湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1839号上诉人（原审被告）:荆州市辉煌物流服务有限公司。住所地：荆州市沙市区航空路**。法定代表人：罗兴友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔靖，湖北楚尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆州市柯罗恩置业有限公司。。住所地：荆州市荆州开发区江津东路**法定代表人：彭再华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：汪应涛，男，1958年6月30日出生，汉族，住公安县。上诉人荆州市辉煌物流服务有限公司（以下简称辉煌公司）因与被上诉人荆州市柯罗恩置业有限公司（以下简称柯罗恩公司）、汪应涛股权转让纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辉煌公司的委托诉讼代理人乔靖、柯罗恩公司的法定代表人彭再华及其委托诉讼代理人索绪明到庭参加诉讼，被上诉人汪应涛经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。辉煌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回柯罗恩公司的诉讼请求；2.判令柯罗恩公司、汪应涛负担一审、二审诉讼费用。其主要上诉理由有：一、重审法院在审理过程中有程序错误，故意偏袒柯罗恩公司。1.没有批准辉煌公司追加罗兴友为第三人的请求，导致查明的事实不清。罗兴友与辉煌公司是不同的民事主体。在原一审、二审中罗兴友认可其与汪应涛有经济往来，否认其收款行为与辉煌公司有关，汪应涛又存在陈述反复的情况，辉煌公司书面申请追加罗兴友作为第三人参加诉讼，符合法律规定。一审法院在明知罗兴友与本案存在利害关系的情况下，不同意追加罗兴友为第三人，不让罗兴友作为独立的诉讼主体陈述事实，有偏袒柯罗恩公司之嫌。2.一审法院超审限办案，且不说明理由。3.对当事人错误适用措施。首先，2017年10月11日，汪应涛在上次二审庭审笔录中认可与罗兴友之间的566万元是个人之间的经济往来，其在重审中又予以否认。对汪应涛前后不一的陈述行为，重审法院仅根据违反法庭规则的规定，批评教育。以轻微的处罚，作为采信汪应涛此后陈述的理由，这明显是为偏袒柯罗恩公司而采取的措施。其次，2018年9月18日上午，柯罗恩公司法定代表人彭再华与重审承办法官带领法警到辉煌公司住所地，在没有出具任何法律文件的情况下，将辉煌公司法定代表人罗兴友传唤至法院，并强行询问，询问范围也不在法律规定的法院依据职调查的范围。4.未依法进行调查。在重审开始后，辉煌公司向一审法院书面提交了调查证据申请，但一审法院只依据汪应涛的申请，向庄午香进行了调查，没有对辉煌公司的申请进行调查，也没有对辉煌公司的调查请求在判决书中予以表述。5.一审判决书第2页“被告辉煌公司委托代理人乔靖辩称”与事实不符合。乔靖作为辉煌公司的代理律师，其代理参与诉讼的行为就是辉煌公司的行为。柯罗恩公司在再审中也委托代理律师，但判决书对其表述与此不同，说明一审法院偏袒柯罗恩公司。二、汪应涛向罗兴友支付的566万元与股权转让款无关。2017年10月11日的二审庭审笔录中，汪应涛认可与罗兴友之间的566万元是个人之间的往来，并称“所有的凭证、资金的往来都是借贷关系，不能证明是股权转让款。为什么我在一审、二审所说的相互矛盾。是因为我要给彭再华一个交代。如果是股权转让款我应该向彭再华出具收条，但我出具的全部都是借条”，但在沙市区人民法院重审阶段，汪应涛在法庭上出尔反尔。汪应涛的行为印证了言词证据的不确定性，证明了汪应涛在本案中不诚信。因此，566万元的性质需要重证据，而不能轻信口头陈述。辉煌公司认为应当认定汪应涛支付罗兴友的566万元与本案无关，具体理由有：1.罗兴友自始至终均主张该566万元是其与汪应涛的个人经济往来，否认566万元与本案有关。2.查明的物证能够证明566万元是罗兴友、汪应涛之间的私人借贷，与本案无关。首先，柯罗恩公司一审提交的凭证中，有四张凭条（分别是200万元、8万元、50万元、10万元）均附有借支单，明确注明了款项的用途，或为工程款、或为办理控规，或为办理孙家湾项目拆迁，借支单上有明确的转个人借支字样。