黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2019)黑81民终652号上诉人（原审原告）：张宝海，男，1975年10月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省巴彦县。上诉人（原审原告）：米海峰，男，1972年6月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省巴彦县。二上诉人共同委托诉讼代理人：于立深，黑龙江省奔河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省延军农场，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县延军农垦社区**2委****。法定代表人：侯庆波，该农场场长。委托诉讼代理人：卢钦，黑龙江天世律师事务所律师。被上诉人（第三人）：哈尔滨钧鹏房地产综合开发有限责任公司,,住所地哈尔滨市道里区康安小区******法定代表人：石明涛，该公司经理。被上诉人（第三人）：黑龙江和通建设工程集团有限公司，住所地黑，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区红平小区**楼v>法定代表人：毕文章，该公司总经理。上诉人张宝海、米海峰因与被上诉人黑龙江省延军农场（以下简称延军农场）、哈尔滨钧鹏房地产综合开发有限责任公司（以下简称钧鹏公司）、黑龙江和通建设工程集团有限公司（以下简称和通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宝泉岭农垦法院（2015）宝民初字335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭，于同年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人张宝海、米海峰及其委托诉讼代理人于立深，被上诉人延军农场的委托诉讼代理人卢钦，被上诉人和通公司法定代表人毕文章到庭参加诉讼。被上诉人钧鹏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。张宝海、米海峰上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判延军农场与钧鹏公司共同给付张宝海、米海峰工程款2,921,000元；2.一、二审诉讼费由延军农场、钧鹏公司负担。事实及理由：一、张宝海、米海峰在一审法院第一次、第二次、第三次庭审中均请求法院依当事人申请向延军农场公安派出所复印调取张宝海、米海峰、刘万阁、姜海龙治安案件的全部卷宗，并要求调取延军农场富江小区1-7号住宅综合楼全部工程（以下简称案涉工程）档案，并对招投标文件进行重点查明。因为延军农场属于建设单位，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十四条的规定，以上证据张宝海、米海峰及其代理人因客观原因不能自行收集证据，一审法院应当调查调取，一审法院违反了法定程序，导致本案基本事实认定错误。最高人民法院（2018）民再28号民事判决的重要核心观点，即法院应当调查而未予调查收集证据属于程序违法。一审法院在程序违法情况下，案涉重要法律关系无法查明，必然导致实体判决错误。二、一审法院对证据所要证明的法律事实不予认定，缺乏说理性，明显故意偏袒延军农场。一审法院对张宝海、米海峰提供的录音证据中延军农场穆场长关于张宝海施工案涉工程、钧鹏公司投入资金、延军农场与和通公司没有任何款项往来以及钧鹏公司支付案涉工程农民工工资等事实均予认可，但一审法院对延军农场自认开发建设单位的事实不予认定，对录音证据不予采信，且一审法院作出延军农场不是案涉工程实际开发建设单位的错误认定，张宝海、米海峰提供的录音优盘及纸质文字整理材料，并没有合成剪辑拼接，文字与录音时间均为同步形成，一审法院却不予认定，属严重程序违法。一审法院并没有根据张宝海、米海峰以及延军农场提供的证据，综合认定本案事实，存在事实未查清的错误。