河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫12刑终263号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）白友林，男，汉族，大专毕业，住河南省温县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年7月4日被灵宝市公安局民警在郑州抓获，2018年7月5日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。辩护人顾鹏，河南恒翔律师事务所律师。辩护人陈晓伟，河南仟铄律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏立英，女，汉族，高中毕业，住河北省保定市竞秀区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年7月4日被灵宝市公安局民警在郑州抓获，2018年7月5日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。辩护人吕佳，河南恒翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴跟平，男，汉族，初中肄业，住山西省大同市天镇县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年7月4日被灵宝市公安局民警在郑州抓获，2018年7月5日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。辩护人孙春生，河南恒翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫丽萍，女，汉族，大专毕业，住河北省廊坊市三河市燕郊开发区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年7月6日被太原铁路公安局太原公安处乘警支队抓获，并临时羁押于北京铁路公安处看守所，2018年7月12日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。辩护人苏卫东，河南蓝剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨树杰，女，汉族，小学毕业，住宁夏回族自治区固原市彭阳县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年8月22日被皇岗出入境边防检查站查获控制，并临时羁押于深圳市第三看守所，2018年9月3日被灵宝市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。辩护人王玉芳，河南蓝剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某，女，汉族，初中毕业，住河南省许昌市长葛市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年7月4日被灵宝市公安局民警在郑州抓获，2018年7月5日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。辩护人郑建波，河南仟铄律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许某，男，汉族，本科毕业，住河南省安阳市汤阴县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年7月18日被灵宝市公安局民警在郑州抓获，2018年7月19日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。原审被告人王某锋，男，汉族，高中毕业，住山西省运城市万荣县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年7月5日被北京市公安局通州分局郎府派出所抓获，并临时羁押于通州分局看守所，2018年7月12日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。2019年11月12日被灵宝市人民法院取保候审。原审被告人党某勤，女，汉族，初中毕业，住河南省灵宝市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年7月5日被灵宝市公安局抓获，2018年7月5日被灵宝市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕；2019年3月22日被灵宝市公安局取保候审，同年7月3日被灵宝市人民法院取保候审。