江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3792号上诉人（原审原告）：刘庆荣，男，1966年12月5日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：袁强，盐城市建军法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海东路29号滨河新天地商业街22号楼。法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶存进，男，该公司员工。委托诉讼代理人：单荣洛，江苏陈爱平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中江泓盛房地产开发有限公司，住所地江苏省东台市金海东路1号。法定代表人：周月平，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：东台国华建材销售有限公司，住所地江苏省东台市金海东路1-1号金色佳园商住楼（一楼第一间）。法定代表人：韩文熠，该公司经理。被上诉人（原审被告）：东台市锋达建材经营部，住所地江苏省东台市廉贻镇进洋居委会（东台福城建材市场有限公司01房9至10号）。负责人：顾和锋，该经营部业主。上诉人刘庆荣因与被上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）、江苏中江泓盛房地产开发有限公司（以下简称泓盛公司）、东台国华建材销售有限公司（以下简称国华公司）、东台市锋达建材经营部（以下简称锋达经营部）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018)苏0981民初5813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人刘庆荣的委托诉讼代理人袁强、被上诉人泓建公司的委托诉讼代理人陶存进、单荣洛到庭参加诉讼，被上诉人泓盛公司、国华公司、锋达经营部经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘庆荣的上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘庆荣的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决关于不存在材料差价问题的认定失实。如果根据《项目工程承包责任书》约定按施工合同工期期间的东台市主要材料指导价和盐城市建筑市场指导价执行，双方不存在材料差价问题。但实际上刘庆荣与泓建公司并非按照约定的结算方式结算，而是变更了原结算方式，按审计单价扣除税费等费用后按688元/㎡结算,并另行约定了材料差价的结算方式。本案纠纷主要原因是材料差价上涨所导致。2.一审认定泓建公司与刘庆荣约定的“材差待定”系以发包方向其支付为条件，无事实和法律依据。该认定与不存在材料差价问题的认定自相矛盾。刘庆荣施工期间，市场建材价格暴涨，如果按照原合同继续履行将会严重亏损、显失公平。当时，双方经口头协商，泓建公司承诺保证补偿材料差价，刘庆荣答应依约继续施工。2012年8月3日结算工程款时，泓建公司隐瞒了材料差价已有审计结果的事实，刘庆荣在不知情的情况下同意在结算核定单上载明“材差待定”。这是双方将补偿材料差价的口头约定落实为书面协议的民事法律行为，故“材差待定”的含义是材料差价的调整数额等待审计结果确定。3.一审判决以东台市市政养护管理所与泓盛公司签订的《开发建设总承包合同书》作为本案处理依据，混淆了民事法律关系的相对性。该合同书不属于本案审查范围，本案的审理应当以刘庆荣与泓建公司等当事人之间的民事法律关系为基准。刘庆荣对《开发建设总承包合同书》内容并不知情，刘庆荣与泓建公司虽参照东台市审计局审计价格结算工程款，但不能以此推定刘庆荣应当承担《开发建设总承包合同书》中的相应义务。且事实上泓建公司与发包人之间关于材差的结算已经通过向政府打申请报告、市领导批示和审计局审计的方式进行了变更。4.泓建公司在《项目工程承包责任书》结算终结后向刘庆荣支付的206582元是部分材差款，其并未全额支付，一审认定属于额外支付与事实不符。5.