山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2721号上诉人（原审被告）：李广忠，男，汉族，1988年1月10日出生，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：王兰宝，山东王保强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李成文，男，汉族，1961年11月28日出生，住济南市长清区，（未到庭）委托诉讼代理人：李祖国（系李成文之子），住济南市长清区。委托诉讼代理人：王立歧，山东储誉律师事务所律师。原审被告：沂水东方爆破拆除有限公司，住所地沂水县城南环路中段，统一社会信用代码：9137323661381031L。法定代表人：韩洪志，该公司总经理。原审被告：山东省博兴县永鑫化工有限公司，住所地博兴县湖滨镇工业园，统一社会信用代码：91371625758260869M。法定代表人：任立家，该公司经理。委托诉讼代理人：窦守淦，男，公司职工。上诉人李广忠因与被上诉人李成文及原审被告沂水东方爆破拆除有限公司（以下简称东方公司）、山东省博兴县永鑫化工有限公司（以下简称永鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李广忠上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人为合伙承包关系，并非雇佣关系。上诉人与被上诉人借用东方公司的资质，合伙共同承包了涉案工程。双方约定，被上诉人负责在工程现场进行管理，工程完工后按20%提取利润。涉案事故发生时，上诉人不在博兴，被上诉人指挥装卸，疏忽大意，被挖掘机掉下的铁块砸伤。从上诉人提交的多份收条看，被上诉人行使财务管理、收支职责，不同于仅是提供劳务的雇佣人员，而是合伙承包关系。二、被上诉人为农村居民，不能按城镇居民标准计算残疾赔偿金、误工费。其一，被上诉人户籍性质为农村居民，桃花村委会仅能证明被上诉人是其村民，对于被上诉人实际在何处居住、消费及收入来源等均不知情，无权出具上述情况证明，同时该证据没有法定代表人的签名，不符合证据的法定形式。其二，租房合同的真实性无法核实，退一步讲，即使是被上诉人与房主签订了租赁合同，但没有提交租赁费收据，该合同是否实际履行无法确定。三、上诉人委派他人为被上诉人护理并已支付费用，应从护理费中扣减。涉案事故发生后，挖掘机司机廉某等人将被上诉人送到博兴县人民医院治疗。由于上诉人不在当地，通过微信、网银为被上诉人支付医疗费、生活费等17500元，并委派廉某和张菊华夫妇为其护理。在被上诉人住院期间，先是廉某护理了几天，之后一直是张菊华夫妇护理一个月。在此期间，被上诉人的妻子和儿子来来回回，并未常住医院为其护理。上诉人分别在2018年5月17日、19日、26日向张菊华转款14500元，为其支付护理期间的费用。张菊华夫妇离开之后，才由被上诉人家人进行护理。四、挖掘机司机廉某是直接责任人，应承担相应责任。被上诉人受伤是由司机廉某所造成，廉某依法应承担责任，本案应追加廉某参加诉讼。被上诉人既未起诉廉某，一审法院也未追加当事人参加诉讼，程序显属不当。五、本案审理旷日持久，不能适用简易程序。本案于2018年9月26日立案，2018年11月1日鉴定机构出具鉴定结论，至本案审理终结，超过简易程序的审限，不能再适用简易程序，应依法按普通程序审理。李成文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回。上诉人主张与被上诉人系合伙关系系歪曲事实，双方系雇主与雇工之间的关系。被上诉人长期跟随上诉人李广忠干爆破拆除工作，时间之久，不存在合伙关系，被上诉人的日工资也是300元/日。被上诉人长期跟上诉人从事爆破拆除工作，常年不在家，被上诉人已经向一审法院递交了证据，被上诉人长期跟随上诉人干爆破拆除工作的事实双方无争议。因此，一审认定事实正确。被上诉人自从住院一直到昨日，被上诉人至今躺在床上，其妻子及儿子第一时间赶到医院照顾被上诉人，出院后也是由其二人照顾至今。东方公司述称，我公司接到法院判决书时才知道我的委托人是房震桓，房震桓拿着空白委托书，是与永鑫化工厂签的合同，李广忠队伍不是我公司人员，也不是我公司找的，据说李广忠和李成文合伙做生意，李广忠管钱，李成文管帐，据说后来在现场一台雇佣的挖掘机打伤了李成文，后来住院了，住院期间李广忠问我的委托人房震桓要住院费，李广忠说在工地伤了人员，因李广忠与李成文有干活的协议，李广忠不是公司叫来的，是房震桓叫来干活的，当时房震桓不给他钱，说必须拿来委托书，后李广忠把李成文的委托书拿来了，房震桓拿到后，第一次给了李广忠10万元，后期给了李广忠5万元，共给了20万元，李广忠写了承诺书，我公司已尽到义务，不需要承担责任。永鑫公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。李成文向一审法院起诉请求：1.判令李广忠支付医疗费77931.88元，住院伙食补助费5400元，交通费5000元等费用，工资9000元（自2018年4月12日-5月12日）合计为97331.88元；2.判令东方公司、永鑫公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年5月12日，李成文受雇于李广忠，在永鑫公司位于博兴县湖滨镇工业园区的炼油厂厂区内工作时，工作现场的一台挖掘机将李成文砸伤。该工程系由永鑫公司发包给东方公司，双方于2018年3月20日签订了《施工拆除合同》，工程范围为永鑫催化装置及常减压装置拆除。合同落款处东方公司的委托代理人为房震桓。事发后李成文被送往博兴县人民医院治疗。经治疗后，李成文于2018年7月5日出院，实际住院54天。李成文为此共花费医疗费用77931.88元，该费用由李广忠支付。2018年11月1日，山东鲁中司法鉴定所对李成文之伤情作出鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人李成文右侧多发肋骨骨折为10级伤残；被鉴定人李成文误工期限为195日，护理期限及人数为住院54日2人护理，出院后36日1人护理，营养期限为75日；建议给予被鉴定人李成文后续治疗费用10000元。