山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3300号上诉人（原审被告）：王建国，男，1970年1月22日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：汤茹珺，北京市中银（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭守琴，女，1976年6月6日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人王建国因与被上诉人彭守琴民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王建国上诉请求：1.依法认定上诉人已还款15万元的事实；2.撤销（2019）鲁民0403民初37号判决。事实和理由：2011年9月上诉人因工程建设急需资金，通过刘念涛向被上诉人借款10万元，当时约定月息1角，从2011年10月起连续15个月，上诉人通过刘念涛以现金方式每月向彭守琴还款1万元，这一事实证人刘念涛可以作证。根据法律规定民间借贷的利息限额，应该认定上诉人已经偿还了借款的全部本息。但被上诉人却隐瞒了这一事实，导致法院作出错误判决。补充如下：原来提交法庭的上诉状事实与理由部分不是当事人真实意思表示，我方认为是原审法官王某及其朋友帮忙写的，我方现在要求撤回原上诉状的事实与理由，原上诉人请求未改变。一、原审法院违反法定程序，主要体现在三个方面：1.应当回避未依法自行回避。2.未排除非法证据，证据未经质证，证据取得非法，证人出庭作证未通知上诉人。3.送达程序违法，滥用公告送达，损害上诉人的合法权利，严重影响案件正常判决，请求依据民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定，裁定撤销原判，发回原审法院重审。上述三个方面的程序违法，集中于原审法院王某既作为案件的主审法官又作为案件的证人，严重违反法定程序，违反民事诉讼法解释第四十三条第三款规定，违反证据若干规定五十五条、五十七条、五十八条、六十四条、六十七条、六十八的规定，违反民事诉讼法九十二条的规定，故依据民事诉讼法第一百七十条和民事诉讼法解释三百二十五条的规定，应撤销原判，发回重审。二、原审法院认定事实不清，原审法院认定事实的证据系非法证据，原审原告没有证据证明其向上诉人给付过出借款项，上诉人系与刘念涛发生借贷关系，上诉人收到刘念涛10万元，陆续偿还15万元，双方已经结清债权债务关系。假设被上诉人确实存在借款的情况，诉讼时效在2017年7月1日也已届满，综上，请求法院撤销原判，发回重审。彭守琴辩称，上诉人未偿还过一分钱，而且在2014年我已经起诉过王建国，当时我撤诉了，我当时想与王建国协商解决。2018年我起诉时记错了开庭日期，法院按撤诉处理。本案是我第三次起诉。我与王建国不断联系，我的表弟王某也与王建国联系过，我表弟王某与一审主审法官王某名字一样，我表弟不是一审主审法官。借款到期后的两个月，刘念涛给过我两次利息，一次2000元，共4000元。彭守琴向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告借款本金10万元及利息（从2011年9月29日起至全部还清之日止，按月息2分进行计算）；案件受理费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：原告向法庭提交的证据①借款协议书一份，记载有2011年9月29日王建国因资金周转困难向原告借款10万元、双方约定借款期限为一个月（自2011年9月29日起至2011年10月29日止）等相关内容；②刻录有通话录音音频资料的光盘及录音资料纸质版各一份，该录音显示案外人王某替原告向被告催要借款时，被告对向原告借款10万元及约定利息一毛的事实均予以认可；③案外人王某书写的证明书及刻录有其视频的光盘各一份，记载有王某承诺自己给被告打电话替原告催要借款并保证上述通话录音内容均属实的相关内容；④银行取款明细单一张，显示出原告曾于2011年9月29日从其银行卡中取款49，990元。因被告未到庭参加诉讼，也未进行答辩，对原告提交的上述证据的证明效力，一审法院予以采信。据此可以认定原告所主张的2011年9月29日被告因资金周转困难向其借款10万元、借款期限为一个月、约定利息一毛、其已经将该10万元实际交付被告、上述借款经原告多次催要被告至今未予偿还的事实。原告向法庭提交的证据①借款协议书一份，记载有2011年9月29日王建国因资金周转困难向原告借款10万元、双方约定借款期限为一个月（自2011年9月29日起至2011年10月29日止）等相关内容；②刻录有通话录音音频资料的光盘及录音资料纸质版各一份，该录音显示案外人王某替原告向被告催要借款时，被告对向原告借款10万元及约定利息一毛的事实均予以认可；③案外人王某书写的证明书及刻录有其视频的光盘各一份，记载有王某承诺自己给被告打电话替原告催要借款并保证上述通话录音内容均属实的相关内容；④银行取款明细单一张，显示出原告曾于2011年9月29日从其银行卡中取款49，990元。因被告未到庭参加诉讼，也未进行答辩，对原告提交的上述证据的证明效力，一审法院予以采信。