河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4850号上诉人（原审原告）：田宏民，男，汉族，1972年10月18日出生，住河南省。委托诉讼代理人：侯光敏，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南科隆石化装备有限公司，住所地新乡市新长北线北。法定代表人：康保家，公司执行董事。委托诉讼代理人：荆娜，河南师大方正律师事务所律师。上诉人田宏民与被上诉人河南科隆石化装备有限公司（以下简称科隆公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田宏民委托诉讼代理人侯光敏与被上诉人科隆公司委托诉讼代理人荆娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田宏民上诉请求：1、判令撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初3709号民事判决第二项、第三项，改判科隆公司支付田宏民带薪年休假工资35,398.62元，改判科隆公司支付田宏民经济补偿金76,992元。2、判令科隆公司承担本案的上诉费用。事实与理由：一、田宏民与科隆公司是于2006年11月1日建立劳动关系的，一审认定事实错误。一审中田宏民提交的授权委托书，科隆公司当庭质证对该证据的真实性无异议，那么本案双方建立劳动关系的时间应当是2006年11月1日。虽然科隆公司提交了一份劳动合同，但在此劳动合同签订之前，田宏民已经在被上诉人处工作，根据我国《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，一审判决仅依据劳动合同来判断双方建立劳动关系的时间，与法律规定相违背，故一审关于双方建立劳动关系的时间这一事实认定是错误。二、被上诉人应当支付田宏民带薪年休假工资35,398.62元。一审中田宏民提交的新乡市企业职工基本养老保险个人账户查询单可以证实田宏民于1991年在新乡荣军化工厂工作，那么根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工类工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”规定，田宏民的累计工作时间为应从1991年计算至2018年9月，累计时间为27年。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”；2016年田宏民年休假应为15天，2017年田宏民年休假应为15天，2018年上诉人年休假应为10年。所以2016年至2018年田宏民年休假共计应为40天。一审判决并未将田宏民在新乡荣军化工厂工作的时间计算在内，不符合法律规定，对应的年休假天数也计算错误。三、科隆公司应当支付田宏民经济补偿会76,992元，一审判决适用法律错误。本案劳动仲裁裁决书以及一审判决内容，均判令科隆公司支付田宏民带薪年休假工资，这充分证实了科隆公司的用工行为违反了我国国务院颁布的《职工带薪年休假条例》的规定，科隆公司存在我国《劳动合同法》第三十八条第四项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”的情形。另外，自田宏民在科隆公司工作，科隆公司就未给田宏民缴纳社会保险，科隆公司的行为也违反了我国《社会保险法》的规定，科隆公司存在我国《劳动合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的情形。在劳动合同履行过程中，田宏民不存在任何过错，相反科隆公司则存在多处违法情形，田宏民主张的经济补偿金符合我国《劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，一审判决支持田宏民带薪年休假工资，却又不支持田宏民经济补偿金，判决内容属于自相矛盾，现有证据足以支持田宏民的经济补偿金主张。综上所述：请求二审法院查明事实，支持田宏民的请求。科隆公司答辩称：一、田宏民称与科隆公司是于2006年11月1日建立劳动关系的没有依据。一审中田宏民提交的授权委托书，并不能证明双方建立了劳动关系，也不能证明签订双方签订劳动合同之前，田宏民已经在科隆公司处工作，应依据双方签订的劳动合同来确定建立劳动关系的时间。一审法院关于建立劳动关系的时间认定正确。二、田宏民主张应科隆公司支付带薪年休假工资35,398.62元没有依据。一审中田宏民提交的新乡市企业职工基本养老保险个人账户查询单只能证明田宏民通过新乡荣军化工厂缴纳了养老保险，并不能双方是否存在劳动关系。田宏民自2008年1月1日与科隆公司签订了劳动合同，建立了合法劳动关系，但是田宏民仍是新乡荣军化工厂缴纳了各项社会保险，反证了社会保险的缴纳与劳动关系的建立没有关系。一审法院从双方签订劳动合同之日开始计算田宏民的年休假待遇，认定正确，于法有据。三、田宏民请求科隆公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。田宏民主张经济补偿金的依据是《劳动合同法》第38条第（四）项用人单位“规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形”，劳动者可以解除劳动合同。但是田宏民并无证据证明科隆公司的规章制度存在违反法律、法规的情形。同时，科隆公司也不存在《劳动合同法》第38条第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。田宏民自与科隆公司签订劳动合同之日至今，就一直在新乡市荣军化工厂参加养老医疗、失业、工伤、生育保险。根据相关法律规定，劳动者社保账号只能有一个，田宏民的社保账户一直是在保状态，科隆公司无法为其参加社会保险，科隆公司不存在任何过错。田宏民不符合《劳动合同法》规定的应子支付经济补偿金的情形。