陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1822号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：天邦膜技术国家工程研究中心有限责任公司，住所地辽宁省。 法定代表人：徐徜徉，任公司总经理。 委托诉讼代理人：罗宗敏，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：吴玉娟，辽宁文柳山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陕西长青能源化工有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县。 法定代表人：何圣龙，任公司董事长。 委托诉讼代理人：董敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：张黄新，江苏红杉树律师事务所律师。 天邦膜技术国家工程研究中心有限责任公司（简称天邦膜公司）与陕西长青能源化工有限公司（简称长青能化公司）买卖合同纠纷一案，天邦膜技术国家工程研究中心有限责任公司不服陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322民初535号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天邦膜公司委托诉讼代理人吴玉娟、被上诉人长青能化公司委托诉讼代理人董敏、张黄新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天邦膜公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人无须对被上诉人赔偿损失2592000元；维持该判决第二项，由被上诉人给付上诉人货款及违约金合计901098元。即不服该判决的互付义务抵扣后，上诉人支付被上诉人赔偿款1690902元的判决事项。2、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1、从本案鉴定提起的程序和事实上，能够证明一审法院错误地认定事实和适用法律，作出了极其错误的判决。（1）本案2018年4月9日第一次开庭，2018年9月18日第二次开庭，焦点问题为膜分离器质量问题，两次庭审中，法院认为被上诉人应当提出鉴定申请，主审法官均明确询问被上诉人是否申请鉴定，被上诉人均明示不申请鉴定，即鉴定期限，一审法院已确定在庭审结束前。后又允许被上诉人于2019年1月10日提出鉴定申请，本应判决被上诉人未在举证期限内提出鉴定申请承担不利后果，但却以上诉人不同意鉴定为由判决上诉人承担不仅违反法律规定，更违背事实。事实上上诉人在答辩状和代理词中均明示被上诉人应申请鉴定，出具专业部门的权威意见。因双方认可膜分离器进入液态水及杂质，又因技术协议和操作规程中均严禁膜分离器进液态水及杂质，就是被上诉人工况条件不符合协议约定形成的，且膜分离器已过质保期，从这两方面，膜分离器损坏的责任应当由被上诉人自行承担；本案卷宗已送至宝鸡中院司法技术室，也是上诉人同意鉴定的结果。（2）并不是上诉人刚开始就不同意鉴定，而是因为宝鸡中院的两家可选机构均无涉案膜分离器鉴定资质，又不同意选择有资质机构进行鉴定、根本不符合鉴定机构应当有资格的法律规定而最终不同意鉴定的。一审法院枉顾事实，以上诉人不同意鉴定为由判决上诉人承担不利后果，对该错误的判决应当改判。（3）所有的膜分离器和现场均在被上诉人处，无须上诉人配合鉴定。（4）涉案膜分离器的现场，被上诉人在庭审中已自认拆除，鉴定现场在未告知上诉人也未征求法院同意情形下，被被上诉人人为破坏，上诉人从国内具有权威的专业角度出发，认为已经失去鉴定基础和事实依据，鉴定没有必要性。因此一审法院不以被上诉人人为破坏涉案膜分离器现场，丧失鉴定基础和事实依据导致无法鉴定，判决被上诉人承担不利后果，却以上诉人不同意鉴定判决上诉人承担不利后果，保护地方企业的目的昭然若揭。