江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3388号上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市金能环保工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区清潭路****。法定代表人：汪顺龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪文丞，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡忠民，江苏常茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：太仓中集集装箱制造有限公司，住，住所地江苏省太仓港经济技术开发区滨江大道**/div>法定代表人：杨伟棠，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐佳宏，该公司员工。委托诉讼代理人：卢伟，江苏开炫（南通）律师事务所律师。上诉人常州市金能环保工程有限公司（以下简称金能环保公司）因与被上诉人太仓中集集装箱制造有限公司（以下简称太仓中集公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行审理,并于2019年9月25日就本案进行听证。本案现已审理终结。上诉人金能环保公司上诉请求：撤销一审判决第二项，即“常州市金能环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付太仓中集集装箱制造有限公司违约金108万元”，并判令由太仓中集公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决第二项，似有认定事实不清，适用法律不当之嫌。根据一审查明的事实，合同约定的第一次付款时间为：“设备全部进场安装后7日内”，在实际履行过程中，金能环保公司在2014年7月份即已将案涉设备全部进场安装，后因太仓中集公司人事变更，其管理层被总部全部更换，其间近六个月时间无人对接工程项目事宜。同年11月初，经过双方协商、太仓中集公司确认，金能环保公司即已将540万元的发票开具并交给太仓中集公司。根据行业交易惯例，开具并交付发票应是在得到太仓中集公司确定承诺付款后，方才可以开具并交付；反观太仓中集公司的付款时间，在金能环保公司多次催促后，其分别于2014年12月19日付款140万元，2015年2月19日付款400万元，拖欠时间长达3个月之久，太仓中集公司的付款时间严重违约，根据法定的后履行抗辩权，金能环保公司完全有权不予履行在后义务，即设备安装调试等合同义务。按太仓中集公司支付400万元的时间计算，金能环保公司的履约行为是适当的，不存在延期交付的违约行为和事实。一审判决认定金能环保公司违约、存在延期交付，缺乏事实和法律依据。二审听证时，金能环保公司又认为一审判决确定其承担108万元的违约责任显失公平。金能环保公司称一审中其认为自己未违约，故未提出调整违约金的请求，而一审法院认定金能环保公司构成违约，但未对违约金的调整问题进行释明，一审程序不当。被上诉人太仓中集公司辩称：一、金能环保公司在2015年2、3月份才完成设备的初步安装，太仓中集公司按照合同约定的期限足额向金能环保公司支付了相应款项。二、金能环保公司在上诉状中称太仓中集公司人事变更、管理层更换近六个月无人对接项目，与事实不符，根本不存在此种情况。三、金能环保公司称“经过双方协商，太仓中集公司确认，金能环保公司将540万元发票交给太仓中集公司。根据行业交易惯例，开具并交付发票是得到太仓中集公司确定承诺付款后，方才可以开具并交付”，太仓中集公司对此有异议。根据双方合同第五条第三点的约定，金能环保公司应当先行向太仓中集公司分批开具增值税专用发票，且在合同中特别注明票据在付款前提交，金能环保公司向太仓中集公司开具发票是其合同附随义务，并不当然认为开具发票以后太仓中集公司就需要按照开票时间进行付款，双方对于付款的时间并没有调整。本案中，第一次付款540万元，付款时间是设备全部进场安装后7天内。金能环保公司上诉称2014年7月份其已将案涉设备全部进场安装，与其在一审中提交的2014年11月29日的《请求付款书》、《关于环保设施竣工开机验收的申请报告》及《工作联系单》等证据相矛盾。案涉设备在2015年3月才完成安装，太仓中集公司分别于2014年12月19日支付140万元、2015年2月9日支付400万元，系提前支付，不存在拖延支付第一次540万元款项的问题，金能环保公司主张后履行抗辩权，显然不能成立。太仓中集公司坚持认为金能环保公司交付的设备不符合合同约定，此足以证明金能环保公司存在严重的延期交付事实，应按照合同约定承担违约责任。