江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7809号上诉人（原审原告、反诉被告）：吉欧富贸易（上海）有限公司，住所地在中国（上海）自由贸易试验区美盛路****701部位**。法定代表人：贾季平，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙敦萍，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈芳云，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京爱力特食品有限公司，住所地，住所地在江苏省南京市雨花台区软件大道********iv>法定代表人：钱胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：江红琴，江苏宁创律师事务所律师。上诉人吉欧富贸易（上海）有限公司（以下简称吉欧富公司）因与被上诉人南京爱力特食品有限公司（以下简称爱力特公司）进出口代理合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，于同年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人吉欧富公司委托诉讼代理人陈芳云，被上诉人爱力特公司法定代表人钱胜及其委托诉讼代理人江红琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉欧富公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.爱力特公司向吉欧富公司支付剩余货款2226329.72元[即销售款7142980元+代销费5081130元×2.5%+吉欧富公司已付款25万元-服务费117600元-代垫费用(319639.67元+709846.77元+42794.41元+3673.92元+972448.08元)-爱力特公司已付款3127675.68元]，并以2226329.72元为基数，自2018年2月1日起至款项付清之日止按每日千分之一计算违约金；2.爱力特公司负担本案律师费13万元；3.驳回爱力特公司的反诉请求；4.爱力特公司负担本案一审、二审诉讼费、保全费等全部费用。事实和理由：一、一审法院认定案件事实和适用法律错误1.一审法院判决吉欧富公司向爱力特公司付款缺少法律和事实依据。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务；委托人可以随时解除委托合同或委托事项。本案中，吉欧富公司与爱力特公司签订《进口代理协议》（以下简称协议)，第1.3条约定吉欧富公司委托爱力特公司进口货物并代吉欧富公司在国内销售货物；第6.2条约定吉欧富公司委托爱力特公司向外商支付货款，货款来源为代销货物销售款和吉欧富公司支付款。2017年12月25日，爱力特公司确认货物销售完毕，吉欧富公司于2018年1月19日书面发函要求爱力特公司在货物销售价款范围内向外商付汇，爱力特公司未予支付。2018年6月11日，吉欧富公司委托律师发送律师函再次相同要求，爱力特公司置若罔闻。爱力特公司多次拒绝履行委托事务，吉欧富公司委托目的无法完全实现，起诉要求爱力特公司返还猪肉销售款就是表明吉欧富公司已经解除委托爱力特公司代为向外商付款这一事项，故爱力特公司向外付款已无合同依据，一审法院仍然依据协议约定认定爱力特公司存在对外付款的义务，既与协议第4.3条、第5.1条、第6.3条关于付款义务由吉欧富公司承担的约定内容相悖，又不符合委托合同法律关系中受托人应当向委托人交付处理委托事务取得的财产的法律规定。2.一审法院未对爱力特公司与吉欧富公司之间的隐名代理关系作出作出认定。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；受托人应当向委托人交付处理委托事务取得的财产。吉欧富公司与外商直接进行合同磋商后，委托爱力特公司签订合同，外商知晓并且认可爱力特公司作为委托代理人，而货物实际购买人为吉欧富公司的事实，爱力特公司受托与外商签订买卖合同的效力直接约束吉欧富公司，吉欧富公司应当承担对外商的付款义务，吉欧富公司有权要求爱力特公司向自己交付货物销售款，自行向外商履行合同义务。一审法院未认定爱力特公司与吉欧富公司之间的隐名代理关系,割裂委托进口合同关系和买卖合同关系，属于事实认定错误及法律适用错误。二、一审判决认定吉欧富公司构成违约属于认定事实不清受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。2017年12月，爱力特公司凭借自身编制的费用结算表格向吉欧富公司主张款项，根据协议第7.1条和附件的约定，爱力特公司应当凭原始发票复印件向吉欧富公司确认费用和代垫款项，吉欧富公司核对确认后，爱力特公司方能从销售款中扣除，吉欧富公司多次通过邮件要求爱力特公司解释说明委托事项费用产生的原因，提供支付相关费用的财务凭证，还通过书面函件重申与爱力特公司对帐的要求，但爱力特公司始终不予配合。