安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民再42号抗诉机关：安徽省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）:安庆市大桥开发区建兵木材经营部，住所地安庆市光彩大市场四期木材区18-21号。经营者：吴健兵，男，1968年1月1日出生，汉族，住安庆市宜秀区。委托诉讼代理人：丁国安，安徽君江律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中城投集团第六工程局有限公司（原名中城建第六工程局集团有限公司），住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：夏鹏飞，安徽人人律师事务所律师。一审被告：陈国荣，男，1972年2月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市。申诉人安庆市大桥开发区建兵木材经营部（以下简称建兵木材经营部）因与被申诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）以及一审被告陈国荣买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2017）皖08民终1707号民事判决，向人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2018]34000000302号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2019）皖民抗90号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省安庆市人民检察院指派检察员赵霞、检察员助理叶兵卉出庭。申诉人建兵木材经营部的经营者吴建兵及其委托诉讼代理人丁国安、被申诉人中城投公司的委托诉讼代理人夏鹏飞到庭参加了诉讼，一审被告陈国荣经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。具体理由：本案中，建兵木材经营部与中城投公司大桥圣埠还建点项目部代表陈国荣于2013年9月3日签订《材料采购合同》后，建兵木材经营部于2013年9月7日开始供货直至2015年2月2日最后一次供货。陈国荣分别于2013年10月22日、2013年11月29日、2013年11月31日、2014年1月15日、2014年5月22日支付给吴建兵木材款40万元、25万元、10万元、10万元、40万元。中城投公司分别于2014年8月12日、2014年9月23日直接汇付吴建兵木材款10万元、29万元；2015年2月16日转账支付20万元。从上述付款记录来看，2014年5月之前是由陈国荣支付建兵木材经营部木材款，2014年8月之后是由中城投公司直接支付建兵木材经营部木材款。中城投公司主张2013年12月31日案外人柳某通过中国银行安庆开发区支行账户向吴健兵尾数1776账号分别转款两笔金额为10万元和20万元，系其支付的涉案货款，提供证明其主张的证据系柳某的银行转款记录。中城建亦在一审庭审中对支付货款方式的陈述为“以下三种方式付款均视为中城建付款：1、中城建直接付款，2、由陈国荣付款，3、基于项目合作关系，直接汇至其他劳务公司后再通过劳务公司账户转到原告账户”，第二次庭审中陈述“1、项目部付款；2、陈国荣付款，钱的来源是中城建；3、陈国荣指定其他人支付（包括柳某）”。而在安徽省安庆市中级人民法院于201下年10月10日作出的《质证笔录》反映，柳某陈述项目部要其打款的，具体指示人是项目部会计柳叶。从质证笔录可以看出，柳某并未提到受陈国荣的指示或安排，仅仅是根据项目部会计柳叶的指示打款给吴健兵，但结合上述付款记录来看，2014年5月之前一直是由陈国荣支付建兵木材经营部木材款，吴健兵均是打收条的，且陈国荣作为中城投公司大桥圣埠还建点项目部代表及负责人，对大桥圣埠还建点工程项目独立核算，自负盈亏，其对所付建兵木材经营部木材款的事宜是非常清楚的，故柳某的证言不仅与中城投公司的陈述不相符，亦不符合以往的付款习惯及常理。相反，建兵木材经营部提交吴健兵的银行卡交易明细，证明了上述30万元转款系吴健兵向陈国荣的借款以及吴健兵于2015年2月17日向陈国荣转款35.6万元归还上述借款本息这一事实。故原审法院将柳某转款给吴健兵的30万元认定为中城投公司支付的材料款缺乏证据证明。建兵木材经营部称，请求再审改判被申诉人中城投公司支付申诉人建兵木材经营部货款517000元，并应自2015年3月5日起每日按照欠付货款金额的千分之一支付违约金至货款结清之日止。事实与理由：1、原判认定中城投公司曾委托案外人柳某转款30万元给建兵木材经营部明显缺乏依据。（1）原一、二审判决认定事实相左。一审判决书载明，中城投公司对法庭明示的是否申请证人柳某出庭作证的问题回复如下：无需申请柳某出庭作证，理由是其不认识柳某，无法通知其出庭。而二审判决书则记载：证人柳某到庭证实该30万元系大桥圣埠还建点会计柳叶让其转给吴健兵。（2）上述相左的事实，表明二审法院在案件审理中明显违反法律规定，偏袒中城投公司。