江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8745号上诉人（原审原告）：陆皓，男，1972年5月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。法定代理人：陆某（系上诉人之父），男，1931年3月15日出生，汉族，住南京市鼓楼区。法定代理人：奚某（系上诉人之母），女，1933年8月2日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王金宝，江苏建康律师事务所律师。委托诉讼代理人：范俊杰，江苏建康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东南大学附属中大医院，住所地南京市鼓楼区丁家桥**。法定代表人：滕皋军，该医院院长。委托诉讼代理人：吴宗盛，男，该医院医师，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：改宏斌，江苏金禾律师事务所律师。上诉人陆皓因与被上诉人东南大学附属中大医院（以下简称中大医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初6268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆皓的委托诉讼代理人范俊杰，被上诉人中大医院的委托诉讼代理人吴宗盛、改宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆皓上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人重新鉴定请求，并依据新的鉴定意见依法判决；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：上诉人申请重新鉴定，事实及法律依据极其充分，应当予以支持。南京医科大学司法鉴定所出具的医疗损害鉴定意见明显依据不足，不应作为定案根据，本案应当重新鉴定。上诉人提供的相关诊疗规范，不仅是医疗损害鉴定应当遵循的依据，也应是人民法院审核鉴定意见是否依据充分的重要根据。扬子晚报发表的专家采访文章，其所述内容与规范完全一致，是对诊疗规范的进一步科普化解读，同样具有明确的证明作用。1.鉴定书认定的被上诉人“门诊就诊时医患沟通欠充分”的所谓过错，明显与事实不符，上诉人对其完全不予认可。被上诉人未行抗血小板聚集治疗，应当认定为重大过错。在整个急诊诊治过程中，尽管患者急性脑梗死的诊断依据已经十分充分，但医方从未予以明确诊断，而仅仅将其视为待排除的疾病范围，因此其当然不可能再考虑尽早行抗血小板聚集治疗，这才是其未实施抗血小板治疗唯一的，也是真正原因。医方称考虑患者有“神经胶质瘤手术”、“癫痫”以及“硬膜外血肿”等病史，病情复杂，因此未在第一时间给予抗血小板聚集治疗，完全是事后为规避其延误诊治急性脑梗死责任的托词，没有任何证据加以证明。根据《中国缺血性脑卒中急性期诊疗指导规范》（以下简称为《指导规范》），抗血小板治疗的两种药物阿司匹林及氯吡格雷，其使用的主要禁忌症就是出血风险。患者虽有上述既往病史，但要么与出血无关（神经胶质瘤手术及癫痫），要么已经治愈不存在现实的出血可能（硬膜外血肿）；医方当日未行凝血功能检查，不能证明患者存在凝血机制障碍，之后的治疗事实也证明患者并不存在凝血障碍。患者完全能够接受抗血小板治疗。因此，患者急性脑梗死就诊时，已经错过溶栓、取栓时机，但应尽早行抗血小板聚集治疗。如果医方已经确诊患者病情为急性脑梗死，在患者已经错过溶栓、取栓时机后，作为常规及至为重要的治疗方法，作为三甲医院的神经内、外科专科医生，医方绝不可能不去考虑尽早行抗血小板聚集治疗。2.被上诉人除了鉴定书已经认定的“部分辅助检查不及时、不完整”之外，还存在下列更为严重的过错：(1）未及时明确诊断患者病情为急性脑梗死（急性缺血性脑卒中），继而延误患者急性脑梗死的治疗超过24小时。