贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1894号上诉人（原审被告）：蒙兴江，男，1986年7月10日生，苗族，籍贯，住贵州省麻江县，委托诉讼代理人：江山，男，1953年12月8日生，汉族，住贵州省瓮安县，系麻江县宣威镇比富村推荐。上诉人（原审原告）：夏忠和，男，1964年8月11日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省都匀市，委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建阳，贵州行者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄金平，男，1967年7月15日生，汉族，安徽省凤台县人，住贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：吴熙文，男，1984年3月4日生，侗族，籍贯，住贵州省天柱县，被上诉人（原审被告）：都匀市匀平货运有限责任公司，住所地贵州省都匀市沙坝原桥梁厂内教育中心**，统一社会信用代码91522701MA6DMB7P90。法定代表人：吴熙文，该公司执行董事。上诉人蒙兴江、夏忠和因与被上诉人黄金平、吴熙文、都匀市匀平货运有限责任公司（以下简称匀平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙兴江上诉请求：1、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初371号民事判决；2、依法改判上诉人不承担给付夏忠和工程款203099.5元及相应利息的责任；3、依法判决被上诉人承担本案的涉诉费。事实和理由：2017年1月6日，被上诉人与上诉人就承包都匀市智慧物流园的环西大道的60万土石方开挖工程一事达成协议。上诉人欲进场施工中，将该工程转包给夏忠和进行施工，并与夏忠和就涉案工程签订了居间协议，该协议签订后，夏忠和组织相关机械设备设施及人员进行施工。夏忠和于2017年3月完成土石方开挖14728.5立方。按照上诉人与匀平公司签订的土石方施工合同第四条关于工程款计价的规定，匀平公司应当按14728.5立方×24元给付上诉人或夏忠和，但匀平公司却在一审开庭中称已付了98042.07元给上诉人。因一审开庭时上诉人未出庭对此提出抗辩理由，导致一审法院作出判决由上诉人给付夏忠和工程款203099.5元及相应利息。上诉人认为，1、匀平公司在一审中称涉案工程已付了98042.07元给上诉人的理由不成立，该款系上诉人完成承包该公司的金恒星易地扶贫安置房土石方工程后，该公司尚欠上诉人工程款27万元未给付，经上诉人多次主张权利后，该公司才将98042.07元汇入上诉人账户，该款的特性不属涉案工程款。2、涉案工程计价在土石方施工合同第四条中约定，开挖装车、运输场地平整单位为24元每立方，并没有除爆破外每立方24元的约定。匀平公司称涉案工程应按14元每立方计算显属错误，其称涉案工程为14元每立方经上诉人及夏忠和认可的事实均系伪造，涉案工程应为353484元（14728.5立方×24元）。该公司应承担给上诉人或夏忠和353484元工程款及逾期利息的全部责任。3、夏忠和系实际施工人并无虚假，其根据《最高人民法院关于审理案件适用法律问题的解释》第26条规定，匀平公司系涉案工程发包方，其应承担给付涉案工程款353484元范围内的责任，其已付106000元后，尚欠247484元工程款为给付，该公司应当给付该款的责任。但夏忠和在获得该款时，应按44184元给付上诉人（14728立方×3元）。夏忠和上诉请求：1、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初371号民事判决第一、二、三项，改判为：1、所有被上诉人向上诉人连带支付工程劳务费人民币247285元，并按人民银行同期贷款利率从2019年1月10日起支付利息；2、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：1、判决第一项认定本案应付工程劳务价款为203099.5元，系认定事实和证据错误，应纠正为247285元。一审中，上诉人和被上诉人双方均认可涉案工程量为14728.5立方米，且有测绘报告印证，可以认定。