河南省信阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫15行终162号上诉人（一审原告）河南兴禾生物科技有限公司。法定代表人周子钞，公司负责人。委托代理人黄华，河南斗南律师事务所律师。被上诉人（一审被告）潢川县人力资源和社会保障局。法定代表人刘春明，局长。委托代理人王全成，该局工伤股长。委托代理人雷金柱，河南捷达律师事务所律师。一审第三人许刚，男，汉族，1980年12月17日出生，住潢川县。委托代理人项先富，男，汉族，1946年9月15日出生，潢川县民政局退休人员，第三人许刚所属刘靛行村民委员会推荐诉讼代理人。委托代理人周世安，男，汉族，1951年3月14日出生，潢川县声达律师事务所退休人员，第三人许刚所属刘靛行村民委员会推荐诉讼代理人。上诉人河南兴禾生物科技有限公司因诉被上诉人潢川县人力资源和社会保障局及第三人许刚认定工伤决定行政争议一案，不服息县人民法院（2019）豫1528行初30号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2019年11月7日公开开庭审理，上诉人委托代理人黄华，被上诉人委托代理人王全成、雷金柱，第三人委托代理人项先富、周世安到庭参加诉讼，现已审理终结。一审法院查明：2018年9月28日，被告潢川县人力资源和社会保障局作出豫信（潢）工伤认字〔2018〕022号《认定工伤决定书》，认定：原告河南兴禾生物科技有限公司将小龙虾车间制冰机及空调主机用彩钢板房施工工程发包给徐少龙，徐少龙又将该工程承包给许新业，许新业找第三人许刚施工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，原告应承担用工主体责任。2018年5月9日14∶00许，第三人许刚及另外三人到小龙虾车间制冰机及空调主机用彩钢板房工地施工，到15∶00许，第三人与他人将钢梁抬上房顶时，因体力不支从脚手架上摔下受伤。经潢川县人民医院诊断为：T12椎体压缩骨折；左胫骨骨折。第三人受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项关于应当认定为工伤的规定。被告作出认定的证据材料为：①2018年7月6日第三人《工伤认定申请表》；②2018年5月4日原告河南兴禾生物科技有限公司与徐少龙签订的《建筑施工合同》（小龙虾车间制冰机及空调主机用彩钢板房施工，工程价款包工包料105元／平方米）；③2018年6月20日潢川县人民医院《诊断证明》及报告单、病历；④原告河南兴禾生物科技有限公司《营业执照》等基本信息（经营范围：生物技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；微生物菌剂生产销售）⑤2018年7月27日对许新业、8月16日对徐少龙、8月23日对第三人许刚所作的《工伤认定调查笔录》三份。其中许新业陈述：“黄国粮业将制冰机的活动板房工程发包给徐少龙，我从徐少龙手中接到这个活，我转包给许刚，许刚找来三个工人一起干这个活，许刚他们负责这个活动板房的框架电焊。我们是口头协议，我把制冰机的活动板房工程的电焊清工包给许刚，以28元／平方米的价格，工程完工后结算。工程如何干，需要招多少人，我都不管，由许刚自己安排。许刚找的工人工资由许刚支付，我不管工人的工资”。徐少龙陈述：“许新业从我手中承包了该工程的施工，口头协议”。许刚陈述：“2018年5月7日下午，许新业打电话联系我，让我帮他找四个人干活，工资口头约定是：我每天300元，其他三人每人每天200元。干活内容是制冷机房钢结构搭建。不清楚许新业系从谁手里接的活”。原告认为第三人与其不存在劳动用工关系，并非受其公司指派、管理或支配，第三人从他人手中承揽的自带焊接机焊结少量彩钢板房工程（价格为清工28元／平方米）施工时受伤，不应适用劳动法律关系处理。起诉请求撤销该工伤认定决定。一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，原告将其公司小龙虾车间制冰机及空调主机用彩钢板房施工工程发包给无用工主体资格的自然人徐少龙，徐少龙又将该工程中彩棚部分分包给自然人许新业，并由许新业招用了第三人许刚等人具体施工。第三人受伤后在法定期限内向被告提出了工伤认定申请，被告依据《工伤保险条例》第十四第一项作出的《认定工伤决定书》合法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告诉讼请求。一审原告上诉称：（一）案涉彩钢板房总建筑长27.2米×宽6米×高4.5米，面积163.2平方米，包工包料2.21952万元。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条中“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”之规定，建设此简易房不存在高风险、高难度的施工，一般自然人均可以承建，并没有相应的资质要求，其与徐少龙签订的合同并不违法，被诉《认定工伤决定书》及一审判决认定事实错误。