重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9909号上诉人（原审原告）：重庆颐德物流有限公司，住所地重庆市长寿区晏家街道育才路****，统一社会信用代码91500115580164537E。法定代表人：崔松鲜，总经理。委托诉讼代理人：李文琼，女，1966年9月12日出生，汉族，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：袁兵文，男，1973年2月5日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：邹碧玉，重庆市长寿区凤城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姚星宇，重庆市长寿区凤城法律服务所法律工作者。上诉人重庆颐德物流有限公司（以下简称颐德公司）因与被上诉人袁兵文工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颐德公司的委托诉讼代理人李文琼，被上诉人袁兵文的委托诉讼代理人姚星宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颐德公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持颐德公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由袁兵文承担。事实和理由：我司与袁兵文劳动人事争议一案，经重庆市长寿区人民法院立案受理后作出(2018)渝0115民初1488号《民事判决书》。经重庆市第一中级人民法院立案受理后作出(2018)渝01民终8660号和8663号《民事判决书》。我司于2019年2月2l日支付袁兵文168663.37元，执行法院判决完毕。袁兵文于2019年3月4日针对该争议一案又重新提出仲裁请求，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会认为袁兵文仅主张过2017年11月1日至12月31日的伤残津贴差额，现申请2018年1月1日起的伤残津贴差额，是属于新的仲裁请求。我司认为并不是，并于2019年5月10日向重庆市长寿区人民法院提起起诉。重庆市长寿区人民法院于2019年9月10日作出(2019)渝0115民初4181号民事判决书。我司认为，(2018)渝0115民初1488号一审判决书中法院准予袁兵文只请求2个月的伤残津贴差额4090.24元。一方面，重庆市工伤保险基金从2017年11月开始按月支付袁兵文伤残津贴，至2017年12月也就是2个月，袁兵文依法向法院主张这2个月的伤残津贴差额是不需要其“只请求”的，即袁兵文放弃主张以后年度伤残津贴差额，只请求了2个月的差额，法院准予了。另一方面，因我司在起诉状中主张袁兵文归还我司在其治疗期间先行垫付的自费部份医疗费1212958.66元，法院并未支持我司的主张。之后我司继续上诉，考虑到袁兵文放弃以后年度伤残津贴差额的主张，因此我司接受了重庆市第一中级人民法院驳回我司上诉，维持原判的判决，并在规定的时间内支付了法院判决的赔付款。《民事诉讼法》第10条规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行两审终审制度。我司与袁兵文劳动人事争议一案经过两级人民法院审判后即告终结，且我司也已执行法院判决完毕。袁兵文辩称，我与颐德公司工伤待遇纠纷一案，2017年12月26日第一次向长寿区仲裁委申请仲裁，当时伤残津贴差额部分，只请求到申请仲裁那个月，之后的未请求，因为之后不能确定颐德公司是否会自觉给付。该案经仲裁后双方都不服起诉到法院，时间虽然在2017年12月31日之后，但是法院审理劳动争议案件是以仲裁前置为必经程序，故法院审理中我不能就仲裁请求事项以外的项目作请求，但是我自始至终未对2018年1月1日之后的伤残津贴这一项表示过放弃。颐德公司提到归还医疗费自费部分一案，已经法院两审终审了，不存在你服从与不服从一说。颐德公司向一审法院起诉请求：1.请求确认颐德公司不向袁兵文支付2018年1月1日至2019年3月31日的伤残津贴差额30676.73元；2.请求确认颐德公司不向袁兵文按月支付2019年4月1日起伤残津贴差额2045.12元。一审法院审理查明：2014年7月29日，袁兵文与颐德公司签订《劳动合同》，约定袁兵文在颐德公司从事危险品驾驶员或危险品押运员工作。2014年8月，颐德公司为袁兵文参加了工伤保险。2016年5月18日，袁兵文驾驶渝Ｂ×××**车给客户送货途中，在给车辆储罐增压时发生事故，不慎烧伤其头面部、四肢等部位，同日入住原第三军医大学西南医院(现为陆军军医大学西南医院)烧伤科D区治疗至2016年6月29日。2016年6月29日，袁兵文在该院烧伤科监护室入院治疗至2017年2月3日，后又转入该院烧伤科B区治疗至2017年6月8日出院，共计住院344天。出院情况处载明为：治愈；出院诊断为：1.火焰烧伤未愈创面30%双下肢、双上肢、躯干及臀部；2.全身多处瘢痕增生挛缩；3.左手2-5指部分截除术后；4.双足部分趾截除术后。出院医嘱：1.