辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1800号上诉人（原审被告）：辽宁亚太温泉度假村有限公司。住所地：辽宁省阜新市太平区水泉镇长哈达村。法定代表人：徐春艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵孜伟，系辽宁厚翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜新市细河区新通达建筑锅炉安装队。住所地：辽宁省阜新市细河区新渠路**105。经营者：王奇，男，汉族，1968年5月20日生，现住辽宁省阜新市海州区，系安装队经理。委托诉讼代理人：王辉，系辽宁群越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新市辽西空调制冷设备安装有限公司。住所地：阜新市海州区经纬路**。法定代表人：卢利民，系公司董事长。委托诉讼代理人：李宏伟，系公司副总经理。委托诉讼代理人：李忠华，系公司法律顾问。上诉人辽宁亚太温泉度假村有限公司（以下简称亚太温泉）因与被上诉人阜新市辽西空调制冷设备安装有限公司（以下简称辽西空调）、阜新市细河区新通达建筑锅炉安装队（以下简称通达建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2019）辽0904民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚太温泉的委托诉讼代理人赵孜伟，被上诉人通达建筑委托诉讼代理人王辉、辽西空调的委托诉讼代理人李宏伟、李忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚太温泉上诉请求：依法撤销阜新市太平区人民法院(2019)辽0904民初545号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审对事实认定存在错误。第一，关于实际使用问题，对于被上诉人通达建筑安装的锅炉和空调，上诉人根本就没有实际使用。上诉人开业是指整个亚太温泉度假村开业，不是开始使用被上诉人的锅炉和空调。对于被上诉人安装的空调和锅炉由于没有通过验收，上诉人根本就没有实际使用。上诉人在开业中使用燃油炉供暖，安装空调是为了提升室内温度达到一定程度(合同标准)，验收不合格就是达不到合同要求。双方对工程质量一直存在争议，到现在虽然过去了三年，但这三个年是双方争议了三年、诉讼了三年，并不是上诉人实际使用了三年。空调不能提升室内温度，已经失去了实用性。一审认定上诉人擅自使用是不符合事实的。第二，原审漏掉了被上诉人辽西空调在施工过程中的野蛮施工给上诉人和案外人造成的损害以及空调存在缺陷问题。被上诉人辽西空调在施工过程中将案外人光缆挖坏，造成实际损失18060元；将温泉室内地面瓷砖损坏，造成损失3万元；空调没有变频开关，购买开关需要5万元。对以上的内容，上诉人在两次一审中都做了陈述和举证，特别是被上诉人通达建筑经营者王琦全部认可。原审对此不予论述和认定是没有道理的。王琦在诉前就认可的，并且同意承担责任的事实，法庭不予认定更是错误的。第三，关于鉴定问题。在本案第一次审理中，上诉人提出对被上诉人安装的工程是否符合合同约定的供暖标准进行鉴定，法庭准予。在鉴定过程中，鉴定机构退回了鉴定委托，鉴定机构的确是提出了两点理由：一是关于气候条件不具备鉴定条件的理由明显是可以解决的问题；二是关于未能提供系统设计方案和设计说明才是鉴定机构不能鉴定的关键问题。本案涉案工程根本就没有经过验收，被上诉人通达建筑在诉讼开始前根本就没有将任何的施工图纸和设计文件交给上诉人。在庭审中，被上诉人辽西空调递交给法庭的图纸也是没有签字和加盖公章的图纸。辽西空调的两位代理人，一位称盖章图纸在公司备案，可另一位说备案图纸在他的电脑里。至此可以说事实非常清楚，没有给鉴定机构提供有效图纸，导致不能鉴定的责任明显在被上诉人。原审对此没有予以任何的论述也是错误的。在这里还有一点就是，原审在本院认为中认定被上诉人辽西空调已经提供了安装空调为合格产品的相关证据，这一论述也是不符合事实的。辽西空调关于其安装的空调是合格产品的材料，上诉人是在一审庭审中才看到的。