湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8764号上诉人（原审原告暨被告）：武汉东彭联合化工销售有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区石化村164门**。法定代表人：李天强，该公司经理。委托诉讼代理人：菅博，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：巴军，男，1982年2月1日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市联合石油化工有限责任公司。。住所地：湖北省武汉市青山区武东路特**法定代表人：容锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹丽敏，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉东彭联合化工销售有限公司（以下简称东彭公司）因与被上诉人巴军、被上诉人武汉市联合石油化工有限责任公司（以下简称联合公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月4日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人东彭公司的委托诉讼代理人菅博、刘伟，被上诉人巴军及其委托诉讼代理人李智钧，被上诉人联合公司的委托诉讼代理人邹丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东彭公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持东彭公司的一审全部诉讼请求；3.一、二审等全部诉讼费用由巴军与联合公司承担。事实与理由：一、一审判决认定巴军月均工资为6,712.83元无事实依据，且与法律规定相悖。一审根据巴军提供的工资卡转账流水计算其平均工资，但巴军提供的流水起始于2018年1月1日，与一审判决计算的平均工资区间“2017年4月至2018年3月”不一致。此外，一审认定劳动合同解除时间为2018年8月，但计算期间却为2017年4月至2018年3月，一审计算平均工资采用的期间与法律规定不符。而且，巴军的收入流水中包括了不属于工资范畴的竞业禁止补偿金。因此，一审判决对平均工资的认定，不论是计算期间、计算依据，还是工资组成上都存在明显错误。二、一审计算未休年休假天数存在明显的前后矛盾。一审判决第八页倒数第三行认定“东彭公司与巴军在2016年2月1日-2018年8月18日存在劳动关系”；一审判决第十页第三行却认定“原、被告在2016年10月1日-2018年8月11日存在劳动关系，原告应从2017年10月1日开始享受带薪年休假”；一审判决第十页倒数第五行认定“其在2016年可享受4天的年休假，其在2017年可享受10天的年休假，2018年可享受6天的带薪年休假”。一审判决内容明显前后矛盾，逻辑存在严重错误，据此计算出的未休年休假工资必然错误。三、一审法院判决错误认定东彭公司支付巴军经济赔偿金147,682.26元系认定事实错误。1.一审对巴军的工龄连续计算，对东彭公司显失公平。巴军在入职东彭公司前，与联合公司的劳动合同已到期，合同已经履行完毕并已经依法终止，巴军有权选择与联合公司续签劳动合同，也有权与其他单位建立新的劳动关系，巴军与东彭公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，该合同是巴军自愿入职东彭公司的基本证据。东彭公司与另外两家公司之间控股股东不同，工作地点不同，经营范围也不一致，东彭公司没有理由代他人承担赔偿责任，一审认定东彭公司与另外两家公司之间存在关联关系且连续计算工作年限系认定错误。2.巴军的社会保险缴存查询单表明，巴军在2016年2月期间未与任何公司之间存在缴存关系，结合巴军的工资流水查询单，巴军在2016年1月期间并未与任何公司之间存在劳动关系，巴军在入职东彭公司之前存在劳动关系的中断，一审认定巴军与东彭公司及其他两家公司之间存在连续劳动关系并以此连续计算累计工龄是对事实的错误认定。3.巴军严重违反公司制度，对公司造成重大损失，东彭公司有权依法单方解除劳动关系。一审认定东彭公司违法解除劳动合同系认定事实错误。巴军于2018年8月3日就擅自离岗旷工，且至此后未回到公司复工，双方因巴军旷工而解除劳动合同，东彭公司提交旷工证据，一审未予认定。