北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终10452号上诉人（原审被告）：李继平，男，1960年4月19日出生，无业，住北京市西城区。委托诉讼代理人：田雨鑫，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞琪，北京百朗律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马元超，男，1963年2月21日出生，北京承宣财富投资管理有限公司职员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：郭志豪，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄莺，上海海华永泰（北京）律师事务所实习律师。原审被告：张宏，男，1973年3月29日出生，汉族，户籍所在地北京市顺义区。上诉人李继平因与被上诉人马元超及原审被告张宏民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初64299号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李继平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判涉案合同无效，李继平无需承担连带保证责任。事实和理由：一、涉案合同无效，担保条款无效。依据《银行业监督管理法》第十九条及银监保发【2018】10号文件等规定，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事放贷业务，属于从事非法金融业务活动，对此有已生效判决予以认定。本案中，马元超未经批准，擅自从事放贷业务，本案借款合同无效，关于李继平的担保条款无效，李继平无需承担还款义务。而一审法院未适用该法律规定，在李继平提出无效意见并提交较多马元超同类涉诉案件后，一审法院仍未依职权对合同效力进行审查，明显错误。二、本案与北京市顺义区人民法院(2016)京0113民初8199号案件（以下简称8199号案件）并非同一案件，一审法院事实查明错误。马元超在庭审中自认本案的33万元转账记录是8199号案件的转账记录，本案并无其他付款行为，在借款利息、担保期限、担保方式等方面与8199号案件不同。且马元超在8199号案件庭审中明确表示借款利息、担保期限等并无其他约定及其他证据，即并无本案的《借款合同》等。同时，马元超在8199号案件中也并未提交本案《借款合同》，系明知本案与8199号并非同一事实。因此，可以确认两案并非同一事实、同一法律关系。在马元超不能举证本案《借款合同》项下的33万已交付借款人的情况下，李继平对本案33万元不承担保证责任。三、假设本案与8199号案件是同一案件，李继平也无需承担担保责任。1.借款合同已变更，保证人责任免除。马元超在本案中提交了张宏于2014年12月29日签字的《借条》，记载：“2014年6月13日从贵处借款人民币33万，因自身原因产生逾期，现特此承诺于2015年2月12日前，一并归还本金33万元、利息10万元。”由此可见，还款期限已经变更，而李继平对于此变更并不知情。因此，自借款合同变更之日起，担保人的保证责任免除。2.马元超放弃物保后，李继平在物保价值范围内的保证责任免除。李继平系张宏的职员，文化水平低，其是在马元超与张宏的误导下签署的保证内容，通过8199号案件的证据可知，张宏和马元超约定用张宏的房产提供担保，在张宏的房产先行偿还欠款后，才需要李继平提供保证义务，没有法律风险。而在合同履行过程中，马元超却未与张宏办理房屋抵押登记。在合同有约定以房屋担保的情况下，马元超放弃房屋抵押，保证人不承担责任。马元超辩称，一、马元超与张宏之间的借贷合意及李继平承担连带责任保证的意思表示清楚明确，马元超按时足额向张宏提供了借款，借贷关系及担保关系均合法有效，一审法院认定事实清楚、准确。1.本案借贷及担保关系明确，马元超已按时、足额向张宏提供了借款。(2014)京中信内民证字29387号公证书显示，马元超与张宏之间的借贷合意，李继平愿就案涉借款承担连带责任保证的意思表示在借款合同中均有明确约定，各方已签字并经公证处公证。马元超提交的汇款凭证显示，马元超按时足额向张宏汇款33万元。李继平对钱款交付事实也予以认可。2.马元超并非“职业放贷人”，李继平该项抗辩无事实及法律依据。马元超系自然人，而非企业，也无针对不特定人群进行宣传、放贷并以此为业的经营行为，并非所谓的“职业放贷人”。马元超即使有向亲友出借借款的行为，也并非以借贷为业，未妨碍金融秩序，李继平抗辩所引用的银行业监督管理规定及银监会政策文件与本案无关联性。“职业放贷人”并非法律概念，李继平的上诉理由无法律依据。马元超不具有最高人民法院（2017)民终647号中类似的公司经营行为，该判决与本案不具有类似性、无参考性，该判决也非“指导性案例”。在无法律明确相关定性标准的情况下，一审法院根据案件事实依照其自由裁权所进行认定，不存在事实及法律错误。因一审诉讼涉及公告送达，一审法院在公告时明确了举证期限，李继平在举证期限内未提交任何证据。