河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行终844号上诉人（原审被告）荥阳市自然资源和规划局，住所地荥阳市荥泽大道。法定代表人胡建伟，局长。委托诉讼代理人宋志磊，该局执法大队工作人员。委托诉讼代理人宋崇建，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南盛煌实业发展有限公司，住所地郑州市中牟县城**经三路纬一路南府佑花园4A-201。法定代表人赵坤，执行董事兼总经理。委托代理人祁向洲，河南中锦律师事务所律师。委托代理人张雪娜，河南中锦律师事务所律师。上诉人荥阳市自然资源和规划局因被上诉人河南盛煌实业发展有限公司（以下简称河南盛煌公司）诉其土地行政处罚一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荥阳市自然资源和规划局的委托代理人宋志磊、宋崇建，被上诉人河南盛煌公司的委托代理人祁向洲、张雪娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年3月，原告河南盛煌公司同荥阳市乔楼镇人民政府签订协议，对乔楼镇镇区建设及乔楼村民组和板大刘村民组改造开发，进行盛煌·星河名城项目建设。该项目取得了建设用地选址意见书、建设用地规划许可证，并经过备案，但原告一直未取得国有土地使用证、建设规划许可证、建筑工程施工许可证等审批用地建设手续。2009年3月，原告开始占用荥阳市乔楼镇东郭村乔楼组土地建楼房。2009年10月22日，被告作出荥国土资罚字（2009）第043号国土资源行政处罚决定书，认定原告于2009年3月，未经依法批准擅自占用荥阳市乔楼镇东郭村乔楼组27711.5平方米土地建楼房，符合乔楼镇土地利用总体规划，而未办理合法用地手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，决定处罚如下：没收在非法占用土地上的新建建筑物六层，建筑面积4320平方米；非法占地面积27711.5平方米，每平方米处以20元罚款，共计罚款554,230元人民币。此后，原告仍未取得合法的用地手续，并占用荥阳市乔楼镇东郭村乔楼组土地继续建设楼房。2019年3月15日，被告对原告继续违法占地行为立案调查，并对原告下发接受调查通知书，原告委托本公司员工赵红杰处理。2019年3月18日，被告工作人员对赵红杰进行询问，制作调查笔录。2019年3月21日，被告下发荥自然资罚责改字［2019］第4011号责令改正违法行为通知书，责令原告三日内予以改正，完善用地手续或恢复土地原状，赵红杰当日签收。被告还提交现场勘测笔录和宗地图，现场勘测笔录上有赵红杰在当事人一栏签字，勘测人、见证人处未签字；宗地图上勘测时间不明。2019年3月21日，被告地籍科出具地类证明一份，载明：河南盛煌公司占地面积25628.39平方米，经查询荥阳市二调数据库显示该宗地占用乔楼镇东郭村村庄15006.03平方米，水浇地10543.53平方米，林地78.83平方米。同日，被告还出具证明一份，认定河南盛煌公司占地符合荥阳市乔楼镇土地利用总体规划。2019年3月25日，被告组织集体讨论，作出荥自然资执纪［2019］061号违法案件会审纪要。2019年3月25日，被告作出行政处罚听证告知书，并于当日送达原告，由赵红杰签收。该听证通知书告知拟对原告作出的行政处罚，原告有要求听证的权利，并明确告知：“如要求听证，请在接到本告知书之日起三个工作日内向我局提出书面要求。逾期未提出的，视为放弃听证权利”。被告还提供荥自然资罚先告字［2019］第061号行政处罚事先告知书，用于证明其于2019年3月25日告知原告拟做出行政处罚的事实、理由和依据，以及原告享有陈述和申辩的权利，但被告未提供向原告送达的证据材料。2019年3月28日，被告作出荥自然资罚决字［2019］第063号行政处罚决定书，认定：被告对原告非法占地行为作出荥国土资罚字（2009）第043号国土资源行政处罚决定书后，2019年3月21日对河南盛煌公司占用荥阳市乔楼镇东郭村土地建楼房进行测量，占地面积25628.39平方米，建筑面积55920.33平方米，符合荥阳市土地利用总体规划。