河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民再143号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）王燕飞，男，汉族，1971年2月28日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：张天负，河南安实律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京市京林房地产开发有限公司，住所地北京市房山区闫村镇小紫草坞村东侧。法定代表人：李辉，该公司经理。委托诉讼代理人：张国林，男，1978年8月14日出生，汉族，住林州市，系该公司员工。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：林州京林置业有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道东段总部大厦**房间。法定代表人：郭少强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张相周，河南相州律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛小飞，河南鼎维律师事务所律师。被申请人（一审被告）：林州重机铸锻有限公司，住，住所地河南省林州市姚村镇河西村/div>法定代表人：韩录云，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建昌，男，1970年11月21日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区，系该公司员工。被申请人（一审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼/div>法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李凯明，河南林虑律师事务所律师。再审申请人王燕飞因与被申请人林州京林置业有限公司(以下简称林州京林)、北京市京林房地产开发有限公司(以下简称北京京林)、林州重机铸锻有限公司(以下简称林州重机)、红旗渠建设集团有限公司(以下简称红旗渠公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫05民终3444号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，该院于2019年10月26日作出（2019）豫民申6422号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王燕飞及其委托诉讼代理人张天负、林州京林的委托诉讼代理人张相周、牛小飞、北京京林的委托诉讼代理人张国林、林州重机的委托诉讼代理人徐建昌、红旗渠公司的委托诉讼代理人李凯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王燕飞申请再审称：1、一、二审均违反法定程序，影响本案适用法律和正确判决。二审法院2019年2月1日上午通知王燕飞下午3点到法院进行庭审质证，2019年2月15日收到法院邮寄的判决书载明作出判决时间是2018年12月6日。程序违法。因为最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》自2019年2月1日起施行。涉及到本案在适用法律时是否适用新的司法解释问题。2、一、二审判决均认为2010年10月29日，王燕飞借用红旗渠公司名义与林州京林签订固定总价的《建设工程施工合同》，该认定是错误的。根据林州京林发布内部邀请招标文件要求各投标人必须使用红旗渠公司名义投标，必须通过红旗渠公司代扣代缴税金和企业所得税。这次邀请招标实际是红旗渠公司先承包后对外非法转包工程。2011年9月红旗渠公司与林州京林、林州重机、北京京林签订的《建设工程施工合同》，经过公开招标，是对2010年10月29日所签《建设工程施工合同》变更与补充。该合同的其他条款与2010年10月29日合同的内容完全相同，是双方真实意思表示，合同内容不违背国家法律强制性规定，公开招标后签订的合同进行了备案。之后各方也按照合同约定的付款节点进行了实际履行。因此，2011年9月通过招标签订《建设工程施工合同》并不是形式上来欺骗国家社会的，是根据市场和工程施工的实际情况进行的变更调整，是各方真实意思表示，各方在签订后进行了实际履行。