山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3122号上诉人（原审被告）：闫占，男，1990年3月20日出生，汉族，农民，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：闫磊，男，1983年6月7出生，汉族，住江苏省沛县，系上诉人闫占之兄。被上诉人（原审原告）：张小明，男，1989年12月4日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（原审被告）：中通钢构股份有限公司，住所地：聊城市南郊工业区富民路**。法定代表人：段东升，董事长。委托诉讼代理人：贾鹏，男，1970年6月8日出生，汉族，该公司法务部部长。被上诉人（原审被告）：聊城晓祥银龙钢结构有限公司，住所地：聊城江北水城旅游度假区李海务办事处西白白庄村**。法定代表人：雷庆祥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵东升，男，1976年12月24日出生，汉族，该公司法务部主任，住聊城市。被上诉人（原审被告）：曾庆银，男，1965年12月26日出生，汉族，系聊城晓祥银龙钢结构有限公司监事，住聊城江北水城旅游度假区。委托诉讼代理人：陈腾，山东智祥律师事务所律师。上诉人闫占因与被上诉人张小明、中通钢构股份有限公司（以下简称中通钢构）、聊城晓祥银龙钢结构有限公司（以下简称晓祥银龙）、曾庆银劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闫占上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决存在违反法定程序、适用法律错误的情形，具体理由如下：一、一审审理程序违法，除本案外，一审法院还受理了同系列案件，分别由不同法官担任审判员。本案庭审中，主审法官并未按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定组织法庭调查、法庭辩论等，而是直接将此前其他法官的庭审记录稍作修改后打印出来，让参与庭审的原被告签字，未对证据进行质证，未听取各方当事人的意见，未让上诉人代理人发表质证和辩论意见。一审法院未将本案全部证据材料副本，依法送达给上诉人，而且上诉人至今未收到相关证据材料。上诉人认为，上诉人作为民事诉讼当事人，拥有在每一个具体的民事案件中进行陈述和答辩的权利，人民法院应当保障当事人行使诉讼权利。一审违反了法定程序，应当认定其审理程序违法。二、一审判决书中所体现已查明的事实（但未全部查明），上诉人无异议，但对其法律适用有异议，一审法律适用错误。1．被上诉人违法分包的事实，和被上诉人拖欠上诉人工程款的事实未查明，未认定。从一审所查明的部分情况，可认定基本事实如下：中通钢构作为承包人，承包惠民县汇宏新材料有限公司全封闭钢结构施工工程。中通钢构又将工程劳务分包给晓祥银龙，而庭审中晓祥银龙已经承认其不具备劳务分包的专业资质，因此该两被上诉人之间的劳务分包属于违法分包。2018年5月中通钢构与晓祥银龙、曾庆银三方再次签订协议，由曾庆银承包剩余劳务工程，该协议违反法律禁止性规定，协议无效，仍然属于违法分包。后曾庆银又将工程劳务违法分包给了上诉人，由上诉人实际施工。上诉人闫占作为实际施工人，未能支付原告工人工资的原因，系中通钢构、晓祥银龙、曾庆银拖延支付，以及拖欠工程款所至。一审法院在审理时，对违法分包人支付给上诉人的工程款金额，和上诉人施工工程款应得金额进行了询问。被上诉人承认了工程款未全部支付，确有拖欠事实，但一审法院未对拖欠工程款的具体金额进行查明。2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发布了[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十条、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发[2016]l号）第九条：落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。一审判决认为无法认定原审原告与中通钢构、晓祥银龙形成劳务关系，与曾庆银亦无事实和法律关系，唯独与上诉人形成了劳务关系，因此判定认为拖欠的劳务报酬由上诉人一人承担。一审法院不顾事实和法律依据，将支付劳务报酬的责任强加到上诉人身上。上诉人认为，本案依法应由被上诉人中通钢构、晓祥银龙、曾庆银向原审原告支付劳务报酬的义务，或者由中通钢构、晓祥银龙、曾庆银承担连带清偿责任。2.一审判决适用法律错误。引用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工”，以此为由认定本案不适用该规定，系法律适用错误。经过层层违法分包，上诉人作为实际施工人，连同所有农民工辛苦付出了劳动，而得到的是中通钢构、晓祥银龙、曾庆银拖欠工资，乃至克扣和拒付工程款。仅工人工资就拖欠近百万元之多，法院不能罔顾事实和法律，把应当承担连带清偿责任，具有偿还能力而且仍然拖欠工程款的中通钢构、晓祥银龙、曾庆银排除在法律责任之外。3.应由被上诉人中通钢构、晓祥银龙、曾庆银向原审原告支付劳务报酬的义务，或承担连带清偿责任的法律依据。《中华人民共和国民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《中华人民共和国建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其建筑资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第272条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据上述法律规定，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。