重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10390号上诉人（原审被告）：重庆长寿誉兴商贸有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道凤城市场**，统一社会信用代码91500115203397060H。法定代表人：钟思碧，总经理。委托诉讼代理人：梁荣，重庆渝州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤晓容，女，1964年11月20日出生，汉族，重庆市长寿区。被上诉人（原审原告）：汤永休，男，1932年9月15日出生，汉族，重庆市长寿区。被上诉人（原审原告）：汤柱珍，女，1959年10月28日出生，汉族，重庆市长寿区。被上诉人（原审原告）：汤柱文，男，1968年3月25日出生，汉族，重庆市长寿区。四被上诉人委托诉讼代理人：汤柱文，身份同上。四被上诉人委托诉讼代理人：鲜桂洪，重庆市长寿区长寿湖镇法律服务所法律工作者。原审被告：蔡小林，男，汉族，1974年03月22日出生，住重庆市长寿区。上诉人重庆长寿誉兴商贸有限公司（以下简称长寿誉兴公司）因与被上诉人汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文、原审被告蔡小林身体权纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初7198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人长寿誉兴公司的法定代表人钟思碧、委托诉讼代理人梁荣、被上诉人汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文的委托诉讼代理人鲜桂洪到庭参加了询问。本案现已审理终结。长寿誉兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，影响案件公正判决。一审法院送达程序不合法。第一次开庭传票通过直接送达到上诉人租赁的库房渝东冷食品厂处，上诉人准时参加诉讼。上诉人公司坐落在长寿区凤城农贸市场，一审法院可以直接送达或邮寄送达，但却采用传票送达，送达程序不合法，剥夺了上诉人陈述、申辩的权利；2、一审法院认定事实错误。被上诉人蔡小林系上诉人雇佣的人员。蔡小林与蒋庚珍发生碰撞，其碰撞行为无故意或过失。原因是蒋庚珍年龄较大，行动迟缓，加之蔡小林抱有货物，二人在判断行走方向时同时走向同一方向才导致碰撞，双方均不存在过错，一审法院认定蔡小林自身存在重大过失，与客观事实不符。蒋庚珍生前已主张了精神损害抚慰金，根据受伤情况，是不可能构成伤残等级的，其主张不能得到支持。一审法院认定既然无法从生理角度判断蒋庚珍的死亡与蔡小林致伤的参与度，又何来对被上诉人造成精神损害，故一审判决上诉人承担精神损害赔偿责任错误。即使主张也不可能支持80000元，过高；3、一审法院适用法律错误。双方均无过错，应适用公平原则，由上诉人与蔡小林承担50%的责任。汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。蔡小林搬运过程中没有尽到合理注意义务，存在重大过错，应承担赔偿责任。同时一审支持精神损害抚慰金合情合理合法，请求驳回上诉人请求。蔡小林未作答辩。汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文向一审法院起诉请求：１．判决蔡小林、长寿誉兴公司赔偿医疗费26026.43元、护理费23100元、住院生活补助费1500元、营养费1500元、死亡赔偿金160965、丧葬费36636元、丧葬误工费240元、精神损害抚慰金30000元、交通费800元，合计280767.43元；２．蔡小林、长寿誉兴公司承担诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：死者蒋庚珍与汤永休系夫妻关系，与汤晓容、汤柱珍、汤柱文系母子女关系。蔡小林系长寿誉兴公司聘请工人。2017年5月2日17时许，蔡小林根据长寿誉兴公司的安排，将货物送到长寿区云集镇华中街上的客户。蔡小林在送货过程中，将行走在华中街上三角花园的蒋庚珍撞伤，路人马上报警，蒋庚珍之子汤柱文闻讯后随即将蒋庚珍送往长寿区人民医院进行住院治疗。同月29日，蒋庚珍出院，长寿区人民医院出院诊断载明，右股骨粗隆间粉碎性骨折，高血压，冠心病、骨质疏松等；出院医嘱为院外继续卧床3个月，对症治疗，医师指导下逐步床上加强右髋、膝关节锻炼，勿早期下地活动及负重等，防止内固定松动、断裂等，定期复查X片…，约术后1年半内内固定取出术，不适门诊随访等。蒋庚珍住院期间，共花费医疗费40163.99元，其中，蔡小林支付了23000元，原告垫付了17163.99元。后双方对蒋庚珍的赔偿进行协商解决未果，蒋庚珍遂起诉来院，要求蔡小林、长寿誉兴公司赔偿损失等。一审法院于2017年8月24日立案后，因蔡小林下落不明，依法公告送达起诉状副本等法律文书。后蒋庚珍向一审法院申请伤残等级司法鉴定。一审法院依法公告选择鉴定机构期间内，蒋庚珍于2018年12月16日因昏迷被送至长寿区人民医院急救并住院治疗，其病情极其严重，经医患协商，于同月19日出院，共花费医疗费8862.44元，其中农村医疗合作报销4715.44元，支付4147元。同月22日，蒋庚珍因病去世。蒋庚珍委托诉讼代理人向一审法院报告蒋庚珍情况后，一审法院经审查后于2018年1月4日依法作出（2017）渝0115民初7198号民事裁定，裁定中止诉讼。2018年1月16日，蒋庚珍法定继承人汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文以自己的名义向一审法院申请参与诉讼，一审法院予以准许并恢复审理。审理过程中，汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文向一审法院申请对蒋庚珍的死亡与该次事故的参与度进行司法鉴定。