江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3573号 上诉人（原审被告）：朱志刚，男，1973年6月20日生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：刘盛，江西洪都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林天桂，男，1975年6月10日生，汉族，住江西省瑞金市。 被上诉人（原审原告）：黄红香，女，1979年3月1日生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：王祥福，系瑞金市金都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：黄小兵，男，1969年5月20日生，汉族，住江西省瑞金市。 被上诉人（原审被告）：宋元珍，男，1956年11月19日生，汉族，住江西省瑞金市。 上诉人朱志刚因与被上诉人林天桂、黄红香、黄小兵、宋元珍生命权纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱志刚上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，改判朱志刚无需赔偿被上诉人林天桂、黄红香任何损失；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未认定上诉人朱志刚与被上诉人黄小兵、宋元珍存在合伙关系错误，根据上诉人提交的证据及派出所和法院的办案过程，可能证实上诉人黄小兵、宋元珍存在合伙关系。二、一审判决认定事实不清，责任认定错误。死者林某及其监护人对其溺亡存在重大过错，其损害后果的责任应当由其自行承担。案外人黄欣婷在接受瑞林派出所询问时陈述“于是他先走到了一口山塘的岸边并坐在塘坎上的斜坡上，我在下面赶着牛没太注意他”；结合事发后打捞人员打捞的情况及现场照片及日常生活经验法则，如果林某坐在护坡上掉进水塘，其作为12岁的男孩，完全能够在较缓的水泥护坡上往上爬或者趴在岸边等待救援(注：水面以下仍是水泥护坡），但不幸的后果和客观事实支撑不了这个假设。根据现场打捞的实际情况及照片却指向另一个事实，即林某是顺着护坡上的步梯向下走，走到临近水面位置时停下玩水，在玩水的过程中不幸跌落水中，最后溺水身亡。被上诉人林天桂、黄红香疏于管护，致使受害人林某前往水塘游玩，是造成受害人损害的一个方面的原因，存在过错。林某作为年满10周岁的未成年人，已具备与其年龄相应的智力水平和判断能力，明知在水塘玩水存在潜在危险，却仍以身犯险，造成悲剧发生，存在重大过错，应由被上诉人及受害人本人自行承担相应的责任。上诉人朱志刚已尽到了一个善良管理人应尽的义务。涉案水塘已客观存在多年，且水塘面积近二十余亩能够储蓄大量水源，事实上该水塘保障所在地区几个村民小组农业灌溉方面的用水，属于公共水利设施，在用途上体现了很大的公益性质。该水塘的公益性质和露天全开放的实际状况，决定了上诉人朱志刚的安全注意义务与提供住宿、餐饮、娱乐、运输等经营性公共场所的管理人应尽的安全保障义务低，即尽到一般安全注意义务即可，这种义务主要表现为必要的警示、提醒及必要的防护设施。朱志刚在通往水塘的必经之路设置了较为醒目的警示标志，清除塘岸了杂草并进行了水泥硬化，形成水泥护坡的防护设施。故，上诉人己尽到一个善良管理人应尽的义务，主观上并不存在过错。一审法院判决上诉人承担30%的赔偿责任错误。一审判决认定被上诉人林天桂、黄红香误工费损失、交通费损失、精神损害抚慰金亦错误。 被上诉人林天桂、黄红香辩称，上诉人朱志刚承包山林后，未经政府批准擅自改变农田用途，在有人经常通行的乡村道路边筑堤坝形成水深五、六米的山塘，又未设置任何安全防护措施。行人极易掉下去并导致溺水事故，林某是未成年人，不会游泳，掉下水中同样会造成溺水事故。一审认定上诉人系本案侵权责任主体正确。朱志刚未提交任何证据证明其与黄小兵、宋元珍存在合伙关系的事实，而是在诉讼过程中才提出该项主张，一审判决认定朱志刚与另两位被上诉人不属于合伙关系正确。一审判决已确认了两被上诉人承担60%主要责任，死者林某自负10%的责任。上诉人是鱼塘所有人，对鱼塘负有管理义务，其明知道路紧挨鱼塘存在危险，可能危及人身安全，而未布置任何防护设施或者防护网，导致本案事故发生。上诉人未尽到安全保障义务，本应承担主要责任。一审法院对被上诉人的损失核算正确，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的全部上诉请求。 被上诉人黄小兵、黄元珍未到庭参加询问，也未提交书面答辩意见。 被上诉人林天桂、黄红香向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告共同连带赔偿原告各项损失的75%即248000.90元（死亡赔偿金264840元、丧葬费31534.50元、精神抚慰金30000元、误工费2400元、差旅费2000元，共计330774.50元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告朱志刚于2015年从瑞林镇建设村村民手中流转到荒田，后将荒田筑坝储水养鱼。2018年7月11日下午14时许，死者林某及案外人黄欣婷来到鱼塘附近的荒田处放牛，放牛期间，死者林某等来到鱼塘堤坝上玩耍，林某不慎跌落鱼塘溺水身亡。庭审查明，鱼塘周边有村组道路，南侧塘坎进行了水泥硬化，且立有一块警示牌，警示牌内容为“鱼塘水深禁止玩水后果自负”。鱼塘周边未设置防护网及防护栏。