安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终580号 原公诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张雷，男，1962年10月17日出生于安徽省萧县，汉族，高中文化，原萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水有限公司法定代表人，户籍地萧县，住萧县。2006年1月16日被淮北市相山区人民法院以犯伪造企业印章罪判处拘役四个月、犯伪造居民身份证罪判处拘役二个月，合并决定执行拘役五个月，2006年2月21日刑满释放。2018年2月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被萧县公安局刑事拘留，2018年4月3日经萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人王修动，安徽汇龙律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察指控原审被告人张雷犯合同诈骗罪一案，于2019年9月11日作出（2018）皖1322刑初406号刑事判决。宣判后，原审被告人张雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派检察员张强强出庭履行职务，上诉人张雷及其辩护人王修动到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2016年2月4日，被告人张雷成立萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水有限公司（以下简称萧县雾潴泉公司），股东由张雷和丁某组成，张雷占90%的股份，丁某占10%的股份，张雷是公司法定代表人、执行董事兼总经理。2016年9月萧县雾潴泉公司控股的萧县荣诚医疗科技有限公司、安徽昊瑞德玻璃制品有限公司、萧县圣羊乳业有限公司、萧县通明玻璃科技有限公司注册成立，2016年9月26日萧县雾潴泉公司变更为萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水集团有限公司（以下简称萧县雾潴泉集团公司）。在无资金、无立项、无土地使用证、无建设工程规划许可证的情况下，被告人张雷对外发包萧县雾潴泉公司、萧县雾潴泉集团公司工程，骗取工程履约保证金、开工活动费等钱财共计129万元，具体事项如下： 一、2016年2月18日被告人张雷以萧县雾潴泉公司建设工程为名与江苏昱诚建设有限公司签订了工程承包合同，2016年2月18日、8月4日骗取江苏昱诚建设有限公司的倪某合同履约保证金共计70万元。案发后未退还。 二、被告人张雷将萧县雾潴泉矿泉水有限公司建设工程承包给孙某，并与孙某签订了合同，被告人张雷于2016年3月3日骗取孙某合同履约保证金8万元，2016年7月23日骗取取孙某开工活动费2万元。案发后未退还。 三、被告人张雷将萧县雾潴泉集团公司工人安置房等工程发包给四川居艺建筑公司的张某1，张某1将所承包工程转包给王某，被告人张雷于2017年8月2日骗取王某合同履约保证金10万元，2017年9月19日利用江苏昱诚公司建设的活动板房骗取王某19万元。案发后29万元均未退还。 四、被告人张雷将萧县雾潴泉集团公司工人安置房等工程发包给四川居艺建筑公司的张某1，后张某1将所承包工程中的水电工程转包给周某，张某1安排周某于2017年8月9日将合同保证金20万元打入萧县雾潴泉公司的账户，案发后未退还。 另查明，2018年2月27日被告人张雷经萧县公安局经侦大队民警电话传唤到案。 原判依据萧县城乡规划局、萧县住房和城乡建设局、萧县国土资源局、萧县官桥镇人民政府证明、私营企业基本注册信息查询单、施工合同、收条、银行卡客户交易查询明细、银行电子回单等书证，证人施某、程某、彭某、张某1、方某、冯某、郭某、丁某、杨某、赵某、史某、武某、衡某证言，被害人倪某、孙某、王某、周某陈述，被告人张雷供述等证据认定上述事实。 原判认为，被告人张雷的行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张雷犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人张雷违法所得一百二十九万元（见附表一）予以追缴，返还被害人。 上诉人张雷提出：他收取倪某20万元已作为倪某承建昊瑞德玻璃制品公司工程履约保证金；双方因工程量问题存在纠纷，他收取倪某50万元系作为倪某对荣诚医疗项目的前期投资；他与被害人王某、周某不相识，他收受王某19万元板房款系民事纠纷；他有履行合同能力，没有非法占有的目的，行为不构成合同诈骗罪。请求二审法院撤销原判，依法改判。 其辩护人提出：原判认定上诉人张雷收取倪某50万元系工程履约保证金的事实不清，证据不足；张雷收受王某19万元板房款系民事纠纷；被害人王某、周某向张某1缴纳保证金，不是本案的被害人；张雷主观上不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。请求二审法院撤销原判，依法改判。 出庭检察员意见：本案相关书证及证人证言证明张雷收取倪某50万元是倪某承包萧县雾潴泉公司工程的保证金；19万元板房款应归倪某所有；被害人王某、周某缴纳的保证金亦缴纳到了萧县雾潴泉公司账户，被张雷个人使用；上诉人张雷没有履行合同的能力，虚构事实，隐瞒真相，骗取多名被害人保证金，具有非法占有故意。