河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2726号上诉人（原审原告）：郾城区沙北李记炒面馆。经营场所：漯河市郾城区沙北海河路东段路南。经营者：李照平，男，1969年7月30日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张淑娜，女，1983年8月10日出生，汉族，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：杨小近，女，1957年4月11日出生，汉族，住漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：田盼盼，女，1987年4月19日出生，汉族，住漯河市郾城区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：宁丽萍，女，1976年7月23日出生，汉族，住漯河市源汇区。上诉人郾城区沙北李记炒面馆（以下简称李记炒面馆）因与被上诉人杨小近、田盼盼侵权责任纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李记炒面馆的委托诉讼代理人张淑娜，被上诉人杨小近、田盼盼的共同委托诉讼代理人宁丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李记炒面馆上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由杨小近、田盼盼承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不当，判决结果错误。杨小近、田盼盼在发生纠纷后为泄私愤，恶意纠集部分人员堵住李记炒面馆，致使李记炒面馆无法营业，该事实有双方发生纠纷后派出所处理过程的照片、视频为证，足以证明杨小近、田盼盼恶意侵权的事实，对该事实应当予以认定。二、一审判决对损失认定不当。李记炒面馆从市场商贩采购菜品属于私人交易，并不苛求出具发票，相对方为流动经营户，也不具备开具票据条件，结合李记炒面馆提交的证据和一般生活常识，李记炒面馆的营业损失10000元客观存在，杨小近、田盼盼以各种理由推卸责任，有违常理和逻辑。一审法院无视客观事实，驳回了李记炒面馆的诉讼请求，明显不公，请求二审法院予以纠正。杨小近、田盼盼二审答辩称：杨小近、田盼盼没有侵犯李记炒面馆的合法权益，也没有在其门口堵门，没有影响其正常营业。张淑娜殴打杨小近，已经由派出所进行了处罚，民事赔偿部分也经法院依法审理判决，杨小近、田盼盼没有理由和动机去围堵李记炒面馆的大门，且李记炒面馆没有证据证明杨小近、田盼盼影响其正常营业。一审判决认定事实清楚，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。李记炒面馆向一审法院起诉请求：判令杨小近、田盼盼赔偿李记炒面馆损失10000元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月5日9时许，作为环卫工人的杨小近在漯河市沙北海××与××路交叉口西××100米李记炒面馆门口因故与张淑娜发生纠纷，张淑娜对杨小近进行殴打。2018年6月14日漯河市公安局沙北分局作出沙公（社）行罚决字﹝2018﹞10183号行政处罚决定书，确认上述事实，并对张淑娜以殴打他人行政拘留十日，并处罚款伍佰元。事发当天杨小近被送往第三人民医院住院治疗至2018年5月21日。后杨小近向漯河市郾城区人民法院提起生命权、健康权、身体权纠纷之诉，请求张淑娜赔偿其医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费等各项损失。2018年11月30日漯河市郾城区人民法院作出（2018）豫1103民初3918号民事判决书，判决张淑娜支付杨小近各项费用10591.13元。张淑娜不服提起上诉，漯河市中级人民法院于2019年3月8日作出（2019）豫11民终184号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述判决均已生效。李记炒面馆于2019年5月8日申请鉴定，并于2019年8月6日向一审法院提交书面鉴定申请书，要求对其2018年5月19日—2018年5月21日的停业损失进行评估，并提交3天内营业损失收入明细清单、张淑娜手写的2018年4月和5月收入（包括微信、支付宝、美团外卖、现金）和2018年5月20日购买的菜品单据、2018年5月20日水电费缴费微信截图、房屋租赁费的证明。杨小近、田盼盼质证认为，该收入明细有随意性，无法核实其真实性，同理，菜品清单无盖章及签名亦无法核实其真实性，即使购买过这些菜品也不可能腐烂。一审法院委托国宏信价格评估集团有限公司对李记炒面馆的申请进行评估，该评估机构于2019年9月26日出具退案说明，因资料不全不具备评估条件，无法进行价格评估为由予以退案。此次评估程序终结。2019年10月31日李记炒面馆以找到评估机构要求的部分收入明细为由申请重新评估，因李记炒面馆提供的收入明细系其单方制作且不能够反映其实际营业状况的原始账目、顾客消费情况及纳税情况，故一审法院未允许。一审法院认为，该案为侵权责任纠纷。侵权责任是民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任的构成要件包括侵权行为、过错、损害事实和因果关系。李记炒面馆提交照片、视频、证人证言和菜单以证明2018年5月20日杨小近组织田盼盼等人围堵其店门口，致使其停业4天，造成10000元的营业损失。杨小近、田盼盼对李记炒面馆提交的证据不予认可。一审法院认为，李记炒面馆提交的5月20日的4段短视频、3张照片和5月21日的3张照片中，仅有1张5月20日的照片显示田盼盼蹲在李记炒面馆门口右前方约2-3米处，多名老人在李记炒面馆门口附近蹲坐，其余均不显示杨小近、田盼盼。同时当事人双方均认可堵门行为发生时杨小近在医院治疗，不在现场。故李记炒面馆提交的证据仅能证明其门口蹲坐多人，不能证明其门口蹲坐之人系受杨小近组织，也不能证明田盼盼等人围堵其大门导致不能正常营业，更不能证明其停业4天由杨小近、田盼盼造成。此外，李记炒面馆提交证明其营业损失为10000元的菜单和证人证言，其中的菜单系张淑娜单方手写，证明力较弱，且杨小近、田盼盼不予认可；证人证言系李记炒面馆员工出具，与案件有利害关系，证言缺乏中立性。故对李记炒面馆提交的菜单和证人证言不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李记炒面馆未提交充分的证据证明其因杨小近、田盼盼的侵权行为遭受损失，应承担举证不能的不利后果。综上，该案的侵权行为不成立，李记炒面馆主张杨小近、田盼盼赔偿各项损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回李记炒面馆的诉讼请求。一审案件受理费50元，由李记炒面馆负担。二审中当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审的争议焦点为：一审法院判决驳回李记炒面馆的诉讼请求是否有误。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李记炒面馆主张杨小近、田盼盼赔偿其营业损失10000元，但其提供的证据不能证明其门口蹲坐之人系受杨小近、田盼盼组织，也不能证明因杨小近、田盼盼存在侵权行为造成其营运损失，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决驳回李记炒面馆的诉讼请求并无不当。综上所述，李记炒面馆的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郾城区沙北李记炒面馆负担。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  王路明二〇一九年十二月十二日书记员  潘娅琦