河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终3852号上诉人(原审被告)：中科建设开发总公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路****。统一社会信用代码：91310000633073234F。法定代表人：顾玮国，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李刚，该公司员工。特别授权。被上诉人(原审原告)：谭宏彬，男，1961年8月3日出生，汉族，住河南，住河南省镇平县iv>委托诉讼代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐建波，男，1963年10月12日出生，汉族，住河南，住河南省镇平县iv>委托诉讼代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。原审被告：南阳晶科光伏发电有限公司。住;'>住所地：镇平县高丘镇韩营村iv>统一社会信用代码：91411324317658767A。法定代表人：邹志广，任该公司董事长。委托诉讼代理人：杨潇砜，该公司员工。特别授权。原审第三人：韩学伍，男，1972年3月23日出生，汉族，住河南，住河南省镇平县iv>上诉人中科建设开发总公司因与被上诉人谭宏彬、徐建波、原审被告南阳晶科光伏发电有限公司、原审第三人韩学伍建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中科建设开发总公司的委托诉讼代理人，被上诉人谭宏彬徐建波及共同委托诉讼代理人，原审第三人韩学伍，原审被告南阳晶科光伏发电有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科建设开发总公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判。理由是，1、一审判决认定事实不清，被上诉人提供的编号nyzk151225现场认证单为综合楼装修、土建、安装等内容系江苏鑫鑫新能源有限公司承包的内容，其与韩学伍签订了书面承包合同，综合楼仅有一幢，一审判决将该部分工程未判令由上诉人承担没有法律依据；2、被上诉人提供的另外两份现场认证单也明显与韩学伍承包的工程内容重叠，而上诉人已结清韩学伍的工程款，被上诉人称认证单系合同外的工程但无证据支持，该理由不能成立；3、一审判决对重复起诉未予以令人信服的评述；4、黄佩华系江苏鑫鑫新能源有限公司的法定代表人，其与韩学伍签订的《综合楼装修承包协议书》及《施工分包协议》，上诉人也已向江苏鑫鑫新能源有限公司支付过相关工程款，一审法院对上诉人提交支付工程款的证据未予质证；况且本案涉及太阳能发电工程项目，未经法定验收，存在多处缺陷的地方，一审判决未涉及维修义务，显失公平；5、一审程序违法，被上诉人在起诉状当中诉讼请求不明确，应驳回起诉，应追加江苏鑫鑫新能源有限公司参加诉讼，未告知诉讼权利及程序，相关证据未予质证，追加韩学伍也未通知上诉人；6、一审法院适用法律错误。工程未经验收，存在缺陷未经修复，主张工程款的条件不成就，也应驳回诉讼请求。谭宏彬、徐建波辩称：上诉人上诉理由不能成立，原审法院事实清楚，本案不存在重复起诉问题，施工工程一经使用就视为合格，原审法院程序合法，适用法律正确，该工程经过验收投入使用，是否有工程验收与答辩人没有关系，既然该工程投入使用，即合格工程，依法驳回上诉，维持原判。南阳晶科光伏发电有限公司答辩称：本公司已按约定全额支付工程款，二审未列本公司为被上诉人，本公司无需承担。韩学伍答辩称：同意一审判决的处理结果。