浙江省景宁畲族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1127民初2103号 原告：程建国，男，汉族，1973年9月30日出生，公民身份号码：5130271973093015住四川省巴中市巴州区关渡乡水井村474号。 委托诉讼代理人：谢晓燕、陈琨，浙江光正大律师事务所律师。 被告：浙江耀建建设有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇文瑞路**，统一社会信用代码91330328684508146N。 法定代表人：潘炳坤，董事长。 委托诉讼代理人：赵丽军、陈璐，浙江万申佳律师事务所律师。 被告：俞光增，男，1978年10月31日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：何盛元，景宁畲族自治县新泰法律服务所法律工作者。 被告：浙江渤海卫生用品有限公司，住，住所地浙江省景宁畲族自治县红星街道团结西路**一社会信用代码913311270805589513。 法定代表人：鲍妙成，公司负责人。 原告程建国与被告浙江耀建建设有限公司（以下简称耀建公司）、俞光增、浙江渤海卫生用品有限公司（以下简称渤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告程建国及其委托代理陈琨、谢晓燕、被告浙江耀建建设有限公司的委托诉讼代理人赵丽军、陈琨、被告俞光增的委托代理人何盛元到庭参加诉讼。被告渤海公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。 原告程建国向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告一、二立即支付原告工程款2309271.72元和点工劳务费40600元共计2349871.72元并赔偿利息损失（利息自2018年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清之日止〉；2、依法判令被告一、二支付原告合同违约金损失100万；3、依法判令被告一、二立即返还原告保证金100万元并赔偿利息损失（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清之日止〉；4、依法判令对被告三在欠付被告一工程款范围内直接支付前述款项，位于丽水市景宁畲族自治县的涉案厂房进行拍卖，并判决原告对拍卖所得款享有优先受偿权；5、依法判令由三被告承担本案诉讼费、鉴定费6000元；事实与理由：被告三浙江渤海卫生用品有限公司（以下称渤海公司）将位于丽水市景宁畲族自治县的纳爱斯卫生用品生产总部建设项目发包给被告二俞光增挂靠的被告一浙江耀建建设有限公司（以下称耀建公司〉。2016年4月7日，原告程建国与被告一浙江耀建建设有限公司签订《清包合同工程项目劳务施工合同》（以下简称“合同”〕，双方在合同中约定：1、原告承包建设位于丽水市景宁县城北的纳爱斯卫生用品厂房1#至6#及综合楼。2、原告承包方式为清包及小型机械工具、元钉、铁丝，扎丝、焊条、切割片等所有易耗品其余包含在总价内。3、厂房按图纸建设面积每平方总价310元(泥工及粉刷装饰品99元、木工70元加材料35元、钢筋工38元、架子及材料38元、管理费10元、利润20元）每平方。计时用工，每月结算核实，技工一个工按200元计算。办公楼：按图纸建筑面积每平方总价385元（泥工及粉刷地面墙面砖130元、木工加材料135元、钢筋45元、架子及材料45元，管理费10元，利润20元）4、因不可抗力致使合同无法履行或因一方违约致合同无法履行，双方均有权解除合同。5、保证金100万元，保证金在基础开始三个月后退50万元，剩余在款顶后5个工作日全部退还。合同签订后，原告已向被告一支付保证金100万元，并依据合同要求进场施工。2016年11月，由于被告一不能提供钢筋与混凝土等施工材料，及被告方拒绝支付人工工资，被景宁县政府相应职能部门勒令停工，最终导致工程无法再继续。截止停工之时，原告承揽的1#一4#楼主体己结顶，5#—6#基础己完成，施工面积达26000平方，从停工至今，仍无法复工，并导致原告为全部工程的建设所购买的方木、木板及钢管租金损失达100余万元，且被告方未退还保证金。为此，原告多次向被告方催要工程款及保证金，但被告均未果。原告认为，因被告原因导致停工，且至今无任何恢复可能，己实际终止与原告间的合同，被告依法应支付原告己完成的工程价款并退还保证金及承担相应违约责任。