辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2593号上诉人（原审原告）：曲琳，女，汉族，1981年9月26日出生，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：曲连发，男，汉族，1952年2月24日出生，住辽宁省抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：抚顺汇银地产开发有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区规划街**网点1、2、3。法定代表人：张克军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘阳宇，该公司工程部部长。委托诉讼代理人：张阳，辽宁泽隆律师事务所律师。上诉人曲琳因与被上诉人抚顺汇银地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曲琳委托诉讼代理人曲连发、被上诉人抚顺汇银地产开发有限公司委托诉讼代理人刘阳宇、张阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲琳上诉请求：1、依法撤销顺城区人民法院（2019）辽0411民初2628号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人48400.29元，要求终审判决，不要发回顺城区法院重审；2、被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：1、顺城区法院以宣传单中记载即“本广告内容、图片是对项目所做的示意表现，仅供参考”为依据，认定宣传单的说明和允诺未具体确定，不符合法律规定视为要约的要件，没有支持上诉人的一审诉求，上诉人认为，顺城区法院依此条款作出的判决是错误的。该条款无论在内容上还是形式上违反合同法第三十九条、第四十条和五十二条第五款的规定，应属于无效条款。首先，被上诉人故意使用模糊的语言来规避宣传单的承诺内容，逃避法律责任，违反了合同法第四十条和第五十二条规定。其次，该条款表现形式上违反《合同法》第三十九条及《广告法》的相关规定。对购房行为有实质性影响的，提供格式条款一方有义务采取譬如口头提示方式或者显著位置通过如加大字号、加粗字体、采取醒目字体颜色等方式提请对方注意，而实际情况是被上诉人使用肉眼很难识别，只有借助外来辅助工具才能看清的很小字体，并且是在宣传单最下边位置标注，如果对方不提示，很难引起购房者的注意。被上诉人这一主观故意行为在商品房买卖合同第十四条交接条款中也有体现（也是用很小字体约定，字体大小甚至比该案争议条款字体还要小，肉眼根本无法辨认，其内容无疑也是不公平的霸王条款）。被上诉人这一行为主观意图很明显，就是利用这一条款来规避或者避免己方责任，误导购房者购买行为，从而达到获取非法利益之目的（购房期间均价在每平5000元左右，同期恒大华府带精装修均价也在每平5000元左右），依据合同法第三十九条、四十条和第五十二条规定，应属无效条款。二、被上诉人在签订和履行合同过程中存在欺诈行为，构成严重违约，依法应承担违约责任。被上诉人在一审阶段向法庭提供的抚顺市顺城区住房和城乡建设局做出的《关于汇银东第第三期诉求相关事项的核实情况总结》，认定被上诉人变更了项目建设方案，并得到规划部门审查同意，被告是按设计标准施工，没有违约。但事实情况是被告没有将设计变更事实如实告知原告，没有履行如实告知义务。设计变更发生在上诉人购买房屋前，在售楼员介绍、发传单、参观样板房期间理应向购房者告知变更事由，但是被上诉人故意隐瞒变更事实，仍按变更前设计标准向购房者推销其房屋，误导上诉人做出错误购买行为。依据最髙人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，被上诉人行为属于欺诈行为，构成严重违约，理应依法承担赔偿损失的法律责任。此质证意见在顺城区法院开庭期间提出，但没有得到法院的支持。