湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2430号 上诉人（原审被告）：李建巨。 委托诉讼代理人：廖晓群，湖南廖晓群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李业有。 委托诉讼代理人：刘可乐（李业有之妻）。 上诉人李建巨因与被上诉人李业有合伙纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2018）湘0521民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李建巨上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李业有的全部诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由李业有承担。事实和理由：1、原判程序违法。李业有的诉讼请求是判令上诉人向李业有支付合伙投资308000元，并未提出分割合伙财产铲车和挖掘机，但一审法院违反处分原则，代当事人主张和处分权利，程序上明显违法；2、双方之间的合伙未经结算，也未经审计或进行司法鉴定，原判越权进行盈余分配并分割合伙财产，缺乏事实和法律依据；3、原判认定部分事实不清，证据不足。上诉人在本案诉讼中因修理合伙购买的挖掘机支出了20200元，应认定为合伙期间的实际支出，李业有应承担其中的一半即10100元的义务。上诉人2017年2月14日至2018年4月4日期间从事开挖掘机工作，李业有未支付分文工资，聘请挖掘机司机每月工资至少6000元，双方各占一半，李业有应支付上诉人工资42000元（14月×6000元/月÷2）。上诉人一审时提交的证据证明，上诉人在某某汽配城项目只领取了铲车作业款4596元，挖掘机作业款9380元，余下的挖掘机作业款10000元只是以上诉人出具领据的形式走账，实际系付给他人的，但原判无视这一客观事实，错误认定上诉人在2018年2月6日领取了汽配城项目铲车作业款5060元，挖掘机作业款19320元。在一审中，上诉人还提交了某某煤矿的走账，证明在宋家塘李某甲处尚有29539元工程款未领取，该款系合伙期间的债权，但原判未予认定。同时，上诉人在合伙期间还支出了31000元油款，该款系因合伙事务产生的实际支出，李业有应承担一半的支出。 李业有辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李业有向一审法院起诉请求：判令李建巨向李业有支付合伙投资款308000元。 一审法院认定事实：2017年2月14日，李业有与李建巨签订了《合伙合同》。该合同约定：李业有、李建巨购买挖机、铲车各一台进行工程承包等项目；资金投入为一台铲车价值100800元，一台挖机价值404200元；双方各占50%股份，每人出资252500元；开支各占一半，小额日结，大额月结；分红与合作安排各占50%。2017年3月，李业有与李建巨以共同出资购买的一台小松牌旧履带式挖掘机（型号为某某，机身号为某某）以及李建巨自有的一台铲车作价100800元作为合伙财产，开始合伙经营。2017年11月28日之前的合伙收入、开支，双方均已对账清楚且按各占50%的比例分配了盈余。2017年11月28日，双方因账目产生矛盾重新达成了合伙协议，约定：双方对上述挖掘机和铲车各付50%的购机资金，所有权各占50%；所有的收付二人共同管理，采取相互记账、相互签字作为有效结算依据，收款二人同去，所收回的资金除去开支外剩余部分二人各占50%，做到日清月结，如果账物弄虚作假，以1罚10处理。当天，李建巨还将原来其因合伙出资不足而出具给李业有一方的借条收回，重新出具给李业有之父李某乙一张借款金额为31000元的借条，李建巨之父也在该借条上签名。但此后双方各自记自己经手的账目，没有按协议相互记账、相互签字，也没有对合伙的收入、开支日清月结。2018年1月20日，李建巨、李业有均怀疑对方记账有虚假，双方为此提出分伙。2018年4月4日，李建巨、李业有进行对账未果。2018年6月19日，李建巨未告知李业有便擅自将挖掘机开至邵阳市大祥区某某工程机械维修部，该挖掘机至今一直停放在该维修部。其后双方经邵东县某某街道办事处某某社区居委会调解未能达成分伙协议。双方用于合伙经营的一台铲车现由李建巨控制。