湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3176号上诉人（原审被告）：贾宗杨，男，1981年11月8日出生，汉族，户籍地秭归县，经常居住地秭归县。委托诉讼代理人：杨大维，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明霖，湖北民基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张血联，男，1980年1月1日出生，汉族，住秭归县。被上诉人（原审原告）：张绪科，男，1967年11月26日出生，汉族，住秭归县。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：聂浩，湖北楚天剑律师事务所律师。上诉人贾宗杨因与被上诉人张血联、张绪科追偿权纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人贾宗杨的上诉请求：1、撤销湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527民初1348号民事判决，改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。张血联、张绪科与贾宗杨之间不构成承揽关系，双方构成雇佣关系。张血联、张绪科负责组织运输车队从秭归县梅家河乡河道中运输砂石，贾宗杨系修建运输砂石便道的工作人员，接受张血联、张绪科的管理，工作场所也由张血联、张绪科指定，工作内容系张血联、张绪科运输砂石业务的组成部分。贾宗杨在张血联、张绪科的指示范围内从事挖掘工作，由张血联、张绪科按照工作时间支付报酬，双方并未采取完成某项工作后或者完成一定工作成果为前提支付报酬。伤者田俊波为张血联、张绪科指定给贾宗杨负责指挥修建便道的人员。由此可见，贾宗杨与张血联、张绪科之间属于雇佣关系。2、一审法院认定贾宗杨采取措施不当缺乏事实依据。贾宗杨的工作是用挖掘机在河道中修建运输砂石的便道，驾驶挖掘机作业时必然产生振动，贾宗杨主观上不存在过失。事故发生时，贾宗杨还未来得及做出反应，下滑的石头就已经撞到挖机臂上，一审法院认定贾宗杨操作挖机挡住石头缺乏事实依据。即使是贾宗杨挡住了石头，其在紧急状态下将下滑的石头挡住的行为是为了保护伤者田俊波，亦不存在操作不当。虽然客观上田俊波受伤，但与贾宗杨的操作行为之间不存在法律上的因果关系。3、一审法院剥夺了贾宗杨的答辩权利，程序错误。一审审理过程中，张血联、张绪科用以证明田俊波受伤系贾宗杨操作不当引起的主要证据是湖北省秭归县人民法院（2018）鄂0527民初1322号民事判决书。贾宗杨并未参与该案审理，更不享有答辩权利。若张血联、张绪科认为贾宗杨应承担责任，则在上述案件审理中应追加贾宗杨为共同被告。另外，在（2018）鄂0527民初1322号案件中，案涉工地存在其他发包人，有其他责任主体，因贾宗杨未参与前案诉讼，致使其无法抗辩，责任主体的遗漏必将导致张血联、张绪科责任承担，进一步影响本案裁判结果。4、贾宗杨在紧急状态下将下滑的石头挡住的行为符合紧急避险的构成要件，属于紧急避险行为。贾宗杨操作挖机挡住石头，主观上是避免产生更大的危害后果，客观上确实存在这种可能，一审法院认为贾宗杨的行为不构成紧急避险，并认定即使构成紧急避险也超出必要限度，系在事故发生后以后果来评判避险的限度。被上诉人张血联、张绪科辩称，上诉人贾宗杨的上诉理由不能成立，一审法院认定事实有充分的证据证实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张血联、张绪科向一审法院起诉请求：贾宗杨承担张血联、张绪科支付给田俊波的赔偿款340000元，本案诉讼费由贾宗杨负担。一审法院认定的事实：2018年初，张血联、张绪科组织运输车队从秭归县梅家河乡河道中运输砂石，并雇佣案外人田俊波负责管理运输车队。2018年3月28日，张血联、张绪科请贾宗杨用其挖机在河道中修建运输砂石的便道，约定每小时承揽费用为250元，如果打锤每小时另加80元费用，张血联、张绪科临时安排田俊波现场指挥贾宗杨驾驶其挖机修建便道，田俊波站立在挖机附近的一块石头上进行指挥，下午4时许，因挖机作业震动致使田俊波站立的石头向下滑动，田俊波就向另一块石头跳去，其右脚刚站立到另一块石头上，左脚还未来得及着落，贾宗杨即伸出挖机臂将下滑的石头挡住，致使田俊波的左腿挤压在两块石头之间受伤，在场的人闻讯赶来后，贾宗杨将挖掘机臂挪开，下方的石头下滑后，田俊波的左腿才被取出来。