杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初1393号 原告（反诉被告）李建国，男，1955年7月29日出生，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人胡媛媛、王惠林，浙江五联律师事务所律师。 被告（反诉原告）潘刚红，女，1966年11月30日出生，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人王宁晓、熊传莉，浙江法君律师事务所律师。 第三人吴莹莹，女，1983年5月28日出生，住龙泉市。 原告（反诉被告）李建国、被告（反诉原告）潘刚红与第三人吴莹莹抵押权纠纷一案，本院于2019年1月21日立案受理后，依法由审判员周娆适用简易程序进行审理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告两位委托代理人、被告及委托代理人熊传莉、第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即归还借款本金75万元及从2012年4月20日按月利率2%计算至实际清偿日止的利息（扣除已支付的利息6万元）；2.被告承担原告为实际债权支出的律师代理费7万元、财产保全担保费4000元；3.原告对被告位于杭州市下城区的抵押房产变卖价款享有优先受偿权。 事实和理由：2012年4月19日，案外人于险峰持被告的委托书、公证书及房屋产权证等材料，以被告代理人的名义与吴莹莹签订抵押借款合同一份。合同约定，于险峰因资金周转需要向吴莹莹借款75万元，利息按每月2%计算，借款期限为2012年4月19日至2013年4月18日；被告以自己名下的坐落于杭州市下城区的房产为该笔借款提供抵押担保。合同签订后，双方办理了房屋抵押登记手续，吴莹莹分别于2012年4月19日与4月20日向于险峰的银行账户打款20万元、52万元和3万元。 此后，于险峰仅仅支付了6万元利息，未向吴莹莹清偿到期债务，故吴莹莹于2013年6月13日向西湖区人民法院起诉于险峰及被告。被告抗辩其只拿到于险峰交付的借款40万元，利息为月息1.5%。经西湖法院审理认为，该案存在合同诈骗嫌疑，应移送公安机关，遂裁定驳回起诉。2018年4月24日，浙江省高级人民法院就于险峰诈骗一案作出终审判决。 原告认为，根据于险峰提供的委托书、公证书和房屋产权原件等材料，吴莹莹与被告之间的抵押借款合同属于被告的真实意思表示，且出借款项与抵押房产的价值相当，并已办理了抵押登记手续。虽然于险峰存在诈骗的犯罪行为，但吴莹莹属于善意的抵押权人，该抵押权应受到法律保护。此后，被告找到吴莹莹，要求支付60万元了结本案，但双方未达成协议。 2018年11月6日，债权人吴莹莹将其对被告享有的75万元债权本金及其利息、抵押权一并转让给原告，并于2018年11月6日将债权转让协议及债权转让通知书按照上述地址邮寄给被告，于2018年11月7日代为签收。原告及债权人吴莹莹履行了债权转让的告知义务，原告受让债权后对被告享有合法的债权及抵押权。为维护原告的合法权益，现特向法院提起诉讼，望依法裁判。 被告辩称：2012年4月19日，被告委托于险峰就案涉房屋办理抵押贷款，双方签署了抵押借款协议书。于险峰借机从被告处骗取委托书并公证，在未经被告特别授权及出具身份证原件的情况下径直以自己的名义借款，并用被告的房屋进行抵押。于险峰的上述行为经杭州中院和省高院判定为合同诈骗刑事犯罪。 根据合同第五十二条的规定，借款抵押合同应认定为无效。同时，本案不构成善意取得。首先，于险峰没有就自身借款处分案涉房屋的权限；其次，房屋登记在被告名下；再次，吴莹莹未仔细审查委托书的权限，不构成善意；最后，于险峰的行为已经被评价为犯罪行为。 第三人认可原告的起诉状意见，不认可被告的意见。 反诉原告向本院提出反诉请求：1.依法确认吴莹莹、于险峰和潘刚红于2012年4月19日签订的抵押借款合同无效；2.反诉被告李建国及第三人吴莹莹协助反诉原告办理案涉房屋的抵押注销手续（杭房他证字第××号）。事实和理由同本诉答辩意见。 反诉被告辩称：一、吴莹莹与于险峰、潘刚红签订的抵押借款合同有效。 （一）于险峰的诈骗犯罪行为并不必然导致案涉抵押借款合同无效。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”故于险峰的诈骗犯罪行为并不必然导致案涉抵押借款合同无效，该合同的效力应当在民商事法律的框架内主要依据合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定独立进行判断。 其次，对于于险峰的诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的诈骗行为与合同行为。诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段、以骗取财物为目的的行为；而合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下共同实施的行为。于险峰的行为构成犯罪与合同行为有效（或可撤销）并不存在逻辑矛盾。 （二）案涉抵押借款合同不具有合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形。 本案中，根据于险峰出具的被答辩人的委托书及公证书可知，公证书具有比其他单位和个人提供的证明文书更高的证据效力，吴莹莹有理由相信于险峰有权利代理被答辩人在委托授权的范围内处理委托书中约定的事项：代为签署案涉房产抵押贷款相关的借款合同、抵押合同等。同时，于险峰还提供了案涉房屋的契证、土地使用权证、不动产权证的产权证明原件，使其权利外观更加完整。并且，案涉抵押借款合同涉及的借款数额在委托书约定的抵押贷款额度之内，与抵押房产的价值相当，已办理了房屋抵押登记手续及房屋他项权证。吴莹莹作为出借人，其对被答辩人与于险峰之间所达成的抵押借款协议并不知情，也无法得知，其并未参与于险峰诈骗的不法行为，系无过错方，且已按约履行了75万元借款的交付义务，故该抵押借款合同系借贷双方意思表示一致的结果。 于险峰在其与吴莹莹签订抵押借款合同过程中实施了欺诈行为，且吴莹莹在本案所涉借贷关系中属被欺诈一方，抵押借款合同属于可撤销合同，并非当然无效。且潘刚红以其所有的坐落于杭州市下城区的房地产为于险峰所负的债务向吴莹莹提供抵押担保。因吴莹莹在本案中已放弃行使撤销权，故案涉抵押借款合同有效。 此外，合同法第五十二条规定的合同无效的情形中“以合法形式掩盖非法目的”的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的。大多数情况下，这一共同目的是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的。但就本案而言，当初抵押借款合同签订时吴莹莹的真实目的系“抵押借款”而非“诈骗”，其也未与于险峰通谋。因此，从本案借贷法律关系的成立及履行来看，案涉抵押借款合同并不具有合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，案涉抵押借款合同有效。 二、答辩人系合法的债权人及抵押权人。 吴莹莹于2018年11月6日将其对被答辩人享有的75万元债权本金及其利息、抵押权一并转让给答辩人，并于2018年11月6日将债权转让协议及债权转让通知书按照上述地址邮寄给被答辩人，于2018年11月7日代为签收。答辩人及吴莹莹履行了债权转让的告知义务，答辩人受让债权后对被答辩人享有合法的债权及抵押权。 综上，答辩人认为虽然于险峰存在诈骗的犯罪行为，但是吴莹莹并未选择行使撤销权，借款抵押合同内容不违反法律禁止性规定，案涉抵押借款合同系有效。且吴莹莹属于善意的抵押权人，被答辩人从于险峰处获得借款资金40万元，答辩人通过合法的债权转让程序受让债权与抵押权，该抵押权应受到法律保护。故答辩人请求法院依法支持答辩人的诉讼请求。 第三人陈述：当时是第三人和其老公一起办的，细节其老公比较清楚。据其老公陈述抵押手续都是按正规流程走的。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 2012年4月，于险峰与潘刚红签订抵押借款协议书，约定潘刚红向于险峰借款40万元，年利率14.4%，借款期限自2012年4月19日至2013年4月18日，潘刚红以其位于杭州市下城区的房屋进行抵押。同时，潘刚红向于险峰出具了经公证的委托书，载明就上述房屋的抵押贷款事宜，委托于险峰为代理人，全权处理以下事宜：1.代为签署与上述房地产贷款相关的借款合同、抵押合同和其他合同（抵押贷款金额不得超过80万元），签署前面的各项合同时须提供委托人的身份证原件。2.代为前往相关部门办理上述房地产的抵押登记手续，办理身份验证、申办和领取他项权证、缴纳相关费用。3.代为办理与上述抵押贷款相关的其他事项。委托期限自2012年4月11日至2012年4月20日。 2012年4月19日，于险峰持上述委托书、公证书及房屋产权证等文件，与吴莹莹签订抵押借款合同，吴莹莹为抵押权人、潘刚红（于险峰作为代理人）为抵押人、于险峰为借款人，约定：吴莹莹向于险峰出借75万元，月利率2%，借款期限自2012年4月19日至2013年4月18日，借款期限届满后，如于险峰逾期还款，应承担吴莹莹为收回借款发生的诉讼费、律师费、评估拍卖费等全部费用。潘刚红以上述房屋提供抵押，抵押担保的范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。当日，双方办理了抵押登记手续，吴莹莹取得房屋他项权证（权证号：杭房他证字第××号），吴莹莹交付于险峰20万元。