江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终636号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江西江鹏建设集团有限公司，住所地:江西省南昌市西湖区站前路********（营业执照登记住所地为江西省南昌县向塘镇向塘村），统一社会信用代码913601007339395929。法定代表人：谌辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：万亮亮，该公司工作人员。委托诉讼代理人：聂斌，江西知常容律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吉安市天成实业有限公司，住所地江西，住所地江西省吉安市吉州区城南105国道旁用代码91360800775877115A。法定代表人:易长斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁春苟，男，1944年12月25日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：袁建英（袁春苟之女），女，1979年12月23日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人江西江鹏建设集团有限公司（以下简称江鹏公司）、上诉人吉安市天成实业有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人袁春苟建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院(2019)赣08民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人江鹏公司委托诉讼代理人聂斌、万亮亮，上诉人天成公司委托诉讼代理人阙晓珉，被上诉人袁春苟及委托诉讼代理人袁建英、阙晓珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江鹏公司上诉请求：一、撤销吉安市中级人民法院（2019）赣08民初29号民事判决，改判：1、天成公司、袁春苟共同向江鹏公司支付工程款3206186.46元；2、天成公司、袁春苟共同向江鹏公司支付逾期违约金4400415.82元（计算至2019年9月24日，另外，欠付工程款1283828.35元应当从2019年9月25日起按月息2%计算至付清时止）；3、天成公司、袁春苟共同向江鹏公司支付逾期支付进度款违约金999723.13元；4、江鹏公司向天成公司支付逾期完工违约金136万元。二、本案重审一审案件受理费、财产保全申请费、鉴定费及二审上诉费用由天成公司、袁春苟承担。事实和理由：一、一审法院认定天成公司欠付江鹏公司工程款3136566.46元是错误的，应当认定欠付工程款3206186.46元。天成公司为闵德强垫付的个人所得税43800元、炊事员工资25820元不能从欠付的工程款中扣除。二、一审法院不支持江鹏公司要求天成公司承担逾期支付工程决算款的违约金的诉求是错误的。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条35.1款约定，天成公司应按月息2%支付给天棚公司逾期支付工程款违约金4400415.82元。三、一审法院不支持江鹏公司要求天成公司承担逾期支付工程进度款999723.13元的诉求是错误的。江鹏公司根据《吉安天成海珀蓝庭混凝土结算清单》，结合《建设工程施工合同》专用条款第六条第26款、第十条第35.1款，计算出天成公司应当承担逾期支付工程进度款违约金999723.13元。四、一审法院判决江鹏公司支付逾期完工违约金3322000元是错误的，应认定逾期完工违约金1360000元。天成公司、袁春苟辩称，1、垫付的闵德强个人所得税应从工程款中扣除，因为这是税务部门的征税行为，天成公司不垫付工程就进行不下去。炊事员的工资本身就应由江鹏公司支付，垫付的自然要在工程款中扣减。2、天成公司按合同充分及时的支付了工程款，没有违约。3、天成公司足额及时地拨付了进度款，江鹏公司对合同进度拨款的理解有误。4、江鹏公司逾期违约金支付的少了，而不是多了，重审一审错误采用了定案合同。而且江鹏公司采用双重标准定违约标准。天成公司上诉请求：一、撤销吉安市中级人民法院（2019）赣08民初29号民事判决的第一项，改判江鹏公司向天成公司支付违约金和返还多付建设款共计5733676.85元；二、一审诉讼费、保全费、鉴定费和二审上诉费全部由江鹏公司承担。事实和理由：一、上诉金额的说明。1、错误采用2011年11月21日签订的合同作为定案依据，导致多计人工费3132611.95元；错误扣减1#楼和3#楼违约天数，少计被江鹏公司违约金657000元；未核减没做的栏杆等工程款256488.66元；未核减实际未运输五公里的运费501993.7元；错误认定被上诉人2#楼和4#楼未及时动工违约前提条件不成就，少计江鹏公司违约金100万元，合计金额4789661.95元。2、一审将两个人工费重叠计算，采用了人工费3132661.95元，就应扣除已给付的50万元人工费。二、一审判决认定事实和适用法律错误。1、闵德强挂靠江鹏公司这个事实没有认定是错误的。2、采用第二份合同作为定案依据是错误的。案涉合同是实际施工人闵德强挂靠江鹏公司签订的，且该合同违反了《招投标法》及《实施条例》禁止性规定，合同应无效。3、对江鹏公司多增加了工程款、少计算了违约金，品除金额认定错误。合同采用错误计算导致多计算人工费3132661.95元；错误扣减1#楼和3#楼违约天数，少计算上诉人违约金657000元；未核减没做的栏杆等工程款256488.66元；未核减实际未运输5公里的运费501993.7元；错误认定江鹏公司2#楼和4#楼未及时动工违约前提条件不成就，少计算江鹏公司违约金100万元；两个人工费重叠计算，采用了人工费3132661.95元，就应扣除已给付的50万元人工费。江鹏公司辩称，一、重审一审法院以2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》作为定案依据是正确的。二、天成公司在上诉状中提到的其他问题，答辩人在原审二审、重审一审中均有回复，在此不赘述，以当时的观点为准。一审法院认定事实：发包人天成公司与承包人江鹏公司分别于2011年9月26日、11月21日签订了两份《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，天成公司和江鹏公司均在两份合同上加盖了公章，天成公司的代表袁春苟和江鹏公司的代表闵德强在前一份合同上签字确认，天成公司的法定代表人易长斌和江鹏公司的代表闵德强在后一份合同上签字确认并进行备案。备案合同约定天成公司将位于井冈山经济技术开发区的天成海珀蓝庭1#楼、2#楼、3#楼、4#楼的工程项目发包给江鹏公司承建。