湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终398号原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。上诉人贺平，曾用名徐鼎，男，1962年2月18日出生于湖北省江陵县，汉族，研究生文化程度，原湖北华中联盟医药股份有限公司经理，户籍所在地武汉市洪山区。曾因犯挪用资金罪于2006年9月被判处有期徒刑四年，2008年4月21日释放。现因涉嫌犯挪用资金罪于2017年12月6日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。辩护人贺逸辰，湖北搏发律师事务所律师。辩护人汤竟峰，湖北搏发律师事务所律师。湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人贺平犯挪用资金罪一案，于2019年1月24日作出（2018）鄂0111刑初970号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人贺平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查上诉理由，讯问被告人，听取辩护人的意见，核实全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2012年9月19日，被告人贺平在担任湖北华中联盟医药股份有限公司经理期间，利用负责办理本公司项目用地相关手续的职务之便，以支出“拿地”费用的名义，将本公司董事卜某1个人投资款人民币1000万元（以下币种均为人民币）转出，用于偿还与他人合作的湖北德信投资有限公司所欠银行贷款，至案发尚未归还。被告人贺平后被抓获归案。原审认定上述事实，有公安机关出具的报案材料、归案情况说明、破案经过及办案说明;前科材料;合作协议;关于联合投资开发“华中医药CBD”项目的决议;湖北华中联盟医药股份有限公司企业法人营业执照（副本）复印件、企业登记信息表、验资报告、注册资本实收情况明细表;企业登记信息表;湖北华中联盟医药股份有限公司账户资金往来表、银行流水、个人业务凭证、收据;武汉俊源工贸有限公司贷款、还款流向图、抵押物资料、最高额抵押担保合同、贷款合同、银行流水、对公贷款本息回单;关于湖北德信投资有限公司解散的协议;记要;证人卜某1、黄某1、姚某、叶某1、李某1、卜某2、陈某、李某2、张某1、余某、刘某、黄某2、张某2的证言；王某出具的情况说明；被告人贺平的供述等证据证实。原审认为，被告人贺平利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人贺平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人贺平犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；二、涉案赃款人民币一千万元继续追缴发还被害人。上诉人贺平的上诉理由：1.上诉人书面申请调取的证据及申请出庭的证人对查明事实至关重要，一审法院对能够调取的关键证据（湖北华中联盟医药股份有限公司账簿、税务报表及会计年检报告）不予调取，亦不同意证人叶某1出庭对质，影响案件事实的查明。2.一审法院判决书中认定上诉人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用的事实不清，本案证据不足以排除借贷关系成立的合理怀疑，不能排他性证明公诉机关指控的犯罪事实存在。请求二审法院依法撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111刑初970号刑事判决，依法对上诉人宣告无罪。其辩护人的辩护意见：1.本案在一审审理期间，程序严重违法。报案人卜某1与黄某1的笔录几乎一致，属非法证据。证人姚某与叶某1、卜某1的证言存在诸多矛盾，上诉人及其一审辩护人要求证人姚某、陈某与叶某1、卜某1出庭对质，一审法院均未同意。未经出庭对质，无法查证属实的证人证言不能作为定案根据。一审法院驳回上诉人贺平及其辩护人要求证人出庭对质的权利，属于程序违法。2.一审判决书认定上诉人贺平犯挪用资金罪，属适用法律错误。上诉人贺平的行为不符合挪用资金罪的构成要件，依法应改判无罪。湖北省武汉市人民检察院在二审期间发表书面检察意见：1.上诉人书面申请调取证据及申请出庭的证人对查明事实没有重要影响。上诉人贺平利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，有公诉机关出具的大量相关证据证实，并经一审法院当庭举证、质证，足以证实贺平构成挪用资金罪。本案中存在的部分瑕疵证据，不是法定应当被排除的证据，不影响对本案的认定。2.上诉人贺平辩称系借款，并且提供了借据以证实借款的存在，其辩称该借据是借款方及叶某1、贺平共同签订，后将借据送到财务保存，但是目前无论是借款方还是叶某1、财务都否认此事，且该借据为复印件，不具备笔记鉴定的条件，贺平的辩解得不到任何印证，可以排除合理怀疑，没有证据证实贺平辩称的借款事实。3.