同时，李继平所称马元超涉案诉讼文书，并非举证期限届满后方能获取到的新证据。李继平及一审被告拖延诉讼已近3年，抛开马元超客观上并非职业放贷人的事实，基于诉讼秩序的必要维护及法律的指引作用的考虑，李继平未在法院指定期限内提交证据也应承担不利后果。二、本案与8199号案件系同一案件，一审法庭已对此进行了充分的查证、释明，一审判决认定事实正确。案涉借贷关系和8199号案件中的借贷关系是同一法律关系，借款日期、金额、借贷主体等方面均一致，双方的款项往来只有一笔。而按照日常习惯及公证法定流程，必然是双方先达成借贷合意，才能进行公证。一审庭审中，法庭进行了充分的查证，马元超亦明确2014年6月13日与张宏间仅有一笔借款，不会重复主张。李继平将各方事后对法律文件的形式性完善行为主张为形成了另一不同的法律关系，有违常识。三、李继平主张其无需承担担保责任的上诉理由无事实及法律依据。1.借款人逾期还款时单方出具的还款承诺书并不能产生变更借款合同的效力。案涉借款借款期限截止2014年7月12日,2014年12月29日在未能按时还款的情况下，借款人张宏单方出具承诺书，承诺2015年2月12日前还清，该单方意思表示显然不能产生变更借款合同的效力。2.借款合同中并未约定物保，不存在马元超放弃物保的情形。借款合同中第七条仅明确约定了李继平承担连带责任保证的担保形式，并无所谓“物保”的相关约定。张宏未将其房产设立抵押担保，客观上也不存在马元超放弃物保的行为和可能性。张宏经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。马元超向一审法院起诉请求：1.判令李继平、张宏连带支付马元超借款本金33万元及利息（利息以33万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准，从2014年6月13日起计算至2014年7月12日止）；2.判令李继平、张宏连带支付马元超逾期利息及违约金（利息及违约金以33万元为基数，按照年利率24％的标准，从2014年7月13日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2014年6月13日，马元超（出借人，乙方）与张宏（借款人，甲方）、李继平（保证人、丙方）及北京宏途广源劳务服务有限公司（保证人，丙方）签订《借款合同》。约定：乙方同意向甲方出借金额为人民币叁拾叁万元，借款月利率为同期银行贷款利率的四倍。借款期限为1个月，自2014年6月13日至2014年7月12日止。甲方在借款期限届满时一次性偿还本金。丙方自愿为本合同项下甲方的借款承担连带保证责任，保证期限为借款期限届满之日起两年，保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金及乙方实现债权的费用。甲方违反本合同约定，未按期偿还借款的，甲方除应继续支付借款利息外，同时应承担未还款金额每日万分之二的违约金。同日，马元超向张宏转账33万元。2014年6月17日，北京市中信公证处出具（2014）京中信内民证字29387号《公证书》，赋予《借款合同》强制执行效力。2016年8月2日，北京市中信公证处出具（2016）京中信执字01395号《决定书》，决定：“对（2014）京中信内民证字29387号赋予强制执行效力的债权文书不予出具执行证书。”一审庭审中，马元超曾认可张宏已偿还17.53万元，后反言称张宏从未还款。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张宏经一审法院合法传唤未到庭，视为放弃了答辩和质证权利。马元超所提交证据可证明其向张宏出借借款33万元、李继平对该笔借款承担连带保证责任的事实，故李继平、张宏应按承诺承担相应责任。马元超就同一笔借款曾在保证期间内向李继平主张权利，现马元超诉请李继平承担连带保证责任于法有据，一审法院予以支持。李继平有关保证期间已经届满及《借款合同》担保条款无效的抗辩无事实依据，一审法院不予采信。李继平、张宏未举证证明已清偿上述到期债务，故对马元超关于李继平、张宏连带偿还借款本金的诉讼请求一审法院予以支持。马元超关于李继平、张宏连带偿还借款利息及违约金的诉讼请求，一审法院依法酌予支持。马元超自认张宏已还款17.53万元，一审法院将该款从李继平、张宏应付款中依法予以扣除。张宏未到庭不影响案件审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张宏、李继平于判决生效后七日内连带支付马元超借款本金三十三万元及利息（利息以三十三万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍且不高于年利率百分之二十四的标准，自二○一四年六月十三日起计算至二○一四年七月十二日止）；二、张宏、李继平于判决生效后七日内连带支付马元超逾期利息及违约金（逾期利息及违约金以三十三万元为基数，按照年利率百分之二十四的标准，自二○一四年七月十三日起计算至实际给付之日止），已执行十七万五千三百元；三、驳回马元超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，李继平围绕上诉请求依法提交了马元超涉民间借贷纠纷案件民事判决书及裁定书，用以证明马元超系职业放贷人，未经相关机构批准向社会不特定人群发放贷款从中盈利,涉案借款合同无效。