《指导规范》明确规定急性脑梗死诊断标准为：急性起病；局灶神经功能缺损（一侧面部或肢体无力或麻木，语言障碍等）；症状或体征持续时间不限或持续24小时以上；排除非血管××因；脑CT/MRI排除脑出血。根据被上诉人2018年3月10日10:50急诊病历“突发右侧肢体无力伴言语不清1天余”的记载，上诉人（患者）发病显属“急性起病”，明确存在“局灶神经功能缺损”，且症状已经持续24小时以上，达40个小时；当日11时35分CT检查证实存在“脑内多发梗塞”，而无“脑肿瘤”、“脑脓肿”、“硬膜下血肿”及“脑出血”，入院时没有急性脑外伤及中毒病史，因此明显可以排除“非血管××因”及“脑出血”。综上，患者至迟应在11时35分CT检查作出后，明确诊断为急性脑梗死，并根据实际病情立即开始进行规范的治疗。医方急诊科首诊医生虽然考虑“脑血管意外”（注：该名称不规范，应为脑卒中，包括缺血性和出血性脑卒中）并予以相关检查，但是CT检查作出后的神经内科及神经外科会诊医生，无视患者的典型临床表现及明确的CT检查结果，均未依照上述规范明确诊断患者为急性脑梗死，仅为“脑梗死待排”，而是将“脑积水”（其典型症状为头痛、呕吐等）作为主要诊断，存在严重过错，直接导致延误治疗超过24小时。延误诊断必将延误治疗，被上诉人没有按照相关诊疗规范对患者予以紧急救治，没有及早进行抗血小板治疗和采用自由基清除剂、阿片受体阻断剂等进行脑保护治疗，没有转入绿色通道，更没有及时转至卒中单元，而是以常规疾病对待患者，直接导致患者病情进一步发展，并造成患者目前严重不可逆的损害后果。(2）神经内科康复训练不及时，进一步延误患者急性脑梗死的治疗。《指导规范》在“四、早期康复”部分明确要求：卒中后在病情稳定的情况下应尽早开始坐、站、走等活动。卧床者病情允许时应注意良肢位摆放。应重视语言、运动和心理等多方面的康复训练，目的是尽量恢复日常生活自理能力。中华医学会神经病学分会等制定的《中国脑卒中早期康复治疗指南》（发表于《中华神经科杂志》2017年6月第50卷第6期第405-412页）明确指出：脑卒中患者病情稳定（生命体征稳定，症状体征不再进展）后应尽早介入康复治疗。患者3月10日上午10时50分至医方急诊就诊，于3月11日上午方入住医方神经内科病房，且如上所述，之前的急诊处置存在明显延误诊治的情形。但入院后，医方在康复治疗方面又存在下列明显过错：一是神经内科未按照指南的规定立即对患者进行全面的身体状况评估，未组建脑卒中康复治疗小组。二是神经内科直至3月13日才请康复医学科医生会诊，存在明显延迟。三是康复科会诊医生仅建议床边肢体综合训练等治疗，没有关于站立、步行康复训练以及肌力训练和康复等内容。四是虽然2018年3月11日11:30有“进行早期康复锻炼，教会患者床上康复体操”的护理记录，但是其后的护理记录均没有辅助床边训练的记载，患者的康复训练是如何实施的、实施是否到位均属未知。医方的上述过错，导致患者丧失了早期全面康复治疗的最佳时机，必将影响患者康复治疗效果，定与目前后果存在关联。3.患者目前右侧肢体完全瘫痪、大关节功能完全丧失等严重后果，与被上诉人医疗过错之间存在因果关系；上诉人的损害应当评定伤残等级。患者入急诊时，虽然右侧肢体肌力为1级，但这只是暂时的改变，并非不可逆。患者入急诊时，虽然已经错过溶栓、取栓的治疗时机，但发病仅超过40小时，未过48小时，如果实施抗血小板聚集治疗等措施，应当会有较好的效果。被上诉人的种种过错行为，应是患者发生不可逆性肢体损害后果的重要原因。患者从入医方急诊时暂时性的右侧肢体肌力1级，发展为3月12日11:18医方病程记录记载的“右侧肢体肌力0级”，直至目前右侧肢体完全瘫痪、大关节功能完全丧失等严重后果。鉴定书称“患者就诊时查体提示右侧肢体肌力1级，说明就诊时右侧肢体功能障碍已经存在；故患者目前遗留的右侧肢体功能障碍系其自身疾病发生、发展的转归，与医方的诊疗过错行为无因果关系”，不宜评定伤残，明显不能成立。上诉人目前的严重残疾状况当然属于医疗损害，应当评定伤残等级，并应当同时对患者的营养、护理期限及护理依赖程度等事项一并委托进行鉴定。4.南京医科大学司法鉴定所医疗损害鉴定意见严重违反鉴定程序。