北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京03刑终965号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐娟，女。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月23日被羁押，同年7月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人苑成，北京市京伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐强，男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月23日被羁押，同年7月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人吴国平，北京市隆安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴孔霞，女。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月23日被羁押，同年7月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。上诉人（原审被告人）王丽颖，女。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月23日被羁押，同年7月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人顾倩，北京睿乾律师事务所律师。原审被告人鲁艳红，女。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月23日被羁押，同年7月27日被取保候审。原审被告人黄涛，男。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月23日被羁押，同年7月27日被逮捕。2019年4月30日被取保候审。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人徐娟、徐强、吴孔霞、王丽颖、鲁艳红、黄涛犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月24日作出（2018）京0105刑初1438号刑事判决。原审被告人徐娟、徐强、吴孔霞、王丽颖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐娟、徐强、吴孔霞、王丽颖、原审被告人鲁艳红、黄涛，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：北京全柜科技有限公司（下文简称全柜公司）2014年9月17日成立，注册资本5000万元，法定代表人、经理、执行董事2015年7月17日变更为赵某1（2016年4月8日变更为陈某1，2016年6月7日变更为杨某1），股东2016年4月8日变更为陈某1（2016年6月7日变更为杨某1、黄某1）。2015年5月21日中创国启（北京）科技有限公司变更为北京全柜通科技有限公司（下文简称全柜通公司），注册资本300万元。海阔天空（北京）国际货运代理有限公司成立于2006年6月（2016年8月1日变更名称为北京极触智能科技有限公司，下文简称北京极触公司），注册资本500万元，法定代表人、董事2014年2月变更为徐娟（2016年11月9日变更为杜某1，2017年7月7日变更为徐娟），监事2014年5月22日由陈某1变更为吴孔霞，股东2014年5月22日变更为徐娟。上述公司均无公开募集存款的资质。2015年至2017年间，被告人徐娟在北京市朝阳区等地，以全柜公司、全柜通公司名义，由销售总经理徐强下辖的王丽颖、张玉兰两个销售部通过打电话、发传单等方式公开宣传，公司在社区安装有显示屏的智能快递柜，有开柜费、广告费等收入，快递柜可由集资参与人以1万元1台认购，认购期1年或者6年，可获得全柜公司每月支付的认购金额1%或者1.5%的月租金，到期后全柜公司返还认购本金，采用与集资参与人签订全柜智能终端复媒体墙认购协议，通过现金、转账以及刷卡方式收取认购款项，并按月返还利息。经统计，2015年5月至2016年8月间共计吸收报案集资参与人人民币700余万元（后部分转投充电桩）。2016年五六月份徐娟策划新项目社区智能充电桩，在北京市朝阳区等地，以北京极触智能公司名义，公开宣传公司在社区安装有显示屏的智能充电桩，有充电费、广告费等收入，充电桩可由集资参与人以3万元1台认购，并回租给极触公司，可获得极触公司每月支付的认购金额1%等的月租金，认购期满公司原价回购充电桩，采用与集资参与人签订社区智能终端设备售后回租回购合同，通过现金、转账以及刷卡方式收取认购款项，并按月返还利息。