河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4131号上诉人（原审原告）：黄卫东，男，1969年4月2日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：胡杰，男，汉族，1962年10月14日生，住河南省潢川县，系潢川县定成办事处小东关社区居民委员会推荐代理人，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：黄真坤，男，1978年10月26日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：汪家福，河南捷达律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人黄卫东因与被上诉人黄真坤不当得利纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2019）豫1526民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人黄卫东及其委托诉讼代理人胡杰，被上诉人黄真坤及其委托诉讼代理人汪家福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄卫东上诉请求：黄卫东的上诉请求是：1、请求二审依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、黄卫东于2017年11月11日与郑州二建郑渠三期北地块的大包左栓柱签订了一份《模板工程劳务承包协议书》，上诉人黄卫东作为该项目的总包，将马寨碧桂园三期17号、21号楼木工项目，经黄勇、曹某二人介绍，将劳务承包中的木工项目转包给黄真坤，上诉人同被上诉人以每平方34元的价格达成转包协议。被上诉人黄真坤的工期从2017年10月26日起干到2018年3月6日止，由于被上诉人中途违约到了2018年3月6日就不干了，后上诉人同被上诉人的带班等人共同对被上诉人的劳务平方进行了丈量，黄真坤总体干了13600平方劳务，计价462400元。实际上诉人已支付黄真坤（被上诉人）劳务款559610元，另为被告代付工人工资欠款10200元。由于被上诉人中途违约退出不干，导致木工项目处于停工状态，上诉人没有办法同意被上诉人中途退出，被上诉人中途退出后表示对后续工期愿意带班，不再继续分包，约定每月工资10000元，被上诉人后续又干了四个月（期间被上诉人借支本人工资25725元，工资下欠14275元）。后经结算被上诉人从上诉人处多领工程款97210元。上诉人认为，一审在未能查明相关事实的情况下，无视客观存在的事实、主观臆断的认定双方不存在转包关系及欠款的事实。首先，原审判决，置上诉人与被上诉人之间客观存在且已经履行的事实上存在的建设工程劳务转包合同关系于无视；不遵循民事诉讼证据规则，不对双方的证据进行分析，却得出原告提交的证据未能证明转包及欠款的事实，也就是否定原告与被告双方之间存在的转包关系，对原告的诉请判决驳回。在本案模板工程施工合同关系中，上诉人作为转包方按工程进度支付工程款给分包方，习惯做法是在支付进度款时直接扣除之前预借的款项，且要求收款方出具全额收据、收条。被上诉人所结借支工程款的事实，符合建设工程领域中的一般常识和习惯做法，而这一客观事实印证了被上诉人并不是领班人，而是木工项目的劳务分包人。其次，一审卷宗庭审笔录（第四页），被上诉人证人胡某在一审中陈述的部分证词，均证实了以下事实是客观的、真实的：证人胡某证明“我的钱是被告打给我的，被告叫我去干的活”。问：被告在工地干什么活？答：“负责人员安排，我的工资由是被告转给我的”。问：被上诉人又一证人黄守运？答：“被告在工地负责管理，带班”。但是，从证人回答的以上部分事实可以证明，黄真坤与证人系雇佣关系，从法律上可以认定双方存在转包法律关系，即上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，这是无可置辩的事实。庭审中被上诉人提交的工资册，不能证明其农民工领取工资的真实性，工资册系被告虚构的，无一人签字，这恰好说明了一个问题，即被上诉人与农民工系雇用关系，反而证明了被上诉人向农民工支付工资的行为，及其被上诉人支付农民工劳动报酬的事实，被上诉人向上诉人出具的总借到工程款充分说明被告与原告之间存在转包劳务关系。本案中，上诉人与大包左栓柱为劳务承包关系与被上诉人为单项木工劳务转包关系，上诉人庭审提交的证据所显示的总借到工程款是客观存在的事实，并且被上诉人对上诉人出具的借到领取工程款借据，经质证其真实性无异议，被告对总借到工程款559610元事实及签名予以认可，在一审庭审中，被上诉人从2017年10月26日至2018年3月6日借到总工程款559610元，印证了上诉人将马寨碧桂园三期17号、21号楼木工项目转包给被上诉人这一事实。