湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘03刑终328号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）王自辉，男，1963年10月29日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地湖南省湘乡市。2012年10月12日因犯寻衅滋事罪被湘乡市人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌职务侵占犯罪于2017年6月7日被湘潭市公安局岳塘分局指定居所监视居住，因涉嫌行贿犯罪于同年12月6日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人胡勇平，湖南闻胜律师事务所律师。辩护人彭新武，湖南惟明律师事务所律师。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人王自辉犯行贿罪一案，于2019年6月26日作出（2018）湘0302刑初235号刑事判决。宣判后，原审被告人王自辉不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案，湘潭市人民检察院指派检察员刘星出庭履行职务，上诉人王自辉及其辩护人胡勇平、彭新武到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2003年下半年，被告人王自辉得知韶山市人民检察院筹备建设侦技楼，遂多次找到时任该院党组书记、检察长的王某，请其关照自己承揽该项目。2004年11月，韶山检察院侦技楼项目公开招投标。王自辉组织湖南新研建筑公司（以下简称新研公司）、江南建筑公司等3家公司投标报名，并将该情况告诉了王某。根据招投标公告的规定，投标报名单位需缴纳50万元信誉保证金。王自辉组织投标报名的公司中，只有新研公司缴纳了50万元信誉保证金。王某为使王自辉挂靠的新研公司顺利中标，安排财务人员刘某3给另两家公司各虚开了缴纳50万元信誉保证金的收据，并向时任该院党组成员具体负责侦技楼基建工作的罗某打招呼，请其关照新研公司。2004年底，新研公司顺利中标该项目并进场施工。2005年8月，韶山检察院侦技楼项目主体完工后，王自辉向王某提出，请其关照将侦技楼二次装修项目也交给自己承建，王某表示同意。为规避招投标，王某代表该院与王自辉签订了工程款控制在30万元以内的装修合同，并约定结算方式按实际工程量结算，以此将侦技楼二次装修项目交由王自辉承建。2006年上半年，韶山检察院侦技楼装修项目完工后，王自辉多次请王某打招呼关照该项目的结算评审及工程款支付。2007年12月，经韶山市投资评审中心对侦技楼建设及装修项目进行结算评审，所审定的结算金额为565.5万余元。为感谢王某所给予的以上关照，王自辉向其进行了贿赂。具体情况如下：1、2006年2月，王自辉在王某40岁生日时送给其2万元；2、2006年底至2007年底期间，王自辉为王某在湘乡市房屋，连同装修及购置家具家电共计出资342689元。2008年端午节后，王某将其父亲王成久送入该新房居住，王成久一直住到2013年初去世。3、2010年8月，韶山检察院将侦技楼项目47.8万余元尾款支付给王自辉。2010年11月底，王某打电话给王自辉，要其将该款打到刘某1的账号上。当月30日，王自辉向刘某1的账户转账50万元。次日，刘某1将该款转账给王某在中国邮储银行开设的账户。4、2011年1月，王自辉在自家房屋前坪送给王某2万元。二、王自辉向何某某行贿12.5万元。1、2004年下半年，王自辉找到时任韶山市国土资源局局长的何某某，请其关照自己承揽土地整理项目。随后，王自辉挂靠的新研公司顺利中标了韶山市永义乡白玉村的土地整理项目。王自辉于2005年春节前在何某某办公室送给其5000元。2、2009年下半年，王自辉得知湘潭市国土资源局筹备建设职工宿舍山水荷园小区，遂找到时任该局工会主席的何某某，请其关照自己承揽该项目。王自辉此后联系上湘潭湘军公司、湖南湘军公司、湘乡三公司等3家公司报名投标，并将该情况告诉了何某某。同年10月，王自辉挂靠的湘潭湘军公司顺利中标山水荷园三标段项目。为感谢何某某所给予的以上关照，2009年至2013年期间，王自辉多次向其赠送现金。