湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12421号上诉人（原审被告）：湖南纬德大宗商品现货交易中心有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路**开福万达广场**商业综合体（含写字楼）**。法定代表人：谢璐琳。委托诉讼代理人：龙玲,湖南良锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋惠蓉,女,汉族,1974年8月20日出生,住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：杨凯,湖南博泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南富诚商务信息服务有限公司，住所地湖南，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路**开福万达广场****写字楼**房>法定代表人：李霞。上诉人湖南纬德大宗商品现货交易中心有限公司（以下简称“纬德公司”）因与被上诉人蒋惠蓉、湖南富诚商务信息服务有限公司（以下简称“富诚公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。纬德公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回蒋惠蓉的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案交易系现货实物、仓单和可转让提单为交易标的的现货交易行为，不符合国发【2011】38号和国办发【2012】37号文件对集中交易的规定；2、纬德公司仅向富诚公司提供银行账户作为资金通道，并没有享有富诚电商项目的任何收益，一审法院认定纬德公司与富诚公司是交易及利益共同体错误；3、交易亏损系蒋惠蓉在合同履行过程中自主操作所出现的亏损，应由蒋惠蓉自行承担交易损失。综上，一审法院判决不当，请求二审法院依法支持上诉人的请求。蒋惠蓉辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。富诚公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。蒋惠蓉向一审法院提出诉讼请求：1、确认蒋惠蓉在纬德公司、富诚公司电子交易平台上的所有交易无效；2、判令纬德公司、富诚公司向蒋惠蓉返还被侵占的交易本金145000元；3、该案的一切诉讼费用由纬德公司、富诚公司承担。一审法院经审理查明，纬德公司于2015年4月13日登记设立，经营范围为：矿产品及原料、石化产品等大宗商品的现货交易、为大宗商品提供现货交易平台、网络信息服务、市场管理服务、仓储服务等。富诚公司于2016年5月5日登记设立，经营范围为：经济与商务咨询服务(不含金融、证券、期货咨询);计算机网络系统工程服务;互联网信息服务;信息技术咨询服务;商品信息咨询服务;字画、雕塑、珠宝、集邮票品、农产品、文化艺术品、矿产品、金属材料、文化艺术收藏品、国产酒类的销售;玉器、邮票、钱币收藏品、国产酒类的销售；玉器、邮票、钱币收藏品互联网销售;有色金属、贵金属制品、金属制品的批发等。（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2017年3月24日，富诚公司的股东由劳瑞金、徐玲变更为纬德公司，系唯一股东。2015年5月7日，湖南省商务厅向纬德公司发出湘商建（2015）10号《湖南省商务厅关于湖南纬德大宗商品交易中心有限公司规范经营有关事宜的函》，要求纬德公司按照工商行政管理部门核定的经营范围依法经营，严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》和《商品现货市场交易特别规定（试行）》的有关规定，依法经营，规范运作，建立健全相关交易规则和严密的风险防范机制；不得将任何权益拆分为均等份额公开发行或按照标准化交易单位持续性挂牌交易；严禁以集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式开展标准化合约的交易。纬德公司后投资建设了湖南纬德大宗商品交易中心平台，在网络上开展“燃料烃”、“白银”、“铜”、“沥青”、“原油”等交易。据蒋惠蓉提供的宣传资料显示，2016年10月17日纬德公司发布公告称其下属的现货交易平台“纬德大宗商品富诚电商现货发售中心”（以下简称富诚电商）定于2016年10月19日正式上线，在网络上开展“玉石”等交易；富诚电商是纬德公司旗下，由富诚公司综合运营的互联网平台。富诚电商系未经商务厅备案的电子交易平台。蒋惠蓉通过网络开设了纬德大宗商品富诚电商现货发售中心平台交易账户，绑定银行卡，并将资金转入交易账户，通过该账户在交易平台进行大宗商品买入和卖出，交易对手名称全部显示为纬德公司。交易商品价格由富诚电商通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会；否则就会亏损。交易商品的名称、规格、数量、价格、操作数据、报表等由富诚电商提供。蒋惠蓉2016年12月至2017年9月通过富诚电商交易平台买入和卖出，共计亏损120114.29元。蒋惠蓉与纬德公司未进行过实物交易。