河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7477号上诉人（原审原告）：李英，男，1959年5月17日出生，汉族，住河北省涞源县。委托诉讼代理人：高洋，河北匡合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭自利，男，1958年11月4日出生，汉族，住河北省涞源县。委托诉讼代理人：孟银芳，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人李英因与上诉人谭自利合伙协议纠纷一案，均不服河北省涞源县人民法院（2017）冀0630民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李英及其委托诉讼代理人高洋、上诉人谭自利及其委托诉讼代理人孟银芳、苗文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李英上诉请求：一、依法对河北省涞源县人民法院（2017）冀0630民初1131号民事判决书第二项内容予以改判，改判被上诉人增加给付上诉人盈余分配款181,990.2元。二、改判被上诉人承担本案一审案件受理费、鉴定费全部诉讼费用。事实和理由：l.原审法院判决被上诉人给付上诉人40%盈余分配款，属于裁量权的不当运用，应予按照合伙约定分配利润。根据上诉人出示的财务账册记载，上诉人出资比被上诉人出资实际要多，双方按照50%比例一直分配利润，对于利润如何分配应当按照双方约定进行，原审法院运用裁量权对合伙盈余进行分配，属于裁量权的不当运用。2.原审判决上诉人承担案件受理费4,000元、鉴定费8,000元，违背诉讼费用交纳办法的规定，明显不当，应予纠正。被上诉人拒不按照双方约定给上诉人分配合伙盈余利润，且在诉讼过程中背离诚信诉讼原则拒不配合法庭查明事实，对合伙盈余意图侵占，依据诉讼费用的负担原则，被上诉人应当承担本案全部案件受理费用。对于鉴定费用的发生，系被上诉人恶意隐瞒合伙账目拒不出示配合庭审所致，因此，本案本不该发生的鉴定费用应由被上诉人全部承担，判决由上诉人分担违背诉讼费用负担原则，明显不当且显失公平，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，恳请查清事实，依法予以改判。谭自利辩称，要求驳回李英的上诉请求，不同意李英上诉理由和事实。1.本案李英与谭自利之间没有合伙关系，李英也没有事实出资。一审认定的事实有误，适用法律错误。一审中认定谭自利与李英的合伙基础2000年4月28日的占地协议书，但是该协议书没有李英签字，协议书只是2000年协议书的一份，2002年谭自利和重新签订了土地租赁合同，并且将合同内容进行了完全变更，新的合同已经取代了2000年4月28日签订的合同。2002年合同中承包人中没有体现李英的字样。出租人代表人就是李英在代表人上签的字。本案砖厂实际租用土地是100亩左右，2000年的合同仅仅是30亩，谭自利实际上经营砖厂出资和包括承包土地决不是本案中合同中的30亩土地。本案谭自利出资经营砖厂是不争的事实，但李英事实上没有出资。一审法院认定的李英单方出具的1998年的账目是不真实的，谭自利也没有认可。一审法院以李英虚假提供的证据作为本案认定事实的依据没有法律依据。李英在另外一个诉讼中提到在2000年与谭自利共同经营砖厂，但是本案中又陈述1998年投资砖厂，与李英在另外一个案子陈述不一致，不存在合伙。本案的鉴定费2万元，一审认定错误，应该全部由李英承担。一审中关于李英拿出盈余数额的账目，谭自利是认同的，不存在再去审计的问题，一审谭自利基于对账数额认定的基础上，也没有要求对该账目进行审计，不存在审计的意义。李英坚持要求审计，该费用应当由李英一方承担。案件受理费是一审法院基于案件的酌定，我方不同意支付案件受理费，应当由李英全部承担。谭自利上诉请求：l.依法撤销（2017）冀0630民初1131号民事判决书；2.