广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11986号上诉人（原审被告）：深圳市深亚装饰工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道龙翔大道**汇和大厦**401，统一社会信用代码：91440300305935149P。法定代表人：凌小彬，董事长。委托诉讼代理人：李伟锋，广东深展律师所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市富家消防科技有限公司，住，住所地：深圳市坪山新区坪山街道江岭社区赤坳工业区**一社会信用代码：91440300793855817N。法定代表人：熊绪裕，董事长。委托诉讼代理人：尚建民，广东深桦律师事务所律师。原审被告：凌小彬，男，汉族，1984年4月15日出生，身份证住址：云南省昭通市绥江县，上诉人深圳市深亚装饰工程有限公司（以下简称深亚公司）因与被上诉人深圳市富家消防科技有限公司（以下简称富家公司）及原审被告凌小彬承揽合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初20949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。原审被告凌小彬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人深亚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，驳回富家公司的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用（包括但不限于一审案件受理费、上诉费等）由富家公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、漏查事实。1、未对本案争议焦点“入户门是否属于符合国家标准及合同约定的防火门”予以查明。深亚公司于2019年1月16日向一审法院提交了《鉴定申请书》，但一审法院未予准许。深亚公司认为应当对富家公司提供的入户门进行鉴定，以查明本案的争议焦点。2、一审未查明富家公司的保修义务。根据双方《木质入户门供货合同书》第五条第二项第1款、第4款约定，富家公司提供的木质门应当利国家标准及木门规范，应保证消防验收通过，且应提供入户门的合格证明资料，如因质量问题导致入户门验收不过，由富家公司负责整改至验收合格。因此，富家公司对提供的入户门存在保修义务，应当提供相关合格证明并协助消防验收通过。同时，根据合同约定，富家公司对提供的入户门有油漆免费修复义务，富家公司需承担16259.6元的油漆修复费用，该费用应当在工程款中扣减。二、原审判决认定举证证明责任错误。1、猫眼部分。涉案合同第二条第4款、《报价单》及原判决审理查明内容的第2点中都明确了“木质入户门每套包含不锈钢铰链及合页、猫眼”。深亚公司庭前已针对富家公司未提供猫眼的违约事实，提供了《未安装猫眼的木质入户门实况图片》、《木质门猫眼价格表》、《告知函》等证据，已充分履行举证责任。但原审法院仅以深亚公司“未能充分举证”为由，直接不予采纳，并未实际向富家公司核对过是否有配置猫眼，也未实地考察项目工地的实况。富家公司应当承担138480元的猫眼费用，且该费用应当在工程款中扣减。2、迟延供货部分。深亚公司针对富家公司迟延供货的违约事实，已提供了《中兴公寓防火计划》、《补充协议》、《工程违约金通知单》、《发货单》、《告知函》、《律师函》及邮单等证据，已充分证明了富家公司存在迟延供货的违约事实。其中《中兴公寓三期项目木质门供货合同书补充协议》中也明确了富家公司应当于2017年7月15日前将全部门扇交付，而依《发货单》显示，富家公司截至2017年10月28日才交付了977扇门扇，剩余的2485扇门扇的交付时间远超过该期限，已构成严重违约。富家公司应当承担罚款金额24780元及延误供货的违约金549782.64元，该两笔费用也应当在工程款中扣减。3、安装不合格、产品质量不合格部分。深亚公司已提供了《入户门油漆维修验收单》、《劳务分包合同》、《深圳市万众装饰建材材料有限公司送货单》、《购销合同》等，都可以证明富家公司安装不合格、产品质量不合格的原因而导致的损失，并非原审法院所述的未能充分举证。三、一审法院将违约金调整至按年利率24％计算，该违约金过高，应予以调整。被上诉人富家公司辩称：深亚公司的上诉请求没有任何事实依据。一、关于入户门的质量问题。