2、从本案的证据、法律事实和一审法院对证据的采信和事实的认定上，也能证明一审法院枉顾事实，对上述焦点问题作出了极其错误的认定。（1）本案为买卖合同，不存在举证责任倒置情形，因此，在膜分离器已过质保期后的损坏，被上诉人无证据证明涉案膜分离器本身有质量问题或存在设计、材料、工艺等缺陷，就应当由被上诉人自行负担，上诉人无须承担任何责任，二审法院据此应当依法改判。（2）双方在采购合同第13.2条和技术协议第九条第2款对于膜分离器质量保证期均有约定，为设备现场验收后十八个月或设备投入商业运行后十二个月，二者以先到为准，实际上膜质保期届满日为2016年9月13日。按照采购合同第13.3和14.2条及技术协议第九条第1款和第3款之索赔条款的约定，只有在质保期内因上诉人原因造成质量问题，被上诉人才有权向上诉人提出索赔；质保期内的被上诉人原因和质保期后的所有质量问题，上诉人均不负责免费修复，更无须承担相应责任。上诉人后来认为鉴定没有必要性、认为法院也无须鉴定原因之一是，法院应当依据质保期已过条款判决上诉人无须担责。二审法院据此也应当依法改判。（3）上诉人提交的证据4《产品合格证》等证据证明膜出厂时及被上诉人组装完成性能考核后均为合格产品，并无质量问题，且已经实际运行两年多这一法律事实。一审法院错误认定事实和判决，二审应予改判。（4）上诉人提交的证据14《询证函》等证据证明被上诉人对欠货款和欠质保金的自认证明膜分离器本身并无质量问题，更不存在设计、材料、工艺等缺陷。（5）根据双方提交的证据显示涉案膜分离器运行两年多后，膜分离器有水及杂质进入，而双方技术协议中规定了原料气中不允许有液态水的存在，只要膜分离器中有液态水及杂质的存在，就是被上诉人的工况不符合协议约定形成的，与膜分离器本身质量问题无关联，因此，不论质保期内还是质保期外，因有液态水及杂质存在是严禁的，因此形成的损失由被上诉人自行承担，上诉人无须担责。（6）一审法院认定被上诉人自行切除投入他用的6根膜是经过上诉人许可错误，被上诉人未经上诉人同意擅自改动整套装置，此后上诉人无须再对整套装置承担任何质量保证责任。（7）一审法院认定膜的使用寿命不小于10年却不理这只是一个保证指标，而不是质保期的约定，是典型的只对一方有利地认定事实，而不顾及全面事实和法律事实的认定。（8）一审法院对本诉和反诉矛盾的判决，更能证明对本案焦点问题认定事实错误。 被上诉人长青能化公司向本院提交书面答辩状，答辩认为上诉人的上诉理由不能成立：1、一审法院启动鉴定程序符合法律规定，也符合审判实践，上诉的此项理由不能成立。2、宝鸡中院鉴定部门对本案鉴定程序处理合情合理合法，无可非议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。”司法实践中，鉴定程序均是按照这一原则进行，上诉人在该鉴定程序中违反此规定和原则，强行要求选某一鉴定机构，当然不被准许，这是常识性问题。3、涉案《氢回收装置技术协议》是涉案《氢回收装置采购合同》的组成部分，上诉人不按《氢回收装置技术协议》履行，当然构成违约，应当承担违约责任，一审判决有充分的事实依据和法律依据。《氢回收装置技术协议》明确约定膜的使用寿命不少于10年，现使用不到2年就无法使用，这是客观事实。从鉴定程序看，在被上诉人提出鉴定申请后，法院认为鉴定结论对案件事实有重要的证明作用，有鉴定的必要，准许被上诉人申请，在征得上诉人同意下移送委托鉴定。在鉴定过程中上诉人又不同意、不配合鉴定，导致鉴定无法进行。根据合同约定的对产品保证及质量保证，保证包括全部货物没有设计、材料或者工艺上的缺陷，是严格按照买方技术规格要求制造的设备，并约定卖方承担因制造缺陷而造成的设备不能正常操作或者操作条件恶化的责任，如出现时必须及时对设备进行修复或者整体更换、并承担由此发生的一切费用，而判决上诉人承担违约责任，有充分的事实依据和法律依据。4、关于上诉称本诉与反诉判决矛盾的问题。（1）被上诉人逾期付款是上诉人逾期交货的结果，有合同约定的依据。（2）判决一方支付质保金、一方承担违约责任并不矛盾。5、关于上诉称《技术协议》约定的使用寿命不小于10年，是个保证指标，而不是质保期的约定问题。