陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕10民终623号 上诉人（原审被告）：畅申，男，汉族，居民，住陕西省洛南县。 委托诉讼代理人：穆治平，陕西秦南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢海平，男，汉族，居民，住陕西省洛南县。 上诉人畅申因与被上诉人谢海平民间借贷纠纷一案，不服洛南县人民法院(2019)陕1021民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 畅申上诉请求：撤销洛南县人民法院（2019）陕1021民初484号民事判决，依法改判上诉人向被上诉人偿还借款本金49727元，或将本案发回重审。事实及理由：一、原审判决认定上诉人向被上诉人共计借款350000元事实不清，证据不足。1、上诉人实际收到被上诉人借款212500元，原审法院认定被上诉人向上诉人支付借款时未预先扣除利息证据不足。被上诉人在向上诉人支付借款时按照月利率15%共计扣除了37500元利息，实际被上诉人借给上诉人212500元。2、原审法院通过主观推断认定上诉人于2014年11月13日向被上诉人借款100000元事实不清，证据不足。首先被上诉人向一审法院提交了上诉人于2014年10月10日出具的15万元借条、2014年12月3日出具的10万元借条、2015年6月10日出具的8.9万元借条。以此来证明上诉人分三次共计向被上诉人借款33.9万元，但其中并没有2014年11月13日的10万元借条；其次，上诉人一审提交的银行卡交易记录能够证实上诉人每天有大量的现金流水，且借款时间距今历时较长，上诉人具体的借款经过已经记不清，只是记得曾经向被上诉人借款25万元，上诉人于2014年11月10日向被上诉人还款10万元也是后来打印了银行卡交易信息才知悉的。第三，上诉人向被上诉人支付100000元时没有抽换借条，不是归还后又借走，而是借款没有还完，不能抽走借条；第四，上诉人向被上诉人借款一事距今时隔五年，但三位证人的确能够清晰的描述借款的详细经过，且证言内容非常一致，这足以说明该证人证言为虚假陈述。二、原审法院违反不告不理的基本原则，程序严重违法。一审原告判决上诉人偿还其三笔借款共计311000元，原审法院经过审理未认定2015年6月10日上诉人出具的89000元借条中载明的借款金额是上诉人的借款，那么就应当对剩余的两笔借款222000元进行审查是否系上诉人的借款而做出判决。但原审法院在被上诉人未变更诉讼请求的情况下，代被上诉人行使了诉权，在无证据证明的情况下依据主观推断认定上诉人向被上诉人于2014年11月13日借款100000元，从而认定上诉人共计向被上诉人借款350000元，原审法院这一做法违反了《民事诉讼法》第十三条的规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”属于严重的程序违法。综上请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。 谢海平辩称，一、一审法院认定事实清楚。一审时被上诉人向法庭提交了上诉人给答辩人出具的借条及证人证言，完全可以证实上诉人向答辩人借款的数额及过程。上诉人提出答辩人在向其借款时就扣除巨额利息，但没有相应证据予以证实。关于2014年11月13日，上诉人向答辩人借款10万元，答辩人提供了三位证人证言，三位证人均能够客观公正的证明上诉人向答辩人借款的数额及借款过程，一审予以认定正确。二、一审法院审理程序合法，并未违反不告不理原则。一审法院在审理过程中，为彻底查明案件事实，将上诉人借答辩人的借款逐笔列明，认定借款35万元，最终扣除已还本金及利息，以剩余借款及利息作出判决，结论正确。综上答辩人认为一审判决正确，请求二审法院予以维持。 谢海平向一审法院起诉请求：1、判决被告依法偿还原告三笔借款共计311000元及利息，利息按照月息2分计算，从2015年6月10日起计算至被告归还借款之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2014年10月10日，被告畅申以修房需要资金为由向原告谢海平借款150000元，原告谢海平给付被告畅申150000元现金后，被告畅申给原告出具了一张借条，并向原告出具承诺书一份，承诺用其集体土地使用证作为抵押。