辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1459号上诉人（原审被告）辽宁金地食品有限公司（以下简称金地公司），住所地辽宁省阜蒙县建设镇建碱线10公里处。法定代表人顾久祥，该公司总经理。委托代理人崔志平、孙雪珍，系天津冠达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘成，男，1977年1月2日出生，汉族，农民，住址辽宁省彰武县。委托代理人颜志国、史胜男，系辽宁紫剑律师事务所律师。刘成与金地公司种植回收合同纠纷一案，金地公司不服彰武县人民法院（2019）辽0922民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人金地公司法定代表人顾久祥及其委托代理人崔志平，被上诉人刘成及委托代理人颜志国、史胜男到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金地公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1．上诉人已经履行了回收番茄的义务。合同约定收购番茄日起至2017年9月10日，被上诉人自9月后未再交售，故对于被上诉人未交售的番茄，上诉人也无法回收，该部分损失不应由上诉人承担。另收购应有先后顺序，种植番茄本身就是高收入高风险，被上诉人应承担番茄腐烂的风险。为了维护农户利益，我公司顶着巨大的损失，对腐烂的番茄也没有拒收。所以上诉人履行了回收义务；2．原审认定被上诉人的损失证据不足。一审判决以平安镇政府、马家村委会、农科站出具的证明来认定番茄亩产8吨，该测量产量未与上诉人协商，上诉人也未派员到场，农科站是否具备检测资质，检测结果不具有专业性、合法性。张宝地块的检测结果本不应使用于本案被上诉人；3．天气原因造成番茄腐烂一审判决未予考虑。2017年8月，正值番茄成熟，连续降雨，客观上造成番茄采摘缓慢，容易腐烂，亦影响收购进度。综上，上诉人履行了合同约定的回收义务，原审判决上诉人赔偿损失证据不足。刘成在二审辩称，（一）上诉人称“他已经履行了回收番茄合同义务”是不对的。番茄成熟后，由于上诉人第二条生产线到2017年8月16日还没调试好（有常东旭副县长录音为证），造成上诉人回收能力不足，出现送番茄的车排长队，最长排4天4宿。这一事实有现场录音录像、有彰武县副县长常东旭的录音为证，上诉人也承认这一事实。正是有这一事实的原因，才造成番茄在送的过程中烂在车里，大量的番茄送不出去都烂在地里，上诉人怎么能说履行回收义务了呢？（二）一审法院按亩产8吨计算赔偿数额，不仅证据充分，上诉人还占便宜了。1．上诉人在“番茄种植投入效益分析”宣传单里，宣传每亩产量可达到6-8吨。2．陈某作为上诉人番茄厂的宣传员，在向群众宣传时也说每亩能产7-8吨（陈某在原一审已经出庭作证，原一审卷宗149-152页有记载）。3．上诉人经理顾久祥在2019年阜新市春耕会议上视频讲话，仍宣传番茄亩产可达到6-8吨。6-8吨的含义是，年景好的时候可以达到8吨或8吨以上，年景不好的时候，可以不足8吨，但最少也能保证6吨以上。而2017年雨量适中，是丰收年，实际超过了8吨。4．彰武县平安镇农科站、平安镇政府出具的测量“证明”，证明张宝番茄产量，经过测产分别是8.225吨和8.848吨。至于上诉人说农科站资质问题，目前我国还没有授权哪个部门做番茄检测的业务，彰武县政府出于对番茄种植户的保护，当时责成各乡镇对这次番茄收购纠纷中的产量给予检测。他们的检测结果与上诉人宣传的产量和其他番茄种植户的实际产量相吻合，所以说是可信的。5．种植户任福路提供的材料可以证实，他种植3亩番茄，番茄厂实际回收28.21吨，可以证明平均亩产9.4吨。以上证据均可以证明，答辩人张宝按8吨索赔都少了。一审法院按亩产8吨计算一审原告损失，上诉人番茄厂还占了便宜。（三）上诉人说，“一审判决未考虑天气原因对番茄腐烂造成的影响”，此说实属无理狡辩。上诉人在上诉状中称“采收时节连续降雨，降雨造成番茄采摘缓慢，容易腐烂，亦影响上诉人回收番茄进度”。上诉人之说让人费解，降雨造成番茄采摘缓慢了吗？没有。送番茄的车排队多达四天四宿才送一车，番茄摘下来了，是上诉人收不进去，怎么说采摘缓慢了呢？降雨还能影响上诉人回收进度吗？