山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4775号上诉人（原审原告）：赵吉海，男，汉族，1962年8月21日出生，农民，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：王勇,泗水苗馆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东泗水百联农资有限公司，住所地：泗水县泗河办济河路东段，统一社会信用代码：91370831683242825K。法定代表人：张庆胜，经理。委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季秀民，男，1966年12月22日出生，汉族，农民，住山东省泗水县。上诉人赵吉海因与被上诉人山东泗水百联农资有限公司（以下简称百联公司）、季秀民产品责任纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2018）鲁0831民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵吉海上诉请求：撤销原审判决，改判百联公司、季秀民赔偿赵吉海黄姜损失，一、二审诉讼费用由百联公司、季秀民承担。事实和理由：一、一审法院对本案认定事实错误。首先，涉案农药是在泗水县行政区域内禁止销售和使用的农药。2010年4月26日，泗水县农产品质量安全办公室关于《泗水县行政区域内禁止销售和使用农药及其复配制剂名单公告》中明确了禁止销售和使用的农药包括除草醚、乙草胺，而涉案农药的主要成分即有除草醚和乙草胺。同时，泗水县人民政府(2010)27号文，关于转发县农业局《泗水县农业投入品备案制度》第三条第4项明确规定了未取得登记备案的农药不得经销，涉案农药恰恰又是未经登记备案的农药。依据上述两点，涉案农药是根本不能在泗水县销售和使用的农药。又依据2010年《泗水县人民政府关于进一步清理整治农药、渔药、兽药、肥料及食品添加剂市场秩序规范经营行为的通告》及《泗水县农业投入品经营使用监督管理办法》之规定，涉案农药属高毒农药，高毒农药是不能使用在瓜果、蔬菜上的。依据《中华人民共和国农产品质量安全法》《农药管理条例》及《山东省农药管理办法》等有关规定，县级人民政府和农业主管部门有权对本行政区域内的农业投入品使用进行管理和指导，并可制定有关法规，因此，泗水县人民政府的有关文件和规定是符合法律规定的。据此，也就证明了涉案农药的使用与赵吉海的损失具有关联性。但一审法院忽略了这些基本事实，没能就涉案农药能否销售和使用给予充分考虑，导致了本案的不公正判决。二、本案二被上诉人应就本案共同承担责任。依据《中华人民共和国农药管理条例》第18条、19条之规定，涉案农药属于化学危险物品，应当按照国家规定办理经营许可证，经营单位应有与经营农药相适应的技术人员，应有相适应的营业场所、设备、仓储设施、安全防护措施等。但季秀民根本不符合上述标准。百联公司在明知季秀民不具备上述条件时，仍然让其销售涉案农药，百联公司对本案负有不可推卸的责任。同时，在和季秀民的录音中，季秀民认可了其销售涉案农药完全是受百联公司的安排，并且是代销，由此也说明了百联公司就本案负有责任。赵吉海在使用涉案农药后黄姜出现问题，百联公司与县农业局的工作人员即到现场进行调查及采取补救措施，这也说明了百联公司对涉案农药的危害性及不能在瓜果、蔬菜上使用是清楚的。又因二被上诉人没有按照我国《农药管理条例》及《山东省农药管理办法》对涉案农药的使用用途、使用方法及用量等进行释明，也是导致黄姜损失的主要原因。因此，就本案二被上诉人负有不可推卸的责任，应对赵吉海的损失共同承担赔偿责任。三、一审法院认定赵吉海没能提供鉴定机构，系举证不能，是完全错误的，也是不负责任的。首先，作为人民法院技术室，其职责就是在案件审理中依职权对外委托相关鉴定机构，而不是由当事人自行选定，否则就不能体现法律的公正性。就本案来看，寻找相关的鉴定机构有一定的难度，但法院技术室不应消极对待，而应积极寻找，不应局限于山东省司法厅的公告，更不应将责任推给赵吉海。因此，一审法院不负责任的态度，导致了赵吉海的合法权益得不到保护。