山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终2583号 上诉人（原审被告）：山东诚祥建设集团股份有限公司，住所地：山东省济宁市经济开发区呈祥大道**。 法定代表人：高德，董事长。 委托诉讼代理人：岳耀勋，山东德衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许芝境，山东德衡（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东源兴锦城房地产开发有限公司，住，住所地：泰安市岱岳区天平办事处黑水湾村/div> 法定代表人：傅英波，董事长。 委托诉讼代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。 原审被告：山东阳光正大建设项目管理有限公司泰安分公司，住，住所地：泰安市泰山区东岳大街泰安华泰财富广场第**楼**/div> 负责人：李道忠，经理。 原审被告：山东阳光正大建设项目管理有限公司，住所地，住所地:济南市长清区莲台山路**iv> 法定代表人：李猛，经理。 上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司（以下简称诚祥公司）因与被上诉人山东源兴锦城房地产开发有限公司及原审被告山东阳光正大建设项目管理有限公司泰安分公司（以下简称正大公司泰安分公司）、山东阳光正大建设项目管理有限公司（以下简称正大公司）委托合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 诚祥公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，《建设工程中标通知书》为各方当事人协商一致的结果，属有效协议，上诉人并非委托关系中的受托人。（一）《建设工程中标通知书》并未经过公开招标的相关程序。同时本案工程并非强制招投标的范围，该《建设工程中标通知书》上均由各方当事人的签字，且原告法人章也有，故《建设工程中标通知书》属于当事人自愿协商一致的结果，并未违反法律相关规定，属有效协议。（二）方某证人证言合法有效，应予采信。关于时任被上诉人总经理方某书写的材料，原审法院以与被上诉人存在利害关系为由，认定该证据不是被上诉人真实意思表示，属认定事实不清。方某在2018年7月之前为被上诉人总经理兼被上诉人股东，其在任职期间书写的证人证言系职务行为，内容具有客观性，能证明本案的客观真实情况，应当予以采信。（三）被上诉人支付90万元行为，是被上诉人的单位意思表示，证明了被上诉人选择上诉人为施工企业并向其发出《建设工程中标通知书》是被上诉人的真实意思表示。被上诉人将约定的90万元款项支付给上诉人的职工李斌，是经过被上诉人财务人员亲自打款给李斌的，被上诉人支付90万元行为，是为了履行三方当事人达成的选择上诉人为施工单位的协议内容。被上诉人支付款项的行为，是对被上诉人选择上诉人为施工单位的确认，证明了被上诉人选择上诉人为施工企业并向其发出《建设工程中标通知书》是被上诉人的真实意思表示。（四）被上诉人支付的90万元，已经按照被上诉人和原审被告山东阳光正大建设项目管理有限公司泰安分公司的要求支付，不应当予以返还。关于被上诉人委托李斌支付的上述90万元，李斌已经按照被上诉人和山东阳光正大建设项目管理有限公司泰安分公司的意愿全部支付给相关单位或个人，上诉人不应当再予以返还。如被上诉人确应主张的，也应当直接向相关单位进行追偿。二、原审法院程序存在错误，上诉人不具有适格的被告主体资格，上诉人不应该被列为被告。本案案由为委托合同纠纷，涉及的《委托代理协议书》为被上诉人与山东阳光正大建设项目管理有限公司泰安分公司直接签署，上诉人不是涉案合同的签订方，涉案合同约定的权利义务对上诉人不具有法律效力。依据《委托代理协议书》，被上诉人的委托合同相对方并非上诉人。三、原审法院适用法律错误。（一）本案《建设工程中标通知书》并未违反《合同法》第五十二条的规定，应属有效协议；（二）关于委托合同相对人，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十条。