安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终1008号原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛士凯，男，1980年11月19日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，住安徽省肥西县，户籍地江苏省射阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年2月23日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于2017年3月28日经合肥市蜀山区人民检察院批准，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人马正一，安徽神州行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾鑫（曾用名贾留记），男，1981年2月13日出生于安徽省砀山县，汉族，大专文化，南京百付宝数据服务有限公司法定代表人，住江苏省南京市江宁区，户籍地安徽省砀山县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年2月21日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于2017年3月28日经合肥市蜀山区人民检察院批准，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人王良其，安徽王良其律师事务所律师。辩护人吴鹏，安徽王良其律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）赵志刚，男，1974年6月30日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省淮北市相山区。2014年12月29日因犯危险驾驶罪被安徽省蚌埠市蚌山区人民法院判处拘役二个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月2日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于2017年3月28日经合肥市蜀山区人民检察院批准，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。辩护人唐勇，安徽金亚太律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚二曼（曾用名萍萍），女，1976年4月13日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月13日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于2017年3月28日经合肥市蜀山区人民检察院批准，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。辩护人王翔，安徽华人律师事务所律师。辩护人黄达，安徽华人律师事务所律师。被害人诉讼代表人沈某，男,汉族，1972年12月10日出生，户籍地安徽省淮南市田家庵区。系“天使币”项目投资人。被害人诉讼代表人李某3，男，汉族，1979年10月26日出生，户籍地安徽省合肥市蜀山区。系“天使币”项目投资人。被害人诉讼代表人李某4，女，汉族，1972年3月21日出生，户籍安徽省霍邱县号。系“天使币”项目投资人。合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控被告人薛士凯、贾鑫、赵志刚、姚二曼犯集资诈骗罪一案，于2019年9月16日作出（2019）皖0104刑初20号刑事判决。原审被告人薛士凯、贾鑫、赵志刚、姚二曼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人薛士凯、贾鑫、赵志刚、姚二曼，听取辩护人意见，听取被害人的诉讼代表人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、以百付宝公司名义实施的涉案事实2016年3月，被告人薛士凯、贾鑫经商议，决定通过搭建网络平台运营虚拟货币（下称“天使币”）项目牟利。确定以贾鑫之前注册而未实际开展任何经营活动的南京百付宝数据服务有限公司（以下简称“百付宝公司”）为运营主体，贾鑫任董事长和法定代表人，负责公司管理及与商家和媒体的对接等工作；薛士凯担任总经理，负责联系技术开发、平台搭建、宣传材料制作等。