江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终2305号上诉人(原审被告)：戚银生，男，1961年1月10日生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：乐涛，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏银丰新型建筑材料有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区新丰镇太兴村。法定代表人：刘永根，该公司董事长。委托诉讼代理人:徐志鹏，江苏腾飞苑律师事务所律师。委托诉讼代理人:潘刚，江苏瑞信律师事务所律师。上诉人戚银生与被上诉人江苏银丰新型建筑材料有限公司（以下简称银丰公司）追收抽逃出资纠纷一案，江苏省盐城市盐都区人民法院作出（2016）苏0903民初4641号民事判决后，戚银生不服提起上诉，本院经审理作出（2017）苏09民终3617号民事裁定，撤销（2016）苏0903民初4641号民事判决，发回江苏省盐城市盐都区人民法院重审，该院立案受理后依法重新组成合议庭进行审理并作出（2018）苏0903民初1825号民事判决，戚银生不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戚银生上诉请求：1.改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实及理由:上诉人认为对抽逃出资的认定应当坚持实质审查标准，判断是否存在转移出资损害公司利益的行为。本案刘永根、王赴秀利用公司实际控制人地位，不按实际情况调整账务，滥用诉权，一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致错误判决。一、一审法院事实认定错误，保护了未出资的违法行为，打击出资人的合法行为。本案刘永根实际仅出资10万元，其余出资均为上诉人戚银生投入。刘永根、王赴秀夫妇以1706.8万元价格购买上诉人的股权(不包括刘永根股权)，股权转让时也未支付对价。1.刘永根持有银丰公司15％股权，应出资301.2万元，根据相关证据及刘永根本人陈述，刘永根实际出资仅10万元，未出资额为291.2万元，其余均为上诉人投入。2.刘永根、王赴秀夫妇在受让公司时，明确知道银丰公司刘永根出资未到位;且刘永根作为银丰公司及其他关联公司股东，任监事职务，对银丰公司资产状况应当非常清楚。3.现刘永根、王赴秀夫妇滥用银丰公司实际控制人地位，恶意诉讼。人民法院在审理本案时应该追加刘永根、王赴秀为本案被告，判决刘永根、王赴秀补足未出资额291.2万元。二、现有证据充分证明银丰公司在股权转让时，实际净资产大于注册资金，上诉人出资已经到位。一审法院忽略股权转让时银丰公司实际净资产大于上诉人应缴注册资金的事实。1.本案被上诉人已经提供了所有财务账册，且上诉人申请对未入账的资产进行司法鉴定，充分证明股权转让时银丰公司拥有的净资产超过注册资本(以上资产价值不包含刘永根未到位的注册资金291.2万元)。2.本案无须上诉人反诉，上诉人已经尽举证义务。被上诉人已经向鉴定机构和法庭提供了全部账册，上诉人申请对未入账的资产进行司法鉴定，已缴纳鉴定费。3.司法鉴定的程序、方法、适用原则明显存在重大问题，不能作为定案依据。公司净资产大于注册资金，就不能认定抽逃出资或注册资金不到位问题，司法鉴定应该对股权转让时的净资产及盈亏进行审计，对所有的资产进行司法评估，才能保证该案件的公平。截止到股权转让时，银丰公司的经营利润为负三十多万元。三、一审法院、鉴定机构错误认定上诉人、刘永根合资的盐城市三本混凝土有限公司（以下简称三本公司）和江苏博拓新型建筑材料有限公司（以下简称博拓公司）为上诉人独资公司，从而认定抽逃出资结论错误。1.银丰公司、三本公司均为上诉人、刘永根的合资公司，不是上诉人个人公司。2.刘永根作为银丰公司监事、三本公司总经理参与公司管理，对财务情况非常清楚。一审法院已做过最终资金流向调查，案涉款项转出后最终实际用于关联公司三本公司、博拓公司的生产经营。如系抽逃，根本不需要和三本公司、博拓公司发生关联。3.案涉款项转出均已在公司财务账册记载显示，经办也是由财务会计及总经理按程序办理，不存在上诉人个人隐瞒事实转移抽逃资本的情形。四、一审判决适用法律不当，上诉人行为未损害公司利益。抽逃出资的认定应当坚持实质审查标准，判断是否存在转移出资且损害公司利益的行为。根据相关法律规定及司法解释，抽逃出资的情况下还必须以损害公司利益为前提，但明显上诉人的行为没有损害公司利益。因此，本案适用法律不当。五、刘永根、王赴秀滥用银丰公司实际控制人地位，不对账务作相应的调整，滥用诉权。1.刘永根、王赴秀意图隐瞒未出资到位事实，利用公司实际控制人地位，对上诉人投入的资产不予审计、不予入账，未对财务按实际情况进行调整。2.由于上诉人申请执行银丰公司，对银丰公司资产进行保全，并申请强制执行，刘永根、王赴秀为对抗执行，利用公司控制人地位，滥用诉权。银丰公司辩称，上诉人的上诉理由与本案的抽逃出资没有实质性的联系。