广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20488号上诉人（原审被告）：马梦华，女，1984年3月18日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈佳，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴翠，广东国智律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李全林，男，1979年12月30日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区。委托诉讼代理人：曾盛昌，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭益铭，广东百健律师事务所实习律师。原审第三人：许国威，男，汉族，1976年10月9日出生，身份证住址广州市番禺区。上诉人马梦华因与被上诉人李全林、原审第三人许国威物权保护纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马梦华的委托诉讼代理人陈佳、吴翠，被上诉人李全林的委托诉讼代理人曾盛昌到庭参加诉讼，原审第三人许国威经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马梦华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李全林全部诉讼请求。事实与理由：一、本案为物权保护纠纷，虽然李全林在起诉状中未明确其请求权基础，但从其要求马梦华迁出涉案房产的理由可以看出，其主张为原物返还请求权，请求权基础为《中华人民共和国物权法》第三十四条，该条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。二、李全林主张的原物返还请求权因欠缺相应的构成要件不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，占有人为“无权占有”是原物返还请求权的构成要件之一，而本案中并不具备这一构成要件。(一)马梦华于拍卖前对涉案房产是有权占有。在涉案房产拍卖之前，马梦华对该房产占有使用。马梦华的占有权源是与原业主何某签订的《房屋租赁协议》，该协议真实有效，是马梦华占有涉案房产的法律基础。因此，马梦华并非无权占有，而是有权占有。(二)拍卖并未改变马梦华对涉案房产的有权占有。1.在先的抵押权有权除去在后的租赁权，在后的租赁权不能对抗在先的抵押权，《中华人民共和国物权法》第一百九十条有明确规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条也体现出这一精神。2.在先的抵押权有权不除去在后的租赁权。抵押权和其他权利一样，权利人可以行使也可以不行使，也可以行使一部分。因此，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条第一项“因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的”中的“抵押权人实现抵押权”应作限缩性解释，指抵押权人实现抵押权且除去租赁权。3.本案的抵押权并未除去在后的租赁权。涉案房产的拍卖公告记载：广州市南沙区人民法院将于2018年7月20日10时至2018年7月21日10时止在对涉案房屋进行拍卖，该次拍卖为不交吉拍卖，起拍价为不交吉价。公告披露拍卖标的存在两份租赁合同，合同一承租人为马梦华，租赁期限为2015年10月30日至2023年10月29日，8年租金已一次性交付。拍卖公告披露了不交吉拍卖，以及租赁合同的主要内容；而抵押权人并未提出执行异议要求除去租赁权(因其剩余债权金额远小于房产价值)，因此本案拍卖为未除去租赁权的带租拍卖，马梦华的租赁权并未被除去。(三)马梦华目前仍为有权占有。由于马梦华的租赁权并未被除去，且李全林在参加公开竞拍时已经清楚知悉涉案房产存在租赁权并了解租赁合同的具体内容，因此，李全林在取得涉讼房屋所有权后，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条的规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，仍应受到《房屋租赁协议》的约束。