（1）合同约定膜的使用寿命不少于10年，但实际使用不到2年，这是事实。（2）退一步讲，即使是个合同对设备的保证指标，达不到保证指标的约定，就得承担违约责任，合理合法，无可非议。（3）上诉人认为工况条件不适合是不存在的，因为无论是合同约定还是实际操作，涉案设备是上诉人根据被上诉人的工况条件设计、制造的。上诉人认为没有按操作规程操作根本不存在，涉案设备技术性、专业性强，不可能也不敢违反操作规程操作，否则出现的后果不是这样，且其没有任何证据证明这一事实。 长青能化公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告因提供的膜分离器不符合合同约定造成的损失2971000元。2.案件受理费由被告负担。 天邦膜公司向一审法院提出反诉请求：1.原告给付被告货款538000元，并支付货款自2015年10月4日起至付清之日止的违约金；2.原告给付被告质保金269000元，并支付该款自2016年10月24日起至付清之日的违约金。（均按照人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%的1.5倍的标准计算违约金）3.反诉费由原告负担。 原一审查明：原、被告于2014年3月25日签订了《氢回收装置采购合同》、《氢回收装置技术协议》，原告长青能化公司为买方，被告天邦膜公司为卖方。约定由被告向原告提供一套膜分离回收氢气装置（以下简称氢回收装置），并作为设计、制造、检验、交付及其服务等方面的技术要求。合同总价款538万元，该设备包含膜分离器数量为30根，每根价格13.5万元，共405万元，生产厂家为被告天邦膜公司，除雾器及洗甲醇塔各一台由大连祥丰石化装备有限或者大连昌丰石化装备有限公司生产，套管加热器1台由被告天邦膜公司生产。采购合同及技术协议对质量保证（产品保证）均约定“卖方应保证合同项下所供货物是全新的、未使用过的。卖方进一步保证，合同项下提供的全部货物没有设计、材料或者工艺上的缺陷，是严格按照买方技术规格要求制造的设备，或者没有因卖方的行为或者疏忽而产生的缺陷。质量保证期限为设备达到项目现场全部验收合格后18个月，或在第一次化工投料考核合格后12个月，二者以先到为准”。技术协议另约定“卖方承担因制造缺陷而造成的设备不能正常操作或者操作条件恶化的责任，如出现时必须及时对设备进行修复或者整体更换，并承担因此而发生的一切费用”。合同约定付款方式为“（1）合同生效后的10天内，卖方提供合同履约保证金（或保函）及廉政从业保证金后，买方支付20%的预付款；（2）合同生效后，两个月内支付30%的进度款，累计支付至合同总价的50%；（3）经买方确认具备工厂交货条件，交货前的10天内，支付20%的货款，累计支付至合同总价款70%；（4）经买方确认设备运达项目现场后的10天内，支付15%的货款，累计支付至合同总价款85%，同时卖方出具合同总价款100%增值税发票；（5）经买方确认设备运行考核后的10天内，支付10%的货款，累计支付至合同总价的95%；（6）预留总价的5%作为质保金，待质保期满后且无合同纠纷，30天内支付完毕。”技术协议约定装置的保证指标“要求通过膜分离装置得到具有以下性质产品渗透气，并对下列指标提供性能保证:产品氢气的压力：2.95～3.0OPa(G)，产品氢气的温度40～50度，氢气的回收率>85%，氢气浓度≥85%。装置的使用寿命大于15年，膜的使用寿命不小于10年。装置连续使用年操作时间：333天。装置操作弹性范围：50～110%。”氢回收装置交付时间为合同生效后6个月。 合同签订后，原告自2014年4月17日起至2015年1月27日，共向被告支付货款457.3万元。2014年6月12日，被告通过传真信函告知原告，无法合同约定生产厂家的洗甲醇塔和除雾器，申请更换生产厂家。2014年12月3日，经双方协商同意更换洗甲醇塔和除雾器的生产厂家，但两设备的质量保证期延长为到货之日起36个月，质保期内一切质量问题由被告承担，涉案氢回收装置于2015年1月10日在原告项目所在地凤翔县XX镇到货验收合格，2015年9月9日至9月14日进行了性能考核，原告于2015年9月24日向被告出具了性能考核合格证。