宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁01刑终354号 原公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某1，公民身份号码×××，群众，户籍所在地宁夏回族自治区贺兰县，捕前住宁夏回族自治区贺兰县。 指定辩护人王某，银川市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）马某1，公民身份号码×××，群众，户籍所在地宁夏回族自治区贺兰县。 指定辩护人黄某，宁夏兴业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某2，公民身份号码×××，群众，户籍所在地宁夏回族自治区贺兰县，捕前住宁夏回族自治区贺兰县。 指定辩护人康某、沈某，北京浩天信和律师事务所律师。 原审被告人季某，公民身份号码×××，群众，户籍所在地宁夏回族自治区贺兰县，现住宁夏回族自治区贺兰县。 指定辩护人马某2，北京大成（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人张某1、马某1、张某2、季某涉嫌开设赌场罪，原审被告人张某1犯故意伤害罪一案，于2019年9月19日作出（2019）宁0122刑初47号刑事判决。原审被告人张某1、马某1、张某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某1、马某1、张某2，原审被告人季某，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）开设赌场犯罪事实。2017年12月，被告人张某1、马某1商议以开设赌场牟利，被告人马某1又叫来被告人张某2到赌场帮忙，三人约定分成比例。后被告人张某1、马某1各自纠集一部分参赌人员，在贺兰县习岗镇经济桥村张某1的鱼池、贺兰县常信乡桂南村张某1的鱼池、贺兰县利民东路新益佳超市三楼一闲置台球室内，以使用麻将牌“推对子”的方式开设赌场十余天，每天有十余人参与赌博，共计抽头渔利五万元以上。被告人张某1提供场地和赌具，被告人张某1、马某1设定赌博方式，在赌场上向参赌人员出借赌资，并在赌场上抽头渔利；被告人张某2负责给被告人马某1记录参赌人员的借贷账目，被告人季某（被告人张某1之妻）负责开车接送被告人张某1，并为其记录参赌人员的借贷账目。 2018年8月17日，被告人张某1、季某经贺兰县公安局电话通知到该局接受调查。同日，贺兰县公安局以排查矛盾纠纷为由，电话通知被告人张某2到贺兰县公安局立岗派出所接受调查，在被告人张某2的协助下，贺兰县公安局民警将被告人马某1抓获。四被告人归案后如实供述了主要犯罪事实。 上述事实，有经当庭举证、质证并被本院采信的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案来源系2018年8月15日有群众匿名举报至贺兰县公安局，该局于当日立为刑事案件侦查。 2.人口信息，证实被告人张某1生于1979年5月28日，被告人马某1生于1982年9月25日，被告人张某2生于1976年11月6日，被告人季某生于1981年6月8日，四被告人作案时均已达到完全刑事责任年龄。 3.到案经过4份，证实2018年8月17日，张某1经贺兰县公安局电话传唤到该局接受调查，季某跟随张某1一起到贺兰县公安局，二人系主动归案；2018年8月17日，贺兰县公安局民警以排查矛盾纠纷为由，电话通知张某2到贺兰县公安局立岗派出所接受调查，张某2自行前往到立岗派出所，同日，在张某2的带领下，贺兰县公安局民警在贺兰县丁南村五社109国道边将被告人马某1抓获，张某2系主动归案、马某1系被动归案，张某2有立功表现。 4.违法犯罪记录查询情况说明4份，证实被告人张某1、马某1、张某2、季某本案前无违法犯罪记录。 5.贺兰县中医院诊断证明书一份，证实2017年12月26日至2018年1月15日期间张某2因病住院。 6.