呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4130号上诉人(原审被告)：刘顺，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：呼和浩特市际翔物业服务有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区赛马场北路绩业家园小区**楼**。法定代表人：王开锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：章超，内蒙古庆胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊艳良，内蒙古庆胜律师事务所律师。上诉人刘顺因与被上诉人呼和浩特市际翔物业服务有限责任公司（以下简称际翔物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘顺，被上诉人际翔物业公司的委托诉讼代理人章超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘顺上诉请求：1.依法撤销原判决第一项,改判刘顺承担垃圾转运费95元；2.依法撤销原判决第二项；3.依法判令案件受理费由际翔物业公司承担。事实和理由：一审法院认定案件事实的主要证据没有证明力,且没有相关证据支持一审法院认定的事实。首先,提供证据的单位呼和浩特市××区办事处四合兴居委会(以下简称四合兴居委会)与案涉合同主体呼和浩特市回民区新华西路办事处（以下简称新华西路办事处）存在指导与被指导的监管关系,与本案存在利害关系,该证据的证明力显著不足。其次,《证明》所表述的“经调查有过半数业主同意引进专业物业管理公司对小区进行管理”,只是简单文字表述有过半数居民同意,根本没有关于“民意调查”的任何书面材料,更无从证明有过半数业主同意的事实。依据国务院颁布《物业管理条例》第十五条第二项规定“业主委员会执行业主大会的决定事项,代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”,由此可知,选聘物业公司是业主大会的权利,业主委员会是执行机构。业主大会决议由业主委员会来执行。业主委员会一人搬家,并不影响业主大会形成决议,也并不影响未搬离小区的其他业委会成员执行业主大会形成决议。因此,四合兴社区居委会提供的《证明》没有事实依据。一审法院认定事实错误。适用《内蒙古自治区物业管理条例》第十五条是有条件的,首先对不具备成立业主大会的小区或者具备成立业主大会为但未成立业主大会的住宅区适用。而案涉呼运B小区有业主大会而且有业主委员会。四合兴社区居委会出具的《证明》有这样的表述“呼运B小区之前虽有业主委员会”,说明呼运B小区不属于不具备成立业主大会条件的小区。其次,《内蒙古自治区物业管理条例》第十五条规定“经街道办事处指导后仍然不能成立的,应当由居委会组织业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”际翔物业公司没有提交证据证明新华西路办事处曾经指导过或经其指导过,呼运B小区仍然不能成立业主大会和业主委员会的事实。退一步说,即便是呼运B小区经其指导后仍不能成立业主大会、业主委员会的事实存在,那么履行业主大会、业主委员会职责的主体是四合兴社区居委会,也不是新华西路办事处。也就是说,即使新华西路办事处曾经指导过呼运B小区仍然不能成立业主大会和业主委员会的事实成立,那么与物业公司签订合同的主体依法也应当是四合兴社区居委会,而不应当是新华西路办事处,新华西路办事处与物业公司签订合同主体不合法。《内蒙古自治区物业管理条例》第15条明确规定“应当由居民委员会组织业主共同履行业主大会,业主委员会职责。”该条例明确规定是“应当由居民委员会”,而不是“可以由居民委员会”。法律明确规定了街道办事处在处理成立业主大会与业主委员会问题上只是起指导作用,新华西路办事处不能代替业主行使权力。依据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条规定“居民委员会是居民自我管理,自我教育,自我服务的基层群众性自治组织。”而办事处是市辖区人民政府的派出机关,是政府行政部门。