辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8917号上诉人（原审被告）：马新萍，女，1974年8月15日出生，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：郭玉坤，北京融商（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任凤明，北京融商（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连民勇集团股份有限公司，住所地大连市沙河口区西安路****，统一社会信用代码912102007169161294。法定代表人：贺延庆，该公司董事长委托诉讼代理人：马家强、王珊珊，辽宁融都律师事务所律师。原审被告：南海波，男，1976年1月2日出生，住大连市西岗区。上诉人马新萍因与被上诉人大连民勇集团股份有限公司（以下简称民勇集团）、原审被告南海波房屋租赁合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马新萍上诉请求:1.请求撤销大连高新技术产业园区人民法院（2018)辽0293民初57号民事判决书；2.请求发回重审；3.所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序存在错误在法院一审开庭前三四个月上诉人就向法院提交了反诉状和追加第三人的申请，但一审法院在开庭前没有通知上诉人交纳反诉费也没有对反诉状和追加第三人的申请作出裁定。在一审开庭前晚上，上诉人由于路滑摔倒造成骨折，开庭当天上午到医院治疗，并电话通知了一审法院，医院出具了门诊记录、诊断书、收费单等，对上诉人的病情作出了较详细的记载，下午上诉人就由家人陪护到一审法院交了相关材料并说明了病情，上诉人有合法正当理由没有参加上午的庭审，一审法院应该再次安排庭审，而不应该对本诉缺席判决，对反诉按撤诉处理。一审法院程序存在错误。二、一审法院认定事实存在错误。1.案涉租赁合同签订过程及相关内容自2001年始，上诉人就在大学生至服务楼内租赁商铺经营餐饮，开始经营烧烤店，2006年注册了大服楼小吃部，经营者为马新萍，经营面积150平方米，经营炒菜，拉面，冷饮，小吃等，年租金13万元，被上诉人收取押金3000元。经多次整改，2014年7月上诉人与被上诉人又签署了房屋租赁合同，合同约定租金每年18万元，一次支付3年租金，押金1万元，面积45平方米，有独立厨房和就餐餐厅。上诉人于2014年7月14日分两次向被上诉人支付租赁费54万元，押金7千元，与之前租赁期间未退回的3千元押金合计1万元。2015年初，被上诉人通知又要整改，希望我们配合：把一楼上诉人经营的店铺南北开门，一条2米多宽过道纵穿店铺，将店铺切成两段，厨房在过道以西，就餐区在过道以东。租赁费降为每年5万元，多收租赁费退回，合同重新签订。2015年1月16日，上诉人收到被上诉人退回多收租赁费39万元，并重新签署了租赁合同，合同约定租金5万元，面积25平方米，租赁期三年，押金1万元。同时被上诉人答应合同到期后无条件续约。上诉人觉得被上诉人多次单方面毁约，担心合同未注明续约事项，合法权益得不到保障，而且租赁期间多次整改，对商铺的经营影响很大。在上诉人一再坚持下，被上诉人董事长薛殿斌先生同意我一次性再交三年房租以示无条件续约。2015年3月14日本人另支付被上诉人三年租金15万元，合同自动续约。2016年年底，被上诉人称需要以小作坊的名义分别办证，重新装修，使用集团统一提供的煤气。被上诉人遂带领员工分别于2016年底至2017年初办理工商执照和卫生许可证。以上证件办理均有被上诉人授权单位出具相关手续才得以办理。如果被上诉人不再续约，或者我们知道可能只有几个月的继续经营时间，就不会对商铺花巨资重新装修办证，2017年5月，被上诉人突然通知不再续约。根据房屋租赁合同第二条第二款规定，“租赁期届满60日前乙方书面提出，经甲方同意后，双方可以续签租赁合同。同等条件下，乙方有优先承租权。”根据上述事实，上诉人己经提前两年续交了租赁费，而被上诉人亦己经接受。房屋租赁期已自动延续。退一步讲，乙方有优先续租权，只要被上诉人继续出租涉案商铺，上诉人就有同等条件下的优先续租权，而不是在上诉人一再表示续租的情况下，无故解除合同。