广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20392号上诉人（原审被告）：梁文瀚，男，1987年10月13日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙昭民，男，1976年5月1日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：李文明，广东粤兴律师事务所律师。原审第三人：黄日昌，男，1979年6月12日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上诉人梁文瀚因与被上诉人龙昭民、原审第三人黄日昌建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人梁文瀚的上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，并判令原审第三人作为发包方在其未完全支付工程款范围内(30000元未支付)补充连带向被上诉人支付款项；2.被上诉人向上诉人支付延误工期违约金暂计至2018年9月13日为21200元；3.请求判决上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原裁判认定事实错误和原裁判认定事实不清。1.上诉人在反诉中已经反诉要求第三人作为发包方在未支付工程款范围内支付补充连带责任，但一审法院对该诉求并没有审理和查明，遗漏诉讼请求，应当发回重审；2.双方对相关的工期有具体的合同约定，并约定了违约金，但一审法院却视而不见，在被上诉人没有任何实质性证据的情况下，直接不顾书面工期和违约金的约定，单凭口头陈述就完全采信裁决，简直是不尊重证据和事实，逻辑推理，证据的引用是骇人听闻。3.上诉人已经给付了款项，并且有被上诉人的签名收据，但一审法院完全从第一次开庭开始就完全偏袒被上诉人，在我方充分举证且来到法院说明具体情况后，仍然不顾双方签订的收据，在上诉人放弃证人出庭作证的情况下，竟然庭后帮助被上诉人对已经放弃出庭的证人进行所谓的电话作证。4.涉案的协议均是被上诉人围攻上诉人而形成，对上诉人进行人身自由限制，在工程未完工，质量有严重瑕疵的情形下，不经过验收就暴力追讨，一审法院对此无查明清楚。5.涉案后期的余款，双方约定了支付条件，本案支付条件未达到，造成发包方(本案的第三人)至今还有三万元款项未支付上诉方，被上诉人领取款项的条件并无成立。6.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不得作为认定案件事实的依据。在原审中出庭作证的三个证人和被上诉人是工人，都与该款项有直接的利害关系，其陈述不具有公平性和公正性。而且在三个证人在庭审作证时，对我方有利的证人证言时选择不作证，对其有共同利害关系的对龙昭民有利的情形就选择了作证，在证人的通话记录中，证人也是陈述记不清，但是对被上诉人有利的情形就记得很清楚。显然，这种证人证言不具备客观性，这样无法查明案件事实。此外，法律上也对证人证言的质证形式做出了详细的规定。但是在原审中，证人即没有出庭作证，也没有签署证人保证书，没有接受法庭以及双方当事人的当庭质询，没有提供任何的身份材料，这在证据规则中不是法定的证据形式。关于案件的关联性，龙昭民陈述的时间和公安作出的询问的时间相互矛盾，对本案的关键性的时间点存疑，其证明内容的采信度完全不够。综上所述，原审法院认定事实不清，望贵院在查清事实的基础上，正确适用法律，依法改判支持我方诉讼请求。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1.根据《民事诉讼法》中关于反诉条件的规定，反诉对象具有特定性，即反诉只能是本诉被告对本诉原告提起，本案中上诉人向原审第三人主张权利，不符合反诉对象的特定性固定，而且上诉人与原审第三人之间是否存在经济纠纷，并能成为上诉人不向被上诉人支付欠付工程款的利益。2.合同中约定的完工时间只是预估时间，且因上诉人在施工期间多次变更图纸耽误工期，且业主黄日昌挑选砖瓦门窗花费了近两个月时间，被上诉人存在合理工期顺延事由，且黄日昌也确认无延误工期，故上诉人主张被上诉人支付延误工期违约金的请求无事实与法律依据。3.《工程承包合同证明》是在花都区赤坭派出所主持下双方调解的，不存在被上诉人在派出所对其进行威胁、围攻等情形。4.工程质量验收的根本意义是让发包方确认涉案工程是否符合其对质量等各方面的额要求，在发包方已确认工程质量合格无异议的情况下，即使无书面验收文件，也应认定为验收合格。