辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8993号上诉人（原审原告）：曲美娜，女，1985年6月22日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：李健，辽宁赢浒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司大连庄河支行，住所地辽宁省庄河市城关街道水仙委新华路南段**。法定代表人：王永伟，行长。委托诉讼代理人：陈仁偲，辽宁环胜律师事务所律师。上诉人曲美娜因与被上诉人中国农业银行股份有限公司大连庄河支行（简称农行庄河支行）人格权纠纷一案，不服庄河市人民法院（2019）辽0283民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲美娜上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、本案争议焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否形成贷记卡信用卡借贷法律关系，是否有借贷事实，涉案的合同具体内容是什么，是否对上诉人产生约束力；被上诉人的行为是否存在过错，以及实际给上诉人造成的相关损害，以及是否构成侵权及后果和损害赔偿问题。2、一审法院审理过程中明知涉案贷记卡申请人不是上诉人曲美娜（已经司法鉴定），却凭空推定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，属于认定事实错误。3、本案中涉案贷记卡的发放、审查义务由被上诉人审查，被上诉人作为金融机构没有尽到严格审查义务，曲美娜本人没有到场办理贷记卡，不知晓贷记卡合同内容。因此双方不形成合同关系，无借贷事实，被上诉人违法办卡，私自违规扣划上诉人卡中款项无事实和法律依据，造成上诉人在银行系统有逾期还款失信记录。4、被上诉人提供的书面合同被依法否定，录音证据不够完整且上诉人否认真实性和关联性，无法证明双方合同关系及合同内容。不能因为被上诉人的违法行为及一个所谓的录音证据来证明案件相关事实。农行庄河支行辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、上诉人曲美娜提供身份证原件、复印件及大连锦洋服装有限公司收入证明原件申请信用卡，在随后农行工作人员的电话复核时，曲美娜亲口承认，在农行申请过信用卡，申请表签字是本人签写，工作单位是大连锦洋服装有限公司，在确认是曲美娜本人申请信用卡后，被上诉人才发放了信用卡；2、曲美娜申请信用卡的申请单等资料保存于农行档案中，在本案立案后，上诉人都没有见过申请单等资料，而其在起诉状中陈述该申请材料申请人非原告签字，办理该卡后，原告也不知情，也未使用该信用卡，却不提调查核实电话的真假。3、上诉人申领的信用卡透支并逾期后，被上诉人将上诉人账户中的款项扣划并没有过错，上诉人在一审长达近十个月的审理期间，没有向法庭提交证据证明被上诉人的行为造成上诉人社会评价降低、名誉受损的事实，综上，上诉人的上诉请求没有证据和事实来支持，请二审驳回上诉，维持原判。曲美娜向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵权，消除影响（具体指消除不良记录），恢复名誉，在大连晚报上公开赔礼道歉，返还原告款项人民币6368.84元，赔偿原告精神损害赔偿金5万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告系经庄河市市场监督管理局注册登记的股份有限公司分公司。经营范围为：办理人民币存款、贷款、结算业务等。2013年，被告农行庄河支行发放一张以原告姓名及身份证号码办理的卡号为00×××43的信用卡，该卡已被使用并透支。2018年9月12日，被告农行庄河支行将原告在该行6228480560267068214借记卡中的6368.84元扣划至被告账户，用以偿还案涉信用卡逾期欠款。本案在审理过程中，被告向一审法院提交农行庄河支行贷记卡申请材料，用以证明原告向被告申请信用卡的事实。原告对该申请材料中的两处原告签字不予认可，并申请字迹鉴定。一审法院根据原告的申请通过大连市中级人民法院委托辽宁学苑司法鉴定中心对贷记卡申请材料中“曲美娜”签字是否为其本人所写进行鉴定，该中心于2019年7月23日作出辽学鉴[2019]文鉴字第114号司法鉴定意见书。鉴定意见为：送检的落款日期为2013年7月1日中国农业银行股份有限公司大连庄河支行贷记卡申请材料中两处“曲美娜”签名字迹与委托人提供的同名样本字迹不是同一人所写。为此原告支付鉴定费2400元。庭审中，被告农行庄河支行向一审法院提交2013年8月12日该行工作人员与曲美娜的电话回访录音，内容为：“曲：喂？农行：喂，你好，曲美娜吗？曲：对呀。农行：你好，我是庄河农行的，（你）在农行申请过信用卡，是不是？曲：对呀。农行：我现在给你核实下信息。曲：嗯。农行：申请表签字是你本人签字吗？曲：对呀。农行：你工作单位叫什么名字？