辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9771号上诉人（原审被告）：张士友，男，1956年3月15日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。委托诉讼代理人：杨朝晖、宫元栋，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1967年10月25日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：梁成昆、宋俊岩，辽宁同人律师事务所律师。上诉人张士友因与被上诉人陈刚抵押权纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张士友上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或查清事实后改判驳回一审原告的诉讼请求；2、一审及上诉的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原判决认定事实错误或者认定事实不清。（一）原判决认定被上诉人陈刚向上诉人张士友借款300万元且没有履行，是事实认定错误。1、被上诉人在起诉状中自认借款对象是小额贷款公司。被上诉人在起诉状中称：陈刚通过案外人王正辉联系预向小额贷款公司借款300万元。被上诉人自认的借款对象是小额贷款公司，而不是本案的上诉人张士友。这里的小额贷款公司就是上诉人申请原审法院追加参加诉讼的国汇财富投资管理（大连）股份有限公司（以下简称“国汇财富公司”）。2、被上诉人当庭陈述根本没有向张士友借款的意思表示。被上诉人在庭审时反复陈述：陈刚与张士友根本不认识，从来没有想过向张士友借钱，这一事实己经查明并记录在庭审笔录中。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对自己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。可以确定陈刚和张士友之间根本不存在借款关系。3、原判决错把抵押借款合同当成借款合同，用从合同替代主合同，是对案件核心事实认定错误。担保法第四十四条规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。被上诉人没有提供其与张士友存在借贷关系的借款合同即办理抵押物登记必须提供的法定登记文件主合同，因为双方根本没有借款的合意，也从来没签订过借款合同。但原判决却把为主合同提供担保的从合同当成主合同，明显错误。担保法第三十九条规定：抵押合同应当包括以下内容：一被担保的主债权种类、数额；二债务人履行债务的期限；而合同法第一百九十八条规定，借款合同内容中的必备条款包括：借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。可见，抵押合同不能反客为主，根本无法替代借款合同。综上，原判决把为主债权提供担保的从合同当成主合同，在被上诉人自认双方没有借款关系、没有借款合意的情况下，罔顾事实，是事实认定错误。（二）原判决认定被上诉人陈刚未收到张士友出借的300万元，属于事实认定不清。原审被上诉人当庭承认已经收到王正辉给付的款项约230万元，双方只是对具体收款数额没有达成一致，但可以确定的是：被上诉人认可在提供抵押担保以后，收到了王正辉向其支付的借款。而此借款正是上诉人交给小额贷款公司的款项。这足以证明抵押合同所担保的主合同即借款合同己经履行。人民法院应当查明与案件有关的全部事实，而不是只认定对一方当事人有利的事实。此节事实记录在原审庭审笔录中，原判决不加表述却完全否定，上诉人难以理解。（三）原判决认定上诉人提供的理财协议及转款记录与本案无关，是事实认定错误。被上诉人在起诉状中自认：陈刚通过王正辉联系预向小额贷款公司借款300万元，小额贷款公司正是国汇财富公司，2018年4月20日，经王正辉联系，上诉人与被上诉人为300万元主债权办理抵押登记，当日上诉人向小贷公司转款200万元、5月9日又转款100万元，对于这些证据的真实性，被上诉人均无异议，这些证据彼此关联、互相印证，已经形成了完整的证明链条：陈刚为王正辉向小贷公司的借款自愿提供抵押担保，小贷公司根据点对点的业务惯例，将抵押权登记在实际出借人张士友的名下。本案中，王正辉和小贷公司与案件的关联性是被上诉人提出来的，并且经过上诉人认可，因为查明的事实对被上诉人不利，被上诉人抗辩与本案没有关联性，但原判决应当本着正常的认知和逻辑认定证据，不能仅凭一方当事人的抗辩来否定关联性。二、原判决适用法律错误原判决适用合同法第九十四条判决解除抵押借款合同是适用法律错误。担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保合同是为保障主债权实现而设立，这里保护的是担保权人，而非提供担保的担保人。