四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川18刑终88号 原公诉机关四川省汉源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕航，男，生于1986年8月5日，汉族，四川省射洪县人，大学文化，户籍所在地四川省射洪县，现住四川省射洪县。2018年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月5日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于汉源县看守所。 辩护人张杰，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨剑军，男，生于1988年6月3日，汉族，重庆市荣昌区人，高中文化，住重庆市荣昌区。2018年3月1日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于汉源县看守所。 辩护人郑攀，四川今辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐森虎，男，生于1987年10月4日，汉族，重庆市潼**人，大学文化，户籍所在地重庆市潼**，现住四川省成都市高新区。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于汉源县看守所。 辩护人雷磊，四川雅州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡华瑶，男，生于1991年10月20日，汉族，四川省射洪县人，小学文化，住四川省射洪县。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于汉源县看守所。 上诉人（原审被告人）张桂萌，男，生于1990年8月3日，汉族，四川省射洪县人，中专文化，住四川省射洪县。2018年1月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于汉源县看守所。 原审被告人赵康成，男，生于1999年2月10日，汉族，四川省射洪县人，初中文化，户籍所在地四川省射洪县，现住四川省射洪县。2018年1月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于汉源县看守所。 原审被告人马鑫，男，生于1997年8月27日，汉族，四川省射洪县人，初中文化，住四川省射洪县。2018年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住，同年8月6日被执行逮捕。现羁押于汉源县看守所。 原审被告人蒙伟，男，生于1993年3月20日，汉族，四川省射洪县人，初中文化，住四川省射洪县。2018年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住。 原审被告人肖琳，男，生于1997年10月7日，汉族，四川省蓬溪县人，初中文化，住四川省蓬溪县。2018年1月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被逮捕，2019年1月9日经四川省汉源县人民检察院决定被监视居住，同年3月21日、6月19日经四川省汉源县人民法院决定被继续监视居住。 原审被告人谢志航，男，生于1999年5月14日，汉族，四川省射洪县人，四川现代职业学院学生，户籍所在地四川省射洪县，现住成都市双流区。2018年4月25日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被四川省汉源县公安局取保候审，同年11月28日经四川省汉源县人民检察院决定被继续取保候审，2019年3月21日经四川省汉源县人民法院决定被继续取保候审。 原审被告人马萧，男，生于1991年6月13日，汉族，四川省射洪县人，初中文化，住四川省射洪县。2018年1月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被四川省汉源县公安局取保候审，同年11月28日经四川省汉源县人民检察院决定被继续取保候审，2019年3月21日经四川省汉源县人民法院决定被继续取保候审。 原审被告人尹昕，男，生于1997年11月28日，汉族，四川省射洪县人，中专文化，住四川省射洪县。2018年1月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月7日被四川省汉源县公安局取保候审，同年11月28日经四川省汉源县人民检察院决定被继续取保候审，2019年3月21日经四川省汉源县人民法院决定被继续取保候审。 四川省汉源县人民法院审理四川省汉源县人民检察院指控原审被告人吕航、杨剑军、胡华瑶、唐森虎、张桂萌、赵康成、马鑫、蒙伟、肖琳、谢志航、马萧、尹昕犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年8月6日作出(2019)川1823刑初62号刑事判决。