安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖15刑终389号原公诉机关安徽省舒城县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，汉族，1962年1月15日出生，安徽省六安市人，初识字，无业，住舒城县。曾因犯盗窃罪于1993年4月5日被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年；犯盗窃罪于2004年10月14日被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二千元；犯盗窃罪于2011年9月14日被江苏省张家港市人民法院判处拘役三个月，并处罚金一千元；犯盗窃罪于2014年1月3日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元；犯盗窃罪于2016年1月15日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年10月16日被舒城县公安局刑事拘留，同年11月21日经舒城县人民检察院批准，次日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。辩护人吴小萍，安徽龙舒律师事务所律师。原审被告人曹某，男，汉族，1973年11月25日出生，安徽省霍山县人，小学文化，无业，住霍山县。曾因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪于2012年4月12日被安徽省霍山县人民法院判处有期徒刑六年二个月，并处罚金二万元。因涉嫌犯盗窃罪于2018年10月16日被舒城县公安局刑事拘留，同年11月21日经舒城县人民检察院批准，次日由舒城县公局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。安徽省舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人曹某、刘某1犯盗窃罪一案于2019年10月15日作出（2019）皖1523刑初164号刑事判决。原审被告人曹某服判。原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1.2018年6月8日晚，被告人刘某1来到江苏省江阴市周庄镇鸡龙山村××弄76号附近，拉开被害人祝某停放在此的苏Ｂ×××××号轿车车门，窃得副驾驶储物柜中现金4000余元、金手镯等若干物品。2.2018年9月初某天，被告人曹某来到舒城县五显镇景山村，撬窗进入寨湾村民组村民杨某1住处，窃得黄金项链等若干物品。3.2018年7月初某天凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶皖Ｎ×××××号轿车从霍山县至舒城县五显镇，通过撬门、开锁等方式分别进入五显村横冲村民组胡某、张某1、张某2、廖某住处，未窃得财物。4.2018年8月某天凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶皖Ｎ×××××号轿车从霍山县至舒城县五显镇光明村，撬窗进入光明村××村民组村民王某1住处，窃得白酒若干瓶。5.2018年8月中旬某天凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶皖Ｎ×××××号轿车从霍山县至舒城县晓天镇真仁村，通过撬窗、攀爬等方式分别进入××村前岗、冲口、小堰村民组村民刘某2、洪某、蒋某、黄某1、黄某2、张福松住处，窃得茶叶、白酒、香烟等若干物品。6.2018年8、9月份某天凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶摩托车从霍山县至舒城县五显镇虬冲村，通过撬门、翻窗等方式分别进入虬冲村长塘、彭庄村民组村民王某2、彭某住处，窃得现金六七百元、白酒一箱。7.2018年9月初某天夜间，被告人刘某1、曹某驾驶摩托车从霍山县至舒城县山七镇山畈村，通过攀爬、撬窗等方式分别进入山畈村宝珠村民组村民曾某1、曾某2、潘某住处，窃得零钱若干元。8.2018年9月初某天凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶摩托车从霍山县至舒城县山七镇双桂村，通过攀爬、撬锁的方式分别进入湾西、新庄村民组村民刘某3、刘某4、叶某住处，盗得白酒、茶叶等若干物品。9.2018年9月9日凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶摩托车从霍山县至舒城县山七镇，通过撬锁、攀爬等方式分别进入要元村晓庄村民组村民江行才住处、程河村程院、安冲村民组村民程某1、黄某3、程某2、丁某住处，窃得现金、五粮液白酒等若干物品。10.2018年9月13日凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶皖Ｎ×××××号轿车从霍山县至舒城县山七镇俞河村，通过撬窗、开锁等方式分别进入俞河村幸福、西冲、冲口村民组村民方某1、方某2、储某1、储某2、徐某1、徐某2、班某1、徐某3、班某2、储某3住处，窃得现金数百元、白酒若干瓶。11.2018年中秋节（9月24日）前某天凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶皖Ｎ×××××号轿车从霍山县至舒城县高峰乡高阳村，通过撬窗、开锁等方式分别进入到高阳村汪庄、孙冲村民组村民汪某1、汪某2、孙某住处，窃得白酒若干瓶、硬币若干元、摩托车一辆。