安徽省亳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖16民终717号 上诉人（原审被告）：青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司，住所地山东省青岛市即墨区普东镇任家屯村任家屯路。 法定代表人：李坚之，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡衣华，男，公司员工。 上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：李军英，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范红岗，山东桃都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵代洋，男，1963年9月8日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：范红岗，山东桃都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘洪全，男，1964年12月22日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：孙成志，山东道本律师事务所律师。 原审被告：青岛昌盛日电新能源电力有限公司，住所地山东省青岛市即墨区普东镇营普路46号。 法定代表人：安轶，执行董事兼总经理。 上诉人青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司（以下简称昌盛科技公司）、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）、赵代洋因与被上诉人刘洪全及原审被告青岛昌盛日电新能源电力有限公司（以下简称昌盛新能源公司）合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军辉公司、赵代洋的共同委托代理人范红岗，被上诉人刘洪全及其委托诉讼代理人孙成志到庭参加诉讼。上诉人昌盛科技公司、原审被告昌盛新能源公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 军辉公司、赵代洋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘洪全承担。事实和理由：一、一审法院认定刘洪全具有诉讼主体资格的事实及适用法律均错误。刘洪全挂靠平度市引黄济青建筑安装工程公司签订合同，军辉公司、赵代洋也是挂靠关系，挂靠关系并非违法分包。最高人民法院（2017)最高法民申3613号民事裁定书，已经明确阐明《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。而一审法院却错误的运用了该条款，错误的认定军辉公司、赵代洋为违法转包关系，刘洪全挂靠平度市引黄济青建筑安装工程公司签订的合同无效。依据最高院的意见刘洪全是不具有该案诉讼主体资格的。涉案工程是平度市引黄济青建筑安装工程公司与军辉公司签订的合同，所以，案件的主体应为该二公司。二、一审法院依据2016年10月14日出具的两份《承诺书》判决军辉公司、赵代洋支付刘洪全995000元及利息错误。其中用手书写的《承诺书》军辉公司、赵代洋认可，但是机打《承诺书》的手写部分军辉公司、赵代洋不认可。那是刘洪全自己加上的，军辉公司、赵代洋并不知情。刘洪全在（2017)皖1602民初6015号案件笔录中已经认可是其自己添加的。而—审法院恰恰是釆纳了刘洪全自己添加的部分，并以此为依据判军辉公司、赵代洋承担责任。手写内容若是双方认可的，应该是全军辉公司、赵代洋书写，或刘洪全书写，军辉公司、赵代洋按手印认可。该内容不论是从证据的形式上，还是书写习惯上，都不符合常理。所以，一审法院不应该釆纳该证据。三、一审法院对军辉公司、赵代洋提交的“原告工地负责人葛善君出具的收到劳务费62万元的证明条一份、技术员任阿龙、炊事员颜井荣的工资发放证明”等证据不予认可错误。吴卫鹏班组是刘洪全找的工人，吴卫鹏没有受军辉公司、赵代洋一天的雇佣，葛善君出具的62万元劳务费收条，明确写明“用于支付吴卫鹏劳务费”，该证据虽然没有刘洪全的签字，但葛善君确实是刘洪全当时工地的负责人，也是刘洪全的亲戚。如果2016年10月14日《承诺书》中20万元的人工费是真实的，为什么葛善君会在2016年12月1日出具《证明》，支付给吴卫鹏62万元的劳务费。这两份证据从时间、数额上看明显存在矛盾。一审法院不认可军辉公司、赵代洋替刘洪全发放给技术员任阿龙、炊事员颜井荣的工资也是错误的，一审应该依法传唤二人到庭，查明事实。为查明事实，军辉公司、赵代洋申请二审法院能够依法传唤二人到庭。四、刘洪全没有证据证明他已经支付了110万元的砼、钢筋、模板款和20万元的人工费。既然刘洪全主张军辉公司、赵代洋应该支付给他110万元的砼、钢筋、模板款和20万元的人工费，刘洪全就应该已经支出了这130万元，既然已经支出了该费用，刘洪全就应该提交支出的证据加以证明。