陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2900号 上诉人（原审原告）：孙一绪，男，1985年2月18日出生，汉族，现住西安市雁塔区，公民身份号码：41132XXXX5********。 上诉人（原审被告）：陕西空港美术城发展有限公司。住所地：陕西省西咸新区以西少儿馆内。统一社会信用代码：91611100056946102E。 法定代表人：朱小艳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈侠，女，汉族，1986年7月15日出生，系该公司员工，住西安市雁塔区，公民身份号码：61063XXXX6********。。 委托诉讼代理人：刘兵，男，汉族，1993年5月16日出生，系该公司员工，住陕西省横山县，公民身份号码：61272XXXX3********。 上诉人孙一绪因与上诉人陕西空港美术城发展有限公司劳动争议纠纷一案,不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初3509号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人孙一绪上诉请求：1、维持咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初3509号民事判决第一项；2、改判咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初3509号民事判决第二项为判令被上诉人支付上诉人提成共计16003元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院以营销部每月回款明细、营销部每月佣金明细、营销部预留佣金明细为复印件为由，不将其作为定案依据及以工作计划完成情况评价表、绩效分值统计表未体现提成的规定，从而不支持提成的诉讼请求错误。 上诉人陕西空港美术城发展有限公司上诉请求：1、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初3509号民事判决第一项，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人已向被上诉人按月发放加班费及工资，一审以“钉钉考勤截图”作为被上诉人加班依据错误。 孙一绪向一审法院起诉请求：1.维持西咸劳人仲案字（2019）第541号裁决书第一项裁决。2.依法改判第二项裁决，判令空港美术城向孙一绪给付2018年4月至2019年2月期间的法定节假日及周末的加班费用30600元。3.改判第三项裁决，判令空港美术城向孙一绪给付2018年7月至2018年12月提成10936元，2018年4月至2018年12月每月预留提成5067元，合计16003元。4.空港美术城向孙一绪给付因未缴纳社会保险的经济补偿金9667元。5.案件受理费由空港美术城承担。 一审法院认定事实：孙一绪于2018年4月11日入职空港美术城，岗位为销售部案场经理，每月工资6000元。空港美术城于2018年4月11日向孙一绪告知营销部的上下班时间为9：00-18:00。甲方空港美术城与乙方孙一绪于2018年5月10日签订劳动合同书，第三条第一款约定按照标准工时制确定乙方的工作时间，第三款约定乙方延长工作时间或加班须征得甲方确认同意，第十一条约定“甲方依法制定的规章制度，可作为本合同的主要附件：1.岗位工作职责；2.保密协议；3.员工办公室行为规范；4.人事行政管理制度。所有的规章制度公司已经公示，本人也已阅之。”孙一绪在职期间，空港美术城未依法向孙一绪缴纳社会保险。孙一绪于2018年10月26日向空港美术城提交了自愿放弃缴纳社保承诺书，承诺自愿放弃参加社会保险，并保证不在任何时候、以任何理由就未购买社保事宜向空港美术城提出任何主张。2019年2月22日，孙一绪通过微信向人事经理提出辞职，并于2月26日提交了离职申请单。同日，孙一绪签署了员工离职移交单，办理了移交手续。另查明，空港美术城提交的钉钉打卡记录能够显示孙一绪的上班时间，本院将孙一绪的加班和休息时间附表如下（钉钉截图的打卡记录实际从2018年6月10日开始）： 是否休够1.5个休息日休息日加班天数法定休假日加班天数备注 超出1.5天休息日而未打卡的天数18-6-11至6-17 否1天 6月16日和17日为法定的休息日，应与端午节连休，但孙一绪未休息。但该两日下午未打卡，故均按上班半天计算。 18-6-18至6-24 是 1天 6月18日为端午节的法定休假日。 0.5天 18-6-25至7-1 是 6月26日、28日、29日下午未打卡，但打卡结果显示为正常，故均按上班一天计算。7月1日下午未打卡，故按上班半天计算。 1天 18-7-2至7-8 否 0.5天 18-7-9至7-15 否 0.5天 18-7-16至7-22 是 7月20日下午未打卡，酌定按上班半天计算。 18-7-23至7-29 否 0.5天 18-7-30至8-5 是 8月2日下午未打卡，但打卡结果显示为正常，故按上班一天计算。 0.5天 18-8-6至8-12 否 0.5天 18-8-13至8-19 否 0.5天 18-8-20至8-26 否 1.5天 18-8-27至9-2 否 1.5天 18-9-3至9-9 否 1.5天 18-9-10至9-16 否 0.5天 18-9-17至9-23 否 1天 9月22日和23日为法定的休息日，应与中秋节连休，但孙一绪22日未休息。 18-9-24至9-30 否 0.5天 1天 9月24日为中秋节的法定休假日。 18-10-1至10-7 否 4天 3天 国庆法定休假日3天，其余4天为法定调休日。 18-10-8至10-14 否 0.5天 18-10-15至10-21 否 0.5天 18-10-22至10-28 否 1.5天 18-10-29至11-4 是 0.5天 18-11-5至11-11 否 0.5天 11月7日显示为外出，系统标记为出勤，故按上班一天计算。 18-11-12至11-18 否 1.5天 11月18日的班次显示为休息，但打卡时间正常，且系统标记为出勤，故按上班一天计算。 18-11-19至11-25 否 1.5天 11月25日的班次显示为休息，但打卡时间正常，且系统标记为出勤，故按上班一天计算。 18-11-26至12-2 否 0.5天 11月28日为缺卡，酌定按休息一天计算。 