浙江省长兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0522刑初37号公诉机关长兴县人民检察院。被告人汤斌，男，1979年11月2日出生，汉族，浙江省安吉县人，高中文化程度，住安吉县。2006年12月15日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2008年12月15日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年六个月，与前次犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年；2015年7月29日因犯寻衅滋事罪、赌博罪、非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑二年二个月，于2016年5月10日刑满释放。因本案于2018年4月26日被长兴县公安局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于长兴县看守所。辩护人庞少群，上海李广立律师事务所律师。辩护人许云伟，浙江众成律师事务所律师。长兴县人民检察院以长检公诉刑诉[2019]14号起诉书指控被告人汤斌犯赌博罪、串通投标罪，于2019年1月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月29日、10月18日公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员吕佳、书记员陈龙震出庭支持公诉，被告人汤斌及其辩护人庞少群、许云伟到庭参加诉讼。期间，本案经湖州市中级人民法院批准延期审理三个月，长兴县人民检察院向本院申请延期审理二次。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。长兴县人民检察院指控：2017年2、3月份期间，被告人汤斌伙同王某、白某、焦某（均另案处理）等人以营利为目的，结伙先后在长兴县徐亚平家中、雉城街道郑某1家中、太湖街道邵某家中、吕山乡曹志国农庄办公室等处聚众赌博七次，抽头获利共计21万元。2017年9、10月份，长兴县泗安镇金盛劳武石英石矿生态环境治理工程（以下简称泗安金盛矿项目）、长兴县林城镇华林石英砂岩矿废弃矿山生态环境综合治理工程（以下简称林城华林矿项目）公开招标。被告人汤斌伙同倪某、赵某2、苏某、郑某2（均另案处理）等人为了提高中标几率，以支付资质费等为条件联系江西省天久地矿建设工程院、浙江省岩土基础公司等多家公司进行围标，上述公司按照赵某2、苏某等人安排的价格投标，被告人汤斌向部分公司提供投标保证金。后泗安金盛矿项目由江西省天久地矿建设工程院以人民币5384334元中标，该项目由倪某转卖给他人；林城华林矿项目由浙江岩土基础公司以人民币9453076元中标，该项目由刘某2（另案处理）等人施工。公诉机关为证实其指控成立，当庭宣读了相应证据材料，并认为被告人汤斌以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第一款，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人汤斌为获取非法利益，伙同他人串通投标，损害招标人、其他投标人利益，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十三条，应当以串通投标罪追究其刑事责任。被告人汤斌一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人汤斌在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人汤斌对起诉书指控的犯罪事实没有异议。辩护人庞少群发表如下辩护意见：1、对于起诉书指控被告人汤斌构成赌博罪没有异议，证据确实、充分，也形成了较为完整的证据链，足以认定被告人汤斌的行为构成赌博罪，但本案聚众赌博时间短，参赌人员均为参与人的朋友，赌博场所不固定，不对社会开放，社会危害性相对较小，被告人到案后的认罪态度较好；2、对于起诉书指控被告人汤斌构成串通投标罪，从证据来看，被告人汤斌的供述与倪某的供述相符，涉及串通投标是以倪某为首的一个团伙性犯罪，倪某的供述证明力较强，赵某2、郑某2、苏某、卢某等其他参加人员都提到汤斌，但只证明被告人汤斌出资；对于被告人汤斌借资质的性质，是介绍参与投标，属于一种居间行为，没有证据证明其借资质是参加围标的，只有出资、借资质的行为，不能指控其构成串通投标罪，因证据不足，指控被告人汤斌构成串通投标罪不成立。