山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终1731号 上诉人（原审被告）：林清花，女，1978年10月4日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：陈庆强（林清花之丈夫），住山东省平邑县。 被上诉人(原审原告)：孙元丽，女，1985年12月15日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：徐纪磊，山东慎求律师事务所律师。 原审第三人：孙强，男，1975年9月20日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：徐纪磊，山东慎求律师事务所律师。 上诉人林清花因与被上诉人孙元丽及原审第三人孙强买卖合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林清花上诉请求：1.撤销山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初2126号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由孙元丽承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。本案转让的实体是平邑县百益康大药房（以下简称百益康大药房）的药品、货架、电脑、柜台、刷卡机等实物及企业的所有股权，转让价为20万元，并非单纯的刷卡机转让，一审法院仅局限于刷卡机的审理，偏离了当事人交易实际。涉案刷卡机是捆绑在百益康大药房名下的，不可能捆绑到个人名下，其应当随着百益康大药房整体转让。本案林清花已经将刷卡机交付给了孙强，孙元丽及孙强在庭审中也认可刷卡机能正常使用。百益康大药房的营业执照、法定代表人、开户许可证等登记的都是孙强的名字，孙元丽仅是代表孙强同林清花签订了预备合同，即《刷卡机出售合同》，而不是最后的药店概括转让协议，《刷卡机出售合同》已被《企业整体转让协议》吸收，一审法院判令解除《刷卡机出售合同》不当。2.孙元丽的主体不适格。我国法律规定企业法人应以登记的为准，可以看本案的买卖关系的双方不是林清花和孙元丽，而是林清花和孙强，孙元丽作为本案的原告主体不适格。3.一审法院认定林清花双倍返还定金适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，关于林清花与孙元丽、孙强对百益康大药房权利义务的履行问题，林清花已全面交付了货物，刷卡机是捆绑在百益康大药房名下的，并已交付给孙强，孙强也认可刷卡机能正常使用。可见，林清花既不存在缔约过失，也不存在根本违约，相反，孙强或孙元丽没有履行支付义务，违约的是孙强或孙元丽，孙元丽诉请双倍返还定金的要求没有法律依据，其诉求不能成立。综上，林清花同孙强之间签订是企业转让协议，实际是百益康大药房的概括转让，《刷卡机出售合同》仅是预备协议，并非单纯的许可证转让，孙强没有全部支付转让款，构成违约。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持林清花的上诉请求。 孙元丽辩称，林清花的主张缺乏证据证明。1.林清花在2015年7月15日的庭审中，认可其本人与孙元丽实际履行的是《刷卡机出售合同》，并提交了六组证据欲证明其已经完全履行了《刷卡机出售合同》中约定的义务，而并没有提交其与孙强签订的《企业整体转让协议》。在2015年10月16日第二次庭审时，林清花才提交了与孙强签订的《企业整体转让协议》，并改口说其本人实际履行的不是《刷卡机出售合同》，而是《企业整体转让协议》，但林清花并没有提供证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，林清花的上述行为违反了禁止反言的规则，对于林清花与孙元丽实际履行的是《刷卡机出售合同》这一事实，孙元丽无需举证。2015年4月30日林清花与孙强签订的《企业整体转让协议》，只是为了将营业执照过户到孙强(孙元丽指定)名下，而林清花自认的2015年4月16日的《刷卡机出售合同》，是双方交易的真实目的。2.在《刷卡机出售合同》中，转让方为林清花，受让方为孙元丽，标的为百益康大药房。孙元丽是与本案具有利害关系的人，因此，其作为原告主体适格。林清花认为买卖合同关系的合同相对方是孙强而非孙元丽，这一主张缺乏事实依据。