一审法院未查清谁是案涉工程建设施工单位，因为和通公司自始至终承认案涉工程与其没有任何联系，且延军农场也承认没有支付和通公司任何工程款，和通公司也未要求延军农场给付工程款，加之钧鹏公司没有进行实际施工，延军农场自己也未实际施工，那么只有张宝海、米海峰为实际施工人。综上，请求二审法院在查明的事实基础上，依法改判延军农场与钧鹏公司共同给付案涉工程款。延军农场辩称，张宝海、米海峰主体不适格，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张宝海、米海峰上诉无理，依法应驳回其对延军农场的上诉请求。涉案工程是延军农场危房改造项目，延军农场于2009年12月2日与钧鹏公司签订了2010年案涉工程开发合同，延军农场委托钧鹏公司对涉案工程自筹资金，由该公司负责项目的批建手续、设计、建设、销售工作。该公司在履行合同过程中提供了和通公司对涉案工程进行建设，在和通公司向延军农场提交的材料中可以看出张宝海是送样员、米海峰是会计，所以二人不具备对涉案工程提出请求工程款的主体资格。因此，延军农场认为一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回张宝海、米海峰对延军农场的上诉请求。和通公司辩称，请求法院驳回张宝海、米海峰对和通公司的上诉，当时和通公司想施工案涉工程这个项目，但是因与钧鹏公司没有达成任何协议，该项目和通公司没有继续进行，至于案涉工程项目施工的具体事情和通公司=不清楚。和通公司法定代表人毕文章与钧鹏公司法人赵振钧去过延军农场两次，但后来要施工时候与钧鹏公司没有达成协议，只要是工程造价和拨款方式都没有达成一致，所以和通公司放弃了案涉工程。钧鹏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。张宝海、米海峰向一审法院起诉请求：1.由延军农场及钧鹏公司给付张宝海、米海峰建筑工程施工款2,126,000元，给付1号楼、2号楼、4号楼给水系统、电气系统工程款，共计45,000元，给付因没有给付工程款的损失1,280,000元中的50%部分，为640,000元，鉴定费110,000元，总计为2,821,000元。2.和通公司为延军农场、钧鹏公司承担连带给付责任。3.诉讼费由延军农场和钧鹏公司承担。一审法院认定：2009年12月2日，延军农场与钧鹏公司签订了《延军农场2010年开发建设协议书》，延军农场委托钧鹏公司进行开发案涉工程。案涉工程属于延军农场新住宅区工程。延军农场是名义上的开发建设单位，钧鹏公司是实际开发建设单位，钧鹏公司自筹资金负责工程项目前期的批建手续、设计、建设、销售等工作。2011年4月2日，延军农场与和通公司签订了案涉工程施工合同，延军农场是发包方，和通公司是承包方，由和通公司负责工程的建设施工。约定，开工日期2010年5月，竣工日期2010年10月，总工期153天，工程资金自筹等。事实上，延军农场是为了项目报建需要由钧鹏公司提供的和通公司，钧鹏公司是实际的发包方、建设方。2011年6月13日，案涉工程因资金问题于2010年停工至今，延军农场与钧鹏公司签订协议书，双方协商同意解除《延军农场2010年开发建设协议书》，案涉工程1号、4号楼未完工程由钧鹏公司自行处理。2014年12月21日因案涉工程1号、4号楼未完工程一直未处理，在延军农场的组织下钧鹏公司与张宝海、米海峰达成协议，但协议未履行。另查明，张宝海、米海峰系案涉工程和通公司项目部的送样员、会计。2010年7月，延军农场曾经将钧鹏公司的保证金用于向涉案工程的农民工包括张宝海、米海峰发放过工资。案涉工程1号、4号楼未完工程质量满足规划要求，鉴定费用70,000元。案涉工程4号楼未完工程造价为1,063,035.93元，鉴定费用是40,000元。一审法院认为,张宝海、米海峰是否是涉案工程的实际施工人。如是涉案工程的实际施工人，延军农场、钧鹏公司是否应承担给付未完工程款的义务。关于张宝海、米海峰是否是涉案工程实际施工人问题，延军农场是名义上的开发建设单位、发包方，钧鹏公司受延军农场委托是涉案工程的实际开发建设单位、发包方。张宝海、米海峰是和通公司的送样员、会计，和通公司是由于延军农场项目报建需要，由钧鹏公司提供。张宝海、米海峰并无证据证实其是涉案工程实际施工人，故张宝海、米海峰认为其是涉案工程实际施工人的主张，不予支持。关于张宝海、米海峰如是涉案工程的实际施工人，延军农场、钧鹏公司是否应承担给付未完工程工程款的义务问题。