具体情况如下：（1）2009年中秋节前，王自辉在何某某的办公室送给其1万元；（2）2010年春节前，王自辉在何某某家中送给其1万元；（3）2010年端午节前，王自辉在何某某的办公室送给其1万元；（4）2010年中秋节前，王自辉在山水荷园三标段一栋宿舍楼的楼梯旁送给何某某1万元；（5）2010年农历10月21日，王自辉在湘潭华都宾馆内送给何某某1万元；（6）2011年春节前的一天晚上，王自辉在何某某家中送给其1万元；（7）2011年端午节前，王自辉在山水荷园工地办公室外送给何某某1万元；（8）2011年中秋节前，王自辉在山水荷园工地上送给何某某1万元；（9）2011年农历10月21日，王自辉在湘潭丹凤朝阳大酒店内送给何某某1万元；（10）2012年春节前的一天，王自辉在何某某家中送给其1万元；（11）2012年中秋节，王自辉在何某某的办公室送给其1万元；（12）2013年春节前的一天，王自辉在何某某家中送给其1万元。综上，王自辉行贿犯罪数额共计1007689元。一审法院认定上述事实的证据有：1、户籍信息，证实王自辉已达到完全刑事责任年龄。2、前科材料，证实王自辉2012年因犯寻衅滋事罪被湘乡市人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。3、王某主体身份资料，证实王某系国家机关工作人员。2002年10月至2012年期间任韶山市人民检察院党组书记、检察长。4、韶山检察院综合楼招标资料、中标通知书、工程承包施工合同等，证实了王自辉挂靠新研公司承建韶山检察院侦查技术综合楼工程的事实。5、二次装修工程承包合同，证实王自辉以新研公司工程项目部的名义承接了韶山检察院侦技楼的装修工程，为规避招投标，工程款合同价控制30万元内。6、建设工程结算评审决算材料，证实韶山检察院侦技楼项目结算情况。7、建筑业统一发票、财政直接支付申请、财政直接支付入账通知书等，证实2010年8月韶山检察院就侦技楼项目向王自辉支付工程尾款的情况。8、王自辉建房流水账，证实王自辉为王某建房及装修共计花费274958元。9、农村村民建房申请审批材料、房屋承建协议及新建房屋照片等，证实王自辉以其儿子名义申请建房，并承包给李命军建造。10、湖南省非税收入一般缴款书，证实王自辉新建房屋因超面积被湘乡市国土局东郊中心所罚款4200元，该款由王某代缴。11、收条，证实冯某2为王某的新房赠送价值7万元的绿化。12、现金账，证实山水荷园工程款支付时间与王某交代的受贿时间基本一致。13、银行转账记录，证实王自辉于2010年8月6日从新研公司获得工程款47.9万元，2010年12月1日王自辉转账50万元至刘某1账户。14、邮政银行取款、存款凭单，证实王某从其邮政银行账户取款50万元存入王成久邮政银行账户。15、银行流水，证实王自辉银行卡内资金流向情况。16、何某某主体身份资料，证实何某某系国家机关工作人员，先后担任韶山市国土局党组书记、局长，湘潭县国土局局长，湘潭市国土局工会主席等职务。17、山水荷园建设施工合同，证实王自辉挂靠的湘潭湘军公司承建了山水荷园三标段的工程项目。18、湘潭市国土局工程预算造价汇总，证实了该工程预算造价情况。19、刑事判决书，证实了何某某收受王自辉贿赂款12.5万元的情况。20、现金账，证实王自辉为中标山水荷园项目，支付费用请其他公司一起围标的事实。21、证人王某的证言，证实在王自辉承建韶山检察院侦技楼及其装修项目的过程中，他作为该院党组书记、检察长，利用职务之便给予王自辉关照，王自辉向他行贿的54万元，为他在湘乡市建造装修了一栋楼房，并为该房购置了家具家电。22、证人刘某1的证言，证实王某曾打电话讲有笔钱要通过他的银行卡走账，他将尾数为6815的农业银行卡号发短信给了王某，后来有50万元到了该银行卡上，他于2010年12月1日将该笔钱转至王某指定的一个邮储银行账户内。23、证人冯某1的证言，证实王自辉为承建韶山检察院侦技楼项目而挂靠新研公司，他帮王自辉制作标书，并帮王自辉找了两家建筑公司去围标，后新研公司中了标，该公司没有参与实际管理，只收取了管理费和其他费用，王自辉后来承包韶山、湘乡及湘潭县的土地整理项目，也是用的同样办法。24、证人潘某的证言，证实王自辉支付投标费用，让他以东山建筑工程公司名义参与围标。25、证人刘某2的证言，证实王自辉支付投标费用，让他挂靠湖南湘军公司参与山水荷园项目投标，后来湘潭湘军公司中了标。26、证人李某1的证言，证实王自辉支付投标费用，让他挂靠湘乡三公司参与山水荷园项目投标。27、证人谭某的证言，证实王自辉挂靠湘潭湘军公司参与山水荷园项目投标并中标，后因湘潭市国土局与该公司有官司上的纠纷而不让动工，经多方协调才开始动工。