天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6470号上诉人（原审被告）：天津西青岐光中医门诊部，住所地天津市西青区大寺镇王村商业街6号楼一层。法定代表人：张润杰，董事长。委托诉讼代理人：杨春耕，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萃璐，天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津西青岐光中医门诊部有限公司，住所地天津市西青区大寺镇王村商业街6号楼一层。法定代表人：张润杰，经理。委托诉讼代理人：杨春耕，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萃璐，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周永清，女，1963年8月28日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：宋春娇，天津乔满晟律师事务所律师。原审被告：金永春，男，1983年3月10日出生，汉族，天津西青岐光中医门诊部有限公司医生，住天津市西青区。委托诉讼代理人：杨春耕，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈萃璐，天津益清律师事务所律师。上诉人天津西青岐光中医门诊部（以下简称：岐光门诊部）、天津西青岐光中医门诊部有限公司（以下简称：岐光门诊部公司）因与被上诉人周永清、原审被告金永春健康权纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天津西青岐光中医门诊部、天津西青岐光中医门诊部有限公司的委托诉讼代理人杨春耕、被上诉人周永清及委托诉讼代理人宋春娇、原审被告金永春及委托诉讼代理人杨春耕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人岐光门诊部、岐光门诊部公司上诉请求：1.请求将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人周永清的全部诉讼请求，上诉人不承担责任。2.一、二审诉讼费用及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案由错误，本案属于医疗损害责任纠纷，而非一审认定的一般侵权。被上诉人周永清于2017年5月20日到上诉人门诊部接受义诊，经原审被告金永春诊断后，开具了处方，接受清肠排毒理疗，上述行为双方已建立医疗服务合同关系。根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定：患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。故本案应当适用医疗损害责任纠纷之程序审理。二、一审判决在被上诉人周永清没有提交其损害结果与上诉人的诊疗存在因果关系的情况下，直接错误的推定上诉人存在过错，于法无据。根据《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，被上诉人周永清应就二上诉人的诊疗行为存在过错，且其过错与损害结果之间具有因果关系进行举证。一审中被上诉人周永清仅就损害结果进行了司法鉴定，没有申请进行医疗损害的因果关系鉴定，一审判决却在没有相关因果关系证据的情况下，以被上诉人周永清陈述的事实作为依据直接推定二上诉人承担全部责任于法无据。三、一审法院认定事实错误。一审判决在认定事实中大量引用了未经证实的被上诉人周永清主观陈述，其陈述的在上诉人处进行诊疗和当晚发病就医的过程不具有客观真实性、也没有相关证据证实。原审判决在被上诉人未能提供相关证据的情况下，就其在村里的卫生所、天津医科大学第二医院、天津市人民医院进行治疗作为本案的相关事实，且就此认定二上诉人造成被上诉人损害后果缺乏事实依据。而且根据被上诉人周永清的相关病历，其患有内痔，因此其最终产生的病症不能排除是其病情及相关治疗后所产生的结果，与上诉人的诊疗根本不存在任何关联性。2017年5月20日，上诉人的医生为被上诉人周永清做灌肠理疗前，就注意事项向被上诉人周永清进行了询问和说明。被上诉人周永清表示没有相关的慎用和禁用事项后在《清肠排毒养生告知书》上签字确认，然后被上诉人周永清按照上诉人医生讲解的操作流程，自行将导管放入肛门内进行操作。