湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11021号上诉人（原审原告暨被告)：夏莎，女，1993年2月10日出生，汉族，身份证住址：湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：徐金茂，武汉市江岸区德信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告暨原告）：武汉百家信物流有限责任公司，住所地：武汉市硚口区古田二路长丰北垸特**蓝焰物流基地信息交易中心D203-220。法定代表人：彭文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨彪，湖北商之渡律师事务所律师。上诉人夏莎因与上诉人武汉百家信物流有限责任公司（以下简称百家信物流公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏莎上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二、三、四、五项，改判百家信物流公司支付非法解除劳动关系的经济补偿标准36,015.56元二倍赔偿金72,031.12元、失业保险损失2,976元和医疗补助金612.5元并协助办理失业待遇领取手续、支付2018年未休年休假2天的工资报酬1,655.88元、2018年11月、12月的提成工资款17,129.5元。事实和理由：1.2019年1月25日发放的工资是2018年12月的工资，2019年1月的工资2,206.9元没有支付，社会保险没有缴纳。2.百家信物流公司违法解除劳动关系，夏莎主张的赔偿金应为72,031.12元，原审法院认定一倍的赔偿金不当。3.百家信物流公司没有给夏莎办理失业登记，百家信物流公司应依法承担不能享受医保待遇损失的赔偿金。4.原审法院认定夏莎8,126.4元/月平均工资与夏莎9,003.89元/月平均工资相矛盾。原审法院认定的休假工资1,494.51元和827.94元均不正确。5.夏莎主张2018年11月、12月提成涉及三笔，其中“鲸牌水电”提成为7,769.5元。夏莎提供了对此笔房屋租金241,612.5元全部收回的事实证据，原审法院对此未予认定不当。百家信物流公司辩称：夏莎在一审法院及仲裁庭反复释明的情况下，仍坚持经济补偿金和赔偿金的诉请，且夏莎关于赔偿金的金额在仲裁、一审及二审期间均主张不同。现夏莎二审中再次变更上诉请求，其主张无事实和法律依据，请求二审法院驳回夏莎的上诉请求。百家信物流公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判百家信物流公司无需向夏莎支付经济赔偿金36,015.56元、失业保险金损失2,976元、未休年休假工资827.94元、2018年11月、12月提成款9,360元。事实与理由：1.原判认定百家信物流公司违法解除劳动关系错误。夏莎自2019年1月16日之后未到百家信物流公司上班，百家信物流公司至始至终从未主动与夏莎解除劳动关系，百家信物流公司不应向夏莎支付经济补偿金。首先，夏莎并未提交合法、有效的证据证实百家信物流公司系主动解除劳动关系；其次，夏莎虽提交了一份手机拍照的《员工解聘通知书》图片，但该份材料既不符合《民事诉讼法》规定的证据表现形式，百家信物流公司也从未制作该份材料，原判亦对于《员工解聘通知书》不予采信。原判在夏莎无合法、有效证据证实百家信物流公司存在违法解除劳动关系的情形下认定百家信物流公司违法解除劳动关系，与事实不符。2.原审法院向公安机关调取的出警说明，未经庭审质证，违反法定程序。原审法院仅以其单方调取的公安机关的出警说明，即间接采信夏莎所提交的一份《指纹打卡记录》拍照件，于法无据。夏莎辩称：百家信公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。夏莎向一审法院起诉请求：1.百家信物流公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金36,015.56元和赔偿金36,015.56元。2.