北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终1220号上诉人（一审原告）徐某，男，1959年9月5日出生，汉族，北京市顺义区村民，住北京市顺义区。委托代理人陈德利（徐某之女婿），1984年5月18日出生，汉族，北京市昌平区居民，住北京市顺义区。被上诉人（一审被告）北京市顺义区北小营镇人民政府，住所地北京市顺义区。法定代表人孙海江，镇长。委托代理人刘时楷，男，北京市顺义区北小营镇人民政府土地科工作人员。委托代理人徐全立，北京市扶正律师事务所律师。上诉人徐某因强制拆除行为一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113行初455号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理，上诉人徐某的委托代理人陈德利，被上诉人北京市顺义区北小营镇人民政府（以下简称北小营镇政府）的委托代理人徐全立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年7月10日，北小营镇政府组织有关人员将徐某在顺义区北小营镇仇家店村西侧建设的砖混结构建筑物予以强制拆除。徐某诉至一审法院，请求：1.确认北小营镇政府于2019年7月10日强制拆除徐某位于北京市顺义区北小营镇仇家店村西侧建筑物的行为违法；2.诉讼费用由北小营镇政府承担。一审法院经审理查明，徐某系顺义区北小营镇仇家店村村民。2006年5月12日，徐某（乙方）与北小营镇仇家店村合作社（甲方）签订了《顺义区农村畜禽养殖承包合同书》，主要内容为：“一、承包项目，养殖用土地。东至道，宽46米，西至后鲁构件厂，宽76米，南至道，长70米，北至刘玉清，长70米。二、占地亩数6.4亩，用途：畜禽养殖。三、承包期限：从2006年1月1日起，至2015年12月31日止，承包期为10年……八、承包期满，甲方如继续发包，乙方有优先承包权，如乙方不再承包，合同终止后，乙方在承租地上所形成的固定资产及地上物自行清除，不得影响下一轮承包，甲方如不再发包，乙方所形成的固定资产双方协商解决……”后徐某于2006年6月1日在该处注册成立个体工商户北京徐某养殖场。关于涉诉被拆除的地上建筑物的具体情况，徐某陈述如下：“1.1998年建设，一部分是200平方米左右的砖混结构的一层房屋，是养殖用的配套用房，主要是住人和存储工具、饲料、检验检疫设备。另一部分是400平方米左右的畜舍，主要是牛舍和羊舍。最初建设时是土坯、木头、石头垒的，土木结构，上面搭的石棉瓦顶。后来，进行了修缮，改为砖砌结构或砖垒结构，还是石棉瓦顶，其中，有20平方米左右更换成了彩钢瓦。从今年5月份开始，就不再进行实际养殖了。2.北小营镇政府还强制拆除了用作通道的水泥地面。3.被拆除的建筑物在建设时未取得乡村建设规划许可证等相关审批手续。”2019年5月30日，北小营镇政府向北京市规划和自然资源委员会顺义分局作出《顺义区北小营镇人民政府关于核实徐某建筑规划审批情况的函》，内容为：“我镇在举报核实中发现，徐某于1998年在仇家店村西南集体土地上（不在宅基地范围内），土地使用性质为设施农用地，建有一层砖混结构房屋6栋，建筑面积660平方米，未取得农委审批的农调手续。经我镇与当事人了解，徐某不能提供城乡规划行政主管部门的审批手续。请贵局对徐某上述建筑的规划审批手续予以核实。”2019年6月12日，原北京市规划和国土资源管理委员会向北小营镇政府作出京规顺执函[2019]第787号《关于徐某建设的建筑规划审批情况的函》，内容是：“经查，位于北小营镇仇家店村西南集体土地上的由徐某建有的**砖混结构房屋**，建筑面积660平方米，未依法取得建设工程规划许可证。”2019年6月21日，北小营镇政府向徐某作出（2019年）第228号《限期拆除决定书》，内容是：“经查，徐某在北京市顺义区北小营镇仇家店村建设的砖混结构建筑物，经测量，建筑面积约660平方米。上述行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条（修订后2019年施行的《北京市城乡规划条例》第二十九条）之规定，所建建筑物属于违法建设。以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、询问笔录等证据为证。依据《北京市城乡规划条例》第六十八条（修订后2019年施行的《北京市城乡规划条例》第七十五条）之规定，本行政机关责令徐某于2019年6月29日前自行拆除上述违法建设，恢复原地貌，并接受复查。逾期未拆除，本行政机关将依法组织拆除。如不服本决定，可自接到本决定书之日起六十日内向北京市顺义区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定书之日起六个月内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。”2019年7月4日，北小营镇政府向徐某作出并送达（2019年）第228号《催告通知书》，内容是：“徐某：2019年6月22日，本行政机关对您（单位）作出了《限期拆除决定书》（决定书文号（2019年）第228号），责令您（单位）于2019年6月29日前将该违法建设自行拆除，您（单位）未自行拆除，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，现向您（单位）送达《催告通知书》。责令您（单位）自接到本通知书之日起1日内自行拆除上述违法建设。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十六条之规定，您（单位）接到本通知书之日起2日内，可向本行政机关提出陈述和申辩。无正当理由，逾期不拆除的，本行政机关将作出强制拆除决定。”