陕西省渭南市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)陕05行赔初15号 原告裴根良，男，汉族。 委托诉讼代理人刘春艳，女。 委托诉讼代理人贾振华，北京京平律师事务所律师。 被告渭南市临渭区人民政府。 委托诉讼代理人雷永强，渭南市临渭区解放街道办事处副主任。 委托诉讼代理人李永纲，陕西恪是律师事务所律师。 原告裴根良诉被告渭南市临渭区人民政府行政赔偿一案，于2019年6月11日向本院提起诉讼，本院受理后依法向被告送达了应诉通知书及起诉状副本，并于8月13日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告裴根良及其委托诉讼代理人刘春艳、贾振华，被告渭南市临渭区人民政府委托诉讼代理人雷永强、李永纲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告在陕西省渭南市临渭区人民街155号拥有合法宅基地和房屋，该土地及房屋系原告之父裴抗战（已故）合法申请所得，原告一家在此生活多年。2016年7月1日，被告发布《渭南市二院片区棚户区改造项目房屋征收的通告》，欲以棚户区改造名义征收原告的土地和房屋。因补偿标准过低，原告始终未与被告达成一致，未与相关部门签订补偿安置协议。2017年3月29日晚，在无任何政府部门或司法强制拆除手续、也无事先通知或催告的情况下，被告将原告的房屋强制拆除，造成原告生产和生活用品全部损毁，财产遭受重大损失。后经行政诉讼，陕西省高级人民法院于2018年11月16日作出（2018）陕行终464号《行政判决书》，维持了渭南市中级人民法院（2017）陕05行初134号行政判决，确认渭南市临渭区人民政府强制拆除申请人房屋的行政行为违法。原告认为，被告实施的上述违法强拆行为，严重侵犯了原告的财产权，给原告造成巨大损失，被告应当承担国家赔偿责任。故，原告依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（三）项、第三十二条第二款、第三十六条第（八）项之规定，于2019年1月21日向被告邮寄行政赔偿申请，但被告至今未作出赔偿决定。为维护自身合法权益，原告依据国家赔偿法、行政诉讼法等法律法规的相关规定，向贵院提起行政诉讼，请求1、依法判决被告赔偿原告该征收区域内邻街独立型的全产权第一层商业用房面积189平方米，或者将原告被拆除的房屋恢复原状；2、判决被告赔偿原告房屋被拆除后经营性停产停业12万元，屋内财物损失10万元，房屋拆后租房用于生活的租金损失4600元，其他损失15万元，损失合计37.46万元；3、本案诉讼费由被告承担。 原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：第一组：1、《城关人民公社委员会关于社员申请庄基地的批复》；2、《房屋现状调查登记表》；3、二院片区综合改造居民意愿征询表复印件二份。证明原告拥有合法的宅基地和房屋，并在征收过程中经过征收部门的调查，原告合法权益受到被告违法强拆行为的侵害。第二组：1、陕政办告（2017）24号申请公开政府信息告知书；2、（2017）37号告知书；3、2017年5月22日陕西省国土资源局的回复2份；4、5月10日渭南市国土资源局的回复2份；5、渭南市信息化办公室告知书；证明我们的土地是集体土地。第三组：陕西省高级人民法院（2018）陕行终464号《行政判决书》复印件，证明临渭区政府应该履行并承担行政赔偿责任。第四组：改造项目部的通知，报警信息照片三份，证明生活用品无法搬离的事实。第五组：1、邮寄单2份；2、行政赔偿申请书；3、渭南市临渭区发展和改革局的答复书；4、417号批复、312号批复，证明原告申请了行政赔偿，在被征收区域内有安置房26.5亩可供选择。