谭宏彬、徐建波向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即付清拖欠工程款1970132元及利息（利息自2015年12月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定案件事实如下：2015年1月20日，中科公司与南阳晶科公司签订南阳项目20MWP光伏并网发电项目建安施工承包合同，约定：中科建设开发总公司以人民币19194000元的价格承包建设南阳晶科光伏发电有限公司位于河南省南阳市镇平县高丘镇韩营村的南阳项目20MWP光伏发电项目工程，合同工程总承包范围为光伏发电项目确定的红线图以内的所有土建施工、机电安装（以项目对应设计院最终确认的方案为准进行施工、安装），以及南阳项目20MWp光伏发电项目站内工程的所有辅材采购（除发包人采购的设备之外的光伏电站通常所需要的设备，以下设备由发包人负责采购：太阳能组件、支架、汇流箱、直流柜、逆变器、通讯柜、升压箱变、高压柜、电缆、厂区安保监控设备、SVG以及二次设备）、施工、调试、验收等。2017年1月中科公司与南阳晶科公司签订《补充协议》（合同编号：NY-021501-008-R1），截止至本补充协议签署之日止，乙方完成了南阳项目7.75MWp场区工程及110KV升压站工程的建设工作，双方达成如下协议：一、经双方协商一致，按照乙方实际完成的南阳项目7.75MWp场区工程及110KV升压站工程进行结算，结算工程款为14237151元。二、截止至本补充协议签署之日止，甲方已向乙方共计支付工程款项为7354139元。三、因工程存在质量问题，乙方同意甲方从工程款中暂扣2608308元。其中85000元甲乙双方已达成一致从结算金额中扣除；其中直接扣除款项779346元仍存在争议，具体待甲乙双方商议后再确定；暂扣款项1743962元待乙方完成全部整改工作且经甲方验收合格后予以支付。四、因乙方施工过程中站用电及支架丢失等问题，经双方协商一致，乙方同意甲方在本协议第一条约定的工程款中直接扣除322326元。五、经双方协商一致，在本协议第一条约定的工程款中预留的质量保证金为652378元，待项目电站并网发电且工程质保期满贰年（自颁发最终竣工验收书之日起算），乙方向甲方提交如下文件经甲方审核无误后10日内，甲方向乙方支付质保金。六、本补充协议第一条所约定的工程款在扣除本补充协议第二、三、四、五条所约定的款项后，甲方须支付给乙方的工程款金额为3300000元。2018年2月，中科公司与被告南阳晶科公司签订《补充协议》（合同编号：NY-021501-008-R3），即《补充协议》（三），双方将南阳项目20MWP光伏并网发电项目容量变更为13.47MWP（其中南阳项目一期：7.7MWP场区工程及110KV升压站工程；南阳项目二期：6.35MWp场区工程），合同结算总价款为20246465元。南阳项目一期工程结算款为14237151元，被告南阳晶科公司已付款：已付11954139元以及工程罚款85000元，支架丢失扣款152196元，站用电代付款170130元；质量暂扣款1223308元；质保金质量保证金为652378元。南阳晶科公司对本案二原告的施工项目均予认可，并于2017年6月开始使用南阳项目一期工程，且并网发电。2015年，谭宏彬、徐建波承建中科公司承包的南阳项目一期部分工程，中科公司南阳项目部给二原告出具现场认证单，其中编号nyzk151225现场认证单徐建波、谭宏彬承建项目：1.购买PE75穿线管95根，每根单价105元，合计9975元。2.安装箱变、逆变各8台，每套单价2500元，合计20000元。3.综合楼装修及部分土建，造价500000元，补贴300000元，合计800000元。4.箱逆变粉饰总共8套，每套单价2000元，合计16000元。5.升压站挖土方17000立方，每方单价23元，合计391000元。6.填方区挡土墙暂定290立方，每方单价350元，合计101500元。总计1338457元。该现场认证单由中科公司项目部经理龚浩于2015年12月25日签字，并加盖上海中科建设开发总公司南阳项目部印章。编号nyzk160131现场认证单徐建波、谭宏彬承建项目：1.升压站新建护坡总共1080方，每方350元，合计378000元。2.升压站实体围墙60米，每米480元，合计28800元。3.升压站实体围墙外排水沟60米，每米180元，合计10800元。4.配电房砌墙及新建部分76300元。总计493900元。编号nyzk160131现场认证单徐建波、谭宏彬承建项目:1.购买钢桩2505根，每根单价55元，合计137775元。以上两份现场认证单由被告中科公司项目部经理龚浩签字，并加盖上海中科建设开发总公司南阳项目部印章。以上三份认证单均由中科公司项目负责人黄佩华于2016年3月4日签字确认。