天津市河北区人民法院民 事 判 决 书(2019)津0105民初3771号原告：天津正大方圆科技有限公司，住所地天津市滨海高新区华苑产业区榕苑路****。法定代表人：徐燕，总经理。委托诉讼代理人：刘强，男，该公司职工。被告：汪浩，男，1989年4月10日出生，汉族，无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：汪文平（汪浩之父），住天津市河**。被告：张久华，男，1965年10月19日出生，汉族，无职业，现住址，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区。原告天津正大方圆科技有限公司与被告汪浩、张久华建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天津正大方圆科技有限公司的法定代表人徐燕及委托诉讼代理人刘强、被告汪浩的委托诉讼代理人汪文平、被告张久华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津正大方圆科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告汪浩、张久华返还其领取的万通大厦工地材料款218217.45元人民币。2.请求被告汪浩、张久华返还其领取的金钟河大街工地的材料款51861元人民币。3.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求判决二被告归还工程材料款277645.9元，其中金钟河大街项目83136.9元，万通大厦项目194509元（退还材料或退还材料款都可以，如果不能退材料按照我方购买时的价款退款，我方提供了购买材料的购销合同，里面有每种材料的价款）。2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告汪浩是我公司签约的施工单位，张久华是汪浩雇佣的员工，2015年10月20日万通大厦项目开工，开工时我公司的人员通知了汪浩，汪浩通知张久华到现场领取施工材料由张久华进行施工。2016年2月我公司通知汪浩对金钟河大街工程进行施工，汪浩通知张久华到现场领取施工材料，张久华于2016年2月29日领取的材料，2016年3月7日施工现场张久华雇佣的人员齐守奎发生工伤，齐守奎受伤前这两个工程张久华都在正常施工，齐守奎受伤后张久华就停工了，之后我公司就联系不上二被告了，由于工程较紧，我公司自己对张久华施工的内容进行了清点，后又和监理公司再次进行了清点，清点的内容就是张久华施工的内容和施工所使用材料的种类和数量。之后我公司和其他施工队就未完成的施工内容重新签订了合同，由于张久华领取的材料多于使用的材料，减去经过几次退料，张久华还有未退的材料，故我公司要求张久华、汪浩共同归还未退给我公司的材料或者相应材料款。汪浩辩称：2015年1月15日我与原告签订了《工程施工委托框架协议》的情况属实，协议签订后，原告将中铁六院，铁建大厦、SM城市广场、大悦城、塘沽信息安全中心、渤海银行这些工程的室内分布系统分包给我，其中中铁六院，铁建大厦、SM城市广场这三个工程我雇佣张久华进行了施工。原告没有委托我对万通大厦及金钟河大街工程进行施工，张久华也不是我雇佣的员工，我不知道张久华领取万通大厦及金钟河大街工程材料的事，不同意原告诉请。张久华辩称：中铁六院，铁建大厦、SM城市广场三个工程是汪浩雇佣我施工的，万通大厦及金钟河大街工程不是汪浩雇佣我施工的。2015年10月11日原告公司的项目经理熊凯通知我到万通大厦施工，2015年10月11日到2016年2月5日左右我在万通大厦工程施工，当时只剩电梯没有干，由于原告没有给我工资，之后我就没在万通大厦继续施工。2016年2月29日熊凯通知我到金钟河大街工程领料施工，干到2016年3月11日，由于地铁站地下漏电不让干了工程没干完。万通大厦项目我领了一次料，领料的时间是2015年10月具体日期记不清了，但是我在2016年2月29日在出料单上补签了字。金钟河大街项目我领了一次料，领料的时间是2016年2月29日。在法庭的主持下我一共退了4次料，时间分别为2018年4月6日、2018年9月26日、2018年11月14日、2018年11月21日，另外在原告起诉前的2016年4月30日还退过一次。由于我从原告处领的材料大部分都已经使用了，现我同意退还经过核对应该退还给原告的材料。