浙江省浦江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0726刑初191号 公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 被告人方展红，男，1967年12月27日出生，汉族，初中文化，经商，住浙江省浦江县。因本案于2014年1月8日被浦江县公安局刑事拘留并上网追逃，2018年10月26日被浦江县公安局执行刑事拘留，2018年11月30日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人周磊，浙江良友律师事务所律师。 浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉（2019）181号起诉书指控被告人方展红犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2019年4月2日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派检察员彭文芳出庭支持公诉，被告人方展红及辩护人周磊到庭参加诉讼。案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 浦江县人民检察院指控被告人方展红非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条。被告人方展红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪依法追究其刑事责任。被告人方展红一人犯数罪，故还应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。 被告人方展红对起诉书指控的非法吸收公众存款犯罪事实和定性没有异议。对合同诈骗有异议，认为向被害人汪某、王某1收取的37.5万元系借款，出具过借条，不是合同履约保证金，不构成合同诈骗罪。 辩护人的辩护意见为：对起诉书指控被告人方展红涉嫌非法吸收公众存款罪的定性不持异议，但对方展红向汪某、王某1借了37.5万元认定为合同诈骗罪提出异议：1、辩护人认为该笔款属借款。方展红出具给汪某的是50万元的借条，上面有以银行存款凭证为准，说明不是现金交付，如像受害人的说法是签订劳务合同的保证金，那么方展红应出具保证金收条。借条和保证金收条是性质完全不同的两种法律关系。2、保证金的说法除了汪某、王某1、吴某1三个人的说法，无其他证据印证。劳务合同上并无约定保证金条款，被害人完全可以拒绝支付保证金，所以这钱不是保证金，而是借款。3、起诉书认定该笔款是保证金的依据，来源于被害人的证言，而被害人的证言明显与被告人方展红的供述相矛盾。辩护人认为为了承包工程而自愿借款给方展红更符合本案的事实。不能把“借条”这原始证据认定为“保证金”.4、汪某、王某1的这笔借款应认定为非法吸收公众存款罪比较合适。被告人方展红在借取这笔款时，主观上并无非法占有的故意，作为汪某完全可以凭此借条提起诉讼主张权利，法院也肯定会支持汪某的诉求。尽管方展红现在经济拮据，无法偿还这些借款，但不能说方展红在借取这些款项时是骗取的。最后，方展红涉嫌非法吸收公众存款罪理应受到法律制裁，但方展红借取的这些借款并不是挥霍赌博，实质是其在承包工程中被他人骗走或亏掉的。为此，请合议庭对被告人方展红从轻处罚。 经审理查明： （一）非法吸收公众存款事实 被告人方展红以投资工程为由，在未经有关部门依法批准的情况下，约定借款月息1分半至3分不等，承诺还本付息，通过口口相传、相互介绍的方式，向戴某1、蒋某等18人非法吸收资金848.3万余元，已归还本金和利息211.25万余元，至案发时尚有637.05万余元未归还。具体如下： 1、2007年至2008年期间，被告人方展红以承包20省道工程需要资金周转为由，多次向戴某1借款共计人民币180万元，约定月利息2分至2分半不等。截止案发时，已归还戴某1人民币101万元。 2、2010年期间，被告人方展红以承包温州填海工程需要资金周转为由，多次向蒋某借款共计人民币66万元，约定月利息2分半。截止案发时，已归还蒋某人民币12万元。 3、2011年9月份，被告人方展红以投资河北怀安龙洞山生态度假庄园为由，向张某1借款人民币13万元，双方未约定利息。截止案发时，已归还张某1人民币8.2万元。 4、2011年10月份，被告人方展红以投资河北怀安龙洞山生态度假庄园工程为由，向周某借款人民币11.5万元人民币，双方未约定利息。截止案发时，已归还周某人民币12万元。 5、2009年上半年，被告人方展红通过唐鹤亭向唐某借款人民币3万元，约定月利息2分。截止案发时，已归还唐某人民币4.2万元。 