河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀05民终3557号 上诉人［原审被告（反诉原告）］：张磊，男，1977年8月26日出生，汉族，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：张林堂，系邢台市桥东区顺民法律服务所法律工作者。 被上诉人［原审原告（反诉被告）］：顾平，女，1950年4月10日出生，汉族，现住邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：贾丽娜，河北宣威律师事务所律师。 上诉人张磊因与被上诉人顾平民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张磊及其委托诉讼代理人张林堂、被上诉人顾平的委托诉讼代理人贾丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张磊上诉请求：一、依法撤销邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1792号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉求或者发回重审；二、由被上诉人负担本案一、二审一切诉费。事实理由：一、一审程序违法。1、一审法官没有任何证据证明我方证人谷某在法庭后边听了庭审的情况下，不准许谷某出庭做证，导致原判裁判借款成立违法。2、证人刘某的证言不真实，又没有出庭做证，上诉人有异议更不予认可，原判依法不应该采信而采信未出庭所调证人刘某的伪证错误。3、本诉与反诉合并审理，但只审借贷而不审合伙，该认定的事实不认定，而不该认定的事实而认定，该采信的证据不采信，不该采信的证据而采信。二、2016年4月上诉人与谷某、白艳丽合伙开办邢台市风雷公司，共同经营“煤改气”燃气壁挂炉工程项目。2016年9月被上诉人女婿崔艳辉入伙后就支取合伙资金5万元在高开区运作中标高开区“煤改气”燃气壁挂炉工程，采购安装932台燃气壁挂炉项目，经核算需投资52万元。合伙人约定上诉人和谷某出资76万元，被上诉人女婿崔艳辉和白艳丽出资76万元。之后因被上诉人女婚崔艳辉与白艳丽意见分歧使白艳丽退伙。故便由被上诉人女婿崔艳辉一人出资76万元。被上诉人女婚崔艳辉投入的76万元股金是由其妻和被上诉人分别转给上诉人银行卡上30万元，转给合伙公司雇佣出纳胡晓燕银行卡上46万元，随后均转入合伙公司公户和法定代表人谷某银行卡上。但后因工程实际实施台数少于中标合同台数。按比例谷某退给了被上诉人女婿崔艳辉36万元。而不是35万元，故被上诉人女婿崔艳辉剩余股金为40万元。其中30万元股金是被上诉人转的。原判故意割裂主体、断章取义，仅凭被上诉人及其女儿转股金的转账凭证和没有出庭做证的刘某的伪证，认定2016年的合伙为借贷关系那有被上诉人和其女儿先后五次借给上诉人76万元巨额资金，又不打借条、又没有用款期限，又没有利息，显失常情，纸属虚构实体，故意虚假诉讼和杜法裁判。综上所述，根据本案客观法律事实和相关证据。依照法律法规的相关规定，充分证实原判及其三案均都法定程序杆法，实体虚构，依法应予撤销；上诉人的两项上诉请求成立，恩请邢台市中院依法予以支持，以维护司法公正，保护上诉人张磊的合法权益。 顾平答辩称，第一，一审程序合法，根据民诉法司法解释117条规定，申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，未经法院通知证人不得出庭作证，本案一审向上诉人所发的举证通知书上载明，举证期限为15日，上诉人于2019年8月8日领取应诉手续，举证期限届满日应为8月23日，但上诉人未在该期限内向一审法院提交任何申请，却在8月28日开庭，当日口头提出有证人出庭，不符合法定程序，法院不准许证人出庭合法。根据最高院诉讼证据若干规定第58条，证人不得旁听法庭审理，而上诉人申请出庭的证人在庭后旁听也不合法，故一审不准许证人出庭程序合法。我方在一审时，证人刘某因庭审时在云南，根据民诉法第73条的规定，经一审法院许可，以视听资料的方式作证，符合法庭符合法律规定的程序。