中通钢构明知晓祥银龙、曾庆银、闫占不具备劳务承包资质，其明知故犯，可认定被上诉人中通钢构、晓祥银龙、曾庆银与实际施工人共同侵权，对拖欠工资总额应承担连带责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条亦规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《劳动合同法》第94条也明确规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”另外，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。总之，中通钢构、晓祥银龙、曾庆银将工程发包给不具备条件用工主体资格的个人，对其招用的劳动者拖欠工资总额，应承担连带清偿责任。综上所述，一审法院程序违法，且无视违法分包的事实，直接认定原审原告仅与上诉人构成劳务关系，判决由不具备用工主体资格的上诉人一人承担责任，存在法律适用错误，既侵犯了上诉人的合法权益，也侵犯了原审原告的合法权益。被上诉人张小明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被上诉人中通钢构辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、一审法院审理案件程序合法。从民事审判笔录中可以看到，上诉人作为庭审参与人员在笔录当中签字，对案件事实明确表示认可并无异议。一审法院也按照法律规定的程序对案件进行了法庭调查，法庭辩论以及最后陈述。一审法院并没有剥夺上诉人的任何权利，且上诉人的意见一审法院庭审时已经在笔录当中记载，上诉人上诉状所称不属实有违诚实信用原则。二、一审法院认定中通钢构不承担责任事实清楚，适用法律正确。根据2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定“本法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”本案中农民工并没有与中通钢构、晓祥银龙形成劳务关系，根本不适用于该办法。上诉人要求依据该法第七条、第十条和第十二条之规定要求企业承担连带责任没有任何依据。另外，关于《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，属于党政机关公文，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地、地方性法规或者自治条例和单行条例以直接引用。故本案中关于《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》不应当适用。三、本案系劳务合同纠纷，不属于共同侵权，不适用《民法通则》第130条的规定。本案中由上诉人和农民工之间形成劳务关系，由上诉人雇佣农民工从事劳务活动，依法应当由上诉人承担支付农民工劳务报酬的责任。要求中通钢构承担连带责任没有任何事实以及法律依据。综上，一审法院认定由上诉人承担责任事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人上诉请求。被上诉人晓祥银龙、曾庆银辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、一审法院审理案件程序合法。从民事审判笔录中可以看到，上诉人作为庭审参与人员在笔录当中签字，一审法院也按照法律规定的程序对案件进行了法庭调查，法庭辩论以及最后陈述。一审法院并没有剥夺上诉人的任何权利，且上诉人的意见一审法院庭审时已经在笔录当中记载，上诉人上诉状所称不属实。二、一审法院认定答辩人不承担责任事实清楚，适用法律正确。根据2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定“本法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”本案中民工并没有与中通钢构、晓祥银龙形成劳务关系，根本不适用于该办法。上诉人要求依据该法第七条、第十条和第十二条之规定要求企业承担连带责任没有任何依据。另外，关于《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，属于党政机关公文，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地、地方性法规或者自治条例和单行条例以直接引用。故本案中关于《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》不应当适用。三、本案系劳务合同纠纷，不属于共同侵权，不适用《民法通则》第130条的规定。本案中由上诉人和农民工之间形成劳务关系，由上诉人雇佣农民工从事劳务活动，依法应当由上诉人承担支付农民工劳务报酬的责任。要求答辩人承担连带责任没有任何事实以及法律依据。综上，一审法院认定由上诉人承担责任事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人上诉请求。张小明向一审法院起诉请求：判令四被告连带支付劳务报酬64011元，并自2018年8月14日起按同期贷款利率支付利息至实际给付之日止，诉讼费用被告承担。一审法院认定如下事实：2017年3月中通钢构与惠民县汇宏新材料有限公司签订惠民县汇宏新材料有限公司胡集电厂二厂煤场全封闭钢结构工程施工合同一份，约定中通钢构承包胡集二厂煤场全封闭钢结构工程，承包方式为“包工、部分包料”。2017年4月中通钢构与晓祥银龙签订魏桥胡集二厂全封闭钢结构工程劳务分包合同，约定承包方式为劳务分包，工程款为8126216元。