约责任的约定，驳回品鉴酒吧的全部损失请求，系支持冀春霖完全无成本违约，既不合法也不合理。三、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。双方在《合作协议》中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因冀春霖违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订委托合同，约定一审代理费。无论品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是冀春霖不依约承担律师费的法定事由。冀春霖辩称，品鉴酒吧分三次向其打款，第一笔和第二笔合计20000元，第三笔系其招两人后品鉴酒吧付款20000元；前两次付款时间早于《合作协议》签订时间，正常来讲收到相关款项后如《合作协议》约定如此高额的赔偿，其是不会签字的，故《合作协议》签订时横线处均是空白的；对于品鉴酒吧要求其赔偿经济损失20万元不予认可。请求驳回品鉴酒吧的上诉请求。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：一、解除品鉴酒吧与冀春霖签订的《合作协议》；二、判令冀春霖立即返还品鉴酒吧诚意金40000元及支付利息2400元（从冀春霖收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；三、判令冀春霖赔偿品鉴酒吧经济损失200000元；四、判令冀春霖向品鉴酒吧支付律师费15121元；五、本案诉讼费用由冀春霖承担。一审法院认定事实：2016年12月30日，品鉴酒吧（甲方）与冀春霖（乙方）签订《合作协议》。协议约定：甲方支付合作诚意金给乙方40000元，作为甲乙双方合作的诚意金，此款分五笔在2017年4月17日前付清；乙方保证2017年4月17日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩2500000元；合作期间业绩提成标准另行商议；如果协议期间乙方业绩未完成，乙方可以申请延长时间完成业绩，甲方不追究乙方责任；如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的8%即250000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿200000元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行本协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失；若乙方违约甲方起诉，则乙方自收到诚意金之日起应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。2016年12月17日，品鉴酒吧的财务人员李琼接受品鉴酒吧委托向冀春霖的银行账户转入两笔款项合计20000元。2017年1月11日，李琼接受品鉴酒吧委托向冀春霖的银行账户转入20000元。品鉴酒吧于2017年4月18日开业。冀春霖于品鉴酒吧开业时来上班，至2017年7月22日离职。一审审理中，冀春霖承认收到品鉴酒吧支付的40000元，但认为该款的性质并非诚意金，而是补贴和提成。冀春霖陈述其收取补贴后未到原先工作的酒吧上班，等待至2017年4月18日到品鉴酒吧上班（销售酒水），至2017年7月22日因手部受伤离职（此后去上班时发现酒吧门头更换为维多利亚酒吧，原有工作人员很多离开，认为无法正常上班）。对冀春霖的诉讼主张，品鉴酒吧未提交反驳证据。一审审理中，品鉴酒吧的财务人员李琼于2019年8月5日到庭接受询问时陈述：其根据许爱国的短信指示向冀春霖转款，向冀春霖支付了诚意金40000元；对是否给冀春霖转过诚意金以外的款项，记不清楚；对冀春霖的上班情况不清楚；酒吧现在还在装修，不能正常营业。一审法院认为：冀春霖作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，因此一审法院对《合作协议》的真实性予以采信。双方约定的合作期限尚未届满，冀春霖即从品鉴酒吧离职，其以实际行为表明不再履行双方签订的《合作协议》，故对品鉴酒吧要求解除其与冀春霖签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在合作协议中约定由品鉴酒吧向冀春霖支付诚意金40000元，根据本案查明的事实，品鉴酒吧实际支付的诚意金数额为20000元。冀春霖原本在其他酒吧工作，在2016年12月30日与品鉴酒吧签订了独家合作的合作协议并收取诚意金20000元后，即放弃原有工作并等待至2017年4月18日品鉴酒吧开业来上班，基于此事实可以确认诚意金的性质实为三个月空档期无法工作的补偿金。故品鉴酒吧要求退还诚意金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于品鉴酒吧要求冀春霖赔偿经济损失，因冀春霖确系在双方合作协议约定的期限届满前未与品鉴酒吧协商即未在酒吧销售酒水，属于违约行为，应承担违约责任。然而双方合作协议约定的以业绩总额的8%作为品鉴酒吧的经济损失及名誉损失明显超过其实际损失，且亦无证据证明其实际损失的金额，故对品鉴酒吧要求冀春霖赔偿经济损失的诉讼请求应不予支持。品鉴酒吧虽然委托了律师，但并未提交证据证明其已经实际支出了律师费，故对品鉴酒吧要求冀春霖向其支付律师费的诉讼请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第一款第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除品鉴酒吧冀春霖于2016年12月30日签订的《合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件诉讼费5163元，由品鉴酒吧负担。二审中，品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.2018年防水施工合同；3.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。经质证，冀春霖对品鉴酒吧提交的证据1真实性无异议，但认为不能证明其一直在营业，仅能证明品鉴酒吧持续在交物业费；对证据2的真实性无异议，但对品鉴酒吧装开业后的装修情况不清楚；对证据3的真实性有异议，POS机可移动，其流水无法证明系在品鉴酒吧产生，故对前述证据的证明目的均不予认可。因冀春霖系主张其于2017年7月离开品鉴酒吧，品鉴酒吧无需就其在2017年7月后仍持续经营承担举证责任，该证据与本案审理无关，本院对前述证据不予审查。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对品鉴酒吧的上诉请求与理由进行审查。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向冀春霖支付的40000元，品鉴酒吧主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，而冀春霖主张系签订《合作协议》之后至品鉴酒吧正式开业之前空档期的补贴及其招人后的报酬。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即冀春霖）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系冀春霖履约的担保的上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。现品鉴酒吧要求冀春霖返还诚意金40000元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于冀春霖2017年7月离开品鉴酒吧是否构成违约。冀春霖于2017年7月离开品鉴酒吧的行为，违反了《合作协议》的约定，应承担违约责任。《合作协议》中关于协议期未满冀春霖离开品鉴酒吧，冀春霖自愿赔偿品鉴酒吧25万元的约定，以及关于冀春霖违约品鉴酒吧依法起诉，则冀春霖应承担自收到品鉴酒吧诚意金之日起向品鉴酒吧支付相当于诚意金月利率2%利息的约定，其实质均为双方当事人对违约金计算方式的约定。因品鉴酒吧未能提供证据证实其因冀春霖离开而遭受的实际损失的金额，其关于高额违约金的请求未得到一审法院支持，并无不当。综上所述，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5163元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十二月四日法官助理叶优子书记员徐刚