新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终886号 上诉人（原审被告）：新疆强升建工（集团）股份有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：卢胜奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄臻，新疆桂奇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪新利，男，1971年11月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。 委托诉讼代理人：尤萍，新疆宇通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：永海胜，男，1982年9月10日出生，锡伯族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 委托诉讼代理人：张永平，新疆伊嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄昌权，男，1969年4月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：新疆强升建工（集团）股份有限责任公司哈密分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市八一路新禧花园**楼**。 负责人：姚洪选，该公司总经理。（未到庭） 委托诉讼代理人：黄臻，新疆桂奇律师事务所律师。 上诉人新疆强升建工（集团）股份有限公司（以下简称强升公司）、汪新利因与被上诉人永海胜、黄昌权，原审被告新疆强升建工（集团）股份有限责任公司哈密分公司（以下简称强升哈密分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服霍尔果斯市人民法院（2017）新4004民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人强升公司及原审被告强升哈密分公司的共同委托诉讼代理人黄臻，上诉人汪新利的委托诉讼代理人尤萍，被上诉人永海胜及委托诉讼代理人张永平到庭参加了诉讼。被上诉人黄昌权经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 强升公司上诉请求：撤销一审判决第二项即“由强升公司承担连带责任”。事实和理由：其承担连带清偿责任与事实不符，没有依据。强升哈密分公司基于中哈合作中心区8号地段签订过工程建设投资项目补充合同书，由于哈方备案时，不认可其资质。其是国家二级企业，哈方需要国家一级企业，后其没有实际承揽涉案工程，其也没有给强升哈密分公司出具授权委托书。郑秀兰不是其员工及委托人，同时也没有对永海胜、黄昌权、汪新利出具授权及委托。其不是本案适格主体，一审法院认定永海胜为实际施工人，根据法律规定，实际施工人应当向发包方特瑞中苏合资公司主张工程款，而不是向其及强升哈密分公司主张，应当追加该公司为本案被告，但一审法院未追加，程序违法。一审法院未适用《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）不当。 汪新利针对强升公司的上诉请求辩称，强升哈密分公司作为涉案工程承包方，除强升公司外，其余当事人无异议。强升哈密分公司作为承包人和特瑞中苏建设集团合资有限公司签订补充合同书，而强升公司认为没有实际承揽涉案工程，应提供终止、解除的协议或其他能够证明涉案工程承包合同和补充合同没有继续履行的证据。关于郑秀兰并非其员工和代理人问题。在上述提到的补充合同落款处有郑秀兰和强升哈密分公司负责人姚洪选的签字，且郑秀兰是以“承包方工程代表人”名义签字，故可视为郑秀兰对涉案工程取得了强升哈密分公司授权代理，至于强升公司是否对强升哈密分公司授权，与本案无关，因强升哈密分公司以自己名义签订补充合同，是否获得授权属于公司内部管理问题，对第三方没有约束力。强升哈密分公司作为涉案工程直接承包方，对工程款的支付应承担连带责任，其责任由强升公司承担，一审法院认定其承担连带责任正确。强升公司在庭审中提出应当追加特瑞中苏合资公司作为本案当事人，其同意。 汪新利上诉请求：撤销一审判决，改判黄昌权向永海胜支付621,424元，强升公司承担连带责任。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。永海胜在中哈合作中心哈方8号地块进行土方工程施工事实各方均无异议，但其不是该土方工程真正承包人。虽然其与黄昌权签订了《土方工程承包合同书》，但其并未施工，也未从分包人黄昌全处收到任何工程款，双方签订的承包合同书并没有实际履行。其与永海胜签订的《土、石方、回填、施工合作协议》也未实际履行，其是为了收取永海胜的好处费签订该协议，其充当的是工程介绍人作用，其未从中受益，反要支付工程款，明显不公；2.一审法院适用法律错误。永海胜和其签订的《土、石方、回填、施工合作协议》根本没有履行，反而永海胜和黄昌权直接产生事实上的承包关系，黄昌权向永海胜出具的《8号地块土方量验收单》和其他证明及机械排班表，均可以证实双方之间形成施工合同关系，工程欠款621,424元也是由黄昌全和永海胜结算得出的结果，双方结算时没有通知其参与，黄昌权作为该土方工程的真正分包人，应当按约、按结算单中的价格向永海胜履行付款义务。 强升公司针对汪新利的上诉请求辩称，不同意汪新利的上诉请求，强升哈密分公司虽然和特瑞中苏合资公司签订了协议，但由于外方要求，强升哈密分公司并未实际施工。双方虽然没有签订解除协议，但是涉案工程实际施工是由合资公司另行找外方公司来承建，该工程结算不会与强升哈密分公司进行，强升哈密分公司在涉案合同中未获利，让强升公司及强升哈密分公司承担责任不公平。至于郑秀兰和黄昌权签订合同之后的种种转包行为，其不知晓，也不应承担责任。 永海胜针对强升公司、汪新利的上诉请求辩称，1.黄昌权是建设和装修工程的承包人，汪新利是土方工程的分包人，其为土石方挖运、回填施工的实际施工人。