湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3429号上诉人（原审原告）：戴铁波，男，1972年1月4日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：张全民，湖南昌禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘阴县东塘镇杉塘坪村村民委员会。村主任：李汨军，男，1973年10月29日出生，汉族，住湘阴县。委托诉讼代理人：李志超，男，1963年9月11日出生，汉族，住湘阴县。上诉人戴铁波与被上诉人湘阴县东塘镇杉塘坪村村民委员会（以下简称“杉塘坪村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人戴铁波及其委托诉讼代理人张全民，被上诉人杉塘坪村委会主任李汨军及其委托诉讼代理人李志超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。戴铁波上诉请求，撤销一审判决，改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《东塘镇杉塘坪村级服务中心建设工程承包合同》的主要条款有效，但约定的“总工程造价被上诉人只负责30万元，其余自筹，被上诉人概不负责”违背公平原则。二、上诉人与被上诉人签订的“杉塘坪村村级平台建设余款付款方式协议”是被上诉人通过其他方式另行争取资金5万元的分配方式及办公用品费用支付方式的约定，一审判决认定该协议系全部工程款的结算依据错误。三、双方虽未另行签订工程总价款结算协议，但经口头协商对工程价款结算达成一致，且口头协议得以实施。1、工程完工后，双方同意先支付大部分工程款后再对工程量进行测量，故被上诉人在2018年7月3日以上诉人的名义代开了54万元税务发票；2、双方对工程进行了实地测量，并制作了结算单，确认了主体的工程总价款为637812元，扣除被上诉人已支付的工程款，被上诉人还应向上诉人支付工程款331744.5元。综上，双方签订书面承包合同后，通过实施实际行为对原约定付款金额及方式作了变更，属有效的民事法律行为，双方均应按变更后的约定享受权利和承担义务，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。杉塘坪村委会答辩称，2017年下半年，村委会按照上级精神和应村民的要求，决定建设村级服务办公大楼。经村委会及村民代表反复商量决定在村内将该建设工程进行公开招标，条件是按上级来的图纸建造，但村委会只有上级政府拨付的30万元整体承包给承建方，另外所需缺口资金由承建方自筹，且筹资金的上限额度为按图纸施工面积乘以1260元每平方米计算。村内大部分竞标人见此主动放弃，最后有6人投标，结果被戴铁波中标。工程完工后，村委会一次性结清了戴铁波承建村级平台建设的所有款项，并达成了余款付款协议。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。戴铁波在一审提出的诉讼请求：判令杉塘坪村委会向戴铁波支付工程款331744.5元及迟延支付工程款相应的利息（自2018年1月10日起按月息2分的标准计算至实际清偿之日止），并承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：戴铁波系杉塘坪村委会的村民。2017年下半年，杉塘坪村委会决定新建二层楼的村级服务中心大楼及附属设施，经反复协商杉塘坪村委会将村级服务中心大楼（二楼）及其附属设施的建设及装饰工程以包工包料的方式发包给戴铁波。2017年9月2日，戴铁波组织人员进场施工。2017年9月3日，戴铁波（即合同中的乙方）与杉塘坪村委会（即合同中的甲方）签订了一份“东塘镇沙塘坪村村级服务中心建设工程承包合同”（沙塘坪村即本案杉塘坪村）（以下简称建设工程承包合同），合同中对双方的权利义务进行了详细的约定，其中合同的第三项载明“承包价格：按甲方设计图纸施工、完成所有设计内容工程量；总工程造价甲方只负责乙方30万元，其余乙方自筹，甲方概不负责”。因所需资金缺口需要由乙方自筹，双方就戴铁波筹措资金的标准进行了协商并达成了协议，双方于合同签订的当日再次签订了一份“附加协议”。戴铁波在合同和附加协议上签名捺印，杉塘坪村委会主要负责人在合同和附加协议上签名并加盖了公章。合同签订后，戴铁波按约向杉塘坪村委会交纳了5万元押金。本案争议的工程项目于2017年11月竣工，2018年1月8日正式投入使用，2018年4月10日杉塘坪村委会向戴铁波出具了房屋竣工验收证明。