28、证人郭某1的证言，证实王自辉挂靠湘潭湘军公司围标山水荷园项目时，王自辉告诉他已和甲方联系好了。29、证人李某2的证言，证实他担任韶山检察院副检察长分管财务期间，王某曾为支付王自辉工程尾款跟他打过招呼。30、证人刘某3的证言，证实她担任韶山检察院办公室报账员期间，王某曾要她为两家公司虚开了各交纳50万元保证金的收据。31、证人罗某的证言，证实韶山市检察院侦技楼项目进行招投标时，王某跟他打招呼，要他关照王自辉挂靠的新研公司；他去王某家吃其父亲80岁生日饭时，听张建霞讲王某在湘乡老家新建了一栋乡村别墅。32、证人彭某1的证言，证实韶山市检察院建侦技楼进行了招投标，但该楼的装修部分未进行招投标，王某在侦技楼项目实施过程中对王自辉给予了较多关照。33、证人黄某的证言，证实他所在的湘潭市中兴造价事务所代理了韶山检察院侦技楼项目的招投标工作，王某为抬高招标门槛，提出要设定缴纳信誉保证金的条件。34、证人彭某2的证言，证实韶山检察院建新办公楼时，王某跟他讲有个朋友要承揽该项目，想要他报名参与围标，他安排了谢为球代表公司参与围标。35、证人李某3的证言，证实王自辉邀他一起做韶山检察院侦技楼项目，并喊了其它两家公司一起围标，事后他被排挤出来，项目由王自辉独自做完。36、证人周某的证言，证实他帮王自辉做韶山检察院侦技楼项目的结算，并按其要求将结算金额尽量往高处算。37、证人陈某的证言，证实王某要他按已有资料尽快把结算评审搞完，建设单位对一些有误差的签证单在评审中一并进行了签字确认。38、证人胡某1的证言，证实在韶山检察院侦技楼项目结算评审过程中，王某多次打招呼要他多多关照施工单位，不要审得太严格。39、证人冯某2的证言，证实他为王自辉替王某所建新房做绿化没有收钱，但王自辉和王某要他出具了一张7万元的收条。40、证人胡某2的证言，证实了王某与王自辉之间的经济往来情况。41、证人何某某的证言，证实他收受了王自辉所送的12.5万元。42、证人郭某2的证言，证实何某某除了将工资和奖金交给她外，还给了她一百多万元的现金，何某某调到湘潭市国土局后，经常有一些人来家里送钱。43、证人杨某同的证言，证实王自辉挂靠的湘潭湘军公司中标山水荷园项目后，当时湘潭市国土局有些干部认为该公司曾与局里打了15年官司，不愿意让该公司承建山水荷园项目，他为此组织局里开会讨论，会上何某某表态同意该公司承建。44、被告人王自辉亦有供述及辩解在卷佐证。另查明：2012年10月，王自辉因犯寻衅滋事罪被湘乡市人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，其缓刑考验期为2012年10月23日至2013年10月22日。在此期间，王自辉曾于2013年春节前的一天送给何某某一万元。一审法院认为，被告人王自辉为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于王自辉的行贿犯罪行为发生于《刑法修正案（九）》实施之前，按照从旧兼从轻原则，对其处罚的标准应当适用旧法新解释。王自辉在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，予以数罪并罚。对王自辉及其辩护人提出关于王自辉在生日和逢年过节时送钱给王某与何某某系朋友之间的礼尚往来，通过刘某1转帐给王某的50万元是偿还借款，所建房屋只是租借给王某的父亲居住使用等辩解、辩护意见，经查与事实不符，该院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第八条第一款（一）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法刑初字第204号刑事判决对王自辉犯寻衅滋事罪所宣告的缓刑部分；二、被告人王自辉犯行贿罪，判处有期徒刑五年，与前次犯寻衅滋事罪所判处的有期徒刑六个月予以并罚，决定执行有期徒刑五年三个月。上诉人王自辉的上诉理由和辩护人的辩护意见是:1、一审认定上诉人向王某行贿的54万元，其中50万元是偿还借款，另外4万元是人情往来；2、一审判决认定上诉人向王某行贿34万余元的房屋不符合事实；3、一审认定上诉人向王成久行贿的12.5万元中，部分属于正常的人情往来。4、从王自辉承建检察院侦技楼的实际情况看，王自辉没有获取不正当利益的目的，也没有行贿的动机和条件。5、侦查机关在办理案件过程中存在程序违法行为，对其违法取得的证据依法应当予以排除，不能作为本案定罪量刑依据。