广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20786号上诉人（原审原告）：广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司。住所地：广东省广州市增城新塘镇永和陂头村石虎山（土名）。法定代表人：文小玲,该公司董事长。委托诉讼代理人：李锦格，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莹莹，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付珍华，女，1969年1月29日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：王带，广东天穗律师事务所律师。上诉人广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人付珍华劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人鑫源公司不服原审判决，向本院提出上诉称，鑫源公司上诉请求：1、鑫源公司不向付珍华支付2018年8月至同年12月的工资差额8473.92元；2、鑫源公司不向不付珍华支付2017年度及2018年度未休年休假工资5936.23元；3、鑫源公司不向付珍华支付经济补偿金59196.28元。事实与理由：一、一审法院存在没查清的事实。（一）对付珍华调整的是职务，不是岗位。2018年8月7日前，付珍华职务是后勤班（食堂）班长，因员工反映及付珍华的表现，免去其班长职务，从事的仍是炊事员的岗位工作。一审法院认为“且经培训后仍不能胜任的情形下，径直对付珍华作出调岗降薪处理，理据不足”，应属错误。付珍华继续从事炊事员工作无须培训，公司降的是职务，其他待遇未变。（二）工作后期没有加班时间。从付珍华的工资表中可见，付珍华2018年9月份出勤19天，10、11月份出勤21天，少了加班工资。8月份以前有加班工资。一审法院忽视了工作时间，将未出勤当出勤对待，既不公平也不合理。（三）付珍华没有以调岗降薪为由主张经济补偿金。2019年3月11日仲裁开庭，庭审中，仲裁员问付珍华解除劳动关系的理由时，付珍华回答是因为公司未依法为其缴纳社会保险才提出解除劳动关系，并提交被迫离职通知书。事实上，2011年1月购买工伤保险，2011年10月至2018年12月购买“五险”；2019年3月30日，根据员工诉求公司同意替员工补交社保，所以付珍华仲裁请求应不支持。在一审中，付珍华也没有以调岗降薪为由主张经济补偿金，可是一审法院却以调岗降薪事由判决支付经济补偿金，是没有法律依据的。二、年休假工资已支付。公司根据《员工手册》第14页7.1规定，集中安排春节年休假并带薪，没有违背法律的规定。付珍华答辩称：一、关于经济补偿金、2018年8月至12月工资差额的问题。根据双方2016年1月20日签署的无固定期限劳动合同，其中第二条约定，付珍华的工作岗位为“班长”。因鑫源公司要整体搬迁至清远佛冈，2018年8月7日鑫源公司在未与付珍华任何协商的情况下单方面将其从后勤班长调岗至炊事员，而且也没有任何说明是因何原因进行的调岗，随即从8月份开始大幅度降低付珍华的工资，原工资约为4400元/月降低至仅2400元/月。2018年12月11日，付珍华向鑫源公司发出《被迫离职通知书》，其中明确载明了是因鑫源公司未依法购买社保，拖欠2018年8月份以来的工资及未经协调调岗才提出解除劳动关系。同时，付珍华申请劳动仲裁时的事实与理由部分也载明了鑫源公司违法调岗降薪的事实。可见，鑫源公司主张付珍华没有以调岗降薪为由主张经济补偿金的事实不成立。再者，鑫源公司在仲裁、一审及上诉中称是员工反映、投诉食堂存在问题才进行的调岗降薪，但其未对此提交有效证据予以证实。即使付珍华管理食堂存在问题，不胜任工作，也应先对其进行培训，即使调整工作岗位也应在合法合理的范围内。但本案中，鑫源公司不仅未经协商降低了付珍华的职位，也大幅度降低其工资，该行为明显违反劳动法律规定。因此，鑫源公司上诉称其对付珍华降的是职务，其他待遇不变显然与事实相悖，其在无任何事实根据的情况下单方面对付珍华进行调岗降薪属于违法行为，侵害了其合法劳动权益，付珍华有权根据劳动合同法的规定提出解除劳动关系，并要求其支付经济补偿金及工资差额。二、关于2017年度、2018年度未休年休假的问题。根据《职工带薪年休假》条例第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。而本案中吴景明在鑫源公司工作至少17年，付珍华工作至少13年且两人从入职以来均未享受过年休假待遇，因此2017年度、2018年度依法分别共享有年假天数为20天、19天，鑫源公司应依法支付相应的未休年假工资报酬。鑫源公司一直抗辩称，《员工手册》第14页第7.1条规定属于集中安排春节年休假并带薪。