河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4493号上诉人（原审被告）：徐之衡，男，2017年6月28日出生，汉族，住西平县。法定代理人：徐三勇，男，1979年9月28日出生，汉族，住西平县。系徐之衡父亲。上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。住所地东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。负责人：杨松柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：时建民，河南成盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡世伟，男，1997年11月19日出生，汉族，住西平县。被上诉人（原审被告）:东莞市驰成汽车租赁有限公司，住所地东莞市南城街道周溪社区莞太路聚龙庄物业商铺**。法定代表人：方婉婵，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司。住所地广东省东莞市南城区莞太路白马路段****401-405。负责人：郭文革，该公司总经理。上诉人徐之衡、上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称财险东莞市分公司）因与被上诉人衡世伟、被上诉人东莞市驰成汽车租赁有限公司（以下简称驰成公司）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司（以下简称财险广东省分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐之衡的法定代理人徐三勇，上诉人财险东莞市分公司的委托诉讼代理人时建民，被上诉人衡世伟到庭参加诉讼。被上诉人驰成公司、被上诉人财险广东省分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐之衡上诉请求：1、改判被上诉人财险东莞市分公司赔偿上诉人各项损失27,928元（即一审少判14,420元）；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人徐之衡在西平县人民医院住院治疗期间有58天挂床行为是错误的。住院期间医生告知上诉人可能有“癫痫”后遗症，加之上诉人年龄小，要求留院观察。请求查明事实，依法公正裁决。财险东莞市分公司辩称：一审中徐之衡提供的病历显示有相当长的时间没有使用任何药品，原审法院认定其住院期间存在挂床现象，事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不成立。衡世伟辩称：徐之衡确实在医院住院，不存在挂床现象。财险东莞市分公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：原审判决认定事实、适用法律错误，导致判决结果错误。被上诉人衡世伟驾驶机动车发生交通事故时其驾驶证尚在实习期，其驾驶的车辆为“预约出租客运”，为营运车辆，衡世伟没有取得从业资格证，违反了交通运输部《道路运输从业人员管理规定》。按照上诉人承保的商业险保险条款约定，实习期驾驶营运车辆、没有取得从业资格证驾驶营运车辆均属于免赔情形。上诉人就免责条款已经履行了明确告知说明义务。综上，上诉人将法律、行政法规中规定的禁止性规定作为保险合同的免责条款和免责事由，并向投保人履行了明确告知说明义务。请求依法改判。徐之衡辩称：我认为保险公司应该赔偿，上诉理由不成立。衡世伟辩称：这个车不能完全属于营运车，这辆车只能在东莞市拉客，发生交通事故时我没有拉客。在2016年就已经不需要从业资格证了。徐之衡向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费等共计32,928.26元。一审法院认定事实：2019年7月15日20时许，被告衡世伟驾驶粤Ｓ×××**号小型轿车载其母亲等人去看望亲戚，行驶至西平西五公路盆尧镇徐杨村十字路口由北向西转弯时，与行人衡占菊相撞，造成衡占菊和其子徐之衡受伤、车辆等财产损坏的道路交通事故。本事故经西平交通警察大队认定，衡世伟负事故的全部责任，衡占菊、徐之衡不负责任。事故发生当天徐之衡在西平县人民医院治疗，支出医疗费4,931.63元，次日转到郑州大学第五附属医院住院治疗8天，支付医疗费7,534.28元，后转入西平县人民医院住院治疗，病历显示住院天数69天，共支付医疗费4,512.75元，其中58天日费用清单显示每日仅产生床位费24元、诊查费6元、护理费10元、废物处置费2元，合计42元。另，粤Ｓ×××**号小型轿车所有人系被告衡世伟堂哥张世杰，挂靠被告驰成汽车公司。被告衡世伟有合格有效的驾驶证。该车在被告财险东莞市分公司投保了交强险和限额为100万元的商业第三者责任险且不计免赔，保险期间均自2019年6月12日0时起至2020年6月11日24时止；财险东莞市分公司垫付费用10,000元；被告衡世伟支付的4,000元同意在衡占菊案件中扣除，本案不再扣减。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的应依法承担赔偿责任。被告衡世伟驾驶机动车上道路行驶违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，应负此次事故的全部责任。原告要求被告衡世伟承担赔偿责任理由正当，应予以支持。