云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7801号上诉人（原审被告）：云南利鲁环境建设有限公司，住所地：云南省昆明市高新技术产业开发区二环西路220号云南软件园基地B座第五楼524-4-241号。法定代表人：苏一江，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邵卉芳，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨灿菊，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:昆明郁川雕塑艺术工程有限公司，住所地：云南省昆明市高新区科医路云艺苑小区3幢1301号。法定代表人：周先进，经理。委托诉讼代理人：张利祥，云南浩达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南利鲁环境建设有限公司因与被上诉人昆明郁川雕塑艺术工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初10119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南利鲁环境建设有限公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人当庭要求本案发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。本案上诉人与被上诉人之间的合同实际上是由云南集成广福房地产开发有限公司指定分包签订的，在合同实际履行过程中也是由云南集成广福房地产开发有限公司与被上诉人直接对接，被上诉人于2015年5月10日关于《广福公园大门项目设计方案变更说明》中证实，签字方为云南集成广福房地产开发有限公司和被上诉人，并由云南集成广福房地产开发有限公司承担相应义务，在上诉人接到本案传票后于2019年6月14日发律师函到云南集成广福房地产开发有限公司,云南集成广福房地产开发有限公司接到律师函后于2019年6月17日出面召集上诉人和被上诉人在云南集成广福房地产开发有限公司办公室进行三方协商，云南集成广福房地产开发有限公司愿意以现金或抵押房产的形式支付工程款并在一审结束后在协议书上盖章进行了追认，足以说明云南集成广福房地产开发有限公司应作为本案当事人，故上诉人二审申请追加云南集成广福房地产开发有限公司作为本案第三人参加诉讼。二、一审法院对于案件性质认定错误，导致适用法律错误。根据双方提交的工程内部施工协议及补充协议可以看出，双方订立的是承包合同，明确约定了承包范围、承包方式及承包期限，协议中明确出现了中标、分包的字样，被上诉人向上诉人支付了前期投标费用，根据双方的结算方式即云南集成广福房地产开发有限公司每向上诉人支付一笔费用后，再由上诉人代为转支付给被上诉人，双方协议标的为一项庞大的工程，工程量较大，历时时间长，足以表明本案属于建设工程施工合同纠纷而不是承揽合同纠纷，不应适用合同法第二百五十一条有关承揽合同的规定。三、一审法院遗漏认定关键事实。一审中，被上诉人提交了一份2018年1月30日雕塑部分结算书，此结算书仅为上诉人上报云南集成广福房地产开发有限公司审计资料，并非最终审定价，此项目为政府投资项目，最终结算价须政府审计后确定，存在审减风险，因此被上诉人起诉的金额不是政府审定价，而是单方报价，该工程至今都未进行结算。2018年10月10日上诉人与被上诉人签订的补充协议第三条中明确本项目尚未完工，另外，根据上诉人与被上诉人2019年6月20日盖章的《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》第一条也明确表明该工程尚有部分铜雕塑未安装，即工程并未完工，本案工程没有完工也没有结算审计，上诉人不应支付工程款。四、一审法院在证据的认定及使用上存在错误。对于上诉人提交的现场录音以及补充协议第一条、第三条的内容没有认定，对于2019年6月20日《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》也没有认定是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，遗漏云南集成广福房地产开发有限公司作为本案当事人，程序违法，请求撤销一审判决并发回重审。被上诉人昆明郁川雕塑艺术工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人二审申请追加云南集成广福房地产开发有限公司作为本案第三人没有任何法律依据，上诉人在与建设方签订合同时是同意了建设方指定分包的附加条件，同时，本案的合同性质已有生效判决认定为承揽合同，请求二审法院驳回上诉，维持原判。