湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终856号上诉人（原审被告）：湖南景云房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道19号中颐大酒店14楼。法定代表人：周锦云，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄朱璇，湖南星河律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郴州市湘安建筑工程有限公司，住所地湖南省安仁县城关镇校园巷25号。法定代表人：贺基文，该公司总经理。委托诉讼代理人：周琴，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人湖南景云房地产开发有限公司（以下简称景云公司）因与上诉人郴州市湘安建筑工程有限公司（以下简称湘安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院(2018)湘10民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景云公司的委托诉讼代理人李昌希，上诉人湘安公司的委托诉讼代理人周琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景云公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回湘安公司在一审提出的全部诉讼请求；三、由湘安公司承担本案全部诉讼费；事实与理由：一、一审判决景云公司按已经解除的合同约定支付湘安公司工程进度款，属明显适用法律错误；二、一审判决要求景云公司承担湘安公司是否完成1#内外装饰部分的举证责任，属明显的适用法律错误；三、一审判决景云公司支付湘安公司1#工程进度款中，未对景云公司提供的材料款进行扣除；四、原审判决变更双方合同内容，判决景云公司按月息2%计算滞纳金给湘安公司属认定事实明显错误。湘安公司辩称：一、原审判决景云公司向湘安公司支付工程进度款正确。本案工程进度款支付条件已成就，且合同解除不影响进度款的支付；二、原审判决景云公司支付1#栋内外装饰进度款正确，不存在举证责任错误的问题；三、景云公司并未提供材料款的证据，原审判决景云公司支付1#栋工程进度款的金额正确；四、原审判决景云公司按月息2%支付延期付款违约金正确。湘安公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判景云公司立即支付湘安公司工程进度款35405963元和承担违约金6360460.6元（暂计算至2018年9月30日，后期违约金按月息2%计算至景云公司付清工程进度款之日止）；三、本案一、二审全部诉讼费用（含案件受理费、财产促使费）由景云公司承担。事实与理由：一、原审判决对湘安公司庭后于2019年5月27日向原审法院提交的4份尚品福城2#、3#主体结构抽检检测报告不予采信错误；二、原审判决以“景云公司不认可2#、3#已封顶的事实，且提交证据证明2#、3#工程存在质量问题，双方未对尚品福城2#、3#栋工程质量进行验收”为由对支付2#、3#工程进度款的请求不予支持错误；三、原审判决以“根据现有证据对2018年2月9日之前景云公司已支付的工程进度款无法明确区分哪些是支付1#的”为由对湘安公司主张景云公司拖欠1#主体砼框架结构屋面封顶、砖砌体主体验收合格的工程进度款的主张不予支持错误。景云公司未提交书面答辩意见。景云公司向一审法院起诉请求：1.判令景云公司支付湘安公司工程进度款36,112,958元和承担违约金5,861,131.35元（暂计至2018年9月30日，期后违约金按月息2%另计至景云公司全部还清之日止），合计41,974,089.35元；2.判令景云公司赔偿湘安公司停工损失1,500,000元（停工损失自2018年2月12日计算至2018年9月30日，期后停工损失另行计算）；三、本案诉讼费、保全费、保全担保费由景云公司承担。以上二项合计43,474,089.35元。