2016年4月，巴军擅自为新荥实业有限公司的购货行为提供担保，后巴军怠于追讨货款，导致货款长达两年未支付，给东彭公司造成严重损失。在巴军多次违反公司规定，严重不负责任，且在东彭公司多次警告巴军，其均不予理会，依然无理由旷工。东彭公司依法行使解除权，且得到了全体职工一致通过的最终意见，不应承担违法解除合同的不利后果。四、一审判决东彭公司支付巴军2018年4月至2018年8月工资差额部分为21,206.59元系认定事实不清。巴军的正式基本工资不高于2,000元，巴军因前述失职行为与公司产生矛盾，消极怠工，除2018年6月外未产生任何业绩，东彭公司支付巴军2018年4月、5月及7月工资1,750元的行为符合法律及双方约定，一审判决东彭公司补发巴军工资不符合双方约定及事实情况。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，存在判决前后明显矛盾、逻辑错误等诸多问题。巴军辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。联合公司辩称，巴军对联合公司没有诉请，联合公司不应承担任何责任，应支持东彭公司的上诉请求。东彭公司向一审法院起诉请求：1.依法确认东彭公司与巴军自2016年2月1日起至2018年8月2日止存在劳动关系；2.依法判决东彭公司无需支付巴军2018年4月1日-2018年8月18日工资21,206.59元；3.依法判决东彭公司无需支付巴军2016年2月1日-2018年8月17日年休假工资12,345.43元；4.依法判决东彭公司无需支付巴军因违法解除劳动合同的赔偿金40,276.98元；5.依法判决东彭公司无需协助巴军办理失业保险手续；6.依法判决本案诉讼费用由巴军承担。巴军向一审法院提出诉讼请求：1.确认巴军与东彭公司在2006年2月27日-2018年8月18日存在劳动关系；2.判令东彭公司支付巴军未签订劳动合同的双倍工资差额132,000元（12,000元/月×11个月）；3.判令东彭公司支付巴军2018年4月1日至8月18日期间工资37,495.41元[12,000元/月×4个月-17,677元（已支付）+12,000元/月÷21.75天×13天];4.判令东彭公司支付巴军2016年2月1日-2018年8月17日期间双休日加班工资146,758.62元（12,000元/月÷21.75天×133天×200%）；5.判令东彭公司支付巴军2016年2月1日-2018年8月17日期间未休年休假工资61,241.38元（12,000元/月÷21.75天×37天×300%）；6.判令东彭公司支付巴军违法解除劳动关系的赔偿金300,000元（12,000元/月×12.5年×2）；7.判令东彭公司协助巴军办理保险金领取手续。一审法院认定事实：2007年8月巴军到联合公司工作，联合公司为巴军缴纳了2007年8月至2008年7月的社会保险费。2008年8月-2010年3月，武汉行云物流有限公司为巴军缴纳了社会保险费。2010年4月-2016年1月，联合公司为巴军发放工资及缴纳社会保险费，双方签订有2012年12月29日-2015年12月28日书面劳动合同，约定巴军的工作岗位是销售。2015年12月28日劳动合同到期后，巴军与联合公司未续签劳动合同，联合公司也未支付巴军经济补偿金。2015年12月28日巴军与东彭公司签订了2015年12月28日-2018年12月27日书面劳动合同，约定巴军工作岗位为销售员，巴军签署了劳动合同文本签署表。该劳动合同第七条约定“甲方（即东彭公司）因生产（工作）需要，需要乙方（即巴军）加班加点的，可延长工作时间，乙方需办理加班登记，甲方根据登记情况按相关法律规定支付乙方加班费，乙方单方为完成工作任务，认为需要加班的，需向甲方提出申请，经甲方同意办理加班登记才视为加班，甲方根据情况按法律规定支付乙方加班工资；法定节假日及休息日乙方加班的，甲方除按法律规定支付加班费外，另行安排乙方补休”。第九条约定“根据乙方工作岗位及任务，经双方协商，乙方的试用期工资为1,600元/月（试用期工资不低于正式录用后工资总额的80%）”。第十条约定“甲方根据公司的经营效益和乙方的个人表现和业绩发放绩效奖金，奖金的数额没有明确的规定，完全根据甲方绩效和乙方业绩来确定”。2016年2月1日起，巴军正式到东彭公司工作，东彭公司开始为巴军缴纳社会保险费及支付工资。2016年4月巴军作为东彭公司的业务经理向客户新荥实业有限公司担保发货，巴军分别在4月9日、4月26日填写担保函。2018年5月起，东彭公司以巴军未能及时回收货款为由，停发巴军2018年4月和5月工资。