吉欧富公司无法在账目不清，且爱力特公司已经实际占有销售款的情况下继续向爱力特公司付款。一审法院判决吉欧富公司因未及时足额向爱力特公司支付费用应承担违约责任，却忽略了爱力特公司违约在先的重要事实，吉欧富公司付款的前提是爱力特公司需履行委托事务报告义务和对账义务，这不仅是财务工作的基本准则，更是《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）中关于受托人应当按照委托人的要求报告委托事务处理情况的规定。拖延至2018年底，爱力特公司应一审法院多次要求举证的情况下才不得已提供发票、合同、提单、海运单等书面材料以供核对账目。即便不能认定爱力特公司故意拖延对账的行为构成违约，也不能将爱力特公司拒绝提供财务凭证导致款项无法及时核对结算的后果认定为吉欧富公司构成违约。三、一审法院关于增值税发票是否抵扣的事实错误分配举证责任一审中，吉欧富公司申请法院调查核实爱力特公司是否将进口增值税发票用于本企业增值税缴纳的抵扣。增值税发票抵扣记录除税务机关保存以外，还应存在于爱力特公司企业纳税申报系统之中，一审法院依职权在税务机关系统中无法查实的情况下，应当根据举证责任倒置的法律规定，由证据持有人承担举证证明责任，爱力特公司应将自己在进口增值税发票抵扣认证期限内（360天）是否抵扣的记录作为证据提交，其无正当理由拒绝提供的，应当推定吉欧富公司的主张成立。四、一审法院对于销售代理费的事实认定不清一审中，爱力特公司当庭陈述已向南京悦咖农业有限公司（以下简称悦咖公司）结算并支付代销费用，一审法院在判决中未对代销费用的具体数额作出认定。因为代销费用来自于销售总额，未认定代销费用的具体金额会影响实际销售款项总额的认定，属于重要事实认定不清。综上，请求二审法院查清事实，依法处理。爱力特公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审法院判决吉欧富公司向爱力特公司付款既符合案涉协议的约定，也符合相关法律的规定。1.案涉协议明确约定协议项下所发生的一切款项由吉欧富公司承担，且在爱力特公司未收到吉欧富公司相应货款的情况下并无对外付款的义务。根据合同法相关规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。因吉欧富公司至今仍未履行协议项下的付款义务，一审法院判决其向爱力特公司付款，认定事实清楚，适用法律正确。2.根据案涉协议的约定，爱力特公司向外商付款以吉欧富公司足额支付协议项下所有费用为前提，双方的权利义务存在先后履行的顺序，在吉欧富公司未履行合同义务的情况下，要求爱力特公司先履行向外商付款的义务没有合同依据。在爱力特公司按照协议约定完成全部委托事项的情况下，不存在无法实现吉欧富公司委托目的一说。3.根据国家外汇管理局《关于印发货物贸易外汇管理法有关问题通知》的附件《货物贸易外汇管理指引》第三条的规定，境内机构的贸易外汇收支应当具有真实合法的交易背景，与货物进出口一致。《贸易外汇收支管理》规定“谁出口谁收汇，谁进口谁付汇”，吉欧富公司没有权利解除对爱力特公司向外商付汇的委托。双方当事人之间的委托关系不仅涉及国内货物销售，还涉及进口代理业务，当事人之间的意思自治不能违反相关法律的规定。二、关于进口增值税抵扣的问题。吉欧富公司已经申请一审法院调取了相关证据，经过查询未能查到爱力特公司已经进行抵扣的事实。吉欧富公司要求爱力特公司再就此举证没有法律依据，爱力特公司提供证据的证明效力不可能高于来源于税务查询系统的结果。三、关于销售代理费用的问题。一审法院未认可爱力特公司就此提出的反诉主张，系按照开票的实际销售金额认定销售收入，并在一审判决中进行了详细阐述。吉欧富公司一再地以各种没有事实和法律依据的理由拖延支付协议约定的款项有违诚实信用原则。对于吉欧富公司长期无理由申请法院查封账户，给爱力特公司造成的巨大损失，爱力特公司保留追究其责任的权利。吉欧富公司向一审法起诉请求：1.判令爱力特公司向吉欧富公司支付猪肉销售款2917432.57元；2.判令爱力特公司向吉欧富公司支付迟延付款违约金，以2917432.57元为基数，按日千分之一（年利率36%）的利率自2018年2月1日起算，计算至实际付款之日止（暂计至2018年6月30日为437614.89元）；3.判令爱力特公司负担本案律师费13万元；4.判令爱力特公司负担本案诉讼费、保全费等全部费用。爱力特公司向一审法院反诉请求：1.法院判令吉欧富公司向爱力特公司支付协议项下的款项3277629.99元；2.判令吉欧富公司支付违约金（以3277629.99为基数，按照日千分之一的利率，从2018年1月1日起算，暂计算到2018年8月3日为828993.05元）；3.判令吉欧富公司负担本案的律师代理费10万元，以及本案诉讼费用、反诉费用。