但第7.1条具体内容为“员工根据休假制度安排，申请任何休假都要提前向公司提出申请（特殊情况除外），经公司批准后休假，否则视为旷工”，由此可见，该规定并非是对年休假安排的规定，只是员工申请休假的流程规定。再者，鑫源公司也从未向员工告知春节假期包含了年休假，也未指明具体的年休假天数。因此其该抗辩不成立。鑫源公司向一审法院起诉请求：一、判决鑫源公司与付珍华在2005年5月25日至2018年12月11日期间不存在劳动关系；二、判决鑫源公司不向付珍华支付2018年8月至同年10月的工资差额5628.59元，2018年11月至12月11日的工资5796.14元；三、判决鑫源公司不向付珍华支付2017年及2018年未休年休假待遇7660.99元；四、判决鑫源公司不向付珍华支付经济补偿金59196.28元。后鑫源公司当庭确认2012年7月至2018年12月11日与付珍华存在劳动关系，并将第一项诉讼请求变更为：判决鑫源公司、付珍华双方2005年5月25日至2012年7月不存在劳动关系。一审法院查明，付珍华原是在鑫源公司从事后勤工作的人员，2018年12月11日，付珍华向鑫源公司的法定代表人文小玲邮寄《被迫离职通知书》，以鑫源公司未为付珍华购买2005年5月至2010年12月社会保险、拖欠8月至12月工资、未与付珍华协商就调岗为由，解除双方的劳动关系。双方均确认鑫源公司与付珍华在2012年7月至2018年12月11日期间存在劳动关系。2018年12月11日，付珍华以鑫源公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、确认申请人与被申请人于2005年5月25日至2018年12月11日存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付经济补偿金59196.28元；三、被申请人向申请人支付2018年8月至12月11日工资11440.73元；四、被申请人向申请人支付未休年休假工资45965.95元。2019年3月28日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2018]1902号仲裁裁决书，裁决：一、确认付珍华与鑫源公司于2005年5月25日至2018年12月11日期间存在劳动关系；二、在本裁决书生效之日起三日内，鑫源公司向付珍华支付2018年8月至10月的工资差额5628.59元，2018年11月至12月11日的工资5796.14元；三、在本裁决书生效之日起三日内，鑫源公司向付珍华支付2017年及2018年未休年休假待遇为7660.99元；四、在本裁决书生效之日起三日内，鑫源公司向付珍华支付经济补偿金59196.28元。该裁决书于2019年4月26日送达鑫源公司，鑫源公司不服该裁决，于2019年5月10日向一审法院申请立案，并申请诉前联调。鑫源公司不服该裁决，在期限内向一审法院提起诉讼。付珍华没有向一审法院提起诉讼。鑫源公司主张2005年5月25日至2012年7月期间与付珍华不存在劳动关系。付珍华对此不予认可，主张其于2005年5月25日入职，一直工作至2018年12月11日，为此其提交劳动合同、社保缴费历史明细、员工手册、工资条及银行流水、个人所得税纳税清单、证人证明为证，其中：签订时间为2016年1月20日的劳动合同约定合同期限从2016年1月30日起至法定终止条件出现时止，工作内容为班长，工作地点为本厂；社保缴费历史明细载明鑫源公司自2011年1月起为付珍华缴纳社保至2018年7月；员工手册载明工龄补贴按员工本人在公司的连续工龄分段累计计算，按月发放，工龄12年的补助为320元/月、递增比例为40元/年，工龄越长津贴越多、以此类推；员工手册亦载明员工申请任何休假都要向公司提出申请且经公司批准后才可休假；2017年8月至2018年1月的工资条载明付珍华的工龄补贴为280元，2018年2月至2018年10月的工龄补贴为320元；个人所得税纳税清单载明付珍华从2013年开始纳税；证人证明载明证人余某、王某证明付珍华于2005年5月入职鑫源公司。鑫源公司对社保缴费历史明细的关联性有异议，认为付珍华在2012年7月前在鑫源公司的法定代表人文小玲家做保姆，付珍华的工资在文小玲的工资中扣出来后发给付珍华，社保也是鑫源公司代买的；对证人证明有异议，认为证人余某是一审法院审理的（2019）粤0118民初5314号劳动争议纠纷的当事人，王某也与鑫源公司有劳动争议纠纷，均与本案有利害关系，对其他证据无异议。另查明：根据国务院办公厅下发的节假日安排的通知，2017年春节的放假调休时间为2017年1月27日至2月2日，共7天，1月22日、2月4日上班；2018年春节的放假调休时间为2018年2月15日至21日，共7天，2月11日、2月24日上班。鑫源公司主张付珍华已经享受年休假，因此其不需支付未休年休假工资，为此，鑫源公司提交考勤表为证。