辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民初1号原告：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司。住所地：安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道**。法定代表人：董俊顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐尚平，安徽伟明律师事务所律师。被告：新宾满族自治县旗袍根源文化小镇综合配套工程项目投资运营管理有限公司。住。住所地：新宾满族自治县新宾镇刘家工业园区/div>法定代表人：唐君华，该公司经理。委托诉讼代理人：鲍杰，辽宁三君律师事务所律师。被告：新宾满族自治县沐与康城市运营发展有限公司。住。住所地：新宾满族自治县新宾镇刘家工业园区/div>法定代表人：代威，该公司经理。委托诉讼代理人：鲍杰，辽宁三君律师事务所律师。被告：新宾满族自治县市政管理所。住。住所地：新宾满族自治县新宾镇启运路/div>法定代表人：孟兆丽，该管理所所长。委托诉讼代理人：盖克鑫，该管理所工作人员。委托诉讼代理人：纪纯伟，辽宁纯伟律师事务所律师。原告中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称安徽电力公司）诉被告新宾满族自治县旗袍根源文化小镇综合配套工程项目投资运营管理有限公司（以下简称旗袍文化公司）、新宾满族自治县沐与康城市运营发展有限公司（以下简称沐与康公司）、新宾满族自治县市政管理所（以下简称市政管理所）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2019年4月10日对该案进行了公开开庭审理，原告安徽电力公司的委托诉讼代理人李福林、唐尚平，被告旗袍文化公司及沐与康公司共同的委托诉讼代理人鲍杰，被告市政管理所的委托诉讼代理人纪纯伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽电力公司诉称：2016年7月26日，安徽电力公司与旗袍文化公司签订了新宾满族自治县县城供热网改造工程的建设工程施工合同，双方就工程价款、工期、工程款支付及违约责任等事项进行了约定，安徽电力公司按照合同约定全面履行建设施工义务。2016年10月28日，安徽电力公司建设的工程竣工后交付给被告使用。竣工后，安徽电力公司将竣工结算资料交给旗袍文化公司，旗袍文化公司未按合同约定对结算书提出复核意见，到目前为止没有提出。按照合同约定，应视为旗袍文化公司已认可该结算。安徽电力公司递交结算书两份，总工程款是5442.798516万元，旗袍文化公司仅于2016年年底支付2500万元，尚欠工程款2942.7985万元。按照双方合同的约定，旗袍文化公司应于2016年11月30日支付总工程款的95%，逾期支付承担违约金，按银行贷款利率的3倍。按照此约定，到2018年11月30日应支付违约金761.1376万元。请求判令旗袍文化公司支付工程款2942.7985万元；承担逾期付款违约金761.1376万元（以2670.6585万元为基数，年利率3×4.75%、从2016年12月1日到2018年11月30日）；承担2018年12月1日以后的违约金（以2670.6585万元为基数、年利率3×4.75%、从2018年12月1日到清偿之日止）；承担逾期支付质量保证金违约金，以272.1399万元为基数、年利率3×4.75%、从2018年12月21日到清偿之日止，沐与康公司和市政管理所在未出资范围内对旗袍文化公司支付款项承担补充清偿责任，各被告承担本案诉讼费用。鉴定机构出具鉴定报告后，安徽电力公司变更诉讼请求为：请求旗袍文化公司支付工程款及质保金767.48万元，其中应付工程款604.10万元，质保金163.37万元，支付工程款利息以604.10万元为基数、从2016年11月30日开始到清偿之日，按年利率3×4.75%计算，支付质保金利息，以163.37万元为基数，从2018年12月20日开始到清偿之日，按年利率3×4.75%计算；沐与康公司和市政管理所对上述款项承担连带清偿责任，诉讼费和鉴定费由旗袍文化公司承担。市政管理所答辩称，经市政管理所委托第三方进行审核，工程总价款为24464291.32元，旗袍文化公司向安徽电力公司支付工程款2500万元，不存在欠工程款的情形。安徽电力公司与旗袍文化公司签订的建设工程施工合同属于无效合同，根据招标投标法第三条的规定，本案必须进行招投标。安徽电力公司称工程竣工结算资料提供后，被告方未提出复核与事实不符。实际上案涉工程的价款进行了多次复核，最后经新宾县城建局委托定点审核单位审核工程款仅为2400万元。请求驳回安徽电力公司的诉讼请求。旗袍文化公司和沐与康公司共同答辩称，旗袍文化公司只是代理政府签订的案涉合同，并不是旗袍文化公司的项目。双方合同约定的价款只是暂估价，该项目是政府项目，旗袍文化公司和沐与康公司没有任何权利。案涉工程竣工后并没有交付旗袍文化公司和沐与康公司。2016年年底支付2500万元并不是旗袍文化公司支付的，而是政府支付的。之后政府已经将2500万元全部转到旗袍文化公司。故应驳回安徽电力公司的诉讼请求。经审理查明：2016年7月26日，发包人甲方旗袍文化公司与承包人乙方安徽电力公司签订了建设工程施工合同，工程名称：新宾满族自治县县城供热管网改造工程；工程地点：新宾满族自治县；资金来源：自筹；工程开工日期：2016年7月30日，计划竣工日期：2016年10月20日，工程总日历天数：80天。签约合同价暂定4430万元，合同价格形式：可调价格合同。