湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2083号上诉人（原审原告互为被告）：聂耀炎，男，1973年1月1日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：贾慧，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：芈振华，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告互为原告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湖南省湘潭县易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。聂耀炎诉湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）以及胖哥食品公司诉聂耀炎劳动争议案系双方均不服同一仲裁裁决诉至湖南省湘潭县人民法院，该院立案后，于2019年7月10日作出民事裁定，裁定：将湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1100号并入该院（2019）湘0321民初1569号案件审理。后，该院作出（2019）湘0321民初1569号民事判决，聂耀炎不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。聂耀炎上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决胖哥食品公司向聂耀炎支付经济补偿金73443.6元；3、判决胖哥食品公司向聂耀炎退还保证金10000元；4、判决胖哥食品公司向聂耀炎支付年休假工资11255.72元；5、判决胖哥食品公司向聂耀炎支付休息日加班工资58529.8元；6、判决胖哥食品公司向聂耀炎支付延时加班工资54871.6元；7、判决胖哥食品公司向聂耀炎支付法定节假日加班工资4502.3元。事实与理由：聂耀炎2006年入职胖哥食品公司，在胖哥食品公司长C办担任业务员，胖哥食品公司未与聂耀炎签订书面劳动合同，却要求其签订了《业务代表销售协议》，并收取了聂耀炎10000元押金，其中1000元当场缴纳并开具收据，另外9000元按月从工资当中扣除。胖哥食品公司要求聂耀炎吃住在长C办的宿舍，安排了统一的吃饭午休时间，并利用手机APP对聂耀炎进行考勤管理。聂耀炎每日工作时间为7:30-19:00，每月休息四天。自聂耀炎入职以来，胖哥食品公司从未购买社保。2018年10月22日，胖哥食品公司要求聂耀炎签署一份空白的《解除协议》，聂耀炎拒绝。后，胖哥食品公司拒绝再向聂耀炎派货，剥夺了其工作条件。无奈，聂耀炎于2018年11月10日向胖哥食品公司发送了《申诉函》，解除了双方的劳动关系。长沙市劳动人事争议仲裁委受理了聂耀炎的申请，并作出裁决，确认了双方存在劳动关系。后湖南省湘潭县人民法院作出判决，认为双方系合作关系。聂耀炎认为，一审判决毫无事实及法律依据。具体如下：1、一审法院适用法律错误。一审法院判决与《劳动法》及《劳动合同法》相违背。一审法院认为，劳动者的工资应当归属用人单位管理和支配，是否发放、发放时间、发放数额全受用人单位支配，否则双方就非劳动关系。如此悖论，作为判定聂耀炎与胖哥食品公司是否存在劳动关系的法律依据，系适用法律错误，枉法裁判。此外，一审法院漠视聂耀炎提交的请假记录、考勤记录，即认为聂耀炎不受胖哥食品公司考勤管理，系忽略客观事实，认定事实不清，判决错误。2、一审法院认定事实不清，违背司法公正。根据庭审调查事实，聂耀炎受胖哥食品公司管理，仲裁庭审结束后，胖哥食品公司为了毁灭证据，剥夺了聂耀炎登陆“小步外勤”的资格，该事实在聂耀炎仲裁庭审笔录中明确载明。本案中，小步外勤APP上记录了聂耀炎全部的考勤打卡、请假审批的流程。一审法院无视聂耀炎提交的APP截图，忽视客观事实，所作判决错误。一审判决查明事实完全摘录自《业务代表销售协议》，与庭审查明事实不符，严重忽视客观事实，判决错误。3、聂耀炎与胖哥食品公司系事实劳动关系。本案中，聂耀炎从事胖哥食品公司主营业务内容，每日派货回款，完成胖哥食品公司安排的任务并按要求回款，日常吃住在胖哥食品公司，作息考勤完全受胖哥食品公司管理，公司按月向其支付工资。双方具备了鲜明的人身上的依附性及经济上的从属性，符合原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定的事实劳动关系的全部特征。