山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11649号上诉人（原审原告）：山东华尔泰建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王庆军，总经理。委托诉讼代理人：胡长义，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程巍，男，1974年1月2日出生，汉族，住辽宁省阜新市。委托诉讼代理人：田雨时，阜新市阜新蒙古族自治县东梁法律服务所法律工作者。上诉人山东华尔泰建筑工程有限公司（以下简称山东华尔泰建筑公司）因与被上诉人程巍劳务合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东华尔泰建筑公司上诉请求：1.撤销一审民事判决或依法改判程巍退还山东华尔泰建筑公司劳务费100049元；2.判令程巍负担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。一审法院判决认定事实极其错误，一审庭审中，山东华尔泰建筑公司提交充分有效证据，证明其超付程巍劳务费100049元。（一）根据山东华尔泰建筑公司提交的证据，一审判决已经认定的事实（判决书第3页）：1.山东华尔泰建筑公司作为甲方与程巍作为乙方签订《劳务分包协议》，双方约定：就历下区丁家村城中村改造村民安置用房项目消防工程喷淋系统安装工程劳务分包给程巍。工程结算，根据工程完工实际发生工程量据实结算。约定程巍不安装泵房内的设备在结算总款中扣除贰万元施工费；违约责任，程巍在施工过程中中途退场，视为违约，违约金5万元。2.2017年11月10日，程巍收到山东华尔泰建筑公司工程款伍万元（50000元）；2018年2月8日，程巍收到山东华尔泰建筑公司丁家庄村安置房项目喷淋施工人工费贰拾伍万元（250000元）。3.2018年6月22日，程巍方确认涉诉工程1号公建地上喷淋剩余工程量（未施工安装部分）；1号公建车库喷淋剩余工程量（未施工安装部分）。（二）山东华尔泰建筑公司提交的证据：1.陈冬力、孙建建、孙红等19人的收条19份，证明2018年7月22日，因程巍雇佣的农民工陈冬力、孙建建、孙红等19人到济南市人民政府恶意上访，山东华尔泰建筑公司代替程巍向陈冬力、孙建建等19人支付涉诉工程劳动报酬、劳务费共计85903元。2.施工协议一份，证明从程巍《劳务分包协议》中分包出来，分包给鹿则旗施工的消防喷淋工程，工程量价款95965元，证明程巍未施工的工程量造价。上述两份证据，一审庭审经过举证、质证，但一审法院判决没有陈述、没有认定。二、一审法院判决适用法律不当。一审法院判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回山东华尔泰建筑公司的诉讼请求。属于适用法律不当。一审庭审，山东华尔泰建筑公司主张程巍履行《劳务分包协议》施工的工程量总价款614245元；主张程巍未施工的1号公建地上喷淋剩余工程量(未施工安装部分)价款103955元；主张程巍未施工的1号公建车库喷淋剩余工程量(未施工安装部分)价款56971元。主张程巍从《劳务分包协议》中分包给鹿则旗施工的消防喷淋工程量价款95965元。山东华尔泰建筑公司依法提供证据--“历下区丁家村城中村改造村民安置房项目喷淋系统工程(程巍)结算书”予以证实。作为一审被告，程巍对其不利的结算书肯定不予认可，对工程结算中记载的涉案工程量总价款614245元有异议，对未施工工程量价款有异议。程巍主张其施工工程结算总价款不是614245元；程巍主张其未施工工程结算价款不是256891元(103955元+56971元+95965元)。程巍应该举证证明其施工工程结算总价款是多少?程巍应该举证证明其未施工工程结算价款是多少?程巍应依法申请司法鉴定，以证明其已经施工工程量的价款，以证明其未施工工程量的价款。一审法院应该释明程巍是否申请司法鉴定。特别是庭审时，为查清本案事实，山东华尔泰建筑公司向法院提出申请司法鉴定，但法院不允许。特别是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提交的证据及其期限”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院不应将举证责任全部分配给山东华尔泰建筑公司。程巍应对其主张承担举证责任；程巍有申请司法鉴定的举证责任，一审法院应认定程巍承担举证不能的法律后果，作出公平、公正的判决。