第一，上诉人认为被上诉人在银丰公司出资不足，但上诉人提供的盐城东诚亿佳会计事务所出资验资报告证明，公司成立时所有的股东出资其实已经到位，不存在被上诉人出资不足。第二，上诉人认为公司的净资产大于注册资本，被上诉人认为公司的净资产与上诉人的抽逃出资行为是两个法律关系，对上诉人抽逃出资行为的构成没有法律上的关系。第三，三本公司、博拓公司和银丰公司是三个相互独立的法人企业，上诉人对银丰公司的抽逃出资行为与其他企业也没有法律上的关系，不影响上诉人抽逃出资行为的构成。第四，上诉人认为对公司是否有损害，没有实质性的审查。被上诉人认为，上诉人抽逃出资的行为本身就是对被上诉人利益的损害。事实上，上诉人抽逃的1480万元，目前为止已经证明这些款项由上诉人控制支配到其他人员的卡上和其他企业的账上，以及上诉人自己的卡上。到目前为止还没有一分钱或者说其他的资产回到被上诉人公司。所以，损害已经实际发生。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。银丰公司向一审法院起诉请求：1.判令戚银生返还抽逃的出资款1480万元，并承担相应的同期银行贷款利息；2.本案诉讼费用由戚银生承担。一审法院认定事实：1.2010年11月12日,银丰公司经工商核准注册登记，注册资本金2008万元，其中戚银生认缴出资1706.8万元，占注册资本总额的85%，刘永根认缴出资301.2万元，占注册资本总额的15%，戚银生为董事长。戚银生于2010年11月3日、2010年11月9日、2010年11月11日，2011年2月25日、2011年5月12日、2012年2月13日分别缴纳出资100万元、12万元、230万元、425万元、595万元、344.8万元，刘永根于2010年11月11日、2011年2月28日、2011年5月12日、2012年2月13日分别缴纳出资60万元、75万元、105万元、61.2万元，并经会计师事务所验资。2.2010年11月16日戚银生通过盐都农行马沟分理处汇入盐城市盐都区西区鑫生建材经营部（以下简称鑫生经营部）200万元（未注明汇款用途）、2010年11月19日戚银生以购材料款的名义通过盐都农行马沟分理处汇入鑫生经营部50万元、2010年11月22日戚银生以购材料款的名义通过盐都农行马沟分理处汇入鑫生经营部50万元、2010年12月2日戚银生以购材料款的名义通过盐都农行马沟分理处汇入鑫生经营部50万元、2010年12月3日戚银生通过中国银行汇入陈进账户30万元（戚银生安排其为该公司法定代表人并全额出资成立的三本公司总账会计丁凤明从陈进处取得承兑汇票而支付的对价）。2011年3月1日戚银生以购材料款的名义通过盐都农行马沟分理处汇入鑫生经营部125万元，2011年3月1日戚银生以购材料款的名义通过市农行建中支行汇入盐城市忠信钢材市场有限公司（以下简称忠信公司）275万元，2011年5月17日戚银生以购材料款的名义通过盐都农行马沟分理处汇入鑫生经营部265万元，2011年5月17日戚银生以购材料款的名义通过市农行建中支行汇入忠信公司435万元。其中银丰公司从中行奥体中心分理处汇入鑫生经营部（账号10×××18）的740万元的流向为，2010年11月17日（汇入的当日）汇入于正凤（戚银生为该公司法定代表人并全额出资成立的三本公司出纳）农行卡（62×××16，归三本公司使用）200万元、2010年11月19日（汇入的当日）汇入丁凤明农行卡（62×××16，归三本公司使用）50万元、2010年11月23日（汇入的次日）汇入丁凤明农行卡50万元、2010年12月3日（汇入的当日）汇入丁凤明农行卡50万元，2011年3月2日（汇入的次日）汇入博拓公司（2011年2月至2015年2月，戚银生为博拓公司法定代表人及股东）125万元、2011年5月18日（汇入的次日）汇入于正凤农行卡200万元、2011年5月18日（汇入的次日）汇入戚银生农行卡（62284819815034999410）65万元；其中银丰公司从中行奥体中心分理处汇入忠信公司（账号10×××13）的710万元的流向为2011年3月3日汇入博拓公司275万元、2011年5月23日汇入盐城兴宇物流有限公司200万元、2011年5月23日汇入戚银生农行卡235万元。3.本案重审期间，银丰公司向一审法院申请鉴定事项为：（1）银丰公司与戚银生、鑫生经营部、江苏兴宇钢材市场有限公司（以下简称兴宇公司）除案涉往来款项外，有无其他往来？（2）案涉款项去向（案涉金额1480万元，其中300万元转至戚银生银行卡）是否构成抽逃出资？戚银生申请鉴定事项为：（1）对银丰公司自2010年11月成立起至2014年4月期间的账务进行审计，对未入账的办公楼、生活楼、搅拌楼等进行审价；（2）对案涉争议的1480万元款项资金流向及用途进行审计。一审法院依法委托江苏苏亚金诚会计事务所（以下简称苏亚事务所）就“银丰公司申请鉴定事项：（1）银丰公司与戚银生、鑫生经营部、兴宇公司除案涉往来款项外，有无其他往来？（2）案涉款项去向（案涉金额1480万元，其中300万元转至戚银生银行卡）是否构成抽逃出资？及戚银生申请鉴定事项：（1）对银丰公司自2010年11月成立起至2014年4月期间的账务进行审计；（2）对案涉争议的1480万元款项资金流向及用途进行审计”进行司法鉴定。