山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3133号上诉人（原审被告）：威海竹影装饰设计有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区珠海路665-11号。法定代表人：刘衍涛，董事长。委托诉讼代理人：吴丹，吉林郭新敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街17号北院2幢101-105室。法定代表人：刘鹏，董事长。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。上诉人威海竹影装饰设计有限公司（以下简称威海竹影公司）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威海竹影公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回柏瑞润兴公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由柏瑞润兴公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，侵犯商标权的主体应为造假者，威海竹影公司并无主观故意，最多系经营过失，而非知假售假。一审庭审期间，柏瑞润兴公司当庭拆封封存物品，但并未提供任何比对检材，无法证明威海竹影公司所售物品系侵权商品。二、一审法院审判程序违法。1.一审中，威海竹影公司提交了充分证据证实进货来源，并向一审法院申请追加泉州佳美卫浴洁具有限公司作为本案共同被告。一审法院并未作出追加被告的决定，系程序违法；2.柏瑞润兴公司一审提交的（2018）鲁莱芜凤城证民字384号公证书中载明“王守贞”系北京润德鸿图科技发展有限公司知产顾问，该身份与柏瑞润兴公司提交的其他证据中“王守贞”莱芜市莱芜城区金盾知识产权服务中心的委托人身份前后矛盾，公证行为无效。一审法院未对王守贞的身份问题进行鉴别，系程序违法。三、一审法院适用法律错误。威海竹影公司提交的证据能够证实涉案侵权产品的合法来源，一审法院判决威海竹影公司承担侵权赔偿责任一万两千元，没有事实及法律依据。四、柏瑞润兴公司的起诉行为存在明显恶意，柏瑞润兴公司知假买假，以维权之名，行敲诈之实。综上所述，请求二审法院查明事实，依法判决。柏瑞润兴公司未答辩。柏瑞润兴公司向一审法院起诉请求：1.请求判令威海竹影公司立即停止销售标注“”“香港潜水艇集团五金制品有限公司”相关字样的涉案下水器产品行为；2.请求判令威海竹影公司就本案赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计50000元整；3.本案诉讼费用由威海竹影公司负担。一审法院认定事实：2008年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，李润凡在第11类商品上核准注册了第4711685号“Submarine潜水艇”文字商标，核定使用商品包括：水龙头；水分配设备；管道（卫生设备部件）；排水管道设备；水管调制开关；地漏；卫生间用手干燥器；坐便器；太阳能集热器；太阳能热水器，注册有效期限至2018年3月27日。后经续展，注册有效期至2028年3月27日。2010年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，北京润德鸿图科技发展有限公司在第11类商品上核准注册了第6380388号“”图形商标，核定使用商品包括：水龙头；水分配设备；管道（卫生设备部件）；排水管道设备；水管调制开关；地漏；卫生间用手干燥器；坐便器；太阳能集热器；太阳能热水器，注册有效期至2020年3月27日。2015年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，北京润德鸿图科技发展有限公司在第11类商品上核准注册了第15192947号“潜水艇”文字商标，核定使用商品包括：水管龙头；管道（卫生设备部件）；冲水槽；抽水马桶；洗涤槽；太阳能热水器；地漏；浴室装置；水冲洗设备；水净化装置，注册有效期至2025年10月6日。柏瑞润兴公司成立于2016年3月10日，为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括科技开发及销售卫生洁具、五金产品（不含电动自行车）、厨房用具、卫生间用具、日用品等。