文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏11刑终161号原公诉机关江苏省句容市人民检察院。上诉人（原审被告人）王信康。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年11月3日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于句容市看守所。辩护人陶永胜、王迎庆，江苏德擎律师事务所律师。江苏省句容市人民法院审理江苏省句容市人民检察院指控原审被告人王信康犯合同诈骗罪一案，于2019年7月17日作出（2019）苏1183刑初11号刑事判决。原审被告人王信康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案，江苏省镇江市人民检察院指派检察员王婷出庭履行职务，上诉人王信康及其辩护人陶永胜、王迎庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年3月至2017年1月9日期间，被告人王信康隐瞒房产证号为葛字第**房产及附属设施已被法院拍卖、产权已属他人的事实，虚构对该房产及附属设施拥有处分权，与被害人黄某签订买卖协议，约定以人民币290万元的价格将该房产及附属设施转让给被害人黄某，陆续骗得被害人黄某人民币245万元。后将其中的90万元用于风险投资，将其中的115万元用于偿还债务。案发后，被告人王信康被公安机关抓获归案。王某丁代被告人王信康退出赃款人民币30万元给被害人黄某，本案尚有违法所得计人民币215万元未被追回。原判列举了认定上述事实的证据。原判认为，被告人王信康以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人王信康的亲属代为退出部分赃款，对被告人王信康可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人王信康有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；本案尚未追回的被告人王信康合同诈骗违法所得计人民币215万元继续予以追缴，并发还被害人。上诉人王信康提出上诉理由称：1.上诉人没有非法占有目的，未实施合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪。2.即使上诉人构成犯罪，原判将案发前已主动归还被害人黄某的130万元计入犯罪数额，判决继续追缴215万元发还被害人也属错误。辩护人提出辩护意见称：1.上诉人不具有非法占有目的和诈骗故意，不构成合同诈骗罪。理由为（1）上诉人王信康向黄某声称房产是自己的，是基于和王某甲等人谈过回购的事情，不是虚构事实、隐瞒真相的行为，且王信康对于房产占地之外的3000多平土地是具有使用、处分权的，其行为仅是民事欺诈行为。（2）事后王信康积极采取了补救措施，赔偿了被害人130万元的损失，其余115万元是因为被羁押导致不能偿还，证实其没有非法占有的目的。2.即使上诉人构成合同诈骗罪，应当认定为单位犯罪，因为上诉人是以句容康佳礼品有限公司名义对外签订的协议，且合同款项是用于偿还公司债务。3.王信康接到公安机关短信通知后，自行到公安机关说明情况，应认定为自首或坦白。辩护人提交了上诉人王信康手写的2016年-2017年付款明细，以证实涉案款项部分用于归还公司债务；句容康佳礼品有限公司、句容康欣礼品有限公司工商资料，以证实两公司为王信康实际控制的公司。出庭检察员的意见为：一审认定上诉人王信康构成合同诈骗罪，证据确实充分，定性准确。鉴于其在案发前已归还了部分被骗取的财物，依法可以酌情改判。二审庭审期间，法庭出具了依职权调取的下列证据：1.句容市价格认证中心出具的《关于句容康佳礼品有限公司的价格鉴证结论书》，证明涉案房产被拍卖时的鉴定方法及价格。2.证人王某甲的证言，证实的内容与其在侦查阶段所述内容一致。证人王某乙、王某丙的证言，证实在刚拍卖成功的时候，王信康曾跟他们提过要回购的事情，但没有具体谈过价格什么的，王信康也没有钱回购，他们也没有明确答应过。