山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终381号原公诉机关太谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）乔某，男，1985年9月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省左权县，住太谷县，系农民。2018年12月19日因涉嫌盗窃罪被太谷县公安局取保候审，2019年3月21日因涉嫌强奸罪被太谷县公安局刑事拘留，2019年4月1日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。现羁押于太谷县看守所。太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控原审被告人乔某犯盗窃罪、强奸罪一案，于2018年9月25日作出（2019）晋0726刑初122号刑事判决。原审被告人乔某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问被告人,听取其他当事人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。太谷县人民法院判决认定：一、盗窃罪2018年12月9日21时许，被告人乔某在太谷县东铭小区附近的家常面馆门前，将被害人乔某放置在晋Ｋ×××**汽车副驾驶座位上的黑色单肩包内的现金3000余元、行车证、银行卡等物品盗走。另查明，案发后被告人乔某已在家属配合下对被害人乔某进行了退赔。认定上述事实的证据有：1、被告人乔某的供述证实：2018年12月9号我在太谷县753道口修车，修完车大概晚上7点多，我驾车从753道口来到了太谷县壳牌加油站对面小区外面的一排门市，在饭店名叫“家常面馆”的地方吃完了饭，吃饭的时候将我的车停在了面馆门前的路边上，车牌是晋Ｋ×××**东风风光白色面包车，我吃了一碗面，喝了一瓶堡子酒还有一碟花生米，20多块钱，并微信结了账，结完账我出来看见我的车后面停着一辆面包车，银灰色或者白色，记不太清了，我往外走的时候还看见一个人端着一筐鸡蛋往饭店走，我在面包车旁撒了一泡尿，撒尿时看见这个面包车副驾驶上放着一个塑料袋，里面装着钱，各种面值的人民币，撒完尿我就打开了这个面包车的驾驶员位置车门，车门是关着的但没有锁，车窗也是半开着，我一开驾驶员车门，门就开了，于是我便将副驾驶上放着的塑料袋和钱一起拿走了，我将偷走的钱和塑料袋放在了我的车里副驾驶脚底位置，随后我开我的车回到了农大家中。我一个人吃饭，整个盗窃过程就我一个人。第二天我将盗窃来的钱其中2600元用于还我的工商银行信用卡，剩下的三四百我花了，盗窃数额应该就是三千元左右。2、被害人乔某的陈述证实：2018年12月9日晚上21时左右，我发现我停放在大学路旁东铭小区旁的一家叫“家常面馆”门口车内的现金丢失。2018年12月9日20时左右车内的钱还在。当晚我开着晋Ｋ×××**玫瑰金与白色相间的金杯车往太谷县大学路东铭小区旁的一家门面“家常面馆”送鸡蛋，到了那里我将车内拉着的鸡蛋搬下来送进面馆店内，当时我锁车门了，后来因为要微信扫码支付，我就到车里拿了下微信扫码的二维码，没有锁车门，随后又回到了那家店里，过了约15分钟左右，我出来回到车上，随后开车回家，在快回到家的时候，大约21点左右我发现车里的钱不见了。当时钱和证件都放在车内副驾驶座位上的一个黑色单肩包内，具体丢了多少钱我记不太清楚了，面值100元的，还有些面值5元的、10元的、20元的、50元的大概一共有3000元左右，里面还有驾驶证、行车证、身份证、工商银行卡1张、社会保障卡1张，还有其他的什么我想不起来了。3、报案材料4、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：乔某没有前科。