在理疗期间，上诉人有医生曾帮被上诉人周永清揉腹部帮助排便，被上诉人周永清并无其他不适症状。在理疗结束后，医生为被上诉人周永清进行了血压、体重等检测后，被上诉人周永清对理疗的效果和服务非常满意，并在《清肠排毒养生客户档案》上予以签字确认。被上诉人周永清辩称，同意一审法院判决结果。请求驳回上诉请求，维持原判。事实和理由：一审庭审中三被告表示明确认可，不存在医疗行为，现在又认可医疗行为，自相矛盾，其上诉理由不能成立。原审被告金永春述称，同意上诉人的上诉请求。周永清向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费等损失50000元（其他损失待鉴定后确定）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：要求三被告赔偿原告医疗费101587.16元、误工费35000元、护理费7380元、营养费6000元、伙食补助费5300元、精神损失费15000元、伤残赔偿金169167.6元、鉴定费3000元、交通费500元，以上合计342934.76元。一审法院经审理认定事实：原告通过朋友介绍得知岐光门诊部有进行灌肠排毒的治疗项目。2017年5月20日上午，原告到岐光门诊部处，经被告岐光门诊部的医生金永春检查原告符合灌肠排毒的条件，原告在岐光门诊部进行了灌肠排毒，原告表示另外一个小医生让其进入一个小屋内躺在排毒设备上，把排毒设备上一个管放入原告肛门里，让其自行操作后就出去了，开始进行冲水、排便，第一次没事，第三次的排便时就感觉疼的厉害，原告就喊医生，医生进来以后就拔了管，原告疼的不行去了厕所，从厕所都出不来了；原告就给孩子打电话将原告接回家，到家再排便的时候就有血了，原告儿媳妇就到门诊找医生，医生告诉让顺时针揉肚子，当天晚上原告就开始发烧，原告就到村里的卫生所输液。2017年5月24日，原告到天津医科大学第二医院就医；2017年5月27日，原告在天津市人民医院住院治疗，后于2017年6月15日出院，共住院19天。出院诊断：经诊断为“主要诊断：直肠穿孔；其他诊断：局限性腹膜炎、直肠阴道瘘？”。2017年10月17日，原告在天津市人民医院第二次住院治疗，后于2017年10月23日出院，共住院6天。出院诊断：经诊断为“主要诊断：结肠造口状态；其他诊断：直肠阴道瘘”。2017年10月30日，原告在天津市人民医院第三次住院治疗，后于2017年11月8日出院，共住院9天。出院诊断为：经诊断为“主要诊断：直肠阴道瘘；其他诊断：中度营养不良”。2018年3月20日，原告在天津市人民医院第四次住院治疗，后于2017年4月8日出院，共住院19天。出院诊断为：经诊断为“主要诊断：回肠造口状态；其他诊断：直肠阴道瘘、电解质紊乱、中度营养不良”。在本案审理过程中，原告提交了对损害后果进行因果关系鉴定、伤残等级鉴定，误工期、营养期、护理依赖程度鉴定及后续医疗费用的鉴定申请，后原告撤回除伤残等级、护理期、误工期、营养期鉴定的其他申请，经本院询问被告是否就上述损害结果进行因果关系鉴定，被告明确表示不申请。后本院依法委托天津市天盾法医司法鉴定所进行了鉴定，后该鉴定所作出了津天盾〔2018〕临床鉴字第957号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.周永清结肠造口还纳，评定为九级伤残；其直肠阴道损伤，评定为十级伤残。2.周永清误工期评定为120天，其护理期评定为60天，其营养期评定为120天。原告因此次事故花费医疗费101587.16元，现原告要求三被告赔偿医疗费101587.16元、误工费35000元、护理费7380元、营养费6000元、伙食补助费5300元、精神损失费15000元、伤残赔偿金169167.6元、鉴定费3000元、交通费500元，以上共计342934.76元。另查，原告使用的涉案设备产品名称为：保护神牌减肥排毒仪；产品型号为：JFPD-3S；研制单位为：美国帝国中医学院；全国总经销为：北京千秋大业销售有限公司，该公司注册资本：250000元人民币、经营范围：销售定型包装食品、酒、茶叶。（企业依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。另，原告曾在2017年5月20日当天被告提供的《清肠排毒养生客户档案》上签名，该客户档案上记载有原告的个人信息，另在第二条载明“有以下病症患者不能进行清肠排毒养生：1.患有严重心脏病、肠道肿瘤、严重贫血、怀孕期、肛肠出血或穿孔、疝气、肝硬化、肛瘘管、严重痔疮、近期肠道手术者、动脉瘤、肾功能低下者；2.