湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2651号上诉人（原审被告）：廖瑞祥，男，1986年5月1日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：胡今朝，湖南华豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：醴陵潇湘影城有限公司，住所地湖南省醴陵市瓷城大道**文化商业广场**。法定代表人：欧阳翀，董事长。委托诉讼代理人：李炳森，湖南弘扬律师事务所律师。上诉人廖瑞祥与被上诉人醴陵潇湘影城有限公司（以下简称潇湘影城）劳动争议一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初3390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。廖瑞祥上诉请求：1．撤销原判，改判驳回潇湘影城的全部诉讼请求；2．潇湘影城支付廖瑞祥违法解除劳动合同关系赔偿金33167元和失业保险赔偿金14592元；3．潇湘影城承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1．原判认定廖瑞祥与潇湘影城自2011年5月起开始建立劳动关系，又认定廖瑞祥自2015年10月1日起与醴陵市为民劳务派遣公司存在劳动关系。原审这一认定违背了劳动关系的单一性特征。2．原审查明廖瑞祥于2015年10月1日与醴陵市为民劳务派遣有限公司签订了劳动合同，期限为一年。原审对潇湘影城提供的2016年和2019年廖瑞祥与醴陵市为民劳务派遣有限公司签订的两份劳动合同未予认定，因此原审判决认定廖瑞祥自2015年10月1日起与醴陵市为民劳务派遣公司存在劳动关系缺乏事实依据。3.2019年6月19日，潇湘影城给廖瑞祥下达解除劳动合同的《通知》明确写明“给予廖瑞祥终止劳动关系的处罚。”而原判却认定潇湘影城将廖瑞祥退回劳务派遣单位，而不是解除与廖瑞祥的劳动关系。4．潇湘影城未提供廖瑞祥严重违纪的确凿证据，且廖瑞祥的工资都是如数发放，未有任何扣罚。根据《潇湘国际影城营运规章制度》的规定，辞退正式员工，应至少出示有违纪员工签署的两张以上的违纪书面通知，廖瑞祥从未签署此类违纪书面通知，相反多次获评优秀员工及先进个人。因此原审认定潇湘影城合法辞退廖瑞祥缺乏事实依据。二、原审以廖瑞祥与醴陵市为民劳务派遣有限公司存在劳动关系为由，判决潇湘影城不支付廖瑞祥赔偿金及失业保险金的责任实为不妥。1．从2011年5月廖瑞祥与潇湘影城建立劳动关系至2019年6月19日解除劳动关系，期间历时八年零一个月。在此期间，廖瑞祥只在2015年10月1日与醴陵市为民劳务派遣有限公司签订的劳动合同可以认定，其余七年零一月的时间均无任何证据证实。2．潇湘影城在2019年6月19日的辞退通知中明确写明的是终止与廖瑞祥的劳动关系。3．从2011年5月起至2019年6月19日止，潇湘影城按月给廖瑞祥支付工资，其工资系支付到廖瑞祥的银行账户，这足以认定廖瑞祥与潇湘影城存在事实劳动关系，而非劳务派遣关系。4．潇湘影城提供的2014年至2019年期间与醴陵市为民劳务派遣有限公司签订的劳务派遣合同未按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第一项的规定，行使告知义务。三、潇湘影城终止廖瑞祥劳动关系违反法律程序。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第二款的规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一款、第二款规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”原审对潇湘影城违反法律程序，终止与廖瑞祥劳动关系未予认定，造成廖瑞祥向醴陵市为民劳务派遣有限公司申请劳动仲裁受阻。潇湘影城辩称，请求驳回廖瑞祥的上诉请求，维持原审判决。潇湘影城的一审诉讼请求：1．判决潇湘影城不承担一次性支付廖瑞祥违法解除劳动关系赔偿金33167元的责任；2．