山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2870号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司永济支公司，住所地：永济市舜都大道新加坡花园小区营业房**。 负责人：刘新兵，经理。 委托诉讼代理人：韩立红，山西晋然岭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄改平，女，1974年8月25日出生，汉族，永济市开张镇宋家卓第**居民，现住永济市。 委托诉讼代理人：程吉，上海市益昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李永强，男，1990年2月19日出生，汉族，永济市开张镇宋家卓第**居民。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司永济支公司因与被上诉人黄改平、李永强机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国大地财产保险股份有限公司永济支公司上诉请求：1、撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初991号民事判决第一项、第二项，依法重新判决，核减永济公司多赔偿的3万余元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院采信的伤残鉴定意见存在不合法、不合理之处，不应该作为确定赔偿费用的依据。退一步讲，即便伤残合理，按照城镇标准计算依据不足。山西临猗司法鉴定中心出具的临猗司法鉴定中心（2019）临鉴字第70号司法鉴定意见书存在不合法、不合理之处。其一，鉴定中心在鉴定时未通知作为赔偿义务人的永济公司参与鉴定并见证鉴定的过程。其二，鉴定时主要参考伤者住院期间的病历及伤者的主观陈述，没有借助科学的检查手段对伤者进行现场检查，结合伤者恢复情况进行鉴定，确定的伤残等级与实际伤情不吻合，达不到评残标准。其三，伤者在住院期间，因伤情较轻，住院时间仅10天，尚达不到手术标准。病历及检查报告单记载伤情为关节脱位，并没有导致严重的骨折，只需要石膏外固定即可完全恢复。另外，保险公司回访时所见伤者恢复良好，并没有遗留活动受限伤情。一审法院采信的鉴定意见与被上诉人的实际遗留伤情不吻合，达不到十级伤残标准。退一步讲，即便伤者构成十级伤残，按照城镇标准计算依据不足。其一，一审中，原告没有提供充分证据证明在事故发生前伤者在城市居住一年以上的事实，提供的证据不能证明具备《民通意见》第9条规定的经常居住地的法定构成要件。其二，原告未能依据（2005）民一他字第25号复函规定，提供证据证明原告居住在城市且收入来源于城市的事实，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金没有事实依据和法律依据。二、一审法院适用《会议纪要》作为判决依据计算被扶养人生活费，不合法。《会议纪要》的形成及属性决定了其不属于法律范畴，法律并没有将《会议纪要》纳入法律的范畴，《会议纪要》不能作为判决的依据这是法律人的共识。《会议纪要》的内容并没有通过立法的形式上升为法律并作为裁判的依据。一审法院将《会议纪要》公然写入判决书并作为判决依据，违背了司法审判“以事实为依据，以法律为准绳”最基本的原则。另外，判决被扶养人生活费以伤者构成残疾为前提。本案中，伤者是否构成残疾尚存争议，一审法院按照城镇标准计算被扶养人生活费不合法、不合理。其次，一审原告没有提供证据证明三位被扶养人均生活在城镇，一审法院武断按照城镇标准计算三人被扶养人生活费不合法。综上，请二审法院深入调查，重新审核证据，准确适用法律并尊重保险合同的约定，作出合法、公正、让人信服的判决。 黄改平答辩称，一、本案所涉的临猗司法鉴定中心（2019）临鉴字第70号司法鉴定意见合法、有效。1、选定程序合法。该鉴定书系答辩人在一审法院起诉后，因双方未能协商一致鉴定机构，经永济市人民法院委托运城市中级人民法院，由运城市中级人民法院经摇号选定临猗司法鉴定中心进行鉴定，并经永济市人民法院通知上诉人公司参与鉴定，但上诉人无正当理由未参与。2、鉴定依据充足。答辩人黄改平因交通事故发生后，经永济市人民医院诊断，造成其“右肱骨大结节撕脱骨折”，一审开庭和鉴定时，均提供了永济人民医院的住院病历及诊断报告单予以证实，而非上诉人所述的关节脱位，同时，鉴定人员在鉴定时，对答辩人的右肱骨功能进行侧检，经侧检，符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11标准，构成十级，该鉴定意见第四部分，鉴定过程对此也进行了详述。二、答辩人黄改平的伤残赔偿金应参照城镇标准予以计算。一审时，答辩人提供了2008年购买永济市涑北新村二区南5排7号国有土地使用权证书、房屋居住照片××××街道涑北社区居民委员会的证明、其丈夫方富德的个体工商户执照、道路运输证、其户籍所在地村委会证明，可以证实答辩人自2008年5月起居住在永济市，并且收入来源主要靠货物运输，一审法院认定按城镇标准，符合《2005》民他字第25号复函。二、答辩人的被扶养人生活费计算依据正确。一审法院并未将《会议纪要八》作为判决依据，从一审法院的判决本院认为部分来看，《会议纪要八》只是作为说理部分，在最后判决时，并未作为判决依据。故被扶养人生活费计算依据合法。