安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 （2019)皖1125民初6545号 原告：陈胜，男，1966年6月23日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：薛模胜，定远县炉桥镇法律服务所法律工作者。 被告：定远县教育体育局，住所地定远县定城镇幸福东路，社会统一信用代码11341125MBOW52168G。 法定代表人：许培余,局长。 委托诉讼代理人：张行春，安徽蓝雁律师事务所律师。 被告：定远县张桥中学，住所地安徽省定远县张桥镇张朱路，社会统一信用代码1234112548615771XP。 法定代表人：方华龙，校长。 被告：滁州市会峰建筑安装有限公司，住所地安徽省滁州市南谯南路****，统一社会信用代码9134110076689620X1。 法定代表人：俞泽义，总经理。 原告陈胜与被告定远县教育体育局、定远县张桥中学、滁州市会峰建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈胜及其委托诉讼代理人薛模胜、被告定远县教育体育局的委托诉讼代理人张行春、被告定远县张桥中学的法定代表人方华龙到庭参加诉讼，被告滁州市会峰建筑安装有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈胜向本院提出诉讼请求：依法判决被告方偿付原告改薄工程增项、漏项工程款441664.62元，并承担利息和诉讼费。事实与理由：2016年8月17日滁州市会峰建筑安装有限公司通过招投标获得了定远县教育体育局定远县2017年至2018年薄改项目张桥中学工程建设，原告为实际施工人。并指派张平负责现场施工，2016年8月20日双方签订了“合同协议书”，签约合同价3062006.74元，工期为150天。该工程于2017年3月1日已竣工验收合格。总造价为3530323.61，2018年1月22日经审计核定主体工程造价为2903019.04元，附属工程造价为109976.74元，因该工程改薄工程增项、招标工程量与图纸工程量有偏差，部分招标工程量漏量、漏项工程造价为441664.62元。经结算，合同内工程双方已基本清算，漏量、漏项工程款被告方借故不付。 被告定远县教育体育局辩称，原被告工程款已经审计且支付完毕，原告无权向被告主张权利，应驳回原告的诉请。 被告定远县张桥中学辩称，从原告提供的材料看，把主体工程中剥离部分作为附属工程，不符合整体工程。审计报告有质疑，我单位从未委托过审计机构对这些工程进行审计，学校只是作为过程进行见证管理，未见任何审计机构到学校查验，我们认为这份审计报告发给学校是不符合要求的。 被告滁州市会峰建筑安装有限公司书面辩称，定远县张桥中学2017年至2018年改簿工程是定远县教育体育局发包人，我公司应招标中标该工程，陈胜是该工程实际施工人，现该工程已施工完毕，并已交付使用，相关的工程款已结算完毕。原告陈胜所诉工程款441664.62元是增项、漏项工程款，与我公司无直接关系，该增项漏项系单独审计的，由实际施工人陈胜与定远县教育体育局和张桥中学进行结算，我公司不承担任何责任。 原告为支持其主张，向本院提交七组证据及被告方质证意见如下： 证据一、陈胜身份证，证明原告诉讼主体资格； 定远县张桥中学和定远县教育体育局质证认为：“三性均”无异议； 证据二、工程施工招标投标中标通知书，证明滁州市会峰建筑安装有限公司通过投标承包了张桥中学簿改项目； 定远县张桥中学和定远县教育体育局质证认为：“三性均”无异议； 证据三、合同协议书，证明滁州市会峰建筑安装有限公司与定远县教育体育局签订了一份张桥中学簿改项目工程合同，双方为建设合同关系； 定远县张桥中学和定远县教育体育局质证认为：“三性均”无异议； 证据四、工程竣工验收报告，证明张桥中心小学簿改项目教学楼和宿舍楼工程验收完成已交付使用； 定远县张桥中学和定远县教育体育局质证认为：“三性均”无异议； 证据五、主体工程结算审核报告，证明主体工程已结束，总报价为3530323.61元，经审计核定价为2903019.04元。 定远县张桥中学和定远县教育体育局质证认为：“三性均”无异议； 证据六、项目情况说明，证明张桥中学簿改项目工程量清单与图纸工程量有偏差，部分工程量漏量； 定远县张桥中学和定远县教育体育局质证认为：“三性均”无异议； 证据七、工程竣工结算审核结果，证明经审计张桥中学簿改项目工程量漏量的和增补工程款原报价为568316.87元，经审核价为441664.62元，并且原告与被告双方已签字确认。 定远县张桥中学和定远县教育体育局质证认为：“真实性”无异议，“合法性、关联性”有异议，涉案工程已经审计，该增项漏项部分，原告在主体部分进行审计时就应当提出，未提出应视为放弃；报告显示委托单位为定远县张桥中学，庭审中张桥中学对委托事项予以否认，审计的程序违反法律规定；审计内容部分所审计的结论并没有相关的事实，主要是签证单，无论增量还是变量均需签证单作为依据。 滁州市会峰建筑安装有限公司未向法举证和质证。 定远县张桥中学未向法庭举证。 定远县教育体育局未向法庭举证。 本案就原告所举证证据及被告质证意见，本院认证意见如下： 证据一至证据五两被告均对该证据的“三性”无异议，故本院对该证据的“三性”予以确认；对证据六，被告对《情况说明》的“真实性”予以认可，且案涉工程的确存在增项、漏项工程，故本院对该证据的“三性”予以确认；对证据七，虽两被告对“合法性和关联性”有意见，但定远县张桥中学委托安徽立地工程咨询有限公司对“张桥中学工程主要包括：新建宿舍楼超出清单工程量部分及合同外签证部分”进行结算审核，且定远县张桥中学在“工程竣工结算审核结果定案表”上签字盖章予以确认，故本院对该证据的“三性”予以确认。 综上，本院查明案件事实如下：2016年8月17日，被告滁州市会峰建筑安装有限公司中标“定远县2017年至2018年薄改项目（张桥中学）工程”。