山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申3103号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：丁某，男，1980年10月11日出生，汉族，洪洞县人，现住洪洞县。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李某，男，1974年11月20日出生，汉族，洪洞县人。   原审被告：洪洞县赵城京星超市有限责任公司。   法定代表人：田某。   原审被告：田某，男，1979年1月1日出生，汉族，洪洞县人。   原审被告：孙某，女，1978年7月10日出生，汉族，洪洞县人，系田某妻子。   原审被告：秦某，女，1978年2月23日出生，汉族，洪洞县人，现住洪洞县，系丁某妻子。   再审申请人丁某因与被申请人李某、原审被告洪洞县赵城京星超市有限责任公司、田某、孙某、秦某民间借贷纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1230号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。   丁某再审请求：1.撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1230号民事判决；2.依法驳回被申请人李某对再审申请人的诉讼请求。   事实与理由：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）二审法院未对洪洞京星超市、田某、孙某依法传唤，只是对丁某、李某进行了询问，就作出二审判决，明显程序违法。丁某在二审上诉状中第一项上诉理由就是“原审法院认定李某两次出借给洪洞县赵城京星超市有限责任公司共20万元借款缺乏充分证据支持”，就是说丁某对李某是否实际出借给洪洞京星超市20万元借款提出质疑，依据《合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，李某有义务提供证据以证实实际交付了20万元借款。同时，依据《民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但二审法院，既没有对洪洞京星超市、田某、孙某依法传唤，也没有对李某是否提供20万元借款进行审查，明显属于程序违法。   （2）二审法院查明认定事实错误。因超过法定保证期间，丁某无需承担担保责任。一审中李某提供的两份“借款单”借款时间分别为2013年6月1日和2013年11月26日，没有约定还款期限。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。二审时，丁某明确向法庭陈述，2016年6月丁某与证人张某一起向田某（洪洞京星超市法定代表人）催要借款，田某称过几天回来一笔货款，货款回来后就偿还借款。二审法官询问丁某，2016年6月向田某催要借款时，是否约定宽限期？丁某称：没有明确约定。二审法院据此没有支持丁某关于保证期间应当从2016年6月开始计算的主张。丁某认为，二审对宽限期的认定错误。理由：在丁某与证人张某向田某催要借款时，就视为李某向洪洞京星超市主张权利，在田某作出过几天货款回来就偿还借款的答复后，就应视为李某给予田某“几天”的宽限期，这里的“几天”，丁某在二审时明确做过解释，就是三、五天，因此，保证期间应当从2016年6月开始计算。   《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”，从上述规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二规定“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”可知，李某向京星超市主张债权的诉讼时效起算点与李某在保证期间内要求丁某承担保证责任的保证期间起算点是一致的，而从《民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”及《民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定可知，诉讼时效应当从李某知道或应当知道权利被侵害时计算，也就是说，当京星超市停止营业关闭时，李某应当知道自己的权利受到侵害，此时应当计算诉讼时效及保证期间，二审法院对此作出了同样认定，是正确的。但二审法院认定京星超市是2016年8月关闭的，却是错误的。二审中，丁某向法院递交了两份涉及京星超市的判决书，其中洪洞县人民法院（2016）晋1024民初2455号民事判决书第2页第7行，原告广东海外建设集团有限公司山西分公司明确陈述“2016年06月被告京星超市关门停业”、侯马市人民法院（2016）晋1081民初1029号民事判决书中，原告侯马经济技术开发区海融中小企业融资担保有限公司称，“因洪洞县赵城京星超市有限责任公司被确认停止营业，晋商银行股份有限公司洪洞支行于2016年7月8日向原告下达《履行保证责任通知书》，原告于当日向晋商银行股份有限公司洪洞支行代偿2007395元”，从以上两份判决中原告的诉称可知，洪洞京星超市2016年6月份已经关闭或者2016年7月初已经关闭，而二审法院却认定京星超市是2016年8月关闭，明显错误。李某于2017年5月才向一审法院提起诉讼，早已超过了6个月的保证期间。   证人张某在二审中关于2017年春节期间向丁某催要借款的证言是虚假的，不能作为定案依据。证人张某在一审时就已经出庭作证，其证言内容包括两方面：一是证明20万元现金交付的过程，二是证明“2016年6月，我（张某）和丁某一块问田某催要借款，当时说的过后给付”，二审时张某却称“2016年6月没有见到田某，随后就向丁某催要”，两次证言完全不同，显然做过虚假陈述。另外，张某二审中又称2017年2月到丁某家催要借款，而丁某则称2017年2月份春节期间，张某到丁某家只是正常的喝酒娱乐，并非催要借款。二审法院根据证据盖然性要求，就认定债权人主张权利的可能性较大，进而认定张某2017年2月向丁某主张权利。二审法院这种认定完全不能成立，首先证人张某一、二审两次的证言内容严重不符，显然做过虚假陈述，证人不诚实；其次，张某在一审并没有对2017年2月催要借款的情形予以陈述，二审才做出陈述，而丁某对此予以否认，在没有其他证据相佐证的情况下，二审以证据盖然性为由予以采纳，不能让人信服，也不符合真实情况。   2.原判决适用法律确有错误。由于一、二审判决查明事实严重错误，导致最终适用法律错误。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求贵院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   本院经审查认为，申请人丁某认为原二审法院未对借款事实进行审查，属于程序违法。本院认为，申请人丁某在原一审中并未否认借款事实的存在，只是否认其介绍借款的事实，原二审法院程序并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”原二审法院对丁某、李某进行询问作出判决，审判程序并无不当。申请人丁某在二审时上诉称，“李某在保证期间内未向保证人主张权利，依法不应承担保证责任。2016年6月洪洞县赵城京星超市有限责任公司的超市出现经营异常，2016年8月，原审被告的超市彻底停止营业，田某及妻子孙某失联，李某此时就应明确知道自己的权利受到侵害，应开始计算债权的诉讼时效和保证期间。上诉人的保证期间为自2016年8月起的6个月，李某在此期间未主张权利，故不应再承担保证责任。”申请人丁某在二审中明确主张保证期间从2016年8月开始计算，再审中又主张保证期间应从2016年6月开始计算，根据禁止反言原则，申请人丁某在再审中否定二审中的主张，本院不予采纳。申请人丁某并未否认张某2017年2月到过其家（住过几天），只是认为未催要借款，原审法院根据证据盖然性原则，认定债权人主张权利的可能性较大，认定未超过诉讼时效，并无不当。   综上，丁某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人丁某的再审申请。   审判长 文 劼   审判员 程庆华   审判员 刘 涌     二○一九年十二月二十三日   书记员 王宇飞