四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终410号 原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张本凯，男，生于1979年11月27日，四川省绵阳市游仙区人，汉族，小学文化，无业，住四川省绵阳市游仙区。2008年10月29日因诈骗罪被游仙区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。现因涉嫌诈骗罪，于2019年1月5日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审，同年5月17日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留。经绵阳市游仙区人民检察院批准，于2019年5月31日被绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于三台县看守所。 辩护人苏琴，四川真道律师事务所律师。 绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控被告人张本凯犯诈骗罪一案，于2019年9月23日作出（2019）川0704刑初186号刑事判决。宣判后，被告人张本凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经审阅卷宗，讯问上诉人张本凯、询问辩护人意见，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明：被告人张本凯以共同建房、办理失地农民养老保险、购买宅基地、购买安置房指标、办理房屋过户手续的名义，骗取10名被害人共计人民币578080元。 1.2013年9月28日，被告人张本凯向被害人李某和谎称其拥有小枧沟镇基地建房指标，并欲修建六层楼房，与被害人李某和达成共同出资建房协议，约定由被害人李某和出资修建房屋的其中一层并于2013年年底交房，骗取被害人李某和90000元建房款。后被告人张本凯以跑关系、办手续等为由陆续向被害人李某和索要18000元，共计骗取被害人李某和人民币108000元。 2.2016年6月至2017年9月间，被告人张本凯谎称可为被害人杨某1的亲属购买小枧沟镇失地农民养老保险，需收缴杨某38000元、杨某138600元、肖某38×××××元、杨某25000元、贺某5000元用于购买养老保险，上述款项由被害人杨某1代收，并通过银行转账、现金交付及微信转款的方式转交给被告人张本凯，被告人张本凯骗取杨某、杨某1等五名被害人共计人民币125200元。后被告人张本凯以每月发放养老保险名义，向杨某及肖某账户汇入共计人民币21400元，退还杨某1人民币30000元。 3.2017年9月，被告人张本凯谎称可为被害人杨某1购买××村菜市场旁的宅基地，以需缴纳综合市场门面宅基地建设配套保证金为由，骗取被害人杨某1人民币10000元。 4.2018年初，被告人张本凯谎称可为被害人侯某购买小枧沟镇宅基地款、施工保证金为由骗取被害人侯某人民币263000元。 5.2018年5月，被告人张本凯谎称可为被害人贾某多购买40平方米小枧沟镇拆迁安置房指称，骗取贾某现金90000元，2018年8月被告人张本凯又以安置房涨价为由骗取贾某现金6000元，共计骗取被害人贾某人民币96000元。 6.2018年6月，被告人张本凯谎称可为被害人黄某购买的小枧沟镇统建房办理过户更名手续，伪造《灾后重建建房许可证》，以需缴纳城市建设配套费为由，骗取被害人黄某人民币5880元。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证，并经审理予以确认的受案登记表、立案决定书、拘留材料、逮捕材料、归案情况说明、收条、共同出资建房协议、银行业务凭证、银行卡明细清单、收条、借条、收款单、准予参保许可证、侯某与张本凯的微信聊天记录、建房许可证、游仙区小枧沟镇××社区居民委员会出具证明二份、游仙区小枧沟镇人民政府出具证明一份、信用社取款单、绵阳市人民政府文件、微信账单及聊天记录、灾后重建建房许可证、绵阳市刑事侦查大队第四中队出具的情况说明、刑事判决书等书证， 被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、检查笔录、随案光盘等证据证实。 原判认为，被告人张本凯以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持，对公诉机关指控的犯罪金额有误，予以变更。 被告人张本凯及其指定辩护人辩称收取李某和的18000元是借款，应当在犯罪金额中扣除的辩护意见，因被告人张本凯当庭承认自己收取过该款，但没有证据证实该款为李某和借给张本凯的款项，结合被害人陈述，该笔金额应当认定为张本凯诈骗所得。被告人张本凯及其指定辩护人辩称犯罪金额中应扣除向杨某、肖某返还的21400元及向杨某1返还38600元的辩护意见，因向杨某、肖某返还的21400元，系被告人张本凯担心犯罪行为败露、以社保金的名义打入二被害人账户，不应从犯罪金额中扣除。向杨某1返还的30000元，系杨某1已办理社保，张本凯退还其购买社保款，该款应在犯罪金额中扣除，张本凯及其指定辩护人辩称张本凯退还杨某1的金额为38600元的意见，因无证据支持，被害人张某及证人杨某1均陈述退还金额为30000元，故本院不采纳该辩护意见。被告人张本凯及其指定辩护人关于杨某1购买门面房的10000元系借款不应认定为犯罪金额、侯某给张本凯的购买宅基地款为243000元的辩护意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。被告人张本凯及其指定辩护人辩称收取贾某96000元中有2000元系辛苦费的意见，因该辛苦费也系被害人贾某受欺骗后相信张本凯为其办事才给予张本凯的，不应从犯罪金额中扣除，该辩护意见本院不予采纳。被告人张本凯有前科，可酌定从重处罚。依法判决：一、被告人张本凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；二、继续追缴被告人张本凯赃款人民币五十五万六千六百八十元予以退还被害人。 上诉人张本凯上诉称原判事实不清、适用法律错误，致量刑过重，请求予以改判，理由：1.认定李某和18000元是诈骗金额是错误的；2.向杨某1实际返还38600元；3.向杨某、肖某返还21400元应当在犯罪金额中扣除；4.返还杨某120000元应当在犯罪金额中扣除。其辩护人对原判认定的基本犯罪事实和罪名无异议，补充辩护意见认为张本凯于本案的犯罪金额刚达到数额特别巨大的起点，张本凯也有坦白且认罪的态度，另张本凯面临“上有老下有小”的家庭困难，请求从轻处罚，并降低罚金。 二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。另，张本凯在绵阳市看守所提交的检举未查获属实。 本院认为，上诉人（原审被告人）张本凯以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张本凯及其辩护人的辩解辩护意见，与审理查明的事实不符：1.关于涉及李某诈骗金额的上诉意见，受害人陈述是在诈骗90000元外，还单独支付了18000万元且没有打借条。张本凯的供述是除了90000元，还收了7000元，帮受害人买房子收的介绍费。张本凯在原审庭审称1.8万元是借的，90000是诈骗，18000元不是诈骗。以上足以认定张本凯以同一事由、行为收取受害人18000元，属于诈骗金额；2.关于涉及杨某1退款的上诉意见，有起杨某2及杨某1的证言证实，除了退还杨某130000元外，还有8600元未退；3.关于涉及向杨某、肖某退还扣除的意见，向杨某、肖某“返还”的21400元系受害人杨某、肖某给张本凯交了38600元办理养老保险款项后，由张本凯假冒发放的养老金，并有证人杨某2的证实，故此“返还”款项系掩饰诈骗行径；4.关于涉及杨某1退款扣除的意见，张本凯向侯某出具了263000元的借条，经查系诈骗行为，而为张本凯收取侯某款项的杨某2并不知情，且张本凯、杨某2因日常借款消费等事由，约定杨某2从代收的款项中扣除20000元，与受害人侯某无关，不应扣除；故上诉人张本凯及其辩护人的意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 超 审判员 桂 勇 审判员 向星燃 二〇一九年十二月二十三日 书记员 董瑞雪