山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3292号上诉人（原审原告）：王勇，男，1971年10月1日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人（原审被告）：山东宏海建设集团有限公司，住所地山东省滕州市界河镇驻地。法定代表人：李长东，总经理。委托诉讼代理人：庞宜刚，山东善国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李甜，山东善国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市锦泰置业有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区永兴路**。法定代表人：辛朋，经理。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。上诉人王勇、山东宏海建设集团有限公司（以下至判决主文前简称宏海公司）因与被上诉人枣庄市锦泰置业有限公司（以下至判决主文前简称锦泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王勇上诉请求：一、请依法撤销枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初566号民事判决书；二、一审法院判决被告给付原告工程款数额少计算了1，847，842.95元，请求依法发回重审或者判决支持上诉人的诉讼请求；三、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、依据一审法庭审理笔录第8页，“审判员：宏海公司根据和原告签订的施工合同当中没有管理费，被告进行说明。宏海代：我们合同当中只是约定了工程价款的计算标准，没有约定管理费。”而宏海公司在每次付款时，因工程款是进度款，没有最终结算，宏海公司以收取管理费形式提前收取了合同约定的降造价的部分，并在拨款时扣除税金。因此一审法院用审计值降造价，减已扣税，然后减包含了管理费和税金的拨款是重复计算，是不正确的。二、2010年4月15日在托三安置房工程的投标过程中原审原告就给予托三村项目投标保证金250，000元的暂借款，因此宏海公司第一工程处负责人马飞同意将G4号楼等同D17、18、21、22号楼按3%收取管理费，实际拨款时也是按照3%计取的管理费。也就是在施工合同条款中第六条(3)中的甲方与发包方工程结算的税前造价降所降比例应按3%计算，为乙方的工程结算总额。因此G4号楼的管理费计算标准应按3%计算，请法院调查收集取证。三、上诉人(原审原告)在一审时说明了公司在拨付工程款的时候扣管理费和税金，拨款明细表也有关于扣管理费和税金的标注，因此一审法院用审计值降造价3%，然后减包含了管理费和税金的拨款是重复计算，是不正确的。请求法院调查收集取证宏海公司实际拨付给王勇的工程款。四、一审法院关于宏海公司应给付王勇的工程款及利息计算数额不正确。实际应给付王勇的工程款为4，387，418.70元。造成应给付王勇的工程款及利息计算数额不正确的主要原因是宏海公司己付王勇的工程款没有调查收集取证实际拨付数。1.托三村安置房多层付款明细证据中王勇日期2014-09-15拨款4，194，645.9元，实际为项目经理实得拨款3，736，126.64元，加公司管理费和税金等的数额。2.托三村安置房多层付款明细证据中王勇合计拨款7，082，673.9元也是包含了管理费和税金的数额，而不是王勇实得拨款额。3.托三村安置房高层付款明细证据中G4合计金额19，358，696元包含2015年6月前的管理费和税金和公司占用241，600元以及2015年6月后每次拨款公司扣除的管理费和税金，而不是王勇实得拨款额。其中高层拨款2014年9月5日及以前实际领取为9，686，407.15元，而且因需宏海公司开收据向锦泰公司申请进度款，宏海公司每次收取宏海第一工程处1%的管理费，由王勇个人上交71，000元。因此在山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初566号民事判决书中第13页一审法院用审计值乘以(1-管理费)，再减税金，再将包含了管理费和税金的拨款12，977，883.07元、6，379，469元、5，021，645.9元、2，061，027.95元当作宏海公司实际拨付给王勇的工程款予以减除，所计算的宏海公司应付王勇工程款的数字是不正确的。为了还原事实真相，请求法院调查收集取证宏海公司支付给王勇工程款的实际数额，据实计算应付王勇工程款及利息数额。五、由于王勇需要的宏海公司实际支付工程款数额，王勇不能自行收集，因此请求法院调查收集宏海公司已付王勇工程款的银行转账或者现金的实际付款数。六、在山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初566号民事判决书中，一审法院未就宏海公司和锦泰公司之间未付工程款数额予以确认。一审法庭审理笔录第5页15行“宏海代：截止目前锦泰公司尚欠宏海公司工程款为6，640，203.07元。”