湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1154号上诉人（原审原告）：刘中祥，男，1964年12月29日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：马方华，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：黄化金，男，1970年7月23日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：李成群，湖北飞奥律师事务所律师。上诉人刘中祥与上诉人黄化金合伙协议纠纷一案，前由湖北省钟祥市人民法院审理并作出（2019）鄂0881民初1412号民事判决。宣判后，刘中祥、黄化金均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月1日对双方进行了询问。上诉人刘中祥及其委托诉讼代理人马方华，被上诉人黄化金及其委托诉讼代理人李成群均到庭参加询问。为查明黄化金领取的70万元赔偿款中是否有30万元系对合伙体的补偿，本院对中国水利水电第四工程有限公司蒙华铁路MHTJ-21标段项目经理部生产协调部（以下简称蒙华铁路项目部）书记王存社及王宝进行询问，并将询问笔录交由双方当事人质证。经质证黄化金表示王存社、王宝的陈述均不属实，其要求再行补充证据。2019年12月11日，针对黄化金补充的证据，本院再次组织双方质证。经合议庭评议，本案现已审理终结。刘中祥上诉请求：1、撤销原判；2、改判刘中祥与黄化金合伙期间盈利为1301756元，每人各应分得650878元；3、本案一、二审诉讼费均由黄化金承担。询问时刘中祥变更上诉请求第二项为：改判双方合伙期间盈利为1201756元，每人各应分得550878元。事实和理由：2017年3月7日，黄化金去蒙华项目部催收工程款时，与项目部工作人员发生冲突受伤。后经调解侵权人王宝等人一次性赔偿黄化金70万元，其中有30万元系对合伙体停工、误工的补偿，一审法院未将该款纳入合伙分配范围错误。此外，合伙体对汪三祥的债权，黄化金已收回10万元，据此，双方合伙期间盈利为1201756元，每人各应分得550878元。黄化金答辩称，刘中祥上诉提到的30万元是黄化金的身体受到伤害的赔偿款，不应当拿出来分配，并且双方只是合伙经营挖掘机，在蒙华工程上不存在合伙。即使双方存在合伙，赔偿款是黄化金的个人所得款，也不应当分配。黄化金上诉请求：撤销原判，改判驳回刘中祥要求分配蒙华工程收益469554元的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定黄化金和刘中祥在南漳县××铁路工程项目后期合伙经营的事实不清，证据不足。1、2015年底，黄化金、刘中祥及案外人刘某、李某、章某合伙在南漳县××铁路工程项目承包建设其中一个标段，后因建设项目发生变化，2016年1月，五人散伙并与发包方办理结算。2016年春节后仅黄化金独自筹措资金，组织人力继续施工，因此并不存在黄化金和刘中祥继续合伙承建蒙华工程的事实。2、黄化金与刘中祥一直合伙经营挖掘机，且挖掘机在蒙华工程项目中作业，但不可据此认定二人合伙承建蒙华工程项目。综上，一审法院错误认定二人合伙经营蒙华工程项目并判令平均分配蒙华工程收益469554元错误。刘中祥答辩称，一、一审法院认定双方存在合伙经营挖掘机和在南漳县××铁路合伙挖土方的事实清楚，证据充分。二、一审法院认定案涉债权、债务金额正确，判决也正确。综上，黄化金的上诉请求于事实和法律均无依据，恳请驳回其上诉请求。刘中祥向一审法院起诉请求：1、判令刘中祥与黄化金对合伙期间的收益进行清算并进行分配（标的金额137万元）；2、本案诉讼费用由黄化金负担。一审法院认定：2013年3月，刘中祥、黄化金及案外人王海龙口头协商合伙共同购买挖掘机经营，口头约定，投资和盈利分配比例为刘中祥、黄化金各占40%，案外人王海龙占20%。2016年春节后，案外人王海龙退伙，刘中祥、黄化金继续在南漳县××铁路从事工程项目（注：该工程项目投资合伙人共计5人，分别是刘中祥、黄化金、刘某、李某、章某，2016年2月，刘某、李某、章某三人退伙）。2017年3月7日下午，黄化金与项目部工作人员王宝等人发生冲突，被致伤。