证人吴某的证言，证实2017年12月10日左右一直到2018年1月初，其到张某1、马某1和张某2在贺兰县习岗镇经济桥村张某1的鱼池的房子里、园艺产业园北侧的彩钢房、桂南的一个鱼池房子里合开的赌场上赌博。赌博是用麻将和色子“推对子”的方式，赌具由张某1提供。张某1等三人开设赌场一个多月，其参与了10多次。马某1叫了其、闵杰、白平、柳某、张鑫、许某以及张某1叫的10个人左右参与赌博。张某1、马某1、张某2给参赌人员放高利贷，每次借10000元，只给9500元，抽掉500元。张某1和马某1负责“打水”，按照赢钱的10%抽头。赌博单注最少500元，最高1万元，也有2万元。其带的3万元现金输完了，后向张某2、马某1“扒板”17万元也输了。白平输了16万元，柳某输了15万多，许某输了七八万元。 7.证人柳某的证言，证实2017年12月到2018年1月，马小飞叫其在两个鱼池参与赌博，参与赌博的还有闵杰、吴某、许某，还有好多人是张某1叫过来参赌的。赌场是张某1和马某1合开的，用麻将和色子“推对子”。赌场每天大概晚上8点开始，12点结束，一天一场，其去了十几天。张某2平时也在赌场内，没钱的时候，张某2偶尔给其等人借钱。张某1和马某1“打水”抽头，至少每把“打水”300元，也有七八百元，每场“打水”至少3万元，装“头子”的钱由张某2背着。马某1和张某1在赌场内给各自叫来的人“放板”，张某2给马某1记录“放板”的账目，向马某1借2000元就给1900元，借3000元就给2800元。其向马某1“扒板”15万元，陆续还了5万元，还有10万元没还上。马某1没有采用暴力胁迫非法手段索要赌债，但使了两个小伙子跟了其三天。闵杰输了10万元左右，吴某输了15万元左右，许某和白平也参与了。张某1的妻子也在赌场上。 8.证人白某1的证言，证实2017年12月，张某1、马某1、张某2三人在经济桥村一家鱼池的彩钢房、一个农村鱼池的土房子、贺兰县城利民东路一家台球厅的三楼开设赌场，并在赌场内“放板”，即将钱借给参赌人员进行赌博。赌场用麻将和色子“推对子”的方式赌博，赌具是张某1、马某1带过去的。张某1和马某1两个人换着“打水”，单注最少200元，最高有下注1万元的，坐庄的人赢钱了“打水”，“满十抽三”，坐庄的人赢10000元，就要提3000元，一场下来“抽头”7到10万元。“打水”的钱由张某1保管，张某1背着一个包。马某1叫了闵杰、吴某、许某、王欢、柳某参与赌博，还有十几个人是张某1组织过去的。其去鱼池、台球厅4次，输了近20万元，借了马某114余万元；闵杰输了10万元，听说向马某1“扒板”六七万元；吴某输了约20万元，向马某1、张某2“扒板”16到17万元；许某向马某1、张某2“扒板”7万元；柳某向马某1“扒板”15万元；王欢去了两三次。其向马某1借1万元马某1给9500元，借3000元给2800元，借5000元给4700元，事后没有利息。赌场内张某1的妻子季某给张某1“背包”、记账，就是给张某1管钱，帮张某1把借出去的钱记上。其去的几次，季某都在。张某2在赌场内给马某1记账、管钱，有时候“放板”。马某1没有采用暴力、威胁，或者非法拘禁等手段索要赌债。其知道马某1使了两个小伙子跟着柳某两三天。 9.证人许某的证言，证实2017年冬天，张某1、马某1、张某2合开赌场，其去了张某1鱼池房子里和德庄火锅对面三楼台球厅里的赌场。赌场以“推对子”的方式赌博。张某1和马某1“抽头打水”，最低赌注100元，最高3000元不等，坐庄的人赢钱了就“打水”，10000元打1000元的“水钱”，按照10%“打水”，每场下来能打“水”5万元，张某1带着一个包，“打水”的钱由张某1保管。赌场内张某1、马某1、张某2“放板”，借2000元扣掉100元，借3000元扣掉200元，借5000元扣掉300元。马某1叫了吴某、闵杰、白某1、柳某参与赌博，还有十几个人是张某1叫来的。谁来的人谁负责，给各自叫来的人“放板”，每场下来大约20个人在场赌博，人员相对比较固定。其输了9万元左右，向马某1、张某2“扒板”76000元。吴某、闵杰输钱后也向马某1“扒板”。其借钱的时候向马某1或者张某2借钱，他们就把账记上。 10.证人李某（化名）的证言，证实2017年12月10日到12月底，每天晚上9点到次日凌晨两点，张某1在贺兰县习岗镇经济桥村张某1的渔池彩钢房、桂南村一个鱼池的砖房里开设赌场聚众赌博。