原审被告人吕航、杨剑军、胡华瑶、唐森虎、张桂萌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了全部案卷材料，讯问了上诉人及原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年3月，被告人吕航、唐森虎经商量后，由唐森虎在成都注册“四川九九智慧科技有限公司”，法人代表为唐森虎，实际出资和控制人为吕航，该公司主要经营POS机。经营过程中，吕航、唐森虎利用公司经营POS机的便利条件，持有他人信用卡以虚假消费的形式进行刷卡套现、刷卡冲量挣返点、刷卡挣佣金等活动，从中获取非法利益。 2017年4月初，被告人杨剑军、刘某（在逃）、“阿海”（音译待核实）在老挝商量合伙从国内购买信用卡转卖至境外赚取差价，所得利润由3人按比例分配。之后，杨剑军等人联系吕航、周某1（在逃）等人，让吕航、周某1找人办理信用卡后转卖给自己，每张信用卡应配套U盾、电话卡，并开通网上银行和国际漫游，3张信用卡为1套，杨剑军等人每套卡付给吕航2500元-3000元。周某1找到赵康成、张桂萌等人，吕航找到张桂萌、蒙伟、谢志航等人，张桂萌又发展了马萧等人，蒙伟又发展了马鑫等人，马鑫又发展了肖琳、尹昕等人，让下家本人办卡或从他人处收购信用卡转卖给自己，或帮助自己带人办卡、收卡、送卡等，各被告人收购信用卡的价格逐层递减，从中获取非法利益。2017年10月，吕航安排胡华瑶到四川九九智慧科技有限公司上班，胡华瑶对下家上交的信用卡在电脑上进行验证，并按照杨剑军等人发送给吕航的地址邮寄信用卡，吕航每月付给胡华瑶工资2800元。相关被告人将信用卡带到四川九九智慧科技有限公司等处交由胡华瑶，经验证合格后，吕航通过微信转账或现金给付等方式向张桂萌、蒙伟、谢志航等人支付收购信用卡的钱。张桂萌、蒙伟、谢志航等人遂逐级按约定的价款支付至实际卖卡人。尔后，吕航、周某1再将信用卡高价卖给杨剑军、刘某、“阿海”等人。 至案发，吕航非法持有信用卡至少362张，渔利60000元；杨剑军非法持有信用卡至少230张，渔利60000元；胡华瑶非法持有信用卡至少200张，渔利9000元；唐森虎非法持有信用卡162张；张桂萌非法持有信用卡70张，渔利12000元；蒙伟非法持有信用卡47张，渔利14100元；赵康成非法持有信用卡45张，渔利2500元；马鑫非法持有信用卡41张，渔利8800元；谢志航非法持有信用卡26张，渔利22600元；肖琳非法持有信用卡23张，渔利3200元；马萧非法持有信用卡9张，渔利2900元；尹昕非法持有信用卡9张，渔利1100元。 吕航、胡华瑶、唐森虎、蒙伟、张桂萌、赵康成、马鑫、肖琳、马萧、尹昕被抓获后，如实供述了上述犯罪事实；杨剑军被抓获归案后如实供述了自己的罪行后又翻供，但在一审庭审中又如实供述上述犯罪事实；2018年4月12日，谢志航主动投案，如实供述了上述犯罪事实；蒙伟协助抓获同案犯胡华瑶、唐森虎。 另查明，公安机关从唐森虎办公室查获他人信用卡162张，从胡华瑶、蒙伟处查获信用卡76张，并对手机卡43张、U盾59个、联想牌手提电脑1台、吕航苹果牌手机2部、唐森虎苹果牌手机1部、杨剑军苹果牌手机1部、胡华瑶处查获手机14部及其他物品予以扣押。 案发后，吕航家属代其退缴赃款60000元，杨剑军退缴赃款60000元，胡华瑶退缴赃款9000元，张桂萌退缴赃款12000元，蒙伟退缴赃款14100元，马鑫退缴赃款8800元，赵康成退缴赃款2500元，肖琳退缴赃款3200元，谢志航退缴赃款22600元，尹昕退缴赃款1100元。 原判认定案件事实的证据主要有：立案决定书、归案情况说明、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、四川九九智慧科技有限公司工商档案、关于向某账户交易涉嫌犯罪重大可疑交易分析情况的报告、情况说明、康某QQ聊天记录、交易转账记录、APP交易相关记录、开户信息及交易记录、缴款书等书证，有证人康某、向某、文某、李某1、周某2、陈某1、马某、唐某1、吕某1、张某1、周某3、薛某、郑某1、邹某、陈某2、代某、魏某、杨某1、李某2、梁某、陈某3、徐某、郑某2、李某3、吕某2、郑某3、吕某3、唐某2、姜某、何某、邓某1、赵某、林某、邵某、高某、常某等人的证言，有被告人吕航、杨剑军、胡华瑶、唐森虎、张桂萌、蒙伟、马鑫、赵康成、谢志航、马萧、肖琳、尹昕的供述，有辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明及视频资料等。 原判认为，被告人吕航、杨剑军、胡华瑶、唐森虎、张桂萌、蒙伟、马鑫、赵康成、肖琳、谢志航、马萧、尹昕为获取非法利益，单独或相互伙同非法持有他人信用卡，侵犯了国家的信用卡管理制度，其中吕航、杨剑军、胡华瑶、唐森虎、张桂萌非法持有他人信用卡数量巨大，蒙伟、马鑫、赵康成、肖琳、谢志航、马萧、尹昕非法持有他人信用卡数量较大，十二名被告人的行为均已触犯刑律，构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控杨剑军、蒙伟、马鑫、谢志航非法持有信用卡数量有误，予以变更，应为杨剑军230张、蒙伟47张、马鑫41张、谢志航26张；公诉机关指控蒙伟、谢志航违法所得金额有误，予以变更，应认定蒙伟违法所得为14100元，谢志航违法所得为22600元。