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，属于特别严重违法行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十六条之规定，责令河南盛煌公司30日内退还非法占用的25628.39平方米土地作出如下行政处罚：没收在非法占用的25628.39平方米土地上新建的建筑物面积51600.33平方米及其他设施。该处罚决定书于当日送达原告，由赵红杰签收。原审法院认为：一、被诉行政处罚决定书对部分事实的认定上证据不足。综合本案证据，原告占用荥阳市乔楼镇东郭村乔楼组土地建楼房开发建设盛煌·星河名城项目，取得了建设用地选址意见书、建设用地规划许可证，并经过备案，但自2009年占地开发至今长达十年之久，一直未办理国有土地使用证及合法用地审批手续，在2009年被告认定其存在未经依法批准擅自占用27711.5平方米土地建楼房的行为而作出行政处罚后，原告仍未完善审批手续而继续建楼房。因此，被告结合调取的证据，认定原告占地行为符合乔楼镇土地利用总体规划，不符合《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，属非法占地并无不当。但是，被告提供的作出被诉行政行为的证据中，现场勘测笔录没有勘测人、见证人签字，宗地图上不显示勘测日期，原告对其真实性也不认可，结合本案原告违法占地处于继续状态、被告已经于2009年作出过处罚的事实，据此不能确定被告作出被诉行政行为时实际的土地占用现状及其建筑物状况，故被告作出荥自然资罚决字［2019］第063号行政处罚决定书，认定经测量原告占地面积25628.39平方米、建筑面积55920.33平方米的事实不清，主要证据不足。二、被告作出被诉行政处罚决定书的程序不符合法律规定。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。本案中，被告虽然提供荥自然资罚先告字［2019］第061号行政处罚事先告知书，但并没有向原告送达的证据，原告也不认可收到该告知书，故不能认定向原告实际送达；被告对原告在行政程序中的代理人赵红杰曾进行询问，调查时间是2019年3月18日，当时还在调查之初，被告告知的并不是拟对原告作出行政处罚的事实、理由和依据，原告即便此时放弃作陈述和申辩，在被依法告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据后，仍有权进行陈述和申辩；现原告也无其他证据证明依法履行了相关告知义务，因此，应当视为没有履行将拟作出行政处罚的事实、理由和依据以及原告享有陈述和申辩的权利予以告知，违背了上述关于告知的程序规定。其次，被告于2019年3月25日下发行政处罚听证告知书，告知原告依法享有听证的权利，并告知“如要求听证，请在接到本告知书之日起三个工作日内向我局提出书面要求。逾期未提出的，视为放弃听证权利”，根据法律关于期间的规定，期间开始的时和日不应计算在期间内，原告申请听证期间届满的日期应为2019年3月28日。现被告于2019年3月28日已经作出被诉的行政处罚决定书并送达于原告，尚在申请听证期间之内，显然违反听证程序规定。其三，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，原告的行为被认定为特别严重违法行为，从而被告在行政程序中组织讨论，制作了违法案件会审纪要，该纪要显示只有一名党组成员参与及签名，不能视为履行了法律规定的行政机关负责人集体讨论决定程序。至于原告对被告作出责令改正违法行为通知书的质疑，从被告提交的证据看，被告于2019年3月21日向原告下发了荥自然资罚责改字［2019］第4011号责令改正违法行为通知书，有送达回证为凭，对于原告提交的荥自然资罚责改字［2019］第4018号责令改正违法行为通知书，被告解释称是在作出被诉行政处罚决定书之后下发，是针对原告非法占用水浇地10543.53平方米的后续处理，与本案无关。被告的解释有其合理性。现原告称当日收到的是上述第4018号责令改正违法行为通知书，与送达回证记载不符，也没有其他证据佐证。