新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终611号 上诉人（原审原告）：郑玉全，男,1963年1月18日出生，汉族，农民工，住重庆市。 委托诉讼代理人：胡雪梅，重庆俊杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖颖，重庆俊杰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：新疆金宝建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市41小区北三路**。 法定代表人：杨源泉，公司经理。 委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子市建鑫建筑劳务有限公司。住所地新。住所地新疆维吾尔自治区石河子市东一路**小区**v> 法定代表人：王建，公司经理。 被上诉人（原审第三人）：黄治霖，男，1976年9月22日生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。 上诉人郑玉全因与被上诉人新疆金宝建设有限责任公司（以下简称金宝公司）、石河子市建鑫建筑劳务有限公司（以下简称建鑫公司）、黄治霖确认事实劳动关系纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2019）新2122民初597号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人郑玉全的委托诉讼代理人胡雪梅、肖颖，被上诉人金宝公司的委托诉讼代理人盛朝川，被上诉人黄治霖到庭参加诉讼。被上诉人建鑫公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。 郑玉全提出上诉，请求撤销一审判决，依法予以改判，认定上诉人与金宝公司存在事实劳动关系。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。在一审庭审中，金宝公司没有任何证据证明将其承建的工程转包给建鑫公司和黄治霖。黄治霖为自然人，不具有独立承建的相关资质。该工程发包方在合同中也明确约定禁止承建方将全部或者部分工程转包或者分包。因此，黄治霖的身份是金宝公司在工程施工中的土建班负责人，其报酬是以计件方式计算。黄治霖招用上诉人的行为属于职务行为。2.二审庭审中，上诉人补充上诉意见，认为一审判决认定事实错误。根据我国劳动法、工伤保险条例等规定，确认劳动关系及工伤认定应当由用人单位承担举证责任，劳动者只需提供工友的证言即可。3.一审法院判决依据最高人民法院公布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》，该会议纪要效力低于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，不应适用。本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，不适用人身损害赔偿。 金宝公司辩称，该公司与郑玉全之间不存在劳动关系。关于举证责任问题，上诉人仍然需要提供相关证据。关于会议纪要和通知的效力问题，会议纪要是审判机关对审理案件的指导意见，其规定对各级法院审理案件均有约束力，会议纪要的效力高于劳动部的通知。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 建鑫公司未到庭应诉，但提交书面答辩意见称，该公司与金宝公司签订劳务分包合同属实。但上诉人不是该公司员工，该公司也未与上诉人签订过劳动合同。故上诉人与该公司不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 黄治霖辩称，上诉人与其无劳动关系，而与金宝公司存在劳动关系，因为出事当天是金宝公司的管理人员给上诉人安排的工作。 郑玉全一审的诉讼请求是依法确认其与被告金宝公司之间存在劳动关系。 一审法院查明，2017年3月22日，被告金宝公司与合盛硅业（鄯善）有限公司签订建筑施工合同，合同内容为：工业硅循环水泵房工程，包括配电房基础、电炉水池、水泵房、室内、室外电缆沟等。被告金宝公司承包工程后，项目经理孙立安介绍黄治霖对工程土建部分进行施工，施工人员由黄治霖自行雇佣。2017年7月5日，原告在工友杨刚介绍下，来到合盛硅业的工地从事土建工作。2017年7月31日中午，原告在该工地水池上施工时不慎摔入水池底部昏迷，由黄治霖及其他工友将原告送往鄯善县人民医院抢救住院治疗，经诊断为脑挫伤、胫骨骨折等。关于原告到合盛硅业工地干活的经过，工友杨刚到庭作证称：“郑玉全给我打电话，我告诉他这有活干，他就来了，7月初来的，不到一个月就出事了。我们干的是土建，每天工资是260元，干一天活有一天工资，不干活没有工资。