湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2685号 上诉人（原审原告）：新邵县平安建筑机械设备租赁有限公司。 法定代表人：黄锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许要云，该公司职工。 委托诉讼代理人：梁嗣敏，湖南四度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘兵华。 委托诉讼代理人：周红辉，湖南同博律师事务所律师。 原审第三人：湖南卓群安装工程有限公司。 法定代表人：段肖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺丰，湖南民韦律师事务所律师。 上诉人新邵县平安建筑机械设备租赁有限公司（以下简称平安建筑机械租赁公司）因与被上诉人刘兵华、原审第三人湖南卓群安装工程有限公司（以下简称卓群安装工程公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安建筑机械租赁公司上诉请求：撤销（2019）湘0522民初1403号民事判决，改判平安建筑机械租赁公司无需支付刘兵华解除劳动合同经济补偿金及失业保险金损失；案件诉讼费由刘兵华负担。事实和理由：平安建筑机械租赁公司已为刘兵华缴纳了工伤保险，即使存在未缴纳养老保险、失业保险的情形，也只属于未足额缴纳、欠缴社会保险费，法院不应当判决平安建筑机械租赁公司支付经济补偿金。刘兵华虽然起诉要求解除劳动关系，但是尚无生效法律文书判决解除，刘兵华尚未失业。刘兵华未丧失劳动能力，解除劳动关系后，不能排除其立即就业的可能性，因此不应计算失业保险损失。 刘兵华辩称，一审法院认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 卓群安装工程公司述称，与我方没有关联，没有意见。 平安建筑机械租赁公司向一审法院起诉请求：判决平安建筑机械租赁公司无需向刘兵华支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险金损失。事实和理由：刘兵华系平安建筑机械租赁公司的员工，但同时在平安建筑机械租赁公司及卓群安装工程公司缴纳工伤保险。2017年12月26日，刘兵华受平安建筑机械租赁公司指派，在某某骨伤科医院新院工地加建塔吊时，因塔吊倒塌，不慎摔下受伤，后送往某某骨伤科医院住院治疗。2018年2月24日，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月11日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会评定为捌级伤残。2019年7月16日，新邵县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁。平安建筑机械租赁公司已为刘兵华缴纳工伤保险，即使存在未缴纳养老保险、失业保险的情形，也只属于未足额缴纳、欠缴社会保险费。根据《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十一条规定，只有用人单位未为劳动者建立社会保险关系，才能依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，继而按照《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。平安建筑机械租赁公司未为刘兵华缴纳失业保险，失业保险应当是劳动者失业后领取的保险金，刘兵华尚未失业，不存在失业保险金的损失。新邵县劳动人事争议仲裁委员会裁决错误，遂起诉至法院。 一审法院认定事实：刘兵华从2012年6月开始担任平安建筑机械租赁公司的技术工，从事塔式起重机操作工作。2017年6月20日，卓群安装工程公司以用人单位名义为刘兵华购买了工伤保险，但未按实际工资标准缴纳工伤保险费。2017年12月26日9时30分左右，刘兵华在某某骨伤科医院新院工地做事，因塔吊倒塌，从上面摔下，造成右胫腓骨开放性骨折、腰L1、L2椎压缩性骨折、左手第5掌骨骨折、两下肺少许挫伤、T12椎体骨髓挫伤或微骨折、L3-4、L4-S1椎间盘突出。受伤当日，刘兵华即被送往某某骨伤科医院住院治疗129天，住院期间由其配偶陪护。刘兵华出院后自行垫付治疗费718.9元及鉴定费1400元。2018年1月26日，卓群安装工程公司向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2018年2月24日，邵阳市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定刘兵华所受伤害属于工伤认定范围，并确认用人单位为卓群安装工程公司。2019年3月11日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，卓群安装工程公司职工刘兵华所受伤害构成伤残捌级。2019年5月8日，经邵阳市某某司法鉴定所鉴定，刘兵华的伤需后续医疗费9000元（含复查、取内固定物、腰部功能康复、药物治疗等费用）；自受伤之日起需误工18个月（含取内固定物误工时间），壹人护理4个月（含取内固定护理时间），营养6个月。2019年6月4日，邵阳市双清区工伤保险管理站按照2851.5元/月的工资标准向刘兵华支付了一次性伤残补助金31366.5元。此后，刘兵华以卓群安装工程公司、平安建筑机械租赁公司不承担工伤待遇为由，向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新邵县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月16日作出裁决。