贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8984号上诉人（原审原告）：贵阳远大房地产开发有限公司,住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭南路**房交中心,统一社会信用代码91520115798845896Y。法定代表人:赵嵬,该公司总经理。委托诉讼代理人:郑坤,该公司员工。被上诉人（原审被告）：汪小燕,女,汉族,1982年4月16日生,,住所地贵州省赫章县上诉人贵阳远大房地产开发有限公司（以下简称远大房开公司）因与被上诉人汪小燕商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。远大房开公司提出上诉请求：1、撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院忽视合同约定，认定事实不清。根据上诉人与被上诉人签订的购房合同及其补充协议第九条第2项第2款约定表明：乙方连续二期或累计三期不向银行偿还月供，甲方有权解除合同和本补充协议，并有权要求乙方支付合同总价款10%的违约金。据此约定，结合被上诉人多次逾期还款的事实，上诉人已经完全取得合同解除权，一审法院认定事实错误。2、原审法院以被撤销的未生效的判决书为根据，适用法律错误。本案原审法院观山湖区人民法院仅凭被贵阳市中级人民法院裁定撤销并发回重审的未生效的南明区人民法院（2017）黔0102民初8618号《民事判决书》，以他案错误的并被撤销的判决书作为本案判决的根据，判决驳回上诉人的全部诉讼请求，适用法律错误。远大房开公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告与被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议于2018年2月6日解除;2、判令被告自合同解除之日起5日内将位于贵阳市××区长岭南路××号远大·生态风景B地块一组团4栋1单元25层2号房屋保持现状返还原告,被告逾期返还房屋的,被告按房屋总金额万分之三每日的标准向原告支付违约金；3、判令撤销《商品房买卖合同》及补充协议的合同备案登记及贵阳市××区长岭南路××号远大生态风景B地块一组团4栋1单元25层2号商品房的产权预告登记,并由被告承担上述手续产生的费用;4、判令被告支付逾期协助撤销产权预告登记违约金(从2018年2月11日起按总房价的0.03%每日计算,直至该房屋产权预告登记撤销之日止)；5、判令被告支付原告合同解除违约金64885.9元;6、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月4日,原告远大房开公司与被告汪小燕签订了《商品房买卖合同》，合同编号：QJW41252，约定由被告向原告购买位于贵阳市××区长岭南路××号远大·生态风景B地块一组团4号楼1单元25层2号房屋一套，建筑面积为130.01㎡，套内建筑面积为105.16㎡，房屋总价款为648859元，首期支付198859元，余款450000元通过银行按揭支付，交房时间为2013年6月30日前，被告的逾期付款责任为，逾期超过90日的，原告有权书面通知解除合同且被告应按累计逾期应付款的1%承担违约金，并约定管辖法院为争议房屋所在地人民法院；《商品房买卖合同》的附件十二《补充协议》第九条违约与解除的约定中，约定了如被告取得银行贷款后，违反按揭合同约定，致使原告承担担保责任的，被告应按银行同期贷款利率向原告偿还本息。如连续两期或累计三期不向银行偿还月供的，原告有权解除合同和补充协议，并有权要求被告支付合同总价款的10%的违约金。无论何种原因，合同及协议被解除时，被告应在合同解除之日起5日内，配合原告到房地产管理部门办理注销及退房手续，否则每逾期一天，被告应向原告支付房价款万分之三的违约金；第十条通知和送达约定了，双方应以合同中载明的电话、、地址和电子邮件为准如发生变化，则及时书面通知对方，否则不能收到通知的自行承担责任，书面通知指贵阳晚报、特快专递、挂号信函等，原告只履行“一次通知义务”，因非原告原因未收到通知的，视为原告已履行了通知义务；第十二条约定《补充协议》与《商品房买卖合同》不一致或有抵触之处，均以《补充协议》为准。2011年9月22日在贵阳市住房和城乡建设局备案登记，预售合同登记号为：Y0276995。随后，被告汪小燕作为借款人与中国工商银行股份有限公司南明支行（以下简称工行南明支行）、原告远大房开公司作为保证人签订了《个人购房借款抵押担保合同》，贷款45万元，贷款期限为30年，原告承担阶段性连带保证责任。