河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3049号上诉人(原审原告)：钱磊，男，1987年8月15日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：闫国华，北京市农权律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭，北京市农权律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：河南征云置业有限公司，住所地：焦作市中站区许衡街道办事处。法定代表人：林华，总经理。委托诉讼代理人：韩伟，男，汉族，1983年5月5日出生，住河南省焦作市解放区。系公司员工。委托诉讼代理人：张当智，河南河阳律师事务所律师。上诉人钱磊因与被上诉人河南征云置业有限公司（以下简称征云公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱磊上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2016号民事判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对外进行大量的虚假广告宣传，找河南省产业发展研究会为履行义务替代者的行为构成民事欺诈，但一审法院并未全面审查涉案事实，片面认可《商品房买卖合同》及补充协议的部分条款，属事实认定错误。1、被上诉人在商品房销售过程中进行了大量的广告宣传，广告内容均以“五折购房”的内容呈现，使买受人产生购买被上诉人销售的房屋为半价购房的认识，但实际却造成买受人以高于同小区未参加“五折购房”业主的房屋价格购买了涉案商品房，被上诉人的宣传行为已经构成民事欺诈。另外，在商品房买卖合同中，由于购房合同是事先拟订好的格式合同，上诉人处于弱势地位，无改变合同条款的权利。2、被上诉人在宣传五折购房时，利用各种途径表达被上诉人与养老产业委员会是一起能够让购房者实现宣传中所述的五折购房目的，并有国家部委、省相关部门领导参加开幕式等仪式，旨在表达被上诉人具有履行承诺的实力和能力，且与养老产业委员会共同履行为购房者返款的承诺。被上诉人故意利用河南省产业发展研究会养老产业委员会作为履行承诺的替代者，目的在于蓄意规避法律责任，构成民事欺诈。二、一审程序严重错误。同案其他人的判决早于上诉人的庭审，造成上诉人注定败诉的现实。另补充：一审判决适用法律错误，《最高法关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条适用本案。征云公司辩称，一、被上诉人没有虚假宣传行为，不构成民事欺诈。被上诉人在宣传中，始终没有让购房者直接支付五折购房款得到房屋,在五折购房活动期间，对未参加五折购房的房屋价格并不低于参加五折购房的房屋价格，上诉人所说的买受人以高于同小区未参加五折购房业主的房屋价格购买了涉案商品房的情况不存在。被上诉人与河南省产业发展研究会养老产业专业委员会是两个独立的主体。如何实现五折购房，河南省产业发展研究会养老产业专业委员会有一整套扶助流程，开幕式上的大屏幕有显示，上诉人一审提供的证据音像资料可以证明，宣传资料有明确说明，这些资料都摆放在售楼部明显位置，上诉人对如何实现五折购房以及哪些人可以五折购房是清楚的，上诉人按照河南省产业发展研究会养老产业专业委员会的扶助程序和要求，向养老专业委员会提供了资料，签了扶助协议，对扶助协议的履行，被上诉人不是该合同主体，也未对该合同的履行提供任何承诺和担保。开展五折购房活动时，被上诉人对上诉人未隐瞒任何事实，也未作任何不符合事实的宣传，开幕式上的省、市领导和媒体也不是被上诉人邀请的，被上诉人从没有承诺返还上诉人购房款，也没有承诺上诉人支付五折房款得到房屋。二、一审程序正确无误。没有任何法律程序规定同类案件必须要同时审理、同时判决。综上，原审判决事实清楚，判决正确。