赌场以“推对子”的形式赌博，每注有200元到300元的，还有2000元到3000元的，偶尔有人下注5000元。赌场是张某1和马某1、张某2三人合开。张某1组织赌场，提供麻将和色子等赌具，在赌场内“打水”、“扒板”，一个女的给张某1记“放板”的账。马某1和张某2也在赌场内给他们叫来的人“放板”，张某2记账。赌场按照做庄赢钱数额的10%“打水”，平均每场“打水”获利5000元左右。其去赌场十次左右，参与赌博三次，输了24000元。参赌的还有马某1叫来的柳某、吴某、张鑫、白平以及张某1叫来大约十个人左右。柳某欠马某1十几万元。张某1、马某1、张某2没有采用暴力胁迫手段或者其他非法拘禁手段索要赌债。 11.证人耿某的证言，证实2017年冬天，张某1给其打电话称自己开了个场子，还将其拉到桂南鱼池的赌场上。其到赌场后，因为只有四五个人，张某1就打电话叫来了10个人左右，并拿出事先准备好的麻将，以“推对子”的形式赌博。其当天输了2万元，问张某1借了15万元也输完了。第二天，其输了1万元，向张某1借了10万元也输了。过了几天，张某1把其拉到桂南鱼池的赌场，其输了2万元，向张某1借了18万元的账。年三十的时候，张某1带两个小伙子到其家要钱，其还钱后，还欠张某137.5万元。张某1一个人开赌场，自己按10%“打水”，媳妇在赌场上记账。 12.被告人张某1的供述，证实2017年冬天，其找到马某1提议在其的鱼池以“推对子”的方式开设赌场，双方各自叫一些参赌人员过来，马某1同意。其购买了麻将和“色子”。其和马某1在赌场上给各自叫来的人放高利贷。赌场上“打水”的钱，其拿六成，马某1拿四成。开设赌场的地点在其的两个鱼池，共开设8场，每场参赌人员8至10人。其叫来了胡庆年、陈小三、桂军及几个范姐姐叫来的银川人等。马某1叫来的人有柳某、吴某、龙龙。赌场上其说了算，其给参赌人员借高利贷、“打水”，记录高利贷账目，妻子季某除参与赌博，有时还帮其数放高利贷的钱。马某1给参赌人员放高利贷、“打水”，张某2是马某1叫去的，跟着马某1去了有五六次。放高利贷每次抽取5%的利息。每场结束后“打水”的钱除了给参赌人员发工资，剩下每场2000到5000元。八场“打水”一共获利8000元到20000元。胡庆年和他叫过来的一个人从其处借高利贷4万多元，桂军借了八九千元，闵杰借了2万多元。其偶尔打电话催要赌债，没有使用暴力手段或者违法行为。 13.被告人马某1的供述，证实2017年12月份左右，由张某1提出并提供场地，其和张某1、张某2在贺兰县习岗镇经济桥村张某1鱼池的彩钢房、另外一处鱼池、新益佳超市三楼的一个台球厅合开赌场，共开了约十几二十天。赌场每次晚上8点多到9点多开始，晚上11点多到12点结束。赌场使用麻将和色子“推对子”方式的赌博，赌具由张某1和其提供。参赌人员有其叫来的闵杰、刘某、白平、许某等。其不认识的人有的是张某1叫来的，有的是自己去参与赌博的。张某1和其负责“打水”，按赢钱总金额的5%抽头。张某1拿“打水”的钱的六成，剩余的四成由其和张某2平分。每场“打水”大约在5万到6万元，不行的时候能“打水”2万到3万元。在赌博中，吴某一共输了十几万，闵杰输了六七万，柳某输了四五万，白平输了10万左右。张某1和其向参赌人员放高利贷，供他们继续赌博。张某1放高利贷后，把记账的东西交给其妻子季某，由季某管钱，俗称“背包”的。其和张某2给吴某、闵杰、柳某、白平等人放高利贷，由张某2记录给参赌人员借钱的账目。 14.被告人张某2的供述，证实2017年12月，马某1给其说张某1和他在张某1的鱼池准备开设赌场，让其过去帮他记账，其同意。马某1将其带到张某1桂南的鱼池上，马某1和张某1以“推对子”的方式开设赌场，赌场是马某1和张某1一起开的，各自叫来一些参赌人员，并给各自叫来的参赌人员“扒板”，抽取10%的好处费，张某1“扒板”是妻子季某记账，其给马某1记账，还和马某1一起出资，其和季某都是用烟盒子记账，赌场上张某1说了算。赌场一共开设十几二十次，每次开设赌场的时间是晚上7点以后，每天的参赌人员在十五六个到二十人左右。马某1叫来的参赌人员有吴某、闵杰、龙龙、白平、柳某，其他参赌人员是张某1叫过去的，其去的几次参赌人员基本固定。