安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1642号 上诉人（原审原告）：马鞍山中环机械化工程建设有限公司,住所地安徽省马鞍山市花山区霍里镇三姚村朱家甸**。 法定代表人：吴宏明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王玉虎，男，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：江益民，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钱锦，男，1972年10月8日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：杨洋，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖曙光路中段div> 法定代表人：徐成胜，该公司总经理。 上诉人马鞍山中环机械化工程建设有限公司（以下简称中环公司）、钱锦因与被上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中环公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由:1、一审法院不应认定钱锦支付了郭靖（柴先锋）顶管施工工程款539000元。钱锦对此未提供任何施工签证和图纸，缺乏证据支持；2、一审法院不应认定慈湖公司不承担付款责任。慈湖公司明知工程款必须汇入合同双方指定卡号却未照此办理，应承担连带责任。 钱锦辩称，其与郭靖（柴先锋）签订了顶管施工合同，且已支付了工程款，中环公司一审提供的潘克华“情况说明”足以证实；中环公司与慈湖公司无合同关系，慈湖公司亦不认可所谓的“共同卡号”，中环公司要求慈湖公司承担连带责任缺乏依据。 钱锦上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由:1、案涉工程尚未审计决算，即便存在可分配工程款，也未到时间节点，一审法院不应判决其向中环公司支付工程款。其申请二审法院对案涉工程造价进行鉴定；2、其在案涉工程复工后收到的款项，并不必然是利润，一审法院理应将上诉人支付的工人工资、材料款和招待费等从收到的进度款中扣除；3、中环公司已在案涉工程施工中退出合作，中环公司无权向其主张后期利益分配。 中环公司辩称，案涉工程在2014年停工前已基本结束，承包方慈湖公司也于2014年11月16日向发包方提交了由中环公司编制的《竣工决算书》。钱锦二审申请办理工程决算，缺乏依据，不应予以支持；钱锦主张扣除的工人工资、材料款和招待费等均缺乏合法形式要件，是虚假的，且其并不知情，不应认定。 慈湖公司经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 一审法院认定事实如下：2011年7月6日，解书义通过其个人银行账户向慈湖公司转账108万元。2011年7月12日，慈湖公司向当涂县县城建设指挥部递交投标文件，并交纳保证金108万元，表示愿意以4911616元的投标总报价承包“护驾场水系（提署路-护驾场泵站）整治工程”，在投标有效期内授权“杨欣”为慈湖公司代理人。2011年8月，发包人当涂县县城建设指挥部与承包人慈湖公司签订《建设工程施工合同》，将“护驾场水系（提署路-护驾场泵站）整治工程”交由慈湖公司施工建设，合同价款为4911616元。2011年9月2日，慈湖公司将108万元保证金退还至解书义银行账户（扣除50元手续费）。2011年8月8日，中环公司（甲方）与钱锦（乙方）就护驾场水系（提署路-护驾场泵站）整治工程合作一事签订《协议书》，约定：本工程甲方占70%股份，乙方占30%股份。从报名投标开始，至工程竣工止，所有投入的人、财、物等双方按以上同比例投入，所有利益分红也按同比例分配，所有有关工程的风险也按同比例承担。本工程实行责任制，工程总负责人钱锦，现场负责人由苗福明担任。现场负责人向总负责人负责，资金设立专用账户，由公司财务统一管理，付款凭证须经双方签字认可。案涉工程开始施工后，慈湖公司将收到的案涉工程发包人支付的工程款扣除3%管理费和5.39%税费后支付给实际施工人，自2012年1月20日至2014年2月10日，中环公司与钱锦共同设立的专用账户共计收到案涉工程款1494674元，中环公司和钱锦认可该1494674元已全部用于支付案涉工程施工过程中产生的各项费用。2014年1月份左右，案涉工程因故停工。就退回的490000元履约保证金及其他相关事项，中环公司与钱锦形成《备忘录》，约定：“2015年春节前由当涂县建委退回的护驾场水系整治工程的490000元履约保证金，由钱锦本人直接去慈湖公司办理并直接退回个人卡。