行使市辖区或不设区的市人民政府赋予的行政管理职权。办事处与居民委员会在性质上有根本的区别。应当由小区业主与物业公司签订物业服务合同的行为从本质上讲,不属于行政管理职权涉及的范围,而属于民事行为范畴。新华西路办事处与物业公司擅自违法签订的物业服务合同,是典型的行政机关利用行政职权干涉民事行为。另外,如果是业主委员会签订合同,一定不会约定每日3‰的违约金,每日3‰的违约金,相当于年利率109.5%,如此高的违约金,远远高于国家法律规定的银行同期贷款利率4倍,而且也远远高于民间借贷的法律规定的年利息24%的红线,违约金远远高于本金。新华西路办事处与际翔物业公司违法签订的物业合同严重损害了全体业主的利益。本案涉及金额虽然并不大,但反应的问题却是涉及众多业主的合法利益被侵犯的事实。依据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第十条规定、《中华人民共和国合同法》第四条规定，即便居委会依法有权利代替小区业主履行职责也必须按照法定程序,符合法定人数形成法定的决议,但际翔物业公司没有提交四合兴社区居委会形成的相关合法决议的证据。本案的合法当事人是呼运B小区有业主大会、全体业主。一审法院适用《内蒙古自治区物业管理条例》第十五条规定作为裁判依据适用法律错误。本案于2015年5月11日,由刘顺提出异议后由小额诉讼程序改为简易程序开庭审理。刘顺于2019年7月8日下午接到通知于2019年7月11日下午补充质证。刘顺于7月11日下午到庭。当天下午,主审法官未到庭,而且是对际翔物业公司逾期提供的证据,由书记员组织质证后双方签字。法庭对认定案件事实的主要证据未组织法庭辩论,而且主审法官也未到庭,该证据是际翔物业公司逾期提供的由四合兴居委会出具的《证明》,一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于直接言词证据的原则规定,未组织双方进行法庭辩论,剥夺了刘顺的合法辩论权，审理存在程序违法。综上所述,一审法院判决认定事实不清,适用法律错误,程序违法,请求支持刘顺的上诉请求。际翔物业公司辩称，际翔物业公司已经按合同约定提供了物业服务，妥善履行了物业合同中的相应义务，故接受物业服务的相关业主理应履行交纳物业管理费的义务。际翔物业公司向一审法院起诉请求：1.判令刘顺支付拖欠的物业服务费1041.65元，支付违约金1906.23元；2.判决刘顺支付二次垃圾清运费95元；3.判决刘顺承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2017年7月28日，新华西路办事处（甲方）与际翔物业公司（乙方）签订了《呼运B小区基础物业服务合同》，就甲方选聘乙方对呼运B小区提供基础物业服务事项进行了约定，合同约定物业费标准为0.7元／平方米／月，垃圾清运费为60元／户／年。物业服务费、垃圾清运费按年交纳，业主或物业使用人应在每年首月前十日内履行交费义务，合同首年的物业服务费、垃圾清运费应于本合同生效后10日内履行交费义务。合同期限自2017年4月1日起至2020年3月31日。合同违约责任约定业主拖欠物业费用三个月以上，乙方可向违约业主提出诉讼。按每日千分之三的标准收取违约金。2.2019年5月15日，四合兴社区居委会向一审法院出具证明，载明“呼运B小区之前虽有业主委员会，但由于业主委员会其中一人搬家，成员已不足法定人数，其他业主委员会成员也无意从事业委会工作，小区居民也无法补选。故小区环境卫生堪忧，外来车辆随便出入，给小区居民带来生活不便。2016年4月26日，本居委会在呼运B小区院内就是否选聘专业物业管理公司对小区进行专业物业管理进行了民意调查。经调查有过半数的业主同意引进专业物业公司对小区进行管理。2017年2月，由回民区政府统一部署对呼运B小区进行老旧改造。2017年4月1日由呼和浩特市回民区新华西路办事处公开选聘呼和浩特市际翔物业服务有限责任公司对呼运B小区进行物业管理，呼和浩特市际翔物业服务有限责任公司于2017年4月10日正式进入呼运B小区对业主服务。”3.2017年8月1日，新华西路办事处在呼运B小区进行公示，对于委托际翔物业公司对小区进行物业服务及物业费收费标准、二次垃圾转运费标准等事项进行了公示。4.刘顺拖欠2017年5月1日至2018年12月31日物业费未交纳。