广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终17883号上诉人（原审原告、执行案外人）：钟叔钳，男，汉族，1962年9月11日出生，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：梁敏河，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：钟智锋，男，汉族，1980年8月24日出生，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：陈羡玲、彭培锋，广东悦信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：钟扬麟，男，汉族，1970年6月11日出生，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：彭志超，男，汉族，1989年9月29日出生，住广东省深圳市罗湖区，系被上诉人钟扬麟的女婿。被上诉人（原审被告、被执行人）：陈翠颜，女，汉族，1970年2月24日出生，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：钟扬麟，本案被上诉人之一，系被上诉人陈翠颜的丈夫。上诉人钟叔钳因与被上诉人钟智锋、钟扬麟、陈翠颜案外人执行异议之诉一案，不服广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人钟叔钳及其委托诉讼代理人梁敏河，被上诉人钟智锋的委托诉讼代理人陈羡玲，被上诉人钟扬麟及其委托诉讼代理人彭志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟叔钳上诉请求：撤销一审判决，改判支持钟叔钳的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用均由钟智锋、钟扬麟、陈翠颜承担。事实和理由：一、涉案四套房屋的物权因钟扬麟的拆除行为而消灭，且钟扬麟、陈翠颜并未对房屋所占土地的使用权进行抵押，故2015年11月27日办理的抵押登记无效，对现有房屋进行查封、拍卖、变卖等强制措施没有事实和法律依据。二、钟叔钳与钟扬麟就买卖房屋相关事宜有合法有效的书面合同，且双方均承认是买卖房屋的合同关系。三、钟叔钳并未违约，钟扬麟违反了与钟叔钳的约定，钟叔钳行使不安抗辩权合法有据，即便不构成不安抗辩权，但也构成了同时履行抗辩权，因为支付尾款与交房产证是同时履行的，钟扬麟未将房产证交给钟叔钳保管。四、钟叔钳已支付了大部分购房款（人民币1176741元）。五、一审判决未确认现有房屋是否重建，却认为钟叔钳对房屋未能过户存在过错。房产证对应的房屋已因拆除行为而消灭，因钟扬麟怠于履行义务才导致房产证没有注销，一审法院裁定拍卖涉案房屋属于拍卖对象错误，亦将可能使违法建筑合法化，违反《城乡规划法》。本案应适用《物权法》第三十条。钟智锋辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。钟扬麟、陈翠颜辩称：一、钟叔钳称因行使不安抗辩权而拒绝支付尾款不成立，其是知晓风险的。二、双方约定付完尾款才将房产证交付钟叔钳。综上，一审判决公平合理。2018年12月18日，钟叔钳向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.依法撤销（2018）粵0112执5365号执行裁定书和（2018）粤0112执异229号执行裁定书，停止对位于中新镇福和银河北路x号、x号之一、x号之二、x号之三的房产拍卖、变卖,并解除对上述房产的查封;2.本案诉讼费由钟智锋、钟扬麟、陈翠颜承担。一审法院认定事实：2010年1月22日，钟扬麟通过购买方式取得增城市中新镇福和银河北路x号、x号之一、x号之二、x号之三的权属，层数分别为贰层、叁层、贰层、贰层，房地权证号为：粤房地权证增自字66xx56、66××57、66××58、66××59。2017年9月1日，钟智锋以钟扬麟、陈翠颜未按期归还借款为由起诉至一审法院。