安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2232号上诉人（原审原告）：肖永吉。委托诉讼代理人：黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东中煤地瑞丰建设集团有限公司。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中煤建工集团有限公司。法定代表人：穆勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。上诉人肖永吉、上诉人广东中煤地瑞丰建设集团有限公司（以下简称广东中煤）因与被上诉人中煤建工集团有限公司（以下简称中煤建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖永吉的委托诉讼代理人黄斌、上诉人广东中煤与被上诉人中煤建工的共同委托诉讼代理人陈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖永吉上诉请求：1.撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初2576号民事判决第二项，改判中煤建工承担连带清偿责任；2.二审诉讼费用由中煤建工承担。事实和理由：广东中煤系由中煤建工独资的一人公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司资产独立与股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，中煤建工未提交相关证据证明其与广东中煤财产独立，因此中煤建工与广东中煤资产混同，依法应承担连带清偿责任。已生效的（2018）皖02民终586号民事判决、（2019）皖02民终685号民事判决和(2019)皖02民终702号民事判决均予以了认定。中煤建工辩称，中煤建工与广东中煤是两个独立的法人主体，两公司之间不存在财务、办公地点、人员的混同。广东中煤述称，同意中煤建工的意见。广东中煤上诉请求：1.撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初2576号民事判决第一项，驳回肖永吉的全部请求；2.本案诉讼费用由肖永吉承担。事实和理由：一、一审判决认定宋宗保是广东中煤的工作人员，其在无为电子商务广场项目中的行为是履行职务的行为，违背了代理行为须有委托人的合法授权或者须经追认的法律规定。肖永吉在无为县城建档案馆调阅的会议纪要并不能证明宋宗保是广东中煤的工作人员，宋宗保既不是广东中煤的工作人员，也未经广东中煤授权，更不属于表见代理。退一步讲，即便宋宗保是广东中煤的工作人员，根据最高人民法院相关判例，因宋宗保既非广东中煤的股东，也非广东中煤的法定代表人，无权代表广东中煤与他方签订任何合同。宋宗保等人于2015年1月14日在无为县市场监督管理局登记注册成立无为华云建筑劳务有限公司，宋宗保本人并于2015年4月30日至2019年4月24日担任该公司的法定代表人，该公司作为无为电子商务广场项目的分包方，其与肖永吉签订的合同，根据合同相关性原则，不能由广东中煤承担责任。本案中，应当追加宋宗保与无为华云建筑劳务有限公司为本案被告，宋宗保签字结算应当是代表无为华云建筑劳务有限公司与分包方进行结算，而非代表广东中煤。二、肖永吉提交的证人王某、何某的证言以及案外人宋宗保签名的结算单均属于言词证据，在无其他证据相佐证的情形下，一审法院不应当对该部分证据予以采信。三、广东中煤是大型国有企业，所有员工是不得在外另行注册公司进行营利性经营的。肖永吉辩称，现有多份生效判决均认定宋宗保系广东中煤的工作人员。宋宗保是无为华云建筑劳务有限公司的法定代表人，与其同时成为广东中煤的工作人员之间并无矛盾。广东中煤是大型国有企业，但其也外聘了很多工作人员，这些人虽然没有社保，但不能以此否定其工作人员的身份。中煤建工述称，一审法院没有判决中煤建工承担连带清偿责任是正确的。肖永吉向一审法院起诉请求：1.判令广东中煤、中煤建工连带给付肖永吉工程款1971055.8元及利息（自2016年12月10日起按银行同期贷款利率计算至全部付清止）；2.本案的诉讼费用由广东中煤、中煤建工承担。