江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏09民终4485号上诉人（原审被告）：李开成，男，1978年9月17日出生，汉族，住盐城市盐都区。上诉人（原审被告）：刘汝兄，女，1981年5月24日出生，汉族，住盐城市盐都区。上诉人（原审被告）：李开林，男，1978年9月17日出生，汉族，住盐城市盐都区。三上诉人共同委托代理人：邓敏，江苏哲睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐德勤，男，1966年8月5日生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：车蔚，江苏鼎盛湖律师事务所律师。原审第三人：盐城中海担保有限公司，住所地在盐城市区鹿鸣路**。法定代表人：李广和，该公司经理。委托诉讼代理人：李开成，男，该公司股东。上诉人李开成、刘汝兄、李开林因与被上诉人徐德勤第三人盐城中海担保公司（以下简称中海公司）民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李开成、刘汝兄、李开林上诉请求：1.请求撤销盐都区人民法院（2017）苏0903民初5120号民事判决，依法改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，证据不足，（一）双方不存在借贷合意，1.案涉借条是出具给第三人中海公司的、借条也是中海公司的固定格式、金额与公司账册登记的一致，有照片和报警记录为证；2.被上诉人在中海公司做负责人，利用职务之便将中海公司账册隐藏，并将案涉借条抽出，在出借人处写上被上诉人自己名字；3.如果被上诉人事先将出借人名字写上，上诉人是不可能在借款人、担保人处签名的。（二）案涉款项没有实际交付，1.被上诉人是中海公司负责人，其个人银行卡用于公司往来业务。有开卡时间和银行流水为证；2.上诉人虽然是中海公司股东，但借款用于上诉人的物流公司，故从中海公司借款、出具借条合法合理，也便于财务核算；3.上诉人出具借条、被上诉人用于公司往来的银行卡转出给上诉人合情合理。二、一审法院适用法律错误，根据最高法院审理民间借贷案件规定，1.被上诉人作为出借人明显不具备出借能力；2.被上诉人起诉的借条存在伪造的可能，如出借人名字是被上诉人事后添加；3.第三人中海公司也提出异议。三、一审法院审理程序不合法，1.李弼于2018年5月23日作出的个人情况说明未经质证就作为定案依据；2.孙广情的汇款记录和潘黄派出所视频资料这两份重要的证据在一审判决中疏漏。综上，本案有涉嫌虚假诉讼的嫌疑。徐德勤辩称，一、一审法院认定事实清楚，案涉借款就是上诉人与被上诉人之间的个人借贷，与中海公司无关。（一）被上诉人在诉讼中提交的5份借据完全一致，不存在裁剪的痕迹。（二）被上诉人是案涉318万元借据的实际持有人，借据持有人本身就是形式上的合法债权人，且结帐之后，上诉人也按约向被上诉人支付利息。（三）被上诉人提供案涉的借据、收条等，均未注明或加盖中海公司公章，中海公司的格式条据上均明确载明：“归还借款时必须取得盖有本公司公章和工作人员私章的收回凭证”。而三上诉人向被上诉人归还借款时取得的只是被上诉人自书的收条，即便此后换成的73万元的收回凭证也未加盖第三人的印章，只有被上诉人徐德勤的个人签名。（四）上诉人李开林承认案涉借款用于中海物流公司经营，上诉人李开成也认可实际出借人就是徐德勤。二、上诉人与被上诉人之间的借贷事实清楚、借贷金额明确，案涉借条系由前期的4张条据结账转化而成的，由李开成在前4张借据上备注的“已还清”可以印证，同时，在结账条据形成之后上诉人还进行还款，可进一步印证318万元借据的真实性。而三上诉人多次向法庭陈述借款已向中海公司或通过徐德勤向中海公司还清全部借款，但除了其自书陈述外，并无其他证据证明。三、被上诉人款项来源并不是三上诉人拒不还款的抗辩理由，第三人中海公司主张债权可另案主张，法院也明确告知了中海公司可另案诉讼。四、原审法院审理程序合法，1.