陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1122号 上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃省安装建设集团公司陕西公司。住所地：陕西省西安市碑林区。负责人：王仲林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张谪君，陕西耀轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海军，陕西耀轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市市政建设（集团）有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：马松涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁厚玉，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建博，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西省西咸新区XX城土地储备中心。住所地：陕西省西安市。法定代表人：赵吉弟，该中心主任。委托诉讼代理人：赵佳艺，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋克坤，北京德恒（西安）律师事务所律师。上诉人甘肃省安装建设集团公司陕西公司（以下简称甘肃安装陕西公司）因与被上诉人西安市市政建设（集团）有限公司（以下简称西安市政公司）、陕西省西咸新区XX城土地储备中心（以下简称沣东土储中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃安装陕西公司委托诉讼代理人张谪君、王海军，被上诉人西安市政公司委托诉讼代理人李建博，被上诉人沣东土储中心委托诉讼代理人宋克坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃安装陕西公司上诉请求：依法改判被上诉人支付上诉人工程款28452862.78元以及利息9104916元；驳回被上诉人反诉或发回重审。事实与理由：（一）一审法院程序错误。1.一审法院认定的证据未经质证。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，一审法院依职权向西安市政公司代理人出具调查令，调查了涉案的四张承兑汇票的承兑及背书情况。西安市政公司调取证据后，一审法院未经上诉人质证。2.一审法院依职权调查取证程序违法。根据法律规定，本案调查的证据不属于法院依职权调取证据的范畴。3.上诉人向一审法院申请工程造价司法鉴定，一审法院在接到上诉人《司法鉴定申请书》后不委托鉴定，也不回复。（二）一审法院认定事实错误。1.一审法院错误认定上诉人与西安市政公司的工程造价以第三方审计结算价款作为最终结算价款，并错误认定最终总造价为19092975.12元。理由如下:首先，双方合同约定:“工程量为暂定工程量，最终以验收合格的实际完成量为准，价款以第三方审计价款为准”。合同明确约定了价款以第三方审计为准，并没有约定“工程量”以第三方为准。合同13.4也约定:“按照双方确认(指上诉人与西安市政公司)的计量工程量和审计确认单价(指第三方审计单价而不是总造价)核定应支付的工程价款”。一审法院理解合同条款错误，错误认定涉案工程总造价是以第三方审计为准，忽略了工程量应以上诉人与西安市政公司双方确定。也就是说，上诉人施工的工程量存在错误。其次，一审法院并未查明实际工程量，对上诉人申请工程总造价司法鉴定不予理睬。一审法院的错误认定会造成被上诉人可以随意向第三方少报施工量，从而造成总造价不相符。一审庭审中，西安市政公司也并未举证证明其向建设方或第三方实际上报的工程量和工程细分项目。再次，上诉人与西安市政公司之间签订的《工程结算情况说明》明确提到存在的差异项目。西安市政公司注明“情况属实，但不符合结算规则”。也证明了双方在工程量上存在差异。西安市政公司在答辩时也自认“上诉人与被上诉人之间并未办理工程结算”。而一审法院在当事人对工程量存在争议的情况下，剥夺上诉人申请司法鉴定的权利，歪曲理解合同定义，错误认定工程总造价。2.一审法院认定上诉人与西安市政公司之间不存在融资利息(BT项目)错误。