2019年7月6日，北小营镇政府向徐某作出并送达（2019年）第228号《强制拆除决定书》，内容是：“2019年6月22日，本行政机关对徐某在顺义区北小营镇仇家店村建设的砖混、彩钢结构建筑物，作出了《限期拆除决定书》（决定书文号（2019年）第228号），责令徐某于2019年6月29日前将该违法建设自行拆除，到期未自行拆除。2019年7月4日，本行政机关向其送达了《催告通知书》，责令您（单位）自接到催告通知书之日起1日内自行拆除该违法建设。逾期仍未自行拆除，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，本行政机关决定于2019年7月7日以后对上述违法建设进行强制拆除，请您（单位）在上述强制拆除时间之前自行清理违法建设内的财物。您（单位）享有处置建筑材料并占有残值的权利，同时负有自行清除其它建筑垃圾的义务。如您（单位）自行回收清理，应在强拆前向本机关声明，并在本行政机关强制执行后的1日内将建筑材料清理完毕。未声明或未在限定期限内及时处置完毕的，视为放弃建筑材料，本行政机关将予以清理。请您（单位）或成年家属于强制拆除当天到达现场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。如不服本决定，可自接到本决定书之日起六十日内向北京市顺义区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定书之日起六个月内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。”2019年7月8日，北小营镇政府在涉案建筑物现场张贴了（2019年）第36号《强制拆除公告》，内容为：“2019年6月22日，本行政机关对徐某在顺义区北小营镇仇家店村建设的砖混、彩钢结构建筑物，作出了（2019年）第228号《限期拆除决定书》，责令徐某于2019年6月29日前将该违法建设自行拆除，到期未自行拆除。2019年7月4日，本行政机关向其送达了《催告通知书》，责令您（单位）自接到催告通知书之日起1日内自行拆除该违法建设，逾期仍未自行拆除。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，本行政机关决定于2019年7月10日9时对上述违法建设进行强制拆除。请您（单位）在上述强制拆除时间之前自行清理违法建设内的财物。您（单位）享有处置建筑材料并占有残值的权利，同时负有自行清除其它建筑垃圾的义务。如您（单位）自行回收清理，应在强拆前向本机关声明，并在本行政机关强制执行后的1日内将建筑材料清理完毕。未声明或未在限定期限内及时处置完毕的，视为放弃建筑材料，本行政机关将予以清理。请您（单位）或成年家属于2019年7月10日9时到达现场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。”2019年7月10日，北小营镇政府组织有关人员将徐某前述承包地内所建建筑物予以强制拆除，并当场宣读了《强制拆除决定书》。强拆时，徐某的女婿陈德利在现场。强拆过程中，北小营镇政府摄制了录像，但未制作笔录和财物清单。徐某因不服北小营镇政府拆除其建筑物的行为，遂在法定期限内直接向一审法院提起涉案之诉。另1，2019年7月9日，徐某向一审法院提起行政诉讼，要求撤销北小营镇政府作出的（2019年）第228号《限期拆除决定书》，后于2019年7月19日撤回起诉，一审法院于同日作出（2019）京0113行初431号行政裁定书裁定准许徐某撤回起诉。另2，2019年7月9日，徐某向一审法院提起行政诉讼，要求撤销北小营镇政府作出的（2019年）第228号《强制拆除决定书》，后于2019年7月19日撤回起诉，一审法院于同日作出（2019）京0113行初432号行政裁定书裁定准许徐某撤回起诉。一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故北小营镇政府作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，依据上述规定，具有责令其限期改正的法定职权；逾期不改正的，具有拆除违法建设的法定职权。关于徐某提出的其建设涉案建筑物的行为发生于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，北小营镇政府不应适用《中华人民共和国城乡规划法》规范其建设行为的主张，一审法院认为，根据我国规划的相关法律规定，结合北京市相关规划条例的规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。徐某所述发生在2008年之前的建设行为，虽系《中华人民共和国城乡规划法》实施之前，但根据建房行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》《北京市城市规划条例》的相关规定，徐某建设时应经过规划主管部门批准，而徐某并不能出具相关批准手续，其建设时未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为。《中华人民共和国城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉诉建筑物持续存在，徐某亦未按法律规定补办乡村建设规划许可证，涉案建设的违法状态一直持续，北小营镇政府适用《中华人民共和国城乡规划法》对其行为进行定性并查处并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定：强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。本案中，北小营镇政府虽然作出了《限期拆除决定书》《催告通知书》《强制拆除决定书》并向徐某送达，但在徐某已就《限期拆除决定书》《强制拆除决定书》提起行政诉讼的情况下仍然实施强制拆除。