现就退回的该490000元履约保证金划分及以后款项办理商定如下：1、该490000元履约保证金支付潘克华工程款250000元，支付吴宏明履约保证金168000元，支付钱锦履约保证金72000元；2、以后该工程所有款项全部汇入合作指定账户（开户行：建行、户名：钱锦，卡号：62×××88）”。2015年3月9日，钱锦在该《备忘录》上签字确认，但之后未将收到的工程款汇入双方合作指定账户。另查明：1、杨欣、苗福明、解书义、傅丽均为中环公司员工。2、2014年3月31日至2017年12月31日，案涉工程的发包人向承包人慈湖公司支付工程款合计为2494750元，慈湖公司扣除管理费和税费后将该工程款支付给了钱锦，未汇入中环公司和钱锦的合作指定账户。 一审法院认为，慈湖公司陈述其收到案涉工程发包方支付的工程款，按约扣除3%管理费和5.39%税费后，已全部支付给了工程的实际施工人钱锦，对此钱锦予以认可，故中环公司要求慈湖公司承担付款责任，无事实和法律依据，不应予以支持。中环公司与钱锦签订《协议书》，约定就工程施工各自按比例提供资金、共同管理、共担风险，并按比例分配利益。本案的争议焦点是：中环公司与钱锦基于合作关系如何分配利益。钱锦辩称案涉工程复工后中环公司已退出合作，但钱锦未能举证证实，中环公司对此亦予以否认，即使中环公司在案涉工程复工后未参与施工，也不能据此认定中环公司已主动解除了与钱锦的合作关系，故对钱锦的该抗辩意见不予采信。庭审中，对2012年1月20日至2014年2月10日，中环公司与钱锦共同设立的专用账户共计收到案涉工程款1494674元，并已全部用于支付工程施工过程中产生的各项费用，在2014年2月10日后该专用账户没有工程款汇入的事实，中环公司与钱锦均无异议。根据一审法院在当涂县调取的案涉工程付款明细，案涉工程发包方在2014年2月10日以后向慈湖公司支付工程款合计2494750元。扣除3%管理费和5.39%税费，慈湖公司在2014年2月10日以后向钱锦支付的工程款数额合计应为2285440元。钱锦在庭审中辩称其个人对案涉工程已投入300余万元，目前工程实际处于亏损状态。而中环公司仅认可钱锦个人支付了潘克华工程款290000元、支付了戴思忠20000元。双方各执一词，现就钱锦陈述的其个人对案涉工程投入的款项具体分析如下：1、钱锦称2014年9月29日后其个人支付潘克华工程款共计532000元，并提交了银行转账记录。中环公司对此不予认可。按照中环公司与钱锦在《备忘录》中约定，“2015年春节前由当涂县退回的案涉工程履约保证金490000元由钱锦去慈湖公司办理并直接退回个人卡，并从该490000元中支付潘克华工程款250000元”，也就是说钱锦2015年2月18日支付潘克华的250000元工程款，系从退回的490000元履约保证金中支付的款项，与钱锦个人收到的工程款无关，故钱锦个人支付潘克华的工程款应为282000元。2、钱锦称其支付郭靖（柴先锋）顶管施工的工程款539000元，并为此提交了其与郭靖签订的顶管施工合同、郭靖出具的收条及情况说明等证据材料，相关证据材料之间能相互印证。中环公司虽不予认可但未能提供反证，而且在中环公司提交的由潘克华出具的《说明》也陈述，“钱锦将应由潘克华承包的剩余顶管工程（约800000）私自施工了”，故对钱锦陈述其个人支付了郭靖（柴先锋）顶管施工工程款539000元予以认定。3、钱锦称其支付戴思忠工程款30000元，并提交戴思忠出具的收条两张，中环公司认可钱锦支付戴思忠工程款20000元。因总计金额为30000元的两张收条均是戴思忠在2017年出具的，中环公司虽然对其中10000元不认可，但未提供反证，经一审法院与戴思忠核实，其确认收到钱锦支付的工程款共计30000元，金额为10000元的收条是戴思忠儿子代为向钱锦出具，故对钱锦陈述其个人支付戴思忠工程款30000元予以认定。4、钱锦称其个人支付各种材料款、挖机费用、运输费等共计310940元，支付招待费145000元。但钱锦就310940元的材料款等费用支出仅提供了若干张收款收据，并无其他证据佐证，招待费的支出即使属实，亦无证据显示与案涉工程有关。而且，中环公司与钱锦在2011年8月8日签订的《协议书》约定“资金设立专用账户，有公司财务统一管理，付款凭证须经双方签字认可”、在2015年3月9日《备忘录》中约定“该工程所有款项汇入合作指定账户”、在2016年中秋节前给慈湖公司的通知中确认“该工程所有款项全部汇入合同双方指定卡号，由合作双方共同管理该卡号内资金，任何人不得私自支配”，上述的协议书等材料钱锦均签字确认，但钱锦实际上并未按约定履行，故在钱锦提交的证据尚不足以证实其支出的材料款、招待费属实，且为案涉工程施工必须支出的费用的情况下，对钱锦辩称其支付材料款等费用310940元以及支付招待费145000元的意见，不予采信。5、关于支付的项目部人员工资。