三、李全林要求马梦华迁出缺乏法律依据。李全林主张的原物返还请求权因欠缺要件而不成立，李全林要求马梦华迁出涉案房产缺乏法律依据。李全林辩称：同意一审判决处理，不同意马梦华的上诉请求。一、李全林依法参加法院拍卖并以最高价竞得涉案房屋，涉案房屋由南沙区法院依据抵押权人工商银行取得的生效法律文书进行拍卖。案涉房屋是抵押权人实现抵押权而产生所有权变动的。二、马梦华与案外人签订租赁合同、收款收据均由马梦华持有，与常规的交易习惯不符，而且原业主一审亦否认与马梦华存在真实的租赁合同关系。三、马梦华关于支付租金的问题上的陈述，存在前后矛盾的情况，且没有直接与原业主发生款项往来或者进行转账。四、涉案房屋办理抵押备案登记的时间是2015年4月，无论从马梦华提供租赁合同的落款时间或原业主出具相关委托手续的时间对比，时间均晚于办理抵押备案登记的时间。所以根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条，马梦华主张的“买卖不破租赁”请求没有事实以及法律依据。五、关于案涉房屋在南沙区人民法院处理，南沙区法院以不交吉方式拍卖，这只是法院在执行过程中对案涉房屋现状的风险说明，南沙区法院在拍卖公告中已经注明，对于该租赁合同，法院不审查其合法性、有效性。结合一审法院查明的马梦华提供以及陈述关于签订租赁合同的背景、过程、租金的支付方式、金额、租赁合同资料以及租金收据的保管等，马梦华的陈述是前后矛盾的，严重违背交易习惯。许国威经本院合法传唤没有到庭。李全林于2019年1月10日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令马梦华立即搬离番禺区桥南街德信路388号4栋703房交还李全林管业，并向李全林支付占有使用费24500元（占有使用费暂按3500元/月，自2018年9月20日起至马梦华搬离涉案房屋之日止暂计至2019年4月20日共七个月、物业管理费11344元（自2016年12月至2019年5月）及电费1868.17元（其中公摊电费685.17元：自2016年12月至2019年4月；马梦华自用电费1183元[自2018年3月1日至2019年5月1日）]。上述占有使用费、物业管理费、电费合计人民币37712.17元；2.判令本案的诉讼费用由马梦华承担。一审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市番禺区桥南街德信路388号4栋703房，建筑面积为137.3531平方米。原产权登记人为何某，何某曾于2015年4月1日以涉案房屋与中国工商银行股份有限公司广州南沙支行办理了抵押登记。2016年1月20日被法院查封。该抵押登记已因涉案房屋被司法拍卖成交而被注销。中国工商银行股份有限公司广州南沙支行于2015年6月24日申报变更名称为中国工商银行股份有限公司广东自由贸易实验区南沙分行。涉案房屋原产权人何某在（2016）粤0115民初123号民事判决中被认定负有相关债务，该判决书生效后，因其拒不履行生效判决所确定的义务，中国工商银行股份有限公司广东自由贸易实验区南沙分行向广州市南沙区人民法院申请执行，立案为（2017）粤0115执3042号。在执行中，广州市南沙区人民法院将涉案房屋公开司法拍卖，于2018年6月19日发出第一次拍卖公告，公告显示“本次拍卖为不交吉拍卖，房屋具体使用情况不详，没有钥匙，不能保证入室内查看；拍卖标的存在两份租赁合同。合同一承租人为马梦华，租赁期从2015年10月30日至2023年10月29日，月租金为3500元，8年租期的租金已一次性交付；合同二承租人为吴家洪，租赁期从2015年3月6日至2025年3月5日，年租金为36000元，10年租期的租金已一次性交付。对于上述租赁合同法院不审查合同的合法有效性。……买受人自行办理标的物的水、电、气等户名变更手续，相关费用自理，该标的物可能存在的物业费、水、电等欠费均由买受人承担，未明确缴费义务人的费用也由买受人承担，具体费用请竞买人在竞买前自行至相关职能部门咨询确认。”后经拍卖，李全林于2018年7月21日以最高价2981000元竞得。2018年8月20日，广州市南沙区人民法院作出（2017）粤0115执3042号之二执行裁定书，裁定涉案房屋归买受人李全林所有，解除对涉案房屋的查封；并向相关房屋行政主管部门出具《协助执行通知书》，其中有请求协助办理涉案房屋过户到李全林名下手续的项目。