山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8651号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市兰山区沂蒙路468号5号楼801室。 负责人：刘增顺，经理。 委托诉讼代理人：于祥帅，太平财产保险有限公司临沂中心支公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘开山，男，1958年3月5日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张学伟，临沂罗庄万佳法律服务所法律工作者。 上诉人太平财产保险有限公司临沂中心支公司因与被上诉人刘开山机动车交通事故责任纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平财产保险有限公司临沂中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、伤残明显不合理，法院应同意上诉人的重新鉴定申请。被上诉人鹰嘴骨折保守治疗，鉴定为10级伤残；一审庭审时上诉人提供了鉴定时的照片，从照片可清晰显示被上诉人肘关节的活动度与鉴定报告记载的活动度有明显出入，被上诉人左右肘关节活动度基本一致，鉴定报告明显不合理；一审法院以该鉴定系法院委托为由未批准上诉人重新鉴定的申请是明显错误的；二、被上诉人误工费判决不合理。被上诉人提供的单位营业执照，一审法院也未对被上诉人的工作真实性进行核实，仅根据被上诉人提供的工作证明和工资表就判决被上诉人误工费是明显不负责任的。而且被上诉人发生事故时系工作时间但并不在工作单位，被上诉人提供的误工材料真实性存疑。二审庭审中，变更上诉请求第一项为：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 刘开山辩称，在一审中被上诉人提交的法医鉴定系被上诉人委托一审法院选取鉴定机构进行鉴定，在选取鉴定机构时上诉人作为赔偿义务人，一审法院已明确告知其权利义务，鉴定机构作出的鉴定意见系根据被上诉人的实际伤情出具的报告，合法有效，在一审中上诉人主张鉴定报告错误，但其并未提交任何有效证据予以证实。据此被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 刘开山向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费、护理费等各项损失共计10000元（大写：壹万元整）；2.本案诉讼费由被告承担。一审诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告各项损失共计121000元。 一审法院认定事实：2018年10月13日14时45分许，王金驾驶鲁Ｑ×××××号小型普通客车沿罗程路由西向东行驶至罗程路与罗三路交汇东500米路段时，与前方顺行的刘开山驾驶的三轮电动车（车载邵伟丽）相撞，造成刘开山、邵伟丽受伤的道路交通事故。临沂市公安局交通警察支队罗庄大队认定：王金驾驶车辆未保持安全距离，负事故全部责任；刘开山、邵伟丽无事故责任。 原告受伤后在临沂罗庄中心医院住院治疗16天，支出医疗费16727.74元，应得住院伙食补助费480元。经原告申请，一审法院委托，2019年7月22日，临沂正泰法医司法鉴定所鉴定认为：1.被鉴定人刘开山之损伤，构成十级伤残；2.误工期90日，护理期60日，营养期60日。原告主张由其亲属刘庆涛护理，未提供固定收入证据，主张护理费6501元。原告主张在临沂市罗庄区利君紫砂花盆厂工作，提供了工作证明、工资及停发证明、工资发放表及银行明细，主张误工费11520元。2019年2月28日，原告车辆经临沂市罗庄区金盛价格事务所评估损失为4015元。被告对该鉴定有异议，申请重新评估。经一审法院委托，2019年9月5日，山东天诺价格评估有限公司评估原告电动三轮车损失为2060元。原告另主张营养费1800元、交通费160元、残疾赔偿金79098元、精神抚慰金1000元。 王金驾驶的鲁Ｑ×××××号小型普通客车在被告太平财产保险有限公司临沂中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险（含不计免赔），其中交强险合同约定的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；商业三者险合同约定的赔偿限额为50万元。该次事故发生在保险期间内。 一审法院认为，临沂市公安局交通警察支队罗庄大队作出的事故认定，认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，予以采纳。原告住所地已划入城镇规划区，相关赔偿标准应按城镇居民标准计算。原告的伤残鉴定系经法院委托有资质的鉴定机构做出，被告虽有异议并申请重新鉴定，但未能提供充分证据证实该鉴定结论确有错误，故对其提出的重新鉴定的申请，依法不予准许。原告在定残之日时已满61周岁，故结合其伤残等级，对其主张的残疾赔偿金79098元，依法予以支持75143.1元。关于原告主张的误工费11520元，原告虽已年满60周岁，但其提供的证据足以证实原告尚在从事劳动，根据其提供的工资表和银行明细，其事故发生前的平均工资为每天111元，结合其伤情，予以支持其误工费9990元。关于原告主张的护理费6501元、营养费1800元、交通费160元，结合其伤情，予以支持。关于原告主张的精神抚慰金1000元，符合法律规定，予以支持。关于原告主张的车辆损失4015元，一审法院按重新评估后的数额予以支持2060元。综上，原告的损失为：医疗费16727.74元、住院伙食补助费480元、残疾赔偿金75143.1元、误工费9990元、护理费6501元、营养费1800元、交通费160元、精神抚慰金1000元、车辆损失2060元，共计为113861.84元。 王金驾驶的鲁Ｑ×××××号小型普通客车在被告太平财产保险有限公司临沂中心支公司投保了交强险和第三者责任保险（含不计免赔），该保险合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当依合同约定履行相应义务。按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，原告的上述损失113861.84元，均应由被告太平财产保险有限公司临沂中心支公司在保险限额内赔偿。一审法院判决：一、被告太平财产保险有限公司临沂中心支公司在保险限额内赔偿原告刘开山损失113861.84元，于判决生效后十日内履行（将该款汇入刘开山在中国建设银行临沂罗庄支行的账户：62×××90）；二、驳回原告刘开山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，由原告刘开山负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人太平财产保险有限公司临沂中心支公司提交上诉人陪同鉴定拍摄的肘关节活动测量照片，拟证实临沂正泰法医司法鉴定所出具的报告，鉴定结果与实际的测量角度有较大出入，同时结合被上诉人一审提交的刘开山的住院病历，其中出院记录载明被上诉人刘开山肘关节活动自如，在未手术的情况下，临沂正泰法医司法鉴定所认定被上诉人刘开山肘关节活动受限与住院病历记载的内容不一致，是不合乎常理的，属于明显不合理的鉴定。 刘开山质证称，该照片系复印件，即使该照片具有真实性，也只是记载了当时鉴定的过程，该照片并不能显示被上诉人肘关节的具体弯曲度。法医鉴定报告中已明确对被上诉人的伤情进行记载，因此被上诉人认为该鉴定结果没有任何错误。 本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对太平财产保险有限公司临沂中心支公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 关于被上诉人是否构成伤残的问题。被上诉人构成十级伤残，有临沂正泰法医司法鉴定所作出的鉴定结论为证，该鉴定结论系由一审法院委托所作出，具备合法性、真实性、关联性，可以作为本案的定案证据使用，一审法院采信上述评估结论确认伤残等级符合法律规定，本院予以确认。上诉人主张被上诉人不构成伤残，其提交的证据不足以反驳鉴定意见书，且没有关于鉴定机构及鉴定人员不具有相应资质、鉴定程序违法、鉴定存在错误等足以反驳的证据和理由，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于误工损失的认定问题，被上诉人一审中提交的临沂市罗庄区利君紫砂花盆厂出具的工作证明、工资及停发证明、工资发放表及银行明细，能够证明其存在误工损失的事实，故上诉人主张其误工损失不真实的理由，证据不足，本院不予采信。 综上所述，太平财产保险有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2720元，由上诉人太平财产保险有限公司临沂中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇一九年十二月七日 书记员  李 敏