北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京01刑终593号原公诉机关北京市昌平区人民检察院。上诉人（原审被告人）李鲜勇，男，35岁（1984年6月10日出生），汉族，出生地山西省岢岚县，初中文化，原系北京铭福物业管理有限公司客服部经理，户籍所在地山西省忻州市岢岚县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2019年1月23日被羁押，2019年3月2日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。指定辩护人何伊丽，北京市炜衡律师事务所律师。指定辩护人刘宏岩，北京市炜衡律师事务所律师。原审被告人高山，男，30岁（1989年4月4日出生），汉族，出生地黑龙江省海伦市，大学本科文化，原系北京铭福物业管理有限公司客服专员，户籍所在地黑龙江省海伦市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2019年1月23日被羁押，2019年3月1日被取保候审。原审被告人胡焱焘，男，34岁（1985年8月29日出生），汉族，出生地四川省阆中市，大学本科文化，原系北京铭福物业管理有限公司物业部经理，户籍所在地四川省阆中市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2019年1月23日被羁押，2019年3月1日被取保候审。北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控被告人李鲜勇、高山犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、被告人胡焱焘犯职务侵占罪一案，于2019年9月30日作出（2019）京0114刑初827号刑事判决。原审被告人李鲜勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李鲜勇、原审被告人高山、胡焱焘，听取辩护人的意见，核实相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市昌平区人民法院判决认定：（一）职务侵占2018年4月至2018年10月间，被告人李鲜勇在担任北京铭福物业管理有限公司客服部经理期间，伙同该公司客服部客服专员被告人高山、物业部经理被告人胡焱焘，利用管理和统计教室、宿舍等租赁使用情况的职务便利，采用虚报、瞒报、多用少计等方式，侵占公司应收租赁费共计人民币54万余元。案发后，被告人李鲜勇、高山、胡焱焘主动将全部违法所得退还公司，取得公司谅解。（二）非国家工作人员受贿2016年至2018年间，被告人李鲜勇、高山在北京铭福物业管理有限公司客服部任职期间，利用职务之便，为北京中新典教育咨询有限公司、北京幂学教育科技有限公司、北京吉利学院食堂供货商等提供便利，收受李某1、李某2、薛某给予的好处费共计人民币14.3万元。2016年至2018年间，被告人李鲜勇在北京铭福物业管理有限公司客服部任职期间，利用职务之便，为北京吉利学院食堂供货商、承包商提供便利，收受徐某、吕某给予的好处费共计人民币9万元。2016年9月，被告人李鲜勇伙同他人在北京铭福物业管理有限公司客服部任职期间，利用职务之便，为北京吉利学院食堂承包商提供便利，收受杜某给予的好处费共计人民币18万元。案发后，被告人李鲜勇、高山主动将全部违法所得上交公司。被告人李鲜勇、高山、胡焱焘于2019年1月23日向北京市公安局主动投案。上述事实，有经庭审质证的证人王某、封某、司某、冷某、李某1、李某2、程某、徐某、吕某、薛某、杜某、赵某的证言，北京铭福物业管理有限公司营业执照、公司章程等材料，任职表格，北京铭福物业管理有限公司的证明，关于北京铭福物业管理有限公司人员岗位调整和绩效工资调整的通知，银行交易明细记录，记账凭证，付款申请单、银行付款回单，业务回单，发票复印件，微信聊天记录，谅解书，到案经过，被告人的身份证明材料，被告人李鲜勇、高山、胡焱焘的供述等证据在案予以证实。原审法院认为，被告人李鲜勇、高山、胡焱焘身为公司职员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人李鲜勇、高山身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，依法均应予惩处。鉴于被告人李鲜勇、高山、胡焱焘均具有自首情节，系初犯，当庭自愿认罪，在案发后已将违法所得退赔给被害单位且取得被害单位的谅解，对三名被告人均予以从轻处罚，并对被告人高山、胡焱焘宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，判决：一、被告人李鲜勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年九个月。