湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1543号上诉人（原审被告）：湖北三江旅游发展有限公司杜马仕酒店分公司，住所地湖北省咸宁市温泉月亮湾路2号。法定代表人：秦梦霞，该公司经理。上诉人（原审被告）：湖北三江旅游发展有限公司，住所地湖北省咸宁市泉山宾馆。法定代表人：石林，该公司董事长。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：胡军，男，湖北三江旅游发展有限公司员工。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄晓森，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北力得传媒有限公司，住所地湖北省咸宁市咸宁大道39号咸宁国际大厦1幢1单元13层1304室。法定代表人：杨忠梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘瑜，湖北宁华律师事务所律师。上诉人湖北三江旅游发展有限公司杜马仕酒店分公司（以下简称杜马仕酒店公司）、湖北三江旅游发展有限公司（以下简称三江旅游公司）因与被上诉人湖北力得传媒有限公司（以下简称力得公司）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1574号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜马仕酒店公司、三江旅游公司上诉请求：1.依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人和被上诉人之间的合同关系尚未解除，现处于中止状态，双方在履行了部分合同内容后既未协议解除合同，也未协商一致继续履行合同，被上诉人对合同中止履行部分没有预期利益，在合同中止期间也未投入资金和实际运营，没有相应的可期待损失，一审判决以合同总价款为基础来认定被上诉人的预期利益，认定事实和适用法律错误；2.上诉人与被上诉人对违约责任的约定应为一方因严重违约导致合同解除情形下的违约责任承担，现双方合同尚未协议解除，不应适用违约责任的条款，一审判决以合同第九条违约责任条款的规定来计算违约金没有事实和法律依据；3.合同履行中被上诉人存在严重违约行为，在双方协商后仅减少了相当于当期应付款项的10%来作为损失赔偿，现被上诉人违约却要求支付相当于未付款项的60%的损失赔偿，一审判决未充分考虑合同履行状况，双方过错程度，确定违约金数额显失公平，导致合同双方利益严重失衡；4.即使上诉人未能在合同约定的时间内付款，被上诉人作为经营性单位，也应主动采取相应措施避免损失扩大，被上诉人的实际损失仅为上诉人未付的款项及由此产生的孳息损失，再者，按照一审判决确定的违约金折算约为月利率5%，已远超过法定利率上限，过分高于实际损失，应予以调整。请求二审法院依法处理。力得公司辩称，1.被上诉人与杜马仕酒店公司签订的《三江森林温泉营销推广合作框架协议》合同期限届满，合同依法终止；2.上诉人违反协议约定，给被上诉人造成重大损失，系根本违约，一审法院判决上诉人承担违约责任符合事实和法律规定；3.上诉人违反协议约定依法应承担违约责任，且双方协议约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，一审判决的违约金并无不当。请求二审法院维持原判。力得公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告向原告支付拖欠的营销推广费用604130元及相应利息16981.85元（从2018年9月29日起暂按银行同期贷款利率6%计算至2019年3月18日，利息支付至实际还款之日止）；2.依法判令二被告偿还原告为实现债权所支出的保全费、执行费、律师费及其他实现债权的一切费用；3.依法判令二被告按协议约定承担违约责任，向原告支付违约金600000元；4.本案的诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2017年8月21日，力得公司（乙方）与杜马仕酒店公司（甲方）签订了一份《三江森林温泉营销推广合作框架协议》。协议约定：甲方委托乙方在约定地点代理发布广告。乙方根据甲方要求策划组织营销活动，提供多种媒体形式与渠道供甲方选择，乙方投放前提供宣传清单经甲方认可签字后方可实施。广告发布时间：从2017年9月11日起至2018年12月31日止，广告发布时间内甲方营销推广费用总金额（含税）不少于2000000元。营销推广费用，甲方可以选择以现金或向乙方提供温泉票抵付款项的形式支付乙方。甲方以现金方式支付的，乙方须提供相应金额的有效增值税专用发票。付款方式：合同签订后，甲方以温泉票100元/张的形式根据广告执行及发布情况分批次冲入乙方售票系统，此票务数量计入乙方票务销售代理合同的总量。广告投放计划经甲方认可后，甲方根据认可费用在5个工作日内充值至乙方票务系统。乙方应遵守《广告法》的有关规定进行报批，一切报批手续费均都由乙方自行承担（但甲方须保证其画面内容的真实性、合法性，即工商通过审核为准）。乙方须保证画面安装清洁、平整。施工安装过程中，因乙方施工不当造成的一切安全事故均由乙方自行承担。乙方应做好广告投放期间的维护工作，如出现画面脱落或松垮现场，乙方应及时免费修复（自然灾害、人为损坏不在保修范围内）。合同期内，乙方不得无故拆除甲方广告画面。乙方应具备履行本合同的相应资质条件，并且保证乙方人员具备相应的从业资格能够完全胜任本合同。租赁期满：租赁期满后，本合同即终止。甲方对此广告位在同等条件下享有优先租赁权。如甲方续租，须提前两个月书面向乙方提出申请。合期满后，双方如未续约，乙方有权拆除所有的广告牌及附加物件。违约责任：双方签订合同必须信守，任何一方违反本合同的规定，违约方需按当年度租金的30%作为违约金支付给守约方。