山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2502号上诉人（原审被告）：滨州市中海物流有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河六路**。法定代表人：李天宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，山东一衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志强，男，1980年9月1日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。上诉人滨州市中海物流有限公司（以下简称中海物流公司）因与被上诉人李志强劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中海物流公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、上诉人因被上诉人旷工严重违纪而将其辞退，不符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定的支付经济补偿金的条件。在上诉人与被上诉人解除劳动合同关系前，被上诉人从未向上诉人明示或者主张过因为上诉人未给其缴纳社保，而要求解除劳动合同。上诉人与其解除劳动合同，是因为被上诉人长期旷工严重违纪所致。在解除劳动合同前，上诉人已经向被上诉人送达了书面的“督促上班通知书”，要求其回岗报到，被上诉人在收到该通知后，没有使用任何方式、途径和任何理由主张双方劳动关系已解除。上诉人是在被上诉人对“督促上班通知书”置若罔闻、严重违纪的情形下才与其解除的劳动关系。无论在解除劳动关系前，双方因何发生争议，在各方都未明示主张的情形下，双方的劳动关系都是合法有效的，并不因为一方存在履行瑕疵而必然解除。一审法院在认定该事实的过程当中存在认定事实不清、适用法律错误的情形。二、一审法院计算带新年休假标准错误。依据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。一审法院认定被上诉人工资为6400元，按照标准月工作日21.75天计算，被上诉人日工资为294.2元。上诉人在为其发放工资时已经支付了1倍工资，计算三倍工资时应当减除已支付部分即1471元，仅需再支付其另外两倍工资2942元即可。然而一审法院未将已支付部分扣减，直接套用公式，导致计算错误。三、被上诉人5月份工资劳动仲裁委已经查清，上诉人也已经作出说明并举证，应当以劳动仲裁委认定数额为准。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。李志强辩称：2013年我去上诉人处上班，2017年4月份公司不让我干了，不让干的理由是要求个人购买保险，公司不承担。我回家不到一个月的时间就收到辞职通知书，为此事我诉至法院，请求维持一审判决。李志强向一审法院起诉请求：1.判令中海物流公司支付李志强违法解除劳动关系赔偿金64000元；2.中海物流公司支付李志强加班费60027.5元；3.中海物流公司支付李志强2018年5月份的工资1177元；4.中海物流公司支付李志强年休假工资7356元；5.本案诉讼费由中海物流公司承担。诉讼过程中，李志强将诉讼请求第一项变更为判令中海物流公司支付李志强经济补偿金32000元。一审法院认定事实：2013年8月份李志强入中海物流公司处工作，2013年12月10日双方签订《劳动合同》，期限为2014年1月1日至2014年12月31日，2016年9月1日双方签订《劳动合同》，期限为2016年9月1日至2018年12月31日。2018年5月4日李志强离开中海物流公司处。李志强提交的银行交易明细显示：2013年11月29日尾号为0718转入3420元，12月25日转入2452元，2014年1月23日转入4117元，2月25日转入4051元，3月28日转入4262元，4月24日转入4254元，5月22日转入5385元，6月21日转入5236元，7月22日转入3799元，8月27日2890元，2015年1月10日转入3862元，2月25日转入1765元……中海物流公司根据李志强以上银行交易明细及其2014年8月至9月期间车辆排班记录，主张“2014年8月27日至2015年1月10日前李志强没有相应的工资收入，李志强于2014年9月16日第一次离职，后再次为中海物流公司挂靠车辆车主所雇佣，从事驾驶员工作，2016年8月至9月份，被告取消挂靠车辆后，李志强再次与中海物流公司签订《劳动合同》入职中海物流公司处，其实际入职时间为2016年9月份”；李志强对中海物流公司方的车辆排班记录有异议，主张“李志强确实在2014年8月请假，但并没有离职；2014年9月、10月、11月、12月未显示领取工资记录，因为该期间李志强存在请假或接受被告安排的其他工作”，但各自对其主张均无证据证明。中海物流公司提交中海物流公司培训人员签到表，培训内容为：“1.10”会议精神，统一签订责任书、春运期间行车安全、公司内部制度、2013年8月1日实施的“中海物流公司规章制度。”其中，规章制度第十条规定：驾驶员请假需提前1-2天提出书面申请，公司将按实际工作情况给予答复，请假三天以上者需经主管及经理批准。无故请假两天以上者，超一天按当天双倍工资扣发。不按规定请假，也不到公司考勤者，除按旷工处理每天罚款200元。旷工，属于严重违纪行为。旷工超过三天，给予辞退处理。主张李志强签到培训，知晓该规章制度内容。中海物流公司于2018年5月29日发出“督促上班通知书”内容为李志强，男，汉族，身份证号：，你在未请假的前提下，自2018年2月4日至今未到公司上班，请你收到此通知后于2018年6月1日前来公司上班，逾期不来，公司将按照规章制度第二章第十条处理。中海物流公司提交单号为1092899979928EMS快递查询显示李志强已收到该通知书。李志强规定时间内未到公司上班，中海物流公司于2018年6月2日发出“解除劳动合同通知书”，中海物流公司以李志强累计旷工达29天严重违反公司规章制度给予解除了劳动合同，并限李志强3日内到公司办理离职手续。中海物流公司提交单号为1056416654521的EMS快递单显示已妥投。仲裁期间，李志强称自2013年工作以来，公司一直未为其缴纳社保，2008年5月，公司与李志强商量缴纳社保，但是中海物流公司未按照法律规定的比例承担，让李志强承担大部分，双方未达成一致，公司就让李志强走了；中海物流公司称确实与李志强协商过缴纳社保的问题，但是因李志强不愿意承担扣缴费用，而赌气不到公司上班。李志强离职前月平均工资为6400元。李志强主张中海物流公司拖欠其工资为2018年5月1日至4日共计1177元，被告对拖欠时间无异议，对数额有异议。李志强就加班事实未提交证据证实。李志强为申请人，以中海物流公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项：1.裁决被申请人支付申请人违法解除赔偿金64000元；2.裁决被申请人支付申请人加班费60027.5元；3.裁决被申请人支付申请人2018年5月份工资1177元；4.裁决被申请人退还申请人缴纳的押金10000元；5.裁决被申请人支付申请人年休假工资7356元。