百家信物流公司支付失业补偿金10,416元，医疗补助金613.5元。3.百家信物流公司支付2018年未休2天年休假的工资827.94元。4.百家信物流公司支付2018年11月、12月的提成工资17,129.5元。5.确认双方自2015年6月23日至2019年1月16日具有劳动关系。百家信物流公司向一审法院起诉请求：驳回夏莎的全部诉请并判令百家信物流公司无需支付2018年11月、12月提成款9,360元、未休年休假工资551.7元、失业保险损失2,976元、经济补偿金30,305.72元。一审法院认定事实：夏莎于2015年6月23日入职百家信物流公司，岗位最初为商务助理，后变更为客服专员。双方先后签订两份书面劳动合同，最后一份劳动合同的终止时间是2020年3月2日。百家信物流公司自2016年3月开始为夏莎缴纳社会保险，至2018年12月时止。夏莎的工资通过银行卡转账支付，由基本工资、每天餐补10元加业务提成组成，工资最后一次发放时间为2018年12月，夏莎离职前12个月平均工资为8,126.4元。2018年12月28日，百家信物流公司将夏莎的工作电脑没收，而后夏莎报警，2019年1月15日夏莎无法在百家信物流公司的考勤机上录取考勤，次日夏莎没打卡上了最后一天班后收到解聘通知书。2019年2月2日，夏莎向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出硚劳人仲裁字第105号裁决书。现双方均不服该裁决结果而诉至法院，请求判如前请。另查明，百家信物流公司和夏莎均提交了相同的《2017年下半年招商政策》，其中分为长租和短租两种客户，提成方案也不同。该方案中对长租客户的提成规则较为复杂，临时仓提成办法为“1.临时仓租金政策：1.5元/平方/天，物业费按每月收取，不足一月按整月收取；2.提成标准：0.3元/平方/天；提成时长：一个月（若客户签约时长不足一个月，按实际签约天数计提）；4.提成方式：于客户缴纳全额租后的次月和工资一起发放，一次性发放。双方对是否存在拖欠夏莎2018年11月、12月三笔提成存在分岐。一审法院认为，1.关于夏莎与百家信物流公司劳动关系的存续期间的认定。根据双方所签订的书面劳动合同及百家信物流公司为夏莎缴纳的社会保险明细，可以确定夏莎自2015年6月23日至2018年12月期间在百家信物流公司工作，百家信物流公司向其支付工资和为其缴纳社保，双方存在劳动关系，一审法院对此事实予以确认。2.劳动合同的解除原因。夏莎诉称百家信物流公司于2019年1月15日口头通知解除劳动合同，2019年1月16日送达员工解聘通知书，解除了双方之间的劳动合同。百家信物流公司辩称并未解除劳动关系，夏莎的工资发放至2019年1月25日，之后因为夏莎未到公司上班才暂停发放并办理了暂停申报社会保险。虽然百家信物流公司提供了考勤记录证明夏莎从2019年1月16日起未再到其公司上班，但该证据不足以证明夏莎自动离岗。从百家信物流公司仅为夏莎缴纳社会保险至2018年12月，此后办理了停保手续，并于2019年1月25日最后一次支付夏莎工资的行为来看，其主动实施了解除劳动关系的行为。夏莎提供了盖有百家信物流公司印章的员工解聘通知书，虽为图片，但证据内容与百家信物流公司的行为相符。因此，一审法院对百家信物流公司发出解除通知的事实予以采信。根据员工解聘通知书的内容，因百家信物流公司招商业务停止才解除与夏莎之间的劳动关系。因此，百家信物流公司解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，百家信物流公司应当向夏莎支付经济赔偿金。夏莎主张百家信物流公司同时支付经济补偿金和经济赔偿金的法定理由相互矛盾，只能主张其中一项。一审法院认定百家信物流公司系违法解除而对夏莎主张的经济赔偿金予以支持。根据夏莎离职前12个月的平均工资计算经济赔偿金应为65,010元，一审法院以夏莎主张的36,015.56元为支持上限。3.失业保险待遇。双方于2019年1月16日解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条及《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条的规定，夏莎符合领取失业保险待遇的条件。