第六组：1、3月31日通知；2、公证书；3、财物清单，证明临渭区政府行使行政职权及法定职责不具有合法性、合理性；4、照片6张，证明被告制作的清单不全，证明房屋情况和屋内财物的状况。以上证据证明原告的经济损失：1、宅基地和房屋灭失；2、屋内所有财产没有搬离，清理的财产不知去向；3、停产停业损失；4、房屋租赁损失；5、其他损失。 被告辩称，1、被答辩人要求答辩人赔偿商业用房一套或将被拆除的房屋恢复原状的诉求不符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式。本案中涉案房屋已经列入棚户区改造的征收范围，已经因拆除而灭失，恢复原状已经不具备现实可能性，因此对被答辩人的财产损失应以支付赔偿金的方式赔偿。2、被答辩人要求答辩人赔偿被拆除后经营性停产停业损失12万元，不能成立。被拆除的房屋系被答辩人居住使用，并非经营性用房，陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05行初134号行政判决书中，原告裴根良诉称一节“原告一家在渭南市临渭区人民街生活多年，”经审理查明一节“原告裴根良在位于渭南市临渭区人民街155号有住宅一院，原告及家人一直在此居住生活。”由此可见，涉案房屋系被答辩人居住使用，不存在任何经营性用途。3、被答辩人要求赔偿屋内财物损失10万元，其主张的赔偿数额明显虚高。根据（2017）渭临证民字第01100号公证书中的财物清单可见，答辩人已对被答辩人房屋中的财物登记成册，其房屋中并无贵重物品，仅有三轮车等价值较小的物品，因此被答辩人主张财物损失10万元明显虚高，请人民法院驳回其不合理部分。4、关于被答辩人主张的租金损失4600元、其他损失15万元的诉求，被答辩人的此项主张存在重复诉求的问题，其对租金、停业及财物的损失均存在重复主张的问题，对其重复的诉求应当依法予以驳回。 被告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：第一组：1、《渭南市临渭区人民政府关于实施渭南市二院片区棚户区改造项目房屋征收的通告》，证明被告对渭南市二院片区棚户区改造项目依法启动并依法进行征收；2、《渭南市二院片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》，证明对原告的房屋进行补偿的依据；3、《房屋现状调查登记表》《房屋征收评估结果表》房屋倒塌前照片，证明房屋的位置、面积、价值情况；4、渭南市土地管理局渭土法（2001）183号文件，证明人民街155号土地性质为国有土地，应该按照国有土地的补偿标准进行补偿。第二组：1、关于解放街道幸福社区对人民街155号房屋安全的请示、渭房鉴字（2017）314号房屋安全鉴定报告，证明原告房屋属于危房；2、指挥部通知裴根良参与房屋现场财物清理的通知一份及通知张贴现场照片二张，短信截屏，证明被告书面通知原告清理物品的事实；3、2017渭临证民字第01100号公证书，证明已对原告房屋内物品进行清点和登记造册，对清点全过程进行证据保全，证明原告的损失应当以公证书的清单记载的财物损失为准。 被告针对原告提交的证据陈述质证意见：第一组证据真实性无异议，但不能达到其证明目的。原告的宅基地只是1968年的土地状态，现在已经收回为国有土地。第二组证据真实性无异议，对24号告知书、37号告知书真实性无异议，告知书证明已经告知原告到临渭区政府申请信息公开。5月22日国土资源局的回复能证明原告所在的房屋宅基地已经征收为国有土地。5月10日的回复不能达到其证明目的。第三组证据真实性无异议。第四组证据对通知的真实性认可，报警信息照片能证明其确实报警了，但是不能证明其生活用品不能搬离的事实。第五组证据对邮寄单的真实性无异议，赔偿申请书的真实性无异议，对答复书的真实性无异议，能证明二院片区改造，有安置用房，但不能达到原告的证明目的，批复后项目实施的现状是正在建设过程中，目前不具备挑选房子的条件。