一审法院于2018年5月30日作出（2017）粤0112民初5121号民事判决书，该判决查明以下事实：2015年11月19日，钟智锋（出借人）与钟扬麟（借款人、抵押人）、陈翠颜（借款人）签订《借款合同》，约定借款人因业务周转需要，向出借人借款1200000元，借款期限自2015年11月19日至2016年5月8日，借款月利率3%，利息按月归还，抵押人自愿将其拥有的广州市增城区中新镇福和银河北路x号、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之三的物业为借款人提供抵押，抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现债权的费用。2015年11月27日，钟扬麟名下的广州市增城区中新镇福和银河北路x号、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之三的房产办理了抵押登记，抵押权人为钟智锋。该案判决：一、钟扬麟、陈翠颜于本判决生效之日起十日内向原告钟智锋支付借款本金1098000元及利息（利息自2015年11月19日起至2015年11月20日，以800000元为本金；2015年11月21日至被告清偿全部借款之日止，以1098000元为本金，按月利率2%计付）；二、钟扬麟、陈翠颜不履行上述第一判项确定的债务时，钟智锋对钟扬麟名下的位于广州市增城区中新镇福和银河北路x号、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之一、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之二、广州市增城区中新镇福和银河北路x号之三的房产享有优先受偿权；三、驳回钟智锋的其他诉讼请求。判决生效后，钟扬麟、陈翠颜没有履行义务，钟智锋于2018年9月17日向一审法院申请执行。一审法院于2018年9月25日轮候查封了被执行人钟扬麟名下的争议房屋，首封的广州市增城区人民法院于2018年10月26日致函一审法院，将争议房屋移送一审法院执行。一审法院于2018年11月7日作出(2018)粤0112执5365号执行裁定书，裁定：拍卖、变卖被执行人钟扬麟名下的争议房屋。在执行过程中，异议人钟叔钳提出执行异议，一审法院经听证，于2018年12月4日作出（2018）粤0112执异229号执行裁定书，驳回异议人钟叔钳的异议请求。案外人钟叔钳遂提起本案执行异议之诉。钟叔钳主张钟扬麟于2013年已将原房屋拆除重建，为此其提交《中新镇墟镇范围报建初审表》《建筑承包合同》、现场房屋照片、广州市增城区城乡规划与测绘地理信息研究院制作的《房屋示意图》等作为证据，其中《中新镇墟镇范围报建初审表》载明申请人为钟扬麟，建房地址中新福和银河北路x号，证号为粤房证第66xx56、66××57、66××58、66××59号，用地面积335平方米，层数三层，建筑面积1005平方米，有效期自2013年3月18日至2013年9月18日，后延期至：2014年3月10日至2014年9月10日，增城市中新镇福和社区居民委员会、增城市国土资源和房屋管理局中新国土资源管理所、增城市城市管理综合执法局、增城市中新镇规划建设办公室分别签署“同意申请办理报建手续”、“经查，土规为城镇建设用地，土地现状为建设用地”、“同意申请”和“同意申请人按有关文件规定向规划局申请办理有关手续”的意见并加盖印章。《建筑承包合同》约定钟扬麟于2013年5月1日将地处增城市中新镇福和圩（原福都酒店）的地块交给钟平耀承建成为框架结构的楼房（建筑面积约1600平方米）。现场房屋照片显示为一栋四层的房屋。《房屋示意图》载明中新镇福和银河北路x号的红线面积为477.53平方米，红线由钟平耀指界。钟扬麟、陈翠颜对《中新镇墟镇范围报建初审表》予以认可，确认是由钟扬麟本人报批重建。钟扬麟对《建筑承包合同》、现场房屋照片、《房屋示意图》予以认可。钟智锋表示通过《中新镇墟镇范围报建初审表》无法确定是加建还是新建，不能证明涉案房屋已经灭失。钟智锋对《现场房屋照片》予以确认，对《建筑承包合同》《房屋示意图》不予认可。钟叔钳主张其以160万元的价格向钟扬麟购买新建后的房屋首层，为此钟叔钳提交钟扬麟出具的两张《收条》作为证据，其中钟扬麟于2015年9月24日出具《收条》载明“今收到福和华达电器钟叔钳定金购福和银河北路x号楼首层定金款100000元，约400平方米，首层卖价160万元，合同待定。”钟扬麟于2015年10月13日出具《收条》载明“今收到福和华达电器钟叔钳购买福和银河北路x号楼首层面积约330平方米，首层价格160万元出卖给钟叔钳永久使用，现付现金700000元，以前付款300000元，合计1000000元。所欠60万元在春节后一个月内全部付清。房产证取回交钟叔钳保管，两年内给房主卖二层以上房屋买卖作证明，两年后房产证交由房管局作公证抵押处理好房屋归属问题”。