2018年7月东彭公司支付巴军同年6月份工资4,407元，2018年8月，东彭公司支付巴军同年7月份工资1,750元。2018年8月7日东彭公司以巴军旷工为由，作出解除劳动合同决定，载明“巴军员工：因你于2018年8月3日无故旷工至今无法联系，该行为严重违反了我司规章制度及劳动及劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第（二）款规定，我司特通知与你解除劳动关系。请于接到本函三个工作日内，前来我司办理相关离岗交接手续”。2018年8月17日东彭公司向巴军邮寄解除劳动合同通知书，2018年8月19日巴军签收该份解除劳动合同决定及办理离岗交接手续通知书。2018年8月21日东彭公司支付巴军2018年4月、5月工资各1,750元，东彭公司未支付巴军2018年8月份工资。2018年10月30日巴军向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2018年12月13日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2018]193号仲裁裁决书，裁决：“一、确认巴军与东彭公司自2016年2月1日-2018年8月18日止存在劳动关系；二、东彭公司自本裁决生效之日起十日内向巴军支付2018年4月1日至2018年8月18日工资21,206.59元；三、东彭公司自本裁决生效之日起十日内向巴军支付2016年2月1日至2018年8月17日年休假工资12,345.43元；四、东彭公司自本裁决生效之日起十日内向巴军支付违法解除劳动合同的赔偿金40,276.98元；五、东彭公司自本裁决生效之日起三十日内协助巴军办理失业保险金领取手续；六、驳回巴军其他仲裁请求。”东彭公司及巴军均不服该仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。2017年4月至2018年3月巴军的月均工资为6,712.83元。庭审中东彭公司表示愿意配合巴军办理失业保险金领取手续，巴军表示放弃要求东彭公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额132,000元（12,000元/月×11个月）的诉请。2019年1月2日一审法院立案受理的巴军与东彭公司（2019）鄂0107民初44号劳动争议一案，与本案互为原、被告，2019年2月11日一审法院裁定将该案并入本案审理。2018年8月7日巴军到武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1.解除与联合公司之间的不定期劳动合同，并支付经济补偿金120,000元。2.支付拖欠的2018年度4月、5月、6月三个月工资合计20,000元。2018年9月26日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2018]138号裁决书，驳回巴军所有的仲裁请求。巴军不服该仲裁裁决书起诉至一审法院，巴军在2018年11月6日提出撤诉申请。2018年8月16日一审法院受理东彭公司起诉新荥实业有限公司买卖合同纠纷一案。2018年10月8日东彭公司提出撤诉申请。联合公司成立时间是2000年10月27日，其两名自然人股东为胡花香（持股比例73%）、彭艳（持股比例27%），，注册地武汉市青山区武东路特**经营范围：水泥、灰泥及混凝土用添加剂生产及销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）武汉行云物流有限公司成立日期为2008年3月27日，其两名自然人股东为彭艳（持股比例10%），胡花香（持股比例90%），，注册地址为洪山区张家铺特**经营范围：货运代办、汽车租赁（经营期限与许可证核定的期限一致）。该公司已经办理了注销手续。东彭公司成立日期为2013年5月10日，其两名自然人股东为胡花香（持股比例25%）、彭韬（持股比例75%），，注册地址为武汉市青山区石化村164门**经营范围：化工产品（不含危险化学品）、建材批发及零售；普通货运（经营期限与许可证核定的期限一致）（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。一审法院认为，关于东彭公司要求确认与巴军自2016年2月1日起至2018年8月2日止存在劳动关系的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，巴军和东彭公司签订了2015年12月28日-2018年12月28日的劳动合同，但巴军实际入职时间为2016年2月1日，双方自2016年2月1日起建立劳动关系，巴军及东彭公司在庭审中均认可以社会保险缴费时间即2016年2月为劳动关系起始时间，故双方从2016年2月起建立劳动关系。