专用合同条款12.4.1付款周期关于付款周期的约定：即到2016年9月20日支付已完工程量80%,即到2016年10月20日支付已完工程量80%，即到2016年11月30日支付完成决算价的95%，上述所有付款方式全部采用转账支票。12.4.4发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按同期银行利率3倍计算。15.3.1承包人提供质量保证金的方式：质量保证金保函，保证金额为结算价的5%。15.3.2质量保证金的补充约定：两个采暖期结束后，即2018年12月20日无任何质量问题，甲方7日内全额退还乙方质保金。15.4.1工程保修期为：竣工后2年。补充条款：一、本签约合同价为暂估价，工程完工验收合格后按实际完成工程量据实结算（含各种措施费和取费）；二、结算原则：定额辽宁省08定额采用相关标准执行，取费按关于承包人违约解除合同的特别约定：执行通用条款。安徽电力公司提交的新能源基地工程竣工结算书记载的结算总价为1580151.78元，安徽电力公司提交的县城供热管网改造工程及1-4标段结算书的结算价为52847833.38元，安徽电力公司还提交了工程第5标段结算明细及35个增项结算明细，安徽电力公司主张的工程总价款为54427985.16元。三被告对上述结算数额不认可。安徽电力公司认可旗袍文化公司2016年年底支付工程款2500万元。2017年8月8日，建设单位旗袍文化公司、设计单位辽宁城建设计院有限公司、监理单位抚顺市建筑设计研究院工程建设监理有限公司、施工单位安徽电力公司均在竣工验收证明上签字、盖章，该竣工验收证明记载案涉工程的开竣工日期为2016年9月1日至2016年10月28日。2016年9月22日，2016年11月6日，工程名称为新能源基地的工程联系单中有建设单位旗袍文化公司工程部的盖章和工作人员的签字，有安徽电力公司新宾项目部的盖章和工作人员的签字。2018年11月7日，北京天圆全会计师事务所辽宁分所出具结算审核报告，审核后案涉工程总金额为24464291.32元。2018年1月30日，新宾满族自治县人民政府常务会议纪要记载：原则通过《建议暂停中国旗袍根源文化小镇项目PPP模式实施工作的请示》，由县政府组织相关部门妥善处理项目实施中的遗留问题。2018年4月25日，辽宁省农村信用社（商业银行）进账单显示，出票人为新宾满族自治县财政国库集中收付中心一部特设专户，持票人为旗袍文化公司，转账金额为2500万元。经安徽电力公司申请，各方当事人同意，本院委托公信工程管理有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，2019年11月25日，公信工程管理有限责任公司出具《新宾满族自治县县城供热管网改造工程及新宾满族自治县新能源基地工程造价鉴定意见书》，鉴定造价总金额为32674843.13元，其中新宾满族自治县县城供热管网改造工程鉴定金额31632263.45元，新宾满族自治县新能源基地工程鉴定金额1042579.68元。本院认定上述事实的证据有：建设工程施工合同，结算书，竣工验收证明，工程签证审核报告，工作核定联系单，会议纪要，转账凭证，鉴定报告及各方当事人的庭审陈述等。本院认为：本案的争议焦点有三个，一是安徽电力公司与旗袍文化公司签订的建设工程施工合同是否有效；二是旗袍文化公司是否应支付安徽电力公司所主张的工程款、利息；三是沐与康公司及市政管理所是否应对上述款项承担连带清偿责任。关于本案的第一个争议焦点，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（一）项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括供水、供电、供气、供热等市政工程项目。根据以上法律规定，案涉工程项目属于市政工程项目，必须进行招投标。双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故案涉建设工程施工合同应认定无效。关于本案的第二个争议焦点，建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程司法解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，双方签约合同约定合同价为暂估价，工程完工验收合格后按实际完成工程量据实结算。由于双方对案涉工程价款无法达成一致意见，安徽电力公司申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构依法作出了鉴定意见书。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条规定的，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，在鉴定机构出具鉴定意见书后，本院组织各方及鉴定机构对鉴定的相关问题进行了询问，安徽电力公司表示虽然对鉴定报告有不满意的地方，但整体上认可鉴定报告。旗袍文化公司及市政管理所对工程取费、换热站结算金额、管网、管材、管件价格存在异议，鉴定机构对此进行了解释说明：鉴定机构是根据合同约定按照总承包合同四类进行的取费；关于换热站结算金额的问题，鉴定机构审核的依据是主合同，主合同中对于材料部分所有都由安徽电力公司进行采购，采购过程中在合同签订前价格没有约定，鉴定时购买价仅是参考，合同中没有约定设备的价格由安徽电力公司和设备的出卖方确定，设备本身无法拆分，对材料鉴定的方法是对现价进行市场询价；关于管材的问题，双方合同约定这些材料都是暂估价，鉴定机构按照竣工图纸中约定的材料进行询价。