四川省宁南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3427民初454号 原告：陕西文凯建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区雁塔西路**翔瑞宜人家园**。 法定代表人：刘滨文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林应书（特别授权），四川月城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：墨铁柱（特别授权），陕西致易衡律师事务所律师。 被告：中铁七局集团有限公司，住所地：郑州，住所地：郑州市航海东路** 法定代表人：王珂平，该公司董事长。 被告：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所地：郑州市陇海，住所地：郑州市陇海中路**iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李清，该公司总经理。 二被告委托诉讼代理人：但咏梅，四川天则律师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人：殷涛，四川天则律师事务所律师。 原告陕西文凯建设工程有限公司与被告中铁七局集团有限公司、中铁七局集团郑州工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月12日作出（2017）川3427民初866号民事判决书，被告中铁七局集团有限公司、中铁七局集团郑州工程有限公司不服该判决，提起上诉，凉山彝族自治州中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）川34民终202号民事裁定书，撤销原判决并发回四川省宁南县人民法院重审。本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西文凯建设工程有限公司的委托诉讼代理人林应书、墨铁柱与被告中铁七局集团有限公司、中铁七局集团郑州工程有限公司的委托诉讼代理人殷涛到庭参加诉讼。本案合议庭评议后并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告陕西文凯建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告支付拖欠原告的工程款2,261,390.70元，并从2014年11月20日起按照人民银行同期贷款利息向原告支付资金占用利息至全部给付完毕之日时止。2、判令被告退还原告各类保证金4,817,720元，并从2014年11月20日起按照人民银行同期贷款利息向原告支付资金占用利息至全部给付完毕之日时止。3、判令被告支付原告施工人员停工费及施工机械停置费741,010元。以上共计7,820,120.70元。在重审过程中原告变更诉讼请求为：判令被告支付原告工程款26,312,176.84元，并放弃其他诉讼请求。事实和理由：2011年，被告中铁七局集团有限公司中标“葫白公路二标项目”工程。在建设过程中被告将前述项目中的高梁坡1#、2#隧道工程转包给原告施工，双方口头约定，被告扣取工程总价款的5%作为管理费后，剩余工程价款归原告所有，案涉工程经竣工验收和相关部门审计，最终审计金额为96,314,606.45元；被告累计已支付工程款47,032,274.51元，原告在施工过程中领取的材料价款合计18,154,424.78元，被告应收取管理费为4,815,730.32元；被告尚欠原告工程款为26,312,176.84元(含质量保证金)。前述款项原告在宁南县人民法院向业主单位调取案涉工程的最终审计金额后才知道被告用欺诈手段与原告进行结算。截止目前，被告应支付给原告的金额为26,312,176.84元。 被告中铁七局集团有限公司和中铁七局集团郑州工程有限公司辩称，一、原告陈述被告将1#、2#隧道整体转包给原告不属实，与事实相违背。