本案中黄日昌已确认涉案工程质量合格，即使上诉人为达到其不发目的故意不签书面验收文件，也应认定验收合格。涉案工程的支付条件已经成就。5.龙昭民在2018年9月13日未收到20000元的现金，若收到了，梁文瀚也没必要在2018年9月14日上午再转20000元给龙昭民。6.在庭审中，基于上诉人已当庭承认双方存在建设工程施工合同关系且未完全支付工程款，故我方认为申请证人出庭的目的已实现，故向法庭申请取消了证人出庭申请并得到法庭许可，其次，一审法院法官依职权在庭后通过电话与该三名证人调查核实相关情况并对该证据进行双方质证，程序合法。当时证人出庭作证证明双方有合同关系，上诉人未支付工程款的情况，但上诉人至今仍然作虚假陈述。原审第三人黄日昌述称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。坚持各方按合同义务履行。龙昭民向一审法院起诉请求:1.梁文瀚立即清偿工程款46950元及利息暂计663.76元（利息计算方法为以46950元为基数，从2018年9月15日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清日止）；2.本案诉讼费由梁文瀚承担。一审法院经审理查明：涉案工程为广州市花都区黄沙塘村文化活动中心三层半住宅主体建筑工程。2017年12月28日，黄日昌（甲方）与梁文瀚（乙方）签订合同书，约定黄日昌将涉案工程以500000元的价格发包给梁文瀚。2017年12月29日，宋玮（甲方）、龙昭民（乙方）签订个人承包施工合同，约定乙方以包工包料的方式承包涉案工程，乙方负责其主体建筑建设的材料以及施工。工程施工安装内容及施工安装费用以本工程报价420000元（含建筑窗体制作、安装部分10000元）。支付方式：进场前支付总合同30%工程款110000元，从2层地坪建设起（根据每层楼倒完水泥面付款40000元），剩下余款170000元完工验收后15天内付清。施工工期120工作天，乙方应在约定的工期内完成全部施工任务。注：本项目年前施工时间：从12月29号起到2月5日，（因春节期间围闭并暂停施工），于2月30日复工；初步预估5月30号完工；加上10天预估雨水天计算，年前完成首层基础部分。乙方应在合同约定的工期内完成全部施工任务，每延期一天按照200元/天予以处罚。因甲方不及时付款等甲方原因而延误工期，乙方不承担违约责任。龙昭民称宋玮系梁文瀚的朋友，系代理梁文瀚签订该合同，合同主体应为梁文瀚。梁文瀚确认宋玮系其朋友，其表示刚开始并不知情合同内容，但其对该合同予以追认。龙昭民于2018年1月1日进场施工。关于退场的时间，龙昭民称其在2018年9月12日完工退场。梁文瀚称不清楚龙昭民退场的时间，以及是否完工也不清楚。黄日昌称龙昭民在2018年9月13日基本完工，龙昭民在10月份左右对需要维修的部分进行了维修。对于未能按期完工的原因，龙昭民称由于梁文瀚多次变更结构施工图纸、增项工程以及业主挑选砖和门窗耽误了工期，其中最后一次交付施工图纸是2018年8月28日，故认为其存在合理的工期顺延事由。黄日昌确认龙昭民的陈述，其认为龙昭民不存在个人原因逾期，并表示其挑选砖和门窗耽误了将近2个月的时间（即5月4日至7月7日停工选材料），其亦未向梁文瀚主张逾期完工责任。梁文瀚称不清楚图纸由谁提供，如果图纸变更其将书面通知龙昭民，但从未向龙昭民发过通知，而挑选砖和门窗可以与施工同时进行，不影响施工的进度。在施工过程中，案外人宋玮向龙昭民支付了工程款250000元。2018年9月12日，由于龙昭民召集了数位工人到业主家了解工程款的支付情况，黄日昌将此事告知梁文瀚后，梁文瀚以其人身权利受到威胁为由向赤坭派出所报警。当天，龙昭民作为承包方、梁文瀚作为发包方共同在赤坭派出所签订了《工程承包合同证明》，内容为：本工程项目已收25万工程款，总工程款以暂定41万结算，尚欠金额16万元整，于2018年9月13日收到工人工资款项96250元，9月14日付清。尚欠金额63750元，于工程正式验收合格后15天内结清，必须三方验收签字证明（业主方、设计方、工程承包监督方）。结清日于验收合格后15天内付清。验收范围：根据黄日昌先生与梁文瀚先生签订的合同承包范围为准（附加必须包含防漏防水全建筑体）。重点补充：尚欠金额63750元需扣除16800元，即总尚欠金额为46950元。本合同以外的所有增加发生项，不再另有争议，就此结清。注：承包方就该项目本合同土建及基础建设质保期为5年。梁文瀚称其是在龙昭民等人胁迫下才出具了上述证明，该证明由其书写，原件由其持有。各方均表示在派出所处理到2018年9月13日凌晨2点钟左右离开。2018年9月13日21:58分，梁文瀚通过手机银行转账的方式向龙昭民支付了工程款76250元，转账附言：花都黄日昌住宅工人工资结余。