理由如下:上诉人与西安市政公司签订的《施工合同》第5 条:“合同文件及解释顺序 ”以及第13 条第三款第三项:“按甲方与建设方签订合同的支付规则执行”。结合“甲方”，即西安市政公司与沣东土储中心之间的融资利息规则，显然上诉人与西安市政公司存在融资利息。其次，上诉人与西安市政公司的施工合同也约定了涉案工程“无预付款无进度款”，上诉人投资存在融资利息符合常理。再次，上诉人与西安市政公司合同附件也约定年息7%。一审法院将被上诉人之间的融资利息项目与上诉人之间剥离开，从而错误认定双方不存在BT 融资项目。3.关于付款的问题，一审法院认定错误。一审法院认定西安市政公司支付给焦某某、王成明的付款票据(银行承兑)视为支付给上诉人，存在错误。首先，从一审判决书上可以看出涉案承兑票据均无上诉人背书，另外收款方为西安市政公司自己的下属公司，焦某某、王成明仅在申请付款单上签字。申请付款单并不代表收款凭证，仅为请求付款的意思表示，不能认定已收到款。而该款项最终也没有让上诉人使用或背书。第二，王成明并非上诉人的收款委托人，上诉人并未向王成明出具收款委托书，西安市政公司作为专业从事工程建设的单位，不可能未见委托随意支付，况且款项收款人还不是上诉人也不是王成明，而是被上诉人下属公司。其次，《保证》上显示的时间为20l6年2月2日，暂且不论上诉人单位己经放假，第一，其内容表明不付款不开具发票，并没有表明款项上诉人己经收到。第二，2015年7月上诉人公司己经更名，公章己经变更，原公章上交替换新章，公安系统网己经显示，可以佐证。关于付款，一审法院存在严重错误认定，造成了上诉人大量投资施工。最后，一审法院认定西安市政公司超付工程款，时隔三年后在上诉人起诉追要工程款时被判决退还“多支付”款项。（三）一审法院适用法律不当。一审法院认为沣东土储中心与上诉人不存在合同关系，不应承担连带责任存在不当。根据《建设施工合同司法解释》沣东土储中心应在未支付的范围内承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实的证据未经质证、认定事实错误，剥夺了上诉人申请司法鉴定的权利，造成了上诉人不但未能追要工程款，反而支付西安市政公司“多支付的工程款”。西安市政公司答辩称，一、一审程序正确。1.为了查明案件事实，一审法院向西安市政公司代理人出具了调查令，前往招商银行与光大银行调取涉案的四张银行承兑汇票承兑证据，两家银行出具了相应的证据并加盖了银行的印章。代理人将调取的证据原件全部提交一审法院，证据真实性不存在问题，可以作为认定案件事实的依据。2.涉案四张银行承兑汇票是否承兑是否真实、是否最终承兑与本案案情有关，由于银行不接受非公检法工作人员的调查取证，西安市政公司因客观原因不能收集证据。所以，一审法院以出具调查令的形式调取该证据不存在程序违法情况。3.对于工程造价司法鉴定问题。首先，司法鉴定申请应当在举证期限内提出。其次，本案西安市政公司与甘肃安装陕西公司约定以第三方审计作为结算依据，不符合法院应当委托司法鉴定的情形。所以，即便假设甘肃安装陕西公司在庭后提交了鉴定申请，无论从鉴定的提出时间还是从鉴定必要性上看，鉴定申请均不应被准许。因此，一审程序正确，甘肃安装陕西公司关于程序的上诉理由不能成立。二、一审法院认定事实正确。1.西安市政集团与甘肃安装陕西公司之间的结算价以建设单位的审计结果19092975.12元为准。涉案工程为西咸新区XX城政府投资建设的BT项目。关于涉案工程的结算价款，《施工合同书》第2条第2款：“清单中的工程量为暂定工程量，最终以经甲方验收合格的实际完成量为准，合同价款以最终的第三方审计价款为准；”第2条第3款约定：“工程竣工最终价款由乙方编制，甲方协助上报并经第三方审计结果作为结算价款。”关于第三方审计单位的委托主体，根据《施工合同》13.4条：“甲方根据建设单位委托的第三方审计的结算价款对乙方提交的计量支付单,……”规定，由该工程的建设（代建）单位西安沣东市政工程建设有限公司委托。根据上述合同条款，西安市政集团与甘肃安装陕西公司关于涉案工程的结算价款应以西安沣东市政工程建设有限公司委托的第三方审计单位的审计结果为准。涉案工程完工后，西安沣东市政工程建设有限公司委托第三方审计单位陕西恒瑞甘肃安装陕西公司出具了结算审计报告，其中甘肃安装陕西公司所施工的后围寨立交下通道工程（A、B标段）审定工程价款为19092975.12元，对于甘肃安装陕西公司所主张的签证、土方差价、钢材混凝土差价均在结算审核报告中予以处理，而且该审计结果也已经西咸新区XX城XX中心评审确认。另外，甘肃安装陕西公司一审当庭还根据西安市政公司所提交的结算审计结果变更其所主张的已审计的金额为19092975.12元。