江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6720号上诉人（原审原告）：刘大存，男，1962年11月25日生，汉族，住江苏省徐州市沛县。委托诉讼代理人：王永吉，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：许莉，江苏恒毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沛县铁路工程公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城徐沛路74号。法定代表人：胡传领，该公司经理。委托诉讼代理人：申志刚，江苏精溯律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳益磊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐州广海房地产开发有限责任公司，住所地江苏省徐州市贾汪区汉都华庭售楼处二楼。负责人：单良，该公司经理。委托诉讼代理人：王后武，该公司员工。上诉人刘大存因与被上诉人沛县铁路工程公司（以下简称铁路公司）、徐州广海房地产开发有限责任公司（以下简称广海公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘大存上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院虽然认为应当参照何用约定支付工程款，但如何参照支付没有明确。二、一审法院认定合同履行中改变了工程款的支付方式与事实不符。三、一审法院认为《彭鲁建材城一期结算分配方案》是双方当事人的最终结算方案错误。四、一审判决第10页争议焦点四中一审法院的观点不能成立。五、一审判决第11页争议焦点五中一审法院的观点值得商榷。被上诉人铁路公司辩称，一、铁路公司向上诉人支付的款项已经超过上诉人应得工程款。二、上诉人与铁路公司没有协议约定折房面积对应的具体楼牌号，不能确定上诉人对具体房屋享有物权。三、《彭鲁建材城一期结算分配方案》是最终结算。四、上诉人要求支付工程款无事实及法律依据。五、上诉人的审计不应予以准许。被上诉人广海公司辩称，涉案工程是广海公司和铁路公司之间签订的合同，与上诉人无关，广海公司与铁路公司涉及的工程款已经按照合同约定结算并付清，广海公司不承担责任。刘大存向一审法院提出诉讼请求：1、判令铁路公司、广海公司支付工程款780764.82元；2、诉讼费用等由铁路公司、广海公司承担。一审法院认定事实如下：2009年3月18日，铁路公司（承包方、乙方）与广海公司（发包方、甲方）签订了《彭鲁建材装饰城一期工程施工合同附件》，约定：一、工程内容：1、彭鲁建材装饰城1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、15#楼、16#楼、17#楼土建、安装工程（工程施工图纸涵盖内容去除甲方自理部分后的所有内容）。2、甲方自理部分：强电电表箱前总进线、电表箱、水表。二、施工、竣工日期：甲乙双方同意工期150天。三、工程结算方法：本工程结算，以双方确定认可的总价结算（按990/平方米）。总价中包含乙方所有各类政策性收费及各类取费和不可预测费用、政策性风险、市场材料价格变动因素等。四、工程进度款支付方法：1、本工程合同价款支付全部按承建房抵工程款的方式进行。2、支付方式如下：（1）、各栋楼主体封顶验收合格通过，十天内支付等同于合同总价的60%的房屋。（2）、本工程各楼号全部竣工验收合格通过，竣工验评资料必须完整上报甲方，并将全部房屋交付甲方后，支付等同于合同总价的30%的房屋。（3）、本工程总造价（包括本附件三：1+含变更部分）其中变更部分由乙方在工程竣工10日内提供预算书，甲方在一月内审定，若在一月内甲方未能审定，视为甲方认可乙方提供造价，造价确定后，工程无重大质量事故，乙方全额开具工程建筑发票，甲方按审定的工程总价在1个月内逐步支付到95%。（4）、剩余5%工程款为工程质量保修金，双方确认无重大质量事故，自工程竣工验收合格之日起一年内支付工程总造价的3%，第二年支付工程总造价的1%，第三年结清。五、商品房房款抵工程款约定：1、以房抵工程款的房屋按1880元/平方米折算工程款。甲方承诺销售成交价不低于1980元/平方米，如低于此价格抵工程款房相应下调。2、以房抵工程款的房屋享受甲方自有售房的同等待遇，其销售代理费用；属乙方自行销售的房屋（既抵材料和工程承包费的房屋），乙方不承担其代理费用；属代理公司销售的房屋，其代理费用由乙方承担。3、以房抵工程款的房屋为1#楼、5#楼、6#楼、9#楼、10#楼、15#楼、16#楼，不足部分在3#楼南端切块补充。4、禁止乙方一房多售，由此产生的纠纷和损失由乙方全部承担。5、乙方在销售房屋办理相关手续时的合同价格要大于或等同于甲方给予乙方的价格，否则甲方不予办理。房价超出1880元/平方米的部分，乙方应承担因此产生的相关税、费。