内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2695号   上诉人（原审原告、反诉被告）：常珍荣，男，1975年7月9日出生，现住包头市。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市希和金属制品有限公司，住所地包头市九原区。   法定代表人：王进，该公司董事长。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：王喜和，男，1963年8月25日出生，现住包头市。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：靳兴业，女，1986年9月18日出生，现住包头市。   三被上诉人委托诉讼代理人：程荣芳，内蒙古昆峰律师事务所律师。   上诉人常珍荣与被上诉人包头市希和金属制品有限公司（简称希和公司）、王喜和、靳兴业建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院作出的（2019）内0207民初271号民事判决，上诉于本院。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常珍荣、被上诉人希和公司的法定代表人王进、被上诉人希和公司、王喜和、靳兴业共同的委托诉讼代理人程荣芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   常珍荣上诉请求：1、撤销包头市九原区人民法院作出的(2019)内0207民初271号民事判决书，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于涉案工程的工程量认定错误。一审庭审过程中，上诉人向一审法院申请对涉案工程总量进行鉴定，但因为被上诉人故意不提交施工图纸，导致鉴定机构无法对工程量作出鉴定。后续一审法院对现场进行实际勘测，但由于工程复杂，现场测量难度系数非常大，有一部分工程量没有实际测量，未测量面积接近五六百平方米。另，在实际测量以前，上诉人向一审法院陈述了具体的测量思路，并明确陈述了上诉人的施工范围，但一审法院参与测量的法官时间紧迫，将上诉人所做的工程范围多次缩减。并明确向上诉人说没时间进行准确的测量，只测量房屋大面的工程量，导致上诉人施工的其他内容没有计算在测量范围内，对于测量结果上诉人当场表示不予认可，这一点有参与当时现场测量的工人为证。现场勘验后，因上诉人对勘验结果不认可，不久便再次向一审法院申请工程量鉴定，并提交竣工图纸一份。因此，上诉人认为一审法院不应以现场测量的数据作为上诉人的实际工程量，并以此驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为上诉人实际为被上诉人施工总量为1500平方米。通过上诉人与被上诉人所签的《建设工程施工劳务分包合同》内容看，希和金属制品有限公司的外墙面积就是1500平方米，该面积是双方签订合同时准确测量出的，而在上诉人施工过程中，希和金属制品有限公司办公楼的外墙面积并没有增减，还是1500平方米。工程完工后，上诉人多次向被上诉人王喜和索要工程款，王喜和均承认最终确定的工程总量就是26万元，并在在录音中明确陈述“咱们公司预估价是26万元的，定的是这个账，财务那里明摆的，不用说啦”。通过上诉人在一审时提交的证人证言、通话录音等证据完全能够证明涉案工程施工总量为1500平方米的事实。所以，上诉人认为以上事实及证据均能说明一审法院关于涉案工程量的认定完全错误。二、一审法院审理认定被上诉人希和金属制品有限公司超付工程款14042.5元的事实属于认定错误，且程序违法。第一、上诉人认为一审法院对于该项事实认定错误。一审法院根据现场勘验结果，确认上诉人的完成的工程总造价为159943.5元，没有任何的事实依据。签订合同时，双方经现场测量工程量为1500平方米，工程总造价为26万元。如果该工程的实际保温面积是826.1平方米，真石漆面积是945.6平方米的话，被上诉人希和金属制品有限公司不可能在工程完工后一直拒绝与上诉人对工程量进行实际测量，相反的是被上诉人一直在向上诉人付款，由此可以看到，被上诉人对于欠付上诉人工程款的事实是明知且清楚的，其不可能向上诉人多付工程款，一审法院不能通过仅有的且上诉人不认可的现场测量结果反推被上诉人多付工程款的事实。而且通过王喜和的录音内容看，被上诉人确实一直欠付上诉人工程款至今为止没有结清，何来多付一说。第二，一审法院审理认定的14042.5元工程款由两部分组成，一部分是工程款11486.5元，一部分是2556元的饭费。关于饭费部分，上诉人认为与本案争议的法律关系不是同一法律关系，饭费是上诉人拖欠被上诉人王喜和的费用，应当由被上诉人王喜和另案诉讼主张，而一审法院却将两个完全不同的法律关系在本案中一并作出裁决，明显程序违法。   希和公司、王喜和、靳兴业辩称，1、一审法院对工程量的认定正确。案涉工程做的是外墙保温和真石漆，施工不需要图纸，一审时上诉人申请进行工程量的鉴定，但鉴定机构无法进行鉴定。在此种情况下，一审法院组织双方当事人，由法官主持进行了现场测量，双方当事人均认可并签字，由此计算出的工程总价款并无不妥。2、一审法院认定答辩人超付工程款14042.5元正确。一审期间上诉人认可答辩人已经向其支付工程款171430元，其余的五张由上诉人出具的2556元饭费欠条，是在施工过程中，上诉人的工人用餐费用，应当计入工程款内。   常珍荣向一审法院起诉请求：1、请求被告包头市希和金属制品有限公司支付原告剩余工程款105570元；2、请求被告王喜和、靳兴业对上述款项承担连带返还责任；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2014年3月25日，希和公司职工靳兴业代表该公司与常珍荣签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，由常珍荣承包希和公司办公楼外墙装修工程，承包方式为包工包料，承包范围为外墙保温、真石漆涂料及GRC造型。