河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7519号上诉人（原审被告）：马二庆，男，1971年12月6日出生，回族，住河北省保定市莲池区。委托诉讼代理人：吴廷华，河北保师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王利明，男，1971年7月2日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。原审被告：余伟，男，1978年2月1日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。上诉人马二庆因与被上诉人王利明、原审被告余伟民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马二庆及其委托诉讼代理人吴廷华、被上诉人王利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马二庆上诉请求：1.依法撤销（2019）冀0606民初4369号判决第一项中马二庆承担连带责任的判决，依法改判。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以微信聊天记录为据，认定被上诉人在保证期内向上诉人提出了承担保证责任的要求，证据不足。一审判决认定上诉人的担保期限到2018年4月25日，上诉人在一审中主张被上诉人没有在担保期限内主张权利。被上诉人的陈述未得到上诉人认可，其提供了微信聊天记录不能证明被上诉人向上诉人提出了承担保证责任的要求。1.一审判决查明，在借款发生时，王利明要求余伟提供抵押，余伟提供了多幅书画，王利明主张这些书画放置在马二庆处，并在余伟不能还款后，多次催促马二庆还款。马二庆表示卖画还钱，马二庆对王利明的陈述不予认可。根据一审判决书中陈述的上述内容，可以得出以下结论，一是王利明对自己提出的在保证期间已经向马二庆提出承担保证责任的事实主张依法负有举证责任。二是涉案借款既有债务人以自己物品提供的抵押担保，又有第三人马二庆提供的保证担保。2.被上诉人提交的微信聊天记录显示，2018年4月25日前的只有两页内容，时间为2018年3月27日15时02分和同日的15时3分。是上诉人主动向被上诉人介绍余伟抵押的两幅画的照片及情况说明，卖画还钱是实现抵押担保的问题，不是承担保证责任的问题。是上诉人对被上诉人的好意施惠行为，并不能证明被上诉人向上诉人提出了承担保证责任的要求。也不能证明上诉人作出了自愿承担保证责任意思表示。承担保证责任是法律术语，普通的说法是让保证人用自己的钱替债务人还账。3.被上诉人提供的微信聊天记录，在担保期间内即2017年10月26日至2018年4月25日期间，被上诉人王利明没有说一句话。如何证明被上诉人在保证期限内向上诉人提出承担保证责任的要求。超过保证期间即2018年4月25日后的情况是：2018年7月28日说句“你看着办吧”，2018年7月29日说了句“我打电话他不接”，“尽快想办法解决问题吧，我也顶不住了！”2019年5月6日说句“关键是得到账，还清”。均没有明确要求上诉人用自己的钱替余伟还账，或者提出让上诉人承担保证责任的意思表示。从前后文看，上诉人与被上诉人在保证期间内和保证期间后，谈的均是卖画还钱。本案一审以此为据认定为被上诉人在保证期间内提出了承担保证责任的要求是错误的，上诉人认为，卖画还钱是主张实现抵押权的意思表示，不是要求实现保证责任的意思表示。要求承担保证责任的意思表示应当包含以下内容：“您承担保证责任吧！”，“用你的钱替他还了吧！”，“他不还，你还！”，被上诉人在一审中提供的证据中没有包含上述内容的意思表示。现有证据表明，被上诉人向上诉人明确提出存在保证责任的时间为2019年7月11日向莲池区人民法院起诉时。4.一审判决认定被上诉人“在保证期间内多次催促马二庆卖画，而这些书画是原被告约定的用于余伟的借款抵押”，被上诉人的“行为实际上已在向被告敦促还款，向马二庆主张保证责任”，又一次证明，该项借款，既有贷款人余伟自己提供的书画作为抵押担保又有上诉人马二庆提供的保证担保。同样“卖画还款”，是主张实现抵押权的意思表示，不是主张保证责任的意思表示。所以通过“催促马二庆卖画”而认定为“向马二庆主张保证责任”认定是错误的，在逻辑上是犯了偷换概念的错误。把好意施惠行为认定为应当承担法律责任的行为。综上，根据一审中被上诉人王利明提供的证据（5页微信聊天记录），在保证期间内，被上诉人没有说一句话，上诉人的保证责任已经依法免除。在超过保证期间即2018年4月25日后被上诉人也没有明确要求上诉人用自己的钱替余伟还账，即承担保证责任的意思表示。微信聊天记录的内容一直是围绕如何实现抵押权的问题进行沟通。没有被上诉人要求上诉人承担保证责任的，或者要求上诉人用自己的钱替余伟还款的内容。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，被上诉人王利明不能提供证据证明保证期间内向上诉人明确提出用自己的钱替余伟还款的要求，即要求上诉人承担保证责任的要求，上诉人依法免除保证责任。本案一审中被上诉人王利明提供的微信聊天记录上，被上诉人在保证期间内未说一句话，“王利明在保证期间内多次催促马二庆卖画”的认定是子虚乌有，没有事实根据的。2.根据《中华人民共和国担保法》第二十八条，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中被上诉人王利明在起诉时未对余伟提供抵押担保的书画提出拍卖、变卖并优先受偿的主张，视为债权人放弃物的担保。上诉人马二庆免除保证责任。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。本案如果查明余伟用于抵押的书画已经转让，应当由余伟承担赔偿责任。综上所述，一审判决把双方商量卖画以实现抵押权的事实认定为被上诉人在保证期间内已经向上诉人提出承担保证责任的事实是错误的，应当适用《担保法》二十六条免除上诉人保证责任而未适用，应当适用《担保法》二十八条免除上诉人的保证责任，一审判决也未适用，导致上诉人不应承担连带责任而被判决承担连带责任。