重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9050号上诉人（原审原告）：赵万均，男，1972年7月26日出生，满族，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。委托诉讼代理人：刘俊，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司，住所地北京市东城区安定门外大街**801，统一社会信用代码911100007596009847。法定代表人：蒋万民，总经理。委托诉讼代理人：邹晶奎，男，1980年4月5日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：孙江滔，女，1988年1月2日出生，汉族，住山西省平遥县。上诉人赵万均因与被上诉人中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三公局）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵万均的委托诉讼代理人刘俊，被上诉人中交三公局的委托诉讼代理人邹晶奎、孙江滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵万均上诉请求：1、请求撤销（2019）渝0109民初5114号民事判决，并改判确认赵万均与中交三公局自2018年11月6日起存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由中交三公局承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，应依法改判。一审过程中，赵万均就其在中交三公局承建的重庆铁路枢纽东环线（DHZQ-7标）水土隧道项目处从事开挖工作并因工作遭受人身损害的事实举示了大量证据，而作为用人单位的中交三公局经法院传票传唤，无故不到庭参加诉讼，也未举示任何证据证明其项目工程存在分包转包等情况，故赵万均的证据应当得到采信。虽然赵万均的客观条件和中交三公局对证人出庭的阻挠，导致目前证据存在一定不足，但现有证据足以证明赵万均在中交三公局承建工地工作并受伤的事实，基于优势证据原则，应当认定赵万均与中交三公局之间存在事实劳动关系，不能因为中交三公局怠于出庭而加重赵万均的举证义务。中交三公局辩称，我公司并没有接到一审法院的传票，只收到了二审的传票，上次来二审法院阅卷发现一审法院邮寄留存的手机号码不是我们公司任何职工的手机号，座机号是我公司的传真电话。所以我们没有收到一审法院的通知，也没有收到一审判决。我方与赵万均没有任何劳动关系，我方同意一审判决。赵万均向一审法院起诉请求：1．确认赵万均与中交三公局存在事实劳动关系；2．本案诉讼费由中交三公局承担。庭审中，赵万均明确存在劳动关系的时间为2018年11月6日。一审法院认定事实：中交三公局成立于2004年3月8日，经营范围为施工总承包；专业承包；工程咨询；物业管理；汽车租赁（不含九座以上）；租赁机械设备；工程设计。2018年11月17日，赵万均因腰椎骨折（主要诊断）进入重庆市第九人民医院住院治疗53天，2019年1月9日出院。2019年1月11日，赵万均向北碚劳动仲裁委申请仲裁，要求确认与中交三公局从2018年11月6日至今存在事实劳动关系，北碚劳动仲裁委于2019年1月17日立案受理。2019年11月28日，北碚劳动仲裁委作出碚劳人仲案字（2019）第226号仲裁裁决书，裁决：驳回赵万均的申请请求。赵万均不服，遂起诉来院。关于入职情况、工作安排、工资发放及受伤情况。赵万均陈述：其是通过同乡隋宝荣介绍，于2018年11月6日到重庆市北碚区寒坡岭即水土隧道出口的工地上班，从事隧道开挖（开洞、填火药等）工作，和中交三公局没有签订劳动合同。赵万均工资每月7000元，隋宝荣不是包工头，赵万均平常工作是由隋宝荣安排出勤和考勤，安排具体工作。隋宝荣和赵万均的工资都是由老板支付，工资据说是老板根据考勤表核实后发放，工地老板很多，具体哪个不清楚，赵万均工作时间较短，只通过隋宝荣微信支付过部分工资。