而且其产品是否合格与是否符合合同约定根本就不是一回事。第四，本案判决与阜新市太平区人民法院己经生效的(2016)辽0904民初777号判决结果相矛盾。该判决是被上诉人辽西空调提起的诉讼，上诉人是该案的被告。如果此案应该由上诉人承担责任，那么在那个案件中法院就应该判令上诉人承担责任。因为上诉人是工程的发包方，“777号”民事判决的结果是驳回了被上诉人辽西空调对上诉人的诉讼请求，这两个判决结果自相矛盾。二、原审论述没有事实和法律依据。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案被上诉人不具备安装资质，在这一点原审已经查明。依据最高院的司法解释，本案双方签订的合同，基于被上诉人通达建筑无安装资质而应认定双方之间合同无效。可是原审认为双方对无资质的事明知，从而对合同效力未予评价，这显然不符合法律规定。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第三条的规定，本案涉案工程既未验收合格，又未经过修复，依法不存在支付工程款的问题。最后，原审认定上诉人已经实际使用，更是与事实严重不符。上诉人再次声明，上诉人没有对涉案工程实际使用。原审认定的已经过去三个制冷、取暖期的问题，上诉人已经讲明，安装空调不是为了取暖(该空调不存在制冷功能)，而是为了提升室内温度，由于锅炉和空调均未经过验收合格，达不到合同要求，所以一直都没有使用。这三年不是上诉人正常使用的三年，而是由于诉讼拖延而导致争议了三年,不存在实际使用问题。通达建筑辩称，上诉人亚太温泉上诉的事实与理由及上诉请求依法不能成立。一、原判认定事实正确。第一，答辩人安装的锅炉和辽西空调安装的空调，上诉人亚太温泉已经实际使用，而且至今已经经过了三个采暖期，现在进入了第四个采暖期，对于上诉人亚太温泉实际使用的事实，有（2016）辽0904民初777号民事判决书能够证实，所以一审法院重审后认定上诉人实际使用答辩人安装的锅炉和辽西空调安装的空调，认定事实清楚，证据确实充分。第二、本案发回重审后，上诉人放弃了原来的反诉请求，对一审法院庭审中归纳的争议焦点又没有提出反对意见，所以一审法院重审后对辽西空调施工过程中是否存在野蛮施工行为，是否给其造成损失不予以认定，符合法定程序，并不存在错误之处，而且生效的（2016）辽0904民初777号民事判决书证实了上诉人亚太温泉2015年12月15日就已经实际使用了辽西空调公司安装的空调，上诉人亚太温泉并未就空调是否存在缺陷问题向答辩人和辽西空调公司提出书面请求或者通过诉讼等方式主张权利，因此能够认定辽西空调安装的空调不存在缺陷。第三、本案发回一审法院重审后的整个审理期间，上诉人亚太温泉即未对答辩人安装的锅炉和辽西空调安装的空调是否符合供暖标准申请鉴定，也未提供证据证明答辩人和辽西空调完成的工程达不到合同约定的供暖标准，一审法院重审后根据上诉人亚太温泉实际使用的事实，依法判决上诉人亚太温泉给付欠答辩人的工程款认定事实完全正确。第四、由于（2016）辽0904民初777号民事判决的原告是本案现在的另一被上诉人辽西空调，此次诉讼中合同双方是答辩人和辽西空调，辽西空调并不是答辩人与上诉人亚太温泉之间合同的相对方，所以该判决未判决上诉人亚太温泉承担责任符合法律规定，本案中上诉人亚太温泉与答辩人之间是独立合同的相对方，一审法院重审后判决亚太温泉对答辩人承担给付工程款的责任，法律关系十分明确，所以本案的判决与一审法院已经生效的（2016）辽0904民初777号民事判决并不矛盾。二、一审法院对本案事实的认定论述清楚，而且适用法律正确。答辩人虽然不具备安装空调工程的资质，但答辩人将从上诉人亚太温泉处承包的空调工程分包给有施工资质的被上诉人辽西空调进行施工的事实，上诉人亚太温泉是明知的，上诉人亚太温泉与答辩人签订的《辽宁亚太温泉度假村空调、锅炉安装工程协议书》和答辩人与辽西空调公司签订的《辽宁亚太温泉度假村空调安装工程协议书》均为各方的真实意思表示，答辩人和辽西空调又按协议的约定完成锅炉和空调安装工程，上诉人亚太温泉进行了实际的使用后，违背诚实信用原则，为了达到不支付答辩人工程款的目的一直在进行无理的辩驳，上诉人亚太温泉在一审法院重审中，对各方之间合同效力没有提出异议的情况下，在上诉中用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定来逃避自己应当承担的责任，在程序上和法律适用上严重错误。