一审法院认定事实：2014年12月4日，肖永吉与广东中煤无为电子商务广场项目部签订一份《劳务承包协议书（木工）》，约定将无为县电子商务广场1#-3#楼木工工程发包给肖永吉进行施工，合同由肖永吉与宋宗保签字确认，未加盖公章；2014年12月4日，无为电子商务广场项目部又与肖永吉签订了一份《木工补充协议》，该份合同亦由肖永吉与宋宗保签字确认，未加盖公章。合同签订后，肖永吉依约组织施工并竣工交付。2018年12月20日，肖永吉与宋宗保进行结算，工程总价款为8891699.02元（结算单上载明工程总价款为8890043.02元，是计算错误），已付7620200元，下欠工程款1271499.02元，存在争议价款为699556.78元。一审法院另查明，无为电子商务广场工程项目由广东中煤总包，无为电子商务广场工程项目部为广东中煤设立的办事机构，该机构未办理营业执照。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案外人宋宗保是不是广东中煤的工作人员，其行为如何定性？2.广东中煤是否应向肖永吉支付工程款？3.中煤建工是否应承担连带清偿责任？针对焦点1，一审法院认为，案外人宋宗保是广东中煤的工作人员，且其签约及结算行为是职务行为。理由如下：1.安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终702号民事判决书确认：“盖有无为县城建档案馆调阅专用章的会议纪要系无为县城建档案馆留存件，该会议纪要的签到表上有宋宗保签字并注明中煤建工……宋宗保签字确认的收款收据及出具的说明可以证明三张收货单据系经其审批认可的采购，是职务行为，广东中煤公司应承担相应的付款义务。广东中煤公司认为宋宗保等人并非其公司员工的意见，本院不予采信。”该份判决书已经明确确认宋宗保是该公司的工作人员；2.一审庭审中肖永吉也提供了盖有无为县城建档案馆调阅专用章的会议纪要复印件，经肖永吉申请，一审法院于庭后对该份证据进行了核实，该份复印件与无为县城建档案馆的留存件一致，该份会议纪要的签到表上有宋宗保的签字并注明中煤建工，另会议记录簿上内容也明确载明“分包协议由宋宗保负责与各班组签订”，以上均能证明宋宗保是广东中煤公司的员工，其签约行为是职务行为；3.案涉工程承包协议由宋宗保与肖永吉签订，故肖永吉有理由相信宋宗保有权办理工程结算事宜。故其后期与肖永吉办理的工程结算事宜，系履行职务行为。针对焦点2，一审法院认为，无为电子商务广场工程项目部与广东中煤之间的关系，为企业法人分支机构与企业法人的关系，其意思表示实际为企业法人的意思表示；该项目部不具有营业执照，不具有独立承担民事责任能力，在具体签订和履行工程合同时，其行为的法律后果应归属于广东中煤。另，如前所述，案外人宋宗保是广东中煤的工作人员，其签约行为是职务行为，肖永吉与宋宗保之间签订的合同应视为广东中煤与肖永吉之间签订的合同，广东中煤与肖永吉之间签订的合同虽系双方真实意思表示，但无证据证实肖永吉具有相应的施工资质，故该合同依法属无效合同。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已竣工交付，肖永吉主张广东中煤公司向其支付工程款，应予以支持。对于工程价款，对结算单上双方无争议的部分，依法予以确认，即工程总价款为8891699.02元，已付7620200元，下欠工程款1271499.02元。对于双方争议部分，按照“谁主张谁举证”的原则，因肖永吉证据不足，不予认可，对该部分工程款，肖永吉可另行主张。至于利息部分，法律规定欠付的工程款自应付之日按人民银行同期贷款利率支付利息。涉案工程承包合同中虽约定该工程款支付方式为工程二层主体结构封顶后一周内支付工程进度款的60%，工程主体结构封顶后一周内支付至总工程款的70%，余款工程验收合格交付使用后一月内付清。但因工程承包合同为无效合同，该付款方式的约定并不属于合同法规定的解决争议方法的条款，亦应无效。故一审法院依法以工程竣工交付之日为应付工程款之日，现涉案工程已于2016年11月10日全部竣工交付，应自2016年11月10日起向肖永吉支付工程款利息。现肖永吉只诉请自2016年12月10日起按人民银行同期贷款利率支付利息，是肖永吉对自己权利的放弃，对此予以认可。针对焦点3，广东中煤与中煤建工是否资产混同，中煤建工是否应承担连带清偿责任，属于股东损害公司债权人利益责任纠纷审查的范围，与本案不属于同一个法律关系，一审法院认为与本案建设工程施工合同纠纷不宜合并审理，肖永吉可另行主张。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、广东中煤于判决生效后十日内给付肖永吉工程款1271499.02元及利息（以1271499.02元为基数，自2016年12月10日起按银行同期贷款利率计付至实际清偿之日止）；二、驳回肖永吉的其他诉讼请求。