广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民再91号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（原审被告）：揭阳市中油油品经销有限公司,住所地以及经营地：广东省揭阳市经济试验区渔湖镇长美村油库大楼东南一层。法定代表人：赵明奎，职务：董事长。委托诉讼代理人：李涵，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文心，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。被申诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司广州天河支行，住所地：广东省广州市天河区天河东路**地下。负责人：罗秋雨，职务：该行行长。委托诉讼代理人：潘俊杰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓伟，北京市隆安（广州）律师事务所律师。原审第三人：广州大航进出口贸易有限公司，，住所地：广东省广州市越秀区天河路**之六803单位法定代表人：俞燕清。申诉人揭阳市中油油品经销有限公司（以下简称揭阳中油公司）因与被申诉人平安银行股份有限公司广州天河支行（以下简称平安银行天河支行）、原审第三人广州大航进出口贸易有限公司（以下简称大航公司）合同纠纷一案，不服本院（2015）穗中法金民初字第01972民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2018]44000000139民事抗诉书，向广东省高级人民法院提起抗诉，广东省高级人民法院作出（2018）粤民抗136号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员陈宏、钟静怡出庭。申诉人揭阳中油公司的委托诉讼代理人李涵，被申诉人平安银行天河支行的委托诉讼代理人潘俊杰、李晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院提出抗诉意见，有新证据可以推翻原审判决，原判决认定事实的主要证据是伪造的，原审判决认定事实有误，适用法律不当。理由如下：本案争议焦点是揭阳中油公司是否收到平安银行天河支行出具的1.08亿银行承兑汇票并在《收到商业汇票/款项确认函》中盖章确认。一、现有证据可以证明揭阳中油公司没有收到平安银行天河支行出具的1.08亿银行承兑汇票。根据揭阳市公安局经济犯罪侦查支队于2013年11月22日出具的关于1.08亿银行承兑汇票的调查情况显示：2012年6月19日，平安银行、大航公司与揭阳中油公司签订三方《合作协议书》(先票后货标准模式)。根据三方协议书约定，平安银行天河支行为揭阳中油公司和大航公司之间的付款订货和货款结算提供授信融资支持。2013年5月21日，经平安银行天河支行审核通过，开出银行承兑汇票四张共1.08亿作为大航公司向揭阳中油公司赎买油品的货款。平安银行天河支行将上述银行承兑汇票开出后，该支行违反三方协议书的约定，没有将汇票送达揭阳中油公司，而是通知大航公司到银行领取汇票。当天，大航公司的财务人员叶存存到平安银行天河支行联系银行客户经理严秀凤办理并领取上述汇票。汇票领取后，叶存存回到大航公司后将汇票原件交给俞西林(大航公司法定代表人)的弟弟俞金海。俞金海拿到汇票原件后，联系陈天舒让其将汇票贴现。上述汇票开出、贴现的情况揭阳中油公司不知情，至今也未收到上述汇票。揭阳市公安局于2013年10月分别向叶存存、陈天舒、进行询问后制作的询问笔录，以及向萨恒福讯问后制作的讯问笔录。笔录内容可证实平安银行天河支行根据签订的《三方协议书》开出1.08亿的承兑汇票后，该支行违反三方协议书的约定，没有将汇票送达揭阳中油公司，而是通知大航公司到银行领取汇票。