山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终896号上诉人（原审原告）：胡和小,男,汉族，1969年9月27日出生，住朔州市应县。委托诉讼代理人：王小强，朔城区法律援助中心工作者。被上诉人（原审被告）：内蒙古神华建筑安装有限责任公司矿建第二分公司，住所地朔州市朔城区小平易乡担水沟村。法定代表人:刘占平,职务经理。委托诉讼代理人：周弘建,北京市一法(太原)律师事务所律师。上诉人胡和小因与被上诉人内蒙古神华建筑安装有限责任公司矿建第二分公司（下称内蒙古神华二公司）劳动争议、人事争议一案，不服朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡和小上诉请求：发回重审或者依法改判,支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人2012年3月到被上诉人内蒙古神华二公司处机电安装队工作，未签订劳动合同。2018年12月17日被上诉人停工,未出具解除劳动合同证明,也未支付经济补偿金。依据《劳动法》第三十八条、第四十七条规定，被上诉人下称内蒙古神华二公司未给劳动者缴纳社会保险、未与劳动者签订劳动合同,劳动者主动解除劳动关系,应得到经济补偿金。内蒙古神华二公司答辩同意一审判决。胡和小向一审法院起诉请求：1.判令内蒙古神华二公司支付解除劳动合同经济补偿金33000元、未签订书面劳动合同双倍工资66000元;2.判决内蒙古神华二公司赔偿因不能补缴社会养老保险、医疗保险造成的损失。一审法院认定事实：胡和小在地点位于朔城区中煤担水沟煤业有限公司的煤矿工作。2019年5月29日,胡和小向朔州市朔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁委以胡和小仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由,对其仲裁申请不予受理。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：当事人双方之间是否存在劳动关系。胡和小提供的上岗证、银行账户历史交易明细表,未能显示其与内蒙古神华二公司存在关系,其证人不能证明自身身份,也不能明确其所在单位名称,对其拟证明事实不予采信,因此,不能认定胡和小与内蒙古神华二公司存在劳动关系。另外,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位”。劳动合同虽然具有其特殊性,但也具备民事合同的一般特征,其订立、履行、解除或者终止,均应考虑双方当事人的合意,当事人对符合约定的和法定解除条件的合同可以解除,除具备上述第二款规定的情形,即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位的,其余情形当事人解除劳动合同,均应事先告知。本案中,双方当事人均未行使明确有效的解除行为。综上,胡和小的诉讼请求,缺乏事实依据和法律依据,不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:驳回胡和小的诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元,由胡和小负担。本院二审期间，上诉人胡和小提交一下证据：第一组证据：胡和小劳动协议书、劳动安全协议书2份。拟证明：本案上诉人与内蒙古神华二公司签订协议及劳动安全协议书，矿建第二分负责人马顺代表公司盖章确认，证明与上诉人的劳动关系成立。第二组证据：《9煤2巷猴车系统运行维护合同》补充协议一份，《9煤3水泵房、变电所系统运行维护合同》补充协议一份、《4煤胶带巷系统运行维护合同》补充协议1份、《4-9煤猴车巷猴车系统运行维护合同》补充协议1份、《4煤猴车巷猴车系统运行维护合同》补充协议1份、《主运皮带系统运行维护合同》补充协议1份。拟证明：马顺代表内蒙古神华二公司负责山西中煤担水沟煤业有限公司签订合同工作，以及维护运行合同的事实。第三组证据：工资发放表。拟证明：上诉人及内蒙古神华二公司原都属中煤第五建设有限公司担水沟项目部的事实，马顺在中煤第五建设有限公司担水沟项目部也是项目部负责人。2015年1月该项目被内蒙古神华二公司接收，所有人员整合到矿建二分公司。第四组证据：2015年10月机电安装队零星工程定案表、结算审核报告、零星工程验收申请表、申请单、兼做安装工程预算书。拟证明马顺是矿建二分公司负责人，代表矿建二分公司与山西中煤担水沟煤业有限公司签字确认工程单，有矿建二分公司盖章及负责人马顺签字。第五组证据：上诉人胡和小《劳动合同书》、用人单位录用人员备案表。