内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1315号上诉人（原审原告）：鲁某，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：冯某，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁某1，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人（原审被告）：丁某2，住内蒙古自治区扎兰屯市。丁某1、丁某2共同委托诉讼代理人：高某，内蒙古政光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司。法定代表人：李某，董事长。原审被告：扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司。法定代表人：王某，董事长。上诉人鲁某、丁某1、丁某2因与被上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）、原审被告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司（以下简称鑫马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2018）内0783民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁某及其委托诉讼代理人冯金贵、丁某1及其与丁某2共同委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。被上诉人金马公司、原审被告鑫马公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁某上诉请求：撤销一审判决，改判丁某1、丁某2、金马公司连带承担给付鲁某工程款350000元，并按月利率1%的标准给付2014年10月1日至工程款给付完毕之日止的逾期利息。事实和理由：一、一审认定事实错误。金马公司是案涉工程的承包人，鲁某是实际施工人不是工程承包人。金马公司等故意隐瞒案件事实，虚构民事法律关系，已经构成虚假诉讼，该案应移交侦查机关查明虚假事实。鲁某是有建筑资质的实际施工人，一审认定鲁某签订的合同系无效合同与事实不符。二、金马公司、丁某1、丁某2应全面履行给付工程款的义务。2013年8月5日，双方签订扎兰屯市京城小区二号楼建设工程施工合同，合同约定为包工包料，但大部分建材是丁某1、丁某2等人提供，鲁某主要是提供劳务。工程总造价为7665000元，按合同约定合格后付余款30%一次付清。鲁某于2014年7月之前将案涉工程施工完毕，并将结算文件予以交付。但因丁某1、丁某2等人拒付工程款致使鲁某行使工程留置权，直到2015年1月25日，才让丁某1、丁某2等人接收工程。对于损失双方签订工程还款协议约定月息1分（违约金）从2014年10月1日开始给付。2015年1月25日仅是接收日，一审法院对该项认定错误。同时，丁某1、丁某2等人拖欠的工程款总计为3658989元没有给付。即金马公司、丁某1、丁某2出具《欠据》3978989元之后，只给付农民工工资220000元及减除地面转款100000元（2000平方米未施工，每平方50元），故实际欠工程款3658989元是正确的。三、扎兰屯市京城小区二号楼是鑫马公司开发的，施工方是金马公司。鲁某只是签订施工协议提供劳务。建设方鑫马公司及施工方的金马公司都有开发、建筑资质。鲁某已将验收材料交付金马公司，并由材料人员收取。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，金马公司自认丁某2为“我公司的代理人，以本公司的名义对扎兰屯市京城二号小区工程进行管理及处理其他事宜”，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条及第四百零二条的规定，金马公司代理人在还款协议及验收协议上签字，金马公司必须依法承担给付鲁某工程款的民事责任。丁某1、丁某2上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回鲁某的起诉；2.