湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3054号上诉人（原审原告）：宜昌宏信房地产有限公司，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道金凤朝阳1-202。统一社会信用代码914205067570097873。法定代表人：谢永信，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张开华，湖北民基（点军）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨继东，男，1977年5月17日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：余泽雄，湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：宜昌恒生建筑安装有限公司，住所地宜昌市夷陵区龙泉镇跑马岗村**。统一社会信用代码91420506737909622T。法定代表人：刘让新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜书香，女，该公司办公室副主任。一般授权代理。上诉人宜昌宏信房地产有限公司（以下简称宏信公司）因与被上诉人杨继东、宜昌恒生建筑安装有限公司（以下简称恒生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏信公司的委托诉讼代理人张开华，被上诉人杨继东及其委托诉讼代理人余泽雄，被上诉人恒生公司的委托诉讼代理人杜书香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏信公司上诉请求：一、依法撤销（2019）鄂0506民初1158号《民事判决书》，并依法改判支持宏信公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、宏信公司向杨继东、恒生公司主张工期延误的违约责任未过法定诉讼时效。双方在合同履行过程中属互负义务。在双方互负义务的情况下，宏信公司以拒付部分工程款的行为主张自己的权利，并在杨继东起诉宏信公司主张涉案工程工程款一案中，以被上诉人存在逾期完工违约责任为由进行抗辩，因此宏信公司未怠于行使权利，法定诉讼时效未过。双方于2018年1月26日办理建筑工程造价结算，双方签订的建设施工合同第54.2条约定，每逾期一天向发包人支付合同价款千分之五的违约金。因此，宏信公司主张权利的条件是工程价款办理结算并确认价款金额之后方能主张违约金。没有基数（工程款）的确定，违约金的数额无法计算。因此，诉讼时效应从2018年1月26日起算。二、不能因杨继东借用恒生公司资质，而免除被上诉人的逾期完工违约责任。宏信公司作为发包方对杨继东借用资质并不当然知情，且属于善意相对方，同时因双方对签订的合同进行了备案登记，且合同已履行完毕，应参照该合同约定承担逾期完工违约责任，并以此认定工期延误损失标准。一审法院以杨继东进行违法行为为由来免除其违约责任，增加宏信公司的举证责任，显然有失公平。三、宏信公司要求二被上诉人承担修复费用，有事实和法律依据。宏信公司在一审阶段已经举证证明“涉案工程存在质量问题”“宏信公司曾要求被上诉人进行修复”的事实，且被上诉人未能提交证据证明其履行了维修义务，综合上述事实足以认定：被上诉人没有履约的诚意和能力，双方已无信任可言。唯有判令被上诉人支付维修款项，方能保证项目物业的正常维修，进而保证小区的正常运转。一审法院以被上诉人在庭审中同意维修且宏信公司未实际产生维修费用为由驳回宏信公司的诉请，显然难以成立。四、宏信公司请求一审法院对案涉房屋出现质量问题而产生的修复费用进行鉴定，一审法院启动鉴定程序后又终止鉴定程序，属程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，法律适用错误，请求二审法院予以查明并改判或发回。杨继东辩称：一、关于工期延误违约金的问题。首先，宏信公司主张工期延误违约金已超过法律规定的诉讼时效期间。一方面，宏信公司拒不付工程款的行为只能证明其逾期付款违约，不能证明其向杨继东主张了权利，主张权利应以“明确提出要求”为条件。另一方面，在杨继东起诉要求宏信公司支付工程款的另案中，宏信公司主张权利的时间是2019年3月11日，此时已超过诉讼时效期间，不能产生诉讼时效中断的效力。其次，宏信公司认为“资质借用免除逾期完工违约责任”是对一审判决和法律的错误理解。案涉合同因杨继东借用恒生公司资质而导致合同无效，导致的后果则是合同中的违约条款亦无效。据此，宏信公司不能以无效条款主张违约金，而应主张赔偿损失，其主张的工期延误违约金因诉讼请求错误而不应得到支持。再次，双方结算时已明确无任何争议，宏信公司在结算后主张工期延误违约金违反诚实信用原则，属于滥用诉权。最后，因宏信公司未按合同约定支付工程款违约，导致工期延误的责任应由其自行承担。二、关于防水修复费的问题。首先，宏信公司诉称案涉房屋需要进行防水修复及修复费用没有充分的证据证实。其次，即使需要修复，宏信公司应先行告知杨继东，并在杨继东不履行修复义务、宏信公司垫付了修复费用的情况下，才能主张修复费用。