18-12-3至12-9 否 1.5天 18-12-10至12-16 否 1.5天 18-12-17至12-23 否 1.5天 18-12-24至12-30 否 1.5天 12月30日为法定的休息日，应与元旦连休。 18-12-31至19-1-6 否 1.5天 1月1日为元旦的法定休假日。12月31日为法定的休息日，应与元旦连休。12月31日下午未打卡，酌定按上班半天计算。 19-1-7至1-13 否 0.5天 19-1-14至1-20 否 0.5天 19-1-21至1-27 否 1.5天 1月21日上午未打卡，打卡结果显示为正常，故按上班一天计算。 19-1-28至2-3 是 0.5天 19-2-4至2-10 是 春节假期 19-2-11至2-17 否 0.5天 2月13日缺卡，由于该周其他时间未休息，故该日以休息计算。 19-2-18至2-24 是 2.5天 19-2-25至2-26 2月26日签署了员工离职移交单，办理了移交手续。 2天 合计 31天 4天 7.5天 孙一绪自认10月加班三天的加班费已经发放。 一审法院认为，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位不依法缴纳社会保险费，违反了公法义务，社会保险费征收机构应当根据行政法追究其责任并进行强制征缴，因此，社会保险关系实为公法性质的法律关系，属交缴和征缴的行政管理关系，不属于人民法院民事纠纷的受案范围。本案中，孙一绪要求维持西咸劳人仲案字（2019）第541号裁决书的第一项，但该项对应的是孙一绪要求空港美术城补缴社保的主张，该主张不属于民事案件的受案范围，故本院对孙一绪的第一项诉讼请求不予处理。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孙一绪主张加班费30600元，但未提交有效证据对相对应的加班事实予以证明，故孙一绪应对举证不能承担法律后果。孙一绪与空港美术城分别于2018年4月11日和5月10日确定了两个工作时间，本院认为应根据后签订的劳动合同书中的约定来确定孙一绪的工作时间。由于双方约定的工作时间为标准工时制，故本院依据每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时、每周至少休息一日的规定，酌定孙一绪每周工作日为5.5天、休息日为1.5天。空港美术城提交了钉钉截图（2018年6月1日至2019年2月28日），孙一绪对真实性予以认可，故该份证据能够作为认定案件事实的依据。由该证据能够计算出孙一绪休息日加班总天数为31天，法定休假日加班4天，超出休息日休息7.5天。根据公平原则，本院认为应将7.5天在31天中扣除。孙一绪自认已经领取10月份3天的加班费，本院酌定扣减3天的法定休假日加班费。由于双方在庭审中确定孙一绪月工资为6000元，故本院以6000元为基础计算日工资，日工资为6000元×12月÷（365天-1.5天×52周-11天）=260.87元。孙一绪休息日的加班工资为260.87元×（31天-7.5天）×200%=12260.89元。孙一绪法定休假日的加班工资为260.87元×（4天-3天）×300%=782.61元。孙一绪主张其周六周日的加班均为休息日加班，本院对该主张不予支持，因为孙一绪与空港美术城签订的劳动合同书并未对休息日、工作日的具体日期进行约定，法律也未将私营企业的休息日确定在每周的周六或周日。空港美术城辩称加班须由孙一绪申请并经审批，孙一绪的钉钉打卡记录不能作为认定加班的依据，本院对该抗辩理由不予支持，因为根据空港美术城提交的钉钉截图（2018年6月1日至2019年2月28日）能够推断出，孙一绪的打卡时间均已被设置为“考勤日期”，据此足以认定孙一绪的加班是由空港美术城安排或已经空港美术城确认同意。空港美术城辩称已经为孙一绪安排了调休或已发放加班费，但未提交证据证实，故本院该抗辩不予支持。空港美术城辩称从劳动合同书第十一条可以看出其已向孙一绪告知了考勤请假管理制度，但该条实际并无该项，本院对该抗辩理由不予支持。孙一绪依据营销部每月项目回款明细、营销部每月佣金明细、营销部预留佣金明细主张提成，但三份证据均系复印件，不能作为定案依据。孙一绪依据银行流水主张提成，但该份证据亦为复印件，且未能体现交易金额的性质为提成，不能成为支持其诉请的依据。孙一绪依据空港美术城提交的8月至12月工作计划完成情况评价表、2018年8月至2019年2月绩效分值统计表主张提成，但两份证据并无关于提成的规定。综上所述，本院对孙一绪的第三项诉请不予支持。孙一绪自愿放弃空港美术城为其缴纳社保，又以空港美术城未缴纳社保主张经济补偿金，其行为违反诚实信用原则，本院对其第四项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：陕西空港美术城发展有限公司于本判决书生效后十日内，向孙一绪给付加班费13043.5元。驳回孙一绪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陕西空港美术城发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一审判处陕西空港美术城发展有限公司向孙一绪给付加班费是否正确；陕西空港美术城发展有限公司是否应向孙一绪支付提成。用人单位及劳动者均应依法行使权利、履行义务。关于上诉人孙一绪提出一审法院以营销部每月回款明细、每月佣金明细、预留佣金明细系复印件为由不作为定案依据及以工作计划完成情况评价表、绩效分值统计表未体现提成的规定，从而不支持提成的诉讼请求错误的上诉理由，经查，其在一、二审中未能提交证明该项主张的有效证据，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人陕西空港美术城发展有限公司提出其已向孙一绪按月发放加班费及工资，一审以“钉钉考勤截图”作为孙一绪加班依据错误的上诉理由，经查，该证据系上诉人陕西空港美术城发展有限公司在一审庭审中所提交，而孙一绪对该证据的真实性没有异议，故一审以该证据作为认定孙一绪加班的依据并无不当，该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人孙一绪、陕西空港美术城发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人孙一绪负担10元，由上诉人陕西空港美术城发展有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇一九年十二月二十日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；