江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4185号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区汾江南路**财富大厦****。负责人：郝瑞林，该分公司经理。委托诉讼代理人：陆军，江苏通江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王根生，男，1930年9月17日生，汉族，住江苏省常州市新**。被上诉人（原审原告）：钱美娣，女，1934年11月15日生，汉族，住江苏省常州市新**。被上诉人（原审原告）：顾荣林，男，1952年7月16日生，汉族，住江苏省常州市新**。被上诉人（原审原告）：顾雪宇，男，1976年8月9日生，汉族，住江苏省常州市新**。被上诉人（原审原告）：顾雪翔，男，1979年7月18日生，汉族，住江苏省常州市新**。上列五被上诉人的委托诉讼代理人：郑杰，江苏金伙伴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄广阳，男，1993年1月15日生，汉族，住河南省浚县。被上诉人（原审被告）：马士芹，女，1978年1月11日生，汉族，住江苏省常州市新**。委托诉讼代理人：吴狄，江苏尊法律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王根生、钱美娣、顾荣林、顾雪宇、顾雪翔、黄广阳、马士芹机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：依法改判上诉人在交强险限额内赔偿112801元；马士芹赔偿超出交强险限额的损失279957.6元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉车辆的使用性质为“非营业”，保险条款中约定的“被保险机动车改变使用性质，被保险人未及时通知保险人，且因改变使用性质导致被保险机动车危险程度显著增加的，导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”对马士芹有约束力。根据保险法司法解释（四）第二条规定，“保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务，保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或明确说明为由，主张免除保险人责任的条款不生效的，人民法院不予支持”，投保人昆山三辉机械设备有限公司（以下简称三辉公司）已在“投保单”及“投保人声明”上盖章，因此上诉人已履行了提示和明确说明义务。二、营业是指商业、交通业、服务业等经营业务；营运是指交通运输业把交通工具投入营业，事故车辆不是作为交通工具来实现营业目的，而是通过提供一定的服务来实现营业目的，黄广阳系马士芹的雇员，其驾驶事故车辆在前往地铁工地的途中发生的交通事故，马士芹通过使用该车辆为他人提供服务获取利益，故其擅自改变了车辆的使用性质，是保险事故发生的直接原因，因此上诉人不承担赔偿责任。被上诉人王根生、钱美娣、顾荣林、顾雪宇、顾雪翔辩称，一、该案件的投保人为三辉公司，我方对于公章是否真实无法核实，二、该投保单系照片打印件，内容模糊不清，无法确认保险公司有无尽到明确说明的义务，上诉人也没有直接证据证明车辆当时处于营运状态或者营业状态，三、营运与营业的概念实质是一样的，车辆作为一种交通工具，事故发生时驾驶人并非是在作业的过程中，而是在道路上行驶，与车辆有无营运无关联，因此请求驳回上诉。马士芹辩称，1、案涉事故发生于行驶途中，不是在营运作业期间，故不应认为是营运性质。上诉人没有证据证明案涉车辆改变了使用性质，上诉人应承担理赔义务。2、对上诉人保险条款中的规定并不知情，上诉人有关特种车辆的固有用途、适用范围都超出了被上诉人的认知范围，因此其免责条款不发生法律效力。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人黄广阳未作答辩。原审原告向一审法院起诉请求：判令黄广阳、马士芹、保险公司赔偿损失463848元并承担本案诉讼费。一审查明，2019年1月14日10时20分许，黄广阳驾驶苏Ｄ×××**号重型非载货专项作业车沿本市龙江路由北向南行驶至河海路路口，遇王桂凤驾驶无号牌电动自行车沿河海路南侧非机动车道由西向东行驶至此，黄广阳所驾重型非载货专项作业车右前侧撞击王桂凤所驾电动自行车左侧，致王桂凤连人带车倒地受伤，发生交通事故，王桂凤经送医抢救无效于当日死亡，发生抢救费1301元。常州市公安局交通警察支队新北大队于2019年1月25日作出道路交通事故认定书，认定王桂凤应承担事故的主要责任，黄广阳承担次要责任。事故造成王桂凤所驾电动自行车损坏，经保险公司定损为1500元，现去向不明。事发后，马士芹已经垫付原审原告100400元。苏Ｄ×××**号重型非载货专项作业车登记在马士芹名下，黄广阳系马士芹雇佣的驾驶员，持证驾驶前往施工工地的途中发生了事故，该车在保险公司投保了交强险和商业三者险100万元（含不计免赔），保险期限自2018年11月6日至2019年11月5日止，事故发生在保险期限内，投保车辆使用性质为非营运。