出院后到我科门诊换药，或到正规医院继续换药治疗；2.注意保护新愈合创面，避免搔抓引起创面破溃及感染，一年内避免阳光直晒；3.创面愈合后行抗瘢痕综合治疗（抗瘢痕药物、贴膜、弹力衣、弹力绷带），直至瘢痕软化色泽接近周围正常皮肤，一般需半年至一年以上；4.四肢坚持关节功能锻炼，一般需半年至一年以上；5.我科将定期根据您的病情予以随访；6.出院后一月我科门诊复诊，不适随诊。2017年6月8日，袁兵文到重庆长寿化工园区医院住院治疗至同年12月30日出院，共计205天。出院记录载明：“入院诊断：火焰烧伤未愈30%（双大腿15%、双小腿10%、双足5%）；诊疗经过：入院后积极完善相关辅助检查，治疗上予以抗炎、补液、改善循环、局部TDP照射及功能训练等对症治疗，患者经对症治疗后，症状逐渐缓解，后期予以换药处理，但患者双下肢反复出现水泡，水泡破溃后出现创面，均予以换药处理。现患者经对症治疗后，创面较前明显好转，但双下肢局部散在的创面存在，现患者与单位协商后定于今日办理出院。经请示上级医师后同意患者出院，予以办理。出院诊断：火焰烧伤。出院医嘱：1.嘱患者出院后减少活动，避免创面进一步加重。2.门诊予以换药处理。3.如有不适，及时就诊，门诊随访。”袁兵文之伤于2016年6月20日经重庆市长寿区人力资源和社会保障局(以下简称长寿区人社局)认定为工伤。袁兵文于2017年9月13日向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2017年10月30日作出(渝长寿劳初鉴字【2017】1313号)《初次鉴定结论书》，鉴定为：伤残肆级，大部分生活自理障碍。颐德公司、袁兵文双方均对该鉴定结论无异议。袁兵文于2016年5月18日至2017年6月8日在第三军医大学西南医院住院期间共产生治疗费用1466181.47元，经重庆市长寿区医疗保险管理中心核准予以报销费用为253222.81元，未予报销的费用为1212958.66元，上述费用由颐德公司支付。袁兵文在颐德公司上班期间，颐德公司为袁兵文缴纳社会保险费的缴费基数为：2015年2843元，2016年3105元，2017年3370元。袁兵文上班期间的工资为当月工资次月10日左右发放，颐德公司通过银行转账方式支付。袁兵文受伤前12个月通过银行转账方式支付的工资为：2015年5月4724.93元，6月4390.91元，7月4094.80元，8月4937.56元，9月5854.77元，10月7084.49元、11月5241.65元，12月5461.67元，2016年1月5578.06元，2月5118.00元，3月5970.13元，4月5560.78元。2015年袁兵文参加社会保险每月个人应缴纳的费用为：养老保险227.44元，医疗保险56.86元，失业保险28.43元，共计312.76元；2016年个人应缴纳的费用为1月至4月每月为养老保险248.4元，医疗保险62.1元，失业保险为31.05元，共计341.55元。袁兵文的工资应为通过银行转账方式实得的金额加上每月个人缴纳的社保费用。即袁兵文受伤前12个月（2015年5月至2016年4月）的平均工资为【（4724.93元+312.76元）+（4390.91元+312.76元）+（4094.80元+312.76元）+（4937.56元+312.76元）+（5854.77元+312.76元）+（7084.49元+312.76元）+（5241.65元+312.76元）+（5461.67元+312.76元）+（5578.06元+341.55元）+（5118.00元+341.55元）+（5970.13元+341.55元）+（5560.78元+341.55元）】÷12个月=5657.17元。袁兵文认可其受伤前12个月的平均工资为5657.15元。袁兵文受伤后已退出工作岗位。袁兵文2016年5月至2017年10月的工资颐德公司已支付。从2017年11月起颐德公司未再支付袁兵文工资，袁兵文从该月开始领取伤残津贴和护理费。工伤保险基金按照袁兵文受伤前12个月的月平均缴费工资2930.33元计算其每月应得的伤残津贴为2197.75元（2930.33元×75%），护理费为2246.40元（5616元×40%）。2018年3月9日，袁兵文向长寿区人社局发出申请书，请求该局确认：1.颐德公司对袁兵文的“工伤保险”参保基数与其本人实际工资之间是否存在差额；2.是否由此给袁兵文的“一次性伤残补助金”、“工伤伤残津贴”工伤保险待遇降低；3.袁兵文的“一次性伤残补助金”、“工伤伤残津贴”降低额度是多少。长寿区人社局于2018年3月20日出具(长寿人社信访【2018】24号)《关于袁兵文反映单位少报基数导致工伤待遇出现差距信访事项的答复意见书》，载明：一、关于您用人单位对您工伤保险参保基数与您实际工资之间是否存在差距的问题。据查，重庆颐德物流有限公司在2015年1月到12月期间为您缴纳的月工伤保险基数为2843元，2016年1月到12月期间为您缴纳的月工伤保险基数为3105元。根据《重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》(渝长劳人仲案字【2017】第859号）查实，2014年8月至12月，单位向袁兵文支付的工资分别为：2014年8月4848.77元、9月5357.59元、10月5193.18元、11月4837.77元、12月4821.89元。