湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1310号上诉人（原审被告）：江西赣基集团工程有限公司，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道****，统一社会信用代码91360400746083885T。法定代表人：沈泽民，董事长。委托诉讼代理人：张国，男，1963年10月28日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：秦前坤，男，1990年4月12日出生，汉族，住湖北省仙桃市，委托诉讼代理人：刘晶，湖北为维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞，湖北为维律师事务所律师。上诉人江西赣基集团工程有限公司（以下简称为赣基公司）因与被上诉人秦前坤劳务合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年12月12日对当事人进行了询问。上诉人赣基公司的委托诉讼代理人张国，被上诉人秦前坤的委托诉讼代理人刘晶、王飞参加了询问。本案现已审理终结。赣基公司上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回秦前坤的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏当事人。颜家森挂靠赣基公司资质承包涉案工程，系工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，颜家森应为本案共同被告。赣基公司向一审法院申请颜家森为本案被告，未获准许，违反了该司法解释规定。二、一审未中止诉讼，违反民事诉讼法的规定。颜家森伪造赣基公司行政印章及项目印章，与发包人中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称为葛洲坝第五工程公司）签订本案承包合同的补充协议，擅自扩大工程承包范围，并向葛洲坝第五工程公司领取工程款，对外出具工程凭证。颜家森已因此被刑事立案侦查，本案民事案件审理应以颜家森刑事案件结论为前提，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项之规定，本案应中止诉讼。三、一审认定事实不清，证据不足。秦前坤提供的主要证据为刘伟签字的对账单，但该对账单系3年工程量的一次性结算。秦前坤没有提供每个月工程量的签证单，刘伟亦未出庭作证。故该对账单不应被采信。颜家森在另案中陈述的事实，虽对秦前坤有利，但颜家森与秦前坤有亲戚关系，且本案工程款已被颜家森领取，故颜家森与秦前坤之间有直接利害关系。故对该陈述应不予采纳。四、一审判决赣基公司直接承担责任错误。本案欠付秦前坤的款项，应由挂靠人颜家森承担，赣基公司作为被挂靠人应承担的为连带责任或者补充责任。五、一审确定的案由不当。秦前坤并非工程上雇佣的劳务人员，而是本案设备挖掘机或推土机的所有者，其按小时或者月收取设备使用费，应为设备租赁行为。故本案不应为劳务合同纠纷。秦前坤答辩称，一、一审程序合法。颜家森并非诉讼参与人，一审不符合中止诉讼的情形。赣基公司在一审提交的证据不能证明其证明目的，赣基公司所主张印章的真伪性不影响一审案件事实的认定。二、赣基公司与秦前坤之间存在劳务关系，颜家森等人的行为构成表见代理，其代表赣基公司与秦前坤进行了结算，产生的法律后果应由赣基公司承担。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。秦前坤向一审法院提出诉讼请求：1.判令赣基公司支付秦前坤劳务报酬共计224165元；2.判令赣基公司以224165元为基数，自2018年11月22日起按年利率6%支付逾期利息至还清之日止；3.本案诉讼费及其他费用由赣基公司负担。一审法院认定事实：2016年5月，葛洲坝第五工程公司将承建的枣潜五标路基土石方工程（第四合同段）通过招投标的方式分包给赣基公司，赣基公司设立枣潜高速公路第五标段路基土石方工程项目部对外接洽业务，并将工程项目转交由颜家森等人代表项目部施工。施工期间，项目部曾聘请刘伟为施工工程的管理人员。因施工需要，项目部雇请秦前坤以自备挖机的方式为其提供劳务，双方约定按280元/时的标准计酬，并应扣除挖机使用过程中产生的柴油成本。后刘伟代表项目部与秦前坤进行结算，确认2016年至2017年期间，秦前坤累计完成工时1846小时，扣除挖机使用的柴油成本并抵扣秦前坤向项目部的借款，赣基公司累计应付秦前坤劳务报酬共计224165元，该款后经秦前坤多次催要无果，故致本案之诉。一审法院认为，本案主要争议焦点为秦前坤与赣基公司间是否形成劳务合同关系。赣基公司通过招投标承接案涉枣潜五标路基土石方工程（第四合同段）后，虽由颜家森等人借用赣基公司资质就工程项目进行实际施工,赣基公司属于被挂靠方，但秦前坤被指派从事劳务活动的场所在赣基公司承包工程所在地标段范围内，工时统计明细表（即枣潜高速五标段路基四队机械开支明细表）加盖有“湖北省枣潜高速公路第五标段路基土石方四队”的印章，秦前坤客观上无法辨别该印章的真实性，而后秦前坤亦收到账户名为枣潜高速公路第五标段中国葛洲坝集团股份有限公司项目部及颜家森支付的劳务报酬，另赣基公司在庭审中对颜家森与刘伟实际参与工程事务管理的事实予以认可，颜家森在另案中亦认可刘伟为施工管理人员，有负责与施工人员进行对账的职权，综合以上各因素考虑，秦前坤已尽到基本审慎和严谨的义务，有充分的理由相信颜家森等人为赣基公司的工作人员，符合表见代理中相对方需善意且无过失的构成要件，因此颜家森、刘伟的行为已构成表见代理，其代表项目部雇请秦前坤从事劳务活动并与其进行劳务结算的行为应当视为赣基公司的行为，赣基公司应承担相应的法律后果。