2018年3月27日，柏瑞润兴公司通过办理商标转让手续取得上述第15192947号、第4711685号、第6380388号注册商标的专用权。2019年2月14日，北京润德鸿图科技发展有限公司出具声明，称柏瑞润兴公司对上述商标转让前和转让后的商标侵权行为和不正当竞争行为有权以自己的名义单独提起诉讼；柏瑞润兴公司对商标维权和不正当竞争诉讼获得的经济赔偿享有全部权益（包括商标转让前和商标转让后的权益），等等。另查明，《中华人民共和国国家标准》（地漏）2011年12月30日由国家质量监督检验检疫总局和标准化管理委员会发布，北京润德鸿图科技发展有限公司系地漏标准起草单位之一，柏瑞润兴公司股东李润凡系地漏标准起草人之一。2013年1月，中国房地产经理人联盟授予北京润德鸿图科技发展有限公司（潜水艇地漏）中国房地产开发企业最值得信赖合作伙伴。2013年9月6日，中国保护消费者基金会经审核准许北京润德鸿图科技发展有限公司生产的潜水艇品牌系列产品加入“中国保护消费者基金会质量信誉跟踪服务系统”，并纳入系统中心管理。住房和城乡建设部住宅产业化促进中心将北京润德鸿图科技发展有限公司的“潜水艇地漏”评选为“‘十二五’期间国家绿色建材产品选用目录2014-2015年度入选产品”。2014年11月，中国建筑业协会材料分会授予北京润德鸿图科技发展有限公司“鲁班奖工程功勋供应商”，认定年度为2009年至2013年，有效期为两年。2015年3月16日，中国质量检验协会授予北京润德鸿图科技发展有限公司“全国质量和服务诚信优秀企业”（2015年“3·15”诚信承诺公告证明）并注明主要产品为“submarine潜水艇品牌地漏、角阀、水嘴、软管、挂件、花洒”。2015年9月28日，中国质量检验协会授予北京润德鸿图科技发展有限公司“全国质量检验稳定合格产品”（2012-2015年调查汇总证明），并注明产品名称为“submarine潜水艇品牌地漏、角阀、水嘴、软管、挂件、花洒”。北京润德鸿图科技发展有限公司为宣传其“潜水艇”系列品牌产品，提高其“潜水艇”品牌的知名度，自2010年起至2017年间，该公司通过广播电台节目及其冠名、公共汽车LED车尾屏、广告牌、警视驻屏等形式在各地投放了广告，此外，还通过在全国范围内主要城市（包括北京、上海、西安、福州、厦门、广州、济南、长春、杭州等地）机场、高铁列车、高铁站点等交通枢纽、交通工具中进行了广告投放，为此支付了相应的广告宣传费用。2019年3月1日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心委托代理人王守贞到济南市凤城公证处，称经柏瑞润兴公司授权对侵犯柏瑞润兴公司知识产权的侵权行为进行维权取证，并申请对取证进行证据保全。2019年3月5日，在公证员张某、公证人员吕某的监督下，王守贞以普通消费者的名义在威海经济技术开发区××装饰材料市场××最北××（由××第二家）的“竹影装饰五金批发”店铺购买了标有“香港潜水艇集团五金制品有限公司”字样的下水管四根。王守贞使用支付宝付款后，当场取得该店出具的《收款收据》一张及印有“刘衍涛”字样的名片一张。王守贞对该店铺外景拍摄照片一张，并对支付宝付款页面截取图片一张。当庭拆封公证封存物品，内有下水管四个，包装袋印制“香港潜水艇集团五金制造有限公司”以及“”图形标识，其中“潜水艇”字体较大，包装袋无有效生产厂家及生产地址等信息。威海竹影公司系于2015年11月11日登记注册的有限责任公司（自然人独资），经营范围为室内外装饰设计装修、建筑劳务分包作业、五金批发。庭审中，威海竹影公司提交进货单、送货车辆照片、送货人身份信息等证据材料，主张根据进货单可以证实被控侵权产品系威海竹影公司从泉州佳美卫浴洁具有限公司购进，泉州佳美卫浴洁具有限公司烟台批发部送货车辆鲁Ｆ×××××号面包车给威海竹影公司推销的被控侵权产品，具体送货人为陈文泉；威海竹影公司申请追加泉州佳美卫浴洁具有限公司烟台批发部为被告，并申请法院到西苑派出所调取对陈文泉的询问笔录，可证实威海竹影公司的进货渠道及进货数量，且可证实威海竹影公司是否存在侵权行为。柏瑞润兴公司质证称，进货单未加盖公章且无实际履行的付款凭证，品名显示为潜水艇下水管但未提交证据证明威海竹影公司进货时审核了相关商标注册证，而且所销售的被控侵权产品未标注真实的制造厂商等信息。对于合法来源的抗辩，威海竹影公司除证明提供者外，还需要证明被控侵权产品系合法取得以及威海竹影公司不知道其销售的商品系侵权商品。