另查明：原告林天桂、黄红香为夫妻关系，林某系原告之子，均为瑞金市瑞林镇上芫村村民。事发时受害人林某已满11周岁，就读小学五年级，事发时原告在外务工。 一审法院认为：一、关于侵权主体问题。原告及被告朱志刚均主张本案三被告共同承包鱼塘，即为合伙关系。对于三被告是否存在合伙关系，作如下分析，一般情况下，合伙人会签订书面合伙协议，但本案到庭当事人均未向法庭提供，为此无法认定合伙关系存在。而根据法律规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。据此，原告及被告朱志刚对自己主张负有举证责任，在其未能举证证明的情况下，另外两被告虽未出庭参与诉讼，故也无法认定三被告存在合伙关系，即本案侵权主体应为被告朱志刚。二、关于损害赔偿责任划分问题。未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人应当履行监护责任，对被监护人进行管理和教育，保护被监护人的人身权益。两原告作为死者林某的监护人却未尽其责，致使林某在无人监护的情况下来到鱼塘玩耍，最终导致溺水身亡，存在监护不力，故两原告对林某的死亡依法应当承担主要责任，综合全案案情，酌定由两原告承担60%责任。死者林某事发时已满十一周岁，对鱼塘潜在危险有一定的认知与判断力，其明知有危险而前往，自身存在一定的过错，故也应承担一定的责任，酌定其自己承担10%责任。被告朱志刚作为鱼塘的承包人，对鱼塘有管理维护义务，其明知道路紧挨鱼塘较为危险，不仅要有警示牌，还应当布设防护设施等，才能起到积极的预防作用，本院为此认为被告朱志刚未尽到足够的管理维护义务，酌定由其承担30%的责任。三、关于两原告主张的各项损失的计算问题。林某一直在瑞林镇上芫村茶坑小组居住生活，参照2017年江西省农村居民人均可支配收入13242元标准，死亡赔偿金为264840元（13242元×20年）。同时，2017年江西省在岗职工年平均工资为63069元，即林某的死亡丧葬费为31534.50元（63069元÷2）。原告主张办理丧事误工损失为2人16天，每天150元，其误工时间合理但误工费标准偏高，参照2017年江西省城镇私营单位就人员年平均工资标准，误工费每天110元更为合理，即办理丧事误工损失计3520元。原告主张交通费为2000元，但未提供证据证明，本院考虑该笔支出实际发生，故酌情支持1000元。为此，上述各项损失共计为300894.50元，被告朱志刚承担30%即90268.35元。两原告中年丧子，无疑是巨大打击，但本案中林某擅自到危险鱼塘处玩耍造成溺水死亡，原告自己又存在重大过错，依法应减轻侵权人的精神损害赔偿责任，故酌定精神抚慰金为10000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告朱志刚应于本判决生效之日起三十日内赔偿原告林天桂、黄红香死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、办理丧事误工费、交通费等损失合计100268.35元；二、驳回原告林天桂、黄红香的其他诉讼请求。案件受理费5020元（原告已预交），由被告承担2305元，原告承担2715元。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据当事人提供的现场照片及一审法院现场勘察拍摄的勘察录像，上诉人朱志刚修筑的堤坝比较宽阔，足以通行大型车辆；堤坝高度较低，不会对过往行人造成心理负担；堤坝对行人的正常通行不会造成危险。事发时，死者林某已年满11周岁，虽然为限制民事行为能力人，但是已具备了一定的认知能力。其对涉案水库的危险性应有相应的思想认识，其在此地无论是正常通行，还是游玩，均要远离水面，以确保安全。其未注意安全，在有足够安全距离的情况下，仍靠近水面活动，从而造成本案事故。其自身存在重大过错，其过错亦是造成本案事故的直接原因。被上诉人林天桂、黄红香作为死者林某的监护人，疏于履行监护职责，安全管理教育不足，亦是导致林某溺水死亡的主要原因。上诉人在事发地点设立了醒目的安全警示标志，尽了相应的提示义务，不存在过错，依法无需承担侵权责任。鉴于上诉人客观上改变了农田的用途，增加了危险源，根据公平原则，并结合本案实际，可由上诉人对林天桂、黄红香进行适用补偿，补偿金额以30000元为宜。上诉人主张其与被上诉人黄小兵、宋元珍系合伙关系，但未提交证据予以证明，其该项主张本院不予采纳。上诉人如有新证据证明其与被上诉人黄小兵、宋元珍存在合伙关系的事实，可以在履行本案确定的补偿义务后另行向黄小兵、宋元珍追偿。 综上所述，上诉人朱志刚的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项，判决如下： 一、变更江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初3310号民事判决第一项为由上诉人朱志刚于本判决生效之日起十五日内补偿被上诉人林天桂、黄红香30000元； 二、撤销江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初3310号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人林天桂、黄红香的其他诉讼请求。 一审案件受理费5020元，二审案件受理费2305元，合计7325元。由上诉人朱志刚负担733元，由被上诉人6592元。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十二月十日 法官助理杨冬华 代理书记员  管燕梅