一审法院认定双方当事人均无异议的事实：2017年，吉欧富公司与爱力特公司签订协议一份，约定：吉欧富公司委托爱力特公司进口附件2所列货物并代吉欧富公司在国内销售货物；进口项目以甲乙双方每次确认的进口发票为准，其具体内容包括但不限于：品名、品质、数量、包装、价格、装船时间、到货口岸等；自2017年7月1日起至本协议签订日，爱力特公司已为吉欧富公司进口14个货柜冷冻猪后腿肉和冷冻猪前腿肉共计336吨，其中冷冻猪后腿肉8个货柜，共计192吨，冷冻猪前腿肉6个货柜，共计144吨；爱力特公司代为保管并销售货物，其中13个货柜货物共计312吨已销售完毕，剩余1个货柜（共计24吨）货物，爱力特公司应按照吉欧富公司指定价格向特定对象销售；货到港后，爱力特公司负责办理报关、报验手续，爱力特公司代为办理公路发运，码头产生装卸等费用按实际发生额由吉欧富公司承担；吉欧富公司委托爱力特公司以爱力特公司自己的名义代理吉欧富公司与PH公司签订进口合同及附件，爱力特公司因签订、履行进口合同及附件所产生的一切责任由吉欧富公司承担；吉欧富公司应按协议约定向爱力特公司足额支付服务费、货款、税金等所有费用，如吉欧富公司未能按协议约定付款，则视为吉欧富公司违约，吉欧富公司应向爱力特公司支付违约金（一天按总欠款的千分之一计）至付清所有款项止；吉欧富公司有权决定爱力特公司销售货物的销售价格、渠道和销售方式，若吉欧富公司同意货物以低于采购价格销售的，吉欧富公司应自行承担销售价和采购价之间的差额；本协议项下货物货款，由吉欧富公司承担，吉欧富公司应按照外商签订的进口合同约定，及时完成支付；若吉欧富公司需爱力特公司以爱力特公司自己的名义代理吉欧富公司对外与外商签订进口合同及附件，爱力特公司在收到吉欧富公司的相应货款，并收到吉欧富公司书面的对外付汇通知后向境外付款。如爱力特公司未能按照本协议约定及时向外商付汇，则视为爱力特公司违约，爱力特公司应向吉欧富公司支付违约金（一天按逾期付款总额的千分之一计）至付清所有款项止。爱力特公司在未收到吉欧富公司的付汇通知与相应货款的情况下，无对外付汇的义务，若因吉欧富公司未及时付款导致的所有责任及损失由吉欧富公司承担；吉欧富公司委托爱力特公司向外商支付货款，货款来源于爱力特公司代销货物销售款及吉欧富公司支付款；吉欧富公司应对外商承担进口合同项下货物支付责任，承担因其未按合同付款、迟延付款导致的法律责任；外商无权就此向爱力特公司索要任何货款或要求爱力特公司承担任何违约或赔偿责任；在吉欧富公司向爱力特公司结清代垫税金、代理费、代垫费用等全部欠款前，爱力特公司可拒绝吉欧富公司出库要求，爱力特公司对吉欧富公司委托的代理报关货物具有留置权。爱力特公司有权就其代吉欧富公司销售货物所得货款抵扣爱力特公司代垫税金、冷库费、仓储费等代垫费用和代理费，经过吉欧富公司核对确认爱力特公司账单后，爱力特公司有权直接扣除；就吉欧富公司在本协议项下对爱力特公司的付款，包括但不限于代垫税金、冷库费、仓储费等代垫费用，以及应付外商货款，如按照银行和外管局规定无法凭本协议支付的，甲乙双方同意以双方于2017年9月22日签订的《商务咨询协议》及其补充协议支付；截至协议签订日，为履行本协议项下对爱力特公司的付款，吉欧富公司已通过《商务咨询协议》于2017年11月29日向爱力特公司支付25万元；协议经双方签字盖章后生效，有效期自2017年12月19日至2018年6月30日止。该协议附件中约定：代理费350元/吨（包干费，包括换单费、报关费、报检费、换单代办费、THC、设备单费、港建费、商检费、卫检费、服务费、理货费、铅封费、安保费、4天码头制冷堆存费、港口交货），上述报价不包含以下费用：船公司附加费（二次换单，海运附加等）、超过4天以后的港口制冷以及堆存费、商检掏箱费、库存装卸及冷藏费等额外费，实报实销，吉欧富公司承担；以上操作过程中所发生关税、增值税、滞报金、代收代付，在清关过程中，其他未列明费用实报实销。上述协议由吉欧富公司与爱力特公司加盖印章确认。2017年7月1日至9月15日期间，爱力特公司受吉欧富公司的委托以其自己的名义与PH公司签订8份采购合同，合同中约定：买方为爱力特公司，合同下方签字的买方确认其有责任及时付款，从而向卖方提供充分的时间与银行核实是否收到所述资金；根据这些条件，买方有责任承担因延迟付款或与货物运至中国的运输或传输相关的问题产生的任何和所有滞期费。上述8份采购合同项下总货款金额为1024800欧元，吉欧富公司与爱力特公司均认可按照汇率7.89计算上述货款总额为8085672元。爱力特公司因进口案涉猪肉，交纳进口关税972448.08元、进口增值税998380.01元，已向外商PH公司付款3132026.93元。2018年9月10日，PH公司作出声明：“2017年6月-7月，我公司与吉欧富公司就后者向我司采购冷冻猪后腿肉和冷冻猪前腿肉事宜进行协商，双方就采购价格（3.05欧元/千克）和采购数量达成协议（以采购合同约定为准）。后因进口需要，吉欧富公司要求我司与其进口代理商爱力特公司签订采购合同。自2017年7月9月期间我司与爱力特公司签订了CP20170701、CP20170702、CP20170703、CP20170704、CP20170705、CP20170706、CP20170707、CP20170708共8份采购合同；在该8份合同签订之时，我司对于爱力特公司受吉欧富公司委托与我司签订合同的事实明确知晓，我司了解吉欧富公司为货物的实际购买人。”2017年9月5日，爱力特公司与案外人悦咖公司签订《代理销售协议》一份，约定：爱力特公司委托悦咖公司代理销售自2017年7月1日起至2017年12月31日期间陆续到港的匈牙利六厂二四号肉，配合悦咖公司肉类产品发货运输安排；货款由爱力特公司直接收取，爱力特公司为悦咖公司提供合同约定的代理服务费用：按照代销货物总金额的2.5%计算，代理费于代理期结束后10个工作日结清所有费用。