南京医科大学司法鉴定所召开的鉴定听证会共邀请了4名专家参加，其中神经内科专家是2名，急诊专家1名以及卫生管理学专家1名，明显违反了江苏省医疗损害鉴定管理办法第12条规定的司法鉴定机构进行医疗损害鉴定时应当从专业库中选择具有相关2级学科3名以上单数专家参加鉴定听证会。因此，本次医疗损害鉴定程序严重违法，鉴定依据明显不足，应当重新鉴定。中大医院辩称，上诉人要求重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十七条的规定，依法应当不予准许。上诉人没有提交能够证明鉴定结论明显依据不足的证据，上诉人仅仅是对鉴定意见依据的临床诊疗指南提出自己的观点，并将其混淆为重新鉴定的依据。上诉人如果认为鉴定人不知道该指南或者鉴定结论违反了指南应当在一审时申请鉴定人出庭接受质询。任何教科书或临床指南只能对疾病治疗做普遍意义上的指导，对于特殊病人必须根据具体情况制定诊疗方案。上诉人由于智力因素无法正常配合检查，结合其脑部手术史、脑出血史以及脑积水等干扰因素在未经核磁检查明确病情时不能贸然进行抗拴治疗。上诉人以事后证明不存在凝血障碍来反推被上诉人的医疗行为有悖科学规律。上诉人认为被上诉人应当在2019年3月10日就明确诊断急性脑梗死，该观点与上诉理由第1条冲突，被上诉人已及时对上诉人进行了康复训练。上诉人认为右侧肢体偏瘫与医疗过错之间存在因果关系的观点不能成立。首先，被上诉人不存在上诉人所称的医疗过错，其次司法鉴定意见认为被上诉人的过错与上诉人的右侧肢体偏瘫之间不存在因果关系。上诉人在急诊查体时右侧肌力1级，右侧肢体偏瘫的结果已经发生，上诉人认为90%中风患者可以恢复功能的观点没有医学理论依据。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。陆皓向一审法院起诉请求：判令中大医院赔偿陆皓医疗费50000元、交通费500元、住院伙食补助费1460元，共计51960元；判令中大医院赔偿陆皓误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金（具体数额待生效鉴定意见作出后再予以明确）；判令中大医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2018年3月10日上午，陆皓因“突发右侧肢体无力伴言语不清1天余”至中大医院就诊。次日上午入住神经内科，初步诊断：1.急性脑梗死；2.继发性癫痫；3.神经胶质瘤术后，经治于同年4月10日转康复科治疗。2018年4月10日至5月3日在康复科治疗，5月3日至5月22日在全科医学科治疗，5月22日至6月19日在康复科治疗，并于6月19日出院。出院时陆皓可独自坐，辅助下短时间站立，躯干控制能力提高，偶有咳嗽，大小便控制差。出院诊断：脑梗塞恢复期（右侧肢体功能障碍，吞咽、语言障碍），继发性癫痫，神经胶质瘤术后。陆皓认为中大医院的诊疗行为存在过错，表现为：1.医方急诊对于陆皓急性脑梗死诊治违反诊疗常规，延误病情；2.医方神经内科康复训练不及时，进一步延误陆皓急性脑梗死的治疗。审理中，陆皓就中大医院医疗行为是否存在过错、过错与陆皓的损害后果有无因果关系及参与度进行鉴定并支付鉴定费用9500元。一审法院委托南京医科大学司法鉴定所进行该项鉴定。该会组织鉴定后做出如下分析：1.医方诊疗行为评价。2018年3月10日上午，患者陆皓因“突发右侧肢体无力伴言语不清1天余”至医方就诊，根据病史、临床症状及体格检查，医方拟诊“脑血管意外，左侧脑胶质瘤术后、左侧硬膜外血肿术后、症状性癫痫”；给予吸氧、心电监护、倍清星静滴，行血常规、D-二聚体、头颅CT等相关检查；同时请神经内科、神经外科会诊，并将患者转入留观室观察，以上诊疗行为符合诊疗常规。据2018年3月10日的门诊病历记载，患者于前天下午，无明显诱因突发右侧肢体无力，伴言语不清，无四肢抽搐及大小便失禁；结合听证会现场调查，明确患者2018年3月10日上午至医方急诊就诊时，发病已超过24小时，此时已错过溶栓、取栓治疗的时机，医方未予溶栓治疗未违反相关诊疗规范。2018年3月11日上午，患者入住医方神经内科，医方根据病史、体格检查、CT等辅助检查结果，临床拟诊“急性脑梗死，继发性癫痫，神经胶质瘤术后”诊断明确；入院后予完善相关辅助检查，并予抗血小板聚集、降脂、活血化瘀、改善循环、脑保护等治疗，符合诊疗常规。