湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂刑终12号原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭金，男，汉族，1989年7月7日出生于贵州省凤冈县，大专文化，原上海九坤金属有限公司武汉分公司实际控制人、上海九坤金属有限公司法定代表人，户籍地凤冈县，住武汉市东湖新技术开发区。因本案于2017年4月29日被刑事拘留,同年6月3日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人朱华，湖北谦牧律师事务所律师。辩护人方超，湖北多能律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱丽玲，女，汉族，1992年12月16日出生于贵州省凤冈县，大学文化，原上海九坤金属有限公司武汉分公司法定代表人，户籍地凤冈县，住武汉市东湖新技术开发区。因本案于2017年4月29日被刑事拘留,同年6月3日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人邹梦蕾，湖北谦牧律师事务所律师。辩护人张璇，湖北松之盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黎鹏，男，汉族，1992年6月14日出生于湖北省通城县，大专文化，原上海九坤金属有限公司武汉分公司业务经理，户籍地通城县，住武汉市东湖新技术开发区。因本案于2017年6月29日被刑事拘留,同年7月14日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人吴凤、李洋，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张炼，男，汉族，1990年7月14日出生于湖北省武汉市，中专文化，原上海九坤金属有限公司武汉分公司业务经理，户籍地武汉市洪山区，住武汉市东湖新技术开发区。因本案于2017年6月9日被刑事拘留,同年7月14日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人秦筱，湖北忠三律师事务所律师。湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人谭金、朱丽玲、黎鹏、张炼犯诈骗罪一案，于2018年10月10日作出（2018）鄂01刑初135号刑事判决。在法定期限内，原审被告人谭金、朱丽玲、黎鹏、张炼对判决不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人谭金、朱丽玲、黎鹏、张炼，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：被告人谭金于2015年6月注册成立了上海九坤金属有限公司（以下简称九坤公司），并以该公司名义先后与上海长江联合金属交易中心有限公司（以下简称长江联合中心）签订《上海长江联合金属交易中心综合类会员协议》《上海长江联合金属交易中心经纪类会员协议》，分别成某该中心综合类977号和经纪类177号会员单位（以下简称177号会员单位），主要业务是招揽客户参与该中心组织的“长江油”等上线现货商品交易。该中心收取交易手续费，其中长江联合中心计提1/3作为市场管理费、九坤公司计提2/3作为交易服务费。同年7月，谭金使用被告人朱丽玲（二人于2015年9月登记结婚）的身份证注册成立了九坤公司武汉分公司，并在武汉市租赁办公场所，招募被告人黎鹏、张炼等任业务总监及数百名业务员组建团队，通过“以老带新”、QQ群交流、会议讲解等方式培训员工，形成相对固定的行骗模式，即一人使用多个QQ号同时扮演多个角色、发送虚假盈利截图等骗取他人信任、物色发展客户，远程帮助客户开户，由经理、主管等确定如何“喊单”“喊反单”操控客户交易，鼓动客户重仓、频繁使用高倍杠杆操作，以便短时间尽快占有客户亏损和交易手续费提成。