安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2185号上诉人（原审原告）：刘运良，男，1968年10月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。被上诉人（原审被告）：蚌埠金伟置业发展有限公司，住所地蚌埠市涂山路**，统一社会信用代码91340300560667030G。诉讼代表人：安徽治邦律师事务所和安徽安永清算破产管理人事务所有限公司，系蚌埠金伟置业发展有限公司管理人。委托诉讼代理人：周文，安徽治邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨阳，安徽治邦律师事务所实习律师。上诉人刘运良因与被上诉人蚌埠金伟置业发展有限公司（以下简称金伟公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘运良上诉请求：1.依法将一审判决第一项中的违约金数额83779.5元改判为152462.2元；2.判决金伟公司退还房屋面积差8013.2元；3.一、二审诉讼费用由金伟公司承担。事实和理由:一、一审判决适用法律不当。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”时，没有充分调查事实，在明知刘运良此时装修的房屋还未达到交付条件的情况下，就认定刘运良提前装修房屋的时间为房屋交付的时间，适用法律不当。1、双方就案涉房屋的交付条件在购房合同第八条作出约定，即出卖人应在2014年10月31日前，依据国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付给买受人使用。一审法院明显未考虑双方有关交付条件的约定，认定提前装修的行为就是房屋交付错误，明显违背判决所依据的法律规定。2、对于“装修视为交付”的意思表达，在装修前后，双方既无书面约定，也无口头约定。3、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《建设工程质量管理条例》第十六条、第五十八条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、《中华人民共和国消防法》第五十八条等法律法规，都明确地表达了房屋交付必须经过竣工验收，达到法定的交付条件方可交付，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。由此可见，商品房交付条件是法律强制性规定，商品房交付条件是法律行为而不是事实行为。4、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条中所提到的占有转移的房屋应是符合法律规定的房屋，即必须是符合法定商品房交付条件的房屋。一审法院适用该条法律时断章取义，有瑕疵。5、开发商在一审中向法院出示的有关商品房验收的证明材料，都能证明刘运良所购房屋装修时，房屋未达到交付条件。开发商一审中提供的给刘运良寄送的交付书面送达书运单号，也能证明开发商事实上已经承认了刘运良对所购房屋装修的行为不是交付行为。6、刘运良花了半辈的血汗合法地购买了金伟公司的房屋，由于烂尾多年，已经给刘运良造成了很大的精神伤害和物质上的损失。一审判决不仅未公平公正地保护受害者的合法权益，还会间接地纵容开发商的不法行为。综上，一审法院明知2017年3月30日刘运良对所购房屋装修时，房屋还未达到商品房交付条件。一审法院没有考虑合同中双方有关交付条件的约定，也没有考虑国家许多有关商品房交付条件的强制性规定，就作出了不适当的判决，严重损害了当事人的权利。金伟公司向刘运良交付所购买房屋的时间应该是2018年12月10日，即其公示的房屋交房日。违约金结束时间也是2018年12月10日。二、金伟公司应退还房屋面积差金额。因金伟公司的错误，金伟公司在2018年12月14日给刘运良开的全款发票上显示房屋没有面积差，导致刘运良在一审时不知道房屋有面积差，而没有提出要求金伟公司退还房屋面积差金额的诉求。在看到金伟公司的面积差公示后，刘运良才知道购买的房屋有面积差，又找到金伟公司，重新开了房屋的全款发票。因此，刘运良在二审时提出退还房屋面积差金额的诉讼请求，请求法院予以支持。根据双方购房合同第五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，产权面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内部分房价款由出卖人返还买受人。双方签订的合同面积是120.08平方米，产权登记面积为118.34平方米，房子实测面积小了1.74平方米。三、金伟公司应向刘运良支付总金额的计算方法为：1.单倍违约金赔偿金额:自2014年11月1日至2015年6月30日(241天)，数额为553000元×0.0001×241天＝13327.3元。2.双倍违约金赔偿金额:自2015年7月1日至2018年12月10日(1258天)，数额为553000元×0.0002(双倍赔付)×1258天＝139134.8元。3.房屋面积差金额:购房单价是4605.26元/平方米，故应退还房屋面积差1.74平方米×4605.26元/平方米＝8013.2元。综上，金伟公司应给付的总金额为160475.4元。金伟公司辩称，2019年6月11日第一次债权人会议上已经通过了对所有购房人违约金的计算方法，即违约金按照双倍计算，时间是从合同约定的交房日计算到实际交付日，有主张提前装修的购房人计算到提出装修申请之日。刘运良于2017年3月30日提交了提前装修申请，实际接收了案涉房屋，表明其已经实际入住并使用该房。商品房交付是指占有和使用的交付，以实现居住、使用为目的。