广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19578号上诉人（原审原告）：黄会珍，女，1971年6月20日出生，汉族，身份证住址河南省罗山县。委托诉讼代理人：李国光，广东卓尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭学丽，广东卓尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：亚旭塑胶制品（深圳）有限公司，住所地深圳市光明新区公明镇田寮村第六工业区第七栋。法定代表人：陈玉山，董事长。委托诉讼代理人：肖瑾粤，广东怀明律师事务所律师。上诉人黄会珍因与被上诉人亚旭塑胶制品（深圳）有限公司（以下简称亚旭公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初22430号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄会珍上诉请求：1.维持原审第一项判决；2.撤销第二项判决，改判被上诉人支付上诉人残疾赔偿562320元及被抚养人生活费80472元，营养费72000元、交通费24000元(共计738792元)；3.请求由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审认定上诉人按照劳动能力伤残主张残疾赔偿金及被扶养人生活没有法律依据是严重错误的，在查明被上诉人存在严重过错的情况下，竟然据此不予支持，应当依法予以纠正。第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，上诉人所主张的残疾赔偿金不需要按照人损的伤残级别予以计算，而是可以根据“受害人丧失劳动能力程度”，故可以按照上诉人的劳动能力伤残级别予以计算。第二、一审法院认为应当按照人损级别予以鉴定，上诉人也尊重法庭的意见，积极提供相关的材料进行鉴定，但最终是因为无法鉴定而终止鉴定程序，过错并不在上诉人。就此，一审将不能鉴定的责任归咎于上诉人，对被上诉人的严重违法行为致使上诉人罹患职业病的事实予以漠视，严重侵犯了上诉人的合法权益。第三、目前的司法实践，即便不能按照人身的级别鉴定，也会参照劳动能力的级别予以适用。这既保障了劳动者的合法权益，同时也是对用人企业违法行为的规制，不会放纵用人企业的违法行为，也尽最大限度地保障置业病患的合法权益。二、营养费及交通问题。上诉人认为因被上诉人的原因致使上诉人罹患职业病，其过错明显且确定，对于上诉人的合理合法需求，营养费及交通费系客观需求，恳请二审予以纠正，综合本案裁量支持上诉人诉请。亚旭公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。一、被上诉人对上诉人并没有实施侵权行为，主观上也不存在过错，故无须承担侵权责任。二、上诉人因职业病导致工伤而主张人身损害赔偿及依据工伤伤残鉴定标准主张人身损害赔偿责任，没有事实与法律依据。三、上诉人对营养费、交通费是采用预估的方式主张，并没有举证证明两费用产生的事实依据及实际产生的具体金额，人为地将未来不确定的事情固定化并主张，没有事实与法律依据。对上诉人之前已发生的交通费等费用，被上诉人是有支付。黄会珍向一审法院起诉请求：1.亚旭公司赔偿黄会珍798792元；2.亚旭公司承担诉讼费用。一审法院认定事实，2015年10月22日，深圳市职业病防治院作出了深圳市疑似职业病告知卡，初步结果为疑似职业性慢性苯中毒。2016年12月29日，深圳市职业病防治院作出职业病诊断证明书，诊断结论为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症），防治院给出处理意见：1.调离苯及其他有毒物质作业的工作；2.根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条规定，依法享受国家规定的职业病待遇。同时该证明书中还记载了如下主要内容：光明新区CDC对亚旭公司历年的检测报告显示黄会珍2010年及2012年所在车间未检测苯系物浓度，黄会珍2013年至2015年所在车间苯浓度低于检出限，2016年亚旭公司将黄会珍接触到的七种物质送至深圳市职防院进行挥发性有机组分析，均未测出苯（天那水、去渍油未进行成分分析）。2017年2月6日，深圳市人力资源和社会保障局作出了深圳市工伤认定书，认定黄会珍属于工伤。2017年8月8日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出了劳动能力鉴定结论，黄会珍劳动能力伤残等级为五级，医疗终结期为2017年6月29日。2017年12月4日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出了职工工伤复发确认意见，认定黄会珍属于工伤复发，医疗期为2017年11月24日至2018年2月24日。2018年2月11日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出了职工延长医疗期确认意见，同意黄会珍延长治疗期，医疗期为2018年2月6日至2018年5月6日。2018年4月18日，深圳市社会保险基金管理局作出了深圳市工伤保险待遇决定书，社保机构核发了黄会珍的工伤保险待遇，黄会珍的医疗费为65358元、鉴定费300元、住院伙食补助费8820元和一次性伤残补助金72936元。2018年5月11日，深圳市劳动能力鉴定委员会再次作出了职工延长医疗期确认意见，同意黄会珍延长治疗期，医疗期为2018年5月6日至2018年8月6日。2018年7月26日，深圳市劳动能力鉴定委员会再次作出了职工延长医疗期确认意见，同意黄会珍延长治疗期，医疗期为2018年7月24日至2018年10月24日。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、关于黄会珍以劳动能力伤残主张残疾赔偿金等的问题。一审法院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于发布的公告》明确了《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用该规定。同时该规定明确了《人体损伤致残程度分级》是适用于2017年1月1日后所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准，工伤除外。再根据《广东省保险条例》第十八条第一款的规定，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。从上述规定可以看出，人体损伤致残程度和劳动能力障碍程度是两种不同的鉴定标准，黄会珍在本案中直接以劳动能力的伤残标准主张伤残赔偿金和被扶养人生活费，于法无据，一审法院不予支持。二、关于营养费的问题。营养费是要根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但黄会珍的出院记录没有相应的记载，因此，黄会珍关于营养费的主张，因此一审法院不予支持。三、关于交通费的问题。黄会珍就此未提供证据，应承担举证不能的法律后果，因此黄会珍关于交通费的主张，一审法院不予支持。四、关于精神损害抚慰金的问题。一审法院认为，自然人因身体遭受侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以处理。本案中，黄会珍因职业病致使其身体及精神均受到了伤害，结合黄会珍的伤情，黄会珍主张精神损害抚慰金60000元，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《广东省工伤保险条例》第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，一审判决：一、亚旭公司应于判决生效之日起五日内支付黄会珍精神损害抚慰金60000元；二、驳回黄会珍的其他诉讼请求。一审案件受理费4494元，由黄会珍承担4156元，亚旭公司承担338元，一审法院已批准黄会珍缓交案件受理费。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。黄会珍所患疾病为工伤，其首先应当按照《工伤保险条例》的规定主张相应的工伤保险待遇，其直接以人身损害赔偿为由提出残疾赔偿金、营养费、交通费等诉讼请求，本院不予处理。但是，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。精神损害抚慰金系黄会珍依照《工伤保险条例》无法获得的赔偿项目，一审法院参照其劳动能力鉴定结论酌情予以支持并无不当。因此，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其未告知黄会珍按《工伤保险条例》的规定处理虽有不当，但判决结果正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4494元，由上诉人黄会珍负担，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十二月十九日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。