广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终2919号 上诉人（原审被告、反诉原告）：桂林市湘湘九佰度风波荘餐饮有限公司，住所地桂林市叠彩区中山北路**。 法定代表人：刘玲丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄里瑞，广西君健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦兆成，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈亮生，男，1956年11月4日出生，汉族，住桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陈诚，广西象山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周海青，广西象山律师事务所律师。 上诉人桂林市湘湘九佰度风波莊餐饮有限公司因与被上诉人陈亮生买卖合同纠纷一案不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人桂林市湘湘九佰度风波莊餐饮有限公司法定代表人刘玲丽及其委托诉讼代理人秦兆成、黄里瑞，被上诉人陈亮生及其委托诉讼代理人陈诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市湘湘九佰度风波莊餐饮有限公司的上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019)桂0303民初47号民事判决第一项、第三项，改判支持上诉人的反诉请求，由被上诉人支付上诉人不当得利人民币叁万贰仟伍佰元（￥32500.00)；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、评估费等全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人的诉请认定错误，依法应当予以撤销。首先，被上诉人无论是在民事起诉状中还是在一审庭审中，所提出的诉请均认为货款合计60513元，扣除被上诉人从上诉人预支的货款外，要求上诉人支付尚欠货款为人民币47500元，说明被上诉人自认其至少领取的预支款为人民币13013元，至始至终被上诉人都没有变更其诉讼请求。但一审判决却将被上诉人的诉请货款提高至58113元，枉顾事实地提高了被上诉人的诉讼请求高达10613元，违背了本案的基本事实，属于认定事实错误。其次，对于被上诉人自认领取的预支款项13013元，依法应当予以扣除，但一审判决并未对该事实作出认定，也未对该领取的款项进行扣减，属于认定事实错误，依法应当予以撤销。二、一审判决认定上诉人未结给被上诉人的采购单有2018年6月29日、2018年7月21日、2018年7月28日以及2018年9月、10月1日-5日的食材总计货款为35909元，而判决上诉人向被上诉人支付货款22327元，属于认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销。首先，被上诉人自2017年起向上诉人供货，包括青菜及干货，基于双方一直以来的合作信任关系，被上诉人几乎每天都从上诉人经营餐馆的吧台处领取前一天、当天及预支第二天相应菜金，且不需要写收条，这在被上诉人的民事起诉状及庭审中都己经自认，且上诉人的员工也予以证实上述事实，但是一审判决并未对该事实作出认定。上诉人依法向一审法院提交了上诉人的账册，其中被上诉人自2018年6月29日起至2018年10月6日期间从上诉人经营的餐馆吧台处支取菜金人民币59987元，该事实有被上诉人的自认，有上诉人员工的证人证言，以及部分的收款收条与账册核对一致，该事实依法应当得到法院的认可。其次，虽然上诉人与被上诉人达成口头协议，按月结算，由上诉人法定代表人刘玲丽按月提前预付部分菜金给被上诉人，用于买菜，次月再统一结算，但是前提是被上诉人不允许再在上诉人餐馆吧台处支取菜金。但事实上，被上诉人不仅向上诉人法定代表人索要菜金，还从上诉人餐馆吧台处支取菜金，八月份后向上诉人餐馆吧台处支取的菜金就高达24190元，该事实在一审法院庭审过程中，被上诉人也予以认可，在2018年7月份、8月份都一直有在吧台处支取货款，但一审法院对该基本事实未依法予以认定，属于认定事实错误。