涉案合同已经于2017年履行完毕，涉及到该部分防火门的有关质量，深亚公司、监理单位、质检单位以及政府第三方均未对富家公司的防火门提出任何质量方面的异议，因此该上诉事由不存在，也不存在对入户门、防火门进行质量鉴定问题，使用单位也没有提出过任何异议。二、关于保修义务的问题。按照合同第五条第5款的约定，深亚公司要负责返厂运输。深亚公司没有向富家公司运送过一个门板进行维护。三、有关五金配件、猫眼缺失以及安装不合格，延迟供货的问题。2017年12月21日深亚公司和富家公司之间形成了有关欠条的文件，在欠条里确认富家公司已经分多批次供货到深圳市中兴公寓，供货金额2974940元，深亚公司承诺2018年11月之前支付所有的供货款。上述文件中并未提及延迟交货及五金配件、猫眼缺失以及安装不合格问题。四、安装是由深亚公司自行负责，深亚公司提出的安装义务与合同约定的合同义务不一致。五、根据违约金过高的问题，一审处理正确，应予维持。富家公司向一审法院诉请：1、深亚公司、凌小彬支付工程款439,310元；2、深亚公司、凌小彬支付违约金303,124元（以439,310元为基数，按未付款金额每日0.3%的标准计算违约金，从2018年2月1日暂计至2018年9月18日，后续违约金计至实际付款日）。一审法院审理查明：2017年5月6日，富家公司与深亚公司签订《中兴公寓三期项目木质入户门供货合同书》，约定深亚公司将其“深圳市中兴公寓三期木质入户门”产品委托富家公司进行制作生产供货。1、工程名称：中兴公寓三期木质入户门制作生产供货；2、工程单价及总造价：木质入户门3638樘，面积7635.87平方米，单价每平方米400元，造价暂定3,054,348元。最终货款以实际制作生产数量为准，无保修期。木质入户门每套五金包含5寸不锈钢铰链及合页、猫眼。3、付款及结算方式：本合同签订后5个工作日内，深亚公司向富家公司支付合同总价的10％作为预付款。富家公司收到预付款后二十日之内按深亚公司的要求与指令，将本批次的产品及时运到深亚公司指定的地点，经深亚公司的有关人员清点验货合格，富家公司提供相关送货证明后，发货前深亚公司向富家公司支付至本批次产品总价的90%货款。4、违约责任：如深亚公司未按时付清富家公司合同规定的供货进度款，由此而造成工期延误由深亚公司负责，并按合同货款总额的0.1％计每日违约金支付给富家公司；因富家公司直接责任给深亚公司造成经济损失，由此而造成工期延误由富家公司负责，并按合同货款总额的0.1％计每日违约金。2017年12月21日，富家公司（乙方）与深亚公司（甲方）、凌小彬（丙方）签订了《欠条》一份，其上载明：1、甲乙双方签订中兴公寓三期项目木质入户门供货合同书。目前供货完毕，实际结算金额为人民币2,974,940元。甲方已分批付款，合计金额为人民币2,550,000元，尚欠乙方货款为人民币424,940元。2、甲方承诺在2018年1月31日前支付完乙方所有货款，如未按期足额支付，则按未付款金额每日0.3%的标准计算违约金。3、丙方承诺如果甲方未能在上述时间内支付完乙方货款，则该货款及违约金由丙方作为保证人承担连带付款责任。另，2018年1月30日，富家公司按照2018年1月8日及2018年1月27日《购销合同》载明的内容向深亚公司增加销售木质入户门扇和木质门框油漆，价格共计14,370元。一审庭审中，深亚公司确认收到2018年1月8日及2018年1月27日《购销合同》载明的货物。一审法院认为，双方签订的《供货合同书》系双方真实意思表示，合法有效。根据深亚公司、凌小彬于2017年12月21日向富家公司出具的《欠条》显示，富家公司已供货完毕，实际结算金额为2,974,940元，深亚公司已分批付款共计2,550,000元，尚欠富家公司货款424,940元未支付，深亚公司承诺在2018年1月31日前支付完所有货款，如未按期足额支付，则按未付款金额每日0.3%的标准计算违约金。现深亚公司承诺的履行期限已届满，但仍未履行，富家公司请求深亚公司支付剩余货款424,940元，合法有据，一审法院予以支持。深亚公司抗辩富家公司存在未配置猫眼、迟延供货、安装不合格、产品质量不合格等行为，但其提交的证据不足以证明其主张，深亚公司未能充分举证，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其抗辩主张不予采纳。因欠条中约定的按未付款金额每日0.3%的标准计算违约金明显过高，富家公司又能举证其损失，一审法院依法酌情将违约金调整为按年利率24%计算，故对该部分未支付货款，深亚公司还应以货款424,940元为基数按年利率24%自2018年2月1日起向富家公司支付违约金。