辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8199号上诉人（原审被告)：大连溪存实业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区辛虹西园**。统一社会信用代码9121021158806547XJ。法定代表人：孙承义，该公司经理。委托诉讼代理人：于来江，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：鞍山润昊实业发展有限公司，住所，住所地鞍山市铁**创业街**社会信用代码91210303552583160U。法定代表人：解志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭书宇，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人大连溪存实业有限公司（以下简称“溪存公司”）因与被上诉人鞍山润昊实业发展有限公司（以下简称“润昊公司”）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2018)辽0211民初9738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。溪存公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回润昊公司的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、上诉人不存在违约行为，一审判决认定上诉人拒绝履行供货义务属于违约行为，与事实不符。1.根据《经销商合同》第5.1、5.2、5.4条约定，被上诉人订货需要提前三天提交订单，并且该订单需要经过上诉人的审核，并非一审判决中认定的只要被上诉人提交了订单，上诉人就必须无条件供货。2.被上诉人并未按《经销商合同》约定提前向上诉人提交案涉二笔订单，上诉人也未收到过该二笔订单。首先，《经销商合同》第11.5条已明确约定，上诉人有效的送达地址、电话、邮箱及联系人等信息，其中邮箱指定为：263×××＠ＱＱ.ｃｏｍ。被上诉人在2017年12月5日和12月8日转款前并没有向上诉人指定的邮箱发送过订单，上诉人也未收到过被上诉人提交的该二笔订单。其次，被上诉人向法庭提交的向ｂｆｊ×××＠ｑｉｈｅｃｈｉｎａ.ｃｏｍ邮箱发送的订单等证据文件，与本案无关。该邮箱并不是上诉人使用的邮箱，更不是上诉人指定的邮箱，上诉人从未确认过被上诉人发到该邮箱中订单即代表上诉人已收到该订单，也从未承认过通过该邮箱收到过被上诉人于2017年11月10日及11月27日发送到该邮箱中的订单。一审判决认定被上诉人只要向ｂｆｊ×××＠ｑｉｈｅｃｈｉｎａ.ｃｏｍ发送了订单，即视为上诉人已收到了订单，是没有事实根据的。再次，被上诉人在未向上诉人提前提交订单的情况下，直接向上诉人转款，该行为已经违反了《经销商合同》中关于订货的约定。而上诉人在收到被上诉人汇款并了解情况后，在确认无法供货的情况下，及时将被上诉人的货款予以返回，已经尽到合理的注意义务，并及时将款项退还，避免给被上诉人造成损失。同时，被上诉人收到退还的款项后始终未提出任何异议，说明其对退款也是认可的。最后，上诉人与被上诉人签订的《经销商合同》应属框架合同，每次交易需要按合同约定提前三天提交订单，确定买卖产品种类和数量。该订单属于要约，而非承诺，需要上诉人确认后才能生效，并作为双方履行的依据。被上诉人在未按约定提前提交订单就直接转款，上诉人在核实并确认无法供货后及时退还货款，此种情况下，被上诉人的订单并未生效。如果认定被上诉人只要发出订单或转款，上诉人就必须无条件供货的话，显然对上诉人不公平，也违背市场正常的交易秩序和习惯。二、一审法院判决上诉人应当给付被上诉人造成的可得利益损失，没有事实和法律依据。1.根据上述第一点所述，上诉人在案涉二笔款项退还过程中不存在违约行为，无需给付被上诉人可得利益损失。2.在被上诉人无证据证明双方存在关于可得利益的计算标准及赔偿约定，也未提供充分证据证明其存在确定的可得利益损失的情况下，一审法院即按被上诉人转款总额的30%认定可得利益损失，没有事实和法律依据。