江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8491号上诉人（原审被告）：南京市雨花台区萤火虫饮品店，住所地南京市雨花台区玉兰路99号（中影宁南电影城内）。经营者：丁雨，男，汉族，1989年6月27日生，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：高冬竹，江苏得望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市电影剧场公司，住所地南京市雨花台区雨花西路9号。法定代表人：张磊，总经理。委托诉讼代理人：徐国杰，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：魏晨曦，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人南京市雨花台区萤火虫饮品店（以下简称萤火虫饮品店）因与被上诉人南京市电影剧场公司（以下简称电影剧场公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初7738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。萤火虫饮品店上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判或者发回一审法院重审，本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，导致错误判定本案诉讼时效中断。上诉人在一审中提出，本案应当适用《民法通则》的诉讼时效的规定。根据《民法通则》第136条第3项的规定，延付或者拒付租金的诉讼时效是一年。被上诉人是2018年7月30日之后向原审法院起诉向上诉人主张支付租金，此前，被上诉人没有向上诉人要求支付除先期支付的30万元租金之外的租金。所以，被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，请求原审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。然而，原审判决针对被上诉人提交的2017年3月2日的丁某,4地址的短信，在没有查清该事实的情况下，错误地采信被上诉人的证人颜某,4的证词，判定本案诉讼时效中断。被上诉人的证人颜某,4在质证中编造谎言，在两个方面向法庭作了虚假陈述。一是他说他和单位没有收过丁某,4赠送的大华牌香烟。二是他说丁某,42017年3月2日发给他地址短信，是他该日打电话向丁某,4告知将发催收租金的律师函。经上诉人向丁某,4核实，实际情况是2017年2月丁某,4到被上诉人单位在颜某,4引领下向被上诉人的单位领导送了大华牌香烟。同年3月2日，颜某,4没有打过丁某,4的电话，也根本不存在告诉丁某,4将邮寄催收租金的律师函要求发给他地址短信的事情。丁某,4在3月2日发一个地址短信给颜某,4是另有原因。上诉人在2019年5月16日质证中发表的质证意见，特别是其中“两个不合情理”的意见，充分证明颜某,4对丁某,4发出地址短信的原因作了伪证，上诉人向二审法院申请对颜某,4使用测谎仪进行多道心理测试。被上诉人向丁某,4催要租金并不发生诉讼时效中断。原审判决关于被上诉人向丁某,4催告可以产生中断诉讼时效效力的判决理由，没有法律依据，不符合司法解释规定。二、原审判决错误理解法律规范，导致错误判定本案合同有效。被上诉人将大华大戏院房屋出租给上诉人（包括出租给其他单位和个人），违反了国家文物保护法律法规的规定，也违反了国家土地管理法律法规的规定，依法应当受到文物保护和土地管理两个方面的行政处罚。因此，根据合同法的规定，被上诉人与上诉人之间签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》属于无效合同。原审判决关于被上诉人出租涉案房屋是配套产业，未改变南京大华大戏院用途，不违反文物保护法律相关规定的判决理由，以及上诉人提及的有关土地管理法规的规定不属于强制性效力性规范的判决理由，都是出于对法律规范的错误理解。被上诉人将划拨土地上的不可移动文物出租给上诉人及其他单位和个人，虽然至今没有被举报、查处，但是按照文物保护法律法规，特别是土地管理法律法规的有关条文规定，都应当受到没收违法所得，并处罚款的行政处罚。被上诉人触犯的旨在对违反规定行为进行行政制裁并否定其民商法效力的法律条文，应当是效力性强制性规范。三、原审判决否定客观事实，导致认定违约金数额错误。由于被上诉人的行为导致上诉人在经营期间遭受较大损失，合同中的日万分之五的违约金过高，请求法庭予以适当调整。但是，原审判决对上述事实未予认定，亦未对违约金标准予以合理调整。