法律规定对房屋转移占有即视为房屋的交付使用；法律规定未经验收不得交付使用，并非代表购房人实际占有使用未经验收合格的商品房不能认定为开发商已履行交付义务。综上，一审判决认定事实清楚，应予维持。刘运良向一审法院起诉请求：1.判令金伟公司继续履行合同约定的交房义务；2.判令金伟公司支付违约金175854元（截止2019年3月10日的违约金175854元，2019年3月11日起至实际交房之日止的违约金刘运良另行主张）；3、案件诉讼费用由金伟公司承担。一审法院认定事实：2013年6月22日，买受人刘运良与出卖人金伟公司就位于安徽省蚌埠市禹会区淮河金伟熙城官邸第8栋1单元28层01281号房屋签订《商品房买卖合同》，合同编号为201306220038。合同中双方约定：诉争房屋建筑面积为120.08平方米，每平方米单价为4605.26元，房屋总价款为553000元，买受人采用按揭付款方式购房，签订本合同之日付首付173000元，银行按揭贷款380000元应于2013年7月21日前付清进入出卖方账户。面积误差比在3%以内的（含3%）的，据实结算房价款。产权登记面积小于合同约定的面积，面积误差比绝对值在3%以内的（含3%）部分的房价由出卖人返还买受人。出卖人应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交房期限之日第二天至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金。金伟公司在合同约定的2014年10月31日前并未交付案涉房屋。2014年11月3日，金伟公司出具金伟熙城官邸一、二期业主诉请回复，其中载明：三、何时交房？1#、9#2015年4月底交房（只限装修）；7#、8#、10#2015年6月底交房（水、电、气、网络、有线电视均安装到位）按以上推迟交房日期若不能交房，自此日期开始愿意以购房合同约定赔偿金的标准予以双倍赔偿。涉案工程于2018年11月20日经验收合格。2018年11月22日经竣工验收备案。2017年3月30日，刘运良以需要提前装修为由实际接收了案涉房屋。刘运良已经通过首付款和银行贷款的方式支付了约定房款，2018年12月14日，案涉房屋开具增值税普通发票，房屋总款为553000元。一审法院认为，刘运良与金伟公司签订了《商品房买卖合同》，双方形成商品房销售合同关系，均应按照约定全面履行合同义务。《商品房买卖合同》明确约定案涉房屋交付日期是2014年10月31日前，金伟公司逾期交付房屋，应该按照合同规定的最后交付之日第二天起至实际交付之日止按日向买受人支付已经交付房款万分之一的违约金。刘运良于2017年3月30日实际接收了房屋，违约金计算天数应从2014年11月1日起至2017年3月29日止。2014年11月3日，金伟公司出具金伟熙城官邸一、二期业主诉请回复，明确承诺若未按照回复日期交房，自2015年7月1日起违约金应当按照日万分之二计算。故本案金伟公司支付的违约金应分段计算，即2014年11月1日至2015年6月30日的违约天数为241天，标准为已经支付房款553000元的日万分之一，553000×0.0001×241=13327.3元；自2015年7月1日至2017年3月29日违约天数为637日，标准为已经支付房款553000元的日万分之二，553000×0.0002×637=70452.2元；故一审法院对刘运良要求金伟公司支付违约金175854元的诉讼请求，依法支持83779.5元。金伟公司辩称业主诉求回复中承诺的2015年6月底若逾期不能交房按照约定赔偿金标准双倍予以赔偿不是出于真实意愿，而是为了平息社会矛盾，以免发生群体性事件而做出的回复，现在要求按照合同给付违约金。一审法院认为金伟公司未提供充足证据证明该业主诉求回复意思表示不真实，故对该抗辩意见不予采纳。本案刘运良已经实际接收房屋，故对其要求金伟公司继续履行交付房屋的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、蚌埠金伟置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付刘运良违约金83779.5元；二、驳回刘运良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3817元，减半收取1908.5元，由金伟公司承担947.24元，由刘运良承担961.26元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。刘运良提交以下证据：一、楼宇交接书一份，证明案涉房屋实际接收的时间为2018年12月10日。二、安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初1596号民事判决书和提前装修承诺各一份，证明与刘运良同一开发商、同一小区、同样情况的案外人黄云峰，一审判决认定房屋违约金计算至2018年12月10日，故刘运良的违约金也应计算至2018年12月10日。三、书面证人证言一份，证明刘运良在一审庭审中实际陈述的内容和庭审记录中有关是否装修的内容不符。四、装修合同、报价单、装修公司开具的收据一组，证明案涉房屋是在2018年12月10日之后装修的。五、物业公司录音一份，证明2018年12月10日的楼宇交接书是从物业公司领取的，楼宇交接书是物业出具的，刘运良拿钥匙的时间是2018年12月10日。金伟公司的质证意见为：对证据一的真实性有异议，该证据中没有物业公司的印章。对证据二的真实性无异议，但是达不到刘运良的证明目的，案外人黄云峰2017年2月28日以实际装修为由接收了房屋，但是其有2018年12月10日和金伟公司的结算确认，确认了违约金的计算方法和计算时间，与本案情形不同。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到刘运良的证明目的。