一审法院认定事实：一、2013年1月31日，湘安公司（乙方）与景云公司（甲方）签订《建设工程施工承包合同》，合同主要内容有：1、景云公司将位于郴州市“尚品福城”的商品住宅楼工程发包给湘安公司施工，承包方式为包工包料、包质量、包安全；2、开、竣工日期自2015年6月15日至2018年6月30日，以景云公司书面通知开工时间计算工期，遇不可抗力的自然灾害及景云公司原因造成的延期，工期顺延。景云公司未按合同及时支付工程进度款，若超过一星期则工期相应顺延；3、合同履约金1500万元，进场时退600万元，主体完工八层退600万元，主体封顶七天内全额退还给湘安公司（以首栋开工、建设时间计算）；4、工程款采取按施工进度支付（以首栋时间为准），即湘安公司垫付工程至八层主体框架完成（含地下室），则按700元／㎡预付八层主体框架（含地下室）的工程款，此后主体框架每完成三层，7天内预付700元／㎡三层工程款，以此类推，主体框架工程完成验收合格7天内按已完成总建筑面积付足700元／㎡（如单栋房屋层数不足八层，则湘安公司垫资到主体，主体框架工程完成验收合格7天内按已完成建筑面积付足700元／㎡）。外墙装饰、室内装饰按建筑面积300元／㎡分三次支付（其中室内粉刷支付100元／㎡、外装修支付100元／㎡、拆完外架支付100元／㎡，以六层为基数支付）。工程竣工验收合格10天湘安公司提供决算书给景云公司，景云公司在接到决算书之日起三个月内审定决算并付足湘安公司工程款的97%，留3%作保修费。如不按约定时间对决算进行审定，则湘安公司送审的决算视为默认，并付足湘安公司工程款97%，如延期支付工程款景云公司应付而未付的欠款部分按月息2%计算滞纳金给湘安公司。合同还约定了其他事项。湘安公司在签订上述协议后缴纳了1500万元履约保证金，景云公司在2013年3月6日向湘安公司出具了收据。二、2015年4月15日，湘安公司、景云公司签订《建设工程施工合同补充协议》，第六条工程结算方式中对建筑面积计算的约定为：地下室部分以实际施工尺寸按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013计算，地上部分以郴州市规划技术服务中心复核的建筑面积为准。第七条付款方式将工程进度款支付方式变更为：湘安公司单栋房屋主体（含地下室）砼框架结构屋面封顶后10日内景云公司按500元/㎡支付湘安公司工程进度款，单栋工程基本完成并拆除外墙脚手架以后10日内景云公司按300元/㎡支付湘安公司工程进度款，工程全部竣工并验收合格后10日内景云公司按100元/㎡支付湘安公司工程款，湘安公司向景云公司移交经郴州市建设工程质量安全管理站审核合格后的工程技术资料并交房给景云公司时，景云公司按100元/㎡支付湘安公司工程款（工程保修金在该款支付时扣除），湘安公司向景云公司提交结算资料并经景云公司及相关部分审核通过后，景云公司将工程款付至总工程款的97%，剩余3%工程款当工程保修金预留。景云公司在湘安公司提交结算资料90天内审核完毕。签订协议后，景云公司于2015年6月12日向湘安公司发出《开工令》，要求湘安公司在2015年6月15日前进场施工并做好前期准备工作。2015年6月15日，项目正式启动施工。三、2016年3月16日，双方又签订《建设工程施工合同补充协议（二）》，要求景云公司按照约定支付工程进度款，办妥施工许可证及相关报建手续，并约定双方对尚品福城项目房屋销售的全部收入（已抵扣给乙方的房屋除外）实行双控，共同开设双控账户；双方同意从本补充协议签订之日起将原抵付工程款的房屋位置进行部分调整……。之后，双方又于2017年1月19日签订《备忘录》，再次变更了履约保证金的退还方式，并约定涉案工程1#必须在2017年春节前封顶，在2017年12月31日前完工。四、2017年10月1日，双方再次签订《建设工程施工承包合同补充协议（三）》，变更工程进度款支付方式为：湘安公司单栋房屋主体砼框架结构屋面封顶后，景云公司15日完成拨付手续按500元/㎡支付工程进度款；完成砖砌体主体验收合格后，景云公司15日完成拨付手续按150元/㎡支付工程进度款；完成内外装饰，拆除全部脚手架后，景云公司15日完成拨付手续按400元/㎡支付工程进度款（景云公司供材料款同时扣回）；完成竣工验收合格并交房给购房户，景云公司15日完成拨付手续（湘安公司必须完成现场施工清理及卫生，妥善处理民工工资、清包工工程款，材料供应商材料款等相关事务和问题，