云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0424民845号原告（反诉被告）：毛祥武，男，1972年12月23日出生，汉族，农民，住云南省楚雄彝族自治州武定县。委托诉讼代理人：宋成龙，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：王宝，男，1973年4月16日出生，汉族，居民，住云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：方丽君，云南凌云律师事务所。代理权限：特别授权代理。被告：云南宜家劳务分包有限公司，住所：云南省昆明市西山区安瑞路**刘家营小区****办公楼**。统一社会信用代码：91530112MA6K5ET9XY。法定代表人：奚霞，执行董事。委托诉讼代理人：岳腾，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南交投公路建设第七工程有限公司，住所：，住所：云南省昆明市西山区日新中路广福城A11-3-12A会信用代码：91530000MA6K3D7U8C。法定代表人：尹明高，董事长。委托诉讼代理人：晏合胜，男，系公司职工。代理权限：一般授权代理。原告毛祥武与被告王宝、云南宜家劳务分包有限公司（以下称宜家劳务公司）、云南交投公路建设第七工程有限公司（以下称交投第七工程公司）建设工程合同纠纷一案，2019年8月12日本院立案受理，诉讼过程中，被告王宝提起反诉，经审查，本院决定合并审理，2019年10月15日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告毛祥武及其委托诉讼代理人宋成龙，被告王宝及其委托诉讼代理人方丽君、被告宜家劳务公司的委托诉讼代理人岳腾、被告交投第七工程公司的委托诉讼代理人晏合胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛祥武向本院提出诉讼请求：判令王宝、宜家劳务公司、交投第七工程公司支付毛祥武土石方挖运尾款人民币491371.53元（肆拾玖万壹仟叁佰柒拾壹元伍角叁分）。事实和理由：毛祥武是做土石方挖运施工工程的，2016年通过朋友介绍认识王宝，之后王宝说其与宜家劳务公司经过投标，投到交投第七工程公司华宁县自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程，让其一起合作，双方经过口头协商约定土方单价为5.5元每立方、石方单价为20.5元每立方，超运1.5元每立方，之后毛祥武按约定好的于2016年9月份进场开始施工，于2017年6月底出场。经对账总款为3674801.22元，期间支付了3183492.69元，至今还欠491371.53元迟迟未支付，而一起进场的一共有四家挖运团队，另外三家均按当时约定好的结算清，唯有毛祥武的款项，王宝、宜家劳务公司、交投第七公司对工程量认可就是找各种理由不予结算支付，毛祥武多次找到王宝、宜家劳务公司、交投第七公司要求支付剩余土、石方挖运尾款，但其总是以各种理由和借口拖延时间拒绝支付款项。请求判如所请。诉讼过程中，毛祥武提出因计算错误，当庭将诉讼请求变更为：判令王宝、宜家劳务公司、交投第七工程公司支付毛祥武土石方挖运尾款人民币624782.62元。被告王宝答辩暨反诉称，1、毛祥武与王宝之间没有劳务合作协议，所以没有参考依据，原告也没有提供相应证据证实，应该驳回原告的诉请；2、王宝提供的定价是符合市场交易规律和交易习惯的，本案的单价应该以王宝提供的定价依据作为标准；3、不同施工路段的构造不同，难度也不同，因此其他路段的施工标准不应作为本案的定价依据；4、王宝在施工期间已经超额支付原告劳务费，原告应该退还。超额支付的劳务费是因为原告在施工期间未按图纸施工，违规超额使用了C30混凝土，对被告造成的经济损失，原告应当赔偿。综上，根据案件事实与双方未签订合同，原告也未提供证据证明施工的单价，所以原告在本案中应当承担举证不能的责任，请求法院驳回原告的本诉请求。王宝提起反诉请求：1、判令毛祥武返还王宝超额支付的劳务费158436.76元；2、判令毛祥武赔偿混凝土耗损费35760元；3、本案产生的诉讼费、律师费由毛祥武承担。