其次，汪应涛提供的2017年11月16日的《协议书》内容对566万元的形成以及对账进行了明确，并且有罗兴友与汪应涛双方的签字。该《协议书》未经法定程序确认无效，且协议内容与汪应涛2017年10月11日庭审陈述内容一致。3.应当采信《协议书》。一审判决认为“罗兴友代表被告辉煌公司认可有关本666万元股权转让款的事实”，但辉煌公司再三核对《协议书》内容，未发现该结论，故一审判决认定错误。辉煌公司认为《协议书》作为物证，证明力要大于言词证据。且该证据中已经明确确认汪应涛与罗兴友之间的经济往来与本案无关，能够合理解释汪应涛2017年10月11日庭审陈述的内容，并且能与柯罗恩公司提供的借支单相互印证，在《协议书》未经生效法律文书确认无效的情况下，应当采信该《协议书》。故无法确认汪应涛向罗兴友支付的566万元是股权转让款。4.汪应涛支付的566万元不是股权转让款。汪应涛称与罗兴友之间不存在经济往来与事实不符合。重审中，汪应涛虽然声称与罗兴友在20世纪90年代有债权债务关系，现在早就结清了，双方互不相欠。但该主张明显与2011年至2013年期间的汪应涛向罗兴友付款凭证上所注明的借款、还款、货款等内容相矛盾。经查，汪应涛明确在财务凭证上注明“还款、货款、借款、贷款等字样”的金额为410万元，没有注明用途的仅156万元。这些转账凭证在证据形式上属于物证，物证的证明力大于言词证据是众所周知的道理。并且汪应涛2017年10月11日庭审陈述内容与该物证上记载内容、与《协议书》所记载的内容都能相印证。故汪应涛口头陈述其与罗兴友之间除了股权转让款之外并无其他经济往来，不能采信。一审法院故意忽视物证，而采信与物证相左的言词证据，明显违反了证据规则。综上，汪应涛与彭再华的经济往来不能证明柯罗恩公司与汪应涛之间是代付股权转让款。汪应涛与罗兴友之间的566万元每笔都有具体的来源，并且双方还用书面形式进行了确认，汪应涛又曾经口头向法庭明确予以认可。故汪应涛向罗兴友支付的566万元，不是转付的股权转让款。根据合同相对性原则，柯罗恩公司与汪应涛之间的关系，应由柯罗恩公司或者彭再华另案起诉，与本案无关。三、彭再华与汪应涛存在其他的合作，彭再华通过银行汇款向汪应涛支付的款项不能认定为股权转让款。1.一审中柯罗恩公司主张的彭再华分13笔付汪应涛858.5万元，但实际上只提供了12笔共计759.5万元的凭证。并且，其中，11月25日付孙家湾项目的20万元，另外有四张凭条合计268万元（200、8、50、10万元）均有明确的用途，或为工程款，或为控规定，或为孙家湾项目拆迁，后转个人借支。说明759.5万元中至少有288万元的用途明显不是支付股权转让款。另有471.5万元柯罗恩公司没有提供财务凭证，只是银行流水清单，只能证明柯罗恩公司与汪应涛之间有经济往来，不能证明款项用途。根据谁主张、谁举证的原则，柯罗恩公司主张付给汪应涛的款项是让汪应涛转付辉煌公司的股权转让款，就应当举证证明哪几笔是股权转让款。因为彭再华与汪应涛之间事实上存在合作关系，所以不能笼统地说彭再华付了759.5万元，其中就包括566万元股权转让款，而是需要柯罗恩公司举证明确具体的汇款时间及金额。柯罗恩公司不能明确指出哪几笔是股权转让款，就应当承担举证不能的不利后果。2.彭再华向汪应涛的付款支付时间跨度长、金额多少不一，且笔数多，不符合给付566万元股权转让款的通常支付方式。根据上次二审法院调取的汪应涛的银行流水进行了分析，从资金流向可看出，汪应涛在收到彭再华汇款的当天或几天之内就取现或转账给他人，而银行流水反映收受转账的账户都不是罗兴友的账户。因此，汪应涛账户收到的彭再华支付的款项，并不是柯罗恩公司要求其转付给辉煌公司的。3.柯罗恩公司在明知辉煌公司对公账户的情况下，以及辉煌公司并没有要求其通过第三人转账的情况下，通过汪应涛向罗兴友付款的行为，不符合日常交易惯例。现在罗兴友及汪应涛均认可该566万元是双方私人之间的其他经济往来，特别是罗兴友也一再强调该566万元与本案无关的情况下，在柯罗恩公司不能提供辉煌公司有效的付款指示通知或委托书的情况下，不能认定柯罗恩公司以委托付款的方式向辉煌公司支付了股权转让款。四、应依据合同相对性原则确认收款人和款项性质。辉煌公司再次强调罗兴友、辉煌公司是两个独立的民事主体，罗兴友与汪应涛之间因为经济往来而收钱，不等同于辉煌公司收钱，更不等于辉煌公司收到股权转让款。根据合同相对性原则，彭再华与汪应涛之间有759.5万元的经济往来，如发生纠纷后应由彭再华向汪应涛主张；汪应涛与罗兴友之间有566万元的经济往来，如发纠纷后应由汪应涛向罗兴友主张；柯罗恩公司与辉煌公司之间有100万元股权转让款往来，故柯罗恩公司也只能向辉煌公司主张100万元股权转让款。