湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1412号原公诉机关湖南省长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴杜诗，女，1996年1月9日出生于湖南省涟源市，汉族，中专文化，娱乐场所客户经理，户籍所在地湖南省涟源市，案发前租住长沙市天心区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年3月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人张默岚，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人吴杜诗犯抢劫罪一案，于二○一九年九月二十九日作出(2019)湘0103刑初600号刑事判决。判决后，原审被告人吴杜诗不服，提出上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年，被告人吴杜诗曾因向他人借贷无法归还，刘平安（另案处理）帮其处理债务后，被告人吴杜诗即应刘平安的安排到位于长沙市的“江南会”娱乐场所带“陪酒”人员兰某某、刘某某（案发时均十七周岁，另案处理）。2019年3月3日，叶某到位于长沙市天心区建宏达现代空间小区被告人吴杜诗租住的房间，被告人吴杜诗提出可以借钱给叶某，约定借5000元只支付4000元（以下单位均为人民币），每天利息50元，期限1个月。被告人吴杜诗当即通过支付宝转给叶某4000元。叶某从2019年3月3日至21日支付被告人吴杜诗利息合计900元，2019年3月22日后叶某停止支付利息。2019年3月26日，被告人吴杜诗纠集兰某某、刘某某找叶某索债，并以到ＫＴＶ来玩为由约叶某到长沙市天心区解放西路ＢＯＢＯ国际3楼的ＭＯＫ量贩式ＫＴＶ。2019年3月27日凌晨2时许，被害人叶某至该ＫＴＶ的Ｍ17包厢后即被被告人吴杜诗和兰某某、刘某某等人控制，被告人吴杜诗抢走被害人叶某1台手机（苹果6ｓｐｌｕｓ，内存128Ｇ），将被害人叶某手机微信中400元转至自己微信，从被害人叶某包内搜出1张广发银行信用卡（账号62×××57）等，将该信用卡在ＫＴＶ的收银ＰＯＳ机上刷500元用于消费。被告人吴杜诗逼迫被害人叶某交出20000元，否则就要被害人叶某到娱乐场所做“陪酒”人员，被害人叶某予以拒绝，被告人吴杜诗即指使兰某某、刘某某强行压住并脱去被害人叶某外套，被告人吴杜诗和兰某某掴打被害人叶某，并要被害人叶某写1张欠20000元的欠条，逼其打电话向家人要钱。当日早上6时许，被害人叶某的家人转来16000元，被告人吴杜诗将该16000元通过微信转至自己在长沙银行的账户后用于包厢消费买单。随后，被告人吴杜诗和兰某某、刘某某等人将被害人叶某带至长沙市天心区汀兰雅苑1204房（兰某某、刘某某租住房屋），逼迫被害人叶某再交出24000元，否则就要到娱乐场所做“陪酒”人员，因被害人叶某不同意，被告人吴杜诗又掴打被害人叶某，并强迫被害人叶某脱光衣服，被告人吴杜诗用手机拍摄被害人叶某裸照、视频，威胁被害人叶某在当日24时之前必须支付24000元，否则将裸照、视频发到朋友圈。被告人吴杜诗和兰某某、刘某某随后将被害人叶某控制在里面房间。当日15时许，被告人吴杜诗先行离开该房间。当日17时许，被害人叶某趁兰某某、刘某某睡着之机逃离房间并报警。当日23时许，公安民警先后抓获被告人吴杜诗和兰某某、刘某某，并追回手机发还给被害人。经司法鉴定，被害人的手机价值2780元。2019年4月1日，被告人吴杜诗家人退赔被害人叶某25000元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人叶某的陈述；被告人吴杜诗拍摄叶某裸照、视频；欠条；转账截图；微信聊天记录；同案犯兰某某、刘某某的供述；长沙市天心区价格认证中心作出的天价认定〔2019〕187号价格认定结论书；收条；被告人吴杜诗的供述和辩解及户籍资料等。原审判决认为，被告人吴杜诗以非法占有为目的，采取暴力、胁迫的方法，伙同他人劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪。本案系共同犯罪，被告人吴杜诗在共同犯罪中其主要作用，系主犯。被告人吴杜诗在实施劫取被害人24000元行为时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人吴杜诗的家人退赔被害人损失，具有酌定从轻处罚情节。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，原审判决如下：被告人吴杜诗犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。上诉人吴杜诗上诉提出其主观没有抢劫的故意，只是想让被害人去江南会上班，其不构成抢劫罪。请求二审依法改判。上诉人吴杜诗的辩护人提出：1、上诉人吴杜诗没有非法占有被害人手机的意图，不应认定抢劫被害人手机；2、上诉人吴杜诗的行为应当认定为敲诈勒索罪，而不是抢劫罪，请求依法改判，并在一年至一年半有期徒刑幅度内量刑；3、即使认定上诉人吴杜诗犯抢劫罪，原审量刑过重，请求在三年至三年半有期徒刑幅度内判处。经审理查明，原审判决认定上诉人吴杜诗犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人吴杜诗以非法占有为目的，伙同他人采取暴力、胁迫的方法，劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪。在抢劫共同犯罪中，上诉人吴杜诗起主要作用，系主犯。上诉人吴杜诗在劫取被害人24000元的过程中因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人吴杜诗的家人退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，可以对其酌情从轻处罚。针对上诉人吴杜诗上诉提出没有抢劫的故意，只是想让被害人去江南会上班，其不构成抢劫罪及其辩护人提出吴杜诗没有抢劫手机的故意，不应认定其抢劫手机的事实；吴杜诗的行为应认定敲诈勒索罪的辩护意见，经查，上诉人吴杜诗因被害人欠其4000元未归还，便与同案犯兰某某、刘某某合谋让被害人还款20000元，若不还钱就逼被害人去陪酒。在索要钱财的过程中，抢走被害人手机使其无法与外界联系，并对被害人实施打耳光、踢头部等暴力手段，当场劫取被害人财物16900元。之后又以拍裸照的手段威胁被害人继续支付24000元。上述事实有吴杜诗的供述和辩解、同案犯兰某某、刘某某的供述、被害人叶某的陈述以及微信转账、微信聊天记录截图等证据予以佐证，足以证明。上诉人吴杜诗伙同他人对被害人当场施暴，当场取得钱财的行为符合抢劫罪的构成要件。上诉人吴杜诗在部分抢劫行为得手后又以拍摄裸照相胁迫继续索要24000元的行为，与先前的抢劫行为系同一犯罪故意，且系持续的犯罪行为，因意志以外的原因未得逞，对该部分行为认定为抢劫未遂。原审根据上诉人吴杜诗的犯罪事实、抢劫金额，结合其认罪悔罪态度，退赔并取得谅解等情节，所处量刑并无不当。故上述上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇一九年十二月四日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。