辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15439号上诉人（原审被告）：沈阳林海盛世装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区方正街****。法定代表人：林森，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晶波,辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔淑杰,辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈睿，男，1982年10月14日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。上诉人沈阳林海盛世装饰工程有限公司（以下简称为林海盛世公司）因与被上诉人陈睿装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院作出的(2018)辽0112民初8997号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。林海盛世公司的上诉请求为：撤销原审判决，发回重审或改判驳回上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用、工程造价鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人违约，系事实认定错误，进而判令上诉人支付违约金错误。《工程施工合同》第八条约定，“甲方承诺乙方如遇到园区物业及有关行政部门干涉施工，甲方负责协调，与乙方无关。甲方保证乙方连续施工条件，如出现断续施工，甲乙双方再次协调相关事宜。”案涉工程没有取得施工许可，施工期间因政府“创城”所需，对建筑工程施工严格管理，上诉人被迫停工。按照协议约定，应由甲方负责协调。因被上诉人未能保证上诉人连续施工条件，该停工责任不应由上诉人承担。2、一审法院在《工程施工合同》未解除的情况下，判决上诉人返还工程款，系法律适用错误。返还工程款的前提是合同解除，在本案一审中，被上诉人向一审法院提交了《解除合同协议书》一份，但该协议书并未加盖上诉人公章，系无效协议，对上诉人无法律约束力。且案涉《工程施工合同》未约定合同解除的条件，该合同履行过程中也不存在法定解除合同的情形。被上诉人既未通知上诉人解除合同，一审法院也未判决确认该合同解除，因此案涉工程施工合同依然合法有效，并未解除，对合同双方当事人仍有法律约束力，上诉人可以继续履行该合同。3、一审判决上诉人承担鉴定费5000元错误。本案一审中，被上诉人因对已完工程量有异议，诉讼请求是要求上诉人返还工程款三万余元，因该诉请没有事实依据，上诉人不予认可。双方对工程造价存在争议的情况下，根据证据规则的规定，谁主张谁举证，即证明案涉工程造价是上诉人的举证责任，但被上诉人拒不支付鉴定费。无奈之下，法院要求上诉人申请鉴定并支付鉴定费，鉴定结论作出后，被上诉人见其诉讼请求不能得到支持，又根据鉴定结论变更诉讼请求，由原来的三万余元变更为9910元，即被上诉人的诉讼请求是依据鉴定结论确定的，且工程造价本身就是被上诉人的举证责任，因此鉴定费本应由被上诉人承担。如果被上诉人的诉讼请求不是三万余元，本案工程造价的鉴定也不必然发生，即该鉴定费正是基于被上诉人的错误诉求、以及不承担举证责任而产生的，因此鉴定费用应由被上诉人承担。退一步讲，即便上诉人在一审中败诉，该鉴定费用也不应全部由上诉人承担。一审法院应当根据案件的具体情况决定当事人如何负担该费用。被上诉人陈睿答辩称：同意一审判决。原审原告陈睿向一审法院起诉请求：1、林海盛世公司返还装修工程款9910元，赔偿违约损失34500元；2、诉讼费用由林海盛世公司承担。一审法院查明事实，2017年3月17日，陈睿（甲方）与林海盛世公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定：第1条工程概况：小石城别墅改造扩建工程地点：小石城别墅二期工程内容：拆除、外扩、砌筑。第2条承包范围：包工包料（依21号楼扩建为标准，额外增加楼梯新建，4楼南侧加盖新建）。第4条合同价款115000元。第5条甲乙双方签订合同后，甲方付乙方定金2万元，按照工程进度每达到2万元时甲方须支付工程款2万元，以此类推直到竣工。第8条乙方承诺施工周期为6月30日止。若如期未完成乙方按1%每天赔偿甲方，如遇自然天气不具备施工条件除外。甲方承诺乙方如遇到园区物业及有关行政部门干涉施工甲方负责协调与乙方无关。保证乙方连续施工条件畅通如出现断续施工甲乙双方再次协商相关事宜，如因此停工30天，甲方保证与乙方一周内清算工程量造价，及结算完毕。