考勤表显示付珍华在2017年1月20日至2月3日、2018年2月8日至2月22日未上班。付珍华认为春节放假是鑫源公司的统一安排，并非放带薪年休假。再查明：根据鑫源公司提交的付珍华工资表以及付珍华提交的工资条显示，2017年7月应发工资3263.47元（扣除1081.03元缺勤扣款），2017年8月应发工资4470元，其中加班工资708元；2017年9月应发工资4465元，其中加班工资1208元；2017年10月应发工资4475元，其中加班工资1208元；2017年11月应发工资4480元，其中加班工资1208元；2017年12月应发工资4438元，其中加班工资908元；2018年1月应发工资4444元，其中加班工资908元；2018年2月应发工资4062.15元，其中加班工资908元；2018年3月应发工资4490元，其中加班工资908元；2018年4月应发工资4478元，其中加班工资908元；2018年5月应发工资4370元，其中加班工资908元；2018年6月应发工资4412元，其中加班工资908元；2018年7月应发工资4035.31元，其中加班工资1159元；2018年8月应发工资2686.14元，其中加班工资217.24元；2018年9月应发工资2420元；2018年10月应发工资2420元；2018年11月应发工资2420元；2018年12月应发工资531.03元。一审法院认为：鑫源公司、付珍华对双方在2012年7月至2018年12月11日期间存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认。关于时效问题，付珍华在鑫源公司处工作至2018年12月11日，且至2018年双方才因社保缴纳等问题发生争议，付珍华自此才知道其权利受到侵害，故仲裁时效依法应自2018年起计算。付珍华于2018年12月11日申请仲裁并未超过一年仲裁时效。鑫源公司主张付珍华的仲裁请求已超过仲裁时效，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2005年5月25日至2012年7月期间双方是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”规定，鑫源公司应对付珍华入职时间、工作年限承担举证责任。鑫源公司就其主张付珍华于2012年7月入职，此前在付珍华法定代表人文小玲家中做保姆，付珍华的工资从文小玲的工资中扣除后发放给付珍华，后付珍华还曾到其他超市工作3个月，但对此并未提供证据予以证实。相反，付珍华在2011年1月开始即为鑫源公司缴纳社会保险，且中间亦没有停缴的情况，而且根据鑫源公司提交的工资表及付珍华提交的工资条显示从2018年2月开始付珍华工龄补贴为320元/月。再结合员工手册计算，工龄补贴320元/月对应工龄为12年，据此亦可推断出付珍华的入职时间也早于鑫源公司主张的入职时间。由于鑫源公司未提交证据证明付珍华的入职时间，故一审法院对付珍华主张其入职时间为2005年5月25日予以采信，因此，鑫源公司、付珍华双方在2005年5月25日至2018年12月11日期间存在劳动关系。关于工资差额。鑫源公司主张因员工口头反映、投诉食堂存在问题，而付珍华是食堂班长，故决定对付珍华进行调岗降薪。对此一审法院认为，双方签订的劳动合同约定付珍华是班长，现鑫源公司并无证据证明付珍华在管理食堂期间曾有其他员工投诉，亦无证据证明双方就调岗降薪达成一致意见，故鑫源公司在付珍华无过错且未与付珍华协商一致的情况下,对付珍华调整岗位且降低薪酬不合理，故鑫源公司应向付珍华支付工资差额。根据工资表、工资条计得，付珍华调岗前十二个月（即2017年8月至2018年7月）的应发月平均工资为4384.96元，故鑫源公司应支付2018年8月至2018年12月11日工资差额8473.92元[（4384.96元-2686.14元）+（4384.96－2420元）×3个月+（4384.96元÷21.75天×7天-531.03元）]关于未休年休假工资。仲裁委仅支持付珍华2017年、2018年的未休年休假工资，付珍华未提起诉讼，视为认可仲裁委的裁决。由于付珍华在鑫源公司处工作已满13年，依照《职工带薪年休假条例》第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，结合付珍华的工作时间，付珍华在2017年度和2018年度可享受带薪年休假天数分别为10天和9天（345天÷365天×10天，不足一天不予计算）。一审法院认为，尽管付珍华在春节期间所休假期长于法定假期，但鑫源公司并未举证证实付珍华所休假期即为年休假，以及所休年休假对应的年度和天数。而且员工手册亦明确规定了员工申请任何休假都要提前向公司申请并经公司批准，鑫源公司亦无证据证明付珍华已向鑫源公司申请休年休假，故一审法院对付珍华已在春节假期期间享受了带薪年休假的主张不予采信。