吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4938号上诉人（原审原告、原审被告）钟洪魁，男，汉族，1986年7月20日生，住吉林省农安县。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。委托诉讼代理人孙琳红，吉林昊恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路与金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人钟洪魁因与被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟洪魁原审时提出诉讼请求：1、确认钟洪魁、保安公司之间的事实劳动关系于2017年12月31日解除；2、判令保安公司支付未与钟洪魁签订书面劳动合同的双倍工资35506.68元；3、判令保安公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金35506.68元；4、判令保安公司支付钟洪魁加班费378841.75元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金94710.43元；5、判令保安公司向钟洪魁支付未休年假工资19831.8元；6、诉讼费由保安公司承担。事实和理由：钟洪魁自2006年11月到保安公司处工作，任押运员工作，截止解除劳动关系前12个月平均工资为3227.88元。因保安公司未给钟洪魁缴纳社会保险，原告主动离职。为维护钟洪魁的合法权益，钟洪魁诉至法院。针对钟洪魁的起诉，保安公司原审时辩称，1、钟洪魁于2017年12月19日之后未履行任何离职手续，也未书面通知保安公司，长期不上班，保安公司先后于2018年1月9日、2月6日两次通知钟洪魁办理离职手续，钟洪魁均不办理，保安公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付经济补偿；2、双方已经签订书面劳动合同，保安公司无需支付双倍工资；3、钟洪魁应当对其主张的加班时间进行举证，且本案不符合给付25%经济补偿金的条件；4、年假工资不属于劳动报酬，应受仲裁时效限制，保安公司同意给付钟洪魁离职前一年的未休年假工资，保安公司已支付年假期间当日的工资，故只需再支付200%的工资。保安公司原审时提出诉讼请求：1、判令保安公司无需向钟洪魁支付加班费27009.46元；2、判令保安公司无需向钟洪魁支付未休年假工资1327.92元；3、诉讼费由钟洪魁承担。事实和理由：双方在劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项津贴，该部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，并且计算加班费应扣除已付的当日工资。钟洪魁没有证据证明其每周双休日均存在加班的情形，保安公司已支付了加班费，不应确认钟洪魁每周加班两天。因未休年假工资计算方式有误，为维护保安公司的合法权益，保安公司诉至法院。针对保安公司的起诉，钟洪魁原审时辩称，1、工资应包括奖金、津贴、加班加点工资，保安公司未及时支付加班工资，应向钟洪魁支付11个月的经济补偿金29585.6元；2、保安公司与钟洪魁签订的劳动合同，部分并非本人所签，应视为无合同，保安公司应支付未签订劳动合同的双倍工资；3、钟洪魁自2008年到保安公司上班之时，直至解除事实劳动关系时，一直存在加班事实，保安公司应支付加班费，不应受诉讼时效限制，也不应只保护两年；4、未休年假工资应保护自2008年至解除事实劳动关系止，不应计算诉讼时效。原审法院经审理查明，钟洪魁原系保安公司的员工，在职期间双方共签订4份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2008年3月28日签订，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2015年1月1日至2018年12月31日。2017年6月14日，钟洪魁向保安公司提出离职申请，表示本人自动离职，之后未到保安公司上班。2017年12月1日，钟洪魁申请劳动仲裁，要求：1、确认钟洪魁、保安公司之间的事实劳动关系解除；2、裁决保安公司支付未与钟洪魁签订书面劳动合同的双倍工资31770.2元；3、裁决保安公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金28882元；4、裁决保安公司支付钟洪魁加班费331774.53元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金82943元；5、裁决保安公司向钟洪魁支付未休年假工资15876.81元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出仲裁裁决：保安公司向钟洪魁支付双休日加班费27009.46元；保安公司向钟洪魁支付未休年假工资1327.92元；驳回钟洪魁的其他仲裁请求。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月13日向钟洪魁送达了裁决书，于2019年2月18日向保安公司送达了裁决书。钟洪魁于2019年2月21日诉至法院，保安公司于2019年3月1日诉至法院。原审庭审时，保安公司提交一份钟洪魁2015年6月至2017年6月的工资明细表，明细表显示：保安公司于2015年6月至2017年6月期间每月均向钟洪魁支付加班费，2017年月平均工资为2873.87元。