浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2824号 上诉人（原审原告）：嵇兴光，男，1960年3月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：贾为中，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵文骋，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢仁贤，男，1958年5月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：徐飘静，浙江慈中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华君波，浙江慈中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波杭州湾新区文化科技产业投资有限公司。住所地：宁波杭州湾新区兴慈一路******。 法定代表人：陈继杰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范红枫，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泱泱，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波杭州湾新区庵东三产开发有限公司。住。住所地：宁波杭州湾新区庵东镇勤建路**/div> 法定代表人：张长金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈姝贞，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周柯杰，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：慈溪市易龙建设有限公司。住所地。住所地：慈溪市白沙路街道友谊商厦**iv> 法定代表人：谢炜敏，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：毛林辉，浙江慈中律师事务所律师。 上诉人嵇兴光、上诉人谢仁贤因与被上诉人宁波杭州湾新区文化科技产业投资有限公司（以下简称文化公司）、宁波杭州湾新区庵东三产开发有限公司（以下简称三产公司）、慈溪市易龙建设有限公司（以下简称易龙公司）不当得利纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嵇兴光上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判为：1.由谢仁贤及文化公司、三产公司、易龙公司共同向嵇兴光支付款项21611018.14元（32441105-5200000-3120086.806-750000- 80000-1680000）；2.谢仁贤及文化公司、三产公司、易龙公司共同向嵇兴光支付迟延付款利息损失（以尚欠款项为基数，按照银行同期同档贷款利率计算，从2014年8月22日计算至款项实际付清之日）；3.易龙公司承担的额度以其不当得利额度为限；4.一、二审诉讼费由谢仁贤及文化公司、三产公司、易龙公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认为“根据本院查明的事实，三产公司、易龙公司基于各自合同取得工程款，故嵇兴光主张三产公司、易龙公司存在不当得利本院不予支持”“嵇兴光向文化公司主张行使代位权，无法律依据，本院不予支付”系认定事实错误，适用法律错误。嵇兴光起诉理由“综上，文化公司有义务全额向嵇兴光支付所受到的损失，嵇兴光有权向三产公司全额主张代位权及不当得利，向易龙公司主张不当得利，向谢仁贤主张不当得利及无效合同的损失。相关权益竞合时，嵇兴光有权择一而主张。”显然，一审判决误读了嵇兴光起诉所适用的法律关系，嵇兴光并未向文化公司主张代位权。（一）三产公司、易龙公司、谢仁贤所签订的违法分包合同无效，三者并未实际施工，却因无效合同获得巨额工程款，系不当利益。在前案（2016）浙0282民初2110号民事判决中，认定嵇兴光为涉案工程的实际施工人，合同相对人为谢仁贤。文化公司（业主单位）将涉案工程发包给三产公司后，三产公司（总包单位）将全部工程违法分包给易龙公司，易龙公司又全部违法分包给谢仁贤，谢仁贤将其中吹填土方工程分包给嵇兴光。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。虽然《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该条款中的“承包人”，应该是实际施工人，未实际施工的承包人不在此例。更何况，从法理上讲，无效合同的承包人（实际施工人）取得工程价款，也并不是基于无效合同建立的施工合同关系取得，而是基于合同无效后的处理方式取得。无效合同的处理首要原则是予以返还，只有不能返还或者没有必要返还的，才“参照”原合同进行折价补偿。结合本案事实，文化公司发包给三产公司、三产公司分包给易龙公司，易龙公司分包给谢仁贤，谢仁贤分包给嵇兴光，上述施工合同均为无效合同。相对于填土工程，只有嵇兴光真正进行了实际施工行为，并交付了工程成果，故文化公司与三产公司、易龙公司、谢仁贤之间，并不存在折价补偿的问题。根据文化公司的工程造价结算可知，涉案工程价款为32441105元。文化公司向三产公司支付32441105元，三产公司向易龙公司支付24986204元，易龙公司支付谢仁贤15056252.23元。三产公司、易龙公司、谢仁贤三者均没有有效的合同基础、或者事实上实际施工行为，却分别从上家取得巨额工程款，应当认定为不当得利。（二）实际施工人嵇兴光交付了验收合格的工程成果，有权对发包人文化公司主张工程款，而文化公司怠于向三产公司主张基于合同无效而返还工程款，嵇兴光有权向三产公司所得不当利益而行使代位权。本案中，三产公司在施工合同无效又未实际施工的情况下，取得工程款32441105元，又向无效合同的相对方易龙公司支付24986204元，因此不当得利金额为7454901元（虽然三产公司在一审中陈述垫付了100000元的绿化补偿费，但没有任何证据证明）。根据一审查明的事实，易龙公司支付了电费3120086.806元，易龙公司不当得利6809883.14元（24986204-15056265-3120086.806）。谢仁贤仅支付嵇兴光工程款5200000元，支付案外人陈某2430000元（1680000+750000），代嵇兴光支付工人赔偿款80000元，不当获利7346252.23元（15056252.23-5200000-2430000-80000）。从涉案工程价款为32441105元，到实际施工人嵇兴光只获得工程款5200000元，其中经过了违法承包人、违法分包人、违法再分包人层层剥削，给实际施工人造成了巨大的经济损失。法谚有云：“任何人不得从其违法行为中获利”。一审判决认定“三产公司、易龙公司基于各自合同取得工程款”，将无效合同变相有效化，正是帮助了违法者的获利行为，助长了建设施工非法转包的业界乱象。二、一审法院仅将本案的争议焦点归结为谢仁贤与嵇兴光之间的结算争议是错误的，况且就是参照《填土内包协议》确定嵇兴光与谢仁贤之间的权利义务，一审法院的认定也存在错误。