湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2305号上诉人（原审被告）：沈少云，男，汉族，1963年10月2日出生，住湖南省益阳市大通湖区千山红镇新裕村**。委托诉讼代理人：李进保，男，1949年1月26日出生，汉族，住，住湖南省南县大通湖千山红镇五七南路**沈少云亲属，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：扬州鑫洋生物有限公司，住所地高邮市马棚镇东湖村。委托诉讼代理人：张克军，益阳市大通湖区大通湖法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：肖建华，男，汉族，1969年1月19日出生，住湖南，住湖南省南县大通湖区千山红镇十字港村**iv>上诉人沈少云、扬州鑫洋生物有限公司（以下简称鑫洋公司）因与被上诉人肖建华农业技术服务合同纠纷一案，不服大通湖管理区人民法院（2019）湘0991民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈少云及其委托诉讼代理人李进保、上诉人鑫洋公司委托诉讼代理人张克军、被上诉人肖建华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。沈少云上诉请求：1、撤销原判，改判驳回肖建华对沈少云的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由肖建华负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。沈少云两个弟弟在沈少云同村养龙虾两百多亩，托沈少云从厂家直接调进龙虾田所需的培肥、解底、消毒、护水等产品用于龙虾田。2019年2月26日，沈少云电告鑫洋公司发货，到货后沈少云发现其中有不需要的药剂“青苔杀手”和“黑土精”。同年3月11日，鑫洋公司的技术员和推销员来沈少云处，托沈少云帮忙联系龙虾养殖户买受“特效青苔杀手”和“黑土精”清除青苔。当日沈少云与肖建华取得联系，3月12日上午，鑫洋公司与肖建华谈好了买卖，肖建华按照鑫洋公司产品使用说明施用了该产品。当时，沈少云没有收到货款。后来鑫洋公司的技术员停留了七天，3月15日、16日肖建华的侄儿王伟及肖建华带鑫洋公司的技术员向本村5-6户人家推销了这两个产品。鑫洋公司技术员未见青苔不被杀死，龙虾有无问题的反映，于3月18日离开了肖建华所在地。3月16日，本村周志刚也施用了鑫洋公司临时存放在沈少云处的剩余“特效青苔杀手”和“黑土精”。18日龙虾出现应急反映浮头，通过按使用说明换水增氧控制了局面。当时，肖建华和沈少云均在场。沈少云向肖建华建议换水增氧，肖建华表示龙虾没问题，之后，肖建华从未向沈少云说过虾子有问题。二、原审定性错误。肖建华的诉讼请求和所主张的事实不是农业技术服务合同关系，而是产品侵权关系。肖建华主张要根据《侵权责任法》的规定追究沈少云的连带赔偿责任。三、原审审判程序不合法。肖建华的起诉缺乏具体的事实理由；原审审理由审判员独任审判，本案是二案合并审理，涉及财产90万元，应适用普通程序审理；本案2019年5月23日立案，6月6日开庭时，因等待工商部门处罚沈少云的决定书作证据，肖建华要求休庭，得到法庭同意，这违反了证据规定。四、原审判定沈少云承担赔偿责任不当。肖建华2019年3月12日施用鑫洋公司产品时虾子数量及死亡虾子数量不明确。虾子全部死亡是否是“技术服务”违约造成的原因不明确。产品不合格造成虾子全部死亡的原因不明确。肖建华3月12日施用产品“青苔杀手”，3月26日通知沈少云看现场，说虾子全部死亡。