河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6899号 上诉人（原审原告）：赵保安，男，出生，汉族，住山东省菏泽市。 委托诉讼代理人：曹培华、程艳君，山东善理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邯郸市肥乡区鸿腾汽车运输队。 住所地：邯郸市肥乡区天台山镇东马固村。 法定代表人：闫伟娜，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘勇军，该公司法律顾问。 上诉人赵保安因与上诉人邯郸市肥乡区鸿腾汽车运输队（简称鸿腾运输队）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵保安上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在以下两处错误认定:1、责任比例的承担，上诉人在从事雇佣活动中，并不存在过错，且尽到了注意义务，不应承担相应的责任。该案发生事故的路段为正常行驶的路段，且无任何警示标志，当时路面有积水，任何人都无法预见积水下有坑洼。故一审法院认定上诉人未尽到注意义务并无根据，上诉人不应承担百分之三十的责任。2、误工期间的认定错误，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据此款法律规定，上诉人于2018年8月19日入院治疗至2019年4月4日定残前一日，共计228天，上诉人提交了住院病历及鉴定报告，可以佐证误工的具体期间，故法官酌情认定误工期限为150日不符合法律规定及案件事实，上诉人请求变更判決误工期间应按225日计算。现为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请依法裁判。 鸿腾运输队上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定被上诉人受伤源于雇佣活动，完全是在歪曲词意的情況下产生的。一审法院用上诉人出具的“冀Ｄ×××××重型半挂牵引车／冀Ｄ×××××为我公司所有，王哲系我公司驻山东菏泽地区业务经理，负责菏泽地区所有业务。该车的一切法律责任由我公司承担”这一证明来论证，被上诉人的受伤源于上诉人的雇佣活动，明显不能成立。从该证明内容来看，任何人都可以看出，上诉人并没有认可被上诉人的受伤事实产生于雇佣活动，只是说明了ＤＴ6502重型半挂牵引车／冀Ｄ×××××为我公司所有，但凡因这个车发生的意外，应当由上诉人承担，但这并不表明，上诉人就认可被上诉人的伤害源于上诉人的雇佣活动。一审法院故意歪曲词意，进行认定完全是强词夺理。二、一审法院认定被上诉人有受伤源于履行上诉人的雇佣活动，没有任何证据支持。首先，被上诉人没有在事故发生后报警，也没有拨打120进行救治，无任何的第三方证据支持其受伤，源于上诉人的雇佣活动。其次，从被上诉人提交的现场照片以及上诉人提交的照片中可以看出，现场并没像被上诉人所述的那样，存在有坑洼路段，这根本无法看出，被上诉人在驾驶车辆过程中因坑洼路段颠簸产生的伤害。所以被上诉人称其遇到坑洼路段颠簸致其受伤，纯属编造。三、一审法院混淆了工伤事故责任和雇员人身损害赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的范围作了界定，即:“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，该规定是判断雇员是不是在从事雇佣活动所受伤害的基本准则，也完全不同于工伤事故责任规定的只要在工作时间就可认定为工伤的规定。所以本案中，即是被上诉人受伤发生在雇佣活动开始之后的时间段内，那么也不能完全说明其受伤就是因为雇佣活动产生，这要看其受伤是不是起源于雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，如果其受伤时不是起因于雇主授权或者指示范围内的生产经营活动，那么即使在雇佣时间内，也不能认定为源于雇佣活动。本案中除被上诉人自己述称的驾驶车辆过程中因路面坑洼，导致车辆颠簸，造成其受伤雇主应承担责任外，还有多种情形可以导致其受伤，而雇主是无需承担责任的。如，长时间驾车疲劳，下车运动，在运动过程中不小心受伤，或者因饥饿或其他原因去超市购物，来回途中不小心意外受伤，再或者与他人发生争执受伤等等。下车运动、超市购物、与他人发生争执等等这些都不是雇主授权或者指示范围，所以雇主是无需承担责任的。也就说除被上诉人所述的理由外，还有很多情形是不属于雇主承担责任的范围。如果，被上诉人认为属于雇主承担责任范围，就应该拿出足够的证据来证实其所述真实存在，否则因证据不能就不应该得到支持。然一审法院，在被上诉人没有任何证据证实其是因驾驶车辆过程中因路面坑洼，导致车辆颠簸，造成其受伤的情况下，居然采用工伤认定标准，加以认定，即只要在工作时间内就可认定工伤的标准进行判决。这样的张冠李戴，明显损害了上诉人的合法权益。四、一审法院在认定被抚养人生活费时，明显违背《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，导致上诉人最终多承担6000余元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定:“...被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。本案中被上诉人的被抚养人为四人，而一审法院在认定时，采用了四人分别计算，最后直接相加的办法，最终导致上诉人多承担了6000余元。 