山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11851号上诉人（原审被告）：褚爱军，女，1971年1月29日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：济南褚王建筑装修工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：褚爱军，经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：马峰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邬开仁，男，1974年2月14日出生，汉族，住济南市。上诉人褚爱军、济南褚王建筑装修工程有限公司（以下简称褚王建工公司）因与被上诉人邬开仁生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。褚爱军、褚王建工公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第一至第八项，发回重审或依法改判。2、二审诉讼费及一审诉讼费由邬开仁承担。事实和理由：1.一审判决事实不清。（1）本案一审遗漏了诉讼主体。邬开仁的直接雇主是孙广廷、马军，另外邬开仁从屋顶掉下来是因为刘新饮酒后上班与邬开仁在屋顶上嬉笑打闹引起，所以刘新也是本案承担责任的主体。因此一审遗漏了孙广廷、刘新、马军为一审被告。（2）邬开仁的伤残是由于以前的陈旧性骨折引起。根据本案伤残鉴定报告济秉司鉴（2019）字第268号第二页四、3.（2）右侧第3、4、5、6、7、8肋骨骨质变形，局部骨痂形成。诊断：右侧第3、4、5、6、7、8肋骨陈旧性骨折。也就是说邬开仁的伤情早在被摔伤之前就已经形成，听说该陈旧性伤是由于一次交通事故引起。（3）邬开仁饮酒后上班，褚爱军当时明确拒绝邬开仁，不让邬开仁在工地施工。2.一审判决适用法律不当。由于上述原因，责任划分比例显失公平。邬开仁应该承担本次事故的全部责任。褚爱军发现邬开仁饮酒后干活，就已经明确拒绝邬开仁施工，说谁用他谁负责。根据合同的相对性，邬开仁应该找直接雇佣他的雇主孙广廷、马军，或直接侵权人刘新承担责任。邬开仁在这次受伤之前肋骨就已经受伤骨折，他应该去找以前的侵权责任人承担责任。综上，褚爱军、褚王建工公司认为一审判决审理事实不清，适用法律不当，请求法院支持上诉请求。邬开仁辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。邬开仁向一审法院起诉请求：1、请求法院判决褚爱军、褚王建工公司赔偿邬开仁医疗费7828.29元、误工费40800元、护理费6921.07元、交通费2000元、住院伙食补助费300元、营养费3000元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元，上述合计143027.36元。2、本案诉讼费用由褚爱军、褚王建工公司承担。一审法院认定事实：褚王建工公司是褚爱军于2017年1月20日注册的有限公司（自然人独资），公司法定代表人褚爱军，注册资本3千万元。2018年7月褚爱军以褚王建工公司名义承包省道105道路两侧喷涂美化工程，孙广廷帮助褚王建工公司在劳务市场雇佣工人，雇佣了邬开仁进行施工，并约定劳务费每日340元。褚爱军主张与孙广廷口头约定支付每人每日劳务费400元，当日结算，是孙广廷从劳务费中抽取60元介绍费，没有提供证据。邬开仁工地共工作三天，第三天下午邬开仁在没有安全措施的情况下，自城北刘某二楼楼顶坠落地面致伤。后由工友送至济南市长清区人民医院治疗，当日转入山东手足外科医院，诊断为：骨盆骨折、右侧第3、4、5、6、7、8、9肋骨骨折、创伤性湿肺、右侧胸腔积液，住院治疗3天，花费医药费4398.29元，肥城市安架庄淼鑫堂骨科门诊部花费3430元，计款7828.29元。出院后邬开仁继续在肥城市安架庄淼鑫堂骨科门诊部接受器械及中成药治疗。因邬开仁要求赔偿损失协商未果，邬开仁诉至一审法院。诉讼中一审法院根据邬开仁申请，委托济南秉正司法鉴定所鉴定，2019年7月17日出具济秉司鉴【2019】临鉴字第268号司法鉴定意见为：被鉴定人邬开仁多发肋骨骨折，构成十级伤残。被鉴定人邬开仁误工期限120日；护理期限60日住院期间2人护理，余1人护理；营养期间60日。另查,褚爱军主张邬开仁中午饮酒，下午干活，褚爱军发现后明确告知让邬开仁离开工地，谁让他干活谁支工资，褚爱军提供了与孙广廷的录音证据，并有薛某某出庭作证。邬开仁为陕西省商洛市的农村居民，长期在外打工并租房居住，2018年山东省居民人均可支配收入29205元。