工程内容为发包人提供图纸中的全部内容，约555379.23平方米，资金来源自筹;承包范围为按发包人提供的施工图中全部土建、装饰装修、水电安装及消防工程，包工包料；开工日期为2011年11月22日，竣工日期为2013年11月22日，合同工期总日历天数720天，合同价款32639993.40元。采用可调价格合同，合同价款调整方法：依据2004年《江西省建筑工程消耗量定额、江西省装饰装修工程定额、江西省安装工程定额及江西省建筑安装工程费用定额》，建筑工程取费按直接费×（1+20%）进行取费，装饰、安装工程取费标准均按三类工程取费标准下浮16.6%进行取费，钢材、水泥、机砖砌体、砂、砾石按市场采购价结算，其它建筑、装饰、安装工程材料价格按施工时吉安市当月《建筑工程造价信息》相对应材料价格结算，人工费差价按江西省及吉安市2010年调差文件调整，材差及人工费调增只计取税金。双方约定合同价款的其他调整因素：1、省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定；2、工程量变更及隐蔽签证；3、一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计工作时间超过8小时；4、联系单签证；5、无信息材料签证；6、施工方案；7、双方约定的其它因素。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程由承包人垫资施工至三层主体封顶，发包人支付工程进度款100万元，四至七层主体封顶三天内发包人均每层支付给承包人工程进度款200万元，以后工程款均按月工程进度支付每月已完工程进度款的75%（建筑、安装、装饰工程款均按本方式支付），付款时间为每个月10日前支付上月工程进度款。工程竣工以及验收合格后叁拾天内发包人应支付全部工程款的90%给承包人，余款待工程决算审核完成后叁拾天内支付至工程总价的95%，余款5%作为工程保修金在工程竣工验收合格后壹年内付清。发包人未按约定支付工程款，造成工期延误，承包人有权停工，由此造成的承包人停工损失由发包人全部承担。竣工验收与结算：工程竣工验收后10天内，承包人向发包人提交竣工决算书及完整决算资料，发包人在7天内进行资料核实，如资料不全，承包人在3天内将资料补全，发包人60天内完成结算审核，超过60天视为认可承包人提交的决算，并在审核完成后15天内支付竣工价款至工程总决算价的95%。发包人违约应承担的违约责任：未按约定支付足额工程进度款，超过15天，发包人按欠付金额的2%（月息）支付违约金给承包人，超过60天承包人有权停止施工，由此造成的承包人停工损失由发包人全部承担;不按约定支付工程决算款，发包人按欠付金额的3%（月息）支付违约金给承包人;发包人应确保工程竣工验收合格后半年内支付给承包人总决算价的95%的工程款，逾期未付清，发包人应按欠付金额的3%（月息）支付违约金给承包人。承包人违约应承担的违约责任：承包人每逾期壹天完工，向发包人支付违约金3000元；工程质量未达标准，由此造成的承包人返工费用及发包人经济损失由承包人承担。双方约定承包人其他违约责任：索赔，执行通用条款。江鹏公司依约对案涉工程进行施工建设。案涉2#楼、4#楼因案外原因未能如期开工，天成公司（甲方）与江鹏公司（乙方）遂于2013年3月22日签订《补充协议》一份，约定：“乙方承建的甲方海珀蓝庭项目2#、4#楼由于其他原因导致一直未开工至今，现甲、乙双方就工程重新开工达成以下协议条款，共同遵守。一、2#、4#楼甲方同意追加伍拾万元人工工资上涨费用给乙方，甲方同意2#、4#楼在完成±0.00后按每月已完成工程量的75%支付工程款，其余工程款按原合同执行。二、2#楼乙方保证在2013年11月15日前完工，4#楼乙方保证在2013年12月30日前完工，如逾期每天罚款贰仟元整。三、甲、乙双方应严格按上述补充协议执行。本补充协议一式叁份，甲、乙双方各执壹份，保证人执壹份，三方签字后生效。”天成公司的代表袁春苟、江鹏公司的代表闵德强及保证人易长斌均在协议上签字确认。在建设过程中，天成公司累计向江鹏公司支付工程款48505016元，为江鹏公司垫付建安税933312元、为闵德强垫付个人所得税43800元、炊事员工资25820元，合计49507948元。通过江鹏建设公司施工建设，案涉1#楼和3#楼于2014年7月16日竣工验收合格，与双方约定的竣工日期2013年11月22日比较，逾期完工236天；2#楼和4#楼于2015年9月22日竣工验收合格，2#楼与约定的竣工日期2013年11月15日比较，逾期完工676天，4#楼与约定的竣工日期2013年12月30日比较，逾期完工631天。之后，双方为工程价款决算产生争议，最终未能形成工程决算总价款金额。江鹏公司遂于2016年7月5日提起本讼。江鹏公司于2016年7月27日向一审法院申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司受一审法院委托，对案涉工程的工程造价进行了司法鉴定，于2017年11月23日作出永信建审（2017）第司法鉴定1102号司法鉴定意见书，认定：江鹏公司施工的天成海珀蓝庭1#、2#、3#、4#楼及地下室工程款为：土建部分49880535.86元，安装部分4992132.78元，合计54872668.64元。另外争议部分费用：土建部分663377.58元（此费用不包含在前段所述费用内，一审法院经认证确认应计入工程总价款）。上述司法鉴定意见作出后，江鹏公司、天成公司和袁春苟均对该意见提出书面异议，并申请鉴定人员出庭接受询问。鉴定人员依申请出庭接受当事人及一审法院的询问，并当庭对当事人所提问题做了答复，该鉴定机构于2017年12月17日向一审法院出具《吉安天成海珀蓝庭司法鉴定意见稿回复意见的回函》，就当事人所提问题做了详细的说明，并在鉴定意见书认定工程造价金额基础上提出调减的内容为：1～2#楼安装工程调减35627.15元；3#楼安装工程调减6855.04元；4#楼安装工程调减6389.82元，共计调减48872.01元。江鹏公司于2017年12月29号向一审法院申请，请求依据2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》对人工费部分进行补充鉴定，确定人工费与2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》相比相差的金额。经一审法院委托，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司于2018年1月10日作出《吉安天成海珀蓝庭项目人工差异说明》，认定两者费用相差3132661.95元，即11月21日签订的备案合同的人工费比9月26日签订的合同多3132661.95元。因此，本案的工程款总计为58619836.16元（54872668.64元＋3132661.95元+663377.58元-48872.01元）。