自立案至庭审结束，张宝海、米海峰至此未举证证明涉案工程停工、导致工程未完工，是哪方造成的，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。对此款规定，适用上应只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。张宝海、米海峰主张的工程款，并没有证据证实延军农场、钧鹏公司是因欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资的情形。综上，张宝海、米海峰不是涉案工程的实际施工人，也不是合同的相对方。延军农场不是涉案工程实际的开发建设单位、发包人，不具有给付工程款的义务。钧鹏公司因张宝海、米海峰未提供证据，证明涉案工程停工、未完工是钧鹏公司违约造成的，亦不承担法律责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告张宝海、米海峰的诉讼请求。案件受理费30,168元，由原告张宝海、米海峰负担。二审期间张宝海、米海峰举示证据以及延军农场、和通公司质证意见：一、建设项目选址意见书、建设工程规划许可证各一份（均系复印件），意证明：案涉工程的建设单位为延军农场，从规划许可证能够看出延军农场是建设单位，经规划部门审批发放了建设工程规划许可证。延军农场对该证据的真实性有异议，涉案工程是延军农场危房改造项目，2009年12月延军农场与钧鹏公司签署开发建设协议，由该公司自筹资金负责工程项目的前期批建手续及设计、建设、销售，钧鹏公司是该项目的实际开发建设单位。延军农场与张宝海、米海峰无合同。和通公司对真实性无法确定，认为不清楚此事，延军农场是建设单位予以认可。二、电脑机打查询单二张，意证明：案涉工程的土地已于2013年4月13日由延军农场进行了土地摘牌，划拨地为1.0838公顷，该地为经济适用住房，1.0838公顷出让，用途为其他商服用地，土地使用权人为延军农场。进一步证实案涉工程的土地已由延军农场进行了土地摘牌，结合证据一，延军农场办理了规划许可证以及一审提供的中标合同能够证实延军农场为案涉工程的实际开发建设单位。延军农场对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为打印件，判断不出证据来源，涉案工程是延军农场危房改造项目，延军农场已经向法庭说明，危改项目有危改项目的用地要求，延军农场作为企业不能独自进行房地产开发，因此延军农场委托钧鹏公司对案涉工程进行开发建设，钧鹏公司是涉案项目的实际开发人。和通公司认为该公司没有介入案涉工程，真实性无法确认。三、图纸交底会审记录、工程设计图纸目录各一份（均系与原件核对无异的复印件），意证明：案涉工程建设单位为延军农场。结合一审中办案人到设计单位调取相关图纸，设计单位称延军农场欠钱，进一步证实延军农场是案涉工程的建设单位。延军农场对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，图纸会审记录在建设单位公章处是空白，其他处都是个人签字，无法证实证据来源。另据延军农场与钧鹏公司委托开发协议约定，该项目的设计是由钧鹏公司负责，延军农场不可能欠设计单位设计费。和通公司有异议，认为不能证明张宝海、米海峰欲证明的问题。四、会计凭证3册，共计272页（其中2010年6月份凭证63张、2010年7月份凭证2册，分别为86页、123页，均系与原件核对无异的复印件）及信用社银行流水2页，意证明：2010年6月起张宝海、米海峰购买了钢材等建筑材料以及支付了工人的劳动报酬，合计投入资金1,900,000余元，证实张宝海、米海峰为案涉工程的实际施工人。延军农场对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，3本凭证中有大量与涉案工程无关的费用，如冰红茶、玉溪烟、药品等票据，该票据没有正规票据，大部分都是白条子加盖商店的公章，且票据反映不出购买方，证明不了与张宝海、米海峰有关联。从凭证材料上看不出与涉案工程有关联性，证实不了所购买的东西用于涉案工程建设中，且票据本身不合法。和通公司认为与其无关，不予质证。五、施工日志（共68页）一份，意证明：案涉工程张宝海、米海峰为实际施工人，在施工过程中每天对工程的进度进行了记载。结合一审中提供的内业资料能证实张宝海、米海峰为实际施工人。