3、安阳新兴工程造价咨询事务所于2016年4月22日出具的安新基鉴底004号京林理想城(林州科技中心)6#、7#变更《工程造价鉴定报告书》不能作为定案证据，二审法院依据该鉴定报告进行判决错误。安阳新兴工程造价咨询事务所于2016年4月22日出具的安新基鉴底004号京林理想城(林州科技中心)6#、7#变更《工程造价鉴定报告书》时不具有鉴定资格，因为其乙级资质证书的有效期限为:2013年4月1日至2016年3月31日。而其出具安新基鉴底004号京林理想城(林州科技中心)6#、7#变更《工程造价鉴定报告书》的时间是2016年4月22日。鉴定所依据的资料完全是林州京林单方提供，未经过申请人认可，工程变更资料也没有申请人的签证，鉴定报告依据图纸结合和现场实做工程量进行造价，而现场实做工程量仅由林州京林单方确认，由此可见该鉴定所依据的鉴定资料存在虚假及人为因素，不具有真实性。既然按照现场实做工程量鉴定,6#、7#图纸面积共计25473.72平方米，而按照房管局测绘的实际面积27154.97平方米，建筑面积增加了1681.25平方米。对于有事实依据的面积实际增加1681.25平方米的工程量，鉴定机构却没有据实增加调整，二审法院依据该鉴定报告作为工程变更的依据进行判决错误。4、2013年3月16日，林州京林刘腊成与王燕飞达成《京林理想城6#、7#结算书》，认定调差为165万元，结算总价款为26283154.93元。王燕飞当时迫于解决农民工工资和拖欠材料款问题，被迫在结算书上签字。之后为了维护申请人的权益，依法提出起诉。5、本案二审适用法律错误。如果两份合同均无效，也应当以最后合同约定的价款结算标准来计算工程款项。综上，请求撤销原一、二审判决，改判支持申请人的诉讼请求。林州京林辩称：1、二审法院审理本案程序合法，因王燕飞未在举证期限内举证，二审法院才在判决公布后，通知各方当事人到庭。2、正是由于涉案工程招投标程序中存在违法违规行为，法院才认定了合同无效，但出于保护实际施工人权利目的，法院支持了王燕飞工程款合法部分的诉求，因此二审法院认定事实清楚，证据确实充分。再审申请人王燕飞承包涉案工程是借用施工资质的行为，并非转包行为。王燕飞作为具有民事行为能力主体，在参加投标及签订合同时，应当对市场风险有所评判，现以招投标报价严重低于工程预算成本价、合同不是其真实意思表示为由，来否认签字认可的《建设工程施工合同》以及约定的结算价款理由不能成立。3、本案应当依据2010年《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。涉案工程备案之前，该项目已经交由名义为红旗渠公司，但实质由多个施工队所承包施工，由此可见,2011年9月招投标程序只是根据主管部门要求而履行的形式上的手续，不符合招投标法的强制性规定而无效。2011年《建设工程施工合同》并非2010年《建设工程施工合同》的变更和补充,两份合同完全不同，并非是变更和补充关系。4、王燕飞原审中对安阳新兴工程造价咨询事务所出具的安新基鉴第004号鉴定报告书中工程变更未做部分814746.66元表示认可，扣减安全文明施工费265382.87元，二审判决并未支持，安阳新兴工程造价咨询事务所在法院鉴定机构备选名录中，于2015年7月8日接受林州市人民法院委托进行鉴定，具备鉴定资质。关于房管局测绘的面积27154.97平方米因已经加入公摊，不能以此认定建筑面积增加。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王燕飞的再审请求。北京京林辩称：2010年合同是实际履行合同，2011年的备案合同是完善手续用的合同。2010年合同是双方真实意思表示，应该按照该合同结算。红旗渠公司辩称：王燕飞诉称是发包关系与原审陈述不一致，也不是再审理由，不应该得到支持。红旗渠公司没有参与施工，不应该承担责任。林州重机辩称：同意北京京林和林州京林意见。王燕飞向一审起诉请求：1、请求四被告连带给付原告工程款430万及违约金、利息(待审计后予以变更)；2、本案诉讼费及其他费用由四被告承担。林州京林反诉请求：1、判决反诉被告返还反诉原告(多支付的)工程款357301．82元；2、判决反诉被告支付(“因主体质量达不到结构中州杯”)违约金127365元；3、所有诉讼费用均由反诉被告承担。一审法院认定事实，（一）关于本诉部分：2010年3月13日，林州重机与林州京林就合作开发“林州市科技中心”项目签订了《房地产合作开发协议》。协议约定，林州重机提供可供开发的土地，项目建成后回购部分建设工程，林州京林负责项目的经营管理、建设、销售等开发管理工作，自主运作、自负盈亏。