广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1736号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人(原审被告人)吴茂清，女，1998年1月1日出生，汉族，文化程度中专，户籍地广东省湛江市吴川市，因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人江珍来，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告人冯瑶，女，1993年2月5日出生，汉族，文化程度大专，户籍地陕西省汉中市洋县，因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人许嘉敏，女，1999年8月29日出生，汉族，文化程度中专，户籍地广东省茂名市电白县，因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现已被取保候审。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人吴茂清、冯瑶、许嘉敏犯诈骗罪一案，于2019年7月11日作出（2019）粤0113刑初942号刑事判决。原审被告人吴茂清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决经审理查明：2017年9月至2018年2月初，刘某1、全家培、罗某及刘某2（另处理）等经合谋后，承租广州市番禺区大石街会江石北工业大道黄河科贸工业园（金某工业园）B栋213-220作为据点，购入多台电脑、手机、大量微信账号及银行卡等作案工具，注册成立广州易某融合科技有限公司（以下简称金某易某）招募组织人员实施电信诈骗：刘某2任法人代表；刘某1任财务及仓管负责费用支出、收支对账、茶叶采购及发货等；全家培、罗某任经理负责公司日常运作管理、话术单培训、向业务员工作微信账号推送大量非法获取的被害人微信账号等。公司招募业务员并任命组长分组管理，业务员入职后统一配发电脑、手机、工作微信账号及话术单。各组组长及组员假冒年轻女性主动添加大量男性被害人为微信好友，依次按照“进粉期”“失恋期”“生日”“茶山期”“茶庄期”等话术单流程，先后在工作微信账号朋友圈分阶段发送相应主题照片，并与被害人使用文字、图片微信聊天，虚构看望孤寡老人、男友出轨失恋、回乡经营家族茶庄等各种事实骗取被害人信任，随即编造失恋后独自过生日、保留家族茶庄须卖茶叶冲业绩等事由诱骗被害人通过微信转账发送生日红包、购买茶叶等。其后，各组组员交工作手机给组长将骗得款项统一微信转账至财务工作微信账号。2017年12月底，刘海、全家培、罗杨飞及刘爽等承租广州市番禺区大石街石北工业路684号巨大创意产业园12栋303作为据点，并于2018年1月17日注册成立广州金桔子电子商务有限公司（以下简称金桔子）。2018年2月以来，该犯罪团伙全体成员搬迁至该据点以金桔子公司名义继续招募组织人员实施电信诈骗：张维东（另处理）及同案人刘某3宝先后任法人代表；刘某1、刘某3宝任财务及仓管负责费用支出、收支对账、茶叶采购及发货等；全家培、罗某任公司经理负责公司日常运作管理、话术单培训、推送大量被害人微信账号等。公司招募业务员并任命组长分组管理，业务员依照上述话术单流程采取同样手段诱骗被害人通过微信转账发送生日红包、购买茶叶等。其后，各组组员交工作手机给组长将骗得款项统一微信转账至财务工作微信账号。2018年3月初，刘海、刘学宝承租广州市番禺区大石街石北工业大道会江村段丰晟工业园办公楼四楼作为据点。2018年3月下旬以来，该犯罪团伙安排部分成员从金桔子公司搬迁至该据点，以易某公司（以下简称丰某易某）名义继续招募组织人员实施电信诈骗：刘某1、刘某3宝共同担任丰某易某与金桔子公司财务及仓管负责费用支出、收支对账、茶叶采购及发货等；全家培、罗某分别担任丰某易某与金桔子公司经理负责各自据点的日常运作管理等；公司招募业务员并任命组长分组管理，业务员依照上述话术单流程采取同样手段诱骗被害人通过微信转账发送生日红包、购买茶叶等。其后，各组组员交工作手机给组长将骗得款项统一微信转账至财务工作微信账号。经查，2018年2月至2018年5月10日，刘某1、全家培、罗某、刘某3宝组织该犯罪团伙实施诈骗总金额共计人民币（以下币种皆同）5649913.20元。被告人吴茂清先后系八组、二组组员，直接实施诈骗金额共计165270元。被告人冯瑶系二组组员，直接实施诈骗金额共计28516元。被告人许嘉敏系二组组员，直接实施诈骗金额共计20540元。原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的李某、赵某2、黄超常、漆国宝等68名被害人的陈述，证人蔡某1、曾某1、周某1、赵某1、叶某1、黄某1、郭某1、张某1、邹某1、许某1、程某1、陈某1、邹某2的证言，刘某1、刘某3宝、全家培、罗某、王某、黄某3、曾某3、黄某4、赖某、李海恩、张某2、程某2二等69名同案人的供述，被告人许嘉敏、吴茂清、冯瑶的供述，辨认材料，搜查笔录，调取证据清单、扣押清单、接受证据材料清单、发还清单，工商登记资料、房屋租赁合同、互联网经营合同书、模特合作合同书、茶叶店产权管理协议书、茶叶销售价格表，人事档案、员工入职表、考勤表、话术单、业绩表、微信号分配表、发货单、快递信息资料，涉案银行账户的开户信息及流水明细，涉案微信账户的账户信息、聊天记录及交易明细，涉案QQ账号的聊天记录，证明、情况说明，部分同案人的行政处罚决定书、抓获经过、破案经过等书证、电子数据，司法鉴定意见书，司法会计鉴定意见，现场勘查笔录，照片资料，视听资料等证据证实。