山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10161号上诉人（原审被告）：杨佳慧，男，1990年10月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟书光，山东奥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，山东奥盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：济南蓝辰能源技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨玉杰，董事长。委托诉讼代理人：樊旭，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恩，山东舜翔律师事务所实习律师。上诉人杨佳慧因与被上诉人济南蓝辰能源技术有限公司（以下简称蓝辰公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨佳慧上诉请求：1.依法撤销一审民事判决的第二、三、四项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由蓝辰公司承担。事实与理由：一审法院对杨佳慧被违法解除劳动关系前的月平均工资数额的计算存在错误，从而导致其在计算二倍工资差额时产生错误，具体理由如下：杨佳慧于2018年5月8日到蓝辰公司开始工作，其工资的发放形式为每月15号发放上个月工资。从杨佳慧提交的工资流水来看，杨佳慧5月份工资为3091.77元，6月份工资为3980.15元，7月份工资为3888元，8月份工资为6215元，9月份工资为6215元，10月份工资为6215元，然而，杨佳慧5月份的工作期间并非一个完整月份，不应作为平均工资的计算依据，故杨佳慧被违法劳动关系前的月平均工资应为5302.63元（（3980.15元+3888元+6215元+6215元+6215）/5），因此蓝辰公司应向杨佳慧支付的2018年9月8日至10月31日期间的双倍工资差额为8959.62元，而非一审法院以月平均工资为4677.98元计算得出的7904.17元。由此，一审法院判决蓝辰公司无须支付杨佳慧2018年9月8日至10月31日期间的双倍工资差额2597.03元，明显错误，请二审法院依法予以纠正。二、一审法院对杨佳慧是否存在加班情形以及蓝辰公司是否应支付杨佳慧加班费的事实认定不清，举证责任分配不当，且适用法律错误，具体理由如下：（一）本案中，杨佳慧已经提交了考勤记录及工资流水，证明杨佳慧存在加班未调休，且蓝辰公司未支付加班费的事实。对此事实，蓝辰公司在劳动仲裁阶段提交的答辩状中和仲裁庭审中均已经认可。一审法院却以杨佳慧的该项诉讼请求缺乏事实依据为由，不予支持，明显与事实和法律规定相违背。同时，根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，杨佳慧已经对加班未调休事实及蓝辰公司未支付加班工资的事实予以证明，反而是蓝辰公司始终无法提供证据证明其已经安排杨佳慧调休及已经支付杨佳慧加班工资。一审法院以杨佳慧未提供有效证据证明蓝辰公司未调休的事实，让杨佳慧承担举证不能的责任，明显是举证责任分配不当，有失偏颇。（二）一审法院作出的杨佳慧在蓝辰公司的加班时间应与杨佳慧事假病假时间折抵，蓝辰公司无须支付杨佳慧加班费的认定，无事实与法律依据。杨佳慧每月所请的事假病假，蓝辰公司已在杨佳慧该月工资中相应扣除，无需也不应该再与杨佳慧的加班时间相抵。此外，蓝辰公司无证据证明其已支付杨佳慧加班工资，故一审法院对杨佳慧加班事实及支付加班费的认定与判决明显不当，请二审法院查清该项事实，依法予以改判。三、一审法院对于蓝辰公司违法解除与杨佳慧劳动关系的事实认定不清，法律适用错误，具体理由如下：杨佳慧提交的由蓝辰公司所出具的《终止（解除）劳动合同证明书》，该证明书是蓝辰公司向杨佳慧所出具的，是双方的真实意思表示，不存在胁迫或欺诈的情形。杨佳慧所提交的与蓝辰公司的法定代表人之间微信聊天记录和录音，已经完整的说明了蓝辰公司违法解除与杨佳慧劳动关系的过程，具体为：2018年11月8日，蓝辰公司的法定代表人杨玉杰通过微信信息通知杨佳慧，不再给杨佳慧提供工作岗位，让其办理工作交接，并于2018年11月13日向杨佳慧出具《终止（解除）劳动合同证明书》，违法解除了与杨佳慧之间的劳动关系，蓝辰公司的行为属于单方违法解除劳动关系。