湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2954号上诉人（原审原告）：曹运林，男，1966年11月12日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：柳占良，宜昌市龙禧律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：郑建凤，宜昌市龙禧律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：任贤森，男，1970年4月30日，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：聂邦鸿，湖北诚弘律师事务所律师。一般授权代理。上诉人曹运林因与被上诉人任贤森合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人曹运林及其委托诉讼代理人柳占良、郑建凤，被上诉人任贤森的委托诉讼代理人聂邦鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹运林上诉请求：1、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1164号民事判决；2、改判任贤森立即向曹运林支付人工费30万元，并按年利率6%支付自2016年12月10日起的利息；3、本案一审、二审诉讼费用由任贤森承担。事实及理由：一、案涉《工程合作协议书》实质是上诉人曹运林以劳务出资与被上诉人任贤森签订的合伙协议，而非一审认定的非法转包协议。1、合作协议书明确约定了上诉人曹运林与被上诉人任贤森具体的分工职责、工作范围。2、协议约定的工程合伙分配比例，合理合法。曹运林负责工程招投标、结算等事务，工程款分配占比18%，其中含税收6%，公司挂靠管理费2%，而曹运林实际分配仅10%。虽然曹运林并未对该工程建设付出资金成本，但并不能因此否定曹运林为此付出的劳务成本。二、欠条是被上诉人任贤森自愿出具，是其真实意思表示，是基于《工程合作协议书》的约定，对剩余未结工程款双方之间的对账结算。因此，基于诚实信用原则和公平原则，被上诉人任贤森都应当据实履行付款义务。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人任贤森辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、案涉《工程合作协议》是典型的转包渔利合同，而不是个人合伙协议。曹运林在履行合作协议中仅提供了建设工程承包施工的企业资质及以该企业名义与建设工程业主签订施工承包合同，曹运林没有提供资金、实物或技术，更没有合伙经营、共同劳动。曹运林不承担任何风险，却坐享合同价款18%的利润（其中包括税金6%）。合作协议对任贤森设立的权利义务是建设工程承包人的权利义务，任贤森包工包料、独立完成案涉工程，却仅获取合同价款的82%。2、上诉人曹运林不是案涉工程的实际施工人，仅是建设工程承包施工的资质借用人。曹运林在工程合作协议的客观作用就是借用了建设资质，签订了建设工程施工承包合同，转包提取利润12%，不承担任何风险。二、民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，不得违反法律，不得违反公序良俗。案涉《工程合作协议书》是无效的。即使按照该协议的约定，曹运林必须按照工程施工进度支付任贤森工程价款，同时扣取挂靠费、管理费。三、“人工费30万元”的欠条是根据合作协议书计算的管理费。而合作协议书约定的管理费因违法而不具有法律约束力，故任贤森不具有向曹运林支付管理费的义务。四、建设工程业主中科恒达石墨股份有限公司原工程部员工程培的证明和网上银行电子回单一致证实，在任贤森出具欠条后，建设工程业主中科恒达石墨股份有限公司向曹运林实际控制的宜昌德运房屋维修有限公司支付了30万元工程款，该价款对应的建设工程施工系任贤森组织人员以宜昌德运房屋维修有限公司名义完成的，曹运林本应将价款30万元支付给任贤森。曹运林向一审法院起诉请求：判令任贤森立即给付人工费30万元，并自2016年12月10日起按照年利率6%支付利息。