于情于理于法皆不通。2.—审法院认定两份合同的效力与事实严重不符，因为被上诉人多次整改，合同约定的经营面积仅有不足三十平方米，而上诉人拿出的两份合同，面积总和己达到70平方米，与现状严重不符，因为整改前的合同面积为45平方米，整改后在我租赁的面积开出一条2米宽10米长的过道纵穿店铺，总面积减少了20平米且我的店铺一分为二，严重影响经营，其提供的合同并没有上诉人本人签名，上面的签名是谁的无法确定。上诉人与被上诉人之间只签订了一份面积25平方米的合同。三、申请追加大连理工大学为第三人有事实和法律依据上诉人在2010年扩建的部分共花费资金30余万元，同时经大连理工大学相关部门现场规划，做了报备，并协助被上诉人当时负责人从二楼阳台将排烟管道经被上诉人提供的盖有大连理工大学印章的相关合同是否真实，被上诉人是否有权利占有、出租、经营案涉房屋，需要大连理工大学作为当事人查清和说明相关情况。而且被上诉人提供的相关合同违反了教育法规和国家的相关规定，也违反了合同法关于租赁合同的相关规定。追加大连理工大学为第三人，有利于案件的审判和查清事实，明确主体资格，保护国家资产和各方当事人的合法权利。原审被告南海波未出庭，亦未提交书面答辩意见。大连民勇集团股份有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。主要的理由：一审判决认定事实和适用法律都是正确的，应当予以维持。上诉人上诉所依据的事实和理由没有事实和法律依据。1.原审的程序是适当的，在一审开庭前法院依法进行了公告，一审法庭是按照公告的开庭时间开庭的，上诉人所述其前一天受伤的情况不是法庭不开庭的理由，而且在所谓的受伤之后开庭前上诉人也没有与法庭进行过任何的沟通，所以，一审法庭按照公告的时间进行开庭是符合法律规定的。2.关于一审上诉人的反诉问题，因其拒不到庭，法院依法按照撤诉处理是符合法律程序的，关于上诉人在上诉状中所说的事实认定这一节是完全正确的，上诉人所述与一审认定不一致的，应该以一审认定为准。3.关于两份合同，也就是45平方米的合同和25平方米的合同，一审法院认定也是正确的，虽然合同上的签字不是上诉人本人所签，但南海波作为马新萍的配偶，其签署的合同对马新萍是有约束力的，而且在签署这些合同之后，马新萍也实际上又另行补交了25平方米合同当中应付的3年租金15万元，所以，从合同履行上来看，马新萍对25平方米的合同也都是认可的，对45平方米的合同也是认可的。上诉人认为应当追加理工大学作为第三人，是没有必要的，理工大学和民勇集团之间有大楼的协议，民勇集团享有涉案整栋楼的使用权，对这个问题上诉人是明知的，而且也是认可的，而上诉人和民勇集团之间的租赁关系结果如何和理工大学没有任何的关联性，而且理工大学是否出庭对本案租赁关系解除和租金支付等诉请事项是没有任何影响的，因此，一审不追加理工大学为第三人是合理合法的。民勇集团向一审法院起诉称，1.判令二被告向原告支付赔偿金13.36万元（按月1.67万元计算自2017年5月14日至实际腾退之日止）；2.判定二被告将其与原告签订的两份房屋租赁合同项下的房屋（位于大连市甘井子区大学生生活服务中心）腾退给原告。一审法院认定事实：1998年11月14日，原告与案外人大连理工大学签订《大连理工大学大连民勇集团联合建设大学生生活服务大楼的协议》，约定大连理工大学提供土地2300平方米、原告出资建设约6000平方米左右建筑物（高为四层）一栋，房屋产权归大连理工大学，民勇集团具有第一、二层房屋的使用权，使用期限为25年，从开业之日起算。使用期内大连理工大学委托原告经营大学生快餐、浴池及大学生生活服务项目。上述合同签订后，原告即享有合同项下的位于甘井子区的大学生生活服务中心的使用权，自2008年起将该中心的部分面积租赁给二被告。2014年5月1日，原告与被告马新萍签订《房屋租赁合同》（以下简称“原合同”），约定原告将坐落于甘井子区建筑面积约45平方米房屋出租给马新萍，租赁期限为三年，自2014年5月15日起至2017年5月14日止；租金每年18万元，马新萍于2014年5月15日前一次性缴纳三年租金合计54万元。合同签订后，马新萍于2014年7月14日分两笔向民勇集团支付14.7万元、40万元，合计付款54.7万元。