吕航、唐森虎、胡华瑶有非法持有他人信用卡的共同犯意，共同实施了非法持有他人信用卡的犯罪行为，系共同犯罪，吕航、唐森虎在共同犯罪中起主要作用，系主犯，胡华瑶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应按三被告人非法持有他人信用卡的数量分别予以处罚。其他被告人独立实施非法持有他人信用卡的犯罪行为，系上下家关系，不属于共同犯罪。 鉴于吕航、杨剑军、唐森虎、胡华瑶、张桂萌、蒙伟、马鑫、赵康成、肖琳、尹昕到案后如实供述自己的罪行，系坦白，退缴全部违法所得，具有法定和酌定从轻处罚情节，依法对其从轻处罚；谢志航犯罪后主动到案，并如实供述了自己的罪行，系自首，退缴全部违法所得，具有法定和酌定从轻或减轻处罚情节，依法对其从轻处罚；蒙伟协助公安机关抓获同案犯，系立功，可对其从轻处罚；马萧到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其从轻处罚。蒙伟、谢志航、肖琳、马萧、尹昕犯罪情节较轻，有较好的悔罪表现，对其不予关押也不致再危害社会，故可适用缓刑。为此，原审法院根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人吕航犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元（已全部缴纳）；二、被告人杨剑军犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元（已缴纳二万元）；三、被告人唐森虎犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元（已全部缴纳）；四、被告人胡华瑶犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元（已全部缴纳）；五、被告人张桂萌犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元（已全部缴纳）；六、被告人赵康成犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元（已全部缴纳）；七、被告人马鑫犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（已全部缴纳）；八、被告人蒙伟犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金二万元（已全部缴纳）；九、被告人肖琳犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万八千元（已全部缴纳）；十、被告人谢志航犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月，并处罚金一万八千元（已全部缴纳）；十一、被告人马萧犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；十二、被告人尹昕犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元（已全部缴纳）；十三、追缴被告人吕航违法所得60000元、被告人杨剑军违法所得60000元、被告人胡华瑶违法所得9000元、被告人张桂萌违法所得12000元、被告人赵康成违法所得2500元、被告人马鑫违法所得8800元、被告人蒙伟违法所得14100元、被告人谢志航违法所得22600元、被告人肖琳违法所得3200元、被告人尹昕违法所得1100元（上述十名被告人已全部缴纳），追缴被告人马萧违法所得2900元；十四、没收在案信用卡238张、U盾59个、手机卡43张、联想牌手提电脑1台、吕航苹果牌手机2部、唐森虎苹果牌手机1部、杨剑军苹果牌手机1部、胡华瑶处手机14部。 上诉人吕航及其辩护人提出：1.吕航持有的162张信用卡中大部分系经亲友同意或授权，持卡期间未发生任何违法或犯罪行为，不属于非法持有，故该部分不构成犯罪；2.对出售信用卡的事实不持异议，但现有证据不能证实达到了200张；3.张桂萌同时在为吕航和周某1提供信用卡，故其持有的70张卡不应全部计算在吕航身上；4.吕航系帮助刘某、杨剑军等人收集信用卡，在共同犯罪中不起决定作用，其对涉嫌买卖信用卡的犯罪中不是主犯；5.原判量刑过重。 上诉人杨剑军及其辩护人提出：1.杨剑军没有向吕航收购银行卡，自2017年9月后杨剑军与吕航未再联系，胡华瑶在10月以后所验200张卡与杨剑军无关；同时，杨剑军还提出笔录中关于向吕航收购400-500张信用卡及获利13000多美元的内容是办案民警自行记录的；2.认定自己同刘某、“阿海”三人系合伙关系的证据不足；3.赵康成拿给自己的信用卡系受周某1的委托，该30张卡不应认定自己非法持有；4.原审法院提前泄露判处罚金的数额，属程序严重违法。 上诉人唐森虎及其辩护人提出：1.唐森虎不构成妨害信用卡管理罪。