大航公司的财务人员到平安银行天河支行领取上述汇票后将汇票原件交给俞西林(大航公司法定代表人)的弟弟俞金海进行贴现处理。叶存存、陈天舒及萨恒福等人的询问或讯问笔录可以证实平安银行天河支行开出的1.08亿承兑汇票并没有送达揭阳中油公司，而是由大航公司财务人员领取后交大航公司俞西林进行贴现处理。二、现有证据证明《收到商业汇票/款项确认函》中揭阳中油公司的印章是伪造的。广东省揭阳市公安司法鉴定中心于2013年10月28日出具《文检鉴定书》【揭公(司)鉴(文)字[2013]10001号】，鉴定意见为：2013年5月21日《收到商业汇票/款项确认函》中“揭阳市中油油品经销有限公司”印文与揭阳市中油油品经销有限公司提供的样本印文及揭阳市公安局存档的样本印文不同一。该鉴定意见是揭阳市公安局经济犯罪侦查支队于2013年10月23日委托广东省揭阳市公安司法鉴定中心进行鉴定后出具的。鉴定内容为揭阳市中油油品经销有限公司2013年5月21日《收到商业汇票/款项确认函》中“揭阳市中油油品经销有限公司”印文与样本印文是否同一。揭阳市公安司法鉴定中心就《收到商业汇票/款项确认函》中“揭阳市中油油品经销有限公司”印文与揭阳市中油油品经销有限公司提供的样本印文及揭阳市公安局存档的样本印文进行比对后出具鉴定意见。根据鉴定意见表明，《收到商业汇票/款项确认函》上的印章并非是揭阳中油公司的公章，可证明原审法院据以作出判决的《收到商业汇票/款项确认函》并非是揭阳中油公司的真实意思表示。三、因不可归责于揭阳中油公司的原因，致使其未能参加诉讼，其具有申请监督的正当理由，法院向揭阳中油公司通过EMS快递方式邮寄起诉状副本、传票等诉讼文书至揭阳市经济试验区，收件人赵明奎，但由于法院未填写揭阳中油公司的联系方式，快递人员以无联系号码的原因未妥投后退回，退回后采取公告送达的方式送达起诉状、传票等诉讼文书。原审判决在没有采取直接送达、委托送达或邮寄送达的情况下，于2016年6月28日直接在新华网上向揭油中油公司进行公告送达。揭阳中油公司一直未获知开庭及判决的情况，故无法在法定期限内获知原审情况并行使抗辩及上诉权利。综上所述，原审判决认定事实的主要证据是伪造的，现有新证据可以推翻该判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(三)项和第二百零八条之规定，特提出抗诉，请依法再审。揭阳中油公司再审请求驳回平安银行天河支行的全部诉讼请求。事实和理由:一、原审法院违反法定程序对揭阳中油公司公告送达，致使揭阳中油公司无法及时获知本案诉讼的存在并有效行使诉讼权利。平安银行天河支行起诉时提交的《合作协议书》中已经明确载有揭阳中油公司的电话、传真号码，原审法院未尽全面审查义务。二、原审法院将伪造的证据作为认定本案主要事实的依据并缺席判决，错误判令揭阳中油公司承担不利后果。(一)原审法院作出“平安银行天河支行已经履行了合同约定的承兑、贴现义务，享有按时收回票款的权利”的认定，属事实认定错误。平安银行天河支行于2013年5月21日开具四张承兑汇票(金额共计1.08亿元)后并未实际交付给揭阳中油公司。揭阳市公安局侦查后发现上述四张承兑汇票在开具当天已经由平安银行天河支行擅自交付给了大航公司，且揭阳中油公司并不知情。可见，平安银行天河支行根本没有履行《合作协议书》约定的承兑义务。此外，揭阳中油公司于2013年9月17日突然收到平安银行天河支行寄发的《退款通知书》，要求揭阳中油公司归还已经“收取”的票款1.08亿元，至此揭阳中油公司才知悉平安银行天河支行早已经开具票据。但揭阳中油公司由于从未收到上述承兑汇票或任何货款且担心案涉承兑汇票可能随时会被贴现，所以为了避免损失而以“票据遗失”为由向广州市天河区法院申请公示催告。同日，广州市天河法院向平安银行天河支行下发《停止支付通知书》，要求平安银行天河支行立即停止支付案涉承兑汇票。