另查明，案涉工程的防水总工程款为1506434.29元，按合同约定该部分工程保修期为5年，故应付的总工程款还应扣除该部分工程款的5%质保金即75321.7元为58544514.46元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点为：一是本案的发包、承包主体如何认定，二是本案的工程总价款和已付工程款金额应当如何认定、发包人是否应当承担未及时支付工程决算款的违约责任，三是发包人是否应当承担未及时支付工程进度款的违约责任，四是承包人是否应当承担逾期完工的违约责任。对此，一审法院认定如下：（一）关于发包、承包主体。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”本案中，所涉及的建设工程施工合同，无论约定还是实际履行，工程发包人均为天成公司,工程承包人均为江鹏公司，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，具有法律约束力，故本案的发包主体为天成公司，承包主体为江鹏公司，两者分别享有和履行发包人、承包人的权利与义务。无论天成公司与袁春苟、江鹏公司与闵德强属何种经营管理模式和何种关系均系公司内部事务，不影响两公司对外承担发包人和承包人的责任。因此，天成公司、袁春苟主张袁春苟为发包人、闵德强为承包人的辩解意见与本案事实和前述法律规定不符不予采纳，对其要求认定两份案涉建设工程施工合同无效的主张不予支持，对其要求按2011年9月26日签订的合同结算的主张因与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定不符亦不予支持。江鹏建设公司主张本案承包人权利的诉请应予支持。（二）关于欠付工程决算款的金额及违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，发包人与承包人因工程价款决算发生争议，可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司就本案作出的鉴定意见程序合法、依据充分、结论明确，应予采信。故案涉工程价款总计为58619836.16元，扣除防水工程质保金75321.7元，应付工程款为58544514.46元，品除天成公司在施工中向江鹏公司支付工程进度款48505016元、为江鹏垫付建安税933312元、为闵德强垫付个人所得税43800元、炊事员工资25820元以及诉讼中支付的工程款5900000元（小计已付款55407948元），天成公司欠付江鹏公司工程款3136566.46元。江鹏公司认为总工程价款为64705155.42元、天成公司和袁春苟认为总工程价款为51826383.81元的诉辩意见均与本案事实不符，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”的规定，因天成公司在本案中已反诉江鹏公司承担逾期完工违约责任，故江鹏公司要求天成公司按照合同约定承担逾期支付工程决算款违约责任的诉请是否应予支持，还应与其是否需要承担逾期完工违约金的数额相比较后加以确定。因双方未结算工程总价款，故在判决生效确定决算结果前不存在支付工程决算款违约的问题，因此，对江鹏公司要求天成公司承担已经支付工程决算款的违约金的诉请不予支持。天成公司、袁春苟主张逾期支付工程款违约金比例过高应予调减的意见，因未提供证据证明不予采纳。（三）关于支付工程进度款的违约责任。江鹏公司要求天成公司承担逾期支付工程进度款违约责任的诉请不能成立。理由如下：其一，根据鉴定机构出具的鉴定意见，结合一审法院查明的事实，本案工程总价款为58619836.16元，江鹏公司认可天成公司在施工过程中向其实际支付工程进度款为48505016元，占工程总价款的82.75％，超出合同约定支付工程进度款应达到75％的比例7.75个百分点，加上垫付的税费等，工程进度款支付比例达到84.56％；其二，合同约定如欠付工程进度款，承包人有权停工，造成损失发包人承担，江鹏公司在施工过程中并未主张该权利，而是在工程全部完工后才诉请天成公司承担逾期支付工程进度款的违约责任，这与常理不符；其三，江鹏公司以其单方计算的工程造价推算欠付工程进度款既缺乏依据又不符合本案事实。因此，对江鹏公司要求天成公司承担逾期支付工程进度款违约责任的诉请不予支持。（四）关于逾期完工的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。本案中，江鹏公司未能在约定的时间完工，应当承担合同约定的逾期完工违约责任。因案涉建设工程施工合同对逾期完工天数是否分栋计算约定不明，按照不利于提供格式条款一方的原则，对案涉1#楼和3#楼不分栋计算，认定逾期完工236天，按照合同约定承包人每逾期壹天完工，向发包人支付违约金3000元，江鹏公司因1#楼和3#楼逾期完工应向天成公司支付违约金708000元。因补充协议对2#楼和4#楼分别约定了完工时间，故对2#楼和4#楼的逾期完工天数应分别计算，且违约金调整为每天2000元，因此，江鹏公司因2#楼逾期完工676天应向天成公司支付违约金1352000元，因4#楼逾期完工631天应支付违约金1262000元。以上合计江鹏公司应向天成公司支付逾期完工违约金3322000元。江鹏公司认为逾期完工系发包方未及时拨付工程进度款、天气不好、拆迁缓慢等原因造成和违约金过高应予调减以及逾期完工天数存在重复计算的辩解意见因未提供证据证实，故不予采纳。天成公司、袁春苟主张按2011年9月26日签订的合同约定的完工时间计算逾期完工违约金与法不符，不予支持。关于天成公司提出江鹏公司应支付2#楼、4#楼未及时动工的违约金100万元的反诉请求，因该违约金给付的前提条件为天成公司于2013年4月3日先予支付江鹏公司人工工资60万元，而该条件未有证据证实已经成就，故对天成公司的该项反诉请求不予支持。综上，天成公司欠付江鹏公司工程款3136566.46元，江鹏公司应向天成公司支付逾期完工违约金3322000元，两相品除，江鹏公司应当支付天成公司违约金185433.54元。江鹏公司要求天成公司支付其工程款16221734.42元、利息3181686.77元和逾期给付工程进度款的违约金999723.13元以及享有优先受偿权的诉请缺乏事实和法律依据不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第九十九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第三款、第九十三条规定，判决：一、江鹏公司在本判决生效之日起三十日内向天成公司支付违约金185433.54元；二、驳回江鹏公司的诉讼请求；三、驳回天成公司的其他反诉请求。本院二审期间，就当事人争议的事实作了现场调查。江鹏公司委托诉讼代理人万亮亮、被上诉人袁春苟及其委托诉讼代理人袁建英，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司陈斌生参与了现场调查，天成公司委托诉讼代理人阙晓珉对现场调查的结果予以确认。