浙江省台州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙10民终2436号 上诉人（原审原告）：上海永固投资有限公司。住所地：上海市嘉定区阿克苏路1187号2102室。 法定代表人：叶广燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕继雷，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高允超，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江大卫房地产开发有限公司。住所地：仙居县福应街道环城南路1号。 代表人：戴盛，浙江大卫房地产开发有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：蒋建民，该公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：庄洁茹，该公司管理人工作人员。 上诉人上海永固投资有限公司（以下简称永固公司）因与被上诉人浙江大卫房地产开发有限公司（以下简称浙江大卫公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初4535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永固公司上诉请求：撤销原判，发回重审或裁定中止审理本案或依法改判确认永固公司对大卫公司享有债权1000万元；本案一、二审诉讼费由大卫公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，应当发回重审。1、王石平系大卫公司原法定代表人，其于2018年9月18日因涉嫌职务侵占被立案侦查，本案与王石平刑事案件存在直接关联，本案必须以王石平刑事案件的审理结果为依据，原审法院径行判决，将导致民事判决与刑事判决对基本事实的认定存在冲突。（1）根据王石平于2019年3月28日在上海虹口监委笔录中的供述，王石平为了仙居大卫城项目，先在上海成立了永固公司，并由永固公司收购上海大卫房地产开发有限公司（以下简称上海大卫公司）100%股权，之后由上述两家公司成立浙江大卫公司。王石平作为浙江大卫公司的股东，其在浙江大卫公司投入的资金主要包括以下三块，第一块是以永固公司名义投入，第二块是王石平和浙江新中楠投资有限公司（以下简称新中楠公司）投入，第三块是来源于项目融资。其中第一块资金主要来源于王石平自己及王石平向教友及亲戚朋友的融资，因此，永固公司转入浙江大卫公司的款项与王石平直接相关。（2）浙江大卫公司在原审中提供了其与上海普天能源科技有限公司（以下简称普天能源公司）、浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）签订的《仙居新区“大卫世纪城”能源中心项目建设三方协议（内部）》等证据，用以证明王石平指示天元公司和中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）将普天能源公司汇入用于浙江大卫公司工程建设的6.3亿元转入其实际控制的永固公司资金有474923606.66元，原审法院对上述证据的三性均予以确认，则表明永固公司收到普天能源公司6.3亿元的部分款项系受王石平指示，而普天能源公司6.3亿元的款项不仅与王石平职务侵占一案有直接关系，与浙江大卫公司对普天能源公司单位行贿一案也有直接关联，故原审法院直接作出判决不当。2、原审法院认定的多个事实不清，前后矛盾。（1）浙江大卫公司在原审中提供了13份付款委托书，用以证明王石平指示普天能源公司将汇入浙江大卫公司工程建设的6.3亿元转入其实际控制的永固公司474923606.66元，原审法院对上述金额予以确认，但上述13份付款委托书的总金额仅有457923606.66，故原审法院认定的上述金额有误。（2）原审法院对永固公司在原审提供的2010年至2017年股东借款本息对账单真实性予以认定，其中包含了2010年10月1日永固借款余额1.444亿元、股东结算款5000万元以及上海大卫公司、盈科控股、上海国设机电工程有限公司（以下简称国设公司）的款项，但原审法院在最终计算永固公司借款本息余额时未将上述款项计算在内。