山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2847号上诉人（原审被告）：淄博新天港保健品有限公司，住所地：山东省淄博高新区民安路。法定代表人：宋玉春，总经理。委托诉讼代理人：邢海涛，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水经济开发区**新区六路南、淦阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。上诉人淄博新天港保健品有限公司（以下简称新天港公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新天港公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1691民初1660号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定“涉案被诉侵权核桃乳饮料产品的罐体包装装潢在形状、图案、颜色及图案、文字和颜色之间的搭配等方面均与养元公司‘六个核桃’产品罐体的包装装潢基本相同，……不足以避免相关公众将两者产品产生混淆误认，新天港的不侵权抗辩不能成立，本院不予支持”，系认定基本事实不清，上诉人的产品并未与被上诉人的产品构成混淆。（1）被上诉人的产品罐体上的品名为用白色字体书写的“六个核桃”字样，而被上诉人的产品罐体上的品名为用白色字体书写的“养生核桃”字样，实物核桃是物品的专用名词，养生是通用词汇，法律并未禁止使用用这两个词汇，而且混淆的本质是模仿，“养生核桃”显然不是模仿“六个核桃”。因此“养生核桃”这四个字未对“六个核桃”造成混淆，亦未构成不正当竞争。2.被上诉人的产品“六个核桃”罐体下部图案系核桃浸泡在白色乳液中图样，使用了美术作品《核桃壶》；上诉人的产品“养生核桃”的罐体下部图案系一个完整核桃、去掉部分核桃皮的核桃及部分核桃仁浸泡在白色乳液中图样，没有使用《核桃壶》的作品。两者罐体的下部图案明显是两幅不同的图案，易于区分。因此上诉人的产品罐体图案系自主独立设计，没有模仿被上诉人的产品罐体图案，不构成混淆。上诉人与被上诉人的产品在罐体的品名文字及下部图案有明显的不同，一般消费者易于区分，不构成混淆。2.一审判决适用法律错误。一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权支出的合理费用7万元系适用法律错误。关于赔偿数额，应根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定。（1）被上诉人在庭审中没有提交任何证明其因被侵权所受到的实际损失的证据，此类证据应包括其产品在涉案产品销售地区销售量下降的统计证明、公证费用、差旅费、律师费等。根据谁主张谁举证的法律原则，该部分费用不应得到支持，被上诉人应承担举证不能的不利后果。况且上诉人的产品只是在“2018秋季山东糖酒会”展出，并未实际进入销售领域，因此不会对被上诉人的产品销量产生影响。（2）被上诉人亦未提交证明侵权人因侵权所获得的利益的证据。而且上诉人的产品未实际投入销售领域，上诉人并未因生产涉案产品而获得利益。（3）即使上诉人的行为构成不正当竞争，但由于被上诉人未遭受实际损失，上诉人也未因此获利，因此原审判决上诉人赔偿被上诉人7万元，属于数额明显过高，显失公平，不利于市场经济活动。被上诉人养元公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。养元公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止在其生产、销售的产品包装上使用与原告产品相似包装、装潢标识的不正当竞争行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为支付的合理费用共计20万元；3.判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：养元公司系“六个核桃”核桃饮料生产商，经国家工商行政管理总局商标局注册第5127315号“六个核桃”商标，有效期自2009年6月28日至2019年6月27日，核定使用商品为第32类，无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶等；注册第10833322号“六个核桃”商标，有效期自2013年11月7日至2023年11月6日，核定使用商品为第32类，植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料）。养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册第10833187号“养元”商标，有效期自2013年10月28日至2023年10月27日，核定使用商品为第32类，植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、杏仁乳等；注册第10833342号“六个核桃”商标，有效期自2014年1月7日至2024年1月6日，核定使用商品为第32类，植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料）。2013年12月12日，养元公司将《核桃壶》美术作品在河北省版权局登记并获作品登记证书；2014年12月5日，养元公司将《蓝罐奶花蓝飘带图》美术作品在河北省版权保护中心登记并获作品登记证书。作品登记证书显示《核桃壶》首次发表时间为2010年6月24日，《蓝罐奶花蓝飘带图》首次发表时间为2012年2月1日。自2010年起养元公司先后在中央电视台等媒体对“六个核桃”产品进行了广告宣传。2012年11月30日，河北省工商行政管理局在《中国工商报》上发布公告称养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是该省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉，且已被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护。2015年6月5日，国家工商总局商标局批复认定“六个核桃”为驰名商标。同时，养元公司产品还获得2012年度“消费者信赖的知名品牌”等称号；养元公司获得全国农产品加工业示范企业、农业产业化国家重点龙头企业（有效期至2018年12月底）河北省农业产业化重点龙头企业（有效期自2014年12月至2016年12月）等荣誉。2018年10月13日，滨州市滨城公证处公证员王某、郑某与养元公司的委托代理人刘雅雯、刘伟来到位于滨州国际会展中心“2018秋季山东糖酒会”“西区181新天港公司”展位，刘雅雯、刘伟选取了“养生核桃露”一瓶，同时接收了该展位工作人员发放的新天港公司宣传册一份。展品带回公证处后，用纸箱进行了封存。