因柏瑞润兴公司证据保全的被控侵权产品系无生产厂家、生产日期及质量合格证的三无产品，应当认定销售者知道该商品系侵权商品。即使公安机关对陈文泉的询问笔录是真实的，也只能证明被控侵权产品的提供者，且仅为供货环节，而所销售的被控侵权产品并未标注真实的生产厂家等信息。因此，上述证据不足以证明有合法来源。以上事实，有公证书等书证及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，柏瑞润兴公司系本案所涉商标注册号为第15192947号“潜水艇”、第4711685号“Submarine潜水艇”、第6380388号“”注册商标专用权人。被诉侵权行为发生时，上述商标尚在保护期限内，其商标专用权受法律保护。威海竹影公司销售的标注有“香港潜水艇集团五金制造有限公司”以及“”图形标识下水管产品，其中“”图形标识与案涉第6380388号“”近似，“香港潜水艇集团五金制造有限公司”字样中“潜水艇”三字明显大于其他字体，该“潜水艇”三字特定的标注方式起到了识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用，与案涉第15192947号“潜水艇”注册商标相同，与第4711685号“Submarine潜水艇”注册商标中文部分读音、字形相同，构成近似。该使用方式容易使相关公众产生误认，侵害了柏瑞润兴公司第6380388号、第15192947号、第4711685号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。因此，被控侵权产品属于侵犯柏瑞润兴公司注册商标专用权的产品，威海竹影公司销售被控侵权产品的行为侵害了柏瑞润兴公司的上述商标权，柏瑞润兴公司请求威海竹影公司停止侵权行为并赔偿损失事实清楚、证据充分。关于威海竹影公司提出的合法来源抗辩问题，威海竹影公司应当举证证明该商品是其合法取得并能说明提供者且其不知道销售的是侵权商品。本案中，威海竹影公司主张其销售的商品从泉州佳美卫浴洁具有限公司购进，并由泉州佳美卫浴洁具有限公司烟台批发部送货上门，首先，通过企业信息查询可知泉州佳美卫浴洁具有限公司并不存在；其次，威海竹影公司未提交其与供货单位所签进货合同、进货发票、货款收据等证据，不足以认定威海竹影公司系合法取得。关于威海竹影公司主张调取送货人陈文泉在公安机关笔录以证明威海竹影公司是否承担赔偿责任，首先，威海竹影公司作为室内外装饰设计装修、五金批发的企业，对进货渠道是否正规、经销商是否有授权、如何鉴别产品真伪应当履行较高的注意义务，认知品牌的能力应远比一般消费者高；其次，被控侵权产品标注有并不存在的“香港潜水艇集团五金制造有限公司”，无有效生产厂家、无具体生产厂址、无质量合格证。因此，应当认定威海竹影公司知道该商品为侵权商品。综上，对于威海竹影公司提出的被控侵权产品具有合法来源的抗辩，本院不予采信。柏瑞润兴公司主张威海竹影公司系被控侵权产品的销售者并请求判令其承担相关法律责任，并未请求其他案外人承担相关责任，因此，对于威海竹影公司请求追加其他案外人为本案当事人的请求，不予采信。关于柏瑞润兴公司请求的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定；第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，因柏瑞润兴公司并无充分证据证明威海竹影公司因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标经过权利人持续的经营、推广和宣传，柏瑞润兴公司的产品及商标在相关公众中享有极高的知名度和美誉度、威海竹影公司的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌情确定威海竹影公司赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计12000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、威海竹影装饰设计有限公司立即停止销售标注“”“香港潜水艇集团五金制品有限公司”相关字样的涉案下水器产品行为；二、威海竹影装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失及维权合理开支共计12000元；三、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担550元，威海竹影装饰设计有限公司负担500元。