山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2484号 上诉人（原审原告）：日照市凌云海糖业集团有限公司，住所地山东省日照市东港区上海路629号（经营地址：日照市秦皇岛路59号），统一社会信用代码9137110073576938XF。 法定代表人：凌宗仁，董事长。 委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏荣军，男，1973年2月13日出生，汉族，居民，住上海市普陀区。 上诉人日照市凌云海糖业集团有限公司（以下简称凌云海公司）因与被上诉人夏荣军劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌云海公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付未签订合同双倍工资差额、经济补偿金；一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不应承担未签订劳动合同双倍工资差额及经济补偿金。1、上诉人提供了与新西兰云海湾水厂有限公司的协议书、协议书翻译件、新西兰云海湾水厂有限公司企业注册信息及翻译件、新西兰云海湾水厂有限公司公章认证书等，足以证实被上诉人与新西兰云海湾水厂有限公司之间存在雇佣关系，与上诉人无关。新西兰云海湾水厂有限公司属于外国企业，准备在中国上市水产品，但新西兰云海湾水厂有限公司在中国境内未注册，故委托上诉人处理代为租赁房屋，代为垫付工资、代签协议、文件等相关事务，权利义务及相关责任均应由新西兰云海湾水厂有限公司承担。2、上诉人提交了新西兰云海湾水厂有限公司对朱帆的授权以及翻译件，证实朱帆为新西兰云海湾水厂有限公司在中国境内的负责人，负责营销队伍的组建管理等，被上诉人夏荣军与朱帆之间邮件往来，仅证实朱帆对夏荣军等人的管理，新西兰云海湾水厂有限公司与被上诉人之间的雇佣关系。3、上诉人提供的垫付工资明细、财务凭证一宗，结合上诉人与新西兰云海湾水厂有限公司的协议书，也可以证实上诉人仅是代新西兰云海湾水厂有限公司委托垫付营销中心员工的工资，垫付租赁费、差旅费等，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。因新西兰云海湾水厂有限公司至今未在中国注册，上诉人予以垫付，并不悖常理。上诉人已经提交充足证据证实上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，且被上诉人并无任何证据来反驳上诉人的主张，应认定双方之间不存在劳动关系，且上诉人不应承担任何责任。二、上诉人提交的垫付工资明细中，已经证实被上诉人夏荣军工资构成中有绩效，且被上诉人夏荣军每月工资数额并不完全一致，收入中有一部分为风险性收益，原审未认定被上诉人工资构成中有风险性报酬，认定事实不当。三、上诉人并未认可EMS快递清单，上诉人对解除通知书及EMS快递清单已明确提出异议，不予认可。被上诉人并未提供充分证据证实寄、收件的真实情况以及邮寄的文件内容，并未提供充分证据证实已向新西兰云海湾水厂有限公司提出解除关系以及解除关系的原因，其离职理由并不成立。且上诉人经询新西兰云海湾营销中心得知被上诉人系自动离职，经济补偿金不应得到支持。 夏荣军辩称：希望中院依照一审法院判决书，维持原判，支持被上诉人的诉求。 凌云海公司向一审法院起诉请求：1.确认凌云海公司与夏荣军之间不存在劳动关系；2.驳回夏荣军对凌云海公司的各项请求，判令凌云海公司无需支付未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿等；3.诉讼费用由夏荣军负担。 一审法院认定事实：2017年10月25日，凌云海公司作为承租方与案外人管波签订《上海市房屋租赁合同》，约定凌云海公司租赁管波位于上海市普陀区用于办公，夏荣军作为凌云海公司代理人在合同落款处签名，该房屋后用作夏荣军及其团队的办公场所。 2017年10月至2018年8月间，凌云海公司每月20号左右向夏荣军中国建设银行账户支付工资，并于其中2017年10月30日及2018年1月9日、3月7日、8月24日向该账户支付差旅费。夏荣军与凌云海公司未签订劳动合同，凌云海公司未为夏荣军缴纳社会保险。2017年11月至2018年8月，凌云海公司每月代扣代缴夏荣军个人所得税。 2018年8月2日，夏荣军通过EMS分别向“收件人：石辉单位名称：日照市凌云海糖业集团有限公司”和“收件人：朱帆单位名称：日照市凌云海糖业集团有限公司”邮寄材料，邮件封面载明“内件品名：未签订劳动合同未缴纳社保解除劳动关系通知书”。《因未签订劳动合同和未缴纳社保的解除劳动关系（合同）通知书》载明：“日照市凌云海糖业集团有限公司：我夏荣军于2017年8月1日入职日照市凌云海糖业集团有限公司，担任新西兰云海湾（亚太区）营销中心华南区总经理一职，月工资40000元/月，自入职公司以来至今未给我签订劳动合同以及未缴纳社保。