湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12156号上诉人（原审被告）：汤六军，男，汉族，1975年4月10日出生，住湖北省黄石市西塞山区，被上诉人（原审原告）：恩施州万蓉汽车销售服务有限公司，住所地湖北省恩施州经济技术开发区工业园。法定代表人：许恩，该公司总经理。委托代理人：童军，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉蓉泰汽车贸易有限公司，住所地:武汉市江汉区楚天星座******。法定代表人：周荣珍，该公司总经理。上诉人汤六军与被上诉人恩施州万蓉汽车销售服务有限公司（以下简称万蓉公司）、武汉蓉泰汽车贸易有限公司（以下简称蓉泰公司）买卖合同纠纷一案，汤六军不服湖北省武汉市江汉区人民法院作出的（2019）鄂0103民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年10月30日立案后依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人汤六军上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院2019年9月6日作出的（2019）鄂0103民初5267号民事判决，并改判驳回万蓉公司对汤六军主张的诉讼请求。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清。1、原判决认定“万蓉公司与汤六军系买卖合同关系”证据不足。原审法院忽视“万蓉公司负责人就涉案车辆直接向天津腾龙国际贸易有限公司（以下简称腾龙公司）赵成明发出买卖合同要约，后因车辆价格问题，利用汤六军与赵成明认识的便利，委托汤六军与赵成明沟通，最终以74.5万元降至72万元的结果促成交易”等事实。之后，万蓉公司和腾龙公司基于对汤六军的信任，由万蓉公司将购车款通过汤六军个人账户转账赵成明，汤六军仅参与车价协调和车辆转款，而车辆质量验收、发货、收货、开票结算等涉及买卖合同相对人的主要义务，均由万蓉公司和腾龙公司双方直接履行。从案发后委托汤六军前往天津警方报案，亦可佐证汤六军非涉案车辆实际交易方。确定涉案车辆交易方应以到实际履行义务方为准作实质审查，并非仅对合同签订方作形式审查。换言之，即便汤六军确定合同相对人，涉案车辆也是万蓉公司、汤六军、腾龙公司（赵成明）三方共同促成的交易，故原判决仅凭赵成明陈述排除腾龙公司（赵成明）未直接参与交易，显然错误。2、原判决认定“汤六军向万蓉公司交付的车辆不符规定导致不能登记上牌，已构成违约”，缺乏证据证明。一是从一审庭审查明事实可知，涉案车辆系腾龙公司从天津发货交付给万蓉公司，并直接开具了发票。二是天津海关稽查局没有司法鉴定资质，其出具的《货物进口证明书》鉴定证明不具有证据的合法性，不足以证明“造成不能登记上牌的过错在于汤六军”，不能作为汤六军构成违约的证据，万蓉公司对此应承担举证不利的后果。3、原判决认定“违约损失为149738.86”缺乏事实依据。关于保险费，只有交强险费用部分系必要支出，应剔除商业保险费用；关于代办费，办理临牌等事项可选择直接办理，代办不是唯一选项，由此产生费用亦不是必须支出的费用；关于车辆购置费，购车人可选择先行比对《货物进口证明书》，再支付车辆购置费，由此可不必要产生该项损失；关于违约金，系基于万蓉公司与案外人的约定形成，与本案无关，亦非案涉车辆的必要支出。二、原判决适用法律错误。1、原判决准予万蓉公司申请对腾龙公司撤诉错误。万蓉公司明知案涉车辆系腾龙公司交付并开具结算，明知车款已通过汤六军个人账户转给腾龙公司赵成明，明知腾龙公司与汤六军签订有合同，腾龙公司为涉案车辆实际交易方，其仍然申请撤诉，显然损害了汤六军合法权益。