6、2011年3月份，被告人方展红以温州填海工程需要资金周转为由，通过傅某向郑某1借款人民币50万元，约定月息3分。截止案发时，已归还郑某1人民币4.5万元。 7、2008年6、7月份，被告人以工程需要资金周转为由，向张某2借款人民币50万元，双方未约定利息。截止案发时，已归还张某2人民币35万元。 8、2009年8月份，被告人方展红以工程需要资金周转为由，向张某3借款人民币25万元，约定月利息1分半。截止案发时，已归还张某3人民币6万元。 9、2009年至2010年期间，被告人方展红以齐鲁石化原材料仓库土石方工程需要资金周转为由，多次向某1成尧借款共计人民币32万余元，双方未约定利息。截止案发时，已归还黄某1人民币16万元。 10、2009年7月份，被告人方展红以工程需资金周转为由，向于某借款人民币10万元，约定月利息2分。截止案发时，已归还于某人民币3万元。 11、2010年10月份，被告人方展红向傅某借款人民币0.5万元，双方未约定利息。截止案发时，尚未归还。 12、2010年年初，被告人方展红以温州填海工程需要资金周转为由，通过傅某向某1建明借款人民币5万元，约定月利息3分。截止案发时，已归还黄某2人民币1.35万元。 13、2010年上半年，被告人方展红以温州填海工程需要资金为由，通过傅某以向姚某借款人民币6.3万元，双方未约定利息。截止案发时，已归还姚某人民币1万元。 14、2010年12月份，被告人方展红以温州填海工程需要资金为由，通过傅某向某1雪娟借款人民币10万元，约定月利息2分。截止案发时尚未归还。 15、2010年8、9月份，被告人方展红以温州填海工程需要资金为由，通过傅某向戴某2借款人民币2万元，约定月利息1分半。截止案发时，已归还戴某2人民币0.2万元。 16、2009年6月份，被告人方展红以工程需要资金周转为由，向郑宵荷、叶和珍夫妇借款人民币8万元，双方未约定利息。截止案发时，已归还人民币6.8万元。 17、2010年下半年，被告人方展红以温州填海工程需要资金周转为由，向某燕某借款人民币1万元，双方未约定利息。截止案发时尚未归还。 18、2010年2月至2011年1月期间，被告人方展红以温州填海工程需要资金周转为由，向郑某3非法吸收资金375万余元。截止案发时，尚未归还本金和利息。 证明以上事实的证据有：被告人方展红的供述与辩解；被害人戴某1、蒋某、张某1、周某、唐某、郑某1、张某2、张某3、黄某1、于某、傅某、黄某2、姚某、黄某3、戴某2、郑某2、杜某、郑某3的陈述；证人虞某1的证言；协助查询财产通知书、银行流水账单、账号信息清单；浦江县公安局公函、《今日浦江》复印件；情况说明；被告人方展红的户籍证明及抓获经过等证据证实，足以认定。 （二）合同诈骗事实 2012年6月份，被告人方展红虚构其承包无锡东亭动漫城二期工程的事实，进而以与被害人汪某、王某1、吴某1签订劳务分包合同的形式，骗取被害人汪某支付工程承包合同保证金25万元，骗取被害人王某1支付工程承包合同保证金12.5万元。后被告人方展红将该37.5万元用于日常开销和归还债务，至案发时仍未归还被害人汪某、王某1。 案发后，被告人方展红于2018年10月26日被公安机关抓获归案。 证明上述事实的证据有： （1）被告人方展红的供述与辩解，证实2012年其在安徽芜湖做政府廉租房工程时，从上海“罗”姓男子处得知无锡动漫城工程，签订合同时，其支付给该姓“罗”男子30万，20万现金，10万元是通过现金存款的方式给他的。其打电话给吴某1询问价格是否可做，同年6月吴某1带汪某和王某1过来，其同三人在芜湖签订劳务分包合同，以430元每平的价格转包给他们，并协定汪某三人给其50万元借款。其同他们说50万元算利润里面的钱，如果没有成功就算其借他们50万。后汪某打给其25万，王某1打给其12.5万。其给汪某和王某1打过借条的。之后这个工程没有开工，其也没有把钱还给他们。2012年下半年，其银行卡已经没有钱，在外面负债很多，也没有能力去归还之前的那些欠债。 方展红在审查起诉阶段供述，证实王某1、王某3、吴某1三人约定借给其50万元（实际收到37.5万元）的性质系王某3想投资其在无锡那边的政府廉租房项目，作为好处费提前给其，如果无锡政府廉租房项目没有成功就算借钱给其。该项目其已经与中泰集团芜湖分公司一个叫邓某的签定意见协议书，这个工程造价7个亿，垫资需要3000万元。其当时没有3000万元的垫资能力。签定意向协议要交500万元，其签定时费用交了100多万元，是通过工商或者建设银行转账，该工程因为垫资太大，后续资金没有到位，其就没有参与做这个工程。 补充侦查阶段供述证实：无锡动漫城的合同是在安徽芜湖一个宾馆签订的，当时有其和吴某1、汪某、王某1四个人，当时其承包安徽芜湖的安置房工程，汪某也想承包这个，就提出其如果费用紧张可以借其50万元，到时候可以把这个廉租房承包给汪某，如果不能承包给他，这50万元就要还给他，所以就给他出了借条。