湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12391号上诉人（原审被告暨原告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地:湖北省武汉经济技术开发区神龙大道**。法定代表人：董波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈祝安，女，该公司职员。被上诉人（原审原告暨被告）：饶铭，男，1967年3月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：马威，湖北维勒律师事务所律师。上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）与被上诉人饶铭劳动争议一案，不服湖北省武汉经济开发区人民法院作出的（2019）鄂0191民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。晨鸣公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判晨鸣公司不对饶铭支付经济补偿金101,699.08元、2017年至2019年1月29日未休年休假工资6,864.18元、2018年11月份至2019年1月份工资6,876.97元；二、本案一、二审诉讼费用由饶铭承担。事实与理由：1.由于饶铭工作的灯船被卖掉，饶铭选择到晨鸣公司上班，但饶铭仅到晨鸣公司指纹打卡，不到岗提供劳动，严重违反劳动纪律，构成旷工，晨鸣公司先后四次对其下发限期到岗通知书，饶铭仍只打卡不到岗提供劳动，故晨鸣公司按照公司规定继续为饶铭缴纳社会保险，停发工资，符合法律规定。晨鸣公司不欠发饶铭的工资，不应支付饶铭经济补偿金。2.灯船被卖掉后，晨鸣公司与饶铭约定2017年12月12日至2018年2月14日为年休假时间，饶铭已经休完2017年和2018年年休假，故不应再支付未休年休假工资。饶铭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。饶铭向一审法院提出的诉讼请求：1.晨鸣公司支付饶铭被迫解除劳动合同经济补偿金113,886.60元；2.晨鸣公司支付饶铭2008年至今的年休假工资77,839元；3.晨鸣公司支付饶铭2018年11月工资3,399.60元；4.晨鸣公司支付饶铭2018年12月工资3,399.60元；5.晨鸣公司支付饶铭2019年1月工资3,399.60元；6.晨鸣公司协助饶铭办理失业保险金领取手续或赔偿饶铭失业保险损失38,508元。晨鸣公司向一审法院提出的诉讼请求：1.晨鸣公司不对饶铭支付经济补偿金79,217.45元、2018年未休年休假工资3,261.70元、2018年11月至2019年1月工资5,250元；2.本案诉讼费用由饶铭承担。一审法院认定事实：饶铭于1985年12月入职湖北省汉阳造纸厂工作，1998年1月湖北省汉阳造纸厂与山东晨鸣纸业集团股份有限公司合资组建晨鸣公司，饶铭进入晨鸣公司工作，湖北省汉阳造纸厂未支付饶铭经济补偿。2010年3月11日，双方签订了自2010年3月20日起的无固定期限劳动合同。2016年10月4日，饶铭书面确认截止2016年12月31日止的年休、公休全部休完。饶铭原工作的灯船被处理后，2017年12月12日至2018年2月14日期间饶铭是根据晨鸣公司的安排待岗还是休年休假及2018年2月14日起饶铭的工作岗位和饶铭是否工作双方各执一词，但饶铭2018年10月24日起正常打考勤，记载2018年11月、12月全勤及2019年1月出勤20天。2018年11月26日、2018年12月3日、2018年12月19日、2019年1月8日，晨鸣公司4次向饶铭送达限期到岗通知书，载明饶铭自2018年10月26日起既未履行到岗义务也未履行任何请假手续，而开始旷工，请饶铭自收到通知当日内到公司履行相关手续，否则公司将按劳动合同法、公司规章制度约定依法对饶铭进行处理，饶铭认为不存在晨鸣公司所述旷工未予回应，晨鸣公司遂停发了饶铭2018年11月份起的工资，仅为饶铭缴纳了截至2019年1月的社会保险（含个人及单位缴费部分），停缴饶铭2018年12月起的公积金，未对饶铭是否存在旷工行为作出认定或处理。2019年1月29日，饶铭以晨鸣公司违法调动岗位、克扣工资、未足额安排年休假且未支付年休假工资为由向晨鸣公司邮寄解除劳动合同通知书，晨鸣公司于2019年1月30日收悉。饶铭向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣公司支付饶铭被迫解除经济补偿金113,886.60元、2008年至今年休假工资77,839元、2018年11月、12月、2019年1月工资每月3,399.60元，晨鸣公司协助饶铭办理失业保险领取手续或赔偿失业保险待遇损失38,508元。该委于2019年3月13日立案后，于2019年4月4日作出武开劳人仲裁字[2019]第106号仲裁裁决书，裁决：晨鸣公司支付饶铭经济补偿金79,217.45元、2018年未休年休假工资3,261.70元、2018年11月至2019年1月工资5,250元；驳回饶铭的其他仲裁请求。晨鸣公司和饶铭均不服该裁决，法定期间分别起诉至一审法院，请求依诉予判。另查明，饶铭2018年1月份至2018年10月份应发工资合计31,005元、剔除加班工资后应发工资合计24,080元、实发工资合计23,526.60元、剔除高温津贴后的实发工资23,406.60元。饶铭2018年6月份起的工资中代扣公积金371.60元/月，晨鸣公司从饶铭2018年10月份工资中代扣并为饶铭缴纳2018年11月份的公积金，此后公积金停缴。晨鸣公司为饶铭缴纳了1998年9月至2019年1月的社会保险，晨鸣公司停发饶铭2018年11月份起的工资期间为饶铭承担了2018年11月至2019年1月的社会保险个人缴费部分357.16元/月，饶铭的社会保险从2019年2月起在流动人员专户缴纳。一审法院认为，晨鸣公司对停发饶铭工资的合理性负有举证责任，晨鸣公司的现有证据不足以证实饶铭存在打卡不工作的旷工行为，其擅自停发饶铭工资的行为违反了《工资支付暂行规定》第十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，属于未及时足额向饶铭支付劳动报酬的情形，饶铭提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，有权要求晨鸣公司支付经济补偿及停发的工资报酬等权利。关于工资的问题。