海南省高级人民法院   行政判决书   （2019）琼行终634号     上诉人（一审原告）海口农村商业银行股份有限公司，住所地海南省海口市龙华区滨海大道**海银大厦。   法定代表人吴敏，董事长。   委托代理人刘静，海南省农村信用社联合社律师事务部律师。   委托代理人李骥，海南省农村信用社联合社律师事务部律师。   被上诉人（一审被告）海南省人民政府，，住所地海南省海口市美兰区国兴大道**   法定代表人沈晓明，省长。   委托代理人高劲，海南省司法厅工作人员。   一审被告海口市人民政府，，住所地海口市秀英区长滨路市政府第二办公区   法定代表人丁晖，市长。   委托代理人杜高翔，海口市自然资源和规划局工作人员。   委托代理人吴孔军，海南瑞来律师事务所律师。   上诉人海口农村商业银行股份有限公司（以下简称海口农商行）诉被上诉人海南省人民政府（以下简称省政府）及一审被告海口市人民政府（以下简称海口市政府）土地行政处罚及行政复议一案，不服海口市中级人民法院（2019）琼01行初216号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   2017年11月9日，海口市政府作出海府罚字〔2017〕21号《海口市人民政府无偿收回国有建设用地使用权决定书》（以下简称21号收地决定），认为该土地构成“闲置土地”，决定依法无偿收回海口农商行位于海口市××区.40平方米（合0.93亩）国有建设用地使用权[土地证号为：海口市国用（2016）第0041**]（以下简称涉案土地证）。海口农商行不服，向省政府提出行政复议。省政府于2018年11月30日作出琼府复决〔2018〕48号《行政复议决定书》（以下简称48号复议决定），认为海口市政府认定事实不清，但处理结果并无不当，确认海口市政府于2017年11月9日作出的21号收地决定违法。海口农商行不服，提起行政诉讼，请求依法撤销省政府作出的48号复议决定。   一审查明，涉案宗地位于海口市××区。原土地使用权人为原琼山市石山农村信用合作社（以下简称石山信用社），使用权类型为划拨，使用权面积为617.40平方米。2002年石山信用社取得涉案土地使用权，土土地证号为琼山籍国用（2002）第02-01**2010年石山信用社并入海口市城郊农村信用社联合社（以下简称海口城郊农信社），2011年海口城郊农信社改制为海口农商行。经海口农商行申请，海口市国土资源局（以下简称海口市国土局）于2016年4月19日向海口农商行换发了涉案土地证，登记面积617.40平方米，土地登记用途为城镇住宅用地，使用权类型为划拨。涉案土地现状为未动工开发建设的空地。   2016年11月17日，海口市国土局外业调查过程中发现涉案土地为空地。2016年12月7日，海口市国土局向海口农商行作出海土资秀英字〔2016〕442号《闲置土地调查通知书》，要求海口农商行就涉案土地涉嫌闲置的情况作出说明并提供相关材料。为了了解涉案地块的规划报建以及规划情况，海口市国土局于2017年1月18日向海口市秀英区住房和城乡建设局（以下简称秀英区住建局）发出海土资存处字〔2017〕32号《关于核查海口农商行用地规划报建情况的函》，征询海口农商行的用地规划报建情况。2017年1月24日，秀英区住建局向海口市国土局作出秀住建函〔2017〕53号《关于海口农商行用地规划报建情况的复函》，主要内容为：海口农商行涉案地块为公园绿地，属石山镇区棚改范围内，但至今为止，海口农商行未向秀英区住建局申报办理规划相关手续。2017年5月31日，海口市国土局向海口市政府提交《关于海口农商行用地闲置认定意见的请示》。2017年7月31日，海口市政府召开专题会议讨论涉案闲置土地认定有关问题。2017年8月1日，海口市国土局向海口农商行作出《闲置土地认定书》及《听证权利告知书》。2017年8月8日，海口农商行向海口市国土局提出听证申请。2017年8月17日、9月27日，海口市国土局依法召开两次听证会，听取海口农商行的申辩意见，并依法制作了听证笔录。2017年11月3日，海口市国土局向海口市政府提交海土资存处字〔2017〕883号《关于海口农商行用地闲置处置意见的请示》。2017年11月9日，海口市政府同意该请示并作出21号收地决定，认为该土地构成“闲置土地”，决定依法无偿收回涉案土地。2017年12月14日，海口市政府向海口农商行送达了21号收地决定。   海口农商行不服21号收地决定，向省政府提出行政复议。