陕西省渭南市中级人民法院   民事判决书     （2019）陕05民终2322号     上诉人（原审被告）：大荔城乡建设有限公司，住所地：陕西省渭南市大荔县。   法定代表人：户俊峰，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭蒲林，陕西轩举律师事务所律师。    委托诉讼代理人： 杜晓菲，陕西轩举律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：仇桂芳，女，1964年4月18日出生，汉族，住陕西省大荔县。   委托诉讼代理人：黄军阳，陕西沐和律师事务所律师。   上诉人大荔城乡建设有限公司（以下简称城乡公司）因与被上诉人仇桂芳商品房预约合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初2186号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人城乡公司的委托诉讼代理人郭蒲林、杜晓菲，被上诉人仇桂芳的委托诉讼代理人黄军阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   城乡公司提起上诉请求：1.请求撤销原判，依法发回重审或者改判驳回被上诉人要求上诉人支付购房款的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足、程序错误。1.原审判决认定被上诉人仇桂芳于2014年11月29日向大荔城乡建设有限公司锦绣龙城二期项目部（以下简称锦绣龙城项目部）缴纳1000元“生资商铺排号金”，后于2014年12月25日、2015年10月10日、2015年12月28日向大荔城乡建设有限公司生资商业中心项目部(以下简称生资项目部)缴纳4万元、3万元、3万元“生资商业中心商铺款56号、57号房款”系明显错误。根据工商信息可以证明锦绣龙城项目部、生资项目部分别于2016年9月26日和2016年7月13日在大荔县工商行政管理局登记成立。在此之前上诉人并未设立也未授权任何人设立该两处项目部，因此一审判决认定被上诉人在项目部成立两年之前给两项目部缴纳款项的事实是明显错误的。2.原审判决认定锦绣龙城项目部、生资项目部在2016年工商登记为上诉人大荔城乡建设有限公司分公司，二项目部在进行工商登记前属于依法设立但未领取营业执照的被告分支机构，缺乏证据支持。两项目部只有在工商登记后才具有合法的地位，未依法登记前根本不存在，也没有证据证明该事实。上诉人的锦绣龙城项目部、生资项目部均没有收到被上诉人缴纳的钱款。被上诉人除收据之外，并未提供转账凭证和付款证明，一审在查明两项目部于2016年成立的情况下，认定款项系两项目部收取显然错误。3.一审判决程序错误，被上诉人明知自己将购房款付给第三人杨某某，一审判决也查明了上诉人的项目部成立之前是杨某某个人在生资项目中心负责地产开发，而没有将实际开发人即实际收款人列为共同被告，属于程序错误。4.一审认定的上诉人违反合同约定把将商业中心改变为住宅构成违约的事实不成立，上诉人从未改变规划，系被上诉人自身原因导致合同无法签订，所以上诉人不应退还相应款项。   被上诉人仇桂芳辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序正确，应予以维持。1.生资项目部和锦绣龙城项目部虽是2016年登记注册，但两项目部在2014年开始建设时已经成立，以该两项目部名义对外销售房产。上诉人提交的证明足以认定杨某某是挂靠上诉人、借用上诉人的资质进行房地产开发，因此上诉人对杨某某成立两个项目部并对外宣传、进行商业活动是认可的，故该两项目部经营中产生的义务应上诉人承担。2.上诉人是否收到被上诉人的缴纳款项是其内部管理的问题，不影响上诉人承担义务。3.两项目部2014年成立以后对外宣传时就将该项目宣传为生资商业中心，是以写字楼方式建设，且楼后有广场。但实际建设与其宣传和承诺严重不符，现在该楼盘是以居住为中心，并没有形成生资商业中心。而且涉案的商铺已经出售，售楼中心已经撤销，合同不能继续履行。就被上诉人缴纳的相关款项，上诉人与被上诉人未约定性质、对该款项如何处理没有约定。现在的双方商品房买卖合同没有签订，则上诉人应当退还预订款。4.被上诉人在一审对杨某某予以撤诉是被上诉人对诉讼权利的正当行使，没有违反法律规定。综上，一审法院判决正确。   仇桂芳向一审法院起诉请求：1.要求被告退还原告购房款10万元。2.诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：锦绣龙城项目部于2014年11月29日向原告仇桂芳出具收据，裁明收款1000元，收款方式为现金，收款事由“生资商铺排号金”，并加盖锦绣龙城项目部财务公章。后于2014年12月25日、2015年10月10日、2015年12月28日，生资项目部向原告出具收据，三张收据分别载明：收款40000元，收款方式为现金，收款事由“生资商业中心商铺房款57号、58号”；收款30000元，收款事由“生资商业中心商铺56、57房款”；收款30000元，收款事由“生资商业中心商铺56、57”，三张收据均加盖生资项目部财务公章。生资商业中心实际开发项目为商业住宅小区。原告与二项目部未签订购房合同。另查明，大荔县国土资源局与被告大荔城乡建设有限公司（以下简称城乡建设公司）于2014年10月27日签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同项下出让宗地编号为2014（005）号，该宗土地坐落于大荔县XX路XX号。实际由杨某某在大荔县XX路XX号XX中心。锦绣龙城项目部于2016年9月26日在大荔县工商行政管理局进行工商登记，负责人为杨某某。生资项目部于2016年7月13日在大荔县工商行政管理局进行工商登记，负责人为杨某某，项目部登记类型均为有限责任公司分公司。一审法院认为，根据原告诉称、被告抗辩，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在商品房预约合同关系。被告辩称杨某某挂靠被告城乡建设公司进行房地产开发。依据被告辩称，结合本案其他证据，可以认定被告将自己的房地产开发资质出借于杨某某，杨某某对外以锦绣龙城项目部、生资项目部对生资商业中心进行开发销售，锦绣龙城项目部、生资项目部均系被告城乡建设公司授权设立。原告仇桂芳为证明其诉讼主张提交收据四张，该四张收据系多联收据，其中又载明收款方式为现金，且加盖二项目部的财务印章，根据当时的实际情况，应当认定原告已向二项目部实际支付商铺款共计101000元。原告仇桂芳交纳“商铺排号金”和商铺房款均为预约生资商业中心的商铺，虽未签订书面的预约合同，但根据收据内容，其具有商品房预约合同性质。