然而，经原审法院查明，平安银行天河支行在收到上述通知后仍然执意于2013年11月12日将1.08亿元票款支付给中国民生银行股份有限公司南宁分行。平安银行天河支行的不当贴现行为属于故意违反协议约定，也是造成其损失的主要原因，与揭阳中油公司无关。(二)原审法院作出“揭阳中油公司未履行发货义务，经平安银行天河支行催告后未依约履行退款义务，已构成违约，应承担违约责任”的认定，属事实认定错误。揭阳中油公司既未收到案涉承兑汇票，也未出具《收到商业汇票/款项确认函》，在平安银行天河支行及大航公司构成先行违约的情况下，其根本无权要求揭阳中油公司发货，更无权据此主张揭阳中油公司承担违约责任。三、原审法院未尽全面审查义务，错误支持平安银行天河支行滥用诉权，重复多次主张同一权利的诉请，致使揭阳中油公司不当承担责任。案涉承兑汇票到期后，因大航公司及其担保人未足额缴付全部票款，平安银行天河支行于2013年11月28日向广州市天河区人民法院提起诉讼[案号：(2014)穗天法金民初字第2135号]（以下简称2135号案）。2016年2月1日，广州市天河区人民法院作出判决，判令大航公司及其担保人清偿票款共计59873681.43元。2015年4月7日，平安银行天河支行故意隐瞒该诉讼，又以同一事由向广州市中级人民法院提起本案诉讼并要求揭阳中油公司归还该些票款59873681.43元。平安银行天河支行前后两次起诉并重复主张同一权利的行为显属滥用诉权，以期在取得大航公司清偿的票款后又非法获得超额利益。平安银行天河支行提起本案诉讼既不符合程序法的规定，也无任何实体权利依据，依法应当驳回其起诉。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，因大航公司俞金海等人涉嫌冒用并伪造揭阳中油公司的印章，法院应当裁定驳回平安银行天河支行的起诉并将有关案件材料移送公安机关。平安银行天河支行辩称，一、本案原审中平安银行天河提供的证据足以证明揭阳中油公司确实收到了该行开具的涉案4张银行承兑汇票，本案现有证据不能否定该事实。证据包括：涉案4张银行承兑汇票、《收到商业汇票/款项确认函》和《停止支付通知书》及《终结催告裁定书》。其中，涉案4张银行承兑汇票证据显示该汇票已由揭阳中油公司背书转让，并加盖有揭阳中油公司的财务印章。《停止支付通知书》及《终结催告裁定书》亦清楚地证明揭阳中油公司曾实际取得涉案汇票，否则其不可能以汇票遗失为由向天河区人民法院申请公示催告。本案抗诉机关认为现有证据证明《收到商业汇票/款项确认函》中揭阳中油公司的印章是伪造的，即使该事实属实，只能证明该确认函中加盖的揭阳中油公司的公章是伪造的，并不能据此否定涉案4张银行承兑汇票中加盖的揭阳中油公司财务印章的真实性，亦不能否定揭阳中油公司因遗失涉案汇票向天河区人民法院申请公示催告的事实。二、本案揭阳市公安局分别向叶存存、陈天舒询问后制作的询问笔录，及向萨恒福讯问后制作的讯问笔录，以及该局出具的《关于1.08亿银行承兑汇票的调查情况》，不具有证据能力，依法不应采信。上述相关笔录和调查情况的内容包含了平安银行天河支行没有将汇票送达给揭阳中油公司，而是通知大航公司到银行领取，大航公司的财务人员领取后交给大航公司法定代表人俞西林的弟弟俞金海贴现处理等内容，该内容和本案具有一定的关联性，但是，该些内容并没有公安机关的处理意见予以佐证，亦未经过刑事判决予以认定，其真实性、客观性不能确认，故此该相应的笔录和调查情况并不具有证据能力，依法不应采信。即使上述相关笔录和调查情况具有证据能力，鉴于其未经公安机关的处理意见予以佐证，亦未经过刑事判决予以认定，上述相关笔录和调查情况明显不足以否定揭阳中油公司将涉案4张银行承兑汇票背书转让的事实，以及其因遗失涉案汇票向天河区人民法院申请公示催告的事实。三、对于本案与2135号案的关系，两案法律关系与诉讼标的均相互独立，揭阳中油公司收到银行的汇款之后，不履行发货义务，其还款责任显而易见。