浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1328号 上诉人（原审被告）：马益荣，女，1962年6月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。 上诉人（原审被告）：曹志菅，男，1969年10月5日出生，汉族，住浙江省龙游县。 两上诉人委托诉讼代理人：王雅芳，衢州市柯城区天成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：余雪娥，女，1962年12月1日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：李君，女，1983年12月11日出生，汉族，住浙江省龙游县，系被上诉人女儿。 委托诉讼代理人：胡小虎，浙江游龙律师事务所律师。 原审被告：胡文伟，男，1968年6月22日出生，汉族，住浙江省龙游县。 上诉人马益荣、曹志菅因与被上诉人余雪娥、原审被告胡文伟买卖合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825民初4535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马益荣、曹志菅上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.移送本案到衢州市公安局立案调查；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案是虚假诉讼，而且涉嫌诈骗犯罪，应当移送公安机关。被上诉人伙同其大女儿等人，隐瞒债务已经全部清偿的事实，伪造证据提起民事诉讼，要求上诉人履行债务，属于捏造事实提起民事诉讼的行为。2.一审法院审判程序混乱，导致本案论证错误。一审法院将证据交换程序作为法庭调查程序和质证程序对待，程序违法，据此认定上诉人在证据交换期间的陈述是“证据”，没有法律依据。而且庭前证据交换笔录没有读给上诉人马益荣听过，马益荣系文盲，不知道法院记的内容，也没有说过尚欠货款的陈述，因此该笔录从内容、形式、程序上都不能认定为马益荣的自认，不能作为定案依据。3.案涉账单明显造假，上诉人有异议，要求被上诉人出庭对质，理由正当，被上诉人属于应到庭的当事人。上诉人申请法庭责令被上诉人小女儿出庭，等于申请法庭传唤证人，一审法庭不予支持，理由不足。4.一审法院认定事实错误。被上诉人出具给上诉人的账本写着“两本账本货款已结清”，而双方交易共有六本账本，两本一记，换两本时结清前面两本的帐，未付清的货款余额移到下面两本。本案中，被上诉人出具给上诉人的最后两本账都结清了，前面的账本不可能没有结清。2017年9月18日曹志菅在账本上记载欠款100000元后，2017年12月21日在被上诉人店里马益荣将现金100000元交付给被上诉人。案件中有争议的相关收据都是被上诉人大女儿写的，而且是其伪造的，经过司法鉴定确认是造假的书面材料，不应成为本案的关键证据。双方平时多为现金交易，交易结束后应以最后的账本为准。5.上诉人申请二审法院引入测谎技术和发誓程序，强烈要求二审法院责令被上诉人、伪造证据的人及共同拿走上诉人钱款的人出庭，双方对质并接受测谎。 余雪娥辩称，马益荣、曹志菅的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 胡文伟述称无意见。 余雪娥向一审法院起诉请求：1.马益荣、曹志菅共同支付货款385022元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际付清日止）；2.胡文伟对上述货款及利息承担连带还款责任；3.诉讼费由马益荣、曹志菅、胡文伟共同承担。 一审法院对无争议的事实认定如下：马益荣与曹志菅系夫妻关系，胡文伟为其二人的雇员。余雪娥系从事禽蛋批发、零售业务，马益荣与曹志菅长期到余雪娥处批发禽蛋。2017年9月18日，经双方结算，马益荣、曹志菅欠余雪娥货款为100000元。当日，曹志菅在账本封面背页予以签字确认。之后，双方一直发生业务往来至2018年9月27日，期间产生销货清单6本，其中2017年9月18日至2018年1月2日、2018年2月3日至2018年6月18日、2018年1月30日至2018年6月20日的3本销货清单在余雪娥处，2017年9月23日至2018年1月27日、2018年6月24日至2018年9月27日、2018年6月26日至2018年8月12日的3本销货清单在马益荣处。截止2017年12月19日，马益荣、曹志菅欠余雪娥货款为335943.90元（包括2017年9月18日结算的100000元）。2018年1月14日，马益荣、曹志菅支付货款300000元。2018年11月19日，马益荣、曹志菅通过银行转账141900元用于支付2018年6月24日至2018年9月27日、2018年6月26日至2018年8月12日的2本销货清单上的货款总额141986.40元，并在其中一本销货清单封面注明2018年6月26日至9月27日鸡蛋款2本账本结清及系农行转账等。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下： 1.2017年12月20日至2018年6月20日期间双方发生交易往来的货款总金额。