湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10391号上诉人（原审原告）：武汉奥山商业管理有限公司武昌分公司，住所地武汉市武昌区中南二路**奥山星座****。负责人：张赤辉，公司总经理。委托诉讼代理人：韩秀琴，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴华容，女，1972年6月8日出生，居民身份证住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：龚先斌，武汉市江汉区弘正法律服务所法律工作者。上诉人武汉奥山商业管理有限公司武昌分公司（以下简称奥山分公司）因与被上诉人吴华容房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2019)鄂0106民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥山分公司上诉请求，1、撤销原审第三项判决，依法改判被上诉人向上诉人支付2017年8月2日至2017年10月13日的租金230880元及滞纳金189249.68元，同时承担上诉人商铺恢复原状费用95000元，以上费用合计515129.68元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:原审法院作出的（2019）鄂0106民初59号《民事判决书》，上诉人认为该判决认定事实不清，部分事实认定错误，且适用法律错误，理应撤销原判，在查明事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。一、原审法院对于上诉人与被上诉人之间签订的《商铺租赁及管理合同》解除时间认定属于认定事实不清，双方之间的《商铺租赁及管理合同》究竟是2017年6月30日解除还是2017年10月13日解除原审法院并未作明确评判，上诉人认为与被上诉人之间签订的《商铺租赁及管理合同》是于2017年10月13日解除，虽然上诉人在2017年6月30日向被上诉人发送了解除合同通知，但实际上被上诉人在收到该解除和通知后多次请求上诉撤回该解除合同的意思表示，要求继续履行合同，并以补缴租金的方式继续履行该合同约定的支付租金义务，而上诉人接受租金并允许被上诉人继续占用涉案商铺的行为也表明其已撤回解除合同的意思表示。被上诉人支付了2017年5月2日至2017年8月1日第一个季度的租金后再次不按约定及其当时要求上诉人撤回解除合同意思表示时缴付租金的承诺缴纳租金，上诉人才再次根据《商铺租赁及管理合同》的约定行使了合同解除权，双方的《商铺租赁及管理合同》于2017年10月13日解除。二、原审法院认定上诉人未保证被上诉人正常使用商铺属于认定事实错误。上诉人按合同约定已于2017年11月向被上诉人交付了符合使用条件的商铺，作为出租方的上诉人而言，其交付租赁标的的合同义务已经履行完毕。至于被上诉人在使用商铺过程中因其与案外人的纠纷导致其无法正常使用商铺，因由被上诉人自行承担相应法律后果，而不应由上诉人承担租金损失，原审法院基于此认定判令由上诉人承担2017年8月2日至2017年10月13日的租金损失显然对上诉人不公。三、在原审庭审中已有充分的证据证明被上诉人实际于2018年3月27日才将涉案商铺中的物品搬离涉案商铺，上诉人与被上诉人《商铺租赁及管理合同》解除后被上诉人应当向上诉人支付房屋占有使用费，上诉人考虑到被上诉人的经济状况，出于人道主义尚未向被上诉人主张2017年10月14日至2018年3月27日的房屋占有使用费，该部分费用损失高达几十万元。况且，被上诉人腾退商铺后，上诉人必须要投入近10万元的恢复商铺的费用。原审判决置上诉人的损失于不顾作出原审判决，损害了上诉人的合法权益。四、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条法条显属适用法律错误。该法条规定的是商品买卖合同中关于交付商品“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”该法条显然不适用于本案。