江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8389号上诉人（原审原告）：李康，男，1982年1月18日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：甘传海，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：能拓能源股份有限公司，住所地南京市江北新区星火路**创智大厦****。法定代表人：张至栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：严澍，江苏益邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄肖，江苏益邦律师事务所实习律师。上诉人李康因与被上诉人能拓能源股份有限公司（以下简称能拓公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李康上诉请求撤销一审判决第一项，改判：1.能拓公司给付李康自2015年7月至2018年2月5日的全部加班工资（在一审判决第一项的基础上加判32946.26元）；2.能拓公司给付李康经济补偿金20052元。上诉事实与理由：1.一审判决认为，加班工资的仲裁时效为1年，故仅保护李康1年的加班工资，是违法、错误的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款虽然规定了仲裁时效为1年，但该条的第四款同时规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”一审判决第一项判决的是加班工资，属于劳动报酬范畴，且李康自2015年7月入职至解除之日2018年2月5日期间，劳动关系一直处于存续状态，故李康主张自入职之日起的加班工资，不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的限制。2.能拓公司拖欠李康工资和加班费，李康要求支付经济补偿金，合理合法，一审法院不予支持是错误的。请求二审法院支持李康的上诉请求。能拓公司答辩称：1.一审法院计算加班工资正确。2.李康要求支付经济补偿金的上诉请求无事实和法律依据，李康是因个人原因擅自离岗，经能拓公司多次通知，但仍拒绝归岗工作，能拓公司被迫于2018年3月8日向李康邮寄辞退通知书，同时告知工会，程序合法。请求二审法院驳回李康的上诉请求。李康向一审法院提出诉讼请求：1.能拓公司支付未交付劳动合同文本赔偿金12000元；2.能拓公司支付入职以来的加班工资39976.90元；3.能拓公司支付所欠加班工资25%的赔偿金9994元；4.解除双方之间劳动关系，按李康工资基数4000元补缴从2017年3月至合同解除之日的社保，并支付经济补偿金20052元；5.能拓公司补发2017年10月至2018年1月的工资10000元；6.能拓公司支付李康2015年7月至2017年10月高温费1600元。一审法院查明，双方当事人对以下事实没有争议：李康于2015年7月13日入职能拓公司，双方签订劳动合同，劳动合同期限自2015年7月13日至2018年7月12日，李康从事司机一职。一审审理中，双方确认李康工作期间实发工资为3800元。另外，银行流水中，2017年2月至2018年1月期间，能拓公司还发放西藏补贴4090元、端午福利600元、中秋福利600元以及报销款项若干。2018年1月，李康向南京市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求中要求能拓公司支付违法解除劳动合同赔偿金，其他仲裁请求同诉讼请求。该委于2018年2月13日出具仲裁裁决书，裁决由能拓公司支付李康2017年10月工资差额2000元，驳回了李康的其他仲裁请求。李康不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审中，双方当事人对以下事实存在争议：1.李康是否存在加班情形及加班费李康提供以下证据，证明其存在加班情形：证据1、2015年8月至2017年9月加班统计表打印件。经统计，2017年2月5日至2018年1月期间，周末加班时间合计为315.2小时、延时加班4小时。加班统计表中还明确核算加班工资标准为：周末为10元/小时、延时为8元/小时、法定节假日为20元/小时。证据2、视频。李康及另案当事人在办公室打开电脑，电脑中有加班统计表，与其提供的加班统计表一致。能拓公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据1中没有公司盖章，也没有主管人员签字。公司电脑中也没有加班统计表。能拓公司提供以下证据：证据1、2017年11月15日南京市人社局《关于同意能拓能源股份有限公司单位部分工作岗位实行特殊工时制的批复》，明确高管及施工项目服务专职司机实行不定时工作制，有限期限为2年。证据2、行政服务一部加班费调整申请复印件。内容为：根据公司最新的加班津贴管理规定，司机在外地出差期间，加班津贴按新规定执行工作日无加班费、加班超过晚上9点的，享有20元的加班餐补助，周末和法定节假日按原标准享有加班津贴。