河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3292号上诉人（原审被告）：贺素玲，女，1966年1月29日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：张国庆，焦作市沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南超威电源有限公司。住所地：沁阳市。法定代表人：柴成雷，董事长。委托诉讼代理人：李国利，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沁阳市睿智劳务代理有限公司。住所地：沁阳市。法定代表人：闪振，总经理。上诉人贺素玲因与被上诉人河南超威电源有限公司（以下简称超威公司）、沁阳市睿智劳务代理有限公司（以下简称睿智公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院(2019)豫0882民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日受理后，依法组成合议庭于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人贺素玲的委托诉讼代理人张国庆，被上诉人超威公司的委托诉讼代理人李国利，被上诉人睿智公司的法定代表人闪振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贺素玲的上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审以“贺素玲达到法定退休年龄，与超威公司、睿智公司的劳动关系终止”，以此认定贺素玲的主张超过仲裁时效是错误的。（1）贺素玲在超威公司处工作了12年，长期与铅接触，身体健康存在极大的隐患，根据《职业健康监护管理办法》9条：××危害因素的劳动者进行离职时的职业健康检查，用人单位对未进行离岗时健康检查的劳动者，不得解除或终止与其订立的劳动合同。”（2）员工达到法定退休年龄，单位应当对贺素玲进行离职前的健康检查，并为其办理解除劳动合同手续，但超威公司、睿智公司没有履行上述义务。2019年2月26日将贺素玲除名，此时视为双方解除劳动关系，贺素玲2019年3月第一次向劳动仲裁委员会申请仲裁，不超过仲裁时效期。（3）如果超威公司、睿智公司在2016年1月29日与贺素玲解除了劳动关系，就不存在在2019年2月26日将贺素玲除名的问题了。因此一审认定本案超过仲裁时效是错误的。2、超威公司、睿智公司应当承担连带责任。2018年8月14日，睿智公司的法定代表人由闪电光变更为闪振，闪振之前系超威公司的员工，也是睿智公司的员工，同时兼任着两家公司的人力资源部主管，经常作为超威公司、睿智公司的诉讼代理人出庭应诉，在担任睿智公司的法定代表人后，仍以超威公司人力资源部主管出庭应诉。睿智公司的住所地在超威公司的二期门岗处，可以证明睿智公司是超威公司设立的，由睿智公司向超威公司派遣劳动者，违反了法律的强制性规定，根据是《劳动合同法实施条例》第28条：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”、第35条：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000计以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”3、超威公司、睿智公司提交的“劳动合同、员工不愿意缴纳社保的声明、返聘协议”等均是事后补签，但未对贺素玲释明，该格式条款依法无效。（1）贺素玲2008年1月11日到超威公司上班，2010年1月26日睿智公司成立，睿智公司从没有向贺素玲表示要录用贺素玲，贺素玲也不知道睿智公司在哪里，从没有和睿智公司签过劳动合同。（2）超威公司利用中午的1小时吃饭时间，让员工到超威公司办公室在空白协议上签字，协议上没有对方的签章，只是履行手续而已。对密密麻麻一叠格式条款，贺素玲只是按要求签字罢了。贺素玲就是一靠工资养家糊口的老百姓，超威公司、睿智公司有专业的律师团队，法律强制性规定是清楚的。（3）一审法院受理了超威公司很多案件，一审法官心知肚明，贺素玲一直在单位上班，在收到解除通知后即申请仲裁，难道就超过了一年的时效？一审判决完全是错误的。超威公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：贺素玲2010年1月30日与沁阳市超美劳务代理有限公司签订劳动合同书，由该公司派遣至超威公司处工作。劳动合同约定劳动合同期限为三年，自2010年1月30日起至2013年1月30日止，同时贺素玲签署声明，自愿解除与超威公司的劳动关系。贺素玲在与沁阳市超美劳务代理有限公司签订劳动合同的同时签订了一份《社保缴纳意愿调查表》，表示不同意用工单位为其缴纳社保。2013年1月1日，贺素玲签署劳动合同变更书，将劳动合同期限延长至2018年1月1日。劳动合同期满前，贺素玲于2016年1月29日到达法定退休年龄。2016年贺素玲与睿智公司签订了《退休人员返聘协议》，返聘协议期满后，2017年、2018年又与睿智公司续签了《退休人员返聘协议》。因此贺素玲虽然在超威公司上班，但是其系劳务派遣人员，自2010年1月30日起就与超威公司不再存在劳动关系。睿智公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、睿智公司与贺素玲的劳动关系因贺素玲到达法定退休年龄而自动终止。贺素玲于2016年1月29日到达退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第6项、《中华人民共和国民事诉讼法劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。贺素玲与用工单位的劳动关系在其达到退休年龄那一天已经自然终止，后虽然贺素玲又与用工单位签订《退休人员返聘协议》，但双方之间已经不再是劳动关系，而是劳务关系。2、无论贺素玲与睿智公司之间是否存在劳动关系，其主张均已超过劳动争议申请仲裁时效，其主张不应得到支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。贺素玲于2016年1月29日到达退休年龄，依据劳动合同法第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。贺素玲如果认为其权利没有得到保障，应自到达退休年龄之日起一年内主张权利，否则其主张就会因超过时效而得不到仲裁部门或者人民法院的支持。