安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1749号 上诉人（原审原告）：湖南华意建筑装修装饰有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区书院路**。 法定代表人：陈云甲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨旭，该公司员工。 委托诉讼代理人：何炜，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司，，住所地安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道** 法定代表人：董俊顺，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：张岩，该公司员工。 委托诉讼代理人：潘思强，该公司员工。 原审第三人：国网安徽省电力有限公司郎溪县供电公司，住所，住所地安徽省郎溪县建平镇新建街**div> 负责人：田润生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王明水，安徽宣一律师事务所律师。 上诉人湖南华意建筑装修装饰有限公司（以下简称湖南华意公司）因与被上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称安徽电力建设第一公司）、原审第三人国网安徽省电力有限公司郎溪县供电公司（以下简称郎溪供电公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人湖南华意公司的委托诉讼代理人杨旭、何炜、被上诉人安徽电力建设第一公司的委托诉讼代理人张岩、潘思强、原审第三人郎溪供电公司的委托诉讼代理人王明水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南华意公司上诉请求：撤销一审判决，改判安徽电力建设第一公司给付湖南华意公司工程款2706424.53元及利息。事实与理由：一、一审判决没有依法律规定和排序在前的合同协议书的约定，没有采用鉴定机构关于案涉工程价款为7959640.53元的正确鉴定意见，判决结果错误。1、合同协议书效力排在合同专用条款前，理应按效力在前的合同协议书上的约定，结算工程价款，即清单计价、单价固定、据实结算。2、合作协议书与合同专用条款的10.1.1内容明显矛盾，一种是清单报价、单价固定、据实结算，另一种是业主批准的结算价，理应采取合作协议书中约定的结算方式确定案涉工程价款。3、诉争工程虽是分包工程，但分包合同是安徽电力建设第一公司进行招标后订立的独立合同，双方应按照招投标确定的报价及结算方式进行结算。4、合同协议书的效力在前，专用条款效力在后，二者存在矛盾时，理应适用协议书中的约定。5、合同协议书关于计价方式的约定与合同专用条款第10.1条款的第一项内容完全一致，即：工程量清单方式，合同暂定总价为711.5528万元，采取工程量清单报价进行据实结算。专用条款10.1.1内容与上述内容完全矛盾，不应采用。6、工程施工中，现场审计单位与业主及安徽电力建设第一公司均按实跟踪审核工程价款，按月按工程价款的70%拨付工程款，足以证明双方已履行概算表单价。7、工程结束后，业主单位与安徽电力建设第一公司均未提供概算表给审计单位中恒公司，也未让上诉人对审计意见进行核对和发表意见。二、本案理应采用协议书、招投标文件、双方确定的工程量单价、合同通用条款及部分专用条款结算工程款项，即清单报价、固定单价、据实结算。1、安徽电力建设第一公司接受了上诉人的投标函及报价书（会议纪要）确定的清单报价，中标的固定单价是双方结算的依据。2、上诉人与安徽电力建设第一公司及业主盖章确认的概算表确定了工程量单价及结算方式为：本工程按照深化现施工图纸及结合实际市场人工及材料编制，依此综合单价工程量按实计算，主材价格业主签证为准，无签证以此概算价为准。该概算表应作为结算根据。3、上诉人与安徽电力建设第一公司签订的施工合同协议书约定是清单计价，即单价固定，暂定工程量，确定暂定工程价款为711.5528万元，工程完毕后据实按量结算工程总价。4、合同专用条款的第10.1条款第一行内容：工程量清单方式，合同暂定价为711.5528万元，该内容明确为清单计价，工程量据实结算的计价方式。但10.1条款以下内容却规定为业主随意确认分包方的工程结算价，再乘以90%的结算方式，与效力在先的结算方式严重矛盾，侵害了分包方的权利。因此合同专用条款10.1条款第一行以下的内容均无效。5、本案分包工程采取的是邀请投标，依建设工程司法解释二第十条的规定，无论建设工程施工合同的内容是否与报价单一致，上诉人的投标报价单均应依法作为结算依据。 安徽电力建设第一公司答辩称：一、本案案涉工程分包条款约定明确。在分包合同专用条款第10条对合同结算作了明确约定。二、案涉分包工程最终审核价为540.52万元，依分包合同结算条款约定的计算工式，最终分包工程的结算价为472.6559万元，被上诉人已累计支付上诉人工程款525.3216万元，已超付工程款。