广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终2397号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐笑东，男，1964年9月8日出生，汉族，大学文化，户籍地址广东省深圳市福田区，暂住深圳市南山区，原系深圳市。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人方壮毅，广东华商律师事务所律师。辩护人李俊男，广东华商律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人徐笑东犯行贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2019年6月18日作出（2017）粤0304刑初43号刑事判决。原审被告人徐笑东不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2013年初，深圳市某有限公司董事会决定整体出让本公司的X片区旧改项目，由时任总经理的被告人徐笑东全权负责转让事宜。被告人徐笑东委托龚某（另案处理）帮忙寻找买家。期间，被告人徐笑东和龚某通过时任深圳X处处长的陈某光联系到多名买家，但因价格等原因均未达成协议。后龚某通过老乡丁某文联系到深圳市X房地产开发公司董事长许某钦（另案处理）。徐笑东和龚某向许某钦提出，在2.9亿元人民币成交价外需另外支付1200万元人民币作为“介绍费”。许某钦对此表示认可，但对该项目的土地规划手续问题提出质疑，担心规划手续不全影响土地开发。为了确保项目成功转让从而获得1200万元人民币“介绍费”，被告人徐笑东和龚某寻求陈某光帮助，陈某光答应帮忙，并以X处处长的身份出面向许某钦解释规划审批手续等问题。许某钦得到陈某光的答复，XX公司最终与X置业达成项目转让协议。之后，XX公司以虚增工程款向工程承包方龚某转款的形式，在协议价外额外支付给龚某人民币1200万元“介绍费”，后龚某与被告人徐笑东商定，由被告人徐笑东从中收取人民币600万元（其中450万元由龚元以现金方式陆续支付给被告人徐笑东，其中150万元放置于龚元妻子李某兰处代为理财），人民币300万元用于感谢陈某光。2013年8月，被告人徐笑东将其收取赃款中的人民币200万元交由其前同事高某，以转账方式转到其妻妹杨某的银行账户，并将该笔赃款用于购买登记在杨某名下位于本市南山区。2013年下半年，为感谢陈某光在X片区项目转让过程中的帮助，也是为了加深与陈某光的联系以便继续获得陈某光的关照，龚某按照事先与被告人徐笑东的商定，在陈某光家附近送给陈某光人民币300万元，陈某光同意收下该款，并嘱托由龚某代为保管。2015年12月，被告人徐笑东在接受中共深圳市纪律检查委员会调查期间，主动交代了纪委尚未掌握的上述罪行。2016年1月13日，深圳市人民检察院对被告人徐笑东涉嫌行贿罪立案侦查，并于同日对其采取刑事拘留措施。2017年2月17日，深圳市公安局对被告人徐笑东涉嫌非国家工作人员受贿罪立案侦查。另查明，被告人徐笑东在案件侦查期间，主动交代X置业集团有限公司在收购本市南山区某地块过程中获得原深圳市X办X书记张某辉的关照和帮助，并以每月发放工资的形式向张某辉行贿的犯罪线索，后张某辉于2017年5月11日被深圳市人民检察院以涉嫌受贿罪立案侦查，并被采取强制措施。龚某到案后于2016年8月9日退缴代陈某光保管的赃款人民币300万元。原判认为，被告人徐笑东无视国家法律，身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受“佣金”、“好处费”等名义手续费，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；同时，其为谋取不正当利益，伙同他人向国家工作人员行贿，其行为亦构成行贿罪，依法应予以数罪并罚。被告人徐笑东的犯罪行为均发生于2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，根据“从旧兼从轻”的法律原则，对被告人徐笑东所犯行贿罪行的处罚应适用其行为时1997年修订的《中华人民共和国刑法》相关规定。被告人徐笑东如实交代其非国家工作人员受贿罪行的行为，符合自首的相关规定，依法可以从轻或减轻处罚。被告人徐笑东主动交代其行贿罪行的行为虽也符合自首的规定，但其系在被立案追诉之前主动交代，同时符合刑法第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，在法律适用上，我国刑法第六十七条第一款对自首的规定，属于总则部分设立规定的一般自首，而刑法第三百九十条第二款的规定，应属于分则规定的特别自首，适用于法定化的特定罪种，而且，从二者从宽处罚的程度来看，当时特别自首的规定明显大于总则一般自首的规定，因此，按照有利于被告人原则，应认定被告人徐笑东在行贿犯罪中的特别自首，依照当时刑法第三百九十条第二款的规定予以减轻处罚。本案涉案的行贿赃款已被全部退缴，在量刑可酌情予以考量。综上，根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十九条、第六十九条和第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第八条第一款第（一）项、第十一条之规定，判决如下：一、被告人徐笑东犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处没收财产人民币五万元。决定执行有期徒刑六年八个月，并处没收财产人民币五万元。二、扣缴在案的赃款，依法予以没收，上缴国库；责令被告人徐笑东退还违法所得人民币450万元及其收益（对查封的涉案房产依法予以处理，得款用于折抵其应退违法所得及赃款部分购房产生的增值收益；若有不足，依法继续追缴）；依法追缴被告人徐笑东存放于龚某处理财的违法所得人民币150万元及其收益。宣判后，原审被告人徐笑东提出：其在非国家工作人员受贿罪中系从犯，行贿应认定未遂，请二审法院从轻处罚。其辩护人提出：上诉人徐笑东不构成行贿罪，应按单位行贿罪进行处理，其收取的中介费不是犯罪，如认定犯罪也应认定系从犯，希望二审依法改判。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。另查明，2016年1月13日，深圳市人民检察院决定对徐笑东涉嫌犯单位行贿罪和行贿罪进行立案侦查。本院认为，上诉人徐笑东作为公司工作人员，在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定，收受手续费，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予刑罚处罚。上诉人徐笑东在配合调查期间主动交代办案机关尚未掌握的非同种罪行，其非国家工作人员受贿犯罪可以认定为有自首情节。鉴于上诉人自首并有立功情节，原判对上诉人徐笑东非国家工作人员受贿罪处理恰当，本院予以维持。上诉人徐笑东作为公司工作人员，在代表公司转让土地的过程中，将应该交给公司的手续费没有交给公司，以感谢为由送给为公司处置土地居间协调的国家工作人员陈某，实际上属于用公司的财物向为公司谋利的国家工作人员行贿的行为，该行为符合单位行贿罪的犯罪构成，按单位行贿罪对上诉人将手续费送给国家工作人员陈某的行为进行定罪处罚更为恰当。原判按行贿罪对上诉人该行为进行定罪处罚，未考虑该行为系在履行工作职责过程中所发生，与其在履行同一职责过程中非法侵吞本应交给单位的手续费构成非国家工作人员受贿罪的事实认定存在冲突。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见部分成立，对成立的意见和理由本院予以支持，对不成立的本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第三百九十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初43号刑事判决第二项和该判决第一项中对被告人徐笑东犯非国家工作人员受贿罪的定罪量刑。二、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初43号刑事判决第一项中对被告人徐笑东犯行贿罪的定罪量刑。三、上诉人（原审被告人）徐笑东犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，与其犯非国家工作人员受贿罪判处的有期徒刑三年八个月、并处没收财产人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2020年7月12日止）。本判决为终审判决。审判长 吴    南审判员 赵    靓审判员 肖  艾  新二〇一九年十二月十二日书记员 林舒婷（兼）