福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终2938号 上诉人（原审被告）：陈义忠，男，1960年5月23日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：林少辉，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施列平，福建南州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石明德，男，1952年6月15日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：杨清江，福建扬都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏震，福建扬都律师事务所实习律师。 原审第三人：陈福山，男，1973年4月9日出生，汉族，住福建省平和县。 原审第三人：漳州市锦达电子有限公司，住所地福建省漳州市蓝田开发区小港北路**，统一社会信用代码91350603727911139G。 法定代表人：陈福山，总经理。 原审第三人：漳州隆顺物流有限公司，，住所地福建省漳州市芗城区漳华路高速路口旁统一社会信用代码913506027775459823。 法定代表人：陈成火，总经理。 上诉人陈义忠与被上诉人石明德，原审第三人陈福山、漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司保证合同纠纷一案，福建省漳州市芗城区人民法院于二O一八年十二月十日作出（2018）闽0602民初8341号民事裁定，驳回石明德的起诉。石明德不服，向本院提出上诉，本院于二O一九年一月二十八日作出(2019)闽06民终278号民事裁定，指令福建省漳州市芗城区人民法院审理。福建省漳州市芗城区人民法院于二O一九年八月二十一日作出（2019）闽0602民初2256号民事判决，陈义忠不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈义忠及其委托诉讼代理人林少辉、施列平，被上诉人石明德及其委托诉讼代理人杨清江到庭参加诉讼。原审第三人陈福山、漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈义忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石明德的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对陈福山向石明德借款370万元这一最基础、最重要借贷事实是否实际发生没有详细查明，导致错误作出认定和判决。本案事实是石明德并没有出借款项给陈福山，即石明德与陈福山的借款合同未实际履行。因此，陈义忠也就不用承担保证责任。二、本案的陈义忠提供担保的主合同（还款协议）已经由借款人及出借人协商变更，该变更未经陈义忠同意，因此，陈义忠无须再承担担保责任。石明德在2018年1月15日以2015年8月10日签订的《还款协议》为依据，起诉借款人陈福山、担保人漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司归还370万元借款。三方于2018年2月12日在漳州市芗城区人民法院的主持下达成分期还款调解协议，法院也依据调解协议出具了（2018）闽0602民初875号民事调解书。之后，调解书已实际履行。因此，应当认定石明德在未经陈义忠同意的情形下，与借款人另行达成新的借款协议，因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担责任”的规定，应当认定陈义忠不再为该调解协议承担保证责任。另外，在本案中，石明德最终没有将陈义忠列为被告主体，也应当认定石明德已明确表示其放弃对陈义忠主张。三、本案陈义忠的保证期间已过，陈义忠应免除担保责任。石明德在本案起诉陈义忠的是旧还款协议中的“2018年8月9日还款100万元，2019年8月9日还款70万元”这两笔债务的保证责任。石明德在前案起诉陈福山等人时是未到期债务。未到期债务通常债权人是不能提前收回的，除非经过债务人的同意。而石明德以陈福山不能如期归还已到期的借款本息，后续将到期的170万元本金也会违约为由，强行提起诉讼，主张全部收回370万元借款，包括上述未到期的170万元。对此，陈福山也没有反对，法院也支持石明德的诉请，制作了民事调解书。该事实说明，经过法院的调解，上述未到期的170万元债务已经提前届满，旧的《还款协议》已经失效。所以，如果要追究陈义忠的保证责任，该170万元的保证期间应当从民事调解书生效之日起计算六个月，也就是保证期间从2018年2月12日至2018年8月11日。然而，石明德直到2018年10月15日才起诉陈义忠承担保证责任，已经超过六个月保证期间。为此，陈义忠应免除担保责任。一审判决书认定：“2015年8月1日，陈福山向石明德借款370万元，并出具借款条一张”。陈义忠认为，因该笔借款的期限为一年，陈义忠作为该笔借款的担保人，在石明德提起本案诉讼时（2018年10月15日），早已超过陈义忠的六个月保证期间。为此，陈义忠应免除该笔借款的保证责任。四、本案的主合同变更完已经实际履行，陈义忠应免除担保责任。一审判决关于“石明德同意陈福山按200万元分期付款也未实际履行”的事实认定错误。芗城区法院的民事调解书于2018年2月12日生效，调解书生效当天，陈福山向石明德还款60万元；2018年3月30日，陈福山按调解书约定，向石明德还款10万元；2018年4月30日，陈福山按调解书约定，向石明德还款15万元，以上共计还款85万元。