宏信公司直接要求杨继东支付修复费用与合同约定和相关法律规定不符。再次，宏信公司向杨继东主张修复费用，则应充分举证证明案涉工程因存在质量缺陷而需要修复，且修复内容与杨继东的施工不完善之间存在因果关系，在此前提下，杨继东才应承担修复义务。由于宏信公司拒不就上述因果关系申请鉴定，且在一审法院释明的情况下仍然拒绝，应由其承担举证不能的不利后果。同时，宏信公司要求杨继东申请因果关系鉴定，与法律规定的举证责任分配原则不符。最后，一审法院未同意鉴定申请的原因是宏信公司拒绝就漏水原因进行鉴定，而不是工程验收合格，宏信公司认为一审法院以工程质量合格为由不予鉴定与事实不符。综上，在双方对工期是否延误，保修义务是否完成本身没有任何争议的情况下，宏信公司执意提起本次诉讼，目的就是为了拖延支付尚欠杨继东的工程款。宏信公司故意歪曲事实、错误理解一审判决而提起上诉，没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。恒生公司辩称：同意杨继东的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。宏信公司向一审法院起诉请求：1．二被告共同赔偿宏信公司误期赔偿金2821220.89元；2．二被告共同赔偿宏信公司屋面防水修复费2413719.24元；3．二被告立即配合宏信公司整理施工档案并配合宏信公司取得档案合格证；4．本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：1.2013年3月16日，被告杨继东借用被告恒生公司的资质，以恒生公司名义与原告宏信公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，该合同约定：恒生公司承接宏信公司发包的“宜昌宏信·公园里”一期工程（以下简称“诉争工程”）；工程地点位于宜昌市××区××路；工程规模为地上建筑面积49097.34平方米，地下室建筑面积17801.80平方米；合同价款暂定为95,103,340.22元；合同总日历天数为450天。2013年4月16日，上述各方当事人对诉争工程签订了一份编号为020130034的《湖北省建设工程施工合同》用于备案。2．2013年6月1日，杨继东作为诉争工程项目负责人，与恒生公司签订了一份《建设工程项目内部承包协议》，该协议约定：杨继东承担诉争工程约定的承包范围内的一切风险及责任，自主经营、自负盈亏、独立承担工程实施过程中的全部责任。施工期间，杨继东为履行合同支付了人工工资、材料款等，并根据与恒生公司的内部承包协议约定交纳了管理费用。宏信公司直接或通过恒生公司向杨继东支付了工程进度款。3．2015年4月29日，诉争工程办理了竣工验收备案，并取得《湖北省建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》五份（编号分别为：422721-15-30#、422721-15-31#、422721-15-32#、422721-15-33#、422721-15-34#）。4．2017年3月9日，宏信公司（甲方）、恒生公司及杨继东（乙方）、案外人宜昌信泽物业管理有限公司（丙方、简称“信泽公司”）签订了一份《售后维修三方协议书》，该协议约定：甲方委托丙方受理协调业主关于房屋问题的投诉，丙方在接到业主相关信息后应如实记录，并在24小时内到业主室内现场查看后通知乙方；丙方以短信方式通知乙方；乙方在接到丙方通知后必须24小时内派人到现场对维修事项进行书面确认；若丙方以乙方选择的通知方式通知后无效或乙方未按约定现场确认、进行维修，丙方书面告知甲方工程部，甲方按照本协议第二条约定的第二种方式（电子邮件确认）再次通知乙方，三日内乙方不进场处理，甲方可另行委派其他施工队伍进行维修，维修项目以业主及丙方签字确认为准。维修费用按照省及宜昌市建筑安装工程现行定额标准的2倍计算，维修费用直接从乙方的工程款或维修质保金中支付。5．2018年1月26日，经湖北嘉宁工程咨询有限公司审核，宏信公司、恒生公司及杨继东签订了《建设工程造价审核结果确认表》，共同确认诉争工程的结算价款为98990206.51元。同年2月10日，宏信公司与恒生公司、杨继东又签订了一份《对账确认函》，确认诉争工程应付工程款98990206.51元，已付工程款90135463.75元，欠付工程款8854724.76元。嗣后，宏信公司又向杨继东支付了部分工程款。6．2018年11月15日，因宏信公司拖欠杨继东工程款，杨继东向一审法院提起诉讼，要求宏信公司支付工程款及利息等，一审法院于2019年3月28日作出（2018）鄂0506民初2653号民事判决：一、宏信公司向杨继东支付工程款5801147.69元；二、宏信公司向杨继东支付延期付款的利息损失1022691.78元，并自2018年7月26日起，以欠付工程款5801147.69元为基数，按同期银行贷款利率计算利息至欠付工程款付清之日止；三、杨继东在宏信公司拖欠的上述工程款5801147.69元范围内就“宏信·公园里一期工程”折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、恒生公司协助杨继东办理上述工程款的收款手续。