特种车综合商业保险条款第二十五条约定，“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：···（三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加”，上述保险条款经加粗加黑处理，投保单上保险人的解释、说明义务处由投保人三辉公司（马士芹称案涉车辆购买于三辉公司并由该公司为其投保）签章。王桂凤出生于1953年4月12日，顾荣林系王桂凤配偶，顾雪宇、顾雪翔系王桂凤与顾荣林的儿子，王根生（1930年9月生）、钱美娣（1934年11月生）系王桂凤父母。王根生、钱美娣共生育五子女（含王桂凤在内，均已成年），年事已高，依靠子女抚养。一审认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，其近亲属依法有权主张损害赔偿。事故认定书认定王桂凤驾驶的是电动自行车，原则上属于非机动车范畴，保险公司要求对该车进行属性鉴定，现因去向不明，不具备鉴定条件，且不应忽略电动自行车的实际情况、使用条件以及区域内上牌、管理、投保条件等因素，故对其申请本院不予准许。根据相关法律规定，机动车辆与非机动车之间发生事故的，非机动车一方有过错的，应根据其过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，因王桂凤承担事故的主要责任，黄广阳承担次要责任，应由黄广阳承担40%的赔偿责任为宜，因黄广阳受雇于马士芹提供劳务，故相关赔偿责任由马士芹承担。保险公司以车辆使用性质改变为由提出商业三者险免赔，区分营运与非营运以是否从道路运输中获得经营收入为依据，但对于特种车辆的使用性质营运或非营运的定义，保险合同未予明确，显然案涉特种车辆并非以从事运输作为收入来源，即便根据通常理解，也是以提供特种车辆的固有用途并获得营运收入与否作为区分依据。案涉事故发生于车辆正常行驶至指定地点途中，非在营运作业期间，只要驾驶人员具备相应的操作驾驶资质，并不会显著增加车辆的出险概率，且对于特种车辆的固有用途、适用范围，并不超出保险人在投保时的通常认知范围，不应宽泛的理解特种车辆的营运范畴，故保险公司主张的案涉车辆使用性质改变导致危险程度显著增加依据不足，其免责理由不能成立。因该车在保险公司投保了交强险和商业三者险，应先由保险公司在交强险限额内承担责任，超出部分由其在商业三者险限额内按照赔偿比例予以赔偿。确认原审原告的各项损失为：医疗费1301元、死亡赔偿金766924元（含被抚养人生活费58924元）、丧葬费39870元、亲属误工费2100元、交通费1000元、车辆损失1500元，以上合计812695元，此款由保险公司在交强险限额内承担112801元，余款699864元由保险公司在商业三者险限额内承担40%计279957.6元。保险公司共计应当赔付原审原告392758.6元，马士芹已经垫付的100400元，原审原告应当返还，该款由保险公司直接向马士芹支付。保险公司应向原审原告支付292358.6元，向马士芹支付100400元。本案诉讼费，按照双方当事人在本案事故中的过错情况予以分担。据此，一审判决：保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告损失292358.6元；二、保险公司于本判决生效之日起十日内支付马士芹100400元；驳回原审原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2720元，由原审原告承担1632元，由马士芹承担1088元（此款已由原审原告预交，其同意由原审被告承担部分，由被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告，该院不再退还）。上诉人保险公司除对一审认定的事实中的“非营运”应为“非营业”外，对其他事实无异议。被上诉人对一审认定的事实无异议。对于一审认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，王桂凤因交通事故死亡，其亲属有权请求侵权人承担侵权责任，可依法向侵权人主张赔偿。关于案涉车辆的性质问题。案涉车辆为特种车，投保单中载明使用性质为非营业，营业应是指车辆用于经营业务并获得利益，非营业应是指自用不获得利益，案涉车辆系马士芹所有，系行驶至地铁工地作业的途中发生事故，故该车辆马士芹并非自用而是从事经营活动并获取利益，故应认定为营业性质。案涉保险条款中约定，“被保险机动车改变使用性质，被保险人未及时通知保险人，且因改变使用性质导致被保险机动车危险程度显著增加的，导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”。我国保险法第十七条规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，保险公司提供的投保单及投保人声明上虽有三辉公司的印章，但系照片打印件而非原始件，故不能证明系办理保险时所形成，因此被上诉人关于该投保单及投保人声明不能证明保险公司已对该免责条款尽到了提示和说明义务的理由成立，故应认定上述免责条款未生效，因此保险公司关于其在商业险限额内不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇一九年十二月十八日法官助理 刘宝和书 记 员 王沈宏