重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8113号上诉人（原审原告）：明宗林，男，1965年3月27日出生，汉族，住重庆市綦江区永新镇升平街村。委托诉讼代理人：李华，重庆合纵律师事务所律师。上诉人（原审原告）：明宗强，男，1958年10月27日出生，汉族，住重庆市綦江区中峰镇新场街。委托诉讼代理人：李华，重庆合纵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市顺欣养老服务有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道连城村**，统一社会信用代码91500222091221561M。法定代表人：杨昌会，该公司负责人。委托诉讼代理人：袁媛，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人明宗强、明宗林、重庆市顺欣养老服务有限公司（以下简称顺欣公司）生命权纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初5745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人明宗强、明宗林及其共同委托诉讼代理人李华、上诉人顺欣公司的委托诉讼代理人袁媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺欣公司上诉请求：撤销原判，依法改判；本案二审诉讼费由对方负担。主要理由：一审法院适用过错推定原则错误，本案系生命权纠纷，属于一般侵权纠纷，明宗林、明宗强在一审诉讼中举示的两份鉴定意见书均系单方委托而作出，其中一份关于是否为新鲜性骨折的鉴定意见书中司法鉴定人朱平的执业证已经失效，并且鉴定人均未出庭作证，不能作为定案的依据；即使顺欣养老公司应当承担赔偿责任，也仅仅是针对王素珍的伤残承担赔偿责任；明宗林、明宗强未提交其母亲王素珍的户籍性质等证据，一审法院认定按照城镇户籍标准计算相应费用，缺乏依据。综上，请求予以改判。明宗林、明宗强辩称，一审判决事实认定清楚，双方举证责任分配符合法律规定，王素珍从受伤到死亡是一个连贯的过程，明宗林、明宗强以侵权行为与死亡因果关系以及参与程度主张赔偿符合法律规定，一审中法院为了慎重起见，让明宗林、明宗强配合去调取了其他证据证明王素珍生前是城镇居民，故一审按照城镇居民标准主张王素珍的相关费用符合法律规定；重庆法正司法鉴定所的两份鉴定书系明宗林、明宗强依法取得，鉴定机构及鉴定人员亦具有相应鉴定资质，鉴定人朱平的执业证并未到期，只是正在年检，故一审法院采信该两份司法鉴定意见符合法律规定，综上请求驳回顺欣公司的上诉。同时，明宗林、明宗强向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由对方负担。主要理由：一审责任划分不当，王素珍所产生的医疗费是顺欣公司的直接侵权导致，不应当按责任比例划分，对于其他费用的责任比例划分应当按照45%为宜；一审判决的精神抚慰金过低。顺欣公司辩称，明宗林、明宗强举示的证据不足以证明顺欣公司存在侵权的事实，故请求驳回对方的上诉请求。明宗林、明宗强向一审法院起诉请求：“1、判决被告支付医疗费57117.32元、护理费6432元、住院伙食补助费2700元、交通费1000元、丧葬费40882元、死亡赔偿金174445元、精神抚慰金100000元、鉴定费4400元，共计386976.23元；2、诉讼费由被告承担。”一审法院认定事实：顺欣公司系从事经营食堂、养老服务、家政服务等业务的主体，其营业执照和养老机构设立许可登记的住所均为重庆市綦江区古南街道连城村**。