山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3159号上诉人（原审原告）：赵百成，男，1968年3月2日出生，汉族，住临清市。委托诉讼代理人：花勇，临清奋斗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：临清运河热电有限责任公司，住所地临清市解放路东首。法定代表人：赵峰，董事长。委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳明凯，男，1987年3月29日出生，汉族，该公司员工，住临清市。被上诉人（原审被告）：临清市新华路街道办事处林园居民委员会，住所地临清市新华办事处华润社区林园居委会。法定代表人：王秋祥，主任。委托诉讼代理人：张树斌，临清奋斗法律服务所法律工作者。上诉人赵百成因与被上诉人临清运河热电有限责任公司、临清市新华路街道办事处林园居民委员会健康权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵百成上诉请求：1.依法撤销临清市人民法院(2019)鲁1581民初346号民事判决书，重新作出公正判决或发回重审。2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.本案上诉人受伤的原因系被上诉人临清市新华路街道办事处林园居民委员会雇佣的驾驶员违章驾驶运煤机动车撞掉上诉人正在工作的钢梁。而一审法院没有依法让被上诉人临清市新华路街道办事处林园居民委员会作为事故车辆的所有人承担机动车强险责任，反而认定上诉人没有高空作业职业资质让上诉人承担事故的30%责任，明显不当。上诉人认为有无资质与事故发生造成上诉人受伤没有任何关联。二、一审适用法律错误。本案造成上诉人(两处伤残，身体多处骨折，给上诉人造成了巨大的身体及精神的损害，一审法院对于上诉人的精神抚慰金请求却仅酌情支持2000元。与《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条(1)侵害人是自然人的一般性精神损害赔偿标准为一千元至三千元；严重精神损害，赔偿标准为三千元至五千元；(2)侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五至十倍予以赔偿之规定明显不符。本案造成上诉人受伤与被上诉人临清运河热电有限责任公司没有尽到管理职能是分不开的，一审法院仅让被上诉人临清运河热电有限责任公司承担10%的责任，没有判令两被上诉人承担连带责任，与最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”之规定明显不符。综上，一审法院认定事实不清，适用法律存在错误，为此，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人请求。临清运河热电有限责任公司辩称，一、答辩人将公司的卸煤、上煤等劳务发包给被上诉人林园居委会,双方并签订了《出渣出灰卸煤平垛上煤协议书》,该协议是合法有效的。答辩人对林园所安排承包队的管理仅限于生产任务的安排、承包队的调度,并不负责人员、机械及作业现场的安全生产管理,这通过协议第五部分“相关责任及处罚”的约定内容也可看出,答辩人也仅对林园居委会所承包劳务的完成情况及质量进行管理与考核,并不涉及对林园居委会安排的劳务人员及安全生产的管理，双方在协议第十一条明确约定:“乙方(指林园居委会)应积极采取安全防护措施,加强安全教育,如因乙方防护措施不当造成安全事故和职业病的发生,由乙方负责”。二、答辩人将煤棚密闭工程项目于2017年9月5日发包给中国十五冶金建设有限公司施工,双方并签订了《建设工程施工合同》,根据该合同条款第二条第3项约定,十五冶金公司负责施工现场的安全生产管理,并对发生的事故承担全部责任,答辩人对十五冶施工现场的安全也不负有管理职责。三、一审判决的精神损失数额是妥当的,因为上诉人自身对事故的发生存有重大过错,且上诉人已经通过工伤得到了巨额赔偿。综上,答辩人在与十五冶公司的工程施工合同的履行及与林园居委会的劳务承包合同履行过程中均不负有安全生产管理职责,相应的安全生产管理职责按合同约定均应由承包人负责,因此,一审判决认定答辩人未能有效履行管理职责,未及时对安全隐患向相关责任单位作出整改处理意见,对案涉事故的发生负有责任,是错误的,答辩人不应承担案涉事故的赔偿责任。请求二审法院依法查明本案事实,驳回上诉人的上诉,或将本案发回重审。临清市新华路街道办事处林园居民委员会辩称，一审法院认定的事实及判决合理合法，居委会其他意见同一审质证及法庭意见。赵百成向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残补助费、二次手术费等共计300000元，并承担连带责任，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：（一）被告是否应当承担赔偿责任。