之后，薛士凯、贾鑫在合肥市蜀山区怀宁路合肥市总商会大厦贾鑫经营的“乐克来”酒店三楼设立百付宝公司合肥运营中心，聘用被告人赵志刚担任中心总经理，何文林（另案处理）担任中心总裁（CEO），具体负责市场运营；薛士凯安排被告人姚二曼担任百付宝公司的财务总监，负责管理“天使币”项目资金。薛士凯用先期收取的投资款开发了“矿机系统”、“亚洲数字币（资产）交易平台”（下称“交易平台”）“区块链钱包”“会员系统”，搭建了“天使币”项目的网络运营平台。同时,百付宝公司通过召开现场会宣讲、网站宣传、微信公众号推送等方式进行公开宣传，虚构百付宝公司及贾鑫、薛士凯的资产状况和头衔，吸引社会不特定对象投资租赁“矿机”项目。按照宣传的模式，“矿机”分为小、中、大三种，租赁价格分别为1000、5000、15000“天使币”、租赁周期为365天，“矿机”每天能挖掘数量不等的“天使币”。在交易平台开始进行交易（“开盘”）之前，“天使币”的价格为1元/币（首期认购价是0.75元/币），“开盘”时“天使币”的价格为1.5元/币。按照三种“矿机”每年挖掘“天使币”的数量，投资人在交易平台进行交易提现后，即可获得高额的收益。合肥运营中心通过给予业务人员和介绍推荐人高额佣金的方式，招揽人员投资租赁“矿机”。为了获取投资人的信任，相信“天使币”在交易平台上能够升值提现，百付宝公司用前期收取的部分投资款在交易平台上收购“天使币”。收取投资款除少部分被用于百付宝公司经营“天使币”项目的开支外，大部分被转移至贾鑫、薛士凯等个人或公司账户，或者被用于支付员工及中间人佣金。2016年6月，百付宝公司资金链断裂，交易平台关闭，致使投资人无法收回投资本金、获取收益。经会计师事务所专项审核，截止2016年6月14日，百付宝公司的“天使币”投资项目累计骗取投资户投资总额14475.103471万元。其中，薛士凯占用资金3792.63万元（用于偿还其经营的其他企业对外欠款），贾鑫占用资金3705万元（转入贾鑫个人或者其投资的公司账户），赵志刚占用资金452.225万元（含转账收款、佣金），何文林占用资金366.812万元，姚二曼占用资金29.79万元（含转账收款、佣金）；根据投资平台后台投资者信息统计，投资者人数为6863人。二、以彩象投资公司、彩象信息公司名义实施的涉案事实2013年8月，被告人薛士凯在合肥市蜀山区松芝万象城1幢511室设立安徽彩象投资管理有限公司（以下简称“彩象投资公司”）。2013年9月，薛士凯在合肥市高新区高新集团453室设立了（以下简称“彩象信息公司”）。2014年8月前后，上述两公司实际经营地址迁至合肥市高新区玉兰大道767号机电产业园9幢3层。薛士凯等人通过召开会议、散发宣传册、口口相传等方式，公开向社会公众进行宣传，以借款、投资理财、销售“原始股”的方式获取资金。被告人姚二曼自始担任彩象投资公司、彩象信息公司的财务总监，并于2014年8月成为彩象信息公司股东，长期负责上述两公司的财务记账、资金管理，参与全部借款和销售“股权”活动。2013年9月始，薛士凯等人以彩象投资公司名义与投资人签订《彩票型休闲理财产品合同》或《借款合同》募集短期借款，承诺根据期限长短按月支付2%到3%的高额利息，并在期限届满后归还本金。彩象投资公司还按借款金额的15%-20%给予中间人高额佣金。截至2015年10月，彩象投资公司共计向社会公众借款12330.7万元。至案发，已归还本金7012.4万元，尚有1063笔借款本金计5318.3万元未能归还；扣除已支付该部分投资人的利息481.5340万元，造成投资人实际损失4836.766万元。2014年8月始，薛士凯等人以彩象信息公司已在新三板“挂牌”为名，虚构股票即将“上市”，公司“原始股”具有巨大升值空间。通过召开推介会等方式公开宣传，以给付中间人40%的高额佣金，层层发展、推荐不特定投资人购买彩象信息公司的“原始股”。以彩象信息公司名义与投资人签订《非公开定向增资扩股协议书》，以每股1元或1.5元的价格，向投资人销售股份，承诺每年收益率(分红)不低于12%、15%，三年锁定期满后按1.5倍的价格回购股份。截至2015年12月，彩象信息公司销售“股权”共计484单，募集公众投资8936.6288万元。至案发，已支付投资人分红收益138.011258万元，造成投资人实际损失8798.617542万元。2014年9月，被告人赵志刚作为彩象信息公司的一级中间人，直接或者间接发展投资人购买“原始股”，赚取高额佣金。2015年4月，赵志刚担任彩象信息公司股权部负责人，负责彩象信息公司的“股权”销售业务，并继续作为一级中间人发展投资人购买“股权”。