云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民初61号原告：邵红霞，女，1970年11月30日出生，汉族，户籍地上海市长宁区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：武雷，君合律师事务所上海分所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈雨崴，君合律师事务所上海分所律师，特别授权代理。被告：上海实业发展股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东南路**，统一社会信用代码9131000013227883X9。法定代表人：曾明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，上海段和段律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡晓佳，上海段和段律师事务所律师，特别授权代理。被告：上海上实（集团）有限公司，住所，住所地上海市淮海中路**金钟广场**社会信用代码91310000132278215T。法定代表人：沈晓初，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋永泉，上海段和段律师事务所律师，特别授权代理。第三人：大理上实城市发展有限公司，住所地云，住所地云南省大理白族自治州大理市下关镇景观大道**)，统一社会信用代码9153290177550356X3。法定代表人：李树昌，该公司董事长。原告邵红霞与被告上海实业发展股份有限公司（以下简称“上海实业公司”）、上海上实（集团）有限公司（以下简称“上海上实公司”）、第三人大理上实城市发展有限公司（以下简称“大理上实公司”）与企业有关的纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年5月22日在本院第七号法庭公开开庭审理了本案，原告邵红霞的委托诉讼代理人武雷，陈雨崴，被告上海实业公司的委托诉讼代理人王健，被告上海上实公司的委托诉讼代理人宋永泉到庭参加诉讼，第三人大理上实公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。庭审中原告邵红霞申请继续调查取证，本院予以准许，并将本案审限延长六个月。2019年12月12日，本案在本院第七号法庭进行了第二次公开开庭审理，原告邵红霞的委托诉讼代理人武雷，陈雨崴，被告上海实业公司的委托诉讼代理人王健，被告上海上实公司的委托诉讼代理人宋永泉到庭参加诉讼，第三人大理上实公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。邵红霞向本院提出诉讼请求：1.判令上海实业公司、上海上实公司立即停止非法占用大理上实公司资金的行为；2.判令上海实业公司、上海上实公司共同向大理上实公司赔偿占用大理上实公司于中国工商银行大理经济开发区支行银行账户（账号：25×××86）平台资金的利息人民币36918165.67元（暂计至2018年6月30日）;3.判令上海实业公司向大理上实公司赔偿应付而未付的资金占用利息人民币19695139.40元（暂计至2018年6月30日）；4.判令本案诉讼费由上海实业公司、上海上实公司共同承担。事实与理由：大理上实公司是一家成立于2005年5月26日的有限责任公司，住所地位于云南省大理州大理市下关镇景观大道**（上实会所）。邵红霞持有大理上实公司25%的股权，上海上实城市发展投资有限公司（下称“上实城发”）持有大理上实公司75%的股权。大理上实公司由上实城发实际控制并经营。上海实业公司是上实城发100%的股东，上海上实公司是上海实业公司和上实城发的关联公司。然而，在上实城发实际控制并经营大理上实公司期间，出现了诸多经营异常情况，包括但不限于公司长期不分配利润、资金无法自由调拨等等。对此，邵红霞多次以口头和书面形式向大理上实公司、大理上实公司董事会及上实城发进行交涉，要求对大理上实公司进行审计。2018年8月14日，邵红霞委托君合律师事务所上海分所向大理上实公司、大理上实公司的董事长、上实城发发送《律师函》，要求查阅大理上实公司的相关会计账簿。2018年8月30日，大理上实公司同意查阅该等会计账簿。此后，邵红霞委托上海君禾会计师事务所有限公司对大理上实公司截至2018年6月30日止的关联交易及其他约定事项进行审计。2018年10月8日，上海君禾会计师事务所有限公司出具了君禾会师报字（2018）ZB024号《审计报告》（下称“《审计报告》”)。《审计报告》显示，大理上实公司开立在中国工商银行大理经济开发区支行的银行账户（账号：25×××86）（下称“大理上实公司银行账户”）处于上海实业公司和上海上实公司的实际控制之下，因此大理上实公司银行账户中的资金被上海实业公司、上海上实公司实际占用。《审计报告》根据资金等价有偿原则，对大理上实公司理应从上海实业公司、上海上实公司处收到的利息金额进行了测算。结果显示，截至2018年6月30日测算应收利息共计人民币39564507.15元，而大理上实公司实际收到银行存款利息仅有人民币2646341.48元,少收利息共计人民币36918165.67元（详见《审计报告》第20页），该少收利息部分应当由上海实业公司、上海上实公司全额赔偿。与此同时，《审计报告》显示，上海实业公司自2008年6月27日起占用大理上实公司相关资金，并要求大理上实公司自2013年12月26日起每年末向上海实业公司汇出款项、每年初由上海实业公司将款项汇回，用于上海实业公司年报审计所需，且大理上实公司未提供任何书面文件用以佐证该等款项往来的依据。根据资金有偿使用原则，按照中国人民银行一年期贷款基准利率进行计算，截至2018年6月30日，上海实业公司因占用大理上实公司资金所产生的应付未付利息共计人民币19695139.40元(详见《审计报告》第11页）。截至本案起诉之日，上海实业公司对于自2008年6月27日起所占用的大理上实公司相关资金，仍未向大理上实公司支付任何利息，大理上实公司的账面亦未显示收取相关利息记录。该等资金占用利息应当由上海实业公司向大理上实公司予以支付。邵红霞认为，上海实业公司、上海上实公司长期非法占用大理上实公司巨额资金的行为违反了相关法律法规规定，造成了大理上实公司财产的巨大损失，严重损害了大理上实公司的利益，应承担相应的民事责任，包括但不限于停止侵权、赔偿损失等。