山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2362号上诉人(原审原告)：上海金山众达小额贷款有限公司，住所地上海市金山区山阳镇龙皓路****。法定代表人：姚龙昌，董事长。委托诉讼代理人：刘书研，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷希远，北京市京都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：文登长吉置业有限公司，住所地山东省威，住所地山东省威海市文登区天祥路**div>诉讼代表人：山东胶东律师事务所，文登长吉置业有限公司管理人。负责人：杜永武，主任。委托诉讼代理人：赵素鑫，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳艳，山东胶东律师事务所实习律师。上诉人上海金山众达小额贷款有限公司（以下简称“金山公司”）因与被上诉人文登长吉置业有限公司(以下简称“长吉公司”)破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金山公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认金山公司与长吉公司签订的世纪大道87号中顺大厦4-13层401-419、601-608、718、1301-1319共计41套商品房的《商品房买卖合同》合法有效；3.确认长吉公司管理人对上述41份房屋买卖合同没有单方解除权；4.确认长吉公司对已经办理预告登记的上述房产未经金山公司同意没有处分权；5.确认上述房产不属于债务人的破产财产；6.确认长吉公司应支付金山公司的逾期交房等违约金1352920元应列为普通债权；7.确认长吉公司应承担的连带保证责任对应的1765250元款项应列为普通债权。事实和理由：1.上海闸北德润小额贷款股份有限公司（以下简称“德润小贷公司”）作为上海市闸北区人民法院以(2013)闸民二(商)初字第412号判决所认定债权人出具代偿证明、还款保证协议等足以证明金山公司已履行了保证责任。因此德润小贷公司未申请强制执行。金山公司已按要求邮寄上海市静安区人民法院的生效证明及金山公司履行保证责任的银行付款证明，一审法院隐瞒该组证据。2.金山公司与长吉公司签订《商品房买卖合同》，金山公司负有向长吉公司支付房款的义务；根据案涉《房产转让确认书》，长吉公司自愿对金山公司通过债权转让形式受让的债权承担连带还款责任，可以认定长吉公司对金山公司负有债务。长吉公司已确认视同购房款在2012年12月5日前金山公司已一次性付清。金山公司已经通过抵销支付了房款。此外，长吉公司向金山公司开具收据，金山公司交纳相应税费，办理房屋预告登记等事实均能反映出长吉公司与金山公司就房款支付达成了一致；3.从《房产转让确认书》的内容来看，担保和房产转让是两个独立的行为。长吉公司在《房产转让确认书》承诺：长吉公司自愿为以上借款合同提供连带责任保证，并自愿将其在山东威海文登开发的3015.27平方米房地产(附清单)以3100元/平方米，合计934.万元的价格转让给金山公司，转让款与其承担的上述借款合同项下的所有债务合计940万元相抵销后，多退少补。上述内容体现了并列的意思，即连带担保与房产买卖是两个独立的关系。一审法院将金山公司与长吉公司之间真实的房屋买卖关系定性为是借款的担保，显然是错误的。另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。既然一审法院认为金山公司与长吉公司之间所签订的《商品房买卖合同》是民间借贷的担保，应向金山公司释明变更诉讼请求，当金山公司拒绝时，应当裁定驳回起诉。一审法院针对直接作出判决，与该项规定矛盾；4.从合同履行的情况看，长吉公司并没有回购房产的意思表示。《房产转让确认书》的签订时间为2012年12月2日，《商品房买卖合同》的签订时间为2012年的12月5日，《商品房买卖合同付款补充协议》的签订时间为2012年12月11日，2013年2月25日长吉公司向金山公司开具了山东省威海市房地产企业预收款收据；2013年2月，金山公司向长吉公司支付预告登记所需交的税费。此后长吉公司为金山公司办理了预告登记。确认书约定的回购时间为2012年12月30日前，距离签订双方签订确认书不足一个月，距离签订付款补充协议不足20天，长吉公司对能否回购十分清楚。长吉公司始终没有回购的意思表示，双方均围绕履行如何履行《商品房买卖合同》而进行。后续，长吉公司也没有与金山公司沟通过回购房产的事情。在《商品房买卖合同付款补充协议》中长吉公司承诺：金山公司办理预购商品房预告登记以及处置房产时，长吉公司协助办理所需的一切手续。此时未到长吉公司回购的最后期限。长吉公司已认可金山公司处置房产的权利。反映出双方商品房买卖的意思表示真实；5.金山公司已通过抵销支付了全部购房款，长吉公司没有合同解除权。《企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。案涉商品房买卖合同及补充协议合法有效，金山公司通过债的抵销已支付全部购房款，不属于双方均未履行完毕的合同。6.《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。金山公司所购房产的预告登记具备了物权的属性，一审法院确定长吉公司管理人对其拥有处分权的依据不足；7.最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产：……，（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物。