2018年9月14日，梁文瀚再次通过手机银行向龙昭民转账20000元。对于该笔款项的支付，梁文瀚称当天早上龙昭民联系他称无钱购买防水材料，并以不给钱就不进场施工或者找业主要钱相威胁，其才在付款条件未成就的情况下又支付了20000元。梁文瀚称除了上述两笔款项之外，在2018年9月13日通过现金方式向龙昭民支付了20000元工程款，龙昭民向其出具了收据：“2018年9月13号以收工程款270000元。”270000元中的250000元是此前的工程款，剩余的20000元就是前述现金款项。对于款项的支付情况，梁文瀚陈述签完《工程承包合同证明》之后，本打算用手机网银转账，但因超额无法转账，遂去派出所旁边的ATM机上转，当时转了20000元，但因要24小时才能到账，龙昭民不同意，其便撤销了，接着龙昭民将其拉到一条巷子中意欲殴打他，其迫于无奈便将包里随身携带的20000元现金交给了龙昭民，回到派出所之后通过其父亲在家中找到工行的优盾密码后，通过手机银行转账了前述76250元。龙昭民确认收据的真实性，其称因为当时看到梁文瀚通过ATM机向龙昭民的账户转了20000元，在回到派出所后出具了该收据，但当时并不知道梁文瀚设置了到账时间及撤回转账这一情况，其在2018年9月13日发现仅收到了76250元后，才通过黄日昌得知梁文瀚把该笔款撤回了，在黄日昌指责了梁文瀚之后，梁文瀚才在9月14日转账了20000元，这亦与《工程承包合同证明》约定的“9月14日付清”是相吻合的，梁文瀚称通过现金支付20000元完全是虚假陈述。黄日昌称其当晚未见梁文瀚向龙昭民支付现金。诉讼中，龙昭民称《工程承包合同证明》签订后，龙昭民即进场维修，约10月份左右维修完成，龙昭民即通知梁文瀚进行验收，梁文瀚派了一位叶姓经理进行验收，该经理验收通过后，黄日昌遂约梁文瀚签书面验收材料，但梁文瀚一直以黄日昌欠其工程款为由不愿意签订书面验收文件。梁文瀚不确认龙昭民及黄日昌的陈述，称龙昭民并未通知其进行验收，其至今亦不知道涉案工程有无竣工。黄日昌确认龙昭民的陈述，并确认涉案工程已经验收合格。诉讼中，经一审法院释明，龙昭民表示假如涉案个人承包施工合同无效，其不需要变更诉讼请求。一审法院认为：龙昭民作为自然人无法取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故龙昭民与宋玮签订的个人承包施工合同为无效合同。虽然该合同由宋玮签订，但是龙昭民与梁文瀚均确认宋玮系接受梁文瀚的委托签订上述合同，梁文瀚是委托人，宋玮是代理人，因此宋玮代梁文瀚签订的个人承包施工合同对梁文瀚发生法律效力。本案争议的焦点为：1.梁文瀚欠付工程款的数额，以及剩余工程款的支付条件是否成就？2.梁文瀚要求龙昭民赔偿其逾期完工违约金能否得到支持？关于争议焦点1，双方对于签订《工程承包合同证明》前支付的250000元、2018年9月13日支付的76250元、2018年9月14日支付的20000元没有争议，一审法院予以确认。双方存在争议的是梁文瀚在2018年9月13日是否通过现金方式支付了20000元，梁文瀚称其首先是到ATM机上转账，但是设置了24小时到账，龙昭民当即得知后表示不同意，其便撤销了，接着在龙昭民胁迫的情况下才通过现金支付。龙昭民则称其当时并不知道梁文瀚设置了到账时间，当时在看到梁文瀚向其账户转了20000元后，便出具了收据，其是在9月13日没有收到该笔款项的情况下才通过黄日昌得知梁文瀚撤销了该笔转账，其并未收到20000元现金。对此，一审法院分析如下：首先，如果如梁文瀚所述，其身上携带有足够的现金进行支付，但其却到ATM机上进行转账，显然有违常理；其次，《工程承包合同证明》载明“工人工资款额96250元，9月14日付清”，该证据的原件由梁文瀚持有，梁文瀚亦确认其持有的原件中载有“9月14日付清”，说明梁文瀚清楚知道工人工资96250元应在9月14日付清，剩余工程款46950元在三方验收合格签字之后支付。如若梁文瀚所说的在9月13日已经付清了96250元，在剩余款项付款条件尚未成就的情况下，梁文瀚却又在2018年9月14日支付工程款也与常理不符。另外，梁文瀚称是在龙昭民的威胁下提前付款的，但是并未举证证明，龙昭民亦不予确认，因此对梁文瀚的该陈述，一审法院不予采信。最后，结合梁文瀚关于76250元转账情况的陈述，其称该笔款项是9月13日在派出所支付的，但根据梁文瀚提交的转账记录显示该笔款项的支付时间是2018年9月13日21:58分，而各方已经在2018年9月13日凌晨2点钟左右离开了派出所，显然梁文瀚的该陈述自相矛盾。综上，一审法院认为虽然梁文瀚提交了收据证明其主张，但是龙昭民对于该笔款项予以否认，并能做出合理的解释，其陈述亦与黄日昌的陈述以及《工程承包合同证明》的内容相互印证，一审法院予以采信。