一审法院认定蓝辰公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付杨佳慧经济赔偿金，明显不当，二审法院依法应予纠正。综上所述，一审法院对杨佳慧平均工资、加班事实及蓝辰公司违法解除劳动关系等事实认定不清，适用法律错误。杨佳慧为维护自身合法权益，请求二审法院依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1455号民事判决的第二、三、四项，并依法改判。蓝辰公司辩称，一审法院以未经仲裁前置程序为由，驳回蓝辰公司要求杨佳慧返还工资的诉求，没有依据。在杨佳慧提出劳动仲裁申请后，蓝辰公司于2018年11月30日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出了反仲裁申请，要求杨佳慧返还工资、支付损失，因此本案已经经过仲裁前置程序，一审法院驳回蓝辰公司请求没有依据。蓝辰公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝辰公司无需支付杨佳慧2018年9月8日至10月31日的二倍工资10501.2元；2.判令蓝辰公司无需支付杨佳慧2018年11月1日至2018年11月13日期间的工资1714.48元；3.判令蓝辰公司无需支付杨佳慧加班工资7321.82元，并返还缺勤工资3535.17元；4.判令蓝辰公司无需支付杨佳慧高温补贴560元；5.判决杨佳慧返还工资26212.75元；6.判决由于杨佳慧恶意仲裁给蓝辰公司造成的损失2000元；7.本案诉讼费用由杨佳慧承担。一审法院认定事实：杨佳慧于2018年5月8日入职蓝辰公司，任技术部试用期员工，双方签订了期限自2018年5月8日至2018年8月8日的试用期劳动合同，约定试用期工资为每月3000元。蓝辰公司于2018年6月至10月期间向杨佳慧发放了工资，分别为：3091.77元、3980.15元、3888元、6215元、6215元。2018年11月13日，蓝辰公司向杨佳慧出具《终止（解除）劳动合同证明书》，该证明书载明：……现因经营亏损、业务转型，公司决定自2018年11月13日起终止（解除）与杨佳慧的劳动合同。另查明，蓝辰公司未向杨佳慧支付2018年11月1日至11月13日的工资。2018年5月8日、5月12日、5月19日、5月26日、6月23日、6月30日以及7月14日杨佳慧存在加班行为，加班时间共计17.5小时，杨佳慧2018年8月份事假19.5小时、10月份事假10小时，共计27.5小时，2018年9月份病假8小时、10月份病假3小时，共计11小时，2018年10月份旷工1天、2018年11月份出勤天数为6天，旷工2天。2018年11月19日，杨佳慧向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认杨佳慧与蓝辰公司于2018年5月8日至2018年11月13日期间存在劳动关系；2.蓝辰公司补发杨佳慧2018年5月、6月、7月少发的工资7500元（2500元/月*3个月）；3.蓝辰公司支付杨佳慧2018年6月至10月未签订劳动合同工资差额32500元（6500元*5个月）；4.蓝辰公司支付杨佳慧违法解除劳动合同经济赔偿金13000元（6500元*2倍）；5.蓝辰公司支付杨佳慧2018年11月1日至2018年11月13日期间的工资3885元（6500元/21.75天*13天）；6.蓝辰公司支付杨佳慧2018年5月8日至2018年11月13日期间的加班工资共计7770元（6500元/21.75天*13天*200%）；7.蓝辰公司支付杨佳慧2018年6月至9月的高温补贴560元（140元*4个月）。2018年11月30日，蓝辰公司向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起反仲裁申请，要求杨佳慧退还全部工资并赔偿给蓝辰公司造成的损失。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2018）第1102号裁决书，裁决：一、杨佳慧与蓝辰公司自2018年5月8日至2018年11月13日期间存在劳动关系；二、蓝辰公司向杨佳慧支付2018年9月8日至10月31日期间的二倍工资差额10501.2元；三、蓝辰公司向杨佳慧支付2018年11月1日至11月13日的工资1714.48元；四、蓝辰公司向杨佳慧支付防暑降温费560元；六、驳回杨佳慧的其他仲裁请求；七、驳回蓝辰公司的仲裁请求。