EvaluationOnly.CreatedwithAspose.Words.Copyright2003-2018AsposePtyLtd.山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11252号上诉人（原审原告）：济南铂诚停车服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：何本前，总经理。委托诉讼代理人：王文曲，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐洪敏，男，1984年3月2日出生，汉族，住山东省德州市。委托诉讼代理人：王敏，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志明，山东豪才律师事务所实习律师。上诉人济南铂诚停车服务有限公司(以下简称铂诚公司)因与被上诉人徐洪敏劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铂诚公司上诉请求：1.将本案发回重审或依法改判铂诚公司不承担徐洪敏2017年7月至12月期间及2018年9月的工资共计92069元，判决铂诚公司不承担未订立劳动合同二倍工资的差额120000元；2.本案的诉讼费用由徐洪敏承担。事实与理由:一、徐洪敏在2017年7月至12月期间与铂诚公司不能产生劳动关系，也未全职为铂诚公司工作，只为铂诚公司的设立提供了部分帮助，但这个帮助也系徐洪敏单位委派的原因。1．2017年7月至12月期间，铂诚公司还未注册成立，铂诚公司主体资格不适格，无支付工资的法律依据；铂诚公司的股东为铂诚停车科技有限公司，铂诚停车科技有限公司系浙江力泊停车管理有限公司与山东省诚信行物业管理有限公司投资设立，而徐洪敏又系山东省诚信行物业管理有限公司多年老员工。2．2017年初，山东省诚信行物业管理有限公司与浙江力泊停车管理有限公司合意在山东济南开展停车服务类业务，因此浙江力泊停车管理有限公司与山东省诚信行物业管理有限公司派出公司在山东济南设立铂诚公司。在2017年7月至12月期间，也就是铂诚公司成立筹划期间，因山东省诚信行物业管理有限公司在济南有地域便利等优势，设立公司事宜便由山东省诚信行物业管理有限公司一手操办，而山东省诚信行物业管理有限公司便派遣徐洪敏进行负责此事。2017年12月铂诚公司成立后，徐洪敏也按照山东省诚信行物业管理有限公司的指示，于2018年1月入职铂诚公司处，因此铂诚公司与徐洪敏之间的劳动关系2018年1月之后建立的。3．原审法院未查清徐洪敏为铂诚公司设立筹办的原因跟动机，也未参照铂诚公司给徐洪敏发放工资的方式（工资发放方式为按月定时发放），明显可以确认徐洪敏在2017年7月至12月期间是没有全职为铂诚公司工作，徐洪敏在铂诚公司处工作期间也从未要求铂诚公司支付2017年7月至12月期间的工资。原审法院仅凭一些聊天记录以及无原始载体的录音文件便予以认定铂诚公司与徐洪敏存在劳动关系，显属不当。二、徐洪敏要求铂诚公司支付双倍工资的另一倍120000元违背《中华人民共和国劳动合同法》制定法律的目的，而且徐洪敏利用该法条以及自己职务的便利，给铂诚公司造成了巨大的损失，违背社会公序良俗与基本的道德，如此判决也会造成不良的社会导向，请求法院依法改判或发回重审，维护以事实为依据，以法律为准绳的法律原则。1．徐洪敏作为铂诚公司的主管人员，负责铂诚公司的员工管理、人事协调工作，铂诚公司的员工都与铂诚公司签订了劳动合同，徐洪敏作为管理人员利用浙江力泊停车管理有限公司与山东省诚信行物业管理有限公司之间的合作关系、信任关系，却未与铂诚公司签订劳动合同而主张双倍工资让铂诚公司无法服判；2.铂诚公司的实际控制人浙江力泊停车管理有限公司身在浙江，也只是委派了股东沈平管理铂诚公司，而徐洪敏与沈平沟通密切，实际上也是铂诚公司在山东的人事业务的负责人，铂诚公司公司众多员工的劳动合同均为徐洪敏负责签订、管理；因此徐洪敏本身就应该履行、督促铂诚公司与徐洪敏签订劳动合同的义务，但徐洪敏一直未履行，也从未汇报该问题。3．此外，徐洪敏在铂诚公司不知情的情况下，擅自与案外人济南彩腾智能科技有限公司、济南午昌智能科技有限公司签署所谓的工程造价确认单，导致铂诚公司涉诉，浪费了铂诚公司时间、精力以及额外的律师费等支出，徐洪敏的行为明显存在与第三人恶意串通，损害铂诚公司利益的嫌疑。徐洪敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回铂诚公司的上诉请求。铂诚公司向一审法院起诉请求：1.判决铂诚公司不承担徐洪敏在2017年7月至12月期间及2018年9月份期间的工资92,069元；2.判决铂诚公司不承担未订立劳动合同二倍工资120,000元；3.诉讼费由徐洪敏承担。一审法院认定事实：铂诚公司于2017年7月筹备设立，徐洪敏于2017年7月20日开始参与铂诚公司筹备工作，2017年12月27日铂诚公司注册登记。徐洪敏在职期间，铂诚公司未与其签订劳动合同，铂诚公司向徐洪敏支付2018年1月至8月份工资共计89,751.5元，并为徐洪敏缴纳2018年1月至9月的社会保险。2018年12月27日，徐洪敏向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决确认铂诚公司向徐洪敏支付奖金170,000元；2.裁决铂诚公司向徐洪敏支付2017年7月至2017年12月拖欠的工资90000元、2018年9月至10月拖欠工资30000元；3.裁决铂诚公司向徐洪敏支付二倍工资差额165000元；4.裁决铂诚公司向徐洪敏支付经济补偿金30000元。2019年3月20日，该委作出济天劳人仲案[2019]4号裁决书，裁决：一、铂诚公司于裁决书生效之日起十日内支付徐洪敏2017年7月至2017年12月、2018年9月份工资92,069元；二、铂诚公司于裁决书生效之日起十日内支付徐洪敏未订立劳动合同二倍工资120,000元；三、对徐洪敏的其他仲裁请求，不予处理。铂诚公司不服该裁决书，在法定期限内来一审法院起诉，徐洪敏未向一审法院提起诉讼。