这也可以说明甘肃安装陕西公司也是认可以第三方审计结果作为双方的结算依据。所以，一审关于西安市政公司与甘肃安装陕西公司就涉案工程的结算价款为19092975.12元的事实认定正确。2.西安市政集团已付工程款为2180万元，其中2100万元的银行承兑汇票真实有效且已经兑付，另外80万元甘肃安装陕西公司当庭表示认可。经律师持法院调查令向招行及光大银行调取以上四张银行承兑汇票的兑付情况，该四张银行承兑汇票真实有效且已经全部兑付。虽然中间的被背书人及最终收款人不是甘肃安装陕西公司，但甘肃安装陕西公司的项目经理焦某某及结算经办人王成明领取以上承兑汇票的证据（承兑汇票右下方上手写签名）及甘肃安装陕西公司每次领票收款向西安市政集团出具的收款收据足以证明西安市政集团已支付了2180万元工程款。从收票开收据的经济往来经验法则方面讲，如果第一次700万元的承兑汇票有问题，甘肃安装陕西公司之后为何还会再开500万元及900万元的收据？甘肃安装陕西公司不承认银行承兑汇票付款的抗辩理由明显违背常理。另外，2016年2月2日的《保证》也能印证西安市政公司已经支付了2180万元。虽然，甘肃安装陕西公司当庭对印章提出异议，但并未在一审法院给与的5天时间内提出鉴定申请，该印章确系甘肃安装陕西公司的印章。甘肃安装陕西公司名称变更并不代表变更前的印章自动失效，该《保证》的内容对甘肃安装陕西公司有约束力。所以，一审法院认定西安市政集团已付工程款2180万元的事实正确。3.甘肃安装陕西公司主张融资利息没有合同与法律依据。首先，沣东土储中心与西安市政公司签订BT合同，沣东土储中心该BT项目的业主是沣东土储中心，投资人即施工总承包企业是西安市政公司，双方之间是BT合同关系。甘肃安装陕西公司与西安市政公司签订的《施工合同书》第16.1条约定：“乙方分包工程全部工作完成并通过建设方竣工验收……”，双方之间是工程分包的施工合同关系，不符合BT合同的主体要求。其次，《施工合同书》并不具备BT合同中关于投资、建设、回购、移交等合同要素，不符合BT合同形式要件。第三，西安市政公司向甘肃安装陕西公司支付的是工程款，而非回购款。第四，甘肃安装陕西公司实际上是垫资施工，《施工合同书》中并没有约定西安市政公司应向甘肃安装陕西公司支付垫资利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”由此可见，西安市政公司是涉案西咸新区XX城基础设施建设BT项目的投资人，陕西省西咸新区XX城土地储备中心是BT项目的回购人，甘肃安装陕西公司是该BT项目的分包施工单位，甘肃安装陕西公司与西安市政公司是建设施工合同关系并非BT合同关系、合同内容完全是施工合同内容、所付款项为工程款并非回购款、施工合同中也无垫资利息约定。所以，甘肃安装陕西公司向西安市政公司主张融资利息没有合同与法律依据，一审对此项请求驳回正确。4.甘肃安装陕西公司应当返还西安市政公司超付的2707024.88元工程款。根据审计结果，甘肃安装陕西公司所施工部分的工程结算款为19092975.12元，而西安市政公司已经支付了2180万元，超付了2707024.88元，甘肃安装陕西公司应向西安市政公司返还超付的工程款。一审支持西安市政集团该项反诉请求正确。5.甘肃安装陕西公司应向西安市政集团支付结算总价3%的管理费572789.25元。《施工合同书》第25.1条：“甲方向乙方收取工程项目结算总价3%的管理费，并在支付工程款时扣除”。合同履行过程中，虽未到付款条件，但为了工程进度，西安市政公司按照甘肃安装陕西公司的申请向其支付了2180万元的工程款，并未扣除3%的管理费。甘肃安装陕西公司虽然辩称已经扣减了管理费，但并无任何证据证明已经扣减，事实上并未扣减。所以，对于该3%的管理费572789.25元（19092975.12元×3%=572789.25元），甘肃安装陕西公司应向西安市政公司予以支付。一审支持西安市政公司该项反诉请求正确。综上，一审法院事实认定正确，适用法律正确，二审应当驳回上诉，维持原判。沣东土储中心答辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人要求答辩人承担连带责任之诉请无事实和法律依据。答辩人与被答辩人之间并不存在合同关系，也不是涉案项目的发包人，本案并不存在答辩人承担连带责任的情况，被答辩人之上诉请求依法应当驳回。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。