该笔借款双方约定了利息，但未约定还款期限。2014年11月10日被告畅申通过银行转账向原告谢海平归还借款100000元，2014年11月13日被告畅申再次向原告谢海平借款100000元，原告谢海平给付被告畅申现金100000元，因借款数额再次变成150000元，被告未抽取、更换其于2014年10月10日向原告借款150000元所出具的借条，双方仍以该借条为债权债务的依据。2014年12月3日，被告畅申以修房需要资金为由向原告谢海平借款100000元，原告谢海平给付被告畅申100000元现金后，被告畅申给原告出具了一张借条。该笔借款双方约定了利息，但未约定还款期限。2015年6月10日，被告对其在此之前欠原告250000元本金的利息向原告出具借款89000元的借条一张。另查明,自2014年10月26日至2015年4月19日，被告共计向原告支付190500元，其中归还借款本金162773元（100000元+28000元+法庭认定还本34773元），偿还利息27727元。 一审法院认为，自然人之间的合法的借贷关系受法律保护。按照法律规定,当事人对自己主张的事实有责任提供证据，否则应承担不利的法律后果。本案中，原、被告之间对借款时间、借款金额、利率约定、是否扣除利息、归还借款数额、支付利息数额及诉讼时效等问题均存在较大争议。 1、关于借款时间的争议。原告认为2014年10月10日被告向其借款150000元，2014年12月3日被告向其借款100000元。被告认为2014年3、4月份其为了给他人还账向原告借款150000元，2014年5、6月份为了给他人还账其向原告借款100000元，当时给原告出具有借条，其借款后一直清息（银行汇款或者给付现金）。原告现在出具的这2张借条是更换后的借条。按照谁主张谁举证的原则，原告提供的证据有被告出具的借条2张，被告该辩解没有提供证据，其认为2014年3、4月份借款后通过银行卡或者现金向原告支付利息，从被告提供的银行明细看，2014年10月26日其才第一次向原告妻子的银行卡汇款，在此之前并没有向原告汇款。综上，借款时间认定应该按照借条上注明的时间确定，即2014年10月10被告向原告借款150000元，2014年12月3日被告向原告借款100000元。 2、关于借款时是否预先扣除利息的争议。原告认为借款时没有扣除利息，原告提供的证据有借条及杨某某、谢某某、李某某三个证人证言。被告认为，借款时原告给付的是现金属实，但是借150000元借款时原告按照月利率15%扣除了利息22500元，实际给付了127500元，借100000元时扣除了15000元，实际给付了85000元。被告对其该观点没有提供证据或者证据线某某。原告提供的借条与证人证言能相互印证，故应认定原告借给被告借款时未预先扣除利息，应按照借条上的借款数额确定借款金额。 3、关于借款时约定利率的争议。原告认为借款利率为月利率2%，被告认为借款利率为月利率15%。原告提供的杨某某、谢某某、李某某的证言，证明借款利率为月利率2%。被告提供了2014年10月26日至2015年4月19日其给原告谢海平妻子齐二静银行卡汇款14笔的记录及任某某的证言，证明月利率为15%。被告提供的银行打款记录为了证明在此期间其支付利息90500元。原告针对被告提供的证据认为，被告支付的90500元其中50000元是被告归还其他临时借款、28000元是归还借款本金、12500元是支付的利息。经审查，原告认为50000元系被告归还其他临时借款，未提供证据证明，该观点不予采纳，原告承认28000元是归还借款本金，予以确认。应认定在2014年10月26日至2015年4月19日被告共计向原告支付90500元，其中归还借款本金28000元。被告提供的证据不能证明其主张的利率为月利率15%。原告主张的利率对被告有利，可按照原告主张月利率2%予以认定借款利率,根据借款本金数额及归还借款本金的时间、数额分段计算2014年10月26日至2015年4月19日的利息应该为27727元，而在此期间被告实际支付90500元，其中本金28000元。