同年9月10日被告建议膜系统关闭部分膜组以提高富氢气浓度，达到考核指标。2016年4月经原告征求被告公司意见后，原告于2016年7月将涉案的6根膜切除后投入到其公司另一台氢回收装置使用。2017年10月，因原告反映涉案装置于同年5月起逐步出现氢气浓度偏低、膜组对氢气的增浓度降低现象，已不能满足正常生产需要，被告将涉案4组膜分离器运到被告厂拆检，结论为膜分离器有水及杂质进入，造成膜芯不可逆毁损，无法修复。现原告认为被告提供的膜分离器本身性能较差致模芯毁损，被告认为是原告非正常工况条件和操控致膜分离器逆毁损。在审理过程中，原告申请对涉案膜分离器损坏的原因进行鉴定，因被告不同意也不配合导致无法鉴定。 一审法院认为：原、被告签订的《氢回收装置采购合同》、《氢回收装置技术协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定履行。一审法院结合原、被告诉请，对双方争议的焦点问题认定如下： （一）关于涉案膜分离器损坏被告是否应当承担赔偿责任及赔偿数额的认定。涉案氢回收装置总价款538万元，其中膜分离器为405万，故认为膜分离器为该装置的核心和主要组成部分，该装置由被告按原告技术规格要求设计制造。现涉案合同的膜分离器于2017年10月23日经双方拆检，发现膜分离器有水及杂质进入，造成模芯不可逆毁损，无法修复，原告认为系被告提供的膜分离器本身性能较差所致，被告认为系原告非正常工况条件和操控所致，同时被告认为涉案氢回收装置于2016年9月已过了质保期，被告不应当对膜分离器的损坏承担赔偿责任，而原告认为双方技术协议约定氢回收装置保证指标使用寿命大于15年，膜的使用寿命不小于10年，现使用不到两年损坏，故被告应当赔偿原告损失。一审法院认为，依据合同约定的产品保证及质量保证，被告保证的内容包括全部货物没有设计、材料或者工艺上的缺陷，是严格按照买方技术规格要求制造的设备，并约定被告承担因制造缺陷而造成的设备不能正常操作或者操作条件恶化的责任，如出现时必须及时对设备进行修复或者整体而更换、并承担因此而发生的一切费用。另，虽原、被告约定了质保期，但被告同时对涉案产品的膜分离器承诺使用寿命不少于10年，现因原告使用2年后，因膜分离器膜芯毁损无法修复使用。虽涉案氢回收装置已过质保期，但被告根据合同约定仍应承担对其提供的因设计、材料及工艺上的缺陷而造成膜分离器不可逆毁损的责任。经两次开庭仍不能查明膜分离器毁损的原因，故原告申请对膜分离器毁损的原因进行鉴定，一审法院认为鉴于涉案膜分离器为高科技产品，专业性较强，为查明损坏原因，明确责任，认为有鉴定的必要性，故准许原告申请，并告知被告鉴定的必要性，在征得被告同意下移送委托鉴定，后因被告不同意鉴定也不同意配合，导致无法进行鉴定。故一审法院认为，被告提供原告的膜分离器未达到约定的使用年限，不同意及配合鉴定，导致无法查明膜分离器损坏的原因，被告应当承担不利后果，在无法修复，原告又另行购买其他厂家氢回收装置的情况下，被告应承担赔偿原告因膜分离器损坏造成的损失。涉案氢回收装置共使用膜分离器30根，每根单价13.5万元，总价款405万，原告使用期限2年，按照约定膜分离器使用年限最低按10年计算，被告应当赔偿8年的损失，原告按照膜分离器价款计算赔偿损失系直接损失，请求合理应予支持，因在氢回收装置使用过程中，原告于2016年7月将6根膜分离器切出用于其他装置，虽原告称现已不在使用，但未提供证据证明，亦未提供证据证明该6根膜分离器亦已损坏，故按照24根膜分离器总价款324万核定8年无法使用的损失，即259.2万元。 （二）关于被告延期交货是否构成违约及原告是否有权扣除10%货款为违约金的认定。根据合同约定被告交货时间为合同成立后的6个月，涉案采购合同及技术协议于2014年3月25日成立生效，被告应当于2014年9月25日前交货。现查明被告交货验收时间为2015年1月10日，延期交货100余天，但双方合同付款条款第15.2条规定，合同生效后两月内支付货款的30%，即原告应当于2014年5月25日前支付被告30%货款，但该款原告于2014年9月5日才支付，原告未按合同约定延期付款亦近100天构成违约，该期间应当扣除。