中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6205号上诉人（原审被告）：中山市中盈房地产置业有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市黄圃镇兴圃大道中**40卡，统一社会信用代码914420007684490831。法定代表人：游昌业，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷斌，广东松楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中国建设银行股份有限公司中山市分行，住，住所地中华人民共和国广东省中山市**中山三路**一社会信用代码91442000X315339777。主要负责人：赖小平，该分行行长。委托诉讼代理人：兰支恒，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敢，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金顺（英文名KIMSOONDEUK），女，1960年7月22日出生，大韩民国公民，中华人民共和国住址广东省广州市番禺区。上诉人中山市中盈房地产置业有限公司（以下简称中山中盈公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山分行）、金顺金融借款合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初20786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中山中盈公司上诉请求：撤销（2018）粤2071民初20786号民事判决，改判中山中盈公司对处置金顺名下位于广东省中山市黄圃镇兴圃大道中157号雅德花园5幢1603房的房地产仍不足清偿部分承担连带保证责任，中山中盈公司承担保证责任后，有权向金顺追偿。事实与理由：一审判决关于本案债权实现顺序这一关键性事实认定事实错误，适用法律错误。涉案《商品房销售贷款合作协议》并没有明确约定在债务人自己提供物的担保的情况下，实现债权时担保人承担责任的顺序；上述合作协议约定的关于提供无条件、不可撤销的连带责任保证以及若借款人未能依照合同约定按照偿还本息或相关费用以及建行中山分行全额回收贷款时，建行中山分行可从中山中盈公司在建行中山分行开立的任何存款账户中直接扣收有关款项的约定均非对既有物的担保又有人的担保的情况下债权实现顺序的约定。而多个生效判决以及建行中山分行在其他案件中的自认均证实涉案债权并未约定债权实现顺序，并认定中山中盈公司承担补充清偿责任。因此，一审判决对合同条款的理解和认定与法律规定不符，应予纠正。建行中山分行辩称，涉案合作协议书约定其对债权的实现顺有选择权，协议约定其有权在中山中盈公司在建行中山分行开立的存款账户中扣款，但对中山中盈公司承担的责任约定并不明确。金顺未就本案发表意见。建行中山分行向一审法院起诉请求：1.解除其与金顺之间的借款合同；2.金顺立即归还贷款本金335992.91元及至还清之日止的利息（含逾期罚息，暂计至2018年9月18日，合计2055.91元，其中正常利息1930.27元、逾期罚息125.64元，从借款逾期之日起至还清之日止的利息按照合同约定计算），共计338048.82元；3.金顺承担律师费用19902元；4.其对金顺所提供的抵押物处置价款享有优先受偿权；5.中山中盈公司对上述债务承担连带保证责任。一审庭审中，建行中山分行明确起诉后金顺偿还了部分款项，截止至2019年1月5日，金顺尚欠贷款本金310148.74元，利息4635.09元（含罚息883.21元），共计314783.83元；利息（含罚息）以尚欠本金为基数，自2019年1月6日起至全部清偿之日止，按中国人民银行同期五年期以下贷款基准利率的1.275倍计算。一审法院认定事实：2014年3月28日，中山中盈公司（甲方）与建行中山分行（乙方）签订了商品房销售贷款合作协议书（合同编号：2014年建中山按字10号），约定乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于中华人民共和国广东省中山市黄圃镇兴圃大道中157号的经批准命名为雅德花园的商品房发放个人住房贷款；甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的阶段性连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用（包括处置抵押物费用等）;保证期间从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的房屋所有权证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交乙方保管之日止;甲方同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用以及乙方全额回收贷款时，甲方同意乙方在乙方开立的存款账户中直接扣收有关款项；双方在履行过程中发生争议，协商不成的，任何一方可向乙方所在地的人民法院起诉。合同还就其他事项作了约定。2017年2月10日，中山中盈公司为金顺办理了位于中华人民共和国广东省中山市黄圃镇兴圃大道中157号雅德花园5幢1603房的房地产的商品房销售登记备案手续。