江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8041号上诉人（原审被告）：李兴波，男，1975年10月16日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王奎，江苏怀容律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郇月波，男，1975年11月11日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：叶敬柱，江苏德沛律师事务所律师。原审被告：江苏广通弘林建设工程有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区傅厚岗**。法定代表人：杨春林，该公司执行董事兼总经理。上诉人李兴波因与被上诉人郇月波、原审被告江苏广通弘林建设工程有限公司（以下简称广通弘林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兴波上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：李兴波与广通弘林公司签订合同时，该公司曾要求李兴波对郇月波按期缴纳保证金进行担保，但之后该公司没有让李兴波在合同中签字，故李兴波并未为合同双方进行担保。李兴波在公安机关的陈述也只是向帮郇月波要钱，而非进行担保。另补充：涉案建设工程施工合同系无效合同，该合同没有约定保证人的权利义务，故李兴波不应承担保证责任。公安机关给李兴波所作询问笔录中存在多处错误，不能仅凭一句负责要款的陈述就认定李兴波系保证人。郇月波辩称：郇月波与广通弘林公司之间的工程施工合同是否无效合同均不影响其中内容条款的有效性，至于李兴波签字在第一页，最后一页未签字的原因同一审答辩意见。李兴波对郇月波承诺过作为保证人对该工程进行担保，这是因为朋友关系，郇月波看到李兴波在合同第一页签字，就没有注意到其是否在最后一页签字。一审法院、公安局谈话笔录虽然有个别打印的文字错误，但并不影响整个谈话内容的真实性，因此是可以作为证据使用。从谈话的内容及李兴波在合同第一页上签字，可以证明李兴波的确为该工程的履行及诉争保证金提供了担保。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郇月波向一审法院起诉请求：判令李兴波、广通弘林公司向郇月波支付工程保证金40万元及利息（以40万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。事实和理由：2013年2月17日，郇月波与广通弘林公司签订承包经营合同书，约定广通弘林公司将沭阳联合镁业1号和2号厂房工程发包给郇月波施工，李兴波作为担保人；郇月波应向广通弘林公司支付40万元工程保证金，该款于施工后三个月内返还给郇月波。后因广通弘林公司的原因，工程未能按照约定施工。郇月波认为，广通弘林公司应当退还40万元保证金，李兴波应当负连带责任，故诉至法院。一审法院审理查明：2013年2月17日，广通弘林公司（甲方）与郇月波（乙方）签订《承包经营合同书》及《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》各一份。《承包经营合同书》及《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》中甲方处不仅加盖了广通弘林公司的合同专用章，还有“刘伟”的签名；《承包经营合同书》第一页中担保人处有“李兴波”的签名。《承包经营合同书》及《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》主要内容为：广通弘林公司将其承建的江苏联合镁业股份有限公司铝制品1＃2＃厂房工程交由郇月波承包经营，郇月波为自主经营、独立核算、自负盈亏、自行承担经济及法律责任的经济实体，双方互不承担对方债权债务；业主拨付的资金必须进入郇月波指定的账户；郇月波需全面履行广通弘林公司与业主或总承包方签订的承包合同，并应向广通弘林公司上交10％管理费；合同期限自2013年3月16日起至2013年9月16日止；因广通弘林公司承接该工程时已垫资，故郇月波同意分摊40万元，并于合同签订时支付给广通弘林公司，该款于施工后三个月内返还。2013年2月19日，郇月波向广通弘林公司汇款40万元；同日，刘居勤（刘伟）以广通弘林公司名义向郇月波出具40万元收条一张，并在收条中注明该款系涉案工程保证金。2013年3月13日，广通弘林公司财务处向郇月波出具40万元收据（加盖广通弘林公司财务专用章）一张，并在收据中注明该款系涉案工程押金。但此后，广通弘林公司并未将涉案工程发包给郇月波施工，亦未退还40万元。为此，郇月波向公安机关报案。2014年12月7日，李兴波在接受沭阳县公安局询问时称，其与郇月波及刘居勤均是朋友关系；涉案工程由江苏一箭建设工程有限公司无锡分公司发包给广通弘林公司，刘居勤自称是广通弘林公司的总经理；经其介绍，郇月波打算从广通弘林公司处承接工程；2013年正月初八，其与郇月波到南京广通弘林公司，该公司法定代表人杨春林接待了他们，并称该工程真实存在，正月十六就可以进场，后他们到刘居勤办公室，由刘居勤与郇月波详谈后，签订合同；2013年2月19日，在其经营的汽贸店，郇月波通过网上银行将40万元打到广通弘林公司账户，汇款后刘居勤向郇月波出具收条一张，几天后又将广通弘林公司财务处出具的40万元收据交给郇月波；后来，其与郇月波一直没有等到进场施工的通知，便找杨春林和刘居勤，但他们总是推拖，要求他们返还40万元，他们还是推拖；之后，为便于起诉，其到杨春林家，在其要求下，杨春林向其出具40万元借条一张并加盖广通弘林公司的公章，但还是没有还款；其就是介绍人，当时其与郇月波商谈，如不能正常施工且40万元没有退还，其负责要款并将刘居勤找给郇月波，如能正常施工，郇月波向其支付工程利润的10％。