山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2658号 上诉人（原审原告）：张立学，男，1937年6月27日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：吴云鹏、史强，山西旭辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司运城中心支公司。住所地：运城市盐湖区学苑北路学苑花都小区**楼******。 负责人：薛晓俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张芬，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：候宁，男，1988年3月29日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 原审被告：运城市盐湖区鼎顺峰汽车运输有限公司。住所地：。住所地：运城市盐湖区运临路西留村北金慧二手车交易市场****v> 法定代表人：黄佳杰，该公司总经理。 原审被告：候兆奎，男，1964年1月22日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 上诉人张立学因与被上诉人永安财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称保险公司）、候宁、原审被告运城市盐湖区鼎顺峰汽车运输有限公司（以下简称运输公司）、候兆奎机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张立学上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判为被上诉人保险公司在交强险限额内赔偿上诉人张立学54513.83元，即在原判基础上增加8441.94元；二、撤销原审判决第二项，改判为被上诉人保险公司在商业三者险限额内赔偿上诉人张立学26406.1元，即在原判基础上增加9550元；三、撤销原审判决判令被上诉人候宁承担鉴定费1500元部分，改判为被上诉人候宁承担鉴定费3500元，即在原判基础上增加2000元；四、判令二被上诉人承担本案二审案件受理费。事实与理由：一、原判认定事实错误。（一）原判认定上诉人张立学营养费为4450元错误，营养费应为6000元。原审中，被上诉人保险公司对上诉人张立学的伤残等级有异议，提出重新鉴定的申请，上诉人张立学也同时申请对其内固定取出费用及护理营养期进行补充鉴定。运城市中级人民法院以不能鉴定为由未对上诉人张立学的鉴定申请进行委托，但对被上诉人保险公司的重新鉴定申请，委托山西省绛县司法鉴定中心对上诉人张立学的伤残等级进行鉴定。山西省绛县司法鉴定中心对上诉人张立学进行伤残等级鉴定时认为可以对上诉人张立学的固定取出费用及护理期、营养期进行鉴定，因此，上诉人张立学自行委托山西省绛县司法鉴定中心对其固定取出费用及护理期、营养期进行了鉴定。2019年6月7日，山西省绛县司法鉴定中心作出绛司鉴中心[2019]临鉴字第31号鉴定意见书，结论为：张立学右股骨踝间骨折内固定取出全部费用共需8000元左右；张立学的护理期150日，营养期120日。2019年6月7日，山西省绛县司法鉴定中心作出绛司鉴中心[2019]临鉴字第32号鉴定意见书，结论为：张立学右膝关节损伤伤残评定为九级，脊柱损伤伤残评定为十级。绛司鉴中心[2019]临鉴字第31号、第32号两份鉴定意见书系同一天委托，同一天出具，且双方同时在场，原审法院却因绛司鉴中心2019临鉴字第3l号鉴定意见书系上诉人张立学自行委托而不予采信，实属认定错误。因此，上诉人张立学的营养期应按120日计算，营养费应为50元／天×120天=6000元。（二）原判认定上诉人张立学护理费为9399.29元错误，护理费应为15841.23元。理由同上，上诉人张立学的护理费应按150日计算，护理费应为38547元／年÷365天×150天=15841.23元。（三）原判认定上诉人张立学的内固定取出费用可待实际发生后另行主张错误，内固定取出费用应为8000元。2019年6月7日，山西省绛县司法鉴定中心作出绛司鉴中心[2019]临鉴字第31号鉴定意见书已经认定上诉人张立学的内固定取出费用为8000元，无需待实际发生后另行主张，减少当事人诉累。（四）原判认定上诉人张立学精神损害抚慰金为6000元明显过低，认定为8000元为宜。原审中，运城市中级人民法院委托山西省绛县司法鉴定中心对上诉人张立学的伤残等级进行鉴定，结论为：张立学右膝关节损伤伤残评定为九级，脊柱损伤伤残评定为十级，因此精神损害抚慰金认定8000元为宜。（五）原判认定被上诉人候宁承担鉴定费1500元错误，鉴定费应为3500元。绛司鉴中心[2019]临鉴字第31号、第32号两份鉴定意见书鉴定费共计3500元，被上诉人候宁应当承担。二、原判适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，山西省绛县司法鉴定中心作出绛司鉴中心[2019]临鉴字第31号鉴定意见书已经认定上诉人张立学的内固定取出费用为8000元，依法应予以支持。综上，原判认定事实错误，为此上诉人现提起上诉，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。 保险公司辩称，一审判决中第六页明确指出上诉人主张的内固定取出费及内固定取出所需营养费、护理费可在实际发生后另行主张，故一审判决公正合理。 运输公司、候兆奎当庭未陈述意见。 