山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3489号 上诉人（原审原告）：王刚，男，1976年4月22日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王峰，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高金哲，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博九强养护物业管理有限公司。住所地：山东省淄博高新技术开发区四宝山办事处曹二村南。 法定代表人：肖艳启，执行董事。 委托诉讼代理人：周峰，山东全正律师事务所律师。 上诉人王刚因与被上诉人淄博九强养护物业管理有限公司劳动争议一案，不服山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王刚上诉请求：1.请求撤销原判；2.请求依法改判确认高翠芳与被上诉人在2017年11月至2018年5月25日期间存在劳动关系；3.请求二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。但最高人民法院在对山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的请示（鲁高法函（2009）31号）的回复中指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故本案应根据最高人民法院上述答复的精神认定高翠芳生前与淄博九强养护物业管理有限公司公司存在劳动关系。二、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。而本案中，高翠芳自2017年11月开始已成为被上诉人单位的成员并为其提供有偿劳动，双方已形成劳动关系。三、法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过60岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这业务工人员的合法权益，给予其平等对待。《工伤保险条例》的规定看，也没有将这些人员排除在外。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请求的答复》（2010年3月17日（2010）行他字第10号）载明：。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。既然被上诉人已经实际用工，参照上述答复精神，故本案应认定高翠芳与淄博九强养护物业管理有限公司之间自2017年11月至2018年5月25日期间存在劳动关系。综上，一审法院认定事实和适用法律错误。 原审原告向一审法院起诉请求：确认高翠芳与被告之间在2017年11月至2018年5月25日存在劳动关系；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：王刚系高翠芳之子。2017年11月8日，高翠芳与淄博九强养护物业管理有限公司签订劳务用工合同一份，约定淄博九强养护物业管理有限公司安排王刚从事公路养护员工作，劳务报酬每月以银行转账形式支付；合同期限为一年。后淄博九强养护物业管理有限公司安排高翠芳具体负责位于张店区某一路段的清扫工作。2018年5月25日10时30分左右，董清军驾驶货车在东发路向东500米路北侧一院内倒车时将高翠芳压伤，后经抢救无效死亡。后高翠芳之子王刚、王涛向董清军及相关保险公司提起民事诉讼，经张店区法院判决后，有关保险公司已向王刚及王涛赔付了死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费等。2018年6月2日，王刚、王涛与淄博九强养护物业管理有限公司签订和解协议书，约定的主张内容为：淄博九强养护物业管理有限公司已为高翠芳投保人身意外伤害险，有关保险公司赔付各项费用40万元，该费用包含依法律规定淄博九强养护物业管理有限公司应当向王刚、王涛支付的所有费用，除此之外王刚、王涛不再向淄博九强养护物业管理有限公司主张任何赔偿、补偿或其他款项。后有关保险公司向王刚、王涛支付了上述费用40万元。2019年2月27日，王刚向有关部门申请认定高翠芳工伤，因劳动关系存在争议，有关部门决定中止该工伤认定。同年5月28日，王刚又向高新区仲裁委提起仲裁申请，要求确认高翠芳与淄博九强养护物业管理有限公司之间存在劳动关系，当日，该仲裁委作出不予受理通知书。为此，王刚又诉来法院，提出了上述诉讼请求。另查明，高翠芳系农村籍务工人员，淄博九强养护物业管理有限公司未为其交纳社会保险。一审法院认为，王刚之母高翠芳生于1948年11月25日，其与淄博九强养护物业管理有限公司签订劳务合同的时间为2017年11月8日，即签订合同时高翠芳已是69岁，已经超过法定退休年龄。本案双方争议的主要焦点问题是，高翠芳在年满60周岁后与淄博九强养护物业管理有限公司建立的用工关系是劳动关系还是劳务关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。上述法律规定表明，劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止，该终止为法定终止情形。对于劳动合同因前述法定情形终止之后，双方能否重建劳动关系的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，即对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工争议，按劳务关系处理，不认定为劳动关系。而对于农村户籍进城务工人员而言，《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2009〕32号）明确规定了农村居民养老金待遇领取条件，即：“年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金……”，一审法院认为，因该指导意见已规定超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件，故前述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七项等规定亦适用于农村户籍进城务工人员，即用人单位与招用的超过60周岁的农民工发生用工争议时，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，高翠芳为农村户籍人口，出生于1948年11月25日，与淄博九强养护物业管理有限公司建立用工关系的时间为2017年11月8日，已超过60周岁，且双方建立用工关系时，经协商一致后明确签订了劳务用工合同，该合同是高翠芳的真实意思表示，高翠芳作为完全民事行为能力人，应当知道订立劳务用工合同的法律后果，合同签订后双方也实际履行了该合同，综上所述，一审法院认为高翠芳与淄博九强养护物业管理有限公司构成劳务关系，因此对王刚主张高翠芳与淄博九强养护物业管理有限公司构成劳动关系的诉称，无事实及法律依据，不予支持。且王刚提起本案诉讼的目的很明显，就是为了在确认高翠芳与淄博九强养护物业管理有限公司存在劳动关系后，再要求有关部门认定高翠芳构成工伤，继而再要求淄博九强养护物业管理有限公司进行工伤赔偿，而在王刚及高翠芳之次子王涛与淄博九强养护物业管理有限公司所签订的和解协议中明确载明：淄博九强养护物业管理有限公司已为高翠芳投保人身意外伤害险，有关保险公司赔付各项费用40万元，该费用包含依法律规定淄博九强养护物业管理有限公司应当向王刚、王涛支付的所有费用，除此之外王刚、王涛不再向淄博九强养护物业管理有限公司主张任何赔偿、补偿或其他款项；有关保险公司也已向王刚赔付了该40万元，且在此之前，有关保险公司也已赔付了死亡赔偿金、丧葬费、误工费等，因此高翠芳去世后，作为高翠芳亲属的王刚及王涛已得到了足额赔偿，故王刚再提起本案诉讼，违反了上述和解协议的约定，也与诚实信用的原则相违背。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及其他有关法律规定，判决如下：高翠芳与淄博九强养护物业管理有限公司不存在劳动关系。案件受理费5元，由王刚负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，因高翠芳于2017年11月到被上诉人淄博九强养护物业管理有限公司工作时，已超过法定退休年龄。双方签订了劳务合同，明确双方系劳务合同关系，该合同系双方真实意思的表示，亦符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律的规定。且高翠芳发生涉案事故后，上诉人王刚与王涛已就高翠芳的损害赔偿问题与被上诉人淄博九强养护物业管理有限公司达成和解协议，并明确不再以任何理由向被上诉人淄博九强养护物业管理有限公司主张权利。现上诉人王刚又主张高翠芳与被上诉人淄博九强养护物业管理有限公司存在劳动关系，从而进行工伤认定，向被上诉人淄博九强养护物业管理有限公司主张工伤赔偿，亦违反了双方之间达成的和解协议约定。 综上所述，王刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  马清华 审判员  史华振 二〇一九年十二月九日 书记员  黄圣楠