一审法院认定事实：2013年8月12日,曹运林、任贤森双方签订了一份《工程合作协议书》，该协议书约定：工程项目名称为“中科恒达石墨股份有限公司基础工业园电缆沟及散水配套工程”一、甲方（曹运林）的权利义务为：1、负责工程全部招投标工作；2、负责给乙方（任贤森）提供合同样本、图纸和相关资料；3、负责协调、挂靠、结算事宜；4、对工程质量、安全、工期进行监督。二、乙方（任贤森）的权利和义务：1、本工程实行包工包料形式，自己承担安全风险；2、自主制定施工人员工资和租赁施工设备；3、对所承建的工程，须有一套完整的资料和一套完整的施工日志，并且要求真实；4、自行解决施工住宿。三、结算方式：1、甲方负责根据施工实际情况，向业主提出申请，及时支付工程进度款，确保工程的正常进行；2、甲方每次支付工程进度款，从工程款扣除18%用于支付（税收6%、公司挂靠费2%、工程管理费10%）；3、乙方收到工程进度款后及时支付工人工资及其他费用。四、协议范围及期限：1、本协议仅限于中科恒达基础工业园电缆沟散水配套部分工程；2、指定工程完工后本协议自动终止（详见商定项目清单）。曹运林为了证明其已经按照《工程合作协议书》履行了合同义务，向法院提供了两份合同复印件：一是2012年12月12日承包人河南省地矿建设工程（集团）有限公司与发包人中科恒达石墨股份有限公司签订的《建设工程承包合同》，该合同约定中科恒达石墨股份有限公司将基础材料工业园电缆沟工程发包给河南省地矿建设工程（集团）有限公司承包建设，合同工期为30天，本工程实行固定单价，承包价格详见合同清单，按照《完工清单》确认的工程量办理结算。二是2013年8月21日承包人中基建设有限公司与发包人中科恒达石墨股份有限公司签订的《基础材料工业园零星工程合同》，中科恒达石墨股份有限公司将基础材料工业园零星工程（如酸水池等）发包给中基建设有限公司承包建设，合同工期为30天，承包价格约为200万元，具体价格以工程决算审核为准。曹运林以其履行了《工程合作协议书》上约定的义务和任贤森实际承包施工了上述两份合同所涉工程为由，要求任贤森按照《工程合作协议书》的约定支付相关费用。基于此，任贤森于2016年12月9日应曹运林要求，在曹运林书写好的《欠条》上的“欠款人”处签名并捺了指印，该欠条上载明“本人任贤森（身份证号）欠曹运林（身份证号）人工费30万元整（大写：叁拾万元整）。”嗣后，曹运林多次要求任贤森支付欠条上载明的人工费未获，遂酿成讼。一审法院认为，从双方当事人签订的《工程合作协议书》的内容来看，曹运林的义务就是借用建筑施工企业的资质的单位与建设单位中科恒达石墨股份有限公司签订建设工程承包合同，然后将所承揽的工程以承包价格的82%（扣除税收6%、公司挂靠费2%、工程管理费10%）转包给任贤森包工包料施工，由任贤森承担施工义务及施工中的全部风险。该协议具备借用建筑企业资质承揽工程和违法转包的所有属性。曹运林为了履行该协议约定的义务，借用了河南省地矿建设工程（集团）有限公司和中基建设有限公司的资质与建设单位中科恒达石墨股份有限公司分别签订了《建设工程承包合同》和《基础材料工业园零星工程合同》，若曹运林、任贤森和河南省地矿建设工程（集团）有限公司和中基建设有限公司均认可借用资质（因曹运林庭审中未提供两公司出具的认可该事实的相关证据）和转包渔利之事实，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。…”之规定，该协议及与之相关联的合同则因违反法律禁止性规定而归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，曹运林基于《工程合作协议书》而要求任贤森出具的《欠条》，缺乏法律依据，不能作为其主张债权的合法依据。另外，若曹运林未借用建筑施工企业的资质承揽工程(即河南省地矿建设工程（集团）有限公司和中基建设有限公司对借用资质之事实不予认可)并将承揽的工程转包给任贤森，且又不能提供其向任贤森提供了劳务服务和交付了相应劳动成果的相关证据，那么，《欠条》上记载的内容则缺乏人工费来源的事实根据。综上所述，曹运林要求任贤森立即给付人工费30万元，并自2016年12月10日起按照年利率6%支付利息的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据而不能成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回曹运林的全部诉讼请求。