安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1129号上诉人（一审被告）：泰富重装集团有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区奔驰中路**泰富重工办公楼**，统一社会信用代码91430300051692721B。法定代表人：张坚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘维秀，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟志强，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽省第二建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路**。统一社会信用代码91340000148940867W。法定代表人：许业勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：常合兵，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。上诉人泰富重装集团有限公司（简称泰富公司）因与被上诉人安徽省第二建筑工程有限公司（简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院作出的（2019）皖03民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月25日对本案进行了公开开庭审理。泰富公司的委托诉讼代理人刘维秀，二建公司的委托诉讼代理人常合兵、吴亮到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。泰富公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回二建公司的诉讼请求；2、诉讼费用由二建公司承担。事实与理由：1、一审判决认定二建公司于2018年1月24日缴纳了4000万元履约保证金，属事实认定错误。商业汇票是指出票人签发的委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据,则商业汇票指定付款时间及款项到账时间。二建公司是通过商业汇票向泰富公司缴纳的4000万元履约保证金，二建公司并没有提供证据证明其提供的商业汇票到账时间,则不能确定二建公司向泰富公司缴纳履约保证金的具体时间。2、一审判决认定自2018年1月24日起,按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算利息，属事实认定错误。《建设工程施工合同》约定6个月一次性无息退还全额履约保证金,则保证金计息应从二建公司缴纳保证金后六个月即2018年7月24日开始起算,一审法院以2018年1月24日起计算利息属于事实认定错误。此外,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。根据该规定,违约方主张违约金过高,请求调整违约金的，应以守约方的实际损失为基础加以认定。但二建公司并未提供证据证明其存在的实际损失。故，泰富公司所主张的资金占用利息应以银行同期贷款利率计算。二建公司答辩称：二建公司于2018年1月24日向泰富公司银行账户汇付4000万元履约保证金，对此，二建公司提供了汇款申请及银行汇款回单；泰富公司于2018年1月26日确认收到4000万元履约保证金后，向二建公司出具了收据。在泰富公司未在合同签订之日起30日内提供正式开工手续的情况下，根据案涉《建设工程施工合同》专用条款的约定，泰富公司应退还4000万元履约保证金，并应于2018年1月24日起按同期银行贷款利率的四倍支付利息，泰富公司认为约定的利息计付标准过高，无依据。二建公司向一审院提起本案诉讼，请求判令：泰富公司退还二建公司履约保证金4000万元及利息960万元（以4000万元为基数，按同期同类银行贷款利率四倍标准，暂自2018年1月24日起计算至2019年1月23日，此后发生的利息计算至退还全部履约保证金之日）。一审法院查明：2018年1月20日，二建公司与泰富公司签订《建设工程施工合同》，该合同的第一部分（合同协议书）约定：工程名称为泰富华东临港产业园项目，工程地点在安徽省蚌埠市国家级经济开发区，工程内容为占地面积1400亩、总建筑面积约27万㎡，由14万㎡的高标准联合厂房，6万㎡的模块组装场、露天综合总装调试场、船舶生产厂房和3.9万㎡的办公楼组成（最终依据设计的施工图纸面积计算为准）；签约合同价为柒亿元（暂估，最终按实结算依据决算价为准）；本合同自合同签字盖章(且承包人履约保证金到达发包人账户)生效。《建设工程施工合同》第二部分（通用合同条款）第2.1条约定：发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件；因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润；开工通知发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可；经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定；监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算……。《建设工程施工合同》第三部分（专用合同条款）第21.2条约定：（1）履约保证金额度为肆仟万元整（4000万元）；（2）本合同签订后7个工作日内，一次性汇入发包人指定账户（若发包人未及时提供账户，则缴纳时间顺延）;（3）依承包人转款时间起计，满6个月一次性退还全额履约保证金(无息);（4）本合同签订后7个工作日内，承包人未缴纳履约保证金，则本合同自动废除；本合同签订后30日内必须完备手续，正式合法开工，否则退还全部履约保证金，并从资金支付之日起按银行同期贷款利率的4倍支付资金占用成本，并对合同协议的履行进行协商终止。