在上次二审中，汪应涛都已经明确提出主体问题，这说明汪应涛都知道分清主体是确定权利、义务承受的关键问题。现在，没有任何证据证明辉煌公司要求将股权转让款支付给罗兴友，且汪应涛与罗兴友之间就双方的个人经济往来还进行了明确确认，形成了《协议书》。故罗兴友与汪应涛之间的经济往来，即使存在分歧，也应由双方另行进行诉讼，而与本案无关。五、被上诉人柯罗恩公司存在隐瞒事实和捏造证据的虚假诉讼行为。在重审中，柯罗恩公司将银行回单从原始凭证上裁剪下来，只将回单作为证据交给法庭质证。辉煌公司认为柯罗恩公司裁剪原始凭证的目的是为了隐瞒向汪应涛付款的真实用途，属于隐瞒事实和捏造证据的行为。因为柯罗恩公司在一审中提供的银行回单是作为原始会计凭证附件装订成册的，从一审卷宗中能够发现部分原始会计凭证复印件注明了款项的用途为：孙家湾项目拆迁费用（2011年5月26日）转个人借支、孙家湾项目费（2011年11月25日）、办理孙家湾项目控规（2011年4月22日）转个人借支、工程款（2011年4月2日）转个人借支等字样。众所周知，原始凭证、账簿、报表，三个证据一起共同反映了公司的财务运作情况。单纯的银行回单、银行流水金额及收款人这两项内容，只能证明彭再华向汪应涛汇款时间和金额，只有原始凭证、账簿、报表三者相统一，才能够直接反映公司当期支出或收入款项的用途。本案中，柯罗恩公司拿出原始凭证的288万元，用途已经明确不是支付股权转让款。另有471.5万元，柯罗恩公司没有提供财务凭证，只是提供了银行流水清单，不能够证明其是支付股权转让款。现在柯罗恩公司甚至连原始凭证都裁剪下来，不予提供，更加印证柯罗恩公司是在故意隐瞒汇款的真实用途。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定柯罗恩公司与汪应涛的转账与本案无关。六、根据债务抵销的规定，辉煌公司无须再支付100万元股权转让款。1.辉煌公司认为，因柯罗恩公司未按约支付股权转让款，故双方发生争议。2017年4月5日，柯罗恩公司请求解除《股权转让协议书》，辉煌公司认可。因此该合同已于2017年4月5日解除。重审法院判决解除合同，已没有法律依据。2.有足够的证据证明辉煌公司取得了对柯罗恩公司的债权100万元。在重审庭审时（2018年6月26日）辉煌公司提供了《债权转让暨债务抵销通知书》及罗兴友转让湖北得龙天兴商贸有限公司（以下简称得龙公司）股权一事的《企业并购合同》、工商登记变更信息及加盖有柯罗恩公司印章、彭再华签字的330万元借条（另有60万元是彭再华出具的欠条）。虽然罗兴友作为债权人没有保管好《企业并购合同》原件，但其交付的加盖有柯罗恩公司公章及彭再华、彭刚签字的借条原件能够说明，罗兴友根据《企业并购合同》享有到期债权330万元及利息债权60万元，合计390万元的债权。罗兴友将其中的100万元债权转让给辉煌公司的通知是发生在一审法院的庭审过程中，并且将前述证据当庭提交柯罗恩公司质证，柯罗恩公司也发表了质证意见，能够证明其已经收到了债权转让通知。故辉煌公司对柯罗恩公司享有100万元的债权。3.辉煌公司已经抵销了债务。如前所述，辉煌公司只收到100万元股权转让款，也同意退还该100万元。辉煌公司用受让的100万元债权抵销应退还给柯罗恩公司的100万元股权转让款，不违反法律规定。在本案庭审中辉煌公司再次主张抵销债务之时，柯罗恩公司的诉讼代理人和法定代表人彭再华均在庭，故应视通知最晚于2018年6月26日送到，债权已经抵销完毕。所以，一审法院在判决书第13页以辉煌公司“未举证证明有关《债权转让暨债务抵销通知书》已有效送达给柯罗恩公司”为由，不支持债务抵销的主张，是不尊重庭审过程中发生的事实，没有任何事实根据和法律依据。针对辉煌公司的上诉理由，柯罗恩公司答辩称,1.辉煌公司要求追加罗兴友为第三人以查清案件事实没有必要，罗兴友作为辉煌公司的法定代表人可以直接到庭陈述事实。2.汪应涛的陈述有多次反复，这是汪应涛实施的，是汪应涛希望辉煌公司与柯罗恩公司和解。3.汪应涛向罗兴友付的款、柯罗恩公司向汪应涛付的款是股权转让款，柯罗恩公司仅主张666万元，是因为汪应涛只给辉煌公司的法定代表人打了666万元，也是因为辉煌公司没有出具收条。但罗兴友作为辉煌公司的法定代表人，在订立合同过程中，明确表示股权款先支付汪应涛由汪应涛代收。