广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19508号上诉人（原审原告）：陈荣玉，女，1975年12月17日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区永和经济区田园路**。法定代表人：ROBERTJ.LAMKIN，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙鸿宁，北京市炜衡（广州）律师事务所实习人员。上诉人陈荣玉、蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司（以下简称蓝肯公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈荣玉上诉请求：一、维持一审判决第一项关于精神损害抚慰金的内容，依法撤销一审判决第一项中关于营养费、第二项，改判为“蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司向陈荣玉支付残疾赔偿金差额213642.44元、被扶养人生活费差额106296.35元、2016年11月11日至2018年3月30日住院伙食补助费差额10470元、营养费6980元”；二、本案一审、二审诉讼费用由陈荣玉承担。本案不服金额为337388.79元。事实和理由：一、因工伤待遇赔偿不足以弥补陈荣玉所造成的损失，根据损害填平及公平原则，蓝肯公司应当赔偿陈荣玉主张人身损害赔偿的各项权利。一审法院在认可陈荣玉可获得民事赔偿的前提下，却以《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定未指明何种具体民事法律的赔偿项目为由不予支持陈荣玉提出的残疾赔偿金差额、被扶养人生活费差额、住院伙食补助费差额等人身损害请求主张，对法律的适用和理解错误。《民法通则》第一百一十九条及《侵权责任法》第十六条规定的所有侵权行为需要承担的赔偿责任，必然囊括了本案情形在内，一审判决以当前我国法律并未明确职业病病人在享有工伤待遇后具体还可获得何种项目的民事赔偿，实质否定所谓民事法律的定义。2017年7月19日广东省高级人民法院作出《广东省高级人民法院关于审理劳动争议疑难问题的解答》指导文件，其中第十五条内容充分肯定患职业病劳动者依据损失填平原则支持劳动者主张人身损害赔偿权利的。二、本案中残疾赔偿金、住院伙食补助费与工伤待遇中的一次性伤残补助金、住院伙食补助费在性质上相同可以相互抵扣的，在抵扣后蓝肯公司应当根据损失填平原则弥补损失不足部分，一审判决却以陈荣玉已获得工伤保险待遇中一次性伤残补助金、住院伙食补助费为由不支持陈荣玉关于残疾赔偿金差额、被扶养人生活费差额、住院伙食补助差额的诉讼请求，实质违反损失填平原则及公平原则。陈荣玉在工伤待遇中已获得的一次性伤残补助金为52765.96元，不存在伤残津贴，本案一审辩论终结之日为2019年7月16日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条规定、《广东省2018年度人身损害赔偿标准》内容，陈荣玉五级伤残应获得残疾赔偿金为491700元，因陈荣玉已主张七级伤残时残疾赔偿金，减去被鉴定为七级伤残时主张的残疾赔偿金225291.6元和一次性伤残补助金52765.96元，在本案中的残疾赔偿金为213642.44元。陈荣玉五级伤残，其应获得的被扶养人生活费为106296.35元【父亲陈守良生活费30198元/年×（15年+9个月）×60%÷3=95123.7元；母亲焦美兰生活费30198元/年×（17年+6个月）×60%÷3】=105693元；女儿陈冬莉生活费30198元/年×2个月×60%÷2+1510元；儿子陈家和生活费30198/年×（4年+9个月）×60%÷2=43032.1元，合计为245358.85元，减去陈荣玉被鉴定为七级伤残时主张的被扶养人生活费139062.5元，在本案中被扶养人生活费106296.35元】。同理，工伤保险待遇中同期的住院伙食补助费的标准为70元每天，而在侵权赔偿中，同期住院伙食补助费的标准为100元每天，两者存在30元每天的差额。三、由于陈荣玉所患职业病需要长期治疗，2016年11月11日至2018年3月30日期间又住院治疗349天，医嘱意见加强营养。因而本案应当结合陈荣玉的治疗情况、病情等方面进行综合考虑，参照《广东省道路交通事故赔偿损害标准的纪要》内容，如未构成伤残等级以20元每天计算营养费的，本案营养费应为6980元，按照一审判决标准，营养费平均为2.9元每天，与前述比较明显过低。一审判决将全部用工风险转移给劳动者，不符合《工伤保险条例》制定的宗旨与目的。蓝肯公司辩称，我方答辩意见与上诉意见一致。