江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏05刑终502号原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。上诉人（原审被告人）洪梓尧，男，1978年10月25日生，汉族，大专文化，捕前系福洛塑胶（昆山）有限公司业务员，住台湾省桃园市。2017年12月5日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2018年1月9日被逮捕，现羁押于昆山市看守所。指定辩护人王珍，江苏盛乾律师事务所律师。江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人洪梓尧犯职务侵占罪一案，于2019年1月2日作出(2018)苏0583刑初1342号刑事判决。原审被告人洪梓尧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员杨诗文出庭履行职务，上诉人洪梓尧及其辩护人王珍到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年1月至5月间，被告人洪梓尧作为福洛塑胶（昆山）有限公司业务员，利用其负责接受客户订单以及安排提货的职务便利，先后七次伪造客户订单,侵占该公司PP原料树脂27吨、尼龙22吨，共计价值人民币601850元。被告人洪梓尧归案后如实供述了犯罪事实。2017年11月13日，被告人洪梓尧退赔被害单位18560元。上述事实有被告人洪梓尧的供述，证人唐某、李某等人的证言，采购单、银行转账记录，价格认定结论书，劳动合同书，营业执照，抓获经过，台胞证等证据予以证实。原审法院认为，被告人洪梓尧以非法占有为目的，利用职务便利将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人洪梓尧归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人洪梓尧有期徒刑二年六个月；责令被告人洪梓尧退赔被害单位福洛塑胶（昆山）有限公司人民币五十八万三千二百九十元。上诉人洪梓尧上诉称:其行为符合挪用资金罪的构成要件；其有自首情节；其在2017年9月之前为填补漏洞曾还过公司部分款项；原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为：上诉人洪梓尧主观上没有非法占有被害单位货物所有权的故意，只是利用公司回收货款的缓冲期将货款挪作个人使用，其行为更符合挪用资金罪构成要件；洪梓尧在公司发现其行为前设法还款填补漏洞达8807.7元，该部分金额应当在退赔被害单位的款项中予以扣除；上诉人洪梓尧在公司领导询问时坦白所有罪行并与被害单位达成还款协议，应构成自首；上述人洪梓尧系初犯、偶犯，悔罪表现好，且已退出部分款项，建议二审对其从轻处罚。辩护人当庭提交洪梓尧姐姐洪若瑜的书面说明及收据等证据。出庭检察员发表的意见为：上诉人洪梓尧曾向被害单位退8800余元并提供相应退款凭证，但该款系上诉人洪梓尧担心被害单位发现其犯罪事实而少量垫付的资金，不应从犯罪数额中扣除，考虑到被害单位客观上没有损失该8800余元，请二审在退赔数额方面予以改判；原审判决关于上诉人洪梓尧犯职务侵占罪及案发后退赔部分款项的事实清楚，证据确实、充分，且量刑适当，建议对上诉人洪梓尧定罪和量刑部分予以维持。检察员当庭提交证人唐某的证言，调取证据清单及收据等证据。二审经审理查明上诉人洪梓尧犯职务侵占罪及案发后退赔部分款项的事实与原审判决一致，原审判决认定该部分事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审另查明，2017年7月至8月期间，上诉人洪梓尧在其公司催要货款的压力下，将人民币8807.7元作为其伪造订单的货款交至福洛塑胶（昆山）有限公司账上。上述事实有下列证据予以证实：1.上诉人洪梓尧提交的收据（交给付款单位联）证实：洪梓尧以货款名义交到公司会计处的金额明细，分别为（1）交款日期为2017年7月19日，交款单位为昆山千创环保设备有限公司，金额为1807.7元；（2）交款日期为2017年8月23日，交款单位为昆山千创环保设备有限公司，金额为2000元；（3）交款日期为2017年8月23日，交款单位为东莞市澳斯顿金属制品有限公司，金额为5000元。上述金额共计8807.7元。2.调取证据清单及福洛塑胶（昆山）有限公司收据复印件（代收款凭证单联）证实：公安机关从该公司调取的收据与洪梓尧提交的收据能够一一对应，金额共计8807.7元。3.证人唐某的证言证实：2017年7、8月，公司催洪梓尧向客户讨要货款，并说如果对方公司不支付货款的话其公司就要告对方，洪梓尧骗其说千创公司、澳斯顿公司那边没钱，两家公司将一部分货款以现金形式给洪转交，后洪梓尧分三笔将该部分现金交到公司账上，公司给洪梓尧开具相应票据（交款时间和金额见收据底单），事情败露之后，洪梓尧才告诉其这三笔钱均是垫付，是怕公司发现。上述证据均经二审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于洪梓尧的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据在案证据作如下分析：1.上诉人洪梓尧的行为是构成挪用资金罪还是职务侵占罪。经查，根据在案劳动合同书、薪资记录及上诉人洪梓尧的银行流水等书证，洪梓尧在公司的月收入不足8000元；从其犯罪动机来看，其实施伪造订单侵占公司货物的行为的目的是为还清所欠外债，其在占有货物后将其贱卖，事实上造成自身负担更多债务，且根本没有还款能力；从其还款情况来看，在其1月开始实施侵占行为到9月被公司发觉，其几乎没有积极主动还款，仅在公司向其催要“客户欠款”时填补少量货款。综合上述情况，上述人洪梓尧有明显的非法占有目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件，上诉人洪梓尧及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.上诉人洪梓尧有无自首情节。根据公安机关出具的发破案及抓获经过，证人唐某的证言及情况说明等证据，2017年8月福洛塑胶（昆山）有限公司经调查发现其客户有几家并未下单，对方也未收到货物，后公司询问洪梓尧，其才向公司承认相关犯罪事实，其系在被公司发现后才写下自白书和还款计划书，但之后其根本无法履行该计划书，后在公司报案后被公安机关抓获，综上，其没有投案的主动性，不符合自首的构成要件，上诉人洪梓尧及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.上诉人洪梓尧在其行为被公司发觉前填补漏洞款项的性质。上诉人洪梓尧的供述及其提交的收据与证人唐某的证言及公司收据底单相印证，可以证实上诉人洪梓尧在其犯罪行为被公司发觉之前曾以货款形式将8807.7元款项交在公司账上，但上述款项系在其职务侵占行为已经实施完毕后，在公司催讨货款并称要去告对方公司的压力下，为延缓案发或掩饰犯罪而作为应收货款交至会计处，故不应从职务侵占金额中扣除。鉴于被害单位8807.7元的损失客观上得以弥补，故本院认为，应将该笔款项从责令退赔数额中予以扣除，出庭检察员及辩护人的相关意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人洪梓尧以非法占有为目的，利用职务便利将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人洪梓尧归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审法院根据上诉人洪梓尧职务侵占的数额、情节等对其判处的刑罚并无不当，上诉人洪梓尧及其辩护人关于原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原判决认定上诉人洪梓尧犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，但认定相关退赔金额的事实及判项有误，应予纠正。江苏省苏州市人民检察院的出庭检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583刑初1342号刑事判决的第一项，即被告人洪梓尧犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583刑初1342号刑事判决的第二项，即责令被告人洪梓尧退赔被害单位福洛塑胶（昆山）有限公司人民币五十八万三千二百九十元。三、责令上诉人（原审被告人）洪梓尧退赔被害单位福洛塑胶（昆山）有限公司人民币五十七万四千四百八十二元三角。本判决为终审判决。审 判 长 吴继华审 判 员 徐莉娜审 判 员 赵园园二〇一九年十二月十日法官助理 马瑞林书 记 员 倪 艳