赣基公司辩称，其与秦前坤之间系设备租赁合同关系，而非劳务关系。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。本案中，秦前坤受赣基公司雇请，以其自身技能及自配设备在赣基公司指定场所为赣基公司提供特定的劳务服务，期间受赣基公司管理并由赣基公司按工时支付报酬，具备临时性、短暂性等特征，由此可以认定秦前坤与赣基公司之间构成劳务合同关系，赣基公司该抗辩意见不能成立，依法不予采纳。秦前坤基于该事实要求赣基公司支付下欠劳务费224165元的诉讼请求于法有据，应予以支持。秦前坤另主张赣基公司以下欠劳务费224165元为基数，自2018年11月22日起按年利率6%为标准向其支付逾期付款利息。一审法院认为，因本案中劳务双方并未就劳务费的履行期限及违约责任进行书面约定，秦前坤亦未向举证双方曾就上述内容进行口头约定,故对秦前坤的该项主张，应不予支持。至于赣基公司提出涉案工程涉嫌印章伪造，要求中止诉讼的抗辩意见，因印章伪造与否不影响本案劳务合同关系的认定及拖欠劳务报酬事实的确认，无需中止审理。赣基公司主张的伪造印章行为，属赣基公司内部管理和追责，亦与本案无关。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赣基公司于本判决生效后十日内支付秦前坤劳务费224165元;二、驳回秦前坤其他诉讼请求。案件受理费4662元，减半收取2331元，由赣基集团工程有限公司负担。二审中，赣基公司提交了二组证据。证据一、《枣潜五标路基土石方工程（第四合同段）分包合同协议书》（以下简称为《分包合同书》）《枣潜五标路基土石方工程（第四合同段）、分包合同补充协议1》（以下简称为《分包补充协议》），拟证明《分包补充协议》中赣基公司的公章是颜家森等人伪造的，在原工程的基础上扩大了施工合同的范围。该增加的工程量，在公安机关查明后应予确认系犯罪行为引起的，本案应中止审理。秦前坤质证认为，对该组证据的合法性、真实性和关联性均有异议。赣基公司提交的二份合同均为复印件，无法核实原件的真伪，《分包补充协议》中印章的真伪与公安机关鉴定意见是否为同一枚印章与本案没有关联性。且该印章的真实性不影响赣基公司已履行发包人补充协议内容的事实，赣基公司主张《分包补充协议》中增加的工程量已在发包人处领取了工程款的事实，与秦前坤主张的劳务报酬之间没有关联性。证据二、《施工内部承包协议》，拟证明张泽文与颜家森等人挂靠赣基公司承接本案工程施工，张泽文负责签订合同、工程管理，颜家森等人负责施工。秦前坤质证认为，对该协议的真实性无异议，但对其证明目的有异议。本案施工工程是禁止转包的，该协议载明的“承包方”为张泽文，不能证明张泽文与颜家森等人系合伙关系。该协议系赣基公司与张泽文签订，秦前坤并不知情，该协议内容对秦前坤无约束力。本院经审核认为，关于证据一，秦前坤认为该二份合同为复印件，故对其真实性有异议。赣基公司主张，因刑事立案，该二份合同的原件在江西省九江市公安局濂溪区分局。赣基公司虽没有提供该两份合同的原件，但《分包合同书》证明赣基公司承包了本案涉案工程，该事实双方无异议。至于《分包补充协议》，秦前坤作为普通的施工人员，一般不可能知晓《分包补充协议》存在与否。本案亦无证据证明项目部在施工过程中，对《分包合同书》中约定的工程范围进行了明示。故该协议是否为真实，并不妨碍本案秦前坤要求劳务报酬诉请是否得到支持。至于《分包补充协议》中赣基公司的公章是颜家森等人伪造的事实，是否导致本案中止诉讼，将在说理部分予以阐述。关于证据二。双方当事人对该证据的真实性无异议，应予以确认。该证据可以证实，张泽文与颜家森等人挂靠赣基公司承接本案工程施工，张泽文负责签订合同、工程管理，颜家森等人负责施工的事实，双方当事人均无异议，应予以确认。一审对该事实已确认。关于本案的事实争议，赣基公司对一审认定事实“赣基公司设立枣潜高速公路第五标段路基土石方工程项目部对外接洽业务，并将工程项目转交由颜家森等人代表项目部施工”有异议，该公司认为本案工程系颜家森等人挂靠施工，系颜家森等人以公司名义洽谈。本院认为，《施工内部承包协议》明确载明，赣基公司参与枣潜五标路基土石方（第四合同段）的投标中标后，与张泽文签订挂靠协议。由张泽文、颜家森等人借用赣基公司的名义从事涉案工程的施工，赣基公司概括授权张泽文、颜家森等人代表项目部进行施工。故一审查明的该项事实属实，应予以确认。二审查明，秦前坤户籍在农村，且在本案工地施工1年以上。经审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，一、本案的案由是否正确；二、本案是否应中止诉讼；三、本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人；四、赣基公司是否应支付秦前坤劳务费224165元。