安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民再8号上诉人（原审被告）：葛海波，男，1968年10月28日出生，汉族，私营业主，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：邹浩，安徽卞和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭升，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭成理，男，1974年05月05日出生，汉族，私营业主，户籍地安徽省淮南市潘集区，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：刘春光，男，1978年03月09日出生，汉族，个体工商户，户籍地安徽省淮南市潘集区，住安徽省淮南市潘集区。原审原告郭成理与原审被告刘春光、葛海波合伙协议纠纷一案，淮南市潘集区人民法院于2016年08月15日作出(2016)皖0406民初2038号民事调解书。后经淮南市潘集区人民法院审判委员会讨论决定，并于2019年03月11日作出(2019)皖0406民监3号民事裁定，裁定该案再审。淮南市潘集区人民法院于2019年10月8日作出（2019）皖0406民再2号民事判决。葛海波不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭书面方式审理本案，本案现已审理终结。原审原告郭成理原审诉讼请求：1、请求人民法院依法判决刘春光、葛海波支付郭成理退出合伙协议人民币壹佰肆拾万元（￥1400000.00元），判令被告支付自2016年05月到2016年08月的利息人民币壹拾壹万贰仟元（￥112000.00元）（按照月息2%计算），判令刘春光、葛海波按照月息2%支付利息至欠款还清时止；2、判令刘春光、葛海波支付郭成理分红资金人民币陆拾万元（￥600000.00元），并判令刘春光、葛海波按照同期银行贷款的利率（年息6%）支付自2016年01月至欠款还清时止的利息；3、诉讼费用由刘春光、葛海波承担。事实与理由：2014年05月01日，郭成理与刘春光、葛海波达成合伙协议，三方约定，共同投资经营盛丰建材有限公司。2015年04月，郭成理提出退出合伙、撤回资金，刘春光、葛海波表示同意，并于2015年05月01日经协商达成《撤资协议书》，根据协议约定，郭成理退股，郭成理的投资本金合计人民币壹佰肆拾万元（￥1400000.00元）由刘春光、葛海波在2015年06月30日之前还给郭成理，刘春光、葛海波并应支付利息。在协议中还约定，刘春光、葛海波还应在2015年12月30日前支付郭成理合伙分红人民币陆拾万元（￥600000.00元）。后因刘、葛二人未按约定支付款项，诉至法院。原一审查明事实：2014年05月01日，郭成理与刘春光、葛海波达成合伙协议。2015年04月郭成理因故提出退出合伙，撤回资金，刘春光、葛海波同意。并于同年05月01日签订撤资协议，根据协议规定，郭成理投资的140万元由刘春光、葛海波在2015年06月30日前退还郭成理，并支付期间利息。刘春光、葛海波共支付利息计77万元至2016年04月。自2016年05月，刘春光、葛海波既不返还郭成理的投资款140万元也不返还分红款60万元及利息，为此，郭成理起诉请求判令刘春光、葛海波给付投资款140万元、分红资金60万元并按月息2％支付利息至欠款还清时止。原审在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下:一、刘春光、葛海波确认共计欠郭成理撤回投资资金及分红合计2000000元。二、自2015年05月-2016年04月，被告刘春光共计支付郭成理利息770000元，其中462000元为符合法律规定之利息，其余308000元由刘春光与郭成理自行结算。三、刘春光、葛海波应在2017年02月28日前支付郭成理1000000元，2017年08月30日前支付郭成理1000000元，郭成理自愿放弃2016年05月以后的利息要求。