具体行为如下：谭金、黎鹏、张炼明知客户交易越频繁、其以177号会员单位名义收取客户按高倍杠杆交易额万分之十或十二的手续费提成就越多；客户反向交易越频繁、其以177号会员单位名义占有客户按高倍杠杆交易额形成的亏损就越多，仍以占有177号会员单位客户亏损和交易手续费提成某目的，虚构“长江油”现货交易与国际原油交易接轨的事实，隐瞒177号会员单位与客户之间存在对赌关系的真相，由谭金提出并确定九坤公司武汉分公司与下属各团队关于客户亏损和交易手续费提成的分配比例，通过当场点名公布业绩、用现金支付工资的方式促使业务员多拉客户多促成交易；在该公司内推行“以老带新”等方式简单培训新员工，给员工分发或注册多个QQ号、微信号，要求他们用其中一个QQ号或微信号伪装成投资者进入各种投资论坛，从中物色有投资意向的人员，然后主动加为QQ好友，宣传虚构的177会员单位“老师”“喊单”准确率高、自己在“老师”指导下操作快速“翻仓”、高额盈利的信息资料，反复推送虚假模拟的盈利截图，诱骗众多被害人成某177会员单位客户并使用高倍杠杆参与炒作“长江油”等现货商品交易；指导员工虚构推荐“老师”过程，自己转换角色伪装成指导“老师”、资深分析师或其助手，用另外的QQ号、微信号与被害人交流，虚构涨跌行情，推送虚构的交易走势截图，将九坤公司武汉分公司管理人员发布建仓点位信息传递给客户，频繁“喊单”“喊反单”远程指导交易并督促客户反馈成功交易截图；利用客户想赚怕亏心理，客户盈利时夸大下挫风险督促其止盈、亏损时吹嘘上涨拐点来临鼓动重仓布局，恶意诱导客户增加投资、频繁交易。为防止罪行暴露，谭金委派专人负责处理客户投诉。朱丽玲作为九坤公司武汉分公司的法定代表人，参与员工工资核算、发放以及公司财务转账等事项。截至案发，177号会员单位有2546个账户存在出入金差额，其中亏损账户2455个，亏损面96%；交易手续费55171953.50元（人民币，下同）。长江联合中心共计转账177号会员单位159834176.50元，其中手续费36961510.88元。经鉴定：谭金、朱丽玲、黎鹏、张炼诈骗金额151395924.43元，其中谭金、朱丽玲实际诈骗所得79185469.94元；黎鹏参与诈骗金额10310393元，实际诈骗所得5087126.80元；张炼参与诈骗金额2260793元。2017年4月28日，谭金和朱丽玲向公安机关投案。公安机关分别于2017年6月8日和28日将张炼和黎鹏抓获。上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、辨认笔录及被告人供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人谭金、朱丽玲、黎鹏、张炼以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，严重侵犯了公民的财产权利，其行为均已构成诈骗罪。为占有他人交易亏损和交易手续费，谭金注册设立九坤公司和九坤公司武汉分公司，招募黎鹏、张炼等人，共同实施招揽客户到长江联合中心交易平台进行炒原油交易。在此过程中，三人对虚构事实、隐瞒真相，指导员工一人扮演多个角色，频繁“喊单”“喊反单”操控客户交易，以便短时间尽快占有客户亏损和交易手续费提成形成共识。谭金、黎鹏、张炼在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。朱丽玲根据谭金的授意参与了员工工资核算、发放以及公司财务转账等事项，起次要或者辅助作用，系从犯；朱丽玲主动投案后又于判决宣告前如实供述主要犯罪事实，系自首。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十条，第六十四条，第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人谭金犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人黎鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人张炼犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。四、被告人朱丽玲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。五、冻结的被告人谭金、朱丽玲、张炼银行存款及朱丽玲、张炼退出的赃款共计人民币12612603.51元;查封的被告人谭金、朱丽玲位于武汉市东湖新技术开发区花城大道2号碧桂园生态城二期（映月湾）47栋1单元1-3层1室，抵押权人依法行使权利后的价款；查封的被告人谭金、朱丽玲位于武汉市东湖新技术开发区珞喻东路22号恒大华府35栋9层01号房屋的价款；扣押的被告人朱丽玲玛莎拉蒂小型汽车一辆（车牌号鄂Ａ×××××）的价款，按比例退赔给本案各被害人[计算公式为（本案各被害人实际损失÷本案认定的共同犯罪数额）×本项执行时可处置财产的实际价值]。六、责令被告人谭金、黎鹏、张炼、朱丽玲继续退赔。其中，谭金、朱丽玲继续退赔款物以人民币151395924.43元扣除前述第五项财产执行时的实际价值为限；黎鹏退赔款物价值以人民币10310393元为限；张炼继续退赔款物价值以人民币2232588.36元为限。