明明是上诉人回收能力不足，番茄送不进去，上诉人硬说与天气有关，上诉人实在是无理狡辩。（四）一审法院判决答辩人承担30%责任，这对上诉人已经挺照顾了，上诉人还得寸进尺，有失公平。看看一审法院让答辩人承担30%责任的理由：“鉴于张宝种植面积多达80亩，其应具有相匹配的管理、采摘及运输能力，但从现有证据看，张宝对大面积番茄成熟未有预判，采摘期车辆安排、采摘能力有不足，对损失的发生亦存在过错，应承担相应责任。综合考虑合同双方的过错程度，张宝自行承担30％责任。”这一论述似乎不讲道理，其一，张宝对番茄哪天成熟，一天成熟多少怎么预判？再者说，这与上诉人收不进去，造成车排长队有关系吗？其二，说张宝车辆安排、采摘能力不足，更是不讲道理。四天才送一趟，这是不争的事实，如果张宝再雇人采摘，再增加车辆，恐怕排的天数会更多，张宝的成本损失会更大，这个道理恐怕是妇孺皆知的。其三，由于上诉人缺乏收购能力，才导致当天不能完成收购，排队的工时费是张宝另付的，然而一审判决把车工费全部不予支持，真有失公平。刘成在一审诉请及理由，1．请求判决被告金地公司赔偿经济损失264,119.5元；2．诉讼费由金地公司承担。事实与理由：2017年初，我在金地公司和县、镇两级政府的宣传下，号召农民种植番茄，由金地公司提供番茄苗、化肥、塑料膜（并由金地公司铺膜）、滴灌管、合拢。金地公司出技术员给予指导，番茄成熟后由金地公司收购。经政府组织我与金地公司签订《2017年番茄种植合同书》。双方在合同中约定，我种植番茄100亩，金地公司以450元/吨的价格回收。合同签订后，我从金地公司领取了番茄苗、化肥、塑料膜、滴灌管，金地公司负责铺膜、合拢。我精心培育，今年获得丰收，估算亩产超过10吨。当我送番茄至金地公司时，由于金地公司加工能力远远小于与农民签订合同的总量，造成送番茄的车辆排队，有人统计每天排队的车辆有1200多台，开始时的几天一台车一天能送二三趟，后来一台车三四天才送一趟，到检斤时西红柿烂了很多。由于送不出去，西红柿大量烂在地里。农户多次上访找县、镇两级政府帮助解决，县、镇政府领导多次与金地公司协商，尽管金地公司又临时增加一条生产线，但由于金地公司与农民的订单太大，金地公司无法再提高加工能力。现金地公司把供应给我的番茄苗、化肥、塑料膜钱，滴灌管钱，合拢钱在结算中已经全部扣回，而我烂在地里、车里的番茄所造成的损失却置之不理。根据上述情况，要求金地公司赔偿如下损失：1．造成番茄腐烂的损失。我种植番茄100亩，按金地公司测算（宣传单为证）亩产8吨计算，产量应为800吨，金地公司收267.29吨，损失532.71吨，按每吨450元计算，总计损失239,719.5元。2．赔偿车辆误工和司机夜间排队的损失24,400元。金地公司在一审辩称，项目是2015年在阜蒙县组织安排的，经过两年推广，在2017年彰武县进行推广，在政府和农业局的大力推广下，项目成熟。我公司属于季节性收购，在收购期间按照生产能力完全可以达到，生产能力为44000吨，我公司收购总额为26300吨，有能力消化所有收购果蔬。排队现象客观存在。对于我公司来讲，从来没有承诺过亩产8吨。政府承诺每亩给予200元补偿，在政府的宣传资料里没有亩产8吨的保证承诺，公司的宣传资料中承诺收购价为每吨450元，没有亩产8吨的承诺。对原告刘成提供的辽宁金地果蔬食品有限公司番茄种植合同书中的亩数没有异议，但对实际种植亩数没有现场核实。刘成的起诉没有事实和法律依据，故请求驳回刘成的诉讼请求。刘成为证实自己的主张，在一审提供了如下证据：1．辽宁金地果蔬食品有限公司番茄种植合同书1份、陈志明出具的声明1份、被告金地公司发放的番茄种植投入及效益分析、番茄种植宣传单、被告法人顾久祥在阜新市年春耕备耕工作会议上讲话视频资料，以证明原告与被告签订番茄种植回收合同，约定原告种植番茄100亩，被告以450元/吨的保护价回收并实际履行。被告向群众宣传年头好时番茄亩产量能达到8吨。2．被告金地公司出具的检斤单102张，以证明原告自2017年8月2日到9月6日共向被告交售番茄102车，入场检斤净重267.29吨，价值120,281元。3．平安镇番茄生产情况说明1份（含农科站证明）、平安镇政府出具的证明1份、彰武县平安镇马家村民委员会关于番茄产量的证明1份、彰武县平安镇马家村民委员会关于被告回收缓滞原因导致种植户番茄腐烂的证明1份、2017年8月16日彰武县副县长常东旭接待番茄种植户上访时的录音光盘1张、记录被告厂区门口种植户排队交售番茄情况的录像光盘及照片、刘成制作的番茄交货明细表，以证明2017年彰武地区番茄亩产量超过8吨，被告回收迟延导致番茄腐烂致原告发生损失。