差额34773元(90500元-28000元-27727元)，差额的部分应认定为被告归还的借款本金，应从借款本金中扣除。 4、关于100000元借款归还后是否再借走的问题。被告认为2014年11月10日其归还了借款150000元中的100000元，归还借款后，因借款没有还完，所以没有抽借条。被告提供的证据有2014年11月10日银行转账记录。原告认为借款后，被告于2014年11月10日归还借款150000元中的100000元属实，归还该借款后在2014年11月13日被告又将100000元现金借走，被告就没有抽150000元的借条。原告提供的证据有被告出具的150000元的借条一张及杨某某、谢某某、李某某三份证人证言。经审查,原告提供的借条150000元被告认可,予以采信。原告提供的证人杨某某、谢某某、李某某对该事实的证明与借条能相互印证，对该部分证明予以采信。况且2019年4月16日与被告谈话时，被告认为：借150000元没有归还，利息一直清至2015年2月，其2015年6月10日出具的89000元借条不是借款，是2015年4月至6月10日前所欠的250000元借款的利息。既然被告在2014年11月10日已经归还了100000元本金，2014年11月13日未再借走100000元，为何还一直按照250000元本金支付利息，不符合常某某。2019年5月16日与被告谈话时，被告认为2015年4月19日以前支付的是250000元借款的利息。既然被告在2014年11月10日已经归还了100000元本金，2014年11月13日未再借走100000元，为何在2015年4月仍然按照250000元借款支付利息，亦不符合常某某。另外2014年12月3日被告借原告100000元，被告给原告出具了一张100000元借条，按照常某某2014年11月10日归还了100000元未抽换借条，如果2014年11月13日未再借走100000元，这次借款是不应该再出具借条,但是被告仍然出具了借条,不符合常某某。综上，应认定被告2014年11月10日归还借款100000元后，2014年11月13日被告又将100000元借走。 5、关于被告2015年6月10日出具的借款89000元的借条，是借款，还是借款欠的利息的争议。原告认为2015年6月10日被告以修房需要资金为由借款89000元，被告认为该借条不是借款，是其欠原告250000元借款的利息，是2015年4月至2015年6月10日期间的利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，原告有义务继续提供证据，证明该借条是借款。虽然原告提供有证人证言，但是证人谢某某、李某某是事后听谢海平说的，杨某某的证言述称该笔借款属实，但是其证言没有其他证据佐证,不予采信。综上,原告提供的证据不能证明该借条注明的借款已经交付给被告。况且，按照常某某借款一般是整数，被告认为是以前的利息，相对可信。故该借条载明的借款金额不应认定为被告的借款。 6、关于诉讼时效问题。庭审时被告方认为2016年1月原告到被告家要钱，知道被告不在家，知道其权利受到侵害，原告在2019年4月起诉，原告起诉超过了诉讼时效。原告认为其一直主张要求被告还款。2015年后半年后原告找不见被告，多次到被告家里找被告要求归还借款。原告提供的证据有照片一张，证明2017年7月18日在被告家找被告归还借款,被告对该证据无异议,予以采信。故原告于2019年3月14日起诉没有超过法律规定的诉讼时效。 综上所述，2014年10月10日被告畅申以修房需要资金为由向原告谢海平借款150000元，被告收到原告交付借款现金后向原告出具借条一张，2014年11月10日被告畅申向原告谢海平归还借款100000元。2014年11月13日被告畅申以急需用钱为由向原告借款100000元。2014年12月3日被告畅申以修房需要资金为由向原告谢海平借100000元，被告收到原告交付借款现金后向原告出具借条一张。被告向原告借款时双方约定了利息，但未约定还款期限。原、被告之间借贷关系合法、有效。被告借款350000元后已向原告归还借款128000元，2014年10月26日至2015年4月19日，按照在此期间的借款本金，根据年利率24%计算，被告应该支付利息27727元(取整数)，而在此期间被告实际支付90500元，减去其中的本金28000元及应该支付的利息27727元，相差34773元，差额的部分应认定为被告归还的借款本金，应从借款本金中予以扣减。