湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂11刑终370号原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。上诉人（原审被告人）余晓，女，1968年1月1日出生于湖北省团风县，汉族，大学文化，系湖北省黄冈市黄州区税务局干部，住黄冈市黄州区。因吸食毒品被黄冈市公安局黄州分局分别于2012年3月6日行政罚款500元、2014年5月28日行政拘留15日。现羁押于黄冈市看守所。辩护人舒勤，湖北齐安律师事务所律师。原审被告人文伟，男，1980年11月4日出生于湖北省罗田县，汉族，大学文化，无固定职业，住湖北省武汉市江汉区。因吸食毒品被武汉市公安局江汉区分局分别于2011年9月8日行政拘留15日、2017年1月17日行政拘留10日并责令其接受社区戒毒三年。现取保候审。上列二被告人均因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月19日被罗田县公安局民警抓获，次日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人余晓、文伟犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年八月九日作出（2019）鄂1123刑初78号刑事判决。原审被告人余晓不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2018年11月4日晚，被告人余晓在其居住的湖北省黄冈市国税局宿舍内，卖给吸毒人员林某甲基苯丙胺片剂4颗（俗称“麻果”，下同）和少许甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同），通过支付宝转账收取毒资350元。2.2018年11月7日至8日期间，被告人余晓在其居住的湖北省黄冈市国税局宿舍内，卖给吸毒人员林某甲基苯丙胺片剂10颗和少许甲基苯丙胺，通过微信红包分三次收取毒资600元。3.2018年12月18日晚，被告人余晓、文伟在湖北省黄冈市桔子酒店9088房间内，以租赁胡某的出租车往罗田县送货的方式，卖给吸毒人员汪某甲基苯丙胺片剂6颗和少许甲基苯丙胺，通过微信转账给文伟，再由文伟向余晓转账的方式收取毒资550元。次日凌晨，被告人余晓、文伟在该房间休息时遇到民警检查，被民警从余晓随身携带的手提包内查获红色颗粒物0.57克，红色颗粒物及少许白色晶体状物品0.13克；从该酒店9088房间内查获红色颗粒物8克，白色晶体状物品8.37克。经鉴定：①送检的标记为“桔子宾馆9088房间天花板上搜出的装有若干红色颗粒物的透明塑料袋”和“桔子宾馆9088房间天花板上搜出的装有若干白色粉末的透明塑料袋”上均检出女性DNA成分，上述两处DNA分型均与余晓血样在D3S1358等18个基因座基因型相同，其似然率为5.94×1021。②送检的检材中均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明：2018年10月30日，民警在侦办李某吸毒案中发现余晓有贩卖毒品嫌疑，2018年11月1日，罗田县公安局对余晓涉嫌贩卖毒品案立案侦查。（2）身份资料，证明：被告人余晓、文伟的身份情况。（3）手机截图，证明：2018年11月4日21时9分，林某的支付宝（账号13×××91）向余晓支付宝（昵称可可宝贝，账号13×××22）转毒资350元；11月5日林某的微信（昵称明，微信号×××）给余晓微信账号（昵称宝贝开心，微信号×××）发红包（毒资）200元；11月7日12时33分林某向余晓发微信红包（毒资）200元、18时30分林某通过支付宝向余晓转账（毒资）200元、20时27分林某向余晓发微信红包（毒资）200元。2018年11月9日，余晓向林某发微信红包200元（退款）。2018年12月18日22时15分，汪某的微信（昵称疯子汪小呆，微信号×××）向文伟的微信（昵称看透不说透，微信号×××）转款800元（毒资）。2018年12月18日22时46分许，胡某的微信收到余晓的微信转账270元（车费、烟款）。（4）调取证据通知书、调取证据清单、酒店结账单3张，证明：办案人员依法向黄冈市桔子酒店管理有限公司调取2018年12月15日至18日酒店监控视频资料、入住登记信息。（5）吸毒人员管控信息表、行政处罚决定书，证明：余晓、文伟因吸毒曾被行政处罚情况。