山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7080号上诉人（原审原告）：上海德甄建筑设计有限公司，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路****楼**（上海泰和经济发展区），统一社会信用代码×××。法定代表人：吴宏声，职务：总经理。委托诉讼代理人：芦艳栋，北京市京师（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原鸿泰信盈房地产开发有限公司，住所地太原，住所地太原市小店区龙城大街**用代码×××。法定代表人：陈辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：索丽，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐斌，男，汉族，1980年6月22日出生，系该公司员工，住太原市荣军北街龙景逸墅公司宿舍，身份证号：×××。上诉人上海德甄建筑设计有限公司（以下简称为上海德甄公司）与被上诉人太原鸿泰信盈房地产开发有限公司（太原鸿泰公司）其他合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人上海德甄公司委托的诉讼代理人芦艳栋，被上诉人太原鸿泰公司委托的诉讼代理人索丽、徐斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海德甄公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人一审的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据的审查判断和采信均存在明显错误。一审法院认定双方关于合同变更部分未达一致意见是错误的，上诉人不仅提供了双方电子邮件往来记录，还提供了微信、电话录音等证据，这些证据足以证明被上诉人对合同变更部分是无异议的，而一审法院并未在判决中提及相关证据。一审法院认定变更合同设计费系上诉人单方约定，金额不合理错误，本案纠纷缘起于被上诉人的严重失信行为，上诉人在依约完成合同义务过程中及之后的一段时间，曾多次与被上诉人沟通合同变更事宜，并通过邮寄书面文件以及电子邮件方式发送给被上诉人。由于上诉人的合同义务大部分以电子邮件方式履行，且双方存在多个合同合作，故对于被上诉人迟迟未签订变更合同，上诉人一直以诚信、大度的态度对待。本案涉诉合同中也约定双方来往电子邮件属于合同组成部分，因此电子邮件中关于变更合同部分并非上诉人单方意思表示，而实际上被上诉人也支付过一部分变更合同中的费用，这表明被上诉人是认可变更合同的，且对金额也无争议。一审法院认定上诉人尚未结清款项即交付发票不符合常理是错误的,上诉人在尚未结清款项即向被上诉人提供发票是符合合同约定的。本案《建设工程设计及咨询顾问合同》第五条5.2条已经明确约定“支付费用前乙方提供甲方相关发票”，除了相关发票，上诉人提交的微信聊天记录等证据证明上诉人不止一次向被上诉人提供相关发票，且这些发票均是应上诉人要求提供的。一审法院认定最终报审面积为5397.55平方米是错误的。本案合同中仅约定地上面积，而被上诉人提交的证据显示仅有5397.55平方米也只是地上面积。上诉人主张的地上及地下面积总的设计费，关于地下设计内容在双方往来电子邮件中即有显示。由于在合同履行初期，被上诉人无法确定其地下需要设计层数，故双方未在合同中体现。在其确定地下层数以后，上诉人即向被上诉人发送了变更合同的文件，催促其尽快确认，但被上诉人始终未回应。而实际上上诉人已经开始履行变更部分的合同，且该变更部分是原合同的一部分。上诉人主张的实际面积远超被上诉人所述面积，一审法院判决上诉人向被上诉人返还设计费没有事实和法律依据。被上诉人太原鸿泰公司辩称：一、上诉人要求被上诉人支付变更设计产生的设计费，但未提交合法有效的证据证明，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人应自行承担败诉风险，原审判决认定合法正确。双方签订的《建设工程设计及咨询顾问合同》第6.1.2款有明确约定，上诉人主张变更部分是否属于前述约定的“较大修改”、“造成设计人设计需返工”根本无证据证明。双方未就变更部分重新签订补充协议，故上诉人主张变更设计费没有依据。上诉人提交邮件记录是单方发送的，被上诉人并未回复，上诉人未向法庭提交邮件的具体内容，根本无法体现设计是否存在变更，变更内容是什么，该变更是否属于另行付费的范围，双方是否就变更达成一致意见等。