经一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定，重庆市弘正司法鉴定作出案件受理情况说明书，载明由于蒋庚珍未进行尸体解剖检验，即针对此鉴定事项的检验材料不完整、不充分，故决定不予受理该案的委托鉴定事项。另蒋庚珍在本次受伤前移植入心脏起搏器，死亡前，因本次受伤的内固定未取出。审理中，汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文要求将精神损害抚慰金30000元变更为100000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，蔡小林受雇于长寿誉兴公司从事送货业务，在长寿誉兴公司的安排下，蔡小林在送货途中将蒋庚珍撞伤，蒋庚珍无责任。作为雇主，对于蔡小林在送货过程中撞伤蒋庚珍的产生的损害后果，长寿誉兴公司应承担赔偿责任；蔡小林作为雇员，急于送货不顾三角花园人员较为密集的情况，不环顾路径和他人，莽撞行事，自身存在重大过失，故应当与雇主长寿誉兴公司承担连带赔偿责任。本案争议焦点在于蒋庚珍起诉要求蔡小林、长寿誉兴公司赔偿后，不幸身故，其基于侵权的损害赔偿的请求权，其法定继承人是否有主张原诉讼请求或增加蒋庚珍死亡后死亡赔偿金等的权利。一审法院认为，对于蒋庚珍作为原告诉求小林、长寿誉兴公司赔偿医疗费、护理费、住院生活补助费、交通费，是事故发生后蒋庚珍已支付的费用，汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文应当获得赔偿。对于蒋庚珍生前要求残疾赔偿金和其法定继承人即汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文主张变更的死亡赔偿金、丧葬费及丧葬误工费等，鉴于蒋庚珍死亡前，未能进行残疾等级鉴定，且汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文要求死亡赔偿金的诉求，并申请对蒋庚珍的死亡与该次事故的参与度进行司法鉴定，故以汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文主张死亡赔偿金的诉求为准。因一审法院委托的鉴定机构作出不予受理该案的委托鉴定事项，且汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文无其它证据充分证实蔡小林对蒋庚珍伤害与其死亡存在参与度，故对汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文要求赔偿死亡赔偿金、丧葬费、丧葬误工费的诉讼请求不予支持。对于汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文主张精神损害抚慰金，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：精神损害抚慰金的请求权，不得让与或继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。蒋庚珍生前已经向人民法院起诉主张赔偿精神损害抚慰金，因此，汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文主张精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院予以支持。对于汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文主张营养费的诉讼请求，医疗机构未作出关于加强营养的意见，故不予支持。综上，汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文主张蒋庚珍损害赔偿项目如下：一、医疗费，主张赔偿医疗费26026.43元，其中，蒋庚珍于2017年5月住院治疗费垫付了17163.99元，于2017年12月16日生前住院抢救花费医疗费8862.44元。对于蒋庚珍2017年12月16日生前住院抢救花费医疗费8862.44元，因鉴定机构未作出其死亡与伤害的参与度的鉴定意见，也无其他证据证实，故不予支持；对于蒋庚珍垫付了17163.99元，系被告蔡小林伤害直接导致，予以支持；二、护理费，主张护理费23100元，其中，蒋庚珍于2017年5月2日至5月29日住院治疗27天，出院医嘱卧床休息3个月，共计117天；医嘱卧床休息届满次日至蒋庚珍死亡之日即2017年12月22日，共计114天，按护理费每天100元计算。考虑蒋庚珍年逾83岁，医院出院诊断载明，右股骨粗隆间粉碎性骨折，高血压，冠心病、骨质疏松等，以及生前未取出骨折内固定等因素，对主张赔偿护理费23100元诉讼请求予以支持；三、住院生活补助费，主张1500元，其中，蒋庚珍于2017年5月住院治疗27天，2017年12月住院治疗3天，共计30天，每天按50元计算。对于蒋庚珍2017年12月住院治疗3天的住院生活补助费，因无证据证实，不予支持。一审法院主张蒋庚珍2017年5月住院治疗27天×50元/天，共计1350元；四、精神损害抚慰金，原告主张100000元。蒋庚珍生前向一审法院起诉并申请伤残等级鉴定，因其死亡未完成鉴定程序。汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文参与诉讼后，亦向一审法院申请对蒋庚珍死亡与伤害事故的参与度的司法鉴定，鉴定机构作出案件受理情况说明书，载明由于蒋庚珍未进行尸体解剖检验，即针对此鉴定事项的检验材料不完整、不充分，故决定不予受理该案的委托鉴定事项。一审法院认为，蒋庚珍在受伤前能够生活自理和正常行走，受伤造成蒋庚珍右股骨粗隆间粉碎性骨折后，致使其卧床长达数月，在年逾83岁的情况下，对其心理、精神、生理健康等以及对汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文均造成重大影响。