山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9861号上诉人（原审原告）：季天宇，女，1990年5月17日出生，汉族，住山东省济南市。公民身份号码：。委托诉讼代理人：张玲，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梦琪，山东贤关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东创道股权投资基金管理有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码：91370000077959340J。法定代表人：吾志亮，董事长。委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：吾志亮，男，1971年1月2日出生，汉族，山东创道股权投资基金管理有限公司董事长，住浙江省开化县。公民身份号码：。委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南创道企业管理咨询有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码：91370103054887030G。法定代表人：吾志亮，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李润超，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：王进，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人季天宇因与被上诉人山东创道股权投资基金管理有限公司（以下简称山东创道公司）、吾志亮、济南创道企业管理咨询有限公司（以下简称济南创道公司）金融委托理财合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。季天宇上诉请求：撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初968号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。1.审理本案所依据的最基本的事实，即涉案基金项目投资情况、运营情况及现状，关乎被上诉人是否适当履行管理人义务，有无根本违约，基金存续期是否变更或者延期等基本事实，一审法院未审查。2.被上诉人没有约定或者法定的任意延期权，原判决认定涉案合同正当延期，但未查明延期的事实依据、法律依据和合同依据。3.一审法院对案外人浙江开化之信房地产开发公司在《还款承诺与担保函》中担保的真实性、合法性未审查。根据公司法相关规定，公司对外提供担保，应由董事会、股东会或股东大会决议。4.一审法院未查明延期通知送达的事实。如何通过管理人网站公示信息并无约定，被上诉人也从未告知，网站公示照片截图不能证明送达事实。上诉人至今未在管理人网站上看到该通知。二、原判决认定事实错误。1.被上诉人没有按照约定将募集资金投入涉案基金项目中，而是利用基金购买了吾志亮的股权，成为吾志亮的个人财产。涉案项目的运营公司没有增资，根本没有基金投入涉案项目。涉案基金运作方式为契约型封闭式基金，专款专用于基金项目，管理人要向投资者分配利润、给付投资本金以及分配基金清算后的剩余基金财产。也就是说，只要投资没有全额亏损，最终投资本金都要返还给投资人，这是基金投资的退出机制。而被上诉人主张的股权投资，没有对赌协议，不存在退出机制，这与本案合同事实不符，违背基金合同的合同目的，违背法律规定。被上诉人的行为，实际上是侵占投资人资产，抽逃出资的行为。吾志亮是涉案项目公司和基金管理公司的发起人，本案基本事实是：以实际控制的基金管理公司管理的基金，购买实际控制的公司的自己的股权，此重大关联交易，没有股东会决议，没有对赌协议，严重违法，涉嫌触犯刑法第一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪。2.《还款承诺与担保函》内容与实际情况不符。其中，“在基金原定到期日，我司先按照相关协议约定支付剩余投资收益，基金延长期间的投资收益按照投资本金在原收益的基础上上浮1%计算”没有履行，至少剩余投资收益至今未付。威海之信房地产开发有限公司的资产负债情况也与保全查封时了解到的情况严重不符。原判决认定《还款承诺与担保函》时，忽略了一个重要事实：威海之信房地产开发有限公司、浙江开化之信房地产开发有限公司、山东创道公司的股东发起人均系吾志亮，三公司均在其控制下。此重大关联关系，应严格审查《还款承诺与担保函》的真实性和合法性。3.本案所有证据均能证明，被上诉人作为管理人，未尽到诚实信用、勤勉尽责义务，严重违约，不可能在合同到期后再享有延期权，继续侵害投资人权益的严重违法行为。