重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终1034号原公诉机关重庆市永川区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈德海，绰号“陈哥”“老陈”，男，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市永川区，住重庆市永川区。2018年6月27日因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年3月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。指定辩护人雷宇，重庆康实律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴成利，绰号“吴婆娘”，女，汉族，文盲，无业，户籍地重庆市永川区，住重庆市永川区。2018年6月27日因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因本案于2019年3月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。上诉人（原审被告人）杨佰平，绰号“杨白山”，男，汉族，小学文化，无业，住重庆市永川区。2004年2月3日因犯参加黑社会性质组织罪被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑二年；2017年12月14日因犯开设赌场罪被重庆市永川区人民法院判处拘役三个月。因本案于2019年4月1日被监视居住，同年8月27日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。原审被告人杨开梅，绰号“小杨妹”，女，汉族，小学文化，无业，住重庆市永川区。因本案于2019年3月11日被抓获，次日因患有严重疾病被监视居住。重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人陈德海、吴成利、杨开梅、杨佰平犯开设赌场罪一案，于2019年9月29日作出（2019）渝0118刑初505号刑事判决。原审被告人陈德海、吴成利、杨佰平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经本院通知，重庆市渝中区法律援助中心指派重庆康实律师事务所律师雷宇为上诉人陈德海提供辩护，本院经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，上诉人吴成利、杨佰平自愿撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月初，被告人陈德海与被告人吴成利共谋开设小“牛牛”赌场，并到重庆市永川区跳蹬河边寻找开设赌场的场所。同年1月3日，陈德海租赁了许后容位于重庆市永川区跳蹬河边XX旁的底楼门面用于开设赌场，租期半年，租金3000元。1月中旬，吴成利邀约被告人杨佰平共同参与开设赌场，每人出资1000元用于支付房屋租金；三人共谋开设10元起注、20元封注的“跑牛牛”赌场，按庄家所赢赌资的5%抽头，由吴成利负责保管抽头资金，每天除去开支后由三人平分，且三人轮流坐庄撑角，每天下午、晚上各开一场。随后，吴成利安排其子陈某到赌场负责发牌、抽头，工资100元/天。次日，赌场开业。赌场开设7天，因吴成利坐庄输钱较多，赌场关闭。期间，陈德海安排唐某1到赌场放哨、接赌客，工资100元/天。赌场开设期间，共抽头8000元，除去开支陈德海、吴成利、杨佰平各分得2000元。2019年2月初，陈德海以已交纳房屋租金为由，邀约杨佰平继续在重庆市永川区跳蹬河边XX旁的底楼门面开设“跑牛牛”赌场，陈德海负责保管抽头资金。次日，陈德海邀约被告人杨开梅参与共同开设“牛牛”赌场，每天抽头除去开支后三人平分。赌场开了三天，因即将过春节，赌场关闭。2019年2月6日（正月初二），陈德海、杨佰平、杨开梅继续在重庆市永川区跳蹬河边XX旁的底楼门面开设“牛牛”赌场，陈德海负责保管抽头资金。赌场开设期间共抽头4000元，除去开支陈德海、杨佰平、杨开梅各分得1000元。次日，吴成利从陈某处得知陈德海、杨佰平、杨开梅继续在开设赌场，要求陈德海退还因交纳房屋租金而出的资，陈德海不同意，吴成利便与陈德海、杨佰平、杨开梅共同参与开设赌场，约定抽头除去开支后四人平分，仍由吴成利负责保管抽头资金，四人轮流坐庄撑角。四人继续开设三天后，杨佰平坐庄输钱较多便退出。赌场开设期间共抽头4000余元，除去开支陈德海、吴成利、杨佰平、杨开梅各分得1000元。杨佰平退出后，陈德海、吴成利、杨开梅继续在重庆市永川区跳蹬河边XX旁的底楼门面开设“牛牛”赌场，抽头除去开支后三人平分。期间，张某经陈某介绍到赌场负责发牌。由于公安机关严查，赌场断断续续开了几天后，陈德海、吴成利、杨开梅将“牛牛”赌场搬到重庆市永川区骑龙苑X幢X楼陈德海亲家罗某家开设了三天。3月11日，陈德海、吴成利、杨开梅又回到重庆市永川区跳蹬河边XX旁的底楼门面开设“牛牛”赌场二三个小时，后到重庆市永川区安居工程小区3楼1-7号住宅开设“牛牛”赌场。陈德海、吴成利、杨开梅开设赌场十余天，共抽头13000元，除去开支三人各分得4000元。2019年1月中旬至2019年3月11日，被告人陈德海、吴成利、杨开梅、杨佰平开设赌场期间，共抽头29000元。其中陈德海参与开设赌场期间，赌场抽头29000元，分得8000元；吴成利参与开设赌场期间，赌场抽头25000元，分得7000元；杨佰平参与开设赌场期间，赌场抽头16000元，分得4000元；杨开梅参与开设赌场期间，赌场抽头21000元，分得6000元。2019年3月11日21时许，公安民警在重庆市永川区安居工程X单元1-7号住宅内将正在开设赌场的被告人陈德海、吴成利、杨开梅抓获，并查获作案工具麻将牌9张、扑克牌52张、红色桌布1张（未移送本院）。