赵志刚作为一级中间人，直接或间接发展投资人243人，投资金额为4880.19万元，获取佣金分成334.788878万元；扣除已支付该部分投资人的分红款计112.703297万元，造成该部分投资人实际损失4767.486703万元。彩象投资公司、彩象信息公司募集的资金用于支付中间人的佣金计3253.5911万元，归还前期借款的本金计7012.4万元，支付短期借款利息和“股权”分红计1140.615258万元；投入少数资金用于开设“小康便民服务站”业务，且未获得任何利润收入。2015年底，彩象投资公司、彩象信息公司出现资金周转困难，无法及时归还到期借款本金和支付利息、发放“股权”分红。三、各被告人到案、涉案财产查处情况2017年2月21日晚，被告人贾鑫在合肥市蜀山区一理发店内被公安机关抓获；同年2月22日，被告人薛士凯在亳州市谯城区的酒店房间内被公安机关抓获；同年3月2日，被告人赵志刚在合肥市高新区的酒店房间内被公安机关抓获；同年3月13日，被告人姚二曼主动到公安机关投案。（一）“天使币”部分：案发后，公安机关在合肥市不动产登记中心冻结了赵志刚名下的本市维也纳森林小区E-9幢108室的房产1套（136.2平方米）；查封皖Ａ××××**号“宝马”牌WBA7E210型轿车1辆，冻结了尾号为“1893”的令狐彬银行存款100万元，冻结了尾号“8546”的赵雪兰银行存款50万元；扣押了赵志刚现金7130元。0号“宝马”牌WBA7E210型轿车系赵志刚以种雪龙名义购买；赵雪兰系贾鑫的母亲，50万元为赵雪兰代为退缴的涉案款。2019年1月28日，合肥市蜀山区院对中国工商银行股份有限公司安徽省分行营业部的账户尾号为“8546”的赵雪兰银行存款50万元予以冻结，对账户尾号为“1893”的令狐彬的银行存款100万元予以冻结。（二）彩象公司部分：案发后，公安机关冻结薛士凯农业银行（尾号“7379”）账户资金335022.05元；冻结彩象信息公司农业银行合肥潜山路分理处账户资金132543.24元（轮候冻结）。原判认定上述事实的证据有：企业工商登记资料、工商注册资料、银行凭证、项目投资协议、案发现场方位图、银行开户资料及账户交易流水、扣押清单、房产登记材料、查封决定书、协助冻结通知书、民事调解书、执行通知书(回执)、退款凭证、上海股权托管交易中心调取证据通知书（副本）、关于规范市场行为的通知、彩象信息公司挂牌的相关材料、彩象信息公司的宣传册、公安机关出具的情况说明等书证，证人令狐某、何某、方某、夏某、孟某1、王某1、薛某、种某、赵某、叶某、朱某、孟某2、贾某、安某、韩某、包某、孟某3、肖某、张某1、毕某、谢某、袁某、王某2、张某2、吴某、王某3、冯某等人的证言，被害人李某4等200余人、岳俊英等190余人的陈述、报案材料及所附宣传资料、“天使币”系统网页打印件、银行账户交易记录、彩票型休闲理财产品合同、借款合同、非公开定向增资扩股协议书等，被告人薛士凯、贾鑫、赵志刚、姚二曼的供述和辩解，辨认、搜查、扣押等笔录，鉴定(审计)意见，电子数据等。另有户籍信息、归案经过、前科查询材料、刑事判决书，合肥市公安局瑶海分局刑警大队出具的情况说明、讯问笔录、立案决定书等综合证据。贾鑫的辩护人提交的银行账户交易流水、谅解书、收条、光盘，赵志刚的辩护人提供的谅解书1份，收条1份等材料不能达到其证明目的或真实性存疑，原判不予确认。原审法院认为，被告人薛士凯、贾鑫、赵志刚、姚二曼以非法占有为目的，采取欺骗方法，通过公开宣传，借用投资网络虚拟货币“天使币”的形式，以高额回报为诱饵，骗取社会不特定对象资金共计144751034.71元；被告人薛士凯、姚二曼、赵志刚以非法占有为目的，采取欺骗方法，通过公开宣传，以彩象投资公司借款、投资理财，以彩象信息公司销售“原始股”方式，承诺在一定期限内还本并按期支付高额回报为诱饵，骗取社会不特定对象资金计136353835.42元，其中赵志刚参与骗取47674867.03元。综上，薛士凯、姚二曼的涉案金额计281104870.13元，贾鑫的涉案金额计144751034.71元，赵志刚的涉案金额计192425901.74元，均属数额特别巨大，四被告人的行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，薛士凯、贾鑫起主要作用，系主犯；赵志刚、姚二曼起次要作用，系从犯，依法应对赵志刚、姚二曼从轻或减轻处罚。薛士凯、贾鑫、赵志刚归案后，能如实供述其罪行，属坦白。姚二曼主动投案，并如实供述涉案的主要事实，属自首。在具体量刑时还应考虑到各被告人案发后的表现、以及涉案的款项未能退赔等情节。综上，决定对赵志刚、姚二曼从轻处罚。辩护人关于自首、坦白、从犯等辩护意见予以采纳。