重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9418号上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号，统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，董事长。委托诉讼代理人：徐运，重庆煦景律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆烁曜建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区火炬大道99号1幢17-7，统一社会信用代码915001077094930922U。法定代表人：李宝林，总经理。委托诉讼代理人：李然，重庆知习律师事务所律师。委托诉讼代理人：王灵，重庆知习律师事务所律师。上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称建工住建公司）因与被上诉人重庆烁曜建筑工程有限公司（以下简称烁曜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初21773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人建工住建公司的委托诉讼代理人徐运，被上诉人烁曜公司的委托诉讼代理人李然、王灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工住建公司上诉请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初21773号民事判决第一项，改判建工住建公司支付321596.80元。主要事实和理由：根据施工合同第三部分专用合同条款第8.1.1条第（2）的约定，所余114.28992万元不具备支付条件。涉案工程款总额为571.4496万元，建工住建公司已支付425万元，按照合同约定，建工住建公司支付457.15968万元即达到80%，由于涉案工程现没有经过建设单位、监理单位及建工住建公司验收，所余20%工程款不具备支付条件，故一审判决支付1778771.20元不符合合同约定。根据合同专用条款第8.1.1条第二、三、四项的约定，30%的工程款没有达到支付条件。烁曜公司辩称，建工住建公司的上诉理由不能成立。涉案工程是两江人民小学的组成部分，该学校已经于2018年9月正式投入使用，且建工住建公司在一审中明确认可了该事实，根据司法解释的规定，应当视为工程质量合格。涉案工程使用前必然经过设计、施工、建设及监理单位验收，故建工住建公司认为涉案工程未经验收不符合事实。烁曜公司向一审法院起诉请求：判令建工住建公司支付烁曜公司工程款2864496元及逾期付款违约金，违约金以总合同金额600万元的20%计算。建工住建公司向一审法院反诉请求：烁曜公司支付建工住建公司逾期完工违约金2000000元。一审法院认定事实：2017年9月25日，以建工住建公司为甲方、烁曜公司为乙方，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，由甲方将重庆两江人民小学项目工程的钢结构工程分包给乙方，分包内容包括：经甲方确认的设计施工图和技术交底纪要所明确的4号楼钢结构及钢结构配套相关的全部范围，以及符合本合同约定条件的工程变更内容。开工日期2017年9月30日，甲方如果对此作出变更，以甲方的书面通知为准。从开工时间起按40天计算工期，乙方应于2017年11月8日前完工。签约合同价6000000元，最终以结算为准。约定建工住建公司的项目责任人为欧勤江。通用合同条款5.3工期顺延：除本合同其他条款有特别约定的以外，仅当发生下列情形且必然造成工期延误（含阶段性工期延误）的，工期才可顺延：1、甲方指令乙方暂停施工的（但如果暂停施工指令是针对乙方的违法、违规、违约行为或者其他不当行为而作出，则工期不予顺延）；2、甲方未按本合同约定提供图纸及开工条件的；3、甲方未按本合同约定提供所需指令、批准等，导致施工不能正常进行；4、因停水、停电达到总承包合同约定的工期顺延标准；5、本合同其他条款明确约定工期可以顺延的情形；6、建设单位同意工期顺延的属于本合同分包作业范围的情形；7、甲方同意顺延工期的其他特殊情形。乙方应当于发生工期顺延情形之日起3个工作日内以书面形式向甲方提交工期顺延报告，经甲方审核并加盖公章后工期予以顺延，否则视为工期不顺延。发生工期顺延情形的，乙方放弃向甲方征得费用补偿及赔偿的权利，本合同其他条款有不同约定的，按照各该条款执行。合同还约定工程质量保修期2年，质保金为5%。28.11本合同约定由乙方承担的违约金及赔偿，以及甲方有权向乙方追偿、索赔的，甲方均有权在履约保证金、质保金以及应支付乙方的任何款项中直接扣除。