蓝辰公司对上述仲裁裁决的第二至七项裁决内容不服，杨佳慧对上述仲裁裁决中的第二至第六项裁决内容不服，均提起诉讼。一审法院认为，蓝辰公司与杨佳慧签订《试用期劳动合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“……劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”之规定，蓝辰公司与杨佳慧签订的期限自2018年5月8日至8月8日的试用期劳动合同期限，一审法院认定为劳动合同期限。根据《山东省劳动合同条例》第五十七条“劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资”，庭审中杨佳慧抗辩称其月工资为6500元，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故认定杨佳慧月平均工资为4677.98元（（3091.77元+3980.15元+3888元+6215元+6215元）/5个月），因此蓝辰公司应向杨佳慧支付2018年9月8日至2018年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额7904.17元（4677.98元/21.75天*15天+4677.98元）。故对于蓝辰公司要求不支付杨佳慧2018年9月8日至10月31日的双倍工资差额2597.03元（10501.2元-7904.17元）的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持，超出部分，缺乏事实及法律依据，不予支持。蓝辰公司未支付杨佳慧2018年11月1日至11月13日期间的工资，杨佳慧在上述期间出勤6天、旷工2天，故其应支付杨佳慧上述期间的工资共计1290.48元（4677.98元/21.75天*6天），因此，对于蓝辰公司主张无须支付杨佳慧2018年11月1日至11月13日期间的工资1714.48元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。杨佳慧在蓝辰公司共计加班17.5小时，事假病假共计38.5小时，经折抵，蓝辰公司无须支付杨佳慧加班费，故对于蓝辰工资主张无须支付杨佳慧加班工资7321.82元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知（鲁人社发〔2015〕45号）》第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：……；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月公4个月计发……”之规定，蓝辰公司抗辩称杨佳慧既无露天作业，工作场所也有中央空调，因此不适用发放高温补贴的法律条款，无须发放高温补贴，于法无据，不予支持，因此，蓝辰公司需支付杨佳慧防暑降温费560元（140元*4个月）。对于蓝辰公司主张的杨佳慧需返还缺勤工资3535.17元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，不予支持。蓝辰公司作为用人单位，在员工入职时，应尽到审慎审查义务，在杨佳慧入职时，蓝辰公司并未发现杨佳慧的工作经历与其实际情况存在出入，其应承担审查不能的责任，其主张杨佳慧返还工资26212.75元及要求杨佳慧返还因其恶意仲裁给蓝辰公司造成的损失2000元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十条，《山东省劳动合同条例》第五十七条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知（鲁人社发〔2015〕45号）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、济南蓝辰能源技术有限公司与杨佳慧于2018年5月8日至2018年11月13日期间存在劳动关系；二、济南蓝辰能源技术有限公司无须支付杨佳慧2018年9月8日至10月31日期间的二倍工资差额2597.03元；三、济南蓝辰能源技术有限公司无须支付杨佳慧加班工资7321.82元；四、驳回济南蓝辰能源技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由济南蓝辰能源技术有限公司负担。