夏莎于2015年6月23日入职，百家信物流公司于2016年3月才开始为夏莎缴纳失业保险至2018年12月，根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，百家信物流公司未依法缴纳社会保险费的行为，造成夏莎领取失业保险金的权利减少2个月，现武汉市失业保险金为1,488元/月，因此，百家信物流公司应向夏莎支付失业保险金损失2,976元（1,488元/月×2个月）。夏莎主张的医疗补助金无事实及法律依据，一审法院不予支持。2016年3月至2018年12月期间，百家信物流公司已为夏莎缴纳了失业保险，双方应办理失业保险待遇领取手续，夏莎主张该期间的失业保险待遇，一审法院不予支持。4.年假工资。夏莎于2015年6月23日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，从2016年6月23日起，其可享受带薪年休假5天。夏莎主张2017年6月至2018年6月期间仅享受了带薪年休假3天，尚欠2天，百家信物流公司虽否认夏莎的主张，但未能提供夏莎休年假记录等证据予以证明，因此，对夏莎主张的年休假工资，一审法院予以采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，百家信物流公司应支付夏莎未休年休假工资1,494.51元（8,126.4元/月÷21.75天/月×200%×2）。一审法院以夏莎诉请的827.94元为支持上限。5.关于2018年11月、12月的提成。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，百家信物流公司应当向夏莎及时足额支付劳动报酬，其中包括提成工资。从夏莎提供的银行明细单及双方当事人的陈述中看出，夏莎每月工资分两次发放，一次是基本工资，一次是提成，且双方为证明存在提成工资及提成工资的计算方式，均提供了2017年下半年招商政策作为证据，因此双方对据此计算提成无异议。因此，百家信物流公司作为用人单位对是否足额支付2018年11月、12月的提成负有举证义务。夏莎主张2018年11月、12月提成涉及三笔，一是长租客户“鲸牌水电”提成7,769.5元，二是临时仓客户“武汉谷顺意源商贸有限公司”提成5,760元，三是临时仓客户“胡全”提成3,600元。百家信物流公司承认存在客户“鲸牌水电”，但因回款不全，因此承诺待全部回款后，按规定发放该笔提成。因夏莎未能举证证明该合同款项已经回款，对其主张的该笔提成款，一审法院不予支持。百家信物流公司承认存在客户“武汉谷顺意源商贸有限公司”，该客户租赁期为2018年11月15日至2018年11月30日，百家信物流公司认为因其租金低于临时仓签约价格，因此不发放提成。但在其制定的招商政策中没有相应规定，百家信物流公司亦未提出其它证据。对于签约价格最终应由百家信物流公司决定，在决定签约价格前应就提成问题与劳动者协商达成一致，在未达成一致又签约的情况下，百家信物流公司仍有义务依据招商政策的规定，支付该笔提成，因此，对夏莎主张的支付临时仓客户“武汉谷顺意源商贸有限公司”提成5,760元，一审法院予以支持。百家信物流公司承认存在临时仓客户“胡全”，认为该客户的租用期间为2018年9月22日至2018年12月20日，并提出已于2018年11月6日支付了夏莎提成4,500元。但按照其制定的招商政策，临时仓客户是按月发放提成，且根据夏莎提出的4,500元提成的计算标准，其仅包含30天租赁期的提成，因此，2018年11月6日发放的提成应该是2018年9月22日至10月21日期间的提成，百家信物流公司还应向夏莎支付剩余租赁期的提成。一审法院对夏莎主张的百家信物流公司支付临时仓客户“胡全”提成3,600元予以支持。为此，百家信物流公司合计应向夏莎支付2018年11月、12月提成款9,360元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，判决如下：一、确认夏莎与武汉百家信物流有限责任公司自2015年6月23日至2019年1月16日期间存在劳动关系。