而梁文瀚对于该笔款项的陈述存在诸多不合理之处，再结合其在诉讼中不诚信的诉讼行为，一审法院对梁文瀚的陈述不予采信，认定梁文瀚在2018年9月13日未向龙昭民支付现金20000元，梁文瀚尚欠龙昭民工程款46950元。根据《工程承包合同证明》的约定，该笔款项应在工程正式验收合格后15天内结清，并且必须经过三方验收签字。现虽然并未经过三方验收签字证明，但根据工程质量验收的应有之义，发包方确认工程质量合格，即应认定通过验收，工程款的支付条件成就。现黄日昌作为业主确认涉案工程在2018年10月份已经维修完毕，质量合格，而且龙昭民、黄日昌均表示有催促梁文瀚验收，但梁文瀚拒绝验收，因此一审法院认为梁文瀚的付款条件已经成就，梁文瀚应将剩余工程款46950元支付给龙昭民。至于利息，由于双方并无验收结算文件，因此利息应从龙昭民起诉之日（2019年1月30日）开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止。关于争议焦点2，由于合同无效，因此梁文瀚要求龙昭民支付逾期完工违约金没有法律依据。即使合同中对于工期的约定可以参照适用，根据个人承包施工合同关于工期的约定，龙昭民应在2018年7月17日之前完工，合同中的5月30日只是预估的时间。本案中，根据龙昭民及黄日昌的陈述，由于梁文瀚在施工中多次变更施工图纸耽误了工期，黄日昌挑选砖和门窗又花费了将近2个月的时间，由此可见，龙昭民存在合理的工期顺延事由。另外，黄日昌亦认为龙昭民并无拖延工期，其未向梁文瀚主张工期损失，梁文瀚因此并未遭受相关损失。综上，一审法院认为梁文瀚要求龙昭民赔偿逾期完工的违约金理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、梁文瀚自该判决发生法律效力之日起十日内，向龙昭民支付工程款46950元；二、梁文瀚自该判决发生法律效力之日起十日内，向龙昭民支付工程款利息，以46950元为基数，从2019年1月30日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止；三、驳回龙昭民的其他诉讼请求。四、驳回梁文瀚的全部反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费990元、反诉案件受理费165元，均由梁文瀚负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于涉案个人承包施工合同的性质及效力问题。根据双方签订的合同，涉案工程为广州市花都区黄沙塘村文化活动中心三层半住宅主体建筑工程，系小型建设工程的建造，属于建设工程合同的调整范围，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项认定涉案合同无效并无不当，本院予以支持。梁文瀚上诉称涉案合同属于承揽合同并为有效合同缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于梁文瀚是否已支付完毕工程款的问题。根据谁主张谁举证的民事证据规则，梁文瀚应对其已足额支付工程款承担举证责任。梁文瀚主张其于2018年9月13日通过现金支付了20000元，其虽提供了收据，但一审法院对该笔款项是否已实际支付进行了详细、充分、有理的论述，本院在此不再赘述，对此予以支持。关于梁文瀚主张逾期完工违约金是否应支持的问题。首先，在一审法院已明确释明涉案合同无效的情形下，梁文瀚并未变更其请求逾期完工违约金的诉请；其次，涉案合同确属无效合同，梁文瀚请求支付逾期完工违约金缺乏合同依据。最后，因梁文瀚在施工中多次变更施工图纸、黄日昌挑选砖和门窗均导致工期延误，故工期延误并非由龙昭民所致，故梁文瀚请求其承担逾期完工的民事责任亦缺乏事实依据。综上，一审法院不予支持该主张并无不当，本院亦予以维持。关于一审法院是否遗漏诉请程序违法的问题。虽梁文瀚在答辩意见中提到黄日昌欠付其工程款的事实，以及在一审法院二次庭审时亦再次强调到该事实，但其并未向一审法院明确提出该诉请，故一审法院并不存在遗漏诉请。且该诉请与龙昭民之间的本诉之间请求承担责任的主体不同，并不构成反诉。其若认为黄日昌欠付其工程款的，其可另寻法律途径解决。综上所述，上诉人梁文瀚的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1504元，由上诉人梁文瀚负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年十二月二日书记员 何美婷吴嘉茵