文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3341号上诉人（原审被告）：镇江澳晶硅材料有限公司，住所地扬中市兴隆社区（兴隆港闸向北100米）。法定代表人：陈玉梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬中市鑫源通信器材有限公司，住所地扬中市三茅街道南园新村门市03-04号。法定代表人：戴永发，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德云，江苏民脉律师事务所律师。原审第三人：镇江大自然电子贸易有限公司，住所地扬中市三茅街道扬子中路10号。法定代表人：徐明春，该公司总经理。上诉人镇江澳晶硅材料有限公司（以下简称澳晶公司）因与被上诉人扬中市鑫源通信器材有限公司（以下简称鑫源公司）、原审第三人镇江大自然电子贸易有限公司（以下简称大自然公司）承揽合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2019）苏1182民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳晶公司上诉请求：撤销扬中市人民法院（2019）苏1182民初50号民事判决，并依法改判或者发回重审。事实和理由：上诉人虽然与被上诉人签订了监控系统工程合同，但是被上诉人无资金购买原材料，并且认为成本太高，并未实际履行合同。后上诉人与第三人大自然公司签订工程施工合同，该工程实际上是由第三人大自然公司完成的。鑫源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。原审第三人大自然公司未参加二审诉讼活动。鑫源公司向一审法院诉讼请求：1、澳晶公司履行《监控系统工程合同书》，承担违约金8700元，如未能如期付款，则按月息2%支付违约金(自2018年4月25日计算至2018年12月25日)；2、澳晶公司支付鑫源公司剩余工程款2.35万元；3、诉讼费由澳晶公司承担。一审法院认定事实：2018年2月9日，鑫源公司与澳晶公司签订《监控系统工程合同书》，约定鑫源公司承接澳晶公司监控系统安装调试工程，工程地点位于扬中市经济开发区兴隆污水处理厂旁。合同第六条约定工程验收：“1、甲方（澳晶公司）有权要求验收工程的部分或全部乙方（鑫源公司）所供设备，乙方应协助甲方的验收。2、甲方按附件（监控系统工程预算清单）的设备配置验收乙方提供的设备，整体工程验收遵从附件（监控系统工程预算清单）商定之标准。3、甲方在收到乙方系统安装调试完毕或工程完工通知之日起7日内完成系统的验收。在此期间内，如甲方没有异议，应及时签署工程验收合格证书，如甲方届时未提出书面异议，也未签署验收合格证书，则视为验收合格；如甲方提出书面异议，甲乙双方应在15日内达成处理意见。4、甲方收到乙方验收工程通知之日起7日内不验收，视为验收合格。5、有关验收的一切费用由甲方负担。6、工程验收合格后，由双方人员签字，甲方方可使用。”合同第九条约定工程付款方式：“1、本合同签订之日起/日内，甲方支付乙方工程总造价30%（此处有斜杠划去）的预付款，作为定金及购置相关工具和设备。2、工程施工到摄像机安装时约工程量的50%后7日内，甲方向乙方支付工程总造价50%的工程进度款。3、工程验收合格之日起37日内，甲方向乙方付清剩余50%的工程款项。”合同第十条约定违约责任：“1、甲乙双方若一方发生违约情况，则违约方应按国家经济合同法有关条款对另一方进行赔偿，赔偿合同总金额的20%作为本合同的违约金……3、如甲方未能按照合同条款九按工程进度向乙方支付工程款，甲方自愿承担从合同签订之日起按合同总金额每月月息2%，年利息24%计算作为甲方拖欠乙方总合同工程款逾期的违约金自愿补偿乙方……”合同还约定工程总造价为4.35万元，工程开工前澳晶公司支付鑫源公司1万元定金，2018年3月25日前工程完工。