杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初8582号 原告：倪志浩，男，1956年7月23日出生，汉族，公民身份号码3301061956********，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：程抱英，浙江之江律师事务所律师。 被告：杭州三江矿业集团有限公司，住所地杭州市西湖区。 法定代表人：蒋建荣，总经理。 第三人：蒋建荣，男，1954年4月1日出生，汉族，公民身份号码3301061954********，住杭州市西湖区。 第三人：张培荣，男，1957年12月1日出生，汉族，公民身份号码3301061957********，住杭州市西湖区双浦镇。 第三人：边平虎，男，1960年9月20日出生，汉族，公民身份号码3301061960********，住杭州市西湖区双浦镇。 被告及上述第三人共同委托诉讼代理人：徐小军，浙江恩波律师事务所律师。 第三人：夏佐茂，男，1954年10月24日出生，汉族，公民身份号码3301061954********，住杭州市西湖区双浦镇。 委托诉讼代理人：俞兰芳，系夏佐茂妻子。 原告倪志浩与被告杭州三江矿业集团有限公司（以下简称三江公司）合同纠纷一案，本院于2015年8月5日立案后，依法作出（2015）杭西泗商初字第610号民事判决书。被告不服上诉至浙江省杭州市中级人民法院，该院经审理认为该案缺乏必要诉讼主体，故作出（2018）浙01民终2555号民事裁定书裁定发回重审。本院于2018年9月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知蒋建荣、张培荣、边平虎、夏佐茂作为第三人参加诉讼。本案于2019年1月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人程抱英，被告及第三人蒋建荣、张培荣、边平虎的共同委托诉讼代理人徐小军、被告夏佐茂的委托诉讼代理人俞兰芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还投资款250000元，支付龙山石矿可分配利润182534.7元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2006年1月至2007年8月间，被告法定代表人蒋建荣与原告及第三人张培荣、夏佐茂、边平虎等共同投资竞标杭州市西湖区龙山石矿（以下简称龙山石矿）的石灰石修复性开采业务，投资比例为蒋建荣50%，原告和其他案外人合计50%，原告占比12.5%。各方约定以被告名义竞标，中标后单独立账、记账，利润按比例分配，所投资本和所占份额作为“石灰石矿山协会”担保，原告共计向被告交付投资款456820元。开采结束，上述成员于2008年8月15日按投资比例收回部分投资款，分配了部分利润，原告收回投资款206820元，分配利润178935.77元，但尚有部分投资和未分配利润一直留存在被告账户，具体数额从未由被告告知。此后“石灰石矿山协会”成员为联营合作纠纷多次相互诉讼，围绕龙山石矿的投资也搁置下来。直至2014年2月13日，经杭州市富阳区人民法院委托浙江韦宁会计师事务所对“石灰石矿山协会”进行审计时，原告才得知尚有1460277.59元利润未分配，按投资比例原告应分得利润为182534.7元，被告还应返还投资款250000元。 被告辩称：1、原告主张返还的投资款250000元，被告同意返还，但该款项已用于归还原告对被告的欠款250000元，故不存在再返还。2、原告主张的利润未留存在被告账户，当时约定以被告名义竞标，中标后龙山石矿的经营账目均记载于杭州金岩建材有限公司（以下简称金岩建材）的会计账目上。原告向被告主张没有依据。且原告主张的利润146万余元，已纳入杭富会审字（2010）第208号审计报告中，并由各股东分配调整，并非由被告占有。上述情形，原告均是知道的，故原告无权主张。综上，被告要求驳回原告的诉讼请求。 第三人蒋建荣、张培荣、边平虎同意被告的意见。 第三人夏佐茂要求法院依法处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对原告提供的收据的真实性予以认定，可以证明原告投资456820元的事实。对会计凭证5页复印件（会计凭证装订封面、2007年8月31日的记账凭证、2006年6月30日的收据、2007年8月15日的龙山投资各股东分配应付明细、手写款项支付情况，来源于杭州市富阳区人民法院（2013）杭富商初字第128号案件委托浙江韦宁会计师事务所进行审计的会计资料）的真实性予以认定，根据各方的陈述可以认定此前已返还部分投资款、分配利润，原告尚有投资款25万元未返还。对石灰石矿山协会章程的真实性予以认定。对（2013）杭富商初字第128号民事判决书、会计凭证4组40页、（2008）杭西民二初字第2134号民事判决书及该案二审时提交的证据的真实性予以认定。 对被告提供的明细账5页的真实性予以认定。对借条、转账支票存根、银行记账凭证的真实性予以认定。对杭富会审字（2010）第208号审计报告、（2010）杭富商初字第1702号民事判决书、《重新分配后各股东应付余额明细》的真实性予以认定。 根据当事人的陈述以及确认的有效证据，本院认定下列事实： 2006年，原告与蒋建荣、夏佐茂、边平虎、张培荣等五方就龙山石矿的开采进行合作，各方按约定比例支付投资款，原告投入456820元，蒋建荣投资1827280元，夏佐茂、边平虎、张培荣等三方的投资款金额与原告相同，均为456820元，五方投资款合计3654560元。2006年6月30日，被告出具收据确认收到原告的上述投资款。 合作期间，龙山石矿的账目以金岩建材的名义独立做账。根据会计账目显示，2006年7月31日股东支付龙山石矿的投资款3654560元中的2000000元支付给国土局作为矿产开采的出让金和保证金，余款1654560元计无形资产。上述无形资产1654560元作为管理费用转入投资成本。