广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2473号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司,住所地：广西柳州市东环大道167号。统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧东明，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：湖南金诚消防工程有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区小林子冲13号B,C栋112。统一社会信用代码：91430000712106401G。 法定代表人：肖谦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雪琴，广西中名（靖西）律师事务所律师。 原审第三人：湖北水都消防有限公司百色分公司，住所地：广西百色市右江区拉域二组22号。统一社会信用代码：91451000MA5KAYCF0C。 法定代表人：盘耀升，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄达永，该公司职员。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）因与被上诉人湖南金诚消防工程有限公司（以下简称金诚公司）、原审第三人湖北水都消防有限公司百色分公司（以下简称水都消防百色分公司）承揽合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年12月4日到庭进行调查、质询和调解。上诉人广西五建公司的委托诉讼代理人欧东明，被上诉人金诚公司的委托诉讼代理人黄伟旗、黄雪琴，原审第三人水都消防百色分公司的委托诉讼代理人黄达永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西五建公司上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人提交的证据1《工程进度款申请表》的真实性，却视该证据中载明的上诉人已支付的90万元工程款于不见；一审认定被上诉人提交的证据3《工程量明细清单》为被上诉人单方制作，不予认定，却认定并支持配套的未经确认的《结算书》；一审对第三人在进场接手涉案工程时和上诉人一同向被上诉人提出了工程量异议的事实视而不见；被上诉人在劳动监察部门经三方签字的承诺书载明了上诉人已向被上诉人支付了1366600元的事实，一审却认为该证据证明力不足，最终认定并支持了被上诉人的主张。二、一审判决适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条错误，逾期结算视为不认可，必须以双方当事人在合同专用条款中有明确的约定为前提条件。本案双方未对该事项进行约定，一审适用法律错误。三、一审判决违反法定程序。一审未向上诉人释明是否申请鉴定工程量的程序，并以上诉人未申请鉴定为由确定涉案工程量，属违反程序规定。 金诚公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，未违反法定程序，判决公正合法。 水都消防百色分公司述称，同意广西五建公司的上诉意见。 金诚公司向一审法院起诉请求：判令被告支付尚欠原告工程款3261499.03元并支付逾期利息（利息按照银行同期贷款利率计算，从2017年6月10日起至被告支付之日止）。 一审法院认定事实：2015年2月，被告广西建工五建公司作为甲方，原告金诚公司作为乙方，签订《建筑消防安装工程分包合同》，包括以下条款内容：1.甲方将百色市2013年保障性住房广安·臻美花园项目消防安装工程分包给乙方，工程建筑面积148656.333㎡，造价8884335.59元（以实际结算为准），工程造价下浮22%。2.工程结算方式：工程预结算（含月报表）由乙方按照业主要求编制，经甲方审核盖章后报送监理和业主……乙方在收到工程款后7个工作日内开具发票，否则甲方有权拒付下笔工程款。如工程进度款到甲方账户后甲方不按时或不足额支付工程款（不按时支付工程款超过15天），乙方有权停工……3.工程款支付方式：……工程余款：工程竣工验收合格且交完所有竣工验收备案资料，支付工程进度款到90%,完成所有结算资料并交至发包人，并经发包人审核合格后，支付工程进度款到95%的78%；工程结算经财政（审计）部门审定并确定承包人的工程造价后，按合同约定扣除未履行合同产生的违约金，剩余5%作为工程质量保修金……。合同履行过程中，因被告未能按时支付工程进度款，原告于2016年9月退场，涉案工程由第三人水都百色分公司接手。2017年6月10日，原告编制《工程结算书》，载明原告承包的工程造价为3928099.03元，建筑面积148789.44㎡，单方造价26.40元/㎡。原告的项目负责人霍棣铭、被告的负责人李方军、第三人的负责人黄达永于2017年8月16日在《工程结算书》上签字，并约定于2017年8月28日前审核完。《工程结算书》加盖“广西建工五建公司百色市2013年保障性住房广安·臻美花园项目工程技术业务专用章”。 一审法院认为，原告与被告均具备相应施工资质，双方签订的《建筑消防安装工程分包合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。原、被告双方存在承揽合同关系，原告完成了其工作量后，被告有支付工程款的义务。本案的争议焦点为：1.《工程结算书》能否作为工程款结算的依据？2.被告尚欠的工程款及利息如何认定？关于第一个争议焦点，该院认为，《工程结算书》上有原告、被告、第三人的工程负责人签字及被告的公章确认，真实有效。各方约定于2017年8月28日前审核完毕，现被告及第三人均未能提供充分切实的证据证实在约定的期限内就该结算书予以答复或提出异议，也未提出相反的证据证实原告提交的工程报价存在不合理之处，也未申请对涉案工程的造价进行鉴定，在此情况下，该院认定原告提供的《工程结算单》能够作为工程款结算的依据，即被告应向原告支付的工程款确定为3928099.03元。