证人张存乐原审时出庭作证称，其早上6点20份出勤，晚上7点左右下班，双休日上班。原审法院认为，（1）关于保安公司是否应向钟洪魁支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。钟洪魁在职期间与保安公司签订4份书面劳动合同，不存在保安公司未与钟洪魁签订书面劳动合同的情形，钟洪魁的该项主张，没有事实根据，不予支持。（2）关于加班费及赔偿金的问题。依据保安公司提交一份钟洪魁2015年6月至2017年6月的工资明细表，能够认定保安公司于2016年6月至2017年5月期间每月均向钟洪魁支付加班费的事实，对于加班的具体情形，钟洪魁没有提交充分的证据予以证实，无法确认保安公司拖欠钟洪魁的加班费，故对于钟洪魁要求保安公司给付加班费及拖欠加班费产生的赔偿金的诉讼请求不予支持。（3）关于未休年假的工资问题。钟洪魁在保安公司工作不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”的规定，钟洪魁应享受年休假5天。保安公司确认未安排钟洪魁休年假，根据《职工带薪年休假条例》第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，保安公司向钟洪魁支付年休假工资报酬，因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，钟洪魁应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向保安公司主张年休假工资报酬。对于2015年6月至2016年6月期间年休假工资报酬，钟洪魁于2017年12月1日申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护。对于2017年期间年休假工资报酬1321元=2873.87元/21.75天×5天×2，钟洪魁的要求合理合法，予以支持。（4）关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。钟洪魁于2017年6月14日向保安公司提出离职申请，表示本人自动离职，系《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者单方解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，钟洪魁主张经济补偿于法无据，不予支持。同时，钟洪魁与保安公司之间的劳动合同关系于2017年6月14日解除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审判决：一、确认保安公司不向钟洪魁给付加班费25505.29元；二、保安公司于判决生效后十日内向钟洪魁给付2017年期间未休年假工资报酬1321元；三、确认钟洪魁与保安公司之间的劳动合同关系于2017年6月14日解除；四、驳回钟洪魁的其他诉讼请求；五、驳回保安公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。钟洪魁交纳案件受理费10元，由钟洪魁负担。保安公司交纳的案件受理费10元，由保安公司负担。宣判后，钟洪魁不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项,改判钟洪魁与保安公司劳动关系于2017年12月31日解除，保安公司支付解除劳动关系经济补偿金35506.68元、2017年11月工资3227.88元、加班费378841.75元及拖欠加班费25%经济补偿金94710.43元、带薪年休假工资19831.8元；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于加班的事实，钟洪魁一审中提供了《押运勤务指令单》以及丈人证言，能够证明加班费的事实，根据法律规定，该处举证责任应当分配给保安公司，原审法院分配给钟洪魁属适用法律错误。原审中提供的工资明细表中存在“加班费”一项，说明保安公司是认可存在加班事实的。另外，押运员每月工作天数是24日，不是21.75日，所以保安公司存在克扣、拖欠工资的事实。根据《工资支付暂行规定》用人单位对劳动者工资支付凭证只保护两年，对于之前的不是免去支付责任，只要劳动者有证据证明两年前存在加班情况，就应予保护。钟洪魁原审时提供的银行流水是2011年至合同解除前，结合劳动合同中基本工资，扣除其他固定的补助，就可以计算出2011年至合同解除前的加班工资。二、根据《职工带薪年休假条例》第五条和吉林省高级人民法院的解答（一）第二十条的规定，钟洪魁于2017年12月9日与同事李加生、王官和张伟等一同向保安公司领导要求单位缴纳社会保险、支付克扣加班费以及未休年假工资，钟洪魁的年休假工资应自2015年度开始保护至2017年度。三、关于支付经济补偿金问题。原审法院认定钟洪魁单方解除劳动关系，但钟洪魁系保安公司未足额支付加班工资解除劳动合同，故应当支付经济补偿金。四、钟洪魁在保安公司工作时间截止至2017年11月末，但是最后一个月的工资未支付，钟洪魁并未于2017年6月14日签过辞职申请，请二审法院予以核实。被上诉人保安公司二审答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明，钟洪魁原系保安公司的员工，在职期间双方共签订10份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2007年3月27日签订，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2015年1月1日至2018年12月31日。