湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2707号上诉人(原审被告)：湖北中陶实业有限公司。住所地：湖北省蕲春县赤东陶瓷工业园。统一社会信用代码：91421126691780316F。法定代表人：许东胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉龙，湖北亨迪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张望生，男，1956年11月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：吴添甲，黄冈市蕲春县赤东法律服务所法律工作者。上诉人湖北中陶实业有限公司因与被上诉人张望生劳动争议一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖北中陶实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付解除劳动关系经济补偿和养老保险补偿。事实与理由：1、张望生2018年11月22日向劳动部门申请仲裁，请求解除劳动关系已过法定退休年龄，一审忽略被上诉人年满60周岁退休终止劳动关系，不应支持解除劳动关系经济补偿。2、张望生养老保险补偿不应支持，上诉人与被上诉人劳动关系期间，养老保险等社会保险津贴已随本人工资按月分别发放，被上诉人也按每月实际领取，领取时表示默认，故不应支持养老保险补偿。被上诉人张望生辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、经济补偿金是按劳动者在单位的工作年限，劳动合同终止后每一年支付一个月的标准向劳动者支付，法律没有强制性规定多少年龄解除合同时不支付经济补偿金的说法，况且本案的纠纷是发生在2018年6月9日之前，被上诉人都在法定工作期限内；二、被上诉人上班期间上诉人没有为被上诉人参加养老保险，没有缴纳社会保险费用，上诉人所称养老保险费已随工资发放不是事实，上诉人的工资是按照计件工资进行发放，除此之外，上诉人未额外给被上诉人发放钱；三、即使被上诉人超过了退休年龄，其权利应该受到劳动法、劳动合同法的相关法律法规保护。一审中，上诉人不同意解除劳动合同，并且承认已通知被上诉人上班，也就是说被上诉人在上诉人单位上班期间并无年龄界限。张望生向一审法院起诉请求：1、请求依法解除张望生与湖北中陶实业有限公司的劳动合同关系；2、判令湖北中陶实业有限公司支付自2018年7月3日至2018年11月3日放假期间工资16800元（4200元/月×4月）；3、判令湖北中陶实业有限公司支付解除劳动合同关系经济补偿金31500元（4200元/月×7.5月）；4、判令湖北中陶实业有限公司支付养老保险补偿费63000元（4200元/月×7.5年×2个月）和失业保险补偿金13090元（17个月×770元/月）。当庭增加判令湖北中陶实业有限公司支付节假日期间加班工资68358.62元（4200元/月÷21.75天×118天×300%）。一审法院认定事实：2011年5月1日，湖北中陶实业有限公司与张望生签订一年期劳动合同，招录张望生在该公司窑炉车间从事机修工作，按岗位绩效计发工资。合同到期后，张望生继续在该公司从事机修工作，双方此后未再签订劳动合同，湖北中陶实业有限公司未办理张望生的社会保险。2018年7月3日，湖北中陶实业有限公司通知窑炉车间需要改造，该车间工人包括张望生等放假一个月。因未接到公司上班通知，2018年11月22日，张望生申请劳动仲裁，涉及的仲裁事项与向一审法院递交诉状时的诉讼请求一致，不包括当庭增加的相关诉讼请求。蕲春县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请的证据材料不齐备为由，于2018年11月26日作出蕲劳人仲不字[2018]030号不予受理通知书。另查明，张望生举证自2018年1月至2018年7月，共计7个月的工资银行发放流水记录的月平均工资为3677元。湖北中陶实业有限公司因车间检修改造及市场经营等原因，窑炉车间自2018年6月10日起停工。湖北中陶实业有限公司人事部负责人于2019年1月16日以短信方式通知张望生次日回公司上班，张望生未予回复。一审法院认为，张望生与湖北中陶实业有限公司已建立劳动关系，湖北中陶实业有限公司作为用工单位应当依法保障劳动者的合法权益。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。张望生主张解除劳动合同，并同时依据第四十六条、第四十七条的具体规定主张经济补偿，符合法律规定，予以支持。张望生在提出仲裁时，已达到职工法定退休年龄，双方间劳动关系已依法终止。湖北中陶实业有限公司辩称社会保险费已随工资发放，不应支付经济补偿的抗辩，无事实依据且违反法律规定，不予采纳。张望生法定退休时间为2016年11月，双方劳动关系存续期间自2011年5月至2016年11月。因湖北中陶实业有限公司未举证张望生提出劳动合同解除前十二个月的月平均工资，一审法院结合张望生举证的工资银行发放流水确认其平均月工资为3677元，湖北中陶实业有限公司支付的经济补偿应为20223.5元（3677元/月×5.5月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”张望生已于2016年11月份达到法定退休年龄，符合上述规定适用情形，张望生有权主张养老保险补偿。湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第十五条规定，“因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别依不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失。养老保险，按劳动者和用人单位的工作年限，每满一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月平均工资的补偿费”。一审法院对张望生养老保险补偿确认为36770元（3677元×5×2）。张望生已达到职工法定退休年龄，失业保险补偿金的主张不符合法律规定，不予支持。湖北中陶实业有限公司通知停工放假期间，本案张望生与湖北中陶实业有限公司间仅存在劳务关系，湖北中陶实业有限公司自愿对劳动者按每天发放生活补贴费10元，不违反法律法规的规定，故湖北中陶实业有限公司应支付张望生一个月的停工生活补贴300元。张望生当庭增加加班费的诉请，未经仲裁前置程序，张望生径行提起诉讼，其起诉不符合法律的规定，应依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖北中陶实业有限公司支付张望生经济补偿20223.50元、养老保险补偿36770元、停工生活补贴300元，共计57293.50元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回张望生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案属劳动争议纠纷,本案的争议焦点为：一审判决湖北中陶实业有限公司向张望生支付经济补偿及养老保险补偿是否正确。关于应否支持经济补偿的问题。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第(一)项规定：“男年满六十周岁,女年满五十周岁,连续工龄满十年的工人应该退休。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”、《中华人民共和国劳动法》第七十三条：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”的相关规定,劳动者达到退休年龄，用人单位与劳动者之间应当终止劳动合同，同时应当为劳动者办理基本养老保险待遇，劳动合同方可终止。本案中，张望生于1956年11月10日出生,至2016年11月11日已到法定退休年龄。张望生与湖北中陶实业有限公司的劳动合同关系，本应自张望生年满60周岁的次日即2016年11月11日终止，而依据本案查明的事实,截至2018年7月张望生依然在湖北中陶实业有限公司工作，且2019年1月份湖北中陶实业有限公司仍向张望生发出通知，要求张望生继续回公司上班。虽张望生在申请劳动仲裁时虽已达到法定退休年龄，但本案中无证据证明张望生已办理退休手续,或者自2016年11月11日开始享受养老保险待遇。现张望生向劳动仲裁委提起仲裁,要求解除劳动关系并支付经济补偿,而导致双方解除劳动关系的直接原因系湖北中陶实业有限公司未为张望生交纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的”及第四十六条:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定,湖北中陶实业有限公司依法应当向张望生支付经济补偿。故张望生请求解除劳动合同并支付经济补偿,一审法院予以支持并无不当。综上，湖北中陶实业有限公司认为张望生申请仲裁时已到法定退休年龄，不应支持经济补偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于应否支持养老保险补偿的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”本院认为，社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。因此,用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定的义务，用人单位与劳动者约定将应由用人单位负担的社会保险费直接在工资中发放，而不向社会保险经办机构缴纳，该约定因违反法律规定应属无效。一审法院依据本案查明的事实，结合湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第十五条的相关规定，判决湖北中陶实业有限公司向张望生支付养老保险补偿并无不当，本院予以维持。湖北中陶实业有限公司上诉认为张望生的养老金已每月随其工资发放给其本人，张望生本人领取也默认认可，不应再支持养老保险补偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，湖北中陶实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇一九年十二月十六日法官助理熊静书记员彭聪