湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7038号上诉人（原审被告）：李玲，女，汉族，1980年2月23日出生，住长沙市芙蓉区。上诉人（原审原告）：长沙迪信通电子科技信息有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放中路**（长沙电脑城**）。法定代表人：刘东海，董事长。委托诉讼代理人：吴润华，长沙市雨花区湘江法律服务所法律工作者。上诉人李玲与上诉人长沙迪信通电子科技信息有限公司（以下简称迪信通公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0102民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李玲上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、三项，改判迪信通公司向李玲支付经济补偿金27489.2元，未订立书面劳动合同二倍工资52731.8元；二、判令由迪信通公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、李玲于2013年8月19日入职迪信通公司，担任店长一职。2017年12月18日，迪信通公司发布《调动通知》，将李玲调整为储备干部，实际为开单营业员，导致李玲降薪降职。李玲明确表示不同意调岗，但还是到新岗位工作，期间多次与迪信通公司协商工资及岗位问题无果。2018年1月29日，李玲以迪信通公司单方面调岗，降低薪酬为由提出辞职，并向迪信通公司邮寄了辞职报告，迪信通公司予以了签收。依据《劳动合同法》第四十七条之规定，迪信通公司依法应当向李玲支付经济补偿金。李玲离职前12个月的平均工资为6108.7元，故经济补偿金的数额应为27489.2元；二、迪信通公司违反规定要求李玲补签2016年9月18日至2019年9月18日的《劳动合同书》。该部分事实有李玲与迪信通公司员工杨佳的微信聊天记录可以证明。李玲自劳动合同期满之日起一个月不满一年未与李玲订立书面劳动合同的，应当向李玲每月支付二倍的工资。迪信通公司辩称：一、李玲不应获得经济补偿金。一审中，迪信通公司已向法院提供证据证明迪信通公司与李玲经协商达成一致后，李玲已经去新岗位上班一个月，迪信通公司提供了李玲在新岗位工作一个月的考勤表、工作业绩情况。李玲上班一个月后即2018年2月1日起在没有办理任何请假手续的情况下不来迪信通公司上班，无故连续旷工三天以上，严重违反了公司的规章制度，迪信通公司解除与李玲的劳动关系合理合法，无需支付经济补偿金；二、迪信通公司不应向李玲支付为订立劳动合同的二倍工资。2016年8月19日至2019年8月19日的《劳动合同》是双方自愿续订的，有李玲的亲笔签名，该《劳动合同》未违反国家法律、法规强制性规定。另外，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议的仲裁时效为一年。即使本案双方没有续签该份劳动合同，李玲依法应于2017年9月17日前主张权利，其现在提起仲裁要求迪信通公司支付其2016年10月18日至2017年9月17日未签订劳动合同的二倍工资差额，已超过一年的仲裁时效，也应不予支持。迪信通公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项，并依法改判：迪信通公司不应支付李玲解除劳动合同经济补偿金25528.5元；迪信通公司不予协助李玲办理失业保险金的申领手续；二审的诉讼费用由李玲承担。事实理由：一、一审法院认定事实不清。（一）关于经济补偿金问题。1、上诉人与被上诉人签订的劳动合同系双方的真实意思表示，上诉人没有违反法律规定。2、双方所签劳动合同第3.3条约定：“李玲同意迪信通公司根据自身经营的实际需要及李玲的实际情况包括但不限于李玲的专长、特长、工作能力和表现及绩效考核情况，确定、调整李玲的工作岗位、职务及工作地点（含外埠），并且同意迪信通公司依据其变更后的工作岗位及职务对其每月的工资进行相应的调整。”3、一审法院审理时，迪信通公司已向法院提供了证据证明迪信通公司与李玲协商达成一致。李玲已经去新岗位上班达一个月，迪信通公司提供了李玲在新岗位工作一个月的考勤表、工作业绩等情况。可是，李玲上班一个月后即2018年2月1日起，其在没有办理任何请假手续的情况下不上班，无故连续旷工三天以上，严重的违反了公司的规章制度。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿。（二）关于失业保险申领手续问题。由于李玲严重违反了双方签订的劳动合同及公司的规章制度，双方之间的劳动合同关系已于2018年2月7日解除，迪信通公司不需协助李玲办理失业保险金的申领手续。二、一审法院适用法律错误。