浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初2946号 原告：胡胜利，女，1966年11月1日出生汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：朱剑文（特别授权）,北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春斌（特别授权）,北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被告：中大期货有限公司永康营业部，住所地浙江省永康市解放街**供销大厦**。 负责人：林毅。 被告：中大期货有限公司，住所地浙江省杭州市中山北路****、11层西、12层东、18层。 法定代表人：周学韬,董事长。 两被告的共同委托诉讼代理人：张晟杰（特别授权），北京中伦（杭州）律师事务所律师。 两被告的共同委托诉讼代理人：聂丽娟（特别授权），北京中伦（杭州）律师事务所律师。 原告胡胜利与被告中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年4月10日立案受理后，依法由审判员季玲玲适用简易程序进行审理。2019年5月5日，两被告分别对本案管辖权提出异议，经审查，本院于2019年5月14日裁定驳回其对本案管辖权的异议。后被告中大期货永康营业部不服裁定，上诉于浙江省金华市中级人民法院，金华市中级人民法院于2019年6月14日裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院分别于2019年7月30日、9月20日、11月20日公开开庭审理了本案。原告胡胜利的委托代理人朱剑文以及两被告的共同委托代理人聂丽娟均到庭参加诉讼，原告的委托代理人李春斌以及两被告的共同委托代理人张晟杰仅参加第一次庭审。本案现已审理终结。 原告胡胜利向本院提出诉讼请求：一、判令两被告立即赔偿原告投资款本金200万元，并支付利息损失142500元（以200万元为本金，按中国人民银行同期同档贷款利率从2017年9月21日起计算至实际付清之日止，暂计至2019年3月20日，合计2412500元；二、判令两被告承担本案诉讼费用。庭审时，原告胡胜利明确第一项诉请应扣除已支付的84784.47元，合计为2057715.53元。 事实和理由：两被告系上海宇艾股权投资基金有限公司（以下简称“宇艾公司”）“宇艾供应链二十六期专项私募基金”（以下简称“宇艾基金”）的代销机构，中大期货有限公司永康营业部为中大期货有限公司在永康依法设立并领取营业执照的分公司。2017年9月，两被告在未对宇艾基金对应的出票人中能源电力燃料有限公司（以下简称“中能源公司”）涉及重大未决诉讼案件进行调查核实，中大期货有限公司永康营业部的销售人员、副经理胡曾意，在明知原告不符合购买资质的情况下，主动向原告推销该基金产品，并口头承诺年化基准收益为7.6%。为使原告满足购买条件，胡曾意还伪造了原告的收入证明，致使原告签订了《宇艾供应链二十六期专项私募基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”）。其中，中能源公司为本基金投资标的电子商业承兑汇票的出票人（承兑人），宇艾公司为基金管理人。 2017年9月20日，原告根据《基金合同》的约定，通过中国银行永康金胜支行将认购金额200万元转入基金托管人中信建投证券基金外包募集专户宇艾供应链二十六期专项的银行账户。2017年9月22日，宇艾公司向原告出具了基金份额认购确认书，确认原告已认购宇艾基金，认购金额为200万元整。但产品期限届满后，原告未能按期赎回投资款，更未收到中大期货有限公司永康营业部承诺的收益。为此，原告多次向中大期货有限公司永康营业部咨询和催促，但中大期货有限公司永康营业部均隐瞒不报。2018年3月8日，宇艾公司发布公告，告知宇艾基金由于中能源公司未兑付，导致私募基金资产无法兑现。自此，原告才知晓宇艾基金并非保本型理财产品。此后，原告发现被告中大期货有限公司永康营业部的销售人员胡曾意在销售上述基金产品时，并未取得基金从业资格。2018年9月20日，浙江证监局下发《关于对中大期货有限公司采取责令改正措施的决定》，明确被告存在前述众多违规行为，要求其进行整改。原告认为，两被告在代销基金产品时，未尽到调查核实义务，主动将不适格的投资者引入资本市场，并存在诸多违规销售行为，给原告造成了巨大损失，该行为违反了《侵权责任法》《证券期货投资者适当性管理办法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，严重侵害了原告的财产权利，应当对原告的损失承担赔偿责任。中大期货有限公司永康营业部系中大期货有限公司依法设立并领取营业执照的分公司，可以作为民事诉讼的当事人，且其财产不足以承担赔偿责任的，其民事责任由总公司承担。因该款基金产品系中大期货有限公司永康营业部销售，中大期货有限公司永康营业部的未尽职调查、员工无资质销售、主动推销、伪造收入证明等侵权行为也都发生在永康，且原告系从永康汇款，因此侵权行为发生在永康市。 庭审时，原告胡胜利补充事实如下：原告是通过黄美珍知道后，20日在被告处由胡曾意向其推荐购买基金，年化收益7.6%。