广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1791号 上诉人（一审被告）：广西盛建博房地产有限公司，住所地：广西壮族自治区田阳县田州镇解放街**（国税局）独栋商铺。 法定代表人：宁飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆荣勇，广西欣源（百色）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄捷良子，广西欣源律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：武汉市建安集团有限公司，，住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊熊廷弼街** 法定代表人：祝斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄景杰，男，1963年6月21日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 委托诉讼代理人：廖骞，广西通阳律师事务所律师。 一审被告：广西盛建博房地产有限公司田阳分公司，住，住所地：广西壮族自治区田阳县田州镇解放街**（国税局）独栋商铺**/div> 负责人：宁飞，该公司总经理。 一审被告：宁卫，男，1970年9月29日出生，汉族，住广西壮族自治区田阳县。 上诉人广西盛建博房地产有限公司（以下简称盛建博公司）、上诉人武汉市建安集团有限公司（以下简称建安集团公司）因与被上诉人黄景杰、一审被告广西盛建博房地产有限公司田阳分公司（以下简称盛建博田阳分公司）、一审被告宁卫建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2019）桂1021民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2019年11月6日通知各方当事人到庭进行法庭调查。上诉人盛建博公司的委托诉讼代理人陆荣勇、黄捷良子，上诉人建安集团公司的委托诉讼代理人云平，被上诉人黄景杰及其委托诉讼代理人廖骞到庭。一审被告盛建博田阳分公司、宁卫经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 盛建博公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人黄景杰的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人黄景杰承担。事实和理由：一、黄景杰至今未向建安集团公司广西分公司交付竣工验收合格的工程，不享有支付工程款请求权。二、盛建博公司和盛建博田阳分公司对黄景杰作出的还款协议及承诺，不能作为黄景杰结算工程款的依据。三、工程款结算应以黄景杰交付合格工程为前提。因工程存在非法转包，工程价款没有合同作为参照而无法确定，应采用评估方式确定。四、工程款支付条件尚未具备，工程款数额无法确定，因此工程款利息无法计算。 建安集团公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人黄景杰的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人黄景杰承担。事实和理由：一、建安集团公司广西分公司与黄景杰、盛建博田阳分公司签订的承包合同均未实际履行，也不可能实际履行。两份合同都是宁卫的个人行为，未经建安集团公司授权，其行为应由自己承担。建安集团公司不是项目的施工承包人，真正承包人是广西厦安建设工程有限公司。即使建安集团公司与黄景杰之间合同关系成立并履行，但双方未进行过结算，合同之债尚未成立，不存在债的加入。二、建安集团公司不是还款协议的签署人，对该协议毫不知情，事后也未认可和追认，该协议对建安集团公司不具有约束力，建安集团公司对还款协议无履行的义务。三、黄景杰未能证明其所建工程竣工验收合格，建安集团公司和盛建博公司、盛建博田阳分公司也未认可工程验收合格，反而认为工程尚未竣工，故不具备支付工程款的条件。 黄景杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉人的上诉请求。 一审被告盛建博田阳分公司、宁卫未作出答辩意见。 黄景杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令四被告共同向原告支付工程款3442200元及利息（利息计算方式：以3442200元为基数，自2017年6月1日起至全部欠款清偿之日止，按年利率24%计算）；2、本案包含诉讼费在内的财产保全费、保函保险费等一切相关费用由被告共同承担。 一审法院认定事实：被告盛建博公司将位于田阳县瓦氏路与江滨路交汇处（田阳县党校南面）的“江湾宛B地块别墅项目”发包给武汉市建安广西分公司施工。2016年4月16日，以武汉市建安广西分公司为甲方、原告黄景杰为乙方签订了一份《江湾宛B地块别墅项目施工承包合同》，合同主要约定：一、工程地点为田阳县瓦氏路与江滨路交汇处（田阳县党校南面），名称为“江湾宛B地块别墅项目”；建筑面积约7037.55平方米，为框架结构；二、承包方式为包工包料；三、工程造价为每平方米780元，总工程面积按图纸计算为准；四、承包范围为主体工程，层高按设计图纸施工；五、工程款支付方式：乙方完成第二层砌砖，付完成工程量的进度款70%，主体工程全部完工验收合格，甲方付工程造价总额的97%，其余的3%保证金，若无质量问题，甲方待180天后付清。合同还约定了双方的工作及责任等内容。合同签订后，原告组织人员进场进行施工并施工完毕。