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，未休年休假工资的计算基数应为用人单位支付劳动者未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资。根据工资表、工资条计得，在调岗降薪前十二个月（即2017年8月至2018年7月）期间剔除加班工资后的月平均工资为3397.71元，由于鑫源公司已支付付珍华在职期间的工资，故鑫源公司仍应向付珍华支付2017年度、2018年度未休年休假工资5936.23元（3397.71/月÷21.75天×19天×200%）。关于经济补偿金。如前所述，鑫源公司在无证据证实付珍华不胜任工作岗位，且经培训后仍不能胜任的情形下，径直对付珍华做出调岗降薪处理，理据不足。付珍华以此为由主张解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”情形，鑫源公司依法应向付珍华支付解除劳动关系的经济补偿。付珍华在鑫源公司处工作已满十三年六个月，离职前十二个月平均工资为4384.96元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定,付珍华应向鑫源公司支付经济补偿金61389.44元（4384.96元×14个月）。因付珍华在仲裁阶段仅请求经济补偿金59196.28元，且付珍华未对仲裁裁决提起诉讼，是付珍华自主处分权利，一审法院予以支持，故鑫源公司应向付珍华支付经济补偿金59196.28元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第三十八条第一款第(一)项、第四十六条第一款第(一)项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司与付珍华在2005年5月25日至2018年12月11日期间存在劳动关系；二、广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向付珍华支付2018年8月至2018年12月11日工资差额合计8473.92元三、广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向付珍华支付2017年度和2018年度未休年休假工资合计5936.23元；四、广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向付珍华支付经济补偿金59196.28元；五、驳回广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司负担。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于鑫源公司是否应向付珍华支付2018年8月至2018年12月11日工资差额的问题。双方签订劳动合同约定付珍华的工作岗位为班长，鑫源公司主张因员工口头投诉食堂存在问题，但并无提供充分证据予以证实；鑫源公司未有证据证实付珍华在管理食堂期间曾有其他员工投诉，鑫源公司单方决定对付珍华进行调岗降薪不合法，侵害付珍华的合法利益，原审判处鑫源公司向付珍华支付工资差额并无不当。鑫源公司主张无需支付付珍华工资差额理据不足，本院不予采纳。关于鑫源公司是否应支付付珍华2017年及2018年未休年休假工资的问题，依照《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。付珍华在鑫源公司工作已满13年，按照上述条例规定，付珍华可享受2017年度和2018年度带薪年休假天数分别为10天和9天。按鑫源公司员工手册规定，员工申请任何休假都要提前向公司申请并经公司批准，鑫源公司无证据证明付珍华已向鑫源公司申请休年休假，亦未提供证据证实付珍华按鑫源公司安排所休假期即为年休假，故一审判处鑫源公司向付珍华支付2017年度、2018年度未休年休假工资5936.23元并无不当。鑫源公司主张无需支付付珍华2017年及2018年未休年休假工资的理据不足，本院不予采纳。关于鑫源公司是否应向付珍华支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”。鑫源公司在无证据证实付珍华不胜任工作岗位，且经培训后仍不能胜任的情形下，对付珍华做出调岗降薪处理，没有合法依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，鑫源公司依法应向付珍华支付解除劳动关系的经济补偿。鑫源公司主张无需向付珍华支付经济补偿金理据不足，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州鑫源恒业电力线路器材股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇一九年十二月十一日书记员  吴 桐张情