3.林清花的违约行为，致使孙元丽未能实现合同目的，因此，《刷卡机出售合同》符合法定解除条件，依法应予以解除。首先，孙元丽签订合同的目的就是为了取得百益康大药房的经营权及医保卡刷卡机的使用权，合同其他条款均是为达到这一目的而服务的。林清花在庭审时也认可《刷卡机出售合同》是药店整体转让合同，并非单纯的刷卡机买卖。但至今，林清花也没有交付百益康大药房的药品经营许可证。根据《药品管理法实施条例》第十六条的规定，药品经营企业变更许可事项的，应当先申请药品经营许可证的变更登记，凭变更后的药品经营许可证到工商行政管理部门依法办理变更登记手续。但林清花没有申请药品经营许可证负责人、住所等许可事项的变更，就到平邑县工商行政管理局对百益康大药房的负责人、住所进行了变更登记。显然，该工商变更登记违反上述法律规定。另外，根据《无照经营查处取缔办法》第七条的规定，许可证有效期届满后，未依法重新办理许可审批手续的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。因此，变更负责人为孙强后的百益康大药房的营业执照，由于在2015年4月26日有效期已经届满，属于依法应予以吊销的范围。换言之，在2015年5月5日平邑县百益康大药房的药品经营许可证有效期已经届满的情况下，林清花将平邑县百益康大药房的营业执照变更到孙强名下的行为，是违法行为，百益康大药房在没有药品经营许可证的情况下，无权经营药品，其变更后的营业执照也必将被依法吊销。因此，林清花仅将营业执照、刷卡机通信网址、刷卡机银行专用账户变更登记，不能达到合法经营药品的合同目的。另外，本案争议的医保卡刷卡机是因百益康大药房具有为基本医疗保险参保人员提供医药服务的定点零售药店资格，而与平邑县人力资源和社会保障局签订定点零售药店服务协议后配发的。按照《临沂市基本医疗保险定点医药机构协议管理流程》第十五条和第二十二条的规定，定点零售药店法定代表人、地址等项目发生变化的，应当在30日内持批准变更证明原件到平邑县人力资源和社会保障局办理变更登记。定点零售药店在规定时间内未办理定点事项变更手续或药品经营许可证、营业执照被行政管理部门注销、吊销、或过期失效的，将被解除(终止)服务协议。本案中，2015年5月5日百益康大药房法定代表人变更为孙强，至2015年9月24日林清花仍然没有去平邑县人力资源和社会保障局办理百益康大药房的法定代表人和地址的变更事宜，此时，百益康大药房药品经营许可证有效期也已经届满，百益康大药房医保卡刷卡机变更法定代表人和地址在法律上已无可能；在《临沂市基本医疗保险定点零售药店医疗服务协议书》没有更改的情况下，客户在定点零售药店刷卡消费后的资金，不会进入林清花变更登记到孙强名下的刷卡机银行专用账户，而是仍然进入协议约定的林清花原来的银行账户。最后，2015年6月3日林清花即将百益康大药房医保卡刷卡机自孙元丽处强行取走，致使孙元丽客观上也无法使用医保卡刷卡机。综上，孙元丽认为一审事实认定清楚，法律适用正确，一审判决应予维持；林清花上诉理由无事实依据，上诉请求不能成立，应依法予以驳回。 孙强述称，其只是协助孙元丽正常使用医保卡刷卡机而履行了百益康大药店法定代表人变更，2015年4月30日孙强去工商局签订该协议时，双方均告知只是为了变更法定代表人的需要，孙强与林清花并没有百益康大药店买卖的合意。 孙元丽向一审法院起诉请求：1.解除2015年4月16日孙元丽与林清花签订的刷卡机出售合同，判令林清花双倍返还定金14万元，返还孙元丽支付的价款2万元；2.诉讼费用由林清花承担。 一审法院认定事实：2015年4月16日，孙元丽(乙方)与林清花(甲方)签订《刷卡机出售合同》，约定“1.甲方自愿将自己名下的药店及刷卡机的一切经营及使用权出售给乙方，经双方协议价格为15万元；2.乙方2015年4月16日，已付给甲方定金7万元；3.甲方负责办理药店注销，刷卡机注册给乙方的一切关于刷卡机正常使用的手续，刷卡机刷入金额的银行账号注册给乙方提供的银行账号；4.经乙方验证后刷卡机能够正常使用，刷卡金额能够正常进入乙方账户一月后，乙方给予甲方剩余费用；5.甲乙双方保证不违约，若违约赔偿给对方违约费用为合同价格的十倍；6.甲方出售给乙方的药店及刷卡机包括电脑、发票打印机、药品、货架柜台”。合同签订后，林清花将百益康大药房的营业执照正副本、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本、开户许可证、公章、存折、笔记本电脑一台、医保卡刷卡机一部交付给孙元丽，孙元丽于2015年4月30日出具收到条两张，当日孙元丽支付林清花相应价款2万元。