江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10620号上诉人（原审原告）：母先文，男，1981年10月24日出生，汉族，现住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：闫江莉（系母先文妻子），女，现住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：孟季明，男，1993年8月25日出生，汉族，现住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司泰州市姜堰支公司，住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道三水大道****。主要负责人：钱文，该支公司经理。委托诉讼代理人：姚烨，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。上诉人母先文因与被上诉人孟季明、中国人寿财产保险股份有限公司泰州市姜堰支公司（以下简称人寿财保姜堰支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人母先文及其委托诉讼代理人闫江莉、被上诉人孟季明、人寿财保姜堰支公司的委托诉讼代理人姚烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。母先文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其误工费78260元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对母先文的误工损失认定错误。1.母先文在童卫路6号经营重庆酸菜鱼馆餐饮店十余年（于2009年10月26日领取了南京市玄武区闫江莉川菜馆营业执照），该店为家族店，由母先文掌勺并经营管理，妻子闫江莉、母亲及侄子参与服务，一家人的生活来源全部依靠该店的经营收入维持；母先文受伤后该店无法正常经营,造成相应经营损失。2.母先文提供的该店经营的记账本（记账本已经记载了数年)，客观的记载了该店的经营收支状况。母先文受伤前三个月的平均月经营收入116786.66元，受伤后三个月的平均月经营收入49610.66元，差额67176元，按50%的经营收益，母先文实际的误工损失约78260元。3.按该店的实际支出费用计算：房租每年130000元，70天需要支付租金24931.5元；该店所有人员生活费开支,即使按一审判决误工费损失9052元，也应当计算四个人的损失9052元×4=36208元。一审法院在认定母先文损失时，仅考虑了其个人的误工费损失，没有综合考虑该店的实际经营状况，故认定误工损失错误。人寿财保姜堰支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回母先文的上诉请求。孟季明辩称，同意人寿财保姜堰支公司的答辩意见。母先文向一审法院起诉请求：1.判令孟季明赔偿其医疗费760元、误工费78260元、护理费4000元、住院伙食补助费180元、营养费450元、车损2000元；人寿财保姜堰支公司在保险额度的范围内承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由孟季明承担。一审法院认定事实：2018年11月11日23时44分左右，孟季明驾驶苏Ｍ×××**小型客车在集庆路来凤小区门口时，碰撞到步行至此处的母先文，造成母先文受伤、车辆损坏的交通事故。经南京市公安局交通管理局第二大队认定孟季明负此起事故的全部责任，母先文无责任。母先文随后在医院治疗，产生医疗费等费用。另查明，苏Ｍ×××**小型客车在人寿财保姜堰支公司投保交强险、商业三者险100万元（含不计免赔）。人寿财保姜堰支公司已在交强险范围内赔偿11300元，包括医疗费10000元，护理费认可4000元，已经赔偿300元，残疾器具已赔偿1000元，第三者险已赔偿14271.74元。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，苏Ｍ×××**小型客车在人寿财保姜堰支公司投保交强险、商业三者险100万元（含不计免赔），故母先文的由人寿财保姜堰支公司在交强险责任限额内和商业三者险范围内承担；超出保险范围的，由孟季明承担相应赔偿责任。对于母先文各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。母先文主张760元，孟季明、人寿财保姜堰支公司予以认可，故认定医疗费为760元。2.住院伙食补助费。母先文主张180元，孟季明、人寿财保姜堰支公司予以认可，故认定住院伙食补助费为180元。3.营养费。母先文主张450元，孟季明、人寿财保姜堰支公司予以认可，故认定营养费为450元。4.护理费。母先文主张住院期间护理费4000元，并同意扣减人寿财保姜堰支公司已垫付的300元，孟季明、人寿财保姜堰支公司予以认可，故认定护理费为3700元。5.误工费。母先文主张78360元，即母先文经营的饭店在其受伤前三个月的营业收入与受伤后三个月的营业收入差额为67176元，按50%利润率计算，再乘以其因受伤休息的70天，计算出经营损失为78260元，即是母先文的误工费。孟季明、人寿财保姜堰支公司对误工期70天认可，但认为应按2018年城镇居民人均可支配收入计算，即47200元/年÷365天×70天，计算为9052元。一审法院认为，母先文以手写的饭店记账记录作为证据证明营业收入，真实性难以认定，且利润率计为50%也没有依据，故对母先文的计算方式不予采纳。按2018年城镇居民人均可支配收入计算，误工费认定为9052元（47200元/年÷365天×70天）。6.车辆维修费。母先文主张2000元，人寿财保姜堰支公司主张700元。一审法院认为，母先文提交的维修费发票可以证明实际维修费为2000元，故认定车辆维修费为2000元。以上损失共计16142元，未超出孟季明投保的交强险、商业三者险的赔偿限额，故由人寿财保姜堰支公司在相应险种范围内承担赔偿责任。孟季明自愿向母先文承担3392元非医保费用，予以认可。一审法院判决：中国人寿财产保险股份有限公司泰州市姜堰支公司于判决生效之日起十日内赔偿母先文各项损失共计16142元。二审中，当事人均未提出新证据。二审查明，一审判决书第3页第3行“2017年10月3日22时45分左右”系笔误，应“2018年11月11日23时44分左右”，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有交通事故认定书、门诊病历、出院小结、检查报告单、司法鉴定意见书、医疗费发票、记账本（复印件）以及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审争议焦点为一审认定母先文的误工费是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，为证明误工损失，母先文陈述了由其掌勺并经营管理，妻子闫江莉、母亲及侄子参与服务，一家人在童卫路6号经营重庆酸菜鱼馆餐饮店的事实，并且提供了该餐饮店的营业执照及多年自制的记账本，以证实母先文因本起交通事故造成的误工损失。对此本院认为，上述证据能够证明母先文从事酸菜鱼餐饮店经营的事实，且自制的记账本系该店多年来每天营业额及每月开支的连续、日常的记录，期间并无拆页、涂改等情形，应属该店经营收支状况的客观记载。孟季明、人寿财保姜堰支公司对此虽不予认可，但未能提出反驳证据。故本院对该记账本的真实性予以认可。该记账本显示，母先文的餐饮店在其受伤前三个月的平均月经营收入与受伤后三个月的平均月经营收入的差额为67176元。据此，本院综合考虑该店的利润率、参与经营的人数以及母先文的作用等因素，酌情确定母先文的月收入标准为12000元，故本案中母先文的误工损失为28000元（12000元/月÷30天×70天）。一审法院认定母先文的误工费偏低，本院予以调整。综上，母先文因本起交通事故造成的损失共计35090元（包括医疗费760元、住院伙食补助费180元、营养费450元、护理费3700元、误工费28000元、车辆维修费2000元），该损失数额未超出孟季明投保的交强险、商业三者险的赔偿限额，故由人寿财保姜堰支公司在相应险种范围内承担赔偿责任。孟季明自愿向母先文承担3392元非医保费用，予以认可。综上所述，母先文的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:变更南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初9659号民事判决为：中国人寿财产保险股份有限公司泰州市姜堰支公司于本判决生效之日起十日内赔偿母先文各项损失共计35090元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1941元，减半收取970.5元，由孟季明负担；二审案件受理费682元，由母先文负担438元，由孟季明负担244元。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一九年十二月十日书记员  魏璇