王素珍（身份证号5102231928********）曾于2018年5月5日到重庆綦江爱康康复医院治疗，于2018年5月15日出院，出院诊断：1、双膝退行性关节炎；2、双膝关节滑膜炎；3、骨质疏松症；4、中度贫血；5、肾功能损害。2018年7月15日，顺欣公司为甲方（服务机构），王素珍为乙方（服务对象），张运敏（王素珍儿媳）为丙方（担保人），三方签订了《重庆市綦江区顺欣养老服务合同》，其中约定甲方为乙方提供一级老年照护服务，具体服务内容为完全帮助穿脱更换衣服、更换尿布、保管药品、一日三餐膳食（送餐）、衣物及被褥洗涤、物品清洁消毒、预防保健、社交娱乐；服务期限自2018年7月15日至2019年7月14日；服务费用按月收取，每月人民币贰仟贰佰元（其中床位费1000元、护理费400元、生活费600元、尿不湿200元）。在该合同附件2《首次入院健康状况介绍》中记载王素珍存在老年性痴呆、半瘫症状。合同签订当日，王素珍按约定交纳了保证金3000元、托管费（2018年7月15日-2018年7月31日）1173元、保险费200元，顺欣公司将王素珍安排在綦江区文龙街道杨家湾居团山巷111号即重庆市綦江区欣星养老服务有限公司注册登记的场所内。重庆市綦江区欣星养老服务有限公司工商登记的法人代表为郑青廷，该公司取得了食品经营许可（有效期2017年3月27日至2022年3月26日），但未取得养老机构设立许可。2018年12月23日13时许，王素珍的儿媳张运敏等人到养老院探望时，发现王素珍右踝关节附近皮肤溃烂，遂先后将王素珍送往重庆綦江爱康康复医院、綦江区人民医院、西南医院（陆军军医大学第一附属医院）进行检查治疗，其中重庆綦江爱康康复医院诊断为右踝部感染、右胫腓骨粉碎性骨折、冠心病频发房型早搏；西南医院诊断为右胫腓骨粉碎性骨折伴感染。王素珍在西南医院检查后于2018年12月26日又回到前述养老服务场所。2019年1月2日，王素珍被送往綦江区人民医院治疗，入院诊断为：1、右胫骨远端粉碎性骨折；2、右外踝开放性骨折伴窦道形成；3、右腓骨近端粉碎性骨折；4、右胫腓骨慢性骨髓炎？；5、右小腿远端皮肤缺损。王素珍在綦江区人民医院住院治疗2天后于2019年1月4日出院，出院诊断为：1、右胫骨远端粉碎性骨折；2、右外踝开放性骨折伴窦道形成；3、右腓骨近端粉碎性骨折；4、右胫腓骨慢性骨髓炎？；5、右小腿远端皮肤缺损；6、Ⅱ呼吸衰竭；7、肺性脑病；8、肺部感染；9、重度贫血；10、低蛋白血症。出院医嘱：强烈建议患者住院进一步治疗，加强营养。2019年1月5日13时52分，王素珍被送往綦江区中医院治疗，入院诊断为；1、胸腔积液待查；2、支气管扩张伴感染；3、Ⅱ型呼吸衰竭；4、右侧胫腓骨骨折；5、中度贫血；6、低蛋白血症；7、脑血管意外？。王素珍住院治疗43天后于2019年2月17日18时39分死亡，死亡原因为：呼吸、循环衰竭；死亡诊断为：1、慢性阻塞性肺病伴感染；2、Ⅱ型呼吸衰竭；3、双侧胸腔积液（性质特定）；4、右侧胫腓骨骨髓炎；5、右侧胫腓骨骨折；6、右踝窦道；7、慢性心功能不全；8、中度贫血；9、低蛋白血症；10、泌尿道感染。王素珍检查治疗产生的医疗费用为57517.91元（重庆綦江爱康康复医院2145.92元、西南医院400.68元、綦江区人民医院4043.37元、綦江区中医院50927.94元），由医保基金支付1510.09元。2019年1月7日，明浩（系王素珍孙子）委托重庆法正司法鉴定所文证审查王素珍右胫腓骨骨折是否为新鲜性骨折。2019年1月9日，重庆法正司法鉴定所对此作出鉴定意见，该意见分析说明中记载：“经审阅委托单位提供王素珍的病历资料、影响学资料，分析认为：王素珍先后就诊于陆军军医大学第一附属医院、重庆市綦江区人民医院，经拍片均诊断右胫腓骨多发性骨折；经复阅2018年12月23日影像片，其右胫腓骨骨折形态符合机械性钝性外力作用特征；经复阅王素珍2018年12月23日影像片，其右侧胫腓骨断端锐利，未见骨痂生长，符合新鲜性骨折征象”。该鉴定意见结论为：王素珍2018年12月23日影像片显示右胫腓骨骨折为新鲜性骨折。