（3）原审法院对永固公司在原审提供的大卫债权内部审查确认表及永固借款明细账单真实性予以认定，其中包含了2010年10月1日5000万元股东结算款中的代付前期工地清理费6503678.63元，但原审法院在最终计算永固公司借款本息余额时未将上述款项计算在内。二、原审法院按照12%年化单利核算永固公司的借款利息，缺乏依据。（1）双方当事人于2012年12月1日签订的借款协议书约定，借款利息自甲方收到乙方借款之日起按照实际到账金额复利计算利息（会计年度复利一次），借款利息率为年利率24%，原审法院对上述协议真实性予以确认，则在计算永固公司借款本息余额时，即使不按24%的年利率计算复利，也应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定核算利息，原审法院认为过高的利率约定，加重了浙江大卫公司的财务成本，有损于浙江大卫公司的利益，也损害了其他债权人的受偿利益，不符合公平原则，故按照12%的年利率计算借款本息余额，缺乏依据。（2）原审法院认为管理人为了兼顾各债权人在浙江大卫公司破产中的利益平衡，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，将该类借款利率调整为年利率12%，符合公平原则，但浙江大卫公司未能举证管理人将该类借款利率均调整为年利率12%，且在永固公司提出异议的情况下，浙江大卫公司管理人仍然应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定核算利息。（3）原审法院认为在不计算永固公司占用浙江大卫公司资金期间的损失的情况下，永固公司在浙江大卫公司的债权余额已经为负不能成立。王石平确实指示天元公司和中达公司将普天能源公司汇入用于浙江大卫公司工程建设的6.3亿元转入其实际控制的永固公司，但该部分转入的款项，在原审法院最终计算本息的过程中，已经直接作为浙江大卫公司归还永固公司本息的款项，故不存在永固公司占用浙江大卫公司资金导致浙江大卫公司资金损失的情况。三、永固公司和浙江大卫公司对于抵充借款本金和利息的顺序未作约定，则应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定先支付利息，后扣减本金，原审法院将浙江大卫公司归还的款项按照先抵充借款本金后抵充利息的顺序进行计算，缺乏依据。四、上海大卫公司、国设公司、盈科控股、至品家具、盈松机械、优艺木业转账给浙江大卫公司的款项均是永固公司作为借款人对外借得后指示出借人汇入浙江大卫公司，相应利息均由永固公司支付，且上述出借人也未向浙江大卫公司管理人申报债权，则上述款项均是永固公司出借给浙江大卫公司，其中截至2010年9月底，上述出借人受永固公司指示转账给浙江大卫公司的款项加上永固公司转账给浙江大卫公司的款项，共计1.444亿元，原审法院在计算本息时，仅列明了永固公司转账给浙江大卫公司的余额7510万，未将上述出借人受永固公司指示转入浙江大卫公司的款项计入本息余额，明显错误。五、原审法院未将2010年10月1日的5000万元股东结算款计入本息对账明细单，缺乏依据。2010年9月底之前，上海大卫公司、吕林坚、张建峰、林鑫全、蒋仙云、蒋贵平、国设公司、叶广燕转账给浙江大卫公司的款项均是永固公司作为借款人对外借得，上述款项受永固公司指示转入浙江大卫公司，相应利息由永固公司支付，上述出借人也未向浙江大卫公司管理人申报债权，且新股东新中楠公司在入股浙江大卫公司时，新中楠公司的控股股东报喜鸟集团有限公司与时任浙江大卫公司股东的永固公司、上海大卫公司及浙江大卫公司在2010年9月25日签订协议书一份，约定浙江大卫公司前期为运作仙居新区一期项目的实际费用支出总溢价5000万元，即永固公司自2007年至2010年代付工地清理费等6503678.63元加2010年9月底前永固公司借款给浙江大卫公司累计利率43496321.37元，故2010年10月1日5000万元股东结算款应当算入永固公司本息余额。 