合同价款明细：1、外墙承包单价：保温50毫米厚每平方米95元；2、外墙真石漆承包单价每平方米65元；3、外墙面积暂估为1500平方米，另加GRC造型及窗口造型线及圆弧线条共计20000元，5、合同暂估价260000元，6、工程量核算方式，实际施工平米数乘以单价另加第4条。付款方式：外墙保温验收合格后付工程量的60%，工程全部完工验收合格后付到工程量的95%，其余5%作为质保金一年内付清。工期自2014年3月29日开工，于2014年5月14日完工。合同签订后，常珍荣如期开工，并于2015年7月完工并将工程交付希和公司。施工过程中，希和公司陆续支付常珍荣工程款171430元。常珍荣的实际施工量，双方经过现场勘验，确认常珍荣完成的保温面积为826.1平方米，真石漆的面积945.6平方米。完成的外墙保温的的工程造价为826.1×95=78479.5元，真石漆的工程造价为945.6×65=61464元，另外加上GRC造型的造价20000元，完成的工程总造价为159943.5元。   一审法院认为，常珍荣与希和公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，属有效合同，双方应当全面履行。关于常珍荣主张希和公司支付剩余工程款105570元及王喜和、靳兴业对上述款项承担连带返还责任的诉讼请求。根据双方现场勘验结果，确认常珍荣完成的工程总造价为159943.5元，常珍荣已经收到希和公司的工程款为171430元，故希和公司已经履行了付款义务。王喜和不是合同相对方，靳兴业签字属于职务行为，因此常珍荣的上述诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于常珍荣主张现场勘验有遗漏的施工面积，工程量计算不正确，因其未能提供鉴定资料，造成鉴定不能，且在实际测量时是双方共同测量得出相应数据，该数据经双方共同确认，因此常珍荣的主张不能成立。   关于希和公司主张赔偿未按期完工的违约金60000元的请求，从双方履行合同来看，如果基于常珍荣原因造成工期延误，希和公司应当不会在工程完工后再行支付工程款，而希和公司一直支付工程款的行为，可以证实常珍荣未违约，故该反诉请求不予支持。关于希和公司主张常珍荣对其施工的不合格工程进行维修或者重做的请求，因涉案工程已于2015年完工并交付使用，希和公司在使用期间并未提出质量问题，且现在工程已经过质保期，故希和公司的该项反诉请求不予支持。关于希和公司主张返还超付工程款14052元的请求，根据常珍荣完成的工程造价及希和公司给付工程款的情况计算，希和公司超付的工程款为11486.5元，常珍荣应予返还。另外，希和公司主张的应付2556元工人饭费，根据双方约定以及常珍荣当庭认可其雇佣工人的饭费由其负担，故该部分饭费应当从工程款中予以扣除，故常珍荣应当返还希和公司的工程款为14042.5元。判决：一、驳回本诉原告常珍荣的全部诉讼请求；二、反诉被告常珍荣返还反诉原告包头市希和金属制品有限公司超付工程款14042.5元；三、驳回反诉原告包头市希和金属制品有限公司、王喜和、靳兴业的其他的诉讼请求。本诉案件受理费2411元（本诉原告已预交），由本诉原告常珍荣负担。反诉案件受理费831元（反诉原告已预交），由反诉原告包头市希和金属制品有限公司负担673元，由反诉被告常珍荣负担158元。   在二审开庭时，常珍荣请求证人出庭作证，但其请求出庭作证的证人没有携带相关身份证件，本院因无法核实该证人身份，根据证据规则的规定，未允许相关证人出庭作证。庭审结束后，常珍荣又向本院提交了《鉴定申请》、《证人出庭作证申请书》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提供申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。常珍荣在一审期间曾经向一审法院提出鉴定申请，但因为无法提供设计图纸等因素导致无法鉴定被鉴定退回，现常珍荣又向本院提出要求进行鉴定申请。首先，该鉴定申请不符合证据规则关于在举证期限内提出的程序规定。其次，常珍荣在二审期间并未向本院提交鉴定所需要的案涉工程的设计图纸等鉴定所需要的相关必需材料，故经合议庭研究，不予准许该鉴定申请。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期间届满前提出。二审开庭期间，常珍荣申请出庭的证人因未携带相关身份证件，导致法庭无法核实证人身份，致使证人无法出庭，庭审结束后，其又向法庭提出申请证人出庭作证，不符合以上司法解释的规定，经合议庭评议，不予准许其申请证人出庭的申请。   本院认为，关于案涉工程量完成情况。常珍荣主张完成的工程量应以合同约定的1500平方米，工程价款以合同约定的260000元为准，其称合同约定的工程量系双方在签订合同时进行测量的结果，对方予以否认，常珍荣也未向本院提交相关证据。一审法院在对工程量委托鉴定机构进行鉴定，因无工程设计图无法进行鉴定被退回的情况下，组织双方认可的技术人员实地进行勘验测量，双方当事人对测量结果均在勘验笔录上签字确认。二审中，常珍荣对此不予认可，也未说明否认签字行为的正当理由。故一审法院以勘验结果作为认定工程量的依据并无不妥，常珍荣的上诉理由不成立。   关于希和公司支付的2556元饭费是否应当计入工程款问题。常珍荣上诉称该饭费与案涉工程款非同一法律关系，一审法院程序违法。希和公司辩称该饭费系支付常珍荣雇佣工人的用餐费用，常珍荣认可。该饭费支出系用于案涉工程，应当认定为全部工程款的组成部分，故本院对希和公司的答辩意见予以确认，应当计入已付工程款项。   综上所述，常珍荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费2411元由上诉人常珍荣负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 侯 官 德   审 判 员 青格乐图   审 判 员 胡 鹏 芳     二0一九年十二月二日   法官助理 亢  晶   书 记 员 张  蕾     《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。