陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     （2019）陕02民终395号     上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西德诚居房地产开发有限责任公司。住所地：铜川市王益区。   法定代表人：陈德强，董事兼总经理。   委托诉讼代理人：张慧娟，该公司员工。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：殷婷婷，女，1992年4月11日生，汉族，住铜川市印台区。   委托诉讼代理人：郭振江，铜川市王益区司法局148法律服务所法律工作者。   上诉人陕西德诚居房地产开发有限责任公司（以下简称德诚居）因与被上诉人殷婷婷委托合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德诚居的委托诉讼代理人理人张慧娟，殷婷婷的委托诉讼代理人郭振江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   德诚居上诉请求：1、驳回被上诉人全部诉讼请求；2、改判被上诉人支付上诉人的收益发票；3、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、合同的时效：1、《金茂·国际大厦商铺委托经营合同》（以下简称《经营合同》）的有效期限为3年，即2014年12月31日至2017年12月31日。2、现其没有租赁合同，所以第4年的租金不能成立。二、违约责任：合同有效期为3年，期间的收益已支付，第4年被上诉人没有委托。三、收益发票：委托合同约定：被上诉人是受益人，应依法纳税，有了收益，提供发票是被上诉人的义务。   殷婷婷辩称，不同意上诉人的上诉请求，合同委托期限是3年，期满后上诉人未将委托的商铺交还被上诉人。一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求。   殷婷婷向一审法院诉讼请求：1、依法终止双方签订的商铺委托经营合同，被告交付原告所委托的商铺（金茂国际大厦XX层XXX号）；2、判令被告支付拖欠（2017年7月至2019年7月，合计25个月）经营收益款63227元。（2529.08元×25个月），违约金30348.9元，合计93575.9元；3、本案诉讼费由被告承担。   德诚居反诉请求：1、判令殷婷婷向德诚居公司提供3年所得租金共81942元的发票；2、判令殷婷婷支付德诚居公司商铺认购合同34.56平方米多出的5平方米商铺房款价值43907.5元；3、本案的诉讼费由殷婷婷负担。   一审法院认定事实：   2013年7月27日，原告殷婷婷与被告德诚居签订《金茂·国际大厦认购合同》，原告支付303489元总价款购买被告在金茂国际大厦XX层XXX号商铺，面积34.56平方米。当日，原告殷婷婷（甲方）与被告德诚居（乙方）签订《经营合同》，甲方委托乙方对认购的商铺经营管理。合同约定：第一条委托经营管理的标的物位置及金额。第二条委托经营管理的期限。自2014年12月31日起至2017年12月30日止。第三条委托经营收益及付款方式。1、甲方委托经营管理第一年即2014年12月31日起至2015年12月30日止，乙方支付甲方委托经营收益为甲方购买款项的8%即24279元；2、甲方委托经营管理第二年即2015年12月31日起至2016年12月30日止，乙方支付甲方委托经营收益为甲方购买款项的9%即27314元；3、甲方委托经营管理第三年即2016年12月31日起至2017年12月30日止，乙方支付甲方委托经营收益为甲方购买款项的10%即30349元；4、甲方委托经营管理第四年起，乙方根据当时市场行情租价评估给予甲方固定收益，最低不低于前三年最高标准。如乙方租赁给第三方，以租赁合同期限为准，甲方继续委托。乙方支付甲方收益方式：按半年支付。如乙方未按时支付甲方收益每延期一天乙方每日按甲方应得收益款项的万分之三支付滞纳金。逾期不得超过三十个工作日，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，乙方须承担应得收益款项5%的违约金。