东彭公司在8月7日作出解除劳动合同决定并在8月17日向巴军邮寄，巴军在8月19日签收该解除劳动合同决定，故双方劳动关系解除时间为2018年8月19日，一审法院认定东彭公司与巴军在2016年2月1日-2018年8月18日存在劳动关系。关于东彭公司要求无需支付巴军2018年4月1日-2018年8月18日工资21,206.59元的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者居民身份证或其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，东彭公司以巴军在2016年4月对所销售产品签订的担保发货单以及该货物未及时回款为由扣发巴军工资的理由不成立。根据《中华人民劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，巴军在2018年4月-8月18日向东彭公司提供了正常的劳动，东彭公司应该支付巴军劳动报酬。东彭公司主张按照劳动合同约定的试用期工资1,600元/月（试用期工资不低于正式录用后工资总额的80%），反推巴军试用期满工资为2,000元每月，该合同约定试用期满工资按照甲方相关的制度执行，东彭公司并未提交巴军2018年4月-8月工资计算依据。巴军主张其每月还有3,000元交通补贴，但并没提交相关证据予以证明。2017年4月-2018年3月，巴军的月均工资为6,712.83元/月，法院参照该计算标准计算东彭公司应支付巴军2018年4月-2018年8月18日工资30,863.59元（6,712.83元/月×4+6,712.83元/月÷21.75天×13天），扣减东彭公司在2018年4月-2018年7月工资9,657元（4,407元+1,750元+1,750元+1,750元），东彭公司还应支付巴军2018年4月-2018年8月工资差额部分21,206.59元（30,863.59元-9,657元）。关于东彭公司要求无需支付巴军2016年2月1日-2018年8月17日年休假工资12,345.43元的诉请。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个人商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受正常工作期间相同的工资收入”，东彭公司、巴军在2016年10月1日-2018年8月11日存在劳动关系，巴军应从2017年10月1日开始享受带薪年休假待遇。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满ｌ年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，本案中，根据巴军的工作年限，其在2016年可享受4天的年休假、其在2017年可以享受10天的年休假、2018年可享受6天的带薪年休假。东彭公司主张每年安排员工外出旅游即是安排员工享受年休假待遇，并且已经通知了员工，双方对此达成了合意，法院认为东彭公司组织部分员工外出旅游，是该公司向员工发放的福利，东彭公司未提交证据证明公司员工知晓并认可该旅游行为视同休年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，东彭公司未提供证据证明安排巴军在2016-2018年已休年休假或已支付未休年休假工资，故其应该承担举证不利的法律后果。东彭公司应该支付巴军2016年2月1日-2018年8月未休年休假工资12,345.43元（6,712.83元÷21.75天×20天）×（300%-100%）。关于东彭公司要求无需支付巴军因违法解除劳动合同的赔偿金40,276.98元的诉请。东彭公司主张巴军旷工，并且给公司带来重大损失合法解除与巴军之间的劳动关系，巴军主张东彭公司无正当理由违法解除劳动关系。东彭公司在8月7日作出的解除劳动关系决定书载明的解除劳动关系的理由是巴军旷工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，东彭公司未提交巴军旷工的证据，也未提交通知巴军限期返岗的证据，故其应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者居民身份证或其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，东彭公司不能要求巴军对所销售货物提供担保，不能将经营风险转嫁给员工，东彭公司与案外人的纠纷可以并已通过诉讼途径解决，故东彭公司在2018年8月以巴军在2016年4月对所销售产品签订的担保发货单以及该货物未及时回款给公司造成重大损失解除劳动关系的理由不成立。