（二）劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条系针对建筑施工、矿山企业等高危行业用人单位而作出的特别规定，范围仅限于建筑施工、矿山企业等高危行业用人单位，其一方面不是该类企业，另一方面也不是用人单位。在城建管理部门未依法作出认定的情况下，一审被告潢川县人力资源和社会保障局认定案涉彩钢板房建设工程发包行为违法，缺乏事实和法律依据。（三）其作为工程业主，不存在“将承包业务转包”的行为，一审判决适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，亦适用法律错误。故请求撤销一审判决，撤销《认定工伤决定书》。一审被告潢川县人力资源和社会保障局辩称：上诉人将建筑施工工程发包给不具备用工主体资格的个人，依法应当承担用工主体责任，第三人在施工中受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项应予认定工伤之规定。请求维持原判。一审第三人许刚述称：工程转承包人许新业聘用其干活时，明确其工资标准为每天300元，其与聘用者之间是劳务用工关系，而不是加工承揽关系。按照《工伤保险条例》第十九条关于“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任”的规定，上诉人未提供加工承揽关系成立的证据。上诉人在2019年1月23日潢川县劳动人事争议仲裁一案《劳动仲裁答辩书》及本案《诉状》中承认了第三人与许新业约定28元／平方米元计件工资之事实，说明其劳动报酬并非一次性给付，双方不是承揽关系，上诉人应依法承担用工主体责任；一审判决引用劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项正确。另外最高人民法院发布的四起工伤保险行政纠纷典型案例《张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案》对本案有指导意义。请求维持原判。本院二审查明事实及证据与一审相同。另查明：潢川县劳动和人事争议仲裁委员会根据上述豫信（潢）工伤认字〔2018〕022号《认定工伤决定书》、信阳市劳动能力鉴定委员会信劳鉴（2018）0759号《劳动能力鉴定结论书》（××）等证据，2019年3月5日对“申请人许刚与被申请人河南兴禾生物科技有限公司工伤保险待遇争议一案”作出潢劳人仲案字（2019）1号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人河南兴禾生物科技有限公司支付申请人许刚医疗费4.534237万元；停工留薪期工资待遇3.915万元；一次性伤残补助金7.1775万元；一次性工作医疗补助金4.168万元；一次性伤残就业补助金10.8368万元等各项费用，共计32.199357万元。本院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）在前言中明确：“近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下”。其中第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此，“承担用工主体责任”应限于“建筑施工、矿山企业”等招用人力资源而有确立劳动关系和签订劳动合同之必要的“用人单位”。上诉人河南兴禾生物科技有限公司2018年5月4日与徐少龙签订的《建筑施工合同》明确约定“小龙虾车间制冰机及空调主机用彩钢板房施工价款包工包料105元／平方米”，上诉人与徐少龙、许新业以及第三人许刚之间，并无确立劳动关系和签订劳动合同的必要，上诉人并不是徐少龙、许新业以及第三人许刚的“用人单位”，双方不具有“用人单位与劳动者”的法律关系性质。被上诉人潢川县人力资源和社会保障局适用上述规章认定上诉人河南兴禾生物科技有限公司与第三人许刚存在劳动关系并作出被诉的《认定工伤决定》，适用法律错误；一审判决援引最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项关于“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，因上诉人并不存在“将承包业务转包”的行为，亦适用法律错误。故应对原审判决予以改判。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第二项、第七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销息县人民法院（2019）豫1528行初30号行政判决；二、撤销潢川县人力资源和社会保障局作出的豫信（潢）工伤认字〔2018〕022号《认定工伤决定书》。审受理费50元，由被上诉人潢川县人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  李德如审判员  李洪宇审判员  杨 洪二〇一九年十二月五日法官助理杨砚犁书记员郝梦媛