江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9406号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司南京高淳支行，住所地南京市高淳区淳溪镇通贤街**。负责人：顾夕骏，中国工商银行股份有限公司南京高淳支行行长。委托诉讼代理人：房方，中国工商银行股份有限公司南京分行员工。委托诉讼代理人：周芮同，中国工商银行股份有限公司南京分行员工。被上诉人（原审被告）：陈辉，男，1969年3月2日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人中国工商银行股份有限公司南京高淳支行（以下简称工商银行高淳支行）因与被上诉人陈辉劳动争议一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行高淳支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决对于2016年待岗部分的事实认定有误。2016年签订的待岗协议属于临时性、过渡性的隔离措施。2.一审判决适用法律错误。工商银行高淳支行依据《员工违规行为处理规定》的规定对陈辉作出的记大过和解除劳动合同的处理，是合法合规的。即使一审法院认定工商银行高淳支行对陈辉2016年作出的待岗处理与后续的解除劳动合同属于重复处理，也应当按照《员工违规行为处理规定》第三十七条规定，给予工商银行高淳支行纠正2016年对陈辉作出待岗处理的机会。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持工商银行高淳支行的上诉请求。陈辉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院对陈辉2016年待岗部分的事实认定清楚。工商银行高淳支行混淆了隔离措施与实际生产生活中的待岗以及规定中的待岗三者之间的概念，2013年工商银行高淳支行对其采取隔离性措施，此隔离措施相当于实际生产生活中通俗意义上的待岗，因为只发正常工资不上班、不发奖金，没有签任何协议。2.一审判决不存在法律适用上的错误。工商银行高淳支行在上诉状中也表述“判断解除劳动合同是否合法，应充分遵循和参考中国工商银行的《员工违规处理行为规定》的规定”，也正因为参照了此规定，故一审法院得出了待岗与解除劳动合同均属日常处理的一种。在待岗处理之后，未发生新的违规事实的情况下，径直作出新的解除劳动合同的处理，有违该条前一部分不得重复处理的规定，属于违法解除，一审法院在法律适用上是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。工商银行高淳支行向一审法院提出诉讼请求：维持其作出的与陈辉解除劳动关系的处理决定。一审法院认定事实：陈辉于1988年7月到工商银行高淳支行工作，双方签订了劳动合同。2011年至2013年期间，陈辉多次违规向客户借用资金、违规为他人提供担保，标的额达1000余万元，其中多起涉及诉讼、执行。2013年底，陈辉实际待岗，从事贷款清收，但工资待遇不变。2016年11月29日，工商银行高淳支行与陈辉签订员工待岗协议书，协议主要的内容为：1、协议期限为12个月，至2017年11月28日止。2、协议期间，工商银行高淳支行按最低工资标准发放陈辉工资。3、有下列情形的，协议终止或解除：一是重新聘用，二是劳动合同依法终止或解除，三是出现其他情形。4、陈辉有下列情形的，解除劳动合同：一是经培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作，二是连续旷工经批评教育无效，连续旷工超过15日或者累计旷工超过30日，三是法律、行政法规规定的其他情形。工商银行高淳支行对该协议签订之后，未发现陈辉新的违规行为的事实，不持异议。2017年8月30日，中国工商银行江苏省分行纪律检查委员会作出《关于营业部高淳支行陈辉处理意见的批复》，批复意见为：同意给予高淳支行时任客户经理的陈辉行政记大过处分，并解除其劳动合同。据此，中国工商银行江苏省分行营业部于2017年9月6日作出《关于给予陈辉行政记大过处分的决定》。工商银行高淳支行决定解除与陈辉之间的劳动合同关系，并于2018年4月13日作出《关于与陈辉解除劳动合同的通知》送达同级工会，向陈辉出具《关于与陈辉解除劳动合同的证明》。此后，陈辉向南京市高淳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为“裁定工商银行高淳支行2018年4月13日出具的解除劳动合同的证明无效”。该仲裁委于2019年3月10日立案受理，并于2019年5月17日作出宁高劳人保案字（2019）第058号仲裁裁决书，认为陈辉的行为已符合解除劳动合同的条件，但工商银行对陈辉作待岗降薪处理后，再解除劳动合同，不符合《员工违规行为处理规定》第三十七条不得重复处理的规定，故裁决撤销工商银行高淳支行作出的《关于与陈辉解除劳动合同的证明》，双方继续履行原劳动合同。2019年6月，工商银行高淳支行诉至一审法院。审理中，陈辉明确其仲裁请求实质为确认工商银行高淳支行与其解除劳动合同系违法解除。中国工商银行《员工违规行为处理规定》第五条处理的种类包括：违规积分、批评教育、诫勉谈话、取消行内专业资格、日常处理和行政处分。其中第五项日常处理包括核减绩效收入、降低工资等级及档次、待岗、责令辞职或引咎辞职、免职（解聘）、降职、解除劳动合同等，由人力资源部门负责。第六项行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，由监察部门负责。第六条规定日常处理和行政处分可同时合并使用。