江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9716号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市鼓楼区集庆门大街******。负责人：唐继国，该公司总经理。委托诉讼代理人：任达，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邹万辉，男，1984年8月1日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：徐晓翘，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：王尊力，江苏德善律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：申传忠，男，1975年11月12日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）因与被上诉人邹万辉、申传忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险江苏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被上诉人邹万辉在一审中仅提供营业执照作为误工损失证据，未尽到充分举证证明，理应按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据邹万辉提供的营业执照来看，其是个体工商户，从事服装销售。按照《江苏统计年鉴（2017)》零售业年平均工资为51286元/年。而一审判决中参照2016年度江苏省在岗职工平均工资标准72684元/年计算被上诉人邹万辉的误工损失明显不当。一审法院判决认定事实不清，缺乏事实、法律依据。邹万辉辩称，邹万辉本身从事服装批发与零售行业，有营业执照证实。上诉人提出邹万辉的误工费应当参照2016年度相关行业标准计算是错误的，根据相关司法解释规定，上一年度是指一审法院辩论终结前的上一年度，也就是计算邹万辉误工费应当参照2018年行业标准进行计算。而根据江苏省统计局发布的2018年江苏省城镇非私营单位和私营单位就业人员平均工资可知，批发和零售业的相关行业标准为81009元。而一审法院参照2016年在岗职工平均工资72684元，虽然低于邹万辉主张的标准，也予以认可。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。申传忠辩称，请求法院依法判决。邹万辉向一审法院起诉请求：申传忠、平安财险江苏分公司赔偿医疗费76392.58元、住院伙食补助费850元、营养费5250元、护理费16030元、误工费43278.78元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2100元并承担本案诉讼费。审理中，邹万辉明确住院伙食补助费诉请金额为475元。一审法院认定事实：2017年5月27日10时，申传忠驾驶苏Ａ×××**号小型客车沿酒精厂路由东向西行驶，邹万辉骑电动自行车由东向西行驶，两车发生碰撞，致两车受损，邹万辉受伤。经南京市公安局交通管理局二大队认定，申传忠负全部责任，邹万辉无责任。事故发生后当日，邹万辉被送入南京军区南京总医院住院治疗，入院诊断为：腰1椎体压缩性骨折，住院期间行腰1椎体骨折切开复位内固定术，后邹万辉于6月7日出院，出院诊断同入院诊断。2019年1月22日，邹万辉再次入住该院行脊柱内固定装置取出术，后于1月28日出院。本案审理中，一审法院委托南京江北人民医院司法鉴定所对邹万辉的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行评定。2019年5月6日，该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人邹万辉腰1椎体骨折经手术治疗后构成十级残疾；2.被鉴定人邹万辉所需误工、护理及营养期限分别给予195日、105日和105日为宜（已包含二次手术的误工、护理及营养期限）。邹万辉为此支付鉴定费2100元。另查明，申传忠系苏Ａ×××**号小型客车所有人，并为该车在平安财险江苏分公司处投保了交强险和保额为100万元的商业三者险含不计免赔险，事故发生在保险期限内。事故发生后，平安财险江苏分公司垫付了医疗费10000元，该费用包含在邹万辉的医疗费诉讼请求内。邹万辉诉请中亦包含申传忠垫付的医疗费5000元。一审法院认为：道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆在平安财险江苏分公司处投保了交强险、商业三者险，故平安财险江苏分公司应在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任，超出保险赔偿范围部分，依法应由申传忠承担民事赔偿责任。关于非医保费用，平安财险江苏分公司认为医疗费应当扣除10%的非医保用药。