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人张雷提出他收取倪某20万元已作为倪某承建昊瑞德玻璃制品公司工程履约保证金，他收取倪某50万元是倪某投资荣城医疗项目的钱，不是工程保证金的上诉理由，其辩护人提出原判认定上诉人张雷收取倪某50万元是保证金的事实不清，证据不足的辩护意见。经查：施工合同载明，萧县雾潴泉公司和倪某签订的矿泉水厂车间、厂房、办公楼等工程项目合同。收条二张载明：“收到倪某工程合同履约金二十万元，张雷，2016年2月18日”，盖有萧县雾潴泉矿泉水有限公司；“今收到倪某转账到张某2账户50万元（项目保证金），张雷，2016年8月4日”。银行卡客户交易查询明细证明：倪某账户于2016年2月18日转账到武某银行账户尾号7851人民币20万元；2016年8月4日转账到张某2银行账户尾号3744人民币50万元。证人施某、彭某证明，张雷和倪某签订的系萧县雾潴泉公司厂房建设工程（地点位于官桥镇合同，合同签订后收取了20万元合同保证金，后倪某组织工人进场后因张雷以各种理由一直未能开工，后张雷又让倪某缴纳50万元保证金，再次让其进场。2016年8月4日倪某缴纳50万元后，组织工人第二次进场，仍未能开工。倪某陈述，他分两次给张雷70万履约保证金。他没有投资萧县荣诚医疗科技有限公司，他投资建设的昊瑞德公司项目工程，向张雷索要工程款，经政府协调，张雷支付10万元。以上证据能够相互印证证明，张雷收取倪某的70万元是萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水有限公司厂房建设工程的合同保证金，张雷支付的10万元系昊瑞德玻璃公司项目的工程款，其支付倪某工人工资属支付工程款的款项，不能视为退还保证金，故上诉人张雷及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 对于上诉人张雷提出他与被害人王某、周某不相识，他收受王某19万元板房款系民事纠纷；他有履行合同能力，没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人提出被害人王某、周某向张某1缴纳保证金，不是本案的被害人，张雷主观上不具有非法占有的目的，行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查：书证合同、收条、收据、银行转账证明，张雷将雾潴泉公司建设工程承包给倪某、孙某、张某1，张某1将承包工程分包给王某、周某，张雷收取倪某70万元合同保证金、王某10万元保证金、孙某8万元保证金、2万元开工活动费、周某20万元保证金；萧县城乡规划局、萧县住房和城乡建设局、萧县国土资源局、萧县官桥镇人民政府证明，萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水有限公司及萧县雾潴泉矿泉水有限公司未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、没有土地登记以及萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水有限公司建设项目未启动，未进行正常的生产经营活动；被害人倪某、孙某陈述、证人张某1证言证明，张雷向他们介绍矿泉水建设项目建设资金到位，项目的立项、规划、用地手续全部办齐，倪某陈述，张雷给他看了萧县皇藏峪雾潴泉矿泉水有限公司建设所需的立项、规划、用地手续原件和复印件，后知道全是假的；孙某陈述，张雷向他出示了3.5亿元资金的银行证明，后知道雾潴泉矿泉水厂的建设手续都是假的，资金证明也是假的；张某1证明，张雷称项目手续已将办齐，资金到位，向他出示了香港汇丰银行的5个亿汇款单；证人冯某、方某证言、被害人王某证明张雷将倪某建设的活动板房称是自己建设，骗取王某板房款19万元；证人武某、张某2、冯某证明雾潴泉公司账户上没有资金，张雷将收取的保证金用于购买一辆福克斯汽车、一辆江淮康铃货车、手机、冰箱、空调、装修等开支；张雷在侦查机关供述，他没有资金建设萧县雾潴泉矿泉水项目。以上证据能够相互印证，足以认定上诉人张雷在无资金、无立项、无土地使用证、无建设工程规划许可证的情况下，谎称其建设资金到位，项目的立项、规划、用地手续全部办齐，与被害人倪某等人签订建设工程合同，骗取倪某、王某、孙某、周某的合同保证金、开工活动费、板房款共计129万元，并将骗取钱财用于购买汽车等消费支出的事实。张雷主观上具有非法占有目的，客观上没有实际履行合同能力，虚构事实、隐瞒真相与他人签订合同，骗取他人钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故上诉人张雷及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人张雷以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人合同保证金、开工活动费、板房款共计129万元，其行为构成合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宿州市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 鹏 审判员 王晓红 审判员 蔡玉良 二〇一九年十二月十二日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。