2018年12月18日，该院组织双方进行庭前证据交换，双方对案涉的2017年9月18日至2018年9月27日的6本销货清单上的交易进行了核对，马益荣、曹志菅对2018年所发生的交易并无异议，但在庭审中又予以否认，并认为余雪娥的销货清单存在伪造、变造的情况。马益荣、曹志菅以余雪娥的销货清单存在伪造、变造的情况为由否认之前在庭前证据交换中对销货清单的认可，但并未提供相应证据予以证明，该意见不予采信，故对2018年的销货清单予以认定。2018年之前，2017年12月20日至2017年12月30日期间双方还发生的6笔交易。2017年12月20日、12月23日、12月26日的销货清单原件为马益荣、曹志菅提供，该三笔货款予以认定；2017年12月28日、12月29日、12月30日的销货清单为余雪娥提供，经审查上面均有曹志菅或胡文伟的签名确认，也未发现有伪造、变造的情况，故对上述三笔货款金额予以认定。综上，该院认定2017年12月20日至2018年6月20日期间双方发生交易往来的货款总金额为348992.10元。 2.马益荣、曹志菅是否在2017年9月18日至2018年1月14日期间支付过余雪娥货款300000元。余雪娥主张2017年9月18日双方对账结算后，马益荣、曹志菅仅于2018年1月14日和2018年11月19日支付货款300000元和141900元，其中300000元中的100000元是用于支付2017年9月18日结算的欠款，另200000元用于支付之后的欠款，并提供了2017年9月23日至2018年1月27日销货清单封面背页的结算凭证照片1份。马益荣、曹志菅抗辩称马益荣于2017年12月21日、2018年1月2日支付过货款100000元和200000元，销货清单封面背页的结算凭证“2017.9.18”以下的内容都是余雪娥伪造或变造的，上面记载的100000元和200000元实际是2017年12月21日和2018年1月2日支付的货款，并提供了中国农业银行个人账户明细2页、杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书1份、微信语音1份、图片2页予以证明。经审查，该院认为：首先，根据马益荣在庭审中的陈述，“收马益荣20万元整。”系2018年1月14日余雪娥及其女儿来取货款时马益荣让其对2018年1月2日收到200000元货款的确认，但分析“②2018年1月14日收马益荣20万元整。”文字的排版模式，如当时没有“②2018年1月14日”文字，前面有一大段空白，而书写人却将“收马益荣”文字排列靠近“235943.9”，导致“20万元整”要另起一行，且另起一行的位置也与“2018年1月14日”对应整齐，该排版与一般人的书写习惯不符，“2018年1月14日”为事后添加的可能性较小。其次，马益荣主张“2018年1月14日已收款10万元（100000.元）”为事后添加，虽然根据杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定意见，“2018年1月14日已收款10万元（100000元）”和“②2018年1月14日收马益荣20万元整。”书写字迹，不是连续书写形成的，但该鉴定结论未明确这两段文字是否在同一天所写或者两段文字书写时的时间间隔，故该鉴定意见书也不足以证明马益荣的上述主张。再次，记载上述结算事项的销货清单系由马益荣持有的，根据马益荣的陈述，该本销货清单系余雪娥从其手中骗取予以篡改后又返还给马益荣的，但其陈述的事实并无相应的证据予以证明，且马益荣拿回账本后发现账本被篡改了却未采取相应的措施亦不符合常理。最后，马益荣虽提供了2017年12月21日取款300000元及2018年1月2日取款150000元的银行记录，但该证据无法证明马益荣已经将其所主张的款项交付给余雪娥的事实。综上，该院认为马益荣、曹志菅提供的证据不足以证明2017年9月18日至2018年1月14日期间支付过余雪娥货款300000元的事实。 一审法院认为，关于本案中余雪娥诉讼主体资格的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人。余雪娥所经营的个体工商户并无字号，故其以自己名义起诉并无不当。第二，关于马益荣、曹志菅于庭审答辩时口头申请法院责令余雪娥本人亲自到庭参加诉讼及余雪娥的女儿到庭接受质证问题。余雪娥并非法律规定的必须本人亲自到庭参加诉讼的当事人，其委托了代理人出庭参加诉讼，并提交了合法的委托手续，符合民事诉讼法的规定，且该案中也无必要要求余雪娥亲自到庭，故该申请未予准许；余雪娥的女儿并非案件当事人，应属于证人，马益荣、曹志菅如申请其作为证人到庭接受质证，应在举证期限内向法庭提交申请证人出庭作证申请书，现马益荣、曹志菅也未在举证期限内提交申请证人出庭作证申请书，该申请该院亦未准许。第三，马益荣、曹志菅申请案件中止审理，并将该案以涉嫌诈骗为由移送公安机关处理。该院认为目前并无初步证据证明该案涉嫌诈骗，中止审理并移送公安机关处理不符合法律规定。第四，余雪娥已经向马益荣、曹志菅交付了货物，马益荣、曹志菅应支付相应的货款，马益荣、曹志菅未按约定支付货款应承担相应的民事责任。