辩护人许云伟同意上述辩护人关于指控被告人汤斌犯串通投标罪证据不足的辩护意见。针对被告人汤斌涉及赌博的犯罪行为构成何罪，控辩双方发表意见如下：公诉机关认为关于被告人汤斌涉及本案赌博犯罪的定性，在第一次庭审中予以阐明，请合议庭就本案中被告人汤斌的犯罪事实、犯罪的手段，以及造成的法律后果，作出公正、恰当的判决。被告人汤斌提出部分同案犯已以赌博罪判决，要求给予一个公正的判决。辩护人庞少群认为起诉书指控赌博罪，与在案证据是相吻合的，没有其他证据足以支撑开设赌场罪的定性。开设赌场罪一般要求有持续的时间及空间，行为人对场所的掌控，是否具有相对稳定的组织性，是否对社会不特定人员开放等因素判断，本案中没有固定的场所，没有高度的组织性，从这些特征来看，不能认定为开设赌场罪。同案犯王某等已判决生效，且已刑满释放，本案仍定赌博罪为妥。辩护人许云伟认为本案以赌博罪定性为宜：1、从时间上看，聚众赌博共发生七次，几小时一次，持续时间一天一次，也只有七天，时间短；2、参与赌博只有五个人，赌客相对固定，人员也相对较少，符合赌博罪中不开放性、人合性的特征；3、赌博过程中没有引入社会上其他不特定人员参与聚众赌博，也符合聚众赌博不开放性的特征。经审理查明：一、开设赌场罪部分2017年2、3月份，被告人汤斌与王某、白某、沈某2（另案处理）为非法营利，伙同焦某、项某（另案处理）等人经事先商量后，结伙先后在长兴县徐亚平家中、雉城街道郑某1家中、太湖街道邵某家中、吕山乡曹志国农庄办公室等处以“梭哈”的形式组织赌博七次。其中被告人汤斌联系白某为赌博提供赌资，汤斌、王某等联系赌客，王某、白某、焦某负责洗牌、抽头，沈某2、项某负责在赌场上提供赌资、赌具（扑克牌）或打杂，共抽头获利210000元。具体如下：（1）2017年2、3月份的一天晚上，汤斌、王鲁、白福昆、沈勋杰、焦学军、项利发等人组织宋某、曹志国、张德义等在长兴县和平村高田自然村徐亚平（另案处理）家中以“梭哈”的形式进行赌博，抽头获利30000元。（2）2017年2、3月份的一天晚上，汤斌、王鲁、白福昆、沈勋杰、焦学军、项利发等人组织宋某、曹志国、张德义、徐某2等在长兴县和平村高田自然村徐某3家中以“梭哈”的形式进行赌博，抽头获利30000元。（3）2017年2、3月份的一天晚上，汤斌、王某、白某、沈某2、焦某、项某等人组织宋某、张某4、曹某、徐某2等在长兴县雉城街道坛家桥弄郑某1家中以“梭哈”的形式进行赌博，抽头获利30000元。（4）2017年2、3月份的一天晚上，汤斌、王鲁、白福昆、沈勋杰、焦学军、项利发等人组织宋某、张德义、徐某2、徐某1等在长兴县太湖街道沉渎港村东庄自然村邵某家中以“梭哈”的形式进行赌博，抽头获利30000元。（5）2017年2、3月份的一天晚上，汤斌、王鲁、白福昆、沈勋杰、焦学军、项利发等人组织宋某、曹志国、张德义等在长兴县内以“梭哈”的形式进行赌博，抽头获利30000元。（6）2017年2、3月份的一天晚上，汤斌、王鲁、白福昆、沈勋杰、焦学军、项利发等人组织宋某、曹志国、张德义等在长兴县吕山乡曹志国农庄办公室内以“梭哈”的形式进行赌博，抽头获利30000元。（7）2017年2、3月份的一天晚上，汤斌、王鲁、白福昆、沈勋杰、焦学军、项利发等人组织宋某、曹志国、徐某1、张德义等在长兴县吕山乡曹志国农庄办公室内以“梭哈”的形式进行赌博，抽头获利30000元。证明上述事实的证据有：1、被告人汤斌及同案人王某、白某、沈某2、焦某、项某、曹某、徐某3等的供述和辩解；2、证人宋某、徐某1、徐某2、李某1、邵某、郑某1等的证言；3、辩认笔录。二、串通投标罪1、2017年9月15日，长兴县泗安镇金盛劳武石英石矿生态环境治理工程公开招标（以下简称泗安金盛矿项目）。被告人汤斌伙同倪某、赵某2、苏某、郑某2（均另案处理）等人为了提高中标几率，以支付资质费等为条件由被告人汤斌及赵某2、苏某、郑某2等人联系了绍兴广川环境建设有限公司、江西省天久地矿建设工程院、浙江地勘实业发展有限公司、浙江省岩土基础公司、江西省新达地质灾害防治研究院等公司进行围标，上述公司按照赵某2、苏某等人安排的价格投标，并由被告人汤斌向部分公司提供投标保证金。2017年10月10日，泗安金盛矿项目由江西省天久地矿建设工程院以人民币5384334元中标。中标后该项目被倪某有偿转让给他人施工。2、2017年10月11日，长兴县林城镇华林石英砂岩矿废弃矿山生态环境综合治理工程公开招标（以下简称林城华林矿项目）。