5、吸毒现场检测报告书证实：乔某的检测样本经现场检测，结果呈阴性。6、段某书写的上交材料、领条证实：乔某的妻子段某于2019年1月7日向公安机关上交3300元，乔某将该3300元领走。7、被告人乔某的户籍证明8、调取证据清单、案发现场视频资料一份证实：2018年12月18日调取了案发现场的监控视频。二、强奸罪2019年3月20日17时许，被害人李某在太谷县购物中心联系被告人乔某，让乔某将其送到山西农业大学餐厅，随后乔某驾驶晋Ｋ×××**东风面包车在购物中心接上李某后到达农大锅炉房附近的一处荒地，乔某强行将李某拉下车欲对其进行强奸，遭到李某激烈反抗，乔某继续将李某拉到汽车后座按住李某的双手，强行亲吻李某的脸部和胸部，并且用手摸李某的乳房和阴部，强行脱李某裤子并将李某上衣背后撕破，后李某以向其丈夫要钱支付乔某车费为由和乔某进入农大校园内，被告人乔某趁机逃走，最终未能得逞。事后被害人李某及时向公安机关报警。认定上述事实的证据有：1、被告人乔某的供述证实：2019年3月20日，有个女的说我开车拉着她强奸她来，这个女的我不认识，但我记的三年前在农业大学小吃街见过她一次。我昨天拉过这个女的，当时我开着一辆白色东风风光面包车，是7座的车，车牌号是晋Ｋ×××**。这个女的名字我记不清楚，30岁左右，说着普通话，体型偏胖，个子1米6左右，长头发，联系电话我记不清了。这个女的当时穿的一件白色网状长袖，黑色的，其他我也记不清了。我当时穿的一件黑色的外套，外套上有一个帽子，里面穿着一个白色的半袖，胸前有个狗的图案，下身穿着蓝色牛仔裤，鞋是黑色白边的休闲鞋。2019年3月20日下午17时许，我在西环中路一幼幼儿园门口等着接我女儿，然后就有个陌生号码给我打电话，响了一声就挂了，我就给对方回过去，对方接通后一名女子和我说：你在哪里，来家家利超市接下我，我去农业大学。我当时就开着我的面包车去接她了，我去了家家利门口等待了一会儿就联系到这名女子，我告诉这名女子我的车辆信息后，这名女子让我去购物中心去接她，我把车开到购物中心后，这名女子就上车了，上车后这名女子要去农业大学餐厅，和她聊了一会儿后，就把这名女子拉到农业大学锅炉旁马路上。我告诉她车费是20元，这个女的说她没有拿钱，等她老公转了钱后给我车费，她给她老公打电话后，说他老公也没有钱，我说你押个东西，没有理我，她就让她老公来锅炉房外边的马路上找她，过了一会，这名女子的老公给她打电话说找不到她在哪里，这名女子就跟我说让我去找她老公拿钱，说完这名女子就下车去了后座上拿她的包包，拿上后特别用力地关上车门，我还让她轻点关车门，这名女子拿上包后，我就下车和这名女子一起去找她老公拿车费，我走在前面，这名女子在后面跟着，我俩走到农业大学的餐厅，这名女子说你别进餐厅，你要是进了我就不给你钱了，我听到后笑了一下就让她进去拿钱，大概过了2分钟，我就给这名女子打电话，她的电话关机了。这时我老婆段某给我打电话问我接孩子去哪里了，老师都打电话了，她把孩子接上了，我听到后就赶紧跑出学校开车去了我老婆单位，这名女子打过来电话说你不要车费了，我告诉她我有事等忙完就去农业大学找她拿车费，说完这名女子就挂了电话，过了一会这名女子给我打过来电话说你强奸了我，把我衣服和鞋给我弄烂，我要报警，说完这名女子就挂了电话，我听了以后就给她回电话，问她说穷的连车费都给不起，这名女子说你去明星派出所吧，我已经报案了，说完就又挂了电话，我就开车去了明星派出所门口，我去派出所的时候，就给我朋友孙胜国打电话让他陪我去，我和我朋友去了派出所后，我就给这名女子打电话告诉她我到了，然后就有一名男子在电话中和我说去侯城派出所，我听后就让我朋友开车拉着我去了侯城派出所。我以前没有跑过出租车，这是第一次接客。我和那名女子在车上时什么都没有发生，就是聊了会，我问了一下她餐厅的情况，在车上的这段时间，我没有对她动手动脚，只是想着拿了车费就离开，她在车上就是一直打电话。我没有强奸那名女子，我不认识她，只记得三年前见过她一面。