被告主张该结算单上显示的工程造价是该项目的总造价，不是原告承包部分的造价，该主张与双方合同约定“工程造价8884335.59元”的内容不符，该院不予采纳。关于第二个争议焦点，认定如下：1.关于尚欠工程款数额如何认定的问题，被告主张已支付1636600元，提供了公司财务统计表作为证据，如前文所述，被告的该项证据为单方制作，该院不予采信，被告未能提供银行转账等证据加以印证，故被告的该项主张依据不足，该院不予采纳。原告主张被告已支付的款项为666600元，被告对该部分予以认可，故该院认定被告已支付的工程款应为666600元，尚欠3261499.03元未支付。被告提出因原告未能开具发票，依据合同约定，工程款支付条件尚未成就的抗辩，该院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故被告以原告未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。综上，原告要求被告支付尚欠工程款3261499.03元的诉请，理据充分，该院予以支持。2.关于利息，因双方对欠付的工程款未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告要求被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息于法有据，该院予以支持。关于利息的起算点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付，本案中，双方在合同中约定“工程余款的支付时间为完成所有结算资料并交至发包人，经发包人审核合格，工程结算经财政（审计）部门审定并确定承包人的工程造价之后”，据此，该院认定应付工程款之日为发包人审核并确定承包人工程造价之日。因被告未在约定的2017年8月28日之前对原告主张的工程造价提出异议，故2017年8月28日应视为确定承包人工程造价之日，也即本案的利息起算起点。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向原告湖南金诚消防工程有限公司支付工程款3261499.03元并支付利息（利息以3261499.03元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年8月28日起计付至实际清偿之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人广西五建公司提交证据1臻美花园预埋完成情况清单，证明双方已经进行工程确认和结算，该部分工程不属于被上诉人施工部分；证据2中国建设银行个人活期交易记录，证明2015年7月30日，上诉人员工向霍棣铭转款20万元，该转款是向被上诉人转款，该笔款不在被上诉人承认的上诉人已付工程款内，且证明上诉人向被上诉人支付工程款包括现金对公、对私转账及现金支付的方式；证据3分部分项工程量清单和计价表，该证据是广西五建公司投标时的投标预算资料，证明其体现的综合单价远低于被上诉人主张的单价，且该证据载明的内容不应是被上诉人承包阶段的施工项。另上诉人申请证人蔡某、李某出庭作证，蔡某证明其签署《工程进度款申请表》的情况；李某证明其作为广西五建公司项目经理在签署《工程结算书》的情况，二证人证言证明与金诚公司未就工程款形成最终结算。被上诉人质证认为：证据1与双方签订的结算单有矛盾，应以工程结算书为准；对证据2的三性有异议，转账清单没有原件，复印件也没有被上诉人的签字确认，不能作为定案依据；对证据3的三性有异议，计价表是上诉人单方列的，上面没有任何签章。对于证人证言，蔡某陈述称已支付的90万元进度款有对公转账、对个人转账及给付现金，还包括转给金诚公司的上一手承包人的款项，其所述付款情况没有相应凭证证明，不应采信；李某陈述称就工程造价向金诚公司提出异议，仅是其口头陈述，未有其他证据证明，不应采信。原审第三人质证认为：证据1是真实的，对工程量予以认可；对证据2不知情；证据3的综合单价是真实的，认可这份计价表，同时被上诉人提供的计价表的单价高于行业认定价；认可证人证言。本院认为，上诉人所举证据不能推翻本案三方当事人签署的《工程结算书》上记载的工程造价，也无法证实其向金诚公司付款的金额，对于上述证据，不予采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:1、涉案工程款是否已经过结算确定，结算的工程造价金额是多少？2、被上诉人主张上诉人欠付工程款的金额及逾期利息有何事实和法律依据？ 关于焦点。本案三方当事人签署的《工程结算书》上明确工程造价为3928099.03元，虽然该结算书上有“协商于2017年8月25日前审核完”的表述，但是上诉人未举证证明在此日期前就工程造价与被上诉人进行核对并修改《工程结算书》确认的工程造价。第三人举证其向金诚公司发送工程量核对电子邮件的日期为2017年5月30日，亦早于三方结算的2017年8月16日，第三人也未举证在结算之后就工程造价向被上诉人提出异议。综上，被上诉人、第三人均未提交充分证据证明其向被上诉人对《工程结算书》确定的本案工程造价提出异议。被上诉人就其主张所提交的证据，相比上诉人、第三人所举证据具有证明力上的优势，对被上诉人的主张应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”规定的精神，本案工程造价应以三方当事人签署的《工程结算书》确定的金额为准。对于上诉人主张已付工程款的金额，因上诉人未举出相应付款凭证证明其主张，一审法院以被上诉人认可的金额确定已付款金额并无不当，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。如广西五建公司有新证据证明其已向金诚公司付款的金额，应从相应工程造价中扣减，可以另行主张权利。 综上所述，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32892元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十二月十二日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映