四、如果刘春光、葛海波有任何一次不能按期支付，郭成理有权申请人民法院对全款2000000元强制执行，且刘春光、葛海波应自本协议书签字之日支付所欠款项2倍银行贷款利息。五、鉴于被告葛海波没有到庭，葛海波所承担的债务由刘春光负责调解处理。各方当事人无其他纠纷。案件受理费23696元，减半收取11848元，由刘春光、葛海波共同负担。原审原告郭成理再审中的诉讼请求及理由同原一审。原审被告刘春光委托诉讼代理人再审庭审中辩称：对欠条没有异议，按照银行贷款利率给利息，先行支付的要求予以扣除。刘春光后来还了一些钱，总共66万元，应当予以扣除。另外，三方达成撤资协议，就是用于成立盛丰建材厂，应当由建材厂作为返还主体。原审被告葛海波再审中辩称：第一，郭成理是否投入140万元不清楚，没有任何的转账凭证等能证明郭成理曾投入了140万元。从本案的证据来看，不管是三方合伙协议，还是撤资协议书，均看不出郭成理曾投入140万元，郭成理到底把钱给了谁，怎么给的，葛海波一概不清楚，按照常理，这么大笔金额，不可能是郭成理提着现金给刘春光的，这么大笔金额投入应当有转账凭证。再则，郭成理投入多少钱，从未与葛海波说过，在签署相应的撤资协议时，葛海波对郭成理具体投入款项并不知情，而是听合伙事务执行人刘春光所说，葛海波相信刘春光所说，进而在撤资协议书上签字确认并签署了欠条，在郭成理起诉、执行、再审期间,郭成理也没有提供具体投入的款项的转账凭证或相应证据。从郭成理提供的注入资金明细来看，郭成理在2014年12月份投入60万元，在2015年01月份分三次投入80万元，其中还包括偿还外债的50万元，郭成理投入的四笔钱应提供转账凭证予以证实，郭成理应当证明从哪个账户转出、又转入哪个账户，转账时间是否与原审证据中的注入资金明细吻合不得而知。同时郭成理、刘春光是否涉嫌在合伙过程中欺诈，葛海波不得而知。葛海波会通过今天的庭审视情况而定是否以郭成理、刘春光存在合伙过程中涉嫌欺诈等,起诉至法院要求撤销签订的合伙协议书、撤资协议书以及欠条。第二，具体盈利不清，分红60万元是刘春光所说，葛海波、刘春光、郭成理三人并没有对是否存在盈利以及盈利多少进行结算，在郭成理打算退伙时，刘春光是合伙事务的执行人，葛海波并没有参与事务的运作，只是听从刘春光的意思才在撤资协议书以及两张欠条上签字确认退回郭成理投资款及分红60万元的。也就是说葛海波是基于刘春光错误意思作出的意思表示，葛海波作出的签字等行为不是其真实意思表示。第三，从现有的凭证来看，当时的利润并没有200万元，而是亏损1251514元，不管是郭成理投入的140万元，还是散伙时的利润都是没有任何转账凭证及财务凭证来支撑的，所有的投入及利润都是刘春光一个人所说。从原审证据2014年全年总投资和股份分配表中载明的内容来看，当时三人合伙利润并没有200万元，经我们计算利润是亏损的。我们详细计算了从该表反映的利润、收入、成本、费用之间的关系，当时应当是亏损的。利润=收入-成本-费用-投资摊销。收入3015768元=现金收入499317元+应收石头款2489071元+应收油款27380元；购石头款2900715元；费用是1366567元；投资建厂费用1524986元。即使不考虑建厂投资1524986元，合作期间亏损了1251514元(3015768元-2900715元-1366567元)，而不是盈利200万元，郭成理分红款60万元缺乏依据，且设备存在折旧情况，郭成理即使投入了140万元，领回的钱也应扣除折旧费用，而不是直接退回所有投资款。一审法院再审查明如下事实：2014年05月01日，郭成理与刘春光、葛海波达成合伙协议。以葛海波为甲方、郭成理为乙方、刘春光为丙方，签订了《合伙经营协议书》。内容为：甲、乙、丙三方就共同经营盛丰建材有限公司一事，在自愿、合法协商一致的基础上，达成如下协议供彼此遵守：第一条，合伙名称、经营场所。1、合伙经营的名称为盛丰建材有限公司、远宏建材有限公司。2、经营场所位于安徽省怀远县河溜镇。第二条，经营范围。主营特色为石料加工。第三条，合伙期限。经协商一致合伙期限自2014年05月起，三方同意解散时终止合伙关系。第四条，出资额、方式、期限。