经统计，2016年6月至2017年6月间共计吸收报案集资参与人人民币2700余万元。综上，共计吸收300余名报案集资参与人人民币3500余万元，后返还利息等人民币500余万元，造成损失人民币2900余万元。上述募集资金，用于宣传项目的占比极低。经统计，被告人吴孔霞银行账户募集的资金，共计取现人民币1800余万元，支付徐娟银行账户人民币900余万元，摘要为工资、办公费用、房租费支出共计人民币600余万元，等等。吴孔霞银行账户2017年1月15日支付北京广美瑞嘉科技有限公司人民币3.3万元，为约定安装100台充电桩的第一期管理费。徐娟银行账户2016年9月13日单笔取现人民币200万元，在华联新光百货（北京）有限公司3笔消费人民币15万余元；2016年4月至6月支付金某人民币246万元，用于购买保时捷卡宴轿车花费人民币177万元。上述非法集资活动中，徐娟为实际经营人，徐强为销售总负责人，吴孔霞为财务负责人，参与金额均为全部金额；王丽颖为销售总监，管理团队经理鲁艳红等人，参与吸收报案集资参与人120余人人民币1400余万元；鲁艳红为销售经理，业务员有黄涛等人，参与吸收报案集资参与人50余人人民币400余万元；业务员黄涛，参与吸收报案集资参与人10余人人民币200余万元。后2017年6月极触公司出现兑付困难，6月23日因兑付纠纷集资参与人报警，徐娟、徐强、王丽颖、鲁艳红、黄涛在公司等候处理被抓获归案。期间，徐娟电话通知已下班回家的财务被告人吴孔霞到公司配合民警调查，吴孔霞后自行到公司。另，公安机关扣押的账本3个、印章1个、POS机2台、合同2箱及电脑主机1台，现均暂扣于北京市公安局朝阳分局，公诉机关移送的人民币64.5万元（其中徐娟家属退缴人民币7万元、徐强家属退缴人民币30万元、鲁艳红家属退缴人民币25万元等）以及在一审法院审理期间徐娟家属退缴的人民币18万元、黄涛家属退缴的人民币15万元、鲁艳红退赔的人民币5万元及王丽颖家属退缴的人民币35万元，现均在案。徐娟名下在河北省三河市燕郊福城淮福苑小区17-3-701的房产已查封，北京极触公司名下车辆1辆（车牌号：×××）已查封（车辆未在案）。一审法院认定上述事实的证据有：集资参与人王某2、张某2、王某3、胡某1、涂某1、徐某1、赵某3、梁某1的陈述，证人王某、金某、单某、张某的证言，共同作案人陈娇、马昆、严红、罗靖、张玉兰、赵莉、张达华的供述，《社区智能终端设备售后回租回购合同》、《极触智能终端认购协议及信息》、银行交易明细、POS机签购单、收据、汇款凭证、工商登记材料、北京市房屋租赁合同、国网北京海淀供电公司出具的证明、凤仪佳苑项目电动充电桩安装协议及银行交易凭证、司法鉴定意见、徐娟、徐强、吴孔霞、王丽颖、鲁艳红、黄涛的供述及录像、扣押清单、搜查笔录、客户回单、查封通知书、到案经过及身份证明等。根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人徐娟以非法占有为目的，使用欺诈方式进行非法集资活动，集资数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人徐强、吴孔霞、王丽颖、鲁艳红、黄涛积极参与变相非法吸收公众存款活动，数额巨大，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，六被告人的行为依法应予惩处。在共同犯罪中，徐娟为直接负责资金募集与掌控募集资金的实际经营人，为集资诈骗罪的主犯；徐强负责全部理财产品的销售，负责审批发放销售人员的提成佣金，为非法集资活动的主要实施者，为非法吸收公众存款犯罪的主犯；吴孔霞负责签订合同，收取集资款，并受徐娟指使支出集资款项，仅按月领取工资，为从犯；王丽颖为部门经理，自己并带领团队募集资金，鲁艳红为销售经理，自己并带领组员募集资金，黄涛为业务员，负责介绍客户、募集资金，在共同犯罪中三人均仅起次要、辅助作用，为从犯。鉴于徐娟明知他人报警在现场等候处理，归案后尚能如实供述部分犯罪事实，积极退缴25万元并自愿将名下房产处置用于发还各集资参与人；徐强、王丽颖、鲁艳红、黄涛明知他人报警，在现场等候民警处理，吴孔霞接电话主动到公司配合民警调查，均可视为自动投案，且五被告人归案后能如实供述所犯主要罪行，均有自首情节，自愿认罪；吴孔霞、王丽颖、鲁艳红、黄涛在共同犯罪中系从犯；徐强、王丽颖能积极退缴部分违法所得，鲁艳红、黄涛能积极退缴违法所得，故依法对徐娟、徐强、吴孔霞、王丽颖所犯罪行分别予以从轻处罚，对鲁艳红、黄涛所犯罪行予以减轻处罚并宣告缓刑。依法责令被告人徐娟退赔各集资参与人的经济损失。继续追缴被告人徐强、吴孔霞、王丽颖的违法所得，分别用于在各被告人参与范围内发还各集资参与人。