天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终8025号上诉人（原审被告）：创智联合（天津）文化传播有限公司，住所地天津市河**友谊北路昆仑中心**。法定代表人：张海鸽，总经理。委托诉讼代理人：徐建坤，天津击水（南开）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧丽曼，天津击水（南开）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津比佛力酒店管理有限公司，住所地天，住所地天津市河**光复道街民族路**v>法定代表人：于浩林，经理。委托诉讼代理人：刘岩，女，该公司职员。原审被告：张海鸽，女，1989年10月29日出生，满族，创智联合（天津）文化传播有限公司总经理，住天津市河**。上诉人创智联合（天津）文化传播有限公司（以下简称创智公司）因与被上诉人天津比佛力酒店管理有限公司（以下简称比佛力公司），原审被告张海鸽买卖合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。创智公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回比佛力公司的一审诉讼请求或发回重审，诉讼费均由比佛力公司负担。事实和理由：1.创智公司已经按照合同约定为比佛力公司履行合同约定的报批手续，且已经交付了LED显示屏，比佛力公司已实际使用，创智公司不存在违约行为；2.一审法院认定的预付款有误，预付款仅指签订合同2日内预付的80000元，其余款项均不属于预付款性质，且比佛力公司已实际使用显示屏，同时该显示屏已不具有返还的价值；3.创智公司负责报批时设置的是发光广告牌，对于比佛力公司处可能无法获批LED显示屏已经告知给比佛力公司，比佛力公司已经知情，而对于发光广告牌已经下发施工许可证，未取得行政许可决定书是由于比佛力公司安装了LED显示屏，创智公司已履行合同义务，不存在违约行为，不应当返还预付款或承担违约责任。比佛力公司辩称，比佛力公司对于发光广告牌与LED显示屏之间是否存在区别并不知情，因此向创智公司支付80000元申报审批费用，由创智公司履行报批手续，如果在签订合同时就知道无法安装使用LED显示屏，那么就不会购买并支付费用，按照合同约定，全款结清前，显示屏归创智公司所有，因此已经支付的313500元均属于预付款，故认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张海鸽未出庭答辩亦未提供新的证据。比佛力公司向一审法院起诉请求：1.判决创智公司、张海鸽退还预付款313500元，并支付违约金33000元，共计346500元；2.本案诉讼费由创智公司、张海鸽承担。一审法院认定事实：1.比佛力公司原名称为天津意涛献王酒店管理有限公司和比坲利酒店管理（天津）有限公司。创智公司系张海鸽创立的个人独资公司。2016年11月29日，天津意涛献王酒店管理有限公司作为甲方，创智公司作为乙方，双方签订《ＬＥＤ电子产品购销合同》一份，约定乙方按照甲方使用要求制定设计方案，由甲方向乙方购买ＬＥＤ电子显示屏。价格约定为：正面ＬＥＤ192000元，侧面ＬＥＤ74000元，申报审批费用80000元，最终优惠价格330000元。货款结算办法约定：1.付款方式：签订合同起2日内预付80000元，进场安装7日内预付85000元；显示屏安装完毕后，调试至甲方验收合格预付45%，148500元；安装点亮调试完一年内无质量问题，甲方签字认可后一次性付尾款16500元。2.甲方应将合同款项如期汇至乙方盖章确认的指定账户，如未履行，所造成的损失由甲方自行承担。3.全款未结清前，该显示屏归属权为乙方，全款结清后显示屏归属权为甲方。4.如报批手续未批，乙方将预付款全额退还甲方并赔偿合同总金额的10%。合同第十一条约定：首批款项80000元打到乙方个人账户，收款账号为：62×××39，开户行：中国建设银行天津福彩中心支行，收款人：张海鸽。此外，该合同还对包装方式、验收标准、售后服务等进行了约定。2.