福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终375号 抗诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江建群，男，1977年3月22日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人蓝金成、杨惠贞，福建元光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄水旺，男，1996年12月21日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省漳州市龙文区。曾因犯强奸罪于2013年2月26日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因犯抢劫罪于2015年2月9日被判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元，2016年10月28日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年12月6日被判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元，2018年1月30日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人郭振宏，福建元光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘伟圳，男，1981年11月15日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省南靖县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人高瑶，福建格论律师事务所律师。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人江建群、黄水旺、刘伟圳犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年6月27日作出（2019）闽0602刑初287号刑事判决。福建省漳州市芗城区人民检察院提出抗诉。原审被告人江建群、黄水旺、刘伟圳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员庄端、代理检察员陈光发出庭履行职务，上诉人江建群及其辩护人蓝金成，上诉人黄水旺及其辩护人郭振宏，上诉人刘伟圳及其辩护人高瑶到庭参与诉讼。现已审理终结。 原判认定的事实:自2018年11月开始，被告人江建群、黄水旺、刘伟圳受雇于“阿海”、“平”（另案处理）等人从事假烟的装卸、运输工作。由被告人刘伟圳驾驶闽Ｄ×××××小货车将散装成品烟支运输到漳州市芗城区石亭镇蔡前村426-1号后面的部队旧营房，再由被告人江建群、黄水旺清点、卸货到该营房内，并将营房内的过滤烟嘴搬运至闽Ｄ×××××小货车上，由被告人刘伟圳运走。2018年12月6日，公安机关在该营房及闽Ｄ×××××小货车上查获散装成品烟支云烟（软珍品）846条、芙蓉王（硬）2461条、玉溪（软）1038条、中华（硬）1577条及过滤烟嘴55箱（每箱内有10000支）。经鉴定，上述成品烟支及过滤烟嘴价值共计人民币1807627.6元。经福建省烟草质量检测站检测：上述涉案烟草制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 原判认定上述事实的证据有：抓获经过、人员基本信息、相关刑事判决书及刑满释放证明、扣押物品清单及照片、价格认定结论书、认定意见函、检验报告、现场勘验材料、被告人江建群、黄水旺、刘伟圳的供述等。 原判认为，被告人江建群、黄水旺、刘伟圳明知他人生产、销售假冒伪劣卷烟而予以提供帮助，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应以共同犯罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人江建群、黄水旺、刘伟圳均起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚。在实施犯罪行为过程中，被告人江建群、黄水旺、刘伟圳因其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。归案后，被告人江建群、黄水旺、刘伟圳均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人黄水旺曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决：一、被告人黄水旺犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人江建群犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘伟圳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；四、已扣押的散装成品烟支云烟（软珍品）八百四十六条、芙蓉王（硬）二千四百六十一条、玉溪（软）一千零三十八条、中华（硬）一千五百七十七条及过滤烟嘴五十五箱（每箱内有一万支）予以没收。 福建省漳州市芗城区人民检察院提出抗诉认为，被告人黄水旺依法不应认定为累犯，原判认定黄水旺为累犯，确有错误。 福建省漳州市人民检察院出庭支持抗诉意见认为，根据在案证据，黄水旺前罪被判处有期徒刑以上刑罚的罪行案发时黄水旺不满18周岁，根据刑法关于累犯的规定，黄水旺在本案中不应当被认定为累犯，一审判决认定黄水旺为累犯，属适用法律错误。黄水旺虽不构成累犯，但有多次前科犯罪，应作为酌定情节在量刑时予以考虑。 上诉人江建群上诉提出，其具有从犯、未遂、到案后如实供述自己的罪行、悔罪态度好等情节，其犯罪情节显著轻微、危害后果轻微，请求二审法院综合全案事实，对其免除处罚或者较大幅度减轻处罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人黄水旺上诉提出，其不应当被认定为累犯，其具有从犯、未遂、坦白等情节，请求二审法院依法对其减轻处罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人刘伟圳上诉提出，其具有从犯、未遂、认罪、悔罪态度好等情节，请求二审法院依法对其减轻处罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经审理查明，上诉人黄水旺曾因犯强奸罪被判处有期徒刑，犯罪时未满十四周岁；曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，犯罪时未满十八周岁，因犯盗窃罪被判处拘役。故根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，原判认定黄水旺为累犯，适用法律错误，本院依法予以纠正。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人江建群、黄水旺、刘伟圳明知他人生产、销售假冒伪劣卷烟而予以提供运输等帮助，货值金额达人民币1807627.6元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人江建群、黄水旺、刘伟圳均起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。上诉人江建群、黄水旺、刘伟圳在犯罪过程中，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。归案后，上诉人江建群、黄水旺、刘伟圳均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。检察机关关于原审判决认定黄水旺为累犯属适用法律错误的抗诉意见，黄水旺及其辩护人所提黄水旺依法不构成累犯，请求二审法院依法予以改判的诉辩意见，均有法律依据，均予以采纳。关于江建群、黄水旺、刘伟圳及其各自辩护人所提各上诉人均具有从犯、未遂、坦白、悔罪态度好等情节，相关情节原判均已经客观认定，并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及第三款、第二条、第六条及依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初287号第二项、第三项、第四项及第一项中对被告人黄水旺定罪及并处罚金部分的判决。 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初287号第一项中对被告人黄水旺主刑部分的判决。 三、上诉人黄水旺犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月7日起至2023年3月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 郭昭容 审判员 杨 健 二〇一九年十二月十一日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。