至于揭阳中油公司退款之后，大航公司与平安银行天河支行如何结算，是银行与大航公司之间的关系，与揭阳中油公司无关。请求依法驳回揭阳中油公司的再审请求。平安银行天河支行向本院起诉请求：1.揭阳中油公司将款项59873681.73元归还给平安银行天河支行；2.揭阳中油公司自垫款之日即2013年11月28日起以60000000元为本金，自2014年6月24日起以59873681.73元为本金，按每日万分之二点一的利率计收滞纳金；3.揭阳中油公司承担本案全部诉讼费用。揭阳中油公司未到庭、无答辩。第三人大航公司未到庭、无陈述。本院原审经审理查明：2012年6月19日，平安银行天河支行(甲方)与揭阳中油公司(丙方)、大航公司(乙方)共同签订了《合作协议书》，约定乙丙双方同意以银行承兑汇票作为双方贸易合同的付款方式，甲方承诺对该汇票按甲方规定审查合格的保证予以贴现，乙方同意由甲方负责银行承兑汇票或商业承兑汇票送达给丙方；丙方在收到相关款项或商业汇票后及时出具《收到商业汇票／款项确认函》给甲方，但是无论丙方是否出具《收到商业汇票／款项确认函》，均不影响丙方履行本协议项下义务和甲方按照本协议约定行使权利；乙方申请甲方承兑汇票或开具商业承兑汇票保贴函时应当向甲方交存初始保证金，初始保证金最低不少于票面金额的30%（含）；丙方负责货物运输，丙方应在收到商业汇票或相关款项后60日内组织贸易合同项下货物的发送，并根据约定将货物发送到甲方指定的仓库，并在提货单上注明甲方或者甲方指定的监管方为收货人，丙方应与甲方或甲方指定的监管方办理货物交接手续，甲方或甲方指定的监管方对收到的货物进行签章确认后，视为丙方发货责任履行完毕；若乙丙双方全部或部分终止贸易合同，或丙方实际未发货，或丙方实际发货的价值少于贸易合同的规定，丙方应在收到甲方退款通知后5日内将未发货部分等额的款项直接退至甲方或甲方指定的乙方账户，或者将原银行承兑汇票、原商业承兑汇票保贴函直接退还甲方，乙方对此没有异议；丙方将原银行承兑汇票或原商业承兑汇票保贴函退回的，丙方已发货部分的款项由乙丙双方另行结算；丙方未按照上述规定的退款责任的，应当按照未给付金额的每日万分之二点一向甲方支付滞纳金。2013年5月21日，平安银行天河支行根据大航公司的申请开具了四张银行承兑汇票，金额分别为54000000元（编号：3070005120399684）、18000000元（编号：3070005120399685）、18000000元（编号：3070005120399686）、18000000元（编号：3070005120399687），共计108000000元，出票人均为大航公司，收款人均为揭阳中油公司，汇票到期日均为2013年11月21日。揭阳中油公司在《收到商业汇票／款项确认函》中盖章确认收妥该四张承兑汇票，并称汇票用于支付《油品买卖合同》项下的货款。2013年9月23日，平安银行天河支行向揭阳中油公司邮寄《退款通知书》，主张因揭阳中油公司未在收到商业汇票后60日内组织将货物发送到平安银行天河支行指定的仓库，故要求揭阳中油公司在收到退款通知书后5日内将未发货部分等额款项108000000元划至平安银行天河支行指定账户。但揭阳中油公司至今未退款。2013年10月25日，揭阳中油公司以遗失涉案四张银行承兑汇票为由向广州市天河区人民法院申请公示催告，广州市天河区人民法院向平安银行天河支行发出（2013）穗天法立民催字第234-237号停止支付通知书，通知平安银行天河支行对涉案票据立即停止支付，待作出裁定或判决后再作处理。广州市天河区人民法院受理公示催告申请后，于2013年10月31日发出公告，催促利害关系人在60日内申报权利，中国民生银行股份有限公司南宁分行在规定时间内向法院申报权利，故广州市天河区人民法院于2013年11月26日作出（2013）穗天法立民催字第234-237号民事裁定书裁定终结公示催告程序。