原审判决认为被告人吴茂清、冯瑶、许嘉敏伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段对不特定的多数人实施诈骗，其中被告人吴茂清诈骗数额巨大，被告人冯瑶、许嘉敏诈骗数额较大，上述3名被告人均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴茂清、冯瑶、许嘉敏犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴茂清、冯瑶、许嘉敏起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人吴茂清、冯瑶、许嘉敏归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人冯瑶、许嘉敏的辩护人以前述理由及二被告人是初犯、偶犯，犯罪情节轻微、主观恶性较小等建议对二被告人从轻、减轻处罚的意见，予以采纳。公诉机关关于对被告人吴茂清在有期徒刑二年至三年、对被告人冯瑶、许嘉敏在有期徒刑一年三个月至二年三个月处刑的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出如下判决：一、被告人吴茂清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人冯瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人许嘉敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。四、责令上述被告人与其他同案人依法退赔各被害人的损失。其中，被告人吴茂清在165270元的范围内退赔，被告人冯瑶在28516元的范围内退赔，被告人许嘉敏在20540元的范围内退赔。宣判后，上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.一审阶段没有辩护律师，导致上诉人对量刑建议、认罪认罚不清楚。2.一审法院剥夺上诉人的诉讼权利，上诉人在一审阶段没有获得指定辩护人为其辩护，导致其理解法律错误。3.从本案犯罪情节来看，此类诈骗与传统诈骗不同，不能仅从业务员的业绩考虑量刑。上诉人只是领取微薄报酬的业务员，不同于公司的管理层及负责人，恳请对其判处有期徒刑一年五个月，以体现罪责刑相适应原则。本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，评判如下，1.根据上诉人吴茂清签名确认的《认罪认罚具结书》以及《番禺区法援处派驻人民法院值班律师法律帮助笔录》，上诉人吴茂清对认罪认罚的相关事项已获悉、表示清楚认罪认罚的内容。一审庭审期间经审查，上诉人吴茂清亦表示自愿认罪认罚。2.一审法院依法对本案适用简易程序，鉴于上诉人吴茂清没有委托辩护人，一审法院已经按照法律规定通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助，而上诉人吴茂清并没有“应当为其指定辩护人”的法定情形。另根据上诉人吴茂清签名确认的广州市番禺区人民法院《送达起诉书及权利告知书记录》，上诉人吴茂清表示自己辩护，一审法院已同时告知其将通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。综合前述，一审法院不存在程序违法。3.上诉人吴茂清参与利用电信网络技术手段对不特定的多数人实施诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。经审理查明，其直接实施诈骗金额共计165270元，属于数额巨大，依法适用“三年以上十年以下有期徒刑”量刑档次。鉴于上诉人吴茂清自愿认罪认罚，在电信诈骗共同犯罪中是从犯，依法对其可减轻或者从轻处罚。一审法院综合考量上诉人吴茂清具体的犯罪事实及情节，对其作出的量刑适当。结合前述，上诉人及其辩护人提出由于没有辩护人为其提供辩护，不清楚认罪认罚的后果，导致其相比同案原审被告人的量刑要重的意见，理据不足，本院不予采纳。此外，相比于上诉人吴茂清的犯罪情节，原审被告人冯瑶、许嘉敏涉案诈骗金额属于数额较大，依法适用“三年以下有期徒刑”量刑档次。一审法院根据各被告人相应参与电信诈骗的情节，分别对其判处相适应的刑罚。本院认为，上诉人吴茂清、原审被告人冯瑶、许嘉敏伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段对不特定的多数人实施诈骗，其中上诉人吴茂清诈骗数额巨大，原审被告人冯瑶、许嘉敏诈骗数额较大，其均已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐建军审判员  李晓刚审判员  庞美娟二〇一九年十二月十六日书记员  吴英杰