由鲁某承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定丁某2承担给付责任不当。丁某2不是合同当事人，只是工地管护人员，没有签订合同和履行合同的义务。2.一审判决对无效合同按照有效合同处理并判决给付工程款及利息不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，建设工程施工合同无效，则双方在合同中约定工程造价就不具有法律约束力，依附于合同后增加或补充协议及条款也不具有约束力。本案建设工程已经竣工使用，不能直接适用恢复原状，而应折价补偿。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，鉴于双方未进行工程总结算，鲁某尚有拖延工期，未完工程，拒绝维修行为，造成1000000元的损失，应当予以赔偿。本案，双方签订的合同总价款为7350000元，鲁某承认收到3200000元和车辆抵顶1000000元，丁某1、丁某2又于2015年7月19日用房屋抵顶259800元。丁某1、丁某2已经给付4570000元，尚欠2780000元，若加上鲁某应赔偿的1000000元，丁某1、丁某2尚欠工程款1780000元。依据法律规定和参照合同应以折价抵押房产给付。一审判决给付330余万元并给付利息没有事实依据。3.鲁某不具有原告的诉讼主体资格，一审认定鲁某是本案承包人是不当的。本案案由是建设工程施工合同纠纷，鲁某认为自己是实际施工人，一审认定为承包人。承包人应为企业，而鲁某是个人身份，不是企业，不是承包人。实际施工人应当是没有资质借用的建筑企业名义的法人或个人。同样鲁某也不是实际施工人。鲁某不具有作为原告的权利。4.本案应当认定为违法建筑。本案涉案工程没有规划许可、建设许可手续，违反了《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国建筑法》等强制性规定，应认定案涉工程系违法建筑。本案应驳回鲁某的起诉。二、一审法院适用法律不当。1.一审判决认定本案施工合同无效，且明确引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，又扩大解释第十七条、第十八条关于给付利息条款，明显适用法律不当。2.一审认定鲁某是承包人，不是实际施工人，却没有引用有关承包人的条款，却引用实际施工人的救济条款，适用法律不当。丁某1。丁某2辩称，一、一审认定本案建设工程施工合同为无效合同是正确的。首先，鲁某是个人，不是建筑企业，不可能具有建筑资质。其次，鲁某没有提供任何资质证明，其具有建筑资格。二、鲁某要求增加350000元诉请请求，没有事实依据和证据证明，应依法应驳回其上诉请求。鲁某在庭审时对给付工程款自愿冲减，并主张数额为3306000元，庭后又称计算错误，否认以房顶债的350000元，要求增加350000元，但没有提供证据证明，故该项上诉请求没有事实依据，应予驳回。一审没有将应当扣除的项目予以扣除，包括：1.未完工程，半地下、一层、二层面积600mm×600mm工程转铺装工作。根据测绘，该工程面积为2613.7㎡，按照目前市价100元/㎡,工程造价为261370元。丁某2出具欠据之后，鲁某认可应当扣除未完工程的工程数额，其主张为2000平方米，每平方米50元，工程造价为100000元，而实际测绘面积为2613.7㎡。丁某1认为每平方米造价为100元，总成造价为261370元。一审法院按照鲁某主张进行判决，明显证据不足。况且，双方没有按照还款协议约定进行鉴定的情况下，还款协议尚未生效，丁某1给付工程款条件尚未成就，不能判决给付工程款。2.迟延交工损失，鲁某迟延交工204天，根据双方约定的违约责任，迟延付款利息为月利率1%，按照对等和公平原则，迟延交工的违约责任是以工程总价为本金，月利率1%，迟延交工损失数额为35000000×1%÷30天×204天=2380000元。本案欠付工程款计算方式为：A合同价：1750元/㎡×4358.33㎡(测绘面积)=7627077.5元。B已付额：3302761元。C付农民工工资220000元。D税费：383250元。E未完工程造价：100元/㎡×2613.7㎡(测绘面积)=261370元。F房屋作价抵顶359800元。G迟延交工损失35000000×1%÷30天×204天=2380000元，应付工程款合计719895.5元。如果本案工程质量鉴定为不合格并且能够修复，应当扣除修复费用才能确定工程款数额。