山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3507号 上诉人（原审原告）：青岛云图生态设计有限公司。住所地：山东省青岛市市**东海西路**金都花园****。统一社会信用代码：91370212MA3C4M777B。 法定代表人：孙正明，总经理。 委托诉讼代理人：刘青，山东鼎海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐玉霜，山东鼎海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博齐翔腾达化工股份有限公司。住所。住所地：山东省淄博市临淄区临淄大道**社会信用代码：913703007347051654。 法定代表人：车成聚，总经理。 委托诉讼代理人：韩竹茸，山东高阳律师事务所律师。 上诉人青岛云图生态设计有限公司因与被上诉人淄博齐翔腾达化工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青岛云图生态设计有限公司的委托诉讼代理人刘青、徐玉霜，被上诉人淄博齐翔腾达化工股份有限公司的委托诉讼代理人韩竹茸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛云图生态设计有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款1504660元及利息。事实和理由：1、上诉人具有室内装饰装修设计施工资质，上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》合法有效，被上诉人虚构工程量清单，该份清单无上诉人的签章确认，且该清单的内容与本案的施工内容存在重大出入，上诉人就羽毛球场的装饰装修提供了一份效果图，根本不存在重大变更问题。如果出具工程量清单，上诉人也会根据效果图进行逐一列项制作工程量清单，而非是被上诉人提供的与涉案效果图完全不同清单。2、一审法院程序错误，上诉人于2019年7月5日在法庭要求的期限内提交了关于增项部分的鉴定申请，但法庭未组织双方当事人选定鉴定机构，更未向上诉人指定任何缴纳鉴定费用的期限。原审判决称“上诉人未在本院指定期限内缴纳鉴定费用”属于根本性的程序错误。3、被上诉人违反合同义务，不按照合同约定进行工程款的支付，应当向上诉人支付逾期付款期间的利息。一审判决判令上诉人自起诉之日由被上诉人支付利息，事实、法律依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。在本案中退一步讲，经一审法院查明上诉人已在2018年2月份将涉案工程交付给被上诉人，根据上述法律规定至少在上诉人将工程交付给被上诉人之后，2018年3月1日开始应当按照银行同期贷款利息支持上诉人的要求被上诉人支付利息主张。综上，请求二审法院查清事实，公正判决。 被上诉人淄博齐翔腾达化工股份有限公司辩称，一、上诉人在一审中仅临时通过手机照片展示装饰装修施工资质，没有提交原件，且原告出具的所谓资质照片名称为住宅装饰装修修设计施工企业资质登记证书，其范围不包含钢结构设计施工。二、被上诉人持有的合同版本附有工程量清单，该工程量清属于合同的一部分无需单独签字，该清单与合同第17页1.1承包范围相互呼应、符合行业惯例。在庭审中法庭曾询问上诉人是否对清单进行司法鉴定，上诉人明确答复不申请鉴定。相反，上诉人为了获取不当得利，故意隐瞒其持有的合同中工程量清单部分，三、一审法要求上诉人就整体项目提交鉴定申请，而不是增项部分。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项，在建设工程未交付，工程价款也未结算的情形下自上诉人起诉之日起由被上诉人支付利息适用法律正确。但被上诉人不认可一审法院关于“发包方至今未组织竣工验收，应接收工程使用，应视为已竣工验收”的事实认定。上诉人始终没有按约定交付涉案工程，也不应认定为视为交付。一审法院关于利息的判决结果正确。 原审原告青岛云图生态设计有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付给原告工程款1504660元及利息（利息按银行同期贷款利率自2018年1月9日计算至实际履行之日）2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月28日，原、被告双方签订《建筑装饰工程施工合同》，原告承包被告的办公楼25层羽毛球室内装修工程，包工包料，合同价款为人民币200万元。质保金为合同额的3%，质保期为一年，合同第1.1款约定：“工程名称：淄博齐翔腾达办公楼25层羽毛球室装修工程，工程地点：临淄区杨坡路206号，承包范围：25曾羽毛球室内装修工程（附效果图照片）（附工程量清单），承包方式：包工包料。”合同第1.4款约定：“合同价款金额（大写）合同总价：贰佰万元（人民币），￥200万元。所有项目达到效果图标准。（及工程量清单标准要求）。”合同附有“齐翔腾达公司办公大楼25楼装修工程量清单”一份，详细列明了健身房、淋浴间、茶室、更衣室、厕所、浴室、门厅等84项分项清单。附件第2页注有“本装饰工程在施工过程中的方案变更或与以上清单不符时的增加装饰都包含在本合同价内。”被告支付预付款100万元，原告按合同施工，并经协商为被告加装了一楼大厅展柜、25楼汗蒸房、桑拿房、卫生间吊顶、水晶灯、暖风机、浴缸。2018年2月，工程完工交付使用，被告未付余款。 一审法院认为，原告与被告签订建筑装饰工程施工合同，该合同内容是体育场地及附属设施建设装饰，属于建筑工程施工合同，但原告证书为中国建筑协会颁发的住宅装饰装修设计施工资质等级证书，原告并未取得非住宅类建筑装饰装修设计施工资质，故该合同无效，但原告为被告施工，所建工程已交付被告使用，被告应当参照合同约定支付原告工程价款。而关于原告提出的增项部分，依照合同工程量清单的约定，应当包含在合同价内。同时，庭审时，已告知原告逾期视为放弃鉴定，原告虽提交了鉴定申请，但未在法院指定的期限内交纳鉴定费用，故对于原告主张增项部分工程款504660元，不予支持。关于交付时间，原告主张2018年2月，被告并未举证驳斥。