原告向二项目部交纳商铺款和二项目部向其出具收据时均未进行工商登记，二项目部在进行工商登记前属于被告设立但未领取营业执照的被告分支机构，并非独立法人，被告应当对二项目部在工商登记前的对外民事行为承担责任，因此商品房预约合同的相对方应当是被告城乡建设公司。综上所述，原、被告已形成商品房预约合同关系。被告抗辩与原告之间没有房屋预约合同关系，与事实不符，本院不予采纳。现因生资商业中心实际开发项目为商业住宅小区，被告因违反商品房预约合同的约定，应当承担预约合同的违约责任，原告要求被告返还购房款共100000元，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、判决如下：被告大荔城乡建设有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告仇桂芳商铺购房款100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告大荔城乡建设有限公司承担。   本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了三组证据，第一组为不动产权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商品房预售许可证的复印件，拟证明生资项目的设计方案分为住宅和商业两个部分，杨某某严格按照图纸施工不存在设计变更；第二组为城乡公司与业主刘创于2019年4月23日签订的购房协议，拟证明双方约定的排号金是定金，被上诉人违反协议约定，未按时交纳购房款，应不予退还；第三组为短信、朋友圈截图，拟证明两项目部未违反约定，被上诉人在两项目部催促的情况下，无理由不签订合同和缴纳房款违反约定，案涉款项应不予退还。被上诉人质证意见：对第一组证据的证明目的不予认可，上诉人当初向被上诉人承诺项目是生资商业中心，而项目规划是2016年才作出的，不能证明上诉人未违约；对第二组证据的真实性和关联性不予认可，上诉人提交的购房合同无原件，且系与案外人约定，与本案无关；对第三组证据的证明目的不予认可，短信内容均是上诉人单方的意思表示，对被上诉人没有效力，朋友圈的截图无法反映项目建设的现状。被上诉人提交了陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初2458号生效民事判决，拟证明上诉人违反约定，应当承担退款责任。上诉人质证意见：对证明目的不予认可，其是因为其他原因才未提出上诉的。本院认定意见：对上诉人提交的第一、三组证据的真实性予以认定，可以证明案涉建设工程规划系2016年通过批准等事实，但不能证明当事人是否违反预约合同，对证明目的不予认定；对第二组证据上诉人未提交原件以供比对，对真实性不予认定。对被上诉人提交的陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初2458号生效民事判决予以认定。   二审经审理查明：陕（2017）大荔县不动产权证第0000074号登记载明案涉生资商业中心项目建设用地的权利人为上诉人城乡公司，项目名称为“生资·商业中心”，使用权自2014年10月27日起至2084年10月26日止。2016年7月15日城乡公司取得该用地的建设用地规划许可证。2016年10月11日城乡公司取得“大荔县生资·商业中心项目一期A、B区”项目的建设工程规划许可证。2016年10月13日城乡公司取得该项目的建设工程施工许可证。2016年10月14日，城乡公司分别取得商品房预售许可证。   其他查明的事实与一审认定一致，本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.城乡公司是否存在违约，是否应该退还争议款项；2.本案是否应当追加杨某某、锦绣龙城项目部、生资项目部为当事人，原审程序是否违法。   关于第一个争议焦点，本案中双方当事人并未签订书面商品房买卖预约合同，现有证据也不能确定双方达成口头预约合同时对后期商品房买卖合同的核心条款是如何约定的，具备签订商品房买卖合同条件后，双方就合同主要内容又不能协商达成一致，故导致双方未能签订《商品房买卖合同》的原因，无法归责与任何一方当事人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，……;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，上诉人应当将收取的“商铺排号金”“生资商业中心商铺款”退还被上诉人。原审认定城乡公司存在违约缺乏事实依据，本院予以纠正。   关于退款义务是否应由城乡公司承担的问题，杨某某借用上诉人资质进行房地产开发，并于2014年、2015年分别使用锦绣龙城项目部、生资项目部的名义收取被上诉人交纳的商铺房款，结合锦绣龙城项目部、生资项目部之后进行了工商登记，负责人均为杨某某，且实际进行了相应房地产开发的事实，原审认定商品房预约合同的相对方系设立中的锦绣龙城项目部、生资项目部有事实依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，锦绣龙城项目部、生资项目部应当承担合同责任。但两分公司均为上诉人设立，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担之规定，原审判处案涉合同的民事责任由上诉人承担正确。2014年11月、12月的锦绣龙城项目部、生资项目部系上诉人设立中的分支机构的事实已被陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初2458号生效民事判决认定，上诉人不能提供相反证据予以推翻，故对其提出不承担退款责任的上诉请求，本院不予支持。   关于第二个争议焦点，杨某某、锦绣龙城项目部、生资项目部不属本案必要共同诉讼参与人，原审准许被上诉人撤回对杨某某、锦绣龙城项目部、生资项目部的起诉不违反法律规定，城乡公司主张原审程序违法的上诉理由不能成立。    综上所述，一审判决认定基本事实正确，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对大荔城乡建设有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2300元，由上诉人大荔城乡建设有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  郝    翎   审判员  侯晓竹   审判员  邢维利       二0一九年十二月十九日     法官助理   左继刚   书记员  刘    静         1 / 8