河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4527号上诉人（原审被告）：刘明根，男，1961年1月2日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：李朝新，河南通冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉，女，1971年2月24日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：叶鹏，男，1969年9月7日出生，汉族，住光山县，系被上诉人李玉丈夫。委托诉讼代理人：高明玉，河南兴原律师事务所律师。原审第三人：何文福，男，1956年11月8日出生，汉族，住光山县。原审第三人：何明茗，男，1982年7月18日出生，汉族，住光山县，系何文福之子。原审第三人：张慧慧，女，1982年11月5日出生，汉族，住光山县，系何文福儿媳。何明茗、张慧慧委托诉讼代理人：余孝良，男，1969年10月26日出生，汉族，住光山县。原审第三人：光山鹏程物业管理有限公司。统一社会信用代码：91411522590828253P。法定代表人：余明祥，公司总经理。委托诉讼代理人：汪运胜，河南申鼎成律师事务所律师。原审第三人：河南弦发置业有限公司。统一社会信用代码：914115225651133731N。法定代表人：李伟，公司经理。上诉人刘明根因与被上诉人李玉房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2018）豫1522民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘明根的委托诉讼代理人李朝新，被上诉人李玉的委托诉讼代理人叶鹏、高明玉，原审第三人何文福，何明茗、张慧慧的委托诉讼代理人余孝良，原审第三人光山鹏程物业管理有限公司的委托诉讼代理人汪运胜到庭参加了诉讼；原审第三人河南弦发置业有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘明根上诉请求：一、撤销光山县人民法院（2018）豫1522民初2537号民事判决书，依法改判上诉人不承担被上诉人李玉的任何经济损失，驳回李玉对上诉人的原审诉讼请求。二、一审及二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决遗漏认定重要事实导致人民法院错误裁判。1、被上诉人李玉在2014年装修时未经论证就在北临二楼顶东南角私自设立三吨水罐（有照片）破坏了防水层的基本事实。2、2016年元月2日由于极端低温天气造成排污管道破裂，李玉维修过的事实。3、依据刘明根与李玉签订的房屋租赁合同第四条第一款李玉装修不得改变房屋的主体结构，第三款李玉对其租赁经营房屋有维修的义务以及第七款李玉有保持租赁房屋完好无损的义务。二、人民法院适用法律错误导致错误判决。原信阳市中级人民法院及光山县人民法院都是错误地适用了《合同法》第216条，该条虽然规定的是出租人的瑕疵担保责任，但该条款是指在租赁物租赁期间符合约定用途未约定维修之责的情况下适用。可是依据刘明根与李玉签订的合同条款，李玉对租赁物负有维修义务。这完全符合《合同法》第213条合同主要条款的规定及220条维修责任的约定。因此，只要刘明根将符合约定的租赁物交付给承租人李玉，在以后的使用装修租赁物过程中出现任何损害租赁物使用用途时，维修职责都由李玉承担。三、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出的驻天工司鉴（2019）建质鉴字第5号司法鉴定意见书应当作为人民法院定案的依据。该鉴定意见书程序合法，结论正确。而人民法院不能简单的以鉴定人员由于费用问题拒绝出庭作证就机械地拒绝采信该鉴定。四、房屋的所有权人何明茗、张慧慧，实际使用人何文福及被上诉人李玉应当承担损失赔偿责任。房屋的所有权人何文福，实际使用人何明茗、张慧慧在李玉租赁房屋3楼实施违章建筑也是导致李玉租赁房屋漏水的重要原因之一。为此，房屋的所有权人何明茗、张慧慧，实际使用人何文福应当承担损失赔偿责任。同时，承租人李玉未正当使用租赁物的责任，未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的李玉的行为还违反了《合同法》第219条，李玉还应当赔偿刘明根的相关经济损失。五、上诉人在本案中没有任何过错。上诉人从河南弦发置业有限公司购得38-39号两间两层门面房，房屋在购买交付时工程质量合格，之后也没做任何改动。而且在漏水事件发生后积极履行出租人的义务。上诉人在本案中既没有实施侵权行为，也没有实施违约行为，上诉人没有任何过错可言。