内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1713号 上诉人（一审原告）：张海君，男，1970年2月3日出生，汉族，司机，现住吉林省大安市大岗子镇杏树村杏树川屯。 委托诉讼代理人：王世鹏，内蒙古兴林律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：丛怀志，男，1981年8月4日出生，汉族，个体，现住辽宁省海城市接文镇山咀村**。 委托诉讼代理人：王晓辉，内蒙古蒙得律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：海城市贺远运输有限公司，住所地：海城市毛祁镇小河居委会。 法定代表人：范士福，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李凯峰，海城市中兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：阳光财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司，住所地：浙江省嘉兴市经济技术开发区长水路****。 法定代表人：范新福，职务：总经理。 委托诉讼代理人：何洋，内蒙古理想律师事务所律师。 一审第三人：张利，男，1985年9月5日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市廉租房**楼****。 上诉人张海君因与被上诉人丛怀志、海城市贺远运输有限公司（以下简称贺远运输公司）、阳光财产保险股份有限公司嘉兴中心支公司（以下简称阳光保险嘉兴支公司）、一审第三人张利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2526民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张海君及其委托诉讼代理人王世鹏、被上诉人丛怀志及其委托诉讼代理人王晓辉、贺远运输公司的委托诉讼代理人李凯峰、阳光保险嘉兴支公司的委托诉讼代理人何洋、一审第三人张利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张海君上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求，改判被上诉人丛怀志承担雇主责任，赔偿上诉人医疗费等各项费用共计524271.23元，其他被上诉人依法承担相应的责任；2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人丛怀志承担。事实和理由：一、一审判决认为2018年11月9日西交调字（2018）第339号人民调解协议书是终局调解协议，导致被上诉人丛怀志不能向第三人张利追偿不正确。（1）该协议书上诉人与第三人张利只就住院期间的外购药、伙食补助费、营养费、护理费、住宿费、交通费、后期医疗费共计70000元达成了赔偿内容，与本案的诉讼请求赔偿内容不相关，因为本案请求赔偿的是上诉人的医疗费、误工费、伤残赔偿金、伤后的营养费、护理费、鉴定费合计524271.23元。（2）协议书只对上诉人和第三人张利生效，对被上诉人丛怀志不生效，不影响被上诉人丛怀志的追偿权行使，双方也未约定被上诉人丛怀志相关的任何内容。（3）本协议签定的前提是第三人张利自愿赔偿上诉人70000元，取得刑事谅解书，不是本案的终局调解。二、上诉人与被上诉人丛怀志形成的是雇主雇员的劳动关系，雇员在从事雇佣活动中受伤，应适用无过错赔偿原则，依照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定全部予以赔偿，被上诉人丛怀志享有向第三人张利的追偿权；一审判决一方面认定雇主雇员关系，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，同时又适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条劳务关系是错误的，形成适用法律混乱。由于法律关系不同，因而适用原则就不同。前者是雇主雇员的劳动关系，后者则是劳务合同关系，涉及到赔偿，前者是无过错赔偿，后者是过错赔偿。而劳动关系（或雇佣关系）的雇员只能是自然人，雇员必须根据雇主授权或指示范围从事生产经营活动或其他劳务活动，接受雇主领导和管理，服从雇主的指挥，存在着隶属和人身依附关系，由雇主支付劳动报酬。而劳务关系只存在经济关系，劳动者自主提供劳务服务，用工者支付劳动报酬。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条驳回了上诉人一审诉求是错误的。三、本案中存在被上诉人丛怀志垫付上诉人医疗费和第三人张利给付70000元的事实，应当减轻被上诉人丛怀志的赔偿责任，而不是被上诉人丛怀志不承担本案责任。上诉人作为受害人，损伤程度为八级伤残和十级伤残，丧失重体力劳动不能在开大车挣钱，受伤后只得到第三人张利的70000元和被上诉人丛怀志的21000元住院押金。如果按一审判决除了保险公司的座位险100000元限额内赔偿外，其它都得不到赔偿，可见一审判决不公平，应当由二审法院改判。综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人丛怀志辩称，一、上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，主张本案的赔偿权，法律依据不足。该条规定的是雇员享有选择权，可以选择由雇主赔偿或是由侵权的第三人赔偿，选择雇主赔偿的，雇主赔偿后再向侵权的第三人追偿。上诉人张海君与第三人张利发生交通事故后，双方通过西乌旗道路交通事故调委会进行调解，达成调解协议，由第三人张利一次性赔偿上诉人张海君70000元，对此双方就此事再无争议，调解是双方自愿达成。第三人张利负该起事故的主要责任，除应赔偿120000元交强险外，另行应赔偿上诉人张海君70%的赔偿金，通过调解上诉人张海君自愿放弃部分赔偿，并非是一审法院判决不公，现上诉人张海君将自愿放弃的赔偿再行提起诉讼，企图通过诉讼从被上诉人丛怀志处获得赔偿没有法律依据和事实依据；二、被上诉人丛怀志是雇主属实，但在该起事故中被上诉人丛怀志不存在任何过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。第二十八条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”的规定，事故的发生不是被上诉人教唆、指挥不当或者车辆存在安全隐患造成的，是上诉人张海君不遵守《道路交通安全法》第二十二条、第四十三条造成事故的发生，其自身应承担次要责任的后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人贺远运输公司辩称，一、上诉人要求被上诉人承担相应责任无事实和法律依据，本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，车主丛怀志所有的辽CH04**号重型牵引车挂靠在被上诉人处经营无异议，车主丛怀志对车辆营运享有实际支配和收益，并在经营中可根据实际需要选用人员，无需与被上诉人协商，劳动报酬等均由车主丛怀志支付给上诉人，于被上诉人无关。