原审被告人党某琴，女，汉族，初中毕业，住河南省灵宝市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年8月9日被南京铁路公安处南京站派出所抓获，并临时羁押于南京市看守所，2018年8月16日被灵宝市公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕；2019年3月22日被灵宝市公安局取保候审，同年7月3日被灵宝市人民法院取保候审。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人白友林、魏立英、吴跟平、吴某、许某、闫丽萍、王某锋、杨树杰、党某勤、党某琴犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年11月8日作出（2019）豫1282刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人白友林、魏立英、吴跟平、吴某、许某、闫丽萍、杨树杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年1月，被告人魏立英、吴跟平伙同于景振、王海亮（二人另案处理）在河北省石家庄市组织策划成立隆曦公司（未注册），被告人白友林为隆曦公司提供养生酒和酵素。2017年3月份左右，王海亮退出隆曦公司，被告人白友林进入隆曦公司接替王海亮成为隆曦公司股东，2017年10月，魏立英、吴跟平、白友林、于景振四人在山东省聊城市注册成立山东隆曦电子商务有限公司(以下简称“隆曦公司”)，其销售模式和返利模式具体如下：隆曦公司以销售养生酒、养生茶、酵素、阿胶四种产品名义发展会员，并建立有专门网站用于注册和管理会员。成为会员条件是：客户缴纳7882元购买产品，就可以成为隆曦公司的注册会员（即代理商）。隆曦公司采取双轨制的形式发展会员，每个会员的直接下线只能有两个会员，会员发展的人数超过两人时，将新发展人员作为其他会员的下线，以发展下线的业绩为依据计算上线的报酬。计酬方式包括消费送积分(静态)、批发提成(动态)、零售提成、指导提成、服务提成等奖励，奖励在会员系统中以“广告积分”“增值积分”“购物积分”“电子币”等形式发放，每笔奖励系统都将自动扣除5％的“个人所得税”、10％的“重复消费”，而广告积分可转换为增值积分，增值积分可转换为购物积分或电子币，转换为电子币并且达到500的倍数后可以申请提现。电子币和人民币的换算比例是1:1，提现扣取10％的手续费。根据三门峡市中和会计师事务所出具的司法会计鉴定：隆曦公司传销网络双规图共有185层，发展注册会员人数为193260人，其中登记身份证号码的人数为179128人，涉案金额2319183916.00元，公司获取违法所得28421672.16元。本案中，被告人白友林担任隆曦公司董事长，在于景振离开隆曦公司后负责公司全面业务；被告人魏立英担任隆曦公司执行董事、网络商城CEO，负责公司日常事务管理、网络商城业务；被告人吴跟平担任隆曦公司执行董事、商学院院长，负责开拓市场、公司运营及代理商培训工作。被告人吴某担任白友林私人助理，协助白友林处理公司事务，负责招聘员工、联系网站维护等工作，并帮助白友林注册养生酒、酵素、阿胶等商标以及帮助白友林转账。被告人许某应白友林等人的要求，为隆曦公司设计专用网站，并将该网站的后台服务器设在美国，组织安排技术人员对该网站进行技术维护，获利1万元。被告人闫丽萍任隆曦公司董事级经销商，开设有报单中心，负责隆曦公司河南、陕西等地区的业务，被告人王某锋协助闫丽萍发展下线，帮助下线注册会员、给隆曦公司转货款等。闫丽萍名下登记发展会员人数为27217人，其中登记身份证号码的人数为25397人，获得返利7274289.89元。被告人杨树杰任隆曦公司董事级经销商，开设有报单中心，负责隆曦公司宁夏地区的业务。名下登记发展会员人数为36471人，其中登记身份证号码的人数为33780人，获得返利6184051.50元。被告人党某勤、党某琴均系闫丽萍发展的下线，二人担任隆曦公司灵宝地区经销商。其中，党某勤开设报单中心，名下登记发展会员人数为702人，其中登记身份证号码的人数为676人，获得返利498755.91元；党某琴开设报单中心，名下登记发展会员人数为405人，其中登记身份证号码的人数为391人，获得返利66854.44元。一审另查明：2018年6月28日，湖北省荆门市京山县工商行政管理局作出京工商处字[2018]182号行政处罚决定书，认定隆曦公司开设网址为××的网站，并利用该网站作为会员管理系统采取注册制发展会员，要求被发展人员以缴纳费用购买产品，取得发展其他人员加入的资格，谋取非法利益；同时以双轨制的形式发展人员，形成上下线关系，并以下线的业绩为依据计算和给付上线的报酬，谋取非法利益，其行为构成组织策划传销行为，京山县工商行政管理局责令隆曦公司改正传销违法行为，并决定对其作出如下处罚：1、没收违法所得4030444元；2、罚款2000000元。