昆明郁川雕塑艺术工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告承揽合同款3834910.83元；2.判令被告支付自2017年4月1日至2019年5月31日拖欠承揽合同款的利息498538.3元，以及自2019年6月1日起至归还全部欠款时止的利息，利率按月息5‰计算；3.全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月13日原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程内部施工协议》，约定承包范围为：西山区城中村20号片区（一期）福文化主题公园建设项目雕塑、雨水收集利用及人工景观水体补给净化、景观绿化施工中的雕塑的施工、安装。工程内容：以中标工程量清单中的雕塑的清单为准（不含基础及地面铺装），最终以结算工程量为准。总施工合同中雕塑分部分项工程的总金额：￥4495930元（肆佰肆拾玖万伍仟玖佰叁拾元整），中标后根据业主的要求，总金额调整为：￥4432682.1元（肆佰肆拾叁万贰仟陆佰捌拾贰元壹角）。承包方式：自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。承包期限：开工日期为2015年4月12日，竣工日期为2015年10月30日。甲方成立西山区城中村20号片区（一期）福文化主题公园建设项目雕塑、雨水收集利用及人工景观水体补给净化、景观绿化施工项目部，乙方在施工过程中以项目部的名义与甲方接洽。乙方按所承担工程量所占总合同金额的比例向甲方支付投标前期费用，即16.45%，合计￥74797.07元，原告已于签订协议当日支付给被告。在合同签订后，该合同的所有款项均收到甲方账户，甲方扣除相应的税金及应扣除的费用后支付给乙方。乙方移交资料工作须在竣工结算手续办理完后7个工作日内完成。待资料完整移交后，甲方于3个工作日内结算最后一笔工程款项（不含风险保证金）。协议还约定了双方应遵守的合同条款，任何一方不得违约，如有一方违约引起本合同解除后果的，违约方应承担给对方造成的经济损失及相关责任。在合同执行过程中，如发生争议，双方应及时协商解决，协商不成时可向乙方所在地人民法院裁决。双方未尽事宜协商解决，并签署补充协议书，补充协议与本合同具有同等效力。后原、被告双方于2018年10月10日签订《补充协议》，被告并于当日分两次支付给原告雕塑部分的工程款100万元。2017年3月31日，《竣工验收合格证明书》有参加竣工验收单位的签章及签字，并载明：西山区城中村20号片区（一期）福文化主题公园建设项目雕塑设计施工、雨水收集利用及人工景观水体补给净化设计施工、景观绿化施工已经竣工验收，并且工程已按施工合同、工程图纸要求完成各项内容，无质量缺陷和遗留问题，工程质量达到验收标准、质量验收合格。2018年1月30日，被告出具西山区城中村20号片区（一期）福文化主题公园建设项目雕塑、雨水收集利用及人工景观水体补给净化、景观绿化施工中雕塑部分结算书，载明雕塑部分的结算总价为4834910.83元（肆佰捌拾叁万肆仟玖佰壹拾元捌角叁分）。后因被告未支付合同剩余工程款，原告诉至法院。一审法院认为，原告与被告签订的《工程内部施工协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，并已实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，本案中，原告承揽的是由被告施工的西山区城中村20号片区（一期）福文化主题公园建设项目雕塑设计施工、雨水收集利用及人工景观水体补给净化设计施工、景观绿化施工过程中的雕塑部分，该工程已于2017年3月31日竣工验收，且该工程质量达到验收标准、质量验收合格，无质量缺陷和遗留问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，原告作为承揽人已经履行交付工作成果的合同义务，被告作为定作人未履行给付报酬的义务，经被告2018年1月30日结算，雕塑部分的结算价为4834910.83元，扣减被告于2018年10月10日支付给原告的100万元，还应承担继续支付3834910.83元的义务，故一审法院对于原告请求被告支付承揽合同款3834910.83的诉讼请求依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”的规定，本案中，被告已支付100万元的工程价款，原、被告双方未对工程价款利息计算标准进行约定且工程竣工验收合格的日期为2017年3月31日，原告要求被告按照5‰的月息计算利息的请求超出了法律规定的利率计算标准，一审法院依法调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