（6）强制隔离戒毒决定书，证明：因被告人文伟吸毒成瘾，2018年12月25日罗田县公安局决定对其强制隔离戒毒。（7）社区戒毒决定书，证明：2018年12月25日，因被告人余晓吸毒成瘾，罗田县公安局决定责令余晓接受社区戒毒三年。（8）黄冈市黄州区税务局的证明，证明：被告人余晓系黄冈市黄州区税务局正式干部。2.证人证言（1）证人李某的证言，证明：2018年10月20日，我因吸食毒品被行政拘留。我吸食的“麻果”和“冰”是赵水陆（外号“六儿”）提供的，听六儿说毒品是文伟和罗田西门跛子提供的。徐某等人曾帮我带过毒品，听他们说毒品是从黄州一个叫“余晓”的女子手上买的。（2）证人胡某的证言，证明：我系黄冈市天安出租车有限公司的士司机，手机号码150××××****，我的车牌照是鄂Ｊ×××**，我只负责开夜班，一般是下午5点30分至第二天凌晨3点30分。我与黄冈国税局上班的女子余晓认识三四年了，平时她很照顾我的生意，经常打电话联系我给她送夜宵或坐车到哪里去。2018年12月18日，我帮余晓从黄冈桔子酒店拿包裹送到罗田，收费250元。（3）证人汪某的证言，证明：2018年12月18日晚上，我用微信转账800元给文伟买了6颗“麻果”和1袋“冰”。（4）证人林某的证言，证明：2018年11月4日，我通过支付宝转账给余晓350元，购买4颗“麻果”和一些“冰毒”。2018年11月7日至8日，我分三次用微信给余晓转款600元，买了10颗“麻果”和一些“冰毒”。3.被告人的供述与辩解（1）被告人余晓的供述，供称2018年12月18日晚，我伙同文伟向罗田一个人贩卖了5颗“麻果”和一些“冰毒”，获取毒资800元，其中车费250元。从2018年4、5月份开始，我从库刚处购买“麻果”和“冰毒”，这次的毒品也是从库刚处拿的。当晚我和文伟也吸食了毒品。另外罗田一个叫“阿某”（注林某）的人，到我家去玩过两次“麻果”和“冰”，当时“阿某”给我转了500还是600元的红包给我，罗田的我就卖过这两个人。从黄州“桔子宾馆”9088房间卫生间天花板上搜出毒品是一个王某平的人放在我那里的，他跟我说这些毒品是别人给他抵钱的，先放在这儿，以后再说。（2）被告人文伟的供述，供称2018年12月18日晚，汪某电话联系我，叫我帮忙联系800元毒品（含车费）并通过微信将钱转给了我，我跟余晓说过之后，余晓就打电话联系人送毒品到宾馆来。别人将毒品送来之后，余晓到宾馆下面拿回房间，我就从余晓拿回的小袋子里拿了6颗“麻果”及一些“冰”分装到一个空袋子并用微信向余晓转款300元，剩余的毒品放在余晓的手提包里，然后余晓联系司机将毒品送往罗田，并将司机的电话发给我，我又将司机的电话发给了汪某。当天我和余晓在宾馆也吸食了“麻果”。2018年11月上旬，林某在余晓家中，向余晓购买毒品两次，共计支付毒资750元。林某第一次购买的毒品10颗“麻果”和一点“冰毒”，由林某、余晓、我三人吸食完；第二次购买的毒品10颗“麻果”和一点“冰毒”，我们三人吸食两颗“麻果”，林某带了6颗“麻果”和一些“冰毒”回罗田了。余晓的微信昵称是“宝贝开心”，账号是YＸ1×××22，图像是她本人戴眼镜的照片。公安机关从余晓手提包搜出的疑似“麻果”和“冰毒”是余晓的，从宾馆卫生间天花板搜出的一大包“麻果”我不知道是谁的。4.鉴定意见、鉴定文书修改审批表，证明：2018年12月24日，公安机关依法将①在黄州桔子宾馆9088房间天花板上搜查出装有若干红色颗粒物的透明塑料袋和装有若干白色粉末的透明塑料袋送检进行DNA鉴定；②对从余晓随身手提包内搜查出并扣押的疑似毒品物和从该酒店9088房间天花板上查获可疑毒品取样若干并送检进行毒品成分鉴定。经鉴定：①送检的标记为“桔子宾馆9088房间天花板上搜出的装有若干红色颗粒物的透明塑料袋”和“桔子宾馆9088房间天花板上搜出的装有若干白色粉末的透明塑料袋”上均检出女性成分，上述两处DNA分型均与余晓血样在D3S1358等18个基因座基因型相同，其似然率为5.94×1021。②送检的2018-1329-J1（编号1-01）、2018-1329-J2（编号1-02）、2018-1329-J3（编号2-01）、2018-1329-J4（编号2-02））号检材中均检出甲基苯丙胺成分。上述两份鉴定意见均已送达余晓、文伟，二被告人均无异议。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）搜查证、搜查笔录、取样笔录、两次称量笔录、扣押清单、现场照片9张、证书，证明：2018年12月19日经依法批准，办案民警对被告人余晓的人身和住宅进行搜查，并扣押相关涉案物品。