辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8623号上诉人（原审原告）：李士国，男，1966年10月3日生，汉族，大连基业锅炉制造有限公司员工，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：李晓颖，辽宁律昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连基业锅炉制造有限公司，住所地大连市旅顺口区国营农场三涧后夹山分场。法定代表人：韩基财，该公司经理。委托诉讼代理人：夏建辉，辽宁大东律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖珩，大连市旅顺口区登峰法律服务所法律工作者。上诉人李士国因与被上诉人大连基业锅炉制造有限公司劳动争议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李士国上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决对上诉人工伤待遇损失按照3:7比例确定赔偿标准，显属错误。上诉人因工伤产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、交通费等费用，是由于上诉人作为工伤职工，因工伤事故的发生而直接支出的费用，故因此次住院而直接支出的医疗费，以及护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等损失，不应考虑参与度确定工伤待遇损失。对于停工留薪工资，一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性就业补助金，是按照《工伤保险条例》规定，支付给工伤伤残职工的工伤待遇，上诉人因工伤事故所致受伤，并因被上诉人的原因致使无法享受工伤待遇，对于工伤待遇损失应当由被上诉人承担。同时，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.3对原有伤残及合并症的处理的规定，在劳动能力鉴定过程中，如受工伤损害的器官原有伤残或疾病史，本次鉴定时应检查本次伤情是否加重原有伤残，如若加重原有伤残，鉴定时按事实的致残结局为依据，若本次伤情轻于原有伤残，鉴定时则按本次伤情致残结局为依据。本案鉴定机构的鉴定结论已经确定上诉人的伤残级别，应按照鉴定结论支付上诉人工伤待遇。2、上诉人所受伤经司法鉴定构成工伤等级为7级一处、8级一处、10级四处，一审判决以7级定级，上诉人不认可。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是鉴定机构评定工伤等级的标准，只能由鉴定机构使用，确定伤残等级，以重者定级也应当由鉴定机构作出，而本案的鉴定结论为一处7级，一处8级、四处10级，应当依据上述鉴定结论的级别标准，确定工伤待遇，而不是简单推定，同时，即便按照晋级原则，上诉人的工伤待遇也不应当仅为7级，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2晋级原则规定，对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级，上诉人构成四处10级伤残，符合“两项及以上等级相同，最多晋升一级”的规定，应当晋级。3、关于医疗费27393.56元应当由被上诉人承担。上诉人受伤后，合计6次住院，期间，被上诉人支付上诉人5次医疗费，尚欠医疗费27393.56元，该费用为在大连医科大学附属医院实际发生的住院医疗费，应当由被上诉人承担。4、关于交通费12000元，上诉人六次住院，其受伤为重度开放性颅脑损伤，每次转院均需要专业救护车，及人员搬运，交通费请求每次2000元系合理费用。5、关于事实劳动关系的双倍工资，上诉人在2016年11月12日发生工伤事故，其后至2017年11月7日期间一直住院治疗，属于中止事由，应当支持其双倍工资的请求。被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求。主要的理由：一审法院判决事实清楚，证据确实，判决并无不当，因此，被上诉人同意一审法院的判决，不同意上诉人的上诉请求。原告李士国向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法解除原告与被告的劳动关系，判令被告支付原告各项工伤保险待遇损失，具体为：1.医疗费25138.86元(住院)，2254.7元(门诊)合计：27393.56元；2.住院护理费72000元(2016年11月12日至2017年11月7日共计360天×200元/天)；3.住院伙食补助费36000元(360天×100元/天)；4.营养费12000元(120天×100元/天)；5.交通费12000元(6次住院2000元×6)；6.停工留薪期工资127950元(2016年11月12日-2019年3月15日)；7.鉴定费10240元，以上1-7项合计：297583元；8.一次性伤残补助金：7级：13个月×4500/月=58500元；8级：11个月×4500/月=49500元；10级：7个月×4500/月×4=126000元，合计：234000元；9.一次性医疗补助金：7级：13个月×6824/月=88712元；8级：11个月×6824/月=75064元；10级：7个月×6824/月×4=191072元，合计：354848元；10.