辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8156号上诉人（原审原告）：魏钦标，男，1966年2月12日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：于淼，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连正泰开宇装饰有限公司，住所地庄河市吴炉镇吴炉村。法定代表人：冯飞平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭家骏，男，该公司员工。上诉人魏钦标因与被上诉人大连正泰开宇装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初11262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。魏钦标上诉请求:1、请求撤销大连市甘井子区人民法院（2018)辽0211民初11262号第二项民事判决。2、改判向上诉人支付剩余工程款67,420元及利息。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，E1号楼一楼大堂地砖墙面砖由上诉人魏钦标实际施工。一审法院认为根据（2015)甘民初字第2242号民事案件中自认原告诉称的相关工程属实，故可以认定泉水公租房九标段E1号楼20到34层部分以及案外人毛绪文未完成的九标段E3号楼一楼大堂装修工程由上诉人实际施工。关于上诉人提出的E1号楼大堂装修工程由上诉人实际施工的问题，因（2015)甘民初字第2242号判决未认可，故认为该部分工程非上诉人完成。但案外人毛绪文的施工合同，分部分项工程量清单计价表均可以证明上诉人为E1号楼大堂地面瓷砖和墙面瓷砖实际施工人；二、泉水公租房九标段E1#楼E3#楼一楼大堂地砖墙面砖工程量清单上标明该部分以干挂法施工，并非案外人毛绪文施工。据（2018)辽02民终4661号民事判决书，大连正泰开宇装饰有限公司上诉请求中的事实与理由部分陈述“一审判决认为对于被告正泰开宇公司提供的《泉水公租房就标段E1#楼E3#—楼大堂地砖墙面砖工程量清单》，工程量价值70670元……对该证据不予采信错误”，上述材料己经证实原告的诉讼请求己经得到被告认可，一审法院以案外人毛绪文的判决文书认定原告非泉水公租房九标段E1#楼E3#楼一楼大堂地砖墙面砖工程实际施工人，属一审法院认定事实错误。且原告施工项目是外挂大理石等，并非案外人毛绪文施工完成。大连正泰开宇装饰有限公司辩称，代理人是公司的新员工，不了解情况，也做不了主。魏钦标向一审法院起诉称，请求判令被告大连正泰开宇装饰有限公司向原告支付欠付工程款85000元及利息1000元(暂定，其中70670元利息自2013年8月13日起至付清之日止，389350元利息自2013年3月24日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。一审法院认定事实：原、被告曾约定由被告将大连市甘井子区泉水公租房九标段E1号楼20到34层部分以及案外人毛绪文未完成的九标段E3号楼一楼大堂装修工程分包给原告施工。原告按照约定施工，该工程现已交付使用。原告提供了《泉水公租房九标段E1#楼工程量确认单(20层一34层)》、《泉水公租房九标段E1#E3#楼一楼大堂地砖墙面砖工程量清单》价款别为389350元、70670元，落款处有被告公司印章以及“按实际结算款支付”的字样，日期为2017年1月7日。另查，案外人毛绪文曾向一审法院起诉本案被告，称其与被告签订《工程分包施工合同》，被告将泉水公租房九标段E1号楼装修工程发包给毛绪文，案涉工程已交付使用，要求被告支付工程款及利息等。一审法院于2018年3月作出(2015)甘民初字第2242号判决书，判决被告向毛绪文支付工程款及利息。宣判后，被告不服向本院提出上诉，本院作出(2018)辽02民终4661号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告在该案中自认泉水公租房九标段E1号楼20到34层部分以及案外人毛绪文未完成的九标段E3、E1号楼一楼大堂装修工程由本案原告施工。毛绪文对被告称泉水公租房九标段E1号楼20到34层部分由本案原告施工并应扣除工程款389350元无异议，该部分从被告应付工程款中扣除。但毛绪文对被告称九标段E3、E1号楼一楼大堂装修工程由本案原告施工不予认可，法院对此节也没有予以认定，故未将被告主张的70670元从应付工程款中扣除。一审法院认为，依法当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。本案原、被告之间系建设工程分包合同关系，原告自认并未取得相应的施工资质，双方也未签订书面分包合同，故依法原告诉称的口头合同系无效合同。被告虽未到庭参加诉讼，但其在(2015)甘民初字第2242号民事案件中自认原告诉称的相关工程属实，故可以认定泉水公租房九标段E1号楼20到34层部分以及案外人毛绪文未完成的九标段E3号楼一楼大堂装修工程由原告实际施工。关于原告提出的E1号楼一楼大堂地砖墙面砖由其实际施工的问题，该节事实在(2015)甘民初字第2242号民事案件中进行了审理，并未得到法院认可，且本案中原告提供的证据与上述案件中关于此节事实的证据相同，故对原告的该项主张不予认定。被告应付原告的工程款为389350元+3250元(70670元中明确为E3号楼部分)=392600元。按照原告的请求以及提交的证据情况，原告认可被告已付工程款为389350元+70670元-85000元=375020元。综上被告欠款数额为392600元-375020元=17580元。关于原告请求的利息问题，原告并未举证证明其请求全部工程款利息有事实及法律依据，且原告认可被告已付部分款项，故原告的该项请求不能得到支持。鉴于原告确有利息损失，酌情可自起诉之日起以未付工程款为本金计算利息。被告经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩权利。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连正泰开宇装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付原告魏钦标剩余工程款17580元及利息(自2018年11月29日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告魏钦标的其他诉讼请求。案件受理费1950元，公告费560元，合计2510元(原告已预交)，原告负担1700元，被告负担810元(含公告费560元)，被告负担部分应自判决生效之日起十日内给付原告。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人与被上诉人之间未签订书面合同，根据(2015)甘民初字第2242号民事案件中被上诉人自认上诉人诉称的相关工程属实，故可以认定泉水公租房九标段E1号楼20到34层部分以及案外人毛绪文未完成的九标段E3号楼一楼大堂装修工程由上诉人实际施工。关于上诉人提出的E1号楼一楼大堂地砖墙面砖由其实际施工的问题，该节事实在大连市甘井子区人民法院(2015)甘民初字第2242号民事案件中进行了审理，被上诉人所称以上工程不属于毛绪文施工的事实未得到生效判决认可，该部分工程款也未从应支付毛绪文的工程款中予以扣除，上诉人上诉提交的工程量清单计价表不足以对抗生效判决已认定的事实，因此，上诉人请求支付案涉E1号楼大堂地面瓷砖和墙面瓷砖的工程款无据佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1486元，由上诉人魏钦标负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  王 亮审判员  季 烨二〇一九年十二月十九日书记员  王丽秋