同时，甲方有权就所涉赔偿及追偿向乙方索赔资金占用损失（自发生应当赔偿、追偿之情形的次日起，以赔偿款、追偿款为基数，按月利率2%的标准，计至赔偿款、追偿款、资金占用损失全部偿清之日止），甲方亦有权在前述款项中直接扣除。专用合同条款中违约责任约定：8.1.1条约定甲方与建设单位就本合同办理完结算审计后且甲乙双方就本合同所涉分包工程办理完结算并在业主付款到账后30个工作日内支付至甲乙双方结算总价的85%，通过国家机关进行结算审计后，付至审定结算价的95%，余下5%作为质保金，留存于甲方且不计利息。13.1甲方逾期支付工程款，逾期时间在30天以内的，不承担责任，逾期时间超过30天的，从第31天起，以逾期仍未支付的金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付乙方违约金，但建设单位拖欠甲方工程款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任。13.5乙方未能达到阶段性工期要求或者总工期要求的，每逾期一天，应当按照本合同签约合同价的千分之三向甲方支付违约金。阶段性工期违约责任与总工期违约责任分别计算，不相互包含。13.24任何一方非因法定或者约定事由而单方解除合同的，应当按照本合同签约合同价的20%向对方支付违约金。2017年9月29日，建工住建公司向建设单位和监理单位填写开工报告，申请在2017年9月30日开工。烁曜公司称实际开工时间为2018年2月15日。关于完工时间，烁曜公司称是在2018年4月30日。建工住建公司称实际完工时间无证据证明。在烁曜公司施工期间，形成了《分包工程完工单》和《分包进度金额核定表》二组，具体为：（1）2018年1月24日4#楼钢材完工金额370.38T×10800元/T=4000104元。（2）2018年1月24日4#楼钢材完工金额158.74T×10800元/T=1714329元。黎英就代表烁曜公司在劳务公司处签字，张贵忠代表建工住建公司在项目经理处签字。烁曜公司在庭审中陈述，黎英就是烁曜公司的办事员。庭审中，烁曜公司还举示了以下4份证据：（一）结算清单资料。载明：鉴于案涉工程属于政策性工程，必须在9月1日投入使用（两江人民小学学生开学），现对工程验收进行确认且合格所有资料已经移交给付款方，并对烁曜公司履行结算如下：1、工程结算总量549.33吨，共计5932764元，其中钢梁、钢柱、桁架共计532.23吨，桁架屋面楼层板17.1吨。2、春节待工损失补助15万元。3、技工计时补助：10人、3个月、250元/日，共计225000元。4、以上金额共计6307764元。以上结算金额在2018年4月30日前全部付清给烁曜公司。如果到时未付，建工住建公司按违约责任支付给烁曜公司总合同款20%的违约金。建工住建公司承诺不追究烁曜公司任何法律责任，免除双方签订合同之专用条款第十三条烁曜公司之所有不平等责任。（二）2018年3月2日烁曜公司向建工住建公司出具的开工说明（复工报告），载明：贵司2018年2月24日来函我司已经收悉，我司已经在节前对农民工工资已经支付完毕，无法正常开工是因为部分农民工无理闹事且按习俗元宵节后才能复工。为此我司现今日进场复工。另外，贵司承诺从此不追究我司任何处罚，也承诺补偿我司节假日待工损失15万元。（三）2018年3月15日烁曜公司向建工住建公司出具的《整改回函证明》，载明：贵司于2018年3月15日对我司出具《质量整改通知单》，我司现已对腹杆构件中的肋板部分予以安装完毕，请贵司予以盖章确认，同时不追究我司任何法律责任及违约责任。（四）《结算支付定案表》和《工程实物交接确认书》，载明工程结算金额为705万，其中合同金额600万元，新增结构及材料55万元，前期补偿及待工损失50万元。以上四组材料均仅加盖了“重庆建工住宅建设有限公司重庆两江人民小学项目技术资料专用章”，无任何人员签字。烁曜公司对2018年1月30日建工住建公司转账的120万元和2018年2月14日转账支付的270万元无异议。对以下款项存在异议：1、2018年5月7日，黎英就以烁曜公司的名义出具《借条》一份，载明：今借到重庆市风翔建筑劳务有限公司两江小学4#钢结构工程劳务工资30万元，此款支付给刘文均20万元，邓明名、何李平吊车租赁费各5万元，详见附表。此款项在住建拨付下笔工程进度款前归还此借款。建工住建公司举示向刘文均支付20万元和邓明名、何李平各5万元的支付凭证。同时，2018年5月3日，刘文均向建工住建公司出具《情况说明》一份，该情况说明上加盖有“重庆建工住宅建设有限公司重庆两江人民小学项目技术资料专用章”。张贵忠签署同意支付。2、2019年1月22日，重庆两江人民小学，重庆建工住建公司外架班组《民工工资支付表》，载明易纯忠等4人共计实得工资4万元。由班组长易纯忠签字。但该支付表上无任何印章。易纯忠出具收据载明收到重庆市峰翔建筑劳务有限公司支付两江人民小学项目人工费4万元。建工住建公司举示了支付凭证。同时，2017年11月10日，刘文均出具《情况说明》，载明搭设费用4万元由钢结构专业承包公司烁曜公司于钢管架拆除后支付给易纯忠，如有特殊情况，总发包建工住建公司现场项目部有权从本工程款中扣除此费用后直接支付给易纯忠。