上述事实说明，本案的主合同变更后已经实际履行，一审判决关于“并未实际履行”的认定是错误的。根据主合同变更后已经实际履行的事实，再根据《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第三十条第三款“债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定，本案应当免除陈义忠的保证责任，一审法院判决陈义忠对陈福山的债务承担连带清偿责任是错误的。五、石明德在本案起诉170万元属于重复起诉。石明德在漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初875号案件起诉陈福山、担保人漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司的民间借贷纠纷，与本案起诉陈义忠的保证合同纠纷，所指向的是同一标的，起诉的依据也是同一份《还款协议》。而且在前诉370万元已经调解生效且进入执行程序，现又起诉在执行案件标的中的170万元，这样累计达到540万元，完全超过370万元债权。这表明前后诉重叠，互为否定关系，后诉否定前诉对未到期170万元债务的处分。后诉起诉陈义忠恰恰违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第（二）项“后诉与前诉的诉讼标的相同”、第三项“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，构成重复起诉。因为，两个案件石明德的债权已经变成540万元了。 石明德辩称，上诉请求没有任何事实和法律依据，应当驳回。一、陈义忠否认借款是完全违背客观事实。涉案的370万元的来历是本案的陈义忠在经营漳州市锦达电子有限公司期间向石明德借款370万元。陈福山购买了漳州市锦达电子有限公司股权人民币370万元。在这种情况下，陈福山也没有钱支付给陈义忠。陈立忠把石明德370万元的债务转让给陈福山，由陈福山再归还本案的借款。在这种债务的转让情况下，就变成了陈福山购买漳州市锦达电子有限公司的370万元的转让款，写一张借条给本案的石明德。因此370万元是陈义忠因漳州市锦达电子有限公司所形成的债务。本案的370万元虽然通过诉讼调解，但陈福山支付了85万。二、陈义忠认为“本案的陈义忠提供担保的主合同（还款协议）已经由借款人及出借人协商变更，该变更未经陈义忠同意，因此，陈义忠无须再承担担保责任。”这种说法是错误。调解书跟协议书是两码事。当事人对于借款合同，包括担保的内容进行变更，但是判决书或者调解书是法律文书，不是像说陈义忠所述的以协议调解书的形式来改变担保协议。就算调解书改变了原来协议书情况下，本案当中也存在未实际履行的情形，可以认定未完全履行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十条第三条规定，作为陈义忠还是要承担担保责任的。另外，陈义忠认为石明德在另案起诉时，没有把本案的陈义忠列为被告就认为石明德明确表示放弃的说法缺乏法律依据。权利的放弃必须要有法律的明文规定或者当事人明确的意思表示才能成立。本案中石明德并未表示放弃权利。三、陈义忠认为本案起诉已经超过了担保期限是错误的。本案不存在新的还款协议来否定旧的还款协议的问题。调解书虽然对还款期限和数额有变更，但是没有实际完全履行。陈福山还款85万元不能认定为已经履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款的规定，陈义忠仍然应当承担连带担保责任，并且也没有超过担保期限。五、陈义忠认为“石明德在本案起诉170万元属于重复起诉。”的说法不成立。《最高人民法院关于适用的解释》对重复起诉的规定应具备三个条件，本案均不具备。综上，陈义忠的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 陈福山、漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司未提交书面答辩状。 石明德向一审法院起诉请求：1、判令陈义忠向石明德连带偿还借款本金170万元并支付自2018年8月9日起至实际还款之日按月利率1.8%计算的利息（至起诉之日利息暂计人民币61200元）；以上暂合计1761200元。2、陈义忠承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1、2015年8月1日，陈福山向石明德借款370万元，并出具《借款条》一张，载明（内容摘要）：兹有陈福山向石明德先生借来人民币叁佰柒拾万元整。借款利息为月息1.8分，于每月29日前付息，借款时间为2015年8月1日起，期限一年。漳州隆顺物流有限公司、漳州市锦达电子有限公司、陈义忠在该借条上担保人一栏签名捺印，对该笔借款本息提供担保。后该《借款条》上手写添加“此借款延至2018年10月”，有陈福山的签名捺印。 2、2015年8月10日，陈福山与石明德及漳州隆顺物流有限公司、漳州市锦达电子有限公司、陈义忠签订《还款协议》，约定（内容摘要）：陈福山还款计划为2016年8月9日还款100万元；2017年8月9日还款100万元；2018年8月9日还款100万元；2019年8月9日还款70万元；利息同时按实际所欠金额每月支付。 3、2018年1月15日，石明德就2015年8月10日的370万元借款向一审法院起诉陈福山、漳州市锦达电子有限公司及漳州隆顺物流有限公司民间借贷纠纷，诉讼标的为370万元，后该案调解结案，一审法院作出（2018）闽0602民初875号民事调解书，达成如下调解协议：“一、陈福山结欠石明德借款本金370万元，石明德同意陈福山分期偿还共计200万元。