一审法院另查明，吉欧富公司为本案委托江苏法徳永衡（上海）律师事务所代理参加诉讼，并支付委托代理费13万元。爱力特公司为本案委托江苏宁创律师事务所代理参加诉讼，并支付委托代理费10万元。就双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：爱力特公司提交了《代理销售协议》、商品确认单、发票、《销售合同》、提货记录，证明爱力特公司与悦咖公司签订《代理销售协议》将案涉14个货柜对外销售，总销售价格为7024150元，销售完毕后爱力特公司支付了相应的代理费。吉欧富公司认可《代理销售协议》的真实性，不认可提货记录的真实性，认为其在案涉协议中未授权爱力特公司再委托，爱力特公司应自行由此产生的代理费用；认可销售合同及发票的真实性，销售金额应按照合同记载的销售价格为准，14个货柜金额为7181310元。一审法院对该组证据的真实性予以确认，双方在庭审中均确认合同中的金额为销售金额，分歧在于爱力特支付的代理费是否在销售价格中予以扣除。一审法院认为，爱力特公司作为受托人应当亲自处理委托事务，其未经吉欧富公司同意自行委托悦咖公司销售猪肉，产生的委托费用由爱力特公司自行承担，故销售金额仍应以合同金额为准。爱力特公司与上海丁义兴食品股份有限公司（以下简称丁义兴公司）签订9份《销售合同》，销售匈牙利六厂冷冻猪肉216125千克，销售总价4562730元，双方均确认其中案涉猪肉为9个货柜，每个货柜24吨，总量为216吨。按此推算，2017年9月30日签订的《采购合同》项下250千克冷冻猪后腿肉（价值5400元）并非案涉猪肉，应从销售金额中予以扣除；悦咖公司向爱力特公司采购冷冻猪后腿肉25675千克、（单价21600元/吨）、价款554580元，其中案涉猪肉为1个货柜，数量为24吨，价款为518400元。另外4个货柜的猪肉销售款项为2061850元，上述14个货柜猪肉总计销售价格为7137580元。爱力特公司向一审法院提交了海运费明细清单、发票、报价单、报关单、海运单，证明其垫付海运费319639.67元。吉欧富公司对上述证据真实性无异议，对金额有异议；认为海运费发票不一一对应，金额无法确认，根据报价单计算的海运费为317186.1元；海运单虽然是打印件，但是能与合同一一对应，可以认可。一审法院对爱力特公司提交上述证据的真实性、合法性予以确认，根据爱力特公司陈述，出具报价单的德迅（中国）货运代理有限公司南京分公司（以下简称德迅公司）负责海运，江苏苏航供应链管理有限公司（以下简称苏航公司）负责一系列清关事宜（包括联系海运）。上述发票中记载的海运单号与德迅公司提供的海运单号相互印证，一审法院对发票上记载的海运费予以确认，德迅公司向苏航公司收取海运费319700.36元，苏航公司出具的海运明细清单上记载的信息与海运单、发票相互印证，一审法院予以采信，爱力特公司自认向苏航公司支付海运费319639.67元，未超过德迅公司向苏航公司收取的海运费，一审法院予以确认。爱力特公司向一审法院提交冷库费用明细及物流服务合同，证明产生冷库费用42794.41元。吉欧富公司认可其真实性，不认可其关联性，仓库协议签订日期是2017年3月30日，最长时间不超过三个月，本次货物实际进口时间是2017年9月3日，故该合同并非案涉货物。一审法院对该组证据真实性予以确认，物流服务合同可以证明爱力特公司将货物交由太古冷链物流（南京）有限公司（以下简称太古公司）仓储，太古公司出具明细中记载的集装箱号与案涉货物集装箱号一致，故对该组证据证明目的，一审法院予以采信，确认爱力特公司为案涉货物支出冷库费用42794.41元。爱力特公司向一审法院提交一次换单明细及发票、二次换单明细及发票，证明爱力特公司支出二次换单费3900元。吉欧富公司认可其真实性，不认为其关联性，发票付款人是江苏淇铭国际货运代理有限公司（以下简称淇铭公司）。一审法院对该组证据真实性予以确认，根据爱力特公司陈述，其委托苏航公司办理清关、海运等事宜，上述二次换单发票中记载的购买方为淇铭公司，服务名称为代理换单费，但是爱力特公司并未能补强证据证明淇铭公司为案涉货物提供了二次换单服务，故该证据的关联性，一审法院不予采信。爱力特公司向一审法院提交海运保险费发票一组，证明爱力特公司支出保险费3673.92元。吉欧富公司不认可其关联性，认为保险费应当包含在运费当中。吉欧富公司提交该公司员工Kate与爱力特公司员工叶建的微信聊天记录，证明海运费标准报价3450美元中包含了保险费。爱力特公司认可其真实性，不认可其证明目的，叶建当时的回复是有的报价含保险费、有的不含，事实上保险费单独要求吉欧富公司承担的也只有一单。一审法院对上述证据的真实性予以确认，在吉欧富提供的聊天记录中，Kate询问运费是否包含保险，叶建回答“一般来说都是含的”。Kate再次询问“我们这3个货柜，2、4号肉的，有没有保险？”叶建回答“这个我要去确认一下，因为你这个是额外的，一般国外都会确认一下。”之后双方对于运费中是否包含保险未明确表述。