江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2851号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏宏马建设有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤路。法定代表人：金春煜，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：魏冬华，江苏方胜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：傅秋荣，男，1961年12月16日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏雅雯，江苏恒山律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：南京天地房地产开发有限公司，住所地南京市江宁区东山邵圣村金圣路**。法定代表人：郑东辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科为，男，该公司法务部职员。上诉人江苏宏马公司建设有限公司（以下简称宏马公司）、傅秋荣因与被上诉人南京天地房地产开发有限公司（以下简称天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初6190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭于2019年11月12日公开开庭进行了审理，宏马公司的委托诉讼代理人魏冬华，傅秋荣及其委托诉讼代理人章熙林，天地公司的委托诉讼代理人张科为到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏马公司上诉请求：1.改判傅秋荣支付宏马公司为其垫付的职工养老金保险47250元、税款491129元，合计538379元；2.对于其他判决维持原判；3.上诉费用由傅秋荣承担。事实与理由：一审法院认为“对原告主张的为承接被告工程组织项目部，垫付9名工作人员47250元养老金保险及垫付税款491129元因无事实和法律依据，不予支持”错误。1.根据判决结果，傅秋荣为实际施工人，在涉案工程中，该宏马公司享受的权利均由傅秋荣享受了（所有工程款)。2.根据权利义务一致原则，傅秋荣既然享受了所有权利，那宏马公司为其垫付的职工养老金保险、工程款应缴税金等涉案工程上的义务，也应当由其承担。再说，宏马公司在涉案工程上由于傅秋荣不守诚信，在人力、财力、精力等方面造成巨大损失，未得分文赔偿，有失公平。综上所述，请二审法院支持我方上诉请求。傅秋荣针对宏马公司的上诉辩称，宏马公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。傅秋荣上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回宏马公司的诉讼请求；2.依法判令宏马公司支付工程款40万元；3.天地公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。事实与理由：1.原审中宏马公司没有提供证据证明已经全额支付工程款给傅秋荣，宏马公司仅提供85万元的付款证据，宏马公司应承担举证证明支付给傅秋荣工程款的相应证据，但宏马公司未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。2.原审法院认定宏马公司为涉案工程付款款项为4129000元（暂且不论该款的真实与否），由傅秋荣承担无事实及法律依据。宏马公司承接天地公司的工程支付工程中产生的材料款、工人工资，是自己的工程付款义务；如果上述款项宏马公司与傅秋荣结算的话，也只能认定宏马公司履行支付傅秋荣的付款义务，在应付工程款中扣除，在原审中宏马公司主张涉案工程款为15994040.55元，但其没有提供支付足额工程款的证据，更没有证据证明超额支付工程款给傅秋荣。原审查明宏马公司认可已收天地公司工程款15248823.66元，又表述宏马公司共收取天地公司工程款2541485.4元，完全自相矛盾。3.傅秋荣是实际施工人，我方反诉要求宏马公司支付工程款40万元（暂时），是因为傅秋荣与宏马公司之间存在实际施工合同法律关系。