通过现场查看，确认的事实如下：天成海珀蓝庭1#楼、2#楼的剪刀楼未做栏杆、扶手，1#楼、2#楼、3#楼、4#楼均未做防虫网，未做的工程应核减工程款79073.67元；施工电梯场外运输应套用75米标准，应调减工程款13161.48元。现场还存在争议的事实如下：涉案工程中采用的木材模板是松木还是杉木。江西人和永信建设工程造价事务有限公司在吉安天成海珀蓝庭的司法鉴定意见稿回复意见的回函中表示，目前建筑施工支模所用方木大多数使用的为杉木，因本司法鉴定项目没有提供施工方案等资料，无法确定鉴定项目实际是何种木材，这还需在法庭上核实。江西人和永信建设工程造价事务有限公司出具的司法鉴定报告书中，1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及地下室的表内名称写的都是松木模板，但1#楼、3#楼及地下室采用的是杉木价，2#楼、4#楼采用的是松木价。在查看现场之后，江西人和永信建设工程造价事务有限公司再次出具《情况说明函》，表示：因为天成海珀蓝庭这个项目在鉴定时，没有提供具体的施工方案，表内的名称暂定的是松木模板，实际上并没有依据。具体应该根据实际施工使用的是松木还是杉木来确定价格。当时也是考虑到双方均没有证据，所以出于公平，两栋楼采用了松木价，两栋楼采用了杉木价。对此，天成公司、袁春苟质证认为，对真实性、合法性没有异议。第一，应采用松木的统一价格。因为合同采用的信息价本身就是松木价，双方都签字认可了。如果鉴定机构认为采用的是杉木，应提供相应证据，举证责任在于对方。第二，退而求其次，如果按照公平原则，应该是面积均分，而不是分栋数。江鹏公司质证认为，对真实性、合法性没有异议。第一，现场都是用的杉木，但是现在没有证据。第二，合同只约定信息价，未指明是松木价还是杉木价。第三，天成公司主张松木价，应提供证据，否则应承担举证不能的后果。对此，天成公司及袁春苟再次提供一组证据。证据一、双方签订的《建设工程施工合同》，证明：双方在33页第六条23.2之（2）约定了合同价款调整方法的依据，为2004年《江西省建筑工程消耗量定额》。证据二、江西省建设工程造价管理站制发的2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，证明：2004年该定额对于木材，只规定了松木模板一项，无其他木种，无杉木，涉及的页为第111、113、114、117、119、121、124、126、127、128、129、138、139。证据三、鉴定机构提供的预算软件对应木材子目的截屏。证明：鉴定机构让双方对鉴定初稿进行审核提供的预算软件，对应的木材子目自动生成为松木模板，无其他选项。证据四、江鹏公司提供的盖章的价差汇总表，证明江鹏公司对2栋使用的木材为松木模板，价格为960元。证据四、江鹏公司提供的盖章的中间结算汇总表及后面附的没盖章的地下室砖墙及粉刷等价差汇总表。证明：江鹏公司对地下室使用的木材为松木模板，价格为960元。证据五、信息价截图。证明定额中松木模板的时价。江鹏公司质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。一、虽然鉴定机构提供的预算软件自动生成为松木模板，但三方核对后主材价格进行调差，调差为杉木模板。二、江鹏公司提供的价差汇总表、结算汇总表这个当中标明是松木模板，这只是一个初稿，没有正式的核对，在三方正式核对时进行了调整。本院经审查，对江西人和永信建设工程造价事务有限公司出具的《情况说明函》予以确认采信，但是函件中也没有确定天成海珀蓝庭项目中到底使用的是哪种木材模板。鉴于江鹏公司没有证据能够证明该项目使用的是杉木模板，而天成公司及袁春苟提供的证据相对而言具有较大的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，本院对天成公司及袁春苟提供的这组证据予以确认，并据此核减天成公司应付的工程款164042.39元。因本案中存在的两份施工合同，一审法院采用2011年9月26日签订的施工合同做的鉴定，但在计算工程款、违约金方面采用的是2011年11月21日签订的施工合同。本院认为，应采用2011年9月26日签订的第一份合同作为本案判决的依据，对一审法院认定天成公司应付的工程款应增加人工费3132661.95元等事实，不予认定，具体理由在本院认为部分予以阐述。二审中，本院查明两份合同相关的事实如下：2011年9月26日，发包人天成公司与承包人江鹏公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》一份，天成公司和江鹏公司均在该合同上加盖了公章，天成公司的代表袁春苟和江鹏公司的代表闵德强均在合同上签字确认。该合同约定天成公司将位于井冈山经济技术开发区的天成海珀蓝庭1#楼、2#楼、3#楼、4#楼的工程项发包给江鹏公司承建，工程内容为发包人提供图纸中全部内容，约50000平方米，江鹏公司自筹资金。合同约定承包范围为：按发包人提供的施工图中全部土建、装饰装修、水电安装及消防工程，包工包料；开工日期为2011年10月16日，竣工日期为2013年4月16日，合同工期总日历天数540天，合同价款暂定6000万元。该合同专用条款约定：“……8、发包人工作。8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前场地平整，确保施工现场具备施工条件；（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应、地点和供应要求天水、电源接至现场内，保证施工期间的正常运行；（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：在开工前确保施工道路畅通，满足施工需要；（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：开工前七天向承包人提供一套详细资料一份；（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：按通用条款发包人工作的8.5条内容执行；（6）水准点与座标控制点交验要求：承包人进场三天内，发包人以书面形式将水准点、控制坐标和控制点交乙方，并进行现场交验；（7）图纸会审和设计交底时间：开工后三天，由发包人组织图纸会审及技术交底；（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作：按通用条款发包人工作8.8条内容执行；（9）双方约定发包人应做的其他工作：协调处理临边关系和社会治安，保证施工时不受干扰；8.2发包人委托承包人办理的工作：要求对新材料、新结构进行二复检抽检构件破坏试验，费用由发包人承担。9、承包人工作。