湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终1105号上诉人（原审原告）深圳市明诚建筑劳务有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路财富港大厦D座1104B。法定代表人卢良明，经理。委托代理人王斌，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）怀化市人力资源和社会保障局。住所地：湖南省怀化市迎丰东路2号。法定代表人余建勇，局长。委托代理人刘彬，该单位工作人员。委托代理人陈烨，湖南宏峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南省人力资源和社会保障厅。住所地：湖南省长沙市天心区银杏路6号。法定代表人胡奇，厅长。委托代理人周乐乐，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原审第三人黄元其，男，瑶族，1964年5月18日出生，住湖南省辰溪县。委托代理人瞿开金，中方县明智法律服务所工作人员。上诉人深圳市明诚建筑劳务有限公司（以下简称明诚公司）因与被上诉人怀化市人力资源和社会保障局（以下简称怀化市人社局）、湖南省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）、原审第三人黄元其工伤认定及行政复议一案，不服长沙铁路运输法院（2019）湘8601行初227号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2018年4月19日下午5时左右，黄元其在中建五局承建的分包给明诚公司的怀化金时花园项目工地二期5号楼拆支模架时，被掉下来的木方打到右手，造成受伤，经诊断为末节指骨骨折，甲床挫裂伤，神经血管损伤，事故发生后，黄元其向怀化市人社局申请工伤认定。黄元其从事的工作属于中建五局在怀化金时花园项目的业务组成部分。在工伤认定过程中，中建五局没有向怀化市人社局提交证据，也没有对证据提出质证意见，因此，怀化市人社局认为黄元其是在中建五局承建的金时项目工地工作时受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定情形，属于工伤认定范围，因此，对黄元其认定为工伤。工伤认定结论作出之后，中建五局向怀化市人社局提交了《报告》一份，《劳务分包合同》一份，工商营业执照一份，安全生产许可证一份，证明中建五局已经将怀化金时花园项目二期5号楼的劳务分包给了明诚公司，该公司具备用人资质的合法企业，怀化市人社局查证上述情况属实，故作出了怀人社工字［2018］846-1号《关于变更怀人社工伤字［2018］846号用人单位的通知》，并将相关文书送达给各方当事人，确定本案的用工主体为明诚公司，工伤保险责任由明诚公司承担。本案行政复议阶段，复议机关查明明诚公司将其承包的怀化金时花园二期5号楼的部分劳务分包给了不具备用工主体资格的柳崇和，黄元其接受了柳崇和的聘请到该项目从事木工工作，因此，黄元其构成工伤，承担用工责任的主体为明诚公司。一审法院认为，本案的争议焦点是否应该由明诚公司承担黄元其的工伤保险责任。承担保险责任是否符合法律规定。未按期送达程序是否不合法，是否应该撤销工伤认定。根据《工伤保险条例》第十四条（一）的规定，“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。”本案当事人对于黄元其在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实无争议，予以确认。其次，根据《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定。黄元其在工地受伤，本应由明诚公司在法定期限内提出申请，因明诚公司未申请，造成怀化市人社局误以为用工主体为中建五局，虽说无法确定用工单位，但对工伤认定程序是符合法律规定的。明诚公司辩称，本案因变更用工单位为明诚公司，致使其在调查阶段丧失了辩护、质证的权利。另，黄元其是柳崇和个人招来从事劳务活动，不是明诚公司直接招来的，明诚公司与黄元其之间不存在事实上的劳动关系。经查明，本案中建五局在工伤认定后提供的证据足以认定用工单位为明诚公司，明诚公司提出复议和诉讼都是权利的救济手段，在此过程中仍然给予了明诚公司充分的辩护、质证的权利。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》［人社部发（2013）34号］第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。明诚公司认为与黄元其不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任的诉称意见，不予采纳。