广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19742号上诉人（原审被告）：上海冠军贸易有限公司，住上海市普陀区金通路****楼**。法定代表人：江锡毅，执行董事。委托诉讼代理人：苏佩如，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄永臣，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：许凤珍，女，汉族，1973年11月24日出生，住，住广东省深圳市福田区/div>委托诉讼代理人：罗木英，广东瀛尊律师事务所律师。上诉人上海冠军贸易有限公司因与被上诉人许凤珍劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初24870号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上海冠军贸易有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二项，依法改判上诉人无须支付赔偿金和律师费；二、一、二审诉讼费由被上诉人许凤珍承担。其事实与理由为：一、一审判决认定事实错误，上诉人不存在违法解除劳动合同的事实。(一）2018年6月1日，上诉人出具撤柜通知的目的是为了告知被上诉人许凤珍即将撤柜的事实，让被上诉人为后续的撤柜做准备。在撤柜完成后，因柜台已不存在，故被上诉人在该柜台履行劳动合同的事实已因情势变更而终止。(二）被上诉人许凤珍在收到撤柜通知后并不认可，谎称通知己遗失，拒绝回签。为妥善解决员工后续事宜，上诉人公司刘姓副总在2018年6月26日出差广州过程中，专程于2018年6月27日赶到深圳，并于2018年6月28日与被上诉人商谈劳动合同后续事宜。(三）对上诉人继续留用的协商意见，被上诉人当时并不认可，并执意认为上诉人违法解除。上诉人将公司刘姓副总与被上诉人许凤珍的商谈结果及工作内容以书面形式告知许凤珍，并同时发送了快递。上诉人安排许凤珍的新岗位的基本工资3500元，高于其之前的基本工资2130元。但许凤珍认为每月到手实际工资低于原工资水平，故拒绝接受该快递并拒签。(四）被上诉人许凤珍拒收快递的事实致情势变更后，双方就劳动合同的变更无法达成一致，故上诉人依法解除劳动合同。二、根据约定和法律规定，上诉人上海冠军贸易有限公司不应承担赔偿金。(一）根据2008年1月1日实施的《劳动合同法》第97条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”。而1995年1月1日实施的《劳动法》中只有经济补偿之规定。一审法院判决认定上诉人违法解除，进而错误地判决上诉人承担2001年6月27日至2018年6月30日的赔偿金，是违反法律规定的。(二）本案上诉人上海冠军贸易有限公司与被上诉人许凤珍于2013年5月1日签订的《劳动合同》第一条第一款约定：“其中，在于深圳市德源皮具有限公司延续下之工龄，从2001年6月27日起至2013年4月30日止，计11年10个月，如该员工被我司无故辞退，此工龄视同我司正常工龄补偿”，证明双方约定2001年6月27日至2013年4月30日止，上诉人只承担该期间的补偿金不承担赔偿金，该约定并未违反自愿原则。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。许凤珍辩称，一、从被答辩人提交的撤柜通知书、金光华广场商铺对数单、深圳市金光华商业有限公司商铺扣款单，答辩人提交的2018年7月的社保清单、2018年6月的银行流水，可以充分证明被答辩人2018年6月30日已经单方解除与答辩人的劳动关系，其违法解除劳动关系的事实非常清楚。二、被答辩人在上诉状提到继续留用的说辞，是没有任何证据予以证明的。三、关于工龄如何计算的问题，同意一审判决的认定。四、关于律师费的问题，答辩人提供了律师费发票及委托代理合同，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的相关规定，一审判决的事实认定和法律适用是正确的。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许凤珍向一审法院起诉请求：1、维持深劳人仲案（2018)7294号仲裁裁决书的如下请求，即判决被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币202209元及判决被告向原告支付其未休2017年的年假10天的工资计人民币2656.3元；2、判令被告向原告支付因未签订书面劳动合同（自2014年5月1日至2017年4月30日）的11个月双倍工资差额人民币46122.09元；3、被告承担原告为维权而支付的律师费人民币10000元；4、被告承担本案的一切诉讼费用。上海冠军贸易有限公司请求判决：1、判令被告无须向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币202209元；2、判令被告无需向原告支付律师费5000元；3、判令原告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、劳动关系情况：原告于2013年5月1日入职被告，从事导购工作。同日，双方签订的劳动合同显示：合同期限自2013年5月1日起至2014年4月30日止，为期一年，其中，在于深圳市德源皮具有限公司延续下之工龄，从2001年6月27日起至2013年4月30日止，计11年10个月。如该员工被我司无故辞退，此工龄视同我司正常工龄补偿。被告主张该条款仅适用该份劳动合同存续期间。双方共计签订了五份劳动合同，合同期限自2013年5月1日至2020年4月30日。原告主张2014年5月1日至2017年4月30日期间，双方存续劳动关系，但劳动合同系被告利用原告的空白签字补装订的劳动合同。二、2014年5月1日至2017年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额。三、违法解除劳动合同的赔偿金：原告在被告处任职深圳金光华店店长。2018年6月1日，被告出具的撤柜通知显示：被告与深圳金光华的合同将到期，由于商场经营不善，严重亏损，公司无法与其续签合同，预计撤柜时间为7月初左右，撤柜同时许凤珍与公司的劳动合同也同时终止，请许凤珍做好撤柜准备。