局部性回肠者、结肠溃烂者、急性憩室炎患者慎用；3.肝脏部位出血或化脓者；4.严重低血糖、腹腔和肠道手术未超过6个月者”。庭后，被告提交了金永春、王向苹的医生职业资格证书，证实二人具有中医执业医师资格。再查，岐光门诊部公司与案外人张磊（原告之子）于2017年5月31日签订《协议书》，证实岐光门诊部公司已经向原告垫付了医疗费40000元；原告对被告垫付医疗费40000元的事实无异议，表示该款项未在原告主张的医疗费中扣除。庭审中，原告称其在被告医疗机构进行诊疗并无过错，原告不能区分三被告之间的关系，也不知道这三被告是否都具有主体资格。原告在被告处进行治疗造成损害后果属于医疗纠纷，按照相关法律规定，应由被告进行举证，证明被告的诊疗行为与原告的损害没有因果关系，原告已经举证证明原告的伤情、损害结果，被告未提交相反证据，故法院应支持原告的诉讼请求。另外，任何诊疗活动无论是免费的还是收费的，只要对外开展经营，诊疗机构就应当尽到安全保障义务。被告使用的养生排毒设备不符合国家标准和行业标准，相关的操作人员也没有操作资格。在诊疗设备不符合医疗机构相关要求的情况下开展排毒诊疗活动给原告造成损失，应由被告赔偿。被告表示，关于因果关系问题，原、被告之间并不存在任何的医疗行为，原告在清肠排毒后分别到两家医疗机构进行过治疗，因此对于原告所主张的损害应当由其进行举证，并且本案也并不是《侵权责任法》当中所规定的医疗纠纷举证责任倒置情形，原告一直规避进行因果关系鉴定，是其放弃自有权利的体现，应当驳回全部诉讼请求。其次，根据权利义务相对的原则，原告无偿参与清肠排毒的过程被告也并未收取任何费用，判令被告承担赔偿责任也明显违背该基本原则，被告如果存在责任应当在其受益范围内承担相应的责任，本案中被告也并无任何受益，清肠排毒的行为也是为市民提供的福利体验。再次，关于本案原告没有尽到诚实信用的原则，在其患有清肠排毒禁忌事项的情况下没有告知，坚持进行清肠的操作，同时原告陈述没有人告知如何操作明显与事实不符，被告如未告知，原告也不可能知悉操作。对于原告主张其签署名字的时候均为空白，也是与实际情况不符，在清偿排毒养生告知书中已经明确列明了禁忌事项，是打印版本，原告也签字确认。因此即使原告主张的损害是清肠排毒所致，原告本身存在严重过错。法庭应考虑本案的实际情况，合理划分双方关于损害原因的举证责任，在原告坚持不进行因果关系鉴定的情况下驳回其全部诉讼请求。原告作为完全行为民事行为能力人对于其签字的后果是有清醒的认知，原告所述仅告知其将导管放入肛门而不告知其他操作流程，明显与常理相悖。原告作为成年人也不可能对操作事项不闻不问。原告在清肠排毒后在另外两家医疗机构进行了数日的输液治疗，根据被告征询相关专家意见，本案中原告的直肠穿孔与阑尾炎类似，病情的拖延也会直接导致直肠穿孔的后果，因此原告在其他医疗机构的误诊也会直接导致本案中原告的损害后果。以上事实，除当事人提供的书证外，还有鉴定结论及当事人的当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告到岐光门诊部公司经营的岐光门诊部进行“清肠排毒养生”免费体验活动，双方形成服务合同关系，原告在“清肠排毒养生”造成直肠阴道损伤，对于原告的损失，作为提供服务方的岐光门诊部应承担相应的法律责任。本案被告岐光门诊部在为原告提供“清肠排毒养生”服务中，未按其提供的《清肠排毒养生流程》进行操作，亦未提交证据证实其在提供服务前对原告进行了详尽的指导及是严格按照《操作流程》进行的操作，且被告岐光门诊部提供的“减肥排毒仪”无生产厂家、厂址及联系方式，无法证实该设备为符合国家质量安全要求的产品；原告在接受服务过程中，具有注意义务，被告未举证证实原告存在过错，故被告岐光门诊部应就原告的全部损失承担赔偿责任。关于原告主张的各项损失一审法院依法核定如下：1、医疗费用101587.16元，有票据证实，一审法院予以确认；2、关于误工费，原告的误工期为120天，原告主张按照每月2500元计算符合法律规定，计算为10000元；3、护理费，按照每天123元计算60天，为7380元；4、营养费，按照每天50元的标准计算120天，为6000元；5、住院伙食补助费，原告住院四次共计53天，按照每天100元的标准计算53天，为5300元；6、残疾赔偿金，原告系城镇户口，按照上一年度天津市城镇常住居民人均可支配收入40278元/年的标准计算，伤残赔偿金为169167.6元；7、原告主张的精神抚慰金15000元，一审法院依法酌定10000元；8、交通费，原告因就医产生交通费用乃属必然，一审法院综合考虑原告的就医时间、地点、次数等因素，酌定交通费为500元；9、鉴定费，原告主张的鉴定费3000元，一审法院依法予以确认。