西安铁路运输中级法院     行 政 裁 定 书      (2019)陕71行终1123号     上诉人（原审原告）王胜利，男，汉族，1963年11月23日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市雁塔区，现住西安市雁塔区。   被上诉人（原审被告）西安市规划局高新分局，住所地西安市高新区。   法定代表人杨东，局长。   委托代理人崔雷，该单位工作人员。  委托代理人吕智平，陕西洪振律师事务所律师律师。   上诉人王胜利与被上诉人西安市规划局高新分局规划行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初25号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   一审法院查明，2018年8月13日，被告西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出作出的西高规函（2018）129号《西安市规划局高新分局关于甘家寨社区违法建设认定的函》，内容为：“近日，我局巡查发现，在位于位于科技四路北侧，科技二路南侧，白沙路西侧，甘家寨社区东西两区XX楼顶加盖行为（三层以上均为违法加盖部分），共计14户，建筑面积约为3720㎡，存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。……处理建议如下：1.以书面形式贵令停止建设；不停止建设的，请贵局依法查封施工现场；2.该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”并附甘家寨社区新增违法加盖统计表。原告对上述被告作出违法建设认定函不服，诉至一审法院，一审诉讼请求为:1.撤销被告2018年8月13日作出的西高规函（2018）129号《西安市规划局高新分局关于甘家寨社区违法建设认定的函》中关于原告建筑物的认定内容；2.诉讼费由被告承担。   一审法院认为，公民、法人或者其他组织对行政行为不服，有权向人民法院提起行政诉讼，但起诉应符合法定条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”根据《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发[2015]79号）中关于城市规划区内违法建筑查处工作职责分工的规定如下：“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。规划部门负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见，参与违法建筑查处行政执法工作。”据此，违法建设集中处罚权在城管局，由规划局先认定并提出处理意见，再由城管局作出行政处罚。规划部门作出违法建设认定的行为属于行政协助行为，一般属于内部行政行为，不会直接影响公民、法人或其他组织的权利，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，西安市规划局高新分局巡查后作出涉案函，认为包括原告在内的共计14户，建筑面积约为3720㎡，建设项目未取得建设工程规划审批，建议以书面形式贵令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；该项目属于无法采取改正措施消除影响的，予以拆除。该函只是西安市XX城管执法部门作出的一个行政协助行为，其目的在于协助其它行政机关作出行政行为，并未对外发生法律效力，未对原告的权利产生实际影响。故原告要求撤销被告涉案函的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释>第六十九条第一款第（八）项之规定,裁定：驳回原告王胜利的起诉。案件受理费50元，退还原告王胜利。   上诉人王胜利上诉称，一审法院认为,被上诉人作出的西高规函(2018)129号《西安市规划局高新分局关于甘家寨社区违法建设认定函》(以下简称129号《认定函》)属于行政协助行为,并未对外发生法律效力,未对上诉人的权利产生实际影响,不属于人民法院受案范围,故裁定驳回了上诉人的起诉。上诉人认为,一审法院认定错误,理由如下：本案中,对于129号《认定函》的性质,不应孤立的看待。在被上诉人作出129号《认定函》之初,确是为了协助城管部门工作而作出的认定。但在上诉人起诉城管部门处罚决定一案中,城管部门将129号《认定函》作为证据提交给了人民法院,继而送达给了上诉人。此时，129号《认定函》就不再单纯的是一份内部文件,而是通过诉讼的方式外化,成为了一个特殊的行政行为。上诉人认为,该“特殊的行政行为”不同于内部行政行为,在通过一定形式外化后,已经对上诉人的权利义务产生了实质影响,不能单纯的认为对外没有法律效力。第一,从129号《认定函》的内容来看,将上诉人的房屋认定为违法建设,并认定建筑物不属于可以采取改正措施消除影响的情形,这已经超出了内部查档的范畴,属于调取证据后对涉案建筑物进行违法性确认的认定行为,应当被视为依据职权启动的违法审查程序,是个独立的具体行政行为。第二,由于城管部门进行行政处罚的最主要依据就是被上诉人出具的129号《认定函》,这显然已经对当事人的权利义务造成了实质影响。如果仅对城管行政处罚提起诉讼而不能对此单独提起诉讼,就会导致法院仅能审查处罚过程中的程序性问题,而对建筑是否违法本身只能依据规划部门的认定,但是对于这一个认定是否合法,因为无法启动专门针对规划部门,且由规划部门参与举证质证的庭审,实质上就是无法全面的审查案件,这对保护相对人的权利非常不利。现实中就有此类案件的发生,涉案企业已经取得建设用地规划许可证,也有相关的选址意见书,但是规划部门回函的结论却以没有建设工程规划许可证为理由,认定属于违法建设,对此类案件应当如何看待规划部门颁发的其他规划文件?已经取得建设用地规划许可证是否仍然可以认定违反了XX乡整体规划?有了选址意见书是否属于可以补办手续的类型?如果没有独立的诉讼审查,在规划部门无需到庭,无需参与举证质证,这些问题是没有办法查明,这些问题也就无法得到到实质性的解决。