钱锦称其支付项目部人员工资412000元，为此提交的工资表显示杨成文、严亮、苏道龙2015年9月至2016年9月的工资均为84000元，但根据钱锦提交的银行交易明细，其2016年3月至2016年10月，向杨成文转账合计133000元，于2017年1月10日向严亮转账20000元，明显不符合正常工资发放的常理，对钱锦辩称其个人支付项目部人员工资412000元的意见，不予采信。6、钱锦辩称其支付施工班组人员工资413800元，但从钱锦与郭靖签订的顶管施工合同看，系由合同相对方包施工，有关施工班组的人员工资并不应由钱锦直接发放。而且，根据钱锦提交的银行交易明细，钱锦仅于2017年4月11日一次性向工资表中的钱世福转账10000元，2016年7月9日一次性向工资表中的沈宗林转账40000元，并不符合工人工资发放的常理。故钱锦辩称其支付施工班组人员工资413800元，但其提供的证据尚不足以证实，对该辩解意见不予采信。7、钱锦称其支付任德义工程款18000元，但钱锦仅提供了其与任德义签订的《沉井施工劳务合同》，未能提交其向任德义支付工程款的相关证据材料，故对钱锦辩称其支付任德义工程款18000元的意见，不予采信。8、钱锦辩称向迟红梅、李声涛、焦友军借款600000元，即使借款属实，因无证据显示该借款用于了案涉工程支出，故对钱锦的该辩解意见不予采信。综上，在扣除对案涉工程相关投入后，截至目前可供中环公司与钱锦分配的工程款数额为1434440元（2285440元-282000元-539000元-30000元），根据中环公司与钱锦之间《协议书》的约定，钱锦应将该1434440元的70%，即1004108元（1433440元×70%）给付中环公司。中环公司要求自2016年9月15日起按年利率24%标准计付利息，因无合同依据，不予支持。中环公司可自其在马鞍山市花山区人民法院起诉之日，即2018年1月2日起按年利率6%主张迟延给付期间利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、钱锦于判决生效之日起十日内给付中环限公司1004108元，并自2018年1月2日至款项付清之日按年利率6%计付延期付款利息；二、驳回中环公司的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点是：1、中环公司主张慈湖公司承担连带责任，是否有事实和法律依据；2、一审判决钱锦在应付款中扣除郭靖（柴先锋）顶管施工工程款539000元，依据是否充分；3、钱锦以案涉工程未办理工程决算为由，拒付工程款，理由是否充分；4、钱锦主张扣除人工工资、材料费、招待费、借款等，依据是否充分；5、钱锦主张中环公司2014年退出合作，后续工程款与其无关，依据是否充分。关于争议焦点1，慈湖公司就案涉工程未与中环公司签订书面合同，亦不认可钱锦与中环公司之间的合作关系。慈湖公司在收到发包方进度款后，扣除管理费和税金，已全额支付钱锦。中环公司主张慈湖公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。关于争议焦点2，根据已查明的事实，案涉顶管工程由潘克华、郭靖（柴先锋）实际施工。钱锦与郭靖（柴先锋）签订了顶管施工合同，支付工程款539000元并提供了付款凭证。相关付款并未超出中环公司编制的顶管工程单项决算范围，且与潘克华一审提交的“情况说明”相吻合。中环公司仅以缺乏图纸、签证为由，否认该笔工程款，依据不足。关于争议焦点3，中环公司与钱锦合作施工期间，由于发包方原因，工程于2014年初停工。慈湖公司向发包方提交了由中环公司编制的《竣工决算书》，钱锦对该《竣工决算书》的真实性不持异议。案涉工程已满足未完工程付款条件，且之前发包方已付工程款均由双方按《协议书》确定的比例分配。钱锦二审申请办理工程决算，不符合本案客观实际，不予支持。关于争议焦点4，钱锦主张扣除的人工费、材料费、招待费支出和对外借款，中环公司均予以否认。顶管工程由中环公司、钱锦转包他方施工，人工费应由他方支付，深井施工劳务费缺乏付款依据，材料费、招待费无有效凭证，对外借款无法证实用于合作期间的工程建设，真实性均不予认定。关于争议焦点5，中环公司2014年因案涉工程停工未进行后续施工，钱锦并未与中环公司协商一致解除合作协议，亦未与其结算合作期间工程款，钱锦主张中环公司已于2014年退出合作，后续工程款与中环公司无关，缺乏事实与法律依据。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中环公司、钱锦的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37808元，由马鞍山中环机械化工程建设有限公司、钱锦各负担18904元。 本判决为终审判决。 审判长  刘鸿飞 审判员  赵丽萍 审判员  刘 乔 二〇一九年十二月五日 法官助理唐斌 书记员温芳