且根据被上诉人在庭审陈述证实，上诉人与被上诉人的交易习惯是：上诉人支付货款，被上诉人才给采购单给上诉人。2018年9月份被上诉人采购单的原件己经交到上诉人手上，证明上诉人业己支付相应的货款，否则上诉人根本不可能拿到采购单。因此一审法院认定是被上诉人先交采购单给上诉人，上诉人核算后付款，属于认定事实错误，依法应当予以改判。三、在被上诉人的诉请存在严重证据不足的情况下，一审法院判决要求上诉人支付货款属于适用法律错误，依法应当予以撤销。本案中，通过庭审查明的事实来看，采购单上的单价都是由被上诉人自己私下所写，并没有上诉人签字确认。按照被上诉人的陈述，几个月的欠款，被上诉人也未找上诉人及其单位员工要求确认欠款，进行月结算，也未进行对账。被上诉人仅凭自己所写的采购单就向上诉人索取高额的货款，与事实不符，也不符合常理，应当承担举证不利的后果。四、被上诉人在庭审中自认盈利率只有百分之二左右，因此按照平均每天货款1000元左右计算，每个月货款30000元，每月的利润也只有600元左右，在利润如此微薄的情况下，被上诉人流动资金肯定不足。在如此低的收益面前，被上诉人绝对不会允许上诉人欠货款高达47500元，被上诉人也无力垫资为上诉人继续购买青菜及干货，而一直不向上诉人索要货款，这不符合常理，也不符合现实情况。五、被上诉人自2018年6月29日起至2018年10月6日期间从上诉人经营的餐馆吧台处支取菜金人民币高达59987元，被上诉人也在庭审中认可了在上诉人餐馆吧台处支取货款的事实，同时又向上诉人的法定代表人刘玲丽索要货款人民币32500元，这部分货款属于被上诉人的不当得利，依法应当予以返还。综上所述，被上诉人的诉请没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈亮生辩称，部分事实因客观原因被上诉人已无法提供证据举证证明，故其对一审判决认定的基本法律事实表示认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈亮生向一审法院起诉请求：1.请求判令风波莊给付陈亮生尚欠货款58113元（注：以60513元扣除预支的款项2400元）；2.本案诉讼费全部由风波莊承担。 桂林市湘湘九佰度风波荘餐饮有限公司向一审法院反诉请求：1.请求判令陈亮生返还风波莊不当得利32500元；2.判令陈亮生承担诉讼费等全部费用。 一审法院认定事实：陈亮生自2017年起为风波莊送干货和青菜等食材，每次的送货后都将一式两联的送货单交由风波莊的员工验收签字。2018年8月前采购的食材结算方式为在风波莊吧台结账，吧台钱够时由陈亮生交采购单给风波莊，风波莊凭单付货款，吧台钱不足有时由陈亮生写预支条给风波莊，风波莊预支款给陈亮生，以后有钱结账时再将预支条的款项抵扣货款，吧台没钱就拖欠货款。2018年8月前，未结的采购单有2018年6月29日金额为703.5元的采购单、2018年7月21日金额为889.5元的采购单、2018年7月28日金额为1978元的采购单，以上未结的采购单金额共计3571元。2018年7月5日-31日（21日、28日除外）的采购单（金额合计为24604.8元）陈亮生将复写联交给了风波莊，第一联仍留在自己手中。2018年7月底，陈亮生与风波莊协商，从2018年8月起，风波莊采购的食材由陈亮生将采购单交给风波莊的会计核算后再付款。2018年9月6日，陈亮生通过微信向风波莊的法定代表人刘玲丽索要21318元8月份的货款。刘玲丽分别于2018年9月8日、16日、21日转给陈亮生10000元、2500元、10000元，合计22500元，多出陈亮生索要的8月份货款1182元。2018年9月、10月1日-5日陈亮生提供给风波莊价值32338元的食材，风波莊未支付货款。另查明，2018年8月23日，刘玲丽通过微信转给陈亮生10000元。2018年9月22日、29日、10月3日风波莊分别预支给陈亮生货款900元、1000元、500元，合计2400元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方在结账方式上的交易习惯如何认定？二、2018年6月29日、7月21日、7月28日采购单的货款是否已结算支付？三、是否能认定陈亮生已经交给风波莊的2018年7月份的采购单货款尚未支付？四、2018年8月陈亮生供货的金额是否能认定是32500元？五、2018年9月、10月1日-5日陈亮生的采购单是否已结算支付？六、风波莊法定代表人刘玲丽通过微信支付给陈亮生的32500元是否为不当得利？争议焦点一，双方在结账方式上的交易习惯如何认定？