第九页13行“原告：康宝公司支付的25，716，277.02元该笔数值不正确，通过和兴仁街道办事处财政所对账，发现该笔数值不实，请求法院予以调查”造成锦泰公司承担的补充支付责任无法具体实施，因此请求调查收集取证后，明确判令锦泰公司在实际欠付宏海公司工程款的范围内承担补充给付王勇的责任和具体数额。七、在调查收集取证锦泰公司实际欠付宏海公司工程款数值明确后，请求判令锦泰公司在实际欠付宏海公司工程款的范围内给付王勇应得工程款及利息。八、一审法院判决利息的起始计算日期不正确，应从工程验收合格，工程竣工交付后第一笔拨款日期开始计算，因为自2016年9月14日后为被上诉人托欠款时期，所以应自2016年9月14日为起始日期。如果被上诉人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上所述，原审判决不当，特提起上诉，请求撤销原判，给予依法改判。宏海公司辩称，王勇上诉请求不成立，应予以驳回。王勇上诉状的事实与理由部分，宏海公司除认同其中第六项外，其他七项与事实不符，缺乏证据支持，不能成立。王勇叙述关于管理费及工程造价税金等事项，一审中三方明确对彼此之间的施工合同进行质证，通过施工合同能够明显的看出关于王勇所上诉管理费、税金及王勇与宏海公司工程价款计取标准（下降3%、4%），属于并列关系，不存在包含与被包含说法，因此上诉人王勇将这些款项混在一起不妥，不能成立。另关于宏海公司向王勇支付价款的明细，一审中宏海公司为了便于澄清案情整理计算公式表，该公式表中数据和王勇一审起诉状中数据除两笔不吻合外，其他均相互吻合，进一步证明王勇上诉另外七项事实与理由不成立。关于上诉状第六项，宏海与锦泰公司尚欠工程款余额问题，一审中法庭调查查明体现了三笔数据，第一笔锦泰公司承接之前的康宝公司涉案工程，其中有340余万元康宝公司虽账面记载存在，但没有实际支付给宏海公司，且康宝公司已与锦泰公司办理权利义务及财务的移交手续，该笔款项属于锦泰公司向宏海公司未付款，另一审锦泰公司代理人认可除康宝公司遗留的争议外，还有一笔290余万元已挂账，但未实际支付，另加上认可欠付30余万元的工程款，三笔款项加在一起共6640203.07元，上诉人王勇和宏海公司对该数据一致认可系锦泰公司应向宏海支付的款项，属于锦泰公司应举证的义务，法院应予以释明。综上，除支持上诉人第六项请求外，其余均应驳回。宏海公司上诉请求：1.依法撤销枣庄市薛城区人民法院作出的(2019)鲁0403民初566号民事判决(上诉争议金额300586.38元)；2.发回重审或改判；3.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决事实认定错误。1.一审法院对上诉人宏海公司主张的于2019年2月3日给付王勇20万工程款的主张不予采信的事实认定错误。上诉人宏海公司于2019年2月3日通过杨某账户向王勇支付20万元工程款，该笔工程款虽系通过杨某个人账户支付，但是是由上诉人宏海公司委托杨某通过其账户(账号：62×××87)向王勇支付的工程款，与马飞个人无关。王勇主张该笔转账为其与马飞之间的个人借款，应当由其承担举证责任，但是在审理过程中被上诉人王勇只是辩称其与马飞之间存在个人经济往来，并未提交证据，一审法院据此作出不予认可该20万元系工程款的事实认定显然错误，该20万应当认定为上诉人宏海公司向王勇支付的工程款。2.关于代扣税率应为5.42%，非3.42%。本案各方当事人均从事多年建筑行业，5.42%系行业人士众所周知的税率，据此计算，一审判决少算了100586.38元税金。3.关于被上诉人锦泰公司截至目前尚欠宏海公司工程价款数额问题，一审判决“锦泰公司主张仅欠付宏海公司308100.07元”，该认定明显错误。其一，锦泰公司一审答辩“仅欠308100.07元未付，另外挂账2910611.65元待付”，据此锦泰公司自认3218711.72元未付。其二，一审中宏海公司与王勇均主张锦泰公司尚欠宏海公司工程款6640203.07元，该数据是否准确，举证责任在于付款方“锦泰公司”，在锦泰公司没有充分举证证明的情况下，锦泰公司应该承担举证不能的责任。二、一审判决诉讼费用全部由宏海公司承担是错误的。因为一审原告诉求4913050.01元，一审判决仅支持2539575.75元，没有被支持的部分诉讼费应由王勇承担，不应全部判决宏海公司承担。综上所述，一审法院事实认定错误，根据《民事诉讼法》的规定，特提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。王勇辩称，20万元收款系支付给我，我支付给刘艳萍；一审认定税率正确，宏海公司主张税率不应支持；诉讼费负担同意一审判决。锦泰公司一并答辩称，锦泰公司仅欠付宏海公司308100.07元（含尚未到期的质保金106938元），两上诉人关于锦泰公司欠付宏海公司6640203.07元与事实不符。1.