江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7191号上诉人（原审被告）：罗某，男，1974年11月19日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：张某，女，1974年12月15日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：罗睿绮，男，2011年5月16日生，汉族，住徐州市泉山区。法定代理人：罗某，男，1974年11月19日生，汉族，住徐州市泉山区。法定代理人：张某，女，1974年12月15日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：王波，男，1978年5月1日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：刘静，江苏瀛苏律师事务所律师。上诉人罗某、张某、罗睿绮因与被上诉人王波房屋租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗某、张某，上诉人罗睿绮的法定代理人罗某、张某，被上诉人王波的委托诉讼代理人刘静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人罗某、张某、罗睿绮上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人全额承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，审理程序违法，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清。1.涉案合同为双方签字同意并生效履行多时，认定为201号楼1-108室，合同生效前和履行中都己明确分割租赁的事实，系被上诉人在履行合同中的违约违法行为，引发目前纠纷，并继续扩大非法侵占侵害上诉人合法权益的事实。自2018年10月15日庭审中己经双方同意解除租赁合同起，被上诉人非法霸占房屋至今未退还给上诉人，并且伙同睢宁双沟老乡及其他新租户侵入上诉人合法院落。2.涉案房屋院落并非违章建筑。该院落201号楼2-104室拥有专属使用权，且系开发商建成并登记在产权上。201号楼2-104室的产权人系上诉人所有。2、转让费不是由上诉人获取。该笔费用名为转让费，实为被上诉人购买上家租户王响留在涉案房屋内的物品、设备等的物品转让费用，是买卖合同关系。一审推断该费用由上诉人获取，与查明的事实和常理不符。二、一审判决被上诉人于判决生效10日内将涉案房屋腾空并返还上诉人，系审理程序违法。被上诉人起诉要求解除合同，2018年10月15日开庭时，上诉人同意合同解除，当庭通知7日内将房屋内物品清空。根据法律规定，合同己于该日解除，腾空房屋的时间应为2018年10月22日之前，而非判决生效后10日内。一审判决腾空房屋，违反不诉不理的法律规定。三、一审判决适用法律错误。1.5000元押金不予抵消租金适用法律错误。抵消权是法定权利，本案押金本身就是预防欠缴房租，损坏房屋的作用。2.被上诉人是违约解除合同，不属于合同法第94条规定可行使法定解除合同的情形。被上诉人王波辩称：一、一审判决认定事实基本正确。1.上诉人和被上诉人签订房屋租赁合同时，并未告知被上诉人所租赁的房屋大部分系违建。租赁时违建部分已用彩钢瓦鹏搭好，不易辨别，上诉人存在恶意隐瞒的故意。被上诉人在几次租房未果后急于租赁商铺，未审查房产证，无从审查所租赁的房屋是否是违建。上诉人主张被上诉人明知被上诉人交付使用的房屋属于违建房屋与事实不符，且无证据证明。2.一审判决上诉人将转让费返还被上诉人是正确的。被上诉人与上诉人所称的上家租户王响并不认识，租赁协议上写明了“乙方支付房屋转让费16000元”，转让费用被上诉人交给上诉人，合同解除后，上诉人应当归还转让费。3.一审判决上诉人将押金返还给被上诉人是正确的。上诉人违建致使房屋被拆除，被上诉人通过诉讼解除合同。合同解除后，上诉人理应将5000元押金退还给被上诉人，押金抵充租金并无依据。二、一审不存在程序违法。上诉人在一审时请求法院判令解除合同，合同是否解除由人民法院来判定，合同解除时间应当自法院判决生效时计算。在此基础上判决被上诉人于判决生效后十日内腾房并无不当。