对于2018年1月8日及2018年1月27日《购销合同》载明的货物，价格共计14,370元，一审庭审中深亚公司确认收到该两份合同载明的货物，故其应向富家公司支付相应的货款14,370元。因双方并未约定该部分货款的违约金，故富家公司请求该部分货款利息损失之外的违约金，依法无据，一审法院不予支持。应支付的利息以14,370元为基数自起诉之日即2018年11月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算。关于凌小彬的责任问题，《欠条》载明深亚公司承诺在2018年1月31日前支付完尚欠的货款424,940元，凌小彬承诺如果深亚公司未能在上述时间内支付完该货款，则该货款及违约金由凌小彬作为保证人承担连带付款责任。因双方对凌小彬的保证责任并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”；第二款的规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案货款424,940元履行期限于2018年1月30日届满，富家公司应自2018年1月31日起六个月内要求凌小彬承担保证责任，但富家公司未能举证证明其在该期间要求凌小彬承担保证责任，应承担举证不能的不利后果，保证人凌小彬依法免除责任，故富家公司要求凌小彬对货款424,940元承担连带付款责任，一审法院不予支持。关于后续增加供货产生的货款14,370元，因没有证据证明凌小彬愿意对该货款承担保证责任，故对富家公司要求凌小彬对货款14,370元承担连带付款责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深亚公司于本判决生效之日起十日内向富家公司支付货款424,940元及违约金（违约金以货款424,940元为基数，自2018年2月1日起按年利率24%计算至款项付清之日止）；二、深亚公司于本判决生效之日起十日内向富家公司支付货款14,370元及利息（利息以货款14,370元为基数，自2018年11月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清之日止）；三、驳回富家公司的其他诉讼请求。案件受理费5,612元（富家公司已预交），由富家公司承担1456元，由深亚公司承担4156元。本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。深亚公司与富家公司签订《中兴公寓三期项目木质入户门供货合同书》约定，深亚公司委托富家公司生产制作入户门产品。后双方于2017年12月21日签订了《欠条》，该《欠条》中载明富家公司供货完毕，实际结算金额为2974940元。从上述表述内容看，该《欠条》应视为双方对已供货产品的结算协议。深亚公司二审上诉认为富家公司供货缺少猫眼等配件，要求扣减货款，而根据《欠条》的内容，双方已对全部供货作出了结算，深亚公司再行要求扣减货款，与结算协议不符，本院不予支持。关于深亚公司主张的油漆修复费用，双方《中兴公寓三期项目木质入户门供货合同书》第二条第3点约定，产品无保修期。第五条乙方责任第5点约定，若深亚公司对木质入户门的成品保护不当，造成油漆损伤，富家公司仅负责不超过总数量10%即150樘门的油漆免费修复（深亚公司负责返厂运输），其多余损伤的木质门由深亚公司付费维修，价格另计。根据上述约定，富家公司对提供的入户门没有保修义务，同时，富家公司提供免费修复服务的前提也是深亚公司将入户门运输至富家公司处，而本案中，深亚公司并未提供证据证明其将需维修的入户门运输至富家公司，而富家公司不予维修的情形，因此，深亚公司认为需从货款中扣除维修费用的主张与合同约定不符，本院不予支持。关于深亚公司提出的延期交货违约金。深亚公司未就此提出反诉，本院对此依法不予处理。关于深亚公司主张一审认定的延期付款违约金过高的问题。本院认为，深亚公司出具的《欠条》中约定的违约金标准为欠款的日0.3%的标准计算，一审判决认定该约定标准过高，酌情将违约金标准调整为年利率24%，已大幅调低了违约金标准，深亚公司未能举证证明调整后的违约金标准过高，其请求再行调低违约金标准，本院不予支持。综上所述，深亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8836.18元，由深圳市深亚装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 思 罕审判员 许 莹 姣审判员 邓   媛二〇一九年十二月十三日书记员 戴斌（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。