江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终15号上诉人（原审原告）:孙明,男,1970年1月4日生,汉族,无业,住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孙淑雅，系上诉人女儿，女，1993年2月22日生，汉族，徐州润平有限公司职工，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：谢琳，系上诉人表姐，女，1962年10月19日生，汉族，退休职工，徐州市。被上诉人（原审被告）:徐州纬恒文化发展有限公司,住所地徐州市泉山区软件园路**徐州软件园**楼**。法定代表人：王伟，经理。委托诉讼代理人：陈永,徐州市铜山区汉王法律服务所法律工作者。上诉人孙明因与被上诉人徐州纬恒文化发展有限公司（以下简称徐州纬恒公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙明的委托诉讼代理人孙淑雅、谢琳，被上诉人徐州纬恒公司的委托诉讼代理人陈永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人孙明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决举证责任分配不公，加重了上诉人的举证责任。上诉人之子是朋友介绍到被上诉人处工作的，并且被上诉人有过发放工资的行为，后才转为由会计翟慧发放。而翟慧存在虚假证词，其不是案外人，是被上诉人的会计，此可以通过调查翟慧的银行流水进行查证。上诉人无法查证翟慧的身份，而法院可以依职权查证。翟慧陈述玫瑰路三号婚纱摄影基地是其个人投资管理是伪证。事实上，该摄影基地是被上诉人的法定代表人王伟租赁的房屋并与其他人共同投资的，上诉人提供了王伟的房屋租赁合同，因为是合同的照片，一审法院不予采纳，但也没有依职权进行调查取证，造成上诉人举证不能的后果。综上，请求二审法院依法处理。被上诉人徐州纬恒公司辩称，上诉人之子与被上诉人之间不存在劳动关系。一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。孙明向一审法院提出诉讼请求：确认孙永清与徐州纬恒公司自2017年2月至2018年6月10日间存在劳动关系。一审法院查明，孙明系孙永清的父亲。2018年6月10日19时许，孙永清驾驶电动自行车在铜山区Ｘ209县交叉路口处发生交通事故，后经抢救无效于当日死亡。孙永清死亡前从事摄影师工作，事故发生前在铜山区玫瑰路三号玫瑰庄园婚纱摄影基地工作，并在从事摄影工作期间加入群名称为玫瑰摄影师私人会所及玫瑰庄园工作群的两个微信群。2017年4月14日，徐州纬恒公司委托诉讼代理人张伟向孙永清支付180元。自2017年4月19日起至2018年5月21日均由案外人翟慧每月向孙永清支付400元到6082元不等的报酬。2018年7月11日，孙明向徐州市泉山区人力资源与社会保障局提起认定孙永清与徐州纬恒公司工伤认定申请。2018年7月31日，徐州市泉山区人力资源与社会保障局作出徐泉人社工中字[2018]第20号工伤认定中止通知书：“孙明：2018年7月18日受理的孙明提交的孙永清与徐州纬恒文化发展有限公司的工伤认定申请，因徐州纬恒文化发展有限公司否认与孙永清存在劳动关系，故申请人需要到有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会或人民法院，确认双方是否存在劳动关系。现依据《江苏省实施办法》第十六条规定，中止工伤认定。”2018年8月7日，孙明至徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认孙永清与徐州纬恒公司自2017年2月至2018年6月10日存在劳动关系。2018年8月10日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2018]第147号不予受理通知书，以不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定不予受理。并于当日向孙明送达了不予受理通知书。孙明遂以诉称理由起诉来院，徐州纬恒公司应诉后以辩称理由予以答辩。