上诉人贺平以拿地或者其他名义挪用资金不影响本罪的认定，不是构成要件的内容，只要明确该笔资金是公司的资产应用于公司，而贺平在没有经过公司同意的情况下将该笔款项转出作个人还账使用，则可以认定为本罪。综上，根据现有事实及证据，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不成立。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审法院审理认定的事实一致。认定上述事实的证据如下：1.报案人卜某1、黄某1提供的《报案材料》、公安机关出具的《受案登记表》、《破案经过》证明：2016年7月24日，武汉市公安局洪山区分局经侦大队接到卜某1报案后，经初查，于2017年8月15日立案侦查，并将犯罪嫌疑人贺平列为网上追抓。同年12月6日，襄阳铁路公安处襄阳火车站派出所民警将贺平抓获，武汉市公安局洪山区分局经侦大队民警前往襄阳市将贺平押解回武汉。2.公安机关出具的湖北省武汉市武昌区人民法院（2005）武区刑一初字第382号刑事判决书、湖北省武汉市武昌区人民法院（2006）武区刑一初字第165号刑事判决书、《犯罪档案资料》证明：上诉人贺平因犯挪用资金罪，于2005年11月8日被判处有期徒刑三年，缓刑四年。同日被取保候审。2006年9月14日被撤销取保候审收监。2006年9月15日被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑四年，2008年4月21日减刑释放。3.公安机关出具的《办案说明》证明：贺平于2012年9月11日书写的借据系复印件，经向卜某1、黄某1、叶某1核实，三人均不认可借款一事，叶某1称该借据上不是他本人的签名，后经多方工作该借据原件未能找到，经联系相关笔迹鉴定部门，有关笔迹的复印件不具备鉴定条件。4.书证（1）《合作协议》证明：2011年8月25日，湖北华中联盟医药物流股份有限公司（原股东）与德信公司签订合作协议，约定双方合作进行“华中医药CBD项目”，由德信公司负责该项目土地征用及项目建设的全部资金投入。（2）《关于联合投资开发“华中医药CBD”项目的决议》证明：2011年8月28日，上诉人贺平与叶某1、卜某1、黄某1及陈某共同签订的此项决议中规定了华中联盟医药股份有限公司股东人数、出资比例、公司财务管理制度，并写明公司资金支出须经贺平、陈某、卜某1三人共同签字后，财务才能支付。（3）《湖北华中联盟医药股份有限公司企业法人营业执照（副本）》复印件、《企业登记信息表》、《注册资本实收情况明细表》证明：湖北华中联盟医药股份有限公司住所地为洪山区青菱东路**，法定代表人为叶某1，贺平为公司董事兼经理，卜某1为该公司的董事，黄某1为公司监事会主席。（4）《鄂华宇验字[2011]第YQ023号验资报告》证明：2011年10月27日，湖北华宇会计师事务有限公司出具验资报告，截至2011年10月25日止，贵公司已收到全体股东缴纳的第2期出资，即本期实收注册资本4050万元。该公司截至2011年10月25日的实收资本出资情况：贺平实缴2000万元，陈某实缴500万元，卜某1实缴1500万元，叶某1实缴50万元，实际出资情况共计4050万元。（5）《湖北省企业投资项目备案申请表》证明：2011年12月6日，湖北华中联盟医药股份有限公司向湖北发展和改革委员会财金贸易处申报项目名称：华中联盟医药（物流）总部基地，项目拟建地点：东湖新技术开发区、鄂州市华容区，建设规模：东湖新技术开发区征地400亩，总建设面积40万㎡；鄂州市华容区征地100亩，总建设面积5万㎡。（6）《企业登记信息表》证明：湖北德信投资有限公司（其前身为湖北舫汀斯风险投资有限公司）、武汉俊源工贸有限公司等相关公司的注册情况。（7）《湖北华中联盟医药股份有限公司账户资金往来表》、银行流水、《个人业务凭证》、《收据》证明：2011年9月29日卜某1转入平安银行1500万元，华中联盟医药物流股份有限公司（华中联盟医药股份有限公司）出具收到卜某11500万投资款的收据；2011年12月21日和12月22日卜某1个人账户分别收到徐某600万元、李某1两次转账合计400万元，共计1000万元的借支；2012年9月19日，卜某1转款1000万元至湖北华中联盟医药公司；同日，湖北华中联盟医药股份有限公司分别转款100万元和900万元至武汉俊源工贸有限公司和武汉伊时尚有限公司。（8）《武汉俊源工贸有限公司贷款、还款流向图》、抵押物资料、《最高额抵押担保合同》、《贷款合同》、银行流水、《对公贷款本息回单》证明：2011年10月20日武汉俊源工贸有限公司贷款2500万元，2012年9月28日将2500万元贷款本息还清。（9）武汉市正诚置业有限公司提供的《情况说明》、《房屋买卖补充协议》、《房屋退还协议》、银行账单复印件证明：2011年9月13日至11月7日，湖北德信投资有限公司分五次向武汉市正诚置业有限公司支付购房款2260万元。2013年3月5日，湖北德信投资有限公司与武汉市正诚置业有限公司签订《房屋退还协议》，武汉市正诚置业有限公司收回房屋所有权并退还湖北德信投资有限公司购房款共计2190万元（扣除违约金）。