不可否认，被上诉人建设的房屋质量符合国家标准，但它违反了当事人双方约定的标准，只要双方约定的标准不违反国家强制性的法律法规规定，就应该优先适用双方约定标准，即宣传单里承诺的标准。三、宣传单的说明和允诺具体确定，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当视为合同内容。这一观点得到抚顺市中级人民法院（2019)辽04民终522号民事裁定书支持。1、上诉人之所以购买被上诉人开发的房屋，主要基于以下考虑。首先是品牌效应。马德里系列房屋品牌在抚顺市享有很高的声誉，从马德里一期的皇家花园到二期的皇家水岸，无论从房屋质量到园区环境建设直至物业管理都在全市享有很好的口碑，同时它们的房价在全市也是高房价之一，购房期间(2016年7月份）全市房地产市场普遍处于低迷时期，即便高房价，广大消费者也愿意花高价购买马德里品牌房屋，因为购买马德里品牌房屋就意味着能买到高质量房屋，享受高品质的生活和服务，获得更高的升值空间，同时也能满足入住者心理需求，就跟大家喜欢知名（奢侈）品牌服装、鞋帽、包包是一个道理。汇银东第是马德里三期工程，在预购汇银东第三期房屋时，就是考虑到马德里房屋良好的品牌声誉，深信被上诉人一定能兑现其售房时所做的承诺宣传；其次是宣传单承诺的装饰标准，打动了购买者的购买欲望，即便房价高，也深信物有所值；第三是售楼人员介绍宣传，称三期房屋质量比二期、一期质量都好，一期比一期强；第四是样板房展示。上诉人购买的是期房，房屋在建设中，购房前是看不到实物房屋的，只能有售楼人员引领参观设在二期楼盘31号楼的样板房，看到的是楼梯间瓷砖精贴到顶，铺理石地砖、断桥铝窗，仿木纹式楼梯扶手，符合宣传单里承诺的内容，虽然样板间不是涉案房屋，但样板间作用就是能提前再现在建三期房屋装修效果，供购买者参考，否则开发商没有必要设立样板间。基于上述理由，上诉人有理由相信被上诉人的宣传承诺，完全符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，决定购买房屋，依法签订了《抚顺市商品房买卖合同》。2、被上诉人部分履行了宣传单承诺的内容。“多乐士真石漆，广陶陶瓷仿劈开砖及卡拉麦里金石材，多重质感筑造完美立面；朗贝尔指纹锁24小时安全守卫；盼盼防盗门保驾护航；木纹断桥铝三层中空玻璃；公用走廊和入户全面应用隔音降噪，楼梯空间精贴瓷砖交付，演绎奢华酒店品质。”商品房买卖合同没有对装饰材料品牌进行具体约定，实际材料使用都是按照宣传单承诺的品牌履行的合同，如合同约定外墙材料是“面砖、涂料门斗理石”，没有具体约定品牌，而实际使用的材料就是宣传单承诺的品牌，即多乐士真石漆，广陶陶瓷仿劈开砖；又如合同约定门窗是“品牌门、品牌密码锁；窗：三层断桥铝窗”，而实际使用的材料也是宣传单承诺的品牌，即“朗贝尔指纹锁、盼盼防盗门、木纹断桥铝三层中空玻璃”。如果宣传单内容不具体确定，那么被上诉人为何按照宣传单承诺的标准部分履行了合同。四、根据商品房买卖合同和宣传单承诺的内容，并结合三期楼房装饰实际情况，以下部分尚未履行合同。1、公共楼梯间装饰。宣传单承诺，楼梯空间精贴瓷砖交付，实际情况是贴砖只到1楼，2楼以上是白墙、水泥地面；窗是铝塑窗，不是木纹断桥铝三层中空玻璃窗，双倍赔偿17977.01元。2、关于门斗装饰材料。《商品房买卖合同》附件三装饰、设备标准中1、外装面砖、涂料、门斗理石。而实际使用根本没有门斗。门斗双倍赔偿是22623.28元。3、关于步行楼梯间入户门的用途。依据设计，三期每居室住户出行有两个彼此相互独立的门，即通向电梯间和通向步行楼梯间两个入户门，如果电梯出现故障，步行楼梯间门就是住户出行的唯一通道，如果出现意外，也是住户逃生的唯一救命通道。但根据消防法规定，每户房屋还必须要有消防通道，步行楼梯间入户门就起到兼顾消防功能的门。《商品房买卖合同》第16条及附件三约定，入户门为品牌门。电梯间入户门是盼盼防盗门和朗贝尔指纹锁，被告依约履行了承诺。但步行楼梯间入户门不是品牌门，即具有防火功能的品牌入户门，只是普通防盗门，二者造价相差悬殊（盼盼门4200元，普通门300元）双倍7800元。