根据民诉法及相关司法解释，原审法院不应准予撤诉。退一步说，本案诉讼标的基于同一涉案车辆的交易而形成，原审法院应考虑到腾龙公司已被万蓉公司列为被告，既是万蓉公司的车辆交付方和收款收票方，又是汤六军的合同相对人，当属本案的必要共同诉讼参与人，同时鉴于赵成明单方承认参与交易，原审法院未依职权追加赵成明为被告，未合并审理，却认为另行起诉，明显不当。2、原判决未适用先刑后民原则，未裁定中止审理，显然错误。本案民事审理须查明的关键证据是案涉车辆的货物进口证明书，在审理过程中，汤六军受万蓉公司委托以进口证明书真实性存疑为由报案后，并当庭提交了天津警方的受案通知书，足以表明货物进口证明书系民事审理是否构成违约的关键证据，也系刑事审理是否构成犯罪的重要证据。在该证明书未经司法鉴定机构鉴定真伪的情形下，原审法院依据“货物进口证明书”应当发现与本案有牵连，且与本案基于同一法律事实、同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索，却不将本案移交有关公安机关进一步侦查查明“货物进口证明书”真假及涉案当事人应承担的法律责任，明显违反了“先刑后民”处理原则。3、原判决结果没有对案涉车辆进行处理，有失公正公平。原审法院在判项中并未涉及车辆的处理，实际上以司法手段错误支持了万蓉公司既实际占有涉案车辆，又得到了车款及违约金赔偿，显属不当，应予纠正。何其锞要求汤六军向其支付了500元，该500元应从退还的车款中扣除。综上，原审法院判决“仅仅获得1.2万元服务报酬的汤六军，应向万蓉公司赔偿车款及违约金881,738.86元，且不能占有涉案车辆”，认定事实不清，适用法律错误，亦违法民法总则“公平原则”,应予撤销，恳请法院支持上诉请求。被上诉人万蓉公司辩称，购车客户陈鸿、严雨因上不了牌照而就起诉万蓉公司，经过生效判决由万蓉公司支付购车款及违约金给陈鸿、严雨。由于购车款没有完全付清，所以车辆仍然在陈鸿、严雨手上。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。汤六军称其是中间人，我方认为不能成立。汤六军和万蓉公司之间就本案所涉车辆并不是第一次交易，双方就车辆已经发生多次交易，交易模式就是万蓉公司根据恩施客户的需求向汤六军提供供车信息，然后汤六军再到天津选择与客户需求相符的车辆。客户把车款支付给万蓉公司，万蓉公司把车款支付给汤六军，汤六军再将钱支付给提供车辆的销售企业。也就是说万蓉公司和提供汽车的销售方并没有直接联系。汤六军称涉案车辆是万蓉公司直接提取不正确。车辆是腾龙公司发到武汉，汤六军通知万蓉公司到武汉提取的。被上诉人蓉泰公司辩称，经朋友介绍而认识汤六军，蓉泰公司主要经营客车代理。一审法院已认定汤六军并非为蓉泰公司人员，蓉泰公司与本案无关。万蓉公司向一审法院提出起诉请求：1.判令蓉泰公司、汤六军向万蓉公司返还购车款732,000元并赔偿损失252,975.86元；2.本案诉讼费由蓉泰公司、汤六军负担。一审法院认定事实：万蓉公司经营项目为汽车销售，其与汤六军曾有业务往来关系，在双方业务往来过程中，汤六军曾向万蓉公司出示过从蓉泰公司法定代表人周荣珍处获取的加盖有公司公章的公司收款账户，其中一个账户为汤六军个人账户。2018年4月10日，万蓉公司与陈鸿签订《车辆代购合同》，约定陈鸿向万蓉公司购买一台路虎揽胜车辆，价格为860,000元。因汤六军处有车辆购买渠道，万蓉公司员工案外人何其锞与汤六军进行联系，得知其手头有一辆路虎揽胜越野车（车架号SALWA2VF4GA654402）。2018年4月11日，何其锞通过微信向汤六军支付10,000元定金。