从合同履行过程来看，柯罗恩公司支付了相应的股权转让款。4.关于债务抵销的问题。本案所涉及的是辉煌公司、柯罗恩公司之间的股权转让，而辉煌公司主张的是罗兴友作为得龙公司股东的款项，并且本案中辉煌公司提出抵销，其行为发生在诉讼过程中，抵销不应在重审的诉讼中解决。且柯罗恩公司对抵销进行了回复，不同意抵销。重审判决对此不予认定是正确的，有合法的理由。辉煌公司认为一审判决合法。被上诉人汪应涛未作答辩。柯罗恩公司向一审法院起诉请求:1.判令解除柯罗恩公司与辉煌公司于2011年3月22日订立的《股权转让协议书》；2.判令辉煌公司向柯罗恩公司返还股权转让款666万元并支付资金占用利息（以666万元为基数，自2012年1月18日至还款之日止按银行同期贷款利率算）；3.判令辉煌公司赔偿柯罗恩公司损失50万元；4.本案诉讼费由辉煌公司负担。一审法院认定事实：辉煌公司于2009年11月设立时共有11名自然人股东，到2012年6月12日，共有10名自然人股东。因股东向晓玲将其股权（占股20%）转让给罗兴友，2012年6月13日，公司召开股东会，同意向晓玲退出公司，不再是公司股东并辞去董事职务；经重新选举，通过汪应涛为公司董事。辉煌公司现有股东9人，罗兴友担任法定代表人，职务为执行董事，汪应涛担任辉煌公司的“董事”。2011年3月22日，柯罗恩公司、辉煌公司签订了一份《股权转让协议书》，约定：辉煌公司同意将其公司100%的股权，以900万元的价格转让给柯罗恩公司,股权转让款分三次在2012年11月前付清。双方对违约责任也作出了相应的约定。该协议签订后，柯罗恩公司单位及其法定代表人彭再华先后向汪应涛账户转款959.5万元，分别是：1.柯罗恩公司以其单位账户转款289万元，具体时间和金额为：①2011年4月2日200万元②2011年4月22日8万元③2011年5月26日50万元④2011年5月27日10万元⑤2011年9月23日1万元⑥2011年11月25日20万元；2.柯罗恩公司法定代表人彭再华以其个人账户转款670.5万元，具体时间和金额为：①2011年7月4日40万元②2011年7月13日60万元③2011年7月20日142万元④2011年8月8日50万元⑤2011年11月1日80万元⑥2012年7月24日200万元⑦2012年8月29日50万元⑧2012年9月4日48.5万元。柯罗恩公司于2012年9月17日通过其单位账户向辉煌公司单位账户转款50万元；于2013年2月28日通过其法定代表人彭再华个人账户直接向辉煌公司单位账户转款50万元。汪应涛先后向辉煌公司法定代表人罗兴友的账户转账共计566万元。具体时间和金额分别是：①2011年7月28日14万元②2011年7月29日17万元③2011年8月2日35万元④2011年8月6日40万元⑤2011年8月22日50万元⑥2011年11月3日40万元⑦2012年5月18日45万元⑧2012年5月22日25万元⑨2013年4月25日100万元⑩2013年6月9日100万元?2013年7月22日100万元。2014年得龙公司原股东罗兴友、李杏洁（甲方）与彭刚、彭再华（乙方）签订《企业并购合同》一份，该并购合同甲方有得龙公司盖章及罗兴友签名，乙方处有彭刚签名，其中第一项约定：甲方同意将位于沙市区大庆路8栋一楼房产和8楼裙房1楼面积为207.79㎡和173.53㎡产权号为荆州房权证沙字第**和位于荆州市沙市区金龙路的土地面积为222.23㎡的商业土地，荆州国有（2011）第102010189号，整体作价若干万元人民币由乙方并购以上资产，并按国家和地方规定办理相关并购过户手续；第五项约定：乙方实际出资若干万元人民币收购公司100%的股权（包括公司在荆州市所有的资产和不动产）；第七项约定：本协议一式四份，双方各执二份，均具有同等法律效力。关于上述并购合同，柯罗恩公司、辉煌公司分别向一审法院提交了有关复印件，柯罗恩公司向一审法院提交的经核对原件无误的复印件显示转让款为240万元，辉煌公司提交的复印件显示转让款为330万元，双方提交的上述合同其他条款内容及排版均相同。该院在责令辉煌公司提交原件时，其委托代理人乔靖回答称：据罗兴友说，因公司管理不善，原件已遗失，只能提供复印件。2014年7月1日，彭再华和柯罗恩公司共同向罗兴友出具一份借条，借条载明：“荆州市柯罗恩投资有限公司法人代表彭再华今向罗兴友借款人民币贰佰叁拾万元整（2300000元），借期为6个月，从2014年7月1日至2015元月1日止，到期本金还清”。