2018年12月11日，中国证券监督管理委员会湖南监管局向一审法院作出湘证监函（2018）556号《关于湖南纬德大宗商品现货交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，认定纬德公司的交易行为具备期货交易特征，其未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成非法组织期货交易活动。庭审中，纬德公司主张富诚电商项目是由富诚公司管理运营，纬德公司仅是在运营期间向富诚公司出借了尾号为6001的银行账户作为资金通道，纬德公司持有的富诚公司100%股份系代为持股，双方亦签订了代持股协议，但富诚公司并未在协议上盖章。且纬德公司亦未提供相应证据证明纬德公司与富诚公司曾签订相关合作协议。一审法院认为，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。而现货交易目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，该案中就现有证据无法体现所设交易行为存在明显的期货交易特征。蒋惠蓉主张构成期货交易及交易无效的证据不足。富诚电商系违规设立的电子交易平台，客户只要通过审核，就可在上述网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金即可与富诚电商开展交易，因此富诚电商是同时与众多客户开展买、卖行为，交易过程允许客户持续挂牌交易，涉嫌T+1、集中交易。纬德公司主张双方之间存在现货交易，但并未提供充足证据予以证明，一审法院对此不予认可。上述交易明显有违《商品现货市场交易特别规定（试行）》（2013年3号），属于清理整顿对象和范围，对由此给蒋惠蓉造成的损失，纬德公司应承担主要责任。在该案中，富诚电商是纬德公司旗下，由富诚公司综合运营的互联网平台。纬德公司称其与富诚电商平台的关系仅系出借了银行账户作为资金通道，且其持有的富诚公司100%股份系代为持股，但其并未提供证据予以证明。据银行流水显示与蒋惠蓉进行资金结算的交易对手名称均系纬德公司，且工商登记的富诚公司现系纬德公司的全资子公司，纬德公司、富诚公司属于交易及利益的共同体，应按过错对蒋惠蓉共同承担主要责任。蒋惠蓉在投资过程中，未尽到合理审慎的注意义务，而在交易过程中并非以实物交易为目的，其理应知晓交易行为已涉嫌违规交易，但蒋惠蓉仍频繁操作造成损失，其自身亦存在过错，应承担部分损失。故综合考虑双方的过错大小，一审法院酌定由纬德公司、富诚公司承担70%的责任，蒋惠蓉自行承担30%的责任。故纬德公司、富诚公司应返还蒋惠蓉亏损款84080元（120114.29元×70%），剩余损失由蒋惠蓉自行承担。富诚公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：（一）湖南纬德大宗商品现货交易中心有限公司、湖南富诚商务信息服务有限公司自判决生效之日起五日内共同向蒋惠蓉返还84080元；（二）驳回蒋惠蓉的其他诉讼请求。该案案件受理费3280元，公告费560元，共计3840元，由湖南纬德大宗商品现货交易中心有限公司、湖南富诚商务信息服务有限公司共同承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1、合同主体的认定；2、涉诉交易的性质和效力；3、责任比例的确定。关于合同主体的认定。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，蒋惠蓉通过网络在纬德公司所属平台进行交易，资金也是转入了纬德公司的结算账户，并通过该结算账户资金进行了多次交易，蒋惠蓉虽未举证证明最终这些资金都为纬德公司所取得，但蒋惠蓉的交易记录中从未显示其相对的交易方，纬德公司提到的会员单位仅发挥区分不同客户的作用，一审判决认定交易的双方为纬德公司与蒋惠蓉之间构成合同关系并无不妥，本院予以支持。蒋惠蓉与纬德公司系市场交易中的平等主体，其之间通过一致的意思表示发生了财产变动关系，一审判决认定蒋惠蓉与纬德公司之间成立合同关系符合法律规定，本院依法予以支持。纬德公司上诉称其是代持股份、不是受益人，不应承担责任，依据不足，本院不予支持。关于涉诉交易的性质与效力。纬德公司涉案平台涉嫌采用了集中交易、T+1等违规方式进行交易，涉案平台因清理整顿至今未恢复交易。而且，纬德公司虽然提出有实物交割行为或者实物交割意向，但纬德公司没有提供充分证据证明涉案平台组织的交易的目的在于进行实物交割行为。因此，一审判决以纬德公司涉案交易活动违反了商务部、中国人民银行、证监会、商务部[2013]3号令《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定为由认定纬德公司对蒋惠蓉的损失承担主要责任、以蒋惠蓉自身未尽审慎义务为由对自身损失承担次要责任，综合考虑了市场交易中各主体的注意义务和注意能力以及当事人的过错，其最终结果处理妥当，本院予以支持。纬德公司上诉称责任分担缺乏依据的理由不成立，本院不予支持。综上所述，纬德公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费1902元，由上诉人湖南纬德大宗商品现货交易中心有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十二月五日法官助理钟宇卓书记员黄香连