福建省永安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0481刑初496号 公诉机关永安市人民检察院。 被告人刘天琴，女，1979年1月30日出生于云南省大关县，汉族，初中文化，无业，住福建省永安市（户籍地址：湖北省枣阳市）。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月23日由永安市公安局决定变更强制措施为取保候审，同年9月24日由永安市人民检察院决定取保候审。 辩护人郑长青，福建建州·联兴律师事务所律师。 永安市人民检察院以永检二部刑诉〔2019〕484号起诉书指控被告人刘天琴犯开设赌场罪，于2019年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永安市人民检察院指派检察员吴永平出庭支持公诉，被告人刘天琴及其辩护人郑长青到庭参加诉讼，现已审理终结。 永安市人民检察院指控：2019年1月至7月25日期间，被告人刘天琴在永安市店铺内利用香港“六合彩”开设赌场，通过微信及现金接受投注。期间，被告人刘天琴通过微信（微信名：天天玩，微信号：×××）收取刘宪足、郑某1、冯某、曾某等人赌资人民币285263.51元、收取现金人民币7289元投注，共计收取赌资人民币292552.51元，并从微信提现获利人民币162337.29元。 对于以上指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、搜查笔录和现场照片、电子数据、被告人供述等证据予以证实，认为被告人刘天琴的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘天琴具有坦白情节。 被告人刘天琴对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人郑长青认为，本案网络赌博投注的赌资往来流水金额不同于传统赌场查获的赌资，不能排除同一笔赌资在同一天内反复多次投注的情况，在量刑时应予以考虑。被告人刘天琴具有自首情节，系初犯、偶犯，当庭认罪，积极退赃，认罪态度较好，有较好的悔罪表现，建议予以从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年1月至7月25日期间，被告人刘天琴在永安市店铺内利用香港“六合彩”开设赌场，通过微信转账及现金接受投注。期间，被告人刘天琴通过微信（微信名：天天玩；微信号：×××）收取刘宪足、郑某1、冯某、曾某等人对赌资共计人民币285263.51元,收取现金赌资共计人民币7289元，共计收取赌资人民币292552.51元。后被告人刘天琴通过微信将投注号码和赌资报送给微信号×××（昵称“承若”）的上家，并从中非法获利15000余元。 案发后，被告人刘天琴于2019年7月25日在永安市被抓获归案。公安机关依法扣押的苹果6ＳＰｌｕｓ手机1部、赌资人民币21215元，以及被告人刘天琴亲属向公安机关退出的款项人民币10万元，均未随案移送。 以上事实，被告人刘天琴在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证明，下列证据均系办案机关依法取得或制作，来源合法，真实有效，具有合法性、客观性和关联性，本院予以确认。 1、书证 （1）扣押笔录、扣押清单、福建省行政执法暂时扣留（或冻结）财物收据，证实永安市公安局民警在杜开轩的见证下，于2019年7月26日依法扣押被告人刘天琴持有的苹果6ＳＰｌｕｓ手机1部，微信号（×××）内的钱包余额11000元，现金10215元，刘某2（刘天琴妹妹）缴纳的10万元等事实。 （2）收据，证实被告人刘天琴用于收取现金赌资和“六合彩”投注号码的记账凭证和兑奖依据，经统计共计收取现金7,289元的事实。 （3）调取证据清单、个人客户信息查询、银行交易明细，证实户名俞某、卡号为62×××10的兴业银行储蓄卡在2019年1月3日至2019年6月21日期间的交易记录，其中转账到刘天琴支付宝的款项共计133475元的事实。 （4）机主信息、情况说明，证实号码186××××7689（微信号“承若”绑定的手机号）的机主为袁圆，公安机关无法查找到该人的事实。 （5）户籍信息表、违法犯罪经历查询情况表，证实被告人刘天琴出生日期、出生地、公民身份号码、户籍地址等个人身份基本信息，犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力，以及未查询到其有前科劣迹等事实。 （6）到案经过，证实永安市公安局燕东派出所民警于2019年7月25日21时在永安市进行日常检查时，发现在该店面内有人非法销售香港“六合彩”，但现场仅有香港“六合彩”账单及手机等物品，未发现有嫌疑人在场。民警对现场物品进行检查时，发现现场遗留有一张刘天琴（女，身份证号码5321251979××××××××，户籍地：湖北省襄樊市枣阳市的身份证，民警根据身份证上面的照片及名字在该店铺门口发现该身份证上面的嫌疑人刘天琴，民警便将刘天琴叫回到永安市店铺内。经现场询问，嫌疑人刘天琴承认其在店铺内向他人非法销售香港“六合彩”。该所民警依法将涉嫌开设赌场的嫌疑人刘天琴口头传唤至永安市公安局燕东派出所进行讯问的事实。 （7）行政处罚决定书，证实证人郑某1等7人因参与赌博，被永安市公安局行政处罚的事实。 