辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8303号上诉人（原审原告）：大连中天建筑劳务有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路156号。法定代表人：韩秀芹，该公司经理。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人李宝忠，该公司董事长。上诉人（原审被告）河北建设集团股份有限公司大连分公司，住所地大连市甘井子区南关岭路69号。法定代表人：王卫明，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。上诉人大连中天建筑劳务有限公司（以下简称中天公司）与上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北公司）、上诉人河北建设集团股份有限公司大连分公司（以下简称河北公司大连分公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方均不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连中天建筑劳务有限公司上诉请求：请求改判一审判决第二项，增加河北公司、河北公司大连分公司支付尚欠的工程款人民币727172元及利息（自2014年8月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。事实与理由：一、工程总量不应予以扣除部分。钢筋工程量签证单系经过河北公司大连分公司的施工员王俊、生产经理刘松权、项目经理刘钦芳确认的，是真实发生的，每个工程工程签证是必然存在的。一审鉴定时，河北公司以复印件为由不予认可，双方对此存在争议，对于有争议的部分单独列项，仅供法院参考。现中天公司提交原件后，对于争议的工程量可以予以认定，是客观真实发生的。因此认定工程造价应为无争议部分9746920元。一审法院对于中天公司提供的钢筋工程量签证单的施工部分未予支持，显系不当，应予纠正。二、鉴定意见中未包含部分。首先，鉴定意见中未鉴定出来的部分。该部分主要是因为鉴定意见与实际施工的配筋方式不同而造成的。鉴定意见中采取的是焊筋方式，而实际施工中采取的是搭筋方式，两者之间存在钢筋用量的不同，进而导致鉴定结论与实际工程量存在差距。其次，因图纸原因未在鉴定意见中体现的部分。因案涉工程停工时间过长，上诉人保存的图纸存在缺失的情形，但是施工工地是清晰可见的，但河北公司完全否认上述项目存在钢筋投入。中天公司在一审中要求对上述工程项目进行破拆，以证实上述项目的钢筋投入是真实存在，一审法院未予支持。河北公司、河北公司大连分公司辩称，不同意中天公司的上诉请求，请求依法驳回中天公司的上诉请求。理由：一、关于中天公司所述“工程总量不应予以扣除部分”。“钢筋工程量签证单”系中天公司于发回重审后的第二次庭审中提供，河北公司当庭对其是否原件及其真实性提出异议，并申请鉴定，中天公司当庭表示欲另行诉讼解决。所以，一审法院将该“钢筋工程量签证单”对应的施工部分金额扣除正确。二、关于中天公司所述“鉴定意见中未包含部分”。鉴定机构是依据施工图纸及变更图纸并结合施工现场作出的鉴定结论，总工程量已在图纸及施工现场有所体现，中天公司陈述的配筋方式问题与事实不符，施工图规定配筋方式为焊筋，施工方不可能采取其他方式施工。根据《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定，施工单位应当按照施工图或变更的图纸施工，如果未按图施工，增加的费用或损失均由其自行承担。本案中，如果中天公司未按图施工，案涉工程在竣工验收时因此不合格，河北建设保留向其追偿的权利。中天公司主张的设备房、建筑物地上部分夹层、集水池、桩基、基础网片等工程，在根据图纸及查验施工现场相结合的鉴定方式下，不可能会有遗漏，中天公司主张遗漏与事实不符。河北公司、河北公司大连分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回中天公司的全部诉讼请求。一、一审法院认定事实错误。一审法院认定已完工程造价9746920元（其中关于2013年12月22日签证单及塔吊基础钢筋涉及的造价为351920元单独列项，参考使用）错误，鉴定报告鉴定的工程造价中除351920元的签证是庭审后中天公司提交的复印件应减去外，还有一份13554.72元的签证复印件，亦应予减去，故已完工工程造价应为9381445.28元。二、一审法院遗漏案件事实。1、双方签订的合同约定第四条，工程每月按完成工程进度支付70%工程款。主体工程经质检站验收合格并办理完成工程结算后三个月内付清工程结算价款，工程质量保修金为竣工结算值的5%。现河北公司支付中天公司砼的价款，占已完工程造价的74.79%，支付钢筋款占已完工程造价的89.95%河北公司已按约付款，不欠付中天公司工程款，剩余工程款还没有到支付时间。2、双方合同第五条第2项约定“非因甲方、乙方责任造成的延误工期相应顺延”，第4项“建设单位、甲方同意时工期可相应顺延”。也就是双方在签订合同时已经考虑到可能会因为建设单位的原因造成工期延误，对此的解决方案也已作出了明确约定，即工期顺延，双方均无权解除合同。现在是建设单位大连长兴岛经济区工程建设事务中心要求停工，并且上诉人接到函件，该项目将再次启动，所以该项目造成的延误非河北公司中天公司双方的原因，应将工期相应顺延，故解除合同不符合约定。三、一审法院认定结果没有依据。1、一审法院认为原告明确表示无法继续履行合同，案涉合同应当解除，是错误的。解除合同必须有当事人的约定或法律规定，不能仅因一方当事人表示无法履行合同，就判令解除。