李全林于2018年9月20日取得涉案房屋的房产证，并于2019年1月9日向一审法院提起本案诉讼。截至一审法庭辩论终结前，马梦华对涉案房屋实际控制使用。李全林缴纳了涉案房屋2018年9月-2019年3月电费合计340.89元。以何某名义于2019年5月9日开具的涉案房屋物业服务费和公摊电费发票，载明2016年12月-2019年5月物业管理费、2016年12月-2019年4月供电公摊电费，以及2018年10月16日开具电费和电费违约金发票，上述合计金额12776.07元。一审诉讼中，一审法院依马梦华申请追加了许国威作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，另李全林申请何某作为证人出庭作证。当事人对以下事实和证据产生较大争议:马梦华与涉案房屋原产权人何某是否存在真实租赁关系的问题。马梦华主张存在真实租赁关系，其都是通过许国威一次性给付了336000元给何某，通过许国威签订了租赁合同和收据以及办理了房屋交接事宜，租赁何某的涉案房屋，用于小孩读书居住；其中给了押金42000元即交接房屋入住，转账204000元给许国威指定账户，其余现金支付给何某。为证实其主张，马梦华提供了证据1.《房屋租赁协议》（No.0000243），载明于2015年10月30日，马梦华为乙方承租人与何某为甲方出租人，签订《房屋租赁协议》，其中约定甲方将属于自己产权的涉案房屋出租给乙方，每月租金3500元，押金42000元，租期8年即以2015年10月30日至2023年10月29日止，每8年交租一次；本协议一式二份，手写备注了“已收楼当日交租为准，含管理费租金由甲方指定账户或现金，收楼日期半年内”，等内容。上述协议落款有何某、马梦华手写签名及按捺。2.可逸阳光花园业主委托书，载明于2016年4月21日，何某为可逸阳光花园4栋703单元业主，现委托马梦华为此物业的代理人，处理该物业的日常管理实务；等内容，上述委托书落款均有何某、马梦华手写签名及按捺。3.收据三张，其中收据（21261203）载明“2015年10月30日，今收到马梦华交来番禺区桥南街德信路388号4栋703房租金人民币336000元。转入许广威农商行0122150101********号￥204000元，其于现金”收款人有何某手写签名按捺；收据（21261202）载明“2016年4月21日，今收到马梦华交来番禺区桥南街德信路388号4栋703房押金人民币420000元正”收款人有何某手写签名及按捺；收据（21261206）载明“今收到何某交来门匙1套、出入卡3张，管理处委托书一份，房屋已交接”经手人处有何某手写签名及按捺。4.委托书一份，载明何某已委托马梦华办理涉案房屋出入卡、水费电费电视费装修、搬家私等事项，落款有何某手写签名及按捺，未有落款时间。5.银行代扣费授权书，载明用气地址为涉讼房屋地址，客户名称为何某，扣费存折账户姓名为马梦华，生效日期在2016年6月27日。6.广州供电局有限公司委托银行代划电费合同，载明2016年6月27日，用电客户为何某，用电地址为涉案房屋地址，结算账户为马梦华的银行账户。7.中国工商银行电子回单2张，分别载明交易时间2015年10月30日，付款马梦华、收款许广威、收款金额104000元和100000元，对款项性质没有注明。对此，李全林则主张马梦华伪造租赁合同、收据、委托书，意图非法占有涉案房屋，认为马梦华向法院提交的租赁协议编号为No.0000243，但是当庭提交的却是编号为No.0000244的租赁协议复写件原件，合同只有两份，但全部由马梦华持有，作为承租方和租赁方各执一份的依据，明显与常理不符；交租方式和租期也不符合常理。为证实其主张，李全林向法院申请证人何某到庭进行作证。何某当庭陈述，确认其在上述证据中的签名，但主张签名时没有填写任何内容；其表示不认识马梦华，只认识许国威，但也不熟，其没有收过马梦华和许国威的钱；其之所以签订以上空白合同和收据等是因为赌钱输光了钱，房屋即将被法院拍卖，在许国威微信联系自己后，为了拿回房屋就签了协议，还与马梦华、许国威一起去了管理处，以为是处理管理费，但不知道是过名给马梦华。因为躲债，其已经一年多没有回去涉案房屋，后来找开锁的人和物业人员一起进到房屋才发现自己是被骗了房子。何某虽主张其被骗，认为其与许国威没有任何经济往来关系，此外并未有提供相反证据。马梦华、许国威对证人何某的证言均予以否认。