依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原判决认定基本事实错误，适用法律错误，本案应当撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。一、原审法院在判决书中引用2000年4月28日《石李湾砖厂占地协议书》中李英签字的情况，来认定谭自利与李英的目前的合伙关系，认定事实存在错误。（一）2000年4月28日《石李湾砖厂占地协议书》对李英没有法律效力，其不享有任何权利，也没有承担任何义务。1.该协议书中砖厂土地的承包人为谭自利，“谭自利”签名也为其本人所签，该协议书在村民委员会之间发生法律效力。李英的签字并非李英本人所签，且事后谭自利对李英在合同中的地位并不认可，该协议对李英没有法律效力。2.依据该协议书向村民委员会支付的全部土地占用费，都是由谭自利个人支付的。李英从始至终也没有履行相应支付占用费的义务，没出过一分钱，以此也能看出李英本人也不认可该协议对其约束力。（二）2002年8月8日的《协议书》替代了2000年4月28日的《石李湾砖厂占地协议书》。l.2002年8月8日的《协议书》中约定砖厂占用的30亩土地，与2000年4月28日《石李湾砖厂占地协议书》中约定的30亩土地为一块用地，对此李英此前在法庭上否认为同一块土地。这说明其不敢承认，也不想承认以上两份协议中约定的土地为同一块土地，因为2002年8月8日的《协议书》中明显写明乙方只是谭自利，乙方签名也只有谭自利签名，且李英代表甲方涞源县城区办村委会签字，从协议的内容及协议的形式上来看，李英对砖厂占地不享有任何权益。2.2002年的8月8日的《协议书》将2000年4月28日的《石李湾砖厂占地协议书》中占用砖厂土地的费用从每年一次性支付4,500元转变成谭自利一次性付款壹拾万元整。新《协议书》已经取代了旧的《石李湾砖厂占地协议书》，《石李湾砖厂占地协议书》已经无效。3.2002年的8月8日《石李湾砖厂占地协议书》已经无效，也就是说，不论李英在《石李湾砖厂占地协议书》中是不是承包人，至少在2002年的8月8日他已经不是了，在此时其不享有砖厂及30亩土地的任何权益。新的《协议书》乙方只有谭自利一个人，李英在代表涞源县城区办村委会与谭自利签订《协议书》时，其十分清楚该《协议书》的内容和意义，其在甲方处签字的行为，一方面代表村委会，一方面也是代表自己对谭自利自己承包砖厂及土地的认可。现在李英称《协议书》中乙方的权利是谭自利和其本人共同的，毫无道理，更是无理，不值一驳。4.2002年8月8日的《协议书》中约定的一次性支付转让价款壹拾万元整，该转让款全部为谭自利支付，这与该《协议书》中约定相符，李英并未支付一分钱，现在其称砖厂及土地都是其承包明显与事实不符。二、原审法院以“谭自利、李英的出资数额的事实参考涞源县国土局关于拆迁砖厂的复函，认定谭自利、李英就共同经营石李湾砖厂存在相应的合意并长期合伙经营”，认定事实存在重大错误。（一）谭自利在石李湾砖厂的出资及经营证据充分，事实非常清楚，证据非常充分。相反李英没有任何有效证据来证明其有出资行为。l.谭自利1997年前就与张海涛、姜保福、赵英忠共同出资共同经营该砖厂，为此有涞源县人民法院（1997）涞经初字第42号民事调解书为证。谭自利有2000年交纳《石李湾砖厂占地协议书》约定土地占地费证据为证，有2002年交纳《协议书》约定的占地费证据为证，有对外代表砖厂处理纠纷的证据为证，有对外代表砖厂签订合同的证据为证，有对外代表砖厂处理各种大小事宜的证据为证，有对外代表砖厂享受债权的证据等不胜枚举，在此不再赘述。2.李英在本案中除了证明本应该由砖厂享有的收益，被其部分获取外，并没有任何证据证明其出资的事实。3.李英在2017年2月13日提交的诉状中称“其2000年4月28日始即开始与谭自利共同经营石李湾砖厂，该砖厂2015年9月停止运营”，原审中李英并没有提供任何证据证明2000年4月28日至2015年9月期间，其有过任何出资行为的证据，原审法院如何认定李英有“出资额”。4.