具体体现在：一是中城投公司在一审中陈述不认识柳某、无法通知柳某出庭，而二审中城投公司又能通知柳某出庭甚至还曾委托其转款给建兵木材经营部，上述陈述自相矛盾，二审法院避而不查；二是证人柳某到庭证实该30万元系大桥圣埠还建点会计柳叶让其转给吴健兵，但对于柳叶的身份信息、具体职务、转款原因以及柳某为何按其安排转款等基本事实，二审法院均未查清，也不愿查清；三是若大桥圣埠还建点安排汇款，对于汇款的细节会有相关记载，中城投公司为何未向法院提交而法院又未予查明；四是柳某与大桥圣埠还建点、中城投公司是何关系，其仅向建兵木材经营部汇款还是经常代中城投公司汇款、汇款的依据以及中城投公司为何以个人账户对外汇款、对外汇款的财务凭证等事实，二审法院也未予查明。（3）实际上，建兵木材经营部为个体工商户，每天发生大量的账务往来，且不及大公司操作范。二审法院既不向陈国荣求证，也未向大桥圣埠还建点会计柳叶核实情况，仅凭柳某的一面之词，将举证责任强加给建兵木材经营部，从而作出了违背基本事实的判决。若柳某确是代大桥圣埠还建点支付建兵木材经营部货款，则陈国荣应该知晓，但陈国荣出具的材料结算单仍记载尚欠货款51.7万元，二者明显不符。2、二审判决认定中城投公司曾委托案外人柳某转款30万元给建兵木材经营部，但柳某的证言作为定案依据未经质证。柳某在原一审、二审，重审一审、二审中均未出庭，重审二审庭审结束后，法官单独安排对柳某的证言进行质证，使该证人证言规避了一审中接受质证的程序。中城投公司辩称，1、本案是吴健兵与陈国荣之间串通的虚假诉讼。2015年2月15日建兵木材经营部的经营者吴健兵对账之后签署了对账单，该对账单记载了245万元的交易额，项目部付款245万元给吴健兵，吴健兵在账目上签名确认。原一、二审没有确认该份对账单的效力，检察机关也没有对此确认，所以本案可能是虚假诉讼。2、中城投公司向吴健兵的付款是多种方式的，并未形成检察机关所称的“习惯”。3、柳某付款是铁的事实，吴健兵亦承认与柳某之间没有经济往来，从证据来看，可以认定柳某的汇款是中城投公司的汇款。二审判决认定事实合法有效，符合证据规则。4、陈国荣与中城投公司之间产生了多起纠纷，二者之间矛盾较深，有利害关系，陈国荣的证言没有效力。5、关于陈国荣与吴健兵之间的借款30万元，这一说法在本案诉讼中此前从未提及，也没有证据证明。建兵木材经营部向一审法院起诉请求：1、两被告向原告支付货款517000元；2、被告自2015年3月5日起每日按照欠付货款金额的千分之一向原告支付违约金至货款结清之日止（自2015年3月5日起截至2016年5月16日共产生违约金222827元）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月3日，原告建兵木材经营部与被告中城投公司大桥圣埠还建点项目部代表陈国荣签订《材料采购合同》，约定了原告向中城投公司大桥圣埠还建点工地供应木材以及货物签收、结算付款及违约条件等内容。原告依约于2013年9月7日开始供货，直至于2015年2月2日最后一次向被告供货，但中城投公司并未按照合同约定付款，2016年1月29日经被告项目代表陈国荣与原告结算，原告供货金额2427000元，被告已支付金额1910000元（含2015年2月15日原告向中城投公司在财务对账单上签名后，中城投公司于2016年2月16日向原告转账200000元），被告仍欠货款517000元。原告向被告多次催要货款未果。一审法院判决：一、被告中城建第六工程局集团有限公司于判决生效后三日内给付原告安庆市大桥开发区建兵木材经营部货款517000元；并给付该货款自2015年3月5日起至2016年5月16日止的违约金144760元（按年利率的24%给付）。二、驳回原告安庆市大桥开发区建兵木材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11198元，保全费4520元，合计15718元，由被告中城建第六工程局集团有限公司负担。中城投公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二审法院认定事实：一审法院对双方签订《材料采购合同》以及被上诉人供货数量等事实认定属实，予以确认。另查明：1.陈国荣分别于2013年10月22日、2013年11月29日、2013年11月31日、2014年1月15日、2014年5月22日支付给吴建兵木材款40万元、25万元、10万元、10万元、40万元，共计付款125万元；2.中城投公司分别于2014年8月12日、2014年9月23日直接汇付原告木材款10万元、29万元；2015年2月16日转账支付20万元，共计59万元。上列共计184万元，有吴健兵出具的收条、领料单以及银行汇款凭证等证据存卷佐证。2013年12月31日中城投公司从中国银行安庆开发区支行通过案外人柳某账户向吴健兵尾数1776账号分别转款两笔金额为10万元和20万元，亦系中城投公司向建兵木材经营部支付涉案货款。中城投公司向建兵木材经营部支付涉案材料款共计214万元，建兵木材经营部共计供货2427000元，下欠货款应为287000元。还查明：中城建第六工程局集团有限公司于2017年4月12日更名为中城投集团第六工程局有限公司。二审法院认为，本案二审争议的焦点是下欠货款的具体金额。建兵木材经营部持与中城建六局大桥圣埠还建点项目部签订的《材料采购合同》以及上诉人指定的工作人员签收的21份送货单主张下欠的货款，证据充分。中城投公司认为不欠货款，并提供一份2015年2月15日吴健兵签字的《对账单》证实其已收到245万元工程款，但因出具该《对账单》的次日即2015年2月16日中城投公司又向吴健兵支付了20万元工程款，故该《对账单》所谓的“已收到”不实，遂要求上诉人提供《对账单》所对应的付款凭证。