北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16728号上诉人（原审被告、原告）：高亚君，女，1976年11月26日出生，住河北省秦皇岛市抚宁县。委托诉讼代理人：吴青江，北京旭坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：北京极地风家电维修有限公司，住所地北京市朝阳区将台洼**。法定代表人：许朝平，总经理。委托诉讼代理人：高山，男，北京极地风家电维修有限公司法务。上诉人高亚君因与被上诉人北京极地风家电维修有限公司(以下简称极地风公司)劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高亚君上诉请求：一、维持北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初2427号民事判决第一项;二、撤销北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初2427号民事判决第二项,改判第二项为极地风公司支付高亚君2016年10月1日至2017年8月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额63189．49元;三、撤销北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初2427号民事判决第三项,改判第三项为极地风公司支付高亚君解除劳动关系赔偿金17858．1元;四、极地风公司承担二审诉讼费用。事实和理由:北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初2427号民事判决,审查事实不清,适用法律错误:一审高亚君提供了郑美霞的微信转账截图、录音,极地风公司在仲裁阶段认可郑美霞系其公司财务,高亚君举证充分,一审法院没有全部支持高亚君的请求,是错误的。极地风公司辩称，同意原审判决。不同意高亚君的上诉请求和事实理由。极地风公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求确认2016年9月1日至2017年10月31日期间双方之间不存在劳动关系（撤回）；2、不支付高亚君2016年12月7日至2017年8月31日期间未签劳动合同双倍工资差额26482．76元；3、不支付高亚君违法解除劳动关系赔偿金15895．74元。高亚君向一审法院提出诉讼请求：1、确认极地风公司、高亚君于2016年9月1日至2017年10月31日存在劳动关系；2、支付2016年9月1日至2017年10月31日未休年假工资4990．42元；3、支付2016年10月1日至2017年8月31日未签书面劳动合同双倍工资差额63189．49元；4、支付解除劳动关系赔偿金17858．1元。高亚君曾于2017年12月6日以极地风公司为被申请人就本案劳动争议向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平仲裁委）申请仲裁，昌平仲裁委于2018年1月31日向高亚君出具京昌劳人仲不字[2018]第103号不予受理通知书，以该争议不属于昌平区仲裁委管辖为由决定不予受理。高亚君于2018年3月1日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第07013号裁决书，裁决:确认高亚君2016年9月1日至2017年10月31日与极地风公司存在劳动关系；极地风公司支付高亚君2016年12月7日至2017年8月31日期间未签劳动合同二倍工资差额26482．76元、违法解除劳动关系赔偿金15895．74元；驳回高亚君的其他仲裁请求。双方不服，诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、高亚君入职及工作情况，高亚君于2016年9月1日入职极地风公司，担任销售工作，月工资标准为基本工资3000元加提成（不固定），每月20日左右通过银行打卡的形式发放上月工资，最后工作至2017年10月31日。2、关于劳动合同签订情况，高亚君主张双方没有签过劳动合同，极地风公司主张双方签过劳动合同，合同找不到了，未就此提交证据。另，极地风公司主张高亚君要求的2016年10月1日至2016年12月6日期间未签劳动合同双倍工资差额已经超过诉讼时效。3、关于未休年假情况，高亚君主张其每年应该享有5天年休假，在其工作期间从未休过年假。极地风公司主张高亚君入职不满一年，不应该享受年假。4、关于劳动关系解除情况，高亚君主张2017年10月31日双方劳动关系解除，是极地风公司人事王明口头通知说公司人多了，用不了这么多人了，让其换别的公司，只让其干到2017年10月底，11月就不用上班了。高亚君就其主张提交了录音光盘及文字记录，分别是高亚君和公司法定代表人许朝平、人事王明（显示：……王：对对对，或者您再找其他的工作也可以。高：你听我说，说白了就是给我开除了，是不是？王：是，也可以这么理解。……）、店长红叶的谈话录音。极地风公司对上述证据真实性不予认可，经法院释明其公司表示对该录音不申请鉴定，并主张双方劳动关系解除了，具体解除时间不清楚，高亚君已到其他公司上班，双方就解除了，极地风公司未就其主张提交证据。5、关于离职前12个月平均工资，高亚君主张其离职前12个月平均工资应为5952．