三、本案没有证据证明金马公司为施工主体。本案不存在金马公司为主体的建设工程施工合同，金马公司没有取得本案工程施工许可，没有对本案工程进行施工。丁某1、丁某2有挂靠金马公司施工的打算，未取得金马公司同意的情况下，以金马公司名义组织施工，金马公司要求丁某1、丁某2处理用工产生的纠纷，以消除金马公司影响，金马公司才同意丁某2作为代理人处理劳动监察案件。不应认定金马公司是施工主体。鲁某辩称，丁某1、丁某2系京城小区项目部的项目经理，该项目部是由鑫马公司对扎兰屯市京城小区一号楼及二号楼进行开发，施工方是金马公司。丁某1、丁某2对京城一号楼的建设方和施工方均认可，并且提供了京城一号楼的施工和开发主体的证据。丁某1、丁某2对京城二号楼的开发方和施工方的主体表示否认，但是从鲁某一审提供的证据质检检测档案、监理公司档案、从劳动局调取的档案看京城二号楼的建设方依然是鑫马公司，施工方为金马公司。京城二号楼施工的过程是丁某1、丁某2无资金垫付，要求鲁某垫付部分资金进行施工劳务，即本案的施工方为金马公司，金马公司向鲁某收取管理费，该费用已经从工程款结算当中向丁某1、丁某2支付，所以本案的施工主体明确，不存在合同无效的问题。至于金马公司将该工程分包给鲁某是挂靠还是施工过程中分包及转包等纠纷，不能否定施工主体为金马公司的事实，该工程是金马公司施工。施工日志中金马公司以施工人的身份确认工程的质量和施工进展事宜，丁某1、丁某2以工程施工合同无效为由抗辩与案件事实不符。另外其在上诉状举的判例是建设方的内部纠纷问题，丁某1、丁某2以此作为案例与本案不具有关联性，另外关于付款协议中签订的问题，丁某1、丁某2在上诉中对该工程质量提出异议与本案的一审审理内容相悖，在一审中丁某1、丁某2未对工程质量等提出反诉，也未要求鲁某进行赔偿等诉求，所以在二审中其将一审没有审理的内容作为二审抗辩的内容不应支持。从丁某1、丁某2上诉内容看是在鲁某上诉之后才上诉的，可见其上诉的目的不是为了真正的上诉，而是企图对抗鲁某的诉求及进行恶意拖欠劳务费，请求驳回丁某1、丁某2上诉请求。金马公司辩称，案涉项目京城2号小区，因开发方未能办理相关行政审批手续属于违法建筑，因手续不全至今尚未验收。至于有些部门资料显示施工单位是金马公司，系实际开发商为完善资料自行填写，不具有任何法律效力。鲁某向金马公司所主张诉求没有事实基础也无法律依据，请求法院在查明事实的基础上驳回鲁某的诉讼请求。原审被告鑫马公司未作陈述。鲁某向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决丁某1、丁某2、金马公司、鑫马公司连带返还拖欠的工程款项3306000元；2.丁某1、丁某2、金马公司、鑫马公司按照工程还款协议中约定的月息1分利息给付从2014年10月1日至本案执行终结期间的逾期付款利息；3.诉讼费由丁某1、丁某2、金马公司、鑫马公司承担。一审法院认定事实：2013年8月5日，丁某1作为甲方，鲁某作为乙方，双方签订了建设工程施工合同，合同主要内容为：1、发包人将扎兰屯市京城小区**楼工程承包给承包人。工程地点：扎兰屯市。工程承包范围：土建、水暖、电照、不含消防，室外工程另计。承包方式：包工包料。2、工程内容：一、二、三层为商业楼，四、五、六层为住宅楼，一、二、三层地面为600×600工程砖，间墙为轻质墙面，四、五、六层为毛坯楼，室内无内门，无窗台板，无地面面层，无粉刷，灯具为白炽灯，无卫生洁具，无室外墙体干挂及造型，室外楼梯为砼楼梯，室外台阶为火烧板，塑钢窗为三玻窗，商业用房外门为白钢门，无卷帘门，住宅楼进户门为防盗门。3、合同工期：开工日期为2013年8月10日，因甲方原因顺延工期。竣工日期为2014年7月1日。工程质量标准为合格。4、合同价款：735万元（1750元/平方米×4200平方米），地下室阳台、室外楼梯计算全面积，最后结算按国家有关规定以实际面积为准进行结算，基础超深及工程变更按实际发生并计取各项费用纳入决算。因停水停电及其它原因所造成停工两天以上，所造成的损失由甲方补偿。5、工程款拨付：主体封闭后拨付工程款总造价70%，竣工验收合格后余款30%，一次付清。该工程款如不按期拨付，则以住宅楼为抵押：2800元/平方米，负一楼门市为抵押：11000元/平方米，归乙方所有。工程结束后甲方扣回总造价5%作为当地所有税费，乙方不再承担任何税费。甲方无偿提供模板、木材、立杆支撑及临时用电设施，各项机具设备和小型工具。