故依法判决：被告人徐娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，罚金人民币四十二万元；被告人徐强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十五万元；被告人吴孔霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；被告人王丽颖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；被告人鲁艳红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币十万元；被告人黄涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五万元；责令被告人徐娟退赔各集资参与人的经济损失（含在案之查封房产及车辆处置变价款）；责令被告人徐强、吴孔霞、王丽颖退缴违法所得，用于在各自参与范围内发还各集资参与人；在案之人民币一百三十七万五千元，其中人民币三十五万元在被告人王丽颖参与范围内发还各集资参与人；人民币三十万元在被告人鲁艳红参与范围内发还各集资参与人；人民币十五万元在被告人黄涛参与范围内发还各集资参与人；其余款项在全案范围内发还各集资参与人；暂扣于北京市公安局朝阳分局的电脑主机一台，变价处置用于发还各集资参与人；POS机二台及印章一个，由暂扣机关予以没收；账本三个及合同一箱，由暂扣机关归档留存。徐娟的上诉理由：原判认定的事实不清，量刑过重。徐娟的辩护人的辩护意见：一审判决认定徐娟构成集资诈骗罪的事实不清、证据不足；一审判决认定的徐娟的犯罪数额不清。徐强的上诉理由：其属于公司的员工，并不负责公司的核心工作，也不负责发放员工的工资和提成，原判对其量刑过重。徐强的辩护人的辩护意见：一审判决认定的事实有误，徐强不应认定为主犯，请求二审法庭对其从轻处罚。吴孔霞的上诉理由：原判对其量刑过重。王丽颖的上诉理由：原判对其量刑过重。王丽颖的辩护人的辩护意见：王丽颖并非真正的单位主管人员或者其他责任人员，并不了解涉案公司项目的真实情况；一审判决对其量刑过重，请求二审法庭对其从轻处罚。经审理查明，一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。另查明，在二审审理期间，王丽颖的家属代为退缴违法所得65万元。对于各被告人所提上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，本院综合评判如下：1.关于徐娟的行为性质认定问题从项目的具体运作情况来看，徐娟对外宣称唯一编号的快递柜、充电桩，投资人通过委托租赁到期回购的方式获取利润，以此取得投资人的信任，实际上并没有唯一编号的快递柜、充电桩，且充电桩项目并未实际运营。徐娟对外宣称充电桩有电子显示屏，投资人的利润包括显示屏的广告收入，进一步提高投资人对充电桩的收益预期，实际上极触科技公司采购的充电桩并没有电子显示屏，根本无法实现广告收益。充电桩的投放密度远远低于向投资人承诺的投放密度，在案被害人的证言、充电桩照片都进一步证明徐娟对外虚假宣传。且徐娟用于采购充电桩的资金所占吸收资金总额比例极低，足以证明徐娟向集资参与人虚构事实。从徐娟对涉案钱款的控制来看，吴孔霞的个人账户用于接收投资人的投资款，吴孔霞将余款直接交给徐娟，徐娟实际控制并占有了涉案的全部资金。从资金流向来看，徐娟实际取得并控制投资人的款项后，取现共计2000余万元，虽然有一部分款项用于经营支出，但是项目投入资金所占比例极小，大部分剩余资金去向不明。综上，现有证据足以认定，徐娟虚构项目集资，集资后资金用于生产经营与筹集的资金规模明显不成比例，并导致集资款不能返还，足以认定徐娟主观上具有非法占有目的，客观上徐娟实际掌控公司的资金，对投资人虚构项目盈利情况及项目规模，存在虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，故徐娟的行为符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。2.关于徐强的刑事责任认定问题根据被告人徐娟、吴孔霞、王丽颖、同案犯张玉兰等人的供述，徐强作为总经理主管销售，主要负责公司招揽集资人并募集资金，王丽颖、张玉兰都是徐强主管的销售团队负责人，且徐强负责培训公司的销售业务员。且徐强对于王丽颖、张玉兰的两个销售团队都提取分成，故徐强并非一般的受雇佣人员，而是涉案公司负责全部理财产品的销售，负责审批发放销售人员的提成佣金，系涉案公司的重要工作人员，承担公司的核心业务，应认定为非法集资活动的主要实施者，应对全部的犯罪数额承担刑事责任。