赌场上主要是张某1、马某1负责“打水抽头”，每场张某1和马某1“打水”共有两三万元，“打水”的钱张某1占六成，其和马某1占四成。其跟着马某1在桂南的鱼池记账2次，在经济桥的鱼池记账1次，在新益佳超市记账1次。马某1每次给其300、500元。赌场上有以下参赌人员欠了马某1的赌债：龙龙欠了5万元，刘某欠了34000元到36000元，闵杰欠了37000元或43000元，吴某欠了10.2万元，白平欠多少其不知道。平时张峰和马某1时不时的给他们打电话要钱。其和马某1没有向参赌人员索要赌债采用暴力、违法、非法拘禁的行为。 15.被告人季某的供述，证实2017年12月份左右，张某1和马某1、张某2在桂南五队的鱼池土房子里、新益佳超市三楼的一家台球厅里赌博，赌场是三人合开的。在桂南五队的鱼池赌博约四五次，在台球厅赌博其去过1次。每天晚上9点多开始，12点左右结束，是用麻将和色子“推对子”赌博。张某1、马某1、张某2三个人“打水抽头”。赌博后张某1能分七八千元钱。参赌人员如果输钱就向张某1、马某1、张某2借钱。其给张某1记借钱的账目，是在一张香烟的包装纸上记，然后从包里把钱拿出来给借钱的人。5次借出去3万多元。黄晓东参赌借钱了，有天输了3万元左右。 16.辨认笔录、指认照片，证实经柳某辨认，其辨认出开设赌场的马某1、张某1，给马某1记账的张某2，在赌场内见到的季某；经李某（化名）辨认，其辨认出开设赌场的马某1、张某1、张某2；经白某1辨认，其辨认出在赌场内为张某1记赌账的季某，开设赌场的张某1、马某1，为马某1保管赌资、记账的张某2；经张某1、马某1、张某2指认，贺兰县经济桥鱼池的房子内、桂南五队鱼池的房子、贺兰县利民路与建设街交叉路口新益佳超市“禾思乐学教育”上的台球厅就是其开设赌场的地方；经季某辨认，桂南五队鱼池的房子、贺兰县利民路与建设街交叉路口新益佳超市“禾思乐学教育”上的台球厅就是张某1开设赌场的地方。 （二）故意伤害犯罪事实 2018年6月24日20时许，被害人缪某来到贺兰县盛唐苗苗花卉基地被告人张某1承包的鱼池钓鱼时，与看守鱼池的张某3发生争执。张某3给被告人张某1打电话称有人偷鱼，被告人张某1遂和孙飞（另案处理）来到鱼池，被告人张某1与被害人缪某发生争吵后，被告人张某1抓住被害人缪某的头发，用手扇其脸部，孙飞将被害人缪某踹倒并殴打，致被害人缪某受伤。经贺兰县公安局物证鉴定室鉴定，被害人缪某系外伤致“左尺骨骨折”，损伤程度被评定为轻伤二级。被告人主动投案并如实供述了主要犯罪事实。 案发后，被告人张某1与被害人缪某达成赔偿协议，并赔偿被害人缪某3万元，取得被害人的谅解。 上述事实，有经当庭举证、质证并被本院采信的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、银川市兴庆区人民检察院批准逮捕决定书，证实本案由缪某于2019年5月15日报案至贺兰县公安局，该局于当日立案侦查。2019年6月20日，孙飞因涉嫌故意伤害罪，被银川市兴庆区人民检察院批准逮捕。 2.证人张某3的证言，证实2018年6月的一天天快黑的时候，缪某到其看守的张某1承包的鱼池上钓鱼，和其发生争执。其给张某1打电话说有人偷鱼，张某1带孙飞到现场，先是和缪某争吵，后孙飞朝缪某身上踹了一脚将缪某踹倒。张某1对其说该事情处理完了，给缪某赔了几万块钱。 3.证人文某的证言，证实2018年6月底的一天晚上8点多，张某3在鱼池边和正在钓鱼的缪某争吵了起来。张某3给张某1打了个电话，张某1带孙飞到现场，张某1与缪某喊了两句，后孙飞朝缪某身上踢了一脚，缪某被踢倒。 4.证人白某2的证言，证实2018年6月24日19时许，其和缪某开车到贺兰县盛唐公司门口的渠沟钓鱼，因为蚊子多，缪某一个人去钓鱼了。其听到缪某和看鱼池的吵了起来。其过去后才知道这是张某1承包的私人鱼池。看鱼池的给张某1打电话把缪某钓鱼的事情说了。张某1带孙飞到现场，对缪某进行殴打，孙飞将缪某踢倒在地。第二天其知道缪某的胳膊骨折了。 5.被害人缪某的陈述，证实2018年6月24日19时许，其到贺兰县盛唐公司门口的一个水沟准备钓鱼，张某3拦着不让钓鱼，还给张某1打了电话。