湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3052号上诉人（原审被告）：雷进生，男，1957年4月26日出生，畲族，个体工商户，户籍地浙江省乐清市，现住枝江市。上诉人（原审被告）：吴玉英，女，1963年5月5日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市，现住枝江市。委托诉讼代理人：雷进生，系吴玉英之夫，特别授权代理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：谭震宇，湖北汉宜律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：枝江市玛瑙明珠业主委员会，住所地枝江市安福寺镇花园大道**。负责人：孙基平，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：余瑞金，男，1952年12月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市猇亭区。系该业委会会计，特别授权代理。委托诉讼代理人：易刚，枝江市安福寺法律服务所法律工作者。一般授权代理。上诉人雷进生、吴玉英因与被上诉人枝江市玛瑙明珠业主委员会（以下简称玛瑙明珠业委会）物业服务合同纠纷一案，不服枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人雷进生及雷进生、吴玉英的共同委托诉讼代理人谭震宇，被上诉人玛瑙明珠业委会的委托诉讼代理人余瑞金、易刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷进生、吴玉英上诉请求：1、撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1045号民事判决第一项，改判雷进生、吴玉英不支付物业服务费；2、由玛瑙明珠业委会承担本案一审受理费、上诉费。事实和理由：1、一审法院没有同意雷进生、吴玉英追加开发商宜昌宏泰房地产开发有限责任公司（以下简称宏泰公司）为第三人的申请系程序错误，导致本案基本事实不清。上诉人购买的1号楼仍未办理商品房备案证，物业费应由开发商承担。2、玛瑙明珠小区业主大会从来没有形成小区实行业委会自治的决议，玛瑙明珠业委会不具备合法的诉讼主体资格，无权要求雷进生、吴玉英支付物业服务费。3、实行业委会自治管理的小区应该施行的财务措施是收支一致，专款专用，无盈利，即按照实际支出和各业主所有物业的建筑面积分摊费用，并应严格遵守国家财务会计制度，定期公布账目，接受业主的查询，但玛瑙明珠小区的物业管理显然不具备以上特征。4、应当由玛瑙明珠业委会承担关于其是否提供了雷进生、吴玉英宾馆房屋公用部分的物业服务的举证责任，原审判决将此举证责任分配给雷进生、吴玉英既不公平，也不符合法律规定。5、玛瑙明珠业委会没有提供合法的证据证明其曾以书面形式催收物业服务费。综上所述，雷进生、吴玉英认为原审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法改判。被上诉人玛瑙明珠业委会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、追加第三人与本案没有关联性，上诉人与开发商的权利义务是另外的法律关系。2、一审法院认定业委会是适格主体正确，招聘人员都是以业委会名义招聘和管理的，因此，主体资格没有异议。3、商铺和门面是46个，唯独上诉人不交物业费，其他45户都交了，上诉人认为与开发商的矛盾拒交物业费，没有依据。其余45户也都认同只要进入大门主通道就进入服务范围，45户都交了费用，没有产生任何异议。玛瑙明珠业委会向一审法院起诉请求：1、判令雷进生、吴玉英支付物业服务费68579.32元；2、由雷进生、吴玉英负担诉讼费。一审法院认定事实：雷进生、吴玉英于2012年12月29日与宏泰公司签订商品房买卖合同，购得玛瑙明珠小区1幢4座1单元1～6层商住房1544.45平方米，于2014年4月25日与宏泰公司签订商品房买卖合同，购得玛瑙明珠小区5幢1单元7层5701号住房112.74平方米。雷进生、吴玉英已于2014年入住上述房屋，但至今尚未办理房产证。玛瑙明珠小区前期物业服务企业为红太阳物业公司。2016年5月18日，玛瑙明珠小区业主召开业主大会，大会决定小区物业改为自行管理，由业主委员会面向小区业主招聘管理人员、清洁工、保安等，物业服务费确定为高层每月每平方米0.7元、电梯费一天1元、小高层每月每平方米0.5元、商铺每月每平方米0.5元。会后，玛瑙明珠业委会招聘了管理人员、保安、保洁等员工，开始对小区进行物业服务。至2018年12月31日，雷进生、吴玉英未支付2017年、2018年度两年的住宅物业费1894元（947元/年×2年）、电梯费730元（365元/年×2年）、商铺物业服务费18533.4元（9266.7元/年×2年），合计21157.4元。玛瑙明珠业委会曾于2017年12月书面催收，于2019年1月以玛瑙明珠物业公司名义提起诉讼催收（后撤诉），但雷进生、吴玉英以其房屋前的违法建筑至今没有拆除，物业费应由开发商支付为主要理由拒绝交纳。一审另查明，2017年4月，因电梯日常维护保养需以物业公司的名义对外签订养护合同，玛瑙明珠业委会以其工作人员名义成立了玛瑙明珠物业公司，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），并于2017年6月与宜昌顺捷机电工程有限公司签订了《电梯日常维护保养合同》。一审法院认为：1、雷进生、吴玉英基于与开发商宏泰公司商品房买卖合同，已合法占有玛瑙明珠小区1幢4座1单元1～6层商住房、5幢1单元7层5701号住房，虽未办理房产证，但依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，应认定为玛瑙明珠小区的业主。