6、抵乙方工程款的房款在到达甲方帐户一周内支付给乙方。7、双方约定：抵工程款房屋从主体验收合格之日起三年未售出的房屋，经乙方同意甲方按1880元/平方米收回；若甲方不能按期收回，甲方自愿承担由此造成的一切经济损失。合同还对工程质量、文明施工及安全管理等工程事宜进行了约定。合同签订后,铁路公司与刘大存签订承诺书，刘大存承诺施工6#、8#楼工程。具体内容为：1、严格按照铁路公司与开发商签订的《建筑工程施工承包合同》和施工合同附件的内容全部实施，质量必须达到合格以上标准。2、承包的建筑工程为固定价格合同，每平方米玖佰玖拾元，承包价中包含图纸内所有工程及各类政策性收费、取费和不可预测费用、政策性风险、市场材料价格变动因素等。结算价的调整由甲方认可的工程量变更和甲方监理认可的现场签证进行增减。3、开发商收取的建筑施工保证金每栋楼25000元，保证金由铁路公司代收代缴。4、保证金在工程基础验收合格一周内返还。5、本工程的开竣工日期严格按照铁路公司与开发商签订的《施工合同》执行。6、自愿接受全垫资，以房抵工程款，抵工程款房按1880元/平方米，主体封顶验收合格通过十天内可售60%，竣工验收合格后十天内可售30%，禁止一房多售，由此产生的纠纷和损失由本人全部承担，剩余5%作为保证金，结算方法按承包合同规定。7、严格服从铁路公司的管理，未能达到合同约定的工期、质量、安全等要求，沛县铁路公司有权随时消场，并不承担法律责任。同时，还必须承担有违约责任所造成的全部经济及其它损失，因该工程引起的所有债务由本人承担，工程中出现的一切安全事故由本人负责。8、自愿将本工程的卷帘门、塑钢门窗交由铁路公司指定的专业施工队施工，承包价为卷帘门140元/平方米，塑钢窗270元/平方米。9、铁路公司提取建筑管理费为工程造价的3%（包括项目部建设、管理人员工资、门头制作、招投标及前期费用），其它与工程有关的一切税费由本人承担，由铁路公司代扣代缴，工地开工后协商或抓阄分房。刘大存在承诺人处签字，铁路公司盖章，同意刘大存的承诺。承诺书签订后，刘大存组织人员进行施工，并缴纳保证金。基础施工完成后，双方当事人协商确定各施工队分配一览表，其中，刘大存扣除门窗后工程造价5443519元，扣除劳保统筹税金保险、农民工保证金、管理费、保修金后工程款4551647.41元，折房子2421.089平方米。后铁路公司退还刘大存缴纳的保证金。涉案工程于2010年6月竣工验收。一审庭审中，经双方当事人确认刘大存收到铁路公司给付的工程款4357225.6元。2013年3月22日，靳磊（即靳益磊）与胡道军、宋安喜、刘大存、刘大存、王大后、吴向南、胡光顺等人进行结算彭鲁建材城一期分配方案，其中刘大存需分房595.67平方米。甲方抵房22538.02平方米，已售房17242.23平方米，需分房4628.6平方米，余房667.19平方米。注：1、开房时应补交一期全房款价1%的税及合同价款1.6%的劳保统筹费。2、每人所分房面积1880元/㎡后的所有税费应由实际施工人交纳。同意以上结算方案，签字后分房。上述各人在彭鲁建材城一期结算分配方案上签字确认。结算分配方案确定后，铁路公司将刘大存需分房595.67平方米对应的具体房屋交付给刘大存。刘大存变现部分房屋，未变现的房屋，应开发商经营要求，已经备案登记在刘大存名下。一审法院认为：本案争议焦点一，双方当事人签订的《承诺书》是否有效。广海公司将彭鲁建材装饰城一期工程发包给铁路公司，铁路公司又将其中的6#、8#工程违法分包给刘大存，双方当事人签订《承诺书》，该《承诺书》实质为分包协议。铁路公司违反了《中华人民共和国建筑法》及其他法律法规的禁止性规定，将其承包的工程肢解后以分包的名义转包给没有建筑资质的个人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故，该《承诺书》即分包协议无效。虽然该《承诺书》无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，铁路公司应当参照合同约定支付工程价款。本案争议焦点二，双方当事人在合同履行中是否以实际行为改变了工程价款的支付方式。根据《彭鲁建材装饰城一期工程施工合同附件》及《承诺书》的约定，该工程系刘大存全垫资，按990元/平方米单价计算工程款，以房抵工程款，抵工程款房按1880元/平方米折算，分期履行。铁路公司收取管理费，刘大存承担各种税费。在工程开工后，基础施工完成时，双方当事人对工程款的计算、各种税费的计取、可折抵房屋的面积进行了明确，即形成了各施工队分配一览表。该一览表按照施工面积，990元/平方米单价计算工程价款，扣除门窗，扣除各种税费后实际工程款，按1880元/平方米折算房子面积，其实质上是对承诺书中工程价款计付的细化，是承诺书内容的补充。刘大存折房子2421.089平方米，双方当事人并未明确该2421.089平方米房子对应的具体楼号位置，不能确定刘大存对某具体的房屋享有相应物权。