江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5402号上诉人（原审原告）：靖佰农，男，1969年1月2日出生，汉族，南京市熊猫集团员工，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京市口腔医院，住所地南京市玄武区中央路**。法定代表人：胡勤刚，南京市口腔医院院长。被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1978年8月31日出生，汉族，南京市口腔医院医生，住南京市玄武区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：邵辰杰，男，南京市口腔医院工作人员。上诉人靖佰农因与被上诉人南京市口腔医院、张鹏医疗损害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初8411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人靖佰农，被上诉人南京市口腔医院、张鹏的共同委托诉讼代理人邵辰杰，被上诉人张鹏到庭参加第一次诉讼；上诉人靖佰农，被上诉人南京市口腔医院、张鹏的共同委托诉讼代理人邵辰杰到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。靖佰农上诉请求：1.依法撤销原判，裁定被上诉人存在医疗损害（具故意损害的性质），改判被上诉人赔偿上诉人已发生的医疗费、交通费、误工费、精神抚慰金等合计20万元；赔偿上诉人的后续医疗费及相关费用，待实际发生后由被上诉人据实报销；两被上诉人共同对上述赔偿承担连带责任。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，使用未质证、有异议、不符合证据规定的证据，选择性使用证据，变造、编辑证据，通篇自相矛盾，错误百出，特别是无视2016年11月24日上诉人被骗签的是错误的《牙周再生手术知情同意书》，术后病历记载的不是上诉人要做的14牙（右上4牙）牙周再生手术（GTR），而是没签手术知情同意书的14牙GBR（引导骨组织再生手术）和15牙（右上5牙）根尖切除手术。2018年3月6日庭审连所做手术及签没签手术知情同意书都未审清楚，起诉的事实与理由没审就不再审了。2018年8月2日开庭质证医方辩称靖佰农要求做的是14、15牙的牙周再生手术，主治医师张鹏承认靖佰农要求做的是14牙的牙周再生手术，连手术知情同意书都未质证清楚就强行闭庭不让质证了，靖佰农强烈要求（不让质证就不签字）继续完成质证无果。医方给靖佰农的病历资料都是有问题的，不经过质证、调查、还原是无法使用的。3月6日庭审和8月2日质证中靖佰农多次要求医方出示的证据至今也未出示一件。医方辩称术前术中尽到了告知义务，靖佰农签署了手术知情同意书，又称医方为靖佰农做的只是常规治疗，不需要签手术知情同意书，自相矛盾。一审判决连上述三个手术依法要不要签手术知情同意书及有没有签手术知情同意书都没有认定和明确告知，只认定做的是14牙GBR手术和15牙根尖切除手术，签的是《牙周再生手术知情同意书》，做在前、签在后，签的没做、做的没签。2.关于医疗损害责任鉴定，一审认为不能证明医方违反侵权责任法第58条，举证责任在靖佰农，要求进行医疗损害责任鉴定。但本案举证责任在医方，不应要求靖佰农进行医疗损害责任鉴定。不是靖佰农未申请医疗损害责任鉴定，而是医方违反了侵权责任法第58条，依法应推定医疗机构有过错，举证责任倒置。法院依职权委托鉴定也要遵守侵权责任法第58条确定的举证责任，不能侵害靖佰农的合法权利，不能免除医方的举证责任，不能强行要求靖佰农进行医疗损害责任鉴定，依法靖佰农只需证明自己在南京市口腔医院处就医事实即可。法律规定鉴定材料鉴定前应当进行质证，而上诉人至今都未见到鉴定材料。司法鉴定机构进行医疗损害责任鉴定是对病历材料记载的医方诊疗行为过程进行评价，因鉴定材料问题无法进行鉴定，责任在病历材料的提供方医院。一审法院严重违反程序，不依法办案，请二审纠正。3.