云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1558号上诉人（原审被告）：大理市天发建筑工程有限公司。住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区宾川路与通海路交叉口。统一社会信用代码：91532900750651427E。法定代表人：赵腾彪，公司总经理。委托诉讼代理人：李勇、王梅芬，云南尚同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：大理白塔混凝土有限责任公司。住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区下苍甸村。统一社会信用代码：91532900550134337C。法定代表人：夏文辉，公司总经理。委托诉讼代理人：聂乘亚，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理市天发建筑工程有限公司（以下简称“大理天发公司”）因与被上诉人大理白塔混凝土有限责任公司（以下简称“大理白塔公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭,于2019年12月4日会见了上诉人大理天发公司的特别授权委托诉讼代理人李勇、王梅芬，被上诉人大理白塔公司的特别授权委托诉讼代理人聂乘亚，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。大理天发公司上诉请求：依法撤销（2019）云2901民初1519号民事判决第一、二项内容，驳回大理白塔公司对大理天发公司的一审诉讼请求或依法将本案发回重审。事实和理由：一、一审民事判决未列入有利害关系和独立请求权的第三人赵某作为本案诉讼参加人参加诉讼，本案依法应当予发回重审。涉案《商品混凝土购销合同》是由赵某与大理白塔公司签订，赵某和大理白塔公司为合同相对人。本案一审审理期间，赵某曾找到一审法庭审判员，说明赵某本人系巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目的实际施工人，对工程项目享有权利、承担义务。一审法院未将合同当事人赵某列为有利害关系和独立请求权的第三人参加诉讼，致本案客观法律事实不能得到正确查证，错误认定大理天发公司为《商品混凝土购销合同》的合同当事人并进行归责。二、一审法院认定案件事实错误，大理天发公司不应对差欠的混凝土货款承担支付责任。大理天发公司并不否认：“巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目”确系大理天发公司作为总承包商进行承建。但该项目由赵某自负盈亏、自担风险进行实际施工。2013年10月，赵某向大理天发公司出具《巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目承诺书》，赵某作为实际施工人在该承诺书第9条中承诺：“未经总公司法人授权，项目部或责任人私刻项目公章，引起的纠纷及法律责任全部由项目部承担”。本案《商品混凝土购销合同》由大理白塔公司与赵某签订，“大理白塔混凝土有限责任公司结算清单、对账函”等，均是由赵某本人与大理白塔公司经办，加盖的“大理市天发建筑工程有限公司大仓镇项目部、大理市天发建筑工程有限公司”公章均是赵某本人私刻，赵某亦对私刻大理天发公司公章的行为予以承认，但一审法院未对上述事实予以查实。根据《民法通则》、《合同法》，合同具有相对性且债的主体具有其特定性，并不能无根据将合同责任追索至其他人。一审判决将涉案合同责任全部归责于大理天发公司，这一做法显然与《民法通则》、《合同法》的相关具体规定不符。综上，请求二审法院依法驳回大理白塔公司对大理天发公司的一审全部诉求或者将案件依法发回重审。大理白塔公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回大理天发公司的上诉请求，维持原判。事实及理由：一、大理天发公司系案涉工程的施工主体，赵某为其授权指定的项目经理，其与大理白塔公司签订合同系授权职务行为，由此所产生的法律后果应当由大理天发公司承担。根据在案证据证实赵某作为该项目的项目经理。大理天发公司中标后，指定赵某为项目负责人设立了大理天发公司大仓项目部开展建设施工活动。赵某作为项目经理，为完成前述项目施工，持《中标通知书》和《建设工程施工合同》来到大理白塔公司处商谈混凝土购销事宜，并以法人委托人的身份与大理白塔公司签订《商品混凝土购销合同》。合同签订后，大理白塔公司严格履行合同义务供应混凝土，并按期与项目经理赵某进行对账确认供货的数量及金额，并形成最终的结算汇总表。赵某的上述行为为履行职务行为，其所任职负责的大仓项目部是大理天发公司为完成中标工程而设立的临时机构，不具备独立承担民事责任的能力，故应当由大理天发公司支付拖欠的货款。赵某是否伪造公章与大理白塔公司无关，也不会因此转移大理天发公司的法律责任。因此，不应该将赵某个人列为单独的诉讼主体，一审法院也不应当将履行职务行为的赵某追加进入诉讼。二、本案系履行职务行为后引发的诉讼，一审法院认定事实清楚，但在适用法律上因受误导而产生偏差，但并不影响大理天发公司应当依约、依法承担付款义务。