为此，根据相关政策，您2015年缴费基数应该为5011.84元。2015年1月至12月，单位向袁兵文支付的工资分别为2015年1月5269.77元、2月5204.17元、3月3777.41元、4月4582.17元、5月5037.66元、6月4703.64元、7月4407.53元、8月5250.29元、9月6167.5元、10月7397.22元、11月5554.38元、12月5774.4元。为此，根据相关政策，您2016年缴费基数应该为5260.5元。结论：用人单位对您工伤保险参保基数与您实际工资之间是存在差距。二、关于您的一次性伤残补助金和工伤伤残津贴是否降低的问题。据查，您的伤残等级是伤残肆级，大部分生活护理依赖。按《工伤保险条例》规定，应该享受受伤前12个月的平均月缴费工资的21个月的一次性伤残补助金和受伤前12个月的平均月缴费工资75%的伤残津贴。您的一次性伤残补助金工伤保险基金已按其受伤前12个月的平均月缴费工资2930.33元支付了21个月共计61536.93元。伤残津贴每月按其受伤前12个月的平均月缴费工资2930.33元的75%支付了2197.75元。一次性伤残补助金和工伤伤残津贴是按其受伤前12个月的平均月缴费工资来计算的，您受伤前12个月的平均月缴费工资应该为5094.7元。单位申报平均月缴费工资为2930.33。由于单位少报了工资基数，导致您一次性伤残补助金和工伤伤残津贴降低了。结论：您的一次性伤残补助金和工伤伤残津贴是降低了。三、关于一次性伤残补助金和工伤伤残津贴降低额度的问题。根据渝长劳人仲案字【2017】第859号裁决书，您受伤前12个月的平均工资是5657.15元。根据渝府发【2012】22号文件第五十三条：用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分应由用人单位补足。故您的用人单位还应补足您的一次性伤残补助金（5657.15元-2930.33元）×21个月=57263.22元和每月伤残津贴（5657.15元-2930.33元）×0.75=2045.12元。结论：用人单位还应补足您的一次性伤残补助金（5657.15元-2930.33元）×21个月=57263.22元和每月伤残津贴（5657.15元-2930.33元）×0.75=2045.12元。袁兵文曾于2017年12月26日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称长寿区劳动人事仲裁委)提出仲裁申请，要求颐德公司支付：1.医疗费20000元；2.住院伙食补助费18620元；3.2016年5月18日至2017年10月30日的停工留薪期工资100648.67元；4.护理费91800元；5.一次性伤残补助金差额62793.78元；6.2017年11月1日至12月31日的伤残津贴差额4485.27元；7.营养费（以司法鉴定为准）。2018年2月8日，该仲裁委作出(渝长劳人仲案字【2017】第859号)仲裁裁决书，裁决：一、颐德公司支付袁兵文停工留薪期工资差额39035.22元，护理费38600元，共计77635.22元；二、驳回袁兵文的其他仲裁请求。颐德公司、袁兵文均不服该裁决，先后向一审法院起诉，一审法院依法进行了并案审理。2018年10月16日，一审法院以(2018)渝0115民初1488号民事判决：一、由重庆颐德物流有限公司支付袁兵文停工留薪期工资54209.91元、护理费53100元、一次性伤残补助金差额57263.22元、伤残津贴差额4090.24元，共计168663.37元；二、驳回袁兵文的其余诉讼请求。宣判后，颐德公司对该判决不服，提起上诉。2019年2月2日，重庆市第一中级人民法院以(2018)渝01民终8660号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年3月4日，袁兵文以颐德公司为被申请人，向长寿区劳动人事仲裁委申请仲裁，以颐德公司在为其参加工伤保险时，隐瞒其真实工资标准，仅仅按照2930.33元/月的工资标准为其参加工伤保险等社会保险，使其在工伤保险机构申领工伤保险待遇中的一次性伤残补助金及伤残津贴时产生巨大差额为由，请求：1、被申请人向其支付2018年1月1日至2019年3月31日的伤残津贴差额30676.73元；2、被申请人从2019年4月1日至双方劳动关系终止之日或申请人达到法定退休年龄期间按月向其支付伤残津贴差额2045.12元；3、被申请人向重庆市住房公积金管理中心长寿区分中心按月为其缴纳住房公积金(308元/月)。2019年4月25日，长寿区劳动人事仲裁委作出(渝长劳人仲案字〔2019〕第171号)《仲裁裁决书》裁决：一、被申请人颐德公司支付申请人袁兵文2018年1月1日至2019年3月31日的伤残津贴差额30676.73元；二、被申请人颐德公司自2019年4月1日起按月支付申请人袁兵文伤残津贴差额2045.12元，直至双方劳动关系解除或终止之日止。如遇伤残津贴法定标准调整，被申请人支付申请人之伤残津贴差额随之作相应调整；三、驳回申请人袁兵文的其他仲裁请求。颐德公司对该仲裁裁决不服，便向一审法院起诉。