本院认为，上诉人徐娟以非法占有为目的，使用欺诈方式进行非法集资活动，集资数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人徐强、吴孔霞、王丽颖、原审被告人鲁艳红、黄涛积极参与变相非法吸收公众存款活动，数额巨大，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，六被告人的行为依法应予惩处。在共同犯罪中，徐娟为直接负责资金募集与掌控募集资金的实际经营人，为集资诈骗罪的主犯；徐强负责全部理财产品的销售，负责审批发放销售人员的提成佣金，为非法集资活动的主要实施者，为非法吸收公众存款犯罪的主犯；吴孔霞负责签订合同，收取集资款，并受徐娟指使支出集资款项，仅按月领取工资，为从犯；王丽颖为部门经理，自己并带领团队募集资金，鲁艳红为销售经理，自己并带领组员募集资金，黄涛为业务员，负责介绍客户、募集资金，在共同犯罪中三人均仅起次要、辅助作用，为从犯。鉴于徐娟明知他人报警在现场等候处理，归案后尚能如实供述部分犯罪事实，积极退缴25万元并自愿将名下房产处置用于发还各集资参与人；徐强、王丽颖、鲁艳红、黄涛明知他人报警，在现场等候民警处理，吴孔霞接电话主动到公司配合民警调查，均可视为自动投案，且五被告人归案后能如实供述所犯主要罪行，均有自首情节，自愿认罪；吴孔霞、王丽颖、鲁艳红、黄涛在共同犯罪中系从犯；徐强能积极退缴部分违法所得，鲁艳红、黄涛能积极退缴违法所得，依法可对徐娟、徐强、吴孔霞所犯罪行分别予以从轻处罚，对鲁艳红、黄涛所犯罪行予以减轻处罚并宣告缓刑。依法责令被告人徐娟退赔各集资参与人的经济损失。继续追缴被告人徐强、吴孔霞的违法所得，分别用于在各被告人参与范围内发还各集资参与人。一审判决已充分考虑徐娟、徐强、吴孔霞的上述具体量刑情节，据此作出的量刑并无不当，对于三被告人请求二审法庭再予从轻的上诉理由及相关辩护意见，本院均不予采纳。一审法院根据徐娟、徐强、吴孔霞、鲁艳红、黄涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间王丽颖家属代为退赔王丽颖剩余全部违法所得，可依法对王丽颖再予从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初1438号刑事判决书第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第九项。即：被告人徐娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，罚金人民币四十二万元；被告人徐强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十五万元；被告人吴孔霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；被告人鲁艳红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币十万元；被告人黄涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五万元；暂扣于北京市公安局朝阳分局的电脑主机一台，变价处置用于发还各集资参与人；POS机二台及印章一个，由暂扣机关予以没收；账本三个及合同一箱，由暂扣机关归档留存。原审被告人鲁艳红的缓刑考验期限，自2019年12月5日起至2022年6月4日止。原审被告人黄涛的缓刑考验期限，自2019年12月5日起至2021年12月4日止。二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初1438号刑事判决书第四项、第七项、第八项。即：被告人王丽颖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；责令被告人徐娟退赔各集资参与人的经济损失（含在案之查封房产及车辆处置变价款）；责令被告人徐强、吴孔霞、王丽颖退缴违法所得，用于在各自参与范围内发还各集资参与人；在案之人民币一百三十七万五千元，其中人民币三十五万元在被告人王丽颖参与范围内发还各集资参与人；人民币三十万元在被告人鲁艳红参与范围内发还各集资参与人；人民币十五万元在被告人黄涛参与范围内发还各集资参与人；其余款项在全案范围内发还各集资参与人。三、上诉人王丽颖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2020年8月22日止。罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。四、责令上诉人徐娟退赔各集资参与人的经济损失（含在案之查封房产及车辆处置变价款）；责令上诉人徐强、吴孔霞退缴违法所得，用于发还各集资参与人。五、在案之人民币二百零二万五千元，发还本案各集资参与人。本判决为终审判决。审 判 长 王海虹审 判 员 杨立军审 判 员 韩希慧二〇一九年十二月五日法官助理 余琳燕书 记 员 丁依娜