锦泰公司在一审期间提交的第3组证据（记账凭证、收据、转账支票存根，银行电子回单，工程款拨付签批单等）能够证实锦泰公司在接手案涉工程后，累计向宏海公司拨付84650207.62元（不包含实际支付但未查到凭证的821549.18元），扣除宏海公司退还锦泰公司的国家开发银行贷款10455642.03元（以宏海公司名义贷款，银行直接支付到宏海账户，冲抵宏海工程款后，剩余部分宏海退还锦泰公司），锦泰公司实际支付给宏海公司75016114.77元（包含实际支付但未查到凭证的821549.18元）。2.在锦泰公司接手案涉工程前，康宝公司已支付宏海公司25716277.02元（包含已经在康宝公司挂账的应付账款2910611.65元）。锦泰公司在一审期间未做出过存在宏海公司在锦泰公司挂账未支付的情况，只是根据诉前与宏海公司沟通的情况，陈述过宏海公司在康宝公司挂账未支付的事实。3.工程施工过程中锦泰公司垫付甲方供材4420265.43元（应从工程造价中扣除）。以上能够说明宏海公司已实际收取了105152657.22元，而工程造价总额为105460757.29元，因此，锦泰公司仅欠付宏海公司308100.07元（造价105460757.29元-已付款105152657.22元）。综上，请驳回两上诉人对锦泰公司的上诉，维持原审对锦泰公司的判决。王勇向一审法院起诉请求：1.判令被告宏海公司向原告支付工程款4,913,050.01元及利息（按当期中国人民银行贷款利率计算，自2016年9月14日至2019年1月22日的利息；自2019年2月份开始至工程款全部付清时的利息另计）。2.判令被告锦泰公司在未支付工程款范围内对上述款项承担责任。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年2月26日，枣庄高新区兴仁街道办事处与被告宏海公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：将托三村安置房工程第五标段“D17#-D30#、会所共15栋（建筑面积约47986.82平方米）的土建安装工程”发包给被告宏海公司施工。承包范围为施工图范围内土建、装饰、安装工程。2010年5月4日，枣庄高新区兴仁街道办事处与被告宏海公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：将托三村安置房工程第四标段“托三村G1-G6号六栋住宅楼（建筑面积约47723平方米）的土建安装工程”发包给被告宏海公司施工。承包范围为施工图范围内土建、装饰、安装工程。承包人因本工程发生的应交税金由发包方代扣代缴。双方在合同中及补充协议中还约定：约定工程款在工程竣工后至审计结束付审定工程结算值的95%及余款5%为质保金，在保修期满2年返还工程保修金60%，保修期满5年扣除发包人支付的维修费用后，一次返还余款（无息）涉案工程为枣庄市中心城区城中村改造项目（托前、托后、托一、托二、托三、徐沃），工程的发包方原为枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处，根据市委、市政府作出了“三区合一”工作部署，将上述城中村改造项目交由薛城区负责，在《中共枣庄市中心城区工委会议纪要》（2012）第4号中予以明确“薛城区为托前、托后、托一、托二、托三、徐沃6个城中村改造重启建设的责任主体”。为确保项目尽快重启建设、实现群众回迁，薛城区按照市委、市政府要求，全盘现状接收了6个城中村改造项目，继续使用原中标单位，并成立了枣庄市锦泰置业有限公司，由该公司作为开发建设主体，于2014年10月20日与被告宏海公司签订《补充协议书》一份，双方约定：原合同竣工日期2010年12月24日调整为2015年8月31日。除已施工的部分外以后的人工日工资调整为56元。2010年4月28日，宏海公司以第一工程处的名义与王勇签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：将托三村安置房工程第五标段“D17#、D18#、D21#、D22#楼（建筑面积约14000平方米）的土建安装工程”发包给王勇施工。承包范围为施工图范围内土建、装饰、安装工程；合同价款执行大合同；工程结算按税前造价降3%；拨款方式按照建设单位拨款情况（包括整付材料），宏海公司第一工程处扣除管理费和代扣代交的税费及设备租赁费后，余款根据工程进度，由宏海公司第一工程处分管经理签字后分批拨付王勇。在发包方未付清全部工程价款之前，宏海公司第一工程处不承担拖欠工程款的责任，王勇必须由指定人员签字并出具收款收据。2010年5月6日，宏海公司以第一工程处的名义与王勇签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：将托三村安置房工程第四标段“拖三村G4#住宅楼（建筑面积约12000平方米）的土建安装工程”发包给王勇施工。承包范围为施工图范围内土建、装饰、安装工程；合同价款暂定1,500万元；工程结算按税前造价降4%；拨款方式按照建设单位拨款情况（包括整付材料），宏海公司第一工程处扣除管理费和代扣代交的税费及设备租赁费后，余款根据工程进度，由宏海公司第一工程处分管经理签字后分批拨付王勇。在发包方未付清全部工程价款之前，宏海公司第一工程处不承担拖欠工程款的责任，王勇必须由指定人员签字并出具收款收据。合同签订后，王勇按照合同约定组织施工。