一审法院在庭后通知李弼到法院接受调查，但李弼本人处于怀孕期间卧床修养向法院提交书面情况说明，该说明系法院的调查结果，是否质证并不影响该证据的合法性、关联性及真实性；2.对于孙广情汇款记录及潘黄派出所的视频资料，在一审法院中也予以质证，形成书面的质证意见，原审法院是在综合所有证据的情形下作出判决，合理合法。中海公司陈述，公司成立时聘请了徐德勤到公司工作，当时替徐德勤办理了银行卡，办卡的手续费5元，也入了公司的账目，后来成立了中海物流公司，将中海公司的钱用于物流公司，但是两公司的账目是独立的，所以向中海公司出具了借条，因为被上诉人是中海公司的经理，就将借条出具给了被上诉人，被上诉人仅是职务行为，且借条均装订在中海公司的账册里，第三人与李开成、李开林之间存在318万元的借款往来，被上诉人利用职务便利将借条占为己有。徐德勤向一审法院提出诉讼请求：1.判令李开成、刘汝兄偿还借款本金318万元，并承担自2013年5月26日起至履行之日止按月利率1.8%计算的利息（扣除已经支付的利息119.98万元），李开林承担连带偿还责任；2、本案诉讼费用由李开成、刘汝兄、李开林承担。一审法院认定事实：李开成与李开林系双胞胎兄弟，其父李广和系中海公司法人代表,中海公司于2009年11月6日由李开成与李开林设立。李开成、刘汝兄系夫妻关系，徐德勤系李广和妹夫。2010年至2016年年初，徐德勤曾帮助李广和父子经营第三人公司，并办理过业务。1.2011年6月30日，李开成、刘汝兄、李开林出具借据一份，载明：“借出单位徐德勤，借款金额2783553元，月利率18‰，逾期加息50%，借款日期2011年6月30日至2011年12月30日，借款用途车辆营运，借款人李开成、刘汝兄、李开林”;2.2011年7月8日，李开成、刘汝兄、李开林出具借据一份，载明：“借出单位徐德勤，借款金额121724元，月利率18‰，逾期加息50%，借款日期2011年7月8日至2011年12月8日，借款用途车辆营运，借款人李开成、刘汝兄、李开林”;3.2011年7月12日，李开成、刘汝兄、李开林出具借据一份，载明：“借出单位徐德勤，借款金额127280元，月利率18‰，逾期加息50%，借款日期2011年7月12日至2011年12月12日，借款用途车辆营运，借款人李开成、刘汝兄、李开林”;4.2012年5月11日，李开成、刘汝兄、李开林出具借据一份，载明：“借出单位徐德勤，借款金额340万元，月利率18‰，借款日期2012年5月11日至2012年12月11日，借款用途车辆营运，借款人李开成，担保人刘汝兄、李开林”，徐德勤称该340万元含前期三笔本金均按月利率1.8%计算借款之日至2012年5月11日期间尚未偿还的利息367443元（利息之和658435.86元，减去已还利息290992.86元）;5.2013年5月26日，李开成、刘汝兄、李开林出具318万元的借据一份，载明：“借出单位徐德勤，借款金额318万元，月利率18‰，借款日期2013年5月26日至2013年11月26日，借款用途运输，借款人李开成、刘汝兄，担保人李开林，论证人李广和”，徐德勤称该318万元由前期本金340万元及按月利率1.8%计算2012年5月11日至2013年5月26日期间利息76.5万元，减去李开成、刘汝兄、李开林2012年5月11日至2013年5月26日期间偿还的98.5万元构成（340万元+76.5万元-98.5万元）。上述五份借据的原件均由徐德勤持有（其中前三份借据徐德勤在复核处签名、李弼在出纳处签名，第四份借据徐德勤在出纳处签名，前四份借据均由李开成注明“已还清”、徐德勤注明“已收回”），其借出单位处“徐德勤”三字，徐德勤称由其在2014年10月26日向李开林出具收回凭证时当着李开成、刘汝兄、李开林的面所添加。后李开林分别于2014年3月29日、2014年3月31日、2014年4月1日、2014年4月2日、2014年5月12日、2014年7月12日、2014年9月1日向徐德勤农行尾号为7919的银行卡汇款14万元、16万元、7万元、3万元、20万元、8万元（实际转账10万元，另2万元为其他往来）、5万元，合计73万元，徐德勤亦分别出具了收条，并于2014年10月26日用第三人格式收回凭证向李开林出具了总凭据，该凭据载明“还款人：李开林代还李开成款，借款日期：2013年5月26日，原借金额：3180000.00，本次归还金额：730000.00，经办：徐德勤”，同时将原收条收回。