湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终606号上诉人（原审原告）：张秋华，女，1970年8月28日出生，汉族，住通城县。委托诉讼代理人：黎岳来，湖北德馨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通城县百佳兴购物广场，住所地通城县隽水镇隽水大道**。法定代表人：陆东先，系该广场投资人。委托诉讼代理人：张雪，通城县麦市法律服务所法律工作者。上诉人张秋华因与被上诉人通城县百佳兴购物广场劳动争议一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张秋华上诉请求：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初43号民事判决，支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院违反了类案同判原则，通城县法院对同类案件有截然相反的判决；二、上诉人与被上诉人未签订劳动合同，被上诉人依法应当支付双倍工资，一审以双方在解除劳动关系前未对签订劳动合同引起争议不支持双倍工资是错误的；三、一审认定上诉人提出离职错误，上诉人是被被上诉人无故辞退；四、上诉人在被上诉人处工作一年半时间，被上诉人依法应当支付双倍经济补偿7200元（1800元/月×2个月×2）；五、被上诉人计算基本工资都是按30天，因上诉人加班工资未支付，依法应支付上诉人加班工资15060元；六、上诉人的养老保险依法应予以支持；七、被上诉人未为上诉人缴纳失业保险，应依法支付失业金。通城县百佳兴购物广场辩称，一、没有签订合同是基于双方的合意，上诉人不同意签订劳动合同，也同意将保险待遇发放到工资中，上诉人到离职一直没有异议。上诉人入职时已经47岁，因养老保险缴纳期限最少15年，上诉人离退休只有8年，无法购买养老保险，因签订劳动合同就要到劳动部门备案，实际上造成上诉人不能工作。二、养老保险费、失业保险费、加班费都已在工资中发放。因此，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审维持原判。张秋华向一审法院起诉请求：1.判令通城县百佳兴购物广场向张秋华另支付一年工资2万元（因未签订劳动合同）；2.判令通城县百佳兴购物广场替张秋华交纳养老保险费；3.判令通城县百佳兴购物广场向张秋华按标准支付12个月失业保险费；4.判令通城县百佳兴购物广场支付张秋华双倍经济补偿7200元（1800元/月×2个月×2个月）；5.判令通城县百佳兴购物广场向张秋华支付加班工资9000元（500元/月×18个月）；6.判令通城县百佳兴购物广场因未提前一个月辞退张秋华，另行支付一个月工资1800元；7.本案诉讼费由通城县百佳兴购物广场承担。一审法院认定事实：2017年6月4日张秋华被通城县百佳兴购物广场招聘到食品部门上班，通城县百佳兴购物广场给予张秋华的基本月工资1100元，上班期间，张秋华与通城县百佳兴购物广场未签订劳动合同。2018年12月12日张秋华提出离职，经双方结算由通城县百佳兴购物广场支付了张秋华工资2145元。张秋华于2018年12月16日向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年12月24日仲裁委员会下达隽劳人仲不字（2018）12号不予受理通知书。2019年1月2日，张秋华向一审法院提出如上诉讼请求。一审法院认为，张秋华与通城县百佳兴购物广场在法定期限内未签订劳动合同，符合形成无固定期限劳动合同关系。我国《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。对于本案，首先应当正确理解《劳动合同法》第八十二条规定是用人单位拒绝与劳动者签订劳动合同时可以适用的惩罚性条款。在《劳动合同法实施条例》第七条规定中视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，张秋华与通城县百佳兴购物广场在解除劳动关系之前并未就是否签订劳动合同引起争议，张秋华的养老保险和加班工资均在基本工资中予以发放，在工作期内，双方均未就此提出争议，按此规定，张秋华与通城县百佳兴购物广场之间已视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，张秋华的劳动权益已经受到法律的保护。故张秋华在离职后再向用人单位起诉双倍工资、加班工资和养老保险及失业保险金的请求应不予支持。据此判决：驳回张秋华的诉讼请求。一审案件受理费10元，由张秋华负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审认定的案件事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应当向被上诉人支付未签劳动合同双倍工资差额的问题。用人单位自实际用工之日起超过一个月不满一年，因用人单位原因未签订书面劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，最长不超过十一个月。但因二倍工资性质不属于劳动报酬。劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一个月的次日起计算一年。故上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒退一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。一审查明上诉人自2017年6月4日入职被上诉人单位工作，至上诉人2018年12月12日离职，被上诉人也未与其签订劳动合同，上诉人张秋华于2018年12月16日向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因上诉人张秋华主张未签订劳动合同的双倍工资差额中2017年7月至11月共5个月已超过诉讼时效，对剩余未超过诉讼时效的双倍工资差额部分，本院依法予以支持。因双方均未提供上诉人2017年7月至2018年5月的全部工资明细，本院参照一审过程中上诉人提供的个人2018年1月至5月的工资流水计算其6个月平均工资为1567.8元【（1600元＋1545元＋1562元＋1550元＋1582元）÷5】，被上诉人应支付上诉人的未签订劳动合同的双倍工资差额为9406.8元（1567.8元/月×6个月）。关于被上诉人是否应向上诉人支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对被上诉人提供的张秋华离职费用结算单，上诉人未否认其真实性，该证据足以证明双方就离职问题达成一致，即本案被上诉人不存在违反法律规定解除或终止劳动合同情形，上诉人主张双倍经济补偿没有事实和法律依据，因双方已协商一致解除劳动合同，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张秋华在被上诉人处工作的时间为超过一年零六个月,故通城县百佳兴购物广场应向张秋华支付经济补偿金3135.6元（1567.8元/月×2个月）。因上诉人一审已经放弃要求诉讼请求第六项即要求被上诉人另行支付一个月工资1800元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”之规定，该主张不属于二审审理范围，本院不予处理。关于被上诉人是否应向上诉人支付加班工资9000元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，上诉人张秋华在一、二审均未提供证据证明其存在加班的事实，考虑被上诉人一审提供的离职费用结算单也有上诉人的签字，双方对离职工资结算完毕，故对上诉人的该诉求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人缴纳社会保险及支付失业保险费，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”由此可见,追缴社会保险费是行政机关的职权,属于行政管理行为,由此发生的争议不属于劳动法规定的劳动争议范围。即上诉人可以向社会保险征收机关主张权利，该诉求不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，故对上诉人的该项诉求，本院不予支持。综上，张秋华的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初43号民事判决；二、由通城县百佳兴购物广场于本判决生效后十五日内一次性支付张秋华未签订劳动合同的双倍工资差额9406.8元和经济补偿金3135.6元，合计12542.4元；三、驳回张秋华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由通城县百佳兴购物广场负担。本判决为终审判决。审判长 熊 泽审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一九年十二月九日法官助理文昌松书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；