辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11135号上诉人（原审被告）：大连信成建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连保税区泰华大厦B座730#。法定代表人：张路成，该公司经理。委托诉讼代理人：张路成，男，1973年1月24日出生，满族。被上诉人（原审原告）：魏明江，男，1976年6月12日出生，汉族，住所地四川省资阳市雁江区。被上诉人（原审被告）：张路成，男，1973年1月24日出生，满族，住址辽宁省大连经济开发区。上诉人大连信成建筑劳务有限公司（以下简称“信成公司”）因与被上诉人魏明江、张路成建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初8109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连信成建筑劳务有限公司上诉请求:1.请求沈阳市中级人民法院依法撤销沈阳市和平区法院作出的（2019）辽0102民初8109号判决；2.请求沈阳市中级人民法院依法改判，或发回重审；3.请求法院依法判决由被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.工程确认单只是证明工程项目中工程量、单价、面积等等，不能证明被上诉人向上诉人缴纳的管理费、材料损耗、超标罚款、赔偿等费用，不是工程决算单，并不能作为工程款欠款依据。2.一审认定事实“确认7B工程总价款为381087元。庭审原告自认被告支付工程款3188365.04元”，与事实不符。一审判决认定上诉人给付被上诉人魏明江192721.96元，更不存在上诉人已向被上诉人魏明江支付3360000元，已将被上诉人魏明江所承包沈阳中海7B项目工程款全部付清，有银行转账凭据为证。3.上诉人因故未参加一审判决。魏明江辩称,同意一审判决。魏明江向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即给付拖欠原告工程款281844.94元，合计349484.94元（以本金281844.94元为基数，自2015年11月27日起至2019年3月27日，按人民银行贷款利率6%标准计算）；2.二被告承担连带给付责任；3.诉讼费用由被告承担。庭审中，因原告主张系中海项目及红星项目工程款，本案仅能审理中海项目的工程款，经本院释明，原告仅主张中海项目的工程款，诉讼请求减少为请求法院依法判令被告立即给付拖欠原告工程款192721.96元并按人民银行贷款利率6%标准给付利息（从2015年11月27日开始计算）。一审法院认定事实：一审原告与一审被告2013年8月26日签订的《模板施工承包合同》一份，约定工程名称为中海国际社区7B#地块1#楼；工程地点为沈阳市长白岛；承包范围为模板工程施工；承包方式为包工不包料；承包单价砼接触面，每平方米人民币32元；该合同第15条付款办法约定：付款方式为每50天借支5到8万元，跟产值而定，每人计2000元。冬季停工，两周内付90%工程款所完成工程量（按总承包付款节点付款）；该合同对被告逾期付款的违约责任未进行约定。一审被告法定代表人张路成于2015年11月27日向一审原告出具工程确认单，确认7B工程的总价款为3381087元。庭审中一审原告自认，一审被告已支付7B工程的工程款3188365.04元。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，二被告经邮寄送达开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据一审原告提供的证据对一审原告所诉的案件事实予以认定。本案工程由一审被告信成公司承包后，分包一审原告施工，一审原告并无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，一审原告与一审被告信成公司签订的《模板施工承包合同》无效。虽然双方签订的协议无效，但诉争工程已施工完毕且经一审被告信成公司法定代表人结算，一审被告信成公司应给付原告工程款。关于工程款给付金额问题，双方结算金额为3381087元，扣除一审原告自认被告已支付的3188365.04元，一审被告信成公司应给付一审原告工程款192721.96元。关于一审原告主张一审被告信成公司给付利息的诉讼请求，因一审被告信成公司逾期还款已构成违约，应承担违约责任，因双方合同对一审被告逾期付款的违约责任未进行约定，依法律规定，应按中国人民银行同期贷款利率计算，对一审原告该项诉讼请求，本院予以支持。对一审原告主张一审被告张路成承担连带责任的诉讼请求，因涉案合同系与一审被告信成公司签订，张路成并未承诺其个人亦承担还款责任，故依据合同相对性原则，一审原告应向一审被告信成公司主张权利，对一审原告主张一审被告张路成承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告大连信成建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告魏明江尚欠工程款192721.96元；二、本判决生效之日起十日内，被告大连信成建筑劳务有限公司给付原告魏明江工程款192721.96元的利息，以192721.96元为计算基数，从2015年11月27日开始计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，计算至被告大连信成建筑劳务有限公司给付之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了三份证据：1.借款单，拟证明上诉人已经把案涉项目的工程款付清了；2.竣工验收备案证书、承诺保证书，拟证明验收时间以及上诉人与被上诉人一直在合作，案涉项目已经不欠被上诉人钱了；3.原材料丢失证明，拟证明上诉人与被上诉人一直在合作，案涉工程已经结清，是别的项目欠被上诉人钱。上述证据被上诉人认为与本案无关，不予认可。被上诉人提供了三份证据：1.（2019）辽0112民初9963号判决书、（2019）辽0114民初7409号判决书，拟证明上诉人欠被上诉人工程款；2.吉林市判决书两份，拟证明上诉人欠被上诉人工程款；3.医院凭证，拟证明被上诉人方工人急需用钱。上述证据上诉人均认为与本案无关。对当事人二审争议的事实，上诉人与被上诉人提交的证据，均不能直接证明本案的案件事实，与本案不存在关联性，故对上述证据本院不予采信。本院认为，魏明江与信成公司签订了施工承包合同，虽该合同无效，但信成公司与魏明江进行了结算，应认定上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系，魏明江已履行完毕施工义务，故上诉人理应给付其相应的工程款。关于上诉人提出的工程确认单非工程决算单的问题，工程确认单有上诉人与被上诉人信成公司的签字及手印，系上诉人与被上诉人对案涉项目的工程款数额达成的确认，上诉人提出工程确认单中不能证明被上诉人向上诉人缴纳的管理费、材料损耗、工程量、单价、面积等费用，但针对上述情况上诉人未能提出任何证据证明，应承担举证不能的不利后果，故对于上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人提出的已经支付魏明江336万元的问题，上诉人提供了17笔转账回执单总计336万元，上述17笔转账时间为2014年1月至11月期间，但上诉人无证据证明其支付的为该案涉工程项目的工程款，且工程确认单是2015年11月27日出具的，该份证据与上诉人陈述的336万均为案涉工程项目款相矛盾，故对于上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，大连信成建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6542元，由大连信成建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  王 纪审 判 员  孙菁蔓二〇一九年十二月六日法官助理  王 兵书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；