安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终982号上诉人（原审被告）：枞阳县正果商贸有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区老洲镇沙池村，统一社会信用代码91340762095928310A。法定代表人：周正果，该公司总经理。委托诉讼代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱全胜，枞阳县老洲镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴长虹，男，1976年9月21日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：钟义龙，安徽华律律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈益民，安徽华律律师事务所律师。原审被告：周正果，男，1970年2月26日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。原审被告：郜学红，女，1971年4月22日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。上诉人枞阳县正果商贸有限公司与被上诉人吴长虹、原审被告周正果、郜学红与企业有关的纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2019）皖0711民初917号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。枞阳县正果商贸有限公司上诉请求：撤销（2019）皖0711民初917号民事判决，发回重审或改判驳回吴长虹的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审对周正果出具的声明理解错误，认定不当。1、枞阳县正果商贸有限公司变更法定代表人，包括周正果出具声明，是以吴长虹承诺书兑现为前提条件。由于吴长虹未能履行承诺，2017年8月起双方矛盾不断。在案外人王传礼多次调解下，枞阳县正果商贸有限公司仍然允许吴长虹利用其公司对外经营，直到2017年11月7日，吴长虹擅自更改枞阳县正果商贸有限公司开户银行账户密码，双方矛盾彻底激化，同年11月19日，枞阳县正果商贸有限公司免除了吴长虹的公司职务，重新变更了法定代表人。2、周正果的声明仅对公司变更前的债权债务与变更后的法定代表人经营活动无关，实际上，枞阳县正果商贸有限公司在本次变更前对外没有任何债权债务。周正果的声明也是应吴长虹要求才出具，其目的是消除吴长虹受托经营后的顾虑，但并不能由此推断为公司变更后的债权债务与公司没有关系，更不能认为枞阳县正果商贸有限公司已将公司经营权转让给吴长虹。3、枞阳县正果商贸有限公司与周正果的货物运输不是吴长虹给付枞阳县正果商贸有限公司的受托经营对价。履行该合同是与中铁十局、十七局物资买卖合同的需要，周正果仅得到相应的劳动报酬，枞阳县正果商贸有限公司则没有获得任何经济利益；二、枞阳县正果商贸有限公司与吴长虹的关系是受托经营或吴长虹借用枞阳县正果商贸有限公司经营资质的关系。1、2017年5月7日的变更登记仅是法定代表人，枞阳县正果商贸有限公司的股权没有发生任何变动。吴长虹是在枞阳县正果商贸有限公司的授权委托下进行经营，或者是借用枞阳县正果商贸有限公司的企业经营资质对外经营。无论是何种经营方式，均不能改变枞阳县正果商贸有限公司股权模式和性质。2、作为吴长虹经营对价，吴长虹通过铜陵宝虹传秀商贸有限公司（吴长虹系该公司实际控制人）与枞阳县正果商贸有限公司互开增值税发票来获取返税待遇，吴长虹实际在铜陵宝虹传秀商贸有限公司获取返税资金243345元。枞阳县正果商贸有限公司在经营过程中，未得分文，还承担一定的经营成本。3、依据公司法规定，枞阳县正果商贸有限公司对公账户上的资金属于公司所有。即便其中有吴长虹的投资款，吴长虹要予以返还或动用，也必须依据法律规定和公司规定办理，吴长虹无权私自办理，在双方对经营所得没有约定或约定不明的情况下，吴长虹更无权动用公司资金；三、一审判决损害了枞阳县正果商贸有限公司的利益，而且也损害了案外人的权益。