省政府于2018年2月26日受理复议申请后，依法向海口农商行、海口市政府分别送达了《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》《听证通知书》，并依法举行听证会，海口农商行、海口市政府均到场参加，当场制作了听证笔录。2018年11月30日，省政府作出48号复议决定，认为涉案宗地目前属于石山镇棚改范围内，海口市政府根据城市规划的要求，有权收回该土地。尽管海口市政府没有证据证明涉案宗地的规划情况，涉案宗地未被规划覆盖，应视为没有具体规划指标，不具备开发建设条件。海口市政府的21号收地决定认定事实不清，但根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款“对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让”的规定，其无偿收回涉案建设用地使用权的处理结果并无不当。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第一目的规定，确认海口市政府于2017年11月9日作出的21号收地决定违法。2018年12月5日、12月21日，省政府分别向海口市政府和海口农商行送达了上述复议决定。   在一审审理过程中，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条第一、三款的规定向海口农商行释明，省政府作出的48号复议决定已改变了海口市政府作出的21号收地决定，建议海口农商行明确其被诉行政行为及变更诉讼请求。海口农商行于2019年5月30日向一审提交了变更诉讼请求申请，即撤回第2项要求依法撤销海口市政府作出的21号收地决定的诉讼请求，保留请求撤销48号复议决定，案件受理费由省政府负担的诉讼请求。   一审认为，关于案涉土地是划拨地还是出让地的问题。（一）海口农商行于2016年申请换发取得涉案土地证，该证登记的使用类型为划拨。海口农商行对此并未提出过异议或请求登记机关予以更正。海口农商行虽然举证证明曾向原土地使用权人支付过相应价款，但该费用并不是向土地行政主管部门缴纳的土地出让金。（二）海口农商行在本案中既没有证据证明原使用权人曾向土地行政主管部门缴纳过土地出让金的事实，也没有证据证明海口市政府向其颁发的涉案土地证登记为划拨地确实存在错误的情形。因此，海口农商行提出涉案土地的用途为商务金融用地实际上就是出让地的抗辩理由缺乏事实根据，不予采纳。省政府以土地部门颁发的土地使用证登记内容为准，认定该土地性质为划拨并无不当。   关于涉案土地是否已经构成闲置的问题。根据《闲置土地处置办法》第二条和《海南省闲置土地认定和处置规定》第二条的规定，超过动工开发日期满1年未动工开发的国有建设用地为闲置土地。《海南省闲置土地认定和处置规定》第六条还规定，本规定第二条所称动工开发日期，按照国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者划拨决定书规定认定；没有约定、规定或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起1年为动工开发日期；实际交付土地日期不明确的，以核发土地使用权证之日起1年为动工开发日期。本案中，海口农商行自2002年取得该土地使用权至今，既未按控规条件指标对涉案地块进行开发建设，也未向市规划部门重新提交规划设计方案及申请办理涉案地块的规划报建申请手续，致使涉案土地至今未开发，明显构成闲置。故海口市政府将涉案土地认定为闲置土地并无不当。   关于涉案土地闲置的原因。（一）根据本案查明的事实，海口市政府没有证据证明涉案宗地的规划情况，涉案宗地未被规划覆盖，应视为没有具体规划指标，不具备开发建设条件，属于政府原因。（二）涉案土地的原使用人石山信用社自2002年取得土地使用证至2010年撤销并入海口城郊农信社的八年期间，没有提交过申请规划报建的材料及开发建设，故宗地闲置已满两年以上的事实清楚。海口城郊农信社自2011年改制为海口农商行后至2016年海口市政府启动闲置土地调查之日止，长达六年的时间也均未履行规划报建义务。可见，原使用人被撤销和改制后承接宗地的海口农商行开发意愿不强也是造成涉案土地长期闲置的主要原因。由于海口市政府在作出21号收地决定时没有证据证明涉案宗地的规划情况和查明认定涉案宗地闲置中的政府原因和企业原因，因此，省政府在48号复议决定中认定海口市政府作出21号收地决定的事实不清并无不当。   关于海口市政府作为21号收地决定的发文主体问题。