公证人员王某对保全过程、所购物品及封存的过程拍照，并进行了记录。当庭开启封存产品，取出优仁牌老手艺养生核桃、红色手提袋及宣传册。新天港公司认可上述物品系其所生产。庭审过程中对养元公司的“六个核桃”罐体的包装装潢与新天港公司“养生核桃”罐体的包装装潢进行了比对。养元公司产品罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，条幅右侧标注品名，左侧使用宣传语，条幅下部图案系核桃浸泡在白色乳液中图样，使用了美术作品《核桃壶》，罐体的侧面用蓝色小字标注了配料、营养成分、生产商信息、保质期、生产日期、条形码等信息。被诉侵权产品罐体以蓝白为主色调，罐体上部用蓝色环形装饰，主视图为蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“养生核桃”字样，条幅右侧标注品名，左侧使用宣传语，条幅下部系一个完整核桃、去掉部分核桃皮的核桃及部分核桃仁浸泡在白色乳液中图样，罐体的侧面用蓝色小字标注了产品名称、产品类型、配料、营养成分、生产商信息、保质期、生产日期、条形码等。庭后新天港公司向该院作出情况说明，表明认识到其不正当竞争的行为损害了养元公司的合法权益，接受教训，积极凑钱承担养元公司合理损失2万元或4万元，且保证以后不会再有以上情况发生。同时新天港公司主张经济非常困难，自2019年3月12日因涉嫌擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为被查封，至今未生产。提交了查封扣押决定书两份（编号分别为淄高新工商查决字（2019）1号、淄高新市监查决字（2019）3号）予以证实。养元公司质证该证据恰能证明被告实施了不正当竞争行为，即使其受到行政处罚，也不影响其继续承担民事赔偿责任。经审查，证据不能证明其主张，且与本案缺乏关联性，该院不予采信。新天港公司成立于2004年11月16日，注册资本159.615万元，经营范围为食品加工、销售；保健器材的生产销售。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、新天港公司的被诉行为是否构成对养元公司的不正当竞争。二、如果构成不正当竞争，新天港公司应承担的赔偿数额。一、关于是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，根据查明事实，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品销售时间长、销售范围广，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，构成知名商品；该产品的罐体包装装潢以蓝、白为基本色调，突出蓝色，包装上使用的蓝色飘带、内有白色字体的蓝色卷轴及《核桃壶》美术作品，整体色彩明亮，视觉效果突出，经过养元公司的持续使用及宣传推广，上述包装装潢已经具有了区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与养元公司的“六个核桃”产品紧密联系起来，构成知名商品特有的包装装潢。涉案被诉侵权核桃乳饮料产品的罐体包装装潢在形状、图案、颜色及图案、文字和颜色之间的搭配等方面均与养元公司“六个核桃”产品罐体的包装装潢基本相同，容易造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争行为。新天港公司虽然在被诉侵权产品上标注了“优仁”老手艺核桃奶商标，且两者产品的包装装潢亦存在某些差别，但并不影响两者产品包装装潢在整体视觉效果上构成近似的认定，不足以避免相关公众将两者产品产生混淆误认，新天港的不侵权抗辩不能成立，该院不予支持。新天港公司辩称证据来源不合法、原告产品的罐体、外包装与手提袋违反相关法律规定，但未提交有效证据予以证实，养元公司提交的证据经滨州市公证处予以公证，且新天港公司认可涉案产品为其所生产，故对该抗辩不予采纳。二、关于应承担的赔偿数额问题。新天港公司的被诉侵权行为构成对养元公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，由于养元公司的实际损失及新天港公司的侵权获利均无法确定，故综合考虑新天港公司的经营规模、主观过错程度、侵权影响程度、养元公司的合理维权开支等因素，酌定新天港公司赔偿养元公司经济损失及合理费用共计7万元。新天港公司虽主张涉案被诉产品仅用于展会展出，未在市场上销售，不应承担赔偿责任，但未能提交有效证据证明，其主张缺乏事实依据，不能成立。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告淄博新天港保健品有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”核桃饮料产品包装、装潢近似的产品；二、被告淄博新天港保健品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用7万元；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告淄博新天港保健品有限公司负担。二审中，上诉人新天港公司提交证据合作协议一份，拟证实其与案外人合作，仅加工了一些样品，未收取加工费，不应承担责任。被上诉人养元公司质证称，对协议真实性不认可，不属于新证据，该证据不能否定上诉人系涉案产品生产商。本院认为，该证据无其他证据相互印证，真实性无法确定，且即使该证据真实，因涉案产品明确载明上诉人系生产商，且上诉人一审中认可该事实，故该证据与本案待证事实无关联，不予认证。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人新天港公司生产的被控侵权产品罐体包装、装潢与上诉人养元公司的“六个核桃”核桃饮料产品包装、装潢，虽存在上诉人所称的不同之处，但两者从形状、图案、颜色及图案、文字和颜色之间的搭配等方面基本相同，整体视觉效果构成近似，容易造成相关公众的混淆误认。上诉人关于两者明显不同，不造成混淆的主张，与事实不符。上诉人生产被控侵权产品的行为，构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条的规定，在上诉人侵权获利及被上诉人实际损失无法确定的情况下，一审法院综合考虑上诉人经营规模、主观过错程度、被上诉人合理维权开支等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计7万元，并无不当。上诉人虽称涉案产品未实际进入销售领域及主张该数额过高，但均未提交有效证据予以证实其主张。综上所述，上诉人新天港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人淄博新天港保健品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一九年十二月十日书记员  王凯丽