再则，一审时，赵吉海向技术室有关人员了解，提供了一个新疆的鉴定机构，但在技术室通知准备鉴定费后，又认为该鉴定机构不行。技术室便将找寻鉴定机构的责任推给赵吉海，由于赵吉海对鉴定机构了解很少，又有一定的局限性，确实无法找到相关的鉴定机构，但这一责任不应由赵吉海承担。一审法院技术室认为赵吉海未按时间交纳鉴定费是错误的。技术室通知赵吉海等9家共交纳4万元的鉴定费，每家需要近5000元的鉴定费，加上诉讼费，高昂的费用需要筹集。在赵吉海等人按技术室的通知到达法院时，赵吉海等人带了15000元的现金，赵吉海等人告诉技术室余款可以随时以转账形式交纳，但技术室并没有收取，这一责任同样不在我们。对于本案，二被上诉人主张与其销售的农药无关，对此，二被上诉人也有责任和义务对因果关系申请鉴定，而不应将本案因果关系的鉴定责任完全由赵吉海等人承担。因此，一审法院在对鉴定机构的选定上程序违法，侵害了赵吉海的合法权益。百联公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，符合客观事实、生活经验，并无不当。1、原审认定案件基本事实清楚，对焦点问题分析认定合理有据，请予依法维持。原审认定的各方关系，赵吉海购买使用涉案农药及争议发生的过程，均符合客观事实。其中，原审认定“另查，生姜生长的4-6月期间泗水县确实存在高温干旱的气候情况”，系客观事实，且有泗水县气象局出具的证明为据；原审认定“根据庭审双方认定的情况及一般生活经验，农作物的收成受多种因素的影响，比如天气情况，且根据原被告提供的姜田照片及公证录像看，黄姜有一定收成，而非原告主张的绝产”，亦属客观事实，不仅符合日常生活经验和常识情理，且有证据支持。同时，赵吉海对于原审认定上述重要事实亦未提出上诉，视为其认可。请求上级人民法院对此充分考虑。2、赵吉海所提出的涉案农药系在泗水县禁止使用的产品，既不是事实，在法律上（因果关系）亦无意义。首先，赵吉海所引用的规范性文件均作出于2010年，根据《山东省行政程序规定》第五十三条之规定：规范性文件有效期为3年至5年，有效期届满的，规范性文件自动失效。赵吉海所称的三份文件均已过期失效，不能作为人民法院审理依据。其次，赵吉海所称的2010年4月26日泗水县农产品质量安全办公室作出的《泗水县行政区域内禁止销售和使用农药及其复配制剂名单公告》中禁止销售使用的农药包括除草醚、乙草胺，本案产品中并没有除草醚。而且，泗水县人民政府后于2010年7月4日作出的《泗水县农业投入品经营使用监督管理办法》，泗水县禁止销售使用的农药名单中删除了乙草胺，根据效力高且颁布在后的规范性文件，赵吉海所称的涉案产品中有在泗水县禁用成分农药的上诉理由，已经没有任何依据。同时，本案所涉对季秀民的行政处罚决定，系以未履行告知义务对其处罚，并未按照经营限制农药进行处罚，也能充分证明涉案农药已经不属于泗水县禁用范围。最后，本案产品是否含有泗水县禁用成分，仅为农产品安全问题和行政管理范畴，与赵吉海主张的黄姜减产并无法律上、逻辑上、技术上的关联性，赵吉海以此作为上诉理由亦无法律意义。二、本案不存在产品缺陷问题，季秀民亦非百联公司工作人员，赵吉海与百联公司并无购销关系，赵吉海要求百联公司与季秀民共同承担责任亦违背事实、于法无据。1、本案不是农药产品存在质量缺陷，并因此造成财产损害。赵吉海主张的也是使用不当造成财产损害，故赵吉海要求百联公司承担连带责任没有法律依据。赵吉海系与季秀民发生购销关系，季秀民系经营农资的个体工商户业主，并因销售行为作为经营主体受到行政处罚，原审依法认定季秀民系独立经营行为，合法有据，并无不当。三、假设赵吉海主张的黄姜“基本绝产”足以认定，该结果也有多种原因均可导致发生，赵吉海主张系除草剂造成，因果关系及其参与程度事实不清，无法确认。1、从理论上，假设赵吉海主张姜田“基本绝产”事实存在，有可能是选种不当、未培育壮芽、整地不当、播种错误、田间管理疏忽、自然条件（含土地、气象）、病虫害、疫病（姜瘟病等）等各种原因造成，赵吉海主张系除草剂造成不具备充分必要条件，也无法确认参与程度，其主张缺乏依据，本身不能成立。2、本案除草剂可以用于姜田，不存在赵吉海主张的不能使用在黄姜上的科学理论、技术标准、国家或行业规定。