赵某是否为实际施工人、是否与大理天发公司签订劳动合同是其两者的内部关系，不能对抗工程发包人及大理白塔公司。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回大理天发公司的上诉请求，维持原判。大理白塔公司向一审法院起诉请求：1、判令大理天发公司向大理白塔公司支付商品混凝土货款497975元；2、判令大理天发公司依约支付自2018年7月起至2019年3月31日止的资金占用费44817.75元，并继续以本金497975元为基数按每月1%的标准支付资金占用费至全部欠款还清之日止；3、判令大理天发公司承担因其违约导致大理白塔公司维权产生的律师费12000元；4、判令大理天发公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：大理白塔公司系依法登记成立的有限责任公司，登记的经营范围为预拌商品混凝土、砂浆、水泥制品生产、销售；道路普通货物运输等。大理天发公司系依法登记成立的有限责任公司，其登记的经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程总承包贰级、土石方工程专业承包贰级、公路工程施工总承包三级等。2013年12月23日，大理天发公司（甲方）与大理白塔公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，约定由大理白塔公司向大理天发公司承建的“巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目”供应混凝土。合同约定的混凝土单价为综合包干价，包含运输费、材料费等全部费用，具体为“1、强度等级C15,单价为305（不含税）；2、强度等级C20,单价为320；3、强度等级C25,单价为350；3、强度等级C30,单价为365。”；约定的违约与索赔为“……5、甲、乙双方在履行合同过程中发生争议，双方不能协商解决而提交有关机构解决的，由此发生的相关费用（包括律师代理费）均由败诉方承担。”。此外，合同还对工程概况、混凝土数量、技术标准、结算方式、付款方式、双方责任、争议解决等事项做了明确约定。合同落款处，项目经理赵某在甲方法人委托人处签名，大理白塔公司在乙方处加盖印章，潘丽华在乙方法人委托人处签名。合同签订后，大理白塔公司自2013年12月29日起至2015年8月3日止依约履行合同义务,并在供货后制作“大理白塔混凝土有限责任公司结算清单”与大理天发公司进行结算，大理天发公司核对后加盖“大理市天发建筑工程有限公司大仓镇项目部”印章予以确认。2015年12月14日，大理白塔公司、大理天发公司双方经对账后形成“对账函”一份，其上载明：“大理天发公司于2013年12月29日至2015年8月3日向大理白塔公司购买商品混凝土3782.5立方米，共计人民币1454315元，已付款项650000元,欠款804315元，该函落款处加盖有“大理市天发建筑工程有限公司大仓镇项目部”印章。在合同履行过程中，大理白塔公司按大理天发公司项目经理赵某的要求向大理天发公司承建的“青少年活动中心工程”供应混凝土，2016年6月2日，大理白塔公司、大理天发公司双方经对账后形成“对账函”一份，其上载明：“大理天发公司于2015年5月24日至2015年9月10日向大理白塔公司购买商品混凝土380立方米，共计148300元，已付款项100000元，欠款48300元，该函落款处加盖有“大理市天发建筑工程有限公司”印章。此外，大理白塔公司还按大理天发公司项目经理赵某的要求向大理天发公司承建的“漾濞农场工程以及漾濞县东爬村廉租房工程”供应混凝土，2016年6月2日，大理白塔公司、大理天发公司双方经对账后形成“对账函”一份，其上载明：“大理天发公司于2014年9月25日至2014年12月1日向大理白塔公司购买商品混凝土128立方米，共计人民币45360元，欠款45360元，该函落款处加盖有“大理市天发建筑工程有限公司”印章。2018年6月28日，大理白塔公司、大理天发公司双方就上述案涉的商品混凝土买卖进行结算，一致确认未付货款金额为497975元，后形成结算汇总表一份，大理天发公司项目经理赵某在“需方”经办人初签名，“供方”处加盖有大理白塔公司对账专用章，该汇总表尾部空白处，赵某书写“付款承诺书”载明“……本人承诺2018年12月30日前一次性付清所有货款,如未按本承诺付清，本人自愿从2018年7月1日起承担每月1%(百分之一）的资金占用费。承诺人:赵某2018年6月28日”。2019年2月23日，大理白塔公司、大理天发公司双方再次形成结算汇总表一份，大理天发公司项目经理赵某在“需方”经办人处签名，“供方”处加盖有大理白塔公司对账专用章，该汇总表载明截至2019年2月，未付款金额为497975元，资金占用费为39838元，累计欠款金额为537813元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、案外人赵某的行为是否构成表见代理？2、案涉款项支付责任如何承担？关于争议焦点:大理天发公司辩称“其主体不适格，其未与大理白塔公司签订过案涉合同，赵某才是实际的买受人，本案不构成表见代理,赵某的签约行为、对账行为对大理天发公司不具有法律约束力，其不应承担责任”。