延军农场对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，日志看不出是谁记载的，证据形式不合法，与延军农场无关，证实不了张宝海、米海峰欲证明的问题。和通公司认为与其无关，不予质证。二审期间，延军农场、和通公司均未举示证据。本院对上述证据的认证意见：对张宝海、米海峰提供的证据一，因延军农场、和通公司对真实性有异议，且该证据为复印件，该证据不予采信。证据二，因延军农场、和通公司有异议，且该证据系电脑机打件，不予采信。证据三，因延军农场、和通公司有异议，且该证据不能证明案涉工程建设单位系延军农场，该证据不予采信。证据四、五，延军农场、和通公司虽有异议，但无足以反驳的相反证据，对张宝海、米海峰投入资金施工案涉工程的事实予以采信。本院二审查明：2010年5月7日至2010年7月17日，张宝海在萝北农村商业银行股份有限公司延军支行等金融机构支取现金1,070,000元。并二审向法院提供会计凭证3册，共计272页，其中2010年6月1册，7月份2册，主要内容为购买红砖、钢筋、沙子、木方、建筑用工具以及日常生活消费支出等。同时提供2010年6月11日至8月5日施工日志一册。另查明，延军农场副场长牟秀兰2014年5月15日在与张宝海的谈话录音中明确表述案涉工程“宝海（指张宝海）建的吗，我们谈了。”、“从形式上我们承认张宝海在这施工了”。又查明，项目承包经营合同第四条第2项载明：建设单位拨付的所有工程款必须存到甲方（和通公司）指定账户，乙方不能体外循环和坐收坐支，否则，甲方将不承认此款，乙方不能在没有甲方任何授权的情况下，与建设单位或者企业任何单位或者个人进行任何形式的结算，否则，甲方将不承认此结款。”除上述事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为张宝海、米海峰是否为案涉工程实际施工人以及延军农场、钧鹏公司应否承担给付案涉工程工程款义务。关于张宝海、米海峰是否为案涉工程实际施工人问题。本案中，延军农场与钧鹏公司签订案涉工程开发协议、与和通公司签订案涉工程施工合同均属客观事实，虽然和通公司否认与张宝海、米海峰签订的项目承包经营合同，因该合同上盖有和通公司公章以及法定代表人毕文章的名章，和通公司又未申请司法鉴定，该项目承包经营合同的真实性本院予以确认，从该合同内容可以证明案涉工程由张宝海、米海峰负责施工，结合一、二审张宝海、米海峰提供的施工日志、内业资料、张宝海农村信用社支取款项纪录以及延军农场牟秀兰副场长的谈话录音，本院对张宝海、米海峰系案涉工程实际施工人的事实予以认定，延军农场、和通公司关于张宝海、米海峰非案涉工程施工人的辩解理由不成立，该抗辩主张本院不予支持。关于延军农场、钧鹏公司应否承担给付工程款问题。本案中，延军农场为了招商引资，与钧鹏公司签订案涉工程开发协议系不争之事实，从该协议内容可知，案涉工程由钧鹏公司自筹资金进行开发建设，延军农场并无任何投资，只是为了争取国家危旧房改造有关建设用地优惠政策而以延军农场名义履行了相关事项报审手续，延军农场并非案涉工程开发人及投资人，故张宝海、米海峰要求延军农场给付案涉工程款无事实及法律依据，该上诉请求本院不予支持。又由于张宝海、米海峰提供的2014年12月21日协议书系复印件，钧鹏公司法定代表人对王峰的签字不予认可，且协议内容本身也不能证明钧鹏公司对案涉工程款具有给付义务，结合和通公司与张宝海、米海峰签订的项目承包经营合同关于案涉工程款由建设单位拨付给和通公司后，再由和通公司给付张宝海、米海峰的约定，加之和通公司没有提供证据证实已退出案涉工程以及已与张宝海、米海峰解除项目承包经营合同，故张宝海、米海峰要求钧鹏公司给付工程款的诉讼请求亦无事实及法律依据，该上诉请求本院不予支持。综上所述，因二审张宝海、米海峰提供了新的证据，能够证实二人系案涉工程实际施工人，故一审法院关于张宝海、米海峰非案涉工程实际施工人的认定有误，对此本院予以纠正。但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,168元（张宝海、米海峰预交），由上诉人张宝海、米海峰负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 民审判员 苏 倡审判员 李吉凤二〇一九年十二月六日书记员 郑 闯