河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7726号上诉人（原审被告）：河南省锦寓置业有限公司，住所地河南省郑州市经五路**。法定代表人：葛明森，任公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：葛少普，该公司员工。委托诉讼代理人：闫文帅，北京市京国（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:丁玉建，男，回族，1969年6月13日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张为民，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者。原审被告：河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司，，住所地河南省南召县城区世纪大道路南负责人：杨超和，任该公司经理。原审被告：马林阳，男，回族，1969年7月24日出生，住河南省南阳市宛城区。原审被告：马延良，男，回族，1972年10月11日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师。上诉人河南省锦寓置业有限公司（以下简称锦寓置业公司）因与被上诉人丁玉建，原审被告河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司（以下简称中强路桥南召分公司）、马林阳、马延良建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦寓置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判锦寓置业公司不承担责任。2.锦寓置业公司不承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案工程经分包和转包，应当依据合同的相对性，判决直接欠付主体承担责任。锦寓置业公司只对准中强路桥南召分公司结算，对于违法分包、转包的施工人所欠款项，应由相关主体直接承担责任，一审判决免除了相关主体的责任，明显错误。2.一审在未查明锦寓置业公司拖欠中强路桥南召分公司工程款的情况下，判决锦寓置业公司承担支付责任，系适用法律错误。锦寓置业公司与中强路桥南召分公司之间是否拖欠工程款数额无法确定，一审判决锦寓置业公司承担责任系适用法律错误。即使承担责任，也应表述为在欠付工程款范围内承担责任，而不应判令直接承担责任。3.一审判决在认定事实和本院认为部分，既已认定中强路桥南召分公司、马林阳、马延良欠付丁玉建工程款，但在判决中却未明确，属于判决错误。丁玉建辩称，1.众所周知门窗并非在工地制作而是在外面加工的，并不属于层层分包，一审查明的基本属实；2.丁玉建对一审也有一定意见，如锦寓置业公司所述，应该由中强路桥南召分公司、马林阳、马延良支付欠付工程款，锦寓置业公司在欠付工程款范围内承担责任；3.锦寓置业公司一直拿不出其已经支付完毕工程款的证据，那么就可以认定其存在支付工程款的义务。马延良辩称，1.认定马延良借用资质系实际施工人缺乏依据，马延良是中强路桥南召分公司的项目经理，锦寓置业公司也是将工程款支付给了中强路桥南召分公司而非马延良；2.丁玉建的施工存在问题，将应该安装为钢化玻璃的安装为普通玻璃；3.是中强路桥南召分公司聘用吕保林，而非马延良个人聘用；4.对锦寓置业公司上诉所称马延良尚欠丁玉建工程款408889.4元有异议，首先欠款是中强路桥南召分公司的欠款，其次另有5万元已付工程款在一审中由于没有找到原件所以没有扣减，现已经找到了原件，应该在欠款数额中予以扣减；5.锦寓置业公司的总工程款900万元，其没有提供已经将工程款支付完毕的证据，而马延良提交的证据证实其支付了400多万元，因此锦寓置业公司仍有接近500万元的欠付工程款。丁玉建向一审法院起诉请求：1.判令中强路桥南召分公司、锦寓置业公司、马林阳、马延良共同支付丁玉建工程款646199.3元及利息，利息自2017年5月1日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至款项全部归还之日止。2.本案全部诉讼费用由中强路桥南召分公司、锦寓置业公司、马林阳、马延良承担。一审法院认定事实：2016年，马延良以接受中强路桥南召分公司委托的名义，利用中强路桥南召分公司的名义与锦寓置业公司签订施工协议，承建锦寓置业公司的美丽之都11号楼工程。该工程施工期间，马延良聘用吕保林为其进行施工质量、进度的监管。2016年12月6日，马林阳与丁玉建签订《窗户施工合同书》，主要约定：施工内容为美丽之都11号楼的塑钢窗户分项工程，本分项工程的试验费及检测费用由丁玉建承担，工期为2016年12月6日至2017年1月20日，按每平方米246.84元计算工程款，工程验收合格后，付工程款95%，质保期满后付清工程款等。