经审理查明：一审法院认定上诉人王自辉犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，辩护人在庭审中提出如下三组新证据：一组证据是:土地使用权人为王某某1的集体土地使用证和王某某1的证词。拟证明上诉人王自辉送给王某的房子系王某某1的。二组证据是：优良工程证书一份。拟证明韶山检察院侦技楼被评为优良工程，工程造价增加，利润较少。三组证据是：2010年8月、9月、10月的记账凭证和胡某2的证言。拟证明2010年8月、9月、10月上诉人王自辉归还50万元借款的供述是不实在的。上述证据经当庭质证，本院认为，三组证据与本案无关联性，达不到证明案件事实的目的，不予认定。对于上诉人王自辉提出的上诉理由和辩护人提出的辩护观点。本院根据本案的事实、证据，综合评判如下：一、关于王自辉通过刘某1的账户转给王某的50万元是行贿还是归还借款的问题。经查，上诉人王自辉多次供述、证人王某多次证实，王自辉为了感谢王某的关照，通过刘某1的账户转给王某的50万元作为感谢费，供证一致。虽然王自辉在侦查阶段翻供，但之后对行贿事实又如实进行了供述。王某虽然翻证，但其翻证没有合理依据。王自辉通过刘某1的账户转给王某的50万元应当认定为行贿款。上诉人王自辉和辩护人提出该50万元系归还借款的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。二、关于上诉人王自辉送给向王某34万余元的农村房屋是否构成行贿的问题。经查，在案证据证实，王自辉为王某在湘乡市建房前，双方已经达成了行受贿的合意，之后王自辉以其儿子王某某1的名义为王某在湘乡市建了住房一套，连同装修及购置家具家电共计出资342689元。并已交付王某家使用。整个行受贿过程已全部完成。同时，根据法律规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋等物品，未变更权属登记，或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。本案中行贿的对象虽是农村房屋，受贿人未变更权属登记，但不影响行贿的成立。上诉人王自辉和辩护人提出送给王某农村房屋不构成行贿的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。三、关于上诉人王自辉送给王某4万元，送给何某某12.5万元是行贿还是正常人情往来的问题。经查，虽然王自辉与王某、何某某有人情往来，但王自辉送给王某4万元是为了感谢王某在侦技楼建设工程上的关照，符合行贿的法律规定。送给何某某12.5万元亦已经超出了正常的人情往来。该16.5万元均应认定为行贿款。上诉人王自辉和辩护人提出属于正常人情往来的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。四、关于王自辉向王某行贿是否有获取不正当利益的目的问题。根据法律规定，在经济活动中谋取竞争优势，属于谋取不正当利益。在案证据证实，上诉人王自辉为承建韶山检察院侦技楼谋取了竞争优势。属于行贿罪中以获取不正当利益为目的的行为。上诉人王自辉和辩护人提出王自辉没有获取不正当利益的目的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。五、本案中是否存在非法证据应予排除的问题。经查，上诉人和辩护人均没有提交相关事实和证据，证实侦查机关在办案中存在程序违法行为。上诉人王自辉和辩护人提出存在非法证据应予排除的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王自辉为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为构成行贿罪。鉴于王自辉的行贿犯罪行为发生于《刑法修正案（九）》实施之前，按照从旧兼从轻原则，对其处罚的标准应当适用旧法新解释。王自辉在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，予以数罪并罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  毛世清审判员  曾仁平审判员  刘欢欢二〇一九年十二月九日书记员  赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。