反诉事实和理由：2016年10月，王宝与宜家劳务公司签订《云南宜家劳务分包有限公司工程劳务经营责任书》，王宝获得关于华宁县通自然村道路硬化工程、盘溪永平大桥及引道工程项目施工。王宝经人介绍认识毛祥武，经双方协商，王宝将华宁县通自然村道路硬化工程中的（邑格路、暮佐邑路、独暮路）其中的部分土石方工程、天然砂砾石基层、C20混凝土排水沟、挡土墙、管涵等工程的人机劳务施工分包给毛祥武，其中主材（混凝土、柴油、管材、水泥）由王宝负责提供。施工期间，王宝曾要求毛祥武签订《劳务合作协议》，但毛祥武拒绝签订。毛祥武在施工期间多次组织农民工等人员现场罢工，由此给建设单位和业主造成了恶劣影响，基于此，建设单位曾多次要求王宝更换劳务施工班组，王宝于2017年6月3日将毛祥武清退出场。毛祥武施工路段土石方开挖工程量中需要机械破碎的石方约占总量10%，剩余工程量均为挖掘机直接开挖，开挖过程中大部分施工方式为上挖下甩作业，剩余部分运输距离均在0-1KM内，由于毛祥武施工路段条件较好，最终双方口头商定挖土石方单价为8.15元每立方。因2017年6月3日毛祥武中途退场前未与王宝及时办理工程劳务结算，在毛祥武退场后，王宝对施工现场和已完成的工程量进行测量收方和编制汇总，直至2018年3月，经王宝测量后，毛祥武施工的总产值共计3025055.93元。施工期间，王宝以暂估工程量和暂借的方式进行支付或代付劳务费，截止2018年2月13日，王宝向毛祥武支付劳务费共计3183492.69元。王宝向毛祥武超额支付了158436.76元的劳务费，该部分费用毛祥武应当予以返还。另外，毛祥武在施工期间未按照设计图纸施工，超额使用C30混凝土材料造成耗损，王宝被扣C30混凝土耗损费35760元，该部分损失是由毛祥武造成的，毛祥武应该赔偿该部分损失。王宝多次通知毛祥武办理工程劳务结算，毛祥武不仅不认可工程劳务结算，还多次指使其他劳务人员闹事。综上，毛祥武应返还超额支付的劳务费及赔偿C30混凝土耗损费共计197416.76元。被告宜家劳务公司辩称，1、原告诉请没有法律依据和事实依据；2、原告所诉的法律关系是毛祥武与王宝之间的法律关系，与云南宜家劳务公司没有关系，请求驳回原告的诉讼请求。被告交投第七工程公司辩称，交投第七工程公司承建的华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程项目，本项目经过竞价比选与宜家劳务公司签订劳务合作协议书，由宜家劳务公司劳务分包华宁县通自然村道路硬化工程邑格路、暮佐邑路及独暮路等25条道路。宜家劳务公司在本项目的授权委托代理人为王宝。2018年2月5日，交投第七工程公司已经按照合同双方认可的收方工程量和宜家劳务公司全部决算完毕，工程决算总价款人民币20014132.24元（大写：贰仟零壹万肆仟壹佰叁拾贰元贰角肆分）。甲方已支付价款19013425.62元（大写：壹仟玖佰零壹万叁仟肆佰贰拾伍元陆角贰分），按合同规定留工程质量保证金1000706.62（大写：壹佰万零柒佰零陆元陆角贰分），经双方核实，所清算的工程数量、单价、总价皆清楚无误，双方对工程决算无任何异议，不存在其他遗留问题，并已签定合同封账协议。交投第七工程公司与毛祥武之间没有任何合同关系，也不清楚毛祥武与王宝或宜家劳务公司之间是何种关系。因此，作为交投第七工程公司来讲，该履行的与宜家劳务公司的合同义务已经完全履行完毕，不存在拖欠款等情况。请求法院驳回毛祥武对交投第七工程公司的全部诉讼请求。针对王宝的反诉请求，毛祥武辩称：王宝在诉状中陈述，已经认可毛祥武与王宝有劳务关系，之间产生了很多费用，并且结算完毕，王宝还欠毛祥武工程尾款624782.62元，王宝所述是不属实的；2、使用C30混凝土，并不是毛祥武耗损的，金额也不认可，应该由王宝承担。请求法庭驳回王宝的诉讼请求。针对王宝对毛祥武提起的反诉，宜家劳务公司与交投第七工程有限公司称与宜家劳务公司、交投第七工程有限公司无关。