电影剧场公司辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据。1.关于诉讼时效，被上诉人在这个期间多次向上诉人进行催收，2017年3月2日，被上诉人的公司人员颜某,4向丁某,4进行电话催收，并告知要发送律师函，丁某,4回复颜某,4并告知发送律师函的地址，根据被上诉人在一审当中提交的证据，被上诉人对上诉人的催收是多次的，因此，提起的诉讼没有超过诉讼时效。2.被上诉人将涉案的场地、房屋出租给上诉人，没有违反文物保护法以及相关的法律、法规规定，大华大戏院一直从事电影的放映工作，被上诉人将场地出租给上诉人，是用于销售饮品饮料，应当是属于电影院的相应配套措施，未改变大华大戏院的相应用途。所谓划拨土地上的房屋不能对外出租没有相应的法律依据，上诉人所提的条款也不属于强制性效力性条款，一审法院对上述问题作出的裁判，符合法律规定。3.关于违约金，每日万分之五是双方合同约定的计算方式及标准，在一审过程中，上诉人对被上诉人提交给法院的计算违约金的方式方法没有提出异议，且一审法院做出的判决也符合合同约定。综上，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。电影剧场公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令萤火虫饮品店支付拖欠租金22.25万元，并从逾期之日按每日万分之五支付违约金（其中2014年11月9日至2015年5月8日以3万元为基数，2015年5月9日至2015年11月8日以112500元为基数，2015年11月9日至2016年5月8日以195000元为基数，2016年5月9日至实际给付之日以222500元为基数）；2.由萤火虫饮品店承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：电影剧场公司为中山南路67号房屋（以下简称案涉房屋）登记的所有权人，产权来源为移交，案涉房屋为南京大华大戏院旧址，系江苏省级文物保护单位。萤火虫饮品店于工商部门登记的经营者为丁雨，丁某,4系丁雨父亲。2013年6月4日，电影剧场公司（甲方）与萤火虫饮品店（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定电影剧场公司将位于中山南路67号（以红线图为准）现有使用面积100平方米租赁给萤火虫饮品店，房屋租赁期为5年，自2013年6月8日起至2018年6月7日止（2013年6月8日至2013年7月23日为免费改造装修期），年租金165000元，合同签订之日萤火虫饮品店向电影剧场公司支付第一年租金165000元，第二年开始每次支付半年租金82500元，时间分别为每年5月8日和11月8日；合同第五条“违约责任”第3款约定：乙方迟延给付租金的，除交付租金本金外，应给付逾期付款的违约金，违约金按每逾期一日支付年租金万分之五计算。合同第七条约定：协商不成时，可向南京仲裁委员会申请仲裁。该合同乙方落款处加盖萤火虫饮品店公章，并分别有丁雨、丁某,4签字。2013年6月7日，丁某,4向电影剧场公司转账300000元，电影剧场公司于同日向丁某,4出具同等金额收据。2015年9月23日，电影剧场公司（甲方）与萤火虫饮品店（乙方）又签订《补充协议》一份，约定将原合同租期从2015年9月23日起变更为：房租租赁期为3年2月，自2013年7月24日至2016年9月23日，合同期满后不再续租；双方同意将原合同第七条变更为：协商或协调不成的，任一方可在房屋所在地人民法院提起诉讼；乙方经营的业态必须经大华大戏院同意；乙方在所承诺的房屋内分割出租必须满足消防要求，如乙方未按消防要求分割出租房屋，所产生的一切后果由乙方自行承担，与甲方无关。该合同乙方落款处加盖萤火虫饮品店公章，并有丁某,4签字。上述租期届满后，萤火虫饮品店向电影剧场公司交还房屋，但尚欠租期内剩余租金225000元。庭审中，萤火虫饮品店就诉讼时效提出抗辩，认为其已于2016年9月23日将案涉房屋交还电影剧场公司，此后电影剧场公司未向其主张支付租金，因《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定的延付或者拒付租金的诉讼时效为一年，但电影剧场公司于2018年7月30日后才提起诉讼，故其起诉已超过诉讼时效。电影剧场公司对此认为，其于租赁合同到期前后多次通过电话及短信对萤火虫饮品店进行了催收，并就此提交了其副总经理颜某,4与丁某,4的短信往来、律师函等，短信往来中包括丁某,4于2017年3月2日向电影剧场公司的副总经理颜某,4发送的一则短信，内容为“江苏省镇江市句容市郭庄镇兴业街47号（水莲桦大酒店）丁某,4收”；同时电影剧场公司申请颜某,4到庭作证，颜某,4陈述其当时分管资产租赁，当日通过电话向丁某,4催要租金，并表示要发律师函，故向丁某,4索要通信地址，后丁某,4予以回信。