因戚银生在规定的时限内就申请鉴定事项未预付鉴定费，苏亚事务所对戚银生申请鉴定事项未作鉴定。2018年12月29日，苏亚事务所就银丰公司委托的事项进行司法鉴定，对银丰公司与戚银生、鑫生经营部、兴宇公司除案涉往来款项外，有无其他往来，鉴定意见为：根据提供的银丰公司2010年11月至2013年12月会计凭证及相关账册，截止2013年12月31日止，银丰公司与戚银生、鑫生经营部、兴宇公司除案涉往来款项外，银丰公司账面存在应付戚银生往来余额8784371.74元，银丰公司账面未见与鑫生经营部、兴宇公司存在其他经济往来。对案涉款项去向（案涉金额1480万元，其中300万元转至戚银生银行卡）是否构成抽逃出资的鉴定意见为：案涉款项1480万元银丰公司汇款后账面挂“应收账款”核算，根据《企业会计准则-会计科目和主要账务处理》，应收账款核算企业因销售商品、提供劳务等经营活动应收取的款项。银丰公司关于案涉款项1480万元的会计凭证附件仅有银行转账支票存根及进账单复印件，未见购货合同、验收单及发票或借款合同等相关原始凭证，汇款时无付款审批手续，账务处理无确认“应收账款”的依据。2012年9月，该案涉款项往来1480万元由应收账款转入其他应收款核算，根据《企业会计准则-会计科目和主要账务处理》，其他应收款核算企业除存出保证金、买入返售金融资产、应收票据、应收账款、预付账款、应收股利、应收利息、应收代位追偿款、应收分保账款、应收分保合同准备金、长期应收款等以外的其他各种应收及暂付款项。银丰公司将案涉款项往来结转至其他应收款也无相应的依据。截至鉴定日2013年12月31日止，案涉款项往来仍挂账核算，未见资金回款，也未见采购材料入库。根据委托方提供的卷宗材料，未见到戚银生提供其出资后转出出资资金系正常交易而形成债权债务的证明材料。2018年12月19日向戚银生、鑫生经营部、兴宇公司发函《关于被告戚银生、盐城市盐都区西区鑫生建材经营部、江苏兴宇钢材市场有限公司提供相关证明材料函》，截止鉴定报告日，戚银生、鑫生经营部、兴宇公司仍未见提供相关证明材料。鉴于以上情况，鉴定人认为戚银生将案涉款项1480万元通过虚构债权债务关系将其出资转出至今未归还公司，损害了公司权益，应构成抽逃出资。4.在一审法院重新审理期间，银丰公司要求鑫生经营部、兴宇公司承担连带赔偿责任，并申请追加第三人陈进参加诉讼。2019年1月18日银丰公司自愿撤回对鑫生经营部、兴宇公司及第三人陈进的诉讼。5.戚银生申请对银丰公司未入账的办公楼、生活楼、搅拌楼等进行审价鉴定；因该鉴定与本案无关联，经一审法院多次释明，戚银生委托鉴定，一审法院委托相关部门进行鉴定，至今无鉴定结论。另又查明：戚银生与银丰公司民间借贷纠纷一案，盐城市中级人民法院于2015年10月28日作出（2015）盐民初字第00123号民事判决书，判决银丰公司偿还向戚银生人民币8784371.74元，于判决生效后十五日内付清。案件受理费73291元由银丰公司负担。后银丰公司不服生效判决，向江苏省高级人民法院申诉，2016年12月26日江苏省高级人民法院驳回银丰公司的再审申请。该判决书认定相关事实：截止二○一四年一月三十日，银丰公司尚欠戚银生往来款8784371.74元，及2014年1月28日，戚银生、王赴秀就三本公司、博拓公司、银丰公司的股权转让事宜达成协议。相关内容为：一、三本公司、博拓公司按审计确认的净资产2︰1（66.67%︰33.33%）进行分配。二、博拓公司因刘永根出资额不足，故刘永根补偿戚银生垫付投资的费用计贰佰捌拾万元。三、银丰公司因视同戚银生全股（刘永根放弃除10万元以外的所有权益）。同意自本协议签字日起立即交刘永根全权管理。四、春节后双方立即着手理帐，进行三个公司的净资产确认。五、同意王赴秀用三本的受益置换银丰公司等额全部股权。六、三公司净资产确认后，用王赴秀在三本公司的股权收益减去刘永根应承担的博拓公司费用及亏损，确认具体数额后置换银丰公司等额净资产。差额部分必须在10天支付给对方30%，一个月内全部结清。如果置换后戚银生欠王赴秀、刘永根钱，则戚银生必须在壹周内将银丰公司的所有股权无条件的转让给王赴秀，如果王赴秀、刘永根欠戚银生钱，则王赴秀、刘永根必须在壹周内将三本公司、博拓公司的股权无条件的转让给戚银生。七、如果一个月内欠款方不能全部结清，则按所欠金额结息0.25%给对方，并承担相应的一切费用。八、三个公司的资金回笼任何人不得挪用，在年前分配时全额交统一分配，但确保银丰公司提留伍拾万元周转。否则按1︰1.5并保留追责的权利。九、三公司中短期借款及其他往来，应区别对待完善手续后，根据与股东的关系自行带走。十、如发现有私自在外面利用公司的名义而又与公司无关造成的经济纠纷与矛盾，由各自承担责任。十一、个人经手的涉及到法律事宜、经济事务，必须服从公司利益，未尽事宜，双方另行协商解决。十二、本协议一式两份，双方各持壹份，自签字之日起生效，双方均不得反悔。戚银生、王赴秀在该协议上签名。2014年4月24日，刘永根、王赴秀签订补充协议一份，相关内容为：为了双方公司生存经营之需要，双方本着平等互利的原则，经协商一致达成如下补充协议：一、本协议是以前签订的股权转让协议的补充，如与以前协议冲突，以本补充协议为准。