不得因此事项在项目上阻工闹事，不得给项目留下任何隐患，否则，承担由此产生的一切后果，景云公司有权拒付还未支付的工程款）支付100元/㎡工程进度款；移交全部合格资料后，景云公司15日完成拨付手续支付100元/㎡工程进度款；湘安公司应在竣工验收合格后配合完成竣工资料备案中属湘安公司所提供备案资料的全部手续后，景云公司15日完成拨付手续支付50元/㎡工程进度款；湘安公司提交完整的竣工验收结算书给景云公司，由景云公司在90日审核完毕后，如双方都按合同约定履行了义务，经双方签字认可，景云公司在审核完毕后3个月内将工程款付至97%，剩余总工程款的3%当工程质保金预留。如湘安公司未按本补充协议履行，则景云公司因此遭受的其他损失全部由湘安公司承担。该补充协议还约定：湘安公司必须在2017年10月7日上午9点前全面复工；双方于2015年4月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》的第九条第（二）款第9项及第十条第2、4项，2017年1月19日所签订《备忘录》中第三条第1、2项作废，双方于2016年3月16日签订《建设工程施工合同补充协议二》作废及其他相关事项。五、涉案“尚品福城”项目于2018年2月全面停工；2018年4月11日，郴州市建设工程安全质量管理局向湘安公司发出《工程质量安全隐患整改通知书》、《建设工程质量安全监督联系单》、《建设工程暂停施工通知书》、《建设施工质量安全监督督办函》，提出项目存在质量、安全施工等问题，要求湘安公司进行整改，之后又发函要求尽快整改；项目至今未恢复施工。六、2018年4月21日，景云公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对郴州市尚品福城2、3栋地下室及裙楼外墙局部区域裂缝、楼面板裂缝、蜂巢芯空心楼盖混凝土脱落现状、转换梁裂缝进行查勘及结构构件非破损进行检测，检测公司于2018年5月8日作出《尚品福城2#、3#栋地下室结构安全性检测鉴定报告》，显示“不满足”的有两点，其中第（4）点结论为：受检区域的墙体、楼板裂缝为非受力裂缝，剪力墙裂缝宽度在0.24㎜-0.4㎜之间，超过了《混凝土结构设计规范》所规定的最大允许裂缝宽度限值，应对剪力墙进行方式、裂缝封闭以及加固处理，由于受检区域的楼板裂缝已经进行了注胶封闭处理，未进行裂缝宽度测量，其裂缝呈上下板面贯通装，裂缝降低楼板的刚度，裂缝中的空气、水封对钢筋产生锈蚀作用，影响结构后期安全及使用功能，应予以封闭、加固处理。第（6）点结论为：负一层钢筋混凝土蜂巢芯空心楼盖蜂巢芯底部混凝土剥落，是由于施工不当造成的，对结构构件承载安全不产生影响，但对使用功能有影响，应予以抹平处理。七、景云公司于2018年6月5日向湘安公司发出书面《解除合同通知书》，认为湘安公司多次无故停工，严重影响景云公司的开发进度，对景云公司造成重大经济损失，要求解除双方于2013年1月31日签订的《建设工程施工承包合同》和2015年4月15日的《建设工程施工合同补充协议》及2017年10月1日签订的《建设工程施工合同补充协议三》。湘安公司在收到景云公司邮寄的《解除合同通知书》后，于2018年6月8日发出《工作联系函》，提出尚品福城1#-3#工程多次停工，完全是景云公司多次不按约定退还履约保证金和支付工程进度款造成的，不同意解除合同，并要求景云公司抓紧按合同及协议支付拖欠的工程进度款。2018年7月14日，景云公司再次发出《工作联系函》，载明：因你公司在施工期间出现严重违规违约行为（违法转包分包、偷工减料、不按设计图纸施工、关键岗位人员长期不到岗履职、出现严重质量问题、工期延误等），导致项目建设合同无法继续履行，我公司于2018年6月5日向你公司发出了解除建设合同通知函，并于2018年7月5日对你公司建设工程量进行锁定和证据保全，请你公司在收到本函件之日起5日内与我公司取得联系，就锁定的工程量共同委托造价事务所进行审计核算工程款事宜进行协商，否则，我公司将通过正规程序，依法依规核算工程款。2018年7月19日，湘安公司向景云公司回复《工作联系函》，载明：因贵司严重违约不按约定支付工程进度，导致尚品福城工程停工至今，我公司已明确表示不同意解除合同。因此，暂不存在核算工程款之事，建议尽快协商解决双方之间的矛盾纠纷，如协商不成，我公司将通过法律途径依法解决合同纠纷。