1、三方一致同意出资份额为甲方出资40%、乙方出资30%、丙方出资30%。2、各合伙人于协议签订时将出资款交齐。3、各人出资后不得要求退还出资，否则赔偿由此给其他合伙人造成的一切损失。第五条，盈余分配及债务承担。1、除去经营成本、人员工资、需缴纳的各项税款等合理费用，剩余收入为净利润，三方同意按出资比例分配。2、合伙经营期间产生的债务为共同债务，先由合伙经营的企业承担，不足部分由各合伙人按出资比例承担。第六条，入伙及退伙。新合伙人入伙，要经其他合伙人一致同意，并对合伙经营债务承担连带责任。第七条，合伙负责人及权利义务。1、三方一致同意推荐丙方为合伙负责人，具体执行合伙事务，其他人有事务执行监督权。2、丙方负责合伙企业日常的经营管理业务。3、甲、乙、丙三方共同维护合伙企业的利益，彼此共同经营，共担风险，共负盈亏。第八条，出资的转让。合伙经营期间，任何一方不得转让出资额。第九条，合伙的终止及清算。1、合伙因下列原因而终止：全体合伙人同意解散；被依法撤销；其他终止的原因。2、合伙企业终止后，由全体合伙人担任清算人或共同委托有资质的会计师事务所等第三人，担任清算人。3、合伙财产清算后，按下列顺序清偿：人员工资及保险费用、所欠税费、合伙企业债务、退还出资款。4、清偿后如有剩余，按本协议第五条规定进行分配。第十条，如任何一方反悔并违反协议，不得要求当时退还出资款，如得到其他合伙人一致同意半年内，可酌情退还出资款。第十一条，本协议一式三份，甲、乙、丙各一份，自签字后生效。第十二条，本协议未尽事宜，另行协商。甲、乙、丙三方于2014年05月01日分别签名。协议签订后，三方的投资款并未实际到账。只是通过购买机械设备等形式产生后到会计处备案，郭成理的投资款通过除偿还外债外，其余款项为转账或现金给付刘春光。2015年05月01日，以葛海波为甲方、郭成理为乙方、刘春光为丙方，签订了《撤资协议书》。内容为：经甲乙丙三方协商一致，就乙方退出三方共同投资的怀远县河溜镇盛丰建材厂相关事宜，达成如下协议：一、退股乙方按原股本金额退出其股份共计140万元(壹佰肆拾万元整)。二、账目和债权债务以及经营。1、本合同签字之日起，该厂的所有账目账务(包括投资阶段的所有账目和债权债务)以及所有债权债务均与乙方无关。2、本合同签字后，该厂实际营业开始的盈亏和今后的盈亏均与乙方无关，由甲丙双方自负盈亏。三、乙方的本金(壹佰肆拾万元整)在2015年05月至06月30日前由甲丙双方撤资给乙方。(壹佰肆拾万元整)05月、06月期间产生的利息由甲丙双方支付。四、经甲丙双方协商一致在农历2015年12月30日前支付给乙方(陆拾万元整)作为乙方撤股之前的分红。五、本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份，三方签字即生效。2015年05月01日，三方分别签名。并于2015年05月01日甲丙共同出具两份欠条给乙方。欠条内容分别为：今欠郭成理现金(壹佰肆拾万元整)￥1400000。今欠郭成理现金(陆拾万元整)￥600000。均由葛海波和刘春光在欠款人处签名。后葛海波和刘春光未完全履行，郭成理于2016年08月04日，诉至法院。2017年03月07日，郭成理以葛海波、刘春光未履行原审调解书为由，向法院申请执行。审理中，郭成理认可刘春光自2015年05月至2016年04月共支付其利息77万元，刘春光的委托诉讼代理人陈述给付66万元无依据，刘春光庭后陈述给付77万元。另查明，原审于2016年08月04日受理此案后，依法适用第一审普通程序审理，于2016年08月09日向刘春光、葛海波送达应诉相关法律文书，刘春光到庭签收了相关法律文书(包括传票)，葛海波的相关文书(包括传票)由刘春光代收，同日，郭成理的传票由其委托诉讼代理人张万标代为签收。定于2016年08月15日09点在第四法庭公开开庭审理。2016年08月15日，葛海波未到庭。郭成理及其委托诉讼代理人张万标、刘春光到庭。庭审中，郭成理与刘春光签订《协议书》，《协议书》的内容为：“一、刘春光、葛海波确认共计欠郭成理撤回投资资金及分红合计2000000元。