2018年7月22日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字[2018]第143号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人本裁决生效之日支付给申请人2012年5月份工资678元；2.被申请人与本裁决生效之日支付给申请人年休假工资4413元；3.驳回申请人的其他仲裁申请。该裁决书送达后，李志强不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者及用人单位均应遵守法律规定，共同构建规范和谐的劳动关系，充分保护劳动者合法权益。关于劳动合同的履行情况。原被告对劳动合同履行情况的主张双方各执一词，但各自对其主张均无证据证实，而原告提交的银行交易明细与被告提交的2014年8月至9月期间车辆排班记录相互印证，能够证实2014年9月、10月、11月、12月未显示领取工资记录，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动关系中断和终止条件出现，劳动合同即行终止”之规定，应视为2014年9月双方劳动合同终止，2015年1月份李志强再行入职中海物流公司处工作。2018年5月29日，中海物流公司向李志强发出“督促上班通知书”，李志强在规定时间内未到被告处上班。2018年6月2日，中海物流公司向李志强发出“解除劳动合同通知书”后，李志强申请仲裁，仲裁审查期间，李志强主张“自2013年工作以来，公司一直未为其缴纳社保，2018年5月份，中海物流公司与李志强商量缴纳社保，但是中海物流公司未按照法律规定的比例承担，让李志强承担大部分，双方未达成一致，中海物流公司就让李志强走的”，中海物流公司称“确实与李志强协商过缴纳社保的问题，但是因李志强不愿意承担扣缴费用，而赌气不到中海物流公司处上班。”双方因协商承担社保扣缴费用问题意见不一致，李志强离开中海物流公司处，劳动合同不能继续履行，中海物流公司至今未足额支付李志强劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”规定，李志强要求中海物流公司支付经济补偿金的请求，符合上述规定情形，故对李志强要求中海物流公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二个月。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，根据双方认可李志强离职前12个月平均工资为6400元，中海物流公司应支付李志强经济补偿金22400元（6400元×3.5个月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题解释（三）》第九条规定,劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。李志强就加班事实未提交证据证实，故对李志强要求中海物流公司支付李志强加班费60027.5元的诉请，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，李志强主张拖欠2018年5月份的工资1177元，中海物流公司对数额有异议，但未提交证据证实，故对李志强主张拖欠2018年5月份工资1177元，一审法院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，根据该条例第五条规定：单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，李志强应享受年休假5天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，李志强时效期内5天年休假工资，一审法院予以支持，根据李志强离职前12个月平均工资为6400元，5天年休假工资应为4413元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、中海物流公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李志强经济补偿金22400元；二、中海物流公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李志强拖欠工资1177元；三、中海物流公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李志强年休假工资应为4413元；四、驳回李志强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中海物流公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，1.关于上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金，本院认为，双方均认可因缴纳社会保险产生纠纷，后被上诉人离开上诉人处不再为上诉人工作，此时不争的事实是上诉人长期未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人享有劳动合同解除权。虽然上诉人向被上诉人发送了“督促上班通知书”，但考虑到上诉人违反劳动合同法、严重侵害劳动者权益情形一直持续，被上诉人拒绝回岗上班具有合法理由，不应认定为严重违反用人单位规章制度。故原审判决认定诉讼双方之间的劳动合同因被上诉人行使解除权而解除，判令上诉人支付经济补偿金，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。2.关于原审判决计算的应休未休带薪年休假工资是否正确，本院认为，《职工带薪年休假条例》第五条规定单位应当按照该职工日工资收入的300%支付应休未休年休假的工资报酬，但其中正常的工资报酬已随日常工资发放，本案中查明的已拖欠工资也仅为2018年5月份工资。故本案中，应当判决上诉人向被上诉人支付应休未休带薪年休假工资差额2942.5元（294.25元/天×5天×200%）。原审判决上诉人支付300%应休未休带薪年休假工资属认定事实错误，依法应予纠正，上诉人该上诉请求成立。3.关于原审判决认定上诉人拖欠工资数额是否正确，本院认为，因上诉人掌握为被上诉人发放工资的相关证据，但未举证证实拖欠工资的具体数额，故原审判决认定由上诉人承担举证不能的后果、按照被上诉人主张的数额认定拖欠工资数额，符合证据规则，上诉人该上诉请求不能成立。综上，上诉人的上诉请求部分成立，原审判决认定事实存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3273号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分；二、变更山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3273号民事判决第三项为：滨州市中海物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付李志强年休假工资2942.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人滨州市中海物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一九年十二月十二日书记员  王亭亭