12.2018年9月23日凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶摩托车从霍山县至舒城县山七镇庞畈村，通过攀爬、撬锁等方式分别进入庞畈村大山嘴村民组村民郑某1、郑某2、郑某3、郑某4、朱某住处，窃得硬币若干元。因行窃被朱某发现，刘某1、曹某两人随即逃走。13.2018年9月29日凌晨，被告人刘某1、曹某驾驶皖Ｎ×××××号轿车从霍山县至舒城县高峰乡高阳村，通过攀爬、开锁等方式分别进入高阳村枣岭、朱湾村民组村民李某1、李某2、李某3、高某住处，窃得现金4000余元；接着，刘某1、曹某又来到高峰乡明花村，开锁进入明花村窑坎村民组村民王某5住处窃取财物。14.2018年的9月底某天凌晨，被告人刘某1、曹某从霍山县至舒城县高峰乡，通过攀爬等方式分别进入徐湾村中岭村民组、东港村陈老村民组村民王某3、钟某1、王某4、钟某2、陈某住处，窃得现金数百元、白酒等若干物品。15.2018年10月14日夜间，被告人曹某、刘某1与陈法宏三人驾驶皖Ｎ×××××号轿车从霍山县至舒城县山七镇谢塝村，通过撬门等方式分别进入谢塝村朱湾、老洪、阳塝村民组村民汪某3、刘某5、汤某1、汤某2住处窃得现金2678.6元（盗窃硬币和纸币约878.6元）、海蓝之梦白酒四瓶、银砖及足金挂坠、足金翡翠挂坠、钻石戒指、钯950镶嵌项链、翡翠挂坠各一块（条）、银手镯三个、银锁二个、铜钱九枚等物品。经舒城县价格认证中心鉴定，盗窃所得海蓝之梦白酒、银砖、足金挂坠、足金翡翠挂坠、钻石戒指、钯950镶嵌项链、翡翠挂坠、银手镯、银锁认定价格为7356元。原判依据现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片，六安市公安局司法鉴定中心鉴定意见、舒城县价格认证中心价格认定结论书，扣押决定书、情况说明、发还清单、前科判决书、到案经过等书证，被害人杨某1、杨某2等的陈述，证人但某、张某等的证言，被告人曹某、刘某1的供述与辩解等证据证实上述事实后认为，被告人曹某、刘某1以非法占有为目的，单独或多次共同采取破坏性手段入户窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人刘某1、曹某被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘某1能如实供述其罪行构成坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；三、追缴被告人刘某1、曹某的犯罪所得，发还被害人（含已扣押的部分财物）；四、犯罪工具：皖Ｎ×××××号轿车一辆、手电筒一只、自制工具一个、专制撬棍一根、手套六双予以没收，上缴国库。上诉人刘某1上诉称，原判认定的部分事实其未盗得财物，应认定为犯罪未遂，原判量刑过重。其辩护人辩护提出原判认定的第7、8、9、10及盗窃朱某家的事实应认定为犯罪未遂，原判量刑过重。经审理查明，原判认定的原审被告人曹某、刘某1犯盗窃罪的事实已被原审判决列举的经原审庭审举证、质证并确认的相关证据证实，二审期间，上诉人刘某1及其辩护人未提出影响案件事实认定的新证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人刘某1、原审被告人曹某以非法占有为目的，单独或多次共同采取破坏性手段入户窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，依法应予惩处。关于上诉人刘某1及其辩护人提出部分事实未实际盗得财物应认定为犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，盗窃罪的构成要件是盗窃数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃等行为，即实施多次盗窃或入户盗窃不论是否盗得财物均构成盗窃罪，但因意志以外原因未实际盗得财物仍应认定为盗窃罪的犯罪未遂。本案中，原判认定的第3起事实、第9起事实中盗窃程新友家、第10起事实中盗窃褚召应家、第12起事实中盗窃朱某家均未实际盗得财物，应认定犯罪未遂，可比照既遂事实予以从轻处罚，上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见部分成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523刑初164号刑事判决第三、四项，即：追缴被告人刘某1、曹某的犯罪所得，发还被害人；犯罪工具皖Ｎ×××××号轿车一辆、手电筒一只、自制工具一个、专制撬棍一根、手套六双予以没收，上缴国库；二、撤销安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523刑初164号刑事判决第一、二项，即：被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；三、上诉人刘某1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月15日起至2021年4月14日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。四、原审被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月15日起至2021年8月14日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  王庆平审判员  张照强审判员  朱运俊二〇一九年十二月九日法官助理李晓宇书记员刘玉兰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。