二、自2015年05月-2016年04月，被告刘春光共计支付郭成理利息770000元，其中462000元为符合法律规定之利息，其余308000元由被告刘春光与原告郭成理自行结算。三、刘春光、葛海波应在2017年02月28日前支付原告郭成理1000000元，2017年08月30日前支付原告郭成理1000000元，郭成理自愿放弃2016年05月以后的利息要求。四、如果刘春光、葛海波有任何一次不能按期支付，郭成理有权申请人民法院对全款2000000强制执行，且刘春光、葛海波应自本协议书签字之日支付所欠款项2倍银行贷款利息。五、鉴于被告葛海波没有到庭，葛海波所承担的债务由刘春光负责调解处理。各方当事人无其他纠纷。案件受理费23696元，减半收取11848元，由刘春光、葛海波共同负担。双方当事人一致同意本调解协议，自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。”事后该《协议书》由刘春光带给葛海波签名后入卷。原一审法院便依该协议书内容制作调解书，送达给双方当事人。郭成理、刘春光的调解书本人签收。葛海波的调解书，由刘春光代收。刘春光提出调解书已交给葛海波，葛海波不认可收到调解书，刘春光称其代收是电话联系葛海波后，葛海波同意其代收。葛海波不认可其同意刘春光代收调解书的事实，刘春光无证据证明调解书已交给葛海波。卷内无葛海波指定刘春光为其代收法律文书的依据。再审中，葛海波于第一次庭审的法庭辩论结束前，申请对合伙期间的账目进行审计并提交15本会计凭证，本院要求葛海波对15本会计凭证当庭进行封存。由于葛海波未能按审计部门要求提供相关材料，而终结审计。一审再审认为，本案争议的焦点为：原审调解协议和调解书是否发生法律效力；欠条是否应作为合伙人之间清算的依据；欠条中的利息约定应如何界定；债务主体的界定。针对上述争议焦点，作如下评述：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩……”第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;……;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条规定：“调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。”本案原审是适用第一审普通程序审理的案件，送达应适用上述规定，而原审中，葛海波的应诉法律文书由刘春光代收，葛海波不认可其指定刘春光代收，故原审中葛海波便不能正常行使其抗辩权。原审审理程序上存在错误，应予以纠正。本案在审理过程中，郭成理要求按原审庭审中，郭成理与刘春光订立的《协议书》履行，该《协议书》庭后虽由刘春光交由葛海波签名，现葛海波反悔，该《协议书》不能作为判决依据。本案中，郭成理撤资时，刘春光、葛海波为其出具两份欠条，两份欠条应视为三人对合伙账目清算的结果。葛海波以清算不明听信刘春光之言而签名进行抗辩，葛海波作为具有完全行为能力的健康人，应当预见其签名的法律后果且在法定期间并未行使撤销权，对该抗辩观点，本院不予采纳，故葛海波、刘春光应按《撤资协议》及欠条履行义务。郭成理主张要求刘春光、葛海波支付退出合伙资金140万元的诉请，应予以支持。对郭成理主张刘春光、葛海波支付140万元的利息(按月息2%计算)至还清时止的请求，由于《撤资协议书》第三条中仅约定“5月6月期间产生的利息由甲丙方支付”对利率约定不明，虽然郭成理、刘春光意见一致，但葛海波不认可，故利率应视为约定不明，依照法律规定，利率约定不明，依照同期银行贷款基准利率标准计算为宜；对2015年06月之后的利息虽未约定，鉴于双方已约定06月底的还款期限，而刘春光、葛海波未能按期支付140万元，郭成理要求支付延迟付款利息并无不当。对于郭成理要求按月息2%计算，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳，多请求部分不予支持。郭成理认可刘春光于2016年04月前已付其77万元利息，由于葛海波不认可该利息的计算方式，因此该77万元应扣除利息后，剩余款项视为支付退出合伙资金。