田俊波受伤后先后被送往秭归县梅家河乡卫生院、秭归县人民医院、宜昌市第一人民医院进行门诊及住院治疗，并行左小腿截肢术，共计住院治疗15天，开支门诊及住院医疗费15170.62元。2018年6月27日，秭归县人民医院法医司法鉴定所对田俊波的伤残程度进行法医学评定，其结论为田俊波的伤残等级为七级伤残。2018年6月28日，湖北省康复辅具技术中心对田俊波装配小腿假肢所需费用等进行了鉴定，其结论为：国产普通适用型小腿假肢，目前售价为28500元，带锁硅胶衬套目前售价为6500元，假肢的使用年限为3年一个更换周期，带锁硅胶衬套的使用年限为一年一个更换周期，每个更换周期内，假肢的维修费用是其价格的10%-20%，带锁硅胶衬套不需维修，初、再次装配假肢及功能训练的时间分别为20天和10天左右，装配假肢和带锁硅胶衬的年限按受诉法院人均寿命计算。田俊波为此共计开支鉴定费2200元。田俊波于2018年8月14日诉至一审法院，请求判令张血联、张绪科赔偿其伤后经济损失1207852.62元。一审法院受理后，于2018年11月9日依法判决田俊波伤后经济损失788251.82元（其中医疗费15170.33元、鉴定费2200元、住院伙食补助费750元、交通费442元、安装更换维修假肢费用348500元、残疾赔偿金及被扶养人生活费383686.80元、误工费16099.27元、护理费1403.42元、精神损害抚慰金20000元），由张血联、张绪科赔偿547000元，其余部分由田俊波自己负担。二张血联、张绪科在田俊波受伤后支付医疗费40000元，判决生效后又支付田俊波经济损失300000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，张血联、张绪科与贾宗杨之间系承揽关系，与田俊波之间系雇佣关系，相对于张血联、张绪科，贾宗杨系雇佣关系以外的第三人。田俊波受伤就其原因有三，一是张血联、张绪科作为雇主对田俊波没有尽到安全管理的义务；二是田俊波在指挥贾宗杨操作挖机时，没有选择站在相对安全的地带进行指挥，而是选择站立在挖机附近的石头上进行指挥，应当预见因挖机施工可能导致其站立的石头松动而发生危险，田俊波对于事故的发生具有疏忽大意或过于自信的过失;三是贾宗杨驾驶挖机作业时产生的震动致使田俊波站立的石头松动而下滑，引起险情的发生，且在田俊波站立的石头下滑时，贾宗杨采取措施不当即用挖机臂将下滑石头挡住，致使田俊波的左腿被挤压在两块石头之间受伤。贾宗杨作为雇佣关系以外的第三人对损害的发生具有一定的过错，应承担相应的民事责任。对于田俊波的经济损失，田俊波自行承担部分后，其余部分一审法院判由张血联、张绪科赔偿。张血联、张绪科赔偿后，有权就贾宗杨应承担的部分向贾宗杨追偿。综合本案的实际情况，结合张血联、张绪科和贾宗杨以及受害人田俊波（田俊波在一审法院的另案判决中已承担相应的民事责任）的过错责任，对于张血联、张绪科已经赔偿的340000元，可判由贾宗杨赔偿40%，其余部分因张血联、张绪科对于损害的发生也有一定的过错，由张血联、张绪科自己承担。贾宗杨辩称其用挖机臂将下滑的石头挡住系紧急避险的行为的辩称意见只是贾宗杨的单方陈述，并没有提供其他任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。即使贾宗杨的行为属于紧急避险行为，但其行为造成了田俊波左腿被夹伤并截肢的严重后果，其避险行为也超过了必要的限度，造成了不应有的损害，也应承担适当的民事责任。因此贾宗杨辩称其行为系紧急避险应当免责的意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、贾宗杨于本判决生效后十日内支付张血联、张绪科人民币136000元。二、驳回张血联、张绪科的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费减半收取3200元，由贾宗杨负担1280元，张血联、张绪科共同负担1920元。本案二审期间，上诉人贾宗杨提交民事起诉状一份，拟证实田俊波起诉损害赔偿时并未主张贾宗杨对其有任何侵害或贾宗杨有其他措施不当的行为。经庭审质证，被上诉人张血联、张绪科对贾宗杨的证明目的不予认可。对双方有争议的事实及证据，本院将结合全案证据综合予以认定。