因医保卡刷卡机和其所注册使用的药店是固定捆绑的，为进一步履行2015年4月16日的刷卡机出售合同，又因孙元丽工作原因不便担任药店法定代表人，故其委托胞兄孙强与林清花又于2015年4月30日签订了《企业整体转让协议》。2015年5月11日，百益康大药房在中国农业银行平邑县支行的银行结算账户法定代表人由林清花变更为孙强；2015年5月5日，百益康大药房法定代表人变更为孙强；2015年5月26日，百益康大药房在平邑县工商行政管理局办理注销，终止经营。2015年6月3日，林清花将医保卡刷卡机索回。2015年7月8日，中国联合网络通信有限公司临沂分公司将客户基本信息由陈庆强(林清花之夫)变更为孙强。一审法院另依职权调取了2015年9月24日百益康大药房与平邑县社会保险局签订的《临沂市基本医疗保险定点零售药店医疗服务协议书》，林清花以平邑县百益康大药房法定代表人的身份在该协议书上签名，该协议书第十条第四项明确列明百益康大药房在服务过程中不得为非定点药店或医疗机构刷卡结算，或将本店POS机等相关设备提供给非定点使用。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、双方实际履行的是2015年4月16日孙元丽与林清花签订的《刷卡机出售合同》还是2015年4月30日林清花同孙强签订的《企业整体转让协议》，案涉合同应否解除；二、林清花是否应双倍返还定金14万元及2万元的价款。对于争议焦点一，2015年4月16日，孙元丽与林清花签订《刷卡机出售合同》的根本目的是孙元丽购买的医保卡刷卡机能在其所经营的药店正常使用，刷卡金额能正常进入医保卡刷卡机购买人账户，双方也实际履行了该合同，在签订该合同时，孙元丽已支付林清花定金7万元。从2015年4月30日的两份交接单分析，孙元丽与林清花也仅是交接的药店的相关营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、公章、存折、笔记本及医保卡刷卡机，未涉及药店的药品等相关财物，并且在原初审开庭审理过程中，林清花亦首先陈述了合同总货款是15万元的事实，因此可以确认孙元丽与林清花实际履行的是2015年4月16日的《刷卡机出售合同》。对于2015年4月30日林清花同孙强签订的《企业整体转让协议》，因孙元丽工作原因不便于担任相关药店负责人，便安排其胞兄孙强顶名办理涉案药店及医保卡刷卡机的相关变更登记手续，孙强在孙元丽的授意下签订了该转让协议，但对于其实质性内容，孙强一概不知，该转让协议并未实际履行，孙强对此也予以认可。林清花虽协助孙元丽办理了百益康大药房的相关工商登记变更手续、医保卡刷卡机的通讯地址及相应的该药房在中国农业银行平邑县支行的开户许可证，但是2015年9月24日百益康大药房与平邑县社会保险局签订的《临沂市基本医疗保险定点零售药店医疗服务协议书》中乙方即百益康大药房的法定代表人的签字盖章处仍是林清花的签名，亦可以认定林清花并未履行该刷卡机出售合同中刷卡机能够正常使用的义务，且该协议第十条第四项亦明确列明百益康大药房在服务过程中不得为非定点药店或医疗机构刷卡结算，或将本店POS机（刷卡机）等相关设备提供给非定点使用，即百益康大药房的医保卡刷卡机只能在该药房使用，对此，林清花是明知的，且2015年5月26日，百益康大药房已在平邑县工商行政管理局办理注销，终止经营，同年6月3日，林清花将医保卡刷卡机索回。综上，孙元丽与林清花签订的案涉刷卡机出售合同的根本目的无法实现，案涉合同不能履行，应予解除。对于争议焦点二，因《刷卡机出售合同》的根本目的无法实现，应予解除，故林清花应双倍返还定金及已收取的合同价款。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，案涉合同标的额为15万元，故孙元丽诉求双倍返还定金14万元于法无据，不应支持，应按案涉合同标的额15万元的20%计算，即3万元，林清花对该3万元定金应予以双倍返还，即应返还6万元，案涉合同中载明的已付定金7万元中的4万元应作为孙元丽支付给林清花的合同价款，因合同解除，林清花亦应退还该4万元及2015年4月30日孙元丽支付的2万元对价，共计6万元。综上所述，案涉合同应予解除；林清花应双倍返还孙元丽定金6万元及6万元价款，共计12万元。