现因公司至今未给我签订劳动合同以及未缴纳社保，根据中华人民共和国劳动合同法之相关规定，我决定2018年8月6日依法解除劳动关系（合同），并要求公司支付经济补偿金、双倍工资、补缴社保等！本通知一式叁份，其中两份邮政快递送达日照市凌云海糖业集团有限公司，宜用短信及微信告知公司相关负责人及人事，本人保留一份。此定！决定人：夏荣军2018.7.31”。 2018年8月30日，夏荣军以凌云海公司未与其签订劳动合同、未按时足额支付劳动报酬为由向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.凌云海公司支付2017年9月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额440000元；2.凌云海公司支付2017年8月1日至2018年6月30日期间工资差额118842.89元；3.凌云海公司支付2017年8月1日至2018年8月4日期间双休日加班工资261149.43元；4.凌云海公司支付经济补偿40329元；5.凌云海公司支付2017年8月1日至2018年8月4日期间未休年休假折算工资55172.41元；6.凌云海公司支付2018年7月1日至2018年7月31日期间工资40000元；7.凌云海公司支付2018年6月1日至2018年8月4日期间差旅费19311元。 2018年10月29日，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会于作出普劳人仲（2018）办字第1943-001号裁决书，裁决：1.凌云海公司支付夏荣军2017年9月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额246400元；2.凌云海公司支付夏荣军经济补偿32094元；3.夏荣军的其他仲裁请求不予支持。凌云海公司不服诉至一审法院。 一审另查明，凌云海公司营业执照上载明的经营范围为：食糖（绵白糖、白砂糖、单晶体冰糖、多晶体冰糖）的加工、销售（有效期限以许可证为准）；食用植物油半精炼、全精炼（有效期限以许可证为准）；食品添加剂氧化钙的生产；批发兼零售预包装食品（有效期限以许可证为准）；煤炭批发、零售（不含市区内露天散煤）。仓储服务；供电、供汽（以上两项内部使用凭有效资质经营）；普通货物和技术进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。凌云海公司互联网官网上“凌云海产品”包含新西兰云海湾矿泉水、郎布什干红葡萄酒、新西兰麦卢卡蜂蜜等产品信息。 一审又查明，2017年日照市在岗职工年平均工资为63418元，同年上海市职工年平均工资为85582元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”夏荣军于2017年8月1日入职并于2018年8月4日离开营销中心，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。本案双方争议的焦点问题是：第一，凌云海公司与夏荣军之间是否存在劳动关系；第二，夏荣军的各项支付请求有无事实及法律依据。 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。夏荣军提交的产品标签图片、银行交易记录等证据，能够证实其接受凌云海公司的日常管理和工作安排，其所销售的产品亦为凌云海公司经销产品，凌云海公司向其发放工资，双方劳动关系成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。凌云海公司主张其系代新西兰云海湾水厂有限公司支付薪酬、差旅费等，仅提交其单方制作的财务凭证，不能证实招用时向夏荣军告知该信息，即凌云海公司未提供证据证明夏荣军系与新西兰云海湾水厂有限公司就建立用工关系达成一致，对其辩解，一审法院不予采纳。凌云海公司要求确认与夏荣军之间不存在劳动关系，一审法院不予支持。 关于夏荣军的各项支付请求，分析如下： 对未签劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”双方劳动关系存续期间，凌云海公司未与夏荣军签订劳动合同，依法应承担夏荣军在其处工作期间自2017月9月1日至2018年7月31日（共11个月）未签订劳动合同二倍工资的支付义务。夏荣军主张双方约定月工资40000元，其提供的证据不能充分证明其主张，一审法院不予支持。凌云海公司未举证证明该期间向夏荣军支付的劳动报酬中包含加班工资、非常规性奖金、福利性和风险性等项目，且凌云海公司自述劳动关系存续期间新西兰云海湾营销中心未正常经营，对其实发工资中包含风险性报酬的主张，一审法院不予采纳。凌云海公司应向夏荣军支付的未签劳动合同二倍工资差额按实发工资计算为[34368.07-（34400-6720）]+27680+27680+27680+27680+24463.01+27680+27680+27680+26905.3+27680=279496.38元。