一次性伤残就业补助金：7级：20个月×4500/月=90000元；8级：16个月×4500/月=72000元；10级：8个月×4500/月×4=144000元，合计：306000元，以上7-9项合计：894848元，小计(1-9)：1192431元；二、请求支付自2016年4月至2017年3月未签订书面劳动合同的双倍工资49500元(4500元×11个月)。以上一、二两项总计：1241931元；三、被告承担本案诉讼费。一审法院查明：2016年3月开始，原告李士国到被告处工作，岗位为电焊工，日工资为150元，没有休息日。双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳工伤保险等社会保险。2016年11月12日，原告在工作时，被厂房内吊车横梁上的电机掉落砸伤，被送至区医院救治，之后经历五次转院治疗，实际住院天数358天，花费医疗费528296.26元。被告在原告住院期间共向原告及区医院支付费用531603元。2018年4月28日李士国向社保局申请工伤认定，因超过法定时效该局未予受理。2018年10月10日李士国向仲裁委申请仲裁，仲裁委因缺少相关材料未予受理。同日原告向法院提起诉讼要求被告赔偿各项损失及双倍工资共计1241931元。案件审理过程中，经一审法院委托，大连中山司法鉴定中心对原告伤残等级、两次伤情参与度、误工时间、护理时间、营养时间、后续治疗、生活护理进行了司法鉴定。另查，根据《转发省人力资源和社会保障厅关于公布2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》(大人社发[2019]230号)，2018年度大连市职工平均工资为85322元，月平均工资为7110元，日平均工资为233.76元。再查，2005年8月，原告曾因脑挫裂伤等病因入院进行治疗。一审法院认为，原告在被告处工作，被告应当依法为原告缴纳工伤保险在内的各种社会保险，保障其享受社会保险待遇的合法权益。但自2016年3月始至原告因工受伤住院时止被告怠于履行法定义务，没有及时为原告缴纳工伤保险，导致原告受伤后无法正常享受社会保险待遇。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，被告应当承担给付责任。原告曾于2005年被高空坠物砸伤，与现原告伤情存在一定的关联关系，结合中山司法鉴定中心所出具的司法鉴定意见，酌定原告两次伤情对现有损害结果的参与度为3：7，即2005年事故伤害占30%，2016年事故伤害占70%。关于原告请求依法解除原告与被告的劳动关系一节，因原告病情严重，已无法实际从事原工作，且原告向被告请求支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，被告同意支付一次性医疗补助金88712元、一次性伤残就业补助金90000元，亦有解除与原告之间的劳动的意思表示。故对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告支付医疗费27393.56元一节，因原告已承担的费用超出了原告实际医疗费支出，故原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告给付住院护理费72000元一节，根据大连市人力资源和社会保障局《关于发布2018年大连市人力资源市场部分职业(工种)工资指导价位的通知》(大人社发(2018)391号)，以及现大连市护工市场价格、原告实际伤情，酌定护理费按每日180元计算。关于原告要求被告给付住院伙食补助费36000元一节，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条之规定，日伙食补助费按大连地区上一年度社会日平均工资的10%计算。鉴于被告同意原告住院伙食补助费按26元/天支付，不低于上述标准，予以认可。关于原告要求被告给付营养费12000元一节，因其主张每日100元并不超过大连市市直机关伙食补助标准，故对该标准予以认可。关于原告要求被告给付交通费12000元一节，根据原告伤情及转院的实际情况，酌定交通费用按2000元计算为宜。关于原告要求被告支付停工留薪期工资127950元(2016年11月12日-2019年3月15日)一节，结合中山司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》对2016年11月12日至2018年5月7日期间的停工留薪期工资予以支持，超出部分不予支持。关于原告请求被告支付鉴定费10240元，对该笔鉴定费金额予以认定。关于原告请求被告支付一次性伤残补助金234000元、一次性医疗补助金354848元、一次性伤残就业补助金306000元一节，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2晋级原则的规定，原告应以七级定级。综上，原告的实际损失为：医疗费528296.26元、护理费64800元(180元/天×360天)、住院伙食补助费9308元(26/人/天×358天)、营养费12000元、交通费用2000元、停工留薪期工资81150元(150元×541天)、鉴定费10240元、一次性伤残补助金59312.5元(150元/天×365天÷12个月×13个月)、一次性工伤医疗补助金92430元(7110元/月×13个月)、一次性伤残就业补助金91250元(150元/天×365天÷12个月×20个月)，以上合计950786.76元。被告应承担的部分为665550.73元(970168.76元×70%)，鉴于被告已支付531603元，故被告仍应向原告支付133947.73元(665550.73元-531603元)。关于原告请求被告支付自2016年4月至2017年3月未签订书面劳动合同的双倍工资49500元一节。