二、双方在三个公司的净资产结果出来之前，先行办理各自的股权变更手续，将相关数据出来后，相关事宜按原协议执行。三、本着谁经手谁负责的原则，减少收款矛盾，双方同意将三本公司的应收帐中橡树湾、港湾明珠、青年路高架等工程的应收款由刘永根收取，银丰公司规划出等额的应收款归戚银生收取。一旦划出，划出方在任何情况下都不得收取已划出的工程款，如发现一次视同严重违规，同时应积极配合对方办理各种收款手续及提供相关数据、材料。四、刘永根应保证在2014年5月30日前将三个公司的账结出来，戚银生不得以任何借口推脱结账、理账、并全力配合这一工作。如若到时账目理不出来，则按现有账目数据按原协议约定进行分账，双方均不得提出异议。在分账过程中如果出现矛盾，则由会计师事务所进行认定仲裁，双方必须尊重会计师事务所的意见与建议。五、因本协议与原协议中的股权转换的时间次序上发生变化，经双方协商一致同意，如发生不按原协议和本协议条款执行，违约方补偿守约方贰佰万元的经济损失。六、本协议一式二份，协议双方各执一份，签字生效。2014年4月24日，戚银生与王赴秀签署股权转让协议。出让方：戚银生，受让方王赴秀。协议内容如下：一、出让方将其持有的银丰公司股权中的1706.8万元（占公司注册资本的85%）以1706.8万元的价格转让给受让方。二、受让方于2014年4月24日前将股权转让款以帐外交割方式一次性直接交付给出让方。三、自本协议生效之日起，受让方开始享受股东权利并履行股东义务，出让方不再享有股东权利并不再履行股东义务。四、本协议自双方签字之日起生效。同日，银丰公司股东戚银生、刘永根通过股东会决议，同意戚银生将持有的公司1706.8万元股权转让给王赴秀。接受王赴秀为公司新股东，修改公司相应条款。关于三本公司的情况：三本公司设立于2006年8月。设立时注册资本为人民币1008万元，股东有三位，即刘开进占公司股权50%，戚银生占公司股权的34%，刘永根占公司股权的16%（公司工商登记上写的是刘永根妻子王赴秀的名字）。2012年刘开进将股权又全部转让给了戚银生，则戚银生占公司股权的84%，刘永根仍占16%。2014年4月刘永根将股权转让给戚银生，此后该公司由戚银生个人独资经营。关于银丰公司股东戚银生、刘永根在公司成立时是否足额出资的问题，戚银生提供了盐城东诚亿佳会计事务所出具的验资报告，主张在公司成立时已经全部出资到位。刘永根对验资报告无异议。一审法院认为：（一）关于本案的管辖问题。戚银生辩称，本案的管辖权明显存在问题，如果说本案仅要求戚银生承担责任，鉴于戚银生的户籍所在地以及原经常居住地汇景新城****已经出售，戚银生现长期在苏南生活居住，但戚银生在重审答辩期限内未向一审法院提出管辖权异议，且到庭应诉答辩，应视为接受一审法院管辖。（二）关于戚银生向鑫生经营部、陈进、忠信公司转账支付1480万元是否构成抽逃出资的问题。银丰公司系依法成立的有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资”。根据本案重审查明的事实可知，戚银生以支付材料款的名义于2010年11月11日、2010年12月3日、2011年3月28日、2011年5月20日分别汇付给鑫生经营部250万元、100万元、125万元、265万元，2010年12月3日汇付给陈进30万元，于2011年2月28日、2011年5月20日分别汇付给忠信公司275万元、435万元，经一审法院委托苏亚事务所审计司法鉴定，结论为：戚银生将案涉款项1480万元通过虚构债权债务关系将其出资转出至今未归还公司，损害了公司权益，应构成抽逃出资。戚银生辩称认为银丰公司主张戚银生利用职务之便将注册资本转入鑫生经营部、忠信公司的银行账户无事实及法律依据，银丰公司的经营管理都有相应的人员及相应的财务高级管理人员，银丰公司应当进一步举证证明戚银生违反公司章程及法定义务，并且已经给银丰公司造成损失，应当承担赔偿责任的问题。从盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00123号民事判决书认定的事实，银丰公司、三本公司、博拓公司三公司之间是平等、独立的有限责任公司，且均建立相应财务制度和财务账册。戚银生将自有资金提供给其担任法定代表人的银丰公司使用，其行为具有垫支的性质，在双方之间应产生债权债务关系。现戚银生选择以民间借贷这一法律关系向法院主张权利，并无不当。从以上生效文书确认的事实可以认定：截止2014年1月30日，银丰公司尚欠戚银生往来款8784371.74元，该往来款项已认定为民间借贷，判决银丰公司向戚银生偿还。戚银生在此期间另以购材料的名义向鑫生经营部、陈进、忠信公司转账支付1480万元，至今案涉款项往来仍挂账核算，未见资金回款，也未见采购材料入库，经查证其资金流向，均转入戚银生个人卡或其控制企业账户，且戚银生未对资金转入上述账户进行合理说明或提供证据证明该债权债务关系存在的真实性。结合鉴定报告，认定戚银生将案涉款项1480万元汇入鑫生经营部、陈进、忠信公司构成抽逃出资，符合法律规定。银丰公司要求戚银生返还抽逃的出资款1480万元，并承担相应的同期银行贷款利息诉讼请求，一审法院依法应予支持。