同时，北小营镇政府没有提前5日在现场公告强制拆除决定，而仅是提前2日张贴《强制拆除公告》，其在强制拆除时亦未制作笔录和财物清单。故，北小营镇政府实施的强制拆除行为明显违反了上述规定。因被诉拆除行为不具有可撤销内容，故应依法确认违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认北小营镇政府于2019年7月10日强制拆除徐某位于北京市顺义区北小营镇仇家店村西侧建筑物的行为违法。徐某不服一审判决，上诉至本院，主要理由为：一审法院故意遗漏重要事实。一审法院没有查实上诉人被违法拆迁的设施是属于农业用地的配套设施。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第二条第二项第一款规定，上诉人在承包地范围内建设的配套附属建筑是合法的建筑。一审法院适用法律错误。一审法院没有认定被上诉人没有查处的职权，是严重的适用法律错误。一审法院认定上诉人被拆迁的设施是违章建筑也是严重的适用法律错误。一审法院没有查明设施农用地上不需要办理规划许可证。被上诉人依据的《北京市城乡规划条例》第二十三条是2009年实施的，修订后的《北京市城乡规划条例》第二十九条是2019年的规定，二上诉人所建设的农用设施是在2006年建设的，被上诉人依据后通过的规定认定上诉人之前的合法建筑是违法的，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。北小营镇政府同意一审判决，请求予以维持。徐某在举证期限内向一审法院提交并出示了以下证据：1.《限期拆除决定书》《强制拆除决定书》，证明北小营镇政府告知徐某有行政复议、行政诉讼的权利，徐某在法定期限内也提起了行政诉讼。2.《顺义区农村畜禽养殖承包合同书》、个体工商户营业执照、《顺义区北小营镇养殖场（户）消除安全隐患确保安全生产责任书》，证明涉诉建筑物所占用土地的性质是设施农用地，依法不需要取得相关许可手续，且北小营镇政府对此知情。3.《强制拆除公告》，证明北小营镇政府张贴《强制拆除公告》，徐某也及时提起行政诉讼。4.三组照片，证明强拆前、中、后的情况。5.光盘，证明：第一，徐某养殖场被拆前、被拆后的实际情况；第二，拆除前徐某向北小营镇政府执法人员告知徐某已经向法院提起诉讼，北小营镇政府应依法停止强拆，但北小营镇政府仍违法拆除，给徐某造成巨大损失。北小营镇政府在举证期限内向一审法院提交并出示了以下证据：1.《询问笔录》，证明北小营镇政府向相对人询问违法建筑物的情况。2.《现场检查勘验笔录》，证明北小营镇政府对现场进行检查勘验。3.《顺义区北小营镇人民政府关于核实徐某建筑规划审批情况的函》及附件，证明北小营镇政府去函查询。4.《关于徐某建设的建筑规划审批情况的函》，证明涉案建筑物未取得规划手续。5.《限期拆除决定书》、送达回证，证明北小营镇政府作出《限期拆除决定书》并依法送达。6.《催告通知书》、送达回证，证明北小营镇政府进行催告并依法送达。7.《强制拆除决定书》、送达回证，证明北小营镇政府作出《强制拆除决定书》并依法送达。8.《强制拆除公告》及现场张贴照片，证明北小营镇政府作出《强制拆除公告》并现场张贴。经庭审质证，一审法院对证据作如下确认：徐某提交的《顺义区北小营镇养殖场（户）消除安全隐患确保安全生产责任书》与本案被诉行政行为的合法性审查没有直接的关联性，一审法院不予接纳。徐某提交的其他证据和北小营镇政府提交的证据与本案事实具有关联性，能够证明涉诉建筑物占用土地的来源、被强拆建筑物的相关权利人、强拆现场、北小营镇政府向规划部门查询涉诉建筑物的规划审批手续的情况以及北小营镇政府制作并送达相关文书等情况，可以作为本案认定事实的依据，一审法院予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，北小营镇政府具有查处本辖区内违法建设的行政职权。本案中，徐某称建设行为发生在2008年之前，但根据建房行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》《北京市城市规划条例》的相关规定，建设者建房前应经过规划主管部门批准。《中华人民共和国城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉诉建筑物持续存在，徐某仍未按法律规定办理乡村建设规划许可证，故涉案建筑物的违法状态一直持续，据此，北小营镇政府适用《中华人民共和国城乡规划法》认定涉案建筑物为违法建设并予以查处并无不当。同时，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源局等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但徐某未能提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，故徐某以涉案建筑属于农业用地的配套设施为由主张涉案建筑不属于违法建设，不能成立，本院不予支持。北小营镇政府在徐某已就《限期拆除决定书》《强制拆除决定书》提起行政诉讼的情况下仍然实施强制拆除，且北小营镇政府没有提前5日在现场公告强制拆除决定，而仅是提前2日张贴《强制拆除公告》，其在强制拆除时亦未制作笔录和财物清单。故北小营镇政府实施的强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第十七条等规定，属程序违法。因被诉行为不具有可撤销内容，故一审法院确认北小营镇政府实施的被诉强制拆除行为违法并无不当，本院予以维持。徐某的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人徐某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 胡兰芳审 判 员 张 慧二〇一九年十二月十七日法官助理 武 宁法官助理 孙畅阳书 记 员 辛 遥