合同附监控清单，载明产品名称、型号、数量、单价、金额等，鑫源公司联系人为祝某。2018年2月12日、2018年4月25日，澳晶公司各给付鑫源公司1万元，均附言“监控工程预付款”1万元。2018年12月11日，鑫源公司向澳晶公司开具金额为2.35万元的增值税发票。鑫源公司陈述因澳晶公司没有及时付款，鑫源公司收回此发票并作废。2018年3月1日，戴永发和祝某签订《协议书》，载明双方各出资3万元，合作经营项目和范围详见鑫源公司营业执照，合伙时间从2018年3月1日生效，祝某的业务并入鑫源公司，从2018年3月1日开始清算，业务所得金额并入2108年利润。2018年4月30日，澳晶公司和第三人签订《监控系统工程合同书》，约定第三人承接澳晶公司电视监控系统工程，监控设备总金额为4.35万元，系统验收完毕后30天内，澳晶公司向第三人付90%款额，保留10%作为质保金，期满一年付清。合同附工程材料清单，载明产品名称、型号、数量、单价、金额等，合计30741元。该清单产品名、数量等与上述鑫源公司与澳晶公司合同清单基本相符。2018年12月12日，第三人向澳晶公司开具4.35万元的增值税发票。澳晶公司尚未向第三人付款。鑫源公司提交了2018年12月10日，鑫源公司法定代表人戴永发与澳晶公司门卫、办公室主任王亮的通话录音，澳晶公司门卫陈述监控已经完工；戴永发告知王亮监控已经完工，祝某已经离开鑫源公司公司，澳晶公司不要付款给祝某。鑫源公司提交了戴永发与第三人大自然公司的法定代表人徐明春的通话录音，徐明春陈述祝某以大自然公司名义与澳晶公司签订合同，且其按祝某的要求开具发票，为避免税务检查而制定合同。审理中，祝某出庭作证，祝某陈述鑫源公司签订合同后不肯履行合同，故第三人与澳晶公司签订并履行合同，澳晶公司与第三人的合同由祝某经办，包括安装、施工、合同签订及维护；2018年3月1日，祝某与戴永发签订合伙协议，2018年2月和2018年4月，澳晶公司给付鑫源公司的2万元作为合伙的投资款；第三人的材料款、工资均由第三人支付。鑫源公司对祝某的陈述不予认可，鑫源公司认为澳晶公司和祝某是故意规避应付鑫源公司的货款，鑫源公司陈述2018年2月中旬，戴永发与祝某去澳晶公司处施工，2018年3月25日完工。澳晶公司对祝某的陈述予以认可，澳晶公司认为鑫源公司和祝某已经协商，将澳晶公司支付的2万元转为祝某与鑫源公司的合作款，澳晶公司陈述该工程于2018年5月由第三人施工。经查，扬中市人民法院于2019年1月2日受理祝某、朱志六与鑫源公司合伙纠纷一案，此案尚在审理中。一审法院认为：鑫源公司承接澳晶公司监控系统安装调试工程并签订书面合同，双方承揽关系依法成立并有效，予以确认。本案所涉工程完工后，鑫源公司依据2018年2月9日《监控系统工程合同书》，向澳晶公司主张剩余价款和违约金。澳晶公司辩称鑫源公司并未实际履行合同，而是由第三人履行2018年4月30日《监控系统工程合同书》，鑫源公司无权向澳晶公司主张上述款项。对此，经审查认为实际施工人应为鑫源公司。理由如下：第一、澳晶公司未能举证证明鑫源公司有拒绝履行合同的意思表示或行为，双方所签合同并未依法解除。审理中，澳晶公司申请证人祝某出庭作证，祝某所述虽与澳晶公司陈述一致，但祝某与鑫源公司因合伙协议纠纷在扬中市人民法院案由另有诉讼，祝某与鑫源公司有利害关系，其作出对鑫源公司不利的陈述，并无充分证据加以印证，故不予采纳。第二、鑫源公司与澳晶公司在2018年2月9日的合同中约定了澳晶公司应给付鑫源公司预付款1万元，合同亦约定“工程施工到摄像机安装时约工程量的50%后7日内，甲方向乙方支付工程总造价50%的工程进度款”。本案中，澳晶公司于2018年2月12日给付鑫源公司1万元，于2018年4月25日又给付1万元。澳晶公司两次付款的时间、金额与双方合同约定相符，如鑫源公司拒绝履行合同，澳晶公司按合同付款的行为有悖常理。