文书内容云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1271号上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪浩盛金属门窗安装有限公司，住所云南省玉溪市红塔区大营街镇郭井路广卫3号，统一社会信用代码915304025896015295。法定代表人：李建明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张开玟，云南天外天（玉溪）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李阳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大理古都文化旅游投资有限公司，住所云南省大理市大理镇弘圣路大理王宫别院，统一社会信用代码91532901582385667L。法定代表人：毛建明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王文利，云南瀛时律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄崇磊，云南瀛时律师事务所律师，特别授权代理。上诉人玉溪浩盛金属门窗安装有限公司（以下简称“浩盛公司”）因与被上诉人大理古都文化旅游投资有限公司（以下简称“古都公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2018)云2901民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浩盛公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、改判支持上诉人的反诉请求；四、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为“被告（反诉原告）作为订货方对已订货的材料，负有及时清退的责任，被告（反诉原告）未及时退货造成的损失应由其自行承担”是错误的。首先，双方已经在合同中明确约定，已经订货的材料、设备由订货方负责退货，不能退还的货款和退货发生的费用，由甲方（被上诉人）承担。本案中，目前所剩材料全部都是由上诉人按照被上诉人要求的规格、指示订购的，全部只能定做并仅能用于大理王宫别院工程项目，不属于可回收利用的材料。双方终止合同后，应该按照双方的约定退货给供应商，但是供应商却不予接受退货，因此发生的损失应该由被上诉人按照合同约定承担。其次，现在涉及的材料全部还放在仓库存储，被上诉人应按双方约定依法承担损失，现有材料可交与被上诉人自行处理。最后，上诉人一方并未出现不及时退货的情况。双方合同终止后，上诉人多次与被上诉人协商、与供应商协商处理退货事宜，但是均没有解决，迫于无奈才经过法院解决。双方合同中并未约定及时退货的时间是多久，至少本案对于退货发生的纠纷尚在诉讼时效范围内。被上诉人古都公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、浩盛公司所称不能退的货物并不存在。1.浩盛公司《民事反诉状》中称“该项目价值303720.66元材料自2014年8月一直存放于反诉人仓库”。但第一期工程的《建筑装饰工程施工合同》（主合同）签订于2014年5月16日。2014年12月1日，双方结算审定第一期工程金额为205318.57元，该款项已结清。2.2014年8月4日，双方签订《补充协议一》。2014年8月14日，古都公司向浩盛公司支付了30万元预付款；2014年11月27日又支付了42.5万元预付款。在古都公司2014年8月14日才支付30万元预付款的情况下，浩盛公司当月为项目订购并存放59.8万多元的材料不符合常识。即便真有订购材料，根据主合同的约定，未进场并经古都公司验收认可，也不能认定为项目材料。3.2015年7月11日，浩盛公司主送古都公司的《工程联系单》表明，至此时，浩盛公司不仅根本未提出有2014年8月不能退的存货问题，且明确“按贵公司要求对样板区未安装的11栋户型做出合理的门窗制、安优化方案”。4.2016年3月1日，双方签订《补充协议二》约定，浩盛公司生产前须提供门窗小样，待古都公司确认后再行生产。若此前尚有退货未能退成功，浩盛公司不可能不提出来，也不可能确认第二期多付的13.9万多元预付款转为第三期工程预付款。二、即便浩盛公司所称存货属实，也因不符合合同约定条件，而不能要求古都公司承担相关不能退货费用。首先，承担不能退货费用的前提是“由于不可抗力及其他甲乙双方之外的原因导致工程停建或缓建”，而本案并未停建或缓建，是合同解除，也非双方之外的原因导致合同解除，是因乙方迟迟不履行，甲方提出、乙方同意而解除。其次，双方2016年6月解除的合同是签订于2016年3月1日的关于第三期工程的《补充协议二》（此前的两期工程款已结算完毕），古都公司只应承担因双方之外的原因导致的该协议涉及的工程停建或缓建产生的不能退货的损失，而不应承担此前协议产生的相关损失。