胡曾意告诉原告基金没问题，公司的董事长和同事都买了，让原告放心，关于收入证明，只要带自己公司的公章过去就可以。宇艾基金是9月18日开始募集，22日正式成立，180天的期限，2018年3月21日到期。基金成立以来，原告仅于2018年4月12日收到分红款70739.76元，5月16日收到清算分配款14044.71元，合计84784.47元。 被告中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司答辩如下： 一、本案案由为财产损害赔偿纠纷，原告是基于侵权法律关系起诉，一审法院也以此法律关系作为管辖依据，但原告在本案主张的财产损害赔偿为赔偿投资款本金及利息损失，该损失实质为合同违约损害，且目前损害结果未确定，故贵院应驳回起诉，或裁定对本案中止审理。 （一）原告主张的诉请是要求赔偿其投资款本金及利息损失，而该损失系因其投资的宇艾基金未变现，无法清盘从而造成损失，故原告所谓的亏损是基于案涉基金的投资结果。因原告就案涉基金而享有的权利是基于其签署的《基金合同》及《基金份额认购确认书》，故原告就案涉基金的投资结果及其损害提出索赔请求，首先应当基于《基金合同》的约定向合同责任人主张，但原告目前尚未向合同相对人主张权利。 同时，被告中大期货有限公司永康营业部同样作为投资者，与原告等投资人一起购买了案涉基金同一批次产品，为了维护权益，与案涉基金的基金管理人宇艾公司以及中能源公司签署了《兑付计划书》。依据《兑付计划书》，被告和案涉基金同一批次的其他投资者可以向宇艾公司、中能源公司主张投资本金及按照“业绩比较基准”确定的利息。被告中大期货有限公司永康营业部的上述行为，一方面将依据《基金合同》无法确定的债权债务，通过《兑付计划书》得以明确，另一方面增加了案涉基金投资者可以主张权利的债务人主体即中能源公司。现原告向被告主张侵权责任，其所谓的损害结果却须依据合同权利的主张并获得司法支持后的实现情况来确定，而被告并非合同相对人，与被告之间不存在合同违约责任和侵权责任的竞合问题，故原告在未主张合同权利的情况下，超越合同关系，直接向被告主张权利，缺乏事实和法律的依据。 （二）《基金合同》、《兑付计划书》签署后，大多数投资者按上述协议到杭州市下城区人民法院对宇艾公司、中能源公司提起诉讼，均达成和解或取得胜诉判决。事实上，原告也已经根据上述协议在杭州市下城区人民法院提起诉讼，只是目前该案尚在审理中。 （三）原告主张的损失为投资本金以及根据中国人民银行同期贷款利率计算的利息，但是根据被告的了解，原告已经依据《兑付计划书》获偿了部分款项，故原告主张的损失与实际情况不符。 因此，被告认为，首先，原告就其主张的损失系原告签署的《基金合同》及该合同履行引发，故本案的事实认定及审理须以杭州市下城区人民法院审理的合同纠纷案件审理结果为前提。其次，根据其他投资人的已有判例，原告起诉中能源公司，有极大概率能够获得胜诉判决并获得赔偿，贵院对本案进行审理将可能出现不同法院就同一事实作出不同认定，且可能存在原告就本案的同一笔损失主张双倍赔偿。因此，本案应当依法驳回原告的起诉或裁定中止审理，待杭州市下城区人民法院审理的案件审结后再继续审理本案。 二、原告在投资案涉基金前，被告对其进行了风险承受能力评估，并据此确定原告的风险承受能力，其风险承受能力与案涉基金风险相符。同时，原告在投资案涉基金时，签署了《私募投资基金风险揭示书》、《金融产品认购确认单》等材料，相关材料就案涉基金的相关风险进行了充分的说明，均得到原告的签字确认。此外，被告还在原告投资案涉基金时，通过员工告知、电话回访等形式再次同原告核实其是否知晓案涉基金相关风险的问题。因此，原告是充分知悉案涉基金的相关风险的，应当预见案涉基金可能产生的亏损，在此基础上原告决定进行投资，应对亏损的结果负责。 三、原告主张的损失与被告的行为之间不存在因果关系。 （一）原告投资案涉基金属于投资行为，其主张的亏损是基于案涉基金的投资结果，该投资结果是受市场相关风险而产生的。被告的代销行为，仅仅是使原告获得投资的机会，并不会对投资行为的结果产生任何影响。从投资者之前的投资经历看，被告的代销行为与投资结果也没有任何关系。原告曾购买过同是被告代销，同一基金管理公司即宇艾公司管理的其他基金产品，且通过该基金产品获利。由此可见，被告的代销行为对案涉基金的投资结果没有影响，从而也不会直接导致原告所主张的损失发生。 （二）原告提供浙江证监局出具的相关决定，主张被告存在违规行为，并据此认定被告的相关行为是造成原告产生损害结果的侵权行为。但上述决定中认定的相关内容，无论是有关中能源公司重大未决诉讼的调查核实，还是收入证明的开具，或是胡曾意是否具有基金从业资格等，均与原告主张的损害结果没有因果关系。监管部门要求被告对业务办理过程中的不规范和个别员工的瑕疵行为进行整改，是监管职能的要求，但原告不能据此认定被告存在侵权行为。 （三）原告主张被告员工存在主动推销案涉基金、口头承诺年化基准收益、伪造收入证明等侵权行为，但是没有提供相应的证明材料，故原告应当承担举证不能的不利后果。事实上，原告是黄美珍向其推荐后，到被告中大期货有限公司永康营业部，由被告的工作人员接待，伪造收入证明也不属实，浙江证监局的处罚决定也没有提到，其收入证明是原告家里的公司出具的。 