在宏马公司未提供证据证明足额支付傅秋荣工程款的情况下，原审反而以傅秋荣未提供证据证明宏马公司欠其工程款，驳回傅秋荣的反诉请求，完全错误。综上，请求依法查明事实，依法撤销原审判决发回重审或者改判驳回并支持傅秋荣诉请。宏马公司针对傅秋荣的上诉辩称：1.本案事实已经查清，只是认定上存在部分问题，本案中认定工人社会保险和工程款的税收由宏马公司承担没有依据，也不公平。2.一审查明宏马公司已经收到天地公司工程款12548823.66元，与宏马公司共实际收到2541485.4元并不矛盾。宏马公司收到天地公司的工程款15248823.66元包含傅秋荣收取和宏马公司收到的，而2541485.4元为宏马公司从天地公司收到实际到帐的。综上，请求二审查明事实，驳回其上诉请求，支持我方上诉请求。天地公司辩称，本案与天地公司无关，不应将我方列为第三人参与诉讼，同时对于傅秋荣提出要求我方在未支付的范围内承担连带责任，不属于一审审理范围，更不能在二审审理过程中予以理涉。宏马公司向一审法院起诉请求：判令傅秋荣支付垫付款3145669.11元及利息（自2013年3月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。傅秋荣向一审法院反诉请求：宏马公司支付工程款暂时的金额为40万元，并要求天地公司在未付工程款范围内承担直接向傅秋荣的付款责任。一审法院认定事实：2007年10月1日，傅秋荣（乙方）作为宏马公司的项目经理，与宏马公司（甲方）签订一份《承包合同》，约定：一、本合同的期限为2年，自2007年10月1日至2009年10月1日止，遇工程施工期超过本合同约定的期限时，合同的有效期顺延至该工程竣工验收日，决算审定日，工程款支付完毕时止。顺延到期当年的管理费按年度管理费计算。二、合同生效时间，乙方每年向公司缴纳管理费人民币20万元整。每年6月份缴纳10万元，12月份缴纳10万元。如乙方未按前款规定缴纳保证金，应按未缴纳金额的20%缴纳违约金。三、工程出现质量问题、安全问题、拖欠民工工资、材料供应商索款时，均由乙方自行承担责任。为保证出现的问题及时得到解决，乙方在本合同签定之日应向公司缴纳保证金30万元整。工程中出现前款所列问题，需公司担责时，公司可用保证金支付相关费用。保证金被公司支付相关费用之日的三十日内乙方应当补足保证金达到30万元整。如乙方未按前款规定补足保证金，应按未缴纳金额的20%缴纳违约金。四、收到的工程款，可汇入双方共同设立的专用账户进行结算，也可以汇入由乙方指定的银行账户，乙方应缴的各项税费到期未交清之前，所收工程款应当汇入专用账户。专用账户内的资金由乙方按其需要使用，但未缴清税费的部分除外。五、工程应缴纳的4.5%的税及上级政府或主管部门收取的费用均由乙方负担。六、未经公司书面同意乙方不得在其工程中接受其他施工队伍任何形式的挂靠。违反本条约的，乙方应支付违约金10万元，且施工队伍应无条件退场，该工程由公司接管。七、公司的管理规定，公司与乙方在本合同签定之前的书面约定中所涉及到公司与乙方的义务均是本合同的组成部分，若与本合同规定不一致的依本合同为准。八、乙方未按时足额发放民工工资或安全、质量问题，导致公司受到有关部门追究或公司声誉受到影响的，乙方还应当向公司支付违约金。因拖欠民工工资受到有关部门通报的，违约金按未发工资总额的10%计算。因安全、质量问题对公司声誉造成损害的（含通报、新闻媒体的负面报道、业主追究公司责任等形式），公司视名誉损害后果按工程总造价的1%-3%向乙方收取违约金。如果公司为消除不良影响所产生的公关宣传费用仍由乙方按实际支付。九、乙方应当履行经营情况定期通报义务。如产生诉讼纠纷，应及时报告公司，诉讼应当委托至少一名律师代理，其中一名代理人应当由公司指定。所产生的费用乙方负担。十、未履行合同构成违约的，违约方还应当向守约方支付违约金，并承担守约方在诉讼中产生的包括律师费在内的一切费用等内容。2007年11月14日，天地公司（甲方、发包人）与宏马公司（乙方、承包人）签订建设工程施工合同，由天地公司将位于南京市江宁区车库工程的土建及水电安装、消防工程发包给宏马公司承建。合同开工工期2007年11月8日，竣工工期2008年8月18日。合同工期总日历天数280天。合同价款为1480.9663万元等内容。甲、乙双方签字盖章确认。乙方加盖银行账户章，要求该工程款必须进入下列账户，账号：20×××22，开户行为溧水县东庐信用社。合同签订后，2007年11月30日，宏马公司天地新城项目部经理谢发金聘用傅秋荣对该项目现场负责管理。天心座J区23、26、29、30幢及3号车库工程交由傅秋荣包工包料组织人员进行施工。