对2018年8月前的采购单，龚凤秀在庭审中证实收采购单付货款，不另写收据，对此风波莊予以认可。陈亮生在龚凤秀作出上述证言时亦未表示异议。陈亮生在后来庭审过程中风波莊拿出2018年7月的采购单并认为7月货款已付时才提出他收到货款后要写收据给风波莊，这一说法与其原来的说法以及对龚凤秀作证时的态度相矛盾，该院不予认定。2018年8月起，对陈亮生的采购单双方都在庭审中陈述陈亮生要先将采购单交给风波莊，由风波莊的财务核算后再付款，对这一交易习惯，该院予以认定。争议焦点二，2018年6月29日、7月21日、7月28日采购单的货款是否已结算支付？2018年6月29日、7月21日、7月28日的采购单在陈亮生手中，按照双方凭单付款的交易习惯，上述货款应认定为尚未支付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”，在本案中，风波莊有支付货款的义务，其应当承担货款已支付的举证责任，风波莊没有证据证明上述货款已支付，应承担不利的后果。争议焦点三，是否能认定陈亮生已经交给风波莊的2018年7月份的采购单货款尚未支付？陈亮生已经交给风波莊的2018年7月份采购单的复写联，按双方交易习惯，2018年8月前风波莊凭陈亮生的采购单付款，采购单包括第一联及复写联，采购单交了就意味着采购单上的款项已付清。陈亮生提供了2018年7月份采购单的第一联，但对复写联交给了风波莊不能作出合理解释。如果陈亮生已将2018年7月的采购单交给风波莊而风波莊没有付款，陈亮生应该叫风波莊写明情况。现陈亮生要求风波莊支付7月份货款证据不足，该院不予支持。争议焦点四，2018年8月陈亮生供货的金额是否能认定是32500元？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。陈亮生主张2018年8月份供货金额是32500元，其负有举证责任，其仅提供双方的微信记录。从微信记录看2018年8月份未付的货款是21318元，从陈亮生提供的现有证据无法认定风波莊法定代表人刘玲丽通过微信支付的32500元全部为2018年8月份的货款。陈亮生应承担不利的后果。争议焦点五，2018年9月、10月1日-5日陈亮生的采购单是否已结算支付？按照双方的交易习惯，2018年8月后的采购单陈亮生要先交给风波莊的会计核算，核算无误后风波莊再付款。陈亮生虽然已将2018年9月份的采购单交给风波莊核算，但从陈亮生与风波莊法定代表人刘玲丽的微信记录看，该部分采购单并未结算付款。2018年10月1日-5日的采购单仍在陈亮生手中，表明该部分货款风波莊尚未支付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在本案中，风波莊有支付货款的义务，其应当承担货款已支付的举证责任，风波莊没有证据证明上述货款已支付，应承担不利的后果。争议焦点六，风波莊法定代表人刘玲丽通过微信支付给陈亮生的32500元是否为不当得利？本案中，陈亮生与风波莊形成买卖合同关系，风波莊法定代表人刘玲丽通过微信支付给陈亮生的32500元，其中21318元是2018年8月份的货款，另陈亮生提供给风波莊食材未结账的采购单金额共计35908.5元，因此风波莊支付的32500元中的余款11182元应作为货款抵扣。对风波莊主张32500元应作为陈亮生的不当得利，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告（反诉原告）桂林市湘湘九佰度风波荘餐饮有限公司支付原告（反诉被告）陈亮生货款人民币22327元；二、驳回原告（反诉被告）陈亮生的其他诉讼请求三、驳回被告（反诉原告）桂林市湘湘九佰度风波荘餐饮有限公司的反诉请求。本案本诉受理费494元(陈亮生已预交)，由陈亮生负担294元，被告桂林市湘湘九佰度风波荘餐饮有限公司负担200元。反诉受理费306.5元（桂林市湘湘九佰度风波荘餐饮有限公司已预交613元，按规定减半收取，该院应退回给桂林市湘湘九佰度风波荘餐饮有限公司306.5元），由被告桂林市湘湘九佰度风波荘餐饮有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人对一审认定2018年6月29日，2018年7月21日，2018年7月28日未结采购单金额为3571元有异议，以及对一审认定2018年9月、10月1日-5日被上诉人向上诉人提供32338元食材，未支付货款有异议，认为上述款项均已付清。对上诉人异议的事实，因涉及本案的争议焦点，在本院认为部分阐述。