第三、戴永发与澳晶公司门卫、王亮的通话录音中，戴永发告知王亮监控工程已经完工，祝某已经离开鑫源公司公司，让澳晶公司不要付款给祝某；其中王亮对此并未否认，亦未提到该工程由第三人完成，也未提到向鑫源公司索取已支付的2万元。第四、对于澳晶公司提交的与第三人的合同，审理中第三人经传票传唤并未出庭，但鑫源公司提交了戴永发与第三人的法定代表人徐明春的通话录音，徐明春陈述祝某以第三人名义与澳晶公司签订合同，第三人是按祝某的要求开具发票，为避免税务检查制作合同。如果确如澳晶公司所述，鑫源公司因成本过高不愿履行合同，为何澳晶公司与第三人合同价格完全一致，且项目清单也基本一致？第五、如果澳晶公司认为鑫源公司不履行合同，而与第三人于2018年4月30日签订监控工程合同，为何尚在五天前还给付鑫源公司1万元？且至今为止，澳晶公司尚未支付给第三人一分钱货款。综上，根据高度盖然性原则，一审法院认为鑫源公司已经按约履行合同，澳晶公司应按合同约定及时给付余款，向澳晶公司主张剩余价款2.35万元，并无不当。澳晶公司拖欠不付，依法应当承担相应的违约责任。鑫源公司向澳晶公司主张违约金8700元、按月息2%计算的违约金(自2018年4月25日计算至2018年12月25日)。经审查认为双方合同第十条第1项、第3项均约定了违约金计算方式，第3项是对澳晶公司逾期付款违约金的具体约定，故应适用此条规定。即澳晶公司应承担的违约金应按照本金43500元、年利率24%计算；审理中，鑫源公司主张的期间自2018年4月25日起至2018年12月25日止，此后利息鑫源公司并未主张，一审法院认为鑫源公司的此项诉讼请求不违反法律规定，依法予以支持。一审法院判决：镇江澳晶硅材料有限公司应给付扬中市鑫源通信器材有限公司价款2.35万元及违约金（以4.35万元为基数，自2018年4月25日起至2018年12月25日止按年利率24%计算），限于判决生效后十日内付清。本院二审期间，上诉人提供了安装于案涉工程上的两个摄像头的序列号和采集这两个序列号时的视频。拟证明该序列号的摄像头属于大自然公司，该工程实际上是由大自然公司实际施工完成的。鑫源公司认为该证据不应当属于新证据，不予质证。关于该证据本院将在说理部分一并进行评述。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，澳晶公司与鑫源公司存在承揽合同关系。理由如下：一、澳晶公司与鑫源公司签订了案涉监控工程的《监控系统实施合同》，澳晶公司称鑫源公司未履行合同，但是澳晶公司并没有解除合同。二、澳晶公司两次向鑫源公司汇款，明确注明“监控工程预付款”，说明澳晶公司履行了部分付款义务。三、根据一审中鑫源公司提供的，鑫源公司法定代表人戴永发与大自然公司法定代表人徐明春的通话录音显示，徐明春陈述祝某以大自然公司的名义与澳晶公司签订合同，且按照祝某的要求开具发票，为避免税务检查而制定合同。澳晶公司并未向第三人大自然公司有任何支付款项的行为。四、根据一审查明的事实，祝某是鑫源公司的合伙人之一，该工程主要是由祝某经手施工。大自然公司法定代表人徐明春与戴永发的通话录音显示，徐明春陈述，祝某经常从第三人大自然公司购买摄像头等设备，故该工程上有属于大自然公司序列号的摄像头，符合客观情况。二审中上诉人提供两个摄像头，其序列号属于大自然公司，并不能证明该工程实际由大自然公司实际施工。综合以上原因，鑫源公司与澳晶公司存在承揽合同关系，鑫源公司有权利要求澳晶公司按照合同约定给付剩余款项及支付违约金。一审法院的判决支持了鑫源公司的诉讼请求，符合客观情况。综上所述，上诉人镇江澳晶硅材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人镇江澳晶硅材料有限公司负担；本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 甘可平审判员 张 剑二〇一九年十二月十六日书记员 李紫薇