患者有严重损害及后果：医方辩称至今靖佰农的14牙、15牙仍在使用，靖佰农可以当庭展示14、15牙残冠及15牙颊侧术后复发（2013年9月10日15牙根管再治疗成功后颊侧龈瘘已愈合）、多发的龈瘘。上诉人术前已无症状，2016年11月10日遵张鹏医生医嘱去修复科检查问诊，诊断炎症已控制，14牙正在恢复，可以不做治疗，15牙已可修复。当日张鹏医生预约11月24日14牙牙周再生手术（遵张鹏医生医嘱等14牙牙周再生手术三个月后先修复15牙，再修复14牙）；术后14、15牙联合病变复发，并发展成与右上颌窦穿通，导致牙源性上颌窦炎、囊肿，导致全身不适症状复发并加重。2018年4-6月南京市口腔医院牙周科要靖佰农拔除15牙，省口腔医院口腔外科要靖佰农找市口腔医院组织口腔外科、牙周科、耳鼻喉科三科会诊拔除14、15牙，治疗处理病灶牙，省人民医院耳鼻喉科要靖佰农看口腔科，后多次求助12345政务热线，承办单位南京市卫健委答复市级医院医疗水平治不了，让去省级医院或省外医院治病。现在14、15牙要拔拔不了，不拔一直烂。患者有损害，要求被上诉人对上诉人进行救治，因为现在上诉人没有地方看病。4.医方存在医疗损害的故意损害。上诉人被骗签的是错误的《牙周再生手术知情同意书》，做的是没签手术知情同意书的14牙GBR手术和15牙根尖切除手术，上述三个手术依据医学理论患者都是不能做、禁止做的手术，并且15牙根尖切除手术做错；被上诉人对上述三个手术依法要签手术知情同意书、连骗签并已当证据上交法庭的《牙周再生手术知情同意书》都予以否认。被上诉人是对上诉人故意伤害，并故意拖延扩大伤害。一审期间上诉人多次陈述存在医疗损害的故意伤害，请二审法院查明、纠正。南京市口腔医院、张鹏共同辩称，1.医生张鹏是南京市口腔医院的职工，张鹏为上诉人看病是在履行职务行为，把张鹏列为被告是于法无据的。2.上诉人靖佰农在南京市口腔医院的治疗过程中无损害后果，诉讼请求也是于法无据的。靖佰农的患牙在2013年就已经建议其拔除，且2011年的外院病历也建议其拔除，治疗至今患者患牙仍在使用已经达到了治疗效果。上诉人的主观不适没有客观指征，或者影像学以及检查资料的支持，上诉人14、15牙的损害结果与被上诉人的治疗无因果关系。上诉人的患牙系熊猫集团社区卫生医院导致的，已经有(2015)玄民初字第136号以及二审法院的裁判文书所确认，上述案件的审理过程中已经经过了省、市两级医学会的鉴定，并予以确认。3.被上诉人的诊疗行为规范，是符合诊疗常规的。牙周再生包括其一系列的治疗都是属于有创操作，并不属于手术的范畴。因此，希望二审法院驳回上诉，维持一审判决。靖佰农向一审法院起诉请求：裁定南京市口腔医院存在医疗损害，赔偿靖佰农已发生的医疗费、交通费、误工费、精神抚慰金合计20万元，并赔偿靖佰农的后续医疗费用（待实际发生后据实报销）。一审法院认定事实，2013年10月10日，靖佰农因右上后牙反复发炎数月至南京市口腔医院处牙周病科就诊，“上颌牙列CT超薄层扫描+三维重建”检查结果显示，靖佰农右上颌4、5牙（又称14牙、15牙）牙周牙髓联合病变，医生建议：牙周治疗观察、15拔除、14试翻瓣术。后南京市口腔医院对靖佰农进行了保守治疗，并对14、15的瘘管进行了局部处理。靖佰农分别于2016年8月18日、8月25日、9月2日、9月9日至南京市口腔医院处就诊，病历记载：靖佰农主诉“右上后牙牙龈无症状数日”，南京市口腔医院的建议为牙周序列治疗再评估，必要时14、15翻瓣探查术。2016年11月24日，靖佰农再次至南京市口腔医院处就诊，病历记载：靖佰农主诉为“右上牙反复瘘管数年”，检查结果为14、15牙冠部分缺失，松动1度，14唇侧根方见瘘管，松动，15根尖阴影，14、15舌侧压槽骨吸引至根尖1/3，建议：试行15根尖切除术+倒充填术，14GBR试保留，有关事项及手术风险如术中术后出血、肿胀、术区疼痛；术后牙冠边缘暴露影响美观，手术效果如不佳则需拔除患牙等已向患者告知，患者表示理解并同意手术。处理：必兰局部麻醉，常规消毒、铺巾，13-17三角切口切开翻瓣见15唇侧牙槽骨破坏明显，大量炎性肉芽，予刮除彻底，切除部分根尖，超声波根管倒预备……当日，靖佰农在《应用高度浓缩生长因子（CGF）的牙周再生手术知情同意书》上签字确认。