最终，双方协商未果，湘安公司于2018年9月19日向湖南省郴州市北湖区人民法院提起诉讼，请求确认景云公司2018年6月5日以《解除合同通知书》通知郴州市湘安建筑工程有限公司解除有关合同的行为，不发生解除合同的效力，要求景云公司继续履行《建设工程施工承包合同》和《建设工程施工承包合同补充协议》。景云公司提起反诉，请求确认景云公司于2018年6月5日向湘安公司送达的《解除合同通知书》发生法律效力，解除双方2013年1月31日签订的《建设工程施工承包合同》、2015年4月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2017年10月1日签订的《建设工程施工承包合同补充协议（三）》。湖南省郴州市北湖区人民法院于2018年12月26日作出（2018）湘1002民初3409号民事判决，确认景云公司于2018年6月5日向湘安公司送达的《解除合同通知书》发生法律效力，双方建立的建设工程施工合同关系解除。湘安公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月1日作出（2019）湘10民终1349号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。八、在湘安公司起诉前，景云公司于2018年8月20日再次委托检测公司对尚品福城裙楼一层现浇钢筋混凝土无梁空心楼盖及负一层现浇钢筋混凝土蜂巢芯密肋空心楼盖进行现场检测及非破坏载荷试验，该检测公司于2018年9月1日作出《尚品福城裙楼一层、负一层楼板检测报告》，报告显示“不满足”主要有三点，其中第（2）点结论为：楼板分层厚度抽检结果，负一层钢筋混凝土蜂巢芯密肋空心楼盖分层厚度满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》对混凝土构件尺寸的允许偏差要求，一层现浇钢筋混凝土无梁空心楼盖的面板厚度普遍偏厚，而一层底板厚度普遍偏薄，即一层被抽检区域楼板的分层厚度大部分不满足验收规范对混凝土构件尺寸的允许偏差要求。第（5）点结论为：根据现场凿开洞口抽检结果，一层楼板面板保护层厚度偏厚，一层底板的保护层厚度偏薄，其混凝土保护层厚度检测合格点率小于90%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求；负一层楼板的板面保护层厚度大部分符合要求，但少部分板面保护层厚度偏厚，保护层厚度检验合格点率小于90%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求。第（6）点结论为：现场楼板缺陷检查，一层楼板底层混凝土浇筑不密实，板底混凝土GBF薄壁方箱之间形成空鼓，钢筋裸露；一层楼板部分方箱由GBF薄壁方箱替换为泡沫方箱、石棉材质方箱；一层楼板地面有较多处破损棉用泥浆封堵现象；负一层楼板后浇带区域存在GBF空囊注有水现象；这些都不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求；裸露的钢筋、大量的水分易导致钢筋锈蚀，影响结构的耐久性及正常使用功能，进而影响结构后期安全。九、湘安公司主张“尚品福城项目”1#栋已于2017年1月21日主体封顶，并于2017年10月主体结构验收合格，2018年2月9日拆完外架；2#栋主体已于2017年12月16日封顶；3#栋主体已于2018年1月1日封顶。景云公司认可1#栋已经主体封顶并验收，脚手架已经拆除，但认为内外装饰没有做完，拆除外架时间在2018年2月9日之后，且有部分外架是由景云公司组织人员拆除的，2#、3#栋尚未建设完毕，并未实际封顶，存在质量问题。截至目前，双方尚未对2#、3#栋工程质量进行验收。郴州市规划技术服务中心对尚品福城1#、2#、3#栋出具了建筑面积复核报告，复核面积为：1#栋22,980.92平方米、2#栋22,039.95平方米、3#栋22,405.36平方米。根据湘安公司提交的尚品福城1#栋工程用款支付申请表内容，1#栋的地下室面积为2460.76平方米，该申请表有景云公司法定代表人周锦云签字同意付款。