浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初740号 原告：周奇，男，1980年3月19日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：杨敏娟，浙江德名律师事务所律师。 被告：华数传媒网络有限公司，住所地杭州市滨江区长江路179号B座。 法定代表人：陆政品，执行董事。 委托诉讼代理人：杜伟、袁艺绮，公司员工。 原告周奇与被告华数传媒网络有限公司劳动争议一案，本院于2019年1月24日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周奇的委托诉讼代理人杨敏娟、被告华数传媒网络有限公司（以下简称华数公司）的委托诉讼代理人杜伟、袁艺绮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周奇向本院提出诉讼请求：1.确认被告解除与原告之间的劳动关系系违法解除行为；2.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金127422元；3.被告支付原告解除劳动合同的代通知金6371.10元；4.被告支付原告未休7天的年休假工资4100.94元；5.被告立即向原告出具“员工离职证明”，赔偿原告因被告未及时出具离职证明而导致不能入职的经济损失（按照每月6371.10元的工资标准，自2018年10月18日起计算至实际出具离职证明之日止）。本案诉讼过程中，原告明确其因向被告主张违法解除劳动合同的赔偿金，故撤回要求判决被告支付代通知金的诉讼请求。事实与理由：原告于2008年10月入职华数公司工作，工作岗位为技术客服。双方先后签订过三次劳动合同，最后一次合同期限为2014年1月1日至2018年12月31日。2018年10月份，被告以原告绩效考核为C-为由决定解雇原告，并给原告下发了一份解除劳动合同通知书，通知内容为公司决定于2018年10月18日起与原告协商解除合同，并告知原告必须在10月18日前办理完全部离职手续，逾期办理将承担法律责任。因公司下发了解除通知书，且不再为原告派发工作任务，于是原告办理了相关的交接手续。原告认为被告单方解除劳动合同系违法解除，于是在2018年11月份向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年1月9日作出浙杭劳人仲案（2018）第502号仲裁裁决书，原告认为仲裁裁决书认定事实不清，适用法律有误，原因如下：1.裁决书认定“被申请人可依照公司制度与申请人解除劳动合同，且行为不构成违法”系认定有误。2.双方的劳动合同及原告的上岗证都有明确约定，原告的岗位为客服，而非销售宽带机顶盒。被告未经原告同意单方更改了原告的工作内容，已属于违约。被告不能以销售业绩来作为考核原告的主要依据。3.裁决书依据《劳动合同法》第四十条第二项裁决，认为原告不能胜任工作有误。原告在考核中被评为C-并不代表原告不能胜任自己维修安装的本职工作。4.裁决书认定原告解除劳动合同前平均工资计算有误。原告解除合同前平均工资为6371.10元而非5638.12元；5.在原告办理了交接手续后，被告迟迟不肯为原告出具离职证明，导致原告至今无法去其他单位参加工作，给原告造成极大的经济损失，应由被告赔偿。综上，望法院查清事实，依法裁断。 华数公司辩称，原、被告之间的劳动关系解除符合劳动合同法的规定，是合法行为。杭州市劳动争议仲裁委员会的裁决事实认定清楚，适用法律正确。一、原、被告双方的劳动合同解除所依据的事实符合法律规定的情形，即原告不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作。1.原告在被告公司所属的五分公司担任技术客服岗位，主要工作内容由营销、安装、维修三部分构成。2.在被告进行季度考核期间，原告在2018年1月至10月考核基准值并未达到，且在2018年的一、二季度绩效考核等级为C-。被告分别于2018年4月、7月与原告进行绩效面谈，并共同制定签署了《员工绩效改进与考核目标书》。3.2018年9月，被告公司安排6名网格精英对原告等其他员工进行“全员营销—手拉手帮扶活动”工作培训，其他员工均有明显改进，但原告仍未改进。