被告作为发包方至今未组织竣工验收，并接收工程使用，应视为已竣工验收，双方合同约定质保期一年，质保金为合同价款3%，质保期满无质量问题，一次性付清，自2018年2月交付，质保期已满，且被告未提交证据证明原告施工存在质量问题，故参照该约定，被告应当支付原告剩余工程款100万元。原告主张利息自2018年1月8日约定的竣工时间开始计算无依据，其陈述交付时间为2018年2月，故可参照双方约定的结算方法，施工完成后，根据预算固定价格编制竣工结算，提交结算报告时间为竣工验收后30日内，批准结算报告时间为提交结算报告30日内，但原告未证实其已向原告提交结算报告，可自起诉之日开始计算。据此，依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淄博齐翔腾达化工股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛云图生态设计有限公司工程款1000000元。二、被告淄博齐翔腾达化工股份有限公司支付原告青岛云图生态设计有限公司利息（以本金1000000元按中国人民银行同期同种类贷款利率自2019年5月20日起计算至偿清之日止），与上述款项同时付清。三、驳回原告青岛云图生态设计有限公司其他诉讼请求。案件受理费9171元，由原告青岛云图生态设计有限公司负担3171元，由被告淄博齐翔腾达化工股份有限公司负担6000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人青岛云图生态设计有限公司提交2018年2月3日录音证据一份，是工地负责人孙德琨与被上诉人淄博齐翔腾达化工股份有限公司工程负责人周宁的通话录音，证明涉案工程中上诉人增加了桑拿房家电等增项部分，被上诉人予以认可，并称老板很满意，足以证实上诉人主张的增项部分是存在的。被上诉人质证称对该录音的真实性、合法性没有异议，但对其证明内容有异议。周宁在录音中明确提出后面还没有补充协议，那么在没有补充协议的情况下，就是按原协议履行，而根据原协议工程量清单总共有两页，第二页后面的注释部分第二行明确说明，本装饰工程在施工过程中的方案变更或与以上清单不符时的增加装饰都包含在本合同价内。第三行，本装饰工程在施工过程中为了达到最终的装饰目的及效果所发生的一切施工作业内容都包含在内，该份合同约定的是固定价格。二审庭审结束后，上诉人提交增项部分相关发票4张、收据6张均为复印件,证明增项部分购买洁具、瓷砖、蒸房等支出的费用。被上诉人称对证据的真实性及关联性均有异议，上诉人没有提交原件，没有证据证明这些是用于被上诉人装修项目，同时这些款项本身已经包括在合同约定的固定价款范围内。被上诉人对上诉人提交的录音证据真实性没有异议，本院予以确认。上诉人提交的发票、收据为复印件，被上诉人不予认可，本院不予确认。当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在施工过程中存在增加项目的事实，但被上诉人认为增加部分包括在合同约定的固定价款范围内。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人青岛云图生态设计有限公司与被上诉人淄博齐翔腾达化工股份有限公司签订的建筑装饰工程施工合同，合同约定的施工内容与上诉人所具有的资质等级证书不相符，一审判决认定建筑装饰工程施工合同无效并无不当。上诉人主张合同有效的上诉理由，本院不予采信。建设工程施工合同无效，按照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程价款应当参照合同约定予以支付。上诉人与被上诉人约定合同为固定价格合同，工程量清单包含的单价和工程量不予调整，合同所附的工程量清单是合同内容的组成部分，在工程量清单中明确载明“本装饰工程在施工过程中的方案变更或与以上清单不符时的增加装饰都包含在本合同价内。”上诉人提供的录音证据仅能证明被上诉人的施工人员认可增加项目，上诉人未提供被上诉人对增项部分确认另行支付价款的证据，上诉人诉求的工程款应当按照合同约定价款予以确认和支持。上诉人要求被上诉人支付增项部分价款504660.00元的上诉理由，本院不予支持。一审庭审中，法院明确告知上诉人限期内提交鉴定申请并交纳鉴定费，上诉人仅提交了鉴定申请未缴纳鉴定费，一审法院对于鉴定程序的处理并无不当。上诉人主张一审法院鉴定程序存在违法之处的理由，本院不予采信。关于利息计算起点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审判决以上诉人主张的2018年2月撤离施工现场时间认定为工程交付时间，被上诉人对此虽有异议但未提起上诉，故依据上述法律规定，本院确认利息的起算日为2018年3月1日。一审判决在确认了工程交付时间的前提下，适用上述司法解释第（三）项的规定，认定的利息起算日有误，本院予以纠正。 综上所述，青岛云图生态设计有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初2758号民事判决第一项，即：淄博齐翔腾达化工股份有限公司于本判决生效后十日内支付青岛云图生态设计有限公司工程款1000000.00元。 二、撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初2758号民事判决第三项，即：驳回青岛云图生态设计有限公司其他诉讼请求。 三、变更山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初2758号民事判决第二项为：淄博齐翔腾达化工股份有限公司支付青岛云图生态设计有限公司利息（以本金1000000.00元按中国人民银行同期同种类贷款利率自2018年3月1日起计算至偿清之日止），与上述款项同时付清。 四、驳回青岛云图生态设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9171.00元，由青岛云图生态设计有限公司负担3171.00元，由淄博齐翔腾达化工股份有限公司负担6000.00元；二审案件受理费8847.00元，青岛云图生态设计有限公司负担4000.00元，淄博齐翔腾达化工股份有限公司负担4847.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  马清华 审 判 员  陈燕萍 二〇一九年十二月六日 代理书记员  董斯文