江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11006号上诉人（原审原告）：霍明亭，男，1975年6月27日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：张刚，江苏无妄律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨公恩，江苏无妄律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：福建省万隆建筑劳务有限公司，住所地福建省长乐市吴航街道朝阳路**办公室。法定代表人：余华球，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄静，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉林，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新纪建工集团有限公司，，住所地福建省长乐市吴航街道朝阳路**办公室法定代表人：林颖鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄静，江苏法德东恒律师事务所律。委托诉讼代理人：王玉林，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人霍明亭因与被上诉人福建省万隆建筑劳务有限公司（以下简称万隆公司）、被上诉人新纪建工集团有限公司（以下简称新纪建工集团公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人霍明亭上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.经查询，河南万众建筑劳务有限公司（以下简称万众公司）仅具有脚手架搭设作业、模板作业的资质，没有涉案工程要求的装饰及消防工程、砌筑及混凝土作业的相关资质，并且新纪建工集团公司项目部作为公司的内部部门，无权对外签订合同，故《南京升龙天汇项目C地块建筑劳务分包合同》不具有法律效力，新纪建工集团公司作为总承包方，应当与霍明亭成立劳动关系，承担用人单位的法律责任。2.《补充协议书》实为转包协议，严重违法，对霍明亭不具有法律效力。3.项目部不具有签订《南京升龙天汇C地块砌体装饰工程分包合同》的主体资格，且自然人不具有签订劳务分包合同的主体资格。根据《施工项目信息告示牌》的内容，许平轩系万隆公司的项目负责人，也无权代表万众公司与李富民签订该合同。4.因《施工项目信息告示牌》载明许平轩是万隆公司的项目负责人，而非万众公司的现场负责人，故应当认定许平轩是作为万隆公司的项目负责人与霍明亭等12人签订了《协议》，也可以充分说明双闸街道清欠办依法查明了拖欠霍明亭工资的合法主体，万隆公司、新纪建工集团公司及李富民也自知签订的分包合同系违法。5.许平轩代表万隆公司同意支付60%的工资的事实依据就是考勤表、借支及工价对账单，充分说明万隆公司、新纪建工集团公司认可考勤表、借支及工价对账单，也可以说明陈桂军与霍明亭等12人均为万隆公司的员工，被派遣到新纪建工集团公司的工地上工作，故《协议》中约定由公司员工陈桂军支付剩余的40%工资是严重违法的。霍明亭为了维持基本生活，不得不签署《协议》以获取60%的工资，此后，新纪建工集团公司还应支付剩余40%的工资，但至今仍未支付，对此万隆公司也应承担连带责任。6.一审法院对违法层层转包的行为认定为合法，适用法律错误，应当予以改判。被上诉人万隆公司、新纪建工集团公司辩称：霍明亭与新纪建工集团公司之间不存在人身、经济和组织上的隶属性，双方之间无劳动关系。霍明亭到案涉公司从事劳动，未与新纪建工集团公司之间达成过合意，也没有接受过新纪建工集团公司的管理和支付报酬。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。霍明亭向一审法院起诉请求：1、判决万隆公司、新纪建工集团公司连带支付霍明亭非法拖欠工资13126元；2、判决万隆公司、新纪建工集团公司连带支付未签劳动合同的双倍工资57396元；3、判决万隆公司、新纪建工集团公司连带支付霍明亭高温费650元；4、判决万隆公司、新纪建工集团公司连带支付霍明亭加班费27146元；5、判决万隆公司、新纪建工集团公司连带支付霍明亭非法解除劳动关系的赔偿金19132元；6、判决万隆公司、新纪建工集团公司为霍明亭补缴社会保险。一审法院认定事实：2016年1月26日，福建长乐市新纪建筑工程有限责任公司（以下简称新纪公司）和万众公司签订《南京升龙天汇项目C地块建筑劳务分包合同》，由新纪公司将南京升龙天汇项目C地块（含样板房）的建筑劳务分包工程（主体混凝土结构工程、砌体工程、装饰工程、给排水工程、电气工程、弱电与消防的预埋管盒工程）分包给万众公司，万众公司承包方式为包人工、包材料（甲供材除外）、包机械，工期暂定为900个日历天，双方驻工地代表分别为：林明灿和徐洪。上述合同签订后，新纪公司加盖了公司项目部的公章，万众公司的法定代表人岳嵩在该合同上签字并加盖了公司的公章。作为该合同的附件，万众公司向新纪公司出具了《不拖欠农民工工资承诺书》，并言明保证按月按时、足额付清所有农民工工资。2017年10月11日，新纪公司作为甲方、万众公司作为乙方、万隆公司作为丙方、岳嵩作为丁方签订《补充协议书》，约定，甲乙签订的上述合同中未履行的事项，由丙丁继续履行主合同剩余事项，即丙方承继甲方的权利义务、丁方承继乙方的权利义务。