（10）《关于湖北德信投资有限公司解散的协议》证明：2013年12月16日上诉人贺平与叶某1约定解散湖北德信投资有限公司，关于德信公司运作华中医药中央商务区项目所产生1500万元的费用，由双方等比例共同承担。（11）《记要》证明：叶某1、贺平与卜某1、黄某1在2015年1月6日协商还款事项：2015年1月15日前，贺平、叶某1归还卜某1、黄某1500万元现金，剩余1000万元于2015年4月15日前归还。（12）王某出具的《情况说明》证明：其2009年12月入职湖北德信投资有限公司司机，2013年上半年，公司老板贺平吩咐其与员工张某1将公司有关文件及办公用品等物，请搬家公司搬到某个小区，具体位置不记得了。5.证人证言（1）证人卜某1的证言：2011年上半年我与同事黄某1商定找一个合适的项目合伙投资。2011年6月经罗勇（音）介绍我和黄某1接触到叶某1和贺平，当时叶某1是湖北德信投资有限公司董事长，贺平是该公司的总经理。2011年8月他们主动与我联系，协商共同投资湖北华中联盟医药物流股份有限公司，据介绍，湖北华中联盟医药物流股份有限公司准备投资开发“华中医药CBD”项目（即华中医药总部基地），当时贺平说他有把握在增资到位后的三个月拿到该项目用地，并介绍该公司当时的注册资金是3000万元，公司法人代表是李某2，该公司为了运作该项目，准备将公司注册资金增资到1.5亿。叶某1说李某2同意叶某1参入公司增资，并由叶某1任增资后公司的法人代表及董事长，当时贺平介绍陈某以及黄某3作为投资人参入该项目的增资，叶某1、贺平问我和黄某1是否对该项目感兴趣，我们表示对投资该项目感兴趣。8月28日在湖北德信投资有限公司内，叶某1、贺平、陈某、我和黄某15名投资人共同面议此事，当天所有出席会议的投资人均同意投资该项目，经共同商定并签订关于联合投资开发“华中医药CBD”项目的决议。大致内容：该项目由湖北华中联盟医药物流股份有限公司作为开发主体，对项目进行全额投资，独立核算和管理。股份公司新增开发资质由叶某1负责办理；新增投资人的出资要在2011年9月下旬到位，其中：贺平、叶某1共同出资3750万元，出资比例50%，陈某、黄某3共同出资2250万元，出资比例为30%，卜某1、黄某1共同出资1500万元，出资比例为20%。该公司原股东不参入新公司经营，只享受新公司利润20%的分配。大家共同商定：①叶某1任董事长，负责开发项目的运营；②贺平任总裁，所有项目资金的收入都必须计入财务账内；③公司财务管理制度上规定所有项目资金的支出必须经贺平、陈某、我三人共同签字后才能支付。2011年9月29日我和黄某1的投资款共计1500万元以我个人名义从我的银行卡转到叶某1、贺平指定的工商银行卡上，财务人员姚某以湖北华中联盟医药物流股份有限公司的名义对我开具了收据。因我大部分时间在河南省单位工作，由我的儿子卜某2到华中联盟医药公司上班，并负责保管公司的财务专用章，法人代表叶某1的私章由姚某保管。出于对叶某1、贺平的信任，我曾对儿子交代关于华中联盟医药公司的资金支出只要叶某1、贺平都签字同意后，儿子就可盖财务专用章，之后由于大意也未曾询问此事。2011年12月，因朋友急需用钱，在经过黄某1以及贺平、叶某1同意后，我以个人名义向华中联盟医药公司借款1000万元并写了借款凭证。2012年9月19日，我接到贺平电话，说为公司拿地急需用钱，在与黄某1联系并征得同意后，我在当日将1000万元转回华中联盟医药公司账户上。关于当天这笔钱分两笔转出的事情我不知道，我至今都不知道有俊源工贸和伊时尚两家公司，这两次转账支票上的财务章，因为当时贺平说是用于拿地，我就电话通知我儿子盖章了。2012年12月我和黄某1一起到德信公司办公地了解华中联盟医药公司经营情况，财务人员姚某私下告诉我们其他投资人的投资款在验资后都已经拿走，而我和黄某1的1500万元投资款已经被转走了，之后我和黄某1一直追问贺平拿地的结果没有明确答复。2013年6月，德信公司没有了办公地，我和黄某1要求贺平和叶某1退款，直到2015年1月6日贺平和叶某1当着我和黄某1的面写了一份对我们分二次还款1500万元的记要，之后贺平、叶某1分文未还。（2）证人黄某1的证言：2011年8月，贺平、叶某1找到我和卜某1，提到湖北华中联盟医药物流股份有限公司准备投资一个“华中医药CBD”项目，问我们感不感兴趣，我们表示愿意投资。2011年8月28日，在湖北德信投资有限公司的办公点，叶某1、我、贺平、卜某1和陈某5人经商议后签订了关于联合投资开发“华中医药CBD”项目的决议。后来由于贺平办理了公司变更，为了新公司增资验资，要求我们每个人按照决议中的投资金额将投资款打入湖北华中联盟医药股份有限公司的验资银行账户上。2011年9月29日，我和卜某1将共同投资款共计1500万元，从卜某1个人的银行卡上转到贺平指定的账户上。因为我们投资人共同商定该项目启动后我将作为公司监事长，按照法律规定监事长不能作为公司董事，所以我与卜某1商定我个人的出资由卜某1代持。因为我和卜某1一直在河南上班，平时很少来武汉，隔些时间来武汉就去公司办公地了解一下拿地的进展情况。我曾看见公司会计姚某有时拿一些财务单据要卜某1签字，卜某1在单据上签字过，因为我不管财务工作就没有在意，我对公司的实际财务程序不清楚。