原告称其到运河热电公司企业内进行环保项目施工，在4.5米高的一个钢梁架上刷油漆，佩戴有安全绳及安全帽，林园居委会雇佣的运输煤的司机将原告悬挂安全绳的钢梁撞掉，造成原告坠落受伤。原告提交照片3张，原告称系运河热电公司保卫科工作人员现场拍摄，拟证明事故发生过程和基本情况。运河热电公司和林园居委会对于照片提出异议，认为真实性无法确认，照片不清楚，即使照片反映的是事故现场，也不能证实事故发生的原因。运河热电公司认为通过现有证据无法查明事故发生的原因，更不能证明运河热电公司在本案事故中存在过错，因此不应承担本案事故的赔偿责任。理由如下：1.原告系十五冶金公司员工，本事故属于该公司的工伤事故，十五冶金公司已经对原告进行了赔偿，原告再要求双重赔偿，不应支持。原告在现场工作，是受十五冶金公司指派，十五冶金公司本身也属于侵权人，对于因执行本单位的工作任务发生的侵权事故，属于侵权及劳动关系的竞合，原告已按工伤处理，不应再主张侵权责任。2.原告未提交证据证明运河热电公司在本事故中存在过错。3.涉案工程属于运河热电公司的煤棚密闭工程，运河热电公司将该工程发包给十五冶金公司，原告系为十五冶金公司工作，因该工程发生的安全事故应由十五冶金公司承担责任。4.运河热电公司已经将出渣、拉灰、上煤、卸煤、平垛等项目发包给林园居委会，因以上工作属于劳务承包，不需要经营资格，因此《出渣出灰卸煤平垛上煤协议书》合法有效。依据该协议书第十一条约定“乙方应积极采取安全防护措施，加强安全教育，如因乙方防护措施不当造成安全事故和职业病的发生，由乙方负责”，居委会安排人员在履行该承包项目过程中发生的安全事故应由居委会承担。原告称其受伤系因林园居委会雇佣的司机驾驶运送煤的车辆将钢梁撞掉，导致其摔伤，因运河热电公司人员当时不在现场，不知道事故发生的经过，不认识林园居委会雇佣的司机，该司机应是居委会雇佣，该司机若是在卸煤或者上煤，应是在履行居委会的工作任务，故原告损失应由林园居委会承担。5.对于事故现场是否应设立、是否设立有标志，属于施工单位十五冶金公司的责任，即使没有设立标志，运河热电公司也没有任何过错。通过原告的诉状及陈述的事故发生经过，能够证实原告在施工时属于高空作业，原告未提供其具备高空作业的相关资质及上岗证，也无证据证实其当时采取了安全防护措施，原告自身也具有重大过错。6.通过原告陈述的情况，十五冶金公司作为原告的用工单位，因原告称未设立警示标志，且林园居委会称十五冶金公司也未告知其现场施工情况，因此十五冶金公司对本次事故的发生也具有重大过错，原告未将十五冶金公司起诉，属漏列当事人。7.开运煤车辆的司机是谁，当庭也无法查清，若原告陈述的发生经过属实，驾驶运煤车辆的司机也具有重大过错，也属于侵权人之一，原告未将其起诉，属漏列当事人。林园居委会认为，原告非其工人，系为运河热电公司搭建施工工程，未告知居委会应注意的安全事项及出示警示标牌，如果该赔偿成立，运河热电公司应承担。居委会称，在搭建棚时，居委会的工人和居委会都不知情，也未明确标识高位，居委会的工人卸煤时还正常，在卸完煤回来时，碰到标杆。居委会认可涉案工程车辆由其所有，未投保险，因只在厂区内装卸煤，不需要挂牌，故该车无牌照，事故发生时该车驾驶员系王新臣，现已不在居委会工作。针对二被告的陈述意见，原告发表如下意见：1.事故发生后，运河热电公司保卫科工作人员及时到达现场，进行了拍照、录像，并对事故责任人进行了笔录记载，被告一回避这一事实，是摆脱其应有的责任，申请法院向运河热电公司保卫科调取案发时的事故过程及案发后原告到达安检事故管理局报案，临清市安全生产管理局对该案事实有记载。2.运河热电公司将卸煤、上煤发包给林园居委会，明显错误，居委会不具备卸煤、上煤的经营资格，运河热电公司应承担发包错误的连带责任。二被告之间虽然签订了合同，但履行合同的场地均在运河热电公司处，且其所有工作人员的出入和工作时间均和运河热电公司有直接因果关系，运河热电公司对于所有厂内的安全负有不可推卸的责任，为此，运河热电公司应对于事件发生承担责任。3.本案侵权与工伤是两个法律关系，虽然工伤进行了赔偿，但不能减轻侵权人的过错，因此，本案应双重赔偿。原告明确其不要求追加十五冶金公司及王新臣作为被告参加诉讼。（二）原告要求赔偿的数额、范围及计算标准。审理中，一审法院依据原告申请，依法委托聊城临清市人民医院司法鉴定所对于原告因本案事故所致伤情需要的误工时限、护理时限及人数、伤残等级、二次手术费进行司法鉴定。该司法鉴定所作出聊临司法鉴定所[2019]临鉴字第63号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.赵百成右侧多发肋骨骨折（第3-6肋、8-10肋），评定为十级伤残；右肩胛骨骨折遗留肩关节功能部分丧失，评定为十级伤残；其他损伤构不成伤残。2.赵百成的误工期限为180天、护理期限为62天，护理人数为2人。