王利明辩称，上诉人的上诉不成立，我不认识借款人，是上诉人介绍并担保的。余伟的画在上诉人处，上诉人卖画还款。余伟未到庭发表意见。王利明向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金20万元及利息（按月利率2%的标准，自2017年5月26日起计算至本金还清之日止）；2.本案诉讼费被告承担。一审法院认定事实：2017年5月26日，被告余伟向原告借款并出具借条，载明：“今借王利明……现金贰拾万元整……借款按每月付息（6,000元），自2017.5.26至2017年10.26止”。被告马二庆作为担保人在借条中签字。同日，原告向被告余伟转款194,000元。被告余伟借款后，于2017年6月26日、8月1日、9月6日、10月4日、11月1日、11月25日，2018年1月13日、2月15日向原告本人支付利息8次，每次6,000元，共计48,000元，2019年5月15日被告余伟向原告本人偿还本金5,000元，剩余借款本息被告未支付，故原告诉至法院。另查，在借款发生时，原告要求被告余伟提供抵押，被告余伟提供了多幅书画。原告主张这些书画放置在被告马二庆处，并在被告余伟不能还款后，多次催促马二庆还款，马二庆表示卖画还钱。被告马二庆对原告陈述不予认可，当庭称书画放置在原告处，且原告只是找自己帮忙卖画，不属于主张担保还款。原告当庭提交了与被告马二庆之间的微信聊天截图，显示自2018年3月27日开始，原告催促被告马二庆卖画还钱，马二庆表示已经联系买家。被告马二庆对该证据真实性认可，但主张二人只是商量帮忙卖画。一审法院认为，被告余伟向原告借款并出具借条，原告向被告转款，借款事实清楚，双方借贷关系合法成立并生效，被告余伟应承担按期还款的责任。被告余伟到期未还款，应承担相应的违约责任，故原告要求被告余伟偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。关于借款本金，原告实际向被告余伟转款194,000元，有转款记录为证，2019年5月15日被告余伟偿还本金5,000元，故确认被告应向原告偿还的借款本金为189,000元。原告主张向被告支付部分现金，无证据提交且被告不予认可，对原告该主张不予支持。关于利息，借条中约定借款期内月利息为6,000元，未对逾期利息的计算方法做出约定。每月6,000元利息已明显超出了借款本金的3%，违背了法律有关利息的最高限定，对此不予支持，依法确认借期内已经支付的利息按照月利率3%计算，逾期利息按照月利率2%计算。被告共支付利息48,000元，经核算，该部分利息可计算至2018年5月25日。故被告应自2018年5月26日继续按照月利率2%支付利息，至被告还清全部款项为止。被告辩称原告为职业放贷人，可能涉嫌非法集资及吸收公众存款刑事犯罪，无证据提交，对被告该辩解不予采纳，并当庭释明法律规定，当事人可在持有确切证据证明犯罪线索后到相关部门举报。被告辩称原告资金来源于鑫如浩公司，原告不予认可，被告无证据提交，且经审查资金出借与归还均是指向原告个人账户，未显示与鑫如浩公司有关，故对被告该辩解不予采纳。被告马二庆作为本案保证人在借款条上签字，双方未约定保证责任方式，应为连带责任保证人。双方未约定保证期限，保证期间应为主债务履行期限届满后六个月内，即被告马二庆的担保期限截止到2018年4月25日。被告马二庆辩称因原告未在保证期间内主张权利已无需承担保证责任，原告称已向马二庆主张权利。通过双方均认可的微信聊天记录，原告在保证期间内多次催促马二庆卖画，而这些书画是原、被告约定的用于余伟的借款抵押，原告行为实际已在向被告敦促还款，向马二庆主张保证责任，故被告马二庆仍需向原告承担保证责任，对本案借款本息承担连带还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条的规定，判决：一、被告余伟于本判决生效之日起七日内给付原告王利明借款本金189,000元及逾期利息（按月利率2%，2018年5月25日至2019年5月15日期间，以194,000元为基数计算；2019年5月16日至还清全部借款为止，以189,000元为基数计算）；被告马二庆对上述借款本息承担连带还款责任。二、驳回原告王利明其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元减半收取计2,150元，保全费3,770元，共计8,170元，由原告王利明负担449元，由被告余伟、马二庆负担7,721元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，原审被告余伟向被上诉人王利明借款，上诉人马二庆作为担保人在借条上签字，因双方未约定保证方式及保证期限，上诉人马二庆应承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满六个月即保证期间至2018年4月25日止。当事人双方对上述事实并无异议，双方争议的焦点是被上诉人王利明是否在保证期间向上诉人马二庆主张保证责任。上诉人马二庆称被上诉人王利明并未在保证期间内要求其还款，被上诉人王利明称其一开始电话催款，后上诉人马二庆表示卖画还款。结合被上诉人王利明一审提交的微信聊天记录内容，如被上诉人王利明未向上诉人马二庆主张还款，上诉人马二庆主动卖画还款并不符合常理。故一审法院依据微信聊天记录认定被上诉人王利明向上诉人马二庆主张保证责任并无不当。本案借款原审被告余伟虽承诺用书画抵押，但未与被上诉人王利明签订书面抵押合同，并未就抵押财产及担保范围等事项进行约定，故上诉人马二庆依据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定主张其免除保证责任，本院亦不予支持。综上所述，马二庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由上诉人马二庆负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月二十三日法官助理王雅超书记员沈士博