重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8341号上诉人（原审被告）：重庆市北碚区缙云山翠月湖渡假村，住所地重庆市北碚区澄江镇北泉村，统一社会信用代码92500109MA5XX35X69。经营者：周强。委托诉讼代理人：陶浩，重庆双运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邹凤，女，汉族，1970年8月12日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：瞿晓玲，重庆市北碚区复兴法律服务所法律工作者。上诉人重庆市北碚区缙云山翠月湖渡假村（以下简称翠月湖渡假村）因与被上诉人邹凤劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初5386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人翠月湖渡假村委托诉讼代理人陶浩，被上诉人邹凤及其委托诉讼代理人瞿晓玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。翠月湖渡假村上诉请求：撤销重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初5386号民事判决并依法改判。主要事实及理由：1、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人实际是在重庆市北碚区翠月湖朝阳居老年公寓工作。一审法院搞错了主体；2、邹凤入职老年公寓工资实际为3200元，并非一审法院认定的3600元。邹凤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。邹凤向一审法院起诉请求：1、双方劳动关系于2019年1月19日解除；2、判令被告支付原告经济补偿3600元；3、判令被告支付原告从2018年3月29日至2019年1月19日未签订书面劳动合同双倍工资差额28800元(3600元/月×8个月)；4、判令被告支付原告法定节假日加班工资2648.32元。一审法院认定事实：被告成立于2004年5月26日，经营范围为餐饮服务、住宿。2019年3月13日，原告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付未签劳动合同双倍工资、经济补偿、加班费。该委于2019年5月8日作出碚劳人仲案字(2019)第472号仲裁裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告不服，遂起诉一审法院。一审庭审中，原告为证明其与被告之间存在劳动关系，举示了如下证据：1、照片19张，内容为：被告的《餐饮服务许可证》以及原告和其他员工的《重庆市从业人员预防性健康检查合格证明》，原告安排来宾在被告处从事庆典策划活动、原告与被告其他员工的合影；2、原告制作的《值日排班表》(2018年4月至2019年1月)；3、原告制作的《每月收支总表》(2018年4月至2019年1月)；4、原告制作安排厨师菜单；5、《重庆增值税电子普通发票》、微信聊天记录22页，其中《重庆增值税电子普通发票》载明周强的电话号码为139××******；微信聊天记录显示原告与微信昵称为“周总湖福”之间的聊天记录，内容包括原告向周总汇报用餐客人情况、原告结束假期回来上班情况、采买零星物品情况、汇报营业收支表、短工工资情况、向周总支付客人订餐定金情况、向周总请假情况、1月19日原告将工作交接给刘宜梅的情况；6、证人证言，证人向某陈述：我于2016年9月起到被告处从事厨师长工作。期间没有签订劳动合同，也没有购买社会保险。原告是2018年3月底来被告处从事经理一职。我们的工资系由明容（是公司的管理者）负责发放。节假日我们也要上班，但从来没有发放过加班工资。我们的工作是原告负责安排。我们是早上8点上班，下午6点下班（如果没有客人）。有客人的情况下，要到晚上8点才能下班。我认识刘宜梅，她是前台的工作人员。原告被解聘的原因我不清楚，只是知道老板周强给原告打电话告知她明天不用来上班。第二天原告来上班，周强召集我们开会，告知是唐地（音译）公司要接手我们，原告家里有事，所以就解聘了原告。证人侯某陈述：我是2017年5月12日入职被告单位从事厨师工作，周强是我们的老板。我们没有签劳动合同，也没有购买社会保险。原告入职后，负责安排我的工作。我们的工资是明容通过现金的方式发放，发放的时候需要签字。2019年原告离职的时候公司开了会的。开会的时候所有员工都参与了会议。我们一个月有几天假期，平时上班没有人负责打考勤，大家都是自觉上下班。有客人时就晚点走。平时请假需要给周强或者原告请示。一审中原告陈述：2018年3月29日，被告法人周强招聘我入职，担任经理一职。工作职责包括接待工作、安排员工的工作、设备维修、接待订餐住宿等。工资3600元/月，每月10日通过明容(也是公司员工)负责发放。领取的时候需要签字。平时的考勤是我在负责，我的考勤是前台另外一名员工刘宜梅负责。我们的上班时间是从早上8点到下午6点。如果有客人，就会延时下班。2019年1月18日晚，周强打电话告知我说第二天不用来上班了，但并没有说具体原因。1月19日我仍然去上班，但被告召集全体员工开会，说因为唐地（音译）公司赵总接手了公司，公司要来新的管理人员，所以要解除我的劳动关系。离职的时候我通过微信告知了周强说我已经办理了所有的交接手续。所以，我认为与被告解除劳动关系的时间是2019年1月19日。一审法院认为，因本案被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃举证、质证的权利。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(原劳社部发〔2005〕12号)第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定劳动关系可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作者”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。在本案中，原告为证明其与被告之间存在劳动关系，举示了《重庆增值税电子普通发票》、微信聊天记录、证人证言等证据。从微信聊天记录的内容可知，原告从2018年4月9日至2019年1月25日期间，频繁向“周总”汇报翠月湖渡假村的收支情况、请示相关设备更换维修情况、向其转账收取用餐客人的定金情况、原告本人请事假、其他员工回来上班情况，以及短工工资的结算情况。