戴铁波除履行合同义务外另为杉塘坪村委会购买了相关办公用品。杉塘坪村委会在施工期间将5万元押金以及30万元工程款全部支付给了戴铁波。工程验收后，双方于2018年4月25日就工程款以及办公用品的金额进行结算，戴铁波（协议的乙方）与杉塘坪村委会（协议的甲方）于当日签订了一份“杉塘坪村村级平台建设余款付款方式协议”（以下简称余款付款方式协议），协议书中载明“①村级办公楼经双方反复核算：乙方完税，甲方只欠乙方实款肆万叁仟元整（43000元）。②办公用品甲方欠乙方实款叁万贰仟元整（32000元）。③甲方共欠乙方两项资金总额柒万伍仟元整（75000元）。④付款方式：分两年付清即古历二〇一八年十二月底付叁万伍仟元（35000元），其余四万元于古历二〇一九年十二月底付清。⑤以上协议，希双方共同遵守，如有违约，由违约方承担一切法律责任。”双方在协议上签名确认。2018年7月3日，杉塘坪村委会替戴铁波代开了一张村级服务平台建设为54万元的税务发票。戴铁波认为其代开54万元税务发票的行为应视为杉塘坪村委会变更了建设工程承包合同中第三条承包价格的内容，多次找有关部门要求杉塘坪村委会尽快支付工程款，杉塘坪村委会未予结算。2018年12月，杉塘坪村委会共支付了65000元给戴铁波，其中35000元系按余款付款方式协议约定的内容予以支付，余款30000元系筹措资金。2018年12月28日，戴铁波找到案外人冯领先、戴文举就杉塘坪村村级服务中心办公大楼进行了结算，结算金额为包括主体、附设、办公用品共计人民币696744.5元。但案外人冯领先在结算单上备注“此结算单仅供承建方向外筹资之用，与村上结账毫无关系。村委有业务协助配合承建方筹资。村级平台所来建设资金归属承建方所得，资金到位十五天必须转到承建方账内”，戴铁波亦在结算单上备注“本人同意以上结算数额，不同意村委的余款结算安排”，结算单上没有杉塘坪村委会的公章及相关负责人签名。戴铁波认为杉塘坪村委会应当按照结算单上的数额向其支付工程款共计696744.5元，杉塘坪村委会认为其按照建设工程承包合同及余款付款方式协议的约定只应向戴铁波支付375000元工程款，双方对工程款的数额存在争议，故酿成纠纷。一审法院认为，本案争议的焦点为工程款数额的确定。戴铁波与杉塘坪村委会签订的建设工程承包合同、附加协议以及余款付款方式协议均系双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，建设工程承包合同、附加协议以及余款付款方式协议均系有效合同。建设工程承包合同、附加协议以及余款付款方式协议的内容对双方当事人均具有法律约束力，双方均应当遵循诚实信用的原则全面履行自己的义务。根据余款付款方式协议中记载的内容，除杉塘坪村委会依据建设工程承包合同支付的30万元工程款外，杉塘坪村委会同意另支付75000元（其中村级办公楼43000元、办公用品32000元）给戴铁波，上述内容实际为双方协商一致变更建设工程承包合同中第三条的内容即由杉塘坪村委会只负责向戴铁波支付30万元变更为支付375000元，故依据建设工程承包合同及余款付款方式协议确定本案争议的工程款为375000元。杉塘坪村委会已按照建设工程承包合同及余款付款方式协议中约定的金额及付款方式共向戴铁波支付335000元，余款40000元双方约定于古历2019年12月底付清。因双方约定的付款期限未到，戴铁波无权要求杉塘坪村委会提前履行债务。戴铁波称依据增值税普通发票以及杉塘坪村村级服务中心办公大楼结算单可以确定总工程款为696744.5元。戴铁波提交的杉塘坪村村级服务中心结算单上没有杉塘坪村委会相关负责人的签名也未加盖公章，且杉塘坪村委会当庭对结算单上载明的内容不予认可。该结算单系戴铁波与案外人冯领先作出且案外人冯领先在结算单上备注了“此结算单仅供承建方向外筹资之用，与村上结账毫无关系”，结合上述两点可确定该结算单中结算的内容与杉塘坪村委会无关，对其不具有法律约束力。仅凭戴铁波提交的增值税普通发票亦无法达到其证明目的即双方就合同的内容进行变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，故对戴铁波提出的合同内容予以变更的主张不予认可。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回戴铁波的全部诉讼请求。本案一审案件受理费6276元，减半收取3138元，由戴铁波承担。二审期间，戴铁波提交了三份证据：证据一、湖南星城建筑有限责任公司营业执照、资质证明及介绍信，拟证明被上诉人招投标方式不合法，双方签订的建设工程合同无效；证据二、照片三张，拟证明案涉工程已经进行结算，工程总款为696744.5元；证据三、通话录音，拟证明案涉工程的结算已经双方认可。