2、根据《物业管理条例》第七条的规定，业主在物业管理活动中，有按时交纳物业服务费用的义务。雷进生、吴玉英应当及时支付拖欠的2017年、2018年度的物业费21157.4元。对玛瑙明珠业委会主张的雷进生、吴玉英应支付的2016年下半年的物业费，因诉讼中玛瑙明珠业委会曾自述2016年雷进生、吴玉英欠交物业费金额为0，其后虽解释称物业费是由开发商垫付，业委会今后需返还，但未提供已返还的证据，对主张的2016年下半年的物业费不予支持。玛瑙明珠业委会主张雷进生、吴玉英房屋实际面积大于合同载明的面积，但没有提供相关证据，应按合同载明的面积计算物业费。3、玛瑙明珠业委会主张雷进生、吴玉英所欠红太阳物业公司物业服务费32433元，红太阳物业公司将该债权转让给了玛瑙明珠物业公司，玛瑙明珠业委会要求雷进生、吴玉英支付该物业服务费。对该诉讼请求一审认为，玛瑙明珠物业公司是法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，与玛瑙明珠业委会是不同的主体，玛瑙明珠业委会主张该债权无依据，不予支持。4、诉讼请求中主张的物业费含雷进生、吴玉英欠交的水费，未按时交纳水费的争议不属于物业服务费争议，可另行处理。5、雷进生、吴玉英主张房屋前的违法建筑至今没有拆除，没有达到开发商宏泰公司承诺的交房条件，雷进生、吴玉英的该主张是与开发商之间的争议，实际入住后以此为由拒绝交纳物业费不予支持。6、玛瑙明珠业委会收取物业费的标准已经业主大会通过，雷进生、吴玉英作为业主有执行该决定的义务，应按该标准交纳物业费。7、雷进生、吴玉英主张玛瑙明珠业委会提供的物业服务达不到基本的服务质量水平，并提供了部分照片、十位小区业主签名的《情况反映》予以证明，其中照片不足以证明物业服务的全貌，《情况反映》作为证人证言，也无证人出庭接受质询，证明力不足，上述两证据不足以证明玛瑙明珠业委会提供的物业服务达不到基本的服务质量。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理或维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。玛瑙明珠业委会虽不是上述规定中所指的物业服务企业，但玛瑙明珠业委会是玛瑙明珠小区物业服务的具体实施者，按上述规定的精神，若确有未履行有关义务的行为，雷进生、吴玉英可以要求玛瑙明珠业委会采取补救措施，有损失可以要求赔偿，不应直接拒交物业费。雷进生、吴玉英还主张玛瑙明珠业委会擅自实施停水行为，给雷进生、吴玉英造成很大的经济损失，但对经济损失的金额没有提供任何证据证明，可另行处理。8、雷进生、吴玉英主张已自行完成宾馆房屋公用部分的物业服务，玛瑙明珠业委会没有以书面形式催收物业服务费等，均与查明的事实不符，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十三条、《物业管理条例》第七条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决：一、雷进生、吴玉英于本判决生效之日起十日内向枝江市玛瑙明珠业主委员会交纳2017年、2018年度物业服务费21157.4元；二、驳回枝江市玛瑙明珠业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取757元，由枝江市玛瑙明珠业主委员会负担523元，由雷进生、吴玉英负担234元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否应当追加开发商为第三人；2、玛瑙明珠业委会是否是适格主体；3、物业服务举证责任的分担。关于本案是否应当追加开发商为第三人的问题。雷进生、吴玉英主张争议商铺门前房屋未拆除，导致其餐馆无法经营，不符合当初购买商品房时与开发商之间的约定，该主张与本案的物业服务合同没有关联，应属雷进生、吴玉英与开发商之间的争议，应当另行主张权利。雷进生、吴玉英主张案涉商铺至今未办理商品房备案证，未提供相关证据证明，且雷进生、吴玉英实际占有使用房屋，其作为物业服务的接受者，应当向物业服务提供者支付服务费用，若雷进生、吴玉英陈述属实，本案结果并不影响其依法享有的向开发商追偿的权利。关于玛瑙明珠业委会是否是适格主体的问题。雷进生、吴玉英主张物业服务合同一方应当是玛瑙明珠物业公司，玛瑙明珠业委会无权收取物业服务费。但从查明的事实看，自2016年5月18日玛瑙明珠小区召开业主大会开始，小区开始实行物业自治的模式，玛瑙明珠业委会招聘了保安、保洁及水电工，业委会成员各自担任一定职务，履行物业费收取财物管理、日常物业服务管理等职责，而玛瑙明珠物业公司的成立仅系方便电梯日常维护，小区物业服务人员均受玛瑙明珠业委会支配管理，故玛瑙明珠业委会作为实际提供物业服务的一方，应当有权收取物业服务费。相对应的，雷进生、吴玉英亦有权要求玛瑙明珠业委会公开物业费的收支情况。三、关于物业服务举证责任的分担问题。玛瑙明珠业委会提供了小区保洁、保安、水电工日常服务的证据，且陈述其余45户商铺均已交纳物业服务费，而雷进生、吴玉英主张自己经常打扫经营的宾馆门前卫生，部分照片不足以认定未享受物业服务，但可能是物业服务质量不高的问题，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理或维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。雷进生、吴玉英可依法主张自己的权利，但不应当以此为由拒交物业服务费。关于雷进生、吴玉英提到的玛瑙明珠业委会未通知催收物业费的情况，该情节不影响玛瑙明珠业委会依法享有的收取物业费的权利及雷进生、吴玉英依法按时交纳物业费的义务。综上所述，雷进生、吴玉英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费329元，由雷进生、吴玉英负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇一九年十二月四日书记员 熊芳园