工程建设中由傅秋荣具体负责与天地公司沟通、进行工程签证以及经办工程款项等事宜。涉案23幢楼房的开工日期为2007年9月10日，竣工日期为2009年12月17日，验收日期为2009年12月23日；26幢楼房的开工日期为2007年9月11日，竣工日期为2009年12月10日，验收日期为2009年12月16日；29幢楼房与30幢楼房的开工日期均为2008年3月6日、竣工日期均为2009年11月20日，验收日期均为2010年5月11日。上述23、26、29、30幢楼房均由傅秋荣完成施工，3号车库工程，傅秋荣并没有完成施工，剩余喷淋及水电安装工程包给万国消防工程有限公司进行施工；剩余土建及安装工程包给江苏宁玺建设有限公司（下称宁玺公司）进行施工。2012年1月13日，傅秋荣签字确认并“同意发放”的书面材料，载明“欠木工、瓦工、油漆工、钢筋工、保温工等90人工人工资50万元”，2013年2月4日宏马公司支付给经先海、袁明林、孙叔友、潘叔根等人工资共计44.5万元。2012年9月27日，傅秋荣签字确认3号车库安装工程投标总价为168170.21元。2012年9月27日宏马公司与万国消防公司签订消防工程施工合同，宏马公司将天地新城小区天心座3号车库的地下车库喷淋、水电安装工程由万国消防公司采取固定单价承包施工，工程造价10万元，合同约定开工时间为2012年10月5日，竣工时间为2012年10月20日。合同亦对其他事项作出约定。傅秋荣代表宏马公司签字，加盖宏马公司印章。万国消防公司分别于2013年2月6日、2016年2月1日、2016年2月6日收到宏马公司工程款4万元、3万元、3万元，合计金额10万元。2012年9月27日傅秋荣签字确认3号车库土建未做工程投标总价为69695.35元。2012年12月17日宁玺公司对天地新城3号车库未完成工程进行投标，投标总价为106797元。2012年11月9日宏马公司与宁玺公司签订协议，约定宏马公司承建的天地新城车库土建、安装未完成工程交由宁玺公司施工，施工费用10万元等。协议由宏马公司和宁玺公司加盖公章。宁玺公司分别于2012年11月11日、2012年12月28日、2013年2月5日分别收到宏马公司款项2万元、3万元、5万元，合计金额10万元。2013年2月22日8时13分、8时33分，宏马公司两次向傅秋荣发送短信：“傅秋荣：江苏宏马建设有限公司通知你，天地新城天心座工程决算及签证经你委托的熊跃根与天地新城刘工核对，并咨询了江宁区建工局造价办，该工程最终审定价为15248158.57元，若你对审定价有异议，限在收此短信后三日内与公司刘欢欢联系，并由刘欢欢陪你同去天地新城刘工处重新核对。逾期不联系又不重新核对，视为你同意审定价，并由你承担此后果的法律责任。特此通知！江苏宏马建设有限公司尹治国。”2013年6月13日，宏马公司与天地公司对天心座23、26、29、30幢及3号车库进行竣工结算，确定工程决算价款为15248823.66元。另查明，从天地公司提供给宏马公司的帐目看，宏马公司认可天地公司已经付清工程决算价的工程款15248823.66元。天地公司对此无异议。宏马公司认可共收取天地公司工程款2541485.4元。傅秋荣（或其子傅谦）通过出具借款单或收条方式从宏马公司收取款项为85万元。宏马公司分别于2007年12月24日、2009年4月7日、2010年12月15日、2013年1月30日、2013年1月30日、2015年5月25日向天地公司开具发票，金额分别为40.1万元、1000万元、400万元、40万元、20万元、24.782366万元，合计开票金额1524.882366万元。2012年3月12日、2017年4月19日南京市溧水区地方税务局出具两份《关于溧水县内建筑行业企业缴税相关问题的说明》，对辖区内建筑企业税种、税率作出说明。再查明，因涉案工程钢材款纠纷，宏马公司与案外人南京腾茂物资有限公司（下称腾茂公司，钢材供应商）之间成讼。南京市江宁区法院判决宏马公司付腾茂公司钢材款285203.5元及逾期利息损失34265.53元。并由宏马公司承担诉讼费及保全费8681元。2012年7月19日，南京市江宁区法院依据（2011）江宁执字第990号协助执行通知书，执行上述案款金额为35万元。因涉案工程混凝土供应合同纠纷，宏马公司与案外人天盛控股集团有限公司（下称天盛公司、混凝土供应商）之间成讼。该案经一审、二审由一审法院判决宏马公司向天盛公司支付所欠货款1757188元及利息。宏马公司因该案支出款项合计1828500元。