丁玉建在施工前，该11号楼的窗户实际已有他人进行了部分窗户的框体安装，丁玉建接续施工后，并将部分普通客户玻璃改装为钢化玻璃，至2017年5月份前后完工时，约定的纱窗并未安装。美丽之都11号楼在2018年10月份已投入使用。至今，锦寓置业公司尚未与中强路桥南召分公司及马延良进行工程价款结算，马延良自认收到锦寓置业公司400余万元的工程款，并主张锦寓置业公司尚欠500万元左右的工程款未付，锦寓置业公司对此不予认可。丁玉建与马延良就争议的施工量达成协议为：美丽之都11号楼窗户总面积为5320平方米，合同约定每平方米246.84元，全部钢化玻璃面积为1160平方米，按每平方米增加20元计算，合计增加价款为23200元；马延良前期自行安装的部分框体面积已确定为2450平方米，价值按合同约定价格（每平方米246.84元）的25%计算，即单价为61.71元，合计151189.5元，马延良后期自行安装的整栋楼的纱窗的总面积确定为780平方米，按每平方米50元价格计算，合计39000元。马延良已付给丁玉建工程款情况为：直接付款450000元，通过吕保林转款50000元，通过王伟转款180000元。一审法院认为，各方均认可该工程的承包方为中强路桥南召分公司，一审法院确认。马林阳与丁玉建签订《窗户施工合同书》，丁玉建主张其为该合同当事人，符合合同约定情形，马延良系依据该《窗户施工合同书》与丁玉建实际形成了合同权利义务的当事方和合同实际履行方，丁玉建主张马延良为该合同一方当事人，亦符合合同履行事实，一审法院确认，综上，一审法院确认：在该合同中，马延良、马林阳共同与丁玉建形成该合同权利义务关系。马延良、马林阳主张系中强路桥南召分公司的员工，系受该分公司委托而负责该工程承建的，但并未出具有关劳动合同、工资证明、社会保险手续等劳动关系应当具有的基本特征，亦未签订内部承包协议等通常应具有的工程施工内部监管关系手续，同时，丁玉建出示的由马延良聘用的吕保林到庭作证证明，马延良、马林阳系借用中强路桥南召分公司资质施工的挂靠关系，一审法院综合前述情形，认定：该工程系由马延良、马林阳借用中强路桥南召分公司的建筑施工资质而成立的挂靠关系，丁玉建请求中强路桥南召分公司、马林阳、马延良就该工程对丁玉建负有共同的权利、义务，理由正当，一审法院予以支持。中强路桥南召分公司、锦寓置业公司、马林阳、马延良之间的建设工程施工合同，系马延良、马林阳借用中强南召分公司的施工资质的违法承包行为，丁玉建无施工资质，与马延良、马林阳签订《窗户施工合同书》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《窗户施工合同书》无效。马延良、马林阳以中强路桥南召分公司的名义与锦寓置业公司签订建设工程施工合同后，合同约定的美丽之都11号楼工程，锦寓置业公司已于2018年10月份投入使用，说明该工程应当进行竣工结算，且锦寓置业公司负有与中强路桥南召分公司及马延良、马林阳进行工程价款结算的义务，至今，双方尚未结算，丁玉建请求由锦寓置业公司在其未付工程款范围内承担支付责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，理由正当，一审法院予以支持。马延良在庭审辩论阶段提出丁玉建的工程质量存在问题，并请求丁玉建予以修复或赔偿的意见，丁玉建对此予以否认，鉴于马延良并未在举证期间对其主张提出相关鉴定，该工程也于2018年10月份投入使用，且马延良委托的质检员吕保林在作证中，证明丁玉建所承建的该工程检验合格，该情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院对马延良的该请求不予支持。丁玉建请求其支付拖欠的工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院予以支持。马延良提出应从应付给丁玉建的工程费中扣减试验费、检测费及税金，因证据不足，一审法院不予确认。马延良请求从工程款中扣减5%的质量保证金，符合合同约定，因未约定质量保证期间，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，该质量保证期间，一审法院确定自2018年10月1日至2020年10月1日止，目前，该工程尚在质量保证期间，故一审法院支持马延良的该项请求。丁玉建所承建的工程总价款为：5320平方米乘以246.84元，等于1313188.8元，加上变更的钢化玻璃款23200元，减去马延良前期自行安装的部分框体价款151189.5元，减去马延良后期自行安装的纱窗价款39000元，核算丁玉建实际施工款项为1146199.3元，扣减5%的质量保证金57309.97元后，应付的施工款为1088889.4元。减去马延良已付给丁玉建的680000元，尚欠丁玉建施工款项为408889.4元。