贺素玲向一审法院起诉请求：1、依法确认贺素玲、超威公司、睿智公司2019年2月26日解除劳动关系；2、依法判令超威公司、睿智公司支付贺素玲赔偿金103906.56元，养老保险待遇损失124126.68元，医疗保险待遇损失49650.67元，失业保险待遇损失12412.67元，住房公积金损失62063.34元；3、依法判令超威公司、睿智公司返还扣除贺素玲的超龄费1080元，向贺素玲支付职防补助700元；4、依法判令超威公司、睿智公司为贺素玲做离职前健康检查；5、超威公司、睿智公司对上述债务承担连带责任；6、本案诉讼费用由超威公司、睿智公司承担。一审法院查明的事实，2010年1月30日，贺素玲与超美公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为3年，自2010年1月30日至2013年1月30日止；超美公司派遣贺素玲到超威公司工作，派遣期限为3年。同日在《社保缴纳意愿调查表》上签字，承诺“公司承诺给所有员工缴纳社会保险。根据沁阳市有关规定，公司给员工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险及生育保险。本人自愿不缴纳社保”。2013年1月1日，贺素玲与超美公司签订了《劳动合同变更书》，将合同期限变更为自2013年1月1日至2018年1月1日止。2016年4月，贺素玲与睿智公司签订《退休人员返聘协议》，协议约定鉴于贺素玲为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格。根据《民法通则》有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同签订劳务协议。劳务期限为一年，自2016年1月29日起至2017年1月28日止。2017年、2018年贺素玲与睿智公司又分别签订了两份《退休人员返聘协议》，劳务协议期限至2019年1月28日。2019年2月份，贺素玲不在超威公司工作。2019年3月5日贺素玲以超威公司为被申请人，向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月6日，沁阳市劳动人事争议仲裁委员会认为贺素玲超法定退休年龄不符合受理条件为由，作出沁劳人仲案字[2019]13号不予受理通知书。2019年3月13日，贺素玲将超威公司诉至法院。2019年4月25日，贺素玲以其他原因为由撤诉，法院作出（2019）豫0882民初1037号民事裁定书，准许贺素玲撤诉。2019年6月3日贺素玲以超威公司、睿智公司为被申请人，向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁。2019年6月3日，沁阳市劳动人事争议仲裁委员会认为贺素玲超法定退休年龄不符合受理条件为由，作出沁劳人仲案字[2019]31号不予受理通知书。2016年4月19日，沁阳市超美劳务代理有限公司变更为沁阳市睿智劳务代理有限公司。一审法院认为，关于本案的争议焦点：其一，贺素玲与超威公司、睿智公司之间的用工关系的性质。劳动关系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中根据2010年1月30日贺素玲与超美公司之间签订的劳动合同，可以认定贺素玲与超美公司（2016年4月19日超美公司变更为睿智公司）之间成立劳动合同关系，故贺素玲与超威公司不构成劳动关系。但贺素玲于2016年1月29日年满50周岁,达到法定退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定,贺素玲与睿智公司的劳动关系因贺素玲达到法定退休年龄而终止,合同终止后贺素玲又与睿智公司先后签订三份退休返聘劳务合同,双方形成的用工关系应按劳务关系处理。其二，关于贺素玲起诉睿智公司是否超过劳动争议的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第一条第三项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”的规定。本案贺素玲与睿智公司之间的劳动关系于2016年1月29日因贺素玲达到法定退休年龄而终止,贺素玲于2019年6月3日向沁阳市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁,已经超过劳动争议申请仲裁的一年时效期间,且贺素玲又不能证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期,故贺素玲的该请求已经超过劳动争议申请仲裁时效。睿智公司辩称贺素玲的请求已经超过劳动争议申请仲裁时效,依法应当驳回贺素玲的诉讼请求,睿智公司该辩称符合法律规定,予以采纳。贺素玲诉称其请求未超过劳动争议申请仲裁时效,并要求超威公司、睿智公司支付贺素玲赔偿金、养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失、失业保险待遇损失、住房公积金损失、职防补助损失，并返还扣除贺素玲的超龄费1080元,为贺素玲做离职前健康检查,缺乏事实和法律依据,不予支持。一审法院判决：驳回贺素玲的诉讼请求。案件受理费5元，由贺素玲负担。二审期间，贺素玲、睿智公司、超威公司均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，贺素玲于2010年1月30日与睿智公司签订劳动合同，并被睿智公司派遣到超威公司工作，贺素玲与睿智公司之间存在劳动关系，睿智公司为用人单位，超威公司为用工单位，贺素玲与超威公司之间不存在劳动关系。贺素玲达到退休年龄后，于2016年4月与睿智公司签订劳务协议即《退休人员返聘协议》，确认双方之间系劳务关系。因贺素玲与睿智公司建立劳务关系是其在法律规定的范围内对自己民事权利的处分，一审认定贺素玲与睿智公司存在劳务关系，而非劳动关系并无不当。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。贺素玲在2016年1月达到退休年龄后，与睿智公司的劳动关系终止，又与睿智公司在2016年4月签订《退休人员返聘协议》。贺素玲在2019年6月申请仲裁，且没有提交证据证明仲裁时效存在中断、中止的情形，故贺素玲的权利主张已经超过仲裁时效，一审判决驳回贺素玲的诉讼请求是正确的。综上所述，贺素玲的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贺素玲负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十二月九日书记员  李亚丽