东彭公司不符合《中华人民共和国劳动合同法》中解除劳动关系的规定，故应该支付巴军经济赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”，2007年8月-2018年8月，分别由联合公司、武汉行云物流有限公司、东彭公司三家公司为巴军缴纳社会保险费，东彭公司未提交巴军自行入职的证据，联合公司也未提交2015年12月28日巴军与联合公司劳动合同到期后，与巴军办理离职手续并支付经济补偿金的证据，且三家公司股东具有关联关系，巴军从2007年8月-2018年8月也一直从事销售工作，故在计算经济赔偿金时2007年8月-2016年1月的工龄也应一并计算，东彭公司、联合公司主张不连续计算巴军工龄，不予支持。东彭公司应支付巴军经济赔偿金147,682.26元（6,712.83元×11个月×2）。关于东彭公司要求无需协助巴军办理失业保险手续的诉请，东彭公司在庭审中表示愿意协助巴军办理失业保险金领取手续，法院予以照准。关于巴军要求确认巴军与东彭公司在2006年2月27日-2018年8月18日存在劳动关系的诉请，法院认定东彭公司与巴军在2016年2月1日-2018年8月18日存在劳动关系。关于巴军要求东彭公司支付2018年4月1日至8月18日期间工资37,495.41元的诉请，东彭公司应支付巴军2018年4月-2108年8月工资差额部分21,206.59元（30,863.59元-9,657元），超出部分，不予支持。关于巴军要求东彭公司支付2016年2月1日-2018年8月17日期间双休日加班工资146,758.62元的诉请，双方劳动合同中约定加班须经东彭公司确认，巴军未提交相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果”，巴军未提交双休日加班的证据，该项诉请，不予支持。关于巴军要求东彭公司支付巴军2016年2月1日-2018年8月17日期间未休年休假工资61,241.38元（12,000元/月÷21.75天×37天×300%），东彭公司应支付巴军2016年2月1日-2018年8月未休年休假工资12,345.43元（6,712.83元÷21.75天×20天）×（300%-100%），超出部分，不予支持。关于巴军要求东彭公司支付违法解除劳动关系的赔偿金300,000元（12,000元/月×12.5年×2），巴军并未提供证据证明2006年2月-2007年7月与联合公司存在劳动关系的证据，东彭公司应支付巴军经济赔偿金147,682.26（6,712.83元×11个月×2），超出部分，不予支持。关于巴军要求东彭公司协助巴军办理保险金领取手续，东彭公司在庭审中表示愿意配合巴军办理失业保险金领取手续，法院予以照准。综上，东彭公司的诉请，法院不予以支持，巴军的诉请，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，一审法院判决：一、东彭公司与巴军在2016年2月1日-2018年8月18日存在劳动关系；二、东彭公司自判决生效之日起十日内支付巴军2018年4月-2018年8月工资差额部分21,206.59元；三、东彭公司自判决生效之日起十日内支付巴军2016年2月1日-2018年8月未休年休假工资12,345.43元；四、东彭公司自判决生效之日起十日内支付巴军经济赔偿金147,682.26元；五、东彭公司自判决生效之日起三十日内协助巴军办理失业保险金领取手续；六、驳回东彭公司的诉讼请求；七、驳回巴军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。东彭公司与巴军、联合公司案件受理费10元，由东彭公司负担；巴军与东彭公司案件受理费10元由巴军负担，予以免交。本院二审期间，东彭公司提交四组新证据。证据一，东彭公司2015年-2018年的资产负债表及企业信用信息公示报告，拟证明东彭公司在巴军入职前后的经营状况逐年上升，东彭公司有独立的资产与业务，并非是巴军所述为了给劳动者造成维权困难的空壳公司。证据二，《关于提前领取1个月竞业禁止补偿金的确认书》4份，拟证明巴军在2018年1月至4月签署过4份领取竞业限制补偿金的确认书，且补偿金金额与巴军一审提交的银行流水一致，说明其自身认可竞业限制补偿金与工资属于不同范畴，不应将竞业限制补偿金计算入工资。