1、一审判决给付资金中涉及了枞阳县正果商贸有限公司应得利益，尤其是枞阳县正果商贸有限公司在经营中未得任何利益的情形下，应充分考虑枞阳县正果商贸有限公司的合法权益，均衡分配各方利益。2、案外人王传礼在枞阳县正果商贸有限公司经营活动中，除在枞阳县正果商贸有限公司账户上转账515500元外，还为枞阳县正果商贸有限公司支付货款160余万元。上述货款均在吴长虹经手的中铁十局、十七局买卖合同中。更为重要的是，王传礼支付的货款都是借给枞阳县正果商贸有限公司使用，周正果也向王传礼出具书面借条；四、一审适用法律不当。枞阳县正果商贸有限公司与吴长虹是与企业有关的纠纷，应使用公司法，一审却适用民法总则、合同法有关条款不当。吴长虹二审答辩:1、枞阳县正果商贸有限公司股东周正果、郜学红与吴长虹之间在2017年5月7日至2018年3月1日期间，属于独家借用公司资质关系，枞阳县正果商贸有限公司经营权移交给吴长虹。1、2017年5月7日之前，枞阳县正果商贸有限公司没有任何实际经营活动，账户没有任何资产，是空壳公司。吴长虹因业务需要，经人介绍认识周正果，周正果、郜学红同意将枞阳县正果商贸有限公司资质独家借给吴长虹，自愿将法定代表人变更为吴长虹，并且将公司公章、营业执照以及发票专用章交给吴长虹使用，周正果出具书面条据，声明变更前债权债务与吴长虹和变更后的公司开展的经营活动无关，吴长虹书面承诺照顾周正果做土方业务，符合逻辑。2、吴长虹经营期间，业务均为吴长虹联系的，资金也是吴长虹筹集的，周正果、郜学红没有出资分文。因此，枞阳县正果商贸有限公司认为系受托经营，与事实不符。周正果、郜学红既不出资，也不承担风险，不符合委托经营的情形，且枞阳县正果商贸有限公司在上诉状中也认可借用资质关系；二、原审判决实事求是，公平公正，既不损害枞阳县正果商贸有限公司利益，也不损害案外人利益。1、周正果、郜学红既不出资，也不承担风险，吴长虹经营期间账户回款（客户支付的货款）当然归吴长虹所有。2、案外人王传礼吴长虹经营期间确实投入了部分资金，由于王传礼系介绍人，明知吴长虹独家借用枞阳县正果商贸有限公司资质从事经营活动，王传礼系自愿与吴长虹合作，与周正果、郜学红无关。本案审理的吴长虹与枞阳县正果商贸有限公司之间的纠纷，案外人王传礼今后可以与吴长虹另行结算。3、枞阳县正果商贸有限公司二审提供的三组证据，均涉及案外人王传礼，案外人王传礼可以与吴长虹另行结算，与枞阳县正果商贸有限公司没有直接关系。周正果、郜学红二审均提交书面陈述。吴长虹向一审法院起诉请求：1、判令枞阳县正果商贸有限公司立即退还吴长虹100万元及利息（从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）；2、判令周正果、郜学红共同承担连带责任；3、诉讼费由枞阳县正果商贸有限公司、周正果、郜学红承担。在庭审中，吴长虹的诉求变更为：1、枞阳县正果商贸有限公司立及退还吴长虹796319元及利息（从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）；2、判令周正果、郜学红共同承担连带责任；3、诉讼费由枞阳县正果商贸有限公司、周正果、郜学红承担。一审法院认定事实：2014年3月28日，枞阳县正果商贸有限公司依法注册设立，注册资金为300万元，股东及实际出资人为周正果、郜学红。在2017年5月7日，吴长虹出示一份承诺书给周正果。内容即“现有周正果商贸公司转让法人给吴长虹，吴长虹承诺给中铁集团下土方工程给周正果施工，管理费1%。（如果发现吴长虹转让给别的施工队少于12%的管理费），周正果不用交1%管理。注：土方工程量按实际量发生，超出部分跟周正果无关”。承诺人吴长虹，见证人王某。之后，被告周正果把自己个人的私章和枞阳县正果商贸有限公司公章交由案外人王某办理变更登记手续。在铜陵市枞阳县工商管理局办理法人变更手续之前写有一份条据，内容为“枞阳县正果商贸有限公司于2017年5月7日在注册登记机关办理公司法定代表人，增加注册资本、增加经营范围变更登记，该公司本次变更登记之前所发生的债权债务与新任法定代表人和变更后公司开展的经营活动无关”。盖有周正果私章。