王信康后给的40万是租金，王某甲按照合伙的比例分给了他们两人。3.证人王某丁的证言，证实的内容与其在侦查阶段所述情况基本一致。其又再次确认转账给王某甲的是定金，后续的200万房款准备以个人名义向黄某借款100万元，并已向黄某说明了情况。4.被害人黄某的陈述，证实其与王信康签订购买协议前，王信康与王某丁都给其讲厂房、土地是王信康的。其入住装修准备开业前，王某甲找其讲房产不是王信康的，让其加价或者搬出，王某丁也在其中周旋，让其再加一点钱，其认为要价太高最终没有同意。另证实王某丁没有向其借款100万付房款。经二审审理查明：2015年3月至2017年1月9日期间，上诉人王信康隐瞒房房产证号为葛字第**产及附属设施已被法院拍卖、产权已属他人的事实，虚构对该房产及附属设施拥有处分权，与被害人黄某签订买卖协议，约定以人民币290万元的价格将该房产及附属设施转让给被害人黄某，陆续骗得被害人黄某245万元。后将其中的90万元用于风险投资，将其中的115万元用于偿还债务。2018年1月15日被害人黄某与上诉人王信康及王某丁签订谅解书，约定由王信康在2018年1月底前归还黄某40万元，6月底前归还黄某35万元，12月底前归还黄某40万元；由王某丁在2018年1月22日前归还黄某30万元,8月底前归还黄某50万元,12月底前归还黄某50万元，如任何一期未归还，黄某可以立即追究两人的刑事责任。王某丁按期支付黄某30万元，同年8月30日与黄某签订房产抵债协议书，将其位于句容市思源小区1幢2001室房产算作100万元抵给黄某。另查明，被害人黄某于2018年5月2日至句容市公安局报案，句容市公安局于同年6月1日对本案立案侦查，同年8月21日将王信康网上追逃，同年11月2日在南京将王信康抓获。认定上述事实的证据有：1.书证土地使用权证、集体土地使用权租赁合同、土地变更申请审批表、句容市葛村镇人民政府文件、宗地图，证实句容康佳礼品有限公司于1999年10月18日从句容市葛村镇乡镇企业管理服务站处租赁面积为5053.3平方米的土地使用权。2.书证（2010）句商初字第879号民事调解书、（2012）句复执字第26号民事裁定书、（2012）句复执字第26-1号民事裁定书、送达回证、房屋他项权证、拍卖材料、结算凭证，证实王信康向句容市农村信用合作联社借款76万元，由句容康佳礼品有限公司以自有房产（房产证号葛字第**）提供抵押担保，后因借款到期王信康未还款，句容市农村信用合作联社向句容法院起诉，双方就还款事宜达成调解。后因王信康未履行调解书，经句容市农村信用合作联社申请，句容法院依法裁定拍卖被执行人句容康佳礼品有限公司所有的位于句容市葛村镇工业开发区的房产及土地（集体土地）上的附属设施，后由马某拍得，句容法院依法裁定将上述房产及土地上的附属设施等过户给买受人马某所有。句容法院于2012年7月11日将民事裁定书、协助执行通知书送达郭庄建管所。3.书证协议书、见证书，证实在江苏东南律师事务所律师李文涛见证下，王信康以其本人及句容康佳礼品有限公司名义与被害人黄某于2015年10月17日签订转让协议书，约定以290万元的价格将位于句容市葛村镇工业开发区（房房产证号葛字第**）房产及土地（集体土地）上的附属设施的所有权、使用权、开发权，以及该土地的使用权和开发权转让给被害人黄某。4.书证转账明细、收条复印件，证实2015年12月至2017年1月9日期间，被害人黄某通过银行转账、现金支付的方式共付给上诉人王信康人民币245万元的事实。5.书证网上银行电子回单、中国农业银行卡交易明细，证实王某丁于2016年1月4日转账40万元至王某甲账户以及王某丁该银行卡内余额交易情况。6.证人王某甲的证言,证实2012年7月4日其与王某乙、王某丙三人合伙以其妻子马某的名义拍得句容康佳礼品有限公司房产及附属物,但是因该土地是集体用地，需要100万元流转费，就暂时未办理过户手续。后王信康以经营需求为由不肯搬出，就以一年15万元租金承租给王信康，因王信康不愿签订书面协议，就只有口头约定。谈论出租时还有王某乙、王某丙、王某丁等人在场。