江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3684号 上诉人（原审被告）：杭州南舰环保科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。 法定代表人：陈南骁，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：陈智森，男，1964年9月2日出生，住江苏省海安市崇川区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：黄雪平，启东市合作法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:金圣春，男，1968年4月24日出生，住江苏省海安市。 被上诉人（原审原告）:蒋升华，男，1970年5月12日出生，住江苏省海安市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李进玲，江苏紫石律师事务所律师。 上诉人杭州南舰环保科技有限公司（以下简称南舰公司）、陈智森因与被上诉人金圣春、蒋升华承揽合同、民间借贷纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南舰公司、陈智森上诉请求：撤销一审判决，依法改判由金圣春、蒋升华返还南舰公司多支付的工程款。事实和理由：1.南舰公司系将案涉工程分包给南通联顺环保设备有限公司（以下简称联顺公司），而非分包给金圣春、蒋升华，故金圣春、蒋升华并非本案适格原告。2.案涉工程系南舰公司承接，陈智森在该工程中的行为均系履职行为，其个人本案不应担责。3.本案系金圣春与陈智森之间的借款纠纷和联顺公司与南舰公司之间的建设工程分包合同纠纷，而非一审认定的系承揽合同、民间借贷纠纷。且承揽合同与民间借贷属于两个不同的法律关系，不应合并审理。4.除2015年12月20日结账协议载明南舰公司已支付工程款147万元和667155.42元承兑汇票外，南舰公司在2015年5月至2015年7月16日还分别转给金圣春及其指派收款人赵中玉合计1520043元。2017年1月24日至2017年7月11日，金圣春分别从南舰公司账上转走4448400元，金圣春还从陈智森的合伙人处领取了66200元。再加上，2017年11月21日陈智森支付的70万元以及因工程质量问题南舰公司所支付的修补费66万元，南舰公司已经过付了款项，不再结欠工程款、借款或者税款。5.按照建设工程合同纠纷案件的相关规定，对于垫资工程款的利率标准不能高于银行同期贷款利率，一审判决南舰公司按照年利率17%计算利息有误。 金圣春、蒋升华辩称：1.金圣春、蒋升华从未委托赵中玉收取任何款项。2.本案所涉系设备安装合同，而非建筑工程施工合同，南舰公司主张适用建设工程的垫资利率无法律依据。3.双方之间存在多次的结算并形成还款协议、承诺书和保证书等证据，相应的事实已经查明。4.承揽合同和民间借贷是两个并列的法律关系，但法律没有规定不可以合并审理，而且金圣春、蒋升华提出的是一个总的给付之诉，既有欠的安装费也有欠的借款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金圣春、蒋升华向一审法院起诉请求：判令南舰公司、陈智森共同给付3523719.49元及利息损失（以3523719.49元为基数，按照年利率24%为标准，自2018年11月26日起计算至结清之日）。 一审法院认定事实：2015年1月10日，南舰公司与新疆锦龙电力有限责任公司（以下简称锦龙公司）签订奎屯热电厂二厂2*130t/h+1*160t煤粉锅炉脱硝工程经济合同，由南舰公司承接涉案工程的设计、施工、设备、原材料、生产制造、安装调试、检验、等事项，合同总价款为3161万元。 