江苏省响水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0921民初3200号 原告：汤乐猛，男，1967年9月6日生，汉族，居民，住宿迁市泗洪县。 委托诉讼代理人：丁进，江苏锐智律师事务所律师。 被告：江苏陈氏染料化工有限公司，住所地响水县陈家港镇化工园区纬六路。 法定代表人：陆君，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周建龙，男，该公司员工，住张家港市。 原告汤乐猛与被告江苏陈氏染料化工有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月11日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告汤乐猛及其委托诉讼代理人丁进、被告江苏陈氏染料化工有限公司的委托诉讼代理人周建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤乐猛向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告经济补偿金176000元，加班费56644元，租房补贴费用28800元，五年社保补交61814元，合计323258元。本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2003年1月1日起，原被告签订劳动合同，约定原告从事仓管工作。2003年至2008年，被告没有按照劳动合同的约定为原告缴纳社会保险。被告在原告因疑似职业病治疗期间，宣布解除劳动合同前没有对原告进行健康检查，于2018年9月27日在原告毫不知情的情况下宣布与原告终止劳动关系。2017年9月开始，原告没有休息过星期天、法定节假日，都在为被告加班。原告系江苏省泗洪县人，被告在原告入职时答复在公司外居住的，每个月补助150元，水电费50元。 被告江苏陈氏染料化工有限公司辩称：1、解除劳动合同属于环保整治，公司在大门口张贴了公告；2、加班费都在工资里已经发了；3、租房补贴只有外省市的，公司统一安排一个宿舍住两三人，当时原告来的时候已经在部队营房租了房子一家五口居住，原告的家属就是响水县陈家港镇本地人，公司认为原告就是本地人；4、原告说的是2003-2007年5年没有交社保，我们公司是从2008年开始缴纳社保的，原告说的补交社保已经过了法律时效。 本院经审理认定事实如下：2003年，被告江苏陈氏染料化工有限公司与原告汤乐猛签订“职工上岗安全合同书”，约定合同期限自2003年3月30日起至2004年4月止等内容。2004年2月5日以后，原被告双方签订了多份职工录用合同、职工劳动合同，原告的工作岗位为从事原料仓库发放原料工作。2018年9月，被告江苏陈氏染料化工有限公司将“一次性劳动合同解除（终止）协议书”送给原告汤乐猛，主要内容：用人单位江苏陈氏染料化工有限公司（甲方），劳动者汤乐猛，甲乙双方解除双方签订的劳动合同，并于2018年9月终止双方劳动关系，甲乙双方在签订终止劳动协议后，甲方为乙方缴纳社会各项保险截止时间为2018年9月，甲方给予乙方一次性经济补偿金，乙方的工龄截止时间2018年9月，平均工作算法从2017年5月到2018年4月（2018年5-9月停产放假期间发放的生活费不计入平均工资），即本人的月平均工资，一次性经济补偿金计算年限2003年4月-2018年9月计15.5年，月平均工资4941元，15.5×4941=76586元，另补2018年10月放假生活费1296元，合计77882元。庭审中，原被告确认双方的劳动关系于2018年9月解除。劳动合同解除前，2018年9月20日，被告为包括原告之内的员工进行健康体检，响水县疾病预防与控制中心出具了《职业健康监护报告书》。2018年9月后，原告在响水县人民医院、响水嘉明医院检查治疗，其中2018年9月25日响水县人民医院出院记录、2018年9月27日响水嘉明医院的出院诊断均为：支气管哮喘急性发作。2019年3月6日，盐城市疾病预防控制中心向被告江苏陈氏染料化工有限公司发函：你公司职工汤乐猛要求进行职业病诊断，我单位已接受。因职业病诊断工作需要，请你单位在15个工作日内提供以下治疗：1、劳动者职业病史和职业病危害接触史；2、工作场所职业病危害因素检测结果；3、劳动者职业健康检查结果。2019年5月27日，该中心出具“关于职业病诊断资料补正的函”，主要内容为职业病诊断申请人汤乐猛：劳动者汤乐猛及有关单位提交的职业病诊断资料已收悉，鉴于汤乐猛肺部临床表现及相关资料，本诊断机构组织专家组进行了初步会诊，专家组认为，劳动者汤乐猛主要临床表现为支气管哮喘等肺部不适，但是否与职业接触有关，尚需进一步提供特异性变应原皮肤试验或变应原支气管激发试验等检查结果。故请相关当事人接到本函后，尽快去相关临床机构进行上述检查，并及时件检查报送本诊断机构。在此期间，本机构对汤乐猛的职业病诊断暂时终止。 汤乐猛向响水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人江苏陈氏染料化工有限公司向申请人汤乐猛支付：1、违法解除劳动合同经济赔偿金182368元；2、支付加班费58693元；3、住房补贴28800元。2019年6月8日，该委作出响劳人仲案字〔2019〕第105号仲裁裁决：被申请人一次性支付申请人经济补偿金80000元，驳回申请人其他仲裁请求。 庭审中，原被告双方均认为劳动合同解除前的12个月平均工资从2017年5月到2018年4月。原告主张上述12个月的工资为：1、2017年5月8日发放5060.5元；2、2017年5月27日4900元；3、2017年7月6日4400.37元；4、2017年8月4日5312.5元；5、2017年9月18日5209元；6、2017年10月11日2616.22元；7、2017年10月30日5198.2元；8、2017年11月30日4431.41元；9、2017年12月28日5254元；10、2018年1月29日5344元；11、2018年3月13日5568.1元；12、2018年4月4日2934.22元；13、2018年5月9日4542.96元。合计60771.48元，该金额为实得工资，还应加上个人所得税及代缴社会保险。