在诉讼中，其未列合资公司为被告，强升公司也没有向一审法院申请追加，一审程序合法，判决正确；2.汪新利在本案是双重身份，与黄昌权签订合同的承包人，又是与永海胜签订合同的分包人。其与黄昌权签订土方工程承包合同书，包括挖、运、推、回填，双方约定了结算付款方式。其又与永海胜签订了土石方挖运、回填施工合作协议，将所有的土方工程分包给了永海胜，该合同约定了计费标准，计算方式，但未约定好处费。请求维持原判。 黄昌权未到庭，亦未提出书面答辩。 强升哈密分公司针对汪新利、强升公司的上诉请求辩称，同意强升公司的上诉请求、理由。对汪新利上诉请求及理由的答辩意见与强升公司一致。 永海胜向一审法院起诉请求：判令强升公司、强升哈密分公司、汪新利、黄昌权连带支付工程款621,424元。 一审法院认定事实，2016年8月8日，特瑞中苏建设集团合资有限公司与强升哈密分公司签订《霍尔果斯国际边境合作中心股份公司中哈合作中心区工程建设投资项目补充合同书》，将中哈合作中心园区8号地块三星级宾馆的建设和装修工程发包给该分公司，合同还约定了合同价款（执行依据）、工程款支付方式、合同履行违约责任、违约金、双方义务责任等内容，双方均签字盖章确认，郑秀兰在强升哈密分公司工程代表人处签字。同日，郑秀兰以强升哈密分公司名义与黄昌权签订《建筑工程施工合作协议》将中哈合作中心园区8号地块三星级宾馆的建设和装修工程发包给黄昌权，并约定相关内容。2016年9月22日黄昌权与陈伟、汪新利签订《土方工程承包合同书》将中哈合作中心园区哈方8号地包挖、包运、包推、包回填所有土方量分包给陈伟、汪新利，还约定了结算付款方式等相关内容。2016年9月23日汪新利与永海胜签订《土石方挖运、回填施工合作协议》将所有土方工程分包给永海胜施工，并约定计费标准、计算方式等内容。2016年10月1日至同年12月9日黄昌权及其儿子黄荣耀向永海胜先后出具8份证明证实误工损失费，压路机、铲车、挖掘机工作时间及应得报酬，牛羊肉、柴油支出，共计155,820元。2016年10月19日，黄昌权和技术负责人陈鹏向永海胜出具《8号地块土方量验收单》确认永海胜施工土方共计34489.2立方米，总价465,604.2元。 一审法院认为，强升公司及强升哈密分公司在庭审中提出本案应在乌鲁木齐市天山区人民法院进行诉讼，霍尔果斯市人民法院不具有管辖权的辩论意见，因其未在提交答辩状期间提出，且应诉答辩，本案由霍尔果斯市人民法院审理并未违反级别管辖和专属管辖规定，故对此意见不予审查。永海胜在中哈合作中心哈方8号地进行土方工程施工的事实各方当事人均无异议，予以认定。施工过程中形成的土方量验收单、证明等书面文件确认了工程款、机械费等相关应付款项，共计621,424元，各方当事人亦无异议，予以认定。永海胜为中哈合作中心哈方8块地三星级宾馆工程中土方工程的实际施工人，强升哈密分公司为中哈合作中心哈方8块地三星级宾馆的承包人，黄昌权为实际施工人，汪新利为土方工程承包人，均应对实际施工中产生的工程款承担清偿责任。强升哈密分公司因不具有法人资格，其民事责任应由强升公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汪新利于本判决生效之日起十日内支付永海胜621,424元；二、强升公司、黄昌权对上述款项承担连带清偿责任。 二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对诉争债务数额，即欠付永海胜工程款621,424元未提起上诉，视为认可，本院予以认定。 根据双方当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，归纳本案争议焦点为：一、漏列当事人问题,即是否漏列特瑞中苏建设集团合资有限公司；二、汪新利是否承担责任；三、强升公司是否承担连带责任。 关于争议焦点一。2016年8月8日，特瑞中苏建设集团合资有限公司与强升哈密分公司签订《霍尔果斯国际边境合作中心股份公司中哈合作中心区工程建设投资项目补充合同书》，将中哈合作中心园区8号地块三星级宾馆的建设和装修工程发包给该分公司。特瑞中苏建设集团合资有限公司是建设方，依照法律规定在欠付工程款范围内承担责任，但并非必要共同诉讼当事人，本案永海胜在一审中并未起诉该公司，汪新利、强升公司也未向法庭申请追加，故不存在漏列当事人问题，强升公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。汪新利是否承担责任。郑秀兰以强升哈密分公司名义与黄昌权签订《建筑工程施工合作协议》将8号地块三星级宾馆的建设和装修工程发包给黄昌权。黄昌权与陈伟、汪新利签订《土方工程承包合同书》将8号地包挖、包运、包推、包回填所有土方量分包给陈伟、汪新利，汪新利与永海胜签订《土石方挖运、回填施工合作协议》将所有土方工程分包给永海胜施工，上述分包、再分包事实清楚。汪新利认为自己和永海胜签订的协议未实际履行，实际是永海胜越过自己直接和黄昌权建立了建设工程合作关系，无证据证实，本院不予采信。汪新利上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。强升公司是否承担连带责任。特瑞中苏建设集团合资有限公司与强升哈密分公司签订《霍尔果斯国际边境合作中心股份公司中哈合作中心区工程建设投资项目补充合同书》,郑秀兰在强升哈密分公司工程代表人处签字，本院庭审中，强升公司代理人确认郑秀兰身份是工地负责人，证据可以相互印证，郑秀兰对涉案工程取得了授权，存在职务行为。强升公司认为郑秀兰并非单位负责人或者法人代表，其签订合同的行为并未得到授权和追认，不能发生法律效力，与查明的事实不符，本院不予采信，其上诉请求不成立，本院不予支持。 综上，一审判决正确，强升公司、汪新利的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,028元（新疆强升建工（集团）股份有限公司预交10,014元，汪新利预交10,014元），由新疆强升建工（集团）股份有限公司与汪新利各负担10,014元。 本判决为终审判决。 审判长 王 英 奇 审判员 周 丽 萍 审判员 阿丽米努 二〇一九年十二月三日 书记员 郭 丽 丽