同日，原告向马新萍出具54万元租金发票一份及7,000元载明“保证金”的收款收据一张。后因案涉房屋须进行整改，原告与被告马新萍在原合同履行过程中，另重新签署了落款时间为2014年5月1日《房屋租赁合同》两份（以下简称“45平方米合同”和“25平方米合同”），约定原告将坐落于甘井子区建筑面积分别为45平方米和25平方米的房屋出租给被告马新萍经营使用，租赁期限为三年，自2014年5月15日起至2017年5月14日止，其中45平方米合同约定租赁用途为“餐饮面馆”，25平方米合同约定租赁用途为“仅限面馆就餐摆放餐桌使用”。同时约定，两份合同的租金均为每年5万元，被告马新萍均于2014年5月15日前一次性缴纳三年租金15万元和15万元，其中45平方米合同约定履约保证金为1万元，25平方米合同对履约保证金未作约定。另两份合同中第八条第2款约定，合同提前终止或有效期满，双方未达成续租协议时，被告应当于终止之日或者租赁期限届满之日后3日内，将租赁物返还原告。被告逾期不返还租赁物的，应向原告支付本合同确认的同期租金金额的双倍作为赔偿。但原告有权不接受双倍租金，并有权收回租赁物，强行将租赁场地内的物品搬离租赁物，且不负保管责任。此外，45平方米合同的承租人落款处签署“马新萍”，附件《安全防范责任书》的承租方落款处签署“马新萍”；25平方米合同的承租人落款处签署“南海波、马新萍”，附件《安全防范责任书》的承租方落款处签署“马新萍”。2015年1月13日，原告与二被告签订《补充协议》，约定对海龙餐厅约4平方米进行了置换，落款乙方处签有“南海波”、“马新萍”。2015年1月16日，原告通过转账的方式退还给被告马新萍39万元。2015年3月17日被告马新萍另向原告转账15万元。另查，被告马新萍与被告南海波系夫妻关系。诉讼过程中，原告陈述：45平方米合同签订时间为2015年1月13日，25平方米合同系二被告与原告签订《补充协议》后为摆放餐桌而另行签订，签订时间在45平方米合同签订之后。原合同、后签订的45平方米合同、25平方米合同及《补充协议》的落款处“南海波”、“马新萍”的签名，均系被告南海波书写。案涉租赁房屋仍由二被告控制占用，租赁房屋经被告自建临建面积已发生改变，因双方租赁关系一直存续，故签署合同中的面积并不准确，二被告承租面积实际上已远超出合同约定的面积。如图所示，二被告占有部分为原告提交的大学生生活服务楼总平面图及实景图中用黄色荧光笔标注部分。诉讼过程中，被告马新萍提交两份《房屋租赁合同》（签署时间分别为2008年9月1日、2014年5月1日）复印件，并在一审法院向其作出的《调查笔录》中否认原告提交的45平方米合同和25平方米合同落款处“马新萍”的签字系其书写，但原告提交的25平方米合同内容与其提交的《房屋租赁合同》（签署时间：2014年5月1日）复印件内容基本一致。原告对被告提交两份《房屋租赁合同》复印件的真实性有异议，认为因被告未当庭出示原件，故不认可其真实性。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告提交的原、被告签订的原合同、45平方米合同、25平方米合同及补充协议，均系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因45平方米合同、25平方米合同及补充协议这两份租赁合同及补充协议签订时间在后，且基于双方在房屋租金及面积协商变更了原合同内容，故上述两份租赁合同及补充协议中与原合同约定不一致的内容，应以后签订的两份租赁合同及补充协议为准，该两份租赁合同及补充协议对双方均具有法律约束力，双方均应依约履行。关于原告要求二被告自2017年5月14日按月1.67万元的基数向原告支付赔偿金至实际腾退之日止的诉讼请求。根据查明的事实，45平方米合同和25平方米合同均约定被告承租案涉两处房屋的期间为2014年5月15日起至2017年5月14日止，原告已将其有权出租的凌工路2号大连理工大学大学生生活服务中心的45平方米及25平方米房屋出租给二被告，二被告理应根据约定的租赁期限占有使用案涉房屋，并支付租金。现两份合同约定的租赁期限已届满，且原告与二被告未达成续约协议或就案涉房屋另行约定的房屋租赁协议，故二被告应按合同约定在租赁期满之日即2017年5月14日起3日内将租赁房屋返还原告，被告逾期不返还的，应向原告支付同期租金的双倍作为赔偿，但原告有权不接受双倍租金，并有权收回租赁物。