由廖瑞祥承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：廖瑞祥于2011年5月进入潇湘影城从事放映员工作，每月工资由潇湘影城支付至廖瑞祥银行账户中。2014年至2019年期间，潇湘影城（甲方）与醴陵市为民劳务派遣有限公司（乙方）连续签订了多份《劳务派遣协议书》及《补充协议》，均约定：乙方按照甲方的用工需要，向甲方派遣符合条件的员工，甲方按协议向乙方支付费用；乙方劳务派遣员工必须自觉遵守甲方依法制定的规章制度和劳动纪律，服从甲方的管理，乙方劳务派遣员工因违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及甲方依法制定的劳动规章制度，甲方有权将其退回乙方，由乙方按规定处理；员工工资由乙方委托甲方代发。2015年10月1日，醴陵市为民劳务派遣有限公司（甲方）与廖瑞祥（乙方）签订了《派遣人员劳动合同》，约定：本合同期限为壹年，自2015年10月1日至2016年9月30日止，根据用人单位的工作需要，安排乙方从事醴陵潇湘影城放映员工作；乙方应按用人单位的岗位职责要求，按时、按质完成工作服务；乙方月基本工资为1,250元，甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方办理缴纳基本社会（综合）保险。上述劳动合同到期后，廖瑞祥仍继续在潇湘影城公司从事放映员工作，廖瑞祥工资亦由潇湘影城按月直接支付到廖瑞祥银行账户中。2019年6月19日，潇湘影城向廖瑞祥发出通知，以廖瑞祥屡次不服从影城上级领导工作安排及管理，严重违反影城规章制度为由，对廖瑞祥予以辞退。廖瑞祥收到该通知后未再到潇湘影城公司上班，潇湘影城支付了廖瑞祥至2019年6月止的工资。同月，醴陵市为民劳务派遣有限公司对廖瑞祥按自动离职处理。另外，廖瑞祥自2015年起至2019年6月止的社会保险费均由醴陵市为民劳务派遣有限公司缴纳。2019年7月26日，醴陵市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了廖瑞祥与醴陵潇湘影城有限公司因支付违法解除劳动合同赔偿金、未缴纳失业保险金等争议一案，经审理后，于2019年9月9日作出醴劳人仲案字［2019］第118号《裁决书》，裁决：一、醴陵潇湘影城有限公司一次性支付给廖瑞祥违法解除劳动关系赔偿金33,167元；二、驳回廖瑞祥的其他仲裁请求。潇湘影城对上述裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、廖瑞祥与潇湘影城之间是否存在劳动关系？二、潇湘影城是否应向廖瑞祥支付违法解除劳动关系赔偿金及失业保险金？关于争议焦点一，廖瑞祥于2011年5月进入潇湘影城公司从事放映员工作，潇湘影城、廖瑞祥双方对此均予以认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，潇湘影城、廖瑞祥自2011年5月开始建立劳动关系。潇湘影城依据其与醴陵市为民劳务派遣有限公司在2014年至2019年期间签订的《劳务派遣协议书》，主张廖瑞祥自2014年10月1日起与醴陵市为民劳务派遣有限公司建立劳动关系，因上述《劳务派遣协议书》中并未明确约定派遣员工名单，且潇湘影城仅能提供廖瑞祥与醴陵市为民劳务派遣有限公司于2015年10月1日签订的《派遣人员劳动合同》，故应当认定廖瑞祥自2015年10月1日起与醴陵市为民劳务派遣有限公司建立劳动关系。廖瑞祥虽辩称其与醴陵市为民劳务派遣有限公司自2016年起未再签订劳动合同，但在2015年的劳动合同到期后，廖瑞祥仍继续在醴陵潇湘影城从事放映员工作，醴陵市为民劳务派遣有限公司认可廖瑞祥与其为劳动关系，且一直为廖瑞祥缴纳了社会保险直至2019年6月，在此期间内，廖瑞祥亦从未对此提出过异议，故应当认定双方均同意继续建立劳动关系。综上，廖瑞祥自2015年10月1日起与醴陵市为民劳务派遣有限公司存在劳动关系。关于争议焦点二，《劳务派遣协议书》中约定劳务派遣员工因违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及用工单位依法制定的劳动规章制度，用工单位有权将其退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位按规定处理。