2013年11月12日涉案四张银行承兑汇票进行贴现交易，平安银行天河支行将四张银行承兑汇票共计108000000元款项付款给中国民生银行股份有限公司南宁分行。平安银行天河支行确认于2013年11月28日扣收了大航公司在申请银行承兑汇票授信时支付的承兑汇票保证金48000000元，并于2014年6月24日从大航公司在平安银行天河支行开立的账户中扣款126318.27元，上述款项均用于归还本金。另查明，涉案四张银行承兑汇票由揭阳中油公司背书转让给广州千叶贸易有限公司，再背书转让给丽水市九珍贸易有限公司，又背书转让给长春双阳吉银村镇银行，最后的被背书人系中国民生银行南宁分行。再查明，平安银行天河支行于2012年6月19日与大航公司签订《综合授信额度合同》，约定平安银行天河支行为大航公司提供人民币2亿元的综合授信额度，期限为2012年6月19日至2013年6月18日，授信方式包括但不限于贷款、拆借、票据承兑和贴现等。本院原审认为，平安银行天河支行是具备贷款资格的金融机构，其与揭阳中油公司、大航公司签订的《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同均合法有效，各方当事人均应依照合同的约定切实履行。平安银行天河支行已经履行了合同约定的承兑、贴现义务，享有按时收回票款的权利。揭阳中油公司未履行发货义务，经平安银行天河支行催告后未依约履行退款义务，已构成违约，应承担违约责任。现平安银行天河支行诉请揭阳中油公司退款，符合合同约定，应予以支持。因平安银行天河支行已从大航公司账户扣收********.27元，其可要求揭阳中油公司退款59873681.73元。《合作协议书》约定揭阳中油公司未履行退款责任应当按照未给付金额的每日万分之二点一支付滞纳金，平安银行天河支行诉请揭阳中油公司支付未还款项的滞纳金，可以支持。该行诉请揭阳中油公司自垫款日即2013年11月28日起退回款项，是其对自身权利的自由处分，应予以确认。综上所述，本院原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百四十九条的规定，判决：1.揭阳市中油油品经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向平安银行股份有限公司广州天河支行归还59873681.73元；2.揭阳市中油油品经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向平安银行股份有限公司广州天河支行支付滞纳金（自2013年11月28日起以60000000元为本金，自2014年6月24日起以59873681.73元为本金，按每日万分之二点一的利率计至清偿之日止）。本案案件受理费366800元，由揭阳市中油油品经销有限公司负担。本院再审期间，抗诉机关提交以下证据：1.揭阳市公安局经济犯罪侦查支队于2013年11月22日出具的关于1.08亿银行承兑汇票的调查情况；2.广东省揭阳市公安司法鉴定中心出具的【揭公（司）鉴（文）字[2013]10001号】《文检鉴定书》；3.揭阳市公安局于2013年10月分别向叶存存、陈天舒进行询问后制作的询问笔录，以及向萨恒福询问后制作的询问笔录。平安银行天河支行质证认为：对于证据1，该调查情况没有公安机关的处理意见结论，也没有刑事判决予以认定，该调查情况所陈述的内容是否确实，未能得到确认，该证据不具有证据能力。对证据2，不能证明揭阳中油公司未收到涉案的4张承兑汇票，揭阳中油公司是否实际收到汇票应结合本案的其他相关的证据，该鉴定文书只能证明《收到商业汇票/款项确认函》的公章是伪造，但不能证明揭阳中油公司没有实际收到涉案的汇票。对证据3，叶存存、陈天舒、萨恒福讯问笔录内容的真实性无法认定，也没有刑事判决予以认定。同时根据陈天舒在笔录中的陈述，本案中俞金海（大航公司法定代理人俞西林的弟弟）与萨恒福相交过密，该相关的陈述根本不可信。