据此可以认定原告所主张的2011年9月29日被告因资金周转困难向其借款10万元、借款期限为一个月、约定利息一毛、其已经将该10万元实际交付被告、上述借款经原告多次催要被告至今未予偿还的事实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。王建国经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未进行答辩，应当视为对其民事诉讼权利的放弃；被告向原告借款10万元，事实清楚、证据充分，原告的陈述与其所提交的证据之间能够相互印证，对其该诉讼请求，一审法院予以支持；原告已自行将利息调整为月息2分进行主张，没有超出法律规定范畴，对此利率计算标准，一审法院予以确认，对原告关于利息的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告王建国偿付原告彭守琴借款10万元及利息（以借款本金10万元为基数，自2011年9月29日起至实际付清之日止，按月息2分计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，公告费560元，由被告王建国负担，于判决生效后七日内缴纳。本院二审期间，彭守琴自认收到刘念涛转交的两次借款利息共计4000元。本院依法向证人王某进行调查，其认可彭守琴在一审提交的证明、通话录音，均是本人出具。查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于本案是否存在程序违法的情形。1.一审送达程序是否合法。送达制度是一项基础性的法律活动，是人民法院的职权行为。合法有效的送达，便于当事人及时实现知情权，全面维护自身权利，依法推进案件进程。因此，只要符合法律规定的送达立法本意、达到法律规定的送达立法目的，有充分证据可以认定或有基础理由可以推定受送达人知晓受送达的法律文书，就应认定为送达已完成。本案中，一审法院于2019年1月15日向王建国邮寄送达了开庭传票等法律文书，王建国于同年1月19日签收。其未于开庭传票载明的时间到庭应诉，一审法院缺席审理。2019年3月27日，一审法院以同样的地址和电话，再次向王建国邮寄送达开庭传票等法律文书，同年4月6日以“收件人要求自取，长时间未取退回”妥投至一审法院。在此情形下，一审法院又在人民法院报向王建国公告送达了开庭传票等法律文书，彭守琴将人民法院报刊登的公告拍照后发送给王建国，并特别注明2019年8月6日14时开庭，王建国收到该信息后并回复，但是未到庭应诉，一审法院缺席判决。本院认为，一审法院以法院专递方式向王建国邮寄送达相关诉讼文书，王建国予以签收，表明其对邮寄详情单上载明的地址和电话予以确认。一审法院又以相同的地址和电话向其邮寄开庭传票等诉讼文书，王建国未实际收到的原因是本人向邮递员要求自取而未取而退回法院。根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，上述情形下文书退回之日视为送达之日。一审法院又在人民法院报向王建国公告送达了开庭传票等诉讼文书，亦是为了充分保障王建国的诉讼权利，彭守琴业已通知王建国公告开庭的时间，王建国已知晓公告开庭时间。综上，一审法院送达已达到让受送达人王建国知晓的法律目的，应当认定送达行为已合法完成，产生相应的送达法律效果。故一审法院送达程序合法，王建国未到庭应诉，应视为放弃诉讼权利，应承担由此而产生的不利后果。对于上诉人在二审中关于本案已过诉讼时效期间的上诉主张，未提交充分有效证据证明该主张，且在一审期间上诉人未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，本院不予支持。2.一审是否存在审判人员应当回避而未回避的情形。根据一、二审查明的事实，一审审判人员不存在民事诉讼法第四十四条，民诉法司法解释第四十三条、第四十四条规定应当回避的情形。对于相关上诉主张，本院不予支持。关于借贷主体的确定问题。上诉人主张其与案外人刘念涛存在10万元的民间借贷法律关系，且已偿还刘念涛15万元。对此本院认为，从借款协议的内容来看，载明了甲方彭守琴，乙方王建国，证明人刘念涛，并约定乙方向甲方借款10万元以及借款期限等；且该借款协议由被上诉人持有；结合被上诉人提交的录音证据，能够证明被上诉人将10万元借款交付给上诉人王建国，故一审认定王建国与彭守琴存在合法有效的民间借贷法律关系并无不当。上诉人王建国主张已将案涉借款本息交付给刘念涛，但未举证证明，故对其主张本院不予采信，其与刘念涛之间的法律关系，可另行主张。彭守琴自认收到刘念涛转交的利息款4000元，故应从利息数额中予以扣除。综上所述，王建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法。因彭守琴在二审中自认收到部分利息，导致一审判决认定事实部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初37号民事判决；二、王建国于本判决生效后十日内偿付彭守琴借款10万元及利息（以借款本金10万元为基数，自2011年9月29日起至实际付清之日止，按月息2分计算，扣除已偿付的4000元利息）；三、驳回彭守琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，公告费560元，均由王建国负担。二审案件受理费2300元，由王建国负担。本判决为终审判决。审判长 张 硕审判员 孙 梦审判员 金 颖二〇一九年十二月十日书记员 路然然