第四条双方的权利和义务。其中第3项约定：委托经营管理期间，因标的物经营管理活动所产生的各项税费，乙方作为纳税义务人依法缴纳各种税费，甲方的委托经营收益不受影响。第五条违约责任。在合同有效期内，因其中一方原因导致本合同无法履行的视为违约，违约方需向对方支付该购买款10%的违约金作为赔偿，并追究给对方造成的相关经济损失。如因双方原因导致本合同无法履行的，不作为违约责任。   另查明，2018年3月20日，殷婷婷母亲代殷婷婷在招商授权委托书上签名捺印，委托陕西华夏实业有限公司招商，招商中介费按租赁合同价格3个月的租费为佣金。招商期限从2018年5月20日到2018年12月31日止。2018年9月18日殷婷婷母亲代殷婷婷签名，向德诚居申请领取2017年下半年的租金返利，申请书载明：“本人（殷婷婷）同意交纳个人所得税，按7587元交纳，剩余的个人所得税由陕西德诚居房地产开发有限公司承担，剩余的7587元，申请公司给本人返还，此后双方两清。”同日，殷婷婷母亲代殷婷婷（甲方）与陕西华夏实业有限公司（乙方）签订《金茂国际大厦商铺委托租赁及经营管理合同》，约定：甲方委托乙方经营标的物的位置位于陕西省铜川市王益区川口路一号：XX大厦XX号为：AX-XXX，建筑面积：34.56平方米。委托经营期限6年，从2018年9月18日至2024年9月18日，约定甲方委托乙方的标的物形成实际租赁时，租金按实际租赁合同约定的付款方式支付给甲方，乙方收取10%的管理费。2019年1月11日，陕西华夏实业有限公司通过建行网上银行向殷婷婷中国银行尾号7277账户转账449元，用途：付2019年1月租金；2019年1月30日，向殷婷婷中国银行尾号7277账户转账124元，用途：付2018年11月18日-2018年11月30日租金；2019年1月31日，向殷婷婷中国银行尾号7277账户转账311元，用途：付2018年12月租金；2019年4月30日，向殷婷婷中国银行尾号7277账户转账449元，用途：付2019年3月租金。     再查明，被告德诚居向原告殷婷婷支付2014年12月31日至2015年12月30日委托经营收益24279元，支付2015年12月31日至2016年12月30日委托经营收益27314元，支付2016年12月31日至2017年6月30日委托经营收益15174元。2018年10月8日，德诚居公司（付款人）向殷婷婷（收款人）中国银行尾号7277账户转账7587元。     本案的争议焦点为：一、原告殷婷婷要求被告德诚居支付2017年7月至2019年7月的经营收益是否具有合同依据或法律依据？二、被告德诚居公司是否违约，违约金的计算依据是否成立？三、反诉被告是否应向反诉原告提供三年所得租金81942元的发票？     关于争议焦点一：殷婷婷要求德诚居支付2017年7月至2019年7月的经营收益是否具有合同依据或法律依据？经查，双方均认可德诚居按照合同约定向殷婷婷支付了2015年至2017年上半年的经营收益，德诚居不同意支付2017年下半年至2019年7月的经营收益。其抗辩认为，2017年下半年的经营收益殷婷婷已领取，双方的委托经营合同截止2017年12月31日已经届满，德诚居已经向殷婷婷付清了3年的委托经营收益，双方已经两清。2018年3月，殷婷婷已授权委托陕西华夏实业有限公司对其所购商铺进行经营管理，并于同年9月正式签订合同。庭审中，经询问殷婷婷母亲，其称申请书、招商授权委托书、与陕西华夏实业有限公司的委托经营合同均系其签名。经询问殷婷婷本人，其称签订认购合同后再没去过德诚居，后面一系列的签字她不清楚，并未授权母亲代为签字，但认可自己办过中国银行的银行卡。经查，殷婷婷并未向其母亲出具书面授权委托书，但2018年10月8日，德诚居向殷婷婷（收款人）中国银行尾号7277账户转账7587元用于支付租金；2019年1月开始华夏实业公司陆续向殷婷婷中国银行尾号7277账户转账支付了部分租金。