蓝肯公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判蓝肯公司无需向陈荣玉支付精神损害抚慰金20000元和营养费1000元；二、本案一审、二审诉讼费用由陈荣玉负担。事实和理由：一、陈荣玉提起的一审诉讼事项已经另案经过一审、二审、再审，并最终出具了终审判决，本次诉讼构成重复起诉，现一审判决蓝肯公司向陈荣玉支付精神损害抚慰金20000元和营养费1000元，违反了一事不再理原则。二、本案一审根据陈荣玉两年多以前的鉴定结果做出判决，事实认定错误。陈荣玉此次鉴定过程中故意支开蓝肯公司的随同人员，妨碍蓝肯公司进行监督，而且其在2019年4月30日的出院记录医嘱中已经没有之前要求的“继续口服补铁药物”，反映陈荣玉相关的情况已经好转。陈荣玉此次新的鉴定等级在工伤保险待遇中，与之前的鉴定等级的待遇在未解除劳动关系的前提下，并无差异。即使二审法院认定陈荣玉不构成重复起诉和没有违反一事不再理的原则，蓝肯公司亦不应该支付精神抚慰金和营养费。三、陈荣玉基于侵权法律关系所提出的侵权诉讼请求，没有任何事实和法律依据，一审法院在未能查清侵权法律关系的构成要件的前提下径行作出判决。（一）陈荣玉以人身损害赔偿为由起诉，但提交的是劳动能力鉴定结论，该鉴定结论适用的鉴定标准与本案的侵权法律关系不符。（二）蓝肯公司依法履行了法定义务，陈荣玉最终治疗结果尚未定论，因此，陈荣玉诉请的依据与人身损害赔偿诉讼的依据是不同的。人身损害赔偿是基于一个确定的损害事实进行一次性的处理，进行的是一次性赔偿，本案明显不属于这种情形，无法简单直接适用人身损害赔偿项目的计算方式。陈荣玉辩称，一、2017年1月12日陈荣玉被广州市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为五级伤残，这是新的事实。此前诉讼是针对2015年10月22日陈荣玉被鉴定为七级伤残，而本案针对被鉴定为五级伤残的新事实，是五级伤残产生人身损害赔偿与七级伤残产生人身损害赔偿之间的损失差额部分。陈荣玉在本案所有诉讼请求已经扣除七级伤残产生的人身损害赔偿，诉讼标的不同，不存在重复起诉。二、陈荣玉因病情加重而申请劳动能力伤残等级复查鉴定及再次鉴定，均鉴定为伤残等级五级，陈荣玉为白细胞减少职业病，不是贫血缺铁的职业病，蓝肯公司对职业病缺乏正确认识和了解。三、陈荣玉劳动能力障碍程度为五级，由部分丧失劳动能力加重至大部分丧失劳动能力，工伤待遇不足以弥补人身损害赔偿的损失，陈荣玉有权依据损失填平原则主张赔偿。四、《人体损伤致残程度分级》无条款明确鉴定陈荣玉人身损害伤残等级，应参照劳动能力鉴定的伤残等级支持残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿，合理合法。虽然《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日起施行，进行人体损伤致残程度鉴定统一适用，但是陈荣玉罹患“职业病慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”，系疾病不是外伤致残，而《人体损伤致残程度分级》标准中无对应条款可适用。现陈荣玉劳动能力已构成五级伤残，大部分丧失劳动能力。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，丧失劳动能力程度和伤残等级并不是并列关系，在伤残等级无条件可鉴定的前提下，应当以劳动能力功能障碍计算残疾赔偿金和按劳动能力功能障碍计算被扶养人生活费。司法实践上参照劳动能力鉴定伤残等级计算职业病劳动者人身损失赔偿的各项权利，广东省高级人民法院对此作出《民事裁定书》也认可并无不当。关于《人体损伤致残程度分级》中对职业病条款鉴定的人身损害伤残等级前提下如何判决问题，2019年5月广东省高级人民法院答复，在该前提下可以参照劳动能力伤残等级进行判决。六、职业病与一般人身伤害性质完全不同，一般人身伤害经治疗终结后基本伤势稳定，但职业病却需要长期治疗，依靠治疗缓解病情恶化进程，根据《广东省工伤保险条例》第十六条第一款规定可知，劳动能力鉴定委员会对陈荣玉进行劳动能力鉴定前提是伤情相对稳定，本案只是要求蓝肯公司补足晋级加重部分的差额，并且人身损害赔偿存在诉讼时效，陈荣玉依据五级伤残主张本案赔偿符合损失填平法律原则。陈荣玉向一审法院起诉请求：1.判决蓝肯公司向陈荣玉支付残疾赔偿金差额231942.44元（预计为42500元/年×20年×60%=510000元，减去社保支付的一次性伤残补助金45302.4元和蓝肯公司支付的一次性伤残补助金差额7463.56元，再减去陈荣玉被鉴定为七级伤残时主张的残疾赔偿金225291.6等于231942.44元）；2.