综上所述，被告请求驳回原告的起诉或裁定对本案中止审理。 为证明其诉讼请求，原告胡胜利向本院提供证据如下： 一、关于对中大期货有限公司责令改正措施的决定1份（来源于浙江证监局的网站），证明：1、两被告未对案涉基金产品对应的电子商业承兑汇票的出票人中能源公司涉及标的金额19.56亿的重大未决诉讼进行调查核实，就向原告销售基金产品的事实；2、被告中大期货有限公司永康营业部的员工胡曾意在向原告销售案涉基金产品时不具有基金从业资格的事实；3、被告中大期货有限公司向原告等投资者违规销售基金产品被浙江证监局认定为违规并要求整改的事实。 二、国家企业信用信息公示报告2份，证明：1、被告中大期货有限公司永康营业部系被告中大期货有限公司依法设立并领取营业执照的分公司的事实；2、被告中大期货有限公司永康营业部的营业场所为永康市的事实。 三、中大期货有限公司从业人员信息公示打印件1份，证明胡曾意系被告中大期货有限公司永康营业部的员工、副经理，侵权行为发生在永康市的事实。 四、宇艾供应链二十六期专项私募基金基金合同原件1份，证明2017年9月20日，在被告中大期货有限公司永康营业部的员工胡曾意的违规推销下，原告签订了《宇艾供应链二十六期专项私募基金基金合同》的事实。 五、个人业务凭证原件1份，证明2017年9月20日，原告根据《基金合同》的约定，通过中国农业银行溪心支行将认购金额200万元转入中信建投证券基金外包募集专户宇艾供应链二十六期专项的银行账户的事实。 六、宇艾公司的公告复印件1份，证明2018年3月8日，宇艾公司发布公告，告知二十六期基金产品由于中能源公司未兑付，导致私募基金资产未变现，无法清盘，从而造成原告损失的事实。 七、中大期货基金销售群微信记录复印件1份，证明被告内部销售群明确宇艾供应链二十六期基金产品为固定收益理财产品，年化收益7.6%，误导投资者购买私募基金产品，严重违反适当推介义务的事实。 八、微信语音对话记录、胡曾意微信号复印件各1份，证明被告在向原告销售宇艾供应链二十六期基金产品时，存在宣传产品保本、稳健、业绩7.6%等行为，误导原告投资私募基金产品，违反适当推介义务的事实。 九、宇艾基金运营公告、《宇艾供应链二十六期专项私募基金》运营通知复印件各1份，证明原告认购的宇艾供应链二十六期基金到期后，上海宇艾股权投资基金有限公司未按期兑付的事实。 十、农业银行个人账户明细原件2份，证明原告仅于2018年4月12日收到宇艾供应链二十六期基金分红70739.76元；2018年5月16日收到宇艾供应链二十六期基金清算分配款14044.71元，被告的过错行为已造成原告严重损失的事实。 十一、（2015）高民（商）初字第4670号北京市高级人民法院民事判决书打印件1份，证明：1、两被告未对案涉基金产品对应的电子商业承兑汇票出票人中能源公司涉及标的金额19.56亿的重大未决诉讼进行调查核实，就向原告销售基金的事实；2、被告在向原告销售基金产品前，未尽职调查和披露告知，最终导致原告发生财产亏损，被告应当赔偿责任的事实；3、中能源公司在本判决中承担超过12亿元的债务，已无实际履行能力的事实。 十二、民事裁定书复印件1份，证明原告没有就本案事实进行双重主张，原告要求被告承担责任符合法律规定的事实。 被告中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司的质证意见及本院的认证意见如下： 原告提供的证据一，被告对其形式真实性及合法性无异议，对其关联性及内容真实性均有异议，该决定涉及的19.56亿重大未决诉讼只是案件的查询，并非案涉基金产品对应的电子商业承兑汇票出票人中能源公司缺乏承兑能力，且该两份决定也只是浙江证监局作为主管部门基于行政监管向被告及其工作人员出具的整改意见，需要被告本身加强行业自律，与本案原告的诉请及证明目的无关联，与其主张的损害结果也没有因果关系。首先，中能源公司涉及重大未决诉讼未终审判决，对案涉基金的投资结果无任何影响，且由中能源公司承兑的商业汇票作为基础资产的其他基金产品也为投资者实现了获利；其次，员工需取得从业资格系管理性规定，胡曾意并非负责案涉基金销售的唯一员工，具有基金从业资格的被告员工陈魏士也曾参与并负责案涉基金的销售工作。本院认为，该组证据符合有效证据的认定要件，本院确认其证明力，予以采纳。 原告提供的证据二、五，两被告均无异议，本院予以采纳。 原告提供的证据三、四、六、九至十二，两被告对其真实性、合法性均无异议，对其关联性均有异议，证据三只能证明胡曾意系被告的员工，无法证明侵权事实；证据四是原告与基金管理人宇艾公司及基金托管人中信建投证券股份有限公司签订的，宇艾公司没有向原告承诺保本付息，与被告也无关，更不能证明是被告员工胡曾意进行推销的事实，且原告购买过类似产品，对产品情况及收益风险都是有预估的；证据六系基金管理人对涉案产品未完全兑付的说明材料，并不能证明涉案产品的损失结果，且公告明确关于基金未兑付事项会有进一步的解决方案；证据九只是明确基金产品予以延长，未说明已结束，也不能证明原告损失已产生且明确；证据十只能证明投资行为已收到部分回款，不能证明剩余即为投资损失，更不能证明被告的过错行为造成原告损失；关于证据十一，因案涉基金未能兑付发生在判决之前，判决结果对基金是否能兑付没有影响，判决是否生效也持有异议；证据十二即民事裁定书系原告放弃向真正的义务主体追索权利，与其可以起诉中能源公司并不冲突，原告需要自行承担撤诉后无法实现救济的后果。