鉴定费用为1200元。2019年3月19日，明浩委托重庆法正司法鉴定所文证审查王素珍死亡与损伤的因果关系。2019年5月15日，重庆法正司法鉴定所对此作出鉴定意见，认为“王素珍未行尸体解剖检验，死亡原因及死亡机制不明，其右胫腓骨骨折为非致命性损伤，该骨折伴局部感染亦非致病性原因。王素珍为高龄老人，自身存在一定的基础疾病，不排除本次右胫腓骨骨折加重自身疾病的进展，从而促进死亡，建议以本次右胫腓骨骨折为其死亡的次要原因认定为宜”。该鉴定结论意见为：王素珍右胫腓骨骨折为其死亡的次要原因认定为宜。鉴定费用为3200元。王素珍的孙子明浩因怀疑王素珍伤情系顺欣公司的工作人员虐待造成，于2018年12月26日向綦江区公安局文龙派出所报警。綦江区区公安局文龙派出所接警后，分别对许兴育（王素珍养老院同室居住老人）、胡启江（顺欣公司护工）、杨昌容（顺欣公司护工）、李治容（护理王素珍之护工）、赵学友（护理王素珍之护工）、罗昭芬（护理王素珍之护工）等人进行了询问，其中2018年12月26日对许兴育询问的主要问答内容：“问：王素珍此前是否摔倒？答：没有；问：王素珍最近是否身体不适？答：她最近有点感冒”；2018年12月29日对许兴育询问的主要问答内容：“问：王素珍的脚是如何受伤的？答“不知道；问：王素珍是否能够照顾自己？答：不能；问：王素珍是否摔倒过？答：她有一次晚上从床上梭下来过，当时我还喊了护工小胡过来将她抬到床上”；2018年12月26日对杨昌容询问的主要问答内容：“问：是谁负责照顾王素珍？答：没有固定的人员照顾，一共有罗昭芬、李志容、赵学友、周明辉四个人都在照顾；问：你是如何发现王素珍受伤的？答：我是2018年12月23日那天上午去王素珍房间查房时，王素珍就说脚杆痛得很，我检查就发现她右腿有一个眼，受伤了。当天下午，王素珍儿媳就来发现王素珍脚杆受伤了，送到医院去检查，后王素珍家属就给杨昌会打电话称王素珍右腿断了，我们才晓得王素珍伤情这么老火（严重）；问：王素珍右腿是如何受伤的？答：不晓得；问：是否有人看见王素珍受伤？答：没有；问：你们一般是如何照顾王素珍的？答：我们照顾王珍素所有事情，吃饭、穿衣服、换尿不湿、洗漱等”；2018年12月29日对胡启江询问的主要问答内容：“问：近期王素珍是否受过伤？答：近期的一天晚上8、9点钟左右，具体哪天记不清了，应该在两周以内，我查房时看到王素珍坐在地上，背靠床边，双腿伸直朝向进门右边墙壁。我喊来另一护工，将王素珍抬上床睡好，王素珍看上去没有什么不正常，她也没有说话，许兴育睡着了”；2019年1月18日分别对李治容、赵学友、罗昭芬的询问中，该三人均陈述不晓得王素珍是如何受伤的。王素珍系城镇居民户籍，其生育了明宗林、明宗强、明宗杰三子。诉讼中，明宗杰明确表示放弃主张本案权利，不参加本案诉讼。诉讼中，明宗林、明宗强申请的证人张运敏证实：王素珍有老年性痴呆是间歇性的，有时候认得到人，有时候认不到，能自己吃饭，在养老院时候基本上就只认识张运敏；王素珍两只膝盖都痛，有积液，但是扶到东西还是能走，送到养老院时没有骨折或皮肤溃烂。顺欣公司法人代表杨昌会陈述：张运敏当时陈述王素珍有老年性痴呆，自己走失过，脚上有骨髓炎；养老院认为老年性痴呆是指自己子女都不认识的症状、半瘫是指上半身能动而下肢不能活动；当时直观上看王素珍双脚不能走动，问她住哪里、是否吃饭、有无子女时，她都不清楚；重庆市綦江区欣星养老服务有限公司的法定代表人郑青廷是杨昌会的儿媳妇，该公司与顺欣公司的经营主体是一家人，两个公司的工人工资等都是杨昌会统一在发放，考虑到王素珍经常生病、服药，所以将王素珍安置在了重庆市綦江区欣星养老服务有限公司位于重庆市綦江区文龙街道杨家湾居团山巷111号的养老场所。明宗林、明宗强提供了收条、收据共6份（共计金额6432元）证实其损失护理费6432元。顺欣公司对前述护理费收条、收据的真实性不予认可。顺欣公司在王素珍住院期间支付了护理费150元。