马益荣、曹志菅截止2018年6月20日尚欠余雪娥货款为684936元（包括2017年9月18日结算的100000元），扣除2018年1月14日支付的300000元，至今马益荣、曹志菅尚欠余雪娥货款金额为384936元，马益荣、曹志菅抗辩称所有货款均已付清，但其提供的证据均不足以证明该主张，故该抗辩意见不予采信。综上，余雪娥要求马益荣、曹志菅支付货款及利息损失，其合理部分予以支持。另，胡文伟系马益荣、曹志菅的雇员，与余雪娥发生买卖合同关系的是马益荣、曹志菅，货款应由其二人支付，故余雪娥要求胡文伟对货款承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。2019年10月14日，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、马益荣、曹志菅于判决生效之日起十日内支付余雪娥货款384936元并赔偿利息损失（利息从2018年11月29日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、驳回余雪娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7076元，由马益荣和曹志菅负担，于判决生效之日起七日内交纳；鉴定费2400元，由马益荣和曹志菅负担（已预交）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。马益荣于2019年11月28日向本院申请对余雪娥的陈述进行测谎。本院认为，测谎结论不属于民事诉讼的证据范围，故对马益荣提出的测谎申请不予准许。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是马益荣、曹志菅与余雪娥之间的货款是否已结清。马益荣主张其在2017年12月21日以现金方式向余雪娥支付货款100000元，余雪娥店里的人在账本中“还欠款壹拾万元整”上书写“清账”二字；在2018年1月2日以现金方式向余雪娥及其小女儿支付货款200000元，基于对余雪娥的信任当场并未留存书面收条或让余雪娥在账本上作任何收款记载。对此，余雪娥否认收到前述两笔货款。本院分析如下：第一，马益荣在2018年1月14日向余雪娥支付的货款300000元中250000元及2018年11月19日向余雪娥支付的货款141900元均通过银行转账，而马益荣主张的2017年12月21日100000元和2018年1月2日200000元并非小数额，马益荣不通过柜面转账而通过现金交付又不留存书面收条，不符合常理和双方的交易习惯。另，马益荣在二审询问中陈述双方之间多年交易往来中除了案涉2018年1月14日的300000元之外无预付款习惯，故马益荣关于2018年1月14日的300000元是预付款性质的主张亦不符合双方多年的交易习惯。第二，马益荣主张双方货款结清后，2017年9月18日至2018年1月2日、2017年9月23日至2018年1月27日、2018年2月3日至2018年6月18日、2018年1月30日至2018年6月20日该四本销货清单原件由马益荣持有，但2018年夏天余雪娥以账算错为由将该四本销货清单原件取走，次日马益荣到余雪娥处取回2017年9月23日至2018年1月27日销货清单原件，并发现余雪娥在该销货清单封面背页伪造内容，同时余雪娥拒绝归还另外三本销货清单原件。但是马益荣的该主张存在以下不合常理之处，一是马益荣无法明确陈述双方何时结清货款并取回前述四本销货清单原件，取回2017年9月23日至2018年1月27日销货清单原件后发现有伪造内容却未及时采取相应措施；二是即便马益荣主张的2017年12月21日支付100000元和2018年1月2日支付200000元货款属实，截至2018年6月20日马益荣也并未完全付清前述四本销货清单所载货款；三是马益荣在余雪娥未归还三本其认为已经付清货款的销货清单原件情形下，又在2018年11月19日向余雪娥支付货款141900元。第三，关于2017年9月23日至2018年1月27日销货清单原件为何在马益荣处的问题，余雪娥主张2018年1月14日收到马益荣货款300000元后，双方还继续在该销货清单上记账，到2018年1月27日该账本累计货款达到20余万，双方约定该销货清单所载货款全部结清。结合该销货清单封面背页的文字记载，以及该本销货清单累计货款为207759.20元，余雪娥关于该本销货清单原件在马益荣处的解释，更具有说服力。第四，马益荣主张2017年9月23日至2018年1月27日销货清单封面背页上“2018年1月14日已收款10万元（100000.元）”“②2018年1月14日”系余雪娥方事后添加，一审法院已从文字格式排版等方面进行说理并认为事后添加的可能性较小，该分析并无不当，本院不再赘述。结合以上分析，本院认为马益荣、曹志菅关于其在2017年12月21日支付余雪娥货款100000元、以及2018年1月2日支付余雪娥货款200000元、双方之间货款已全部结清的主张，缺乏充分的证据予以佐证，应承担举证不力的法律后果。 综上，上诉人马益荣、曹志菅的上诉理由无充分的证据予以支持，不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7076元，由上诉人马益荣、曹志菅负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  姜秀莲 二〇一九年十二月十八日 法官助理姜晓晟 书记员王慧芸