同时查明，被告人许某被抓获到案后，主动配合公安机关提取隆曦公司传销网络后台电子数据。案发后，办案机关依法扣押、冻结及追缴被告人及本案关系人涉案赃款共计27104552.01元，其中：1、被告人白友林借用案外人马某芳、崔某珍二人身份证在银行开设账户用于传销组织接受传销资金，案发后办案机关及灵宝市人民法院依法冻结涉案关系人马某芳银行账户存款********.37元，冻结涉案关系人崔某珍银行账户存款887522.89元；2、追缴公司违法所得8547648.75元，追缴被告人吴跟平及魏立英购房款1125452元；3、扣押被告人白友林、吴某、闫丽萍随身现金各20300元、31600元、9700元。同时，办案机关依法查扣被告人白友林豫Ａ×××**号牌白色“路虎”牌越野车、被告人吴跟平晋Ｂ×××**号牌白色“丰田”越野车、被告人吴某无号牌白色“奔驰”牌汽车、被告人许某豫Ａ×××**黑色“JEEP”牌汽车各1辆；依法查封被告人魏立英与其丈夫刘国真共有的位于河北省保定市五四中路XXX号门面房、风帆路25号新一代小区26号楼X单元XX房产1套、被告人闫丽萍所有的位于天津市武清区大良镇廊良公路北侧林景花园XX号楼XX号房产1套、被告人杨树杰所有的位于宁夏回族自治区银川市金凤区宝湖湾三期XX室房产1套。案发后及一审审理中，被告人杨树杰家属主动代其退缴违法所得613462元，被告人党换琴主动退缴违法所得498755.91元，被告人党某琴主动退缴违法所得66854.44元。原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：书证户籍证明、抓获经过、破案报告、行政处罚卷宗、情况说明、扣押清单、冻结存款通知书、协助查封通知书等；证人张某茹、刘某1、刘某2、王某等人的证言；电子数据存储U盘及录像视频；司法会计鉴定意见书；被告人白友林、魏立英、吴跟平、吴某、许某、闫丽萍、王某锋、杨树杰、党换琴、党某琴及同案犯于景振、王海亮等人的供述和辩解等。根据上述事实和证据，灵宝市人民法院认定被告人白友林、魏立英、吴跟平、闫丽萍、杨树杰、吴某、王某锋、党换琴、党某琴等人以推销商品为名，要求参加者以购买商品方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且属共同犯罪，应予惩处；被告人许某明知他人利用信息网络实施传销活动犯罪，仍为其提供设计软件、网络后台日常维护、将服务器设置境外以逃避打击等技术支持和帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。在本案中，被告人白友林、魏立英、吴跟平是传销活动的设计、策划、发起者和组织者、领导者之一，是传销活动的最终利益承受者，三被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴某服从白友林的指令，负责管理或者协调工作，系从犯，应当减轻处罚；被告人闫丽萍、杨树杰、党换琴、党某琴负责一定地域范围内发展会员、业务推广及培训，帮助传销活动发展，在共同犯罪中起次要或辅助作用，被告人王某锋协助闫丽萍从事传销活动，均系从犯，根据各自发展下线传销人员人数、传销层级、获取返利及参与程度等情形，对被告人闫丽萍、杨树杰从轻处罚，对被告人王某锋、党换琴、党某琴减轻处罚。白友林等十名被告人均自愿认罪，对主要犯罪事实能够如实供述，可以酌情从轻处罚。被告人许某到案后能够协助公安机关办理案件，对案件侦破起到重要作用，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人杨树杰能够主动退缴部分违法所得，被告人党换琴、党某琴能够主动退缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。依照法律规定，各被告人的获利均为违法所得，依法均应当予以追缴。隆曦公司因本案已被工商机关处以没收违法所得及罚款，依法可予以相应折抵。依法判决：一、被告人白友林犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币500万元；二、被告人魏立英犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币500万元；三、被告人吴跟平犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币500万元；四、被告人闫丽萍犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币210万元；五、被告人杨树杰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币190万元；六、被告人吴某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