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，明宗林、明宗强以侵权法律关系起诉要求顺欣公司赔偿，而顺欣公司对本案损失是否承担赔偿责任为本案争议焦点。案涉养老服务合同附件2《首次入院健康状况介绍》中显示王素珍存在“老年性痴呆、半瘫”症状，结合顺欣公司法定代表人杨昌会陈述“直观上看王素珍双脚不能走动，问她住哪里、是否吃饭、有无子女时，她都不清楚”的情况，对此可以认定王素珍在进入顺欣公司养老时老年性痴呆症状较严重。本案中没有证据证实王素珍在进入顺欣公司前便存在右胫腓骨骨折症状，结合重庆法正司法鉴定所2019年1月9日作出“王素珍2018年12月23日影像片显示右胫腓骨骨折为新鲜性骨折”的鉴定意见，应当认定王素珍右胫腓骨骨折发生在顺欣公司为其提供养老服务期间。鉴于王素珍系老年痴呆较严重且双脚不能走动的九十余岁高龄老人，且顺欣公司将其安排在未办理养老许可的场所，而王素珍在该场所养老期间出现右胫腓骨骨折症状，顺欣公司应当举证证明自己对此不存在过错，否则依法应当承担不利后果。本案纠纷发生后，公安机关分别向与王素珍同室居住养老的许兴育和顺欣公司单位护工胡启江、杨昌容、李治容、赵学友、罗昭芬进行了询问，但均未确定王素珍右胫腓骨是如何骨折的，均不能证明顺欣公司对王素珍右胫腓骨骨折没有过错。顺欣公司也未提供其他证据证明其对王素珍右胫腓骨骨折不存在过错，其依法应当承担相应赔偿责任。王素珍系九十余岁高龄老人，从其在医院检查治疗及死亡诊断的情况看，除存在右胫腓骨骨折外，自身还存在一定的基础性疾病，重庆法正司法鉴定所鉴定王素珍右胫腓骨骨折为其死亡的次要原因，在没有相反证据的情形下，该鉴定意见应当采纳。根据王素珍自身疾病参与情况，参照右胫腓骨骨折为其死亡的次要原因的鉴定意见，一审法院酌情确定由顺欣公司承担本案损失30%的赔偿责任。对于本案损失，一审法院结合明宗林、明宗强请求和证据依法确认。1、医疗费共计57517.91元，但其中已由医保基金支付1510.09元，依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，该1510.09元应予扣除，一审法院确认医疗费为56007.82元。2、对于住院伙食补助费，王素珍两次住院共计45天，对此主张2700元未超过依法计算金额，一审法院予以支持。3、对于护理费，王素珍系九十余岁高龄老人，且在进入顺欣公司处养老前便存在老年痴呆、双膝退形性关节炎、双膝关节滑膜炎等疾病，其本身就需人护理，但因其右胫腓骨骨折后到医疗检查及住院治疗，客观上增大了护理强度，增加了护理成本，一审法院对此酌情按80元/天计算，具体为3760元（80元/天×到医院检查及住院共计47天）。4、对于死亡赔偿金，王素珍系城镇居民户籍，明宗林、明宗强对此主张174445元未超过依法计算金额，一审法院予以支持。5、对于丧葬费，明宗林、明宗强对此主张40882元未超过依法计算金额，一审法院予以支持；6、对于鉴定费用，明宗林、明宗强因鉴定产生鉴定费用4400元，经鉴定王素珍右腿胫腓骨骨折为新鲜性骨折，王素珍右腿胫腓骨骨折其死亡的次要原因，该两份鉴定意见系为查明王素珍受伤及死亡原因而产生，且有相应的票据为凭，一审法院予以确认；7、对于精神抚慰金，虽然王素珍死亡主要由其自身年龄和基础疾病所致（右胫腓骨骨折仅为次要原因），但顺欣公司对王素珍右胫腓骨骨折具有责任，且在骨折处皮肤溃烂后都未主动将该情况告知王素珍家属，对王素珍本人及其家属带来精神痛苦是客观的，一审法院对此酌情主张4000元；8、对于交通费，就医产生交通费是客观的，一审法院酌情主张600元。