四、金能环保公司在一审中放弃了对违约金过高过低的抗辩，其在上诉请求中也未涉及违约金及所谓的程序不当问题，二审对此不应理涉。一审判令金能环保公司承担108万元违约金，符合合同约定，也符合法律规定。综上，太仓中集公司请求驳回金能环保公司的上诉。金能环保公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令太仓中集公司立即支付设备款540万元并承担逾期付款违约金50万元(以486万元本金计，按银行同期贷款利率标准，自应付之日2016年5月20日至起诉之日)；2、判令太仓中集公司承担本案诉讼、保全费用。太仓中集公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除2014年5月29日金能环保公司与太仓中集公司签订的《废气治理(稀料回收)工程合同》，金能环保公司自行拆除在太仓中集公司处的废气治理(稀料回收)工程，恢复原状；2、判令金能环保公司退还太仓中集公司已经给付的设备款人民币540万元，并从2015年2月10日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际退还之日(暂计算至2017年12月18日，为人民币679905元)；3、判令金能环保公司向太仓中集公司支付工期延误违约金人民币108万元；4、诉讼费用全部由金能环保公司承担。一审法院认定事实：2014年5月23日，太仓市环境保护局出具了太环建[2014]294号《关于对太仓中集集装箱制造有限公司二期项目有机废气治理回收项目环境影响报告表的审批意见》，载明同意太仓中集公司对二期项目废气处理进行改造，该意见还注明了改造方式及改造的相关标准、要求，并要求改造项目竣工后需向太仓市环保局申请环境保护验收。2014年5月29日，太仓中集公司（定作方、甲方）与金能环保公司（制作方、乙方）签订了一份《太仓中集集装箱制造有限公司废气治理（稀料回收）工程合同》，约定：甲、乙双方就甲方废气治理（稀料回收）设施的购买、安装工程共同协商一致；合同项下油漆废气治理（稀料回收）装置总造价为1080万元，由二项组成：1、三套120000㎡/h的废气治理（稀料回收）设施总造价980万元，2、配套锅炉（含软水处理）及管道、脱附废水处理设施及管路（含废水进水管和循环冷却水管/不含土建）总造价100万元，总造价固定包干价；设备质量、技术要求：整套废气治理系统的所有技术数据应达到或通过环保部门的测试（按照环保部门的环评要求），质量目标达到技术协议中的相关技术参数；设备质量标准：《大气污染物综合排放标准》、《通用用电设备配电设计规范》、《低压配电设计规范》、《供配电系统设计规范》、《电力装置的电测量仪表装置设计规范》、《电力工程电缆设计规范》、《电气装置安装工程接地装置施工及验收规范》，工程结束后乙方应向甲方提供产品合格证、检测证明、废气治理设施使用操作说明书、电气控制电路图、工程竣工图及验收资料，通过环保部门的测试合格后，按照合同的质量、技术要求验收，回收的溶剂可以重复使用，回收率≥生产过程中所添加的稀释剂使用量的75%；项目工期为本合同生效之日起90日内；付款方式：乙方应在7日内向甲方支付履约保证金50万元，甲方工程款分3次支付：第一次付款540万元，付款时间为设备全部进场安装后7日内，第二次付款486万元，付款时间为甲方验收合格后回收经济效益（满足集装箱总产量10万TEU或使用1年后二者条件之一）之后7日内，第三次付款54万元，作为活性炭使用年限（满足集装箱总产量50万TEU或使用5年后二者条件之一）的保证金；违约责任：延误工期每天按照承包款的3‰进行罚款，延误罚款的最高额不超过合同总额的10%，乙方中途废止合同或不能交付工程的，需向甲方偿付工程款总额的10%违约金，同时不退还履约保证金。2014年11月8日，太仓中集公司收到金能环保公司开具的55张增值税专用发票，发票金额共计540万元。2014年11月29日，金能环保公司向太仓中集公司邮寄了一份《请求付款书》，载明：涉案工程的设备安装已达到90%,为保证合同顺利履行，请太仓中集公司支付第一期款项540万元。2014年12月19日，太仓中集公司向金能环保公司支付140万元。2014年12月26日，金能环保公司向太仓中集公司邮寄了一份《再次恳请付款书》，载明：金能环保公司于2014年12月19日收到付款140万元，为保证生产安装工作，恳请太仓中集公司将第一期540万元全部支付到位。2015年1月10日，金能环保公司向太仓中集公司邮寄了一份《催付工程款函》，载明：涉案工程已于2014年12月31日主体设备已安装完工，根据合同约定太仓中集公司应于2014年9月3日支付第一期工程款540万元，现尚欠400万元未支付。2015年2月9日，太仓中集公司向金能环保公司支付400万元。