在审理过程中，双方均同意进行分伙结算，一致认可投入合伙经营的一台挖掘机现价值300000元，一台铲车现价值75000元。 另查明，双方提供了2018年4月4日对账时各自经手的未经结算的收入、支出表，并对对方所列出的收入、支出发表了意见，具体如下：李业有收入共计54800元，李建巨对此无异议；李业有支出共计53887元，李建巨不认可其中2017年11月30日至12月6日、2017年12月13日至16日、2018年1月13日至16日的全部开支以及2017年12月18日的油费5000元、2017年12月20日的油费1000元、2018年1月20日的油费2000元和工资1000元，合计17341元。李业有同意剔除其支出中2017年11月30日、2017年12月6日的全部支出以及2017年12月1日的工资350元、2017年12月4日的工资350元、2017年12月18日的油费5000元，合计9672元；李建巨收入共计50140元，李业有对该50140元收入无异议。但李业有提出除该50140元收入外，李建巨将其经手收取的部分收入隐瞒不报，具体是：李建巨领取的“邵东县某某大道项目”作业款1万余元，2018年2月6日领取的“某某汽配城项目”铲车作业款5060元和挖掘机作业款19320元，2018年9月12日在李某甲处领取的“某某煤矿项目”作业款4200元。李建巨则称2018年2月6日只领取了“某某汽配城项目”铲车作业款4596元、挖掘机作业款9380元，余下的挖掘机作业款10000元只是以其出具领据的形式走账，实际是付给他人的；李建巨还称没有领取“邵东县某某大道项目”作业款，在李某甲处领取了4000元，该4000元是李建巨用合伙财产之外的机械所做工程款，不属合伙收入。李建巨支出共计41866元，李业有不认可其中2017年11月23日至27日、2017年12月16日、2018年2月14日、2018年2月15日、2018年2月（未写明日期）的全部支出以及2017年12月20日的“某某办酒开支”500元，合计6963元。另李建巨主张其将挖掘机开至邵阳市大祥区某某工程机械维修部修理，用去修理费20200元，李业有对该修理费不认可。 一审法院认为，本案虽然李业有仅起诉李建巨退还合伙出资，但合伙出资属于合伙关系组成部分，应对当事人合伙期间的盈亏一并审查。从本案证据和双方当事人的陈述来看，在李建巨就合伙出资不足部分已向李业有之父出具借条的情况下，李建巨以实物和货币履行了全部出资义务，双方的出资额各占合伙出资总额的一半，且事实上在合伙经营中双方是按约定的各占50%的比例分配盈余。因此在双方均同意终止合伙的情形下，双方应按约定各占50%的比例分割包括债权和债务在内的合伙财产。双方各自主张的收入和支出，对双方均无异议的部分予以确认。李建巨对李业有所称的53887元支出中的17341元支出不予认可，李业有自认其所称的支出中应剔除9672元，并提供了有关证据拟证明李建巨对李业有所称支出有异议的部分中有6235元的支出是真实的，但李业有提供的证据不足以证明待证事实，故对该证据不予采信，确认李业有经手未经结算的支出为36536元。对李建巨所列的支出41866元，由于李业有对其中6963元有异议，李建巨未能提供证据证明该6963元支出是真实的，所以确认李建巨经手未经结算的支出为34903元。虽然李建巨主张在本案诉讼中因修理合伙购买的挖掘机还支出了修理费20200元，并提供了邵阳市大祥区某某工程机械维修部出具的收款收据和修理清单，但该收款收据不是正式票据，李建巨也未提供其他支付了修理费20200元的证据，且李建巨将挖掘机送去修理未经李业有同意，李业有对修理挖掘机一事不知情，因此对李建巨提供的邵阳市大祥区某某工程机械维修部出具的收款收据和修理清单不予采信，对李建巨主张的该20200元修理费不予认定。李业有主张李建巨经手未经结算的收入遗漏了李建巨于2018年2月6日领取的“某某汽配城项目”铲车作业款5060元、挖掘机作业款19320元，并提交了李建巨书写的领据予以证实。而李建巨辩称2018年2月6日只领取了“某某汽配城项目”铲车作业款4596元、挖掘机作业款9380元，并提交了吴某某书写的加盖了邵东某某置业有限公司公章的证明，用于证明余下的挖掘机作业款10000元只是以其出具领据的形式走账，实际是付给他人的。因李建巨书写的领据的证明力要大于其提交的证明，该领据所载明的李建巨领取的铲车作业款5060元、挖掘机作业款19320元应作为双方的合伙收入。