三、上诉人亚太温泉一审庭审中提供的两份证据之一,即2016年12月9日太平区人民法院的庭审笔录，在该庭审笔录中上诉人亚太温泉自认“空调是在2015年12月15日之后开始投入使用的”，生效的（2016）辽0904民初777号民事判决书也对此事实予以了认定。现在又过了三个采暖期，上诉人亚太温泉一直未就此问题主张权利，但上诉人亚太温泉为了逃避应承担的民事责任，在上诉中还再强调涉案工程一直没有投入使用，上诉人亚太温泉的此种行为和上诉理由违背了民事诉讼证据中的“禁止反言”原则。综上所述，上诉人亚太温泉的上诉无事实和法律依据，其上诉请求依法不应当得到支持，原判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院审理后，依法驳回上诉人亚太温泉的上诉，维持原判。辽西空调辩称，一、关于事实的认定。1.答辩人在一审中向法庭提供的照片可以证明被答辩人组装的空调和燃煤锅炉。2.燃油锅炉是在2017年因环保要求不许使用燃煤锅炉后安装的。而亚太温泉早在2015年底就已经开业，不使用空调和燃煤锅炉在冬季是无法正常营业的。3.答辩人就该工程合同纠纷提起诉讼的时间是2016年8月，通达建筑对亚太温泉提起诉讼的时间是2017年7月26日，亚太温泉开业的时间是2015年12日15日起。实际使用在先，提起诉讼在后。被答辩人提出的“争议了三年，诉讼了三年”与实际不符。二、关于漏审的问题。1.挖坏光缆的主要责任在发包方，亚太温泉没有履行会签的义务，没有向施工方提供地下管网的图纸等材料，应承担过错责任。18060元没有证据证明是其损失修复的必要花销，也没有正规的增值税发票，故不能认定。2.地面瓷砖损坏，没有证据证明是答辩人造成的，索赔三万元也没有任何依据。3.变频开关在合同中没有约定，不属于答辩人应安装的范围。以上情况虽然通达建筑的王琦有一个证言，但那是在被答辩人承诺支付全部工程款，实现三方和解的前提下出具的。通达建筑的代理人在上次庭审中就此证言已作了说明。因此，被答辩人提出的索赔问题既没有事实依据又没有证据支撑，是不应得到法庭支持的，根本就不存在漏审的问题。三、关于鉴定的问题。1.鉴定的举证责任在鉴定的申请方亚太温泉。辽西空调作为当时庭审的第三人无举证责任。2.不能鉴定的主要原因是鉴定时的气温不能满足鉴定条件。3.涉及方案及设计说明早在施工的当天已交给亚太温泉，为什么不提供鉴定机构不得而知。4.鉴定时，被答辩人已经将燃煤锅炉改为燃油锅炉，因此无法达到合同中约定的条件才是无法鉴定的重要原因。5、答辩人向一审法院递交图纸时已经说明是复印件，原件一份在沈阳公司的办公室，另一份已经交亚太温泉，如有需要随时可递交原件。现原件已经交原审法院。纸质图纸备案与电脑中存有设计时的图纸并不矛盾，电脑中有设计图纸恰恰说明设计图纸的真实存在。6.答辩人已安装的空调全部为合格产品。答辩人向法庭提供了为亚太温泉安装的全部产品的合格证、出厂检验报告、物流工作单、空调装箱清单、入库单等证据而不是上诉人所说的1P的证据。四、关于阜新市太平区人民法院（2016）辽0904民初777号民事判决书的问题。1.阜新市太平区人民法院（2019）辽0904民初545号民事判决书与（2016）辽0904民初777号民事判决书并不矛盾。根据合同相对性的原则，三家的关系是亚太温泉将工程发包给通达建筑，通达建筑将空调部分的安装工程发包给了辽西空调，所以，辽西空调只能向通达主张工程款,通达建筑才能向亚太温泉主张支付工程款。辽西空调向通达建筑主张的是空调部分的工程款，通达建筑向亚太温泉主张的是全部工程款。这个两个判决是完全一致的，是完全正确的判决。五、原审判决适用法律正确。通达建筑向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告亚太温泉立即给付拖欠的工程款51万元及逾期利息;2.由被告亚太温泉承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：原告通达建筑与被告亚太温泉于2015年8月26日签订了一份《辽宁亚太温泉度假村空调、锅炉安装工程协议书》，协议约定由原告自2015年8月27日至2015年10月20日期间对被告亚太温泉的1、射流空调机组采购及相关水系统安装、调试；2、空调相关电气穿线、调试；3、锅炉房设备采购及相关水系统、电气系统安装、调试（包工包料交钥匙工程）进行安装施工，上述合同总价款133万元。