9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：无；（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：开工后十天，向发包人、监理递交施工组织设计方案和工程进度计划，每月25日前向发包人、监理报送当月已完成产值和下月施工计划；（3）承担施工安全保卫工作及夜间施工照明的责任和要求：按通用条款承包人工作9.1（3）条内容执行；（4）向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：办公室一间；（5）需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续：按通用条款承包人工作9.1（5）条内容执行；（6）已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：按通用条款承包人工作9.1（7）条内容执行，费用由发包人承担。（8）施工场地清洁卫生的要求：做到文明施工，现场整洁、材料堆放整齐、工完料清；（9）双方约定承包人应做的其他工作：无。三施工组织设计和工期。10、进度计划10.1承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：开工后十天核完毕，并以书面批复，过期视为同意。10.2群体工程中有关进度计划的要求：无。13、工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款11、12、13（1）～（7）条内容执行，发生以上情况发包人应及时签证，并相应顺延工期。……（２）采用可调价格合同，合同价款调整方法：１、依据2004年《江西省建筑工程消耗量定额、江西省装饰装修工程定额、江西省安装工程定额及江西省建筑安装工程费用定额》，建筑工程取费按直接费×（1+20%）进行取费，装饰、安装工程取费标准均按三类工程取费标准下浮16.6%进行取费，钢材、水泥、机砖砌体、砂、砾石按市场采购价结算，其它建筑、装饰、安装工程材料价格按施工时吉安市当月《建筑工程造价信息》相对应材料价格结算，人工费差价按江西省及吉安市2010年调差文件调整，材差及人工费调增只计取税金。（3）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：无。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定（注：该条被江鹏公司划掉且所划之处加盖了江鹏公司的公章）；2、工程量变更及隐蔽签证；3、一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计工作时间超过8小时；4、联系单签证；5、无信息材料签证；6、施工方案；7、双方约定的其它因素。……26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程由承包人垫资施工至三层主体封顶，发包人支付工程进度款100万元，四至七层主体封顶三天内发包人均每层支付给承包人工程进度款200万元，以后工程款均按月工程进度支付每月已完工程进度款的75%（建筑、安装、装饰工程款均按本方式支付），付款时间为每个月10日前支付上月工程进度款。工程竣工以及验收合格后叁拾天内发包人应支付全部工程款的90%给承包人，余款待工程决算审核完成后叁拾天内支付至工程总价的95%，余款5%作为工程保修金在工程竣工验收合格后壹年内付清。发包人未按约定支付工程款，造成工期延误，承包人有权停工，由此造成的承包人停工损失由发包人全部承担。……九、竣工验收与结算。工程竣工验收后10天内，向发包人提交竣工决算书及完整决算资料，发包人在7天内进行资料核实，如资料不全，承包人在3天内将资料补全，发包人60天内完成结算审核，超过60天视为认可承包人提交的决算，并在审核完成后15天内支付竣工价款至工程总决算价的95%。……本合同通用条款第26.4约定发包人违约应承担的违约责任：未按约定支付足额工程进度款，超过15天，发包人按欠付金额的2%（月息）支付违约金给承包人，超过60天承包人有权停止施工，由此造成的承包人停工损失由发包人全部承担。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：不按约定支付工程决算款，发包人按欠付金额的3%（月息）支付违约金给承包人，以此类推。双方约定的发包人其他违约责任：发包人应确保工程竣工验收合格后半年内支付给承包人总决算价的95%的工程款，逾期未付清，发包人应按欠付金额的3%（月息）支付违约金给承包人。35.2本合同中关于承包人违约具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人每逾期壹天完工，向发包人支付违约金3000元，以此类推。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：由此造成的承包人返工费用及发包人经济损失由承包人承担。双方约定的承包人其他违约责任：索赔，执行通用条款。……47、补充条款1、订立合同三日内承包人必须向发包人交纳保证金壹佰万元，未按时交纳视为放弃，发包人在主体结构十层封顶后五天内无息返还给承包人。发包人天成公司与承包人江鹏公司于2011年11月21日签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》一份，天成公司和江鹏公司均在该合同上加盖了公章，天成公司的法定代表人易长斌及江鹏公司的代表闵德强均在合同上签字确认。该合同约定的工程内容为发包人提供图纸中全部内容，约55379.23平方米，开工日期为2011年11月22日，竣工日期为2013年11月22日，合同工期总日历天数720天，合同价款为32639993.40元。该合同23.3条关于“双方约定合同价款的其他调整因素”的约定中，增加了“1、省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定”（注：双方于2011年9月26日签订的合同中该条被笔划掉并加盖了江鹏公司的公章，双方于2011年11月21日签订的合同中该条并未划掉）。该合同其他内容与双方于2011年9月26日签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》的内容一致。江鹏公司提起诉讼及申请鉴定时，向一审法院提交的合同均为2011年9月26日签订的合同，2011年11月21日签订的合同系江鹏公司于2017年12月15日提交的。2019年5月30日，吉安市中级人民法院向井冈山经济技术开发区规划建设环保局、井冈山经济技术开发区建筑工程质量安全监督站发函，要求提供天成海珀蓝庭建筑施工报批报备情况。2019年6月5日，井冈山经济技术开发区规划建设环保局回复函称，…五、贵单位来函中所附合同为该项目建设单位吉安市天成实业有限公司办理施工许可手续时提供的施工合同，我局在2011年未开展施工合同备案相关手续，且目前施工合同备案已经取消。