湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10652号上诉人（原审被告）：武汉未来派食品有限公司，住所地武汉经济开发区5R地块泰合百花公园****。法定代表人：李红漫，该公司总经理。委托诉讼代理人：严飞，男，1970年11月2日出生，汉族，系未来派公司员工。被上诉人（原审原告）：武汉润域建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市东西湖区法定代表人：黄慧明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨盼，女，1988年10月9日出生，汉族，系润域公司员工。委托诉讼代理人：吴芝芝，湖北宝开律师事务所律师。第三人：洪宗本，男，1964年8月9日出生，汉族，住武汉市武昌区，上诉人武汉未来派食品有限公司（以下简称未来派公司）因与被上诉人武汉润域建筑装饰工程有限公司（以下简称润域公司），原审第三人洪宗本装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2324号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。未来派公司的上诉请求：一、撤销一审法院民事判决中的第一、二项；二、依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审查明的事实不清，证据不足。原审对案涉工程款金额认定错误。首先，根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》，关于工程价款及结算的约定在合同第六条，合同价款采用固定价格（基于报价之时的甲方需求及设计做法，采用固定价整包的方式；）可知双方采用固定价整包的方式合作，因此该合同系固定总价合同，工程价格为15万元。其次，双方合同约定，对于报价确认之后，因甲方需求变化导致的工程费用的增减，按照双方确定的增减项报价确认单予以结算，原审法院认定工程款系按实际工作量结算，但被上诉人未提交任何经上诉人认可的设计图纸、工程施工量、新增项目等证据，根据谁主张谁举证原则，被上诉人应当承担举证不能造成的不利后果。而并非原审认定的上诉人应当提交证据证明被上诉人所诉金额有误。再次，上诉人已经在一审庭审中就被上诉人提交的未经上诉人认可的结算单中多项应当核减的项目及金额明显高于市场价格提出过异议。最后，原审认定上诉人因不注意保护装修成果而导致无法对装修价款进行评估，应承担不利后果错误。上诉人与第三人就案涉店铺于2017年12月1日签订《解除房屋租赁合同协议书》，约定于2017年12月4日之前将房屋移交给第三人，而2018年1月12日，被上诉人的鉴定申请被退回。后被上诉人再次申请对工程原始价格进行评估。因案涉店铺已移交第三方，上诉人无权处置，因此店铺装修被拆并非上诉人过错。二、原审适用法律错误。原审法院认定当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，因此上诉人应当承担不及时履行结算义务而造成的损失。但根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提交证据。上诉人根据合同约定，在装修结束后向被上诉人支付了全部装修款，而被上诉人无法提供经上诉人确认的报价结算单，应承担不利后果。因此上诉人不应当承担逾期付款利息。三、原审法院审理期限不符合法律规定。根据《民事诉讼法》第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。一审法院2017年5月25日立案，2019年7月22日作出判决不符合法律规定。润域公司辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、本案中工程款宜按照实际工程量据实结算。本案的施工合同中第6.1条中约定固定价格结算，但并不是说固定总价。综合施工合同第1.7条约定的按2000元／平方米到3000元／平方米的单价阶段及第6.2条约定的具体付款方式可以看出，本案关于工程款的实际约定是按照实际工作量结算。上诉人一直说的工程款就是15万元毫无道理。二、本案一审程序中，润域公司已经提供了关于工程价款的相关证据材料，完成了相关举证责任，要求未来派公司支付欠款13万余元证据充足。（1）、整个装饰装修工程中，未来派公司一直全程监督、全程参与，微信聊天记录中可以看出，未来派公司在施工中提出了很多修改意见。（2）、润域公司向未来派公司送达过工程造价表，在异议期间未来派一直没有提出异议。根据合同第6.3条（未来派公司在润域公司提交结算资料5个工作曰内审查完毕，到期未提出异议，视为同意）的约定，可以默认未来派公司认可润域公司确定在工程款。三、关于鉴定问题，鉴定的举证责任应由未来派公司承担，鉴定不成在不利后果应当由未来派公司承担。润域公司已经完成举证义务，是未来派公司不认可，但其并未提供任何证据，另涉案的装修店铺在交付后一直由未来派公司保管，本来应当是由未来派公司申请鉴定。但未来派公司不同意鉴定，为查清楚事实、尽快完结此案，润域公司不得已才申请鉴定。且本案中润域公司是在2018年10月就申请鉴定，鉴定是一个连续的过程，期间未来派公司对涉案店铺处分的话应当主动告知法院，法院可根据实际情况保全证据，但未来派公司从未提前告知法院，最终在客观上造成了鉴定物灭失。故关于鉴定不能的不利后果应当由未来派公司承担。综上，润域公司认为要求未来派公司支付剩余的13万余元的工程款事实清楚、证据充分，一审法院判决正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。洪宗本未到庭答辩，亦提交答辩状。