原、被告之间签订了《施工合同协议书》，该协议书明确约定了工程价款及其余相应的事项，结合原审查明及庭审双方认可的事实，原告仅仅提供劳务，属于劳务分包。被告提供管理、钢材、混凝土、机械设备甚至柴油等。原告主张其为工程整体转包与事实不符。二、原告所谓口头约定被告收取管理费与事实不符，且无证据支持。原告庭审陈述其与黄建波口头约定被告收取5%管理费然后将整体工程转包给原告，不仅没有事实依据，而且也完全与实际情况不符。不仅黄建波的身份存疑，而且其职权也不可能作出该口头约定。被告属于该工程的总包方，不存在类似收取管理费等违法甚至犯罪行为。三、原告没有任何事实和法律依据以被告与发包人的结算价主张其劳务费。依据双方的合同约定，属于固定价格的劳务承包合同。其仅有权按照实际劳务总价向被告主张欠款。合同没有约定以被告与发包方的结算审计价格为付款依据。原告不符合法律规定的实际施工人条件，其仅仅属于劳务分包人，在该工程中其仅仅提供劳务，其所谓另外承担了2,000多万的材料等费用，没有任何证据予以证明。依据合同的相对真实性及本案的真实情况，原告没有任何权利以“被告与发包人结算价”为付款的依据。四、原告变更诉请讼请求申请书陈述其在宁南县法院调取证据以后才知晓结算审计金额，与事实不符，而且原告方并未上诉。原告陈述其在宁南县法院向发包人调取证据以后才知晓结算金额为9,000余万元。但是在原审一审中其依据主张保证金481余万元，该结果充分说明其在原审起诉时已经知晓被告与业主方结算金额为9,000余万元。其两次庭审陈述前后矛盾，而且原审一审判决后并未依法提起上诉。五、本案是发回重审案件，（2019）川34民终202号民事裁定书系生效法律文书，明确原告对增加工程量等具有举证责任，而且系原告在二审程序中主动申请的鉴定。现有证据和查明的案件事实，不能达到原告证明目的，请求驳回原告全部诉请。 原告为证明其主张提供了以下证据：原告围绕诉讼请求依法提交了证据，一、凉山彝族自治州中级人民法院2019川34民终202号裁定、银行交易明细、银行承兑汇票，证明：1、原告为案涉高粱坡1号、2号隧道的实际施工人，2、被告累计已付工程款46,432,274.51元；二、关于对宁南县葫白公路二标组件机构的批复，证明：从生效法律文书及被告向长江三峡技术经济发展有限公司白鹤滩监理部报送的项目组织机构图可以确认黄建波系“葫白公路二标段”项目副经理；三、白工建函（2018）24号回复，证明：1.原告完成的工程于2014年底完成整体审计，审计金额合计为96,314,606.45元；2.扣除被告已经支付的工程款46,432,274.51元、原告应付材料款18,154,424.78元、管理费4,815,730.32元，被告尚欠工程价款为26,312,176.84元；四、税收通用完税证、建筑业统一发票（代开〉，证明：原告于2013年6月3日委托四川省宁南县地方税务局向被告中铁七局集团有限公司宁南县葫白公路二标项目部开具500万元的发票，发票上载明工程项目名称就是高粱坡1号、2号隧道，再次印证原、被告之间存在合同关系且得到实际履行；五、结算单2份、高粱坡1#、2#隧道工程结算情况汇总表，证明：原被告之间的结算系错误结算，结合白工建函(2018)24号回复，被告尚欠原告工程价款26,312,176.84元。 上述证据当庭交被告中铁七局集团有限公司和中铁七局集团郑州工程有限公司质证，其质证意见如下：第一组证据真实性、合法性无异议，不能证明原告方是案涉工程施工人，应该是劳务分包人，银行交易明细、承兑汇票真实性、合法性认可，属支付的劳务费用；第二组证据真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，黄建波不能代表被告进行结算；第三组证据真实性、合法性认可，关联性不予认可，从扣除的材料款可以明确看出原告方属于劳务分包单位，被告与业主的结算不适用于原告，而且原告未承担材料机械管理费等，该证据不能达到其证明目的；第四组证据，被告方从未收到原告相应的发票，真实性、合法性均不认可；第五组证据真实性、合法性无法核实，关联性、证明目的不予认可。 本院对原告所举证据的认证意见如下：原告的一、二、四号证据真实、合法且与本案实体关联，本院予以采信；三号证据真实性予以认可，但不能达到原告的证明目的；五号证据系复印件，被告不予认可的情况下，对其真实性、合法性均无法核实，故本院不予采信。 