2、被害人李某的陈述证实：2019年3月20日下午16时30分至17时之间在山西农业大学锅炉房附近，乔某非礼我来，他用手隔着衣服摸我的胸部、阴部、屁股来。因为我以前老坐他的车所以知道他的名字。2007年11月份，我经常去杨家庄的小吃城吃饭，他是卖扬州炒米的，我就认识了，第一次乔某拉我是2018年7月份左右，他开着一个白色的面包车拉过我，从北阳村到董村，我给了他15元车费，第二次是2018年8月份左右，是从董村拉我到城里，我给了他25元车费，第三次就是这一次。我丈夫在农业大学承包着一个餐厅窗口，我在那里帮忙。乔某开着白色的三排座面包车，车牌号不记得了。2019年3月20日16时30分左右，我在家家利超市给我老公张某打了个电话问他在哪里，他说在农大食堂，打完电话后我和购物中心二楼卖内衣的一名女子借了充电器充了电后就给乔某打电话，问他能不能送下我，他说可以，过了一会乔某来了后，在购物中心门口我坐上了乔某的车，坐在副驾驶上，上了车以后，乔某和我说，我第一次见你的时候就想弄你（指发生性关系）了，我开玩笑的打了他一下肩膀，和他说了一句“你快死呀”，我也笑着说弄一下吧，我和乔某拉起了家常，一会儿乔某就跟他妻子打电话，不让我吭声，他告诉他妻子说有事，让他妻子接下小孩，他挂了电话后就开着车往农大南面走，我想让乔某往晨曦市场开就用双手拽他的右肩膀，并说你干什么去呀，他说走，搞一下，我松开手说，你不要这样，我还急的去食堂了，当时乔某开车开的很快，我也没有再拦他，我说你这是作甚去呀，乔某也没有说话，只是嘿嘿的笑了笑，过了一会，车就开到农大锅炉房附近南面的土路上，停住车后乔某说走，咱们去后座高兴一下（发生性关系），我还没来的及说话，乔某就从车上驾驶室下来以后，绕到我这边，我看到周围没人，有点害怕，我就往柏油路跑，我当时左手拿着手机，右手拿着双肩包，乔某就用双手拽住我的手机和双肩包，我跑，他拽，结果我没拽住，这两样东西都到了他手里，我就生气了，心里想，他把我的东西都拿上我就走不了，我就又坐到副驾驶上，当时开着门子，乔某就把我的包和手机扔到他主驾驶的位置上，我就左手提上包又要走，一条腿刚着地，乔某就用手把我的右胳膊拽住，拽住以后就用另一只手去开副驾驶后侧的门，乔某就推我的上身胳膊位置把我推进后座上，我当时趴在后座上，他把我的两只手抓住把我的腿屈进车内，乔某就上了车，我当时已经仰起身体来了，乔某就把驾驶座位往前推了推，我当时并着腿，乔某就骑在我的腿上，双手抱着我，我就用手推开他的胸部，他就又把我按倒在座上把座放着躺倒，用嘴亲我的脖子附近，亲了我好几下，同时用右手摸我的乳房，另一只手摸我的阴部，后又用手往开撕拽我的衣服，把我的上衣后面拉锁附近拽扯了，我就大声叫唤说，你放开我，同时推他的胸部，他还是继续抱着亲我脸部和脖子附近，我就用脚顶着前面的座要挣脱他，由于我的裤子是松紧的，他在前面没找着我的裤边，就抓住我的屁股附近的裤边，拽下来一段距离，我就又将我的裤子抽起来，接着我就拽右面车门子，一直挣脱，想要下车，乔某就抓住我的双手把我按住，说是弄一下吧，弄完以后我就把你送到食堂里，我就挣脱他的手又开车门，乔某就又拽住我的手骂我，你有毛病了吧，我就说告我丈夫呀，他就把我的嘴捂住了，我就挣脱，我就把他又推开，把车门拽开以后，下了车要去拿我的包，乔某从里面就把车门锁住，我就问乔某，你给我包和手机呀不，后乔某就开开车门，他把东西给了我，问我要车费，我说我手机没电了，乔某说你身上就没有20元，我拉开包看了一下，没有钱，我就和乔某说，你和我去找我老公让他给吧，我就还是上了车坐副驾驶上，后就开到农业大学锅炉门那里，我俩下了车以后就相跟着走到农业大学碧桃园食堂门口，我就进去找我老公拿钱，我进的时候他还在门口，我和我老公出来时乔某已经不见了。我和我的前夫离婚后我带着孩子，平时打工赚的钱根本就不够用，所以就去歌厅陪唱贴补家用，2019年我找了我新丈夫后我就不想再如此生活下去了，我想好好过日子，所以说乔某想和我发生性关系时我是不愿意的。