七、公安机关查封的其他人员银行存款由其依法处理。谭金上诉提出：1.其行为与客户亏损之间不存在刑法上的因果关系；2.对赌关系实际发生在客户与交易平台之间，客户入金全部进入长江联合中心控制的资金账户；3.诈骗金额的认定方式及具体金额有误，应以被害人实际报案的228万元的基础上扣除交易手续费计算；4.其具有自首情节，原判未予认定，属适用法律错误。其辩护人提出：1.原判未考虑长江联合中心的合法性、错误认定177号会员单位与客户之间存在对赌关系、不予认定谭金具有自首情节，以及将交易手续费的损失等同于诈骗结果，均属事实认定错误；2.九坤公司业务员劝诱客户开户、交易行为与客户亏损之间不具有刑法上的因果关系，九坤公司与长江联合中心是合法的合作关系，故谭金的行为不构成诈骗罪；3.原判未予认定谭金具有自首情节，导致量刑畸重；4.即使谭金的行为构成诈骗罪，其诈骗金额应扣除交易手续费、税金等合理开支。朱丽玲上诉提出：1.其行为不构成诈骗罪；2.即使其行为构成诈骗罪，原判认定的诈骗金额有误；3.其亲属代为赔偿，其具有悔罪表现，原判量刑畸重。其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。黎鹏上诉提出：1.其行为不构成诈骗罪；2.原判认定的其诈骗金额有误，且其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应为从犯；3.其具有坦白情节，请求对其从轻处罚。其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。张炼上诉提出：1.其行为不构成诈骗罪；2.其系从犯，且其犯罪行为系犯罪中止；3.原判认定的其涉案金额有误。其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实、与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：1.关于各上诉人及其辩护人提出各上诉人的行为与客户亏损之间不存在刑法上的因果关系，各上诉人的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，刑法因果关系并非法律术语，理论界对刑法因果关系亦未形成一致意见，一般意义上来讲，刑法因果关系，是指犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间的一种引起与被引起的，且合乎规律的联系。在案证据证明，谭金等人从注册成立九坤公司伊始，便知晓利用长江联合中心交易平台招揽客户在该平台投资会获取巨额利益，遂与长江联合中心达成协议，在缴纳一定数额的保证金及牌照费之后，成某长江联合中心的177号经纪类会员单位和977号综合类会员单位，谭金还将操作模式向其业务总监传授，确定各团队收益方式。为非法获取客户巨额亏损及高倍杠杆交易的手续费，谭金、黎鹏、张炼等人招募业务员进行简单培训，并向业务员分发或由业务员注册多个QQ号码或微信号，要求业务员使用其中一个QQ号码或微信号伪装成投资者，在网络上寻找有投资意向的客户，并向意向客户宣传在所谓指导“老师”的指导下，在长江联合中心交易平台投资盈利的虚假言论，并向意向客户发布虚假盈利截图，诱骗多名被害人成某177号会员单位的客户，进而在上述平台上进行“长江油”“长江银”等所谓的现货交易操作，后用另外的QQ号码或微信号伪装成指导“老师”、资深分析师或其助手来“指导”客户进行操作，诱导客户频繁交易，后按照高倍杠杆交易的资金收取手续费。同时，谭金、黎鹏、张炼等人隐瞒九坤公司与客户之间的对赌关系，即客户亏损越多，九坤公司非法获利越多，反之亦然。通过“喊单”“喊反单”等方式诱导客户在上述平台上进行反向操作，即客户盈利时诱导客户止盈，客户亏损时诱导客户重仓，从而迅速占有客户巨额亏损。如果客户投诉，九坤公司成立专门机构，委派专人处理客户投诉，向客户退赔并要求客户签署保密协议并不得向公安机关报案。在公司存续期间，朱丽玲负责员工工资核算、发放及相关财务转账等事项。经鉴定，在长江联合中心交易平台注册的客户亏损面为96%，九坤公司净收入151395924.43元，上述资金大部经二、三级流向各上诉人账户或过渡账户。从上述证据分析可以看出，各上诉人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，非法占有客户亏损及高倍杠杆下的交易手续费，数额特别巨大，且各上诉人的各种实行行为系导致客户亏损的直接原因。从该意义上来讲，各上诉人的实行行为与客户亏损的结果之间存在刑法意义上的因果关系。