经审查，对于原审查明的事实除了“揭阳中油公司在《收到商业汇票／款项确认函》中盖章确认收妥该四张承兑汇票，并称汇票用于支付《油品买卖合同》项下的货款”以外，其他事实本院予以确认。另查明，2014年9月23日，平安银行天河支行到广州市天河区人民法院起诉大航公司、广东振海能源投资有限公司（以下简称振海公司）、广州保税区诚欣宏国际贸易有限公司（以下简称诚欣宏公司）、俞燕清、俞西林借款合同纠纷，即前述2135号案。该行起诉称，2012年6月19日，其与大航公司签订《综合授信额度合同》（合同编号：平银穗天河综字第20120619第001号），约定其向大航公司授予人民币2亿元的授信额度，授信期限从2012年6月19日至2013年6月18日。根据该综合授信合同的附件二“关于汇票承兑业务的特别约定”第五条、第七条的约定，本附件项下汇票到期前，大航公司应将应付的银行承兑汇票票款足额缴存于其指定的账户。如汇票到期后，大航公司不能足额缴付全部票款，其有权追缴不足额支付的部分（即垫款）并按照六个月期基准利率上浮50%计收罚息。后，该行分别与振海公司、诚欣宏公司、俞燕清、俞西林签订平银穗天河额保字第20120619第001号-第004号《最高额保证担保合同》，约定振海公司、诚欣宏公司、俞燕清、俞西林分别作为大航公司的保证人向该行提供连带责任保证。担保范围均为上述《综合授信额度合同》项下债务人应承担的债务本金人民币贰亿元，以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用。该行还与大航公司签订《最高额抵押担保合同》（合同编号为：平银穗天河额抵字第20120619第001号），约定大航公司将其芳烃及石脑油作为抵押物，为上述《综合授信额度合同》项下债务人应承担的债务本金人民币贰亿元，以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用提供担保。2012年11月13日，该行与大航公司在广州市工商行政管理局越秀分局办理了上述抵押物的浮动抵押登记（登记编号：020越秀20121113002）。就上述综合授信合同，该行和大航公司分别与振海公司、诚欣宏公司、俞燕清、俞西林先后于2012年11月20日、2013年5月28日签订一系列的补充协议（合同编号：平银（穗天河授补字（20120619）第001号-008号）），各方同意将综合授信额度由贰亿元调整为伍亿元，各担保人同意为变更后的《综合授信额度合同》项下债务承担担保责任。……2012年6月19日，该行与大航公司、揭阳中油公司签订《合作协议书》（先票后货标准模式）（合同编号：平银穗天河合票字第20120619第001号），约定大航公司与揭阳中油公司采用该行承兑的汇票作为双方贸易合同的付款方式。该行指定东莞市东洲国际石化仓储有限公司作为监管方负责收货。揭阳中油公司应在收到该行承兑汇票后60天内将货物运至监管方仓库。大航公司与揭阳中油公司之间贸易项下的货物所有权由揭阳中油公司转移至大航公司之日起，该等货物应抵押给该行。……在上述《综合授信额度合同》（合同编号：平银穗天河综字第20120619第001号）额度下，大航公司通过“线上供应链金融系统”向该行提交承兑申请书，经该行审核确认后，对四笔汇票进行承兑。该等汇票的出票人均为大航公司，收款人均为揭阳中油公司。该四笔电子汇票的票据号码分别为3070005120399684、3070005120399685、3070005120399686、3070005120399687，出票日期均为2013年5月21日，汇票到期日均为2013年11月21日，票面金额分别为5400万元、1800万元、1800万元、1800万元。四笔汇票保证金共计4800万元，敞口共计6000万元。该等汇票已于2013年5月21日全部传递交由揭阳中油公司收讫。