2016年11月30日、12月8日，枣庄市住房和城乡建设局出具将托三村安置房工程的“D17#、D18#、D21#、D22#楼及G4#住宅楼建设工程档案合格证，认定王勇移交的建设工程档案符合归档要求。目前，该工程已经验收合格，并交付使用。2018年2月9日，山东中技兴安工程项目管理管理拍卖有限公司出具鲁兴安工审字【2017】071号工程造价质询报告书，认定D17#工程造价2,894,796.34元、D18#工程造价3,441,957.26元、D21#工程造价2,784,213.47元、D22#工程造价2,020,988.47元，合计11,141,955.54元；出具鲁兴安工审字【2017】072号工程造价质询报告书，认定G4#住宅楼工程造价22,380,570.39元。2018年3月16日，经王勇与宏海公司对账双方确认D17#、D18#、D21#、D22#楼多层已付工程款中已扣税的工程款5,021,645.90元，未扣税的2,061,027.95元，合计7,082,673.90元。减去公司占用89,047.83元，实付6,993,626.07元；G4#住宅楼已付工程款中已扣税的工程款12,977,883.07元，未扣税的6,379,469元，合计19,358,696.07元。减去公司占用241,600元后，实付19,117,096.07元；本案在审理过程中，宏海公司主张：G4#住宅楼审计值：22,380,570.39元，锦泰公司已付：19,953,203.49元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：2238057039×96％＝21,485,347.57元。王勇承担的税、费：1、税金：已扣税金：358,504.22元，待扣（后续税金）：2427366.90×5.42％＝131,563.29元；2、招标服务代理费：64,923元；3、意外伤害保险费用：234,720元；已付王勇价款：1、2016年9月14日前已付19,117,096.07元；2、2017年1月17日付塑钢窗款85,000元；3、2018年付150,000元；4、2018年12月13日付397,519.10元；5、2019年2月3日付款20万元。以上合计付款：19,949,615.17元。D17、18、21、22#多层住宅楼审计值：11,141,955.54元，锦泰公司已付：8,540,003.60元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：114195554×97％＝10,807,696.87元。王勇承担的税、费：1、税金：已扣税金：116,043.71元，待扣（后续税金）：2601951.94×5.42％6＝141,025.80元；2、招标服务代理费45,910元；已付王勇价款：1、2016年9月14日前已付6,993,626.07元；2、2018年12月13日付609,948.66元；3、2018年付8万元；4、付钢材水泥款1,261,286.02元。以上合计付款：8,944,860.75元。综上，G4、D17、18、21、22楼总价款为21,474,836.48元+10,807,696.87元＝32,293,044.44元减掉各项税、费：860,317.22元；减掉王勇己收款总额：2,889,475.92元，尚未支付王勇的工程价款为2,538,251.30元。由于锦泰公司目前尚欠宏海公司G4、D17、18、21、22楼价款5,029,318.84元（说明：锦泰付款额度与宏海支付王勇的额度不对应，是因为锦泰付的少，宏海自己垫付了部分），根据宏海公司与王勇的合同约定，宏海公司尚不具备支付义务。锦泰公司主张：案涉工程总造价105,460,757.29元，锦泰公司共计向宏海公司支付工程款74,194,565.59元，另有821,549.18元已实际拨付，但尚未查到凭证。锦泰公司实际拨付宏海公司75,016,114.77元。加上前期康宝公司（兴仁街道办事处）支付25,716,277.02元及甲方供材420,265.43，宏海公司已收到工程款105,152,657.22元，锦泰公司仅欠付宏海公司308,100.07元。另，在原告起诉前，本院及其他法院共计查封锦泰公司欠付宏海公司的工程款（债权）11,310,869元。原告王勇申请法院冻结（查封）了锦泰公司的银行存款4,913,050.01元。因锦泰公司仅欠付宏海公司3,081,007元，查封的效力应仅限于在实际欠付的工程款的范围内请求分配，无权执行锦泰公司的其他财产和存款。王勇认为：2017年1月17日支付的塑钢窗款85,000元，不是本人收的，是其对施工塑钢工程的施工人签的收据，并由施工塑钢工程的施工人收取的。2019年2月3日宏海公司付给原告20万银行转账，钱是其收到了，但该笔20万元是其与马飞之间的经济往来，其和马飞之间另行结算。另外，宏海公司主张后续税金按5.42％扣除不符合实际，原来公司结算时是按3.42%扣除，仍应按该比率扣除。一审法院认为，合同是平等主体当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。