故各上诉人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，其行为均已构成诈骗罪。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于谭金提出对赌关系实际发生在客户与交易平台之间，客户入金全部进入长江联合中心控制的资金账户，以及辩护人提出原判未考虑长江联合中心的合法性、错误认定177号会员单位与客户之间存在对赌关系，将交易手续费的损失等同于诈骗结果，属事实认定有误的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明，长江联合中心系经上海市有关部门批准成立的，原判并未认定该中心属于非法机构。在案证据另证明，客户虽然系在长江联合中心交易平台上进行了所谓的“长江油”“长江银”等现货交易，客户资金亦系全部进入了该平台控制的资金账户，但该平台只收取客户交易成交额的一部分作为手续费，不能将客户交易亏损归于平台，该平台事实上已将全部客户亏损转入作为长江联合中心177号会员单位的九坤公司账户。谭金及其控制的九坤公司诱导客户在上述平台交易时，隐瞒了客户亏损越多，九坤公司占有客户亏损的数额便越大，以及九坤公司的盈利主要来源于客户亏损的真相，积极突破交易规则，造成客户在交易中作出错误处分财产的行为，即客户交易时存在对赌关系，且对赌关系发生在作为长江联合中心177号经纪类会员单位的九坤公司与客户之间。在案证据另证明，客户在上述平台上进行高倍杠杆交易。但谭金及其控制的九坤公司只向客户宣传高倍杠杆带来的资金收益，并未告知高倍杠杆交易给客户带来的资金风险及高倍杠杆手续费，且谭金及九坤公司事实上除占有客户亏损之外，还非法占有客户高倍杠杆交易的手续费，均属虚构事实、隐瞒真相情况下占有的客户财产。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.关于谭金、朱丽玲及其辩护人提出诈骗金额的认定方式及金额有误，应以报案人实际报案的228万元扣减交易手续费等合理开支后的金额予以认定的上诉理由和辩护意见。经查，鉴定意见证明，谭金控制的九坤公司作为长江联合中心的177号经纪类会员单位，共从长江联合中心获得159834176.50元。部分被害人投诉后，九坤公司武汉分公司退还被害人部分损失8438252.07元。上述数额的差额151395924.43元即为公诉机关指控的本案犯罪数额。部分被害人虽未向公安机关报案，但其因谭金等人的行为而遭受财产损失的结果客观存在，依法应当按照鉴定意见确认的诈骗金额认定本案犯罪数额。交易的手续费、支付的税金只是谭金等人实施犯罪行为时的必然支出，属于为继续实施犯罪而支付的犯罪成本，且该犯罪成本均来源于客户所投入的资金，故没有理由予以扣除。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于谭金及其辩护人提出原判未予认定谭金具有自首情节，属适用法律错误，进而导致对其量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明，谭金于2017年4月28日到公安机关自动投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。本案中，朱丽玲作为谭金之妻和九坤公司武汉分公司法定代表人，参与了员工工资核算、发放及九坤公司武汉分公司的日常管理、公司网银U盾及往来资金，知晓代谭金转账的款项性质，故朱丽玲与谭金具有共同犯罪故意，亦有共同犯罪行为，与谭金成立共同犯罪。在共同犯罪中，谭金首起犯意，掌控公司资金及后台数据，管理业务总监，划定分成比例，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；朱丽玲协助谭金管理公司事务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。根据上述司法解释规定，谭金虽然有自动投案行为，但其作为主犯，除如实供述自己的罪行外，还应当供述朱丽玲及其他同案犯的共同犯罪事实。在本案有大量证据证明朱丽玲的行为已构成犯罪前提下，谭金在侦查阶段、审查起诉阶段及一审宣判前均未供述朱丽玲的共同犯罪事实，故其行为不能认定为自首。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于黎鹏、张炼及其辩护人提出原判认定的其诈骗金额有误的上诉理由和辩护意见。经查，鉴定意见证明，黎鹏参与诈骗金额10310393元，张炼参与诈骗金额2260793元。黎鹏、张炼及其辩护人提出上述数额应扣除多项合理支出，以扣除后的差额对其定罪量刑。