安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1662号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司，住所地安徽省淮南市国庆中路，统一社会信用代码9134040085022772XW。主要负责人：王学军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：裴国强，安徽震一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡超，男，1972年11月9日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（原审被告）：闫帅，男，1990年7月11日出生，汉族，住安徽省淮南市八公山区。委托诉讼代理人：夏圣兵，安徽昌淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦，统一社会信用代码91340100754857916L。主要负责人：朱文东，该分公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司（以下简称人保淮南分公司）因与被上诉人蔡超、闫帅、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保合肥分公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服安徽省淮南市八公山区人民法院（2019）皖0405民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月02日立案后,依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保淮南分公司上诉请求：撤销一审判决，改判精神损害抚慰金12000元、非医保用药7568.62元共计19568.62元由闫帅承担。事实和理由：根据保险合同约定，受害人的医疗费按照国家基本医疗保险的标准赔偿，投保时，已明确告知被保险人免责条款，已完成了举证责任，一审未扣除10%的非医保用药错误；根据商业三者险的约定，不承担精神损害抚慰金的赔偿责任，一审判决在三者险范围内赔偿蔡超的精神损害抚慰金错误。蔡超辩称，精神损害抚慰金人保淮南分公司应该赔偿；扣除10%的非医药用药没有依据。闫帅辩称，扣除10%的非医药用药没有依据；不管谁赔，闫帅不应该赔偿。蔡超向一审法院起诉请求：判令人保淮南分公司、人保合肥分公司、闫帅赔偿蔡超医疗费63686.23元、后续治疗费12000元、辅助器具费900元、营养费4500元、伙食补助费1450元、误工费50631元、护理费11970元、交通费290元、残疾赔偿金144450.6元、财产损失900元、施救费200元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2400元，共计308377.83元。一审法院认定事实：2018年8月28日8时25分许，闫帅驾驶皖Ｄ×××××小型轿车，沿洞山路由东向西行驶至洞山路原市委门前路段时，疏于观察路面，碰撞由南向北行驶原告蔡超驾驶的爱玛牌二轮电动车，致蔡超受伤，两车损坏。2018年9月6日，事故经淮南交警支队田家庵一大队第340403120180000088号道路交通事故责任认定书认定，闫帅承担此起事故的全部责任，蔡超无责任。事故当日，蔡超被送往淮南东方医院集团总医院住院治疗，入院诊断为闭合性胸部损伤、双侧多发性肋骨骨折、肺挫伤、右侧肩胛骨骨折、右胫腓骨骨折、右眼睑软组织挫裂伤、全身多处皮肤擦伤等。原告于2018年9月26日出院，实际住院29天。2019年3月7日，安徽全诚司法鉴定中心受蔡超委托对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。2019年4月16日，安徽全诚司法鉴定中心出具了皖全诚司法鉴定中心[2019]临鉴字第399号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“（一）被鉴定人蔡超因交通事故致双侧多发性肋骨骨折达12根，伤残等级构成九级伤残；其右胫腓骨下段粉碎性骨折，遗有右踝关节功能丧失达50%（不足75%），其伤残等级构成十级伤残。（二）被鉴定人蔡超损伤后的误工期共计以210日为宜，护理期共计以90日为宜，营养期共计以90日为宜。（三）被鉴定人蔡超的后续治疗费约需人民币12000元。”蔡超因交通事故治疗花费医药费73686.23元，购买手动轮椅花费900元，财产损失1100元（车辆施救花费200元，车辆维修花费900元），垫付鉴定费2400元。闫帅驾驶的车牌号为皖Ｄ×××××小型轿车在人保合肥分公司投保了交强险（保额122000元），在人保淮南分公司投保了商业第三者责任险（保额500000元，不计免赔），该起交通事故发生在保险公司的保险期限内。人保合肥分公司在事故发生后向蔡超预付医疗费10000元。蔡超户别为居民家庭户。2018年安徽省城镇居民人均可支配收入为34393元/年。2018年安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为45070元，日平均工资为123.48元/天。