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，部分事实认定错误，且适用法律错误，理应撤销原判，在查明事实的基础上依法改判。吴华容辩称，被上诉人与上诉人签订房屋租赁协议以后，按合同约定依法进场对商铺进行了装修，装修之后上诉人就将商铺锁上，被上诉人自始至终就没有使用商铺。一审认定事实清楚，请求维持原判。奥山分公司向一审法院起诉请求，判令：1、奥山分公司与吴华容于2016年11月28日签订的《商铺租赁及管理合同》解除；2、吴华容立即向奥山分公司支付2017年8月2日至同年10月13日的租金230,880元、滞纳金189,249.68元，商铺恢复原状费用95,000元，合计515,129.68元，商户合同未到期撤场，按照合同规定不退还履约保证金10万元，扣除管理押金5,000元、电表押金2,000元后吴华容应支付给奥山分公司508,129.68元；3、本案诉讼费用由吴华容承担。一审法院审理查明如下事实，位于武汉市武昌区中南路街中南二路**奥山创意街区**/单元**02-12、14-20号商铺系武汉奥山置业有限公司开发建设，房屋总计面积约1480平方米。前述房屋中14号商铺由其自持，其余商铺已全部出售给案外人，并与案外人签订《商铺租赁协议书》，约定由武汉奥山置业有限公司进行经营，其有权自行对外出租。武汉奥山置业有限公司授权奥山分公司以自己的名义对外出租。武汉舌尖御品地理标志产业发展股份有限公司系2016年12月14日登记设立，注册资本5000万元，法定代表人詹明辉，，住所地武昌区中南路街中南二路奥山创意街区**楼**1.**商铺湖北舌尖御品餐饮管理有限公司系2017年5月27日登记设立，注册资本500万元，住所地武昌区中南路街中南，住所地武昌区中南路街中南二路**奥山创意街区****1.**产业发展股份有限公司持股50%，吴华容持股25%，李风敏持股25%。2016年11月23日，吴华容作为乙方与甲方奥山分公司签订《商铺租赁及管理合同》，约定甲方出租武汉武昌区中南路街中南二路奥山创意街区1、2#楼2层1.2-2-02-12、14-20号商铺（与前述中南路街中南二路12号奥山创意街区1、2栋/单元3层02-12、14-20号商铺系同一处房屋），出租建筑面积为1480平方米。如果实际丈量的出租建筑面积与上述面积有误差，则按实际面积增加或减少租金及相关费用。甲方同意给予乙方150天的装修期，即自甲方商铺取得消防验收合格凭证，通知乙方办理接铺手续之日起开始计算。在该装修期内乙方使用的空调、水、电等费用由乙方自行承担。甲乙双方同意该商铺的租赁期限为五年。租期和租金自装修期期满之日起计算，如乙方未能在装修期满后十日内开始经营，除按期支付租金外，造成甲方直接损失或间接损失的，乙方如实赔偿，造成严重损失的，即损失金额超过乙方年租金的（年租金标准不一致的，以最低年度租金标准为准），甲方有权按本合同的约定解除合同，对商铺另作安排，并有权追究乙方的违约责任。乙方承诺将该商铺作为经营餐饮、办公用途，品牌名称为舌尖御品。租金第一年度为65元/平方米/月；第二年度为75元/平方米/月；第三年度为93元/平方米/月；第四年度为108元/平方米/月；第五年度为123元/平方米/月。租赁费用按季度（自租金计算之日起，每三个月为一个租赁季度）交付。本合同签订之日起三日内，乙方先应缴付10万元作为履行保证金，用于担保本合同中乙方义务的履行。首季度的租赁费用：甲方通知乙方进场装修之日起3日内，乙方应按第一个租赁年度的租赁费用标准向甲方缴付相当于三个月的租赁费用（即288,600元）。乙方应于每个租赁季度届满5日前向甲方一次性支付下一租赁季度的租赁费用。本合同签订之日起三日内，乙方应向甲方缴付2,000元电表押金，缴付5,000元管理押金。乙方应于合同签订之日起30日内向甲方提交商铺装修方案，装修方案应交甲方书面审核批准后方可进行施工。乙方提交的商铺装修方案应符合甲方的装修规范和要求。甲方应提前7日向乙方发出《进场通知书》，乙方应于《进场通知书》规定的进场之日前7日内前往甲方相关管理部门办理商铺交付和进场装修手续并按时进场装修，乙方装修期间需遵守甲方有关的管理规定。乙方保证按合同规定如期足额支付租赁费用及本合同规定的应向甲方支付的其它费用，否则甲方有权向乙方收取滞纳金，滞纳金的具体计算公式为：滞纳金=拖欠金额×0.2%×拖欠天数。