经询问，颜某,4表示其看到丁雨在案涉房屋内经营。萤火虫饮品店质证称，对于短信往来，存在互相矛盾，且如按电影剧场公司所称，丁某,4明知电影剧场公司将发律师函还自愿将地址告知，不合情理，经一审法院询问，其表示记不清向颜某,4发送其地址的原因，可能与退还赠送香烟有关，且丁某,4不是实际经营人，短信往来与本案无关；对于律师函，未签收过；对于证人证言，因证人与电影剧场公司有利害关系，故其证言不具有证明力，且其陈述不合情理。关于丁某,4的身份，电影剧场公司认为，其参与萤火虫饮品店的经营，为萤火虫饮品店的实际经营者，故应将其身份列明；萤火虫饮品店认为，因丁雨创业需要，故丁某,4介绍其找到电影剧场公司的相关人员，并在经办人处签字，同时30万元为丁雨因创业向丁某,4的借款，丁某,4担心丁雨不将该款汇给电影剧场公司，故直接将该款汇给了电影剧场公司，但签字及汇款行为并不能证明丁某,4即为萤火虫饮品店的实际经营人。关于《房屋租赁合同》、《补充协议》无效的理由，萤火虫饮品店认为：一、案涉房屋为省级文物保护单位，根据《中华人民共和国文物保护法》第二十三条、第二十四条、第六十八条的规定，省级文物保护单位除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外，作其他用途的应当经核定公布该文物保护单位的省级人民政府的文物行政部门审核同意后，报该省级人民政府批准，且不得作为企业资产经营，否则将受行政处罚，电影剧场公司出租案涉房屋的行为违反此规定；二、案涉房屋的土地使用权性质为划拨，电影剧场公司出租案涉房屋也违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、第四十六条关于禁止出租划拨土地上房屋的规定，应收相应行政处罚。故电影剧场公司的行为违反上述效力性强制性规定并导致合同无效。电影剧场公司认为，大华大戏院为省级文保单位，但不属于重点文保单位，其营业至今从未改变用途，电影剧场公司将部分场地出租给萤火虫饮品店用于卖饮品属于影院的配套，并未改变大华大戏院的用途。一审法院认为，首先，关于《房屋租赁合同》、《补充协议》的效力，案涉房屋所在的南京大华大戏院虽为省级文物保护单位，但其历史上即为演艺场所，并长期作为电影院对外经营至今，萤火虫饮品店租赁案涉场地用于开设饮品店，亦为电影院的配套产业，未改变南京大华大戏院的用途，不违反《中华人民共和国文物保护法》的相关规定；此外，萤火虫饮品店提及的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关条款亦非强制性效力性规定，故一审法院对萤火虫饮品店主张《房屋租赁合同》、《补充协议》无效的抗辩意见不予采信，电影剧场公司、萤火虫饮品店双方均应按约履行。其次，关于本案诉讼时效，根据电影剧场公司提供的2017年3月2日的短信的内容，能够认定颜某,4与丁某,4于当日发生过通话。电影剧场公司主张其通话内容为向丁某,4催收租金并告知将发律师函，萤火虫饮品店予以否认，但不能明确解释丁某,4所发短信的目的。结合电影剧场公司、萤火虫饮品店当时存在租赁合同纠纷的事实，一审法院对电影剧场公司的陈述予以采信。丁某,4系电影剧场公司、萤火虫饮品店之间租赁合同部分事项的经办人，电影剧场公司向其催告可以产生中断诉讼时效的效力，故电影剧场公司起诉并未超过诉讼时效，一审法院对萤火虫饮品店的该项抗辩意见不予采信。第三，关于丁某,4的身份，电影剧场公司提供证据仅能证明丁某,4参与租赁合同的签订并支付前期租金，但对个体工商户的实际经营者的认定应当从是否参与日常经营、是否处置营收资金等多方面予以考量，电影剧场公司提供证据尚不足以证明丁某,4为萤火虫饮品店的实际经营人，同时从证人颜某,4的证言也可看出系丁雨在案涉房屋中经营。故一审法院对电影剧场公司主张丁某,4系萤火虫饮品店实际经营者不予认可。现萤火虫饮品店拖欠电影剧场公司租金222500元，已构成违约，其应立即向电影剧场公司支付此款并承担违约责任。电影剧场公司所主张的违约金计算标准及方式符合合同约定，且并不过高，一审法院予以确认。违约金分段计算如下：自2014年11月9日至2015年5月8日，以30000元为基数，按每日万分之五为标准计算为2715元（30000元×0.05%/天×181天）；自2015年5月9日至2015年11月8日，以112500元为基数，按每日万分之五为标准计算为10350元（112500元×0.05%/天×184天）；自2015年11月9日至2016年5月8日，以195000元为基数，按每日万分之五为标准计算为17647.5元（195000元×0.05%/天×181天）。