2018年3月11日患者入院后，医方对患者进行早期康复锻炼，教会患者床上康复体操；同月13日请康复科会诊；3月14日、20日、22日、26日、29日及4月2日、9日均嘱行偏瘫肢体综合训练、各关节活动度训练、关节松动训练，医方未延误患者的康复治疗。医方在诊疗过程中存在以下过错：1.部分辅助检查不及时、不完整。2018年3月10日上午神经内科、外科会诊即建议完善头颅核磁共振检查以明确诊断，医方直至同月12日才完成相应检查。2018年3月11日患者入院，医方即予抗血小板治疗，但病历内未见当日凝血功能检查结果。患者有既往癫痫病史，但医方的住院病历内未见脑电图检查报告单。2.门诊就诊时医患沟通欠充分。2018年3月10日上午，患者至医方急诊就诊，脑梗死发病已超过24小时，此时虽已错过溶栓、取栓治疗的时机，但应尽早抗血小板聚集治疗；因患者既往有“神经胶质瘤手术”、“癫痫”、“硬膜外血肿”病史，CT提示脑积水，医方考虑患者病情复杂，未能第一时间积极给予抗血小板聚集治疗情有可原，但未见相关沟通记录。医方就患者病情的复杂性、严重性及急诊未能给予头颅核磁共振检查等向家属告知不够充分，同时对患者行抗血小板聚集治疗的意义及风险未详细沟通，以便患者家属慎重选择是否进行该项治疗。2.因果关系及原因力。患者急性脑梗死诊断明确，目前遗留右侧肢体功能障碍。因患者至门诊就诊时超过24小时，此时已错过溶栓、取栓治疗的时机，加之患者就诊时查体提示右侧肢体肌力1级，说明就诊时右侧肢体功能障碍已经存在，故患者目前遗留的右侧肢体功能障碍系其自身疾病发生、发展的转归，与医方的诊疗行为无因果关系。3.关于“伤残等级及误工、营养、护理期限和护理依赖程度”鉴定问题。因患者目前状况与医方的诊疗行为之间无因果关系，故不宜对上述委托鉴定项目进行评价，我所亦未收取相关鉴定费用。据此给出鉴定意见：1.东南大学附属中大医院对患者陆皓的诊疗过程中存在部分辅助检查不及时、不完整及门诊时医患沟通欠充分的过错；2.东南大学附属中大医院的诊疗行为与患者陆皓目前状况之间无因果关系。中大医院对该鉴定意见予以认可。陆皓不认可该鉴定意见，要求重新鉴定，并提供有关医疗文献及江苏省人民医院陆晓主任的新闻访谈。一审法院认为，陆皓虽不认可目前的鉴定意见，并提供了有关材料，但与本案病例之间关联性不足，未就本鉴定在鉴定程序及鉴定依据方面存在重大缺陷提供相应证据加以证明，故对陆皓提出的重新鉴定申请不予准许，并对现有的鉴定意见予以采信。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。陆皓认为中大医院的医疗行为中存在过错，并与陆皓目前的损害后果之间存在因果关系，法院委托南京医科大学司法鉴定所进行了相应鉴定，鉴定意见认为中大医院虽存在过错之处，但与陆皓目前的损害状况无因果关系，对该鉴定意见予以采信，由于陆皓的主张不符合侵权损害赔偿的构成条件，故对陆皓相关诉讼请求不予支持。由于鉴定机构认为陆皓目前的状况与中大医院诊疗行为之间无因果关系，故未对伤残等级等项目进行评价，但陆皓在诉讼请求中已提出精神损害抚慰金的主张，根据鉴定意见，中大医院存在两方面的过错，其中之一对陆皓的知情权构成侵害，对此应赔偿陆皓相应的精神损害抚慰金，酌定为10000元。一审法院判决：一、东南大学附属中大医院于判决生效之日起十日内给付陆皓10000元；二、驳回陆皓其他诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，本院就本案司法鉴定专家选择问题，依法向南京医科大学司法鉴定所进行调查。南京医科大学司法鉴定所出具关于“患者陆皓与东南大学附属中大医院医疗损害案”专家选择的说明，载明：患者陆皓与东南大学附属中大医院医疗损害案涉及神经内科、急诊科，其中神经内科为主要学科，根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第十二条“司法鉴定机构进行医疗损害鉴定应当从专家库中选择具有相关二级学科3名以上单数的专家参加鉴定听证会，医疗损害鉴定涉及多学科专业的，主要学科专业的专家不得少于专家组成员的二分之一”之规定，南京医科大学司法鉴定所从《江苏省医疗损害鉴定专家库》中选择相关二级学科临床专家3名和1名卫生管理专家为咨询(评审)专家，其中二级学科临床专家中包含2名神经内科专家和1名急诊科专家，而卫生管理专家主要针对医院管理方面进行评价，不属于上述规定中临床二级学科专家的范畴。