银丰公司自愿撤回对鑫生经营部、兴宇公司及第三人陈进的诉讼请求，系对其权利的自由处分，一审法院依法照准。对戚银生在庭审结束后对苏亚事务所审计司法鉴定结论向一审法院提出异议要求重新鉴定申请，因该鉴定系一审法院按法律程序委托鉴定作出，一审庭审中鉴定人依法出庭接受质询，且该重新鉴定申请超过法律规定的期限，故对要求重新鉴定的申请，一审法院不予支持。对于戚银生坚持申请对银丰公司未入账的办公楼、生活楼、搅拌楼等进行审价鉴定问题，因该鉴定结果与案涉款项1480万元是否构成抽逃出资没有影响，戚银生又未提起反诉，故待鉴定报告出来后戚银生可另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条的规定，一审法院判决：戚银生于判决生效后十日内返还银丰公司抽逃出资款项1480万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率分别以其中200万元从2010年11月12日起、其中50万元从2010年11月20日起、其中50万元从2010年11月23日起、其中50万元从2010年12月3日起、其中30万元从2010年12月4日起、其中400万元从2011年3月2日起、以700万元从2011年5月18日起计算至判决确定还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110600元，审计费100000元，保全费5000元，合计215600元，由戚银生负担。二审中，双方当事人均提交了证据。1.上诉人为证明其主张提供了以下证据：证据一、盐城信盛会计师事务所出具的盐城信盛鉴审字[2017]002号审计报告和苏亚事务所的鉴定报告，证明：第一，盐城信盛会计师事务所的报告有鉴定人签名，而苏亚事务所的报告没有鉴定人签名，一审中上诉人代理人当庭提出。根据相关规定，苏亚事务所的报告不能作为判案的依据。第二，结合两份报告及审计财务资料不完整，被上诉人要主张上诉人抽逃资金，应该有更加严格的举证责任。第三，注册资金是否抽逃，鉴定机构无权认定，应由人民法院进行认定。证据二、2018年12月24日鉴定人温某和戚银生的短信往来记录，证明：整个项目流程的接待都是温某，而不是一审出庭的鉴定人，而温某不具备鉴定资格。证据三、三本公司和博拓公司的工商登记资料，证明：三本公司、博拓公司和银丰公司的股东为戚银生、刘永根。其中博拓公司和银丰公司的注册资本，戚银生出资85%，刘永根出资15%，三本公司戚银生出资84%，刘永根出资16%。三家公司刘永根共出资18万元，其余均由戚银生出资。证据四、2014年1月28日戚银生与刘永根、王赴秀签订的协议书，证明：戚银生、刘永根同意应该对三家公司进行全面账务审计；同意王赴秀以三本公司的收益置换银丰公司的股权；刘永根向银丰公司实际出资10万元，戚银生代为出资290万元。证据五、2014年4月24日双方签订的补充协议书，证明：刘永根承诺在2014年5月30日前将三家公司的账结出来，是否抽逃出资应对全部账务进行清理，刘永根没有履行结账义务，而利用控制公司的优势地位恶意诉讼。证据六、2011年3月9日的进账单，证明：2011年3月9日博拓公司将400万元转入三本公司，1480万元中的550万元转进三本公司财务，一共是950万元均为三本公司所有，没有转入戚银生个人账户，不能认定为抽逃。2011年3月9日是刘永根在负责三本公司，该公司为刘永根和上诉人共同出资。证据七、银丰公司2014年1月资产负债表、利润表、科目余额表，证明：银丰公司短期借款500万元，戚银生个人已经代还；固定资产合计少计算了办公楼、生活楼617万元；另外科目余额表中，银丰公司欠盐城德隆建材有限公司（以下简称德隆公司）1884561元，也是戚银生代付的。证据八、上诉人一审期间申请鉴定的工程造价司法鉴定意见书，证明：银丰公司的办公楼、生活楼（不包括桩基和二次装修）总造价是617万元，银丰公司没有入账。证据九、2019年5月25日江苏鸿基建筑安装工程有限公司与戚银生签订的协议书、该公司2019年6月25日出具的情况说明、2015年9月25日公司准予变更登记通知书，证明：戚银生代支付了工程款5937881.56元，银丰公司账册未反映，应视为戚银生补足出资。证据十、三本公司往来账情况一份，证明：德隆公司是银丰公司的债权人，银丰公司差欠德隆公司1884518元，在财务上有记载。2015年4月10日，戚银生和智通存确认这笔款项由戚银生代偿，是由三本公司混凝土款抵冲的。而2015年4月10日，三本公司是由戚银生单独经营的。证据十一、2015年3月31日的银行转账单一份、2015年4月1日戚银生出具的借条一份，证明：2015年4月1日戚银生向羊中军出具借条，借羊中军400万元，加上存在担保公司的100万元，将银丰公司欠江苏银行的500万元一次性偿还，则戚银生补足出资400万元。综合以上证据，戚银生已经补足了1182万元。被上诉人对上述证据发表质证意见认为，对证据一、二，在一审中，被上诉人已发表意见作了解释。对证据三，三家公司的出资比例与本案没有关联性。证据四与本案没有关联性，刘永根实际出资多少，审计报告中说明的很清楚。