2015年4月1日，太仓中集公司向太仓市环保局出具了一份《建设项目竣工试生产申请报告》，载明：太仓中集公司《二期项目有机废气治理回收项目》2014年7月开始建设，2015年3月建设完成，有机废气回收设施正常运行后能保证试生产期间各项排放指标达到国家环保标准。2015年5月12日，太仓市环境保护局出具了太环试[2015]47号《关于对太仓中集集装箱制造有限公司二期项目有机废气治理回收项目要求试生产的函复》，载明同意该项目自核准之日试运行三个月（至2015年8月12日），试生产之日起3个月内须委托太仓市环境监测站进行验收监测。2015年8月28日，涉案的有机气体回收机进行调试，调试报告显示调试结果正常，可以开机启动运行，报告下方手写注明：三套设备自上周四开始试运行，设备可以运行（管道多处漏风），使用回收效果需要验证（目前看不出，但回收效果不明显）。2015年10月21日至2015年11月5日，太仓中集公司人员与金能环保公司人员共同在污水运行日程表上签字确认设备运行情况。2017年4月14日，江苏泰洁检测技术有限公司受太仓中集公司委托，出具了一份《检测报告》，载明:该单位喷漆工段排气筒2#（处理后）、喷漆工段排气筒3#（处理后）所排非甲烷总烃的排放浓度均不符合《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）表2二级标准；其余检测指标均符合《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）表2二级标准。2017年7月14日，江苏康达检测技术股份有限公司受太仓中集公司委托出具了一份废水检测报告，检测结果为符合《污水排入城镇下水道水质标准》。2017年9月18日，江苏安捷鹿检测科技有限公司受太仓市环境监测站委托出具了一份《检测报告》，载明：太仓中集公司的工业废气排放符合《大气污染物综合排放标准》《制定地方大气污染物排放标准的技术》的标准要求。2018年11月6日，江苏新锐环境监测有限公司受太仓市环境监测站委托出具了一份《检测报告》，载明：太仓中集公司的有组织废气：非甲烷总烃、挥发性有机物（VOCs）、甲苯、二甲苯排放符合标准限值。2018年12月24日，太仓市环境监测站出具监测报告一份，载明：经对太仓中集公司的有组织废气：甲苯、二甲苯、挥发性有机物进行监测，结论为排放浓度、速率达到《大气污染物综合排放标准》和环评推荐标准。一审过程中，对涉案的生产设备进行勘验，经过勘验，涉案的生产线目前正在运营中，使用的为水性涂料，锅炉处于封存状态，锅炉与生产线之间没有任何物理连接，设计图纸上的废水处理设施不在运作中，生产线所需要的蒸汽来源于第三方。另，根据中国建材网发布的信息，2017年4月1日起，中国集装箱制造企业将全面使用水性涂料涂装，太仓中集公司亦明确其于2017年4月1日起改为水性涂料进行涂装。一审庭审中，金能环保公司、太仓中集公司均确认合同约定的先期50万元保证金并未支付；金能环保公司明确其逾期付款违约金为按照486万元为本金按照银行同期贷款利率标准自应付之日2016年5月20日计算至付清之日止。一审过程中，太仓中集公司向一审法院申请司法鉴定，鉴定内容为涉案工程是否达到合同约定的标准。一审法院认为，先期应对涉案设备能否用于水性涂料涂装工艺条件下的废水、废气处理进行鉴定。太仓中集公司坚持按照其申请内容进行鉴定，后鉴定机构以内容不明确为由中止鉴定。一审法院认为，金能环保公司与太仓中集公司之间存在合法有效的承揽合同关系，双方均应按照合同约定履行各自义务。首先，关于涉案工程是否完工的问题。根据我国合同法第九十四条的规定，当事人一方存在违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。本案中，太仓中集公司主张金能环保公司未能完成合同义务，合同目的无法实现，但根据太仓中集公司于2015年4月1日向太仓市环保局出具的《建设项目竣工试生产申请报告》，太仓中集公司明确涉案工程项目于2015年3月建设完成，有机废气回收设施正常运行后能保证试生产期间各项排放指标达到国家环保标准。一审法院认为，根据上述申请报告，金能环保公司承揽的涉案工程项目已经施工完毕，相关设备可以使用，太仓中集公司亦认可试生产期间的指标达到国家环保标准，故太仓中集公司主张解除《废气治理(稀料回收)工程合同》、恢复原状并要求金能环保公司退还设备款的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。其次，关于太仓中集公司主张的质量问题，根据金能环保公司提交的2015年8月28日的调试报告，涉案的设备存在管道漏风、回收效果不明显的问题，一审法院认为，涉案设备在调试阶段出现了一定的质量问题，但上述质量问题并未构成根本违约，可以在调试阶段通过修正解决，太仓中集公司据此主张解除合同的理由，亦不能成立。涉案设备在2015年3月份完工，后太仓中集公司于2017年4月1日变更生产工艺为进行水性涂料进行涂装。