湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1173号上诉人（原审被告）：湖北洋丰科阳节能设备有限公司，住所地荆门市东宝区荆襄大道**，统一社会信用代码914208000731855015。法定代表人：赵大富，董事长。委托诉讼代理人：刘建生，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆门市中小企业信用担保有限责任公司，，住所地荆门高新区?掇刀区城南新区南国佳苑小区**楼统一社会信用代码91420800722019336F。法定代表人：肖为，董事长。委托诉讼代理人：余桥桥，男，公司法务。委托诉讼代理人：王亚丽，湖北新天律师事务所律师。原审被告：湖北西高电气设备有限公司，住所，住所地荆门市东宝区牌楼镇长岗村（东宝工业园区）社会信用代码91420802698008329X。法定代表人：肖振东，董事长。原审被告：肖振东，男，1956年7月10日出生，汉族，钟祥市人，湖北西高电气设备有限公司董事长，住钟祥市。原审被告：吴章红，女，1960年4月9日出生，汉族，钟祥市人，住钟祥市。原审被告：潘丁威，女，1989年7月1日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。原审被告：刘楚松，男，1957年5月11日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。原审被告：杨剑，男，1986年12月17日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。原审被告：陈福喜，男，1959年1月1日出生，汉族，钟祥市人，钟祥市供销合作社联合社干部，住钟祥市。原审被告：李绪萍，女，1961年11月12日出生，汉族，荆门市人，住址不详。原审被告：刘志国，男，1960年7月15日出生，汉族，荆门市人，荆门市交警支队警察，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：郭小平，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。上诉人湖北洋丰科阳节能设备有限公司（以下简称科阳公司）因与被上诉人荆门市中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小担保公司），原审被告湖北西高电气设备有限公司（以下简称西高公司）、肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、杨剑、陈福喜、李绪萍、刘志国追偿权纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院作出的（2017）鄂0804民初523号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2019年12月4日组织各方当事人进行了询问。上诉人科阳公司的委托诉讼代理人刘建生，被上诉人中小担保公司的委托诉讼代理人余桥桥、王亚丽，原审被告西高公司的法定代表人肖振东，原审被告肖振东，原审被告刘志国的委托诉讼代理人郭小平到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。科阳公司上诉请求：1、撤销荆门市掇刀区人民法院作出的（2017）鄂0804民初523号民事判决第二项中：湖北洋丰科阳节能设备有限公司对湖北西高电气设备有限公司偿还荆门市中小企业信用担保有限责任公司代偿款本金及利息500万元，并支付利息的债务承担连带清偿责任；2、依法改判科阳公司仅对下列财产拍卖、变卖清偿上述第一项债务之后的剩余债务承担保证责任：1、杨剑抵押于中小担保公司的房屋（位于荆门市白龙山******，房屋所有权证号为荆门市房权证市辖区字第**）；2、肖振东、吴章红抵押于中小担保公司的房屋（位于（位于钟祥市郢××镇××号，房屋所有权证号为钟房房权证郢中丙字第**）福喜、李绪萍抵押于中小担保公司的房屋（位于（位于钟祥市××××号所有权证号为钟房权房权证郢中丙字第**房；4、肖振东质押于中小担保公司的西高公司3500万元、占比70%的股权及肖晖质押于中小担保公司的西高公司1500万元、占比30%的股权；3、本案诉讼费由中小担保公司承担。事实和理由：一、原审认定本案当事人未约定实现债权顺序错误，判决中小担保公司既可就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任适用法律错误。1、根据荆中担字（2015）0472号《抵押担保合同》、荆中担字（2015）0474号《股权出质合同》、荆中担字（2015）0473号《抵押担保合同》、荆中担字（2015）0471号《保证合同》约定，不论抵押或者质押还是保证，担保范围均系西高公司在《中国银行流动资金借款合同》项下的同一贷款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的相关费用等，而在上述抵押合同及质押合同中中小担保公司与西高公司均明确约定了实现债权顺序及中小担保公司依法处分抵押物、质押物优先清偿。2、根据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之约定，科阳公司按约定仅对上述抵押、质押财产清偿之后的剩余债务承担保证责任。二、原审被告肖晖身份特殊，原审未经审查以（2017）鄂0804民初523-1号民事裁定准许中小担保公司撤回对肖晖的起诉错误，对科阳公司等保证人不公平，亦不利于本案债务追偿。中小担保公司答辩称，1、科阳公司在本案中承担的是连带保证担保责任，根据法律规定，中小担保公司作为债权人可以要求任意一连带保证人就全部债务承担清偿责任。