被告于2018年6月30日撤柜，原告在被告处最后工作至2018年6月30日。原告主张被告以撤回专柜为由违法解除劳动关系，双方劳动关系于2018年6月30日解除。被告主张其在原告收到该通知后被告曾与原告就劳动合同后续事项进行了协商，并提交了机票、告知函、快递单等证据予以证明，快递单显示邮寄时间为2018年7月7日。原告对该部分证据均不予确认。被告主张加班工资不应计入离职前12个月平均工资。四、仲裁情况：因本案争议事项，原告许凤珍于2018年7月17日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、被告支付违法解除劳动关系的赔偿金202209元；2、被告支付2017年10天未休年休假工资2656.3元；3、被告支付2014年5月1日至2017年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额46122.09元；4、被告支付律师费10000元。该委员会于2018年9月29日作出深劳人仲案（2018)7294号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告2017年度的未休年休假工资差额人民币2656.3元；2、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金人民币202209元；3、被告支付原告律师费人民币5000元；4、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼，被告不服，向上海市普陀区人民法院提起诉讼，该院将案件裁定移送一审法院处理。五、其他事项:1、律师费，因本案争议事项，原告支出律师费10000元，根据案件审理情况，一审法院酌定被告向原告支付律师费5000元。2、仲裁裁决被告支付原告2017年度未休年休假工资差额人民币2656.3元，双方均未提出异议，一审法院予以确认。一审法院认为，1关于工龄连续条款，原告在入职被告时签订的第一份劳动合同明确其工龄自2001年6月27日计算，该条款应当理解为原告入职被告时双方达成一致的意思表示，应当适用双方劳动关系存续期间。被告主张该条款仅适用一年，但未能提供证据证明双方就工龄连续计算另行达成一致，其应承担举证不能的不利后果，对其主张，一审法院不予采信。关于2014年5月1日至2017年4月30日期间的劳动合同的签订，原告主张被告利用其空白签字补装订劳动合同，但未能提供证据予以证明，一审法院不予采信。且原告作为完全民事行为能力人，即使其签订的系空白劳动合同，其也应当知道签订空白劳动合同的法律后果，并承担相应的法律责任。2、依据一审法院认定的事实，在2014年5月1日至2017年4月30日期间双方签订了书面劳动合同，原告要求被告支付该期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，无事实依据，一审法院不予支持。3、被告于2018年6月1日对原告作出明确的意思表示，撤柜的同时原告与被告之间的劳动合同终止，双方劳动关系于2018年6月30日终止。被告主张其发出撤柜通知目的并非终止劳动合同，该主张与撤柜通知内容明显不符，一审法院不予采信。被告提交的快递单显示告知函等文书均在双方劳动关系解除后被告发出，并不能以此否认双方劳动关系已经解除的事实。因此，被告以撤柜为由解除劳动合同，属于违法解除，其应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。依据双方确认的银行流水计算原告离职前12个月平均工资为5777.4元，经核算赔偿金金额为202209元（5777.4元/月X17.5个月X2倍）。加班工资属于原告工资收入的一部分，因此，在计算补偿或者赔偿金时，应一并计算，被告主张加班工资不应计入离职前12个月平均工资，一审法院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告上海冠军贸易有限公司应当自判决生效之日起十日内支付原告许凤珍违法解除劳动合同赔偿金人民币202209元；二、被告上海冠军贸易有限公司应当自判决生效之日起十日内支付原告许凤珍律师费人民币5000元；三、被告上海冠军贸易有限公司应当自判决生效之日起十日内支付原告许凤珍2017年度未休年休假工资差额人民币2656.3元；四、驳回原告许凤珍的其他诉讼请求；五、驳回被告上海冠军贸易有限公司的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告负担。本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审争议焦点为上诉人是否违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上诉人主张其已经提前一个月通知被上诉人即将撤柜，且双方对继续留用协商不成，故其系合法解除劳动合同。本院认为，首先，撤柜通知的内容系明确通知被上诉人解除劳动合同，而非让被上诉人为撤柜做准备，也无要求协商的意思表示；其次，上诉人主张被上诉人不同意继续留用的协商意见，但其提交的快递单不足以证实双方曾在解除劳动关系前存在协商事宜，故上诉人该项主张依据不足，本院不予支持。一审认定上诉人违法解除劳动合同应支付赔偿金并无不当，本院予以确认。关于赔偿年限的问题，因双方劳动合同约定被上诉人在深圳市德源皮具有限公司的工龄视为上诉人的正常工龄，一审从2001年起算按照17.5个月计算赔偿金并无不当，本院予以确认。上诉人主张一审赔偿年限认定错误，理由不成立，本院不予支持。关于律师费的问题，被上诉人因本案诉讼实际支出律师费，一审酌定为5000元亦无不当，本院亦予以确认。上诉人主张无须支付律师费理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海冠军贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇一九年十二月九日书记员 赖汉贞（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。