河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6603号上诉人（原审原告、反诉被告）：保定市瑞德装饰设计有限公司，住所地保定市莲池区环西北延金昌小区****门脸。法定代表人：董建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵庆丰，河北佳篷律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：保定市嘉府锦品酒店有限公司，，住所地保定市朝阳南大街**法定代表人：李爱国，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱磊，该公司员工。委托诉讼代理人：赵轶，河北辅仁律师事务所律师。上诉人保定市瑞德装饰设计有限公司（以下简称保定瑞德公司）因与上诉人保定市嘉府锦品酒店有限公司（以下简称保定嘉府公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2016）冀0602民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。保定瑞德公司上诉请求：1、请二审法院依法撤销该一审判决书中第二项；2、请二审法院维持河北省保定市竞秀区人民法院（2014）新民初字第1555号民事判决书；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、该一审判决故意违背客观事实，不以事实为依据定案，是枉法裁判。由证据可知，被上诉人于2013年6月间就已擅自使用上诉人装修的工程，于2013年11月24日发布的酒店开业后相应网页材料，载有“团购券使用有效期：2013年11月26日至2014年5月31日”的内容，由此足以证实本案所涉装修工程竣工后，被上诉人已实际使用。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本案所涉工程质量合格，被上诉人反诉无理，而一审判决置该事实于不顾，明显失当。二、河北润泰工程咨询有限公司于2014年2月28日作出的《嘉府锦品酒店装修工程检查报告》（以下简称报告）不能作为证据。具体理由：1、该报告内容虚假，且违反法定程序。具体表现为：①该公司鉴定人员不具备鉴定工程质量是否合格的法定资质；②该报告系被上诉人单方委托所形成；③该报告所依据的鉴定资料均由被上诉人单方提供；④该报告所载现场勘查，系被上诉人单方在场的情况下进行的，上诉人未在场；⑤该报告明确载明：对委托资料的真实性不负责任；⑥该报告是在被上诉人擅自使用本案所涉工程之后产生的，于法无据。2、该一审判决认定：本案所涉上下水及暖气工程是司小勃实际施工完成，上诉人与司小勃不是同一法律关系，上诉人可对其另行主张权利。由此证实：司小勃不是上诉人的成员，而是被上诉人聘用的施工人员，但是该报告却将司小勃完成的上下水及暖气工程列入上诉人的施工范围，这是明显的虚假鉴定。3、依合同可见，本案所涉工程是装修。依据合同内容可以证实，上诉人的施工是装修而不是安装，但是该报告却将他人施工的上下水及水暖安装工程列入上诉人的装修内容，明显虚假。4、被上诉人从未向上诉人提供图纸等技术资料，施工合同中也未对上诉人的具体施工项目作明确规定，上诉人是按照被上诉人的施工现场监理徐海涛及崔亮的指示实际施工的，而该施工现场监理在上诉人施工期间未提出任何质量异议，被上诉人在上诉人于2013年4月30日完工后，故意拖延验收，该报告是在上诉人竣工后10个月才由被上诉人单方委托作出的，由此可见其内容明显不实。综上，该报告所作的鉴定结论内容虚假，其不能作为定案的依据。三、该判决将被上诉人于2013年9月12日以快递形式向上诉人发函，认定为是履行了必要的通知手续，这是错误的。被上诉人发函，上诉人未收到，理由是：“无寄件人所写收件人地址”，由此证实，上诉人对被上诉人的质量异议不知道，在上诉人不知道的情况下，被上诉人单方委托不具备鉴定资质的鉴定人进行鉴定，显然具有主观恶意。事实是，被上诉人在明知上诉人地址的情况下，却未写明上诉人的地址，其责任在被上诉人。并且，被上诉人是在工程竣工4个多月后才向上诉人发函，其发函行为已远远超过了法定的验收期限28天，应属无效。由此可见，被上诉人是在采用毫无诚信的手段，向上诉人发函，以企图造成归责于上诉人的假象，被上诉人的这一行为不应得到支持。