2017年2月23日，金顺（借款人、抵押人）与建行中山分行（贷款人、抵押权人）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440780901-2012-20171863581），主要约定：1.借款人向贷款人借款589000元，用于购买位于中华人民共和国广东省中山市黄圃镇兴圃大道中157号雅德花园5幢1603房的房地产，借款期限为36个月，从2017年3月2日起至2020年3月2日止；2.贷款的利率为浮动利率，即在基准利率水平上下调15%（即月利率3.36458‰），该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利息调整日当日的基准利率及上述下调幅度，于每个利率调整日调整一次，利率的调整日为每年的1月1日；3.借款人采用等额本息还款法，自贷款发放的次月起按月偿还借款本息,在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为人民币17399.45元；4.借款人逾期还款的，贷款人按借款合同所执行贷款利率的水平上上浮50%的标准计收逾期罚息；5.借款人将上述房地产抵押给建行中山分行作为上述借款的担保，保证方式为抵押加阶段性保证；抵押担保的范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项以及为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）；6.在借款期间，借款人未按时足额偿还贷款本息或其他应付费用的，贷款人有权解除合同，宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用并有权行使担保权利；7.合同各方在履行合同过程中发生争议且协商不成的，可以向贷款人住所地人民法院起诉。合同还就其他事项作了约定。同年3月2日，建行中山分行向金顺发放了贷款589000元。同年4月26日，建行中山分行与金顺办理了涉案房地产的抵押登记备案手续【抵押登记备案号：易房抵字第××号】，建行中山分行为第一顺序的抵押权人。该房产尚未办理房地产权证书。贷款发放后，金顺初期尚能依期还款，但其后多次未依期足额还款，建行中山分行遂于2018年9月29日诉至一审法院，主张前述实体权利。另查：从建行中山分行起诉之日至本案开庭审理之日，金顺偿还了部分款项。根据建行中山分行提交的对账单，截至2019年1月5日，金顺尚欠借款本金310148.74元（其中已到期本金17802.21元），利息4635.09元（含逾期罚息883.21元）。又查：为证实其为本案诉讼所支付的律师费，建行中山分行向本院提交了委托代理协议及律师费发票各一份。其中，委托代理协议由建行中山分行（甲方）与广东雅商律师事务所（乙方）于2018年9月18日签订，主要约定：甲方委托乙方处理甲方与借款人欧阳文祥等32人（含金顺在内）之间的诉讼事宜，乙方接收甲方的委托指派兰支恒、蓝冰钦律师为代理人，负责该案的诉讼（一审、二审、再审）、执行中的全部事务；律师费按起诉标的金额分段按比例累加计算，10万（含10万）以下为8%，10万-50万（含50万）为5%；此外还约定了其他事项。律师费发票由广东雅商律师事务所于2018年9月27日开具，金额为19902元。另，广东省物价局、司法厅颁布的《律师服务收费管理实施办法》附件中规定的广东省律师服务政府指导价为：涉及财产的民事、行政诉讼，在收取基础费用1000-8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取，50000元（含50000元）以下免加收，50000-100000元（含100000元）加收8%，100000-500000（含500000元）加收5%，500000-1000000（含1000000元）加收4%。本案属于涉外金融借款合同纠纷。双方当事人未约定解决合同争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，因借款合同履行地和建行中山分行住所地均在中山市，我国内地法律与本案金融借款合同纠纷有最密切联系，根据前述规定，本案纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。金顺经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，并应由其承担相应的诉讼风险。本案中，建行中山分行与金顺签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是双方之间的真实意思表示，其内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效的合同，双方均有义务全面履行合同。建行中山分行依约发放贷款后，金顺负有按期偿还借款本息的义务。金顺未按合同约定按期足额偿还贷款本息，其行为已经构成违约，双方于《个人住房（商业用房）借款合同》中约定的解除合同条件已经成就，故对于建行中山分行要求解除《个人住房（商业用房）借款合同》，并要求金顺偿还尚欠借款本金310148.74元和相应利息的诉求，予以支持。关于建行中山分行要求金顺承担律师费的主张。因金顺违约导致本案发生，根据《个人住房（商业用房）借款合同》的约定，建行中山分行采取诉讼方式实现债权产生的律师费由金顺承担。