因涉案工程拖欠民工工资，导致民工为讨薪上访到江宁区建工局。为化解矛盾，溧水区建工局进行协调。2010年2月11日，溧水区建工局向宏马公司出具借款单，载明借款金额40万元用于江宁傅秋荣工地。同日，傅秋荣向魏仁富（时任溧水区建工局局长，分管该次欠薪事件）出具借条，载明“借条今借到魏仁富人民币肆拾万元整。保证于2010.5.30归还。今借人：傅秋荣2010.2.11”。溧水清欠办出具情况说明，载明“由于宏马公司在江宁区所承建的工程，拖欠民工工资，民工为讨薪上访至江宁区建工局，为化解矛盾，保护农民工合法权益，建工局要求宏马公司拿出40万元支付民工工资，建工局收到宏马公司40万元后，随即交给了宏马公司在江宁区承建工程的承包人傅秋荣，并要求其保证发放到民工手中，确保春节安稳”。宏马公司委托江苏方胜律师事务所律师魏冬华代理宏马公司与傅秋荣进行本案的诉讼，并支付律师代理费55500元。本案在审理期间，宏马公司对其诉请构成作出如下陈述：1.承揽律师代理费55500元；2.为承接傅秋荣工程组织项目部，垫付9名工作人员47250元养老金保险；3.垫付腾茂公司钢材款35万元；4.垫付天盛公司混凝土款1828500元；5.由建工局领走40万元给傅秋荣发工人工资；6.垫付消防工程10万，垫付3号车库土建未完工程款10万元；7.垫付税款491129元；8.2013年2月4日垫付人工工资445000元；9.傅秋荣从宏马收取85万元。以上九项宏马公司共支出为4667379元。宏马公司已收到天地公司工程款2391485.4元（2541485.4元-管理费15万元）。宏马公司认为还应由傅秋荣另外给付宏马公司承包费和违约金计857464.71元。宏马公司垫付的款项应为3133358.31元（4667379元-2391485.4元+857464.71元）。宏马公司认为和自己主张的3145669.11元诉请存在一定的差额，最终数额由法院确定。以上事实，有当事人陈述、承包合同、建设工程施工合同、天地公司预付账款明细账及付款凭证、聘书、收条、承兑汇票、转账支票存根、天地公司付款凭证、工程签证单、竣工备案表、投标书、消防工程施工合同、协议、天心座3号车库安装投标书、天心座3号车库土建未做工程投标书、收据、短信记录、调查笔录、发票、完税凭证、关于溧水县内建筑行业企业缴税相关问题的说明、承诺书、收款收据、转账支票、借款单、本票、借款单、（2010）江宁商初字第292号民事判决书、（2011）江宁执字第990号民事裁定书、（2011）江宁执字第990号协助执行通知书、（2011）江宁商初字第368号民事判决书、（2011）宁商终字第1034号民事判决书、协助扣划存款通知书、转账凭证、银行承兑汇票、委托代理合同及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，宏马公司与天地公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，且合同内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。傅秋荣与宏马公司签订的《承包合同》事实上非内部承包关系，其性质为傅秋荣挂靠宏马公司与他人签订建设工程施工合同。傅秋荣与宏马公司之间不存在劳动合同关系。双方之间所签订的《承包合同》违反法律规定，为无效协议。由于涉案工程已竣工验收，对工程价款可依法参照该合同约定履行。关于宏马公司要求傅秋荣支付垫付款3145669.11元及利息的诉请，针对宏马公司诉请的各项构成，一审法院认定宏马公司为涉案工程已付出的款项为：律师代理费55500元（已实际发生，且符合合同约定）、垫付腾茂公司钢材款35万元（已实际支出，且有生效判决等认定）、垫付天盛公司混凝土款1828500元（已实际支付，且有生效判决等认定）、由建工局领走40万元给傅秋荣发工人工资（有借条为证，已实际发生）、傅秋荣从宏马公司收取85万元（庭审中傅秋荣认可，无异议）、垫付消防工程10万（已实际付出，有证据证实）、垫付3号车库土建未完工程款10万元（已实际付出，有证据证实）、2013年2月4日垫付人工工资445000元（庭审中傅秋荣无异议，其认为是天地公司退50万元保证金但无证据证实）。以上款项合计为4129000元。对宏马公司主张的为承接傅秋荣工程组织项目部，垫付9名工作人员47250元养老金保险及垫付税款491129元因无事实和法律依据，不予以支持。对宏马公司认为还应由傅秋荣另外给付宏马公司承包费和违约金计857464.71元的主张因无事实和法律依据，不予支持。