被告中铁七局集团有限公司和中铁七局集团郑州工程有限公司为证明其主张提供了以下证据：一、髙粱坡1#、2#隧道合同协议书，证明：原被告之间关于案涉隧道的合同、价款、支付等详细约定，结合被告举证材料及庭审査明和原告自认材料、机械等，原、被告属于劳务分包关系，并非整体工程转包；二、白鹤滩水电站工程分包单位市场转入审批表，证明：1、明确原告为分包单位，仅分包劳务，与所谓整体转包不符；2、明确原告无相应管理能力，质量认证体系等，不具备整体转包条件；三、高粱坡I#、2#隧道部分材料、设备等付款凭证及附件，证明：被告为案涉工程实际承包人，支付钢材、水泥、机械、设备等材料款，原告仅为劳务分包主体，其陈述另花费2,000余万元材料款没有任何证据支持。其仅为劳务分包主体，没有权利以被告与业主结算价主张工程款，四、承包商资金使用计划审批表(补充)，证明：证明原告仅为劳务分包主体，支付等属于劳务费，与所谓转包实际施工人不符。 上述证据当庭交原告质证，其质证意见如下：第一组证据：1.证明目的不予认可，合同第一条第三项工程范围及内容是高粱坡1、2号隧道全部工程量，并非被告所述的劳务分包，是整体转包行为；2.合同第八条第四项明确约定了，原告在有资金困难的情况下，由被告代付钢材、水泥、柴油等物资，被告以此为由来证明劳务分包是没有任何依据的；3.合同第十六条第二条第二款约定履约保证金，最后实际征收是按4,817,720元，这是按照审计的价格96,314,606.45的5%计算的，也充分说明了被告与我们结算是转包并不是劳务分包。第二组证据：1.证明目的有异议，与第一组证据相互印证，证明1#、2#隧道施工是本案原告，属于1#、2#隧道总包，发包单位为本案中铁七局集团公司；2.该证据由被告、监理签字盖章并签署意见，其内容也充分印证了1#、2#隧道的施工范围。第三组证据：1.被告方单方的内部记账行为，不具备证据的形式要件；2.垫付的材料款双方是认可的。第四组证据：对证明目的不予认可，举证意见和审批表载明的不一致，审批表记载是工程款，被告把工程款理解为劳务是没有事实依据的。 本院对二被告所举证据的认证意见如下：被告的一、二、四号证据真实、合法，但不能达到其证明目的；三号证据除原告认可的垫付款外，其余证明目的均无法达到。 综上所述，经过庭审举证、质证、认证及当事人的陈述，本院确认以下事实：中国长江三峡集团公司的宁南县葫芦口至白鹤滩公路二标段工程的承包人为被告中铁七局集团有限公司。被告中铁七局集团有限公司中标后与其子公司中铁七局集团郑州工程有限公司公司成立了中铁七局集团郑州工程有限公司宁南县葫白公路二标段项目部，2011年11月该项目部（甲方）与陕西文凯建设工程有限公司（乙方）签订了《高梁坡1#、2#隧道合同协议书》。合同中1.3条约定：工程范围及内容：高粱坡1#、2#隧道全部工程量；5.1条约定：合同总价为3,800万元（暂估价），设计变更等引起的工程量增减均不调单价；5.3条约定：除营业税、城市维护建设税、教育附加费以外的一切税费均由乙方承担，且均已包含在合同价格中，由乙方自行缴纳；8.1条约定：甲方提供的材料，除下表所列示的材料由甲方供应到甲方工地仓库外，甲方不再提供其他任何材料，乙方采购成本、市场风险均自行承担。所有明示或暗示的风险均视为已全部包括在合同单价内；9.3条约定：乙方使用甲方设备，必须书面申请，甲方统计表安排，并签订租赁合同，双方按租赁合同进行管理和结算……；16.1条约定：本合同执行按月进行结算，本合同不设预付款；16.2.2条约定：工程结算时段为每月1至10日，过期不予办理，乙方凭甲方确认的工程量、验收报告及库房领用材料结算单统计表结算，从每月结算款扣除5%的履约保证金（后期结算时返回2%，余3%做为质量保留金）、1%安全生产保证金、1%的人员工资保证金、2%的质量、进度、安全考核奖励基金。质保金按业主条件返还，其余的扣款，每季度末考核后按本合同约定返还；17.3条约定：施工中乙方不得擅自对原工程设计进行变更……；18.2.2条约定：甲方收到乙方每次的相关文件，在7工作日内审查完毕，无误后再进行完工结算，乙方每次的工程量统计表经乙方签字、甲方审核后生效，方可作为结算依据；19条约定：本合同的质保期为一年，时间从完工验收之日算起。