被告汪小燕与贷款银行工行南明支行于2012年6月8日办理了预购商品房抵押权预告登记（编号为筑房预金阳新字第××号）。因被告汪小燕逾期偿还工行南明支行的银行贷款，工行南明支行将被告汪小燕及原告远大房开公司诉至贵阳市南明区人民法院，诉讼请求为“1、判令被告汪小燕偿还原告借款本金407,319.26元，以及至借款本金及利息还清之日止所欠的利息、罚息、复利、违约金；2、被告远大房开对前述债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费及实现债权的其他费用由两被告承担。”，贵阳市南明区人民法院于2018年8月28日作出(2017)黔0102民初8618号《民事判决书》，判决“一、被告汪小燕在本判决生效后十五日内一次性归还原告中国工商银行股份有限公司贵阳南明支行借款本金人民币407,319.26元及利息、罚息、复利（该利息、罚息、复利按双方签订合同约定的标准从2018年7月23日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告汪小燕在本判决生效后十五日内一次性给付给原告中国工商银行股份有限公司贵阳南明支行公告费用人民币300元；三、被告汪小燕未按期履行上述款项时，原告中国工商银行股份有限公司贵阳南明支行有权以拍卖、变卖抵押房产（筑房预金阳新字第××号）所得价款优先受偿，不足部分，由被告贵阳远大房地产开发有限公司负连带清偿责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳南明支行的其余诉讼请求。”原告不服该判决，上诉于贵阳市中级人民法院，该案现在审理中。一审判决认为：依法成立的合同，受法律保护。关于原告诉请《商品房买卖合同》及《补充协议》已解除的问题。因双方未对解除合同协商一致，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，被告的解除权应以造成《商品房买卖合同》的合同目的不能实现为限，本案中，被告汪小燕已按原、被告双方签订的《商品房买卖合同》支付了首付款，余款亦在工行南明支行贷款支付完毕，并办理了抵押权预告登记，现该房屋的预告登记权利人为工行南明支行，原告已实现了《商品房买卖合同》的合同目的。由于被告逾期还贷，工行南明支行已将被告诉至南明区人民法院，南明区人民法院判决由被告偿还借款本息，如未偿还，工行南明支行有权行使抵押权，不足部分，由原告承担连带清偿责任。即，虽该案未生效，但原告在该案中承担的责任为补充清偿责任，现原告提交的证据不足以证明其已实际承担或确定需承担保证责任。故，原告的该项诉讼请求，不予支持。因合同未解除，原告的其他诉讼请求无事实及法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定：驳回原告贵阳远大房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2622元（原告已预交1311元），由原告贵阳远大房地产开发有限公司负担。二审审理中，双方当事人未提交新证据。另查明，我院于2019年4月18日作出(2019)黔01民终2389号民事裁定书，裁定：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8618号民事判决；二、本案发回贵州省贵阳市南明区人民法院重审。经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。上诉人与远大房开公司与被上诉人汪小燕于2011年8月4日签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点在于案涉《商品房买卖合同》能否解除。关于上诉人提出其请求解除合同符合双方合同约定的解除条件之上诉理由，经查，双方于2011年8月签订合同至上诉人于2018年2月提起本案诉讼已六年有余，该房屋已交付被上诉人使用多年，双方约定的出卖人取得商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付买受人的时间是2015年6月30日前，根据《个人购房借款抵押担保合同》的约定，上诉人承担的是阶段性连带责任保证，本案中，上诉人未提交证据证实上诉人承担了该保证责任，故上诉人请求确认双方商品房买卖合同已解除之上诉请求不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2622元，由上诉人贵阳远大房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇一九年十二月五日书记员  潘星宇