2010年10月29日，林州京林与红旗渠公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：1、工程名称：京林理想城（即林州市科技中心）第六标段（6#楼、7#楼）；2、工程内容：土建、给排水、电气工程；3、质量标准为“结构中州杯”，主体达不到“结构中州杯”，中标人除无条件返修至所报质量标准外，按5元/㎡给予处罚；4、合同价款24633154.93元，采用固定总价加调差的方式确定；5、按省级文明工地的有关规定进行施工；6、施工用水用电，由承包人分别按水、电表实际用量向发包人按时交纳，工程款支付时由发包人扣除，施工用水电由承包方安装计量表并承担安装费用和水电使用费用；7、合同总价已包括总包管理费，总包管理费为合同总价的1％，在工程款支付时按比例扣除。原告王燕飞以红旗渠公司委托代理人的名义在该合同上签字。2011年9月，京林置业有限公司、林州重机、京林地产公司作为发包人（甲方），红旗渠公司作为承包人（乙方）签订了“京林理想城一标段1#楼、2#楼、6#楼、7#楼、8#楼、地、地下车库街商业等工程”的《建设工程施工合同》，合同约定：1、本合同价款采用在2008河南省定额预算造价基础上优惠8.17%方式确定；2、承包人在工程完工后提交工程预算书，甲乙双方对提交的预算书进行核对，双方核对无异后签字确认，双方确认的工程预算书将成为合同组成部分，作为合同定价和结算的依据；3、在双方认可的预算书的基础上，承包人总价优惠8.17％。该合同在林州市招标投标委员会备案。2010年10月29日《建设工程施工合同》签订后，红旗渠公司并未实际施工，原告王燕飞作为实际施工人，完成了上述合同工程并经验收合格，但该工程施工过程并未按照省级安全文明工地的有关规定进行施工，也未达到“结构中州杯”工程质量标准。原告王燕飞施工的6#楼、7#楼建筑面积总计25473.72㎡。被告林州京林已给付原告王燕飞工程款22012941元。本诉中，被告林州京林主张，除了已经支付工程款22012941元，还代原告王燕飞支付维修费62444元、施工用水费8767.60元、电费172010.92元、甲供材料费用693214.75元、门卫工资3510元。对此，原告王燕飞不予认可。被告林州京林向本院提交了王燕飞签名的收据9张及《王燕飞6#、7#工程进度至16层付款明细》1张，总金额合计1086705.93元。上述两组证据，符合证据的真实性、关联性标准，本院予以采信，对证据中载明的代付金额，本院予以认定。对林州京林主张超出该金额的部分，因提供的证据仅为己方单方记载，且原告王燕飞提出了异议，本院不予采信。原审期间，经原告王燕飞申请，本院委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构按照2011年9月的《建设工程施工合同》鉴定结果为：工程实做部分30083461.28元，甩项部分配合费206851.81元，共计30290313.09元。该鉴定费58000元，由原告预付。上述事实，有安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司安新基鉴第001号工程造价鉴定报告书在卷予以证实。（二）关于反诉部分：反诉原告林州京林主张多支付了反诉被告王燕飞工程款357301．82元，因主体质量达不到“结构中州杯”应在工程款中扣除违约金127365元。经被告(反诉原告)林州京林申请，本院委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程设计变更部分的价款进行鉴定，鉴定机构按照2010年10月的《建设工程施工合同》鉴定结果为：工程变更部分－814746.66元，扣合同中安全文明措施费－265382.87元，共计－1080129.53元。对该鉴定结论中“工程变更部分－814746.66元”，反诉被告王燕飞没有异议，本院予以认定。但对反诉原告主张的“扣除违约金127365元”及“扣合同中安全文明措施费－265382.87元”反诉被告王燕飞辩称不应扣减。本院认为，关于应否在工程款中扣减违约金及安全文明措施费，案涉《建设工程施工合同》有明确约定，应否在工程款中扣减，属于适用法律问题。关于是否多支付了工程款，结合本诉部分查明的事实予以认定即可。一审法院认为：本案争议焦点有四。（一）两份《建设工程施工合同》的效力问题；（二）应参照哪份《建设工程施工合同》结算工程款；（三）反诉原告林州京林实际支付了多少工程款，是否存在超额支付工程款的情况；（四）本诉被告林州京林、林州重机、京林地产公司、红旗渠公司应否承担给付原告王燕飞工程款的责任。关于第一个争议焦点。2010年10月29日被告林州京林与被告红旗渠公司签订的《建设工程施工合同》，实际上是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同；2011年9月，京林置业有限公司、林州重机、京林地产公司作为发包人，红旗渠公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》未进行招标。