该欠款应由中强路桥南召分公司和马延良、马林阳共同向丁玉建支付，丁玉建请求由锦寓置业公司在其欠付工程款范围内向其支付，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院予以支持。丁玉建请求支付拖欠工程款的利息无合同约定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，自丁玉建起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决：一、就河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司、马林阳、马延良尚欠丁玉建的工程款408889.4元及利息，由河南省锦寓置业有限公司于本判决生效之日起十日内向丁玉建支付。利息计算，自2019年4月25日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回丁玉建的其他诉讼请求。案件受理费11300元，由河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司、马林阳、马延良负担其中的7800元，另3500元，由丁玉建负担。本院二审期间，马延良提交了三份收条，证明在一审认定的已付工程款之外另有支付给丁玉建的5万元，应当作为已付款扣减。丁玉建质证称，在一审认定王伟支付的18万元内已经包含了这5万元，这个收条因为当时丢了，所以没有收回，王伟是马延良的会计，也出具了付款条能够说明这一情况。丁玉建提交了王伟书写的付款条，载明“总已付丁玉建18万元工程款，再有其它欠条不算”，拟证实经过王伟支付给丁玉建的工程款为18万元。马延良质证称，王伟的付款条和马延良提交的证据不矛盾，王伟拿到23万元后给了丁玉建18万元，但马延良本次提交的收条5万元是马延良直接给的，和丁玉建所说的王伟经手的争议的23万元或18万元款项没有关系。综合双方质证意见，本院对上述证据认证如下：对上述条据的真实性本院予以采信，王伟出具的付款条上注明的“再有其他欠条不算”与丁玉建主张的有收条丢失、没有收回的事实能够相互印证，马延良提供的条据上注明“同意支”，与马延良关于该5万元系其直接支付给丁玉建的主张相矛盾，故对马延良提供的条据的证明力本院不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2018年1月8日，马延良代表中强路桥南召分公司与锦寓置业公司签订协议，约定：关于工程决算问题，中强路桥南召分公司施工范围工程总造价按照900万元计算。锦寓置业公司保证于2018年2月8日前支付中强路桥南召分公司工程款400万元，2018年4月底前支付480万元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合锦寓置业公司与中强路桥南召分公司签订协议中关于工程造价的约定，即工程造价按照900万元计算，现马延良自认收到锦寓置业公司400余万元的工程款，尚欠500万元左右工程款未付，锦寓置业公司对此虽不予认可，但未能举证证实工程款的支付情况，应当承担举证不能的不利后果，丁玉建主张的工程款远低于锦寓置业公司欠付工程款的数额，一审判决锦寓置业公司对本案中丁玉建的工程款承担支付责任并无不当，本院予以维持。马林阳、马延良主张其是中强路桥南召分公司的工作人员，系受该公司委托负责工程建设，但未提供劳动合同、工资证明等证据予以证实，亦未签订有内部承包协议，结合一审证人证言以及工程款的支付方式，一审判决认定马林阳、马延良与中强路桥南召分公司系挂靠关系较为符合实际，本院对此予以确认，马林阳、马延良、中强路桥南召分公司应当对丁玉建的工程款承担共同支付责任，一审判决结果与其评理明显矛盾，本院予以纠正。综上所述，锦寓置业公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初3159号民事判决；二、河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司、马林阳、马延良、河南省锦寓置业有限公司于本判决生效之日起十日内向丁玉建支付工程款408889.4元及利息（利息以408889.4元为本金自2019年4月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回丁玉建的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，由河南省中强路桥工程集团有限公司南召分公司、马林阳、马延良、河南省锦寓置业有限公司负担7800元，丁玉建负担3500元。二审案件受理费11300元，由河南省锦寓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一九年十二月二十日法官助理郝一帆书记员周道佳