辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终10206号 上诉人（原审被告）：大连佳宝通信科技发展有限公司，住所地大连市甘井子区七江路********。 法定代表人：吴玉菊，该公司经理。 委托诉讼代理人：康华，男，该公司股东。 上诉人（原审被告）：大连捷联通达科技有限公司，住，住所地大连市沙河口区马栏北街******/div> 法定代表人：吴玉菊，该公司经理。 委托诉讼代理人：康华，男，该公司股东。 被上诉人（原审原告）：中移铁通有限公司大连分公司，住所，住所地大连市中山区鲁迅路**div> 负责人：林广智，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张美、杨小雷，辽宁昭明律师事务所律师。 上诉人大连佳宝通信科技发展有限公司（以下简称佳宝公司）、大连捷联通达科技有限公司（以下简称捷联公司）因与被上诉人中移铁通有限公司大连分公司（以下简称中移公司）电信服务合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人佳宝公司、捷联公司共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回中移公司的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人捷联公司先与中移公司签订合同，约定安装畅聊电话640台，每月固定话费60元/台。由于中移公司电话线路没有资源了，如果上新设备他们要花很多钱，中移公司就与二上诉人协商，前述话费不变，为上诉人佳宝公司另行安装中继线，每月仅1000元月租费，于是上诉人佳宝公司又与中移公司签订了中继线租赁合同。随后，中移公司派人为二上诉人开通了212个畅聊电话号码，并将电话号接入中继线。二上诉人一直按时如约交费，但中移公司未及时给付发票，并于当年12月份将所有电话号码关停。2.二上诉人虽已搬离原址，但中移公司知道二上诉人的人员联系方式，一审送达程序违法。 被上诉人中移公司不同意二上诉人的上诉请求，答辩如下：1.中移公司与上诉人捷联公司的合同明确约定，上诉人捷联公司不得擅自改变业务用途及相关设置，上诉人捷联公司将电话擅自接入中继线的做法已构成违约；2.中移公司与上诉人佳宝公司的合同签订于前一日，与二上诉人陈述是因线路资源有限而无法履行畅聊业务合同才接入中继线的说法相矛盾；3.中继线服务中，中移公司为上诉人佳宝公司提供了10个引示号，每个引示号可同时接入30个电话号，合同约定了这些引示号的计费标准，并约定不得擅自改变用途及相关设置。但二上诉人未经中移公司允许，将畅聊电话接入中继系统，导致中移公司话费损失，二上诉人应当承担。4.原审已履行送达义务，程序合法。 中移公司向一审法院起诉请求：1.判令被告佳宝公司支付拖欠原告的中继线月租费共计20,000元整（1000元/条/月×10条×2月）；2.判令被告捷联公司支付中继线电话费242×××4.89元，由被告佳宝公司承担连带责任。 一审法院经审理查明，2015年9月24日，中国铁通集团有限公司大连分公司与被告捷联公司签订《电信业务服务合同》一份，约定：中国铁通集团有限公司大连分公司为被告捷联公司安装电话640台，对电话做详细计费，资费执行铁通现行资费标准，被告捷联公司保证每月话费总额不低于25,000元。对于双方权利义务约定：被告不得擅自改变业务用途及相关设置，禁止利用接入的网络开展任何违法违规业务和从事任何危机国家信息安全的行为；此类行为一经发现，由被告捷联公司承担由此引起的一切责任，且中国铁通集团有限公司大连分公司有权立即取消被告捷联公司使用的权利，直至提前解除合同。双方同时约定了为被告提供的电话号码明细。 2015年9月23日，中国铁通集团有限公司大连分公司与被告佳宝公司签订《电信业务服务合同》一份，约定中国铁通集团有限公司大连分公司为被告佳宝公司提供直联数字中继10条，每条中继月租费1000元；提供的引示号为62187777，并对被告佳宝公司租用的数字中继做详细计费，本地通话按铁通标准资费执行，国内长途按0.12元每分钟收取。对于双方权利义务约定：被告佳宝公司不得擅自改变业务用途及相关设置，禁止利用接入的网络开展任何违法违规业务和从事任何危及国家信息安全的行为；此类行为一经发现，由被告佳宝公司承担由此引起的一切责任，且中国铁通集团有限公司大连分公司有权立即取消被告佳宝公司使用的权利，直至提前解除合同。 合同签订后，中国铁通集团有限公司大连分公司依据约定为二被告提供了相关电话线路开通、安装，并提供网络服务。2015年9月至12月间，被告佳宝公司将中国铁通集团有限公司大连分公司为被告捷联公司提供的畅聊电话服务接入其案涉数字中继系统，生成电话费242×××4.89元未予支付。原告自认其已收取被告佳宝公司约定的月租费用20,000元（1000元/条/月×10条×2个月），剩余20,000元（1000元/条/月×10条×2个月）未予收取。 另查明，2015年11月，中国铁通集团有限公司与中移铁通有限公司签订《关于转让中国铁通集团有限公司业务和资产的协议》，约定中国铁通集团有限公司将拥有和经营的全部业务及相关资产转让给中移铁通有限公司，与转让业务和资产相关的债权、债务、用户和在职员工一并转入。其中转让业务包含依据本案案涉合同提供的电话业务。 一审法院认为，中国铁通集团有限公司大连分公司与被告佳宝公司、被告捷联公司分别签订的《电信业务服务合同》均系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，双方之间的电信服务合同关系依法成立，合法有效，双方均应依照合同约定履行义务。