河南省邓州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1381民初6777号原告：王丛玲，女，汉族，生于1969年12月27日，住邓州市。委托诉讼代理人：张国瑞，河南雷鸣律师事务所律师（特别授权）。被告：王成敏，男，汉族，生于1970年2月27日，住邓州市。委托诉讼代理人：尹红涛，河南三贤律师事务所律师（一般代理）。原告王丛玲与被告王成敏为承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王丛玲及其委托诉讼代理人张国瑞，被告王成敏及其委托诉讼代理人尹红涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王丛玲诉称：2018年10月1日，原告与被告签订了位于邓州市××××村储备林的《补栽种植合同》，约定原告按每棵树苗13元的价格出资，由被告购买树木进行种植、养护，并保证成活率在90%以上。养护期为2019年春季（树木）发芽，但截至2019年4月28日，被告补种的树木大量死亡，达不到合同约定的90%成活率。故在2019年4月28日，双方又补签一份“备注合同”，再次明确被告将死亡的树木重新补种，保证成活率在90%以上。但被告仍未履行义务，致使原告因达不到国家储备林要求的验收标准而造成经济损失。现诉至法院，要求依法判令1、解除原被告双方在2018年10月1日及2019年4月28日签订的“补栽种植合同”和“备注合同”；2、被告赔偿原告因违约造成原告的经济损失91100元；3、本案的诉讼费及鉴定费7500元由被告承担。原告王丛玲为证明其主张，向本院提交下列证据：1、原告王丛玲身份证复印件一份，以证明原告的基本情况。2、合作协议一份、公证书一份，以证明原告王丛玲与邓州市戊昭苗木种植专业合作社（名称书写有误，经本院查证实为邓州市戍昭苗木种植专业合作社，下同）及韩荣秀共同投资承包邓州市××××村250.96亩土地用于国家储备林种植及土地承包合同经邓州市公证处进行公证的事实。3、补栽种植合同一份、备注合同一份、情况说明一份，以证明原告经合作人邓州市戊昭苗木种植专业合作社及韩荣秀的授权与被告签订补栽种植合同及备注合同的事实，以及土地承包的共有人邓州市戊昭苗木种植专业合作社和韩荣秀授权同意由王丛玲作为原告起诉被告王成敏，并且邓州市戊昭苗木种植专业合作社和韩荣秀不要求作为原告参与诉讼。4、原告通过微信向被告转账的手机截屏六张及凭条一张，以证明原告已按照合同约定将合同价款全部支付被告的事实。5、录音资料U盘一个及录音资料整理文件四份，以证明被告在收到原告全部合同款项后没有履行补栽树木的义务及被告明确表面不履行合同的意思，合同已经无法继续履行。6、涉诉讼林木资产评估报告书一份、鉴定费用票据一张，以证明原告损失数额及花费的鉴定费用。7、证人证言及证人身份证复印件各一份，以证明被告没有履行合同义务，造成原告损失的事实。被告王成敏辩称：一、原告诉请解除双方签订的“补栽种植合同”没有依据。合同签订后被告如约履行合同，现合同已履行完毕。成活率虽不到90%，但主要责任是因为原告不及时支付工程款，致使被告不能支付工人工资。二、被告没有违约行为。原告应当以自己名义承包种植，不得将主要部分转包他人，原被告之间的种植合同实属合作合同，个人劳务合同，被告不负承揽合同违约责任。三、“备注合同”无履行意义，签订时已近“五一”，气温升高，已过了种植季节。四、原告诉请的经济损失91100元无事实依据。被告王成敏为证明其辩称主张向法庭提供如下证据：1、欠条复印件一份，以证明原告拖欠被告种植工程款的事实。2、证人证言，以证明被告履行了种植、养护、管理的义务，没有违约及原告拖欠被告款项的事实。3、图片8张，以证明原告王丛玲在耙地时损伤补栽树木的情况。对原告提供的证据1，系国家行政机关出具，本院予以采信。对证据2，合作协议书系原告与邓州市戍昭苗木种植专业合作社、韩荣秀所签订，被告无异议，本院予以认可；公证书系邓州市公证处依法作出，本院予以采信。对证据3，补栽种植合同、备注合同系原、被告签订，本院对补栽种植合同及备注合同的真实性予以认可。被告对备注合同的关联性有异议，本院认为备注合同系2019年4月28日原告和被告签订，合同内容明确与补栽种植合同的不可分割，约定了原告（甲方）支付被告（乙方）植树款及被告重新补苗的情况，与本案具有关联性，故本院对被告称与本案无关联性的说法不予支持。情况说明，本院对真实性也予以认可。