被上诉人提交的工资册能够充分反映出的一个客观存在的事实，说明被上诉人存在发放农民工工资的事实，即上诉人与被上诉人双方之间存在事实上的转包劳务关系。而上诉人辩解双方不存在转包关系，与被上诉人的证人证言向背，陈述均存在自相矛盾、违背客观事实，其本诉辩解均不应当得到采信。作为一审法院判决轻易的否定上诉人与被上诉人之间不存在转包劳务关系及欠款的事实，显然依据不足，属认定事实不清和错误。2、一审法院审理程序违法。上诉人从未单独接到任何开庭传票，2019年2月20日下午，双柳法庭通知上诉人去法庭一趟，到法庭后，承办法官讲：“今天先问一问情况”，上诉人说：“今天又不是开庭时间，我的证人都没来，证人也不知道今天开庭，原法庭通知的时间是2019年2月29日，为啥今天又说开庭”。承办法官说：“开庭日期是我搞错了”，又说：今天先说说，回来再开二次庭时，你把证人都某1，以上事实当天随我一同去法庭的两个人可以出庭作证。一审法院剥夺上诉人证人出庭的权利，法庭在未能查明案件事实的前提下，作出有失公平公正的判决，导致上诉人无一证人到庭作证，从一审开庭的情况看，一审承办法官临时通知开庭，被告的两个证人都某2到庭，而上诉人的证人未能到庭，导致原告无法举证显而易见。一审作出的民事判决显然有剥夺上诉人举证的权利之嫌，一审明显存在着程序违法。3、一审法院适用法律错误。本案性质属不当得利之债。根据《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，构成不当得利的要件有二：一是没有合法依据取得不当利益；二则造成他人受损失，不当得利与损失之间有因果关系。对照本案，上诉人在一审中，被上诉人提交的无人签字的工资册，虽然不能证明其农民工领取工资的真实性，但说明了一个问题，即被上诉人与农民工系雇佣关系，证明了被上诉人向农民工支付工资的行为，也即是被上诉人支付农民工劳动报酬的事实，证明其被上诉人为木工项目分包人（承揽人），被上诉人向上诉人亲笔出具的总借到工程款的事实，充分说明被告与原告之间存在转包劳务关系。后由于被上诉人中途违约退出木工项目，导致履约不能，现有被上诉人出具的总借到工程款的借据可以佐证，清晰反映出上诉人与被上诉人之间存在事实上的转包关系。被上诉人从原告处多领工程款97210元没有合法依据，完全符合不当得利的构成要件。根据《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条的规定，一审法院颠倒事实，草率下结论，显系认定事实错误，并且有失公正。黄真坤辩称，1、上诉人的诉称与事实不符，双方不存在承包关系。被上诉人仅是上诉人雇佣的带班人员。2、本案的工人工资经被上诉人造册，经上诉人确认后，由郑州二建公司直接支付，并汇入工人的个人账号，且上诉人与被上诉人预定被上诉人的带班工资是每月一万元。3、被上诉人向上诉人接生活费已经从工资中扣除了。余下的工资，如上诉人不支付，被上诉人将另行起诉。4、上诉人提供的证明不能证明双方存在劳务承包关系，因为双方没有书面和口头的承包协议。5、原审程序合法，上诉人也同意开庭，并做了实质性的辩论，只是开庭时间没有定在同一天。被上诉人是按传票的时间去的。原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求维持原判。黄卫东向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即返还从原告处获取的不当得利93135元；2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：原告黄卫东于2019年1月30日起诉被告黄真坤不当得利纠纷一案，原告诉称2017年11月11日其与郑州二建郑渠三期北地块签订《模板工程劳务承包协议书》，约定黄卫东作为该项目总包以38元每平米的单价承包马寨碧桂园三期17#、21#楼木工项目。后经黄勇、曹某介绍转包给黄真坤，单价为每平方34元。截止到2018年3月6日黄真坤总体干了13600方劳务，按34元每平方计价462,400元。实际黄卫东已支付黄真坤劳务款559,610元，另为被告代付工人工资欠款10,200元。后被告不愿继续再施工，但愿意继续代班四个月，每月工资10,000元，中间被告借支25,725元，工资还欠其14,275元。经结算被告从原告处多领工程款97,210元及代付工人工资10,200元，扣除14,275元，合计欠款93,135元。此后经原告多次催要还款，被告拒不归还。