饶铭2018年1月份至2018年10月份剔除高温津贴后的实发工资23,406.60元，可知饶铭被停发工资前实发工资为2,340.66元/月，晨鸣公司停发饶铭2018年11月份、2018年12月份及2019年1月份的工资，但晨鸣公司为饶铭承担了饶铭个人社会保险缴费部分的费用357.16元/月及未为饶铭代扣个人公积金部分的费用371.60元/月，对此停发期间的工资应按此前的实发标准扣减个人应承担的社会保险缴费部分的费用及补足未扣的公积金后据实支付给饶铭，即2018年11月份和2018年12月份合计4,710.20元[（2,340.66-357.16+371.60）×2]、2019年1月份2,166.77元（2,340.66÷21.75×20-357.16+371.60），合计6,876.97元，关于晨鸣公司主张不支付饶铭2018年11月至2019年1月工资5,250元的诉讼请求，不予支持，饶铭主张晨鸣公司支付其2018年11月至2019年1月工资3,399.60元/月的诉讼请求，部分不予支持。关于经济补偿的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，饶铭从1985年12月入职原单位，非因本人原因从原单位进入晨鸣公司，原单位未支付经济补偿，计算饶铭经济补偿金的工作年限为33.5年，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”的规定，计算饶铭经济补偿的月工资标准以解除劳动合同前12个月的应发工资标准为基数计36,429.52元（31,005+4,710.20+357.16×2），晨鸣公司应支付饶铭经济补偿金101,699.08元(36,429.52÷12×33.5），故饶铭主张晨鸣公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金113,886.60元的诉讼请求，部分不予支持，晨鸣公司主张不支付饶铭经济补偿金79,217.45元的诉讼请求，不予支持。关于年休假工资的问题。根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，饶铭无证据证明其在2008年至2016年期间未休年休假，且有其本人签名的情况说明证明2016年12月31日前的年休假均已休完，现晨鸣公司未能提供饶铭从2017年以来的年休假情况或年休假工资支付情况的证据，应支付饶铭2017年度15天、2018年度15天及2019年度至2019年1月29日解除劳动合同时按已工作时间折算的1天的未休年休假工资报酬，计算饶铭年休假工资的基数依法应剔除加班工资，根据现有证据本院以饶铭2018年1月份至2018年10月份剔除平日加班工资后应发工资合计24,080元为基数，晨鸣公司应支付饶铭31天的未休年休假工资报酬计6,864.18元（24,080÷10÷21.75×31×200%），饶铭主张晨鸣公司支付年休假工资77,839元的诉讼请求，部分不予支持，晨鸣公司主张不支付饶铭未休年休假工资3,261.70元的诉讼请求，不予支持。关于失业保险待遇的问题。饶铭因晨鸣公司未及时足额发放工资、未安排年休假且未支付年休假工资等被迫提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的失业保险金申领条件，且晨鸣公司已为饶铭缴纳了失业保险，应根据该法第五十条规定及时为饶铭出具终止或者解除劳动关系的证明，并将饶铭的失业情况自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构，饶铭持晨鸣公司为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，故饶铭主张晨鸣公司协助其办理失业保险手续的诉讼请求符合法律规定，予以支持，饶铭主张晨鸣公司赔偿其失业保险损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，饶铭的诉讼请求部分予以支持，晨鸣公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付饶铭被迫解除劳动合同经济补偿金101,699.08元；二、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付饶铭2018年11月份至2019年1月份工资6,876.97元；三、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付饶铭未休年休假工资6,864.18元；四、晨鸣公司于判决生效之日起15日内协助饶铭办理失业保险申领手续；五、驳回饶铭的其他诉讼请求；六、驳回晨鸣公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由饶铭负担5元、晨鸣公司负担5元。二审审理期间，晨鸣公司提交了《员工指纹签到管理制度》，拟证明指纹签到与书面考勤不一致时，以书面考勤为准，饶铭存在仅打卡未到岗提供劳动的情况。饶铭质证认为，该《员工指纹签到管理制度》系单方制作，没有加盖公章，并且没有员工签字，真实性不予认可。本院认为，晨鸣公司提交了《员工指纹签到管理制度》没有加盖公章，对其真实性不予确认。一审法院查明事实属实，本院予以认定。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案的争议焦点为：晨鸣公司是否应支付饶铭经济补偿金、2017年至2019年1月未休年休假工资、2018年11月至2019年1月的工资。1.晨鸣公司认为，饶铭自2018年10月26日起既未履行到岗义务也未履行任何请假手续，开始旷工，从2018年11月起停发了饶铭的工资。但晨鸣公司未举证证明，其为饶铭安排的工作为何岗位，饶铭应该在何处上岗，晨鸣公司认为饶铭旷工的事实依据不足。且晨鸣公司认为饶铭旷工，但未对饶铭的旷工行为作出处理，即停发了饶铭工资，违反了法律规定。2.一审法院根据饶铭的考勤情况，计算2018年11月至2019年1月的工资查明事实清楚，计算正确，本院在此不赘，晨鸣公司请求不支付饶铭2018年11月至2019年1月的工资与事实和法律不符。3.晨鸣公司自述与饶铭约定2017年12月12日至2018年2月14日为年休假时间，故饶铭已经休完2017年和2018年年休假。但饶铭对此自述不予认可，晨鸣公司也没有提交已经安排饶铭年休假的其他证据，本院对晨鸣公司已经安排了饶铭2017年和2018年年休假的上诉理由不予采信。综上，晨鸣公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇一九年十二月二十五日法官助理胡博书记员刘诗皓