2011年12月，答辩人作为回购人与西安市市政公司作为投资人签订了《西咸新区XX城基础设施建设BT项目-D标段（三桥新街）建设和Build-Transfer(BT)合同书》，该《合同书》第一章第2条第2.2【投资人的主要义务】款约定“（1）在建设期内自行承担费用和风险，负责进行项目的投融资、建设和移交”；第二章第4.1条【投资人的投融资义务】约定“投资人负责本项目工程的建设和移交的全部资金的筹措”；第四章第7条【投资人义务】约定“投资人应根据本项目协议规定负责本协议范围内的全部工程建设，并承担建设工程的费用和风险”。前述事实表明，涉案项目所涉及的法律关系并不是传统意义的建设工程施工合同关系，西安市政公司在涉案项目中负责投资、融资和施工建设，并承担项目建设费用和风险；其既是涉案项目的发包人，也是涉案项目的工程总承包人，同时负责涉案项目的投资和施工建设。因此，答辩人并不是涉案项目的发包人，也不承担涉案项目的建设费用支付义务，且与被答辩人之间并没有合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，被答辩人无权突破合同的相对性原则要求答辩人支付工程款，被答辩针对答辩人之诉请既无事实依据，亦无法律支持。综上所述，本案一审认定事实清楚，适用法律准确。答辩人与被答辩人之间并不存在合同关系，也不是涉案项目的发包人，本案并不存在答辩人承担连带责任的情况，被答辩人之上诉请求依法应当驳回。原告甘肃安装陕西公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告西安市政公司支付原告工程价款28452862.78元；2.依法判令被告支付原告融资利息9104916.06元；3.本案诉讼费由被告承担。被告西安市政公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还超付工程款2707024.88元；2.判令反诉被告支付管理费572789.25元；3.判令反诉被告承担本案本诉及反诉的全部诉讼费。一审法院认定的事实： 2011年12月，沣东土储中心（回购人）与西安市政公司（投资人）签订《西咸新区XX城基础设施建设BT项目-D标段（三桥新街）建设和移交Build-Transfer（BT）合同书》，沣东土储中心委托西安沣渭新区开发建设集团有限公司（发包人）与西安市政公司签订《工程建设合同》作为附件。以上合同约定，西安市政公司承包西咸新区XX城基础设施建设BT项目-D标段（三桥新街）工程。2013年1月28日，西安市政公司（发包方/甲方）与甘肃安装陕西公司（分包方/乙方）签订《施工合同》，合同约定，乙方分包西安沣渭新区后围寨立交工程（地下通道）。合同第2条第2款约定，清单中的工程量为暂定工程量，最终以经甲方验收合格的实际完成量为准，合同价款以最终的第三方审计价款为准；第3款约定，工程竣工最终价款由乙方编制，甲方协助上报并经第三方审计结果为结算价款。合同第13.4条约定，甲方根据建设单位委托的第三方审计的结算价款对乙方提交的计量支付单，按照双方确认的计量工程数量和审计确认单价及合同有关条款规定核定应支付的工程价款，并在应支付的价款中扣留应扣留的质保金、扣回甲供材料、设备等款项。核定实际应支付价款总额。甲方在建设方拨付工程款到位后按同比例对乙方支付（乙方不重复开具发票）。合同第25.1条约定，甲方向乙方收取工程项目结算总价3%的管理费，并在支付工程款时扣除。合同第7.2条约定，乙方委派的担任驻地履行本合同的项目经理为焦某某，职称：工程师。2018年12月19日，该BT项目的建设（代建）单位西安沣东市政工程建设有限公司所委托的第三方审计单位陕西恒瑞项目管理有限公司出具了《西安市西咸新区XX城基础设施建设BT项目-D标段（XX街XX段（后围寨~三桥立交））工程结算审核认证单》，其中涉及本案甘肃安装陕西公司所施工的西安沣渭新区XX段工程审定金额为19092975.12元，建设（代建）西安沣东市政工程建设有限公司、施工（投资）单位西安市政公司、审计单位陕西恒瑞项目管理有限公司均在工程结算审核认证单上盖章、签字，陕西省西咸新区XX城XX中心于2018年12月28日对西安市西咸新区XX城基础设施建设BT项目-D标段（XX街XX段（后围寨~三桥立交）送审结算金额予以评审确认，并向西安沣东市政工程建设有限公司下发了《财政投资评审结果通知书》。又查明，2013年11月21日，甘肃安装陕西公司项目经理焦某某向西安市政公司申请付款，并在西安市政公司领取转账支票付款申请单收款经办人处签名，出票人为西安市政公司的票号为30800053-93498526，票面金额600万元及票号30800053-93498527，票面金额100万元的两张银行承兑汇票上均有焦某某的签字，2013年11月27日，甘肃安装陕西公司向西安市政公司出具了700万元的工程款收款收据。