四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1433号 上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：刘君萍，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨锐，四川谷雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑有洪，男，1970年1月1日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：赵仕富，夹江县漹城法律服务所法律工作者。 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人郑有洪确认劳动关系纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2019）川1126民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判；2.案件受理费由郑有洪承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决书认定中天公司与郑有洪之间有明确的用工意思表示，且中天公司对郑有洪进行了劳动管理，上述事实认定错误。中天公司根本不认识郑有洪，中天公司未招聘郑有洪到案涉项目做工，没有产生用工的合意，郑有洪的报酬不是与中天公司协商而定也不是中天公司发放。上述事实有证人证言可以佐证，郑有洪和证人均由一个姓周的人进行管理且由姓周的人的叫他们去案涉项目上班，一审庭审中，郑有洪也承认该事实，郑有洪所述的姓周的人非中天公司。二、一审判决适用法律结论错误。一审判决依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同需同时具备三个情形劳动关系才成立。但中天公司与郑有洪之间不符合三个情形之一情形，即用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。一审判决仅依据中天公司、郑有洪符合第一种情形就认定双方存在劳动关系，但中天公司与郑有洪之间不符合第二种情形，一审判决结论违反了该规定规定的同时符合三种情形，劳动关系才成立的结论。 郑有洪辩称，驳回上诉，维持原判，其与中天公司存在劳动关系可以由一起做水电、消防工程的工友证明。 中天公司一审法院起诉请求：1.判令中天公司、郑有洪之间从2018年4月24日至今不存在劳动关系；2.案件受理费由郑有洪承担。 一审法院认定事实：中天公司于1998年4月3日成立，公司类型为其他有限责任公司，经营范围为：建筑工程施工总承包特级；市政公用工程施工总承包壹级；；地基基础工程专业承包壹级建筑幕墙工程专业承包壹级等。2018年5月15日，乐山市夹江碧桂园房地产开发有限公司作为发包人，中天公司作为承包人签订了《乐山夹江碧桂园项目展示区总承包工程施工合同》，该合同载明：工程名称：乐山夹江碧桂园项目展示区总承包工程；工程地点：乐山市夹江县千佛大道在古四社；工程内容：展区施工总承包（包括土建、安装工程、室外工程）以及消防工程等。2018年4月20日起，郑有洪到中天公司承包的乐山夹江碧桂园项目展示区工程从事水电安装工作。2018年5月21日，郑有洪在乐山夹江碧桂园项目展示区工程施工时摔伤，当日郑有洪被送到夹江县人民医院住院治疗，于2018年6月22日出院，医嘱载明休息3月。休息期满后，郑有洪未到中天公司承包的工程上班。 2019年2月13日，郑有洪向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请确认与乐山市夹江碧桂园房地产开发有限公司存在劳动关系。2019年2月25日，夹江县人事劳动争议仲裁委员会出具《逾期未受理证明》，载明：申请人郑有洪与乐山市夹江碧桂园房地产开发有限公司关于确认劳动关系争议一案，本委于2019年2月13日收件，现法定时限已届满，本委尚未受理。2019年4月9日，郑有洪以乐山市夹江碧桂园房地产开发有限公司为被告向该院起诉要求其赔偿工伤保险待遇。2019年4月24日，郑有洪向该院撤回了起诉。2019年5月17日，郑有洪向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请确认与中天公司存在劳动关系。2019年7月2日，该委作出夹人劳仲案（2019）60号《仲裁裁决书》，裁决：确认被申请人郑有洪与被申请人中天公司从2018年4月20日起至今存在事实劳动关系。2019年7月16日，中天公司签收了该裁决书。2019年7月29日，中天公司不服该裁决向该院提起诉讼，提出前述诉讼请求。 证人黄某出庭陈述,郑有洪和他系一起在夹江县碧桂园售楼部工地上班的工友，他和郑有洪都是由一个姓周的人在管理，这个姓周管理人员头上戴的安全帽有中天公司的标志，郑有洪受伤后，他同那个姓周的管理人员一起将郑有洪送医院治疗。 证人王某出庭陈述，他和郑有洪一起去找工作，一个姓周的人喊他们去夹江碧桂园售楼部工地上班，不知道姓周师傅是属于哪家公司，工作有安全帽，但记不清是什么标志。郑有洪上班时摔伤后就被送医院治疗了。 中天公司在庭审中自述,我公司将夹江碧桂园售楼部几万个平方的水电工程交于周某，由周某自己招聘相关人员完成相应工程，但没有与周某签订书面协议。中天公司出示的《考勤表》载明有“周某班组”字样。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为： 一、郑有洪的仲裁申请是否超过仲裁时效。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。