2019年6月19日，潇湘影城以廖瑞祥不服从工作安排及管理，严重违反影城规章制度为由，决定对廖瑞祥予以辞退。此时，潇湘影城与廖瑞祥之间并不存在劳动关系，潇湘影城对廖瑞祥予以辞退的行为，实际上是在行使其根据上述约定所享有的将派遣员工退回劳务派遣单位的权利，而不是解除与廖瑞祥的劳动关系，故廖瑞祥要求潇湘影城支付违法解除劳动关系赔偿金及失业保险金的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第五十八条之规定，判决：潇湘影城不承担支付廖瑞祥违法解除劳动关系赔偿金33167元及失业保险金的责任。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院决定免予收取。二审期间，廖瑞祥提交了以下证据：录音光盘1份，拟证明潇湘影城承认辞退廖瑞祥是其犯的低级错误。潇湘影城对此质证认为，该录音光盘不是新证据，对录音合法性和真实性、证明目的都有异议，这只是双方在协商过程中的表态，不能因此作为以后对其不利的证据。本院经审查认为，该录音光盘无法证明廖瑞祥的证明目的，本院对此不予采信。潇湘影城没有提交新的证据。对一审认定的事实和采信的证据本院予以认可。本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审争议的焦点为：1．潇湘影城与廖瑞祥间是否存在劳动关系；2．潇湘影城是否应当支付廖瑞祥解除劳动关系赔偿金33647元和失业保险赔偿金14592元。本院评述如下：一、关于潇湘影城是否与廖瑞祥存在劳动关系的问题。潇湘影城与廖瑞祥的关系应当分为两个时间段，第一时间段是2011年5月至2015年9月29日，该段时间内潇湘影城与廖瑞祥构成劳动关系。第二时间段是2015年9月30日至2019年6月19日，该段时间内廖瑞祥与醴陵市为民劳务派遣有限公司建立劳动关系，廖瑞祥与潇湘影城劳动关系终止。理由在于：第一、从2014年起至2019年潇湘影城与醴陵市为民劳务派遣有限公司签订了多份《劳务派遣协议书》及《补充协议》，均约定了醴陵市为民劳务派遣有限公司按照潇湘影城的用工需要向潇湘影城派遣员工。后在2015年9月30日，廖瑞祥与醴陵市为民劳务派遣有限公司签订为期一年的《派遣人员劳动合同》，由醴陵市为民劳务派遣有限公司派遣廖瑞祥到潇湘影城从事放映员工作。自此廖瑞祥与醴陵市为民劳务派遣有限公司之间存在劳动关系，与潇湘影城间的劳动关系终止。后虽廖瑞祥没有与醴陵市为民劳务派遣有限公司签订书面的劳动合同，但廖瑞祥还是继续在潇湘影城从事放映员的工作，且还是由醴陵市为民劳务派遣有限公司为廖瑞祥购买社保，故其与醴陵市为民劳务派遣有限公司间的劳动关系并未终止；第二、在一审法院向醴陵市为民劳务派遣有限公司法定代表人进行询问时，该法定代表人认可廖瑞祥系其公司员工，是由公司派遣到潇湘影城工作，且认可其公司委托潇湘影城向发放工资，故廖瑞祥可就其与醴陵市为民劳务派遣有限公司的劳动关系主张相应的权利。二、潇湘影城是否应当支付廖瑞祥解除劳动关系赔偿金33647元和失业保险赔偿金14592元的问题因潇湘影城与廖瑞祥间自2015年9月30日后便不存在劳动关系，双方间也就不存在解除劳动关系的问题。虽潇湘影城下发的通知中表述为“终止与廖瑞祥的劳动关系”但因双方间只是用工单位与被派遣劳动者的关系，并不存在劳动关系，该终止劳动关系的表述只能视为解除双方间的劳务派遣关系，而不能视作为解除劳动关系，故廖瑞祥主张潇湘影城支付其无违法解除劳动关系赔偿金33647元于法无据，本院不予支持。另至于失业保险赔偿金，因失业保险金的核算和领取属于社会保险部门的行政管理行为，廖瑞祥可自行向社保部门申请领取，虽廖瑞祥主张社保部门不给其发放，但其没有提供证据证实其无法领取失业保险金，也没有证据证实其实际的损失金额，且给廖瑞祥缴纳社保的主体单位是醴陵市为民劳务派遣有限公司，即便不能领取失业保险金廖瑞祥也应向醴陵市为民劳务派遣有限公司主张，故对廖瑞祥所主张的失业保险赔偿金14592元不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人廖瑞祥的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇一九年十二月十一日法官助理黄洪波书记员汪晶