上诉人提交的邮件、微信，仅有截图复印件，无原件，证据真实性、合法性、关联性均不符合民事证据规则，无法证明其主张事实。关于上诉人一审过程中提供的上海普通增值税专用发票复印件，该发票仅为复印件并无原件，无法证明其真实性，无法证明与本案有关联性，故不能作为本案定案的依据。二、一审法院根据《建设工程规划许可证》认定鸿泰中心的建筑规模为“面积5397.55平方米”，有据可依，认定正确。双方签订《建设工程设计及咨询顾问合同》约定的设计范围是地上部分，对地下部分并无约定，上诉人也没有提供证据证明其设计了地下部分，故上诉人的诉讼请求无证据予以证明，原审法院予以驳回符合法律规定。综上所述，一审判决符合法律规定，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：2016年12月28日，被告（反诉原告）太原鸿泰信盈房地产开发有限公司与原告（反诉被告）上海德甄建筑设计有限公司签订《建设工程设计及咨询顾问合同》（合同编号为GF-2000-0209)一份，主要约定：发包人太原鸿泰信盈房地产开发有限公司（以下简称甲方）委托设计人上海德甄建筑设计有限公司（以下简称乙方）承担太原鸿泰商业大楼建筑外立面及鸿泰商业会所设计方案“设计及咨询顾问，规划设计范围为太原鸿泰商业大楼建筑外立面方案、鸿泰商业会所建筑方案；乙方需根据甲方要求进行规划设计内容为太原鸿泰商业大楼建筑外立面方案设计（电子文件）、鸿泰商业会所建筑方案（电子文件）及由甲方指定施工图设计深化作业进行交底，建设规模暂定为6400㎡，乙方应在甲方指定日期内，向甲方交付太原鸿泰商业大楼建筑外立面方案（简报）、方案交底作业（CAD等），鸿泰商业会所建筑方案（简报）、方案交底作业（CAD等），并于施工图作业期间提供施工图作业咨询顾问；经双方协商一致，确定太原鸿泰商业大楼建筑外立面方案设计费为187500元、鸿泰商业会所建筑方案设计费为160000元，甲方按乙方执行完成进度支付设计费，即合同签订后5个工作日内，支付总设计费20%计69500元；前期概念设计作业完成后5个工作日内支付总设计费30%计104250元；鸿泰商业会所建筑方案设计及交底作业完成后5个工作日内支付总设计费20%计69500元；商业大楼建筑外立面方案设计及交底作业完成后5个工作日内支付总设计费20%计69500元；鸿泰商业会所施工图作业咨询顾问作业完成后5个工作日内支付总设计费10%计34750元；总设计服务费按方案报批通过核定最终结算，实际收费多退少补；发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量，双方协商增付相应的设计费；合同还对其他事项进行了约定。落款处有原告（反诉被告）上海德甄建筑设计有限公司项目代表人吴致纬签字并加盖原告（反诉被告）印鉴，及被告（反诉原告）太原鸿泰信盈房地产开发有限公司项目代表人王婕签字并加盖有被告（反诉原告）印鉴。2017年5月9日至2017年6月27日，原告（反诉被告）多次就案涉合同项下变更的部分以电子邮件的方式与被告（反诉原告）进行沟通。2017年10月，原告（反诉被告）单方面出具《建设工程设计及咨询顾问合同补充协议》，就涉案项目变更部分与被告（反诉原告）协商，但其上并无被告（反诉原告）盖章或负责人签字确认。原告（反诉被告）称其履行了合同变更部分后，向被告（反诉原告）开具了服务名称为“鸿泰商业会所建筑方案变更设计及交底”、“商业大楼建筑外立面变更设计及交底”的上海增值税普通发票两张，共计104250元，但该两张发票仅有复印件无原件予以佐证。现原告（反诉被告）因被告（反诉原告）欠付设计费，诉至本院。被告（反诉原告）称根据双方签订的《建设工程设计及咨询顾问合同》约定，设计总价款应按照设计标的工程的实测面积结算，其提交“鸿泰中心建设工程规划许可证”欲证明鸿泰商业会所的最终报审名称为“鸿泰中心”，面积为5397.55㎡，但合同中是按照预测面积6400㎡计算设计费的，故原告（反诉被告）应当退还其多支付的设计费25061元；另，被告（反诉原告）反诉称，原告（反诉被告）未按照合同约定进行交底和施工配合，其应承担20%违约金。以上事实，有《建设工程设计及咨询顾问合同》、电子邮件记录、补充协议、发票、鸿泰中心建设工程规划许可证及庭审笔录在卷佐证，且经当庭质证，可以采信。