2011年12月上旬卜某1因朋友需要1000万元周转，经同意后以他个人名义向华中联盟医药公司借款1000万元，转账到卜某1的银行账户上，2012年9月19日上午贺平分别给我和卜某1打电话，说他为公司的“华中医药CBD”项目拿地急需要钱，在我和卜某1商量后决定将1000万元打回湖北华中联盟医药股份有限公司账上，当天下午在洛阳市卜某1将1000万元转账到湖北华中联盟医药股份有限公司的银行账户。2012年12月我和卜某1一起到德信公司办公地了解华中联盟医药公司经营情况，财务人员姚某私下告诉我们账目上没钱了，连工资都无法支付了，找他们询问才知道陈某的投资款已经退回，其他投资款都花了。对于各位投资人投资款增资后的去向，我们5名投资人绝对没有一起商议过，也没有任何人对我提起过退投资款一事。2012年12月以后我和卜某1一直催问贺平拿地的结果，贺平一直都说他正在跑拿地一事。2013年6月，我和卜某1要求贺平和叶某1退款，他们总是拖延，直到2015年1月6日贺平和叶某1当着我和卜某1的面写了一份对我们分二次还款1500万元的记要，之后贺平、叶某1分文未还。我和卜某1共同投资的这1500万元就是搞“华中医药CBD项目”的，不可能同意将钱借给他们作其他用途。（3）证人姚某的证言：2008年4月，我经朋友介绍到德信公司工作，当时卜某1、黄某1曾与叶某1、贺平合伙办一个“华中医药CBD”项目。华中联盟医药公司成立后，从来没有业务发生。叶某1是公司董事长，贺平是总经理，公司的日常管理及财务工作都是贺平负责，公司的财务支出有两种方式：一种是大额支出，公司要求每笔要填写划款通知单，单据由用款人填写，注明用款人金额、用途、收款单位的名称及账号等，然后该单据要经总经理贺平，财务总监卜某1，董事长叶某1的签字后，我就填写转账支票，经与卜某1或他儿子卜某2加盖公司的财务印章后，我盖法人叶某1的私章后，我再到银行办理转账手续。第二种是小额的如房租、工资、日常办公费用等支出，每笔单据上也要经过总经理贺平，财务总监卜某1，董事长叶某1签字后才能动款。当时卜某1长期不在武汉市，他多是来武汉市时在单据上补签字。叶某1、贺平要我兼做华中联盟医药公司出纳账，只有我一个财务人员，同时在做德信公司与华中联盟医药股份有限公司两家公司的出纳账目，并将每月每笔支出财务凭证放在一起，平时都是将账本及凭证放在德信公司的铁皮财务柜中。我记得各个合伙人将协议约定的投资款打到华中联盟公司账户上是为了更名并验资。华中联盟医药公司的申请用款单据没有注明退投资款或者用于拿地，写的都是借支、往来款等。2011年底验资后贺平、叶某1、陈某等人分多次将他们的投资款转走了，只有卜某1的1500万元在公司账上，后来也从公司账支出了。在公司验资后，贺平曾对我提出他负责新公司跑地一事，要求其将公司账上资金转到他的个人银行卡上，因为银行规定公司资金不能对私人账户，贺平就提供了一些收款单位及账号，我就照办了。2011年至2012年间，卜某1、黄某1经常到武汉问账上资金的情况，我曾对他们说过账上资金已被支出完了，但资金做什么用途我不知道。2013年8月我个人在休假时，德信公司同事张某1给我打电话说公司要搬家，2013年9月休完假后想回公司上班时公司已停止运作了，这些账本及凭证都不知去向，至今没有人通知原因。2018年2月过年前，王某曾与我通过一次电话，当时他向我咨询转社保关系的事情，我顺便说了公司被公安局调查的事情，问过他公司的账目去向，王某说在2013年9月左右，贺平安排他跟张某1一起将当时公司的账目及办公用品搬到指定的一个地点，具体地点记不清了。关于贺平提供的借据，我确实没有见过，按该借据上的内容显示，是个人间的借款，我能肯定这不是做账依据，绝不可能作为公司凭证保存。我没有见过“华中医药CBD”项目决议，不认识决议中的陈某，陈某从来不在公司的财务单据上签字。（4）证人叶某1的证言：我曾经与贺平是同事，在退休之后与他商定合伙成立一家公司，将贺平原有的公司更名为湖北德信投资有限公司。2011年7月我通过朋友介绍认识李某2，他当时与人成立华中联盟医药物流股份有限公司，想建立一个医药物流仓储，我觉得不错就介绍给了贺平。贺平承诺以德信公司的名义接收该项目，保证3个月之内拿到土地，又为项目找了陈某、黄某1、卜某1等投资人。2011年8月28日，我与贺平、陈某、卜某1、黄某1等人在当时德信公司办公地点签订了一份关于联合开发“华中医药CBD项目”的协议，规定公司资金的支出必须经贺平、陈某、卜某1三人共同签字后，才能支付。陈某从来不来公司，卜某1当时在河南洛阳，所以公司财务实际一直都是由贺平一人负责。有时贺平也要我在上面签字，但是有些钱用于做什么贺平没有和我说，就他一个人运作。为了验资，卜某1、黄某1合计投入了1500万元，当时我和贺平都没有钱，我就通过贺平找陈某借了500万元，陈某自己也投入了500万元；贺平说他看中了武汉正诚置业有限公司位于的2000平方商铺，说以德信公司的名义购买，先付部分商铺款，再用商铺向银行抵押贷款，用贷款的钱算作我和他在华中联盟医药公司的投资。在验资完后，陈某将自己的1000万元撤出了，贺平也将他借的钱撤出了，只有卜某1、黄某1的1500万元在公司账上。2011年底验资后，卜某1、黄某1对我和贺平说朋友需要资金周转，提出将投资款中的1000万元借出，等土地拿到后，再将1000万元打回来，同意之后，我知道贺平退了1000万元给卜某1。