随后，南舰公司将项目转包给金圣春、蒋升华工程队。因锦龙公司不同意将涉案项目转包给个人，金圣春、蒋升华按照锦龙公司和南舰公司的要求，成立了联顺公司。联顺公司成立于2015年5月12日，股东为金圣春、蒋升华、沈长福。 金圣春、蒋升华完成施工后，2015年12月20日，南舰公司与联顺公司形成工程决算及工程款支付协议一份，主要内容为：工程总价款为5690628.05元，已付款2137155.42元，未付款3553472.63元，南舰公司承诺分别于2016年1月31日前、2016年4月30日前、2016年5月31日前付款123万元、100万元、1323472.63元，如任意一期不能按约付款，则联顺公司有权要求一次性付清全款，并按年利率20%主张利息。南舰公司于协议尾部加盖公章，经办人为陈智森，蒋升华、金圣春代表联顺公司在协议中签字。 上述协议签订后，南舰公司未按约履行相应义务。2016年4月12日，南舰公司向金圣春、蒋升华出具还款协议一份，主要约定：欠款数额为3553472.63元，分别于2016年4月27日前、2016年4月30日前、2016年5月31日前付款60万元、100万元、1953472.63元，因南舰公司违反2015年12月20日协议，产生利息291389元，若南舰公司按约履行，金圣春、蒋升华放弃该利息，但如不能按约履行，则金圣春、蒋升华有权要求南舰公司一次性付款（含利息291389元），并按照25%计算利息。 上述协议签订后，南舰公司未按约履行，仅于2017年1月24日付款100万元，该款自南舰公司在奎屯汇和银行沙湾支行临时所开临时账户50×××01付出。 2017年3月8日，金圣春出具情况说明一份，主要内容为：2017年3月8日，我向陈总汇报新疆奎屯汇和银行沙湾支行临时所开临时账户一事，陈总同意此开户，并签字确认，需要说明的是开户所用公章系本人从白春诚手上拿到的，本人只用在本次开户和收到锦龙公司100万元的入账和转出以及此次要款的申请，其他没有用过（2017年3月1日，王树林用过一次需用资金的申请）。本人保证，陈总所签字的汇和银行印签不会让其他人知道，并且本人不会再用于其他地方（需用时，经陈总同意）。 2017年4月26日，南舰公司、陈智森向金圣春、蒋升华出具说明一份，主要内容为：1.确认2017年1月24日还款100万元；2.2017年4月24日，南舰公司奎屯汇和银行沙湾支行临时所开临时账户50×××01收到锦龙公司1448000元，该款项委托金圣春、王树林使用，专款用于项目整改。3.南舰公司、陈智森保证不再违反还款承诺。4.白春城、吕德景垫付的整改费用，陈智森与两人对账后，再与金圣春另外结算。5.陈智森个人借金圣春的款项，陈智森尽快归还。 2017年5月23日，南舰公司、陈智森向金圣春、蒋升华出具保证书一份，主要内容为：2017年4月份，本人将南舰公司所欠锦龙公司的1000多万增值税专用发票全部开出，交给金圣春送交锦龙公司。金圣春交付锦龙公司后，本人在4月底将其中的部分发票作废。南舰公司未在法律规定期限内将其他未作废发票申报，未交纳应交税款，又造成未作废发票成为失控发票。本人保证，1.保证在2016年5月31日前将南舰公司4月份的增值税发票按照规定申报，保证所开发票为正常发票；2.保证6月份正常申报5月份的税收，保证4月份作废，5月份重开的发票为正常发票。保证书出具后，南舰公司、陈智森并未按承诺履行。 2017年8月16日，南舰公司、陈智森共同向金圣春、蒋升华出具还款协议一份，南舰公司、陈智森确认：1.欠金圣春、蒋升华工程款4054612.94元（含利息）；2.2016年陈智森向金圣春借款10万元，现还欠2万元（经查，有借条及汇款凭证）；3.2017年陈智森共计向金圣春借款85万元（经查，均有借条及汇款凭证，该款系因南舰公司资金紧张无法交纳税款，由实际控制人陈智森向金圣春所借）。以上三项合计4924612.94元。