一审法院认为，虽然殷婷婷母亲的一系列签字行为无书面授权委托，殷婷婷亦不认可其母亲的代理行为，从现有证据看其母签字的行为系无权代理，但德诚居与华夏公司的转账凭证看，向殷婷婷账户汇入租金的事实真实存在，殷婷婷作为持卡人并未提出异议，且其母向华厦公司提交了殷婷婷父亲的身份证复印件，因此，其母代为签字行为构成表见代理，德诚居作为相对人有理由相信殷婷婷的母亲具有代理权，故殷婷婷母亲的代理行为有效。     关于2017年下半年的商铺委托经营收益，经殷婷婷签字认可，德诚居已经返还7587元，故应认定德诚居公司已经付清2015年至2017年的委托经营收益。关于2018年1月至2019年7月的经营收益，经查，2018年3月，殷婷婷在授权委托书上签名捺印，可以视为殷婷婷希望与陕西华夏实业有限公司订立合同的要约。2018年9月18日，殷婷婷与陕西华夏实业有限公司签订《金茂国际大厦商铺委托租赁及经营管理合同》，殷婷婷已经对涉案商铺进行了新的处分，且华厦公司已向其账户汇入部分租金收益，双方已产生新的委托关系并在履行中，因此，从双方签订新的委托经营合同之日，视为其已将涉案标的物交由华夏公司经营管理，其再要求德诚居支付经营收益没有事实及法律依据。故从2018年9月至2019年7月的经营收益德诚居没有支付义务，原告对该期间的经营收益主张不能成立。关于2018年1月至2018年8月31日的经营收益，殷婷婷与陕西华夏实业有限公司签订委托经营合同之前，与德诚居的委托经营合同并书面解除，且德诚居未向法庭提交其在2017年12月30日合同期满后已向原告交付商铺的证据，故涉案商铺仍由被告控制，应视为双方之间签订的《经营合同》仍继续履行，德诚居公司应按照约定向殷婷婷支付实际控制期间的商铺收益。因此，2018年1月1日至2018年8月31日的经营收益，按照双方合同约定委托经营管理第四年起，乙方给予甲方固定收益最低不低于前三年最高标准。被告应按照每年30349元支付2018年1月1日至2018年8月31日的委托经营收益。   关于争议焦点二：被告德诚居是否违约，违约金的计算依据是否成立？经查，德诚居自2018年1月1日至今未向原告支付经营收益。故被告截止目前未向原告支付经营收益的行为已构成违约。关于违约金的计算，原告主张按照委托合同第五条的约定计算违约金：在合同有效期内，因其中一方原因导致本合同无法履行的视为违约，违约方需向对方支付该购买款10%的违约金作为赔偿，并追究给对方造成的经济损失。但原告以被告未按期履行支付经营收益为主张被告已构成本条所指的违约情形，与本条款约定的事实不符，依据不当，应依据委托合同第三条关于委托经营收益及付款方式中对逾期支付滞纳金条款的约定。   关于争议焦点三：反诉被告是否应向反诉原告提供三年所得租金的发票？一审法院认为，虽然依法纳税是纳税主体应尽的义务，但双方签订的《经营合同》明确约定：委托经营管理期间，因标的物经营管理活动所产生的各项税费，乙方（德诚居）作为纳税义务人依法缴纳各种税费，甲方（殷婷婷）的委托经营收益不受影响。据此，根据意思自治原则，关于税款由谁负担是当事人意思自治范畴，而且税款负担条款只是改变承担税负的主体，并没有逃避纳税，也不会导致国家税款流失，当事人关于税款负担条款的约定属于缔约双方交易环节中经济利益的分配，与税收法律、行政法规中纳税义务人的强制性规定并不抵触，并不违反法律关于依法纳税的强制性规定。本案中，反诉被告殷婷婷与反诉原告德诚居明确约定各项税费由乙方（德诚居）缴纳，该约定系双方真实意思表示，并未违反法律规定，当事人应当按照约定履行。且2017年下半年的税费已由德诚居从殷婷婷委托经营收益中扣除。故反诉原告德诚居要求反诉被告殷婷婷向其提供2015-2017年3年所得租金发票的请求与合同约定不符，没有依据，依法不予支持。   综上，一审法院认为，原被告签订的《经营合同》合法有效，双方均应按约履行。委托合同期满后，德诚居仍实际控制该商铺，应视为双方签订的《经营合同》仍在履行。关于本诉原告主张的2017年7月至2019年7月的委托经营收益，依法支持2018年1月1日至2018年8月31日的委托经营收益20232元。关于本诉原告主张的违约金30348.9元，在合同的收益支付条款中明确约定了德诚居公司不按时支付收益的违约责任“如乙方未按时支付甲方收益每延期一天乙方每日按甲方应得收益款项的万分之三支付滞纳金。