次日，汤六军就与当时车辆的管理人赵成明取得联系，以蓉泰公司名义要求买车，并向赵成明支付10,000元定金，其要求赵成明开具一份纸质购车合同，赵成明便以腾龙公司名义出具了一份购车合同，该合同的卖方为腾龙公司，买方为蓉泰公司，并加盖有腾龙公司印章。2018年4月19日，汤六军来到天津提车，经其指示，何其锞向汤六军支付购车余款722,000元，汤六军与赵成明见面后，向赵成明付款710,000元，赵成明随即将709,000元转给了车辆实际控制人案外人李勇，另1,000元给了介绍人，并由李勇向汤六军交付车辆及相应进出口手续。后汤六军将该车辆交付万蓉公司，万蓉公司将该车辆及相应手续交付陈鸿、严雨，并由汤六军代办非中规三大件保险和临时牌照，并支付汤六军6,463元代办费用，万蓉公司还垫付了车辆购置税3,275.86元。在陈鸿、严雨为该车辆办理上牌登记手续时，恩施土家族苗族自治州公安局交通警察支队车辆管理所发现该车辆进口证明书未能通过核查，并告知陈鸿、严雨，经海关部门鉴定，该车辆进口证明书内容与海关签发的电子数据内容不一致，故该车辆无法登记上牌。2018年8月，陈鸿、严雨将万蓉公司起诉至恩施市人民法院，经该院主持调解，双方达成调解如下：万蓉公司向陈鸿、严雨返还车购车款及各项损失951,830元（其中购车款755,000元、购置附加税70,000元、保险费20,000元、贷款手续费40,000元、利息每月1,530元，已支付11个月共计16,830元，违约金50,000元）；陈鸿、严雨于2019年6月1日前将诉争车辆返还万蓉公司；诉讼费、公告费、保全费、保全保险费24,100元由万蓉公司负担。目前车辆已由陈鸿、严雨返还万蓉公司。万蓉公司认为汤六军系蓉泰公司的职员，其出售车辆系职务行为，后果应由蓉泰公司负担，汤六军实际收取购车款，也应承担赔偿责任。为维护自身合法权益，万蓉公司遂诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，万蓉公司主张买卖合同双方系万蓉公司与蓉泰公司，蓉泰公司主张其不是合同主体，汤六军主张买卖合同双方系万蓉公司与腾龙公司，汤六军只是提供居间服务。本案所涉车辆买卖合同的对象，当事人存在争议。对此一审法院认为，万蓉公司主张其车辆系向蓉泰公司购买，系基于汤六军曾以蓉泰公司名义与万蓉公司进行过合作，但本案中万蓉公司的员工何其锞均是与汤六军联系，其购车款也是向汤六军支付，汤六军也从未出示过蓉泰公司涉及诉争车辆的相关合同，汤六军与蓉泰公司之间既不存在劳动关系，也不构成表见代理，故本案所涉买卖合同的卖方并非蓉泰公司，其不应承担合同责任，蓉泰公司抗辩理由成立。通过汤六军与何其锞的微信聊天记录，汤六军在公安机关的报案陈述以及赵成明、李勇等人在公安机关所作询问笔录可以得知，汤六军从李勇处购得该车辆时，并未出具万蓉公司的委托手续，李勇、赵成明等人在出售车辆时所认定的购车对象是汤六军，而非万蓉公司，付款方式也是由万蓉公司向汤六军付款，再由汤六军向李勇、赵成明付款，汤六军从中赚取差价，而非由双方向汤六军支付居间费用。因此不能认定汤六军系为万蓉公司提供居间服务向他人购买车辆，故诉争车辆买卖合同的双方应为万蓉公司与汤六军。汤六军主张自己只是提供居间服务的抗辩理由，没有事实基础，一审法院不予采纳。汤六军可在承担相应法律责任后，向其前手卖家主张相应权利。一审法院认定万蓉公司与汤六军之间口头成立车辆买卖合同，该合同不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。万蓉公司依约向汤六军支付购车款，履行了付款义务，汤六军向万蓉公司交付的车辆不符合规定导致不能登记上牌，已构成违约，其应承担相应的违约责任。汤六军应当向万蓉公司退还全部购车款732,000元、代办临牌费用及非中规汽车三大件保险保费6,463元。