张立学向一审法院起诉请求：一、判令四被告赔偿原告经济损失190228.68元；二、本案的诉讼费用由被告候宁、运输公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月16日下午，原告张立学驾驶两轮摩托车沿运永线公路由席张乡前往解州镇。被告候宁驾驶晋Ｍ×××××号大型普通货车沿运永线由西向东行驶至省××（××线）××（南贾村附近）时，撞至同方向行驶的原告张立学驾驶的二轮摩托车尾部，造成原告张立学受伤、两车不同程度受损，形成交通事故。2018年9月13日，运城市公安局盐湖分局交通交警大队作出第140802120180000203号道路交通事故认定书，认定被告候宁负本次事故的全部责任，原告张立学无责任。原告受伤后被送到盐湖区人民医院住院治疗89天，共花费医疗费47538.71元（其中被告候兆奎为原告张立学垫付医疗费36298.55元）。原告张立学自行委托山西省盐湖司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，鉴定结论为：张立学右膝关节活动功能受限达九级伤残；胸4、8椎体压缩性骨折评定为十级伤残。审理中，被告保险公司对原告的伤残等级有异议，提出重新鉴定的申请，运城市中级人民法院委托山西省绛县司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，结论为：张立学右膝关节损伤伤残评定为九级，脊柱损伤伤残评定为十级。2019年5月30日，山西旭辰律师事务所委托山西省绛县司法鉴定中心对原告张立学的内固定取出费用及护理期、营养期进行鉴定。2019年6月7日，山西省绛县司法鉴定中心作出绛司鉴中心【2019】临鉴字第31号鉴定意见书，结论为：1、张立学右股骨髁间骨折内固定取出全部费用共需8000元左右。（或遵医嘱）2、张立学其“二期”评定为：护理期150日，营养期120日。同时查明，晋Ｍ×××××号大型货车系被告候兆奎以分期付款的方式购买，登记所有权人为被告运输公司，该车在被告保险公司投有交强险及保险限额为1000000元的商业三者险，交强险的保险期间为2018年2月25日至2019年2月24日，商业三者险的保险期间为2018年3月1日至2019年2月28日，事故发生在保险期间内。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人人身权益，应当承担民事责任。因机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。不足部分，按各自过错比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的部分，再由实际侵权人根据责任予以赔偿。本案交通事故经公安交警部门认定，被告候宁负本次事故的全部责任，原告张立学无责任，该认定书所认定的事实清楚，定责准确，一审予以采纳。原告主张的护理费计算过高，可按2017年山西省农林牧渔业在岗职工平均工资51930元/年标准，计算住院天数89天；原告主张的内固定取出费及取出内固定所需的护理费和营养费，该项费用可待实际发生后另行主张；原告主张的精神损害抚慰金过高，一审依法酌定为6000元；原告主张的残疾赔偿金可按2017年农村居民人均生活消费支出与人均可支配收入之和即19212元/年标准，计算5年；原告主张的交通费一审依法酌定为500元。原告张立学合理损失依法核定为：医疗费49804.65元、住院伙食补助费8900元（89天×100元/天）、营养费4450元（89天×50元/天）、护理费9399.29元（38547元/年÷365天×89天）、残疾赔偿金20172.6元（19212元/年×5×21%）、精神损害抚慰金6000元、交通费500元，综上所述共计99226.54元（被告候兆奎为原告张立学垫付的医疗费36298.55元）。因被告候宁驾驶的晋Ｍ×××××号大型货车在被告保险公司投有交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内，故原告张立学的损失应首先由被告保险公司在机动车交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿原告张立学10000元、在伤残赔偿限额范围内赔偿原告张立学36071.89元。被告保险公司辩称，被告候宁未取得从业资格证，且在投保时被告保险公司已对投保人尽到了提示、说明义务，根据保险公司与投保人签订的机动车商业保险合同，被告保险公司在机动车商业三者险赔偿限额内对原告张立学的损失不承担赔偿责任。依据《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条，从事货运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：（一）取得相应机动车驾驶证；（二）年龄不超过60周岁；（三）经设区的市级道路运输管理机构对有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格，以及参照交通运输部发布的《道路运输从业人员管理规定》第七条，道路运输从业人员从业资格考试应当按照交通运输部编制的考试大纲、考试题库、考试标准、考试工作规范和程序组织实施。第十条，经营性道路货物运输驾驶员应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60周岁；（三）掌握相关道路货物运输法规、机动车维修和货物装载保管基本知识；（四）经考试合格，取得相应的从业资格证件。