山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁03行终314号 上诉人（原审原告）桑付斌，男，1966年4月24日出生，汉族，住山东省沂源县。 被上诉人（原审被告）沂源县综合行政执法局，统一社会信用代码11370323750892802W。住所地：山东省沂源县荆山路**。 法定代表人王锋，局长。 委托代理人武玉得，沂源县综合行政执法局执法大队中队长。 委托代理人郑功伟，沂源县综合行政执法局法制科科长。 上诉人桑付斌因与被上诉人沂源县综合行政执法局责令限期拆除一案，不服沂源县人民法院(2019)鲁0323行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定，原告桑付斌在沂源县××街道办事处西北麻村的养殖场，位于沂源县××路拓宽范围内，拆迁补偿问题未协商达成一致意见。被告执法局于2018年6月30日作出并向原告送达源执责字[2018]城市管理第012号责令限期拆除通知书，其主要内容为:“经查，你未取得建设工程规划许可证擅自在人民路南侧，西北麻村安置房北侧建设建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你于3日内自行拆除。逾期未拆除的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，依法给予相应的行政处罚。如对本通知不服，可自收到本通知书之日起六十日内，依法向沂源县人民政府申请行政复议或自收到本通知书之日起六个月内直接向人民法院提起行政诉讼。”在举证期限内，被告未提供证据证明其告知了原告陈述、申辩权利。原告虽然曾经办理了临时用地许可证，但到期后未办理规划手续。 原审法院认为，作出建筑物拆除决定通常涉及社会公共利益和当事人较大财产利益，在作出前应当充分听取当事人的陈述、申辩。陈述、申辩权利属于当事人依法享有的重要程序性权利，告知当事人享有陈述、申辩权利是作出行政决定前应当履行的法定程序。本案被告未提供证据证明其告知了原告享有陈述、申辩的权利。行政诉讼法规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。因而，本案被告没有证据证明在作出责令限期拆除通知前告知了原告陈述、申辩的权利，其作出责令限期拆除通知的行为违反正当程序原则。由于被告作出责令限期拆除通知的行为事实认定没有实质性错误，虽然损害原告的重要程序性权利，但未对原告实体权利产生实际影响，作出撤销判决会造成程序空转，不符合行政诉讼目的，不利于维护社会公共利益。而且本案所涉原告养殖场的建筑物已经被拆除，对拆除实施行为已经另行立案处理。由此，结合本案实际，对被告作出责令限期拆除通知的行为依法判决确认违法较为妥当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第二款、第七十四条第一款第一项的规定，判决：确认被告沂源县综合行政执法局于2018年6月30日对原告桑付斌作出的源执责字[2018]城市管理第012号责令限期拆除通知的行为违法。案件受理费50元，由被告沂源县综合行政执法局负担。 上诉人桑付斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、依据国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函可知，被上诉人作出的涉案责令限期拆除通知书并非行政处罚，原审法院认定被上诉人作出的涉案责令限期拆除通知系行政处罚属于基本事实认定错误。被上诉人作出行政行为无任何程序性依据，原审法院仅以被上诉人作出行政行为未告知上诉人陈述申辩权利而程序违法属于事实认定错误。2、依据《城乡规划法》第四十一条和第六十五条可知，对于村庄规划内乡村规划许可证的合法及监督的职责部门为乡镇人民政府，被上诉人不具有对上诉人房屋是否取得规划许可证进行监督的法定职权，原审法院肯定了被上诉人具有作出涉案通知的职责，认定事实错误。3、上诉人提交的营业执照可以证明上诉人建设房屋属于畜禽舍及配套设施。依据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条可知，上诉人养殖厂房用地属于生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地。依据第二条规定可知，生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按照农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续，也就不需要办理乡村规划许可证。且上诉人畜禽舍的建设时间为1996年，被上诉人作出涉案责令限期拆除通知依据的《城乡规划法》生效时间为2008年1月1日，按照“实体从旧、程序从新原则”、“从旧兼从轻”原则，上诉人房屋并非违建，被上诉人作出的涉案责令限期拆除通知认定上诉人所建畜禽舍属于违建，原审法院予以采纳，并认定被上诉人作出的涉案责令限期拆除通知只影响上诉人的程序性权利，未影响上诉人的实体权利属于认定事实错误，直接导致上诉人后续无法主张国家赔偿。