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第（二）、（三）项规定，上述两份合同均应认定无效。但是，依照上述《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告王燕飞作为林州市京林理想城6#、7#楼的实际施工人，承建了6#、7#楼的土建、给排水、电气等工程，且经过验收并投入使用，原告王燕飞请求参照合同约定支付工程款，应予支持。关于第二个争议焦点。本案中，2010年10月29日被告林州京林与被告红旗渠公司签订的《建设工程施工合同》，对工程款的约定为固定总价合同，该合同未经过备案；2011年9月京林置业有限公司、林州重机、京林地产公司作为发包人，红旗渠公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》对工程款的约定采用“在2008年河南省定额预算造价基础上优惠8.17%”方式确定，该合同经过备案，依据《解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。据此，本院认为，应依据安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司按照2011年9月签订的《建设工程施工合同》对工程款的鉴定结果即30290313.09元确定原告王燕飞应得的工程款。关于第三个争议焦点。原告王燕飞与被告林州京林均认可已经支付了工程款22011941元；本院在查明事实部分认定被告林州京林代原告王燕飞支付税款及水电费1086705.93元；原告王燕飞承认工程变更部分的工程款-814746.66元；原告王燕飞未按照省级安全文明标准施工且该工程并未达到“结构中州杯”质量标准，参照备案合同约定，该工程的付款义务人依约有权在应付款中扣减安全文明施工费265382.876元及未达质量标准的违约金127365元。综合上述第二、三个争议焦点，该工程的付款义务人尚应给付原告王燕飞的工程款为：5984171.63元。反诉原告林州京林并未超额支付工程款，其反诉要求王燕飞返还多支付的工程款的诉讼请求，没有事实根据，不予支持。关于第四个争议焦点：2011年9月签订的《建设工程施工合同》，林州京林、林州重机、北京京林均为发包人，红旗渠公司作为承包人。而案涉工程系原告王燕飞借用红旗渠公司资质施工。依据合同约定，被告京林置业有限公司、林州重机、京林地产公司作为工程共同发包人，在工程完工后，均负有给付施工人工程款的义务。原告王燕飞请求被告京林置业有限公司、林州重机、京林地产公司给付工程款，予以支持。但被告红旗渠公司作为被借用资质方，未参与工程款的支付与结算，原告王燕飞请求其支付工程款没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告林州京林置业有限公司、北京市京林房地产开发有限公司、被告林州重机铸锻有限公司于本判决生效后十日内给付原告王燕飞工程款5984171.63元及利息(利息从2013年1月18日起至本判决限定履行期限届满之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率计算)；二、驳回原告王燕飞的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告林州京林置业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费66400元，由被告林州京林置业有限公司、被告北京市京林房地产开发有限公司、被告林州重机铸锻有限公司共同负担53689元，原告王燕飞负担12711元。反诉案件受理费11976.93元，由反诉原告林州京林置业有限公司负担。林州京林、北京京林上诉请求：1、撤销原判决第一、第三项，改判为被上诉人返还数十人工程款690328.75元。2、本案一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案实际履行合同的主体为被上诉人王燕飞和上诉人林州京林。备案合同签订时6#、7#楼已主体封顶，备案合同上记载的主体并非涉案工程的实际履行主体，原审法院将该份合同中的发包方认定为承担支付工程款责任的主体明显不当，属于适用法律条款错误。2、2010年《建设工程施工合同》是反映合同双方当事人真实意思表示且实际履行的合同，应当作为本案结算工程款的依据。2010年10月13日，王燕飞向发包方林州京林缴纳的6#、7#楼投标保证金转为履约保证金，双方在2010年10月29日签订《建设工程施工合同》后王燕飞开始进场施工。