2017年12月1日，案外人许平轩代表万众公司和案外人李富民签订《南京升龙天汇C地块砌体装饰工程分包合同》，约定万众公司将南京升龙天汇C地块1#-7#及地下室正负零砌体工程、装饰工程、甲方合同中未列举全的所有工作内容（除水电安装）承包给李富民。李富民于2018年1月21日向万众公司出具保证，言明其收到甲方工程款后优先足额发放民工工资。该协议签订后，万众公司自2018年4月4日起至2019年9月3日先后向李富民银行账号支付了14笔款项，其中包含了五笔C区人工费和农民工工资。2019年2月27日，霍明亭等12名在涉案工地劳动的工人向南京市建邺区清欠办投诉工地存在拖欠工资的情形。为此，在该清欠办联系下，作为万众公司现场负责人的案外人许平轩和霍明亭等12个工人于2019年3月4日签订了《协议》及附件各一份，该协议及附件载明了和本案有关的几个事实：霍明亭等12人属于陈桂军班组；在联系不上陈桂军的情况下，万众公司现场负责人许平轩同意依照霍明亭提供的考勤、借支及工价，按照60%支付人工工资110159元；霍明亭等12名工人同意剩余的人工工资自行找陈桂军解决。同年3月8日，案外人李富民向霍明亭银行账户转账支付了协议约定的人工工资110159元。一审中，经法院询问，霍明亭表示其是基于与新纪建工集团公司存在事实劳动关系提起诉讼并主张权利的。另外，霍明亭表示：其与案外人陈桂军系在其他工地上认识，陈桂军告知霍明亭在南京联系了活，要求霍明亭带人到南京干活，为此，霍明亭和另外的工人才到了涉案工地进行工作，霍明亭工作的内容系为上述地块的3号楼地下室、4号楼地下室、5号楼进行砌体施工；另外，陈桂军还告知霍明亭等工人的劳动报酬采取按天的方式予以计算，并每月预支生活费1000元给霍明亭等工人，陈桂军在工地上对霍明亭等工人进行直接管理。另查明，新纪公司于2018年10月29日经工商登记变更为新纪建工集团有限公司。再查明，霍明亭于2019年6月21日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以霍明亭提供的材料不全作出了不予受理通知书。以上事实有劳务分包合同、补充协议、砌体装饰工程分包合同、协议、证人证言、银行交易明细、银行对账单、不予受理通知书和一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方的争议焦点之一是：霍明亭在案涉工地劳动是否系万隆公司派遣？根据霍明亭以及证人在一审中的陈述看，霍明亭及案外的其他几个工人系应案外人陈桂军的要求到案涉工地进行劳动，霍明亭及案外其他几个工人的劳动报酬系与案外人达成合意，在霍明亭并不能提供证据证实案外人陈桂军系万隆公司员工或代表万隆公司指派霍明亭到涉案工地劳动的情形下，对霍明亭陈述其系万隆公司指派到涉案工地劳动的理由，一审法院不予采纳，霍明亭以此向万隆公司主张权利，一审法院不予支持。双方争议焦点之二是：霍明亭与新纪建工集团公司是否存在事实劳动关系？劳动关系的认定应从以下几方面进行审查，一是用人单位和劳动者之间是否有合意，二是劳动者和用人单位是否存在人身、经济和组织上的隶属性。从查明的事实看，新纪建工集团公司虽然是案涉工地的承包人，但其承接涉案工程后已经将其承包的工程转包给了案外人万众公司，后万众公司又将工程再转包给了案外人李富明，霍明亭作为涉案工地的劳务人员，其到涉案工地从事劳动既没有和新纪建工集团公司达成过合意，也没有接受过新纪建工集团公司的管理和劳动报酬，霍明亭以其与新纪建工集团公司存在事实劳动关系为由主张权利，事实依据和法律依据均不足，对霍明亭基于其与新纪建工集团公司存在事实劳动关系提起的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回霍明亭对福建省万隆建筑劳务有限公司、新纪建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：霍明亭与新纪建工集团公司之间是否存在劳动关系，其基于劳动关系向万隆公司、新纪建工集团公司主张的相应权利应否支持。本院认为，依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。本案中，霍明亭在一审中述称其系由案外人陈桂军招聘入职，与陈桂军商谈工资并接受陈桂军的管理，由陈桂军向其发放工资，但霍明亭未举证证明陈桂军系新纪建工集团公司的员工并代表新纪建工集团公司对其进行管理，霍明亭亦未能证明其与新纪建工集团公司之间有缔结劳动关系的合意，新纪建工集团公司亦未向其发放工资。另外，在霍明亭与案外人许平轩签订的《协议》中载明，在联系不少上陈桂军的情况下，万隆公司现场负责人许平轩同意支付60%人工工资，剩余40%的人工工资由霍明亭等12名工人自行找陈桂军解决，霍明亭在二审中亦述称其在本案中主张的工资即为《协议》中所涉的剩余40%工资部分。因此，霍明亭主张与新纪建工集团公司之间存在劳动关系，证据不足，霍明亭在本案中基于劳动关系主张新纪建工集团公司与万隆公司连带向其支付工资、双倍工资、加班费、赔偿金、高温费，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。霍明亭主张万隆公司、新纪建工集团公司为其缴纳社会保险的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的处理范畴，本院不予理涉。综上所述，霍明亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍明亭负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月十九日书记员  王宇白