故宏马公司为涉案工程所垫付的工程款应为1737514.6元（4129000元-2391485.4元）。故傅秋荣作为实际施工人应将该款支付给宏马公司。傅秋荣反诉要求宏马公司支付工程款暂时的金额为40万元，并要求第三人在未付工程款范围内承担直接向傅秋荣付款责任的诉请因其未能提供充分证据予以证明宏马公司尚欠付其工程款。故对傅秋荣的反诉请求无事实依据不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、从判决生效之日起十日内，傅秋荣应支付江苏宏马建设有限公司1737514.6元及利息（自2013年3月1日起至款给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回江苏宏马建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回傅秋荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31965元，由江苏宏马建设有限公司负担14309元，由傅秋荣负担17656元；反诉案件受理费3650元，诉讼保全费2570元，合计6220元，由傅秋荣负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，在法院组织下双方就涉案工程已付工程款进行了对账。宏马公司主张：1.涉案工程决算价15248823.66元。该决算价包括：傅秋荣在天地新城领取12522770元、甲方扣除水电费、维修费206668.26元及未开收据水电费7900元、宏马公司收到天地新城2541485.4元（其中扣除水费1223.2元）。2.傅秋荣已收取工程款为13372770元，包括傅秋荣在天地新城领取12522770元、宏马公司直接给付傅秋荣850000元。宏马公司为证明其主张提交了相应的明细及单据存根。傅秋荣质证认可已收到工程款数额为12576786.2元，不予认可数额为1981681.56元。双方有争议的付款明细为：（1）2008年12月29日以房抵债650770元。傅秋荣主张该房子现抵给其他人，但房款没有收到，经核查有一笔25万元我方是拿了，还有一笔40万元我方没有拿。宏马公司辩称，40万元上汤富寿是我公司的工作人员，是经办人，是汤富寿开给天地新城的，钱付给谁我方不清楚，买房人我方没有接触。就该争议40万元，天地公司提交2008年12月28日吕中仁签收的支票，以证明吕中仁代傅秋荣收取了38万元的以房抵款。傅秋荣质证认为，支票存根注明是盐城的，与本案项目无关，而且是吕中仁签收的，吕中仁是吕中来的亲兄弟，吕中仁是在天地新城华能项目做的工程，吕中仁是从我手上接的活，这笔38万元与本案无关。（2）2009年6月29日傅秋荣签字14万元收条。傅秋荣主张天地新城付款时有6万元是宏大工程，不是本案工程款。宏马公司辩称，虽然该6万元写的是宏大工程，但因为都是傅秋荣做的，在宏大工程里未计入该款。（3）2009年8月6日收条10万元、2009年8月12日收条10万元、2009年9月25日收条10万元、2009年11月2日收条3万元、2009年11月13日收条13万元，2009年6月5日收条9万元、2009年7月30日收条6万元，2010年1月14日收条20万元，共计81万元，傅秋荣主张上述收条上均没有注明是涉案工程的工程款。宏马公司辩称，上述收条均有傅秋荣签字，没有证据证明上述款项存在重复计算。（4）2013年11月8日收条40.1万元。傅秋荣主张2006年5月5日天地公司与宏马公司签订的工程合同一份，约定01、02、03幢附属工程由宏马公司施工，价款为401000元，宏马公司也出具了单独的发票401000元。同时从天地新城付款的时间2008年1月份，但天地新城记账为2013年。另外天地新城在（2013）江宁民初308号案件中同样将该笔付款作为案外工程款的支付，法院没有认定，该案件是溧阳华能建设工程公司起诉天地公司，主张01、02、03幢工程款，而且天地新城在记账中明确该款为01、02、03幢工程款，本案争议的是26、29、30幢，因此该款与本案无关联。这40.1万元是我方做的傅厚岗工程，是单独的，与本案无关联性，不应当计入本案工程款。天地公司认为，根据对方陈述，这40.1万元工程款为虚假合同，是为了做傅厚岗工程，而我方认为这一份真实合同，实际未履行，也承认这个地点的合同未履行，但履行的是傅厚岗，我公司与傅厚岗工程没有关联性，我方不可能为该傅厚岗工程从我公司付款。