6、甲方做到三通一平，提供管理人员住宿及办公场所，提供所有竣工资料的手续、证件及公章，负责与挂靠单位联系一切事宜，并负责与当地行政主管部门的联系（质检站、安检站、试验室），同时还负责竣工验收手续的备案及资料的交付。竣工结算手续由挂靠单位负责，乙方不负责任何费用。2014年9月5日，丁某2作为甲方，鲁某作为乙方，双方签订了工程款还款协议，协议约定：京城2#工程款，自2014年10月1日起，余下工程款分成三个阶段还款：第一阶段，在2015年5月1日前还现金100万元人民币。第二阶段，在2015年10月1日前再还现金100万元人民币。第三阶段余下所有工程款在2016年6月1日全部还清。工程款数额以工程决算为准。甲方出售第一户楼房，售楼款应给予乙方还工程款。如果甲方2016年6月1日前工程余款还未还清，则2014年10月1日前所欠工程款以1分利计算。下面手写体内容：原合同生效。2015年1月25日，丁某1、丁某2作为甲方，鲁某、案外人叶某作为乙方，双方签订了验收协议书，协议约定：京城2#楼位于扎兰屯市，建筑面积4380㎡。施工期从2013年至2014年末。现我方按照施工合同、施工图纸及甲方要求已全部完成所承建的施工项目。质量、安全使用功能证明文件资料齐全，达到验收及使用要求。甲方同意验收。但由于甲方前期手续的原因，导致扎兰屯质量监督站不予给予京城2#楼工程进行验收，所以经与甲方商定：1、京城2#楼，甲方同意验收，并将京城2#楼交付给甲方，并由甲方负责看护和维护，如屋面防水出现问题，由我施工方负责维修；2、甲方所分包施工项目（门窗、白钢扶手），我施工方不负责回访；3、京城2#楼所有交工验收手续由甲方负责办理完成；4、农民工保障金由甲方退还给我方；5、京城2#楼交付给甲方之前，将所有账目结清包括结算总造价及甲方拨款数，所剩拖欠工程款甲方出欠据，按2014年9月5日签订协议执行；6、本验收协议于鉴定之日起执行。2015年1月25日，丁某1、丁某2出具欠据一份，载明：丁某2、丁某1欠鲁某京城2#商住楼工程款：3978989元，明细如下：工程总造价为：4380㎡×1750元/㎡=7665000元，其中已付款项为3302761元，税费为383250元。一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，鲁某没有施工资质与丁某1签订《建设工程施工合同》，应属无效合同。该案工程即京城2#楼，虽未经验收，但已交付使用，应视为该案工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人鲁某请求支付工程款的请求，应予支持。关于该案工程款给付金额的问题，丁某1、丁某2应当按照其出具的欠据给付鲁某工程款，鲁某认可丁某1、丁某2已给付部分工程款，尚欠3306000元，该院对该诉讼请求予以支持。庭后鲁某称计算有误，尚欠工程款应为3658989元，因庭审时鲁某已表示对已给付工程款的计算方式为自愿冲减，故该院对鲁某要求变更给付工程款为3658989元的诉讼请求不予支持。对于丁某1、丁某2称是鲁某胁迫其出具工程款还款协议、验收协议书、欠据，并称未进行工程决算，因其未提交证据予以证明，该院对其辩称意见不予支持。对于丁某1、丁某2称鲁某违约给其造成经济损失及未归还部分物品，因其未提交证据证明，该院对其辩称意见不予支持。关于该案工程款利息计算的起算点及是否应该给付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条第（一）项的规定，丁某1、丁某2应当依据其出具的工程款还款协议里的约定，给付利息。鲁某称该案工程于2014年11月左右交付完毕，因其未提交证据予以证明，该院不予支持，虽然工程款还款协议中有“如果甲方2016年6月1日前工程余款还未还清，则2014年10月1日前所欠工程款以1分利计算”的约定，因2015年1月25日，鲁某与丁某1、丁某2对工程款进行结算并确定工程款数额，应视为工程款还款协议中对付款时间约定不明，故结合验收协议书及欠据，该院确定该案工程交付日期为2015年1月25日，故丁某1、丁某2应当自2015年1月25日起按照月利率1%给付鲁某工程款的利息，对鲁某要求自2014年10月1日起给付工程款利息的诉讼请求不予维护。