被告锦泰公司与被告宏海公司签订的《建设工程施工合同》并不违反法律法规的强制性规定，依法应认定有效。从庭审查明的事实来看，原告王勇作为个人并无相应资质承包建设工程，原告系借用被告宏海公司名义挂靠从事建设工程施工。被告宏海公司以其第一工程处的名义将其承包的G4、D17、18、21、22号楼的施工工程分包给王勇施工，被告宏海公司将承包的建设施工工程转包给不是本公司人员的王勇，并由王勇根据合同约定实际完成工程的施工，应属于违法转包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。因此，本案王勇与被告宏海公司第一工程处签订的《建设工程施工合同》属无效合同。该合同虽为无效，但各方对原告王勇已经实际履行，涉案工程已由王勇实际施工完成，经验收合格并已交付使用，锦泰公司对此亦认可，其为工程实际施工人这一事实并无异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该院确认涉案工程应参照王勇与被告宏海公司第一工程处签订的《建设工程施工合同》约定的结算条款结算工程价款。依照相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告王勇作为实际施工人，有权以自己的名义对发包人即被告锦泰公司提起诉讼，被告锦泰公司应在欠付工程价款的范围内对原告承担责任。庭审中，被告锦泰公司已经自认认为按照合同约定，包含工程质保金在内欠付宏海公司308,100.07元，被告宏海公司认为锦泰公司目前尚欠宏海公司G4、D17、18、21、22楼价款5,029,318.84元，因二被告均未向该院提交相关证据予以证明被告锦泰公司实欠工程款数额，故被告宏海公司认为锦泰公司目前尚欠宏海公司G4、D17、18、21、22楼价款5,029,318.84元该院不予认定。但锦泰公司自认未付的工程款数额虽不能作为锦泰公司与宏海公司之间结算依据，却能成为原告王勇主张要求被告锦泰公司偿付王勇的工程款的依据，故被告锦泰公司可在其自认未付的工程款数额范围内承担补充支付责任，因该未付工程款已被多次轮候查封，具体偿付金额按民事执行的相关法律规定确定。涉案所有工程经三方认可工程总价款的数额为21,485,347.57元+10,807,696.87元＝32,293,044.44元。本案的争议焦点是：一、被告宏海公司已支付原告王勇的工程款数额；二、被告宏海公司主张的应扣款项是否合理。三、原告主张逾期付款利息是否合理。四、宏海公司主张现因双方合同约定在发包方在未付清全部工程价款之前宏海公司不承担拖欠工程款的责任，目前发包方还尚欠工程款不具备约定的付款条件，现在原告对宏海公司提起诉讼违反了双方的约定，应予以驳回的理由是否成立。关于争议焦点一，被告宏海公司已付工程款：G4#住宅楼审计值：22,380,570.39元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：22,380,570.39×96％＝21,485,347.57元。已付王勇价款：2018年3月16日，经王勇与宏海公司对账双方确认G4#住宅楼已付工程款中已扣税的12,977,883.07元，未扣税的6,379,469元，合计19,358,696.07元。减去公司占用241,600元后，实付19,117,096.07元，另外还有2018年付150,000元、2018年12月13日付397,519.10元。以上付款双方无异议，该院予以确认。关于2017年1月17日付塑钢窗款85,000元的问题，原告王勇虽然予以否认，但该付款财务凭据里有其亲笔书写的收条予以证实，由金泰公司直接拨付给塑钢窗安装单位符合有关财务规定，应当认定王勇实际收到该笔付款。关于宏海公司主张的于2019年2月3日宏海公司付给原告20万银行转账的问题，因该笔付款的账户为个人网银，而不是宏海公司账户，结合王勇辩称系其与马飞之间的个人经济往来的理由，宏海公司未再提交相应的证据予以证实该笔付款系其公司支付，其主张该院依法不予采信。综上，G4#住宅楼宏海公司已付王勇工程款19,749,615.17元。D17、18、21、22#多层住宅楼审计值：11,141,955.54元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：11,141,955.54×97％＝10,807,696.87元。宏海公司已付王勇价款：1.2018年3月16日，经王勇与宏海公司对账双方确认D17#、D18#、D21#、D22#楼多层已付工程款中已扣税的5,021,645.90元，未扣税的2,061,027.95元，合计7,082,673.90元。减去公司占用89,047.83元，实付6,993,626.07元；2.2018年12月13日付609,948.66元；3.2018年付8万元；4.付钢材水泥款1,261,286.02元。以上合计付款：8,944,860.75元，双方无异议，该院予以确认。但对于宏海公司公司占用G4#住宅楼工程款241,600元及D17、18、21、22#多层住宅楼占用工程款89,047.83元没有合同依据，依法应予支付。关于争议焦点二被告宏海公司主张的应扣款项是否合理。