最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复明确：基于保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用。该批复针对的情况与本案涉及的破产案件类似。作为购房者，金山公司的权利应当得到优先的保护；8.金山公司与长吉公司之间的《商品房买卖合同》成立，且金山公司已支付购房款。长吉公司未依约交付房屋应当承担违约责任，逾期交房违约金属于破产案件中的普通债权。长吉公司辩称，1.金山公司的主张是对一审判决内容断章取义的错误理解；2.案涉《房产转让承诺书》中记载了回购条款，表明金山公司与长吉公司不存在真实的商品房买卖合同关系；3.虽然一审判决确认了《房产转让承诺书》中长吉公司公章的真实性，但对其中记载的内容是否真实无法核查；4.长吉公司管理人仅对债权申报进行审查，而上海金瑞建设集团有限公司（以下简称“金瑞公司”）作为案涉楼盘的总承包单位并未申报债权，意味着金瑞公司对长吉公司不享有债权。综上，一审判决正确，金山公司的上诉理由不成立，应予维持。金山公司一审法院起诉请求：1.长吉公司继续履行41份《商品房买卖合同》；2.长吉公司履行41份《商品房买卖合同》中约定的验收、交付使用及协助办理房屋产权登记的义务。诉讼中金山公司变更诉讼请求为：1.确认双方签订的41份《商品房买卖合同》合法有效；2.确认长吉公司对房屋买卖合同没有单方解除权；3.确认长吉公司对已经办理预告登记的41套房产未经金山公司同意没有处分权；4.确认上述商品房不属于债务人财产；5.确认长吉公司应支付给金山公司的逾期交房等违约金1352920元应列为普通债权；6.确认长吉公司应承担的连带赔偿责任对应的1765250元为普通债权。一审法院认定事实：2012年12月2日，长吉公司出具《房产转让确认书》，载明：因金山公司借给金瑞公司关联企业本金共计890万元(其中本金300万元、200万元、110万、70万元、150万元各一笔，本金30万元两笔）。长吉公司自愿为以上借款提供连带责任保证，并自愿将长吉公司在山东威海文登开发的3015.27平方米房地产(附清单)以3100元/平方米合计934.7万元的价格转让给金山公司，该笔转让款与长吉公司自愿承担的上述借款合同项下的所有债务合计940万元相抵销后，多退少补。长吉公司于2012年12月30日前以940万元一次性回购，如不能按时回购，金山公司在3个月内有权处置上述房地产。借款人金瑞公司加盖印章，李百生签字，担保人长吉公司加盖印章，李百生签字。同年12月5日，金山公司分别与长吉公司签订41份《商品房买卖合同》，约定，金山公司购买长吉公司开发的世纪大道87号401-419、607、608、718、1301-1319室共计41套商品房，规划用途为非住宅，每平方米3100元，总面积为2666.01平方米，总价款为8264589元，付款方式为一次性付款，金山公司在2012年12月5日前付款。同年12月11日，双方签订《商品房买卖合同付款补充协议》，约定：长吉公司确认视同购房款在2012年12月5日前金山公司已一次性付清，并承诺根据金山公司需要，在办理预购商品房预告登记以及处置房产时，协助办理金山公司所需的一切手续，金山公司处置房产时所有税金、费用均由金山公司承担。2013年2月25日，长吉公司向金山公司开具预收款收据共41份。25日、26日，金山公司分两笔向长吉公司支付预告登记应交税费953428.37元。2至3月上述商品房办理了预告登记。金山公司向原文登市住房保障和房产管理局交纳登记费25850元。2018年6月26日，威海市中级人民法院（以下简称威海中院）根据执行过程中移送破产审查的决定书，受理对长吉公司的破产清算申请，并指定一审法院审理。金山公司向长吉公司管理人申报债权，管理人对金山公司申报的债权不予确认。一审法院认为，金山公司与长吉公司签订的41份《商品房买卖合同》是否合法有效实际上涉及金山公司与长吉公司之间的法律关系性质。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人支付房屋对价的目的在于取得房屋所有权是房屋买卖合同关系的基本法律特征。首先，金山公司没有实际支付房屋价款；其次，从金山公司提供的《房产转让确认书》来看，长吉公司自愿提供连带责任保证，并自愿将其开发的部分房地产转让给金山公司，还约定了一次性回购条款。因此，对于双方法律关系的性质的判断，不应受制于合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思表示和合同的实质内容来确定。双方的真实意思表示是长吉公司以其开发的房地产作为借款担保，而非真实的商品房买卖合同关系。鉴于双方未办理抵押登记，该约定也不符合《担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理预购商品房预告登记应认定为非典型的担保方式；第三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。根据上述规定，双方签订的商品房买卖合同不能认定为有效。金山公司诉请确认案涉41份商品房买卖合同合法有效，没有事实和法律依据，不予支持。关于长吉公司对案涉41份商品房买卖合同是否享有单方解除权的问题。首先，金山公司与长吉公司之间不是真实的商品房买卖合同关系；其次，《企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，即便根据金山公司主张双方存在商品房买卖合同关系，但是金山公司没有实际支付房屋价款，合同签订后，因商品房未进行竣工验收、未办理初始登记手续，不具备过户登记的条件。