虽然上诉人在2017年6月15日作出了《2017年百岁山价格、政策体系调整执行规范》（以下简称《规范》），对终端供货价格、分销商供货价进行了规定，但可得利益损失作为净利润损失，被上诉人订货后能否赚取净利润，需取决于销售情况、销售费用投入、成本控制、经营风险、分销商和批发商层级影响等诸多因素，并且根据《规范》第三条第1项要求，经销商需要执行购货搭赠政策，这对被上诉人的净利润也影响巨大，等等。因此，不能简单按《规范》计算可得利益损失，更不能如被上诉人一样用最高的终端供货价格与进货价格的差额计算。在被上诉人未提供充分证据证明其存在可得利益损失且损失金额的情况下，一审法院即按照案涉二笔转款总额的30%认定可得利益损失数额，显然缺乏事实和法律依据。润昊公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.双方合作已经很多年，建立了合作基础和信任关系，双方业务经理在实际履行过程中，很多问题通过微信沟通后当时即可确定，随后便发邮件汇款发货。案涉争议的两笔订单，也是同样的流程。2.关于邮箱地址问题，合同中虽约定了一个邮箱地址，但实际并没有使用，2016年以来，一直通过ｂｆｊ×××＠ｑｉｈｅｃｈｉｎａ.ｃｏｍ与孙美艳联系，被上诉人已经提供证据证明此前交易也是使用的此邮箱，证实了实际履行过程中对合同约定的内容有所调整。上诉人虽一再强调合同约定的邮箱地址，但实际上根本没有通过合同约定的邮箱地址订过货，上诉人也没有提供证据证明双方实际一直使用合同约定的邮箱地址，只是一味强调合同约定内容，不尊重客观事实，其主张不能成立。3.可得利益损失是法律明确规定的，无论双方是否约定，我方均有权主张此损失。事实上，双方协议中对于我公司进货价和销售价均有明确约定，上诉人对其违约给被上诉人造成的损失是完全可以预见的。润昊公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即还原告保证金5000元；2.判令被告赔偿原告损失274200元；3.判令被告向原告支付窜货补偿款36000元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、本案中所涉的买卖合同共有七份，具体如下：1、2011年1月1日，大连景田食品销售有限公司作为甲方与鞍山圆林经贸有限公司作为乙方，签订了《景田百岁山区域总经销合同》。约定，甲方保证具备经营景田产品的资格许可条件，其同意(授权)乙方作为甲方瓶装景田百岁山矿泉水在辽宁省鞍山市内(部分区域除外)行政区域总经销商，乙方同意按本合同的约定在区域内经销甲方的品牌产品，甲方保证在经销行政区域内乙方具有独家经营权；经销期限为一年，自2011年1月1日至2011年12月31日；经销要求，乙方需保证每年均要完成约定的年度销售计划指标、供应价格、市场铺货率，不得低价竞争、不得越区销售、甲方有权对乙方进行考核及在乙方不达标的情况下甲方有权取消其经销资格终止合同等。合同第八章及第九章对付款约定及订货交货的主要约定为：付款方式为先款后货，款到付货；订货甲方以乙方有效的书面订货单为准，乙方订货需提前五天下订单，如有变更应于下订单后两日内通知甲方；原则上甲方在收到乙方汇款后并由甲方确认货款到帐后七日之内组织发货。双方还对权利义务、价格、保密责任、商标的使用、争议解决等问题做了约定。2、2012年1月1日，大连景田食品销售有限公司作为甲方与鞍山圆林经贸有限公司作为乙方，签订了《景田百岁山区域总经销合同》。该合同的甲方盖章处的印章为“大连北方景田食品有限公司”。在该合同中，甲方保证具备经营景田产品的资格许可条件，其同意(授权)乙方作为甲方瓶装景田百岁山矿泉水在辽宁省鞍山市内(部分区域除外)行政区域总经销商，乙方同意按本合同的约定在区域内经销甲方的品牌产品，甲方保证在经销行政区域内乙方具有独家经营权。经销期限为一年，自2012年1月1日至2013年12月31日；合同对年度销售指标、市场铺货率、甲方对乙方的考核及在乙方不达标的情况下有权取消其经销资格终止合同、产品的供应价格、市场零售价格等也都做了约定。合同第八章及第九章对付款约定及订货交货的主要约定为：付款方式为先款后货，款到付货；订货甲方以乙方有效的书面订货单为准；原则上甲方在收到乙方汇款后并由甲方确认货款到帐后七日之内组织发货。此外，合同第二章第4条约定，乙方属首次经销甲方产品的经销商，必须向甲方交纳保证金，区域内销保证金为人民币5000元作为乙方合同保证。