本院认为，证据三、四与浙江证监局的处罚决定及胡曾意的调查笔录相互结合，可以证明原告所主张的待证事实，本院予以确认；证据六、九、十与被告提供的证据一相互印证，可以证明涉案基金到期后未能完全兑付，以及原告仅收到分红70739.76元以及清算分配款14044.71元的事实，对该事实本院予以确认；证据十一虽不是生效判决，但与证据一相结合，可以证明两被告在向原告代销涉案基金产品时，未对中能源公司涉及重大诉讼进行调查核实的事实，对该事实本院予以确认；证据十二虽系复印件，但其真实性可以确认，亦可以证明原告主张的待证事实，本院予以采纳。 原告提供的证据七、八，两被告对其三性均有异议，原告不能说明证据的来源，对其合法性均不予认可，其中证据八的微信内容可删除、编纂，上下文义需结合语境进行完整判断，对其真实性不予认可，即使微信内容真实，也仅是微信群员之间的交流，未向原告传递类似的信息，不存在误导原告购买基金、违反推荐义务；证据九中的微信语音未经公证，双方身份未予释明，无法确定是否胡曾意本人，需微信相对人员出庭作证，且聊天内容真实与否与被告无关，原告购买基金是由朋友黄美珍推荐，非胡曾意推荐。本院认为，上述两组证据经胡曾意本人确认，其真实性足以认定，且中大期货基金销售群发布的信息与浙江证监局的处罚决定第四条即“你公司通过内部员工微信群发布的部分私募基金产品宣传口径存在年化收益率7.4%、年化7.4%等表述”可以相互印证，再结合胡曾意本人的陈述，足以证明被告在向原告私募案涉基金产品时存在宣传产品“年化收益7.6%”的行为，该行为违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条第二项的规定，对该事实本院予以确认。 针对其抗辩主张，被告中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司向本院提供证据如下： 一、(2018)浙0103民初7001号民事判决书原件、（2019）浙01民终3481号民事判决书原件、《兑付计划书》复印件各1份，证明：1、被告中大期货有限公司作为“宇艾供应链二十一期专项私募基金”投资者的身份向中能源公司提起合同纠纷之诉，要求中能源公司支付基金产品的投资本金及利息，中大期货获得一审、二审的胜诉判决；2、中大期货与中能源公司、宇艾公司签署《兑付计划书》，对案涉基金的兑付进行约定，原告胡胜利主张的损失并未终局、确定发生的事实。 二、《私募投资基金风险揭示书》原件及复印件各1份、《金融产品认购确认单》原件1份，证明：1、原告知晓并理解中大期货有限公司作为基金销售机构，不保证基金产品的本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益，不对基金产品合同承担任何担保责任;2、原告知晓案涉基金的相关风险，包含本金亏损风险，并自愿承担风险导致的全部后果的事实。 三、《宇艾供应链二十六期专项私募基金基金合同》复印件1份，证明《基金合同》的签约主体及签字、用印情况，被告并非基金合同的当事人，亦非投资款收款主体，被告的代销行为与原告胡胜利主张的损失没有因果关系的事实。 四、《普通投资者风险承受能力评估问卷(适用于自然人投资者)》原件、《普通投资者适当性匹配意见告知书》原件、《投资者承诺》原件各1份，证明：1、原告胡胜利就评估问卷的内容进行回答，并对评估结果进行签字确认，被告据此确定胡胜利的风险承受能力；2、原告胡胜利知晓并签字确认风险评估结果及相应匹配的产品；3、原告胡胜利承诺自身符合适格投资者的条件，不存在汇集资金购买产品的情况。 五、风险告知录像、风险揭示录像、电话回访录音各1份，证明：1、胡胜利签署的《基金合同》之《风险揭示书》第二条第1款、《基金合同》第二十条等条款明确案涉基金不保证盈利及最低收益，存在本金亏损的风险；2、录像、录音资料中，中大期货有限公司的工作人员告知胡胜利案涉基金存在本金亏损等风险，胡胜利明确自身知晓案涉基金的相关风险；3、中大期货有限公司的工作人员通过电话回访形式再次同胡胜利核实案涉基金相关风险的事实。 六、（2016）最高法民辖终97号民事裁定书复印件1份、中能源公司与寰球实业（安徽）有限公司涉诉信息检索情况复印件各1份，证明浙江证监局出具的《关于对中大期货有限公司采取责令整改措施的决定》中记载的中能源公司涉及重大未决诉讼，该案截至目前仅涉及管辖权异议，没有形成有效的实体判决，除此之外，中能源公司与寰球实业（安徽）有限公司无其他涉诉信息的事实。 七、从业资格证明2份，证明：1、陈魏士、徐优优当时办理业务时已经取得基金从业资格；2、根据证券期货投资者适当性管理办法第二十九条第二款，销售人员不能直接跟投资者办理投资风险揭示，故由后台人员即徐优优办理相关手续的事实。 八、起诉状复印件、法律服务合同复印件、诉前调解告知书复印件、投资人清单打印件各1份，证明原告就案涉基金赔偿问题，基于基金合同已经向杭州市下城区人民法院提起诉讼的事实。 