一审法院认为，太仓中集公司在明确涉案设备已经完成，可进行试运行后，又主张涉案设备不符合合同约定，太仓中集公司应对此承担举证责任，否则应承担相应的举证不能的法律后果。在审理过程中，太仓中集公司申请对涉案设备是否达到合同约定的技术标准进行鉴定，一审法院认为，太仓中集公司的生产工艺已经发生变更，其坚持在目前的生产工艺下鉴定设备的质量问题，不能有效证明涉案设备存在质量问题，该鉴定事项一审法院亦不予准许。太仓中集公司所述锅炉使用证件问题，其可另行向金能环保公司主张。再次，关于涉案设备价款支付及违约责任问题。根据《废气治理(稀料回收)工程合同》约定的付款时间，第二次付款486万元应在设备验收合格后回收经济效益满足集装箱总产量10万TEU或使用1年后，第三次付款54万元应在作为活性炭使用年限满足集装箱总产量50万TEU或使用5年后。本案中，涉案设备在2015年的3月份完工后，根据江苏泰洁检测技术有限公司、江苏康达检测技术股份有限公司、江苏安捷鹿检测科技有限公司等分别在2017年4月份、7月份、9月份出具的检测报告，以及太仓市环境监测站出具的检测报告，涉案设备的废气、废水等处理情况均符合国家标准。一审法院认为，涉案设备已经使用一年以上，且符合相关的环保标准，太仓中集公司亦不能证明涉案设备存在质量问题，故太仓中集公司应支付第二期设备款486万元。关于金能环保公司主张的逾期付款违约金，因涉案设备已于2015年5月12日开始试运行，根据合同约定，付款期限应为2016年5月19日，故金能环保公司主张自2016年5月20日起按照银行同期贷款利率计算逾期付款违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。关于金能环保公司主张剩余54万元活性炭保证金，因该款项尚未到支付期限，生产设备亦在使用之中，故一审法院不予支持。最后，关于太仓中集公司主张工期延误问题。本案中，涉案设备在2015年3月份完工，于2015年5月份开始试运行。根据合同约定，项目工期为合同生效之日起90日内，即应在2014年8月29日前完工，据此金能环保公司未能在约定期限内完工，理应承担相应的违约责任。合同约定，延误工期每天按照承包款的3‰进行罚款，最高不超过合同总额的10%，该约定可视为工期延误的违约金条款，据此计算，金能环保公司的施工延误已达到6个月，应承担的违约金已经达到合同约定的上限标准，故金能环保公司应向太仓中集公司支付违约金108万元（合同金额的10%）。综上，太仓中集公司应向金能环保公司支付设备款486万元及相应的逾期付款利息，金能环保公司应支付太仓中集公司违约金108万元。因调解无效，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条之规定，作出如下判决：一、太仓中集集装箱制造有限公司于判决生效之日起十日内支付常州市金能环保工程有限公司设备款486万元，并支付自2016年5月20日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、常州市金能环保工程有限公司于判决生效之日起十日内支付太仓中集集装箱制造有限公司违约金108万元。三、驳回常州市金能环保工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回太仓中集集装箱制造有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53100元、财产保全费5000元，合计58100元，由金能环保公司负担5810元，由太仓中集公司负担52290元；反诉案件受理费30960元，由太仓中集公司负担26290元，由金能环保公司负担4670元。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，金能环保公司在一审中提交了其于2014年8月18日、2015年3月10日、2015年7月27日向太仓中集公司发送的《工作联系单》以及2015年7月10日其向太仓中集公司发送的《环保设施竣工开机验收申请报告》，太仓中集公司称未收到上述函件，对上述函件的真实性均不予认可。其中2014年8月18日的《工作联系单》载明：有关太仓中集公司的涂装油漆治理回收工程，我公司已经进驻贵公司并进行设备进场前的准备工作。目前，旧设备的拆除工作即将完成，完成后，我公司将对摆放设备的平台进行加固，烦请贵司尽快安排加固材料的购买。2015年3月10日的《工作联系单》载明：目前，我公司有机废气净化回收工程已进入排线、调试阶段，为了保证调试的顺利进行，特向贵公司提出以下内容，请予以安排：1、我公司锅炉已安装完成，但是贵司的天然气并未接至锅炉天然气连接口，请贵公司尽快协调安排好天然气的接入，以便进行锅炉调试；2、我公司大气治理设备安装已经完成，……3、我公司大气治理设备目前正在排线，排线之后要考虑接线调试，请贵公司尽快安排好电柜房，以便早日进入设备调试；……。