肖晖虽然作为连带保证担保人之一，中小担保公司之所以撤回对肖晖起诉不代表其放弃要求其承担保证责任。2、借款中虽然存在物的担保和保证担保，但是根据各方签订的保证合同、抵押担保合同的约定，中小担保公司作为债权人可以就物的担保及保证担保同时主张权利，没有约定必须先就物的担保行使权利之后再要求保证人对剩余未清偿部分承担保证责任，没有这样的约定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原判。西高公司、肖振东发表参诉意见为，西高公司与中小担保公司签订的合同不平等，反抵押条件过多，违背了其企业宗旨，违背国家政策。西高公司有资产还，要求变卖资产还债。至于反担保是中小担保公司设置的条件，保证人与西高公司没有任何关系，不是经营的合作伙伴，也没有从中获利。刘志国发表参诉意见为，刘志国因交不起诉讼费，而没有上诉，但是1、保证期已经过了，约定是1年，不因其它理由中断；2、刘志国仅仅是信誉担保，应肖振东人情关系的担保，其不可能偿还这2000万元债务；3、中小担保公司明确知道公务员没有偿还能力；4、同意科阳公司关于以抵押物实现债权后再要求担保人承担责任，也同意科阳公司上诉理由第2项。中小担保公司向一审法院起诉请求：1、要求西高公司偿还代偿款500万元，并支付利息（按月息2%，从代偿之日计算至清偿之日）；肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、陈福喜、刘志国、科阳公司承担连带责任；2、要求西高公司支付律师代理费5万元，肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、陈福喜、刘志国、科阳公司承担连带责任；3、要求拍卖、变卖下列抵押、质押财产所得变价款优先偿还中小担保公司上述第1、2、3项请求中的债权：（1）杨剑抵押于中小担保公司的房屋（房屋所有权证号：荆门市房权房权证市辖区字第**、他项权利证号：荆门市房他证东宝区字第××号）（2）肖振东、吴章红抵押于中小担保公司的房屋（房屋所有权证号：钟房权证房房权证郢中丙字第**屋他项权利证号：钟房他证郢中字第××号）（3）陈福喜、李绪萍抵押于中小担保公司的房屋（房屋所有权证号：钟房权证房权房权证郢中丙字第**他项权利证号：钟房他证郢中字第××号）（4）肖振东质押于中小担保公司的西高公司3500万元、占比70%的股权；4、要求西高公司、肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、杨剑、陈福喜、李绪萍、刘志国、科阳公司共同负担诉讼费。一审法院认定事实如下：2015年9月7日，西高公司与中国银行签订了《流动资金借款合同》1份，约定：西高公司向中国银行借款500万元，借款用途为购买电气原件，借款期限为1年，还款时间为2016年6月10日还款200万元，同年9月10日还款300万元。同日，中小担保公司与中国银行签订了编号为2015年荆中银（中小）保字014号的《保证合同》1份，约定中小担保公司为西高公司在中国银行的500万元借款提供连带责任担保。2015年9月11日，西高公司（甲方）、肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、陈福喜、刘志国、科阳公司、案外人肖晖（乙方）与中小担保公司（丙方）三方签订了荆中担字（2015）0471号《保证合同》，约定：中小担保公司（丙方）为西高公司（甲方）在中国银行的500万元借款提供担保，肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、陈福喜、刘志国、科阳公司、案外人肖晖（乙方）为西高公司（甲方）向中小担保公司提供连带责任保证作为反担保。乙方担保范围包括甲方应承担的借款本金、利息、罚息、违约金、丙方的担保费用及实现债权的费用（诉讼费、保全费、执行费、律师费等）;乙方担保期限为丙方代替甲方向贷款银行偿还甲方所负债务、利息、罚息、违约金及支付相关费用之次日起两年。甲方不能按期归还贷款本息，导致丙方承担担保责任，为甲方向贷款银行代偿贷款本息的，甲方应从丙方代偿之日起每月按2%的利率向丙方支付代偿本息的利息，并承担丙方为实现担保债权而支付的或将来必然支付的诉讼费、保全费、执行费、律师费等，乙方承担连带责任。刘志国签字时特别注明担保时间为1年。同日，中小担保公司与西高公司、肖振东、吴章红、陈福喜、李绪萍签订了荆中担字（2015）0472号《抵押担保合同》，合同约定：肖振东、吴章红将位于钟祥市郢××镇××号，建筑面积为112.4平方米，房产证号为钟房权证房权证房权证郢中丙字第**、李绪萍位于钟祥市××××号，建筑面积为124.1平方米，房产证号为钟房权证房权证郢房权证郢中丙字第**担保公司作为反担保；抵押物担保的范围包括西高公司在中国银行贷款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的相关费用等；抵押担保期限为抵押合同生效之日起至西高公司贷款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的相关费用等全部清偿完毕为止。如甲方不能按期履行还款义务，导致丙方承担担保责任的，丙方有权依法处分抵押物优先受偿，并且丙方仍有权按合同规定向甲方追偿各种费用。2015年9月11日，中小担保公司与肖振东、吴章红、陈福喜、李绪萍就房产抵押事宜办理了他项权登记，房屋他项权利人为中小担保公司，债权数额为100万元，证书编号为钟房他证郢中字第××号。