赵保安向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费24892.1元，误工费47925.6元，护理费2009.8元、交通费1460.38元、住院伙食补助费640元、营养费2700元、被扶养人生活费41328.2元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费12000元、鉴定费3200元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实，原告赵保安受被告邯郸市肥乡区鸿腾汽车运输队雇佣从事机动车驾驶工作。，原告驾驶被告所有的冀Ｄ×××××／冀Ｄ×××××号机动车，行驶至河南省内黄与濮阳交汇处范辉高速出口时，因路面有水坑导致原告受伤。原告因伤住院治疗9天，诊断为腰椎骨折，行手术治疗，发生医疗费34892.1元。经人民法院委托司法鉴定机构鉴定，原告构成十级伤残，护理期限90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，营养期限90天，后续治疗费12000元，鉴定费3200元。事故发生后，相关保险公司已经依据保险合同赔偿了原告医疗费10000元。 另认定，原告夫妻及父母、子女在菏泽市区居住一年以上。原告父亲赵世普出生，母亲许芹出生，原告姊妹三人；原告夫妻有两个子女，女儿赵雨桐出生，儿子赵子涵出生。 一审法院认为，本次事故给原告造成的损失，医疗费、后续治疗费、鉴定费，应当分别按照已经查明的24892.1元（已经扣除保险公司赔偿的10000元）、12000元、3200元认定；根据有关规定，原告的损失应当按照山东省相关赔偿标准计算。原告腰椎骨折、行手术治疗，在没有证据证明持续误工的情况下，依照有关规范标准，误工期酌情认定150天，误工费为76723元／年÷365天×150天＝31530元；护理费为76723元／年÷365天×9天×2＋76723元／年÷365天×（90-9）天＝20809.8元；住院伙食补助费为80元／天×9天＝720元；营养费为30元／天×90天＝2700元；原告出生于，其十级伤残的残疾赔偿金为39549元／年×20年×10%＝79098元；精神损害抚慰金酌情认定3000元；交通费酌情认定1000元。原告父亲赵世普需要抚养12年，母亲许芹需要抚养17年，女儿赵雨桐需要抚养4年，儿子赵子涵需要抚养10年。赵世普的被扶养人生活费为24798元／年×12年÷3×10%＝9919.2元；许芹的被扶养人生活费为24798元／年×17年÷3×10%＝14052.2元；赵雨桐的被扶养人生活费为24798元／年×4年÷2×10%＝4959.6元；赵子涵的被扶养人生活费为24798元／年×10年÷2×10%＝12399元。以上原告各项损失合计为220279.9元。原告系完全民事行为能力人，在驾驶机动车行使过程中，没有尽到应有的安全注意义务，对自身损害的发生有一定过错，对自身损失应当承担相应责任。根据本案具体情况，由被告承担220279.9元×70%＝154195.9元较为适宜。被告辩称“原告受伤并非发生在雇佣期间，原告从未就自己受伤事宜告知我车队，我车队也不知道原告是否是在我车队雇佣期间所受伤害，原告损失应当自行承担”的理由，与事实不符。被告给山东省菏泽市牡丹区人民法院出具的证明称“冀Ｄ×××××重型半挂牵引车／冀Ｄ×××××为我公司所有，王哲系我公司驻山东菏泽地区业务经理，负责菏泽地区所有业务。该车的一切法律责任由我公司承担。”这说明被告对原告在从事其雇佣活动中受到伤害、其应当承担赔偿责任的情况是明知且认可的，故对其该答辩主张不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决：一、被告邯郸市肥乡区鸿腾汽车运输队赔偿原告赵保安医疗费等损失154195.9元；二、驳回原告赵保安的其他诉讼请求。案件受理费4878元，减半收取2439元，被告邯郸市肥乡区鸿腾汽车运输队承担1400元，原告赵保安承担1039元。 二审中,赵保安向法院提交了微信聊天记录、手机通话记录五份证据，欲证明赵保安是受王哲委派在工作中受伤，是职务行为。鸿腾运输队质证认为，该证据不是新证据，不应作为认定事实的根据。 经审理查明，上诉人赵保安受雇于王哲从事机动车驾驶工作。王哲系上诉人鸿腾运输队驻山东菏泽地区业务经理。，受王哲指示赵保安驾驶冀Ｄ×××××／冀Ｄ×××××号机动车，行驶至河南省内黄与濮阳交汇处范辉高速出口时，因路面有水坑车辆颠簸导致赵保安受伤。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，关于赵保安是否在工作中受伤，鸿腾运输队应否承担赔偿责任的问题。经查，赵保安在车上受伤后，即给同行的车队司机打电话告之，并打122事故电话报警，后及时被送往医院治疗，该事实亦有视频录像相佐证，足以认定。本案中赵保安虽未直接受雇于鸿腾运输队，但鸿腾运输队给山东省菏泽市牡丹区人民法院出具的证明称“冀Ｄ×××××重型半挂牵引车／冀Ｄ×××××为我公司所有，王哲系我公司驻山东菏泽地区业务经理，负责菏泽地区所有业务。该车的一切法律责任由我公司承担。”这证明鸿腾运输队自愿承担赵保安在工作中受到伤害的赔偿责任。且山东省菏泽市牡丹区人民法院据此驳回了赵保安对王哲的起诉。故鸿腾运输队应当承担对赵保安的赔偿责任。关于原判认定的赔偿比例、赔偿数额是否适当问题。赵保安作为有多年驾龄的司机，在车辆行驶过程中，理应注意观察路况，谨慎驾驶，其没有尽到应有的安全注意义务，对损害的发生有过错。一审判决其自身承担30%的责任并无不当。对于上诉人鸿腾运输队上诉所提一审认定被扶养人生活费不当、上诉人赵保安上诉所提一审认定误工费不当的理由，经查，一审法院依据事实和法律，计算被扶养人生活费、误工费数额并无不当。 综上所述，赵保安、鸿腾运输队的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5294元，由赵保安负担1910元、鸿腾运输队负担3384元。 本判决为终审判决。 审判长  田保俊 审判员  田 莉 审判员  胡海军 二〇一九年十二月二十日 法官助理崔针针 书记员李晓杰