安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终893号上诉人（原审被告）：温州通业建设工程有限公司，住所地浙江省苍南县矾山镇繁荣路**，统一社会信用代码91330327741036211P。法定代表人：孙能育，该公司董事长。委托诉讼代理人：方正，安徽华律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冬冬，安徽华律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：查振策，男，1969年8月16日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：胡良亭,安徽共正律师事务所律师。原审被告：铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司，，住所地安徽省铜陵市解放东村统一社会信用代码91340700758536706H。法定代表人：胡正才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钊雅，安徽创元律师事务所实习律师。上诉人温州通业建设有限公司（以下简称温州通业公司）因与被上诉人查振策、原审被告铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司（以下简称天马山矿业公司）劳动争议一案，不服铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人温州通业公司的委托诉讼代理人王冬冬，被上诉人查振策及其委托诉讼代理人胡良亭，原审被告天马山矿业公司的委托诉讼代理人陈悦彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州通业公司向本院提出上诉请求：撤销原审判决，改判驳回查振策诉讼请求；上诉费用由查振策承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。双方当事人之间系非全日制用工关系。按照劳动合同法第六十九条、第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，任何一方可随时通知对方终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。因此，双方当事人可以不签订书面劳动合同，上诉人可随时通知查振策终止用工，且不需向查振策支付经济补偿金，更无需要支付违法解除劳动合同赔偿金。关于双方劳动关系成立时间，查振策主张系2011年5月，但其提供的银行工资流水清单仅能反映其在2013年3月起上班，并不能反映其自2011年5月起双方建立用人关系。且查振策提供的证据中还有2011年以前在其他单位上班时使用的《在用劳保品及工具登记簿（编号63）》，工作地点均在天马山矿区，表明查振策虽持续在天马山矿从事出矿工作，但用人单位并不是同一个单位。在原审中，查振策也是主张自2011年5月起在天马山矿业公司处上班，说明2011年5月与查振策建立用人关系的并不是本公司。一审法院认定查振策自2011年5月与本公司建立劳动关系，缺乏证据支持。查振策答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉主张没有法律依据，请求二审法院驳回上诉。有色天马山矿业公司当庭陈述，请求二审法院依法判决。查振策于2019年3月27日向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付解除劳动合同赔偿金38062.5元；2.判令两被告为查振策补缴全部社会保险费用。事实与理由：2011年5月至2018年8月期间，查振策在天马山矿业公司从事出矿工作，天马山矿业公司一直未与查振策签订书面劳动合同。查振策的工资一直由温州通业公司支付，月平均工资为2537.5元。2018年8月，两被告单方面解除了查振策的劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。同时，在双方劳动关系存续期间，两被告一直未为查振策缴纳社会保险，根据相关法律规定，应当为查振策补缴全部社会保险。天马山矿业公司辩称，其与查振策之间不存在劳动关系，查振策是温州通业公司派遣到本公司工作的，故查振策对本公司的起诉无事实及法律依据。温州通业公司辩称，查振策系本公司铜陵项目处聘用的非全日制职工，根据法律规定，即使本公司与查振策之间存在劳动关系，本公司也不需要支付查振策经济赔偿金，也无需为查振策办理养老保险。一审法院认定事实：查振策经温州通业公司组织进入天马山矿业公司工作。对于具体入职时间，查振策主张系2011年5月1日。庭审过程中，天马山矿业公司主张与查振策之间不存在劳动关系，温州通业公司确认其与查振策之间存在劳动关系，但仅认为自2017年1月起与查振策之间存在劳动关系，亦认可已于2018年8月其主动解除了同查振策之间的劳动合同关系。2019年3月8日，查振策以本案两被告为被申请人向铜陵市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁；仲裁机构以材料不齐全为由未予受理。查振策不服遂提起诉讼。另根据查振策的银行代发工资流水清单，可以确认其工资发放时间为每月初发放上月工资，2017年8月至2018年7月其各月工资分别为：2000元、2800元、2400元、2600元、2600元、2600元、2550元、2850元、2400元、2550元、2550元、2550元；合计30450元，月平均工资为2537.5元。一审法院认为，本案双方当事人争议焦点问题为1.查振策与哪家公司之间存在劳动关系以及劳动关系起点时间；2.劳动关系的解除是否违法，用人单位应否支付经济赔偿金及赔偿金数额；3.用人单位应否为查振策补缴劳动关系存续期间的社会保险。对于焦点1，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。查振策主张其与天马山矿业公司之间存在劳动关系，但未能提供证据证实。从查振策提交的工资流水可以证明其工资由温州通业公司发放，且温州通业公司亦承认与查振策之间存在劳动关系，故认定查振策与温州通业公司之间存在劳动关系。关于劳动关系时间起点问题，查振策主张自2011年5月1日即进入温州通业公司工作，温州通业公司主张自2017年1月起算。