案件受理费2900元（减半收取），由曹运林负担。二审中，上诉人曹运林向本院提交案涉工程款计算明细清单、建设工程造价编审确认表、收据及完税凭证若干，拟共同证明曹运林实际参与了整个工程的建设，负责工程款的结算管理、安全监督以及工程质量、进度的监督，人工费30万元的欠条是双方对剩余工程款对账后核算出的管理费用，实质是曹运林的劳务付出成本。被上诉人任贤森对证据真实性存疑，且认为即使证据真实亦不能证明双方系合伙关系，曹运林是挂靠单位的代表人，而任贤森是建设工程施工承包合同的次承包人。对以上证据是否采纳将结合争议焦点予以综合判断。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为：1、曹运林与任贤森之间是何种法律关系。2、双方签订的《工程合作协议书》是否有效。3、人工费30万元的性质如何界定，是否应支持。一、案涉工程有两个，即中科恒达石墨股份有限公司黄花工业园电缆沟排水工程、中科恒达石墨股份有限公司黄花鄢家河工业园零星配套工程，曹运林、任贤森均认可以上两工程分别借用河南省地矿建设工程（集团）有限公司和中基建设有限公司的资质承建。曹运林主张其与任贤森为合伙关系，双方共同完成了借用资质完成工程的项目，双方各自分工，曹运林获取工程款的10%作为劳务对价；任贤森则主张，两工程由曹运林借用资质与业主方签订了承包合同，任贤森则转包受让了上述工程，曹运林获取工程款18%的渔利，任贤森实际只得工程价款的82%。本院认为，合伙关系重要特点即共同经营、共负盈亏，而很明显根据协议内容看，曹运林不负担任何风险，曹运林把自己的管理行为视为劳务的付出。但根据现有证据，中科恒达石墨股份有限公司与河南省地矿建设工程（集团）有限公司签订《建设工程承包合同》时间为2012年12月12日，中科恒达石墨股份有限公司与中基建设有限公司签订《基础材料工业园零星工程合同》时间为2013年8月21日，曹运林与任贤森签订《工程合作协议书》时间为2013年8月12日，施工过程中由曹运林代表河南省地矿建设工程（集团）有限公司、中基建设有限公司与业主方中科恒达石墨股份有限公司办理结算，由曹运林向两公司支付挂靠费，办理工程税收，以上两工程均由任贤森包工包料施工完成，两份《建设工程造价编审确认表》上曹运林均在施工单位栏签字。因此，本案应当是曹运林借用上述两公司的资质承接到工程后，将工程整体转包给了任贤森，且协议约定曹运林继续代表上述两公司从业主方结算工程款，扣除挂靠公司的管理费、税费及自己的管理费，将剩余工程款转付给任贤森。二、法律禁止建筑市场借用资质或挂靠行为，因此而签订的工程承包合同应属无效，但工程验收合格的，实际施工人有权获得建设工程款。曹运林与任贤森之间签订的《工程合作协议》违反了法律的禁止性规定，应属无效。三、关于30万元人工费欠条的界定。根据2016年12月7日中基建设公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司分别向业主方中科恒达石墨股份有限公司提交的支付余款申请及业主方对数额的确认，可知2016年12月9日任贤森给曹运林出具的欠条，系双方对剩余工程款确认后核算出的曹运林可得的管理费（即协议约定的10%）。曹运林在协议中约定10%管理费因非法转包行为而归于无效，但基于公平原则，该协议系曹运林、任贤森之间自愿签订，整个工程实施过程中，曹运林确实参与了工程的管理，如办理结算、缴纳税费，向挂靠公司支付挂靠费等，其主张的管理费从实质上讲是其对该工程的劳务付出，任贤森系基于曹运林的运作管理行为而承接到了该工程，任贤森应当向曹运林支付相关费用。但现无证据表明，任贤森已经拿到余款，亦无业主方中科恒达石墨股份有限公司确认余款将直接支付给任贤森，故曹运林本次起诉证据不足，应驳回其诉讼请求。综上所述，曹运林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由曹运林负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇一九年十二月十六日法官助理李丹书记员熊芳园