理由如下：（1）唐森虎系公司挂名法定代表人，没有安排公司员工从事妨害信用卡管理的违法行为；（2）唐森虎没有参与买卖银行卡，也未对查获的162张银行卡实际进行保管、经手，没有参与妨害信用卡管理的犯罪行为；（3）唐森虎代亲友保管少量银行卡不属于非法持有行为，也未造成不利后果或者风险；（4）唐森虎与同案其他被告人无共同意思联络和行为，不应对他人的犯罪行为承担刑事责任。2.一审法院在判决前即通知所有被告人缴纳罚金和退缴违法所得，存在未审先判之嫌，给被告人造成能获得缓刑的心理误导，使被告人放弃对自己进行辩解的机会，变相剥夺了被告人的辩护权。 上诉人胡华瑶提出：1.非法持有的信用卡没有200张；2.原判量刑过重。 上诉人张桂萌提出：原判量刑过重。 原审被告人马鑫提出：原判量刑过重。 原审被告人赵康成、蒙伟、肖琳、谢志航、马萧、尹昕对原审判决均无异议。 二审经审理查明的案件事实及证据与一审判决认定的案件事实及证据相一致，本院予以确认。 另查明：2007年10月，张桂萌因犯故意伤害罪被四川省射洪县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2008年2月，马萧因犯盗窃罪被四川省射洪县人民法院判处拘役六个月，并处罚金2000元；2009年12月7日，胡华瑶因犯盗窃罪被上海市长宁区人民法院判处拘役五个月，并处罚金500元。 二审中，吕航的辩护人提交的材料有：四川省成都市中级人民法院等作出的法律文书4份，拟证实与其他法院判决相比，本案一审量刑过重。 唐森虎的辩护人提交的材料有：1.唐某3、宋某、吕某4、张某2、邓某2出具的书面证词，拟证实将银行卡交给唐森虎是请其帮忙还贷，没有给银行造成损失；2.诊疗证明书、特殊疾病诊断证明、病情说明、户籍证明，拟证实唐森虎的父亲唐某4身患重病的情况。 杨剑军提交的材料有：手写纸条1张，拟证实在看守所关押期间，吕航秘密传递给杨剑军纸条表明出售信用卡与杨剑军无关。 对于吕航辩护人提交的法律文书，因与本案缺乏关联性，本院不予采信；对于唐森虎辩护人提交的证人证言，因不符合证人证言的取证程序，不具有合法性，本院不予采信；对于唐森虎辩护人提交的唐某4的相关病例材料，因与本案缺乏关联性，本院不予采信；对于杨剑军提交的手写纸条，因证据来源不合法，且内容与在案证据相矛盾，本院不予采信。 上诉人胡华瑶、张桂萌及原审被告人赵康成、马鑫、蒙伟、肖琳、谢志航、马萧、尹昕均未提交新的证据材料。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕航、杨剑军、唐森虎、胡华瑶、张桂萌与原审被告人蒙伟、马鑫、赵康成、肖琳、谢志航、马萧、尹昕为获取非法利益，单独或相互伙同非法持有他人信用卡，侵犯国家信用卡管理制度，依法构成妨害信用卡管理罪。吕航非法持有信用卡至少362张，杨剑军非法持有信用卡至少230张，胡华瑶非法持有信用卡至少200张，唐森虎非法持有信用卡162张，张桂萌非法持有信用卡70张，均属数量巨大；蒙伟非法持有信用卡47张，赵康成非法持有信用卡45张，马鑫非法持有信用卡41张，谢志航非法持有信用卡26张，肖琳非法持有信用卡23张，马萧非法持有信用卡9张，尹昕非法持有信用卡9张，均属数量较大。吕航、张桂萌、马鑫、赵康成、肖琳、尹昕具有坦白、退缴全部违法所得、自愿预缴罚金等情节，分别予以从轻处罚；胡华瑶具有从犯、坦白、退缴全部违法所得、自愿预缴罚金等情节，对其从轻处罚；谢志航具有自首、退缴全部违法所得、自愿预缴罚金等情节，对其从轻处罚；蒙伟具有立功、坦白、退缴全部违法所得、自愿预缴罚金等情节，对其从轻处罚；马萧具有坦白、自愿预缴部分罚金等情节，对其从轻处罚；蒙伟、谢志航、肖琳、马萧、尹昕犯罪情节较轻，有较好的悔罪表现，对其不予关押也不致再危害社会，故可适用缓刑。 关于吕航、唐森虎非法持有162张信用卡的问题。首先，吕航、唐森虎均是该162张卡的持有者。经查，2018年1月24日，公安民警在“九九人力资源有限公司”办公室内搜查出他人的信用卡162张，唐森虎明确告知公安民警该办公室是自己的，在此后的审讯过程中，唐森虎还供认使用他人信用卡进行套现的事实；吕航系该公司的实际控制人，其对唐森虎保管和使用他人信用卡的事实应当明知，且结合唐森虎的供述和证人吕某2等多名证人的证言，可以认定唐森虎持有的信用卡多数系由吕航提供。因此，吕航、唐森虎均是该162张信用卡的持有者。其次，吕航、唐森虎的持有行为具有非法性。经查，现场查获的162张信用卡中确有部分系吕航、唐森虎的亲属或朋友办理，但该事实并不能认定其持有行为具有当然的合法性。按照国际信用卡组织和中国人民银行的相关规定，信用卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租或转租他人使用。行为人违反规定持有他人信用卡不但会严重破坏国家信用卡管理制度，还容易形成信用卡诈骗、电信诈骗等金融犯罪以及国际跨境组织犯罪的巨大风险。亲属、朋友或他人自愿将信用卡交由持卡人保管或使用，只能说明其对由此可能引发的财产损失等民事责任愿意自担，但并不能因此排除国家对信用卡的管理制度，也不能消除由此给社会和公众带来的潜在风险。