云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8642号上诉人（原审原告）：肖万国，男，汉族，1963年4月10日出生，住云南省昆明市东川区。委托诉讼代理人：鲜昌伦，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：安宁骉鑫经贸有限公司，住所：云南省昆明市安宁市昆畹公路39公里处**。法定代表人：何剑锋，经理。委托诉讼代理人：马绍明，男，回族，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：吴红，云南云信律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南金色田野企业集团有限公司，住，住所：云南省昆明市安宁市连然镇柳树花园****/div>法定代表人：梁红波，经理。委托诉讼代理人：苏建平，男，汉族，该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：夏宏阳，男，汉族，该公司员工，特别授权代理。上诉人肖万国因与被上诉人安宁骉鑫经贸有限公司（以下简称：骉鑫公司）及原审第三人云南金色田野企业集团有限公司（以下简称：金色田野公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖万国上诉请求:1、撤销一审判决；2、确认肖万国与骉鑫公司于2014年6月1日至2016年11月6日存在劳动关系；3、责令骉鑫公司承担本案诉讼费用。事实和理由：肖万国自2011年1月17日至2016年11月6日在金色田野公司工作，金色田野公司未依法与肖万国签订劳动合同及缴纳社会保险。2014年6月1日起，骉鑫公司与金色田野公司签订《劳务派遣协议》，将肖万国列为劳务派遣员工，肖万国的工资自2014年6月1日起均由骉鑫公司发放直至2016年11月6日止。2016年12月8日，肖万国因身体不适，到云南老年病医院检查，得知需要做尘肺病诊断。于是肖万国要求骉鑫公司和金色田野公司带肖万国做尘肺病诊断，但被拒绝。后在安宁市安监局的介入下，骉鑫公司和金色田野公司才于2017年3月底出具《职业接触史》证明，并于2017年4月底带肖万国到医院进行尘肺病初诊并交纳相关费用。因尘肺病诊断需在初次诊断后间隔6个月进行正式诊断，故肖万国于2017年10月中旬要求骉鑫公司和金色田野公司带其到医院做正式诊断并出具职业病鉴定委托书。因骉鑫公司和金色田野公司均予以拒绝，并否认与肖万国存在劳动关系，肖万国才于2017年11月28日诉至安宁市劳动仲裁院，要求仲裁确认肖万国和金色田野公司之间于2011年1月17日至2016年11月6日存在劳动关系，该案经一审、二审，于2019年3月19日作出终审判决。后肖万国于2019年4月2日再次向安宁市劳动仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决与骉鑫公司于2014年6月1日至2016年11月6日之间存在劳动关系。《劳动争议调解仲裁法》规定劳动者申请劳动仲裁的时效期间为1年，本案中肖万国一直在通过行政及司法渠道向骉鑫公司及金色田野公司主张权益，依法已产生时效中断的法律后果。综上，请求支持肖万国的上诉请求。骉鑫公司辩称，肖万国在另案诉讼中只要求确认和金色田野公司存在劳动关系，并没有主张与骉鑫公司存在劳动关系，仲裁时效是不中断的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金色田野公司述称，请求驳回上诉，维持原判。肖万国向一审法院起诉请求：依法确认肖万国与骉鑫公司之间于2014年6月1日至2016年11月6日之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2015年9月20日，肖万国作为乙方（派遣用工方）与作为甲方（用工方）的骉鑫公司签订《粒装磷肥装卸临时用工协议》，约定甲方因生产需要，雇佣乙方人员为临时用工，在甲方需要装卸粒装磷肥小袋包装时，派遣劳务人员大装车岗位进行装卸工作。协议对双方权利义务做了明确约定，同时载明：“…甲方需要装卸粒装磷肥小袋包装时，必须无条件派遣劳务人员到装车岗位进行装卸工作…2.乙方人员必须要遵守用工甲方的各项规章制度，听从指挥付出分配…4.1甲方安排乙方派遣人员在装卸岗位，从事该岗位职责范围内的工作；4.2乙方的岗位、职责及工作质量要求，按照甲方的有关规定执行…”，该合同亦对考核、工资等做了明确约定。2016年5月27日，骉鑫公司作为甲方与作为乙方的金色田野公司签订《劳务派遣协议》及《劳务派遣安全生产管理协议》，约定由甲方派遣劳务人员到乙方工作，劳务派遣人员在乙方工作期间的劳动报酬由乙方根据相关规定按月考核确定后统一支付给甲方，由甲方对所派遣劳务人员进行发放。协议期限自2016年5月27日至2017年5月27日。2016年2月4日，肖万国领取报酬并出具《收条》，载明：“今收到安宁骉鑫经贸有限公司马绍云支付2015年金色田野装卸费：11月份装卸费8495元，12月份装卸费28919元，合计37414元。2017年3月31日，骉鑫公司及金色田野公司出具《职业接触史》，载明肖万国自2014年6月1日至2014年6月30日、2014年8月3日至2014年10月23日、2015年11月2日至2016年2月24日、2016年3月4日至2016年11月6日期间在金色田野公司工作，接触职业病危害因素为粉尘，防护措施为防尘口罩，骉鑫公司在“派遣单位”处盖章，金色田野公司在“用人单位”处盖章。