中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3439号上诉人（原审原告）:NHL企业有限公司，住所地尼德兰王国阿姆斯特丹普林斯步哈德普雷200号，邮编1097JB。法定代表人：托马斯·H·普罗克诺，集团副总裁－法务和商务。委托诉讼代理人：王惠，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳斌，男，汉族，1990年10月20日出生，北京市路盛律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。被上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：庞婷，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人NHL企业有限公司（简称NHL公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初9948号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人NHL公司的委托代理人王惠、王佳斌到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：NHL公司。2.申请号：第22621572号。3.申请日期：2017年1月16日。4.标志：5.指定使用商品（第25类，类似群2501；2507-2508；2510）：紧身内衣（服装）；衬衫；帽子（头戴）等。二、引证商标1.注册人：吴建明。2.注册号：第6305090号。3.申请日期：2007年9月29日。4.注册公告日期：2010年4月7日。5专用权有效期至：2020年4月6日。6.标志：7.核定使用商品（第25类，类似群2501-2513）：服装；鞋；帽等。三、商评字[2018]第84136号《关于第22621572号“LA及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年5月15日。该决定认定：申请商标指定使用的手套（服装）等全部复审商品与引证商标核定使用的手套（服装）等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标在字母构成、呼叫上相近，二者已构成近似标志，同时使用在前述同一种或类似商品上易使消费者对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标和引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。NHL公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用取得了与引证商标不同的显著性。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标构成近似商标为由，根据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。NHL公司不服上述驳回通知，于2017年11月16日向商标评审委员会提出复审申请。原审诉讼中，NHL公司提交了《牛津高阶英汉双解词典》检索结果、美国篮球职业联盟的球队信息、NHL以及“洛杉矶国王队”的媒体报道等，以证明申请商标为球队队徽，“LA”并非其显著识别部分，申请商标和引证商标的共存不会导致相关公众的混淆、误认。NHL公司还提交了商标局关于引证商标的撤销连续三年不使用注册商标申请受理书，以证明引证商标权利状态不稳定，一旦被撤销，将不构成申请商标申请注册的在先权利障碍。原审庭审中，NHL公司明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。原审法院另查，截止到本案审理时，引证商标尚属有效商标。北京知识产权法院认为：申请商标完整包含引证商标“LA”，与引证商标在字母构成、呼叫等方面较为近似，构成近似商标标志。申请商标与引证商标共存于相同或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。至本案审理时止，引证商标仍为有效的在先注册商标，构成申请商标注册的在先障碍。因此，申请商标的申请注册不符合2013年商标法第三十条的有关规定。NHL公司主张申请商标经过使用具有能与引证商标相区分的显著性，本案中，引证商标权利人并未参与诉讼，NHL公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明申请商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。NHL公司的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回NHL公司的诉讼请求。NHL公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，对申请商标予以初步审定。其主要上诉理由为：1、引证商标在中国并未投入实际使用，NHL公司已对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，本案应待引证商标的最终状态确定后再行审理。2、申请商标与引证商标在构成要素、显著识别部分、整体视觉效果等方面差异明显，未构成近似商标。3、申请商标经使用已与“洛杉矶国王队”产生稳定的对应关系，申请商标与引证商标共存不会引起相关公众的混淆误认。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，NHL公司向本院提交了下列证据材料：1.商评字[2019]第72378号《关于第6305090号“LA”商标撤销复审决定书》，决定对第6305090号“LA”商标（即本案引证商标）在服装、鞋、帽、靴、足球鞋商品上予以维持，在手套（服装）商品上予以撤销。2.2019年9月13日第1663期《注册商标撤销公告》，载明因撤销复审部分成立，引证商标在手套（服装）商品上予以撤销。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。再查，申请商标指定使用的全部商品为（第25类，类似群2501；2507-2508；2510）：紧身内衣（服装）、衬衫、帽子（头戴）、夹克（服装）、平角短裤、T恤衫、毛衣、运动衫、鞋（脚上的穿着物）、手套（服装）。引证商标核定使用的全部商品为（第25类，类似群2501-2513）：服装、鞋、帽、皮带（装饰用）、手套（服装）、围巾、靴、袜、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、化妆舞会用服装、足球鞋、婚纱。以上事实，有NHL公司在二审诉讼中提交的证据材料、申请商标和引证商标的商标档案及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”认定申请商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。鉴于NHL公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以认定。本案中，申请商标是由旗帜框架内的英文“LA”及皇冠构成的图文组合商标，“LA”是该商标的显著识别部分。引证商标是由经艺术化设计的“LA”构成的文字商标。申请商标的显著识别部分“LA”与引证商标“LA”在字母构成、排列方式和发音上完全一致，虽然两商标在整体设计上存在细微差异，但尚不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来。若申请商标商标与引证商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，NHL公司有关申请商标与引证商标未构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。NHL公司在本案中提交的证据不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标在指定使用的商品上在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分，亦未证明申请商标在引证商标的申请日之前已与“洛杉矶国王队”产生稳定对应关系并足以与引证商标相区分。鉴于引证商标在手套（服装）商品上因连续三年不使用已被撤销并公告，手套（服装）商品在《类似商品和服务区分表》中属于2510类似群组，引证商标核定使用的商品中仅有手套（服装）商品处于2510类似群组，故引证商标在2510类似群组上已不属于2013年商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。引证商标核定使用的其他商品仍处于有效状态，仍然构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。由于申请商标是否应予核准注册的部分事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由NHL公司负担。综上，基于影响申请商标注册的部分事实基础发生变化，本院对NHL公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初9948号行政判决书；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第84136号《关于第22621572号“LA及图”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就NHL企业有限公司针对第22621572号“LA及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由NHL企业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月二日书记员  刘 茜