乔某提出和我高兴一下时，我是开玩笑和他说了一句高兴一下吧。我的右侧小臂受伤了，有一个大的黑青块，是乔某夺走我的包和手机以后我重新坐回副驾驶后，乔某强行拉我造成的。我的网面衣服后背处被乔某撕坏了，当时他要脱我的衣服，但是没脱了，用力过猛就给撕坏了，我的左侧皮鞋在挣扎的过程中也把鞋底闹坏了。3、证人孙某的证言证实：我和乔某是好朋友，乔某和我妻子是左权的老乡。2019年3月20日下午4点半乔某给我打电话问我在工商局哪里，之后就是18时30分左右，乔某再次给我打电话说他遇到事情了，说他开黑出租拉了个女的，这个女的告他强奸了，让他在派出所门口等的，我就骑车去了派出所，问他怎么回事，他说他在一幼接孩子时接了一个电话有个女的要去农业大学，他想反正等孩子下学，就准备跑一趟赚点油钱，之后就从太谷县购物中心接上这名女子去了农业大学锅炉房后面，之后他问这名女子要车费20元，这名女子没有钱，并且给她丈夫打电话，她丈夫也不给钱，之后他就跟着这名女子到山西农业大学餐厅向其丈夫索要车费，但这名女子不让他进餐厅，让他在门口等着，过了一会儿这名女子没有出来，他就给这名女子手机电话但是没打通，后来因为着急的接孩子就走了，之后这名女子就和他说他强奸了她。还问他怎么处理，不处理就报警，之后这名女子就报了警，让他去明星派出所等着，之后又接到电话让去侯城派出所，我到了明星派出所后查看乔某身上是否有衣服破损和抓伤，我没有发现，当时就相信了他，我们就去了侯城派出所。乔某告诉我他不认识这名女子，只是在农大小吃城见过几次，可能是个小姐。我不清楚乔某平时是否跑出租车。4、证人张某的证言证实：系李某的丈夫。2019年3月20日16时30分左右，我乘坐公交车从北阳村到山西农业大学，途中我接到我老婆的电话问我去了农大没，我说我正往过走的了，她说她一会儿也过去，但没告我怎么过去，过了一会儿，我老婆打电话说让我微信转20元要付出租车费了，我说我微信也没有钱，因为我当时正忙，也没顾上和她说，我说要不开进来我给他，当时我手机上的时间是17时21分，我接到我老婆第二个电话让我往出送钱，她说她在锅炉房附近，我说让出租车司机进来我给钱，电话就断了，我就给我老婆打过去，电话关机，没过一会我老婆哭哭啼啼的进来说出租车司机欺负她来，衣服后背撕扯了，皮鞋也烂了，我赶紧往出去跑，发现人已经不在了。5、证人段某的证言证实：系乔某的妻子。2019年3月20日下午我丈夫乔某在16时23分给我打电话询问在哪里可以办营业执照，让我问问我们老板，我当时很不耐烦的告诉他，我的老板不在，我也不知道，之后就挂了电话。16时50分乔某给我打电话说他打听到办理营业执照的地方了，需要用我的身份证办理，让我星期一去和他办，我说知道了就挂断电话，当时我记得乔某还告诉我，他去接孩子吧，17点06分的时候，乔某给我打电话说让我去接孩子，说他临时有事，之后我们就没有再通过电话。孩子是17点30分我去幼儿园接的，之后我也没有给乔某再打电话让他去接孩子。6、太谷县公安局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片证实：2019年3月25日将李某持有的粉色网面上衣一件、黑色女式皮鞋一个、花纹女裤一条予以扣押。7、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片证实：2019年3月20日21时00分至21时58分对山西农业大学锅炉房大门斜对面的一条小巷进行现场勘验，根据被害人称空地的西北角处为被告人实施强奸的地方。8、调取证据通知书、调取证据清单、通话清单6张、通话详单截图证实：乔某的电话158××******与妻子段某于2019年3月20日16:23、16:50、17：06分通话；李某的电话152××******的通话记录显示其于3月20日16:51、16:59被叫（158××××****乔某的电话）,17:16和17:22主叫老公，18:07主叫乔某，18:10、18:14、18:17、18:20、18:23乔某主叫李某，李某于18:29报110。