张某1带孙飞来到现场。张某1抓着其的头发殴打其，孙飞也殴打其。打完后，其的左胳膊就抬不起来了。后在派出所，其自愿与张某1、孙飞达成调解协议，张某1、孙飞赔偿其3万元，其出具了谅解书。 6.同案犯孙飞的供述，证实2018年五六月份的一天下午七八点的时候，盛唐苗苗花卉鱼池的张某3给张某1打了一个电话，张某1给其说有人偷鱼。在鱼池边，张某3给张某1说缪某偷鱼还打人，其就朝缪某胳膊大臂处踢了一脚，缪某就被踢倒。张某1抓了缪某的头发。后在派出所，经调解，张某1给缪某赔偿了3万元。 7.被告人张某1的供述，证实2018年6月24日晚8点多，在贺兰县盛唐苗苗花卉基地看鱼池的张某3给其打电话说有人偷鱼。其带孙飞过去，对缪某说“你偷我的鱼，还要打我看鱼的人呢？”，其抓着缪某的头发扇了缪某一巴掌，孙飞朝缪某的肩膀上踢了一脚，将缪某踢倒。后在派出所，其和孙飞与缪某达成调解协议，赔偿缪某3万元，缪某出具了谅解书。 8.鉴定聘请书、贺兰县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，缪某系外伤致“左尺骨骨折”，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4f之规定，损伤程度被评定为轻伤二级。 原判认为，被告人张某1、马某1、张某2、季某以营利为目的，开设赌场十余次，抽头渔利达五万元以上，属情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人张某1伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人马某1的辩护人辩称被告人马某1不构成开设赌场罪，而应认定为聚众赌博，构成赌博罪的意见，经查，在案证据中证人证言、四被告人的供述等证据能够相互印证，形成证据链闭环，证实被告人张某1、马某1、张某2、季某以营利为目的在一定持续长的时间内组织开设赌场，被告人张某1提供场地和赌具，被告人张某1、马某1设定赌博方式,在赌场上向参赌人员出借赌资，并在赌场上抽头渔利，被告人张某2、季某在赌场上提供直接帮助，四被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，均构成开设赌场罪。故对该辩护意见，不予采纳。在开设赌场的共同犯罪中，被告人张某1、马某1起主要作用，系主犯，被告人张某2、季某起次要作用，系从犯，对从犯依法应当从轻或者减轻处罚。被告人张某1、张某2、季某犯罪后自动归案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张某2到案后协助司法机关抓获同案犯马某1，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人马某1归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。各被告人及辩护人相应的辩护意见，予以采纳。公诉机关未认定四被告人属于情节严重，建议对被告人张某1、马某1、张某2、季某在有期徒刑三年以下的幅度内量刑的意见，不予采纳。在故意伤害罪中，被告人张某1犯罪后自动归案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；与被害人达成调解协议并已履行完毕且取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。被告人及辩护人相应的辩护意见，予以采纳。被告人张某1一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张某1、马某1、张某2、季某开设赌场的违法所得五万元依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币50000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期为三年十一个月，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币50000元。