江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏12刑终219号抗诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖如城，男，1973年12月30日出生，泰州市华盛投资开发有限公司原副总经理、泰州市医药高新技术产业园区项目配套服务中心原副主任，住江苏省泰兴市。因涉嫌犯受贿罪于2018年11月29日被泰兴市监察委员会采取留置措施；2019年4月29日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人段保剑，江苏辉丰律师事务所律师。泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人肖如城犯受贿罪一案，于2019年9月17日作出(2019)苏1202刑初219号刑事判决。宣判后，原审被告人肖如城不服，提出上诉；原公诉机关泰州市海陵区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务，上诉人肖如城及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：一、主体身份泰州市华盛投资开发有限公司（以下简称“华盛公司”）是泰州华信药业投资有限公司（以下简称“华信公司”）的全资子公司，系国有公司，成立的目的是为了泰州市医药高新技术产业园区（以下简称“医药园区”）的融资、配套服务建设。被告人肖如城于2007年4月进入华盛公司工作，2007年12月29日经医药园区管委会决定被任命被为华盛公司副总经理，负责医药园区政府投资项目具体工程建设。2007年至2011年间，被告人肖如城一直担任华盛公司副总经理。二、受贿事实（一）2008年下半年至2009年上半年间，被告人肖如城利用担任华盛公司副总经理的职务便利，多次非法收受赵某和葛某所送人民币合计47万元，并为赵某和葛某在中标、承接医药园区相关工程项目以及工程款拨付等方面谋取利益。2011年上半年，被告人肖如城为逃避组织调查，在医药园区退给赵某现金合计人民币47万元；2013年春节后，赵某在高港区龙湖美景小区工地上将人民币47万元再次送给被告人肖如城。2016年下半年，被告人肖如城为逃避组织审查，在泰州城铄建材有限公司其办公室内将人民币47万元又退给赵某；2016年年底，赵某在泰州城铄建材有限公司肖如城办公室内又将人民币47万元送给被告人肖如城，被告人肖如城为逃避组织调查，向赵某出具一张借条，约定借款金额47万元，年利率1%，未约定借款期限。（二）2007年下半年和2010年下半年，被告人肖如城利用担任泰州华信药业投资有限公司工作人员、泰州华盛投资开发有限公司工作人员、副总经理的职务便利，向王某索要人民币合计18万元，并为王某在工程发包及工程款结算等方面谋取利益。三、量刑情节归案后，被告人肖如城在提起公诉前如实供述了自己的犯罪事实，其家人代为退出赃款人民币65万元。以上事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的相关证人证言、书证、被告人供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人肖如城身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取、收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处，对其索贿部分依法从重处罚。被告人肖如城在提起公诉前如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。被告人肖如城自愿认罪认罚，依法可以对其从宽处罚。被告人肖如城主动退出全部赃款并积极履行财产刑，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百八十五条，第三百八十六条，第九十三条第二款，第六十七条第三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以受贿罪判处被告人肖如城有期徒刑三年，并处罚金人民币二十九万元；涉案赃款人民币六十五万元依法予以没收，上缴国库。上诉人肖如城上诉称：其具有认罪、自愿退赃、缴纳财产刑、初犯、主观恶性较小等从轻处罚情节，原审判决没有对其适用缓刑，量刑过重。辩护人的辩护意见是：1.检察机关抗诉意见不能成立，被告人上诉不等于对自愿接受的量刑建议表示反悔，更不等于不认罚；2.本案检察机关量刑建议只有主刑、附加刑，没有提及是否可以适用缓刑，辩护人在一审开庭时提出请合议庭考虑对被告人适用缓刑，公诉人答辩时并未明确表示赞同或者反对；3.一审法院未对被告人判处的刑罚不当，应当适用缓刑，上诉人肖如城的犯罪行为已经过去十年，而其现在开办了民营企业，对社会有所贡献，希望二审改判其缓刑。抗诉机关的意见是：原审判决认定事实清楚，定性准确，在被告人肖如城自愿认罪认罚的情况下，对其从宽处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十九万元，符合法律规定。但被告人肖如城仍然提出上诉，要求适用缓刑，在此情况下，对被告人肖如城适用原判刑罚已不适宜，应当予以纠正。理由是：被告人肖如城在审查起诉阶段自愿认罪认罚，并在其辩护人见证下签署具结书，对“有期徒刑三年至四年六个月”的量刑建议无异议，在庭审过程中亦表示对起诉指控的犯罪事实和定性均无异议，且当庭表示自愿认罪认罚。被告人肖如城在本案证据没有发生任何变化的情况下，以“一审量刑过重，应当适用缓刑”为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪动机不纯。被告人肖如城对原来自愿接受的量刑建议表示反悔，认罪但不认罚，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，一审时认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其重新量刑。泰州市人民检察院支持抗诉意见是：1.原审被告人肖如城在一审判决后提出上诉，已不符合适用认罪认罚从宽制度的条件，被告人对量刑提出上诉，表明其实质上是对量刑建议有异议，不接受处罚；2.原审被告人肖如城提出上诉，致原判量刑不当。认罪认罚从宽制度的实施，在强化人权保障，体现罪责刑相适应的原则下，更加节约司法资源，在更高层次上实现刑事司法公正与效率的统一。原审被告人肖如城一审时自愿认罪认罚，原审法院已给予被告人肖如城法定幅度内最低量刑，但其仍然以量刑偏重为由上诉，导致一审判决失去从宽处罚的依据，应对肖如城的量刑予以纠正。二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，相关证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。关于抗诉机关提出“上诉人以量刑过重为由提出上诉，导致原审判决量刑不当，应予改判”的抗诉意见，经查，上诉人肖如城在审查起诉阶段自愿签署《认罪认罚具结书》，一审庭审中亦表示对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，原审法院根据其犯罪事实和量刑情节，在公诉机关量刑建议幅度内作出的判罚并无畸重畸轻的情形，上诉人肖如城虽曾表示认罪认罚，但法律并未禁止其上诉权，且其仅是对刑罚执行方式提出异议，故对此抗诉意见本院不予采纳。关于上诉人肖如城及其辩护人提出“应对其适用缓刑”的意见，经查，上诉人肖如城受贿数额巨大，且具有索贿情节，不宜对其适用缓刑，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人肖如城身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取、收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。其部分犯罪事实系索贿，依法从重处罚。上诉人肖如城在提起公诉前如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。上诉人肖如城自愿认罪认罚，依法可以对其从宽处罚。上诉人肖如城主动退出全部赃款并积极履行财产刑，酌情对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  全 俊审 判 员  曲 怡审 判 员  祝年玺二〇一九年十二月五日法官助理  张 谦书 记 员  沈元元