对此，邵红霞于2019年1月29日委托君合律师事务所上海分所向大理上实公司的董事会及监事寄送了《律师函》，请求大理上实公司的董事会或监事就上海实业公司、上海上实公司非法占用大理上实公司资金的行为提起诉讼，追究上海实业公司、上海上实公司的法律责任。然而，大理上实公司的董事会及监事于收到《律师函》后三十日内未提起诉讼。有鉴于此，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定，邵红霞有权为了大理上实公司的利益就上海实业公司、上海上实公司非法占用大理上实公司资金的行为以自己的名义直接向法院提起诉讼，追究上海实业公司、上海上实公司相应的法律责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。因此，本案的侵权行为地为云南省大理州大理市。又鉴于本案的诉讼标的额为人民币5000万元以上，因此，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第二条规定，大理白族自治州中级人民法院对本案享有管辖权。综上，邵红霞根据相关法律法规之规定，特提起诉讼，请求依法判决支持邵红霞的全部诉讼请求，维护邵红霞及大理上实公司的合法权益。被告上海实业公司辩称：原告的诉讼请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。第一、第三人大理上实公司是上海实业公司间接控股的下属单位，当时上海实业公司委托工商银行提供现金管理服务，这个账户是开设的一级账户，大理上实公司是二级账户，这样操作仅仅是为了现金统一管理，但是控制主体仍然是大理上实公司，原告所谓不能控制是没有依据的。第二、相关账户资金在任何时候都是由大理上实公司自由支配，上海实业公司也没有占用该账户资金。第三、关于利息的支付是由工商银行将相应的利息支付给上海实业公司的一级账户，上海实业公司将这些利息全额支付至第三人账户，没有占有任何利息，不存在侵权的问题。原告要求按照一年期贷款利率来计息没有依据，另外原告本人作为专业财会人士以及大理上实公司的股东和副董事长，对相应的资金往来是了解并且同意的。原告在之前从未提出过任何异议，其现在来主张资金的利息已经超过了诉讼时效。因为其主张的范围是从2007年一直计算到2017年。本案中原告的诉请是基于其委托的会计师审计报告里面的一个测算，是属于类似可得收益的测算，可得收益必须是明确的，不能是测算，测算本身就是错误的。原告主张使用利率为银行一年期贷款利率是没有依据的，大理上实公司在其他银行的存款全部都是按照活期利息来计息。被告上海上实公司辩称：上海上实公司不存在侵权。大理上实公司在2008年3月前确实是上海上实公司的下属公司，但是上海上实公司设立的是一级账户，大理上实公司是二级账户，只是为了方便现金管理，实际上大理上实公司的银行账户一直是由其自行管理的。原告也没有证据证实上海上实公司实际占用了大理上实公司的资金。作为现金管理的角度，银行把利息统一发放至一级账户，再从一级账户转至大理上实公司的二级账户，在2008年3月之前的利息已经支付完毕，在2008年3月之后大理上实公司就不属于上海上实公司的下属公司，不存在账户支配。原告的起诉已经超过诉讼时效，其主张不应得到支持。第三人大理上实公司经本院合法传唤，未到庭陈述答辩观点，进行举证质证，发表辩论意见，进行最后陈述，视为其放弃相关诉讼权利。原告邵红霞围绕诉讼请求依法提交了22组证据，被告上海实业公司提交了10组证据，上海上实公司提交了1组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对所提证据均发表了质证意见，本院根据案件事实进行综合认证。根据在案证据，本院确认如下事实：第三人大理上实公司成立于2005年5月26日，注册资本1000万元，公司类型为其他有限责任公司，住所地位于云南省大理州大理市下关镇景观大道**（上实会所）。股东是原告邵红霞和上海上实城市发展投资有限公司，原告邵红霞持有25%的股权，上海上实城市发展投资有限公司持有75%的股权。2005年5月26日至2008年3月间，被告上海上实公司持有上海上实城市发展投资有限公司100%的股权；2008年3月之后，被告上海实业公司持有上海上实城市发展投资有限公司100%的股权。2006年11月1日，被告上海实业公司与中国工商银行股份有限公司签订《现金管理服务协议》。上海实业公司在上海市卢湾支行开立名为“上海实业发展股份有限公司”的集团一级账户，用于归集集团内部资金；大理上实公司开立在开发区支行的账户为“集团二级账户”，大理上实城市发展有限公司可以向开发区支行发出支付指令自由使用该账户内资金。根据《现金管理服务协议》约定，集团二级账户的实存资金归集在集团一级账户，工商银行根据人民银行的相关规定，按活期存款利率计息，并按季向集团一级账户支付利息；集团二级账户利息款项由一级账户负责支付。本案的争议焦点是：被告上海实业公司、被告上海上实公司是否占用第三人大理上实公司的资金，是否占用第三人资金未支付利息。本院认为，原告邵红霞提供的证据不能证明第三人的资金归集到被告的一级账户后，第三人不能使用并被被告占用的事实。原告主张二被告应共同向第三人赔偿占用第三人于中国工商银行大理经济开发区支行银行账户（账号：25×××86）平台资金的利息人民币36918165.67元和上海实业公司应向第三人赔偿应付而未付的资金占用利息人民币19695139.40元的依据是《审计报告》，而该《审计报告》是原告单方委托，自行确定以银行贷款利率为标准测算得出，这与本案基本事实不符，该审计报告不能作为有效证据使用。原告的此项诉讼请求没有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告所举证据不能证明其诉讼主张，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，原告邵红霞的诉讼请求不能成立，本院不予支持。第三人大理上实公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告邵红霞的诉讼请求。案件受理费324867元，由原告邵红霞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  胡代勇审判员  马克辉审判员  沈春梅二〇一九年十二月十九日书记员  杨 春