被上诉人蒙兴江将涉案工程劳务转包给上诉人，合同价款约定为每立方米24元，该款应当由被上诉人支付给上诉人，再由上诉人与蒙兴江进行结算。按照此计算，工程量总价为353484元（147285.5元×24），减去上诉人已收到的工程款106199元，被上诉人应付工程款为247285元。2、判决书第7页已认定被上诉人匀平公司将涉案工程转包给蒙兴江，蒙兴江又转包给上诉人，但却判决匀平公司不承担责任，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，由发包方、转包方共同在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款。3、被上诉人黄金平、吴熙文应当对被上诉人匀平公司上述债务承担补充赔偿连带责任。一审判决未予以支持，属于适用法律错误。黄金平、吴熙文系匀平公司股东，该公司设立于2015年7月22日，注册资本100万元，法定代表人系吴熙文，股东系吴熙文、黄金平，黄金平认缴出资90万元，吴熙文认缴出资10万元，二人至今未实缴任何出资，一审中，该事实各方均无异议，且有该公司工商登记档案予以印证该事实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，黄金平、吴熙文应当向上诉人支持上述款项。黄金平未作答辩。吴熙文未作答辩。匀平公司未作答辩。夏忠和向一审法院起诉请求：1、判令全部被告向原告连带支付工程款劳务费等247285元；2、判令全部被告向原告连带支付工程款劳务费等247285元的利息，按照银行同期贷款利率计算从起诉之日起给付；3、诉讼费用、保全费用等由被告承担。一审法院认定事实：被告匀平公司（合同乙方）与福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司，合同甲方）签订《土石方施工合同》，约定由被告匀平公司承包都匀市智慧物流园土石方工程，工程承包内容为：乙方负责土石方开挖、装车、运输、爆破、破碎（注：运输距离1公里内倒，不含倒土费用），边坡修复、场地平整、开挖装车、运输场地平整单位为24元每立方，如未涉及爆破项目，则为14元每立方，以上价格均为税后价；2017年1月6日，被告匀平公司（合同甲方）与被告蒙兴江（合同乙方）签订《土石方施工合同》，把上述工程转包给被告蒙兴江，合同约定乙方负责土石方开挖、装车、运输、爆破、破碎（注：运输距离1公里内倒，不含倒土费用），边坡修复、场地平整、开挖装车、运输场地平整单位为24元每立方，均为税后价；2017年1月14日，原告夏忠和（合同乙方）与被告蒙兴江（合同甲方）签订《补充协议》，协议约定由乙方对上述工程进行实际施工，甲方将有效、规范、加盖印章的资质证书、组织机构代码证、税务登记证和技术资料主要资料供给乙方，以便乙方与都匀市匀平货运有限责任公司对接洽谈，居间成功后，乙方按本合同约定的标准和数额向甲方支付劳动报酬，……本工程合同价为每立方24元，经甲、乙双方共同协商，甲方在原价上提出3元费用，到乙方手上单价为21元；2017年1月14日，被告蒙兴江向原告夏忠和出具《委托书》，载明：“本人蒙兴江委托夏忠和全权处理本人与都匀市匀平货运有限公司签订的都匀市智慧物流园土石方开挖场坪工程的所有事情。工程进度款必须有蒙兴江与夏忠和两人签字，然后工程款打入夏忠和的账号……”；2017年3月14日，都匀矿业开发有限责任公司出具《都匀市环城西路中段土石方测绘技术报告书》，测绘案涉工程总挖方量为14728.5立方米，被告匀平公司对此予以认可；2017年4月19日，被告吴熙文向被告蒙兴江转款9.8万元，该款为来宝公司支付的案涉工程款项；原告夏忠和自认已收到案涉工程款106199元；来宝公司于2018年10月26日出具《情况说明》，说明案涉工程因政府原因实际只施工一周且全是土方开挖，运输亦为一公里以内，未产生爆破和破损，因此按照14元每立方米结算，且结算时是经来宝公司法人李钟鸣、原告夏忠和、被告蒙兴江、吴熙文几方当场确认，结算后工程款为206199元，已全部支付给匀平公司。一审法院认为，本案立案受理后，已向被告吴熙文、蒙兴江送达起诉状副本及应诉材料，二被告对原告请求事项未提出异议，亦未到庭进行答辩，系对自己诉讼权利的放弃。对于匀平公司与蒙兴江之间签订的《土石方施工合同》的效力认定问题。根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。