湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11604号上诉人（原审被告）：长沙湘筑园林绿化工程有限公司，住所地长沙市雨花区韶山路****湖南省公路机械工程公司办公楼**。法定代表人：李海民，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志国，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晁辉，男，1973年9月20日出生，汉族，住四川省阆中市。被上诉人（原审原告）：何锡武，男，1983年2月20日出生，汉族，住四川省阆中市。以上两被上诉人之共同委托诉讼代理人：晁勇，阆中市思依法律服务所法律工作者。上诉人长沙湘筑园林绿化工程有限公司（以下简称湘筑园林公司）因与被上诉人晁辉、何锡武建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘筑园林公司上诉请求：1、撤销一审判决关于支付违约金的部分，改判湘筑园林公司不需支付工程款违约金；2、由晁辉、何锡武承担本案上诉费用。事实与理由：一审法院关于违约金的计算依据、计算时间、计算标准有误，湘筑园林公司在收到建设单位工程款后留置部分工程款用于保证工程质量、避免工程债务纠纷没有过错，晁辉、何锡武不能因建设工程合同无效反而获取高额违约金。晁辉、何锡武辩称，一、一审审理查明晁辉、何锡武未取得园林景观工程的资质，认定其与湘筑园林公司签订的《内部承包协议书》为无效，但工程经竣工验收合格，参照合同约定支付工程款应予支持，且湘筑园林公司于2019年2月26日向晁辉、何锡武出具的承诺书合法有效，一审法院以承诺书约定的内容作为定案依据，符合客观事实，湘筑园林公司应当支付违约金；二、一审判决从2018年4月28日起支付违约金客观公正；三、一审法院参照民间借贷纠纷案件的资金利息不超过24%的标准计算违约金公平公正。请求二审法院驳回湘筑园林公司的上诉。晁辉、何锡武向一审法院起诉请求：1、判令湘筑园林公司立即支付晁辉、何锡武工程款330000元人民币；2、判令筑园林公司支付违约金277200元（从2015年12月至2019年5月按年利率24%计付违约金，后续计算至实际履行之日止）；3、由筑园林公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月28日，晁辉、何锡武（乙方）与湘筑园林公司（甲方）签订《工程内部承包协议书》，该合同第二条约定：甲方与本工程业主湖南百鑫达投资置业有限公司签订《中铁置业·西江悦一期园林景观工程》施工合同，乙方作为本工程承包负责人，严格履行该合同中属于承包人的所有权责条款，向甲方以工程承包责任制的形式（包工、包料、包质量、包工期、包安全）进行该项目的施工，自负盈亏，并承担本次业务活动中所产生的全部法律责任。该合同第四条约定甲方向乙方收取工程总造价的3%作为管理费用，并承担材料款发票的税金。该合同第五条约定：1、业主支付的工程款必须转入甲方指定的银行账户，乙方不得私自收取工程款。甲方在业主支付的每笔工程款中，甲方提取管理费用后，余下部分为乙方工程款。2、甲方收到工程款后2个工作日之内，将提取管理费后的所有工程款支付给乙方，节假日顺延。该合同第七条违约责任约定：1、……2、……3、甲方在收到工程款后2个工作日内，不将提取管理费后的所有工程款支付给乙方，甲方每天支付乙方违约金5000元。合同签订后，晁辉、何锡武将该工程施工完毕。2019年2月26日上午9时25分，晁辉至湘筑园林公司处就涉案工程的余款问题进行面谈，双方就达成的协议内容以会议记录形式予以签字确认，湘筑园林公司所提交的会议记录显示：“关于晁辉、中铁西江悦的项目余款问题：1、欠晁辉工程28万；2、欠借款5万；3、2019年3月22日付10万（支付晁辉）；4、2019年4月5日余款付清（年利率10%）（未支付的款项）；5、2019年4月5日至4月25日按余额利息支付（年利率10%）（未支付的款项）；6、对2019年4月25日未支付晁辉款项的由李海民按伍佰（修改）元每十（有修改）天支付晁辉的违约金进行补偿，利率从4月15日起开始支付。”同日，湘筑园林公司向晁辉、何锡武出具承诺书（系打印，无涂改）一份，载明：“为尽快完成中铁置业·西江悦一期园林景观工程，长沙湘筑园林绿化工程有限公司于2015年4月25日与何锡武、晁辉签订了《内部承包协议书》，依据协议书的各项内容，何锡武、晁辉已按期、按质、安全地结束了全部工程任务并完成了竣工验收。2018年4月25日，工程发包单位、施工单位、审核单位共同出具了结算定案表，于此同时，工程发包单位已将全部工程款拨付到长沙市湘筑园林绿化工程有限公司账户上，依据《内部承包协议书》的约定，承诺人应该在收到工程款之日起2个工作日内向何锡武、晁辉支付工程款330000元。可是承诺人至今未支付，违反了《内部承包协议书》第七条3款的约定，承诺人认可违约。