基金募集期间，被上诉人没有披露涉案基金登记备案情况；没有披露涉案基金的募集期；没有披露托管情况，包括但不限于托管协议，投资者需承担的托管费、费率等。签订基金合同时，被上诉人没有明确管理人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、方式、责任及渠道。基金运作期间，被上诉人没有披露涉案基金募集完成情况和最终基金份额总额；没有披露每季度的基金净值、主要财务指标及投资情况；没有专款专户的管理和运用基金财产等。涉嫌触犯刑法第一百八十五条背信运用受托财产罪、违法运用资金罪。合同到期后，被上诉人没有披露涉案基金资产负债情况，收益分配事项变更情况，基金存续期变更或者延期情况，没有进行过任何风险预警，更没有披露任何风险管控措施。原审中主张的所谓“良性退出”，项目风险何时发生，根本原因是什么，如何防范化解，退出风险是什么，如何防范化解，何为良性退出，为何不能召开投资人会议等等，投资人的一系列知情权、选择权和决策权全部落空!被上诉人未履行管理人义务，严重损害投资人知情权、选择权和决策权，原判决错误认定基本、重要事实，认定被上诉人延期合法，实质上是赋予了被上诉人任意延期权，这无疑是为其撑起了司法保护伞，给违法犯罪行为提供了可乘之机，致使全部基金财产继续处于被隐匿、侵占、损害的状态之中。三、原判决遗漏当事人违反法定程序。根据《证券投资基金法》第二条、第三条及本案投资基金合同、托管合同，恒丰银行股份有限公司作为涉案基金合同的托管人，系基金法律关系的当事人之一。基金合同履行过程中，托管人应诚实信用、谨慎勤勉，并负有披露义务。基金款项投向哪里，是由管理人和托管人配合完成的。托管人不进入本案审理，涉案基金合同的履行情况无法查明，托管协议无法核实，托管事实难以查明。若本案没有托管事实，毫无疑问被上诉人构成刑事犯罪。因此，托管人恒丰银行必须参加本案诉讼，原判决未追加其为本案第三人，也未作出民事裁定进行说理，托管事实作为本案基本事实，未能查清，审理程序严重错误，判决结果严重错误。四、原判决适用法律错误。1.基金合同关系为特殊合同关系，被上诉人系具备相应资质的特殊金融主体，原判决应优先适用《证券投资基金法》《私募基金监督管理暂行办法》《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金信息披露管理办法》等直接规范私募基金的规定。2.依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案基金合同履行期限届满，上诉人没有变更或者解除合同。相反，被上诉人在严重违约的情况下主张延长合同履行期限，没有事实依据，更没有法律依据。依法成立的合同，受法律保护。上诉人的合法权益应当得到法律保护。原判决对《合同法》第八条的理解显然是错误的。综上所述，原判决未查明基本事实，错误认定事实，错误适用法律，违反法定程序，遗漏当事人，在没有查清托管事实，被上诉人未尽到管理人义务严重违约违法的情况下，认定被上诉人正当延期，赋予了被上诉人任意延期权，致使上诉人的知情权、选择权、决策权荡然无存，全部基金财产继续处于被隐匿、侵占之中，严重违法行为仍然持续。上诉人依法提出上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。山东创道公司、吾志亮、济南创道公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。1.山东创道公司与季天宇之间存在合法有效的私募基金合同关系。根据基金合同风险提示函第5条第三项基金的基本情况、第4条第七项当事人的权利义务以及第2.2-8条的约定，赋予了山东创道公司在特殊情形下对投资基金的存续期限变更的权利。因投资项目开发节点延期，开发速率未能达到预期，山东创道公司作为基金管理人决定将涉案基金存续期限延长并按约定将延期事实通知了包括季天宇在内的投资者。山东创道公司延期兑付投资本金及收益的行为完全符合基金合同的约定。2.涉案基金作为风险较高的私募投资基金，投资风险由投资人承担，山东创道公司作为基金管理人不保证投资本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。山东创道公司在向季天宇等投资者募集资金后，按照约定投入到投资项目中，基金的保值、增值以及后续兑付情况均与投资项目的运营情况密切相关。在投资项目出现开发节点延期的特殊状况后，山东创道公司积极履行基金管理人义务，要求项目公司出具还款承诺，并由案外人对基金投资款本金及收益承担连带保证责任，同时制定了基金延期方案。涉案基金未能如期兑付并非因山东创道公司的原因造成，山东创道公司延期兑付投资本金及收益有充分的事实依据，亦能维护广大投资者的权益。综上所述，季天宇以涉案基金合同约定的存续期限已届期满为由要求山东创道公司兑付投资本金和收益，本案的争议焦点即在于山东创道公司延期兑付基金本金及收益的行为是否违反合同约定。