就本案而言，抵押借款合同中需要履行的债务就是办理抵押物登记的行为，而该义务已经履行完毕；双方签订抵押借款合同的合同目的，就是让上诉人张士友享有抵押权，而该合同目的已经实现。合同法第九十四条的五种解除情形，本案均不具备。本案是抵押权纠纷，应当适用担保法的规定，担保法与合同法是特别法与一般法的关系。根据担保法第五条、第五十二条和第五十八的规定，抵押权只因主合同无效而无效，或者在抵押物消灭和主债权消灭时归于消灭。事实上，原判决想要解除的正是主合同即借款合同，但这一关键事实原审却故意回避。现原判决用调整一般合同关系的法定解除事由解除必须适用特别法的担保合同，是用一般法替代特别法；把从合同抵押借款合同硬当成是主合同借款合同，是适用法律和法律适用对象的双重错误，必须加以纠正。三、原判决因遗漏当事人而违反法定程序本案中，王正辉和小贷公司国汇财富投资管理大连股份有限公司是抵押借款合同担保的主债权中的当事人，其中小贷公司是必须参加诉讼的共同诉讼人，王正辉是实际借款人，本案的抵押借款合同一旦被解除，将加重王正辉的负担，因此本案的审理结果与其有法律上的利害关系，依法均应当参加诉讼。上诉人在一审法定期间内曾书面向原审法院提出追加当事人参加诉讼申请，且国汇财富投资管理大连股份有限公司亦曾主动书面申请要求参加本案诉讼，原审法院却不予准许。遗漏案件当事人不可能查清全部案件事实，也不可能做出公正的判决。故提出上诉，请依法审理。陈刚辩称,不同意上诉人的上诉请求。理由：一、一审判决认定陈刚并未收到张士友的借款300万，双方的借款合同并未实际履行属于认定事实清楚。1、被上诉人向上诉人借款意思表示真实，但借款目的并未实现。被上诉人在诉状中表述的是“通过案外人联系预向小额贷款公司借款”，表示的意思应当是被上诉人本意是想向小贷公司借款，因本案借款的金额较大，通常情况下向个人借款很难成功，但经案外人联系后被小贷公司和案外人告知出借人是上诉人，需要与上诉人签订借款合同将房屋抵押到上诉人名下，于是上诉人与被上诉人双方到不动产登记中心当场签订《抵押借款合同》并办理抵押登记，此种情况符合常理。上诉人所表述的“不认识”便不存在借钱关系的观点没有事实和法律依据，也不符合我国民间借贷的惯例即中间人介绍等本案实际情况。2、上诉人称将300万借款通过国汇财富公司出借给了王正辉，并由王正辉将借款交付给了被上诉人与事实不符。首先，上诉人与国汇财富公司的存款关系与本案并无关联，王正辉是否向国汇财富公司借款与本案也不具有关联性，并且上诉人也没有证据证明王正辉向国汇财富公司借款300万元，也没有证据该300万元就是上诉人要出借给被上诉人的300万，更未证明被上诉人与国汇财富公司具有借款或其他委托关系。其次，被上诉人与上诉人签订的借款合同明确约定是被上诉人向上诉人借款300万，且被上诉人并未给任何案外人出具授权或签订协议允许他人代为领取借款，也没有实际收到案外人或国汇财富公司给付被上诉人300万元。上诉人不应当因双方是由王正辉联系到一起便认定被上诉人是为王正辉的借款提供担保。3、上诉人所称被上诉人是为了替王正辉向小贷公司的借款而提供担保并将抵押权登记在张士友名下没有证据支持，与事实不符。参照《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第十三条，对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。因担保具有无偿性，该特点决定了担保人作出担保的意思表示必须明确具体，因此要求被上诉人必须具有明确为他人做担保的意思表示。按照上诉人认为的被上诉人是为他人提供担保的说法及民间借贷的惯例，那么本案在签订抵押借款合同时应当约定为借款方为王正辉，抵押人为陈刚，抵押权人为国汇财富公司或是上诉人，而实际上被上诉人与上诉人签订的抵押借款合同中明确写明借款人与抵押人均是被上诉人陈刚，合同中也约定系乙方（被上诉人陈刚）向丙方（上诉人张士友）借款300万，以房屋提供抵押担保，合同的约定及表述正是本案的实际情况，因此上诉人的说法明显不符合法律规定及正常逻辑。综上，被上诉人与上诉人的签订抵押借款合同对双方有约束力，被上诉人用房产进行抵押，且没有证据表明被上诉人有为他人提供担保的意思表示，上诉人未交付300万借款，因此双方借款合同并未实际履行，被上诉人要求解除合同并解除抵押登记合法有据。二、一审判决认定双方借款合同并未实际履行，应当解除双方签订的抵押借款合同并解除抵押登记适用法律正确。依据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。依据民间借贷的惯例，先行办理抵押登记后交付借款是保障出借人权益的一种行为，而本案被上诉人与上诉人也是基于这一情况在签订抵押借款合同的同时并办理抵押登记，但抵押登记办理后被上诉人至今没有收到上诉人交付的借款300万。