案经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、解除孙元丽与林清花签订的《刷卡机出售合同》；二、林清花于判决生效后十日内双倍返还孙元丽定金6万元及6万元价款，共计12万元；三、驳回孙元丽的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由林清花负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。林清花提交了证据一、孙元丽签收的收到条一张，载明：“一、今收到百益康大药房货架壹拾壹组、柜台八组及药品一车共计折合人民币壹拾伍万元整。二、将百益康大药房的营业执照、刷卡机的通信网址及刷卡机的银行账号过户到孙强（身份证号：）名下，视为本人收到。三、保健食品、保健药品及避孕套壹车共计折合伍万元整。”下方收到人处有孙元丽签名，时间2013年4月16日早，拟证明交接情况及货物价值20万元。林清花提交了证据二、陈浩的证人证言一份，拟证明药店的买卖是经朋友介绍及当时的要价和联系过程。林清花提交了证据三、赵京凯的证人证言一份，拟证明证据一中载明的货物搬运情况、数量，目的地是平邑县县医院对过的药店。孙元丽质证认为，对证据一的真实性有异议，该收到条的内容并非孙元丽书写，签字并非由其本人书写，且本案2015年7月第一次开庭至今，林清花一直未向法庭提交该证据，该证据并非新证据。孙元丽对证据二的真实性有异议，陈浩作为证人应当出庭作证，其证实的内容为“后来听说20万元成交”，为传来证据，无证明效力。孙元丽对于证据三的真实性有异议，赵京凯作为证人也应当出庭作证，证实证据的真实性，其证实内容也为传来证据，其证实货物搬运等仅有证言，没有时间、地点、收货人等信息，无证明效力。孙强对林清花提交的三份证据质证认为，对货物的交接情况不知情。 本案审理过程中，孙元丽申请对收到条中孙元丽的签名是否是本人书写和是否是收到条中载明的2015年4月16日时间书写的进行鉴定，后孙元丽提交放弃对收到条中其签名是否是本人所书写的鉴定申请，仅申请鉴定收到条中的笔迹是否是2015年4月16日形成的。经本院技术室释明，双方同意对收到条中“孙元丽”签名与主文字迹是否是一次书写形成的进行鉴定，孙元丽预交鉴定费8000元。经本院技术室委托，天津市天鼎物证司法鉴定所对收到条进行鉴定，并出具津天鼎[2019]文书鉴字第787号司法鉴定意见书，认为收到条中“孙元丽”签名与主文字迹存在明显差异，不是一支笔、不是同一人书写形成，不具备连续书写形成的依据充分，故不是一次书写形成。林清花质证认为，对该鉴定意见无异议，该收到条是孙元丽先在空白纸上签名，后林清花的丈夫陈庆强又在上面写的内容。孙元丽质证认为，对鉴定意见无异议，该鉴定意见能够说明主文与签名不是一次也不是同时书写的，林清花已经认可了是其丈夫陈庆强在孙元丽签字的空白纸上书写的内容，与之前陈述的先书写收到条正文后签字不一致，如林清花在鉴定前如实陈述，孙元丽不会申请进行司法鉴定，故鉴定费用应当由林清花承担。孙强未对鉴定意见书进行质证。 对当事人提交的证据，本院审查认定如下：对林清花提交的证据一，因“收到条”的作用是对收到的货物进行确认，而先签名后书写正文内容则无法起到确认收到货物的作用，故该收到条的形成过程使其无法作为证据证明孙元丽是否收到、以及何时、收到了何种货物，且孙元丽对该收到条的正文内容不予认可，故对该收到条，本院不予采用。对林清花提交的证据二和证据三，系证人证言，因孙元丽对该证人证言不予认可，且证人未能出庭作证、接受当事人的质询，故对该两份证人证言，本院不予采用。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案刷卡机使用权限所有者应当是经批准的临沂市医保定点药店，并与刷卡机的管理部门签订《临沂市基本医疗保险定点零售药店医疗服务协议书》，在协议期内，地址、名称、法定代表人或负责人的变更应当事先通知管理部门并提交变更申请，如营业执照被吊销的，自吊销之日起终止协议。涉案医保卡刷卡机系用于一代医保卡。持一代医保卡的购药人在药店刷卡购买药品后，在医保卡刷卡机的操作电脑内形成刷卡流水记录。药店经营人在当月结束后，带公章及刷卡流水表到银行对账，确认无误后，银行将医保资金拨付到药店的银行账户。号码为15×××78的编号并非银行账户，而是银行用于管理的商户号，对应的银行账户为15×××33，孙元丽使用刷卡机期间的金额即进入该银行账户。 二审认定的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方履行的是《刷卡机出售合同》还是《企业整体转让协议》；二、是何种原因致使不能实现合同目的，应由谁承担损失。 