河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3656号上诉人（原审被告）：康建军，男，1965年4月29日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：康建，河北山庄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高福群，女，1977年12月17日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：李亚楠，河北尚丰律师事务所律师。原审被告：于德水，男，1960年11月15日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。原审被告：王淑芬，女，1963年8月29日出生，汉族，住河北省承德市高新区。委托诉讼代理人：毕阿鹏，河北山庄（隆化）律师事务所律师。上诉人康建军因与被上诉人高福群及原审被告于德水、王淑芬合伙协议纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人康建军的委托诉讼代理人康建，被上诉人高福群的委托诉讼代理人李亚楠，原审被告于德水，原审被告王淑芬的委托诉讼代理人毕阿鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康建军上诉请求：1、请求依法撤销双桥区人民法院作出的（2018）冀0802民初5406号民事判决书中第二项判决，依法改判。2、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决查明、认定事实错误。1、一审判决未查明事实：2017年11月23日，上诉人与被上诉人及二原审被告签订的《合伙协议书》第九条第二项约定，合伙人退伙时，当年承包金不退，以作为合伙人退伙的补偿。退伙时如有外债，退伙人亦承担相关责任，有义务按比例清偿相关债务。2、一审判决查明事实：截止2017年l2月22日，康建军先后向承德魁星楼旅游有限公司支付承包金l600000.00元；同年l2月31日，康建军与承德魁星楼旅游有限公司签订魁星楼旅游有限公司执行经理目标责任制合同，取得了对魁星楼的经营管理权。3、本案被上诉人于2018年11月l3日在一审法院起诉立案，主张“请求依法判决原告退出与三被告签订的《合伙协议书》。”依据上诉3项事实，签订《合伙协议书》的为被上诉人本人，起诉主张退伙的亦为被上诉人本人；签订《合伙协议书》的时间为2017年11月23日，起诉主张退伙的时间为2018年ll月l3日，差l0天不足一年。依据《合伙协议书》第九条第二项约定，“合伙人退伙时，当年承包金不退，以作为合伙人退伙的补偿。”但是，一审判决认为按照《合伙协议书》第十二条“违约责任”项的规定，不应已视为退伙论，也不应列为已缴费用不退范围。因此，一审判决查明、认定事实存在错误。二、一审判决决适用法律存在错误。一审判决直接适用法律原则存在错误，应该适用法律规则。高福群辩称：一审认定事实清楚，上诉人在上诉状中所述的三件事实答辩人在一审的时候就已经认可，法院已经查清并且确认。请求驳回上诉，维持原判。于德水辩称：王淑芬做会计出纳，我的分成钱和投资钱从七月份以后就不给我了。王淑芬和康建军把我的钱给分了。王淑芬做假账偷税漏税，税务局现在正在核查。高福群告的正确，高福群没有参加经营，王淑芬和康建军把我和高福群都坑了。王淑芬辩称：一、于德水刚才答辩中陈述了一个事实，康建军、王淑芬、于德水各出资455000元，高福群出资325000元，高福群没有达到平均出资的份额，通知他补钱，他没有补。二、四人合伙明确约定按照百分之二十五出资，即使判决解除被上诉人与上诉人及原审被告之间的合伙协议，如果返还出资款证据充分的情况下，也不应该无责任、无依据地判决。因为该判决看不出是连带责任，或者是其他责任。同时，基于合伙关系，该判决结果无法律依据。三、其他同意上诉人的意见。原告高福群向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决原告退出与三被告签订的合伙协议书；2、三被告连带返还原告投资款325000.00元；3、本案诉讼费、保全费及律师代理费由被告负担。一审法院经审理查明，2017年11月23日，被告康建军、王淑芬、于德水与原告高福群签订合伙协议书，最初约定每人出资550000.00元合伙承包魁星楼经营管理权，推举康建军与承德魁星楼旅游有限责任公司签订承包合同，取得经营资格。11月26日，原告高福群向被告康建军的个人银行账户转入合伙投资款525000.00元，另以现金方式出资25000.00元。同年12月6日，被告康建军向原告高福群的个人银行账户退款225000.00元。2017年12月22日、25日，被告王淑芬、于德水分别以银行转账方式向康建军的个人银行账户转入合伙出资款430000.00元，王淑芬在“魁星楼账目”中记载四合伙人共同出资1690000.00元，其中康建军、王淑芬、于德水各出资455000.00元，原告出资325000.00元，并注明承包费1600000.00元，剩余90000.00元“用于接手魁星楼前后周转资金”。