从事塔式起重机操作工作期间，刘兵华从平安建筑机械租赁公司处领取工资，2017年3月份工资6500元，2017年4月份至2017年12月份工资均为7000元，另刘兵华每月还领取带班、技术补贴900元。还查明，当前本地失业保险金标准为960元/月。 一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。劳动者的合法权益受法律保护。刘兵华在某某骨伤科医院新院工地工作时受伤，并被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。本案的争议焦点为：一、刘兵华的各项损失数额和范围是否符合法律规定？二、刘兵华的工伤保险待遇由谁承担？三、刘兵华要求解除劳动合同，劳动合同解除后由谁承担经济补偿、养老保险金损失及失业保险金损失？ 关于争议焦点一，刘兵华的各项损失数额和范围是否符合法律规定？1.营养费。刘兵华主张的营养费5400元，于法无据，不予支持。2.医疗费和鉴定费。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一款第一项、第十项及第二十二条第一款之规定，刘兵华主张的医疗费和鉴定费11118.9元（包括后续治疗费9000元、刘兵华垫付的医疗费718.9元、刘兵华垫付的鉴定费1400元），依法予以支持。3.住院伙食补助费。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一款第二项及《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，刘兵华住院期间伙食补助费应为1290元（10元／天×129天）。4.护理费。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条第一款第五项之规定，虽然劳动能力鉴定委员会没有确认刘兵华生活自理障碍程度，但某某骨伤科医院诊断刘兵华住院期间需要壹人护理，且刘兵华住院期间由其配偶护理，故认定应按2016年居民服务、修理和其他服务业35387元／年计算刘兵华住院期间护理费，即护理费应为12506.6元（35387元／年÷365元×129天）。5.停工留薪期工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《工资支付暂行条例》第六条第三款之规定，平安建筑机械租赁公司提供了刘兵华2017年1月至2017年12月份工资的证明，故认定刘兵华月平均工资为6541.67元｛［（6500元+900元）+（7000元+900元）×9个月］÷12个月｝。另根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定，结合刘兵华的伤残等级、住院治疗时间、治疗经过、康复现状、出院医嘱和后续治疗等情况，酌情认定停工留薪期为6个月。故刘兵华停工留薪期工资应为39250.02元（6541.67元/月×6个月）。6.一次性伤残补助金损失。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项之规定，刘兵华因工所受伤害构成捌级伤残，一次性伤残补助金应为11个月的工资。另根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款之规定“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”因卓群安装工程公司未足额缴纳工伤保险费，因此还需补足刘兵华一次性伤残补助金损失40591.87元（6541.67元/月×11个月-31366.5元）。7.一次性工伤医疗补助金损失。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款之规定，刘兵华提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金损失应为36901元（6541.6元/月×10个月-2851.5元/月×10个月）。8.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款之规定，刘兵华提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性就业医疗补助金应为65416.7元（6541.67元/月×10个月）。9.经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项和第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。刘兵华参加工作时间为2012年6月，故对其主张的解除劳动合同经济补偿应为45791.69元（6541.67元/月×7个月）。10.失业保险损失。根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条之规定，刘兵华2012年6月到平安建筑机械租赁公司处上班，至今因伤未上班，故其失业保险金损失为15360元（960元/月×16个月）。以上损失中，用人单位承担护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金损失、一次性医疗补助金损失和一次性就业补助金共计194666.19元（12506.6元+39250.02元+40591.87元+36901元+65416.7元）。 关于争议焦点二，刘兵华的工伤保险待遇由谁承担？