湘安公司提交的尚品福城1#-3#景云公司拖欠湘安公司工程进度款统计表显示：1#栋主体封顶后，景云公司于2017年6月14日支付100万元，于2017年7月17日支付1000万元，于2017年9月1日支付142.427万元，主体验收后，景云公司于2017年11月17日支付200万元，于2017年11月28日支付160万元；2#栋建筑面积36,228.44㎡，该栋主体封顶后，景云公司于2018年1月16日支付500万元，于2018年1月18日支付200万元；3#栋建筑面积39,199.94㎡，该栋主体封顶后，景云公司于2018年2月5日支付100万元，于2018年2月9日支付500万元。景云公司对上述付款时间及金额无异议，但提出景云公司是根据湘安公司的施工情况，按照施工成本来支付工程进度款，并没有区分哪一笔款是支付哪一栋的，景云公司对尚品福城1#、2#、3#栋均支付过部分工程进度款，且景云公司实际支付金额有3100万元。根据双方陈述，尚品福城1#栋部分房屋现已实际交付给业主装修使用。十、诉讼过程中，湘安公司向本院申请诉讼财产保全，并交纳保全费5000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、景云公司是否应按合同约定支付工程进度款，如需支付，工程进度款数额如何确定；二、景云公司是否应承担违约金。关于争议焦点一。1.湘安公司与景云公司先后签订了《建设工程施工承包合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议二》、《建设工程施工承包合同补充协议三》，对计算工程进度款的面积、单价、支付条件和支付时间等均进行了约定，系双方当事人的真实意思表示。湘安公司根据双方合同约定对尚品福城1#、2#、3#栋进行施工建设，其中1#栋工程质量经双方验收合格，已拆除外架并实际交付部分房屋给业主使用。景云公司认为湘安公司未完成1#栋的内外装饰，且部分外架系景云公司组织人员拆除，但景云公司未提交相关证据予以证实，故对其该抗辩主张，不予支持。虽然上述合同已被人民法院生效判决确认解除，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，景云公司应当按照双方合同约定支付尚品福城1#栋的工程进度款。景云公司不认可2#、3#栋已封顶的事实，且提交证据证明2#、3#栋工程存在质量问题，双方尚未对尚品福城2#、3#栋工程质量进行验收，故湘安公司要求景云公司按照双方合同约定支付尚品福城2#、3#栋工程进度款的请求，不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。因涉案建设工程合同已解除，双方对涉案工程的工程款尚未进行最终结算，湘安公司可另行主张权利。2.双方在《建设工程施工合同补充协议》第六条工程结算方式中对建筑面积计算约定为：计算工程进度款，地下室部分以实际施工尺寸按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013计算，地上部分以郴州市规划技术服务中心复核的建筑面积为准。尚品福城1#栋地下室部分面积双方在工程用款支付申请表中确认为2460.76平方米，地上面积按照郴州市规划技术服务中心复核的建筑面积为22,980.92平方米，建筑面积共计为25,441.68平方米。双方在《建设工程施工承包合同补充协议三》中变更工程进度款支付方式为：湘安公司单栋房屋主体砼框架结构屋面封顶后，景云公司15日完成拨付手续按500元/㎡支付工程进度款；完成砖砌体主体验收合格后，景云公司15日完成拨付手续按150元/㎡支付工程进度款；完成内外装饰，拆除全部脚手架后，景云公司15日完成拨付手续按400元/㎡支付工程进度款（景云公司供材料款同时扣回）……。湘安公司已完成尚品福城1#栋工程的主体砼框架结构屋面封顶、砖砌体主体验收合格，并于2018年2月9日拆除全部外架。因湘安公司对尚品福城2#、3#栋工程亦进行了施工，截至2018年2月9日，景云公司已付湘安公司尚品福城1#、2#、3#栋工程进度款共计29,024,270元。景云公司认可对尚品福城1#、2#、3#栋均支付过工程款，认可湘安公司在工程进度款计算表中所列的付款时间和金额，但对湘安公司所列的对应1#、2#、3#栋的款项不予认可，且认为已付工程进度款为3100万元，但未提交付款凭证证实，故对景云公司主张的已付工程进度款数额不予认定。