即使刘永根的出资是上诉人垫资的，也只是上诉人和刘永根之间的关系，与本案没有关系。况且刘永根与上诉人当时同为三本的股东，双方之间的往来是可以理解的，也是正常的，所以股东之间存在的关系与本案没有联系。证据五与本案没有关系，不存在恶意诉讼。上诉人与刘永根之间的诉讼就是从上诉人向银丰公司借500万元开始的。证据十一是相互之间形成多年诉讼的开始，2014年年初，刘永根根据分家协议接管公司的时候，刘永根就让戚银生打了一张500万元的欠条，当时戚银生借款是自己用的，不是用于银丰公司，到了还款期限，上诉人没有及时还款，银丰公司就起诉了上诉人，并不是戚银生补足资金。在2015年上诉人诉银丰公司案件的一审判决中，也已经提及银丰公司欠上诉人878万多元不包括该400万元，证明这400万元就是戚银生应当偿还的款项，而不是为银丰公司垫资的。对证据六，上诉人称银丰公司和博拓公司、三本公司都有往来，银丰公司不否认，这些往来确实存在，但与本案抽逃出资没有关系。对证据七，与证据六的质证意见相同，2015年双方已经开始诉讼，上诉人怎么会为银丰公司代偿债务？这些账务的产生是因为三家公司之间存在账务往来，与本案的抽逃出资无关。对证据八、九的关联性有异议，该工程到底是谁出资，上诉人只提供了江苏鸿基建筑安装工程有限公司的说明和协议，对其真实性存在异议。该工程资产，银丰公司账册上有400多万元的登记。因为三本公司与银丰公司存在往来，这些也不否认是三本公司提供相关的材料进行建设，所以银丰公司抵充了与三本公司的往来，不存在补足抽逃出资。证据十的质证意见与证据八、九一致。银丰公司、三本公司、博拓公司是独立的有限责任公司，且均建立了相应的财务制度和账册，这三家的财务账册均不反映上诉人所谓的补充、补足被其抽逃的财务资金的基本事项，且戚银生和银丰公司所有的往来均通过戚银生向银丰公司主张民间借贷的形式，确认其对银丰公司所有的债权。因此，上诉人试图证明的几笔财务费用或为已经消灭了的债权债务关系，或为公司之间的往来关系等，均不能证明是戚银生对银丰公司的债权及该债权是其对抽逃资金的补足。总之，证据八、九、十、十一不能证明戚银生补足出资，银丰公司、三本公司、博拓公司以及其他涉案的单位都是相互独立的，不存在补足出资的问题。上诉人二审中还补充提交了以下证据：证据一、三本公司刘永根的审批单十二份，证明：（1）三本公司是刘永根和戚银生的合资公司；（2）在注册资金流向三本公司期间，刘永根负责审批，其对银丰公司资本流向三本公司是知情的；（3）银丰公司注册资本流向三本公司，不是戚银生的个人行为；（4）三本公司与银丰公司存有财务混同的行为。证据二、三本公司往来账余额凭证电脑截图三份、2011年3月24日付款凭证（审批人是刘永根）一份、2015年其他应收款明细账页打印件四份，证明：三本公司向三一重工支付了设备款1057万元，其中80%的款项是代银丰公司支付搅拌楼和泵车的费用，而银丰公司财务账册没有将该项列入账目，银丰公司欠三本公司代垫设备款约900万元。证据三、2013年10月5日收款收据和2014年1月14日收款收据各1张，以及往来账余额凭证一份。该证据和前述证据十三本公司往来账情况证明银丰公司欠德隆公司（智通存）外加剂款1884518元由三本公司代付。证据四、三本公司的账页以及2010年10月31日的收据一份，内容是三本公司借了会计丁凤明的152万元，三本公司偿还了150万元，证明：该150万元没有流向戚银生，刘永根知道该资金的流向情况。证据五、2014年4月24日三本公司准予变更登记通知书，证明：2014年4月24日三本公司股东由戚银生、王赴秀变更为戚银生，在注册资金流向三本公司期间，三本公司为合资公司。证据六、（2019）苏09民终1405号民事判决书，该案是三本公司向刘永根主张借款，一、二审法院均驳回了三本公司的诉讼请求。证明：上诉人和刘永根存在多起案件，但是由于双方在2014年1月28日协议中约定了由刘永根负责三家公司的结算，从而相类似的诉讼人民法院均予驳回。该案与本案的性质相似，如果简单地以抽逃资本进行判决，同样也不利于还原案件的客观真相，不利于化解双方的矛盾。维持一审判决后，戚银生对银丰公司的相关权利也无法主张。证据七、盐城市中级人民法院2018年1月10日开庭笔录，刘永根在该笔录中陈述，法官当时问其在（2015）盐民初字第00123号判决书第6页的陈述是否调用了三本公司的资金，刘永根当时讲不全是三本公司，注册资本肯定有一部分是借的，其出资以我的名义进去，基本上都是三本公司。刘永根表述的本意是银丰公司的部分资本来源于三本公司，因为刘永根在三本公司负责财务。对刘永根的庭审表述上诉人并不同意，但是证明了刘永根是知道三本公司和银丰公司的财务是部分混同的。证据八、三本公司2011年12月份的财务账页一份，证明三本公司欠刘开进往来490万元，证明流向盐城兴宇物流有限公司的200万元应该是偿还刘开进的个人往来，因为盐城兴宇物流有限公司是刘开进的公司。以上补充证据证明所有注册资金没有流向戚银生个人，三本公司与银丰公司存有大量往来。被上诉人对上诉人补充证据的质证意见为，本案是银丰公司诉戚银生抽逃出资纠纷，戚银生上诉提供的补充证据涉及的内容均与本案没有关联性。