第一年王信康付了15万元租金，第二年付了7万元租金，后因王信康的公司停产支付不了租金，也不愿意搬出，2014年左右，其与王某乙、王某丙等人也就王信康不搬出的事找过法院，认为通过提起民事诉讼的方式解决比较麻烦，就一直拖着。这期间，也去锁过门，多次张贴告示，但都是和王信康发生争吵，后告示也被撕掉，因王信康不肯搬走，所以拍得的土地上的房产和附属物都不能租赁和出卖。2015年11月左右，王信康以和别人合伙搞食品厂为由租用涉案房产，双方达成口头协议，即王信康先一次性支付两年租金计40万元，其中包含补交之前一年欠的租金，租期为2015年12月31日至2017年12月31日。后王某丁向其银行卡转账40万元，该笔钱为租金。2017年8月，其发现王信康将涉案房产卖给黄某，同年10月至11月，其与王某乙、王某丙等人让黄某搬出，但黄某让给自己点时间去找王信康处理。2017年12月左右，王某丁以受黄某委托的名义，多次找到其与王某乙、王某丙商谈将房产卖给黄某的事，其与王某乙、王某丙等人一开始出价400万元，到2018年4月谈到了270万元，但一直没有人来付款。另证实其与马某、王某乙、王某丙从没有委托王信康转让、代卖、居间介绍买卖过涉案房产及附属物，也从没有与王信康、王某丁商谈过由王信康回购该房产及附属物的事。事发后，王某丁曾找到其与王某乙、王某丙，并当着其三人的面，让其三人作假承认曾经承诺过王信康转让房产一事，被其三人当场拒绝。7.证人马某的证言，证实其系王某甲的妻子，句容康佳礼品有限公司房产及附属物由其拍卖所得，由其与王某乙、王某丙三人共同所有，但尚未办理过户手续。其与其他共有人都没有委托王信康转让房产，也没有和王信康商谈过让王信康代为转让或回购房产的事，也没听说过王某甲口头承诺过回购房产的事。2017年夏天的时候其发现王信康私下把房产转让他人。8.证人王某乙的证言，证实其与王某丙、王某甲夫妇共同拍得句容康佳礼品有限公司房产及附属设施，但还没有办理过户手续，其与其他共有人都没有以口头或书面等方式委托王信康转让、回购房产，也没有和王某丁谈论过此事。2017年7、8月份时，其与王某丙就问过王某甲有没有给过王信康承诺让王信康转让涉案房产及附属设施，王某甲说没有，也是在那时发现了王信康偷偷把房子转让给黄某的。由于王信康在承租该房产，所以之前厂里来了陌生人也没有在意，以为是转租，王信康大概在2016年一次付了40万元租金给王某甲，后王某甲给其和王某丙20万元。另证实，事发后，王某丁曾找到其与王某丙、王某甲，并当着其三人的面，让其三人作假承认曾经承诺过王信康转让房产一事，被其三人当场拒绝。9.证人王某丙的证言，证实其与王某甲夫妇、王某乙共同出资拍得句容康佳礼品有限公司房产及附属设施，但未办理过户手续。其与其他共有人都没有以口头或书面等方式委托王信康转让或者代为转让涉案房产及附属设施。其在2017年7、8月份才发现该房产被偷偷转让，该房产一直是王信康在租用的，2016年初王某甲告诉其王信康一次性支付了两年的租金40万元，按出资比例其与王某乙、王某甲分了。另证实由于王某丁在王信康转让房产的事中收了钱，担心自己有事情，其陪同王某丁一起去郭庄司法所找姚某咨询过法律问题，王某丁将王信康卖房的事与自己参与的事说了后，姚某回答说如果王某丁事先知道房产不是王信康的还参与，那要承担法律责任并要将收了的钱退出来，王某丁还询问了姚某，如果王信康有权卖房产是什么性质，姚某回答说是民事纠纷。因此在2018年4、5月份，王某丁曾找到其与王某乙、王某甲，并当着其三人的面，让其三人作假承认曾经承诺过王信康转让房产一事，被其三人当场拒绝。10.证人姚某证言，证实2018年5月份左右，王某乙、王某丙、王某丁三人找其咨询法律问题。王某丁说王信康把王某甲等三人的房产卖掉了，王某丁也在协议上签了字，并收了王信康给的钱，需不需要承担法律责任，其答复说如果事先知道转让的房产是别人的还参与，那肯定要负法律责任，并告诉王某丁收了的钱一定要退还，之后王某丁又反问，如果王信康事先经过房产所有人同意才卖，属于什么性质，自己答复是经济纠纷。之后，王某丙也打电话问过其相同的问题。王某甲没有向自己咨询过相关问题。11.证人汪某的证言，证实其参与了涉案房产交易的商谈，王信康多次称房产是自己的，不存在权属争议问题，后来发现房产所有人不是王信康的，其与黄某一起去找过王某丁，王信康则一直躲着不见面。