二审期间，杨佳慧提交了新证据如下：证据一、工资流水，载明：2018年6月15日，工资收入3091.77元；2018年7月16日，工资收入3980.15元；2018年8月15日，工资收入3888元；2018年9月14日，工资收入6215元；2018年10月15日，工资收入6215元；2018年11月16日，工资收入6358元。证据二、仲裁阶段蓝辰公司提交的答辩状及庭审笔录。答辩状载明：“······四、关于加班问题。根据杨佳慧提供的证据及蓝辰公司管理规定，杨佳慧每天早上8点半至12点，下午1点半至5点半共计7.5小时，每周六上午工作半天，每周工作41小时，每周确实超过法定工作时间，但每周只有一小时。从2018年5月8日至2018年11月13日共计加班约24小时，按照3000元/月÷21.75÷7.5×24=441.38元。但是，这些加班工资答辩人已经在每月支付工资时全额支付给了杨佳慧，包括高温补贴在内，这也是为什么扣除各种税费后，杨佳慧的工资会比合同约定的3000元高的原因”。仲裁庭审笔录载明：杨佳慧提交《考勤表》，蓝辰公司对真实性无异议，认为全周未超过44小时。蓝辰公司对上述证据质证称：1.对证据一真实性无异议，但蓝辰公司支付工资的时间是2018年11月16日，仲裁裁决作出的日期是2018年12月26日，杨佳慧取得该份证据时在仲裁阶段或者一审阶段即应该向法庭提交，不属于新证据，不应予以采纳。2.对证据二，杨佳慧确实存在周六加班的情形，但并非每个周六都在公司加班，并且杨佳慧在职期间有些周六是节假日，或者还有其他不需要加班的周六，都没有加班。杨佳慧应该提出证据证明具体哪个周六加过班。对于庭审笔录无异议。蓝辰公司仅陈述对真实性无异议，并未承认该内容，蓝辰公司已经预支了所有的加班费。一审期间，蓝辰公司提交《济南蓝辰能源技术有限公司管理制度》，杨佳慧不予认可。对上述证据，本院分析认定如下：蓝辰公司对上述证据一、二真实性均无异议，本院予以采信。虽然杨佳慧对蓝辰公司提交的《济南蓝辰能源技术有限公司管理制度》不予认可，但杨佳慧并未提交相反的证据予以反驳，故本院采信《济南蓝辰能源技术有限公司管理制度》经审理，本院认定事实如下：1.除“蓝辰公司于2018年6月至10月期间向杨佳慧发放了工资，分别为：3091.77元、3980.15元、3888元、6215元、6215元”、“2018年11月份出勤天数为6天，旷工2天”和“2018年5月8日、5月12日、5月19日、5月26日、6月23日、6月30日以及7月14日杨佳慧存在加班行为”外，一审法院认定事实属实，本院予以确认。2.蓝辰公司与杨佳慧签订的《试用期劳动合同》载明：“甲方：济南蓝辰能源技术有限公司法定代表人：杨玉杰······乙方：杨佳慧，性别：男······一、试用期岗位甲方聘用乙方：2.为技术部试用期员工。试用期三个月，自2018年5月8日起至2018年8月8日止。······三、试用期工资及福利待遇乙方试用期工资为3000元/月（包含补贴300元：通讯费100元，交通费100元，全勤奖100元），甲方按月发放工资及补贴款。1.如入职不足10个工作日即主动提出离职的，无试用期工资。10个工作日以上，不论主动离职或公司辞退，甲方将扣除补贴款、培训费等费用后，按工资标准全额发放。2.甲方在每月15日发放工资，若乙方当月入职满15个工作日及以上，工资在次月发放；若乙方当月入职不足15个工作日的，工资按实际工作天数计入次月工资一并发放。若工资发放日恰逢周末或假期，则顺延发放······”3.2018年11月13日当天，杨佳慧去蓝辰公司开具《终止（解除）劳动合同证明书》，故2018年11月13日杨佳慧不应记为出勤，故本院认定杨佳慧2018年11月份出勤天数为5天，旷工2天。4.《济南蓝辰能源技术有限公司管理制度》载明：“一、本制度的实效。本管理制度在2017年12月31日，经股东会批准，由全体员工共同制定。实行期为2018年1月1日至2019年12月31日。二、关于入职。1.所有新员工入职第一天需要学习本制度，充分学习了解后在新员工入职登记表上签字声明对本制度的认可和自愿遵守。劳动关系存续期间，任何时间点告知本制度后若不书面提出异议，均视为认同并遵守本制度的所有规定。如有异议可于学习完本制度三日内书面提出意见并亲自呈交领导共同协商，逾期未提交书面意见者，视为认同并遵守本制度的所有规定······三、关于考勤。1.上班时间：冬令时（10月1日至次年4月30日）早上8:30至中午12:00，下午1:30至5:30。