被告渤海公司作为建设单位应在欠付被告耀建公司工程款的范围内直接向原告支付工程款。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，原告有权要求对浙江渤海卫生用品有限公司位于丽水市景宁畲族自治县的涉案厂房进行拍卖，并对拍卖所得款享有优先受偿权。 被告耀建公司辩称，首先，原告陈述与客观实际不符的。实际情况是因为原告方班组人员不足，严重拖延了施工进度。被告耀建公司在2017年的1月份仍然有在现场工程供应相应的水泥，不存在原告所陈述的不能提供材料的情况，也未被景宁县政府令停工。至于人工工资已经包含在被告耀建公司与原告签订的这个承包价款，那相应的支出本应当是由原告自身来承担的。因此，原告是在工程施工过程中因自身原因擅自停工，被告耀建公司在这个工程停工过程当中，不存在相应的一个过错。原告因为班组人员不足，已经严重导致了相关工程进度严重滞后。后经双方协商，原告与被告耀建公司出具了承诺书，也重新制定了施工进度。计划明确，在2016年10月15日前一到四厂房结构必须封顶。然而原告仍然未能够按照施工进度计划表完成，工程严重违约。在此情况下，原告在2017年直接停掉了整个工程，给被告耀建公司造成了严重的损失。被告耀建公司也是据此保留向原告主张赔偿的一个权利。原告所主张的相应工程款中相应，已经从被告耀建公司获得了工资是1658365.49元，相关返款项是通过景宁县劳动监察部门走的，具体数额需要再核对。除了上述支出之外，通过现金发放的方式。被告耀建公司，另有向原告工程的工人支付了工程款。其次，原告要求支付工程款是没有任何事实与法律依据的。原告程建国没有相应的劳务资质，也没有工程建设的资质。原告与被告建设签署的合同不能生效，在本案过程当中，原告的厂房未结顶工程也未竣工验收。原告诉请支付工程款，退还保证金的条件均未成就诉。首先，本案的工程是未完工的。原告与被告签被告耀建公司签订的合同当中的付款方式明确，厂房结构全部封顶之后才付工程已完成工程量的75%承包范围。工程完工后，内再付85%，经质检部门评定达到规定等级，扣除相应的保修款之后，余款在3个月内支付。然而，案涉工程在原告停工之后，至今未完工也未晚，达到付款条件。根据贵院委托鉴定的浙江万兴工程咨询有限公司，对案涉工程出具的鉴定意见书，目前涉案工程只有1到2厂房主体是已经决定，厂房主体只完成至屋面板支模钢筋绑扎5、6、厂房更是只有基础地基完成。所以在本案过程当中，原告诉请的这个工程至今是烂尾的，也没有经过验收，严重拖延工期，未达到原告与被告签订的合同当中约定的付款条件。第二个本案的工程视为验收合格的，也不具备付款条件。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的各项规定，在合同无效的情况下，原告请求参照实际履行的合同结算建设工程价款以及主张工程的优先受偿权的前提，必须是工程质量合格。只有在工程质量合格的情况下，原告才可以主张相应的工程价款。但本案当中原告的工程目前烂尾，且未提供任何证据证明，已完成工程的质量合格证明。因此原告无权向被告主张工程款。第三，原告主张的点工劳务费是没有事实、法律依据的工程造价。原告与被告签订的合同中，已经包含了相应的人工费，相应的点工费指的是除案涉工程外承包范围外的其他支出。根据原告与被告的合同约定施工现场的及时，人工必须由甲方施工负责人核实，签发项目经理审批后才能生效。原告未提供证据证明相关计时人工的产生，所以相关点工劳务费没有任何依据。第四，原告诉请的违约金和利息损失，也没有事实和法律上的依据。本案案涉工程至今烂尾系原告自身原因擅自停工，其在至今未复工，给被告耀建公司造成了严重的损失。相关的这个因为工程所产生的所有的诉请的材料款，原告因自身原因违约，导致其自身的这个损失，无权要求被告耀建公司来承担相关的违约责任。最后假定原告建设的这个未完成工程量质量经原告举证证明合格后，也应当是在案涉工程实际投入的情况下进行一个折价补偿。原告诉请的合同工程款这个造价当中包含了相应的管理费用，以及利润。根据《合同法》的规定，合同无效被撤销后，或者被撤销后，应当是取得的财产予以返还，不能返还或者没必要返还折价补偿，并根据各自的过错承担相应的这个责任。在本案当中，原告方因自身原因擅自停工。导致合同无法继续履行其相应的。这个在施工过程中投入的人工材料，因为已经物化在这个工程当中，对具体的造价也应当是按照其实际的投入损失计算成本价，而不应当有相应的利润计算。但因本案原告所建设的工程没有合格，也无权要求主张该部分的工程款。最后，根据被告俞光增、被告耀建公司与原告签订的合同相关部分的，由被告耀建公司为原告垫付该笔费用应当在这个款项当中扣减。