除上述条款外，《建设工程施工合同》还对于涉及工程的其他事项及双方的权利义务作出了具体的约定。双方签订《建设工程施工合同》后，二建公司按照合同约定，于2018年1月24日向泰富公司缴纳了4000万元履约保证金。泰富公司未向二建公司提供施工许可证等相关施工手续，二建公司也未进行实际施工。一审法院认为：根据二建公司提交的建设工程施工合同，该合同加盖有二建公司与泰富公司的印章，并经双方的委托代理人签名确认，表明合同系双方真实意思表示，能够证实双方存在建设施工合同关系。经审查，案涉合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。案涉合同的通用条款中约定“发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案”、“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可”。同时，《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”、第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款”。根据上述合同约定及法律规定，泰富公司作为建设方，负有办理施工许可证等施工手续的合同及法定义务，未办理施工许可证依法不得擅自施工。本案中，二建公司主张泰富公司一直未办理并交付施工许可证等施工手续，导致案涉工程不能合法开工。而泰富公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。据此，依据本案现有证据，对于二建公司所主张的事实予以确认，同时认定，泰富公司应当承担未办理施工许可证等施工手续而产生的法律责任。根据双方在合同专用条款中的约定“本合同签订后30日内必须完备手续，正式合法开工，否则，退还全部履约保证金，并从资金支付之日起按银行同期贷款利率的4倍支付资金占用成本，并对合同协议的履行进行协商终止”，泰富公司应向二建公司退还全部4000万元履约保证金，并须支付资金占用成本即利息。二建公司提出的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决：泰富重装集团有限公司于判决生效之日起十日内返还安徽省第二建筑工程有限公司履约保证金4000万元及利息（计息方式为，以4000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，自2018年1月24日起计算至款项全部付清之日止）。一审案件受理费289800元，由泰富重装集团有限公司负担。泰富公司在一、二审中均未提交证据。二建公司二审期间向本院新提交三份证据。证据一、泰富公司指定的账户信息，证明：2018年1月23日，泰富公司通过书面方式向二建公司明确收款账户，要求二建公司按照指定账户付款。证据二、交通银行的结算业务申请书，证明：2018年1月24日，二建公司通过交通银行账户向泰富公司指定的账户汇款4000万元，附加信息及用途为蚌埠产业园履约保证金，二建公司已按照约定按期履行了支付履约保证金的义务。证据三、泰富公司开具的收款收据，证明：泰富公司在收到二建公司的汇款后于2018年1月26日向二建公司出具了收到履约保证金4000万元的收据。泰富公司对二建公司二审新提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对二建公司二审新提交证据的认证意见：因泰富公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院对其真实性及证明目的予以确认。二建公司二审所举其他证据及证明目的同一审，泰富公司的质证意见为：对合同协议书无异议；未看到银行商业汇票回单的原件，真实性无法核实，但对二建公司汇转的4000万元于2018年1月24日到账无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：富泰公司应否向二建公司返还4000万元履约保证金并支付逾期返还利息。富泰公司对二建公司诉称的其一直未能办理施工许可证等施工手续，导致案涉工程不能合法开工的事实无异议，对二建公司于2018年1月24日向其支付4000万元履约保证金的事实亦无异议。根据《建设工程施工合同》第三部分（专用合同条款）第21.2条第4项的约定“本合同签订后30日内必须完备手续，正式合法开工，否则，退还全部履约保证金，并从资金支付之日起按银行同期贷款利率的4倍支付资金占用成本，并对合同协议的履行协商终止”，一审法院判令富泰公司返还履约保证金4000万元，并以4000万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍支付自2018年1月24日至未清之日止的利息，依据充分。《建设工程施工合同》第三部分（专用合同条款）第21.2条第3项虽约定“依承包人转款时间起计，满6个月一次性退还全额履约保证金（无息）”，该约定是针对富泰公司已依约办理建设施工许可手续，正常合法开工情形下履约保证金处理方式所作出的约定，并不适用于本案实际情况。因此，富泰公司上诉称一审法院以2018年1月24日作为计算利息起算点错误的主张，不能成立。此外，富泰公司虽上诉称一审法院按合同约定的四倍银行同期贷款利率计算利息过高，但其对此未能予以举证证明，本院对其此节上诉主张不予支持。综上，富泰公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费289800元，由泰富公司承担。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年十二月三日法官助理吴辉书记员孙慕瑶附相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。