2012年下半年，贺平说土地快拿到了，就催卜某1将1000万元打回公司,卜某1就将1000万元打回了,这2次具体是否办了手续、是如何退款、回款的我并不清楚，也没有参与2012年9月19日卜某1打入1000万元被转走的事情，都是贺平安排的。由于贺平的土地一直没拿到，项目一直没有启动，2012年10月左右贷款快到期了，没有钱还银行贷款，贺平再次对我提出要我借款，我个人名义又在外借了460万元，又以德信公司的名义借了900万元，还贷款不足的部分是哪里来的我不知道。2013年为了还在外的借款，贺平和我只好将门面退回正诚公司，从中损失了100万元。其中2013年3月19日要求将款项打到武汉市汉阳区勇创佳绩建材经营部账户上，单据是我本人写的，是为了还在外的上述借款，具体还款数额和退款的去向我现在确实记不得了。我和贺平的借款主要用于德信公司购买、退还商铺、还银行贷款，与华中联盟医药公司没有任何关系。我个人没有向卜某1、黄某1借款，贺平个人是否向他们借款我不清楚，但贺平提供的这份2012年9月11日写的1500万元借据上不是我的签名。在解散德信公司时，贺平说前期费用一共花了1500万元，要我和他每人承担750万元，当时我提出要查账，账上显示我从中用了多少我就承担多少，当时贺平同意查账，说我们中间先办个手续，这1500万元由他个人负责还，我就在解散协议上签了字，但至今贺平都没有将德信公司的账目让我查账，卜某1、黄某1他们投入的1500万元到底用到何处我不清楚，我不管账，也从未用过钱，当时湖北德信公司的资金支配都是由贺平负责。（5）证人李某1的证言：我与贺平系荆州老乡。武汉俊源工贸有限公司和湖北伊时尚商贸有限公司是我名下的两个公司，分别于2002年、2004年成立，大约在2013-2014年两家公司都停止经营了。我和贺平开始有意向合作，因贺平、叶某1、卜某1、黄某1等搞“华中医药CBD”项目没成功，我的两家公司与贺平他们华中联盟医药公司没有实际合作。在成立华中联盟医药公司之前，贺平和叶某1成立了湖北德信投资有限公司，当时德信公司在汉口买了一个门面，并以该门面作为抵押，用我的武汉俊源工贸有限公司的名义在发展银行（后改为平安银行）贷款2500万元，当时贺平告诉我贷款是用于拿地。2011年11月至2012年9月19日，华中联盟医药公司向武汉俊源工贸有限公司和湖北伊时尚商贸有限公司转款1000多万元，是为德信公司2500万元贷款，应付银行每月检查，该转款没有回到华中联盟公司账户，而是应贺平、叶某1要求转款到他们指定账户。2011年12月21、22日，从我个人银行卡转款400万元至卜某1个人账户，也可能是应贺平、叶某1要求转款（我不认识卜某1）。2012年9月19日华中联盟公司分别转款武汉俊源100万元、湖北伊时尚900万元，印象是贺平安排他们公司财务转款，用途是还德信公司2500万元贷款。（6）证人卜某2的证言：2011年9月我到华中联盟医药公司上班，我父亲卜某1对我说：他和朋友黄某1、叶某1、贺平等人准备合伙以华中医药公司的名义搞一个项目，项目的具体内容我不大清楚。公司在武昌区湖光大厦18楼办公，整个公司连我在内只有6人，叶某1是董事长，贺平是总经理，姚某是财务人员，张某1是文员，还有司机王某和我。我一直工作到2012年7月离职。公司拿地的事情一直是贺平在负责，叶某1不怎么来公司。我从来没有做财务工作，在贺平将财务章交给我之后，我曾经问过父亲怎么使用，父亲说贺平是前期拿地的负责人，只要贺平同意支出我就盖章。之后每次盖章都是贺平当面对我说公司要支出需要盖印章或贺平电话通知我盖章，我才盖章。当时公司所有支出都是由贺平提出要支出资金跑拿地或是付租金、工资等日常费用，然后由姚某先填写好支票内容，然后我盖章。我没有对我盖印章的公司支出做记录。我记得有几笔百万、千万的支票，都是贺平对我说要用于拿地，公司的小额支出多是平时发工资或公司的日常支出。我没有将盖印章的情况向我父亲汇报，我父亲也没有向我问相关情况。我保管的印章还在我手上。我离开公司以后，2012年7月至2012年12月期间，有几次贺平打电话说要给员工发工资，公司为拿地要支出，要我回公司在支票上或在银行办业务时盖章，具体情况我不记得了。（7）证人陈某的证言：2011年9月，湖北华中联盟医药股份有限公司（原湖北华中联盟医药物流股份有限公司）要进行工商变更时，我曾找朋友借款1000万元用于该公司的验资，其中500万元算作给叶某1的出资，其余500万元算作自己与黄某3的出资，验资完后我将上述1000万元转走。（8）证人李某2的证言：我是湖北华中联盟医药物流股份有限公司（后变更为湖北华中联盟医药股份有限公司）发起人之一。2011年7月与叶某1及贺平认识，对方二人表示对我的项目感兴趣。2011年8月，湖北华中联盟医药物流股份有限公司原始股东与叶某1、贺平签订合作协议，由叶某1、贺平所在的德信投资公司负责项目用地资金及审批，项目建成后由原始股东等人负责经营。双方签订协议后，我将华中联盟医药公司的工商注册登记文件及公章交接给叶某1、贺平，后项目拿地事宜一直未办妥。2015年11月，我找叶某1拿回华中联盟公司资料，打算注销公司，但因公司牵扯到刑事案件没有注销，华中医药公司有无账目我不知道，我至今没有见过。现公司转为我个人独资公司。我决定在贺平一案有了结果后将华中医药公司注销。