黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终802号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国工商银行股份有限公司鸡西和平支行，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红旗路**。法定代表人：李彤，该支行行长。委托诉讼代理人：路滨，黑龙江盛夙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：薛桂良，男，1975年9月25日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：李莉芳，黑龙江利和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：常琦，男，1990年12月24日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。委托诉讼代理人：张洪伟，黑龙江盛合律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鸡西市鑫龙房地产开发有限公司，，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红星乡红星村法定代表人：相春安，该公司经理。上诉人中国工商银行股份有限公司鸡西和平支行（以下简称工商银行鸡西和平支行）因与被上诉人薛桂良、常琦、鸡西市鑫龙房地产开发有限公司（以下简称鑫龙房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工商银行鸡西和平支行的委托诉讼代理人路滨、被上诉人薛桂良的委托诉讼代理人李莉芳、被上诉人常琦的委托诉讼代理人张洪伟到庭参加诉讼。被上诉人（原审第三人）鑫龙房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工商银行鸡西和平支行上诉请求：1、依法撤销鸡冠区人民法院(2018)黑0302民初2442号民事判决书；依法改判准许执行鸡东县鸡东镇东风街乾宏家园B楼1单元601室；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:被上诉人常琦与第三人签订的《商品房买卖合同》时间和支付购房款的时间是2013年9月，签订合同时与第三人在房产部门办理了房屋预售登记。薛桂良与第三人签订房屋买卖合同的时间是2014年12月21日，且与第三人没有办理任何登记手续。因此，常琦房屋买卖合同成立时间和购房款付款时间均先于薛桂良，虽然预售登记不产生物权变动效力，但是预售登记行为具有请求权优先的效力。被上诉人常琦向上诉人和平支行借款时以其购买案涉房屋为借款办理了按揭抵押登记手续，并在鸡东县房产管理处办理了房屋贷款他项权利预登记手续。预告登记的权利人虽然对于登记物不享有物权，但是取得预告登记以后，权利人请求将来变动物权的债权请求权却因为预告登记的存在具有了对抗第三人的效力。也就是说，和平支行作为权利人通过预告登记，增强了债权请求权的效力，将原本仅对双方当事人具有约束力的债权请求权转变为对所有人都具有对抗效力的请求权，能够最大程度的保障债权人实现债权的可能性。因此,在进行不动产交易时，如果不动产尚不具备及时变动物权的可能性，如存在在先顺位的物权、房屋尚未建成或未完成初始登记等，都可以约定先行对不动产进行预告登记，以最大限度的保障将来债权的实现。本案中，被上诉人薛桂良与第三人虽然签订了购房合同，但依据《物权法》第二十条和《解释（一）》第四条的规定，被告第三人之间也仅仅是存在债权纠纷，就同为债权而言，原告与被执行人办理了房屋贷款他项权利预登记手续，其目的在于保障将来实现债权，使得这份债权具有对抗第三人的效力，对他人对抵押房屋的处分具有排他性。这种排他性同时具有排除被告对案涉房屋主张实体权利效力。综上所述，上诉人主张执行案涉房屋既有事实依据，同时其主张符合法律规定，依法应当准予执行。薛桂良辩称，1、上诉人虽然与常琦就案涉房屋进行了他项权利预告登记，但是常琦与鑫龙公司之间并没有房屋交付行为，常琦也没有合法的占有房屋，从来都没有主张过物权，预告登记并没有使上诉人实现了现实当中的抵押权，所以，对案涉房屋不享有优先受偿权。2、答辩人在法院查封之前，并不知道自己居住多年的房屋还有他人的贷款预告登记，答辩人在法院查封之前就购买了案涉房屋并进行了装修居住，使用至今。虽然因该小区未办理竣工验收手续，答辩人无法办理不动产权登记，但作为答辩人唯一生活用房，善意有偿行为符合法律规定，足以排除上诉人的执行要求。3、原审中调查常琦委托鑫龙房地产开发有限公司代为偿还贷款，鑫龙公司未予偿还，上诉人才提起金融借款合同之诉，如上述情况属实，鑫龙公司与常琦涉嫌贷款诈骗，上诉人可以通过刑事立案程序交由公安机关管辖，而不是与答辩人一再的纠缠民事诉讼。综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。常琦辩称，1、被答辩人中国工商银行股份有限公司鸡西和平支行执行涉案房产不是实行抵押权，是基于该房产属于答辩人所有。答辩人预告登记产生对抗包括出卖人及其他的买受人以及其他物权的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第四条未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、、地役权抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。