李成文支付鉴定费4500元。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”第二项规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”李广忠作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对于李成文在施工期间受伤造成的合理损失，应当依法承担民事责任。东方公司作为工程承包人，将工程分包给或者是借用施工资质给无相应施工资质的李广忠施工，依法应当承担连带赔偿责任。永鑫公司将涉案工程依法发包给具有相应施工资质的东方公司，李成文主张永鑫公司对其损失承担连带责任，无事实和法律依据，依法不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李成文在施工过程中，未尽到安全注意义务，也存在一定的过错，应承担相应的责任。综上，一审法院确认李成文对自身损伤承担20%的责任，李广忠、东方公司对李成文的损失连带承担80%的赔偿责任。根据李成文的诉讼请求和相关法律规定，其损失经一审法院核定为：1.医疗费,根据医疗机构出具的收费票据，结合其住院病案等相关证据确定。经一审法院审核，李成文的医疗费损失为77931.88元；2.误工费，误工期为李成文受伤之日（2018年5月12日）至评定伤残等级之日前一天（2018年10月31日），共计172天。李成文主张误工费计算标准按300元/天计算，但未提交证据证实其收入情况。李成文虽系农村居民，但其家庭长期生活工作在城镇区域，故其误工费应按2017年度山东省城镇居民人均可支付收入100.79元/天计算，误工费为17335.88元（100.79元/天×172天）；3.护理费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”关于护理人数及护理期限，李成文主张住院期间2人护理54天，出院后1人护理36日，有其提供的司法鉴定意见书予以证明，依法予以支持。关于护理费的计算标准，李成文主张其儿子李祖国护理费计算标准应按8954元/月计算，未提交有效证据予以证实，依法不予支持。根据查明的事实，李祖国从事交通运输业，对其护理费计算标准可参照2017年度交通运输业的收入情况213.29/天计算，李祖国共计护理54天，其护理费为11517.66元（213.29元/天×54天）。李成文之妻程庆香共计护理90天，根据其工作单位山东弘科金陆通汽车服务有限公司出具的护理证明，程庆香因护理5-8月份共计扣发工资12334元。以上两人的护理费共计23851.66元；4.住院伙食补助费1620元（30元/天×54天），根据原告的住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算；5.残疾赔偿金根据原告的伤残等级按照20年计算。李成文主张残疾赔偿金计算标准按2017年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入36789元/年计算，依法予以支持，其残疾赔偿金为73578元（36789元/年×20年×10%）；6.精神损害抚慰金,李成文因事故造成损伤为十级伤残，酌定精神损害抚慰金为1000元；7.交通费2000元，根据李成文及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合就医地点、时间、人数、次数酌定；8.鉴定费4500元，根据鉴定费票据予以确认；9.后续治疗费用10000元，根据鉴定意见予以确定。李成文主张赔偿营养费6000元，但未提交证据证实存在补充营养的必要需求及营养费的支出，对其营养费的主张依法不予支持。李成文主张李广忠支付工资6000元，但未提供证据予以证明，且与本案不是同一法律关系，依法不予支持。李成文以上各项损失计211817.42元，由被告李广忠按80%的比例赔偿169453.94元。因李广忠已垫付医疗费77931.88元，并支付用餐费用5591.8元。李广忠还应承担85930.26元，东方公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条规定，判决：一、李广忠于本判决生效之日起十日内赔偿李成文经济损失85930.26元；二、沂水东方爆破拆除有限公司对以上损失承担连带赔偿责任；三、驳回李成文对山东省博兴县永鑫化工有限公司的诉讼请求及其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3902元，减半收取1951元，由李成文负担977元，由李广忠、沂水东方爆破拆除有限公司负担974元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，上诉人主张其与李成文系口头合伙关系，李成文不予认可。上诉人以李成文行使财务管理、负责收支为由主张双方系合伙关系，依据不足。第二，李成文常年跟随李广忠从事爆破工作，其主要收入来源于打工收入，一审依据城镇标准计算残疾赔偿金、误工费并无不当。第三，诉讼双方关于廉某、张菊华夫妇的护理时间、护理内容存在异议。且据李广忠陈述，李成文受伤前张菊华夫妇亦在工地工作，故上诉人以其曾向张菊华夫妇支付款项主张扣除护理费，依据不足，本院不予支持。第四，本案系提供劳动者受害责任纠纷，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，李成文起诉李广忠主张赔偿责任，符合法律规定。第五，本案一审审理期限超出法律规定的简易程序审理期限，程序存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，不符合发回重审的法定事由，上诉人上诉请求发回重审，不予准许。综上所述，李广忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1948元，由上诉人李广忠负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十二月十三日书记员  战亚玲