江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3585号 上诉人（原审被告）：曾照红，男，1982年9月7日出生，汉族，户籍所在地：江西省赣州市章贡区，现住江西省赣州市章贡区。 上诉人（原审被告）：汤春冬，女，1982年12月27日出生，汉族，户籍所在地：江西省赣州市章贡区，现住江西省赣州市章贡区。 上诉人（原审被告）：江西汇江压缩机有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区蟠龙镇章浦村马坳（厂）。 法定代表人：汤招娣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王有龙，男，1982年10月8日出生，汉族，户籍所在地：江西省赣州市于都县，现住江西省赣州市章贡区，系江西汇江压缩机有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：江西气体压缩机有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区沙河工业园。 法定代表人：胡恩和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘传标，江西南芳律师事务所律师。 上诉人曾照红、汤春和、江西汇江压缩机有限公司（以下简称“汇江公司”）因与被上诉人江西气体压缩机有限公司（以下简称“江压公司”）侵权责任纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曾照红、汤春和、江西汇江压缩机有限公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当改判。一、原判认定上诉人构成侵权，没有事实和法律依据。本案的争议焦点是上诉人是否侵犯了被上诉人的商业秘密。反不正当竞争法第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”并非所有客户名单都符合商业秘密的规定；要符合商业秘密的客户名单必须具备不为公众所知悉、具有商业价值及采取了保密措施的条件。(一）商业秘密需具备不为公众所知悉的前提条件。天津茂联科技公司、包头市远达鑫化工有限公司（公司名称、营业范围、联系电话、公示住所地等等），都是可以从公开渠道直接获取的信息，根本不符合商业秘密“不为公众所知悉”的前提条件。(二）商业秘密应具备“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的特点。被上诉人提供的证据，仅能证明被上诉人与上述公司存在交易，不能证明被上诉人与天津市茂联科技公司、包头市远达鑫化工有限公司是有长期稳定交易关系的特殊客户。因此，对这些一般客户并不满足构成商业秘密的条件。(三）被上诉人并没有采取保密措施。被上诉人与曾照红签订的《劳动合同书》第十条第二款关于保密协议的内容无曾照红签名，足以说明被上诉人并未向被告提示相关保密义务，双方也未签订其他任何保密协议；且负有举证责任的被上诉人一审也未举证证明被上诉人采取了司法解释所规定的其他保密措施。因此，一审判决认定上诉人侵犯被上诉人商业秘密，没有事实和法律依据。二、原判决认定被上诉人的经济损失，没有充分的事实依据。原判决根据公平原则，酌定被上诉人的经济损失为利润损失的30%与原判决认定的基本事实自相矛盾。原判决认定，天津市茂联科技有限公司与汇江公司签订的《工业品买卖合同》的合同单价为53000元；向时认定天津市茂联科技有限公司向汇江公司支付货款25000元。原判决在计算利润时，单纯以合同价款作为利润计算的依据，认定方法错误。汇江公司发生具体业务的利润多少，应当以天津市茂联科技有限公司实际支付的货款为计算依据，而不应以合同价款为计算依据。合同签订后，双方完全可以对合同价款进行变更，被上诉人也未提供任何证据证实天津市茂联科技有限公司实际足额支付了53000元货款，原判决认定天津市茂联科技有限公司实际支付的货款仅25000元。因此，汇江公司实际利润应以天津市茂联科技有限公司实际支付的货款25000元为基数。此外，原判决认定包头市远迖鑫化工有限公司与汇江公司签订的合同价款为230000元，但包头市远迖鑫化工有限公司实际支付多少并未查实。原判决未查明实际支付货款而直接以合同价款作为计算汇江公司利润的依据，属于基本事实的认定错误。 被上诉人江压公司辩称：1.上诉人曾照红、汤春冬在被上诉人公司任职期间，另外设立江西汇江压缩机有限公司，经营与被上诉人相同业务，上诉人曾照红、汤春冬具备了共同侵权的职位，曾照红与汤春冬是江西汇江压缩机有限公司实际控制人。2.涉案被上诉人四个客户和业务需求，从公开渠道无法得知，不为公众所知悉，是被上诉人商业秘密。3.上诉人共同实施侵害被上诉人商业秘密的行为，已构成侵权。4.上诉人的侵权行为已获得巨大利益，一审判决的金额远远小于其实际侵权所得，同时给被上诉人造成重大损失。 被上诉人江压公司一审法院起诉请求：1.判令三被告停止侵害原告商业秘密权；2.判令三被告连带赔偿原告经济损失172386.4元；3.由此产生的诉讼费用及其它相关费用由三被告承担。 一审法院认定事实：被告曾照红、汤春冬系夫妻关系。被告曾照红、汤春冬均系原告江压公司的员工，2015年10月22日，被告曾照红被任命为原告江压公司的北京销售区域经理。2015年6月8日，被告汤春冬被聘任为原告江压公司的高级工程师。2017年3月25日至3月27日，被告曾照红前往包头市出差，促成包头市远达鑫化工有限公司与汇江公司签订了《二氧化碳压缩机改造合同》，合同价款为233000元。