该知情同意书“其他不可预知的特殊情况”一栏载明：“术中如发现牙齿根部有裂纹则需要拔除，附加切口可能影响美观。”此后，靖佰农因不适等问题到南京市口腔医院处、江苏省人民医院、江苏省口腔医院等处多次就诊。2017年4月6日，靖佰农至江苏省人民医院耳鼻咽喉科做“多排CT鼻窦冠状位平扫”，检查印象为：副鼻窦炎症、鼻中隔稍偏曲。同日，江苏省人民医院为靖佰农行超声检查，报告单显示：肝囊肿、胆胰脾未见明显异常、双肾未见明显异常、双侧输尿管不扩张。2017年9月27日，江苏省口腔医院为靖佰农行CBCT检查，检查印象为：1.14根管治疗术后、冠缺损、重度牙周炎、牙根漂移；2.15根管治疗+根尖切除术后、冠缺损、重度牙周炎。本案审理中，因双方均拒绝申请医疗损害鉴定，故一审法院依职权委托南京康宁司法鉴定中心对“南京市口腔医院于2016年11月24日对靖佰农的医疗行为是否存在过错，如存在过错，则靖佰农是否因南京市口腔医院的医疗行为存在损害后果，损害后果与医疗行为之间是否存在因果关系”等内容进行鉴定。2018年11月19日，南京康宁司法鉴定中心回函称，无法质证（包括非书面内容）的证据不能作为评价依据，故作退案处理。此后，一审法院先后两次委托南京金陵司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定。2019年3月4日，南京金陵司法鉴定所回函称，根据目前的鉴定材料无法得出客观科学的分析意见，故予以退案。一审法院认为，医疗损害侵权责任的构成要件为：一是医疗机构和医务人员有诊疗行为，二是对患者造成了损害，三是诊疗行为与损害后果之间有因果关系，四是医务人员有过错。本案中，靖佰农应对自身存在损害后果、南京市口腔医院的医疗行为存在过错以及过错与损害后果之间存在因果关系负有举证责任。即使如靖佰农所述，南京市口腔医院于2016年11月24日为靖佰农施行的14牙GBR手术和15牙根尖切除术未取得其书面同意，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，应推定南京市口腔医院存在过错，但靖佰农仍应对南京市口腔医院的医疗行为对靖佰农造成了损害后果，以及损害后果与过错行为之间有因果关系负有举证责任。但根据现有的病历资料既无法判断南京市口腔医院的医疗行为给靖佰农造成了明显的损害后果，亦无法证明靖佰农所称的脸酸疼发麻，右眼视力下降，右太阳穴胀痛，左臂发麻，鼻窦炎复发，肠胃不适等全身不适症状与南京市口腔医院的医疗行为有因果关系。此外，为查明案件事实，一审法院在审理中先后委托南京康宁司法鉴定所和南京金陵司法鉴定所进行鉴定，但上述专业鉴定机构均以不能进行鉴定为由作退案处理。综上，靖佰农要求南京市口腔医院赔偿医疗费、交通费、误工费、精神抚慰金合计20万元的主张依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回靖佰农的诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，靖佰农陈述，《实用口腔医学》这本书是三个医学泰斗所著。病历上记载的14GBR、15根尖切除手术、牙周再生手术在《实用口腔医学》第35章第9节已经规定是手术，靖佰农于2016年11月24日在南京市口腔医院做的是引导性组织再生手术，英文缩写是GTR。牙周再生手术属于牙周手术，14GBR不是一个手术，是介于手术和非手术之间，在该书第45章口腔种植修复第4节引导骨再生技术，英文缩写是GBR。14GBR是口腔种植修复引导骨再生技术，这与牙没有关系，只有拔牙之后才做，是配合拔牙做的技术，不是手术。禁忌症是指局部有急性或者慢性炎症就不能做，有炎症就会感染。第三个手术是根尖切除手术，在该书第34章第4节，不属于牙周手术，三个手术在三章里面，是三个独立的手术。由此可以看出，手术知情同意书上骗签的牙周再生手术，术后病历上写的是14GBR和15根尖切除手术，是三个独立的手术。14GBR不能完全叫做手术，属于口腔种植。牙周再生手术属于牙周手术，根尖切除手术属于根尖手术。南京市口腔医院、张鹏陈述，《实用口腔医学》不属于诊疗规范，最多属于学说，不能作为指导临床的技术性规范，医学有医学的诊疗规范，是由中华口腔医学会或者是中华医学会权威发布的。