山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1468号上诉人（原审原告）：陈志峰，男，1981年4月25日生，汉族，现住山西省晋城市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李海斌，山西君宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李换喜，男，1971年7月21日生，汉族，现住上海市嘉定区，公民身份号码：×××。上诉人陈志峰因与被上诉人李换喜民间借贷纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈志峰及其委托诉讼代理人李海斌到庭接受询问，被上诉人李换喜经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈志峰的上诉请求：撤销原审判决，依法改判李换喜归还上诉人借款45万元和利息135000元（利息按月息1%计算至2019年8月13日），其余利息支付至本金结清之日。事实和理由：1、被上诉人出具的房屋产权变更申请书是第三方履行的合同债权，不是被上诉人名下实际所有的房屋，如果被上诉人实际持有房屋，并办理产权登记，可以理解为法律上的以物抵债，但是现在第三方拆建安置公司未向被上诉人履行房屋交付，也未向我方履行房屋交付，所以被上诉人并没有履行其以房抵债的承诺；2、原审认定借款变成上诉人的购房款没有事实和法律依据；3、房屋变更申请书是被上诉人的真实意思，但第三方未同意履行申请书。在第三方未履行义务的情况下，被上诉人仍然负有偿还借款的责任。被上诉人李换喜未到庭，书面答辩称，陈志峰为放高利贷者，其已全部偿还借款。陈志峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告李换喜归还原告陈志峰借款45万元及利息135000元（按照月息1%计算至2019年8月13日的利息为135000元），剩余利息计算至本金结清之日，共计585000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明，被告李换喜于2013年至2016年分四次向原告陈志峰出具借条，金额共计47万元，其中原告陈志峰以转账的方式于2015年至2016年向被告李换喜支付借款共计29万元。2017年1月13日被告李换喜出具《房屋产权变更申请书》，确认双方之间的债权债务为45万元，并同意将文博路通路工程回迁安置产权权益（林源小区北楼2-302号124m2的拆迁安置住房）转移至原告陈志峰名下，后被告李换喜将《文博路道路工程申请回迁安置凭证》交付于原告陈志峰。现双方因上述款项发生纠纷，诉至法院。一审法院认为，原、被告之间的主要借款事实成立。但依据现已查明的案件事实，被告李换喜在向原告陈志峰借款后，于2017年1月13日出具《房屋产权变更申请书》，确认双方之间的债权债务为45万元，并同意将文博路通路工程回迁安置产权权益（林源小区北楼2-302号124m2的拆迁安置住房）转移至原告陈志峰名下，该申请书系被告李换喜在确定无法偿还原告陈志峰的借款后出具的，内容为以房抵债，故不存在该申请书系民间借贷合同的担保。同时被告李换喜正是基于此《房屋产权变更申请书》才将《文博路道路工程申请回迁安置凭证》交付给了原告陈志峰。因此本案所涉借款已于被告李换喜出具《房屋产权变更申请书》、原告陈志峰接收《文博路道路工程申请回迁安置凭证》时转变为了原告陈志峰的购房款，且该申请书至今未认定无效，原告陈志峰也未行使撤销权，故本案民间借贷关系已归于消灭，原告陈志峰的诉讼请求缺乏事实根据，依法不予支持。故判决驳回原告陈志峰的诉讼请求。二审中，上诉人提供了新证据：1.二审中，上诉人陈志峰申请证人陈某2出庭作证，证人陈某2陈述：“2013年10月10日，我哥陈志峰让我向李换喜账号为×××的账户转款，我按照指示给李换喜转款四笔共计12万元。”另外，上诉人提交新证据2013年10月10日交通银行晋城红星支行交易明细四页，证明2013年10月10日上诉人让其弟陈某2向李换喜转款4笔共计12万元，该转款记录与被上诉人在2013年10月10日向上诉人出具12万元的借条相互吻合。2.上诉人提交新证据中国工商银行转账凭证一张，证明上诉人2014年4月8日取款8.1万元，欲证明其当日取款8.1万元，自有现金1.9万元，共计10万元现金交付李换喜，该转款记录与被上诉人在2014年4月8日向上诉人出具10万元的借条相互吻合。此外，上诉人在一审提供2015年11月13日工商银行电子回单两张，证明该日向被上诉人转款9万元、现金交付1万元，该转款凭证与被上诉人在2015年11月13日向上诉人出具10万元的借条基本吻合；提供了2016年1月9日工商银行电子回单一张，证明该日向被上诉人转款15万元，该转款凭证与被上诉人在2016年1月9日向上诉人出具15万元的借条相互吻合。