安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖13民终2693号 上诉人（原审被告）：张启虎，男，1962年9月10日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：权爱民，安徽步海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:袁蕊，男，1977年12月1日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：古延波，安徽皖光大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡自永，安徽皖光大律师事务实习律师。 上诉人张启虎因与被上诉人袁蕊借用合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2017）皖1324民初6382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张启虎上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由:2014年，张启虎与袁蕊分别分包由袁蕊兄弟袁贺承包的宿州市宿马工业园宿州硒谷农业发展有限公司的建筑工程。其间因修路，袁蕊的钢筋无处存放，分三次将钢筋存放在张启虎的工地。出于诚信，张启虎分别给袁蕊打了收条，该三份收条所载的吨数只是存放张启虎处的数量，而不能作为张启虎实际使用袁蕊钢筋的数量，张启虎实际使用是6.317吨。工程结束后，袁蕊与其兄弟袁贺将剩余16.9吨钢筋拉到泗县，并向张启虎提供了高速路收费站出具的小票，以证明被袁蕊拉走的钢筋数量。后因价格问题张启虎与袁蕊发生争议,经该宿马工业园公安分局大队长张奇宝处理。一审中张启虎提供了张奇宝出具的证明，而一审未予采纳，更未在判决书中叙述庭审举证、质证和认定内容。另，也是诉讼过程中，张启虎向一审法院提供一份当时合肥市钢筋价格单，该单上所有价格也没有达到3999元/吨的，同时这个价格并未经过张启虎的认可。张启虎事实上仅用袁蕊6.317吨钢筋，价值也就是20000余元。袁蕊在一审诉讼请求中故意提高单价、追求非法利息，导致诉讼费过高，其责任理应由其承担。关于保全费问题，张启虎至今未收到保全裁定。综上所述，一审判决认定张启虎借用袁蕊23.239吨钢筋错误、钢筋价格认定错误，故请二审法院参照价格单重新确认价格；3、一审诉讼费、保全费的承担不公；上述多产生的各项费用均由袁蕊承担。 袁蕊辩称，本案系合同关系，宿州硒谷农业发展有限公司的总承包是袁贺，张启虎承包了两栋楼，另两栋是袁蕊及另一人承包，是一审查明的事实，也是一审中张启虎诉袁贺不当得利一案张启虎承认的事实，张启虎所谓的袁贺兄弟承包硒谷工程是虚假陈述，张启虎所谓的在其工地存放的事实是虚假的，其所述的出具收条也是虚假的，张启虎一审对于借用的事实及数量并没有异议，且证据显示张启虎出具的不是收条是借条，并且2014年6月23日借条中有证人签字。案外人袁贺与张启虎已经有两次施工建设合同纠纷，袁贺与张启虎的纠纷与本案不是一个法律关系，且袁贺作为本案的案外人没有参加诉讼，本案不应当将袁贺的任何行为强加给袁蕊，且没有证据显示张启虎与所谓的袁贺钢材钢筋有任何关系，也没有证据显示张启虎所用数量是6.317吨。关于，价格认定问题，一审按照张启虎认可的3999元一吨认定并无不当，张启虎提供的合肥价格单没有官方认证及合法来源，一审法院不予认定是正确的。诉讼费保全费问题属于法官自由裁量范围，本案中袁蕊向一审法院提交了保全申请，且有收费发票，法官对于诉讼费、保全费可以自由裁量。 袁蕊向一审法院提出诉讼请求：1、判令张启虎支付借用材料款131195元；2、判令张启虎支付自借用材料之日起至债务清偿之日的利息（按年利率48%计算，暂计算至2017年12月12日为188928元）。 一审法院认定事实：袁蕊承揽宿州市宿马现代产业园宿州硒谷农业发展有限公司建设工程的钢构工程，张启虎承揽该工程的办公楼土建工程。2014年6月22日至8月8日，张启虎分三次向袁蕊借走钢材共计23.239吨，由张启虎出具借据三张。后袁蕊多次催要，张启虎至今未付。另查明：案外人袁贺与张启虎双方因建筑施工合同纠纷发生诉讼。 一审法院认为，张启虎向袁蕊出具的借据是双方的真实意思表示，借据合法有效，张启虎应当返还钢筋23.239吨，上述钢筋已经无法返还原物，故应折价返还钢筋款，袁蕊主张的钢筋款为每吨5000元，因借据上并未明确约定钢筋单价价格，袁蕊也未提交证据证明钢筋价格，故依据张启虎认可每吨钢筋单价3999元进行计算，张启虎借用的钢筋价合计为92932.76元。因张启虎与案外人袁贺存在经济纠纷，故张启虎提出袁蕊安排袁贺拉回16.9吨的钢筋的辩解意见证据不足，不予支持。因借据未曾约定归还期限，经过本案诉讼的方式催告，张启虎应当及时返还给袁蕊，张启虎应自起诉之日起按年率6%支付资金占用利息，袁蕊主张按月息4分计息于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：一、张启虎于判决生效后十日内给付袁蕊钢筋款92932.76元及利息（以92932.76元为基数，按年利率6%计息，自2017年12月14日起计算至债务履行完毕止）；二、驳回袁蕊的其他诉讼请求。一审案件受理费6100元，保全费2170元，由袁蕊负担3720元，张启虎负担4550元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张启虎提供证人李某、马某出庭证言及张奇宝出具的证明一份，均证明袁蕊出具了一个高速公路小票，其已经拉走16.9吨；同时张奇宝证明钢筋价格为1500元。袁蕊对证人证言的质证意见为，证人李某所述的袁贺是总包方，张启虎承包了研发楼、办公楼，袁蕊承包了钢构是事实，也是张启虎自认的事实；后面发表的双方钢筋混到一块等不是事实，不应采信。证人马某所述均是传来证据，且是李某让其来作证，证言不应采信。张奇宝的证明，其应出庭作证，证据形式不合法，其所述的数量如果记忆存在偏差不应作为证据，也不能证明与袁蕊有任何关系。本院认证意见为，李某的证言证明其从门卫处得知钢筋系袁贺、袁蕊拉走，马某的证言证明其到工地后才知道钢筋被拉走，故两证人证言均系传来证据，对两证人证言的真实性不予采信；张奇宝出具的证明中明确表明其证明内容系其能记起的票据上所写内容，且没有其他证据佐证，对于该证据的证明内容不予采信。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张启虎对于其向袁蕊出具的借据的真实性不持异议，钢筋总量为23.239吨，且其一审庭审中自认每吨钢筋单价3999元，一审据此计算钢筋价款合计92932.76元并无不当。张启虎上诉称是袁蕊的钢筋放在其工地上，其出具的是收条，显然与事实不符。二审中，张启虎提出袁蕊、案外人袁贺拉回16.9吨及钢筋的价格不应认定为3999元无有效证据佐证，应承担举证不能的不利后果。张启虎关于袁蕊已将16.9吨钢筋拉走及案涉钢筋价格不应为3999元的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审应袁蕊的财产保全申请作出保全裁定，并对袁贺应付张启虎的款予以冻结，本案张启虎系败诉方，一审判决诉讼保全费由张启虎承担并无不当，张启虎以没有收到保全裁定为由，不同意承担保全费的理由不能成立。 综上所述，张启虎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2123元，由上诉人张启虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇一九年十二月五日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。