4．部分车主、司机出具的收取运费情况证明9份、律师调查笔录4份，以证明原告为减少损失雇佣车辆排队交售番茄增加的费用。5．番茄种植户任福路与被告签订的《辽宁金地果蔬食品有限公司2018年番茄种植、收购合同》、《辽宁金地食品有限公司过磅码单》和任福路的《情况介绍》及照片，以证明任福路实际种植3亩番茄总产量28.21吨，平均亩产9.4吨。6．证人陈某在本案原一审出庭作证时证言，以证明被告向群众宣传番茄亩产量7一8吨，被告原因致回收不及时发生损失。金地公司为证实自己的主张，在一审提供了如下证据：1．购销合同2份，以证明金地公司于2015年3月19日在北京庚顺科技有限公司采购日处理660吨的番茄酱生产线，于2017年2月27日在内蒙古普力维智能设备制造公司采购日处理760吨番茄酱设备，2017年该公司日产量是1500吨。2．彰武县番茄种植宣传单1份、番茄种植宣传单1份，以证明宣传单中未保证亩产8吨。3．阜蒙县气象服务中心出具的建设镇7月20日至8月末逐日降水量1份，以证明2017年8月2日至8月27日有16天在下雨，地里的番茄收不上来与天气有关。4．检斤单18张，以证明收购日期是到2017年9月10日。5．陈某的微信聊天记录截图1份，以证明陈某是原告刘成的妻子，与本案具有利害关系，陈某在微信群中的一些言论扰乱了公司正常的收购秩序。6．公司张贴的通告3份，以证明公司发布通告让农户注意采摘质量，禁止使用大翻斗车交售番茄，禁止在车厢底部缝隙打密封胶，由于种植户交售番茄掺杂番茄秧、杂草等杂质，导致生产线设备频繁堵塞严重影响进料速度。金地公司对刘成提供的证据1的真实性没有异议，但合同和宣传单中都没有承诺亩产8吨。对证据2的真实性没有异议。对证据3中的平安镇政府番茄生产情况说明，在8月27日之前真正排队时间是8月10日至8月27日之间且没有说腐烂的公司不收，实际上全部都收了。对于平安镇政府、马家村民委员会、农科站出具的证明均提出异议，因没有和被告商量且被告没有到现场，如何测量也没有在说明中体现，农科站派二人实地测量，在金地公司收购的农户当中，平均亩产为5、6吨，没有一户超过8吨，并且检测不具有资质，不具专业性，只取样16棵和10棵西红柿苗来证明百亩土地的产量，证明力不足。对于排队视频和照片的真实性没有异议，当时排队现象确实客观存在。对于明细表，是原告自己制作的不认可，且运输车辆超高。对于证据4，因为金地公司是现场收购，运费本身应当由种植户承担，合同当中也有约定；对排队增加的天数不予认可，因为整个收购期为38天，排队时间仅为8月10日到8月底，9月1日之后就不排队了，不存在长时间排队问题。对证据5、6提出异议，因为证人与原告刘成有利害关系，所作证言不具有真实性。刘成对金地公司提供的证据1合同的真实性和关联性提出异议，认为无论以上合同所涉及的生产设备是否在本案中投入使用，日生产能力最多不超过1420吨，回收周期内38天即使没有调试检修，处理能力理论上最高是50000余吨。金地公司已经自认其中一台设备是8月15日之后投产，所以今年的理论生产能力应该是30000余吨。相比种植面积存在被告可以预见的违约情况。对证据2的真实性没有异议。对于证据3，因明确是建设镇与本案原告生产地彰武无关，尤其是几毫米的降水，不足以造成近一个月的排队情况。对于证据4，因为是金地公司出具的复印件，认为无论在9日10日是否实际回收上述番茄，与被告承担的订单农业违约责任无关。对于证据5，因被告没有提供原始载体，跟本案没有关联性，且聊天记录中“心雨”等人也陈述说彰武方向的车排到大桥，可以证明，因为被告违约导致损失的情况。对于证据6，因没有张贴痕迹不能确认形成时间。如果属实对于2017年8月26日通告中提到的每班次停机8次之多，只能证明被告的生产管理流程存在问题。一审法院认定，原告刘成与被告金地公司的经纪人于2016年12月1日签订辽宁金地果蔬食品有限公司番茄种植合同书，合同约定由金地公司提供番茄苗，番茄成熟后金地公司以450元/吨的价格回收，实际吨位以扣杂后净重为准，刘成种植亩数为100亩。刘成于2017年8月向被告交付番茄，金地公司以约定价格450元/吨回收刘成种植的番茄267.29吨并支付相应价款。回收过程中，存在车辆排队现象，最多一车排四天。