2014年7月31日，得龙公司股东变更登记为彭再华、彭刚。2014年8月26日，彭再华和柯罗恩公司共同向罗兴友出具一份借条，借条载明：“荆州市柯罗恩投资有限公司法人代表彭再华今向罗兴友借款人民币壹佰万元整（1000000元），从2014年8月26日起，到期本金还清”。2016年6月27日，彭再华向罗兴友出具欠条一张，该欠条载明：“今欠到罗兴友人民币600000元（陆拾万元整）”。2015年10月22日罗兴友向汪应涛书面承诺：“本人自愿将所持荆州市辉煌物流服务有限公司的股份全部转让给辉煌物流公司股东汪应涛，包括法人变更。（以得龙天兴公司的房款到账为准），随时办理。则此承诺自动失效”。辉煌公司向该院提交了罗兴友和辉煌公司共同作出的、落款时间为2017年11月8日的《债权转让暨债务抵销通知书》复印件一份，但并未提交已经向柯罗恩公司送达该通知书的证明，柯罗恩公司在对该证据质证时明确表示没有收到，对该证据的真实性有异议。该通知书载明的主要内容为：“荆州市柯罗恩置业有限公司、彭再华、彭刚：鉴于：1.罗兴友因转让湖北得龙天兴商贸有限公司股权一事，享有对荆州市柯罗恩置业有限公司（以下简称柯罗恩公司）、彭再华、彭刚的到期债权330万元及利息60万元，合计390万元债权，你们未予偿还。2.柯罗恩公司与荆州市辉煌物流服务有限公司（以下简称辉煌公司）签订《股权转让协议书》后向辉煌公司转账支付了100万元，柯罗恩公司已向法院起诉，要求辉煌公司退还股权转让款。为此，特通知如下：1.罗兴友已经将上述到期债权中的100万元债权、转让给辉煌公司。2.辉煌公司用受让的100万元债权抵销应退还给柯罗恩公司的100万元股权转让款。3.再次督促柯罗恩公司、彭再华、彭刚立即偿还欠罗兴友的剩余债权290万元及利息（按同期银行贷款利率计算）。4.本通知自送达之日起生效”。辉煌公司以上述证据抗辩称彭再华与罗兴友存在其他经济纠纷，亦证明辉煌公司、柯罗恩公司之间的股权转让款项不应返还。2018年8月27日，汪应涛向一审法院提交甲方为罗兴友、乙方为汪应涛，签约时间为2017年11月16日的《协议书》一份，并在协议上注明“这份协议纯属虚构，是罗兴友的代理律师乔靖炮制的”。辉煌公司的代理人乔靖律师在对该协议进行质证时，也认可该协议系其起草。经查，该协议书的内容大致为：罗兴友将其持有的辉煌公司股权和对柯罗恩公司享有的390万元债权中的290万元一并作价300万元转让给汪应涛；2011年7月28日至2013年12月31日期间，汪应涛向罗兴友转账12笔、金额共计666万元，属于双方之间另外的经济往来。柯罗恩公司以第三人汪应涛仅提供了566万元转账证据和柯罗恩公司及其法定代表人彭再华另向辉煌公司转款100万元为由，向一审法院诉请判令辉煌公司返还666万元的股权转让款及资金占用期间的利息损失和违约金。一审法院认为本案争议的焦点问题为：1.柯罗恩公司、辉煌公司于2011年3月22日签订的《股权转让协议书》的效力如何认定及应否解除的问题；2.柯罗恩公司是否已经实际向辉煌公司给付股权转让款666万元；3.协议解除后柯罗恩公司的其他诉请是否应当支持。关于焦点一，即柯罗恩公司、辉煌公司于2011年3月22日签订的《股权转让协议书》的效力及解除问题。该院认为，股权是股东基于其出资而对公司享有的表决权、分红权等权利的总称，其本质上是股东个人的财产权，只有股东个人才能处分。辉煌公司以公司名义将该公司100%的股权出让给柯罗恩公司，是无权处分行为。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”；第四十五条规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定”。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。依据上述法律规定，双方于2011年3月22日签订的股权转让协议虽然未取得辉煌公司其他股东的追认，但该协议合法有效，柯罗恩公司关于解除该买卖协议的请求依法应得到支持。关于焦点二，即关于辉煌公司已收到的股权转让款数额。第一，辉煌公司所举证据中已认可柯罗恩公司单位账户及法定代表人彭再华账户向其单位账户转款共计100万元为股权转让款，一审法院对该100万元系柯罗恩公司给付辉煌公司的股权转让款予以确认。辉煌公司辩称该100万元已通过债权转让的方式予以抵销，但并未举证证明有关《债权转让暨债务抵销通知书》已有效送达给柯罗恩公司，且其提交的有关债权来源的《企业并购合同》的真实性柯罗恩公司并不予认可，故该院对辉煌公司的上述抗辩不予采信。