对证据4，系原告向被告支付植树款的微信转账记录及被告出具的“凭条”，被告无异议，本院予以采信。对证据5，录音文件系中间人肖某和被告之间的电话录音、原告和被告之间的电话录音以及原告、被告、韩荣秀、中间人肖某之间的谈话录音，对该四份录音的真实性本院予以认可。对证据6，系经原告申请，在诉前本院依法委托鉴定机构进行评估鉴定，被告也到场参与了评估鉴定过程，故对该《涉诉讼林木资产评估报告书》的真实性本院予以认可。被告有异议称该报告书并未显示树木死亡的原因，本院认为，该报告书是对报告作业日期内树木成活情况的真实反应，但对于树木具体死亡、空窝的原因，并非本次评估鉴定的内容，故对于被告称报告书并未显示树木死亡原因的质证意见本院予以认可。对证据7，证人肖某参与了原、被告之间备注合同的签订，备注合同中也显示肖某以证明人的身份签字，结合证据5，本院对证人肖某的证言予以采信。被告虽有异议，但不能否认原告确已全部支付工程款的事实。对被告提供的证据1，该欠条写明：“欠条今欠王成敏工钱壹万捌叁佰元整（18300元）王丛玲2018.12.24号”，系原告王丛玲向被告王成敏出具，本院对该证据予以认可。原告有异议称并不是欠的工钱，是押金，本院认为该欠条明确书写为原告欠被告工钱，故对原告的该质证意见本院不予支持。对证据2，证人系被告王成敏的雇员，原告有异议称证人证言能证明被告王成敏补齐了树木，但没有养护成活，不能证明成活率，依旧是违约。根据证人在法庭上的陈述及原告的质证意见，本院认为证人证言证明了被告王成敏按照补栽种植合同的约定进行了补栽及证人和被告王成敏曾向原告催要拖欠工程款项的事实。但对被告称自己没有违约的证明目的，本院不予认可。证据3系被告王成敏所拍摄的因原告耙地所造成的树木受损。原告认为照片不能够证明树木是否死亡以及死亡就是原告耙地造成。本院认为该8张图片明显可以看出树木刮伤痕迹，故本院对补栽树木原告在耙地时确有少部分受损予以认可。经庭审质证，依据有效证据，本院确认以下案件事实：2017年6月10日，原告王丛玲与案外人韩荣秀、邓州市戍昭苗木种植专业合作社三方协商以邓州市戍昭苗木种植专业合作社名义与邓州市赵集镇竹园李村民委员会签订土地承包（租赁）合同，三方共同投资种植储备林，并按比例分配利润。2017年8月14日，邓州市戍昭苗木种植专业合作社承包邓州市赵集镇竹园李村民委员会土地250.96亩，承包期限自2017年3月15日至2027年3月15日，双方签订了《合同书》，并经河南省邓州市公证处对该《合同书》进行了公证。后原告及其他两方合作人在该250.96亩土地上种植了储备林木，但部分林木没有栽活。2018年10月原告王丛玲经姚万强介绍认识了被告王成敏，在10月1日原告王丛玲（甲方）与被告王成敏（乙方）就储备林补栽树木事宜达成一致协议，并签订了《补栽种植合同》。合同第一条约定：“一、工程名称：邓州市××××村储备林补栽种植”；第二条约定：“二、工程内容：由甲方出资乙方购买树木种植、养护、树木成活率为90%以上，成活率达不到90%的，由乙方负责，与甲方无关。甲方有看护责任……”；第三条约定：“三、种植费用每棵按十三元给乙方，养护期为2019年春季发芽为本。水电由甲方提供使用”；第四条约定：“四、付款方式：由甲方出资，乙方施工，如工程款跟不上，造成损失由甲方负责”。合同签订后，被告王成敏共计补栽树木7223棵，原告王丛玲向被告王成敏支付了大部分工程款。在此期间，因被告补栽的树木成活率低及原告拖欠少部分工程款的原因，双方发生矛盾。2018年4月28日经证人肖某从中协调，原告王丛玲（甲方）和被告王成敏（乙方）又达成《备注合同》，合同第一条约定：“1、备注合同与2018年10月份双方签订的植树合同不可分割，否则无效”，第二条约定：“甲方付清乙方的植树款壹万捌仟叁佰元整（18300元）后，乙方必须无条件的把甲方在赵集承包的国树林250亩地里的树种活，已死的树从新补苗，浇水，保证成活率百分之九十以上，否则按合同追究乙方的责任”。肖某以证明人身份在该《备注合同》上签名。原告在签订《备注合同》后向被告支付了全部工程款。但到2019年5月份，被告王成敏并未按《备注合同》约定履行再次补栽树木的义务。后原告多次与被告进行沟通协商，但未达成一致意见。诉讼前，原告申请法院对涉案林木补栽的树木成活率及损失进行评估，邓州市人民法院委托河南昌智价格评估有限公司进行评估鉴定。2019年7月18日河南昌智价格评估有限公司出具《涉诉讼林木资产评估报告书》（2019年第109号），经评估位于邓州市××××村王丛玲所属的林木资产，共种植栾树7223棵，补栽的树木死亡共计4555棵，其中空窝计293棵，成活率为37%。