云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1627号上诉人（原审被告）杨亚敏，男，1972年1月12日出生，回族，住云南省大理白族自治州大理市。上诉人（原审被告）马凌云，女，1972年5月22日出生，回族，户籍地云南省大理白族自治州大理市，现住云南省大理白族自治州大理市。被上诉人（原审原告）大理馨顺物业服务有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市下关龙溪路**山水丽都******，统一社会信用代码91532901323095307G。法定代表人：余晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱何钧，云南苍洱律师事务所律师，特别授权代理。上诉人马凌云、杨亚敏因与被上诉人大理馨顺物业服务有限公司（以下简称馨顺公司）物业服务合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3813号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月11日会见了上诉人马凌云、杨亚敏，被上诉人馨顺公司的委托诉讼代理人邱何钧，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。马凌云、杨亚敏上诉请求：1.撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3813号民事判决中关于“被告马凌云、杨亚敏支付原告大理馨顺物业服务有限公司物业服务费4423.22元、违约金884.64元，合计5307.86元”的判决结果;2.改判馨顺公司赔偿马凌云、杨亚敏精神损失费5000元、名誉损失费3000元，合计8000元。事实及理由：1.原审裁判认定事实不清，主要证据不足。云南省大理市人民法院受理此案所采纳的证据是：馨顺公司提供的《前期临时物业服务委托合同》1份、《交房通知、接房流程确认单》各1份。马凌云与杨亚敏属夫妻关系，于2012年7月28日与大理城建房地产开发有限公司签订了《商品房购销合同》，房地产备案登记号：“012012090502629号”，于2014年1月20日已经交清全部房款并办理了相关接房手续，接房后，杨亚敏、马凌云户（马凌云）于2014年4月26日与昆明银海物业服务有限公司大理分公司、大理供电有限公司两家服务公司正式签订了《幸福家苑小区前期物业服务协议》、《居民供用电合同》，并缴纳了相关费用，此合同充分体现了双方遵循自愿、协商、平等、公平的原则，是合同当事人双方真实意思的体现。杨亚敏、马凌云户从购房至今从未与馨顺公司签订过任何合同及服务协议约定，也未曾授权与任何人任何单位与部门与其签订任何合同，本案中馨顺公司提供的《前期临时物业服务委托合同》中签约主体是云南电网有限责任公司大理供电局及馨顺公司，一般来说，小区关于物业管理委托代理方应取得小区住户的认可及同意，业主委员会则是全体业主一推选的合法代理人，所以该合同对于杨亚敏、马凌云户而言是无效的；根据馨顺公司所提供的证据《前期临时物业服务委托合同》显示，合同文本共有14页，均未加盖签约双方的骑缝章，且合同文本第1页中字体格式有较大差异，有明显篡改嫌疑，杨亚敏、马凌云质疑该合同的真实性合法性及有效性；2.原审确定性质不当。本案中云南省大理市人民法院采信了2014年1月20日由大理城建房地产开发有限公司出具的《交房通知》作为审判依据，该通知中明确了杨亚敏、马凌云户在与大理城建房地产开发有限公司签订了《商品房购销合同》以后，已经交清全部房款并办理相关入住手续的事实，说明该《交房通知》内容是合法真实有效的，是双方权利和义务的真实体现。但大理城建房地产开发有限公司于2018年10月15日起诉杨亚敏、马凌云户关于销售合同纠纷案件中要求补交购房款，云南省大理市人民法院立案号：“（2018）云901民初2997号”，在此案中云南省大理市人民法院对该《交房通知》却不予采信和支持，对于同一标的的合同纠纷，云南省大理市人民法院却对同一证据“《交房通知》”采取了两种截然不同的认定，为此杨亚敏、马凌云户于2018年11月28日向大理城建房地产开发有限公司补交了28.2万元购房款，杨亚敏、马凌云户将对此保留永久申述权；根据馨顺公司的诉讼请求，该公司诉讼的合同时间为：2015年7月10日至2016年7月9日，杨亚敏、马凌云户从2014年1月20日接房后一直未在幸福家苑小区居住，在此期间杨亚敏、马凌云户均未接到任何公司任何部门任何人关于小区物业服务公司变更的通知，更未收到过馨顺公司关于进驻小区提供物业服务任何形式的通知，就连馨顺公司所谓的住户满意度达95%以上的陈述均是自己编造的，杨亚敏、马凌云户从未接受过该公司的任何走访调查及物业管理服务告知义务，公司什么时候来的什么时候走的，杨亚敏、马凌云均一无所知。