而两次一审诉讼，刘洪全都没有提交自己已经支付了130万元的证据。五、一审法院认为军辉公司、赵代洋提交的“由原告签字的内部工作联系单复印件五份”不具有形式的合法性错误。《民诉法》第七十条规定书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。因为该证据的原件在原审被告昌盛新能源公司处，军辉公司、赵代洋无法提交原件，依据该规定军辉公司、赵代洋提交复印件符合法律规定。六、一审法院没有采信军辉公司、赵代洋提交的由刘洪全或葛善君签字的收据错误。这些由刘洪全或葛善君签字的收据，都是军辉公司、赵代洋替刘洪全支付的款项证明，并且还附有赵代洋转款的证明，收据和转款证明联系在一起，完全可以证明军辉公司、赵代洋替刘洪全支付了款项。并不是一审法院认定的“费用产生在2016年10月14日以后”。虽然支付日期部分在2016年10月14日之后，但是产生费用的日期在刘洪全施工期间，这也符合常理。七、（2017)皖1602民初6015号案件刘洪全主张773208元的砼、钢筋、模板款，与该案110万元有着326792元的差距，一审法院没有审查差距在哪里？为什么有差距？实属不该出现的错误。刘洪全第一次在一审法院起诉军辉公司、赵代洋时，诉讼标的额为773208元，全部是砼、钢筋、模板款，而第二次起诉（即该案）却成了130万元，刘洪全为什么增加了326792元的标的额，是一审法院应该查明的事实，而一审法院却没有查明。如果军辉公司、赵代洋真的欠刘洪全钱，刘洪全第一次的起诉与第二次的起诉标的额一样才对，且这两次的证据基本是一样的。虽然刘洪全第一次是撤诉的，但也并非自愿撤诉，而是一审法院的好法官查明了案件事实，刘洪全起诉军辉公司、赵代洋的证据确实不充分，劝其撤诉的。而同样的证据一审法院法官却支持了刘洪全的诉讼请求，实在是让军辉公司、赵代洋有疑问。八、涉案工程的实际情况。涉案工程刘洪全应该完成的项目为混凝土、钢筋、铁件三项，根据这三项的预算价位共计3121710元，其余项目由军辉公司、赵代洋完成（工程总价5200000元-3121710元=2078290元）。而实际涉案工程的成本价就为七百多万元，刘洪全为了能拿到涉案工程，以520万的价格中标，后发现赔钱，昌盛新能源公司又不增加工程款的数额，刘洪全就找到赵代洋，将工程转让给赵代洋，转让时刘洪全承诺完成所有土建基础部分，赵代洋承诺2016年10月19日之后的费用由其支付，并没有答应全部支付。本身涉案工程就应该赔钱，如果不是赵代洋帮忙，按照原合同，刘洪全将会有几百万元的损失。赵代洋帮了刘洪全，替刘洪全支付了工人劳务费，砼、钢筋、模板款等费用3078032元，还有因刘洪全的工人违章操作，被昌盛新能源公司五次罚款，共计111400元，该费用已经被昌盛新能源公司在总工程款520万元中扣除，该费用实际应该由刘洪全承担。军辉公司、赵代洋还承担了开发票的税款615171.75元，按照比例，刘洪全应该承担369305元。整理工程档案材料的费用80000元，按照比例，刘洪全应该承担48026元。赵代洋因挂靠军辉公司，军辉公司按照开票的数额收取了赵代洋2%的管理费，该费用按比例刘洪全也应该承担62434元。还有支付的其他费用，就涉案工程赵代洋已经为刘洪全支付、垫付款项共计3497849元，这样刘洪全还应该欠军辉公司、赵代洋376139元。综上，请二审法院判如所请。 刘洪全辩称，1.军辉公司、赵代洋提交的有关证据与本案争议的事实无关，刘洪全起诉的是材料费和人工费，2016年11月14号刘洪全与赵代洋出具的承诺书中自2016年10月14日由赵代洋付，所以军辉公司、赵代洋在上诉状中争议的事实与本案无关，希望法官不要受影响。2.关于最高法院规定的很明确必须由总承包人承担法律责任并依次负责到实际施工人。3.本工程的总承包人是昌盛科技公司，在各方当事人实施相关合同中，是由昌盛新能源公司参与的有关活动，所以一审法院判决正确。 昌盛科技公司、昌盛新能源公司均未提交书面答辩意见。 刘洪全向一审法院起诉请求：1.判令昌盛科技公司、昌盛新能源公司、军辉公司、赵代洋共同付给刘洪全工程款1235000元；2.判令军辉公司、赵代洋共同付给刘洪全工程款65000元；3.判令赵代洋支付刘洪全逾期付款同期银行贷款利息，利息的计算以110万元为本金，自2016年10月21日计算至判决生效之日；4.判令军辉公司、赵代洋支付刘洪全逾期付款同期银行贷款利息，利息的计算以20万元为本金，自起诉之日计算至判决生效之日；5.昌盛科技公司、昌盛新能源公司、军辉公司、赵代洋承担相应诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月15日，昌盛新能源公司与平度市引黄济青建筑安装工程公司签订《建设工程施工合同》，合同约定昌盛新能源公司将亳州市谯城区光伏扶贫日光型11.37ＭＷ光伏农业科技大棚建设项目分包给平度市引黄济青建筑安装工程公司，工程地点位于安徽省亳州市谯城区，合同价款为520万元。