根据一审查明的事实，山东创道公司延期兑付基金本金及收益完全符合合同约定，也有充分的事实依据。季天宇向一审法院起诉请求：1.判令山东创道公司给付季天宇投资本金146万元，投资收益43,800元，并自2019年1月25日起至清偿之日止以1,503,800元为基数按照中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失；2.判令山东创道公司承担季天宇因维权所支付的律师代理费4万元、保险保单费用3160元；3.本案的案件受理费、申请费由山东创道公司承担。一审诉讼过程中，季天宇增加诉讼请求：吾志亮、济南创道公司在未出资范围内及第一、二项诉讼请求内承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2018年1月17日，季天宇（基金投资者）与山东创道公司（基金管理人）签订了合同编号为《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同一份，约定：风险提示函1.基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用本基金财产，但不保证基金财产本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益……5.本基金存续期一年，本基金的成立需符合相关法律、法规等规定，本基金可能存在不能满足成立条件从而无法成立的风险。本基金也会因为投资项目的运作原因，在不损害基金利益的情况下适当延长或者缩短本基金的存续期……三、基金的基本情况1.基金名称：创道颐高之信国际电商产业投资基金；2.基金运作方式：契约型封闭式基金；3.基金投资标的：本基金投资威海之信房地产开发有限公司，专项用于“颐高之信国际电商产业城”项目、建设及运营，双方根据自身优势，对“颐高之信国际电商产业城”项目进行有效的商业运作，以求达到基金投资的增值；4.基金存续期限：12个月，基金管理人有权在保证基金投资者利益不受损的前提下，根据基金运行情况提前或延期终止本基金，出现提前或延期终止本基金的，基金管理人需在管理人网站进行公示，或由基金管理人通过电话、短信、邮件通知等方式向基金份额持有者发送通知；5.基金面额：1.00元；6.认购基金额度人民币146万元整；7.基金自2018年1月10日起至2018年1月16日为募集期，投资者基金到账日2018年1月19日，自2018年1月17日起至2019年1月16日为投资期（共计12月）。预期年化收益率为12%（募集期内，基金投资者按照中国人民银行同期活期存款利率享受收益）；8.1本基金自投资期起，每3个月为一个投资收益分配周期，基金管理人于每一收益分配周期结束后七个工作日内完成当期分配，募集期的利息收益在第一次分配投资收益时支付；最后一期投资收益与投资本金一同分配……9.2基金募集账户信息：开户行恒丰银行烟台西南河支行户名：山东创道股权投资基金管理有限公司账号：8535170101********根据法律相关规定，投资者必须将基金认购款项汇入上述约定之基金募集账户，基金管理人根据资金募集情况，定期将投资款汇入上述规定的基金托管账户进行基金托管。六、基金份额的认购、兑付4.3基金份额持有者的基金兑付：基金管理人于基金存续期满后七个工作日内将最后一期投资收益及投资本金支付至基金份额持有者指定的银行账……7.如下情形，基金管理人可以暂停对基金份额持有者的兑付7.1因不可抗力导致基金管理人无法支付基金兑付款项的情形；7.2本合同、法律法规规定或经中国证监会认定的其他情形；7.3发生上述情形之一且基金管理人决定暂停兑付的，基金管理人应以网站公告的形式告知基金份额持有者。已接受的兑付申请，基金管理人应当足额支付……七、当事人的权利义务1.3基金份额持有者的义务：1.3-8投资期届满前，不得提前赎回基金份额……2.2基金管理人的权利2.2-8根据基金募集情况及投资运作事项，调整基金募集期及基金存续期；2.2-11在本合同约定的范围内，拒绝或暂停受理人后与兑付申请……九、基金的投资5.风险收益特征：基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，本基金属于中等风险的投资品种，适合具有相对风险识别、评估、承受等能力的合格投资者……十五、风险提示1.8基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险：基金利益受多项因素影响，基金既有盈利的可能，亦存在亏损的可能。根据相关法律法规规定，基金管理人不对基金的投资者作出保证本金及其收益的承诺。2018年1月17日至1月18日，季天宇通过其名下招商银行账户分两次向合同约定的山东创道公司名下的账号为8535170101********的基金募集账户转账人民币146万元。