……”之规定，承包土石方工程现无资质要求，虽该意见要求将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，但该意见为住建部门制定实施的部门规章，旨在规范建筑业企业资质管理，违反该意见而将土方工程发包给个人属行政管理及处罚范畴，不影响合同效力，故被告匀平公司与被告蒙兴江签订的《土石方施工合同》系双方的真实意思表示，应属合法有效；同时，被告蒙兴江与原告夏忠和签订的《补充协议》，从其内容来看，该协议实质为被告蒙兴江将案涉工程再行转包给原告夏忠和，该协议系原告夏忠和与被告蒙兴江的真实意思表示，亦应属合法有效，双方应按照以上协议各自履行义务，现原告夏忠和已按照该协议约定进行土石方施工，被告蒙兴江作为合同相对方应按照合同约定履行支付工程款的义务；而原告出具的《委托书》虽加盖被告匀平公司印章，但仅能证明被告匀平公司知晓原告夏忠和与被告蒙兴江的委托代理关系，并不能证明被告匀平公司知晓被告蒙兴江又将案涉工程再行转包给夏忠和，被告蒙兴江与原告夏忠和并非合伙关系，而系转包关系；被告匀平公司在把案涉工程转包给被告蒙兴江后，应就与被告蒙兴江签订的《土石方施工合同》约定履行义务，原告夏忠和并非《土石方施工合同》的合同当事人，其请求被告匀平公司与蒙兴江承担连带支付责任无事实和法律依据，不予支持，被告匀平公司在本案中不承担支付责任，故被告吴熙文以及黄金平作为被告匀平公司的股东亦不应在本案中承担支付欠款的责任。对于案涉工程单价如何认定的问题。《补充协议》上已约定案涉工程为24元每立方米，被告蒙兴江在每立方米单价中提取3元的费用，实际承包到原告处时工程单价为21元每立方米，而非原告夏忠和主张的24元每立方米；对于被告匀平公司提出抗辩称案涉工程单价已经来宝公司、原告夏忠和、被告匀平公司、蒙兴江几方协商确认为14元每立方米，但其仅提供了来宝公司出具的《情况说明》，未有其他证据予以佐证，且其提供的银行流水亦不能证明已支付的款项系案涉工程的全部工程款，故对此不予采信。对于案涉工程的工程量如何认定的问题。案涉工程经都匀矿业开发有限责任公司测绘，得出总挖方量为14728.5立方米，被告匀平公司对此予以认可，被告蒙兴江虽未到庭，但其在送达应诉材料时未对总挖方量提出异议，且该方量亦有相关测绘报告予以佐证，故对此予以确认。综上，案涉工程款应为21元每立方米×14728.5立方米=309298.5元，再减去原告认可已收到的106199元，原告还应得的工程款为203099.5，该款应由被告蒙兴江向原告支付；同时，对于原告要求支付利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，予以支持，被告蒙兴江应从原告起诉之日(即2019年1月10日)起至该款付清之日止以欠付款项203099.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告夏忠和支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，并参照《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告蒙兴江应于本判决生效之日起十日内支付原告夏忠和工程劳务款203099.5元；二、被告蒙兴江应于本判决生效之日起以欠付款项203099.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告夏忠和支付利息，该利息从起诉之日（即2019年1月10日）起计算至该欠款还清之日止；三、驳回原告夏忠和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2505元、保全费1756元，以上共计4261元，由原告夏忠和负担767元，被告蒙兴江负担3494元（该款立案时原告夏忠和已预交，被告蒙兴江应负担部分在履行义务时径付原告夏忠和）。本院二审期间，蒙兴江向本院提交如下证据：证据一，土石方劳务合同复印件一份。证明内容：蒙兴江给吴熙文提供劳务后吴熙文应付劳务费的事实；证据二，借条复印件一份。证明：1、吴熙文无钱支付蒙兴江劳务费，吴熙文出具借条抵债的事实。2、吴熙文于2017年4月19日转账9.8万元系清偿其借条之款。3、吴熙文转账给蒙兴江9.8万元不是本案工程款的事实。经审查，蒙兴江提供的证据不属于新证据，不再组织各方当事人质证。经审理，二审法院查明：匀平公司设立于2015年7月22日，注册资本为100万元，由吴熙文认缴出资90万元、黄金平认缴出资10万元，吴熙文和黄金平没有实际出资。