同日，原告与被告辽西空调签订了一份《辽宁亚太温泉度假村空调安装工程协议书》，约定原告将上述承包施工范围的1、2项发包给辽西空调，施工期限同为2015年8月27日至2015年10月20日。2015年12月份，原告施工结束后将该工程交付给被告亚太温泉，但双方没有组织对工程进行共同验收，被告亚太温泉支付给原告工程款82万元，按照合同约定，亚太温泉尚欠原告51万元工程款，其中空调部分35万元、锅炉部分16万元。锅炉部分为原告提供，空调部分由被告辽西空调出资施工。被告亚太温泉以工程达不到合同约定的标准为由至今未付尚欠的工程款。在本案原审过程中，亚太温泉提出对空调、锅炉的制热能力是否符合约定提出鉴定，鉴定机构沈阳产品质量司法鉴定中心工作人员经现场了解后，退回鉴定委托，说明理由为：1、该段时间气温较低，不能满足合同第17条第4项约定，不具备鉴定条件。2、要求被鉴定申请方三日内提供该系统的设计方案及设计说明，至今未果。本案庭审中，原告通达建筑提供了锅炉产品合格证及经鞍山市特种设备监督检验所出具的锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书、被告辽西空调提供了空调安装工程的设计方案、图纸、施工说明、空调处理机组检验报告、合格证等证据，证明锅炉及空调均为合格产品。另查明，辽西空调于2016年8月25日对通达建筑、亚太温泉提起诉讼，要求给付尚欠空调安装工程款35万元。经审理，本院作出（2016）辽0904民初777号民事判决书，查明，亚太温泉对2015年12月15日实际使用辽西空调安装的空调设备无异议，通达建筑也认可尚欠辽西空调35万元工程款，辽西空调与通达建筑签订安装工程合同，与亚太温泉无合同关系，故判决通达建筑给付辽西空调工程款35万元并驳回辽西空调的其他诉讼请求，该判决已发生法律效力。上述事实有原、被告的陈述、《阜新市细河新通达建筑安装队与辽西空调安装公司协议书》、（2016）辽0904民初777号庭审笔录、判决书等证据可以证实，经庭审质证，予以采信。一审法院认为，原告通达建筑分别与被告亚太温泉、辽西空调签订《辽宁亚太温泉度假村空调、锅炉安装工程协议书》、《辽宁亚太温泉度假村空调安装工程协议书》是各方真实意思表示，原告虽不具有空调安装工程的资质，但通过案件审理，被告亚太温泉对原告将空调安装工程分包给具有资质的被告辽西空调是明知的，对于上述协议的履行，原告通达建筑及被告辽西空调已施工完毕并实际交付被告亚太温泉，并分别提供了安装的空调、锅炉为合格产品的相关证据。本案建设工程虽未经竣工验收，但结合被告亚太温泉已运营三个制冷、取暖周期的实际情况，可以作出被告亚太温泉已经使用的评价，现其以使用部分质量不符合约定为由拒绝支付剩余工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对被告亚太温泉的主张不予支持。被告亚太温泉应遵循诚实信用的原则，及时履行付款的义务。原告通达建筑与被告亚太温泉签订的合同总价款133万元，被告亚太温泉已支付82万元，尚欠51万元（空调部分35万元、锅炉部分16万元）应支付给原告通达建筑。被告辽西空调在本案中不承担责任。关于原告主张的拖欠51万元逾期利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，因双方对利息未予约定，故对该请求不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告辽宁亚太温泉度假村有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告阜新市细河区新通达建筑锅炉安装队工程款51万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元（原告已交纳），由被告辽宁亚太温泉度假村有限公司承担。二审中，上诉人亚太温泉提交了一审法院于2016年12月9日的庭审笔录，证明：1.案涉工程未实际使用；2.