因举证不能，一审法院无法从生理角度判定蒋庚珍的死亡与蔡小林致伤蒋庚珍的参与度，依法不能判令蔡小林、长寿誉兴公司承担蒋庚珍因伤残或汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文因亲人死亡获得的赔偿，但无法忽视蒋庚珍生前因伤害造成的身体创伤和精神损害，以及对汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文的精神损害，基于此，应加重蔡小林、长寿誉兴公司对蒋庚珍和四原告承担的精神损害赔偿责任。故一审法院酌情主张精神损害抚慰金80000元；五、交通费，主张800元。考虑蒋庚珍于受伤后从乡镇送往长寿区人民医院的距离、住院治疗期间护理人的实际情况等，故予以支持。综上所述，蔡小林、长寿誉兴公司应赔偿汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文医疗费17163.99元、护理费23100元、住院生活补助费1350元、精神损害抚慰金80000元、交通费800元，共计122413.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告重庆长寿誉兴商贸有限公司、蔡小林在本判决生效后五日内连带赔偿原告汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文医疗费、护理费、住院生活补助费、精神损害抚慰金、交通费共计122413.99元；二、驳回原告汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费712元，由被告重庆长寿誉兴商贸有限公司、蔡小林负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。原审法院对事实和证据的认定正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院送达程序是否违反法定程序；二、本案责任划分是否适当；三、是否应当主张精神损害抚慰金以及原审主张的金额是否合理。本院具体评述如下：关于争议焦点一，本院认为，一审法院根据上诉人长寿誉兴公司的登记注册地址依法邮寄送达开庭传票等诉讼文书，该邮件被退回。后一审法院在无法核实长寿誉兴公司确切地址的情形下，采用公告送达方式向其送达相关法律文书，符合法律规定，并无不当。长寿誉兴公司提出一审法院在未对其实际经营地址进行确认，便通过公告送达方式对其进行送达，违反法定程序的理由于法无据，该上诉理由不能成立。关于争议焦点二，长寿誉兴公司上诉认为蔡小林不存在过错，一审认定责任比例错误。本院认为，事发地点三角花园为人员较为密集的地方，蔡小林在该区域送货过程中应尽到谨慎合理的注意义务，注意避让行人，但因其急于送货，未注意观察周边情况而将蒋庚珍撞伤，蔡小林自身存在重大过失，应承担民事赔偿责任。由于蔡小林系长寿誉兴公司雇员，故一审法院认定蔡小林与长寿誉兴公司共同承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以维持。长寿誉兴公司认为蒋庚珍存在过错，但未向本院提交证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三，本案是否应主张精神损害抚慰金及认定精神损害抚慰金80000元是否适当的问题。本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地生活水平。本案中，蔡小林将蒋庚林撞伤，导致蒋庚林受伤卧床长达数月，对其生活上带来较大的影响，对其及家庭成员精神上造成了较大的痛苦，故应获得精神损害赔偿金。长寿誉兴公司关于不应支持精神损害赔偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。另外，关于精神损害抚慰金数额的认定，应综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、本地区平均生活水平及审判实践等因素进行确定。本案中，根据现有证据无法认定蒋庚珍的死亡与蔡小林致伤蒋庚珍的参与度，同时结合本地区平均生活水平，本院认为一审判决认定的80000元精神损害抚慰金数额过高，依法应当适度减少，本院酌情调整为45000元。综上，蔡小林、长寿誉兴公司应赔偿汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文医疗费17163.99元、护理费23100元、住院生活补助费1350元、精神损害抚慰金45000元、交通费800元，共计87413.99元。综上所述，重庆长寿誉兴商贸有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初7198号民事判决第一项为：重庆长寿誉兴商贸有限公司、蔡小林在本判决生效后五日内连带赔偿汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文医疗费、护理费、住院生活补助费、精神损害抚慰金、交通费共计87413.99元；二、驳回汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费712元，由蔡小林、重庆长寿誉兴商贸有限公司负担；二审案件受理费1013元，由重庆长寿誉兴商贸有限公司负担675元，汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文负担338元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 松审 判 员  张欲晓审 判 员  李盛刚二〇一九年十二月十八日法官助理  郝晶晶书 记 员  韩 微