综上所述，原告不能胜任工作。二、原、被告间劳动合同解除符合法律程序。原告向杭州市劳动争议仲裁委员会提出了劳动仲裁后，经过仲裁委确认，双方的劳动合同已经解除，且不构成违法。三、仲裁裁决书对于原告劳动合同解除之前的月平均工资的计算准确无误。四、原告是否去新单位就职的前提并不是被告是否开具解除劳动合同证明，因此被告对于原告没法入职而造成的损失无责任。综上，请法院驳回原告的所有诉求，维持仲裁裁决书的裁决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）原告的证据：被告华数公司对原告周奇提交的劳动合同、工商银行工资明细、杭州市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书三性予以确认；华数公司对原告提交的上岗证真实性予以认可，关联性不予认可，认为该证据只是原告作为其工作职责中所需要的一项资格证书，不能证明其在被告单位仅从事维修一项工作。本院经审核，对原告上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。 （二）被告的证据 原告周奇对被告华数公司提交的杭州市人力资源和社会保障局行政许可决定书、员工手册、员工手册确认函、五分2018年度“全员营销—手拉手帮扶活动”正式启动及培训通知和培训签到表、解除劳动合同协议书、员工工作移交单、假期申请表三性均无异议，本院予以确认。原告周奇对华数公司提交的《五分网络人员贡献值统计方法》、员工绩效改进与考核目标书、《解除劳动合同通知书》、原告2018年1月至11月工资发放明细表的真实性无异议，但认为不能达到华数公司的证明目的，本院经审核，对上述证据的真实性予以确认。周奇对华数公司提交的关于优化“绩效预警与优化淘汰机制”的通知和关于启动二零一三年第一季度考核评估的通知及全员邮件记录真实性有异议，并无反驳证据提交，本院对其真实予以确认。原告周奇对华数公司提交的周奇1-10月安装工单统计情况、维修工单统计情况、双浦网格4月维修工单统计情况、双浦网格5月维修工单统计情况三性均有异议，并主张4、5月份都是有参加过维修的等，本院认为该组证据系华数公司自行制作，在无其他证据相佐证的情况下，对其真实性难以确认。原告对华数公司提交的限期返岗通知书表示并未接收该通知书，华数公司表示系由公司职工带至其家，但原告本人拒签。本院经审核，该限期返岗通知书内容为“周奇先生：……鉴于你不同意签署协商一致解除劳动合同协议书，你我双方劳动关系依旧存续。现通知你继续返回华数传媒第五分公司工作，逾期不返岗的，公司将按照旷工处理，引起的法律责任由你本人承担”，通知书尾部落款为华数传媒网络有限公司人力资源部。本院认为即使该通知书系被告制作，但因原告否认收到该通知书，否认被告主张的系“由公司职工带至其家，但原告本人拒签”，故被告应对上述陈述负举证责任。本案中被告未提交相应的证据，本院难以认定该返岗通知书已送达至原告。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告周奇于2008年10月入职被告华数公司，双方先后共签订过三次劳动合同。最后一份劳动合同约定：合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止；乙方（原告周奇）的岗位为“客服”，实行综合计算工时工作制；合同附件为《薪资确认单》及员工手册等。 2013年3月12日，被告下发《关于优化“绩效预警与优化淘汰机制”的通知》华数传媒（人）字[2013]第7号，并将通知通过电子邮件发送给全体员工。通知第二条规定：“……C-级的绩效表现为：工作绩效未符合本职要求或在部门内排序处于后5%的情况，需要改进与提高”。第三条规定：“对于绩效等级为D级或C-级的人员，公司将给予三个月的预警期……；预警期结束后，由部门根据绩效预警期考核目标对员工进行考核、评估：……如员技能、态度、表现无明显改进、未通评估，当季绩效考核结果未达到C级，公司将对员工转岗甚至优化淘汰处理。