2018年1月29日，山东创道公司向季天宇出具《基金份额认购确认函》一份，载明已收到合同编号为CDZB-YGZX-1000939号《创道颐高之信国际电商产业投资基金》。后山东创道公司依约向季天宇发放该基金收益至第三季度，至本案一审开庭之日止，山东创道公司未向季天宇兑付案涉基金合同约定的本金及后续收益。另查明，山东创道公司已在中国证券投资基金业协会进行了基金管理人登记，案涉创道颐高之信国际电商产业投资基金在中国证券投资基金业协会进行了基金备案。山东创道公司提交了私募基金管理人公示信息及私募投资基金备案证明各一份，证明其是在中国证券投资基金业协会备案的基金管理人，涉案“创道颐高之信国际电商产业投资基金”也已按规定在中国证券投资基金业协会备案；提交《创道颐高之信国际电商产业投资基金托管协议》复印件一份，证明山东创道公司与恒丰银行股份有限公司签订托管协议，由恒丰银行作为基金托管人对涉案基金进行托管；提交威海之信房地产开发有限公司企业信用信息公示报告，证明山东创道公司已按照基金合同的约定将基金财产通过股权投资的方式投资到威海之信房地产开发有限公司。因上述证据均非原件，季天宇对山东创道公司提交的上述证据真实性均不认可。山东创道公司提交《投资者基本信息表（自然人）》《基金投资者风险测评问卷（个人版）》《投资者风险匹配告知书及投资者确认函》各一份，证明在基金认购过程中，山东创道公司采取问卷调查等方式，对季天宇的风险识别能力和风险承担能力进行了评估，并由季天宇书面承诺符合合格投资者条件。季天宇对该证据真实性及合法性均认可，但认为无法达到证明目的。山东创道公司提交《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金延期的通知》及网站公示照片截图，拟证明已通过合同约定的形式将基金延期情况告知季天宇。季天宇对上述证据的真实性均不认可，认为中国证券投资基金业协会网站公示的私募基金管理人公示信息截屏照片复印件不符合证据形式。季天宇从来没有见过该通知对内容不知悉，按照合同约定应当在季天宇知情的网站进行公示或予以通知，但至今山东创道公司的官方网站或其他网站均没有该信息，季天宇也未接到通知。山东创道公司不享有无条件延期的权利。山东创道公司提交了鲁舜兴会验字﹝2013﹞第2386号《验资报告》、鲁恒立会验字﹝2014﹞第1024号《验资报告书》、鲁恒立会验字﹝2015﹞第1030号《验资报告书》，证明：吾志亮、济南创道公司分别于2013年9月5日济南创道1800万元、吾志亮200万元，2014年3月17日济南创道2700万元、吾志亮300万元，2015年10月19日济南创道4500万元、吾志亮500万元，分三期缴纳山东创道公司出资共计10,000万元，占认缴出资的100%，在出资期限届满前已经全面履行了股东出资义务。季天宇对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，其内容与报告所附财务凭证内容不一致。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同约定的存续期限是否已届期满，山东创道公司延期兑付基金本金及收益的行为是否违反合同约定。本案中，季天宇与山东创道公司自愿签订《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同，且该合同不违反相关法律、法规规定，应认定为合法有效，双方之间存在金融委托理财合同关系。通过该合同风险提示函第5条、第三项基金的基本情况第4条、第七项当事人的权利义务中第2.2基金管理人的权利中2.2-8等条款的约定可以认定，合同双方在合同中赋予了基金管理人即山东创道公司在特殊情形下对投资基金的存续期限变更的权利。本案中，山东创道公司作为基金管理人，其通过向季天宇等其他基金份额持有人募集资金后，按照合同约定投入创道颐高之信国际电商产业项目中，基金的保值、增值及后续兑付情况与创道颐高之信国际电商产业项目的运营情况密切相关。山东创道公司向一审法院提交的《还款承诺与担保函》，系创道颐高之信国际电商产业项目的运营公司威海之信房地产开发有限公司向山东创道公司出具，经威海之信房地产开发有限公司与案外人浙江开化之信房地产开发有限公司共同盖章确认。上述《还款承诺与担保函》明确记载了该项目目前的实际运营情况，且案外人浙江开化之信房地产开发有限公司对该基金投资款本金及收益的归还自愿承担连带保证责任，案涉基金未能如期兑付非因基金管理人山东创道公司原因造成，因案涉基金所投项目原因导致该基金目前尚不具备兑付本金及收益的条件，山东创道公司作为基金管理人为维护所有基金份额持有者的权益而决定将涉案基金存续期延长不违反合同的相关规定。同时，山东创道公司向一审法院提交的《关于创道颐高之信国际电商产业投资基金延期的通知》及网站公示照片截图，可以证明其已按照合同约定的方式将该延期通知在其网站进行了公示。季天宇对该证据不予认可，但未提交相反的证据予以反驳，故一审法院对山东创道公司提交的上述证据予以认可。