（一）嵇兴光在起诉时基于实际施工人身份主张工程结算总价款32441105元，因此认可从工程结算总价款32441105元中扣除易龙公司支付的电费和案外人陈某的施工款。一审法院将电费3120086.806元与案外人陈某750000元在13369667.30元中扣除，系断章取义，事实认定不清。一审判决称“嵇兴光在（2016）浙0282民初2110号案件中主动将电费作为结算款项予以扣除，结合证人陈某关于电费由嵇兴光承担的证言”，认定电费应由嵇兴光承担，忽视了嵇兴光主张工程总价款32441105元的大前提。起诉书中已载明嵇兴光所主张的工程款，是以实际施工人身份主张工程结算造价32441105元（即文化公司与三产公司结算金额）。并不是以与谢仁贤之间《填土内包协议》中约定单价6.80元/立方米作为计算依据。起诉时，嵇兴光始终认为自己是该工程的实际施工人，并且已完成了涉案吹填土方工程的内容，理应获得全额的工程款。那么电费、设备损耗、民工工资都是涵盖在全部工程款中的。换言之，这些成本应当由获得最终工程款的人来承担。所以在计算欠付金额时，欠付金额=全额工程款-已付工程款（包含垫付的电费），嵇兴光应得21611018.14元。同理，因案外人陈某完成土方压实等部分施工，因此嵇兴光予以认可在工程总价款32441105元中扣除陈某应获得的工程款2430000元。由此可见，嵇兴光认可易龙垫付电费、或是案外人陈某获取工程款2430000元的前提，均是从嵇兴光以实际施工人身份，总价款32441105元的基础上计算所得的结果。一审法院未能查明事实就断章取义，把全额工程款中的应当承担的电费，在总价13369667.30元中扣除，系法律关系判断错误，事实认定不清。（二）退一步讲，即使一审法院参照《填土内包协议》计算工程款，也不应当从工程结算款中予以扣除电费。《填土内包协议》中嵇兴光仅为劳务分包，从未约定承担电费。一审判决以《填土内包协议》计算单价6.80元/立方米，总价13369667.30元，与嵇兴光起诉时以实际施工人主张总价款32441105元的金额存在巨大差异，却无视了造成金额差距的内在法律基础。两者的请求权基础不同，实际施工人为工程分包，《填土内包协议》为劳务分包。即使一审法院参照《填土内包协议》计算工程款，在《填土内包协议》中明确约定“乙方为劳务分包”，即为“包清工”，劳务承包人完成相关劳务的活动，而材料、机器设备及技术管理等工作仍由发包方负责。该协议中没有明确约定电费是由嵇兴光承担，因此按照劳务分包的概念和极低的合同单价来看，仅仅约定6.80元/立方米的填土单价中不可能包含巨额的电费。结合前案2016年6月29日《庭前会议笔录》第7页易龙公司称“……谢仁贤承包之后又将部分的工程叫嵇兴光来完成劳务工作，故双方签订了填土内包协议当中明确是属于劳务分包”；“嵇兴光只是谢仁贤在完成涉案工程中的一个施工班子”。而在2016年11月24日《二审询问笔录》第12页一审法院以“结合证人陈某关于电费由原告嵇兴光承担的证言”就认定要嵇兴光承担巨额电费证据不足，与客观事实相悖。证人陈某证言前后矛盾，一审法院却予以采信，违背举证规则。证人陈某在接受嵇兴光律师调查时，明确表达现场工程只有嵇兴光的人与陈某的人在施工，《填土内包协议》中6.80元/立方米的单价不包含电费与他应得的2430000元劳务费。嵇兴光本想请陈某出庭作证，陈某说主动出庭不合适，如果法院通知就可以，后来又说不同意为嵇兴光出庭作证，但可以私下到法院说明情况。但数次庭审后，陈某却作为谢仁贤的证人出庭作证，在出庭作证时做出完全相反的陈述。庭审结束后，在法庭里，嵇兴光代理人问陈某为什么要做虚假陈述，陈某拱拱手说“对不起了，你懂的，我还要在当地做工程的”。本案谢仁贤背后是当地几家最大的水利工程企业，陈某因利益利诱做出虚假证词。一审法院偏听偏信，无视现场工程只有嵇兴光的人在施工事实，不当采信三产公司关于施工的证据。在无任何其他证据，且与其他证据相互矛盾的情况下，一审法院仅依靠证人前后矛盾的证词就认定嵇兴光承担巨额电费，系认定事实不清，证据不足。综上，《填土内包协议》中明确为劳务分包，劳务分包协议中没有约定电费应由嵇兴光承担，且易龙公司在上一次诉讼中主张涉案的电费是由易龙公司自行支付，与嵇兴光无关的情况下，一审法院判决电费由嵇兴光承担是错误的。（三）一审法院认为在谢仁贤与嵇兴光的相对合同关系中，在应付工程款中扣除案外人陈某施工款750000元，系事实认定错误。根据《填土内包协议》约定，在谢仁贤与嵇兴光的相对合同关系中，案外人陈某完成工程内容应当是谢仁贤自行承担的工作内容，不属于嵇兴光的工程内容，不应计入嵇兴光的工程款中，谢仁贤支付案外人陈某施工款750000元，不应从《填土内包协议》约定的劳务款中扣除。谢仁贤与嵇兴光签订的《填土内包协议》约定，双方明确由嵇兴光承包涉案工程中的填土方工程，方量按业主开标放量计标或者按图纸方量计标（约2110000立方米左右），单价为8元/立方米。约定谢仁贤要承担填土区块的清基、平某、围堰及排水、和一条长2700米宽20米深3米的排水沟、安装3600kv变压器、吹填土方的捣实等工作，因此部分工作按1.20元/立方米计算，且在单价为8元/立方米中扣除，故嵇兴光按单价为6.80元/立方米计算。从事后查明事实来看，按1.20元/立方米计算的工作，谢仁贤自己并没有实施，而是由案外人陈某实施。谢仁贤在一审时提交《协调书》中记载，谢仁贤委托案外人陈某完成“挖渠道、清理渠道、虾塘恢复等”工程，共计750000元。这750000元的工作量就是《填土内包协议》中约定的“长2700米宽20米深3米的排水沟”的工作量，不包含在嵇兴光承担的工作范围内，因此陈某也是谢仁贤自己来委托，自行承担工程款的，不然应当由嵇兴光来委托。一审法院采信陈某的谎言“当时嵇兴光缺乏管线、资金没有施工，由其负责完成嵇兴光应承担的一些工作”是其极荒唐的，该工程不是嵇兴光负责的。由此可见，若一审法院以《填土内包协议》作为支付工程款依据，则该协议已写明为“劳务分包”，一审法院若认定嵇兴光应得工程款仅为单价为6.80元/立方米，那么嵇兴光只承担取土、运土、吹填土的成本，而不应当承担谢仁贤自行承担的工程内容，更不应当承担电费成本与《协调书》记载的750000元挖渠道的费用。（四）既然一审法院是参照《填土内包协议》来认定，就应按约定的方量2110000立方米来计算。案外人陈某所得劳务款2430000元就是按《填土内包协议》约定2110000立方米计算。一审中证人陈某称述清基、平某、围堰及排水等工作收到谢仁贤工程款1680000元，又因为“挖渠道、清理渠道、虾塘恢复等工程”收到谢仁贤工程款750000元。共计收到2430000元。陈某作伪证称：“挖渠道、清理渠道、虾塘恢复等工程是嵇兴光缺乏管线、资金没有施工“完全是虚假称述。因为在《填土内包协议》协商时，就约定由谢仁贤负责挖一条长2700米宽20米深3米的排水沟（渠道），以替代管线输送，这是当时定下的施工设计方案，不是由于嵇兴光缺乏管线，因此这是谢仁贤来承担的内容。谢仁贤将《填土内包协议》中单价1.20元/立方米的工作内容委托陈某来完成，在2110000立方米*1.20元/立方米中扣除变压器费用，刚好是2430000元左右。即使一审法院要参照《填土内包协议》来认定嵇兴光所得的工程款，也应当按照《填土内包协议》约定中的填土方工程2110000立方米*6.80元/立方米来计算，且不承担电费、陈某的施工款。