原告毛祥武针对其的本诉请求及王宝的反诉主张，一并举证如下：证1、身份证复印件1份，以证明原告的基本身份情况及诉讼主体资格;证2、支付报表，以证明原告提供的土方总量为108823.8m3，石方为53468.14m3，另说明此支付报表是三个路段的支付报表，是交投第七工程公司提供给原告的；证3、结算表，以证明原告已经结算的客观事实，除挖土方、石方计算不符合，其余正确；4、录音资料光盘1张，以证明毛祥武与王宝约定土方单价为5.5元/m3，石方单价为20.5元/m3；5、微信聊天记录截图照片1张，以证明毛祥武提供的土石方总量与交投第七工程公司提供的总量一致（暮佐邑路：土石方量28518m3，邑格路：土石方量13142m3，独暮路：土石方量120632m3）；6、申请本院向交投第七工程公司调取宜家劳务公司与交投第七工程公司的支付报表（毛祥武施工的独暮路、暮佐邑路、邑格路），以证明毛祥武为王宝提供的土方为108823.8m3，石方为53468.14m3，土方超运为24210.5m3，石方超运为10091.74m3。经质证，王宝对证1的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议；对证2、证3的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为没有公章和任何人的签字，无法查证，另说明，证3并不是王宝提供给毛祥武的；对证4的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该录音资料没有明确的时间，也看不出说话的对象，所以对真实性不认可，且毛祥武提交该录音资料的时间已经超过法定举证期限，所以对合法性不认可，该录音资料没有取得录音对象的同意，根据最高人民法院1995年的相关批复，未经对方同意私自取得的录音资料不得作为证据，所以该录音资料不得作为证据使用，另根据最高人民法院关于证据的若干规定第六十八条，以侵犯他人合法权益的方式取得的证据，不能作为案件的证据，所以该份证据缺乏合法性，本案被录制对象身份不能确定，也不是本案当事人，因此该份证据不能确定与本案的相关性；对证5的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；对证6认为该份证据不符合法律规定的申请调取证据的期限，不具有合法性，且该份证据是交投第七工程公司与宜家劳务公司之间的结算，但是王宝与毛祥武之间如何约定，该份报表也无法反映，所以也不具有关联性。经质证，宜家劳务公司提出其对毛祥武所举证1、2、3的质证意见与王宝质证意见相一致；对证4录音资料提出各方均不是宜家劳务公司的员工或者委托代理人，因此宜家劳务公司不进行质证；对证5的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为这是王宝的工作人员李某某与毛祥武之间的聊天，与宜家劳务公司无关，并且也无法核实该份证据的真实性；对证6的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，因为该支付报表是交投第七工程公司与宜家劳务公司的结算报表，与毛祥武无关。经质证，交投第七工程公司提出其对毛祥武所举证1、2、3的质证意见与王宝质证意见相一致，并提出其公司不清楚原告所述提供证2给毛祥武；对证4表示不清楚，是毛祥武与王宝之间的事情，与其公司没有关系；对证5的真实性、合法性、关联性表示不清楚，是毛祥武与王宝之间的事情，与其公司没有关系；对证6认为该证据只能证明其公司与宜家劳务公司之间的结算。王宝针对其的本诉答辩意见暨反诉请求，一并举证如下：证1、云南宜家劳务分包有限公司工程劳务经营责任书、营业执照，以证明2016年12月8日，宜家劳务公司与嵩明县四通土石方机械化工程处（以下简称“四通工程处”）签订《云南宜家劳务分包有限公司工程劳务经营责任书》，王宝系四通工程处的经营者，协议约定由四通工程处组织具有相应技能的熟练劳务工投入施工生产，施工地点为云南玉溪市华宁县，工程施工名称为华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程，王宝作为四通工程的经营者，是涉案工程项目的劳务分包人；证2、独暮路工程结算表、土石方数量计算表（独暮路）、工程量计算表（独暮路）、独暮路挡土墙工程量计算式、独暮路路基复测横断面图，以证明2018年3月16日，经专业技术人员根据施工现场并符合计量规则的实际完成工程量进行