湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9323号上诉人（原审原告）：湖南对外建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一路**天佑大厦**。法定代表人：莫湘林，总经理。委托诉讼代理人:李杰，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：喻林，男，1974年4月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审被告）：朱建军，男，1955年8月20日出生，汉族，住长沙市雨花区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：林春江，湖南天弘远律师事务所律师。上诉人湖南对外建设集团有限公司（以下简称外建公司）因与被上诉人喻林、朱建军民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。外建公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判朱建军、喻林向外建公司偿还借款2394738元、利息4053992.09元（该利息按月利率3%暂计算至2018年3月31日），以后的利息按上述标准计算至还清之日；2、本案一审、二审诉讼费用由朱建军、喻林承担。事实和理由：一、一审判决认定外建公司对朱建军、喻林有垫资义务，系认定事实错误：1、外建公司与朱建军、喻林之间约定前者仅提供借款而非垫资；2、外建公司已经将涉案项目转包给朱建军、喻林，外建公司无垫资义务，支付给朱建军、喻林的款项均为借款。二、一审法院认定外建公司与朱建军、喻林之间不成立民间借贷关系，系事实认定错误：1、外建公司与朱建军、喻林之间虽未签订书面的借款合同，但有《项目管理责任书》、内部呈批件、转账记录、实际还款行为均能证明民间借贷关系成立；2、朱建军、喻林实际履行了部分还款行为，双方均认可款项性质为借款；三、一审判决关于借贷关系的认定及借款利息的认定，系适用法律错误：1、一审法院认定外建公司与朱建军之间成立借贷关系却不支持合法借贷利息；2、同为实际施工人，同样性质的证据，法院却仅认定朱建军的借贷事实成立而否认喻林的借款。朱建军答辩称：朱建军与外建公司之间的借款没有约定利息，是约定的项目回报。且现建设方已经将建设工程的款项全部支付给外建公司，外建公司现在是欠喻林的工程款。喻林答辩称，朱建军的借款喻林并不知情，也没有涉及在本案工程款项中，本案的款项系垫资款，不是借款。外建公司向一审法院起诉请求：1、判令朱建军、喻林连带偿还外建公司借款2394738元；2、判令朱建军、喻林连带支付利息4053992.09元（按月利息3%暂计算至2018年3月31日，之后的利息按约定继续计算至实际清偿之日止）；3、朱建军、喻林承担案件全部诉讼费用。原审法院认定事实：2012年8月2日，外建公司作为承包方，与作为发包人的湖南豫景置业有限公司签订了《浏阳经开区步行街项目施工总承包协议书》，约定由外建公司总承包浏阳经开区步行街项目一期、二期土建工程。2012年8月8日，外建公司（甲方）与喻林、朱建军（乙方）签订了《湖南对外建设有限公司项目管理责任（协议）书》，约定：1、工程内容为浏阳经开区步行街项目一期和二期土建工程；2、本项目为垫资项目，根据业主合同垫资要求，乙方负责前期押金及垫资到位，乙方垫资应打入项目部账户，甲乙双方监管使用，乙方垫资总额达到1500万元后，甲方同意借款给乙方1000万元，乙方必须制定详细可行的垫资和还款计划。甲方按照乙方资金使用计划要求分批到位，甲方垫付资金，乙方按月息3分按月支付资金回报，在条件具备时偿还本金（协议另订）；3、在业主工程款拨付到位后，在保证工程正常进度要求下，乙方按照资金使用计划，优先归还甲方垫付工程款；4、本项目施工过程中，如因业主资金不能及时按合同支付，项目所发生的民工工资、材料和设备经济纠纷全部由乙方解决；5、工程专款专用，乙方保证所有投资款和工程款项用于工程施工，工程款必须进入公司账户，公司审核乙方资金使用计划后，拨付到项目经理部施工专用账户，由公司代表监管资金支出；6、合同内项目第一期约8.4万平方米按合同总价1.5%，第二期约9.6万平方米按合同总价2%交甲方作为管理费，管理费最终收取以结算价为准进行调增或调减；7、乙方承担施工发生的一切费用；8、乙方利润，在工程完工、债务理清及偿还后，结余款项为乙方利润；9、在业主进度款（计量款）到位时，对乙方资金使用计划进行合理性审核，包括对乙方的供货商、设备租赁商、施工作业队等支付的监管；10、甲方管理费按双方约定的时间提取，最后一次进度款支付后（工程完工），撤销项目部临时账户，工程的剩余款（含质量保证金），作为乙方的最后债务清算款和利润，需到甲方办理；11、双方因履行本合同而发生的争议，应协商调解解决，不能协商调解解决的，提请长沙市芙蓉区人民法院诉讼解决。协议签订后，工程施工过程中，朱建军、喻林多次以借支的名义从外建公司申请款项，外建公司多次向浏阳经开区步行街工程项目经理部账户进行转账。另查明：朱建军、喻林作为该工程的实际施工人，实际施工完成了该工程，已经竣工验收并交付使用。因发包人对外建公司的工程款未结清，外建公司在该案立案之前已向湖南省浏阳市人民法院提起诉讼。经法院调解，外建公司与发包人湖南豫景置业有限公司于2018年12月13日达成调解协议，主要内容为发包人在调解书作出之日起向外建公司支付款项3397692元，在2019年5月30日前支付款项2250000元，在2019年11月30日前支付款项1500000元。目前，发包人已将第一阶段款项3397692元支付至外建公司账户。外建公司与朱建军、喻林目前尚未结算。再查明：2013年1月9日，朱建军向外建公司出具借条一份，载明：“今借湖南对外建设集团公司财务人民币壹佰万元整”，朱建军在落款处签名。