鞍山圆林经贸有限公司于2012年4月23日向大连北方景田食品有限公司交纳了5000元保证金。3、2013年1月1日至2016年12月31日期间，大连北方景田食品有限公司作为甲方与原告作为乙方，以每年一签的方式，共签订了四份《景田产品区域总经销合同》。约定，甲方保证其具备经营景田产品的资格许可条件，其同意(授权)乙方作为甲方瓶装百岁山矿泉水在辽宁省鞍山市(部分地区除外)行政区域总经销商，甲方保证在经销行政区域内乙方具有独家经营权；双方在合同的经销要求中对年销售指标、市场铺货率、甲方对乙方的考核权及在乙方不达标的情况下甲方有权取消其经销资格终止合同等事项进行了约定。合同第八章、第九章依然约定了款到付货，款到账到七日内甲方发货。合同还对权利义务、价格、质量、商品包装等方面均做了约定。上述四份合同的第二章第4条均规定乙方需向甲方交纳5000元履约保证金。据查，原告并未再向被告交纳保证金。4、2017年1月1日，大连北方景田食品有限公司作为甲方与原告作为乙方签订了《经销商合同》(该合同正文中的“甲方”一栏中写为“大连景田食品销售有限公司”，但合同封皮及盖单处均为被告名称及印章)。在该合同中甲方声明，其为华北市场大连区域百岁山(品牌)瓶装水经营的公司，负责全大连市场运营开发管理工作。合同约定：经销区域，甲方同意乙方为辽宁省鞍山市(所管辖县级市场除外)内百岁山(品牌)等系列瓶装水产品的总经销商，乙方同意从甲方采购产品并在本合同约定的经销区域内销售；甲方保证在乙方经销区域内，乙方具有独家经销权；合同履行期限一年，自2017年1月1日至2017年12月31日；经销要求，乙方必须保证一年内完成380000箱的年度销售计划指标，并对在一定时间内的市场铺货率及铺货店面规格等进行了约定；同时约定了甲方拥有对乙方的各项考核权，如乙方未达到标准，甲方有权评估乙方经销能力，并有权取消乙方经销资格解除合同。合同3.8条约定，乙方不得低价竞争及越区窜货或销售，对此合同第3.8.3条甲方处罚措施中约定，发现恶意窜货的经销商，第一次给予壹万元罚款以示警告，窜货经销商给被窜货经销商每箱贰拾无收货补偿；第二次给予贰万元罚款，窜货经销商给被窜货经销商每箱贰拾元收货补偿；第三次取消窜货经销商的产品经销权，同时甲方有权解除本合同。关于订货与结算，双方在合同第5条进行了约定：乙方如需采购产品，应当至少提前三日向甲方提交订单；甲方收到乙方提交的订单后备货和发货。如遇甲方订单产品短缺的，备货和发货时间将会延长；款到发货，乙方应当提交订单后及时将全部货款汇入甲方指定账户，甲方收到乙方支付的全部货款后15日内安排发货。对于送货方式，合同第6条甲方的权利义务中第6.5条约定，甲方应当根据乙方的订单，及时安排送货。合同第11.5条“通知及送达约定”中约定“本合同相关的各类通知、函件、协议等文件、法院或仲裁机构的法律文书等送达时的送达信息及法律后果作如下约定：甲方确认其有效的送达信息为：住址大连市甘井子区，电话：138××******，电子邮箱2634232267Nqq.com，传真：0411-86503026，联系人：孙美艳”。同时，双方对供货价格进行了约定，约定“规格为570ml的水产品供货价格为33.50元/箱，规格为348ml的水产品供货价格为28元/箱”。2017年6月17日，大连北方景田食品有限公司做出《2017年百岁山价格、政策体系调整执行规范》，该规范对产品的终端市场零售价格、终端供货价格、市场分销商供货价进行了调整，明确了规格570ml的水产品终端供货价格为48元/箱，规格为348ml的水产品终端供货价格为40元/箱，该规范还规定了满购搭赠等促销活动的详细规则及要求。二、关于案涉合同的履行情况及产生的争议。上述合同签订后，双方均予履行。现原、被告对于2017年1月1日所签合同在履行期间产生争议。经查，2017年8月3日，被告向原告在内的各经销商出具账户变更通知，告知被告账户变更为户名为大连同德号科技发展有限公司、开户行为上海浦东发展银行大连分行、账号75×××90。原告于2017年12月5日及同年12月8日共向上述账户内汇款634600元，同时原告向收件人为bfjt1，邮箱为ｂｆｊ×××＠ｑｉｈｅｃｈｉｎａ.ｃｏｍ发送名称为“鞍山润昊实业公司百岁山水订单”两份，订单内容为：订货景田百岁山规格570ml的产品共计15600箱及规格348ml的产品4000箱，货款共计634600元。