前述损失共计286794.82元，扣除顺欣公司已经支付的护理费150元，顺欣公司还应赔偿85888.45元（286794.82元×30%(150元）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告重庆市顺欣养老服务有限公司赔偿原告明宗林、明宗强损失共计85888.45元，在本判决生效后20日内付清；二、驳回原告明宗林、明宗强的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3552元，由原告明宗林、明宗强负担2487元（已交），被告重庆市顺欣养老服务有限公司负担1065元（此费已由原告预交，被告在履行前述义务时一并支付原告）。”二审经审理查明，重庆法正司法鉴定所鉴定人员朱平执业证有效期为2013年10月27日至2023年10月26日，朱平在作出本案所涉及两份司法鉴定意见书时不存在执业证失效的情形。另查明，一审庭审后，明宗林、明宗强向一审法院提交了重庆市綦江区人力资源和社会保障档案管理中心出具的《离退休人员死亡待遇核定预览表》，其上载明王素珍生前系退休人员。二审庭审中，顺欣公司认可该证据的真实性，但认为该证据系超过举证期限提交，人民法院不应当采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人明宗林、明宗强委托重庆法正司法鉴定所对其母亲王素珍右胫腓骨骨折是否为新鲜性骨折以及死亡与损伤的因果关系进行文证审查并出具鉴定意见，虽然该鉴定意见系明宗林、明宗强单方委托作出，但现上诉人顺欣公司并无证据证明该鉴定程序明显违法或鉴定意见依据不足，且王素珍已经死亡已无重新鉴定的基础，故一审法院采信明宗林、明宗强单方委托作出的鉴定意见，并无不当。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王素珍于2018年5月5日入院接受重庆綦江爱康康复医院治疗后，出院诊断身体并无骨折。此后，王素珍于2018年7月15日被送至顺欣公司处接受养老服务，服务期限为一年。在服务期间内，王素珍的家属于2018年12月23日发现王素珍身体异常，遂送至医院接受治疗并被医院确诊为右踝部感染、右胫腓骨粉碎性骨折等症状，后王素珍一直处于住院治疗状态直至死亡。依据重庆法正司法鉴定所于2019年1月9日的司法鉴定意见“经复阅提供王素珍2018年12月23日影像片，其右胫腓骨断端锐利，未见骨痂生产，符合新鲜性骨折征象”，足以认定王素珍的骨折伤系在接受顺欣公司的养老服务过程中造成，顺欣公司作为提供养老服务的专业机构有照料王素珍生活起居及发现问题及时通知家属的义务，而顺欣公司未及时发现王素珍老人的伤情亦未及时通知家属的不作为行为，势必导致王素珍的伤情得不到及时医治，顺欣公司对此存在过错。依据重庆法正司法鉴定所于2019年5月15日作出的“王素珍右胫腓骨骨折为其死亡的次要原因认定为宜”，可以认定王素珍的骨折伤是导致其死亡损害后果的次要原因，一审法院根据本案具体情况，酌定由顺欣公司对王素珍的死亡承担30%的赔偿责任正确，明宗林、明宗强称医疗费应该全部由顺欣公司承担的理由，缺乏法律依据，本院不予采信。明宗林、明宗强向一审法院提交了重庆市綦江区人力资源和社会保障档案管理中心出具的《离退休人员死亡待遇核定预览表》,该证据能够说明王素珍系城镇退休人员，且此证据在二审庭审质证过程中，顺欣公司亦认可其真实性，故该证据应当予以采信。虽然一审法院未对该证据进行质证在程序上存在一定瑕疵，但并不影响案件的事实认定和相应赔偿费用的计算，故对顺欣公司认为一审法院按照城镇标准计算相应费用依据不足的理由，本院亦不予支持。一审法院酌定精神抚慰金4000元，符合法律规定，并无不当。综上所述，明宗强、明宗林、重庆市顺欣养老服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5602元，由上诉人重庆市顺欣养老服务有限公司负担4801元，由上诉人明宗林负担801元。本判决为终审判决。审 判 长  段晓玲审 判 员  周 舟审 判 员  夏兴芸二〇一九年十二月十日法官助理  赵 曦（院印书记员赵中雪