2016年10月14日，赵代洋出具一份承诺书，内容为“本人赵代洋郑重承诺亳州市谯城区青岛昌盛所属光伏大棚项目，由山东军辉建设集团和昌盛新能源合同签订完毕后，三天内之付刘洪全工程所投钢筋款、混凝土、模板三项等。承诺人：赵代洋。2016.10.14号”。2016年10月14日，刘洪全、赵代洋共同出具一份承诺书，内容为：“本人刘洪全郑重承诺将亳州市谯城区青岛昌盛所属光伏大棚扶贫项目，无偿转让给山东军辉建设集团有限公司。我并且保证把本工程所有土建基础部分，全部保质保量按照我所提供的《工程工期进度计划》施工完成。绝对不能使下一步工序（组件构架）的安装无法进行。我如不能按照以上承诺完成基础施工，给本工程造成工期延误及一切经济损失和影响，均有我本人负责和承担。注：工程工期进度计划见附表。承诺人：刘洪全。时间：2016.10.14。前提是须把前期刘洪全所投入的人工费（￥：20万）（贰拾万正），砼、钢筋、模板（￥：110万）（壹百壹拾万元正）付款后方可生效。变更之前先付80%的￥：130万（壹百叁拾万的80%），剩余20%合同变更后柒日内付清。自2016.10.14日起所产生费用由赵代洋付。基础完工付清人工费等所有费用。保证人：赵代洋。身份证号：3709221963××××××××。2016.10.14。”2016年10月18日，昌盛新能源公司、平度市引黄济青建筑安装工程公司、军辉公司签订《协议书》。协议约定，自2016年10月25日起昌盛新能源公司与平度市引黄济青建筑安装工程公司于2016年8月15日签署的《建设工程施工合同》解除，平度市引黄济青建筑安装工程公司自原合同解除之日起7日内从工程项目撤离。昌盛新能源公司、军辉公司按原合同人民币520万元重新签署《青岛昌盛日电新能源电力有限公司建设工程施工合同》，平度市引黄济青建筑安装工程公司已完成工作量由平度市引黄济青建筑安装工程公司、军辉公司进行结算。2016年11月3日，平度市引黄济青建筑安装工程公司（作为甲方，代表刘洪全）与军辉公司（作为乙方、代表赵代洋）签订《补充协议》，甲方将昌盛新能源公司安徽亳州谯城区光伏扶贫11.37ＭＷ项目转让给乙方。乙方保障工程进展中所需的资金，包括甲方需支付的商混款、材料款及土建队伍完工后的工资款，以便工程顺利完工。乙方保证工程完工验收合格后，将甲方前期所投入的资金及土建部分所得利润要一次性结清。在合同变更中，甲乙双方及昌盛新能源公司所需的三方协议只作为变更合同依据，本协议是最终具有约束甲乙双方的法律文书。另查明，亳州市谯城区2016年农业大棚光伏扶贫建设项目的发包人为亳州金地建设投资有限责任公司，承包人为昌盛科技公司。昌盛科技公司将亳州市谯城区光伏扶贫11.37ＭＷ项目工程分包给了昌盛新能源公司。刘洪全系借用平度市引黄济青建筑安装工程公司的资质承建工程。赵代洋系借用军辉公司的资质承建工程。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘洪全是否具有诉讼主体资格？刘洪全借用平度市引黄济青建筑安装工程公司的资质与昌盛新能源公司签订《建设工程施工合同》。刘洪全进行了亳州市谯城区光伏扶贫11.37MW项目工程的前期基础建设，属于实际施工人的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故刘洪全具有本案的原告诉讼主体资格。二、2016年8月15日签订的《建设工程施工合同》、2016年10月18日签订的《协议书》、2016年11月3日签订的《补充协议》是否有效？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘洪全借用平度市引黄济青建筑安装工程公司的资质与昌盛新能源公司签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。无效的合同自始没有法律的约束力。但该建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘洪全在施工过程中，将承建工程转让与赵代洋。赵代洋2016年11月14日作出两份的《承诺书》；昌盛新能源公司、平度市引黄济青建筑安装工程公司、军辉公司2016年10月18日签订的《协议书》；平度市引黄济青建筑安装工程公司、军辉公司2016年11月3日签订的《补充协议》，系当事人的真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，故该协议合法有效。三、本案中谁应该向刘洪全支付工程款？应支付多少？根据赵代洋的承诺书，刘洪全与赵代洋出具的承诺书及平度市引黄济青建筑安装工程公司、军辉公司于2016年11月3日签订的《补充协议》可知，刘洪全将承建的亳州市谯城区光伏扶贫11.37MW项目前期工程转让给军辉公司，赵代洋代表军辉公司向刘洪全承诺支付其前期投入的人工费20万元，砼、钢筋、模板110万元。故军辉公司应向刘洪全支付转让案涉工程的前期投入工程款130万元。赵代洋自认借用军辉公司的资质，故其应与军辉公司共同承担支付责任。2016年10月22日，刘洪全出具借条，内容为：“今借到山东军辉建设集团有限公司赵代洋现金人民币贰拾捌万元整（￥：280000元正）用于支付亳州市谯城区光伏大棚扶贫项目工程基础砼款。