二、武汉百家信物流有限责任公司向夏莎支付解除劳动合同的经济赔偿金36,015.56元。三、武汉百家信物流有限责任公司向夏莎支付失业保险金损失2,976元。四、武汉百家信物流有限责任公司向夏莎支付年休假工资827.94元。五、武汉百家信物流有限责任公司向夏莎支付2018年11月、12月提成款9,360元。六、驳回夏莎及武汉百家信物流有限责任公司其它诉讼请求。上述款项应在判决书生效后10日内支付。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交。本院二审期间，上诉人夏莎提交了以下证据：1.2019年7月10日证明书及附件一蓝焰电商城客户签约备案表、附件二手机消费记录截图、附件三费用报告单二张及收据一张，拟证明武汉鲸牌水电服务有限公司与百家信物流公司业务主管夏莎签订租赁仓库的合同，且支付了相关费用241,612.5元至百家信物流公司账户中，夏莎已经完成公司下发的任务，应按此业务领取提成款7,769.5元。2.110接处警登记两张，拟证明百家信物流公司系违法解除劳动关系。百家信物流公司质证认为，证据1系在复印件上加盖的公章，该份材料不符合证据表现形式，也无证明提供方出庭证实材料及内容的真实性，该证明系案外人单方制作，证明形成时间为2019年7月10日，对其真实性不予认可，但对拍照件上的租赁金额无异议；对证据2的真实性无异议，对其证明目的不予认可。上诉人百家信物流公司交了以下证据：1.仓储服务合同、交通银行回单、告知函，拟证明百家信物流公司与武汉鲸牌水电服务有限公司签订了《仓储服务合同》，租期从2018年12月2日至2019年12月1日止。2018年12月5日，武汉鲸牌水电服务有限公司要求退租，百家信物流公司扣除6天租金及物业管理费后退还233,274.5元；2.招商部提成明细表、交通银行网上转账电子回执，拟证明夏莎2018年1月至12月份的提成款明细，百家信物流公司已经向夏莎足额发放了提成款，其中客户胡全的提成款4,500元已于2018年12月10日足额发放。武汉鲸牌水电服务有限公司仅租用6天，百家信物流公司仍向夏莎支付1,000元提成款。夏莎质证认为，对上述证据的真实性无异议，但根据百家信物流公司的提成规定，客户支付全款的次月发放提成款。对百家信物流公司认为临时仓租金过低不应支付提成款以及“鲸牌水电”项目因退租而不应支付提成款的证明目的，不予认可。本院认为，夏莎提供的证据1与一审法院采信的百家信物流公司承认存在客户“鲸牌水电”项目的事实一致，一审法院仅认为夏莎未提供回款的事实证据，故对夏莎主张的该笔提成款的请求不予支持。现夏莎提供了武汉鲸牌水电服务有限公司付款记录，且百家信物流公司对付款金额无异议，故本院对该证据的真实性予以采信；因双方当事人对夏莎提供的证据2的真实性及其百家信物流公司提供证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认可。本院将结合本案事实对上述证据进行综合评判。本院另查明，2019年2月2日，夏莎向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出硚劳人仲裁字（2019）第105号仲裁裁决：一、确认夏莎与百家信物流公司自2015年6月23日至2019年1月16日之间存在劳动关系。二、百家信物流公司支付夏莎解除劳动合同经济补偿金30,305.72元、失业保险金损失2,976元、年休假工资551.7元、2018年11月、12月提成款9,360元，共计43,193.42元。三、驳回夏莎其他仲裁请求。2018年，百家信物流公司与武汉鲸牌水电服务有限公司签订《仓储服务合同》，租期从2018年12月2日至2019年12月1日止。武汉鲸牌水电服务有限公司于2018年10月19日向百家信物流公司支付租金及物业管理费共计241,612.5元。之后，百家信物流公司收取6天租金8,338元并向武汉鲸牌水电服务有限公司退款233,274.5元。2019年1月11日，百家信物流公司向夏莎支付1,000元。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点：1.是否属于违法解除劳动关系；2.赔偿金金额的认定；3.