湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2469号上诉人（原审被告）：罗元华，男，汉族，1966年6月4日出生，住址：湖北省黄冈市黄州区，被上诉人（原审原告）：湖北迈通律师事务所，住所地黄州区赤壁一路北路，统一社会信用代码31420000573736859R。法定代表人：干健君，该所主任。委托诉讼代理人：李继良，湖北迈通律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人罗元华因与被上诉人湖北迈通律师事务所委托代理合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗元华上诉请求：依法撤销该判决并驳回被上诉人的起诉。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判事实认定错误。被上诉人对上诉人的委托事项尚未开始履行，原判却错误的认定为“湖北迈通律师事务己依约完成委托事务”。2018年1月15日，上诉人与被上诉人签订了一份《委托代理合同》，约定上诉入委托被上诉人代理其诉与湖北神顺市政公司、甄爱国民间借贷纠纷案件，约定的事务为：庭审、执行；约定的代理方式为风险代理；约定代理费为执行到位标的的15%;约定代理费支付期限及办法为在执行款中优先支付。合同签订后，被上诉人依据上诉人提供的相对方的财产线索代书了诉讼保全申请。其后，上诉人发现所诉的民间借贷纠纷案件，只有合同或借条，支付凭证证据不完善、不充分，害怕败诉或承担虚假诉讼的法律责任，加之阅读委托代理合同发现，其多处条款明显违法，如果继续履行可能触犯刑法构成犯罪，例如：委托代理合同并非不可撤销合同，而被上诉人却约定为不可撤销合同，这样的做法是对上诉人权利的剥夺，也是对上诉人的欺骗，同时也反映了该律师事务所及该代理人的法律知识的欠缺，不仅如此，我国法律明确规定，提供劳务者收取劳务费，应向交款人提供发票，而该合同却约定：若甲方需要票据费用归甲方承担，150万元的代理费应纳税50万元左右的税，这一纳税义务依理依法应由被上诉人履行，但其却非法转嫁给上诉人，被上诉人明知上诉人系个体户，可以不要税务发票，一旦事发，是上诉人还是被上诉人承担偷税50万元的刑事责任呢？于是，上诉人决定撤诉，并对被上诉人前期的代书行为支付了一万的代理费。上诉人认为，上诉人的委托事项为庭审、执行。而委托代理合同的第十条为格式条款，该条款虽规定委托代理合同有效期自合同生效之日起至本案本审结审止，撤诉及案外和解均为结案，但其不能对抗该合同第二条的特别约定，该合同第二条没有约定是一审、二审还是再审，而是特别约定为：庭审与执行。也就是说，被上诉人必须完成庭审（一审、二审、或可能的再审）胜诉并执行到位，才视为依约履行了委托事务。本案中，因被上诉人的非法行为导致上诉人撤诉，一次开庭都未进行，怎能认定其已依约完成了委托事务？二、原审程序违法，受理、审判、支持被上诉人的超前起诉。被上诉人尚未开始履行上诉人的委托事务，也就是说，事还没有做，就要收钱，世上哪有这样的道理，退一万步讲，就是被上诉人做了，也未到上诉人应支付代理费的时间。委托代理合同第六条约定的代理费支付期限及办法是“见下第十一条约定”。而第十一条第一款的约定是风险代理，第三款的约定是，甲方按标的额的15%向乙方付费，且在执行款中优先支付，既然是风险代理，既然是从执行款中优先支付，代理费的支付，必须在所有的庭审（一审、二审、可能的再审）中全部胜诉且执行到位才支付。而本案至今为止，被上诉人尚未开始履行上诉人委托的“庭审与执行”，被上诉人未替上诉人收回一分钱，哪来的理由起诉上诉人支付风险代理费。三、上诉人终止履行合同，不是上诉人单方违约，错不在上诉人，错在被上诉人。因为，被上诉人约定和书写的条款明显违反法律强制性规定，为无效合同，如果继续履行，将触犯我国刑法，上诉人如继续履行由该专职律师制定的触犯刑法的合同将可能会坐牢，上诉人怎敢将其法律事务交给这样敢明目张胆触犯法律的律师代理！上诉人终止该合同，不仅无过，而且有功，中止了犯罪，避免了上诉人或被上诉人的牢狱之灾。湖北迈通律师事务所未答辩。湖北迈通律师事务所向一审法院起诉请求：1.请求判令罗元华向湖北迈通律师事务给付代理费150万元；2.请求判令罗元华承担本案的相关费用。