第六组证据对通知的真实性无异议，对公证书真实性无异议，公证书能证明被告对原告房屋倒塌内财物损失进行清点。对照片真实性无异议，但是不能达到原告证明目的，照片内显示的财物均已登记在清单中。 原告针对被告提交的证据陈述质证意见，第一组证据通告合法性不认可，没有邮寄回执，不符合征补条例规定的法定前提和程序。征收补偿方案的合法性不认可，征收方案和征补条例第11条的相关法律法规相悖，方案的第16条不符合原告的宅基地情况，没有提供就近安置。评估报告的合法性不认可，评估机构不合法，房屋征收决定作出后才能确定评估机构，并且没有评估时间、单价，没有房屋状况和影像资料，没有对院落进行评估，评估报告是征收前制作的，程序违法。对登记表不认可，因为没有显示院子的面积，只有房屋的面积，183号文件合法性不认可，土地局无权转变土地性质。第二组证据请示和鉴定报告的合法性均不认可，鉴定应当由使用人提出申请，而且评估出的房屋结构错误。被告在清理过程中没有联系原告本人。公证书和指挥部无关，清理清单不全面，清理时原告不在现场，对证据不认可。照片的合法性、真实性不认可，图片的来源不认可。土地文件真实性合法性均不认可，对被告的证明目的不认可，该文件不是针对我的土地，和我的地块没有关联性。对鉴定报告不认可，被告没有通知我，我没有申请鉴定，我不认可我的房屋是危房。财产清理通知是真实的，但是被告是在施工大门上张贴的，被告没有给我们送达通知，短信截屏没有被告的发送时间，也没有原告接收的回复信息。公证书违反了公证程序第54条第2款的规定，公证书没有写具体的条款内容。 本院对双方提交的证据认证如下：对原告提供的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组证据符合证据的真实性、关联性、合法性要求，予以认定；第六组证据中1符合证据的真实性、关联性、合法性要求，予以认定，证据2、3、4真实性、合法性予以认定，因缺乏关联性要求，对其证明目的不予认定。对被告提供的第一组证据中证据1真实性予以认定，但仅以该通告不能证明被告依法征收的目的，不予认定。证据2符合证据的真实性、关联性、合法性要求，予以认定。证据3房屋现状调查登记表予以认定，房屋征收评估结果表，没有裴根良本人的签名，缺乏合法性要求，不予认可。证据4符合证据的真实性、关联性、合法性要求，予以认定。对第二组证据予以认定。 经审理查明，原告裴根良在临渭区人民街155号拥有宅基地一院，该宅基系经裴根良之父裴抗战申请，于1968年7月21日由城关镇人民公社委员会批复取得，多年来裴根良一家一直在此居住生活。2001年11月9日，渭南市土地管理局作出渭土发[2001]183号《关于临渭区人民街道办事处曙光一组“农转非”后53宗土地收为国有的批复》，载明“你组2001年8月29日报来关于申请将你组的53宗土地收为国有的报告及2001年9月25日报来的《城区原集体所有租赁的非耕地转为国有的申请报告》收悉。根据渭政办发（89）048号会议纪要的通知精神，经研究，同意将你组的53宗面积合计为13447.22平方米的土地，依法收为国有。”批复中的53宗土地包含有裴根良位于曙光村一组人民大街的155号住宅。2016年7月1日被告临渭区政府下发《关于实施渭南市二院片区棚户区改造项目房屋征收的通告》，决定对渭南市二院片区棚户区改造项目房屋实施征收，内容包括：一、征收范围：东起民主路，西至解放路，南到东风大街，北至人民大街。二、房屋征收工作由渭南市二院片区棚户区改造项目指挥部牵头，解放路街道办负责房屋征收和群众安置工作。三、征收时限：2016年7月1日至2017年6月30日。同时，被告成立了渭南市二院片区棚户区改造项目指挥部（下称拆迁指挥部），具体负责组织实施征收和补偿工作。原告裴根良位于临渭区人民街155号院内的房屋在被告下发的征收通告和方案确定的范围之内。期间，拆迁指挥部未能与原告就补偿安置事宜达成一致意见。2017年3月29日晚，原告的房屋“发生倒塌”。