爱力特公司提交的保险费发票是案涉货物承运人德迅公司出具，服务名称为保险费，发票右下方备注了海运单号，与案涉货物海运单号一致，故对于该证据的关联性一审法院予以确认。爱力特公司向一审法院提交超期堆存费明细、收费标准、发票及进出场时间打印截图，证明支出超期堆存费。吉欧富公司认为证据来源不明，不认可其真实性，且截图中的提单号与案涉提单号不同。因爱力特公司提交该组证据中除发票外均为打印件，一审法院对其真实性无法确认，并无证据证据发票上载明的购买方南京康盐商务服务有限公司、销售方南京港龙潭集装箱有限公司与本案有关，一审法院对该组证据不予采信。爱力特公司向一审法院提交中国外运长江有限公司集运事业部（以下简称长江公司）出具的证明、发票及邮件往来记录，证明实际发生修箱费2354.42元。吉欧富公司认为长江公司与本案无关，故对该证据不予认可。一审法院确认证明和发票的真实性，邮件往来记录仅为电脑截图，无法核实其来源，亦无法确定发件人与收件人的身份，故对其不予采信。发票上记载的服务名称为代理海运费，与证明中记载的事项修箱费并不一致，爱力特公司对于海运费已经举证证明系由德迅公司承运产生，仅凭长江公司出具的发票与证明并不能证明苏航公司与长江公司该项往来系案涉货物的修箱费，故对该组证据一审法院不予采信。爱力特公司向一审法院提交发票3张，证明清关代理费117600元。吉欧富公司不认可明细表的真实性，苏航公司系爱力特公司的股东，清关费合同中约定，爱力特公司实际产生的代理费比合同约定的低，请求法院依法裁定。一审法院确认该组证据的真实性，从前述证据来看，苏航公司确实代理爱力特公司处理了清关、海运等事宜，根据爱力特公司与吉欧富公司签订合同约定，代理费为350元/吨（包干费），货物总计为336吨，计算代理费为117600元，爱力特公司的主张没有超过合同约定，一审法院予以采信。一审法院认为，吉欧富公司与爱力特公司签订的协议系双方真实意思表示，依法成立，对双方均有法律拘束力。吉欧富公司要求爱力特公司支付猪肉销售款2917432.57元以及延迟付款违约金，对此，一审法院认为，根据协议约定，爱力特公司在未收到吉欧富公司的付汇通知与相应货款的情况下，无对外付汇的义务，若因吉欧富公司未及时付款导致的所有责任及损失由吉欧富公司承担；吉欧富公司委托爱力特公司向外商支付货款，货款来源于爱力特公司代销货物销售款及吉欧富公司支付款。根据该约定，爱力特公司受吉欧富公司委托在国内销售的猪肉款项应用于向PH公司付款，并非支付给吉欧富公司，爱力特公司并无向吉欧富公司付款的义务，故吉欧富公司要求爱力特公司支付猪肉销售款的主张，不符合合同约定，一审法院不予支持。根据协议约定，爱力特公司在未收到吉欧富公司的付汇通知与相应货款的情况下亦无对外付汇的义务，现吉欧富公司尚未支付协议款项，爱力特公司未对外付汇的行为亦不构成违约，故吉欧富公司据此要求其承担违约金及律师费等违约责任的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。爱力特公司要求吉欧富公司支付款项3277629.99元，对此，一审法院认为，根据协议约定，爱力特公司应向PH公司支付价款8085672元，已支付价款3132026.93元，尚欠4953645.07元未付。爱力特公司在国内销售猪肉获得款项7137580元，实际发生费用包括海运费319639.67元、冷库费用42794.41元、保险费3673.92元、代理费117600元、进口关税972448.08元、进口增值税998380.01元，费用合计2454536.09元，扣除吉欧富公司已经支付的25万元，根据协议约定，吉欧富公司还应支付爱力特公司款项3152628.09元。爱力特公司要求吉欧富公司支付违约金，对此，一审法院认为，根据协议约定，吉欧富公司应按协议约定向爱力特公司足额支付服务费、货款、税金等所有费用，如吉欧富公司未能按协议约定付款，则视为吉欧富公司违约，吉欧富公司应向爱力特公司支付违约金（一天按总欠款的千分之一计）至付清所有款项止；爱力特公司在收到吉欧富公司的相应货款，并收到吉欧富公司书面的对外付汇通知后向境外付款。2017年12月25日，案涉猪肉在国内已销售完毕，后吉欧富公司要求爱力特公司对PH公司付款，爱力特公司于2018年6月15日致函吉欧富公司要求其支付剩余款项，但吉欧富公司在合理期限内仍未予支付，属于违约行为，应当承担相应的违约责任，但违约金应以3152628.09元为基数，自2018年7月16日起至款付清之日止，按日千分之一计算。爱力特公司要求吉欧富公司承担律师费10万元，对此，一审法院认为，双方对于律师费的承担并无约定，律师费也并非诉讼产生的必要费用，故对此不予支持。爱力特公司要求吉欧富公司承担印花税3512.08元，但未能提交证据证明爱力特公司已实际垫付印花税，一审法院对此不予支持。吉欧富公司辩称爱力特公司主张的进口增值税已予抵扣，对于抵扣部分其不应当支付，一审法院认为，根据协议约定，爱力特公司因委托事项产生的税费应当由吉欧富公司承担，爱力特公司已经举证证明其缴纳进口增值税998380.01元，但吉欧富公司未能举证证明爱力特公司已将该增值税予以抵扣，故对此抗辩意见不予采信。