另外，在合同履行过程中，因洗甲醇塔和除雾器生产厂家需要变更，被告于2014年6月12日向原告提交了申请，而双方于2014年12月3日才达成一致意见，该五个月系协商的时间，双方对延期交货都负有一定的过错，故该期间亦应当扣除。综上，认为因原告未按约定时间付款及因合同变更导致延期交货，不属于被告的单方责任，被告不应承担迟延交货的违约责任，被告主张扣除10%货款53.8万元作为违约金无法律依据，主张不能成立。 （三）关于被告请求原告给付10%货款及质保金并请求支付货款、质保金违约金的请求是否应当支持的认定。因10%货款即53.8万元按照约定应当在氢回收装置考核合格后的10天支付。2015年9月24日原告向被告出具了考核合格证，故原告应当于2015年10月4日前支付10%货款53.8万元，现未支付构成违约，应当承担继续支付货款及违约金的违约责任。对货款违约金原告请求按照人民银行同期同类贷款基准月利率4.75%的1.5倍的标准计算符合法律规定，因原、被告涉诉后，互付履行义务，故酌情支持货款自2015年10月4日期至2019年3月19日（反诉之日）的违约金，即94098元。因双方约定质保金为货款的5%即26.9万元，待质保期满后且无合同纠纷，30天内支付完毕。因双方质保期约定氢回收装置设备达到项目现场全部验收合格后18个月，或在第一次化工投料考核合格后12个月，二者以先到为准，在合同履行过程中，双方将洗甲醇塔和除雾器的质保期约定为到货后的三年，根据以上约定，按验收时间质保期到期日为2016年7月10日，按考核时间质保期到期日为2016年9月24日，按洗甲醇塔和除雾器的质保期到期日为2018年1月10日，按约定应当认定保质期到期时间为2016年7月10日，因原告认可洗甲醇塔和除雾器均能正常使用，无质量问题。综上，因洗甲醇塔和除雾器的质保期变更系合同的补充约定，应当以最后到期的日期即2018年1月10日起的30天内返还质保金，故原告应当于2018年2月10前支付被告质保金26.9万元。因涉案合同原告于2018年3月涉诉，双方互付履行义务，故对被告请求的质保金违约金不予支持。 综上，对原告的本诉请求，认为被告不同意鉴定也不配合鉴定，导致无法查明涉案膜分离器损坏的原因，不能排除其公司涉案膜分离器不存在设计、材料、工艺等缺陷，应当承担不利的后果，故支持被告赔偿原告损失259.2万元，对原告请求的其余诉请不予支持。对被告的反诉请求，因原告未按照合同约定的时间支付货款构成违约，故本院支持原告给付被告货款53.8万元，并支付逾期付款违约金9.4098万元，对被告反诉请求的质保金，原告未按照约定时间支付构成违约，故支持原告给付被告质保金26.9万元，对质保金的违约金，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）天邦膜技术国家工程研究中心有限责任公司赔偿原告（反诉被告）陕西长青能源化工有限公司因提供的膜分离器不符合合同约定造成的损失人民币2592000元。二、原告（反诉被告）陕西长青能源化工有限公司给付被告（反诉原告）天邦膜技术国家工程研究中心有限责任公司货款人民币538000元、质保金人民币269000元，并支付逾期付款违约金人民币94098元，以上款项合计人民币901098元。以上一、二互付履行义务抵扣后，由被告（反诉原告）天邦膜技术国家工程研究中心有限责任公司支付原告（反诉被告）陕西长青能源化工有限公司赔偿款人民币1690902元，于本判决生效后十五日内履行。三、驳回原告(反诉被告)陕西长青能源化工有限公司的其余本诉请求；四、驳回被告(反诉原告)天邦膜技术国家工程研究中心有限责任公司的其余反诉请求。本诉案件受理费30570元，由原告负担3900元，被告负担26670元；反诉案件受理费6564元，由原告负担6340元，被告负担224元。 本院二审期间被上诉人向法庭提交两份证据：1、上诉人公司技术人员赵龙签名的新合成氢回收膜组使用评价；2、关于新合成系统性考核指标的说明。证据1证明被上诉人操作无误，损坏原因可能是安装问题。