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张违约金应以实际损失为基础，本案中原告的实际损失应为被告在租赁期间届满后的占有使用费，而占用费应以双方约定的租金为依据，因案涉两份合同约定的日租金合计为273.97元[（5万+5万）÷365天]，故被告应支付的占用费应为每日273.97元较为适宜。因原告在本案中另主张二被告腾退案涉房屋，根据合同约定，应视为原告放弃了主张同期租金金额的双倍赔偿金，故被告应自2017年5月15日起按日273.97元标准支付原告占用费至实际腾退之日止。关于原告要求二被告将上述后签订的两份租赁合同及补充协议项下的房屋（位于大连市甘井子区大学生生活服务中心）腾退给原告的诉讼请求，根据45平方米合同和25平方米合同及补充协议的约定，二被告应在上述合同项下的房屋租赁届满之日后3日内将租赁房屋返还原告。现上述两份合同中约定的租赁期限均已届满，被告依约应将其占有使用的合同项下的房屋面积予以腾退，现二被告仍占有使用房屋，违反合同约定。现原告要求二被告腾退案涉房屋，于法有据，予以支持。关于被告马新萍在其提交的反诉状及一审法院作出的调查笔录中抗辩45平方米合同、25平方米合同及补充协议中签字落款处“马新萍”不是其本人书写一节，被告马新萍提交《房屋租赁合同》（签署时间：2014年5月1日）系复印件，原告不予认可。经审查，原告提交的25平方米合同的经营用途“仅限面馆就餐摆放餐桌使用”，系对45平方米合同的经营用途“餐饮面馆”的补充，亦系对原告陈述事实的印证，而被告马新萍提交的《房屋租赁合同》（签署时间：2014年5月1日）复印件中载明被告承租的25平方米房屋的经营用途亦为“仅限面馆就餐摆放餐桌使用”，若独立于其他合同单独存在不符合常理，且该份合同为复印件，依法不予采信。通过原告陈述可知，原告提交的45平方米合同、25平方米合同及补充协议中签字处“马新萍”、“南海波”等签名均系被告南海波书写，因二被告系夫妻关系，被告南海波在上述两份租赁合同及补充协议中的有关马新萍的签名应认定为南海波对其妻子马新萍的代签行为。另根据查明的事实，被告马新萍于2014年7月14日向原告转款54.7万元（含保证金7,000元）；原告于2015年1月16日向被告马新萍转款39万元，被告马新萍于2015年3月17日另向原告转账15万元，上述转款时间及顺序与原告陈述的合同签订的先后顺序及逻辑联系相吻合，应视为被告马新萍对原告提交的由南海波代其签署的两份租赁合同及补充协议已知情，并履行了相应的付款义务。综上，应视为被告马新萍对其上述抗辩意见未提供证据予以证明，故对马新萍的该项抗辩意见，依法不予采纳。关于被告马新萍抗辩其向原告支付了6年的案涉房屋租金一节，被告主张原告曾承诺案涉25平方米房屋可由被告无条件续租，但未提交证据证明，原告对此予以否认且提交45平方米合同、25平方米合同和补充协议对事实发生经过作出说明（详见前段），故对被告马新萍的该项抗辩意见，依法不予采纳。关于被告马新萍对追加案外人大连理工大学为本案第三人的申请，因大连理工大学不是案涉两份租赁合同及补充协议的合同相对人，被告对原告承租资格并无异议，追加大连理工大学为本案第三人不影响本案审理结果，故对被告马新萍的该项申请，依法不予准许。被告马新萍、南海波经合法传唤拒不到庭，应视为放弃其法律赋予的抗辩权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告马新萍、南海波于判决生效之日起十日内向原告大连民勇集团股份有限公司支付占用费（按日273.97元标准自2017年5月15日起计算至实际腾退之日止）；二、被告马新萍、南海波于判决生效之日起三十日内将其承租的位于大连市甘井子区的房屋两处腾退给原告大连民勇集团股份有限公司（具体位置和范围见判决书附图中大学生生活服务楼一层9轴、10轴与C轴、E轴围成的网格状区域）；三、驳回原告大连民勇集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,972元，诉讼保全费1,188元，公告费1,100元，合计5,260元，由原告大连民勇集团股份有限公司负担2,000元，被告马新萍、南海波负担3,260元（此款原告已预交，被告于判决生效后十日内给付原告）。