测量收方后对独暮路施工工程量及产值进行编制及汇总，独暮路土石方施工工程量为119032m3，独暮路路段工程结算合计产值为1798113.29元；证3、暮佐邑路工程结算表、土石方数量计算表（暮佐邑路）、工程量计算表（暮佐邑路）、暮佐邑路挡土墙工程量计算式、暮佐邑路路基复测横断面图，以证明2018年3月16日，经专业技术人员根据施工现场并符合计量规则的实际完成工程量进行测量收方后对暮佐邑路施工工程量及产值进行编制及汇总，暮佐邑路土石方施工工程量为27118m3，暮佐邑路路段工程结算合计产值为1002819.80元；证4、邑格路工程结算表、土石方数量计算表（邑格路）、工程量计算表（邑格路）、邑格路路基复测横断面图，以证明2018年3月16日，经专业技术人员根据施工现场并符合计量规则的实际完成工程量进行测量收方后对邑格路施工工程量及产值进行编制及汇总，邑格路土石方施工工程量为12341m3，邑格路路段工程结算合计产值为224122.84元；证5、毛祥武施工班组工程结算表，以证明毛祥武施工的邑格路、独暮路、暮佐邑路三路段经测量结算，毛祥武施工班组工程施工项目三条路段土石方施工工程量总计158491m3，三路段劳务费合计产值为3025055.93元，王宝已向毛祥武超额支付劳务费158436.76元，该部分劳务费应当返还；证6、C30混凝土材料费计算表，以证明2018年2月1日，由工区负责人、合同科负责人、项目总工、项目经理及王宝共同结算确认C30混凝土材料费，毛祥武在邑格路路段的施工过程中未按设计标准施工，导致路面C30混凝土材料超用量使用造成损耗，损耗材料费共计35760元，另证明C30混凝土材料损耗费已被扣除，毛祥武应当承担该部分的损失；证7、照片9张、成本分析表，成本分析表是王宝自己制作，以证明毛祥武施工路段与其他路段施工难易程度不一，经过技术人员的成本分析，王宝提供的土石方单价8.15元符合市场定价及交易习惯；证8、诉讼费发票、律师费发票，以证明王宝为此支付诉讼费2092元、律师费15000元，该费用应由反诉被告承担；证9、李某某证人证言，以证明证人是总技术负责人，对华宁县自然村通公路整个施工和计算都参与和负责，对该路段的定价是有一定评估的，毛祥武施工三路段的收方和编制结算均是该技术人员完成。经质证，毛祥武对证1的真实性、合法性、关联性均无异议；对证2、3、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是由王宝自己单方制作；对证8认为没有法律依据，本案是由于王宝的过错导致，应由王宝承担；对证9李某某证人证言的真实性、合法性、关联性无异议，但提出李某某陈述单价8.15元是自己统计制作的，不符合国家标准，不客观，不认可，其他都认可，损耗原因也认可，但是证人也说他们监督责任不到位。经质证，宜家劳务公司对证1、2、3、4、6、7、8、9的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议；对证5提出与其公司无关，不发表意见。经质证，交投第七工程公司对王宝所举8组证据明确不发表质证意见;对证9李某某证人证言的真实性、合法性、关联性表示无异议。宜家劳务公司针对其的答辩意见，举证如下：证1、《劳务合作协议书》，以证明交投第七工程公司将华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程分包给宜家劳务公司；证2、劳务经营责任书，以证明宜家劳务公司将前述的工程劳务分包给王宝；证3、对账单，以证明宜家劳务公司除质保金外已经支付完毕王宝相应款项。经质证，毛祥武、王宝、交投第七工程公司对宜家劳务公司所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。交投第七工程公司针对其的答辩意见，举证如下：证1、《准予变更登记通知书》、《营业执照》复印件各1份，以证明交投第七工程公司系《劳务合作协议》中甲方“云南公投建设集团第九工程有限公司”；证2、《劳务合作协议书》，以证明交投第七工程公司与毛祥武之间没有任何合同关系，也不清楚毛祥武与王宝或宜家劳务公司之间是何种关系；证3、封账协议，以证明交投第七工程公司与宜家劳务公司全部决算完毕，所清算的工程数量、单价、总价皆清楚无误，双方对工程决算无任何异议，不存在其他遗留问题；证4、云南宜家劳务分包有限公司劳务分包道路交工验收时间信息统计表1份，以证明独暮路的交工验收时间是2019年3月19日，暮佐邑路、邑格路的交工验收时间是2019年4月26日。