润域公司的一审诉讼请求：1、判令未来派公司立即支付所欠工程款共计134288.60元；2、判令未来派公司承担因逾期支付工程款给润域公司造成的利息损失（以所欠工程款134288.60元为计算依据，从2017年1月17日按中国银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）；3、判令未来派公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李红漫系未来派公司的法定代表人。2016年9月26日至2017年4月24日期间，第三人洪宗本系未来派公司有工商登记的股东。2016年7月20日，润域公司（乙方）与未来派公司（甲方）签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定未来派公司将“未来派武大科技园店”的装饰装修工程发包给润域公司施工，承包范围是包工、包料、包主材、空调及办理证照及硬装设计，承包方式是全包（按报价清单工作量实际结算），工期（60天）自2016年7月20日开工至2016年8月5日竣工，工程质量良好，合同价款计价方式按2000元/㎡至3000元/㎡为预估平方单价，工程完工后按实际工作量结算，乙方指派王帮为驻工地代表，等内容。该合同第六条关于工程价款及结算的约定中约定：6.1双方商定本合同价款采用第（1）种：（1）固定价格。（基于报价确认之时的甲方需求及设计做法，采取固定价整包的方式；对于报价确认之后，因甲方需求变化导致的工程费用的增减，按照双方确定的增减项报价确认单予以结算）。……6.2本合同生效后，甲方可分四次按下表约定支付工程款：乙方进场后2日内支付工程款10万元，整体验收完成支付5万元，按现场实际工作量完成决算后付款金额待定，质保到期（5%）付款金额待定；……6.3工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方；甲方自接到上述资料五个工作日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。该合同第十一条其他约定中约定：……2、甲方如在装修过程中对装修需求变化导致的工程费用的增减，需按照双方确定的增减项报价确认单予以结算。润域公司、未来派公司在上述合同上盖章，未来派公司的时任总经理第三人洪宗本在润域公司持有的合同原件上的未来派公司的印章旁甲方代表处签名。在上述合同签订后，2016年7月25日，润域公司的王帮及李毅、未来派公司的法定代表人李红漫及总经理洪宗本等人组建了一个“未来派面包店开工…”的微信群。第三人洪宗本在群中积极响应李红漫提出的装修要求并代表未来派公司及时与润域公司的人员沟通交流门店装修事宜。2016年8月10日，未来派公司通过银行转账向润域公司支付10万元装修款，但于次日因填写的润域公司的名称有误而被银行退款。2016年8月，润域公司完成了“未来派武大科技园店”的装修工程。2016年9月1日，未来派公司向润域公司支付了工程款15万元。2016年10月8日，未来派公司的“未来派武大科技园店”开业经营。2017年1月12日，润域公司通过电子邮箱向第三人洪宗本发送了“未来派武大科技园店”的结算资料。2017年1月18日，第三人洪宗本通过电子邮箱向未来派公司的法定代表人李红漫发送了“未来派武大科技园店”的装修决算资料并告知李红漫有关尾款的决算申请已经从系统提交了。2017年1月23日，李红漫、洪宗本、黄慧明、王帮四人进行面谈。润域公司向未来派公司的李红漫提供了一份“未来派武大科技园店”的结算单，结算总金额为284288.60元；李红漫当场对润域公司的施工质量和价格提出了异议。此后洪宗本未参与双方之间涉及工程价格的事宜。2017年2月27日，润域公司再次通过电子邮箱向未来派公司的李红漫发送了与2017年1月23日内容相同的“未来派武大科技园店”的结算单。同日，润域公司通过顺丰速运向未来派公司（收件人李红漫）邮寄了前述结算单及催款函，填写的邮寄地址是汉阳大道630号同行商务609室、联系电话是136××******（与未来派公司应诉时提交的法定代表人李红漫的联系电话相同）；2017年2月28日，前述邮件被签收；李红漫称其未收到前述邮件。因多次催款未果，故原润域公司诉至法院。在本案审理过程中：一、1、未来派公司（承租人）与武汉湛赢投资有限公司（出租人）于2017年12月1日签订了一份《解除房屋租赁合同协议书》，约定双方愿意解除2016年6月30日签订的《房屋租赁合同》（承租房屋即案涉“未来派武大科技园店”所在地）。2、2017年12月27日，未来派公司的“未来派武大科技园店”被拆除。二、1、润域公司于2017年10月23日向一审法院申请对其施工工程量的工程造价进行司法鉴定；一审法院依法予以准许并委托鉴定机构湖北中诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定；一审法院于2018年1月12日收到了该鉴定机构的退案函，退案理由是因鉴定资料无法达到鉴定要求而作退案处理。2、润域公司于2017年12月18日向一审法院申请对“未来派武大科技园店”施工的装修装饰工程进行原始价值的评估鉴定。3、2018年2月12日，润域公司称：因无双方认可的设计图纸且装饰工程已经被拆迁，造成客观上无法鉴定评估，故其无法再提出鉴定评估申请；润域公司表示其在本案中不再对其施工的“未来派武大科技园店”的施工工程量及工程造价提出鉴定、评估。因“未来派武大科技园店”已于2017年12月27日拆除，又未来派公司不认可润域公司提供的设计图纸，且又无法现场测量，故现已无法对“未来派武大科技园店”施工的装修装饰工程进行原始价值的评估鉴定。