被告耀建公司与原告签订的合同中明确，除了二级电箱塔吊钢筋混泥土等材料最主要的这个施工材料外，其他的其余一号品包括模板、方木钢管、铁丝等所有的材料均是包含在原被告耀建公司承包、分包给这个原告的合同价款。当中，在2019年3月是案外人景宁永安建材经营部就钢管扣件租赁合同，要求反诉原告支持租金及违约金，该部分的支出根据双方的合同约定，应当是由原告程建国来进行承担的。双方达成的调解书，由被告耀建公司支付案外人景宁永安建材经营部。该部分的这个费用应当是由原告来进行承担，予以扣减。结合计算之后，无论是首先是在首先是原告与被告签订的，这个合同未达到相应的付款条件，即不能够主张相应的工程款，以及相应的保证金退还。另外一个假定相应的这个合同经最后经质量检测，已经质量合格，可以主张工程款的前提下，原告也应当扣减相应的。被告耀建公司为其垫附的相关材料费核算下来也已经实际超出了原告所应当主张的工程款。综合原告诉请缺乏事实和法律依据，请予以驳回。 被告俞光增辩称，1、答辩人的被告主体不适格。涉案工程纳爱斯卫生用品生产总部建设项目的业主系被告浙江渤海卫生用品有限公司，承包人系被告浙江耀建建设有限公司，被告浙江耀建建设有限公司将涉案工程的劳务施工分包给原告施工。被告浙江耀建建设有限公司聘请答辩人为公司纳爱斯卫生用品生产总部建设项目工程高级管理人员，而非原告诉称的挂靠被告浙江耀建建设有限公司的实际施工人。因此，答辩人不是本案的适格被告。2、原告诉请支付涉案工程工程款、返还保证金的条件尚未成就。涉案工程共计六幢厂房，到目前为止，两幢厂房结构封顶，两幢厂房钢筋刚做好，两幢厂房基础刚做好；综合楼尚未开始建造。根据原告与被告一签订的《工程项目劳务施工合同》第六条结算方式的第5项付款方式的约定、第十七条补充条款关于保证金支付和返还的约定，很显然原告诉请支付涉案工程工程款、返还保证金的条件尚未成就。3、原告诉请支付合同违约金无事实依据。原告诉称，2016年11月，因被告一不能提供钢筋与混凝土等施工材料，被政府职能部门勒令停工，导致工程无法再继续。原告的这一诉称并无事实依据。2016年8月15日，原告出具承诺书，并重新制定施工进度计划表：至2016年10月15日止，1-4#厂房结构工程必须封顶，5、6#楼至三层完成。而至今仅有1、2#厂房封顶，3、4#厂房未封顶，5、6楼基础完成。2017年1月份，案涉工程还在提供混凝土，2017年春节过后，系原告擅自停工，至今未复工。故，系原告存在违约，原告的请求并无事实依据。 被告渤海公司书面答辩称，1、被答辩人认为答辩人将纳爱斯卫生用品总部建设项目发给被告二俞光增的被告一浙江耀建建设在限公同，没有事实依据，纯粹是无中生有。2、被答辩人与被告一浙江耀建建设在限公司于2016年4月7日签订《清包合同工程项目劳务施工合同》。答辩人不知情，与答辩人无关。3、被答辩人与答辩人至今没有签订过任何施工合同。现被答辩人起诉答辩人为被告，诉讼主体不适格。4、2015年12月28日，答辩人与浙江耀建建设有限公司（承包人）签订“纳爱斯卫生用品生产总部建设项目工程”《建设工程施工合同》合同第一部分第二条：“合同工期358天”;第三部12.4.2进度付款申请单的编制中约定“（1)厂房工程先施工。厂房付款方式：乙方施工至厂房结构封顶，甲方支付已完工程量总价的75%,主体粉刷下脚手架时，付已完工程量总价的75%,厂房峻工后甲方支付厂房总价的85%，厂房验收合格审计后一个月内付兑价的95%(审计时间为三个月)。至今承包人对厂房没有全部封顶，1—6#厂房至今没有对工程进行验收及交付使用。现工程无法确定质量是否合格？法律也明确规定，工程质量合格，才能支付工程款其次，根据合同答辩人需支付承包人程款还没有到付款时间节点。况且，合同16.2.3因承包违约解除合同的特别约定：“关于承包人违约解除合同的特别约定：“承包人施工中途因为资金问题工程不能封顶，承诺自动退出工地，自动放弃已经完成工程量的结算，发包人因此产生的损失令部由承包人赔偿。根据合同约定，厂房在封顶之前所有建设费用均山承包人负责。5、浙江万兴工程咨询有限公司针对“位于最宁县城北的纳爱斯卫生用品总部**厂房及综合楼己完工工程”出具万兴咨询字(2019)129号造价司法鉴定意见书，答辩人不予认可，对答辩人无关联性。答辩人只认可与被告一浙江耀建建设在限公司（总包)签订合同的相关条款结算。按合同约定，总包提供的实际施工等验收资料给答辩人，由答辩人组织有关部门对1-6厂房进行验收，并对该工程质量是否合格报告。然后，委托第三方进行审计，确定最终的结算价款。