综上所述，对于嵇兴光来说，应作为实际施工人获得全部工程款，并承担全部工程成本，包括电费、他人代建施工费；若法院仅处理嵇兴光与谢仁贤之间的合同关系，嵇兴光作为劳务合同承包人，则不应当承担产生的电费、其他工程开支等。而一审法院混淆两者的概念，不予理会工程分包和劳务分包的巨大差异，不顾嵇兴光在前案及本案中对认可电费、施工费750000元的前因后果。在计算尚欠工程费用时，把应当在总工程价款32441105元中扣除的电费、代建施工款750000元，从《填土内包协议》计算出13369667.30元中扣除，逻辑上前后矛盾，损害了实际施工人的利益，不符合公平原则。三、一审法院对谢仁贤支付的5200000元金额构成认定错误。本案中，嵇兴光一直自认收到工程款总额为5200000元，5200000元的工程款包括2014年6月28日1500000元汇款。而一审谢仁贤主张支付5200000元时，却移花接木，将嵇兴光出具的1500000元预付款收据，谎称是交付现金1500000元；将嵇兴光自认收到2014年6月28日的1500000元工程款，当作借款向杭州市萧山区人民法院起诉。因此，一审法院错误认定2014年6月28日1500000元工程款不包含在总额5200000元当中，不符合客观事实，且违背日常生活经验。（一）一审法院认定2014年1月29日谢仁贤现金支付嵇兴光1500000元系认定事实错误。依照交易惯例，谢仁贤支付嵇兴光工程款时均要求嵇兴光出具收据，因此2014年1月29日的预付款收据为2013年底的700000元+800000元两笔预付款收据。谢仁贤声称1月29日额外支付嵇兴光现金1500000元不符合常理。结合一审易龙公司举证向谢仁贤付款的支付凭证，可以看出，除了预付款1500000元以外，各笔款项都是易龙公司支付谢仁贤之后，谢仁贤再支付给嵇兴光。因为不支付预付款嵇兴光不同意开工，因此谢仁贤于1月29日要求嵇兴光补出预付款收据，是符合日常生活经验的。 易龙公司支付谢仁贤 谢仁贤支付给嵇兴光 2013年12月10日，预付款70万 2013年12月16日，预付款80万（累计150万） 2014年1月26日，200万（累计200万） 2014年1月29日，出具150万元收据“今收到谢仁贤慈溪工程款预付款壹佰伍拾万元整。” 2014年5月26日，300万（累计500万） 2014年6月11日，20万（累计170万），出具收据 2014年6月26日，150万（累计650万） 2014年6月28日，100万+150万（累计420万），出具100万收据+150万借条备注“注：工程款汇到，本金归还” 2014年7月8日，150万（累计800万） 2014年7月9日，100万（累计520万），出具收据 2014年11月18日，300万（累计1100万） 2015年2月11日，4056252.23元（累计15056252.23） 实际施工人嵇兴光在收到1500000元预付款后，于第二天即2013年12月17日正式进场。因此，当时嵇兴光已经进场，之所以收据中写明“预付款壹佰伍拾万元整”，确认的是开工前收到的款项。如谢仁贤主张2014年1月29日真的交付了1500000元现金，就不可能记为“预付款”。况且，若2014年1月29日已现金支付，谢仁贤不可能要求嵇兴光出具“预付款收据”，在前案中不可能不提出抗辩意见。一审法院仅以嵇兴光出具预付款收据，就认定2014年1月29日谢仁贤现金支付嵇兴光1500000元系认定事实错误。（二）一审法院错误认定2014年6月28日1500000元工程款不包含在总额5200000元当中，不符合客观事实。且《借条》上明确1500000元还款为“工程款汇到，本金归还”，即易龙公司支付谢仁贤工程款后，视为该1500000元已清偿。2014年6月28日，嵇兴光向谢仁贤领取工程款2500000元，谢仁贤却谎称上家（易龙公司）的钱没到，只能领1000000元。另外1500000元要算作提前领款，要计付24天的利息。于是欺骗受嵇兴光所托来领取工程款的赵建芳签下1000000元的收据，和1500000元《借条》。首先，从谢仁贤在向萧山区法庭主张民间借贷所出示的证据《借条》来看，2014年6月28日汇给案外人赵建芳账户1500000元明显是提前支取工程款的意思。《借条》不仅约定性质是工程款的提前支取，并且约定工程款提前支付的对价是24天的利息，按每月1分利计，并且约定了归还的方式是谢仁贤收到上家的工程款视为本金归还，所以《借条》上备注，“注：工程款汇到，本金归还”。其次，谢仁贤向嵇兴光谎称没有收到上家钱，因此1500000元工程款算提前支取是完全不符合事实的。事实上2014年6月26日，易龙公司就向其支付1500000元，累计共支付6500000元。即使算上6月28日谢仁贤支付给嵇兴光的1000000元+1500000元=2500000元工程款，也仅累计支付计4200000元，不存在提前支取的问题。第三，根据谢仁贤所称，提前支取工程款并计算24天，待上家工程款汇到以后，视为本金已归还，因此在《借条》上注明“工程款汇到，本金归还”。事实上，不到24天，就在2014年7月8日，易龙公司就再次支付谢仁贤1500000元（累计8000000元）。退一步讲，即使存在提前支取工程款，最晚于2014年7月8日应视为清偿。若2014年6月28日汇给案外人赵建芳账户1500000元若真是出借款的话，谢仁贤不可能在长达5年的时间内不向嵇兴光主张。四、三产公司作为总承包人对该工程不存在任何投入，全部工程款在扣除案外人代建工程后，应全部由实际施工人嵇兴光获得。（一）一审认定证据错误，三产公司作为总承包人，将涉案全部工程非法转包给易龙公司。三产公司对涉案工程不存在任何支出。一审中三产公司提交证据发票及付款凭证，载明的支出内容与本案没有关联性，甚至部分付款发生在涉案工程竣工以后。可以反证三产公司并没有对涉案工程承担任何开支。因此，嵇兴光在本案中对该证据予以否认，因为事实上嵇兴光才是真正实际组织施工人，三产公司与易龙公司都做出了虚假陈述。一审法院却对明显恶意串通的举证行为视为不见，将此作为有效证据予以认定，系认定证据错误。（二）涉案工程由嵇兴光依照《施工设计图》完成，除电费、部分案外人代建工程外，工程款应全部由实际施工人嵇兴光获得。而结合文化公司提交证据《宁波华强中华复兴文化园地块基础处理工程及杭州湾跨海大桥南岸服务区排水工程施工合同》及三产公司提交证据《宁波华强中华复兴文化园地块基础处理工程承包合同》来看，其中的工程内容完全重合，均为“清基、高对土方和渔塘塘埂开挖、吹填围堰、取土区、集泥池、管道输送土方、区块吹填、尾水排放、临时变安装及吹填土方承载力检测实验等全部工作（具体以施工图纸规定内容为准）”。由此可见，三产公司将基础处理工程全部违法转包，作为总承包人未组织实际施工，对该工程不存在任何投入。易龙公司将涉案工程又转包给谢仁贤，除支付部分电费外无任何支出。谢仁贤承担《填土内包协议》中扣除1.20元/立方米涉及的清基、平某、围堰及排水沟、安装变压器以外的工程。而嵇兴光根据发包方提供的《宁波华强中华复兴文化园地块基础处理工程施工设计图》进行施工。除《填土内包协议》中扣除1.20元/立方米涉及的清基、平某、围堰及排水沟、安装变压器以外的工程，均由嵇兴光完成。因此，全部工程款在扣除电费、案外人代建工程后，应全部由实际施工人嵇兴光获得。 谢仁贤辩称，一、本案违反一事不再理原则。