安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1204民初5657号原告：张宗彪，男，1975年8月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：张中凤，安徽仲天律师事务所律师。委托诉讼代理人：周亚辉，安徽仲天律师事务所律师。被告：安徽省兴泰置业有限公司（以下简称兴泰公司），住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办颍河西路**，统一社会信用代码91341200752960944E。法定代表人：陈向光，公司总经理。委托诉讼代理人：刘理，安徽坤慧律师事务所律师。被告：安徽开天建设集团有限公司（以下简称开天公司），住，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河路大唐大厦6B一社会信用代码9134120055459638P。法定代表人：黄恒，该公司总经理。原告张宗彪与被告兴泰公司、开天公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年5月22日作出（2019）皖1204名1432号民事判决，原告张宗彪不服，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。2019年10月17日，作出（2019）皖12民终3197号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2019年11月12日重新受理后,依法另行组成合议庭,于2019年12月9日公开开庭对本案进行了审理。原告张宗彪及其委托诉讼代理人周亚辉、被告兴泰公司的委托诉讼代理人刘理到庭参加了诉讼。被告开天公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张宗彪向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告各项损失876000元，支付违约金200000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年12月，二被告签订工程承包合同一份，约定：被告安徽开天建设集团有限公司承建被告安徽省兴泰置业有限公司发包的位于阜阳市颍河西路366号的东方第一城湖景苑小区13#-18#楼建筑安装工程。12月15日，被告安徽开天建设集团有限公司将其中的水电安装工程、给排水、强弱电预埋，消防的刚性套管制作及空调洞、外雨水管、阳台地漏安装等图纸所示全部工作内容及发包方在施工过程中要求变更的相关水电安装部分的相关内容。合同签订后，原告按合同约定进行施工，在施工过程中，二被告又将12#楼的相同工程交于原告施工，由于二被告的原因，导致停工3个月，复工后，二被告又违约单方终止合同。2018年2月2日，经原告与被告方项目经理张传海结算，被告兴泰公司制作了后期其他项目结算汇总表及后期完成工程量结算汇总表。在该表中，被告认可的原告各项损失为：停工期间工人工资216000元，管理人员工资60000元、原合同约定计划利润600000元，合计876000元，且其自愿承担违约金200000元。2018年4月，兴泰公司将二汇总表中的工程款，剩余材料款支付至劳动监察部门，用于清偿原告拖欠的农民工工资，其余义务未履行。综上：因二被告的原因导致停工，给原告造成巨大的经济损失，其单方终止合同，属违约行为，应承担违约责任。原告的诉讼请求有充分的事实和法律依据，请求人民法院依法支持。被告兴泰公司辩称：一、张宗彪与兴泰公司双方不存在涉案工程的建设工程施工实际的合同关系，也非合同相对方，被张宗彪仅系被告开天公司的违反分包人，无权基于合同相对方向兴泰公司主张损失赔偿及违约金相关权利。其一，从涉案合同相对主体看，建设工程施工合同的承包主体系开天公司，张宗彪参与涉案工程仅是给予与开天公司违法分包关系，其形成的权利和义务仅及于其与开天公司，和兴泰公司无关联性。张宗彪在原审诉状及庭审均自认涉案工程施工主体为开天公司，其为违法分包人即实际施工人并于开天公司签订分包协议的事实；其二，涉案2018年4月11日《结算协议书》亦载明：双方确认涉案工程的承包人为开天公司，张宗彪仅为实际施工人，结算的目的是为了处理农民工工资及避免对整体开发造成不良影响，而与实际施工人仅就工程款进行结算，并非承认张宗彪是合同相对方，原告诉求无事实和法律依据。其三，开天公司与张宗彪违法分包合同系无效合同。按照无效合同的法律后果，张宗彪仅能对实际支出主张权利，张宗彪主张所谓计划利润60万元及违约金20万元，无法律及事实依据。