2017年3月30日原告发现房屋“倒塌”后即拨打110报警电话及1****政府公共服务电话进行举报。同日拆迁指挥部就原告房屋“倒塌”一事召开了紧急会议，形成会议记录“指挥部未曾指示对裴根良房屋实施任何措施行为，可能原因，此房属危房，自然倒塌”。2017年3月31日拆迁指挥部向裴根良发出通知，内容为“裴根良：因你位于渭南市人民街155号（曙光一组）房屋倒塌，指挥部定于2017年3月31日下午四点开始对人民街155号房屋倒塌现场进行财物清理，请你于2017年3月31日下午四点前到达清理现场，参与对倒塌房屋现场财物清理”。3月31日拆迁指挥部组织人员对原告倒塌房屋进行了清理，并申请渭南市临渭区公证处对原告屋内物品进行清点和登记造册，对清点物品全过程进行证据保全。临渭区公证处作出了（2017）渭临证民第01100号公证书。2017年11月，原告裴根良向本院提起诉讼，要求确认被告对其房屋实施强拆的行政行为违法，本院经审理后认为原告裴根良房屋“发生倒塌”是被告临渭区人民政府实施强拆行为所致，并以此作出判决，确认被告渭南市临渭区人民政府强制拆除原告裴根良位于临渭区人民街155号房屋的行政行为违法。被告临渭区政府不服，提出上诉。陕西省高级人民法院作出2018陕行终字464号行政判决，维持了原审判决。 另查明，2015年7月16日，被告对原告裴根良院内房屋面积、房屋结构及附属物现状进行了调查登记，原告裴根良的房屋面积为104.58平方米，院内空地9.85平方米，附属物有石棉瓦棚（13.6平方米）、玻璃钢棚（8.72平方米）、花砖铺地（11.44平方米）、砖铺地（9.43平方米）、大槐树一棵，水池一个、门楼一座。原告裴根良在产权人落款处签字确认。后被告委托中天房地产估价事务所对裴根良的房屋及附属物价值进行了评估，结论为房屋价值201943元，附属物价值6217元，但该评估结果表未向原告裴根良送达。再查明，被告临渭区政府下发了《渭南市二院片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》，决定临渭区人民政府为该项目房屋征收与补偿的主体，由项目指挥部组织实施和补偿工作，方案第十条规定，1、征收居民房屋实行货币补偿和产权调换两种安置方式，由被征收人自行选择。3、国有土地上房屋所有权证载明性质为住宅，具有营业执照、纳税凭证、连续经营三年以上的临街底层自然间的被征收房屋，经指挥部认定审核，可视为住宅（用房）改为经营性用房。7、被征收人自行搬迁，自行过渡产权置换房屋为高层框架结构，过渡期限为30个月，过渡期自被征收人交付房屋之日起计算。10、被征收房屋补偿价格由评估机构按照国有土地上房屋征收办法确定。第十一条规定，1、被征收房屋的附属设施（附着物）按照评估价值给予补偿。2、被征收人选择产权置换的，按一证一安置的原则进行补偿安置。住宅用房产权面积与安置房屋面积实行1:1.2置换。4、产权置换为私产的，被征收房屋产权面积与置换房屋的同等面积部分，双方按评估价互找差价。自征收决定发布之日起，90日以内签订协议并完成搬迁的，被征收人免交房屋差价款。5、被征收房屋建筑面积与奖励的建筑面积之和就近上靠户型进行产权调换。户型内超出面积部分的价款按2800元/㎡结算。超出安置面积10-20平方米的，按3200元/㎡结算。购买面积限于20平方米以内。6、依据该项目规划，二院片区为异地安置，选择住宅房屋置换的按产权证，给予25平方米的异地安置补偿。第十二条规定，1、被征收人选择产权调换的住宅房屋，每月按每平方米10元支付临时安置费。安置补偿费每月低于500元的按500元支付。超过30个月的自逾期之日起每月按原标准2倍支付。第十三条规定，被征收人选择产权调换的，搬迁补偿费每户2000元；选择货币安置的，搬迁补偿费每户1000元。2019年1月21日，原告向被告邮寄了赔偿申请书，要求被告对其房屋等财产损失进行赔偿，但是被告一直没有作出赔偿决定。