逾期不得超过三十个工作日，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，乙方须承担应得收益款项5％的违约金。”而不应适用导致合同无法履行的违约条款，殷婷婷要求德诚居公司按购买款的10％支付违约金，本院不予支持，应按照约定的应得收益款项每日万分之三计算滞纳金，自合同约定应支付款项之日即每届满半年后第十五个工作日届满开始，计算至判决之日止。反诉原告德诚居公司要求殷婷婷支付商铺认购合同34.56平方米多出的5平方米商铺房款价值43907.5元，未提交房屋多出5平方米的相关证据，且与本案委托经营合同无关，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条一款、三款之规定，判决：一、被告陕西德诚居房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告殷婷婷支付经营收益20232元及滞纳金2870元；二、驳回反诉原告陕西德诚居房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费1696元，由本诉原告殷婷婷负担1277元，由本诉被告陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担419元。反诉案件受理费2817元，由反诉原告陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担。      二审中，当事人双方未提供新证据，且对原判认定事实均无异议，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是，德诚居公司是否应当支付收益及滞纳金。从本案证据看，2013年7月27日德诚居与殷婷婷签订《金茂国际大厦认购合同》，殷婷婷向德诚居支付合同价款303489元，取得了其对该大厦XX层XXX号34.56㎡的所有权。当日，双方又签订了《经营合同》，对委托经营管理标的物位置、金额、期限、经营收益及付款方式、由谁纳税和违约责任等作了约定。关于殷婷婷请求德诚居支付2017年至2018年12月经营收益，一审庭审中，当事人双方对2015年至2017年上半年的经营收益德诚居已向殷婷婷支付不持异议。至于2017年下半年的经营收益，卷内附有殷婷婷向德诚居的申请书，申请领取2017年下半年经营收益7587元，并同意由其个人交纳7587元个人所得税，也有德诚居向其支付7587元的银行付款回单，能够证明2017年下半年的经营收益德诚居已向其支付完毕。关于2018年的经营收益，虽然《经营合同》约定期限至2017年12月30日，但在合同期满后，德诚居未向殷婷婷交付商铺，也未提供交付商铺的证据，应视为合同继续履行，故一审法院按照《经营合同》约定第4年的收益不低于前3年最高标准，支持其2018年1月1日至2018年8月31日的经营收益正确。关于滞纳金的问题，德诚居未向殷婷婷支付经营收益，按照《经营合同》约定构成违约，原判依约计算滞纳金有事实和证据支持。关于德诚居请求殷婷婷提供收益发票的请求，《经营合同》约定第四条第3项明确约定，德诚居是纳税义务人，其请求殷婷婷提供发票的请求无事实依据，且纳税义务人开具发票属于税收征管法律关系中的行政义务，不属于民事案件审理范围。德诚居公司该请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，陕西德诚居房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费378元，由陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。                           审 判 长 贺晓华                         审 判 员 陈建安                         审 判 员 董敏                        二0一九年十二月五日                           书 记 员 孙倩倩             1