钟叔钳主张其已向钟扬麟支付1176741元的购房款，其提交部分转账凭证、收据等拟证明上述事实，钟扬麟对其中的部分款项不予确认，其确认收到收条中所载的100万元购房款外，收到钟叔钳于2015年10月31日支付的6万元购房款、3月8日支付的2万元购房款、3月11日支付的1万元购房款。钟叔钳称其未按照收条约定于春节后一个月内付清余款的原因是其得知钟扬麟将房屋拿去抵押了，其行使不安抗辩权。一审庭审中，钟扬麟陈述其于2013年将原房屋拆除后重建，新建的四层房屋于2015年中完工。一审法院认为，根据钟叔钳与钟智锋、钟扬麟、陈翠颜的诉辩意见，本案的争议焦点为钟叔钳对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权利。首先，关于钟叔钳对执行标的是否享有权利问题。钟叔钳主张现有房屋首层归其所有，但从本案查明的事实看，现有房屋并未登记至钟叔钳名下，即使钟扬麟与钟叔钳就房屋首层达成了买卖的合意，但因未办理过户登记手续，不发生物权变动的效力，因此，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，钟叔钳并非涉案房屋的权属人，其对钟扬麟享有的是债权。其次，钟叔钳对执行标的享有的权利是否足以排除执行。钟叔钳主张依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条可以排除执行。一审法院认为，其一，根据收条的内容，钟叔钳与钟扬麟双方均确认剩余房款60万元应于春节后一个月内即2016年3月8日前支付，但钟叔钳至今未付清剩余房款，钟叔钳称是因为钟扬麟将房屋拿去抵押，其出于担心行使不安抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，而本案中并无证据显示钟叔钳就中止付款及时通知了对方，且钟叔钳提交的证据证实其于3月8日支付了2万元购房款、3月11日支付了1万元购房款，即表示钟叔钳在房屋抵押后、约定的付款期限前后仍支付了部分购房款，该情况也与其主张的因钟扬麟办理抵押后其行使不安抗辩权中止付款的事实不相符，因此，钟叔钳关于行使不安抗辩权的理由不充分，其存在未按照合同约定支付购房款的情形;其二，重建的房屋并未取得产权证，钟叔钳在此情况下向钟扬麟购买房屋首层，其自身对房屋未能办理过户登记亦存在过错。综上，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形，故对钟叔钳的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条的规定，于2019年5月7日作出如下判决：驳回原告钟叔钳的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告钟叔钳负担。二审中，各方当事人均无新证据提交，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，一审法院于2019年1月25日作出（2018）粤0112执5365号执行裁定书，载明：“经移送评估，评估机构认为该估价对象（即本案涉案房屋）存在多处证载内容与现状不符的情况，暂不具备评估条件，本院暂无法执行。……在被执行人名下无实际财产可供执行的情况下，本案暂不具备继续执行的条件，……裁定如下：本院（2018）粤0112执5365号终结本次执行程序。”本院认为，本案是案外人执行异议之诉，属于执行程序中衍生的民事纠纷。一审法院虽曾于2018年11月7日作出(2018)粤0112执5365号执行裁定书，裁定拍卖、变卖被执行人钟扬麟名下的争议房屋。但上诉人钟叔钳提起本案诉讼后，一审法院又于2019年1月25日作出（2018）粤0112执5365号执行裁定书，裁定“本院（2018）粤0112执5365号终结本次执行程序”。即本案各方当事人在本案中的争议房屋已被终结执行，本案的执行异议之诉已无法律基础，应予驳回上诉人钟叔钳的起诉。综上，一审判决适用法律错误，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7754号民事判决；二、驳回上诉人钟叔钳的起诉。一审案件受理费、二审案件受理费各100元，均退回上诉人钟叔钳。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  谭红玉审判员  郑怀勇二〇一九年十二月十三日书记员  彭文悦书记员  区敏儿