江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5170号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。负责人：尤力人，该分公司经理。委托诉讼代理人：窦润杰，无锡市滨湖区恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：夏生林，男，1956年3月26日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：陈小琴，江阴市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周健，男，1991年1月10日生，汉族，住江阴市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司(以下简称保险公司)因与被上诉人夏生林，周健机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.夏生林驾驶非机动车闯红灯存在主动性过错；周健驾驶机动车避让不及的过错具有被动性；保险公司应按30%承担赔偿责任；2.夏生林采取保守治疗，客观上放任了伤势的扩大，对伤残后果应自行承担部分责任；3.夏生林已超过60周岁，其证据不足以证明其存在误工费的损失。被上诉人夏生林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人周健未发表答辩意见。夏生林向一审法院提起诉讼请求：判令周健、保险公司赔偿各项损失共计222193.60元。一审法院经审理查明：2017年2月28日，夏生林驾驶电动自行车沿江阴市滨江路北侧非机动车道由东向西行驶至利港西安路路口时，违反交通信号灯规定通行，与沿西安路由北向南通过路口的周健驾驶的苏Ｂ×××××小型轿车相撞，造成夏生林受伤，车辆损坏的交通事故。2017年3月31日，江阴市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定：夏生林负此事故的主要责任，周健负此事故的次要责任。另查明，苏Ｂ×××××小型轿车的登记所有人为黄丽君，该车在保险公司投保了交强险、三者险及不计免陪险，其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，三者险1000000元及不计免赔险，本次事故发生在保险期间内。再查明，姚玉芳（1935年4月6日生）共生育包括夏生林在内的子女共计三人，姚玉芳由三个子女抚养，月收入为居民养老保险335元/月。2017年9月5日，江阴市利港街道黄丹村村民委员会出具《误工证明》一份，内容为：兹有我村黄丹街68号村民夏生林，个人收入主要依靠外出打工，每月平均收入约为2800元，于2017年2月28日发生交通事故，丧失工作能力。2019年4月18日，江阴市泉成劳务服务有限公司出具《证明》一份，内容为：本公司从2012年成立以来，我村三组村民夏生林就为本公司劳务输出成员，日报酬为150元。注：我公司长期为本村和周边地区村民提供劳务就业，工程结束，基本随时兑现现金支付。再查明，事故发生后周健已为夏生林垫付医疗费10000元，保险公司已为夏生林垫付医疗费10000元。经夏生林申请，江阴市远望医院司法鉴定所对夏生林的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。该鉴定所于2018年8月7日鉴定，并于2018年9月20日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人夏生林本次交通事故损伤致其颈椎畸形愈合、颈部活动度丧失50%以上已构成道路交通事故八级伤残。2、被鉴定人夏生林伤后误工期限可自损伤当日考虑到本次鉴定检验前一日、护理期限60天、营养期限60天为宜。保险公司对夏生林的伤残等级不予认可，认为其椎体粉碎性骨折未经过相关手术治疗，扩大了损失。以上事实，有《道路交通事故认定书》、驾驶证、行驶证、保险单、门诊病历、医疗费发票、出入院记录、费用清单、证明、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、（2018）苏0281民初8224号案件开庭笔录及当事人陈述等证据在卷予以佐证。一审法院认为：公民享有身体权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿：（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交强险赔偿不足部分的损失，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本起交通事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，各方对交警部门作出的事故认定均未提出异议，该事故认定书可以作为民事赔偿的依据。夏生林因本次交通事故造成的损失先由保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分由周健承担40%的赔偿责任，由夏生林自负60%的赔偿责任。关于保险公司提出他公司在超出交强险限额部分只承担30%赔偿责任的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采信。对于夏生林的伤残等级、误工期、护理期、营养期的司法鉴定问题，虽保险公司对夏生林的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，但其未能说明具体理由，且本次鉴定程序合法，对保险公司的申请不予准许。对于夏生林主张的各项损失，各方均无异议的为：医疗费60877.50元、住院伙食补助费2650元，对此予以确认。对各方有争议的损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合夏生林的主张及提供的证据，认定如下：1、营养费。依据《司法鉴定意见书》，夏生林的营养期为60天，营养费标准参照城镇居民人均消费性支出酌定按30元/天计算。