据此，根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度，案经合肥市蜀山区人民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人薛士凯犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人贾鑫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十五万元；三、被告人赵志刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人姚二曼犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；五、查扣的笔记本电脑1台予以没收；扣押在案的人民币7130元、冻结在案的款项由查扣（冻结）机关按比例发还相关被害人；责令被告人赵志刚皖Ａ××××**号“宝马”牌WBA7E210型轿车、合肥市蜀山区维也纳森林小区****的房产**变价后按比例退赔相关被害人；不足部分责令各被告人继续退赔并按照同等原则分别发还。上诉人薛士凯提出：1、一审判决事实不清、证据不足，其没有非法占有的故意和行为，没有虚假宣传、虚假交易或者欺诈，证人安某、韩某等人的证言不实；2、一审法院适用法律不当，其不构成集资诈骗罪；3、一审法院程序违法，审计人员和机构无资质，审计意见的依据和内容不可信。要求撤销一审判决依法改判或者发回重审。其辩护人的辩护意见是：1、一审认定的集资诈骗数额有误，大部分没有被害人证言印证，且案发前归还的数额不应计入犯罪数额，存在重复计算问题；2、本案系单位犯罪；3、薛士凯不具有非法占有故意；4、薛士凯系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，坦白，建议判处十年以下有期徒刑。上诉人贾鑫提出：1、一审对于其资金去向及用途未查清，其所保管的资金被用于合法经营活动而非被其个人占有，认定其构成集资诈骗罪事实不清、证据不足；2、其属经营行为而不是集资行为，不存在逃避返还等非法占有行为，没有非法占有故意；3、其行为与薛士凯等人性质不同，不是共同犯罪，亦不是主犯，一审量刑畸重，不符合罪责刑相适应原则。要求撤销一审判决并宣告其无罪。其辩护人的辩护意见与贾鑫的上诉理由相同，同时提出申请，要求对于贾鑫经手的资金流向、用途以及退赔被害人情况进行重新鉴定。上诉人赵志刚提出：1、其不构成集资诈骗罪，主观上没有非法占有故意，无法控制资金，因此没有非法占有的能力亦没有转移财产的行为；2、其系从犯、能认罪悔罪、具有坦白情节，主动退赔被害人部分损失且愿意将个人资产退赔给被害人。请求对其减轻处罚并判处十年以下有期徒刑。其辩护人程家伟的辩护意见是：1、赵志刚不构成集资诈骗罪，其没有占有和控制资金的能力，没有参与宣传，实施职务行为而获取佣金，其行为应认定为非法吸收公众存款罪；2、赵志刚主动退赃，愿意补偿投资人，能认罪悔罪，建议依法改判。其辩护人唐勇的辩护意见是：赵志刚不具有非法占有故意，不构成集资诈骗罪。上诉人姚二曼提出：1、彩象投资公司、彩象信息公司募集资金的利益归于单位，构成单位犯罪；2、其系从犯、系自首，一审量刑过重，违背了罪责刑相适应原则，应当在5年以下量刑。其辩护人的辩护意见与姚二曼的上诉理由相同，同时提出：姚二曼未有非法占有资金的行为，不适用财产刑。经审理查明：原判认定薛士凯、贾鑫、赵志刚、姚二曼集资诈骗的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人薛士凯对审计意见所提异议以及上诉人贾鑫的辩护人提出的重新鉴定的申请，经查：侦查机关委托进行审计、鉴定的机构具有相关资质，审计程序合法，审计方法规范，内容详实具体，意见清晰明确，对于涉案资金收支情况以及被害人的实际损失均有明确分析和认定，与其他证据可以相互印证。上诉人薛士凯的此项异议、上诉人贾鑫的辩护人的申请没有事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人薛士凯及其辩护人、上诉人贾鑫及其辩护人、上诉人赵志刚及其辩护人提出的一审认定事实不清，其不具有非法占有故意，不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查：2013年9月至2015年10月，上诉人薛士凯、赵志刚、姚二曼等人未经有关部门批准，虚构彩象公司及薛士凯的资产状况、头衔等事实，隐瞒公司所宣称的网络彩票业务实际已被国家明令禁止的事实，以短期借款、彩票型投资理财以及销售公司“原始股”的形式，通过公开宣传，向社会不特定对象吸收资金；薛士凯等人利用后期收取的投资款归还的借款本金和支付高额投资利息，制造高利分红的假象；所吸收的资金除少量用于维持犯罪活动、掩盖犯罪事实，部分用于支付业务员和中间人的佣金外，大量资金被薛士凯等人使用、占有和转移，造成投资参与人巨额资金损失。