对证据四的真实性有异议，建材经营部不具有装修资质，且收据开具的时间从2018年12月18日至2019年3月19日，收据票号相连，故该证据达不到刘运良的证明目的。对证据五的真实性不能确定，达不到刘运良的证明目的。金伟公司提交以下证据：一、金伟公司2018年8月16日电费统计表、微信转账20元截图、刘运良转账20元的收据，证明2018年8月16日刘运良电表产生的电费是37度，刘运良交纳20元给金伟公司的桑姓工作人员，金伟公司开具了收据。二、其他两个住户的破产债权申报书、提前装修承诺、楼宇交接书，证明与刘运良同楼号同单元几乎同时签订提前装修承诺的住户的楼宇交接书格式与刘运良提供的不一致，签订楼宇交接书时间与签订提前装修承诺的时间是同天或相差几天。刘运良的质证意见为：对证据一中电费统计表的真实性有异议，对微信转账20元无异议，对收据真实性不清楚，对金伟公司认为20元是电费不认可，该费用不是刘运良产生的，2018年8月16日刘运良在微信群听说金伟公司要办电费卡，如果不办理后果自负，故刘运良到相关地方登记办电卡，该20元是办电卡的费用。对证据二的真实性无法确定，达不到金伟公司的证明目的。本院对刘运良提供的上述证据的认证意见为：一、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因刘运良在一审庭审中明确陈述“2017年3月30日拿到房屋，开始装修”、“找物业拿钥匙的，被告方同意我们装修，就让物业给我们钥匙，双方签订提前装修承诺”、“因为我小孩要结婚，我在2017年3月30日申请提前拿房装修”，其在2019年4月26日的补充意见中陈述“我拿钥匙的时候，开发商从没有告知我违约金计算时间从此为止”，且刘运良的代理人在代理意见中亦陈述“原告接收房屋的行为并不能免除被告完成综合验收的责任”，故可以确定刘运良自2017年3月30日起已实际占有了案涉房屋。因此，刘运良提供的楼宇交接书达不到其证明目的。二、鉴于金伟公司对刘运良提供的证据二的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。因安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初1596号民事判决系根据查明“2018年12月10日，经黄云峰与金伟公司结算确认，合同违约金总额为116570元”的事实进行裁判，而本案刘运良和金伟公司之间并不存在与上述约定相同的结算情形，故刘运良提供的该组证据达不到其证明目的。三、刘运良提供的证据三属证人证言，因证人未出庭接受询问，不符合证据的形式要件，故本院对该证据的真实性不予认定。另，因刘运良对一审庭审笔录中的部分内容已经作出修改，且其本人对庭审笔录签字确认，故一审庭审笔录记载的内容客观真实。因此，本院对刘运良提供的证据三的证明力亦不予认定。四、刘运良提供的证据四证明的是房屋占有后的具体使用情况，本院对该证据的关联性不予认定。五、刘运良提供的证据五实质上属于证人证言的范畴，因证人未到庭参加诉讼，本院对该证据的真实性和证明力均不予认定。本院对金伟公司提供的上述证据的认证意见为：对金伟公司提供的证据一的证明力不予认定；对其提供的证据二的关联性和证明力不予认定。刘运良对一审法院查明“2017年3月30日，刘运良以需要提前装修为由实际接收了涉案房屋”的事实有异议，对一审法院查明的其他事实无异议；金伟公司对一审法院查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，综合当事人陈述及举证、质证情况，本案二审的争议焦点为：刘运良要求金伟公司支付逾期交房违约金152462.2元是否有事实及法律依据？根据本案已查明事实及当事人提供的相关证据，依据相关法律规定，对上述争议焦点综合分析、评判如下：案涉《商品房买卖合同》系刘运良与金伟公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同第八条约定金伟公司应在2014年10月31日前，将竣工验收合格的商品房交付给刘运良使用。刘运良提供的《提前装修承诺》可以证实，刘运良明知案涉房屋尚未达到交付条件而主动申请提前装修。如前分析，刘运良自认其“2017年3月30日拿到房屋，开始装修”、“找物业拿钥匙的，被告方同意我们装修，就让物业给我们钥匙”等，结合其在二审中陈述2017年3月交纳物业费的事实，可以确定刘运良于2017年3月30日实际占有了案涉房屋，应视为金伟公司以案涉房屋当时的状况客观上向刘运良履行了交付义务。金伟公司之后履行的书面交付手续等，并不能改变案涉房屋已转移占有的事实。金伟公司交付给刘运良的房屋虽不符合双方合同约定的“验收合格”的交付条件，但金伟公司在一审法庭辩论终结前提供了完整的《工程竣工验收报告》，故一审判决将刘运良主张的逾期交房违约金截止日期确定为刘运良实际接收房屋的2017年3月30日，并无不当。刘运良主动申请提前装修，其接收房屋后又以金伟公司交付的房屋“未经验收合格”为由主张逾期交房违约金，于法无据，本院不予支持。案涉房屋存在未按照合同约定的交付条件进行交付的问题，刘运良如认为房屋质量存在问题，可依法另行主张。另，刘运良主张金伟公司退还其房屋面积差价款8013.2元，系其在二审中增加的独立的诉讼请求，不属于本案的审理范围，刘运良亦可依法另行主张。综上所述，刘运良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1517元，由刘运良负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 胡松涛审判员 张志荣二〇一九年十二月七日法官助理丁刘女书记员朱静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。