故为维护原告自身的合法权益，特提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人，即不当得利的成立要件包括：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；获得利益没有法律上的根据。本案中原告诉称将马寨碧桂园三期17#、21#楼木工项目工程转包给被告，后经结算原告多支付给被告93135元，要求被告立即返还从原告处获取的不当得利93135元，但根据原告提交的证据未能充分证明转包及欠款事实，故对于原告要求被告返还不当得利93135元的理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告黄卫东的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求和答辩意见提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。黄卫东提交三份证人曹某、陈某、唐某的证言，并申请上述证人出庭作证。拟证明黄真坤以每平方米34元的价格从黄卫东处承包碧桂园三期17#楼和21#楼的木工施工工程，黄真坤的施工面积为13411.3平方米。黄真坤质证称，三位证人并没有在双方订立约定的现场，面积以及单价均为上诉人自己提供书写的。借取的工资款实际上生活费，已经从工人的工资中扣除了。黄卫东目前还欠黄真坤工资款一万多元。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院对双方当事人二审争议的事实认定如下：2017年11月11日（农历），黄卫东与郑州二建郑渠三期北地块签订《模板工程劳务承包协议书》，约定黄卫东以每平方米38元的价格承包马寨碧桂园三期17#、21#楼木工项目。黄卫东称其以每平方米34元的价格将该木工项目转包给黄真坤，黄真坤总体干了13600平方米的劳务，计价462400元。黄真坤称其没有承包该项目，而是仅仅作为黄卫东雇佣的带班人员，每月领取1万元工资。2018年2月1日，黄真坤向黄卫东出具借据一张：“今借到生活费陆万元整（60000）”。2018年3月6日，黄真坤向黄卫东出具收条一张：“结至2018年3月6日总借到工程款559610元”。2018年2月6日，黄真坤出具一张结算条：“陈君在碧桂园三期17#-21#楼木工工次45工×300/天=13500元——借支3300元，应得10200元”。2018年3月12日，黄真坤向黄卫东出具借条一张：“借到工程款6000元”。2018年4月7日，黄真坤向黄卫东出具收条“三次合计借到工人15500现金”。黄真坤对以上借据、收据均予以认可，但称60000元生活费包含在559610元借款之内，以上款项均由郑州二建公司直接转账到工人银行账户，其作为带班人统计整体工人工资，向黄卫东出具收条。本院认为，本案争议的焦点是：1、黄卫东与黄真坤之间是否存在承包关系？2、一审程序是否违法？3、一审适用法律是否正确？关于黄卫东与黄真坤之间是否存在承包关系的问题，本案黄卫东与黄真坤之间没有签订承包协议，虽然黄卫东出具的证人证言称黄卫东与黄真坤之间口头约定黄真坤以每平方米34元的价格承包了郑州二建郑渠三期的木工工程，但没有其他证据予以佐证，没有证据能够证明黄真坤共计做了多少工程量的劳务，也没有证据能够证明黄真坤承包单价是多少，仅以证人证言不能认定双方之间存在承包关系。故对黄卫东关于其与黄真坤之间存在承包关系的上诉理由，本院不予支持。关于程序是否违法的问题，上诉人称一审原通知开庭时间为2019年2月29日。本院认为，2019年并非闰年，2月不存在29日，对上诉人的该上诉理由不予采信。经查，一审法院定于2019年2月20日下午3点在潢川县人民法院双柳法庭开庭审理本案，有开庭公告附卷。在审理过程中，黄卫东宣读了起诉状、提交了证据、对对方的证据进行了质证、进行了庭审辩论。黄卫东、黄真坤均在开庭笔录上签字捺印，黄卫东已经完全行使了自己的诉讼权利。故对黄卫东关于一审程序违法的上诉理由，本院不予采信。关于一审适用法律是否正确的问题，不当得利的构成要件是：一方受有损失，他方获得利益，取得利益没有法律上的依据，遭受损失和获得利益之间具有因果关系。本案黄卫东没有提供银行转账记录等证据证明其向黄真坤支付了559610元工程款，不能证明黄真坤获得了97210元的利益，故本案不符合不当得利的构成要件。综上所述，黄卫东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2128元，由上诉人黄卫东负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  时华军二〇一九年十二月十二日书记员  任静源