湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终3005号上诉人（原审原告）：涂香元，男，1957年11月10日出生，汉族，湖北省团风县人，住湖北省团风县。被上诉人（原审被告）：黄冈市海润工贸有限公司，住所地黄冈市黄州区火车站张杨路2幢。注册号：421100000022814。法定代表人：陈三林，经理。上诉人涂香元因与被上诉人黄冈市海润工贸有限公司（以下简称“海润公司”）劳动争议一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涂香元上诉请求：维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，改判海润公司于判决生效后十日内，向涂香元支付伤残津贴（自2015年10月5日起每月支付1557.75元）。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。《工伤保险条例》第三十五条第（三）项规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足”。而本案中，涂香元虽然在2017年已达到退休年龄，但涂香元一直未办理退休手续，且企业亦未给涂香元缴纳保险基金。涂香元的实际情况与《工伤保险条例》第三十五条第（三）项规定的情形并不相同，故只要涂香元活着就要一直支付伤残津贴。海润公司辩称：1、涂香元受伤自身具有重大过错，其损失应由其个人承担。2、涂香元不是海润公司的职工，涂香元在公司做事系顶替其哥哥，海润公司没有向涂香元发放过工资、3、涂香元未佩戴假肢，该部分费用不应予以支持。4、涂香元生活完全能够自理，被抚养人生活费不应支付。5、我公司愿意继续聘请涂香元在公司工作。涂香元向一审法院起诉请求：判令海润公司赔偿涂香元各项费用：一、医疗及治疗康复费用：1、医疗费26713．43元；2、住院期间的伙食补助费1850元（37天×50元）；3、护理费7700元（77天×100元）；4、住院期间营养费1850元（37天×50元）；5、鉴定费1800元；6、交通费1200元；7、配置辅助器具费49500元（15000×3次＋15000×3×10％）。二、工伤待遇费用：1、停工留薪工资22400元（8个月×2800元）；2、一次性伤残补助金58800元（21个月×2800元）；3、伤残津贴，按月支付自2015年10月5日起每月支付2800×75％=2100元；4、部分护理依赖费，按月支付自2015年5月5日起每月支付840元（2800×30％）。一审法院认定事实：2015年2月4日，涂香元在海润公司处工作受伤，致右上肢完全离断，眼睑裂伤，在黄冈市中心医院治疗35天，出院医嘱：“1、注意休息一个月。2、不适随诊”。涂香元花费医疗费26713．43元，海润公司已给付。2015年6月18日，涂香元向黄州区人力资源社会保障局申请工伤认定。2017年3月14日，黄冈市黄州区人力资源和社会保障局作出（2017）黄州人社工字第04号《工伤认定决定书》，认定涂香元为工伤。海润公司不服，申请复议，2017年6月9日，黄冈市黄州区人民政府作出黄州府行复决字［2017］09号《行政复议决定》，维持（2017）黄州人社工字第04号工伤认定。海润公司向浠水县人民法院提起行政诉讼，浠水县人民法院判决维持黄州区人社局的工伤认定决定、黄冈市黄州区人民政府的复议决定。海润公司不服一审判决上诉至黄冈市中级人民法院，黄冈市中级人民法院终审判决维持浠水县人民法院一审判决，驳回海润公司上诉，维持原判。后涂香元向黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月8日，该委作出（2019）黄州劳人裁字第28号《裁决书》，裁决如下：“一、限海润公司自收到裁决书之日起十日内支付涂香元住院期间的伙食补助费750元（15元／天×35天＋15元／天×15天）。二、限海润公司自收到裁决书之日起十日内支付涂香元住院期间的护理费1500元（15天×100元／天）。三、限海润公司自收到本裁决书之日起十日内支付涂香元停工留薪期的工资16616元（2077元／月×8个月）。四、限海润公司自收到裁决书之日起十日内支付涂香元一次性伤残补助金43617元（2077元／月×21个月）。五、限海润公司自收到裁决书之日起十日内支付涂香元装配辅助器具费15000元。六、限海润公司自涂香元出院后开始每月向涂香元支付部分护理依赖费623.10元（2077元／月×30％）。七、驳回涂香元其他仲裁请求”。涂香元对该仲裁裁决表示不服，诉至一审法院。2018年7月17日，黄冈市劳动能力鉴定委员会依涂香元的申请，作出黄劳鉴定字201806001号《劳动能力鉴定结论书》，确定被鉴定人涂香元为四级伤残，符合部分护理依赖，停工留薪八个月，配置辅助器具索控式肘离断假肢，编号10010。