时任被上诉人总经理兼被上诉人股东的方某书写的《关于泰安市黑水湾村棚户区改造工程招标落实确认函》应该视为被上诉人的真实意思表示。 山东源兴锦城房地产开发有限公司辩称，一、原审法院认定的事实清楚，1、关于建设工程中标通知书的性质问题，建设工程中标通知书并非是协议书，而是根据中华人民共和国招招标投标法第四章的规定，开标评标的程序所确定中标人以后，向中标人所发出的中标通知书。本案当中上诉人所持有的建设工程中标通知书，不是通过合法程序取得，该通知书的作出本身违反了招标投标法的有关规定，所以该中标通知书是无效的。2、关于方某证言的效力，方某是被上诉人撤销职务的经理，与被上诉人本身存在法律上的利害关系，其证言没有其他证据作为印证的话，不能单独作为定案的依据，而且方某的陈述存在矛盾之处，其证言违背了客观的事实，故方某的证言不能采信。3、原审法院判决上诉人返还90万于法有据，上诉人称90万是陪标费、标书的制作费等，还有垫付的保证金等五项费用，上诉人称已将该费用支付给相应的单位及个人，没有其占用该费用，但是在原审当中，上诉人并没有向法庭提交有效的证据，来证实自己的主张，说明90万元仍然在上诉人处，应当返还。二、上诉人作为本案的被告，符合法律的规定。上诉人是持有建设工程中标通知书，是自称为涉案工程的中标人，与本案存在直接关系，上诉人作为本案的被告符合法律规定。三、本案原审法院适用法律正确，建设工程施工中标通知书，上诉人主张未违反合同法第52条的规定，是有效的协议。原审当中答辩人提交了由原审被告山东阳光正大建设项目管理有限公司泰安市分公司所提供的泰安市黑水湾棚户区改造工程资料的汇编，该汇编当中有两个投标人，系经过开标和评标，但是被上诉人在原审当中以列举相应的证据证实该汇编当中所说的开标、评标都是虚假的，证实了本案当中的招标违法，招标是无效的。 正大公司泰安分公司、正大公司未到庭，亦未提交书面意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法确认被告诚祥公司持有的《建设工程中标通知书》无效；2.判令被告诚祥公司返还相关费用90万元及利息，并赔偿经济损失；3、判令被告正大公司泰安分公司、正大公司共同返还相关费用25万元及利息，并赔偿经济损失。 一审法院认定事实：2017年11月13日，原告与泰安市岱岳区天平街道办事处黑水湾村签订《棚户区改造合作协议书》，约定棚户区改造工程项目由原告投资开发建设。 2018年1月2日，原告与被告正大公司泰安分公司《委托代理协议书》，原告为委托方（招标人），被告正大公司泰安分公司为受托方（招标代理机构），协议约定：一、项目名称：黑水湾村棚户区改造工程项目；项目概况预算：建筑面积约250000㎡，概算投资4.5亿；招标方式：公开招标。二、委托代理权限和范围：1、招标文件编制和发售（是）；2、招标文件澄清和解释（共同）；3、招标信息发布和公开（是）；4、供应商资格预审（否）；5、评审专家抽取和评审委员会组件（是）；6、开标主持和开标过程记录（是）；7、组织评标、谈判、询价和协商等工作（是）；8、发出中标通知书（是）；9、组织签订合同（共同）；10、答复投标人的询问和质疑（共同）；11、合同备案（甲方提供立项批文、土地证、工程规划许可证、图审合格证书、以上证件提供完毕后由代理公司负责办理合同备案）。三、代理服务费用：1、代理服务费取费标准：以合同签订总额为计价基础，按国家计委及有关部门制定的招标代理服务费收取标准相关规定收取，（执行发改办价格[2003]857号文件），详见合同附件1。2、代理服务费用支付方式：由中标单位支付给招标公司，在投标保证金中扣除。3、代理服务费用支付时间：签订施工合同后三日内，多退少补。4、如甲方要求编制工程量清单用于合同备案则由本合同受托方负责清单编制，清单编制费收费依据执行鲁价费发﹝2007﹞205号收费文件（双方协商定价25万元）。四、委托方的权利和义务：1、遵守有关法律法规规定，提出项目招标需求，负责办理项目招标的相关报批手续，尽可能为受托方提供便利条件，保证招标工作的顺利进行。2、授权方某（签名为手写）作为委托方的项目负责人，代表委托方联系和处理本次委托项目招标过程中的有关具体事项。3、向受托方提供本项目所需的有关技术、服务、商务等材料和要求，并对其完整性、准确性负责。4、审核招标文件，参与开标评审，确认招标结果。