钱磊向一审法院起诉请求：1、将原被告签订的商品房买卖合同约定的总房款513308元变更为256654元；2、被告返还多付256654元房款并按同期银行贷款利率支付利息35407.56元（利息暂计2016年9月28日至起诉日，并实际支付至付款日）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告河南征云置业有限公司于2015年取得征云悦城小区的房屋预售许可证后，即印刷了内容为“5折买悦城，买房还赚钱”、“买悦城5折，再观望就卖光了”、“悦城5折，热销全城，首批业主现金扶助签约成功”的三份广告宣传页，广告页正面下方均标注了联系电话、项目地址、开发商及“征云悦城加入安居养老公益基金住房扶助行动，活动详情请至售楼中心咨询”的内容；该公司于2016年印刷了“5折特惠房源最后疯抢中……”的广告宣传页，亦在正面下方标注了联系电话、项目地址、开发商等。四份广告宣传页的背面均系对征云悦城小区所在位置、房屋户型等所作的图片和文字说明。2016年4月，被告在《焦作日报》某日3版发布内容为“征云悦城4月9日5折购房”的整版广告；在《焦作晚报》4月14日B06版刊登《牵手全省安居养老计划，建焦作老百姓买得起的好房子》的文章；4月28日出版的征云集团企业报《云端》第八期头版为同题文章，并将“征云悦城售楼中心开放暨河南省安居养老公益基金扶助计划启动庆典”的照片作为题图。被告并于2016年4月至6月间，在其微信公众号《征云地产》中发布多篇文章，宣传介绍了征云悦城小区5折购房、安居养老公益活动及首批业主签订公益基金扶助协议等内容。2016年5月26日，以被告征云公司为出卖人，原告钱磊为买受人，双方签订商品房买卖合同，约定原告购买被告建设的征云悦城第3号楼1单元14层1401号房屋，用途为住宅，建筑面积115.35平方米，价款513308元。被告于2016年9月28日向原告开具价税合计513308元的房屋发票，原告于2016年12月16日缴纳房屋契税7332.97元。后原告购买的房屋建成交工，原告已对房屋进行装修，但尚未入住。2016年7月24日，以河南省产业发展研究会养老产业专业委员会为甲方（公益扶助方），原告钱磊作为乙方（被扶助方），双方签订安居养老产业惠民基金扶助协议，该协议载明：乙方已熟读甲方《安居养老普通商品房实施办法》中关于安居养老产业惠民基金扶助条件的要求。并按甲方要求真实填写了安居养老产业惠民基金扶助申请。甲方原则上同意乙方购买征云悦城项目养老住房115.35平方米，3号楼1单元1401室，总房款513308元，惠民扶助总额50％为256654元，分七十二个月等额扶助，每月惠民扶助款3560元；甲方以乙方付清全额房款日始期满一个月作为发放安居养老产业惠民基金扶助资金的起始日，每月25日向乙方钱磊名下开户行为焦作朝阳路支行卡号62×××49上划拨安居养老产业惠民基金扶助资助款。该扶助从第一次获得扶助开始，最长年限不超过6年；甲方对乙方的安居养老产业惠民基金扶助活动是独立的惠民扶助行为，与惠民捐赠的开发商、营销咨询企业和按揭银行之间不存在法律连带关系，尤其是对住房质量、物业管理以及银行利率调整等引起的纠纷，不承担相关连带责任；乙方签订购房合同后，全额付清购房款之日作为协议正式生效日；本协议为不可撤销之协议，如扶助不到位发生争议，被扶助方可申请当地人民政府主管部门仲裁解决。此后原告名下尾数9549的工行卡陆续收到27个月的每月3560元款项，自第28个月起至今未收到款项。该委员会在2019年1月20日的豫产研［2019］第2号文件《关于安居养老公益惠民扶助活动公告》中，告知各安居养老扶助户，由于该委员会扶助拨款账户需要由原工商银行变更为交通银行，变更手续需要变更后新的社团法人执照，受法人代表变更手续审核流程时间限制和近期募集的扶助资金较少等因素影响，暂时无法满足广大受助户的资金扶助需求。凡愿意参加变更为一次性扶助物品的受助户，可报名申请，该委员会将提供各种物品扶助。如愿意继续参加扶助现金的客户，等到捐助资金（2019年3月26日）过来后将继续按照原签订的扶助协议进行现金扶助。上述事实，有原告提供的广告宣传页、报纸照片打印件、征云集团企业报、视频、商品房买卖合同、发票、税收缴款书，在征云地产公众号截取的五篇文章，被告提供的养老产业专业委员会文件、惠民基金扶助协议，以及原被告当庭陈述等证实，该院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告钱磊以其无经济能力购买商品房，在看到2016年被告宣传的“五折购房”后与之签订商品房买卖合同购买房款513308元的房屋，原告按要求签订协议并支付全额房款后，被告未按承诺返现，根据最高法相关解释的规定，被告宣传的五折购房应视为合同内容，且被告虚假宣传，存在以“五折购房”宣传误导原告签订房屋买卖合同的欺诈行为为由，请求将原被告签订的商品房买卖合同约定的总房款513308元变更为256654元，被告返还多付256654元房款并支付利息。