湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂01民终11381号 上诉人（原审原告）：武汉市江汉区煌宫娱乐会所，住所地武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺******。 经营者：许光，男。 委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彬彬，湖北赫诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李艳平，女。 上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所（以下简称煌宫会所）与被上诉人李艳平合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 煌宫会所上诉请求：1、撤销武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2352号民事判决第三项；2、改判李艳平向煌宫会所赔偿损失50万元；3、改判李艳平向煌宫会所赔偿律师代理费34486.67元；4、本案一、二审诉讼费由李艳平承担。 事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院不支持经济损失于法无据，应予纠正。合同约定双方合同期限为36个月，李艳平应完成业绩1000万元，经计算平摊到每个月应完成业绩27.7万元左右，并非畸高于一般会所属于正常范围内。在李艳平违约不履行合同的情况下，煌宫会所约需4个月进行补救，防止损失扩大，其中2个月是因李艳平不作明确表示悔约而等待李艳平继续履约所消耗的时间，另2个月为煌宫会所寻找新的合作方的时间。按照每月27.7万元计算4个月的损失，应为110.8万元。双方在签订合同时就是按照上述方式预估的损失，约定赔偿金50万元是双方根据自己的从业经验、能力，协商一致确定的，李艳平已通过签字确认，是其真实意思表示，符合客观事实和交易习惯。二、一审法院不支持律师费无事实和法律依据，应予纠正。双方在合同中已明确约定“若因乙方违约甲方依法起诉，则乙方承担律师费和诉讼费”，该约定是双方真实意思的表示，双方应按照合同约定严格履行。现因李艳平违约，煌宫会所依法起诉，与湖北赫诚律师事务所签订了《法律服务委托合同》，约定一审代理费用为34486.67元。委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且湖北赫诚律师事务所已经履行了代理职责，李艳平亦应按《娱乐场所销售团队合作协议》的约定支付律师代理费。煌宫会所是否已实际支付了代理费用，是煌宫会所与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，不是李艳平不承担律师费的法定理由。综上所述，一审法院事实调查不清，适用法律有误，应予纠正，请二审法院依法改判。 李艳平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。我签合同的第二天、第三天公司就把煌宫会所卖给了诺亚方舟。我签合同的时候合同的上半部分遮住，只拿出下半部分让我签字。我不应承担律师费。我愿意返还10万元，希望分期偿还。 煌宫会所向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令李艳平立即返还诚意金100000元及支付利息（以诚意金100000元为基数、按月利率2%、自李艳平收到诚意金之日即2017年10月12日起，暂计至2019年1月1日为29733.33元，后续利息计算至清偿之日止）；3、判令李艳平赔偿经济损失500000元；4、判令李艳平支付律师费34486.67元；5、本案诉讼费用由李艳平负担。 一审法院认定事实：2017年10月12日，煌宫会所（甲方）与李艳平（乙方）签订《娱乐场所销售团队合作协议》载明，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修煌宫娱乐场所，甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律、法规，在平等互利的基础上达成如下合作协议，甲方支付合作诚意金给乙方100000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分2笔在2017年10月14日前付清；乙方保证2017年10月12日至2020年10月11日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩10000000元；如果协议期未满，即2020年10月11日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即500000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失，甲方若提前即2020年10月11日前终止本协议，甲方自愿赔偿500000元给乙方；乙方保证不做违法行为，不能有毒、赌、黄，否则后果自负；本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万（元）每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。甲方处加盖煌宫会所印章，乙方处李艳平签名。 煌宫会所持有史伟名下尾号为4817的《中国光大银行个人明细》显示，该账户2017年10月12日分别向李艳平尾号为5529的银行账户转账50000元、50000元，共计100000元，用途备注为进场费。李艳平认可收到上述款项，但认为该款项不是诚意金。 一审另查明，煌宫会所类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为KTV经营，注册日期为2016年10月28日。 一审审理中，李艳平陈述其收到上述款项2天后煌宫会所就关门歇业了、其没上班，并同意分期退还100000元，但不负担违约金、利息、律师费等。煌宫会所对李艳平离开的时间、原因均陈述不清楚。 以上事实，有煌宫会所、李艳平的身份信息、《娱乐场所销售团队合作协议》、《中国光大银行个人明细》及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审查证属实，一审法院予以采信。 一审法院认为，煌宫会所、李艳平签订的《娱乐场所销售团队合作协议》约定合作期限为2017年10月12日至2020年10月11日，李艳平认可2017年10月12日收到100000元，现李艳平陈述其收到款项2天后煌宫会所就关门歇业了、其没上班，故对煌宫会所要求解除2017年10月12日其与李艳平签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。 《娱乐场所销售团队合作协议》约定煌宫会所向李艳平支付诚意金100000元，李艳平虽认为该款项不是诚意金但其同意退还，一审法院予以照准。李艳平要求的分期退还款项的方式并无相关依据，一审法院不予支持。 关于煌宫会所主张的利息、经济损失及律师费的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。煌宫会所主张李艳平擅自离开、应承担违约责任，但其对李艳平离开的时间、原因等均陈述不清楚且未提交证据予以证明，亦未对李艳平是否造成了实际利息损失、经济损失及相应的金额提交证据，故对煌宫会所要求李艳平支付利息、赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，煌宫会所未提交证据证明其实际产生了律师费，故对煌宫会所要求李艳平支付律师费的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除煌宫会所与李艳平于2017年10月12日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、李艳平于本判决生效之日起5日内退还煌宫会所100000元；三、驳回煌宫会所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10442元，由煌宫会所负担8142元、李艳平负担2300元。 本院二审期间，煌宫会所围绕上诉请求依法提交了证据。李艳平未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。煌宫会所提交证据如下：1、2017年4月至2018年10月银行流水69页；2、物业证明一份；3、承租方为许爱国签订的房屋租赁合同一份。拟证实煌宫会所在此期间一直处于正常营业状况。经质证，李艳平对煌宫会所证据1形式上的真实性无异议，合法性该证据不属于二审新证据。关联性与本案无关。一审认定争议焦点是上诉人是否支付过诚意金，这与煌宫会所是否营业无关。煌宫会所提供的流水分两个阶段，第一部分与第二部分客户名称、终端号不一致。正好印证了我方主张的在2017年10月煌宫会所卖给了诺亚方舟。对证据2、真实性无异议，但煌宫会所无法提供物业费、水电费等票据，无法证明煌宫会所持续经营，无法达到证明目的。对证据3真实性有异议，煌宫会所无原件。且租赁人不是煌宫会所，关联性有异议。即使存在证据2、3,无法证明煌宫会所提供了相应的场地，无法证明履行合同。本院经审查，对银行流水及物业证明的真实性予以确定，对承租方为许爱国签订的房屋租赁合同真实性不予认可。因物业证明内容仅表明案涉物业不欠缴相关水电费，银行流水不足以证明相关收入流水归于煌宫会所所在固定场所，故本院对其证明目的均不予认可。 双方当事人对一审查明的事实没有异议。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对煌宫会所的上诉请求与理由进行审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，煌宫会所就李艳平违反《娱乐场所销售团队合作协议》约定，赔偿给其造成的损失50万元及支付律师代理费的主张，煌宫会所目前提交的证据无法相互印证，不足以证实其上诉主张，故应承担举证不能的不利后果，对其上诉主张本院不予支持。 综上所述，煌宫会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8142元，由上诉人武汉市江汉区煌宫娱乐会所负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 曼 审判员 吴伶俐 审判员 任 文 二〇一九年十二月十九日 法官助理索一冉 书记员张友芳