合同签订后，比佛力公司原法定代表人于景涛自2016年11月30日至2016年12月17日分四次从其个人账户支付款项313500元，其中二笔款项汇至创智公司账户，金额共计233500元，剩余二笔汇至张海鸽个人账户，金额共计80000元。至今尚有尾款16500元未给付。此外，创智公司亦履行了交付、安装和调试ＬＥＤ屏幕的义务。设置地点为：比佛力公司的住所地即天津市河**。2016年12月16日，比佛力公司在《验收单》上盖章确认。2016年11月24日，创智公司代比佛力公司向天津市市容和园林管理委员会提交《建筑物门面装修改建行政许可申请书》一份，其中申请事项坐落地点处载：天津市河北区，牌匾设置的设置形式处载：发光广告牌。在申请书申请人签名及签章处比佛力公司加盖其单位印章。依据该申请，天津市市容和园林管理委员会于2016年12月2日下发《天津市设置户外广告（牌匾）设施施工许可证》，在该许可证说明一栏中载：证妥善保管，不得涂改、转让；严格按照行政许可事项和要求施工，在规定期内施工完毕；注意安全施工，涉及相邻关系自行协调解决；竣工5日内报验，验收合格后领取行政许可决定书。但截至目前，该项目并未进行报验，并亦未取得行政许可决定书。在创智公司为比佛力公司安装和调试LED屏幕后，未依法取得行政许可决定书前，比佛力公司使用了该LED屏幕数月，后该LED屏幕被相关部门勒令禁止使用，目前该LED屏幕在比佛力公司处。3.由于本案涉及到专业性问题，故针对专业性问题，一审法院于2019年8月28日到天津市城市管理委员会就相关专业问题进行询问，该管理处一负责人向一审法院解释：（1）《天津市户外广告设置管理规定》现行有效，目前办理户外广告设置即依据该规定；（2）关于《天津市户外广告设置管理规定》第二条对于“户外广告”和“牌匾”的解释为：牌匾是户外广告的一种，户外广告包含牌匾及其他广告形式如LED电子屏。发光广告牌是牌匾的一种，LED电子屏是除牌匾以外的其他户外广告形式中的一种；（3）根据《天津市户外广告设置管理规定》第六条“禁止在下列区域位置设置户外广告（不含牌匾）：（一）……（二）文物保护单位、风貌建筑保护地区……”。在文物保护单位和风貌建筑保护地区可以设置牌匾，包括发光广告牌匾，但不可以在该地区设置LED电子屏。且，安装LED电子屏必须有规划设置，也就是在设计该建筑物的时候就必须预留该位置；（4）在2016年12月的时候，牌匾和户外广告不是归到一起的，是从2018年下半年牌匾才归到户外广告范围内，并按照《天津市户外广告设置管理规定》办理。以前在实际实施的过程中，牌匾是按照《建筑物外延装修改建审批事项》的规定办理审批手续；（5）本案涉及的发证时间为2016年12月2日的《天津市设置户外广告（牌匾）设施施工许可证》是一个施工许可，还需要在竣工后5日内报请验收，验收合格颁发行政许可决定书后方可使用。本案中仅有施工许可，没有行政许可决定书，故未经许可不得使用；（6）“发光广告牌”是牌匾，在2016年12月时，应按照《建筑物外延装修改建审批事项》办理，所以申报的时候填写的是《建筑物门面装修改建行政许可申请书》。当时户外广告申报不用该表格；（7）现在户外广告设置，也就是LED电子屏用的申请书是《天津市设置户外广告设施（含牌匾）行政许可申请书》，其中“申请人应提交的材料”中要求申请人提供“与产权人签订的同意设置户外广告设施的书面协议”，不管是现在还是2016年的时候，设置LED电子屏都需要提供产权人签订的同意设置户外广告的书面协议。现在牌匾的设置按照户外广告进行申请，也需要产权人同意，2016年的话，可能是仅需要房屋产权证或者租赁合同;（8）现在牌匾属于户外广告，实行两证合一，不再办理施工许可证。只要要件齐全，材料齐备，符合法定程序，经过审查之后，直接发行政许可决定书，申请人直接去施工、安装；如果不符合规定，出具不予许可决定书。4.2016年3月29日，天津市政府网站发布《关于公布天津市第一批保护性建筑名录的公告》一份，内容为：“根据《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（中发〔2016〕6号）、《历史文化名城名镇名村保护条例》（国务院第524号令）和《住房城乡建设部关于坚决制止破坏行为加强保护性建筑保护工作的通知》（建规〔2014〕183号）的明确规定，经市规划局、市国土房管局和市文物局认定，市人民政府同意，现予公布天津市第一批保护性建筑名录，共计910座，其中不可移动文物717座（含历史风貌建筑657幢），历史建筑193座（含历史风貌建筑193幢）。”