2018年10月8日，武汉艾格美康复器材有限公司出具编号武汉艾格美鉴字［2018］第0111号《残疾辅助器具司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人涂香元需装配国产普及型索控式上臂假肢，以代偿部分功能，装修价格为壹万伍仟元整（小写15000元），该假肢正常使用年限为叁年，期间需维修保养费用为装配价格的10％。2、被鉴定人涂香元初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为10日左右；后期每次更换假肢功能训练的时间为7天左右。3、假肢的更换次数，参照被鉴定人涂香元所在地人均寿命。一审法院认为，涂香元与海润公司双方存在劳动合同关系。涂香元在劳动中受伤，经劳动部门认定为工伤，应享受工伤待遇。涂香元的各项损失，根据查明的事实，结合涂香元的诉讼请求，评析如下：1、医疗费，根据医院出具的医疗发票，认定为26713.43元，海润公司已给付。2、住院期间的伙食补助费，涂香元住院共35天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，认定为1750元（35天×50元），因海润公司已实际支付了20天的住院期间的伙食补助费1000元，应予以扣减，剩下750元。3、护理费，涂香元住院共35天，因医嘱未建议加强护理，故护理时间认定为35天，住院期间护理费按每天100元计算，双方均无异议，因海润公司实际护理20天，即2000元，应予以扣减，剩下1500元。4、营养费1850元，涂香元当庭表示放弃。5、鉴定费，以鉴定发票为准，认定为1800元。6、交通费，根据涂香元住院天数，结合当地的交通消费水平，交通费酌情认定为500元。7、配置辅助器具费，以鉴定机构的鉴定意见为准，先赔偿3年（以后另行再主张），认定为15000元，期间维修保养费用装配价格的10％，则为1500元，共计16500元。8、停工留薪工资，双方均认可按每月2077元计算，故认定为16616元（8个月×2077元）。9、一次性伤残补助金，双方均认可按每月2077元计算，故认定为43617元（21个月×2077元）。10、伤残津贴，涂香元为四级伤残，伤残津贴按月工资的75％计算，受伤时间为2015年2月4日，涂香元主张支付自2015年10月5日起每月支付2077元×75％=1557.75元至办理退休手续时止。11、部分护理依赖费，涂香元自行主张按月支付自2015年5月5日起每月支付623.10元（2077元×30％）至2020年5月5日止，共计37386元（先行判决5年，后期再另行主张）。涂香元以上1-9各项经济损失共计81283元（海润公司垫付款项已扣减），由海润公司承担；对于涂香元诉请的第10项、第11损失，依法予以支持。综上，遂判决：一、由海润公司于判决生效后十日内，向涂香元赔偿医疗费（已给付）、住院期间的伙食补助费（已给付）、护理费（已给付）、营养费（已放弃）、鉴定费、交通费、配置辅助器具费、停工留薪工资、一次性伤残补助金共计81283元（750元＋1500元＋1800元＋500元＋16500元＋16616元＋43617元）。二、由海润公司于判决生效后十日内，向涂香元支付伤残津贴（自2015年10月5日起每月支付1557．75元至办理退休手续时止）。三、由海润公司于判决生效后十日内，向涂香元支付部分护理依赖费37386元（按月支付623.10元自2015年5月5日起至2020年5月5日止）。四、驳回涂香元其他的诉讼请求。案件受理费10元免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”。依据该规定，按月支付伤残津贴的应支付至工伤职工退休时止，退休后的伤残津贴由基本养老保险金代替支付，不足部分由工伤保险基金补足。一审法院依据该条规定判决伤残津贴支付至办理退休手续时止符合上述行政法规的规定，应予维持。现涂香元上诉，以海润公司没有为其办理退休手续，亦未为其办理社会保险手续，导致其无法享受基本养老保险待遇为由，要求只要涂香元活着海润公司就应支付伤残津贴。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，如存在海润公司未为涂香元购买社会保险，且社会保险机构不能补办手续，导致涂香元无法享受社会保险待遇的情形，涂香元可另行请求海润公司赔偿相应损失。故涂香元的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，涂香元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元予以免交。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇一九年十二月二日书记员  刘 雄