另查明，截至2017年12月22日，被告康建军先后向承德魁星楼旅游有限公司支付承包金1600000.00元，同年12月31日，康建军与承德市魁星楼旅游有限公司签订魁星楼旅游有限公司执行经理目标责任制合同，取得了对魁星楼的经营管理权。2017年12月至2018年7月间，被告康建军、王淑芬、于德水三人经营管理魁星楼，2018年8月至2018年11月30日期间被告康建军、王淑芬二人直接经营管理魁星楼。2017年12月25日至2018年7月经营魁星楼期间，三被告每人分得营业利润390000.00元，原告高福群未参与经营，亦未取得利益分配。一审法院认为，个人合伙在一定意义上具有“人合”的性质，当事人之间应该恪守共同出资、平等协商、利益共享原则处理合伙事务。原告高福群与被告康建军、王淑芬、于德水虽然签订了合伙协议书，但是各合伙人之间并未就合伙事务以及利益分配按照协议约定平等协商，在合伙事务发生变动时也未及时作出明确性决议，一些合伙重要事项因缺少有价值的文字记录而形成争议。原告高福群按照协议约定最先将525000.00元合伙出资款以银行转账方式存入被告康建军个人银行账户内，通过王淑芬的记账凭证亦可证明在退回原告225000.00元出资后，原告尚有325000.00元的出资，说明原告高福群最初的出资金额为550000.00元。按照合伙协议书第十二条“违约责任”项的规定，合伙人“逾期20日未缴足出资，视为退伙，已缴费用不退”。本案的实际情况是，原告高福群在四名合伙人中最先出资，且是足额出资，不属于“逾期未缴”，故不应以“视为退伙”论，也不应列为“已缴费用不退”范围。至于被告康建军因何向原告退回部分合伙出资款，从原告高福群和被告于德水的庭审陈述分析，不排除原告基于内心不安主动要求退回出资款，但是仅从被告康建军提交的一份“魁星楼宏伟大业”微信群截图不能证明要求退回出资是原告高福群本人的真实意思表示，因为被告于德水当庭证实原告高福群本人自始不在该微信群中，被告康建军对此也不持异议。对于原告的前夫李允辉在群内所发表的意见，因为缺少原告本人的事先授权和事后追认，故不能将李允辉的意见等同于原告的意见。况且，该份微信截图并非康建军本人的手机截图，是否为王淑芬手机微信截图，因王淑芬本人未出庭其来源和真实性亦无法证实。同时，原告所提交的证据显示，在魁星楼经营初期被告王淑芬作为合伙记账人还将魁星楼账目包括个人出资和营业收入明细抄送给各合伙人（包括原告高福群），这说明高福群虽然未直接参与经营，但是其他合伙人未从根本上否认其合伙人身份。纵观本案，原被告四人在签订合伙协议书之初，意在共同经营管理魁星楼，希望开创“魁星楼宏伟大业”，各方具有相同的目的性。但是当内部出现意见分歧时，各合伙人未能按照协议约定妥善处理合伙事务，致使在合伙人之间形成矛盾，各自为战，最终因利益分配失衡引发诉讼。原告高福群虽然最终出资低于其他三名合伙人，但是在合伙出资中也占有20%比例，该出资被其他合伙人用于交纳合伙承包费，成为取得魁星楼经营权不可或缺的重要组成部分，三被告擅自剥夺原告参与分配合伙利益的行为不仅违反了合伙协议的约定，也违背了公平和诚实信用原则。鉴于原告是在三被告已经获取巨额营业利润、其本人虽有合伙出资而未获得同等待遇情形下主动请求退伙，其本身不存在过错，一审法院对原告高福群请求退出合伙并退还合伙出资款的诉讼请求予以支持。原告所主张的律师代理费是诉讼中的一项特殊费用，该费用是否发生取决于当事人的自行选择，而非必须支付的费用。同时，合伙协议中也未就诉讼时律师代理费的支付作出约定。因此，一审法院对原告高福群请求判令被告支付律师代理费的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、原告高福群解除与被告康建军、王淑芬、于德水于2017年11月23日签订的合伙协议书。二、被告康建军、王淑芬、于德水于本判决生效之日起十日内一次性退还原告高福群合伙出资款325000.00元。三、驳回原告高福群的其他诉讼请求。一审案件受理费6550.00元，由被告康建军、王淑芬、于德水负担。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，康建军、王淑芬、于德水、高福群2017年11月23日签订合伙协议书。11月26日，高福群向康建军的个人银行账户转入合伙投资款525000.00元，另以现金方式出资25000.00元。高福群2017年12月至2018年7月期间，未参与经营，亦未取得利益分配。一审法院根据各方诉辩意见及提供的证据认定本案事实，判决解除合伙协议书，退还合伙出资款，并无不当，本院认同。康建军的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550.00元，由上诉人康建军负担。本判决为终审判决。审判长  崔向京审判员  吴国庆审判员  白 云二〇一九年十二月二十日书记员  张伟佳附页《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……