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，田宏民的上诉请求没有事实和法律依据，恳请贵院予以驳回。田宏民向一审法院起诉请求：1、确认田宏民与科隆公司劳动合同关系解除，并判决科隆公司支告田宏民经济补偿金76,992元（6,416元/月×12个月）；2、判决科隆公司支付2016年至2018年未安排田宏民带薪年休假的劳动报酬23,009元（6,416元÷21.75天×26天×300%）。诉讼中，田宏民将第2项诉讼请求变更为：判令科隆公司支付田宏民2016年至2018年末未安排田宏民带薪年休假的劳动报酬35,398.62元（6,416元/月÷21.75天×40天×300%），并增加第3项诉讼请求：判令科隆公司支付拖欠田宏民2018年8月、9月份工资合计3,605元（2018年8月份的1,605元、9月份的2,000元合计3,605元）。一审法院认定事实：田宏民与科隆公司双方签订为期五年的劳动合同，自2008年1月1日起至2013年1月1日止。合同约定，田宏民在科隆公司处的工作岗位是业务员，其工资为基本工资2,000元/月加提成。田宏民从其银行工资流水及提成兑现表主张月平均工资为6,416元，科隆公司对工资标准不予认可，但未提供相关证据予以证明。后双方发生劳动争议，田宏民于2018年11月25日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年2月15日，该仲裁委员会作出新劳人仲案字（2018）第229号仲裁裁决，田宏民不服，向法院提起诉讼。田宏民2016年、2017年、2018年未休带薪年假。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。田宏民称其2006年11月与科隆公司建立了劳动关系，科隆公司对此不予认可，且田宏民无相应证据予以证明，故法院不予采信。科隆公司出示的双方2008年1月签订的劳动合同，证明双方自2008年1月1日起建立了合法劳动关系。田宏民于申请仲裁时请求因科隆公司未缴纳社会保险费解除双方之间的劳动关系，现诉讼请求确认双方劳动关系解除，对此科隆公司未持异议，故法院确认双方之间的劳动关系解除。田宏民2008年到科隆公司单位工作，田宏民在科隆公司单位工作超过一年，符合享受年休假待遇的条件。关于未休年休假的工资报酬问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，田宏民未休年休假工资报酬应按其日资收入的200%支付。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”，该规定表明了用人单位可以跨1个年度安排年休假，故田宏民主张2016年的未休年休假工资，未超仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，田宏民应享受的带薪年休假2016年为5天，2017为5天，2018年为7天（9÷12×10），科隆公司应支付的未休年休假工资应为：6416÷21.75×17×200%=10,029.6元。田宏民以科隆公司未支付年休假期间的劳动报酬为由而主张支付经济补偿金的请求，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于应当支付经济补偿金的情形，故法院不予支持。对于田宏民于庭审中增加的拖欠2018年8月、9月份工资的诉讼请求，因未经劳动仲裁，故本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决如下：一、确认田宏民与河南科隆石化装备有限公司之间的劳动关系解除；二、河南科隆石化装备有限公司于本判决生效后十日内支付田宏民带薪年休假工资10,029.6元；三、驳回田宏民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由河南科隆石化装备有限公司负担。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于双方之间建立劳动关系的时间是何时的问题。田宏民上诉称一审未确认双方之间建立劳动关系的时间是2006年11月1日不妥，二审应予改判。经审查，田宏民与科隆公司签订为期五年的劳动合同，是自2008年1月1日起。田宏民称其2006年11月始已与科隆公司建立劳动关系，但其未能提交有效证据予以证明，且科隆公司对此也不予认可。故一审未确认双方之间建立劳动关系的时间是2006年11月1日妥当。田宏民的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于是否应将荣军化工工作时的年休假天数计算在内的问题。田宏民上诉称一审未将其荣军化工工作时的年休假天数计算在内有误，二审应予纠正。经查证，田宏民称其由荣军化工到科隆公司工作，应将其荣军化工工作时的年休假天数计算在内，但未能提交之前其与荣军化工建立劳动关系的有关证据，且2016年前的年休假工资诉求也已超仲裁时效。故一审未将荣军化工工作时的年休假天数计算在内无误。所以田宏民的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于应否支付田宏民经济补偿金的问题。田宏民上诉称一审未认定科隆公司存在违法情形，及未支持田宏民经济补偿金的诉求不当，二审应予改判。经审查，田宏民的社保账户是在保状态，科隆公司无法为其参加社会保险并无过错。依据《劳动合同法》第三十八条第三、四项之规定，田宏民主张经济补偿金于法无据。田宏民对此持有异议，但未能提交相关证据予以证明其异议成立。故一审未认定科隆公司存在违法情形，及未支持田宏民经济补偿金的诉求得当。因此田宏民的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由田宏民承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  张国飞二〇一九年十二月十日书记员  张嘉显