本案嵇兴光以不当得利起诉，是基于相同原被告、相同事实，相同诉请，只是换了一种说法，以不当得利要求谢仁贤及文化公司、三产公司、易龙公司向他支付工程款，嵇兴光起诉的（2018）浙0280民初4732号案，一审法院判决谢仁贤向嵇兴光支付工程款及利息，也是基于建设工程施工合同纠纷。嵇兴光在（2016）浙0280民初2110号案件的一审二审再审中，特别是省高院作出的（2017）浙民申1781号，明确了一审案件（2016）浙0280民初2110号中，一审法院询问嵇兴光后，嵇兴光未对第三人谢仁贤提出独立的诉请，是嵇兴光在建设工程施工合同纠纷中放弃了权利。现（2018）浙0280民初4732号案件又起诉，我们认为，嵇兴光当然违反了一事不再理的原则，法院应驳回嵇兴光的全部诉讼请求。二、电费包含在6.80元/立方米里面。嵇兴光与谢仁贤签订了《填土内包协议》，嵇兴光也明确他只是提供劳务，故不应认定嵇兴光是实际施工人。提供劳务，在结算劳务款项时，根据双方的约定及行业惯例，约定的6.80元/立方米包含电费，这一事实，可以从嵇兴光在（2016）浙0280民初2110号案件起诉时，提供的用电清单中可以看出，只有嵇兴光清楚，产生电度3422024度，按0.908元一度计算的电费是3107000元。而嵇兴光从一开始就自认收到9800000元的工程款，是嵇兴光根据自己记录的电度，加上从谢仁贤处拿到的工程款5200000元，再加上嵇兴光认为2014年6月28日从谢仁贤处借到的1500000元也是工程款，由此得出的9800000元，因此，产生的电费，由嵇兴光来承担，是一开始嵇兴光与谢仁贤签订《填土内包协议》时双方明确的。根据一审中证人陈某的证言及行业规则，及嵇兴光与谢仁贤双方的约定，从尊重事实的角度，本案电费也应由嵇兴光来承担。代理人在终审案件（2016）浙02民终3611号中对于电费没有表述清楚，易龙公司垫付的电费是为谢仁贤垫付的，表述易龙公司的电费与嵇兴光无关，是明确易龙公司没有付给嵇兴光任何款项，易龙公司与嵇兴光并没有合同关系。三、结算工程款应以竣工验收的方量为准。一审法院认定的事实错误，涉案工程经过验收合格，确定工程的方量是1638439.63立方米，并且文化公司与三产公司、易龙公司、谢仁贤之间的结算均是以该验收的方量为结算依据，而一审法院在没有相关证据的情况下，仅仅因为施工图设计中提到了可能会产生20%的损耗，在无法证明嵇兴光实际完成的方量超过了验收的1638439.63立方米的方量的情况下，判决谢仁贤应按1966127.54立方米的方量结算工程款给嵇兴光，完全是无事实依据，属于认定事实错误，嵇兴光与谢仁贤之间应以1638439.63立方米作为工程款结算的依据。四、关于承担利息。一审法院在判决书第19页中，认为（2018）浙0282民初4732号案件，与前案（2016）浙0282民初2110号不同，嵇兴光是以不当得利起诉，并不违反一事不再理原则，既然是以不当得利判决，嵇兴光与谢仁贤之间的债权债务应是不当得利之债，是普通的债权债务，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于利息的认定，并且，嵇兴光与谢仁贤之间迟迟不结算工程款，完全是因为嵇兴光不肯结算。人民法院审理案件，应以事实为依据，以法律为准绳，故本案以工程款计算利息，不符合法律规定及客观事实，请求二审法院改判谢仁贤不需要承担工程款利息。五、关于陈某所做工程的款项应由谁支付。涉案工程吹填土的方量根据竣工验收的报告明确，方量为1638439.63立方米，而陈某所做的工程除了其已收的1680000元的工程之外，因吹填土开始之初，因嵇兴光缺乏管线等没有施工，先由陈某负责吹填土，之后才是嵇兴光接着做吹填土。陈某完成吹填土的工程款750000元已由谢仁贤支付。而现在嵇兴光要以1638439.63立方米的全部吹填土的方量与谢仁贤结算，陈某完成的吹填土工程的款项理应从嵇兴光的结算款中扣除。一审庭审中，嵇兴光及其代理人也陈述，嵇兴光作为实际施工人，陈某是由嵇兴光叫来做吹填土的，陈某的工程款应由嵇兴光支付。故一审法院将谢仁贤已支付给陈某的750000元款项从结算工程款中扣除的判决是正确的。六、关于嵇兴光拿到的5200000元的款项组成。（2016）浙0282民初2110号案件中，嵇兴光及其代理人，从未否认过收到9800000元的款项，该款项是由工程款5200000元+电费3100000元+借款1500000元组成，如果像嵇兴光陈述的那样，现金1500000元与之前的700000元、800000元系同一笔款项，但（2016）浙0282民初2110号案件及该案的二审上诉案件中，嵇兴光从未对收到的5200000元及组成有异议，而（2016）浙0282民初2110号案件中从未出现过2014年6月28日的1500000元借款，故嵇兴光的否认自相矛盾。谢仁贤向嵇兴光支付款项分成二种形式，一种通过银行转账支付，另一种通过现金交付，银行转账以银行凭证为准，现金交付以收据为准。2014年1月29日，嵇兴光因需现金支付人工工资，向谢仁贤拿现金，谢仁贤向银行取现后将现金交付给嵇兴光。现嵇兴光否认收到现金1500000元，于情于法都不应该。嵇兴光陈述2013年12月份收到银行转账700000元、800000元款项后，又隔了一个半月再出具收条，明显有违事实与逻辑。终审案件（2016）浙02民终3611号中，嵇兴光明确表示除电费外，收到工程款6700000元，他认为之后发生的1500000元借款也是工程款，因而得出收到工程款6700000元。而现今在无法否认转账记录的情况下为了不正当利益而否认已收取的现金1500000元，该行为不仅有违诚信诉讼原则，更是一种犯罪行为，应移交公安机关处理。嵇兴光因工程款几经诉讼，争讼事实也几经法院查明，5200000元工程款中包含1500000元的现金收条，而2014年6月28日发生的借款1500000元，与本案的5200000元无关，已是不争的事实。综上，嵇兴光诉谢仁贤的案由如是建设工程施工合同，则违反一事不再理原则；如是不当得利之诉，嵇兴光与谢仁贤之间就工程结算款项，双方之间属不当得利之债，是普通的债权债务，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。在扣除5200000元已结工程款，扣除电费3152786.66元，扣除谢仁贤已支付陈某的750000元，扣除工人赔偿款80000元的基础上，以1638439.63立方米的工程量，以约定的6.80元/立方米进行结算，乃是本案对双方当事人的公正判决。 谢仁贤上诉请求：1.请依法撤销（2018）浙0282民初4732号民事判决第一项判决，查明事实后改判为谢仁贤支付嵇兴光款项人民币337851.80元。2.本案一审、二审诉讼费由嵇兴光承担。事实与理由：一、本案系重复起诉，（2016）浙0282民初2110号案件已生效，嵇兴光利用诉讼技巧，仅改变案由，以同样当事人、同样事实，实质上同样的诉讼请求，再次起诉，违反一事不再理原则。2015年12月7日，嵇兴光以文化公司、三产公司、易龙公司为被告，以建设工程施工合同纠纷，向慈溪市人民法院提起诉讼，在审理过程中，易龙公司申请追加谢仁贤为第三人，法院审理认为嵇兴光的相对方为谢仁贤，但在法院释明的情况下，嵇兴光未向谢仁贤主张权利，据此，驳回了嵇兴光以建设工程施工合同纠纷为由的案件，现又以不当得利为由起诉文化公司、三产公司、易龙公司及谢仁贤，显然，谢仁贤与嵇兴光之间根本不存在不当得利，如果法院以不当得利为案由审理本案，则应驳回嵇兴光的全部诉请，如果根据法律规定改变案由，则本案的案由应仍为建设工程施工合同纠纷，本案的起诉，违反了一事不再理的原则，应驳回起诉。