第二，关于汪应涛向辉煌公司给付566万元股权转让款的认定问题，分析如下：首先，辉煌公司提交的证据不能证明罗兴友收取的有关汪应涛给付的566万元系其与汪应涛个人之间的经济往来。理由如下：1.汪应涛向罗兴友出具的借条复印件两张，分别为2002年11月4日1万元、2008年10月29日4万元，借款总金额与本案的股权转让款相差甚大，时间均发生在本案股权转让协议签订之前，且汪应涛当庭陈述上述款项已经全部归还。2.关于“罗兴友担保的汪应涛向庄午香借款100万元的借条复印件一张”，该复印件明显有撕毁的痕迹，且该院依据第三人汪应涛的申请已向出借人庄午香核实，该笔100万元借款已由汪应涛本人清偿完毕。3.关于罗兴友提交的其与汪应涛之间存在私人经济往来的书面陈述，罗兴友作为辉煌公司的法定代表人，其本人的陈述应为当事人陈述的一种，对相关案件事实辉煌公司有义务提交证据予以证明，但罗兴友作为辉煌公司的法定代表人及有关股权转让事项的直接经办人，经一审法院二次传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼、陈述案件事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款有关“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第三款有关“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”的规定，辉煌公司应承担相应举证不能的法律后果，该院对其主张的相关事实不予认定。其次，柯罗恩公司提交的有关向第三人汪应涛转款的银行转款凭证、支票存根、银行卡资金流水及汪应涛向柯罗恩公司出具的领款单、借支单等凭证，能证明柯罗恩公司及其法定代表人彭再华向汪应涛转款共计959.5万元。其中汪应涛在柯罗恩公司办理的金额共计769万元的11张领款单，除2011年9月24日金额为100万元领款单上注明的用途是“费用”外，其他均注明是股权转让款，说明第三人汪应涛以领取股权转让款的形式至少从柯罗恩公司领取了669万元的款项。因柯罗恩公司提起诉讼时以汪应涛仅对其提供了向辉煌公司法定代表人罗兴友转款566万元的证据材料，柯罗恩公司按照该566万元另加前述的100万元提出起诉，并未违背案件事实，柯罗恩公司仅选择起诉了该部分资金，属于柯罗恩公司对其权利的处分行为，不违反法律规定。综上所述，该院依法认定柯罗恩公司已经实际向辉煌公司给付股权转让款666万元。关于焦点三即协议解除后柯罗恩公司的其他诉讼请求是否应得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现柯罗恩公司请求辉煌公司返还其已经收取的股权转让款，符合法律规定，应当予以支持。柯罗恩公司主张的资金占用损失问题，该项损失客观存在，其按照银行利息的标准计算亦为合理，但起算时间应当以其向一审法院提出起诉之日即2016年7月12日为宜。关于柯罗恩公司请求的其他损失50万元，在与辉煌公司签订股权转让协议时，柯罗恩公司应当预见辉煌公司罗兴友以外的股东不予追认有关转让股权的可能性，其要求按照协议的约定参与辉煌公司的管理及分红的理由不充分，且未提交证据予以证实该50万元的损失确实存在，故依法不予支持。综上所述，经合议庭评议并经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第三款的规定，判决：一、解除荆州市柯罗恩置业有限公司与荆州市辉煌物流服务有限公司于2011年3月22日签订的《股权转让协议》；二、荆州市辉煌物流服务有限公司于本判决生效后十日内返还荆州市柯罗恩置业有限公司股权转让款666万元；三、荆州市辉煌物流服务有限公司于本判决生效后十日内向荆州市柯罗恩置业有限公司给付占用666万元资金的损失（具体计算标准为：自2016年7月12日起至本判决确定的履行之日止，以本金666万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回荆州市柯罗恩置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费62420元，财产保全申请费5000元，以上两项费用共计67420元，由荆州市辉煌物流服务有限公司负担62712元，荆州市柯罗恩置业有限公司负担4708元。