借款人：刘洪全。2016.10.22.”并有中国建设银行转账凭证。2016年11月5日的借条，内容为：“今借到现金叁万元（土建、吴卫鹏用），实际支付2.5万元。2016.11.5.刘洪全、吴卫鹏2016.11.5.”以上两笔借款共计305000元应予以扣除。故军辉公司、赵代洋还应向刘洪全支付前期投入工程款995000元。利息损失自起诉之日起以995000元为基数按照银行同期同类贷款利息计算。昌盛科技公司作为建设工程承包人，昌盛新能源公司作为项目工程分包人，应在未付工程款范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条、五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、军辉公司、赵代洋于本判决生效之日起五日内，支付刘洪全工程款995000元及利息损失（以995000元为基数，自2018年1月2日起按照银行同期同类贷款利息计算至款项全部付清之日止）。二、昌盛科技公司、昌盛新能源公司对上述债务在所欠工程款范围内承担连带责任。三、驳回刘洪全的其他诉讼请求。案件受理费16500元，由刘洪全负担3871元，军辉公司、赵代洋、昌盛科技公司、昌盛新能源公司负担12629元。财产保全费5000元，由军辉公司、赵代洋、昌盛科技公司、昌盛新能源公司负担。 军辉公司、赵代洋二审中提交如下新证据：2017年皖1602民初6015号案件庭审笔录。证明刘洪全在2016年10月14日承诺书中的手写部分系刘洪全添加，该证据在案件中也是新证据，军辉公司、赵代洋对该证据的手写部分不予认可。 刘洪全对该证据的证明目的有异议，认为当初手写部分赵代洋已签字。 刘洪全二审中无新证据提交。 二审期间，经赵代洋申请，对2016年10月14日承诺书签名与“前提是至柒日内付清”字迹是否一次书写形成进行鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见为：该字迹不是一次书写形成。刘洪全又提供覆盖有赵代洋身份证的手机照片（手机照片显示拍照时间为当日）证明系当日书写，赵代洋对此不予质证。 本院查明的事实与一审无异。 本院认为，因昌盛科技公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对其按撤回上诉处理。本案刘洪全挂靠平度市引黄济青建筑安装工程公司与昌盛新能源公司签订建设工程施工合同后，在施工过程中，其以军辉公司支付其施工的工程款为对价，又将剩余工程施工的全部权利义务转让赵代洋挂靠的军辉公司，同时解除与昌盛新能源公司的施工合同。该合同中其既不是转包方，亦不是分包。故本案虽然涉及建设工程合同，实质双方系债权债务转让法律关系。平度市引黄济青建筑安装工程公司与昌盛新能源公司、军辉公司签订的协议书，亦系对平度市引黄济青建筑安装工程公司承包的昌盛新能源公司工程权利义务转让军辉公司的具体内容的约定，平度市引黄济青建筑安装工程公司将工程施工权利义务让与军辉公司后，即退出了该工程，不再以工程承包人的名义存续，后续工程由军辉公司与昌盛新能源公司直接结算，因此，军辉公司与昌盛新能源公司之间形成建设工程分包合同关系，分包方系昌盛新能源公司，承包方系军辉公司。度市引黄济青建筑安装工程公司与军辉公司之间并不存在工程施工合同关系，故平度市引黄济青建筑安装工程公司与军辉公司之间实质不是工程转包关系，因此不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定。且即使双方系建设工程合同关系，因刘洪全系挂靠人，而上述规定适用于建设工程非法转包和违法分包情况，并不适用于挂靠情形，刘洪全主张挂靠情况下越过被挂靠人直接向相对方主张权利依据不足。因合同当事人系平度市引黄济青建筑安装工程公司与军辉公司，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。刘洪全并非合同当事人，依据上述规定的合同相对性，该合同对其不产生法律效力，故刘洪全无权依据该合同主张权利，故本案刘洪全不具备诉讼主体资格。如果刘洪全认为平度市引黄济青建筑安装工程公司怠于行使权利而有害于其利益，可以依法提起代位权诉讼，对此，本案不予审理。刘洪全提供的手机照片，使鉴定意见真实与否处于不确定状态，故鉴定费应由赵代洋负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、对青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司按撤回上诉处理； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初7号民事判决； 三、驳回刘洪全的起诉。 一审案件受理费16500元，退还刘洪全，保全费5000元，由刘洪全负担；上诉人赵代洋预交的二审案件受理费16500元予以退还，鉴定费16500元，由赵代洋附负担。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇一九年十二月二日 法官助理欧阳萍 书记员刘标