湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11893号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柯昌桃，男，1996年6月23日出生，汉族，住湖北省阳新县。上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人柯昌桃合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1、依法撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2144号民事判决第二项；2、改判柯昌桃向品鉴酒吧返还诚意金1万元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%的标准，从柯昌桃收取品鉴酒吧支付的诚意金之日起计算至清偿之日止）；3、改判柯昌桃向品鉴酒吧赔偿经济损失5万元；4、改判柯昌桃向品鉴酒吧赔偿律师费8000元；5、本案一、二审诉讼费由柯昌桃承担。事实和理由：1、品鉴酒吧支付给柯昌桃的1万元为诚意金，即为确保柯昌桃在一定期间内与品鉴酒吧合作，为品鉴酒吧带来一定的利益，参考柯昌桃的业务能力所支付的具有保证性质的款项，如柯昌桃按协议履约，则该款项不用退还，如柯昌桃违约，则该款项应退回给品鉴酒吧，且柯昌桃承担相应的违约责任。品鉴酒吧提交了相应协议、转账凭证、银行流水原件加以证明，双方签订的协议中从未提及补偿金的内容，且柯昌桃并未到庭，也未提出任何主张和说明，一审法院将诚意金认定为未工作的补偿属于事实认定错误。2、柯昌桃和品鉴酒吧在协议中约定违约责任，以及按月2%标准计算的诚意金利息金额，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，应予支持。合同约定柯昌桃在合同期限36个月内完成业绩50万元，平均到每月为1.3889万元。因柯昌桃是在酒吧场所根据其介绍的客人的总消费以及向客人销售酒水的总金额计算业绩，故该月营业额并非畸高，属于正常范围。柯昌桃违约的情况下，品鉴酒吧按照行业惯例至少需要四个月时间进行补救，两个月是柯昌桃不做明确表态悔约品鉴酒吧需等待的时间，另外两个月是找新的合作方的时间。品鉴酒吧的实际损失包括该期间内可得利益、补救成本及名誉损失。为了方便计算，在签订协议时，一般约定为协议总业绩的10%，同系列案中比例基本一致，也大致符合品鉴酒吧的实际损失。另外，协议中也明确约定“若柯昌桃违约，品鉴酒吧依法起诉，则柯昌桃收到品鉴酒吧的诚意金自收到之日起柯昌桃应支付诚意金的利息（月息2%）”，柯昌桃已通过签字确认，是其真实意思表示，符合客观事实和交易习惯。一审法院既已认定协议有效，则对品鉴酒吧要求柯昌桃承担违约责任的请求，也应予以支持。3、一审法院不支持律师费无事实和法律依据。品鉴酒吧和柯昌桃在合同中已明确约定“若因柯昌桃违约品鉴酒吧依法起诉，则柯昌桃承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因柯昌桃违约，品鉴酒吧依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订了委托合同，约定一审代理费8000元。品鉴酒吧是否实际支付该费用，是双方之间的履约问题，不是柯昌桃不依约承担律师费的法定事由。柯昌桃未应诉答辩。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1、解除品鉴酒吧与柯昌桃签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令柯昌桃立即返还品鉴酒吧诚意金10000元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%的标准，从柯昌桃收取品鉴酒吧支付的诚意金之日起计算至清偿之日止）；3、判令柯昌桃赔偿品鉴酒吧经济损失50000元；4、判令柯昌桃向品鉴酒吧支付律师费8000元；5、本案诉讼费用由柯昌桃承担。一审法院认定事实：2017年2月10日，品鉴酒吧作为甲方与柯昌桃作为乙方签订《娱乐场所销售团队合作协议》，协议约定：“…1：甲方支付合作诚意金给乙方：壹万元（￥：10000元），作为甲乙双方合作的诚意金，此款分壹笔在2017年2月11日前付清。2：乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作。不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩：伍拾万元（￥：500000.00元）…6：如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即伍万元（￥：50000元）作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱、造成的甲方损失。