三、安徽电力建设第一公司在分包过程中始终坚持不能改变已经过招标投标程序的承包合同确定的基本原则，在进行分包时始终坚持分包合同要在承包合同的基础上进行。本案中没有证据证明分包工程经过了招标、投标、评标及发出中标通知书等必要程序，也没有证据证明概算表、《会议纪要》复印件属于分包招标的组成要素，不能认定概算表涉及的价格是中标价。四、上诉人与被上诉人签订的分包合同专用条款约定工程价款结算根据承包合同条件平移，分包合同不存在约定不明确的情况。五、九通公司给出两种造价鉴定意见，违反《建设工程造价鉴定规范》，不能作为定案依据。六、湖南华意公司提交的概算表只有安徽电力建设第一公司和郎溪供电公司印章，且只是对合同总价的前期估算，不是湖南华意公司与安徽电力建设第一公司之间确定的合同单价，安徽电力建设第一公司也未与湖南华意公司将概算表中的价格约定为合同结算价格。因此概算表不能作为结算依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 郎溪供电公司答辩称：湖南华意公司与安徽电力建设第一公司订立的合同对郎溪供电公司不发生效力，不能作为郎溪供电公司与安徽电力建设第一公司之间结算的依据。郎溪供电公司已经按照与安徽电力建设第一公司签订的合同进行了工程款结算，并将全部工程款支付给了安徽电力建设第一公司。涉案争议与郎溪供电公司无关。 原审法院审理认定：郎溪供电公司（发包方）通过招标方式，将安徽电力郎溪供电有限责任公司新建生产综合楼工程发包给安徽电力建设第一公司（承包方）承建，2013年2月5日，双方签订了《郎溪供电公司生产综合楼施工合同》。合同约定工程面积7490㎡，中标价17414216.01元，合同并就工期、工程质量、工程款给付等内容作了明确约定，合同专用条款部分第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：不采用，分包施工单位为：不采用。”合同通用条款部分第38.1条载明：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程并与分包单位签订分包合同非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”后安徽电力建设第一公司对案涉工程的装饰装修部分对外分包。2014年5月13日，安徽电力建设第一公司在案涉工程项目部主持召开郎溪供电公司项目部、监理方等参加的专题会议，对包括湖南华意公司在内的三家报价单位进行审议，并形成会议纪要，湖南华意公司以7115528元的最低报价排序第一。按照湖南华意公司7115528元工程报价的内容，2014年7月5日，安徽电力建设第一公司编制《郎溪供电公司生产综合楼室内、外装饰（概）算表》（以下简称概要表）报送给郎溪供电公司项目部，该概算表分44项，总价为711.5528万元。概算表编制说明部分载明：本工按照深化现施工图纸及结合实际市场人工及材料编计，实际工程量按实结算请建设单位确认，依此综合单价工程量按实计算，主材价格业主签证为准，无签证价以此概算价为准，郎溪县供电公司生产综合楼项目部予以盖章确认。 2014年8月26日，湖南华意公司与安徽电力建设第一公司就案涉装饰装修工程的分包签订了《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》。合同第一部分载明：工程名称为安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程，分包方式为包工包料；分包合同价款暂定总价7115528元，含营业税、城建税、教育附加费、地方基、地方基金所有相关税费，并及时提供相应的发票。合同第二部分（通用条款）关于合同文件及解释顺序载明：合同文件应能互相解释，互为说明，除合同专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先解释顺序如下：1、合同协议书；2、中标通知书（如有时）；3、分包商的投标函及报价书；4、除总包合同工程价款之外的总包合同文件；5、合同专用条款；6合同通用条款；7、合同工程建设标准、图纸；8、合同履行过程中，承包商与分包商协商一致的其他书面文件。合同第三部分（专用条款）关于完工结算（第10条）10.1载明，工程量清单方式：合同暂定总价7115528元，含营业税、城建税、教育附加费、地方基、地方基金所有相关税费，并及时提供相应的发票。分包结算根据承包合同条件平移，发包人准予同承包人结算费用后，承包人再按照分包合同约定条件与分包人进行结算，其具体结算方式如下：分包合同结算价款＝业主批准本合同范围最终实际结算价×90%－承包人缴纳税金－其他费用（条款10.1.1）；业主批准本合同范围最终实际结算价：发包人与承包人依据总包合同办理的最终实际工程结算价（条款10.1.1.1、）；承包人缴纳税金：承包人应当承担的各项税金（10.1.1.2）。合同并就其他事项作了明确约定。 合同签订后，湖南华意公司组织对分包的装饰装修工程施工并于2015年9月20日竣工，工程经验收确认合格。郎溪县供电公司对所有工程委托安徽中恒建设工程咨询有限公司进行了工程结算审核，于2016年12月19日作出《工程结算审核报告》，包括案涉装饰装修工程在内的所有工程，承包方安徽电力建设第一公司报送的总价为27476877.06元，结算审核意见为21593718.48元。