原告胡胜利的质证意见以及本院的认证意见如下： 两被告提供的证据一，原告对其中的两份判决书的形式真实性、合法性无异议，对其证明对象及关联性有异议，本案是宇艾供应链二十六期专项私募基金，而判决书中是二十一期，与本案无关，且被告是作为投资者，与案外人进行诉讼，与原告无关，两者的法律关系也不一致，不能证明原告必须向中能源公司提起诉讼，以及本案需驳回或中止，恰恰能证明二十六期已经逾期，没有得到清偿；对兑付计划书的三性均有异议，兑付计划书系复印件，无法核实真实性，且系被告与案外人所签订，对原告没有约束力，恰恰证明宇艾二十六期基金即使按照兑付计划，也没有按期履行，原告的损失已经实际发生。本院认为，两份民事判决书符合有效证据的认定要件，本院确认其证明力，予以采纳；兑付计划书则与民事判决书中认定的事实相符，本院对其真实性予以确认，但原告购买的案涉基金已到期，即使按照兑付计划，仍未能得到兑付，应认定其损失已确定发生，故本院对该组证据的第二项证明目的不予认定。 两被告提供的证据二，原告对私募投资基金风险揭示书原件的形式真实性无异议，对其合法性、证明对象有异议，私募投资基金风险揭示书系被告提供的格式合同，被告作为格式条款的提供方，免除了自己的责任，加重了投资者的责任，排除了投资人的主要权利，系不合法的，其内容是通用的一般性条款，没有关于原告本次购买基金的具体说明，原告的签字行为也不能证明被告已就涉诉基金的情况和风险向原告予以说明，出具给被告的风险揭示书中没有原告抄录的内容，只是签字，说明被告没有尽到风险提示的义务；对金融产品认购确认单的形式真实性无异议，对其内容真实性、合法性、证明对象均有异议，金融产品认购确认单第二栏写明以下内容由本人填写，但事实上原告只签名与填写日期，其他内容都不是原告所写，证明被告没有提示，且涉诉基金的推荐人是胡曾意，确认单上写的却是陈魏士，与事实不符，即使是陈魏士，也没有基金从业资格，其程序和结果违法；对私募投资基金风险揭示书复印件的形式真实性无异议，对其内容真实性、证明对象有异议，私募投资基金风险揭示书复印件系格式合同，作为格式条款的提供方，免除了自己的责任，加重了投资者的责任，排除了投资人的主要权利，系不合法的，且私募投资基金风险揭示书复印件系第三方的风险揭示，不能免除被告作为代销机构的风险揭示义务，揭示书也只是一种形式，不等同于被告尽到了风险披露和揭示的义务，更不能证明被告尽到了适当性推介义务，原告提供的证据足以证明是被告主动将不合格的金融消费者引入私募领域，才造成最终的损失。本院认为，金融产品认购确认单中第二部分内容，原告虽仅签名，未填写确认内容，但其实际已签署基金合同，并认购了宇艾二十六期基金，故本院对该证据予以确认。 两被告提供的证据三，原告对其三性无异议，对其证明目的有异议，被告作为代销机构，对原告的损失存在责任。本院认为，该组证据与原告提供的证据四核对一致，其真实性足以确认；其次，被告虽非基金合同的当事人，但与原告之间存在金融服务法律关系，结合原告提供的证据一，该证据不足以证明其代销行为与原告的损失之间没有因果关系的事实。 两被告提供的证据四，原告对普通投资者风险承受能力评估问卷的真实性、合法性、证明目的有异议，该评估问卷不知道是谁打印的，测评内容不是原告本人所勾选，前后内容可以替换，被告应保留相关视频，且被告员工向原告销售基金产品时，不具备基金从业资格，其所作的评估问卷无效，不符合原告的基本情况，评估问卷的问题也说明原告不是合格的私募基金投资者；对普通投资者适当性匹配意见告知书的内容真实性、合法性、证明对象均有异议，原告不具备C3类的风险等级，签字人徐优优在2017年9月20日不具备基金从业资格，被告没有基金从业人员所做的风险评估，不能反映原告的真实风险等级，原告的签字行为也不能证明被告已经尽了适当性义务；对投资者承诺的三性和证明对象均有异议，该证据系复印件，无法核对真实性，即使真实，也是格式合同，原告承诺的基础性事实是被告伪造的，且浙江证监局的处罚决定也已证明原告不是合格投资者，收入证明也是被告伪造的。本院认为，该组证据符合有效证据的认定要件，本院确认其证明力，予以采纳。 两被告提供的证据五，原告对其真实性、合法性、证明目的有异议，被告没有提供原始载体，无法核对真实性，且徐优优不具备基金从业资格，形式上的告知不意味着被告已经尽到了实质上的风险披露和告知义务。本院认为，该组证据与证据二中的私募投资基金风险揭示书相互结合，可以说明被告已进行风险告知及揭示的事实，本院对该事实予以确认。 两被告提供的证据六，原告对其三性以及证明对象均有异议，该证据不能证明中能源公司没有其他案件，裁判文书有很多不上网，实际网站上披露的中能源公司涉诉案件有279个，也不能证明该重大涉诉案件没有判决，恰恰证明中能源公司的确有重大涉诉案件，如果被告当时及时披露，原告就不会购买，也不敢购买，进而就不会有损失。结合原告提供的证据十一，本院认为，原告的质证意见成立，本院对该组证据的证明目的不予认定。 两被告提供的证据七，原告对其三性及证明对象有异议，该证据系复印件，无法核实真实性，即使真实，基金从业资格考试成绩证书也不等同于证券投资基金从业证书，取得基金从业资格需要三门考试，经原告从中国证券投资基金业协会公示信息查询，徐优优取得基金从业资格的时间为2018年11月7日，且原告提供的处罚决定也明确是胡曾意向原告销售，而不是陈魏士和徐优优。