二审中，辉煌公司向本院提交证据：1.汪应涛与罗兴友2017年11月16日的协议复印件，拟证明：1.协议书第六条约定汪应涛与罗兴友对账后确认：柯罗恩公司起诉辉煌公司与汪应涛股权转让合同纠纷一案中，乙方（汪应涛）银行转账给甲方的款项属于双方另外的经济往来，与股权转让款无关。2.经双方核对，自2011年7月28日截至2017年11月18日，乙方（汪应涛）共给甲方（罗兴友）转账12笔，金额666万元。以及266万元系乙方（汪应涛）以现金方式收到甲方（罗兴友）出借的借款，后以转账方式偿还借款，借条已经销毁，该债权债务关系已经结清；另有200万元，属于乙方（汪应涛）（为东区商场收购一事）委托甲方（罗兴友）支付给第三人的中介费，甲方没有付出去。2014年上半年，甲方（罗兴友）以现金方式返还给乙方（汪应涛），该债权债务关系已经结清；另有200万元属于乙方（为东区商场收购一事）应支付给甲方（罗兴友）的中介费，双方已经核对无误。3.该协议书经双方确认、签字，证据形式是书证，证明力大于汪应涛的口头陈述。2.罗兴友的银行流水复印件，拟证明：罗兴友在协议书所称时段大量取现，取现的记录与汪应涛在协议书中所称现金退还的表述能够相印证；证明部分款项（有8笔：1.2014年3月14日的23万、30万元；2014年3月16日50万元；2014年3月18日47万元；2014年3月25日10万元；2014年3月30日1万元；还有一个5000元等）已经交付给汪应涛。3.柯罗恩公司、彭再华收到债权转让协议后的回函复印件,拟证明：1.一审判决称柯罗恩公司等人没有收到债权转让协议是错误的，事实是柯罗恩公司（彭再华、彭刚是父子，是柯罗恩公司股东、高管）已经收到了债权转让及债务抵销通知；2.债务抵销通知送达后，柯罗恩公司因付给辉煌公司100万元股权转让款而形成的债权已抵销。4.柯罗恩公司工商登记信息复印件，拟证明：彭刚、彭再华均是柯罗恩公司的高管，且两人持有柯罗恩公司100%的股权；欠330万元及利息的欠条上有柯罗恩公司公章，故柯罗恩公司也是共同债务人。5.孙家湾项目照片、网站报道复印件，拟证明：孙家湾项目是位于沙市区××与××路交界处的一处大板房，2011年左右启动，2018年已经竣工，现已在入住过程中；孙家湾项目是与辉煌公司股权收购无关的事项。辉煌公司还向本院申请调查收集柯罗恩公司向汪应涛支付款项的会计记账凭证资料，以确定柯罗恩公司付款的用途，并对相关凭证上字迹形成时间进行鉴定，以确定相关凭证是否为诉讼中伪造。柯罗恩公司对上述证据的质证意见为：证据1，在一审过程中汪应涛已提交，汪应涛把该协议作为证明其与罗兴友恶意串通所为的协议。协议形成时间是2017年11月16日，协议是在诉讼过程中形成的，根据汪应涛的陈述是辉煌公司代理人为了诉讼的目的制作的，该协议法院不应采信。证据2，对银行交易流水本身的真实性没有异议；罗兴友的银行流水是在2014年3、4月份，但本案的股权转让款支付时间在2011年、2012年、2013年，显然与股权转让款没有关联性；银行流水上面显示是取现，没有对方账户，资金流向不清楚。证据3，回函确实是柯罗恩公司回复，该回复恰好说明柯罗恩公司不同意债务抵销。本案的第一次开庭审理是在2016年，一般而言在2016年辩论终结前的事实才能作为本案判决的事实依据。证据4，真实性没有异议，对证明目的有异议，股东与法人是不同的主体。证据5，与本案没有关联性，孙家湾项目位于辉煌公司旁边的一块土地上，与本案股权转让涉及的建设项目不同。本院认为：证据1，汪应涛在一审中已经提出，该证据不足采信，理由详见本院认为第二点。证据2，银行交易流水显示为取现，没有款项去向，金额也非200万元，难以达成辉煌公司的证明目的，不足采信。证据3、证据4真实，至于能否抵销，本院另作判断。证据5双方不持异议，但与本案争议缺少关联性，不予采信。柯罗恩公司已经提出了部分会计记账凭证，会计记账凭证载明的款项用途与实际用途不一定一致，柯罗恩公司要求返还的款项中有争议的部分为汪应涛支付罗兴友的566万元，调查收集柯罗恩公司向汪应涛支付款项的会计记账凭证资料没有必要，更无鉴定之必要，其申请本院不予准许。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、一审判决不存在严重程序违法。1.罗兴友作为辉煌公司的法定代表人可以到庭参加诉讼、陈述案件事实，并非追加罗兴友为第三人后其才能出庭，故不追加罗兴友为第三人不影响案件事实的调查，也不违法。