2014年9月1日，甘肃安装陕西公司项目经理焦某某向西安市政公司申请付款，并在西安市政公司领取转账支票付款申请单收款经办人处签名，出票人为西安市政公司的票号为30300051-22266324，票面金额为500万元的银行承兑汇票上有焦某某的签字，同日，甘肃安装陕西公司向西安市政公司出具了500万元的工程款收款收据。另查明，在西安市政公司与甘肃安装陕西公司盖章确认的过程结算书及工程计量核定统计表中，王成明在甘肃安装陕西公司的结算单位经办人处签字。2015年4月29日，甘肃安装陕西公司的结算经办人王成明向西安市政公司申请付款，并在西安市政公司领取转账支票付款申请单收款经办人处签名，出票人为西安市政公司的票号为30300051-23476319，票面金额为900万元的银行承兑汇票上有王成明的签字，同日，甘肃安装陕西公司向西安市政公司出具了900万元的工程款收款收据。经一审法院向招商银行西安分行太白路支行及中国光大银行西安分行调查，本案所涉及的票号30800053-93498526，票面金额600万元；票号30800053-93498527，票面金额100万元；票号30300051-22266324，票面金额500万元；票号30300051-23476319，票面金额900万元的四张合计2100万元的银行承兑汇票均已承兑。2016年2月1日，甘肃安装陕西公司向西安市政公司出具了80万元的工程款收款收据，甘肃安装陕西公司认可收到该80万元。2016年2月2日，甘肃安装陕西公司向西安市政公司出具《保证》，保证于2016年4月30日前将三桥地下通道项目工程款2180万元属地税务发票开具给贵单位，如逾期开具发票，不予支付工程款。为查明案件事实，一审法院向西安市政公司委托诉讼代理人出具了调查令，向招商银行西安分行太白路支行及中国光大银行西安分行调查西安市政公司提交的四张银行承兑汇票（票号30800053-93498526，票面金额600万元；票号30800053-93498527，票面金额100万元；票号30300051-22266324，票面金额500万元；票号30300051-23476319，票面金额900万元）的承兑及背书情况。招商银行西安分行太白路支行向一审法院提交了票号30800053-93498526与票号30800053-93498527两张银行承兑汇票的书面承兑记录，票号30800053-93498526，票面金额为600万元的银行承兑汇票于2014年6月9日兑付给中国民生银行股份有限公司重庆分行；票号30800053-93498527，票面金额为100万元的银行承兑汇票于2014年5月28日兑付给哈尔滨银行大连分行。中国光大银行西安分行向本院提交了票号30300051-22266324与票号30300051-23476319两张银行承兑汇票的背书及承兑影印件，票号30300051-22266324，票面金额为500万元的银行承兑汇票票面收款人为西安市市政混凝土有限责任公司，西安市市政混凝土有限责任公司又背书给广州贵凯贸易有限公司，广州贵凯贸易有限公司又背书给深圳市代代实业发展有限公司，深圳市代代实业发展有限公司又背书给中国民生银行南宁分行，中国光大银行西安分行最终将500万元兑付给中国民生银行南宁分行。票号30300051-23476319，票面金额为900万元的银行承兑汇票票面收款人为西安市市政混凝土有限责任公司，西安市市政混凝土有限责任公司又背书给武汉市广安通贸易有限公司，武汉市广安通贸易有限公司又背书给武汉市拓阳达商贸有限公司，武汉市拓阳达商贸有限公司又背书给中国邮政储蓄银行股份有限公司合肥市分行，中国邮政储蓄银行股份有限公司合肥市分行又背书给中国邮政储蓄银行股份有限公司安徽省分行，中国邮政储蓄银行股份有限公司安徽省分行又背书给中国民生银行温州分行，中国民生银行温州分行又背书给中国民生银行股份有限公司宁波分行，中国光大银行西安分行最终将900万元兑付给中国民生银行股份有限公司宁波分行。另查明，甘肃省第二安装工程公司陕西分公司于2015年7月10日名称变更为甘肃省安装建设集团公司陕西公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告甘肃安装陕西公司与被告西安市政公司签订的《施工合同书》系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行义务。