2016年3月18日、3月31日、5月21日，徐建波、谭宏彬及第三人韩学伍与上海中科建设开发总公司南阳项目部签订合同施工部分工程，由中科公司及黄佩华支付相应工程款2800000元，其中包含2017年12月31日镇平均县人民法院作出的（2017）豫1324民初3193号民事判决书判决的中科公司支付的800000元。另查明，在案件审理过程中，镇平县人民法院依法对黄佩华进行调查，黄佩华表示其系中科公司案涉项目部的负责人，对其以江苏鑫鑫新能源有限公司名义与韩学伍签订的《综合楼装修承包协议书》及《施工分包协议》均不认可，且表明中科公司也未就本案施工工程向江苏鑫鑫新能源有限公司支付工程款项。一审法院认为：本案南阳晶科公司将其南阳项目20MWP光伏并网发电项目建安施工工程发包给中科公司，徐建波、谭宏彬承建中科公司承包的部分工程，进行实际施工，中科公司南阳项目部给二原告出具现场认证单，中科公司与徐建波、谭宏彬双方形成建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述法律规定，二原告无相应施工资质，中科公司违反了关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定，故中科公司将案涉部分工程分包给二原告的行为应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，徐建波、谭宏彬承建中科公司承包的南阳晶科公司南阳项目一期部分工程，该工程经中科公司签字认证，且现已投入使用，应视为建设工程经验收合格，中科公司应当支付二原告工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”中科公司辩称现场认证单记载的工程量不准确，认证单并非签证单，不能以此确认实际施工工程量。因现场认证单系被告中科公司给二原告出具，并签字认可二原告所承建的工程量，故其辩解理由不成立，不予采纳。故徐建波、谭宏彬要求中科公司支付工程款1970132元的请求，理由正当，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”徐建波、谭宏彬所承建的工程已于2017年6月投入使用，故二原告的利息请求，应自2017年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”南阳晶科公司作为发包方与中科公司协议结算工程，南阳晶科公司已支付大部分工程款，其余暂扣款及质保金双方有约定，且二被告约定的条件及期限未成就或到期，暂不能支付，故二原告要求南阳晶科公司支付的理由不成立，不予支持。中科公司辩称，黄佩华以江苏鑫鑫新能源有限公司名义与韩学伍签订了《综合楼装修承包协议书》及《施工分包协议》，并未与二原告签订施工协议，二原告起诉中科公司承担责任无事实和法律依据。因该两份协议系黄佩华自行与韩学伍签订，未加盖江苏鑫鑫新能源有限公司公章，黄佩华系中科公司在镇平县案涉项目的负责人，且黄佩华对该两份协议也不认可，并表明中科公司未向江苏鑫鑫新能源有限公司支付案涉工程相关款项；第三人韩学伍也陈述部分协议虽系其参与签订，但本案涉及的施工项目均为二原告实际施工完成。另经审理查明，二原告所施工的合同内的部分工程款全部系由黄佩华及中科公司支付，故中科公司的该项辩称理由不能成立，不予采纳。南阳晶科公司称谭宏彬曾就同一案涉项目起诉要求中科公司、韩学伍、韩生军以及南阳晶科公司支付工程款800000元，现谭宏彬就同一工程的同一事项又提起本次诉讼，且没有将原800000元予以扣减，属于重复诉讼。因该800000元系谭宏彬依据合同内的约定要求支付工程款项，谭宏彬起诉要求的800000元也是依据合同起诉的，且中科公司也是按合同承诺支付的，并非合同外的工程款，故南阳晶科公司的辩解理由不成立，不予采纳。本案系中科公司未履行付款义务引起，故本案的诉讼费用应由中科公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、限中科建设开发总公司于判决生效后二十日内支付谭宏彬、徐建波工程款1970132元及利息（利息自2017年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、驳回谭宏彬、徐建波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22531元，由中科建设开发总公司负担。