该凭证在原审中李开成、刘汝兄、李开林作为证据提供给法庭，后李开成、刘汝兄、李开林在该凭证上加盖第三人印章，并仍作为证据进行了提交。此后李开林又分别于2015年1月23日、2015年7月25日、2015年7月31日、2015年9月7日、2015年9月15日向徐德勤农行尾号为5770的银行卡汇款4.8万元、5300元、8万元、2万元、5万元，合计20.33万元，李开林还于2015年3月20日向徐德勤农商行尾号为1098的银行卡汇款12万元，并在2015年8月10日向徐德勤偿还现金14.65万元。以上，李开林合计向徐德勤还款119.98万元，其余借款本息李开成、刘汝兄、李开林未能偿还，徐德勤遂诉至一审法院，并形成（2016）民初2431号民事案件，该案诉讼中，李开林就徐德勤所称的借据上借出单位处的“徐德勤”三字是否为2014年10月26日所形成申请鉴定，但其未交鉴定费，后一审法院作出（2016）民初2431号民事判决，判令李开成、刘汝兄向徐德勤归还借款318万元及利息等。另在本案诉讼中，中海公司表示徐德勤借据上的款项系其与李开成、刘汝兄、李开林之间的往来，但不要求在本案中处理。一审法院认为，1.徐德勤是否为本案所涉借款的实际出借人？2.借据所载金额318万元能否作为本金，并据此计算利息？3、李开林是否应当承担担保责任？关于第一个争议焦点：1.318万元的借据上出借单位处起初虽为空白，但徐德勤解释该款项由其个人出借，出借单位处加与不加“徐德勤”均不影响其权利的存在，且其在2014年10月26日向李开林出具收回凭证时当着李开成、刘汝兄、李开林的面在出借单位处添加了“徐德勤”，该解释基本合理，李开成、刘汝兄、李开林在重审中虽对该添加时间有异议但未申请鉴定，而318万元借据由徐德勤实际持有，在无相反证据证明的情况下，借据持有人可以认定为权利人；2.第三人股东有且仅有李开成、李开林两人，如果其向自己开设的公司借款，按常理应向公司出具借据或办理借款手续，而不应当在借据上不作任何批注，并由李广和作为论证人进行见证，李开成、刘汝兄、李开林作为证据提供的李开成的借款申请书和借款合同上都加盖了第三人印章，且格式完备，也可反映出股东作为借款人向公司借款的审批流程，其中有审查人或责任人的签字，及最终由董事长签署决策意见等程序，因此318万元借据更具备向个人借款的形式要件；3.318万元借据所使用的格式文本虽系第三人所有，但并不能因此认定格式文本上所载款项系第三人所有，同时该文本与徐德勤提供的一本空白借据文本完全一致，而李开成、刘汝兄、李开林提供的一本空白借据文本，其内容与虽该文本一致，但无法通过裁剪得到与318万元借据边框完全一致的文本，可以说明318万元借据所使用的文本并非系通过李开成、刘汝兄、李开林提交的空白借据文本进行裁剪所形成，至少不是同一批次；4.李开林所有的农商行尾号为3176的银行卡明细清单中存在大量的第三人社员存、取款及支付利息的记录，至少可以说明第三人的部分业务是通过该卡形成或发生，该卡记录中还包括了李开林向徐德勤等人名下不同银行卡的转账记录（均备注为“担保借款”、“担保德勤还”、“还担保德勤”、“给担保德勤”、“还给徐德勤”、“德勤担保借”、“徐德勤保借”等字样，与第三人社员等之间的往来则注明“××存款”、“××还款”、“还××息”“还××款”、“××借给司”，等等），也可以证明李开林就本案所涉借款向徐德勤不同银行卡进行还款的事实；5.徐德勤提供的案涉借款所有条据（包括借据、收条等）均没有注明该款系第三人所有或系李开成向第三人所借，且李开成、刘汝兄、李开林提供的证人均陈述存放在第三人处的款项均有加盖第三人印章的条据，而无论是徐德勤提供的格式条据还是李开成、刘汝兄、李开林提供的格式条据均明确载明“归还借款时必须取得盖有本公司公章和工作人员私章的收回凭证”的字样，李开成、刘汝兄、李开林向徐德勤归还借款时所取得的依据仅为徐德勤自书的收条，即使此后换成总的收回凭证也未加盖第三人的印章，可以进一步印证李开成、刘汝兄系向徐德勤个人借款的事实；6.