综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：一、关于西安市政公司与甘肃安装陕西公司的工程结算价格及已付工程款金额问题。本案中，根据《施工合同书》约定，西安市政公司与甘肃安装陕西公司最终以建设单位委托的第三方审计结算价款作为结算价款。经建设单位委托的第三方审计单位陕西恒瑞项目管理有限公司结算审核，出具了工程结算审核报告，审定甘肃安装陕西公司所施工的西安沣渭新区XX段工程价款为19092975.12元，且该结算审核报告通过了陕西省西咸新区XX城XX中心的评审。根据工程结算审核报告的审核说明，甘肃安装陕西公司认为有争议的签证项目、土方差价项目、钢材混凝土差价项目均在工程结算审核报告予以处理。故甘肃安装陕西公司关于送检的结算没有包含签证、土方差价、钢材混凝土的反驳意见，不予采纳。综上，西安市政公司与甘肃安装陕西公司的工程结算价格为19092975.12元。关于西安市政公司已付工程款的问题。甘肃安装陕西公司对西安市政公司2016年2月1日支付80万元工程款没有异议。对于双方争议的2100万元付款，甘肃安装公司向西安市政公司先后在长达两年时间内三次出具了2100万元的收款收据，出票人为西安市政公司，票面金额合计为2100万元的四张银行承兑汇票上以及西安市政公司转账支票付款申请单上收款经办人处均有甘肃安装陕西公司项目经理焦某某或结算经办人王成明的签字。另外，甘肃安装陕西公司2016年2月2日向西安市政公司出具的《保证》内容也能印证已付工程款为2180万元。甘肃安装陕西公司虽对《保证》的公章不予认可，但经一审法院释明是否申请鉴定后未在指定期限内申请司法鉴定。综上，根据以上证据，该院认定西安市政公司集团已付工程款为2180万元，故原告甘肃安装陕西公司关于其没有收到涉案工程款的理由不能成立，不予采纳。由于西安市政公司与甘肃安装陕西公司的工程结算价格为19092975.12元，已经发生超付，故甘肃安装陕西公司主张支付28452862.78元工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。西安市政公司反诉主张甘肃安装陕西公司返还超付2707024.88元工程款的反诉请求合法有据，予以支持。二、关于甘肃安装陕西公司主张融资利息是否成立的问题。首先，本案所涉工程的融资利息存在于BT项目的投资人与回购人之间，西安市政公司是西咸新区XX城基础设施建设BT项目-D标段（三桥新街）的投资人，沣东土储中心是该BT项目的回购人，甘肃安装陕西公司是该BT项目的分包施工单位，甘肃安装陕西公司与西安市政公司是建设施工合同关系并非BT合同关系，故甘肃安装陕西公司依据BT项目合同主张融资利息缺乏事实依据。其次，《施工合同书》约定无预付款、无进度款，无垫资利息的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。所以，甘肃安装陕西公司向西安市政公司主张融资利息的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。三、关于西安市政公司主张管理费是否成立的问题。西安市政公司与甘肃安装陕西公司签订的《施工合同书》约定，甘肃安装陕西公司负有向西安市政公司支付工程项目结算总价3%管理费的合同义务。甘肃安装陕西公司虽称管理费已经扣除，但未向本院提交证据证明存在扣除的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以，对于甘肃安装陕西公司该反驳意见，不予采纳。西安市政公司反诉主张572789.25元管理费（19092975.12元×3%=572789.25元）的反诉请求符合《施工合同书》约定，合法有据，予以支持。四、关于沣东土储中心是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，甘肃安装陕西公司与沣东土储中心之间无合同关系，不存在约定承担连带责任的情况，甘肃安装陕西公司主张沣东土储中心承担连带责任也没有法律依据。所以，甘肃安装陕西公司主张沣东土储中心承担付款责任缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，遂判决：一、驳回原告甘肃省安装建设集团公司陕西公司的诉讼请求；二、反诉被告甘肃省安装建设集团公司陕西公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告西安市市政建设（集团）有限公司返还超付的工程款2707024.88元；三、反诉被告甘肃省安装建设集团公司陕西公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告西安市市政建设（集团）有限公司支付管理费572789.25元。