河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫17刑终637号原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）李元丽，女，1998年1月1日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地北京市顺义区，住所地北京市顺义区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月25日被新蔡县公安局取保候审，2019年2月27日被新蔡县人民检察院取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，经新蔡县人民法院决定，于2019年7月17日被执行逮捕。指定辩护人周恒、王文宁，河南千嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）纪俊龙，男，1982年7月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省厦门市，住所地福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月25日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。指定辩护人王东明，河南豫上律师事务所律师。原审被告人刘小林，男，1994年11月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省宜宾市兴文县，住所地北京市顺义区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月24日被刑事拘留，2018年12月28日被逮捕。原审被告人高振军，男，2000年2月5日出生，汉族，中专文化，北京市应用高级技工学校学生，户籍地北京市房山区，住所地北京市房山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月24日被刑事拘留，2018年12月28日被逮捕。原审被告人胡辰，男，2000年7月13日出生，汉族，中专文化，北京市应用高级技工学校学生，户籍地北京市房山区，住所地北京市房山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月24日被刑事拘留，2018年12月28日被逮捕。原审被告人刘希，男，1988年3月23日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省株洲县，住所地湖南省株洲县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。2019年11月20日被新蔡县人民法院取保候审。河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰、刘希、纪俊龙犯诈骗罪一案，于二〇一九年十月二十三日作出（2019）豫1729刑初465号刑事判决。原审被告人李元丽、纪俊龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、征求辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月份，被告人刘小林伙同被告人李元丽、高振军、胡辰，及张某（另案处理）等五人预谋后，明知他人购买银行卡用于实施违法行为，仍由刘小林负责联系并向被告人纪俊龙出售五人名下的银行卡。同时，李元丽组建五人的“黑吃黑工程”微信群，各人负责查询其名下银行卡账户现金进账情况，互相联系后，采取先挂失旧卡，后补办新卡的方式，共同将银行卡内的现金取出，用于挥霍。2018年11月份，被告人纪俊龙明知他人实施电信网络诈骗，仍从被告人刘小林手中购买刘小林、李元丽、高振军、胡辰、张某名下的银行卡，并出售给王建伟（另案处理），从中获利3000元。2018年，被告人刘希明知他人实施电信网络诈骗，仍多次购买手机卡后出售给他人，并从中获利。具体犯罪事实如下：一、2018年11月19日，电信网络诈骗分子利用被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰、纪俊龙、刘希等人提供的银行卡、手机卡，骗取林某124000元人民币。被骗款项转入被告人李元丽名下、卡号为62×××10的工商银行账户内后，其中的20000元在被告人刘小林、李元丽、胡辰、高振军等人准备补卡取钱时，已被新蔡县公安局冻结。二、2018年11月19日，电信网络诈骗分子利用被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰、纪俊龙等人提供的银行卡，骗取曹某260000元人民币。被骗款项转入被告人李元丽名下、卡号为62×××79的农业银行账户内后，其中的156000元被被告人刘小林、李元丽、胡辰、高振军等人挂失补卡后取出分赃。三、2018年11月19日，电信网络诈骗分子利用被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰、纪俊龙、刘希等人提供的银行卡、手机卡，骗取王某104000元人民币，后该款转入被告人李元丽名下、卡号为62×××10的工商银行账户内。另查明，2018年11月23日，被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰被抓获；2018年12月21日，被告人刘希被抓获；2018年12月24日，被告人纪俊龙被抓获。六名被告人到案后均如实供述了自己的罪行。审理中，被告人刘希自愿退赃208000元，取得被害人林某、王某的谅解。被告人李元丽自愿退赃20000元，取得被害人曹某的谅解。被告人刘希因涉嫌诈骗于2015年10月15日被福州市公安局仓山分局民警抓获，后被终止侦查；2018年9月8日因涉嫌诈骗被许昌市公安局开发区分局取保候审。被告人纪俊龙因涉嫌诈骗于2015年7月15日被厦门市公安局刑事拘留，2015年8月14日被取保候审，2016年8月8日被解除取保候审。原审判决认定上述事实的证据有：被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰、刘希、纪俊龙的供述与辩解，同案人张某的供述，同案犯王建伟的供述，被害人林某、曹某、王某的陈述，证人张占辉、李某1、杨某、刘某、李某2等人的证言，物证银行卡照片，辨认笔录，另有书证户籍证明、到案经过、微信聊天截图、银行账户查询记录、交易记录、收条、谅解书、扣押清单等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人刘希明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为诈骗分子提供手机卡，帮助诈骗分子骗取公民财物228000元，数额巨大；被告人纪俊龙明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为诈骗分子提供银行卡，帮助诈骗分子骗取公民财物488000元，数额巨大。刘希、纪俊龙的行为均构成诈骗罪。公诉机关关于刘希、纪俊龙在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；二被告人到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚的公诉意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。被告人刘希自愿全部退赃，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综合被告人刘希、纪俊龙的犯罪情节，对二被告人予以减轻处罚。