G4#住宅楼王勇承担的已扣税金：358,504.22元、招标服务代理费：64,923元、意外伤害保险费用2,347.20元；D17、18、21、22#多层住宅楼王勇承担的已扣税金：116,043.71元、招标服务代理费45,910元。双方无异议，该院予以确认。关于宏海公司主张的G4#住宅楼待扣后续税金为2,427,366.90×5.42％＝131,563.29元；D17、18、21、22#多层住宅楼待扣后续税金为2,601,951.94×5.42％＝141,025.80元，王勇主张应按3.42%扣除。根据现行的税收管理的法律规定，代扣税金是按照营业税=营业额×3%，和其他附加税费（城建税=营业税×7%，教育费附加=营业税×3%，地方，地方教育费附加=营业税×1%税=营业额×0.0003）等一起计算出来的一个综合应纳税的比例计算，应为3.42%。因此王勇主张按3.42%代扣税金该院依法应予支持。根据双方合同约定按审计总值让利3%或4%结算，宏海公司已经获利，其再要求按5.42%扣除无事实及法律依据，该院依法不予采信。综上，G4#住宅楼审计值：22,380,570.39元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：22,380,570.39×96％＝21,485,347.57元。应付款为21,485,347.57元-已扣税金358,504.22元-已扣税的已付工程款12,977,883.07元=8,148,960.28元；8,148,960.28元×（1-3.42%）-招标服务代理费64,923元-意外伤害保险费用2,347.20元-未扣税的已付工程款6,379,469元-塑钢窗款85,000元-2018年付150,000元-2018年12月13日付397,519.10元=791,007.54元，该数额加宏海公司已经记账拨付实际未付的公司占用款241,600元，G4#住宅楼未付工程款应为1,032,607.54元；D17、18、21、22#多层住宅楼审计值：11,141,955.54元，按照宏海公司与王勇之间约定的工程价款：114195554×97％＝10,807,696.87元。应付款为10,807,696.87元-已扣税金116,043.71元-已扣税的已付工程款5,021,645.90元=5,670,007.26元。5670007.26元×（1-3.42%）-招标服务代理费45,910元-未扣税的已付工程款2,061,027.95元-2018年12月13日付609,948.66元-2018年付8万元-付钢材水泥款1,261,286.02元=1,417,920.38元，加上宏海公司已经记账拨付实际未付的公司占用款89,047.83元，D17、18、21、22#多层住宅楼未付工程款应为1,506,968.21元，以上二者合计2,539,575.75元。关于争议焦点三，原告要求被告支付逾期付款利息的主张，鉴于工程审计结束时间为2018年2月9日，双方未进行结算汇总，对此双方均存在相应过错，其利息应从提起诉讼之日起计算，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至本判决生效之日止。关于焦点四，因王勇与被告宏海公司第一工程处签订的《建设工程施工合同》属无效合同，合同中该项约定应当属于无效，且宏海公司仅就其公司承包的部分施工工程转包给王勇进行施工，而双方约定在发包方在未付清全部工程价款之前宏海公司不承担拖欠工程款的责任，显失公平，违反法律规定，因此宏海公司的该项辩称理由不能成立，该院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏海公司于判决生效之日起三十日内给付原告王勇工程款2,539,575.75元及利息（以2,539,575.75元为基数，从提起诉讼之日即2019年2月21日起计算，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至判决生效之日止）；二、锦泰公司在实际欠付宏海公司工程款的范围内对上述第一项判决承担补充给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费46,104.40元，减半收取23,052.20元，保全费5,000元，由宏海公司承担，并于判决生效后七日内交纳。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交新证据。王勇提交下列证据：第一组证据：康宝公司2012年1月9日第1号会计凭证和2012年1月21日第8号会计凭证。王勇主张，宏海公司原与高新区兴仁街道办签订的施工合同，进行托三村工程建设，由康宝公司对宏海公司进行拨付工程款。三区合一后兴仁街道办将工程交由锦泰公司接管，康宝公司未付宏海公司的工程款3421491.35元，也在锦泰公司挂账，锦泰公司的财务人员财务专业不熟练随意调整账务，一再刁难，拒不支付前期应付款项。经与原兴仁街道办财务负责人核对，原未付款项真实清晰，三区合一后移交给薛城区的锦泰公司承担也是清晰明确的。因此请求法院判令锦泰公司支付此应付款项。