六、该项目的建设施工发包人为吉安市天成实业有限公司，承包人为江西江鹏建设集团有限公司。2019年6月5日，井冈山经济技术开发区建筑工程质量安全监督站回复函称，…二、建设单位应当在项目开工建设前向我站办理建设工程质量安全监督备案手续及建设工程施工许可证；应当在项目完工后、交付使用前向我站申请竣工验收，验收合格并办理竣工验收备案手续后方可交付使用；三、贵单位来函中所附合同为该项目建设单位吉安市天成实业有限公司办理施工许可手续时提供的施工合同，与该合同同时提交的材料还有《施工许可管理办法》中要求的相关材料；四、该项目的建设施工发包人为吉安市天成实业有限公司，承包人为江西江鹏建设集团有限公司。本院另查明，2011年7月13日，天成公司作为甲方与袁春苟、刘礼勇作为乙方于签订《协议书》一份，约定：2011年3月21日甲、乙双方经过协商，就共同开发坐落于吉安大道东侧吉安市高新开发区北入口南侧土地使用面积9500㎡地块[吉高新国用（2008）第综—021号]，现取名为‘海珀蓝庭’房地产项目，签订了一份《合作协议书》，由于各方面的原因，现甲、乙双方通过协商，同意终止2011年3月21日签订的协议的执行，重新达成如下协议：一、该项目甲方原占的51%股份，现作价1800万元转让给乙方，乙方加上原有49%的股份（1117.2万元），因此，该项目100%的股份全部由乙方所有。转让费1800万元中含乙方开发该项目乙方挂靠甲方公司的挂靠费等50万元。2011年7月13日前涉及该项目发生的税费、债务等与乙方无关，由甲方负责。但对本次转让金中的部分金额637.2万元产生的相关费用，包括税费等一切费用，乙方同意由其承担。（7月13日之后开发一切费用归乙方负责。）二、由于该地块的《土地使用证》甲方已抵押贷款850万元（具体金额以银行单据为准），此笔贷款甲方同意由乙方从转让款1800万元中扣除偿还，2011年7月12日前贷款所生利息由甲方负担，2011年7月13日起之后所生利息由乙方承担。三、甲方（易长斌）已收取的江西江鹏建设集团有限公司押金100万元，转让给乙方，由乙方从转让款1800万元中扣除，由乙方按照甲方与江鹏建设集团之间签订的《建筑施工合同》的约定负责偿还。四、乙方扣除上述两项款（计950万元）后，余下的850万元，乙方在签订本协议起5日内支付200万元；15日内又支付200万元，30日内再支付400万元，余下的50万元1年内付清。如乙方逾期支付上述款项，甲方有权解除合同，乙方已支付的部分款项作为违约金，不予退还。五、甲方保证该项目用地面积9500㎡、容积率4.48、总建筑面积49887.23㎡，总建筑面积（计容积率）42591.81㎡、配套商业建筑面积8375.97㎡、架空层建筑面积741.54㎡、建筑占地面积3157.89㎡、户数286户、人数915人、建筑密度33.24%。同时，甲方应提供该项目已办理的证件给乙方，确保项目开发证明文件齐全，尚未办理的，甲方保证及时配合乙方办理。若甲方不及时配合乙方办理有关证件和不及时提供已办理的证件，甲方返还该地块全部款2917.2万元和项目开发已用款外，同时甲方每日按地价款2917.2万元的1‰从协议签订之日起支付给乙方违约金。六、乙方有权决定将‘海珀蓝庭’房地产项目转让或挂靠其他公司、个人，甲方应予配合，且不得收取任何费用，因此所产生的费用由乙方负责承担。七、甲、乙双方原各投入10万元的开支经费的余额全部由乙方所有。因‘海珀蓝庭’房地产项目产生的勘探、设计等费用由乙方承担。八、甲方在收到第一个400万元转让款后，保证项目开发所涉及的一切报建证明资料、开发项目账册和账上双方认可的余额现金、项目部印章等全部转交给乙方，否则，按本协议第五款的办法处理。九、‘海珀蓝庭’房地产开发项目今后需要到政府相关部门另办理诸如《房屋产权证》、《土地使用证》等证照，甲方无条件在5个工作日之内提供协助义务，否则，按本协议第五款追究甲方违约责任。天成公司于2011年9月25日向袁春苟出具授权委托书，委托袁春苟作为其在涉案建筑工程施工合同的全权委托代理人，委托权限如下：1.办理建筑工程招、投标；2.签订建筑工程施工合同；3.工程施工、竣工、验收等建筑工程中的所有事宜；4.办理工程款结算；5.办理银行借款、按揭，办理房产预售许可，办理房产备案登记和房产证的所有手续；6.到国家相关部门如城建、国土、房产和消防等所有相关部门办理建筑工程所需要的全部手续。2011年10月20日，袁春苟作为甲方与刘礼勇、毛国良作为乙方于签订《退股协议书》一份，约定：双方于2011年7月13日签订的合伙开发协议书作废，袁春苟和刘礼勇作为乙方与天成公司于2011年7月13日签订的协议书也一并作废；刘礼勇、毛国良自愿退出该地块的开发，由袁春苟一人独自开发；刘礼勇、毛国良原出资转为袁春苟向其借款即甲、乙双方之间系借款法律关系；因开发海珀蓝庭项目此前此后的一切债权债务均由甲方袁春苟享有和承担。本院另查明，天成公司为江鹏公司垫付建安税889512元、为闵德强垫付个人所得税43800元。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、关于本案两份《建设工程施工合同》及两份《协议书》的效力问题。2、本案工程款数额的确定的问题。3、江鹏公司对天成公司以及天成公司对江鹏公司是否存在违约以及违约金数额如何确定问题。一、关于两份《建设工程施工合同》及两份《协议书》的效力问题。1、本案中两份《建设工程施工合同》均无效。本案中出现两份《建设工程施工合同》，分别是2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》（以下简称第一份合同）和2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》（以下简称第二份合同）。首先，本案中的两份合同因属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同而无效。天成公司上诉认为，涉案工程的实际施工人是闵德强，闵德强挂靠江鹏公司实施了合同签订、工程建设、获取工程款等行为，实际施工人是挂靠情形下签订的合同无效。本案一审中，天成公司及袁春苟提供了4份民事判决书，其中（2018）赣08民终1270号生效民事判决书认定了闵德强系挂靠江鹏公司进行施工建设，且江鹏公司在此案中也自认闵德强并非其公司员工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。因此，涉案项目系没有资质的实际施工人闵德强借用有资质的建筑施工企业江鹏公司的名义进行施工。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署的合同无效。因此，两份《建设工程施工合同》均无效，天成公司的该上诉主张予以支持。其次，天成公司与江鹏公司在2011年9月26日签订的建设施工合同时未履行招投标程序。2011年11月18日，通过招标程序，江鹏公司中标。