安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终2955号上诉人（一审原告）：安徽华超混凝土有限公司，住所地安徽省舒城县千人桥镇，统一社会信用代码91341523062460889U(1-1)。法定代表人：周维来，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵广剑，安徽永诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽舒怡建设集团有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪路，统一社会信用代码913415237285068721。法定代表人：许勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王贵田，安徽广运律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启明，安徽广运律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：陈俊峰，男，1979年7月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。被上诉人（一审被告）：张波，男，1987年8月18日出生，汉族，住安徽省舒城县。上诉人安徽华超混凝土有限公司（以下简称华超公司）因与被上诉人安徽舒怡建设集团有限公司（以下简称舒怡公司）、陈俊峰、张波买卖合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华超公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决未认定被上诉人陈俊峰、张波在本案中混凝土采购相关签约行为构成表见代理是错误的，因为陈俊峰、张波系借用舒怡公司资质施工，根据一审庭审笔录可知案涉的“工程资料专用章”是被上诉人公司的真实印章，由被上诉人保管。根据合同法第49条的规定，上诉人在签订涉案合同时，因买方使用了被上诉人舒怡公司的“工程资料专用章”，且涉案工程的施工负责人也是陈俊峰、张波，故上诉人有理由相信陈俊峰、张波有代理权。陈俊峰、张波在涉案工程中相关签约、贷款对账等行为符合表见代理的法律特征。综上，请求二审法院依法支持上诉人在一审中的诉请。舒怡公司辩称，一、舒怡公司与华超公司之间不存在买卖合同关系。舒怡公司承建舒城县城关镇人民政府发包的城关镇五里村统筹安置小区及五里市场经营房道排工程，由陈俊峰、张波（以下简称陈、张二人）实际施工。2013年8月25日，陈、张二人与上诉人签订商品混凝土购销合同，对相关事项进行约定，合同签字处签署该工程资料专用章，陈、张二人作为委托代理人在合同上签字。因陈、张二人未履行合同约定的付款义务，上诉人要求舒怡公司承担给付货款及利息的责任。舒怡公司认为：其一、舒怡公司并未授权陈、张二人与上诉人签订合同，其作为实际施工人，不当然享有对舒怡公司事务的代理权，不能以其为工程实际施工人的身份就确定其为本公司的代理人。其二、陈、张二人对舒怡公司不构成表见代理。所谓表见代理，是指代理人本身没有代理权，因为与本人有关的一些表现，导致相对方有足够的理由相信其有代理权，结合到本案中，如果合同签章处签署的是行政公章或者合同业务章，则有可能构成表见代理，反之则不然。该项目的工程资料章，很明显仅为整理工程资料建档使用，具有一般常识的人都会认知到该章不具备签署任何合同的功能，上诉人据此资料章认定陈、张二人具有代理权，对于合同的签订负有过失。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。二、上诉人的诉求超过诉讼时效。根据上诉人认定的理由，陈、张二人系表见代理。但是表见代理的基础是代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止。上诉人于2014年5月5日也即合同约定的最后一次浇筑混凝土日结束供货，双方约定的付款时间为合同约定的最后一次浇筑混凝土三个月即2014年8月5日。五年多以来，上诉人未与舒怡公司对账，更未向舒怡公司发出任何催款函，舒怡公司也未向上诉人支付过任何货款，根据我国民法关于诉讼时效期间的规定，上诉人对舒怡公司的诉请已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。因为在一审中，上诉人主张舒怡公司曾支付其货款，表明其向舒怡公司主张过权利，但该事实在一审中没有被认定，基于该新事实，舒怡公司则可以在二审中主张诉讼时效的抗辩权。综上所述，上诉人诉请的事实与理由均不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。陈俊峰、张波共同辩称，欠款是事实，陈俊峰、张波二人是打工的，钱是舒怡公司给的。华超公司向一审法院起诉请求，1.依法判令三被告给付所欠混凝土货款人民币388315元并按照日万分之六标准承担自2014年8月5日至付清货款之日迟延付款资金占用费（合同约定为日千分之一）。如果法院认定陈俊峰、张波为表见代理，则要求舒怡集团承担买卖法律责任，陈、张的签字应认定为债的加入；如果法院不认定为表见代理，则要求陈俊峰、张波共同承担付款责任。