就上述款项，双方协商如下：如南舰公司、陈智森在2017年9月15日付足420万元，金圣春、蒋升华放弃其他债权；如南舰公司、陈智森在2017年9月15日不能付足420万元，在2017年9月30日前付足440万元，金圣春、蒋升华放弃其他债权；如南舰公司、陈智森不能按约履行，则需全额付款，并以4924612.94元为基数按照年利率24%计算利息至付清之日止，还需按日千分之五计算违约金；2017年4月24日收到的1448000元整改专项费用，登记工程全部整改验收完毕，款项全部回收后，双方另行结算，南舰公司、陈智森不得以此为由而不执行本协议；南舰公司、陈智森与锦龙公司所结全部款项汇至南舰公司在奎屯汇和银行沙湾支行临时所开临时账户，账号50×××01。 2017年10月1日，南舰公司、陈智森出具委托书一份给锦龙公司，主要内容为：1.我公司欠付金圣春、蒋升华领导的安装队安装人员工资，为了解决工人的工资，让工人们放心，委托金圣春同志全权负责我公司与贵公司的所有业务结算。2.请贵公司将先支付的200万元转入我公司在奎屯汇和银行沙湾街支行所开临时账户，账号为50×××01。3.我公司收到贵公司先支付的200万元款项后，立即解决税务问题，并由金圣春向公司提交税务机关的完税证明后，贵公司支付至工程款的90%，款项汇至上述银行账户。4.工程竣工验收合格后贵公司一次性支付剩余10%工程款，款项汇至上述银行账户。 锦龙公司向南舰公司上述账户汇款200万元后，该200万元被用来偿还南舰公司、陈智森对金圣春、蒋升华的债务。金圣春取得该款项后，为了解决税务问题，于2017年10月11日、10月13日，分别汇款10万、15万元给陈智森，备注信息为二电厂税款。同时，还于2017年10月13日代南舰公司缴纳2015年11月、12月私企增值税及滞纳金、罚款等93375.95元，税收缴款书由金圣春持有。 本案审理过程中，南舰公司、陈智森还提交2017年11月21日最终结算协议手机图片打印件一份，协议中甲方为南舰公司代表陈智森，乙方为蒋升华、金圣春，主要内容为：经最终结算（本次支付70万元后），甲方结欠乙方工程款90万元。双方签字后该款转为甲方陈智森借款，一年归还甲方，如6个月内归还则免息，如超过6个月以上，乙方按照2分利息收取（按实际金额）；乙方金圣春与白春城、吕德景发生的费用由甲方负责（66.2万元）；乙方签字后将所有相关甲方的全部资料交给甲方，交完后不再做任何依据发生争议。陈智森在甲方处签字，金圣春在乙方处签字，蒋升华未签字。同时，双方还形成借条一份，内容为：今借到蒋升华、金圣春人民币90万元，时间一年，特此借据，今借人陈智森。 对此，金圣春、蒋升华表示，当日双方确实形成过该协议，但陈智森、金圣春签字后就联系蒋升华，蒋升华明确表示不同意，于当天撕掉了该协议和借条，陈智森对此也是知道的。 南舰公司、陈智森还提交2018年7月29日承包合同一份，拟证明因金圣春、蒋升华承建的工程存在质量问题且拒不整改，其与案外人张永强签订承包合同一份，支出整改费用69万元。 另查明，金圣春、蒋升华表示案涉工程由两人共同出资共同承建，借款实际也系由两人共同出借，同意共同主张权利，不作区分。其还确认，还款协议所涉借款的借款人均系陈智森个人。 本案审理过程中，陈智森于2019年6月21日向新疆兵团第七师公安局控告金圣春职务侵占，该局经审查后依法作出不予立案通知书，并于2019年7月1日送达陈智森。 联顺公司向一审法院出具情况说明一份，主要内容为同意涉案权利由金圣春、蒋升华享有，其决不重复主张。 一审法院认为：金圣春、蒋升华有权要求南舰公司、陈智森给付涉案工程欠款953900.91元及相应利息、借款87万元及相应利息，有权要求南舰公司给付垫付税款343375.95元及相应利息。具体分析如下： 关于工程款。