本案应根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条和第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿。故一审法院适用法律错误。李玲辩称：1、因为2017年12月28日迪信通公司把李玲从店长调到店员岗位，李玲不同意，但是公司说到一月月底再考虑把李玲调回原来的岗位，于是李玲答应去新岗位上了20多天班。后来公司一直没有没有给李玲调岗，李玲就在2018年1月30日去申请劳动仲裁，所以李玲不是无故旷工。2、李玲没有旷工，迪信通公司应当协助办理失业保险金的申领手续。迪信通公司向一审法院起诉请求：1、迪信通公司不支付李玲未订立书面劳动合同二倍工资52731.8元；2、迪信通公司不支付李玲解除劳动合同的经济补偿金27489.2元；3、迪信通公司不予协助李玲办理失业保险金；4、该案诉讼费用由李玲承担。一审法院认定：2013年8月19日，李玲入职迪信通公司，迪信通公司与李玲签订一份《劳动合同书》，合同期限为2013年9月18日至2016年9月18日。之后，迪信通公司（作为甲方）与李玲（作为乙方）再次签订了一份《劳动合同书》，合同约定：合同期限从2016年9月18日至2019年9月18日，乙方工作地点即甲方办公及其所属子公司所在地；乙方同意甲方根据自身经营的实际需要及乙方的实际情况包括但不限于乙方的专业、特长、工作能力和表现及绩效考核情况，确定、调整乙方的工作岗位、职务及工作地点（含外埠），并且同意甲方根据其变更后的工作岗位及职务对其每月的工资进行相应的调整；合同未对工资标准及工作岗位进行约定。迪信通公司在甲方处加盖单位公章，李玲在乙方处签了名字。迪信通公司陈述称，该份合同系2016年9月18日劳动合同到期后续签。李玲辩称，2016年9月18日劳动合同到期后，迪信通公司未与李玲续签劳动合同，2017年12月，迪信通公司要求李玲在空白合同上填上本人相关信息后上交，该份落款时间为2016年9月18日的合同系补签的合同。2017年12月28日，迪信通公司公布《调动通知》，称因公司工作需要，原星沙一店店长李玲调星沙电信店做储备干部，不再担任店长职务。李玲不同意此次调岗，但还是到新岗位工作，期间多次与迪信通公司协商岗位及工资问题。2018年1月29日，李玲向迪信通公司邮寄一份《通知书》，李玲以迪信通公司在2016年9月18日至2017年12月15日期间未与李玲签订劳动合同，2017年12月28日单方面将李玲的工作岗位调整为门店员工，调岗降薪为由，向迪信通公司提出辞职。该份通知书于2018年1月31日被签收。迪信通公司不认可收到该份通知书。2018年2月7日，迪信通公司公布《处理通知》，该份通知载明：“各部门、门店及区域：因星沙电信员工李玲于2018年2月1日起旷工至今，亦未向公司说明去向，经公司多次沟通无效，该员工无合理理由离岗已超过7天，未办理任何请假手续。为严肃公司纪律，决定对于李玲予以除名并解除劳动关系”。另认定，李玲从2018年1月29日起未到岗。李玲离职前12个月应发月平均工资为4791.5元。李玲的中国建设银行交易明细显示，2017年1月至12月，李玲收到门店分期奖励，平均每月881.5元。迪信通公司已向李玲支付2018年1月的工资。2018年2月9日，李玲向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动争议仲裁，请求：1、迪信通公司支付李玲解除劳动合同的经济补偿36649.69元；2、迪信通公司支付李玲未订立书面劳动合同的二倍工资98769.7元；3、迪信通公司支付李玲2018年1月份工资4100元；4、迪信通公司协助李玲办理失业保险申领手续。2018年3月27日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第105号裁决书，裁决：一、迪信通公司支付李玲解除劳动合同经济补偿27489.2元；二、迪信通公司支付李玲未订立书面劳动合同二倍工资52731.8元；三、迪信通公司协助李玲办理失业保险金申领手续；四、对李玲的其他仲裁请求不予支持。长沙市劳动人事争议仲裁委员会分别于2018年3月30日、2018年4月2日向李玲、迪信通公司送达了上述裁决书。迪信通公司不服仲裁裁决，遂酿成该案纠纷。一审法院认为：李玲主张迪信通公司与李玲签订的第一份劳动合同于2016年9月18日到期后，迪信通公司未与李玲续签劳动合同，直至2017年12月，迪信通公司与李玲补签一份落款时间为2016年9月18日的劳动合同，李玲据此要求迪信通公司支付未签订劳动合同的双倍工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李玲提供的证据不足以证明落款时间为2016年9月18日的劳动合同系补签，李玲应当承担举证不能的法律后果。故迪信通公司无须向李玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资。