广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2406号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）堵某，男。指定辩护人杨某某，北京某（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘某，女。指定辩护人罗某某，广东某律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文某某，男。指定辩护人穆某，广东某律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任某某，男。指定辩护人李某某，广东某律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某，男。指定辩护人罗某某，广东某律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文某兵，男。原审被告人代某杰，男。原审被告人华某，男。原审被告人黄某飞，男。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人堵某、潘某、文某某、任某某、李某、文某兵等犯开设赌场罪一案，于2019年8月9日作出（2019）粤0304刑初804号刑事判决。原审被告人堵某、潘某、文某某、任某某、李某、文某兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人文某兵向本院申请撤回上诉。现本案已审理终结。原判认定，2018年12月12日开始，被告人堵某、代某杰、潘某、文某某合伙在深圳市福田区开设赌场组织赌客以扑克牌"赌三公"的方式进行赌博，赌博的具体方式为：每局赌博发"庄家"及"门子"若干门牌，赌客则在一旁对各个"门子"下注。被告人华某、文某兵在该赌场负责"荷手"角色，负责发牌及为赌场抽水。赌场每把抽水为总投注额金额的5%。被告人任某某、李某在赌场内向赌客放贷。被告人黄某飞在赌场负责望风等。2018年12月14日凌晨，上述被告人在本市福田区福田某区某路某公司大院内废弃房间开设赌场，纠集赌客进行赌博。当日凌晨1时许，深圳市公安局福田分局民警查获该赌场，抓获被告人堵某、代某杰、潘某、文杈良、华某、文某兵、任某某、李某、黄某飞及赌客陈某3军等人，缴获赌资人民币6万余元及水钱人民币12400元。原判认定上述事实的证据有：1、赌资、赌具等物证；2、刑事判决书、银行缴费单等书证；3、证人陈某1、彭某、梁某1、赵某1、陈某2、葛某1、李某、文某兵等的证言；4、被告人堵某、代某杰、潘某、文某某、华某、文某兵、任某某、李某、黄某飞的供述与辩解；5、现场勘查、现场图和现场照片；6、光盘。原判认为，被告人堵某、代某杰、潘某、文某某、华某、文某兵、任某某、李某、黄某飞无视国家法律，开设赌场进行赌博犯罪活动，其行为均已构成开设赌场罪。被告人堵某、代某杰、潘某、文某某作为赌场的股东，是开设赌场的主犯；被告人华某、文某兵、任某某、李某、黄某飞明知他人开设赌场而提供资金、发牌、望风等直接帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人华某、李某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人自愿签署《认罪认罚具结书》，可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：（一）被告人堵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。（二）被告人代某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。（三）被告人潘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。（四）被告人文某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。（五）被告人华某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。（六）被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。（七）被告人任某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（八）被告人文某兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（九）被告人黄某飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。(十)扣押在案的对讲机等作案工具予以没收，由扣押机关依法处理（详见扣押清单）。（十一）随案移送的赌资人民币一万九千五百元依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人堵某、潘某、文某某、任某某、李某、文某兵不服，提出上诉。原审被告人堵某上诉提出：（一）其没有开设赌场的主观故意，亦不知道是开设赌场行为；（二）情节轻微，赌资仅6万元；（三）认罪悔罪；（四）自己有正当的工作，且在工作中表现优异；（五）家庭困难，需要自己去照顾。因此，原审判决过重，希望减轻或者从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：（一）对一审判决中上诉人堵某犯开设赌场罪的罪名不持异议；（二）一审法院判处上诉人堵某有期徒刑一年二个月，量刑过重，违背了检察机关提出的量刑建议；（三）本案参赌人数少，赌资少，犯罪情节轻微，且上诉人无前科劣迹，是初犯、偶犯，具有酌情从轻处罚情节。原审被告人潘某上诉提出：（一）本人认罪认罚，供述前后一致，属于坦白；（二）在本案中不是主犯，在犯罪中只是起到辅助作用，且是初犯、偶犯，并无前科，却与其他有前科的赌场股东获刑一致甚至更重。综上，原审量刑过重，希望能够从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：（一）上诉人参与的开设赌场行为系临时纠集，具有偶然性，且时间短、规模小、人数少，社会危害性小；（二）上诉人如实供述，且签署《认罪认罚具结书》，可从轻处罚；（三）上诉人患有多种疾病，希望能够被纳入量刑考量范围内。综上，希望能够从轻处罚。原审被告人文某某上诉提出：参与开设赌场时间短，且系初犯、偶犯，无违法前科，认罪悔过，希望法院能够从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：（一）上诉人悔罪态度良好，且客观实施的行为造成的损害并不十分严重，希望二审法院能够改判；（二）上诉人家庭条件困难，系家里的经济支柱，请求二审法院能够改判。原审被告人任某某上诉提出：（一）认罪悔罪，但系初犯、偶犯，且时间短，主观恶性小，同时无违反犯罪前科；（二）家庭经济负担重，希望能够早日回归社会。其辩护人提出如下辩护意见：对罪名没有异议，但上诉人认罪认罚，悔罪表现良好，因此量刑过重，希望能够从轻处罚。原审被告人李某上诉提出：其认罪认罚，但原审法院判决过重，希望能够从轻处罚。其辩护律师提出如下辩护意见：对罪名没有异议，基于上诉人认罪认罚、悔罪态度良好的前提，结合公诉机关一年以下的量刑建议，认为原审法院判处一年一个月的刑罚过重，希望能够从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人堵某、潘某、文某某、任某某、李某、文某兵及原审被告人代某杰、华某、黄某飞开设赌场进行赌博犯罪活动，其行为已构成开设赌场罪。上诉人堵某、潘某、文某某及原审被告人代某杰作为赌场的股东，是开设赌场的主犯；上诉人文某兵、任某某、李某及原审被告人华某、黄某飞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。上诉人李某及原审被告人华某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。六名上诉人及三名原审被告人自愿签署《认罪认罚具结书》，可以依法从宽处罚。关于上诉人潘某提出其不构成开设赌场罪主犯的上诉理由，经查，根据同案犯堵某、任某某、代某杰的指认，结合上诉人潘某自己的当庭供述及其他证人证言可知，潘某系涉案赌场的股东，因此，根据其在开设赌场犯罪中所起的作用，其不构成开设赌场罪主犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于各上诉人及其辩护人提出的从轻处罚意见，经查，原审法院在审理过程中，已经充分考虑各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害性及认罪悔罪态度，由此而做出的量刑并无不当，本院予以支持。各上诉人要求从轻处罚的上诉意见及辩护人的辩护理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人文某兵要求撤回上诉的申请，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、三百零八条之规定，裁定如下：一、准予上诉人文某兵撤回上诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟   华审判员 杨 爱 云审判员 李   静二〇一九年十二月九日书记员 宁欢（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之曰起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。