对于鲁某要求鑫马公司、金马公司承担连带给付工程款责任的诉讼请求，因其未提供证据证明鑫马公司系该案工程的建设单位、金马公司系该案工程的施工单位，亦未提交证据证明丁某1、丁某2挂靠在鑫马公司，故该院对该项诉讼请求不予维护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、丁某1、丁某2给付鲁某工程款3306000元，并给付自2015年1月25日起至该工程款给付完毕之日止的利息，按月利率1%计算；二、驳回鲁某对扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司的诉讼请求；三、驳回鲁某对呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司的诉讼请求；四、驳回鲁某的其他诉讼请求。案件受理费34928元，由丁某1、丁某2负担。二审中，鲁某提供四组证据，第一组证据：建设工程竣工报告1页，建设工程竣工规划验收意见书2页，建设工程竣工环境保护验收意见书2页，工程建设报建申请表1页，证明：京城小区是鑫马公司开发的，金马公司是施工建设方。经质证，丁某1、丁某2认为该组证据的名称都是京城一号小区，案涉工程不是一个项目分出一号和二号小区，而是分别独立的两个项目，上述证据中的建筑面积也不包括本案京城二号小区。2012年京城一号小区的审批材料彩印件，不是本案工程的审批材料，对真实性不予认定。金马公司、鑫马公司未发表质证。本院认为，鲁某提供证据均是京城一号小区，而本案案涉工程是京城二号小区，该组证据与本案不具有关联性，不予采纳。第二组证据：房屋买卖合同书2页，收据1页（该组证据均系彩印件）。证明：京城小区项目部已将京城二号楼进行了预售，并与房屋购买人签订购房合同，京城小区项目部是鑫马公司下设的部门，京城二号楼作为京城小区的组成部分其开发商与施工方与京城一号楼的主体一致。经质证，丁某1、丁某2认为，该组证据为复印件，对真实性不认可，证明问题也不认可，证据中的建设单位和施工单位没有加盖公章。金马公司、鑫马公司未发表质证。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第四项的规定，上述证据均为复印件，鲁某没有提供原件予以核对，本院对该组证据不予采纳。第三组证据：工程联系单1页，证明：京城二号楼在施工中是由于建设方的手续不健全影响了工期的进展导致停工、窝工的事实。该违约行为是由建设方造成的，案涉工程项目经理丁某1签字确认，从这份证据也可以证明本案的京城二号楼的建设方是鑫马公司。经质证，丁某1、丁某2对真实性、证明目的不认可。2013年案涉工程已经开始施工没有停工情形。且同意两个字明显不是丁某1书写的，本案工程从开始施工到完工始终没有鑫马公司、金马公司办理的相关手续。金马公司、鑫马公司未发表质证，本院认为，因该组证明丁某1、丁某2不予以认可，且鲁某也没有提供其他证据予以佐证，本院对该证据不予采纳。第四组证据：发票14页，证明：京城二号楼的质量检测纳入政府监督的范围，并且是由施工方金马公司办理送检、检测事宜，本案施工单位为金马公司。经质证，丁某1、丁某2对该组证据真实性不认可，发票不是丁某2出具的，如何交费与丁某1没有关系，而且票据上没有鑫马公司和金马公司盖章，不能证明是案涉工程。金马公司、鑫马公司未发表质证。本院认为，因该组证明丁某1、丁某2不予以认可，且鲁某也没有提供其他证据予以佐证，本院对该证据不予采纳。二审中，丁某1、丁某2提供了二组证据，第一组：房产分户图5页，房屋面积明细表5页（该组证据均系复印件），证明：本案未完工程面积是2613.7平方米，而不是鲁某主张的2000平方米，本案工程总面积是4358.33平方米，也比鲁某主张的面积少21平方米。经质证，鲁某对该组证据真实性不认可，当时是约定有三层粘地面，因没粘算了2000平方米，这是双方同意的。且该组证据与本案无关，工程质量问题应当建设方鑫马公司主张，该楼房已经全部完工并交付，因鑫马公司的原因及京城小区项目部的原因案涉小区没有办理房屋产权证。金马公司、鑫马公司未发表质证。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第四条的规定，上述证据均为复印件，鲁某没有提供原件予以核对，本院对该组证据不予采纳。第二组证据是房屋漏水情况说明1页（复印件），投诉书1页（复印件），公证书1份及录像光盘1张，证明：本案工程存在质量问题，包括主体工程和非主体工程，案涉工程应当确定修复费用之后才能给付工程款。经质证，鲁某认为光盘不具有合法性，关于房屋质量问题是房屋质检部门确定的，公证部门没有资质对房屋质量进行检测。