（9）证人张某1的证言：我是德信公司的文员，公司一直没有具体业务，一直在寻找业务项目，公司日常事务及财务一直都是贺平负责，叶某1平时很少管公司事务。2011年叶某1、贺平又与人合伙成立湖北华中联盟医药股份有限公司，仍是之前的几个员工，华中联盟医药公司的日常事务及财务也一直都是贺平负责。在2013年8、9月的一天，贺平通知我公司要搬家，我在网上联系了一家搬家公司，贺平安排我和司机王清波将当时公司办公地所有物品（公司财务室一铁皮柜子内的财务资料、办公用品、私人物品）搬到贺平指定的地点洪山体育馆附近一处房子，搬家的时候叶某1并不在现场。（10）证人余某的证言：2014年底，贺平请我帮忙借用空房子存放他公司的办公用品存两个月左右，最多三个月，我就找了我的亲戚，亲戚同意后他就搬进去了，一直放到了2016年3月左右，我亲戚的房子要卖，让贺平把存放的东西拿走，贺平一直推脱，跟我说随便我怎么处置，就不再理睬了，我就让亲戚处理掉了。房子没有给过贺平钥匙，一直都是我亲戚开的门。送的东西是什么我不清楚，都是蛇皮袋子装的东西，铁皮柜子，喝茶的凳子，塞满了两间房。我亲戚也只能找收破烂的人处理，之后也没告诉贺平。贺平被抓进去之前打电话找过我，问当时存放的东西还在不在，我说早就处理了，之后贺平就没有再找过我了。（11）证人刘某的证言：2012年6月28日，我与贺平就华中联盟医药公司项目开发事宜签订合作协议，由我方负责项目施工。2012年7月3日，我向贺平指定账户转款900万元用于工程施工保证金，后项目未如期开工，我向贺平索要保证金的占用费，截止至2015年1月，贺平分多次归还我900万元保证金，承诺的利息400万元未付。（12）证人黄某2的证言：2011年6月至7月，我借款760万元给贺平和叶某1用于购买门面的预付款。2011年11-12月间，贺、叶某2将760万元本金及170万元利息归还给我。（13）证人张某2的证言：2012年贺平他们因为想在东湖高新开发区购买一块地，启动医药项目，急需1000万元尾款，借款期限一个月，用他们德信公司购买的武汉市正诚置业有限公司在汉口西马路一处门面作抵押。我以我儿子张振的名义与贺平签订了一份借款980万元的合同，借款2-3个月之后，对方还清了借款本息，我们就没有联系了。6.上诉人贺平的供述：我是2017年12月6日13时30分左右在襄阳市火车站准备乘火车回武汉市时被抓获的。公安机关找我是为了我和叶某1向卜某1、黄某1借1500万元一直未还一事。我和叶某1在湖北省工作期间是同事，2003年我与他人合作成立湖北舫汀斯风险投资有限公司，2009年叶某1退休后和我约定合伙开公司，各自占股50%，将原湖北舫汀斯风险投资有限公司改名为湖北德信投资有限公司，叶某1是公司法人代表，我是公司总经理，聘请了4名员工，但公司从2009年以后就一直没有业务开展。2011年7月李某2找到叶某1，说他和几个同样做个体医药销售的老板合伙成立了湖北华中联盟医药物流股份有限公司，李某2想建一个华中医药总部基地及医药物流配送基地，但是他们的经济实力不足，就找到叶某1寻找有实力的合伙人，叶某1觉得项目不错，就将李某2介绍给我认识，我了解后也觉得该项目不错，我和叶某1都愿意投资该项目。我们接触之后达成协议：（1）由德信公司负责找有经济实力的投资人；（2）将规模建大，争取在武汉市内拿一块100亩左右的地，将该项目建成华中地区CBD产业园。我说我有一些资源对拿地等前期工作有帮助，叶某1、李某2等人都表示认可。2011年8月，我和叶某1召集卜某1、黄某1、陈某、黄某3一起谈过几次该项目，经过大家商定，于2011年8月28日在德信公司的办公地点内，我和叶某1、卜某1、黄某1、陈某5人签订一份《关于联合投资开发“华中医药CBD项目”的决议》（决议复印件由卜某1提供），大致内容：（1）公司名称变更为湖北华中联盟医药股份有限公司。（2）叶某1任公司法人代表，负责开发项目的运营；我是总经理，负责开发项目的土地审批、资金运作；卜某1是财务总监负责财务管理，保管新公司财务印章；黄某1是监事长；陈某是副总经理，负责开发项目的运作。（3）我和叶某1共计出资3750万元，占50%；卜某1和黄某1以卜某1个人名义出资1500万元，占20%；陈某和黄某3以陈某个人名义出资2250万元，占30%。（4）大家商定新公司成立后将20%股份赠与给李某2等前期股东，同时商定由我负责跑地拿地，并和叶某1一起负责项目立项等前期工作。所有拿地等前期工作费用均由我和叶某1承担，如果项目最终启动后所有投资人再按投资比例承担。该决议中，关于公司利润分配中约定：“10%利润由贺平和叶某1名义持有”是由于当时我们合伙人一起商定，以华中公司的名义运作“华中医药CBD”项目，前期公司更名、验资、办公地费用、员工工资、跑地拿地事宜等所有费用均由我和叶某1承担，与其他投资人无关，待项目真正运作后，华中公司以公司利润的10%作为对我们俩的补偿。签订该决议时，我和叶某1是没有什么资金的。所有投资人签订上述决议后，2011年9月办理了工商变更，为了新公司增资验资，上述投资人将4000-5000万元于2011年9月下旬打到了指定验资账户，其中叶某1出资600万元，500万元是向陈某借的，100万元是德信公司转给他的；德信公司实际出资1800万元；我以徐某的名义出资150万元；陈某个人出资500万元；卜某1出资1500万元；实际验资资金共4050万元。