2013年上诉人来院看病，其患牙条件不好，建议其拔除，但是上诉人一直强烈要求要保留患牙。当时是建议其拔除15牙，14牙可以尝试保留治疗。但是经过三年的治疗，一直效果不理想，其后2016年才进行了手术治疗，建议其拔除，但是上诉人还是想保留该牙，所以又一次治疗，后面也说了可能还是要拔除，在手术中根据不同情况又进行了一个根尖切除手术，这都是属于牙周再生手术里面的手术。根尖切除手术是在上诉人完全清醒的情况下和上诉人进行了沟通，在上诉人同意的情况下才做的这个手术，而且术后把病历写好了给靖佰农，上诉人也没有提出任何异议。之前在手术知情同意书中也向患者告知，这个手术的后果就是可能要拔除患牙，因为不能完全预估手术中的情况，所以要把手术的可能性向患者交代清楚。该患牙截至目前也没有拔除，一直还在位，还在继续使用。2017年3月份患者主诉术后有不适，也到医院进行过检查，但未见明显的异常。2016年11月24日做的是根尖切除手术，倒充填手术还有GBR牙周再生手术。预备做的是GBR牙周再生手术，术中发现15牙齿唇侧牙槽骨破坏明显，大量炎性肉芽，医方和患者沟通后给患者进行了根尖切除和倒充填手术。该手术是门诊医生的习惯性术语，实际上就是常规的门诊治疗，也不能算国家定义的手术。牙周再生手术是14、15牙都做了，牙周再生是一个大的概念，是一个目标。通俗说的就是有牙周组织的损坏，有缺损，把这个损坏去除掉，尽量让缺损再长回来一些。医方主要是根据临床诊断然后给病人提出建议，就是14、15牙牙周、牙髓联合病变，14、15牙根裂？15牙根尖周炎，拟行治疗，应用高度浓缩生长因子（CGF）的牙周再生术。牙周再生治疗之后有各种办法去促进人体组织再生，其中高度浓缩生长因子便是促进的办法。牙周再生是一个笼统的概念，CGF高浓缩生长因子只是促进牙周生长的一个因子，是抽病人的血然后取高浓度的东西再填回去。翻瓣手术需要把牙龈切开，然后运用手术仪器进行，这是整个牙周再生手术的一个步骤。知情同意书里面也已经交代了，第11条特殊的情况是手写的，如果术中发现牙根有裂痕的话牙就需要拔掉，附加切口可能影响美观。手术记载了，发现15牙齿唇侧破坏明显，大量炎性肉芽，14牙唇侧牙槽骨破坏，疑似牙根裂纹。当时没有明确是裂纹，但是又不敢肯定，所以当时没有在手术中把这个14牙拔掉。做手术都是局部麻醉，不是全麻，根尖切除手术没有特意和靖佰农说，但是手术中发现了，向靖佰农已经交代了。本案二审争议焦点为，南京市口腔医院对靖佰农的诊疗行为是否存在过错，是否应当承担相应赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系医疗损害责任纠纷，南京市口腔医院承担损害赔偿责任的要件为：医方诊疗行为存在过错、靖佰农存在损害后果、靖佰农的损害后果与医方的诊疗行为之间存在因果关系。因此，靖佰农应对自身存在损害后果、南京市口腔医院的医疗行为存在过错以及过错与损害后果之间存在因果关系负有举证责任。退一步说，即使如靖佰农所述，南京市口腔医院于2016年11月24日为靖佰农施行14牙GBR手术和15牙根尖切除术时未取得其书面同意，靖佰农也应就南京市口腔医院存在诊断和治疗过错、造成损害后果以及存在因果关系等进行举证。医学是一门复杂的科学，存在许多人类目前尚无法认知和解决的问题，医疗存在一定风险性。靖佰农的14、15牙问题由来已久，2004年以来，特别是2011年之后其先后在各医疗机构对患牙进行了诊治，靖佰农并未举证证明南京市口腔医院2016年11月24日对其的诊疗行为存在过错，而以南京市口腔医院对其进行的治疗不属于《知情同意书》中告知的项目为由，要求推定南京市口腔医院存在过错，并承担赔偿责任的上诉意见，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，靖佰农的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由靖佰农负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇一九年十二月二日书记员  陈思羽