关于公诉机关指控被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰的犯罪行为是否构成诈骗罪的问题。原审法院认为，诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为；盗窃是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。二者区别之处在于诈骗采取的是采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，而盗窃是采用秘密的手段。对于既采取欺骗手段又采取秘密手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分诈骗和盗窃。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，财物实际控制人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是起到辅助手段的，应当认定为诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件，财物实际控制人也没有“自愿”交付财物的，应当认定为盗窃。具体到本案，被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰通过查询知晓卡内有资金转入后，明知该钱款不属其所有，采取到银行挂失旧卡、开立新银行卡，使电信诈骗分子手中的旧银行卡失效的手段，将银行卡内电信诈骗分子诈骗的156000元现金提现后予以挥霍，该四名被告人非法占有该笔款项的目的非常明显。从客观方面来讲，本案被害人林某等人被电信诈骗分子采用欺骗手段，“自愿”交付现金后，即对该笔现金失去了控制权，电信诈骗分子取得了该笔现金的实际控制权，之后被刘小林等被告人采取“挂失补卡”的方式取出并占有，电信诈骗分子对刘小林等被告人的提现行为并不知晓，也无法阻止和避免。相对于电信诈骗分子，刘小林等四名被告人的提现行为是秘密进行的，并非基于诈骗分子的错误认识，而自愿分赃给刘小林等人。被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰等人为获取财物出售银行卡给诈骗分子虽然也采取了诈骗行为，但对获取财物起决定性作用的手段是秘密窃取，其诈骗行为只是为盗窃创造条件。综上，被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币156000元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。对公诉机关关于被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰犯诈骗罪的指控，予以纠正。被告人刘小林在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李元丽、高振军、胡辰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人高振军、胡辰相比被告人李元丽作用较轻，可酌情从轻处罚。刘小林、李元丽、高振军、胡辰到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李元丽自愿部分退赃，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。刘小林等四名被告人在第一起、第三起指控中给电信诈骗分子提供银行卡骗取被害人钱款，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决：一、被告人刘小林犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人李元丽犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人高振军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人胡辰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人纪俊龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。六、被告人刘希犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。七、责令被告人刘小林、李元丽、高振军、胡辰退赔曹某人民币156000元（含被告人李元丽已退赔的20000元）；八、责令被告人纪俊龙退还违法所得3000元，发还被害人曹某。被告人李元丽上诉及其辩护人辩称，李元丽具有从犯、坦白、初犯、偶犯等从轻或减轻量刑情节，原判量刑过重。被告人纪俊龙上诉称，其不明知他人实施诈骗，其行为不构成诈骗罪，应构成侵犯公民个人信息罪。被告人纪俊龙的辩护人辩称，纪俊龙具有从犯、坦白等从轻或减轻处罚量刑情节，原判量刑过重。二审经审理查明的事实、证据和一审相同，且证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人李元丽、纪俊龙及其辩护人未提交新证据。关于上诉人纪俊龙提出其不明知他人实施诈骗，其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人纪俊龙得知同案犯王建伟要购买银行卡，为了从中获取非法利益，纪俊龙找到之前贷款的客户，向他们许诺好处收购银行卡，将其收购的银行卡贩卖给王建伟。纪俊龙多次贩卖银行卡，作为智力正常的成年人，结合其认知能力、行为次数及获利情况等，其对他人购买银行卡用于实施电信网络诈骗犯罪是应当明知且放任的，上线诈骗分子所实施的严重社会危害性的行为已经达到犯罪程度。据此可以认定上诉人纪俊龙为谋取非法利益，明知他人实施诈骗犯罪行为，仍为上线诈骗人员提供作案所需的银行卡，其行为已构成诈骗罪的共犯。故上诉人纪俊龙所提该上诉意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人李元丽、纪俊龙及各自辩护人提出原判量刑过重的上诉和辩护意见，经查，上诉人李元丽、纪俊龙在各自共同犯罪中均系从犯、具有坦白情节，李元丽还有部分退赃、得到被害人谅解等情节，原审判决对此已经予以认定，原判根据上诉人李元丽、纪俊龙犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度,在法定量刑幅度内依法裁量的刑罚并无不当。故上诉人李元丽、纪俊龙及各自辩护人的该上诉和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人纪俊龙明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为诈骗分子提供银行卡，帮助诈骗分子骗取公民财物488000元，数额巨大；原审被告人刘希明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为诈骗分子提供手机卡，帮助诈骗分子骗取公民财物228000元，数额巨大；刘希、纪俊龙的行为均构成诈骗罪。上诉人李元丽、原审被告人刘小林、高振军、胡辰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币156000元，数额巨大，四人的行为均已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李元丽、纪俊龙及各自辩护人的上诉及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 崔 峰审判员 王 崎审判员 程自强二〇一九年十二月十七日书记员 汪阵琦