此后，刘大存陆续收到铁路公司给付的工程款4357225.6元，该款项源于铁路公司、广海公司或者委托销售的公司销售房屋款项相应而来，刘大存对销售的房屋楼号、单价、买方等一无所知，结合当时的市场销售环境，法院分析认为，双方当事人在合同履行中以实际行为改变了工程价款的支付方式，由以房抵款变更为直接支付货币工程款。本案争议焦点三，刘大存等人签字确认的结算分配方案是否为双方当事人的最终结算方案。2013年3月22日，刘大存等人签字确认的结算分配方案是在《彭鲁建材装饰城一期工程施工合同附件》、《承诺书》及各施工队分配一览表等书面证据之后，在刘大存明确知道实际工程款4551647.41元，已经收到工程款4357225.6元的情况基础上，按照一定的计算规则，确定刘大存需分房595.67平方米。彭鲁建材城一期结算分配方案上注明了同意以上结算方案，签字分房。即无论是按扣除门窗后工程造价5443519元计算，还是按照实际工程款4551647.41元，拟或是已付款加房屋抵款等综合计算，刘大存等人签字确认，就应该是双方当事人结算完毕。而且在结算分配方案签字确认后，刘大存也取得了相应的需分房具体楼号，双方当事人交付完毕，再次以实际履行行为对工程款的结算进行了概括确认。故，法院认为该结算分配方案为双方当事人的最终结算方案。本案争议焦点四，刘大存要求支付工程款780764.82元诉讼请求的具体组成是否有事实和法律依据。其一，刘大存主张涉案房屋余房667.19平方米，要求参与分配85.718平方米。该余房并不归刘大存所有，也不是刘大存需分房范围，刘大存无权对此主张权利，故刘大存此诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。至于该余房的处置是铁路公司收取或代扣的各种税费，与刘大存无关。其二，铁路公司主张应给付1%的保修金，铁路公司认为结算分配方案上注明了开房时应补交一期全房款价1%的税及合同价款1.6%的劳保统筹费与保修金相抵。刘大存对此认为未缴纳1.6%的劳保统筹，即使缴纳也要退还。法院认为，结算分配方案明确铁路公司欠刘大存1%的保修金，同时也明确了刘大存开房时应补交一期全房款价1%的税及合同价款1.6%的劳保统筹费，刘大存至今未提供证据证明已缴纳的事实，至于是否退还，如何退还，也与刘大存无关。铁路公司抗辩两项相抵的理由，法院予以采信。刘大存的该项诉讼请求，法院不予支持。其三，刘大存主张铁路公司返还强行分摊的不合理费用，如泵房款24579元、利息49413元等，当事人已经确认收到工程款4357225.6元，也已经签字确认结算分配方案，视为认可最终结算，再对相关款项计算产生争议，无事实和法律依据，法院对刘大存该项诉讼请求，不予支持。本案争议焦点五，刘大存申请对余房及涉案工程结算进行审计是否符合法律规定。庭审中，刘大存申请对余房667.19平方米市场销售价值进行审计，对其实际施工的6#、8#楼工程竣工结算（包括全部折抵房屋中的需分的房屋销售市场价和应分得的余房市场销售价）进行整体审计。铁路公司对此不同意审计。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案当事人已经对涉案工程款进行最终结算，且已经履行完毕。故刘大存的申请，不符合法律规定，法院不予准许。遂判决：驳回刘大存的诉讼请求。二审中，法庭要求涉案项目财务负责人胡光顺、项目负责人胡道军出庭作证，二人亦是《彭鲁建材城一期结算分配方案》上的签字人，二人陈述《彭鲁建材城一期结算分配方案》系涉案工程的最终结算，上诉人当时也同意并签字，工程款现金支付是经过包括上诉人在内的各施工队协商同意的，余房与上诉人无关。上诉人质证认为证人系虚假陈述，被上诉人对于证人证言的真实性没有异议。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，涉案工程由铁路公司违法分包给包括上诉人在内的八个施工队进行施工，按照涉案工程分配一览表确定的工程量及相应工程款，上诉人应得工程款数额是确定的且无争议。在合同履行过程中，根据上诉人领取工程款的事实，结合证人证言能够认定八个施工队选择了领取工程款的结算方式。对于涉案工程一览表中所标注的分房面积，由于没有注明房号且该房屋并不具备由各施工队自行销售的条件，因此能够得出各施工队同意用现金结算工程款。在工程款尚有尾款没有结清的情况下，八个施工队在涉案工程结算分配方案中用以房抵款的方式就剩余工程款进行了最终结算，该最终结算也已实际履行。现上诉人置收取涉案工程款的事实于不顾，另行对已销售的房屋主张溢价款，因上诉人并未在合同履行过程中坚持“以房抵工程款”的付款方式，也缺乏自行销售房屋的主体权利，故对该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘大存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11608元，由上诉人刘大存负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇一九年十二月二日书记员 宗 正