经质证。毛祥武对交投第七工程公司所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但其补充说明交投第七工程公司结算的费用包含了毛祥武做工的劳务费在内。王宝对交投第七工程公司所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议。宜家劳务公司对交投第七工程公司所举证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院经审理认定事实如下：对于双方没有争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方存在争议的证据，本院作如下认定：毛祥武所举证2、证3，结合本院向交投第七工程公司调取的宜家劳务公司与交投第七工程公司的支付报表，本院对真实性、关联性、合法性，均予以采信，并对证明目的亦予认可;对证4，针对王宝提出的质证意见，本院认为虽系毛祥武在举证期限届满后所举证据，但不审理该证据，可能导致本案裁判明显不公，故应视为新的证据予以认定，故对证4的待证事实，本院结合他证，采信具有证明力且能够相互印证的部分；对证5，能够与他证相互印证，故对真实性、合法性、关联性予以采信；对证6，王宝提出不符合法律规定申请调取证据的期限，但本院为进一步查明本案相关事实情况，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以采信。王宝所举证1、证6、证8、证9，本院对真实性、合法性、关联性均予以采信；对证2、证3、证4、证5、证7的真实性、合法性、关联性及证明目的，本院在说理部分一并评析。宜家劳务公司、交投第七工程公司所举证据，本院对真实性、合法性、关联性均予以采信，并对证明目的亦予认可。2016年10月10日，经招投标，华宁县交通运输局（案外人）与交投第七工程公司（原云南公投建设集团第九工程有限公司，于2019年5月31日变更为云南交投公路建设第七工程有限公司）签订华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程项目总承包合同，约定该工程由交投第七工程公司承建。2016年12月8日，交投第七工程公司与宜家劳务公司签订《华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程劳务合作协议书》，约定由交投第七工程公司将华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程的劳务分包宜家劳务公司施工，其中包括邑格路、暮佐邑路及独暮路等25条通自然村道路硬化工程，工期自2016年10月12日起至2017年6月30日止，质量保证期自工程交工验收合格之日开始计算，为期2年，合同同时约定计价方式：6.1.1本工程为单价合同，本清单中单价为综合单价，包括了人工、材料供应、运输、制作、机械使用、税金、市场价格风险、安全、质检、缺陷修复以及合同明示或暗示的有关责任、义务和一般风险，其它与之相关的附属工作均不再单独计量。6.1.2质量保证金为工程价款的5%，在每期拨付的工程款中按比例扣留。6.1.4乙方当期计价的工程需经甲方现场技术人员确认后，根据设计、变更、现场等资料按规定进行计价。变更设计：6.2.1变更设计根据现场实际发生、经业主、监理、设计、甲方四方确认后实施，按照《华宁农村公路建设项目工程量清单》的单价执行，工程量以变更签证量为准；乙方擅自进行变更的费用由乙方自行承担。工程数量的确认：6.3.1以复测的工程数量经业主、甲方、监理及乙方确认为准；如有变更，以变更后的数量为准；6.3.3最终结算的工程量，以审计后的工程量为准。支付方式：6.4.2最终结算的工程款，以审计后的工程量乘以本合同单价为准。6.4.5工程交工验收后，乙方在一个月内完成结算，根据结算价格扣除质保金、统供材料款及甲方支付的其他款项后支付到总价的90%，待审计完成后，除质保金外，在3个月内支付完成。