浙江大卫公司辩称，一、浙江大卫公司管理人依据双方银行款项往来记录审查永固公司债权，审查结论为永固公司对浙江大卫公司的债权金额为负数。二、双方当事人款项往来事实清楚，管理人能够查清永固公司的最终债权本息余额，无需依赖王石平刑事案件的审理结果，本案不应继续中止审理。三、浙江大卫公司管理人对利息的调整兼顾了各债权人利益，将利息确定为年利率12%符合公平原则。四、上海大卫公司、盈科控股公司、国设公司等6家公司并未提供相关依据证明相应款项系受永固公司指示汇入浙江大卫公司，永固公司在一审中也未就此提出主张，且经过管理人调查，上述公司本身与浙江大卫公司存在经济往来，故上述款项不能计入永固公司的债权本息余额。五、永固公司对浙江大卫公司管理人审查的债权金额有异议，应当提出明确的请求金额，其暂定债权金额属诉讼请求不明确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 永固公司向一审法院起诉请求：1、确认永固公司对浙江大卫公司享有债权暂定1000万元，因浙江大卫公司原法定代表人王石平涉嫌刑事犯罪案件侦查尚未结束，本案必须以该刑事案件的审理结果为依据，请求继续中止审理本案；2、本案诉讼费由浙江大卫公司承担。 一审法院认定事实：浙江大卫公司于2007年7月经仙居县工商行政部门核准在仙居成立，为有限责任公司，注册资金10000万元，股东为王石平、永固公司和新中楠公司，其中永固公司和新中楠公司持股各占35%、王石平持股30%，由叶广燕担任董事长兼法定代表人、叶广燕之夫王石平为董事兼经理（2017年7月23日，法定代表人变更为王石平）。浙江大卫公司因经营仙居新区一期项目房地产开发的需要，自2007年12月5日起，双方当事人之间往来款项频繁。2012年11月28日，以永固公司为乙方与以浙江大卫公司为甲方签订《借款协议书》，约定：甲方因公司业务发展的需要，乙方自愿借款给甲方作为流动资金使用，乙方如需要甲方返回借款，需提前30天通知甲方，甲方收到通知后应于10个工作日内将借款返回给乙方；借款利息自甲方收到乙方借款之日起，按实际到账金额复利计算利息（会计年度复利一次），利率为年24%，根据乙方要求还本付息等内容。截至2017年5月16日，永固公司陆续汇入浙江大卫公司的款项总计金额为867,981,200.00元，浙江大卫公司陆续汇入永固公司的款项总计金额为947,212,806.66元[其中包括通过天元公司和中达公司将普天能源公司汇入用于浙江大卫公司工程建设的630,000,000.00元转入永固公司的15笔汇款计金额474,923,606.66元]。据此，浙江大卫公司总计汇入永固公司比永固公司总计汇入浙江大卫公司多79,231,606.66元。2017年6月16日，该院裁定受理了浙江大卫公司破产清算一案。2017年9月5日，永固公司向管理人申报债权1,390,699,610.6元[其中本金1,251,352,319.07元（包括年度结息及复利在内）、利息139,347,291.52元]。2018年6月20日，管理人按永固公司陆续汇入浙江大卫公司金额及其到账日的金额至实际使用日按年利率12%计算利息，减去浙江大卫公司陆续汇入永固公司的金额，永固公司在浙江大卫公司的债权余额为负。据此，管理人向永固公司发送《债权复查确认书》，对永固公司申报的债权不予确认。为此，永固公司提出本案诉讼。另查明，2018年9月18日，仙居县公安局对王石平涉嫌职务侵占一案立案侦查。现已侦查终结，移送检察提出公诉之中。 一审法院认为，永固公司与浙江大卫公司之间签订《借款协议书》除了双方约定的利息部分内容外，其他内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，其约定借款利率按年24%且每会计年度将利息纳入本金再计算利息不合法，该院不予支持。因永固公司是浙江大卫公司股东，永固公司的法定代表人叶广燕当时系浙江大卫公司的法定代表人。根据《借款协议书》及浙江大卫公司向各股东借款及利息对账单，股东借款利息均按年利率24%计算，且计复利，存在浙江大卫公司向自己股东输送利益情形。在浙江大卫公司进入破产程序后，其资产不足以清偿全部债务的情况下，其过高的利率约定，加重了浙江大卫公司的财务成本，有损于浙江大卫公司的利益，也损害了其他债权人的受偿利益，不符合公平原则。