综上所述,对于规划部门对涉案房屋作出属于违法建设定性的回函,应当是独立可诉的具体行政行为。本案中的129号《认定函》属于可诉的行政行为,上诉人的起诉属于人民法院受案范围。综上请求：请求撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初25号行政裁定,指令一审法院继续审理。   被上诉人西安市规划局高新分局答辩称，被上诉人作出《西安市规划局高新分局关于甘家寨社区违法建设认定的函》(西高规函（2018）129号)属于行政协助行为,不属于行政诉讼受案范围。一审法院对此认定事实清楚,适用法律准确,应予维持。根据2012年4月16日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《党政机关公文处理工作条例》(中办发(2012)14号)第八条(十四)的规定,函适用于不相隶属机关之问商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。被上诉人于2018年5月15日作出的129号《认定函》是被上诉人与原西安市城市管理综合行政执法局高新分局之间的内部公文往来,是协助其作出行政行为的内部行为,没有对上诉人的权利义务产生实际影响,不属于行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(五)项规定,行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围;第(十)项规定,对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项的规定,公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当符合属于人民法院行政诉讼受案范围的起诉条件;以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第六十九条第一款的规定,上诉人的上诉应予驳回。二、违法建设实际由城管执法部门进行行政执法,被上诉人作出的129号《认定函》并非行政处罚,没有对上诉人的权利义务产生实际影响。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由城市管理部门责令停止建设,尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法所得,可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三条第(一)项明确规定,违法建设的巡查、认定由规划部门负责;违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发[2017]50号)第一条规定:由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定,并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。以上可知, 129号《认定函》系西安市规划局高新分局针对原西安市城管执法局高新分局的申请作出,对外不直接发生法律效力,对上诉人的权利义务产生实际影响的是城管部门后续作出行政处罚行为。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(十)项的规定,对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故该129号《认定函》不具有可诉性。综上所述, 西安市规划局高新分局出具的129号《认定函》不属于行政诉讼受案范围,一审法院认定事实清楚,适用法律准确,请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,依法维持一审裁定。   上诉人王胜利二审中提交了以下证据：   西安高新技术产业开发区规划局于2019年7月17日作出的《信息公开告知书》一份。   以上证据证明，证明目的涉案房屋不在规划范围内。   经庭审质证被上诉人西安市规划局高新分局对上述证据的真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。被上诉人认为，告知书只是说明上诉人没有规划手续，不能证明案涉房屋不在规划范围内。   本院对上述证据认证如下：以上证据同本案被诉行为缺乏关联性，故本院对上述证据不予确认。   二审中被上诉人西安市规划局高新分局未提交新证据。   本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。   本院认为，行政诉讼是解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权的法律救济途径，对公民、法人或者其他组织而言，则应当按照法律及司法解释的规定提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款规定，下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。本案中，被上诉人西安市规划局高新分局根据其他行政机关交办作出的129号《认定函》，既是其对辖区内违法建筑的认定并提出处理意见的内部行政行为，亦是行政机关为作出一个行政行为或开始一个行政程序而实施的过程性、阶段性行为，该129号《认定函》既不产生外部法律效力，亦对上诉人权利义务不产生实际影响，因此对该《认定函》提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围。故一审法院据此裁定驳回王胜利的起诉并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。                                 审判长曹伟   审判员张博   审判员侯斌     二○一九年十二月十二日     书记员  赵成园        1