判决蓝肯公司向陈荣玉支付被扶养人生活费差额125000元[父亲陈守良生活费预计为32500元/年×（15年+9个月）×60%÷3=102375元；母亲焦美兰生活费预计为32500元/年×（17年+6个月）×60%÷3=113750元；女儿陈冬莉生活费预计为32500元/年×（2个月）×60%÷2=1625元；儿子陈家和生活费预计为32500元/年×（4年+9个月）×60%÷2=46312.5元]；合计为264062.5元，减去陈荣玉被鉴定为七级伤残时主张的被扶养人生活费139062.5元，等于125000元；3.判决蓝肯公司向陈荣玉支付精神损害抚慰金20000元；4.判决蓝肯公司向陈荣玉支付2016年11月11日至2018年3月30日住院伙食补助费差额10470元[（人身损害为100元/天－工伤待遇为70元/天）×349天=10470元）]；5.判决蓝肯公司向陈荣玉支付营养费10000元；6.本案诉讼费由蓝肯公司承担。一审法院认定事实：陈荣玉从2008年1月15日起入职蓝肯公司处并工作至今。陈荣玉2008年1月15日至2009年10月在清洗岗位工作，有接触石脑油，2009年11月至2014年6月30日在品质检测岗工作，2014年7月1日起在保安室工作。蓝肯公司有发放工资给陈荣玉，并为陈荣玉购买社会保险。2013年3月，陈荣玉在体检中发现存在白细胞减少的情况，2014年12月1日陈荣玉被广州市职业病防治院诊断为“职业性慢性轻度笨中毒（白细胞减少症）”。2014年12月3日广州市萝岗区人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，确认陈荣玉受到的职业伤害为工伤。2015年6月30日广州市劳动能力鉴定委员会对陈荣玉的劳动能力进行鉴定，结论为：劳动功能障碍程度十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2014年12月1日至2015年4月30日。陈荣玉申请再次鉴定，2015年10月22日广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为柒级。2015年11月23日广州开发区社会保险基金管理中心向陈荣玉支付了一次性伤残补助金45302.4元，蓝肯公司亦按陈荣玉患病前十二个月平均工资向陈荣玉支付了一次性伤残补助金差额7463.56元，合计52765.96元。2016年10月26日，陈荣玉向一审法院提起诉讼，请求：1.判决蓝肯公司向陈荣玉支付残疾赔偿金225291.6元（34757.2元/年×20年×40%=278057.6元，减去社保支付的一次性伤残补助金45302.4元和蓝肯公司支付的一次性伤残补助金差额7463.56元，等于225291.6元）；2.判决蓝肯公司向陈荣玉支付被扶养人生活费139062.5元[父亲陈守良生活费25673.1元/年×（15年又9个月）×40%÷3=53913.5元；母亲焦美兰生活费25673.1元/年×（17年又6个月）×40%÷3=59903.9元；女儿陈冬莉生活费25673.1元/年×（2个月）×40%÷2=855.7元；儿子陈家和生活费25673.1元/年×（4年又9个月）×40%÷2=24389.4元]；3.判决蓝肯公司向陈荣玉支付住院伙食补助费14800元（100元/天×148天=14800元）；4.判决蓝肯公司向陈荣玉支付精神损害抚慰金40000元；5.判决蓝肯公司向陈荣玉支付营养费10000元。经审理，一审法院于2017年1月23日作出（2016）粤0112民初5549号民事判决书，判决蓝肯公司向陈荣玉支付精神损害抚慰金40000元、营养费2000元，并驳回陈荣玉的其他诉讼请求。陈荣玉不服一审判决提起上诉，2017年8月8日广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终字11635号民事判决书，判决:驳回上诉，维持原判。陈荣玉向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2018年3月27日作出（2017）粤民申7535号民事裁定书，指令广东省广州市中级人民法院再审。2018年11月16日广州市中级人民法院作出（2018）粤01民再152号民事判决书，判决维持（2017）粤01民终字11635号民事判决。陈荣玉向一审法院提起（2016）粤0112民初5549号民事诉讼后，向广州市劳动能力鉴定委员会申请劳动功能障碍程度鉴定（一年后复查），广州市劳动能力鉴定委员会于2017年1月12日作出陈荣玉劳动功能障碍程度为五级的鉴定结论。蓝肯公司申请伤残等级再次鉴定，2017年8月8日广东省劳动能力鉴定委员会根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）再次鉴定陈荣玉伤残等级为伍级。