2018年11月17日，赵万均与工友在隧道里工作时受伤，工友张亮亮将赵万均背出隧道，由其他工友将赵万均与另一名伤者汪洪海驾车送至重庆润之康医院检查后转至重庆九院进行治疗，治疗期间所有的治疗费用都是中交三公局安排中交三公局公司的财务人员缴纳，但相关的票据都在中交三公局处，赵万均无法举示。至于隋宝荣和中交三公局的关系，赵万均认为其应该是中交三公局的员工，但没有举示关于隋宝荣身份的相应证据。庭审中，赵万均举示了：1、2019年1月8日署名为“张亮亮”证明一份（该证明载明张亮亮于2018年3月到中交三公局施工的水土隧道做工，赵万均是2018年11月6日到该工地上班，两人均做开挖工作；2018年11月17日下午3、4点左右，两人在隧道里干活时因掉下一块大石头砸到赵万均身上和汪洪海脚上，张亮亮将赵万均背出隧道，其他人送赵万均去医院），赵万均还举示了2019年1月8日走访视频及对应文字资料一份（视频中对话双方为赵万均及家属、委托诉讼代理人刘俊和汪洪海，主要内容为汪洪海在案涉工程工作时和赵万均一起受伤，两人所有医药费由中交三公局支付，受伤时不是项目部的人送医院，是中队的高总送的，不知道其名字，就是现场的一个工人，先送到山下就近的医院，然后转到九院）。上述两个证据拟证明赵万均于2018年11月6日到案涉工地工作时受伤，送医治疗的相关情况；赵万均还举示了手机照片打印件5张（重庆铁路枢纽东环线（DHZQ7标）水土隧道工程概况、消防责任区照片、中交三公局水土隧道出口照片、赵万均在开挖班宿舍照片两张），拟证明中交三公局承建的重庆铁路枢纽东环线（DHZQ7标）水土隧道项目，赵万均为该项目开挖班组工人，工作期间居住于项目旁生活区中的宿舍。赵万均还举示了2018年11月3日至2019年1月微信聊天记录截图8张（对方微信备注名为隋宝荣中交三公局水土隧道，主要内容为对方告知赵万均到工地及工地具体位置、协商赵万均工资金额、上班工时、考勤表，及对方微信转账2381元给赵万均），拟证明隋宝荣是中交三公局水土隧道开挖班组的班头，是隋宝荣叫赵万均去案涉工地工作，工地位于重庆市北碚区寒坡岭即水土隧道出口。隋宝荣不是包工头，双方工资都是由老板支付，工地老板很多，具体哪个不清楚，赵万均工资每月7000元。一审法院认为：赵万均主张其与中交三公局存在劳动关系，赵万均作为权利主张一方应承担相应的举证责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从赵万均庭审提交的证据和其当庭陈述来看，赵万均的工作是受隋宝荣的管理和安排，工资亦由隋宝荣通过微信支付，而赵万均也没有举示证据证明隋宝荣与中交三公局之间的关系。赵万均举示的住院病案首页、入院记录、出院记录仅能证实其受伤后接受治疗的事实，不足以证明其接受了中交三公局的劳动用工管理、从事了中交三公局安排的有报酬的劳动。赵万均举示了证人证言和视频，但证人未出庭接受质询，对该证言的真实性一审法院无法确认，故不予采信。赵万均还举示了照片，该组照片只能证明其到过照片中的工地，不足以证明其接受了赵万均接受的是中交三公局的劳动用工管理。综上，赵万均未举示证据证明其受中交三公局公司有关规章制度的约束，也未举示证据证明其受中交三公局公司的管理，从事了中交三公局安排的有报酬的劳动，故赵万均主张其与中交三公局之间从2018年11月6日起存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告赵万均的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赵万均负担”。本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，赵万均的代理人举示证据1、一份录音资料，是我作为赵万均的代理人向中国平安保险公司客服2019年10月23日进行的通话记录，拟证明赵万均在中交三公局工作，中交三公局在中国平安成都市景城支公司依法为赵万均投保了建筑团体意外险，且就该次工伤事故向保险公司进行了报案；证据2、中国平安成都市景城支公司建筑工程团体意外伤害保险条款，其中第二条可以证明建筑工程团体意外保险的被保险人应为投保人的工作人员，与投保人应当建立劳动关系；结合两份证据证明中交三公局对双方的劳动关系是清楚承认的；因相关的资料原件在中交三公局保管，所以我方申请法院要求中交三公局提交，或者给赵万均出具律师调查令去中国平安成都市景城支公司调取。