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 围绕诉辩双方的意见，本案争议的焦点为，上诉人是否尚欠被上诉人货款，如有欠款，欠款数额为多少？如未欠款，上诉人是否多支付被上诉人货款，构成不当得利？ 本院认为，本案双方当事人均认可被上诉人陈亮生向上诉人桂林市湘湘九佰度风波莊餐饮有限公司供应干货及青菜等食材，并由上诉人指定工作人员签收。上诉人对2018年6月29日、7月5日至31日、9月、10月1日至5日被上诉人向其供应食材的数量亦无异议，只是对单价提出异议。针对上诉人提出的单价异议，本院认为，上诉人没有充分证据证明上诉人工作人员在采购单上签字确认时送货单上没有单价，也没有证据证明食材单价严重偏离市场价，并且根据上诉人一审提交的采购单，亦是附有食材单价，与被上诉人提交的采购单相互吻合，因此，对采购单上的单价本院予以确认，进而根据采购单确认被上诉人于2018年6月29日、2018年7月5日至31日、2018年9月以及2018年10月1日至5日向上诉人供应食材的总金额为60513元（其中2018年6月29日703元；2018年7月5日-31日27472元；2018年9月23536元；2018年10月1日至5日8802元）。关于所供应的货款是否已付清的问题，上诉人以一审提供的账册以及相关证人证言证实货款已全部结清，对于上诉人的该主张，本院认为，上诉人提供的账册系其内部记账，没有被上诉人签字确认，被上诉人对该真实性不予认可，故该账册不能作为给付货款的凭证，证人证言也只是证明被上诉人曾在上诉人吧台处支取过相应货款，对此，被上诉人予以认可，并认为在上诉人吧台支取的货款有出具预支的收据，因此证人证言亦不能证实上诉人已将货款全部结清。根据上诉人与被上诉人确认的交易习惯，在2018年8月以前，上诉人结清货款，被上诉人即将采购单交予上诉人，一审已根据被上诉人一审提交的采购单原件（第一联），扣除上诉人已提交的2018年7月5日-7月31日提交的采购单复写联（21日、28日除外），对于2018年8月以前供应的案涉货款，仅认定了2018年6月29日、2018年7月21日、2018年7月28日供应的货款共计3571元未结清，并无不当。关于2018年9月供应的23536元食材货款是否已经付清问题，被上诉人虽然只提交了该月份的采购单复写联，根据被上诉人与上诉人均认可2018年8月以后，结算方式为半个月结算一次，被上诉人称2018年9月的采购单原件交由上诉人财务核算，结合上诉人法定代表人与被上诉人的聊天记录，一审认定双方2018年8月以后交易模式为被上诉人将采购单交给上诉人的会计核算后再付款，以及上诉人在微信聊天记录中对被上诉人催收2018年9月货款未提出异议，综合认定2018年9月货款未结清符合本案实际。关于2018年10月供应的8802元食材货款是否付清问题，如前述，被上诉人提交了采购单原件，上诉人没有提交给付凭证或者有符合双方交易习惯的证据证明货款已结清。因此，一审认定2018年10月供应的食材8802元未付清，合法有据。故，一审认定被上诉人提供给上诉人未结清的采购单金额共计35909元（3571元+23536元+8802元），扣除被上诉人已预支2400元，上诉人微信支付10000元及多支付的1182元，认定上诉人尚欠被上诉人货款22327元属认定事实清楚。关于上诉人提出一审对被上诉人的诉请认定错误问题，本院认为，被上诉人在一审起诉状中诉请为:“判令被告给付原告货款共计约47500元。”一审庭审中诉请同起诉状。庭审后，被上诉人根据双方举证情况，在代理词中将诉请调整为58113元，一审据此在判决书列明被上诉人的诉请为58113元不妥，本院予以纠正。但综合被上诉人在诉状中陈述案涉总货款共计60513元，扣除被上诉人预支的预支款，以被上诉人出具的预支条为准（预支条由上诉人持有），被上诉人并未自认在上诉人处预支13013元，以及本案最后判决为22327元并未超过47500元，因此，一审该错误在本院纠正后，并不影响本案判决结果。 综上，桂林市湘湘九佰度风波莊餐饮有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费801元（上诉人桂林市湘湘九佰度风波莊餐饮有限公司已预交本院），由上诉人桂林市湘湘九佰度风波莊餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗小兰 审判员  陶洁梅 审判员  刘中心 二〇一九年十二月九日 书记员  李 婧