其中我和叶某1以个人和德信公司名义实际共计出资2050万元。验完资后，陈某将他打过的1000万元转走了，我和卜某1打到验资账户上的钱都转到了湖北华中联盟医药股份有限公司平安银行账户上，后都分多次支出了。2011年6月左右我看中了武汉市正诚置业有限公司位于的2000平方商铺，叶某1也同意，我们决定以德信公司的名义购买该商铺。2011年8月底，我和叶某1与武汉市正诚置业有限公司最后确定商铺合计2200万元成交。2011年9月13日，叶某1向朋友借了500万元，我记得是从湖北华中联盟公司的账户上付给武汉市正诚置业有限公司的首期预付款，当时我们与该公司商定后期款项我们将商铺到银行贷款后再支付，对方同意后，因为我们自己的德信公司不能作为贷款主体，我就找到同乡李某1提出以他的公司申请贷款，我们德信公司将商铺当作抵押物。当时李某1在武汉市有2家公司，一家叫武汉俊源工贸有限公司，另一家叫武汉伊时尚商贸有限公司，李某1提出贷款成功后，他私人要从中借款300万元周转，其利息由他支付，在我们同意以后，他就在2011年9月以武汉俊源工贸有限公司作为贷款主体向武昌区中北路上的深圳发展银行（后改名为平安银行）申请了2500万元银行贷款，一年期。2011年9月，在贷款下来并借给了300万给李某1之后，我和叶某1商定将余下2200万元先作为我在华中联盟医药公司的投资用于验资。2011年10月-11月期间，我和叶某1分多次共计支付了1760万元给武汉市正诚置业有限公司，加上之前付的500万元，共计付了2260万元，多的60万元作为我们德信公司未按合同期限付款给对方的补偿款，余下的440万元和卜某1的1500万元都在湖北华中联盟医药公司账户上。2011年12月我和叶某1商量后决定新成立的湖北华中联盟医药股份有限公司退还卜某1的投资款1000万元。2012年9月德信公司以李某1的武汉俊源工贸有限公司贷款的2500万元快到期了，我们无钱还款，于是我和叶某1商量，决定向卜某1、黄某1借款1500万元。2012年9月11日在当时东湖大厦德信公司（及湖北华中联盟医药股份有限公司）办公地内，我和叶某1分别与卜某1、黄某1通电话，说明以我和叶某1个人的名义向卜某1、黄某1合计借款1500万元用于归还德信公司在外的贷款，当时卜某1、黄某1同意借款后，我就当着叶某1及公司聘请的会计姚某的面写了一份1500万元的借据，之后叶某1和我分别在借据上签名，然后我自己将该借据复印了一份，我和叶某1将原件要姚某作为凭证保存。后来，卜某1、黄某1将钱借给我们还了银行贷款，具体支付情况我不清楚，是叶某1办理的。借据上没有注明借款利息和还款时限是因为当时双方没有约定。之后卜某1、黄某1多次找我和叶某1要退款，我答应我和叶某1各自退款750万元，到现在为止我和叶某1都没有还钱。写完借据以后我就回老家荆州了，2012年9月底才回到武汉，后期的事是叶某1安排会计和卜某2办的，我不清楚。借据上没有卜某1、黄某1的签名是因为当时卜某1、黄某1在河南省洛阳市，不在武汉市。叶某1和会计姚某可以证实我写借据一事，2013年姚某对我说过有一次卜某1来武汉市时我写的那张1500万元的借据上补签过名。我不知道补签名时有哪些人在场，应该只有姚某在场。我没有见过卜某1补签名后的借据，应该在公司会计账目凭证中。卜某1、黄某1借出的1500万元借款去向我记得2012年9月，我和叶某1将其中的1000万元用于还德信公司借李某1的公司欠银行的贷款，500万元是用于德信公司和湖北华中联盟医药股份有限公司于2011年8月至2013年12月的费用支出了，具体去向我不清楚，以公司账面为准。湖北华中联盟医药股份有限公司更名之后没有租赁办公地，一直和德信公司一起办公，只有原来聘请的3名员工：会计姚某、司机王某、职员胡某，后期卜某2在公司做了一段时间的职员，共4名员工，该公司没有实际运作。2012年5月，我和叶某1以湖北华中联盟医药股份有限公司开发“医药CBD”项目的名义向湖北省发改委申请了项目立项（即投资备案证），后期我和叶某1分别联系拿地，没有拿成，所以项目一直未启动。德信公司一直没有业务经营，2013年12月16日我和叶某1商定将德信公司解散，双方签订了一份《关于公司解散的协议》约定“医药CBD”项目所产生的1500万元费用，我和叶某1各自承担750万元，之后该公司就自动解散了，解散时就我和叶某1两人，无其他人在场，没有对账，后期事务是叶某1负责的。湖北华中联盟医药股份有限公司和德信公司都有账面，是会计姚某同时在做。关于账面的去向我也不太清楚。我认为自己是借款行为，但我自己只认750万元，目前我没有钱还款。叶某1是2家公司的法人代表，每笔钱的去向都是我和叶某1商定后，经卜某1或他儿子卜某2签字并加盖湖北华中联盟医药股份有限公司的印章后才支出的。华中联盟公司成立后也没有业务展开和投入，只有前期公司租金等费用支出，银行流水显示华中公司与德信公司、武汉俊源工贸有限公司、武汉伊时尚商贸公司、湖北诚信环保科技有限公司还有我个人银行卡有频繁的资金往来是因为经股东决议华中联盟公司验资完毕退还资金，主要资金流水是还款产生，具体资金流转我不清楚。