从其提供的付款凭证看，吴健兵仅对其中三笔有异议：1、2014年1月26日16万元的收条，因没有收款人姓名，且又系复印件，不具有真实性，且没有吴健兵签字，一审未予认定正确；2、中城投公司自行手写的记录，不属于付款凭据，一审未予认定正确；3、中城投公司电脑打印一份交易明细，其中载明2013年12月31日通过案外人柳某账户向吴健兵尾数1776账号转款两笔分别10万元和20万元。对该笔30万元，一审法院认为因系复印件，转款人、转款事由不详，缺乏合法性、关联性，不予采信。中城投公司对该笔柳某转款30万元认为应当认定系其支付的材料款。二审法院认为，一审庭审中中城投公司对向建兵木材经营部支付货款方式的陈述为“以下三种方式付款均视为中城建付款：1、中城建直接付款，2、由陈国荣付款，3、基于项目合作关系，直接汇至其他劳务公司后再通过劳务公司账户转到原告账户”，第二次庭审中陈述“1、项目部付款；2、陈国荣付款，钱的来源是中城建；3、陈国荣指定其他人支付（包括柳某）”，现其所举付款凭证中，涉及柳某转账的两笔共计30万元款项，因有银行出具的账户证明，足以证实柳某向吴健兵账户转款30万元的事实，且该付款方式属于中城投公司付款方式之一。吴健兵虽抗辩与柳某不认识，中城投公司不应通过柳某向其支付货款，但因未提供收到该30万元的其他合法依据，亦未举证证明其与柳某之间有其他业务往来，故对其抗辩不予采纳。关于违约金问题，中城投公司认为一审法院适用民间借贷有关规定不当，二审法院认为，双方合同约定未按约付款超过30天每日按所送货款总额的千分之一支付违约金，中城投公司认为该约定违约金过高要求调减，依据《合同法》第一百一十三条规定，该违约金应相当于迟延履行给付货款义务给被上诉人造成的损失，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条计算违约金并无不当。二审法院判决：一、变更安徽省安庆市宜秀区人民法院（2017）皖0811民初163号民事判决第一项为：上诉人中城投集团第六工程局有限公司于本判决生效之日起三日内给付安庆市大桥开发区建兵木材经营部货款287000元；并按年利率24%计算给付该货款自2015年3月5日起至2016年5月16日止的违约金；二、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2017）皖0811民初163号民事判决第二项；三、驳回安庆市大桥开发区建兵木材经营部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11198元，保全费4520元，合计15718元，由中城投集团第六工程局有限公司负担15218元，安庆市大桥开发区建兵木材经营部负担500元；二审案件受理费10417.60元，由中城投集团第六工程局有限公司负担9967.60元，安庆市大桥开发区建兵木材经营部负担450元。本院再审认为，关于中城投公司委托柳某转款30万元的认定是否缺乏依据的问题，经查，对于上述30万元转款，中城投公司提交了柳某的银行卡交易明细，柳某亦出庭确认该款系受大桥圣埠还建点项目部指示支付。上述证据业经双方质证，可以作为认定案件事实的依据。因建兵木材经营部二审中认可其与柳某并无业关系，且未能说明收到该款的合理事由，二审判决认定柳某代中城投公司付款并无不当。基于此，中城投公司与柳某之间系何种关系以及柳某受托付款的具体经过，并不影响代为付款事实的认定，二审法院未予审查亦无不妥。由于中城投公司及建兵木材经营部提交的两份结算单据显示的已付货款金额并不一致，二审法院依据付款凭证认定中城投公司的已付款符合案件实际。建兵木材经营部以其持有的结算单载明中城投公司的付款仅为191万元佐证上述30万元并非中城投公司的付款依据不足。本院再审期间，建兵木材经营部提交吴健兵的银行交易明细以证明上述30万元转款系吴健兵向陈国荣的借款，吴健兵于2015年2月17日向陈国荣转款35.6万元归还了上述借款本息。本院再审认为，从吴健兵的银行卡交易明细无法确定转款对象为陈国荣，即使吴健兵存在向陈国荣转款35.6万元的事实，但此亦不能证明该款为吴健兵的还款，以及案涉30万元系吴健兵向陈国荣的借款，且建兵木材经营部主张柳某受陈国荣指示付款也与柳某的证言相矛盾，故该证据不能证明建兵木材经营部的主张，不足以作为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的推翻原判决的新证据。此外，对于违约金的计算标准及时间问题，一审判决确认后，建兵木材经营部并未提起上诉，二审判决对此项内容亦未作变更，建兵木材经营部再审对此提出异议，本院依法不予审查。况且，因《材料采购合同》约定的违约金计算标准过高，中城投公司请求调整，原一、二审判决以欠付货款为基数，调按年利率24％计算违约金并无不当。综上，建兵木材经营部的申诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持安徽省安庆市中级人民法院（2017）皖08民终1707号民事判决。本判决为终审判决。审判长  石庆明审判员  李 蕾审判员  徐 杨二〇一九年十二月九日法官助理杨修书记员陈义超附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。