李业有还主张李建巨隐瞒了已领取的“邵东县某某大道项目”作业款1万余元、2018年9月12日在李某甲处领取的“某某煤矿项目”作业款4200元。但李建巨否认领取了“邵东县某某大道项目”作业款1万余元，并称2018年9月12日在李某甲处领取的“某某煤矿项目”作业款4000元，是李建巨用合伙财产之外的机械所做工程款，不属合伙收入。李业有未提供证据予以证明。对李业有主张的上述两笔合伙收入不予采信。李建巨所欠李业有之父的借款，不是合伙债务，在本案中不做出处理。李业有对双方所称的合伙债权、债务，因涉及债权人或债务人的权益，且双方均未提供债权人或债务人认可债权、债务的证据，在本案中不宜做出处理。双方共同出资购买的一台挖掘机和作价100800元作为李建巨出资的一台铲车，应为双方合伙财产。双方在庭审中一致认可合伙财产中的一台挖掘机现价值300000元，一台铲车现价值75000元，予以确认。综上所述，李业有经手的收入为54800元，经手的支出为36536元；李建巨经手的收入为74520元，经手的支出为34903元；一台挖掘机现价值300000元，一台铲车现价值75000元。双方各自经手的收入减去各自经手的支出，李业有掌握的盈余为18364元，李建巨掌握的盈余为39617元。按照双方各占50%的比例分配盈余的约定，双方应各分得28990.50元，所以李建巨应付给李业有合伙盈余10626.50元。双方合伙共有的一台挖掘机宜归李业有所有，一台铲车宜归李建巨所有，李建巨应将其擅自开走的挖掘机交付给李业有。按照双方各占50%的合伙份额的约定和双方一致认可的现价，李业有应支付给李建巨差价112500元。折抵后，李业有还应支付给李建巨101873.50元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、李业有与李建巨合伙购买的一台小松牌旧履带式挖掘机（型号为某某，机身号为某某）归李业有所有，一台铲车归李建巨所有。李建巨在判决生效后15日内将该挖掘机交付给李业有；二、李业有支付给李建巨101873.50元，款限判决生效后15日内履行完毕。如义务人未在生效判决书所确定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元、财产保全申请费30元，合计5950元，由李业有负担1780元，李建巨负担4170元。 二审中，李建巨提交了如下证据：1、张某某出具的情况说明，拟证明李建巨支付某某机械维修部挖机维修费20200元，由于该厂搬迁原个体户注销，现正在注册公司，正式发票需后补；2、吴某某出具的证明，拟证明李建巨在某某花园实领取9380元，其中的10000元是吴某某用于其他挖机的费用；3、杨某某2018年2月10日出具的领条及杨某某的证明，拟证明李建巨支付杨某某铲车、挖掘机2017年12月7日至2018年1月18日加油款31000元。李业有质证认为：1、不认可挖掘机修理费用，其与李建巨在2018年4月份开始就经多次结算，但是一直都没有结果，李建巨开走挖机是其私自做的决定，李业有并不知情，并且李建巨私自开走挖机，导致挖机出现故障，所以该后果应当由李建巨自行承担；2、吴某某与李建巨是多年的好友，他们之间有利害关系，所以其提供的证据不应当采信；3、一审时李建巨没有提出有31000元油款的事情，该油款并不能证明是双方合伙期间所产生的支出。 李业有提交了如下证据：1、工程机械作业图，拟证明李建巨侵占合伙财产进行作业盈利；2、挖掘机牌照图片，拟证明李建巨将挖掘机登记在自己名下，据为已有；3、李业有被李建巨故意伤害导致受伤的照片、行政处罚决定书、司法鉴定意见书、住院收费票据复印件，拟证明李建巨因争夺挖掘机归属权故意伤害李业有及李业有住院治疗等情况。李建巨质证认为：1、李业有提交的图片没有拍摄时间、地点，不能达到其证明目的，且该图片与本案没有关联性；2、一审判决还未生效，李建巨对铲车拥有所有权；3、对李业有提交的照片、行政处罚决定书、司法鉴定意见书、住院收费票据复印件的关联性有异议，司法鉴定书和公安行政处罚决定书与本案没有关联性。 