5、按约定负责招标项目的合同签订、履约验收、款项支付事宜。6、自行或委托受托方处理供应商询问、质疑，并按时作出答复。7、对招标过程中需要保密的内容负有保密责任。五、受托方的权利和义务：1、按照招标法相关法规规定，组织委托项目的招标工作，向委托方提供专业化服务，确保实现物有所值的招标需求目标。2、指定项目经理王海全为项目负责人，代表委托方接受和承办本项目具体招标事宜。3、根据招标需求特点，科学设定评审标准和评审办法，编制招标文件，促进公平交易和竞争。4、受委托发布招标信息、发售招标文件、组织答疑、组建评审委员会、接受供应商投标、组织开标评审等工作、发出招标通知书等。5、做好招标过程的记录、资料保存和保密工作。六、争议处理与违约责任：1、…。2、…。3、因协议一方不按本协议履约或者因违法违规对另一方造成损失的，违约方应当承担相应法律责任。 上述《委托代理协议书》签订后，被告正大公司泰安分公司制作了《泰安市黑水湾村棚户区改造工程公开招标公告》，并于2018年1月2日在招标与采购网上发出《山东源兴锦城房地产开发有限公司泰安市黑水湾村棚户区改造工程公开招标公告》。 后原告及被告正大公司泰安分公司给被告诚祥公司发出了《建设工程中标通知书》，基本内容：泰安市黑水湾村棚户区改造工程项目评标工作已结束，确定诚祥公司为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本项目招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。 原告提交《泰安市黑水湾村棚户区改造工程招标文件》，系于2018年1月作出，加盖了原告及被告正大公司泰安分公司的公章。被告正大公司泰安分公司提出此系其制作的草稿，并非最终定稿。 原告提交《泰安市黑水湾村棚户区改造工程资料汇编》证实：涉案工程投标单位是三个，除了被告诚祥公司之外，还有西玉龙水利水电工程建设（三亚）有限公司、中裕隆建设工程有限公司。西玉龙水利水电工程建设（三亚）有限公司提供的安全生产许可证、组织机构代码证、爆破作业单位许可证均已过期，管理人员其中有三人无身份信息，且没有《外省企业进鲁建筑业企业备案证》或《外地建设类施工企业入泰登记表》，均没有法人授权委托书及授权人的身份证。资料当中均没有加盖公司的公章。中裕隆建设工程有限公司没有《外省企业进鲁建筑业企业备案证》或《外地建设类施工企业入泰登记表》，均没有法人授权委托书及授权人的身份证。资料当中均没有加盖公司的公章。原告据此主张后两个投标人均不符合招标文件中的规定，不是合格的投标人，投标人必须三人以上，本次招标投标不符合法律规定，被告正大公司泰安分公司没有履行招标代理合同，违法招标，被告诚祥公司中标是无效的。被告正大公司泰安分公司提出：1、其提交给原告的《泰安市黑水湾村棚户区改造工程资料汇编》是草稿，并非最终定稿，系在中标通知发出后由其交给原告的；2、因为网上没有报名的，因此根本不需要开标，因此资料汇编上的招标、开标过程的资料均不属实；3、其按照原告的要求，并未进行公开招标的后续程序，是原告提供了材料包括中标通知书让其公司盖章，完善原告所谓的程序要求。 被告正大公司泰安分公司提交落款日期为2018年1月3日的《关于泰安市黑水湾村棚户区改造工程招标落实确认函》，该函未加盖原告的公章，由时任原告公司总经理方某签名。该函的基本内容为：根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的建市（2014）92号文件，非国有资金的项目发包可以不用招标直接指定有资质的施工单位，本公司本着节约资金的目的，委托正大公司泰安分公司在中国采购与招标网上发布公告，欢迎有意参与本项目的施工单位前来投标。同时本公司通过考察选择了三家施工单位（诚祥公司、西玉龙水利水电工程建设有限公司、中裕隆建设工程有限公司），若网上面有施工单位报名参加，则不用开标，我公司根据《建市（2014）92号文件》确认指定诚祥公司为施工单位直接签订建设工程施工合同。招标代理服务费由诚祥公司支付给正大公司泰安分公司。同时诚祥公司、西玉龙水利水电工程建设有限公司、中裕隆建设工程有限公司参与本项目所产生的招标代理费、招标文件费、投标文件制作费、图纸清单编制费等有关费用均由原告承担，并支付给诚祥公司的李斌，由李斌按照实际产生费用一一支付给相应单位或个人。