同日，中小担保公司（丙方）与西高公司（甲方）、肖振东、案外人肖晖（乙方）签订了荆中担字（2015）0474号《股权出质合同》1份，合同约定：乙方愿以其在西高公司的股权（肖振东持有的西高公司3500万元人民币、占比70%的股权，案外人肖晖持有的西高公司1500万元人民币、占比30%的股权）向丙方提供股权质押反担保，质押期限为3年（2015年9月11日至2018年9月11日）。质押担保期限为西高公司在贷款银行贷款期限届满之日起满两年；质押担保的范围包括甲方应承担的借款本金、利息、罚息、违约金及实现债权、质押权的费用（诉讼费、保全费、执行费、律师费等）。甲方不能按期归还贷款本息的，甲方应从丙方代偿之日起每月按2%的利率向丙方支付代偿本息的利息，并承担丙方为实现担保债权而支付的或将来必然支付的诉讼费、保全费、执行费、律师费。丙方有权依法处理乙方的质押物优先受偿。2015年9月15日，在工商部门办理了股权质押登记。2015年9月16日，中小担保公司与西高公司、杨剑签订了荆中担字（2015）0473号《抵押担保合同》1份，合同约定：杨剑将其名下共有的位于白龙山54号1幢202号，建筑面积为90.04平方米，房产证号为荆门市房权证房权证市辖房权证市辖区字第**保公司作为反担保；抵押物担保的范围包括西高公司在中国银行贷款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的相关费用等；抵押担保期限为抵押合同生效之日起至西高公司贷款本金、利息、罚息、违约金及实现债权的相关费用等全部清偿完毕为止。如甲方不能按期履行还款义务，导致丙方承担担保责任的，丙方有权依法处分抵押物优先受偿，并且丙方仍有权按合同规定向甲方追偿各种费用。2015年9月16日，中小担保公司与杨剑就房产抵押事宜办理了他项权登记，房屋他项权利人为中小担保公司，债权数额为500万元，证书编号为荆门市房他证东宝区字第××号。2015年9月22日，中国银行向西高公司发放了贷款500万元。西高公司未按期偿还所欠中国银行贷款，2016年6月30日，中国银行扣划了中小担保公司保证金账户200万元，清偿了西高公司欠付的贷款本金1990519.11元，利息9480.89元。2016年9月26日，中国银行扣划了中小担保公司保证金账户300万元，清偿了西高公司欠付的本金2999876.39元、利息123.61元。中小担保公司合计替西高公司偿还了其所欠中国银行的贷款本息500万元，其中贷款本金4990395.50元、利息9604.50元。2017年4月20日，中小担保公司与湖北新天律师事务所签订了《委托代理合同》1份，约定中小担保公司因本案需交纳律师代理费5万元，该款项于判决后7日内支付。另查明，湖北科阳节能设备有限公司于2017年1月18日更名为湖北洋丰科阳节能设备有限公司。一审法院认为，担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中小担保公司依据保证合同替西高公司向中国银行偿还了借款本息500万元，承担了保证责任，有权向债务人西高公司进行追偿。故对中小担保公司主张追偿权，要求西高公司偿还代偿款500万元的诉请予以支持。关于中小担保公司主张的利息。双方约定按月利率2%计算代偿款的利息，该约定不违反国家关于借款利率的限制性规定，故对中小担保公司要求西高公司按月利率2%支付利息的诉请予以支持。关于中小担保公司主张对杨剑、肖振东、吴章红、陈福喜、李绪萍的抵押房屋、肖振东质押的股权享有优先受偿权。担保法第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”本案上述的抵押物已经办理了抵押、质押登记，作为债权人的中小担保公司有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，故一审法院对中小担保公司的该项诉请予以支持。关于抵押物优先受偿的范围。物权法第一百七十三条规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据抵押担保范围来确定。本案抵押合同中约定了抵押担保的范围。为此，中小担保公司作为抵押权人，有权就抵押物在合同约定的担保范围内含借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的合理费用优先受偿。关于中小担保公司要求肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、陈福喜、刘志国、科阳公司承担连带清偿责任。担保法第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因中小担保公司与债务人西高公司、保证人肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、陈福喜、刘志国、科阳公司等人签订的保证合同合法有效，保证合同约定了保证方式为连带责任，保证期间为中小担保公司代替西高公司向中国银行偿还所负债务、利息之次日起两年，并约定了保证范围。中小担保公司在保证期间内要求保证人肖振东等人承担保证责任，符合法律规定，故对中小担保公司要求肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、陈福喜、刘志国、科阳公司承担连带责任的诉请予以支持。关于中小担保公司主张的律师费。民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”虽然双方在保证合同中约定了实现债权的律师费用由被告负担，但中小担保公司未提供支出律师费的合法票据，中小担保公司尚未实际支付律师费，应承担举证不能的法律后果。为此对中小担保公司主张律师费5万元的诉讼请求不予支持。中小担保公司可在实际支出律师费后另行主张权利。关于刘志国辩解的保证合同约定了担保时间为1年，应从签订保证合同之日即2015年9月11日开始计算保证期间，中小担保公司在2017年4月21日起诉已过保证期间。