六、李玉处分权利错误，其诉讼请求应当依法驳回。基于前述的理由并结合本案客观事实，房屋的维修职责由李玉承担，李玉当主张侵权赔偿之诉，而非合同之诉。上诉人将合格房屋租赁给李玉使用，李玉将房屋使用损坏还要上诉人赔偿，天下没有这样的道理。综上，光山县人民法院（2018）豫1522民初2537号民事判决书是一份遗漏认定重要事实且适用法律错误的判决书。上诉人为了避免错误判决给自己带来的侵害，特依法提起上诉，并列前项上诉请求。李玉答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二、上诉人认为一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，理由在于：1、《合同法》第二百一十六条所规定的内容与第二百一十三条所规定的内容属于两种不同的责任义务。二百一十三条的义务可以双方在租赁合同中约定承担，而二百一十六条的责任，属于租赁合同法律关系中由合同法明确规定的应当由出租房所承担的法定义务，而非约定义务，且二百一十六条所规定的瑕疵担保责任属持续性、无过错性。2、依据本案的客观事实，被上诉人在租赁上诉人房屋的过程中因房屋漏水而致使被上诉人无法经营，该房屋漏水不是被上诉人在房屋使用过程中所产生的维修事项，而是属于该房屋的本身因素所致。即该房屋不具有出租经营的固有属性，无法实现被上诉人的合同目的。三、关于鉴定意见的问题。依据《民事诉讼法》第七十八条之规定，鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证，其鉴定意见不能作为认定事实的依据。四、正是因为上诉人无证据证明，被上诉人在房屋使用过程中存在着侵权行为，故原审法院依据瑕疵担保责任判决上诉人违约，认定事实清楚，适用法律正确。五、依据合同法解释之规定，选择侵权之诉还是合同违约之诉，属请求权竞合，是被上诉人的权利，原审法院依据被上诉人之诉求，依据合同违约认定上诉人违约有事实及法律依据。何文福答辩称，我就是一个普通的住户，我搭建了一个小房子，我没有大的失误，他是拿我这个说事。何明茗、张慧慧答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，鉴定结论一审没有质证。光山鹏程物业管理有限公司答辩称，本案与我们没有关系，本案是合同纠纷，应该是合同相对方的关系，本案的损害不是由第三人造成的，与我们没有关系，追加我们为第三人是错误的，没有法律依据。河南弦发置业有限公司没有到庭发表答辩意见。李玉向一审法院起诉请求：1、判令依法确认原、被告之间所签订的房屋租赁合同无效，如不能确认合同无效，请求判决解除原、被告签订的房屋租赁合同；2、依法判令被告立即返还原告已实际支付的房屋租赁费用150000元、物业管理费2890元；3、依法判令因被告违约给原告所造成的房屋装修损失费用850000元；4、因被告的违约行为给原告造成的经营损失（预期收益）300000元人民币；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月17日，原告李玉与被告刘明根签订房屋租赁合同，租赁刘明根位于“盘龙城”楼盘西临二环路38-39号的两间两层门面房经营光山县世纪康园女士养生会所。合同约定：该房为毛坯房，由李玉装修装饰，租期五年，前三年的房租为每年75000元，第四年84000元，第五年93000元。刘明根向李玉收取2014年10月17日至2016年10月17日两年的房屋租金共计150000元，并出具了收据两张。2014年10月12日，李玉与李晶晶签订《家庭居室装饰装修施工合同》，将其租赁房屋交由李晶晶进行装修，合同约定总价款为850000元，从2014年10月18日开工，2014年12月31日竣工，工期75天。2015年4月10日光山县世纪康园女士养生会所取得营业执照。2016年1月因租赁房屋漏水严重，李玉停止营业。同年4月恢复营业，后因客房漏水严重，造成墙体破坏，设备发霉，无法经营，同年8月21日再次停业。第三人何文福为刘明根房屋的第三层业主，其自2014年底装修主房屋时，便开始在刘明根房屋的二楼房顶上做防水层、贴地板砖、搭建厨房，修建花池、绿化带。2016年1月14日下午，李玉因房屋漏水找鹏程物业要求解决未果，将物业公司办公室电脑显示器、玻璃桌等物品毁损，经协商双方达成如下意见：1、李玉赔偿物业公司损失4000元；2、物业公司帮助李玉解决房子漏水问题。2016年1月22日，原告李玉与被告刘明根共同向弦发置业提出“关于世纪康园养生会所房屋漏水问题申请书”，请求开发商河南弦发置业有限公司尽快安排人员协商室内外维修及经济损失赔偿事宜，将三楼住户的厨房拆除，停止三楼房顶的养花、种草、人员活动。