综上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李永强答辩称，保险公司返还我垫付的住院费用5183.52元，由于我和被上诉人在一审未反诉，一审法院未考虑。 黄改平向一审法院起诉请求：1.判令被告大地财险永济公司在保险责任限额内赔偿原告黄改平误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、财产损失等共计135103.2元。2.判令被告李永强对超出上述保险限额的损失承担赔偿责任。3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年12月14日下午16时40分，李永强驾驶晋Ｍ×××××号轿车沿舜都大道由南向北行驶至舜都大道与滨河路交叉路口右转弯时，遇黄改平驾驶轻骑牌摩托车在其后方同向行驶，双方发生事故，致黄改平受伤住院，两车不同程度受损。2018年12月28日，永济市公安局交通警察大队作出第20181214001710号道路交通事故认定书，认定：李永强承担事故主要责任，黄改平承担次要责任。 事故发生后，原告黄改平至永济福茂骨科专科医院就诊，次日，至永济市人民医院接受治疗，该医院出具的病历显示，原告黄改平以车祸致右肩关节及左膝关节部肿胀，疼痛，活动受限一天为主诉住院，住院10天，出院诊断为右肱骨大结节撕脱骨折，左膝关节部损伤，出院医嘱显示出院后继续门诊治疗，患肢体吊带专用制动，功能锻炼，观察病情变化，被告李永强已垫付医疗费5183.52元。在诉讼过程中，经原告黄改平申请，运城市中级人民法院委托山西省临猗司法鉴定中心对原告黄改平病情进行鉴定，2019年5月27日，山西省临猗司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定黄改平的右肱骨大结节撕脱骨折构成十级伤残，伤后误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。黄改平为此支付鉴定费2500元。 事故发生时，李永强驾驶的MS0112号轿车在大地财险永济公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”），保险期限自2018年10月2日至2019年10月1日，事故发生在保险期内。 一审法院认为，公民的人身权利依法受法律保护。原告主张在交通事故中受伤而产生的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金及财产损失中的合理部分，本院予以支持，关于原告损失的认定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”等规定，结合《最高人民法院》规定的有关医疗费、误工费、护理费、交通费等损失的确定办法，本院认定原告的相关损失如下：临猗司法鉴定中心（2019）临鉴字第70号司法鉴定意见书是运城市中级人民法院依法委托作出的鉴定意见，被告大地财险永济公司虽有异议但未提交相关证据对鉴定结论予以推翻，且未在本院指定期限内提出书面重新鉴定申请，视为无异议，故对该鉴定意见书的鉴定意见本院予以采纳，黄改平的右肱骨大结节撕脱骨折构成十级伤残，误工期按150天计算，护理期按60天计算，营养期按60天计算；关于原告主张的误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费按城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题，因原告提供城镇房屋权属证书及城北街道涑北涑水社区居民委员会出具的书面证明，可以认定原告经常居住地为城镇，故本院认为原告主张的上述损失按城镇居民标准计算为宜，关于原告主张的误工费，因其提供的证据不足以认定本人从事道路交通运输业，不能参照交通运输业从业人员在岗职工平均工资计算，参照原告的年龄状况，本院酌定以130元/天计算150天，为19500元；原告黄改平的右肱骨大结节撕脱骨折构成十级伤残，至原告定残之日（2019年5月27日），原告年龄为44周岁，根据山西省高级人民法院2019年5月6日发布的关于规范山西省机动车交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知，参照2018年城镇居民人均可支配收入31035元的标准计算，其残疾赔偿金应为62070元（31035元×20年×伤残系数10%）。事故导致原告黄改平构成伤残，必然对其精神造成了严重痛苦，应当支持其精神损害抚慰金请求，本院酌定精神损害抚慰金为3000元；依照《最高人民法院》第二十八条之规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应负担的部分，被抚养人为未成年人的，计算至18周岁，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。