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷，本案的争议焦点为：际翔物业公司的诉讼请求是否具有事实及法律依据，是否应当准许。刘顺对于《呼运B小区基础物业服务合同》的签订主体提出异议，认为该合同对于小区业主不产生法律效力，根据《内蒙古自治区物业管理条例》第十五条第二款之规定“不具备成立业主大会条件，或者具备成立业主大会条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业项目所在地苏木乡镇人民政府、街道办事处指导后仍不能成立的，应当由嘎查村民委员会、居民委员会组织业主共同履行业主大会、业主委员会职责”，本案根据四合兴社区居委会出具的证明可知，呼运B小区虽然成立了业主委员会，但是无法履行业主委员会职责，该情形应当参照上述规定，新华西路办事处下设的四合兴社区居委会在小区进行民意调查，有过半数的业主同意引进物业公司进行管理，新华西路办事处在经过民意调查后与际翔物业公司签订《呼运B小区基础物业服务合同》并无不当，后四合兴社区居委会也对选聘物业公司事宜及费用进行了公示，应当认定该合同经小区业主同意，刘顺的该抗辩意见不能成立。际翔物业公司与刘顺所在小区的街道办事处签订了《呼运B小区基础物业服务合同》，对该小区的物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务等均进行了约定。际翔物业公司为刘顺所在小区提供了物业服务管理，刘顺作为业主已实际接受了际翔物业公司提供的物业服务，际翔物业公司有权请求业主交纳相应的物业费。刘顺应按照《呼运B小区基础物业服务合同》约定的物业服务费标准向际翔物业公司支付物业费、垃圾转运费，刘顺拖欠2017年5月1日至2018年12月31日期间的物业费未交，已构成违约，应当承担合同约定的违约责任。际翔物业公司主张刘顺交纳2017年5月1日至2019年5月1日间的物业费1041.65元及垃圾转运费95元的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。刘顺以物业服务不完善为由拒交物业费的抗辩理由无事实依据，一审法院依法不予采信。关于际翔物业公司诉请的违约金，根据《呼运B小区基础物业服务合同》约定，刘顺应在每年首月前十日内履行交费义务，故违约金应从每年的1月11日起计算，违约金依法计算为1639．46元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘顺于本判决生效之日起十日内一次性支付际翔物业公司物业服务费1041.65元、垃圾转运费95元。二、刘顺于本判决生效后十日内一次性支付际翔物业公司违约金1639.46元。三、驳回际翔物业公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取30元，由刘顺负担27元，际翔物业公司负担3元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，新华西路办事处、四合兴居委会依照呼和浩特市住房保障和房屋管理局颁布的《呼和浩特市老旧住宅小区社会区化准物业管理全覆盖的实施方案》，本着解决老旧住宅小区物业管理缺失问题的目的，为其辖区内的呼运B小区选聘际翔物业公司进行物业服务，与际翔物业公司签订了《呼运B小区基础物业服务合同》。际翔物业公司提供的证据能够证明新华西路办事处、四合兴居委会在选聘其为呼运B小区提供物业服务时，进行了民意调查且对收费标准对全体业主进行了公示。新华西路办事处、四合兴居委会为呼运B小区选聘物业服务企业符合《内蒙古自治区物业管理条例》的规定，本案所涉物业服务合同对呼运B小区业主具有约束力。际翔物业公司所举证据能够证明其对呼运B小区实际提供了物业服务，刘顺作为呼运B小区的业主未履行交纳物业费的义务已构成违约，际翔物业公司要求刘顺交纳物业费并支付违约金的请求具有事实依据，符合合同约定。刘顺的上诉理由因缺乏事实和法律依据而不能成立。综上所述，刘顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘顺负担。本判决为终审判决。审判长 伏 春审判员 张雪杨审判员 张 喆 二〇一九年十二月三日书记员 袁江微