河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24175号上诉人（原审原告）：梁社利，女，1983年1月20日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：王志祥，河南都典律师事务所律师。委托诉讼代理人：党致远，河南都典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亿诚建设项目管理有限公司河南分公司，住所地郑州市金水区农业路******，统一社会信用代码91410105358423526E。负责人：赵群，男，1971年4月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王宇丽，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亿诚建设项目管理有限公司，住所地陕西，住所地陕西省西安市雁塔区西斜七路**太白新苑****用代码916100007979068451。法定代表人：李妮。上诉人梁社利因与被上诉人亿诚建设项目管理有限公司河南分公司（以下简称亿诚公司河南分公司）、亿诚建设项目管理有限公司（以下简称亿城公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初13936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人梁社利委托诉讼代理人王志祥、党致远，被上诉人亿诚公司河南分公司委托诉讼代理人王宇丽到庭参加诉讼，被上诉人亿诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁社利上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审案件受理费、保全费等由二被上诉人共同承担。在本案审理过程中，上诉人因被上诉人亿诚公司河南分公司在一审判决作出后已经向上诉人退还了保证金5万元，上诉人主张原一审诉讼请求中要求返还保证金的诉讼请求已经实际履行，但其他的诉讼请求仍然坚持。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《经营管理目标责任书》系承揽合同的定性存在错误，其非承揽合同。2、一审判决对于《经营管理目标责任书》中风险保证金退还的条件及违约责任的理解错误。《经营管理目标责任书》中，双方合作的期间明确约定为2018年1月1日至2018年12月31日，合作期间上诉人已按约定全面履行了合同义务，未发生扣除风险保证金的情形，协议协议到期后双方也没有继续合作的意思表示，符合约定的返还条件，被上诉人亿诚公司河南分公司未按照合同约定的退还期限向上诉人返还风险保证金，应当向上诉人支付合同金额（含管理费、保证金）的30%支付违约金，并赔偿因违约行为给上诉人造成的全部损失。且合同期满后，因被上诉人亿诚公司河南分公司未提供必要的支持，才导致上诉人项目资料未及时报送。故，基于上诉人与亿诚公司河南分公司对各自权利义务和经营模式的约定，报送资料的义务不能作为上诉人未全面履行合而被上诉人拒绝返还风险保证金、逾期返还损失及承担违约责任的理由。3、一审法院审理程序违法。一审法院在本案无其他新情形足以影响案件裁判的情况下二次开庭审理，违反民事诉讼法的相关规定。亿诚公司河南分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一审判决送达后上诉人将洛阳市洛龙区城市管理局采购巡逻电瓶车项目资料交送被上诉人公司。被上诉人公司已将5万元保证金退还，故其诉请无事实及法律依据，依法应当驳回其上诉。被上诉人亿诚公司未答辩，亦未提交证据。梁社利向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告保证金人民币50000元，并赔偿以该保证金为基数自2019年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至实际返还之日止期间的逾期付款损失；2、依法判令被告向原告支付违约金人民币45000元；3、依法判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2017年12月26日，亿诚建设项目管理有限公司河南分公司（甲方）与梁社利（乙方）签订《经营管理目标责任书》，主要约定：甲方授权乙方负责洛阳行政区域范围内义务，并担任业务负责人，允许乙方以甲方名义独家承揽授权范围内的全部业务。乙方目标责任书考核期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。甲方的权利义务中约定，资料归档：在单个项目招标结束后十五日内，乙方应将本次招标项目资料按操作规范要求收集齐全并汇总交给甲方一份完整的招标过程文件和资料，交招标代理部存档备案，由甲方招标部工作人员根据乙方填写的《招标项目流程及档案资料审查表》完成资料归档，甲乙双方积极配合完成分公司所在地或主管部门资料上报工作。乙方的权利义务中约定：乙方按甲方要求和相关的管理制度等报送、报告或提交与经营、管理活动有关的各项文件和资料，接受并配合公司检查和考核义务。