湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1182号上诉人（原审原告）：谢正友，男，1964年12月4日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：周剑，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北华圆诚信建设有限公司，住所地湖北省武汉市汉**纱帽街纱帽正街。法定代表人：戴文涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈汉俊，湖北卓道律师事务所律师。上诉人谢正友因与被上诉人湖北华圆诚信建设有限公司（以下简称华圆公司）劳动争议一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢正友上诉请求：撤销一审判决，依法改判谢正友与华圆公司存在劳动关系，判令华圆公司赔偿谢正友因工受伤所造成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金等损失共计548510.98元。事实与理由：一、一审判决认定谢正友与华圆公司不存在劳动关系错误。潜人社工伤认字【2018】049号《认定工伤决定书》认定：“2018年5月9日受理华圆公司的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：谢正友是华圆公司职工……现予以认定为工伤。”《人力资源和社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文件送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”根据以上规定，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。一审判决一方面认定华圆公司应当承担工伤责任，另一方面又否认双方存在劳动关系，自相矛盾。二、谢正友作为华圆公司的职工，因工受伤，华圆公司依法负有申请工伤保险赔偿的义务，一审判决对谢正友诉请华圆公司赔偿的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费不予支持错误。三、一审判决认定谢正友每月计薪天数错误，护理费认定错误。华圆公司辩称，一、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定，华圆公司虽然承担了工伤保险责任，但并不能表明双方之间存在劳动关系。上述规定是将劳动关系作为工伤认定前提的特殊规定。华圆公司以项目的形式参保工伤保险，不能因为华圆公司申报了工伤保险就反推双方存在劳动关系。华圆公司没有对谢正友进行人事管理，谢正友的的工资亦非华圆公司发放，华圆公司与谢正友之间不存在劳动关系。二、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定，在工程建设领域，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责任，分包企业对所招用农民工工资的支付负直接责任。华圆公司根据该规定于2018年春节前三天向谢正友所持银行卡支付款项6000元，但不能因此认定双方之间存在劳动关系。三、关于护理费，谢正友住院治疗32天，根据潜江市住院护理费的标准50元/天，一审判决华圆公司向谢正友支付护理费1600元合理合法。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。谢正友向一审法院起诉请求：一、判令华圆公司支付谢正友费用合计550886.98元，包括：1.未签订书面劳动合同的双倍工资180000元（9000元／月×10个月×2倍）；2.解除劳动合同的经济补偿金13500元（9000元／月×1.5个月）；3.一次性伤残补助金99000元（9000元／月×11个月）；4.一次性工伤医疗补助金36000元（3600元／月×10个月）；5.住院伙食补助费9000元（100元／天×90天）；6.交通费4376元；7.食宿费3000元；8.一次性伤残就业补助金57600元（3600元／月×16个月）；9.停工留薪期工资108000元（9000元／月×12个月）；10.护理费39610.98元（79221.96元÷6个月×3个月）；11.鉴定费800元。一审法院认定事实：2017年8月11日，谢正友受朱梦龙雇请到武汉市汉南碧桂园项目工地为朱梦龙承接的脚手架搭建工程施工。2017年12月6日，华圆公司将其承建的潜江碧桂园珑悦项目一期中的3、5、6号楼工程中的脚手架工程劳务分包给朱梦龙。2017年12月19日，谢正友随朱梦龙进入华圆公司承建的潜江碧桂园珑悦项目工地上从事脚手架搭建工作。工作期间，华圆公司未直接对谢正友进行劳动管理。华圆公司承建潜江碧桂园珑悦项目时，对3、5、6号楼总承包工程项目按建筑业参加了工伤保险。2018年2月13日（2018年春节时间为2月16日），华圆公司通过银行转账支付谢正友（所持银行卡的开户人为谢雄立）6000元。2018年3月29日，谢正友在脚手架平台工作时不慎摔落受伤。事故发生后，谢正友入潜江市中心医院住院治疗，共住院32天，其伤情经该医院诊断为“创伤性肝破裂、失血性休克、右侧5-9肋骨折、右侧血气胸”。住院期间，华圆公司已垫付医疗费用。2018年5月9日，华圆公司为谢正友申请工伤认定，潜江市人力资源和社会保障局于2018年5月22日认定谢正友所受之伤为工伤。2018年8月6日，经潜江市劳动能力鉴定委员会鉴定，谢正友所受之伤为八级伤残。2019年1月3日，谢正友向潜江市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1.解除谢正友与华圆公司之间的劳动关系；2.支付八级工伤伤残一次性伤残补助金99000元；3.支付一次性工伤医疗补助金36000元；4.支付一次性伤残就业补助金57600元；5.支付停工留薪期间工资108000元；6.支付伙食补助费9000元；7.支付交通费2000元；8.