本案本诉案件受理费100000元（原告甘肃省安装建设集团公司陕西公司已预交），由原告甘肃省安装建设集团公司陕西公司负担；反诉案件受理费16519元（反诉原告西安市市政建设（集团）有限公司已预交），由反诉被告甘肃省安装建设集团公司陕西公司负担，在履行本判决确定的义务时一并给付给反诉原告西安市市政建设（集团）有限公司。二审中，甘肃安装陕西公司提交四组新证据。第一组：现场签证单、监理日志。证明目的：评审报告评审的工程量与实际工程量不相符，存在漏审项目，不具备合理性。第二组：会议纪要、通报。证明目的：1.土方（外运、二次倒运）应当按70元/立方米计价；2.土方工程量与评审工程量不相符。评审报告计算的工程造价存在错误。第三组：双方来往函。证明目的：合同双方应按BT规则结算，土方工程应按70元/立方米计价，签证、土方均未计价结算，评审报告存在不合理，不客观，具有明显错误。第四组：工程造价表、工程量差异表。证明目的：评审报告分部分项工程量与实际工程量不相符，被上诉人漏报工程分部分项项目。西安市政公司质证认为，从证据形式上看，甘肃安装陕西公司二审提交的四组证据均不符合 “新的证据”，西安市XX组证据不予认可，证明目的不认可。具体而言：对第一组证据中的签证单、见证单等均在一审提交过。西安市XX街工程项目经理部印章的真实性认可，证明目的不认可，西安市政公司与甘肃安装陕西公司合同约定以第三方审计结果作为结算依据，该第三方审计单位系由BT项目的建设单位选定，审计结果也经过了西咸新区XX城XX中心的评审。所以，一审法院以审计结果作为双方的结算依据，符合合同约定，不违反法律规定。第一组证据中的施工日志、监理日志无原件，真实性不认可，关联性不认可，不能否定审计结果。第二组证据无原件，真实性不认可，关联性不认可，不能否定审计结果。第三组证据[2018]006号函真实性不认可。 [2018]10号复函真实性认可，该证据也能证明甘肃安装陕西公司认可双方的结算以建设单位委托的审计单位审计结果为准。《处理意见》真实性不认可。《结算情况说明》一审提交过，无原件，真实性不认可。对第三组证据的整体证明目的均不认可，该组证据不能否定审计结果。第四组证据均系甘肃安装陕西公司单方制作，真实性不认可，证明目的不认可。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》 (2008)民一他字第 4号规定，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。沣东土储中心进行质证称，质证意见同西安市政公司的质证意见。第一，XX组XX中心应当承担连带责任。第二，根据上诉人与西安市政公司签订的合同约定，工程价款以第三方审计为最终结果，XX城财政局委托的第三方评审机构作出的评审报告，西安市政公司已经认可，因此并不存在漏审的情况。本院对上述证据的认证意见，第一组证据中签证单、见证单等系一审证据，不是新证据；施工日志、监理日志甘肃安装陕西公司无原件，西安市政公司及沣东土储中心对证据真实性不予认可，不予认定。第二组证据无原件，西安市政公司及沣东土储中心对证据真实性不认可，不予认定。第三组证据中[2018]10号复函真实性予以认定，[2018]006号函系上诉人制作，无原件核对；《处理意见》系打印体，无印章或签字，亦无原件核对，且西安市政公司及沣东土储中心对真实性均不认可。《结算情况说明》属一审证据，不是新证据。第四组证据均系甘肃安装陕西公司单方制作，西安市政公司及沣东土储中心对证据真实性不认可，不予认定。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院以第三方的审计造价作为工程结算价款是否正确；2.已付款的金额；3.甘肃安装陕西公司主张融资利息能否成立；4.沣东土储中心在本案中是否应当承担连带责任。 关于一审法院以第三方的审计造价作为工程结算价款是否正确的问题。西安市政公司(甲方) 与甘肃安装陕西公司（乙方）签订的《施工合同书》第2条第2款约定：“清单中的工程量为暂定工程量，最终以经甲方验收合格的实际完成量为准，合同价款以最终的第三方审计价款为准；”第2条第3款约定：“工程竣工最终价款由乙方编制，甲方协助上报并经第三方审计结果作为结算价款。”