2018年5月中通钢构、晓祥银龙，曾庆银签订胡集二厂煤场劳务合同变更协议，约定晓祥银龙完成工程量300万元后不再履行与中通钢构签订的魏桥胡集二厂煤场全封闭钢结构工程劳务分包合同，剩余工程量512.6216万元由曾庆银承接，合同内相应的责任和权利全部转移给曾庆银。2018年5月15日曾庆银与闫占签订胡集二厂煤场全封闭钢结构工程劳务转让协议，约定曾庆银将承接的胡集二厂煤场全封闭钢结构工程施工合同内容转让给闫占，闫占负责工程全部内容，开相应发票，自负盈亏。现该工程尚未完工，发包方尚未与中通钢构结算工程款，2018年12月11日闫占出具的欠工人工资明细表显示尚欠原告64011元，但未载明支付时间。一审法院认为：据原告所举证据无法认定其与中通钢构建立了劳务关系。原告受闫占雇佣在其承包的工程中提供劳务，至2018年12月11日尚有64011元工资未领取可以认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”可以是法人、其他组织，个人合伙，也可以是自然人（俗称包工头），但是从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案原告仅提供了劳务作业，属农民工，不属于实际施工人，本案不适用该解释第二十六条之规定。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国域内的建筑企业（以下简称企业）和与之形成劳务关系的农民工”。本案原告未与中通钢构、晓祥银龙形成劳务关系，故不应参照该办法。原告要求曾庆银承担责任无事实及法律根据。综上，原告要求四被告连带支付劳务报酬的诉求，予以驳回。闫占雇佣原告在其承包的工程中从事劳务。双方形成了劳务关系，现仍有64011元劳务报酬未付，闫占应当承担支付原告劳务报酬的民事责任。原告与闫占未约定所欠劳务报酬的支付时间，原告要求被告支付所欠劳务报酬利息，可自起诉之日起计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：一、闫占于本判决生效之日起十日内支付张小明劳务报酬64011元并支付利息（自2019年1月25日至实际付款之日以64011元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）;二、驳回张小明要求中通钢构股份有限公司、聊城晓祥银龙钢结构有限公司、曾庆银与闫占连带支付工资的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，减半收取700元，由闫占负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。一审法院于第二次开庭审理时，曾庆银提交了《胡集电厂项目汇宏二厂劳务结算单》复印件一份，该结算单载明了“已付款700.77万元”、“剩余工程款37.39万元”以及“扣减量”、“签证增加”等内容，结算单中甲方为中通钢构，闫占在乙方晓祥银龙“代表人”处签名并注明日期“2018.11.15”。曾庆银拟以此证明至结算日所欠闫占工程款为37.39万元，再扣除结算后中通钢构又代闫占支付的工人工资16.7万元，剩余未付闫占的工程款仅为20.69万元。闫占本人对此证据的质证意见是：“签字属实，这是两个公司之间的结算，闫占只是代表晓祥银龙，并不代表最后我和晓祥银龙之间的结算”。晓祥银龙对该证据质证称：“我公司没有参与具体结算，是由实际施工的闫占进行结算”。二审中，上诉人闫占对于自己应当承担给付责任没有异议，明确要求中通钢构、晓祥银龙、曾庆银承担连带清偿责任。本院认为，在案涉工程中，包括本案一审原告在内的数十名农民工均是由闫占雇佣而来，农民工根据闫占的安排从事劳务，故闫占与各农民工之间系劳务合同关系的事实可以认定。农民工主张工资的依据是闫占出具并签字的《工资结算表》，闫占亦认可其应当承担给付责任，故一审判决闫占向一审原告支付劳动报酬及利息，并无不当。闫占与曾庆银于2018年5月15日签订的转让协议中约定，“闫占负责工程全部内容，自负盈亏”，据此可知，曾庆银、晓祥银龙、中通钢构对闫占的用工情况并不参与，对闫占制作的《工资结算表》如何形成、是否真实，并不知情。尽管中通钢构、晓祥银龙、曾庆银、闫占相互之间分别签订的具有建设工程施工合同性质的协议，因不具备合法的施工主体资格而应认定为无效，但双方对无效合同的形成均存在过错，应各自承担相应的责任，而不应以合同无效为由，不管工程款是否付清，均一律承担连带责任。从一审中闫占对《胡集电厂项目汇宏二厂劳务结算单》的质证意见可知，其认可该结算单的真实性，只是抗辩系中通钢构与晓祥银龙之间的结算，不是其与晓祥银龙之间的结算。姑且不论闫占该质证意见是否可信，即便按其所说，在其还欠包括本案郝会超在内的农民工一百多万元劳务报酬、中通钢构只欠晓祥银龙公司37.39万元工程款的情况下，其要求中通钢构为其承担包括本案在内的已起诉的34起案件中农民工工资的支付责任，不应支持。鉴于曾庆银将工程转包给闫占，对闫占在《胡集电厂项目汇宏二厂劳务结算单》上签字实质上是以实际施工人身份还是以晓祥银龙代表人身份所为，该事实存在争议，故在本案中确定晓祥银龙和曾庆银对闫占所欠农民工工资承担连带责任的事实依据不充分。在一审仅判决闫占承担支付劳动报酬及利息、作为权利人的原审原告没有提起上诉且表示对一审判决接受的情况下，闫占作为主债务人要求中通钢构、晓祥银龙、曾庆银承担连带责任，本院不予支持。闫占如认为中通钢构、晓祥银龙、曾庆银欠付其工程款，可以建设工程施工合同纠纷另行主张权利。包括本案原告在内的34名农民工分别向一审法院提起诉讼，一审法院在该系列案件审理过程中对相同部分的事实未重复进行调查，尽管在程序上有不当之处，但并未达到程序严重违法的程度，不构成发回重审的条件。综上所述，上诉人闫占的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人闫占负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 孔繁奎审判员 孙久强二〇一九年十二月四日法官助理王蕾书记员郑银银