青海省西宁市中级人民法院民事裁定书（2019）青01民终1923号上诉人（原审原告）：王应平，公民身份号码×××，男，1968年3月4日出生，汉族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：张万虹，青海延辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王筱淳，公民身份号码×××，男,1969年9月17日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：张晓虎，公民身份号码×××，男,1974年4月12日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：青海工达建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91630104757421341M，住所地:青海省西宁市城**海晏路**。法定代表人：杜建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚开琼。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9151050120473943XA，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段****。法定代表人：余效国，该公司负责人。委托诉讼代理人：吕亚飞。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司青海分公司，统一社会信用代码91630104074560158D，住所地：青海省西宁市城**黄河路**（禾木大厦****）。法定代表人：李清山，该公司负责人。委托诉讼代理人：吕亚飞。被上诉人（原审被告）：青海腾友房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630121059132091H，住所地:，住所地:青海省西宁市大通回族土族自治县桥头镇解放南路**v>法定代表人：王东琴，公司总经理。委托诉讼代理人：蒋太洪。上诉人王应平与被上诉人王筱淳、张晓虎、青海工达建筑劳务有限公司（以下简称“工达公司”）、四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称“泸州十建公司”）、四川省泸州市第十建筑工程有限公司青海分公司（以下简称“泸州十建青海分公司”）、青海腾友房地产开发有限公司（以下简称“腾友公司”）建设工程合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院(2019)青0121民初748号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人王应平及其委托诉讼代理人张万虹，被上诉人王筱淳、泸州十建青海分公司负责人李清山、腾友公司的委托诉讼代理人蒋太洪到庭参加诉讼，被上诉人张晓虎、工达公司、泸州十建公司经本院合法传唤未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。王应平上诉请求：1、依法撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初748号民事判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，支付涉案工程价款的条件已经成就，被上诉人理应按照上诉人已完成工程量支付工程价款；2、原审判决适用法律错误，被上诉人应当支付上诉人所完成工程量的工程价款；3、上诉人与被上诉人签订合同后，积极履行合同义务，但被上诉人迟迟不履行支付工程款的义务。根据《建设工程合同司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算；4、原审判决不利于保护施工人的利益，更无法体现社会的公序良俗，应予改判；5、原审法院认为本案目前情况下要求支付剩余工程款的条件并不成就，上诉人应当在竣工验收合格后再行主张，则应判决驳回起诉，而非驳回诉讼请求。王筱淳辩称，本人与王应平签订的协议中明确约定施工价款，付款方式也是按月工程量进度的70%支付工程全部完工后，剩余的款项要参照项目部整体的付款时间支付。王应平已经领取总工程量总款的90%以上了，远远超过70%。总体工程由于王应平的私自停工造成了很大的损失去年10月份，工程未完工，就向我们索要工程款，但是在2019年6月份，大通法院工程去工地实地调查的时候，王应平的工人还在做修复工程还在施工，所以他的工程根本就没有完工，他就已经在要工程款和起诉我们了。请求法院驳回上诉人的各项上诉请求。泸州十建青海分公司辩称，本案中泸州十建作为总包方，工达劳务公司将劳务分包给王筱淳和王应平，我方作为总包方我们的义务已经尽到，本案与我方没有关系。到目前为止我方还在做竣工验收工作，该工地事实上没有进行竣工验收。腾友公司辩称：我方是发包方，目前为止该工地未竣工验收，我方是按时拨款。我方与本案没有关系，本案系王应平与王筱淳之间的纠纷。我方与泸州十建签订合同后已经按期支付工程款，我方不应承担任何责任。