中交三公局问赵万均的代理人从哪里知道保单号的。赵万均的代理人称也是打客服电话进行的查询。中交三公局称，从这份录音资料显示客户没有向赵万均的代理人提供任何的保单号，所以对方需要对保单号的来源进行说明，如果对方不能说明保单号的来源，我方不认可录音资料的真实性；证据2不是我方跟保险公司签订的具体的保险条款，所以这个证据2条款的内容对我方没有任何效力。赵万均的代理人称，在一审判决之后我方多次跟对方联系，对方重庆项目上的一个负责人姓严（同音）17623799811就告诉我，说他们公司在平安购买了团体意外险，要求赵万均到重庆来配合鉴定检查；我们知道这个信息之后，就打中国平安客服，通过提供赵万均身份证信息和公司的信息查到的这个保单号；因为沟通中是反复联系，所以不是所有电话都有录音资料。而且一开始的时候平安公司说可以发电子档给我们，后来因为说是2017年的老保单，所以没有办法发电子档给我们，就该事实我们还到重庆公司要求他们提供保单。中交三公局（拨打17623799811核实身份）称，是我们下面水土项目劳务协作队伍的采购，不是我公司正式职工；经核实我方与平安公司签订的团体一切意外伤害险只有保险合同，没有保单号（在手机上出示合同照片）；而且该保险合同中对投保险人员并没有约定是有劳动关系的人员，是约定的凡在项目上受到意外伤害的人员不仅有工人还有外来人员；责任免除条款中没有说必须要与我方有劳动关系保险公司才赔偿。中交三公局在本院限期内举示了2017年7月与中国平安财产保险股份有限公司签订的《新建重庆铁路枢纽东环线站前工程DHZQ-7标段施工人员团体人身意外伤害保险保险合同》，拟证明赵万均在受伤时我方报了保险，但是依据保险合同不足以证明其与我方有劳动关系，合同第二章中对被保险人的约定以及第三章第3条的约定，都说明我方参保的人员范围并不一定等于跟我公司建立了劳动合同关系；没有被保险人的名单，在合同规定的投保范围内，我们把受伤人员的姓名身份证号码报给保险公司，保险公司方启动理赔程序。赵万均对证据的真实性认可，但是认为在第10页保险条款的第2条的规定，被保险人是与施工单位建立了劳动关系的人。故我方不认可中交三公局的证明目的。中交三公局称，这只是保险公司的通用条款，非针对我项目的专用条款；我方与中国平安公司签订的保险合同中第2章保险细则有明确约定投保范围，即第3章特别约定投保条款。特别投保条款中有明确规定，通用条款对我方不适用，我方向保险公司索赔及保险公司赔付依据也是与我方签订的保险合同第2、3章的规定。赵万均认为，不管是通用还是专用在保险合同中都是有效的，而且在合同双方的案外人来说，在合同的表现形式看可以认为是被保险人就是施工单位的员工，并且就保险条款的细则来看，也并没有排除赵万均是中交三公局员工的可能性。赵万均表示不再申请律师调查令去中国平安保险公司调取资料了。二审中，中交三公局称，就赵万均受伤的情况申报过平安保险公司理赔，但是只是申报，因为赵万均不予配合，没有交全资料，保险公司没有启动赔付程序，且因赵万均受伤至今已超过半年，我方就其向保险公司索赔超过时限，难度很大，保险公司不一定予以赔付；因为我们有这个保险合同，为了减少在现场受伤人员的损失，我们积极去争取保险公司赔付，能否赔付由保险公司决定；我们公司与赵万均没有直接劳动关系，而且赵万均在一审举证的也是与下面的施工班组建立的劳动关系；是下面的开挖班组，没有具体名称，不清楚包工头是谁；我们与下面的班组没有签订合同；就该工程与福建创辉建筑工程劳务有限公司签订了施工合同，下面的施工班组由该公司负责管理签订合同；可以提供福建创辉建筑工程劳务有限公司与我方签订的机械设备分包工程合同，该合同明确了施工的地点水土隧道出口工区，即赵万均受伤的工区，今天只带了复印件；行业施工的原因，规避合同风险，与下面的劳务协作队伍签订的是租赁协议；该公司可以出具证明，其在我方水土隧道工区从事劳务分包专业，及机械租赁专业，证明庭后补充。