对于山东创道公司关于案涉合同已延期，该合同现尚处于合同履行阶段的抗辩意见予以采纳。季天宇起诉要求山东创道公司兑付基金146万元并支付合同期内应付收益款，并要求山东创道公司支付合同到期后资金占用利息的诉讼请求，因目前案涉合同正当延期，合同履行期尚未届满，故季天宇的上述诉讼请求目前没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回季天宇的诉讼请求。案件受理费18,720元，财产保全费5000元，由季天宇负担。二审期间，季天宇提交涉案基金募集账户（账号：8535170101********）银行交易明细表一宗（复印件），基金托管账户（账号：8535170101********）银行交易明细表一宗（复印件），（附光盘一张，光盘内容：上述证据在2019鲁01**民初2306号案件中照片），上述证据系济南市市中区人民法院在审理（2019）鲁0103民初2306号案件时依职权调取。证明：1.季天宇按照合同约定，将投资款汇入募集账户，山东创道公司没有将该笔投资款汇至托管账户。根据基金合同第三项基金的基本情况中第9.2条约定，认购款项按照约定进入募集账户后，基金管理人应定期将投资款汇入基金托管账户中进行托管。按照法律规定，私募基金应当由基金托管人托管，而涉案基金投资款项始终处于脱离监管状态。2.涉案投资款项没有投入威海之信房地产开发有限公司，更没有专款专用于涉案颐高之信国际电商产业项目。募集账户没有与威海之信公司或者基金项目有任何交易往来。3.山东创道公司将基金财产混同于其固有财产，多次违规操作从事其他活动，利用基金财产为投资者以外的人牟取利益，进行利益输送。自2017年12月14日起一年内，山东创道公司至少存在336笔款项的违法违规操作，累计违法交易近10亿元。4.山东创道公司主张涉案合同因出现市场风险而延期，以及一审中提交《还款承诺与担保函》，均系虚假陈述。经质证，被上诉人对该份证据的真实性无法确认，对其关联性和证明目的不予认可，认为季天宇以基金合同到期为由提起本案诉讼，该份证据与其诉讼请求及依据的理由不存在关联性，也不能否认山东创道公司延长涉案基金的存续期限符合双方合同的约定。经审查，本院认为季天宇提交的上述证据与其诉讼请求不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，季天宇与山东创道公司签订的《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案系金融委托理财合同纠纷，双方当事人均应按照合同约定享有权利履行义务。本案争议的焦点为案涉《创道颐高之信国际电商产业投资基金》合同约定的存续期限是否届满，以及山东创道公司延期兑付基金本金及收益的行为是否违反合同约定。根据案涉合同约定，山东创道公司有权根据基金运行情况，在不损害基金利益的情况下，适当延长或缩短基金的存续期。案涉基金的保值、增值及兑付情况与山东创道公司投资的创道颐高之信国际电商产业项目密切相关。在向季天宇发放前三期基金收益后，因投资项目开发速率未能达到预期，创道颐高之信国际电商产业项目的运营公司威海之信房地产开发有限公司向山东创道公司出具了《还款承诺与担保函》，承诺在基金延期届满时归还本金及收益，案外人浙江开化之信房地产开发有限公司对该基金投资款本金及收益的归还自愿承担连带保证责任。在此情况下，山东创道公司作为基金管理人，为维护所有基金份额持有者的权益而决定将涉案基金存续期延长，并未违反合同约定。况且，山东创道公司按照合同约定的方式在其网站公示了延期通知。由于案涉合同已延期，目前尚处于履行阶段，季天宇主张山东创道公司兑付基金146万元并支付合同期内应付收益款及合同到期后资金占用利息的诉讼请求，目前无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。季天宇虽主张山东创道公司在基金运作过程中未尽诚实信用、勤勉尽责义务，存在违约或违法行为，且《还款承诺与担保函》与实际情况不符，但其未提交充分证据予以证实，亦无合同依据，本院不予支持。虽然《还款承诺与担保函》中的承诺人威海之信房地产开发有限公司、保证人浙江开化之信房地产开发有限公司与山东创道公司的法定代表人均系吾志亮，但该三公司均系独立的法人，威海之信房地产开发有限公司、浙江开化之信房地产开发有限公司向山东创道公司出具《还款承诺与担保函》，并未违反法律规定。恒丰银行股份有限公司作为案涉基金的托管人，不属于本案金融委托理财合同纠纷中必须共同参加诉讼的当事人，一审法院未追加其为本案第三人，符合法律规定。综上所述，季天宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18720元，由上诉人季天宇负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 崔宝宁二〇一九年十二月四日法官助理 梁海鹏书 记 员 孙培培