本院认为，即使陈魏士和徐优优具备基金从业资格，根据浙江证监局的处罚决定以及胡曾意的本人陈述，该组证据也不足以推翻案涉基金系胡曾意向原告进行销售的事实。 两被告提供的证据八，原告对诉讼材料的真实性、关联性以及证明目的均有异议，该证据系复印件，无法核对，起诉状上的原告也不是胡胜利所签，委托代理合同是被告代为支付费用，原告是在利诱的情况下所签订的，即使真实，也是原告与案外人的诉讼，不影响原告向被告起诉，其次，该证据也不能说明已经正式立案，引调的时间也晚于本案的时间；对投资人清单的真实性、合法性有异议，被告拒绝提供材料来源，即使真实，其也是利益相关方。本院认为，根据原告提供的证据十二即民事裁定书，可以证明被告所指的案件已撤诉，对该事实予以确认。 依原告胡胜利的申请，被告向本院提供个人收入证明1份，原告胡胜利认为个人收入证明从内容、形式上都与黄美珍的一样，只是对个人身份信息进行调整，浙江证监局的处罚决定已明确黄美珍的收入证明是伪造的，本案原告的收入证明也是被告事先伪造好的，只是让原告签字盖章；被告则认为该份收入证明是原告自己家的企业所出具，浙江证监局的处罚决定也没有提及，所以原告是适格投资者。本院认为，个人收入证明系由原告方盖章确认后出具给被告的，不能证明系被告伪造的事实。 为查明事实，本院于2019年11月7日对案外人胡曾意进行调查，并制作调查笔录1份。 原告胡胜利对调查笔录质证如下：对《调查笔录》的形式真实性、合法性、关联性无异议，但对部分内容的真实性有异议，该笔录也不能证明被告已尽到适当性义务。第一，胡曾意承认微信对话的内容是真实的，也就是承认当初是保本保收益推介的，中大期货销售群里方献军说过“二十六期是固收理财产品，年化收益7.6%，胡曾意也进一步承认告诉过原告是固定收益的年化7.6%，这两点说明被告公司自上而下的销售口径就是固定收益，胡曾意当初也是保本保收益推销的，从一个只有初中文化的金融消费者的主观理解来说，一个产品是固定年化收益的，那一定是保本保收益的，如果没有保本，就没有保收益；第二，胡曾意说评估问卷是原告自己做的不是事实，评估问卷是被告工作人员操作的。根据私募基金相关政策法规，被告对原告填写相关材料的视频至少保存10年，但本案被告唯独拒绝提供该份录像证据，应当承担不利后果；第三，笔录第四页中，胡曾意承认金融产品确认书上的内容是事后补填的，且第三页其也说原告对告知内容也没怎么听，即所谓的告知徒有形式，被告没有尽到充分的告知义务，违反了适当性义务；第四，被告明知原告不是合格投资者，却主动伪造原告的收入证明，向不合格的投资者销售门槛极高的私募基金，明显违反了适当性义务，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条之规定，适当性义务是“买者自负”的前提和基础，没有这个前提和基础，被告即使告知了风险，也是违背大前提的；第五，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条，适当性义务还包括了解产品，但根据证监局的处罚决定，被告连最起码的底层资产债务人涉及巨额未决诉讼都没有掌握和披露，就向原告销售私募基金，这不是笼统的告知就能免责的，如果当初被告了解产品，并向原告披露了底层资产债务人涉及19个亿的未决诉讼，则没有一个人会买，损失也就无从发生；第六，固定年化7.6%的表述在证监局的处罚决定上也有同类型的处罚意见，该表述违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第22条第2项的规定即被告向投资者就不确定的事项进行确定的承诺；第七，虽然证监局没有认定被告主动伪造原告的收入证明，但是其收入证明与黄美珍的收入证明在形式字体内容方面都是一致的，也就是说被告伪造及在被告的误导下盖章不能成为其免责的理由。 两被告对调查笔录质证意见如下：对该笔录三性均有异议。第一，被告认为该证据的取得不符合法律规定，被告无法确认原告是否向法院提出书面申请以及该证据是否在举证期限届满前。第二，笔录内容是胡曾意个人陈述，对其合法性、真实性都有异议，从笔录第一页看出胡曾意和原告还有胡胜利是亲属关系，单从身份关系看，胡曾意和原告有严重利害关系，其陈述不能作为证据；胡曾意在笔录中确认基金销售群是中大期货有限公司的所有员工的内部群，该群内的消息仅作为员工内部使用，并非是对其他投资者进行公开宣传推荐的行为；胡曾意也在回答原告关于产品稳不稳时，陈述产品的背后是央企，还是比较稳的，而这种表述只是口头的，均属实，此处并不代表胡曾意做出了保本保收益的承诺，笔录第二页胡曾意确认曾向原告宣传产品，但其后内容是其主观性的推测，可以看出胡曾意即使是向亲戚以个人行为进行推荐，也进行了告知义务；胡曾意在笔录中确认的某些事实，诸如“徐悠悠填写、陈魏士冠名”的陈述均系单方陈述，其在整个基金推荐过程中均系个人行为，公司真正的推荐人员是陈魏士和徐悠悠。第三，胡曾意与原告胡胜利及黄美珍是亲属关系，笔录中陈述的内容缺乏中立；第四，原告胡胜利是经黄美珍的介绍推荐购买基金的，所以收入证明的格式相似，但不是伪造的，也不是在被告的误导下进行盖章，而是其主动提供的行为，根据原告的风险评估，其完全符合合格投资者。 本院的认证意见：该调查笔录系本院为查明案件事实依法制作，其中的被调查人胡曾意既是原告的亲属，亦是被告中大期货有限公司永康营业部的员工，参与销售案涉基金，其陈述的内容客观真实，与浙江证监局的处罚决定可以相互印证，本院予以确认。 