综上，依照合同法第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、吉欧富公司于判决生效之日起十日内日支付爱力特公司3152628.09元，并承担以3152628.09元为基数，自2018年7月16日起至款付清之日止，按日千分之一计算的违约金；二、驳回吉欧富公司的诉讼请求；三、驳回爱力特公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费34440元，诉讼保全费5000元，合计39440元，由吉欧富公司负担；反诉案件受理费20226元，由吉欧富公司负担16010元，爱力特公司负担4216元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉欧富公司提供其于2019年8月9日发送给爱力特公司《解除委托通知函》以及相应的签收记录，拟证明其正式解除了爱力特公司代为向外商支付货款的委托。爱力特公司提供其发送给吉欧富公司《关于解除委托通知函的回复》，重申《贸易外汇收支管理》等法律法规，不同意也不能配合解除委托。因双方当事人均确认收到对方的函件，本院对前述证据的真实性予以确认，就各自证明目的能否成立，将在说理部分综合分析。就一审判决认定的案件事实，吉欧富公司的异议如其上诉意见所载，爱力特公司不持异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。双方当事人一致确认吉欧富公司上诉主张的计算公式相较于一审判决认定各项金额的差距原因如下：（1）吉欧富公司上诉主张销售款7142980元与一审判决认定的7137580元相差5400元，即2017年9月30日爱力特公司与丁义兴公司签订《采购合同》项下250千克、价值5400元的冷冻猪后腿肉是否案涉进口猪肉，应否从销售金额中扣除。（2）虽然一审判决未支持爱力特公司关于代销费用的反诉主张，吉欧富公司仍然主张在销售金额以外还存在代销费5081130元×2.5%，理由在于正常的代销是按照销售总额乘以代销费点计算代销费用，爱力特公司在一审中陈述其在销售总额之外需要另行开具代销费用发票，属于人为将代销费用计算在销售总额之外，故爱力特公司与丁义兴公司订立的《销售合同》以及开具的发票并非全部销售款项，爱力特公司此前销售给悦咖公司1个货柜的价格高于其销售给丁义兴公司9个货柜的价格500元/吨可以佐证。爱力特公司述称销售时段先后以及猪肉部位不同影响定价，其与丁义兴公司之间基于买卖合同关系开具发票，和其与悦咖公司之间基于《代理销售协议》接受发票无关。（3）吉欧富公司上诉主张代垫费用中的709846.77元系爱力特公司因案涉进口冷冻猪肉在国内销售发生的销项税，一审判决就此认定的是进口增值税998380.01元，该金额已被爱力特公司全部抵扣，无需吉欧富公司承担。爱力特公司述称进口增值税998380.01元已经全部通过稽核认证，国内销售发生的销项税抵扣后，剩余部分进入总盘子作为待抵扣金额，但是已于2018年底申报转出，今后不可能再抵扣。（4）吉欧富公司上诉主张爱力特公司已向外商付款3127675.68元，该金额来源于外商确认，一审判决认定为3132026.93元依据的爱力特公司提供的付款凭证，相差原因可能是手续费，两者都没有错，但吉欧富公司坚持上诉主张金额。本院经审理查明，爱力特公司与PH公司签订的8份采购合同约定的付款方式均为电汇转账，其中4份合同还增加预付20%，80%凭单据付款的内容。一审中，吉欧富公司提供了PH公司2018年9月10日声明，一审法院询问“是否免除爱力特公司的付款责任？”吉欧富公司答复“外商没有表态”；本院进一步追问，除PH公司声明以外，是否能够明确PH公司并不基于与爱力特公司签订的8份采购合同而追究爱力特公司对外付款的责任，吉欧富公司表示其正在与PH公司协商，但截至目前没有具体答案。双方当事人均确认前述进口货物吉欧富公司自行销售4个货柜冷冻后腿肉，委托爱力特公司销售10个货柜。另查明，爱力特公司直接销售给悦咖公司1个货柜，通过悦咖公司销售给丁义兴公司9个货柜。爱力特公司与丁义兴公司共签订9份销售合同，总重量为216125千克、总价款为4562730元。9份合同中有6份合同约定销售冷冻猪前腿肉，单价有21.2元/千克和20.8元/千克两种；其中4份合同约定重量为24000千克，2份合同约定重量为23975千克。9份合同中有3份合同约定冷冻猪后腿肉，单价仅21.6元/千克一种，约定重量均为23975千克。另在2017年9月30日合同中还约定销售冷冻猪后腿肉250千克、金额5400元（在发票中亦是单列）。2018年1月19日，吉欧富公司向爱力特公司发出《付款通知》，称爱力特公司一直拒绝提供相关合同发票核对账目，吉欧富公司根据双方在协议期间确认的费用金额、案涉协议及法律规定确定如下费用，要求爱力特公司根据协议第6条以货物销售款（21500元/吨×335.9吨＝7221850元）和吉欧富公司支付款（25万元）扣除爱力特公司已付款（海运费317186.1元、进口关税994003.97元、进口代理费117600元、已经代付PH公司2519253.64元）后，在同年1月31日前代为向PH公司支付采购合同项下货款（3948043.71元），逾期将依据协议第6.1条追究违约金至付清所有款项止。