2016年11月11日至2016年12月31日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗50天。2017年1月1日至2017年3月31日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗89天。2017年4月1日至2017年5月5日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗34天。2017年6月30日至2017年9月30日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗92天。2017年10月1日至2017年11月30日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗60天。2018年3月6日至2018年3月30日陈荣玉在广州市职业病防治院住院治疗24天。医嘱意见为“注意休息、营养、定期门诊复诊等”。住院期间陈荣玉从工伤保险待遇中获得每天70元的伙食补助费。除住院治疗外，陈荣玉需定期到门诊检查及治疗。法庭辩论终结前陈荣玉仍处于医疗期内。陈荣玉的父亲陈守良于1951年7月15日出生，母亲焦美兰于1953年4月16日出生，均为农业户口；陈荣玉的父母共有三个子女：陈荣玉、陈荣平、陈金海，均已成年；陈荣玉的女儿陈冬莉1997年11月27日出生、儿子陈家和2002年7月10日出生。上述事实双方当事人没有争议，一审法院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定：“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”故陈荣玉在享受工伤保险待遇的同时，有权向蓝肯公司主张民事赔偿。一审法院（2016）粤0112民初5549号民事判决书，对陈荣玉为工伤七级的民事赔偿作出了审处，现陈荣玉以其工伤被鉴定为五级为由提起本案诉讼，要求蓝肯公司支付因伤残等级提高而产生的民事赔偿。但是，当前我国法律并未明确职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可获得何种项目的民事赔偿。陈荣玉诉请中的住院伙食补助费、残疾赔偿金及被抚养人生活费等赔偿项目，与工伤保险待遇中的住院治疗的伙食补助费、一次性伤残补助金和伤残津贴、供养亲属抚恤金的性质相同，是对职业病病人劳动能力丧失或者降低而导致损失的一种补偿。因同一损害获得重复赔偿有违民事法律“填平损害”的一般原则，故对陈荣玉关于上述相同性质的赔偿项目请求不予支持。关于工伤保险待遇中并未包含的精神损害抚慰金和营养费，陈荣玉因工作环境的影响，导致患职业病，身体受到伤害，需要加强营养，所遭受的心理及肉体上的无形痛苦需要安抚和慰藉，一审法院在（2016）粤0112民初5549号民事判决书中对陈荣玉诉请的精神损害抚慰金和营养费予以了支持。现陈荣玉的工伤伤残等级由七级提高到五级，陈荣玉要求蓝肯公司继续赔偿精神损害抚慰金和营养费的诉请有理，结合陈荣玉的伤残等级及治疗情况，一审法院酌定蓝肯公司应向陈荣玉支付精神抚慰金20000元和营养费1000元。一审法院判决：一、蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司自本判决生效之日起十日内向陈荣玉支付精神损害抚慰金20000元、营养费1000元；二、驳回陈荣玉的其他诉讼请求。案件受理费2387元，由陈荣玉负担2261元，蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司负担126元。本院二审期间，陈荣玉围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1，粤检民（行）监（2019）44000000152号民事抗诉书，拟证明广东省人民检察院认为广州市中级人民法院（2018）粤01民再152号民事判决书适用法律错误，依法向广东省高级人民法院提起抗诉。证据2，（2019）粤民抗89号民事裁定书，拟证明因广东省人民检察院对（2018）粤01民再152号民事判决书提起抗诉，广东省高级人民法院进行提审该案，裁定“再审期间，中止原判决的执行”。蓝肯公司质证认为，对证据1和证据2真实性、合法性没有异议，但最终结果还没有出，不能证明陈荣玉上述请求可以支持，关联性不发表意见。二审庭审后，陈荣玉向本院提交广东医科大学司法鉴定中心出具的《关于陈荣玉案件不予受理情况说明函》广医司鉴中心[2019]函字第116号，该函载明“本案被鉴定人诊断为‘职业病慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）’系中毒性血液病，在《人体损伤致残程度分级》中尚无向对应的鉴定条款，故本中心目前难以完成您的委托鉴定事项。