李英提交的所谓“投入资本的账目”，从时间上看就不对，该账目是1998年4、5月，此事李英自己都不承认已经开始与谭自利共同经营砖厂，何谈投入资本，且该账目上只有一项记载即1998年5月19日向李英借款14,000元，且标注“已先还”，更为明显的是该项整体记录已经划去，这说明李英与谭自利之间没有合伙关系，假设有金钱往来也只是借贷关系且已经还清，绝非投资合伙关系。李英主张的所谓投入74,000元，就是1998年4、5月这个账目，很明显这与李英2017年2月13日主张的“其2000年4月28日始即开始与谭自利共同经营石李湾砖厂，该砖厂2015年9月停止运营”，前后矛盾。其虚假投入的谎言已不攻自破。5.原审法院认定李英有“出资额”，但2000年4月28日至2015年9月期间，李英出资多少，原审法院并没有查明，更没有写明。事实上李英在此期间并没有任何出资，原审对该事实认定存在重大错误。（二）原审法院认定谭自利和李英存在合意长期合伙经营，但李英在本案中并无任何证据证明双方存在合意长期合同经营。1.根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。现在李英并未提供任何资金、实物、技术等，更没有与谭自利共同经营、共同劳动。李英身为村委会主任、书记，其哪来的时间经营砖厂、参与砖厂的劳动，其没有参与砖厂的经营与劳动是不争的事实。2.李英的妻子徐某及李英的小姨子徐春花先后担任砖厂的会计并不代表李英与谭自利合伙经营、共同劳动，徐某及徐春花是按月收取劳动报酬的，不是获取经营利润的。她们与谭自利是雇佣关系，并不代表李英与谭自利是合伙关系。3.李英能因砖厂获利的根本原因就是基于其在村委会先后担任村主任、村书记的职务，谭自利在砖厂经营期间为了得到李英的“关照”，为了砖厂顺利的经营，被迫地向其支付的利益，包括雇佣李英的爱人及小姨子。4.谭自利与李英之间并不存在合意长期经营，李英长期担任村委会主任、书记职务，在李英担任以上职务期间，谭自利不得已向其支付利益。现在谭自利砖厂不经营了，谭自利认为自然不需要向李英支付利润了，但李英已经“吃惯了、拿惯了”鸠占鹊巢后已经忘记了自己的身份，喧宾夺主了。（三）涞源县国土局关于拆迁砖厂的复函，对本案是否存在合伙关系，没有参考价值，该复函内容与原审法院《调取证据函》要调取的“该砖厂拆除相关资料”不相符。1.2017年11月29日，河北省涞源县人民法院《调取证据函》写明“调取该案砖厂拆除的相关资料望予以协助为盼”，但是涞源县国土资源局《关于对县法院调取石李湾砖厂拆除相关资料的复函》写明“经企业负责人李英、谭自利的同意，相关资料我局无法提供”。既然原审法院并没有获得任何砖厂拆除的相关资料，如何参考本复函对本案的事实加以认定，该复函显然原审法院并未获得任何相关资料，那么该证据并未调取成功，该复函本身不是案件的证据材料，并无证据的效力，原审法院参照该复函对本案事实加以认定，明显认定事实及适用法律都是错误的。2.谭自利与李英是否存在合伙关系，这是双方的合意，是双方的意思自治的表示，是双方协商的结果，对此需要合伙人之间签订合伙协议，并最终达成合意。第三人对谭自利与李英之间有无合伙关系不能妄加判断、臆断。《关于对县法院调取石李湾砖厂拆除相关资料的复函》本是不予调取证据的复函，李英是不是企业的负责人，国土资源局无权判断，也无法判断，砖厂本身没有营业执照也不是企业，国土资源局的复函本身用词不严谨，其更未提供相应证据。现在原审法院竟然断章取义，参照复函把李英理解为“合伙人”，这完全违背事实和法律。三、原审法院以李英提交的账目来计算分配谭自利与李英的砖厂盈余，认定事实及适用法律错误。l.李英提交的账目没有法律效力，该账目是李英提供的，且为李英家人记录。该账目只是一段时间的流水账，并没有相关完整记账凭证佐证，不能体现出事实的全貌。2.原审法院对没有完整记账凭证的2015年3月1日至2016年10月25日账面记载的期初盈余、经营收入、经营支出、期末盈余情况进行审计。这样的审计报告毫无审计价值，事实也证明审计报告就是把收入列表，支出列表，得出盈余。