同年6月15日，爱力特公司至吉欧富公司《回复函》，要求吉欧富公司弥补差价3527629.99元后将履行对外付款义务，同时吉欧富公司还需承担相应的违约金。一审中，爱力特公司确认如经法院审查认为其存在违约行为，对于吉欧富公司起诉主张的违约金可以按协议第6.1条的约定自2018年2月1日起算。二审中，爱力特公司述称其与PH公司之间一直存在其他业务往来，需向PH公司索赔，PH公司已予认可，且PH公司从未就案涉8份采购合同向其催要货款。吉欧富公司述称PH公司知晓其是实际采购人，故只向其催要过货款，不认可爱力特公司以案涉销售余款冲抵PH公司欠爱力特公司的索赔款。在本院指定的举证期限内，爱力特公司未就其主张的抵销事实提供证据加以证明。本案二审争议焦点在于：1.吉欧富公司以解除案涉协议为由上诉主张爱力特公司向其支付剩余货款222万余元及违约金应否予以支持；2.吉欧富公司要求爱力特公司承担本案律师费，驳回爱力特公司的反诉主张应否予以支持。本院认为，吉欧富公司与爱力特公司签订案涉协议，确认双方之间除存在委托代理进口关系以外，还就进口冷冻猪肉存在委托代理销售合同关系，双方当事人的意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应诚信履约。就双方当事人在二审中存在的四项金额分歧，本院逐一认定如下：（1）案涉14个货柜进口冷冻猪肉在国内的销售回款金额认定。吉欧富公司自行销售4个货柜冷冻猪后腿肉回款2061850元，爱力特公司直接向悦咖公司销售1个货柜回款冷冻猪后腿肉518400元，该5个货柜均按24吨/柜计重，一审判决已作认定，双方当事人均无异议，本院予以确认。就爱力特公司通过悦咖公司销售给丁义兴公司的9个货柜，爱力特公司提供其与丁义兴公司签订的9份销售合同及发票，吉欧富公司在一审中已经确认该部分证据的真实性，并认可销售金额按照销售合同的记载为准。根据一、二审中查明的事实，该9个货柜中仅有3个货柜为冷冻猪后腿肉，6个货柜为冷冻猪前腿肉，重量分别为24000千克与23975千克，两者之间相差25千克，与案涉进口冷冻猪肉的规格25千克/包一致，结合吉欧富公司在2018年1月19日《付款通知》中也认可按总销售重量335.9吨结算，并未按照案涉协议中的336吨结算，可以印证爱力特公司陈述重量差距系因进口检疫原因所致属实。无论是在2017年9月30日销售合同中，还在相对应的发票中，争议的250千克、价值5400元的冷冻猪后腿肉均单独列明，爱力特公司陈述该部分货物并非案涉协议项下货物，一审法院予以采信并从销售金额中扣除并无不当。对一审判决认定案涉14个货柜进口冷冻猪肉在国内的销售回款为7137580元，本院予以确认。（2）吉欧富公司上诉主张的计算公式中存在代销费5081130元×2.5%，其实质是认为爱力特公司与悦咖公司、丁义兴公司签订的商品确认单、销售合同约定单价不真实。爱力特公司就其在国内销售的价格不仅提供了书面合同，还提供了相应的发票为证。爱力特公司向悦咖公司、丁义兴公司开具冷冻猪肉的销售发票，与其委托悦咖公司代理销售，并为此要接受悦咖公司开具的代理服务费发票，分属不同的民事法律关系，根据提供的商品或者劳务开具真实的发票亦属相关当事人的法定义务。吉欧富公司一方面认可销售合同及发票的真实性，另一方面又未就该项上诉主张事实提供相应的证据加以证实，仅以爱力特公司与悦咖公司签订代理销售协议约定按“代销货物总金额的2.5%计算”代理服务费用，当然认为爱力特公司隐藏了国内销售收入，本院不予采信。此外，爱力特公司分别向悦咖公司、丁义兴公司销售的冷冻猪后腿肉单价均为21.6元/千克，并不存在吉欧富公司主张的价差，吉欧富公司以所谓“价差”佐证该项上诉主张亦不能成立。（3）吉欧富公司上诉主张一审判决认定的进口增值税998380.01元其只需按销项税金额承担709846.77元的问题。经本院向税务机关调查核实，吉欧富公司该项主张没有法律依据。根据案涉协议的约定，因进口所发生的增值税由吉欧富公司实报实销，故一审判决认定代垫费用中进口增值税的金额为998380.01元，本院予以确认。（4）吉欧富公司上诉主张爱力特公司向外商付款的金额应认定3127675.68元，但其并未就此提供相应的证据，而一审判决认定的金额3132026.93元来源于爱力特公司提供的付款凭证，该证据业经吉欧富公司质证确认，本院予以确认。就上述第1项争议焦点，本院认为，因2017年下半年进口冷冻猪肉国内市场价格下跌，案涉8085672元进口冷冻猪肉在国内销售回款仅为7137580元，相应价差应由吉欧富公司自行承担。截止目前，爱力特公司仅向PH公司回款3132026.93元，在结清爱力特公司各项进口税费和代理费后，爱力特公司对于吉欧富公司代垫进口税费和代理费的债权请求权即已实现，爱力特公司处尚有余款1801016.98元（含吉欧富公司已付款25万元）。虽然吉欧富公司提起本案诉讼要求爱力特公司返还该款，继而在本案上诉期间明确发函解除对爱力特公司代为向PH公司付款的委托，本院认为吉欧富公司提供该解除函的证明目的难以达成。首先，吉欧富公司委托爱力特公司对外签订采购合同，爱力特公司业已实际履行完毕，14个货柜的进口冷冻猪肉仅剩4953645.07元爱力特公司尚未向PH公司完成支付。