乙方责任与权利：9.2.3乙方不得将工程转包或分包，否则一经发现，甲方有权解除合同，造成的损失全部由乙方负责，合同并对工程质量、材料供应进行了约定。此外，双方同时签订了《廉政合同》、《预防商业贿赂承诺书》、《安全生产合同》、《农民工工资支付承诺书》。同日，宜家劳务公司（甲方）与实际经营者为王宝的乙方嵩明县四通土石方机械化工程处（案外人）签订《工程劳务经营责任书》，约定对华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程施工，责任书其中约定乙方的经营责任及义务：4.4不得将甲方与工程承包人签订的《工程劳务协议》中项下的劳务作业分包或再次分包给他人，否则，乙方将依法承担责任。工程结算及工费支付：5.1乙方按甲方与工程承包人签订的《工程劳务协议》约定及工费结算流程，及时与工程承包人进行工费结算。由于乙方原因没有按约如实结算，而造成的经营责任及损失由乙方承担；5.2按甲方与工程承包人签订的《工程劳务协议》约定的事项支付劳务人工费，甲方在收到工程承包人支付的劳务费后，扣出管理费及劳务税后的3天内将剩下的全部款项支付给乙方。劳务单价及含价工作内容：按甲方与工程承包人签订的《工程劳务协议》计价方式和标准执行，劳务施工中发生的变更和补充工作，由乙方在甲方授权范围内与工程承包人及时签订变更补充协议，并报甲方备案。服务取费：甲方按开具劳务税票额的1%收取乙方的劳务管理服务费；甲方按开据劳务税票金额的0.7%收取乙方的劳务税，甲方除收取以上两项费用外，不再收取乙方任何其他费用。责任书签订后，王宝与毛祥武口头达成分包约定，由王宝将具体施工内容为土石方工程、C30混凝土面板、级配碎石、挡墙、管涵、水沟、盲沟分包由毛祥武实际施工，经对毛祥武施工工程测量计算，毛祥武施工的暮佐邑路土方量17110.96m3，石方量11407.3m3，土石方总量合计28518.26m3；邑格路土方量6570.84m3，石方量6570.84m3，土石方总量合计13142m3；独暮路土方量85142m3，石方量35490m3，土石方总量合计120632m3,综上，邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段土石方量总计为162291m3，另，独暮路支付报表明确载明该路段土方超运量为24210.5m3，石方超运量为10091.74m3。期间，因毛祥武施工班组施工支模出现偏差的原因，造成C30混凝土面板材料耗损超用量为119.2m3，耗损费用计35760元。诉讼过程中，各方当事人一致认可2019年3月19日独暮路交工验收，2019年4月26日暮佐邑路、邑格路交工验收。2018年2月5日，交投第七工程公司与宜家劳务公司进行工程决算，双方并签订合同封账协议，协议明确工程决算总价款计20014132.24元，交投第七工程公司已支付宜家劳务公司工程价款计19013425.62元，按合同留保证金1000706.62元。2018年6月，宜家劳务公司与王宝进行工程结算，宜家劳务公司已支付王宝款18690197.38元，扣减税收和管理费17012.01元，尚有扣留的质保金983694.61元未付王宝。对上述决算及支付款项，各方均无异议。另，王宝与毛祥武诉讼过程中亦一致认可王宝已付毛祥武的工程价款计3183492.69元，但王宝与毛祥武对涉诉土石方工程量及土石方单价计算标准存在争议，因此，涉诉土石方工程总价款双方未能决算。另查明，李某某（证人）系嵩明县四通土石方机械化工程处员工，亦系华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程项目的主要负责人，其主要职责为：施工放样、土石方开挖、施工质量监督、技术指导、级配碎石、混凝土路面工程、计量负责、施工现场管理，其对下面的施工队享有签字权。2018年2月3日，李某某与毛祥武微信聊天，李某某发至毛祥武微信截图载明的土方量为131993.6m3，石方量为32998.4m3，土石方总量合计为164991m3。