损失价格共计91100元（其中死亡树木价格68325元，管理费22775元。计算方式为每棵树价格为15元，平均每棵树管理费用为5元）。原告王丛玲花去评估鉴定费7500元。2019年9月，原告王丛玲经邓州市戍昭苗木种植专业合作社、韩荣秀授权，以王丛玲为原告进行诉讼，要求解除合同并由被告赔偿损失。另查明，在被告与原告签订《补栽种植合同》后，被告王成敏进行了补栽，补栽树木除部分没成活外，还有少量因管理不到位遗失现象。在被告补栽及管理过程中，原告有拖延支付工程款现象。另原告对树林地松土耙地过程中，有损坏个别树木现象。本院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人履行合同应当诚实守信。本案中原、被告双方签订《补栽种植合同》后，被告王成敏虽按约履行了补栽义务但其补栽并未达到双方约定的90%的成活率，已经构成违约。后经中间人肖某协调，双方再次达成《备注合同》，原告支付了拖欠工程款后，被告王成敏并未积极按约定将树木继续补种，直达到90%成活率，而是选择放弃，进一步违约，故被告王成敏的行为已经构成根本违约，违背了诚实信用。现因合同目的已经无法实现，原告要求解除合同，本院予以支持。关于原告王丛玲要求被告王成敏赔偿损失并支付鉴定费7500元的问题，根据《合同法》相关规定，在合同解除后，当事人可以要求违约方赔偿损失。本案中，原告王丛玲的损失根据河南昌智价格评估有限公司评估为91100元（其中死亡树木价格68325元，管理费22775元。计算方式为每棵树价格为15元，平均每棵树管理费用为5元）。根据原、被告双方对成活率为90%的约定，原告的实际损失应当为91100元-7223棵x10%x20元/棵=76654元。另考虑到原告王丛玲确有未按合同约定期限及时支付工程款，有造成被告王成敏资金短缺不能及时雇人管理树木的因素，且原告自己在管理林地过程、松土耙地过程确有损伤部分树苗的现象，故本院认为原告对补栽树木的死亡也有一定的责任。还有补栽树木的死亡还与天气、气候、土壤墒情等因素有关，故本院酌定原、被告承担责任的比例以4：6划分为宜，即原告自行承担40%责任，被告承担60%责任。被告赔偿原告损失的具体数额为76654元x60%=45992.4元。被告辩称原告诉请解除合同没有依据，合同已经履行完毕。但本院认为原、被告双方在两次合同中均明确约定种植树木成活率应达到90%，根据《涉诉讼林木资产评估报告书》（2019年第109号）显示成活率仅为37%，被告又放弃补栽，已经使原告的合同目的不能实现，故本院对被告方的该辩称理由不予支持。被告另辩称其与原告签的合同属于合作或个人劳务合同，不属于承揽合同，不应承担承揽合同的责任。但本院认为被告方和原告方签订的《补栽种植合同》、《备注合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方明确约定了被告有种植、养护树木的责任，并约定树木成活率为90%以上，明显具有承揽合同的特征，不是简单的提供劳务，故对被告的该辩称理由本院也不予支持。被告另辩称二次签订的《备注合同》，因当时天气已炎热，不具有履行的可能，故不应承担责任。本院认为，被告作为专业的种植树木人员，有比原告更丰富的关于栽培树木的专业技能和经验，在明知天气炎热不能补栽的条件下，仍与原告签订《备注合同》而不去履行，违背诚实信用。故对被告该辩称理由不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，第一百零七条、第一百一十条、第二百五十三条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、解除原告王丛玲与被告王成敏于2018年10月1日，2019年4月28日分别签订的《补栽种植合同》和《备注合同》。二、被告王成敏在本判决生效后十日内一次性赔偿原告王丛玲损失45992.4元。三、驳回原告王丛玲对被告王成敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2078元，减半收取1039元，评估费7500元，共计8539元。由原告承担3500元，由被告王成敏承担5039元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  黄忠二〇一九年十二月九日法官助理何川书记员曾庆一