综上，一审判决明显不当，请二审法院依法纠正。保定嘉府公司辩称：被上诉人认为上诉人的上诉请求不能成立，在本案中上诉人作为施工方在施工尚未完成且未通知被上诉人进行工程验收的情况下，便擅自撤场，其不具备双方所签订保定嘉府公司施工合同关于工程竣工验收及付款的相关约定，其主张给付工程款不具合同依据，同时在上诉人擅自撤场后被上诉人发现上诉人所施工部分存在重大质量问题，并电话告知要求其进行更改，在未得到对方回应后，进而出具书面函件，要求其履行后续施工及整改义务，但仍未得到回应，所以被上诉人通过委托有资质的中介机构对其完工状况质量情况进行了评估，并事后委托第三方进行了后续改善，支付了后续施工费用，正是由于上诉人的未完全履约行为，导致工程重大延期，并给被上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人认为上诉人要求给付工程款，不存在事实及法律依据，一审法院驳回其诉讼请求事实清楚，证据充分，适用法律正确。保定嘉府公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省保定市竞秀区人民法院（2016）冀0602民初988号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人全部反诉请求或裁定将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审原判认定事实不清，证据不足。一、被上诉人主张上诉人给付其装修款不具事实和法律依据。根据上诉人与被上诉人2013年3月5日签订的第二份《嘉府锦品酒店装修施工合同》第6条付款方法及第5条的约定，结合一审认定被上诉人施工工程存在质量问题这一不争的事实，上诉人是在被上诉人擅自撤场之后，发现工程存在严重质量问题的情况下，发函通知被上诉人履行施工及后续工程质量整改义务。而该工程被上诉人未完工；也未通知验收，并在验收合格后履行工程交接；三对工程质量问题拒绝正视并整改，因此其主张给付工程款根本不具前提条件，原审法院判令给付被上诉人工程款无事实及法律依据。二、上诉人反诉主张应当得到全部支持。原审法院在一审判决中，对被上诉人施工工程存在严重质量问题这一事实予以了认定，并对因该质量问题上诉人委托第三人进行整改所支付的93.5万元判令被上诉人承担赔偿责任。基于以上事实的认定，上诉人其他损失部分事实清楚、证据充分应当得到法律的支持，理由如下：上诉人认为既然原审法院认定了被上诉人工程存在质量问题且上诉人为此进行了二次整改，那么由此必然给上诉人造成无法如期开业经营这一事实，而由此导致的无法开业经营期间上诉人支出的各项费用就理应作为损失由被上诉人承担赔偿责任。上诉人原审中就支付的房屋租赁费、物业费及人员工资、保险等均提交了相应的合同及付款凭证，完全符合证据的真实性，合法性、关联性要求，形成了一条完整的证据锁链。而也正是因为被上诉人在施工过程中，对上诉人发现并提出的质量问题拒绝履行相应的合同义务，并擅自撤场，导致上诉人不得不通过质量认证后委托第三方施工的方式进行完本应由被上诉人履行的合同义务。从而致使酒店晚于预计1年以上投入运营。但在此期间，上诉人却在预期收益无法实现的情况下，为保障后期的正常经营，不得不承担房屋租赁费、物业费、人员工资、保险等各项费用支出，被上诉人理应对由此给上诉人造成的上述全部损失承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，恳请二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求、支持上诉人反诉请求或裁定将本案发还重审。保定瑞德公司辩称：保定嘉府公司的上诉请求不能成立，其所述理由不是事实，其所上诉的依据检查报告程序违法，内容不真实，由该检查报告可见其所检查的内容有的不是上诉人保定瑞德公司施工范围，水暖问题认为是保定瑞德公司所为的内容不真实，报告未按图纸施工的事实是对方未向我方提交图纸，在施工中没有纸质图纸。对方在2013年6月间就已实际占用、使用我方施工。保定嘉府公司的上诉没有事实依据。保定瑞德公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告装修工程款119.5万元，并自原告起诉之日起按银行同期贷款利率向原告支付相应利息；2、本案诉讼费、保全费由被告负担。