鲁某是金马公司雇佣的施工人员，对外不承担工程的质量责任，并且华晨监理公司为建设方鑫马公司的监理单位已进行质量监管，并没有质量问题。金马公司、鑫马公司未发表质证。本院认为，丁某1、丁某2提供情况说明、投诉书为复印件，真实性无法认定。对于公证书及光盘的真实性予以认定，但该组证据与验收协议书相冲突，故本院对该组证据不予采纳。二审中，鑫马公司、金马公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点是一、鲁某是否可以作为原告主张权利；二、金马公司在本案是否应承担责任；三、丁某2在本案是否应承担给付责任；四、一审法院对于双方工程款的认定是否正确；五、该案是否应驳回鲁某的起诉。关于争议焦点一，本案鲁某与丁某1签订建设工程施工合同，丁某1认可鲁某为案涉工程的实际施工人，也认可鲁某可作为原告提起诉讼。二审中，丁某1、丁某2又以鲁某不是案涉工程实际施工人，不能作为原告提起诉讼为理由提起上诉，一二审陈述不一致，且没有提供证据反驳其一审陈述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，以及鲁某一审提供证据可证实鲁某系案涉工程的实际施工人，故本院对丁某1、丁某2的该项上诉主张不予支持。关于争议焦点二，丁某1、丁某2上诉称，丁某2不是合同当事人，只是工地管护人员，不应承担给付责任。本院经审理查明，丁某2作为完全民事行为能力人，其在工程款还款协议、欠据等确认工程款数额的协议以及案涉工程验收协议书中签字，并且丁某2以其所有的车辆抵顶欠付鲁某的工程款等行为，应视为丁某2同意作为共同欠款人承担给付责任，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于争议焦点三，鲁某上诉称，金马公司作为其挂靠的建筑企业应承担连带给付责任，但没有提供直接证据证实金马公司是案涉工程的建筑企业，依据依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，鲁某现有证据不足以证明其主张，故本院对其该项主张不予支持。关于争议焦点四，鲁某主张该案需另行给付350000元工程款及利息请求，因其二审庭审中明确放弃该项主张，本院对其该项主张不予审理。关于丁某1、丁某2上诉称，一审法院对双方工程款计算错误。本院经审查认为，丁某1、丁某2为鲁某出具的欠据，明确注明工程款造价、已付款项及数额、欠付数额，从内容看应作为双方对案涉工程结算最终结算的依据，并且一审法院已将丁某1、丁某2出具欠据后支付的农民工工资、未完工程、房屋抵顶工程款等事项予以扣除，一审法院对双方欠付案涉工程款的数额认定并无不当，故本院对其该项主张不予支持。关于丁某1、丁某2对案涉工程申请司法鉴定。本院认为，因双方当事人对案涉工程已签订书面验收协议书以及案涉工程已交付使用，故其对工程质量及修复鉴定的申请没有事实依据。关于其他鉴定事项，因案涉工程已交付使用，丁某1、丁某2也没有证据证实相关项目还可以启动鉴定程序，况且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。而丁某1、丁某2二审提出鉴定申请不符合法律规定，故本院对其鉴定申请不予采纳。关于争议焦点五，丁某1、丁某2上诉主张案涉工程系违法建筑，应驳回鲁某主张工程款的起诉。本院经审理查明，鲁某已将案涉工程交付丁某1、丁某2使用，且丁某1、丁某2也没有证据证实案涉公司系违法建筑，况且案涉工程的规划许可证、建设许可证应由发包人丁某1、丁某2予以办理，鲁某作为案涉工程的实际施工人主张给付工程款的请求与案涉公司是否为违法建筑之间不具有关联性，故丁某1、丁某2以其为理由主张该案应驳回鲁某的起诉的请求无事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。综上所述，鲁某、丁某1、丁某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39843.84元，由上诉人鲁某负担6595.84元予；上诉人丁某1、丁某2负担33248元。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  阿 润审判员  李 光二〇一九年十二月四日书记员  陈 蕾附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。