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于夏忠和工程劳务款203099.5元由谁支付的问题。首先，匀平公司与蒙兴江之间签订的《土石方施工合同》、夏忠和与蒙兴江签订《补充协议》的效力认定问题。匀平公司（合同乙方）与来宝公司（合同甲方）签订《土石方施工合同》，约定由匀平公司承包都匀市智慧物流园土石方工程，工程承包内容为：乙方负责土石方开挖、装车、运输、爆破、破碎（注：运输距离1公里内倒，不含倒土费用），边坡修复、场地平整、开挖装车、运输场地平整单位为24元每立方，如未涉及爆破项目，则为14元每立方，以上价格均为税后价；2017年1月6日，匀平公司（合同甲方）与蒙兴江（合同乙方）签订《土石方施工合同》，把上述工程转包给蒙兴江，合同约定乙方负责土石方开挖、装车、运输、爆破、破碎（注：运输距离1公里内倒，不含倒土费用），边坡修复、场地平整、开挖装车、运输场地平整单位为24元每立方，均为税后价；2017年1月14日，夏忠和（合同乙方）与蒙兴江（合同甲方）签订《补充协议》，协议约定由乙方对上述工程进行实际施工，甲方将有效、规范、加盖印章的资质证书、组织机构代码证、税务登记证和技术资料主要资料供给乙方，以便乙方与都匀市匀平货运有限责任公司对接洽谈，居间成功后，乙方按本合同约定的标准和数额向甲方支付劳动报酬，……本工程合同价为每立方24元，经甲、乙双方共同协商，甲方在原价上提出3元费用，到乙方手上单价为21元。根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。……”之规定，承包土石方工程现无资质要求，但该意见要求将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。蒙兴江作为个人，不是具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，匀平公司与蒙兴江之间签订的《土石方施工合同》无效，继而蒙兴江与夏忠和签订的《补充协议》无效。但夏忠和实际施工的工程，经都匀矿业开发有限责任公司出具《都匀市环城西路中段土石方测绘技术报告书》，测绘案涉工程总挖方量为14728.5立方米，各方均无异议；鉴于夏忠和施工工程已经验收，匀平公司应按合同价款支付蒙兴江工程款，蒙兴江应按补充协议支付夏忠和工程价款。其次，匀平公司按照其与蒙兴江签订的《土石方施工合同》，应支付蒙兴江的工程款为353484元，扣除匀平公司支付蒙兴江98000元，以及匀平公司支付夏忠和106199元，匀平公司应支付蒙兴江工程款149285元。蒙兴江应支付夏忠和工程款309298.5元，扣除匀平公司支付夏忠和106199元，蒙兴江实际支付夏忠和203099.5元。匀平公司在欠付蒙兴江149285元范围内对夏忠和承担责任。吴熙文和黄金平作为匀平公司的股东，未履行出资义务，匀平公司股东吴熙平和黄金平就匀平公司在欠付蒙兴江149285元范围内对夏忠和承担责任部分，在其对匀平公司履行出资范围内承担补充赔偿责任。综上所述，蒙兴江上诉请求不能成立，应予驳回；夏忠和上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初371号民事判决；二、上诉人蒙兴江应于本判决生效之日起十日内支付上诉人夏忠和工程劳务款203099.5元及利息（以欠付款项203099.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自起诉之日2019年1月10日计算至该欠款还清之日止的利息）；三、被上诉人都匀市匀平货运有限责任公司在欠付上诉人蒙兴江149285元范围内对夏忠和承担责任；四、被上诉人都匀市匀平货运有限责任公司股东吴熙平和黄金平就该公司欠付蒙兴江149285元范围内对夏忠和承担责任部分，在其对都匀市匀平货运有限责任公司履行出资范围内承担补充赔偿责任。一审案件受理费2505元、保全费1756元，共计4261元，由上诉人夏忠和负担767元，上诉人蒙兴江负担925元，上诉人蒙兴江、都匀市匀平货运有限责任公司、吴熙平和黄金平共同负担2569元；二审案件受理费9346.5元，由上诉人夏忠和负担893元，上诉人蒙兴江负担5434.5元，上诉人蒙兴江、都匀市匀平货运有限责任公司、吴熙平和黄金平共同负担3019元。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年十二月十二日法官助理卢超书记员齐雯