山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8507号 上诉人（原审被告）：彭辉，男，汉族，1985年11月20日出生，住临沂经济技术开发区。 上诉人（原审被告）：庄燕燕，女，汉族，1987年10月16日出生，住临沂市河**。 被上诉人（原审原告）：山东程达建设工程有限公司，住所地：临沂市兰山区半程镇驻地西哨村。 法定代表人：陈恒波，总经理。 委托诉讼代理人：范丰磊，山东尧舜律师事务所律师。 上诉人彭辉、庄燕燕因被上诉人山东程达建设工程有限公司（以下简称程达公司）不当得利纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭辉、庄燕燕，被上诉人程达公司委托诉讼代理人范丰磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭辉、庄燕燕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回被上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费用、保全费、保全担保保险费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、被上诉人诉讼主体不适格。一审法院认定程达公司为涉案工程施工人认定事实错误。上诉人彭辉与案外人高金宝系合伙关系，双方借用被上诉人资质与案外人天河公司签订建设施工合同，是涉案工程的实际施工人。一审法院未查明程达公司从事涉案工程的施工参与人、工程项目进展、施工材料来源项目及其他与施工相关的往来证据，亦未依法将工程发包方列为本案诉讼参与人，便认定程达公司为涉案实际施工人，明显与事实不符。二、上诉人彭辉作为涉案工程实际施工人，其领取工程款系对自身权益的处分，不符合不当得利的构成要件。三、上诉人彭辉支付给被上诉人的8万元款项系彭辉支付被上诉人的管理费。四、庄燕燕不应承担还款责任。 程达公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 程达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还现金567125.44元及利息；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月6日，案外人天河公司（甲方）与原告（乙方）签订施工合同一份，约定由乙方承建位于临沂市兰山区工业大道与金雀山路交汇处路西200米处临沂监狱第十监区钢结构厂房的拆除、重建工程，面积为2101.9平方米，承包方式为包工包料，承包总价为1730000元，工期为2017年3月6日至2017年6月30日。合同还约定工程款的支付等内容。2017年3月6日原告进场施工，同年6月30日竣工。 2018年7月19日，被告彭辉持原告向天河公司开具的数额为647125.44元的工程款收据一张，到天河公司领取相应数额的支票一张。然后利用其私刻的原告财务专用章和法人代表陈恒波的印章，私自将支票款存入被告庄燕燕账户。2019年3月9日临沂市兰山区人民检察院以彭辉犯伪造公司印章罪向临沂市兰山区人民法院提起公诉，3月22日，临沂市兰山区人民法院作出（2019）鲁1302刑初477号刑事判决书，判决彭辉犯伪造公司印章罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。后被告彭辉仅返还原告80000元，剩余款项二被告均以各种理由拒绝，原告遂诉至法院。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案款项是否构成不当得利；二、被告庄燕燕是否应与被告彭辉承担共同还款责任。 关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，根据原告提供的施工合同、判决书并经庭审查证，能够认定被告彭辉采用伪造原告公司印章的非法行为将原告工程款647125.44元占为已有的事实，双方之间形成不当得利之债，应当依法予以返还。被告彭辉辩称系实际施工人，涉案款项系天河公司应支付给其的工程款，不应返还原告，但未提供证据证明，法院不予支持。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第六十五条之规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《中华人民共和国人民币银行结算账户管理办法》第四十五条规定，存款人不得出租、出借银行结算账户。本案中，被告彭辉使用被告庄燕燕的个人银行账户从事非法活动，违反法律规定，其虽主张系借用账户，但被告庄燕燕未到庭说明情况，被告彭辉也未提供证据证明，故其辩称理由不当，被告庄燕燕应共同承担法律责任。 综上所述，原告要求二被告返还不当得利567125.44元及利息，理由正当，法院予以支持。利息应自被告彭辉支取涉案款项之日即2018年7月19日起参照中国人民银行同期贷款利率计算。被告庄燕燕经法院传唤无正当理由未到庭应诉，应承担由此产生的可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条第一款第四项、第八项、根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告彭辉、庄燕燕于本判决生效后十日内返还原告山东程达建设工程有限公司工程款567125.44元及利息（利息自2018年7月19日起参照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日）。如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9471元，由被告彭辉、庄燕燕负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 彭辉提供如下证据：1.