3.赵百成内固定物取出的二次手术费用为6000-8000元；二次手术期间的误工期限为30天，护理期限为15天，护理人数为1人。原告对于司法鉴定意见书提出异议，认为评定的误工期限、护理期限过短，原告明确其不申请重新鉴定。运河热电公司对于司法鉴定意见书真实性无异议，但认为原告的误工、护理相关费用在工伤中已经予以赔付，这两项费用属于直接费用，不应重复得到赔偿。林园居委会对于司法鉴定意见书真实性无异议。庭审中，原告要求被告赔偿的数额、范围及标准为：1.误工费352820元（工资260元/日×1357天），提交临清市安全生产监督管理局委托聊城临清市人民医院司法鉴定所出具的聊临司法鉴定所[2018]临鉴字第15号“关于赵百成的事故伤害损失工作日司法鉴定意见书”复印件，载明“被鉴定人赵百成的事故伤害损失工作日为1357天”。2.护理费25850元（按社会护工标准计算62天×150元/日×2人+150元/日×15天），原告称由其妻子、亲戚护理。3.残疾赔偿金94917.6元（39549元×20年×12%），提交聊城市劳动能力鉴定委员会出具的聊劳鉴[2018]514号“劳动能力鉴定结论通知书”，载明赵百成“劳动功能障碍程度：捌级”。4.住院伙食补助费2310元（77天×30元/天）。5.交通费500元。6.二次手术费8000元。7.鉴定费2600元，提交单据1张）。8.精神抚慰金10000元。以上合计491997.6元，要求赔偿30万元，其余费用自愿放弃。运河热电公司对原告要求的赔偿项目、计算标准及提交的证据提出如下质证意见：误工费、护理费、伙食补助费在工伤赔偿中已经予以赔付，原告不应得到重复赔偿。护理费在工伤裁决书中已经认定其妻子的工资为2399.9元×18天，且由一人护理，原告主张不应得到支持。上述赔偿项目，因其公司无责任，不承担赔偿责任。林园居委会称原告计算的各项赔偿由法院依法裁定。另，运河热电公司与林园居委会签订的《出渣出灰卸煤平垛上煤协议书》第六部分“其他事项”第一条明确约定“甲方出渣出灰管理机构为生产部。卸煤平垛及上煤管理机构为甲方生产部和彩虹集团燃料公司，彩虹集团燃料公司为直接管理部门……承包队接受林园村村委会和甲方生产部及彩虹集团燃料公司的双重领导。”经询问，二被告均认可“管理机构”即为运河热电公司内设部门，但关于“管理”范围双方陈述不一致，运河热电公司称其仅是负责承包队的调度，不负责人员、机械和工作现场上煤卸煤等任务的具体管理。林园居委会称运河热电公司对承包队是全面监督管理，既包括调度安排也包括安全方面。另：2018年山东省城镇居民家庭人均可支配收入39549元（108.35元/天）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。对于本案事故，结合原告提交的仲裁裁决书查明的事实、临清市安全生产监督管理局向鉴定所出具的委托书记载的情况以及原告与被告林园居委会的陈述，一审法院确认如下事实：2017年11月19日，赵百成在高空作业中，被王新臣驾驶的林园居委会所有的车辆撞断其附着的横梁，导致赵百成在工作中高空坠落受伤。事故发生时，王新臣系为林园居委会雇员。因原告提交的证据及双方当事人的陈述足以证明案件事实，对于原告申请调取相关证据，一审法院不予准许。对于原告在已经得到工伤赔付的情况下能否提起本案诉讼的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。故原告赵百成在已经获得用人单位十五冶金公司的赔偿后，仍有权向用人单位以外的实际侵权人主张人身损害赔偿。对于是否漏列当事人的问题。一审法院评析如下：首先，十五冶金公司与原告赵百成系劳动关系，向原告承担的是工伤保险赔偿责任。本案原告是针对被告的侵权责任进行诉讼，十五冶金公司对员工安全管理的疏忽在本案中体现在原告并无高空作业及油漆工作等相关职业资质及工作经历对事故的发生承担相应的责任中。其次，本案事故发生时，王新臣驾驶的系林园居委会的车辆，且系从事雇佣活动中，责任应由雇主林园居委会承担，没有必要再追加王新臣作为诉讼参与人参加诉讼。综上，对于运河热电公司关于原告漏列当事人的主张，不予采纳。对于被告责任的承担问题。赵百成并无高空作业及油漆工作等相关职业资质及工作经历，在工作时，没有设立安全警示标志，也未注意周边环境是否安全，对自己的人身安全没有尽到相应的注意义务，对于损害的发生存在一定的过错，酌情确定其自行承担30%的责任。王新臣驾驶无牌车辆，未尽到安全注意义务，将横梁撞倒致使原告受伤，对于事故的发生应承担60%的责任。因王新臣系从事雇佣活动中发生事故，事故责任由其雇主林园居委会承担。运河热电公司与林园居委会签订的《出渣出灰卸煤平垛上煤协议书》明确约定“卸煤平垛及上煤管理机构为甲方生产部和彩虹集团燃料公司，彩虹集团燃料公司为直接管理部门……承包队接受林园村村委会和甲方生产部及彩虹集团燃料公司的双重领导。”二被告均认可管理机构为运河热电公司内设部门，但对于管理范围及管理事项陈述不一致。