对于经绩效预警仍不能胜任岗位工作或一年内累计二次给予绩效预警的员工，将由人力资源部依据……提供转岗机会或与员工本人协商解除劳动关系……” 2017年12月8日，被告制订了《五分网络人员贡献值统计方法》，提出“网格化管理要求网格专员逐步成为具备营、装、维一体化、全方位素养员工，其绩效考核结合营、装、维三项的业绩”等，明确了截止至2017年10月的各网格区域“营装维”贡献值数据汇总及占比，并提出了2018年的目标及各项分值的核算标准。在考核周期为2018年1月1日至3月31日的周奇《员工绩效改进与考核目标书》中，被告对其绩效表现评价为“维修上门服务签单存在不足”，绩效考核等级为C-，在绩效预警期一栏为空白；在周奇的考核周期为2018年4月1日至6月30日的《员工绩效改进与考核目标书》中，被告对其绩效表现评价为“未能严格依照公司服务流程，营装维指标完成不理想”，绩效考核等级为C-，绩效预警期一栏为自2018年4月1日起而无截止时间。2018年9月，被告启动了五分2018年度“全员营销—手拉手帮扶活动”，展开培训，周奇等人参加了该项培训。 基于上述绩效考核等事由，2018年10月18日，被告人事与周奇沟通解除劳动合同事项，并向周奇出具了解除劳动合同协议书。协议书的内容包括双方协商一致解除劳动合同、办理离职交接手续的时间、被告应给付周奇的经济补偿金等等。周奇拒绝在协议书中签名，但在当天周奇向被告办理了工作移交。10月23日，周奇签收了被告华数公司向其发出的《解除劳动合同通知书》，内容为：“根据《劳动合同法》第三十六条的规定，公司决定从2018年10月18日起与你协商解除劳动合同。请你于2018年10月18日之前到公司人力资源部门办理劳动合同解除手续及离职手续，逾期不办理所引起相关法律责任由你自行承担。特此通知”。周奇在该通知书回执员工签名处签名。该回执记载“本人已在人力资源部接受离职面谈，并已收到人力资源部发出的《解除劳动合同通知书》。本人承诺：将按公司规定于2018年10月18日之前前往人力资源部办理相关离职手续，逾期不办理所引起相关法律责任由我本人自行承担”。当天，周奇仍然拒绝在《解除劳动合同协议书》上签名，但要求被告出具离职证明。被告则认为原告周奇未在《解除劳动合同协议书》上签名，表示双方就补偿金等事项未达成协议，所以无法出具离职证明。此后，周奇未再到被告处上班，并向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决华数公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同代通知金、未足额发放的工资、根据《劳动合同法》第八十五条加付100%赔偿金以及应休未休年休假工资报酬等。该仲裁委员会2019年1月9日作出浙杭劳人仲案[2018]第502号仲裁裁决书，裁决华数公司向周奇支付因未提前30日书面通知解除劳动合同的一个月工资的代通知金人民币5638.12元，未休年休假工资报酬人民币3629.13元，并驳回周奇的其他仲裁请求。周奇不服该裁决，于法定期限内诉至本院，引发本案纠纷。 另，本案审理过程中，原、被告确认2017年至2018年原告周奇未休年休假为7.5天。 再查明：原告每月的工资构成为：基本工资3810元、餐费550元，另有金额不确定的奖金、加班费、其他补贴等。被告华数公司提交的工资发放明细表载明原告在2018年1-10月每个月的应发工资、实发工资金额等，其应发总收入为56296.88元（包括加班工资7948.97元）；原告提交的工商银行工资明细载明该段时间的实发工资与前述被告提交的明细表中记载的一致，且还证明2017年12月1日、2017年12月29日、2018年2月13日、2018年2月14日原告分别收到被告发放的工资3931.31元、4363.38元、10467.68元、1700元。 本院认为，关于本案争议的劳动合同是否违法解除的问题，本院分析如下： 首先，关于原告是否存在不能胜任工作以及经培训后仍不能胜任工作等《劳动合同法》第四十条规定用人单位可以解除劳动合同的情形。被告在2013年3月下发的《关于优化“绩效预警与优化淘汰机制”的通知》对C-级的绩效表现、绩效预警、转岗与优化淘汰有明确的规定。在被告自2018年开展的两个季度的绩效考核中，原告的等级虽然为C-，但绩效预警期不明确；同年9月虽然参与了“全员营销—手拉手帮扶活动”，但该帮扶活动是否是有针对性地提升原告工作能力的岗位培训并不清晰；被告的证据也不足以证明培训后原告仍然不能胜任岗位；况且《关于优化“绩效预警与优化淘汰机制”的通知》提及的转岗在本案中也未有向原告提出。