拟证明：上诉人及内蒙古神华二公司负责人原都在中煤第五建设有限公司担水沟项目部工作的事实，马顺在中煤第五建设有限公司担水沟项目部也是项目部负责人。2015年1月后该项目被内蒙古神华二公司接管，所有人员整合到矿建二分公司。第六组证据：吊篮使用押金条三份，拟证明上诉人在矿建第二分公司工作，工作地点中煤担水沟煤业，由内蒙古神华二公司经理马顺盖章发放的事实。第七组证据：证人孙某的劳动合同、劳动备案登记表，拟证明证人孙某与三上诉人均是矿建第二分公司工作人员。证人孙某证言：我想证明三上诉人都在担水沟工作。2013我去公司的时候三上诉人也在那里工作，2017年1月公司出事故停工后队长薛际永口头通知给我们放了假，之后也没有再通知我们，我们一直等到现在。刚开始是薛际永给我们现金在工资表上签字，2016年后半年薛际永给我们发了一张招商银行卡，工资就打在那里。证人高某：我2010年去的公司。当时老板马顺说他承包了皮带运输工程，属于机电安装，人手不够，让我给找点工人，我就答应了给他找了一些工人领去了公司，胡和小是我招来的。是和马顺签的合同。甲方盖的章是中煤五建公司。具体办理是马顺办理的。高某：刚开始是马顺给发放现金，后来马顺把钱给皮带队队长薛际永让他给工人们发工资。再后来薛际永就把工资打到了银行卡上。？薛际永是哪里的工人?高某：也是马顺雇佣的人。？你是否清楚马顺是哪个公司的。上代:马顺是个人包工，每次签订劳动合同都是借用的人家有资质的单位。证人王某：证明上诉人在内蒙古神华二公司工作。内蒙古神华二公司对上诉人提交的以上证据和证人证言发表质证意见：关于第一组证据，对证据的三性都不认可。劳动协议书甲方没有公章没有签订日期，所以对三性不认可。其次文本中的甲方也不是被上诉人。关于劳动安全协议书，甲方这边没有名称，签署也没有公章，对三性不认可。关于第二组证据，因为上诉人延期举证，合同真实性被上诉人需要与公司负责人核实。该合同系内蒙古神华建筑有限公司与山西中煤担水沟有限公司维护运营合同，其一，乙方主体也不是被上诉人，其二，该几份合同与本案无关，不能证明上诉人的证明目的。关于第三组证据，工资发放表与被上诉人没有关联，没有体现任何内蒙古神华二公司信息。关于第四组证据，因为上诉人延期举证所以对合同真实性也不认可，需要核实。关于证据本身而言内蒙古神华二公司的负责人不是马顺，其次该定案表不能证明上诉人的证明目的，与本案没有关联。关于第六组证据，证据系复印件，对真实性不予认可，与内蒙古神华二公司没有关系，与本案无关。关于三位证人证言，内蒙古神华二公司认为只能证明他们曾经有在担水沟煤矿上班，上诉人证人和谁存在劳动关系并不能证明上诉人本身的劳动关系，且煤矿存在多个承包队，仅凭工友身份被上诉人认为不足以采信。综合分析上诉人胡和小提供的证据及证人证言。上诉人胡和小起诉请求之一包括未签订书面劳动合同双倍工资，以未签订劳动合同为由而主张相关权利。现上诉人胡和小二审期间又提供了甲方用人单位为中煤第五建设有限公司的《劳动合同书》，欲证明与被上诉人内蒙古神华二公司存在劳动关系。合同具有相对性，其所提供的劳动合同签订主体明显不能证明与被上诉人内蒙古神华二公司之间存在劳动关系。其他几组证据及证人证言亦均缺乏能够证明双方当事人存在劳动关系的证明效力。上述证据不符合证据采信的规则，本院对其证明效力不予确认。本院认为，本案的争议焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定了劳动关系成立需要具备的情形。上诉人胡和小在一、二审的诉讼主张与陈述中对是否与被上诉人内蒙古神华二公司存在劳动合同关系自相矛盾。二审中虽提供了甲方用人单位为中煤第五建设有限公司的《劳动合同书》，欲证明与被上诉人内蒙古神华二公司存在劳动关系，但其所提供的劳动合同签订主体明显不能证明与被上诉人内蒙古神华二公司之间存在劳动关系。其他几组证据及证人证言均缺乏能够证明与被上诉人内蒙古神华二公司存在劳动关系的证明效力。上诉人胡和小亦认可马顺是个人包工，其所提供的证据及证人证言可反映出对其分配工作、发放工资与管理并非被上诉人内蒙古神华二公司。上诉人胡和小仅根据工作地点、工作性质不能确认与内蒙古神华二公司存在劳动关系。上诉人胡和小所提之上诉理由，缺乏足以证明与被上诉人内蒙古神华二公司存在劳动关系的有效证据，其主张与事实不符，本院不予支持。原判驳回上诉人胡和小的诉讼请求，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人胡和小的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人胡和小负担。本判决为终审判决。审判长 李      福审判员 殷莉审判员边艳桃 二〇一九年十二月九日书记员 李      泽书记员 李   东   秀