本院经审理认定事实如下：2015年1月15日原告与汪浩签订了《工程施工委托框架协议》，协议甲方（发包方）为原告，乙方（承包方）为被告汪浩。协议的主要内容是原告委托汪浩承担室内分布系统施工、通信基站安装、无线电设备安装…..。庭审中，原告陈述该框架协议签订后，原告委托汪浩对8个工程（中铁六院工程、铁建大厦工程、SM城市广场工程、大悦城工程、塘沽信息中心工程、渤海银行工程、金钟河大街地铁工程、万通大厦工程）进行了施工，汪浩认可除万通大厦、金钟河大街两个工程外的其他六个工程是原告委托其施工的，其陈述万通大厦、金钟河大街两个工程原告并未委托其进行施工，对这两个工程并不知情。张久华陈述汪浩曾派他进行中铁六院工程、铁建大厦工程、SM城市广场工程三个工程施工，万通大厦工程、金钟河大街工程系原告项目经理熊凯直接与他联系到现场施工的，汪浩并不知情。2015年10月张久华领取了万通大厦的材料并进行施工，但当时张久华并未在库房出库单上签字确认（2016年2月29日在出料单上补签字）。2016年2月29日张久华领取了金钟河大街项目的材料，并在库房出库单上签字确认，后进行施工。关于张久华在上述两个工程施工中实际使用材料的数量及施工结束的时间及原因，原告及张久华各执一词。但双方对张久华不再施工后的退料时间及数量无异议（分别为2016年4月30日、2018年4月6日、2018年9月26日、2018年11月14日、2018年11月21日）。经本院对原告提供的上述两个工程物料一览表逐项核对，张久华在万通大厦工程中认可应退还原告的物料为：1.300W5DB的耦合器，应该退给原告14个。2.300W6DB的耦合器，应该退给原告8个。3.300W7DB的耦合器，应该退给原告25个。4.300W10DB的耦合器，应该退给原告49个。5.300W15DB的耦合器，应该退给原告41个。6.500W20DB的耦合器，应该退给原告4个。7.全向吸顶天线，应该退给原告50面。8.新型室内分布天线，应该退给原告1个。9.定向吸顶天线，应该退给原告6面。10.定向壁挂，应该退给原告9面。11.1/2直头，应该退给原告105个。12.7/8接头，应该退给原告352个。13.7/8馈线卡，应该退给原告198个。张久华在金钟河大街项目工程中认可应退还原告的物料为：1.300W二公分的功分器，张久华自认应退30个未退由于万通大厦工程多退了11个，实际应退19个。2.300W5DB的耦合器，应该退给原告9个。3.300W6DB的耦合器，应该退给原告14个。4.300W7DB的耦合器，应该退给原告17个。5.300W10DB的耦合器，应该退给原告19个。6.300W15DB的耦合器，应该退给原告2个。7.500W6DB的耦合器，应该退给原告1个。8.500W15DB的耦合器，张久华自认应退应退5个未退由于万通大厦工程多退了2个，应再退3个。9.射频同轴电缆（1/2馈线），应该退给原告600米。10.φ40镀锌直通，应该退给原告5个。另原告提供了原告与案外人北京德泰宏业通讯公司签订的产品购销合同及物料购买明细。证明张久华不再施工后，原告又买了相关材料的数量和价款。张久华对该合同不认可，汪浩陈述对该合同不知道。以上事实有当事人陈述及相关证据证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、万通大厦项目和金钟河大街项目是否为原告委托被告汪浩施工的工程项目，上述两个项目中张久华是否为汪浩雇佣的员工。二、上述工程项目张久华在实际施工中使用了多少材料（双方对张久华领用的材料及退还的材料均无异议，在此情况下用实际领用减去实际退还再减去实际使用就可以得出应退未退的材料）。对于争议焦点一、原告提供了以下证据：一、《工程施工委托框架协议》；二、领料人信息确认单两份；三、库房出库单两份；四、熊凯的证词；五、柳启华的证词。十、2016年徐燕和汪浩的微信截图4页。对此本院分析如下：对于证据一、仅能证明原告与被告汪浩间有委托施工的意向，无法证明具体哪些工程由被告汪浩具体施工。