综上，本院认为本案情形不符合基于《劳动合同法》第四十条所规定的用人单位的劳动合同解除权之规定。 其次，被告抗辩原告存在不胜任工作，以及经培训后仍不胜任工作等情形，但在当天面谈时，被告仍是以协商方式与原告商谈解除劳动关系事宜。而在当天原告拒绝在《解除劳动合同协议书》上签名，被告明知双方就解除劳动合同的经济补偿金等重要事由未达成一致情况下，仍然与原告进行工作移交，实质上达到了与原告解除劳动关系的效果。 其次，原告在10月18日当天移交工作的行为，以及在当月23日在《解除劳动合同通知书》回执上签名的行为，并不表示原告认可双方已协商一致解除合同，也不表示原告系主动离职。此外，在当月23日被告出具的《解除劳动合同通知书》中载明的也是按《劳动合同法》第三十六条规定的协商一致解除劳动合同，而非基于第四十条的不能胜任工作等情形解除，然而当天原告仍未签署《解除劳动合同协议书》。 最后，即使被告认为自己在10月18日对原告的行为性质理解有误（以为原告主动离职），或原告对被告的行为性质理解有误（公司没有主动辞退原告），则如被告主张的“之后已通知原告返岗”，其应向原告明示双方的劳动关系仍然继续维持，但被告却无证据证明其已实施该行为或者系原告自身原因不肯复职的事实。 综上，本院认为，本案系被告主动向原告提出解除劳动合同，被告作为用人单位，有专门的人事行政人员，其在处理与员工的劳动关系事务上具有优势。被告在2018年10月18日虽然未作出明示的解除劳动合同行为，但实际上已达到了解除与原告的劳动关系的效果，此解除效果并非双方协商一致的结果，也不是基于《劳动合同法》第四十条的不能胜任工作等情形的解除，而应属于违法解除劳动合同。据此，被告应当支付赔偿金。原告周奇自2008年10月入职，2018年10月18日离职，原告主张按10个月的双倍工资标准计算赔偿金，符合法律规定。我国《劳动合同法》中规定的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，包括其他工资性的收入。基于本案查明的事实，原告离职前12个月的总收入至少有76759.25（56296.88+3931.31+4363.38+10467.68+1700）元，其月平均工资为6397元。原告现主张赔偿金127422（6371.10×10×2）元，合法合理，本院予以支持。此外，原告周奇主张的“确认被告解除与原告之间的劳动关系系违法解除行为”这一请求，已包含在支付赔偿金请求的认定事实范围之内，故本院不再作为独立的诉讼请求在判决主文中单独确认。 原告周奇主张按6371.10元/月的标准计算7天未休年休假工资4100.94元，因年休假工资不含加班工资，故本院仅支持3112[（56296.88元-7948.97元）÷10÷21.75×7×200%]元。 对于原告周奇主张出具“员工离职证明”及赔偿损失的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本案中不予处理；对于周奇仲裁申请的未足额发放工资，原告对相关事实未予举证，本院不予支持；其主张加付100%赔偿金，于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、国务院《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下： 一、被告华数传媒网络有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告周奇违法解除劳动关系的赔偿金127422元； 二、被告华数传媒网络有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告周奇未休年休假的工资3112元； 三、驳回原告周奇的其他请求。 如华数传媒网络有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由周奇与华数传媒网络有限公司各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  季隽虹 二〇一九年十二月十六日 书记员  高 冰