黎英就也出具了付款委托书，委托建工住建公司支付给易纯忠。3、2018年5月8日的《费用报销单》和《情况说明》，载明重庆两江人民小学项目部因4号楼钢结构专业分包单位施工所需租赁施工升降机，代为支付现金9600元。张贵忠签署意见：因抢工同意代付，在钢结构烁曜公司劳务费中扣出。在费用报销单中领款人、经办人为易刚。4、2018年5月8日，黎英就出具借条，载明：今借到易刚现金10000元，用于两江人民小学4号风雨操场钢结构加肋板所需的升降机压金；此款于钢结构下一笔进度款到账后立马归还。张贵忠签署意见：同意借支在工程款扣出。关于违约金的标准，建工住建公司认为过高。庭审中，烁曜公司当庭出示了开具的发票共计1568580元，但建工住建公司表示款项未到支付时间，不予接收。另查明，烁曜公司具备钢结构二级施工资质。案涉工程已经投入使用。一审法院认为：由于烁曜公司具备案涉工程的施工资质，其与建工住建公司的签订的《建设工程施工专业分包合同》应属合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。一、关于本案的工程款。双方均对《分包工程完工单》和《分包进度金额核定表》中载明的合同范围内总价款共计4000104+1714329=5714496元无异议。但烁曜公司认为除了5714496元外，还有新增结构及材料款、前期补偿等款项。建工住建公司仅认可5714496元为总工程款。本案中，烁曜公司举示的结算清单资料、开工说明（复工报告）、整改回函证明、结算支付定案表和工程实物交接书上均仅加盖了“重庆建工住宅建设有限公司重庆两江人民小学项目技术资料专用章”，无任何人员签字。以上文件中关于工程款金额确认的内容并非“技术资料”的范畴，超出了印章的使用权限，且无相关人员的签字及意见签署，与常理不符，以上证据不具备结算效力。故对烁曜公司以结算支付定案表及工程交接实物书上载明的内容主张增加工程款的请求，一审法院不予支持。在烁曜公司无其他证据予以证明尚有其他工程款存在的情况下，一审法院依法认定案涉工程款为5714496元。二、关于已付款。双方存在四笔争议金额，一审法院逐一评析如下：1、关于黎英就以烁曜公司的名义出具的《借条》30万元，因烁曜公司承认黎英就是其员工，且黎英就也代表烁曜公司在分包工程完工单等材料上签字，且上述款项也是支付给案涉工程班组，应当将黎英就向建工住建公司的申请代付行为视为代表烁曜公司的职务行为，该笔款项应从烁曜公司的工程款中扣除。2、关于支付给易纯忠等人的民工工资4万元，由黎英就出具了付款委托书、刘文均出具了情况说明，建工住宅公司也实际支付了以上款项。该笔款项应从烁曜公司的工程款中扣除。3、关于支付给易刚的施工升降机租赁费用9600元，仅有建工住建公司的费用报销单和情况说明，但无烁曜公司的相关人员签字确认。且在该笔款项支付的当天，黎英就出具了借支升降机押金10000元的借条。既然支付的是租赁施工升降机的费用，且均是向易刚支付，两笔费用没有在借条的显示与常理不符。故一审法院对没有烁曜公司相关人员签字认可的9600元不予认可，对黎英就出具了借条的10000元予以认可，从烁曜公司的工程款中予以扣除。故一审法院认定建工住建公司的已付款金额为：3900000元+300000元+40000元+10000元=4250000元。合同约定质保期5%，质保期两年，现尚未到达质保期。故对烁曜公司要求建工住宅公司支付工程款5714496元*95%-4250000元=1178771.2元的诉讼请求，一审法院予以支持。由于建工住建公司未按时支付工程款，双方在起诉前也未办理结算，故一审法院酌情从起诉之日即2018年10月9日起至付清之日止，按照合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金，对超出部分不予支持。关于逾期完工违约金。双方合同约定开工日期为2017年9月30日，从开工时间起按40天计算工期，即应于2017年11月8日前完工。结合本案的证据显示：2017年9月29日，建工住建公司向建设单位和监理单位填写开工报告，申请在2017年9月30日开工。烁曜公司称实际开工时间为2018年2月15日，但并未举示合同约定的工期顺延报告等工期顺延的证据，一审法院认定开工时间为2017年9月30日。关于完工时间，烁曜公司称是在2018年4月30日，建工住建公司称实际完工时间无证据证明，但建工住建公司认可的两张分包工程完工单列明的时间为2018年1月24日。一审法院对烁曜公司的完工时间确认为2018年1月24日。烁曜公司作为施工单位，在工期延误的事实前提下，并未举示证据证明存在合理延迟工期的情形。由于烁曜公司抗辩称日千分之三的违约金标准过高，且建工住建公司也未举证证明逾期完工导致的损失，一审法院酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，故对建工住建公司要求烁曜公司支付逾期完工违约金，以5714496元为基数，从2017年11月9日起至2018年1月24日止（共77天），按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的诉讼请求，一审法院予以支持。