2019年4月1日10时许，被告人杨佰平自动到重庆市永川区公安局投案。吴成利、杨佰平、杨开梅到案后均如实供述了上述主要事实；陈德海到案后未如实供述主要犯罪事实。另查明，被告人陈德海、吴成利因犯开设赌场罪于2018年6月27日，被重庆市永川区人民法院分别判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元（已缴纳）；有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金5000元（已缴纳）。上述事实，被告人陈德海、吴成利、杨开梅、杨佰平在庭审过程中均无异议，且当庭认罪，并有受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息表、租房合同、辨认笔录、辨认现场笔录、提取笔录、扣押清单、照片、拘留证、逮捕证、监视居住决定书、刑事判决书，证人许某、罗某、陈某、张某、唐某1、黄某、唐某2、宋某等的证言，被告人陈德海、吴成利、杨开梅、杨佰平的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人陈德海、吴成利、杨佰平、杨开梅相互伙同，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具等组织赌博，并抽头渔利，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。吴成利、杨开梅到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。杨佰平自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；其有犯罪前科，酌定从重处罚。陈德海当庭认罪，可以从轻处罚。陈德海、吴成利在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈德海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金8000元；合并前罪被判处的有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元（已缴纳2000元，未缴纳的8000元限判决生效后三日内缴纳）；二、被告人吴成利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金7000元；合并前罪被判处的有期徒刑七个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金12000元（已缴纳5000元，未缴纳的7000元限判决生效后三日内缴纳）；三、被告人杨开梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元；四、被告人杨佰平犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元；五、被告人陈德海的违法所得8000元、被告人吴成利的违法所得7000元、被告人杨开梅的违法所得6000元、被告人杨佰平的违法所得4000元，予以追缴、上缴国库；六、作案工具麻将牌9张、扑克牌52张、红色桌布1张，予以没收，由公安机关负责处理。上诉人陈德海提出他开设赌场期间曾中途退出，且只从获利中分得8000元，其家中有老人、小孩需要他扶养，原判量刑过重。其辩护人提出：陈德海开设赌场参赌人员限于相互熟悉之人，且赌场中途多次关闭，影响范围和社会危险性相对较小；陈德海个人获利较少，家中有老人和小孩需要扶养，且愿意退赃并交纳罚金，原判量刑过重。请求对陈德海从轻或减轻处罚的上诉和辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陈德海、吴成利、杨佰平、原审被告人杨开梅共同提供赌博场所、设定赌博方式、提供赌具等组织赌博，并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。吴成利、杨开梅到案后，如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。杨佰平自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻处罚；杨佰平有犯罪前科，酌情从重处罚。陈德海当庭认罪，可以从轻处罚。陈德海、吴成利在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定进行并罚。关于陈德海提出他开设赌场期间曾中途退出的上诉意见。经查，上诉人吴成利、杨佰平、杨开梅的供述相互印证，证实他们共同开设赌场期间陈德海均一直参与，并未中途退出，故陈德海的该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于陈德海及其辩护人提出陈德海获利较少，且家中有老人、小孩需要陈德海扶养及其辩护人提出陈德海开设赌场参赌人员限于相互熟悉之人，赌场中途多次关闭，影响范围和社会危险性相对较小，且陈德海愿意退赃并交纳罚金，原判量刑过重，请求对陈德海从轻或减轻处罚的上诉和辩护意见。经查，原审判决根据陈德海与他人共同开设赌场的事实、性质及量刑情节，对陈德海判处的刑罚并无不当，退赃和缴纳罚金系陈德海依法应当履行的法律义务，其家庭困难等因素亦不能作为对其从轻处罚的理由。故陈德海及其辩护人的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴成利、杨佰平申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人吴成利、杨佰平撤回上诉。二、驳回上诉人陈德海的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  洪 涛审 判 员  江 玲审 判 员  马成楷二〇一九年十二月四日法官助理  谭鸿科书 记 员  李巧彦