本案中，南舰公司、陈智森未举证证明联顺公司与南舰公司之间签订有书面的转包合同，案涉工程实际由金圣春、蒋升华组织人员施工，联顺公司亦确认权利应由金圣春、蒋升华享有，南舰公司、陈智森亦出具还款协议确认欠付金圣春、蒋升华工程款，故金圣春、蒋升华有权向南舰公司、陈智森主张权利。南舰公司、陈智森主张金圣春、蒋升华主体不适格，不予支持。陈智森自愿与南舰公司共同承担债务，系债务加入，应当承担给付欠款的义务。其辩称作为被告主体不适格，不予支持。金圣春、蒋升华诉求所依事实清楚、法律关系明确，南舰公司、陈智森认为金圣春、蒋升华涉嫌虚假诉讼，要求移送公安侦查，不予支持。关于欠款数额，双方确认欠付工程款本金为3553472.63元，2017年1月24日还款100万元。双方约定年利率为25%，根据违约金补偿为主、惩罚为辅的原则，兼顾合同履行情况，调整标准年利率为17%（不超过同期同类贷款基准利率的4倍）。以此为标准，自2015年12月20日至2017年1月24日，共计产生利息672889.53元。根据合同法解释二第二十一条的规定，在双方未约定先偿付本金还是利息的情形下，应先偿付利息，故在扣减利息后剩余工程款应为3226362.16元。2017年10月11日付款200万元，自2017年1月24日至2017年10月11日，产生利息396125.58元，扣减利息后剩余工程款1622487.74元。2017年11月21日付款70万元，自2017年10月11日至2017年11月21日产生利息31413.17元，扣减利息后剩余工程款为953900.91元。该款项南舰公司、陈智森应当给付，逾期给付还应当按照年利率17%偿付逾期付款利息损失至实际付清之日止。对于其中的200万元，南舰公司、陈智森辩称系由金圣春、蒋升华私自扣划不能成立。首先，该账户系由南舰公司授权金圣春开设，设立该账户的本意即是控制锦龙公司的汇款来偿付金圣春、蒋升华的欠款，事实上南舰公司也拖欠金圣春、蒋升华工程款，金圣春、蒋升华并未超额转账。其次，从2017年10月1日南舰公司出具给锦龙公司的委托书也可以反映，金圣春与南舰公司、陈智森曾达成协议，即锦龙公司付款200万元，该款项需付给金圣春、蒋升华用来解决工人工资，金圣春、蒋升华后续再帮其解决税款问题。如果该款项南舰公司、陈智森不曾许诺给金圣春、蒋升华，金圣春、蒋升华不会在无法收回工程款的情形下再行垫付税款。第三，从陈智森出具的最终结算协议也可以看出，实际上其对该200万元已经支付给金圣春、蒋升华已明知并默认，在此基础上，才拟与金圣春、蒋升华达成最终的结算协议。故该200万元应当认定为南舰公司支付给金圣春、蒋升华的工程款，对南舰公司、陈智森的抗辩意见，不予支持。第四，陈智森已就该200万元事宜向公安机关进行了控告，公安机关经审查后认为不属于刑事案件，系民事纠纷，故其要求将案件移送公安机关进行侦查，不予支持。南舰公司、陈智森还辩称，双方曾于2017年11月21日达成最终的结算协议，应仅欠工程款90万元。首先，该协议的乙方为金圣春、蒋升华，但蒋升华未在协议中签字，金圣春的签字无权代表蒋升华、也不构成表见代理，故该协议及同时形成的借条事实上并未成立。其次，陈智森辩称其被告主体不适格，系履行职务行为，其个人不应当承担任何责任，但是如该协议成立，案涉工程款已转为其个人借款，应当由其个人承担还款责任，与南舰公司无关，二者相互矛盾。故陈智森的抗辩意见也否定了该最终结算协议的成立。南舰公司、陈智森还辩称，因涉案工程存在质量问题，其与案外人张永强签订承包合同进行维修，合同价款69万元应当由金圣春、蒋升华承担。但南舰公司就此仅作为抗辩意见，并未请求行使抵销权或提起反诉，且其仅提供承包合同一份，未提交其他证据佐证涉案工程存在质量问题，且其已将质量问题通知金圣春、蒋升华，金圣春、蒋升华拒不进行整改，其寻求第三人替代履行支付69万元的事实，故对其抗辩意见不予支持。陈智森还辩称，其系在生病期间受金圣春胁迫其出具案涉还款协议等文件，但并未举证证明，故对其抗辩意见，亦不予支持。 关于借款87万元。