既然小区物业实行的是一对一收费，物业服务也应当存在在一对一式的服务，事实却是在上述期间，杨亚敏、马凌云户房屋一直处于停水停电状态，杨亚敏、马凌云户进出该小区则是无门禁服务，照样交纳停车费用，门窗玻璃及大门猫眼被损坏无人管理和负责，附近住户装修垃圾堆放至杨亚敏、马凌云户院内无人问津，上述等等难道就是该公司所谓提供给杨亚敏、马凌云户服务吗？住户满意度达95%以上从何而来？事实就是该公司未向杨亚敏、马凌云户提供任何的物业管理服务。直至2018年1月，杨亚敏、马凌云户由于居住需要，自己更换了被损坏的门窗玻璃等设施，请来农用车清运了院内被他人倾倒的建筑垃圾，并到物管处缴纳了物业管理费，杨亚敏、马凌云户用水用电才得以恢复，并得到了门禁服务，车辆出入免费及垃圾清运等物业服务，目前幸福家苑小区的物业管理服务是由大理州老兵物业管理有限公司提供的，是小区业主委员会合法推选的，得到了小区住户的认可，在小区物业管理方面尽到了自己应有的告知义务及管理职责。综上，馨顺公司根本未曾向杨亚敏、马凌云户提供过实质性的物业管理服务。3.一审适用实体法不当。《中华人民共和国经济合同法》第一章第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，馨顺公司主张杨亚敏、马凌云户拖欠该公司2015年7月10日至2016年7月9日期间的物业服务费及违约金，直至2019年9月杨亚敏、马凌云户才得到法院的相关通知（馨顺公司民事起诉状时间为2019年7月29日），在此之前，杨亚敏、马凌云户未接收到任何公司任何部门（包括法院）对杨亚敏、马凌云户关于拖欠物业服务费的权力主张。杨亚敏、马凌云注意到在本案的民事判决书中，馨顺公司提出的诉讼请求中有“原告多次以电话、短信、张贴公告、律师函等多种方式催要服务费，被告以各种借口拒不缴费”的说法，在本案中相关证据资料显示，杨亚敏、马凌云夫妻双方的工作单位、各种私人信息及资料馨顺公司都能够轻易获取，事实上是馨顺公司自己捏造的借口，是典型的欺诈。我国《民法通则》第一百三十五条明确规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，超过诉讼时效、丧失胜诉权。事实是：馨顺公司提供的《前期临时物业服务委托合同》终止日期为2016年7月9日，至今已经3年有余，本案中云南省大理市人民法院判决依据是《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，明显属于适用实体法不当。4.附带民事赔偿诉讼请求：杨亚敏、马凌云二人均为中华人民共和国尊法守法的居民，并就职于电力及金融部门，在日常工作、生活中从未有过任何不良欠款欠费，个人信用状况及记录良好，无违法违纪行为，在单位及社会上都口碑较好。在本案中，在杨亚敏、马凌云夫妻二人未与馨顺公司签署过任何合同、协议、书面调查、交费通知，也未收到过该公司任何短信、电话、公告、律师函等相关告知内容，杨亚敏、马凌云户更是未接受过该公司提供的任何有偿服务的前提下，馨顺公司在证据不足，事实不清、未尽到相关告知义务及违反相关法律法规的情况下单方面提起法律诉讼，一定程度上对杨亚敏、马凌云夫妻二人实施了名誉侵害行为，给杨亚敏、马凌云带来了一定的精神伤害，为此，杨亚敏、马凌云提出上诉请求，要求馨顺公司附带民事赔偿责任。馨顺公司辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：小区与物业管理公司签订物业服务合同，对所有业主都具有约束力。关于诉讼时效的问题，一审上诉人未到庭，视为其放弃诉讼时效抗辩的权利。馨顺公司向一审法院起诉请求:1．判令马凌云、杨亚敏支付馨顺公司2015年7月10日至2016年7月9日期间物业服务费4,423.22元；2．判令马凌云、杨亚敏支付馨顺公司从2015年7月10日起至2017年1月10日止的违约金共计2,000元；3．本案的诉讼费用均由马凌云、杨亚敏承担。一审法院认定事实：马凌云、杨亚敏购买了位于“幸福家苑”B区01幢02号房屋（别墅），建筑面积为292.57平方米。2014年4月26日，马凌云、杨亚敏办理了该套房屋的接房手续。2015年7月9日，云南电网有限责任公司大理供电局以幸福家苑业主代理人名义与馨顺公司签订一份《前期临时物业服务委托合同》，约定由馨顺公司为“幸福家苑”小区提供物业服务。合同主要约定：委托管理期限为一年，即2015年7月10日至2016年7月9日，如合同期限内业主委员会成立并选聘新的物业管理企业，则本合同自然终止；物业服务费按建筑面积收取，标准为：高层0.85元/月/㎡、别墅1.22元/月/㎡，其他物业费：高层住户电梯费35元/户/月、水池清洗费20元/户/年、二次加压费10元/户/月；业主和物业使用人逾期交纳物业管理服务费的，从逾期之日起按每天应交管理费的千分之一交纳滞纳金；物业管理综合服务费按年一次性交付。合同还对双方的权利义务和服务内容等相关事项进行了明确。合同约定的期限届满，馨顺公司退出该小区。