山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁11行终91号 上诉人（原审原告）吴启忠，男，1978年9月13日出生，汉族，居民，住五莲县。 委托代理人李彩艳，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）五莲县潮河镇人民政府，住所地五莲县潮河镇驻地，统一社会信用代码11371121004521006T。 法定代表人宋宗升，镇长。 行政机关出庭负责人王安东，副镇长。 委托代理人徐慧芬，五莲潮河法律服务所法律服务工作者。 上诉人吴启忠因诉被上诉人五莲县潮河镇人民政府（以下简称潮河镇政府）房屋行政强制一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，吴启忠系五莲县潮河镇陈家沟村村民，在本村东南处建设二处搭棚，面积404.23平方米。潮河镇政府认为吴启忠的行为违反了《山东省实施〈村庄和集镇规划建设管理条例〉办法》第十五条的规定，于2018年7月31日作出莲潮政责停字（2018）CH0021号《责令停止违法行为通知书》，责令吴启忠立即停止上述违法行为，并于2018年8月1日前自行拆除该违法建设。吴启忠于2018年10月12日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销潮河镇政府作出的莲潮政责停字（2018）CH0021号《责令停止违法行为通知书》。2019年1月25日，潮河镇政府以引用法条不当为由撤销了该通知书。因审理期间潮河镇政府已将涉案《责令停止违法行为通知书》撤销，本案不再具备可撤销内容，原审法院于2019年3月5日作出（2018）鲁1121行初35号判决书，确认潮河镇政府作出的莲潮政责停字（2018）CH0021号《责令停止违法行为通知》违法。 另查明，吴启忠的涉案房屋于2018年9月27日被强制拆除，拆除现场有潮河镇政府工作人员。吴启忠认为潮河镇政府实施了该强制拆除行为，于2019年3月19日就涉案房屋拆除行为向原审法院提起行政诉讼，请求确认潮河镇政府强制拆除涉案房屋的行为违法。 原审认为：本案双方争议主要事实和焦点问题是潮河镇政府是否实施了涉案房屋拆除行为及拆除行为的合法性。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。也就是说，起诉人提起行政诉讼，应当对其起诉是否符合法定条件，承担初步的证明责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。所谓“具体的诉讼请求”，前提是要有明确的被诉行政行为。起诉人提起行政诉讼时，应当初步证明被诉行政行为的存在。本案中吴启忠提供的五张照片，符合证据形式规则，从照片中可以看出涉案房屋的拆除现场有潮河镇政府的工作人员，吴启忠的证据可初步证明被诉行政行为的存在。潮河镇政府在法定期限内未提供证据，理应承担举证不能的责任，故潮河镇政府主张涉案房屋的拆除非其所为的主张，原审法院不予采信。 关于本案涉案房屋的拆除行为是否合法的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定，潮河镇政府具有查处在村庄、集镇规划内未按照规划审批程序批准或者违反规划建设的职权。五莲县人民法院（2018）鲁1121行初35号行政判决，认定潮河镇政府提供的证据无法证明吴启忠的涉案房屋是否在村庄规划区内，本案中潮河镇政府也没有提供相关证据，属于证据不足，认定事实不清。另，本案潮河镇政府尽管在实施强拆前向吴启忠送达了莲潮政责停字（2018）CH0021号《责令停止违法行为通知书》，但该通知已于2019年1月25日被撤销。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定书。催告书、行政强制执行决定书应当依法送达行政相对人。对违法建筑物等需要强制拆除的，应当经人民法院非诉审查程序准予强制执行，按照“裁执分离”的规定，由相关行政机关依法进行公告、组织强制执行。本案潮河镇政府认定事实不清，未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序，强制拆除涉案房屋的行为违法。 综上所述，潮河镇政府实施的对吴启忠涉案房屋的强制拆除行为认定事实不清，证据不足，违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，原审判决确认潮河镇政府于2018年9月27日强制拆除吴启忠房屋的行为违法。