江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10289号上诉人（原审被告）：曹恺，男，1969年2月12日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：胡勇，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝太芳，女，1950年7月7日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：汪吕兵，江苏爱信律师事务所律师。委托诉讼代理人：万宇，江苏爱信律师事务所律师。上诉人曹恺因与被上诉人祝太芳健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初14359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹恺上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人的宠物狗不存在侵权行为，被上诉人摔倒与上诉人无关，一审法院脱离客观事实，创设了被上诉人“受惊吓摔倒受伤”，一审法院认定上诉人承担50%的责任，明显与客观情况不符。祝太芳摔倒的真实原因是楼道出口处狭窄，还存在电瓶车乱停乱放的现象，其在礼让中向后退让，碰到了违规停放的电瓶车，导致摔倒。祝太芳提供两份接处警工作登记表来证明其的主张，但登记表中只有盖章，却没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合证据制作的要求。而且，登记表中所记载的报警人穆彤是祝太芳的儿子，事故发生时穆彤并不在现场。2.南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不应被采纳，该司法鉴定意见书存在严重错误，第四条第四项记载的数据与客观事实严重脱离，上诉人不认可该份鉴定意见书的效力。3.祝太芳摔倒受伤时已到了退休年龄，已经领取退休金，且并不存在退休返聘等情形。受伤前也是与其配偶一同照顾小孩，其因伤并不会导致收入的减少，故不应支持其误工费。祝太芳辩称，1.被上诉人的受伤确实与曹恺的宠物狗有因果关系，上诉人存在侵权行为，一审认定事实并无不当。2.被上诉人认可南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见书，该鉴定意见书并无重大缺陷。3.关于误工费，被上诉人虽然达到了退休年龄，但仍在照料小孩，具有一定的劳务性质。因为被上诉人的受伤，家里不得不另外找人照顾小孩，故一审法院支持误工费并无不当。祝太芳向一审法院起诉请求：判令曹恺赔偿其医疗费82094.56元（扣除已垫付的2340.40元）、营养费6000元、护理费14180元、住院伙食补助费1000元、误工费16160元、交通费1000元、残疾用具费用1176.29元、残疾赔偿金56640元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2900元，合计186150.85元；本案诉讼费用由曹恺承担。一审法院认定事实：祝太芳与曹恺双方系楼上下邻居。2018年4月25日，祝太芳接孙女回家在楼下单元门时遇曹恺及曹恺之子牵狗外出，过程中祝太芳倒地受伤。祝太芳之子穆彤后报警，警方在接处警工作登记表中“处警经过及结果”栏中记载：民警汪国君出警到现场，经了解报警人母亲被邻居狗扑到，现场报警人带母亲到医院看病，后双方同意自行协商解决。登记备案。2018年4月29日穆彤再次报警，警方在接处警工作登记表中“处警经过及结果”栏中记载：民警到场了解是因为25号老人摔倒的事情，经民警协议，双方达成协议，一、曹先垫付当日的急救费用；二、双方各自举证，去法院判决各自责任；三、判决后双方争取一次性达成赔偿协议。祝太芳受伤后被送往江苏省中医院住院就医至2018年6月4日，被诊断为股骨粗隆间骨折，补充诊断为胆囊炎、××、低蛋白血症。2018年5月3日在全麻下行“左股骨粗隆间骨折切开PFNA内固定、植骨术”。祝太芳在2018年5月22日后转入普外科系治疗胆囊炎，此前发生的费用为62260.65元。在祝太芳整个治疗期间，使用人血白蛋白发生费用3393元。一审审理中，祝太芳就其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限申请鉴定，法院予以准许，祝太芳支出鉴定费用2900元。南京东南司法鉴定中心接受委托后进行了鉴定，并分析认为：根据送检的鉴定资料记载，被鉴定人祝太芳于2018年4月25日因被宠物狗扑咬倒地受伤，临床诊断为：左侧股骨粗隆间骨折等，伤后入院行左股骨粗隆间骨折切开PFNA内固定、植骨术等治疗。现伤后已十个月余，临床体征稳定。被鉴定人祝太芳放弃取出内固定。根据病历资料记载、体格检查及阅片所见，被鉴定人祝太芳左侧股骨粗隆间骨折，经手术治疗后，目前遗留左髋关节活动部分受限，经测算左髋关节功能丧失≈42.73%（未达50%）。据现有鉴定资料，上述损伤及后果与本次事故存在因果关系。余损伤经治疗后，目前一般情况尚可。按照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）的规定，被鉴定人祝太芳左髋关节功能丧失25%以上构成十级伤残。被鉴定人祝太芳损伤后，因治疗和健康的需要而无法参加工作，需要休息，存在误工；短期内生活不能自理，需要他人帮助，并且需加强营养作为辅助治疗措施，以利于损伤恢复和身体健康。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）等相关规定，结合其治疗及恢复情况等，建议被鉴定人祝太芳的误工期限共计以240日为宜；护理期限共计以120日为宜；营养期限共计以120日为宜。据此给出鉴定意见：1.被鉴定人祝太芳左髋关节功能丧失25%以上构成十级伤残；2.建议被鉴定人祝太芳的误工期限共计以240日为宜；护理期限共计以120日为宜；营养期限共计以120日为宜。祝太芳对该鉴定意见予以认可，曹恺则不认可该鉴定意见，并申请鉴定人到庭接受质询。法院依法通知鉴定人到庭接受了曹恺的质询，在质询过程中，鉴定人认可鉴定意见中存在笔误及事实方面的错误引用。