鉴于上述事实和承诺人目前现状，为了尽快履行协议，承诺人于2019年2月25日与晁辉协商并达成以下协议，同时郑重向晁辉作出承诺：保证于2019年3月22日12点前，向晁辉支付人民币10万元，2019年4月5日将余款230000元一次性付清。若3月22日未付款，按年利率10%乘以3年向晁辉支付欠款利息，4月5日未付款，按年利率10%乘3年支付利息，若2019年4月25日未付款，我本人李海民愿意按《内部承包协议书》约定赔偿。工程款转入账户开户行：中国建设银行阆中支行，户名晁辉，账号62×××06，特此承诺。”湘筑园林公司法定代表人李海民签字确认并加盖湘筑园林公司印章。晁辉在该承诺书上确认：同意按承诺履行。此后，湘筑园林公司并未按照约定付款，故晁辉、何锡武诉至一审法院。何锡武、晁辉未取得园林景观施工资质。一审法院认为，晁辉、何锡武与湘筑园林公司所签订的《内部承包协议书》，因晁辉、何锡武未取得园林景观工程的相关资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。湘筑园林公司于2019年2月26日向晁辉、何锡武出具的承诺书合法有效，予以确认，湘筑园林公司应当按照该承诺书的约定予以履行义务。现晁辉、何锡武诉请要求湘筑园林公司支付欠付的工程款330000元，于法有据，予以支持。对晁辉、何锡武主张的违约金，湘筑园林公司提出晁辉、何锡武所提交的承诺书与《会议记录》关于违约金的约定不一致，应视为约定不明，对此，一审法院认为，湘筑园林公司对双方协商所做《会议记录》虽然经过双方签字，但该记录中修改部分并未经双方签字确认，该《会议记录》亦未以合同形式予以固定并交付给晁辉、何锡武，晁辉、何锡武所提交的《承诺书》经湘筑园林公司法定代表人签字确认并加盖公司印章，合法有效，在《会议记录》与《承诺书》不一致时，应以《承诺书》约定的内容为定案依据，对湘筑园林公司的该抗辩，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方确认工程发包单位在2018年4月25日已将工程款全额拨付给湘筑园林公司，根据双方所签合同约定，湘筑园林公司应当在收到工程款后2个工作日内将扣除管理费后的工程款支付给晁辉、何锡武，即湘筑园林公司应当在2018年4月27日（星期五）前应当将330000元工程款支付给晁辉、何锡武，但湘筑园林公司未予支付，存在违约行为，现晁辉、何锡武主张从2015年12月起计算违约金，不予支持。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并结合本案案件事实及晁辉、何锡武的主张，确定湘筑园林公司以欠付款项330000元为基数按年利率24%的标准向晁辉、何锡武计付2018年4月28日起至实际归还之日止的违约金，对晁辉、何锡武所主张的超出部分，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、限湘筑园林公司在判决生效后五日内向晁辉、何锡武支付工程款330000元，并以330000元为基数自2018年4月28日起按照年利率24%的标准计付违约金至实际支付之日止；二、驳回晁辉、何锡武的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4936元，由晁辉、何锡武负担1551元，湘筑园林公司负担3385元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：一审判决湘筑园林公司支付晁辉、何锡武违约金是否正确。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，湘筑园林于2019年2月26日向晁辉出具《承诺书》，认可其违约事实，并承诺于2019年3月22日12点前，向晁辉支付人民币10万元，2019年4月5日将余款230000元一次性付清。若3月22日未付款，按年利率10%乘以3年向晁辉支付欠款利息，4月5日未付款，按年利率10%乘3年支付利息，若2019年4月25日未付款，李海民愿意按《内部承包协议书》约定赔偿。湘筑园林公司出具的承诺书有公司盖章，并有法定代表人李海明签字，且晁辉亦签字同意按该承诺书履行，故该承诺书应视为双方参照《内部承包协议书》就工程款的支付达成新的约定，湘筑园林公司应依约履行付款义务，现湘筑园林并未依约支付工程款，故其应当支付违约金，一审法院依据本案查明的事实及双方当事人的主张，并根据公平原则和诚实信用原则，将湘筑园林公司应支付的违约金调整为以欠付工程款为基数，自2018年4月28日起至实际付清之日止按年利率24%的标准支付违约金并无不当，依法予以维持。湘筑园林公司提出其不应支付违约金的上诉请求不能成立，依法不予支持。综上所述，上诉人湘筑园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2808元，由上诉人长沙湘筑园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年十二月二日书记员  叶慧灵