支付护理费39610.98元（住院期间护理32天，出院后护理60天）；9.支付住宿费3000元；10.支付未签订劳动合同的双倍工资180000元；11.支付鉴定费800元；合计548510.98元。2019年3月29日，潜江市劳动人事争议仲裁委员会作出潜劳人仲裁字[2019]第11号仲裁裁决，认定谢正友与华圆公司之间不存在事实劳动关系，华圆公司为谢正友参加了工伤保险，谢正友的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费应由工伤保险基金支付，裁决：1.华圆公司一次性支付谢正友各项工伤保险待遇98270元（其中停工留薪期工资39150元、一次性伤残就业补助金57520元、生活护理费1600元）；2.驳回华圆公司的其他仲裁请求。另查明，谢正友受伤时上一年度（2017年）潜江市社会平均工资为3595元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：一、谢正友、华圆公司之间是否存在劳动关系；二、华圆公司是否承担谢正友的工伤责任；三、华圆公司已从工伤保险基金领取的相关费用如何处理；四、谢正友在工伤保险基金支付范围外的费用如何计算及处理。针对上述焦点评判如下：一、关于谢正友、华圆公司之间是否存在劳动关系的问题。判断谢正友、华圆公司之间是否存在劳动关系，主要看双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。从谢正友陈述可知谢正友系受朱梦龙雇请于2017年8月11日开始为朱梦龙工作。2017年12月19日谢正友系随朱梦龙进入华圆公司承建的潜江碧桂园珑悦项目工地上从事脚手架搭建工作。另谢正友陈述“下雪我们工作不了，我就回去了”、“每次天气好了我们就自已来了，天气情况差了不允许工作我就走了”、“我们干活没有考勤记录”，上述情形表明谢正友、华圆公司之间不存在劳动关系意义上的隶属关系。另外，朱梦龙在2017年11月10日、2017年12月29日、2018年4月28日先后通过银行转账向谢正友支付12000元、9350元、5000元。如按谢正友陈述谢正友、华圆公司在2017年12月19日建立了事实上的劳动关系，朱梦龙再次向谢正友支付上述款项亦不符合常理。谢正友主张其与华圆公司存在劳动关系，其主要依据系2018年2月13日由华圆公司向谢正友所持银行卡支付款项6000元。对该事实，华圆公司解释为因2018年春节临近，为防止分包人朱梦龙拖欠谢正友的工资而代朱梦龙向谢正友支付。依据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，在工程建设领域，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责任，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任的规定。华圆公司于2018年2月13日支付谢正友款项，该时间节点在2018年春节（2月16日）前3天，华圆公司的解释合理。同时，华圆公司支付谢正友相关费用并非确认双方之间存在劳动关系的依据。综上，对谢正友主张其与华圆公司存在劳动关系的事实，因其提交的证据不足，不予支持。因谢正友、华圆公司之间不存在劳动关系，其主张未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不予支持。二、关于华圆公司是否承担谢正友的工伤责任的问题。华圆公司与朱梦龙签订的《脚手架工程劳务分包合同》显示潜江碧桂园珑悦项目中3、5、6号楼工程总承包单位为华圆公司，分包单位为朱梦龙，亦系朱梦龙在合同上签名，分包单位朱梦龙（打印字体）下方手书“湖北巨地建筑劳务有限公司”。华圆公司未提交该分包合同签订后，华圆公司与“湖北巨地建筑劳务有限公司”之间存在相关业务往来的证据。且华圆公司提交该合同前一直主张其将劳务分包给朱梦龙。以上情形不能证明华圆公司将脚手架工程劳务分包给“湖北巨地建筑劳务有限公司”，恰能反映华圆公司将劳务分包给自然人朱梦龙，朱梦龙作为自然人不具备劳务资质。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因此，华圆公司应承担谢正友的工伤责任，但华圆公司承担该责任，并非基于双方之间存在劳动关系。三、关于华圆公司已从工伤保险基金领取的相关费用如何处理的问题。华圆公司就其承建的潜江碧桂园珑悦项目中的3、5、6号楼工程向工伤保险基金参加了建筑业工伤保险。谢正友的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费均应由工伤保险基金支付。谢正友就上述事项主张由华圆公司承担，不予支持。华圆公司已代谢正友领取的一次性伤残补助金39079.33元、住院伙食补助费480元，合计39559.33元，应由华圆公司返还给谢正友。华圆公司已代谢正友领取的报销的医疗费用46812.63元，因医疗费用由华圆公司垫付，不存在返还问题。四、关于谢正友在工伤保险基金支付范围外的费用如何计算及处理的问题。（一）谢正友自述其每日工资300元，华圆公司对此无异议，但谢正友每月并非出全勤，谢正友的每月工资按月计薪天数21.75天计算为宜，其每月工资为6525元（300元／天×21.75天）。根据《工伤保险条例》第三十三条“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”的规定，同时根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条的规定，谢正友的伤情经医院诊断为“创伤性肝破裂、失血性休克、右侧5-9肋骨折、右侧血气胸”，其应享受的停工留薪期为6个月，故华圆公司应支付谢正友停工留薪期工资39150元（6525元/月×6个月）。（二）《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……一次性伤残就业补助金标准：八级伤残为16个月……”谢正友的伤情经潜江市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，2017年度潜江市社会平均工资为3595元。