对于当事人双方无争议的上述事实，一审法院予以确认。一审法院认为，袁兵文在颐德公司上班期间受伤，被依法认定为工伤，并经鉴定为四级伤残，大部分生活自理障碍，颐德公司已为袁兵文参加了工伤保险，按照《工伤保险条例》的相关规定，其依法应当享受工伤保险待遇。本案争议的焦点：袁兵文在前案诉讼中是否放弃了2018年1月1日起的伤残津贴差额的赔偿请求权。诚如颐德公司所称，袁兵文在(2018)渝0115民初1488号民事案件中只请求了由该案的颐德公司向其支付2017年11月、12月两个月的伤残津贴差额，但作为该案原告的袁兵文并无放弃其余的伤残津贴差额赔偿的任何意思表示，本案诉讼中，颐德公司也未举示相关证据证明袁兵文放弃或曾经放弃过2017年12月31日以后的伤残津贴差额的赔偿请求权，故其理应承担相应的不利后果。故此，一审法院对颐德公司诉称的袁兵文放弃主张2017年以后年度伤残津贴差额的意见，因无证据支持，一审法院不予采纳。因袁兵文本次仲裁请求的是2018年1月1日起的伤残津贴差额，与其在前案即(2018)渝0115民初1488号民事案件中请求的2017年11月、12月的伤残津贴差额在期间和内容上并无重叠，故其不是重复的仲裁请求。故对颐德公司诉称的袁兵文不能就同一案件两审终审后再提出新的仲裁请求的意见，一审法院不予采纳。关于颐德公司是否应向袁兵文继续支付伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为。四级伤残为本人工资的75%”。《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条规定：“用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”本案中，长寿区人社局《关于袁兵文反映单位少报基数导致工伤待遇出现差距信访事项的答复意见书》已经对颐德公司为袁兵文参保的缴费基数低于其实际工资造成袁兵文享受的工伤保险待遇降低的问题作出了认定，且降低的金额已经确定，并经人民法院生效的民事判决再次确认，故该确认的金额能够作为本案证据认定袁兵文的伤残津贴降低的实际金额。根据上述规定，颐德公司应当承担袁兵文伤残津贴差额的补足责任，故对颐德公司请求的确认该公司不向袁兵文支付2018年1月1日至2019年3月31日的伤残津贴差额30676.73元；确认颐德公司不向袁兵文按月支付2019年4月1日起伤残津贴差额2045.12元的诉讼请求，一审法院不予支持。袁兵文的仲裁请求的伤残津贴差额赔偿有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。故颐德公司应支付袁兵文2018年1月1日至2019年3月31日的伤残津贴差额30676.80元(2045.12元/月×15个月)，鉴于袁兵文仲裁申请只请求了30676.73元，一审法院照准其30676.73元。颐德公司应自2019年4月1日起按月支付袁兵文伤残津贴差额2045.12元，直至双方劳动关系解除或终止之日止。如遇伤残津贴法定标准调整，颐德公司支付袁兵文的伤残津贴差额随之作相应调整。关于袁兵文仲裁请求的要求颐德公司为其补交住房公积金的请求，因其不属于劳动争议的受案范围，且长寿区劳动人事仲裁委裁决驳回该仲裁请求后，袁兵文在法定期限内未向一审法院提起诉讼，故一审法院对其不作为本案审理对象。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十五条、《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:“一、原告重庆颐德物流有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告袁兵文2018年1月1日至2019年3月31日期间的伤残津贴差额30676.73元；二、原告重庆颐德物流有限公司自2019年4月1日起按月支付被告袁兵文伤残津贴差额2045.12元，直至双方劳动关系解除或终止之日止。如遇伤残津贴法定标准调整，原告重庆颐德物流有限公司支付被告袁兵文的伤残津贴差额随之作相应调整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆颐德物流有限公司负担。”二审中，双方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示，本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，权利的放弃应当明示，颐德公司以袁兵文曾经请求过某个时间段的伤残津贴，就认为袁兵文放弃了其后时间段的伤残津贴的说法不能成立。颐德公司接受其他案件的判决结果，并主动支付判决的款项，不能成为本案中对抗袁兵文诉讼请求的合法理由。一审法院对袁兵文诉讼请求的评判正确，本院不再赘述。综上所述，颐德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆颐德物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑜审判员  乔艳审判员  刘毅二〇一九年十二月二日书记员  李娜