2016年5月30日，刘明根向光山县城建规划管理监察大队申诉，要求第三人何文福拆除全部违章建筑，禁止一切人为活动，将防水做好并赔偿损失。2016年6月6日，光山县城乡规划监察大队因何文福在“盘龙城3号楼上建临时棚”而做出责令停止违法行为通知书。2016年8月19日，李玉申请公证处对房屋漏水情况进行了证据保全，公证处对光山县世纪康园女士养生会所室内情况进行现场拍摄记录后，做出（2016）光证民字第237号公证书并附有工作记录及拍摄的现场照片12张。在原审诉讼过程中，经李玉申请，受本院委托，2017年3月7日，信阳市三维资产评估事务所对李玉位于光山县“盘龙城”西边二环路38-39世纪康园美容店内装修损失价值进行评估，出具资产评估司法鉴定书，评估装修损失价值为551700元，李玉为此支付差旅费用800元和评估费8000元。2017年3月6日，刘明根申请对房屋漏水原因作司法鉴定，本院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对该门面房漏水原因进行鉴定，鉴定所工作人员于2017年5月18日到达鉴定现场后，何文福拒绝对其室内和室外地面进行鉴定检测所必须的局部破拆，导致鉴定无法进行。本案重审过程中，经被告刘明根申请，光山县人民法院于2018年12月4日委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对刘明根房屋渗漏原因进行鉴定。2019年2月27日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出驻天工司鉴[2019]建质鉴字第5号司法鉴定意见书分析评论为：1、房屋之所以渗漏，无非是存在水源和竖向或横向过水通道。刘明根房屋渗漏属于竖向透水，水源位于上层；过水通道为局部不密实的楼层板或结构联结处缝隙和下水管道穿越楼板部位。2、若刘明根所称“其房顶东北角与北邻房顶东南角交汇部位北邻一侧曾经设置过3吨容量储水罐，2016年1月修理破裂的二楼顶板底污水管道回弯处”属实，则其房屋渗漏起因大致有四：一、水源，租房方把贮水罐直接放置在屋面防水层面上，三楼西户室外地面改造施工不慎，导致保温、防水层局部损坏而形成“贮水层”。二、所建花池致部分屋面成为种植区，加大了屋面集中荷载；且花池构造、设置不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第5.6节规定也破坏屋面防水层；由于池内种植土造成排水不畅、致雨水或浇花水下渗。三、三楼西户洗脸间、卫生间下水管道穿越楼板处密封不良致污水下渗；不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第4.9.3条、4.10.11条规定。四、所检房屋楼层板局部不密实或梁板交结不良，均可形成过水通道。鉴定意见为：渗漏水源位于三楼西户室内、外和北邻二楼顶东南角，透过损坏的屋面防水层、楼层不密实结构、下水管穿越楼层板密封不当处下渗，与刘明根房屋渗漏存在因果关系。刘明根支付鉴定费9300元。因李玉对该司法鉴定意见书存在异议，2019年6月24日，李玉向本院申请鉴定人出庭作证。本院于2019年6月28日向驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所发出出庭通知书，该鉴定所于2019年7月2日向本院书面回复：烦请通知相关方于7月4日下午5点前将鉴定人员出庭费用交至法院或汇给我们。否则，鉴定人员将拒绝出庭。经本院告知申请人李玉，李玉表示鉴定机构要求预交出庭费用不符合《诉讼费用交纳办法》第二十条第三款的规定，不同意预交费用。后鉴定人员未按本院通知出庭作证。另查明，2014年7月14日，被告刘明根交河南弦发置业有限公司38-39号门面价调基金2387元、门面维修基金31820元、门面物业费2886元、垃圾清理费555元、门面装修保证金15000元，共计52648元。2015年8月7日，李玉将38-39号门面房2015年5月至2016年4月的物业费共计2890元交给光山鹏程物业管理有限公司。还查明，李玉于2016年9月22日具状起诉，本院于2016年10月17日向刘明根送达了起诉状等材料。本案原二审判决生效后，原告李玉在申请执行前将租赁房屋内部分装修设施拆除移走。一审法院认为，根据庭审情况，结合当事人各方的意见及提供的证据，本案存在争议焦点如下：一、关于租赁合同是否有效的问题。原告李玉与被告刘明根签订房屋租赁合同系双方真实意思表示，并不违反法律规定，该合同合法有效并已实际履行。原告诉称根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定可见，未经竣工验收的房屋不得交付使用。