凌云海公司要求不支付二倍工资差额于法无据，一审法院不予支持。 对经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。凌云海公司未为夏荣军缴纳社会保险，夏荣军可以解除劳动合同并要求凌云海公司支付经济补偿。夏荣军于2018年8月2日向凌云海公司邮寄《因未签订劳动合同和未缴纳社保的解除劳动关系（合同）通知书》，要求于同年8月6日解除劳动关系，一审法院予以确认。2017年8月至2018年7月，夏荣军的月平均应发工资计算为（34368.07+27680+16013.46+27680+6720+27680+6720+27680+6720+24463.01+5647.67+27680+6720+27680+6720+27680+6720+26905.30+6461.77+27680+6720）÷12=31861.61元，高于2017年山东省日照市和上海市职工月平均工资的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，夏荣军的经济补偿按2017年上海市职工年平均工资计算为85582元÷12×3×1.5=32093.25元。凌云海公司要求不支付经济补偿于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，夏荣军与凌云海公司之间构成劳动关系，双方未签订劳动合同、凌云海公司未为夏荣军缴纳社会保险，凌云海公司应向夏荣军支付二倍工资差额和经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：一、凌云海公司于判决生效之日起十日内支付夏荣军未签劳动合同二倍工资差额279496.38元；二、凌云海公司于判决生效之日起十日内支付夏荣军经济补偿32093.25元；三、驳回凌云海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由凌云海公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是夏荣军与凌云海公司之间是否存在劳动关系的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位与劳动者未签订劳动合同，但劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。本案中，凌云海公司虽主张新西兰云海湾水厂有限公司与夏荣军之间存在劳动关系，但并未提交证据证明新西兰云海湾水厂有限公司与夏荣军之间达成建立用工关系的合意，亦未提交证据证明夏荣军为案外人新西兰云海湾水厂有限公司提供劳动并由案外人发放工资的事实，凌云海公司应当承担举证不能的不利后果。根据一审时夏荣军提交的网站截图、产品经销合同、往来电子邮件公证书、银行交易明细等证据可知夏荣军接受凌云海公司的日常管理，为凌云海公司从事产品销售工作且该工作系凌云海公司的业务组成部分，凌云海公司为夏荣军发放劳动报酬。由此可以确认夏荣军系凌云海公司的职工，为凌云海公司提供劳动并获得报酬，夏荣军与凌云海公司之间存在劳动关系，故凌云海公司关于其与夏荣军之间不存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。凌云海公司主张夏荣军系自动离职，未提供任何证据证明，对其主张本院不予采信。如前所述，夏荣军与凌云海公司之间存在劳动关系，故夏荣军与凌云海公司解除劳动关系只需向凌云海公司邮寄解除劳动合同通知书即可，无需告知第三方新西兰云海湾水厂有限公司，结合夏荣军以凌云海公司未与其签订劳动合同、未按时足额支付劳动报酬为由申请仲裁的事实，一审法院认定夏荣军以凌云海公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同，并对其要求支付经济补偿金的诉讼请求予以支持并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》对于用人单位应与劳动者订立书面劳动合同及未订立书面劳动合同应支付二倍工资均进行明确规定，上诉人主张其不应支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；但对于上诉人应向被上诉人支付未签劳动合同二倍工资差额及经济补偿金的问题，在（2019）鲁1191民初1000号原告夏荣军诉被告凌云海公司劳动争议一案中已经审理并作出判决，本案中重复判决不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1646号民事判决； 二、驳回日照市凌云海糖业集团有限公司的诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人日照市凌云海糖业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十二月四日 书记员 宋 欢