法院认为，鉴定意见书虽然存在笔误及其他不当之外，但就鉴定程序及鉴定依据方面并无重大缺陷，曹恺虽不认可鉴定意见，但就上述两方面并未提供相应证据予以证明，故法院对该鉴定意见予以采信。双方就祝太芳是否系被曹恺饲养的宠物狗扑倒致伤产生争议。祝太芳受伤系在曹恺牵狗外出在楼下单元门相遇时所发生，祝太芳除提供报警记录外并无其他证据直接证明曹恺牵狗外出时存在违反宠物饲养规定及宠物故意伤人等侵权行为，根据庭审调查相应事实，曹恺饲养的宠物为两只小型犬，一般不具有攻击性，且与同小区的祝太芳熟悉，当时曹恺饲养的两只宠物狗向前奔跑（曹恺之子牵绳在后），祝太芳进入小区单元楼梯口时，两只宠物狗窜出，此种情形下，祝太芳摔倒虽不排除有宠物狗上扑可能，但更多的是祝太芳出于事发突然而所受的惊吓所致，因此祝太芳与曹恺双方在进出单元楼梯口时均失于关注为本次事件的主要原因，对由此造成的损害后果，双方均有责任。一审法院对祝太芳的各项损失认定为：1.医疗费58867.65元；2.住院伙食补助费1000元；3.护理费12580元；4.营养费3600元；5.误工费16160元；6.交通费100元；7.残疾辅助器具费1176.29元；8.残疾赔偿金51920元；9.精神损害抚慰金2500元；10.鉴定费2900元。上述损失除精神损害抚慰金外合计148303.94元。关于误工费，祝太芳在事发时虽已68岁，但并未丧失劳动能力，当时从事的工作为带孙子，其身份与家庭主妇相似，其虽无固定收入，但对家庭其他成员的正常务工收入而言，具有支持和保障作用，其受害后，整个家庭的收入和开支势必受到影响，故祝太芳也应得到误工费赔偿，祝太芳的主张标准并无不当，法院予以支持。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的还应赔偿残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案查明事实，祝太芳与曹恺双方在进出小区单元楼梯口时均失于关注，祝太芳受到惊吓摔倒受伤，双方均有责任，法院确定双方各自承担50%的责任。祝太芳除精神损害抚慰金外的损失合计为148303.94元，由于祝太芳自负本次事件责任的50%，故曹恺赔偿祝太芳数额为74151.97元，加上2500元精神损害抚慰金，合计76651.97元，曹恺应予赔偿。一审法院判决：一、曹恺于判决生效之日起十日内给付祝太芳赔偿款76651.97元；二、驳回祝太芳其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审另查明，祝太芳为退休人员，每月领取退休工资。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人对被上诉人的损害是否应当承担相应的赔偿责任；2.南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否应当被采信；3.被上诉人所主张的误工费应如何认定。针对焦点1，本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据查明事实，事发当时上诉人饲养的两只宠物狗由上诉人之子牵绳，两只宠物狗在前奔跑，上诉人之子牵绳在后，被上诉人进入小区单元楼梯口时，两只宠物狗窜出，后被上诉人摔倒。事发当天的接处警工作登记表记载“经了解报警人母亲被邻居狗扑倒”，该证据虽然无法单独证明被上诉人摔倒原因，但综合事发经过并根据生活经验常理，可以认定被上诉人摔倒与上诉人饲养的狗先于牵绳人窜出的行为存在关联。上诉人作为宠物狗的饲养人，在牵狗进出较窄的单元楼梯口时未尽到谨慎管理义务，对被上诉人的损害后果存在一定过错。一审法院根据本案具体情况，确定由上诉人对被上诉人的合理损失承担50%赔偿责任，该认定适当，本院依法予以确认。上诉人关于其不应当承担赔偿责任的上诉意见依据不足，本院依法不予采信。针对焦点2，本院认为，南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系经一审法院依法委托，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法。该鉴定意见书虽然在体格检查部分将祝太芳左大腿自上而下的第一处纵形手术瘢痕“6cm”记载为“7.5cm”存在笔误，鉴定人对此已经出庭做出解释和说明。该司法鉴定意见就鉴定程序及鉴定依据方面并无其他瑕疵，曹恺虽不认可鉴定意见，但并未提供证据推翻该鉴定意见，故一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。针对焦点3，本院认为，民事损害赔偿遵循填平损失原则，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，被上诉人祝太芳在损害发生时已67周岁，达到退休年龄并已实际领取退休金，其因受伤虽然需要休息，但并未导致实际收入减少，一审法院支持被上诉人误工费16160元存在不当，本院依法予以纠正。综上，被上诉人祝太芳的各项合理损失应认定为：1.医疗费58867.65元；2.住院伙食补助费1000元；3.护理费12580元；4.营养费3600元；5.交通费100元；6.残疾辅助器具费1176.29元；7.残疾赔偿金51920元；8.精神损害抚慰金2500元；9.鉴定费2900元。上述损失除精神损害抚慰金外合计132143.94元，该损失由上诉人曹恺赔偿50%即66071.97元，加上精神损害抚慰金2500元，上诉人曹恺共需赔偿被上诉人祝太芳各项损失合计68571.97元。综上所述，上诉人曹恺的上诉意见部分成立，本院依法部分予以支持。一审法院对误工费的认定存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初14359号民事判决；二、上诉人曹恺于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人祝太芳各项损失合计68571.97元；三、驳回被上诉人祝太芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1330元，由祝太芳负担841元，曹恺负担489元；二审案件受理费666元，由祝太芳负担66元，曹恺负担600元。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  胡庆东二〇一九年十二月十一日书记员  陈思羽