刘明根与李玉于2014年签订租赁合同，该楼盘至2018年方通过竣工验收，该合同属违反法律强制性规定，应认定原、被告签订的租赁合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定属于管理性强制规定，目的在于加强工程竣工验收环节的规范和管理，而非效力性强制规定，且《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》并未将此种情形纳入租赁合同无效的范畴。故原告要求确认租赁合同无效的诉求，无法律依据，本院不予支持。二、关于租赁合同是否应当解除的问题。因租赁房屋漏水严重，致使原告无法继续经营，原告的合同目的已无法实现。被告刘明根提供驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出的驻天工司鉴[2019]建质鉴字第5号司法鉴定意见书欲证明其房屋漏水的原因。李玉申请鉴定人出庭作证，经本院通知，鉴定人以相关方不预交出庭费用为由拒绝出庭作证，依据《诉讼费用交纳办法》第六条第（三）项、第十一条第一款、第二十条第三款可见，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，属当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，由人民法院按照国家规定标准代为收取，但该费用待实际发生后交纳。故鉴定人拒绝出庭作证的理由无法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。故现有证据能够证明合同目的已不能实现，且现有证据不能认定李玉对此存在过错，李玉请求解除合同的诉求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百三十一条之规定，本院予以支持。李玉于2016年9月22日具状起诉，本院于2016年10月17日向刘明根送达了起诉状等材料，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”故刘明根签收起诉状副本之时即为通知到达之时，租赁合同已于2016年10月17日解除。合同解除后，作为承租人的原告提前预付租金但无法享有相应的承租权益，被告作为出租人应当返还无法履行的这部分租金。故自2016年8月21日（停止营业之日）起2016年10月17日合同解除之日（共计58天）的租金应予以退还。该部分租金计算为：年租金75000元÷365天×58天=11917.8元。关于李玉提出返还其缴纳2015年5月至2016年4月的物业费2890元的诉求，因该段时间李玉仍在租赁房屋中从事经营活动，故对其此项诉求本院不予支持。三、原告损失应由谁承担的问题。本案在原一审审理过程中经被告刘明根申请，本院追加第三人何文福、光山鹏程物业管理有限公司、河南弦发置业有限公司参加诉讼。本次重审过程中，又追加第三人何明茗、张慧慧参加诉讼。李玉诉称其提起的是房屋租赁合同之诉，应由合同相对方刘明根依法承担责任，不同意追加第三人。刘明根辩称，追加第三人符合法律规定，自己没有过错不应承担责任，应分清房屋漏水责任的原因由谁造成即由谁承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定可见，法院的判决不得超出当事人的诉讼请求。民事诉讼的当事人有权支配自己的实体权利及诉讼权利，诉讼请求的范围亦由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其作出裁判。故本院只能在原告诉讼请求范围内进行审理，对原告没有提出的事项不能作出判决。本案系房屋租赁合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，出租人刘明根应保证租赁物在租赁期间处于符合约定的用途系出租人瑕疵担保责任，属法定义务。出租人的瑕疵担保责任存在于房屋租赁合同履行的全过程，具有持续性、无过错性，并不以出租人有过错为要件。因租赁房屋漏水严重，导致承租人不能实现合同目的，且司法鉴定意见因鉴定人拒绝出庭而依法不能作为认定事实的依据，现有其他证据亦不能认定承租人李玉存在过错，故出租人应对合同客观履行不能造成的合同解除承担违约责任。李玉提出因被告违约给原告所造成的房屋装修损失属于承租人租赁合同下直接损失，应由出租人承担赔偿责任。李玉主张该费用为850000元，并提供了装修施工合同、信阳市三维资产评估事务所司法鉴定书欲证明其损失情况，因其未提供装修费用发票进行佐证，对其施工合同价款为850000的事实，证据不足，本院不予支持。李玉提供的损失评估司法鉴定书显示其所租赁的38-39世纪康园美容店内装修损失为551700元，综合考虑租赁物的具体情况、李玉装修后使用经营的期限及李玉在原二审判决生效后，将租赁房屋内部分装修设施拆除移走的情况，对其损失可参照鉴定意见予以酌定，对此本院酌定为360000元。