本院经审查认为，本案并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法的问题，虽然旗袍文化公司及市政管理所对鉴定结论的依据提出了异议，但是鉴定机构也进行了合理的解释和说明，而且旗袍文化公司与安徽电力公司签订的建设工程施工合同的补充条款第二条约定，定额辽宁省08定额采用相关标准执行，取费按辽宁省08定额配套相关标准、按五个标段划分按四类取费，工程量按照实际完成的工程量据实计算。其中材料费暂估材料价以发包人、监理人、承包人三方定价为准。现场发生的签证材料按照工程所在地市场价为准，税金另行计算。可见，合同中并没有约定材料费按照施工方的购买价作为结算的依据，旗袍文化公司及市政管理所并未提供充足的证据和理由证明鉴定结论明显依据不足。故综合全案分析，本院依法采信鉴定机构作出的鉴定意见书。虽然主合同没有约定新能源工程，但是安徽电力公司实际进行了施工，有证据证明旗袍文化公司对该工程认定，并且市政管理所和旗袍文化公司也不否认新能源工程投入使用，故旗袍文化公司应支付该部分工程款。综合上述分析，专用合同条款12.4.1付款周期的约定到2016年11月30日支付完成决算价的95%，故旗袍文化公司应支付工程款为32674843.13元×95%-25000000=6041100元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。准用合同条款15.3.2关于质量保证金的补充约定：两个采暖期结束后，即2018年12月20日无任何质量问题，甲方7日内全额退还乙方质保金。由于本案三被告并未提交证据证明2018年12月20日前出现质量问题，故旗袍文化公司应该返还质量保证金32674843.13元×5%=1633742.15元。关于安徽电力公司就工程款利息的诉讼请求，建设工程司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。专用合同条款12.4.4约定，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为按同期银行利率3倍计算。本案中，安徽电力公司认可旗袍文化公司在2016年年底支付工程款2500万元，本案工程造价的鉴定意见书出具时间是2019年11月25日，综合本案事实看，旗袍文化公司支付2500万元并不存在逾期付款的问题，故案涉款项利息（违约金）的计算基数应为6041100元，计算方式按照同期银行利率3倍计算，利息的起算时间按照本判决确定的时间。质保金的利息给付计算基数应为1633742.15元，由于2018年12月20日工程款尚未确定，质保金的金额也不能确定，到2019年11月25日工程款确定后才能确定质保金的金额，计算方式按照同期银行利率3倍计算，利息的起诉时间按照本判决确定的时间。关于本案的第三个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的建设工程合同签订的双方是旗袍文化公司和安徽电力公司，至于被告旗袍文化公司的设立和运行模式不影响本案合同的订立和履行，按照合同的相对性原则，旗袍文化公司应当履行本案的工程款给付义务，至于旗袍文化公司、沐与康公司、市政管理所甚至新宾县政府的运行模式，属于其内部的纠纷，应另行解决。关于安徽电力公司要求沐与康公司、市政管理所对案涉工程款承担连带清偿责任的主张，安徽电力公司提出的法律依据是《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。安徽电力公司提出的事实依据是国家企业信用信息公示系统的记载。本院认为，根据上述司法解释的规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东承担赔偿责任的性质是补充责任，补充责任是指债权人只有在公司不能清偿其债权时，就不能清偿的部分请求上述责任主体承担赔偿责任。本案中，就本案债务，旗袍文化公司是否能清偿尚不确定，待不能清偿的事实确定后，安徽电力公司完善相关证据后可另行主张。本案对安徽电力公司的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项、第十三条、第十六条的规定，判决如下：一、新宾满族自治县旗袍根源文化小镇综合配套工程项目投资运营管理有限公司于本判决生效之日起30日内给付中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司工程款及质保金7674842.15元；二、新宾满族自治县旗袍根源文化小镇综合配套工程项目投资运营管理有限公司于本判决生效之日起30日内给付中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司以7674842.15元为基数，按照同期银行利率3倍计算的利息至实际给付之日；三、驳回中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司预交的案件受理费226997元，由新宾满族自治县旗袍根源文化小镇综合配套工程项目投资运营管理有限公司负担59019元，由中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司负担167978元；鉴定费306000元，由新宾满族自治县旗袍根源文化小镇综合配套工程项目投资运营管理有限公司负担153000元，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司负担153000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 刘 岩审判员 李 艳审判员 李依桐二〇一九年十二月十日书记员 李耀南