2018年3月16日，经营者为王宝的嵩明县四通土石方机械化工程处员工李某某、周立（案外人）、李银（案外人）共同制作了邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程结算表，以此证明土石方量总计为158491m3,土石方单价为8.15元/m3，三路段劳务费合计产值为3025055.93元。诉讼过程中，经本院审查，毛祥武向本院申请调取的交投第七工程公司的支付报表上三路段载明的土石方总量为162291m3，与其向本院提交的华宁项目四队工程量结算表中载明的土石方总量相一致，毛祥武并明确意见其系按162291m3主张其权利，该方量已包含了超运方量。再查明，嵩明县四通土石方机械化工程处系个体工商户，经营范围为土石方工程、房屋拆迁、修缮、水电安装，经营者为王宝。毛祥武无建设工程施工资质。本案争议焦点为；一、毛祥武主张的土石方工程量如何认定；二、土石方工程量单价如何认定；三、交投第七工程公司、宜家劳务公司是否对毛祥武主张的未付工程价款承担连带支付责任；四、王宝的反诉请求是否应当支持。本院认为，关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2016年10月10日，华宁县交通运输局（案外人）与交投第七工程公司签订的华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程项目总承包合同及2016年12月8日交投第七工程公司与宜家劳务公司签订的《华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程劳务合作协议书》，均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，本院均予以确认。2016年12月8日宜家劳务公司与实际经营者为王宝的乙方嵩明县四通土石方机械化工程处（案外人）签订《工程劳务经营责任书》，再次将华宁县通自然村道路硬化、盘溪永平大桥及引道工程非法转包，违反了法律禁止性规定，该合同无效。后,王宝将涉诉工程中华宁县通自然村道路中的邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段口头分包由毛祥武实际施工，因毛祥武无相应的建筑施工企业资质，故王宝与毛祥武口头将劳务分包给毛祥武施工的行为亦无效。本案中，涉诉的邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程系毛祥武实际施工，并于2019年3月19日、2019年4月26日已交工验收，对王宝与毛祥武存在争议的土石方工程量及单价计价标准，本院作如下认定：一、关于土石方工程量。针对土石方工程量的主张，毛祥武向本院出示了华宁项目四队工程量结算表，该结算表虽无双方的签章，但该结算表中所记载的土方、石方数量与其向本院申请调取的宜家劳务公司与交投第七工程公司的支付报表（独暮路、暮佐邑路、邑格路）所记载的土方、石方数量相一致即均为162291m3，且王宝提交的毛祥武施工班组工程结算表中载明的2-14项即利用土石混填、片石垫层、C20混凝土边沟、盲沟、M7.5浆砌片石挡土墙、C20片石混凝土挡土墙、天然级配、C30混凝土面板、钢筋、管涵（0.8m）、管涵（0.5m）、管涵（0.4m）、管涵（0.3m）与毛祥武提交的华宁项目四队工程量结算表中载明的除土石方数量外，两份证据显示的其他施工内容的数量均相符，王宝仅对除土石方数量以外的施工内容数量予以认可，与双方行业交易习惯不符，且结合李某某所作的能够与他证相互印证部分的证人证言及宜家劳务公司与交投第七工程公司亦以此为依据作出的相关结算，上述证据均足以证明毛祥武对该三路段的实际施工情况，而王宝提供的毛祥武施工班组三条路段土石方施工工程量158491m3、劳务费合计产值为3025055.93元的工程结算表，系其公司员工李某某及其他员工作出，与王宝有一定的利害关系，因此，本院认定毛祥武所举证据的证明力明显大于王宝所举证据的证明力，该工程结算表不能充分证明王宝的主张，故本院确认毛祥武施工的土石方工程量应为162291m3。二、关于土石方工程量单价。