该名录中包含民族路56～60双号楼，该建筑系历史风貌建筑。5.一审法庭在对张海鸽询问时，其表示本案涉诉的由比佛力公司原法定代表人打到其个人账户的80000元，其已经分五次打回创智公司账户，时间和数额分别为：2016年12月12日转款17000元，回单用途载转账存入；2017年7月10日转款5000元，回单用途载退款；2017年7月19日转款45000元，回单用途载转账存入；2018年2月9日现金存款10000元，回单用途载ATM存款；2018年8月29日转款3500元，回单用途载转账存入。此外，张海鸽表示其个人银行账户和创智公司的银行账户的关系为在有报销或者年底利润分红时，创智公司会将钱打到其个人账户。在创智公司账户里没钱且需要钱的时候，其个人就会往公司账户打钱，因为创智公司的注册资本系认缴资本。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.创智公司是否存在双方签订的《LED电子产品购销合同》第五条第四款的违约情况；2.《LED电子产品购销合同》第五条第四款中所谓的“预付款”指的是什么；3.张海鸽是否应承担连带责任，也即创智公司和张海鸽的资产是否存在混同的情况；4.《LED电子产品购销合同》第五条第四款中违约金是否存在约定过高及应予以调整的情况。具体分析如下：第一，双方所签订的《LED电子产品购销合同》第五条第四款约定，如报批手续未批，乙方将预付款全额退还甲方并赔偿合同总金额的10%。从该条款可以看出，创智公司有为比佛力公司就所出出售的LED电子屏幕进行报批手续审批的义务，且该报批手续成功与否应作为是否履行合同义务及是否应当承担违约责任的条件。现根据一审法院向天津市城市管理委员会工作人员了解的情况以及《天津市户外广告设置管理规定》可知，由于天津市河北区民族路56～60号楼系历史风貌建筑，故而本案中创智公司为比佛力公司经过测量制作、安装并调试的LED电子屏幕不允许在上述地点安装使用，也就不存在LED电子屏幕成功报批的可能。一审庭审中，创智公司表示，其在签订该合同的时候并不知晓天津市河北区民族路56～60号楼系历史风貌建筑。经查，天津市河北区民族路56～60号楼位于天津市意式风情区，系天津市意式风情街入口之一，在该建筑物外延上亦悬挂有天津市历史风貌建筑的标识。故对其该抗辩，不予采信。比佛力公司作为非从事广告业务经营的专业性单位，对LED电子屏幕安装、审批、使用等手续不知悉符合常理。而创智公司作为专业性单位，明知其与比佛力公司所供销的LED电子屏幕非一般产品，其安装、审批、使用等具有严格的限制条件，而没有尽到其应尽的审查义务，导致报批手续客观不能通过，双方所签订的合同根本无法履行，就此创智公司存在过错，应当承担违约责任，并将预付款全额退还比佛力公司。此外，根据双方签订的《LED电子产品购销合同》第五条第三款的约定，在全款未结清前，该显示屏归属权为乙方即创智公司。一审庭审中，比佛力公司与创智公司亦均认可因比佛力公司尚有款项未给付创智公司，目前LED电子屏幕的所有权归创智公司所有，故创智公司可另案主张权利。关于创智公司抗辩称，双方签订的《LED电子产品购销合同》并未约定安装地点和方式，因此若不能安装在建筑物上，可独立安装在移动支架上，仍可实现合同目的。一审法院认为，从双方签订的《LED电子产品购销合同》中可以看出，双方在签订该供销合同前已对安装地点和尺寸等进行测量，双方合同的意向应为安装在建筑物上，且通过创智公司曾代比佛力公司向天津市市容和园林管理委员会提交的《建筑物门面装修改建行政许可申请书》及坐落位置示意图中亦可看出，双方所供销的LED电子屏幕应安装设置在建筑物上而非移动支架，故而创智公司该抗辩不予采信。第二，关于《LED电子产品购销合同》第五条第四款中所谓的“预付款”的范围问题。该条款的内容为：签订合同起2日内预付80000元，进场安装7日内预付85000元；显示屏安装完毕后，调试至甲方验收合格预付45%，148500元；安装点亮调试完一年内无质量问题，甲方签字认可后一次性付尾款16500元。现比佛力公司认为除尾款16500元外，其他款项均系预付款，故而其公司已给付创智公司的313500元款项均系预付款。