曲：锦洋。农行：锦洋服装呗？曲：嗯，对。农行：好，谢谢，再见。曲：再见。”原告对该录音的真实性提出异议，并在第一次庭审中申请鉴定，但其未在庭后7日内向一审法院提交书面申请，且在第二次庭审中明确表示不申请鉴定。原告未向一审法院提交其在该段时间内还在被告处申领过其他信用卡的证据材料。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：第一，原告是否在被告处申领案涉信用卡，案涉6368.84元是否应当返还；第二，被告是否对原告的姓名及名誉造成侵害。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定第七十三条第一款还规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，原告为了证明自己主张的事实成立，提供了“借记卡明细”，用以证实被告扣划原告借记卡中6368.84元。并提供辽学鉴[2019]文鉴字第114号司法鉴定意见书，用以证实案涉信用卡申领材料中的签字并非其本人书写。被告向一审法院提交2013年8月12日该行员工与曲美娜的电话回访录音，用以证实原告对其在被告处办理信用卡的事实完全知晓并认可。原告虽对该录音提出异议，但并未申请鉴定，亦未提交证据予以反驳，故一审法院对该录音予以采信。一审法院认为，虽然经鉴定2013年7月1日农行庄河支行贷记卡申请材料中的签名并非曲美娜本人书写，但被告向一审法院提交的录音中原告已经认可其在被告处申领信用卡，故可推定原告知晓其在被告处申请案涉信用卡，并对该事实予以追认。原告在被告处申请信用卡后，本应妥善保管并使用，因案涉信用卡透支6368.84元并逾期，被告有权按照合同的约定从原告在被告或其分支机构的银行账户中扣收，现原告要求被告返还6368.84元于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，被告农行庄河支行是否侵犯了原告的姓名及名誉权，应当根据其是否实施了侵权行为，该行为有无过错，原告是否受到损害，以及过错与损害之间是否存在因果关系进行判断。本案中，原告申领的信用卡透支并逾期后，被告将原告账户中的款项扣划的行为并无过错，原告亦未提交证据证明被告的行为造成原告社会评价降低，名誉受损的事实。故对原告要求被告停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿精神损害抚慰金的请求一审法院不予支持，依法应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款规定，判决：驳回原告曲美娜的诉讼请求。诉讼费2964元（其中，案件受理费564元，鉴定费2400元），由原告曲美娜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交中国人民银行信用查询记录，拟证明被上诉人无故扣划上诉人的款项，且上诉人在被上诉人处有逾期还款不良记录，对上诉人信誉和名誉造成了损失。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，证据未加盖人民银行相关公章，真实性无法确认；该证据不能证明曲美娜因为案涉信用卡产生不良信用记录，也不能证明其社会评价降低，名誉受损。本院对被上诉人的质证意见予以采信。本院查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，侵权责任应以侵权行为、主观过错、损害后果、因果关系为要件。本案争议焦点为被上诉人在发放信用卡的过程中是否存在未尽严格审查义务的过错，是否实施了侵犯上诉人姓名权和名誉权的行为，是否造成其社会评价降低的损害后果。根据当事人在一审中提供的证据，被上诉人依据上诉人曲美娜的身份证、大连锦洋服装有限公司出具的曲美娜的收入证明以及贷记卡申请表为曲美娜办理信用卡，且在发放信用卡之前被上诉人的工作人员通过拨打申请表中的预留电话进行了复核，即使经鉴定申请表中的签字并非曲美娜本人签字，但不能仅以此即认定被上诉人在发放信用卡的过程中未尽审查义务，且对于被上诉人提供的核实电话录音，上诉人虽否认系其本人却不申请进行司法鉴定，综合审查全案证据，在公民的个人信息均应有公民本人保管的情况下，难以认定被上诉人依据行业规定发放信用卡过程中存在过错。案涉信用卡在使用中出现逾期还款情况，被上诉人扣划同名借记卡账户的款项并无不当。现上诉人并未举证证明被上诉人存在侵犯其姓名权和名誉权的行为，也未举证证明案涉信用卡存在的逾期还款记录造成上诉人的社会评价降低，故上诉人的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，曲美娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费564元，由曲美娜负担。本判决为终审判决。审判长  吴欣欣审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇一九年十二月六日书记员  徐蕴清