王勇为证明上述事实，提交康宝公司2012年1月9日第1号会计凭证，以证实康宝公司有2799633.78元挂账未付，提交2012年1月21日第8号会计凭证，以证实康宝公司有621857.57元挂账未付。锦泰公司质证认为，该证据系复印件，真实性无法核实，证据载明挂账的事实系在2012年，在三区合一之前，锦泰公司尚未接手涉案工程，挂账单位为康宝公司，不是锦泰公司，账目系高新区与薛城区财政局之间进行交接，不是康宝公司与锦泰公司直接交接，挂账工程款不应由锦泰公司支付。挂账工程款中有枣建建设集团工程款200余万元，与本案无关联性。宏海公司质证认为，锦泰公司拖欠660余万元，其中包含王勇陈述的康宝公司与锦泰公司交接的款项，该款项应由锦泰公司履行支付义务，且我公司财务人员多次到锦泰公司及财务部门进行交涉，锦泰公司表示认可此事，但不予支付。第二组证据：宏海公司支付王勇工程款明细及王勇支付宏海公司款项明细、欠付工程款明细表，以证明王勇实际收到工程款数额。宏海公司质证认为，王勇当庭提交证据均是一审未提交，庭后向公司核实后向法庭答复；一审双方进行对账，相差28.5万元，一审认定8.5万元，上述材料已经一审庭审和双方质证及王勇诉状得到确认，现王勇提交的证据系浪费司法资源。锦泰公司不发表质证意见。第三组证据：2010年2月9日王勇与宏海第一工程处司秀山意向书，证明工程管理费按3%收取。宏海公司质证认为，意向书系当庭提交，关于司秀山系代表其个人还是代表公司无法进行印证，其中“司秀山代”无法确认系代别人签还是别人代他签，根据抬头“意向”应认定该文书无法律效力，仅是打算和计划；一审中我方提交宏海公司与王勇之间施工合同两份，形成时间系2010年4月、5月，均晚于该合作意向书，因此王勇与宏海公司之间权利义务系以双方于2010年4月、2010年5月签订两份施工合同约定为准；合同中针对工程税金、伤害保险等税费、管理费及工程结算价款标准分别进行罗列，且该条款系并列关系，各自独立；双方签订合同中第二页工程结算标准明确注明工程结算值税前降3%是、4%，该标准并非管理费。另外，宏海公司申请证人杨某出庭作证。证人杨某陈述，其原在在宏海公司第一工程处从事财务科出纳。在2019年年初，因宏海公司账户冻结，用自己个人账户向王勇转款20万元，该款为宏海公司第一工程处向王勇支付锦泰托三工程款。王勇质证认为，关于20万元在王勇诉宏海公司工程价款计算公式明细表第十四行已予以认可系给付我工程款，之前实得工程款均是经宏海公司经个人账号向我支付，实际收取宏海公司工程款及实际给付宏海公司管理费的证据系真实的。综合本案案情，对于王勇提交的第一组证据，锦泰公司质证认为因系复印件，真实性无法核实，挂账单位为康宝公司，不是锦泰公司，挂账款也不应由锦泰公司支付。因王勇不能提交原件，对该组证据本院不予采信。第二组证据，宏海公司质证认为均是一审未提交的证据，需要核实再答复。一审双方已经对账，相差仅28.5万元。本院认为，王勇与宏海公司于2018年3月16日进行对账，对已付款情况双方签字确认，一审法院已经采信。王勇二审提交的该组证据账目发生日期均在双方对账之前，本院对该组证据不予采信。第三组证据，宏海公司质证认为，司秀山系代表其个人还是代表公司无法进行印证，其中“司秀山代”无法确认系代别人签还是别人代他签，根据抬头“意向”应认定该文书无法律效力，仅是打算和计划；一审中我方提交宏海公司与王勇之间施工合同两份，形成时间系2010年4月、5月，均晚于该合作意向书，因此王勇与宏海公司之间权利义务系以双方于2010年4月、2010年5月签订两份施工合同约定为准；合同中针对工程税金、伤害保险等税费、管理费及工程结算价款标准分别进行罗列，且该条款系并列关系，各自独立；双方签订合同中第二页工程结算标准明确注明工程结算值税前降3%是、4%，该标准并非管理费。对于宏海公司的质证意见本院予以采信，对王勇的证明目的本院不予支持。证人杨某的证人证言，王勇质证认可，本院予以采纳。本院二审查明，2019年2月3日宏海公司通过公司财务人员杨某个人账户付给王勇20万元为涉案工程款。本院查明的案件其他事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，宏海公司与锦泰公司签订《建设工程施工合同》后，又将部分工程分包给王勇，王勇为自然人，没有施工质证，分包行为违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩，本院归纳案件当事人争议的焦点问题是：焦点一，宏海公司是否按3%、4%向王勇收取管理费，是否存在重复计算的问题，即一审判决关于宏海公司欠付王勇工程款的计算方法是否正确。焦点二，2019年2月3日通过杨某账户转给王勇的20万元能否认定为已付工程款。焦点三，一审判决采用代扣税率3.42%是否正确。焦点四，关于宏海公司应付王勇工程款的认定。焦点五，一审判决关于欠付工程款逾期付款利息的起算时间的认定是否正确。焦点六，锦泰公司尚欠宏海公司工程款的认定。对于焦点问题一，宏海公司是否按3%、4%向王勇收取管理费，是否存在重复计算的问题，即一审判决关于宏海公司欠付王勇工程款的计算方法是否正确。