之后，被告曾照红在原告江压公司处报销差旅费726元。2017年5月9日，经被告曾照红介绍，天津市茂联科技有限公司与被告汇江公司签订了《工业品买卖合同》，约定被告汇江公司向天津市茂联科技有限公司销售二级气缸，合同单价为53000元，同年5月17日，天津市茂联科技有限公司向被告汇江公司支付货款25000元。2017年6月21日，被告汤春冬向原告江压公司辞职获批准。2017年7月9日，被告曾照红向原告江压公司申请辞职获批准。 另查明：1.被告汇江公司于2017年2月20日在赣州市工商行政管理局办理营业登记，股东为汤春冬、曾东华，各占50%的股权份额。公司经营范围为压缩机及配件生产、销售、安装、维修；压缩机技术咨询服务及压缩机技术开发；通用机械设备、矿山设备、机电设备、五金交电、阀门、压力容器的销售；2.2017年6月13日，被告汇江公司的股东变更为曾东华、王有龙；3.2017年4月7日，被告汤春冬向被告汇江公司支付投资款30000元，2017年5月17日、5月24日、6月5日，被告汇江公司分三次向被告汤春冬支付款项共计150000元，被告汤春冬收到款项后转至被告曾照红账户；4.原告江压公司与被告曾照红、汤春冬签订的《劳动合同书》第十条第2款规定，乙方应当保守甲方的商业和与知识产权相关的保密事项。本案在诉讼过程中，原告江压公司申请对被告侵权所得的利润进行鉴定，因被告汇江公司未按通知提交鉴定所需的会计凭证等交易资料，导致无法进行鉴定被退回。 一审法院认为：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密中的客户名单，一般是指具有客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，本案中天津市茂联科技公司、包头市远达鑫化工有限公司的签约需求是被告曾照红在履行职务过程中所掌握，不属于公众知悉的普通信息，已构成商业秘密。被告曾照红应根据劳动合同约定及相关法律规定，履行保密义务，但被告曾照红却利用工作中掌握的信息促成了其妻子汤春冬为股东的被告汇江公司与原告江压公司的客户天津市茂联科技公司、包头市远达鑫化工有限公司签订合同，并获得利益，三被告的行为已构成共同侵权，应承担相应的赔偿责任。被告汇江公司与沙河市安全实业有限公司、山东柠檬生化有限公司的业务往来是否通过曾照红、汤春冬在职务过程中掌握的具体客户信息促成，原告提供的证据尚不足以认定，对原告主张这一部分经济损失的诉讼请求，故不予支持。原告主张被告停止侵权行为，因原告起诉后，被告未再与天津市茂联科技公司、包头市远达鑫化工有限公司签订新的合同，侵权行为已停止，故对原告该项诉讼请求，因实际上已停止，故不予支持。对于原告的经济损失如何计算的问题，因每家公司经营方式、规模不同，即使销售相同的产品所产生的利润也不能完全一致，因被告侵权行为的利润原告无法举证证明，被告又未配合进行鉴定，根据公平原则，本院酌定原告的经济损失为86526元[利润损失（53000元+233000元）×30%+差旅费损失726元]。对于被告提出的案件原承办法官调取的证据不能采信的问题，根据相关法律规定，并未禁止在案件诉讼过程中变更承办人后，原承办人取得的证据不能采信，且被告也未提供证据证明原承办法官调取的证据系伪造且违反法定程序，对被告这一辩解理由，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第三款、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告曾照红、汤春冬、江西汇江压缩机有限公司赔偿原告江西气体压缩机有限公司经济损失86526元；二、驳回原告江西气体压缩机有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12521元，保全费4930元，合计17451元，由原告江西气体压缩机有限公司负担15720元，被告曾照红、汤春冬、江西汇江压缩机有限公司负担1731元。 二审期间，当事人均未提交新证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，案外人天津市茂联科技公司、包头市远达鑫化工有限公司的签约需求信息，特别是上诉人曾照红在履职过程中通过与两公司接触、洽谈所掌握、了解的签约条件、履约方式等细节信息及促成两公司表达的交易意向等均属于被上诉人所享有特定信息，一般不为公众知悉，具有商业秘密属性。但上诉人曾照红、汤春冬却利用其在被上诉人江压公司任职的便利和条件，利用被上诉人公司的资源为自己设立及存在重大利害关系的企业即上诉人汇江公司促成交易，致使被上诉人丧失交易机会。上诉人的行为不仅严重侵害被上诉人的合法利益，还违反了《中华人民共和国劳动法》第三条关于“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”的规定，有违基本的职业操守和职业道德。一审法院认定上诉人的行为构成侵权正确。上诉人获利多少的证据由上诉人控制掌握，其主张一审法院认定的损失金额与实际不符应举证证明。一审法院在上诉人拒不提交鉴定所需的会计凭证，不配合鉴定的情况下，根据上诉人与案外人合同约定的价款核算被上诉人的利润损失于法有据，举证责任分配恰当。综上所述，上诉人曾照红、汤春和、江西汇江压缩机有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1963元，由上诉人曾照红、汤春和、江西汇江压缩机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十二月九日 法官助理杨冬华 代理书记员  管燕梅