关于金额分别为2783553元、127280元、121724元的借据上有李弼作为出纳签名一节，李弼向一审法院出具书面情况说明称，其系徐德勤个人的出纳，与李开林、李开成兄弟无关，出纳处签名是按照徐德勤的要求签的，资金也是徐德勤个人的，李开林、李开成向徐德勤借钱时其不在场，借条是在结账时打的，另其工资由徐德勤发放，2013年后不做出纳了等，该陈述与徐德勤的主张基本一致，且与李开成、刘汝兄、李开林提供的李开林与李弼的电话录音材料并不矛盾，同时340万元及318万元借条上出纳一栏并没有李弼的签名，而仅有徐德勤的签名，可以说明该借据上的款项与原告有关。综上，可以认定徐德勤为本案所涉借款实际出借人的事实。关于第二个争议焦点：1.金额分别为2783553元、121724元、127280元的借据，李开成、刘汝兄、李开林均为借款人，均系双方对此前债权债务结算后由李开成、刘汝兄、李开林重新出具的条据，从双方提供的款项组成来看，双方之间约定的利率均为月利率18‰，而未超过年利率24%，因此该款项均可以作为出借本金，以上本金合计3032557元，并均约定了月利率18‰;2.2012年5月11日，经双方对上述三份借据的结算，形成340万借据，仍约定月利率18‰，期限自2012年5月11日-2012年12月11日，借款人为李开成，担保人为李开林、刘汝兄，该借据中含按月利率18‰计算对应本金尚欠的利息计367443元;3.2013年5月26日，前述340万元借据又经双方结算，形成318万元借据（340万元+利息76.5万元-偿还98.5万元），仍约定月利率18‰，期限自2013年5月26日-2013年11月26日，借款人为李开成、刘汝兄，担保人为李开林，论证人为李广和。318万元借据中包含前期结欠利息147443元，对照法律规定，未超出法律规定的上限，可计入本金，即该借据本金可认定为318万元，利息自2013年5月26日起至偿还之日按月利率18‰计算。关于第三个争议焦点：双方约定的借款期限至2013年11月26日，但未约定担保期限，根据法律规定，担保期限应认定为借款期限届满后六个月，而李开林在2014年3月29日即开始连续向徐德勤偿还其担保的借款，在无相反证据证明的情况下，可以认定李开林此时已向徐德勤承担担保责任，故此后应当适用担保诉讼时效，同时李开成、刘汝兄、李开林在原审中认可徐德勤在2016年正月初六去村里要钱的事实，因此徐德勤在2016年3月28日向一审法院提起诉讼并未超过担保诉讼时效，故李开林应对李开成、刘汝兄的借款向徐德勤承担担保责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民事主体的财产权益受法律平等保护。民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，李开成、刘汝兄向徐德勤借款，并由李开林提供担保，均系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，应认定合法有效。借款后，李开成、刘汝兄、李开林未能及时偿还或承担担保责任而引起讼争，李开林应对李开成、刘汝兄应承担相应责任。徐德勤要求李开成、刘汝兄偿还借款本金318万元及利息（自2013年5月26日起至履行之日止按月利率1.8%计算，并扣除已经支付的利息119.98万元），并由李开林承担连带偿还责任的请求，符合双方的约定和法律规定，一审法院应予支持。关于李开成、刘汝兄、李开林的辩称，1.李开成、刘汝兄、李开林认为徐德勤的款项系第三人所有，如果该理由成立，则系徐德勤与第三人之间的往来，徐德勤持有借条，根据合同相对性原则，李开成、刘汝兄、李开林应当向徐德勤履行债务，第三人如认为该款项系其所有，则可依法向徐德勤提起主张或向有关部门提起控告；2.李开成、刘汝兄、李开林认为徐德勤银行卡为第三人使用，且第三人仅使用徐德勤的银行卡作为其与社员之间的往来，但李开成、刘汝兄、李开林提供的证据尚不足以证明其主张，即使第三人部分社员通过徐德勤的银行卡与第三人发生往来，则所发生的资金应由徐德勤与第三人进行处理，但不能据此认定徐德勤汇给李开成、刘汝兄、李开林的款项系第三人的资金，且李开林自己的银行卡上也出现大量的其与第三人社员之间的往来，至少可以说明李开林银行卡系第三人处理其业务往来的银行卡之一，这与李开成、刘汝兄、李开林关于第三人仅使用徐德勤银行卡的主张不符；3.