这种审计完全是劳民伤财，从始至终不能达到审计的目的，这完全是数学加减法，何劳会计师事务所。3.原审法院适用李英提交的账目记录的盈余1,819,903元，也就是审计报告的盈余1,819,903元，貌似找到了第三方的合法背书，实际上完全是滥用审计的权利，对根本没有审计基础，也没有审计必要的账目进行所谓的审计。该审计报告根本不能作为认定本案事实的证据使用，其不具备证据的效力，没有证明力。4.如果本案需要审计也应该从李英主张的“2000年4月28日始即开始与谭自利共同经营石李湾砖厂，该砖厂2015年9月停止运营”期间的账目进行审计，仅对2015年3月1日至2016年10月25日的审计无法查明本案的基本事实，毫无意义。综上所述，李英身为村主任、村书记，其称其代表村委会与谭自利及自己签订砖厂及土地的承包协议，这本身是不合法的，其代表村委会和自己签订砖厂及土地的承包协议不可能经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，所以李英绝不可能是砖厂的承包人。本案的隐情是，基于李英在的村委会主任及书记的身份，谭自利将自己的利润让渡一部分给李英，来换取李英的“关照”，但谭自利让渡自己利益的行为绝非是与李英存在合伙关系，现在砖厂不开了，谭自利不需要李英的“关照”了，谭自利不想再让渡自己的利益给李英，李英在此情况下还要求谭自利牺牲自己的利益给他，完全是贪婪的无理的行为。其之前获得的利益也是不合法、不受法律保护的，请二审法院查明本案的事实，对本案进行公平、公正的审理。李英辩称，一审法院依据李英方出示的证据认定双方存在个人合伙关系，并无不当。且对证据的认定符合证据规则，适用法律正确，不存在认定不当问题。请求驳回谭自利的上诉请求。李英向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告股份款人民币1,109,605元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李英（曾用名李天亮）、被告谭自利均系涞源县城区办人。徐某系原告李英妻子，徐春花系徐某妹妹，谭自新系谭自利弟弟，本案中所涉及的“谭志力”“谭志利”与谭自利均为同一人。涉案砖厂系原涞源县第二砖厂，1998年4月5日至5月16日，原告李英陆续以收买铲土机款、电料、白灰款等多项出资共计投入资金58,448.38元，被告谭自利自1998年4月5日至5月2日，以购铲土机件、差旅费垫款、电费等多项出资共计投入资金60,139元，共同经营石李湾砖厂，但就共同经营砖厂未签订书面的协议，原、被告在砖厂经营期间长期以“砖厂撤股金”、“砖厂支股金”的形式平均分配该砖厂的利润。徐某、徐春花先后担任砖厂会计，谭自新担任砖厂出纳。2000年4月28日，委会与谭自利签订石李湾砖厂占地协议书，由委会将“曲村梁”土地30亩予以出租，期限25年，每亩每年150元，每年土地占用费总计4,500元。由郭田顺、赵春生作为委会代表在该协议上签名，同时加盖有委会的公章，谭自利在该协议上签署自己的姓名后同时将李英的姓名予以签署。2002年8月8日，委会作为甲方与乙方谭自利签署协议书，将“曲村梁”砖厂占地一次性转让给乙方长期使用，转让价格10万元整，张志勇、李英作为甲方即村委会代表人签名，乙方由谭自利签名确认。2015年，因大气污染综合治理，该砖厂被划入拆除范围。2015年9月8日，涞源县富民土地开发有限责任公司与谭自利签署黏土砖瓦窑拆除施工合同，约定由该公司委托谭自利对案涉砖瓦窑进行拆除清运工程施工。根据原告申请，一审法院向涞源县国土资源局调取砖厂拆除相关资料，该局复函称该砖厂拆除时是经企业负责人李英、谭自利同意的，并得到他们的积极配合，相关资料该局无法提供。2016年2月1日，谭自利作为甲方与乙方广林县砖厂黄会军签署协议书，由乙方负责拉坯到乙方砖厂，烧成红砖后再把红砖拉回甲方场地，并对具体事项和费用做了相应的约定。在本案审理过程中原告申请对谭自利与原告妻子、弟媳的录音资料的真实性、完整性进行鉴定；申请对砖厂账目进行审计。