（一）《闲置土地处置办法》第十四条第（二）项规定：“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送土地抵押权人。”本案中，因海口农商行闲置土地两年以上，海口市政府批准无偿收地决定，有事实根据和法律依据。（二）《海南省闲置土地认定和处置规定》第三条规定，市、县、自治县人民政府负责本行政区域闲置土地认定和处置工作；其土地行政主管部门负责本行政区域内闲置土地认定和处置工作的组织实施。第二十九条规定，非因政府原因和不可抗力造成土地闲置的，市、县、自治县人民政府可以无偿收回国有建设用地使用权。本案中，海口市国土局是负责本行政区域内闲置土地认定和处置工作组织实施部门，涉案土地使用权证系海口市政府颁发的，海口市政府作为海口市国土局的上级机关，有权对本行政区域闲置土地认定和处置工作作出决定。因此，海口市政府作出21号收地决定，发文主体并无不当。   关于省政府行政复议是否合法的问题。（一）程序方面。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外；情况复杂、不能在规定的期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，省政府于2018年2月26日受理海口农商行提出的复议申请，经通知答辩、调查及听证等法定程序审查后，于2018年11月30日才作出的48号复议决定，已超出了上述法律规定的复议期限，属于程序上轻微违法。（二）法律适用方面。首先，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。本案中，海口市政府在作出21号收地决定时没有证据证明涉案宗地的规划情况，因此，省政府在48号复议决定中经审查核实后认定海口市政府作出21号收地决定的事实不清并无不当。其次，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款规定，对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。本案中，涉案土地使用权的性质属于划拨地，且目前的规划确认涉案宗地为公园绿地，属石山镇区棚改范围内。海口市政府根据城市规划的要求，有权无偿收回该土地。虽然海口市政府在作出21号收地决定时认定事实不清导致适用法律不当，但无偿收地的处理结果正确。省政府经审查核实后作出48号复议决定，确认海口市政府的无偿收地决定违法，保留其效力的复议决定适用法律正确。   综上，省政府的48号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。海口农商行的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回海口农商行的诉讼请求。   上诉人海口农商行上诉称，一、一审判决关于涉案土地使用权类型及闲置原因等事实的认定错误。（一）涉案土地的使用权类型应为出让。海口农商行取得涉案土地时已经支付了土地转让价款，且土地使用权证记载的用途为住宅。（二）涉案土地系政府原因导致闲置，土地闲置与海口农商行无关。一审判决认为海口农商行不履行规划报建义务、开发意愿不强也是导致土地闲置的主要原因的事实是错误的。二、一审判决认定省政府48号复议决定合法系适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，省政府作为复议机关作出48号复议决定，应责令海口市政府重新作出行政行为，而非直接认定原行政行为处理结果的正当性。一审判决认定48号复议决定适用法律正确是错误的。且省政府作出复议决定超过复议期限，属于程序违法。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持海口农商行的诉讼请求。   被上诉人省政府答辩称，涉案土地证载明土地使用权类型是划拨，海口农商行关于出让的说明不能成立；海口市政府作出21号收地决定中存在非主要事实认定不清，但不影响处理结果；省政府的行政复议完全符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，请求二审法院驳回海口农商行的上诉请求。   一审被告海口市政府陈述意见称，21号收地决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，符合法律规定。   一审期间，双方当事人提交的证据均已移送至本院。