湖南省株洲市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）湘02行赔终7号 上诉人（原审原告）株洲市瑞得在线辉煌网络会所，住所地株洲市云龙示范区大丰社区杨家组。 负责人何晓慧，系该会所投资人。 委托代理人井元辉，男，1968年10月25日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。系负责人何晓慧之夫。代理权限为特别授权。 委托代理人易泉生，湖南金州律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）株洲云龙示范区城市管理和综合执法局，住所地株洲市云龙示范区云龙大道**。 法定代表人田亮,系该局局长。 委托代理人陈微利，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为一般代理。 委托代理人袁祥，男，1986年3月5日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。系该局法制业务科科长。代理权限为特别授权。 原审第三人汤碧强，男，1974年5月8日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。 委托代理人李娜，女，1978年4月24日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。代理权限为一般代理。 上诉人株洲市瑞得在线辉煌网络会所（以下简称辉煌网吧）与上诉人株洲云龙示范区城市管理和综合执法局（以下简称云龙执法局）以及原审第三人汤碧强行政赔偿一案，均不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2018）湘0202行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审法院认定，原告辉煌网吧的法定代表人和投资人为何晓慧，2014年2月1日，何晓慧与房屋出租人李娜（系第三人汤碧强之妻）签订了一份《房屋租赁合同》,合同约定何晓慧租赁汤碧强、李娜夫妻坐落于云龙××××城路口往里200米处三层独楼房屋，此房屋没有办理房屋所有权证。租赁合同约定租期五年,即从2014年2月1日至2019年2月1日，年租金柒万元。何晓慧租赁房屋系用于经营辉煌网吧，何晓慧租赁汤碧强、李娜夫妻的三层房屋面积共约750平方米，为毛坯房。何晓慧欲经营的辉煌网吧为电游室，营业对象主要是职教城的学生。租赁合同签订后，何晓慧开始对三层房屋进行装修和采购网络会所的物品，因所租赁的房屋系独栋新屋，何晓慧除了对三层房屋内进行装修外，还进行了房屋外的外部基础和配套设施的建设。原告于2015年1月1日办理了《网络文化经营许可证》，2015年1月4日办理了《营业执照》,2016年5月5日办理了《安全合格证》等证照。 第三人汤碧强户籍所在地为石峰区××××组,非杨家冲组。2016年9月14日,株洲市规划局对汤碧强下达了《限期拆除违法建筑决定书》,认定汤碧强在未取得规划部门审批手续的情况下,于2010年7月至2011年3月擅自在杨家冲组（××大道职教城路口往里200米处）建设一处900平方米木砖混结构房屋的行为,违反了《城乡规划法》第四十条之规定,并作出决定限期自行拆除。汤碧强不服,于2016年9月26日向株洲市人民政府申请行政复议,株洲市人民政府决定予以维持。10月11日,株洲市规划局对汤碧强下达了《强制拆除违法建筑决定书》,汤碧强不服,于10月13日申请行政复议,复议期间株洲市规划局自行撤销了该决定。10月28日,云龙执法局对汤碧强下达了《强制拆除违法建设决定书》（株云行综强拆决字［2016］12号）,决定对该违法建筑进行强制拆除。第三人汤碧强认为云龙执法局的拆迁违法，于10月31日向株洲市人民政府提出行政复议申请。2016年11月3日,被告对第三人汤碧强的房屋和何晓慧经营的辉煌网吧进行了强制拆除，2016年12月14日，株洲市人民政府作出（2017）株政复字第2号行政复议决定书,复议决定内容为：确认被申请人云龙执法局作出的《强制拆除违法建设决定书》（株云行综强拆决字2016年12号）违法。被告于2017年8月17日收到原告的赔偿申请，被告于2017年10月13日作出不予行政赔偿决定书。 辉煌网吧的营业面积为750平方米左右，有160台电脑，两台收费机，被告对辉煌网吧经营规模无异议。何晓慧租赁汤碧强的房屋为毛坯房，何晓慧起诉主张被告的行为造成其2796640元损失。株洲天岳资产评估事务所作出了株天岳评字（2019）第9022号评估报告，该评估的价值类型为市场价值，取价依据为：1、（2014）年《湖南省建筑安装工程预算定额》及有关收费标准、株洲市建设造价管理部门颁布的近期建筑工程调价文件；2、评估人员收集了解的评估基准日时期相关资产的市场行情。评估结论为：辉煌网吧的重置价值取百元整数为人民币2,261,100.00元；拆除时的价值取百元整数为人民币1,215,500.00元。 原审法院认为，本案系强制拆除行为被确认违法而引发的行政赔偿争议。原告辉煌网吧取得了相关行政机关颁发的经营许可证照，系合法经营的市场主体，其合法权益依法受法律的保护。2016年11月3日被告对第三人汤碧强的房屋和何晓慧经营的原告辉煌网吧的强制拆除行为已被确认违法，被告的行为已侵犯了原告的合法权益，原告系合法经营的市场主体，原告的合法权益不因其租赁的房屋没有产权证而不受法律的保护，被告应当对原告的损失依法予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据行政法的基本原理，行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任，反之因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。