本案产品为40%乙草胺、二甲戊灵、乙氧氟草醚三元复配制剂，商品名为“新姜蒜草克”，系被专家等农业技术人员推荐，可以并广泛应用于姜田芽前除草的农药；且“山东侨昌现代农药有限公司”现生产、市场上正流通的“甲乙莠”除草剂（商品名“玉米乐”），其主要成分亦为甲草胺、乙草胺，并明确注明可用于姜田除草。故赵吉海所称的该产品不能用于姜田没有任何依据，更与其主张的姜田减产没有关系。3、假设本案存在使用该除草剂不完全适当或不完全正确的问题，鉴于农药使用的严格性，《中华人民共和国农药管理条例》第三十四条、《山东省农药管理办法》第十四条、《泗水县农业投入品经营使用监督管理办法》第十六条，均有“农药使用者应当严格按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项使用农药，不得扩大使用范围、加大用药剂量或者改变使用方法”的明确规定，赵吉海亦应自行承担相应责任。4、根据现有证据及客观事实，赵吉海所主张的姜田减产可以确定的因素有选种、天气等，而不能认定与除草剂使用有关及其关联程度。其一，根据农技部门在姜田出现不同程度的问题后与赵吉海交流时现场查看情况，赵吉海选用的姜种既没有检疫，也不符合每块种姜50-75克的要求，实际选用的姜种约20余克左右，其姜种本身存在问题、缺陷。其二，根据泗水县4-6月份气象记录，在黄姜播种、出苗、生长的关键时期，泗水县气候干旱、气温高，不利于生姜发芽、出苗、生长，依靠人工遮阳（赵吉海未采取）、灌溉只能缓解不能解决旱情，由此导致当地绝大部分姜农不同程度地减产。管理较好的姜田收成亩产也是2000-3000斤左右，不足正常年景的50%。对此，可以向农业技术部门、广大姜农调查核实，原审并有多名证人出庭证明上述情形客观存在。5、赵吉海未能提供包括申请司法技术鉴定在内的任何证据，证明其所主张的姜田减产与使用涉案农药有因果关系及其程度，依法应当承担举证不能的责任。首先，赵吉海经人民法院告知后，未能提供具备资质的鉴定机构对其主张的减产因素予以技术鉴定，且未缴纳鉴定费，属于客观事实；至于赵吉海所称无力支付鉴定费显属借口且无依据，因为其已经支付了一、二审诉讼费、公证费、代理费。其次，赵吉海所称的曾经提供的“新疆臻冠达农业科技有限公司”，既没有鉴定资质，也不是科研机构，系自然人设立的商业性公司，没有进行农药技术鉴定的资格。且赵吉海亦未交纳鉴定费，赵吉海在本案中应当承担鉴定不能的后果。最后，赵吉海主张的姜田基本绝产本身无法认定，即使存在，其原因也多种多样，在逻辑上属于多因一果范畴，不具备除草剂影响造成的必然性、唯一性。如赵吉海认为姜田减产与他人相关并拟追究责任，应在生姜收获前进行证据保全证明其主张的基本绝产事实及其程度，并进行绝产原因鉴定，排除姜种、管理、病虫害、气候等原因，确定与涉案除草剂的因果关系及其程度。现在赵吉海在生姜收获后又主张减产与除草剂相关，客观上本案已经不再具备鉴定条件。假设赵吉海申请鉴定也是徒然多支出的费用，并不能证明事实上不存在除草剂造成减产的因素存在。赵吉海所提本案诉讼，显然是对天气等原因影响生姜生长的因素没有考虑或考虑不足，以已经解除的与生姜生长无关的泗水县农药禁用规定作为起诉、上诉理由，存在想当然或判断错误因素。一审判决后，部分当事人服判未上诉或撤回上诉，也足以证明原审判决正确无误。季秀民辩称，使用涉案农药和没使用涉案农药的种姜农户，黄姜产量最后都是一样的。赵吉海向一审法院起诉请求：依法判处被告赔偿我黄姜损失30600元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告山东泗水百联农资有限公司主要从事农资农药等经销业务。被告季秀民系个人工商户，其在泗水县苗馆镇西故安村开了泗水县苗馆镇富民农资经营部，其从被告山东泗水百联农资公司处购买了农药后另行分销。2018年4月，原告从被告季秀民处购买了山东华阳农药化工集团有限公司生产的戊氧乙草胺农药，用于其黄姜地除草。2018年5月，原告赵吉海称喷洒该除草剂后，黄姜出现不再生产的情况，遂联系二被告，通知农业局处理，农户又让被告季秀民拨打了市长热线反映了该情况，被告山东泗水百联农资有限公司的工作人员及农业局人员到现场进行了查看，但农业局并未有相关事情的处理结果及认定，被告山东泗水百联农资有限公司向农户提供了环境保护菌剂的营养剂。2018年8月8日，泗水县农业局对被告季秀民作出行政处罚决定书，认为因其经营的农药违反了《山东省农产品质量安全监督管理规定》第二十五条，对其予以警告及罚款2000元整。