郎溪县供电公司依据此结算审核意见与安徽电力建设第一公司进行了工程结算，现工程款已经全部结清。双方就分包装饰装修工程结算工程款时，对该装饰装修工程的工程量无异议，对工程价的计算方式存在分歧，对最终结算工程款的数额产生争议。 在案件审理过程中，依据当事人湖南华意公司的申请，郎溪县人民法院委托安徽九通工程造价咨询事务有限公司对案涉工程价格进行审计。安徽九通工程造价咨询事务有限公司于2018年3月9日出具的《工程造价鉴定报告》，载明：根据鉴定委托事项和送鉴资料，结合现场实际和涉案的工程量进行计算，按照湖南华意公司完成的相同的工作量，鉴定机构给出二种不同鉴定造价结果：1.依据2014年5月13日装饰工程分包会议纪要，总包（被告）与分包（原告）签证合同暂定金额7115528元，按提供概算表中计算方式，工程鉴定造价为7959640.53元；2.根据建设工程计价计量规范，即发包方郎溪供电公司与承包方安徽电力建设第一公司的结算方式审核，该工程鉴定造价为5658251.02元（装饰装修工程5578251.02元，装饰二次设计费80000元）。安徽电力建设第一公司就分包装饰装修工程，已向湖南华意公司支付工程款5253216元，湖南华意公司支付鉴定费91600元。 湖南华意公司营业执照载明的经营范围包括：建筑装饰装修工程设计；建筑装饰装修工程等，且在有效营业期限内。 一审法院审理认为：湖南华意公司与安徽电力建设第一公司签订的《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》系建筑分包合同。发包人郎溪县供电公司与承包人安徽电力建设第一公司在其工程承包合同中约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分进行分包。虽然该分包未有经发包人郎溪县供电公司明确同意的记载，但从查明事实看，郎溪县供电公司参与分包施工人的选任、接收分包概算表的积极行为均能够认定该分包行为得到了业主郎溪县供电公司的认可，该分包合同的工程也在承包方湖南华意公司营业范围内，双方的分包合同未违反法律禁止性规定，且工程竣工并验收合格。因此双方签订的《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》，应认定合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。 本案双方当事人的主要争议焦点为案涉装饰装修工程价款的确定问题，本案经过审理，能够确定双方对湖南华意公司实际完成的工作量并无争议，争议焦点的进一步体现即安徽九通工程造价咨询事务有限公司出具的两种鉴定意见应当采信那一种。分包合同中载明了两种价款即两种计算方式，一是合同暂定总价7115528元，按照该价款及其计算方式，案涉合同价款应当为7959640.53元；二是按照约定的结算价款＝业主批准本合同范围最终实际结算价×90%－承包人缴纳税金－其他费用，案涉合同价款应当以5658251.02元×90%－承包人缴纳税金－其他费用的计算方式确认。从双方合同约定看，第一种价款是以湖南华意公司的工程报价为基础，双方在合同中明确约定为暂定价；第二种价款方式是按照业主郎溪县供电公司与安徽电力建设第一公司结算的工程造价，将总承包合同结算的装饰工程部分价款，按照约定的计算方式平移，并约定为合同结算价款。虽然第一种工程价款约定在“合同协议书”部分，第二种工程价款约定在“合同专用条款”部分，依据该合同解释顺序，“合同协议书”效力排在“合同专用条款”前，但从合同文意看，两种价款的内容和作用均很明确，并无内容上的冲突，不属于合同约定不明确的情况。诉争合同是分包合同，并非经招投标程序订立的独立合同，分包结算根据承包合同约定的价款结算方式平移也符合常理，双方当事人对此内容均知晓并愿意受其约束，在合同结算时理应按照生效合同关于结算条款的约定计算工程价款。故本案应当采信鉴定机构的第二种意见作为双方的结算依据，按照此意见计算，安徽电力建设第一公司的工程款给付义务业已完成，湖南华意公司诉请按照鉴定机构第一种意见结算的理由不能成立，对其诉请理应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条、第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：驳回原告湖南华意建筑装修装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费39760元，由原告湖南华意建筑装修装饰有限公司负担。 二审中，湖南华意公司为支持其上诉主张，提举手机录音一份，以证明分包工程的价格在合同签订前已经确定。安徽电力建设第一公司质证认为：录音中的通话主体均非安徽电力建设第一公司人员，对录音的真实性也有异议，录音内容与本案也不具有关联性。郎溪供电公司质证称：同意安徽电力建设第一公司的质证意见。本院认证认为：该通话录音中的通话人只是表明其知晓相关情况，但对本案具体争议情况并未作出明确具体的陈述，不能达到上诉人的证明目的。