中国铁通集团有限公司与中移铁通有限公司通过签订转让协议的方式，约定由中移铁通有限公司接收包含本案案涉业务在内的全部业务，对于本案两份《电信业务服务合同》而言，应属合同权利义务的概括转让，原告中移铁通有限公司大连分公司作为概括转让的接收方，有权利继续行使合同权利，履行合同义务。因原告自认已收取两个月的月租费用，故对于未给付的部分20,000元，被告佳宝公司应予支付。现原告提供的证据足以证实二被告违反合同约定，造成了原告损失，对于产生的实际损失，二被告应予以赔偿，故原告主张二被告支付电话费242×××4.89元的诉讼请求，与法有据，予以支持。二被告经一审法院公告送达期限届满，无正当理由未出庭应诉，依法缺席判决。故判决如下：一、被告佳宝公司支付原告中移公司电话月租费20,000元；二、被告佳宝公司、被告捷联公司共同支付原告中移公司电话费242×××4.89元；以上一、二项二被告应给付原告的款项，于判决生效之日起十日内付清；若二被告逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费26,350元，公告费560元，由二被告共同负担。 二审中，二上诉人共同提交了五组证据，前三组证据为中移公司在一审中已经提交过的证据，并已被一审法院采信，二审不再论述。二上诉人提交的证据四，是佳宝公司交纳10,000元中继线月租费的发票和捷联公司交纳畅聊电话费的发票，拟共同证明由于中移公司没有能力履行畅聊电话服务合同，于是跟佳宝公司达成协议，用10条中继线替代，线上话费仍按60元/月计收，且捷联公司按月交纳了电话费，中移公司从未提出异议。证据五是（2016）辽0202民初5702号民事判决书和（2017）辽02民终8510号民事裁定书，拟共同证明中移公司就案涉主张已经起诉过，其诉讼请求未得到支持。中移公司质证意见如下：对证据四的真实性没有异议，中移公司确认已收到相应费用，且在本案诉讼中对此未予主张，因畅聊话费不能代替写入中继系统的电话所发生的实时话费，故捷联公司在交纳畅聊固话费外，其与佳宝公司还应当交纳中继线上发生的实时话费；对证据五的真实性亦没有异议，该案并未形成生效的实体裁判文书，中移公司认为该案所列被告主体错误，故主动撤诉，转而提起本案诉讼。本院认为，该两份证据均非发生于一审裁判之后，不属于新证据，且均不能证明二上诉人的主张，故本院采信中移公司的质证意见，对该两份证据材料不予采信。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的基础事实是：佳宝公司于2015年9月23日与中移公司签订电信服务合同，约定中移公司为其接入10条中继线，线上电话费按实时发生费用计收。次日，捷联公司与中移公司签订另一份电信服务合同，约定中移公司为其安装640台畅聊电话，每台电话按60元/月计费。后畅聊电话被写入中继线，中继线上发生实时话费242×××4.89元。 双方主要的诉辩意见是：二上诉人主张捷联公司在与中移公司签订合同后，由于中移公司无力履行合同义务，遂与佳宝公司达成协议，为佳宝公司接入10条中继线来替代履行，并口头约定电话费仍按60元/月计收，中移公司派员将畅聊电话号接入中继线。中移公司不同意二上诉人的主张，辩称中继线合同发生在先，不可能用于替代履行发生在后的合同义务，且二上诉人在未经中移公司允许的情况下，擅自将畅聊电话号接入中继线的行为已构成违约，应当承担相应责任。 结合本案基础事实和各方诉辩意见，本案二审审理的焦点问题是畅聊电话号被接入中继线为哪方所为，中继线上发生的实时话费应由谁负担。 关于畅聊电话号被接入中继线为哪方所为的问题，双方各执一词，且均未能提交直接证据证明己方前述主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，本院结合案涉两份合同关于“不得擅自改变业务用途及相关设置”的约定内容和两份合同未作关联性表述，及中移公司关于市场上随处可以买到的交换机通过接入电脑，能将任一已开通的电话号接入中继系统的陈述，认为中移公司主张具有高度可信性。而二上诉人提出的“由于中移公司没有能力履行畅聊电话服务合同，于是跟佳宝公司达成协议，用10条中继线替代，线上话费仍按60元/月计收”的主张，中移公司予以否认，二上诉人作为主张法律关系变更的当事人，未能对此提交任何证据，其主张的该节事实真伪不明，本院不予认定。因此，本院采信中移公司的主张，认定二上诉人未经中移公司许可，擅自将畅聊电话号接入中继线。 关于话费负担问题，由于中移公司已举证证明在没有合同依据的情况下，捷联公司将畅聊电话号接入了佳宝公司租用的中继线，并产生242×××4.89元的实时话费未付，捷联公司与佳宝公司对此均构成违约，并给中移公司造成损失，一审判令二上诉人共同给付话费并无不当。二审中各方对于一审认定的责任方式均未提出异议，二审不作调整。 佳宝公司上诉称其已现金给付中移公司主张的2个月中继线租金，中移公司未及时开具发票，中移公司相应主张应被驳回一节，因佳宝公司未能举证证明其主张，故应承担举证不能的法律后果，原审关于中继线租金的判项并无不当，予以维持。 关于一审送达问题，一审法院已向二上诉人工商登记地址送达法律文书，在确定无法直接送达后又发布了公告，因此一审送达程序并无不当。二上诉人迁址和联系人电话号码更换均未书面告知中移公司，其未能参加一审诉讼的责任在于二上诉人自己。因此，其关于一审送达程序违法的主张不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持；二上诉人上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,350元，由大连佳宝通信科技发展有限公司和大连捷联通达科技有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 霍 宏 审判员 王慧莹 审判员 宁 宁 二〇一九年十二月二十五日 书记员 张文秀