二、该200万元的分期付款方式为：陈福山首期向石明德支付的金额为60万元；余款陈福山应于2018年3月30日前支付10万元、2018年4月30日前支付15万元、2018年7月30日前支付30万元、2018年8月30日前支付30万元、2018年9月30日前支付30万元、2018年10月30日支付25万元。三、若陈福山按上述约定如期如数付款，则双方关于本案的权利义务终结。四、若陈福山未按上述约定如期如数付款，则石明德有权按照欠款总额370万元就未还款项及利息（从2017年12月1日起至还清之日止按月利率2%计付）一次性向人民法院申请强制执行。五、漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司对上述债务共同承担连带清偿责任。”2018年8月17日，石明德向一审法院申请强制执行。 4、2018年10月15日，石明德起诉陈义忠保证合同纠纷，要求陈义忠连带偿还借款本金170万元并支付自2018年8月9日起至实际还款之日按月利率1.8%计算的利息（至起诉之日利息暂计人民币61200元），一审法院经过审理后于2018年12月10日作出（2018）闽0602民初8341号民事裁定书，以违反“一事不再理”原则为由裁定驳回石明德的起诉。石明德提起上诉，漳州市中级人民法院于2019年1月28日作出（2019）闽06民终278号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2018）闽0602民初8341号民事裁定书，指令一审法院审理。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。债权人既可以将债务人作为被告提起诉讼，也可以将担保人作为被告提起诉讼，还可以将债务人、担保人作为被告提起诉讼。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下，才能发生法律效力，不宜在无明确约定或法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利的放弃。本案中，2015年8月10日，陈福山与石明德及漳州隆顺物流有限公司、漳州市锦达电子有限公司、陈义忠签订《还款协议》，其中约定的2018年8月9日还款100万元；2019年8月9日还款70万元，到起诉前仍在保证期限内，在石明德未明确放弃对陈义忠提供的保证责任情况下，陈义忠仍是讼争借款合同的保证人。虽然2018年1月15日，石明德以370万元为诉讼标的向一审法院起诉陈福山、漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司民间借贷纠纷，没有起诉陈义忠承担保证责任，但不能推定石明德放弃陈义忠担保责任。而且双方达成的（2018）闽0602民初875号民事调解书，石明德同意陈福山按200万元分期付款也未实际履行，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第三款规定：“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”因此，石明德在起诉债务人陈福山、担保人漳州市锦达电子有限公司后，现再起诉陈义忠对债务承担保证责任符合法律规定，并未违反“一事不再理”民事诉讼原则。石明德要求陈义忠连带偿还借款本金170万元，及从2018年8月9日起至实际还款之日止按月利率1.8%计付利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。陈义忠辩称本案已超过保证期间，主合同已变更已履行，担保人可免于承担责任的理由不能成立，不予采信。第三人陈福山、第三人漳州市锦达电子有限公司、第三人漳州隆顺物流有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十条第三款、第一百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：陈义忠对陈福山尚欠石明德的借款170万元，及从2018年8月9日起至实际还款之日止按月利率1.8%计付利息的债务承担连带清偿责任，其清偿上述债务后，有权向陈福山追偿。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20651元，由陈义忠负担。 二审期间，陈义忠为证明自己的主张向本院提交如下五组证据：证据一芗城区人民法院（2018）闽0602民初875号案件证据收据，证据二还款协议，以上二组证据欲证明石明德在该案件证据仅提交《还款协议》，而没有提交银行流水。无法证明其确实有出借给陈福山370万元。根据还款协议第三条约定，石明德有义务派财务总监到陈福山的场所进行监督，但是石明德并未履行监督责任。在追收还款的过程中，石明德有过错。证据三陈福山的工商银行账户流水一份，欲证明2015年8月1日至同年8月底，石明德没有支付给陈福山370万元。证据四收据一份，欲证明依据芗城区人民法院（2018）闽0602民初875号民事调解书的约定，陈福山于2018年2月13日向石明德支付了首期款60万元，债权人与债务人协议变更的主合同已得到实际履行。证据五工商银行网上银行明细查询，欲证明陈福山按照上述调解书的约定，于2018年3月30日向石明德支付第二期款10万元；于2018年4月30日向石明德支付了第三期款15万元，债权人与债务人协议变更的主合同已得到实际履行。