本次二审我方已向法庭提交申请，刘某出庭接受法庭的询问，本案一审时，上诉人也没有在法律规定的举证期限内提出反诉，而是当庭提起，也不符合法律规定的程序。并且上诉人提起反诉，申请确认的合伙纠纷，和我方向法庭提起的借贷纠纷并非同一法律关系，和同一法律事实，一审法院驳回上诉人的反诉合法。第二，一审认定事实清楚，上诉人主张我方和上诉人合伙开办风雷公司，在2016年9月入伙支取5万元现金，运作高开区中标煤改气燃气壁挂炉工程项目，并且双方核算投资152万元，每方76万元出资，均无证据支持，不是事实。首先上诉人一审时提交的证据显示，我方崔艳辉收到的5万的利息，时间系2016年10月25日，并非上诉状中所说的9月，而我方合计向上诉人出借的款项也是80万元，而不是76万元。因为80万元中有白燕莉所欠我方4万元的借款，上诉人向我方借款时，由白燕莉直接转入了上诉人处，而本次起诉时因白燕莉在云南无法回来，所以4万元的借款我方并未主张。上诉人根据我方起诉主张的76万元，而就杜撰出76万元的合伙出资，明显不是事实。而我方向上诉人出借的三笔款项，也均是转入上诉人处，并非上诉人在上诉状中所称的转入了合伙公司公户和法定代表人谷某的银行卡上，因我方与上诉人的相识，系刘某介绍认识，双方熟悉后，经常在一起聚会，故起初的借款我方并未要求上诉人打条，但证人刘某的证言足以证实，双方系借款，并且当时口头也约定了利息。 顾平向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告（反诉原告）偿还原告（反诉被告）借款30万元，并自原告（反诉被告）起诉时按年利率6%向原告（反诉被告）支付资金占用期间利息；二、由被告（反诉原告）承担本案诉讼费用。张磊向一审法院反诉请求：一、依法清算反诉原、被告之间合伙经营“煤改气”燃气壁挂炉工程账目，并按照清算结果均分利润；二、暂时保留反诉被告错误查封反诉原告银行卡、门市造成损失的侵权赔偿诉权；三、暂时保留赵春起工亡赔偿100万元的追偿权；四、反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：原告顾平（反诉被告）于2016年9月30日向被告张磊（反诉原告）账户内转账30万元；崔艳辉曾用名崔艳超；崔艳辉系原告顾平（反诉被告）的女婿；邢台市风雷暖通设备安装有限公司法定代表人为谷某，股东为谷某、胡晓燕，胡晓燕系公司会计；在此期间并没有崔艳辉参与合伙经营邢台市高开区“煤改气”燃气壁挂炉项目的证据；2017年5月起崔艳辉与被告张磊（反诉原告）开始在涿州合伙经营“煤改气”燃气壁挂炉工程。 一审法院认为，被告张磊（反诉原告）主张该30万元系原告顾平（反诉被告）对崔艳辉与被告张磊（反诉原告）合伙企业的股金投入，并提交2016年双方合伙账目，但崔艳辉主张该账目系风雷公司内部账目，与其无关，没有崔艳辉任何签字证明，不予认可。庭审中，被告张磊（反诉原告）对崔艳辉提交的涿州市公共资源交易中标通知书予以认可，因此崔艳辉与被告张磊（反诉原告）在涿州的合伙开始于2017年5月份，本案转款行为发生于2016年9月30日，因此本院对被告张磊（反诉原告）称30万元为股金投入的说法不予认可。证人刘某作为崔艳辉与被告张磊（反诉原告）共同的朋友，陈述证明被告张磊（反诉原告）通过崔艳辉借款的事实，综合转账凭证及原告陈述，本院认定该资金系借款，原告顾平（反诉被告）系出借人，被告张磊（反诉原告）系借款人，该借款应当偿还。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本院对原告顾平（反诉被告）要求被告张磊（反诉原告）自起诉时按年利率6%向原告支付资金占用期间利息的诉讼请求予以支持。关于被告张磊（反诉原告）的反诉请求，根据民诉法解释第二百三十三条第二款的规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中本诉是请求偿还借款的民间借贷纠纷，反诉是请求清算合伙账目的合伙纠纷，二者并非同一法律关系和同一法律事实；且该反诉请求系被告张磊（反诉原告）与崔艳辉之间的合伙纠纷，被告张磊（反诉原告）并未提交证据证明其与原告顾平（反诉被告）之间存在合伙关系，反诉事项与本案无关，因此被告张磊（反诉原告）的反诉，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，一审法院判决如下：一、被告张磊（反诉原告）自本判决生效之日起十日内向原告顾平（反诉被告）偿还借款30万元，并自2019年7月1日起至实际履行完毕之日止按年利率6%向原告顾平（反诉被告）支付利息；二、驳回被告张磊（反诉原告）的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，减半收取计2900元，保全费2020元，由被告张磊（反诉原告）负担。 