由于粤Ｓ×××**号小型轿车在被告财险东莞市分公司投保有交强险和商业第三者险且不计免赔，故财险东莞市分公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险的部分根据事故责任划分在商业第三者险责任限额内赔偿；关于被告财险东莞市分公司辩称原告住院期间存在挂床的问题，一审法院认为原告转入西平县人民医院住院治疗期间有58天日费用清单显示每日仅产生床位费24元、诊查费6元、护理费10元、废物处置费2元，合计42元，该期间没有对原告采取任何治疗措施，属挂靠现象，期间费用共计2,436元应由原告自行承担，财险东莞市分公司该辩护意见理由正当，应予支持；关于被告财险东莞市分公司辩称衡世伟驾驶营运车辆没有取得相应从业资格、事故发生时驾驶证还在实习期间内、违反了法律、行政法规的禁止性规定不承担商业第三者责任保险的理赔责任的问题，一审法院认为被告衡世伟已经取得机动车驾驶证，事故发生时是其在驾驶车辆看望亲戚，并非从事营运，衡世伟的行为没有违反相关的法律、法规，财险东莞市分公司该辩护意见理由不足，不予支持；原告的损失有：1、医疗费4,931.63元+7,534.28元+4,512.75元-2,436元=14,542.66元；2：住院伙食补助费：按本地一般工作人员出差伙食补助标准50元×住院天数（8天+12天）=1,000元；3、营养费：每天按20元计算即20元×住院天数20天=400元；4、护理费：按照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资计算即39,522元/年÷365天×20天=2,165.59元；5、交通费：一审法院酌定为400元。以上原告损失共计18,508元，由被告财险东莞市分公司在交强险及商业第三者险保险限额内予以赔偿，已支付的10,000元在本案中交强险赔偿范围内承担5,000元，另5,000元在事故另一受害人衡占菊案件中预留。被告财险东莞市分公司共计赔偿原告损失18,508元-5,000元=13,508元；被告财险东莞市分公司已承担赔偿责任，被告中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司不再承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于判决生效后五日内赔偿原告徐之衡各项损失共计13,508元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，原告承担275元，被告衡世伟承担250元，财产保全费520元由被告衡世伟承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。徐之衡提交如下证据：西平县人民医院病程记录6张及证明一份，拟证明徐之衡在住院观察期间未用药，但不存在挂床现象。本院组织当事人进行了证据交换和质证。财险东莞市分公司质证称，该证据不属于新证据，证明不符合证据形式要件，证明无医生签字，一审中徐之衡提交的病历与该记录不符。衡世伟质证称对该证据没有意见。本院经审查认为，从西平县人民医院主任医师、住院医师查房的病程记录看，徐之衡虽然在住院期间存在不用药的情况，但徐之衡系遵照医嘱住院观察，其不存在挂床现象。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于财险东莞市分公司是否应予免除赔偿责任的问题。财险东莞市分公司称衡世伟驾驶案涉车辆发生交通事故时，其驾驶证在实习期，且该车辆为营运车，在签订保险合同时，该公司已就相关免责条款尽到提示和明确说明义务，按照保险合同约定，财险东莞市分公司不应当承担赔偿责任。由于现有证据不能证明事故发生时衡世伟系从事营运活动，亦不能证明财险东莞市分公司对投保人就相关免责条款尽到了提示和明确说明义务，故该免责条款不生效。因该车辆发生事故时，尚在保险合同约定的保险期内，车辆驾驶人衡世伟负此次事故的全部责任，故财险东莞市分公司应当承担相应的赔偿责任。财险东莞市分公司不承担的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于徐之衡是否挂床的问题。经查，徐之衡先后住院78天，在住院期间依照医嘱接受治疗，并不存在挂床现象。一审法院认定徐之衡存在挂床58天不当，应予纠正。故徐之衡的各项损失为：1、医疗费为4,931.63元+7,534.28元+4,512.75元=16,978.66元；2：住院伙食补助费为（50元/天×78天）=3,900元；3、营养费为20元/天×78天=1,560元；4、护理费为39,522元/年÷365天×78天=8,445.8元；5、交通费：酌定为400元。以上各项共计31,284.46元。财险东莞市分公司已垫付的10,000元在本案中交强险赔偿限额内承担5,000元，另外5,000元在另一受害人衡占菊案件中预留。扣除已垫付的5,000元，财险东莞市分公司还应赔偿徐之衡31,284.46元-5,000元=26,284.46元。综上所述，徐之衡的上诉请求部分成立；中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初3163号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司于判决生效后十日内赔偿徐之衡各项损失共计26,284.46元；三、驳回徐之衡其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由徐之衡负担275元，衡世伟负担250元，财产保全费520元由衡世伟负担；二审案件受理费1,212元，由徐之衡负担100元，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担1112。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年十二月十一日书记员  陈 倩