王宝与毛祥武系口头约定劳务分包，双方对单价均未能达成一致，针对单价，王宝提出按8.15元计算，即以其公司员工李某某及其他员工作出的工程结算表作为认定依据，而毛祥武向本院出示了李某某与其的微信聊天截图、录音资料，经本院审查，该两份证据对待证事实能够相互印证，且依据宜家劳公司与交投第七工程公司关于挖土方、挖石方合同单价的决算情况，结合行业标准等实际，本院确认邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段土方单价为5.5元/m3，石方单价为20.5元/m3，经计算，三路段土石方工程量总价款计1441960.5元，其余工程即利用土石混填、片石垫层、C20混凝土边沟、盲沟、M7.5浆砌片石挡土墙、C20片石混凝土挡土墙、天然级配、C30混凝土面板、钢筋、管涵（0.8m）、管涵（0.5m）、管涵（0.4m）、管涵（0.3m）的总价款计2059194.10元，综上，本院确认邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程价款总计3501154.69元，期间，王宝支付了毛祥武工程价款3183492.69元，故王宝尚欠毛祥武的工程款应为317662元，毛祥武提出应由王宝支付该尚欠工程款的诉请，本院予以支持；对毛祥武同时提出王宝应支付其被扣留10%的质保金307659.6元的主张，诉讼过程中，因各方当事人均一致认可涉诉工程的质保期自工程验收合格之日起开始计算，为期两年，而该工程自2019年3月19日、2019年4月26日交工验收，现质保期限尚未届满，故对该主张，本院不予支持，毛祥武可于质保期限届满后，另行主张。三、关于交投第七工程公司、宜家劳务公司是否应对毛祥武主张的未付工程价款承担连带支付责任。经查，交投第七工程公司与宜家劳务公司对工程已进行决算且工程款已支付完毕，双方并签订了合同封账协议，交投第七工程公司对欠付工程款并无过错，故该公司不承担连带支付责任。宜家劳务公司、王宝违反法律禁止性规定，违法将涉案工程的劳务部分层层分包，主观上存在过错，因此，宜家劳务公司应对尚欠毛祥武的工程款承担连带支付责任。宜家劳务公司提出其未欠王宝任何工程款项，其不应承担支付责任的意见，无法律依据，故对该意见，本院不予采纳。四、关于王宝的反诉请求是否应当支持。王宝主张判令毛祥武返还其超额支付的劳务费158436.76元，而经本院查明，邑格路、暮佐邑路、独暮路三路段工程价款总计3501154.69元，诉讼过程中，王宝、毛祥武均认可已付毛祥武工程款计3183492.69元，现王宝尚欠毛祥武工程款为317662元，故王宝提出的该项反诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持；对王宝同时主张判令毛祥武赔偿混凝土耗损费35760元，经查明，C30混凝土面板系毛祥武施工的具体内容之一，结合李某某证人证言及毛祥武对该部分事实的自认，能够证明此损失的产生系毛祥武施工班组施工支模出现偏差所致，故对王宝的该项反诉主张，本院予以支持。综上，毛祥武请求判令王宝、宜家劳务公司连带支付其工程款624782.62元的诉讼请求，本院支持合理部分，主张判令交投第七工程公司承担连带责任的主张，不予支持；王宝反诉请求毛祥武返还其超额支付的劳务费158436.76元，本院不予支持，主张赔偿混凝土耗损费35760元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决如下：一、由被告王宝于判决生效之日起十五日内支付原告毛祥武工程款人民币317662元；二、由被告云南宜家劳务分包有限公司对上述第一项付款义务承担连带支付责任；三、驳回原告毛祥武的其他诉讼请求；四、由反诉被告毛祥武于判决生效之日起十五日内赔偿反诉原告王宝混凝土耗损费人民币35760元；五、驳回反诉原告王宝的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8671元，由原告毛祥武负担4263元，由被告王宝负担4408元；反诉案件受理费2092元，由反诉原告王宝负担1707元，由反诉被告毛祥武负担385元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张华芳审 判 员  龙杰峰人民陪审员  龙发满二〇一九年十二月五日书 记 员  王雪娇