金圣春、蒋升华明确该借款为陈智森的个人借款，陈智森在2017年4月26日说明中亦予以认可，其应当予以归还。就该借款，南舰公司在2017年8月16日还款协议中承诺共同归还，系债务加入，金圣春、蒋升华有权要求南舰公司、陈智森共同偿还。根据还款协议，金圣春、蒋升华有权要求按照年利率24%计算自2017年8月16日起至实际给付之日止的利息。 关于税款343375.95元。结合陈智森向金圣春借款85万元用于开票、南舰公司、陈智森2017年5月23日出具的保证书和2017年10月1日出具的委托书、南舰公司付款200万元和税款发生时间的连续性可以看出，南舰公司因种种原因将欠锦龙公司的1000多万增值税发票开出后，将部分发票作废，对未作废部分的发票也未进行纳税申报、未缴纳应交税款，导致锦龙公司拒绝付款。金圣春、蒋升华为了拿到200万元工程款及后续的工程款与南舰公司、陈智森及锦龙公司进行了协商，即由锦龙公司先付款，金圣春、蒋升华回收欠款后垫付部分的税款、提交完税证明，锦龙公司再支付后续的款项。该款项应视为金圣春、蒋升华为南舰公司垫付的税款，南舰公司应当返还。陈智森主张该款项系联顺公司应缴税款，未提供证据证明，不予支持。如按照法律规定或者双方约定联顺公司应向其开具发票，其可另行依法主张。 关于本案案由问题。本案包含承揽合同及民间借贷关系，根据民事案由的相关规定，本案案由应确定为并列承揽合同纠纷、民间借贷纠纷。同时，法律并未禁止一个案件中包含多重法律关系，南舰公司、陈智森主张金圣春、蒋升华在本案中仅能就承揽关系提出诉求，无权就民间借贷关系提出诉求，不予支持。据此，一审判决：一、南舰公司、陈智森给付金圣春、蒋升华价款953900.91元及利息（以953900.91元为基数，自2017年11月22日起计算至实际给付之日，按照年利率17%计算）。二、南舰公司、陈智森归还金圣春、蒋升华借款87万元（以87万元为基数，自2017年8月16日起计算至实际给付之日，按照年利率24%计算）。三、南舰公司返还金圣春、蒋升华代垫税款343375.95元（自起诉之日2019年1月7日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。上述三项义务，应于判决发生法律效力后十日内履行完毕。四、驳回金圣春、蒋升华的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本案二审争议焦点为：1.案涉脱硝工程经济合同系建设工程施工合同还是承揽合同。2.金圣春、蒋升华的原告主体资格是否适格，陈智森的行为是否系履行南舰公司职务的行为。3.在该脱硝工程中，南舰公司、陈智森是否结欠相应的款项，如结欠，相应的逾期利息计算标准应如何认定。4.案涉民间借贷的当事人应如何确定，相应的借款有无偿还。5.如案涉脱硝工程经济合同系承揽合同，本案中能否将其与民间借贷纠纷一并进行审理。 本院认为，由金圣春、蒋升华实际施工的案涉脱硝工程系承揽合同，该合同合法有效。联顺公司将该合同项下的债权转由金圣春、蒋升华行使，南舰公司应向金圣春、蒋升华履行债务。陈智森加入南舰公司的债务，应共同承担给付义务。南舰公司、陈智森履行部分债务后，尚欠承揽款953900.91元未给付。另外，陈智森尚欠借款87万元未归还，其与南舰公司应共同承担还款责任。南舰公司、陈智森主张已过付款项的主张不能成立，其应继续向金圣春、蒋升华给付承揽款、归还借款并承担相应逾期利息损失。南舰公司应返还金圣春、蒋升华代垫的税款并承担相应利息损失。 首先，根据锦龙公司与南舰公司签订的脱硝工程经济合同第三条约定，合同总价为3161万元，其中设备价格为2896万元、设计费为25万元、技术服务费为8万元、综合运杂费为15万元、土建安装费为70万元。由此可见，该合同的主要内容并非由南舰公司进行建设工程施工，而系设备的买卖及安装等，属交钥匙工程，符合承揽合同由承揽人完成工作，交付工作成果的特征。