贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5738号上诉人（原审被告）：遵义市金河实业有限责任公司，住所地:贵州省遵义市红花岗区万里路蔺家坡小区**，统一社会信用代码91520300722120872R。法定代表人：赵勇，总经理。委托诉讼代理人：邹建忠，贵州远度律师事务所律师。委托诉讼代理人：张科，贵州远度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仁怀市天力众成混凝土工程有限公司，，住所地:贵州省仁怀市盐津街道**村统一社会信用代码915203820590879488。法定代表人：李荣坤，总经理。委托诉讼代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红红，贵州如松律师事务所律师。原审被告：唐太强，男，1972年2月12日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人遵义市金河实业有限责任公司（以下简称金河实业公司）因与被上诉人仁怀市天力众成混凝土工程有限公司（以下简称天力众成混凝土公司）及原审被告唐太强买卖合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金河实业公司上诉请求：1.请求撤销原判并改判上诉人按照未支付货款的金额承担违约责任;2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：双方合同第六条第一项的约定属于约定不明。按照该条的约定，甲方违约时，既要支付合同总价5%的违约金，又要支付未付款部分3‰的违约金。一审判决选择按照5%的标准判决违约金不符合《合同法》的相关规定。上诉人支付了部分货款，上诉人未及时付款的原因是因为工程的发包方没有及时支付工程款。天力众成混凝土公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由：1.一审法院对违约金的认定是行使了自由裁量权作出的酌情处理，并非上诉人所称合同约定不明，从被上诉人一审提交的合同来看，该约定是清楚明了的；2.上诉人上诉所称案涉项目发包方拖欠工程导致违约与本案不具有关联性，故上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。唐太强述称，同意上诉人的上诉理由。天力众成混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令天力众成混凝土公司与金河实业公司、唐太强双方签订的《仁怀市建设工程预拌砼供应合同》于2019年3月15日解除；2.判令向天力众成混凝土公司支付所欠货款共计5547575元；3.判令向天力众成混凝土公司支付截止2019年4月1日的违约金2325888元，并以所欠货款5547575元为基数，按月利率2%的标准支付自2019年4月2日起至所有款项付清之日止的违约金；4.判令金河实业公司、唐太强承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费33457元、保全费5000元、诉讼保全担保保险费15746元）。一审法院认定事实：唐太强以承包方名义与发包方金河实业公司签订了《工程内部承包合同》，承建中华华丹·国坛酒庄旅游综合体项目（包装车间1#楼、2#楼）。2016年9月24日，金河实业公司作为甲方与乙方天力众成混凝土公司签订了《仁怀市建设工程预拌砼供应合同》，约定甲方将工程所需的预拌砼向乙方订购，合同对预拌砼的强度、单价、计量办法、结算付款办法、甲乙方责任等进行了约定。其中结算付款办法：每月结算付款一次，每月20-25日为当月结算时间，经双方签字认可为有效结算单据，次月5日前全额支付80%，余款在主体验收完毕后一个月内付清；如不按上述条件支付货款，乙方有权停止供货，并不提供商砼资料，且甲方必须向乙方支付所欠货款总额3%的月息作为资金占用费。违约责任：甲方不按合同履行义务，不按合同约定支付货款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价5%和未付款部分每日3‰的违约金；乙方不能够按照合同约定（交通管制和不可抗力因素导致的除外）供应预拌砼，或因其他原因给甲方造成损失，应承担违约责任，并支付合同总价5%的违约金；因一方原因使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，应至少提前7天书面通知对方，对方在接到通知后7天内必须给予答复，如7天内不予答复，应视为已经同意对方要求，因终止或解除合同造成的经济损失应由违约方承担责任。唐太强在该合同上作为甲方委托代理人签字。合同签订后，天力众成混凝土公司供应预拌砼总价10347575元，唐太强支付部分货款后，尚欠货款5547575元。2019年3月14日，天力众成混凝土公司向金河实业公司邮寄《关于解除〈仁怀市建设工程预拌砼供应合同〉的通知函》，要求解除合同，金河实业公司于2019年3月15日签收该通知函，并在庭审中确认同意于2019年3月15日解除合同。一审法院认为，与金河实业公司签订的《仁怀市建设工程预拌砼供应合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性和禁止性规定，应受法律保护。现双方均确认于2019年3月15日解除该合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，对要求判令与金河实业公司于2019年3月15日解除合同的诉讼请求，予以确认。要求金河实业公司支付差欠货款共计5547575元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”之规定，对天力众成混凝土公司该项诉讼请求，予以支持。关于金河实业公司要求预拌砼实际使用人唐太强承担付款责任的辩解理由，依照《中华人民共和国合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同”之规定，唐太强作为金河实业公司的委托代理人签订的合同，其民事责任由金河实业公司承担，金河实业公司的辩解理由，不予采纳，其与唐太强之间的合同关系，自行协商处理，协商不成则另案主张权利。关于要求金河实业公司支付违约金的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，因双方在合同中对违约责任和违约金有约定，金河实业公司未按约定支付货款构成违约，应当支付天力众成混凝土公司违约金，但合同中约定有20%的货款需在主体验收完毕后支付，结合本案实际情况，合同已经解除，付款条件已不能实现，且未提供证据证明因金河实业公司违约造成的损失情况，故酌定违约金为合同约定的合同总价的5%即517378.75元（10347575元×5%）。财产保全案件申请费5000元，是因金河实业公司未按约定付款导致天力众成混凝土公司主张权利产生，应由负担。天力众成混凝土公司因财产保全购买诉讼保全保险支付的保险费，是其主张权利过程中扩大的损失，由自行负担。综上，金河实业公司应支付天力众成混凝土公司货款5547575元及违约金517378.75元，共计6064953.75元；天力众成混凝土公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告仁怀市天力众成混凝土工程有限公司与被告遵义市金河实业有限责任公司于2019年3月15日解除《仁怀市建设工程预拌砼供应合同》；二、被告遵义市金河实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告仁怀市天力众成混凝土工程有限公司货款5547575元及违约金517378.75元，共计6064953.75元；三、驳回原告仁怀市天力众成混凝土工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费33457元（已减半收取），财产保全案件申请费5000元，共计38457元，由被告遵义市金河实业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一审按照合同总价的5%判决支持违约金依据是否充分，发包方没有及时支付工程款对本案中上诉人承担违约责任有无影响。本院认为，双方对于应付货款总额10347575元，欠付的货款金额5547575元均无异议。至于违约金，双方在合同第六条第1项中明确约定“甲方不按合同履行义务，不按合同约定支付货款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价5%和未付款部分每日3‰的违约金；”因此，上诉人认为双方对违约金约定不明的上诉理由不成立，本院不予支持。发包方没有及时支付工程款确实是导致上诉人迟延付款的原因，但依据双方所定的合同，该事实并不是约定减轻上诉人违约责任的事由，但该事实可以是人民法院调减违约金时酌情考虑的因素。正是由于双方对违约金的约定高于合同总价的5%，上诉人在一审诉讼答辩中提出违约金过高，要求调整，考虑到本案欠付的时间长短及发包方的迟延付款是造成上诉人迟延付款的因素之一，一审法院依法调减违约金的事实依据充分。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院判决上诉人按照合同总价的5%承担违约金并无不当。综上所述，遵义市金河实业有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54255元，由遵义市金河实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  袁晶晶审判员  马天彬二〇一九年十二月四日法官助理张涛松书记员胡邦邦