虽然吉欧富公司在本案诉讼中提供了PH公司的声明，鉴于PH公司系境外法人，爱力特公司与其签订的8份采购合同具有涉外因素，吉欧富公司根据我国合同法关于隐名代理的规定，请求本院认定其直接受该8份采购合同的约束，但至今不能提供PH公司认可其该项主张，同意免除追究爱力特公司对外付款责任的明确表态，其请求爱力特公司返还剩余销售款的事实和法律依据均显不足。其次，根据《货物贸易外汇管理指引》第三条的规定，境内机构的贸易外汇收支应当具有真实合法的交易背景，与货物进出口一致。第十四条规定，企业应当按照“谁出口谁收汇、谁进口谁付汇”原则办理贸易外汇收支业务，捐赠项下进出口业务等外汇局另有规定的情况除外。代理进口、出口业务应当由代理方付汇、收汇。代理进口业务项下，委托方可凭委托代理协议将外汇划转给代理方，也可由代理方购汇。代理出口业务项下，代理方收汇后可凭委托代理协议将外汇划转给委托方，也可结汇将人民币划转给委托方。对外贸易经济合作部、海关总署、国家外汇管理局《规范进出口代理业务的若干规定》第十一条规定，代理人、委托人的外汇收支活动必须按有关外汇管理规定办理。进口代理业务，一律由代理人负责对外付汇，不得由委托人对外付汇。进口货款由委托人及时向代理人支付。如爱力特公司将剩余销售款返还给吉欧富公司，由其另寻途径解决，将违反前述管理规定。二审中，爱力特公司提供《关于解除委托通知函的回复》，表示其不同意也不能配合解除委托的意见，本院对此予以认可。第三，吉欧富公司已于2018年1月19日向爱力特公司发出《付款通知》，以进口货物国内销售款和吉欧富公司已付款为基数，扣减吉欧富公司认可的实际发生税费、应付爱力特公司代理费用和爱力特公司已对外付款，要求爱力特公司将余款于2018年1月底之前付给PH公司。尽管双方当事人对相关费用的金额存在争议，因吉欧富公司并未以进口冷冻猪肉的货值8085672元为计算基数，不存在要求爱力特公司承担货物价差而对外支付全部剩余货款的情形。经过人民法院两审审理认定，爱力特公司处尚有销售余款1801016.98元。爱力特公司就其主张的与PH公司之间就销售余款和其他业务索赔款已经进行抵销的事实，未向本院提供证据加以证明，故在前述金额范围内，爱力特公司以案涉协议约定“在未收到乙方的付汇通知与相应货款的情况下无对外付汇的义务”为由，拒绝按吉欧富公司的指示完成相应的委托事务，已经构成违约，应向吉欧富公司承担相应的违约责任。因案涉协议第6.1条约定的日千分之一的违约金标准过高，本院依法调整为年利率12%，以1801016.98元为基数自2018年2月1日起计算违约金至爱力特公司完成对PH公司付款日止。就上述第2项争议焦点，本院认为，关于吉欧富公司上诉主张的律师费13万元，因双方当事人在案涉协议中并未约定律师费的负担，该费用并不属于因诉讼产生的必要费用，本院对此不予支持。根据本院以上认定意见，爱力特公司尚未支付PH公司的剩余货款为4953645.07元，扣减爱力特公司处的销售余款1801016.98元后的差额为3152628.09元，爱力特公司是否有权请求吉欧富公司予以补足，系双方当事人就爱力特公司反诉请求的主要争议之所在。本院认为，爱力特公司提供的外汇管理方面的规定不足以成为该项请求权的基础。首先，爱力特公司与PH公司签订的8份采购合同约定的付款方式均为电汇转账，爱力特公司并未提供证据证明其已为吉欧富公司代垫货款，与PH公司约定的付款期限已临近届满或者业已逾期，且其在二审诉讼中明确表示PH公司从未向其催要过货款。其次，案涉协议仅是消极约定爱力特公司“在未收到乙方的付汇通知与相应货款的情况下，无对外付汇的义务”，并未赋予爱力特公司督促吉欧富公司支付差额的请求权。最后，PH公司业已出具声明，表示其明确知晓吉欧富公司是案涉进口货物的实际购买人，吉欧富公司亦述称PH公司向其主张过货款，结合案涉协议明确约定“若因乙方未及时付款导致的所有责任及损失由乙方承担”，吉欧富公司仍然上诉主张驳回爱力特公司该部分反诉请求，表明其愿意承担由其引起的不利后果，本院可予确认。综上所述，吉欧富公司除部分违约金的上诉请求可以成立以外，其余上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初3320号民事判决；二、南京爱力特食品有限公司于判决生效之日起十日内支付吉欧富贸易（上海）有限公司违约金，以1801016.98元为基数，自2018年2月1日起至南京爱力特食品有限公司完成对PapaiHusKft支付该款之日止，按年利率12%计算；三、驳回吉欧富贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南京爱力特食品有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34440元，诉讼保全费5000元，合计39440元，由吉欧富公司负担34794元，爱力特公司负担4646元；反诉案件受理费20226元，由爱力特公司负担；二审案件受理费54666元，由吉欧富公司负担30383元，爱力特公司负担24283元。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一九年十二月十二日书记员  胡 戎