赵万均称，该合同是设备分包租赁合同，未见明确的劳务分包约定，故不足以认定赵万均从事的劳务已经由中交三公局分包给福建创辉建筑工程劳务有限公司；不认可合同的真实性，且中交三公局若要证实劳务分包的情况，应当提供事故之前劳务分包的协议，事后补充的相关证明无法达到其证明目的。赵万均举示证据1，因无证据证明录音中的人的身份，本院对真实性及证明目的不予采信；证据2，因系打印件，无保险公司及投保人盖章，本院对真实性及证明目的不予采信。中交三公局举示的《新建重庆铁路枢纽东环线站前工程DHZQ-7标段施工人员团体人身意外伤害保险保险合同》，赵万均认可真实性，本院对真实性予以采信；与福建创辉建筑工程劳务有限公司签订的《机械设备分包工程合同》，因系复印件，本院对真实性不予采信。《新建重庆铁路枢纽东环线站前工程DHZQ-7标段施工人员团体人身意外伤害保险保险合同》分为五章，第一章总则、第二章保险细则、第三章特别约定条款、第四章保险条款、第五章保险理赔服务承诺；第一章总则中约定，“三、本合同的构成1、下列文件均作为本合同的有效组成部分（1）合同协议书（由甲、乙、丙三方签章确认）（2）补充协议（3）特别约定条款（4）保险理赔服务承诺（5）保险细则（6）批单（如合同签订后，对本合同以后需要补充变更的事项，由甲、乙、丙三方协商签章确认，由乙方出具）（7）报销单（由乙方提供）。（8）保险条款（9）形成合同的其他文件以上文件内容不一致的，按上述顺序进行优先解释。”；第二章保险细则中“投保范围”约定“年满16周岁以上，65周岁以下，能够正常工作或劳动，属于投保单位的工作人员和由投保单位管理的施工人员及与该项目施工活动的相关人员（包括临时工、季节工、民工）等均在本保险范围内，都属于被保险人（不计人数）。”；第三章特别约定条款中“3、经过具体投保人允许进入工地的非施工单位人员（如：其他相关单位的现场检查、考察人员，媒体记者，专家团队人员等）在施工区域内所发生的意外伤害也属于本保险赔偿的责任。”；第四章保险条款的总则部分，第二条“本保险合同的被保险人应为在建筑工程施工现场从事管理和作业并与施工企业建立劳动关系的16-65周岁的人员。”2019年5月11日的仲裁庭审笔录载明，赵万均的代理人在仲裁中陈述：“申请人是2018年11月6日去被申请人承建的工地上班的，从事开挖工作，是通过工友介绍去的，和被申请人没有签订过劳动合同，据说被申请人将申请人身份证收上去买的商业保险，平时工作是由姓隋的包工头安排，谈的工资是7000元。申请人受伤后，工资由姓隋的通过微信转账给申请人的，姓隋的应该是开挖班组的管理人员。申请人受伤后我方去找被申请人协商过，但协商未果。”本院认为，对于赵万均与中交三公局之间是否存在劳动关系的问题，一审法院对赵万均在一审中举示的证据不足以证明与中交三公局有劳动关系的评判正确，本院不再赘述。赵万均在二审中拟通过中交三公局为赵万均参加了团体意外伤害险的事实，来证明赵万均与中交三公局有劳动关系；赵万均认为根据《新建重庆铁路枢纽东环线站前工程DHZQ-7标段施工人员团体人身意外伤害保险保险合同》第四章保险条款第2条的约定，被保险人就是施工单位的员工，并且就保险条款的细则来看，也并没有排除赵万均是中交三公局员工的可能性。但是，从中交三公局举示的《新建重庆铁路枢纽东环线站前工程DHZQ-7标段施工人员团体人身意外伤害保险保险合同》中对条款优先效力的约定来看，第四章保险条款第2条的约定，在效力上后于第二章保险细则和第三章特别约定条款的约定，被保险人的范围并不仅限于与中交三公局有劳动关系的人员。赵万均虽然在中交三公局项目工地上受伤，但考虑建筑行业用工的特点，以及赵万均在仲裁阶段对隋宝荣为包工头，由隋宝荣安排工作并发放工资的陈述；赵万均的证据并不足以证明与中交三公局建立了劳动关系。综上所述，赵万均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵万均负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇一九年十二月十一日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