管理人为了兼顾各债权人在浙江大卫公司破产中的利益平衡，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，将该类型借款利息均调整为按年利率12%计算，符合公平原则，该院予以认可。管理人据此并按照永固公司陆续汇入浙江大卫公司金额及其到账日的金额至实际使用日按年利率12%计算的利息，减去浙江大卫公司陆续汇入永固公司的金额，在不计算永固公司占用浙江大卫公司资金期间的损失情况下，永固公司在浙江大卫公司的余额已经为负。故管理人对永固公司申报的债权不予确认，并无不当。永固公司请求确认对浙江大卫公司享有债权1000万元，因证据不足，该院不予支持。浙江大卫公司原法定代表人王石平涉嫌刑事犯罪案件虽与本案有一定的关联，但不存在本案必须以该刑事案件的审理结果为依据。因此，永固公司请求继续中止审理本案，该院不予采纳。判决：驳回上海永固投资有限公司的诉讼请求。案件受理费81800元，由上海永固投资有限公司负担。 本院审理查明，2012年12月17日，浙江大卫公司与普天能源公司、普天邮通公司签订《仙居新区“大卫世纪城”能源中心项目能源管理建设合同》。合同约定普天能源公司对该项目以BT方式分期投资建设，普天邮通公司负责提供技术咨询服务，浙江大卫公司以总金额9.72亿元在7年内分次回购。浙江大卫公司与普天能源公司签订了三份总承包工程合同，合同总标的金额8.57亿元；浙江大卫公司与普天邮通公司签订了一份总承包工程合同，合同总标的金额8520万元。普天能源公司、普天邮通公司分别与天元公司、中达公司签订了分包工程合同。普天能源公司、普天邮通公司共向天元公司、中达公司支付资金6.3亿元。在王石平涉嫌职务侵占罪一案中，公安机关认为天元公司、中达公司在工程实际未开展的情况下，依据王石平指令将资金转入永固公司，永固公司收取款项后转回浙江大卫公司，挂入永固公司在浙江大卫公司的债权金额328481200元，属于王石平职务侵占金额的组成部分。王石平涉嫌职务侵占罪一案经二次退回补充侦查，移送检察院提起公诉。 本院认为，永固公司在本案中以借款协议书、2010年至2017年浙江大卫公司股东借款本息对账单等为据，起诉要求确认其对浙江大卫公司享有破产债权，但上述股东借款本息对账单中载明的浙江大卫公司向永固公司于2013年11月6日借款1000万元、于2013年11月7日借款3000万元、2014年1月26日借款4080万元，于2014年1月27日借款500万元，于2014年2月14日借款8000万元、于2014年7月18日借款5000万元、于2014年12月17日借款583.12万元，于2014年12月19日借款4600万元、于2014年12月26日借款270万元，2014年12月29日借款2330万元，于2015年1月4日借款5785万元中的1485万元，均形成于王石平指示天元公司和中达公司将汇入浙江大卫公司用于项目建设的款项汇入永固公司，后由永固公司汇回浙江大卫公司，经公安机关侦查，认为上述资金往来均属于王石平职务侵占金额的组成部分，则永固公司与浙江大卫公司借款关系中的多笔款项往来有经济犯罪嫌疑，而在永固公司与浙江大卫公司签订长期借款协议、浙江大卫公司已经进入破产清算程序的情形下，对永固公司的债权审查应当建立在债权债务总结算的基础上，则上述多笔借款往来与本案处理具有不可分性，本案应以刑事案件处理结果为依据，应当驳回起诉，待刑事案件处理完毕后，永固公司可另行主张权利。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下： 一、撤销浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初4535号民事判决； 二、驳回上海永固投资有限公司的起诉。 一审案件受理费81800元，退还上海永固投资有限公司；上诉人上海永固投资有限公司预交的二审案件受理费81800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钱为民 审 判 员 叶 翔 审 判 员 王晓婷 二〇一九年十二月二十日 代书记员 洪 叶