这就证明不是施用“青苔杀手”造成的，应当是其他原因造成的。若是以上原因，虾子不可能维持8天，甚至半个月的时间。鑫洋公司答辩称：1、鑫洋公司与沈少云、肖建华没有书面的技术合同也没有技术服务关系，一审程序违法。2、本案应按产品侵权责任纠纷进行审理。肖建华答辩称：沈少云到肖建华那里，要肖建华帮沈少云销售药剂，肖建华跟沈少云说养老殖的龙虾在死亡，当时鑫洋公司技术员承诺死亡的龙虾会赔偿。鑫洋公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回肖建华对鑫洋公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由肖建华负担。事实与理由：一、鑫洋公司与肖建华没有“技术服务”合同关系。鑫洋公司向肖建华销售产品的过程及肖建华的诉讼请求和沈少云的答辩可以证实。双方没有设立技术服务合同的意思表示，不符合合同法规定的技术服务合同构成要件。二、原审判决鑫洋承担赔偿责任不当。鑫洋公司是自然人独资的小型企业，生产的“青苔杀手”是一种除苔护草剂，是合格产品，没有缺陷，配合“黑土精”施用具有特效。按使用说明施用，当然只清除青苔，不死虾子。如果认定本案是产品侵权责任，因产品原因与龙虾全部死亡的因果关系不明，就不能判决鑫洋公司承担赔偿责任。原审是按技术服务合同关系来处理本案，也应找出违约行为与龙虾死亡的因果关系。四、原审审判程序不合法。一审立案与民事诉讼法的规定相悖。本案涉及财产90万元，案情复杂，应适用普通程序。原审对14个证人的证言以及双方的证据都未进行认证。原审法院同意肖建华6月6日开庭时提出的休庭调取工商部门对沈少云的处罚决定书的要求，与证据规定不符。沈少云答辩称：以辩论意见为准。肖建华答辩称：一审提交的证据证实，证明其他人虾田换水了，龙虾并未全部死亡。肖建华向一审法院起诉请求：由沈少云、鑫洋公司连带赔偿肖建华因龙虾死亡所造成的损失370000元。一审法院认定事实：肖建华从2018年以来在益阳市千山红镇民和村养殖龙虾38亩。2019年3月，沈少云找肖建华推介清除龙虾田青苔的药剂“特效青苔杀手”和“黑土精”，并说明药剂只清除青苔，对龙虾没有影响。经几次沟通后，肖建华同意使用上述两种药剂清除田内青苔。2019年3月13日，鑫洋公司技术人员到达肖建华38亩龙虾田，将沈少云送到的“特效青苔杀手”和“黑土精”进行了现场药剂配比，指导肖建华喷洒药剂。在药剂喷洒后几天，龙虾开始出现异常情况，肖建华联系沈少云，询问鑫洋公司技术人员对突发情况的处理办法，但鑫洋公司一直未派人到现场进行处理。2019年3月27日，对肖建华养殖的38亩龙虾死亡过程及已全部死亡的事实，肖建华、沈少云、案外人王岳清、周志刚及肖建华所在村委会、镇农水办、区农林水务局予以证实。2019年4月以后，肖建华为减少损失，多处购买龙虾苗投放38亩田中。一审法院认为，沈少云为经销鑫洋公司的产品获得利润而利用自身熟悉的人缘关系推介鑫洋公司的产品，并带领鑫洋公司的技术员现场指导买受产品者使用该产品，三者之间虽未有接受技术服务提供相应报酬的约定，但买卖之间必有经济利益或扩大销售市场的利益，故肖建华与沈少云、鑫洋公司存在技术服务合同关系，都应该按技术服务合同关系履行义务。沈少云推介产品，鑫洋公司现场指导，肖建华作为一个农民要求其对药剂喷洒后的结果承担责任不符合常理。鑫洋公司在技术服务过程中对服务对象在生产中出现的问题不予以解决，违反农民期待的合同要求，对肖建华造成的损失应承担主要责任（酌定70%）。沈少云只知推介产品，没有熟知经销的产品性质，对服务对象在生产中出现的问题无能力予以解决，亦违反农民期待的合同要求，对肖建华造成的损失应承担次要责任（酌定30%）。