安徽省庐江县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0124民初6278号原告：鲍永春，男，1966年12月28日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：田文慧，庐江县龙桥镇法律服务所法律工作者。被告：安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店，住所地安徽省合肥市庐江县汤池镇滨河路南侧国轩度假村4幢104室，统一社会信用代码91340124578540978X（1-1）。法定代表人：杨世春，该公司董事长。委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。委托诉讼代理人：金丹丹，安徽庐家律师事务所律师原告鲍永春与被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店（以下简称国轩大酒店）劳动争议一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲍永春及其委托诉讼代理人田文慧、被告国轩大酒店的委托诉讼代理人金丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲍永春向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告与被告解除劳动合同；2.请求判决被告支付原告一次性解除劳动合同（7年工龄）赔偿金53011元；3.请求判决被告一次性补偿原告6年未休带薪休假（加班）工资报酬20880元；4.请求判决被告一次性补偿原告7年未休法定休假日（加班）工资报酬53592元；5.请求判令被告为原告补缴自2012年6月至2019年5月期间的社会养老保险（个人缴纳部分由原告自行负担）。事实和理由：2012年6月，鲍永春应聘到被告国轩大酒店担任行政总厨岗位工作。至2019年2月1日前，包括原告在内所有后厨员工工资均由鲍永春从被告财务一次打包代领后发放到个人，月工资自2013年入职后到今逐年增加。2019年2月后，员工工资才由被告财务直接打卡发到个人帐户，原告月税后工资平均为7573余元。原告入职后至2015年9月1日，被告一直借故拖延签订劳动合同，至诉前仍未为原告购买社会保险。在原告多次催促和要求下，2015年9月1日，被告才与原告签订了劳动合同。合同约定原告固定劳动期限自2015年9月1日至2020年8月31日止。2019年5月18日，被告无正当理由口头通知原告离职，安排其他人员接管原告劳动岗位。因酒店行业工作特殊性，原告自2012年6月入职被告酒店至2019年6月，每周仅休息一天，酒店从未安排原告休（带薪）年休假及法定节假日，亦未安排补休或依法支付劳动报酬。原告于2019年7月1日向安徽省庐江县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该委作出裁决后，于同年8月23日送达申请人。原告以该裁决存在认定事实和适用法律错误，不服向法院起诉。请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。原告鲍永春为证明其主张，当庭提举了：1.原告的身份证、被告单位工商信息查询资料，证明原、被告主体资格适格；2.（2019）庐劳人仲案字第344号仲裁裁决书及送达证明，证实原告依据法定程序，在起诉前向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因原告对此仲裁裁决不服，在法定期限内向法院起诉；3.通知（岗位责任会签），证明2012年7月24日始，原告即为被告雅典那酒店行政总厨岗位工作，并参加单位管理会议；4.考勤表，证实被告于2013年6月及2014年7月原告对本部门员工进行考勤管理；5.后厨人员结算安排、代领工资同意书，证实被告将该酒店后厨包括原告在内的8人工资22000元打包由原告领取，由原告根据岗位分配工资额；6.员工离职表、申请二份，证实2013年原告部门员工离职时，其作为部门负责人签署意见后，报酒店负责人批准；同时证实原告负责的后厨接受被告管理；7.会议记要3份，证实2014年，原告作为部门负责人，参加被告召集的部门负责人管理会议；8.劳动合同书1份，证明被告与原告于2015年9月1日签订劳动合同，约定合同期限至2020年8月31日；9.收条12份，证实2018年1-12月，原告根据被告要求，每月代领打包工资后，由原告造表各员工签字领取，后交被告财务处做帐保存；同时证实被告月工资7573元；8.帐户交易明细1份，证实原告自2019年2月至同年5月月工资情况，明细记载的工资均是当月发放上一月的工资，自2019年6月始，被告没有给原告发工资了。原告陈述：以上证据除证据2外，其余证据原件均保存于公司，其是申请仲裁时从公司复印出来的。同时申请法院调取保存于被告处的以上证据原件。被告国轩大酒店辩称：1.被告同意于2019年7月16日与原告解除劳动关系；2.原告所诉请的经济补偿的标准过高，应自2015年9月1日起按月工资3500元的标准；3.鲍永春的工资和上下班时间均是由鲍永春团队集体承包，统一管理，法定节假日加班工资和带薪年休假工资已经包含在发放的工资里面，因此鲍永春要求支付加班工资和带薪年休假工资没有事实和法律依据；4.原告诉请补缴社会保险不属于人民法院关于劳动争议案件的受理范围，且即使补缴也应从2015年9月1日开始补缴；原告的工资自2019年6月1日始的确没有发放。被告当庭提举了如下证据：1.劳动合同书1份，系保存于被告处，证实原、被告于2015年9月1日签订的劳动合同；2.工资表1份，证实自2018年1月至4月原告的工资收入均为每月3500元。