本院二审期间，上诉人为证明上诉请求提交就医资料、书证及图纸。被上诉人对上诉人提交证据所拟证明的事实予以否认。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、案件审理程序的合法性；二、对诉争《租赁合同》认定的依据；三、应否追加大连理工大学作为第三人参加诉讼。一、关于本案的程序问题。本案在一审开庭时，上诉人没有按时出庭，上诉人上诉提交的就医证明可见，上诉人系在开庭前日患病，实际的病情并非构成足以影响上诉人本人到庭及表达本人意愿的情形，一审法院依法缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定。上诉人虽向一审法院提起了反诉请求，但因其并未到庭参加诉讼且也未继续履行提起反诉应履行的交费义务，有鉴于此，该项权利仍可另案主张，故一审判决并未剥夺上诉人的诉讼权利。综上，一审判决程序合法，上诉人所提异议理由不成立。二、对案涉有效合同的认定。根据本案查明的事实可见，2014年5月1日，被上诉人与上诉人马新萍签订了《房屋租赁合同》（以下简称《原合同》），被上诉人与上诉人马新萍在原合同履行过程中，另重新签署了落款时间为2014年5月1日的两份《房屋租赁合同》（以下简称《45平方米合同》和《25平方米合同》），因《45平方米合同》、《25平方米合同》及《补充协议》的签订时间在后，系对《原合同》内容的变更，故上述两份及补充协议中与原合同约定不一致的内容，应以后签订的两份租赁合同及《补充协议》为准。上诉人称被上诉人拿出的两份合同，面积总和己达到70平方米，与现状严重不符，被上诉人提供的合同并没有上诉人本人签名，上面的签名是谁的无法确定。上诉人与被上诉人之间只签订了一份面积25平方米的合同一节，本院认为，首先，被上诉人在一审中陈述案涉《45平方米合同》、《25平方米合同》及《补充协议》中签字处均系南海波书写，而南海波与马新萍系夫妻关系，至本案诉讼至今上诉人及南海波均未能对上述签字非为南海波所签进行举证，根据合同履行的情况，具体而言从租金退还及交纳的行为可见，退还原合同项下的租金与合同变更后需交纳合同项下的租金均在上诉人名下的账户间流转，由此说明，上诉人知晓合同变更的事实并履行了合同变更的事项；其次，上诉人称2015年3月17日转账15万元是为无条件续约、一次性再交了三年房租的主张不为被上诉人认可且也无书面合同佐证，上诉人提交的《25平方米房屋租赁合同》（签署时间：2014年5月1日）载明承租的25平方米房屋的经营用途为“仅限面馆就餐摆放餐桌使用”，从合同的内容看，认定为独立于其他合同单独存在有悖于常理且亦与实现案涉租赁的目的不符。上诉人提交的《25平方米合同》与被上诉人提交的《25平方米租赁合同》的差异之处只是履约保证金的条款不同，其他内容没有差异，双方对异议之处虽各自陈述观点不同，但实际上被上诉人并未另行向上诉人收取履约保证金，因此并不影响被上诉人提交《25平方米合同》履行的效力，也不构成对案涉事实的否定；再次，案涉合同记载的面积与实际面积不相符，从双方陈述合同履行变更的事实看，上诉人是明知的，而变更合同减少的租金应为基于面积的减少所致，与合同变更的事由相符，因此，上诉人以实际面积与合同面积不符予以否定案涉合同的效力不具有事实依据。三、关于应否追加大连理工大学作为第三人参加本案诉讼问题。大连理工大学和被上诉人之间签订《大连理工大学大连民勇集团联合建设大学生生活服务大楼的协议》，根据协议约定，案涉房屋产权归大连理工大学，民勇集团具有案涉第一、二层房屋的使用权，使用期限为25年，使用期内大连理工大学委托被上诉人经营大学生快餐、浴池及大学生生活服务项目。本案中，上诉人与被上诉人为案涉合同缔约主体，基于合同履行产生的纠纷，上诉人请求追加案外人大连理工大学参加本案诉讼无法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2972元，由上诉人马新萍负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  王 亮审判员  季 烨二〇一九年十二月十九日书记员  王丽秋