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有获得赔偿的权利：（3）违法征收、征用财产的；（4）造成财产损害的其他违法行为。”本案系因被告临渭区政府对原告裴根良房屋实施强制拆除而引发的行政赔偿纠纷，被告所实施的强制拆除行为已经被确认违法，依据上述规定原告裴根良有权对因违法强拆给其造成的财产损失请求赔偿，被告依法应承担赔偿的法律责任。本案双方争议的焦点是被告对原告财产损失赔偿的标准、赔偿的方式、赔偿的范围及赔偿的数额问题。一、关于赔偿的标准问题，双方存在两个方面的争议，其一，关于被拆房屋的土地性质问题，原告主张涉案宅基地属于集体土地，被告辩称该土地已于2001年征收为国有土地，并提供了渭土发[2001]183号《关于临渭区人民街道办事处曙光一组“农转非”后53宗土地收为国有的批复》，证明曙光一组53宗土地中包括原告位于人民街155号的土地。就争议的土地性质问题，《确定土地所有权和使用权若干问题规定》第十四条规定，“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”依据该项规定，即使裴根良的宅基地未经政府办理征收手续，但在曙光一组“农转非”后其原有集体性质的土地已转化为国有土地，故应认定原告的宅基地应属于国家所有。被告应按照国有土地上房屋征收的补偿标准向裴根良进行补偿。就本案而言，按照国有土地性质确定赔偿标准能更有利于保护被拆迁人的合法利益。其二，关于原告房屋属于商业用房还是住宅用房的问题，被告下发的《征收补偿方案》第十条第（三）项规定，国有土地上房屋所有权证载明性质为住宅，具有营业执照、纳税凭证、连续经营三年以上的临街底层自然间的被征收房屋，经指挥部认定审核，可视为住宅（用房）改为经营性用房。原告主张被告应按商业用房的性质对其进行安置和补偿，但并未提供相应的营业执照或其将房屋用于商业经营的纳税凭证，无法证明涉案房屋属于商业用房，故对原告被拆房屋应按住宅性用房确认并进行赔偿。二、关于赔偿范围问题，本案可根据原告提出的赔偿请求参照征收方案所确定的补偿标准，全面充分考虑赔偿的范围，包括强拆行为给原告造成的直接财产损失，以及原告因征收应获得的补偿，具体包括原告房屋的损失、搬迁费、临时安置补偿费（过渡费）及院内附属物、屋内财产的损失。三、关于赔偿的方式，1、原告起诉要求被告恢复其房屋原状，因涉案的房屋已纳入征收范围，且已被临渭区政府拆除，原告诉请恢复原状已不可能，故对该请求不予支持。就原告房屋损失如何赔偿问题，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，“被征收人可以选择货币补偿也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。”被告作出的补偿方案第10条规定“征收居民房屋，实行货币补偿和产权调换两种安置方式，由被征收人自行选择。地下室、煤房、杂物间及附属物（附着物）等不作为安置房屋面积计算，只按重置成新价给予货币补偿。”本案中，原告选择房屋产权调换符合法律规定及方案确定安置方式，应予支持。被告应按方案中确定的安置标准对原告进行产权调换安置。就原告主张的其他财产损失，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损失的，按照下列规定处理：（3）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损坏程度给付相应的赔偿金；（4）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（8）对财产权造成其他损坏的，按照直接损失给予赔偿。”由于裴根良屋内的财产现已灭失，导致无法返还，院内其他附属物已被拆除，对这些财产损失被告应按照实际损失予以赔付。四、关于赔偿数额的确定问题。