湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘02民终2058号 上诉人（原审原告）言耀如，男，汉族，1984年6月2日出生，住湖南省株洲云龙示范区。 委托诉讼代理人：周正伟，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告），株洲学林建筑工程有限公司，住所地：湖南省株洲云龙示范区学林办事处横石村。统一社会信用代码：91430200698577361D。 法定代表人：言长春，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王荣，湖南御辩律师事务所律师。代理权限：一般授权。 被上诉人（原审被告），株洲云龙示范区学林街道文荟社区居民委员会。 负责人：袁建，系该居民委员会主任。 委托诉讼代理人：张爱金，湖南御辩律师事务所律师。代理权限：一般授权。 原审第三人：言曙光，男，汉族，1963年2月1日出生，现住株洲云龙示范区。 上诉人言耀如因与被上诉人株洲学林建筑工程有限公司（以下简称学林建筑）、株洲云龙示范区学林街道文荟社区居民委员会（以下简称文荟社区）、第三人言曙光建设工程施工合同纠纷，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院作出的（2019）湘0202民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人及其委托诉讼代理人，现已审理终结。 上诉人言耀如上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人学林建筑在收到湖南铁路科技职业技术学院支付款项内支付工程款1234723.96元及利息（按银行同期贷款利率6%计算自2019年1月18日至全部欠款付清之日止），判令学林建筑支付垫付仲裁费、鉴定费139194元，判令文荟社区承担连带责任。一、二审诉讼费由学林建筑、文荟社区承担。事实和理由：原审判决将应由学林建住承担的350万元的借款本息，部分员工工资奖金、加班费238920.55元、鉴定费、仲裁费139194元，判决由上诉人承担，并且重复计算管理费、税金，导致判决错误。 被上诉人学林建筑答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，是否存在有上诉人言耀如所说的管理费、税金重复计算问题，可以当庭重新核算。 被上诉人文荟社区答辩称：350万元是学林建筑向社区借款给言耀如交项目保证金后未全部退还社区，且产生了利息。员工工资、奖金、加班费、仲裁费、鉴定费都应由上诉人承担。是否存在管理费、税金重复计算问题，当庭可以算一算。 第三人言曙光陈述：350万元本息及员工工资、奖金、加班费等应由学林建筑承担。 上诉人言耀如向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告共同向原告支付工程款1234723.96元及利息（按银行同期贷款利率计算，自2019年1月18日起算至全部欠款付清之日止）；2、请求判令二被告共同支付原告在【2017】株仲裁字第051号仲裁案中为被告学林建筑垫付的仲裁费、鉴定费139194元；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：原告言耀如以被告学林建筑的名义承接湖南铁路科技职业技术学院5号栋学生公寓新建工程（BT模式）项目，湖南铁路科技职业技术学院（甲方）与被告学林建筑（乙方）签订《湖南铁路科技职业技术学院5号栋学生公寓（BT模式）建设合同》，后学林建筑（甲方）与言耀如（乙方）签订《湖南铁路科技职业技术学院5号栋学生公寓（BT模式）建设工程合作协议》，协议约定由乙方全面负责甲方与建设单位湖南铁路科技职业技术学院签订的《湖南铁路科技职业技术学院5号栋学生公寓（BT模式）建设合同》中的所有义务和权利，由甲方垫资3500000元缴纳建设单位的履约保证金，其余任何款项由乙方承担，甲方提取结算总造价的6%作为工程管理费，本工程建安结算总造价和投资回报款的税费由乙方承担。2011年8月22日，被告学林建筑向被告文荟社区借款人民币3500000元，约定借款期限为从2011年8月22日至2011年12月22日，借款月利率为3%，逾期月利率为5%。被告文荟社区于2011年8月23日将借款3500000元转账给被告学林建筑，被告学林建筑于同年8月31日将该借款作为履约保证金向湖南铁路科技职业技术学院缴纳，后湖南铁路科技职业技术学院陆续退还履约保证金。至2012年1月20日，被告文荟社区收到退还的履约保证金共2851810元。原告通过被告学林建筑向银行贷款用于案涉工程，借款及利息1477467.81元已由被告学林建筑支付，另被告学林建筑实际支付原告及其他涉案项目民工工资等共计18204443.67元。2017年5月，原告以被告学林建筑的名义向株洲仲裁委员会申请仲裁裁决湖南铁路科技职业技术学院支付工程款、回购款等，原告负担仲裁费、鉴定费139194元。现案涉工程已经交付给湖南铁路科技职业技术学院投入使用，湖南铁路科技职业技术学院共向被告学林建筑支付工程款共计20677715元。 另查明，第三人言曙光系原告言耀如的父亲，2011年6月25日至2013年4月27日期间一直担任被告学林建筑的执行董事兼总经理。被告学林建筑是由被告文荟社区出资成立的法人独资有限责任公司。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告言耀如没有施工资质，借用被告学林建筑的名义与湖南铁路科技职业技术学院签订的《湖南铁路科技职业技术学院5号栋学生公寓（BT模式）建设合同》为无效合同，被告学林建筑与原告言耀如签订的《湖南铁路科技职业技术学院5号栋学生公寓（BT模式）建设工程合作协议》亦为无效协议。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已经交付使用，故对原告要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，依法予以支持。