2013年11月28日上述四笔该电子汇票已到期，大航公司未足额缴付全部票款，造成该行垫款共计6000万元（该行于2013年11月28日向大航公司发出《银行承兑汇票垫款通知单》），截至2014年6月24日大航公司偿还该行126318.27元，尚欠59873681.73元。诉请判令：一、大航公司缴付垫款人民币59873681.73元；二、大航公司向平安银行天河支行偿还从垫款日至清偿日的罚息及复利（垫款之日为2013年11月28日）（计算标准是按六个月期人民银行流动资金贷款基准利率上浮50%计收罚息，复利以未能按期清偿的罚息为基数，标准是上浮50%罚息以后才产生复利）；三、四、五、六（略）。另查，广州市天河区人民法院向平安银行天河支行发出（2013）穗天法立民催字第234-237号停止支付通知书的时间是2013年10月25日，该行于2013年10月28日签收。2013年11月26日，揭阳中油公司委托代理人表示该公司经研究无法在法院规定的时间内提供证据证实其申报提供的四张银行承兑汇票是虚假的证据材料，请求法院依法终结其公示催告程序申请。该院于当日作出终结公示催告程序裁定，并于2013年11月28日送达给平安银行天河支行。根据抗诉机关提供的揭阳市公安局犯罪侦查支队于2013年11月22日出具的《关于1.08亿银行承兑汇票的调查情况》载明，涉案汇票背书处的财务章和法人章是由俞金海加盖伪造印章后交给收票人的，收票人转帖汇款完成后将汇票原件带走。揭阳市公安局犯罪侦查支队于2013年10月14日对陈天舒进行询问时，陈天舒陈述：俞西林和揭阳中油公司老板是好兄弟，揭阳中油公司的财务人员带着印章在我们这里办事……（俞金海）带着揭阳中油公司的法人章和财务章回来办公室，自己在承兑汇票的背书处盖上这法人章、财务章，被背书人单位没有填写，然后将承兑汇票现场交给收票人。收票人对该票进行检验，在验票过程中，收票人要求老板提供汇票上面收款人单位（揭阳中油公司）的《证明》、《委托收款书》和《转让协议书》，同时提供《证明》、《委托收款书》和《转让协议书》的通用格式版给老板加盖揭阳中油公司的公章、财务章和法人章。广东省揭阳市公安司法鉴定中心于2013年10月28日出具《文检鉴定书》【揭公(司)鉴(文)字[2013]10001号】，鉴定意见为：2013年5月21日《收到商业汇票/款项确认函》中“揭阳市中油油品经销有限公司”印文与揭阳市中油油品经销有限公司提供的样本印文及揭阳市公安局存档的样本印文不同一。另查明，2012年6月19日，平安银行天河支行(甲方)与揭阳中油公司(丙方)、大航公司(乙方)共同签订了《合作协议书》当中，原审查明的双方约定“若乙丙双方全部或部分终止贸易合同，或丙方实际未发货，或丙方实际发货的价值少于贸易合同的规定，丙方应在收到甲方退款通知后5日内将未发货部分等额的款项直接退至甲方或甲方指定的乙方账户，或者将原银行承兑汇票、原商业承兑汇票保贴函直接退还甲方，乙方对此没有异议；丙方将原银行承兑汇票或原商业承兑汇票保贴函退回的，丙方已发货部分的款项由乙丙双方另行结算”属于合同第八条丙方退款责任，平安银行天河支行明确本案当中其依据该条款主张责任。该协议书第九条关于违约责任，三方还约定：乙方违反本协议的，甲方有权宣布授信提前到期，立即要求乙方清偿全部已发放的授信并有权停止发放未发放的授信，同时有权要求丙方按照本协议第八条规定的退款程序进行退款；丙方未按照本协议的规定履行发货义务的，应在给甲方造成的损失范围内和乙方一起向甲方承担连带还款责任；丙方未按照上述规定的退款责任的，应当按照未给付金额的每日万分之二点一向甲方支付滞纳金。对于本案与2135号案的关系，平安银行天河支行坚持是两个不同的法律关系，诉讼标的相互独立。本院再审认为，本案原被告双方的法律关系是基于《合作协议书》而产生，并非借贷关系，虽然合同名为合作协议，但也并非合同法意义上的合作，故本案案由确定为合同纠纷。本案争议的焦点在于：1.揭阳中油公司是否确认过涉案四张承兑汇票；2.