1、就原告被拆房屋面积的确定问题，原告主张其房屋面积为189平方米，因涉案房屋没有产权证书，原告也不能提供证据证明其主张的房屋面积，而被告提供的房屋现状《调查登记表》确定的房屋面积为104.58平方米，院内空地9.85平方米，裴根良在登记表上签名确认，故应认定原告的房屋面积为104.58平方米。根据原告选择产权调换的赔偿方式，结合补偿方案确定的住宅用房与安置用房面积实行1:1.2的置换标准，以及给予25平方米异地安置补偿的规定，被告应在原告房屋实际面积的基础上按照方案确定的补偿标准对原告进行房屋安置，被告应向原告安置不少于150.5平方米的房屋，由原告按照方案确定的调换标准支付相应的价款。2、关于被拆房屋室内财产损失问题。被告在拆除房屋前，对原告屋内的财产进行了清点，并由公证机关进行了公证，因该部分财产已经灭失，不能返还，被告应折价予以赔偿。原告主张该部分财产损失为100000元，但不能提供其屋内有价值100000元财产的相关证据，对其主张不予采信。对屋内财产损失的确认，本院根据被告提供的视频资料及财物清理清单所显示的物品状况，酌情由被告折价赔付原告财产损失20000元。3、关于院内附属物的损失，被告对院内附属物石棉瓦棚（13.6平方米）、玻璃钢棚（8.72平方米）、花砖铺地（11.44平方米）、砖铺地（9.43平方米）、大槐树一棵，水池一个、门楼一座进行了清点造册，双方均签字确认，对此本院予以认定，被告对该部分财产委托中天房地产估价事务所进行评估的价值为6217元，因原告未在评估结论上签字认可，庭审中亦否认该评估结论，为充分保护原告的财产利益，本院在评估结论的基础上酌情予以调整，由被告赔偿附属物损失10000元。4、关于原告主张的房屋租金问题，因房屋被拆后原告因生活所需，客观上需要租赁房屋用于居住，故从原告房屋被拆之日起，至被告对原告安置房屋到位前，期间所产生的租赁费用应由被告予以支付。按照补偿方案第十二条第（一）项确定的安置费标准支付租赁费用，前30个月，按照每月1045.8元支付，即从2017年3月30日至2019年9月30日，共支付31443.72（1045.8元×30月+34.86元×2天）元，从2019年10月1日起至裴根良房屋安置到位之日，每月按照2091.6元（1045.8元×2）支付租赁费。5、关于搬迁费问题，补偿方案中确定了被征收人选择产权调换的，每户可获取搬迁补偿费2000元，原告在诉讼时虽未主张该部分费用，从公平合理及全面补偿的原则考虑，该部分费用也应由被告予以支付。6、关于原告主张的营业和其他损失问题，因原告既不能提供营业执照或其经营期间的纳税凭证，不能证明其存在经营的事实，也不能提供其他损失的证据，故对该项主张不予采信。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第（四）项，第三十六条第（四）项、第（八）项，《国有土地上房屋征收补偿条例》第十七条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、由被告渭南市临渭区人民政府按照《渭南市二院片区棚户区改造项目房屋征收补偿方案》确定的标准对原告裴根良进行房屋产权调换安置，面积不少于150.5平方米，由原告裴根良按照方案第十一条第二款第（四）项、第（五）项确定的标准支付相应的价款； 二、由被告赔偿原告裴根良屋内财产损失20000元，院内附属物损失10000元； 三、由被告向原告支付过渡费（从2017年3月30日至2019年9月30日共计31443.72元，从2019年10月1日起至裴根良房屋安置到位之日止，每月按照2091.6元支付）。 四、由被告临渭区政府向原告裴根良支付房屋搬迁费2000元； 五、驳回原告裴根良的其他诉讼请求。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  司彦华 审判员  王洪池 审判员  王光耀 二〇一九年十二月三日 书记员  李华婷