12.证人张某的证言，证实其听说黄某要在郭庄租地搞生态园，其通过王某丁知道了王信康要转让厂房一事，并参与了涉案房产交易的商谈，在协议上签字作证明。另证明商谈时王信康称该房产土地性质是集体土地，所有权人是他本人，并且拿了一些土管所等政府部门的手续给黄某看，说明该土地所有人是王信康自己。13.证人王某丁的证言，证实其系王信康的外甥，王信康与黄某之间的转让协议签订于2015年10月17日,在商谈及签订协议时王信康向黄某隐瞒了涉案房产及附属设施已被拍卖并由马某拍得的情况，双方签订协议后，黄某支付了王信康245万元，王信康给了其130万元，让其将40万元转给王某甲，其于2016年1月4日转了40万元给王某甲，至于这40万元是定金还是租金其不清楚，另外的90万元，其通过浙江新华大宗商品交易中心、天津市矿产资源交易所、中江国际商品交易公司、抚州市海峡交易所等平台用于炒原油、黄金，后全部亏损。2018年4、5月份，其找过王某甲、王某乙、王某丙，让他们承认一下他们和王信康之间有回购的协议，但是被拒绝，其这样做是因为王某甲没有与王信康签订回购协议，王信康在这种情况下将房产转卖给黄某是诈骗，如果能让王某甲等人承认与王信康有回购协议就是民事上的事了，其是想补救这个事情。王某丁的证言及谅解书、转账明细、房屋抵债协议书另证实，黄某向王信康提出要终止协议，退款，王信康表示同意，由黄某出具了谅解书，黄某、王信康和其都在谅解书上签字，按照谅解书上的退款计划，其于2018年1月22日退款30万给黄某，另在2018年8月30日将其一套房产算作100万抵给了黄某，并签订了房产抵债协议书。14.被害人黄某的陈述，证实2015年3、4月份，其通过张某认识了王信康，后其与王信康经过几次商谈后，最终于2015年10月份双方签订了协议，约定其以290万元的价格购买王信康的句容市葛村镇工业开发区（房产房产证号葛字第**）产及土地（集体土地）上的附属设施的所有权、使用权、开发权，以及该土地的使用权和开发权。在商谈过程中，王信康向其保证交易标的物无任何权属争议，都是他自己的房子，并提供了土地使用权租赁合同、土地使用权证复印件、土地使用权租赁及用途变更审批表、占地平面图复印件及土地使用的相关政府文件。在签订合同时张某为中间人，王某丁为担保人，另请了东南律师事务所的李文涛律师作见证。其从2015年12月至2017年1月份共支付给王信康人民币245万元，其中1万元给的现金,其余244万元是通过银行转账的方式给付的。2016年5、6月份左右，其进入厂区进行装修，王信康于2016年10月左右搬离厂区。2017年6、7月份左右，其装修完毕准备投入使用，王某甲告知其该房产已被拍卖的事实。后其通过律师调取到裁定书，得知王某甲说得是真的。后其多次与王信康核实，刚开始王信康仍声称房产是自己的，后又狡辩说王某甲所拿的手续是无效的，最后才承认房子所有权不是他的，但王信康称与王某甲之间有口头的回购约定，但在当面对质时，王某甲否认有回购一事。另证实王信康表示愿意退款给其，并写了谅解书附带还款计划，由其和王信康、王某丁签字，后王某丁按照还款计划还款30万给其，并用一套房产算作100万抵债给其。15.上诉人王信康的供述及辩解，证实1999年10月18日，其与葛村镇乡镇企业管理服务站签订集体土地使用权租赁合同，标的物位于葛村镇镇东后郭公路南侧，宗地编号01205，面积5053.3平方米，乙方为句容康佳礼品有限公司，土地使用权年限50年，用途为工业用地。2009年，其以句容康佳礼品有限公司位于句容市葛村镇工业开发区房产证房产证号为葛字第××的附属设施作抵押，在句容市农村信用合作联社取得授信贷款90万元，到2010年信用社以集体土地性质不能再抵押授信贷款为由，要求其还清贷款，并向法院起诉，2012年经句容法院拍卖涉案房产及附属设施，后由马某拍得，句容法院裁定将拍卖物过户给买受人马某，并于2012年当时就将裁定书送达给其。2015年10月17日，其与黄某签订了房产转让协议，约定其将涉案房产及附属设施的所有权、使用权、开发权，以及该土地的使用权和开发权以290万元的价格卖给黄某。黄某已向其支付了245万元，其将130万元给了王某丁，并让王某丁将其中的40万元付给王某甲，另外的90万元炒期货赚钱，其余的115万元用于归还其之前欠的债务了。