二、涉案所谓张传海出具的结算汇总表，非职务行为，不能作为定案依据。其一，该汇总表无兴泰公司签章，张传海也非兴泰公司在涉案工程指定负责人，兴泰公司事先事后均未收取张传海出具任何案涉工程结算但，况且该结算单是否为张传海本人所签，原告也无证据证明；另外，建设工程结算须遵循法定程序，应由承包方报相关结算材料及结算报告，由发包方、总包方、监理部门共同审核，在未报审上述材料的情况下，仅凭某人签字即认定结算价显然背离了法定的规范；其二，涉案2018年2月2日《结算汇总表》中所载金额明确标注为“暂定”，且未标注“附清单”，另该表施工单位栏内也无盖章，该结算表未经原被告三方结算确认，而只是待确认状态。此后2018年4月11日双方结算协议书是双方最终结算协议。对张宗彪主张的涉及赔偿部分由双方后续协商处理。故《结算汇总表》不能作为定案依据。其三，虽然结算协议书与结算汇总表关于工程量造价均表述为“830834元”，但该对工程量造价的一致，不能证明双方就赔偿及违约金也达成一致意见。三、涉案公司系张宗彪违法分包，兴泰公司仅在欠付工程款内承担责任，兴泰公司已经支付所有工程款，张宗彪诉请无事实及法律依据。其一，2015年12月15日，兴泰公司与开天公司签订建设工程施工合同及补充协议，在合同中明确约定不得分包。开天公司将其中水电安装、给排水部分工程包给无资质的原告施工，该工程系违法分包，双方签订的合同无效。其二，依照相关法律规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而兴泰公司已于2018年4月支付案涉工程的全部工程款，双方在街上协议上也约定，兴泰公司将案涉工程款支付后，不再承担该水电工程承包范围内任何付款责任，原告无权对工程价款之外的损失、利润及违约金向兴泰公司主张权利。其三，双方在结算协议中约定“涉及赔偿部分由双方后续协商处理”系双方自治意思的表示，如未达成一致意见，原告并不具备起诉的事实基础，况且原告也无证据证明双方就后续协商达成结果。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。被告安徽开天建设集团有限公司未提交书面答辩亦未到庭。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭举证和质证。对各方当事人无异议的证据：原告身份证复印件、工程承包合同、原告与开天公司签订的分包合同，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院综合认定如下：后期其他项目结算汇总表，无被告兴泰公司盖章，也无施工单位开天公司签章，又无相应的结算凭据及数额来源或审计报告为支撑，本院不予认定；后期完成工程量汇总表，与本案原告诉请要求赔偿损失及违约金无关联性，不予认定；现场剩余水电材料清单系复印件，无原件核对，被告兴泰公司不予认可，本院不予认定；2018年4月11日的结算协议书，被告对其证据的三性无异议，但认为双方并没有对经济损失及违约金进行确认，本院对证据的真实性予以认定；工作联系函系复印件，原件保存在开天公司，而开天公司在复印件上盖章核对，依法应予以确认；（2019）皖12民终38号民事判决书、（2018）皖12民终4216号民事判决书，系人民法院生效判决，本院对与本案具有关联性的部分予以认定；通知与回执系无原件核对的复印件，依法不予认定；东方第一城安装汇总造价表无原告及两被告签字盖章，真实性不能认定，依法不予确认。被告提供的证据建设工程施工合同及工程承包合同（补充），原告对该合同真实性无异议，本院对证据予以认定。经审理查明：2015年5月15日，被告开天公司与被告兴泰公司签订一份《工程承包合同（补充）》一份，约定：被告开天公司承建被告兴泰公司发包的位于阜阳市颍河西路366号的东方第一城湖景苑小区13#-18#楼建筑安装工程。2015年12月15日，原告张宗彪与被告开天公司签订《建筑工程施工专业分包合同》一份，该合同主要约定：“总包人（全称）:安徽省开天建设集团有限公司。分包人（全称）:张宗彪，水电班组，身份证。…一、分包工程概况，分包工程名称：安徽省阜阳市东方第一城湖景苑小区，分包工程地点：颍河西路366号。分包工程承包内容：东方第一城湖景苑工程13#、14#、15#、16#、18#的水电安装工程及给排水、强电、弱电预留预埋、消防的刚性套管制作及空调洞、外雨水管、阳台地漏安装等图纸所示全部工作内容及发包方在施工过程中要求变更的相关水电安装部分的相关内容。分包工程承包方式：包工包料。二、分包合同价款金额：大写人民币肆佰伍拾万元（暂定）小写：4500000.00元。…”。合同签订后，原告按合同约定进行施工，在施工工程中，二被告又将12#楼的相同工程交于原告施工。