辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14776号上诉人（原审被告）：沈阳恒成世纪企业管理有限公司，住所沈阳市沈河区青年大街****J门。法定代表人：代启友，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘双，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范厚敏，男，1979年2月18日出生，汉族，住沈，住沈阳市皇姑区div>委托诉讼代理人：孙彬，辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人沈阳恒成世纪企业管理有限公司与被上诉人范厚敏劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初13540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。沈阳恒成世纪企业管理有限公司上诉请求：1、在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人的诉讼请求已经超过了仲裁时效，应依法驳回其诉讼请求。二、一审法院事实认定错误。上诉人并不是被上诉人的聘用单位，被上诉人也不是上诉人处的员工，双方并不存在事实上的劳动关系，上诉人并不是本案的适合被告，故同样应予以驳回被上诉人的诉讼请求。另需说明的是，贾明辉在2015年时确实曾为上诉人处负责市场管理的工作人员，但自2018年1月起已经从上诉人处离职，被上诉人向一审法院提供的养老保险缴费明细并不属实。需要特别说明的是，包括本案被上诉人在内的五人未向上诉人提出离职以及在未通知上诉人的情况下集体突然消失，手机失联，事后上诉人得知上述五人在外合伙成立了与上诉人相同的餐饮企业，剽窃了上诉人的经营模式等，五人创业失败后来法院起诉要求赔偿，违反了法律规定。范厚敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。本案并未超过仲裁时效，且上诉人在一审中并没有就时效问题提出过抗辩。上诉人所述的被上诉人在外经营不属实，被上诉人离开上诉人企业后到其他企业工作。范厚敏在一审法院诉讼请求：1、请求判决被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额88000元（800011）；2、请求判决被告支付经济补偿金24000元（80003）；3、请求判决被告支付失业金损失7098元（1183元6月）。一审法院认定事实：2016年8月，原告范厚敏到被告沈阳恒成世纪企业管理有限公司从事厨师长工作。2017年10月，原告离职。原告该期间的工资由被告发放。被告为原告发放2016年9月至2017年7月工资82918.7元。原告离职前12个月，被告为原告发放工资93722.7元，即平均为每月7810元。被告未与原告签订劳动合同，也未给其缴纳社会保险。2017年11月，被告申请注册“满园MANYUAN”商标。2018年被告的该商标申请被驳回。2018年8月10日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会出具沈河劳人仲不字(2018)1160号不予受理通知书，原告对该不予受理不服起诉来院。在本案审理过程中，原告提供了被告开展体育活动的照片三张，其中一张照片中“恒成”“世纪”的两个宣传板中夹有“满园春饼˙烤鸭”的宣传图片。原告提供的“恒成世纪总部小号号段分级表”中载明的满园事业部总经理为“贾明辉”，原告为沈阳—大悦城C店厨师长。在本案审理过程中，被告提供了三份《管理服务框架协议书》，三份协议的甲方分别为沈阳市浑南满园春饼店、沈阳市沈河区满芳圆餐厅及沈阳市大东区满盈园春饼店。该三份协议上载明的签订日期分别为2015年1月6日、2015年6月10日及2015年12月8日。三份协议上甲方代表人处签字均为“贾鸣辉”。上述协议附件1中载明服务名称财务管理项具体内容为电子结算系统、财务记账、代发工资，服务单价为2200元/月；培训为三级培训，2000元/次。被告提供该证据用以证明系基于与第三方的服务关系，代第三方为原告发放工资。因原告方对被告该证据不予认可。本庭示明被告应提供第三方向其支付原告工资的证据，用以佐证其主张的事实，被告以涉及该公司服务对象的第三方隐私为由拒绝提供，经一审法院示明其主张的隐私抗辩不能成立，其应当提供证据，逾期不提供将承担不利后果的情况下，被告仍未能提供第三方向其支付原告工资的证据。被告向法庭提供的上述协议中甲方的联系电话，经本院联系，均未能通知到甲方到庭接受询问。本庭责令被告通知上述协议的甲方到庭接受询问，亦未有该协议上载明的甲方到庭接受法庭询问。原告向法庭提供了沈阳市社会保险事业服务中心沈河分中心出具的职工个人缴费工资明细，载明贾鸣辉养老保险的缴费单位为沈阳恒成世纪企业管理有限公司，即本案被告。对该证据，被告称2018年1月之前是由被告为贾鸣辉缴纳养老保险费，自2018年1月之后是由满园为贾鸣辉缴纳养老保险费。被告向一审法院提供《情况说明》一份，载明：“沈阳市一方满园店、大悦城满园店、奥体万达满园店，均为我公司业务的服务对象，姚宇、潘影、张莉等人曾经系本公司财务部员工，工作内容包含为服务对象门店代开工资。2018年11月6日”。