作为施工方王琦对电缆损失、瓷砖损失是认可的，并认可承担5万元变频开关费用。被上诉人通达建筑和辽西空调对该证据质证认为，上诉人亚太温泉在上述庭审笔录中自认在2016年12月15日已经开始使用，另外对于上述三项损失赔偿问题，因上诉人亚太温泉并未提起反诉，视为放弃权利。被上诉人辽西空调提供了一组亚太温泉的营业和网上大众点评的照片，证明上诉人亚太温泉从2016年12月15日开始营业。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人亚太温泉与被上诉人通达建筑签订的空调、锅炉安装工程协议书效力问题；二是上诉人亚太温泉是否已实际使用案涉空调、锅炉安装工程；三是上诉人亚太温泉是否应向被上诉人通达建筑支付工程款51万元；四是一审法院未予认定上诉人亚太温泉主张的18060元光缆损失、3万元瓷砖损失和5万元更换变频开关费用是否正确；五是一审法院判决与己经生效的阜新市太平区人民法院(2016)辽0904民初777号判决结果是否相矛盾。关于上诉人亚太温泉与被上诉人通达建筑签订的空调、锅炉安装工程协议书效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，被上诉人通达建筑在庭审中自认不具备安装空调的施工资质，故双方签订的空调、锅炉安装工程协议书中的空调部分内容应认定无效。又因被上诉人通达建筑具有安装锅炉的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，上诉人亚太温泉与被上诉人通达建筑签订的锅炉安装工程协议内容应认定有效。关于上诉人亚太温泉是否已实际使用案涉空调、锅炉安装工程的问题。因阜新市太平区人民法院（2016）辽0904民初777号民事判决已发生法律效力，故一审法院依据该判决查明的事实，认定上诉人亚太温泉已于2015年12月15日实际使用案涉工程并无不当，对于上诉人亚太温泉提出的其未使用案涉工程的主张，本院不予支持。关于上诉人亚太温泉是否应向被上诉人通达建筑支付工程款51万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因上诉人亚太温泉已实际使用案涉工程，故应认定案涉工程质量已符合双方协议约定。虽然双方签订的空调安装工程部分内容无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，一审法院认定上诉人亚太温泉向被上诉人通达建筑支付工程款51万元并无不当，对于上诉人亚太温泉提出未能鉴定致案涉工程未经验收和合同效力问题从而不应支付工程款的主张，本院不予支持。关于一审法院未予认定上诉人亚太温泉主张的18060元光缆损失、3万元瓷砖损失和5万元更换变频开关费用的问题。因18060元光缆损失和3万元瓷砖损失不属于上诉人亚太温泉和被上诉人通达建筑签订的空调、锅炉安装工程协议书中约定的权利义务内容，与本案不属于同一法律关系，上诉人亚太温泉亦未在一审中就此主张提出反诉，故一审法院对于18060元光缆损失和3万元瓷砖损失未予认定并无不当。另因上诉人亚太温泉和被上诉人通达建筑签订的空调、锅炉安装工程协议并未就变频开关作出明确约定，故一审法院未予认定5万元变频开关费用亦无不当。对于上诉人亚太温泉提出的一审法院未予认定18060元光缆损失、3万元瓷砖损失和5万元更换变频开关费用系错误的主张，本院不予支持。上诉人亚太温泉可就上述费用另行向被上诉人主张。关于一审法院判决与己经生效的阜新市太平区人民法院(2016)辽0904民初777号判决结果是否相矛盾的问题。因阜新市太平区人民法院(2016)辽0904民初777号判决与本案没有关联性，上诉人亚太温泉如认为该生效判决错误，可采取其他救济方式加以解决，故对于上诉人亚太温泉提出的该上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人亚太温泉的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人辽宁亚太温泉度假村有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵荣志审判员  黄 华审判员  李洪权二〇一九年十二月九日书记员  李何威