60万元；七、被告人许某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；八、被告人王某锋犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）；九、被告人党某勤犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币12万元（已缴纳）；十、被告人党某琴犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币3万元（已缴纳）；十一、对已冻结涉案人员马某芳、崔某珍银行账户内的违法所得及孳息，办案机关追缴、扣押、冻结赃款及各被告人退缴赃款，均予以没收，上缴国库；已被办案机关查封、扣押、冻结的财产，依法予以抵缴违法所得，不足部分继续追缴；被告人许某违法所得1万元，予以追缴。上诉人白友林上诉称：1.一审认定上诉人（即隆曦公司）涉案金额2319183916元及违法所得28421672.16元是错误的，应扣除公司必要的经营支出；2.上诉人经营隆曦公司是推广商城知名度，不是以“拉人头”牟利，不存在违法获利，未造成社会危害，上诉人认罪认罚，不应为公司的全部经营承担法律责任，量刑畸重。其辩护人称：1.鉴定结论将流通于系统内的电子币金额等同于现金用以计算隆曦公司涉案资金是错误的；2.鉴定结论认定公司非法获利28421672.16元，没有扣除公司物流补贴和供货利润差价等经营成本是错误的；3.一审法院审理程序违法，电子数据原始存储介质没有进行庭审质证，无法说明该电子数据的真实性及合法性；4.一审判决证据不足，量刑过重。上诉人魏立英上诉称：1.一审认定涉案金额、违法所得和参与会员人数与事实不符，应当扣除公司运营成本；2.本案没有对社会造成除财产损失以外的任何危害后果；3.上诉人虽是主犯，但不是起统领、操纵作用的“董事长”，且认罪认罚，一审量刑明显过重。其辩护人称：1.司法会计鉴定意见程序不合法，未扣除公司的经营成本鉴定结论不客观；2.上诉人有认罪认罚情节，一审量刑畸重。上诉人吴跟平上诉称：1.一审判决所依据的三门峡市中和会计师事务所有限公司出具的四份鉴定意见书缺乏客观真实性，认定非法所得金额不正确；2.上诉人虽系主犯但在共同犯罪中所起作用较小，应减轻处罚；3.一审认定事实不清，证据不足，量刑过重，罚金过高。其辩护人称：上诉人主观犯罪故意不明显，客观上没有“骗取财物”，应对其从轻处罚，希望改判五年以上十年以下有期徒刑。上诉人闫丽萍上诉称：1.隆曦公司不是收取或变相收取“入门费”，不存在引诱会员来发展下线会员的行为，也不具有“隐蔽拉人头”的特征，不是传销组织，不应作为犯罪处理；2.上诉人并非公司的高管或股东，没有对隆曦公司的发展、扩大起关键作用，上诉人不具有参与传销组织活动的主观故意，不应构成组织、领导传销活动罪；3.司法会计鉴定意见不能作为定案依据；4.一审认定事实错误，证据不足，请依法改判或发回重审；5.量刑过重。其辩护人称：司法会计鉴定意见依据的检材取得方式违法，鉴定资质不符合法律规定；闫丽萍作用一般，现有证据不能证明闫丽萍构成组织领导传销活动罪，希望二审判决闫丽萍无罪。上诉人杨树杰上诉称：原判认定上诉人构成组织、领导传销活动罪事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重。其辩护人称：一审判决认定杨树杰犯罪主体和获利金额错误，认定杨树杰构成组织领导传销活动罪事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重。上诉人吴某上诉称：上诉人并非传销组织的领导者、组织者、管理和协调者，不属于组织、领导传销活动罪的犯罪主体，不构成组织、领导传销活动罪；即便构成该罪，一审量刑过重，请求二审改判上诉人无罪或缓刑。其辩护人称：吴某不属于组织、领导传销活动罪的犯罪主体，不构成组织、领导传销活动罪；即便构成该罪，一审量刑过重。上诉人许某上诉称：其对白友林等人从事非法传销活动不知情，一审判决量刑过重，罚金过高。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人白友林、魏立英、吴跟平、闫丽萍、杨树杰及其辩护人称：司法会计鉴定意见依据的检材取得方式违法，电子数据原始存储介质没有进行庭审质证，无法说明该电子数据的真实性及合法性，鉴定资质不符合法律规定，该司法会计鉴定意见书不能作为定案的依据；一审判决认定涉案金额、违法所得和参与会员人数与事实不符，认定违法所得28421672.16元没有扣除物流补贴和供货利润差价等经营支出的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据搜查证、调取证据通知书、扣押证、电子数据U盘、提取录像、被告人许某及负责隆曦公司网络后台日常维护工作人员赵某的证言以及京山县工商行政管理局行政处罚卷宗材料及情况说明等证据证实：公安机关在郑州惠玩网络科技有限公司将用于隆曦公司网站运营及维护的电脑查获，在公安机关侦查人员及该公司负责隆曦公司网络后台维护工作人员的见证配合下，对隆曦公司设置在境外服务器上的后台电子数据进行收集、提取并当场予以封存、固定，对提取过程进行了录像。