湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终334号上诉人（原审被告）：王恩朋，男，1973年8月18日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：张欢欢，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：方华良，男，1968年7月17日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：汪文涛、方小溪，湖北源规律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人王恩朋因与被上诉人方华良农村建房施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王恩朋及其委托诉讼代理人张欢欢，被上诉人方华良及其委托诉讼代理人汪文涛、方小溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王恩朋上诉请求：撤销一审判决，驳回方华良的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决在工程质量不合格且未修复的情况下，要求上诉人支付工程款错误。根据广东保顺检测鉴定有限公司出具的保顺鉴字SW1639号建筑物倾斜观测报告，本案所涉房屋由方华良承建，该房屋所抽检的检测点J的倾斜比值不满足标准限值要求，房屋质量不合格，不符合居住条件。根据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷解释第三条规定，方华良的主张不应支持。二、一审判决认定事实不清。双方协议约定：包工不包料，一次性承包乙方（方华良）施工，乙方包正面外墙砖贴、内外粉刷，所有仿瓷由甲方（王恩朋）施工。故方华良施工应当包含仿瓷之外所有部分，王恩朋所主张的晒水坡、1-5层楼梯踏步粉刷、室内卫生间地坪的费用及混凝土输送费用均应由方华良承担，而非一审法院认为双方协议未约定。三、一审法院仅凭方华良未经认可的单方证据认定涉案房屋建筑面积为979.52平方米无事实依据。广东保顺检测鉴定有限公司出具的建筑物倾斜观测报告明确房屋面积约为680平方米，该鉴定机构具有房屋测量资质，其所检测面积应作为认定案件依据。方华良答辩称，一、王恩朋已实际使用房屋情况下，提出工程质量不合格并主张权利不符合法律规定。一审中，答辩人已提交吴垴村委会证明证实王恩朋已经入住房屋。根据建设工程司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故一审法院不支持王恩朋的诉求合理。二、《协议》未对晒水坡等部分费用的承担问题进行约定，一审法院认定事实无误。三、一审中，王恩朋拒绝配合法院进行鉴定，应承担举证不能的责任。四、王恩朋在二审期间提交的证据均为一审期间能够取得的证据，不属于新的证据。方华良向一审法院提起诉讼请求：王恩朋支付工程款95,289元。一审法院认定事实：2015年10月，王恩朋鄂州市××城区××吴垴村村新建私房，其自行组织人员对房屋基础部分施工完成后于同年11月6日与方华良签订《协议》一份，约定王恩朋将该私房的基础以上部分工程以包工不包料的方式承包给方华良施工，房屋共四层，包括房屋正面外墙贴瓷砖及内外粉刷，方华良自备施工设备，按建筑面积230元每平方米计算工程款，第一层主体完工付30,000元，第二层主体完工付30,000元，第三层主体完工付20,000元，第四层主体完工付10,000元，工程完工付清余款。方华良于2015年11月初组织人员进场施工，后王恩朋将房屋增加至五层。2016年5月底，双方在施工过程中发生矛盾，方华良未继续完成双方协议约定的房屋正面外墙贴瓷砖、部分门窗粉刷、补脚手架墙眼工程，其余工程按协议已完工。王恩朋共支付方华良工程款130,000元。根据王恩朋记录的《房屋施工日志》记载：2016年6月1日、2日，王恩朋请“徐春松”粉刷窗套，2天完工；王恩朋还支付了脚手架费用11,000元。经鉴定，案涉房屋正面外墙瓷砖铺装施工价格为6,268元。后双方对剩余工程款的支付发生争议，经汀祖镇多个部门多次调解，双方均无法达成一致意见，因而成讼。