辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9021号上诉人（原审被告）：大连尚能科技发展有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区港兴大街****。法定代表人：严岚。委托诉讼代理人：杨小慧，辽宁韬论律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王阳，女，1974年12月1日生，汉族，住大连市中山区。委托代理人：赵婉辰、魏柯，上海市协力（大连）律师事务所律师。上诉人大连尚能科技发展有限公司因与被上诉人王阳民间借贷纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初8808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连尚能科技发展有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院未经合法传票传唤，违法缺席判决，应当发回重审。二、原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。本案中被上诉人于2016年1月26日出借给上诉人300万元，按照双方签订的借款协议书的约定，借款期限3个月届满时，上诉人于2016年4月29日支付完借款期限内利息共计9万元，但由于上诉人此时资金周转困难，本金无法一次性偿还，上诉人进行分期偿还：2016年6月7日支付利息3万元，2016年6月24日支付利息3万元，2016年7月29日偿还本金3万元，2017年1月24日支付利息4.5万元，2017年8月1日支付利息5.5万元，2017年9月26日偿还本金5万元，共计偿还了8万元本金，支付逾期利息16万元。但原审法院在违法缺席审判的情况下，认定未偿还本金是错误的，认定给付逾期利息是15.5万元也是错误的。同时，对于律师费的诉讼请求，被上诉人列举的证据未经上诉人进行质证，不予认可该金额。王阳辩称，不同意上诉人意见。同意一审判决。一审程序合法，一审已经合法传唤上诉人，拒不到庭应该自行承担不利后果。上诉人一审提出管辖异议等各种程序拖延程序，一审收到败诉判决后又主动上诉，拖延意图明显，其撤销原审判决不应得到支持。双方借款事实清楚，仅是逾期利息部分存在争议，上诉人放弃一审程序提供证据主张，二审也不属于新的证据，不应采纳。上诉人应承担放弃一审举证不能全部不利后果。王阳向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金3000000元及欠付利息（自出借之日起按照12%年利率计算至债务全部清偿之日止，扣除已付利息245000元，暂计算至开庭日被告欠付利息为998726元；2、判令被告承担原告为实现债权支付的律师费220000元。一审法院认定事实：2016年1月25日，原告与被告签订《借款协议书》，协议约定：被告向原告借款3000000元用于流动资金；借款利率为年利率12%，自原告资金到达被告账户之日起开始计息，被告按月支付利息；借款期限为3个月，借款期满后一次性偿还借款本金；被告如未按合同约定还本付息，被告承担原告因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等费用。合同签订后，原告于2016年1月26日通过银行转账方式向被告支付借款3000000元。其后，被告按月向原告支付了借款期限内的利息合计9万元，但至2016年4月26日借款期限届满时被告未向原告偿还借款本金。截至2017年9月26日，被告陆续向原告支付逾期利息155000元。之后，被告未再向原告支付过利息，也未向原告偿还借款本金。因本次诉讼，原告于2018年8月31日与上海市协力（大连）律师事务所律师签订《委托代理协议》，实际发生律师代理费50000元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原、被告签订的《借款协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。被告未按合同约定履行还款义务，已构成违约，应负全部责任。本案原告按约支付了借款本金3000000元，被告逾期未还，故被告应当偿还原告借款本金3000000元。关于利息的请求，被告已给付借期内利息90000元，给付逾期利息155000元，故被告应给付原告自2016年4月26日起至付清欠款时止，以3000000元为基数，按年利率12%计算的利息。因被告已付逾期利息155000元，应在执行时先行扣减155000元，再执行余额。关于律师费的诉讼请求，虽符合合同约定，但原告所举证据实际发生额为50000元，故被告应当给付原告律师费50000元。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其各项权利的放弃，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告大连尚能科技发展有限公司偿还原告王阳借款本金3000000元。二、被告大连尚能科技发展有限公司给付原告王阳自2016年4月26日起至付清欠款时止，以3000000元为基数，按年利率12%计算的利息。执行时被告应给付原告该款项，先行扣减155000元，再执行余额。三、被告大连尚能科技发展有限公司给付原告王阳律师费50000元。上述一至三项被告应给付原告之款项，于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费38290元、保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，上诉人大连尚能科技发展有限公司围绕上诉请求依法提交了下列证据。1.送达记录单及附卷照片，拟证明2018年12月30日留置送达时已明知上诉人搬离该办公地址仍违法留置的事实；2.原审庭审笔录，拟证明一审法院在被上诉人未就逾期利息提供证据的情况下，直接认定逾期利息金额的情况；3.上海浦东发展银行网上电子回单（2016年2月29日，81666.67元），上海浦东发展银行网上电子回单（2016年4月29日，8333.33元）。拟证明上诉人大连尚能科技发展有限公司向被上诉人王阳支付借期内利息共90000元的事实；4.上海浦东发展银行借记/贷记通知（2016年6月7日，3万元），网上电子回单（2016年6月24日，3万元），拟证明上诉人大连尚能科技发展有限公司向被上诉人王阳支付借款逾期利息共计6万元的情况；5.招商银行付款回单（2016年7月29日，3万元）、招商银行付款回单（2017年1月24日，5万元）、广发银行网上银行电子回单（2017年1月24日，4.5万元）、广发银行网上银行电子回单（2017年8月1日，5.5万元）的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人王阳发表质证意见称，对上诉人大连尚能科技发展有限公司证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。案外人严岚转账给被上诉人王阳的款项没有证据证明与本案有关联。上诉人大连尚能科技发展有限公司向被上诉人王阳的还款不是归还本金是给付的利息。本院认为，上述证据均形成于一审之前，不符合《民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新证据的要求，且不能证明待证事实，故不予采信。被上诉人王阳没有提供新的证据。本院审核了被上诉人王阳向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案诉讼中，上诉人大连尚能科技发展有限公司于2018年12月11日，提出管辖异议申请，2018年12月17日，一审法院作出（2018）辽0202民初8808民事裁定，驳回上诉人大连尚能科技发展有限公司管辖异议申请。上诉人大连尚能科技发展有限公司提出管辖异议申请时，注明公司住所地为大连经济技术开发区，该地址应为上诉人大连尚能科技发展有限公司自认的送达地址。一审法院按该地址在2018年12月30日，直接向上诉人大连尚能科技发展有限公司送达开庭传票，在该公司工作人员不予接收的情况下留置送达符合法律规定。现上诉人大连尚能科技发展有限公司提出，一审法院未经合法传票传唤违法缺席判决应当发回重审，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依据民事诉讼法的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。上诉人大连尚能科技发展有限公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院依据被上诉人王阳提供的《借款协议书》及银行转账凭证，认定被上诉人王阳与上诉人大连尚能科技发展有限公司存在借款本金3000000元，年利率12%的借贷关系事实清楚，本院予以确认。上诉人大连尚能科技发展有限公司二审诉讼中提供的已还款的事实，被上诉人王阳认可是偿还的利息，一审已经判决上诉人大连尚能科技发展有限公司在还款时在利息部分予以扣除。综上所述，大连尚能科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38290元（上诉人已预交），由大连尚能科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  王 虹二〇一九年十二月二十四日书记员  李 彩