建行中山分行就律师费已提交委托代理协议及发票为证，该律师费符合广东省司法厅规定的律师收费标准指导价，予以确认，该费用应由金顺承担。关于建行中山分行对抵押的房地产主张优先受偿权的问题。因《个人住房（商业用房）借款合同》约定将金顺所有的位于广东省中山市××大道中××德花园××号的房地产【抵押登记备案号：易房抵字第××号】作为个人购房借款合同中约定的借款的抵押物，该房地产已办理了抵押登记备案手续，建行中山分行是该房地产的第一顺序抵押权人，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款的规定，建行中山分行在金顺不履行还款义务时，对处理该抵押房屋所得的价款享有优先受偿权。关于中山中盈公司承担连带保证责任的问题。由于商品房销售贷款合作协议书明确约定中山中盈公司提供的是无条件、不可撤销的连带责任保证，且若借款人未能依照合同约定按时偿还本息或相关费用以及建行中山分行全额回收贷款时，建行中山分行可从中山中盈公司在建行中山分行开立的任何存款账户中直接扣收有关款项，从上述约定的内容进行分析，可以认定中山中盈公司自愿放弃仅在物的担保以外承担保证责任的权利，因此中山中盈公司应当对金顺在本案中应承担的责任负连带保证责任。在中山中盈公司承担保证责任后，可向金顺追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百四十四条、第二百六十七条之规定，判决如下：一、解除建行中山分行与金顺于2017年2月23日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440780901-2012-20171863581）；二、金顺于判决生效之日起七日内向建行中山分行清偿借款本金310148.74元及利息（含逾期利息，截至2019年1月5日所欠利息为4635.09元；从2019年1月6日起至清偿之日止，以尚欠本金为基数，按当年1月1日中国人民银行公布的同期五年以下期贷款基准利率的1.275倍计算当年利息）；三、金顺于判决发生法律效力之日起七日内向建行中山分行支付律师费19902元；四、如金顺不履行本案债务，建行中山分行对金顺所有的位于中华人民共和国广东省中山市黄圃镇兴圃大道中157号雅德花园5幢1603房的房地产【抵押登记备案号：易房抵字第××号】折价或者拍卖、变卖所得价款在本案债权范围内享有优先受偿权；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告金顺所有；五、中山中盈公司对金顺的上述债务承担连带清偿责任；中山中盈公司承担保证责任后，有权向金顺追偿。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6669元（建行中山分行已预交），由金顺、中山中盈公司共同负担，于一审判决生效之日起七日内径付建行中山分行。如需以公告形式向金顺送达诉讼文书的，由此产生的公告费用先由建行中山分行预付，然后由金顺、中山中盈公司在一审判决生效之日起七日内按建行中山分行实际支付的金额返还给建行中山分行；中山中盈公司对上述案件受理费及公告费承担保证责任后，有权向金顺追偿。二审期间，中山中盈公司提交生效民事判决及庭审笔录，拟证实涉案合作协议书未明确约定被担保的债权既有借款人物的担保又有人的担保时实现担保权的顺序。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是涉外金融借款合同纠纷。一审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定确定中华人民共和国法律作为本案准据法正确，本院予以维持。本案的争议焦点是涉案《商品房销售贷款合作协议书》是否约定了债权的实现顺序，经查，涉案债务的担保包括借款人金顺提供的物的担保以及中山中盈公司提供的担保，虽然《商品房销售贷款合作协议书》约定中山中盈公司提供无条件、不可撤销的阶段性连带责任保证，但并未就物的担保与人的担保的实现债权的顺序进行约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”之规定，建行中山分行应当先就金顺的提供的物的担保实现债权，不足部分再由中山中盈公司承担连带责任保证。综上所述，中山中盈公司所提涉案债务应先就金顺提供的抵押物实现债权，不足部分再由其承担连带清偿责任，理据充分，应予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初20786号民事判决第一、二、三、四项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初20786号民事判决第五项为:对处分上述抵押物仍不足以清偿被上诉人金顺本案债务的部分，由上诉人中山市中盈房地产置业有限公司承担连带保证责任；上诉人中山市中盈房地产置业有限公司承担保证责任后，有权向被上诉人金顺追偿；三、驳回中国建设银行股份有限公司中山市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6669元、二审案件受理费6669元，均由被上诉人金顺、上诉人中山市中盈房有产置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡怡静审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇一九年十二月十日书记员  刘丽云