证据三，法律服务委托合同书复印件、律师费支付凭证复印件、律师费发票复印件及法院诉讼费专用票据复印件，拟证明因巴军严重失职导致东彭公司为追回货款维权费用共计12,112元。证据四，意见征询函23份，拟证明东彭公司因巴军旷工行为向全体职工出具了关于解除劳动合同处分的意见征询函，职工一致通过了东彭公司的处分，说明东彭公司对于巴军的劳动关系解除无论是实体还是程序均符合法律规定。经质证，巴军认为证据一不属于新证据，对资产负债表的真实性和关联性有异议，对证明目的不予认可。巴军认为证据二不属于新证据，对真实性有异议，证明目的不认可，认为巴军从未与东彭公司签订过保密或竞业禁止协议，东彭公司提供的所谓竞业禁止补偿金每月金额均不相等，实际上是东彭公司将巴军的月工资拆分发放。巴军认为证据三不属于新证据，东彭公司未提交原件，对真实性有异议，与本案没有关联性，不能达到证明目的。巴军认为证据四上无具体落款时间，不属于新证据，征询意见函不等同于工会意见，不能达到证明目的。联合公司对东彭公司提交的四组证据真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。联合公司提交2014年至2018年资产负债表一份，拟证明巴军系因联合公司资产缩水，盈利能力逐年下降，在劳动合同履行完毕后，自愿选择终止劳动关系到东彭公司工作，并非联合公司控制。经质证，东彭公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。巴军认为该组该证据并非新证据，对真实性有异议，系联合公司自行编制，资产负债表与劳动关系解除没有任何关联性。本院认为，东彭公司与联合公司提交的证据达不到其证明目的，不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：一审判决在“认定事实部分”认定巴军与东彭公司在2016年2月1日-2018年8月18日存在劳动关系；在“本院认为”部分表述为“原、被告在2016年10月1日-2018年8月11日存在劳动关系……”。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于巴军离职前的月平均工资问题。根据本案查明的事实，巴军提交了2017年4月至2018年3月的工资流水，且已经过了各方当事人的质证，东彭公司上诉认为巴军提供的工资流水起始于2018年1月1日，与查明事实不符，本院不予采信。因自2018年3月之后，东彭公司未正常发放巴军的工资，一审法院按照2017年4月至2018年3月期间正常发放工资的时间段计算巴军离职前十二月的月平均工资时并无不当。因东彭公司未举证其与巴军签署了竞业禁止协议，本院对东彭公司主张其向巴军发放的款项中包含了竞业禁止补偿金的主张不予采信。东彭公司诉称巴军的月平均工资没有事实与法律依据的理由不能成立。关于未休年休假工资是否错误的问题。一审法院虽然在阐述巴军应享受的未休年休假工资时存在文字前后不一致的问题，但因巴军工作年限已满10年，一审法院按未休年休假20天计算巴军2016年2月至2018年8月期间未休年休假工资，在实体处理上并无不妥。关于东彭公司是否支付巴军经济赔偿金147,682.26元的问题。因东彭公司未提交巴军旷工的事实，一审法院认定东彭公司违法解除劳动关系并无不当。东彭公司主张巴军入职东彭公司之前存在劳动关系的中断，但未提供有效证据证实，本院不予采信。一审庭审中，巴军提交了名片、企业信息咨询报告、书式档案、特快专递详情单、邮政速递物流查询及QQ邮件等证据，以证明东彭公司与联合公司系关联公司、巴军的工作年限应合并计算等事实，东彭公司虽然对上述证据与证明目的不予认可，但未提交反驳证据，一审法院结合其他查明的事实，认定东彭公司与联合公司系关联公司且合并计算巴军的工作年限符合客观事实，一审判决东彭公司支付巴军经济赔偿金147,682.26元并无不当。关于东彭公司是否应支付巴军2018年4月至2018年8月工资差额21,206.59元的问题。2018年4月-8月期间，巴军向东彭公司提供了正常劳动，东彭公司未举证证明在该阶段只应向巴军支付基本工资，一审法院参照巴军之前的月平均工资，判决东彭公司补发该期间的工资差额，并无不当。综上，东彭公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东彭公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇一九年十二月十七日法官助理王星戈书记员刘诗皓