许国威称涉案房屋租赁合同是马梦华、何某与其三人一并在场签订并写收据，其以转账形式收取了204000元作为何某的还款（其中200000元是还款本金、4000元是利息），132000元现金是由马梦华交由何某；对租赁合同不同编号的问题，其解释是有一份写得不好就撕掉了，出现错误，合同是真实的，不是作假的，涉案的租赁合同是一式二份，租赁合同手写的部分是其手写的；另，何某知道其与马梦华的关系，但是马梦华不知道其与何某的关系，所以在涉案房屋租赁问题上，其与何某都存有私心；对于马梦华当时转账支付的收款人许广威，是其亲哥。另许国威提供其与李全林在拍卖涉案房屋时的微信聊天记录，该聊天记录显示李全林在参与拍卖涉案房屋的同时与许国威互相协商由其二人哪一个如何以其认为的合理价格拍下涉案房屋以抵押套现。马梦华对许国威陈述的事实当庭予以确认。在一审庭审中，马梦华曾确认其借钱给何某，因何某说什么都没有，就将房屋租给其。马梦华在一审庭审中有时说全部款项均由许国威转交，有时说部分款项是直接以现金形式给付何某。但有关收款收据原件一式三份均由马梦华持有。另据马梦华与许国威称其二人曾合伙对外借贷，后因亏损而没有再继续。许国威称其何某欠其借款二十万元，因马梦华知道何某是赌钱的，不同意向其借钱而是通过其经手以签订租赁合同和收款收据等形式租赁涉案房屋。一审法院认为:李全林是竞拍法院拍卖房产而取得涉案房屋所有权，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，李全林有权主张对涉案房屋的物权保护。本案争议的焦点是马梦华与何某之间租赁合同的真实性及该租赁合同对李全林按现状拍得涉案房后是否具有约束力。对租赁合同的真实性，一审法院分析如下：1.马梦华与何某于2015年10月30日签订《房屋租赁协议》一式两份和何某开具的收款收据一式三份均由马梦华持有，何某虽确认上述书面证据上的签名属实，但全面否认租赁关系的真实性，而从上述租赁合同及收据的原件全部由马梦华持有，与交易习惯不符；2.关于该租赁合同的实际履行，马梦华提供其转账204000元给许广威的银行流水作凭证，而无直接转付何某的银行流水记录，也没有提供许国威或许广威与何某有其他经济关系的证明；何某不仅否认该租赁合同有实际履行，并表示从未收取马梦华、许国威的钱款，故马梦华不能证明其有向何某实际支付租金；另马梦华曾在庭审中陈述其是以租赁涉案房屋的方式借款给何某，马梦华虽前后陈述不一，但该说法更具可信性；3.广州市南沙区人民法院对涉案房屋的拍卖公告显示“本次拍卖为不交吉拍卖，房屋具体使用情况不详，没有钥匙，不能保证入室内查看；拍卖标的存在两份租赁合同。合同一承租人为马梦华，租赁期从2015年10月30日至2023年10月29日，月租金为3500元，8年租期的租金已一次性交付；合同二承租人为吴家洪，租赁期从2015年3月6日至2025年3月5日，年租金为36000元，10年租期的租金已一次性交付。对于上述租赁合同法院不审查合同的合法有效性。”故涉案租赁合同的合法性并未在执行阶段予以确认；但何某作为一个具备完全民事行为能力人，其自愿签订租赁合同和收款收据、委托书等，其又确认与许国威、马梦华一起至涉案房屋管理处办理委托事宜，在马梦华对涉案房屋控制使用较长时期内，何某也未提供证据证实其曾提出异议，综合以上证据和结合当事人的陈述，一审法院合理采信，马梦华以承租并使用涉案房屋的方式借款给何某的法律事实更具高度盖然性。关于上述租赁合同对李全林有否约束力的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定；“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款的规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”此为买卖不破租赁原则的除外情形。本案中，涉案房屋的相关租赁关系发生在抵押前还是抵押后，也是本案的争议焦点之一。依据马梦华提供的证据，无论是落款时间为2015年10月30日的《房屋租赁协议》和银行流水转账记录，还是2016年4月21日的可逸阳光花园业主委托书，时间节点均晚于2015年4月1日中国工商银行股份有限公司广州南沙支行办理的抵押登记，即马梦华对涉案房屋的租赁关系发生在抵押之后，抵押权先于马梦华与何某之间的租赁合同而设立；且涉案房屋被司法拍卖是抵押权人为实现抵押权所致，故此，马梦华基于租赁合同享有的权利不能对抗买受人李全林。