该50万元与无锡动漫城工程没有关系，其实际收到37.5万元。吴某1提供的交易明细中的两笔钱共计3万元是以前其借给吴某1的。安徽芜湖安置房工程其交给该工程实际承包人邓某100万元意向金，钱是其北京朋友王晓珍转的，该工程没有开工，100万元意向金有无退回其不知道。 （2）被害人王某1的陈述，证实2012年6月，吴某1称方展红承包了无锡动漫城工程，只需要交50万元保证金就能承包一部分工程。于是其联合汪某、吴某13人共同出资50万元，其与吴某1一人出12.5万元，汪某25万元，3人在2012年6月16日与方展红见面签订了劳务分包合同，之后3人又签订协议。协议签订后其将12.5万元汇给方展红的银行卡内。7月30日其询问吴某1工程情况，随后发现自己被骗，去了工地现场后发现并无该工地。之后方展红一直拖着不还钱。 王某1提供劳务分包合同一份、协议一份、银行客户回单一份、身份证明一份。 补充侦查阶段陈述，证实签订无锡动漫城工程的时候有其和吴某1、汪某、方展红四个人在芜湖的一个宾馆，本来说好去无锡的，半路上方展红联系吴某1让他们去芜湖签协议。其签合同前向方展红要求看他承包动漫城的承包合同，方展红以怕其看了会直接去找甲方为由拒绝。他们向方展红交的50万元钱就三人承包东亭动漫城的保证金，因当时承包工程不允许收保证金，就以借条规避，该50万元保证金和芜湖那边的安置房子工程没有一点关系。方展红曾跟其提过芜湖那边的工程比无锡的工程开工要早，其估计方展红是为了向其说明他包工程很厉害。 （3）被害人汪某的陈述，证实2016年其通过一个项目经理认识王某1，说无锡动漫城需要承包，其和王某1协商好在安徽芜湖谈这个项目，其在芜湖碰到王某1和吴某1，后三人一起去见了方展红，方展红称可以以430元每平米的价格承包给他们三人，需要交50万元保证金，其当时提出来现在承包工程不允许以保证金形式，方展红就给他们出了一张借条。他们三个人商量好其出25万，王某1和吴某1各出12.5万。其2012年6月16日给方展红农业银行汇了10万，到6月20日把剩余的15万元汇过去了。其后来了解到吴某1的12.5万是没有汇过去的。2012年8月份其开始去催方展红开工，方展红让其再等等。其催过多次都是这样，2012年9月份其打电话过去方展红关机，之后联系不上。其与方展红说好37.5万元这个钱是用来承包无锡东亭动漫工程的保证金，这个保证金是要给无锡东亭动漫城这个建筑公司的，这个保证金到一定程度后要退给他们的。方展红跟其说该笔钱是汇给建筑方了，其实际上不清楚。其如果知道方展红将钱用到其他地方，其是不会借钱给方展红的，其给方展红钱是为了承包这个工程，其和方展红不认识，如果不把工程承包给其，其是不可能给他钱的。其2012年10月去过动漫城那个工程，当时那个动漫城已经开工了，而方展红跟其说2012年8月份还没有开工，其当时知道方展红在骗人的。 补充侦查阶段陈述，证实其汇钱给方展红是作为三个人承包无锡东亭动漫城的保证金，其三个人协调好其出25万，吴某1和王某1各出12.5万元。当时因为国家不允许工程收保证金，才以借条方式规避。其和方展红签订分包协议前方展红没有给其看过他承包该工程的合同，方展红跟其说这个过几天就开工了，让其不要担心，因这个工程是王某1介绍的，其相信王某1，所以没有要求一定要看方展红的合同。其在签订该分包协议时，方展红并没有和他们说起过芜湖安置房工程。 （4）证人吴某1的证言，证实其和方展红于2007年因做工程通过他们介绍认识。2012年上半年的时候，方展红联系其说无锡东亭动漫城有个工程包下来了，可以承包给其，让其找下人来做。其就联系了王某1，后来王某1联系了汪某。其三人和方展红说好去无锡那边工地现场签合同，半路上方展红让他们去芜湖那边签合同。后其三人和方展红协商以430元/平方米的价格承包工程。其承包该工程需要向方展红交50万元保证金。该50万元由汪某出25万元，其和王某1每人出12.5万元，方展红给他们出了一张50万元借条。之后汪某和王某1都打钱给他。其通过儿子的银行卡汇了五万元左右现金给方展红，因其之前和方展红合作过工程，在他那里还有保证金没退给其，这样其就和方展红说好将那些钱抵扣在12.5万元保证金里面。其和汪某、王某1分别都去找过方展红所说的无锡动漫城工地现场，但是都没有找到。他们向方展红缴纳50万元保证金就是无锡东亭动漫城的保证金，和芜湖的工程没有联系，因当时承包工程不允许收保证金，为了规避这个方展红就向他们出了借条。交纳保证金后，该工程没有正常开工，后电话也没有接，钱也没有退回来。之前其向方展红承包温州和海南填海工程的时候有差不多七、八万保证金没有退回，现找不出来这些保证金的凭据了。其向方展红承包的工程一个都没有正常开工，仅温州那个工程方展红让其调车过去，之后没有开工。