对双方争议的证据及事实，本院认证认为，戴铁波并非以湖南星城建筑有限责任公司的名义与杉塘坪村委会签订案涉工程施工合同，该证据与本案没有关联性，本院不予采信；证据二可佐证2018年12月28日双方签署“杉塘坪村村级服务中心办公大楼结算单”前测量的事实，证据三不属于新证据，证据二、证据三是否能达到其证明目的，本院综合全案证据及事实综合予以认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人杉塘坪村委会建设的村级服务中心，系村、支两委办公楼，并非农民自建的低层住宅，且建筑面积也超过300平方米以上，建筑所需资金超过30万元，杉塘坪村委会将案涉工程发包给无资质的上诉人戴铁波承建，并签订了《东塘镇沙塘坪村村级服务中心建设工程承包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应认定为无效合同。虽然合同无效，但戴铁波已完成村级服务中心大楼的建设，并交付杉塘坪村委会投入使用，杉塘坪村委会应向戴铁波支付工程款。关于戴铁波起诉主张331744.5万元工程款应否予以支持的问题，戴铁波的主要理由是自筹资金困难，双方关于工程价款的约定显失公平，双方已就工程价款进行了变更和结算；杉塘坪村抗辩的主要理由是双方在合同中约定案涉工程30万元包干，其余工程款由戴铁波自筹，村委会概不负责，且该工程的发包经过公开招投标，双方在2018年4月25日签订的“余款付款方式协议”已约定结清。本院认为，从化解矛盾、定纷止争、公平原则的角度出发，酌情考虑支持戴铁波的部分诉求，较为适宜，其理由如下：一、根据杉塘坪村委会在二审庭审中的陈述，杉塘坪村委会建设村级服务中心30万元资金的来源是上级财政部门以改扩建指标下达的，上级部门对新建的村级服务中心的拨款金额是60万元，而案涉工程系新建，结合双方确认的主体及附设工程的工程款金额664744.50元（该金额系杉塘坪村委会限制戴铁波自筹资金最高限额,并非双方认可的工程款结算金额），可说明案涉工程的造价应远高于30万元；二、杉塘坪村委会在只有30万元资金不够的条件下，决定新建村级服务中心，理应由其以村、支两委的名义向上级部门筹措资金解决，但杉塘坪村委会采取低于成本价发包、由承包人自筹剩余工程款资金的方式，将涉案工程发包给没有资质的个人，杉塘坪村委会对本案合同无效存在过错；三、戴铁波没有能力自筹资金、在明知30万元资金不能完成工程建设的情况下，仍然承包案涉工程，其对合同的无效也存在过错；四、根据双方的陈述和“杉塘坪村委会限制戴铁波自筹资金上限”的事实，双方约定的所谓“自筹”资金，系戴铁波通过个人关系以杉塘坪村委会的名义，向上级部门争取下拨资金，在上级财政预算、拨款进一步规范、上级部门已就该项目拨付过资金、下达过指标的条件下，戴铁波自筹资金存在困难。如果按双方的约定，仍认定剩余工程款由戴铁波个人自筹，杉塘坪村委会概不负责，全部驳回戴铁波主张工程款的诉求，不利于化解本案矛盾，也有失公平；五、戴铁波在完成案涉工程后，虽然以自筹资金困难为由要求杉塘坪村委会结算并按结算金额支付工程款，杉塘坪村委会也有继续筹措资金（客观上筹措了5万元）向戴铁波支付工程款的想法，但双方并未就工程价款的变更达成一致，杉塘坪村委会亦不予认可。2018年12月28日的“杉塘坪村村级服务中心办公大楼结算单”的真实意思是限制戴铁波自筹资金最高限额，不能作为双方结算的依据，故戴铁波要求按该结算价格向杉塘坪村委会主张支付剩余的331744.5万元工程款，没有事实依据；六、双方于2018年4月25日签订的“余款付款方式协议”，并未明确案涉工程的具体结算金额，戴铁波亦不予认可，故不能作为双方结算和变更的依据，杉塘坪村委会抗辩其由原合同约定的只支付30万元变更为375000元，与事实不符。综上分析，根据本案案情，在杉塘坪村委会同意支付戴铁波375000元的事实基础上，本院酌情裁定由杉塘坪村委会再向戴铁波支付工程款12万元，其余限额工程款由戴铁波自筹。综上，上诉人戴铁波的上诉请求部分成立，应予部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初1489号民事判决；二、由湘阴县东塘镇杉塘坪村村民委员会向戴铁波支付工程款12万元。本案一审案件受理费6276元，减半收取3138元，二审案件受理费6276元，合计9414元，由上诉人戴铁波负担6276元，由湘阴县东塘镇杉塘坪村村民委员会负担3138元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一九年十二月二十日书记员  荣晴瑶