二、一审法院认定事实错误。第一，对嵇兴光多次自认的收到9800000元款项的事实，却只认定谢仁贤只支付了5200000元，系错误认定。第二，认定嵇兴光与谢仁贤按竣工验收的方量的120%作为工程款结算方量，系错误认定。具体如下：1.在嵇兴光多次自认收到案涉工程款9800000元，却未提供相反证据的情况下，一审法院却否认嵇兴光收到9800000元的款项，系认定事实错误。嵇兴光于2015年12月17日向慈溪市人民法院以建设工程合同纠纷为由，案号（2016）浙0282民初2110号，起诉本案文化公司、三产公司、易龙公司，并明确收到涉案工程款9800000元，但谎称该款项是由易龙公司向其支付。易龙公司为了证明易龙公司与嵇兴光之间并不存在合同关系，也未向嵇兴光支付过工程款，故请求谢仁贤提供支付凭证，为此，谢仁贤在找到了部分支付凭证后，交由易龙公司向法院提交了部分支付凭证，另外一份的现金凭证因遗失未提供，但这并不影响谢仁贤已支付9800000元的事实，至（2016）浙0282民初2110号案件生效，嵇兴光也未否认收到9800000元的事实，2018年5月7日，嵇兴光以不当得利再次起诉，嵇兴光在起诉状中明确陈述“工程竣工验收合格后，谢仁贤仅支付款项9800000元（包括代付的电费）后便不再支付”，也明确收到涉案9800000元，在民事判决书第4页中有体现。但是，一审法院在嵇兴光明确表示已收到9800000元款项的情况下，仅仅因为谢仁贤支付凭证只保留了部分（只找到5200000元的支付凭证），嵇兴光无相反证据的情况下，为了利益歪曲事实，利用诉讼技巧又口头否认了自认的事实，而一审法院不顾法律规定就推翻嵇兴光自认的收到9800000元的事实，显然是认定事实错误。在（2016）浙0282民初2110号案件中，各方当事人并未陈述电费为4600000元，只是嵇兴光明确收到9800000元款项，认可用电量为3422024度，根据0.908元一度的电费，嵇兴光认可的电费为3100000元，从中可以看出嵇兴光收到工程款为6700000元，而且，有证据证明易龙公司向供电部门交纳的电费为3152786.66元的情况下，却认定电费为3120086.806元，显然认定事实错误。2.在谢仁贤与嵇兴光无约定的情况下，一审法院只是根据双方约定的单价就推断出双方结算应以竣工验收的土方量的120%为结算工程量，完全不符合事实，也是对工程竣工验收专业的不了解，民事判决书第22页中，一审法院认为“本院认为，根据双方签署协议中的单价及数量约定结合施工图设计中的内容，可认定嵇兴光与谢仁贤协议中约定的土方量应为虚方工程量”，这样的认定，完全是一审法院的臆想，却不说工程结算的惯例均是按竣工验收的工程量结算的，就本案中，施工图设计明确，吹填区土方振捣密实，共计1761500立方米，设计时已考虑进了损耗。文化公司与三产公司及易龙公司之间也是按竣工验收的工程量进行的结算，虽然文化公司及三产公司的合同中出现了虚方工程量及有效实方工程量的概念，但之间的比例也非20%，况且，合同中明确约定了“工程量按实际完成工程量进行计量”，合同工程完工验收鉴定书中，明确了1#、2#、3#、4#、5#区块土方吹填的工程量为1647183立方米。并且，按照行业惯例，竣工验收的工程量中已包含损耗。而谢仁贤与嵇兴光于2013年11月13日签订《填土内包协议》时，对于方量，也只是“根据业主开标方量及图纸方量”约定一个大概，并且明确嵇兴光为劳务分包，既然为劳务分包，结算款项当然根据完工的工程量来结算。一审法院对于嵇兴光完成的工程量前后认定矛盾，民事判决书第23页“讼争工程已于2014年7月22日竣工验收合格，嵇兴光完成的工程量事实上已确定”，显然，又认为嵇兴光完成的工程量为竣工验收的工程量，故一审法院认定嵇兴光完成的工程量应为竣工验收的工程量再上浮20%的事实认定，无事实及法律的依据。三、本案对于利息的认定，系认定事实错误及适用法律错误。一审法院认定嵇兴光为涉案工程的实际施工人，系错误认定。涉案工程除了吹填土，尚有吹填区清基、围堰、吹填区排水、吹填土的振捣密实等多项工程，而嵇兴光只是从指定位置取土并输送到施工场地，仅仅因为嵇兴光完成了工程中的部分劳务工作，就认定为工程的实际施工人，过于草率，并且嵇兴光在（2016）浙0282民初2110号案件中，一直主张易龙公司将工程违法分包出来，易龙公司的相对方才是本案的实际施工方，据此，也可以认定本案实际施工人应是谢仁贤，而嵇兴光只是替谢仁贤完成部分劳务工作，故双方签订了一份《填土内包协议》，“内包”二字体现了双方真实的法律关系，双方为劳务承揽关系，故双方的《填土内包协议》应为合法有效的协议，谢仁贤与嵇兴光之间的款项结算，也只是普通的债权债务的范畴。至本案2018年5月7日法院立案，嵇兴光从未向谢仁贤主张过权利。一审法院在判决书第23页中，认定《填土内包协议》属于无效合同，系认定事实错误，而将嵇兴光向谢仁贤结算劳务款项，认定为结算工程款，系适用法律错误。综上，涉案工程由易龙公司分包给谢仁贤后，谢仁贤作为实际施工人，组织进行施工，将其中的吹填土的取土及运输的劳务分包给嵇兴光，谢仁贤与嵇兴光之间签订《填土内包协议》，形成承揽关系，约定以6.80元/立方米的单价结算款项，涉案工程于2014年7月22日竣工验收，工程量为1638439.62立方米，至双方形成讼争，谢仁贤向嵇兴光支付款项9800000元，及代嵇兴光垫付款计830000元，根据双方协议的约定，谢仁贤仅需向嵇兴光支付款项为337851.80元，因嵇兴光一直不进行结算，导致谢仁贤无法完成结算，并且，谢仁贤与嵇兴光之间款项仅为普通债权债务的结算，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。 嵇兴光辩称，请求支持其上诉请求。 文化公司辩称，认为本案嵇兴光的起诉构成“一案二诉”，且不存在不当得利，请求驳回嵇兴光对其提起的上诉。 三产公司辩称，认为本案嵇兴光的起诉构成“一案二诉”，且不存在不当得利，请求驳回嵇兴光对其提起的上诉。 易龙公司辩称，认为本案嵇兴光的起诉构成“一案二诉”，且不存在不当得利，请求驳回嵇兴光对其提起的上诉。 嵇兴光向一审法院起诉请求：1.谢仁贤及文化公司、三产公司、易龙公司共同向嵇兴光支付款项22641105元；2.谢仁贤及文化公司、三产公司、易龙公司共同向嵇兴光支付迟延付款的利息损失（以尚欠款项为基数、按照银行同期同档次贷款利率计算，自2014年8月22日至实际付清为止）；3.易龙公司承担的额度以其不当得利额度为限；4.本案诉讼费由谢仁贤及文化公司、三产公司、易龙公司承担。法庭辩论终结前，嵇兴光以谢仁贤代其支付案外人陈某工程款750000元为由，变更第1项诉讼请求为：谢仁贤及文化公司、三产公司、易龙公司共同向嵇兴光支付款项21891105元。 一审法院认定事实：文化公司因宁波华强中华复兴文化园地块基础处理工程（以下简称基础处理工程）及杭州湾跨海大桥南岸服务区排水工程建设需要，将工程发包给三产公司，并签订了施工合同。该合同约定：基础处理工程范围为南起滨海二路西延段，北至规划滨海五路西延段（十塘横江南侧），东起杭州湾跨海大桥南岸引线，西至规划公园路。工程规模：基础处理工程施工面积约1989亩，实际吹填面积约1788亩（具体以施工图纸规定范围为准）。工程内容：主要有清基、高堆土方和渔塘塘埂开挖、吹填围堰、取土区、集泥池、管道输送土方、区块吹填、尾水排放、临时变安装及吹填土方承载力检测试验等全部工作（具体以施工图纸规定范围为准）。