2、证人证言 （1）证人俞某的证言，证实2019年年初，刘天琴说朋友要汇款，向他借了兴业银行卡（卡号62×××10），之后他也忘记找刘天琴拿回来。他本人也有用这张卡用于店铺日常进出货使用。因为没有发现银行卡内的现金有少掉，所以没有去注意查看卡内余额情况。 （2）证人金某的证言，证实2019年1月份的时候，她加了一个微信名为“天天玩”（微信号×××）有卖香港“六合彩”的微信，从那时候开始陆陆续续找那个人买香港“六合彩”。她都是直接用微信发消息，购买多少钱也是微信直接转账，赔率是44倍，都是通过微信当天晚上直接结算。2019年7月25日晚上，她找那个人买了223元的“六合彩”。经核对，她向“天天玩”购买“六合彩”的总金额为17816元，中奖金额为7504元。 （3）证人冯某的证言，证实2019年1月份，他用微信向微信名“天天玩”（微信号×××）的人购买“六合彩”。通过发微信消息向对方下注，然后将钱用微信转账给对方，赔率1比44，当天结算。2019年7月25日晚上他向对方买了700元。经核对，他向微信“天天玩”购买“六合彩”的金额共计42050元，中奖金额为3440元。 （4）证人曾某的证言，证实2019年初，他到燕东二级站新天地楼下一家店铺购买了几次香港“六合彩”，之后加了对方微信名“天天玩”（微信号×××）的微信，从那次起他就用他的微信向对方购买“六合彩”，直接用微信将购买的钱给对方，赔率为44倍，当天通过微信结算。经核对，他向“天天玩”购买“六合彩”的金额共计1239元，中奖金额为453元。 （5）证人刘某1足的证言，证实2019年1月开始，他通过自己的微信向微信名“天天玩”的人购买香港“六合彩”，通过微信发消息及转账，赔率为44-47倍，通过微信转账及扫码支付的方式进行结算。经核对，他向“天天玩”购买“六合彩”的金额共计2257元，中奖金额为785元。 （6）证人郑某2的证言，证实2019年1月份，燕东二级站分巷38好店铺内有人聊“六合彩”，于是他通过扫描店内二维码添加了“天天玩”（微信号×××）的微信。从那时起，通过他的微信向对方购买“六合彩”，赔率为44倍。经核对，他向“天天玩”购买“六合彩”的金额共计21330元，中奖金额为16280元。 （7）证人王某的证言，证实2019年6月，他在永安市店铺向一个女的购买了110元的香港“六合彩”，之后他添加了对方微信“天天玩”（微信号×××），他就用他微信向对方购买香港“六合彩”。经统计，他向“天天玩”购买“六合彩”的金额共计405元，中奖110元。 （8）证人陈某的证言，证实2019年1月份，他开始用微信向微信名“天天玩”（微信号×××）的人购买“六合彩”。经核对，他向“天天玩”购买“六合彩”的金额共计14698元，中奖8764元。 （9）证人刘某2的证言，证实她是刘天琴的妹妹，主动帮助刘天琴退赃10万元。 3、检查、辨认笔录 （1）检查笔录、现场照片，证实2019年7月25日21时，永安市公安局燕东派出所民警对永安市燕东二级站38号进行检查时的具体情况。被告人刘天琴在场，现场扣押了桌面上记有数字及十二生肖字样的三本收据（编号为：6851501-6851525、6851476-6851500、6851451-6851473），苹果6SPlus手机1部，现金10,215元的事实。 （2）辨认笔录，证实经被告人刘天琴辨认，永安市是其开设赌场的具体位置的事实。 4、电子数据 （1）调查证据清单、微信号×××的账户信息和交易流水光盘1张、光盘情况说明、兴业银行卡开户信息和交易记录，证实被告人刘天琴使用的微信号×××（昵称“天天玩”）账户于2019年1月1日至2019年7月25日期间的交易记录，经统计，该账户总收入共计人民币285263.51元，其中提现162337.29元到卡号为62×××10银行卡账户，支付给下家的共计116458.59元（已扣除提现及提现手续费）；未发现与被告人刘天琴供述的上家微信号×××（昵称“承若”）账户之间存在资金往来，该微信号绑定的手机号为186××××7689；微信号×××绑定的手机号为186××××9538，绑定的银行卡号为62×××10（户名俞某）；户名俞某、卡号为62×××10的兴业银行卡交易明细等事实。 （2）微信月账单截图，证实经被告人刘天琴确认，其使用的微信号×××（昵称“天天玩”）在2019年1月至7月，其收取的赌资共计285263.51元的事实。 （3）提取笔录、微信聊天记录截图，证实2019年7月25日，被告人刘天琴通过微信与微信号×××（昵称“承若”）的聊天记录，聊天记录显示被告人刘天琴将当天销售“六合彩”向“承若”进行报单情况的事实。 5、被告人刘天琴的供述和辩解，供认2019年1月份，她都是在微信上向之前打牌认识和别人介绍的朋友销售“六合彩”，每个月大概有三、四千元的利润。2019年4月份，因为燕东二级站附近购买“六合彩”的人比较多，为了多赚取利润，她以月租金1,000元租了燕东二级站分巷38号店面，开始在店铺内接受别人的投注。刚开始来找她购买的人不多，但是后面一些人相互介绍过来找她购买，销售额才慢慢提高上来。她每期“六合彩”开奖都可以销售四、五千元，按照12%来算每期可以获利四、五百元。 她只销售“六合彩”中的特码（1至49号），赔率正常都是按照1比44倍进行赔付，但是有的人要求比较高，会按照1比47倍进行赔付。因为购买“六合彩”的方式不同，比如有人会按购买生肖、波段、单双的方式购买，她也是按照特码1比44倍的赔率换算后进行赔付。庄家给的赔率只有42倍，她销售的时候给购买人的赔率是44倍至47倍不等，她就会从利润中拿出一部分的钱来赔付给中奖者。