，故仅支持原告要求被告支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年4月1日至2019年5月31日的利息，以及自2019年6月1日起至归还全部欠款时止的利息，对超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：被告云南利鲁环境建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明郁川雕塑艺术工程有限公司剩余工程价款3834910.83元及以该款为基数，自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款实际清偿之日止的利息。案件受理费41468元，减半收取为20734元，由被告云南利鲁环境建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人云南利鲁环境建设有限公司向本院提交以下证据：第一组：《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》；第二组：关于西山区城中村20号片区（一期）福文化主题公园雕塑未完成部分情况说明；第三组：1、雕塑工程铸铜雕塑2、3、4部分分部分项工程量清单计价表及其中标后最终定稿，2、铸铜历史雕塑2设计效果图片，3、铸铜历史雕塑3设计效果图片，4、铸铜历史雕塑4设计效果图片，5、现场照片记录，6、现场视频资料。经本院组织质证，被上诉人昆明郁川雕塑艺术工程有限公司对第一组证据认为在2019年6月20日当天云南集成广福房地产开发有限公司并未盖章，故该协议不成立，只是被上诉人在当天没有将该协议书原件收回，在二审期间上诉人让云南集成广福房地产开发有限公司盖章是无效的，被上诉人对真实性、合法性、关联性不予认可；对第二组证据认为是上诉人为了二审诉讼单方制作，故对真实性、合法性、关联性亦不予认可；对第三组证据的真实性、合法性、关联性亦不予认可。此外，上诉人二审申请证人辛某出庭作证，证人辛某当庭陈述：其在2015年任云南集成广福房地产开发有限公司成本预算部经理，2017年9月开始任公司工程总监，2018年9月开始任公司副总经理，上诉人二审提交的《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》“甲方”处“辛某”的签字是其本人所签，签字时间应当是2019年6月20日或21日，其是代表辛某个人作为经办人签名，在其签字时乙方和丙方均已签字盖章，在其签字后再交由云南集成广福房地产开发有限公司人员走流程提请盖章，“甲方”处加盖的“云南集成广福房地产开发有限公司合同专用章”是云南集成广福房地产开发有限公司管理印章的工作人员加盖的，具体什么时候盖章的其不清楚，至于为何是加盖合同专用章而非备案印章其表示无法回答，应支付的工程款项应以政府审计的金额为准，在该协议书签订后，因协议约定的付款前提是被上诉人撤诉，在被上诉人未撤诉的情况下，云南集成广福房地产开发有限公司并未向被上诉人支付过款项，也没有用商铺进行抵押，对被上诉人承包雕塑部分定制和安装其是清楚的，但因为铸铜历史雕塑2、3、4未安装完成，故上诉人和被上诉人均未向其申报验收，被上诉人也没有找过其讨要工程款，对于雕塑部分由被上诉人施工云南集成广福房地产开发有限公司是认可的，被上诉人所作的雕塑制作和安装包括在云南集成广福房地产开发有限公司与上诉人的工程结算范围内，但云南集成广福房地产开发有限公司与上诉人还没有进行结算，2017年3月31日进行竣工验收的事实是存在的，但验收的范围不包括本案所涉雕塑部分，对于被上诉人一审提交的雕塑部分结算书云南集成广福房地产开发有限公司并未收到。经组织质证，上诉人和被上诉人对证人证言的真实性均予以认可。被上诉人昆明郁川雕塑艺术工程有限公司向本院提交合同会签单（复印件）一份，经本院组织质证，上诉人认为该会签单无原件核对，故对于真实性、合法性、关联性不予认可。对于双方二审提交的证据，本院认证如下：首先，上诉人提交的书证和视频资料，形式上有原件或原始载体核对，本院对形式上的真实性予以确认；其次，双方当事人对于证人证言的真实性予以认可，本院予以确认；第三，被上诉人提交的合同会签单虽为复印件，但从内容上看应为云南集成广福房地产开发有限公司的内部审批材料，且该会签单的日期、内容与证人关于《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》需由云南集成广福房地产开发有限公司审核才能盖章的证言，以及上诉人关于在2019年6月20日上诉人与被上诉人均在上诉人二审提交的《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》上签字盖章后交给云南集成广福房地产开发有限公司，云南集成广福房地产开发有限公司审核后认为协议部分内容需要改动，在改动之后才同意盖章的当庭陈述，和被上诉人关于其不同意云南集成广福房地产开发有限公司要求对《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》进行的改动，所以没有在上诉人与云南集成广福房地产开发有限公司修改后签字盖章的《和解协议》上盖章的陈述可相互印证，故本院对该证据的真实性予以确认。