三、一审判决适用法律正确。被上诉人租赁的房屋有一部分是上诉人搭建的大棚建筑物，该大棚建筑物被有关部门认定为违章建筑强制拆除后，被上诉人失去主要经营场地，导致双方建立租赁合同关系的主要合同目的无法实现，该合同实际上无法继续履行，被上诉人依据法定解除权要求解除合同，适用法律正确。王波向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除罗某、张某、罗睿绮与王波的房屋租赁合同；二、罗某、张某、罗睿绮返还王波租金20000元、转让费16000元、押金5000元并给付违约金15000元、房屋装修费38000元、停工损失20000元；三、诉讼费由罗某、张某、罗睿绮负担。一审法院查明，罗某和张某是夫妻关系，罗睿绮、罗皓绮是该二人的孩子。2010年3月16日，张某和上海绿地集团徐州新诚置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定以825258元的价格购买位于本市绿地商务城二期第201幢2单元104号房，建筑面积168.42平方米。该房屋后登记所有权人为罗某，由罗某、张某、罗皓绮按份共有。2017年9月22日，甲方（出租方）罗某、张某、罗睿绮和乙方（承租方）王波签订《房屋出租协议》，主要约定甲方同意把云龙区绿地商务城（B5-3地块、B5-4地块）B5-4地块201号楼2-108室的房屋租给乙方，并保证该房屋的合法出租性，房屋所有人罗某；租赁期限自2017年10月21日起至2020年10月20日止；租金每月人民币伍仟元，提前30天支付，押金伍仟圆，由甲方保管；未经甲方同意，乙方不得私自把该房的部分或全部转租他人；租赁期内，乙方如需装修，须事先征得甲方同意，方可动工；如因甲方原因，致使乙方在承租期间无法正常营业，由甲方负责；乙方支付房屋转让费壹万陆千圆。该协议书中载有收据，内容为：今收到承租人自2017年10月21日至2018年4月10日的房屋租金叁万元（押金5000元），收款人罗某。该108室房屋建筑面积47.66平方米，登记的房屋所有权人是罗某，由罗某、张某、罗睿绮按份共有。2018年6月7日，徐州市新城区管理委员会发布公告，主要内容为：经查明，位于新城区绿地商务城的绿地商务城****楼**西侧烧烤店**，建设的彩钢瓦棚，建筑面积约100平方米，未经规划主管部门批准，违反了《江苏省城乡规划条例》第四十五条的规定。徐州市规划局于2018年6月4日对该处彩钢瓦棚的违法建设下达了《新增违法建设认定意见》徐规监新违认（2018）45号，属于违法建筑物。依据徐委发【2015】38号文件要求，限责令违法建设所有人于2018年6月10日17时前自行拆除，逾期不拆除，本机关将依法组织强行拆除。因该文件中自行拆除违法建筑物的要求未得到当事人自动履行，故上述违法建筑(主要是108室后院私自搭建的大棚建筑)被行政主管部门组织强行拆除。另查明，双方签订房屋出租协议后，王波即租用该房屋用于对外经营云龙区双沟羊肉馆。王波陈述，该院落中原封闭的大棚内部空间，被其分割成为数个包间，用于饭店经营，该违法建筑被拆除后，王波丧失主要经营场地，其主要经营活动实际上无法继续进行。王波在诉状中陈述2017年11月，城管告知其租赁房屋是违法建筑，要求限期拆除，又陈述“2018年端午节过后要拆房子的时候，我就停业了”。再查明，罗某、张某、罗睿绮出租给王波的房屋仅包括该108室房屋产权面积的一部分（再加上后院搭建的大棚院落空间），108室产权面积的其他部分（约35平方米）在王波承租前已经租用给胡航，用于开办徐州优阁房产经纪有限公司。徐州优阁房产经纪有限公司出具情况说明一份，载有内容：2017年9月租户王波交付给房主罗某绿地商务城201-2-108室房屋转让费1万余元，房主罗某已经转交给前租户王响。一审法院认为：双方签订的《房屋出租协议》系真实意思表示，合同明确约定租赁房屋是上述108室房屋，后院搭建的大棚建筑物，是之前人为扩建形成的无合法手续之建筑物，双方虽未书面明确约定大棚为合同标的物，但从王波实际承租占有的108室合法产权面积并结合租金标准、转让费标准综合分析，以及王波查看承租房屋时，后院大棚建筑本身和108室房屋基本是前后连接、浑然一体的建筑、装修模式，故罗某、张某、罗睿绮实际出租给王波的房屋显然包括108室部分产权房屋及后院大棚建筑物，双方并据此商定了租金、转让费标准，此后开始实际履行协议。一、关于双方之间的房屋租赁合同关系应否解除的问题。