在民事调解书生效后陈福山总共向石明德还款85万元。经石明德质证认为，对陈义忠证据一、二、三、四、五的真实性没有异议，但证明内容有异议。经本院审查认为，因石明德对陈义忠提供证据一、二、三、四、五的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 石明德在二审期间为证明自已的主张向本院提交了收据条一份，欲证明涉案的370万元原为陈义忠在漳州市锦达电子有限公司期间向石明德借款，后因陈义忠转让了漳州市锦达电子有限公司，才发生了债务转让。经陈义忠质证，其对该证据真实性有异议，认为石明德提供的是复印件，并没有原件，陈福山没有履行支付股权转让款370万元的义务。原因就是石明德没有出借370万元给陈福山，导致陈福山没有资金支付对价。经本院审查认为，因陈义忠对上述证据的真实性有异议，故本院不予确认。 关于一审认定的事实，陈义忠对一审认定“2015年8月1日，陈福山向石明德借款370万元，并出具《借款条》一张”及“2015年8月10日，陈福山与石明德及漳州隆顺物流有限公司、漳州市锦达电子有限公司、陈义忠签订《还款协议》”有异议，认为在2015年8月1日当天没有实际发生陈福山向石明德借款的事实，且2015年8月10日签订《还款协议》时，也未发生实际借款的事实。陈义忠对一审认定其他事实没有异议。石明德对一审认定的事实没有异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，本院将结合争议焦点进行分析、认定。 本案的争议焦点是：1、本案借款事实是否发生，陈义忠是否应承担保证责任；2、主合同变更后陈义忠是否还应承担保证责任；3、本案陈义忠的担保期限是否超过；4、本案是否属于重复起诉？ 一、关于本案借款事实是否发生，陈义忠是否应承担保证责任的问题 本院认为，本案陈福山向石明德借款370万元的事实，芗城区人民法院作出（2018）闽0602民初875号民事调解书已确认，该民事调解书已生效，陈福山作为本案的主债务人对本案借款事实并无异议。虽然二审庭审时石明德辩称本案债权名为借款实为债权转让，但签订《借款条》时，陈义忠已知道该债权的实际情况，因为《借款条》已注明陈福山此借款用于向陈义忠购买漳州市锦达电子有限公司的股权，陈义忠仍然在《借款条》及《还款协议》的担保人一栏上签名并按捺指印，陈义忠作为本案保证人是其本人的真实意思表示，因此，陈义忠应承担保证责任。 二、关于主合同变更后陈义忠是否还应承担保证责任的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。依照上述法律规定，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分内容进行了变更，但是，双方并没有按照变更后的内容履行，并没有产生变更后的实际法律效果，则保证人仍然应当承担责任。本案2018年1月15日，石明德就2015年8月10日的370万元借款向一审法院起诉陈福山、漳州市锦达电子有限公司及漳州隆顺物流有限公司民间借贷纠纷，诉讼标的为370万元，后该案调解结案，芗城区人民法院作出（2018）闽0602民初875号民事调解书，石明德同意陈福山分期偿还200万元，若陈福山未按约定的期限付款，石明德有权按照370万元扣除已还的款项，一次性向一审法院申请强制执行。根据陈义忠的陈述，陈福山至今只偿还石明德欠款共85万元，该民事调解书并没有按照变更后的内容履行。且该民事调解书虽然对主债务履行期限作了变动，但并未加重债务人的债务，因此，陈义忠仍然应当承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。本案陈福山虽有偿还石明德欠款85万元，但石明德要求陈义忠对陈福山借款170万元承担保证责任的债权在后，之前的债权仍不足抵扣。因此，陈义忠仍然应对陈福山尚欠石明德的借款170万元及利息承担连带清偿责任。 三、本案担保期限是否超过的问题 本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案陈福山与石明德及漳州隆顺物流有限公司、漳州市锦达电子有限公司、陈义忠签订《还款协议》，约定：2018年8月9日还款100万元；2019年8月9日还款70万元。因本案陈福山没有履行约定的还款义务，石明德于2018年10月15日前向芗城区人民法院起诉，起诉时上述债权仍然在保证期限内。因此，陈义忠作为本案的保证人，依照上述法律规定，应对上述主债权承担保证责任。 四、本案是否属于重复起诉的问题 《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案石明德起诉陈义忠，要求其承担担保责任，与芗城区人民法院（2018）闽0602民初875号石明德起诉陈福山、漳州市锦达电子有限公、漳州隆顺物流有限公司案诉讼请求不同，后诉与前诉的当事人不同，且石明德要求陈义忠承担保证责任并未否定前诉的裁判结果。因此，本案不构成重复诉讼。 综上所述，本院认为，陈义忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈福山、漳州市锦达电子有限公司、漳州隆顺物流有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20651元，由陈义忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十二月四日 法官助理张阿娇 书记员曾晓宇 附：申请执行提示条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。