再次，双方明确约定“未及时退货”造成的损失由责任方承担。另外，从常理看，古都公司认为浩盛公司应退还的款项只是13万多元，而浩盛公司认为古都公司应承担的退货损失有30余万元，但主动起诉的确实古都公司，说明浩盛公司清楚自己的诉请事实不清、证据不足，缺乏约定和法律依据，难以得到支持。原审原告古都公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即返还原告预付款多付款项139892.15元；二、依法判令被告向原告支付以139892.15元为本金，自2016年7月13日至实际返还之日止，按同期银行贷款利率计算的利息(暂计至2018年7月30日利息为13603.54元)；三、依法判令本案的诉讼费由被告承担。原审反诉原告浩盛公司向一审法院反诉请求：一、依法判令被反诉人立即支付反诉人292510.04元；二、依法判令被反诉人承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月16日，原告古都公司（甲方）与被告浩盛公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告承包大理王宫别院销售中心的铝合金门窗的制作安装。该合同分为两部分，第一部分为合同条件，第二部分为协议条款，双方在第一部分合同条件第四十二条中约定“工程停建或缓建。由于不可抗力及其他甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。甲方应为乙方撤出提供必要条件，支付以上费用，并按合同规定支付已完工程价款和赔偿乙方有关损失。已经定货的材料、设备由定货方负责退货，不能退还的货款和退货发生的费用，由甲方承担，但未及时退货造成的损失由责任方承担。”双方在第二部分为协议条款中约定合同暂定价为249991.10元，承包方式为综合单价包干，按实际安装完成面积（洞口尺寸）结算，铝合金平开门的综合单价为530元/㎡，铝合金窗的综合单价为500元/㎡，铝合金明框幕墙的综合单价为820元/㎡，上述价格为全费用综合包干单价（包括人工费、材料费、税金等费用）；竣工日期为2014年6月30日；合同签订完毕后支付合同暂定总价的30%作为预付款，乙方全部物料进场经甲方验收认可并开始安装后支付至合同暂定价的60%，外框、玻璃、窗扇安装完毕工程验收合格并结算后支付至工程总价的95%，剩余的5%作为质保金，待质保期1年满后一次性付清；双方还对其他相关事宜进行了约定。合同签订后，被告于2014年5月16日左右开始进场施工，并完成了大理王宫别院销售中心的铝合金门窗的安装。2014年5月20日，原告向被告支付预付款74997.33元。2014年12月1日，原、被告结算，确认工程审定金额为205318.57元，扣除原告已支付的预付款74997.33元、质保金10265.93元，应支付结算尾款为120055.31元。结算后，原告向被告支付工程款70537.21元[扣除税款2532.28元（70537.21元×3.59%），实际支付68004.93元]。之后，原告古都公司（甲方）与被告浩盛公司（乙方）签订《补充协议一》，约定甲方在原合同基础上，将大理王宫别院1项目样板区的铝合金门窗制作安装项目交由乙方完成，合同暂定价为1812500元（含税），断桥隔热铝合金门窗的综合单价为670元/㎡、钢副框的综合单价为55元/㎡；完工日期为2014年8月25日；协议签订后支付合同暂定总价款的40%作为预付款，门窗安装完毕后支付至合同暂定总价款的80%，门窗工程验收合格并结算后支付至工程结算总价的95%，剩余的5%作为质保金，待质保期满后一次性付清；本协议为原合同的补充，与原合同具有同等法律效力。协议签订后，被告完成了大理王宫样板区13-1#、13-2#、15#、16#、20#、21#铝合金门窗制作安装和14-1#、14-2#、17#、18#、19#、22#、23#、24#、25#、26#、27#钢副框的安装，以及样板区13-2、21栋样板房装修变更已安门、窗。在协议签订后，原告于2014年8月14日向被告支付了工程预付款300000元[扣除税款10770元（300000元×3.59%），实际支付289230元]，于2014年11月27日向被告支付了工程预付款425000元[扣除税款15257.5元（425000元×3.59%），实际支付409742.5元]。2016年3月1日，原、被告签订《补充协议二》，约定在原《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议一》基础上，由乙方负责完成大理王宫别院1项目样板区共11栋（14-1#、14-2#、17#、18#、19#、22#、23#、24#、25#、26#、27#）的铝合金门窗制作安装工程。