本案中，作为招标人的天成公司与投标人江鹏公司在讼争工程正式招标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，即存在未招先定等违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，江鹏公司的中标应认定无效，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。本案第二份合同在虽然在规定的中标后七天内签订，但无论其是否为中标合同，均应认定无效。2、本案应采取哪份合同作为定案依据的问题。本案中虽然两份合同均被确认无效，但根据最高人民法院《建设公司施工合同司法建设（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案两份合同无效，江鹏公司存在管理不严的过错，天成公司及袁春苟存在审核不严的过错，双方均有过错。但，涉案工程已完工并竣工验收合格，江鹏公司、天成公司、袁春苟均主张根据合同约定来确定损失。天成公司主张以第一份合同作为本案的定案依据，江鹏公司认为第二份合同系备案合同，应以第二份合同作为本案的定案依据。本院认为，应以第一份合同作为本案的定案依据。理由如下：第一、第一份合同是双方实际履行的合同。各方当事人在重审一审庭审中，均认可建设过程中按照第一份合同施工。第二、江鹏公司向一审法院提起诉讼的依据和送交鉴定的材料均为双方于2011年9月26日签订的第一份合同，而其于2017年12月15日公开开庭时才提交双方于2011年11月21日签订的第二份合同。各方当事人在重审一审庭审中仍然表示认可一审法院根据第一份合同所做的鉴定报告。第三、第一份合同和第二份合同分别约定，施工面积为约50000平方米和55379.23平方米，合同工期总日历天数为540天和720天，合同价款为约60000000元和约32639993.40元。第二份合同约定的面积和合同工期均比第一份合同约定的有所增加，但第二份合同约定的合同价款却比第一份合同约定的减少了近30000000元，不合常理。第四、第二份该合同虽然是由双方当事人提交给井冈山经济技术开发区建筑工程质量安全监督站存档，但根据井冈山经济技术开发区建筑工程质量安全监督站的回复函，该合同并未提交相关部门进行备案，且该合同上未加盖合同备案章，第二份合同也不属于备案合同。综上，本案应以第一份合同即2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》作为定案依据。3、两份《协议书》的效力问题。关于天成公司与袁春苟和刘礼勇签订的《协议书》的效力的问题。该协议约定，终止双方就合作开发“海珀蓝庭”房地产项目而签订的《合作协议书》，天成公司将其在该项目所占的51%的股份转给袁春苟和刘礼勇，该房地产开发项目100%的股份全部由袁春苟和刘礼勇所有。该协议实际上是由具备房地产开发资质的天成公司将涉案房地产开发项目的股权转让给没有房地产开发资质的个人。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。再者，根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的相关规定，从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业。因此，该协议违反了法律的强制性规定，应认定为无效。关于袁春苟与刘礼勇、毛国良签订的《退股协议书》的效力。该协议约定刘礼勇、毛国良自愿退出涉案房地产开发项目，刘礼勇、毛国良的出资转为袁春苟向其借款。该协议系个人之间的股权转让，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。涉案工程为天成公司和袁春苟共同开发，天成公司和袁春苟应共同向江鹏公司支付拖欠的工程款及利息。二、关于本案工程款数额的确定问题。1、鉴定结论意见。本案中江西人和永信建设工程造价事务所公司于2017年11月23日作出永信建审（2017）第司法鉴定1102号司法鉴定意见书，认定涉案工程土建部分的工程款为49880535.86元，安装部分的工程款为4992132.78元，合计54872668.64元。另外争议部分费用，土建部分663377.58元。一审法院认为，争议的土建部分663377.58元应计算在本案工程款中，各方当事人对此均未提起上诉。2、核减的工程款。江西人和永信建设工程造价事务所公司在出庭接受当事人询问后，于2017年12月17日向本院出具回函，认为安装工程在鉴定意见书中工程造价金额基础上调减的内容为：1～2#楼安装工程调减35627.15元；3#楼安装工程调减6855.04元；4#楼安装工程调减6389.82元，共计调减48872.01元。本院二审期间，经过现场调查，各方当事人均确认调减1#楼、2#楼未做栏杆、扶手，1#楼、2#楼、3#楼、4#楼均未做防虫网的工程款79073.67元；施工电梯场外运输应套用75米标准，调减工程款13161.48元。本院依据天成公司及袁春苟提供的关于涉案工程采用的是松木模板的证据，依法调减工程款164042.39元。天成公司和袁春苟上诉主张，土方挖运运距由5公里变为1公里土建部分应核减501993.7元，并在一审中申请证人林某出庭。林某在一审中表示当时约定的运输距离是5公里，但是实际运输情况其并不清楚。对此，本院认为一审中证人出庭作证的情况无法确认土方挖运运距由5公里变为1公里的事实，对天成公司与袁春苟的这一主张，不予支持。3、扣除质保金金额。涉案工程除防水工程外，其他工程均已过保修期，根据合同约定应扣除工程款的5%作为质保金，防水工程的总工程款为1506434.29元，故防水工程应扣除75321.71元作为质保金。综上，本案的涉案工程款为55155574.96元（49880535.86元+4992132.78元+663377.58元-48872.01元-79073.67元-13161.48元-164042.39元-75321.71元）。本案审理过程中，各方当事人均确认，本案起诉之前，天成公司已付工程款为48505016元；诉中，天成公司共向江鹏公司支付工程款590万元（2018年6月25日支付100万元，2018年7月6日支付120万元，2018年8月2日支付120万元，2018年8月29日支付250万元）。天成公司为江鹏公司垫付的建安税款，江鹏公司在上诉状中予以认可。经本院二审查明，天成公司垫付建安税金额为889512元，应在应付工程款中予以扣除。江鹏公司主张天成公司为闵德强的垫付43800元个人所得税不应由其承担。本院认为，合同虽未对税金的承担进行约定，但天成公司未闵德强支付的税金属于为个人代付的税金，不是建设施工过程中承包人应付的税金，与江鹏公司无关。故天成公司代闵德强缴纳的个人所得税43800元不应由江鹏公司承担，江鹏公司的此项主张予以支持。