期间，刘成向当地政府及金地公司反映排队造成番茄腐烂的情况。金地公司未按合同回收剩余番茄。经彰武县平安镇农科农机站在平安镇农户刘成地块进行测产，测产取两点，分别取16棵、10棵，每点均用秤把好番茄和坏番茄抽取的样品进行称量，测量结果两点产量分别为8.225吨、8.848吨。金地公司在庭审时陈述，经营适当时番茄亩产可达到8吨，依据双方在庭审中提供的证据及诉辩意见，综合认定番茄亩产量为8吨。扣除刘成已经交付的番茄267.29吨，金地公司未按合同约定回收刘成种植番茄的损失为8吨/亩×100亩-267.29吨=532.71吨。一审法院认为，本案系种植回收合同纠纷。被告金地公司与原告刘成签订的辽宁金地果蔬食品有限公司番茄种植合同书，是双方真实的意思表示，不违反法律规定，双方均应依约履行。在合同履行过程中，刘成于2017年8月2日将成熟番茄交付金地公司，因番茄属于鲜活亦腐烂的食品，金地公司在收购期间存在长期排队现象，最长时间一车排队四天，刘成亦向当地政府及金地公司反映过番茄腐烂情况，但金地公司未采取有效措施及时收购，致使刘成种植成熟的大量番茄腐烂，给刘成造成经济损失。因金地公司未能及时收购成熟番茄，构成违约，故应当承担相应责任。鉴于刘成种植番茄面积较大多达100亩，其应具有相匹配的管理、采摘及运输能力，但从现有证据看，刘成对大面积番茄成熟未有预判，采摘期车辆安排、采摘能力有不足，对损失的发生亦存在过错，应承担相应责任。综合考虑合同双方的过错程度，认定金地公司承担70%的责任，刘成自行承担30%责任。对此，金地公司提出抗辩认为番茄腐烂是因天气原因及原告的种植管理、运输能力不足所致，其不应承担责任的意见。因金地公司认可存在排队现象，且其提供证据不足以证明其主张，故本院不予采信。本案中，金地公司对刘成提供的彰武县平安镇农科站的测产证明提出异议，但未提供相反证据，根据举证责任，金地公司应承担不利后果。关于刘成要求金地公司按照亩产8吨赔偿经济损失，低于农科站测产证明的结果，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利，金地公司在庭审时陈述，经营适当时番茄亩产可达到8吨，依据双方在庭审中提供的证据及诉辩意见，综合认定番茄亩产量为8吨。故扣除刘成已经交付的番茄267.29吨，金地公司应赔偿刘成因其未按合同约定回收番茄的损失为450元/吨×（8吨/亩×100亩-267.29吨）=239,719.5元的70%，计167,803.65元。关于刘成要求赔偿车辆误工和司机夜间排队损失，因其未提供合法有效票据，故依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决一、被告辽宁金地果蔬食品有限公司赔偿原告刘成因其未按合同约定回收番茄的损失167,803.65元。于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告刘成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,494元，由原告刘成负担1,648元，被告辽宁金地果蔬食品有限公司负担3,846元。本院审理查明：一审认定事实属实。本院认为，上诉人金地公司主张按合同约定履行了回收义务，从本案现有证据看，回收番茄期间车辆排队现象严重，且上诉人自称顶着损失的风险收购烂番茄，也说明因回收不及时造成番茄腐烂的事实存在，同时生活经验告诉我们，如果能够回收，没有人愿意自家的番茄烂在地里，大量番茄之所以烂在地里，与不能及时回收有关；其次上诉人认为原审依照平安镇政府、马家村委会、农科站出具的证明确认亩产8吨证据不足一节，因其不能提供其他有效证据加以证明，故原审对此事实的认定符合客观实际；关于上诉人主张天气原因是造成番茄腐烂因素问题，未经科学考察论证，该主张无法支持。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，上诉人之上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,494元，由上诉人辽宁金地食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓光审判员  张 哲审判员  鹿金山二〇一九年十二月二日书记员  乔方正