双方在合同中没有约定解除合同条款，一审法院判令解除合同，无合同约定也无法律规定。2、一审法院认为质保金不应予以保留错误。合同第九条约定质保期从工程实际竣工之日起算两年，质保金为竣工结算值的5%，现案涉工程未完工，未实际交付使用，故质保期尚未开始计算，质保金不应支付。3、本案案涉工程未竣工也未交付，更未结算。中天公司的已完工程是由一审法院委托鉴定部门鉴定作出的工程量和工程造价总量，双方没有进行结算。工程价款没有确定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条和十八条的规定，建设工程施工合同需要支付利息是基于当事人存在违约，有欠付工程价款的行为。而本案在停工时，河北公司是否应当向中天公司支付工程款，支付多少工程款都不确定。河北公司没有延付或拒付的行为，故一审法院认定自停工之日起支付利息完全错误。中天公司辩称，不同意河北公司和河北公司大连分公司的上诉请求。理由：案涉工程撤场至今已达五年，且案涉工程的全部塔吊、模板及相关的基础设施工程配套全部撤离现场，无复工的可能性和必要。双方之间无继续履行的可能，根据相关法律规定，应该解除。根据最高人民法院审理的建设工程施工若干意见相关规定，工程自交付之日起应该计算相应的利息。因此中天公司主张要求河北公司和河北公司大连分公司支付利息应该得到法律的支持。关于河北公司陈述中天公司在施工过程中钢筋搭载方式不符合施工图纸的约定不是事实，中天公司在施工时搭设的方式是经过河北公司及相应的监理单位同意的，否则发现不按图施工，河北公司及监理公司会及时责令改正，但案涉工程施工至今并没有河北公司和监理公司向中天公司发出改正的意见或通知，说明上述的搭筋方式是经过发包方和承包方的认可。中天公司要求鉴定，但鉴定机构仅以施工图纸作为参考价值，并没有按照实际的搭筋方式予以鉴定，造成在钢筋使用量上严重与合同约定的用量不符。关于钢筋签证单的问题，中天公司只是没有提供证据原件，并不是当庭表示放弃该项请求。中天公司向一审法院起诉请求：1、请求确认双方签订的钢筋工程合同与砼浇筑及零星砌筑等工程合同已解除；2、请求二被告支付尚欠的工程款人民币2410710元及其利息(自2014年8月6日起至付清之日止，按照银行同期同类贷款利率计算)；3、本案的诉讼费26086元、鉴定费215000元由被告承担。一审法院查明，2013年4月28日、29日，原告大连中天建筑劳务有限公司与被告河北建设集团股份有限公司大连分公司签订《大连长兴岛临港工业区中心医院工程砼浇筑及零星砌筑、钢筋工程合同》，工程名称大连长兴岛临港工业区中心医院工程。原告依约定进场施工，原施工设计的楼层地上是16层、地下是1层，原告实际上施工到9层完工撤离现场。被告已付工程款7711462元，其中砼浇筑及零星砌筑项目已经支付工程合同款为2359213元；钢筋工程已经支付工程合同款为5352249元。案涉工程于2014年8月5日停工。大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具长兴岛临港工业区中心医院砼浇筑、零星砌筑及钢筋工程司法鉴定意见书，鉴定意见长兴岛临港工业区中心医院项目砼浇筑及零星砌筑、钢筋工程已完成的工程量造价为9746920元(其中关于2013年12月22日签证单及塔吊基础钢筋涉及的造价为351920元单独列项，参考使用)。一审法院认为，依法签订的合同合法有效。在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，应各自履行相应的义务。案涉的工程，原告实际上施工到九层完工撤离现场，此次停工不属于原告责任。经鉴定砼浇筑及零星砌筑、钢筋工程已完成的工程量造价为9746920元(其中关于2013年12月22日签证单及塔吊基础钢筋涉及的造价为351920元单独列项，参考使用)，被告已付工程款7711462元，尚欠1683538元未支付。案涉工程自2014年8月5日停工，至今接近五年，原告明确表示无法继续履行合同，案涉合同应当解除。原告完成的九层工程量已经交付给被告五年，合同解除后质保金不应予以保留，欠付工程款利息自原告交付工程撤离现场时起算。被告河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司应在原告完成工程量范围内给付工程款。综上，原告基于被告未按约定履行义务，其合法权益受到侵害的事实而向一审法院诉请司法救济，一审法院依法予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于适用若干问题解释(二)》第二十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、解除原告大连中天建筑劳务有限公司与被告河北建设集团股份有限公司大连分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》；二、被告河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司于判决发生法律效力后十日内给付原告大连中天建筑劳务有限公司工程款1683538元及利息(自2014年8月6日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。案件受理费26086元，由被告河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司承担18217.4元，由原告大连中天建筑劳务有限公司承担7868.6元。鉴定费215000元，由被告河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据庭审审理情况和证据情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明，中天公司于2016年6月1日向一审法院缴纳本案诉讼费，一审法院于2016年6月1日立案。