一审法院认为，本案双方当事人之间签订的《建设工程设计及咨询顾问合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告（反诉被告）按照合同约定为被告（反诉原告）提供了设计服务，被告（反诉原告）应当依约向其支付设计费用，其现尚欠付原告（反诉被告）设计费34750元的内容为鸿泰商业会所施工图作业咨询顾问，其仅提供国基建设集团有限公司出具的《情况说明》欲证明原告（反诉被告）未对鸿泰商业会所进行现场交底和作业咨询顾问服务，国基建设集团有限公司未派员出庭予以证明，真实性存疑，故对被告（反诉原告）的抗辩意见，本院不予采信，对其要求原告（反诉被告）承担因未进行现场交底和作业咨询顾问服务而产生的违约金69500元的诉讼请求，本院不予支持，对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付剩余设计费34750元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）应支付逾期违约金的诉讼请求，双方于合同中调整的违约金过高，本院酌情调整为以剩余设计费34750元为基数，自2018年1月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为宜。根据“鸿泰中心建设工程规划许可证”显示，案涉项目的最终报审面积确为5397.55㎡，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还多支付的设计费25061.25元的诉讼请求并无不妥，本院予以支持。对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付变更设计产生的设计费104250元的诉讼请求，首先，原告（反诉被告）提交的邮件往来记录仅能证明双方之间曾就合同变更事宜进行过商议，但邮件具体内容并未提交，该证据不足以证明双方就合同变更部分达成了一致意见；其次，合同变更部分的补充协议仅有原告（反诉被告）印鉴及项目负责人签字，并无被告（反诉原告）签字、印鉴等对合同内容进行确认，原告（反诉被告）针对合同变更部分的设计费104250元系其单方约定，该金额合理性亦无法确定；另，原告（反诉被告）就该部分设计费仅能提供的上海增值税普通发票复印件，其称已将原件寄送给了被告（反诉原告），但尚未结清款项即交付发票不符合常理，故对原告（反诉被告）的该项主张本院不予采信，其要求被告（反诉原告）支付变更设计费140250元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此原判决如下：一、被告（反诉原告）太原鸿泰信盈房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上海德甄建筑设计有限公司剩余设计费34750元，并支付原告（反诉被告）上海德甄建筑设计有限公司以34750元为基数，自2018年1月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期违约金。二、原告（反诉被告）上海德甄建筑设计有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）太原鸿泰信盈房地产开发有限公司设计费25061.25元。三、驳回原告（反诉被告）上海德甄建筑设计有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）太原鸿泰信盈房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉部分案件受理费减半收取2823元（原告已预交），原告（反诉被告）上海德甄建筑设计有限公司负担2488元，被告（反诉原告）太原鸿泰信盈房地产开发有限公司负担335元，反诉部分案件受理费减半收取1082元（反诉原告已预交），由原告（反诉被告）上海德甄建筑设计有限公司负担214元，被告（反诉原告）太原鸿泰信盈房地产开发有限公司负担868元。双方当事人均没有提交新的证据，并对一审查明的事实基本无异议，原判查明的事实存在。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人要求被上诉人支付变更设计产生的设计费和增加的地下室设计面积的请求是否合理。根据上诉人在一审时提交邮件发送记录显示是其单方发送的，被上诉人并未就其所谓的变更设计产生的费用进行回复，上诉人未向法庭提交邮件的具体内容，也无法体现设计是否存在变更和增加，变更、增加的内容是什么，该变更和增加是否属于另行付费的范围，双方是否就变更设计产生的费用达成一致意见等。故上诉人主张变更设计费因未提交明确的证据证明，其应承担举证不能的后果。综上，上诉人上海德甄公司的上诉无事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费6021元由上诉人上海德甄建筑设计有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 李国虎审判员 武 涛 二〇一九年十二月十日书记员 张 宇