因谭自利未在规定时间进行录音采集，故鉴定部门依法中止对外委托鉴定；通过专项审计，该砖厂截至2016年10月25日账面期末盈余为1,819,903元。一审法院认为，本案的核心争议焦点在于原、被告之间是否成立个人合伙关系。个人合伙本身即是以相互熟识为基础成立的经济组织形式，客观上存在松散性和制定章程的不完整性。就本案来讲，原、被告共同经营石李湾砖厂虽然没有书面的合伙协议，但石李湾砖厂的账目上能够证实原、被告之间的出资时间、出资数额；原、被告多次在同一时间支取等额股金的支到条能够证实原、被告之间的盈余分配比例，即砖厂盈余按一人一半分配。谭自利与原告妻子、弟媳的录音资料由于谭自利未配合录音采集而不能进行鉴定，该录音以及徐某和谭自新对账册进行核对的视频资料亦可佐证原、被告之间多年合伙经营石李湾砖厂、平均分配利润的事实。虽然被告辩称原告的加入系被告默许原告参与处理砖厂后续事宜，原告与砖厂没有任何关系，系被告一人经营，但被告提交的证据只能证明谭自利在与李英合伙之前涉案砖厂的合伙人状况、谭自利向村委会交纳过占地费、谭自利与他人的民事纠纷、谭自利对外与他人签署合同以及砖厂存在债权的情况。谭自利代表石李湾砖厂与他人签署合同是该砖厂对外的具体经营事宜，谭自利对外的签约并不能证实该砖厂的内部合伙状况，不能以对外的签字人员的身份来否定对内的合伙状况，结合上述原、被告具体出资数额的事实，参考涞源县国土局关于拆除砖厂的复函，可以综合认定原、被告之间就共同经营石李湾砖厂存在相应的合意并长期合伙经营。作为完全民事行为能力人，谭自利自己在2000年4月28日的占地协议书上亲自添加李英为承包人之一。2000年4月8日签订石李湾砖厂占地协议书的村委会代表人郭田顺、赵春生均出庭证实原、被告之间系合伙，郭田顺、赵春生均系人，与原、被告双方均相识，无亲属关系，系与本案无利害关系。结合被告录音鉴定拒不配合，长期签字准许原告均额分取大数额收益若干年的情形，账目鉴定却拒不提供账目的情况，经法庭多次电话通知及令其代理人转告其本人出庭配合查实案情，却未提交任何证实其存在合理原因不能出庭的书面材料、无正当理由拒不到庭的情况，可以综合证实，虽然原、被告之间没有合伙协议，但依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，可以认定原、被告之间构成个人合伙。被告辩称系原告恶意侵占原告财产，并要求返还，但未依照法律规定提出反诉，且不能提供充分、有效的证据证实其主张，对被告的抗辩不予采信。砖厂盈余经依法委托具备资质的审计机构进行专项审计，并出具专项审计报告，虽然被告对审计报告不予认可，但未在合理期限内提出异议、提出证据证明存在法定的情形并申请重新鉴定，故对被告的抗辩事由不予支持。专项审计报告记载该砖厂截至2016年10月25日账面期末盈余为1,819,903元。原告诉求中所称“股份款”实质上即为该砖厂现在的盈余。关于该盈余分配，因原、被告双方长期按一人一半即每人50%的比例分配，理应按每人50%的比例分配，但考虑到原、被告成立合伙时出资不同，被告谭自利出资较多，且长期对外代表石李湾砖厂签署各类合同，对砖厂的生产、经营投入的时间和精力较多，李英长期从事村内事务，对石李湾砖厂投入的时间、精力相对较少，因双方对盈余分配没有书面的协议，且双方已经产生较大矛盾，故不宜按此前双方实际认可并执行的一人一半的比例分配，结合以上出资及投入精力、花费时间等各方面因素，酌定原告李英按40%的比例分配盈余，谭自利按60%的比例分配盈余，按此比例，原告李英应分得的砖厂盈余为1,819,903元×40%＝727,961.2元，对原告超出该数额之外的诉求，不予支持。关于专项审计报告之外的债权及其他财产，当事人可另案主张。因当事人不同意调解，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、被告谭自利于本判决生效之日起十日内一次性给付原告李英石李湾砖厂盈余727,961.2元。