因此上诉人与被上诉人虽然签订了抵押借款合同，但是上诉人并未提供借款，双方的借款合同并未生效，即双方不存在借款关系。上诉人未能出借款项，导致双方之间的合同目的无法实现，被上诉人将房屋抵押给上诉人的依据便不存在，解除双方的抵押借款合同符合法律规定。三、一审判决并未遗漏案件当事人，审理程序符合法律规定。上诉人将款项交付给国汇财富公司，如有损失，应当国汇财富公司主张权利，与本案无关，与被上诉人无关。本案中，上诉人与被上诉人签订的《抵押借款合同》只是围绕当事人双方的权利义务进行了约定，并不涉及任何其他第三方。被上诉人也从未与国汇财富公司及王正辉签订任何借款合同、协议及出具任何授权。至于上诉人与国汇财富公司的存款关系以及国汇财富公司将借款交给案外人或是其他交易，均与被上诉人及本案无关，该部分应当是上诉人向国汇财富公司或者其他案外人主张权利，不应当在本案中进行审理。本案的事实清楚，且案涉结果与王正辉及国汇财富公司无利害关系，上诉人也未提交王正辉与国汇财富公司必须参加庭审的证据，因此一审法院认定上诉人提交的有关证据与本案无关并且决定不追加案外人为本案当事人完全符合本案事实及法定程序。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。陈刚向一审法院起诉请求：1.解除陈刚与张士友签订的抵押借款合同；2.张士友为陈刚解除陈刚所有的位于大连市沙河口区房屋的抵押登记。一审法院认定事实：2018年4月20日，陈刚(抵押人及借款人)与张士友(抵押权人)签订一份《抵押借款合同》，合同约定陈刚向张士友借款300万元，陈刚以坐落在沙河口区房屋提供抵押担保。借款期限为2018年4月20日至2020年4月19日。2018年4月23日，陈刚将案涉房屋抵押给张士友，双方办理抵押权登记手续，被担保的主债权数额为300万元，债务履行期限为2018年5月20日至2020年4月19日。另查明，陈刚未收到张士友出借的300万元。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。本案中，陈刚与张士友虽然签订了《抵押借款合同》，但张士友未向陈刚提供借款，故双方之间借款合同未生效，即双方之间尚不存在借款关系。由于张士友未能出借款项，导致双方之间的合同目的无法实现，故陈刚主张解除《抵押借款合同》，予以支持。因陈刚与张士友之间不存在债权债务关系，且张士友未能证明其对案涉房屋的抵押权存在其他合法依据，故陈刚请求张士友为其解除案涉房屋的抵押登记，予以支持。关于张士友辩称其已将借款支付给案外人王正辉，陈刚系担保人一节。一审法院认为，张士友并未提供证据证明其与王正辉之间存在借款关系，也未能证明陈刚是对王正辉的债务进行的抵押担保。故张士友的该节抗辩无事实及法律依据，不予支持。关于张士友要求追加王正辉、国汇财富公司为本案当事人一节。一审法院认为，虽然案涉房屋抵押登记是由案外人王国辉带领二人共同办理，以及张士友将款项支付给国汇财富公司，但本案事实清楚，且案涉结果与王正辉、国汇财富公司并无直接利害关系。故一审法院对张士友申请追加王正辉、国汇财富公司为本案当事人，不予准许。据此，一审法院判决：一、解除原告陈刚与被告张士友签订的《抵押借款合同》；二、被告张士友于判决生效之日起十日内为原告陈刚解除位于大连市沙河口区房屋的抵押登记。案件受理费30,800元(原告已预付)，退回原告陈刚15,400元，由被告张士友负担15,400元，给付时间同上。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张士友和陈刚虽签订《抵押借款合同》，但张士友未向陈刚提供借款，故双方之间借款合同未生效，为担保该笔借款而以案涉房屋提供抵押的合同目的无法实现，故一审法院支持陈刚诉请的解除《抵押借款合同》及张士友为其解除抵押登记，具有事实和法律依据，应予维持。张士友主张其与陈刚之间根本不存在借款关系，与双方之间签订的《抵押借款合同》上载明的出借人为张士友、借款人及抵押人为陈刚的内容不符。张士友主张案涉《抵押借款合同》是案外人国汇财富公司与王正辉借款合同的从合同、陈刚是为王正辉向国汇财富公司借款提供担保，但张士友并未提供充分证据证明陈刚是为王正辉的债务进行抵押担保，且其此点主张与张士友与陈刚签订的《抵押借款合同》相互矛盾，本院无法认定张士友该主张成立。另外，本案事实清楚，案涉结果与案外人国汇财富公司与王正辉并无直接利害关系，一审未准许张士友提出的追加国汇财富公司与王正辉为本案当事人的申请，适用法律正当。综上所述，张士友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元（上诉人已预付），由上诉人张士友负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 孙利颖审判员 季 烨二〇一九年十二月十六日书记员 宋 敏