关于补充证据一刘永根在2011年3月至6月审批的部分单据，对其中2011年3月31日报销单的真实性有异议，对其余十一份单据的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明刘永根是公司的财务负责人。事实是，戚银生是三本公司的总负责人，也是财务负责人，在2011年3月份期间由于戚银生身体的原因，由刘永根临时负责一部分财务审核，2011年6月份之后还是戚银生负责审批。这些单据与本案毫无关系，也不能证明刘永根知道或者应当知道流向三本公司的资金为银丰公司的注册资本。关于补充证据二，对付款凭证的真实性没有异议，但是对电脑截图以及其他应收款明细账的真实性有异议，三本公司垫付款的设备，其实就是三本公司的设备，只是借用银丰公司的名义购买，设备也没有在银丰公司作为资产登记在账册中，而且主要的设备已经被三本公司有偿转让给其他公司。关于补充证据三，对2013年11月5日收据的真实性无异议，但其交款单位为银丰公司而不是三本公司；对2014年1月14日收据的真实性有异议。垫付给德隆公司的款项即使是事实，也不是上诉人个人行为。上诉人曾认为该180多万元是其个人垫付的，并出具了相关证明，现又提供不同的证据即两份收据，该两份收据明显是三本公司账册中的收据，所以上诉人的证据相互矛盾。根据这两份收据也只能看出是三本公司垫付的，只能说明三本公司和银丰公司存在资金往来，与本案无关联性。关于补充证据四，收款收据载明的是收到丁凤明152万元，但是没有银行凭证，所以对其真实性有异议。就算是真实的，也与本案无关。丁凤明与三本公司的借款，刘永根知道与否和银丰公司的资金流向及本案无关。对补充证据五证明三本公司在2014年4月份之前是共同出资公司没有异议，但是与本案无关。补充证据六与本案没有关系。关于补充证据七，刘永根在庭审笔录中的陈述没有得到涉案双方当事人、也没有得到法院的认定，不能作为证据使用，就是作为证据使用，也不能说明与本案有关联性。对补充证据八的真实性有异议，不能证明三本公司与刘开进之间的债务债权关系，与本案更没有关联性。2.被上诉人二审中提供银丰公司截止到2014年1月31日的报表一份，认为该报表内容反映，截止到2014年1月31日，银丰公司净资产包含了被戚银生抽逃的1480万元，三本该公司欠银丰公司5656107.5元。被上诉人对该证据的质证认为，上诉人举证据的几笔财务费用没有在该份报表中，如办公楼和生活楼没有列入，500万元的短期借款没有扣减，至于搅拌楼和泵车在财务明细中看不出来。本院经审核认为，关于上诉人提证据一、证据二认为苏亚事务所出具的鉴定报告中无鉴定人员签名问题，本院认为，苏亚事务所作出的鉴定报告中无鉴定人签名或盖章，确系瑕疵，但一审审理中已通知相关鉴定人员到庭接受质询。对上诉人提交的三本公司、博拓公司的工商登记材料的真实性，被上诉人无异议，本院予以认定。上诉人提交的补充证据四、补充证据八，被上诉人对真实性不予认可，且是关于三本公司与案外人之间的债务往来问题，与本案无关，故本案中不予审查。双方提交的其他证据，涉及本案争议焦点的认定，本院在裁判理由部分予以论述。一审的查明事实部分关于鑫生经营部“2010年11月17日（汇入的当日）汇入于正凤农行卡（62×××16，归三本公司使用）200万元、2010年11月19日（汇入的当日）汇入丁凤明农行卡（62×××16，归三本公司使用）50万元”、“2011年5月18日（汇入的次日）汇入戚银生农行卡（62284819815034999410）65万元”中，于正凤农行卡账号、丁凤明农行卡账号、戚银生农行卡账号均错误，上述于正凤农行卡账号应为“62×××16”、丁凤明农行卡账号应为“62×××16”、戚银生农行卡账号应为“62×××18”；一审查明事实中关于“戚银生为该公司法定代表人并全额出资成立的三本公司”的表述不当，但一审已对三本公司的设立、股权变更登记情况进行了查明。一审查明的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。本院另查明，银丰公司于2016年7月12日诉至一审法院，要求认定戚银生转入鑫生经营部、忠信公司账户1480万元的行为为抽逃出资，并要求戚银生返还抽逃出资1480万元及承担相应的银行贷款利息。又查明，银丰公司在本案发回重审前的一审审理中提供了盐城正中联合会计师事务所2016年5月19日作出的盐正专审字（2016）3-065号专项审计报告，该项审计系银丰公司委托，该审计报告中载明，银丰公司2014年1月31日的其他应收款中，鑫生经营部770万元、忠信公司710万元，合计1480万，实际是公司股本金的抽逃，理应按实收资本的股份比例分别挂股东个人往来（即其他应收戚银生1258万元，其他应收刘永根222万元），建议银丰公司尽快调整。再查明，忠信公司于2005年6月28日设立，股东为戚银生、刘开进。兴宇公司原名盐城兴宇物流有限公司，于2010年5月4日设立，股东为戚银生、刘开进。2013年1月，忠信公司被兴宇公司吸收合并，并于同年3月经工商部门核准注销。本案二审中的争议焦点为：戚银生作为银丰公司股东是否存在抽逃出资行为？如存在抽逃出资的情形，应返还出资的数额是多少？本院认为，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。