一审法院查明的事实：2018年1月15日，湖北迈通律师事务与罗元华及童迎春签订《委托代理合同》一份，合同约定：“乙方（湖北迈通律师事务）接受甲方的委托，为甲方与湖北神顺市政建设工程有限公司民间借贷纠纷一案的庭审与执行代理人…七、本合同一经生效，双方应严格遵守，如一方有正当理由要求变更或解除，须经双方协商一致后方可变更或解除（本合同第三、第六条约定的情形除外）。若甲方无故解除合同，乙方则按双方协议约定的费用减半退费。…十、本合同有效期自合同生效之日起至本案审结审止（判决、裁定、调解、撤诉及案外和解均为结案）。十一、其它约定事项：①甲、乙双方实行风险代理；②甲、乙共计委托代理诉讼标的额为贰仟贰佰贰拾万元；③甲方按标的百分之十五向乙方付费，且在执行款中优先支付；④甲方两人互负连带清偿责任；⑤此合同为不可撤销合同；…”。湖北迈通律师事务在该合同上盖章确认，罗元华与童迎春均在合同上签名确认。2018年1月31日，黄冈市黄州区人民法院依申请人童迎春申请作出（2018）鄂1102财保19号之一民事裁定书，裁定冻结被申请人舒建军的银行存款600万元。2018年1月31日，黄冈市黄州区人民法院依申请人罗元华申请作出（2018）鄂1102财保20号民事裁定书，裁定对被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在黄冈住房和城乡建设委员会的工程款360万元予以停止支付。2018年1月31日，黄冈市黄州区人民法院依申请人童迎春申请作出（2018）鄂1102财保21号之一民事裁定书，裁定冻结被申请人袁新在黄冈市湖滨商贸发展有限责任公司的90.91%股权、黄冈鼎顺混凝土有限公司的90%股权、黄冈市顺和停车服务有限公司的25%股权、浠水县源大混凝土有限公司的60%股权。2018年1月31日，黄冈市黄州区人民法院依申请人罗元华申请作出（2018）鄂1102财保22号之一民事裁定书，冻结被申请人甄炬在黄冈市源涛小额借款有限责任公司的6%股权。2018年1月31日，黄冈市黄州区人民法院依申请人罗元华申请作出（2018）鄂1102财保23号民事裁定书，对被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在武穴市城市建设投资开发有限公司、武穴市住房和城乡建设局的工程款200万元予以停止支付。2018年1月31日，黄冈市黄州区人民法院依申请人童迎春申请作出（2018）鄂1102财保24号之一民事裁定书，冻结被申请人尹少华在黄冈鼎和混凝土有限公司的31%股权。2018年1月31日，黄冈市黄州区人民法院依申请人罗元华申请作出（2018）鄂1102财保25号民事裁定书，冻结被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在武穴市城市建设投资开发有限公司、武穴市住房和城乡建设局的工程款350万元予以停止支付。2018年3月13日，湖北迈通律师事务方律师李继良向罗元华及童迎春制作《会见笔录》一份，内容为：“？你们上午就准备撤诉一事与甄爱国、袁新、舒建军等共计七件案件（标的本金2200万）双方协商的么样？罗：我们已经协商好了，甄爱国同意拿王家下湾的门面和住宅作为担保物以换取我们撤诉。？有些法律的东西我必须告知你们：其一、我代理的已保全财产包括袁新的房产及所有公司的股份，舒建军的车辆、房产及公司股份将全部解封，甄爱国在武穴住建局的到期债权，黄冈市住建局的到期债权将全部解除。其二、全案再不用开庭和执行，你们双方按照你们之间重新达成的协议执行就可以了。其三、抵押的土地一定办理抵押登记。”“抵押的土地价值多少钱？罗：大约3000万元左右。？你们已决定好不再进行司法程序？：决定好了，至于法院的事全权委托你处理…？童迎春决定好了吗，是否同意以上意见？童迎春本人表示罗元华的意见，愿意撤诉。”罗元华、童迎春均在该笔录上签名。2018年3月13日，黄冈市黄州区人民法院对湖北迈通律师事务童迎春与罗元华甄爱国、袁新民间借贷一案作出（2018）鄂1102民初564号民事裁定书，裁定按湖北迈通律师事务童迎春撤回起诉处理。2018年3月13日，黄冈市黄州区人民法院对湖北迈通律师事务罗元华与罗元华甄爱国、湖北神顺市政建设工程有限公司、袁新民间借贷一案作出（2018）鄂1102民初567号民事裁定书，裁定按湖北迈通律师事务罗元华撤回起诉处理。2018年3月13日，黄冈市黄州区人民法院对湖北迈通律师事务童迎春与罗元华甄爱国、舒建军民间借贷一案作出（2018）鄂1102民初568号民事裁定书，裁定按湖北迈通律师事务童迎春撤回起诉处理。