综上所述，依法成立的合同双方应依法履行，一方违约应向另一方承担违约责任，顺城区法院却以宣传单中违法的内容即“本广告内容、图片是对项目所做的示意表现，仅供参考”为依据作出错误的判决。上诉人认为，宣传单的说明和允诺具体确定，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，并且得到被上诉人的部分履行，应当视为合同内容，这一结论已得到抚顺市中级人民法院（2019)辽04民终522号民事裁定书认定。被上诉人在签订和履行合同过程中未将变更事实告知上诉人，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定，属于欺诈行为，构成严重违约，根据《合同法》第44条、107条规定，依法应承担违约责任。恳请抚顺市中级人民法院依法判决，维护当事人的合法权益。抚顺汇银地产开发有限公司辩称，第一点，关于上诉人谈到宣传单所记载内容，我想说明一下，在一审过程中上诉人所提供的宣传单并非15户业主购买户型所做的宣传。第二点，上诉人谈到被上诉人欺诈存在违约行为，通过顺城区住建局的核实以及顺城区人民法院的认定都未存在被上诉人违约的情形。第三点，关于被上诉人规划和设计修改问题，我们认为根据《商品房销售管理办法》第二十四条规定，商品房在销售后，如果说房地产公司变更了规划和设计，那么他的义务是规划变更后十日内通知购买人由购买人选择是否继续购买房屋或者不再购买房屋，但本案15户业主的签约时间都是在被上诉人规划和设计变更之后签订的合同，而不是先签订的合同后发生的规划变更。最后说明一点，上诉人谈到被上诉人违反了商品房买卖合同第十六条规定，那么根据合同约定第十六条所要求的附件是在合同第二十一页，针对外墙、内墙、棚顶、楼面、门窗等做了具体的规定。在我们交房过程中，和顺城区住建局核实过程中，同时认定说我们按照附件三的装饰设备标准进行交付，不存在违约行为。综上所述，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。曲琳向一审法院起诉请求：1、依法判令被告履行合同第十六条约定，按建造理石门斗所需费用、盼盼品牌门(三七门)和朗贝尔品牌密码锁与防火门差价，双倍赔偿原告，共计人民币30，423.28元(其中门斗22，623.28元；品牌门锁7800.00元)。2、依法判令被告承担未履行要约的违约赔偿责任，双倍赔偿原告楼道墙面粘贴瓷砖、铺理石地面、安仿木质楼梯扶手所需费用，共计人民币14，775.2元(其中墙砖5，952.56元；理石地面8，758.83元；仿木扶手1，197.07元；不锈钢扶手和大白墙1，133.26元)。3、依法判令被告承担电梯间没镶理石门脸、贴墙砖、铺地砖的违约责任，给予原告双倍的违约赔偿，共计人民币8000.00元。上述3项共计赔偿金额人民币53，198.48元；4、被告承担本案所有诉讼费用。事实及理由：购房合同附件三约定，外墙建门斗理石，门为品牌门、密码锁，被告交付房屋时，原告发现被告没有按合同约定建门斗理石，进户门的规格不是三七门，其中一扇进户门没安装品牌门和密码锁，而是安装的防火门。根据合同第十六条约定，出卖人交付的商品房达不到约定标准，买受人有权要求出卖人双倍赔偿差价。被告在商品房宣传资料、样板间展示和售楼员宣传中明确承诺楼道墙面精贴瓷砖到顶、铺理石地面砖、安仿木楼梯扶手，电梯间门脸镶理石、贴墙砖、铺地砖，这对原告购房产生重大影响，已构成违约。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，应视为合同内容，当事人违反的，应承担违约责任。被告在商品房交付时没有履行宣传资料、样板间展示和售楼员宣传中有关楼道贴墙砖、铺地砖、安仿木扶手和电梯间镶理石、贴墙砖、铺地砖的承诺，应承担双倍赔偿违约责任。故原告来院告诉，诉如所请。