司机因商务接待需要的加班：工作日8元/小时，双休日10元/小时，法定节假日20元/小时，餐补20元/次。以合理休息为准则，加班期间应主动询问，科学安排等待时间，如果当天加班时间较长或结束的较晚，第二天可以根据情况向行政一部负责人申请调休，原则上调休时间为加班时间的三分之一至五分之二。以上申请从2016年6月1日开始执行，请领导予以批准。公司法定代表人于2016年6月7日在申请上签字。李康质证意见为：对证据1不予认可，批复时间2017年11月15日；对证据2真实性不予认可，是复印件，而且是一个申请，并不是公司结论性文件，该申请中确定的标准明显违反法定标准。一审法院在李康的工资表中看出2017年2月21日发放加班费1863元、4月7日发放加班费1096.2元、5月24日发放加班费747元、8月15日发放加班费520元、9月15日发放加班费826.2元、11月23日发放加班费125.1元。加班费合计发放5177.5元。李康同意将已经发放的加班费扣除。能拓公司对工资表中的加班费解释称就是按照其举证的证据标准发放的加班费。一审法院认证如下：从李康的工资表来看，其存在加班情形。作为用人单位的能拓公司应当提供李康的加班表及发放加班工资的详细计算依据，能拓公司未能提供，应当承担举证不能的后果。李康提供的加班统计表虽无公司盖章或负责人签字，但从视频来看，该加班统计表来源于公司相关负责人电脑，一审法院对该证据予以采纳。根据能拓公司提供的加班费标准，其按照延时8元/小时、周末10元/小时、节假日20元/小时发放加班工资，明显低于法定标准。因双方未在劳动合同中约定加班工资基数，则按李康每月实发工资3800元（不含加班工资、补贴等）作为加班工资计算基数，延时加班工资应为32.76元/小时（3800/21.75/8×1.5）、双休日为43.68元/小时（3800/21.75/8×2）、节假日为65.52元/小时（3800/21.75/8×3）。则以此标准计算，李康2017年的延时加班工资为130.8元（32.75元×4小时）、双休日加班工资为13767.94（43.68元×315.2小时）。合计为13898.74元。2.能拓公司是否应支付经济补偿金能拓公司陈述李康于2018年1月申请仲裁后，其尚在公司上班，仲裁庭审后，李康于2018年2月6日即擅自离开公司。能拓公司提供了先后于2018年2月9日、3月1日、3月5日的归岗通知书，但李康均未归岗，故公司在3月8日向李康邮寄辞退通知书，并于同日函告工会。李康陈述其收到了邮箱中发送的两份归岗通知书，辞退通知EMS中的电话不是其本人电话，故其未收到辞退通知。李康在一审庭审中陈述：其在仲裁申请中主张了违法解除劳动合同赔偿金，理由是能拓公司欲将其劳动关系转给南京宝仁劳务有限公司。2018年1月，其在能拓公司正常工作，2月4日，其电话联系相关领导，说公司不给工资不给加班费，导致生活困难，不去上班了。一审审理中，双方确认劳动关系的解除时间为2018年2月6日。但李康认为，公司拖欠劳动报酬，劳动者有权解除劳动合同，主张经济补偿金。一审法院认证如下：李康虽于2018年1月申请仲裁，要求能拓公司支付违法解除劳动合同赔偿金，但在仲裁后，其仍在能拓公司上班，双方劳动关系并未因提起仲裁申请而解除。2018年2月5日，李康从能拓公司离职，双方确认2018年2月6日劳动关系解除，李康在离职时并未明确告知离职的原因是拖欠工资，其在一审庭审中又以拖欠劳动报酬为由主张经济补偿金，没有事实和法律依据。3.关于2017年10月至2018年1月的工资李康的银行流水中显示能拓公司于2017年11月18日发放10月份工资2000元、12月18日发放11月份工资2000元、2018年1月份发放工资2000元。一审法院认证如下：能拓公司在仲裁期间同意补发10月份工资2000元，且对仲裁裁决书中该项裁决内容无异议，一审法院予以确认；2017年11月、12月的工资均发放了2000元，应当按照实发工资3800元补发差额；2018年1月，能拓公司未发放李康工资，应当按实发工资补发3800元。4.关于高温费能拓公司陈述其驾驶的车辆安装有空调，且办公室内也有空调。李康对办公室内安装空调确认，但陈述其驾驶的不全是空调车。一审法院认证如下：李康驾驶的车辆及其办公地点均安装空调，其主张高温费没有事实依据。一审法院针对李康的各项诉讼请求，分别评判如下：一、关于支付未交付合同文本的赔偿金问题。一审法院认为，李康的该项诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于加班工资的问题。一审法院认为，加班工资的仲裁时效为1年，故一审法院仅审查李康离职前1年的加班工资。能拓公司向李康发放了加班费，但加班费的标准过低，违反法律规定。李康提供的加班统计表的真实性一审法院予以确认，按此核算，李康离职前1年加班工资合计为13898.74元，能拓公司已经发放5177.5元，还应补发8721.24元。三、李康主张加付加班工资的25%赔偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于解除劳动合同的问题。