双方遂发生争议，调解不成，原告诉至本院。涉案农药的产品标签中显示：产品性能为二甲戊灵、乙草胺和乙氧氟草醚复配的选择性苗前除草剂，对蒜田一年生杂草有较好的防止效果。原告提供该产品在官网世纪农药网上的宣传材料，称与农药标签中的表述一致。被告则提供在世纪农药网中位置为：首页-病虫害-姜-《生姜田除草剂施用有哪些要点？》的文章，显示芽前除草应选用33%二甲戊灵乳油……，或每亩用40%新姜蒜草克（乙草胺、二甲戊灵、乙氧氟草醚三元复配制剂）乳油……。庭审中，原告提供了与被告季秀民的录音一份，予证实被告季秀民系被告山东泗水百联农资有限公司的职员，该农药系公司推荐使用的，且该农药在使用时应当由技术人员进行现场指导。被告称该录音是原告代理人参与和主导形成的，内容存在引导的情况。被告申请证人姜农倪立涛、纪某1、纪某2、孔某、李某、相某出庭作证，予证实使用本案产品、使用其他产品和没有使用任何除草剂没有本质上的差距，说明今年黄姜因为气候原因发生普遍性的减产现象，其减产与本案产品不具有关联性和互动性。原告认为证人的证言说明种植期间均能充分浇灌，其减产原因与干旱无关，且证人对黄姜价格说法差距较大，存在不实情况。被告另提供其他起诉农户孟祥军姜田对照图、司玉孝姜田对照图、司友安微信聊天记录，予证实农户存在选种不当或用药过量的情况，且姜田不存在未出苗及绝产的情况。原告对其真实性不予认可。原告提供2018年11月8日泗水县公证处的公证书一份，称其于2018年10月26日上午11时30分，与司友安、泗水县公证处公职人员韩建光、孔令坡到王学志、孟祥军黄姜地进行现场勘验并拍摄现场录音及制作工作记录，予证实黄姜使用农药后的损失情况。另查，生姜生长的4-6月期间泗水县确实存在高温干旱的气候情况。2019年2月22日，原告申请对涉案除草剂造成原告所种植的黄姜绝产是否存在因果关系以及参与度进行鉴定，申请对原告1.7亩黄姜损失进行价值评估。2019年5月27日，本院技术室出具对外委托工作情况说明，称原告申请的因果关系及参与度鉴定事项，因原告至今未能提供能够做此项鉴定的鉴定机构，致使鉴定工作无法继续进行，故将其委托退回。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、二被告之间的关系；2、产品是否存在缺陷或质量问题；3、产品的使用是否与原告的损失存在因果关系及其比例范围；4、原告的损失及依据。针对第一个焦点问题，根据被告季秀民的营业执照及泗水县农业局对其的行政处罚决定书可以看出，被告季秀民系个体工商户，系独立的经营主体。根据被告季秀民与被告山东泗水百联农资有限公司各自提供的农药销售数据看，被告季秀民系从被告山东泗水百联农资有限公司处购买农药，又另行销售给了农户。原告提供的录音中，被告季秀民本人未自述其系被告山东泗水百联农资有限公司的职工。故对原告主张的被告季秀民系被告山东泗水百联农资有限公司的下属业务员，要求被告山东泗水百联农资有限公司承担产品销售者责任的请求，不符合法律规定，本院不予支持。针对第二个焦点问题，原告主张被告季秀民销售的该农药系不能在市场上流通的农药，泗水县农业局对此对其进行了处罚，故其存在过错；被告山东泗水百联农资有限公司将农药销售给没有农药销售资质的被告季秀民，应认定其也存在过错，应承担农户的损失赔偿责任。泗水县农业局对被告季秀民的行政处罚决定书中的依据系《山东省农产品质量安全监督管理规定》第二十五条，该条规定为：违反本规定，农药、兽药经营者未按规定执行经营告知制度，或者未按规定要求购买者退回和回收剧毒、高毒农药的容器、包装物的，由县级以上人民政府农业、畜牧兽医主管部门按照职责分工责令限期改正；逾期不改正的，处二仟元以上五仟元以下罚款。可以看出，被告季秀民系违反农药经营告知制度，超范围经营才导致该处罚，而非原告主张的该农药不能在市场上流通的情况，且本案中涉案产品双方均未主张存在质量问题或者缺陷问题，也未主张因销售行为造成产品质量问题或者缺陷问题，故原告不能根据行政处罚决定书认定销售者存在过错。同理，也不能据此认定其上级销售者存在过错。针对第三个焦点问题，原告主张根据产品标签显示，该除草剂应用于大蒜田，而不是生姜田，而被告将其推荐给原告用于生姜除草，造成黄姜绝产，但根据双方均认可的官网世纪农药网的文章看，该除草剂为二甲戊灵、乙草胺和乙氧氟草醚复配的除草剂，可以使用于姜田。