辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8345号上诉人（原审原告）：大连润德君城房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区新春街**。法定代表人：王德利，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭程，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刁翠枝，女，1948年12月21日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：牟玉善，男，汉族，1943年7月13日生，刁翠枝的丈夫，住址同上。上诉人大连润德君城房地产开发有限公司（以下简称“润德公司”）因与被上诉人刁翠枝合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持润德公司的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院对夹层认定错误。1.夹层属于违建，被上诉人在案涉地下室加建夹层，利用了属于主体结构的梁、柱，使梁、柱的负载加大，并加盖楼盖，导致该建筑楼层变多，实际上变动了该建筑的主体结构。根据《中华人民共和国建筑法》第四十九条、第七十条、《建设工程质量管理条例》第六十九条、《住宅室内装饰装修管理办法》第五条的规定，该夹层属于违建。2.被上诉人建夹层的行为违约，《协议书》第七条约定，“乙方自行改动房屋及设施……并应当报原设计单位和甲方或甲方聘任的物业管理企业审核同意并办理相关手续”，即被上诉人只要改动房屋，不论改动大小，均应经各方同意，被上诉人所建夹层未经上诉人同意，被上诉人违约。3.被上诉人所建夹层侵害上诉人的权益，上诉人作为案涉地下室的所有权人，被上诉人加建夹层的行为，利用了属于共用部分的梁、柱，使梁、柱的负载加大，对整栋建筑的结构造成影响，侵害了上诉人作为案涉地下室所有权人的合法权益。夹层对整栋建筑的结构安全造成影响，无相关有资质单位的设计方案，擅自开工，设计方案、用材用料（钢筋、水泥）是否符合设计标准，对整栋建筑的结构安全均造成影响。一审法院对以上情况不予审查，径行认定未超出地下室面积，属于地下室的“添附”，对结构安全无影响认定错误。一审法院以“添附”为由，否定法律规定的程序，规避了法律法规对违建的处罚。建筑在建筑过程中除要五方验收，还需要消防验收等，装修过程中如涉及整体结构的，需要原设计单位提出设计方案，即不论建设还是装修，均需遵循相关法定程序，本案中，，地下室的夹层相当于整栋楼加了**一审法院以“添附”便将以上的所有的验收环节、法定程序略过，直接认定夹层合格。实质上否认了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《住宅室内装饰装修管理办法》规定的建筑的验收程序、装修的前置程序，且否认了法律法规对违建的处罚。二、一审法院对转租行为认定错误。1.《协议书》第八条第2款不是格式条款，上诉人没有大量赠与地下室，《协议书》是双方就本次赠与协商的约定，是双方真实意思表示，不符合格式条款的条件。2.转租行为违约，《协议书》己明确约定，未经上诉人同意，被上诉人不得将房屋出租、转租，被上诉人仍将地下室所建的夹层转租出去，该行为违约。3.地下室是无偿赠与的，非基于购买案涉地下室之上的公建而赠与。一审法院另案（2017）辽0203民初906号判决已经认定案涉地下室交房时有门，案涉地下室与其上共建为两个独立的建筑，非为一体。且根据《民事诉讼证据的若干规定》的规定，被上诉人应对其主张承担举证责任，在被上诉人未举证的情况下，应承担举证不能的责任。综上，一审法院事实认定错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的所有主张。刁翠枝辩称:不同意润德公司的上诉请求，同意原审判决。案涉房屋是2009年12月31日与润德公司签订的商品房买卖合同，全款购买，买房子的时候，是买一层赠一层。买的时候刁翠枝就从地下室的门进去的，，地下室和上面**6米高，刁翠枝买房子要验房从上面下不去，上面只留了一个洞，验房是从车库的大铁门进去的。在拿房产证时又签了一个协议书，说地下一层不准租，当时刁翠枝就不满意，因为买房子的时候说是买一赠一，但是刁翠枝要是不签字，润德公司就不给房证，所以就签了，但是后来房子的地下一直没租出去。上面租出去了，因为换了一家，刁翠枝就要把后门打开，但是发现打不开了，后来把门打开后发现是别人家的车库，刁翠枝就找物业、派出所和消防局，这个事从2014年一直没解决，所以刁翠枝就起诉了，后来在执行过程中，润德公司想换一个小门，刁翠枝没同意，润德公司即提起本案诉讼。同样情况的地下室都打了夹层，刁翠枝也交了物业费，物业也给排渣了，物业并不反对搭夹层，所以不应该支持润德公司的上诉请求。润德公司向一审法院起诉请求：撤销赠与协议，被告将案涉地下室恢复原状并腾退。一审法院认定事实：原告和被告于2009年12月31日签订《商品房买卖合同》，被告购买原告开发建设的大连市西岗区泰公街49号公建房屋，房屋为地上一、二层。双方另签订《协议书》，约定原告将公建房屋下方对应位置的一间地下室的使用权赠与原告，使用期限至土地使用权期限届满，如被告自行改动该房屋及其设施，必须保证建筑物结构安全及有关规定，并应当报原设计单位和原告或原告聘任的物业管理企业审核同意并办理相关手续，未经原告同意，被告不得将地下室的使用权出租、转租、转让他人或抵押，如被告将公建转让的，须将地下室使用权一并转让，赠与的前提条件：鉴于该房屋与公建相连，进入、使用该房屋必须经过该公建，被告须为公建的买受人，原告在此条件下同意该房屋使用权赠予被告。2011年10月3日，原告将公建和地下室交付被告。后被告在地下室内加建一层，将公建出租给案外人。另查，原告于2016年11月1日取得案涉地下室的不动产权证书。一审法院认为：原告已按《协议书》的约定将地下室交付被告使用，现原告要求撤销赠与，须证明被告有《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第一款第三项规定的“不履行赠与合同约定的义务”的情形。