安徽电力建设第一公司与郎溪供电公司在二审中均未提举新的证据。 二审经审理查明：一审法院认定的案件事实正确，本院对一审认定的案件事实予以确认。根据本案有效证据，二审另查明：湖南华意公司与安徽电力建设第一公司在《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》第一部分协议书中约定：合同暂定总价711.5528万元。组成合同的文件包括：1、合同协议书及附件(总包合同文件及招标文件）；2、合同条件及其附件（总包合同文件及招标文件）；3、技术规范的组成文件：1）包括在合同文件中的书面技术规范；2）参与资料中的技术规范；3）发包人的招标文件（包括澄清函）；4）图纸的合成资料；5）标明的尺寸；6）文字注释;7)图解显示；4、形成合同的其他文件；5、合同履行过程中，承包商和分包商协商一致的其他书面文件。 本院认为：《安徽电力郎溪供电有限责任公司生产营销综合楼室内外装饰工程专业分包合同》系有装饰装修承包资质的湖南华意公司与工程的承包人安徽电力建设第一公司签订的分包合同。发包人郎溪县供电公司虽然与承包人安徽电力建设第一公司在建设工程承包合同中约定工程不得分包，但从溪县供电公司参与分包施工人的选任可知，郎溪供电公司在实质上允许案涉装饰装修工程的分包，该分包合同未违反法律禁止性规定，属合法有效分包合同。案涉工程已经验收合格，且郎溪供电公司已将工程款付给安徽电力建设第一公司，安徽电力建设第一公司应与湖南华意公司就案涉工程进行结算，并将工程款支付给湖南华意公司。本案所涉工程虽在分包合同中约定合同暂定总价款为711.5528万元，但因该711.5528万元为暂定总价，故双方的价款不能单纯依该711.5528万元确定。工程价款需以实际工程量和工程单价进行确定。本案中，湖南华意公司与安徽电力建设第一公司对案涉工程量均无异议，在确定工程价款时，只是对结算方式（计价依据）存在争议，湖南华意公司上诉主张依概算表作为确定工程价款的依据，安徽电力建设第一公司主张依建设工程分包合同专用条款10的约定结算工程价款，从而导致双方对工程价款产生巨大争议。现湖南华意公司起诉要求安徽电力建设第一公司给付其2706424.53元工程款，根据谁主张谁举证的原则,及上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：湖南华意公司提举的概算表能否作为确定案涉工程价款的结算依据。首先，湖南华意公司提举的概算表上只加盖有郎溪供电公司生产综合楼项目部和安徽电力建设第一工程公司郎溪供电公司生产综合楼项目部的印章，证明该概算表只是郎溪供电公司与安徽电力建设第一公司之间的合意，只能约束郎溪供电公司与安徽电力建设第一公司。而案涉装饰装修工程是依法须经过并且已经过招投标程序的建设工程的一部分，依据招标投标法的规定，招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故概算表的内容不具有合法性，不能成为郎溪供电公司与安徽电力建设第一公司关于装饰装修部分工程价款结算的依据。其次，郎溪供电公司与安徽电力建设第一公司盖章的概算表形成于会议纪要之后，分包合同之前，而在分包合同中并未约定该概算表是组成分包合同的文件之一，不是分包合同的组成部分，在分包合同签订后上诉人与被上诉人也未补充约定该概算表作为双方的结算依据，不能作为湖南华意公司与安徽电力建设第一公司之间结算工程款的依据。相反，湖南华意公司与安徽电力建设第一公司在分包合同中约定组成合同的文件包括合同协议书及其附件（总包合同文件及招标文件）、合同条件及其附件（总包合同文件及招标文件）、发包人的招标文件（包括澄清函），即双方已在分包合同中约定，分包合同施工范围、价款的结算等受总包合同文件、招标文件等的约束。此与分包合同专用条款10约定完工结算:工程量清单方式，合同暂定总价711.5528万元；分包结算根据承包合同条件平移，发包人准予同承包商结算费用，承包商再按照分包合同约定条件与分包商进行结算的约定精神一致。再次，湖南华意公司称双方在协议书中约定案涉分包工程是清单计价，工程量不确定，单价确定，与分包合同中的协议书及合同专用条款具体记载的内容不符（协议书分包合同价款写明合同暂定价为711.5528万元、工程范围及工作内容以施工图纸及工程量清单为准，无论在分包合同协议书部分还是在专用条款部分均未明确单价的计价方式）。最后，湖南华意公司上诉称案涉装饰装修工程施工合同是经议标而订立，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十条的规定，应按中标价确定工程价款，因未提供合法的招标文件、投标文件、中标通知书等作为结算工程价款的依据，依法不能成立。综上，湖南华意公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39760元，由上诉人湖南华意建筑装饰装修有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡德明 审判员  赵 萍 审判员  周宏韬 二〇一九年十二月二日 书记员  高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决裁定； ……