即使认为该除草剂不能使用于姜田，那么该除草剂的使用与原告主张的绝产之间是否存在因果关系及参与度情况，原告仍需提供证据证实。根据庭审双方认定的情况及一般生活经验，农作物的收成受多种因素影响，比如天气情况，且根据原被告提供的姜田照片及公证录像看，黄姜有一定的收成，而非原告主张的绝产，故除草剂的使用对黄姜收成的影响程度，原告应举证说明，原告对此也提出了鉴定申请，但因省司法厅公告的鉴定机构名单中未有此类鉴定事项资质的鉴定机构，故指示原被告双方提供相关有资质的鉴定机构，原告迟迟未能提供鉴定机构，导致委托案件退回，应视为原告举证不能。针对第四个焦点问题，原告主张，依据往年亩产量及市场价格，取每亩6000斤，每斤3元，按原告绝产计算，主张黄姜损失30600元。被告对此亦有异议，称今年黄姜平均亩产为2000-3000斤左右，价格1.2元左右，且原告是否减产及其数量不清楚，故对此不予认可。原告对此提出损失评估，但因其涉案除草剂造成原告所种植的黄姜绝产是否存在因果关系以及参与度的举证不能，该评估申请现无实际意义，故本院未予以准许。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，中华人民共和国产品质量法》第四十二条、第四十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告赵吉海的诉讼请求。案件受理费565元，减半收取283元，由原告负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、赵吉海的损失与使用涉案农药是否存在因果关系？如果存在，谁应当对赵吉海的损失承担赔偿责任；2、一审鉴定程序是否存在违法。关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案为产品责任纠纷，产品责任的构成包括以下四个要件，即侵权主体、产品存在缺陷、造成损害后果以及产品缺陷与损害后果之间存在因果关系。这四个构成要件缺一不可。赵吉海作为主张权利的一方应当对上述四个构成要件提供证据加以证明。季秀民是因违反未按规定执行经营告知制度，才导致泗水县农业局对其进行行政处罚，并不是因违反赵吉海主张的《泗水县行政区域内禁止销售和使用农药及其复配制剂名单公告》《泗水县农业投入品备案制度》等规定而遭受处罚，同时有关行政部门并未认定涉案农药存在质量问题或缺陷。而根据世纪农药网和一审中的有关证人证言，涉案农药可以用于姜田除草，对黄姜产量没有影响。关于赵吉海的损失与使用涉案农药是否存在因果关系的问题，一审中，赵吉海虽然对此申请了鉴定，但因双方对涉案农药的使用方法等存在较大争议，且仅留存了部分农户的土壤和生姜样品，即使启动鉴定程序，也无法向前推进并最终得出鉴定结论；且存在此类鉴定资质的鉴定机构较为稀少，双方当事人对鉴定机构的选取不能达成一致意见，技术室也没有推荐出合适的鉴定机构。故赵吉海作为主张权利的一方应当承担举证不能的法律后果。因赵吉海不能证明其损失与使用涉案农药之间存在因果关系，赵吉海要求百联公司、季秀民承担赔偿责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于焦点2，当事人申请鉴定后，虽然当事人有寻找和选取有关鉴定机构的义务，但有关鉴定机构的最终选取和认定是人民法院的职责，一审法院以赵吉海未能提供鉴定机构为由视为其举证不能，有失妥当，对此应予纠正。但上述情况并不属于程序严重违法的情形，故本案不符合发回重审的条件。涉案农药的用法、用量直接决定了是否会对黄姜的生长产生影响，前已述及，因双方对涉案农药的使用方法等存在较大争议，且仅留存了部分农户的土壤和生姜样品，即使启动鉴定程序，也无法向前推进并最终得出鉴定结论；且考虑到选取鉴定机构的实际困难，本案无法启动鉴定程序。综上，一审法院没有委托鉴定，程序上无明显不当之处，不属于程序违法。综上，赵吉海的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费565元，由赵吉海负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月二日书记员  刘纯子