关于争议焦点一、即双方履行的是2015年4月16日孙元丽与林清花签订的《刷卡机出售合同》还是2015年4月30日林清花同孙强签订的《企业整体转让协议》。双方签订《刷卡机出售合同》后，孙元丽将刷卡机及其他物品搬至其自己经营的药店使用，后又注销了百益康大药房的工商登记，其并未实际经营百益康大药房，签订《刷卡机出售合同》的目的是获得刷卡机的使用权限。而签订《企业整体转让协议》则是为了完成工商登记变更，亦是履行《刷卡机出售合同》中将刷卡机注册给孙元丽并保证其正常使用的约定。故双方履行的是《刷卡机出售合同》而非《企业整体转让协议》，林清花主张的双方履行的是《企业整体转让协议》的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二、何种原因致使《刷卡机出售合同》的目的不能实现，应由谁承担责任的问题。《刷卡机出售合同》第三条约定，“甲方（即林清花）负责办理药店（即百益康大药房）注销，刷卡机注册给乙方（即孙元丽）的一切由关于刷卡机正常使用的手续，刷卡机刷入金额的银行账号注册给乙方提供的银行账号”，该条款中关于药店注销、金额进入账户的约定与合同目的相矛盾。刷卡机的使用权限属百益康大药房，而非林清花个人，如注销百益康大药房，则刷卡机的使用权限将被管理部门收回，即使在短时间能够刷卡，也将无法续签协议，合同的目的不能实现；而刷卡机刷入的金额只能进入百益康大药房的账号，不能另行注册给孙元丽提供的其他非百益康大药房的账号，且用涉案刷卡机为孙元丽经营的其他药店进行结算也不符合《临沂市基本医疗保险定点零售药店医疗服务协议书》第十条第四项的规定。《刷卡机出售合同》签订后，林清花配合完成百益康大药房的工商登记变更、银行结算账户信息变更等，孙元丽实际取得了百益康大药房的经营权，也就实际上获得了刷卡机使用权限，但林清花仍有配合孙元丽到银行对账、到刷卡机管理部门变更《临沂市基本医疗保险定点零售药店医疗服务协议书》的法定代表人或负责人等信息的义务。孙元丽占有刷卡机期间内，林清花未配合孙元丽到银行对账、到刷卡机管理部门变更法定代表人等信息，反而促使孙元丽按照《刷卡机出售合同》的约定注销了百益康大药房。百益康大药房注销后，刷卡机在医疗服务协议到期、管理部门予以注销前仍可以正常刷卡，但因刷卡机的所有者百益康大药房的营业执照已注销，在管理部门严格管理的情况下，必将导致不能继续签订协议，涉案刷卡机将不能使用。综合以上事实可以看出，双方签订的《刷卡机出售合同》的条款、林清花未协助孙元丽到银行对账、到刷卡机管理部门变更信息、促使孙元丽注销百益康大药房的工商登记、孙元丽实际办理了百益康大药房的工商登记注销手续等因素共同导致了《刷卡机出售合同》的合同目的不能实现，林清花和孙元丽存在同等过错，应当各自承担相应的违约责任。《刷卡机出售合同》约定的转让价款为15万元，因合同目的不能实现，根据《刷卡机出售合同》的履行情况及合同性质，并结合双方的违约情况和过错程度，双方签订的《刷卡机出售合同》应予解除。因孙元丽已经接受了《刷卡机出售合同》项下的财产15万元，合同解除后，孙元丽应向林清花赔偿7.5万元，而林清花已经收到孙元丽交付的9万元，林清花应将其中的1.5万元返还给孙元丽。 林清花提交的收到条正文与签名并非同时形成，不能达到其证明目的，经本院调查和孙元丽的质证，林清花未作出充分说明，导致本案鉴定费用8000元的产生，故本案鉴定费用8000元应当由林清花承担。 综上所述，林清花的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初2126号民事判决第一项； 二、撤销山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初2126号民事判决第二、三项； 三、林清花于本判决生效后十日内返还孙元丽已付款项1.5万元； 四、驳回孙元丽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2050元，由上诉人林清花负担1025元，被上诉人孙元丽负担1025元，二审案件受理费2050元，由上诉人林清花负担1025元，被上诉人孙元丽负担1025元，鉴定费8000元，由上诉人林清花负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 法官助理王靖斌 二〇一九年十一月三十日 书记员  徐晓凤