吴某1提供其儿子吴某2的中国农业银行个人交易明细1份，证实2012年7月19日网银转账10000元、7月19日转支2000元、7月24日网银转账10000元、7月31日网银转账15000元。出庭作证时证实，其看到过方展红与其他人签订的合同文本后再谈劳务分包合同，开始讲50万元是合同保证金，但由于不允许，就以借款的形式。 （5）证人叶和珍的证言，证实其和方展红真正做过的工程只有温州填海工程，该工程也不顺利。其没有和方展红去做过芜湖安置房工程，其也没有听说方展红承包了安徽芜湖安置房工程，其确实和方展红去过芜湖。 （6）证人顾某1证言，证实其系江苏政园建设集团有限公司员工，职务是工地现场负责人，无锡数字动漫创业服务中心二期工程是其所在公司2013年的时候招标进来的，在2013年7月开工的，这个工程在2012年的设计勘查现场，然后出了设计图，该工程2013年招标后一直是其在现场。其公司的劳务分包是2013年上半年开始的，其劳务分包的班组比较固定，其也比较熟悉，其接触的劳务分包班组中没有方展红这个人的，在东亭只有他们这个动漫城工程。 （7）王某1提供劳务分包合同一份，证实2012年6月17日甲方方展红与乙方吴某1、汪某、王某1签定无锡东亭动漫城二期工程A块项目工程劳务分包合同，工作内容是主体一次性结构、钢筋制作等，承包建筑面积为99646平方米，单价430元/平方米，具体开工时间为2012年7月30日 （8）协议一份，证实2012年6月16日吴某1、王某1、汪某签定协议，三人协议由汪某负责履行方展红转包给三人的东亭动漫工程各项条款，单价为380元/平方米，其余50元/平方米由吴某1和王某1拿走，按每次进度款的比例分配。 （9）银行客户回单一份，证实王某1现金存款至方展红农业银行账户12.5万元。 （10）身份证明，证实王某1、汪某身份情况。 (11)汪某提供借条一份,证实方展红2012年6月17日出具借条一份内容为：今借到汪某人民币伍拾万元整，以银行存款凭证为准。 (12)银行客户回单二份,证实汪某中国农业银行账号分别向方展红转账10万元、15万元，共计25万元。 （13）银行流水账单、账号信息清单，证实公安机关调取方展红、虞某2名下银行账户及资金情况。 （14）情况说明，证实本案中方展红供述的承包东亭动漫城时的联系人为一个叫“罗某”的上海人，承包芜湖廉租房工程的联系人为一个叫“邓某”的安徽人，因方展红未提供具体身份信息和联系方式，无法对该二人调查取证；方展红供述其承包安徽芜湖廉租房工程是向中太建设集团安徽分公司签订的承包合同，经民警联系中太建设集团河北部公司，称公司并未在安徽芜湖设立分公司，民警也未查到该分公司的工商登记。 （15）公安机关调取方展红农业银行卡（尾号8514）流水账单，证实2016年6月16日转存10万元，当日转戴某15万元，6月17日转存12.5万元，当日转戴某15万元、吴某33000元，6月20日转存15万元，当日转戴某11万元、郑某34000元。戴某1、吴某3、郑某3系非吸的受害人。 上述证据经当庭举证、质证，能够证明犯罪事实，本院予以确认。 本院认为，被告人方展红非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人方展红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人方展红一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对非法吸收公众存款罪被告人不持异议，但被告人与辩护人提出不构成合同诈骗罪问题，经查，被告人供述收取的款项用于上手合同签订等费用，但其提供的一个叫“罗某”一个叫“邓某”的，侦查机关通过网络查找都查找不到，其供述中汇款情况亦无法查清，同时被告人在收到37.5万元款项后，其中有11.7万元用于归还非法吸收公众存款中的受害人，并非用于工程承包中的费用。亦不符合实质意义上的借款，故应认定其签订承包无锡动漫工程合同系虚构事实，以此以借款形式收取合同履约保证金，符合合同诈骗罪的构成要件。综上，根据被告人方展红的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人方展红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26起至2025年4月25日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、继续追赃，返还受害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  吴文生 人民陪审员  姚妙妙 人民陪审员  张英俊 二〇一九年十二月二十六日 代书 记员  陈清清