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院依据《行政诉讼法》第七十四条第一款规定认为撤销被上诉人作出的涉案通知不符合行政诉讼的目的，不利于维护社会公共利益，属于适用法律错误。依据《行政诉讼法》第七十条之规定，涉案通知理应撤销。该通知并未涉及原审法院所陈述的撤销涉案通知影响公共利益，仅涉及上诉人的合法权益。另，基于涉案通知，被上诉人已经联合历山街道办事处拆除了上诉人一半多的建筑，被拆除建筑部分的土地已经被沂源县××路所占用，因此，被上诉人下发涉案通知的原因是促进拆迁进程。三、原审判决程序违法。上诉人提起原审诉讼时间为2018年10月8日，但是直到2019年10月12日才作出判决，严重超出《行政诉讼法》第八十一条规定的法定审理期限。虽然原审法院于2019年3月27日作出裁定中止诉讼，但中止裁定依据的（2018）鲁0323行初9号案件审查的是强拆问题，本案是涉案通知问题，本案主体明确，中止情形不符合法律规定。 被上诉人沂源县综合行政执法局二审中未发表答辩意见。 本院经审理查明，在本院（2018）鲁03行初36号案件审理过程中，2018年9月6日，沂源县人民政府提交沂源县国土资源局、沂源县住房和城乡建设局情况说明一份，内容为：2017年12月29日，山东省人民政府鲁政土字（2017）1395号建设用地批件，对沂源县2017年第9批次建设用地进行批复，批准将包括西北麻社区（桑付斌所在的西北麻村）在内的19．3461公顷农用地和未利用地转为建设用地并征收、收回。2018年1月26日，沂源县人民政府源政国土资字（2018）3号征用、出让土地批件，将鲁政土字（2017）1395号文件批准的国有建设用地19.3461公顷中的11.1592公顷的土地使用权，划拨给沂源县住房和城乡建设局，用于人民路拓宽改造建设工程项目建设。根据上述文件，沂源县××路拓宽改造建设工程共征地11.1592公顷，涉及桑付斌所述养殖场周边范围的征收征用情况为附图中粗白线内的范围，桑付斌所称的养殖场不在人民路拓宽改造建设工程征收征用范围内。虽然人民路拓宽改造工程未征收征用桑付斌的养殖场，但在今后路边的绿化美化工程有可能还会占用桑付斌的养殖场，为此，沂源县住房和城乡建设局会同沂源县历山街道办事处等部门，就协议拆迁补偿事宜与桑付斌进行了多次协商，未达成补偿协议。 二审审理查明的其他事实同原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为,《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第四十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，对城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行查处，对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府进行查处。本案中，虽然被上诉人在原审庭审中主张历山街道属于城市规划区，不适用上诉人主张的乡村规划，但并未提交证据证实上诉人养殖场的建筑物所处的规划区状况。 本案中，上诉人主张其畜禽舍的建设时间为1996年，在《中华人民共和国城乡规划法》生效前，被上诉人在涉案责令限期通知中依据《中华人民共和国城乡规划法》，以上诉人的建筑未取得建设工程规划许可证擅自建设为由，责令自行拆除，证据不足。对于上诉人的涉案建筑物属于合法建筑物还是属于违建，政府相关职权部门应结合历史状况、不同时期的相关法律法规规定，依法进行调查、处理、认定。原审判决认定被上诉人作出责令限期拆除通知的行为事实认定没有实质性错误不当，本院予以纠正。本案上诉人的建筑物已经被拆除，对拆除实施行为是否违法已经另行立案处理，上诉人提起本案诉讼请求撤销涉案责令限期拆除通知已无实际意义，原审判决确认涉案责令限期拆除通知违法并无不当。本案原审法院于2018年10月8日立案后，于2019年3月27日作出（2018）鲁0323行初32号行政裁定中止诉讼，至此距离《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条规定的六个月审理期限还剩12天。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十条之规定，中止诉讼期间不计算在审理期限内。后原审法院于2019年10月9日向双方当事人送达宣判传票，2019年10月12日进行宣判，并未超出《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条关于审理期限的规定。上诉人关于原审判决超出法定审理期限的主张，不予采信。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决确认涉案责令限期拆除通知违法并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人桑付斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇一九年十二月十三日 法官助理  王敬波 书 记 员  高梦琪