随后，枞阳县正果商贸有限公司法定代表人由被告周正果变更为原告吴长虹，吴长虹为公司执行董事兼总经理，郜学红为公司监事。枞阳县正果商贸有限公司的公章（编号3408230004304）和营业执照（统一社会信用代码91340762095928310A）交由吴长虹保管。2017年6月5日，枞阳县正果商贸有限公司与中铁十七局集团第三工程有限公司签订了碎石物资采购合同。合同约定总价627万元整；合同履约保证金125400元。由于吴长虹承诺给中铁集团下土方工程给周正果施工没有履行，2017年6月8日，枞阳县正果商贸有限公司（甲方）与周正果（乙方）重新签订了一份货物运输合同。合同约定：乙方承运甲方货物（从枞阳前进码头至中铁十七局料厂）每吨运输费用25元。此合同已履行。吴长虹自从担任枞阳县正果商贸有限公司法定代表人后，案外人王某于2017年6月3日和6月7日，两次转账到被告枞阳县正果商贸有限公司账户共人民币515500元。2017年7月8日和8月11日，案外人王某两次从被告枞阳县正果商贸有限公司账户共转出人民币156400元,尚剩人民币359100元在枞阳县正果商贸有限公司账户上。2017年6月26日，吴长虹通过朱某某的账户转账80万元到枞阳县正果商贸有限公司账户。2017年9月12日至2018年12月4日期间，中铁十七局集团第三工程有限公司和中铁十局集团第三工程有限公司把货款转到枞阳县正果商贸有限公司账户上共八笔，合计2115400元。上述总收入合计3274500元。吴长虹在2017年6月3日起至2018年2月12日期间，从枞阳县正果商贸有限公司账户上共支出42笔，合计人民币2898631.53元，扣除2017年6月7日，枞阳县正果商贸有限公司转账给安徽铜陵海螺水泥有限公司39万元购买材料。同年7月17日，安徽铜陵海螺水泥有限公司退还购买款到枞阳县正果商贸有限公司账户350403.03元。实际支出人民币2548228.50元。综上，吴长虹在任枞阳县正果商贸有限公司法定代表人经营期间，尚有人民币726271.50元在枞阳县正果商贸有限公司账户上，其中含案外人王某打入枞阳县正果商贸有限公司账户剩下的人民币359100元。另查，2017年11月19日，枞阳县正果商贸有限公司的股东即被告周正果、郜学红召开股东会并作出股东会决议：“一、同意变更公司法定代表人。会议选举周正果为公司执行董事并担任公司法定代表人，任期三年，免除吴长虹任公司执行董事”。因吴长虹拒绝交出公司公章和营业执照。同年12月6日，周正果、郜学红诉至铜陵市铜官区人民法院，要求吴长虹返还公司证照。该院一审判决支持周正果、郜学红诉求。吴长虹不服上诉铜陵市中级人民法院。铜陵市中级人民法院审理认为，周正果、郜学红不是案件的适格主体，裁定撤销一审判决，驳回周正果、郜学红的起诉。2018年2月27日，枞阳县正果商贸有限公司在安徽日报农村版登载遗失声明，即“枞阳县正果商贸有限公司的公章（编号3408230004304）和营业执照（统一社会信用代码91340762095928310A）”声明作废。2018年3月1日，枞阳县正果商贸有限公司的法定代表人由吴长虹变更为周正果。2018年6月21日，枞阳县正果商贸有限公司又向铜陵市铜官区法院起诉吴长虹返还公司证照纠纷。2018年7月24日，安徽省铜陵市铜官区法院民事判决书（2018）皖0705民初2876号判决“吴长虹于本判决生效后十日内返还枞阳县正果商贸有限公司公章（编号3408230004304）和营业执照（统一社会信用代码91340762095928310A）”。吴长虹不服于2018年7月30日上诉铜陵市中级人民法院。在2018年9月30日开庭审理时，因吴长虹未到庭，按撤诉处理。之后，吴长虹把枞阳县正果商贸有限公司公章（编号3408230004304）和营业执照返还给了周正果。现因吴长虹在任枞阳县正果商贸有限公司法定代表人期间的经营款，目前尚在枞阳县正果商贸有限公司账户上，未能取出，故吴长虹诉至法院。一审法院认为，合法的债权应当受到法律保护。枞阳县正果商贸有限公司的出资人虽然是周正果、郜学红，但是，枞阳县正果商贸有限公司的法定代表人由周正果变更为吴长虹时约定，该公司本次变更登记之前所发生的债权债务与新任法定代表人和变更后公司开展的经营活动无关，且盖有周正果私章，是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的强制性规定，约定有效，双方当事人应当自觉履行自己的义务。