万蓉公司在汤六军退还购车款的同时，亦应将诉争路虎揽胜越野车（车架号SALWA2VF4GA654402）返还汤六军。对于万蓉公司主张的损失，一审法院认为，万蓉公司与陈鸿、严雨所达成的调解给付款项中，购置附加税70,000元、保险费20,000元系购买车辆缴税及办理车辆保险所产生的必要支出，该费用合计90,000元一审法院予以认定，违约金50,000元基于万蓉公司与陈鸿、严雨之间合同约定的违约责任所产生，系万蓉公司的实际损失，一审法院亦予以认定。贷款手续费40,000元、11个月利息16,830元系万蓉公司自愿对陈鸿、严雨的赔偿，非必要支出，亦不属于合同中约定的违约责任，故对该金额，一审法院不予认定。万蓉公司主张其为陈鸿、严雨租用车辆进行使用，产生租金17,830元，没有提供证据，其主张为处理本案纠纷，数次前往武汉及天津产生差旅费10,240元，上述两笔支出，与汤六军的违约行为均不具备直接关联性，也非违约后应当支出的必要费用，对该费用一审法院亦不予以认定。万蓉公司还主张其垫付车辆购置税，通过其提交的税票及双方沟通记录可以印证其垫付了购置税3,275.86元，该款汤六军也应予以承担。综上，汤六军除返还购车款外，还应赔偿万蓉公司损失149,738.86元（代办费6,463元、垫付车辆购置税3,275.86元、车辆购置税70,000元、保险费20,000元、违约金50,000元）。一审法院对上述认定金额内的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。汤六军主张该车辆在万蓉公司支配期间可能发生损坏，如非折旧的损坏实际发生，汤六军可另案主张权利予以抵消。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、汤六军于一审判决生效之日起十日内向万蓉公司返还购车款732,000元；二、汤六军于一审判决生效之日起十日内向万蓉公司赔偿损失149,738.86元；三、驳回万蓉公司的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费6,830元，由万蓉公司负担724元，汤六军负担6,106元（此款万蓉公司已预付一审法院，汤六军应随同上述判决款项一并支付万蓉公司）。本院二审期间，上诉人汤六军提交证据如下：1、立案告知书；2、受案回执；3、鉴定意见告知书；4、报案材料；5、汤六军于2018年4月19日向天津人保支付路虎三大件的保险费4,663元的微信转账记录；6、2018年4月25日汤六军向何其锞转账500元的微信转账记录.；7、腾龙公司与汤六军签订的《销售合同》。证据1-4证明货物进口证明书被伪造一案的犯罪嫌疑人已经被刑事立案及拘捕。本案应该先刑后民，报案材料是万蓉公司委托汤六军办理的，不应起诉我方。证据5、6证明保险费与500万均应从返还车款中扣除。证据7证明是汤六军拿着蓉泰公司的名片和腾龙公司签订销售合同，该合同只有汤六军签字，没有蓉泰公司的印章。万蓉公司对汤六军提交的证据发表质证意见如下：我方对证据1-4、7的真实性无异议，涉刑人员不是本案当事人。报案材料我方曾经写过，抬头是恩施市公安局，恩施公安局未受理，现在受理的是天津滨海新区公安局受理的，报案人是汤六军。对证据5的真实性无异议，但汤六军是从何其锞转给其购车款中支付的，我方对证据6汤六军转给何其锞的500元的关联性不清楚。蓉泰公司发表质证意见认为，汤六军提交的证据与其无关。本院认证：各方当事人对汤六军提交证据的真实性无异议，予以采信。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明，2019年5月31日天津市滨海新区公安局向汤六军出具《受案回执》，主要内容为“你于2019年5月31日报案称的货物进口证明书被伪造一案，我单位已受理。”