最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。依据该规定，广告宣传资料中只有出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出了具体确定的说明和允诺，且该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，才应视为要约，并产生即使该说明和允诺未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容的后果。本案中，被告向原告等人散发的广告宣传资料所作的五折购房宣传，不属于该条规定中“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”所作的具体确定的说明和允诺的范畴，原告亦未举证证明被告在广告宣传资料中就征云悦城小区的房屋及相关设施作出了其它具体确定且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的说明和允诺，故本案中不具备适用该规定的条件，原告依据该规定主张被告宣传的五折购房应视为合同内容，以及被告存在欺诈行为，均依据不足。原告与河南省产业发展研究会养老产业专业委员会签订的安居养老产业惠民基金扶助协议载明，原告按要求填写扶助申请后与该委员会签订协议，并按月领取扶助款，该惠民扶助活动独立于惠民捐赠的开发商、营销咨询企业和按揭银行之外。原告不能提供证据证明其所主张的被告承诺返现而未返现系事实，故原告提出变更双方合同约定的总房款以及被告返还房款及利息的诉讼请求，均理由不足，不予支持。原审判决：驳回原告钱磊的诉讼请求。案件受理费减半收取为2840元，由原告钱磊负担。本院二审期间，上诉人钱磊为证明其主张，向本院提交广告彩页一份，证明征云公司在同一个小区，预售证同为“焦房预售证第201612号”的广告宣传时，没有参与五折购房活动的宣传房屋价格为2999元/平方米，而上诉人参与五折购房的业主所签购房合同的最低价格也在4030元/平方米以上，征云公司的行为构成欺诈。经质证，征云公司称，对宣传页的证明指向有异议，不能证明上诉人的证明指向，宣传页与上诉人的购房行为无关，该宣传页上的房是与上诉人参加五折购房活动不同时期的售房活动，宣传页的房价并非合同价，而且通过参与活动最终可能实现的价格，上诉人如全部得到返还款房价比宣传页上的房价低。本院认证如下：双方的权利义务应以合同约定为准，该证据不影响本案事实认定，不予确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。钱磊以征云公司虚假宣传，存在以“五折购房”宣传误导其签订房屋买卖合同的欺诈行为为由，提起本案诉讼。双方签订的商品房买卖合同并未体现“五折购房”的内容，且补充协议明确载明，双方的一切权利义务以法律合同为准，沙盘模型、售楼书及广告等宣传资料仅作为购房参考，实际情况应以合同约定为准。实质上，钱磊主张的“五折购房”宣传内容体现在与河南省产业发展研究会养老产业专业委员会签订的安居养老产业惠民基金扶助协议中，该协议约定涉案房屋惠民扶助为总房款的50%，分72个月等额扶助，以及每月惠民扶助款的具体数额等内容；此后，钱磊已经收到27个月补助，每月3560元，合计96120元的案件事实。上述协议均系当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。就协议签订及款项返还的情况看，钱磊主张被征云公司虚假宣传，存在以“五折购房”宣传误导其签订房屋买卖合同的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。至于上诉人钱磊称同案其他人的判决早于其庭审，造成注定败诉的现实，与本案审理无关。综上所述，上诉人钱磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由钱磊负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇一九年十二月十日书记员 杨舒羽