2017年6月12日，黄化金与王宝等人达成调解协议，王宝等人一次性赔偿黄化金医疗费、误工费、护理费、交通费及工程停、误工补偿共计70万元。2019年3月，刘中祥、黄化金为挖掘机和收益分配产生矛盾。审理中，刘中祥、黄化金对争议的应收款（债权）进行了核实，经核实外欠款明细为：蒙华工程款469554元、汪三祥257000元、周武明150000元、刘成坤132202元、黄明清1万元、邢德红25000元、曹三元35000元、李总8000元、龙文中35000元，合计1121756元；应付款（债务）：欠艾兴旺工资及挖掘机入股分红款12万元。同时，刘中祥、黄化金同意将周武明15万元转让给艾兴旺收取，抵付其欠款，多余3万元由艾兴旺收后给付刘中祥、黄化金。一审法院认为，刘中祥、黄化金自2013年至2017年合伙经营的事实，有证人刘某、李某、章某等人证言证实和其他证据印证。黄化金辩称，在南漳县××铁路施工期间刘中祥已退伙，因证据不足，其辩称理由不成立。刘中祥、黄化金合伙期间盈余为1001756元（债权1121756元-债务12万元=1001756元），每人各应分得500878元。因合伙盈余均是未收回的外欠款，现只能将应收款分配给刘中祥、黄化金，由其收取。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，判决：一、蒙华工程款233878元、汪三祥257000元、黄明清1万元，合计500878元，归刘中祥所有；二、蒙华工程款235676元、刘成坤132202元、龙文中35000元、邢德红25000元、李总8000元、曹三元35000元、艾兴旺3万元（注：周武明余款），合计500878元，归黄化金所有。案件受理费17130元，减半收取8565元，由刘中祥负担4282.5元，黄化金负担4282.5元。二审中，事实方面双方争议：1、黄化金领取的70万元赔偿款中是否有30万元系对合伙体的补偿；2、刘中祥是否与黄化金一直合伙经营蒙华工程项目；3、黄化金是否已自汪三祥处领取10万元。（一）是否存在对合伙体的30万元补偿刘中祥主张，王宝等人赔偿给黄化金的70万元，实际由蒙华项目部支付，且该款中有30万元系用于补偿合伙体停工、误工的损失。二审其提交证据A1、蒙华项目部、王宝、汪三祥出具的证明，予以证明。对上述证据，黄化金质证称，汪三祥的证明中没有提到30万元赔偿款。对于王宝的证明，首先证人需要出庭作证；其次王宝是赔偿义务人，与本案有利害关系。对于蒙华项目部的证明，首先和解协议书是王宝、刘学宝、董伟三人作为赔偿义务人与黄化金签订的，项目部不是赔偿主体也不是义务人，因此协议书与项目部无关，项目部出具的证明不具有真实性。就争议的30万元，1、和解协议书和刘中祥提交的三份证明可证明，30万元赔偿款是黄化金身体受伤害的赔偿，是专属款项。2、赔偿款的权利人是黄化金，与刘中祥无关。即使双方是合伙关系，该30万元也是赔偿给黄化金的。3、蒙华在2016年5月26日就已停工，黄化金与王宝等人打架发生在2017年3月7日，因此该笔30万元与刘中祥无关。为查明黄化金所获赔偿款的赔付原因，本院至宜城市对蒙华项目部生产协调部书记王存社、项目部工作人员王宝进行询问，并将询问笔录交双方质证。刘中祥对王存社、王宝的陈述无异议。黄化金则提出异议称，1、王存社和王宝不是当时处理和解协议的人，起初王存社参与过调解，调解中黄化金与其多次争执，最后调解王存社不在场。2、在打架之前王存社和王宝根本不认识刘中祥，也不知道刘中祥与黄化金是合伙关系。王存社、王宝称赔偿30万元是机械费，没有证据，其陈述不属实。3、2018年5月黄化金和刘中祥等人一起去项目部要钱，黄化金及其爱人跟王存社及王宝起过冲突，因此二人怀恨在心，其陈述都不属实。黄化金亦提交证据B1：农民工工资防欠清欠约谈会议记录，证明黄化金在蒙华项目上承接的工程与水电四局无关，其与他人打架受伤所得的赔偿款与蒙华的工程无关，打架是别人邀请其在其他工地上发生的，不是在黄化金本人的工地上。刘中祥质证认为，该证据恰可证明其与黄化金在蒙华存在挖土方的关系，且享有债权。当时处理此事时，刘中祥、黄化金都在场，刘中祥叫黄化金作为合伙体的代表在会议记录上签的字。对该项争议，结合证据，审查认定如下：1、汪三祥出具的证明中确未提及30万元赔偿款，因此该证据与此项争议无关。蒙华项目部（经办人系王存社）和王宝出具的证明中则明确记载，70万元赔偿款中的30万元系对黄化金、刘中祥停工、误工的经济损失的补偿。