结合双方签订的合同及法院勘察涉案房屋现场的情况看，王波实际承租并使用的房屋包括上述108室产权面积的一部分及附随的后院中未经规划、建设审批手续而搭建的大棚实用建筑空间，王波为此支付了租金及转让费，因该大棚建筑物被有关部门认定为违章建筑并已被强制拆除，王波失去主要经营场地，导致其和罗某、张某、罗睿绮建立租赁合同关系的主要合同目的无法实现，该合同实际上无法继续履行，故王波主张解除合同关系，罗某、张某、罗睿绮同意解除合同,予以支持。合同解除后，王波应当将涉案108室房屋返还给罗某、张某、罗睿绮。二、关于承租人应否向出租人返还租金、转让费、押金的问题。王波已付租金25000元（对应期间即2017年10月21日至2018年3月21日，5个月，5000元/月）。违章建筑物的认定应当以有关部门的正式认定文件为准，上述108室房屋后院的大棚空间被有关部门认定为违章建筑的时间是2018年6月4日，该大棚建筑被拆除的时间在此之后。如上述大棚建筑物不被正式认定为违章建筑，不被强制拆除，该建筑物仍可被王波继续实际使用，其实用功能仍继续存在。王波称2017年11月被告知承租房屋为违章建筑，缺乏证据证实被告知的时间、方式、内容，且其自述在“2018年端午节过后要拆房子的时候”才停业了。可见，在违章建筑被正式认定并被拆除之前，并未实际影响王波占有使用房屋。王波已付的租金对应于该租赁合同可以正常履行的期间，此期间其实际使用了上述房屋，应当据实缴纳租金。综上，王波已付5个月的租金25000元，不应返还，王波的返还租金请求，不予支持。押金问题，王波已付押金5000元，该合同解除时，押金应当由罗某、张某、罗睿绮还给王波。罗某、张某、罗睿绮辩称在本案中冲抵王波所欠租金，考虑罗某、张某、罗睿绮未提出关于租金的反诉请求，表示保留诉讼权利，且出租房屋范围情况相对复杂，包括有产权手续面积和无产权手续面积，即便对108室有产权手续的部分房屋面积在违章建筑被拆除后收取租金，也应在本案纠纷处理清晰后再另行主张权利。转让费问题，王波交付给罗某房屋转让费1.6万元，罗某称其已经转交给了前任承租经营者王响，但既无法联系王响到庭确认，也无法提供罗某将1.6万元全额交付给王响的有关手续，仅提供了徐州优阁房产经纪有限公司的情况说明。1.6万元转让费并非小额费用，罗某和王响非亲非故，如转账给付王响应有转账记录，如现金给付王响应有收条等手续，且转让费一般应由商铺受转让人直接交付给转让人，王波未和王响见面直接办理转让费事宜，而罗某作为房主直接参与转让费事宜且和王响之间无任何费用交接手续，必事出有因，不排除在1.6万元中有其利益所在或为王响所认可至不必出具任何收款手续之程度，比如1.6万元转让费实际是应给付罗某的费用。徐州优阁房产经纪有限公司（负责人胡航）承租了罗某的房屋，双方建立租赁关系早于王波，双方显然存在利害关系，该情况说明为该公司单方证明，缺乏有关证据印证，故不予采信，也不予采信胡航的证言。综上，再结合租赁协议对收取转让费的约定内容，故应认定1.6万元转让款仍在罗某处，罗某是代表出租人一方收取的转让费，双方租赁合同未完全履行完毕，转让费应当部分退还给王波，参照剩余租赁时间（2018年7月至2020年10月，28个月）占约定租期（2017年10月至2020年10月，36个月）的基本比例，故罗某、张某、罗睿绮应返还转让费12480元。三、关于罗某、张某、罗睿绮应否承担违约责任并向王波支付违约金的问题。王波作为具有完全行为能力的经营者，在承租房屋时应当对于承租房屋的合法产权手续予以审查，了解房屋产权情况、合法面积等，特别对于房证之外的自建或改建建筑物是否属于违法建筑及其潜在风险有一定的理性判断，在缔约时须尽到审慎义务。王波在承租房屋时实地查看了房屋现状，对于108室后院大棚建筑物的整体范围、面积大小是有感知的，如果仔细对照108室产权证书上房屋登记面积及其平面图完全可以看出后院大棚建筑物不是108室固有的专属部分建筑，系人为后期扩建形成，该扩建建筑物的潜在风险并非不可预见。王波在承租房屋时对该房屋的现状是明知的，其考虑到房屋包括后院大棚建筑物的实用面积足以开展经营活动，并自行斟酌了租金标准后，才最终和罗某、张某、罗睿绮建立租赁合同关系。缺乏产权手续的后院大棚建筑物未被写入书面租赁合同的承租范围，王波并未提出异议，而是继续和罗某、张某、罗睿绮签订了租赁合同并实际履行了该合同。况且，该大棚建筑物已经被认定为违章建筑，本身缺乏有关建设规划手续。