首先，在宏海公司与王勇签订的《建筑工程施工合同》中，合同条款中管理费、税金、代理费等是并列关系，双方在施工合同中未约定管理费，合同履行中宏海公司亦未实际收取管理费，故一审判决没有扣减管理费，双方约定工程结算的税前造价降3%和4%为王勇的工程结算总额的计算方法。其次，王勇主张G4#住宅楼应按3%记取管理费。因本院对落款时间为2010年2月9日的“意向书”不予采信，故G4#住宅楼工程款应按王勇与宏海公司签订的《建筑工程施工合同》约定的税前造价降4%计算工程结算总额。最后，一审法院依照宏海公司与王勇之间的约定，以工程审计值乘以96%（G4#住宅楼）或97%（D17、18、21、22#多层住宅楼）计算出涉案工程应付款，然后减去已扣税金和已扣税金的应付工程款，剩余应付工程款减去未扣税款、招标服务代理费、意外伤害保险费用、未扣税的已付款、代付材料款，然后加上公司占用款，所得为未付工程款。综上，一审判决关于宏海公司欠付王勇工程款的计算方法正确，不存在重复计算的问题。王勇认为一审判决存在重复计算的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于焦点问题二，2019年2月3日通过杨某账户转给王勇的20万元能否认定为已付工程款。二审诉讼期间，王勇对该20万元为工程款予以认可，故应从一审认定的尚欠工程款数额中扣除。宏海公司关于20万元为已付工程款的上诉请求成立，本院予以支持。对于焦点问题三，一审判决采用代扣税率3.42%是否正确。依照现行税收管理的相关法律规定，一审法院以3.42%计算工程承建方纳税比例正确，本院予以维持。上诉人宏海公司没有提交证据支持其代扣税率为5.42%的上诉主张，故其关于一审判决的代扣税率3.42%、少算税金的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于焦点问题四，关于宏海公司应付王勇工程款的认定。2018年3月16日，经王勇与宏海公司对账，双方对付款明细签字确认。另外宏海公司于2018年付王勇150000元、80000元，2018年12月13日付王勇397519.10元、609948.66元，代付钢材水泥款1261286.02元，双方均无异议。宏海公司代扣招标服务代理费、意外伤害保险费用双方亦无异议。钢窗款85000元有王勇亲笔书写收条、2019年2月3日通过杨某账户转给王勇的20万元，王勇已经自认，足以认定。综合以上证据，采用一审判决关于宏海公司应付王勇工程款的计算方法，能够认定宏海公司尚欠王勇工程款2339575.75元。对于焦点问题五，一审判决关于欠付工程款逾期付款利息的起算时间的认定是否正确。一审判决以审计结束后双方未进行结算汇总，对此双方均存在相应过错，利息从提起诉讼之日起计算并无不当。上诉人王勇关于利息起始日期为2016年9月14日的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于焦点问题六，锦泰公司尚欠宏海公司工程款的认定。从锦泰公司与宏海公司签订的《补充协议书》等证据，结合本案当事人陈述及本案案情，可以认定锦泰公司就本案涉案工程为概括承受工程原发包方枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处债权债务，锦泰公司对该涉案工程尚欠工程款负有还款义务。王勇因欠付工程款向涉案工程发包方锦泰公司和总承包方宏海公司提起诉讼，锦泰公司与宏海公司对双方之间尚欠工程款均有举证义务。现锦泰公司与宏海公司就欠付工程款数额均未能提交充分证据予以证明，对此双方均应承担举证不能的法律后果。锦泰公司应在欠付工程款的范围内承担责任。本案一审诉讼费用负担不当，二审予以纠正。综上所述，上诉人王勇、宏海公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初566号民事判决；二、山东宏海建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内给付王勇工程款2339575.75元及利息（以2339575.75元为基数，从提起诉讼之日即2019年2月21日起计算，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起计算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、枣庄市锦泰置业有限公司在欠付山东宏海建设集团有限公司工程款的范围内对上述第二项判决承担支付责任。四、驳回王勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费46,104.40元，减半收取23,052.20元，由王勇负担12074.8元，山东宏海建设集团有限公司负担10977.4元。保全费5,000元，由山东宏海建设集团有限公司负担。王勇上诉的二审案件受理费21430.95元，由王勇负担。山东宏海建设集团有限公司上诉的二审案件受理费5808.8元，由王勇负担3865元，山东宏海建设集团有限公司负担1943.8元。上列诉讼费用均于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十二月十二日书记员 吴 凡