2018年3月13日，黄冈市黄州区人民法院对湖北迈通律师事务童迎春与罗元华甄爱国民间借贷一案作出（2018）鄂1102民初569号民事裁定书，裁定按湖北迈通律师事务童迎春撤回起诉处理。2018年3月13日，黄冈市黄州区人民法院对湖北迈通律师事务罗元华与罗元华甄爱国、湖北神顺市政建设工程有限公司民间借贷一案作出（2018）鄂1102民初570号民事裁定书，裁定按湖北迈通律师事务罗元华撤回起诉处理。2018年3月13日，黄冈市黄州区人民法院对湖北迈通律师事务罗元华与罗元华甄爱国、湖北神顺市政建设工程有限公司民间借贷一案作出（2018）鄂1102民初571号民事裁定书，裁定按湖北迈通律师事务罗元华撤回起诉处理。2018年3月13日，黄冈市黄州区人民法院对湖北迈通律师事务罗元华与罗元华甄爱国、湖北神顺市政建设工程有限公司民间借贷一案作出（2018）鄂1102民初572号民事裁定书，裁定按湖北迈通律师事务童迎春撤回起诉处理。2018年3月14日，黄冈市黄州区人民法院依申请人童迎春申请作出（2018）鄂1102财保19号之二民事裁定书，裁定：一、解除被申请人舒建军所有的位于黄州区西湖一路3号共有房产、位于黄州区××山村珠宝路共有财产的查封；二、解除被舒建军名下两国内小轿车的查封、扣押；三、将被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在武穴市城市建设投资开发有限公司、武穴市住房和城乡建设局的工程款600万元停止支付予以解除；四、解除被申请人舒建军银行存款600万元的冻结。2018年3月14日，黄冈市黄州区人民法院依申请人罗元华申请作出（2018）鄂1102财保20号之一民事裁定书，裁定对被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在黄冈住房和城乡建设委员会的工程款360万元的停止支付予以解除。2018年3月14日，黄冈市黄州区人民法院依申请人童迎春申请作出（2018）鄂1102财保21号之二民事裁定书，裁定：一、对被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在武穴市城市建设投资开发有限公司、武穴市住房和城乡建设局的工程款400万元停止支付予以解除；…三、解除对被申请人袁新在黄冈市湖滨商贸发展有限责任公司的90.91股权、黄冈鼎顺混凝土有限公司的90%股权、黄冈市顺和停车服务有限公司的25%股权、浠水县源大混凝土有限公司的60%股权的冻结。2018年3月14日，黄冈市黄州区人民法院依申请人罗元华申请作出（2018）鄂1102财保22号之二民事裁定书，裁定：一、对被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在武穴市城市建设投资开发有限公司、武穴市住房和城乡建设局的工程款100万元的停止支付予以解除；…三、解除对被申请人甄炬在黄冈市源涛小额借款有限责任公司的6%股权的冻结。2018年3月14日，黄冈市黄州区人民法院依申请人罗元华申请作出（2018）鄂1102财保23号之二民事裁定书，裁定：对被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在武穴市城市建设投资开发有限公司、武穴市住房和城乡建设局的工程款200万元的停止支付予以解除。2018年3月14日，黄冈市黄州区人民法院依申请人童迎春申请作出（2018）鄂1102财保24号之二民事裁定书，裁定：一、对被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在武穴市城市建设投资开发有限公司、武穴市住房和城乡建设局的工程款300万元的停止支付予以解除；二、解除被申请人尹少华在黄冈鼎和混凝土有限公司的31%股权的冻结。2018年3月14日，黄冈市黄州区人民法院依申请人罗元华申请作出（2018）鄂1102财保25号之二民事裁定书，裁定：一、对被申请人湖北神顺市政建设工程有限公司在武穴市城市建设投资开发有限公司、武穴市住房和城乡建设局的工程款350万元的停止支付予以解除；二、解除对被申请人袁新的银行存款600万元的冻结；三、解除被申请人袁新名下位于黄州区××路安居小区××房产的查封；四、解除被申请人袁新名下位于黄州区××路安居小区××号的房产的查封；五、解除被申请人袁新位于清源门路6号1幢1层房产及土地。