因双方对已付工程进度款是支付哪一栋存在争议，根据双方现有证据，对2018年2月9日之前景云公司已支付的工程进度款无法明确区分哪些是支付1#栋的，故对湘安公司主张景云公司拖欠1#栋主体砼框架结构屋面封顶、砖砌体主体验收合格的工程进度款的主张，不予支持。因景云公司对湘安公司主张尚品福城1#栋于2018年2月9日已全部拆除外架有异议，景云公司认为该栋外架拆除时间在后，且有部分外架是由景云公司组织人员拆除，故可推定景云公司于2018年2月9日之前所支付的工程进度款不包括湘安公司完成尚品福城1#栋拆除脚手架后应付的工程进度款400元/平方米。景云公司认为湘安公司未完成内外装饰，但未提交相关证据予以证明，且尚品福城1#栋部分房屋现已实际交付给业主使用，对景云公司的该项抗辩主张，不予采纳。故，按照双方合同约定，景云公司应支付湘安公司尚品福城1#栋的工程进度款为：10,176,672元（25,441.68平方米×400元/平方米）。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，湘安公司与景云公司在《建设工程施工承包合同》第七条第2款中明确约定：如延期支付工程款景云公司应付而未付的欠款部分按月息2%计算滞纳金给湘安公司，该约定不违反法律规定。虽然双方在之后的补充协议中对工程进度款支付方式进行了变更，但未明确废止上述延期付款滞纳金的约定。根据双方约定，景云公司应在湘安公司拆除1#栋脚手架后15日内履行支付1#栋工程进度款的义务，景云公司未按双方合同约定履行付款义务，已构成违约，虽然双方的合同已解除，但湘安公司可以根据双方合同的约定主张违约责任，故对湘安公司要求景云公司支付违约金的诉请，应以景云公司欠付的工程进度款10,176,672元为基数，按月息2%从2018年2月25日暂计至2018年9月30日共计217天，违约金为1,472,225.22元（10,176,672元×2%÷30天×217天），后续违约金以欠付的工程进度款为基数继续计算至工程进度款实际付清为止，超出部分，不予支持。综上所述，对湘安公司的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖南景云房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郴州市湘安建筑工程有限公司工程进度款10,176,672元，延期付款违约金1,472,225.22元，合计11,648,897.22元（违约金暂计至2018年9月30日，后续违约金以欠付工程进度款为基数按照月息2%计算至工程进度款清偿之日止）；二、驳回郴州市湘安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250,632元，由郴州市湘安建筑工程有限公司负担178,942元，由湖南景云房地产开发有限公司负担71,690元；诉讼保全费5000元，由湖南景云房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。景云公司提供的证据一甲供材料清单（七份）中除恩平市拓博建材有限公司成品出库单有湘安公司相关工作人员签字外，其他均系景云单方制作材料，双方就甲供材料款亦未进行结算，故该组证据不能达到景云公司的证明目的，对该组证据，本院不予认可。景云公司提供的证据2即1#栋各户未完成工程现场实测与整改情况明细表，亦系其单方制作，未经双方签字确认，湘安公司对此不予认可，本院不予采信；湘安公司提供的证据1湖南省宏尚检测技术股份有限公司关于尚品福城2#栋的鉴定报告、证据2郴州市鸿业建筑工程有限公司《主体结构验收小结》（2019年9月25日）、验收会议纪要及照片；证据3尚品福城2#、3#栋主体结构分部（子分部）工程质量验收记录（2019年9月25日），因前述证据均未提供原件核对，真实性难以确认，本院不予认可。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，双方当事人均陈述，因涉案工程工程款的结算，双方另有诉讼，尚处于鉴定过程中。