对于迪信通公司要求迪信通公司不支付李玲二倍工资的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。迪信通公司与李玲约定可以对李玲的工作岗位及工资进行调整，但调整岗位属于变更劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，变更劳动合同需用人单位与劳动者协商一致，此外，迪信通公司应当提供证据证明调岗具有充分的合理性，迪信通公司就调岗事宜未与李玲协商一致，也未提供证据证明对李玲的岗位进行调整的合理性，迪信通公司应当承担举证不能的不利后果。迪信通公司以李玲旷工为由解除劳动合同依据不足。迪信通公司应向李玲支付经济补偿金，李玲于2013年8月19日入职，于2018年1月29日离职，李玲在迪信通公司就职约为4年5个月，迪信通公司应向李玲支付经济补偿金25528.5元[（4791.5+881.5）×4.5]。迪信通公司为李玲缴纳了失业保险，劳动合同解除后，迪信通公司应当协助李玲办理失业保险金的申领手续。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、迪信通公司向李玲支付经济补偿金25528.5元；二、迪信通公司协助李玲办理失业保险金的申领手续；以上判决确定的义务，迪信通公司应于判决生效之日起十日内履行完毕，如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、迪信通公司无须向李玲支付未签订劳动合同的二倍工资;四、驳回迪信通公司的其他诉讼请求。该案受理费10元，一审法院依法予以免收。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、迪信通公司应否支付李玲经济补偿金及经济补偿金的数额；二、迪信通公司应否支付李玲未签订书面劳动合同的二倍工资；三、迪信通公司应否协助李玲办理失业保险金的申领手续。现分述如下：关于焦点一。经审查，第一、本案中，迪信通公司与李玲所签劳动合同约定,迪信通公司可根据自身经营的实际需要及李玲的实际情况,对李玲的职务和工作岗位进行调整，并可依据变更后的工作岗位及职务对李玲的月工资进行相应的调整。诉讼中,迪信通公司并未举证证明对李玲进行调岗是因“自身经营的实际需要及李玲的实际情况”。同时,根据法律规定,订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。李玲虽在收到迪信通公司的《调动通知》后到新岗位报到上班，但期间一直与迪信通公司的人事就调岗事宜进行协商，后因协商未能达成一致，李玲提出了解除劳动关系。迪信通公司提出李玲到新岗位报到上班证明李玲与迪信通公司协商一致同意调岗的上诉主张不成立，本院不予采信。故迪信通公司的调岗行为不仅违反了双方劳动合同的约定,同时也违反了法律的强制性规定,因此李玲有权提出解除劳动合同,并要求迪信通公司支付经济补偿金。2018年1月29日，李玲向迪信通公司邮寄了解除劳动关系的《通知书》，该通知于2018年1月31日被签收，双方的劳动关系自此解除。迪信通公司于2018年2月7日发通知将李玲除名时双方的劳动关系已经解除，故迪信通公司提出李玲于2018年2月1日起旷工，其解除与李玲的劳动关系合法的主张缺乏事实依据，本院不予采信。第二、根据李玲向一审法院提交的工资表、交通银行交易清单及中国建设银行的流水，李玲离职前12个月的平均工资（应发工资＋门店分期奖励）为5673元/月。李玲上诉主张其平均工资为6108.7元/月，但未提交充分有效的证据证明，本院不予采信。综上，一审法院判令迪信通公司向李玲支付解除劳动关系经济补偿金25528.5元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，李玲主张合同期限为2016年9月18日至2019年9月18日的劳动合同系2017年12月补签，但未提交充分有效的证据证明。且即便情况属实，李玲自愿补签合同的行为应视为李玲自愿放弃了补签前的相应权利。故李玲提出要求迪信通公司支付2016年10月18日至2017年9月17日期间的二倍工资的上诉主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，迪信通公司无故调岗调薪行为不仅违反了劳动合同的约定,同时也违反了法律的强制性规定,李玲有权提出解除劳动合同。李玲与迪信通公司的劳动合同解除后,迪信通公司应协助李玲办理失业保险待遇领取手续,故迪信通公司的此项上诉请求理由不足,本院不予支持。综上所述，李玲、迪信通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李玲、迪信通公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年十二月二日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。