原告主张的事实有二，一是被告未经原告同意转租地下室，二是被告擅自在地下室加建夹层，变更地下室主体结构，对整栋建筑的结构安全及消防安全造成巨大威胁。关于被告将地下室出租，《协议书》第八.2条虽然约定，未经原告同意，被告不得将地下室的使用权出租、转租、转让他人或抵押，但该地下室与被告所购公建相连，限制地下室的出租必然对公建的出租产生不利影响，该条款实际上限制了被告出租公建的权利，且属于格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，当属无效。关于被告加建夹层，该行为属于对地下室的添附，增加了使用面积，但未超出地下室的范围，不属于变更建筑主体结构，也没有证据证明能够影响到整栋建筑的结构安全及消防安全。此外，原告将地下室使用权赠予被告，是基于被告购买了地下室之上的公建，并非无偿赠与，撤销赠与不仅违背原告出售公建时的承诺，也会对公建的使用产生较大影响，原告应谨慎行使其撤销权，不能因被告未履行提前告知等次要义务而主张撤销。一审法院作出如下判决：驳回原告大连润德君城房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2800元(原告已预交)，由原告大连润德君城房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人依法提交新证据。对于双方存在争议的事实，本院认定如下：对于刁翠枝提供的物业管理费收据和垃圾清运费收据，润德公司对真实性并无异议，本院依法予以确认。该证据显示，刁翠枝支付了2011年10月3日至2014年9月30日期间的物业管理费，其中78平方米按照单价3.50元交纳，78平方米按照单价1.75元交纳；2011年10月3日，刁翠枝交纳装修垃圾清运费784.4元。本院对一审法院已查明的案件事实予以确认。本院补充查明：1.2009年12月31日，润德公司与刁翠枝签订《协议书》，约定润德公司赠与使用权的地下室物业费按每月1.75元/平方米标准，按照78平方米收取；协议自双方盖章签字后，在前述《商品房买卖合同》及补充协议生效的同时生效，《商品房买卖合同》解除的，本协议同时解除。2.一审中，刁翠枝提供了其与案涉小区的物业管理公司大连润德君城房地产开发有限公司2011年10月3日签订的《前期物业管理服务协议》，约定公建物业服务费3.5元/建筑平方米·月，装修垃圾清运费5元/户/平方米。3.已生效的（2017）辽0203民初906号民事判决查明，润德公司已将案涉地下室的门拆除砌成墙，并将与地下室相邻的停车位改成封闭建筑。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为润德公司与刁翠枝签订的《协议书》应否被撤销。润德公司主张撤销的主要理由是该《协议书》系赠与协议，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第一、三款的约定，受赠人严重侵害赠与人，或不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。结合本案已查明的事实，虽然在双方签订的《协议书》中约定案涉地下室的使用权赠与原告，但该《协议书》与案涉《商品房买卖合同》同时签订，且《协议书》约定赠与的前提是受赠人须为公建的买受人，《协议书》与《商品房买卖合同》同时生效，《商品房买卖合同》解除，则《协议书》解除。由此表明，《协议书》依附于《商品房买卖合同》，而并非独立存在，购买案涉地上公建，赠送地下室，鉴于该地下室具有相应的使用功能和经济价值，必然直接影响《商品房买卖合同》的订立及交易价格的确定，故案涉地下室虽名为赠与，但并非无偿，不符合赠与合同的要件。基于此，润德公司要求依据赠与合同的相关规定撤销案涉《协议书》无充分的事实及法律依据，不应予以支持。进而，对于润德公司要求将地下室恢复原状并腾退的诉请，本院亦不予支持。关于润德公司上诉称，刁翠枝擅自在地下室加建夹层违约一节，本院认为，《协议书》约定，如被告自行改动该房屋及其设施，必须保证建筑物结构安全及有关规定，并应当报原设计单位和原告或原告聘任的物业管理企业审核同意并办理相关手续。刁翠枝称其加建夹层经过了案涉小区物业公司的同意，并提供了其交纳物业费及装修垃圾清运费的证据，从上述票据可见，刁翠枝按照两种标准交纳物业费，即地上公建按照3.5元/平方米的标准，，地下室按照175元/平方米标准，上述缴费方式与《前期物业管理服务协议》和《协议书》的约定相吻合，可以证明刁翠枝交纳了案涉地下室部分的物业管理费。从刁翠枝交纳垃圾清运费784.4元的数额及标准（5元/户/平方米）看，其交纳的应当是156平方米左右装修面积的清运费，亦应当包括地下室部分的装修。物业公司收取案涉地下室的物业费及装修垃圾清运费，应对刁翠枝地下室装修的情况了解并认可，故润德公司称刁翠枝加建夹层其和物业公司均不知情，显然不合常理。至于润德公司称，，地下室夹层属于违建一节因建筑物是否属于违章建筑，应由相应的行政主管部门予以确认，并非本案的审理范围。至于润德公司称，案涉地下室夹层对整栋建筑的结构安全造成影响，因未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。关于润德公司称，刁翠枝未经其同意转租地下室，违反《协议书》约定一节，本院认为，刁翠枝一审提供了其与案外人签订的房屋租赁合同，并未显示其转租了地下室部分，而案涉地下室与地上公建相连，且另案生效判决已认定润德公司已将案涉地下室的门拆除砌成墙，导致地下室只能通过地上公建出入，否则无法实现其使用功能。故现有证据不足以证明刁翠枝将案涉地下室单独转租，违反了《协议书》的约定，亦不构成润德公司行使撤销权的依据，据此对润德公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，润德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5600元，由大连润德君城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 张萍萍审判员 张 钱二〇一九年十二月十二日书记员 杜玉洁