施工期间王燕飞按照2010年合同约定的时间和进度向林州京林申请支付工程款，林州京林按照合同约定予以支付。王燕飞与林州京林因工程款结算产生纠纷，双方自愿各自出资2万元对6#、7#楼的工程造价进行鉴定，当时提交鉴定时双方认可的合同依据即是2010年的《建设工程施工合同》。全省法院民商事审判疑难问题相关指导意见中，“当事人签订的多份建设工程施工合同均无效的，应参照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据”，并要求广大民事法官在审理有关建设工程施工合同纠纷案件时参照执行。3、鉴定程序违法，安新基鉴第001号《工程造价鉴定报告书》不能作为本案合法证据使用。4、2010年双方签订的固定总价合同金额为24633154.93元，根据安新基鉴第004号鉴定报告，鉴定结果为调整-1080129.53元，合同总价变更为23553025.4元，已付24437890.91元（含代扣税费、水电费、维修费、甲供材、门卫工资等），实际多支付884865.51元。5、原审法院判决被上诉人从2013年1月18日起支付工程款利息无合法依据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为：2010年10月29日王燕飞借用红旗渠公司名义与林州京林签订的固定总价的《建设工程施工合同》，约定了承包范围、方式、价款及材料价款风险范围等内容。2011年9月，林州京林、林州重机、北京京林作为发包人，红旗渠公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，并办理了备案手续。由此可见，双方在进行招投标之前就已经对涉案工程的实质性内容进行了磋商，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，所签订的《建设工程施工合同》均应认定为无效。王燕飞参与内部招标并于2010年10月29日签订《建设工程施工合同》，签订合同之后即进场施工。本案备案合同签订时涉案6#、7#楼已主体封顶，在此期间上诉人也支付工程形象进度款一千余万元，由此可以确认王燕飞借用红旗渠公司名义与林州京林签订的固定总价的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，双方均依照该合同实际履行，故本案应以该合同作为结算的参照。两份合同均无效的情况下，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，以备案合同作为双方结算工程价款的依据不当。本院对上诉人该项上诉请求予以采信。关于工程款。合同价款24633154.93元，双方确认已付工程款22012941元，一审判决确认上诉人代王燕飞支付税款及水电费1086705.93元，本院亦予以确认。王燕飞承认工程变更部分的工程款814746.66元；工程并未达到“结构中州杯”质量标准，并非王燕飞单方责任，一审判决扣减安全文明施工费265382.876元及未达质量标准的违约金127365元，本院不予支持。综上，本院确认应付工程款为718761.34元。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持林州市人民法院（2017）豫0581民初5621号民事判决第三项，即“驳回林州京林置业有限公司的反诉诉讼请求”；二、撤销林州市人民法院（2017）豫0581民初5621号民事判决第一、第二项；三、林州京林置业有限公司、北京市京林房地产开发有限公司、林州重机铸锻有限公司于本判决生效后十日内给付王燕飞工程款718761.34元及利息(利息从2013年1月18日起至本判决限定履行期限届满之日止，按中国人民银行同类同期贷款利率计算)；四、驳回被上诉人王燕飞的其他诉讼请求。一审案件受理费66400元，由林州京林置业有限公司、北京市京林房地产开发有限公司、林州重机铸锻有限公司共同负担12711元，王燕飞负担53689元。反诉案件受理费11976.93元，由林州京林置业有限公司负担。二审案件受理费65666元，由林州京林置业有限公司、北京市京林房地产开发有限公司共同负担12711元，王燕飞负担52955元。本院再审查明的事实与二审查明事实一致。本院再审认为：关于涉案工程款如何结算的问题，首先要确定本案中两份施工合同的效力。依据《中华人民共和国招投标法》的规定，涉案工程属于必须进行招标的工程建设项目。2010年合同在没有进行公开招标的情况下，由没有资质的实际施工人王燕飞借用有资质的红旗渠公司的名义与林州京林签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定故无效。