彩象公司资金链断裂后，薛士凯等人转而和贾鑫合作。2016年3月至2016年6月，上诉人薛士凯、贾鑫、赵志刚、姚二曼等人未经有关部门批准，虚构百付宝公司及薛士凯、贾鑫的资产状况、头衔等事实，以投资虚拟货币（所谓“天使币”）的形式，通过公开宣传，向社会不特定对象吸收资金；吸收的资金没有进行实际投资，不存在任何经营收益，薛士凯、贾鑫等人利用后期收取的投资款在平台上回收“天使币”，造成“天使币”能升值的假象；除了用于维持犯罪活动必要经费，大部分集资款被薛士凯、贾鑫等人使用、占有和转移，造成投资参与人巨额资金损失。上诉人薛士凯、贾鑫利用后期收取的投资款营造高利假象，吸引不特定对象的资金；在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模不成比例；明知无力偿还仍大量吸收社会资金，造成投资参与人巨额资金损失。综上，可以认定上诉人薛士凯、贾鑫主观上具有非法占有的故意，客观上具有非法性、公开性、利诱性和社会性的行为特征，符合集资诈骗罪的构成要件。上诉人赵志刚、姚二曼虽未直接占有、支配集资款，但是在明知薛士凯、贾鑫通过虚构事实、隐瞒真相的方式大量吸收社会资金的情况下，仍为其吸收、管理、转移资金等犯罪行为提供帮助，以获取高额佣金，应当按照集资诈骗罪的共犯论处。上述上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人薛士凯的辩护人对犯罪数额所提异议，经查：原判以行为人实际骗取的数额计算犯罪数额，案发前以退款、分红等形式归还的数额未计入犯罪数额，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，不存在重复计算问题。上诉人薛士凯的辩护人的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人薛士凯的辩护人、上诉人姚二曼及其辩护人提出的本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查：涉案的百付宝公司、彩象投资公司、彩象信息公司除涉案犯罪事实外，没有其他实际经营活动；各上诉人设立上述公司的目的就是为了进行违法犯罪活动；以上述公司的名义吸收的大量资金，并未归公司占有和支配，属于不应以单位犯罪论处的情形。上诉人薛士凯的辩护人、上诉人姚二曼及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人贾鑫及其辩护人提出的其与薛士凯等人不是共同犯罪，亦不是主犯的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人贾鑫与薛士凯共谋通过百付宝公司搭建网络平台运营虚拟货币牟利；贾鑫担任董事长和法定代表人，负责公司管理及与商家和媒体的对接等工作；收取的投资款大部分被转入其和薛士凯等个人或公司账户。其参与了以百付宝公司名义实施的全部犯罪活动，与薛士凯、赵志刚、姚二曼构成共同犯罪。在共同犯罪中，薛士凯、贾鑫组织、领导、策划整个运营活动，起主要作用，为主犯。上诉人贾鑫及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚二曼的辩护人提出的姚二曼未有非法占有资金的行为，不适用财产刑的辩护意见，经查：根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，犯集资诈骗罪且数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金或者没收财产。原判对姚二曼并处罚金符合法律规定。上诉人姚二曼的辩护人的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人薛士凯、贾鑫、赵志刚、姚二曼以非法占有为目的，采取欺骗方法，以高额回报为诱饵，通过公开宣传骗取社会不特定对象资金，其中，薛士凯、姚二曼的涉案金额计281104870.13元，贾鑫的涉案金额计144751034.71元，赵志刚的涉案金额计192425901.74元，四被告人的行为均已构成集资诈骗罪，且均属数额特别巨大。在共同犯罪中，薛士凯、贾鑫起主要作用，系主犯；赵志刚、姚二曼起次要作用，系从犯。薛士凯、贾鑫、赵志刚归案后，能如实供述其罪行，属坦白。姚二曼主动投案，并如实供述涉案的主要事实，属自首。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 兴审判员 汤晓红审判员 汪 泳二〇一九年十二月十二日法官助理范飞飞书记员王倩附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；