案件受理费22540元，减半收取计11270元，由广东中煤、中煤建工负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖永吉提交的刘明亮出具的说明、刘明亮中国建设银行个人活期账户交易明细以及广东中煤提交的广东中煤、中煤建工的审计报告拟证明事实与涉案建设工程施工合同纠纷非属同一个法律关系，本院对该部分证据不予审查。广东中煤提交交通银行记账回执、银行承兑汇票、交通银行电子回单凭证、中国建设银行单位客户专用回单、领款确认表、情况说明拟证明无为华云建筑劳务有限公司分包无为电子商务广场项目工程的事实，以及宋宗保系代表无为华云建筑劳务有限公司将涉案工程分包给肖永吉，而非代表广东中煤，宋宗保不是广东中煤的工作人员。肖永吉质证认为，对前述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。宋宗保质证认为，其在部分银行承兑汇票下的签名是属实的，领款确认表的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，无为华云建筑劳务有限公司只是广东中煤向涉案工程项目转账支付工程款的平台。情况说明是中煤建工集团有限公司海南分公司单方出具的，对其真实性不予认可。本院认证认为，广东中煤提交的交通银行记账回执、银行承兑汇票、交通银行电子回单凭证、中国建设银行单位客户专用回单、领款确认表只能证明其与无为华云建筑劳务有限公司有资金往来的事实，并不能证明双方存在分包关系，宋宗保称无为华云建筑劳务有限公司是广东中煤向实际施工人代为支付工程款的平台，结合本案现有证据以及生效法律文书确认的事实，宋宗保关于无为华云建筑劳务有限公司设立目的的陈述具有高度的可能性，且针对宋宗保的这一陈述，广东中煤亦没有进一步举示其与无为华云建筑劳务有限公司的分包合同等证据予以反驳。广东中煤提交的情况说明在性质上属于证人证言，且无单位负责人及制作人员签名或盖章，本院在无法核实其真实性的情况下，对其证明力不予认定。广东中煤提交的前述证据均无法实现其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为宋宗保在本案中与肖永吉签订承包协议、办理工程结算等行为能否代表广东中煤；中煤建工应否承担连带清偿责任。关于焦点一。本院生效的（2019）皖02民终685号、（2019）皖02民终702号民事判决所确认的事实即“盖有无为县城建档案馆调阅专用章的会议纪要系无为县城建档案馆留存件，该会议纪要的签到表上有宋宗保签字并注明中煤建工……”，前述2014年11月5日项目部内部会议记录簿所载明内容“分包协议由宋宗保负责与各班组签订”，广东中煤在（2017）皖0225民初3812号一案中委托宋宗保作为其诉讼代理人参加该案诉讼以及在该案所涉相关证据中，广东中煤对宋宗保为其授权代表人及涉案无为电子商务广场项目负责人身份予以确认的事实均能够相互印证，足以证明宋宗保在涉案项目中所为的签订承包协议等行为能够代表广东中煤。因系由宋宗保代表广东中煤与肖永吉签订施工协议，故肖永吉亦有理由相信其能代表广东中煤与其办理结算事宜，宋宗保所为的前述行为均系代表广东中煤，对广东中煤具有约束力。广东中煤上诉称宋宗保是代表无为华云建筑劳务有限公司将涉案工程分包给肖永吉施工，广东中煤与无为华云建筑劳务有限公司存在分包关系，与宋宗保并无关联。针对该节，广东中煤并未提交有力的证据予以证明，其提交的与无为华云建筑劳务有限公司的资金往来并不足以推翻前述事实的认定，本院对其该节上诉理由，不予采信。关于焦点二。肖永吉上诉称中煤建工与广东中煤存在资产混同，中煤建工应当承担连带清偿责任，因其该节诉称事实与本案建设工程施工合同纠纷非属同一法律关系，一审法院对此未予合并审理并无不当。综上，肖永吉、广东中煤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22540元，由肖永吉负担11270元，广东中煤地瑞丰建设集团有限公司负担11270元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  吴丽群审判员  丁大慧二〇一九年十二月十一日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。