故营养费为1800元。2、护理费。依据《司法鉴定意见书》，夏生林的护理期为60天，参照本地护工工资标准酌定护理费为120元/天。故护理费为7200元。3、误工费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，夏生林虽已达退休年龄，但其提供的证明可以证明其受伤前的工作情况，考虑到夏生林的实际工作性质，按2018年江苏省最低工资标准2020元/月计算误工费，依据《司法鉴定意见书》，夏生林的误工期为525天，故误工费为35350元。4、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于适用若干问题的通知》规定，受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。残疾赔偿金。江苏省自2003年5月1日起取消农村户口、城镇户口等户口性质，统称居民户口。城镇居民、农村居民的界定不应以户口认定，应当以住所地、经常居住地等因素区分。夏生林系江阴市常住人口，故其残疾赔偿金应按城镇居民47200元/年的标准计算。故残疾赔偿金为254880元。被抚养人生活费。已按城镇居民标准计算夏生林的残疾赔偿金，故其被抚养人的生活费标准应按照城镇居民人均消费性支出标准29462元/年计算。其母亲姚玉芳（1935年4月6日生）尚需抚养5年，但其姚玉芳每月收入335元，应当予以扣除；夏生林虽提供了夏生福的残疾证，但该证据无法证明夏生福不具备劳动能力，故被扶养人生活费为12721元〔（29462元/年-335元/月×12个月）×5×30%÷3〕5、精神损害抚慰金。夏生林因交通事故致残，遭受精神损害，故对其精神损害抚慰金主张予以支持。考虑到肇事方在本起交通事故中的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平、侵权人承担赔偿责任的经济能力，精神损害抚慰金为6000元为宜，在交强险赔偿限额内优先受偿。6、车损。夏生林提供的修理费发票可以证明其已支付修理费1000元，故认定车损为1000元。7、交通费。夏生林主张救护车费用1850元有相关证据予以佐证，予以采信。考虑到夏生林处理交通事故和就医产生交通费用系必然，结合其就诊情况及上述救护车费用，酌定交通费为2380元。8、鉴定费。鉴定费为3327元，该损失为交通事故的间接损失，应由事故当事人按事故责任进行分担。又因该费用系为了查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故周健负担部分的鉴定费应由保险公司在三者险范围内按照保险合同予以赔偿。综上，夏生林因交通事故造成的损失为：医疗费60877.50元、住院伙食补助费2650元、营养费1800元、护理费7200元、误工费35350元、残疾赔偿金267601元（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金6000元、车损1000元、交通费2380元、鉴定费3327元，共计388185.50元，先由保险公司在交强险限额范围内进行赔偿，余额部分按事故当事人的赔偿责任进行分担，故保险公司在交强险限额内赔偿121000元；其余损失267185.50元，按上述确定的赔偿责任由周健赔偿106874.20元，其余损失由夏生林自行承担。又因苏Ｂ×××××小型轿车在保险公司投保了三者险及不计免赔险，保险公司应按保险条款在商业险限额范围内对周健承担的赔偿责任给予相应的理赔。关于保险公司主张医疗费应扣除非医保用药的问题，保险公司未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，对保险公司的该项抗辩意见不予采信。故周健赔偿的超出交强险赔偿限额部分应由保险公司在三者险限额内赔偿。综上，夏生林因交通事故造成的损失共计388185.50元，由保险公司赔偿227874.20元，保险公司已履行10000元，尚需赔付217874.20元，其余损失由夏生林自行负担；周健垫付的10000元，夏生林应当予以返还，该款从上述理赔款中直接返还。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条第一款第（一）项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、夏生林因交通事故造成的损失为：医疗费60877.50元、住院伙食补助费2650元、营养费1800元、护理费7200元、误工费35350元、残疾赔偿金267601元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金6000元、车损1000元、交通费2380元、鉴定费3327元，共计388185.50元，由保险公司赔偿227874.20元，扣除已履行10000元，尚需赔付217874.20元，该款给付夏生林207874.20元，给付周健10000元（返还垫付款），于判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回夏生林对周健的诉讼请求；三、驳回夏生林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取805元（夏生林已预交)，由夏生林负担85元，由保险公司负担720元，于判决发生法律效力之日起十日内直接给付夏生林。二审中各方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：保险公司的上诉意见与一审抗辩事由相同，对此一审判决已进行了论述，本院予以确认，不再累述。夏林生在交通事故中遭受人身损害，对自身的治疗方案、方式具有更多的选择权。保险公司认为夏林生采取保守治疗应承担伤残等级扩大的损失没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1610元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇一九年十二月十八日书记员 查玉婷