以上合计30712.5元，并自2016年5月9日至实际给付之日，以222500元为基数，按每日万分之五为标准计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：被告南京市雨花台区萤火虫饮品店于判决发生法律效力之日起十五日内向原告南京市电影剧场公司支付租金222500元及违约金（违约金截至2016年5月8日为30712.5元，并以222500元为基数，按每日万分之五为标准，自2016年5月9日起计算至实际给付之日止）。案件受理费4638元，由被告南京市雨花台区萤火虫饮品店负担。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。本院二审期间，上诉人萤火虫饮品店申请证人丁某,4出庭作证。丁某,4出庭陈述，其系上诉人经营者丁雨的父亲，丁雨从国外回来后要创业，因为不知道他是真创业还是假创业，所以最后租赁合同要由丁某,4签字确认。租金是其付的，一开始多交了点钱，直接给电影剧场公司打过一笔30万的款项，没有分租期支付，也没有打给丁雨个人，就是为了防止丁雨为了租金的事情老去找其。其本人没有直接参与萤火虫饮品店的经营，只带朋友去店里喝过咖啡。30万是借给儿子丁雨的。其认识电影剧场公司的颜某,4，双方非常熟悉。关于饮品店经营的事情，颜某,4都是直接和丁雨联系，颜某,4与其本人联系的时候从来没有谈过饮品店的事情，都是谈别的事情。2017年3月2日的短信是其本人发给颜某,4的，当时是颜某,4打电话要向其退香烟，故向其要地址，其就将地址发给了颜某,4。发短信和颜某,4打电话中间隔了大概3、4天。其本人没有收到过电影剧场公司发的律师函，也没有委托他人收过。没有听丁雨说过关于电影剧场公司向其催要租金的事情，因为丁雨和颜某,4说好了，租期从5年改为3年，既然30万已经缴纳了，就不欠租金了。一审时其本人在珠海，故没有出庭。上诉人质证认为，丁某,4的证言是客观可信的，对发送地址短信的原因做了明确的说明。一审证人颜某,4证言是虚假的，一审法院查明事实错误。被上诉人质证认为，证人与上诉人经营者是父子关系，与上诉人有利害关系，证言存在与事实不符的情况，其证言不应被采信。被上诉人无新证据提交。二审期间，本案的争议焦点为：1.案涉《房屋租赁合同》及《补充协议》的效力；2.被上诉人的诉请是否已经超过诉讼时效；3.如上诉人应承担违约责任，违约金标准应如何认定。本院认为，关于争议焦点1，案涉房屋所在南京大华大戏院虽为省级文物保护单位，但其历史上即为演艺场所，并长期作为电影院对外经营至今，上诉人租赁案涉场地用于开设饮品店，亦为电影院的配套产业，未改变南京大华大戏院的用途，不违反法律、法规的强制性效力性规范，因此，上诉人认为案涉《房屋租赁合同》、《补充协议》应属无效的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于争议焦点2，被上诉人提供短信聊天记录能够证明，早在2016年3-9月期间，被上诉人工作人员颜某,4即已就催要租金事宜向丁某,4多次发送过短信，丁某,4在短信中并未对欠付租金问题提出异议，现丁某,4在二审中称颜某,4与其联系从未谈过萤火虫饮品店的事情显与事实不符。后丁某,4于2017年3月2日向颜某,4发出一则注明地址的信息，双方对丁某,4发送该条短信的目的存在分歧，上诉人与被上诉人在一审、二审期间提供的证人证言在此问题上存在不同表述，考虑到双方证人均与当事人存在一定的利害关系，本案应结合其他证据综合认定证人证言的效力。本院认为，因双方曾长期存在租赁合同纠纷，且丁某,4自认与颜某,4长期熟识且存在电话沟通，在此情况下，不排除被上诉人曾通过电话或口头方式向上诉人催要过租金的可能性，且被上诉人亦在其后按照丁某,4短信中提供的地址寄送律师函，另外，丁某,4声称关于发送地址短信系为了便于颜某,4向其退还香烟的主张仅系其单方陈述，并无其他相应证据予以佐证，综合考虑上述因素，关于该短信发送的目的，颜某,4的证言效力应当高于丁某,4的证言。鉴于丁某,4系双方租赁合同部分事项的经办人，被上诉人向其催告的行为可以产生中断诉讼时效的效力，故一审法院认定被上诉人的起诉并未超过诉讼时效于法有据，并无不当。关于争议焦点3，因上诉人未按房屋租赁合同约定及时支付租金，已构成违约，被上诉人作为出租人，有权要求上诉人按照合同约定承担相应的违约责任。上诉人主张合同约定的违约金标准过高，但并未提供充分证据证明其观点，本院对此不予采信。综上所述，萤火虫饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4638元，由上诉人南京市雨花台区萤火虫饮品店负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇一九年十二月六日法官助理 孙成艺书 记 员 戴 苗