且原告方未能提供该协议中约定的单项工程应当单独出具的《工程委托施工单》，故该份协议不能确定案涉工程项目系原告委托被告汪浩实施；对于证据二仅有原告员工柳启华的签名，并未经过汪浩及张久华的确认，且庭审过程中二被告陈述不认可或不知道该确认单记载的内容，故该材料中载明的内容，本院不予认定；对于证据三，库房出库单有原告工作人员及张久华的签名，该份证据仅能证明被告张久华领用材料的具体类型和数量，对此被告张久华并无异议，该份证据无法证明张久华系受汪浩委托领取的材料；对于证据四、五，熊凯及柳启华系原告员工，与原告存在利害关系，出具证言后，经法庭释明，二人均未到庭接受询问，故上述证言载明的事实，本院不予认定;对于证据十、虽系原告天津正大方圆科技有限公司的法定代表人徐燕与汪浩微信聊天截图，但该截图的内容不能充分证明涉案工程原告委托给了汪浩。综上，原告目前提供的证据均无法证明涉案工程委托给了汪浩，也无法证明涉案工程张久华是汪浩雇佣的员工，故原告要求由汪浩共同承担退还材料或相应款项的请求，本院不予支持。对于争议焦点二、原告及张久华对于领取材料的种类、数量及张久华已退还材料种类、数量并无争议，仅对张久华施工期间的实际使用材料种类、数量存在争议。对此，原告提供了案外人天津市中网通信工程监理有限公司（以下简称中网公司）出具的《现场清点报告》二份，并申请证人刘某、张某出庭作证，以证明张久华实际使用材料的种类、数量情况。在案外人中网公司提供的《现场清点报告》中记载了经盘点后的各项材料的实际使用数量。根据原告陈述，张久华离场后，原告公司员工刘某与中网公司员工张某到两工程现场进行了清点，并制作了前述清点报告，张久华并未在场。对此本院认为，该清点活动应当由原告及张久华共同在场清点并确认，即使如原告所述，被告张久华不能到场，原告亦应通过诉讼方式或由公证机关在场清点并予以确认记录，而原告自行会同中网公司对现场情况进行清点，此清点行为本身的客观性难以保证。另根据张某的证言，其陈述与刘某对工程的整体进度进行核实，并对两工程实际用料情况进行核实，并由刘某记录。但刘某陈述，其与张某一同对现场进行清点的内容为张久华未完成部分及未完成部分所需材料的数量，其并未对张久华实际使用材料的情况进行过核实，其和中网公司工作人员核实的内容一致。从上述证人证言看明显存在矛盾，综上目前原告提供的证据无法认定原告所主张的张久华实际使用材料的情况，故对原告主张的该事实，本院不予认定。关于原告诉讼请求中被告张久华自认应退还原告的部分，本院予以支持。具体为：300W5DB的耦合器退23个（14+9）、300W6DB的耦合器22个（8+14）、300W7DB的耦合器42个（25+17）、300W10DB的耦合器68个（49+19）、300W15DB的耦合器43个（41+2）、500W20DB的耦合器4个、全向吸顶天线50面、新型室内分布天线1个、定向吸顶天线6面、定向壁挂9面、1/2直头105个、7/8接头352个、7/8馈线卡198个、300W二公分的功分器19个、500W6DB的耦合器1个、500W15DB的耦合器3个、射频同轴电缆（1/2馈线）600米、φ40镀锌直通5个。原告的其余诉讼请求因证据不足，本院不予支持。原告可待取得充足证据后，另行主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告张久华返还原告天津正大方圆科技有限公司300W5DB耦合器23个（14+9）、300W6DB耦合器22个（8+14）、300W7DB耦合器42个（25+17）、300W10DB耦合器68个（49+19）、300W15DB耦合器43个（41+2）、500W20DB耦合器4个、全向吸顶天线50面、新型室内分布天线1个、定向吸顶天线6面、定向壁挂9面、1/2直头105个、7/8接头352个、7/8馈线卡198个、300W二公分功分器19个、500W6DB耦合器1个、500W15DB耦合器3个、射频同轴电缆（1/2馈线）600米、φ40镀锌直通5个；二、如被告张久华未按本判决第一项履行义务，则被告张久华应当在嗣后的五日内按照原告天津正大方圆科技有限公司提供与案外人北京德泰宏业通讯公司签订的产品购销合同及物料购买明细中载明的相应材料价格予以折价后给付原告相应款项；三、驳回原告天津正大方圆科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5464元，由原告天津正大方圆科技有限公司与被告张久华均担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  杨 毅审 判 员  杨静恬人民陪审员  王宏丽二〇一九年十二月六日书 记 员  王 琦附：本裁判文书适用法律条文一、《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。