基础处理工程的工期为232日历天，即2013年12月3日至2014年7月22日。基础处理工程的合同价款采用固定单价、可调总价的方式确定，固定综合单价为19.80元/立方米。基础处理工程的暂定虚方工程量为2060000立方米，有效实方工程量为1761483立方米，结算时工程量按设计图示轮廓尺寸计算（扣除吹填土围堰、隔埂等体积）的有效吹填体积计算。工程量按实际完成工程量计量。合同还就工程变更、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。三产公司承包基础处理工程后，通过招投标的方式将基础处理工程分包给易龙公司并签订《施工合同》，合同约定：工程范围及地点：滨海二路北侧、杭州湾跨海大桥西侧、滨海五路南侧、规划华强公园路东侧。工程规模：基础处理工程实施总面积约1989亩，实际吹填面积约1788亩（具体以施工图纸规定范围为准）。工程内容：主要有清基、高堆土方和渔塘塘埂开挖、吹填围堰、取土区、集泥池、管道输送土方、区块吹填、尾水排放、临时变安装及吹填土方承载力检测试验等全部工作（具体以施工图纸规定范围为准）。承包方式采用固定综合单价一次性包干，综合单价为15.25元/立方米。合同工期为170日历天，即2013年11月12日-2014年4月30日。合同暂定价款为31415000元。吹填土的工程量以文化公司、三产公司之间确定的工程量为准。工程款的支付方式为按工程实际进度分期支付。合同还就三产公司、易龙公司的职责、违约责任等进行了约定。易龙公司中标后将填土方工程分包谢仁贤，双方均陈述未签订书面合同。2013年11月13日，嵇兴光与谢仁贤签订《填土内包协议》，该协议约定谢仁贤为发包人，嵇兴光为承包人，承包基础处理工程中的填土方工程，方量按业主开标方量计算或者按图纸方量计算（约2110000方左右），实际单独立账，独立核算，自负盈亏。工程单价为8元/立方米，付款方式为业主拨款方式为准，如拨付给谢仁贤，谢仁贤在3天内预支付给嵇兴光。谢仁贤承担如下工程内容：填土区块的清基、平某、围堰以及排水和一条2700米长、20米宽、3米深排水沟、包括安装3600KV变压器，费用从嵇兴光的8元/方中扣除1.20元/立方米以及吹填土的捣实等。嵇兴光承担在指定取土位臵取土并输送到施工场地并按时保质保量完成。嵇兴光为劳务分包，不提供材料发票并在农历年内完成承包土方量的一半左右。谢仁贤及时提供嵇兴光各种便利，并对嵇兴光安全、质量及时进行督促和检查。嵇兴光负责按时完成及与工程相关的一切安全责任。协议签订后，嵇兴光进行了相应的工程建设。在施工过程中，因工人受伤，嵇兴光进行了赔偿，赔偿款80000元由谢仁贤代为支付。基础处理工程于2013年12月3日开工，于2014年6月10日竣工并于同年7月22日验收合格，并签订了《竣工验收报告》。2015年1月20日，文化公司、三产公司之间完成结算，双方签订《工程结算审定表》，基础处理工程的审定工程量为1638439.62立方米，工程款金额为32441105元。文化公司分别于2014年5月16日支付三产公司10000000元、2014年11月4日支付5000000元、2015年2月10日支付17441105元，合计32441105元，三产公司也予以确认。文化公司、三产公司完成结算后，三产公司、易龙公司进行了结算，结算工程款为24986204元。三产公司于2014年1月24日支付易龙公司3000000元、2014年4月21日支付3000000元、2014年5月19日支付5000000元、2014年6月5日支付2000000元、2014年7月1日支付2000000元、2014年9月23日支付1000000元、2014年11月6日支付1000000元、2014年12月9日支付1000000元、2015年2月11日支付5000000元、2015年2月11日支付1886204元，另外扣除绿化补偿款100000元，合计24986204元，易龙公司也予以确认。2015年2月11日，易龙公司与谢仁贤结算，谢仁贤向易龙公司出具承诺书一份，该承诺书载明：“本人全权负责宁波华强中华复兴文化园地块基础处理工程中吹填土及捣实的相关施工建设，现工程已通过竣工验收并合格。本人已与易龙公司结清所有工程费用。今本人在此承诺：该工程的所有民工工资、工程管理人员工资和该工程所采购的材料款及设备租赁费已全部结清。承诺即日起，今后凡涉及该工程中吹填土及捣实的所有经济纠纷与法律责任均由我本人负责，与易龙公司无关。”易龙公司通过谢晓玲的账户向谢仁贤支付工程款，具体如下：2014年1月26日支付2000000元、2014年5月26日支付3000000元、2014年6月26日支付1500000元、2014年7月8日支付1500000元、2014年11月18日支付3000000元、2015年2月11日支付4056252.23元，合计15056252.23元（含退还的工程保证金3000000元）。易龙公司在涉案填土方项目中支付临时变电设备及安装等费用306860元，易龙公司于2014年2月25日、4月17日、4月24日合计转账支付国网浙江省电力公司宁波供电公司城区电费专户3152786.66元，国网浙江省电力公司宁波供电公司开具发票（注明地址：宁波市杭州湾新区陆中湾西直堤十一塘北侧150米）金额合计3120086.806元。嵇兴光收到谢仁贤支付工程款5200000元，具体如下：2013年12月10日，谢仁贤转账支付嵇兴光700000元，2013年12月16日，谢仁贤转账支付嵇兴光800000元，2014年1月29日，谢仁贤现金支付嵇兴光1500000元（嵇兴光出具收据），2014年6月11日，谢仁贤现金支付案外人赵建芳200000元（案外人赵建芳代嵇兴光出具收据），2014年6月28日，谢仁贤转账支付案外人赵建芳1000000元（嵇兴光已确认），2014年7月9日，谢仁贤转账支付案外人赵建芳1000000元（嵇兴光已确认）。一审法院认为，在已生效（2016）浙0282民初2110号民事判决中，一审法院认定嵇兴光的合同相对方为谢仁贤，文化公司、三产公司、易龙公司之间已完成结算并已结清相应工程款，故不对嵇兴光承担付款责任，经释明，嵇兴光未向谢仁贤主张权利，据此，驳回嵇兴光的诉讼请求。在本案中，嵇兴光虽基于同一事实，但是以不当得利案由再次起诉文化公司、三产公司、易龙公司，诉讼请求也与前案不同，并非重复起诉。根据一审法院查明事实，三产公司、易龙公司基于各自合同取得工程款，故嵇兴光主张三产公司、易龙公司存在不当得利，一审法院不予支持；嵇兴光向文化公司主张行使代位权，无法律依据，一审法院不予支持。因嵇兴光未在（2016）浙0282民初2110号案件中向谢仁贤主张权利，且生效民事判决已认定嵇兴光的合同相对人为谢仁贤，嵇兴光与谢仁贤之间签署《填土内包协议》虽系无效合同，但因嵇兴光系实际施工人，故有权要求谢仁贤支付工程款。现嵇兴光向谢仁贤主张权利，且谢仁贤也未提供双方曾进行结算的证据，故应当依照《填土内包协议》进行结算。本案嵇兴光与谢仁贤结算的主要争议焦点为：一、涉案填土方工程电费的金额及承担主体；二、嵇兴光实际施工的土方量如何确定；三、嵇兴光根据《填土内包协议》可获得填土方工程款结算金额。