王应平向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余工程款578000元;2、判令被告支付原告增加工程量的工程款120000元；3、判令被告支付原告逾期付款的利息17880元（从2018年10月1日计算至2019年5月1日）；4、本案全部诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2016年6月21日，王应平与王筱淳签订了一份《大通文体大厦抹灰协议》，约定由王应平承包大通文体大厦的抹灰工程，并具体约定了施工范围、付款方式、违约责任等事宜。协议签订后，王应平按照协议约定进行了施工。2016年6月17日至2018年8月30日期间，泸州十建公司及青海分公司给王应平代付工程款1810000元。2017年1月17日，工达公司给付王应平劳务工资款49000元。另查明，张晓虎与王筱淳系合作关系。张晓虎负责承包工程，王筱淳负责现场施工。再查，腾友公司系涉案的“大通县文体大厦”项目工程的发包方，泸州十建公司系该工程的承包方，泸州十建公司青海分公司将该工程的劳务部分分包给工达公司，工达公司将其中的抹灰工程分包给张晓虎，之后又由张晓虎的合伙人王筱淳将抹灰工程转包给王应平，王应平又将抹灰工程中的一部分工程转包给案外人赵×。经现场勘查，涉案工程仍有部分工人在施工，至今未进行竣工验收。腾友公司已经使用了该工程主楼（24层）的10层、13层及副楼（4层）的部分房屋。王应平承包的工程中主楼8层的门洞口没有抹灰，部分工程需要修补；案外人赵×承包的工程中主楼1层的地坪未浇筑。原审法院认为，本案争议的焦点是各被告应否向原告支付工程款及逾期付款的利息。民事活动应遵循合法的原则。《中华人民共和国合同法》五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”本案中，王应平、张晓虎、王筱淳均作为没有建筑资质的自然人，其签订的《大通文体大厦抹灰协议》违反了上述规定，应属无效合同。合同虽然无效，但是根据查证的事实，原告王应平确实是“大通县文体大厦”项目抹灰工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此看出，在施工合同无效的情形下，只有工程经竣工验收合格，实际施工人才可以享有工程价款的请求权。庭审中，各被告均辩称，涉案工程还在施工，并未进行竣工验收，且泸州十建公司、工达公司已经按照合同进度支付了原告1859000元工程款。原告认为涉案工程虽未进行竣工验收，但被告腾友公司已实际使用该工程，使用并不区分部分与整体，只要使用了涉案工程就视为整体工程的接收，故原告要求支付剩余工程款的条件已成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经现场勘查，腾友公司确实使用了该工程主楼（24层）的10层、13层及副楼（4层）的部分房屋。但是上述情况并不属于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”所规定的“转移占有”的情形。更何况，本案王应平明知其本人施工的抹灰工程经监理检查还需整改，其再次违法分包对象赵×还有部分工程未完工。工程质量是建筑工程的生命，根据本案的实际情况，且考虑到王应平是没有建筑资质的个人，故王应平目前情况下要求支付剩余全部工程款的条件并不成就，王应平应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在涉案工程施工完毕，竣工验收合格后再行主张。遂判决：驳回王应平的全部诉讼请求。二审中，上诉人提交新证据四张光盘一张，证明涉案工程楼内的健身房、篮球馆等已经投入使用，支付工程款的条件已经成就。被上诉人王筱淳质证认为，该工程是否投入使用与我方之间是否支付工程款无关；泸州十建青海分公司、腾友公司质证认为，一楼地平到现在还未施工，目前该工程未经竣工验收及竣工结算。并以《腾友公司文体大厦项目付款明细》、《建筑工程施工合同》，证明王应平不是合同相对方，没有条件起诉该两公司。二审查明的本案基本事实与原审一致。二审另查明，王应平为涉案工程中抹灰项目的实际施工人，其与王筱淳签订抹灰工程合同，因双方对工程量价款计算意见不一致，而未进行结算，但双方对已付工程款金额无异议。关于双方争议较大的付款条件是否成就问题，经查，目前工程主体已经完工，虽未正式竣工验收，但部分美容会所、健身房、停车场已处于装修和营业状态，整体工程已在开发方腾友公司掌控之中。本院认为，本案争议焦点为：涉案工程是否实际交付使用，上诉人已完成的工程量是否达到支付剩余工程款的条件的问题。据二审查证事实，涉案工程已由开发方腾友公司实际占有使用，王应平施工的抹灰工程已交付相对方王筱淳，支付工程款的条件已成就，双方应在王应平对工程质量瑕疵修补后予以结算。原审法院对此节事实认定不清。另关于王应平工程款及利息的主张，在其与合同相对方王筱淳达不成一致情况下，一般应根据合同的约定并参照相关主管部门的计价标准予以综合判定或委托第三方鉴定机构进行鉴定。因原审法院对上诉人王应平施工的工程量及工程造价提交的书面鉴定申请未予答复，其在二审庭审中再次提出鉴定申请，鉴于在二审中委托鉴定将产生新证据，据此作出裁判可能影响对方当事人诉讼权利的行使，故本案不宜在二审中直接作出实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院(2019)青0121民初748号民事判决；二、本案发回青海省大通回族土族自治县人民法院重审。二审案件受理费11440元，退还上诉人王应平。审判长 李忠炜审判员 马晓军审判员 马秀芬 二○一九年十二月十二日书记员 杨 雪