2017年4月5日，金色田野公司出具《职业接触史》，载明肖万国自2011年1月17日至2014年5月30日期间在金色田野公司工作，接触职业病危害因素为粉尘，防护措施为防尘口罩。肖万国于2017年11月28日向安宁市劳动人事争议仲裁院申请确认与金色田野公司存在劳动关系，安宁市劳动人事争议仲裁院于2018年1月20日作出安劳人仲案（2017）第208号仲裁裁决书，确认肖万国与本案金色田野公司于2011年1月17日至2011年3月30日、2011年4月1日至2012年3月30日、2012年4月1日至2013年5月30日、2013年8月1日至2014年5月30日期间存在劳动关系。金色田野公司不服该劳动仲裁裁决书，于2018年2月12日向安宁市人民法院提起民事诉讼，安宁市人民法院于2018年8月13日作出（2018）云0181民初528号民事判决书，认定肖万国与金色田野公司之间于2011年1月17日至2011年3月30日、2011年4月1日至2012年3月30日、2012年4月1日至2013年5月30日、2013年8月1日至2014年5月30日期间不存在劳动关系。肖万国不服该判决，向昆明市中级人民法院提起上诉，昆明市中级人民法院于2019年3月19日作出（2018）云01民终7092号民事判决书，驳回其上诉，维持原判。一审法院认为，首先，劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。一般应符合以下条件：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法；2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理和人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，肖万国提交的《职业接触史》上显示有肖万国在金色田野公司工作时间段及工作种类，且骉鑫公司在“派遣单位”处，金色田野公司在“用人单位”处盖章确认，同时根据肖万国提交的《劳务派遣协议》及《劳务费结算清单》等证据显示，骉鑫公司与金色田野公司于2014年5月26日、2015年5月27日、2016年5月27日分别签订了《劳务派遣协议》，并约定自2014年5月26日起至2017年5月26日期间双方建立劳务派遣关系，根据金色田野公司《工资表》有肖万国工资记录，证据之间相互印证，可以证实肖万国与金色田野公司之间存在用工关系，肖万国与骉鑫公司之间存在劳动关系，骉鑫公司及金色田野公司抗辩认为该《职业接触史》系胁迫下形成，因无证据证实，一审法院不予采信，骉鑫公司抗辩与肖万国之间存在劳务承包关系而非劳动关系，因双方签订的《粒装磷肥装卸临时用工协议》中约定的内容“…甲方需要装卸粒装磷肥小袋包装时，必须无条件派遣劳务人员到装车岗位进行装卸工作…2.乙方人员必须要遵守用工甲方的各项规章制度，听从指挥付出分配…4.1甲方安排乙方派遣人员在装卸岗位，从事该岗位职责范围内的工作；4.2乙方的岗位、职责及工作质量要求，按照甲方的有关规定执行…”等涉及管理、指挥、人事安排及发放工资等实际内容，符合劳动过程中产生的权利义务关系，故骉鑫公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。其次，关于劳动仲裁前置程序的认定。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，本案中骉鑫公司认为肖万国诉请未经劳动仲裁，经庭审查明，肖万国于2019年4月2日再次提起劳动仲裁，安宁市劳动人事争议仲裁院以其重复起诉为由，于2019年4月8日作出安劳人仲案[2019]第83号不予受理通知书，裁定对其仲裁申请不予受理，故一审法院审理本案符合法律规定，骉鑫公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。再次，关于诉讼时效的认定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”肖万国主张于2014年6月1日至2016年11月6日之间存在事实劳动关系，但已超过一年的诉讼时效，肖万国亦无证据证实诉讼时效存在终止或中断的情形，故一审法院对肖万国的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告肖万国的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告肖万国承担。”二审中，各方当事人均无新证据提交。对于一审法院认定的案件事实，各方当事人均无异议，本院经审查后予以确认。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、肖万国提起本案劳动争议仲裁是否超过仲裁时效？2、肖万国与骉鑫公司是否存在劳动关系？如存在，劳动关系存续时间应如何认定？本院认为：对于争议焦点1，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，肖万国主张与骉鑫公司存在劳动关系的时间为2014年6月1日至2016年11月6日。