江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3804号上诉人（原审原告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司连云港分公司，统一社会信用代码91320706791998945G，住所地连云港市海州区云海街玉龙路15-5号。法定代表人：张义来，该公司经理。委托诉讼代理人：张义成，该公司员工。委托诉讼代理人：王志艳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：何某，男，1953年2月15日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李玉清，连云港市海州区方正法律服务所法律工作者。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司连云港分公司（以下简称新世纪公司）与被上诉人何某建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019)苏0791民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新世纪公司上诉请求：一、撤销（2019)苏0791民初332号民事判决，支持上诉人的一审请求或将本案发回重审；二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：2016年上诉人与被上诉人签订了一份《消防安装工程施工分包合同》，工程名称为连云港职业技术学院学生宿舍供水管道改造工程，工程内容为学生宿舍供水管道改造。虽然被上诉人已将管道安装完毕，但是由于被上诉人安装的管道存在严重质量及工期滞后问题（被上诉人曾在中院承认该事实且有连云港职业技术学院的该工程情况说明），被上诉人拒绝维修，让上诉人支付了抢修费、维修费、水费、罚款等方面费用，被上诉人的行为给上诉人造成了严重的经济损失。同时又因工期严重滞后，连云港职业技术学院又将部分工程强行让给另一家公司施工，上诉人经济损失巨大（连云港职业技术学院证明）且社会形象严重受损，导致连云港职业技术学院至今未付工程款。在一审中，上诉人为了举证证明被上诉人工程质量不合格以及上诉人产生的损失，依法申请一审法院对连云港职业技术学院学生宿舍供水管道改造工程的质量问题进行鉴定，如存在问题，请求对因工程质量不合格造成的损失一并进行鉴定，并向法院递交了《鉴定申请书》。但一审法院未对工程质量问题和损失进行鉴定，并以证据不足为由驳回了上诉人的诉讼请求。一审判决违反法定程序，判决不公，损害了上诉人的合法权益。被上诉人何某答辩称：一审法院认定事实清楚。答辩人所施工的工程不存在质量问题，上诉人主张的经济损失无证据证明，事实与理由均不能成立。答辩人只负责包工的劳务部分，其材料均由上诉人提供，依据客观事实，上诉人主张其工程存在质量问题，无直接证据予以证明。对于上诉人所提供的证据，与本案没有关联性，不具有真实性，上诉人是在无理缠诉。新世纪公司向一审法院起诉请求：1.请求判令何某赔偿因安装管道质量不合格给新世纪公司所造成的损失37232元（暂定）；2.本案诉讼费用由何某承担。一审法院认定事实：2016年6月，连云港职业技术学院将该校学生宿舍1-12号楼供水管道改造工程发包给新世纪公司连云港分公司施工，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定固定单价，工期自2016年6月25日至7月30日，工程质量保修期为二年，工程质量保修金为合同价款的5%，竣工验收合格期满二年内无质量问题出现，在质保期满后返还承包人。2016年7月4日，新世纪公司与何某签订《消防安装工程施工分包合同》，新世纪公司将连云港职业技术学院学生宿舍供水管道改造工程分包给何某施工，合同约定承包方式为包工不包料，工程量按实计算，单价21米/元。合同第十一条约定：“验收和重新检验：按消防安装工程施工规范执行。如因乙方施工质量不合格，所有损失由乙方负责。”合同还对双方义务、工期延误处罚等事宜作出约定，但未明确约定工期和工程保修期。合同签订后，何某组织工人进场施工，对连云港职业技术学院学生宿舍1-12号楼的供水管道进行铺设，于2016年8月底前完工并交付连云港职业技术学院使用。工程交付使用后，供水管道多次发生漏水，新世纪公司、何某均进行过维修，连云港职业技术学院也委托连云港泽通建筑工程有限公司、江苏信和物业服务有限公司进行了维修。连云港职业技术学院至今未向新世纪公司结算工程价款，未对新世纪公司进行工程款扣款或罚款。双方争议焦点为，何某的管道安装工程是否存在质量问题，以及是否造成了新世纪公司损失。