一审法院认定事实：2016年8月11日，原告曲琳与被告抚顺汇银地产开发有限公司签订《抚顺市商品房买卖合同》合同编号：R201600900033，约定：“甲方抚顺汇银地产开发有限公司，乙方曲琳；乙方购买甲方开发的位于抚顺市顺城区房屋，建筑面积128.43平方米，总价款685，531.00元；按揭贷款548，000.00元，首付137，531.00元；经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人(1)该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向。出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。……”该合同由原告签字捺印，被告加盖合同专用章。该房屋经质量监督检测部门验收合格，现原告已接收房屋并居住使用。另查，被告开发的马德里三期汇银东第宣传单显示“卡拉麦里金石材，朗贝尔指纹锁，盼盼防盗门，木纹断桥铝，公用走廊和入户全面应用隔音降噪，楼梯空间精贴瓷砖交付”。2016年3月25日，设计单位沈阳市城乡建筑设计研究院有限公司出具《设计修改通知单》，涉案原设计楼梯间楼面为磨光花岗岩楼面，现改为细石混凝土楼面；补充电梯厅(除一层外)楼面为钢筋混凝土楼面；补充电梯厅(除一层外)内墙为水泥砂浆面。“汇银东第”小区户型结构为电梯直接入户，消防通道连接住户后门，后门为乙级防火门，未配备密码锁。再查，“汇银东第”小区未成立业主委员会。2017年5月31日，抚顺市顺城区住房和城乡建设局出具《关于汇银东第三期上访诉求书相关事项的核实情况总结》，载明我局于5月22日始，就业主反映的问题多次到开发企业，项目现场实地调查取证，对项目建设施工图、取得的相关审批文件、广告宣传单、销售大厅建筑材料展示品等与项目实物进行了对比、甄别、核实，现就业主反映的问题，核实如下：一、项目建设所使用的施工图等设计文件，是在项目建设前期和建设过程中经过相关部门审核批准的，《设计修改(补充)通知单》是由原设计单位出具的。所以，施工图和《设计修改(补充)通知单》等涉及文件是合法有效的；二、项目建筑楼宇实物符合其各自的施工图、《设计修改(补充)通知单》等设计文件内容；三、项目取得的《商品房销(预)售许可证》符合《城市商品房预售管理办法》相关规定，该《商品房销(预)售许可证》合法有效；四、购房业主与开发企业订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规。所以业主与开发企业订立的商品房买卖合同合法有效。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告签订《抚顺市商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同成立生效。原、被告双方均应按合同约定全面履行自己的权利、义务。关于原告提出被告未建设楼门斗被告违约之主张，涉案楼施工设计图未设计门斗，同时经实地调查，涉案楼内一层有公共活动空间，不影响业主居住活动，亦未降低业主使用价值，故关于该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告提出被告楼门斗墙面未按约定的卡拉麦理石使用低档理石、楼内公共窗户未使用木纹断桥铝三层中空玻璃及楼梯空间精贴瓷砖之主张，本院认为，被告的宣传单虽有卡拉麦理石、木纹断桥铝三层中空玻璃、楼梯空间精贴瓷砖的宣传，但同时记载“本广告内容、图片是对项目所做的示意表现，仅供参考”，且双方签订的《抚顺市商品房买卖合同》中未明确约定上述事项，签订合同时，原告对此亦未提出异议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”，该宣传单已明确载明“本广告内容、图片是对项目所做的示意表现，仅供参考”，说明和允诺未具体确定，不符合法律规定视为要约的要件，且本案案涉房屋符合建筑施工设计图要求，故关于原告的该项诉请，本院无法支持。