行政赔偿是国家赔偿的一种形式。《国家赔偿法》上述“直接损失”的范围，除包括被拆物品重置成本损失外，还应当包括其应享有的拆迁安置补偿权益。将拆迁安置补偿权益归入赔偿范围，符合国家赔偿法的立法精神。国家赔偿制度设立的初衷，在于弥补公民因国家行政权或者司法权的违法运用而遭受的损失，使之恢复到未被侵害前的状态。《国家赔偿法》第三十六条中关于赔偿损失范围之“直接损失”不仅包括既得财产利益的损失，还包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失。被拆物品重置成本是指拆除时的价值，而不是原告所主张的其营业时的所投资的价值，因为其在投资经营后，已经有营业收入，行政赔偿是按照其未被侵害前的状态予以赔偿，而不是对其开始时的投资进行赔偿。评估报告未对停产停业损失和解聘人员工资损失予以评估，原审法院认为对停产停业损失按照拆迁惯例，予以赔偿3个月的停产停业损失较为公平。原告每月利润以其网吧台数、营业天数及时间、上座率、上网平均价格、、地域因素予以综合考虑关于解聘人员工资损失，考虑原告网吧的经营规模，员工5人按2个月补偿较为适宜，员工月平均工资按2900元计算。原告主张的房屋租赁损失、贷款利息损失、律师费因无法律依据，应不予支持。 关于鉴定意见是否合法的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。”第三十一条规定:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中,原审法院组织双方当事人对案涉网吧价值进行司法鉴定。双方当事人通过摇号方式共同选定株洲天岳资产评估事务所对案涉网吧评估。鉴定时,网吧已经灭失,双方对案涉网吧状况到拆迁现场进行勘察，对实物和影像资料进行了确认,株洲天岳资产评估事务所按照市场价值采用成本法进行评估,不违反法律规定。虽然作出鉴定意见后,原、被告均有异议,但均未提出重新鉴定申请，对此专业的评估报告予以采纳。 综上，原告因被告的违法拆迁行为造成的损失有：1、网吧拆除时的价值1,215,522.04元；2、停产停业损失130，000.00元,3、解聘人员工资损失29，000.00元。合计1,374,522.04元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第九条、第十一条、第三十二条、第三十六条第八项之规定，判决：一、被告云龙执法局在本判决生效后二十日内赔偿原告辉煌网吧损失人民币1,374,522.04元；二、驳回原告辉煌网吧的其他诉讼请求。本案案件诉讼费0元，鉴定费20000元，由被告云龙执法局承担。 宣判后，辉煌网吧和云龙执法局均不服，向本院提起上诉，辉煌网吧上诉称：原审法院认定赔偿损失的范围和标准错误，原审法院未考虑上诉人网吧外部设施、网吧内的生活设施和网吧超市商品等实际损失，未将其纳入赔偿范围严重错误。请求：撤销原判，依法改判云龙执法局向辉煌网吧赔偿损失2783340元。 云龙执法局上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任；株天岳评定（2019）第9022号评估报告的评估结果不符合客观事实。请求：撤销原判，改判云龙执法局不承担赔偿责任。 云龙执法局针对辉煌网吧答辩称：两上诉人都认为一审事实不清，应予撤销，都认为评估报告认定错误。云龙执法局认为不应承担赔偿责任，请求支持答辩人上诉请求。 辉煌网吧针对云龙执法局答辩称：云龙执法局提出的违法建筑与答辩人没有直接关系，答辩人是合法经营，云龙执法局违法强拆合法经营的市场主体，应当依照国家赔偿法全面赔偿；评估报告除漏评部分损失之外是正确的，应予采信；请求追加漏评以及少判的损失，支持答辩人上诉请求。 原审第三人汤碧强陈述称：户外电部分是第三人负责做的，只收取了网吧7万元，云龙执法局应当按照评估金额以出资比例给予网吧赔偿，请求依法判决。 另查明，一审被告全名应为株洲云龙示范区行政管理综合执法局，二审期间，根据国家机构改革的要求，该局更名为株洲云龙示范区城市管理和综合执法局。 本院认为，本案一审对上诉人辉煌网吧的损失认定事实不清，证据不足。《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第二款规定，经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。经最高人民法院批准，湖南省高级人民法院确定由株洲市芦淞区人民法院、醴陵市人民法院跨行政区域管辖行政案件，原株洲市荷塘区人民法院管辖的行政案件由株洲市芦淞区人民法院管辖。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第二款、第八十六条、第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销株洲市荷塘区人民法院（2018）湘0202行赔初3号行政赔偿判决； 二、发回湖南省株洲市芦淞区人民法院重新审理。 审 判 长 吴晓斌 审 判 员 彭 华 审 判 员 梁小平 二〇一九年十二月二十日 法官助理 刘 怡 书 记 员 郭文婷 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十八条第二款经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条第一款第（三）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；