综上所述的事实，答辩人不承担连带支付责任，应该依法驳回被答辩人的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年12月28日，被告渤海公司与被告耀建公司签订《建设工程施工合同》，渤海公司将位于景宁县城的公司厂房建设项目工程总体发包给耀建公司建设。《建设工程施工合同》其中约定：“合同工期：计划开工日期：2015年12月28日，计划交工日期：2016年12月28日。约定合同价为：暂定人民币柒仟万元（70000000.00）。本工程按总价下浮5%进行结算并确定最终审核结算价”。2016年3月22日，被告耀建公司（甲方）与原告程建国（乙方）签订了《工程项目劳务施工清包合同》，被告耀建公司将纳爱斯卫生用品厂房1#至6#及综合楼承包给原告施工，原告程建国无相关工程资质。耀建公司聘用俞光增为工程管理人员，在现场进行具体施工管理。合同约定了工程名称、工程地点、承包方式、承包范围、开工、完工时间、结算方式、双方权利义务等条款。双方在合同中约定以下条款：1、原告承包建设位于丽水市景宁县城北的纳爱斯卫生用品厂房1#至6#及综合楼。2、原告承包方式为清包及小型机械工具、元钉、铁丝，扎丝、焊条、切割片等所有易耗品其余包含在总价内。3、厂房按图纸建设面积每平方总价310元(泥工及粉刷装饰品99元、木工70元加材料35元、钢筋工38元、架子及材料38元、管理费10元、利润20元）每平方。计时用工，每月结算核实，技工一个工按200元计算。4、因不可抗力致使合同无法履行或因一方违约致合同无法履行，双方均有权解除合同。5、保证金100万元，保证金在基础开始三个月退50万元，剩余在结构封顶后5个工作日全部退还。2016年4月，原告开始进行施工并支付了100万元保证金，被告耀建公司建设项目部出具了收条。2016年的9月后，由于被告渤海公司、耀建公司资金困难及被告渤海公司、耀建公司认为原告工程进度缓慢等原因，双方产生矛盾，至2017年初，工程全面停工。2019年5月8日，浙江万兴工程咨询有限公司对“位;位于最宁县城北的纳爱斯卫生用品总部**厂房及综合楼己完工工程&rdquo具万兴咨询字(2019)129号造价司法鉴定意见书，鉴定结论认定“1-4#厂房己完成施工工程鉴定造价4340362.96元，其中模板钢管等辅材1023727.76元(见附件一、二）；5-6#厂房己完成施工工程鉴定造价107200.76元，其中模板等辅助材19111.84元(详见附表四）：涉案工程所需方木、木板(模板)及钢管等用料为周转性材料，按定额消耗量（或周转量）考虑，用量详见附表三、四。其他事项说明1、5-64厂房按现行定额计算的己完工工程造价包含了定额人工费、定额机械费和相关才料的定额消耗费用、管理费和利润。以定额人工费加定额机械费为基数，取工业与民用建筑费率中值，管理费费率19.5%、利润率8.5%。2、1-4#厂房外墙架己按100%考虑。3、信息价取值以签订劳务合同次月为基期。”。1-4#厂房己完成施工工程鉴定造价4340362.96元，包括泥工及粉刷、木工及材料、钢筋工、架子及材料共计3907433.30元；管理费144309元；利润288619元。泥工及粉刷、木工及材料、钢筋工、架子及材料3907433.30元中，其中架子及材料部分为644926.51元。5-6#厂房己完成施工工程鉴定造价107200.76元，其中利润合计3603.06元，管理费用8265.85元。 本院对当事人无异议的原告提供的原、被告身份证明、被告企业信用公示报告、被告二身份证、被告三企业信用公示报告依法予以认定。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据清包合同工程项目劳务施工合同、收款收据、刑事判决书符合证据的“三性”，依法予以认定。出库单、送货单结合鉴定意见等其他证据综合认定。点工依据未根据规定由施工负责人审批不予认定。承诺书、照片，无法证明原告待证的事实，本院不予认定。原告申请浙江万兴工程咨询有限公司对“位于最;位于最宁县城北的纳爱斯卫生用品总部**厂房及综合楼己完工工程&rdquo兴咨询字(2019)129号造价司法鉴定意见书，客观、真实，可以证明涉案工程的工程量，本院依法予以认定。被告耀建公司提交的施工合同、农民工工资发放表、钢管扣件租赁合同、民事调解书符合证据“三性”,可依法予以认定。承诺书、施工进度表、结算单、借条不能待证被告耀建公司所主张的事实，且未提交原件，本院不予认定。被告俞光增提交的证据聘书、民事判决书依法可以认定。承诺书、结算单与被告耀建公司提交的一致，本院不予认定。 本院认为，被告渤海公司将生产总部的厂房建设工程项目发包给被告耀建公司施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》一份。