宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终945号 上诉人（原审原告）：乌兰察布市银云建筑劳务有限公司。 法定代表人：段某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：朱某，住安徽省宿州市砀山县。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：张某1，住河南省卫辉市 委托诉讼代理人：吕某，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人乌兰察布市银云建筑劳务有限公司（以下简称银云劳务公司）为与被上诉人张某1工伤保险待遇纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受理后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。 银云劳务公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2982号民事判决，改判支持银云劳务公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由张某1承担。事实及理由：1.一审判决以银云劳务公司未提供工资表为由认定张某1工资标准5400元/月属事实认定错误。张某12016年9月到银云劳务公司工作，2016年10月18日发生工伤，实际工作不足一月，无法计算月平均工资，且张某1也未提供证据证实工资标准，仲裁委依据张某1陈述认定月平均工资5400元错误。在各方不能证实张某1基本工资的情况下，按照宁夏回族自治区2016年10月份最低工伤保险缴费基数3125元/月计算停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金恰当。2.张某1住院期间的护理费、住院伙食补助费、交通费，银云劳务公司已承担，一审判决再由银云劳务公司承担与实际不符。综上，请求支持银云劳务公司的上诉请求。 张某1辩称：仲裁时，银云劳务公司已认可其工资180元/天，月工资为5400元。银云劳务公司在其受伤后，指派人为张某1，案外人李某1、李某2缴费、支付部分伙食费等一些费用的具体工作，不属于护理，应赔偿护理费，故银云劳务公司的上诉请求不能成立。 银云劳务公司一审诉讼请求：1.依法撤销卫劳人仲裁字（2019）160号仲裁裁决第二项，改判银云劳务公司向张某1支付各项工伤保险待遇159280.90元，其中：1.医疗费：17405.90元；2.停工留薪期工资37500元（3125元/月×12个月)；3.一次性伤残补助金34375元（3125元/月×11个月)；4.一次性工伤医疗补助金37500元（3125元/月×12个月)；5.一次性伤残就业补助金37500元（3125元/月×12个月)；以上1-5项费用共计164280.90元，核减银云劳务公司另行支付的5000元，下剩159280.90元。2.本案诉讼费由张某1承担。 一审法院认定的事实：张某1于2016年9月到银云劳务公司处从事电焊工工作。2016年10月18日晚上9时许，张某1在银云劳务公司承包的吴忠至中卫城际铁路建设工程中卫路段施工工地进行高空作业时，发生事故受伤。张某1伤情经入院诊断为：左胫腓骨下端粉碎性骨折，左侧胫骨平台外侧缘骨折，骨盆左侧耻骨骨折，左侧髋骨骨折等全身多处骨折，张某1共计住院213天。2017年11月14日，经中卫市人力资源和社会保障局认定张某1所受伤害为工伤。2017年12月13日经中卫市劳动能力鉴定事务中心确定张某1停工留薪期为12个月。2018年12月19日经宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会最终鉴定张某1伤残等级为八级。张某1在银云劳务公司处工作期间，银云劳务公司未为张某1缴纳工伤保险。银云劳务公司为张某1支付了部分医疗费，张某1自行支付医疗费17405.90元。除支付的医疗费外，银云劳务公司为张某1支付了其他工伤赔偿费用共计5000元。 张某1于2019年2月26日向中卫市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求：1.依法终止与张某1之间的劳动关系；2.依法裁决银云劳务公司支付张某1各项工伤赔偿费用共计327350.08元，其中医疗费30000元，护理费22310.08元，住院期间的伙食补助费6240元，停工留薪期工资64800元，一次性伤残补助金59400元，一次性工伤医疗补助金64800元，一次性伤残就业补助金64800元，交通费、住宿费15000元。