乙方逾期七天仍不能完全支付租赁费用或其他应缴费用，甲方将按照本合同第10.1条约定的乙方联系地址和联系方式向乙方发出催款通知书（乙方改变联系地址不通知甲方，甲方发出催款通知书之日起满二日，视为甲方催款通知书已送达），乙方收到催款通知书之日起满七日仍不缴清拖欠的费用，甲方有权采取停止供应水、电、气等措施，由此造成的损失由乙方完全承担。同时甲方有权没收乙方的履约保证金和管理押金，并有权解除本合同。甲方解除合同的通知送达（包括视为送达）乙方之日，本合同解除。甲方可将该商铺另行出租。本合同解除后，乙方应在七日内清场完毕并退还甲方商铺，否则甲方或甲方委托的第三方有权采取措施强行清退，由此所产生的所有费用和损失由乙方自行承担，乙方商铺内一切物品、设施。设备及装修等财产视为乙方放弃并归甲方所有，同时甲方保留追偿乙方所欠款项的权利。第10.1条，乙方联系地址：武汉市武昌区白沙洲大道丰收小区特一号，熊总，150××××****。2016年11月，吴华容自认其收到诉争商铺的钥匙。2016年11月9日，武汉市公安消防局出具建设工程消防验收意见书，载明：“你单位申报验收奥山创意街（位于（位于武昌区中南路街中南二路**栋底部由2层商业相连的26-27层住宅，1栋底部设有2层商业的13层办公楼，1栋3层商业，1栋1层商业及附属地下室，建筑高度89.85m）竣工消防验收申请及有关资料收悉，综合评定奥山创业街消防验收合格”。据奥山分公司自述，其随后在商业区公示牌上粘贴了商户告知函，以公示的方式向各商户告知前述事宜，消防验收合格。2016年12月3日，武汉福赛德物业管理有限公司出具商铺装修前期验收表，就诉争商铺内的喷淋头、烟感、消防栓等物品进行检查，案外人汪志祥作为吴华容的装修负责人在该表商户代表一栏签名。2016年12月26日，吴华容以舌尖御品名义交纳履约保证金10万元、管理押金0.5万元、电表押金0.2万元。2017年1月9日，武汉舌尖御品地理标志产业发展股份有限公司向奥山分公司提交关于舌尖御品三楼餐饮施工变更申请，载明：“我司租赁贵司三楼商铺作为餐饮、茶馆经营，结合现场及实际需要，为了更合理的使用经营面积和吸引人气，在不影响消防通道及公共区域客流的情况下，申请将原玻璃隔断位置向公共走道扩宽，后附具体变更方案，为表合作诚意，我司愿提供相应的拆除质保金，并承诺合同期满后恢复原状，为了同步增添奥山创意街区整体商业氛围，抓紧时间进场装修，烦请贵司领导及时批复为感”。2017年3月22日，吴华容与汪志祥签订《装饰工程合同》，约定：“由汪志祥承包诉争商铺的装饰工程，开工日期为2017年3月28日，竣工日期为2017年5月5日”。汪志祥表示:2016年12月左右去过现场查看过，未见消防验收合格的意见书公示，2017年1、2月份系春节期间，无法组织工人，现场未通电，不具备施工条件，且吴华容资金上有困难，故实际正式施工时间为2017年3月底，此时同楼层的另一商户味道老家已经经营；接近完工时，因吴华容与奥山公司发生纠纷，2017年5、6月，奥山公司将商铺上锁，装修被迫停工，房屋的装修完成度为90%。2017年6月26日，吴华容以舌尖御品名义交纳部分首期租金7万元。2017年6月30日，奥山分公司向吴华容发送《商铺租赁合同解除通知书》，载明：“自2017年2月起，贵方一直未能按时交纳租赁费用，我司已多次向贵方催收前述款项，贵方仍未支付。基于贵方的违约行为，本司于2017年5月9日、2017年5月27日分别向贵方送达了催款告知函，函告贵方于2017年5月30日前缴清所欠我公司全部费用，后经贵司书面申请，将首期租金交纳时间延至2017年6月22日。截至2017年6月22日，贵方仍未能支付我司所欠费用。贵方的行为已严重违约，现函告贵方，解除贵我双方签订的《商铺租赁及管理合同》，请贵方在收到本函后3日内向本司支付租赁费用288,600元，并承担违约责任，贵方缴纳的履约保证金不予退还；在收到本函之日起7日内将贵方所租赁商铺内物品清场完毕并退还我司商铺，如逾期，我司或我司委托第三方将采取措施进行强行清退，由此所产生的所有费用和损失由贵方承担，且根据贵我双方签订的商铺租赁合同，贵方商铺内一切物品、设施、设备及装修等财产视为贵方放弃所有并归我司所有；同时因复铺产生的费用由贵司承担”。吴华容表示收到该函件。