经查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩意见及本案事实，双方当事人二审争议的焦点有以下几个方面：一是上诉人贾宗杨与张血联、张绪科之间的法律关系定性；二是案外人田俊波受伤与贾宗杨之间是否具有因果关系，是否应当承担赔偿责任的问题。三是一审审理程序是否得当的问题。针对上述焦点问题，本院具体评述如下：一、关于贾宗杨与张血联、张绪科之间的法律关系定性问题。本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内,从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动,雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系。两者最大的区别,就是合同的标的不同,雇佣关系的合同标的是雇员按雇主的指示、要求进行的劳务合同,而承揽关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果。两者之间还有报酬支付方式、工作时间长短、技术含量高低、人身从属性等区别。本案中,贾宗杨按照张血联、张绪科的要求完成修理便道的工作任务，劳动工具即挖掘机由贾宗杨自己提供，挖掘机燃油由贾宗杨自己负责，工作时间长短由贾宗杨自行决定，张血联、张绪科按小时向贾宗杨支付报酬。纵观整个法律行为，贾宗杨的人身并不受张血联、张绪科的支配和控制；而操作挖掘机修理便道更具有一定的技术性和专业性，必须专门资质的人员进行操作完成。贾宗杨具有专业资质，其操作挖掘机完成工作任务，向张血联、张绪科交付的劳动成果是修理完成的便道。由此可见双方之间具有承揽的特性。一审判决将双方的关系定性为承揽关系不违反法律规定，本院依法予以确认。二、关于案外人田俊波受伤与贾宗杨之间是否具有因果关系，是否应当承担赔偿责任的问题。田俊波是直接受害人，其在庭审过程中明确陈述受伤是因贾宗杨用挖掘机臂抵挡下滑的石头时导致其左脚被夹受伤，多名现场目击者亦证实田俊波左脚被夹后，是贾宗杨将其挖掘机臂松开后才将田俊波的左腿取出，以上客观事实基本可以证实田俊波受伤与贾宗杨的挖掘机臂抵挡石头行为具有一定因果关系。即使贾宗杨系紧急避险行为，亦超过必要限度。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任”之规定，贾宗杨应当对田俊波的伤害后果承担适当的责任。一审法院确定贾宗杨对于张血联、张绪科已经赔偿的340000元承担40%的赔偿责任比例过高，本院调整为20%。即贾宗杨于本判决生效后十日内支付张血联、张绪科68000元。上诉人贾宗杨关于其构成紧急避险，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于一审审理程序问题。田俊波作为受害人，以提供劳务受害为由提起诉讼，要求雇主张血联、张绪科承担赔偿责任一案中，贾宗杨并不是与案件有利害关系必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加贾宗杨参加诉讼，程序正当。再者，湖北省秭归县人民法院（2018）鄂0527民初1322号民事判决书只是一审法院认定本案事实的依据之一，贾宗杨与田俊波的伤害后果之间是否具有关联，贾宗杨是否承担赔偿责任系综合全案证据做出的认定，贾宗杨关于其未参加湖北省秭归县人民法院（2018）鄂0527民初1322号案件诉讼，答辩权利被剥夺致使实体权利受损，一审法院审理程序违法的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，但责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省秭归县人民法院（2019）鄂0527民初1348号民事判决；二、贾宗杨于本判决生效后十日内支付张血联、张绪科人民币68000元；三、驳回张血联、张绪科的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3200元，由贾宗杨负担1280元，张血联、张绪科共同负担1920元；二审案件受理费3020元，由贾宗杨负担1510元，张血联、张绪科负担1510元。本判决为终审判决。审判长 邓   宜   华审判员 王明兵审判员易正鑫二〇一九年十二月五日书记员 彭   泽   燕