另查明，自2015年10月至2017年12月，徐洪敏社会保险缴纳单位为山东信通智能泊车管理技术有限公司。一审法院认为，公司在经有关部门核准登记之前，公司股东要实施必要的公司筹建活动，公司设立中的筹建活动需要通过劳动者的具体劳动来完成。根据《中华人民共和国公司法》的规定，在公司成功设立的前提下，发起人在设立阶段以设立中公司的名义从事的各项设立公司的必要行为的法律后果均应由公司承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，劳动关系主体用人单位须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。由此可见，公司设立前不具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格，因而劳动者与设立中的公司之间不是法律意义上的劳动关系，但对于劳动者的工资、加班费等均应支付给劳动者。本案中，铂诚公司设立登记时间为2017年12月，而其亦认可徐洪敏参与公司筹备工作。但其主张徐洪敏系作为案外人山东诚信行物业管理有限公司的股东代表被指派到山东信通智能泊车管理技术有限公司任职，徐洪敏系受案外人山东诚信行物业管理有限公司指派协助铂诚公司筹备设立，因未提交证据证明其主张，一审法院不予采信。另，根据铂诚公司与徐洪敏共同提交的录音证据可以证实，徐洪敏于2018年9月份仍在铂诚公司任职提供劳动，故铂诚公司应向徐洪敏支付2017年7月20日至12月筹备期间以及2018年9月的工资。庭审中，铂诚公司既不认可徐洪敏月固定工资为15,000元的主张，亦未提交反驳证据；因徐洪敏提供银行流水凭证证实铂诚公司向其发放工资的数额，与其主张的月工资15,000元不符，故一审法院酌定以徐洪敏2018年1月至8月期间的工资平均值定为其月固定工资即12,829.29元（102,634.3元÷8个月）。综上，一审法院认为，铂诚公司应向徐洪敏支付2017年7月20日至2017年12月31日及2018年9月工资共计81,941.94元（12,829.29元×6个月+12,829.29元÷31天×12天）；对于铂诚公司主张不予支付2017年7月至2017年12月及2018年9月工资92,069元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对于铂诚公司主张不承担未订立劳动合同二倍工资120,000元的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，徐洪敏作为铂诚公司的筹备工作人员，且任公司副总经理的职务，铂诚公司设立后，应当承担用人单位依法应承担的劳动合同责任与徐洪敏签订劳动合同，因其未签订故应向劳动者支付未订立劳动合同的二倍工资。故，铂诚公司应向徐洪敏支付未签订劳动合同二倍工资差额102,634.32元（12,829.29元×8个月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题额规定（三）》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院判决：一、济南铂诚停车服务有限公司于判决生效之日起10日内向徐洪敏支付2017年7月至12月及2018年9月工资81,941.94元；二、济南铂诚停车服务有限公司于判决生效之日起10日内向徐洪敏支付二倍工资差额102,634.32元；三、驳回济南铂诚停车服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由济南铂诚停车服务有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是铂诚公司是否应当向徐洪敏发放2017年7月至12月及2018年9月工资；二是徐洪敏主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额能否支持。关于争议焦点一，铂诚公司认可徐洪敏在2017年7月至12月期间参与了铂诚公司的筹备设立工作，也未针对徐洪敏系在山东诚信行物业管理有限公司的指派下参与工作的主张提交相关证据予以证明，虽铂诚公司在2017年7月至12月期间尚未设立成功，不具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人主体资格，但徐洪敏有权获得劳动报酬。根据《中华人民共和国公司法》的规定，在公司成功设立的前提下，发起人在设立阶段以设立中公司的名义从事的各项设立公司的必要行为的法律后果均应由公司承担。故，铂诚公司应当承担向徐洪敏支付2017年7月至12月期间工资的义务。另外，铂诚公司对徐洪敏在2018年9月实际提供了劳动的事实予以认可，对一审法院认定的工资数额也无异议，故一审法院判令铂诚公司向徐洪敏支付2017年7月至12月及2018年9月工资81941.94元正确，本院予以确认。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”；第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。双方劳动关系建立后，依法与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，双方对未签订书面劳动合同的事实均无异议，铂诚公司主张徐洪敏作为公司主管人员，负责签订劳动合同事宜，单位不应承担支付二倍工资差额的责任。但铂诚公司未就签订劳动合同事宜属于徐洪敏工作职责范围提交相关证据予以证明，本院不予采信。一审法院判令铂诚公司应向徐洪敏支付未签订劳动合同二倍工资差额102634.32元并无不当，本院予以确认。综上所述，济南铂诚停车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南铂诚停车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月三日书记员 孙 雪