湖南铁路科技职业技术学院已付被告学林建筑工程款20677715元，扣除管理费1240662.9元(20677715元×6%)、税款1041620元、被告学林建筑已经支付原告及垫付的工资等18204443.67元、银行借款及利息1477467.81元，还应扣除350万元的借款及利息2132220.91元（648190元＋1484030.91元），具体计算方式如下：关于350万元的借款，被告学林建筑于2012年1月20日偿还2851810元，余款648190至今未还。对于借款利息，借条中利率约定过高，被告学林建筑请求按照年利率24%的标准计算符合法律规定，予以准许。利息计算为1484030.91元（计算方式为从2011年8月23日至2012年1月20日，3500000元×24%÷365×150天=345205.48元；从2012年1月21日至2019年5月16日，648190元×24%÷365×2672天=1138825.43元，以上两项合计为1484030.91元）。被告学林建筑多支付给原告3418700.29元（20677715-1240662.9-1041620-18204443.67-1477467.81-2132220.91），故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。原告要求被告学林建筑支付其负担的仲裁费、鉴定费139194元，因该费用并不是必然产生的费用，且系原告维护自身权益发生的费用，故对原告要求被告学林建筑支付该费用的诉请依法不予支持。原告未向一审法院提供充分证据证明被告文荟社区对被告学林建筑存在抽逃出资的行为，故对原告要求被告文荟社区承担责任的诉讼请求依法不予支持。被告辩称原告与被告学林建筑签订的协议属于关联交易，原告、第三人应当对给被告学林建筑造成的损失承担连带赔偿责任，一审法院认为，被告辩称系另外一种法律关系，被告可另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告言耀如的全部诉讼请求。 本案案件受理费17164元，减半收取8582元，由原告言耀如负担。 二审审理中，双方当事人及第三人均未提交新的证据。但双方当事人及第三人共同核算后均签字确认管理费1240662.9元，税金1041620元已经包含在学林建筑已支付给言耀如的款项18204443.67元之内，存在管理费、税金重复计算的情况。 本院对一审判决查明的事实除管理费、税金重复计算的情况外，其他事实予以确认。 本院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点是：上诉人言耀如的上诉请求是否有事实依据和法律依据。现分析如下：一、关于350万元借款及利息问题：上诉人言耀如以被上诉人学林建筑名义承建湖南铁路科技职业技术学院（以下简称铁路职院）5号栋学生公寓新建工程项目期间，其父（原审第三人）言曙光系被上诉人学林建筑执行董事兼总经理。2011年8月22日被上诉人学林建筑向被上诉人文荟社区借款350万元并约定借款期限及利息。2011年8月23日文荟社区将350万元款转至学林建筑。2011年8月31日学林建筑将该350万元作为履约保证金向铁路职院缴纳，后铁路职院陆续将缴纳的保证金退还至学林建筑。至2012年1月20日学林建筑归还文荟社区2851810元，余额648190元至今未予归还。学林建筑向文荟社区借款350万元用于言耀如以学林建筑名义承接的铁路职院5号栋学生公寓工程项目履约保证金，在铁路职院未退回至学林建筑之前，系言耀如在使用此350万元，其借款利息345205.48元（3500000元×24%÷365×150天）应由言耀如负责承担，但铁路职院退回至学林建筑，学林建筑至今未归还文荟社区的本金648190元及利息1138825.43元（648190元×24%÷365×2672天）系学林建筑未向文荟社区归还借款而产生的后果，不应由言耀如负责承担。二、关于部分员工资、奖金、加班费238920.55元问题：言耀如上诉提出原审判决认定应扣除的18204443.67元中包含了学林建筑派驻5号栋项目施工工地有关人员工资、奖金、加班费238920.55元，此费用与其无关。但铁路职院5号栋施工项目实际施工人系言耀如本人，且工程收益由其本人享有，因此学林建筑派驻该项目工地帮助工作的工作人员的相关费用238920.55元应由言耀如负责承担。三、关于仲裁费、鉴定费139194元的问题：言耀如为要求铁路职院支付项目工程款而申请鉴定及仲裁，支付的鉴定费、仲裁费用139194元系言耀如为本人为争取项目施工后享有的收益，此费用应由言耀如负责承担。四、关于文荟社区是否承担连带责任问题：学林建筑是由文荟社区出资成立的法人独资有限责任公司。言耀如没有提供充足的证据证明文荟社区有抽逃出资的行为。其请求文荟社区承担连带责任的理由不能成立。言耀如本人应承担的费用：1、350万借款利息345205.48元，2、部分员工工资、奖金、加班费238920.55元。3、仲裁费、鉴定费139194元，合计：723320.03元。言耀如向一审法院提出的诉讼请求及二审上诉请求均是支付工程款1234723.96元，支付仲裁费、鉴定费139194元，共计1373917.96元及利息，减去言耀如应承担的费用，学林建筑应向言耀如支付工程款650597.93元。 综上所述，上诉人言耀如的上诉理由部分成立，其请求予以部分支持，原审判决认定事实清楚，但具体计算学林建筑已代言耀如垫付的款项错误；向文荟社区借款350万元未如数归还给文荟社区的责任承担认定不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省荷塘区人民法院（2019）湘0202民初1145号民事判决； 二、原审被告株洲学林建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人言耀如工程款650597.93元及利息（按银行同期贷款利息计算自2019年1月18日起至欠款付清之日止）； 三、驳回上诉人言耀如其他诉讼请求。 本案一审案件受理费17164元，减半收取8582元，由言耀如承担5582元，株洲学林建筑工程有限公司承担3000元；二审案件受理费17498元，由言耀如承担11000元，被株洲学林建筑工程有限公司承担6498元。 本判决为终审判决。 审 判 长 易文胜 审 判 员 李少华 审 判 员 张晓玲 二〇一九年十二月二日 法官助理 伍 露 书 记 员 叶 珊