至2019年10月08日，尚欠退出合伙资金675851.76元，逾期付款利息114282.3元(详见金融机构人民币贷款基准利率表及计算明细)。对郭成理要求刘春光、葛海波支付分红资金60万元及利息(按同期银行贷款利率年息6%计算)至还清时止的请求，原一审法院认为，由于《撤资协议书》第四条约定在农历2015年12月30日(公历2016年2月7日)前支付，逾期刘春光、葛海波未按约定履行义务，应当承担相应的违约责任，违约金按金融机构人民币贷款基准利率计算为宜，从2017年02月08日至2019年10月08日，违约金为76950元(详见金融机构人民币贷款基准利率表及计算明细)。郭成理主张按年利率6%计算，因无约定，多请求部分不予支持。对于葛海波提出，刘春光于2017年04月06日为其书写的证明，说明该案涉案标的200万元应由刘春光承担，因郭成理不认可，该说明不能对抗第三人，应属另一法律关系，对该抗辩观点不予采纳。对刘春光提出欠款应由盛丰建材有限公司作为偿还的义务主体的抗辩观点，因合伙协议和撤资协议书及两份欠条均是以葛海波、刘春光、郭成理作为民事主体而订立的，故对刘春光该抗辩观点不予采纳。综上，原审审理程序错误，应当予以纠正。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第六十条第一款、第一百零七条规定，判决如下：一、撤销本院(2016)皖0406民初2038号民事调解书；二、刘春光、葛海波支付郭成理退出合伙资金675851.76元，利息159834.54元，共计835686.30元；三、刘春光、葛海波支付郭成理分红资金600000元，利息76950.00元，计676950.00元；四、上述二、三项于判决生效后三十日内一次性付清。案件受理费23696元，由郭成理负担5276元，刘春光、葛海波共同负担18420元。葛海波不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由：撤资协议书是刘春光、郭成理事先准备好的，上诉人一时疏忽才签的字，不能作为证据使用。一审没有依法委托鉴定机构对合伙企业账目进行审计，程序违法。请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人郭成理、刘春光未作答辩。本院对原审查明事实予以确认。本院认为：刘春光、郭成理、葛海波三人签订合伙经营协议书系真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，三人成立合伙关系。合伙企业经营一段时间后，三人经过协商达成一致意见，郭成理退出合伙企业，并且签订了撤资协议书，该撤资协议书写明应退还郭成理投资款1400000元，分红款600000元，同时刘春光、葛海波就上述两笔款项又给郭成理出具了欠条。后因款项支付问题诉至法院。关于合伙账目清算问题，一审法院依法委托相关机构进行审计，但由于账目不全，无法审计，审计机构又退回审计委托，故葛海波上诉称一审法院鉴定审计程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。葛海波上诉称该撤资协议书及欠条均不是其真实意思表示。经查，葛海波系一名合伙人，且合伙企业账目日常是由葛海波的亲属管理，在此情形下，葛海波应当知道其在撤资协议书、欠条上签名的法律后果，现葛海波并未提交充分证据推翻该撤资协议书及欠条，依据证据优势原则，原审判决根据撤资协议书及欠条判令葛海波承担民事责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决适当。上诉人葛海波的上诉理由依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18420元，由上诉人葛海波负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 王 伟审判员 张德玉审判员 江 峰二〇一九年十二月二十三日书记员 杨婷婷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。