担保法第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”一审法院认为，保证期间应从主债务履行期间届满之日开始计算，本案债权人与债务人约定主债务之中的200万元贷款还款期限为2016年6月10日，300万元贷款还款期限为2016年9月10日，保证期间应从最后一笔债务履行期间届满之日即2016年9月10日开始起算，中小担保公司于2017年4月21日起诉尚未超过1年的保证期间，故对刘志国的辩解意见本院不予采纳。关于科阳公司辩解仅对抵押、质押的财产清偿之后的剩余债务承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，物的担保系第三人提供，且未约定实现债权的顺序，根据上述法律规定，中小担保公司既可就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故对科阳公司的辩解意见不予采纳。保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。吴章红、潘丁威、刘楚松、杨剑、李绪萍经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖北西高电气设备有限公司偿还原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司代偿款本金及利息500万元，并支付利息（利息分段计算，其中200万元按月息2%，自2016年7月1日计算至清偿之日，300万元按月息2%，自2016年10月1日计算至清偿之日）；二、被告肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、杨剑、陈福喜、李绪萍、刘志国、湖北洋丰科阳节能设备有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司对下列财产拍卖、变卖所得价款在判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿：1、被告杨剑抵押于原告的房屋（位于（位于荆门市白龙山******，房屋所有权证号为荆门市房权证房权证市辖区字第**）振东、吴章红抵押于原告的房屋（位于钟祥市（位于钟祥市郢××镇××号，房屋所有权证号为钟房权证郢房权证郢中丙字第**）绪萍抵押于原告的房屋（位于钟祥市（位于钟祥市××××号证号为钟房权证郢中房权证郢中丙房权证郢中丙字第**质押于原告的西高公司3500万元、占比70%的股权；四、驳回原告荆门市中小企业信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。上述第一至第三项于判决生效之日起5日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47250元，由荆门市中小企业信用担保有限责任公司负担468元，湖北西高电气设备有限公司、肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、杨剑、陈福喜、李绪萍、刘志国、湖北洋丰科阳节能设备有限公司共同负担46782元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案争议焦点为，1、科阳公司是否应对抵、质押的财产清偿之后的剩余债务承担保证责任；2、原审裁定准许中小担保公司撤回对肖晖的起诉有无不当。一、科阳公司是否应对抵、质押的财产清偿之后的剩余债务承担保证责任本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案《抵押担保合同》、《股权出质合同》中约定对抵、质押物优先受偿，是赋予中小担保公司对抵、质押物享有优先受偿权，并不是对实现债权顺序的约定。本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，物的担保系第三人提供，且未约定实现债权的顺序，根据上述法律规定，中小担保公司既可就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。科阳公司主张仅对抵、质押的财产清偿之后的剩余债务承担保证责任不能成立，本院不予支持。二、原审裁定准许中小担保公司撤回对肖晖的起诉有无不当本院认为，中小担保公司于2018年11月2日向荆门市掇刀区人民法院申请，要求撤回对肖晖的起诉，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款的规定裁定准许并无不当。科阳公司主张中小担保公司撤回对肖晖的起诉加重其他保证人的债务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。科阳公司、肖振东、吴章红、潘丁威、刘楚松、杨剑、陈福喜、李绪萍、刘志国、肖晖在本案中与中小担保公司签订的保证合同中约定的保证方式为连带责任保证，中小担保公司可以自主选择要求部分保证人承担保证责任，保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，也可以要求各连带保证人按比例承担，故中小担保公司撤回对肖晖的起诉并没有损害其他保证人的利益。科阳公司的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，科阳公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47250元，由湖北洋丰科阳节能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月十日法官助理孙亚芬书记员刘晖