新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1890号 上诉人（原审原告）：东莞市安家实业投资有限公司，住所地广东省东莞市南城街道亨美黄金园街东二巷21号4楼。 法定代表人：刘明优，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王丽梅，新疆宇通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：察布查尔锡伯自治县坤房房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街。 法定代表人：魏志伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐江兰，新疆察县平信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：闫慧芳，新疆察县平信法律服务所法律工作者。 上诉人东莞市安家实业投资有限公司（以下简称东莞公司）因与上诉人察布查尔锡伯自治县坤房房地产开发有限责任公司（以下简称坤房房产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2019）新4022民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人东莞公司的委托诉讼代理人王丽梅，上诉人坤房房产公司的委托诉讼代理人唐江兰、闫慧芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东莞公司上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判由坤房房产公司向东莞公司支付佣金103,936.3元，承担违约损失507,000元。事实和理由：东莞公司一审提供的《认购书》及收据能够证实坤房房产公司应支付佣金为103,936.3元，委托期内任何一方中途不得无故解除《独家驻场销售合作协议》，否则视为违约。原审法院认定坤房房产公司违约，房产公司除赔偿30万元违约金外还应赔偿违约损失507,000元，故原审法院不予支持东莞公司要求坤房房产公司支付佣金及赔偿违约损失的诉讼请求是错误的。 坤房房产公司辩称，依法驳回上诉请求，支持上诉请求。销售合作协议违反了法律强制性规定，东莞公司不具备房地产经纪机构销售资质及未履行备案相关手续。根据房地产经济管理办法第11条规定，合同应属无效。东莞公司明确表示双方解除合同不持异议，合同双方自愿不再履行。一审法院错误认定坤房房产公司承担违约金30万元没有法律依据。 坤房房产公司上诉请求：撤销原判决第一项。事实和理由：坤房房产公司以独家委托的形式委托东莞公司进行策划销售，但东莞公司隐瞒将合同项下的义务外包给新疆左房右客网络科技有限公司，不履行合同义务，东莞公司存在违约事实，坤房房产公司不得不采取单方解除合同维护自身的合法权益。东莞公司没有房地产经纪机构资质、未办理房地产经纪备案手续。一审法院认定合作协议有效有悖法律规定。 东莞公司辩称，坤房房产公司以该合同未在房地产管理部门备案为由认为合同无效理由不能成立，销售合同协议是有效合同。外包协议只是将合同其中的一部分工作内容外包，东莞公司已经制定出整体销售策划方案，东莞公司已尽到合同约定义务，不构成违约，所以坤房房产公司提前解除合同行为已构成违约。坤房房产公司上诉的事实理由自相矛盾，若认定合同无效则不存在违约行为的认定。坤房房产公司解除合同理由与《退场告知书》中的理由不一致，原审判决坤房房产公司承担违约金是正确的。 东莞公司向一审法院起诉请求：1.坤房房产公司支付东莞公司佣金103,936.3元（截止2018年11月28日共签订11份《认筹书》，扣除坤房房产公司前期预付的月度服务费74,851.83元）；2、坤房房产公司承担违约金300,000元及因违约造成的经济损失507,000元。 一审法院认定事实：2018年7月2日，双方签订了《独家驻场销售合作协议》，约定坤房房产公司将新疆伊犁察布查尔县“金地阳光小区”项目以独家委托的形式委托给东莞公司进行策划、销售，坤房房产公司保证自身享有对本项目及其房产物业的处分权及收益权。委托期限自2018年7月1日至2021年12月30日。协议签订后，东莞公司进行了“金地阳光小区”的策划、销售工作，并先后与购房客户签订了金地阳光认筹书11份、交纳认筹金10万元，坤房房产公司垫付东莞公司7月到10月销售人员工资74,851.83元。后坤房房产公司以东莞公司只有营业执照，未办理房地产经纪机构资质，没有在相关部门办理房地产经纪备案手续，不具备代理售房资质为由单方解除合作协议，东莞公司对解除协议亦表示不持异议。另查明，东莞公司于2010年1月7日经东莞市工商行政管理局批准成立，其经营范围为“实业投资、物业投资、代理、物业管理、网络策划、展示展厅策划、房地产经纪、房地产销售、投资咨询、财务管理咨询等﹙依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动﹚”，但东莞公司未办理房地产经纪机构资质、房地产经纪备案手续。