山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2615号上诉人（原审被告）：姚坤刚，男，1961年3月14日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：苗文友，河南宇萃律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘意，男，1981年10月2日出生，汉族，住湖南省慈利县，系卢氏县坤钢矿业有限公司职员。上诉人（原审被告）：卢氏县坤钢矿业有限责任公司，住所地河南省三门峡市卢氏县横涧乡横涧街。法定代表人：朱军虎，经理。委托诉讼代理人：苗文友，河南宇萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康允章，男，1973年10月1日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：张曦，山东晨曦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玮，山东晨曦律师事务所律师。上诉人姚坤刚、卢氏县坤钢矿业有限责任公司（以下简称“坤钢矿业公司”）因与被上诉人康允章民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚坤刚、坤钢矿业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回康允章的诉讼请求。事实和理由：一、原判程序违法。根据民诉法第92条规定,只有在当事人下落不明，或者用法律规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。本案坤钢矿业公司有登记的固定处所，姚坤刚及坤钢矿业公司都有固定未变的电话，特别是康允章还使用姚坤刚的微信来固定其所谓的证据。一审法院完全可以用电话、邮寄、微信直接送达的方式送达法律文书，却在不符合公告送达条件的情况下，违法送达，剥夺了姚坤刚及坤钢矿业公司质证、提出管辖权异议等诉讼权利；二、原判认定事实错误。康允章与案外人林海、高波、高勇是合伙关系，其四人合伙与卢氏县坤钢矿业有限公司合作开发。康允章打入的300万元是依照双方签订的《合作开发合同》约定支付的合作开发资金。不是姚坤刚及坤钢矿业公司向康允章借款300万元。三、原审判决支付利息无事实与法律依据。涉案款项是基于合同打入的项目合作开发资金，不是借贷关系。即便按原审判决认定为借贷关系，由于双方没有明确约定利息，原审判决支持康允章利息的诉讼请求无事实与法律依据。康允章辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。康允章向一审法院起诉请求：判令姚坤刚、坤钢矿业公司共同偿还借款本金3000000元及利息（自2017年2月24日起至起诉之日利息为408000元，自起诉之日起至实际履行之日止，按照年利率24%计算）；判令姚坤刚、坤钢矿业公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：姚坤刚于2016年7月12日至2017年12月26日任坤钢矿业公司法定代表人。康允章于2017年2月24日向姚坤刚账户转入3000000元。同日，被告坤钢矿业公司向康允章出具收条，载明其收到康允章转账3000000元。同年3月2日，康允章与姚坤刚通过微信联系，康允章称“姚总：2月24日借你300万人民币需在我们口头约定的3个月内归还本金及利息！康允章”，姚坤刚表示“好的”。姚坤刚借款后，至今未向康允章还本付息。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。根据本案证据及当事人陈述，经姚坤刚联系，康允章同意向坤钢矿业公司出借资金，后康允章将3000000元汇入姚坤刚账户，坤钢矿业公司向康允章出具收款证明，说明坤钢矿业公司系实际用款人，可证实坤钢矿业公司与康允章之间存在民间借贷关系。姚坤刚时任坤钢矿业公司法定代表人，借款后，在康允章与其联系过程中，其同意偿还涉案借款，且该笔借款约定了利息及还款时间，现借款期限届满，姚坤刚、坤钢矿业公司理应偿还康允章借款3000000元。康允章述称，双方约定借款利息按年利率24%计算，但未提供证据证实该意见，应按照同期贷款利率标准计算。综上，康允章诉讼请求合理部分，予以支持。姚坤刚、坤钢矿业公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告姚坤刚、卢氏县坤钢矿业有限责任公司于判决生效后十日内给付原告康允章借款本金3000000元及借款利息（以3000000元为基数，自2017年2月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告康允章其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34064元、财产保全费5000元、公告费560元，由姚坤刚、卢氏县坤钢矿业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。姚坤刚、坤钢矿业公司提供了如下证据:第一组证据，姚坤刚与康允章微信聊天记录，及原审法院调取的工商登记信息，证据来源是一审卷宗，证明姚坤刚、坤钢矿业公司在工商登记机关有固定的联系电话，而且这个电话截止目前都没有变化。姚坤刚与康允章有微信聊天记录，那么原审法院完全可以通过电话、微信等联系方式送达相关法律文书。原审采用公告送达的方式送达开庭传票，程序违法。第二组证据，案外人高勇向原审人民法院递交的参与康永章诉姚坤刚、坤钢矿业公司民间借贷纠纷案件的申请书，这个证据来源是原审卷宗中。我们出示这个证据的证明目的是证明案外人高勇向原审法院提出参与康永章诉姚坤刚、坤钢矿业公司民间借贷纠纷案件的诉讼，在案外人没有提出撤回诉讼，原审法院也没有书面或者口头裁定不允许案外人参与诉讼的情况下，拒绝参与诉讼，程序违法。第三组证据，坤钢矿业公司给康允章出具的收条，证明该收条本身注明的就是收条，而不是借条或者欠条。