合同签订后该工程由原告施工完成，经原、被告双方核算被告累计已向原告支付工程款47,032,274.51元，原告在施工过程中在被告处领取的材料价款合计18,154,424.78元。2014年底，中国长江三峡集团公司完成了对葫白公路二标段工程项目的整体审计并竣工验收，经审计后，高梁坡1#、2#隧道应付工程款分别为37,928,338.94元和58,386,267.51元。 同时查明，原告陕西文凯建设工程有限公司与被告中铁七局集团有限公司、中铁七局集团郑州工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月12日作出了（2017）川3427民初866号民事判决书，凉山彝族自治州中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）川34民终202号民事裁定书，认为原、被告对案涉工程造价有争议，在二审中原告申请对案涉工程造价进行鉴定，故二审裁定撤销原判决并发回四川省宁南县人民法院重审。但在本案重审过程中经本院释明后原告并未对案涉工程造价申请鉴定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告陕西文凯建设工程有限公司与被告中铁七局集团有限公司和中铁七局集团郑州工程有限公司合同关系的性质及效力问题；二、原告的施工工程量多少应如何确定、应当按什么标准进行确定并进行结算问题，原告诉讼请求是否支持问题。 对于第一个争议焦点，本院认为被告中铁七局集团有限公司中标宁南县葫芦口至白鹤滩公路二标段工程，二被告设立的“中铁七局集团郑州工程有限公司宁南县葫白公路二标段项目部”与陕西文凯建设工程有限公司签订了《高梁坡1#、2#隧道合同协议书》，从合同内容来看系将中标的工程肢解后向原告进行了分包，且在合同中约定：工程范围为高粱坡1#、2#隧道全部工程量，项目部向原告提供部分材料及设备的使用如何结算等。故本案系建设工程分包合同纠纷，二被告认为原、被告之间系劳务分包合同本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，本案当事人双方所签订的《高梁坡1#、2#隧道合同协议书》无效。 对于第二个焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者所不提供相关材料的，应当承担举证不能的后果”，本案在《高梁坡1#、2#隧道合同协议书》中约定合同总价为3,800万元（暂估价），并约定经双方确认的工程量统计表作为结算依据。该合同并非固定单价合同，合同中也并未约定双方以该项目的审计确定的金额作为双方结算的依据，本案从合同约定来看应以原告实际完成的工程量为双方结算的基础，原告对案涉工程实际工程量及造价应承担举证责任。原告在（2019）川34民终202号案件中申请对高梁坡1#、2#隧道工程的工程造价进行司法鉴定，但在本案重审过程中经法院释明后原告也未申请对案涉工程造价进行鉴定，而直接主张以最终审计金额96,314,606.45元为本案结算依据，原告的该主张没有合同约定或相应的法律依据，原告也无其他充足的证据证明其完成的工程量及造价，也未举出证据证明双方应当以审计结果作为结算工程价款的结算依据，其应当承担举证不能的后果，故其诉讼请求，本院不予支持。 综上，原告主张以审计金额96,314,606.45元为本案结算依据，并要求被告支付剩余工程款的请求，没有举出充足的证据予以证实，也无充足的证据证明其已完成的工程量及工程价款，经本院审判委员会讨论决定，驳回原告诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，判决如下： 驳回原告陕西文凯建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费173,361元，由原告陕西文凯建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  邹旭东 审判员  王培洁 审判员  李世强 二〇一九年十二月十六日 书记员  毛 芳