蔡超系杭州北车辆段淮南运用车间在职职工。其受伤前一年的年收入为95222.64元（2017年9月工资收入6121.16元，奖金1400元；2017年10月工资收入5680.21元，奖金740元；2017年11月工资收入8508.4元，奖金400元；2017年12月工资收入6409.21元，奖金3345元；2018年1月工资收入5441.11元，奖金100元；2018年2月工资收入7132.18元，奖金800元；2018年3月工资收入8284.68元，奖金200元；2018年4月工资收入6699.61元，奖金300元；2018年5月工资收入7497.38元，奖金100元；2018年6月工资收入6937.78元；2018年7月工资收入7738.59元，奖金1400元；2018年8月工资收入8987.33元，奖金1000元；），月平均收入约为7935.22元。双方均认可实际误工期为2018年10月-2019年1月，该4个月蔡超实际工资收入共计7661.78元（2018年10月工资收入1186.32元，奖金228元；2018年11月工资收入1515.32元；2018年12月工资收入1592.32元，奖金1344.2元；2019年1月工资收入1795.62元）。一审法院认为，本案争议焦点系蔡超诉请要求赔偿的各项费用是否符合法律规定，能否得到支持。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案所涉交通事故经交警部门出具的道路交通事故责任认定书认定，闫帅承担此起事故的全部责任，蔡超无责任。对该事故责任的认定，予以确认。经鉴定，蔡超因交通事故致双侧多发性肋骨骨折达12根，伤残等级构成九级伤残；其右胫腓骨下段粉碎性骨折，遗有右踝关节功能丧失达50%（不足75%），其伤残等级构成十级伤残；蔡超损伤后的误工期为210日为宜（因蔡超在误工期内有收入，且蔡超主张误工期按照4个月计算，故该项鉴定意见不予采信），护理期共计以90日为宜，营养期共计以90日为宜；蔡超的后续治疗费约人民币12000元。闫帅认为鉴定程序不合法、鉴定意见不合理，但未提交相应的证据，对于安徽全诚司法鉴定中心的上述鉴定意见予以采信。蔡超主张的各项损失一审法院具体认定如下：一、医疗费，根据蔡超提交的票据，依法确认蔡超因此次交通事故造成的医疗费用共计73686.23元。人保淮南分公司认为医疗费应扣除非医保用药部分，但未能证明在签订保险合同时保险公司向投保人明确释明了非医保用药不属于赔付范围的条款，且未能举证医保用药和非医保用药的范围，故对于人保淮南分公司的该项辩称不予采信。二、营养费，蔡超主张营养费4500元，按照50元/天，营养期90天，计算标准过高，该项诉请酌情调整为2700元（30元/天×90天）。三、住院伙食补助费，蔡超主张住院伙食补助费1450元，按照50元/天，住院天数29天，计算标准过高，该项诉请酌情调整为870元（30元/天×29天）。四、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，蔡超未能提供护理人员的收入状况，护理费应按照123.48元/天计算，护理期经鉴定为90天，故蔡超的护理费应为11113.2元（123.48元/天×90天）。五、误工费，根据法律规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，蔡超每月工资收入不固定，其受伤前一年的月平均工资为7935.22元。蔡超主张误工期按照4个月（2018年10月至2019年1月）计算，应予准许，但蔡超在该4个月内有工资收入，应当予以扣除；蔡超主张平均工资按照应发工资计算，对于蔡超的该主张不予采信，应以蔡超实发工资计算其平均工资。蔡超主张的误工费50631元过高，应为24079.1元（7935.22元/月×4个月-7661.78元）。六、后续治疗费，该项费用经鉴定机构出具的鉴定意见蔡超后续治疗费用约12000元，人保淮南分公司认为后续治疗费过高，但没有证据证明其主张，对于人保淮南分公司的该项辩称不予采信，对于蔡超的该项诉请予以支持。七、辅助器具费，蔡超主张受伤后购买轮椅花费900元，并有发票为证，对此项诉请予以支持。八、财产损失，蔡超主张其驾驶的二轮电动车因交通事故受损，产生车辆施救费200元、财产损失（车辆维修费）900元，并提供了发票为证。闫帅认为维修费没有具体维修明细，没有进行车损评估，但蔡超驾驶车辆在本次交通事故存在车辆损坏，因此产生施救及维修费用系合理花费，依法确认蔡超财产损失1100元（维修费900元、施救费200元）。九、交通费，关于蔡超主张的交通费290元，其未能提交相关票据等证据证明，应按5元/天的标准计算交通费，对蔡超该项诉请依法调整为145元（5元/天×29天）。十、残疾赔偿金，蔡超经安徽全诚司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见蔡超因交通事故造成一处九级伤残，一处十级伤残，故其赔偿系数应为21%（20%+1%），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。蔡超的残疾赔偿金应为144450.6元（34393元/年×21%×20年），蔡超该主张符合法律规定，依法予以支持。十一、精神损害抚慰金，关于蔡超主张的精神损害抚慰金15000元，诉请过高，酌情调整为12000元。