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于合同的效力，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释﹙一﹚第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营、以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。双方签订协议是代售房屋，经东莞公司代为销售后签订认筹书的双方当事人是坤房房产公司与买受人，东莞公司虽未提供相关部门核发的房地产经纪资质证书，也没有在相关部门备案，但备案是行政机关的管理性规定，不影响双方合同的效力，故双方签订的协议有效。坤房房产公司在没有与东莞公司协商一致的情况下单方解除签订的协议已构成违约。对违约责任，双方在协议第十一条第六项进行了约定，故东莞公司主张坤房房产公司赔偿30万元违约金的请求合理，予以支持。至于东莞公司要求赔偿因违约造成的507,000元损失的请求，只提供了书面证据，证人未出庭接受当事人质询，也未提供支付相关费用的证据，故对该项主张，不予支持。对主张的佣金，双方虽约定“与客户签订《认购书》或《认筹协议》并缴纳认购金或认筹金即视为销售成功，并纳入任务指标”，但双方协议又约定“客户签订正式合同的，坤房房产公司须结算该房屋全额的基本佣金和溢价分成”，坤房房产公司经东莞公司代售与客户签订的认筹书只是预约，并非商品房预售合同，故主张佣金不妥，不予支持。至于坤房房产公司要求退还垫付现场销售人员7月至10月基本工资74,851.83元的抗辩理由，坤房房产公司已支付该笔费用，在坤房房产公司违约在先的情况下要求退还该笔费用不妥，且未提出反诉，故对该抗辩理由，不予采信。判决：一、坤房房产公司于判决生效后三十日内支付东莞公司违约金300，000元；二、驳回东莞公司其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。另查明，涉案合同约定第十一条违约责任约定：“本协议一经签订，委托期内任何一方中途不得无故解除本协议，否则视为违约。违约方应在赔偿守约方正常的损失外，还应额外赔偿守约方人民币30万元整的违约金”庭审中坤房房产公司解除合同理由是因东莞公司未办理房地产经纪机构资质、房地产经纪备案手续。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、涉案合同效力问题如何认定；二、东莞公司主张的佣金、违约损失如何认定；三、察县房产公司是否应当赔偿违约金30万元。 针对焦点一，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”之规定，《房地产经纪管理办法》是部门规章，坤房房产公司以东莞公司违反部门规章相关规定认定合同无效有悖于法律规定，东莞公司未办理房地产经纪机构资质、房地产经纪备案手续并不违反法律行政法规的强制性规定，不影响合同的效力，一审认定合同有效并无不当。 针对焦点二，涉案合同明确约定“客户签订正式购房合同的，甲方须结算该房屋全额的基本佣金（总房款×上述相应佣金计提系数%）和溢价分成”因东莞公司并未提供签订正式购房合同的证据，故对其主张佣金不符合合同约定。对其主张因违约造成损失507,000元的请求权系合同解除后违约损害赔偿请求权，违约金请求权与合同解除后违约损害赔偿请求权应当避免同时适用，且违约损害赔偿是指因不履行合同或不完全履行合同而给非违约方造成损失所应承担的损害赔偿责任，应以非违约方的实际损失为依据，对此东莞公司没有充分证据证实其损失，故一审法院不予支持佣金及赔偿损失的请求并无错误。 针对焦点三，委托合同的双方当事人均享有任意解除权，但双方合同明确约定不得任意解除的除外，本案涉案合同已明确约定“委托期内任何一方中途不得无故解除本协议，否则视为违约。”东莞公司虽未取得房产经纪资质及未办理备案手续，但并未造成涉案合同不能继续履行，不能实现销售房屋的合同目的，不构成根本性违约，坤房房产公司以该理由解除合同，不符合法定解除条件，其行为已构成违约。应当按合同约定向东莞公司支付30万元违约金。坤房房产公司上诉称东莞公司不履行合同义务，隐瞒将合同项下的义务外包给新疆左房右客网络科技有限公司，东莞公司存在违约的事实，其不得不采取单方解除合同的理由与其在一审中的陈述及二审庭审自认均是因东莞公司未取得房产经纪资质及未办理备案手续才单方解除合同的理由不相一致，应当以坤房房产公司庭审自认解除合同的理由来认定坤房房产公司是否应当承担违约金30万元，且坤房房产公司针对东莞公司转委托行为是否构成违约是否承担违约金并未提出反诉，该项上诉请求不属于本院二审审理范围，故一审法院判决坤房房产公司支付东莞公司违约金30万元并无错误。 综上所述，东莞公司、坤房房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,709.00元，由东莞市安家实业投资有限公司负担9909元，由察布查尔锡伯自治县坤房房地产开发有限责任公司5800元。 本判决为终审判决。 审判长 张 慧 审判员 马 丽 审判员 刘云龙 二〇一九年十二月十六日 书记员 马嘉蓉