案件受理费50元，由潮河镇政府负担。 上诉人吴启忠上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律错误，理由如下：1.被上诉人强制拆除上诉人房屋属于以“拆违之名行拆迁之实”，被上诉人强制拆除上诉人的房屋背后的原因系因“白鹭湾科技金融”项目建设需要对上诉人的房屋进行征收，但征收过程中双方未就安置补偿达成一致意见，严重侵害上诉人的合法权益。2.一审法院认定被上诉人强制拆除上诉人的房屋仅仅认定程序违法，属于认定不清。本案中，被上诉人于2019年1月25日作出《撤销决定书》撤销了被上诉人作出的《责令停止违法行为通知》[莲潮政责停字(2018)CH0021]。既然已经撤销了《责令停止违法行为通知书》，在没有对涉案被拆除房屋进行事实认定的情况下，一审法院仅以程序违法认定被上诉人强制拆除上诉人的房屋违法属于认定不清。3.一审法院认定上诉人的房屋属于违法建筑属于以司法权代替行政权。被上诉人虽然对上诉人作出了《责令停止违法行为通知》，但是该《责令停止违法行为通知》已经由被上诉人自行撤销。在没有任何行政机关对上诉人的房屋认定是否为违法建筑的情况下，一审法院认定上诉人的房屋属于违法建筑，属于以司法权代替行政权。４.适用《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条前提是行政机关依法作出“行政决定”后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关才能依据《中华人民共和国行政强制法》的规定强制执行，本案没有任何行政机关对上诉人作出“行政决定”，一审法院适用《中华人民共和国行政强制法》有关规定认定被上诉人强制拆除上诉人房屋程序违法，属于适用法律错误。综上，一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求撤销五莲县人民法院作出的(2019)鲁1121行初13号行政判决中“适用《中华人民共和国行政强制法》有关规定认定被上诉人强制拆除上诉人房屋属于程序违法的认定”，并依法改判，本案二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人潮河镇政府答辩称：被上诉人对上诉人的上诉请求及事实理由均不认可。理由如下：１.陈家沟村的搬迁是村民委员会根据村民自治的原则，为改善村民居住条件和生活质量而组织实施，受到了广大村民的拥护和支持，村民根据搬迁安置方案，自愿与村民委员会签订安置补偿协议，全村266号已经搬迁完毕261户，搬迁率已达到97.7%。陈家沟村的搬迁是村民自愿的合法搬迁，根本不存在上诉人陈述的房屋征收情形。２.吴启忠在明知村庄要搬迁还在村集体土地上建造两处搭棚，其目的不得而知，严重影响了村庄规划和其他村民的权利。陈家沟村民委员会在2018年9月经一审程序予以拆除，上诉人在一审中也未提交任何证据证实其房屋的合法所有权。３.被上诉人没有侵犯上诉人的合法权益，不承担任何费用。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中双方均未提交新的证据。本院二审认定的案件事实与原审一致。 本院认为：本案系房屋行政强制案件，法院在审理过程中，主要审查被诉行政强制行为是否合法的问题。从一审法院审理查明的案件事实及判决理由来看：首先，一审法院认为被上诉人实施的对上诉人涉案房屋的强制拆除行为认定事实不清，证据不足，违反法定程序，故确认被上诉人于2018年9月27日强制拆除上诉人房屋的行为违法，而并非上诉人上诉理由中所陈述“仅认定程序违法”。其次，一审法院认定被上诉人具有查处在村庄、集镇规划内未按照规划审批程序批准或者违反规划建设的职权，对于上诉人的房屋是否属于违法建筑，一审法院并未直接作出认定，不存在以司法权代替行政权的情形。再者，《中华人民共和国行政强制法》主要规范行政强制的设定和实施，本案属于房屋行政强制的实施，对于该行政强制行为是否合法的问题，应当适用《中华人民共和国行政强制法》相关规定进行审查，上诉人主张应适用《中华人民共和国土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关之规定来审查涉案强制行为的合法性，属上诉人对于法律法规的错误认识及适用。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴启忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇一九年十二月四日 法官助理王建秀 书记员李娜