被告人汤斌伙同倪某、刘某2（另案处理）、赵某2、郑某2、苏某等人为了提高中标几率，以支付资质费等为条件由被告人汤斌及赵某2、苏某、郑某2等人联系了绍兴广川环境建设有限公司、江西省天久地矿建设工程院、浙江创越建设工程有限公司、核工业南京建设集团有限公司、浙江实创环境建设有限公司、宁波城市阳光环境建设工程有限公司、淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司、浙江地勘实业发展有限公司、浙江省岩土基础公司、江西省新达地质灾害防治研究院等公司进行围标，上述公司按照赵某2、苏某等人安排的价格投标，并由被告人汤斌向部分公司提供投标保证金。2017年10月17日，林城华林矿项目由浙江岩土基础公司以人民币9453076元中标。中标后该项目由刘某2等人施工。上述事实有以下证据证明：1、招投标材料、银行交易流水等书证；2、证人张某1、刘某1、胡某、赵某1、唐某、吴某1、张某2、汤某、沈某1、柴某、汪某、蒋某1、许某、顾某、管某、何某、张某3、蒋某2、李某2、朱某、孙某、邹某、林某、柏某等的证言；3、被告人汤斌及同案人倪某、赵某2、郑某2、苏某、刘某2、牟式林、吴某2、童某、邢某、卢某、常某等的供述和辩解；4、辨认笔录。本案尚有如下证据：抓获经过、户籍证明、前科材料等书证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于辩护人提出指控被告人汤斌构成串通投标罪的证据不足，不成立犯罪一节的辩护意见，经查，被告人汤斌在侦查阶段供述其与倪某合作，因其对投标不太懂，具体由倪某操作，其负责出资、打保证金；关于参与泗安和林城两个矿山复绿工程，招投标前期需要用钱（打保证金、借资质费及参与投标公司的花费）按倪某要求提供资金，并应倪某的要求，通过朋友借过陕西一家单位资质，来长兴人员由其接待、安排住宿后就将来人带到倪某公司里，之后他们怎么串标排价格就不管了；因为具体怎么串标不懂，所以都是倪某在安排的。被告人汤斌的上述供述与同案人倪某、郑某2、赵某2、苏某、卢某等有关被告人汤斌参与涉案招投标项目提供保证金等出资的相关供述能够相互印证，综上，审理认为，根据被告人汤斌及有关同案人的相关供述，结合被告人汤斌向其中参与串通投标公司负责人卢某银行转账人民币62万元的事实，足以认定被告人汤斌与倪某等人通谋，为串通投标涉案项目提供资金，且明知其提供的资金系用于参与串通投标单位的保证金、资质费等事实。因此，辩护人的上述辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。关于被告人汤斌伙同他人为非法营利，为他人提供赌博场所、组织赌博的行为定性问题，经查，被告人汤斌伙同他人为非法营利，商讨组织赌博场子，并纠集了焦某、项某等人员，通过准备赌博场所，又为赌博提供赌具，且被告人汤斌为使赌场正常经营，联系白某为赌博提供赌资，被告人汤斌等人联系赌客，王某、白某、焦某负责洗牌、抽头，沈某2、项某负责在赌场上提供赌资、赌具，具有较强的组织性，且存在赌客介绍赌客参赌的情形，具有半公开性的特征，被告人汤斌的行为符合开设赌场的特征，应以开设赌场罪定罪处罚。本院认为，被告人汤斌伙同倪某等人互相串通投标报价，损害其他投标人或者招标人利益，情节严重，其行为已触犯刑律，构成串通投标罪。被告人汤斌伙同他人以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人汤斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院依法予以从重处罚。被告人汤斌当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人汤斌一人犯数罪，依法应予数罪并罚。据此，为维护社会管理秩序和保护其他投标人或者招标人利益、维护正常的社会主义市场经济秩序，根据被告人汤斌犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十三万元，并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十七万元，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2022年4月25日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、对被告人汤斌及同案犯在开设赌场罪违法所得人民币21万元予以追缴，上缴国库；对于串通投标罪涉案违法所得继续予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 烨审 判 员  丁正新人民陪审员  王赟皎二〇一九年十二月十日书 记 员  杨 云