首先，根据《工伤保险条例》第十八条规定，工伤职工或用人单位提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。社会保险行政部门作出工伤认定时必然对工伤职工和用人单位是否存在劳动关系作出断定。对此，最高人民法院在《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（［2009］行他字第12号）明确：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”工伤认定作为一种行政确认行为，具有公定力和拘束力，即一经成立，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重及遵守、服从的法律效力，除非经法定程序予以撤销。卓群安装工程公司以用人单位的身份向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，且并没有对该工伤认定决定书提起行政复议或行政诉讼，撤销该工伤认定决定书，所以本案该工伤认定书具有公定力和拘束力。刘兵华基于工伤认定决定书，提起劳动仲裁和民事诉讼，要求卓群安装工程公司承担相关的工伤赔偿责任，是依法主张其权利。其次，从纠纷的解决和保护劳动者的角度考虑，由卓群安装工程公司承担工伤赔偿亦无不当。刘兵华要求卓群安装工程公司承担损失的主张，予以支持采纳，但刘兵华提出的主张过高，应以认定的数额194666.19元为准。刘兵华提出要求卓群安装工程公司承担医疗费、鉴定费、住院伙食补助费及一次性工伤医疗补助金的主张，应向工伤保险部门申请理赔。对卓群安装工程公司要求驳回刘兵华的主张，不予采纳。 关于争议焦点三，刘兵华要求解除劳动合同，劳动合同解除后由谁承担经济补偿、养老保险金损失及失业保险金损失？本案中，平安建筑机械租赁公司以实发给刘兵华的工资包含失业保险等费用为由，主张其不承担刘兵华的失业保险金损失。但用人单位为职工代扣代缴社会保险费是其法定义务，即使职工向用人单位提出放弃缴纳社会保险费的申请，也不能作为用人单位不为职工缴纳社会保险费、并拒担法律后果的免责事由。因此，对于平安建筑机械租赁公司的该项诉讼请求不予支持，刘兵华的失业保险金损失15360元应当由平安建筑机械租赁公司承担。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款之规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”本案中，刘兵华作为平安建筑机械租赁公司的职工，平安建筑机械租赁公司并未为刘兵华参加基本养老保险，因此刘兵华主张的养老保险金损失问题属于有关社会保险行政部门的行政管理范畴，依法应由行政法调整，不属于本案审理范围，故对刘兵华要求平安建筑机械租赁公司承担其养老保险金损失的主张，不予采纳。另外，由于平安建筑机械租赁公司未依法为刘兵华缴纳社会保险，刘兵华提出解除劳动合同的，平安建筑机械租赁公司作为用人单位应当赔偿刘兵华经济补偿金，即平安建筑机械租赁公司应当支付刘兵华经济补偿金45791.69元，故对于平安建筑机械租赁公司要求判决其不承担刘兵华经济补偿金的诉讼请求，不予支持。 依据上述法律规定及《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条之规定，判决如下：驳回平安建筑机械租赁公司的全部诉讼请求。案件受理5元，由平安建筑机械租赁公司负担。 本案二审期间，卓群安装工程公司提交了一份（2018）湘0522民初851号民事判决，拟证实其与刘兵华之间不存在劳动关系。刘兵华质证称，该证据2018年便形成了，不属于新证据，且不能证明刘兵华与卓群安装工程公司没有劳动关系，与本案没有关联性。平安建筑机械租赁公司质证称，认可该份证据。本院经审查认为，刘兵华不是该份判决书的当事人，该判决不能证实刘兵华与卓群安装工程公司之间的劳动关系状况，本院不作为新证据采信。本院经审理查明，平安建筑机械租赁公司陈述，卓群安装工程公司是代其为刘兵华购买工伤保险。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审判决认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是，应否为刘兵华计算经济补偿金和失业保险损失。 《中华人民共和国社会保险法》规定了用人单位需要为劳动者购买基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。平安建筑机械租赁公司作为刘兵华的实际用人单位，除委托卓群安装工程公司代买工伤保险外，未有证据证实其为刘兵华购买了其他四种社会保险，因此一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项和第四十七条规定，为刘兵华计算经济补偿金，符合法律规定，应予维持。平安建筑机械租赁公司未为刘兵华购买失业保险，造成刘兵华工伤后不能享受相应的保险待遇，平安建筑机械租赁公司应当对刘兵华承担赔偿义务。平安建筑机械租赁公司主张刘兵华可能立即就业并未失业，其应当就其主张承担举证义务，因其未能举证，对其该诉讼主张，本院不予支持。 综上所述，平安建筑机械租赁公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由平安建筑机械租赁公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  李 鹏 审 判 员  罗 松 审 判 员  王文俊 二〇一九年十二月六日 代理书记员  呙妮玲 附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……