2019年9月3日，天津市滨海新区公安局向汤六军出具《立案告知书》，主要内容为：“汤六军报称货物进口证明书被伪造一案，我局认为符合立案条件，现立案侦查。”本院认为，汤六军提出其仅为居间人，并非为实际交易方，其不应承担向万蓉公司返还购车款的上诉意见。汤六军与万蓉公司陈述本案的交易模式为，万蓉公司作为车辆的销售商，在恩施当地了解到客户陈鸿、严雨有购买涉案车辆的需求，万蓉公司的人员何其锞找到汤六军，汤六军与经销商腾龙公司赵成明谈价，并由汤六军与腾龙公司签订《销售合同》。万蓉公司收到陈鸿、严雨支付的购车款75.5万元后，将其中73.2万元通过何其锞转给了汤六军，汤六军当日将72万元转给腾龙公司赵成明。由此可见，汤六军与万蓉公司之间虽未签订书面合同，但双方构成口头合同，并实际履行了交车与付款的义务。而汤六军作为买方，与卖方腾龙公司为购本案所涉车辆签订《销售合同》。对汤六军提出其在本案中仅为居间人的上诉意见不予支付。汤六军提出其向何其锞支付过500元，应从返还的购车款中扣除的上诉意见，因汤六军与万蓉公司均认可其达成的购车价格为73.2万元，汤六军虽将500元转给何其锞，但汤六军与万蓉公司并未为调减购车款而达成合意，该500元不应从返还的车款中扣减，汤六军可另行向何其锞主张返还。故，汤六军应向万蓉公司承担返还购车款73.2万元的民事责任。汤六军提出其不应支付损失149,738.86元的上诉意见，经查，由于本案所涉车辆进口证明书未能通过核查，导致万蓉公司的客户陈鸿、严雨诉至法院，请求万蓉公司返还购车款并赔偿损失。双方已在法院主持下达成调解协议，约定万蓉公司应返还购车款755,000元及相应的损失196,830元（其中：购置附加税7万元、保险费2万元、贷款手续费4万元、利息每月1,530元，已支付11个月共计16,830元，违约金5万元）。本案一审判决汤六军向万蓉公司返还购车款及损失149,738.86元（三大件保险费代办费6,463元、垫付车辆购置税3,275.86元、车辆购置税7万元、保险费2万元、违约金5万元）。对于万蓉公司请求损失中的代办费6,463元，该购买车辆三大件的保险费是万蓉公司交由汤六军代办，万蓉公司于2018年4月19日将6,463元已转给汤六军，再由汤六军对外支付，并非为汤六军实际支付，该款项应为万蓉公司的实际损失，汤六军应当予以承担。对于万蓉公司请求损失中的5万元违约金，万蓉公司与陈鸿、严雨签订的《车辆代购合同》中明确约定违约金为5万元。万蓉公司与陈鸿、严雨达成的调解协议中对5万元的违约金进行了确认。一审法院判决汤六军承担该5万元的损失并无不妥。汤六军应向万蓉公司赔偿损失149,738.86元。万蓉公司在汤六军退还购车款的同时，应将诉争路虎揽胜越野车（车架号：SALWA2VF4GA654402）返还汤六军，汤六军有请求返还的权利。汤六军可另行向腾龙公司主张返还购车款及赔偿损失。汤六军提出本案因涉刑应中止审理的上诉意见，虽天津市滨海新区公安局对于汤六军称货物进口证明书被伪造一案予以受理，但货物进口证明书被伪造是造成本案所涉车辆及车款应予以退还的原因，本案当事人并未被列为刑事案件的犯罪嫌疑人，该伪造货物进口证明书的问题并不影响本案对买卖车辆关系的认定以及是否应退还车款的审理。对汤六军提出中止本案审理的上诉意见不予支持。综上所述，汤六军的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13660元，由上诉人汤六军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇一九年十二月十九日法官助理鲍刚书记员褚敬