二、被告人高山犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月。三、被告人胡焱焘犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年三个月。四、在案扣押人民币四十一万三千元，依法予以没收。上诉人李鲜勇的上诉理由为：一审法院量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚。上诉人李鲜勇的辩护人的主要辩护意见为：第一，一审判决量刑过重。一审法院未充分考虑李鲜勇具有的自首、全部退赔、初犯、认罪认罚等量刑情节，公诉机关所提量刑建议并无明显不当，法院应予采纳；第二，本案系认罪认罚适用简易程序案件，检察院对李鲜勇提出量刑建议，上诉人及辩护人基于对认罪认罚制度及我国司法制度的信任，一审阶段未展开充分辩护，然而，一审法院未采纳检察院的量刑建议，该行为严重损害了上诉人的诉讼权利；第三，同案犯量刑不均衡，判决不公，李鲜勇、高山均系主犯，涉及两个罪名，违法所得额度相差不多，李鲜勇获判有期徒刑一年九个月，高山获判缓刑，量刑严重失衡，有违公平。综上，请求二审法院予以改判，按照检察机关量刑建议量刑。二审审理期间，上诉人李鲜勇及其辩护人、原审被告人高山、胡焱焘均未向法庭提交新的证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。关于上诉人李鲜勇及其辩护人所提一审判决量刑过重的相关上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李鲜勇所犯职务侵占罪犯罪数额为54万元，犯非国家工作人员受贿罪犯罪数额为41.3万元，且具有自首、全部退赔以及认罪认罚等从宽量刑情节。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《更大的从宽幅度。但认罪认罚与自首不作重复评价。该意见还规定人民检察院量刑建议明显不当的，人民法院应当依法作出判决。经二审法院审查，根据本案的犯罪事实和量刑情节，依照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》以及《北京市高级人民法院“告刑仍高于一审检察机关所提的量刑建议，且一审检察机关的量刑建议明显低于本市同期同类案件的裁判标准，故可以认定一审检察机关的量刑建议属于明显不当，一审法院应当依法作出裁判。原判充分考虑了被告人的全部量刑情节，量刑结果符合上述量刑指导意见，并无不当。故对于上诉人李鲜勇及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李鲜勇的辩护人所提一审法院未采纳人民检察院的量刑建议，该行为严重损害了上诉人的诉讼权利的相关辩护意见，经查，按照《量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”一审法院在审理过程中，经过合议庭评议，认为量刑建议畸轻，并向一审检察院发函建议调整量刑建议，但一审检察院未予调整，一审法院遂依法作出判决。该做法符合《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中关于量刑建议调整的相关程序规定；一审法院适用简易程序审理此案经过诉讼各方同意，并未剥夺原审被告人及其辩护人的相关诉讼权利，故对于上诉人李鲜勇的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李鲜勇的辩护人所提同案量刑不均衡的相关辩护意见，经查，一审法院认为量刑建议不当，根据案件事实和情节，对三名原审被告人均分别增加了六个月和四个月不等的刑罚，裁判标准并未不同；李鲜勇犯罪行为的次数、犯罪数额均高于其他原审被告人，其刑期高于其他原审被告人属于正常的裁判结果；李鲜勇犯罪行为的危害性要大于其他原审被告人，一审法院未对其适用缓刑亦并无违法之处，且缓刑属于刑罚执行方式，是否适用缓刑并不意味着量刑不均衡。故对于上诉人李鲜勇的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人李鲜勇、原审被告人高山、胡焱焘身为公司职员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人李鲜勇、原审被告人高山身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，依法均应予惩处，并对李鲜勇、高山数罪并罚。李鲜勇、高山、胡焱焘均具有自首、退赔违法所得、取得被害单位谅解等从宽处罚情节，且自愿认罪认罚，应依法予以从轻处罚，高山、胡焱焘符合缓刑条件，可依法宣告缓刑。一审法院根据上诉人李鲜勇，原审被告人高山、胡焱焘犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  江 伟审 判 员  孙 燕审 判 员  鲍 艳二〇一九年十二月十三日法官助理  丁睿智书 记 员  张 冉