上述损失共计312934.76元，扣除被告岐光门诊部公司已经垫付的40000元，被告岐光门诊部公司应再给付原告272934.76元。关于岐光门诊部公司是否应承担民事责任的问题，岐光门诊部不具备法人资格，故岐光门诊部公司应对岐光门诊部不能赔偿的部分承担清偿责任。被告金永春系岐光门诊部的工作人员，其行为系职务行为，相应的法律后果亦应由岐光门诊部承担。关于原告到岐光门诊部公司经营的岐光门诊部进行“清肠排毒养生”免费体验活动是否为被告医疗行为的问题，原告并非患者，被告岐光门诊部的工作人员提供的上述服务也不是在诊疗活动中，故对原告造成的损害产生的纠纷不是医疗纠纷，一审法院按照一般侵权认定。被告提出的，原告在“清肠排毒”后在另外两家医疗机构进行了数日的输液治疗，致使病情拖延也会直接导致直肠穿孔，因此原告在其他医疗机构的误诊也是导致本案中原告的损害后果因素，因被告未提交证据证实，一审法院不予采信。一审法院判决：“一、被告天津西青岐光中医门诊部于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告周永清医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计272934.76元（已扣除被告垫付40000元）；二、被告天津西青岐光中医门诊部有限公司对天津西青岐光中医门诊部不能赔偿的部分承担清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1007元，由原告周永清负担206元，被告天津西青岐光中医门诊部负担801元。”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二上诉人提交：证据一、处方笺一张，证明上诉人按医疗流程为被上诉人周永清进行了诊断，并开具了处方。证据二、《清肠排毒养生观察记录》，证明被上诉人周永清做理疗过程中并没有异常状况。证据三、岐光中医紧急办公会会议记录表，证明上诉人的专家研究证明被上诉人周永清病情与在上诉人的理疗行为无关，但为了恢复医院正常经营和缓解双方矛盾同意为其垫付费用。被上诉人周永清对上述证据的质证意见为：以上三份证据都是一审辩论终结前可以提交的，但是二上诉人未提交，被上诉人周永清对上述证据均不予认可。原审被告金永春对上述证据的质证意见为：同意二上诉人的意见。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，二上诉人是否应对被上诉人周永清的损害后果承担赔偿责任。根据被上诉人周永清提交的证据显示其在上诉人处进行“清肠排毒养生”体验后，造成直肠阴道损伤。二上诉人主张其“清肠排毒养生”系按照医疗流程进行的，被上诉人周永清的损害后果与二上诉人无关，并在二审期间申请进行因果关系鉴定。但在一审期间，经法庭明释二上诉人明确表示不申请进行因果关系鉴定，应视为其放弃权利。二审期间再次申请进行因果关系鉴定，本院不予准许。本案中，二上诉人未提交证据证明其提供的“减肥排毒仪”符合国家质量安全要求。该“减肥排毒仪”无生产厂家，只有研制单位“美国帝国中医学院”，且该仪器的经销商“北京千秋大业销售有限公司”经营范围仅为定型包装食品、酒、茶叶，并没有销售“减肥排毒仪”的相关许可。二上诉人在二审期间虽提交《清肠排毒养生观察记录》及岐光中医紧急办公会会议记录表，但该证据不属于二审期间的新证据，且该证据系二上诉人单方制作，被上诉人周永清亦不予认可。因此二上诉人提交该证据不足以证明其严格按照《操作流程》进行的操作，以及该操作不会对被上诉人周永清产生伤害。因此一审法院根据本案的具体情况，认定被上诉人周永清的损害后果与二上诉人的行为有关，判令二上诉人对被上诉人周永清的全部损失承担赔偿责任，符合法律规定。二上诉人要求改判不承担责任的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人岐光门诊部、岐光门诊部公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1665元，由上诉人天津西青岐光中医门诊部、天津西青岐光中医门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  纪曼丽二〇一九年十二月四日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……