2.罗兴友为辉煌公司法定代表人，是本案股权转让的亲历者，一审法院向其询问相关事实，并无不当。3.一审法院对汪应涛诉讼中不当行为的处理，辉煌公司无权提出异议。至于汪应涛的陈述如何采信，本院另有判断。4.辉煌公司在一审中要求调查收集的证据有二，一为柯罗恩公司向汪应涛支付款项的会计记账凭证资料，以确定柯罗恩公司付款的用途；二为本院在上次二审中查询的相关银行交易记录。对于调查收集相关会计记账凭证资料的申请，已为本院所不准许，前文已述。至于本院查询的银行交易记录，辉煌公司自然可以查看、复印，无申请一审法院调取之必要。一审法院未调查并无不当。5.辉煌公司明白乔靖作为辉煌公司的代理律师，乔靖代理参与诉讼的行为就是辉煌公司的行为，那么“被告辉煌公司委托诉讼代理人乔靖辩称”，即为辉煌公司辩称，何错之有。二、本院认为辉煌公司的第二点、第三点、第四点、第五点上诉理由不能成立。辉煌公司上述四点上诉理由其要旨在于，柯罗恩公司的证据不能证明柯罗恩公司付给汪应涛的款项为股权转让款，也不能证明汪应涛付给罗兴友的款项为股权转让款，其立论的根据主要在于寻找柯罗恩公司证据的不合理与汪应涛在诉讼中反复不一致的陈述。本院认为，柯罗恩公司向汪应涛支付股权转款，汪应涛再向罗兴友支付股权转让款，汪应涛没有把收到的全部股权转让款付给罗兴友，汪应涛是代柯罗恩公司付款，还是代罗兴友收款，也不清楚，其关系确不合常情；汪应涛的陈述反复无常确实不足采信。然而，股权转让协议书是代表辉煌公司的罗兴友、代表柯罗恩公司的彭再华在汪应涛的介绍下达成，三人是该股权转让的亲历者；在股权转让协议签订后，柯罗恩公司向汪应涛付款959.5万元、向辉煌公司账户付款100万元，汪应涛向罗兴友付款566万元，是不争之事实；如果没有其他证据显示三方之间还有其他经济关系，本院只能认定上述款项均为股权转让相关的款项。现柯罗恩公司仅要求辉煌公司返还辉煌公司通过公司账户收受的100万元、汪应涛付给罗兴友的566万元。辉煌公司同意返还通过公司账户收到的100万元，认为罗兴友收到的566万元系其与汪应涛之间另外的经济交往。本院认为辉煌公司证明罗兴友收到的566万元系其与汪应涛之间另外的经济交往至为简单，汪应涛向罗兴友付款566万元肯定有原因，也会有相应的经济行为，而辉煌公司始终未明确罗兴友与汪应涛之间究竟具体有什么经济往来，也未提出任何有力的字据、文书等证据。辉煌公司提交的汪应涛向罗兴友出具的借条复印件两张，分别为2002年11月4日1万元、2008年10月29日4万元，该借款金额与566万元的金额相差甚大，时间又在2011年股权转让协议签订之前；罗兴友担保的汪应涛向庄午香借款100万元的借条复印件明显有撕毁的痕迹，经一审法院向出借人庄午香核实，该笔100万元借款已由汪应涛本人清偿完毕，上述三份字据不足证明汪应涛向罗兴友付款566万元是另有原因。至于罗兴友与汪应涛2017年11月16日签订的协议书，是在本案诉讼之中签订的，在此之前汪应涛的几次陈述已经不一致，或有利于柯罗恩公司，或有利于辉煌公司，该协议与汪应涛的陈述一样都不足采信。故本院认为辉煌公司应向柯罗恩公司返还666万元。三、2014年罗兴友、李杏洁与彭刚、彭再华之间转让得龙公司全部股权确有其事；辉煌公司主张转让价款330万元，仅能提供该合同复印件，而柯罗恩公司提出的合同原件载明价款为240万元，辉煌公司的主张已有疑问。在上述2017年11月16日罗兴友、汪应涛签订的协议书中，罗兴友将得龙公司股权价款加相关利息共390万元中290万元债权让与汪应涛；另外100万元，罗兴友于2017年11月8日出具《债权转让暨债务抵销通知书》，让与辉煌公司。2017年11月16日的协议书不足信，前文已述。《债权转让暨债务抵销通知书》由辉煌公司与其法定代表人罗兴友在本案诉讼中制作，再考虑得龙公司股权转让价款330万元存疑，罗兴友让与汪应涛290万元债权不可信，辉煌公司受让罗兴友100万债权其意图难言，对于辉煌公司抵销的主张，不应予以支持。四、柯罗恩公司请求解除柯罗恩公司、辉煌公司2011年3月22日签订的《股权转让协议》，辉煌公司同意，法院自当判决解除该协议，一审判决解除该协议不错。综上，上诉人辉煌公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58420元，由荆州市辉煌物流服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一九年十二月二十日书记员  徐 芬