福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽08民申47号 再审申请人（原审被告）：张珠春，男，1966年1月9日出生，汉族，住福清市。 委托诉讼代理人：曾福新，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖泽明，福建合立律师事务所律师。 再审申请人（原审被告）：张珠安，男，1959年10月24日出生，汉族，住福清市。 委托诉讼代理人：黄澄祥，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高中山，福建海山律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：马书荣，男，1964年11月5日出生，汉族，住福州市晋安区。 被申请人（原审原告）：简志强，男，1976年12月16日出生，汉族，住龙岩新罗区。 被申请人（原审原告）：赖樑，男，1984年12月18日出生，汉族，住龙岩新罗区。 上述三位被申请人共同委托诉讼代理人：范圣平、陈树荣，福建金灶律师事务所律师。 再审申请人张珠春、张珠安因与被申请人马书荣、赖樑、简志强合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初3750号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张珠春申请再审称，一、原审法院送达程序不合法，在审理程序上剥夺当事人举证、辩论和上诉的权利。1、申请人的家庭住址为“福清市”，原审被告张珠安的家庭住址为“福清市城头镇后傣村南55号”，一直有同住成年家属签收相应材料，但快递回执上载明的“无法联系收件人”后退回。经核实，邮政特快专递详情单上的手机号码都不是当事人的电话号码，且快递员未上门投递，说明快递员仅按快递单上的手机号码“136××××7888”拨打电话后无人接听即将相关材料退回，该送达行为明显违反了《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条规定。同时，原审法院填写专递时在申请人的快递回执单上显示“必须本人签收”，在张珠安回执上填写“须”的字样，显然会误导快递员仅电话联系本人，而不是上门投递；2、被申请人马书荣、赖樑、简志强曾于2012年4月20日以同一事由起诉本案申请人，并于2017年5月4日作出（2012）龙新民初字第3031号民事裁定。前案的诉讼文书均能够送达，且前案的撤诉裁定书与本案起诉状副本等几乎相同时间以法院专递邮寄送达，而撤诉裁定书可以送达，但起诉状副本却不能送达，令人不解。另外，在同一个法院同一个主审法官的情况下，原审法院在无法联系申请人参与诉讼情况下，完全可以联系其原一审委托的律师代为联系申请人，但从在案证据来看，原审法院也并未联系其当时原一审聘请的律师。再有，前案中申请人的手机号码（136××××8855）与本案中留的电话（135××××3567）完全不同，导致申请人无法正常接到快递信息；3、经调取案件材料，原审法院经法院专递退回后，委托福清市人民法院送达，但是该委托送达事项并无下文；4、本案判决书并未邮寄送达，直接以公告方式送达，违反法律的规定。二、一审法院事实认定不清、适用法律错误。1、申请人不是本案协议的主体。原审判决申请人作为诉讼主体承担责任，亦无依据。非合同主体承担法律责任，必须要有法定的情形，原审法院随意突破合同相对应，判决申请人承担合同责任，没有任何法律依据；2、退一万步说，《合作协议》对申请人具有约束力，但因被申请人未取得安全许可证、安全资格证书、特种作业操作证等任何资质，根据《安全生产许可证条例》等规定，被申请人与申请人之间签订的《合作协议》因违法而无效，故其诉请无法得到法律保护；3、根据相应的法律规定，合伙关系纠纷应待争议双方对诉争的工程进行统一清算完之后还有剩余的利润才能进行按约定分配，被申请人直接按照第三人签字的出库统计表进行计算利润明显与事实不符，对申请人也明显不公；4、申请人与三被申请人合伙经营的采石场和碎石场从2010年6月25日起一直停工至今，造成合伙经营的采石场和碎石场损失达三百万元左右。根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第47条的规定，应进行清算，按各方的投资比例承担亏损。2011年9月初，申请人与三被申请人在龙岩市中闽魏氏茶馆召开专题会议，鉴于合伙经营的石料场亏损巨大，经协商由申请人代三被申请人支付给郑向阳（系涉诉开采山场即龙岩市新罗区红坊镇北洋村村主任）人民币30万元，申请人所有设备才可以从容运走。若双方合伙纠纷未解决，申请人张珠春怎能将价值约人民币几佰万元的设备在三被申请人的地盘上从容运走，显然，不符合情理。综上，原审法院在审理过程中存在严重程序违法、事实认定错误的情形，请求撤销原判，进入再审。 张珠安申请再审称，一、原审审判程序剥夺当事人辩论权利，此节的具体事由与张珠春申请再审的事由相同；二、原审判决未对被申请人是否履行义务进行审查，迳行判决，认定事实不清使用法律错误。1、双方签订的《合作协议》，约定甲方应负责办理开采证，并承担采石场及运输路线的征地费用、赔青费用、村部管理费和办理开采证的费用等。即使在申请人未行使诉讼权利的情况下，法院仍然有义务审查被申请人是否履行其义务，被申请人仍应就其履行办理开采证等承担举证责任，原审判决未对此作出认定，属于遗漏重要事实；2、本案《合作协议》实际未履行。被申请人虽与申请人签订《合作协议》，但申请人未实际履行本案约定的任何条款，也未投入任何资金运营。被申请人也未与申请人进行过上述协议的履行过程。