本院对王存社、王宝询问时，二人也再次确认30万元是对合伙体的补偿。鉴于（1）王存社系蒙华项目部生产协调部书记，其曾参与处理黄化金与王宝等人打架事件的赔偿处理，王宝则是赔偿义务人之一，二人对于赔偿款支付的原因应是清楚的；（2）黄化金就赔偿款出具的收条上记载赔偿项目为“医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费及工程停、误工补偿”，赔偿项目中既有“误工费”，也有“工程停、误工补偿”，此也可证明“工程停、误工补偿”是独立于“误工费”的。在已对黄化金个人的误工费进行赔偿的情形下，停、误工补偿应是针对项目工程所作的补偿。此外，本案中，黄化金认可承接的蒙华项目工程曾停工，蒙华项目部也称系其令黄化金、刘中祥停工两个月，由此30万元系对合伙体停工、误工补偿，也有事实依据；（3）70万元赔偿款黄化金分两次领取（分别为30万元、40万元），对于为何分两次领款，黄化金称不清楚。黄化金作为赔偿权利人却称对分两次领款的原因不清楚，这一回答只能增强“两笔款项具有不同的赔付原因，其中30万元系对合伙体的补偿”这一事实的可信性。因此，蒙华项目部及王宝出具的证明，可予以采信，从而认定70万元赔偿款中有30万元是对合伙体的补偿。2、对于黄化金提交的证据B1，该证据系南漳县人社局劳动监察大队仲裁庭组织处理湖北中怡建筑工程有限公司襄阳分公司在承建蒙华MHTJ-21标段煤运通道土建工程施工中发生的劳资纠纷所形成的会议记录，记录内容并不涉及70万元赔偿款，因此该证据与此项争议无关，对其不予采纳。（二）是否一直合伙经营刘中祥主张二人一直合伙经营蒙华工程项目，一审其申请证人李某、刘某出庭作证，并认为一审法院对王海龙所作的询问，以及二审其提交的证据A1汪三祥、蒙华项目部、王宝出具的证明，也可证明该事实。此外，二审其申请汪三祥出庭作证。黄化金则不认可二人一直合伙。对于一审的证人证言及询问笔录，黄化金提出，刘中祥与其合伙经营挖机，刘中祥之子刘波在工地上开挖机，几个证人就误以为刘中祥和黄化金还在合伙，因此几证人所述合伙系推定的。对于汪三祥的证言，黄化金质证认为，黄化金与刘中祥合伙经营挖机，刘波与黄化金同在工地的事实，不能证明黄化金与刘中祥之间是合伙关系。黄化金二审提交证据B2王明亮、王海龙出具的证明，以证明刘中祥没有到蒙华的工地上去。对证据B2，刘中祥质证称，1、关于王明亮的证明，首先证人应当出庭作证，其次王明亮与黄化金系表亲，证明内容带观点，最后证明内容不真实、不客观，王明亮在证明中称2月至5月26日期间其一天都没有离开工地与事实不符。该期间王明亮经常回钟祥的冷水和文集，刘中祥经常在该工地，刘波则常驻公司，该证明没有否认刘中祥与黄化金合伙挖土方的关系。2、关于王海龙的证明，其一该证明系黄化金指示王海龙出具，其二王海龙没有否认刘中祥与黄化金的合伙关系。同时，刘中祥申请王海龙出庭作证，以证明刘中祥与黄化金是合伙关系。经质证，黄化金对于王海龙陈述黄化金与刘中祥系合伙关系有异议，对王海龙的其他陈述没有异议。对于双方是否一直合伙经营，经审查，1、一审出庭的证人刘某、李某均明确陈述黄化金、刘中祥一直合伙经营蒙华工程，王海龙在一审法院对其询问时也陈述二人系合伙关系，二审王海龙出庭依然作如此陈述，由此，对于二人是否一直合伙经营，三证人的证言一致。王海龙二审虽然给黄化金出具书面证明，但在证明中仅是称刘中祥很少去工地及未在工地上住过，并未称二人不是合伙关系。至于王明亮出具的书面证明，王明亮未出庭作证，该证明中也未明确陈述二人不是合伙关系。2、蒙华项目部生产协调部书记王存社、王宝在出具的证明中及本院对其询问时，均陈述案涉工程由黄化金和刘中祥合伙经营。3、证人汪三祥二审出庭亦明确陈述，黄化金、刘中祥一直合伙经营案涉工程，且在黄化金询问“二人是合伙经营挖机还是合伙做工程”时，明确回答系合伙做工程。综上，对于二人是否一直合伙，二人曾经的合伙人、工程介绍人以及工程项目部工作人员的陈述均是一致的。又鉴于，黄化金认可2018年刘中祥与其至蒙华项目部催讨过工程款，如2016年2月刘中祥即退出合伙，则其不可能在2018年还与黄化金一同至项目部催款。因此，一审法院认定二人一直合伙经营蒙华工程，并无不当。（三）黄化金是否已自汪三祥处领取10万元刘中祥主张，就汪三祥欠付二人的租金结算确认为407000元，后黄化金领取10万元。二审汪三祥出庭亦作此陈述。