《物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该法条目的是为了保护合法买受人所享有的权利，即具有排他效力，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗第三人。2、答辩人常琦与被答辩人鸡西市鑫龙房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，并且在房管部门办理了预购商品房预告登记，预告登记权利人为常琦，因此，答辩人常琦对涉案房产享有物权的效力。即使被答辩人薛桂良与鸡西市鑫龙房地产开发有限公司签订的房屋的买卖合同有效，因答辩人的预告登记的请求权具有排他效力，薛桂良也不具有物权请求权，其可以要求鸡西市鑫龙房地产开发有限公司赔偿，但却没有物权请求权。薛桂良对涉案房产行使占有、使用、管理没有合法根据，侵害了答辩人的合法权益。该房屋所有权归答辩人所有，被答辩人中国工商银行股份有限公司鸡西和平支行有权执行该房屋。3、被答辩人薛桂良不构成善意取得。被答辩人薛桂良不符合善意取得的构成要件，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十八条明确规定了“物权法第一百零六条（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；此处所称的”受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。”第十六条具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权（一）登记簿上存在有效的异议登记（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。答辩人薛桂良在预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意，买受涉案房产有过错，且没有办理不动产物权转移登记不构成善意取得。4、答辩人已完成举证责任，一审法院在没有证据支持下就认为答辩人买卖合同不合常理存在虚假合同，不符合法律规定。综上，请求二审法院撤销鸡冠区人民法院2019年6月3日(2018)黑0302民初2442号民事判决，依法确认争讼财产为答辩人所有。鑫龙房地产公司未到庭未答辩。工商银行鸡西和平支行向一审法院起诉请求：要求准许执行鸡东县鸡东镇东风街乾宏家园B楼1单元601室，本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2012年6月29日，工商银行鸡西和平支行（甲方）与鑫龙房地产公司（乙方）签订按揭贷款业务合同协议，双方约定：“第一条双方协商，同意由甲方作为鸡东县乾宏家园项目的按揭贷款办理银行。……第四条在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交甲方收押之前，乙方同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，……”。2013年9月5日，常琦（乙方）与鑫龙房地产公司（甲方）签订乾宏家园商品房认购协议，该协议约定乙方以35.49万元的价格向甲方购买位于乾宏家园B栋1单元601室房屋，建筑面积为105平方米，付款方式为乙方于2013年9月5日交付购房首付款11.49万元，按揭贷款24万元，鑫龙房地产公司于2013年9月5日向常琦出具首付款11.49万元收据。2013年9月10日，常琦与工商银行鸡西和平支行签订个人购房借款/担保合同，约定贷款金额24万元，所贷款项用于购买家庭第1套住房（购买乾宏家园B栋1单元601室），担保方式为抵押（抵押房产：乾宏家园B栋1单元601室），贷款期限30年。2013年9月11日，常琦与鑫龙房地产公司签订商品房买卖合同。2013年9月12日，在鸡东县房产管理处办理了房屋贷款他项权利预登记。2013年9月17日，工商银行鸡西和平支行以转账方式向鑫龙房地产公司支付24万元，2013年11月12日，商品房买卖合同在鸡东县房产管理处备案。在庭审中，常琦自认其购房首付款，其中5万元是向朋友江博借款，剩余款是由其父母提供6.49万元，贷款后本人向银行偿还贷款至2015年末，2016年左右发现案涉房屋被一房二卖，找到鑫龙房地产公司协商解决，鑫龙房地产公司承诺退款，暂定解决办法由鑫龙房地产公司从2016年初代为偿还贷款（偿还贷款的工商银行卡交给鑫龙房地产公司），至于房子再慢慢解决，没达成任何协议，鑫龙房地产公司后来就找不到了，但未提交证据证实。2014年12月21日，薛桂良（乙方）与鑫龙房地产公司（甲方）签订乾宏家园商品房认购协议，该协议约定薛桂良以347025元价格向鑫龙房地产公司购买位于乾宏家园B栋1单元601室房屋，建筑面积为102.67平方米，乙方薛桂良于2014年12月21日付款人民币347025元。薛桂良于2014年12月21日交付部分购房款147025元，于2014年12月22日通过银行转账方式交付剩余购房款200000元，当日交纳了2014-2015年度供暖费2803.92元、物业费1601.65元（2年），并缴纳了2015-2019年度供暖费、2016-2018年水费、2016-2018年污水处理费、2017-2018年度卫生费、2014年12月22日缴纳装修垃圾处理费等,薛桂良已经占有使用案涉房屋，并进行了装修。截止到2019年2月22日，薛桂良与其妻子高艳霞在鸡东县没有住房登记。2017年5月开始，案涉贷款房屋未再偿还贷款。