马元超、张宏未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李继平发表质证意见称，合法性不予认可，该证据并非在二审阶段中或者在一审开庭时方能取得的新证据，李继平在二审中提交该证据，有证据突袭的嫌疑，违反民事诉讼程序的相关规定；对关联性、证明目的不予认可，上述证据并不能证明马元超是向不特定对象提供借款，上述判决的时间跨度比较短，平均在每年中数量较少，马元超经济比较宽裕，向周围的亲友提供借款是合情合理合法的，并非经营行为。张宏经本院合法传唤未到庭，未发表质证意见。二审中，本院补充查明以下事实：8199号案件原告为马元超，被告为张宏、李继平，诉讼请求为请求法院判令张宏支付借款本金33万元及利息（以33万元为基数，按年利率24%计算，自2014年6月13日起至实际付清之日止），李继平承担连带责任。马元超于2016年6月6日起诉，于2016年8月3日撤诉。该案中马元超提交以下证据：1.《收条》，内容为“今收到马元超交来款330000元（人民币大写叁拾叁万元整）。收款人张宏2014年6月13日”；2.《承诺书》，内容为“兹有本人张宏，身份证号×××，于2014年6月13日从贵处借款人民币叁拾叁万元整（33万），因自身原因产生逾期。现特此承诺于2015年2月12日前，一并归还本金叁拾叁万元，利息拾万元以及还款之前产生的逾期费_元，共计_元。如到期未全额归还，本人愿承担一切后果，并无条件接收贵处强制执行本人及担保人李继平（身份证号：×××）名下所有个人、家庭财产及公司财产，并承担一切经济责任及相应的法律责任。承诺人张宏2014年12月29日”；3.《担保承诺书》，内容为“本人为马元超向张宏出借人民币（小写）330000（大写）叁拾叁万元整的事宜进行担保。本人承诺借款人张宏到期如未偿还所欠借款承担连带债务，连带担保人有义务归还借款人的本金、利息、违约金、滞纳金等，特此承诺。连带担保人姓名：李继平2014年6月13日。”；4.《借条》，内容为：“本人张宏，身份证号×××，因做生意急需用钱，特向马元超先生身份证号：×××借款人民币大写叁拾叁万元整（小写330000元）。我承诺于2014年7月12日前归还，并以本人名下房产作担保质押（房产位置：顺义区××街××号；产权证号：京房产权证顺私字第**）。本人声明所提供证件真实有效，并保证该房产无任何纠纷、债务，且房产共有人完全同意质押，且我本人和我家人在京另有住所；如逾期不能归还借款，本人愿意以以上房产冲抵借款并同意被借款人全权处置上述房产，本人放弃关于此事的一切法律诉讼权利。借款人张宏2014年6月13日”。马元超在该案中发表质证意见称认可《收条》、《担保承诺书》、《借条》的真实性。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、马元超是否系职业放贷人；二、张宏于2014年12月29日签订的《承诺书》是否构成借款合同变更进而应免除李继平的保证责任；三、是否存在马元超放弃张宏名下物保进而应免除李继平相应保证责任的情形。关于争议焦点一。职业放贷人是指未经批准,以经营性为目的,通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,擅自从事经常性的贷款业务的企业和个人。本案中,李继平目前提交的证据不足以证明马元超系以经营性为目的,擅自从事经常性贷款业务的职业放贷人。故对于李继平主张的马元超系职业放贷人、借款合同无效的主张，本院不予采纳。关于争议焦点二。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。张宏于2014年12月29日签订的《承诺书》，系其单方对于还款期限的延长，其内容不构成对主合同的变更，保证期间未发生变化。马元超在保证期间内于2016年6月6日曾提起诉讼，故李继平作为保证人仍须承担保证责任。关于争议焦点三。本院认为，张宏出具的《借条》中载明“以本人名下房产作担保质押”，该《借条》系张宏单方出具，且张宏与马元超并未就该房屋设定抵押权，故抵押担保物权并未设立。鉴于张宏、马元超、李继平三方签订的《借款合同》中的担保条款中并未约定以张宏所有的房屋设立抵押担保物权，李继平出具的《担保承诺书》明确载明担保金额为33万元，且李继平亦未提交证据证明抵押权未设立系马元超过错导致，故李继平的该项上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，李继平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由李继平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  杜丽霞审 判 员  田 璐二〇一九年十二月十六日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 波书 记 员  屈赛男书 记 员  徐 曼