宁夏回族自治区固原市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）宁04行终134号 上诉人（原审原告）马某1，宁夏西吉县人，住西吉县。公民身份号码×××。 被上诉人（原审被告）西吉县人民政府。 法定代表人杨某。 委托代理人黄某。特别授权。 委托代理人李某，宁夏建业律师事务所律师。特别授权。 被上诉人（原审被告）固原市人民政府。 法定代表人马某2。 委托代理人姜某，宁夏古雁律师事务所律师。特别授权。 原审第三人马某3，宁夏西吉县人，住西吉县。公民身份号码××× 委托代理人马某4，宁夏西吉县人，住西吉县。公民身份号码×××。特别授权。（与马某3系父子关系） 上诉人马某1因西吉县人民政府土地行政登记及固原市人民政府行政复议一案，不服西吉县人民法院(2019)宁0422行初62号行政裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 原审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。……”本案中，原告于2019年3月15日向固原市人民政府申请行政复议，固原市人民政府于2019年5月8日依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第（二）项之规定作出《固政复决字[2019]第17号驳回行政复议申请决定书》：以申请人马某1复议申请不符合受理条件为由驳回马某1复议申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条：行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。故本案中固原市人民政府作出的《固政复决字[2019]第17号驳回行政复议申请决定书》不属于“复议机关决定维持原行政行为”的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（二）项的规定：提起诉讼应当符合下列条件：……（二）有明确的被告；《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项的规定：有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（三）错列被告且拒绝变更的。本案在审理过程中，因固原市人民政府不是适格的主体，本院向原告马某1释明，但原告马某1错列被告且拒绝变更，故该案应当依法驳回原告马某1的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项之规定，裁定驳回原告马某1的起诉。本案不收取诉讼费。 上诉人马某1诉称：一、本案有明确的被告。本案中，被上诉人西吉县人民政府违法将由上诉人承包经营的部分耕地确权给原审第三人并给其颁发了土地承包经营权证，上诉人后向被上诉人固原市人民政府申请行政复议，该被上诉人驳回了上诉人的行政复议申请，上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第26条的规定：将二被上诉人列为被告向原审法院提起诉讼，被告明确；二、原审法院处理本案期间，不存在上诉人“错列被告且拒绝变更的”情形。1、上诉人在原审中并未错列被告。上诉人在原审中依据行政诉讼法第26条的规定，因复议机关即固原市人民政府决定维持了原行政行为，故而将原行政行为的行政机关即西吉县人民政府和复议机关固原市人民政府列为共同被告提起行政诉讼，即使《最高人民法院关于适用的解释》第133条规定以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请的不属于复议机关决定维持原行政行为的情形，上诉人在原审中将固原市人民政府列为被告的行为并不适用该解释第69条规定的错列被告应当裁定驳回起诉的情形，就算上诉人将固原市人民政府列为被告并不恰当，至少上诉人将西吉县人民政府列为共同被告提起了诉讼，不应适用所谓错列被告的情形，该解释第69条之所以规定原告错列被告且拒绝变更，法院应当裁定驳回起诉，仅是在原告所诉被告中无一合适被告的情形导致法院无法做出判决的情形，并不包括多列被告的情形。本案中如果原告确实多列被告，法院完全可以对合适的被告做出相应判决，同时驳回对原告所列多余被告的起诉，而非驳回原告对全部被告的起诉。2、原审法院并未向上诉人释明错列被告，不存在上诉人“错列被告且拒绝变更的”情况。上诉人在原审法院立案后，该院仅在对上诉人做笔录时询问上诉人为什么起诉固原市人民政府，并未向上诉人释明最高人民法院关于适用的解释》第133条及第69条的规定，导致上诉人未变更原诉请。三、原审法院适用法律错误，裁定错误。故请求1、依法撤销西吉县人民法院(2019）宁0422行初62号行政裁定书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人西吉县人民政府辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人固原市人民政府辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。 原审第三人马小刚述称：对一审法院审理程序及一审裁定认定事实、适用法律、处理结果认可。 本院认为，根据行政诉讼法第二十六条第二款的规定，复议机关是共同被告的情形，限于“复议机关决定维持原行政行为”。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条规定，“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。因为，如果复议机关受理行政复议申请后驳回复议申请或者复议请求，属于一种实体处理决定，在性质上与维持原行政行为并无不同；而以复议申请不符合受理条件为由驳回，在性质上属于对行政复议申请的程序性驳回，既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为，因为行政机关并没有对被申请行政行为的合法性作出实体认定和处理。本案中，固原市人民政府以申请人不符合受理条件，作出《驳回行政复议申请决定书》，原审法院认定不属于复议决定维持原行政行为的情形、不符合共同被告的法定条件，并无不当。上诉人认为经过行政复议的案件应当一律适用共同被告规定的理由不能成立。 在复议机关不予受理复议申请的情况下，当事人有两种法律救济手段可以选择：一种是直接起诉原行政行为。另一种是起诉复议机关作出的复议决定书。无论是直接起诉原行政行为还是起诉复议机关，都不涉及另一机关作为共同被告的问题，因为行政诉讼法第二十六条第三款明确规定：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”按照立法本意，本款所说的“复议机关在法定期限内未作出复议决定”，仅指未就实体处理作出决定。“复议机关不作为”，既包括复议机关在法定期限内不作出任何决定的消极不作为，也包括复议机关明确作出不符合受理的复议申请决定的积极不作为。 法律规定了上述两种救济手段，但却不可以同时进行，而应当选择其一。这是因为，直接起诉原行政行为，目的是要求人民法院对原行政行为的合法性作出认定和处理；起诉复议机关的，直接的诉求虽然是要求人民法院撤销行政机关的复议申请的决定，但撤销复议申请决定的效果，则必然导致复议机关同样要对原行政行为的合法性作出认定和处理。如果同时起诉原行政行为和复议机关，就会违反一事不再理原则，造成人民法院和复议机关的重复审查。就本案而言，人民法院告知原告只能择一而诉，要么起诉原行政行为，要么起诉复议机关的复议决定。虽然原审法院告知原审原告不能列为共同被告，法律释明方面不到位，但并未影响上诉人行使诉权，故原审裁定驳回其起诉的结果亦无不妥。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  何军民 审判员  王 伟 审判员  柳 林 二〇一九年十二月二十日 书记员  张晓敏 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；