黄化金仅认可汪三祥代合伙体偿还过两笔分期款，金额合计5万元，不认可汪三祥另行向其个人汇款5万元。对此，经审查，对刘中祥主张的10万元，黄化金认可5万元，据此可认定结算后汪三祥向黄化金支付过5万元。对于剩余的5万元，因黄化金不认可，本院要求刘中祥在询问后一周内提交证据，刘中祥未予提交，对该笔5万元因缺乏证据而不能予以认定。综上，基于对证据的审查及双方的陈述，二审查明，黄化金与蒙华项目部工作人员王宝等人发生冲突致伤后所获赔偿款70万元中，有30万元系对黄化金、刘中祥合伙停工、误工损失的补偿。另查明，就汪三祥欠付黄化金、刘中祥的租金，汪三祥曾代二人支付过购买挖机的分期款两笔合计5万元。刘中祥曾收取合伙债权2万元应付艾兴旺而未予支付。其他事实与一审查明的一致。本院认为，刘中祥诉请对合伙期间的收益进行清算并进行分配，一审法院在组织双方清算的基础上对合伙体债权进行了分配。对一审法院所作判决，黄化金对蒙华工程款、艾兴旺的债权持有异议，刘中祥则对黄化金所得赔偿款30万元未纳入合伙分配及汪三祥的债权提出异议，本院针对上述异议分析判定如下：1、蒙华工程款469554元，因本案已认定黄化金、刘中祥二人一直合伙经营蒙华工程，因此该工程的剩余款项应由二人分配。2、对于黄化金所领取的赔偿款中的30万元，因现有证据可证明该款系对合伙体的补偿，该款因此也应纳入分配范围。同时该款已由黄化金现实领取，因此，应由黄化金向刘中祥支付。对于支付金额，黄化金虽在领取该款后向刘中祥支付过5万元，但据黄化金陈述，其向刘中祥支付5万元系其住院期间，刘中祥帮忙管理三台挖机而支付的报酬，由此，支付该笔5万元与双方合伙经营蒙华工程无关。就30万元补偿款，黄化金应向刘中祥支付15万元。3、对于汪三祥的债权，现有证据可证明结算后汪三祥代合伙体支付过5万元分期款，由此，合伙体对汪三祥的债权仅余207000元，黄化金、刘中祥可分配的此项债权为207000元。4、对于艾兴旺的债权，合伙体欠付艾兴旺12万元，黄化金、刘中祥同意将对周武明的债权15万元转让给艾兴旺收取以抵付其欠款，余款3万元由艾兴旺给付二人。现刘中祥认可其对外收取的合伙债权2万元应支付给艾兴旺但未予支付，也即刘中祥持有合伙资金2万元，该款应由刘中祥、黄化金二人平分，此款项与合伙体对艾兴旺未来享有之债权分配无关。综上，合伙体目前的财产包括资金和债权。对于资金，黄化金持有30万元，其应向刘中祥支付15万元；刘中祥持有2万元，其应向黄化金支付1万元。两相抵销后，黄化金应向刘中祥支付14万元。对于债权，其总额为951756元（蒙华工程款469554元、汪三祥207000元、艾兴旺3万元、刘成坤132202元、黄明清1万元、邢德红25000元、曹三元35000元、李总8000元、龙文中35000元），二人各应分得475878元。因对汪三祥享有的债权数额发生变动，在一审法院分配的基础上调整如下：蒙华工程款258878元、汪三祥207000元、黄明清1万元，合计475878元，归刘中祥所有；蒙华工程款210676元、刘成坤132202元、龙文中35000元、邢德红25000元、李总8000元、曹三元35000元、艾兴旺3万元（注：周武明余款），合计475878元，归黄化金所有。原判认定部分事实不清，致判决有误。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1412号民事判决；二、黄化金于本判决生效之日起五日内向刘中祥给付合伙资金14万元；三、蒙华铁路工程款258878元、汪三祥207000元、黄明清1万元，合计475878元，归刘中祥所有；四、蒙华铁路工程款210676元、刘成坤132202元、龙文中35000元、邢德红25000元、李总8000元、曹三元35000元、艾兴旺3万元（注：周武明余款），合计475878元，归黄化金所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17130元，减半收取8565元，刘中祥和黄化金各负担4282.50元；二审案件受理费14143元，由黄化金负担。二审案件受理费已由刘中祥预交5800元，黄化金预交8343元。判决生效后，本院应向刘中祥退还5800元，同时应由黄化金向本院交纳5800元。如黄化金未自行交纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇一九年十二月十七日法官助理郭庆雪书记员陈婷婷