由于吴长虹在2017年5月7日至2018年3月1日担任枞阳县正果商贸有限公司法定代表人经营期间，尚有人民币726271.50元在被告枞阳县正果商贸有限公司的账户上。根据约定，吴长虹在任枞阳县正果商贸有限公司法定代表人期间的债权债务由其承担，所以，此款应归吴长虹所有。故吴长虹要求枞阳县正果商贸有限公司立即退还人民币796319元及利息（从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）中的人民币726271.50元及利息（从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日）的诉讼请求，本院予以支持，其他予以驳回。但枞阳县正果商贸有限公司账户上的人民币726271.50元，含有案外人王某的利益，至于吴长虹与案外人王某之间发生的民事法律关系，由双方另行处理。另外，吴长虹要求周正果、郜学红共同承担连带责任于法无据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、枞阳县正果商贸有限公司于本判决生效后十日内给付吴长虹人民币726271.50元及利息（自2019年7月1日起至给付之日止按照人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回吴长虹其他诉讼请求；如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13800元，减半收取人民币6900元，由吴长虹负担人民币1863元，枞阳县正果商贸有限公司负担人民币5037元。二审中，枞阳县正果商贸有限公司提交三组证据如下：1、汇款统计单（汇款凭证21份），证明在2017年6－7月份支付水泥黄沙货款，在中铁项目中不是吴长虹一个人经营，而是吴长虹、王传礼共同以枞阳县正果商贸有限公司名义在经营。2、增值税专用发票18张，证明王传礼付款的资金系为了中铁项目支付的货款。3、枞阳县正果商贸有限公司开具给中铁十七局、中铁十局第三工程有限公司的增值税发票清单，证明有一半发票左下角的经办人均是王传礼，也能够证明王传礼为中铁项目的投资人之一。吴长虹二审质证意见：1、第一组证据在一审提交过，不属于新证据，坚持一审质证意见，金额没有那么多，2017年7月19日退了267000元，王传礼出了一部分资金；2、第二组证据的发票真实性无异议，但不是王传礼付款后的发票，吴长虹也向楼水根等人付过钱；3、第三组证据，当时王传礼在公司帮忙，开票系统设置了他的信息，不能证明王传礼是投资人。本院对枞阳县正果商贸有限公司提交的三组证据认证：三组证据均反映吴长虹与王传礼之间的业务关系，与本案无联性，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：枞阳县正果商贸有限公司是否应当退还吴长虹726271.50元及利息。本院认为,通过周正果在2017年5月7日出具的条据以及吴长虹出具的承诺书的内容看，能够反映吴长虹在2017年5月7至2018年3月1日期间，担任枞阳县正果商贸有限公司的法定代表人的实质是借用枞阳县正果商贸有限公司的资质与中铁公司之间进行业务经营活动，从而说明吴长虹与枞阳县正果商贸有限公司之间是实为挂靠经营关系，故吴长虹在此期间的经营所发生的债权债务，应由吴长虹自行享有和承担。至于案外人王传礼在此期间，是否参与吴长虹的经营以及吴长虹与王传礼之间的利益该如何分配，与枞阳县正果商贸有限公司无关，吴长虹与王传礼可自行处理，故一审判决并无不当。综上，枞阳县正果商贸有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11063元，由上诉人枞阳县正果商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇一九年十二月二十四日法官助理吴先霞书记员阮娟附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；