庭审中，孙明为证明其主张提供了案外人张朝亮、夏青与张伟及摄影基地前台工作人员的录音（其中；摄影基地前台工作人员在回答张朝亮这半年小清是否一直在这干时陈述：“他们（含孙永清）摄影师有活在这里干，别的影楼喊他们，他们也去”）与孙永清手机钉钉APP截屏打印件（截图显示孙永清钉钉通讯录“我的其他团队”栏目下有徐州纬恒公司与玫瑰庄园摄影基地）。经质证，徐州纬恒公司认为录音是在交警队（夏青在那工作）院内发生，夏青与张伟谈话时双方身份地位不平等，该组录音不能证明摄影基地与徐州纬恒公司存在隶属关系；徐州纬恒公司从未制定过钉钉打卡考勤，亦未设置该软件。庭审后，案外人翟慧到庭接受询问时陈述，玫瑰路三号婚纱摄影基地是其个人投资管理的，没有营业执照，2018年6、7月份关门了；其与徐州纬恒公司系业务关系，因该公司没有内景，拍婚纱照就会用其基地的内景，用一次给一次场地费，张伟个人和其没有关系；孙永清是通过别人介绍认识的，不是其员工；摄影师和化妆师的工作流程就是根据基地需要，临时喊，来一次结一次，到月底给结算；摄影师拍了多少都会让会计记下来，每月给转一次钱；其没听说过玫瑰摄影师私人会所群，其在玫瑰庄园工作群里。另查，徐州纬恒公司注册成立于2017年8月31日，张伟系该公司股东。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，孙明主张孙永清与徐州纬恒公司之间存在劳动关系，即应当对双方存在劳动关系的基本事实承担举证责任。孙明主张由徐州纬恒公司向孙永清发放工资，但根据孙明提供的微信交易凭证，除2017年4月14日的180元外，均显示由案外人翟慧向孙永清支付报酬。案外人翟慧到庭陈述其与徐州纬恒公司系业务关系，孙明亦未能举证证明其主张的翟慧系徐州纬恒公司会计的事实。故无法认定系由徐州纬恒公司向孙永清发放劳动报酬。其次，孙明提供的孙永清钉钉通讯录“我的其他团队”栏目下虽显示有徐州纬恒公司与玫瑰庄园摄影基地，但并不能证明孙永清在徐州纬恒公司考勤，孙永清的请假申请需徐州纬恒公司审批，以及徐州纬恒公司对孙永清进行管理，孙永清的工作场所玫瑰庄园摄影基地为徐州纬恒公司所有或为其所管理。再次，孙明主张孙永清为徐州纬恒公司职工，但却未能提供“工作证”、用人单位招工招聘记录、作为摄影师的摄影工具（照相机）系由徐州纬恒公司提供、孙永清的工作时间与工作地点稳定、孙永清受徐州纬恒公司管理并由徐州纬恒公司发放固定的劳动报酬等，可认定孙永清与徐州纬恒公司存在劳动关系的相关证据予以证明。故孙明主张孙永清与徐州纬恒公司存在劳动关系的诉讼主张依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决驳回孙明的诉讼请求。二审期间，上诉人孙明向本院提交孙永清的手机及孙永清加入徐州纬恒公司员工群的手机截屏打印件，在一审质证中，被上诉人说从未制定过打卡考勤，但上诉人提交的证据可以证明孙永清每天用手机软件进行打卡考勤。在孙永清上班期间该软件是存在的，在一审期间，因上诉人手机损坏未修好，无法提供该证据。被上诉人徐州纬恒公司质证称，上诉人提交的不属于新证据，一审中上诉人已提供并提到过手机钉钉APP截屏打印件，因此该证据并不属于新证据；徐州纬恒公司从未制定过打卡考勤，也从未设置该软件，对上诉人提供的证据，被上诉人不予认可。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：孙永清和徐州纬恒公司是否存在事实劳动关系。本院认为，上诉人孙明主张其子孙永清生前与被上诉人徐州纬恒公司之间存在事实劳动关系，但并未提供证据被上诉人发放的“工作证”及招工招聘记录，亦无证据证明孙永清的劳动报酬系由被上诉人徐州纬恒公司发放或由其委托他人发放；根据上诉人提供的微信交易凭证，除2017年4月14日的180元外，均显示由案外人翟慧向孙永清支付报酬，而案外人翟慧到庭陈述其与徐州纬恒公司系业务关系，孙明亦未能举证证明其主张的翟慧系徐州纬恒公司会计的事实。孙永清生前使用的手机中钉钉APP的通讯录中“我的其他团队”栏目下显示有被上诉人徐州纬恒公司，但并不能据此认定被上诉人徐州纬恒公司对孙永清事实上进行考勤管理，亦不足以据此认定孙永清与被上诉人徐州纬恒公司之间存在人身上的依附关系。故一审法院认定上诉人孙明关于其子孙永清与被上诉人徐州纬恒公司之间存在事实劳动关系的主张证据不足，并无不当。综上所述，上诉人孙明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  崔金城审判员  胡元静二〇一九年十二月七日书记员  杭恒宇