李开成、刘汝兄、李开林认为徐德勤提供的借条中有装订孔，其提供的第三人账册照片亦能反映相关借款及还款的情况，因此借条系从第三人账册抽取的，即使徐德勤解释装订孔系自己做账所形成的理由不能成立，也是徐德勤与第三人之间需要处理的事项，现徐德勤既已持有借条，而李开成、刘汝兄、李开林未能提供所摄照片的账册原件，因此李开成、刘汝兄、李开林即应按约定先向徐德勤履行义务，至于第三人是否追究徐德勤的责任与李开成、刘汝兄、李开林应否向徐德勤履行义务无关；4.李开成、刘汝兄、李开林认为徐德勤持有账册，但徐德勤予以否认，现账册究竟在何处，一审法院无法查清，如果第三人认为徐德勤非法侵占其账册，则可要求相关部门进行处理，在李开成、刘汝兄、李开林未能提供账册原件或无其他证据印证的情况下，李开成、刘汝兄、李开林提供的账册照片尚不能作为定案的依据；5.李开成、刘汝兄、李开林认为其向徐德勤偿还的款项系其向第三人偿还，但从李开林向徐德勤银行卡转账备注来看，该备注指向及用途均很明确系偿还徐德勤的借款或担保借款，如果其系向第三人偿还，则不应备注为向徐德勤偿还，而应当备注向公司还款等，另李开林向徐德勤汇款备注为还款等，可以说明李开林已认可徐德勤作为出借人的身份，同时徐德勤收款后亦均以其个人身份向李开林出具收条，即使后来换成格式收回凭证，也未加盖第三人的印章，而根据格式借条的要求及李开成、刘汝兄、李开林提供的证人证言，归还第三人的借款必须取得盖有公司公章和工作人员私章的收回凭证（李开成、刘汝兄、李开林后自行在收回凭证上加盖印章并仍作为证据进行提交，对徐德勤不具有法律效力，其变造的证据不具有证明力），因此也可证明李开成、刘汝兄、李开林向徐德勤银行卡所偿还的款项系向徐德勤个人偿还；6.李开成、刘汝兄、李开林认为其已向第三人或通过徐德勤向第三人偿还大部分的款项，李开成、刘汝兄、李开林提供的证据仅有其自书的陈述，无有效证据进行印证，且从318万元借据形成来看，徐德祥称由前面几份借据结账转化而成，可以得到李开成在前面几张借据上的备注“已还清”的印证，同时李开成、刘汝兄、李开林在原审中提供的73万元收回凭证上所载相关事项亦可进一步印证318万元借据的真实性，因此李开成、刘汝兄、李开林的该项主张亦不能成立。至于李开成、刘汝兄、李开林的其他辩称，一审法院已在前述进行了分析，不再赘述。据此，一审法院经审判委员会讨论决定，判决：李开成、刘汝兄于本判决生效后十日内共同偿还徐德勤借款人民币318万元，并承担自2013年5月26日起至履行之日止按月利率1.8%计算的利息（已偿还的119.98万元在结算时予以冲减）；李开林承担连带偿还责任。案件受理费32240元，原审中的诉讼保全费5000元，合计37240元，由李开成、刘汝兄、李开林负担。本院二审过程中，第三人中海公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。本院认为，徐德勤据以主张权利的借据是经裁剪的中海公司的格式化借据，徐德勤在借据复核或出纳处有签名。李开成、刘汝兄、李开林、中海公司均主张徐德勤系利用职务便利盗用中海公司凭证，涉嫌虚假诉讼，中海公司现已因涉嫌非法吸收存款罪被公安机关立案，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。依据上述规定，本案应当驳回起诉，移送公安机关。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初5120号民事判决。二、驳回徐德勤的起诉。一审案件受理费32240元，退还给徐德勤，保全费5000元（徐德勤已预交），由徐德勤负担；上诉人李开成、刘汝兄、李开林预交的二审案件受理费32240元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  郑 治审 判 员  陈风泰审 判 员  林洪全二〇一九年十二月十一日法官助理  于伟东书 记 员  袁佳丽