上述案件的保全申请、解除保全申请及立案撤诉均为湖北迈通律师事务指派其律师李继良代罗元华、童迎春办理。另查明，罗元华当庭陈述其与上述案件撤诉后（2018年7月份），向湖北迈通律师事务支付代理费1万元，湖北迈通律师事务对此予以认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。…”。本案中，湖北迈通律师事务、罗元华经过协商后，签订的《委托代理合同》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，该合同合法、有效。1.罗元华辩称该合同中约定“此合同为不可撤销合同”无效，因该约定的内容违背法律规定，故该辩称理由成立，予以采纳；但依照《合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。故该条款无效，不影响其他部分效力。2.罗元华辩称其享有合同的任意解除权，要求按照《合同法》第97条规定，只对湖北迈通律师事务的实际损失予以赔偿。但本案所涉合同在履行过程中，罗元华并未行使解除权，故罗元华的辩称意见不成立，不予采纳。3.罗元华辩称其在该合同上签字，但没有看合同，不知道合同内容。罗元华作为完全民事行为能力人，在与湖北迈通律师事务签订《委托代理合同》时，应当知道该行为所应承担的责任及法律后果，故该辩称理由不成立，不予采纳。4.罗元华辩称该合同签订时其与其妻童迎春共同签订，本案应追加童迎春参加诉讼，本案程序有问题。因本案湖北迈通律师事务起诉时将童迎春已列为罗元华起诉，后湖北迈通律师事务放弃对童迎春的诉讼权利，对其申请撤诉，经本院审查，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任；且湖北迈通律师事务、罗元华所签订《委托代理合同》已明确约定罗元华与童迎春之间互负连带责任，故湖北迈通律师事务的撤诉申请符合法律规定，并作出准许撤诉裁定，本案程序合法，故罗元华的辩称理由不成立，不予采纳。5.罗元华辩称《委托代理合同》所涉案件均未进入执行阶段，湖北迈通律师事务对合同未履行全部义务，罗元华不应支付湖北迈通律师事务代理费的意见，因《委托代理合同》已明确约定：“…十、本合同有效期自合同生效之日起至本案审结审止（判决、裁定、调解、撤诉及案外和解均为结案。十一、…③…在执行款中优先支付…”，故该辩称意见不成立，不予采纳。综上，湖北迈通律师事务已依约完成委托事务，罗元华未能依约支付湖北迈通律师事务全部代理费属单方违约行为，其应承担相应的法律责任。即罗元华应按合同约定（标的额的15%）给付湖北迈通律师事务下欠代理费的法律责任。因湖北迈通律师事务主张罗元华给付代理费150万元，系其自由处分权利的表现，予以确认。罗元华在上述7案撤诉后已支付湖北迈通律师事务代理费1万元，予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、限罗元华于本判决生效之日起十日内向湖北迈通律师事务湖北迈通律师事务所支付代理费149万元。二、驳回湖北迈通律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中双方当事人均未提交新的证据。经审理查明一审查明的事实属实。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：湖北迈通律师事务所是否完成了与罗元华签订的《委托代理合同》约定的代理事项，罗元华是否按照合同约定给付湖北迈通律师事务所风险代理费。本案中湖北迈通律师事务所与罗元华、童迎春签订的风险代理合同没有违反国家禁止性规定，是双方当事人真实意思表示，该合同为有效合同。湖北迈通律师事务所接受罗元华委托后为罗元华案件诉前保全做了大量的工作，查封了被告人几千万元财产，后罗元华以撤诉形式结案。根据《委托代理合同》第十条约定撤诉也为结案约定，因此，本院认定湖北迈通律师事务所完成了罗元华约定的代理事项，罗元华应按合同约定向湖北迈通律师事务所支付代理费。一审判决认定事实清楚，处理公正合法，应予维持，罗元华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件18210元，由罗元华负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年十二月三日书记员  朱思源