对超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、重庆建工住宅建设有限公司在本判决生效后十日内支付重庆烁曜建筑工程有限公司工程款1178771.2元及逾期付款违约金，计算方式为：以；以1178771.2元为基数，从2018年10月9日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；二、重庆烁曜建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付重庆建工住宅建设有限公司违约金：以5714496元为基数，从2017年11月9日起至2018年1月24日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；三、重庆烁曜建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、重庆建工住宅建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费39316元，减半收取19658元，由重庆烁曜建筑工程有限公司负担7704元，重庆建工住宅建设有限公司负担11954元。反诉案件受理费11400元，由重庆烁曜建筑工程有限公司负担1830元，重庆建工住宅建设有限公司负担9570元。保全费5000元，重庆建工住宅建设有限公司负担。本院二审期间，因建工住建公司与烁曜公司对一审认定的事实没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，烁曜公司为证明自己的主张，举示了时间分别为2018年9月6日和10月25日的两份网页新闻，拟证明涉案学校于2018年9月6日正式开学。经质证，建工住建公司的质证意见为：真实性由法院核实，但对该网页的证明力不予认可，新闻报道与工程是否验收是不同概念，应当有备案登记佐证等。本院认为，涉案学校是否开学与本案没有直接关联，且建工住建公司对该证据存在异议，本院对该证据不予采信。另查明，一、一审庭审中，建工住建公司认可涉案学校已经于2018年9月投入使用。二、双方签订的《建设工程施工专业分包合同》专用合同条款第8.1.1条第（1）项约定：甲方按照通用条款第10.5条审定（或者复核）已完工程量的，应当于审定（或者复核）后15个工作日内支付当期审定（复核）价款的70%。该条第（2）项约定：本合同所涉分包工程完工并经建设单位、监理单位、甲方验收达到合同约定的要求后30个工作日内，支付至已完工程量的80%。该条第三项、第四项约定与一审认定的事实一致。本院认为，因烁曜公司是具有钢结构二级施工资质的企业法人，其与建工住建公司自愿签订的《建设工程施工专业分包合同》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照法律规定全面履行各自的义务。本案争议的主要问题为：烁曜公司主张支付工程款的条件是否成就。根据双方合同专用合同条款第8.1.1条的约定，由于涉案工程已经于2018年9月交付使用，结合常识，学校开学时间通常为9月1日左右，由于烁曜公司没有举示充分的证据证明工程具体竣工验收时间及交付使用时间，本院综合查明的事实结合双方举示的证据，认定涉案工程交付时间为2018年9月1日，由于涉案工程尚未进行竣工验收，但已经交付使用，应当视为于交付使用时已经竣工验收合格。按照合同约定支付已完工程量80%价款的条件是经建设单位等多方验收，虽然没有证据证明涉案工程已经进行了竣工验收，但由于涉案工程已经交付使用，建工住建公司应当支付至工程款金额80%的时间为2018年10月18日前，支付金额为4571596.80元（5714496元×80%），根据一审法院的认定，扣除建工住建公司已经支付的工程款金额425万元，建工住建公司尚欠工程价款80%的金额为321596.80元（4571596.80元-425万元）。关于建工住建公司是否还应当支付剩余工程价款（除质保金之外）的问题。虽然上诉提出烁曜公司请求支付工程款的条件不成就，但其并未举示相应证据证明其主张，应当由建工住建公司承担举证不能的法律责任。关于质保金是否达到支付条件的问题。根据双方合同约定，质保金为2年，根据前述认定，涉案工程于2018年9月1日视为竣工验收合格，至今未达到两年的质保期限，故质保金部分尚未达到支付期限。综上所述,建工住建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15049元，由重庆建工住宅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月六日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