第 13.4条：“甲方根据建设单位委托的第三方审计的结算价款对乙方提交的计量支付单，按照双方确认的计量工程数量和审计确认单价及合同有关条款规定核定应支付的工程价款……”根据上述合同条款，西安市政公司与甘肃安装陕西公司明确约定关于涉案工程的结算价款应以第三方审计结果为准，该约定对双方当事人具有约束力。涉案工程完工后，西安沣东市政工程建设有限公司委托第三方审计单位陕西恒瑞项目管理有限公司出具了结算审计报告，其中甘肃安装陕西公司所施工的后围寨立交下通道工程（A、B标段）审定工程价款为19092975.12元，对于甘肃安装陕西公司所主张的签证、土方差价、钢材混凝土差价均在结算审核报告中予以处理，而且该审计结果也已经西咸新区XX城XX中心评审确认。故一审关于西安市政公司与甘肃安装陕西公司就涉案工程的结算价款为19092975.12元的事实认定正确。关于已付款的金额问题。西安市政公司主张已付工程款为2180万元，其中80万元甘肃安装陕西公司认可收到无异议，其余2100万元的四张银行承兑汇票甘肃安装陕西公司不予认可。经一审核对2100万元的四张银行承兑汇票上及西安市政公司转账支票付款申请单上，收款经办人处均有甘肃安装陕西公司项目经理焦某某或结算经办人王成明的签字，甘肃安装陕西公司每次领票收款均向西安市政公司出具收款收据，一审判决认定该四张银行承兑汇票真实有效且已经全部兑付证据充分。且2016年2月2日的《保证》也能印证西安市政公司已经支付了2180万元。甘肃安装陕西公司虽对该《保证》的公章不予认可，但经一审法院释明是否申请鉴定后其未在指定期限内申请司法鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定西安市政公司已付工程款为2180万元，并无不当。关于甘肃安装公司主张融资利息能否成立的问题。本案沣东土储中心与西安市政公司签订《西咸新区XX城基础设施建设BT项目-D标段（三桥新街）建设和移交Build-Transfer(BT)合同书》，西安市政公司是该项目的投资人，沣东土储中心是该项目的回购人，所涉工程的融资利息存在于投资人与回购人之间。甘肃安装陕西公司与西安市政公司签订的是《施工合同书》，双方是建设工程施工合同关系，并非BT合同关系，故甘肃安装陕西公司依据BT项目合同主张融资利息没有依据。上诉人所称其与西安市政公司合同附件约定年息7%没有合同依据。且甘肃安装陕西公司与西安市政公司签订的《施工合同书》中也没有垫资利息的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款：“ 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，亦不予支持。故甘肃安装陕西公司向西安市政公司主张融资利息没有合同及法律依据，甘肃安装陕西公司该项上诉请求不能成立。关于沣东土储中心是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，甘肃安装陕西公司与沣东土储中心之间无合同关系，不存在约定承担连带责任的情况。西安市政公司在涉案项目中负责投资、融资和施工建设，其与甘肃安装陕西公司签订有《施工合同书》，双方形成建设工程施工合同法律关系。甘肃安装陕西公司无权突破合同的相对性原则主张沣东土储中心承担连带给付工程款的责任 ，故甘肃安装陕西公司主张沣东土储中心承担连带责任无合同及法律依据。一审判决对其该项请求不予支持，并无不当。另，关于上诉人所称一审程序违法的问题。对于案涉四张银行承兑汇票，西安市政公司在一审中已经作为证据提交并经质证。一审法院出具调查令是对四张银行承兑汇票承兑结果及背书情况的调查，一审法院并非是以此证据认定上诉人的收款金额，对于该证据一审法院未组织质证虽有不当，但该证据并不是认定案件基本事实的证据，不影响本案的实体处理，故也不能以此作为认定一审程序严重违法，将本案发回重审的理由。另一审中，上诉人申请对涉案工程进行鉴定，因上诉人与西安市政公司签订的《施工合同书》明确约定，以建设单位委托的第三方审计机构作出的审计结果作为结算价款，该约定合法有效，当事人应受之约束，故一审法院对上诉人委托司法鉴定的申请不予准许，程序并无违法之处。综上所述，甘肃安装陕西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费229589元，由上诉人甘肃省安装建设集团公司陕西公司负担。本判决为终审判决。                              审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○一九年十二月九日  书 记 员   刘  敏1