2015年7月27日的《工作联系单》载明：再次请求贵公司配合我公司开机调试工作1、贵公司的有机废气净化回收工程的设备安装，我公司早在2015年3月初即已全部完成，这时我公司就可以进行开机调试的工作，为此，我公司早在2015年3月中旬就告知了贵公司。之后，贵公司没有配合我公司启动开机调试的工作。2015年4月29日，我公司收到贵公司整改通知，但贵公司要求的这一整改并不是开机调试的前提工作。……为了对工程设备质量和安全负责，现再次请求贵司尽快为我公司安排开机调试的配合条件。另，金能环保公司于2014年11月29日向太仓中集公司邮寄的《请求付款书》中还载有以下内容：我公司与贵公司在2014年5月29日签订《废气治理（稀料回收）工程合同》后，我公司就开始了认真履行合同的各项……，至2014年8月25日，我公司就完成了全部设备的进场……随即开始了设备安装工作，现设备安装工作正在紧张进行，设备工作的安装量已完成了90%。本案二审争议焦点：一、涉案工程未能在合同约定的期限内完工是由于金能环保公司还是太仓中集公司的原因？二、一审确定的金能环保公司应承担的违约金数额是否过高？本院认为：一、关于涉案工程未按合同约定期限完工的原因金能环保公司在2015年7月27日的《工作联系单》中称涉案工程的设备安装在2015年3月初已全部完成，太仓中集公司于2015年4月1日向太仓市环保局出具的《建设项目竣工试生产申请报告》中明确涉案工程于2015年3月建设完成，因此，涉案工程的实际完工时间应为2015年3月。合同约定的工期为“合同书生效之日起90日内”，即应在2014年8月29日前完工，而从金能环保公司2014年8月18日出具的《工作联系单》看，至2014年8月18日，金能环保公司仅处于设备进场前的准备工作阶段；且其在2014年11月29日的《请求付款书》中称“至2014年8月25日我公司完成了全部设备的进场”，至2014年8月25日，合同约定的工期即将届满，而此时金能环保公司仅完成了全部设备的进场，尚未开始安装，工期延误已不可避免。金能环保公司主张设备在2014年7、8月份即已进场，但因太仓中集公司人事变更导致无人对接工程项目，从而使得工程停滞，设备最终于2015年2、3月份才真正安装完成。太仓中集公司对上述工程延期的原因不予认可，金能环保公司应就此承担举证责任，而金能环保公司未能提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。金能环保公司有关因太仓中集公司人事变更导致无人对接使工程延期的主张，本院不予采信。金能环保公司又主张是太仓中集公司迟延支付第一次付款540万元，金能环保公司有权不予履行在后的设备安装调试等义务。对此，本院认为，根据合同约定，太仓中集公司支付第一次540万元款项的时间为“设备全部进场安装后7日内”，而根据金能环保公司的自述，至2014年8月25日完成全部设备的进场，至2014年11月29日设备工作的安装量完成90%，至2015年3月初设备安装全部完成，太仓中集公司于2014年12月19日支付140万元、于2015年2月9日支付400万元从而完成其第一次540万元的付款义务，并没有违约，金能环保公司的后履行抗辩不能成立。综上，本院认为，涉案工程未按期完工的原因在金能环保公司。一审判决认定金能环保公司未能在约定期限内完工构成违约并应承担违约责任并无不当。二、关于一审认定的违约金是否过高涉案合同对工期延误的违约责任有明确约定，即“每天按承包款3‰进行罚款，延误罚款的最高额不超过合同总额的10%”，涉案工程本应在2014年8月29日前完工，但实际至2015年3月才完工，一审判决按延误工期6个月计算。由于涉案工程是关于集装箱涂装油漆的治理、回收工程，因工期延误给太仓中集公司造成的损失难以量化，但从涉案合同约定看，工程所要达到的质量、技术要求是“回收的溶剂可以重复使用，回收率≥生产过程中所添加的稀释剂使用量的75%”，而从合同约定的第二次付款、第三次付款的付款时间“即验收合格后回收经济效益（满足集装箱总产量10万TEU或使用1年后二者条件之一）7日内”、“满足集装箱总产量50万TEU或使用年限5年二者条件之一”看，太仓中集公司预计的与该工程有关的一年的产量接近于10万TEU集装箱，现工期延误6个月，可能涉及约5万TEU集装箱的溶剂回收、重复使用问题；再结合金能环保公司违约的过错程度、合同实际履行情况等因素，一审判决确定金能环保公司按合同约定的不超过合同总额的10%即108万元承担违约责任并不明显过高。综上，金能环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由上诉人常州市金能环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  郑 仪二〇一九年十二月二日书记员  汪芫朗