保定嘉府公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告赔偿各项损失共计2501069.25元；2、反诉被告承担鉴定费用40000元；3、反诉费应反诉被告承担。一审法院认定事实：原、被告2012年11月18日签订《嘉府锦品酒店装修施工合同》（以下简称11.18合同），约定原告以大包形式承建被告位于保定市朝阳南大街98号嘉府锦品酒店的装饰装修工程，工程价款为固定价240万元。工期为：2012年11月18日开工，2013年1月25日竣工。合同生效后，被告交付预付款，但该合同未得到有效履行。经商定，双方将合同价款增调至300万元，仍未履行合同。2013年3月5日双方签订第二份《嘉府锦品酒店装修施工合同》（以下简称3.5合同），合同价款提至330万元，另追加四楼办公区装修款28万元，将合同标的增调至358万元。合同采取工料包干的方式，约定工期自2013年3月5日至2013年4月30日。本工程以施工图纸、做法说明、涉及变更和建筑工程及建筑装饰工程施工及验收规范按期保质完成工程。施工过程中，双方对工程质量发生争议，申请由有关部门对工程质量予以认证。经认证工程质量不符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由原告负责。经认证过程质量符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由被告负责。工程竣工后，原告通知被告验收，被告自收到验收通知XX日内组织验收，并办理验收移交手续。如被告在规定时间内未能组织验收，则本工程视为验收合格。关于付款方法：本合同生效时，被告预付前期材料款130万元，3月15日付款50万元，3月30日付款50万元。在工程竣工验收合格后，即人民币100万元。在12月31日付清，质保期为1年。在合同履行过程中，被告支付原告工程款255万元（其中有手续的230万元，对合同第7条四楼办公区修补工程被告制发了25万元，没开收据），被告认可以上事实。但陈述共向原告支付工程款265万元，被告提交农业银行明细对账单，对双方争议相差的10万元申请法院调取证据。合同签订后，原告进场施工，后原、被告双方对该工程验收及质量问题发生争议。原告称工程于2013年4月竣工，由于被告监理索要财物遭到拒绝，所以各项工程都不给验收。被告对此不予认可，称原告施工的工程未竣工，亦未通知被告验收，原告未出示相关证据加以佐证。2013年9月12日，被告派驻工地代表徐海涛通过EMS按照原告住所地给其法定代表人董建伟致函，要求原告于2013年9月17日来工程处对工程进行验收。次日以无寄件人所写收件人地址，无收件人电话为由将函件退回。函件内容为：保定市瑞德装饰设计有限公司，贵公司与我方2012年11月18日签订《嘉府锦品酒店装修施工合同》约定，工程价款为固定价240万元。合同生效后，我方履行了合同义务，至2012年12月共给付工程款80万元。但贵公司收到预付材料款后，拒不履行合同义务，又以停工相胁迫，将合同价款调增至358万元，签订第二份合同。2013年6月期间，我公司以口头、电话等多种方式催告、通知贵公司进行返工整改，但整改后质量仍不符合规范要求。到8月中旬，贵公司厌烦、拒绝返工整改、继续履行合同，工程尚未竣工就擅自离场。鉴于上述情况，我公司根据法律规定及合同约定，今致函贵公司：1、通知贵公司到我公司双方委托相关部门对工程进行检查、质量认证、工程结算；2、请贵公司关注认证结果，以确定贵公司的权利和义务；3、认证结果的完结之日，是我公司再次催告返工整改的开始日，期间为30天；4、催告期满日仍不返工整改，不履行完合同义务，是我公司与贵公司解除合同的时间。我公司将返工整改外包他人施工。落款时间2013年9月12日。经被告委托，河北润泰工程咨询有限公司派员于2013年9月23日至9月29日现场实测检查相关部位的装修质量，并拍摄了部分照片。后于2014年2月28日作出《嘉府锦品酒店装修工程检查报告》，确认装修工程存在影响使用功能、外观质量、未按图施工等问题。2014年11月23日，河北润泰工程咨询有限公司依据甲方提供的施工图纸、现场质量问题检查报告、2012年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》以及返修部分实际发生的费用，结合现场实际情况，会同有关人员实施了工程量计量、套项、复核等审核程序，作出嘉府锦品酒店修缮工程《结算总价》，本工程最后核定结算造价为1375426.96元。