9、被害人李某受伤的照片、背部衣服被撕毁的照片、皮鞋被损毁的照片、案发地点以及车身及车内的照片10、太谷县公安局刑事侦查大队吸毒现场检测报告书证实：乔某的检测样本经现场检测，结果呈阴性。11、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：乔某无前科。12、乔某的常住人口基本信息13、调取证据通知书、调取证据清单、太谷县购物中心门口视频监控四个、进出农大视频证实：太谷县公安局调取了山西农业大学监控室关于乔某进入山西农业大学校园后所有轨迹视频。证实乔某同李某一同进入农大校园后，李某用手捂着后背处，之后有乔某跑出校园的行为。太谷县公安局调取了太谷县购物中心门口的监控。14、太谷县公安局刑侦大队出具的情况说明证实：2019年3月20日19时许，结太谷县人李某报警：其在山西农业大学锅炉房大门斜对面的一条偏僻小巷内被出租车司机乔某强奸。接警后侯城派出所民警将乔某传唤至侯城派出所，在侯城派出所询问过程中，乔某由于身体不适后送至医院，于2019年3月21日9时许，乔某身体恢复正常后，民警将乔某带至太谷县公安局办案中心进行讯问，讯问时未发现乔某有身体不适，讯问过程有同步视频监控为证。原审法院认为，被告人乔某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达3000元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人乔某违背妇女意志，强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人乔某在实施强奸过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人乔某对盗窃事实当庭自愿认罪，并已在其家属配合下对被害人乔某进行了退赔，均可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十六条、第二十三条、第六十九条、第六十一条之规定，作出如下判决：被告人乔某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯强奸罪，判处有期徒刑一年零十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。上诉人（原审被告人）乔某提出的上诉意见是:该没有实施强奸行为，被害人陈述与事实不符。经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致。对于上诉人乔某所提“该没有实施强奸行为，被害人陈述与事实不符”的上诉意见，经查，被害人陈述、证人证言、物证等相关证据可以证实上诉人乔某实施强奸犯罪的过程，从证据细节分析，被害人的陈述与相关证人证言能够相互印证，而上诉人乔某的供述与相关证人证言存在诸多矛盾之处，不足为信。原判认定事实并无不当，故对此上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）乔某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物属数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人（原审被告人）乔某违背妇女意志，强行发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人乔某实施强奸行为系犯罪未遂，依法可减轻处罚。上诉人乔某对盗窃事实自愿认罪并积极退赔，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  刘 红二〇一九年十二月五日书记员  许晓茹