2018年1月9日，保安公司对钟洪魁作出《督促通知书》，2018年2月6日保安公司再次对钟洪魁作出《督促通知书》，要求钟洪魁2018年2月14日到公司协商劳动关系事宜，逾期不到视为自动离职，公司与其劳动合同将于2018年2月15日正式解除。《督促通知书》作出后保安公司向钟洪魁邮寄了该通知。2018年2月7日，钟洪魁向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会递交了《仲裁申请书》，仲裁机关在其申请书上加盖公章予以确认。钟洪魁申请仲裁的理由是“……因被申请人未给申请人缴纳社会保险，申请人主动离职。”其仲裁请求为：1.确认钟洪魁、保安公司之间的事实劳动关系于2017年12月31日解除；2.裁决保安公司支付未与钟洪魁签订书面劳动合同的双倍工资35506.68元；3、裁决保安公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金35506.68元；4、裁决保安公司支付钟洪魁2017年12月工资3227.88元、加班费378841.75元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金94710.43元、带薪年假工资19831.8元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出仲裁裁决：保安公司向钟洪魁支付双休日加班费59832.74元；保安公司向钟洪魁支付未休年假工资2968.17元；驳回钟洪魁的其他仲裁请求。钟洪魁、保安公司收到仲裁裁决书后，均向原审法院提起诉讼。原审法院作出一审判决后，钟洪魁不服，上诉至本院。本院认为，一、关于钟洪魁与保安公司解除劳动合同时间问题。保安公司主张2018年2月6日对钟洪魁作出《督促通知书》，告知其接到该通知后于2018年2月14日前到公司协商解决后续事宜，逾期不到视为自动离职，并放弃全部权利，故保安公司一审时主张与钟洪魁的劳动合同于2018年2月15日解除劳动合同。对此，钟洪魁认为解除劳动合同的时间应以其申请仲裁时间为准。经审查，钟洪魁申请劳动仲裁的时间早于保安公司主张的钟洪魁离职时间，应以2018年2月7日钟洪魁申请劳动仲裁的时间认定为双方解除劳动合同的时间。原审判决认定解除劳动合同关系的时间为2017年6月14日有误，本院予以改判。二、《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因保安公司未提供证据证实其已经足额向钟洪魁支付了加班费，原审判令保安公司不支付两年的加班费属于适用法律错误，应予纠正，保安公司应向钟洪魁支付双休日加班费59832.74元。关于两年之外的加班费和延时加班费，钟洪魁未提供充分证据予以证明，对钟洪魁的主张，本院不予支持。关于钟洪魁主张的拖欠加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，钟洪魁的该项请求没有法律依据。三、关于年休假工资，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当，钟洪魁主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。四、关于钟洪魁要求保安公司支付其11月份工资3227.88元，保安公司系由当月发放上一个月工资，故钟洪魁仲裁和起诉时主张的12月工资实质是其11月份提供劳动所得的劳动报酬。根据钟洪魁工资流水，保安公司于2017年12月8日为其发放了11月份工资共3267.05元，故钟洪魁的主张，本院不予支持。五、关于经济补偿金问题。根据钟洪魁《仲裁申请书》的记载，钟洪魁因保安公司未为其缴纳社会保险申请离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，保安公司应向钟洪魁支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据该条规定的计算标准，按照保安公司提供的工资明细表中工资数额，钟洪魁经济补偿的月工资应为3258.33元，故保安公司应向钟洪魁支付经济补偿金共32583.3元。综上，原审判决适用法律存在部分错误，本院予以纠正。依照《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1130号民事判决第二项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1130号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；三、确认上诉人钟洪魁与被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司之间的劳动合同关系于2018年2月7日解除；四、被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人钟洪魁给付经济补偿金32583.3元、加班费59832.74元；五、驳回上诉人钟洪魁的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费30元，由被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担20元，由上诉人钟洪魁负担10元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇一九年十二月十七日书记员  冯泽慧