辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9466号上诉人（原审被告）：辛守宏，男，1967年1月7日出生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：王福纯，辽宁芳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连华中房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区槐林里**楼。统一社会信用代码91210213760777322A。法定代表人：徐彦新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。上诉人辛守宏因与被上诉人大连华中房地产开发有限公司返还原物纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛守宏上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉请；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实不清。一是被上诉人已不具备诉讼主体地位。案涉车库及其他房屋早已由被上诉人方处理给案外人傅承学，原审中上诉人因无法联系到傅承学本人未提供证据原件，现上诉人经多方努力，己取得相关证据原件，足以证明案涉车库及其他房屋早已由被上诉人方以抵顶工程款的方式处理给案外人傅承学，而不是傅承学采取商品房买卖的方式取得。被上诉人原审举证案外人孔宪本、崔阳取得22、20号（证据上列明的车库）并未提供银行资金流水，不能证明系商品房买卖方式取得，而事实上孔宪本、崔阳两人根本没有向被上诉人支付车库款。原审对此节未予查实。二是原审遗漏必要参加诉讼主体。原审中案涉车库涉及案外人傅承学，被上诉人亦认可傅承学与其有关联，并认可傅承学拥有抵房协议上房屋的事实，傅承学将包括案涉车库在内的三个车库向上诉人抵押借款，显然，根据法律规定，傅承学在本案中属于必要参加诉讼的参与人，上诉人曾在庭审中要求追加，但原审未予理会。大连华中房地产开发有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法维持。上诉人在上诉状中提到已经取得相关证据原件来证明案涉车库是抵顶给案外人傅承学的，即便该证据真实有效，上诉人也不能以傅承学的权利来对抗被上诉人，案涉车库是属于被上诉人开发建设的，享有所有权的房屋，和傅承学之间即便是抵顶协议，也应由傅承学主张权利，作为上诉人没有权利直接以傅承学的权利对抗被上诉人。案涉车库作为被上诉人曾经与傅承学有过抵顶工程款的约定，但是双方因为通过其他方式结清了工程款，并没有履行该抵顶协议的内容，如果傅承学对案涉车库主张权利，也应当由傅承学依据抵顶协议向被上诉人主张，那么作为上诉人在没有取得案涉车库所有权的情况下占有使用房屋没有任何依据，应予腾退，所以上诉人的上诉请求、事实和理由并不成立，应维持一审判决。大连华中房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告腾退占用的位于旅顺口区万元)；2、被告支付占用期间使用费3600元/年×6年=21600元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年3月8日，大连市旅顺口区发展和改革局《关于开发建设商品住宅及配套公建的立项批复》（旅发改[2006]31号）同意原告大连华中房地产开发有限公司在地段开发建设商品住宅楼和配套公建，内容包含项目建设规模、项目投资规模。原告为开发建设上述商品住宅楼和配套公建陆续取得了合法的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》，2008年6月18日，原告取得了《商品房预售许可证》（大旅房预许字第××号），该《商品房预售许可证》中包含被告辛守宏现占有使用的位于旅顺口区车库。庭审中，被告称自2016年3月始开始占有使用案涉位于旅顺口区车库。原告称因为公司工作人员的调换没有对该车库的情况进行交接，只是在近几年现工作人员发现属于公司的车库被被告占用，具体占用的时间说不清楚，曾找被告要求腾退但是被告拒绝，所以才向人民法院提起诉讼。另查，2019年4月3日原告大连华中房地产开发有限公司在位于旅顺口区车库处向被告辛守宏以张贴的形式发出腾退占用房屋（车库）通知函，通知被告将旅顺口区车库腾退交付给原告，逾期将通过法律途径向其主张权利。现被告仍占有使用案涉车库。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》之规定，所有权人对自己所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。不动产权属证书是权利人享有不动产物权的直接证明。