2017年3月17日，陈睿支付林海盛世公司2万元定金，林海盛世公司进程进行施工，2018年4月30日又支付工程款2万元，林海盛世公司施工至2017年5月末停工撤场，工程未完工。2017年6月29日，林海盛世公司法定代表人林森让公司员工张野与陈睿协商合同解除事宜，张野与陈睿签订了《解除合同协议书》约定：1、原《工程施工合同》自2018年6月29日解除，原合同中其他双方权利义务终止；2、林海盛世公司支付陈睿赔偿款3万元，于2018年7月内汇入甲方账户，如未按日期时间汇入，林海盛世公司承担每日1%的违约金额；3、陈睿现有支完模板，绑完钢筋工作面，未打混凝土，此未完成项目，由陈睿业主与此未完打土的施工队伍结算，与林海盛世公司无关联、无责任。4、此次陈睿、林海盛世公司双方未完成工作量，待过后核实，陈睿可继续施工，林海盛世公司不得干涉，此赔偿款中1万元有争议。因林海盛世公司法定代表人林森对《解除合同协议书》不予认可，没有加盖公司公章。案件审理过程中，林海盛世公司申请对工程造价进行鉴定，沈阳中建东北工程咨询有限公司于2019年5月16日作出（2019）辽01造价鉴12号工程造价司法鉴定意见书，工程造价为30089.32元，花费鉴定费5000元。关于返还工程款及支付违约金问题，陈睿、林海盛世公司协商无果，陈睿诉至一审法院。一审法院认为，《工程施工合同》系陈睿与林海盛世公司在平等自愿基础上达成，系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制效力性规定，合法有效。陈睿于签订《工程施工合同》当日即2017年3月27日支付林海盛世公司2万元定金，林海盛世公司进场进行施工，2018年4月30日又支付工程款2万元，林海盛世公司施工至2017年5月末无正当理由停工撤场。林海盛世公司所施工工程经鉴定造价为30089.32元，陈睿要求林海盛世公司返还工程款9910元，一审法院予以支持。林海盛世公司辩称，系陈睿拒付工程款，所以才停工，因没有提供证据予以证明，一审法院不予采纳。关于陈睿要求林海盛世公司按照总工程款110000元的30%承担解除合同违约金的诉讼请求。因林海盛世公司确实存在违约事实，但陈睿主张数额过高，一审法院酌情确定林海盛世公司应按总工程款110000元的5%支付陈睿违约金即5750元。一审判决：一、沈阳林海盛世装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内，一次性支付陈睿工程款9910元；二、沈阳林海盛世装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内，一次性向陈睿支付违约金5750元；三、驳回陈睿其他诉讼请求。本案诉讼费1988元，由沈阳林海盛世装饰工程有限公司承担356元，由陈睿承担1632元。鉴定费5000元，由沈阳林海盛世装饰工程有限公司承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人林海盛世公司与被上诉人陈睿于2017年3月17日就案涉工程签订了《工程施工合同》，系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依据合同约定履行各自义务。涉案工程于2018年5月末停工。关于上诉人主张案涉工程停工原因为施工期间政府“创城”所需的被迫停工，其不应承担违约责任的问题。被上诉人在原审中提供的微信聊天记录等可以证明案涉工程的停工是由上诉人自身原因造成，而对上诉人所主张的停工系政府“创城”所导致，并未提供相关证据进行证明，故应承担举证不能的后果。一审判决依据被上诉人原审诉讼请求和双方对违约金的约定，并酌定对违约金过高部分予以调整，并无不当。故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张案涉工程合同并未解除，不应返还工程款的问题。审理中，被上诉人不同意继续履行合同，作为守约方，有权提出解除合同，且原审中，被上诉人提交了其与上诉人的工作人员张野针对涉案工程所签订的《解除合同协议书》，上诉人亦认可张野系其工作人员的事实，故案涉工程协议应认定已解除，上诉人应返还剩余工程款。关于上诉人主张案涉工程造价鉴定费的承担问题。因双方已形成《解除合同协议书》，在此情况下，上诉人仍申请对涉案工程造价进行鉴定，结合被上诉人在原审中的诉讼请求，一审法院对鉴定费进行的认定，并无不当。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费356元，由上诉人沈阳林海盛世装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十二月六日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。