7元，银行流水中对方户为公司财务“郑美霞”的系公司发放的工资，微信记录系郑美霞代公司转账支付的2017年10月提成7283元，应计算入其平均工资内，就其主张提交了银行明细（显示2016年9月至2017年10月工资发放数额分别为6025元、8081元、4532元、11584元、11176元、4357元、3132元、3606元、7087元、2850元、3245元、2973元、3583元、5458元）及微信聊天记录截图（显示高亚君收取郑美霞转账7283元，未显示转账性质），极地风公司认可银行流水的真实性及发放工资数额，对微信聊天截图不予认可，主张高亚君2017年10月工资就是5458元，其离职前12个月平均工资为5295．58元，在仲裁的时候就其主张提交了银行交易明细表及工资表，高亚君在仲裁的时候认可该银行交易明细表，不认可工资表。一审法院认为,双方认可于2016年9月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系，法院对此予以确认。劳动合同的签订和解除情况应由用人单位掌握管理，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。极地风公司虽主张与高亚君签订有劳动合同，但未就此主张举证，故法院对其主张不予采信，采信高亚君关于未签订劳动合同的主张，极地风公司应当向高亚君支付2016年12月7日至2017年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。极地风公司虽不认可是公司人事口头解除高亚君，主张高亚君已到其他公司上班，视为解除劳动关系，对具体解除时间表示不清楚，对此未提供证据，且高亚君提交的录音显示王明对高亚君有解除的意思表示，公司对此亦不申请鉴定，故法院对极地风公司上述主张不予采信，采信高亚君关于解除时间及理由的主张。极地风公司应当支付高亚君违法解除赔偿金。高亚君虽主张财务郑美霞代公司通过微信向其支付2017年10月提成7283元，离职前12个月平均工资为5952．7元，但就此主张提交的微信聊天截图并未显示转账性质且系电子资料，未有其他有效证据佐证，故法院对高亚君关于2017年10月提成的主张不予采信。按照双方均认可的银行流水计算，高亚君离职前12个月的平均工资应为5298．58元。关于未休年假的情况，高亚君主张其享有每年5天的年休假，但未就其2016年9月1日入职极地风公司前连续工作年限情况举证，故其应自2017年9月1日起在极地风公司享有带薪年休假，经折算，其2017年9月1日至2017年10月31日期间的未休年休假天数不足1天，因此对于高亚君要求支付未休年休假工资的请求法院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认高亚君与北京极地风家电维修有限公司于二〇一六年九月一日至二〇一七年十月三十一日期间存在劳动关系；二、北京极地风家电维修有限公司于判决生效之日起三日内支付高亚君未签劳动合同双倍工资差额26482．76元；三、北京极地风家电维修有限公司于判决生效之日起三日内支付高亚君违法解除劳动合同赔偿金15895．74元；四、驳回北京极地风家电维修有限公司诉讼请求；五、驳回高亚君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，高亚君向本院提交其与郑美霞的通话录音一份，用于证明郑美霞向其微信转账的金额7283元是提成工资。极地风公司发表质证意见如下：郑美霞是我公司的员工,认可录音的真实性，但不属于二审提交新的证据,且录音本身不能反映出7283元是对应的提成工资。本院认为，首先该份录音证据不符合新证据的形式要件，其次根据通话录音内容本身来看，缺乏与证明目的之间的关联关系，该录音中并未明确指明郑美霞向其微信转账的金额7283元是提成工资，故对于高亚君的该份证据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高亚君上诉提出其一审提供了郑美霞的微信转账截图、录音,极地风公司也认可郑美霞系其公司财务,高亚君举证充分,一审法院没有全部支持高亚君的请求,是错误的。对此本院认为，高亚君提交的证据系与郑美霞微信聊天截图，并未提交原件显示转账的真实情况及款项的性质，其一二审期间提交的录音材料亦均缺乏与争议款项之间的关联关系，故一审法院根据其工资发放的银行明细确认其离职前12个月平均工资为5295．58元，并无不当。高亚君的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于高亚君上诉要求的2016年10月1日至2017年8月31日未签书面劳动合同的二倍工资差额63189．49元，因2016年10月1日至2016年12月6日期间未签劳动合同双倍工资差额已经超过诉讼时效，故一审法院不予支持并无不当；对于2016年12月7日至2017年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额的认定标准问题，因高亚君亦认可其工资标准为月基本工资3000元加提成（不固定），一审法院根据其自认的基本工资标准认定未签订劳动合同的双倍工资差额，于法有据，本院予以支持，故高亚君的该项上诉主张，亦缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，高亚君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高亚君负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇一九年十二月十三日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华