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,786元，减半收取7,393元，由原告李英承担3,393元，由被告谭自利承担4,000元。鉴定费20,000元，由原告李英承担8,000元，被告谭自利承担12,000元。二审中，上诉人李英提交2019年4月23日其妻徐某与上诉人谭自利的通话录音，证明双方之间存在合伙关系。上诉人谭自利质证称，是我与徐某的通话，真实性认可，但证明目的不认可，里面没有提到谭自利与李英合伙，也没有提到李英投资。上诉人谭自利提交下列证据：1.2000年4月27日谭自利买石李湾砖厂55,000元收据一份。2.2002年3月20日谭自利与冯村村民张福龙签订的《砖厂租地协议书》一份，租赁土地7.34亩。3.2005年4月1日、2010年1月1日谭自利与曲村三四队签订的《占地协议书》各一份，占地18.17亩、19.17亩。4.2011年5月12日曲村刘宝儿等村民及小队与谭自利签订的《租地协议书》，总亩数4.889亩。证明砖厂由谭自利经营，由谭自利对外出资，谭自利经营的砖厂实际使用土地100多亩，李英提交的2000年承包协议只有30亩，且这份协议在2002年已经失效。李英质证称，对以上证据的真实性认可，但该证据不能否认双方之间存在个人合伙关系，我方刚才庭审出示的录音资料也能证实土地情况。上诉人李英提交的2019年4月23日通话录音，上诉人谭自利对其真实性认可，本院予以确认，但该录音中上诉人谭自利并未明确认可双方存在合伙关系，故对其证明目的本院不予确认。上诉人谭自利二审提交的证据，上诉人李英对其真实性认可，本院予以确认，但该5份证据仅能证明其经营砖厂行为，并不能排除双方存在合伙的事实，故对其证明目的本院不予确认。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，上诉人谭自利主张其与上诉人李英不存在合伙关系，但是在2000年4月28日其与委会签订的《石李湾砖厂占地协议书》载明乙方为谭自利、李英，在乙方签字处其自己添加了李英的名字。此后，上诉人谭自利、上诉人李英多次在同一时间以“砖厂撤股金”、“砖厂支股金”的形式平均分配砖厂的利润。对此，上诉人谭自利认可，却不能做出合理解释。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”一审中，2000年4月8日与上诉人谭自利签订《石李湾砖厂占地协议书》的村委会代表郭田顺、赵春生出庭证实双方存在合伙关系，二审中上诉人谭自利亦认可一审出庭证人沙治江曾介绍上诉人李英入伙，涞源县国土局回复一审法院调取证据函亦能间接证明砖厂负责人为李英、谭自利，故一审综合证人证言、砖厂账册、徐某和谭自新核对账册的视频、谭自利与徐某录音等证据，认定二上诉人合伙经营石李湾砖厂，符合上述司法解释规定。上诉人李英一审主张砖厂剩余现金1,819,603元，上诉人谭自利二审答辩中对该事实认可，但主张一审中其明确认可，无司法审计的必要，其不承担鉴定费。一审中，虽然法院要求谭自利出庭，但其称病未参加庭审，其委托诉讼代理人称砖厂剩余现金1,819,603元不属实，且对上诉人李英提交的账册不认可，亦未提交证据予以反驳。在此情况下，上诉人李英向一审法院申请对账目进行审计，并要求谭自利提交现金会计账进行核对，但谭自利并未提交。故上诉人谭自利应承担举证不能的法律后果，一审判决双方分担鉴定费并无不当。关于砖厂分配盈余，上诉人李英之妻徐某在与上诉人谭自利谈话中认可给予其工资补贴，一审综合考虑上诉人谭自利出资金额、经营投入等因素，酌定上诉人李英按40%的比例分配盈余，并不违反法律规定。上诉人李英主张按50%的比例分配盈余，本院不予支持。综上所述，李英、谭自利的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人李英预缴的3,939元，上诉人谭自利预缴的14,786元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月二十五日法官助理王雅超书记员沈士博