《业务代表销售协议》中只写明了聂耀炎的义务及胖哥食品公司的权利，关键条款包括提成比例完全空白。实质上，系胖哥食品公司意图通过该协议掩盖自己的用工目的，意图规避用工风险。综上，请求二审法院依法支持聂耀炎的上诉请求。胖哥食品公司辩称：1、聂耀炎在上诉状中所述与客观事实不符。聂耀炎没有经过劳动者的招录程序，双方也从未签订过书面劳动合同，可证明聂耀炎与胖哥食品公司从一开始就是合意建立合作关系。基于合作关系，聂耀炎需向公司缴纳货物保证金，并非聂耀炎所称的是收取的入职押金。在聂耀炎销售胖哥食品公司槟榔产品过程中，其可自由安排销售数量和指定区域内的销售对象，并不接受胖哥食品公司的劳动监督，也不接受公司的考勤管理，双方只有单纯的财产关系。双方签订的合作协议期限届满后，双方权利义务终止，聂耀炎无继续派货义务，并非其所述的剥夺了其工作条件。长沙市劳动人事争议仲裁委员对本案关键事实并未查清，导致错误的认定双方存在劳动关系，一审法院经过审理认定双方系合作关系，并无不当。2、一审法院认定基本事实清楚，判决双方未形成劳动关系合理合法。胖哥食品公司提供了聂耀炎亲笔签字的领据，完全可以证明其报酬只有一项，为应得利润或提成，不具备劳动者的其他工资构成项目。公司已提供证据证明聂耀炎并没有固定底薪，只是按销售数量获得利润。且其没有固定的上下班时间，不接受公司的考勤管理。聂耀炎在一审阶段提交的制度照片等证据，均未显示拍摄时间、拍摄地点，部分不清晰，根本无法看出与案件存在关联性，也不能证明聂耀炎受公司制度的约束。业务代表每天销售数量由自己决定，未销售出去的货物也自行消化，不能退回公司，其送货的工具也由其自己购买并承担相应费用。由此可证明聂耀炎在销售过程中有极强的自主性，并不接受公司的指挥和安排。胖哥食品公司在一审阶段提交的领据、其他劳动者的劳动合同、公司员工手册等证据，完全可以证明多年来是双方严格按照签订的合作协议来履行，双方没有建立劳动关系的合意，聂耀炎也不受公司规章制度约束。3、聂耀炎与胖哥食品公司之间签订的《业务代表销售合作协议》合法有效，聂耀炎在协议完全履行后提起仲裁与诉讼违背诚实信用原则。双方签订的《业务代表销售合作协议》系真实签章，合法有效。协议对双方权利义务均进行了约定。因双方合作销售的槟榔产品种类多且销售情况受季节影响大，双方在协议中只约定了聂耀炎按照销售回款额的比例获取利润，未约定具体的比例，但在履行协议过程中，公司均是就聂耀炎的销售回款比例向其分配利润，聂耀炎按月领取应得利润或提成时也在领据上签字确认。双方签订合作协议后，均严格按照协议约定履行，聂耀炎作为一名完全民事行为能力的成年人，应当知晓与公司签订并履行合作协议的法律后果，现其提起仲裁和诉讼，明显违背诚信原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。聂耀炎向一审法院起诉请求：1、判决胖哥食品公司向聂耀炎支付休息日加班工资58529.8元；2、胖哥食品公司向聂耀炎支付延时加班工资54871.6元；3、胖哥食品公司向聂耀炎支付法定节假日加班工资4502.3元，以上共计117903.7元。胖哥食品公司向一审法院起诉请求：1、请求确认胖哥食品公司与聂耀炎没有形成劳动关系；2、请求判令胖哥食品公司无需对聂耀炎支付经济补偿金、休假工资、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及退还押金；3、由聂耀炎承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年10月16日聂耀炎与胖哥食品公司建立业务代表销售合作关系，2015年3月12日，聂耀炎与胖哥食品公司签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》(2015年3月12日至2018年3月11日)，约定乙方（聂耀炎）担任甲方（胖哥食品公司）长沙市C区经营部的业务代表，承担公司产品的销售工作；以现金的方式从甲方领取产品，或在已交纳保证金金额范围内领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。2015年3月12日至2018年3月11日聂耀炎从胖哥食品公司购入槟榔在长沙市C区送往各销售点。聂耀炎的收入根据销售回款额提取，以领据形式从胖哥食品公司领取。2016年1月至2017年5月胖哥食品公司领了十一笔款项，其领据上均载明系应得利润。