马凌云、杨亚敏未交纳“幸福家苑”B区01幢02号房屋在馨顺公司提供服务一年期间的物业服务费共计4,423.22元（物业服务费4,283.22元、水池清洗费20元、二次加压费120元）。一审法院认为，在小区业主委员会尚未成立的情况下，大理供电局代表业主与馨顺公司签订了《前期临时物业服务委托合同》，该合同性质属前期物业服务合同，馨顺公司在签订合同之后，已实际进驻“幸福家苑”小区，并按约履行了提供物业管理服务的合同义务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，马凌云、杨亚敏虽未与馨顺公司签订物业服务合同，也未委托大理供电局与馨顺公司签订合同，但物业管理服务是将小区作为整体向房屋所有人和使用人提供的综合性有偿服务，合同的对象为全体业主，马凌云、杨亚敏作为小区的业主之一亦应受物业服务合同的约束。本案中，馨顺公司已按合同约定实际进驻小区，且提供了物业服务，其向业主收取物业服务费用属其应享有的权利，故馨顺公司主张物业服务费的诉讼请求合法有据，予以支持。关于违约金，馨顺公司主张违约金按2000元计算，《前期临时物业服务委托合同》约定的物业服务期限为2015年7月10日至2016年7月9日，马凌云、杨亚敏应于物业服务期限届满前向馨顺公司支付物业费，但马凌云、杨亚敏未支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。但合同约定的违约金计算标准及馨顺公司主张的违约金明显高于其实际损失，根据本案实际情况，支持馨顺公司该项主张按欠付物业费的20%计算，即884.64元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下：一、马凌云、杨亚敏于判决生效之日起十日内支付馨顺公司物业服务费4423.22元、违约金884.64元，合计5307.86元。二、驳回馨顺公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由马凌云、杨亚敏负担。本院二审期间，上诉人杨亚敏、马凌云向本院提交证据A1.《幸福家苑小区前期物业服务协议》、《居民供用电合同》、缴费单据，用于证实杨亚敏、马凌云前期委托的物业管理公司是昆明银海物业服务有限公司，并非馨顺公司，其并不知晓馨顺公司为其提供物业管理服务。经质证，被上诉人馨顺公司对证据A1关联性不予认可。馨顺公司二审中无新证据提交。本院认为，证据A1与本案不具有关联性，故不做有效证据采信。对一审认定的案件事实，杨亚敏、马凌云认为云南电网有限责任公司大理供电局不能代表其签订前期物业服务合同，馨顺公司对一审认定案件事实无异议。本院认为，杨亚敏、马凌云该异议没有法律依据，具体理由将在下文阐述，此处不再赘述。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本案的争议焦点在于，杨亚敏、马凌云与馨顺公司之间是否成立物业服务合同，杨亚敏、马凌云的诉讼时效抗辩是否成立。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。在本案中，在“幸福家苑”小区业主委员会尚未成立的情况下，云南电网有限责任公司大理供电局与馨顺公司签订了《前期临时物业服务委托合同》，该合同对业主具有约束力。杨亚敏、马凌云以其并非合同当事人提出抗辩不符合法律规定，不应得到支持。馨顺公司与杨亚敏、马凌云之间成立物业服务合同，馨顺公司已按合同约定实际进驻小区，且提供了物业服务，杨亚敏、马凌云应按照合同约定向馨顺公司支付物业费，现其未按约支付物业费，应按约支付违约金。一审判决杨亚敏、马凌云向馨顺物业支付物业费及违约金有合同及法律依据，二审予以维持。关于杨亚敏、马凌云的诉讼时效抗辩是否成立的问题。《最高人民法院》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”，在本案中，杨亚敏、马凌云一审经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼时效抗辩权利，现二审中又以此为由提出上诉，既无事实及法律依据，亦有违诚实信用原则。故其诉讼时效抗辩不能成立，本院不予支持。关于杨亚敏、马凌云要求馨顺公司向其赔偿精神损失费及名誉损失费8000元的上诉主张。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。杨亚敏、马凌云作为原审被告，在二审中对原审原告馨顺公司提出诉讼请求不符合法律规定，本案中不予处理。综上所述，上诉人杨亚敏、马凌云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨亚敏、马凌云承担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年十二月十三日书记员  马雨婷