江鹏公司还主张天成公司代付炊事员工资25820元不能扣除，本院认为，天成垫付的炊事员工资25820元的收款票据上有江鹏公司加盖印章，且炊事员工资属于承包人应付的款项，天成予以代付后，应从该支付的工程款中扣除25820元，对江鹏公司的此项主张不予支持。综上，天成公司已经支付55320348元（48505016元+5900000元+889512元+25820元）给江鹏公司。三、关于江鹏公司对天成公司以及天成公司对江鹏公司是否存在违约以及违约金数额如何确定问题。本案中两份合同均无效，不存在双方违约的情况，对于双方的损失，本院根据第一份合同的约定和实际情况予以综合认定。1、江鹏公司应承担逾期完工给天成公司造成的损失。江鹏公司上诉称一审法院依照合同约定计算违约金，违约金得标准过高。本院认为，江鹏公司未按合同约定的时间完工，理应按合同约定承担逾期完工给天成公司造成的损失，但天成公司未提供确凿的证据证实其因逾期完工造成的具体损失的金额。对逾期完工的违约金，第一份合同专用条款35.2约定，承包人每逾期1天完工，向发包人支付违约金3000元。在2013年3月22日签订的《补充协议》中表明，如逾期每天罚款2000元。一审法院按照1#楼、3#楼每栋3000元一天的标准、2#楼、4#楼每栋2000元一天的标准计算违约金。按照这个计算标准，在2013年12月30日以后，整个涉案工程每天的逾期完工违约金为10000元，显然与合同约定的本意背离，且违约金过高不符合常理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的约定，双方约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。因此，江鹏公司关于违约金标准过高的上诉请求于法有据，依法应当予以支持，本院结合本案的实际情况及当地的经济水平，酌情认定江鹏公司应承担的逾期完工造成的损失金额为1360000元。2、天成公司应支付逾期支付工程款及利息。江鹏公司上诉认为，一审法院未支持天成公司承担逾期支付工程款的违约金是错误的。本院认为，根据《建设工程司法解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定，支付工程价款的，应予支持。在建设工程施工合同被依法确认无效后，承包人有权请求发包人支付工程价款的利息，因为利息属于法定孳息，是承包人履行建设工程施工合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程款应当支付的对价。(1)利息支付的标准。《建设工程司法解释（一）》第十七条规定，当事人对前方工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于本案中第一份合同专用条款中35.1约定的逾期付款按3%（月息）计算的标准过高，本院依法调整为月息2%计算逾期付款利息。(2)利息支付的时间。《建设工程司法解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案第一份合同中，对付款时间存在着不同的约定。如合同专用条款第26款约定工程竣工以及验收合格后叁拾天内发包人应支付全部工程款的90%给承包人，余款待工程决算审核完成后叁拾天内支付至工程总价的95%，余款5%作为工程保修金在工程竣工验收合格后壹年内付清；合同专用条款第九条约定工程竣工验收后10天内，向发包人提交竣工决算书及完整决算资料，发包人在7天内进行资料核实，如资料不全，承包人在3天内将资料补全，发包人60天内完成结算审核，超过60天视为认可承包人提交的决算，并在审核完成后15天内支付竣工价款至工程总决算价的95%；合同专用条款第35款约定发包人应确保工程竣工验收合格后半年内支付给承包人总决算价的95%的工程款。鉴于本案合同对工程款的支付存在约定不明的情况，涉案工程虽然竣工并已经实际交付，但双方未就工程进行决算，也均未提供建设工程交付时间、提交竣工结算文件时间的证据，本院依法酌定天成公司从起诉之日起，按月息2%利息支付欠付的工程款。据此，本院对江鹏公司要求天成公司支付逾期付款利息的主张予以支持，但对江鹏公司上诉状中计算的利息及数额有所调整。天成公司应当支付的利息计算如下：起诉之日欠付的工程款为：总工程款55155574.96元-已支付工程款48505016元-垫付税金889512元-垫付炊事员工资25820元=5735226.96元。2016年7月5日-2018年6月25日利息为：5735266.96元×（2%÷30）元/天×721天=2756751.65元；2018年6月26日至2018年7月6日利息为：（5735266.96元-1000000元）×（2%÷30）元/天×10天=31568.45元；2018年7月7日至2018年8月2日利息为：（5735266.96元-1000000元-1200000元）×（2%÷30）元/天×26天=61277.96元；2018年8月3日至2018年8月29日利息为：（5735266.96元-1000000元-1200000元-1200000元）×（2%÷30）元/天×26天=40477.96元。总计应支付利息：2756751.65元+31568.45元+61277.96元+40477.96元=2890076.02元。此外，天成公司上诉主张江鹏公司支付未就2#楼、4#楼及时动工违约金100万元，江鹏公司上诉主张天成公司支付逾期支付工程进度款999723.13元，因双方证据及理由均不充分，不足以证明对方的违约事实及金额，本院不予支持。因此，本案中，天成公司应付江鹏公司工程款为55155574.96元，逾期付款利息2890076.02元；扣除天成公司已付款55323048元，天成公司还应付江鹏公司2722602.98元。江鹏公司应付天成公司逾期完工造成对的损失1360000元。两相品除，天成公司还应付江鹏公司1362602.98元。综上，上诉人吉安市天成实业有限公司、上诉人江西江鹏建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初29号民事判决；二、吉安市天成实业有限公司、袁春苟应于本判决生效之日起十日内支付江西江鹏建设集团有限公司1362602.98元。三、驳回吉安市天成实业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回江西江鹏建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费167083.72元、财产保全申请费10000元、鉴定费360000元，二审案件受理费137145.69元，共计674229.41元。由吉安市天成实业有限公司负担404537.65元，由江西江鹏建设集团有限公司负担269691.76元。本判决为终审判决。审判长  王慧军审判员  段亦枫审判员  魏 巍二〇一九年十二月十一日法官助理王倩书记员余晴附：本案适用的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。