本确认函一式三份，原告一份正大公司泰安分公司一份、诚祥公司一份。被告正大公司泰安分公司据此提出涉案工程不需要开标。 申请被告正大公司泰安分公司方某出庭作证（方某原系原告的总经理，2018年7月15日原告给方某发出的撤销职务通知书决定撤销方某的总经理职务），方某证实：《委托代理协议书》上“方某”签名及上述招标落实确认函上系方某”签名均系由其书写；方某陈述：原告商量好了后安排人制作好了中标通知书、中标结果公告交给了正大公司泰安分公司，由该公司加盖公章，再交给了原告，但其对具体是由谁制作中标通知书、中标结果公告，是由谁送给被告正大公司泰安分公司的表示不清楚。原告则提出由于证人方某被原告开出职务，与原告存在利害关系，不排除证人与被告正大公司泰安分公司有串通行为，其证言不能作为定案依据。 被告正大公司泰安分公司认可收到了25万元费用，但提出该费用系清单编制费用，而非招标代理服务费，其并未收取并任何招标费用，其还提出按照清单编制费收费标准，原告应支付100余万元的清单编制费，但为了能够给原告做招标代理，所以在100多万元的基础上收取了原告的成本价25万元，原告要求其向被告诚祥公司索要招标费，但被告诚祥公司并未给付任何费用。 原告提交2018年4月17日被告诚祥公司出具的《项目经理授权委托书》，证实被告诚祥公司授权案外人李斌作为改造项目工程的项目经理。 原告提交被告诚祥公司出具的《山东诚祥公司泰安分公司垫支项目收费》，李斌在该表上签名，载明该被告向原告收取的相关的费用合计90万元，其中有陪标费，两家8万元、标书制作费、垫支保证金等五项。原告提交微信转账截屏两份，证实原告转入被告诚祥公司指定的吴斌账户合计90万元。原告据此主张招标被告正大公司泰安分公司与被告诚祥公司在招标过程中存在串通行为，招标是违法的，招标结果是无效的。被告诚祥公司认可已收到费用90万元，但该宗费用已根据《招标落实确认函》支付给了相应单位和个人，其并没有占有该宗费用，后被告诚祥公司又称该90万元费用是原告直接给了李斌，是李斌个人行为，李斌并非其公司正式职工，李斌收到后亦未将该费用交给诚祥公司，关于该90万元的去向，被告诚祥公司并未提交证据予以证实。 一审法院认为，原告与被告正大公司泰安分公司《委托代理协议书》系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。原告与被告正大公司泰安分公司均应按照合同的约定严格履行各自的义务。被告正大公司泰安分公司认可在其制作招标公告并在招标与采购网上发出招标公告后，并未进行公开招标的后续程序即给被告诚祥公司发出《建设工程中标通知书》，据此，一审法院确认未进行公开招标的后续程序即发出《建设工程中标通知书》违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，本次中标无效，原告及被告正大公司泰安分公司给被告诚祥公司发出的《建设工程中标通知书》无效。 被告正大公司泰安分公司认可收到的25万元费用，一审法院确认该费用系清单编制费用，而非招标代理服务费，该被告在履行委托代理协议过程中，就清单编制的合同义务已履行完毕，不存在过错，因此，原告要求被告正大公司泰安分公司、正大公司共同返还25万元及利息并赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于被告正大公司泰安分公司持有的《关于泰安市黑水湾村棚户区改造工程招标落实确认函》，该函未加盖原告公司的公章，由时任原告公司总经理方某签名，鉴于方某已由原告撤销总经理职务，其本人已不属于原告公司工作人员，证人方某与原告有利害关系，一审法院对其证言不予采信，一审法院无法确认该函是否系由原告公司真实意思的表示，且该函中的内容有多处不合理或者相互矛盾之处：1.既然可以根据《建市（2014）92号文件》确认指定诚祥公司为施工单位直接签订建设工程施工合同，再进行公开招投标已无必要；2.即便公开招投标，但诚祥公司、西玉龙水利水电工程建设有限公司、中裕隆建设工程有限公司参与本项目所产生的招标文件费、投标文件制作费、图纸清单编制费等有关费用，按照习惯做法及日常逻辑应由投标单位承担，而该函中确定均由原告承担。