被告未向原告供应上述产品，并于2017年12月21日将上述款项退还给原告。庭审中原告举证证明其于2017年11月10日及同年11月27日均已将订单发送至上述同一邮箱并打款后，被告按订单向其发货的事实。被告对于2017年11月10日及同年11月27日原告均已将订单发送至该邮箱并打款后，自己向原告发货的行为未予否认，但认为该邮箱不是双方在合同中指定的邮箱，对其真实性及关联性不予质证。三、本案查明的其他事实。1、2018年4月11日，大连北方景田食品有限公司更名为大连溪存实业有限公司。2、2018年8月1日，鞍山圆林经贸有限公司出具《说明》一份，说明由其交纳5000元保证金由其关联企业即原告收回。3、鞍山圆林经贸有限公司的股东及高管人员均为万里宁、蔡蓉春；原告的股东及高管人员均为解志勇、蔡蓉春。大连景田食品销售有限公司的股东为姜桂芬、大连绮林集团有限公司(法定代表人孙承义)，高管人员为姜桂芬、孙承义；被告的股东及高管人员均为孙承义、姜桂芬。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原、被告间的法律关系及双方的权利义务；2、原告是否向被告提交了有效订单；3、被告未向原告供货的行为是否属于违约行为；4、原告主张的可得利益的问题；5、被告是否有向原告支付窜货款的义务。关于原、被告间的法律关系及双方的权利义务的问题。一审法院认为，本案中，被告按约向原告提供合同约定的货物，原告按约定的价格付款，原、被告间形成买卖关系，但该买卖关系有别于普通的买卖关系。首先，自2011年起大连景田食品销售有限公司与鞍山圆林经贸有限公司签订的区域总经销合同至原、被告间截至2017年12月31日止的多份经销合同中，双方对案涉产品的供应和销售渠道均在合同中予以严格限制，且这种限制具有独占性，即原告不得销售其他产品，在合同约定的区域内，被告的其他经销商与被告之间也不能相互竞业；其次，被告还对产品的终端供货价格、终端市场零售价格进行了规定，即原告不能如普通的买卖合同中的买受人一般，自行决定案涉产品的转售价格；最后，双方多年的合同中对于被告的供货义务也均表示为原告应当提前向被告提交订单、款到发货，被告自收到原告支付的全部货款后15日内安排发货。因此，在原告按合同约定实施了有效的订货行为后，向原告无条件供货则是被告的合同义务，被告不应以任何理由拒绝履行供货义务，否则应承担违约责任。关于原告是否向被告提交了有效订单的问题。一审法院认为，本案中，因原告已证明其在2017年12月5日及12月8日发送订单时被告的接收邮箱与原告在2017年11月10日及同年11月27日发送订单的接收邮箱系同一邮箱，且被告对于己方已按2017年11月10日及同年11月27日的订单向原告发货的事实未予否认，故一审法院认为，虽然双方合同中约定的被告的联系邮箱与原告发送订单的接收邮箱不同，但自原告曾向该接收邮箱发送订单且被告已履行了该订单这一事实来看，应视为双方已协商一致对被告的接收邮箱进行了变更或增加，因此，一审法院认为，原告已向被告提交了有效订单。关于被告未向原告供货的行为是否属于违约行为的问题。一审法院认为，如上所述，原告按合同约定履行了提前向被告发送订单并及时支付货款的义务，被告应向原告履行供货义务，其拒绝履行供货义务的行为有悖诚实信用原则，属于违约行为，被告应承担违约责任。关于原告主张的可得利益的问题。一审法院认为，本案中，原告作为守约方，因被告未履行供货义务的违约行为而主张财产损失，该主张于法有据，应予支持。但原告在本案中主张以双方约定的终端供货价格与原告的进货价格间的差价来计算损失，一审法院认为，该计算方法没有将在促销活动期间单件货物利润减少、原告自身存在的销售成本及风险等因素考虑在内，故一审法院认为本案不适用原告所主张的以单件货品差价来计算损失的计算方法。一审法院认为，自被告多年来始终授权原告销售案涉产品的事实可以看出原告多年来的销售能力、市场推广率等均达到了被告的要求，且案涉产品系知名产品、销售风险也相对较低等因素，酌定原告的可得利益为案涉的被告未履行发货义务的订单总价款的30%为宜，即190380元(634600元*30%)。