在其与黄某商谈卖房产事宜时其隐瞒了房产及附属物被拍卖的事实，声称该房产和附属物为句容康佳礼品有限公司所有的，是没有权属争议的。其在侦查机关的供述均称其与王某甲有口头的回购协议。上述证据均经一、二审庭审举证、质证，具有法律证明效力，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的“上诉人没有非法占有目的，未实施合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪”的相关上诉理由及辩护意见，经查，上诉人明知涉案房产已经人民法院拍卖后由他人取得所得权，仍向被害人谎称房产系自己所有，没有权属争议，使得被害人陷入错误认识产生了购买涉案厂房用于开办企业的想法，才与上诉人签订了转让协议并支付了购房款。上诉人将诈骗所得款项用于高风险投资及归还个人债务，事后虽与被害人签订了谅解书承诺还款，但仍未履行还款义务，又以不接电话、不见面等方式逃避返还资金，应认定上诉人实施了虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段，具有非法占有的故意，原判认定其构成合同诈骗罪正确，故对上诉人及辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人提出的“如上诉人构成犯罪，则原判错误将案发前已主动归还被害人黄某的130万元计入犯罪数额，判决继续追缴215万元发还被害人有误”的相关上诉理由，经查，上诉人、王某丁及被害人自愿签下谅解书，承诺还款，事后王某丁依照还款计划的约定归还被害人30万元，并在无力归还剩余的100万元时自愿将其名下所有的一套房产算作100万元抵给被害人，双方签署了房产抵债协议书，证实被害人接受了该房产作为100万元的抵偿协议。房产抵债协议书虽在立案后签署，但可视为是前述谅解书中还款计划的补充约定，应将王某丁先后归还的30万元及100万元均认定为在案发前已被追回的被骗款项，在诈骗数额中予以扣除。故上诉人的相关上诉理由成立，本院予以采纳。关于辩护人提出的“上诉人构成合同诈骗罪，应当认定为是单位犯罪”的相关辩护意见，经查，句容康佳礼品有限公司在案发两年前已被工商行政主管部门吊销了营业执照，丧失了行为能力和主体资格，不能以单位名义从事活动；且上诉人从被害人处获取的款项，部分用于高风险投资，部分用于偿还个人债务，辩护人二审期间提交的证据仅为王信康手写的部分业务收入及支出，无法证实犯罪所得系用于单位，上诉人的行为不能认定为单位犯罪。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“上诉人构成自首或坦白”的相关辩护意见，经查，上诉人于2018年3月20日至句容市公安局经侦大队反映情况，但并未如实供述其主要犯罪事实，后于同年11月2日被抓获归案，其行为不符合主动到案、如实供述的特征，依法不构成自首或坦白。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王信康以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人王信康的犯罪数额有误，本院予以改判并对量刑作出调整。出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销江苏省句容市人民法院（2019）苏1183刑初11号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）王信康犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月3日起至2024年11月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、责令上诉人王信康退赔诈骗违法所得人民币115万元，发还被害人黄某。本判决为终审判决。审判长  俞江虹审判员  张 莹审判员  丁力田二〇一九年十二月十三日书记员  曹 芹