铝合金门窗制作安装价格如下：            序号              项目名称              单位              数量              综合单价（元/㎡）              合价（元）              备注                  1              “红塔瑞泰”普通铝合金门窗              ㎡              约1180.25              395              466198.75                                2              钢副框              ㎡              约1180.25              55              64913.75              钢副框已完成安装                  合计人民币：（大写）伍拾叁万壹仟壹佰壹拾贰元伍角整              531112.5                    本协议签订后，甲方支付铝合金门窗合同暂定总价50%作为预付款，乙方材料进场，甲方支付合同暂定总价70%，外框、门窗工程验收合格并结算后支付至工程结算款的95%，剩余的5%作为质保金，待质保期满后一次性付清；开工日期为2016年4月10日，竣工日期为2016年4月30日；其他条款按原《建筑装饰工程施工合同》及原《补充协议》执行，本协议为原《建筑装饰工程施工合同》及原《补充协议》的补充合同，原《建筑装饰工程施工合同》及原《补充协议》与本协议有不同约定的，依本协议履行；本协议第4条载明其他约定：（1）甲乙方按原《建筑装饰工程施工合同》及原《补充协议》相关条款的约定，甲方已支付给乙方的材料预付款725000元，作为样板区已完工的6栋别墅及售楼部结算款抵付，如下表所列：            大理王宫别院样板区13-1#、13-2#、15#、16#、20#、21#及售楼部应收款明细                  序号              分项结算              合同价              已收预付款              已完工应结算款项              应收门窗拆除签证费              应收结算款                  1              大理王宫别院样板区13-1#、13-2#、15#、16#、20#、21#铝合金门窗制作安装              1812500元              725000元              619.75㎡×725（元/㎡）=449318.75元              86271元              -189410.25                  2              大理王宫售楼部铝合金门窗制作安装                                                                      49518.1                  合计                            -139892.15      （2）上表所列甲方预付给乙方的材料余额139892.15元，作为本合同预付款，则按合同约定，甲方应于本合同签订三个工作日内支付乙方材料预付款计531112.5×50%=265556.25元-139892.15元=125664.10元；（3）示范区17栋门窗工程待全部完成后，统一结算；示范区未安装门窗的11栋门窗工程，按本协议第2条工程支付条款执行；（4）乙方生产前须提供门窗小样，待甲方确认后再行生产；《补充协议二》签订后，双方就该协议变更无法达成一致协议，原告提出终止履行协议，2016年6月被告同意终止履行协议。庭审中，原告陈述，被告已完工的全部工程均已竣工验收。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。依据法律，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。原、被告在签订《补充协议二》后，双方就该协议变更无法达成一致协议，原告提出终止履行协议，被告同意终止履行协议，应视为原、被告协商一致解除了上述合同及协议。关于原告请求预付款的返还及利息问题。根据原、被告签订的《补充协二》，能证明原、被告在签《补充协议二》时，原告预付给被告的材料预付款725000元，抵扣样板区已完工的6栋别墅449318.75元、门窗拆除签证费86271元、售楼部结算款49518.1元，材料余款139892.15元作为《补充协二》预付款，该协议解除后，该款被告应返还原告，故原告请求被告返还该工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原、被告协商终止合同履行时，未约定多支付的预付款返还期限，原告随时可以主张，现原告主张该款利息，一审法院不予支持。关于大理王宫样板区14-1#、14-2#、17#、18#、19#、22#、23#、24#、25#、26#、27#钢副框工程款。