根据《司法鉴定程序通则（司法部令第132号）》第十五条第五款之规定，本中心对该案的委托项目不予受理并将鉴定材料一并寄回”。蓝肯公司二审期间未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为陈荣玉在本案中的请求是否构成重复起诉以及其各项请求是否应支持。陈荣玉以其工伤伤残等级从原七级加重为五级，因工伤保险不足以弥补其损失而主张蓝肯公司支付民事赔偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，陈荣玉作为职业病患者在享受工伤保险待遇后仍有权向用人单位主张损害赔偿。（2018）粤01民再152号民事判决书虽已对陈荣玉工伤保险待遇外的人身损害项目予以审理，但（2018）粤01民再152号民事判决书针对是陈荣玉七级工伤情形，现陈荣玉已复查鉴定为工伤五级，属于新的事实，故本案并未构成重复起诉。关于陈荣玉各项请求是否应得到支持的问题，劳动者因职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已经获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。关于陈荣玉在人身损害赔偿案件中残疾标准的定级问题，陈荣玉被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”，在本案中可参照工伤残疾等级标准适用人身损害赔偿各项项目的计算。关于残疾赔偿的问题，陈荣玉因五级伤残可获得的残疾赔偿金为40975元/年×20×60%=491700元，其主张减去陈荣玉被鉴定为七级伤残时主张的残疾赔偿金225291.6元和一次性伤残补助金52765.96元，本案中可获得的残疾赔偿金差额为213642元（491700元-225291.6元-52765.96元），陈荣玉的主张并未超出法律规定，本院予以确认。关于被扶养人生活费的问题，该项目与供养亲属抚恤金性质相同，因陈荣玉尚未获得该项工伤待遇，故在本案中不存在抵扣的问题。经核算，陈荣玉因五级伤残可享有的被扶养人生活费为：父亲陈守良生活费30198元/年×（15年9个月）×60%÷3=95123.7元；母亲焦美兰生活费30198元/年×（17年6个月）×60%÷3=105693元；女儿陈冬莉生活费30198元/年×（2个月）×60%÷2=1509.9元；儿子陈家和生活费30198元/年×（4年9个月）×60%÷2=43032.1元，上述费用合计245358.7元。抵扣其因为七级伤残可享有的被扶养人生活费139062.5元，陈荣玉可享有被扶养人生活费差额106296元（245358.7元-139062.5元）。关于住院伙食补助费的问题，该项目与住院治疗的伙食补助费性质相同，陈荣玉主张按照差额30元/天的标准计算，依据充分。2016年11月11日至2018年3月30日期间，陈荣玉共住院349天，故陈荣玉可享有住院伙食补助费10470元（30元/天×349）。关于营养费和精神损害抚慰金的问题，一审法院处理并无不当，本院予以确认。综上，陈荣玉可享有的残疾赔偿金差额213642元，被扶养人生活费差额106296元，2016年11月11日至2018年3月30日期间住院伙食补助费差额10470元，营养费1000元，精神损害抚慰金20000元。综上所述，陈荣玉上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。蓝肯公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5446号民事判决第二项。二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5446号民事判决第一项为：蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司自本判决生效之日起十日内向陈荣玉支付精神损害抚慰金20000元、营养费1000元、残疾赔偿金差额213642元、被扶养人生活费差额106296元、2016年11月11日至2018年3月30日期间住院伙食补助费差额10470元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2087元，由陈荣玉负担242元，蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司负担1845元。二审案件受理费1887元，由陈荣玉负担142元，蓝肯（广州）高尔夫制品有限公司负担1745元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十二月十日书记员 陈培铮唐亚玲