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，据此可知，本案中自2016年4月至2017年3月期间被告应向原告支付双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。法律具有公开性，即原告应当知道2016年4月至2017年3月期间权利受侵害，应在2018年3月前向仲裁委递交仲裁申请，但原告直至2018年10月10日才向仲裁委申请仲裁，已明显超过法定仲裁时效。现被告对此明确提出时效抗辩，予以采纳，故对原告的该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、被告大连基业锅炉制造有限公司于判决生效后十日内给付原告李士国各项损失赔偿金133947.73元；二、驳回原告李士国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连基业锅炉制造有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人应当依法为上诉人缴纳工伤保险在内的各种社会保险，保障其享受社会保险待遇的合法权益。被上诉人没有履行法定义务，应承担上诉人不能享受工伤待遇的赔偿责任。本案争议的焦点为：一、对上诉人赔偿比例的认定；二、对上诉人残疾等级及合理损失的认定。一、关于上诉人的伤残情况，大连中山司法鉴定中心出具的鉴定结论载明“上诉人目前情况构成一处七级伤残、一处八级伤残、四处十级伤残，本次脑外伤是目前致残的主要病因，2005年脑外伤为次要因素”，而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》在关于劳动者原有伤残及合并症的处理问题规定“在劳动能力鉴定过程中，如受工伤损害的器官原有伤残或疾病史，本次鉴定时应检查本次伤情是否加重原有伤残，如若加重原有伤残，鉴定时按事实的致残结局为依据，若本次伤情轻于原有伤残，鉴定时则按本次伤情致残结局为依据”，由此可见，上诉人事实的致残结局为确定上诉人级别依据，故对上诉人的伤残等级确定为7级具有事实依据。上诉人提及的伤残等级不应当仅为7级一节，本院审查认为，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.2“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级”的规定，本案确定上诉人伤残等级为7级符合上述规定，上诉人对伤残等级认定为7级的异议不成立。虽然鉴定结论酌定了上诉人两次伤情对现有损害结果参与度的关联性，但被上诉人因此主张按比例支付上诉人各项工伤待遇违背《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》关于“事实的致残结局为依据”认定原则，同时，社会保险体现的是国家对劳动者因丧失劳动能力等因素提供收入或补偿的一项制度，也即是给予劳动者在年老、患病、工伤等情形下，依法获得帮助和补偿。现行法律没有规定劳动者在获取社保待遇时因致残原因而予以减少或降低享有的待遇，因此被上诉人应对上诉人依法享有的全部工伤待遇予以赔付。二、双方对一审认定上诉人的护理费、住院伙食补助费、营养费、停工留薪期工资标准、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金认定的标准及数额均无异议，本院予以照准。关于上诉人提及医药费、交通费异议一节，一审法院根据案涉证据确定上诉人的合理医疗费数额并无不妥，上诉人不能提交转院所乘坐专业救护车的交通费证明，一审法院根据转院的次数、所转医院间的距离认定的交通费符合情理，上诉人请求增加医疗费、交通费无证据支持，应予驳回。关于上诉人请求的双倍工资问题，因其诉请已过诉讼时效，上诉人以在医院治疗属中止的事由观点无法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的实际损失为：医疗费528,296.26元、护理费64,800元(180元/天×360天)、住院伙食补助费9,308元(26/人/天×358天)、营养费12,000元、交通费用2,000元、停工留薪期工资81,150元(150元×541天)、鉴定费10,240元、一次性伤残补助金59,312.5元(150元/天×365天÷12个月×13个月)、一次性工伤医疗补助金92,430元(7110元/月×13个月)、一次性伤残就业补助金91,250元(150元/天×365天÷12个月×20个月)，以上合计950,786.76元,扣除被上诉人已支付531,603元，故本案被上诉人还应向上诉人支付419,183.76元。综上所述。上诉人关于赔付比例的上诉请求于法有据，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初3094号民事判决第二项；二、变更大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初3094号民事判决第一项为大连基业锅炉制造有限公司于本判决生效后十日内给付李士国各项损失赔偿金为419,183.76元；三、李士国与大连基业锅炉制造有限公司的劳动关系依法解除；四、驳回李士国的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由大连基业锅炉制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  王 亮审判员  季 烨二〇一九年十二月十七日书记员  王丽秋