关于争议焦点一，（2016）浙0282民初2110号案件中，易龙公司提供的付款凭证3份及电费发票15份，其中易龙公司于2014年2月25日转账支付国网浙江省电力公司宁波供电公司城区电费专户（以下简称供电公司）1164450.07元，对应2014年4月17日供电公司开具的5份电费发票（均注明地址：宁波市杭州湾新区陆中湾西直堤十一塘北侧150米）；易龙公司于2014年3月24日转账支付1246903.74元，对应2014年4月17日供电公司开具的5份电费发票（均注明地址：宁波市杭州湾新区陆中湾西直堤十一塘北侧150米）；易龙公司于2014年4月24日支付741432.85元，对应2014年4月24日供电公司开具的5份电费发票（均注明地址：宁波市杭州湾新区陆中湾西直堤十一塘北侧150米），但该五份电费发票合计金额较转账支付金额少32699.80元。易龙公司庭审中表示除已提供的上述凭证外，尚有其他零星电费金额。一审法院要求易龙公司限期提交，易龙公司未提交。一审法院根据易龙公司已提供的转账凭证及电费发票，认定易龙公司在涉案工程支付的电费应当以15份发票合计金额3120086.806元为准，嵇兴光虽在（2016）浙0282民初2110号案件中自认电费为4600000元，经询问，嵇兴光陈述该金额系谢仁贤告知，谢仁贤在本案中陈述其并无电费的准确数据，电费系由易龙公司支付，经询问易龙公司电费金额，其表示4600000元的电费金额并不属实，故一审法院认为本案现有证据能够推翻嵇兴光之前自认，且前案并未涉及嵇兴光与谢仁贤之间的结算问题，故一审法院认定涉案填土方工程电费金额为3120086.806元。关于电费承担的主体，因嵇兴光与谢仁贤之间签署的《填土内包协议》，未明确约定电费的承担问题，但嵇兴光在（2016）浙0282民初2110号案件中主动将电费作为结算款项予以扣除，结合证人陈某关于电费由嵇兴光承担的证言，一审法院认定电费应由嵇兴光承担，故从工程结算款中予以扣除。关于争议焦点二，根据《填土内包协议》载明“甲方（谢仁贤）委托乙方（嵇兴光）承包该工程中填土方工程，方量按照业主开标方量计算或者按照图纸方量计算（约2110000立方米左右），实行单独立账、独立核算自负盈亏”。协议中提到的按照图纸方量计算，图纸即基础处理工程施工图设计，施工图设计中载明的工程土方量为2110000立方米。经查明，基础处理工程设计总说明第四条主要建设内容：1.取土区：本工程实际吹填面积1770亩，共计吹填土方1761500立方米（考虑20%的损耗，实际共需吹填土方2113800立方米）等。文化公司与三产公司签订的施工合同中，约定基础处理工程的暂定虚方工程量为2060000立方米，有效实方工程量为1761483立方米，结算时工程量按设计图示轮廓尺寸计算（扣除吹填土围堰、隔埂等体积）的有效吹填体积计算。一审法院认为，根据双方签署协议中的单价及数量约定结合施工图设计中的内容，可认定嵇兴光与谢仁贤协议中约定的土方量应为虚方工程量，未扣除损耗的数据。涉案工程经文化公司、三产公司结算，基础处理工程的审定工程量为1638439.62立方米，该土方的工程量系有效实方量，考虑到嵇兴光与谢仁贤约定的工程量为虚方工程量，应当考虑20%损耗，本案中嵇兴光主张按照虚方工程量1966127.54立方米（1638439.62平方米×1.20/立方米）结算，一审法院予以支持。谢仁贤主张其在涉案填土方工程中施工50000立方米，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。在一审审理中，嵇兴光主张对涉案工程进行建设工程造价鉴定，一审法院认为，涉案工程已经进行结算，嵇兴光也认可按照文化公司、三产公司之间结算的土方量上浮20%结算款项，一审法院已予以支持，本案不存在工程造价鉴定的必要，故不予准许。关于争议焦点三，嵇兴光根据《填土内包协议》可获得填土方工程款结算金额。嵇兴光与谢仁贤约定填土方工程单价为8元/立方米，扣除填土区块的清基、平某、围堰以及排水和一条2700米长、20米宽、3米深排水沟、包括安装3600KV变压器，吹填土的捣实等单价1.20元/立方米，实际工程单价为6.80元/立方米，1966127.54立方米×6.80元/立方米=13369667.30元。谢仁贤已经支付嵇兴光工程款5200000元。嵇兴光组织的人员在施工过程中受伤，谢仁贤代为支付赔偿款80000元，该款项根据《填土内包协议》约定应由嵇兴光承担，故予以扣除。案外人陈某代嵇兴光在涉案项目中施工的工程款750000元，已由谢仁贤支付，嵇兴光在庭审中予以认可，应予以扣除。涉案填土方工程款13369667.30元-已付款5200000元-电费3120086.806元-工人赔偿款80000元-案外人陈某代为施工款750000元=结算金额4219580.44元。关于嵇兴光主张的利息问题。根据本案查明事实，2015年2月10日，文化公司与三产公司完成结算；2015年2月11日，三产公司与易龙公司完成结算；2015年2月11日，易龙公司与谢仁贤完成结算。嵇兴光与谢仁贤未进行结算，但涉案工程已于2014年7月22日竣工验收合格，嵇兴光完成的工程量事实上已确定。嵇兴光与谢仁贤之间的《填土内包协议》属于无效合同，故谢仁贤应当自工程竣工之日即支付工程款，计算基数为应付而未付的工程款。嵇兴光主张自2014年8月22日按照银行同期同档次贷款利率计算利息属于合理主张，予以支持。综上，嵇兴光要求文化公司、三产公司、易龙公司支付款项的诉请，予以驳回。嵇兴光要求谢仁贤支付款项的合理部分，予以支持，不合理部分，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、谢仁贤于本判决生效之日起七日内支付嵇兴光工程款4219580.44元，并支付自2014年8月22日起至款项实际清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息；二、驳回嵇兴光的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费175454元，由嵇兴光负担134897元，谢仁贤负担40557元；保全申请费5000元，由谢仁贤负担。 在本院审理期间，嵇兴光向本院提交了如下证据材料，1、（2016）浙0282民初2110号及（2016）浙02民终3611号两案中易龙公司的陈述，用以证明如按《填土内包协议》来计算工程款，嵇兴光只是劳务承包，不应承担电费。谢仁贤质证认为，双方的《填土内包协议》约定由嵇兴光承担电费。易龙公司质证认为，其与嵇兴光无合同关系，亦非易龙公司的结算对象，故系替谢仁贤支付电费。谢仁贤向本院提交的证据有（2016）浙02民终3611号询问笔录，该案嵇兴光的特别授权代理人陈述：“实际收到6500000元，除了易龙公司代扣代缴的水电费3100000元”，用此证明电费3100000元应由嵇兴光承担。在嵇兴光向一审法院所提交的起诉状中陈述：“工程竣工验收合格后，被告仅支付款项9800000元（包括代付的电费）后不再支付。”后又将该诉讼请求变更为“工程竣工验收合格后，谢仁贤仅支付款项5200000元，后便不再支付，按施工的实际成本（工程结算造价）为32441105元，嵇兴光应得22641105元”。本院认为，在（2016）浙02民终3611号案中由本院2016年11月24日所作的询问笔录反映，审判人员询问嵇兴光：“你们所承包的工程，一共多少工程款以及支付情况？”嵇兴光代理人陈述：“实际收到了6500000元，除了易龙公司代扣代缴的水电费3100000元”，从代扣代缴的表述可知嵇兴光也认可该水电费原就确定由其承担，且其在本案的起诉状中也再次陈述包括代付电费共收到9800000元，嵇兴光对于自己是否应当承担电费应有明确的认识，故其关于电费的陈述构成自认。