河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24407号上诉人（原审被告、并案原告）：靳全营，男，1978年9月5日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：郭丹慧，河南豫新律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：河南大台农饲料有限公司，住所地河南省新郑市和庄镇宏达路**。法定代表人：程军杰，总经理。委托诉讼代理人：杨志强，河南栋梁律师事务所律师。上诉人靳全营因与被上诉人河南大台农饲料有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初8662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳全营上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案二审费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审中提交的待遇通知单中显示双方签订劳动合同的日期为2011年11月17日，一审认定对此认定错误。上诉人至今尚有两个月的工资未发放。河南大台农饲料有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南大台农饲料有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须支付被告工资30304元和经济补偿金41668元；2、诉讼费用由被告承担。靳全营向一审法院起诉请求：1、判令依法解除双方的劳动关系；2、判令被告支付原告2018年2月、3月、4月工资30000元，2018年7月的工资15000元，共计45000元；3、判令被告支付原告经济补偿金150000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：河南大台农饲料有限公司于2013年5月7日成立，该公司的股东之一为广州大台农饲料有限公司直至2018年9月7日变更。2015年11月6日，河南大台农饲料有限公司（甲方）与靳全营（乙方）签订《新郑市劳动合同》，约定：合同期限为2015年11月6日起至2018年11月5日止；工作内容为管理和专业技术类销售；工作地点为豫南；乙方正常工作时间的工资标准按1600元/月执行，并不得低于本市最低工资标准及本单位集体合同约定的标准；发放工资时间为每月20日，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付；甲、乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，乙方依法享受相应的社会保险待遇等。该劳动合同履行中，靳全营于2018年7月30日因河南大台农饲料有限公司未按时发放工资离职。2019年5月30日，靳全营向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以河南大台农饲料有限公司无故拖欠其8个月工资未付及未依法缴纳社会保险为由，请求裁决：1、依法解除其与被申请人河南大台农饲料有限公司的劳动关系；2、请求被申请人支付2018年2月、3月、4月的工资30000元，7月的工资15000元，共计45000元；3、被申请人支付经济补偿金150000元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会审理中查明河南大台农饲料有限公司于2013年9月起为靳全营缴纳社会保险。该仲裁委于2019年7月19日作出新劳人仲案字〔2019〕159号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人于2018年11月5日终止劳动合同；二、本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人工资30304元、经济补偿金41668元。河南大台农饲料有限公司、靳全营均不服该仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。另查明，1、靳全营与理小蕾系夫妻。靳全营提交其与理小蕾的银行转账明细，上述证据显示：2017年9月至2018年7月30日期间，对方户名“章瑞珠”、“张亚杰”、“魏三印”共计向靳全营、理小蕾的账户转入工资、费用及其他款项共计120128元。河南大台农饲料有限公司提交靳全营、理小蕾的银行交易明细6张、转账回单7张，认可“魏三印”的转账系支付的靳全营2018年1月至6月的工资，“张亚杰”转账的备注为工资的系工资。2、河南大台农饲料有限公司提交费用报销单4张，证明2017年9月至11月期间，靳全营报销招待费、购买试验品的费用共计为31849元。该证据显示靳全营月报销费用限额为8000元，其中2017年11月9日的费用报销单记载实报7700元，批准日期为11月20日，该数额与靳全营的银行交易明细中2017年11月24日收到“章瑞珠”网银转账备注为“费用10”的7700元相一致；2017年10月7日的费用报销单记载实报8000元，批准日期为10月20日，该数额与靳全营的银行交易明细中2017年10月24日收到“张亚杰”网银转账备注为“费用”的8000元相一致。