本院经审查认为，黎鹏、张炼作为业务总监，明知谭金及其控制的九坤公司实施诈骗犯罪，还积极招聘业务员，要求业务员通过网络物色意向客户，恶意推动客户重仓、频繁操作，以对赌方式骗取客户巨额亏损和高倍杠杆手续费。在实施上述犯罪过程中，黎鹏、张炼为业务员发放工资、租房等支出的费用，系其继续实施犯罪之必须，不能成某扣除其诈骗数额的合法事由。故原判以鉴定意见认定的其二人诈骗数额于法有据，本院对该鉴定意见予以采信。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.关于朱丽玲及其辩护人提出朱丽玲亲属有代为赔偿情节，朱丽玲具有悔罪表现，原判量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明，朱丽玲于一审宣判前向一审法院退出赃款2万元及玛莎拉蒂小型汽车一辆（鄂Ａ×××××）。在案证据另证明，朱丽玲具有自首情节，且其在与谭金等人的共同犯罪中系从犯。原判综合考虑上述情节已对其予以了减轻处罚，本院不予重复评判。另查明，朱丽玲的哥哥朱峰于本院审理期间有代为赔偿情节。但鉴于朱丽玲诈骗数额特别巨大，上述情节不足以再对朱丽玲从轻处罚。故本院对上述上诉理由和辩护意见不予支持。7.关于黎鹏及其辩护人提出黎鹏在共同犯罪中起次要、辅助作用，应为从犯，且黎鹏具有坦白情节，请求对其从轻处罚，以及张炼及其辩护人提出张炼系从犯，且其犯罪行为属于犯罪中止的上诉理由和辩护意见。经查，根据法律规定，在共同犯罪中起次要、辅助作用的，是从犯。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。在案证据证明，黎鹏自谭金成立公司之际即跟随谭金，担任业务经理，直至公司解散；张炼自谭金成立公司不久被谭金招聘进入公司，从业务员逐渐晋升为业务经理，2016年7月自动离职。黎鹏、张炼在担任业务经理期间，参加谭金组织的由各业务经理参加的培训会，积极为公司招聘、培训业务员，参与分配业务员无资格享受的客户“头寸”（亏损）。黎鹏、张炼在此期间共参与诈骗10310393元及2260793元，均系犯罪数额特别巨大。从上述证据分析可以看出，黎鹏、张炼作为仅次于谭金的公司高管，伙同谭金实施诈骗犯罪，数额特别巨大，故其二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应按其二人所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在案证据另证明，黎鹏到案后，没有如实供述其所参与的虚构涨跌行情、推送虚构模拟的交易走势截图、“喊反单”、非法占有客户亏损等主要犯罪事实，属于未如实供述自己的罪行，依法不能认定为坦白。在案证据还证明，张炼于2016年7月自动离职。但在此之前，张炼及其团队实施的犯罪行为已齐备了诈骗罪的犯罪构成要件，属于犯罪停止形态中的犯罪既遂。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谭金、朱丽玲、黎鹏、张炼诈骗财物的行为均已构成诈骗罪。谭金、朱丽玲、黎鹏、张炼以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同诈骗他人财物151395924.43元，其中，谭金、朱丽玲实际诈骗所得79185469.94元，黎鹏参与诈骗金额10310393元，实际诈骗所得5087126.80元，张炼参与诈骗金额2260793元，均属数额特别巨大。在共同犯罪中，谭金首起犯意，招揽他人参与犯罪，制定盈利模式，控制公司经营；黎鹏、张炼在以谭金为首的公司中担任高管，指导、培训员工，参与分配客户亏损，谭金、黎鹏、张炼均起主要作用，均系主犯，依法应按其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。朱丽玲根据谭金授意参与员工工资核算、发放及公司财务转账，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。朱丽玲犯罪以后自动投案，且于一审判决前如实供述自己的罪行，系自首，又于一审宣判前积极退赃，具有悔罪表现，依法可从轻或减轻处罚。原判综合考虑谭金、黎鹏、张炼、朱丽玲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所判处刑罚，量刑并无不当。朱丽玲亲属代为赔偿情节不足以再对朱丽玲从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 鹏审判员 黄 黎审判员 赵胜军二〇一九年十二月二日法官助理周红玫书记员唐鹭