而创智公司认为预付款仅为首笔款项即80000元。针对双方对于该条款理解的歧义问题，一审法院认为，根据该条款的字面表述以及《LED电子产品购销合同》第五条第三款的表述即现全款未结清前，该显示屏归属权为乙方，全款结清后显示屏归属权为甲方，可以理解为预付款指的是除尾款16500元以外的其他款项即313500元。第三，关于张海鸽是否应承担连带责任，也即创智公司和张海鸽的资产是否存在混同的情况。现创智公司系一人独资公司，张海鸽系创智公司的唯一股东。比佛力公司给付创智公司货款有一部分即80000元确实打入张海鸽个人账户。而张海鸽虽表述该80000元其已经打回创智公司账户，亦提交了部分转款凭证，但张海鸽提交的转款凭证时间跨度长达近两年时间，且该转款凭证的总额与80000元并不完全吻合，转款凭证的回单用途一栏亦未有明确标注。在对张海鸽进行询问时，其亦表述其个人账户与创智公司的账户有多种往来，包括公司向其个人的转款情况，亦存在公司账户没有钱的情况下，其作为公司股东向公司注资的情况。现在一审法院限张海鸽提交证据证明其个人资产与公司资产不存在混同的时间范围内，张海鸽不能提供充分证据，故而应承担举证不能的法律后果。据此认定张海鸽与创智公司应针对本案涉案款项承担连带给付责任。第四，关于创智公司所述的违约金约定过高，要求适当予以调整一节。现《LED电子产品购销合同》第五条第四款约定如报批手续未批，乙方将预付款全额退还甲方并赔偿合同总金额的10%。本案涉合同总金额为330000元，赔偿合同总金额的10%的数额应为33000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而本案中，比佛力公司最后一笔预付款给付创智公司的时间为2016年12月17日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，该约定违约金33000元，并不存在过高情况，故不予调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、创智联合（天津）文化传播有限公司于判决生效后十日内退还天津比佛力酒店管理有限公司预付款313500元；二、创智联合（天津）文化传播有限公司于判决生效后十日内赔偿天津比佛力酒店管理有限公司违约金33000元；三、张海鸽就上述第一项和第二项款项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6498元，保全费2252.50元，共计8750.50元,由创智联合（天津）文化传播有限公司、张海鸽负担。二审期间双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。依据双方签订的合同，由创智公司负责办理报批手续，且比佛力公司支付了80000元报批费用，如报批手续未批，创智公司将预付款全额退还比佛力公司并赔偿合同总金额的10%。创智公司虽主张已履行了报批手续并已取得施工许可证，但在申请时的项目名称为发光广告牌，而在申请递交后，依据双方签订的合同，创智公司所提供的产品为LED显示屏，对于两者的区别，普通消费者无法区分，但创智公司系从事广告业务的专业单位，对此应当是明知的，其主张在签订合同时已将两者的区别及有可能无法获批的后果告知给比佛力公司，对此其未能提供证据予以证实，比佛力公司亦予以否认。结合一审法院查明的事实，由于比佛力公司所处的位置，无法安装使用案涉的LED显示屏，亦不可能取得审批手续，在此情况下，创智公司在签订合同前按照发光广告牌进行申请审批，实际其提供的产品与报批项目不同，由此产生的法律后果应当由创智公司承担。创智公司主张预付款金额仅为80000元，但依据合同的约定，除尾款16500元以外，其他款项均为预付性质，因此创智公司关于预付款金额的上诉理由亦不能成立。一审法院对于违约金及张海鸽的责任承担认定并无不当，本院予以维持。综上所述，创智公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6498元，由上诉人创智联合（天津）文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟均勇审判员  王伟杰审判员  常 静二〇一九年十二月十三日书记员  唐 啸