陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终2299号 上诉人(被上诉人、原审原告)：张东红，男，1985年3月16日出生，汉族。上诉人(被上诉人、原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司子长营销服务部（以下简称“大地保险公司”），住所地：子长县安定东路县楼XX号门面房。负责人：韩生宝，该公司经理。委托诉讼代理人：刘攀，陕西北望律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：子长县客运有限责任公司（以下简称“子长客运公司”），住所地：子长县法定代表人：冯刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马延平，男，汉族，1970年5月22日生，该公司职工。被上诉人(原审被告)薛峰，男，1964年2月18日，汉族，子长县居民，现住该小区，系陕JXXXXX号车实际经营车主。上诉人张东红、大地保险公司因与被上诉人子长客运公司、薛峰旅客运输合同纠纷一案，均不服陕西省子长县人民法院(2019)陕0623民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张东红向本院提出上诉请求：一、依法撤销(2019)陕0623民初58号民事判决。二、依法改判上诉人住院期间误工费9300元（住院62天×150元）交通费2000元、退换车票费120元，住院期间护理费9300元（62天×150元），住院伙食补助费6200（62天×100元），住院营养费1860元（62天×30元）、出院后误工费33750元（225天×150元），出院后护理费1200元（80天×150元），出院后营养费2700元（90天×30元），鉴定费2740元，后续治疗费800元，以上合计87970元。三、依法重新鉴定伤残等级和误工期限。四、被上诉人承担一、二审案件全部费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，适用赔偿标准明显过低，导致判决不公。误工费问题，原判决以62天计算，并以80元一天为基准进行计算，系适用法律错误。陕西省2019年3月16日人身损害赔偿标准规定，误工时间：根据受害人接受治疗的医疗机构出具的相关证明，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。误工费：受害人可以按照（2016年度陕西省职工平均工资61626元÷365天）每天168.83元确定。“上年度”是指法院庭审辩论终结时的上一统计度。本案中上年度是指陕西省2017年的平均工资。请中院依法纠正。二、上诉人的伤残等级鉴定是由一个不具有相关资质的鉴定机构做出的，所以对上诉人未达到伤残等级不能作为本案证据来判决，对上诉人不公平。上诉人现在存在并发症，如疼痛、行走功能障碍，并还有手术后关节活动受限障碍，故对陕西省中金司法鉴定中心（2019）6100019号司法鉴定书的鉴定结论提出重新鉴定申请。同时作为被上诉人的大地保险公司辩称：1、法律并没有明确规定误工费应该按照在岗职工工资计算，所以张东红主张按照在岗职工工资计算误工费没有法律依据。2、中金司法鉴定中心是法院委托，不存在没有资质这一问题。子长客运公司辩称：原审判决正确，上诉人的上诉费用我们不承担，应该由上诉人自己承担，请求维持原判。薛峰辩称：原审判决正确，上诉费用我不承担，应该由上诉人自己承担，请求维持原判。大地保险公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销子长县人民法院作出的(2019)陕0623民初58号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判令上诉人承担赔偿责任，既没有事实基础，也没有法律依据。2018年7月6日上午9时，郭某某驾驶陕JXXXX号大型普通客车行使至清涧县九里山处时与李某某驾驶的晋KXXXXX、晋KXXXX挂重型半挂车发生交通事故，导致陕JXXXX号大型普通客车的乘客被上诉人受伤。后经交警队认定李某某负事故的全部责任，郭某某无责任。因此李某某是实际侵权人，应当由其赔偿被上诉人所遭受的损失，郭某某无责任，无需承担赔偿责任，因此上诉人也无需承担赔偿责任。另外经上诉人了解李某某驾驶的晋KXXXXX、晋KXXXX挂重型半挂车的保险公司已向所有伤者就医疗费项下的所有赔偿项目进行了赔付，现被上诉人就医疗费项下的赔偿项目又进行了主张，违反了民法的填平原则。同时作为被上诉人的张东红辩称：保险公司的上诉理由不能成立，应该由其承担责任。子长客运公司辩称：原审判决正确，请求维持原判。薛峰辩称：原审判决正确，请求维持原判。张东红向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令三被告连带清偿原告损失，住院期间误工费9300元，交通费2000元，车票费120元，住院期间护理费9300元，住院伙食补助费6200元。出院后误工费33750元，出院后护理费12000元，营养费2700元，鉴定费2740元，后续治疗费8000元，共计86230元；营养费、后续治疗费，以鉴定结果为准，被告薛峰与子长县客运有限公司、大地财产保险公司承担连带责任；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年7月6日，李某某驾驶晋KXXXXX、晋KXXXX挂号重型半挂车(载有液化天然气，未泄露)，由北向南驶至清涧县九里山处，超车时与对面驶来由郭某某驾驶的陕JXXXXX号大型普通客车（子长至大柳塔）碰撞，造成驾驶人李某某、郭某某和大型客车上张东红等17名乘坐人共计19人受伤以及两车不同程度受损，酿成交通事故。