提成款7,769.5元的认定。关于是否属于违法解除劳动关系及其赔偿金金额的认定。上诉人百家信物流公司认为，夏莎自2019年1月16日之后未到百家信物流公司上班，百家信物流公司自始至终从未主动与夏莎解除劳动关系，百家信物流公司不应向夏莎支付经济补偿金或者赔偿金。夏莎认为，百家信物流公司系违法解除劳动关系，应当支付赔偿金72,031.12元。本院认为，根据夏莎提交一份手机拍照的《员工解聘通知书》、百家信物流公司将夏莎的工资发放至2019年1月25日以及停止为夏莎缴纳社会保险等事实证据，结合夏莎在二审期间提供的二份公安机关的出警说明，上述证据足以证明双方因工作关系发生纠纷，百家信物流公司据此停止夏莎的工作并解除与夏莎之间的劳动关系，故一审法院认定百家信物流公司系违法解除劳动合同，于法有据。百家信物流公司应当向夏莎支付违法解除劳动关系的赔偿金。因夏莎在仲裁期间主张非法解除劳动关系的经济补偿金30,305.72元和赔偿金30,305.72元。一审期间，夏莎又主张非法解除劳动关系的经济补偿金36,015.56元和赔偿金36,015.56元。经一审法院释明，夏莎主张赔偿金，一审法院核定赔偿金为65,010元，以夏莎主张的36,015.56元为支持上限，并无不当。现夏莎要求百家信物流公司支付赔偿金72,031.12元，无事实根据。本院对百家信物流公司要求不予支付赔偿金的上诉主张，不予支持；对夏莎要求支付赔偿金72,031.12元的上诉主张，不予支持。关于提成款7,769.5元的认定。一审期间，百家信物流公司承认存在客户“鲸牌水电”租赁项目，但认为该回款不全，待全部回款后，按规定发放该笔提成。二审期间，夏莎提供了百家信物流公司已于2018年10月19日收到“鲸牌水电”项目241,612.5元的证据。同时，百家信物流公司也提供证据证明其收取武汉鲸牌水电服务有限公司6天租金8,338元并向武汉鲸牌水电服务有限公司退款233,274.5元。百家信物流公司于2019年1月11日向夏莎支付1,000元。本案中，夏莎已完成了百家信物流公司对武汉鲸牌水电服务有限公司的招商任务，且武汉鲸牌水电服务有限公司也按合同约定支付了相应款项。虽然“鲸牌水电”项目中百家信物流公司仅收取了6天租金8,338元，其余款项已予退还，但百家信物流公司未提供证据证明系夏莎的行为导致的退款，故百家信物流公司应当按照招商政策的规定向夏莎支付该笔提成款7,769.5元，但百家信物流公司仅向夏莎支付1,000元。故百家信物流公司应当向夏莎支付“鲸牌水电”项目下余提成款6,769.5元。百家信物流公司认为鲸牌水电项目因退租而不应向夏莎支付提成款的主张，无事实根据，本院对百家信物流公司的证明主张，不予采信。一审法院对该笔提成款未予认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2809号民事判决第一、二、三、四项，即一、确认夏莎与武汉百家信物流有限责任公司自2015年6月23日至2019年1月16日期间存在劳动关系；二、武汉百家信物流有限责任公司向夏莎支付解除劳动合同的经济赔偿金36,015.56元；三、武汉百家信物流有限责任公司向夏莎支付失业保险金损失2,976元；四、武汉百家信物流有限责任公司向夏莎支付年休假工资827.94元。二、变更湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2809号民事判决第五项为：武汉百家信物流有限责任公司向夏莎支付2018年11月、12月提成款16,129.5元。三、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2809号民事判决第六项，即六、驳回夏莎及武汉百家信物流有限责任公司其它诉讼请求。四、驳回夏莎及武汉百家信物流有限责任公司其它诉讼请求。上述款项应在本判决书生效之日起10日内支付。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉百家信物流有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张静审判员  王伟审判员  李娜二〇一九年十二月十二日法官助理邹思琪书记员李雯瑾