被告人马某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币50000元。被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20000元。被告人季某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币30000元。依法追缴被告人张某1、马某1、张某2、季某开设赌场犯罪所得50000元。 上诉人张某1的上诉请求及辩护人的辩护意见，一审判决量刑畸重。理由如下：1.一审判决认定上诉人张某1参与开设赌场十余次，抽头渔利达五万元以上证据不足。2.一审判决认定上诉人张某1犯开设赌场罪情节严重没有证据。3.上诉人张某1有自首情节。4.一审判决罚金过高。5.上诉人张某1犯罪情节轻微，社会危害性较小，有别于其他开设赌场的情节。6.上诉人张某1系初犯、偶犯。 上诉人马某1的上诉请求及辩护人的辩护意见，一审判决量刑过重。理由如下：1.上诉人马某1系初犯、偶犯。2.上诉人马某1愿意交罚金。3.上诉人马某1系家中唯一的经济支柱。 上诉人张某2的上诉请求及辩护人的辩护意见，一审判决量刑过重，请求撤销一审判决，对上诉人张某2适用缓刑。理由如下：1.一审判决认定上诉人张某2犯罪情节严重没有法律依据。2.上诉人张某2在本案中系从犯，有自首、立功情节，没有前科劣迹。3.上诉人张某2有多个酌定、法定从轻、减轻处罚的情节，始终认罪悔罪，符合适用缓刑的条件。同时，张某2患有多种疾病，宣告缓刑完全可以达到教育惩罚的目的。 原审被告人季某对一审判决认定的犯罪事实及罪名均没有异议。辩护人对一审判决认定的罪名没有异议。量刑部分认为原审被告人季某有自首情节、有系从犯，一审判决对季某量刑过重。 履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张某1、马某1、张某2，原审被告人季某以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人张某1伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控的罪名成立。 关于上诉人张某1、张某2提出一审判决认定其属于开设赌场情节严重没有法律依据的上诉理由，经查，上诉人张某1、张某2开设赌场期间抽头渔利五万以上，上述事实有参赌人员证人刘某、白某1、许某等人的证言，上诉人马某1、张某2的供述可以证实，足以认定，故一审判决认定上诉人张某1、张某2属于开设赌场情节严重有事实依据，且符合司法解释的规定。 一审判决认定上诉人张某1有自首情节，已经对上诉人张某1从轻处罚，故二审上诉人张某1及辩护人又提出张某1有自首情节，请求二审法院对张某1从轻处罚的上诉理由及辩护意见均不能成立。 一审根据上诉人张某1的犯罪情节，判处罚金五万元数额适当，故上诉人张某1及辩护人提出一审判决罚金过高的上诉理由及辩护意见不能成立。 上诉人马某1及辩护人提出请求二审法院对马某1从轻处罚的上诉理由及辩护意见均没有事实和法律依据，不予采纳。 一审判决已经认定上诉人张某2有自首、立功等情节，且在共同犯罪中系从犯，已经对上诉人张某2减轻处罚，故上诉人张某2及辩护人提出一审判决对张某2量刑过重，请求二审法院对张某2从轻处罚的上诉理由不能成立。 原审被告人季某虽未提出上诉，经全案审查，一审判决认定季某犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，对原审被告人季某的量刑适当。 综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。履行职务的检察人员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周宁林 审判员  李 刚 审判员  郭 鹏 二〇一九年十一月二十七日 书记员  李会荣 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。