张某1当庭变更仲裁请求，将仲裁事项第二项中的护理费变更为25313.36元，住院伙食补助费变更为7080元，交通食宿费变更为11157元。仲裁委于2019年6月14日作出卫劳人仲裁字（2019）160号仲裁裁决书，裁决：1.解除银云劳务公司与张某1之间的劳动关系；2.由银云劳务公司应一次性支付张某1以下工伤赔偿费用：①医疗费17405.90元；②住院期间护理费22846.38元；③住院期间伙食补助费5130元；④停工留薪期工资64800元；⑤一次性伤残就业补助金64800元；⑥一次性伤残补助金59400元；⑦一次性工伤医疗补助金64800元；⑧交通费2093元。以上共计301275.28元，因银云劳务公司已支付张某15000元工伤赔偿费用，应予以扣除，故银云劳务公司应支付张某1各项工伤赔偿费用共计296275.28元；3.驳回张某1的其他仲裁请求。双方收到裁决书后，银云劳务公司不服该仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为：张某1在银云劳务公司处工作，银云劳务公司应为张某1缴纳工伤保险等社会保险。对于双方争议的张某1工资标准，因银云劳务公司系用人单位，应当承担提供工资表的举证责任，但银云劳务公司未能提供工资表，应承担举证不能的后果，故仲裁委认定张某1工资5400元/月标准，并以此标准作为工伤赔偿基数，符合法律规定，予以确认。关于仲裁裁决第一项“解除银云劳务公司与张某1之间的劳动关系”，符合法律规定，予以确认。对于裁决书第二项“由银云劳务公司应一次性支付张某1以下工伤赔偿费用，1.医疗费17405.90元；2.住院期间护理费22846.38元；3.住院期间伙食补助费5130元；4.停工留薪期工资64800元；5.一次性伤残就业补助金64800元；6.一次性伤残补助金59400元；7.一次性工伤医疗补助金64800元；8.交通费2093元。以上1-8项共计301275.28元，因银云劳务公司已支付张某15000元工伤赔偿费用，应予以扣除，故银云劳务公司应支付张某1各项工伤赔偿费用共计296275.28元”，裁决的标准及数额符合法律规定,予以确认。对于裁决书第三项“驳回张某1其他仲裁请求”，裁决的依据符合法律规定,予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：1.解除银云劳务公司与张某1之间的劳动关系；2.银云劳务公司于判决生效后二十日内向张某1一次性支付各项工伤赔偿费用共计296275.28元；3.驳回银云劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由银云劳务公司负担。 二审期间，张某1未向法庭提交证据。银云劳务公司为证明所述，申请证人张某2出庭作证，拟证明张某1曾在2012年银云劳务公司工作，2016年又参加银云劳务公司承揽的高铁建设的工程，受伤时工作不足一月，工作期间工资为170元/天。张某1除对证人张某2出庭证言不认可170元/天外，其余事实认可。本院认证认为，该证据来源合法、内容真实，与本案具有一定关联性，对其证明效力予以认可，但是证人证实170元/天与张某1陈述180元/天，只具有一定参考性，不能直接证明12个月平均工资。 依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。另查明，银云劳务公司属于劳务分包公司，其承揽劳务后，派一人负责班组工作，并将工资交由班组长向工人发放。从事焊接的张某1、李某2、李某1等人的班组由张某2负责，张某2从银云劳务公司把张某1、李某2、李某1等人的工资领取后，班组的工人再向张某2签字领钱。银云劳务公司不向张某2收回签字领工资的凭据保管，张某2现已将该凭据丢失。2016年10月18日晚上9时许，张某1在银云劳务公司承包的吴忠至中卫城际铁路建设工程中卫路段施工工地进行高空作业时，发生事故受伤。该起事故造成一人死亡，包括张某1在内的三人受伤。张某1受伤后，银云劳务公司派遣一人帮助受伤的三人亲属交医疗费等一些辅助性工作。由于张某1伤口不愈合，多次住院治疗后。2017年6月28日，在西安市红会医院出院医嘱记载：（1）出院后建议继续骨科治疗，在勿负重情况下行功能锻炼，注意加强营养；（2）定期换药，并促进伤口愈合；（3）定期门诊复查；（4）不遵医嘱可能造成不良后果。2017年9月18日，新乡医学院第一附属医院出院记录记载：（1）左胫腓骨骨折术后感染；（2）租金腓骨骨折不愈合。