本案中，郑有洪受伤后被送往医院住院治疗，于2018年6月22日出院，医嘱载明休息3月。且郑有洪自2019年2月13日以来一直在向有关部门请求权利救济。截止2019年5月17日，郑有洪向夹江县人事劳动争议仲裁委员会申请确认与中天公司存在劳动关系时，并未超过1年仲裁时效。故该院对中天公司主张郑有洪的仲裁申请超过仲裁时效的诉称意见不予采纳。 二、2018年4月20日至今，郑有洪与中天公司是否存在事实劳动关系。 2018年5月15日，中天公司与乐山市夹江碧桂园房地产开发有限公司签订了《乐山夹江碧桂园项目展示区总承包工程施工合同》承包了乐山夹江碧桂园项目展示区工程。中天公司虽然自称其将夹江碧桂园售楼部几万个平方的水电工程交于周某，由周某自己招聘相关人员完成相应工程。但中天公司并未提供证据证实其与周某就该项工程之间关系，也未提供周某的相关信息，因此应承担举证不能的法律后果。郑有洪在夹江碧桂园项目展示区工程上班，由该处工地的周姓管理人员负责管理的事实与证人证言以及中天公司关于该处工地负责人的陈述也相互印证，证实郑有洪上班所在的工程属于中天公司承建，且无证据证实中天公司将该工程分包给其他具有相关资质的主体。据此，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。郑有洪、中天公司均符合劳动法律法规规定的主体资格。郑有洪到中天公司承包工程上班，双方具有明确的用工意思表示，且根据证人证言、郑有洪陈述意见以及中天公司自述可以证实中天公司对郑有洪进行了劳动管理。此外，郑有洪从事的水电工作也是中天公司单位业务的组成部分。郑有洪主张上班的起始时间为2018年4月24日，中天公司虽不认可，但在郑有洪提供了在中天公司承包的展示区工程工地上班的初步证据的情况下，中天公司并未提供反驳的证据证实，应承担举证不能的法律后果。据此，该院认定中天公司、郑有洪建立事实劳动关系的时间为2018年4月24日。中天公司虽诉称其承包该项工程的时间在后，但中天公司与发包公司签署书面合同的时间并不能否定郑有洪在中天公司处上班的时间，且郑有洪受伤也发生在中天公司与发包公司签署书面合同之后，故该院对中天公司的前述诉称意见，不予采纳。郑有洪受伤后，被送到夹江县人民医院住院治疗，于2018年6月22日出院，医嘱载明休息3月。郑有洪的休息期满时间为2018年9月22日，郑有洪在休息期满后，未去中天公司处上班，虽郑有洪辩称没有治疗终结，但未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。据此，该院认定中天公司、郑有洪存在事实劳动时间为2018年4月24日至2019年9月22日。 综上所述，中天公司的诉讼请求不符合法律规定，该院不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中天建设集团有限公司与郑有洪在2018年4月24日至2019年9月22日期间存在事实劳动关系；二、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由中天建设集团有限公司负担。 二审中，郑有洪申请证人周某出庭作证，拟证明自己与周某之间系工友关系，并非周某的雇员。周某陈述：自己在涉案工程所在地从事水电安装工作，与郑有洪是工友，与中天公司之间不存在转包、分包关系。中天公司提交了两份借支单、两份领款单、一份《手写清单》，拟证明周某领取了班组工资共计23017.00元，周某分包涉案工程劳务部分，郑有洪系周某的雇员。周某对手写清单不予认可，认为自己在工地上受管理人员周华亮指示偶尔代领工友工资，并非由自己作为雇主发放工人工资，领款单和借支单上的钱主要部分是自己的工资和代周华亮买砖的钱。郑有洪认为中天公司提交的证据仅能证明周某领取了工资，不能证明周某就是郑有洪的雇主且周某与中天公司存在转包、分包关系。中天公司认为周某的证人证言证明了郑有洪不受中天公司管理、工资亦不是中天公司发放，而是由案外人周华亮管理发放的，申请追加周华亮为本案当事人。本院对上述证据及证人证言的评判将在本院认为部分予以说明。 本院经审理查明的案件事实与一审一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为郑有洪发生涉案事故时与中天公司是否存在事实劳动关系。 中天公司在一、二审中均主张承包的乐山夹江碧桂园项目展示区工程上，将其中水电工程交于周某，由周某自己招聘相关人员完成相应工程，但中天公司提交的《领款单》、《借支单》仅能证明周某领取过工资，《手写清单》无周某签字，周某不予认可，清单上所载人名也没有郑有洪，不足以证明周某雇佣工人干活发放工资的事实，中天公司未提交充分有效的证据证明周某与中天公司存在转包、分包关系，应当承担举证不能的责任。在二审中，中天公司还申请追加案外人周华亮为当事人，主张若中天公司与周某之间不存在转包、分包关系，则与周华亮存在转包、分包关系，但仍未提供充分有效证据予以证明，本院对该主张亦不予支持。郑有洪上班所在的工程属于中天公司承建，中天公司在一、二审中均未提供充分有效的证据证实中天公司将该工程转包、分包给其他具有相关资质的主体。故一审法院结合案件事实，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定中天公司、郑有洪存在事实劳动关系时间为2018年4月24日至2019年9月22日符合法律规定，上诉人未提供充分有效的证据支撑其事实主张，对其上诉理由本院不予支持。 综上所述，中天建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭媛媛 审 判 员 周 全 审 判 员 周文勤 二〇一九年十二月十六日 法官助理 吴 君 书 记 员 黄学勤