第三十七条规定，对责任人同一违规行为不得重复处理，但对处理明显失当的应予纠正。本案一审的争议焦点为，工商银行高淳支行的行为是否有违《员工违规行为处理规定》，对陈辉构成重复处理。对此，工商银行高淳支行认为，行政记大过处分和解除劳动合同的决定符合《员工违规行为处理规定》第六条“日常处理的解除劳动合同和行政处分的记大过可同时合并使用”的情形，该处理结果与双方2016年11月签订的待岗协议书，不应简单地认为是基于同一事实、同一原因，该待岗协议并没列明待岗原因，实质上是一种临时性、过渡性的隔离措施，2018年的处理正是在对陈辉的违规事实核实清楚后作出的正式处理。陈辉认为，待岗和解除劳动合同均系日常处理中并列的处理方式，在其没有新的违规行为的情况下，工商银行高淳支行对陈辉的两次处理违反了《员工违规行为处理规定》第三十七条“同一违规行为不得重复处理”的规定。一审法院认为，用人单位的规章制度是双方劳动合同的重要补充，本案中，工商银行高淳支行与陈辉对陈辉存在的违规事实以及对陈辉处理的依据系《员工违规行为处理规定》，均不持异议，因此，本案争议主要在于对《员工违规行为处理规定》的理解和适用。对此一审法院认为，首先，陈辉主张2016年11月的待岗处理和2018年解除劳动合同属重复处理，对2018年同时作出的记大过处分则不持异议，因此，工商银行高淳支行“行政记大过处分和解除劳动合同可以同时合并处理”的意见，与陈辉的主张并不存在冲突；其次，关于待岗协议：第一，工商银行高淳支行主张待岗并没列明待岗原因，不应简单认为与解除劳动合同系基于同一事实、同一理由。对此，一审法院认为，未列明原因并不等于没有原因，而在本案审理中，工商银行高淳支行也未明确并举证证明待岗原因，且该主张与其认可的2016年11月陈辉待岗后并未发生新的违规行为的事实相悖；第二，工商银行高淳支行认为2016年待岗是一种临时性、过渡性的隔离措施，并非正式的处理，对此，其既未提供相应的依据，也与《员工违规行为处理规定》第五条第五项列明的待岗与解除劳动合同均属日常处理的方式不相一致。且陈辉2013年底实际待岗时，其违规行为尚未完全暴露，此时对其采取临时性的隔离措施有助于对其违规事实的调查，而2016年11月其违规事实已基本固定，对其采取临时性隔离措施则有违常规；第三，2016年11月陈辉的待岗虽然以协议的形式表现，但其内容涉及到对其岗位的调整和薪资的减少，体现的是工商银行高淳支行的意思表示，陈辉的签字从某种意义上来说则是基于其违规行为对上述处理的认可；第四、待岗协议中载明的协议终止或解除包含的“劳动合同依法终止或解除”，并非授予工商银行高淳支行任意解除权，工商银行高淳支行也未举证证明待岗协议签订后陈辉具有符合协议确定的工商银行单方解除合同的情形，而事实上工商银行高淳支行也并非依据待岗协议行使单方解除权。综上，一审法院认为，陈辉2016年11月的待岗应当认定为工商银行高淳支行对其作出的处理，该种处理方式与解除劳动合同均属日常处理的一种，根据《员工违规行为处理规定》第三十七条，对处理明显失当的，工商银行高淳支行虽有权予以纠正，但其在对陈辉的待岗处理未予纠正的前提下，径自作出新的解除劳动合同的处理，有违该条前一部分“不得重复处理”的规定，属违法解除。关于陈辉的仲裁请求，陈辉申请仲裁时的请求为裁定解除劳动合同的证明无效，该意思表示不清晰。本案审理中，其明确意思表示为确认工商银行高淳支行与其解除劳动合同系违法解除，应以该意思表示为准。但其仲裁请求并不涉及撤销以及确认违法解除后的法律责任，对要求工商银行高淳支行承担违法解除的法律责任还是要求继续履行劳动合同并未作出明确的选择，一审法院不作延伸审查。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、工商银行高淳支行解除与陈辉的劳动合同属违法解除；二、驳回工商银行高淳支行的诉讼请求。本院二审期间，工商银行高淳支行、陈辉均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：工商银行高淳支行作出与陈辉解除劳动合同的处理决定是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，第一，工商银行高淳支行于2013年底对陈辉进行工作岗位调整并降低相应工资待遇，由于该期间陈辉违规行为并未完全暴露出来，一审法院认定工商银行高淳支行对陈辉的调岗行为系采取的短暂性、过渡性隔离措施，并无不当。2016年11月，工商银行高淳支行基于陈辉自2011年至2013年期间发生的违规行为，与陈辉签订待岗协议，符合《员工违规行为处理规定》第五条第五项规定的日常处理中的待岗处理，工商银行高淳支行主张2016年签订的待岗协议属于临时性、过渡性的隔离措施，未能提供充分证据予以证明，故本院不予支持。第二，“待岗”与“解除劳动合同”同属于《员工违规行为处理规定》第五条第五项规定的日常处理内容。该规定第三十七条规定，对责任人同一违规行为不得重复处理，但对处理明显失当的应予纠正。双方当事人均认可对陈辉的待岗与解除劳动合同处分都是基于同一违规行为，根据前述第三十七条规定，不得重复处理。工商银行高淳支行主张，给予其纠正待岗处分的机会。本院认为，从双方签订的待岗协议来看，陈辉并未达到双方约定的解除劳动合同的情形；且陈辉于2013年后并未出现新的违规行为，工商银行高淳支行径直作出解除劳动合同决定，缺乏事实和法律依据，故对工商银行高淳支行的该项上诉理由不予支持。综上，工商银行高淳支行上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国工商银行股份有限公司南京高淳支行负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十二月十六日书记员 王宇白