一审法院认为：一、郇月波与广通弘林公司于2013年2月17日签订的合同书，名为《承包经营合同书》及《铝制品厂房1＃2＃厂房工程量认定书》，实质为转包合同书。广通弘林公司将涉案工程转包给不具备施工资质的郇月波，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方订立的转包合同为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。郇月波要求广通弘林公司返还40万元及利息（以40万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），没有超出广通弘林公司应当负担义务的范围，应当予以支持。二、李兴波在接受公安机关询问时称，当时其与郇月波商谈，如不能正常施工且40万元没有退还，其负责要款并将刘居勤找给郇月波；这足以说明其对该40万元债务负有清偿责任。结合李兴波在《承包经营合同书》第一页中担保人处签名的事实，足以证明其对40万元债务提供了保证担保。由于双方没有约定保证担保范围、保证方式、保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，其应当对全部债务承担连带责任，保证期间为主债务履行期限届满后的六个月内。按照李兴波所述，其多次与郇月波催促广通弘林公司发包工程；在该公司未发包工程的情况下，其与郇月波又要求该公司退还40万元，且在其要求下，该公司向其出具了40万元借条。以上事实足以证明，郇月波在保证期间内向其主张了权利，自此应当开始计算保证合同的诉讼时效。因此，李兴波应当对广通弘林公司所负的40万元本息债务承担连带责任。其承担保证责任后，有权向广通弘林公司进行追偿。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，判决：一、广通弘林公司于判决发生法律效力之日起十日内向郇月波支付40万元及利息（以40万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、李兴波对判决第一项确定的债务负连带清偿责任；三、李兴波清偿债务后有权向广通弘林公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7330元，由广通弘林公司、李兴波共同负担；公告费560元，由广通弘林公司负担。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”、第十五条第一款规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。”从上述规定可知，担保应具有明确的目的性，即以确保债权实现为目的，且被担保的主债权已经确定或能够确定。本案中，郇月波虽主张李兴波为广通弘林公司对其债务提供了担保，但首先，涉案协议书中首页上方担保人处虽有李兴波的签字，但协议书中并无李兴波为谁提供担保、担保内容的任何约定，仅从“担保人”三个字无法得出李兴波已明确为某一债权债务愿意以自身财产提供担保的意思表示，故在各方后期未对保证内容进行补正的情况下，李兴波的签字行为不符合保证的成立要件。其次，李兴波虽在公安机关询问笔录中陈述“如不能正常施工且40万元没有退还，其负责要款并将刘居勤找给郇月波”，但从该陈述中亦无法得出李兴波已作出了担保郇月波债权实现的意思表示。因此，现有证据不能证明李兴波为广通弘林公司的涉案债务提供了担保，其在本案中不应承担保证责任。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初63号民事判决第一项，即“江苏广通弘林建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向郇月波支付40万元及利息（以40万元为基数，自2013年2月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）”；二、撤销江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初63号民事判决第二项，即“李兴波对本判决第一项确定的债务负连带清偿责任”；三、撤销江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初63号民事判决第三项，即“李兴波清偿债务后有权向江苏广通弘林建设工程有限公司追偿”；四、驳回郇月波对李兴波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7330元、公告费560元，合计7890元，由江苏广通弘林建设工程有限公司负担；二审案件受理费7330元，由郇月波负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十二月二日书记员  刘思蒙