被告耀建公司将纳爱斯卫生用品厂房1#至6#及综合楼部分分包给原告程建国施工建设，双方签订了《工程项目劳务施工清包合同》一份。因原告程建国不具有相应施工资质，被告耀建公司与其签订的《工程项目劳务施工清包合同》，违反了法律法规的强制性规定，应确认无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。故，原、被告双方应分别对合同无效承担相应的责任。现该工程处于停工状态，目前不具备复工条件。原告程建国作为实际施工人，已实际完成了相应的工程，投入了相应的人力物力，其中包含了应当支付的农民工工资。对原告因该工程造成合理的损失，被告应当支付。本案主要涉及的争议问题有：一、应付工程款数额及利息。根据2019年5月8日浙江万兴工程咨询有限公司对“位于最宁县;位于最宁县城北的纳爱斯卫生用品总部**厂房及综合楼己完工工程&rdquo询字(2019)129号造价司法鉴定意见书显示，1-4#厂房己完成施工工程鉴定造价4340362.96元，包括泥工及粉刷、木工及材料、钢筋工、架子及材料共计3907433.30元；管理费144309元；利润288619元；泥工及粉刷、木工及材料、钢筋工、架子及材料3907433.30元中，其中架子及材料部分为644926.51元原告本案并未主张支付应当予以扣除，其余部分3262506.79元为原告合理损失，被告应当支付。原告主张的管理费144309元及利润288619元因本案案涉工程并未竣工验收合格，原告主张支付并无事实及法律的依据，可在工程竣工验收合格另行主张。5-6#厂房己完成施工工程鉴定造价107200.76元，其中利润合计3603.06元，管理费用8265.85元，也予以扣除，可在工程竣工验收合格另行主张，应支付部分计95331.85元。以上应付工程款共计3357838.64元。原告主张的点工劳务费40600元，其相关劳务费用已在鉴定意见中进行认定，原告主张并无事实及法律依据，本院不予支持。原告主张的吊塔损失、生活区临时设施损失原告并未提交证据证实，本院不予认定支持。原告主张的违约损失100万元，因本案合同为无效合同，违约条款为无效条款，且原告对该损失并未提交证据证实，故本院不予认定和支持。本案中因被告耀建公司已实际支付农民工工资1658356.49元，应予以扣除，被告应付工程款为1699482.15元。原告主张返还保证金100万元，因该保证金实际已支付且为原告的合理损失，故应当予以返还。关于利息问题，案涉《工程项目劳务施工清包合同》为无效合同，且工程并未竣工验收，原告请求支付相关款项利息并无事实及法律依据。 二、各被告责任承担。本案俞光增提供证据系被告耀建公司聘任管理人员，原告主张被告俞光增支付工程款证据不足，本院不予支持。关于被告渤海公司的责任问题，被告渤海公司的工程已停工，主体工程尚未完工，被告渤海公司作为发包人也未支付相应工程给总承包人被告耀建公司，故对原告的要求渤海公司在欠付工程款范围内承担相关责任的诉讼请求，本院予以支持。原告诉请对涉案工程享有优先权，工程价款优先权的立法目的是为解决发包人拖欠承包人工人工资问题，本案案涉《工程项目劳务施工清包合同》虽为无效合同，但不影响实际承包人的优先权，原告的诉讼请求本院依法予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江耀建建设有限公司在本判决生效后十日内支付给原告程建国工程款计1699482.15元； 二、被告浙江耀建建设有限公司在本判决生效后十日内返还给原告程建国工程保证金计1000000元； 三、被告浙江渤海卫生用品有限公司在欠付被告浙江耀建建设有限公司的工程款范围内对原告程建国上述工程款承担支付责任； 四、原告程建国的上述工程款，在被告浙江渤海卫生用品有限公司就该工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内优先受偿； 五、驳回原告程建国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48722.97元，由原告承担18515元，由被告耀建公司承担30207元；浙江方圆工程咨询有限公司鉴定费60000元，由原告承担22800元，由被告耀建公司承担37200元； 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  李 敏 人民陪审员  柳少卫 人民陪审员  吴建龙 二〇一九年十二月十日 书 记 员  吴 晶