故原告与之相关的诉辩意见证据不足，该院不予采纳。综上所述，被告作出荥自然资罚决字［2019］第063号行政处罚决定书的证据不足，在作出行政处罚决定之前，未依法告知原告作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的陈述申辩权利，未依法保障原告听证权利，也未依法履行行政机关负责人集体讨论决定程序，其行政行为程序严重违法，故依法应当予以撤销。原告的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项之规定，判决：撤销被告荥阳市自然资源和规划局作出的荥自然资罚决字［2019］第063号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告荥阳市自然资源和规划局负担。荥阳市自然资源和规划局上诉请求：1．撤销巩义市人民法院（2019）豫0181行初77号行政判决，驳回被上诉人的一审的诉讼请求；2．本案的一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。原审法院撤销涉案的荥自然资罚决字［2019］第063号行政处罚决定主要事实依据有两项，第一，行政处罚所依据的现场勘测笔录存在瑕疵；第二，没有保障被上诉人陈述、申辩和听证的权利。首先上诉人作出涉案的［2019］第063号行政处罚决定书所依据的重要证据之一是2019年3月21日的现场勘测笔录，原审判决认为该份勘测笔录没有勘测人、见证人签字和勘测日期，因此不能确定作出行政处罚决定时实际的土地占用现状及建筑物状况。该份的证据是由一页笔录，一份宗地图和九份界址点成果表共同组成。由于界址点成果表中的界址点坐标属于涉密事项，因此一审过程中提供了上述的一页笔录和一页宗地图作为证据。笔录上显示的勘测日期和被上诉人委托人赵红杰的签字落款的日期一致，且宗地图的右下角已经注明了测量人员和绘图人员的名字。笔录上赵红杰的签字和落款日期。证明上诉人是到现场进行实地的勘测取证之后才形成的笔录，真实有效。由于被上诉人委托人赵红杰到现场进行了签字和确认，因此属于当事人到场且自愿接受调查的情形，是无须见证人签字的。一审判决在没有综合审查现场勘查笔录的真实性的情况下，割裂地对笔录和宗地图进行否定性的法律认定，显然是错误的。其次，上诉人在2019年3月18日对被上诉人进行询问的时候，已经明确告知其有陈述和申辩的权利。另外，上诉人于2019年3月25日又通过行政处罚事先告知书再次向被上诉人明确告知其享有陈述申辩的权利，并且有送达回证。上诉人也向被上诉人送达了行政处罚听证告知书，明确告知其享有要求听证的权利。听证时间的计算错误并不影响其听证权利的行使，法定的期限内仍可以申请听证。因此原审判决认为上诉人行政处罚过程中未保障其权利，属于事实认定不清。二、一审判决未考虑涉案土地已被市政府挂牌出让，无法恢复原状的实际情况下，且认定事实不清，应予撤销；请求二审法院确认上诉人行政处罚程序违法，但应驳回被上诉人一审诉讼请求。河南盛煌公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人在一审过程中提交的勘测笔录无勘测人、见证人签字，宗地图上也不显示勘测日期。另外上诉人已经于2009年对被上诉人就该宗土地作出过行政处罚，因此一审法院认为不能确定上诉人作出行政行为时实际的土地占用现状及其建筑情况，属于认定事实清楚，证据充分。上诉人在一审中并未向法庭提交界址点成果表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，一审法院只能依据上诉人向法庭提交的证据进行事实的认定，上诉人应当自行承担举证不能的后果。另外根据《国土资源违法行为查处工作规程》的相关规定，勘测笔录应当由勘测人员、办案人员、当事人或者见证人的签名。该份笔录上仅是注明勘测人员的名字，宗地图上也仅仅是将测量人员和绘图人员的名字打印出来，这明显不属于有相关工作人员本人签名的情形。宗地图上也没有勘测日期，一审法院正是结合该组证据存在的诸多错误，才认定上诉人作出的行政处罚决定书认定的测量面积和建筑面积的事实不清，主要证据不足。