本院二审期间上诉人提交韩学伍签字的收据4张，分别是2017年1月25日15万元、1月27日40万元、6月2日42万元、8月30日42万元的收据，证明工程款的支付情况徐建波、谭宏彬质证意见是，其中的40万元确实收到，系支付的农民工工资，是包含在已收到的280万元工程款内。韩学伍质证意见是，我只收到一笔42万元及一笔15万元共计57万元，中科公司还欠我10万元左右。其中一笔40万是支付农民工工资，另外一笔42万元我只签字，未收到款项。晶科公司质证意见是，不清楚款项的事情。本院对上述证据评析如下，韩学伍认可收据系其本人签字，并认可其中的42万元、15万元共计57万元已实际收到，另外一笔40万元徐建波、谭宏彬、韩学伍也认可系支付农民工工资，本院对上述无争议的证据材料的真实性、关联性依法予以采信。本院二审查明中科公司与晶科公司签订南阳项目20MWP光伏并网发电项目建安施工承包合同的事实与一审查明的事实相一致。另查明，1、韩学伍分别与中科公司签订六份协议，与江苏鑫鑫新能源有限公司签订二份协议，涉及工程款共计409.5万元，徐建波与谭宏彬认为本案争议的三份现场认证单系合同外的工程，但在本院二审中，徐建波与谭宏彬、韩学伍均认可其中的《综合楼装修承包协议书》中的工程款80万与编号nyzk151225现场认证单中“综合楼装修及部分土建，造价500000元，补贴300000元，合计人民币800000元”系同一笔工程款项；2、韩学伍自认收到57万元，另外其签字的42万元收据其不认可收到款项；3、三份现场认证单并未显示具体形成时间，仅有黄佩华签字的时间。本院认为，关于三份现场认证单是否与八份施工协议工程量存在重叠及能否作为定案依据的问题，八份施工协议涉及的工程款总额为409.5万元，徐建波、谭宏彬称总工程款为480万元无事实依据；徐建波、谭宏彬已认可收到280万元，韩学伍认可已收到57万元、还欠其10万元，加之本案涉及的三份认证单共计金额为197.0132元，总数额已经远远超出八份协议约定的工程款总额，不符合一般常理；八份施工协议中有的标的额即便为1万元，韩学伍也与中科公司签订施工协议，三份认证单涉及金额为197万多元，竟无任何施工协议或补签协议，亦与常理不符；徐建波、谭宏彬、韩学伍均认可八份协议中的《综合楼装修承包协议书》中的工程款80万与编号nyzk151225现场认证单中“综合楼装修及部分土建，造价500000元，补贴300000元，合计人民币800000元”系同一笔工程款项，说明存在对已完工工程量以施工协议的方式予以追认的情形，也说明三份认证单中的工程量与八份施工协议存在部分工程量重叠的情形；黄佩华在三份认证单上的签字只能表明对施工事实的认可，而该施工事实是否为八份协议中约定工程量的一部分？二被上诉人现未提供有效的证据予以区别，黄佩华的签字并不能有效证明系对支付工程款进行的承诺；徐建波、谭宏彬在前几次诉讼当中均称本案涉及的三份认证单系八份施工协议之外的工程量，但未能够提交三份认证单所载明的工程与八份施工协议工程量不存在重叠的鉴定意见，依据“谁主张、谁举证的”原则及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，徐建波、谭宏彬应承担举证不能的民事责任，其可在证据充分后另行主张解决。就目前来看，徐建波、谭宏彬现有证据不能充分支持其诉讼主张，其诉讼请求因证据不足现应予驳回。上诉人的其他上诉请求不再予以审查，处理。综上所述，中科建设开发总公司的主要上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定部分事实不清，处理错误，本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民初525号民事判决；二、驳回徐建波、谭宏彬的诉讼请求。一审案件受理费22531元，二审案件受理费22531元，共计45062元由徐建波、谭宏彬负担。本判决为终审判决。审判长 李路明审判员王勇审判员李晓伟二〇一九年十二月十八日法官助理周罡书记员温馨