经审查，本院确认一审法院对上述证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，本案审查的是省政府作出的48号复议决定是否合法。根据各方二审的诉辩意见，本案争议焦点是：1.涉案土地闲置的时间及原因；2.省政府作出的48号复议决定是否合法。   关于焦点一。《海南省闲置土地认定和处置规定》第六条规定，动工开发日期按照国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者划拨决定书规定认定；没有约定、规定或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起1年为动工开发日期；实际交付土地日期不明确的，以核发土地使用权证之日起1年为动工开发日期。本案中，海口农商行自2002年取得涉案土地证至今，涉案土地一直处于未开发状态，已构成闲置土地。二审中，海口农商行主张应以换发新的土地证之日起一年为动工开发日期。经审查，海口市国土局向海口农商行换发土地证，是基于涉案土地原土地使用权人并入海口农商行之事实，并经海口农商行申请所进行的名称变更登记，该证权利人、四至、面积等均未发生实质变化。海口农商行的该项主张无法律依据，本院不予支持。故涉案土地动工开发日期为2003年，至今土地闲置已超过两年时间。关于土地闲置的原因。根据查明的事实，涉案土地在2012年之前无规划覆盖，之后规划为公园绿地，属石山镇棚改范围内，不具备动工开发建设的条件。根据《闲置土地处置办法》第八条第一款第（一）项的规定，应认定属于政府原因导致土地闲置。本案中，海口市政府作出的21号收地决定认定涉案土地闲置原因为企业原因错误，故省政府48号复议决定认为该收地决定认定事实不清并无不当。   关于焦点二。根据《海南省实施办法》第三十八条的规定，行政复议申请受理后，行政复议机关应当依法对具体行政行为主体是否合法；认定是否清楚，证据是否充分；适用法律依据是否正确；是否符合法定程序；是否超越或者滥用职权；内容是否明显不当等事项进行审查。本案中，省政府审查的是海口市政府作出的21号收地决定，系海口市政府启动闲置土地处置程序后，对闲置土地采取无偿收回的一种行政处罚行为，省政府48号复议决定在认定21号收地决定认定事实不清的情况下，适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款的规定认定无偿收地的处理结果正确，但该条款适用的事实根据与21号收地决定认定的事实不一致，相当于省政府在复议程序中不但改变了原行政行为的依据，还改变了原行政行为认定的事实。根据国务院国发〔2004〕10号《全面推进依法行政实施纲要》的要求，行政机关实施行政管理要“程序正当”，“除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”经审查，本案省政府在复议程序中未告知海口农商行作出复议决定的事实和依据，剥夺了海口农商行的知情权和参与权。故省政府违反了正当程序规则，48号复议决定依法应予撤销。另外，48号复议决定作出时间超出《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定的六十日复议期限，复议程序还存在程序瑕疵问题。至于涉案土地是划拨地还是出让地的问题。二审中，海口农商行主张涉案土地为出让地并提交了相关证据予以证明，省政府在复议程序中未对该事实进一步查实，亦属于认定事实不清。   综上，省政府作出的48号行政复议决定认定事实不清、程序违法，海口农商行的上诉请求和理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第八十九条之规定，判决如下：   1撤销海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行初216号行政判决；   2被上诉人海南省人民政府于本判决生效之日起六十日内重新作出行政复议决定。   二审案件受理费50元，由被上诉人海南省人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘利红   审 判 员 郑怀全   审 判 员 赵道远     二○一九年十二月十日   法官助理 夏丽君   书 记 员 赖丽安     附：本判决相关法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   《最高人民法院关于适用的解释》