故华圆公司应支付谢正友一次性伤残就业补助金57520元（3595元/月×16个月）。（三）根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，谢正友未评定有护理等级，一审法院仅对其住院期间的生活护理费予以认定，即1600元（50元/天×32天）。故华圆公司应支付谢正友生活护理费1600元。谢正友诉请华圆公司支付的其他费用，因依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、华圆公司支付谢正友停工留薪期工资39150元；二、华圆公司支付谢正友一次性伤残就业补助金57520元；三、华圆公司支付谢正友生活护理费1600元；四、华圆公司将代谢正友领取的一次性伤残补助金39079.33元返还给谢正友；五、华圆公司将代谢正友领取的住院伙食补助费480元返还给谢正友；六、驳回谢正友的其他诉讼请求。上列具有给付金钱内容的事项，于判决生效之日起五日内履行完毕。二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实未提出异议，本院予以确认。二审查明，仲裁庭审中，仲裁员就“工作内容由谁安排”向谢正友进行询问，谢正友回答：“带班的安排，带班的人是老板朱梦龙手下的。”一审庭审中，审判员问：“原告，朱梦龙在汉南碧桂园做什么性质工作？”谢正友回答：“他是外架老板。在潜江也是做外架，和在汉南情况一下，不具体干活。”审判员问：“原告，你知不知道朱梦龙主要在碧桂园干什么？”谢正友回答：“他没做什么事情，就平时来工地上看一下就走了，什么话也不讲，也没具体要求。”审判员问：“原告，你给朱梦龙干活总共他给了你多少钱？”谢正友回答：“朱梦龙给的39500元钱。”本院认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系，但在法律、法规及司法解释另有规定的情况下，职工与用人单位之间即使不存在劳动关系，用人单位也会成为工伤保险责任的承担主体。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”根据该条规定，当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任则不以是否存在劳动关系为前提。该条规定是从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定进行的补充，但不能依据该条规定推定职工与用工单位存在劳动关系。因此，谢正友认为用工单位承担了工伤保险责任就证明用工单位与职工之间存在劳动关系的上诉理由不能成立。进行工伤认定是社会保险行政部门的职责所在，但确认劳动关系不是其职责范围，而应由劳动争议仲裁机构或人民法院来作出认定。华圆公司认为其是基于其将所承建的潜江碧桂园珑悦项目中的3、5、6号楼总承包工程项目按建筑业参保工伤保险的事实，以及根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定，进行申请工伤认定并承担工伤保险责任，否认双方之间存在劳动关系。据此，本案中华圆公司与谢正友之间是否存在劳动关系，不能仅依据社会保险行政部门作出的《认定工伤决定书》中关于“谢正友是华圆公司职工”的相关记载来作出认定，而应根据相关规定和当事人的举证情况等综合认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，华圆公司提交了其与朱梦龙签订的《脚手架工程劳务分包合同》及付款审批单、领款单，证明其将潜江碧桂园珑悦项目中3、5、6号楼项目脚手架工程采用单价包干的承包方式分包给朱梦龙施工，其与谢正友不存在劳动关系的事实。根据谢正友在仲裁庭审和一审庭审中所作陈述可知，朱梦龙系涉案脚手架工程的负责人，朱梦龙不从事具体工作，由其手下人员带班，谢正友的工作由带班安排，劳务报酬由朱梦龙给付。2018年2月13日，华圆公司虽向谢正友所持银行卡支付款项6000元，但对此华圆公司已作出合理解释，系因2018年春节临近，依据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，为防止分包人朱梦龙拖欠谢正友的工资而代朱梦龙向谢正友支付，故仅凭华圆公司支付谢正友该笔款项的事实不足以认定双方之间存在劳动关系。本案中，谢正友未能举证证明其曾接受过华圆公司的劳动管理，亦未举证证明朱梦龙是受华圆公司委派向其发放报酬，故一审未予认定华圆公司与谢正友之间存在事实劳动关系并对谢正友所主张的未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。华圆公司为其所承建的涉案项目工程按建筑业参保了工伤保险。事故发生后，华圆公司为谢正友申请了工伤认定，经潜江市人力资源和社会保障局认定，谢正友所受之伤为工伤；经潜江市劳动能力鉴定委员会鉴定，谢正友所受之伤为八级伤残。据此，谢正友诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费应由工伤保险基金支付。华圆公司已代为领取的费用，谢正友有权要求该公司予以返还，但谢正友直接向该公司主张支付上述工伤待遇，不应得到支持。一审中，谢正友陈述：“下雪我们工作不了，我就回去了”、“每次天气好了我们就自已来了，天气情况差了不允许工作我就走了”。谢正友一审提交的一份工资记录载明：2017年12月其在涉案项目工地工作11天加2小时，2018年1月工作18.8天，2018年3月工作20.5天。故一审认定谢正友每月并非出全勤，按21.75天计算月计薪天数并无不当。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”谢正友未评定有护理等级，故一审仅对其住院期间的生活护理费予以支持亦无不当。综上所述，谢正友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢正友负担。本判决为终审判决。审判长 颜 鹏审判员 苏 哲审判员 赵湘湘二〇一九年十二月二十日书记员 刘如梦