他们是通过登录香港“六合彩”公司的网站，当期香港“六合彩”公司的开奖结果也就是他们当期的开奖结果。销售对象有的是打牌认识和别人介绍的朋友，大部门是住在燕东二级站附近的民工。每期购买“六合彩”的人不一定，有的时候二十几个，少的是时候只有七八个，而且这些人都没有固定来找她买。 如果是现场找她购买“六合彩”，她会使用两联收据将要购买的“六合彩”特码及金额写在收据上，并在收据的左上角写上“六合彩”的期数，在右下角写上金额，买家将购买的金额支付给她之后，她将收据的客户联交给购买的人。买家拿着她给的收据来兑奖，她会根据中奖情况按照一定的赔率进行赔付。如果是在微信上找她购买的，买家会将购买的号码及金额发送到她的微信上，有的人会直接把购买的金额发微信红包或者转账给她，有的会等到“六合彩”开奖之后再根据输赢情况进行支付。买家中奖后会发微信消息给她，她确认中奖金额后，会直接通过微信将中奖的钱支付给买家。她是将收据拍照通过微信发给上家，微信上购买的她就直接将信息转发给上家。她不知道上家的名字，都是在微信上进行联系的。上家的微信号是×××（昵称：承若）。她与上家基本上是一个星期结算一次，上家会根据她销售的总金额、中奖金额和抽成进行结算，然后根据相应的情况进行赔付。如果上家输钱了，会直接通过微信转账给她；如果上家赢钱的话，她转账给上家。上家收款的名字每次不一样，都是对方发收款二维码给她，她扫描支付，有一次是提现后以现金存款方式给上家。她转账用对银行卡是兴业银行，户名是俞某。俞某的银行卡除了她，不知道还有没有人在用。 她使用的是一个微信号×××（昵称：天天玩）的微信进行销售和收款的，这个微信号从2019年1月开始就是用来销售“六合彩”的，里面交易记录都是销售“六合彩”的资金来往，没有其他资金的收入，还有一部是通过现金进行收款的。 经统计，确认微信号为×××的微信于2019年1月至2019年7月25日的销售总金额为285263.51元，根据与上家约定的销售额12%作为利润，销售利润为34231元。但是因为上家给的赔率只有42倍，她给下家的赔率是44倍至47倍，所以她会拿出一部分利润来赔付，她的纯利润也只有15000元左右。微信里的钱有的直接进行赔付，还有提现至银行卡内162175.1元，提现的钱有的用于偿还信用卡和花呗，一部分取现支付给下家。 2019年1月至2019年7月25日销售“六合彩”期间，她收取的现金经过核对民警于2019年7月25日在永安市店铺内查扣的三本用于记载销售“六合彩”的情况，当天是“六合彩”第84期，她在收据上的左上角有标注数字84，代表第84期销售情况，收据编号从6851501至6851525共计25张，销售总金额为1720元；收据编号从6851476至6851500共计25张，销售总金额为3522元；收据编号从6851451至6851473共计23张，销售总金额为2047元，2019年7月25日销售“六合彩”的总金额为7289元。 对于辩护人提出的被告人刘天琴具有自首情节的辩护意见。经查，永安市公安局燕东派出所民警于2019年7月25日21时在永安市进行日常检查时，发现在该店面内有人非法销售香港“六合彩”。民警对现场物品进行检查时，发现现场遗留有一张刘天琴的身份证，民警根据身份证上面的照片及名字在该店铺门口发现犯罪嫌疑人刘天琴，经现场询问，刘天琴承认其在店铺内向他人非法销售香港“六合彩”。该所民警依法将涉嫌开设赌场的刘天琴口头传唤至永安市公安局燕东派出所进行讯问。本院认为，被告人刘天琴不具有主动投案的主观意愿，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。辩护人提出的以上辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人刘天琴以营利为目的，伙同他人利用香港“六合彩”开奖结果接受投注的方式开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，属共同犯罪。被告人刘天琴系为上家收取赌资，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻从犯。被告人刘天琴归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。综合考虑被告人刘天琴的上述犯罪情节和认罪、悔罪表现，对其可以适用缓刑。辩护人提出的以上辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘天琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳。） 二、扣押的苹果6SPlus手机1部、赌资人民币21,215元，违法所得人民币15,000元,予以没收，由永安市公安局上缴国库；被告人刘天琴亲属退出的款项人民币10万元，扣除应予没收的违法所得人民币15,000元，余款人民币85,000元由永安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  宋明泉 人民陪审员  吴雅颜 人民陪审员  郑玉英 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  林燕榕 附：本案所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。