应得部分，因其未能提供充足证据否定自己的自认，故本院认定电费应由嵇兴光负担。故对其提出的证据材料不予采纳。对谢仁贤提交的证据予以采纳。 嵇兴光另提交证据2.2014年6月28日由赵建芳出的借条所指1500000元并非借款，系向谢仁贤提前支付的工程款。谢仁贤对此予以否认，并认为系借款。该借条记载“今由嵇兴光向谢仁贤借人民币1500000元，大写壹佰伍拾万元整，每月利息1分、计每月15000元，另加24天利息。注：工程款汇到，本金归回”。本院认为，该条记明为“借条”，而嵇兴光也未提交证据证明系工程款，所注“工程款汇到，本金归回”，更反映是借款的意思表示，结合借条全文及嵇兴光与谢仁贤的陈述，“工程款汇到，本金归回”的意思表示应理解为嵇兴光所领取款项为借款，但该款项待谢仁贤收到应付嵇兴光的工程款时，即予归还，由于双方未能就“工程款”为哪一笔有清晰的指示，故该“工程款”应理解为谢仁贤就本案所涉工程所应支付给嵇兴光的“工程款”，由于嵇兴光与谢仁贤所签《填土内包协议》属于无效合同，故谢仁贤应自工程竣工之日即支付剩余工程款，故也意味着“借条”中所指的工程款到账时间也在该时成就，因此自该时起该款项应转化为已收工程款。嵇兴光另向本院提交了赵建芳的《律师谈话笔录》两份及（2019）浙0109民初4750号民事裁定用以证明该1500000元应视为是工程款，基于本院已在上文对该1500000元的性质做了认定，故不再对该三份证据材料予以认证。谢仁贤向本院提交了以下证据，1.（2016）浙0282民初2110号案件民事起诉状及证据目录用以证明嵇兴光承认收到9800000元及完成的工程量为竣工验收所涉工程量；2.（2016）浙0282民初2110号案件中由嵇兴光记录的电度数，用以证明电费应由嵇兴光负担，且其自认收到的9800000元包含了电费；3.合同工程完工验收鉴定书用以证明涉案工程完成的吹填土方量为1637183立方米；4.施工图设计及《填土内包协议》，用以证明双方的款项结算仅仅是普通债权债务关系，不应计算利息；5.送货单用以证明谢仁贤为嵇兴光垫付编织袋款120751元。对以上证据的认定，在后文陈述。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否涉及一案两诉。本院认为，在前有嵇兴光提起诉讼向文化公司、三产公司、易龙公司催要工程款的案件之后，以不当得利及代位权为由，再提起本次诉讼。由于嵇兴光所起诉的请求权基础并不相同，故两案不能被视为一案两诉。二、嵇兴光诉称的文化公司、三产公司、易龙公司是否存在不当得利。本院认为，嵇兴光承包涉案工程系基于与谢仁贤的合同关系，其也是因该合同关系向谢仁贤交付施工成果，并基于其交付的施工成果向谢仁贤主张权利，对嵇兴光来说谢仁贤系施工结果的得益者，也是相关义务的承担者，而易龙公司对该施工利益的获得则来自于谢仁贤，三产公司则来自于易龙公司，文化公司则来自于三产公司，易龙公司、三产公司、文化公司的利益均并非直接来自于嵇兴光，故嵇兴光主张易龙公司、三产公司、文化公司对其存在不当得利，与法无据，不予支持。关于代位权的主张，因其不能举证证明系因谢仁贤怠于行使其到期债权而对其造成损害的，故对其代位权的主张不予支持。三、电费的承担及借条款项是否已转化为工程款，已在前论证，不再赘述。四、陈某的工程款应由谁承担。本院认为，嵇兴光在上诉状中认为其完成了全部的由文化公司发包给三产公司，三产公司发包给易龙公司、易龙公司发包给谢仁贤的工程，故应由文化公司向其支付全部工程款，而陈某的工程涵盖在谢仁贤的承包范围内，故也就意味着嵇兴光认为陈某的工程为其施工范围，因此一审法院认定陈某的工程款由其承担并无不当。五、嵇兴光实际取得的工程款。嵇兴光认为2014年1月29日嵇兴光出具收条所指向的工程款与嵇兴光于2013年12月10日、12月16日收到的共计1500000元为同一笔款项。本院认为，嵇兴光的代理人在（2016）浙02民终3611号案中陈述：“实际收到了6500000元，除了易龙公司代扣代缴的水电费3100000元”，在前案中就已明知代扣代缴电费金额的情况下，嵇兴光在本案的起诉状中还是曾作出已收到9800000元（包括代付电费）工程款的陈述，虽后改口称仅收到5200000元，在无相反证据推翻其先前陈述的情况下，结合前案中嵇兴光代理人的陈述，本院认定嵇兴光收到工程款6700000元。嵇兴光在二审中陈述其收到的工程款为，2013年12月10日的700000元及2013年12月16日的800000元、2014年6月11日的200000元及2014年7月9日的1000000元，2014年6月28日的1000000元以及以借条名义收到的1500000元（谢仁贤认为该1500000元就是借款而不是工程款），合计为5200000元，而谢仁贤2013年12月10日的700000元及2013年12月16日的800000元、2014年6月11日的200000元及2014年6月28日的1000000元，2014年7月9日的1000000元，还有2014年1月29日嵇兴光以收据形式收到的1500000元。包括谢仁贤和嵇兴光各自有争议的款项，总计款项为6700000元，因此在没有其他证据认定2014年1月29日的1500000元包含2013年12月10日及2013年12月16日款项的情况下，本院认定2014年1月29日的1500000元与2013年12月10日及2013年12月16日的款项共计1500000元不属同一款项。六、应计价填土方量。谢仁贤认为应按实际填土方量计算，本院认为，在嵇兴光与谢仁贤所签订的《填土内包协议》中，双方明确“方量按业主开标方量计算，按图纸方量计算（约2110000立方米左右），”基础处理工程设计总说明第四条记载：“1.取土区：本工程实际吹填面积1770亩，共计吹填土方1761500立方米（考虑20%的损耗，实际共需吹填土方2113800立方米）”可见该2110000立方米是包含了20%损耗的一个数据，因此谢仁贤应当按存在20%损耗的情况计算填方量，谢仁贤要求按实际填土方量与嵇兴光计算工程量不符双方的约定，本院不予支持。七、工程款的利息。由于谢仁贤自工程竣工之日起即应支付利息，故一审法院判令谢仁贤支付利息并无不当。八、电费的数额。应按实际用电量乘以单位电价确定，谢仁贤主张按3152786.66元扣除无事实依据，不予支持。九、垫付的编织袋款。由于谢仁贤未举证证明编织袋系实际用于该工程，故对该款不予认定。 综上所述，嵇兴光的上诉请求成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初4732号民事判决； 二、谢仁贤于本判决生效之日起七日内支付嵇兴光工程款2719580.44元，并支付自2014年8月22日起至款项实际清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息； 三、驳回嵇兴光的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一、二审案件受理费各175454元，均由嵇兴光各负担154379元，由谢仁贤各负担21075元；一审保全申请费5000元由谢仁贤负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇一九年十二月十二日 书记员  卢秧淑