依据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》中已作出明确规定，实际车主所雇佣的司机与挂靠单位不存在劳动关系。上诉人要求被上诉人承担相应责任，于法无据，应驳回上诉人的上诉请求；二、本案第三人作为侵权人对其侵权行为造成的经济损失负有赔偿义务，上诉人与第三人经西乌旗调解委员会调解达成协议，在该调解协议中，上诉人明确表明放弃第三人其他赔偿权利，双方因侵权之债归于消灭，第三人已经完成了因其侵权行为的赔偿义务，上诉人就其已放弃的权利，再向他人主张权利无法律依据，应驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人阳光保险嘉兴支公司辩称，一、本案的定性是提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人应在机动车交通事故纠纷中承担责任，上诉人主张的权利包含了两个不同的法律关系，人民法院审理案件只能针对一个案由作出判决，因此被上诉人属于不适格主体；二、座位险不属于机动车第三者强制保险和第三者商业保险，属于另一种商业保险合同，上诉人应按保险合同纠纷另案主张；三、发生交通事故后，上诉人未向承担主要责任的对方主张权利，而是起诉雇主及其投保车辆的保险公司，在未能区分责任比例赔偿依据的情况下，以全部数额向二被上诉人主张，没有获赔依据。因此本案需另案处理。 一审第三人张利述称，无答辩意见。 一审原告张海君向一审法院起诉请求：1.判令被告丛怀志承担雇主责任，赔偿原告在雇工活动中（因交通事故）发生的住院医疗费等各项费用共计524271.23元；2.判令被告阳光保险嘉兴支公司在承保商业险限额内对第一被告丛怀志的赔偿数额依法承担责任；3.判令被告贺远运输公司对被告丛怀志的赔偿承担连带责任；4.本案的案件受理费及其他相关费用由被告承担。 一审法院认为，被告及第三人均承认原告在该案中所主张的事实，故对原告主张的事实予以确认。该案中，原告张海君系被告丛怀志雇佣的司机，驾驶丛怀志所有的辽CH04**（黑L90**）半挂牵引车与第三人张利驾驶自有的辽辽PE31**无牌牵引车）号东风牌重型半挂牵引车相撞，造成两车不同程度损坏，原告张海君受伤的交通事故。此次事故经锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗公安交管大队道路交通事故认定书认定，原告张海君负本次事故次要责任，第三人张利负本次事故主要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的侵权第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求侵权第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向侵权第三人追偿。该案中原告在从事雇佣活动中因交通事故造成损害，存在第三人张利侵权行为，张利在交通事故中负主要责任，原告负次要责任，张利系所驾车辆的所有权人，未依法投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，其作为投保义务人应当依法先承担交强险责任限额范围内的赔偿责任，即应当对原告的损失总额中先承担12万元的赔偿责任，然后再承担剩余额度70%的赔偿责任，而剩余额度30%的赔偿责任由原告自己承担。根据上述法律规定，对于应当由侵权第三人张利承担的赔偿责任，原告可以请求侵权第三人张利赔偿，也可以请求雇主即本案被告丛怀志承担赔偿责任，但侵权第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任，侵权第三人为最终赔偿义务人，而雇主承担的是替代性赔偿义务，雇主承担赔偿责任后是有权向侵权第三人追偿的。该案中因原告已向侵权第三人张利主张了赔偿权利，他们双方经过道路交通事故纠纷人民调解委员会达成调解协议，约定张利最终承担70000元赔偿款后再不承担任何赔偿责任，第三人已按照调解协议履行了赔偿义务。基于涉案交通事故而起的民事赔偿责任，在终局责任人张利履行调解协议后已经消灭，现原告张海君又基于雇佣关系要求被告丛怀志代替第三人张利承担赔偿责任的诉讼请求，没有法律依据，故该院不予支持。对于原告因自身过错要承担的30%的损失，是否应当由原告的雇主承担的问题，根据《侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及第四十八条规定“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”，该案中原告疲劳驾驶、盲目行驶是导致交通事故发生的次要原因，原告也没有证据证明雇主即被告丛怀志在此次交通事故中存在过错，因此被告丛怀志不应当对此承担赔偿责任。对于被告贺远运输公司，虽然被告丛怀志所有的辽辽CH04**重型牵引车挂靠在该公司名下经营运输，但原告系被告丛怀志个人雇佣的司机，由丛怀志发放工资报酬，与贺远运输公司不存在任何劳动或劳务关系，故原告要求贺远运输公司承担赔偿责任没有法律依据。对于原告向被告阳光保险嘉兴支公司主张车上人员保险赔偿，因属于另外一种法律关系，原告应当以保险合同纠纷另案主张，该案中不予审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决，驳回原告张海君的诉讼请求。案件受理费减半收取1360.68元，由原告张海君承担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人丛怀志应否赔偿上诉人张海君医疗费等各项损失，其他被上诉人应否承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。第二十八条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”的规定，本案现无证据证明被上诉人丛怀志作为雇主存在过错，故上诉人张海君主张被上诉人丛怀志承担赔偿其医疗费等各项损失，于法无据，对其该项上诉请求，本院不予支持；被上诉人贺远运输公司因与上诉人张海君不存在劳动或劳务关系，故其不应承担相应的赔偿责任；被上诉人丛怀志在被上诉人阳光保险嘉兴支公司投保了机动车上人员责任险，上诉人张海君向被上诉人阳光保险嘉兴支公司保险赔偿。因该保险属于另一种商业保险合同，上诉人张海君应当以保险合同纠纷另案主张。故上诉人张海君主张其他被上诉人承担相应责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人张海君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2721.36元，由上诉人张海君负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇一九年十二月九日 书记员 陈   晨