辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2308号上诉人（原审原告）：赵本森，男，1968年8月3日出生，汉族，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：赵莹，女，1991年5月4日出生，满族，住辽宁省义县，系赵本森女儿。被上诉人（原审被告）：金善勇，男，1988年7月9日出生，汉族，住抚顺市望花区。上诉人赵本森与被上诉人金善勇建设工程合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2018年10月26日作出（2018）辽0404民初1357号民事裁定，驳回赵本森的起诉。宣判后赵本森不服，向本院提出上诉，本院于2019年2月22日作出（2019）辽04民终708号民事裁定，指令抚顺市望花区人民法院审理该案。抚顺市望花区人民法院于2019年7月22日作出（2019）辽0404民初984号民事判决，宣判后，赵本森不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人赵本森的委托诉讼代理人赵莹，被上诉人金善勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵本森的上诉请求1、要求撤销原审判决，发回重审或依法改判金善勇给付86000元；2、诉讼费由金善勇承担。事实与理由：一、原审判决事实不清。赵本森系农民工（瓦工）。金善勇借用辽宁金宅建筑工程有限公司名义承包了工程。金善勇与赵本森的女婿王喻系朋友关系，之前王喻给金善勇介绍过其他工程项目，双方有经济来往。金善勇2017年9月17日承包拉古乡晟源山庄后，找不到农民工，王喻将自己的岳父即赵本森介绍给金善勇认识，因赵本森本身就是瓦工，认识一些农民工，金善勇就让赵本森找些力工、木工、电工、瓦工进行实际施工，让赵本森代工并管理，双方约定人工费共计12万，由赵本森记工、分配。2017年12月1日工程竣工并验收合格，由于发包方未给金善勇结账，金善勇一直拖欠赵本森等农民工工资，无奈为了安抚农民工，赵本森陆续不停垫资，截止2018年春节，赵本森共垫资7万多元。赵本森多次向金善勇催款，金善勇于春节后即2018年3月4日出具《欠条》一份，承认欠款12万元。以上事实原审未查清，时间顺序不对；二、原审认定2017年9月6日金善勇经王喻微信转账50000元给赵本森，与事实不符。2017年9月17日金善勇与抚顺开发区晟源蔬菜种植专业合作社签订承包合同，合同签订后，金善勇才决定寻找施工人，这时王喻才介绍赵本森和金善勇认识，因此在金善勇签订承包合同之前，且双方不认识的情况下，金善勇提前12天微信转账5万元给赵本森付人工费，不合情理，也没有事实依据；三、金善勇2018年3月4日出具《欠条》一份，承认欠款12万元，假设之前在2017年9月6日已付5万元人工费，按正常推理，金善勇应出具7万元的欠条，不可能将已给付的人工费5万元重复计算，给双份，因此原审法院推理错误。金善勇答辩称：1、本人不应为被告，金善勇属于辽宁金宅建筑工程有限公司的员工，是该公司在抚顺开发区晟源合作社项目的负责人，故被告应为辽宁金宅建筑有限公司；2、本人当时转给王喻5万元约定为本工程预付款或是借款，本人在2017年给赵本森打的欠条之所以写12万元，是因为当时赵本森带领工人去山庄闹事，本人与王喻沟通后，王喻说5万元转给金善勇，所以才给赵本森打12万元的欠条；3、本工程实际老板应为王喻，在此工程之前本人与赵本森从未有过任何接触，所以金善勇认为本案原告、被告都不符合条件。赵本森向一审法院提出的诉讼请求：1、判令金善勇给付赵本森工程款100000元；2、诉讼费由金善勇承担。一审法院经审理查明：2017年9月17日，抚顺开发区晟源蔬菜种植专业合作社（发包方）与辽宁金宅建筑工程有限公司（承包方）签订了《施工合同》一份，约定：“抚顺开发区晟源蔬菜种植专业合作社为甲方、辽宁金宅建筑工程有限公司为乙方，施工地址为辽宁省抚顺市拉古乡晟源山庄；工程内容为晟源草木味道超市、活动室及宿舍主体工程；开工日期为2017年9月18日；完工日期为2017年12月1日；总价款为270000元…”。金善勇与赵本森女婿王喻系朋友关系，赵本森经王喻介绍与金善勇相识，负责施工晟源山庄超市、活动室及一些零星工程。