2017年6月1日，以被告盛建博田阳分公司为甲方，被告宁卫为乙方、原告为丙方，签订了一份《还款协议书》，协议内容为：甲方开发有田阳县江湾苑小区B地块项目，该项目现由丙方承建，合同价款为5489289元，三方经充分协商，自愿订立协议如下：一、三方共同确认，甲方已向丙方支付工程款2047088.8元，现甲方尚欠丙方工程款共计3442200元；二、甲方承诺按以下方式支付欠款：1、2017年6月15日前，甲方偿还丙方1000000元，2、2017年6月30日前，甲方偿还丙方 1000000元，3、2017年7月30日前，甲方偿还丙方 1442200元；三、如甲方违反本协议第二条约定，甲方应向丙方支付欠款利息，利息以3442200元为基数，自2017年6月1日起以每月5%利率计算至欠款清偿之日止；四、2017年8月30日前，甲方不能全部履行本协议第二条约定的，丙方有权将甲方开发的4栋天地楼处置用于清偿债务；五、乙方自愿对甲方所负本协议的债务（包括利息及实现债权的费用）承担保证担保责任，保证期限至甲方清偿债务之日止。2017年6月1日，被告盛建博田阳分公司向原告作出了《承诺书》，《承诺书》的内容与《还款协议书》中第一条、第二条、第三条内容相一致。因被告没有向原告支付尚欠的工程款，原告遂提起本案诉讼。 一审另查明，原告黄景杰未取得相应建筑施工资质。武汉市建安广西分公司于2013年8月8日成立，负责人为宁卫，2019年3月6日注销。被告盛建博田阳分公司是被告盛建博公司的分支机构，不具备法人资格。在诉讼过程中，原告以武汉市建安广西分公司已经注销及案件未产生财产保全费、保函保险费等费用为由，申请撤回武汉市建安广西分公司被告主体身份的诉讼请求和不要求各被告承担财产保全费、保函保险费。原告在庭审中确认收到被告盛建博公司支付工程款 2047088.8元。 一审法院认为，关于焦点一，武汉市建安广西分公司与原告黄景杰签订了《江湾苑B地块别墅项目施工承包合同》，根据合同相对性原则，武汉市建安广西分公司应为本案当事人，但武汉市建安广西分公司已于2019年3月6日注销，其诉讼主体资格已丧失，不应成为本案当事人，其权利义务应当由武汉市建安公司享有和承担。因此原告以武汉市建安公司作为被告，符合法律规定。原告在诉讼中申请撤回武汉市建安广西分公司为被告的诉讼请求，一审法院予以准许。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中被告盛建博公司将涉案工程发包给武汉市建安广西分公司后，武汉市建安广西分公司与原告于2016年4月16日签订《江湾苑B地块别墅项目施工承包合同》，将工程发包给没有取得相应建筑施工资质的原告进行施工，该合同违反法律的禁止性规定，应属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，双方签订的合同属无效合同，按照上述法律规定，无效合同的后果是取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿。因本案双方实际履行的是建设工程合同的施工，已经履行的内容无法作返还处理，应由双方根据实际施工的工程量折价进行补偿。合同签订后，原告组织人员进场进行施工并施工完毕。根据合同约定的价格和《还款协议书》、《承诺书》，原告实际完成工程价款为5489289元，扣减已支付工程款2047088.8元，实际尚欠原告工程款为3442200元。鉴于武汉市建安公司广西分公司已注销，其债务应当由被告武汉市建安公司来承担。被告盛建博田阳分公司与原告签订《还款协议》并作出承诺，应视为对本案债务的加入。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，被告盛建博田阳分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由被告盛建博公司承担，也可以先以被告盛建博田阳分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告盛建博公司承担。因当事人约定的利息过高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被告应向原告支付利息的计算方式为：以3442200元为基数，从2017年6月1日起至被告实际清偿工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，被告武汉市建安公司、盛建博公司、盛建博田阳分公司应共同向原告支付尚欠工程款3442200元及利息。原告请求被告武汉市建安公司、盛建博公司、盛建博田阳分公司支付尚欠工程款3442200元及合理部分利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持，其要求支付不合理部分利息，一审法院不予支持。被告宁卫自愿为本案债务承担保证责任，保证期限至债务人清偿债务之日止。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案债务履行期届满之日为2017年7月30日，保证期间为2017年7月30日至2019年7月30日，原告于2019年5月23日向一审法院起诉，在保证期间范围，因此，被告宁卫应承担连带偿还责任。原告请求被告宁卫承担共同支付责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。原告没有申请财产保全，没有交纳保全费、保全保险费，其申请撤回要求被告承担该项费用的请求，一审法院予以照准。