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。蔡超上述经一审法院确认的经济损失，应首先由人保合肥分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内承担赔偿责任，从机动车交通事故责任强制保险中赔付蔡超医疗费10000元（该款在诉讼前已经支付，扣除后蔡超的医疗费损失余63686.23元），赔付蔡超财产损失1100元，赔付蔡超残疾赔偿金110000元（扣除后蔡超的残疾赔偿金34450.6元），共计111100元。因机动车交通事故责任强制保险不足以赔付蔡超的经济损失，剩余部分161944.13元（医疗费63686.23元+后续治疗费12000元+营养费2700元+伙食补助费870元+误工费24079.1元+护理费11113.2元+交通费145元+精神损害抚慰金12000元+辅助器具900元+残疾赔偿金34450.6元）由人保淮南分公司赔付。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付蔡超财产损失、残疾赔偿金共计111100元；二、中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付蔡超医疗费、后续治疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、辅助器具费、残疾赔偿金共计161944.13元；三、驳回蔡超的其他诉讼请求。案件受理费1842元，减半收取计921元，由蔡超负担99元，由闫帅负担822元。鉴定费2400元，由闫帅负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审判决认定精神损害抚慰金12000元由人保淮南分公司承担是否妥当；2.一审判决认定医药费未扣除10%非医保用药是否妥当。针对第一个争议焦点，一审判决认定精神损害抚慰金12000元由人保淮南分公司承担是否妥当。本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。根据上述规定，为更好保护受害人利益，精神损害抚慰金由承保交强险的保险公司优先赔偿，即由人保合肥分公司优先赔偿，一审判决由人保淮南分公司赔偿精神损害抚慰金不当，予以纠正。针对第二个争议焦点，一审判决认定医药费未扣除10%非医保用药是否妥当。本案中，人保淮南分公司认为根据保险合同的约定，应扣除10%的非医保用药，但不能证明人保淮南分公司已经向投保人对“超出国家基本医疗保险标准的治疗费用保险人不负责赔偿”的涵义进行了充分的说明。因此，该条款不能发生相应的法律效力。同时，涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。如果对非医保用药不予理赔，就明显减少了人保淮南分公司的义务，限制了投保人的权利。人保淮南分公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。人保淮南分公司对非医保用药不承担责任的理由不能成立，不予支持。综上，综上所述，人保淮南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，但关于精神损害抚慰金的赔偿主体认定不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市八公山区人民法院（2019）皖0405民初760号民事判决第三项即“驳回蔡超的其他诉讼请求”；二、变更安徽省淮南市八公山区人民法院（2019）皖0405民初760号民事判决第一项，即“中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付蔡超财产损失、残疾赔偿金共计111100元”为“中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付蔡超残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失共计111100元”；三、变更安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初2420号民事判决第二项，即“中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付蔡超医疗费、后续治疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、辅助器具费、残疾赔偿金共计161944.13元”为“中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付蔡超医疗费、后续治疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、辅助器具费、残疾赔偿金共计161944.13元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费289元，由中国人民财产保险股份有限公司淮南市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 代 奇审判员 魏 宁审判员 李 侠二〇一九年十二月二十日书记员 李丹丹