案涉工程已于2017年12月5日竣工验收。2018年3月4日，金善勇依据现场计工表给赵本森出具了《欠条》一份，内容为：今金善勇欠赵本森工程款10万元（拾万元整）及2万元借支共计12万元（拾贰万元整），3月30日前全部结清。庭审中，金善勇认可该欠条系其书写，亦认可案涉工程的工程款为120000元。另查，2017年9月6日，金善勇向王喻（赵本森女婿）微信转账50000元；2018年3月4日，金善勇向王喻微信转账10000元；2018年4月30日，金善勇通过手机银行向赵莹（原告女儿）转账20000元；2018年8月22日金善勇向王喻微信转账4000元。赵本森仅认可其中34000元系金善勇支付的工程款，称2017年9月6日转账50000元为王喻与金善勇之间的借款，不是本案案涉工程的工程款。庭审中，金善勇称上述工程款均由其个人垫付支出。一审法院认为，辽宁金宅建筑工程有限公司承包抚顺开发区晟源蔬菜种植专业合作社晟源草木味道超市、活动室及宿舍主体工程，金善勇与辽宁金宅建筑工程有限公司应属挂靠关系，金善勇将案涉工程的部分工程分包给赵本森，根据相关法律规定，赵本森、金善勇之间的分包行为应认定无效。但建设工程经竣工验收合格，赵本森作为实际施工人可以向违法分包人主张工程款。本案赵本森按照金善勇的要求实际施工了抚顺市拉古乡晟源山庄超市、活动室等工程，金善勇亦为赵本森出具了欠条，欠条内容明晰，金善勇亦认可赵本森施工的工程总工程款为120000元，金善勇虽辩称该工程的实际施工人为赵本森的女婿王喻，但金善勇书写的欠条中明确写明了欠赵本森工程款，金善勇作为完全民事行为能力人，理应知晓签写欠条的法律意义及后果，其应当对其自认的债权主体承担相应付款义务。关于金善勇辩称其是辽宁金宅建筑工程有限公司职工，与王喻协商工程事宜是履行职务的行为一节，因金善勇并未提供相应的证据证明其将案涉抚顺市拉古乡晟源山庄超市、活动室等部分工程交由赵本森施工系履行职务的行为，且庭审中其自认其已付的案涉工程部分工程款，均系其本人付款，并非公司付款，故对金善勇的该项辩称，不予支持。关于金善勇已付工程款的数额问题，结合金善勇提供的转账凭证，一审法院认定金善勇已付工程款为84000元，关于赵本森辩称2017年9月6日金善勇向王喻转账50000元为王喻与金善勇之间的借款，并非案涉工程的工程款一节，因赵本森未提供证据证明王喻与金善勇存在其他事实上的借贷关系以及工程合同关系，因此对赵本森的该项主张，不予支持。故金善勇还应给付赵本森工程款36000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、金善勇于本判决发生法律效力之日起三十日内给付赵本森工程款36000元。二、驳回赵本森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，赵本森承担1600元，金善勇承担700元。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为金善勇应给付赵本森的工程款数额。因双方对本案所涉工程款为120000元并无异议，赵本森对金善勇于2018年支付的三笔款项共计34000元亦无异议，故解决该争议焦点的前提为金善勇于2017年9月6日给付案外人王喻的50000元是否应认定为本案的工程款。因赵本森认可金善勇于2018年支付的三笔款项，这三笔款项金善勇均是通过微信转账或者手机转账的方式向赵本森的女儿赵莹和赵本森的女婿王喻进行的支付。庭审中赵本森不认可金善勇于2017年9月6日向王喻支付的50000元为本案所涉工程款，但经本庭释明，赵本森即未在释明的期限内让王喻到庭核实情况，也未提交王喻与金善勇之间存在其他债权债务关系的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，赵本森应承担举证不能的后果，故对其上诉请求不予支持，一审所判并无不当。综上，赵本森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由赵本森负担。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 李 艳审判员 李依桐二〇一九年十二月四日书记员 李耀南