宏马公司认为，我方同意天地意见，傅秋荣陈述是干的私活，如果付款成立，就构成刑事犯罪。（5）水电费明细。傅秋荣认为水电费中有傅秋荣签字的其都认可。2008年8月20日水电费33940元、其他水电费1278元、2009年11月30日5000元、其他水电费15367.56元、2011年3月25日3800元，上述水电费与本案无关。2011年12月28日500元、2013年4月22日26元无发票，也无傅秋荣签字。宏马公司认为，33940元这一笔，在2013年双方对过账，傅秋荣并未对此笔提出异议；2009年11月30日5000元分摊的脚手架费用；其他水电费15367.56元，其中注明了宏马公司分摊的水电费13828.36元；2011年3月25日3800元，其中1400元防水维修，维修款。傅秋荣另提交2009年1月27日宏马公司向天地公司出具的30万元借条一张，证明宏马公司应当向其支付该借条所涉及的30万工程款。傅秋荣主张，该借条是其到天地公司领工程款时，天地公司说宏马公司借了这笔30万元，在其领款时的扣除了这笔款，把借条原件给了我，该款应计入宏马收到的工程款，我方没收到该款。宏马公司质证对该借条真实性无异议，认为这不符合财务制度，借款时要在账务中反映出来，实际情况是我方出具借条给傅秋荣到天地公司拿钱，天地公司未实际付钱，借条我方没有及时收回。天地公司质证认为，借条的事实并未实际发生，正常借条也应该由我方持有。就2008年10月28日吕中仁签收的38万元支票事宜，本院向吕中仁进行了调查。吕中仁陈述，领这笔钱是傅秋荣带我到天地公司去领取的，傅秋荣跟天地公司财务办好手续后，我在支票上签字，打了收条给傅秋荣，我不认识开发公司，开发公司也不认识我，我拿钱就是代傅秋荣拿钱。支票上“盐城”不是我写的，不知道含义。我和哥哥从傅秋荣手上只接过天地新城小区工程。宏马公司质证认为，这笔款我方没有拿到，天地公司表示这笔款40万元是以房抵工程款的，给了吕中仁，宏马公司不知情，也没有收到该笔款项，吕中仁与宏马公司无关。傅秋荣质证认为，对于调查笔录的真实性没有异议，但不能证明该款项是傅秋荣收取的。吕中仁陈述是傅秋荣带其去天地公司领取，天地公司财务办好手续，吕中仁在支票上签字，出具了收条，但其不能确定，其表达的意思是不能确定的事实。即使吕中仁拿了38万元，但不能证明与本案的款项有关联性，也不能证明是傅秋荣领取的，在这之前，第三人陈述以房抵债的40万元是直接支付给傅秋荣，其并没有支付给傅秋荣相应的款项，之后又向法庭提供了由吕中仁签收的38万元，与以房抵债的40万元相差2万元，也不能证明是同一笔款项。且该笔款项天地公司并没有纳入已付工程款的范围内。另外吕中仁也陈述其与哥哥吕中来承接了天地新城E区15幢、16幢、少年宫的工程。也就是说吕中仁拿的款项不能证明是涉案款项与本案无关。傅秋荣没有拿到以物抵债的40万元。该款项是直接支付给第三人天地公司的。不能计算为天地公司工程的已付款项。天地公司质证认为，对于该调查笔录的真实性认可，天地新城与宏马公司及傅秋荣曾经签订一份以房抵工程款的协议书，该份协议书表明将天心座345栋205室作为抵债房屋，抵债本案的工程款，并根据协议约定，如该房屋涉及按揭贷款，那么如果第三人收到按揭贷款，将按揭贷款转付于宏马公司及傅秋荣，而在质证期间，傅秋荣已经认可收到该抵债房屋中的250770元款项。而实际上第三人并未支付该款项，说明傅秋荣已经认可了以房抵债的事实，并且事实上已经履行。至于该650770元的抵债款项，傅秋荣如何与购买人结算，天地公司也不清楚，但从傅秋荣的表述中已经表明该抵债事实已经成立。在吕中仁与第三人之间没有任何关系的情况下，该38万元明显是吕中仁代表傅秋荣领取的款项，而该款项也非工程款，是三方协议中约定的收到按揭款而转付的钱款。就支票上为何注明“盐城”，天地公司解释为傅秋荣经常从其这边拿取的支票，他付的并不是给宏马，而给的是其他方，比如说他的供应商，可能是盐城市建，也可能是傅秋荣从市建这边拿工程所欠的钱，比方说钢材款，具体我们也不清楚，所以我们一般是根据傅秋荣的要求，去填写他所要支付的地点。本院认为，天地公司与宏马公司签订建设工程施工合同将自己建设的工程发包给宏马公司施工，内容不违反法律的禁止性规定，依法应当认定有效。傅秋荣与宏马公司签订承包协议承接案涉的工程，实质系挂靠宏马公司名义承接工程，该行为违反法律规定，应当认定无效，因其施工的工程已经竣工验收，其可参照与宏马公司的协议主张相应的工程款项。宏马公司与天地公司已结算确认案涉工程款为15248823.66元，傅秋荣另行主张应给付考评费，并无事实依据，本院确认其应得的工程款为15248823.66元。