对于该争议，首先，温州通业公司作为用工单位，应当完善用工制度，建立相应职工档案备查，但通过庭审可以确认，温州通业公司并无相关用工档案材料；其次，查振策提交的银行流水显示，工资的发放单位从2017年1月起注明为温州通业公司，因之前流水并未显示发放单位具体名称，故温州通业公司据此主张劳动关系建立时间为2017年1月，根据工资流水显示，温州通业公司发放工资账号为90×××08，但该账号最早在2013年3月已向查振策发放过工资；温州通业公司主张的劳动关系起点时间显然与实际情况不相符合，故对其不予认定。因此，温州通业公司作为用人单位，如与职工之间就劳动关系建立时间存在争议，该争议事实的举证责任应当由温州通业公司承担，但温州通业公司并未能举证证明，且其主张的时间与实际情况严重不符，故本案劳动关系建立时间应当按照查振策主张时间予以认定，即认定为2011年5月1日。对于焦点2，根据焦点1可以认定，查振策于2011年5月起即与通业公司建立劳动关系，截止到劳动关系解除前双方并未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》十四条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定,故认定查振策与温州通业公司之间已订立无固定期限劳动合同。本案中，温州通业公司于2018年8月解除了与查振策之间的劳动关系。查振策认为温州通业公司系违法解除与其劳动关系，故温州通业公司应当就解除劳动合同的合理性进行举证，但其未能提供证据，因此认定温州通业公司在未能与查振策协商一致的情况下解除双方劳动关系属违法解除行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，查振策要求温州通业公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，依法应予以支持。赔偿金数额为38062.5元（7.5个月×2537.5元/月×2倍）。对于焦点3，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，用人单位为劳动者缴纳保险费系法定义务。本案中，温州通业公司并未举证证明为查振策缴纳过保险费，但根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，社会保险费的缴纳问题不属于人民法院处理范围，针对温州通业公司未缴纳保险费的行为，查振策可以向劳动行政部门反映，由劳动行政部门依法予以解决。故对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年8月12日判决：一、被告温州通业公司于本判决生效后三日内支付查振策违法解除劳动合同赔偿金38062.5元；二、驳回原告查振策其它诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由温州通业公司负担。本案二审庭中，双方当事人没有举证新证据；双方对一审中提交的证据证明目的、质证意见同于一审。二审查明：在一审时，查振策称，自2011年5月1日起，本人在天马山矿从事井下出矿作业，工资由天马山矿业公司发放现金，之后用银行卡发放工资是由温州通业公司发放。查振策向一审法院提交的银行代发工资的中国银行借记卡交易明细清单显示开户时间为2013年3月29日。查振策向一审法院提交的劳保品及工具登记簿，显示天马山硫金矿业公司自2008年6月至2009年6月向查振策发放井下作业劳动保护用品；2011年9月至2012年9月，由天马山矿业公司向查振策发放井下作业劳动保护用品。查振策以此证明其于2011年5月1日起在天马山矿从事井下出矿作业。本案二审审理中，查振策称，本人是于2011年由天马山矿业公司采矿车间主任招录至天马山矿业公司从事出矿工作，该公司没有为本人交纳任何社会保险金；工资按月发放，每月初发放上月工资，并非按小时工资标准发放工时工资；每天工作8小时，每天三班运转。天马山矿业公司称，本公司自2004年成立起与温州通业公司发生施工承包关系和劳务承包关系，井下采矿、出矿由温州通业公司等几家公司承包，本公司负责井下安全管理、设备提供等。温州通业公司称，查振策是按小时工资计酬，具体用工时间由天马山矿业公司矿区决定，本公司与天马山矿业公司之间是承包关系，双方业务关系有数年，不清楚双方承包关系开始的具体时间、不清楚承包施工作业内容。其他事实同于一审认定的当事人无争议事实。根据本案当事人双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.查振策是否系温州通业公司的非全日制用工职工？温州通业公司解除其与查振策的劳动关系是否应当支付赔偿金？2.双方劳动关系何时建立？本院认为，温州通业公司主张其与查振策属非全日制用工的劳动关系。对此主张，查振策不认可，并辩称自己每天工作八小时，其提交银行流水证明温州通业公司系按月发放工资，并非按小时计酬、每日工作时间不超过四小时、每15天结算工资。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”及第七十二条二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，温州通业公司主张其与查振策属非全日制用工的理由不成立，其不支付赔偿金的主张与法不符。温州通业公司自2013年3月29日向查振策发放工资，可以认定双方自2013年3月起成立事实劳动关系。查振策主张自己从2011年5月1日起在天马山矿从事井下出矿作业，工资由天马山矿业公司发放现金，之后（即2013年3月）用银行卡发放工资是由温州通业公司发放。并依据天马山矿业公司于2011年9月至2012年9月向查振策发放井下作业劳动保护用品的事实，可以认定查振策自2011年5月1日至2013年2月与天马山矿业公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”依据该规定，查振策于2013年3月由原用人单位天马山矿业公司被安排到新用人单位温州通业公司工作，从事的仍系原天马山矿业公司出矿工作，且用人单位的改变并非其本人原因，原用人单位也未支付经济补偿金，因此其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位温州通业公司的工作年限。综上，上诉人温州通业公司的主张与事实不符，上诉请求依法不能成立。一审法院判决处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州通业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周   卉审判员 徐 际 双审判员 范 道 云二〇一九年十二月十日书记员 罗颖（代）附本案适用相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。