甲方若提前即：2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿伍万元（￥：50000元）给乙方…”柯昌桃自认收到了品鉴酒吧向其支付的10000元。品鉴酒吧于2017年4月正式开业，柯昌桃于2017年4月起在品鉴酒吧销售酒水，同年10月离职。一审法院认为：柯昌桃作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，因此一审法院对《娱乐场所销售团队合作协议》的真实性予以采信，双方约定的合作期限尚未届满，柯昌桃即从品鉴酒吧离开，其以实际行为表明不再履行双方签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，故对于品鉴酒吧要求解除其与柯昌桃签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在《娱乐场所销售团队合作协议》中虽然约定为品鉴酒吧向柯昌桃支付诚意金10000元，但是结合柯昌桃之前有工作，及其与柯昌桃在2017年2月即签订了独家合作的合作协议，但直至2017年4月品鉴酒吧才营业的事实，可以确定品鉴酒吧向柯昌桃支付的10000元诚意金实质上系对其两个月无法工作的补偿金。故品鉴酒吧要求柯昌桃退还诚意金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于品鉴酒吧要求柯昌桃赔偿经济损失，因柯昌桃确系在双方合作协议约定的期限届满前未与品鉴酒吧协商即未在酒吧销售酒水，属于违约行为，应承担违约责任。然而双方合作协议约定的以业绩总额的10%作为品鉴酒吧的经济损失及名誉损失明显超过其实际损失，且其亦无证据证明其实际损失的金额，故对于品鉴酒吧要求柯昌桃赔偿经济损失的诉讼请求一审法院不予支持。此外，品鉴酒吧虽然委托了律师，但其并未提交证据证明其已实际支出了律师费，故对于品鉴酒吧要求柯昌桃向其支付律师费的诉讼请求，一审法院依法不予以支持。综上所述，对于品鉴酒吧的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除品鉴酒吧与柯昌桃于2017年2月10日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。案件受理费1558元，由品鉴酒吧负担。本院二审期间，柯昌桃未应诉，品鉴酒吧就柯昌桃离职时间做出了如下补充陈述：不清楚柯昌桃离职的确切时间，品鉴酒吧系在2017年10月份发现其已经离开。本院根据品鉴酒吧的陈述，确认品鉴酒吧于2017年10月份发现柯昌桃已经离职，对一审查证的其他事实予以确认。关于品鉴酒吧营业期间、招牌变更、pos机使用情况本院于二审中进行了补充调查，品鉴酒吧表示对前述问题的陈述与其在（2019）鄂01民终8705号案件中所作陈述一致。综合品鉴酒吧在（2019）鄂01民终8705号案件调查中所作多次陈述本院确认以下事实：品鉴酒吧于2017年4月开业，申请并使用了移动POS装置，经营地址及空间范围为武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****，2017年10月不再悬挂开业时的招牌，未以“品鉴酒吧”名义对外营业。品鉴酒吧于二审中提交了《物业证明》、POS机消费流水作为新证据，拟证实品鉴酒吧自开业以来至2018年11月装修期间一直持续营业。本院核实了以上证据的原件，对于证据的形式真实性予以确认，对于证据的证明力将综合其他事实与证据在本院认为中予以详述。本院认为，根据《娱乐场所销售团队合作协议》约定，以及品鉴酒吧的陈述，柯昌桃的工作内容是在酒吧场所向客人做推介工作，按照其介绍的客人的消费额计算业绩，柯昌桃承诺在协议期内不挂业绩在其他的娱乐场所，因此，柯昌桃履行前述协议完成业绩、获取提成款均高度依赖约定营业场所即“品鉴酒吧”的正常存续。品鉴酒吧在开业时申请了移动POS装置，该装置的刷卡记录仅可以证实装置本身被持续使用，不足以证实相关收入流水归于品鉴酒吧。品鉴酒吧二审所提《物业证明》加盖有物业公章、无相关工作人员签名，其内容仅表明案涉物业不欠缴相关费用。两者均不足以证实“品鉴酒吧”持续营业。结合品鉴酒吧原开业地址于2017年10月更换招牌的情况，柯昌桃于2017年10月离开工作场所并不当然构成违约。品鉴酒吧作为以柯昌桃违约为由请求确认合同解除并由柯昌桃赔偿违约责任的一方，应对其主张承担举证责任。品鉴酒吧不掌握柯昌桃离职的确切时点，不能提供柯昌桃于2017年10月或更早离开的证据，不能证实其受到实际损失的金额，应承担举证不能的法律后果。综上所述，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1250元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  任 文审判员  黄 浩二〇一九年十二月五日法官助理索一冉书记员张友芳