被告定远县教育体育局与被告滁州市会峰建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：发包人：定远县教育体育局，承包人：滁州市会峰建筑安装有限公司。一、工程概况1.工程名称：定远县2017年至2018年薄改项目（张桥中学）。2.工程地点：定远县张桥中学校园内。4.资金来源：专项资金。5.工程内容：本工程全套施工图纸及工程量清单。6.工程承包范围：发包人提供的本工程全套施工图纸及工程量清单中的工程工作内容。二、合同工期，计划开工日期：2016年8月22日，计划竣工日期：2017年1月21日，工期总日历天数150天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准，工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式，1.签约合同价为人民币叁佰零陆万贰仟零陆圆柒角肆分（￥3062006.74元）。合同还对其他内容进行了约定。 该工程已经竣工验收合格后，由定远县教育体育局委托，安徽立地工程咨询有限公司对“定远县2017年至2018年改簿工程张桥中学工程”进行结算审核（档案号：皖立审结字【2017】009-14-1号）。结论为：施工单位送审报价为3530323.61元，经审核核定工程造价为2903019.04元。同时安徽立地工程咨询有限公司对“定远县2017年至2018年改簿工程张桥中学附属工程”进行结算审核（档案号：皖立审结字【2017】009-14-2号）。结论为：施工单位送审报价为133560.01元，审核核定工程造价为109976.74元。在该两份“工程竣工结算审核结果定案表”中建设单位由经办人方华龙签名，加盖定远县张桥中学公章，施工单位由张平签名，加盖滁州市会峰建筑安装有限公司印章。 因工程量有漏量，定远县张桥中学出具《情况说明》，其内容为：“定远县2017年至2018年簿改项目（张桥中学）由于招标工程量清单与图纸工程量有偏差，部分招标工程量漏量，已经部分图纸交底设计内容未计入，具体漏量项目及设计交底记录见附表”，定远县张桥中学同时委托安徽立地工程咨询有限公司对“张桥中学工程主要包括：男女生宿舍楼土建及男生宿舍楼装饰等进行结算审核（档案号：皖立审结字【2017】009-14-3号）。结论为经审核核定工程造价为441664.62元。在“工程竣工结算审核结果定案表”中建设单位由经办人方华龙签名，加盖定远县张桥中学公章，施工单位由张平签名，加盖滁州市会峰建筑安装有限公司印章。 后因原告向二被告主张支付张桥中学工程漏量工程款441664.62元未果，原告遂诉讼来院。 本院认为，本案的争议焦点是：1、陈胜是否是涉案工程的实际施工人？2、漏量工程款应由谁支付？ 关于争议焦点1，滁州市会峰建筑安装有限公司的答辩状中，认可原告起诉的是定远县2017年至2018年簿改项目（张桥中学）合同以外的增项、漏项工程款，定远县张桥中学的《情况说明》也认可是漏量工程，原告举证的“工程竣工结算审核结果定案表”中施工单位由方华龙签名，加盖滁州市会峰建筑安装有限公司印章，上述证据均表明，陈胜是涉案漏量工程的实际施工人。故陈胜是本案适格原告。 关于争议焦点2、滁州市会峰建筑安装有限公司中标“定远县2017年至2018年薄改项目（张桥中学）工程”。发包方是定远县教育体育局，承包方是滁州市会峰建筑安装有限公司。2017年3月1日，该工程经竣工验收合格。后中标工程及增量工程经安徽立地工程咨询有限公司结算审核，定远县教育体育局已付合同下的工程款（工程结算审计报告【2017】009-14-1号工程款为2903019.04元；【2017】009-14-2号工程款为109976.74元）。这从原告举证和当庭陈述及定远县教育体育局的举证和滁州市会峰建筑安装有限公司的答辩认可中可以确定。但本案诉争的款项是张桥中学工程增项和漏项的工程款。对此工程款，滁州市会峰建筑安装有限公司认可是合同以外的增项和漏项工程款，但定远县教育体育局予以否认，可是定远县张桥中学是认可该漏量工程，故可以认定，是由该工程的实际使用和管理人定远县张桥中学要求实际施工人陈胜施工涉案工程。同时，定远县张桥中学委托同一家审计单位（安徽立地工程咨询有限公司）进行审核结算，确定增项和漏项工程款为441664.62元。根据相关司法解释的规定，定远县张桥中学应承担给付该441664.62元工程款的义务。对于定远县教育体育局申请对工程量进行重新鉴定和庭后申请鉴定人员出庭接受质询，因就案涉工程所涉及的是合同相对人定远县张桥中学，所产生的权利和义务由定远县张桥中学享有和承担，故对被告定远县教育体育局上述申请不予支持。 关于利息，双方无约定，但自2018年11月29日起，涉案工程经审核结算，被告即应将工程款支付给原告，但被告定远县张桥中学一直未付，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下： 一、被告定远县张桥中学欠原告陈胜工程款441664.62元及利息（以441664.62元为基数，自2018年11月28日起，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款清之日止），于本判决发生法律效力之日起五日内付清； 二、驳回原告陈胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7925元，由被告定远县张桥中学负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  胡成刚 人民陪审员  陈玲琍 人民陪审员  胡业霞 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  管守珍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。