事故致使原告黄改平右肱骨大结节撕脱骨折构成十级伤残，至定残之日（2019年5月27日），原告父亲年龄为74周岁，原告母亲年龄为71周岁，原告二女儿年龄为12周岁，且原告父母有四名子女，参照第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第八条的规定，在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金的，其被扶养人生活费也应该按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，据此，原告应负担其父亲的抚养费计算为19790元×（20-14）年÷4×伤残系数10%=2968.5元，原告应负担其母亲的抚养费计算为19790元×（20-11）年÷4×伤残系数10%=4452.7元，原告应负担其未成年女儿的抚养费计算为19790元×（18-12）年÷2×伤残系数10%=5937元；原告主张营养费以30元/天计算60天为1800元的诉请，本院予以认可；关于护理费，根据原告提供的证据，住院期间护理人员按照交通运输业平均收入计算符合法律规定，故原告主张护理费以203元/天计算60天为12180元，本院予以支持；关于住院伙食补助费，根据原告病情，结合被告质证意见，按照50元/天计算10天，为500元；原告提供的交通费发票，无法核实其真实性，考虑到为必要花费，结合被告质证意见，本院酌定500元；关于财产损失，原告未提供事故发生时摩托车的损毁照片，且提供的票据不是正规发票，根据事故认定书结合被告质证意见，本院酌定财产损失为400元；本案鉴定费基本按照造成事故发生的直接当事人按事故责任比例负担的原则予以分配，故对原告主张鉴定费由被告负担的诉请，本院不予支持。关于医疗费，因原告未主张，对此部分，本院不予审理。以上总损失合计113308.2元。 关于损失的分担，被告李永强驾驶的机动车依法投保了交强险和商业三者险。依照《最高人民法院》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”依据公安交警部门出具的事故认定书，被告李永强承担此事故的主要责任，黄改平承担事故次要责任，原被告均未对事故认定书提出异议，本院确定被告李永强承担70%的责任，剩余的30%损失由原告自行负担。原告的住院伙食补助费、营养费为2300元（500元+1800元），误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费为110608.2元（19500元+12180元+62070元+3000元+2968.5元+4452.7元+5937元+500元），财产损失为400元，以上损失共计113308.2元，其中原告的死亡伤残损失已超出交强险死亡伤残赔偿限额，超出部分应由被告大地财险永济公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任，即为（110608.2元-110000元）×70%=425.7元。其余损失由原告自行承担。 综上所述，原告的损失合计113308.2元，应由被告大地财险永济公司在交强险限额范围内赔偿112700元，在商业三者险范围内赔偿425.7元。本案诉讼费、鉴定费按照造成事故发生的直接当事人占事故责任比例、案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大地财产保险股份有限公司永济支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告误工费、残疾赔偿金、伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计112700元；二、被告大地财产保险股份有限公司永济支公司于本判决生效之日起十日内在在商业第三者责任保险范围内赔偿原告425.7元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1501元、鉴定费2500元，合计4001元。由原告黄改平负担1200.3元，被告李永强负担2800.7元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、临猗司法鉴定中心做出的鉴定意见是否合法；2、原审判决按照城镇标准计算被上诉人黄改平的残疾赔偿金依据是否充足；3、原审判决按城镇标准计算被扶养人生活费是否正确。 关于焦点1、在一审庭审中，上诉人对鉴定结论提出异议，并表示是否申请重新鉴定七日内答复，但在该期限内上诉人未向原审法院提交重新鉴定申请。在上诉状中，上诉人提出一审法院采信的伤残鉴定意见存在不合法、不合理之处，不应该作为确定赔偿费用的依据，但也未向本院申请重新鉴定，亦未提供证据证明鉴定意见不应被采信的情形，原审判决依据该鉴定意见确定赔偿数额应予支持。 关于焦点2，被上诉人黄改平在原审中提供了由永济市人民政府于2007年8月6日颁发的国有土地使用证、家庭居住情况照片及永济市城北街道涑北涑水社区居民委员会出具的居住情况和工作情况的书面证明，原审判决据此认定黄改平在永济市××××一年以上，且收入来源于永济市，对黄改平的伤残赔偿金按城镇标准计算有事实及法律依据，应予维持。 关于焦点3，《会议纪要》，特别是最高人民法院的会议纪要，往往对全国各级人民法院当前和今后的审判工作具有重要的指导意义，人民法院在审判工作中予以参考或参照并不违法，并且符合法律精神。原审判决确定本案被扶养人生活费按照城镇标准计算并无不当。 综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2562.5元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司永济支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  胡东革 二〇一九年十二月二日 书记员  李 聪