一审法院另查明，涉案房屋建筑面积为979.52平方米。一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。1.双方签订的《协议》效力。建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。由此可见，王恩朋要修建五层的楼房，按照法律规定，应该找有相应资质等级的建筑企业来承建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。王恩朋将房屋发包给方华良个人承包施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的建房协议依法应确认为无效。2.工程款的金额。合同无效，但施工人方华良有权参照合同约定要求王恩朋依据其实际完成的工程量支付工程款。已确认案涉房屋的建筑面积为979.52平方米，按双方协议约定230元/平方米计算，总工程款为225,289.6元。3.扣减工程款的金额。按双方协议，方华良除局部门窗粉刷未完工、正面的外墙瓷砖未贴、脚手架的墙眼未补外，其余工程已完工。根据王恩朋《房屋施工日志》记载，方华良不再施工后，其请“徐春松”粉刷窗套，2天完工，即大、小工各2个，按一般标准，一审法院酌定费用为1,000元；房屋正面外墙瓷砖铺装施工价格，经鉴定为6,268元；补脚手架墙眼的费用，一审法院酌定为500元，该部分费用应从总工程款中扣减。方华良认为脚手架的费用为9,000元，其与王恩朋口头协议其承担小部分，王恩朋承担大部分，但无证据证实，王恩朋当庭均不予认可，且脚手架系施工的必要设备，故该费用应由施工人方华良承担，脚手架费用具体金额根据《房屋施工日志》记载“拆最后外墙脚手架，送去归还，共花壹万壹仟圆整”为11,000.00元，亦应从工程款中扣减。对于王恩朋提出晒水坡、1-5层的楼梯踏步粉刷、室内卫生间地坪的费用及混凝土输送费用，因双方协议中未约定上述工程项目及费用由方华良负责，故该部分费用不从工程款中扣减。综上，王恩朋还应支付方华良工程款76,521.6元（225,289.6元-130,000元-1,000元-6,268元-500元-11,000元）。对方华良的诉讼请求，部分支持；王恩朋的答辩意见，部分采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十五条的规定，判决：一、王恩朋于判决生效后十日内支付方华良工程款76,521.6元；二、驳回方华良的其他诉讼请求。本案受理费为1,713元，由王恩朋负担。二审期间，王恩朋提交两份证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：1.证据一，吴墩村委会证明，以证明：由于涉案房屋存在质量问题，王恩朋不敢入住，目前一直闲置。方华良质证称，对真实性无异议，不是新证据。本院认为，该证据与方华良一审中提交的由吴墩村委会出具的证明相矛盾，经本院现场调查，王恩朋确未入住，故本院对该证据的相关内容予以采信。2.证人证言情况说明，以证明方华良未将涉案房屋彻底完工，王恩朋不得不另行雇佣他人贴正面外墙砖花费8,000元，输送混凝土花费9,000元，租赁钢管等花费15,000元，上述费用应予扣除。方华良质证称，请法院核实真实性，对证明目的有异议。本院认为，正面外墙砖的费用，经鉴定为6,268元，而证人王某证明费用为8,000元，但没有其他证据印证，故对该证人证言不予采信；输送混凝土不在施工合同范围内，故对证人阮某的证言不予采信；王恩朋的房屋施工日志记载脚手架费用为11,000元，故对其提供的情况说明不予采信。二审期间，王恩朋就涉案房屋建筑面积，房屋是否存在质量问题、与施工是否存在因果关系及责任比例两个内容申请司法鉴定。当事人一致确定房屋面积测量机构为鄂州市房地产交易所，工程质量鉴定机构为湖北建筑工程质量监督检验测试中心。本院依法办理了委托手续，向鉴定机构移交了委托书等相关资料。2019年8月14日，湖北建筑工程质量监督检验测试中心《农村建房倾斜质量检测报价》载明，由于无勘探报告、有效的施工图，只能对倾斜是否超过国家规范要求进行鉴定，倾斜原因无法进行分析。本院将上述情况反馈给王恩朋，王恩朋表示房屋倾斜度及原因分析鉴定申请予以撤回。