本案而言，吕航、唐森虎持有他人信用卡不仅数量巨大，而且没有合法的用途，故无论其与信用卡的所有人是何种关系，也无论是否经所有人的同意，二人的持有行为均具有非法性。再次，是否造成损失不影响非法持有的认定。国家加强对信用卡的管理目的是维护稳定的金融秩序和防范潜在的金融风险，且妨害信用卡管理犯罪侵犯的是国家信用卡管理制度，而非直接侵害他人的财产权益，该罪并不以给国家和他人造成实际损失为要件。据此，吕航、唐森虎及辩护人所提“查获的162张信用卡不应认定为非法持有”、“唐森虎不构成妨害信用卡管理罪”的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于吕航非法出售信用卡200张的问题。首先，吕航在侦查阶段供认向他人出售信用卡的数量为200张左右，主要是向蒙伟、张桂萌、谢志航、钟某、王某、张某3、周某3等人进行收购和自己找人办理而来。根据在案证据，蒙伟、张桂萌、谢志航分别向吕航出售信用卡至少47张、70张、26张，加上向钟某、王某、张某3等人收购的银行卡及吕航自己找人办理的银行卡，基本能够印证其供认的数量；其次，胡华瑶在侦查阶段供认帮助吕航验证的银行卡至少有200张，进一步印证吕航收购的银行卡不少于200张的事实；再次，杨剑军在侦查阶段供认向吕航等人收购银行卡的数量为400至500张。因此，本案从证据相互印证及有利于被告人的角度，可以认定吕航非法出售的信用卡数量不少于200张。据此，吕航及其辩护人所提“现有证据不能证实达到200张”、“张桂萌持有的70张不应计算在吕航身上”，胡华瑶所提“非法持有的信用卡没有200张”等上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于杨剑军向吕航收购信用卡的事实及获利情况的问题。经查，杨剑军在侦查阶段如实供述了向吕航收购银行卡的基本事实，且其有罪供述的内容均经本人核对后签字确认，公安民警亦事前依法告知了其相应的诉讼权利，故杨剑军在侦查阶段的有罪供述应当作为认定案件事实的依据。根据杨剑军的供认，其事前与刘某、“阿海”共谋收购、销售银行卡进行获利，约定由其负责联系吕航购卡并参与分成；事中其积极与吕航联系购卡、协调处理银卡被冻结事宜、提供邮寄银行卡地址等，共参与买卖四五百张银行卡；事后获利13400美元。此外，吕航的供述不仅印证了杨剑军、刘某、“阿海”之间的合伙关系，还印证了杨剑军联系吕航购买银行卡的具体行为。杨剑军与刘某、“阿海”在合伙中虽有不同分工，但其应当对共同向吕航收购银行卡的行为承担全部刑事责任，故杨剑军在2017年9月以后是否直接与吕航联系并不影响其责任的承担。据此，杨剑军所提“没有向吕航收购信用卡”、“认定自己同刘某、“阿海”三人系合伙关系的证据不足”等上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于各被告人在本案中的地位和作用的问题。本案中，吕航非法收购、出售他人信用卡至少200张，并安排胡华瑶帮忙验卡，在吕航、胡华瑶的共同犯罪中，吕航起组织、指挥作用，依法应认定为主犯，胡华瑶起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚；吕航、唐森虎非法持有信用卡162张，吕航系公司实际控制人，唐森虎受其安排帮助保管银行卡和刷卡套现，故吕航在共同犯罪中起主要作用，系主犯；唐森虎起次要作用，系从犯。鉴于唐森虎非法持有的信用卡主要用于刷卡套现，相比用于出售至境外从事非法活动的危害性相对较小，且有部分信用卡确为亲属、朋友的情况，综合考虑其具有从犯、坦白、自愿预缴罚金等从宽处罚情节，本院依法对其减轻处罚。据此，吕航分别与胡华瑶、唐森虎构成共同犯罪，但唐森虎与胡华瑶并不构成共同犯罪，原审法院认定三人构成共同犯罪不当，且认定唐森虎为主犯不当，二审依法予以纠正。对于其他各被告人，因均系独立实施非法持有他人信用卡的犯罪行为，构成上下家关系，不属于共同犯罪。据此，吕航及其辩护人所提“在共同犯罪中不是主犯”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于部分被告人的量刑情节。本案中，杨剑军具有退缴全部违法所得、自愿预缴部分罚金等情节，可对其酌情从轻处罚，但，其在审判阶段就侦查阶段如实供述的主要犯罪事实予以翻供，依法不应认定为坦白，一审法院认定其具有坦白情节不当，鉴于上诉不加刑，本院不再对其加重处罚。张桂萌、胡华瑶、马萧均有前科，本应酌定从重处罚，但鉴于上诉不加刑，本院亦不再对其加重处罚。 关于一审审理程序是否严重违法的问题。经查，本案各被告人均在一审判决前全部或部分预缴罚金。本院认为，预缴罚金系当事人的自愿行为，也是被告人认罪悔罪的具体表现。当事人是否在判决结果作出前预缴罚金，均不影响其本人和辩护人依法行使辩护权的权利。故一审法院在判决前预收罚金的行为并不属于程序严重违法。