以上证据是否足以证明双方各自诉讼主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述。经审理，对于经一审法院审理确认的案件事实，本院依法予以确认，不再赘述。此外，本院二审补充确认以下事实：一、2019年6月20日，经上诉人与被上诉人以及云南集成广福房地产开发有限公司副总经理辛某协商，上诉人与被上诉人在《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》上签字盖章，辛某在该协议上“甲方”处签名，该协议书载明被上诉人起诉上诉人的标的为4432682.10元，因项目尚未进行审计，存在审减风险，三方均同意按被上诉人起诉标的额的80%作为暂定结算价，其中有104万铸铜雕塑现场未安装，即（443万-104万）×80%=272.2万元。扣减云南集成广福房地产开发有限公司已支付的100万元，云南集成广福房地产开发有限公司按80%的支付比例再支付171.2万元工程款，云南集成广福房地产开发有限公司承诺协议签订后以现金形式分四次支付50万元，剩余部分的款项云南集成广福房地产开发有限公司将用房产（商铺）进行抵押，未安装的铸铜部分在2019年8月8日交工验收之前安装完成，安装完成之后按照该部分的80%比例支付该部分工程款，云南集成广福房地产开发有限公司用房产（商铺）进行抵押，雕塑工程最终结算金额按政府审计结果为准，上诉人仅在云南集成广福房地产开发有限公司支付雕塑现金部分工程款给被上诉人时，有义务及时支付雕塑现金部分工程款给被上诉人，协议签订后，被上诉人向法院撤回对上诉人的诉讼，本协议自各方签字（盖章）之日起生效。辛某自述其系在2019年6月20日或21日在该协议书“甲方”处签名。2019年6月21日云南集成广福房地产开发有限公司将该协议书提请公司会签并提出了修改意见，云南集成广福房地产开发有限公司法定代表人于雄审批的结果为“根据修改意见改动后执行”。此后，云南集成广福房地产开发有限公司与上诉人在根据云南集成广福房地产开发有限公司的修改意见拟定的《和解协议》上签字盖章，其中“甲方”处加盖云南集成广福房地产开发有限公司公章并由其法定代表人于雄签名，上诉人签约代表为和耀兰，但被上诉人并未在该《和解协议》上签名或盖章。2019年6月24日，上诉人将前述被上诉人未签名盖章的《和解协议》作为证据向一审法院提交。二审中，上诉人向本院提交前述由上诉人与被上诉人签字盖章并由辛某签名的《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》，该协议书“甲方”处加盖了云南集成广福房地产开发有限公司合同专用章。二、2018年10月10日上诉人与被上诉人签订的《补充协议》约定，被上诉人负责实施雕塑部分是由业主云南集成广福房地产开发有限公司指定专业分包，被上诉人负责施工部分的费用由业主支付到上诉人账户时，上诉人除收取工程内部施工协议约定的前期投标费用外，不收取任何费用，上诉人直接代付给被上诉人，本项目从开工截止2018年10月10日，业主共支付雕塑部分工程款100万元，此笔费用上诉人已支付给被上诉人，由于绿化工程尚未完成，整个工程结算暂时不能进入结算审计，因此，主合同合同工期延长至2019年12月31日。三、上诉人与被上诉人二审均认可铸铜历史雕塑2、3、4尚未运至现场安装。2018年1月30日，上诉人出具西山区城中村20号片区（一期）福文化主题公园建设项目雕塑、雨水收集利用及人工景观水体补给净化、景观绿化施工中雕塑部分结算书，其中载明，铸铜历史雕塑2、3、4包括制作、运输、安装、修整整个工艺流程的合价分别为396000元、371250元、279000元，该三组铸铜历史雕塑均在2015年10月30日完工并在结算书中附有完工记录照片。本院对于以上事实予以确认，同时，基于已查明未运至安装的雕塑情况，故上诉人现场勘查的申请已无必要。二审中，被上诉人当庭明确表示本案中不要求云南集成广福房地产开发有限公司承担付款责任。综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人承担付款责任？本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，上诉人将其承建的绿化工程中的雕塑定作和安装部分与被上诉人签订工程内部施工协议交由被上诉人完成，从合同约定内容来看，一审认定涉案工程内部施工协议的性质应为承揽合同符合法律规定，并无不当，本院予以确认。