夏令时（5月1日至9月30日）早上8:30至中午12:00，下午2:00至6:00，每天工作7.5小时。2.打卡制度：每天上、下班按时打卡，迟到早退前两次，每次扣5元，从第三次开始，每次50元。3.工作日制度：星期一至星期五全天，星期六早上8:30至中午12:00为工作日，星期六下午、星期天为休息日。4.所有节假日按照国家法定时间放假。5.入职满一年的员工每年享有一周带薪休假。四、关于加班。每周六上午加班的3.5小时当月进行统计，遇节假日没有加班的即不予计算。公司每月在双方约定的工资之外，先行多发放500元加班费，年底绩效考核统一核算，多退少补。员工入职满一年离职，此多发放加班费无需返还。入职不满一年离职，离职时须双倍返还多发放的500元加班费，之后再计算离职当月工资。周六上午加班的3.5小时工资首先抵销请假，抵销完请假后如果有结余按每8小时为一天发放······”5.杨佳慧提交的工资发放明细中载明：2018年6月15日，工资收入3091.77元；2018年7月16日，工资收入3980.15元；2018年8月15日，工资收入3888元；2018年9月14日，工资收入6215元；2018年10月15日，工资收入6215元；2018年11月16日，工资收入6358元。结合蓝辰公司与杨佳慧签订的劳动合同，杨佳慧的工资发放是次月发放上月工资，故蓝辰公司于2018年5月至10月期间向杨佳慧发放了工资，分别为：3091.77元、3980.15元、3888元、6215元、6215元、6358元。2018年11月1日至13日的工资，蓝辰公司未向杨佳慧发放。杨佳慧2018年5月8日至5月31日的工资为3091.77元，由此可计算出杨佳慧2018年5月整月的工资为3778.83元（3091.77/18*22）。故杨佳慧2018年5月至2018年10月的月平均工资为5072.5元（（3778.83+3980.15+3888+6215元+6215+6358）/6）。本院认为，蓝辰公司未支付杨佳慧2018年11月1日至11月13日的工资，杨佳慧在上述期间出勤5天，旷工2天，故蓝辰公司应向杨佳慧支付2018年11月1日至11月13日的工资1166.09元（5072.5/21.75*5）。一审判决该项工资为1290.48元，蓝辰公司未提出上诉，视为对一审判决数额的认可，本院予以确认。关于双倍工资差额的计算标准问题，应以当月实际发放工资为准。2018年9月9日至2018年11月13日杨佳慧的工资为：4661.25元、6358元、1290.48元，故蓝辰公司应向杨佳慧支付上述期间的双倍工资差额12309.73元。杨佳慧上诉仅按照平均工资主张2018年9月8日至10月31日期间的双倍工资差额为8959.62元，系其对自己权利的自由处分，未超过本院计算的数额，不违反法律规定，本院予以确认。关于杨佳慧的加班时间问题。根据仲裁阶段蓝辰公司提交的答辩状以及《济南蓝辰能源技术有限公司管理制度》的内容，杨佳慧每周工作时间为41小时。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。故本院认定杨佳慧每周加班时间为1小时。2018年5月8日至2018年11月13日期间，共计27个星期六，其中6月16日、9月22日、10月6日为节假日，故杨佳慧2018年5月8日至2018年11月13日共计加班24个小时。《济南蓝辰能源技术有限公司管理制度》中载明：公司每月在双方约定的工资之外，先行多发放500元加班费，年底绩效考核统一核算，多退少补。本院认为，杨佳慧的加班费在每月的工资中已经发放，故对于杨佳慧的加班费主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、八十七条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁01民终1455号民事判决第一、三、四及案件受理费负担部分；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁01民终1455号民事判决第二项;三、驳回被上诉人济南蓝辰能源技术有限公司关于无需支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人济南蓝辰能源技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月二日书记员 孙 雪