根据原、被告双方在庭审中的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下： 被告中大期货有限公司永康营业部系中大期货有限公司在永康依法设立并领取营业执照的分公司。被告中大期货有限公司系宇艾公司发行的宇艾供应链二十六期专项私募基金的代销机构。 2017年9月18日，被告中大期货有限公司在其内部基金销售群中发布宇艾供应链二十六期固收理财产品信息即产品期限短（不超过180天），收益率较高7.6%（年化），销售费用0.5%（年化）等。 2017年9月20日，原告胡胜利在中大期货有限公司永康营业部的员工胡曾意的推介下，与基金管理人宇艾公司、基金托管人中信建投证券股份有限公司签订宇艾供应链二十六期专项私募基金基金合同一份，约定：本基金全部基金资产用于受让上海能平实业有限公司持有的对中能源公司的电子商业承兑汇票的受益权；基金存续期限为180天；认购基金份额为200万份，认购金额为200万元；分配投资者本金及不高于业绩比较基准的基准收益，本基金的业绩比较基准为年化7.6%，份额基金收益业绩=7.6%*该份额存续天数/365,如有剩余基金资产，全部作为业绩报酬支付给基金管理人等等。现查明，中大期货有限公司永康营业部的员工胡曾意系通过挂名陈魏士的方式销售案涉基金，并告知原告胡胜利案涉基金为固定收益年化7.6%。 同日，被告中大期货有限公司永康营业部对原告胡胜利的风险承受能力进行评估测试，并由原告胡胜利签署确认普通投资者适当性匹配意见告知书，其中匹配意见为原告是C3类风险承受能力投资者，适配R1、R2、R3风险等级的产品或服务。同时，原告向被告签署私募投资基金风险揭示书、金融产品认购确认单以及投资者承诺各一份，并通过中国农业银行溪心支行将认购金额200万元转入基金托管人中信建投证券基金外包募集专户宇艾供应链二十六期专项的银行账户。但是，产品期限届满后，原告未能按期赎回投资本金及收益。 2018年3月8日，宇艾公司发布公告，告知计划解决方案：涉及已到期未完全兑付的产品，2018年3月20日分配不低于合同约定的收益金额（清算工作1-3个工作日，以最终托管机构清算分配时间为准），所涉及产品按到期时间先后顺序分三个月时间分批次兑付清算完成。4月12日，原告胡胜利收到宇艾供应链二十六期专项私募基金分红70739.76元。4月20日，宇艾公司发布《宇艾供应链二十六期专项私募基金》运营通知，通知如下：管理人结合投资需求决定延长宇艾供应链二十六期专项私募基金基金合同，宇艾供应链二十六期专项私募基金展期运作，管理人将按时披露项目运作情况。5月16日，原告胡胜利收到宇艾供应链二十六期专项私募基金清算款14044.71元。 2018年3月19日，因宇艾供应链二十一期、二十二期、二十三期、二十四期、二十六期、二十七期专项私募基金大部分已到期未按期兑付，被告中大期货有限公司作为销售机构，与宇艾公司、中能源公司签订兑付计划书，承诺按期向基金投资人偿还和兑付融资款本息。协议签订后，被告中大期货有限公司就其认购的宇艾二十一期基金仍未能得到完全兑付。为此，被告中大期货有限公司于2018年10月29日将中能源公司诉至杭州市下城区人民法院，该案经一审、二审审理胜诉判决后，中能源公司至今未完全兑付。 2018年9月26日，浙江证监局下发《关于对中大期货有限公司采取责令改正措施的决定》和《关于对胡曾意采取出具警示函措施的决定》，其中《关于对中大期货有限公司采取责令改正措施的决定》内容如下：中大期货有限公司在代销宇艾公司发行的产品过程中，未对部分产品对应的电子商业承兑汇票出票人中能源公司涉及标的金额19.56亿元的重大未决诉讼进行调查核实，违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条的规定；公司员工胡曾意向投资者胡某利、黄某珍私募基金产品时未取得基金从业资格，违反了《证券投资基金监督管理暂行办法》第四条的规定；公司通过内部员工微信群发布的部分私募基金产品宣传口径存在“年化收益率7.4%”“7.4%”等表述。上述行为违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条第二项等。 另查明，中能源公司涉及的重大诉讼案件，北京市高级人民法院已于2018年12月27日作出（2015）高民（商）初字第4670号民事判决书（上诉中），但中能源公司确已被多家法院列入失信被执行人名单。同时，原告胡胜利起诉中能源公司合同纠纷一案，因原告未缴纳诉讼费用，已于2019年10月18日按自动撤诉处理。 本院认为，中大期货有限公司永康营业部系中大期货有限公司依法设立并领取营业执照的分公司，其中中大期货有限公司系案涉基金的代销机构，而本案实际由中大期货有限公司永康营业部向原告进行销售案涉基金，故原告胡胜利应系与被告中大期货有限公司、中大期货有限公司永康营业部之间共同发生金融理财服务法律关系。现原告胡胜利在被告的推介下认购了涉案基金200万元，但是基金产品期限届满后，案涉基金未能按约进行清算分配，导致原告胡胜利仅于4月12日收到案涉基金的分红款70739.76元、5月16日收到清算款14044.71元，剩余投资款项至今未能收回，其投资损失结果已确定发生。 