2011年合同虽然是经过备案的中标合同，但在备案之前，涉案工程已经由实际施工人王燕飞施工至主体封顶，承包人红旗渠公司并没有施工，只是名义上的中标单位，履行形式上的备案手续，所以2011年合同也无效。在2010年合同和2011年合同均无效的情况下，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。从工程范围来看，2010年合同施工范围为京林理想城六标段6#、7#楼土建、给排水、电气工程，2011年合同施工范围为京林理想城一标段1#、2#、6#、7#、8#楼、地、地下车库街商业施工图范围所有工程；从建设工期来看，2010年合同约定的竣工日期为开工后400天，2011年合同约定的竣工日期为开工后600天，2011年合同签订时，涉案工程6#、7#楼已经主体封顶；2010年合同和2011年合同约定的工程质量标准均为结构中州杯。在工程价款方面，2010年合同约定的是固定总价加调差方式结算，2011年合同约定的是在2008河南省定额预算造价基础上优惠8.17%和调差方式结算。从两份合同的内容和履行情况来看，2010年合同更符合实际履行合同的标准。林州京林提供了2010年自己组织的内部招投标文件，体现王燕飞借用红旗渠公司的资质参加投标，并发出要约价格，以个人名义交纳了投标保证金和履约保证金，因此2010年合同较能体现王燕飞的真实意思表示。关于王燕飞提出2010年底，出现人工费和建材价格大幅上涨的情况下，2011年合同考虑涨价情况而签订，是2010年合同的变更和补充，但是从2011年合同的签订过程来看，王燕飞并没有实际参与磋商和订立，该合同不能体现王燕飞的意思表示。其次从合同内容来看，不能体现2011年合同与2010年合同之间的变更和补充衔接。至于施工材料上涨的问题，2010年合同中已经约定了调整方法，对材料上涨的损失进行了弥补，因此王燕飞关于2011年合同是2010年合同变更和补充的理由不能成立。关于房管局测绘的面积27154.97平方米因已经加入公摊，不能以此认定建筑面积增加。王燕飞再审称安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司在出具安新基鉴第004号工程造价鉴定报告书时不具有鉴定资格，但是安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司是王燕飞和林州京林双方向林州市人民法院申请鉴定由法院统一委托的具有司法鉴定资质的鉴定机构，并且是同一家鉴定机构，根据2016年4月10日安阳市工程建设标准定额管理站出具证明，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司的资质延续正在办理中。2016年4月21日，安阳市住房和城乡建设局给安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司颁发了《工程造价咨询企业乙级资质证书》，有效期自2016年4月1日至2019年3月31日，与有效期到2016年3月31日的资质证书时间是延续的，所以王燕飞认为鉴定程序违法的理由亦不能成立。王燕飞提交的红旗渠公司工商登记资料、北京京林工商登记资料、林州京林工商登记资料、安阳建设工程的造价信息、建设厅等发布的人工费文件、林州京林与红旗渠公司在2011年2月签订施工合同、王燕飞与焦广生的通话录音等，不能证明其主张的事实，本院不予采信。王燕飞请求调取的两份施工合同及施工资料、林州京林与石青山等四人的结算资料、林州京林与林州市第二建筑公司签订的备案合同等，不属于调取证据范围。王燕飞提出本案在2019年2月1日，法官再次组织双方质证，说明在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行后本案尚未审结，但是根据原二审法院卷宗体现的庭审程序，法院并没有恢复法庭调查和辩论，另，本院（2018）豫05民终3444号民事判决书载明的时间是2018年12月6日，林州京林、林州重机、北京京林领取判决书的时间是2019年2月2日，说明本案在2019年2月1日前已经终审，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对本案并不适用。综上所述，王燕飞的再审理由不能成立，其请求本院不予支持。二审程序虽有瑕疵，但未影响到实体判决，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）豫05民终3444号民事判决。本判决为终审判决。审判长  魏利平审判员  潘建军审判员  段合林二〇一九年十二月十一日书记员  崔江梅