装修工程检查报告及编制说明作出后，被告向河北润泰工程咨询有限公司支付工程预算费、监理费4万元。被告出示该装修工程检查报告及编制说明，用以证明原告未按通知施工，装修工程存在质量问题及工程改造造价数额。原告以河北润泰工程咨询有限公司及其鉴定人员不具备鉴定工程质量是否合格的法定资质，该报告系单方委托，鉴定资料由被告单方提供，该现场勘查结论不具有真实性。因此不能作为本案定案依据。庭审中，原告提供2013年11月24日被告发布的其酒店开业后相应网页材料，其中载有“团购券使用有效期2013年11月26日至2014年5月31日”的内容。证明在装修工程交付后被告已实际使用。被告以原告出示该证据已超过举证期，证据形式不合法，不予认可。另原告陈述，在施工过程中，经被告委托，为被告垫付司小勃上下水工程款16.5万元，并提交高慧与崔亮电话录音及司小勃的收款收据。被告不认可，称其没有与原告之外的人签订施工合同，司小勃的收款收据不能证明司小勃与被告存在债权债务关系。被告称依据约定，工程应于2013年4月30日竣工，但原告施工工程未按期竣工，2014年5月25日经过整改完毕，工程延期390天。根据酒店2014年8月至10月营业收入表，日营业收入9704.84元，营业损失为3784887.60元。原告称该证据是城市之家时代店的营业汇总，与本案不具有关联性。2014年3月29日，被告与胡名德签订维修改造工程施工合同，工程造价款75万元；2014年4月15日，被告与胡名德签订暖气改造工程施工合同，工程造价款11万元；2014年5月1日，被告与胡名德签订热水循环改造施工合同，工程造价款76000元。三项共计93.6万元。一审法院认为，该案涉及以下几个方面的问题。1、关于合同的效力问题。中华人民共和国建设部令第46号《建筑装饰装修管理规定》第十一条规定，凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。建设单位不得将建筑装饰装修工程发包给无资质证书或不具备相应资质条件的企业。本案中，双方签订的《嘉府锦品酒店装修施工合同》，因原告未取得装饰装修企业资质，故应认定合同无效。2、关于工程竣工验收问题。原告陈述在施工现场口头通知被告验收，被告拒不验收。被告陈述多次电话通知原告进行检查验收，原告拒不配合。因双方对各自的陈述均未提供证据证实，法院均不予采信。3、关于工程是否存在质量问题。合同约定，施工过程中双方对工程质量发生争议，申请由有关部门对工程质量予以认证。本案中，被告于2013年9月12日以快递形式向原告发送“约原告于2013年9月17日对工程进行竣工验收及相关质量问题的致函”，证实被告在工程实际使用前已就相关争议问题向原告提出。被告在双方就质量问题未能达成一致的情况下，为减少损失，在履行必要的通知手续后，才自行委托有关部门作出鉴定结论。被告在庭审中未出示足以反驳的证据，故应对河北润泰工程咨询有限公司出具《嘉府锦品酒店装修工程检查报告》的效力予以认定。4、关于工程款的给付数额。对被告已付工程款双方争议相差的10万元，被告应对自己抗辩的付款事实承担举证责任。被告申请法院调查取证，不符合人民法院调查收集证据的法定条件。被告未能提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。据此，被告已付工程款应认定为255万元。双方约定的合同总价款为358万元，扣除已付部分，剩余103万元至今未付。5、关于被告反诉的损失。通过以上证据证实，原告装饰装修的工程存在质量问题。经有关部门检查鉴定后，被告方经他人维修改造，共计支持款项93.6万元。被告的该项损失，应从应付工程款中予以扣除。被告主张工程延期期间的营业损失，并以其自行制作的营业收入表佐证，原告有异议。被告对其未能提供足够证据，故法院不予支持。6、关于原告的垫付款项。原告主张其为被告垫付司小勃上下水暖人工费、材料费16.5万元，但其提供的录音证据不能证实被告委托原告垫付工程款的事实，原告未能提供接受被告委托垫付工程款的其他证据，且原告的该项请求与本案不是同一法律关系，法院不予支持，原告可另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条规定，判决：一、被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司于本判决生效之日起五日内，给付原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司工程款人民币103万元。