如果确认，平安银行天河支行在本案中向揭阳中油公司主张合同权利的请求是否应当得到支持。关于第一个问题，虽然再审当中有证据证明平安银行天河支行所提交的《收到商业汇票／款项确认函》上所盖印章并非揭阳中油公司公章，但并不能据此当然确认揭阳中油公司从未收到该四张承兑汇票的事实。本案中，涉案四张承兑汇票在背书转让过程中需由揭阳中油公司加盖财务印章，虽然揭阳中油公司在本案中主张涉案四张承兑汇票的财务印章是伪造的，但从其在广州市天河区人民法院申请公示催告【案号为（2013）穗天法立民催字第234-237号】的过程来看，其在2013年9月17日收到银行的《退款通知书》后，已然知悉银行开具了涉案票据，然而在该案的审理过程中，其并没有主张涉案票据虚假，相反，主动提前申请终结该程序，足以说明当时该公司确认涉案四张票据，并同意平安银行天河支行进行承兑。对于第二个问题，在揭阳中油公司确认本案四张汇票的前提下，平安银行天河支行承兑了涉案四张汇票以后，如果揭阳中油公司没有履行《合作协议书》项下发货义务，则平安银行天河支行要求其承担合同责任的主张成立。本案的特殊性在于，平安银行天河支行在本案起诉之前到广州市天河区人民法院起诉了2135号案，就其已兑付本案四张承兑汇票后请求大航公司与相关担保人承担还款责任，该院也已判令大航公司向平安银行天河支行清偿垫付款59873681.43元及利息。虽然两案法律关系不同，但有相同的基础事实即平安银行天河支行承兑了涉案四张汇票，根据《合作协议书》的约定，责任承担也高度关联，两案本应一并审理，由于平安银行天河支行选择了不同的法院起诉，且在本案原审中未告知2135号诉讼的相关情况，导致2135号判决判令大航公司支付平安银行天河支行对本案四张汇票的垫付款后，本案原审又判令揭阳中油公司归还平安银行天河支行对本案四张汇票的票款，对于平安银行天河支行兑付的同一笔款项存在重复受偿的问题。尽管平安银行天河支行在本案中坚持与2135号案诉讼标的相互独立，但其在本案当中的诉讼请求第一项也并不是依据合同约定主张四张承兑汇票的金额，而是扣减了大航公司的4000万元保证金以及该公司在平安银行天河支行的账户余额，且根据合同约定，在揭阳中油公司未履行发货义务的情况下，是在给银行造成的损失范围内和大航公司一起承担连带还款责任，故揭阳中油公司应对大航公司尚未支付的垫付款部分承担连带还款责任。对于违约责任的部分，本院在合同约定的责任范围内予以支持。平安银行天河支行就相同损失选择不同法院进行了不同诉讼，尤其在本案中，隐瞒2135案的相关情况，导致本案原审认定事实有误，既浪费司法资源，也有损司法权威，故本院决定案件受理费由平安银行天河支行支付。综上所述，因再审出现新的事实推翻了原审判决的认定，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下：一、变更本院（2015）穗中法金民初字第01972民事判决第一项为：揭阳中油公司自本判决生效之日起十日内对广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2135号判决第一项大航公司向平安银行天河支行清偿垫付款59873681.73元部分承担连带清偿责任；二、变更本院（2015）穗中法金民初字第01972民事判决第二项为：揭阳中油公司自本判决生效之日起十日内对未向平安银行天河支行支付垫付款部分支付滞纳金（按应支付款项相应金额的时间起计，按每日万分之二点一的利率计至清偿之日止）；三、驳回揭阳中油公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费366800元，由平安银行股份有限公司广州天河支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。审判长 王 维审判员 周国庆审判员 林 娟二〇一九年十二月九日书记员 刘丹红苏晓旋余立颖