一审要求刘庆荣举证证明泓建公司材料差价收取情况是强人所难，泓建公司的财务账册、会计凭证、银行账户发生额是企业的核心机密，其他人不可能随便涉及。刘庆荣已经用泓建公司实际支付部分材料差价的事实，可以证明泓建公司已经收取了审计确定的材料差价，但是一审却认定刘庆荣未能提供泓建公司收取材料差价的直接证据。泓建公司一审中提交的《滨河花园小区资金拨付表》是经过涂改的复印件，该证据是认定材料差价是否结清的关键，一审未要求泓建公司出示原件，同时对刘庆荣提出的两项鉴定申请未予准许，程序违法，有袒护泓建公司的嫌疑。泓建公司辩称，1.本案争议的是泓建公司应否给付刘庆荣材料差价款。双方于2008年4月9日签订的合同约定的付款方式是以政府付款时间推迟10天，即泓建公司的付款前提条件是政府付款，而政府至今未支付材料差价给泓建公司，故刘庆荣要求泓建公司给付材差款无事实和法律依据。2.刘庆荣在一审审理时要求审计的请求与其诉请不相关，因其主张的材料差价并不涉及整个工程价款以及单价，故一审不采纳刘庆荣的审计要求合理合法。3.既然刘庆荣依据泓盛公司与东台养护所的审计结论主张材料差价，那么刘庆荣与泓建公司之间的合同也不应适用合同相对性。4.刘庆荣以其本人所开具的收据上注明为材差款便认为泓建公司给付的206582元是材料差价，理由并不充分。泓盛公司、国华公司、锋达经营部均未作答辩。刘庆荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令泓建公司给付工程款383667.39元，同时支付从2015年2月26日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令泓盛公司、国华公司、锋达经营部对泓建公司上述付款承担连带清偿责任。一审法院查明的事实：2007年11月9日，东台市市政养护管理所出具中标通知书，确定泓盛公司为滨河花园小区限价房开发建设总承包的中标人。2017年12月28日，东台市市政养护管理所与泓盛公司签订东台市“滨河花园”小区限价房开发建设总承包合同书，约定了施工范围、价款、工期、质量等内容，工期365天，以接到书面交地通知之日起计算开工日期，合同价款82980316.94元，采用固定总价合同，除整体项目设计变更增减抵冲后总额超过正负20万元（不含20万元）以上的部分和暂定价外，其他因素均包括在风险范围。泓盛公司中标后将滨河花园小区部分工程分包给泓建公司施工。2008年4月9日，泓建公司（当时名称为东台市建筑工程有限公司）与刘庆荣签订《项目工程承包责任书》，将滨河花园16#、17#、19#楼土建工程分包给刘庆荣施工。主要内容：1.工程实行成本包干制，按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》结算，按工程总价的80%进行成本包干（扣除甲方供应材料），其它材料费、人工费、机械费、常规材料检测费、招投标交易费、办理施工许可证缴纳的职工意外伤害保险、定额编制费、安全生产监督费、室内环境检测费、环境保护费、税金等各项费用均进入工程成本。2.结算方法：材料价格按施工合同工期期间《盐城工程造价信息》中的东台市主要材料指导价和盐城市建筑市场指导价（东台没有的）的加权平均价执行。项目措施费中的模板按定额含量计算，脚手架和垂直运输费用按定额规定计算。大型机械进退场费按实际进场机械的签证进行结算。环境保护费按工程量清单计价的0.3%计算，临时设施费按工程量清单计价的1%计算，材料检验试验费按工程量清单计价的0.18%计算。3.刘庆荣必须确保住宅楼工程自桩基验收交付起160日历天内竣工，联体别墅楼工程自桩基验收交付起120日历天内竣工。4.以政府付款时间推迟10天。政府付款方式：基础完成10%，住宅楼主体完成10%，主体完成15%，验收合格15%，验收合格第二年30%，第三年结清。滨河花园小区工程于2009年年底竣工验收合格。2012年1月，东台市政府相关领导在泓盛公司出具的因交地延迟要求主要材料按2008年6月的材料指导价格进行结算的报告上审批：“该工程确实因为拆迁交地等原因，影响按期开工，建议按多幢楼的具体情况，实事求是审计确认。”“材料上涨部分请审计部门按规定审核结算。”“同意，请审计局支持，确因交地拖延了时间，影响的材料差价审计后按文件兑现。”等内容。