长吉公司被受理破产清算时，上述合同尚未履行完毕，案涉商品房所有权并未转移登记至金山公司名下，在合同尚未履行完毕的情况下，除非管理人选择继续履行合同，其他合同均应解除。综上，《企业破产法》将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人，金山公司诉请长吉公司管理人不具有单方解除权，不予支持。关于长吉公司对案涉41套商品房是否具有处分权的问题。《企业破产法》第二十五条第一款规定，管理人履行下列职责：……，（六）管理和处分债务人的财产，管理人具有依法履行管理和处分债务人财产的职责，因此，金山公司诉请确认长吉公司管理人对案涉商品房不具有处分权，没有事实和法律依据，不予支持。关于案涉41套商品房是否属于债务人财产的问题。《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，案涉商品房仅是预告登记在金山公司名下，预告登记仅为保全将来发生房产物权变动为目的请求权，不具有物权效力。长吉公司被受理破产清算受理时，案涉商品房仍然登记在长吉公司名下，因此，该商品房属于长吉公司的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。案涉商品房并不符合该条规定之情形。再之，案涉商品房所在建设工程尚未竣工，不符合交付条件。金山公司既不能实际占有房屋，更不能办理房屋产权登记，故案涉商品房属于长吉公司的财产。综上，金山公司诉请案涉41套商品房不属于债务人财产，没有事实和法律依据，不予支持。关于金山公司诉请确认逾期交房违约金为普通债权的问题。逾期交房违约金是建立在双方存在真实商品房买卖合同并能够继续履行合同的基础上，本案中，金山公司与长吉公司之间不存在真实的商品房买卖合同关系，商品房买卖合同系长吉公司提供担保的方式，金山公司诉请确认逾期交房违约金没有事实和法律依据，不予支持。关于长吉公司是否应承担连带赔偿责任的问题。虽然金山公司提供上海市闸北区人民法院（2013）闸民二（商）初字第412号民事判决书,金山公司、长吉公司对金瑞公司应偿还德润小贷公司的借款承担连带责任，但金山公司仅提供担保代偿证明、还款保证协议主张其已履行保证责任，但是该两份文书系德润小贷公司出具，无法核实真实性，且在本案进入执行程序的情况下，金山公司未出具法院执行款过付或执行终结的证明，故金山公司诉请确认长吉公司应承担连带赔偿责任对应的1765250元为普通债权，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国破产企业法》第十八条第一款、第二十五条第一款第六项、第三十条、第五十三条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二条之规定，判决：驳回上海金山众达小额贷款有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由上海金山众达小额贷款有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金山投资与长吉公司订立商品房买卖合同，约定金山公司购买长吉公司的41套房屋。金山公司实际并未付款，而是主张长吉公司加入金瑞公司及其关联企业对金山公司的债务、以金山公司对金瑞公司及其关联企业享有的债权与其应付的购房款抵销。金山公司提供的《房产转让承诺书》的内容涉及金山公司向金瑞公司及其关联企业借款、金山公司为借款提供连带责任保证等，而本案中金瑞公司及关联企业、李百生等均未参加诉讼，仅依据该证据材料无法确定金瑞公司及其关联企业、长吉公司及李百生之间的具体法律关系，亦无法确定金山公司所主张的金瑞公司及其关联企业欠付款项是否属于法律所保护的范围。李百生作为金瑞公司、长吉公司的法定代表人，同意由长吉公司以房屋抵顶金瑞公司的债务，现亦无证据表明长吉公司与金山公司、金瑞公司等存在债权债务关系，明显属于转移长吉公司财产。长吉公司自身存在债权人尤其是已进入破产程序，损害债权人的利益。基于上述理由，不能认定金山公司基于上述《房产转让承诺书》已支付了购房款。同时，上述《房产转让承诺书》还记载有长吉公司可回购房屋的条款，明显与房屋买卖合同的性质不符。故金山公司与长吉公司之间不存在真实的房屋买卖合同关系，未向长吉公司支付购房款，双方亦不存在直接的借款关系，现要求履行房屋买卖合同，理由不当，证据不足，本院不予支持。需要提及的是，金山公司与长吉公司订立的商品房买卖合同涉及41套房屋，明显不属于商品房消费者。在此情况下，金山公司所主张的预告登记的效力、长吉公司能否解除、案涉房屋是否属于长吉公司财产等问题，已无需进一步判断。另外，金山公司依据上海市闸北区人民法院（2013）闸民二（商）初字第412号民事判决，主张长吉公司应承担的连带保证责任对应的款项为普通债权，但该判决显示金瑞公司向德瑞小贷公司借款、金山公司与长吉公司提供连带责任保证，即使金山公司按判决履行了相应保证责任，亦仅涉及是否向金瑞公司追偿的问题，不涉及可向同为保证人的长吉公司追偿的问题，故金山公司的该项主张理由不当，本院不予支持。综上所述，金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上海金山众达小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  郑华章二〇一九年十二月十三日法官助理孟佳宁书记员丁真真