被告诚祥公司认可已收到原告支付的费用90万元，被告诚祥公司的改造项目工程项目经理李斌出具给原告《山东诚祥公司泰安分公司垫支项目收费》载明的费用均系招投标产生的费用（包括投标保证金，竟然还有陪标费），而事实上并不能存在所谓的招投标事实，被告正大公司泰安分公司亦未收到被告诚祥公司支付的所谓招标代理服务费。综上，被告诚祥公司占有原告支付的90万元于法无据，原告要求被告诚祥公司返还90万元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据本案的实际情况，原告要求被告诚祥公司支付利息并赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国招投标法》第十七条、第二十八条、第四十条规定，判决：一、被告山东诚祥建设集团股份有限公司持有的《建设工程中标通知书》无效；二、被告山东诚祥建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东源兴锦城房地产开发有限公司90万元；三、驳回原告山东源兴锦城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7575元、保全费5000元，共计12575元，由原告负担1175元、被告山东诚祥建设集团股份有限公司负担11400元。 本院二审期间，上诉人提交证据一、中国建设银行单位客户专用回单，欲证明上诉人于2018年1月15日向山东正大建设项目管理有限公司泰安分公司转入了60万元，用于泰安市黑水湾棚户区改造工程一二标段，该款项系收到被上诉人的50万元款项后，又自己另加了10万元，作为该工程的投标保证金，由上诉人转入了招标公司的银行账户。申请证人方某出庭，用于证明关于《泰安市黑水湾村棚户区改造工程招标落实确认函》的签署过程及内容和真实性，以及被上诉人向上诉人支付两笔款项，是经过被上诉人法定代表人傅英波同意的，傅英波对整个的过程以及选定为中标人是知情的，是被上诉人决定，并由招标公司向上诉人发出的中标通知书。被上诉人质证意见为，对证据一的真实性没有异议，该证据恰恰可以证实上诉人是按照被上诉人委托原审被告进行招标时，上诉人所缴纳的保证金60万元，该证据正好证实了被上诉人委托原审被告对涉案工程进行招投标，该60万元不在被上诉人要求上诉人返还的90万的范围内。被上诉人要求上诉人所返还的是陪标费和垫付的其他另外两家投标的相关费用，而上诉人的该费用是投标的保证金。对于证人证言有异议，第一，证人与被上诉人之间存在利害关系，其证言没有其他证据印证，不能单独作为定案的依据。第二，证人认可了其是长期从事工程业务，但是对于涉案工程不需要招标，却不清楚，这一点明显的不符合常理。涉案工程是可以不经过招投标程序的，既然是按照证人所言，是被上诉人和三家公司进行洽谈，选中的是上诉人，如果是这样的程序的话，是不需要经过招投标程序，可以直接和上诉人签订建设工程施工合同，所以该说法明显的不符合常理。第三，证人自称是在被上诉人有20%的股份，但实际上证人在被上诉人处没有持股，而且已被被上诉人撤销了职务，证人与被上诉人的法人傅英波他们之间存在相应的矛盾，故证人证言不能采信。第四，原审当中原审被告所提交的招标落实确认函，确认函的时间是在签订委托代理协议之后的第二天，如果说是经过协商确定的，上诉人不可能在签订委托代理协议，然后在走招标程序，所以不排除确认函的签订，是方某与原审被告以及上诉人之间的一个串通行为。本院二审查明，被上诉人一审中提交两份微信转账截图，载明2018年1月11日向吴斌转账50万元，备注记载为黑水湾投标保证金。2018年4月19日向吴斌转账40万元，备注为山东诚祥公司泰安分公司垫资费用。欲证实第一被告和第三被告之间存在串通行为，招标是违法的，招标结果是无效的。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，被上诉人山东源兴锦城房地产开发有限公司主张正大公司泰安分公司与诚祥公司恶意串通，中标应属于无效，支付给被告的费用应当返还。根据双方提交的证据，2018年1月2日，山东源兴锦城房地产开发有限公司与正大公司泰安分公司签订委托代理协议书载明，招标方式为公开招标，中标通知书中亦载明招标方式为公开招标。