以上证据经本院组织当庭对证据进行了举证、质证。对原告提举：证据1、2、3、5被告均无异议，本院予确认；对原告提举的证据4、6、7、9，被告认为此上证据均系复印件不予认可。对证据8，应以被告提交的劳动合同为依据。对被告提举的证据：原告质证意见：劳动合同书与自已所持的一致，但缺少了后面的公司员工保密协议书；对被告提交的国轩大洒店1-4月工资表，该工资表是按被告方管理人员的要求，将自已的工资收入一分为二，虚列“鲍春”名字以规避交税；从自已与被告方签订的后厨人员工资结算安排、岗位考勤表上均没有“鲍春”之名，鲍春的工资就是鲍永春的一半工资；如果被告方能举证证实“鲍春”的身份信息、签订的劳动合同及签署领取工资的合法证据，原告愿承担不利的法律后果。本院于2019年11月10日向被告发出了《调取证据通知书》，指定被告向法院提交保管在其公司的相关书证的原件。但被告在指定期限内未能提交，对未能提交也未作出合理的说明。故本院推定原告提交的以上证据复印件真实。对双方有异议的证据，本院评述如下：对原告提交：1.通知一份，证实被告于2012年7月24日向本公司职能部门发出了通知，自同年8月10日始对考勤的方式、迟到、早退的处罚等相关管理内容作出了要求，同时对部门负责人管理不力作出了相应的处罚标准。鲍永春在该通知上签字，可以认定原告所承包的被告后厨接受被告管理；2.后厨人员工资结算安排、代领工资意见书各一份，证实鲍永春管理的酒店后厨工作人员数、各自的岗位、对应的工资标准，同时证实后厨由原告自主发放的五人工资额为18400元，人均为3680元，超过鲍永春报送被告备案的月工资3500元的标准；3.员工离职表一份，证实鲍永春所管理的后厨部门，员工离职后经部门经理鲍永春同意后，报该公司副总经理陶兴山同意，再报时任该公司总经理的桂玉国审批；4.申请二份，证实2013年8、9月间，因公司会议及其他接待任务重，后厨需增加人员，鲍永春向公司作出书面报告后，由时任公司总经理的桂玉国批准同意；5.考勤表四份，证实鲍永春2013年6月、8月、9月及2014年7月对自己承包的后厨工作人员进行考勤，其中2013年6月的考勤表中有公司副总经理陶兴山的签字确认；6劳动合同一份，虽多了公司员工保密义务附件，但主合同与被告所提交的劳动合同复印件一致，该合同的附件不影响主合同的效力；7.收条12份，证实鲍永春所管理的后厨2018年度工资发放记录，该记录中有后厨人员的领取签字，同时证实鲍永春的月工资在7100元以上；8.帐户交易明细一份，证实2019年1月始，被告对鲍永春的工资通过银行发放；同时证实鲍永春的月工资从7100余元至7500余元间不等。原告所提交的上述证据内容真实，与本案具有关联性，来源合法，本院予以确认。对被告提交的鲍永春的劳动合同、国轩大洒店工资表（后厨）九份，因原告鲍永春对其真实性不持异议，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2012年7月，鲍永春应聘到国轩大酒店后厨管理岗位工作，酒店经与鲍永春协商，对后厨岗位、人员数及人员工资标准作了确定：后厨包含两名炉灶、两名案板（切配）、一名面点师傅、一名冷菜师傅、两名打荷共计8人。工资总额22000元，其中三人为酒店员工归鲍永春管理，但不隶属鲍永春团队，三人工资由酒店核定、本人向酒店直接领取，不由他人代领。之后，公司与鲍永春协商，由鲍永春代领本部门员工工资，并由鲍永春自行处理，鲍永春向公司出具了由本部门员工签字认可的代领工资同意书。鲍永春依据酒店要求，另行制作表格，将后厨人员的每月工资打包领回；同时鲍永春对部门员工进行考勤，并依据考勤表，制作收条，由部门员工签字领取各自的当月工资。同年8月，该酒店发出通知，要求各部门对员工上、下班考勤，迟到、早退等管理进行了规定，同时对各部门负责人管理不力作出相应的处罚标准。包括该酒店总经理桂玉国及鲍永春在内的各部门负责人在该通知上签字。自此，鲍永春作为酒店后厨行政总厨，应国轩大洒店管理要求，正常参加各项会议，接受管理、领受任务。2015年9月1日，国轩大酒店与鲍永春签订格式劳动合同，约定合同期自2015年9月1日至2020年8月31日，鲍永春职务为行政总厨，月计时工资标准为1200元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。2019年5月，国轩大酒店口头通知鲍永春解除劳动合同，并安排人员接手鲍永春的后厨行政总厨工作。另查明，自2019年2月始，国轩大酒店与鲍永春团队之间不再执行打包工资，改由公司通过银行打卡发放工资。2019年7月1日，鲍永春以被告未为原告购买社会保险、未安排原告休（带薪）年休假及法定节假日，严重损害原告合法权益为由，向庐江县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于同年8月16日作出裁决，认定双方自2019年7月16日解除劳动合同，支持了原告鲍永春的部分请求，并于同月23日向双方送达。原告认为该裁决存在认定事实和适用法律错误，向本院提起诉讼。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。现有证据能够证实原告鲍永春自2012年7月始在被告单位酒店任行政总厨工作。被告认为原告在签订劳动合同前与公司是劳务关系而不是劳动关系。但从原告提交的证据，能够证实原告在担任行政总厨管理后厨期间，被告对原告所承包的后厨人员、工作制度、奖罚措施等都作出了规定，原告同时接受被告的管理。因此能够认定双方之间的关系是劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。自原告鲍永春入职以来，被告国轩大酒店一直没有为原告购买社会保险，被告对此不持异议。