宏信公司不服该判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉，该院于2019年7月26日作出（2019）鄂05民终1662号民事判决：驳回上诉，维持原判。目前，上述判决已生效。一审法院另查明：宏信公司与恒生公司及杨继东签订的《湖北省建设工程施工合同》专用条款及工程质量保修书关于质量保修期的约定：质保金为工程价款结算总额的5%，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起算。建筑主体部分保修期一年，保修期满支付质保金的40%；水电部分保修期为两年，保修期满支付质保金的40%；屋面及防水部分保修期为五年，保修期满支付质保金的20%。现涉案工程除屋面及防水部分的五年质保期尚未届满外，其他项目的保修期均已届满，宏信公司尚有质保金989902.07元未向杨继东支付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上述原、被告双方的诉辩意见及法院认定的证据及事实，原、被告双方的争议焦点主要为杨继东、恒生公司是否应向宏信公司赔偿工期延误的损失；杨继东、恒生公司是否应向宏信公司赔偿防水修复费用；杨继东、恒生公司是否应配合宏信公司整理施工档案并配合取得档案合格证等问题。为了对双方的争议焦点及涉案合同项下的权利、义务作出全面、明晰的认定，从以下几个方面进行论述。一、关于杨继东、恒生公司是否应向宏信公司赔偿工期延误的损失问题。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满的，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，宏信公司与杨继东、恒生公司签订的施工合同中约定的总工期为450日历天，涉案工程于2015年4月29日取得工程竣工验收备案证明书时，已超过合同约定的施工期限。在工期延误已出现及双方明确约定了违约金计算方式的情况下，宏信公司应在诉讼时效期间即2017年4月28日前向人民法院主张误期赔偿，否则可能会产生逾期失权的不利法律后果，而宏信公司于2019年4月2日向法院提起诉讼，已超过法律规定的诉讼时效期间。同时，在宏信公司与杨继东、恒生公司数次对账过程中，宏信公司均未向杨继东、恒生公司主张误期赔偿，且未就诉讼时效中断提供相应证据证明，其要求杨继东、恒生公司赔偿误期损失的诉讼请求因超过法律规定的诉讼时效期间，难予支持。杨继东关于宏信公司起诉已超过诉讼时效的抗辩理由成立，予以采信。退一步讲，即使宏信公司的诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效期间，由于涉案工程系杨继东借用恒生公司名义所承接，则涉案施工合同系无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”在此情况下，涉案合同约定的误期赔偿条款等应属无效，宏信公司则应对工期延误的损失、过错责任等进行举证，以便于确定由过错的一方赔偿对方因此所受到的损失。由于宏信公司未就工程延误给其造成损失进行举证，且其延期支付工程款的行为客观上亦会对涉案工程的工期造成影响，故宏信公司要求杨继东、恒生公司支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。二、关于杨继东、恒生公司是否应向宏信公司赔偿防水修复费用的问题宏信公司与杨继东、恒生公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《工程质量保修书》及《售后维修三方协议》约定，涉案工程屋面及房屋部分的五年质保期尚未届满，杨继东、恒生公司应继续履行保修义务，杨继东、恒生公司不在约定期限内维修的，宏信公司可自行或指派第三人保修，保修费用由杨继东、恒生公司承担。依照建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条的规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”上述合同约定及法律规定对保修范围内工程质量问题的责任承担具有一致性，即工程质量问题应首先由杨继东、恒生公司承担修复责任，只有在杨继东、恒生公司拒绝或拖延修复的情况下，宏信公司方可自行或者委托他人修复，相关修复费用及修复期间造成的其他损失由杨继东、恒生公司承担。一审庭审中，杨继东、恒生公司均未拒绝修复，且愿意在保修期内继续履行修复义务，但宏信公司以对杨继东、恒生公司不信任等为由，拒绝杨继东、恒生公司履行修复义务，并直接要求杨继东、恒生公司承担修复费用。因宏信公司的理由既不符合合同约定，也不符合相关法律规定，一审法院曾向宏信公司释明，建议宏信公司提出“由杨继东、恒生公司予以修复”的诉讼请求或对需要修复的范围及因果关系进行司法鉴定，但宏信公司均予以拒绝，坚持要求杨继东、恒生公司赔偿修复费用等损失。因宏信公司提交的证据不充足、又无证据证明漏水修复费用已实际发生，故对该请求不予支持。至于宏信公司向法院提交“司法鉴定申请书”，要求对诉争工程渗水维修造价进行鉴定，因本案系宏信公司拖欠杨继东工程款（参见（2018）鄂0506民初2653号案）引起，在宏信公司没有提供杨继东拒不修复证据的情况下，一审法院认为，建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程质量进行鉴定的，要严格把握工程质量鉴定程序的启动。