对于没有从业资格证驾驶营运车辆导致增加事故发生风险的范围，系驾驶员因年龄超过60周岁或不掌握相关道路货物运输法规、机动车维修和货物装载保管基本知识，从而导致发生的交通事故。因此，结合本案涉免责条款的约定，对于没有从业资格证书的驾驶人员发生交通事故，保险公司是否适用免责条款应依事故发生的原因而定。事故原因如具备上述条件保险公司可以免赔，否则不能以免责条款主张免除赔偿责任。本案中，事故车辆的驾驶人员所持有的驾驶证与准驾车型相符，其未显著增加投保车辆的危险程度或加重保险公司的保险义务，而且，保险公司未能举证证明该案交通事故发生的原因与驾驶员不掌握相关道路货物运输法规、机动车维修和货物装载保管基本知识具有因果关系。故本案保险合同关于免责条款的约定，明显扩大了免责范围，加重了被保险人的责任。根据《中华人民共和国保险法》第十九条，关于采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的规定。如前所述，本案交通事故并非出于驾驶人员不遵守营运规定或不具备营运常识的原因造成的，保险公司仅以事故车辆驾驶人员不具有从业资格证为由提出免责，该免责条款加重了被保险人责任，因此，该免责条款对双方当事人不产生效力，故对被告保险公司的辩称意见，一审不予采信。故原告张立学的剩余损失53154.65元，应由被告保险公司在机动车商业三者险限额内予以赔付。鉴于事故发生后，被告候兆奎为原告张立学垫付医疗费36298.55元，为避免诉累，被告候兆奎为原告张立学垫付的医疗费由被告保险公司在赔付原告张立学的赔偿数额内予以扣减后返还给被告候兆奎，即被告保险公司在机动车商业三者险赔偿限额内赔付原告张立学16856.1元、返还被告候兆奎36298.55元。被告候宁、运输公司不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告永安财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效之日起十五日内在机动车交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿原告张立学10000元、在伤残赔偿限额范围内赔偿原告张立学36071.89元，共计46071.89元；二、被告永安财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效之日起十五日内在机动车商业三者险赔偿限额范围内赔偿原告张立学16856.1元；三、被告永安财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效之日起十五日内在机动车商业三者险赔偿限额范围内返还被告候兆奎36298.55元；四、驳回原告张立学的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1451元，减半收取725.5元，鉴定费1500元，共计2225.5元由被告候宁承担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，公民因他人侵权行为造成自己人身伤害，应依法获得相应的赔偿。本案中，上诉人张立学的内固定物取出费用及护理期、营养期经鉴定，内固定物取出全部费用共需8000元，护理期为150日，营养期为120日。上诉人张立学主张护理费为15841.23元（38547元/年÷365天×150天），营养费为6000元（50元/天×120天），本院予以支持；同时，为减少当事人的诉累，上诉人张立学主张的内固定物取出费用8000元，本院亦予以支持。上诉人张立学的最高伤残等级为九级，一审认定其精神损害抚慰金为6000元，并无不当。上诉人张立学鉴定内固定物取出费用及护理期、营养期所支出的鉴定费2000元，由被上诉人候宁负担。结合一审认定的事实，上诉人张立学的损失为：医疗费49804.65元，内固定物取出费用8000元，住院伙食补助费8900元，营养费6000元，护理费15841.23元，残疾赔偿金20172.6元，精神损害抚慰金6000元，交通费500元，以上共计115218.48元。因事故车辆在被上诉人保险公司投保交强险及商业三者险，且车辆驾驶员候宁负事故的全部责任，故被上诉人保险公司应当赔偿115218.48元，扣除原审被告候兆奎垫付的36298.55元，被上诉人保险公司还应赔偿上诉人张立学各项损失计78919.93元。 综上所述，张立学的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初867号民事判决第三项； 二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初867号民事判决第一、二、四项； 三、被上诉人永安财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人张立学各项损失共计78919.93元； 四、驳回上诉人张立学其他上诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1451元，减半收取725.50元，二审案件受理费300元，共计1025.50元，由上诉人张立学负担404.50元，被上诉人候宁负担621元；鉴定费3500元，由被上诉人候宁负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡东革 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇一九年十二月九日 书记员  续亚茹