经庭审查明，案涉的“巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目”在招投标过程中，案外人赵某取得了大理天发公司的合法授权，根据大理天发公司的授权，赵某作为项目经理以大理天发公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改的相关文件、签订合同和处理有关事宜，其后果均由大理天发公司承担。就案涉的商品混凝土买卖而言，赵某虽未向大理白塔公司出示相关授权证明而以大理天发公司名义与大理白塔公司签订案涉《商品混凝土购销合同》，并以法人委托人的名义签名，但基于前述事实，大理白塔公司有理由相信赵某对大理天发公司享有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，赵某以大理天发公司名义与大理白塔公司签订合同的行为构成表见代理，且案涉混凝土供应地点确属大理天发公司承建的项目工程，在合同的实际履行过程中，大理白塔公司依约供应混凝土后所作的结算清单均由大理天发公司加盖“大理市天发建筑工程有限公司大仓镇项目部”印章加以确认，其后双方经对账后所形成的函件中大理天发公司亦加盖“大理市天发建筑工程有限公司”印章予以确认。故大理白塔公司要求大理天发公司承担案涉款项支付责任的诉讼主张有事实和法律依据，予以支持，对大理天发公司的上述抗辩理由不予采纳。关于争议焦点2：一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，大理白塔公司、大理天发公司双方均为合法的民事主体，双方签订的案涉合同以及大理白塔公司应大理天发公司的要求向大理天发公司工地供应商品混凝土均是双方当人事的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”之规定，大理白塔公司与大理天发公司之间存在商品混凝土买卖合同关系，且合法有效。依法成立的合同，受法律保护，当事人均应严格依约履行各自的合同义务。大理白塔公司依约履行了供货义务，大理天发公司应依约履行付款义务。根据双方对账后确认的金额，大理天发公司应支付大理白塔公司剩余货款497975元。双方对账后即已确认未付货款金额，大理天发公司即应向大理白塔公司支付货款而未支付，其行为已构成违约，应承担违约责任。经庭审查明，赵某书写的“付款承诺书：……本人承诺2018年12月30日前一次性付清所有货款，如未按本承诺付清，本人自愿从2018年7月1日起承担每月1%(百分之一）的资金占用费”系其个人对大理白塔公司所作的承诺，该行为对大理天发公司不产生法律效力，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，一审法院对大理白塔公司要求大理天发公司承担自2018年7月1日起至款项付清之日止的资金占用费的主张予以支持，但对于计算标准，一审法院结合大理天发公司的违约情况，确定以大理天发公司欠付货款497975元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。对于大理白塔公司要求大理天发公司支付因维权而产生的律师费问题，案涉合同中有律师费负担条款，系双方约定的违约损失的一部分，且现已实际产生，大理白塔公司已提交证据加以证明，故对大理白塔公司关于律师费的诉讼主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大理天发公司于判决生效之日起十日内支付大理白塔公司货款497975元，并承担该款自2018年7月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的资金占用费。二、大理天发公司于判决生效之日起十日内支付大理白塔公司因维权而产生的律师费12000元。三、驳回大理白塔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9348元，由大理天发公司负担。二审中，大理天发公司针对其上诉请求向本院提交证据：A1、“收支明细”打印件8页，以证实向大理白塔公司支付货款40万元的责任主体为案涉工程项目的实际施工人赵某，案涉合同的当事人为赵某与大理白塔公司。A2、大理天发公司申请证人赵某出庭作证，以证实赵某为案涉工程项目的实际施工人，《商品混凝土购销合同》系赵某与大理白塔公司签订，赵某未经大理天发公司同意，私自刻制公司印章用于与大理白塔公司对账，赵某为货款的实际支付人。经本院准许，赵某当庭陈述，“巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目”中标单位为大理天发公司，赵某借用大理天发公司资质以大理天发公司项目经理的名义参与了该项目的投标工作，但其没有领取大理天发公司的工资，严格意义上其不是大理天发公司的员工。项目中标后，赵某设立了“大理市天发建筑工程有限公司大仓镇项目部”，并实际承包该项目进行施工，自负盈亏。在此过程中赵某一直以大理天发公司项目部经理的名义与工程发包方进行对接，并私自刻制了有“大理市天发建筑工程有限公司大仓镇项目部”、“大理市天发建筑工程有限公司”字样的两枚印章。