本院认为，本案争议的焦点一是案涉工程合同是否应予解除，二是河北公司和河北公司大连分公司应向中天公司支付工程款的具体数额如何认定。关于第一个焦点问题，本院认为，中天公司与河北公司大连分公司签订的案涉砼浇筑及零星砌筑等工程合同、钢筋工程合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方均应根据合同约定履行各自义务。中天公司依约进行了施工，但案涉工程于2014年8月5日开始停工至今已逾五年之久，不论案涉工程基于何种原因停工，中天公司对停工问题均不存在过错。现河北公司和河北公司大连分公司虽然提出案涉工程有即将复工的可能性，但未能提交确定的证据予以证明，本院对其陈述无法认可。因案涉工程何时具备能够复工的条件尚不可知，案涉工程的合同目的不能实现，中天公司有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定主张合同解除，中天公司明确表示无法继续履行合同，案涉工程合同应当予以解除。河北公司和河北公司大连分公司应于合同解除后向中天公司支付剩余工程款及利息。关于利息起算时间，因案涉工程系客观原因停工，案涉工程未竣工亦未经结算，河北公司和河北公司大连分公司不认可工程已经交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，中天公司于2016年6月1日向一审法院缴纳本案诉讼费，一审法院于2016年6月1日立案，故河北公司和河北公司大连分公司向中天公司支付剩余工程款利息的起算时间应为2016年6月1日。关于第二个焦点问题，本院认为，一审法院根据当事人的申请对案涉工程的工程造价予以鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具长兴岛临港工业区中心医院砼浇筑、零星砌筑及钢筋工程司法鉴定意见书，鉴定意见长兴岛临港工业区中心医院项目砼浇筑及零星砌筑、钢筋工程已完成的工程量造价为9746920元(其中关于2013年12月22日签证单及塔吊基础钢筋涉及的造价为351920元单独列项，参考使用)。首先，关于鉴定结论中存在争议的单独列项的351920元款项，因中天公司在一审及二审中均未能提交相应的工程签证单原件，河北公司和河北公司大连分公司对复印件不予认可，且主张复印件签证单中的工程系由己方工人施工，故本院无法确定争议的工程量是真实发生的，一审法院对此部分未予认定，并无不当；其次，关于中天公司主张的鉴定意见中未包含部分，中天公司主张鉴定意见与实际施工的配筋方式不同，鉴定意见中采取的是焊筋方式，而实际施工中采取的是搭筋方式，两者之间存在钢筋用量的不同，进而导致鉴定结论与实际工程量存在差距，又因案涉工程停工时间过长，中天公司保存的图纸存在缺失的情形。河北公司和河北公司大连分公司对中天公司的主张不予认可。本院认为，现施工图纸中所载明的配筋方式为焊筋，施工方如采用其他方式施工，应提交相应的变更图纸。鉴定机构系根据施工图纸并结合施工现场作出的鉴定结论，中天公司所主张的配筋方式及钢筋投入问题因缺少变更图纸予以证明，鉴定结论中无法体现，本院亦无法支持。而案涉工程为隐蔽工程，在案涉项目可能复工的前提下，予以破拆并不妥当。如中天公司对其所主张的以上事实，有充足证据予以证明，可以另行起诉。再次，关于河北公司和河北公司大连分公司所提出的因13554.72元款项的签证单系复印件，在鉴定结论中应予扣减的主张，本院认为，因鉴定机构已对案涉工程造价予以鉴定，签证单已经经过质证并采用，即便签证单为复印件，因河北公司和河北公司大连分公司未能提出该签证单所反应的工程量真实存在的相反证据，对此项主张，本院不予支持。综上，在各方均认可已付工程款7711462元的基础上，河北公司和河北公司大连分公司应向中天公司支付尚欠的工程款1683538元。综上，上诉人大连中天建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；上诉人河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初2414号民事判决第一项；二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初2414号民事判决第二项为：河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内给付大连中天建筑劳务有限公司工程款1683538元及利息(自2016年6月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回大连中天建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26086元，由河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司承担18217.4元，由大连中天建筑劳务有限公司承担7868.6元。鉴定费215000元，由河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司负担；二审案件受理费27821元，由河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司负担19952元，由大连中天建筑劳务有限公司负担7869元。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇一九年十二月九日书记员 董 芳