二、原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司于本判决生效后五日内，赔偿被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司各项损失共计人民币93.6万元。以上两项相互折抵后，被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司应给付原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司工程款人民币9.4万元（自2014年9月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至付清之日止）。三、驳回原告（反诉被告）保定市瑞德装饰设计有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）保定市嘉府锦品酒店有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15555元，由原告负担1485元，被告负担14070元。反诉费24276元，由原告负担6580元，被告负担17696元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。保定瑞德公司提交以下证据：1、保定嘉府公司2013年8-9月员工工资表，证明按照工资表对方在2013年8月就已经实际使用该工程。2、当时在场施工的12名工人出具的证明一份，证明对方实际使用的时间大约在2013年6月。3、我方两位证人作的调查笔录两份，并申请证人张某、徐某出庭作证，证明对方实际使用该工程的时间是在2013年6月间，张某实际施工加管理。保定嘉府公司对上述证据质证称：对于该证据我方不了解，不能确定该证据是否属实，是否适用由法院认定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于涉案工程款问题。据本案一审查明的事实，保定瑞德公司与保定嘉府公司签订了《嘉府锦品酒店装修施工合同》，保定瑞德公司因未取得装饰装修企业资质，该合同应认定无效。但保定瑞德公司作为涉案工程的实际施工人，按照约定对涉案工程进行了施工为本案事实。关于该工程未能及时竣工验收，双方均主张责任在对方，因保定瑞德公司与保定嘉府公司均未提供充足的证据证实，一审法院对双方主张均未采信，并无不当。鉴于涉案工程已经完工并已实际投入使用的事实，一审法院认定保定嘉府公司应当支付保定瑞德公司涉案工程款，并无不妥。对于上诉人保定嘉府公司的该上诉请求，不予支持。关于涉案工程质量问题。保定嘉府公司与保定瑞德公司就涉案工程质量问题未能达成一致意见，保定嘉府公司就涉案工程质量问题向保定瑞德公司履行通知义务后，自行委托河北润泰工程咨询有限公司对涉案工程质量问题进行鉴定检查，并无不妥。保定瑞德公司对保定嘉府公司以快递形式发函履行通知手续存在争议，但未提供证据证实，该抗辩理由，不予支持。关于河北润泰工程咨询有限公司出具的《嘉府锦品酒店装修工程检查报告》的效力。保定瑞德公司主张该检查报告存在内容虚假、违反法定程序、鉴定公司鉴定人员不具备鉴定资质等问题，不能作为定案的依据。对于上述主张，保定瑞德公司未能提供充分的证据予以证实，一审法院对该检查报告效力的认定，并无不妥。关于保定嘉府公司主张的其他损失，因事实证据不足，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人保定市瑞德装饰设计有限公司、保定市嘉府锦品酒店有限公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31110元，由上诉人保定市瑞德装饰设计有限公司负担15555元，由上诉人保定市嘉府锦品酒店有限公司负担15555元。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  康珍惠审判员  王明生二〇一九年十二月二十日法官助理李尧书记员卢灏辰