由于本案诉争工程还在质保期内，宏信公司申请鉴定因缺乏相关的事实和法律依据，故对宏信公司的司法鉴定申请不予支持。三、关于杨继东、恒生公司是否应配合宏信公司整理施工档案并配合取得档案合格证的问题宏信公司与杨继东、恒生公司签订的《建设工程施工合同》第70.2条（1）约定：“承包人移交竣工档案的时限：承包人应于工程竣工验收后30天内将竣工档案提交工程师签认，工程师应在收到竣工档案后30天内签认。……。发包人经审查合格的，应在收到竣工档案后天内签署档案验收意见，不合格的，要求承包人限期补正，直至合格为止。”根据上述约定，杨继东、恒生公司在工程竣工后负有向宏信公司移交竣工档案的义务，宏信公司要求杨继东、恒生公司整理施工档案的诉讼请求，予以支持，但其要求杨继东、恒生公司配合取得档案合格证因无合同约定及法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告杨继东、宜昌恒生建筑安装有限公司于判决生效后十日内将其承建的“宏信·公园里一期”及地下室工程全套完整的施工档案移交给原告宜昌宏信房地产有限公司。二、驳回原告宜昌宏信房地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48444元，财产保全费5000元，共计人民币53444元，由原告宜昌宏信房地产有限公司负担53344元，被告杨继东、宜昌恒生建筑安装有限公司负担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、宏信公司主张的工期延误的违约金的诉请是否超过诉讼时效，若未超过诉讼时效，该主张是否应得到支持。二、宏信公司主张的维修费是否应予支持。三、一审程序是否合法。一、关于宏信公司主张的工期延误违约金的诉请是否超过诉讼时效，若未超过诉讼时效，该主张是否应得到支持的问题。首先，根据查明的事实，1.杨继东借用恒生公司资质以恒生公司名义与宏信公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定了合同总日历天数为450天，竣工日期以开工日期450日历天推算为准。2.恒生公司出具开工报告，称案涉工程已具备开工条件，计划于2013年5月10日开工，宏信公司表示同意并盖章确认。3.2015年4月29日案涉工程办理了竣工验收备案，并取得《湖北省建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。故，案涉工程于2015年4月29日办理竣工验收备案时，宏信公司就应当知道杨继东或恒生公司逾期完工根据合同约定应当承担违约责任。更何况，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。第五十七条规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，杨继东借用恒生公司资质以恒生公司名义与宏信公司签订的《湖北省建设工程施工合同》属无效合同，合同中关于误期赔偿的条款亦属无效，宏信公司依据已被确认无效的《湖北省建设工程施工合同》的约定向杨继东、恒生公司主张延误工期的违约责任于法无据，亦不应予以支持。其次，在宏信公司与杨继东、恒生公司数次对账过程中，宏信公司均未向杨继东、恒生公司提及工期延误赔偿的事项。其三，诉讼中，宏信公司未提交充足的证据证明其存在诉讼时效中断的情形。综上，一审法院根据本案查明的事实，以宏信公司向杨继东、恒生公司主张工期延误赔偿误期损失超过法律规定的诉讼时效期间，以及双方签订的《湖北省建设工程施工合同》无效等为由，对宏信公司向杨继东、恒生公司主张工期延误的违约责任的请求不予支持并无不当，本院予以维持。二、关于维修费是否应予支持的问题。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年……”；第十二条规定，“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”据此，因案涉工程屋面及房屋部分的五年质保期尚未届满，若出现质量问题，应首先由杨继东、恒生公司履行保修义务，只有在其不按工程质量保修书约定保修时，宏信公司才能另行委托其他单位保修，由杨继东、恒生公司承担支付维修费等相应责任。但诉讼中，杨继东及恒生公司均未拒绝修复，且表示愿意在保修期内继续履行修复义务。宏信公司以杨继东、恒生公司没有履约的诚意和能力，双方已无信任可言等为由，要求杨继东、恒生公司直接承担修复费用，该请求不能成立，本院不予支持。三、关于一审鉴定程序问题。经查，一审判决对宏信公司提出的鉴定申请不予准许的理由已阐述清楚，宏信公司称一审启动鉴定程序后又终止鉴定程序，属程序违法的理由不能成立，本院不予采信。综上，宏信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48444元,由上诉人宜昌宏信房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十二月二十日书记员  张 萍