贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1787号上诉人（原审原告）：龙江敏，女，1992年7月28日出生，苗族，住贵州省铜仁市万山区。委托诉讼代理人：吴军华，贵州黔东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省恒海文化旅游置业有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥办事处楚溪村汪家组。法定代表人：郭振业，公司总经理。委托诉讼代理人：张寿德，公司财务部经理。委托诉讼代理人：黎小燕，公司员工。上诉人龙江敏因与被上诉人贵州省恒海文化旅游置业有限公司（以下简称恒海公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院(2019)黔0603民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭于同年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人龙江敏的委托诉讼代理人吴军华，被上诉人恒海公司的委托诉讼代理人张寿德、黎小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。龙江敏的上诉请求：1.撤销原判，改判恒海公司退还龙江敏购房款305400元；2.一、二审诉讼费由恒海公司负担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人于2018年7月1日将涉案门面交付给上诉人与事实不符。被上诉人只提供了交房通知书，时间是2018年3月28日，并不是房屋移转的交接书。被上诉人至今未将房屋交付上诉人；2.被上诉人构成欺诈。上诉人向一审法院提交了房屋测绘平面图及照片证实房屋规划设计为3层，实际为2层。公园的小木屋证实涉案门面外建筑了十多个类似于门面的小木屋用于经营。广告宣传单证实被上诉人在销售涉案门面时通过大量的广告宣传，承诺涉案门面具有相应的附属设施及经济效益，现如今宣传的野生动物园选择已经用于修建安置房，不具备修建条件；3.一审法院认定上诉人未在约定时间内与被上诉人签订商品房买卖合同，主张解除合同构成违约，系错误认定。上诉人与被上诉人在2018年5月20日签订《商铺订购协议》后，上诉人按照协议的约定支付了首付款，因被上诉人对涉案房屋改变规划、院内设立小木屋等因素，双方至今未签订商品房买卖合同，被上诉人也没有邀约上诉人签订商品房买卖合同，因被上诉人具有恶意、虚假宣传的行为及承诺的事实不能实现，上诉人多次找被上诉人解除合同退回房款时，被上诉人为规避自己违约的事实，于2019年6月1日才使用短信的方式通知上诉人签订商品房买卖合同。虽虚假宣传、承诺的行为没有约定在合同当中，但也是上诉人选择购房的重要因素，是被上诉人违约在先；4.一审法院将305400元购房款中10万元认定为定金，适用定金原则不予退还，明显适用法律错误。从一审判决内容看《商铺订购协议》已经解除，根据双方签订的协议及上诉人提供证据来看，涉案定金10万元已经转化为房款。且双方未能签订商品房买卖合同是因为被上诉人附属设施没有完善、虚假宣传、修建小木屋用于经营等行为。根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，转化为房款的定金应当退还。恒海公司答辩称：原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。龙江敏向一审法院提出诉讼请求:1、依法解除双方签订的《商铺订购协议》；2、判决恒海公司退还龙江敏已付房款305400元并支付相应的利息；3、本案的诉讼费用由恒海公司承担。一审法院认定的事实：2018年3月5日，龙江敏与恒海公司签订《商铺租赁经营合同》，租赁恒海公司位于贵州省××山区彩虹海项目2幢204号一层（自编号L-204）面积为59.94平方米的商铺用于经营使用。合同约定的租赁期限共5年，从2018年7月1日起至2023年6月30日止。免租2年，只收取3年租金，每年租金为50350元，第二年租金于2019年6月30日前付清。签订合同时，龙江敏应向恒海公司支付20000元的保证金，恒海公司于2018年7月1日将商铺交付龙江敏。同时约定，如恒海公司方确认购买该商铺，其所支付的经营保证金20000元、第一年租金50350元以及装修保证金5000元转为购房款直接在首付款中减出，并照常享受返21%房款优惠。2018年3月5日，龙江敏向恒海公司支付商铺装修保证金5000元。2018年5月20日，龙江敏与恒海公司签订《商铺定购协议》，自愿认购其所租赁的L204号商铺，实际成交单价为10000元/平方米，总价款为599400元。协议签订当日向恒海公司支付预购定金100000元，定金在交房时直接转为购房款，不计息。龙江敏在协议签订之日起7日内交纳首付款或全款，一期付款不低于总房款的50%，二期不低于30%，在二期付款后3个月内付清尾款。龙江敏银行按揭贷款的，须在签订《商品房买卖合同》并办理所涉房屋相关手续，自恒海公司通知之日起3日内未办理手续，视《商铺定购协议书》自行解除，龙江敏所交定金不予退还，其他款项无息返还。2018年3月29日，龙江敏在恒海公司的交房通知书上签字，载明龙江敏租赁商铺已经具备交付条件，通知龙江敏于2018年3月29日办理商铺交付手续。2018年5月23日，龙江敏向恒海公司支付商铺首付款300400元。2019年6月1日，恒海公司向龙江敏发送短信，载明龙江敏购买的商铺，至今一直未到公司办理签约手续，根据公司规定，在签订商铺定购协议和交纳定金之日起，应在7天内到公司签订商品房买卖合同，直接今天龙江敏已拖延376天。