2007年7月31日，国土局退回的保证金2000000元由被告收取。 庭审中，双方认可龙山石矿经营时间为2006年7月至2007年7月。落款日期为2007年8月15日的龙山投资各股东分配应付明细（12元内分配）记载：原告应分配的12元内利润为178935.77元，投资款为206820元，该利润及投资款与夏佐茂、边平虎、张培荣等三方相同，蒋建荣应分配的12元内利润为715743.12元、投资款827280元。原告在2007年8月26日签名确认同意支付。该明细下方备注有“12元外利润为1460277.59元有待商定”的内容。上述12元内的利润及投资款合计385755.77元已通过承兑汇票和现金方式支付给原告。对于原告的剩余投资款25万元及上述未分配利润，双方存在争议。 关于投资款25万元。被告同意返还原告，但认为该款已用于抵销2007年2月5日原告向被告的借款300000元。原告主张该款已在（2008）杭西民二初字第2134号民事判决书中处理。该案原告富阳三山建材有限公司提供了一份《协会各矿山灰石、运费往来款明细》、《倪志浩应收应付明细清单》，其中载明倪志浩应付款550963.52元，包括2007年2月倪志浩借款30万元，扣除倪志浩支付给蒋总的16万元，尚欠390963.52元。该案判决要求倪志浩支付富阳三山建材有限公司390963.52元。富阳三山建材有限公司与本案被告的法定代表人均为蒋建荣。原告主张此前向被告所借30万元已在上述案中支付给富阳三山建材有限公司。 关于投资未分配利润1460277.59元。原告陈述该利润在金岩建材的账簿中有体现，尚未分配。被告提供了一份《重新分配后各股东应付余额明细》，该明细加盖有审计公司的印章，其中显示1460277.59元作为龙山石矿的利润在石灰石矿山协会会员间作了分配安排。浙江省杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民终2555号民事裁定书，对该证据的真实性予以认定。 另查明，2007年2月，蒋建荣担任法定代表人的富阳三山建材有限公司、倪志浩经营的富阳渌渚倪志浩石灰石经营部、夏佐茂、边平虎、张培荣等各自经营的石矿等共九家会员共同签订一份《石灰石矿协会章程》。章程约定各会员按股份比例在协会统一调度下，对外进行石灰石销售和分配销售利润。章程第四十三条约定，为保证章程及协会的管理制度，将各会员在龙山石矿、下羊西山石矿的股权作为履行保证。后协会解散，富阳三山建材有限公司起诉倪志浩，要求其退还款项。案号为（2010）杭富商初字第1702号。在该案中，经法院委托，杭州富春会计事务所对石灰石矿山协议成立以来至2007年12月31日的财务状况进行了审计，并作出杭富会审字（2010）第208号审计报告。后该案判决对该审计报告予以认定，并认定2007年2月之前的老账也都反映在审计报告中。现判决书已生效。 本院认为，原告与被告及第三人共同投资经营龙山石矿，双方之间形成合伙协议关系。庭审中，各方均认可2007年7月石矿已不再经营，合伙事务已终止。故原告有权主张相关合伙事务的款项。双方争议在于原告主张的投资款及利润是否合法有据。 关于投资款25万元。因此前原告系支付至被告账户，由被告统一处理。被告在本案庭审中亦表示同意返还，但辩称已与此前原告所借30万元款项抵销。对此，原告提供了（2008）杭西民二初字第2134号民事判决书。在该案中，该案原告富阳三山建材有限公司提供了一份《协会各矿山灰石、运费往来款明细》、《倪志浩应收应付明细清单》，其中载明倪志浩应付款550963.52元，包括2007年2月倪志浩借款30万元，扣除倪志浩支付给蒋总的16万元，尚欠390963.52元。该案判决要求倪志浩支付富阳三山建材有限公司390963.52元。原告主张此前向被告所借30万元已包括在该案应支付给富阳三山建材有限公司的款项，故不存在抵销。对此，本院认为，因富阳三山建材有限公司与本案被告的法定代表人均为蒋建荣，且在上述案件中所载的借款30万元的借款时间、数额均与本案被告所述借款相同，故该30万元是否系同一笔借款，是否已在上述案件中处理，双方存在争议。而根据法律规定，抵销是指当事人互负到期债务，债务的标的物各类、品质相同的，任何一方可将自己的债务与对方的债务抵销，但法律规定或依合同性质不得抵销的除外。故在原告对被告主张的抵销的债权存在争议的情况下，被告主张抵销的意见，本院不予采信。对原告要求被告返还投资款25万元，本院予以支持。 关于原告主张的未分配利润1460277.59元。根据2007年8月15日龙山投资各股东分配应付明细（12元内分配）记账所示，“12元外利润为1460277.59元有待商定”，被告对该事实亦无异议，可以确定此前龙山石矿尚有该部分利润未分配处理。原告在庭审中陈述该利润体现在金岩建材的账薄上，但原告并无证据证明被告占有该部分利润，被告亦不认可实际占有该款项。且本案被告还提供了一份《重新分配后各股东应付余额明细》，该明细加盖有审计公司的印章，其中显示1460277.59元作为龙山石矿的利润在石灰石矿山协会会员间作了分配安排。生效民事裁定书对该证据真实性予以认定。且不论该部分利润分配是否合理，原告据此主张要求被告支付上述已分配安排的利润中的款项，并无依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州三江矿业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还倪志浩投资款250000元。 二、驳回倪志浩的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7788元，由倪志浩负担3287元，杭州三江矿业集团有限公司负担4501元。 倪志浩于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州三江矿业集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判长 朱小琼人民陪审员汪云龙人民陪审员李杉英 二〇一九年十二月十七日 书记员 任                 波