二审中，当事人围绕本案争议焦点问题依法提交了证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证，柏瑞润兴公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证质证权利。威海竹影公司提交威海经济技术开发区市场监督管理局出具的企业变更登记信息查询结果，该证据载明威海竹影公司2018年11月22日进行工商变更登记，经营范围增加“五金批发”，拟证实威海竹影公司因经营时间较短，对所售商品是否系侵权产品并无鉴别能力。经审查，威海竹影公司提交的上述证据加盖有威海经济技术开发区市场监督管理局的查询专用印章，对其真实性予以确认。（2019）鲁济南凤城证民字393号公证书载明，案涉侵权产品系2019年3月1日实际购买并封存，此时威海竹影公司已经获得“五金批发”的经营资质。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题在于：1.一审中柏瑞润兴公司提交的（2018）鲁莱芜凤城证民字384号公证书是否具备合法效力；2.威海竹影公司是否存在侵害柏瑞润兴公司注册商标专用权的侵权行为；3.威海竹影公司关于涉案产品合法来源的抗辩理由是否有事实及法律依据。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证的除外。据此，否认公证书效力及其证明内容的当事人应当对公证事项与客观事实不符的主张承担举证证明责任。本案中，威海竹影公司仅以一审法院未予审查（2018）鲁莱芜凤城证民字384号公证书中“北京润德鸿图科技发展有限公司”委托代理人“王守贞”身份为由，要求认定该公证书内容无效及一审法院审理程序违法，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审中，柏瑞润兴公司提交（2019）鲁济南凤城证民字393号公证书及公证处封存的实物，一审法院组织双方当事人进行证据质证并当庭拆封封存实物。经审查，（2019）鲁济南凤城证民字393号公证书完整记载了购物及封存拍照过程，封存实物在拆封前封存完好，上述证据可以证实涉案产品系由威海竹影公司销售。该被控侵权产品无生产厂家标识，无质量合格证明，无生产日期，柏瑞润兴公司作为案涉注册商标专用权权利人，当然具备认定仿冒产品的相关资格及鉴别能力，依据其对上述封存实物的质证意见足以认定该封存产品系侵权产品的事实。威海竹影公司关于柏瑞润兴公司未提交对比检材，无法证明威海竹影公司销售产品系侵权产品的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。关于威海竹影公司提出的合法来源抗辩，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载的事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。从本案中威海竹影公司举证情况来看，其无法证实涉案侵权产品系通过合法途径购买，亦无法证实涉案侵权产品与泉州佳美卫浴洁具有限公司购货单上的产品存在对应关系，且所谓的“泉州佳美卫浴洁具有限公司”经过企业信息查询并不存在，其关于一审法院未追加案外人泉州佳美卫浴洁具有限公司作为本案共同被告系程序违法的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。此外，威海竹影公司二审庭审期间明确表示，其对案涉侵权产品的生产日期、质量合格证明、生产厂家标识等均未注意。据此，威海竹影公司作为从事“五金批发”的有限责任公司，对供货商是否具备合法授权、进货渠道是否正规等事项理应具备高于一般消费者的鉴别能力，在其明确表示未尽到基本注意义务的前提下，依据现有证据无法确认涉案侵权产品系威海竹影公司合法取得，其抗辩理由本院不予支持。综上所述，威海竹影装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由威海竹影装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月二十日法官助理程博远书记员刘莎莎