一审法院认为，双方确认劳动关系自李康离开能拓公司时即2018年2月6日解除，其在仲裁请求中要求违法解除劳动合同赔偿金，而在起诉中又变更主张经济补偿金，理由为公司未足额发放劳动报酬，但李康未提供证据证明2018年2月6日其离职的原因为公司未足额发放劳动报酬，故其主张经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于缴纳社保的问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，一审法院不予理涉。五、关于2017年10月至2018年1月工资问题。一审法院认为，2017年10月，能拓公司向其发放了2000元，公司同意补发10月份工资2000元，一审法院予以确认。关于2017年11月份、12月份工资，因李康实发工资为3800元，已经发放2000元，还应补发1800元，两个月合计为3600元；2018年1月，应按3800元标准发放李康工资。六、关于高温费问题。一审法院认为，李康的办公场所及车辆中均装有空调，其主张高温费没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，一审法院判决如下：一、能拓能源股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李康加班工资8721.24元；二、能拓能源股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李康2017年10月工资2000元、11月工资1800元、12月工资1800元、2018年1月份工资3800元；三、驳回李康的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免收。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的案件事实，除计算加班工资的起止时间、加班工资的计算基数以及应否支付经济补偿金外，双方当事人均未表示异议，本院予以确认。关于计算加班工资的起止时间，李康主张应当自其2015年7月13日入职计算至其2018年2月5日离职时止，能拓公司主张只应当计算李康离职前1年的加班工资。关于加班工资的计算基数，李康主张应当以其应发工资4000元/月计算加班工资数额，能拓公司主张应当以侯定明的实发工资3800元/月计算加班工资数额。能拓公司未否认李康主张的每月应发工资数额4000元。关于双方解除劳动合同的原因，李康主张因能拓公司长期拖欠其劳动报酬故其在2018年2月5日申请仲裁期间不干了，能拓公司主张2018年2月5日李康是上班的，其向主管请假参加仲裁开庭，自2018年2月6日开始李康就不来上班了，并没有向能拓公司说明不上班的原因。本案二审争议焦点：1.能拓公司应当支付李康加班工资的数额是多少；2.能拓公司应否支付李康解除劳动合同的经济补偿金。关于第1项争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为1年，自劳动者知道或者应当知道克扣加班工资之日起计算，超过1年的，一般不予保护，但符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二、三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条规定的除外。本案中，李康没有举证证明其存在仲裁时效中止、中断的法定事由或情形，李康知晓能拓公司存在克扣加班工资的情况，但李康在离职后才申请仲裁要求能拓公司支付其加班工资，一审法院对其离职前1年的加班工资予以保护，并无不当。李康上诉请求判令能拓公司支付其2015年7月至2017年2月5日期间的全部加班工资，于法无据，本院不予支持。本案双方当事人对加班工资计算基数未作约定，应以李康每月应发工资作为加班工资的计算基数，李康主张每月应发工资数额为4000元，能拓公司未表示异议，故李康离职前1年的加班工资为：延时加班工资（4000元÷21.75÷8×4小时×1.5）+双休日加班工资（4000元÷21.75÷8×315.2小时×2）＝14629.88元，扣除能拓公司已发的加班工资5177.5元，能拓公司还应当支付李康加班工资9452.38元。关于第2项争议焦点。本院认为，劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同的，应当通知用人单位并说明理由。李康从2018年2月6日开始不再为能拓公司工作，既未履行通知程序，也未向能拓公司说明离职理由，现李康以能拓公司未足额支付其劳动报酬为由主张经济补偿金，一审判决不予支持，并无不当。对于一审判决的其他事项，双方均未提出上诉，本院予以维持。综上，李康的上诉理由不成立，但对其加班工资计算基数及数额应予调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9491民事判决第二项、第三项；二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9491民事判决第一项；三、能拓能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付李康加班工资9452.38元；四、驳回李康的其他上诉请求。如果能拓能源股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月四日书记员  顾 欢