本案的争议焦点是被告的代销行为是否存在侵权过错，而其过错的核心在于销售案涉基金产品时是否违反了适当性义务？ 所谓适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或服务）销售或（或提供）给适合的金融消费者等义务。本案中，两被告作为案涉高风险基金产品的专业代销机构，应当坚持投资者利益优先原则，不仅应对投资者进行风险承受能力的测试及风险告知以进一步了解投资者，还应完全履行尽职调查分析金融产品、及时披露告知的义务。但是，两被告在推介案涉基金前，未对案涉基金对应的电子商业承兑汇票的出票人中能源公司涉及重大诉讼进行调查核实，也未审慎评估案涉基金的风险等级，更没有将上述信息披露告知投资者，直接影响了原告作为普通投资者的投资决策以及最终的投资结果，其行为违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条的规定。其次，销售机构的基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。但是，本案被告的职工胡曾意在没有取得基金从业资格的前提下以挂名陈魏士的方式向原告胡胜利销售高风险的金融产品，其行为违反了《中华人民共和国证券投资基金法》第九条以及《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条的规定。第三，根据《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条第第二项的规定，销售机构在推介、销售金融产品时，禁止向投资者就不确定事项提供确定性的判断，或者告知投资者有可能使其误认为具有确定性的意见。本案中，被告公司通过内部员工微信群发布案涉私募基金产品宣传口径存在固定年化收益的表述，其销售人员胡曾意在向原告销售案涉基金时，亦存在固定收益年化7.6%的表述，该表述含有向投资者传达保收益的意思，对于没有专业知识的普通投资者极易造成误导进而购买金融产品，其行为违反了适当推介义务。综上，本院认为，两被告违规向原告胡胜利推介案涉基金，未充分尽到适当性义务及信息披露告知义务，其行为存在重大过错，与原告购买案涉基金后无法收回投资本息的损失结果亦存在因果关系，应对原告主张的合理损失承担相应的民事赔偿责任。 关于本案原告胡胜利的实际损失。依据基金合同的约定，截止案涉基金产品到期日即2018年3月19日止，原告胡胜利应得收益计算为75577.18元，此后则应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失，但原告胡胜利仅于2018年4月12日收到案涉基金的分红款70739.76元，以及2018年5月16日收到清算款14044.71元，因此，本院认为，原告胡胜利的实际损失应系未收回的投资款本金200万元及利息损失（自2018年3月20日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止，扣除已支付的9207.29元）。现原告胡胜利自愿主张损失赔偿金额为投资款本金200万元及利息损失（利息损失从2017年9月21日开始按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止，扣除已支付的84784.47元），系其对自身诉讼权利的处分，并未超过其实际损失，本院予以认定。 另，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告胡胜利作为完全民事行为能力人，理应知晓投资基金产品的风险，其应依照自身的风险承受能力进行合理投资，但其在购买案涉基金时，未充分考虑自身的财务状况，且疏于对金融产品的了解和关注，对本案损失的发生亦具有较小的过错。因此，为了体现公平原则，考虑本案原告已实际收回84784.47元，以及本案的实际情况，本院酌情确定由两被告赔偿原告胡胜利投资本金200万元，其余利息损失由原告胡胜利自行承担。 综上，原告胡胜利的诉讼请求中合法有据部分，本院予以支持。两被告要求中止审理或驳回起诉的抗辩意见，因原告胡胜利与案外人宇艾公司或中能源公司之间的基础事实及法律关系与本案不同，原告胡胜利有权选择向金融产品的销售机构主张赔偿责任，故本院对其抗辩意见不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国证券投资基金法》第九条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告胡胜利投资本金200万元。 二、驳回原告胡胜利的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5334元（已减半收取），由原告胡胜利负担150元，由中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司负担5184元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 季玲玲 二〇一九年十二月三日 代书记员 骆影昕