在对余晓随身手提包内及其入住的黄冈市黄州区“桔子酒店”9088房间内搜查时，发现疑似毒品物的颗粒物及白色晶体状物品，遂对该疑似毒品物进行称量、选取检材、编号。2019年8月6日，经对上述检材重新称重，称重情况如下从余晓手提包内扣押的红色颗粒物经称重为0.57克（1-01）、红色颗粒物及少许白色晶体状物经称重为0.13克（1-02）；从房间内扣押红色颗粒物经称重为8克（2-01）、白色晶体状物经称重为8.37克（2-02）。（2）辨认笔录三份，证明：经被告人余晓辨认，确认曾向其贩卖毒品的“老歪”系张某、“库刚”系库志刚，确认从其手中购买过毒品的“阿某”系林某。（3）检查笔录，证明：办案民警依法对吸毒人员林某的手机进行检查，经检查，发现手机微信内有其与昵称为“哥”、“宝贝开心”的聊天和交易记录，林某交代“哥”系文伟，“宝贝开心”系余晓。手机支付宝内有其与“可可宝贝”的交易记录，林某交代“可可宝贝”系余晓。6.视听资料、电子数据录像光盘，证明：公安机关向黄冈市桔子酒店调取的监控资料制作的光盘一张，以及公安机关对被告人余晓、文伟讯问时制作的同步录音录像光盘。原审人民法院认为，被告人余晓违反国家关于毒品的管理规定，非法向他人多次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，情节严重；其非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品十克以上不满五十克；其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应分别予以刑事处罚并适用数罪并罚。辩护人关于被告人余晓向林某贩卖毒品应认定为一次贩卖的辩护意见与查明的事实、证据不符，不予采纳。被告人文伟违反国家关于毒品的管理规定，非法贩卖含有甲基苯丙胺成分毒品，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予以刑事处罚。辩护人关于被告人余晓、文伟归案后如实供述犯罪事实，均属吸毒人员，建议从轻处罚的辩护意见均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人余晓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元。二、被告人文伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。上诉人（原审被告人）余晓上诉提出，1、原判认定事实不清，2018年11月4日至11月8日期间，林某一直在余晓家中，余晓在这一封闭时空针对林某两次贩卖毒品，是一个连续的过程，即使两次贩卖都能够成立的话，也只能认定为一次贩卖毒品。2、非法持有毒品罪量刑畸重。其辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。有书证，证人证言，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据证实，原审被告人亦有供述在卷，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）余晓违反国家关于毒品的管理规定，非法向他人多次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，情节严重；其非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品十克以上不满五十克；其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。原审被告人文伟违反国家关于毒品的管理规定，非法贩卖含有甲基苯丙胺成分毒品，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人余晓及其辩护人上诉提出，原判认定事实不清，其向林某只能认定为一次贩卖毒品；原判非法持有毒品罪量刑畸重。经查，余晓向林某两次贩卖毒品间隔三天时间，故应认定为贩卖毒品两次；原判对余晓非法持有毒品罪判处的刑罚是在法律规定幅度之内，且在量刑时已考虑从轻处罚情节。故上诉人及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李钢审判员  张庆审判员  童琨二〇一九年十二月十日法官助理徐慧书记员熊韵文