后经清涧县XX大队作出交通事故认定书，认案外人李某某负本起事故全部责任。郭某某及张东红等乘客无责任，郭某某系被告薛峰雇佣的司机。事故发生后，张东红被送至榆林市第一医院进行治疗62天，后诊断为：1、右跟骨骨折:2、左肘部皮肤裂伤骨鹰嘴骨折:3、多处皮肤擦伤:出院时医生建议:患者继续行右踝关节功能锻炼，定期复查，不适随诊。2019年3月7日，延安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心对张东红的伤残等级、护理期限、营养期限、后续治疗费进行了鉴定，该中心于2019年3月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人张东红此次外伤后右跟骨骨折、左肘部皮肤裂伤骨鹰嘴骨折、多处皮肤擦伤均未达到伤残等级范畴；二、被鉴定人张东红此次外伤后护理期限为80日，营养期限为90日；三、被鉴定人张东红此次外伤后续治疗费8000元。另查明，郭某某驾驶的陕JXXXXX号车在被告中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司子长营销服务部投保了座位险，事故发生在保险期间内。且交通事故认定书认定原告对该事故不负责任。一审法院认为，原告乘坐被告客运公司的客车，二者之间存在客运合同关系，该法律关系未违反法律法规的强制性规定，合法有效。且被告薛峰虽是陕JXXXXX号车的实际支配人，但由于法律法规对自然人经营旅客运输的限制，薛峰不能以个人身份经营该车，只能挂靠于子长县客运有限责任公司，因此薛峰不具有承运人资格，本案的承运人系子长县客运有限责任公司。作为承运人，其有义务将原告安全送达至目的地，且其应对运输过程中发生的旅客受伤承担损害赔偿责任，本院予以支持。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百九十三条、第三百零二条第一款和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，原告张东红因交通事故造成的损失，首先由中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司子长营销服务部在座位险限额内予以赔付，不足部分符合法律规定由被告薛峰赔偿。另薛峰已经垫付张东红医疗费33747.35元，因原告未主张，本院不做处理。张东红支付的鉴定费2740元，不在保险公司理赔范围内，保险公司不予赔偿，依法应由被告薛峰承担2000元，剩余740元由原告自行承担。依法律规定及本案有效证据，对原告张东红的各项损失核定如下：误工费4960（住院62天×80元）、护理费4800元（80×60元）、营养费1800元（90天×20元）、住院伙食补助费1860元（住院62天×30元）、后续治疗费8000元、鉴定费2740元，合计24160元。由中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司子长营销服务部在座位险限额内赔付21420元；鉴定费2740元，由被告薛峰承担2000元，原告张东红承担740元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十三条、第三百零二条第一款和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司子长营销服务部在座位险限额内赔付给原告张东红共计21420元；二、驳回原告张东红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费100元，由原告承担75元，由被告薛峰承担25元；鉴定费2740元，由原告张东红承担740，被告薛峰承担2000元。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，张东红因本次事故负伤，经陕西中金司法鉴定中心对其的伤残等级、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定认为其伤情未构成伤残，原审综合张东红伤情、住院治疗情况及鉴定意见将其住院期间认定为误工时间，并无不妥。又因张东红并未提供证据证明其因误工而减少的收入情况，原审参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，确定误工费赔偿标准为每日80元，符合法律规定。张东红主张陕西中金司法鉴定中心不具备对其进行伤残等级鉴定的相关资质，与事实不符，其提出对陕西省中金司法鉴定中心(2019)6100019号司法鉴定意见书的鉴定结论重新鉴定，无法定依据，本院不予支持。大地保险公司主张张东红的损失应由实际侵权人李某某承担，因本案存在旅客运输合同关系与侵权法律关系的竟合，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，张东红有权向违约方主张其承担违约责任。大地保险公司还提出，受害人的损失已经由侵权方保险公司进行赔偿，但其并未提出证据支持其主张，依法应由其承担不利后果。综上所述，上诉人张东红、大地保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1790元，由上诉人张东红负担1460元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司延安中心支公司子长营销服务部负担330元。本判决为终审判决。  审  判  长     程 晓 元审  判  员     贺    洁审  判  员     贾 玉 玉 二〇一九年十二月十六日 法官助理    但   勇书 记 员    南 慧 玲 1