关于涉案房屋建筑面积的测量，鄂州市房地产交易所出具鄂地信[Z1908003]房屋面积测绘报告，测绘结果是一层至五层面积是797.26平方米。后方华良提出异议，本院组织鄂州市房地产交易所对六层坡屋顶现地测量。经测量，六层坡屋顶层高1.2米至2.1米面积为63.73平方米，层高2.1米以上面积为28.74平方米。本院开庭组织当事人对上述测绘报告和补充报告进行质证。王恩朋称，对测量数据没有异议，但对面积计算方法有异议，鄂州市房产交易所没有工程建筑面积测量资质。方华良称，对测量数据没有异议，但花架、天沟和三层阳台没有测量。本院认为，鄂州市房产交易所具有房产测量资质，且双方当事人对上述测量数据没有异议，故本院对上述测量数据的真实性予以确认。根据《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50535-2005），多层建筑坡屋顶超过2.1米的部位按全面积计算，层高1.2米至2.1米的部位应计算1/2的面积，1.2米以下不计算面积，故涉案房屋坡屋顶建筑面积为60.61平方米（63.73/2+28.74），一至五层建筑面积（不含花架、天沟）为797.26平方米。本院经审理查明：涉案房屋一至五层建筑面积（不含花架、天沟）为797.26平方米，坡屋顶建筑面积为60.61平方米。其他事实同一审认定的事实。本院认为，关于涉案房屋建筑面积。二审中，王恩朋认可花架建筑面积按1/2面积计算，而方华良要求按全面积计算没有根据，故本院确认花架建筑面积为9平方米（4*4.5/2）。方华良要求按1/2面积计算天沟建筑面积，因双方没有约定，且没有相应国家规范，故本院不予支持。涉案房屋建筑面积应包括一至五层建筑面积（不含花架、天沟）、坡屋顶建筑面积和花架建筑面积，即为866.87平方米（797.26+60.61+9）。关于晒水坡、楼梯踏步粉刷、室内卫生间地坪和混凝土运输费用承担的问题。双方当事人2018年12月11日签订的协议书约定“乙方（方华良）包外墙砖贴、内外粉刷，所有仿瓷由甲方（王恩朋）施工”，没有对晒水坡、楼梯踏步粉刷、室内卫生间地坪和混凝土运输费用承担做出约定，故王恩朋请求晒水坡、楼梯踏步粉刷、室内卫生间地坪和混凝土运输费用由方华良承担没有事实根据，本院不予支持。关于涉案房屋施工质量问题。王恩朋出示了广东保顺检测鉴定有限公司保顺鉴字SW1639号建筑物倾斜观测报告，结论是抽检J测点倾斜比值不满足标准限值要求。该鉴定报告没有对方华良的施工与上述结论有无因果关系作出鉴定。二审中，本院就涉案房屋是否存在质量问题、与施工是否存在因果关系及责任比例等内容委托湖北建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定。该中心《农村建房倾斜质量检测报价》载明，由于无勘探报告、有效的施工图，只能对倾斜是否超过国家规范要求进行鉴定，倾斜原因无法进行分析。本院将上述情况反馈给王恩朋，王恩朋表示房屋倾斜度及原因分析鉴定申请予以撤回。王恩朋没有证据证明因方华良的施工导致涉案房屋存在质量问题，故本院对王恩朋的相关主张不予支持。方华良施工建筑面积为866.87平方米，按照双方约定的建筑面积每平方米230元计算，工程款为199,380.1元（866.87*230）。减去王恩朋已付款和方华良未完工部分及方华良应承担的费用，王恩朋尚欠方华良工程款50,612.1元（199,380.1-130,000-1,000-6,268-500-11,000）。虽然双方当事人签订的施工合同无效，但是没有证据证明方华良的施工导致质量问题，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王恩朋应支付方华良尚欠工程款。综上所述，王恩朋的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1079号民事判决；二、王恩朋于本判决生效之日起十日内支付方华良尚欠工程款50,612.1元。一审案件受理费2,182元，由王恩朋负担1,160元，方华良负担1,022元。二审案件受理费1,713元，由王恩朋负担1,133元，方华良负担580元。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员缪冬琴审判员齐志刚二〇一九年十二月十六日法官助理刘林立书记员周军民