被告对原告该主张无异议，从被告提供的2017年5月-2018年4月工资表显示原告的社保费、个税分别为：1、2017年5月，233.78元、27.85元；2、2017年6月，233.78元、84.72元；3、2017年7月，281.78元、73.22元；4、2017年8月，281.78元、0元；5、2017年9月，281.78元、72.02元；6、2017年10月，281.78元、28.81元；7、2017年11月，281.78元、78.32元；8、2017年12月，281.78元、88.32元；9、2018年1月，281.78元、113.12元；10、2018年2月，281.78元、0元；11、2018年3月，281.78元、32.26元；12、2018年4月，281.78元、32.98元；合计3916.98元。该工资表中原告的代缴社保费一栏均空白，其他人员该栏217.63元、255.64元不等。原告认为代缴社保原告这部分基本都是空的，数额认可。原告解除合同前12个月的平均工资为5390.71元（60771.48元+3916.98元=64688.46÷12）。 上述事实，有当事人陈述、劳动合同等证据证明。 本院认为，原被告签订劳动合同后，原告至被告处工作，2018年9月，被告以化工安全、环保整治等理由，解除与原告的劳动关系。关于解除时间，原告认为被告于2018年9月27日向原告发解除劳动合同通知及张贴公告，被告认为在2018年9月27日通知原告到公司办公室签字，原告后来没签，虽然原告没有签，但一次性劳动合同解除协议书已经交给原告了，应认定原被告的劳动关系于2018年9月27日解除。关于被告解除与原告的劳动关系是否违反劳动合同法的规定，原告认为被告系违法解除劳动合同，1、被告称解除劳动合同是因为环保部门检查的客观原因，但是并没有提交证据证明；2、即使被告陈述是事实在一般情况下，根据劳动合同法第41条的规定，被告需要裁员在履行向全体职工说明情况听取工会意见后同时将裁员方案向劳动部门汇报方可裁员，但被告没有提供相关证据；3、即使被告按照41条规定履行相关程序，但是在本案中被告也没有按照劳动合同法第42条规定给予原告离岗前的职业病检查，因此作为用人单位的被告是不得依据该法解除劳动合同的，不论何种情况被告解除与原告的劳动合同均属于违法。对此，本院认为，1、庭审中，被告提供“协商解除员工劳动关系的请示方案”，江苏陈氏染料化工有限公司工会及响水县总工会江苏响水生态化工园区工会委员会盖章表示同意，应认定被告履行了听取工会意见的义务。2、关于原告是否为从事接触职业病危害作业的劳动者，原告认为其患职业病是因其从事仓库保管接触化工原料导致的，被告认可仓库保管的是化工原料，应认定从事接触职业病危害作业的劳动者。3、关于解除劳动合同前是否为原告进行健康体检，被告提供了“江苏省职业健康检查表”显示的日期为2018年9月10日，原告认为在2018年3月进行健康体检，2018年9月没有进行健康体检，但未提供证据证明，庭后，被告提交了响水县疾病预防与控制中心出具的《职业健康监护报告书》，该报告书中体检类别为“离岗时职业健康检查，受检单位江苏陈氏染料化工有限公司，时间为2018年9月20日，体检人员名单中有原告汤乐猛，应认定解除劳动合同前，被告为原告进行了健康体检。关于检查的内容，响水县疾病预防控制中心出具的“2018年江苏陈氏染料化工有限公司职业健康体检评价报告”体检结果中2.3载明：本次该公司未进行数字化DR胸片检查，故无法判定有无粉尘、酸雾和氨的离岗时的目标。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。该条所指的检查，应为与接触职业病危害作业有关的相关检查。从2018年9月后，原告在响水县人民医院、响水嘉明医院检查治疗看，诊断均为：支气管哮喘急性发作。其中2018年10月15日响水嘉明医院病例记录中查房记录分析记载：患者因过敏性气体诱发哮喘，经治疗后好转。盐城市疾病预防控制中心“关于职业病诊断资料补正的函”中专家组认为，劳动者汤乐猛主要临床表现为支气管哮喘等肺部不适，但是否与职业接触有关，尚需进一步提供特异性变应原皮肤试验或变应原支气管激发试验等检查结果。综上，应认定劳动合同解除时，虽进行离岗前职业健康检查，但未完全针对与原告职业接触有关健康检查，且之后原告因咳嗽入院检查治疗，故应认定被告解除与原告的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定。对原告主张的经济赔偿金，原告认为从2003年3月30日至2018年10月，共15年7个月，从查明的事实看，双方的劳动合同于2018年9月27日解除，对经济赔偿金认定为167112元（15.5×5390.71×2）。原告主张的加班费，被告认为加班费在每月的工资中已经发放，被告提供的工资表，原告不予认可，认为没有其签名。关于工资，庭审中原告陈述从2008年起劳动合同中就没有定过工资，公司领导让我拿所有员工的平均工资，工资表怎么算的我不清楚。原告虽不认可被告提供的工资表，但原告提供的工资流水中，每个月的工资额是不等的，而被告提供的工资表中显示原告的工资中是包含加班工资的，故应认定原告每个月已发放的工资中，包含加班工资，对其主张的加班费56644元，不予支持。原告主张的租房补贴费用28800元，未提供证据证明被告同意给付原告租房补贴费用，对该主张，亦不予支持。原告要求被告补交五年社保61814元，该请求不属于人民法院民事案件受理范围，原告可依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，向有关行政机关申请解决，本案不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下： 一、被告江苏陈氏染料化工有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告汤乐猛经济赔偿金167112元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告汤乐猛其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告江苏陈氏染料化工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审判员  黄兆晋 二〇一九年十二月五日 书记员  王倩倩