根据本案查明事实及当事人的陈述，上诉人与被上诉人签订了工程内部施工协议，上诉人对于协议签订的真实性不持异议，被上诉人在与上诉人签订前述合同后完成了雕塑的制作和部分安装，上诉人也向被上诉人支付了款项，履行了部分付款义务，故即使存在业主方指定分包，上诉人签订前述工程内部施工协议的行为也应视为其与业主方均同意由被上诉人进行雕塑部分的制作和安装，同时，根据证人辛某二审当庭陈述，被上诉人进行的雕塑制作和安装的款项仍包括在云南集成广福房地产开发有限公司与上诉人的工程结算范围内，对此证言上诉人亦予以认可，故即使上诉人向被上诉人支付款项的来源系业主方拨款，也不能否定上诉人作为涉案工程内部施工协议的合同相对方的事实，故本院对于上诉人关于该工程内部施工协议系由业主方实际履行，其不应承担付款责任的抗辩意见不予采纳。虽然上诉人从一审到二审提交了《和解协议》和《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》，但根据证人证言以及双方当庭陈述和证据提交时间，再结合该两份协议内容以及加盖的云南集成广福房地产开发有限公司印章和签字人员的不同，可以看出在2019年6月20日上诉人与被上诉人均在《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》上签字盖章，云南集成广福房地产开发有限公司负责协商的人员辛某也签名后，提交云南集成广福房地产开发有限公司进行会签审核，云南集成广福房地产开发有限公司审核后认为协议部分内容需要改动，在改动之后才与上诉人在《和解协议》上签字并加盖公司公章，但被上诉人不同意云南集成广福房地产开发有限公司对《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》内容进行的改动，所以没有在《和解协议》上盖章确认，故该两份三方协议均因缺少一方的确认而不能对三方产生约束力，《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》在应云南集成广福房地产开发有限公司审核意见修改后，已重新拟定《和解协议》，云南集成广福房地产开发有限公司在一审之后在《关于“福文化公园雕塑工程”协议书》上加盖合同专用章的行为，不足以对三方产生约束力，事实上该两份协议也没有实际履行，基于被上诉人已当庭明确表示本案中不要求云南集成广福房地产开发有限公司承担付款责任，故对于上诉人要求追加云南集成广福房地产开发有限公司参加本案诉讼的申请，本院不予准许，上诉人应根据合同的相对性原则向被上诉人支付承揽款项。鉴于现有三组铸铜历史雕塑已在2015年10月30日完工，但并未运至现场安装的实际情况，本院在2018年1月30日上诉人出具的西山区城中村20号片区（一期）福文化主题公园建设项目雕塑、雨水收集利用及人工景观水体补给净化、景观绿化施工中雕塑部分结算书结算价格基础上，酌情扣减其中该三组铸铜历史雕塑的合价即396000元+371250元+279000元=1046250元，故上诉人应向被上诉人支付2788660.83元。该三组铸铜历史雕塑的款项可由被上诉人在安装及验收完成后再行主张。同时，因剩余雕塑已制作安装交付上诉人，本院酌情确定上诉人还应向被上诉人支付该欠款自其出具结算书之日即2018年1月30日起至款项实际付清之日止的相应利息（利息以2788660.83元为基数，自2018年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上所述，上诉人云南利鲁环境建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初10119号民事判决。二、由上诉人云南利鲁环境建设有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人昆明郁川雕塑艺术工程有限公司支付2788660.83元以及欠付款利息（利息以2788660.83元为基数，自2018年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回被上诉人昆明郁川雕塑艺术工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41468元减半收取计20734元，二审案件受理费41468元，合计62202元，由上诉人云南利鲁环境建设有限公司负担40028.23元，由被上诉人昆明郁川雕塑艺术工程有限公司负担22173.77元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 汪 佳审判员 彭 韬审判员 钱晓燕二〇一九年十二月十二日法官助理寸杨杰书记员黄琰钊