赵某在大理天发公司不知情的情况下自行与大理白塔公司签订了《商品混凝土购销合同》，大理白塔公司应赵某要求向“巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目”、“青少年活动中心工程”、“漾濞农场工程以及漾濞县东爬村廉租房工程”供应混凝土，但实际仅有“巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目”系大理天发公司中标项目，后赵某以大理天发公司名义与大理白塔公司进行对账确认，并自行支付了部分货款。赵某已经收到的工程款项均是由发包方拨款至大理天发公司，再由大理天发公司转至赵某。赵某的证言经大理白塔公司质证提出，对证据A1三性无异议，但对证明方向不予认可。大理白塔公司认为，就已经支付的40万元款项，大理白塔公司是在明确知晓赵某系大理天发公司员工，具有大理天发公司的授权的情况下接收的大理天发公司支付的货款，如果大理天发公司坚持认为40万元货款与其无关的话，大理白塔公司请求二审法院将一审已经扣减的40万元款项部分作变更判决。对证据A2的三性及证明方向均不认可，认为赵某所陈述的内容是在大理天发公司的诱导下作出的证言，不是赵某个人真实意思表示。在案无其他证据能够证实大理白塔公司供货的项目有属于中标项目之外的部分以及大理天发公司印章虚假的情形，且大理天发公司与大理白塔公司对双方总的供货情况的对账结算单上均盖有大理天发公司的印章。赵某的行为系其行使大理天发公司的职务行为。大理白塔公司无新证据向本院提交。本院认为，大理天发公司提交的收支明细具备证据三性，但不能达到大理天发公司的证明目的，赵某的证言无其他证据佐证，本院不予采纳。对一审认定的案件事实，大理天发公司认为：1、一审认定本案中与大理白塔公司签订《商品混凝土购销合同》并进行对账结算，出具对账单及结算但的主体是大理天发公司错误，实际应为赵某个人，与大理天发公无关；2、一审遗漏认定，除“巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目”为大理天发公司中标项目外，其余的“青少年活动中心工程”、“漾濞农场工程以及漾濞县东爬村廉租房工程”并不是大理天发公司中标项目，与大理天发公司无关。大理白塔公司对一审认定的案件事实无异议。本院认为，大理天发公司所提出异议1，与本案查明的事实不符；所提异议2，大理天发公司未能提交证据予以证实，故本院对其所提异议不予采纳。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案中，赵某经大理天发公司授权并作为项目部经理，代表大理天发公司就“巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目”进行投标，大理天发公司在其授权委托书中明确记载了“赵某根据授权，以大理天发公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改巍山县2013年第二批保障性住房大仓镇建设项目工程BT项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其后果均由大理天发公司承担”的内容，在大理天发公司中标后，设立了大理市天发建筑工程有限公司大仓镇项目部，并由赵某负责承建。在合同履行过程中，大理白塔公司亦实际向巍山县大仓项目部供应了货物，在大理白塔公司所作的对账函、结算清单中均有加盖“大理市天发建筑工程有限公司大仓镇项目部”、“大理市天发建筑工程有限公司”印章予以确认。本院认为，大理天发公司为涉案合同主体，大理白塔公司要求大理天发公司承担案涉款项支付责任的诉讼主张有事实和法律依据，应予支持。现大理天发公司未按照合同约定向大理白塔公司支付货款，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。一审法院判令大理天发公司应支付大理白塔公司尚欠货款497975元，并承担该款自2018年7月起至实际付清之日止按中国人民银行同类人民币贷款基准利率计算的资金占用费及律师费12000元，符合案件事实及法律规定，本院予以确认。大理天发公司提出，涉案工程项目的实际施工人是赵某，应将赵某追加作为本案第三人参加诉讼，大理天发公司不是涉案合同主体，涉案款项应由赵某支付，其公司不应当承担任何责任的上诉意见，不符合案件事实及法律规定，本院不予采纳。大理天发公司提出，因“青少年活动中心工程”、“漾濞农场工程以及漾濞县东爬村廉租房工程”不是大理天发公司中标项目，上述项目的实际承包施工人为赵某，涉及上述工程的货款应由赵某自行支付的上诉意见，本院认为，大理白塔公司在双方履行合同期间，根据赵某的指示向上述工程项目供应货物，在双方就上述项目的对账结算中，赵某亦以大理天发公司的名义进行了对账结算，并在对账函中、结算单据中加盖了大理天发公司的印章予以确认，该民事法律行为产生的法律后果应由大理天发公司承担，大理天发公司的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人大理市天发建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9348元，由上诉人大理市天发建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年十二月九日书记员  杨 春