2018年2月12日，工商银行鸡西和平支行在鸡西市鸡冠区人民法院起诉常琦，本院于2018年4月8日作出（2018）黑0302民初532号民事判决书，判决常琦于本判决生效之日起五日内偿还工商银行鸡西和平支行借款本金228487.13元，利息11572.70元（计算至2018年3月28日），律师代理费10547.20元，合计250607.03元；2018年3月29日起至实际偿还之日止的利息，以未还本金为基数，按年利率6.37%计算。如遇中国人民银行调整基准利率，按调整后的执行利率计算。该案进入执行程序后，本院于2018年7月19日作出（2018）黑0302执822号执行裁定书，查封了鸡东县鸡东镇东风街乾宏家园B楼1单元601室。案外人薛桂良向本院提出书面异议，本院于2018年9月7日作出（2018）黑0302执异140号执行裁定如下：中止（2018）黑0302执822号执行裁定书对鸡东县鸡东镇东风街乾宏家园B楼1单元601室的执行。工商银行鸡西和平支行不服该裁定，在法定期限内提起申请执行人执行异议之诉。诉讼中，常琦提出根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定，常琦不反对工商银行鸡西和平支行（申请执行人）执行案涉房产，应列常琦为第三人。另查明，2013年11月12日，鑫龙房地产公司取得了乾宏家园B楼1-2单元的商品房预售许可证[鸡房预字第（2013014）号]，但因该小区未办理竣工验收手续，现仍无法办理产权登记。一审法院认为，一、常琦作为本案诉讼主体被告是否应为本案第三人问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人”的规定，因该法条是“可以”而不是“应该”列被执行人为第三人，本案中常琦虽针对工商银行鸡西和平支行的主张均认可同意，但庭审中向工商银行鸡西和平支行释明是否将常琦列为第三人，工商银行鸡西和平支行坚持按起诉状列常琦主体地位即被告，故常琦在本案诉讼主体地位为被告。二、薛桂良是否有权排除工商银行鸡西和平支行执行案涉房屋。第一，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，薛桂良提交的乾宏家园内部订购协议书，具备了房屋买卖合同的主要内容，且交付全部购房款，应当认定为商品房买卖合同。双方之间形成合法有效的房屋买卖合同关系。第二，常琦、薛桂良先后分别与鑫龙房地产公司签订合同且都生效，但都未发生物权变动效力，常琦、薛桂良对案涉房屋取得的是物权期待权。本案诉争的房屋在常琦与鑫龙房地产公司签订房屋买卖合同后，虽在房管部门办理了他项权预登记，但一直未办理产权过户手续，且至今都没有实际入住使用房屋，亦未缴纳相关供暖、物业等费用，2016年才知道案涉房屋被薛桂良占有使用，但未提交证据证实向薛桂良主张过权利，其称与鑫龙房地产公司协商，由鑫龙房地产公司暂时代为偿还贷款，但未对此提交证据证实，亦未采取其他有效措施维护自己的权益。本院认为，本案争议的房屋价值30余万元，而常琦购买后近六年都未主张鑫龙房地产公司交付房屋，在发现房屋被薛桂良占有使用后，未采取任何措施维护自己的权益，其行为明显不符合常理。2018年2月12日，工商银行鸡西和平支行起诉至法院要求常琦偿还贷款时，常琦亦未在诉讼中提出案涉房屋被他人占有使用的事实。第三，案涉房屋是薛桂良在鸡东县××唯一生活住房。而且薛桂良在本院查封案涉房屋前，就已经对案涉房屋进行了装修并占有、使用。第四，案涉房屋无法办理过户登记,是因该小区未办理竣工验收手续，薛桂良没有过错,故其是房屋的善意买受人。虽然工商银行鸡西和平支行在预售商品房抵押贷款中，其与常琦对预售商品房做了他项权利预登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，工商银行鸡西和平支行对案涉房屋没有优先受偿权。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一项，《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第三百一十一条规定，判决：驳回原告中国工商银行股份有限公司鸡西和平支行诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，常琦与鑫龙房地产公司于2013年9月5日签订乾宏家园商品房认购协议，2013年9月11日签订商品房买卖合同并在房管部门备案、办理了房屋贷款他项权利预登记。薛桂良与鑫龙房地产公司2014年12月21日签订乾宏家园商品房认购协议时，未就认购房屋是否设定权利负担进行核查，未尽到审慎注意义务，存在过错，其在后的购房行为未经案涉房屋预登记权利人同意，不能对抗已存在的案涉房屋他项权利预登记。作为购买案涉房屋的薛桂良无论在签订认购协议时是否注意到了该房屋已设立房屋贷款他项权利预登记及备案登记的事实，在预登记有效期内薛桂良客观上也不能实现将案涉房屋变更到自己名下的法律效果。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。”。此条款中的被执行人系指房地产开发企业并非个人。本案中，被执行人是案涉房屋第一手买受人常琦，不是鑫龙房地产公司，一审法院适用法律错误。房屋买受人薛桂良主张其享有足以排除强制执行的民事权益缺乏依据。综上所述，工商银行鸡西和平支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初2442号民事判决。准许执行鸡东县鸡东镇东风街乾宏家园B楼1单元601室。一审案件受理费6505元，二审案件受理费6505元，合计13010元，由薛桂良负担。本判决为终审判决。审判长  侯军华审判员  王迎新审判员  侯广东二〇一九年十二月十三日书记员  刘远庆书记员  张 弛