至于涉案房屋的拍卖情况说明中注明按现状不交吉拍卖来看，只是在执行拍卖过程中对涉案房屋现状的风险性说明，并非是对马梦华与何某之间租赁合同效力的法律认定，李全林以不交吉价格拍得涉案房屋，表明其接受该涉案房屋现状，自行承担拍卖涉案房屋后发生的风险，不等同于其对马梦华与何某之间租赁合同的认可与承受；现李全林主张涉案房屋的全部物权权利，也是不愿意承受上述《房屋租赁协议》约束的意思表示，涉案房屋的不交吉拍卖，损害的是债权人利益、原产权人和买受人的利益。本案中，在拍卖涉案房屋之前，执行法院没有在执行过程中“去除租赁负担”属于执行过程中的问题，鉴于李全林以2981000元拍得涉案房屋，现有证据并不足以证实李全林在买受过程中非善意，为免各方当事人讼累，在现行法律法规没有明确对在执行阶段未“去除租赁负担”可否循民事诉讼途径处理的情况下，一审法院根据上述规定，认为抵押权实现后，马梦华与何某之间的租赁合同对作为受让人的李全林不具有约束力。李全林在取得涉案房屋产权后，对涉案房屋享有占有、使用、处分、收益等权利，其要求马梦华立即搬离涉案房屋的诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。至于占有使用费，因其在拍卖时涉案房屋为“不交吉”拍卖并附有相关租赁合同，李全林应清楚涉案房屋的租赁负担，对此风险应有一定的认识，其没有在拍卖之前主张对涉案房屋去除租赁负担，另从其与许国威的微信聊天记录中可见，其明知马梦华使用涉案房屋且在拍卖时已衡量了涉案房屋拍卖时所处状态下的价值，故一审法院只支持如马梦华不按判决履行搬离义务时才支付从本判决发生法律效力之日起至马梦华搬离涉案房屋之日止的占有使用费。占有使用费可参照广州市国土资源和规划局公布的同时期同地段同类房屋租金参考价确定。对李全林主张的物业管理费、水电费、公摊电费问题，在拍卖公告中有明确由买受人承担故一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，一审法院于2019年9月8日作出一审判决：一、马梦华应自判决发生法律效力之日起30日内搬离广州市番禺区桥南街德信路388号4栋703房，将该房屋交还李全林管业；二、如马梦华未按上述第一项判决履行，则应自判决发生法律效力之日起的第40日内向李全林支付自判决发生法律效力之日起至实际返还广州市番禺区桥南街德信路388号4栋703房之日止的房屋占有使用费（房屋占有使用费每月按照广州市国土资源和规划局公布的同期同地段同类房屋租金参考价计算）；三、驳回李全林的其余诉讼请求。如马梦华未按判决指定的期间支付上述款项应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30648元，由李全林负担5000元，马梦华负担25648元。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点问题为：马梦华是否应向李全林交还涉案房屋并支付相应的占有使用费。《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。李全林因竞拍法院拍卖房产取得涉案房屋的所有权，有权对涉案房屋行使其物权权利。马梦华主张其因与涉案房屋原产权人何某签订《房屋租赁协议》，对涉案房屋为合法占有，有权对抗李全林的物权请求权，对此本院认定如下：首先，涉案房屋于2015年4月1日办理抵押登记，马梦华提交的《房屋租赁协议》显示签署日期为2015年10月30日，晚于涉案房屋设立抵押权的日期。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条的规定，马梦华基于租赁合同所享有的权利不能对抗涉案房屋受让人李全林。其次，涉案房屋拍卖公告说明为不交吉拍卖，并披露了两份租期存在重叠的租赁合同，但明确说明不审查租赁合同的合法有效性，因此上述说明只是对房屋现状的风险提示，并不表明受让人必须承受未经执行法院确认合法有效性的租赁合同的约束。再次，马梦华自述其是以承租涉案房屋的方式借款给何某，其也并未向何某直接支付租金，可见其与何某之间实际为借款关系。因此，马梦华关于其无需搬离并无需支付占用费的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，马梦华上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30648元，由上诉人马梦华负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇一九年十二月十一日书记员 冯冠豪郭丽淳