关于李玉提出要求被告刘明根赔偿其经营损失（预期收益）300000元人民币的诉求，因其未能提供证据予以证明，本院不予支持。关于刘明根提出要求他人停止侵权行为等抗辩意见，与本案不属于同一法律关系，本院在本案中不予调整。如确存在他人侵权行为导致刘明根损失，刘明根可另行主张权利予以追偿。第三人何明茗、张慧慧经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法不影响本案的审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百一十六条、第二百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会授权，判决：一、原告李玉与被告刘明根于2014年10月17日签订的房屋租赁合同于2016年10月17日解除，原告李玉于本判决生效之日起十日内将该租赁房屋交给被告刘明根；二、被告刘明根于本判决生效之日起十日内退还原告李玉2016年8月21日至2016年10月17日的租金11917.8元；三、被告刘明根于本判决生效之日起十日内赔偿原告李玉经济损失360000元；四、驳回原告李玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告李玉负担6900元，被告刘明根负担6900元。各方当事人均未向本院提交新的证据。二审期间，鉴定机构应上诉人刘明根请求出庭接受了各方当事人的询问，本院对询问情况予以记载。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出驻天工司鉴[2019]建质鉴字第5号司法鉴定意见书是经过当事人申请、由人民法院对外委托，且在当事人参与的情况下作出，虽然在二审期间被上诉人李玉对此提出异议，但是并未提交足以推翻该鉴定结论的证据，该鉴定机构虽然在一审期间未到庭接受当事人询问，但在二审期间到庭接受了当事人的询问，故对于该鉴定结论，本院予以采信。二审另查明，被上诉人李玉在装修涉案房屋时，在房顶上建造了储水池一座，在鉴定机构进行鉴定时，该储水池已经被拆除。对于储水池的具体尺寸、储水量大小以及修建储水池工艺及过程，由于储水池已经被拆除，导致无法查实。二审经审理对一审法院查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二，一是被上诉人李玉以租赁合同关系起诉要求上诉人刘明根赔偿其损失是否适当；二是一审判决刘明根赔偿的数额是否适当。关于李玉以租赁合同关系提起诉讼是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。从以上法律规定来看，违约责任的承担方式属无过错承担，不以违约方是否存在过错为前提条件；而受害人有权选择以合同赔偿或者侵权为由提起诉讼，故被上诉人李玉依照租赁合同的法律关系提起诉讼，要求上诉人刘明根承担相应的赔偿责任，有合同法的依据，应予支持。关于被上诉人李玉承租房屋漏水造成其损失原因的问题。根据本院二审查明的事实，被上诉人李玉承租涉案房屋后在房顶上建造了储水池一座，而根据驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出驻天工司鉴[2019]建质鉴字第5号司法鉴定意见书，李玉修建储水池的行为与涉案房屋漏水存在一定的因果关系。在[2019]建质鉴字第5号司法鉴定意见书列举的四个原因中，修建储水池的原因仅为第一个原因中的一部分，另外三个原因与被上诉人李玉无关，而在无法精准界定各个原因力大小的情况下，本院根据鉴定意见书的直观表述，认定涉案房屋漏水与李玉修建储水池存在较小的关联性，绝大部分原因与作为承租人的李玉无关。关于一审判定赔偿数额是否适当的问题。根据信阳市三维资产评估事务所对李玉装修损失价值进行的评估，损失价值为551700元。考虑到李玉对装修材料进行了部分拆除，挽回了部分损失，以及李玉修建储水池对漏水存在一定原因力的因素，可以适当减轻刘明根的违约责任。一审法院酌定的360000元，虽然没有精准的依据，但是在涉案房屋漏水原因力无法精准界定的情况下，已经充分考虑了前述因素，且赔偿数额并不显失公正，可以予以维持。至于上诉人刘明根在赔偿后造成其存在损失的填补问题，可以依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定加以解决。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人刘明根负担。本判决为终审判决。审判长 付 巍审判员 朱永超审判员 周振力二〇一九年十二月三日书记员 郑仪菲