黄治霖统计好出勤天数，工资黄治霖打款到卡上，出事那天我和郑玉全一起干的活，干活是黄治霖带班的安排的，干活时郑玉全不小心掉下去了”。对于证人杨刚的证言，经质证，被告金宝公司无异议，黄治霖对证人证言基本认可，只是认为自己的工资也是金宝公司发的，自己从金宝公司承包劳务，除工人的工资外，剩余部分都是自己的。此外，对建鑫劳务公司与金宝公司的劳务合同，黄治霖表示不知情。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告与被告金宝公司是否存在事实劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。被告金宝公司是具有施工资质的承包人，但其又将该工程分包给不具有施工资质的第三人黄治霖，第三人与金宝公司之间不存在隶属关系，第三人黄治霖分包被告金宝公司工程后，就土建部分工程自我管理，自负盈亏。杨刚、郑玉全到合盛硅业工地干活，是黄治霖与其商定的劳务费数额，其劳务费也是黄治霖发放，原告与金宝公司未就工作安排、工资发放、社会保险费用的缴纳等事宜进行协商，故原告与金宝公司之间不具有建立劳动关系的合意。结合最高人民法院2015年4月公布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条的内容：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。故原告请求确认与被告金宝公司之间存在事实劳动关系本院不予支持。至于原告受伤后的责任承担问题，原告可根据人身损害赔偿的相关法律规定请求赔偿。遂判决驳回原告诉讼请求。即原告与被告新疆金宝建设有限责任公司无事实劳动关系。 二审中，上诉人郑玉全向本院提交以下证据：1.银行交易明细4页、微信转账截屏2页，用于证明被上诉人黄治霖受金宝公司委托向其支付医疗费的事实。金宝公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证实上诉人的主张。被上诉人黄治霖对上诉人提交的该证据无异议。2.上诉人向本院提交调证申请。请求调取：金宝公司合盛硅业（鄯善）项目部的财务账册、工作人员花名册、工资表、工资打款记录，其银行账户给黄治霖打款的流水记录；建鑫公司与黄治霖的劳动合同原件、公司为黄治霖缴纳的社会保险凭证；建鑫公司财务账册、给黄治霖发放工资的工资表、银行打款记录及凭证；黄治霖的工资账户、往来流水及凭证以及金宝公司与建鑫公司的结算明细。用以证明上诉人与金宝公司存在事实劳动关系。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人金宝公司是否存在事实劳动关系。对当事人二审有争议的事实，本院作如下分析：首先，关于举证责任问题。上诉人郑玉全作为本案一审的原告，其应当首先举证证明其与金宝公司之间存在事实劳动关系。经过一、二审庭审调查可知，上诉人是经工友杨刚介绍来的合盛硅业工地。一审时杨刚作证陈述，“我告诉他这有活，他就来了。”干活有钱，不干活就没有工资，我们干完活就走了”，“干活不固定，哪个地方有活就去哪个地方干”。从该陈述可以看出，上诉人从事劳务，不受金宝公司规章制度的制约，不享有相应的劳动保护、福利、保险等待遇。而黄治霖也是经人介绍在金宝公司负责土建施工。上诉人虽然在一审时提供了《新疆金宝建设有限责任公司合盛硅业（鄯善县）项目部通讯录》，但该通讯录只能反映出黄治霖负责土建，并不能证明黄治霖与金宝公司之间存在行政隶属关系，从而不能证明黄治霖是履职行为。另外，上诉人虽向本院提交了被上诉人黄治霖向上诉人的儿子郑彬转账的明细以及微信转账截屏，但该证据均无法证明黄治霖的转账系受金宝公司委托。因此，上诉人主张被上诉人黄治霖是职务行为，其代表金宝公司的理由不能成立。其次，关于上诉人请求本院调取相关证据的问题。因本案在仲裁委员会审理时，被上诉人金宝公司已向仲裁庭提交了合盛硅业项目部工作人员的花名册、工资表、工资发放等记录的原件，但上诉人认为上述证据是金宝公司制作，不符合证据要件以及财务记账规章制度，故对上述证据的三性均不认可。本院认为，因上诉人二审中申请调取的部分证据已经在仲裁庭审理时进行了举证、质证，上诉人不予认可，故本院也无需再向建鑫公司调取相关账册、工资表等。关于上诉人向本院申请调取建鑫公司为黄治霖缴纳社保的凭证问题，经本院向石河子市社保局发函申请协助调查后，该社保局回函称，金宝公司和建鑫公司自2016年至2017年均没有为黄治霖缴纳过社会保险费用。关于黄治霖在一审中提交的派工单，因金宝公司不予认可，且该派工单无金宝公司印章，又无其他证据予以佐证，故本院对黄治霖所主张的派工单是金宝公司派发给上诉人郑玉全的事实不予采信。因上诉人未有充分的证据证实其与金宝公司之间存在事实劳动关系，应承担举证不能的不利后果。 综上，郑玉全的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元由上诉人郑玉全承担。 本判决为终审判决。 审判长 付 劲 松 审判员 赵  伟 审判员 南  斐 二〇一九年十二月二日 书记员 买热合巴