聂耀炎请求胖哥食品公司确认双方之间存在劳动关系，胖哥食品公司向其支付经济补偿73443.6元、离职前2年年休假工资11255.8元、休息日加班工资58529.8元、延时加班工资54871.6元、法定节假日加班工资4502.3元，退还押金10000元为由，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年4月30日以长劳仲案字(2018)第2595号裁决书裁决如下：一、确认申请人（聂耀炎）与被申请人（胖哥食品公司）存在劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿73443.6元；三、被申请人退还申请人保证金10000元；四、被申请人支付申请人年休假工资11255.72元；四、对申请人的其他的仲裁请求不支持。聂耀炎、胖哥食品公司均不服仲裁裁决，向法院提起劳动争议诉讼。一审法院认为：本案争议的焦点是胖哥食品公司与聂耀炎之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，聂耀炎和胖哥食品公司于2015年3月12日签订了《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且双方均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，聂耀炎不接受胖哥食品公司的管理，交通运输工具自备，聂耀炎以现金的方式或在已交纳保证金金额范围内从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由聂耀炎自行决定，胖哥食品公司则按销售回款额计发聂耀炎的应得利润，胖哥食品公司对聂耀炎的产品销售量不作要求，聂耀炎也不接受胖哥食品公司的考勤，无须在胖哥食品公司的管理、指挥、监督下劳动，胖哥食品公司的员工管理制度对聂耀炎没有约束力，聂耀炎不享受胖哥食品公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，聂耀炎与胖哥食品公司不符合认定事实劳动关系的要件，胖哥食品公司请求确认与聂耀炎没有形成劳动关系的诉讼请求，法院予以支持；聂耀炎要求胖哥食品公司支付休息日加班工资、延时加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，因双方不存在劳动关系，而不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决：一、确认聂耀炎与胖哥食品公司未建立劳动关系；二、驳回聂耀炎的诉讼请求。案件受理费共计20元，由聂耀炎负担。二审期间，聂耀炎与胖哥食品公司均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案诉辩双方争议的焦点问题是：聂耀炎与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。本院认为，聂耀炎与胖哥食品公司之间不存在劳动关系。理由如下：1、聂耀炎与胖哥食品公司之间不存在人身从属性，胖哥食品公司对聂耀炎没有较强的管理及约束。聂耀炎与胖哥食品公司之间签订的是《业务代表销售合作协议》，聂耀炎自备交通运输工具，以现金的方式在已交纳保证金金额范围内从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，公司对其产品的销售量无要求。聂耀炎称，公司利用手机APP对其进行考勤管理，其接受公司制度的管理及约束，本院认为，该APP上的行动轨迹与其工资待遇、奖惩均不发生直接的关系，故胖哥食品公司设置该APP的目的并不是对其进行考勤管理，而是胖哥食品公司对其销售区域及销售客户进行维护的手段，该过程充分证实，胖哥食品公司对聂耀炎的工作过程不管理、不关心，只要求其销售成果，双方之间不存在人身从属性。2、聂耀炎获得报酬的方式不具有劳动关系属性。劳动关系下的劳动者，其劳动报酬的给予有最低工资标准的限制。但聂耀炎与胖哥食品公司之间没有底薪，聂耀炎按照比例提成的方式计算报酬，在聂耀炎的报酬领据上也明确注明是应得利益。故双方之间没有基本工资的设定，聂耀炎的收入，完全由其销售情况决定。因此，一审法院根据查明事实，判定聂耀炎与胖哥食品公司之间不存在劳动关系，有事实及法律依据，本院予以认可。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由聂耀炎负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴忠华审 判 员  肖伟胜审 判 员  赵 倩二〇一九年十二月二十日法官助理许姣代理书记员  胡 骞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……