综上，即便罗某、张某、罗睿绮未明确告知王波该大棚建筑物是违章建筑（违章建筑的认定职权只属于有关行政部门），同时考虑该大棚建筑物的非法性质和王波自身的过错，也不能据此认定罗某、张某、罗睿绮构成单方违约，故王波主张违约金15000元，不予支持。四、关于罗某、张某、罗睿绮应否赔偿王波房屋装修费及停工损失的问题。房屋装修问题，王波仅提供了张荣夫书写的装修明细单及张荣夫的证言，该组证据均系张荣夫单方陈述，缺乏其他证据予以印证，王波提供的关于投入装修费用的证据不足，也无法全面充分证实装修范围、装修时间、装修结算标准等情况，更无法充分证实罗某、张某、罗睿绮同意王波进行再次装修和装饰装修残值损失（王波主要营业场地和主要装修改造行为位于大棚违章建筑物内且被拆除殆尽），故对王波主张的装修费用损失数额，不予采信，也无法准确认定。对王波的该项请求，不予支持。停工损失问题，王波未提供羊肉馆日常经营流水单据或经营中的纳税证明等证据，不足以证实其日常经营收入水平及其停工损失程度，王波欲以2017年江苏省非私营单位和城镇私营单位就业人员年平均工资水平来参照其经营收入水平，但工资水平仅能反映就业人员收入标准，不能等同于王波羊肉馆的实际营业收入状况，故王波主张停工损失20000元，证据并不充分，无法支持。案件受理费，法院综合考虑双方在签订和履行涉案租赁协议中的过错程度，予以分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百一十二条的规定，遂判决：一、解除王波与罗某、张某、罗睿绮之间的房屋租赁合同关系，王波于本判决生效后十日内，将位于徐州市云龙区绿地商务城（B5-3地块、B5-4地块）B5-4地块201号楼2-108房屋腾空并返还给罗某、张某、罗睿绮。二、罗某、张某、罗睿绮于本判决生效后十日内，返还王波押金5000元、转让费12480元。三、驳回罗某、张某、罗睿绮的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人向本院提交重庆市泓山物业管理有限公司徐州分公司绿地商务城项目部出具的电话回复登记表，证明被上诉人于2019年9月4日准备搬出房屋，因上诉人不配合开具出门条，故搬出房屋未实施完成。上诉人质证称：被上诉人的贵重物品已经搬走，物业不让被上诉人将剩余的东西搬走是因为被上诉人未缴纳过物业费。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、在租赁合同履行过程中上诉人与被上诉人是否存在违约行为；2、上诉人应否向被上诉人返还押金和转让费。一、关于在租赁合同履行过程中上诉人与被上诉人是否存在违约行为的问题。本院认为，违约系当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。上诉人罗某、张某、罗睿绮与被上诉人王波签订《房屋租赁协议》后，双方均依约履行各自交付房屋、支付租金的主合同义务，解除租赁合同关系系因涉案房屋的部分违章建筑被拆除，被上诉人王波失去主要经营场所，以致无法实现当初订立租赁合同并使用涉案房屋进行经营、收益的合同目的所致，并非因双方当事人存在违约行为，导致合同无法继续履行。二、关于上诉人应否向被上诉人返还押金和转让费的问题。本院认为，涉案租赁合同解除，上诉人罗某、张某、罗睿绮收取的租房押金5000元应退还被上诉人王波，上诉人罗某、张某、罗睿绮虽辩称被上诉人王波尚欠其租金，应予冲抵，但一审期间并未对此提出反诉，其可就该部分租金另行主张权利；至于转让费1.6万元，系上诉人罗某、张某、罗睿绮与被上诉人王波签订房屋租赁合同所约定的合同条款，且该部分转让款亦实际交给上诉人罗某，上诉人罗某、张某、罗睿绮虽主张该部分转让款系被上诉人王波购买之前租户王响留在涉案房屋内的物品、设备等的转让费用，但并未能提供证据予以证实，且被上诉人王波对此亦不予认可，本院不予采信。据此，一审法院兼顾合同的履行情况，参照涉案租赁合同的剩余租期与约定租期的比例计算应退还的转让费，并无不当。综上所述，上诉人罗某、张某、罗睿绮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费238元，由上诉人罗某、张某、罗睿绮负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 张 伟审判员 胡元静二〇一九年十二月三日书记员 陆滢冰