2017年7月6日，同年7月12日，同年7月21日，吴华容以舌尖御品名义分别交纳部分首期租金5万元，6.86万元，10万元。奥山分公司一一出具了收据。2017年9月30日，奥山分公司向吴华容发送催款告知函，载明：“自2017年8月2日起，贵方未能按时缴纳二期租赁费用，截止2017年9月29日，您已经拖欠租金288,600元，逾期59天。根据双方签订的合同约定贵方逾期缴纳租赁费用将承担以下后果，1、贵方收到催款通知书之日起满七日仍不缴清拖欠的费用，我方有权采取停止供应水、电、气等措施，由此造成的损失由贵方完全承担。2、贵方收到催款通知书后仍不缴清拖欠的费用，我方有权没收贵方的履约保证金和管理押金，并有权解除租赁合同。3、贵方逾期缴纳租赁费用，属严重违约，贵方将按合同约定承担相应违约金”。该函件依据双方合同约定的送达地址进行邮寄后被快递退回。2017年10月11日，奥山分公司向吴华容发送商铺租赁合同解除通知书，载明：“贵方的行为已严重违约，现函告贵方，解除贵我双方签订的《商铺租赁及管理合同》，请贵方在收到本函后3日内向本司支付2017年8月2日至合同解除日止（暂计至9月30日）租赁费用189,193元和滞纳金22,325元，以及缴纳首期租金产生的滞纳金81,290.60元，并承担违约责任，贵方缴纳的履约保证金不予退还；在收到本函之日起7日内将贵方所租赁商铺内物品清场完毕并退还我司商铺，如逾期，我司或我司委托第三方将采取措施进行强行清退，由此所产生的所有费用和损失由贵方承担，且根据贵我双方签订的商铺租赁合同，贵方商铺内一切物品、设施、设备及装修等财产视为贵方放弃所有并归我司所有；同时因复铺产生的费用由贵司承担。”2017年10月14日，该函件依据双方合同约定的送达地址进行邮寄后被拒收。2017年12月16日，奥山分公司在楚天都市报上向吴华容刊登声明公告，载明：“因您拖欠我司租金及其他违约情形，我司曾多次函告您缴纳相关费用和履约义务，并依约以邮寄方式向您邮寄《催款告知函》、《租赁合同解除通知书》及《限期办理清退复铺的函告》等相关函件，但您至今未履行其义务。现我司特再次通知您，请您务必自登报之日起3天内前来我司依约办理解除合同后的费用支付及由此所产生的所有费用和损失由您自行承担，同时，我司保留追究您的法律责任的权利”。2018年2月28日，吴华容向奥山分公司提交关于奥山创意街二楼租赁事宜沟通及申请，载明：“兹有我本人租赁贵司位于奥山创意街1/2#楼2层1.2-2.02、03-20号商铺，面积1480平方米，由于多方面原因，市场环境低迷、街区人气不高，本人经营周转出现困难，经本人多番考虑，决定忍痛放弃对二楼商铺的租赁，二楼整体装修及设备投入巨大，耗资几百万，已严重影响我本人的运营，现申请贵司领导酌情考虑我的特殊情况，发扬人道主义精神给予支持，减少我本人的损失，由于二楼装修一直未开业及使用，申请将二楼已交费用转移核算至一楼联合一百舌尖御品的租金。另我本人投入到二楼装修的设备及部分可挪动装饰物，在不影响贵司建筑的情况下，由我本人自行拆除挪走”。2018年3月19日，吴华容搬走诉争商铺内的空调共计27台；3月21日，搬走黑色灯罩、灯具、小吊灯、系统箱、监控探头等物品；3月26、27日，搬走木门、所有灯罩、木地板、防盗门、玻璃展示柜、风管头、货架等物品。奥山分公司认为支付的3个月租金起算时间为2017年5月2日，吴华容认为租金起算时间为2017年8月28日。一审法院认为，吴华容与奥山分公司签订的《商铺租赁及管理合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，现双方均认为合同未能履行的原因系对方造成，本案的争议焦点为商铺装修免租期的起算时间、合同解除时间、违约责任的承担、有关费用的支付。一、免租期的起算时间。根据合同约定，免租期自商铺取得消防验收合格凭证，通知吴华容办理接铺手续之日起开始计算，租期和租金自装修期期满之日起计算。本案中，奥山分公司的告知流程有失规范，但商铺确实于2016年11月已取得消防验收合格证，吴华容自认已于2016年11月收到商铺钥匙，案外人汪志祥作为吴华容的装修负责人，于2016年12月3日在商铺装修前期验收表商户代表一栏签名，该表上记载的内容有喷淋头、烟感、消防栓等消防设施，上述事实可以推定奥山分公司已基本履行告知义务，应认定装修免租期从2016年12月3日起算，房屋首期租金起算时间为2017年5月2日。