其次，上诉人尽管在2019年3月25日下发的行政处罚听证告知书中告知了被上诉人依法享有听证的权利，但上诉人于2019年3月28日就作出了行政处罚的决定书，这仍在申请听证的期间内，试问在行政处罚决定书已经下发后，被上诉人还如何向上诉人申请听证，其申请也不具备任何意义，上诉人所谓的听证期间计算错误并不影响其听证权利的行使，属于无稽之谈。因此一审法院认为上诉人的行政行为违反听证程序规定，属于认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人在明知该宗土地已经涉诉的情况下，仍然执意将土地进行挂牌出让，理应自行承担败诉的法律后果。上诉人已经认可其在该次行政处罚过程中存在着程序违法的行为，一审法院也正是基于行政处罚程序违法，认定事实不清的基础上，判决撤销上诉人作出的行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定。被上诉人在该宗土地挂牌出让前，已经向一审法院进行了立案。一审法院也将相关的文书送达上诉人，此时上诉人是明知该宗土地已经处于诉讼的状态，该宗土地权利归属尚不明确的状况下，上诉人仍自行将土地进行挂牌出让，应自行承担一审败诉的法律后果。上诉人罔顾已经涉诉的事实，执意拍卖涉案土地，在自认程序违法的情形下，要求法院对其行政处罚决定进行维持，明显属于滥用行政权力，损害了被上诉人的合法权益。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院二审经审理查明的事实同原审一致。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，荥阳市自然资源和规划局于2009年认定河南盛煌公司存在未经依法批准擅自占用27711.5平方米土地建楼房的行为，并作出行政处罚，后河南盛煌公司未完善审批手续，其违法占地处于继续状态。2019年3月28日，荥阳市自然资源和规划局所作荥自然资罚决字［2019］第063号行政处罚决定书认定经测量河南盛煌公司占地面积25628.39平方米、建筑面积55920.33平方米。但荥阳市自然资源和规划局提供的证据中，现场勘测笔录未有勘测人、见证人签字，宗地图上未显示勘测日期，荥阳市自然资源和规划局在法定举证期限内也未能向法庭提供其上诉所称的相关证据材料。故此一审法院认定案涉荥自然资罚决字［2019］第063号行政处罚决定属事实不清，主要证据不足，并无不当。根据本案查明的情况，荥阳市自然资源和规划局未能提供证据证明其向河南盛煌公司实际送达了荥自然资罚先告字［2019］第061号行政处罚事先告知书。故此，一审法院认定荥阳市自然资源和规划局没有履行将拟作出行政处罚的事实、理由和依据以及河南盛煌公司享有陈述和申辩的权利予以告知，并依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的相关规定认定被诉行政行为程序违法，并无不当。荥阳市自然资源和规划局于2019年3月25日下发行政处罚听证告知书并于当日送达河南盛煌公司，于2019年3月28日作出被诉的行政处罚决定书。根据法律关于期间的规定，期间开始的时和日不应计算在期间内，河南盛煌公司申请听证期间届满的日期应为2019年3月28日，荥阳市自然资源和规划局在申请听证期间之内作出被诉的行政处罚决定书并送达，未依法保障行政相对人的听证权利，违反听证程序规定。同时，本案中河南盛煌公司的行为被认定为特别严重违法行为，但荥阳市自然资源和规划局未依法履行行政机关负责人集体讨论决定程序，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的相关程序规定。基于前述，一审法院认定案涉荥自然资罚决字［2019］第063号行政处罚决定书依法应当予以撤销，亦无不当。综上，荥阳市自然资源和规划局的上诉理由因缺乏事实和法律依据，不能成立；故对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人荥阳市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长  赵军胜审判员  张 启审判员  赵晓涵二〇一九年十二月二日书记员  钱梦阳