2012年2月19日，东台市审计局对滨河花园小区进行工程造价审计，审定工程总造价74180316.94元。审计说明第三条载明：“关于材料差价问题：根据市住建局领导、市政府分管领导签署的书面意见，明确该工程确因交地拖延了时间”。其间材料价格的上涨在承包单位申报差价6194175.57元的基础上，依据省有关文件规定的计算口径，通过审核主材差价5%和10%以上部分为3139579.91元。审计局核定的案涉16#、17#、19#楼材料差价为590249.39元。2012年8月13日，陶存进代表泓建公司与刘庆荣结算确认16#、17#、19#楼总工程款为5745380.67元，结算采用固定单价方式，为688元/㎡。同时核定单载明“材差待定”。结算单价688元/㎡，是以东台市审计局审定价格扣除税金、管理费、临时设施费等相关费用，按照刘庆荣与泓建公司协商测算出的价格。结算后，泓建公司已全额向刘庆荣支付工程款，并以承兑汇票、商场购物卡等形式额外支付了206582元，其中部分款项是经国华建材公司、锋达经营部汇出。泓建公司对“材差待定”的解释是，材料差价政府是否向其支付未能确定，待政府付款后支付给刘庆荣。一审另查明，陈跃石诉泓盛公司、泓建公司、第三人江苏创迎建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，由本院作出（2012）盐民初字第232号民事判决。上诉后，江苏省高级人民法院作出（2014）苏民终字第0027号终审判决。两审法院均认定泓建公司与泓盛公司存在人格混同，并判令泓建公司对泓盛公司的付款义务承担连带清偿责任。一审再查明，泓建公司在审理中提交一份《滨河花园资金拨付表》，记载了向包括刘庆荣在内的五人支付工程款的情况，其中向刘庆荣已付款574.538万元，本次拨付206582元，并备注结清。表格下方陶存进书写：“因考虑该项目各栋号施工期间的各种因素，拟同意从公司管理费中贴补部分款项给各栋号，请周总审批！15.2.14”。周永桂在后签字同意发放。陶存进和周永桂签字下方覆盖了另一种字迹，书写了各人的付款情况。2019年4月16日，东台市市政养护管理所出具情况说明，明确不再向泓盛公司支付材料差价。审理中，刘庆荣向一审法院递交申请书，要求对泓盛公司、泓建公司收取滨河花园小区项目工程款，包括材料差价情况进行财务鉴定，并要求对泓建公司提交的《滨河花园资金拨付表》中文字与资金拨付表在账册中形成时间是否一致，周永桂和陶存进在表格下方签字及书写文字的形成时间进行司法鉴定。一审法院认为，泓建公司将滨河花园小区三幢楼的土建工程分包给不具备施工资质的刘庆荣，双方订立的承包责任书为无效合同。合同虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格，泓建公司应参照约定支付工程款，现泓建公司按结算价格支付了工程款。本案的争议焦点为泓建公司是否应向刘庆荣支付东台市审计局审定的材料差价。首先，材料差价是指材料实际到场价格与定额估价表编制期取定预算价格之间的差价。承包责任书约定材料价格按施工合同工期期间东台市主要材料指导价和盐城市建筑市场指导价（东台没有的）的加权平均价执行。据此，双方按工期实时材料指导价结算，不存在材料差价问题。其次，泓建公司与刘庆荣最终是参照东台市审计局审定价扣除税费，按双方约定80%的比例折算成固定单价进行结算。泓建公司与泓盛公司系关联企业，泓建公司向刘庆荣付款时间是政府付款后10天，结算时参照审计处理材料差价的方式备注“材差待定”，可见，泓建公司与刘庆荣实际上是参照泓盛公司与东台市市政养护管理所签订的《开发建设总承包合同书》中约定的固定价进行结算。总承包合同书约定除整体项目设计变更增减抵冲后总额超过正负20万元（不含20万元）以上的部分和暂定价外，其他因素均包含在风险范围内，应包括工期内的材料价格上涨。2017年11月，泓盛公司中标滨河花园小区工程，因交地延迟拖延了开工时间，故泓盛公司向有关部门申请按2018年6月材料指导价格进行结算。泓盛公司主张的交地延迟确实造成材料价格上涨，但是否可以此主张材料差价需依据合同约定。总承包合同书约定开工日期自接到书面交地通知之日起算，即开工日期以实际交地时间为准，可见，交地延迟是合同订立时可预见的风险，应包含在固定价格的风险范围内，故泓盛公司以交地延迟主张材料差价无合同依据。实际上，东台市市政养护所也明确表示不再支付材料差价。