同日，外建公司通过电子转账向浙江保地房产开发有限公司账户转账100万元，用途处注明为“借款”。2018年3月14日，朱建军就该笔款项向外建公司出具《证明》一份，内容为：“2013年1月9日，因开发浏阳经开区步行街项目，本人向浙江保地房产开发有限公司借款100万元，用于该项目建设。后为了偿还该笔债务，本人于2013年1月9日向湖南对外建设集团有限公司借取100万元，并指定支付给浙江保地房产开发有限公司。特此证明”。朱建军在落款处予以签名。原审法院认为，该案的争议焦点为双方争议的100万元如何认定？外建公司与朱建军、喻林之间是否是民间借贷法律关系？关于第一个争议焦点，原审法院认为，朱建军因资金需要向第三方借款，后为了偿还该借款向外建公司借款，外建公司按朱建军的指示支付给第三方，借条、《证明》以及转账凭证相互印证，可以证明该笔借款系朱建军的个人借贷行为，故对外建公司要求朱建军偿还欠款100万元的诉讼请求，原审法院予以支持，因没有证据证明喻林系该笔借款的共同借款人，故对外建公司要求喻林偿还该笔借款的诉讼请求，原审法院不予支持。因双方未约定借款期限及利息，故对外建公司自起诉之日起按年利率6%计算资金占用利息的范围内，原审法院予以支持，对超出此部分的利息请求，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点，外建公司依据其与朱建军、喻林签订的《项目管理责任书》中约定的“乙方垫资总额达到1500万元后，甲方同意借款给乙方1000万元……甲方垫付资金，乙方按月息3分按月支付资金回报”的内容主张全案系民间借贷并要求朱建军、喻林偿还全部借款本息，原审法院经审查认为，除上述100万元以外，双方之间并不形成民间借贷法律关系。理由如下：第一，外建公司承接工程后实际将全部工程转包给不具备资质的自然人即该案被告，朱建军、喻林不是外建公司的工作人员，不是内部承包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故双方签订的《项目管理责任书》实质为非法转包合同，该合同因违反法律法规的强制性规定，是无效协议。涉案工程是垫资工程，双方约定由朱建军、喻林垫资到一定规模后由外建公司向朱建军、喻林“出借”资金，实际是双方为了解决资金问题及共同完成该工程而作出的约定，实质是双方均进行垫资。第二，通过合同文本的表述可以看出，比如“乙方垫资总额达到1500万元后，甲方同意借款给乙方1000万元，乙方必须制定详细可行的垫资和还款计划……甲方垫付资金，乙方按月息3分按月支付资金回报”、“在业主工程款拨付到位后……乙方按照资金使用计划，优先归还甲方垫付工程款”……，双方协议中对外建公司的所谓借款大量表述为“垫资”、“垫付资金”、“资金回报”、“垫付工程款”，而非“借款”、“利息”。第三，双方的行为不符合一般民间借贷纠纷的特点，民间借贷是出借人和借款人就是否形成借贷关系、借贷数额、还款期限及利息等事项通过签订书面借贷协议或达成口头协议并实际支付款项从而形成特定的债权、债务关系。该案中，双方对借贷的金额、利息、还款期限等均无明确约定，朱建军、喻林根据工程施工进度通过内部呈批件分次向外建公司提出申请，在征得公司负责人审批同意之后付款，这也与一般民间借贷不同，不符合一般民间借贷的特征。故该案上述100万元之外的款项并不是民间借贷形成，而是垫资形成。因外建公司与实际施工人喻林、朱建军尚未就涉案工程办理结算，双方之间债权债务情况尚不清楚，故对外建公司要求朱建军、喻林偿还其余借款本息的诉讼请求，原审法院不予支持。双方就上述款项可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百七十二条第二款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、朱建军于判决生效之日起十日内向外建公司偿还借款本金1000000元并支付资金占用利息（以1000000元为基数，自2018年6月6日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；二、驳回外建公司对朱建军的其他诉讼请求；三、驳回外建公司对喻林的诉讼请求。本案一审受理费56941元，财产保全费5000元，共计61941元，由朱建军负担9605元，外建公司负担52336元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人朱建军向被上诉人外建公司出具了借条，外建公司依照朱建军的指示将100万元款项支付给第三方，本案100万元借款的债务人系朱建军，债权人系外建公司，双方之间形成真实合法有效的借贷关系，朱建军应偿还外建公司全部借款。因借条及朱建军出具的《证明》上均未注明借款期限及利息，外建公司可随时要求朱建军还款，原审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决朱建军支付外建公司自起诉之日起按年利率6%计算资金占用的利息具有事实与法律依据，判处适当。至于100万元外的款项系由朱建军、被上诉人喻林与外建公司签订的《湖南对外建设有限公司项目管理责任协议书》所产生的项目工程垫资款，明显不符合民间借贷的构成要件，应由朱建军、喻林与外建公司在建设施工合同中予以解决，不属于本案审理范围。外建公司要求朱建军、喻林偿还借款2394738元，利息4053992.09元的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费56941元，由上诉人湖南对外建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  熊 伟二〇一九年十二月二日法官助理钟宇卓书记员张依伦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。