云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1140号上诉人（原审被告）：杨某，男，汉族，生于1967年2月14日，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司。住所地：普洱市思茅区机场路小区。法定代表人：黄某，执行董事。委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人杨某因与被上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司（以下简称天成公司）劳动争议一案，不服云南省普洱市思茅区（以下简称思茅区）人民法院(2019)云0802民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月12日，本院组织双方当事人进行法庭调查质证，上诉人杨某及其委托诉讼代理人杨宏伟、被上诉人天成公司法定代表人黄某及其委托诉讼代理人王树荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1、撤销一审判决，改判杨某与天成公司自2008年11月至2019年1月期间存在全日制劳动关系；2、一、二审诉讼费用由天成公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，判处错误。杨某存放于天成公司的零碎、不完整工资表、考勤表、安全生产奖惩记录等证据，证明目的是双方存在事实劳动关系，不能作为具体入职时间的认定依据；2、工资表、考勤表、奖惩记录等证据原件及完整记录，属于天成公司管理控制范围，一审法院应调取由天成公司保管的自2008年11月以来的员工工资表。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。天成公司拒不提交员工工资原始记录，应当承担不利后果。根据杨某关于入离职时间的陈述，结合施文忠的证人证言，应当可以确认杨某于2008年11月经考核合格进入天成公司，工种为驾驶员。天成公司答辩称，一审认定天成公司与杨某之间存在事实劳动关系的事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回杨某的上诉，维持一审判决。天成公司向一审法院起诉请求：1、确认天成公司与杨某之间不存在的劳动关系；2、由杨某承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：杨某2014年9月5日取得安全管理员资格(工作单位为天成公司)，根据天成公司安全生产奖惩记录，杨某2014年2月28日在天成公司担任调度员，期间天成公司未为杨某购买社会保险，双方也未签订劳动合同，双方自认杨某在天成公司工作至2019年1月。杨某曾因本案向普洱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年5月23日作出普劳人仲裁字〔2019〕23号《仲裁（非终局）裁决书》，裁决：天成公司与杨某之间自2008年11月起事实劳动关系成立。并于2019年5月29日向天成公司送达了该仲裁裁决，天成公司不服仲裁裁决于2019年6月6日向一审法院起诉。一审法院认为，根据查明的案件事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为天成公司与杨某之间的事实劳动关系何时成立。《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。根据天成公司安全生产奖惩记录，杨某2014年2月28日在天成公司担任安全调度员，各方当事人提交的杨某在天成公司的有效证据，时间均在2014年2月以后，故应确认天成公司与杨某自2014年2月至2019年1月事实劳动关系成立。杨某抗辩其与天成公司的事实劳动关系于2008年11月起成立，无有效证据予以证实，应不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：确认原告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司与被告杨某2014年2月至2019年1月存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司承担。二审审理期间，杨某向本院提交证据五组。第一组，尿液检验报告。证明杨某到天成公司做驾驶员，需要进行吸毒和疾病的检测。2008年12月26日，经公安机关尿液抽检合格，杨某符合天成公司驾驶员的条件；第二组，收据5张，系天成公司向杨某收取车辆损坏赔偿款1500元和从昆明到普洱的票款。证明杨某在2014年以前就在天成公司工作；第三组，罚款和处罚、代罚款收据。证明2010年1月杨某就在天成公司工作，并驾驶天成公司所有的云Ｊ×××**号车辆；第四组，证人证言，施文忠等6人均是杨某入职前的老员工，其中施文忠是一审证人，已出庭作证。证明2008年11月天成公司成立时，杨某就入职成为天成公司的员工；第五组，《安全行车责任书》，证明在2010年以前杨某就入职天成公司，并与该公司签订了安全行车责任书，由天成公司加盖公章、法定代表人黄某签名。证明2010年1月以前杨某就在天成公司工作。天成公司质证，不认可五组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。认可云Ｊ×××**号车辆是天成公司所有，认可《安全行车责任书》加盖公章为天成公司公章，天成公司法定代表人黄某签名亦属实。缴纳云Ｊ×××**号车辆违章罚款的交款人不是杨某，昆明到普洱的票款收据没有加盖天成公司公章。因此，上述五组证据与天成公司没有关系。同时，杨某提交证据已过举证期限，证人也没有出庭作证。本院认为，杨某提交的尿液检验报告、昆明到普洱的票款收据与天成公司没有关联性，应不予采信；罚款和处罚、代罚款收据与天成公司具有关联性，但不能证明是杨某驾驶车辆，应不予采信；施文忠是一审证人并已出庭作证，施文忠证人证言系一审证据。其他证人没有出庭作证且没有身份证明材料，不符合证据的形式要件，应不予采信；施文忠与天成公司自2009年3月至2018年8月期间存在全日制劳动关系。因此，施文忠关于其与杨某自2008年11月起在天成公司工作的证言部分不符合法律事实，其关于2009年3月以前的证言应不予采信；《安全行车责任书》真实、合法，与本案具有关联性。天成公司没有提交相反证据足以推翻该证据，应予采信。该证据签订的时间为2010年，没有注明月份。根据该责任书记载内容系为年度综合考核责任书，并结合双方当事人陈述、部分证人证言以及其他证据，应当认定杨某自2010年1月起与天成公司建立事实劳动关系。经审理查明，天成公司成立于2008年11月，杨某于2010年与天成公司签订《安全行车责任书》，自2010年1月起与天成公司建立事实劳动关系。本案经二审审理，查明的其他案件事实与一审审理查明的其他案件事实一致，本院予以确认。本院认为，一审法院认定杨某与天成公司之间的事实劳动关系于2019年1月解除的事实清楚，证据充分，应予维持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。在本院二审期间，杨某提供了新的证据，天成公司没有提交相反证据足以推翻该证据。根据《安全行车责任书》，并结合其他相关证据，一审认定杨某与天成公司之间于2014年2月建立事实劳动关系有误，应予以更正。本院确认双方当事人存在劳动关系的期间为2010年1月至2019年1月。综上所述，杨某的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因二审期间当事人提供新的证据，本院对双方当事人之间存在事实劳动关系期间予以变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：变更云南省普洱市思茅区人民法院(2019)云0802民初1908号民事判决为：杨某与普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司自2010年1月至2019年1月期间存在全日制劳动关系。一审案件受理费10元，由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 陶仕群审判员 叶枝松二〇一九年十二月十九日书记员 胡晓玲