故一审认定南舰公司与联顺公司之间系承揽合同关系并无不当，南舰公司、陈智森主张双方之间为建设工程施工合同依据不足，本院不予采纳。此外，南舰公司、陈智森关于工程款垫资的利率标准不能高于银行同期贷款利率的主张亦不能成立，一审对案涉承揽款的逾期付款利息调整为按照年利率17%计算符合法律规定。 其次，2015年12月20日的工程决算及工程款支付协议确系由南舰公司与联顺公司签订，而联顺公司对此已出具相应的情况说明，将合同下的权利转由金圣春、蒋升华享有，联顺公司不再重复主张，因此金圣春、蒋升华作为现债权人向南舰公司、陈智森主张该合同下的债权并无不当，其原告主体适格。同时，在2017年8月16日还款协议中，南舰公司与陈智森作为共同的甲方，对案涉承揽款以及借款进行了确认和承担，该协议中陈智森系作为独立主体所签订，并非其在履行南舰公司的职务。故陈智森主张其行为系职务行为，不应与南舰公司共同担责于法无据，不予支持。 其二，依照证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，南舰公司、陈智森主张其向金圣春、蒋升华过付了款项，但其所举证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。1.南舰公司、陈智森主张一审遗漏其在2015年5月18日至2015年7月16日期间支付的1520043元。其中对赵中玉收取的款项，金圣春、蒋升华不予认可，南舰公司、陈智森亦未能提供赵中玉有权代金圣春或蒋升华收取款项的证据，故本院不予采纳。对于由金圣春收取的款项，金圣春认可收到，但认为该部分款项已包含在2015年12月20日协议的147万元已付款之中。鉴于南舰公司、陈智森主张的付款发生在双方2015年12月20日签订协议之前，从时间上看应包含在协议所载的付款金额之中，且南舰公司、陈智森也未能提供其他证据证明该1520043元系在147万元之外另行给付的款项，故对南舰公司、陈智森的该主张不予支持。2.根据2017年4月26日南舰公司、陈智森出具的情况说明及2017年8月16日的还款协议，载明了2017年4月24日金圣春、蒋升华收到的1448000元系整改专项费用，专款专用，由双方另行结算。因此该1448000元并非系南舰公司、陈智森用于支付案涉承揽款，其主张应计入本案已支付的承揽款不能成立。同时，对于南舰公司、陈智森所称由其合伙人向金圣春、蒋升华支付的66.2万元，该款系案外人向金圣春、蒋升华支付，南舰公司、陈智森将该款作为自己的付款依据不足。且金圣春、蒋升华对此已加以说明，根据前述2017年4月26日的说明，该66.2万元系白春城和吕德景垫付的整改费用，与本案承揽款无关。3.关于南舰公司、陈智森主张因金圣春、蒋升华施工不达标，导致其另行花费66万元修补费，但其未能就案涉脱硝工程存在质量问题提交相关的证据，本院不予采纳。 最后，案涉借款由陈智森个人所借，南舰公司加入陈智森的债务，如前所述南舰公司、陈智森未能全部清偿，其应共同承担还款责任并支付逾期利息损失。关于出借人系金圣春一人，还是金圣春、蒋升华两人，金圣春、蒋升华均认可由其二人共同主张权利，并不增加南舰公司、陈智森的负担，本院予以照准。同时，根据2017年8月16日的还款协议及相关借条等，陈智森向金圣春所借款项部分系用于南舰公司资金紧张无法缴纳税款等，故本案所借款与案涉承揽合同有一定的联系，有别于普通的民间借贷案件，为避免当事人诉累，一审法院在本案中对承揽合同与民间借贷一并进行审理和判决并无不当。 综上，南舰公司、陈智森的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24138元，由上诉人杭州南舰环保科技有限公司、陈智森负担。 本判决为终审判决。 审判长  张志刚 审判员  戴志霞 审判员  陈 卓 二〇一九年十二月九日 书记员  黄煜华