一审法院认为本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。本案原告任职期间的工资均由被告向其转账发放，结合原告提供的被告培训活动照片及外出报备群等多个视频可知原告接受被告的培训管理，故原、被告之间的事实劳动合同关系合法成立，一审法院予以确认。关于被告抗辩未与原告形成劳动关系，原告所在的满园春饼店系被告的服务对象，被告代为满园春饼店向原告发放工资的理由，被告仅提供了管理服务框架协议书，并未提供满园春饼店向被告支付管理费及工资的证明，且贾鸣辉作为被告方工作人员，代理三个不同的单位与被告签订管理服务框架协议书有悖常理与法律规定，故被告的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资差额的问题，依法已建立劳动关系，未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。双方劳动关系建立时间为2016年8月，故被告应支付原告2016年9月至2017年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，结合被告在该期间为原告工资发放情况，应为82918.7元。关于原告主张的经济补偿金，我国法律规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。此种情况根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金。根据原告在被告处工作的时间，被告应给付原告1.5个月工资作为解除劳动合同经济补偿金，故被告应支付原告经济补偿金为11715元（7810元1.5月）。关于原告主张的失业保险金损失问题，因原告主张被告与其未签订劳动合同及未缴纳社会保险系其解除劳动关系的原因，属于非因劳动者本人原因中断就业，符合失业金领取条件。被告离职时，原告单位未给被告缴纳失业保险，导致被告无法领取失业保险金，其损失应由原告承担。原告在被告处连续工作满一年，可以领取3个月失业金。具体数额根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《辽宁省失业保险条例》第十七条有关规定计算，故被告应当支付原告失业金损失3402元（1620元70%3月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《辽宁省失业保险条例》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳恒成世纪企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告范厚敏未签订劳动合同的双倍工资差额82918.7元；二、被告沈阳恒成世纪企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告范厚敏经济补偿金11715元；三、被告沈阳恒成世纪企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告范厚敏失业保险金损失3402元；四、驳回原告范厚敏其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳恒成世纪企业管理有限公司负担。二审期间，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”经核实，被上诉人提供的上诉人公司开展体育活动的照片、“恒成世纪总部小号号段分级表”、上诉人单位以员工身份为被上诉人发放工资明细、载明贾鸣辉养老保险的缴费单位为沈阳恒成世纪企业管理有限公司的缴费明细、上诉人申请注册“满园MANYUAN”商标的查询资料等证据足以证明被上诉人系接受上诉人劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动且其依法制定的各项劳动规章制度适用于被上诉人，及被上诉人提供的劳动是上诉人单位业务的组成部分。即双方之间法律关系符合劳动关系法律特征。上诉人虽上诉称被上诉人所在实体店系其服务对象，仅代为该实体店向被上诉人发放工资，但亦如一审法院所述，上诉人并未提供证据证明所谓的“管理费”中包含代发被上诉人工资的具体明细，况且贾鸣辉作为上诉人工作人员，代理三个不同的单位与上诉人签订管理服务框架协议书实属有悖常理且违反法律规定，故一审法院不予支持上诉人抗辩理由正确，本院予以确认。关于未签订劳动合同二倍工资差额的时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，上诉人并未举证证明其曾于仲裁阶段及本案一审阶段提出过时效抗辩，故该项上诉主张并无事实根据及法律依据，本院不予支持。一审法院判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、失业保险金损失，并无不当。综上所述，上诉人沈阳恒成世纪企业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳恒成世纪企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  李 娜审判员  李晓颖二〇一九年十二月六日法官助理李元旬书记员郑晓彤