出院医嘱，（1）注意休息，加强营养，继续清洁换药，院外继续正规抗感染治疗；（2）适当功能锻炼；（3）定期复查细菌培养；（4）不适随诊。 本院认为：对于银云劳务公司上诉提出其已负担了张某1住院期间的护理费、住院伙食补助费、交通费，一审判决由银云劳务公司再负担前述费用不当的意见。劳动者为用人单位提供劳务，用人单位必须依法为劳动者购买工伤保险。当劳动者因工受伤后，劳动者可按《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇，用人单位也可减轻自己的负担，否则，用人单位应按照《工伤保险条例》规定向受伤者负担应能享受的工伤保险待遇。银云劳务公司没有为其职工购买工伤保险，就应按照《工伤保险条例》规定向张某1负担相关费用。按照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”之规定。因张某1伤情分别在银川、西安、新乡等地治疗，但一直未能痊愈，因此，银云劳务公司在负担了张某1住院期间的医疗费后，对其后期的医药费、交通费等费用也应承担，一审对此认定正确，银云劳务公司该上诉理由不能成立；对于银云劳务公司上诉提出其派人护理了伤者，不应在负担护理费的意见。根据张某1伤情，银云劳务公司派人帮助伤者家属进行缴费等一些辅助工作，减轻了伤者亲属体力劳动，也安抚了伤者亲属，是值得肯定的行为，但该行为不能代替亲属对伤者的护理行为，因此，银云劳务公司仍需负担护理费。银云劳务公司的该上诉意见亦不能成立。对于银云劳务公司上诉提出一审认定张某112个月平均工资为5400元不当的意见。由于双方当事人认可张某1日工资为180元或170元，无论从任何角度出发，按日计算工资的劳动者，在宁夏提供劳务，不可能包括冬季在内的每个月均工作30日。一审对此认定不具有合理性。因此，鉴于银云劳务公司不能提供证据证明张某112个月平均工资，也不能证明其公司社会保险缴费基数，故酌情从双方认可的日工资、工作地点、工作性质考虑，并参照宁夏回族自治区2016年统计年度建筑业年平均工资48388元和在岗职工年平均工资67830元的事实，确定张某1年工资为59220元（参照一审确定案外人李某2的年工资）。 银云劳务公司应按照《工伤保险条例》规定向张某1支付的工伤保险待遇有：1.医疗费17405.90元；2.住院期间护理费22846.38元；3.住院期间伙食补助费5130元；4.停工留薪期工资59220元；5.一次性伤残就业补助金59220元；6.一次性伤残补助金54285元；7.一次性工伤医疗补助金59220元；8.交通费2093元。以上1-8项共计279420.28元，因银云劳务公司已支付张某15000元工伤赔偿费用，应予以扣除，故银云劳务公司应支付张某1各项工伤赔偿费用共计274420.28元。 综上，一审认定事实错误。银云劳务公司的部分上诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，拟判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2982号民事判决第一项，即“解除乌兰察布市银云建筑劳务有限公司与张某1之间的劳动关系”； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2982号民事判决第二、三项，即“乌兰察布市银云建筑劳务有限公司于判决生效后20日内向张某1一次性支付各项工伤赔偿费用共计296275.28元；驳回乌兰察布市银云建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”； 三、乌兰察布市银云建筑劳务有限公司于判决生效后10日内向张某1支付各项工伤赔偿费用计274420.28元； 四、驳回乌兰察布市银云建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的期限履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由乌兰察布市银云建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费10元，由乌兰察布市银云建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐青山 审 判 员 郭群杰 审 判 员 王 军 二〇一九年十二月二日 法官助理 赵 鑫 书 记 员 于 鑫 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。