一审法院认为，褚王建工公司承包105省道外墙美化粉刷工程后，通过孙广廷雇佣邬开仁、刘新等人进行施工并支付劳务费，事实清楚，邬开仁与褚王建工公司形成雇佣合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，有接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案外墙粉刷工作属于高空作业，需要相应的安全保护措施，褚王建工公司要求施工人自行提供施工工具和安全保护措施，实际施工中，邬开仁并没有采取任何的安全措施，导致邬开仁高空坠落受伤，对邬开仁损失褚王建工公司和邬开仁均有过错，褚王建工公司负主要责任。根据本案的实际情况一审法院酌定由褚王建工公司承担60%的赔偿责任。邬开仁因本次受伤造成了损失，但对其主张的损失亦应在法律规定范围内予以支持。一审法院认定邬开仁损失为：1、医疗费其中山东手足外科医院花费4398.29元，肥城市安架庄淼鑫堂骨科门诊部花费3430元，计款7828.29元，褚王建工公司承担60%为4696.97元。2、误工费，司法鉴定意见邬开仁误工期间120天，误工费为5760.99元(29205元÷365天×120天×60%)。3、护理费，司法鉴定意见护理期间60天，住院3天2人护理，出院后1人护理费，护理费为3024.52元（29205元÷365天×63×60%）。4、住院伙食补助费，住院3天，住院伙食补助费90元（50×3×60%）。5、营养费，根据司法鉴定意见营养期限为60日，营养费为1800元（50元×60天×60%）。6、残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书，邬开仁构成十级伤残，残疾赔偿金为35046元（29205元×20年×10%）×60%。7、交通费，邬开仁未提交相应证据，一审法院酌情认定交通费300元。8、鉴定费，1248元（2080元×60%）。对邬开仁要求的精神损害抚慰金，因其伤残等级较轻，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军赔偿邬开仁医疗费4696.97元，于判决生效之日起十内支付；二、由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军赔偿邬开仁误工费5760.99元，于判决生效之日起十内支付；三、由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军赔偿邬开仁护理费3024.52元，于判决生效之日起十内支付；四、由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军赔偿邬开仁住院伙食补助费90元，于判决生效之日起十内支付；五、由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军赔偿邬开仁营养费1800元，于判决生效之日起十内支付；六、由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军赔偿邬开仁残疾赔偿金35046元，于判决生效之日起十内支付；七、由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军赔偿邬开仁交通费300元，于判决生效之日起十内支付；八、由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军赔偿邬开仁鉴定费1248元，于判决生效之日起十内支付；九、驳回邬开仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3160元，由邬开仁承担1160元，济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军承担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，褚王建工公司、褚爱军主张其将涉案工程分包给孙广廷，孙广廷又分包给马军，邬开仁系孙广廷、马军雇佣，但未提交有效证据予以证实，本院不予采信。根据本案查明的事实，褚王建工公司、褚爱军承包105省道外墙美化粉刷工程后，通过孙广廷雇佣邬开仁、刘新等人进行施工并支付劳务费，一审法院认定邬开仁与褚王建工公司系雇佣关系并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。虽然一审法院根据褚王建工公司及邬开仁的过错程度酌定褚王建工公司承担60%的赔偿责任，但邬开仁对此未提起上诉，且邬开仁与褚王建工公司之间系雇佣关系，依据上述法律规定，褚王建工公司应对邬开仁遭受的损害承担赔偿责任。因此，褚王建工公司、褚爱军上诉主张本案应追加孙广廷、马军及刘新为当事人并承担邬开仁的损失，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，褚王建工公司、褚爱军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3160元，由济南褚王建筑装修工程有限公司、褚爱军负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇一九年十二月十四日书记员  侯新新