陆皓质证认为，对其真实性无异议，但是不认可其内容。根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第三十三条规定，临床二级学科包括神经内科、急诊医学科、卫生管理学等。南京医科大学司法鉴定所认为卫生管理专家没有参与过错评定，但该专家却在咨询评审意见中签名，鉴定机构的说明无法成立。卫生管理学作为相关二级学科之一，应当算在专家评议组成员之中，因此，鉴定机构选择的具有相关二级学科四名专家参加鉴定听证会，显然违反《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第十二条的规定。中大医院质证认为，对该说明真实性、关联性、合法性认可，该说明和中大医院在开庭时的解释是一致的。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.中大医院对陆皓的诊疗行为是否存在过错，是否应当承担相应的赔偿责任；2.上诉人陆皓要求重新鉴定是否应当予以准许。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系医疗损害责任纠纷，中大医院承担损害赔偿责任的要件为，医方诊疗行为存在过错、陆皓存在损害后果、陆皓的损害后果与医方的诊疗行为之间存在因果关系。医学是一门复杂的科学，存在许多人类目前尚无法认知和解决的问题，医疗行为本身存在一定风险性。本案中，上诉人陆皓至被上诉人中大医院急诊就诊时，其急性脑梗死发病已超过24小时，已错过溶栓、取栓治疗的时机。虽然根据常规诊疗规范，医方当时可行抗血小板聚集治疗，但由于患者既往有“神经胶质瘤手术”、“癫痫”、“硬膜外血肿”病史，CT提示脑积水，因此，案涉司法鉴定意见认为，医方考虑患者病情复杂，未能第一时间积极给予抗血小板聚集治疗情有可原。中大医院对患者陆皓的诊疗过程中存在部分辅助检查不及时、不完整及门诊时医患沟通欠充分的过错；中大医院的诊疗行为与患者陆皓目前状况之间无因果关系。可见，陆皓的主张不符合侵权损害赔偿的构成条件，一审法院对陆皓的部分诉讼请求不予支持，并无不当。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”本案中，南京医科大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见系经双方同意，一审法院依法委托，程序合法，依法应予采信。陆皓虽然对南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见有异议，认为中大医院的诊疗过程存在过错，但未能提供证据予以证明。陆皓上诉认为南京医科大学司法鉴定所选择司法鉴定人员数不符合相关规定，但根据南京医科大学司法鉴定所出具的说明，案涉司法鉴定系从《江苏省医疗损害鉴定专家库》中选择相关二级学科临床专家3名和1名卫生管理专家为咨询(评审)专家，其中二级学科临床专家中包含2名神经内科专家和1名急诊科专家，而卫生管理专家主要针对医院管理方面进行评价，不属于《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第十二条规定的临床二级学科专家的范畴。因此，陆皓关于本案司法鉴定程序违法，要求重新鉴定的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。综上所述，陆皓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人陆皓负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇一九年十二月十一日书记员  陈思羽