一、关于案由赣基公司上诉主张，秦前坤并非工程上雇佣的劳务人员，而是设备挖掘机或推土机的所有者，其按小时或月收取设备使用费，应为设备租赁行为。故本案案由不应定为劳务纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同系转让财产使用权的合同。而劳务合同系以提供劳动为交易对象。本案中，秦前坤并非将其所有的挖机交付给赣基公司使用、收益。而是秦前坤自己驾驶挖机，利用其驾驶挖机的技术进行施工以获取报酬的行为，亦即秦前坤出让的对象并非挖机的使用权，而是秦前坤驾驶挖机的劳务。故本案案由应为劳务合同纠纷。二、本案是否应中止诉讼。人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据民事诉讼法的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。本案中，赣基公司主张颜家森等人伪造了该公司公章，与本案工程发包人签订补充协议，该协议在原工程的基础上扩大了施工合同的范围，涉及刑事犯罪，故应中止诉讼。首先，根据《施工内部承包协议》的约定，涉案工程由张泽文、颜家森等人以赣基公司的名义负责组织施工，则秦前坤在完成涉案工程部分挖机施工，其有权要求赣基公司就其劳务费承担责任。其次，《分包补充协议》显示因开山毛渣填筑子项部分原料由招标时料场月宝山料场变更为磷矿场，导致运距发生变化，故分包合同金额发生变更。秦前坤不知道颜家森等人伪造赣基公司公章，其作为普通施工人员并无能力判断变更工程量是否合法。即便施工范围的变更，系通过伪造赣基公司公章的方式实现的，也不影响秦前坤提供劳务并获取报酬。故本案不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，本案应继续审理。三、本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人赣基公司上诉主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，应追加颜家森作为本案原审被告参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本条的含义为，以挂靠形式从事民事活动的，如果当事人请求挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任，则将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人。本条的适用明确系以当事人请求挂靠人和被挂靠人承担共同民事责任为前提。本案中，赣基公司提出申请追加颜家森为共同被告后，在一审法院询问时，秦前坤明确表示不同意追加颜家森作为被告参加诉讼。秦前坤并未对颜家森提出诉讼请求，故一审未追加颜家森作为原审被告参加诉讼符合法律规定。四、赣基公司是否应支付秦前坤劳务费224165元赣基公司上诉主张，秦前坤提供的对账单系3年工程的一次性结算，结算时秦前坤并未提供每月工程量的签证单，而刘伟亦未出庭作证。故不能据此认定欠付的劳务费数额。同时，颜家森挂靠赣基公司承包涉案工程，作为挂靠人的颜家森应承担直接责任，赣基公司应承担连带责任或补充责任。1.刘伟系涉案工程的管理人员，本案对账单系刘伟出具，对该事实双方当事人均无异议。秦前坤在一审中提交的数份《资金支付审批单》中刘伟在经办人处签名，即在已支付的工程款中，刘伟作为施工方的管理人员进行了签字确认，而该签字亦得到了发包方的认可。故刘伟作为管理人员可以有权与秦前坤就劳务费进行结算。刘伟出具的对账单，可以证实欠付秦前坤劳务费为224165元。2.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.24项的条文说明载明：“现场签证”专指在工程建设的施工过程中，发承包双方的现场代表对施工过程中由于发包人的责任致使承包人在工程施工中于合同内容外发生了额外的费用或其他与合同约定事项不符的情况，由承包人通过书面形式向发包人提出并予以签字确认的证明。本案，秦前坤作为提供劳务的一方，向承包人主张劳务费，显然并不适用现场签证制度。故赣基公司主张秦前坤未提供现场签证单的上诉理由，不能成立。3.《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”参照原劳动和社会保障部、原建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”就本案来看，赣基公司作为涉案工程的承包人将工程违反规定发包给了张泽文、颜家森等个人，颜家森等人雇佣了作为农民工的秦前坤从事挖机施工，故赣基公司应承担清偿拖欠秦前坤工资的连带责任。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款之规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。秦前坤有权要求赣基公司承担支付劳务费224165元的责任。综上所述，赣基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4662元，由江西赣基集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  王 冉二〇一九年十二月二十五日书记员  蔡 敏