原、被告签订《补充协议二》时，被告已完成了该协议工程中的大理王宫样板区14-1#、14-2#、17#、18#、19#、22#、23#、24#、25#、26#、27#钢副框的安装，且双方在协议中确认该部分的工程款为64913.75元，且原告在庭审中认可被告完工工程已竣工验收，故被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付该工程款，一审法院予以支持。关于售楼部门窗制作安装质保金10265.93元的支付问题。本工程结算款为205318.57元，原告两次向被告支付售楼部门窗制作安装工程款为145534.54元（74997.33+70537.21元），原告从725000元预付款中抵扣向被告支付工程款49518.1元，原告尚有工程款（质保金）10265.93元（205318.57元-145534.54元-49518.1元）未支付，现质保期间已届满，原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）支付质保金10265.93元。关于退货损失及仓储费问题。双方在合同中约定已经定货的材料、设备由定货方负责退货，不能退还的货款和退货发生的费用，由甲方承担，但未及时退货造成的损失由责任方承担。原、被告已于2016年6月协商终止履行合同，但被告（反诉原告）作为定货方对已定货的材料，负有及时清退的责任，被告（反诉原告）未及时退货造成的损失应由其自行承担，故被告（反诉原告）的请求原告赔偿该项经济损失的反诉请求，一审法院不予支持。综上，被告应返还原告预付款139892.15元，扣减原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）钢副框工程款64913.75元、质保金10265.93元，被告实际应返还原告预付款为64712.47元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）玉溪浩盛金属门窗安装有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）大理古都文化旅游投资有限公司预付款64712.47元；二、驳回原告大理古都文化旅游投资有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告玉溪浩盛金属门窗安装有限公司的其他反诉请求。案件受理费3370元，反诉受理费5688元，减半收取2844元，合计6214元，由原告大理古都文化旅游投资有限公司负担2600元，被告玉溪浩盛金属门窗安装有限公司负担3614元。二审中，上诉人浩盛公司没有提交新证据。被上诉人古都公司向本院提交了《工程联系单》复印件一份，以证明双方已对前期事项进行了结算，当时不存在存货。经质证，上诉人浩盛公司对被上诉人提交的上述证据不予认可，表示证据系复印件，也不属于二审中的新证据。上诉人浩盛公司向本院提交申请，请求向昆明三元德隆商贸有限公司、广东坚朗五金制品股份有限公司调取其分别于2014年7月23日、29日为大理王宫别院项目订购的材料是否能够退货，若不能退货，不能退货的原因理由是什么的证据材料。本院审查认为，被上诉人古都公司提交的上述证据，不属于新证据，本院不予采纳。上诉人浩盛公司申请调取的证据，不属于其因客观原因不能自行收集的证据，其调取证据的申请，不符合法律规定，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人先后签订了《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》三份合同。经审理查明，《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议一》双方已履行并结算，双方协商解除的合同仅为《补充协议二》。本案《补充协议二》于2016年3月1日签订，于2016年6月协商解除，该协议并未实际履行，现浩盛公司主张赔偿损失的存货为其2014年7月订购，与《补充协议二》无关，浩盛公司也未提交其他合法有效的证据证实因《补充协议二》的解除给其造成了其他损失。浩盛公司要求赔偿损失的反诉请求，无事实依据，不符合法律规定，应当不予支持，一审对此判决正确，本院予以维持。一审经审理查明，浩盛公司应返还古都公司预付款139892.15元，扣减古都公司应支付给浩盛公司的工程款64913.75元、质保金10265.93元后，一审判决浩盛公司返还古都公司预付款64712.47元亦正确，本院予以维持。综上所述，上诉人浩盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9058元，由上诉人玉溪浩盛金属门窗安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十二月十三日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