证据2上亦有赵龙签名，证明赵龙是上诉人工作人员。上诉人质证认为第1份证据真实性无法核实，赵龙是技术部员工，但即使是赵龙所写也不能证明其证明目的，仅是建议拆除返厂，不能证明损坏原因。 本院二审查明事实同一审认定事实。以上事实有《氢回收装置采购合同》、《氢回收装置技术协议》、《关于氢回收膜相关问题的函》、《关于氢回收膜相关问题的回复》、《氢回收膜分离器采购合同》、《生产记录报表》、设备制造厂家变更情况说明、关于氢回收装置6根膜切出的情况说明、考核指标说明及函件截图、交货时间表、交货验收单、支付货款的票据凭证、《膜分离设施产品说明及安全操作规程》、《新合成改造装置氢回收系统性能考核合格证》、陈卓邮箱截屏、拆卸检测膜分离器的录像光盘、现场照片、30根膜现场组装照片、《关于氢回收膜相关赔偿问题的函》、《关于相关回复的复函及附图1》、中国专利金奖、中国膜工业协会会员证、证明函、增值税专用发票、复函及收件人闫俊民邮箱截屏、正常膜分离器内部膜丝和封头照片、发件人邝怡超邮箱截屏、天地华宇物流托运单及一、二审庭审笔录在卷佐证，予以证明。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应当承担涉案膜分离器的损坏赔偿责任。 1、本案中涉案膜分离器于2017年10月23日经双方拆检，发现膜分离器有水及杂质进入，造成模芯不可逆毁损，无法修复。上诉人主张涉案膜分离器损坏原因系被上诉人工况不符合协议，膜分离器有水及杂质进入。被上诉人主张上诉人提供的膜分离器本身性能较差所致。根据双方签订的《氢回收装置技术协议》“二.2.1产品性能2、膜分离器的最长使用寿命已达16年，正常使用寿命10年以上；九、产品保证（1）……卖方保证实施技术服务使其合同货物正确安装、合理操作和正确维护保养，在合同设备在寿命期内运行良好。”本案中涉案膜分离器仅使用二年即损坏，无法修复。而本案膜分离器为科技成分较高的产品，使用技术性、专业性较强，对毁损原因无法查清的情况下，被上诉人申请鉴定应予准许。本案一审法院准许被上诉人申请鉴定并委托至宝鸡中院司法技术室后，上诉人明确表示不同意也不配合该项鉴定。宝鸡中院司法鉴定室认为由于双方当事人对鉴定事宜没有达成一致，仅一方当事人参与鉴定该鉴定程序无法进行，也无法达到公平公正，故决定将案件退回凤翔县人民法院。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案双方当事人诉讼后，均未向法庭提交膜分离器损坏原因的相关证据，一审判决作出前，由于上诉人不同意不配合鉴定导致本案无法进行鉴定，无法查明涉案膜分离器损坏的原因，故不能排除涉案膜分离器是否存在设计、材料、工艺等缺陷，故上诉人应当承担不利后果。关于上诉人认为现场已拆除的问题，本案的标的物并未灭失，拆除后是否能够鉴定应由鉴定机构做出结论。上诉人认为在宝鸡中院的鉴定名录中的鉴定机构无膜分离器的鉴定资质就不同意鉴定，是其自己放弃在诉讼中的相关权利。故一审法院按照24根膜分离器总价款核定8年无法使用的损失，即259.2万元由上诉人承担符合法律规定。 2、关于拆除的6根膜分离器是否经上诉人同意问题。2016年4月27日、2016年4月29日被上诉人与上诉人工作人员往来邮件中可见，被上诉人因与上诉人就切出两组膜（每组3根），采用串联形式对老合成氢回收系统尾气中的氢气进行再回收，就处理过后的富氢气及非渗透气组分进行计算，即上诉人对该6根膜分离器的切除是明知且同意的。上诉人关于被上诉人未经其同意擅自改动整套装置，其无须再对整套装置承担任何质量保证责任的理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人天邦膜公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费30570元由上诉人天邦膜技术国家工程研究中心有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 宪 审 判 员  刘勇东 审 判 员  赵荣辉 二〇一九年十二月六日 法官助理  贾军凌 书 记 员  李 敏 1