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新世纪公司主张因何某工程质量存在问题而遭受损失，应当举证证明何某工程质量不合格、新世纪公司的损失已产生以及两者之间存在因果关系。关于工程质量，新世纪公司、何某双方虽未约定保修期，按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定，给排水管道的最低保修期为2年，故何某作为实际施工人应当在最低保修期内对安装质量承担责任。因何某分包形式为包工不包料，对于管道漏水系因安装工艺不合格还是管材质量所致，双方存在争议，新世纪公司申请对工程质量进行鉴定。一审法院认为，因管道漏水已被多次修复，部分管材已更换，经维修后的管道状态已发生变动，难以鉴定原安装工艺质量，且涉案管道填埋于地下，启动鉴定成本较大，一审法院综合各种因素，不再进行鉴定，新世纪公司仍应对漏水位置以及与何某具有关联性承担举证责任。根据新世纪公司提交的维修证据，案外施工单位江苏信和物业服务有限公司维修签证单、连云港泽通建筑工程有限公司的维修报价单，仅能证明案外施工单位对管道进行了维修，不能证明新世纪公司已支付该费用；新世纪公司自行制作的维修清单未载明维修时间、施工范围、漏水点情况等关键要素，未经业主签证确认，亦无相关票据佐证，真实性无法认定。故在案证据不足以证明新世纪公司的损失已实际产生且与何某有因果关系，对新世纪公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：驳回新世纪公司的诉讼请求。一审案件受理费731元，新世纪公司已预交，由新世纪公司负担。二审期间，上诉人新世纪公司向本院提交：连云港职业技术学院后勤管理处证明一份（复印件）。证明：被上诉人施工工程存在质量问题，并且工期严重滞后，未按照上诉人与被上诉人的合同要求完成工程内容导致发包方将涉案工程转交案外公司完成施工并进行后期维修，该证明原件在（2019）苏07民终1246、1247号二审案件中。被上诉人何某质证称：对证据三性和证明目的均有异议，因为该证明只是发包人与上诉人之间就供水管道改造包括回填等，于2016年8月26日作出的说明，该通知与被上诉人所实施的管道改造没有关联，有证据证明杨思军于2016年10月13日在施工确认单上签字，而说明上时间是2016年8月26日，显然这个时间在杨思军签确认单之前，不是针对被上诉人所做的管道，同时对于该管道具体存在什么问题没有释明和注明，该证据与被上诉人从事的管道工程没有关联，达不到上诉人证明目的。被上诉人何某向本院提供：（2019）苏07民终1246、1247号民事裁定书，证明上诉人与被上诉人之间因于2016年7月4日双方签订的涉案合同，被上诉人于2018年10月诉讼至一审法院，一审法院作出判决后上诉人不服提起上诉，上诉期间上诉人提出撤诉，市中级法院作出了民事裁定书，证明上诉人在涉案合同中所主张的事实和理由均不能成立。上诉人新世纪公司质证称：对裁定书真实性没有异议，对被上诉人的证明目的有异议，该裁定书与本案起诉的工程质量纠纷没有关联性，裁定涉及案件是对相关工程量的纠纷并不涉及工程质量，即使上诉人撤诉，也不能认定上诉人放弃对被上诉人就工程质量提起诉讼的权利。结合双方当事人的质辩意见，本院对上诉人新世纪公司所举证据的真实性予以确认，本院对被上诉人何某所举证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：上诉人主张的质量问题及损失数额、因果关系能否成立。本院认为，何某承包涉案工程系包工不包料。如新世纪公司的主张能够成立，那么必须证明涉案工程中何某的施工工艺存在问题或何某未按照图纸进行施工导致质量问题的发生。新世纪公司在一审期间亦申请进行司法鉴定。对此，本院认为，涉案工程经过维修，原始状态已不存在。此时，如对维修过的部分进行鉴定不具有参考价值。如对未出现问题的部分进行鉴定，又无意义。故本院认为，一审法院未准许新世纪公司的鉴定申请并无不当。在因果关系无法确定的情况下，损失数额已无讨论的必要。结合上述几点，本院对上诉人新世纪公司的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人新世纪公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费731元（江苏新世纪消防安全技术工程有限公司连云港分公司已预交），由上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司连云港分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇一九年十二月三日法官助理 张继龙书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。