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但对部分被告人的主从犯地位划分不当，导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、维持四川省汉源县人民法院(2019)川1823刑初62号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四项，即“被告人吕航犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；被告人杨剑军犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；被告人胡华瑶犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元；被告人张桂萌犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人赵康成犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；被告人马鑫犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；被告人蒙伟犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金二万元；被告人肖琳犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万八千元；被告人谢志航犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月，并处罚金一万八千元；被告人马萧犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；被告人尹昕犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；追缴被告人吕航违法所得60000元、被告人杨剑军违法所得60000元、被告人胡华瑶违法所得9000元、被告人张桂萌违法所得12000元、被告人赵康成违法所得2500元、被告人马鑫违法所得8800元、被告人蒙伟违法所得14100元、被告人谢志航违法所得22600元、被告人肖琳违法所得3200元、被告人尹昕违法所得1100元（上述十名被告人已全部缴纳），追缴被告人马萧违法所得2900元；没收在案信用卡238张、U盾59个、手机卡43张、联想牌手提电脑1台。吕航苹果牌手机2部、唐森虎苹果牌手机1部、杨剑军苹果牌手机1部、胡华瑶处手机14部”。 二、撤销四川省汉源县人民法院(2019)川1823刑初62号刑事判决第三项，即“被告人唐森虎犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元”。 三、上诉人（原审被告人）唐森虎犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元。 （有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吕航的刑期自2019年8月6日起至2023年9月25日止；被告人杨剑军的刑期自2019年8月6日起至2023年3月27日止；被告人胡华瑶的刑期自2019年8月6日起至2022年2月20日止；被告人张桂萌的刑期自2019年8月6日起至2021年8月26日止；被告人唐森虎的刑期自2019年8月6日起至2020年8月20日止；被告人赵康成的刑期自2019年8月6日起至2021年2月11日止；被告人马鑫的刑期自2019年8月6日起至2020年8月13日止。被告人蒙伟、谢志航、肖琳、尹昕、马萧的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人吕航、胡华瑶、唐森虎、张桂萌、赵康成、马鑫、蒙伟、谢志航、肖琳、尹昕的罚金已全部缴纳，杨剑军剩余的罚金及马萧的罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  刘锡璞 审判员  李开江 审判员  梅 雪 二〇一九年十二月三日 书记员  李双池 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十七条之一第一款有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、贩买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪的行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条第一款明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。 第二款有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的； （二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的； （三）非法持有他人信用卡50张以上的； （四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的； （五）出售、贩买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。