二、合同解除时间。根据合同约定，吴华容应于奥山分公司通知其进场装修之日起3日内，向奥山分公司支付288,600元。即吴华容应于2016年12月7日前向奥山分公司支付首期租金，后经双方协商，首期租金的交纳时间延至2017年6月22日，吴华容仍未按时支付首期租金，构成违约，奥山分公司按照合同约定于2017年6月30日向吴华容发送解除合同通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，《商铺租赁及管理合同》于吴华容收到解除合同通知之日起解除。在双方租赁合同解除后，吴华容补交了首期租金，奥山分公司同意接收，根据后续的租金催缴通知及吴华容对租赁事宜沟通申请的表述，奥山分公司、吴华容之间就继续按照之前的合同约定承租诉争房屋达成了一致意见。奥山分公司再次于2017年10月11日发送解除合同通知，被拒收，根据合同约定双方就诉争房屋继续承租的协议自发出之日起满二日解除，即于2017年10月13日解除。三、违约责任的承担。在租赁关系存续期间，吴华容迟延支付租金是发生纠纷的起因，故履约保证金10万元应不予退还。经吴华容书面申请，奥山分公司同意首期租金的交纳时间延至2017年6月22日，吴华容仍未按时支付首期租金，构成违约。租金的交纳时间发生变化不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但违约金的起算点随之变更，自2017年6月23日起按照拖欠的金额支付滞纳金，但鉴于奥山分公司未能保证吴华容正常使用商铺，存在过错，且一审法院已对吴华容迟延支付租金的行为给予了否定性评价，确定履约保证金10万元不予退还，故一审法院对奥山分公司主张的滞纳金189,249.68不予支持。四、有关费用的支付。吴华容迟延支付租金属实，但其已付清2017年5月2日至同年8月1日的租金，商铺系奥山分公司关联企业开发、维护，由奥山分公司管理，奥山分公司应保证吴华容正常使用商铺，但商铺于2017年6月份被上锁，吴华容无法完成装修，对2017年8月2日至2017年10月13日期间的租金损失，奥山分公司应自行负担，一审法院不予支持。对于上锁后至2017年8月1日期间的已付租金，奥山分公司是否应该退回，应提起反诉解决，在本案中不予处理;合同解除后，电表押金2,000、管理押金5,000元是否退回，因双方在本案中对其归属均未主张权利，一审法院在本案中不予处理。关于商铺恢复费用，奥山分公司未提供相关证据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认武汉奥山商业管理有限公司武昌分公司与吴华容于2016年11月28日签订的《商铺租赁及管理合同》已解除。二、吴华容支付的10万元履约保证金不予退还。三、驳回武汉奥山商业管理有限公司武昌分公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8,881元，由奥山分公司负担4,000元，吴华容承担4,881元。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明，一审判决认定事实属实，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕奥山分公司的上诉请求及理由进行审理。本案中，根据奥山分公司的上诉意见及庭审各方陈述，一审法院对本案事实作出了全面分析和认定，并在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分，本院依法予以确认，不再赘述。奥山分公司上诉既未有新的事实和理由，亦未提交证据来证实自己的主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，奥山分公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,881元，由武汉奥山商业管理有限公司武昌分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  龚治国审  判  员  张 红审  判  员  张海鹏二〇一九年十二月三日法官助理杨雨竹书记员（兼）  杨雨竹