因此，对肖建华要求沈少云、鑫洋公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持；对沈少云、鑫洋公司的答辩意见及辩论意见不予支持。肖建华在没有对本次损失评估的前提下提出赔偿每亩约9737元的诉讼请求，没有事实依据。肖建华以在龙虾田清塘后再购进的虾苗作为赔偿数额的依据，理由不充分，因为投入虾苗可以再次取得收入。然而我国农民依靠土地进行生产，取得收益，在生产中因人为因素造成损失，虽无法获得具体的评估鉴定结论，但也可参照该养殖地点临近的、类似的地块状况、投入标准、气候状况、年度收入等因素进行归纳推定，这也是一种科学方法。据此，对肖建华的损失以每亩1000元计算较为适宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十二条第二款规定，判决：一、沈少云于本判决生效后十日内赔偿肖建华11400元；二、鑫洋公司于本判决生效后十日内赔偿肖建华26600元。案件受理费3425元，由肖建华负担3073元，沈少云负担106元，鑫洋公司负担246元。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是本案案由应如何确定；沈少云是否应赔偿肖建华因龙虾死亡造成的损失11400元、鑫洋公司是否应赔偿肖建华因龙虾死亡造成的损失26600元；一审程序是否违法。关于焦点一，2019年3月，沈少云向肖建华配送清除龙虾田青苔的药剂“特效青苔杀手”和“黑土精”，并说明药剂只清除青苔，对龙虾没有影响。肖建华同意使用上述两种药剂清除田内青苔。2019年3月14日，鑫洋公司技术人员到达肖建华龙虾田，将沈少云配送的上述药剂配比，指导肖建华喷洒药剂。导致在药剂喷洒后几天，肖建华养殖的龙虾死亡。证明“特效青苔杀手”和“黑土精”药剂不符合沈少云配送时承诺的对龙虾没有影响的效果，鑫洋公司技术员现场指导了肖建华对“特效青苔杀手”和“黑土精”喷洒药剂配比，肖建华养殖的龙虾死亡与喷洒“特效青苔杀手”和“黑土精”存在因果关系。故本案属于侵权责任纠纷。一审认定本案案由属于农业技术服务合同纠纷不当，本院予以纠正。关于焦点二，2019年6月18日益阳市工商行政管理局作出益工商（2）案字[2019]63号行政处罚决定书，该决定书认定沈少云20**年3月经朋友介绍开始着手经营鑫洋公司农资产品，后在鑫洋公司技术员指导下，将鑫洋公司生产的系列农资产品推销给同村村民王岳清、肖建华，结果造成该两户村民龙虾苗全部死亡（死亡原因不明）。案涉“特效青苔杀手”和“黑土精”药剂由鑫洋公司生产，由沈少云向肖建华配送，鑫洋公司技术员现场指导肖建华药剂配比使用，客观上导致了肖建华养殖的龙虾死亡的事实。鑫洋公司、沈少云均不能证实其生产和提供的“特效青苔杀手”和“黑土精”药剂系合格的除龙虾田青苔药剂，鑫洋公司亦不能证明其技术员指导肖建华的药剂配比正确。沈少云、鑫洋公司对肖建华养殖的龙虾死亡应各自承担相应责任。一审法院判决认定鑫洋公司对肖建华的损失承担70%的责任，沈少云对肖建华的损失承担30%责任，并无不当。关于焦点三，本案系事实清楚、权利义务关系明确的简单民事案件，一审法院实行独任审判符合法律规定。一审中，因工商部门对沈少云未取得《营业执照》，从事案涉“特效青苔杀手”和“黑土精”药剂的经营活动正在进行处罚，王岳清要求休庭，一审法院予以准许并无不当，且一审判决亦未超过审理期限。综上所述，沈少云、鑫洋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由沈少云负担85元，扬州鑫洋生物有限公司负担465元。本判决为终审判决。审 判 长 夏立群审 判 员 蔡鹏飞审 判 员 刘文煜二〇一九年十二月二日法官助理 胡 啸书 记 员 史 权