2019年8月7日，湘安公司以景云公司为被告向湖南省郴州市中级人民法院提起诉讼，要求景云公司向其支付工程款44862772元（具体以鉴定机构鉴定金额为准）；并支付相应拖欠工程款的利息，确认湘安公司在工程款范围内对涉案工程项目已完工部分享有优先受偿权，向其交付3#栋一套52平方米的房屋；赔偿停工损失301.4万元；（该案起诉状未经双方当事人质证）。本院认为，本案争议焦点为：一、景云公司应否按合同约定向湘安公司支付工程进度款，如需支付，工程进度款数额如何确定；二、景云公司应否承担延期付款违约金。焦点一、关于景云公司应否按合同约定向湘安公司支付工程进度款及工程进度款数额如何确定的问题。景云公司上诉主张案涉建设施工合同均已经生效判决确认解除，一审判决对湘安公司主张的按照已解除的合同支付工程进度款的请求予以支持，属适用法律错误；且一审判决的应付工程进度款中未扣除甲供材料款；湘安公司则上诉主张一审法院对其诉请的支付2#、3#栋工程进度款未予支持错误，请求二审法院对此予以改判。本院认为：首先，案涉《建设工程施工承包合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议二》、《建设工程施工承包合同补充协议三》对案涉工程进度款的计算方面、支付条件和支付时间等有明确详细的约定，且前述合同（协议）均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。案涉《建设工程施工承包合同补充协议（三）》约定：“湘安公司单栋房屋主体砼框架结构屋面封顶后，景云公司15日完成拨付手续按500元/㎡支付工程进度款；完成砖砌体主体验收合格后，景云公司15日完成拨付手续按150元/㎡支付工程进度款；完成内外装饰，拆除全部脚手架后，景云公司15日完成拨付手续按400元/㎡支付工程进度款（景云公司供材料款同时扣回）……”。双方当事人均认可尚品福城1#栋已主体封顶验收合格，并已全部拆除外架，虽景云公司主张湘安公司未完成内外装饰，但一审时其亦认可1#栋部分房屋已实际交付给业主装修使用，故一审法院在景云公司未提供相应证据证明其主张的情况下，根据查明的事实，依据双方合同的约定判决景云公司应支付湘安公司尚品福城1#栋的工程进度款10176672元（25441.68平方米*400元/平方米），并无不当。其次，景云公司上诉主张一审法院判决前述工程进度款时未依合同约定扣除甲供材料款。经查，景云公司一审时未提出此项抗辩主张，二审时亦未提供合法有效的证据证明甲供材料款的具体金额，故对景云公司的此项主张其可在双方工程结算款的另案诉讼中一并解决，本案中不予处理。再次，本案现有证据不能证明在湘安公司提起本案诉讼前案涉尚品福城2#、3#栋已达到合同约定的支付工程进度款的条件，一审判决对湘安公司要求支付尚品福城2#、3#栋工程进度款的主张未予支持，并无不当。故对湘安公司要求景云公司支付尚品福城2#、3#栋工程进度款的上诉请求，本院不予支持。焦点二、关于景云公司应否承担延期付款违约金的问题。景云公司上诉提出案涉《补充协议》、《补充协议三》已对《建设工程施工承包合同》中约定的付款方式进行变更，而一审法院仍依据《建设工程施工合同》判决按月息2%计算滞纳金，属认定事实明显错误。经审查，案涉《建设工程施工承包合同》第七条付款方式第2点中约定：“如延期支付工程款甲方应付而未付的欠款部分按月息2%计算滞纳金给乙方。”此后，双方虽签订《补充协议》、《补充协议三》对工程进度款的支付金额、支付条件等内容进行了相应的变更，但就逾期支付工程进度款的违约责任并无明确约定。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”故一审法院依据案涉《建设工程施工承包合同》的约定，判决景云公司按月息2%承担延期付款违约金，并无不当。对景云公司此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，景云公司及湘安公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284081元，由湖南景云房地产开发有限公司负担91693元，由郴州市湘安建筑工程有限公司负担192388元。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇一九年十二月九日法官助理张赛红书记员吕晶