本院审查认为，李建巨提交的张某某情况说明中所称的“于2019年8月19日结清修配款出厂”的内容，与李建巨一审提交的邵阳市大祥区某某工程机械维修部出具的收据中所称的“今收到李建巨挖机（小松220-8）维修费（2018年6月19日进厂维修）结账日期2019年元月25日，金额贰万零贰佰元”的内容明显矛盾，且李建巨未提交其已实际支付维修费的银行流水佐证；李建巨提交的吴某某的证明，与李建巨一审时提交的吴某某的证明内容基本一致，该证据的证明力明显小于李建巨亲笔所书领据的证明力；李建巨提交的杨某某出具的领条，其在一审时已提交，杨某某出具的证明没有其他证据佐证，不能达到李建巨的证明目的，故本院对李建巨提交的上述证据均不予采信。李业有提交的挖掘机作业图片无拍摄时间、地点、拍摄人签名，不符合证据的形式要件；提交的挖掘机牌照图片，不能达到李业有的证明目的；提交的照片、行政处罚决定书、司法鉴定意见书、住院收费票据复印件与本案没有关联，故本院对李业有提交的上述证据均不予采信。本院审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系合伙纠纷，一审定性为合同纠纷不当，予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕李建巨的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。双方当事人对同等出资、均分收益，均同意终止合伙关系，对一审法院认定李业有合伙期间的收入支出等事实均无异议，本院予以确认。结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、一审是否超诉讼请求判决，程序违法；二、一审对李建巨有关合伙收支的认定是否正确。 关于程序是否违法问题。李业有在本案的诉讼请求虽然是“判令李建巨向李业有支付合伙投资款308000元”，但本案系合伙纠纷，人民法院理应审查双方与合伙相关的出资比例、利益分配、收入支出等情况，因本案双方当事人对终止合伙均无异议，那么还应进行合伙财产的处置。因此，一审法院根据双方当事人提交的证据，对双方2017年11月28日以后的合伙事务进行结算，并按照双方的出资比例对合伙盈余进行分配、对合伙财产予以分割符合法律规定，所做处理并未超出李业有诉讼请求的范畴。故李建巨提出一审超诉讼请求判决，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对李建巨有关合伙收支的认定问题。关于挖掘机修理费的问题，李建巨虽然提交了邵阳市大祥区某某工程机械维修部出具的收据、维修清单及张某某出具的情况说明等证据，但收据上的付款时间与张某某情况说明上所讲的付款时间明显不一致，同时维修清单上有维修部人员的银行账号，李建巨未提交何时付款的银行流水等证据，且维修挖掘机系李建巨私自所为，李建巨也未提交证据证明李业有对此知情并同意，因此一审法院未认定挖掘机维修费20200元并无不当。关于开挖掘机的工资问题，李建巨并未提交证据证明其具有驾驶、操作挖掘机的资质和2017年2月14日至2018年4月4日期间系其驾驶、操作挖掘机的事实，且其一审时未提出此反驳意见，故一审未对此作出认定正确。关于李建巨2018年2月6日在某某汽配城项目领取铲车作业款和挖掘机作业款数额的问题，李业有一审时提交的李建巨2018年2月6日亲笔所写的领据，清楚的表明李建巨领取铲车作业款5060元，挖掘机作业款19320元，李建巨虽然提交了吴某某的证明材料，拟证明挖掘机作业款只有9320元，但李建巨亲笔所写领据的证明力明显大于证人证言的证明力，同时李建巨在领据上也没有注明其实领挖掘机作业款只有9320元等情况，因此一审法院根据李建巨所写领据认定铲车作业款和挖掘机作业款亦无不当。关于某某煤矿的工程款问题，李建巨虽然提交了某某煤矿对账单，但该对账上并无任何人签字认可，亦未加盖某某煤矿的公章确认，一审法院对此未予认定正确。关于加油款31000元的问题，李建巨虽提交了杨某某出具的领条、证明及清单，但没有其他证据佐证，李业有亦不予认可，因此该31000元加油款不应认定为双方的合伙支出。 综上所述，李建巨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5920元，由上诉人李建巨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李文明 审 判 员  肖碧兰 审 判 员  彭国强 二〇一九年十二月十日 代理书记员  赵纯倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……