后委托三门峡市中和会计师事务所有限公司对隆曦公司涉嫌传销的投资额、报单中心数量、参与传销层级和人数以及非法获利等情况进行会计鉴定，鉴定方法中计算公司违法所得时已将提现金额及进货成本予以扣除，鉴定各经销商的违法所得时，也已将其5％手续费、10％重复消费额、结余金额、网上累计购物金额及个人投资金额等均予以扣除。提取原始电子数据存入U盘并封存的录像资料已经质证，鉴定机构的检材来源合法，鉴定机构和鉴定人员均具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见与本案事实具有关联性，该司法会计鉴定意见书能够作为认定本案事实的定案依据。一审根据证人张某茹、王某等人的证言、电子数据存储U盘及录像视频、各被告人供述、司法会计鉴定意见书认定涉案金额2319183916元，违法所得28421672.16元，发展注册会员193260人（其中登记身份证号码人数为179128人）的事实清楚，证据充分。对于公司在传销犯罪活动中支出的物流补贴和供货利润差价等经营支出，系其支出的犯罪成本不应扣除。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予采纳。关于上诉人白友林、闫丽萍、吴某、杨树杰及其辩护人称：隆曦公司不是收取或变相收取“入门费”，不是以“拉人头”牟利，也不具有“隐蔽拉人头”的特征，不是传销组织，不应作为犯罪处理。上诉人闫丽萍、吴某、杨树杰不是公司高管或者管理协调者，不构成组织、领导传销活动罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案各被告人供述、证人证言、司法会计鉴定意见书及京山县工商局行政处罚决定书等证据证实隆曦公司在未取得直销牌照的情况下开发专门网站，以会员管理系统为依托，以推销养生酒、酵素、养生茶、阿胶等产品的经营活动为名，以给会员返利为诱惑，通过微信群、朋友圈口口相传、集会等形式发展下线会员，要求参加人员以缴纳费用购买整套产品等方式获得加入资格，以购买商品注册会员给予返利的方式引诱参加者继续发展他人参加，并以发展会员的数量作为返利依据，按照双轨制模式组成金字塔形层级。参加者购买商品注册会员的实质是参加者为获得传销组织加入资格而必须支付的代价，即“入门费”，通过设置“层奖”“量奖”“领导奖”及开设报单中心等返利机制，激励会员发展下线，并以下线的业绩和发展会员数量为依据计算和给付上线的报酬，实质属于“拉人头”，证实了隆曦公司销售模式系传销组织的事实。上诉人吴某协助白友林处理公司事务，协调各部门、招聘员工、联系网站维护、帮助注册商标以及转账。上诉人闫丽萍、杨树杰在一定地区范围内开设报单中心，通过微信群、开酒会、参加公司年会等方式积极发展会员，收取货款并报单发货，对隆曦公司这一传销组织在该地区的发展、扩大起到了关键作用，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，均应认定为传销活动的组织者、领导者，其行为均构成组织、领导传销活动罪。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。关于上诉人许某上诉称其对白友林等人从事非法传销活动不知情的上诉理由，经查，被告人白友林的供述及许某本人的供述证实上诉人许某按照白友林、魏立英、吴跟平的思路和要求，按照双轨制对碰发展下线并返利的模式设计开发专供传销使用的网络平台软件及网站，依照白友林等人的要求将网站服务器放置在美国，逃避相关部门查处和打击，收取设计开发费1万元，之后安排专人进行网站运营及维护。上述事实充分证明许某对白友林等人从事非法传销活动是知情的。故其上诉理由不能成立。关于各上诉人及其辩护人称一审量刑过重的上诉理由，经查，一审根据本案参与传销活动人数、层级数、涉案传销资金数额及违法所得数额和各被告人在组织、领导传销活动犯罪中所起作用、地位和参与程度，区分主从犯，并对被告人具有坦白情节及部分被告人分别具有部分、全部退赃等情节予以充分考虑，量刑并无不当。各上诉人及辩护人关于量刑过重的上诉理由及辩护意见，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）白友林、魏立英、吴跟平、吴某、闫丽萍、杨树杰及原审被告人王某锋、党某勤、党某琴犯组织、领导传销活动罪，上诉人（原审被告人）许某犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李玉涛审判员  孙志强审判员  宋东飞二〇一九年十二月十五日书记员  李静文