这个条本身可以证明，坤钢矿业公司与康允章之间的法律关系，不是民间借贷法律关系，原审以民间借贷法律关系判决错误。第四组证据，2016年12月19日坤钢矿业公司与案外人林海签订的合作开发合同。证明目的：一、证明案外人林海于2016年12月19日，代表包括康允章在内的几个合伙人，与坤钢矿业公司签订了一份合作开发上诉人矿权范围内10年石材项目的合作协议。二、双方签订的合作协议中第三条约定，以林海为代表的合伙体，应给上诉人投入1000万元的合作价款，证明康允章打给姚坤刚的300万元是依照合同约定，给姚坤刚打入的第二笔合作款项。第五组证据，是坤钢矿业公司与案外人高勇签订的合作开发协议、补充协议和合作开发合同，一是证明与坤钢矿业公司签订合作合同的合伙体（包括康云章）代表更换成了高勇，二是证明林海退出了合伙体，三是证明林海把代表更换为高勇后，原合同的当事人的权利义务没有变化。第六组证据，高勇与姚坤刚的通话录音光盘，证明：一是证明高勇与康允章是合伙关系。二、证明康允章给姚坤刚打入的300万元是按合同的约定打给姚坤刚的第二笔合作投入资金。第三，证明康允章打给姚坤刚的300万中有高勇200余万元的合伙投入资金。第七组证据，高勇打给康允章265万元合伙投入资金的银行转账流水，一是证明高勇给康允章打入了265万元的合伙投入资金。第二，高勇打给康允章的合伙投入资金，是在康允章向姚坤刚打款的同一天打入的，证明康允章打给姚坤刚的300万元确实是按合同约定打入的合作价款，而不是借款。并书面申请法院调取自然人林海，于2016年12月19日至2016年12月25日之间，通过林海按合同约定打入喻嫦娥中国建设银行账户（62×××32）上的300万元银行记账，以证明坤钢矿业公司与康允章之间的300万元资金系投资款而不是借款。经质证，康允章对上述证据提出如下意见：对于证据一的真实性没有异议，康允章在一审起诉状中所提供的电话号码也是155××******，但一审法院通过该电话号码无法联系到姚坤刚，在一审法院穷尽所有送达措施后，迫于无奈只能公告送达，故其程序合法。并且根据一审的微信聊天记录可以看出，该笔款项经由康允章与姚坤刚合意转化成借款。故根据最高院关于民间借贷司法解释第15条第二款之规定，本案以民间借贷纠纷进行审查处理。对证据二的真实性没有异议，但康允章在一审诉讼过程中以申请人高勇与本案无直接利害关系为由，不同意其参与庭审。对证据三的真实性没有异议，该收条足以证实康允章将300万元转入姚坤刚账户中，但不能证明坤钢矿业公司拟证实的问题，并不能以收条本身来认定该款项的性质。对证据四的真实性康允章不清楚，康允章并未参与合同签订，并且根据该合同可以看出，合作方甲方为坤钢矿业公司。对证据五的真实性不清楚，但证据五形成时间为2017年的9月6日，而康允章的打款时间是2017年的2月24日，并且有姚坤刚与康允章的聊天记录可以证实在2017年的3月2日，康允章与姚坤刚已经合意将该笔款项转化为借款。证据六为视听资料，应当提供原始载体，无原始载体，无法判断其真实性，故不应当作为本案定案的依据。其内容显示姚坤刚与高勇之间对话存在诱导性发问，且该录音是2019年11月20日即二审开庭前录制的，不排除姚坤刚为本案特意伪造或与高勇串通制作该证据的可能性。对证据七的证据来源的真实性没有异议，但该流水仅能证实康允章与高勇之间存在银行流水，与本案没有直接关系。经审查，鉴于康允章对证据一、二、三、七的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定。鉴于康允章对证据四、五、六的真实性不予认可并对其关联性与证明效力提出质疑，本院对其真实性不做直接认定。对证据四、五、六的真实性及证据一至七的关联性及证明效力将结合全案证据综合分析认定。本院二审查明，一审法院于2018年11月21通过法院专递邮件向姚坤刚、坤钢矿业公司送达诉讼材料填写的移动电话为155××******，投递部门于2018年11月30日在改退批条上批注的退回原因是“本人拒收，退威海市”。康允章一审期间所提交的生成时间为2019年2月13日的坤钢矿业公司的企业信用信息公示报告显示坤钢矿业公司的法定代表人为朱军虎，姚坤刚系该公司股东并任执行董事兼总经理，登记状态：存续，住所：，登记的企业联系电话为：155××******。本院二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，首先，一审法院根据康允章提供的姚坤刚、坤钢矿业公司的住址及联系电话，通过法院专递邮件的方式向姚坤刚、坤钢矿业公司送达诉讼文书，符合法律规定的送达方式要求，而姚坤刚作为155××××****移动电话的机主及坤钢矿业公司的股东、执行董事兼总经理，无正当理由拒收，导致诉讼文书被批改退，一审法院遂通过公告方式向姚坤刚、坤钢矿业公司送达，亦符合法律规定。姚坤刚、坤钢矿业公司经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院经依法缺席开庭审理并作出判决，具有事实与法律依据。第二，就涉案款项，康允章提供了银行汇款凭证、坤钢矿业公司出具的收条以及其与姚坤刚之间的微信聊天记录，在微信聊天记录中康允章明确说明诉争300万元系借款，并要求限期归还，对此姚坤刚表示认可。一审法院根据上述证据综合分析认定涉案款项系姚坤刚作为坤钢矿业公司的时任法定代表人以坤钢矿业公司名义借贷并用于坤钢矿业公司的经营，进而判决姚坤刚、坤钢矿业公司承担偿还本息的责任，既具有事实依据，也符合法律的规定，本院依法予以维持。第三，至于姚坤刚、坤钢矿业公司二审所提交的相关证据，由于其一审期间经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法应视为其放弃答辩及举证权利，其所提交的上述证据形式上不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，内容上也不足以证实其上诉主张，本院依法不予采信。综上所述，姚坤刚、坤钢矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34064元，由姚坤刚、卢氏县坤钢矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月十八日法官助理安姣姣书记员刘珍琪