次日，吴莹莹交付于险峰55万元。 吴莹莹在2013年曾向西湖区人民法院提起诉讼，要求于险峰归还借款，潘刚红承担抵押担保责任。后因案件涉嫌刑事犯罪，被驳回起诉。已生效的（2017）浙01刑初64号刑事判决书认定：“被告人于险峰为维系后账还前账的高利循环借贷活动，隐瞒自身无资金及背负债务等事实，对外宣称可做房产抵押贷款业务。于险峰通过中介人员等招揽他人借款，要求借款人交付房屋产权证等证件，骗取借款人在签订抵押借款合同的同时，签署授权于险峰等人办理抵押贷款、处置借款人名下房产等的委托书并进行公证。而后，于险峰持骗取的委托书、公证书及房屋产权证等材料，以代理人的身份与他人签订抵押借款合同，从而骗取大量资金。……2012年4月，被告人于险峰采用上述手段，利用潘刚红提供的本市下城区树园23幢72单元501室的房产做抵押，与吴莹莹签订抵押借款合同，骗取借款75万元。其中以借款形式支付给潘刚红40万元并收取利息5.76万元，支付给吴莹莹利息6万元，被告人于险峰实际占有31.76万元。……判决如下：一、被告人于险峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金20万元，与前判刑罚有期徒刑十一年，并处罚金5万元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2031年10月10日止）。二、责令于险峰退赔违法所得1480万元，按比例发还相关被害人。” 2018年11月6日，李建国与吴莹莹签订债权转让协议，约定吴莹莹将其对潘刚红享有的债权本息及抵押权转让给潘刚红，转让价款为60万元。次日，李建国方向潘刚红邮寄了债权转让通知书。同年11月15日，李建国向吴莹莹支付60万元。 另查明，1.于险峰未按刑事判决书履行退赔义务，追赃尚在强制执行过程中。2.李建国为实现债权支出律师费7万元、保全担保费4000元。 上述事实由原告（反诉被告）提供的债权转让协议、债权转让通知书、银行业务凭证、EMS寄件回执、邮件签收查询、抵押借款合同、委托书、公证书、银行入账证明、房屋他项权证、民事起诉状、西湖区人民法院（2013）杭西商初字第1630号民事裁定书、杭州市中级人民法院（2017）浙01刑初64号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2017）浙刑终457号刑事裁定书、委托代理合同、发票、付款凭证，、保单、发票、付款凭证，被告（反诉原告）提供的抵押借款协议以及当事人的当庭陈述等加以证实。 本院认为：潘刚红向于险峰出具委托书的目的在于为自己向于险峰的借款提供抵押，而非为于险峰向吴莹莹的借款提供抵押，于险峰本无权代表潘刚红向吴莹莹提供抵押。但于险峰持有潘刚红出具的经公证的委托书，根据委托书的内容，吴莹莹有理由相信于险峰有权代表潘刚红签订抵押合同、办理抵押登记手续等，于险峰的代理行为构成表见代理，该代理行为有效。吴莹莹取得了房屋他项权证，依法享有抵押权。因此，潘刚红反诉要求确认吴莹莹、于险峰和潘刚红于2012年4月19日签订的抵押借款合同无效，并办理抵押注销手续，本院不予支持。根据查明的事实可以确认，吴莹莹对于险峰享有的债权金额为75万元本金及75万元自2012年4月20日起按月利率2%计算至实际履行日止的利息（另扣除已经支付利息6万元）。李建国依法受让吴莹莹享有的债权本息及抵押权，有权对抵押物在受让债权范围内享有优先受偿权，同时基于李建国持有吴莹莹交付的全部债权凭证，根据债权凭证的约定，李建国主张对实现债权的费用74000元一并优先受偿，本院亦予以支持。但抵押人并非主债务人，李建国无权要求潘刚红直接履行还款义务。至于于险峰合同诈骗刑事案件尚在追赃过程中，并不影响李建国直接向潘刚红主张抵押权。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决如下： 一、对潘刚红所有的位于杭州市下城区的房屋（权证号：杭房他证字第××号）依法折价或者拍卖、变卖等方式所得价款，李建国在824000元及75万元自2012年4月20日起按月利率2%计算至实际履行日止的利息（应扣除已支付利息6万元）范围内享有优先受偿权； 二、驳回李建国其余诉讼请求； 三、驳回潘刚红反诉请求。 本诉案件受理费22342元，由潘刚红负担。反诉案件受理费40元，由潘刚红负担。 原告李建国于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告潘刚红于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  周 娆 人民陪审员  吴晓敏 人民陪审员  詹新月 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  邱哲平