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年6月20日，舒怡公司与舒城县城关镇人民政府签订《建设工程承包合同》，由舒怡公司承建城关镇五里村统筹安置小区及五里市场经营房道排工程。2013年8月25日，陈俊峰、张波与华超公司签订《商品混凝土购销合同》，签约地点为诚泰汽贸。合同第二条预拌商品混凝土供应强度等级、单价及价款约定：C30泵送单价280元／m3，非泵送单价260元／m3。合同第四条付款方式约定：供方为需方垫资二千方，后每到一千方结清一次，余款在浇筑最后一次混凝土之前全部付清；垫资款在浇筑最后一次混凝土之后三个月内结清。第七条违约责任第5款约定：如果需方未按合同约定支付货款，供方有权解除合同，并收回所欠货款，并从违约之日起，按所欠逾期款额的日千分之一收取资金占用费。合同需方处加盖“安徽舒怡建设集团有限公司城关镇五里村安置小区及五里市场经营房道排工程资料专用章”，陈俊峰、张波在需方委托代理人处签名，供方处加盖华超公司合同专用章。2013年8月27日至2014年5月5日期间，原告按合同约定向陈俊峰、张波供应商品混凝土合计2550方，总价款为734295元。被告分别于2015年2月16日、2016年2月5日合计向原告付款345980元，直至2018年6月9日，陈俊峰才在对账单上签字确认,欠款388315元一直未付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，买受人应当按照约定的数额和约定的时间支付价款。本案争议焦点为：买受人的确定、责任承担以及违约金是否过高问题。“项目部资料专用章”是在项目建设过程中，用来对项目建设的相关资料进行确认的专用章，而并非签订合同的专用章。原告未能举证证明涉案资料专用章在其它场合曾签订过买卖合同，且原告未能举证证明舒怡公司向其支付过货款，因此上述资料专用章不能代替合同专用章签订合同，故陈俊峰、张波在涉案买卖合同上的签字行为系个人行为，不构成表见代理。涉案合同的买受人应为陈俊峰、张波，其相应的付款责任亦应由陈俊峰、张波承担。陈俊峰、张波欠付原告货款数额由送货单以及陈俊峰在对账单上的签字相互印证，足以认定。陈俊峰、张波未按约定向原告支付价款的行为，属违约行为，其应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对原告要求被告立即支付下欠388315货款的诉讼请求，本院予以支持。原告与陈俊峰、张波之间关于逾期付款承担资金占用费的约定，实质是对违约金计算方法的约定。陈俊峰、张波未按合同约定时间支付货款，应向原告支付违约金。关于违约金的计算方法，原告与陈俊峰、张波在合同中约定为日千分之一，原告最后一次供应混凝土的时间为2014年5月5日，现原告主张自三个月后的2014年8月5日起按照日万分之六支付资金占用费，但舒怡公司抗辩违约金约定过高，一审法院以原告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整为按月利率1%支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陈俊峰、张波于本判决生效之日起五日内支付原告安徽华超混凝土有限公司混凝土款388315元。二、被告陈俊峰、张波于本判决生效之日起五日内按照按月利率1%支付原告安徽华超混凝土有限公司违约金（以388315元为基数自2014年8月5日起计算至实际付款之日止）。三、驳回原告安徽华超混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5092元，保全申请费4520元，均由被告陈俊峰、张波负担。二审中，陈俊峰向本院提交工程联系单及施工方案一份，证明案涉的“施工资料专用章”的使用情况。本院组织双方当事人对该证据进行了质证，本院对该证据的真实性予以认定。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题是舒怡公司是否应当对案涉的货款承担给付责任。从审理查明的事实看，陈俊峰、张波以委托代理人的身份与华超公司签订了《混凝土购销合同》，并在合同上加盖了案涉工程的“工程资料专用章”，从该行为的外观形式上，该“工程资料专用章”虽为陈俊峰、张波使用，但该印章的印文已明确该印章的用途系“工程资料专用章”，该“工程资料专用章”虽有对外使用但均系工程联系事项，并未用于签订合同。在该印章与其他公司印章有明显区别的情况下，华超公司在签订合同时应对此应尽合理的注意义务，要求陈俊峰、张波提供其有权代表舒怡公司签订案涉合同的授权材料，但华超公司在本案中没有提供证据证明陈俊峰、张波在签订合同时出具了舒怡公司的授权证明，故本案不符合表见代理中相对方善意无过失的条件，华超公司称陈俊峰、张波系表见代理的理由无充分证据证明，不予采纳。一审判决结合本案合同签订及履行的情况看，判令陈俊峰、张波承担对剩余货款给付责任并无不当。综上，华超公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10183元，由安徽华超混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾德明审判员  卢文乐审判员  丁志欢二〇一九年十二月五日法官助理蔡金贺书记员朱雪芬附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。