三、未来派公司向法院提交了：1、网上下载的（2017）沪02民申199号民事裁定书，拟证明第三人洪宗本曾在元祖公司任职，后因渎职行为被元祖起诉、开除；2、2017年4月9日未来派公司签订的一份《除害承包合同》，拟证明润域公司明知未来派公司为食品经营店面，但并未进行防虫、防鼠装修；3、未来派公司的《损益表（2016年10-12月）》打印件一张、《利润表（2017年10-12月）》打印件一张，拟证明第三人洪宗本管理未来派公司期间因渎职导致公司亏损1620881.60元，而在其离职后未来派公司的亏损减少；4、未来派公司的2016年8月20日《项目投资合作协议》一份、2016年6月5日《武汉未来派食品有限公司股东责任约定》复印件一份，拟证明第三人洪宗本因渎职行为导致未来派公司经营不善后，怕担责任而主动提出离职与退股。润域公司对前述证据表示均与本案无关。第三人洪宗本对前述证据均有异议，不认可其举证目的。一审法院认为：润域公司与未来派公司签订的施工合同系签约双方真实意思表示，该合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在本案中，案涉施工合同第六条6.1中虽然约定采用固定价格结算，但没有明确是采用固定单价结算还是固定总价结算，而结合该条中固定总价后括号里的两种不同结算方式、该合同中其他涉及合同价款的条款及该合同第六条6.2的具体付款方式，可知双方对案涉工程的工程款实际约定的是采取按实际工作量结算工程款的方式。虽然未来派公司对润域公司提交的“未来派武大科技园店”结算单的金额284288.60元有异议，但其既未及润域公司进行决算达成一致意见，又未提交证据证明对润域公司提交的结算单中应予核减的项目及金额，且在本案诉讼过程中不注意保护装修成果致使“未来派武大科技园店”被拆除而丧失了通过第三方鉴定评估机构确定工程造价的客观条件，则应由其自行承担不利的法律后果，故一审法院对润域公司主张案涉装修工程的工程总款为284288.60元的意见，依法予以采纳。根据未来派公司已支付工程款15万元的事实，则在本案中未来派公司应向润域公司支付剩余工程款134288.60元，故对于润域公司要求未来派公司支付装修工程款134288.60元的诉讼请求，一审法院依法应予支持。对于润域公司主张的逾期付款损失，因未来派公司不及时履行结算义务而客观上造成了润域公司至少存在逾期付款的利息损失，故一审法院对此主张依法予以支持，一审法院酌定逾期付款损失的具体计算方式为：以134288.60元为本金，从润域公司向本院提起诉讼之日即2017年5月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清134288.60元工程款之日止的利息损失。对于未来派公司提出第三人洪宗本与润域公司关系密切、第三人洪宗本履职不当等意见，系其内部管理的问题，不影响其应向润域公司承担支付工程款义务的法律后果。对于未来派公司提交的涉及第三人洪宗本等证据，未能显示与本案的关联性。综上所述，为保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律伺题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第’二款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉未来派食品有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉润域建筑装饰工程有限公司支付工程款134288.60元；二、武汉未来派食品有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉润域建筑装饰工程有限公司支付逾期付款利息（利息的计算方式为：以134288.60元为本金，从2017年5月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清134288.60元工程款之日止的利息损失）；三、驳回武汉润域建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费已减半收取1493元，由武汉未来派食品有限公司负担（此款原告武汉润域建筑装饰工程有限公司已预交，武汉未来派食品有限公司于本判决生效之日起十日向武汉润域建筑装饰工程有限公司直接支付1493元）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，首先，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》6.1约定，双方商定本合同价款采用第（1）种：（1）固定价格。（基于报价确认之时的甲方需求及设计做法，采取固定价整包的方式；对于报价确认之后，因甲方需求变化导致的工程费用的增减，按照双方确定的增减项报价确认单予以结算）。该约定内容并非固定总价合同而是需要按照实际工程量进行结算，故未来派公司提出该约定系固定总价的主张，本院不予支持。其次，涉案工程完工后，润域公司通过邮件及特快专递的形式向未来派公司提交了“未来派武大科技园店”的结算单，未来派公司虽提出异议，但并没有积极的与润域公司进行工程款结算，也没有合理的保存现场导致案涉工程无法进行鉴定，相应的后果应由未来派公司承担。因未来派公司未能履行结算义务，必然会给润域公司造成损失，原审法院酌定按照中国人民银行同期贷款利息计算逾期付款利息损失符合法律规定，并无不当。综上所述，武汉未来派食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2986元，由武汉未来派食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇一九年十二月十三日书记员  阮小琴