恒海公司决定给龙江敏3天时间于2019年6月4日前签订商品房买卖合同，如未按规定办理签约手续，恒海公司将对本套商铺继续发售，所交款项不退。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。龙江敏以先租后买的方式与恒海公司签订两份协议，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，两份协议自双方签字之日成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。龙江敏与恒海公司签订商铺租赁协议后，向恒海公司支付了商铺装修保证金5000元，根据协议约定，该保证金已转化为购房款。因双方当事人对在租赁期限内购买商铺的其他情形未明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”规定，该租赁协议的权利义务自双方签订《商铺订购协议》之日起已然终止。故对恒海公司辩称解除商铺定购协议后应当继续计算租金的意见，本院不予支持。而龙江敏所交纳的305400元均为购房款，其中100000元为购房定金。龙江敏认为恒海公司在前期销售房屋过程中存在欺诈行为，恒海公司表示该项目是严格按照规划设计修建，也不存在虚假宣传，同意解除合同，但龙江敏交纳的保证金不予退还。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”规定，对龙江敏诉请解除《商铺订购协议》的请求，本院予以支持。而从双方签订协议、通知交房、交付款项以及恒海公司通知签订商品房买卖合同的过程来看，龙江敏提交的证据不足以证明恒海公司存在欺诈行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”规定，对龙江敏诉称恒海公司存在欺诈行为的意见，不予支持。龙江敏未在约定的时间内签订商品房买卖合同，并主张解除《商铺订购协议》，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”规定，对龙江敏主张全额退还房款的请求，不予支持。即对恒海公司陈述不予退还保证金100000元的意见，予以采信。也即，恒海公司应向龙江敏返还的购房款为205400元。而对龙江敏主张违约金的请求，不予支持。综上所述，龙江敏与恒海公司签订的《商铺定购协议》解除后，恒海公司应向龙江敏返还购房款205400元。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条第七项、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条第一款规定，判决：一、解除龙江敏与恒海公司签订的《商铺定购协议》；二、恒海公司于本判决生效之日起五日内返还龙江敏购房款205400元；三、驳回龙江敏的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2941元，由龙江敏负担1150元，恒海公司负担1791元。二审中，上诉人龙江敏提供了《交房通知书》一份，拟证明涉案房屋与同期黄少华的房屋交付时间不一致，涉案房屋在2018年3月29日并未实际交付上诉人。恒海公司质证称，交房时间不一致是正常现象，不可能是同一时间交房，达不到上诉人的证明目的。本院的分析与认定：该证据与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的，依法不予采信。被上诉人恒海公司提交了《收款收据》一份，拟证收到明龙江敏购房定金10万元吗，适用定金原则不予退还。龙江敏质证称，对证据真实性无异议，但定金已经转化为购房款，不能达到被上诉人的证明目的。本院的分析与认定：该证据客观真实，可以作为证据使用，依法予以采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为恒海公司是否应再退还龙江敏10万元。经查，双方签订的《商铺订购协议》明确约定：龙江敏在协议签订当日向恒海公司支付预购定金100000元，定金在交房时直接转为购房款，不计息。龙江敏在协议签订之日起7日内交纳首付款或全款，一期付款不低于总房款的50%，二期不低于30%，在二期付款后3个月内付清尾款。龙江敏应按恒海公司通知的时间，签订《商品房买卖合同》并办理所涉房屋相关手续，自恒海公司通知之日起3日内未办理手续，视《商铺定购协议书》自行解除，龙江敏所交定金不予退还，其他款项无息返还。龙江敏虽按照约定支付了首付款，但并未按照恒海公司的通知与恒海公司签订《商品房买卖合同》，其所交10万元定金按照《商铺定购协议书》的约定，不应退还龙江敏。龙江敏主张10万元定金已经转化为购房款，故在协议解除后应予返还。本院认为该主张不能成立，本案系因龙江敏不履行协议义务导致的协议解除，协议未得到履行，即不存在定金转化为购房款的情形，龙江敏的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。龙江敏所提“恒海公司有欺诈行为，双方未能签订商品房买卖合同是因为恒海公司附属设施没有完善、虚假宣传、修建小木屋用于经营等行为”的主张。经查，关于附属设施、小木屋、宣传等内容，均未在《商铺订购协议》中约定，龙江敏提供的证据也不足认定恒海公司有欺诈行为。故此主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人龙江敏的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2300元，由龙江敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 静审 判 员  王永生审 判 员  倪庆飚二〇一九年十二月十二日法官助理  罗依婷书 记 员  龚 鉴