3、河南大台农饲料有限公司出具《靳全营2018年工资情况说明》，该证据显示靳全营2018年1月、2月、3月的工资于2018年6月时发放，4月的工资于2018年6月、7月时发放，5月、6月的工资于2018年7月时发放。以上事实，有原、被告陈述，企业基本注册信息查询单，劳动合同，银行交易明细清单，转账回单，费用报销单，靳全营2018年工资情况说明，仲裁裁决书等证据予以证明。一审法院认为，河南大台农饲料有限公司、靳全营对双方于2015年11月6日签订的《新郑市劳动合同》均无异议，本院对该证据予以采纳。依据该劳动合同，劳动关系终止日期为2018年11月5日；河南大台农饲料有限公司给靳全营发放工资的时间应为“每月20日，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付”。但河南大台农饲料有限公司自2018年1月起未及时足额支付靳全营工资，致使靳全营于2018年7月30日离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同”之规定，靳全营于2018年7月30日离职应视为其与河南大台农饲料有限公司解除劳动合同的意思表示，该解除劳动合同的行为符合法律规定，应予支持，故本院认定双方的劳动合同已于2018年7月30日因靳全营主张解除而已予以解除。靳全营在本案中请求解除该劳动合同，已无事实基础，本院不予支持。劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。靳全营请求河南大台农饲料有限公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。相应地，对河南大台农饲料有限公司请求判令不向靳全营支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于靳全营的工作年限，靳全营主张其从2008年7月入职广州大台农饲料有限公司河南办事处，该办事处于2013年注册成立为河南大台农饲料有限公司，主张自2008年7月起计算工作年限；而河南大台农饲料有限公司主张依据其与靳全营于2015年11月6日签订《新郑市劳动合同》自2015年11月6日起计算工作年限。但靳全营为支持其主张提交的大台农集团有限公司待遇通知单为复印件，河南大台农饲料有限公司对该证据的真实性不予认可，本院对此证据不予采信；靳全营亦未提交其他证据证明其于2008年7月入职广州大台农饲料有限公司河南办事处；结合河南大台农饲料有限公司于2013年5月7日成立、于2013年9月起为靳全营缴纳社会保险的事实，本院认定双方建立劳动关系的时间为2013年9月。至靳全营于2018年7月30日与河南大台农饲料有限公司解除劳动合同，工作时间共计为4年11个月。关于靳全营的月工资，依据靳全营提交的银行交易明细清单和河南大台农饲料有限公司提交的费用报销单、转账回单，并结合双方当事人陈述，能够形成证据链条，证明2017年9月至2018年7月30日期间，对方户名“章瑞珠”、“张亚杰”、“魏三印”共计向靳全营、理小蕾的账户转入的120128元应为河南大台农饲料有限公司支付给靳全营2017年8月至2018年7月的工资、费用，因招待费、购买试验品的费用共计为31849元不属劳动报酬，扣除上述费用后剩余88279元应为靳全营在劳动合同解除前十二个月劳动报酬，折合月平均工资为7357元/月。综上，应计经济补偿金为36785元。（7357元/月×5个月）。河南大台农饲料有限公司请求判令不支付靳全营工资30304元，鉴于靳全营自认其工资均已发放，本院对该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告（并案被告）河南大台农饲料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）靳全营经济补偿金36785元；二、原告（并案被告）河南大台农饲料有限公司不支付被告（并案原告）靳全营工资30304元；三、驳回原告河南大台农饲料有限公司的其他诉讼请求；四、驳回并案原告靳全营的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，双方对2015年11月6日签订的《新郑市劳动合同》均无异议，结合河南大台农饲料有限公司于2013年5月7日成立、于2013年9月起为靳全营缴纳社会保险的事实，一审法院认定双方建立劳动关系的起止时间并无不当。靳全营诉称一审法院认定双方建立劳动关系的时间错误，但其提交的证据不足以证明其主张，本院不予支持。靳全营称其还有两个月工资未发放，但其未能提交有效证据证明，且其在一审中自认其工资均已发放，自愿放弃此项诉讼请求，故本院不予支持。综上所述，靳全营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由靳全营负担。本判决为终审判决。审判长 朱 凯审判员 常 沛审判员 蒋德军二〇一九年十二月二十三日书记员 王子理