关于原告提出被告楼内公共走廊扶手为白钢质地、消防安全门非盼盼牌三七门及未安装密码锁违反约定之主张，其中，楼内公共走廊扶手为白钢质地非木质一节，因《抚顺市商品房买卖合同》对此未有约定，原告主张以该小区二期精装样板间展示木质楼梯扶手为准，首先该样板间非涉案房屋即三期样板间，其次无证据证明该精装样板间展示木质楼梯扶手适用涉案房屋，故关于该项主张，本院不予支持；消防安全门非盼盼牌三七门及未安装密码锁一节，因该门为消防楼梯通道与每户厨房相连的防火门，施工图设计为乙级防火门，实际安装的防火门符合建筑施工设计图要求，未违反《抚顺市商品房买卖合同》约定，故关于原告该项主张，本院不予采信。被告提出原告尚未达到全体业主过半数同意，诉讼主体不适格之抗辩理由，因原告提出的具体诉讼请求涉及建筑物专有部分以外的共有部分之权利义务，虽尚有部分业主未明确具体意见，但原告提出的具体诉讼请求不影响其他业主权利义务之主张，故关于被告认为原告主体不适格的抗辩理由，本院无法支持。被告提出的辩解意见，合理部分，予以采信。原告提出的诉请，于法无据，本院不予支持。判决驳回原告曲琳的诉讼请求。二审查明事实与一审相同。本院认为，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。本案被上诉人抚顺汇银地产开发有限公司向不特定的人发放商品房宣传单，希望不特定的人向其发出要约的意思表示，双方达成购房意向并签订商品房买卖合同。商品房宣传单是双方签订合同的预备阶段，宣传单的内容没有达到具体明确，没有就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作说明和允诺具体确定，不具备合同的要素，该份商品房宣传单应为要约邀请。故上诉人主张商品房宣传单是合同约定的内容，以此要求被上诉人承担未在楼梯贴墙砖和地砖的违约责任依据不充分。双方签订《抚顺市商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规，应当是合法有效的。对于上诉人提出被上诉人未按照合同附件三的约定履行相应的义务，上诉人主张其购买的房屋外墙没有门斗理石、安全通道窗户不是木纹断桥铝三层中空玻璃窗、其中一个进户门是消防门而不是品牌门一节，在合同附件三中约定：第1项，外墙：门斗理石；第5项，品牌门、品牌密码锁、窗是三层断桥铝窗。经现场查看，园区里有的楼房单元门斗理石设计为突出楼体外，有的为未突出楼体外，但都有门斗理石，进入单元门内均有走廊区域，合同中未明确约定其所购买房屋门斗理石为何种设计，上诉人购买房屋设计两个门，一个为进户门，上诉人认可为品牌门，满足品牌门的设计，另一个门是通往楼梯的消防安全通道门，上诉人陈述安装的消防安全门，但合同对此约定不明确，不能说明消防安全门不符合合同约定，且消防安全门符合消防安全的规定，符合施工图设计的要求，并且该房屋已竣工验收，故上诉人认为消防安全门未安装盼盼品牌门的上诉理由没有事实和法律依据。依据合同附件三的约定不能明确消防通道楼道的窗户为木纹断桥铝三层中空玻璃窗，上诉人依据合同附件三提出的上诉请求因不能证明其主张，本院难以支持。本案房屋设计修改是2016年3月25日，上诉人购买房屋的时间在房屋设计修改之后，并且被上诉人未违反《抚顺市商品房买卖合同》第十三条的约定，该设计变更未影响上诉人所购买商品房质量或使用功能，故被上诉人无需书面通知买受人。故上诉人主张被上诉人变更房屋设计未通知上诉人而承担相应违约法律依据不足。被上诉人在房屋配户的时候，上诉人均已知道房屋的现状，虽有口头或书面提出异议，但仍同意收房，是对房屋现状的认可。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案上诉人要求被上诉人承担违约责任，上诉人提出的上诉理由没有造成所购买的房屋价值的贬损，也未影响房屋使用功能及环境的美观。上诉人购买的房屋没有实际损失，故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，曲琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由曲琳负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  王 爽审判员  刘晓菲二〇一九年十二月十二日法官助理王莎莎书记员祝微微