关于已付款及应扣款项。本院对傅秋荣不认可的已收款项认定如下：1.2008年12月29日以房抵债650770元。该笔款项系通过以房抵款支付，傅秋荣认可该事实，只是主张另一笔40万元未实际收到，但其财务人员已于2008年11月25日出具40万元收据，结合本院调查吕中仁确认代傅秋荣从天地公司收取了38万元的事实，可以认定该笔650770元已实际收取。2.2013年11月8日收条40.1万元。傅秋荣提供了2006年5月5日天地公司与宏马公司签订的工程合同一份，约定01、02、03幢附属工程由宏马公司施工，价款为401000元，宏马公司也出具了单独的发票401000元。本院认为，该笔付款与上述合同金额吻合，而该合同工程内容与涉案工程不符，傅秋荣主张该笔款项40.1万元不应计入本案的工程款，理由充分，本院予以采信。3.2009年1月27日借条30万元。该借条显示2009年1月27日宏马公司向天地公司借款30万元，而原件由傅秋荣持有，其主张天地公司已扣除其款项30万元，故应由宏马公司支付该借条所涉及的30万工程款。本院认为，傅秋荣虽然持有该借条原件，但不能提供天地公司已实际扣除其30万元工程款的证据，故对其主张，本院不予采信。对于傅秋荣关于其他已付款项的异议，没有提供充分证据，本院不予采信。综上，在已付款项中，应扣除上述傅秋荣异议成立的40.1万元。本院确认傅秋荣已收取工程款项为：12971770元（12522770元+宏马公司直接给付傅秋荣850000元－401000元）。宏马公司已垫付及应扣款项。一审已确认以下费用为实际发生的垫付费用：律师代理费55500元（已实际发生，且符合合同约定）、垫付腾茂公司钢材款35万元（已实际支出，且有生效判决等认定）、垫付天盛公司混凝土款1828500元（已实际支付，且有生效判决等认定）、由建工局领走40万元给傅秋荣发工人工资（有借条为证，已实际发生）、垫付消防工程10万元（已实际付出，有证据证实）、垫付3号车库土建未完工程款10万元（已实际付出，有证据证实）、2013年2月4日垫付人工工资445000元（庭审中傅秋荣无异议，其认为是天地公司退50万元保证金但无证据证实）。以上款项合计为3279000元，该款项应在宏马公司应付傅秋荣工程款中扣减。宏马公司主张天地公司扣除水电费和维修费206668.26元及7900元未开票水电费。除7900元外，应扣除的水电费和维修费属合理费用，宏马公司亦提供了相应证据，本院确认应在工程款中扣除206668.26元。宏马公司另行要求傅秋荣支付其垫付9名工作人员47250元养老金保险及垫付税款491129元、管理费15万元，违反法律规定，本院不予支持。综上，傅秋荣应返还宏马公司的款项为：1208614.6元（12971770元+3279000元+206668.26元－15248823.66元）。傅秋荣反诉要求给付欠款，无事实依据，本院不予支持。因双方对工程款结算存在争议，宏马公司2016年仍在为涉案工程垫付款项，故该返还款项的利息应自宏马公司起诉主张权利之日即2017年11月20日起计算，利息按中国人民银行同期同类资金贷款利率标准计算至2019年8月20日，此后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，傅秋荣的上诉请求部分成立，因二审出现新的事实，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初6190号民事判决第二项、第三项；二、变更江苏省南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初6190号民事判决第一项为：傅秋荣于本判决生效之日起10日内支付江苏宏马建设有限公司1208614.6元及利息（自2017年11月20日起至判决生效之日止，利息按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算至2019年8月20日，此后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31965元，由江苏宏马建设有限公司负担19749元，由傅秋荣负担12216元；反诉案件受理费3650元，诉讼保全费2570元，合计6220元，由傅秋荣负担。二审案件受理费18310元，由江苏宏马建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年十二月十二日书记员  戴 苗