工程竣工验收报告一份、山东建苑工程咨询有限公司的证明一份、施工材料凭证一宗、工程拨款申请审批表四张、供用电协议、施工工人伙食转账记录凭证、甲方施工人员的联系统计表、签订施工原合同一份，证明了项目具体的施工人员和花费费用都是由其本人参与、支付，程达公司没有参与；2.拨款申请、工程拨款申请审批表各一份，证明工程每一次的款项都是由其本人经办。 程达公司质证称，证据一，工程竣工验收报告、监理公司的证明均系复印件，无法与原件进行核对，无法确认其真实性，不能证明上诉人的举证目的。对于工程拨款申请表内容均系空白，对证据的三性均有异议。对于施工材料证明及施工工人伙食转账凭证关联性均有异议，该施工材料中大部分均没有上诉人签字，不能证实该工程是由上诉人施工。施工工人伙食转账凭证系复印件，不能证实支付的款项与本案存在关联性，转账支付的数额与被上诉人施工的施工总价款173万元差距较大。对于供电协议书系复印件，无法确定其真实性，而且其上面签字的彭辉与验收报告中的彭辉签字明显不是一人所签，真实性不予认可。对于施工合同真实性无异议，该证据能证实临沂监狱钢结构迁建喷漆工程是由被上诉人施工；证据二，拨款申请真实性无异议，该申请不能证明上诉人举证目的。工程拨款申请审批表有异议，该证据在上次举证的时候内容是空白的，只加盖了公章，而且现在的手写内容明显是后添加的，而且相关填写的内容明显不符合正常的书写规范，在一审中被上诉人举证的临沂市兰山区人民法院刑事判决书也确认了彭辉有伪造公司公章的犯罪行为，不能排除该证据与伪造公章之间的关联，该两份证据的公章防伪标识有差距。 程达公司提供如下证据：工程竣工验收报告、工程造价咨询报告书、证明各一份，证明涉案工程是由被上诉人施工，在验收报告中虽然有一处彭辉签字，但不能证明程达公司与彭辉之间存在借用资质的关系，彭辉只是现场的工作人员，完全有机会接触相关材料并且签字，不能因此认定彭辉是实际施工人。 彭辉质证称，工程造价咨询报告书是我本人签字，其中工程签证单报价内容全由我与预算员张工联系，与被上诉人没有任何关系，证明中说高金宝是被上诉人公司员工与事实不符，被上诉人需提供银行工资流水及合同。验收及竣工报告是我本人联系，与被上诉人无关。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：彭辉提供证据一中工程竣工验收报告复印件与程达公司提供的一致，其真实性本院予以确认，可以证明在工程竣工验收时彭辉是作为程达公司代表签字的。山东建苑工程咨询有限公司的证明是拍照件，无原件核对，其真实性本院不予确认。施工材料凭证均为原件，其真实性本院予以确认。工程拨款申请表加盖了程达公司公章，内容为空白，其真实性本院予以确认。供用电协议为原件，其真实性本院予以确认。施工工人伙食转账记录凭证，系微信转账截屏打印件，无原始载体证明，其真实性本院不予确认。甲方施工人员的联系统计表，其真实性本院予以确认。施工合同为原件，其真实性本院予以确认；证据二，拨款申请，真实性双方无异议，本院予以确认。工程拨款申请审批表，程达公司对加盖的公章有异议，主张内容是后添加，但加盖的公章与程达公司在二审中提供的法定代表人身份证明及授权委托书上加盖的公章一致，且程达公司无证据证明内容是事后添加，对该证据的真实性本院予以确认。程达公司提供的证据中，工程验收报告、工程造价咨询报告书，双方对其真实性无异议，本院予以确认。程达公司自身出具的证明，应作为其陈述对待。对于上述有效证据的证明力，将在本院认为中一并评述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：彭辉、庄燕燕对涉案款项是否构成不当得利。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，程达公司通过与案外人天河公司签订施工合同承揽涉案工程，彭辉取得工程款567125.44元，其应就占有的合法性承担举证证明责任，如不能举证或举证不力，则应承担不利法律后果，即构成不当得利。现根据在案证据，可以确认以下事实：一、施工合同虽为程达公司签订，但彭辉持有合同原件；二、彭辉持有施工材料凭证，而程达公司不能提供工程施工出资证据；三、彭辉提供了持有的多张加盖程达公司公章的空白拨款申请审批表，还提供了加盖程达公司公章要求拨款30%的的拨款申请以及工程拨款申请审批表，在工程款申请审批表上彭辉作为项目经理签字；四、彭辉提供的甲方施工人员的联系统计表上，彭辉被列为喷漆车间经理；五、在工程验收和工程结算时，彭辉作为程达公司代表签字；六、彭辉是从程达公司取得程达公司为天河公司开具的工程款收据，以该工程款收据从天河公司领取涉案工程款的支票；七、程达公司主张与高金宝存在事实劳动关系，其安排高金宝负责涉案工程项目施工管理，彭辉为高金宝雇佣人员，不存在出借公司资质的情况，但未提供向高金宝、彭辉发放工资的证据；八、临沂市兰山区人民法院作出（2019）鲁1302刑初477号刑事判决书显示，对彭辉私刻程达公司财务专用章和法人代表陈恒波的印章，私自将支票款存入庄燕燕账户的行为，公诉机关仅以彭辉犯有伪造公章印章罪提起公诉，法院亦以该罪判决彭辉承担刑事责任，对彭辉取得涉案工程款的行为未作刑事追究。以上证据和事实相互印证，可以证明彭辉在涉案工程的施工、管理、领取工程款、验收、结算上均获得了程达公司的概括授权，彭辉是作为程达公司的全权代表与天河公司履行施工合同的，且彭辉持有施工材料凭证，而程达公司不能提供工程施工出资证据，也不能提供向高金宝、彭辉发放工资的证据，因此彭辉主张其与高金宝合伙借用程达公司的资质承担涉案工程，其为实际施工人，具有高度可能性，本院予以确认，程达公司主张是自己施工，没有出借资质，证据不足，本院难以采纳。彭辉作为实际施工人之一，领取并占有涉案工程款属于合法占有，程达公司以不当得利起诉要求返还，本院不予支持。鉴于彭辉二审案件提供新证据，一审认定事实不当，本院予以纠正。 综上，彭辉上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2019）鲁1392民初1570号民事判决。 二、驳回被上诉人山东程达建设工程有限公司的诉讼请求。 一、二审案件受理费各9471元，均由被上诉人山东程达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 法官助理葛志龙 二〇一九年十二月二十日 书记员  王 雨