公司管理费标准：经营范围为公司资质范围内的招标代理业务，项目部经营自负盈亏，招标代理年度上缴管理费人民币拾万元（￥100000）。风险保证金：项目部质量、安全及相关风险保证金人民币伍万（￥50000）；风险保证金是控制项目质量、安全、资料回收及其他风险的保障，若项目部在经营期间违规违纪，对甲方造成直接或间接经济损失，总公项目部需及时补齐缴纳；风险抵押金退还原则为双方合作协议到期后，若双方延续合作，则风险抵押金继续有效，否则十日内无息返还。违约责任：在本协议合作期间，甲、乙违反合同约定的义务给对方造成损失的，违约方应向对方按合同金额（含管理费、保证金）的30%支付违约金，并赔偿因违约行为给对方造成的全部损失。甲方唯一指定资金来往账户：户名：张兵召，账号：62×××97，开户行：中国建设银行股份有限公司郑州农业中路支行。合同还对其他事项进行了约定。2017年12月7日，梁社利通过建设银行尾号1538的账户向张兵召尾号9697的账户转款50000元。2017年12月29日，梁社利通过建设银行尾号1538的账户向张兵召尾号9697的账户转款100000元。2018年12月29日，亿诚建设项目管理有限公司在洛阳市政府采购网发布《洛阳市洛龙区城市管理局采购巡逻电瓶车、执法车项目（一标段）二次招标》公告。一审庭审中，原告述称洛阳市洛龙区城市管理局采购巡逻电瓶车项目是原告做的，但是项目还未完全结束，有些资料非原告原因无法及时交付。该项目一标段一次招标废标，需要在项目结束后和二次招标资料一起提交。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告在《经营管理目标责任书》中约定，原告的义务包括支付100000元管理费、50000元保证金，亦包括在单个项目招标结束后，将本次招标项目资料交付甲方。根据约定，风险保证金是控制项目质量、安全、资料回收及其他风险的保障，双方合作协议到期后，若双方延续合作，则风险抵押金继续有效。庭审中，原告认可洛阳市洛龙区城市管理局采购巡逻电瓶车项目尚未完全结束，一标段一次招标废标，需要在项目结束后和二次招标资料一起提交。该院认为，合同到期并非合同权利义务终止的必然情形，且合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告尚未履行完毕资料回收义务，双方合作仍在延续，现原告主张被告退还风险保证金50000元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。原告要求被告支付违约金45000元，依据不足，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告梁社利的全部诉讼请求。案件受理费2175元，保全费1020元，由原告梁社利负担。本院二审期间，上诉人提交亿诚项目管理公司洛阳项目资料移交单复印件及招标工作评价表复印件各一份、抬头为亿城建设项目管理有限公司，金额为2970元的增值税普通发票复印件一张，予以证明2019年11月16日由项目招标单位加盖印章后整个资料整理完成，在具备移交资料条件后，上诉人依据合同约定将该项目的资料全部交给被上诉人。被上诉人亿诚公司河南分公司对该证据真实性及证明目的均有异议。在一审判决已经送达，亿诚公司河南分公司收到上诉人资料移交后，已将其保证金50000元退还。被上诉人亿诚公司河南分公司提交2019年11月23日银行转账记录一份，予以证明涉案保证金被上诉人已于2019年11月23日退还，被上诉人无违约行为。上诉人对该证据的真实性无异议，证明方向有异议，该证据能够证明被上诉人违反了合同约定的风险抵押金退还原则。本院二审查明上诉人梁社利已将洛阳市洛龙区城市管理局采购巡防电瓶车项目相关资料交付给被上诉人亿诚公司河南分公司，被上诉人亿诚公司河南分公司已退还上诉人梁社利保证金50000元，其他查明同一审相一致。本院认为，从二审庭审情况及双方提交的证据来看，梁社利已于2019年11月19日向亿诚建设项目管理有限公司河南分公司交付了洛阳市洛龙区城市管理局采购巡防电瓶车项目资料，2019年11月23日亿诚公司河南分公司已向梁社利转款50000元保证金。上诉人主张的风险保证金，根据双方约定是控制项目质量、安全、资料回收及其他风险的保障，在上诉人交付洛阳市洛龙区城市管理局采购巡防电瓶车项目资料后，被上诉人亿诚建设项目管理有限公司河南分公司进行了退还，双方就《经营管理目标责任书》关于风险保证金退还的约定已履行完毕。关于上诉人要求被上诉人支付违约金45000元的问题，本院认为虽然《经营管理目标责任书》期限已届满，但上诉人就履行《经营管理目标责任书》工作并未结束，相关资料也未形成并移交被上诉人，按照双方签订《经营管理目标责任书》约定，上诉人有移交相关材料的义务，在上诉人未移交材料前，被上诉人依据保证金性质不予退还50000元保证金，并不构成违约。故上诉人要求被上诉人亿诚公司河南分公司支付违约金并承担逾期付款损失无事实和法律依据。关于上诉人所诉一审审理程序违法，经本院审查，一审法院审理程序合法，并无不当。综上所述，梁社利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由梁社利负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  刘贺锋审判员  邓先理二〇一九年十二月十三日书记员  时婉秋