关于原告要求被告支付窜货补偿款的诉讼请求，一审法院认为，自双方在合同中的表述可以看出，窜货补偿款的支付对象为实施窜货行为的经销商，被告仅存在认定窜货事实、协调窜货方向被窜货方履行补偿义务的义务，但并非是由被告对被窜货方进行补偿，因此，对原告的此节请求，因于法无据，故一审法院不予支持。关于原告要求被告返还保证金5000元的诉讼请求，如一审法院对案涉诸公司的审查所述，以及因被告对原告的此项诉讼请求无异议、同意返还该保证金的事实，故对原告的此项请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条之规定，判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，被告大连溪存实业有限公司返还原告鞍山润昊实业发展有限公司保证金5000元；二、判决发生法律效力之日起十日内，被告大连溪存实业有限公司给付原告鞍山润昊实业发展有限公司可得利益损失190380元；三、驳回原告鞍山润昊实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费6030元(原告已预交)，由原告鞍山润昊实业发展有限公司承担2292元，被告大连溪存实业有限公司承担3738元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，上诉人对一审判决认定的“庭审中原告举证证明其于2017年11月10日及同年11月27日均已将订单发送至上述同一邮箱并打款后，被告按订单向其发货的事实。被告对于2017年11月10日及同年11月27日原告均已将订单发送至该邮箱并打款后，自己向原告发货的行为未予否认”一节事实有异议，认为其并没有收到这两封邮件，被上诉人对一审认定的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中润昊公司提交了2017年11月10日及同年11月27日向ｂｆｊ×××＠ｑｉｈｅｃｈｉｎａ.ｃｏｍ邮箱发送水订单的电脑截屏，并且于庭审中直接打开电子邮箱证明了电脑截屏的真实性，而溪存公司虽不予认可，但并无相反证据推翻该证据，二审中溪存公司也没有提交足以推翻电脑截屏的新证据，一审采信润昊公司的电脑截屏并认定润昊公司于2017年11月10日及同年11月27日均以将订单发送至上述同一邮箱（ｂｆｊ×××＠ｑｉｈｅｃｈｉｎａ.ｃｏｍ）并打款后，溪存公司按订单向润昊公司发货并无不当。因此，本院对一审认定的事实予以确认。另，根据已经一审庭审质证的证据以及当事人的庭审陈述，本院二审补充查明：上诉人与被上诉人于2017年1月1日签订的案涉《经销商合同》第1.3条约定“甲（上诉人）乙（被上诉人）双方在此明确：双方之间属于买卖关系，本合同中加于乙方的限制和义务，任何情况下均不得被解释为在甲乙双方之间构成任何代理或销售关系”；第2.2条约定“甲方保证在乙方经销区域内，乙方具有独家经销权”；第2.3条约定“乙方经销区域内的分销商及零售商由乙方开拓和管理……”。2017年6月17日，大连北方景田食品有限公司做出的《2017年百岁山价格、政策体系调整执行规范》规定“规格570ml的水产品市场分销商供货价为46元/箱，规格为348ml的水产品市场分销商供货价为38元/箱；各区域同一促销政策：百岁山570ml终端开票价格48元/箱，购5箱赠1箱本品，或购3箱赠12瓶本品；百岁山348ml终端开票价格40元/箱，购8箱赠1箱本品，或购4箱赠12瓶本品”。本院认为，双方在2017年1月1日签订的案涉《经销商合同》中不仅约定了“甲方（上诉人）同意乙方（被上诉人）为辽宁省鞍山市内百岁山系列瓶装水产品的总经销商”，而且还在合同中明确了“双方之间属于买卖关系，……任何情况下均不得被解释为在甲乙双方之间构成任何代理或销售关系”，更是约定了“乙方从甲方采购产品”，产品名称“百岁山系列瓶装水”和“规格为570ml的水产品供货价格为33.50元/箱，规格为348ml的水产品供货价格为28元/箱”，以及订货、结算、履行期限与解除等具体内容，可以说，双方签订的《经销商合同》约定的合同标的明确、价款确定，具备了买卖合同的全部特征，而不单单是一种拟签订购买百岁山瓶装水合同的意向，因此，双方之间的《经销商合同》不是框架协议，而是一个独立的、具体的买卖合同，而其中的“订单”仅是该合同具体履行的步骤之一，且“订单”上只载明合同标的的数量，反映不出想要订立合同的意图，不具备要约要件，上诉人关于“订单属于要约，而非承诺，需要上诉人确认后才能生效，并作为双方履行的依据”的上诉观点不成立。