综上，被告畅申现下欠原告借款本金187227元（350000元-双方认可归还100000元-原告认可归还28000元-多付的利息34773元）,原告主张要求被告归还借款本金311000元的请求与查明事实不符，本院不予满足，被告应归还原告借款本金187227元。原、被告之间借款约定有利息,原告现要求被告按照月利率2%归还自2015年6月10日起至借款归还之日止的利息，不违反法律规定，本院予以支持。据此洛南县人民法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，作出一审判决：由被告畅申在本判决生效之日起15日内归还原告谢海平借款本金187227元及利息，利息按照年利率24%计算，自2015年6月10日起至借款归还之日止。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。畅申向本院提交：洛某某（城）行罚决字[2019]第233号行政处罚决定书复印件，证明被上诉人存在非法暴力放贷的问题。谢海平质证认为，对畅申提交的证据真实性无异议，对证明目的不予认可。 本院认为，畅申提交的证据客观真实，但该行政处罚决定是对谢海平采用过激手段主张债权行为的处理，并不影响民事案件的审理，与本案不具有关联性，本院不予采信。 对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，本案一审中，一审法院就本案可能涉嫌套路贷、涉恶，向洛南县公安局转交线某某。洛南县公安局对线某某进行核查后，向一审法院扫黑办出具了情况说明，内容载明谢海平与畅申之间借贷关系应属民间借贷，不属于套路贷。二审中，上诉人也明确表示放弃案涉借款为套路贷的主张，其提交的行政处罚决定书只能说明谢海平在索要借款时存在过激行为，并不能据此否定本案中的双方当事人之间的民间借贷法律关系。一审判决依据双方当事人提交的证据材料认定本案当事人之间借贷关系合法、有效是妥当的。本案二审中涉及的争议焦点为： 一、案涉借款是否存在预先扣除利息的情形。上诉人主张被上诉人在支付借款时按照月利率15%扣除了37500元利息。但是在一、二审中，上诉人均无证据证明其主张，对此上诉人应承担举证不能的责任。故一审判决就该问题认定正确，上诉人该项上诉理由无证据佐证，本院不予支持。 二、原判认定存在2014年11月13日10万元借款是否正确。本案被上诉人主张2014年10月10日，畅申向其借款150000元，其给付畅申150000元现金后，畅申给其出具了一张借条。2014年11月10日畅申通过银行转账向其归还借款100000元，2014年11月13日畅申再次向其借款100000元，其给付畅申现金100000元，借款数额再次变成150000元，2014年10月10日所出具借条未变动。上诉人主张2014年11月13日其并未再次向谢海平借款100000元，但是上诉人对其自认的按照250000元清偿利息无法作出合理说明，也无法对本案中借条的出具等作出符合双方交易习惯以及常某某的合理说明。因此，一审判决依据上诉人2019年4月16日、2019年5月16日法院谈话笔录中的陈述等内容认定上诉人2014年11月10日归还借款100000元后，2014年11月13日又将100000元借走较为符合情理，并无不当，上诉人该项上诉请求不予支持。 三、原审判决是否超出被上诉人诉求，程序违法。本案一审中，被上诉人当庭变更了诉讼请求，而且在庭审中对诉讼请求所依据的事实作了陈述，一审依照其诉讼请求所做判决并未超出被上诉人诉求，程序合法。故上诉人该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。 综上所述，畅申上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3050元，由上诉人畅申负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 炜 审 判 员  周 驹 审 判 员  李 楠 二〇一九年十二月三日 法官助理  柯 妍 书 记 员  王岢一 1