现原告要求被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除双方的劳动合同，并给予相应的经济补偿款。被告同意与原告自2019年7月16日解除劳动关系，本院予以确认。原告鲍永春诉求给予解除劳动关系一次性经济补偿，有事实和法律依据，本院予以支持。依据相关法律规定，解除劳动关系的经济补偿，以前一年的平均工资为计算标准。经查，原告鲍永春前一年的月平均工资为7516.67元（2018年6月-2019年5月工资之和90200÷12月），有原告当庭提举的收条及银行交易明细证实，本院予以确认。被告辩称原告离职前的月工资为3500元，虽有原告报送酒店备案的工资表，但该工资表与被告于2019年2月始通过银行发放的原告工资差距较大，且未达到后厨工作人员月平均工资标准，不符合原告作为被告酒店行政总厨岗位应有的正常收入标准。故本院对被告主张原告月工资为3500元不予采信。被告应给予原告解除劳动合同的经济补偿款应为52616.67元（7516.67元×7个月）。原告鲍永春要求被告国轩大酒店一次性补偿6年未休（带薪）年休假工资20880元、工作期间因未休法定节假日加班工资53592元。被告认为原告年休假及法定节假日已在平时调休。依据民事诉讼证据规则，被告应举证证实被告已安排原告调休过（带薪）年休假及法定节假日。因被告未能举证证实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告方应承担举证不能的法律责任。故本院对原告此主张予以支持。依照国务院《职工带薪休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，原告鲍永春每年未休假工资报酬为3455.94元（7516.67元/月÷21.75日×2倍×5天），6年累计20735.64元。依照国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，全体公民每年法定假日为11天；参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项的规定，用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。原告未休法定节假日的工资应为53221.48元【7年×[11天×（7516.67元/月÷21.75日×2）]】。原告鲍永春请求判决解除与被告国轩大酒店的劳动合同，被告同意于2019年7月16日解除双方的劳动合同，对此本院予以确认。原告鲍永春请求判决被告为原告补缴自2012年6月至2019年5月间的社会及养老保险，被告辩称该项诉讼请求不属于人民法院关于劳动争议案件的受理范围。本院认为，原告此项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围。鲍永春应依照相关法律规定向有权部门申请解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第一条第(二)项，国务院《职工带薪休假条例》第三条、国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条，参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项的规定，判决如下：一.被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店与原告鲍永春自2019年7月16日解除劳动关系；二.被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效生效之日起十日内支付原告鲍永春解除劳动关系一次性经济补偿款52616.67元；三.被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效生效之日起十日内支付原告鲍永春6年未休（带薪）年休假工资20735.64元；四.被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效生效之日起十日内支付原告鲍永春7年法定节假日加班工资53221.48元；五.驳回原告鲍永春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  朱磊二〇一九年十二月二日书记员  方冬附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《最高人民法院》第一条第(二)项劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，人民法院应当受理：（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;四、《职工带薪休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。五、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪休假（以下简称年休假）。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。六、《工资支付暂行规定》第十三条（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动工资，……。《全国年节及纪念日放假办法》第二条，全体公民每年法定假日为：（一）新年放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；(三)清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。