原告出具2018年1月30日，三期（湖景苑）项目（水电班组）后期完成工程量结算汇总表，在该表中，水电工后期实际完成工程总造价830824.7元，在该完成工程量结算汇总表上的“建设单位”栏内有“张传海”的签名，无兴泰公司印章，施工单位无签名和盖章。原告提供的《三期（湖景苑）项目（水电班组）后期其他项目结算汇总表》上的“建设单位”栏内也仅有“张传海”的签名，无兴泰公司印章，也无施工单位签名和盖章。该表中注明：（暂定）人民币大写：壹佰壹拾叁万壹仟元整。内容：1、现场剩余材料款55000元，附清单。2、相关补偿费用合计1076000元，水电班组申报金额，其中：（1）停工期间工日工资，计算方式：60天×18人×200元/天，审核金额：216000元，备注：双方协商；（2）管理人员工资,计算方式：3个月×20000，审核金额：60000元，备注：双方协商；（3）原合同约定计划利润，计算方式：总利润150万×40%，审核金额：600000元，备注：双方协商；（4）违约金，计算方式：空白，审核金额：200000元，备注：双方协商。2018年4月11日，原告张宗彪与被告安徽省兴泰置业有限公司签订《结算协议书》载明：“甲方：安徽省兴泰置业有限公司，乙方：张宗彪…8、除以上双方确认工程款以外，涉及甲方赔偿乙方部分由双方后续协商处理。…甲方：安徽省兴泰置业有限公司，乙方：张宗彪2018年4月11日。”被告安徽省兴泰置业有限公司在该结算协议上加盖该单位公章，原告在该协议上签名。后被告将二汇总表中的工程款，剩余材料款支付至劳动监察部门，用于清偿原告拖欠的农民工工资。其余义务未履行。另查明：原告张宗彪无建筑施工资质。再查明：2013年3月份，张传海受聘到被告兴泰公司工作。2018年3月20日，兴泰公司以张传海在工作上失职导致财务账目不清晰、资金损失为由，对其罚款1万元。2018年4月7日，兴泰公司免去张传海兴泰公司副总经理职务并调整工作岗位。2018年4月15日，被告兴泰公司对张传海予以辞退。本院认为：被告兴泰公司作为发包人与承包人被告开天公司签订《工程承包合同（补充）》，系双方真实意思表示，且该合同不违反法律的强制性规定，该合同依法有效。被告开天公司承建案涉工程后，与原告张宗彪签订《建筑工程施工专业分包合同》，将案涉工程12#--18#楼的水电安装工程及给排水、强电、弱电预留预埋等工程分包给张宗彪。《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。自然人不具备办理资质证书的条件，不得成为施工合同的主体。原告张宗彪作为一名无建筑资质的自然人，并不具备承建建筑工程的主体资格，其承建涉案工程的行为违反了我国法律行政法规的强制性规定，故其与开天公司签订的施工合同为无效合同。但因涉案工程已实际完工并交付，实际施工人张宗彪依照相关法律规定可以向被告主张工程款，但原告张宗彪在本案中的诉求是要求被告支付其损失及违约金，并非其作为实际施工人主张欠付的工程款，并且实际施工人张宗彪与被告兴泰公司未签订工程承包合同，原告向发包人兴泰公司主张损失和违约金，无法律依据。因原告张宗彪与发包人兴泰公司之间没有签订合同，又无证据证明双方存在关于违约责任及违约金的明确约定，且其与开天公司签订的分包合同为无效合同，而张宗彪主张被告赔偿损失876000元及支付违约金200000元所依据的证据《三期（湖景苑）项目（水电班组）后期其他项目结算汇总表》，无建设单位与施工单位盖章确认，仅有“张传海”在建设单位一栏签名，又无相关具体损失及违约金的依据和具体数额来源的证据相印证，原告的主张，事实依据不足；原告张宗彪与被告兴泰公司签订的《结算协议书》为双方最终结算依据，在该协议书第8条双方明确约定“除以上双方确认工程款以外，涉及甲方（兴泰公司）赔偿乙方（张宗彪）部分由双方后续协商处理”，而原告未提供证据证明双方经过协商处理，以及对后续赔偿损失协商的结果为原告诉求的数额，依照证据规则，原告应对其诉求所依据的事实提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：驳回原告张宗彪的诉讼请求。案件受理费14484元，由原告张宗彪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 员  吴雪梅人民陪审员  刘春雨人民陪审员  张允莲二〇一九年十二月十九日书 记 员  陈雨卉律工作者1195507212XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX律工作者1195507212附：适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同应当支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。