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，原告为证明其诉讼主张，提交的《关于开发建设商品住宅及配套公建的立项批复》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》、《商品房预售许可证》（大旅房预许字第××号），足以证明原告为案涉位于旅顺口区的所有权人，依法享有对案涉车库占有、使用的排他权利。被告占用案涉车库的行为属于无权占有，应将案涉车库腾退返还给原告，原告基于其享有的所有权，要求被告腾退案涉车库，合理合法。故对原告要求被告腾退车库的诉讼请求，应予支持。被告抗辩主张原告不是案涉车库的所有权人，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于原告主张的诉讼之前被告占用期间6年的使用费一节，因原告自身疏于管理的原因，造成案涉车库被占用，且原告对使用费计算标准又不能提供合理的依据，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、被告辛守宏于判决生效后十日内将位于旅顺口区腾退给原告大连华中房地产开发有限公司；二、驳回原告大连华中房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4624元，由被告负担4300元，由原告负担324元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了如下证据：证据一抵顶协议，拟证明案涉车库已由被上诉人董事长杨长利抵顶给傅承学；证据二承诺函两份，拟证明被上诉人欠傅承学工程款，傅承学曾要求被上诉人开具购房发票；证据三傅承学与被上诉人于2012年9月5日签订的协议，内容是被上诉人与傅承学就抵顶工程款一事签订的协议，其中包括27栋-1-201室；证据四抵顶房屋协议书两份，拟证明2010年6月20日及2011年12月6日，被上诉人就傅承学就抵顶工程款一事签订抵顶房屋协议书，协议的内容包括27栋-1-201、27栋-1-202、C3-20车库、C3-22车库、C3-19车库，用以上房屋抵顶工程款，在2011年12月6日的协议中，还约定有668，257.67元从其他公司走账；证据五抵顶房屋补充协议，拟证明2012年9月5日被上诉人与傅承学签订商品房买卖合同，对27栋-1-201进行工程款冲抵抵顶，以上证据与一审阶段上诉人在房屋交易中心调取的购房发票的金额一致。对上诉人提交的上述证据，因证据一、二均系无法与原件核对的复印件，本院对证据一证据二真实性不予采信；上诉人提交的其他证据与本案不具关联性，本院均不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为上诉人应否腾退案涉车库及本案是否遗漏诉讼主体。关于上诉人应否腾退案涉车库。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，被上诉人诉请上诉人腾退案涉车库，并在一审中提交充分证据证明其作为案涉车库的开发建设者，因其合法的开发建设行为而取得案涉车库所有权。而上诉人主张其有权占有使用案涉车库的主要理由为，案涉车库已由被上诉人抵顶给案外人傅承学，傅承学又基于借款关系将案涉车库抵押给上诉人。本院认为，上诉人未就其主张的上述事实提供充分证据加以证明。上诉人在一审中提交的2010年6月20日抵顶房屋协议书及二审中提交的证据一抵顶协议均系无法与原件核对的复印件，被上诉人对二份协议内容也不予认可，故前述证据真实性无法认定。况且，不动产物权的设立、变更、转让和消灭未经登记不发生物权变动效力。故现有证据不足以认定被上诉人已将案涉车库抵顶给案外人傅承学。而借条中体现的借款关系发生于傅承学与案外人辛忠正之间，亦未涉及案涉车库的抵押或抵偿。综上，上诉人占有使用案涉车库无事实与法律依据，一审判决上诉人腾退案涉车库正确，本院予以维持。另，被上诉人一审诉请上诉人支付占有使用费，一审判决未予支持，双方当事人均未就此提起上诉，视为服从一审判决，本院予以维持。关于本案是否遗漏诉讼主体。本院认为，就上诉人主张以案涉车库作为借款的抵押一节，因该抵押并未办理登记，故该抵押权未依法设立。退一步讲，按照《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定,本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。可见，抵押并不转移抵押物占有。故本案不论案外人傅承学是否参加诉讼，上诉人都不能以抵押取得的占有来阻止被上诉人行使物权。傅承学是否参与诉讼并不影响本案事实认定和处理结果，本案裁判结果与案外人傅承学没有利害关系，故一审未追加傅承学参加诉讼并无不当。对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，辛守宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4624元（上诉人已预交），由上诉人辛守宏负担。本判决为终审判决。审判长  于长浩审判员  吕 瑛审判员  张萍萍二〇一九年十二月二十四日书记员  杜玉洁