程巍辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，请求二审法院依法驳回山东华尔泰建筑公司的上诉请求。二、在本案中山东华尔泰建筑公司主张的超付劳务费是丁家庄城中村改造村民安置房项目一处工程的劳务费，而程巍与山东华尔泰建筑公司涉及劳务费是在四个项目交叉施工中产生的，即丁家庄城中村改造村民安置房项目、平阴西桥口5-8号楼及水库消防栓喷淋系统安装工程、玫瑰广场的消防栓喷淋系统安装工程、山东青年政治学院消防安装工程。并且本案中，山东华尔泰建筑公司提供丁家庄城中村改造村民安置房项目结算书系山东华尔泰建筑公司单方制作，程巍也不予认可。三、2018年7月12日，程巍与山东华尔泰建筑公司签订了《解除消防工程劳务分包协议》时，程巍妻子计永丹及农民工孙建建与山东华尔泰建筑公司就丁家庄城中村改造村民安置房项目、平阴西桥口5-8号楼及水库消防栓喷淋系统安装工程、玫瑰广场的消防栓喷淋系统安装工程、山东青年政治学院消防安装工程工人人工费进行了核算，《解除消防工程劳务分包协议》明确约定：经乙方（程巍）同意，甲方（山东华尔泰建筑工程有限公司）已经代替乙方将全部人工费支付给工人。但实际上山东华尔泰建筑公司只支付了30%，其余70%并没有支付。通过这一约定应做出的认定是：原有程巍应承担的支付劳务费的义务已经转移由山东华尔泰建筑公司承担。但山东华尔泰建筑公司只履行了部分义务即支付了30%的劳务费。现农民工陈冬力的生效判决也能证明的剩余70%的劳务费山东华尔泰建筑公司没有支付。综上诉述，程巍与山东华尔泰建筑公司签订《解除消防工程劳务分包协议》时是进行了工程劳务费对账，并且山东华尔泰建筑公司应该承担的支付农民工劳务费都没有支付，根本就不存在超付工程劳务费的事实，请求二审法院依法驳回山东华尔泰建筑公司的上诉请求。山东华尔泰建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令程巍退还山东华尔泰建筑公司劳务费100049元；2.程巍负担诉讼费用。一审法院认定事实：山东华尔泰建筑公司作为甲方与程巍作为乙方签订《劳务分包协议》，内容为，“甲乙双方就历下区丁家村城中村改造村民安置用房项目消防工程喷淋系统安装工程达成协议如下：一、工程内容：乙方负责该工程图纸设计范围内（及变更）的喷淋系统工程安装、调试及验收工作……二、质量要求：优良……四、工程结算：根据工程完工实际发生工程量据实结算，（车库喷淋暂按：5600点。网点、共建喷淋暂按：5000点。储藏室喷淋暂按：1100点）。车库喷淋系统按70元/点＊5600点＝392000元，网点、共建喷淋系统按80元/点＊5000点＝400000元，储藏室喷淋系统按75元/点＊1100＝82500元（一个喷头为一个点）含水泵接合器及连接管道的安装；无其他费用。注乙方不安装泵房内的设备在结算总款中扣除贰万元施工费；如安装泵房内的设备按以上实际工程量结算。（注：总价款暂定为：捌拾柒万肆仟伍佰元整）……八、违约责任：由违约方承担。1.乙方如果在施工过程中中途退场，视为违约，违约金5万元……甲方山东华尔泰建筑公司印章、乙方程巍，2017年9月28日”。2017年11月10日，程巍向山东华尔泰建筑公司出具收条一份，内容为，“收条，今收到山东华尔泰建筑有限公司工程款伍万元，收款人程巍，2017.11.10”。2018年2月8日，程巍向山东华尔泰建筑公司出具收条一份，内容为，“收条，今收到山东华尔泰建筑工程有限公司丁家庄村安置房项目喷淋施工人工费贰拾伍万元整。（250000元）。程巍，2018.2.8”。2018年6月22日，一号车库一号共建车库喷淋剩余工程量明细记载1.一号共建车库报警阀9组60%未完成。2.一号车库报警阀组7组未施工。3.泵房地下二层至4号楼北侧喷淋主管道剩余40米未安装。4.一号车库喷淋系统10%未完成。（1.2.3.4号楼升降机部位未施工，末端遇桥架位喷头未施工，末端试水未施工）。5.室外水泵接合器4台未施工。6.一号公建车库喷淋系统25%未完成。（未试压，升降机部位未施工，末端试水未安装，个别拐角部位喷头未施工）。2018年6月22日，一号公建地上喷淋剩余工程量明细记载1.4层到28层未试压。2.4层至28层所有穿墙管未封堵，1-28层楼梯间立管套管外找平。所有管道套管内防火封堵未施工。3.3-22层室内末端固定支架未施工。4.3-15层楼梯间立管与每层支管对接未施工。5.1层喷淋未施工，2层喷淋剩余60%，3层喷淋头114个剩余70%。6.高位水箱间喷淋系统未施工。山东华尔泰建筑公司与程巍对上述两份剩余工程量无异议。