2017年1月13日，经结算，被上诉人尚欠上诉人45万元，并有被上诉人出具的《房屋产权变更申请书》佐证。本院认为，上诉人提供的新证据与被上诉人出具的借据及《房屋产权变更申请书》相互印证，可以证明被上诉人对上诉人欠款45万元，本院予以确认。二审中，被上诉人李换喜向本院邮寄书面说明一份及银行卡9张，声称：“我在上海打工确实回不去，我也没说不欠陈志峰钱，他这么搞我确实过分了，说白了他就是个放高利贷的，我现在没有能力和他打官司，恳请法官给我查一下2013年-2017年我给他多少钱了，我把全部银行卡给你们查”。上诉人质证认为，李换喜说的不是事实，且证据应当自行提供。本院认为，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。被上诉人李换喜的个人银行卡交易明细属于其个人可以自行收集的证据，其本人应当提供证据，否则应当承担举证不能的不利后果。二审中，本院对晋城市阳光房屋征收和补偿服务有限公司经理王兴瑞进行询问，王兴瑞称：“被征收人李换喜的文博路道路工程申请回迁安置凭证是我公司出具的，但是，拿到回迁安置凭证不等于得到房子，政府已经将拆迁安置房建成，被拆迁人要拿着回迁安置凭证进行选号，选定了房子，缴纳了各种税费，办理完各种手续，才能办理房屋产权证明。我们只服务被拆迁人，陈志峰凭回迁安置凭证及房屋产权变更申请书是不能参加选号的，只能李换喜参加选号、办理房屋产权证”。晋城市阳光房屋征收和补偿服务有限公司在该询问笔录上加盖公司公章，王兴瑞进行了签字确认。上诉人对询问笔录内容没有异议。二审查明事实：被上诉人于2013年至2016年分四次向上诉人借款共计47万元；同时，被上诉人相对应的出具了四支借条，借条金额共计47万元。2017年1月13日，被上诉人向上诉人出具了《房屋产权变更申请书》，确认双方之间的债务为45万元，并同意将文博路通路工程回迁安置产权权益（林源小区北楼2-302号124平方米的拆迁安置住房）转移至上诉人名下；同时，被上诉人表示如出现纠纷，全部由被上诉人承担法律责任。随后，被上诉人将《文博路道路工程申请回迁安置凭证》交付于上诉人。本案争议焦点：上诉人主张被上诉人偿还45万元本金及利息是否应当予以支持。本院认为，上诉人陈志峰主张被上诉人李换喜向其借款45万元，借条和转款凭证相互印证，且被上诉人在其书面说明中也认可向陈志峰借款，故本案借贷关系成立、生效。被上诉人李换喜向本院邮寄银行卡及书面说明，其在书面说明中抗辩称上诉人是放高利贷的、被上诉人已经清偿债务，但其仅以邮寄银行卡的方式进行诉讼答辩，既不出庭也不委托代理人参加诉讼，其银行卡在自己的掌握之中，其完全具有举证能力而不自行调取证据，却将调取证据的义务推卸给法院，违背了“谁主张，谁举证”的举证责任原则。法院如果不加区分地帮助一方当事人举证将有悖于中立、客观立场，也助推了当事人忽视诉讼秩序的不正之风，故本院对被上诉人提出已经清偿债务的抗辩不予采信。被上诉人在向上诉人借款后，于2017年1月13日出具《房屋产权变更申请书》，确认双方之间的债权债务为45万元，并同意将文博路通路工程回迁安置产权权益（林源小区北楼2-302号124m2的拆迁安置住房）转移至上诉人陈志峰名下，该《房屋产权变更申请书》只能说明被上诉人李换喜作出了以房抵债的承诺，但被上诉人用于抵债的房屋系拆迁安置住房，以房抵债具有较为苛刻条件和较强的人身性。如果被上诉人主张以房抵债，不仅要作出以房抵债的意思表示，还要确保以房抵债能够实现，但现有证据证明上诉人实际未取得房屋，也不能够确保拆迁单位顺利将拆迁安置房转移到上诉人名下。据此，被上诉人作出以房抵债的承诺无法兑现，故上诉人的债权仍然存在并未被抵销，被上诉人仍有偿还债务的义务。关于本案借款利息的问题，虽双方当事人均称计有利息，上诉人在上诉时也主张利息，但在二审中上诉人明确表示：“我考虑到被上诉人的偿还能力，我仅主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自李换喜逾期未偿还之日起算至全部清偿之日止的利息”。据此，本案债务45万元不再计算借款期内利息，而仅计算逾期利息。综上，原审认定部分事实不清，适用法律不当，本院二审查明后依法改判。依据依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2758号民事判决；二、李换喜于本判决生效后三十日内偿还陈志峰借款45万元；如李换喜逾期未履行偿还义务，陈志峰有权按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，要求李换喜支付逾期未偿还债务的利息；三、驳回陈志峰的其他诉讼请求。一审案件诉讼费9650元，减半收取4825元；二审案件诉讼费9650元，均由李换喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 毕 东审 判 员 王天明 二〇一九年十二月二日法官助理 王云峰书 记 员 闫云娣