各方均认可2017年2月左右，肖万国因职业病诊断需要向当地安监局寻求帮助，骉鑫公司与金色田野公司于2017年3月31日分别以派遣单位和用人单位的名义共同为肖万国出具《职业接触史》。即2017年2月至2017年3月期间，肖万国一直在就其始于2014年6月1日，终于2016年11月6日期间的劳动事宜以劳动者身份主张相关权利，与肖万国提供劳动相关的骉鑫公司与金色田野公司出具的《职业接触史》也涉及对肖万国提供劳动期间劳动关系的确认。2017年11月28日，肖万国提起首次劳动争议仲裁，肖万国虽在该仲裁中主张与其建立劳动关系的主体为金色田野公司，但从肖万国的仲裁请求而言，实质上已包括了对本案所涉期间的劳动关系的确认。故就本案所涉期间而言，因2017年2月肖万国向行政机关请求权利救济，仲裁时效发生中断，肖万国于2017年11月28日提起首次仲裁时对本案所涉期间劳动关系的确认申请并未超过1年的仲裁时效。自首次仲裁申请之时至2019年3月19日本院就首次仲裁事项作出生效判决时止，因劳动关系的确认事宜处于司法审查阶段，故仲裁时效再次中断。因此，肖万国经前案审理驳回其要求确认与金色田野公司存在劳动关系的诉讼请求后，于2019年4月2日提起本案劳动争议仲裁申请，请求确认与骉鑫公司存在劳动关系，并未超过1年的仲裁时效。一审法院认定肖万国超过仲裁时效不当，本院予以纠正。对于争议焦点2，骉鑫公司在2017年3月31日出具的《职业接触史》中自认自2014年6月1日起系肖万国的劳动派遣单位。骉鑫公司与金色田野公司于2014年5月26日、2015年5月27日、2016年5月27日签订的《劳务派遣协议》也证实双方自2014年4月26日至2017年5月26日期间建立劳务派遣关系，在案金色田野公司《劳务公司劳务人员工资表》也证实肖万国在骉鑫公司的派遣名单之中。因此，本院依法认定自2014年6月1日起，肖万国系骉鑫公司派遣到金色田野公司工作的劳动者，骉鑫公司系肖万国的劳务派遣单位，金色田野公司系用工单位。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”肖万国与骉鑫公司系劳动法规定的适格主体，肖万国接受骉鑫公司的管理和派遣，且骉鑫公司的经营范围中包括劳务派遣，即劳务派遣系其业务组成部分，故肖万国和骉鑫公司之间符合劳动关系的构成要件。骉鑫公司虽持与肖万国签订的《粒状磷肥装卸临时用工协议》否认二者系劳动关系，但该协议“2、乙方人员必须遵守用工甲方的各项规章制度，听从指挥服从分配，如有违章违纪，经教育不改或不服从分配，甲方有权予以辞退。4.2乙方的岗位、职责及工作质量要求，按照甲方的有关规定执行……4.3乙方应完成工作任务，执行安全操作规程，遵守劳动纪律和职业道德；6.1乙方应严格遵守国家各项法律规定。遵守甲方的工作规范、操作规程、劳动安全卫生制度等各项规章制度，包括《员工手册》中写明的各项规定和要求。……6.2乙方违反劳动纪律，甲方可对其进行批评教育，直至按有关规定给予必要的纪律处分或解聘。”等条款恰恰证明肖万国与骉鑫公司之间并非平等主体，肖万国需接受骉鑫公司的管理，骉鑫公司的规章制度和劳动纪律适用于肖万国。因此，骉鑫公司主张二者非劳动关系的抗辩不能成立。此外，骉鑫公司主张《职业接触史》系在受胁迫下出具，因无证据证实，本院不予采信。关于肖万国和骉鑫公司劳动关系存续期间的认定问题。本院根据《职业接触史》及肖万国的主张认定劳动关系始于2014年6月1日。肖万国在本案中主张其自2014年6月1日至2016年11月6日期间与骉鑫公司存在持续的劳动关系，本院认为，根据本案查明事实及《职业接触史》的记载，肖万国在骉鑫公司工作期间从事的工作接触有职业病危害因素，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；”及《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条：“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。……用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。……”的规定，骉鑫公司从未为肖万国进行任何阶段、任何形式的职业健康检查，故骉鑫公司不得解除或终止与肖万国的劳动关系，《职业接触史》中虽分段记载肖万国的工作时间，因肖万国和骉鑫公司的劳动关系未经依法解除，故本院认定仍处于持续状态。现肖万国请求确认自2014年6月1日至2016年11月6日期间与骉鑫公司存在劳动关系，符合上述法律规定，本院予以支持。综上，上诉人肖万国的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项，《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初1435号民事判决；二、确认上诉人肖万国与被上诉人安宁骉鑫经贸有限公司于2014年6月1日至2016年11月6日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人安宁骉鑫经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  方玲审判员  李鸿审判员  杨雪二〇一九年十二月三日法官助理秦伟书记员李阳