泓建公司与刘庆荣约定的“材差待定”，是附条件支付材料差价，以发包方向其支付为条件。现发包方明确拒绝支付，该付款条件已不具备成就的可能，故刘庆荣向泓建公司主张材料差价的请求，一审法院不予支持。关于刘庆荣提出的两项鉴定申请，首先，刘庆荣未能提供泓盛公司或泓建公司已收取材料差价或东台市市政养护管理所的情况说明存在虚假的初步证据，根据谁主张谁举证的原则，刘庆荣尚未完成初步举证责任，直接申请对两公司的财务进行鉴定不具有合理性和必要性。其次，泓建公司提供《滨河花园小区资金拨付表》是证明已向刘庆荣付清材料差价，该事实因证据不足，一审法院并未认定。资金拨付表审批时间并未作为认定案件事实的证据，对其中字迹形成时间进行鉴定并无必要，故刘庆荣的两项鉴定申请，一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百七十二条规定，一审法院判决：驳回刘庆荣的诉讼请求。案件受理费8556元，由刘庆荣负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，东台市市政养护管理所与泓盛公司关于东台市“滨河花园”小区限价房开发建设总承包合同书的签订时间为2007年12月28日。东台市审计局对滨河花园小区工程的审定价作出时间为2012年1月19日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，泓建公司将其承包的滨河花园小区工程中的16#、17#、19#楼的土建工程分包给刘庆荣施工，因刘建荣不具备相应的施工资质，故双方于2008年4月9日签订的《项目工程承包责任书》依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘庆荣施工的工程已经于2009年年底通过竣工验收合格，故刘庆荣有权主张其施工部分的工程价款。2012年8月13日，泓建公司与刘庆荣按照688元/㎡的固定单价结算，确定了刘庆荣的工程总价款为5745380.67元，结算单中同时载明“材差待定”。泓建公司已经向刘庆荣支付了工程款5745380.67元。对于“材差待定”的理解，双方发生争议，并因此诉至法院。泓建公司的理解为材料差价是否向其支付未能确定，待政府付款后支付给刘庆荣，刘庆荣的理解为材料差价的调整数额等待审计结果确定。本院认为，第一，《项目工程承包责任书》中约定材料价格按施工合同工期期间的指导价执行，双方均认可该施工合同工期为实际施工工期，故如按照合同约定的方式结算价款，并不存在材料差价之说。但是双方实际进行结算时，系以固定单价结算，而该固定单价中的材料价为投标时的材料价。在材料价格发生上涨的情况下，该结算方式相对于按原合同结算即产生了材料差价。对于为何变更结算方式，刘庆荣在二审中陈述：“陶存进当时说大家都是按照这个价格结算，你不同意就以后再说，慢慢等。泓建公司属于强势公司，今后还想再靠他接一点工程，想想没有其他办法，吃点亏就算了”。从该陈述中可以看出，双方对工程价款的结算方式发生了变更。第二，双方进行结算时，审计价已经于2012年1月19日作出，审定单中对材料差价进行了单列，且双方确定的单价688元/㎡亦是以审计的单价作为基础，刘庆荣陈述其仅知道审计单价而不知道材料差价的理由不能成立。在审计已经确定材差数额的情况下，双方仍约定“材差待定”，应认定泓建公司关于待发包人支付材料差价后再向刘庆荣支付的陈述更具有客观合理性。现东台市市政养护管理所出具情况说明，明确不再向泓盛公司支付材料差价，故对刘庆荣要求泓建公司支付材料差价的请求，一审不予支持并无不当。刘庆荣一审中申请对泓盛公司、泓建公司收取工程款的情况进行财务鉴定、对《滨河花园小区资金拨付表》中文字的形成时间进行鉴定，因无任何证据证明泓盛公司、泓建公司收到了材料差价，且东台市市政养护管理明确表明未支付材料差价；且《滨河花园小区资金拨付表》并未作为认定事实的依据，形成时间与本案的处理亦不具有直接的关联性，故一审法院对刘庆荣提起的两项鉴定申请不予准许符合法律规定。综上，刘庆荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8556元，由上诉人刘庆荣负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇一九年十二月二日书记员  张 育