因协议书未明确运河热电公司的管理范围及事项，一审法院认为事故发生在运河热电公司厂区内，涉案车辆无牌照，在上煤卸煤后未及时放平车斗即行驶，可以认定运河热电公司未能够有效履行管理职责，未及时对安全隐患向相关责任单位作出整改处理意见，对案涉事故的发生负有责任，酌定其承担10%的赔偿责任。关于原告要求赔偿的数额、范围及计算标准问题。原告赵百成因被告侵权行为提起本案诉讼，故其要求按照工伤标准计算其损失，不予采信。对于一审法院依法委托鉴定部门作出的司法鉴定意见书，予以采信。对于原告主张的损失数额：对于医疗费，林园居委会提交了医疗费单据，数额为55753.21元。对于误工费，酌情按照高空作业工资260元/日计算，数额为54600元[260元/日×(180天+30天）]。对于护理费，因原告未提交证据证明护理人员的收入情况，按照居民标准计算，数额为15060.65元（108.35元/天×62天×2人+108.35元/天×15天）。对于住院伙食补助费，原告实际住院62天，数额应为1860元（62天×30元/天）。对于二次手术费，酌情确定7000元。对于精神损害抚慰金，酌情确定2000元。对于残疾赔偿金、鉴定费，原告请求并无不当，予以支持。依据相关规定，存在工伤保险待遇与第三人侵权竞合时受害人可以得到双重赔偿，因此赵百成领取工伤保险待遇不影响其向侵权人主张权利。综上，原告的损失范围为：1.医疗费55753.21元，2.误工费54600元；3.护理费15060.65元；4.残疾赔偿金94917.6元；5.住院伙食补助费1860元；6.二次手术费7000元；7.鉴定费2600元；8.精神损害抚慰金2000元。以上合计233791.46元，由被告林园居委会承担140274.88元（60%），扣除其为原告垫付的55753.21元，被告林园居委会应再赔偿原告84521.67元。被告运河热电公司赔偿原告23379.15元(10%)。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告临清市新华路街道办事处林园居民委员会于本判决生效后十五日内赔偿原告赵百成误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、二次手术费、鉴定费、精神损害抚慰金共计84521.67元。二、被告临清运河热电有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿原告赵百成误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、二次手术费、鉴定费、精神损害抚慰金共计23379.15元。三、驳回原告赵百成其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，由被告临清市新华路街道办事处林园居民委员会承担957元，由被告临清运河热电有限责任公司承担192元，由原告承担1751元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，关于一审认定上诉人自身承担一定责任及对精神损害抚慰金数额的认定是否正确的问题。赵百成虽主张其受伤系运煤车辆撞掉钢梁造成高处摔落所致，但其在未取得高空作业资质证书的情况下从事高处作业，且在作业时未尽到充分的安全注意义务，对损害的发生亦存在一定的过错，一审判决认定其自担30%的责任并无不当。精神损害抚慰金的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的具体情节、所造成的后果等因素确定，一审法院结合上诉人的伤残程度及各方当事人的过错程度等因素，酌定的精神损害抚慰金数额并无明显不当。关于临清市新华路街道办事处林园居民委员会和临清运河热电有限责任公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。本案中，临清市新华路街道办事处林园居民委员会所有的车辆撞断横梁是发生事故的直接原因，应承担主要责任，临清运河热电有限责任公司未尽安全管理职责是事故发生的间接原因之一，二者对事故发生的过错程度及原因力大小完全可以区分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。故一审法院确定临清市新华路街道办事处林园居民委员会和临清运河热电有限责任公司分别承担60%和10%的赔偿责任并无不当。上诉人关于二被上诉人应当承担连带赔偿责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人赵百成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人赵百成负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年十二月二日法官助理陈闪书记员王洪燕