一审法院认为，保险人不承担非医保费用属于免除保险人责任的约定，平安财险江苏分公司并未提供相应证据证明上述约定在订立合同时已向投保人明确说明，且平安财险江苏分公司也未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故对平安财险江苏分公司的上述抗辩不予采纳。对于邹万辉各项损失，认定如下：1.医疗费，邹万辉主张76392.58元，经核查，确认医疗费票据金额为76344.58元；2.住院伙食补助费，邹万辉主张475元（50元/天×17天-375元），根据住院天数和相关标准，予以支持；3.营养费，邹万辉主张5250元（50元/天×105天）。结合相关标准，支持3150元（30元/天×105天）；4.护理费，邹万辉主张16030元（150元/天×98天+1330元），根据司法鉴定意见，确认护理期限为105天，第一次住院期间7天的护理费有票据为凭，予以确认。其他期间护理费损失未提交证据证明，综合考虑邹万辉伤情，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定其他住院期间护理费为1500元（150元/天×10天）、出院期间护理费为8800元（100元/天×88天）。护理费总额为11630元（1330元+1500元+8800元）；5.误工费，邹万辉主张43278.78元（81009元/年/365天×195天），提交营业执照作为证据证明，根据司法鉴定意见，确认误工期限为195天。关于误工损失，邹万辉并未充分举证证明，酌情参照2016年度江苏省在岗职工平均工资标准计算误工损失为：72684元/年÷365天×195天=38831.2元；6.残疾赔偿金，邹万辉主张94400元（47200×20×10%），予以支持；7.精神损害抚慰金，邹万辉主张5000元，予以支持；8.交通费，邹万辉主张1000元，酌定为600元；9.鉴定费，邹万辉主张2100元，有票据为凭，予以确认，由直接侵权人负担。以上1-8项损失合计230430.78元（医疗费76344.58元+住院伙食补助费475元+营养费3150元+护理费11630元+误工费38831.2元+残疾赔偿金94400元+精神损害抚慰金5000元+交通费600元），由平安财险江苏分公司在交强险、商业三者险范围内承担全部赔偿责任。因平安财险江苏分公司已垫付了医疗费10000元，故平安财险江苏分公司还应承担220430.78元（230430.78元-10000元）的赔偿责任。邹万辉的诉请中包含申传忠垫付的医疗费5000元，出于便利当事人，减轻双方间诉累的考虑，决定该项费用由平安财险江苏分公司在给付邹万辉的赔偿款中扣除，并直接返还申传忠。综上，邹万辉实际获得赔偿款215430.78元（220430.78元-5000元）。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内赔偿邹万辉各项损失共计215430.78元；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内返还申传忠垫付款5000元；三、驳回邹万辉的其他诉讼请求。案件受理费514元，减半收取为257元，鉴定费2100元，合计2357元，由申传忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，邹万辉陈述，其是做服装的批发和零售生意，是邹万辉夫妇两个人租的门面，从2011年就在环北市场里做生意。经查阅一审卷宗，邹万辉提供的营业执照显示，经营者：邹万辉；名称：南京市秦淮区依奴丽达服饰销售中心；类型：个体工商户；经营场所：南京杭州环北市场**；一般经营项目：服装销售。上述事实，有交通事故责任认定书、出院记录、司法鉴定意见书、机动车驾驶证、机动车行驶证、保险单、营业执照以及当事人陈述等证据，予以证明。经当事人确认，本案的争议焦点为，一审法院对于邹万辉的误工费认定是否适当。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第三十五条第二款规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，邹万辉陈述，其是做服装批发和零售生意，并提供了经营者为邹万辉的南京市秦淮区依奴丽达服饰销售中心的营业执照，可以证明邹万辉从事服装销售工作。经审理查明，一审法庭辩论终结时间为2019年5月29日，邹万辉主张按照2018年江苏省城镇非私营单位和城镇私营单位就业人员年平均工资中批发和零售业城镇非私营单位81009元/年标准计算误工费。但由于邹万辉未能提供最近三年的平均收入状况，一审法院酌情参照2016年度江苏省在岗职工平均工资标准72684元/年计算误工损失，并无明显不当。平安财险江苏分公司上诉认为应当按照2017年零售业年平均工资51286元的标准计算邹万辉的误工费，依据不足，本院不予采信。综上所述，平安财险江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费514元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇一九年十二月十日书记员  陈思羽