华中联盟公司对公账户上2011年11月25日前共进账4550万元，其中500万元为2011年9月13日购买武汉市正诚置业有限公司位于的2000平方商铺的定金。验资资金4050万元在验资完成后，我和叶某1等股东决议全部退还验资款。我要申明华中联盟医药公司的资金使用需要我、叶某1、卜某1儿子卜某2共同签字同意盖章后由财务支出使用，我个人无权单独支出。2013年5月卜某1和黄某1找到我和叶某1说洛阳检察院找他们，要求我和叶某1也对上述1500万元借款重新确认，于是我和叶某1又打了一份1500万元的借据并签字。2013年8月底，卜某1、黄某1又找到我要还款，第一次我个人单独出具了对两人750万元的借据，我有还款意愿，但一直没有协商好。2016年卜某1一边要我还款，一边又通过律师事务所报案，期间我还多次与他在律师事务所协商还款。叶某1是法人代表也是主要借款人之一，我认为也要追究叶某1的责任。我本是借款行为不存在挪用资金。我不认为自己是犯罪。湖北华中联盟医药股份有限公司的财务印鉴实行双人管理，公司除了姚某掌管财务私章，卜某1儿子卜某2从2011年10月底至今一直掌管公司财务专用公章。公司财务实行严格的审批制，涉及到财务开支或者资金划转由卜某1通知卜某2和姚某，由卜某2在财务审批单上初审签字，我是复核签字，叶某1是终审签字，并且最终三人在原始单据上同时签字。卜某2对每笔开支和资金划转有最终决定权。公司从2011年底至终止经营都是按上述制度执行。2011年12月21日通过徐某、李某1合计转款1000万元给卜某1。徐某的账户是我本人的银行卡，这600万元可能是2011年12月12日由华中联盟医药股份有限公司对公账户转给伊时尚公司之后，因为华中联盟医药公司对公账户不能直接划给我个人账户，通过伊时尚公司再倒账到卜某1个人账户；李某1转款400万元到卜某1个人银行卡的具体情况我不清楚。本案是民事借贷关系，是卜某1诬告我：（1）1500万元借据原件在卜某1那里；（2）上述借款是从卜某1个人银行卡转款给华中联盟医药股份有限公司，该资金有借据的；（3）德信公司解散协议和华中联盟医药公司审计报告能说明资金用途；（4）2015年卜某1报警材料中会议记要注明1500万元是借款，有我、叶某1、卜某1等四人签字。认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。针对上诉人贺平的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人贺平及其辩护人提出：“一审法院对能够调取的‘关键证据’（湖北华中联盟医药股份有限公司账簿、税务报表及会计年检报告）不予调取，影响案件事实的查明”的上诉理由和辩护意见。经查，2017年8月15日，公安机关对本案立案侦查后，在调取证据过程中，由于德信公司已于2013年12月16日解散，公司办公地点已不存在，故调查未果。另，证人张某1证实在2013年8、9月份，贺平曾安排其与王清波将公司办公地所有物品搬到洪山广场附近小区房间内，后物品不知去向。因此，不存在一审法院不予调取情形，且该情形不影响上诉人贺平挪用资金事实的认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人贺平及其辩护人提出：“卜某1、黄某1的笔录属非法证据。证人证言之间存在矛盾。一审法院亦不同意证人叶某1出庭对质，属于程序违法”的上诉理由和辩护意见。经查，证人卜某1、黄某1、叶某1的证言系由公安机关依照法定程序分别询问并制作笔录，证人对询问笔录核对确认后签字捺印，不属于非法证据，且所证内容与在案其他证人证言、书证能相互印证。同时证人叶某1是否出庭，不影响案件事实的查明。上述证人证言均经一审法院当庭宣读，并经控辩双方质证，程序并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人贺平及其辩护人提出：“本案证据不足以排除借贷关系成立的合理怀疑，其不构成挪用资金罪，依法应改判无罪”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人贺平向公安机关提交的借据为复印件，无法与原件核实无误，且不具备鉴定条件，其真实性无法确认，不能作为证据使用。另，证人卜某1、黄某1均否认有借款一事，且借据上亦无两人签名；叶某1否认借据上的签名系本人所签；会计姚某称未见过借据。故该借据与查明的事实、证据不符。因此，在案证据可证实上诉人贺平利用担任湖北华中联盟医药股份有限公司总经理的职务便利，挪用本单位资金归还其与他人合作经营的德信公司所欠银行贷款，其行为已构成挪用资金罪。该上诉理由及辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人贺平利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人贺平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定。裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  付鲜莉审判员  胡海林审判员  孔 磊二〇一九年十二月二十日法官助理刘梦秋书记员杜婧