山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1322民初7284号 原告：山东平安房地产集团有限公司，住所地：兰陵县县城东苑路南段东侧。 法定代表人：李纪安，董事长。 委托诉讼代理人：田蕾，山东兰郡律师事务所，律师。 被告：田士伟。 被告：杨金英。 原告山东平安房地产集团有限公司（以下称平安房地产公司）与被告田士伟、杨金英追偿权纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人田蕾到庭参加诉讼，被告田士伟、杨金英经本院传票合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告平安房地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告偿还原告代替二被告偿还的银行贷款101804.25元及违约金46000元（按照约定日万分之五计算至2019年11月30日，2019年11月30日后的违约金计算至本金支付完毕之日）；2.本案一切诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系郯城县平安悦城小区的开发商，2013年10月29日原告与被告田士伟、杨金英签订《商品房预售合同》(合同编号：YS015434)，约定：二被告购买原告开发的“平安悦城”小区7幢1单元1502室（房屋代码57608、57516）。合同约定：预测建筑面积为159.95平方米，单价为每平方米4103.48元，总金额为656351元整；付款方式为首付款不低于总房价的30%，余款在合同生效后10日内付清，并约定了违约责任等相关条款。 上述《商品房预售合同》签订后，原被告及郯城工商银行签订了《个人购房借款/担保合同》，约定：被告在第三人处借款474000元，采取等额本息偿还法。合同签订后，由于被告未按照合同约定还本付息，致使原告代其偿还住房按揭贷款101804.25元。综上所述，原告依法提起诉讼，请求法院依法公正裁决、判如所请。 被告田士伟未到庭答辩，也未提交书面答辩状。 被告杨金英未到庭答辩，也未提交书面答辩状。 原告平安房地产公司为证明其主张，向本院提交如下证据予以证明： 1.法人身份证明及营业执照及法人身份证复印件，证明原告主体适格； 2.是商品房预售合同一份，证明原被告之间签订商品房预售合同，并约定了还款方式及违约金计算方式等； 3.个人购房担保借款合同，证明被告在农业银行办理借款并由原告为其提供担保； 4.原告垫资贷款明细表，证明原告代被告垫资的明细具体数额； 5.工商银行出具的还款证明，证明原告代被告偿还贷款具体数额101804.25元； 6.违约金计算方式一份，证明违约金计算方式及具体数额。 二被告经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证等诉讼权利，原告提交的证据1-5，能够相互印证证明原告与二被告签订商品房预售合同、个人购房担保借款合同，原告为二被告办理住房按揭贷款提供担保，原告代为偿还借款本息的事实，证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，应作为认定本案主要事实的有效证据予以采信。原告提交的证据6，违约金计算方式为原告单方陈述，不作为证据认定。 本案经审理查明认定事实如下：2013年10月29日原告平安房地产公司与被告田士伟、杨金英签订了《商品房预售合同》，约定：二被告购买原告开发的平安悦城小区7幢1单元1502室，单价每平方米4103.48元，总金额为656351元，付款方式为首付款不低于总房价的30%，余款在合同生效后10日内付清，并约定了违约责任等相关条款。后，原告与被告田士伟、杨金英及郯城工商银行签订了《个人购房借款/担保合同》，约定：二被告向郯城工商银行借款474000元，采取等额本息偿还法予以偿还，原告提供连带责任保证，被告田士伟、杨金英作为抵押人将购买的涉案房产予以抵押。合同签订后，自2015年4月至2019年1月二被告未按照合同约定还本付息，原告作为连带责任保证人代二被告偿还住房按揭贷款101804.25元。原告垫付后向二被告催要未果，遂向本院提起诉讼。 原告请求被告支付违约金，是依据商品房预售合同第七条约定提出的，并主张本案存在案由竞合和法律关系竞合的情形，请求是基于这二种法律关系，为节约法律资源在本案中一并申请解决。该合同第七条约定的内容为：买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。⑴逾期在30日之内……⑵逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续与履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金。 本条中的逾期应付款指依照合同第六条规定的到期应付款与该其实际已付款的差额；采取分期应付款的，按相应的分期已付款与该期的实际已付款的差额确定。 该合同第六条付款方式与期限买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式按揭贷款，买受人在签订合同当日支付总房款182351元，余额474000元，办理银行按揭。买受人在签订本合同之日起七个工作日内办理完按揭手续。 本案在审理过程中，根据原告的申请，本院于2019年11月11日依法裁定对被告田士伟、杨金英的上述房产予以查封，原告提供上述财产保全责任保险予以担保，支付保全费1320元，保全保险费不详（未提交单据）。 本院认为，本案原告与二被告及案外人郯城工商银行签订的《个人购房担保借款合同》，是三方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为合法有效合同，本院依法予以确认。依法成立的合同自成立时生效，对当事人具有约束力，当事人应当全面履行合同义务。原告平安房地产公司在被告未能按时偿还贷款的情况下，按照《个人购房借款/担保合同》的约定，已经履行了保证人的保证责任，代为被告偿还了2015年4月至2019年1月期间的借款本息101804.25元，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向主债务人田士伟及房屋共有人杨金英予以追偿，但追偿的债务范围限于原告垫付的主债务本息，故原告请求二被告支付垫付款本息101804.25元的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。原告请求被告按日万分之五支付违约金，依据《商品房预售合同》第七条的约定内容不当，本院不予支持，因为该合同中第六条、第七条已经明确约定支付逾期付款违约金的前提是指约定买受人按分期付款方式支付购房款，而存在违约的情况下所应承担的违约责任，但本案原被告双方签订商品房预售合同所约定的购房款支付方式不是分期付款，而是采取其他方式即按揭贷款的方式，被告在与郯城工商银行签订借款合同后，已经实际向原告履行了支付购房款的付款义务，不存在违约行为，对于被告未按借款合同约定的还款方式按期偿还借款本息的事实，属于被告与银行之间签订的借款合同所规范的法律关系，银行有权追究被告逾期付款违约责任，故原告以被告在借款合同中违约的事实为依据，请求被告承担购房合同约定的违约责任，显然不当。原告为实现其追偿权，而申请法院采取保全措施，其支付的保全费应当由二被告承担，此项请求本院依法予以支持，但原告请求被告支付保全保险费未提供实际支出单据，本院不予支持。二被告经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭答辩，不影响本案缺席审理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告田士伟、杨金英于本判决生效之日起五日内共同支付给原告山东平安房地产集团有限公司代为偿还的银行借款本息101804.25元。 二、驳回原告山东平安房地产集团有限公司其他部分诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费XXXX元，由原告山东平安房地产集团有限公司负担924元，被告田士伟、杨金英共同负担2336元；保全费1320元，由被告田士伟、杨金英共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  刘雪艳 人民陪审员  杜玉林 人民陪审员  高恒艳 二〇一九年十二月六日 书 记 员  徐广艳