合同签订后力得公司为杜马仕酒店公司实施了第一期户外媒体投放，活动执行费用共计488400元，杜马仕酒店公司工作人员谢丰骏及三江旅游公司法定代表人石林均在户外媒体投放活动执行确认单上签名。2017年12月至2018年2月，力得公司制作了三江森林温泉度假区品牌投放计划，为杜马仕酒店公司在武汉市范围内以网络及实体渠道进行三江森林温泉度假区品牌媒体投放，共计费用679550元。杜马仕酒店工作人员谢丰骏在品牌媒体投放执行确认单上签名确认执行费用为650000元。由于力得公司在制作广告牌时将杜马仕酒店公司联系号码写错。经双方协商，杜马仕酒店公司于2018年5月29日向力得公司出具结算确认单，并明确由于制作整改延期，按604130元结算，2018年9月28日前按主合同约定付款。杜马仕酒店公司工作人员谢丰骏、公司负责人石磊在结算单上签名，并加盖杜马仕酒店公司公章，同时力得公司将错误联系号码予以了更正。但杜马仕酒店公司仅支付力得公司第一期营销推广费用488400元，余款604130元至今未付。为此，力得公司诉至一审法院，要求依法处理。一审法院认为，力得公司与杜马仕酒店公司签订的《三江森林温泉营销推广合作框架协议》，权利、义务明确，内容不违反法律、法规，合法、有效。力得公司按约为被告发布广告、进行户外媒体投放，全面履行了合同义务。杜马仕酒店公司对力得公司户外媒体投放活动执行情况予以确认，但未按约履行付款义务。杜马仕酒店公司按约应提供不少于2000000元广告发布业务，但杜马仕酒店公司未完全履行义务，构成违约，应承担违约责任。双方约定，违约方按当年度租金的30%作为违约金支付守约方。杜马仕酒店公司认为该约定违约金过高，请求予以调整。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案杜马仕酒店公司未严格履行双方约定的提供不少于2000000元广告业务，致使力得公司预期利益不能实现。但力得公司主张的违约金明显超过造成损失的百分之三十，故杜马仕酒店公司抗辩提出约定的违约金过分高于造成的损失应予以调整的理由成立，予以采纳。力得公司同时主张杜马仕酒店公司承担逾期付款利息，无合同依据，且杜马仕酒店公司承担违约责任已足以弥补力得公司损失，故此请求一审法院不予支持。杜马仕酒店公司同时提出力得公司在履行中存在违反合同约定行为，亦构成违约。本案力得公司在履行合同中，未认真核实广告主联系电话，导致发布广告中杜马仕酒店公司联系电话错误，但力得公司已及时更正。杜马仕酒店公司扣减力得公司部分营销费用，并明确由于整改延期，按扣减后的金额结算。故可认定力得公司已承担相应责任，杜马仕酒店公司行使同时履行抗辩权无事实依据。杜马仕酒店公司系三江旅游公司依法设立的分支机构，但杜马仕酒店公司不具有独立的主体资格，不能独立承担民事责任。杜马仕酒店公司从事民事活动产生的民事责任应由法人承担。三江旅游公司法定代表人石林对力得公司与杜马仕酒店公司户外媒体投放活动予以确认，应与杜马仕酒店公司共同承担责任。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国广告法》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告湖北三江旅游发展有限公司杜马仕酒店分公司、湖北三江旅游发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告营销推广费用604130元，并承担违约金400000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5006元，由二被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，力得公司与杜马仕酒店公司签订的《三江森林温泉营销推广合作框架协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定全面履行各自的义务。力得公司为杜马仕酒店公司发布广告、进行户外媒体投放，杜马仕酒店公司应向力得公司支付相应款项，且杜马仕酒店公司未按合同约定全面履行合同义务，构成违约，应承担违约责任，三江旅游公司系设立杜马仕酒店公司的法人，应与杜马仕酒店公司承担共同责任。关于杜马仕酒店公司、三江旅游公司提出的本案合同关系尚未解除，处于中止状态，力得公司没有预期利益的上诉理由，本院认为，双方签订的《合作框架协议》约定了合同履行的起止时间，至履行期限届满前，杜马仕酒店公司没有向力得公司提供约定不少于2000000元（含税）的营销推广业务，且未全部支付力得公司已完成的营销推广费用，已构成违约，之后也未与力得公司协商并继续履行合同约定的义务，给力得公司造成了预期利益损失，杜马仕酒店公司、三江旅游公司的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于杜马仕酒店公司、三江旅游公司提出的双方合同未解除，不应适用协议中约定的违约责任条款的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，杜马仕酒店公司未履行合同约定的义务，力得公司起诉请求其承担相应违约责任符合法律规定，一审法院根据审理查明的事实和法律规定判决其承担违约责任并无不当。关于杜马仕酒店公司、三江旅游公司提出的一审判决的违约金过高的上诉理由，本院认为，一审法院根据双方合同约定及实际履行情况，对力得公司主张的违约金损失已作了调整，所判决的违约金数额并无不当，该上诉理由本院不予支持。综上所述，杜马仕酒店公司、三江旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由湖北三江旅游发展有限公司杜马仕酒店分公司、湖北三江旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇一九年十二月十七日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；