2018年7月12日，山东华尔泰建筑公司与程巍签订《解除消防工程劳务分包协议》，内容为，“甲方：山东华尔泰建筑公司，乙方程巍，法定代理人计永丹，一、2016年1月27日，甲方与乙方签订平阴西桥口5-8#楼及水库消火栓、喷淋安装工程《劳务分包协议》。二、2017年9月28日，甲方与乙方签订历下区丁家村城中村改造村民安置房项目消防工程《劳务分包协议》……上述四个协议履行中，乙方在下班后，回老家的路上，突发重病，失去行为能力。无法再继续履行上述协议，合同目的无法实现，因此，乙方提出解除上述四个协议。甲方同意解除。上述四个协议解除后，双方进行结算。经乙方同意，甲方已经代替乙方将全部人工费支付给工人，人工费全部结清。甲方还将人工费以外的工程款，全部支付给乙方。双方将全部工程款结清。甲方山东华尔泰建筑公司印章、刘守平，乙方程巍、法定代理人计永丹”。一审法院认为：本案系劳务合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，山东华尔泰建筑公司主张超付程巍工程款100049元，山东华尔泰建筑公司应提供证据证明其上述主张，山东华尔泰建筑公司主张的超付工程款系用涉案工程工程量总价款减去未安装泵房、误工转包其他分包、1号共建剩余工程量、1号车库地上剩余工程量、公共支架、已付款、垫付工人工资等项目得出，并提交工程结算书一份证明其主张，程巍对该结算书不予认可，并对工程结算书中记载的涉案工程工程量总价款614245元有异议，一审法院认为，该工程结算书系山东华尔泰建筑公司单方制作，在程巍不予认可的情况，一审法院对山东华尔泰建筑公司在结算书中记载的涉案工程工程量总价款614245元难以采信，在涉案工程工程量总价款难以确定的情况下，山东华尔泰建筑公司提出的用涉案工程工程量总价款减去未安装泵房等项目得出超付劳务费的主张，一审法院难以支持。另，山东华尔泰建筑公司与程巍未对涉案工程已完成工程量进行结算，而山东华尔泰建筑公司亦未提交有效证据证明其应付程巍涉案工程已完成的工程量借款。综上，山东华尔泰建筑公司未提交充分有效证据证明其超付程巍劳务费100049元，山东华尔泰建筑公司应承担举证不能的法律后果，对于山东华尔泰建筑公司要求程巍退还超付劳务费100049元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告山东华尔泰建筑工程有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，2018年7月12日山东华尔泰建筑公司与程巍签订的《解除消防工程劳务分包协议》载明：甲方：山东华尔泰建筑公司，乙方程巍，法定代理人计永丹，一、2016年1月27日，甲方与乙方签订平阴西桥口5-8#楼及水库消火栓、喷淋安装工程《劳务分包协议》。二、2017年9月28日，甲方与乙方签订历下区丁家村城中村改造村民安置房项目消防工程《劳务分包协议》。三、2017年9月28日，甲方与乙方签订玫瑰广场的消防消防栓系统、喷淋系统安装工程《劳务分包协议》。四、2018年1月27日，甲方与乙方签订山东青年政治学院消防栓系统、喷淋系统安装工程《劳务分包协议》。上述四个协议履行中，乙方在下班后，回老家的路上，突发重病，失去行为能力。无法再继续履行上述协议，合同目的无法实现，因此，乙方提出解除上述四个协议。甲方同意解除。上述四个协议解除后，双方进行结算。经乙方同意，甲方已经代替乙方将全部人工费支付给工人，人工费全部结清。甲方还将人工费以外的工程款，全部支付给乙方。双方将全部工程款结清。甲方（签字盖章）处有山东华尔泰建筑公司印章、刘守平签字，乙方（签字）处有程巍及其法定代理人计永丹签字。本院认为，2018年7月12日山东华尔泰建筑公司与程巍签订的《解除消防工程劳务分包协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。关于平阴西桥口5-8#楼及水库消火栓、喷淋安装工程、历下区丁家村城中村改造村民安置房项目消防工程、玫瑰广场的消防消防栓系统、喷淋系统安装工程、山东青年政治学院消防栓系统、喷淋系统安装工程四个项目的人工费及人工费以外的工程款，均已全部结清。现山东华尔泰建筑公司再单独就历下区丁家村城中村改造村民安置房项目消防工程向程巍主张返还超付的劳务费，不符合上述协议约定，一审法院不予支持并无不当。综上所述，山东华尔泰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人山东华尔泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月十三日书记员 孙 雪