且被申请人亦未就上述协议提供开采证给予申请人；3、原审判决混淆民事主体，将张珠春的履行过程套用在本协议，并认定本协议的履行情况，故意混淆事实。原审判决按张珠春开采的石料计算申请人应给予被申请人的利润分成，显然张冠李戴，认定事实不清，适用法律错误。综上，请求撤销原判，进入再审。 马书荣、赖樑、简志强提交意见称，一、原审法院送达程序合法。本案于2017年6月22日立案后，原审法院按（2012）龙新民初字第3031号民事案件中申请人提供的手机号码136××××7888（张珠安）、135××××3567（张珠春）多次电话通知申请人送达诉讼材料，但无法联系两位申请人。原审法院便电话联系该案的委托代理律师，经答复无法联系上申请人。之后，原审法院多次要求答辩人联系，亦未联系上申请人。于是，原审法院按申请人在该案中提供的地址和手机号码依法进行邮寄送达，且送达地址和手机号码都是一致的，但均被以“无法联系收件人”而退件。2017年7月27日，原审法院委托两位申请人所在的福清市人民法院进行委托送达，2017年7月31日，福清市人民法院送达时被告知申请人长期外出，去向不明，无法送达，并由申请人所在地的福清市城头镇后俸村委会出具《证明》予以证实。2017年12月10日，原审法院依法在人民法院报向申请人公告送达本案起诉状及开庭传票的应诉材料。2018年3月13日，原审法院依法进行公开开庭审理，2018年4月26日，一审法院依法进行宣判。由于此前在送达两位申请人的起诉状及及开庭传票等应诉材料时，因原审法院已通过邮寄送达、委托送达确认申请人去向不明并公告送达，对于本案判决书，一审法院直接公告送达，并不违反法律规定，并不存在申请人所述的第一次送达与第二次送达的地址和手机号码都不一致、一审法院在填写快递单时误导快递员不能按规定送达、委托送达事项无下文等送达程序违法的事实。二、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。张珠春是《合作协议》的实际合作人，与张珠安共同履行了《合作协议》，其作为本案被告的主体适格；答辩人与张珠安于2009年9月27日签订的《合作协议》合法有效；答辩人已依约全面履行了义务。综上，请求驳回张珠春、张珠安的再审申请。 复查期间，申请人张珠安向本院提交以下证据： 1、龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新民初第3031号民事裁定书；2、民事起诉状、送达回证、委托送达函、EMS邮政特快详情单以及《人民法院报》，证明原审法院送达程序违法。 申请人张珠春向本院提交以下证据： 1、龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第134号判决书；2、《新罗区红坊镇赤坑村6.25水灾工程预算表》、红坊镇赤坑村灾情汇总、协调会纪要；3、《赔清协议》；4、《石场开采协议》；5、《龙岩市新罗分局法医鉴定委托书》，证明原审实体判决不当。 复查查明，龙岩市新罗区人民法院作出的（2017）闽0802民初3750号民事判决书于2018年7月10日发生法律效力，张珠春、张珠安于2019年5月29日向本院申请再审。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。本案中，原审判决已于2018年7月10日发生法律效力，申请人张珠春、张珠安于2019年5月29日向本院申请再审，已经超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的申请再审期限。 复查期间，申请人张珠春向本院提交《新罗区红坊镇赤坑村6.25水灾工程预算表》、红坊镇赤坑村灾情汇总、协调会纪要、《赔清协议》、《石场开采协议》、《龙岩市新罗分局法医鉴定委托书》以及本院（2013）岩民初字第134号判决书等证据，以证明原审实体判决有误。经审查，上述证据既不属原审庭审结束后当事人新发现的证据，也不属当事人因客观原因无法取得的证据,不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百八十八条逾期提交证据的情形，不能认定为新的证据。对于上述证据，本院不予审查。 申请人张珠春、张珠安主张原审法院采取公告送达诉讼文书的方式，程序违法。张珠安并向本院提供龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新民初第3031号民事裁定书、民事起诉状、送达回证、委托送达函、EMS邮政特快详情单以及《人民法院报》，四组证据予以佐证。经查，原审法院已分别向张珠春、张珠安的户籍地邮寄送达诉讼文书，无法送达。在邮件退回后，原审法院委托福清市人民法院送达，也无法送达。2017年7月31日，福清市城头镇后俸村民委员会出具《证明》，说明张珠春、张珠安长期外出、去向不明。在此情形下，原审法院适用公告送达方式，在《人民法院报》上向张珠春、张珠安公告送达诉讼文书及民事判决书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。审判程序合法。 综上所述，张珠春、张珠安的再审申请已经超过法定申请再审期限，原审法院审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回张珠春、张珠安的再审申请。 审判长 杨志炜审判员童寿华 审判员 梁       源 二〇一九年十二月四日 法官助理王瑜程 书记员林丽琴 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。 -7-