公司法规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。关于戚银生是否存在抽逃出资问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。银丰公司主张2010年11月16日至2011年5月17日期间，戚银生利用职务之便将银丰公司注册资金转入鑫生经营部770万元、忠信公司710万元，该行为构成抽逃出资。经审查，2010年11月16日至2011年5月期间，戚银生向银丰公司缴纳出资计1362万元，刘永根向银丰公司缴纳出资240万元。银丰公司主张戚银生2010年11月16日至2011年5月期间抽逃出资数额为1480万元，但该期间戚银生缴纳的出资为1362万元。戚银生、刘永根的出资缴纳到银丰公司账户后，在较短时间内时任银丰公司法定代表人的戚银生即从银丰公司账户汇入鑫生经营部740万元、忠信公司710万元，而本案中戚银生未能提供证据证明银丰公司与鑫生经营部、忠信公司之间发生了相应的业务往来。从上述款项汇入鑫生经营部、忠信公司后的资金流向来看，上述款项中汇入戚银生银行账户300万元，汇入盐城兴宇物流有限公司200万元，汇入博拓公司400万元，汇给三本公司工作人员于正凤农行卡400万元、丁凤明农行卡150万元。戚银生未能提供证据证明银丰公司与盐城兴宇物流有限公司存在上述200万元真实债权债务关系，而在该200万元汇款发生时戚银生系盐城兴宇物流有限公司股东，故该200万元款项及汇入戚银生银行账户的300万元应认定为戚银生从银丰公司抽逃的出资。戚银生、刘永根均系银丰公司、博拓公司股东，也是三本公司股东，而戚银生提供的刘永根在三本公司的有关审批手续材料等证据可以证明，刘永根对三本公司当时的经营管理情况也应是知晓的，综合本案证据，可以认定汇入鑫生经营部、忠信公司的其余950万元，系银丰公司全体股东注册资本金的抽逃，应当按出资比例认定戚银生抽逃出资数额，则其中戚银生抽逃出资数额为807.5万元。银丰公司账户汇给陈进的30万元，系戚银生安排三本公司会计丁凤明从陈进处取得承兑汇票而支付的对价，银丰公司主张该30万元款项为戚银生抽逃出资依据不足。戚银生上诉认为三本公司及戚银生为银丰公司代偿了相关债务，其已补足了出资。银丰公司对此不认可。本院认为，截止2014年1月30日银丰公司欠戚银生的往来款8784371.74元，生效法律文书已判决银丰公司向戚银生偿还，戚银生二审中提供的证据中也并无戚银生实际支付款项代银丰公司偿还债务的证据；而相关证据显示三本公司与银丰公司之间有往来，戚银生二审中提供的认为三本公司代偿款项的证据仅是三本公司与银丰公司之间的部分往来，戚银生、三本公司是否为银丰公司代偿了相关债务，双方争议较大，本案中不予理涉。戚银生上诉认为公司净资产大于注册资金，就不能认定抽逃出资或注册资金不到位，该上诉理由无法律依据，本院不予采信。综上，本案中戚银生从银丰公司抽逃出资1307.5万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第一款规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。据此，银丰公司要求戚银生返还1307.5万元出资本息的请求，符合法律规定，应予支持。银丰公司其余诉讼请求，依据不足，本院不予支持。戚银生上诉认为应该追加刘永根、王赴秀为本案被告，判决其补足未出资。对此本院认为，本案不属于必须追加刘永根、王赴秀为被告参加诉讼的情形，戚银生的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二项、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初1825号民事判决；二、戚银生于本判决生效后十日内返还江苏银丰新型建筑材料有限公司抽逃出资款项1307.5万元及利息（其中170万元自2010年11月18日起、42.5万元自2010年11月20日起、42.5万元自2010年11月23日起、42.5万元从2010年12月4日起、340万元自2011年3月2日起、670万元从2011年5月18日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率分别计算至2019年8月19日；以1307.5万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回江苏银丰新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费110600元，审计费100000元，保全费5000元，合计215600元，由江苏银丰新型建筑材料有限公司负担25129元，戚银生负担190471元。二审案件受理费110600元，由江苏银丰新型建筑材料有限公司负担12891元，戚银生负担97709元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  钟红梅二〇一九年十二月十三日书记员  王嘉莹