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告武汉市建安集团有限公司、广西盛建博房地产有限公司、广西盛建博房地产有限公司田阳分公司于本案判决生效之日起十日内共同支付原告黄景杰工程款3442200元及利息（利息的计算方式为：以本金3442200元为基数，从2017年6月1日起至被告实际清偿工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告宁卫对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告黄景杰的其他诉讼请求。案件受理费34338元，减半收取17169元（原告已预交），由被告武汉市建安集团有限公司、广西盛建博房地产有限公司、广西盛建博房地产有限公司田阳分公司、宁卫负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人建安集团公司提交招投标文件一份，以证明案涉工程是广西厦安建设工程有限公司中标施工的，与建安集团公司没有关系。 被上诉人黄景杰质证认为，对招投标文件的真实性、合法性、关联性都有异议。先签施工合同以后才有中标通知书，招投标即使是真的也只是形式上的。 上诉人盛建博公司质证认为，认可招投标文件的真实性，但不认可合法性、关联性。该文件只是用于建设部门备案，双方没有建设施工法律关系。 关于当事人二审提交的书面证据，本院认证如下： 建安集团公司提交的招投标文件有建设单位盛建博公司、招标代理单位广西桂春工程项目管理咨询有限公司、招投标监督单位田阳县住房和城乡规划建设局盖章确认，程序合法，具备真实性、合法性、关联性，可作为认定本案事实的依据。 二审查明，招标代理单位广西桂春工程项目管理咨询有限公司发出招标公告，对盛建博公司开发建设的“田阳县江湾宛小区天地楼A、B地块”工程施工招标。2017年1月22日，广西桂春工程项目管理咨询有限公司发出中标通知书，确定广西厦安建设工程有限公司为中标单位。盛建博公司田阳分公司在2017年6月1日签署的还款协议书中自认为江湾宛小区B地块的开发单位。 二审另查明，武汉市建安集团有限公司广西分公司注销前的负责人是宁卫，广西盛建博房地产有限公司田阳分公司于2018年7月5日变更登记前的负责人也是宁卫。 二审查明其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、黄景杰是否是案涉工程B地块的实际施工人；二、盛建博公司、建安集团公司应否向黄景杰承担工程款给付义务。 根据招投标文件显示，广西厦安建设工程有限公司虽然为案涉工程施工中标单位，但早在2017年1月22日中标前，盛建博公司田阳分公司已经以盛建博公司的名义于2016年4月将案涉工程B地块交由建安集团公司广西分公司承包施工，建安集团公司广西分公司又于2016年6月将案涉工程B地块转包给黄景杰施工。所以广西厦安建设工程有限公司只是案涉工程B地块名义上的施工人，黄景杰才是该工程的实际施工人。在盛建博公司田阳分公司与建安集团公司广西分公司签订施工承包合同、建安集团公司广西分公司与黄景杰签订转包合同时，时任盛建博公司田阳分公司与建安集团公司广西分公司的负责人均为宁卫，故而案涉工程B地块工程实为宁卫直接交由黄景杰施工。由于黄景杰不具备施工资质，宁卫才签订上述一系列合同，以使案涉工程的发包转包在表面看来具备合法性，从而逃避监管。由此可见，盛建博公司田阳分公司虽然与建安集团公司广西分公司签订了施工承包合同，但该合同实为宁卫自己与自己签订，并非建安集团公司的真实意思表示，建安集团公司对该合同不知情，事后也未予以追认，故该合同对建安集团公司没有约束力。而在建安集团公司广西分公司与黄景杰的转包合同中，工程转包给黄景杰的行为没有经过建安集团公司的授权，而且黄景杰不具备建设施工资质，所以该合同应当无效。鉴于黄景杰是工程的实际施工人，故案涉工程的权利义务应由盛建博公司、盛建博田阳分公司、宁卫、黄景杰享有和承担。建安集团公司未实际参与施工管理，黄景杰在一审中也撤回了对建安集团公司广西分公司的诉讼主张，故建安集团公司主张不应承担案涉工程款给付责任的理由成立，本院予以采信。关于案涉工程款，经由盛建博田阳分公司、宁卫、黄景杰三方结算，确认盛建博田阳分公司尚欠黄景杰工程款3442200元，三方签订了还款协议，并订立承诺书，宁卫承诺盛建博田阳分公司于2017年7月30日前分期支付完工程款，其本人对该债务承担保证担保责任。该还款协议和承诺书可以作为黄景杰主张工程款的依据。一审据此判由盛建博公司、盛建博田阳分公司支付黄景杰工程款，宁卫承担连带给付责任正确，但判由建安集团公司承担共同给付责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持田阳县人民法院（2019）桂1021民初760号民事判决第二项、第三项； 二、变更田阳县人民法院（2019）桂1021民初760号民事判决第一项为：上诉人广西盛建博房地产有限公司、一审被告广西盛建博房地产有限公司田阳分公司共同支付被上诉人黄景杰工程款3442200元及利息（利息的计算方式为：以本金3442200元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年6月1日起计至实际清偿工程款之日止）。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费34338元，减半收取17169元（原告已预交），由上诉人广西盛建博房地产有限公司、一审被告广西盛建博房地产有限公司田阳分公司、宁卫负担；二审案件受理费上诉人武汉市建安集团有限公司上诉部分34338元、上诉人广西盛建博房地产有限公司上诉部分34338元，均由上诉人广西盛建博房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 除 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇一九年十二月二日 法官助理  黎燕娜 书 记 员  陈 杨