由于案涉《经销商合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，属有效合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当遵照执行。在该合同的履行过程中，被上诉人于2017年12月5日、8日先后两次向上诉人提交了订单，同时分两次向上诉人支付了该两笔订单的全部货款，依约履行了发送订单、付款的合同义务。按照案涉《经销商合同》第5.2条、第5.4条关于“甲方收到乙方提交的订单后备货和发货。如遇甲方订单产品短缺的，备货和发货时间将会延长”、“款到发货。甲方收到乙方支付的全部货款后15日内安排发货”的约定，上诉人在接到订单及货款后，本应在2017年12月23日前将被上诉人所定瓶装水发货给被上诉人，或者因订单产品短缺而告知被上诉人发货延迟，然而，上诉人不但没有按照约定的期限发货，也没有告知被上诉人订单产品短缺延迟发货，而是在应供货期限届满前就将货款退给被上诉人，以退款行为表明不履行发货义务，一审认定溪存公司拒不发货的行为构成违约正确。至于上诉人提出的其没有收到该两笔订单的抗辩，本院认为，虽然双方在《经销商合同》第11.5条“通知及送达约定”中约定“甲方确认其有效的送达信息为：电子邮箱263×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，联系人：孙美艳”，但被上诉人已经提供证据证明在合同实际履行过程中，双方并没有使用263×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，而是一直以来都是将订单信息发送ｂｆｊ×××＠ｑｉｈｅｃｈｉｎａ.ｃｏｍ邮箱，且上诉人也已经按照该邮箱中的订单信息发货给被上诉人，双方已经通过实际履行行为变更了原合同关于“通知及送达”的约定，上诉人虽然否认变更约定，但并没有提交双方既往使用过263×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱的证据，一审认定“双方已协商一致对被告的接收邮箱进行了变更或增加，原告向被告提交了有效订单”并无不当。既然上诉人收款后拒不发货构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，以及第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被上诉人请求赔偿预期可得利益损失，有事实和法律依据，一审予以支持正确。至于赔偿数额，本院认为，预期可得利益为合同实际履行之后守约方可以获得的利益，由于合同没有履行，预期可得利益损失无法精确计算，对此，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”。就本案而言，合同未履行系上诉人不履行供货引起，根据前述规定，被上诉人购买产品价款与出售该产品价款之差为预期可得利益损失计算的主要参考依据，同时应考虑销售产品中存在仓储、人工成本以及市场风险等因素，综合衡量预期可得利益损失。一审没有依据该方法裁量预期可得利益损失虽显不妥，但按照总价款的30%酌定被上诉人预期可得利益损失的数额未超过被上诉人购买产品价款与出售该产品价款之差（被上诉人订购规格570ml瓶装水15600箱，规格348ml瓶装水4000箱，其为鞍山地区总经销商，所购产品销售对象主要为分销商，因此，规格570ml瓶装水的销售价为46元/箱，规格为348ml的水产品销售价为38元/箱，由于销售对象为分销商，不适用终端促销政策，那么，在合同履行的情况下，被上诉人销售案涉两订单产品所得价款应为869600元，扣除购买该产品价款634600元，差价为235000元），属合理范围，二审对一审自由裁量不再调整。综上所述，溪存公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6030元（上诉人大连溪存实业有限公司已预交），由上诉人大连溪存实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 迪审判员  崔耀天二〇一九年十二月五日书记员  黄月妍