“周总”在聊天记录中也予以了回应。并且在聊天记录中，有原告所附相关照片。尤其是在2019年1月19日的聊天记录中，原告向“周总”汇报：“其工作已经交接给了刘宜梅。你今天会上说的我也能够理解。宿舍和办公室的电话也交给了刘宜梅”。“周总”亦回应：“好”。证人证言对2019年1月19日被告法人周强召集全体员工参加会议，并在会上宣布因唐地（音译）公司接手公司，故解除与原告之间劳动关系；以及员工工资的发放、被告公司员工相关组成与原告的举示证据和相关陈述能够相互印证，结合原告举示的照片等证据，一审法院认为，原告举示的相关证据能够证明其与被告存在劳动关系。又因被告未作答辩意见，故对原告诉称从2018年3月29日至2019年1月19日期间存在劳动关系的意见，一审法院予以支持。因原告自述其于2019年1月19日即办理了交接手续，并认可被告对其作出的解除劳动关系的意见。因此，双方之间的劳动关系已于2019年1月19日解除，故原告再次要求判令解除双方劳动关系的意见，一审法院不予支持。关于原告诉称的解除劳动关系经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条之规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定的向劳动者提出解除劳合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。在本案中，原告认可并理解被告解除与其之间的劳动关系，由此可以认定，双方系协商一致解除劳动关系。因此，被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案双方劳动关系从2018年3月29日至2019年1月19日，原告的月平均工资为3600元，故被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿3600元。关于未签订劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止日期为补订书面劳动合同的前一日。原告于2018年3月29日入职，双方应于2018年4月28日签订书面劳动合同。而双方解除劳动关系的时间为2019年1月19日，故被告应支付原告从2018年4月29日至2019年1月19日的未签劳动合同双倍工资。原告诉称被告向其支付8个月的未签劳动合同双倍工资差额的意见，符合法律规定，一审法院予以支持。按照原告诉称其月平均工资3600元计算，被告应当支付原告8个月的未签劳动合同双倍工资差额为28800元(3600元/月×8个月)。关于加班工资问题。劳动者主张加班工资的，应当就存在加班的事实承担举证责任。在本案中，原告就其诉称存在加班的事实举示了证人证言和《值日排班表》。因《值日排班表》系原告自行制作，并无被告的公章或签字，故对其真实性一审法院不予认可，原告仅凭证人证言不足以证明其存在加班的事实，故对其诉称加班工资的意见，因缺乏证据予以佐证，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(原劳社部发〔2005〕12号)第二条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆市北碚区缙云山翠月湖渡假村于本判决生效之日起十日内支付原告邹凤未签劳动合同双倍工资28800元、解除劳动关系经济补偿3600元，上述合计32400元；二、驳回原告邹凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市北碚区缙云山翠月湖渡假村负担。二审中，上诉人、被上诉人为证实其主张举示了证据，本院组织双方当事人进行了质证。翠月湖渡假村举示了如下证据：1.劳动争议仲裁申请书、民政综合业务管理平台信息截图、证人出庭申请书、劳动仲裁超时未结案证明书、民事起诉状（8393号）、答辩状（8393号）；值日排班表、收支总表、营业日报表、工号牌、居住权证、仲裁庭审笔录、活动照片、房间设施照片、工作地点照片；拟证实邹凤以本案相同的事实及理由向劳动仲裁机构申请劳动仲裁，被申请人系重庆市北碚区缙云山翠月湖朝阳居老年公寓（以下简称老年公寓），在仲裁机构超时未审结后，于2019年7月30日向一审法院重新提起诉讼，故邹凤本人亦认为与其建立劳动关系的是老年公寓；邹凤工作内容均是老年公寓的业务，邹凤在仲裁庭审时也表示其知道渡假村在2015年时就已经转型为老年公寓了。2.收据、工资表及收条；拟证实邹凤每月平均工资为3308.25元。被上诉人质证称对证据的真实性均无异议，但与本案不具有关联性，不能达到上诉人证明目的。被上诉人举示了发票复印件、便签纸、微信聊天截图，拟证明邹凤是在翠月湖渡假村工作；上诉人质证称对真实性不予认可，且仅凭发票、便签纸不能证明劳动关系。本院二审查明事实与一审判决一致。另查明，重庆市北碚区翠月湖朝阳居老年公寓于2016年6月24日取得民办非企业组织登记证书，证书有效期至2020年6月。本院认为，本案二审争议焦点在于1.与邹凤建立劳动关系的主体是翠月湖渡假村还是老年公寓；2.邹凤的月工资金额。关于用工主体。根据已查明事实，翠月湖渡假村系个体工商户，于2004年注册成立，至今仍持续经营，经营者为周强；老年公寓于2016年取得民办非企业组织资格；虽被上诉人称渡假村经过改造后成立的老年公寓，但翠月湖渡假村的个体工商户资格并未办理注销。故翠月湖渡假村与老年公寓虽为两个民事主体，但经营地点、人员、管理者均重合；从收支日报表亦可看出其经营内容不仅涵盖养老业务，还包括大量的散客、团队的就餐、聚会及住宿业务，具有营利性质，显然超出了老年公寓的经营范围。而邹凤在工作期间的职务系“经理”，其工作内容并非仅针对养老公寓经营范围内的事项，故综合本案的证据，应当认定与邹凤建立劳动关系的是上诉人翠月湖渡假村。关于月工资标准。第一，上诉人一审未到庭亦未举示证据，系对其诉讼权利的放弃，一审采信邹凤的主张认定月工资3600元并无不当；上诉人二审中举示的邹凤签字的工资表，亦能够证实邹凤全勤情况下每月工资为3600元。故上诉人的上诉理由均无事实依据，本院不予支持。综上所述，翠月湖渡假村的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市北碚区缙云山翠月湖渡假村负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 万 怡审 判 员 刘润荔二〇一九年十二月二日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