关于未按期送达是否是程序不合法，是否应该重新申请工伤认定的问题。一审认为，在认定工伤的过程中，行政机关因前期寻找用工单位，作为承包单位中建五局未按法律规定举证，行政机关作出行政决定后才提出证据，证明用工单位为原告，行政机关及时纠正。未按规定时间送达工伤决定书给原告，是由于用工单位不确定的原因造成，虽送达出现不够规范，但并不影响实体认定。综上，明诚公司的诉称理由亦不能成立，对其诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回明诚公司的诉讼请求。上诉人明诚公司上诉称：一、怀化市人社局作出的怀人社工伤字（2018）第846号工伤认定决定和怀人社工字（2018）第846-1号通知，有多处违法，一审法院对此不予查明和认定。二、因怀化市人社局有多处违法，省人社厅本可撤销，但其予以维持，一审也不予撤销，对相关问题只字不提。三、本案中，两被上诉人均承认第三人不是上诉人直接招用的员工，两者之间不构成事实上的劳动关系，但一审却认定上诉人应承担用人单位应承担的工伤保险责任，属适用法律错误。本案应由第三人先进行劳动仲裁，确认劳动关系，不能直接认定为工伤。请求撤销一审判决，支付上诉人的一审的全部诉讼请求。被上诉人怀化市人社局、省人社厅的答辩意见与一审的意见一致，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人黄元其的意见与一审的意见一致，请求驳回上诉，维持原判。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院另查明，2018年6月11日，黄元其向怀化市人社局提交工伤认定申请。2018年8月23日，怀化市人社局对舒远善等人员进行调查。2018年9月3日，怀化市人社局对中国建筑第五工程局有限公司和黄元其作出《关于黄元其受伤事件申请工伤认定有关证据事项的通知》。2018年10月9日，怀化市人社局以中国建筑第五工程局有限公司为用人单位，作出怀人社工伤字[2018]第846号《怀化市认定工伤决定书》，对黄元其的受伤部位认定为工伤。2018年12月5日，中建五局怀化金时花园工程项目经理部向怀化市人社局提交报告，请求将责任单位变更为明诚公司。2018年12月10日，怀化市人社局作出怀人社工字［2018］846-1号《关于变更怀人社工伤字［2018］846号用人单位的通知》，决定将用人单位变更为明诚公司，黄元其受伤后的工伤保险主体责任由明诚公司承担。本院认为，根据本案证据，对于原审第三人构成工伤的问题，被诉工伤认定决定和复议决定实体处理正确，一审对此也有相关阐释，经审查，本院予以确认。事实上，上诉人在上诉中对此已无异议，其主要异议是认为被诉工伤认定决定程序不合法。经查，怀化人社局以上诉人为用人单位作出认定工伤决定，但事先未通知，未向其进行调查，未听取其意见，且直接以变更通知的形式作出，受理、通知、作出决定、送达等程序超期，严重违反法定程序。鉴于本案所涉工伤认定决定的结果是正确的，撤销重作会损害第三人的利益，会导致程序空转，浪费行政和司法资源，从而损害公共利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，对怀化市人社局作出的工伤认定决定和变更通知，应确认违法，但对其效力予以保留。省人社厅作为行政复议机关，对原行政行为的程序未予审查，与《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定不符，属适用法律错误，应予撤销。一审法院放弃对相关行政行为的程序进行审查，应予纠正。综上，上诉人主张怀化市人社局所作工伤认定决定和变更通知行为违法，理由成立，但其要求撤销，不符合法律规定，不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第七十四条第一款第一项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销长沙铁路运输法院作出的（2019）湘8601行初227号行政判决；二、撤销湖南省人力资源和社会保障厅作出的湘人社复决字〔2019〕第19号行政复议决定；三、确认怀化市人力资源和社会保障局作出的怀人社工伤字[2018]第846号《怀化市认定工伤决定书》和怀人社工字［2018］846-1号《关于变更怀人社工伤字［2018］846号用人单位的通知》（即怀化市作出的怀人社工字[2018]第846号工伤认定决定）违法。本案一、二审诉讼费各50元，共100元，由怀化市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  邓文莉审判员  罗柏寒审判员  周 永二〇一九年十二月五日书记员  杨月婵附：本判决适用的相关法律依据中华人民共和国行政诉讼法第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。