本院二审期间，上诉人张磊提交五份证据：证1、不让上诉方证人谷某出庭作证的说明，证明一审法官程序枉法。证2、一审催交上诉方交上诉反诉费的通知书，证明一审法官更为枉法。证3、刘某代表合伙公司与广东瑞马热能设备制造有限公司签订的合作协议书，和代合伙公司缴纳房屋租赁费的证明，证明刘某、白燕莉、崔艳辉曾是三股中的一股合伙人。证4、有关被上诉人款项合伙转账明细，证明崔艳辉转股金76万元，公司给崔艳辉转账5笔和一笔支现金，共六笔41万元。证5、2018月2月13日下午16时崔艳辉、与张磊、张林虎、胡凤英、崔淑瑞等人到公司算合伙账的视频，证明崔艳辉、崔淑瑞，随意谩骂和殴打合伙人，已打110报警，并立案。上诉人张磊同时申请证人谷某出庭，拟证明崔艳辉和张磊不是民间借贷，是合伙关系。被上诉人顾平质证称，对证1有异议。上诉人申请谷某出庭，不符合法律规定程序，法庭不准许，合理合法。对证据2，对上诉人的证明目的有异议，该证据只是一审法院对上诉人限期交费的一个通知，无法证实上诉人的证明目的。对证3合作协议、房屋租赁合同两份证据与本案没有关联性。对证4有异议，该证据系谷某与胡晓燕个人书写，我方对此不予认可。对证5对上诉人的证明目的有异议。被上诉人顾平对谷某的证言不予认可。被上诉人顾平提交邢台市风雷公司企业信用公示报告一份，拟证明不存在合伙关系，同时申请证人刘某出庭，拟证明双方系借贷关系，不存在合伙关系。张磊质证称，对证据1真实性无异议，但对被上诉人所要证实的事实有异议，当时企业信息确实是登记在石钟启的名下，后变更为谷某，也包括刚才刘某所说的优甫商贸公司，登记在刘某弟弟刘凯的名下，可是真实的合伙人是为张林虎一股，谷某是为一股，张磊为一股，白燕莉、刘某为一股，后期刘某介绍崔艳辉加入合伙，对刘某的证言不予认可。本院对双方的证明目的无法认定，除双方合伙时间外对一审查明的事实予以认定。 本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：一、顾平与张磊是否为民间借贷关系，张磊是否应当偿还顾平的借款本金及利息；二、张磊与崔艳辉是否为合伙关系，是否应当一并审理。 关于焦点一，顾平主张张磊向其借款30万元，并向其支付了5万元利息，但是双方之间并无借款凭证，出借30万元与支付利息5万元仅仅间隔20多天，并且顾平方收到5万元利息后出具的不是收到条而是支取条，明显不符合民间借贷关系的基本特征。在张磊否认双方存在民间借贷关系并提交证据拟证明双方系合伙关系，并且顾平提交的证据不足以证实双方系民间借贷关系的情况下，本院对顾平要求按照双方系民间借贷关系审理本案的诉讼请求不予支持。 关于焦点二，因上诉人张磊主张的合伙关系与本案不是同一法律关系并且合伙纠纷涉及其他案外人，无法与本案一并审理，张磊可另案主张。 综上所述，张磊的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1792号民事判决第二项，即“二、驳回被告张磊（反诉原告）的反诉”； 二、变更河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1792号民事判决第一项“一、被告张磊（反诉原告）自本判决生效之日起十日内向原告顾平（反诉被告）偿还借款30万元，并自2019年7月1日起至实际履行完毕之日止按年利率6%向原告顾平（反诉被告）支付利息”为“驳回原审原告（反诉被告）顾平的诉讼请求”。 一审案件受理费5800元，减半收取2900元，保全费2020元由原审原告（反诉被告）顾平负担；二审案件受理费5800元由上诉人张磊负担2900元，由被上诉人顾平负担2900元。 本判决为终审判决。 审判长  许易然 审判员  乔 鹏 刘素娟审判员刘素娟 二〇一九年十二月四日 法官助理刘西超 路敬贤书记员路敬贤