另外，协议载明授权方某作为委托方的项目负责人，代表委托方联系和处理本次委托项目招标过程中的有关具体事项。2018年1月3日的关于泰安市黑水湾村棚户区改造工程招标落实确认函载明：若网上面有施工单位报名参加，则不用开标，我公司根据《建市（2014）92号文件》确认指定诚祥公司为施工单位直接签订建设工程施工合同。招标代理服务费由诚祥公司支付给正大公司泰安分公司。同时诚祥公司、西玉龙水利水电工程建设有限公司、中裕隆建设工程有限公司参与本项目所产生的招标代理费、招标文件费、投标文件制作费、图纸清单编制费等有关费用均由山东源兴锦城房地产开发有限公司承担，并支付给诚祥公司的李斌，由李斌按照实际产生费用一一支付给相应单位或个人。该函件由方某签字，其后，2018年1月11日被上诉人向吴斌转账50万元，转账证据备注记载为黑水湾投标保证金。2018年4月19日向吴斌转账40万元，备注为山东诚祥公司泰安分公司垫资费用。由此可见，在签订委托代理协议后，方某作为被上诉人明确的具有授权的项目负责人发函指定中标人，同时，转账中明确备注记载为黑水湾投标保证金。被上诉人作为招标方向作为投标方的上诉人转账本应由上诉人支付的投保保证金，其后又转账诚祥公司垫资费用，明显参与虚假公开招标具体行为，本案为上诉人、被上诉人一致以公开招投标的方式掩盖由被上诉人直接指定上诉人的事实。一审法院认定涉案建设工程中标通知书无效处理正确，本院予以支持。关于上诉人主张的返还90万元问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。山东源兴锦城房地产开发有限公司在签订委托公开招标协议后又指定与诚祥公司签订合同，对公开招标无效具有明显过错。上诉人进行虚假招投标亦具有过错。被上诉人提交的泰安市黑水湾村棚户区改造工程招标文件显示进行所谓“公开招标”。结合2018年1月3日函件中载明，诚祥公司、西玉龙水利水电工程建设有限公司、中裕隆建设工程有限公司参与本项目所产生的招标代理费、招标文件费、投标文件制作费、图纸清单编制费等有关费用均由山东源兴锦城房地产开发有限公司承担。另外，被上诉人在2018年4月19日向上诉人转账40万元备注为垫资费用。双方进行虚假公开招标应有实际费用产生。山东诚祥公司泰安分公司垫支项目收费中显示，招标公司总计收费57.36万元，上诉人没有提交证据证实实际支出，上诉人应予以返还。对于垫支的保证金120万元以及投标期间标书费、业务费及陪标公司花费1.6万元，上诉人亦无证据予以证实实际支出，原审被告也不予认可。对山东诚祥公司泰安分公司垫支项目收费记载的陪标费、做标书费、保证金费用，应根据双方过错进行分担，综合本案情况，上诉人应当返还75万元为宜。上诉人主张的向山东正大建设项目管理有限公司泰安分公司转入了60万元保证金，上诉人没有证据证实以实际转给被上诉人，该款项上诉人可另行向实际收款人主张权利。关于上诉人主张的不具有适格的被告主体资格问题。被上诉人以上诉人为被告提出明确诉讼请求，上诉人该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初1973号民事判决第一项； 二、撤销泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初1973号民事判决第三项； 三、变更泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初1973号民事判决第二项为山东诚祥建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东源兴锦城房地产开发有限公司75万元； 四、驳回山东源兴锦城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7575元，保全费5000元，由山东诚祥建设集团股份有限公司负担9941元，山东源兴锦城房地产开发有限公司负担2634元。二审案件受理费12800元，由山东诚祥建设集团股份有限公司负担10662元，山东源兴锦城房地产开发有限公司负担2138元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇一九年十二月二日 书记员  张甜甜