湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终2246号 上诉人（原审原告）：游吉人，男，1951年9月24日出生，汉族，住益阳市赫山区。 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司益阳中心支公司，营业场所益阳市。 负责人：文利，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：杨军，湖南博敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：匡奕，湖南博敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司，营业场所益阳市。 负责人：黄建清，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：刘学，男，1973年1月26日出生，汉族，住益阳市。 被上诉人（原审被告）：肖颖廉，男，1991年12月3日出生，汉族，住湖南省桃江县。 上诉人游吉人与上诉人天安财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称天安保险）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司益阳市分公司（以下简称人民保险）、刘学、肖颖廉机动车交通事故责任纠纷一案。上诉人游吉人、天安保险均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人游吉人、上诉人天安保险的委托诉讼代理人匡奕到庭参加诉讼，被上诉人刘学、肖颖廉、人民保险经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 游吉人上诉请求：撤销一审判决，改判天安保险、刘学、肖颖廉、人民保险赔偿游吉人各项损失969048元。事实和理由：1.游吉人提交的益阳市公安局物证鉴定所司法意见书中载明游吉人构成八级伤残，一审未予采信，属于事实认定不清；2.一审法院认定游吉人两次无正当理由不配合鉴定导致终止委托没有事实依据，属于严重违反法定程序，滥用司法自由裁量权，严重侵犯游吉人的诉讼权利；3.一审法院对游吉人的损失计算错误；4.游吉人的病没有治好，医疗费用远远不够，游吉人要到美国治病，受伤期间保险公司没出一分钱，现双手瘸了，伤后还导致颈椎盘突出。 天安保险辩称：1.一审法院对益阳市公安局物证鉴定所出具的鉴定所正确，游吉人不构成伤残；2.即使游吉人构成伤残，也与本案交通事故无因果关系，天安保险不应承担责任。 天安保险上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项，改判天安公司不承担赔偿责任即核减赔偿金54902元。事实和理由：1.本次交通事故并未造成游吉人任何的人身损害；2.游吉人的损害与本次交通事故没有因果关系，不应承担赔偿责任。 游吉人辩称：天安保险的上诉请求不能成立，本次事故是追尾事故，不是刮擦，事故发生后，游吉人回家，自行擦药，晚上疼痛，一晚没睡，2016年9月1日到益阳市中心医院看病，9月13日又到益阳市医专附属医院住院治疗，住院一个月，效果不理想，再转到亚东康复医院治疗，经公安鉴定为八级伤残。 游吉人向一审法院起诉请求：判令天安保险在交强险和三者险范围内赔偿游吉人各项损失共计312482元，不足部分或保险公司拒赔部分由刘学承担。一审庭审中，游吉人变更诉讼请求：误工826天，按268元每天计算，营养费、护理费按90天计算，残疾赔偿金按城镇标准计算，精神损害赔偿金20万元，残疾器具费2万元，交通费1000元，后续治疗费50万元，鉴定费1000元。 一审法院认定事实：2016年8月31日13时05分许，刘学驾驶牌照为湘HB8XXX的小型轿车沿益阳大道由西往东行驶至旺府路段追尾撞上由肖颖廉驾驶的同向行驶的牌照为湘H5AXXX的小型轿车后，湘H5AXXX号小型轿车追尾撞上前方同向行驶的由游吉人驾驶的电动汽车，造成三车受损、游吉人受伤的交通事故。2016年9月1日，益阳市公安局交警支队直属一大队作出事故道路认定书，认定刘学驾驶机动车在道路上行驶，未保持安全距离与前车发生追尾，其行为是此次事发事故的全部原因，承担事故的全部责任，肖颖廉、游吉人无违法行为，不承担事故责任。事故发生后，游吉人被送往益阳亚东康复医院、益阳医专附属医院住院治疗共住院83天，用去医药费21882元（含门诊费）。2017年10月25日，经益阳市公安局交警支队直属一大队委托益阳市公安局物证鉴定所鉴定，游吉人右肩关节软组织挫伤，韧带损伤；右侧神经轻度损伤，伤后局部肿胀、疼痛、活动受限，右上肢乏力，根据《人体损伤致残程度分级》标准中第5.8.1条6款规定并结合上述情况参照GA/T1993-2014准则，游吉人在此次事故中构成捌级伤残，误工期为自受伤之日至鉴定之日止、住院期间需一人护理、营养期90日。2018年7月13日，因天安保险对游吉人在益阳市公安局物证鉴定所鉴定结论不服，其理由为：一、2016年8月31日发生交通事故，游吉人事故发生后于2016年9月13日入院治疗，并未当天入院治疗，存在其他事由导致入院治疗；二、依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定，公安机关内部鉴定机构鉴定结论只对案件侦查工作起作用，不能因此作为游吉人侵权案件的定残依据；三、结合游吉人提交的病例资料以及公安局物证鉴定机构结论，此次交通事故只造成游吉人右肩关节软组织挫伤、韧带损伤，对于右侧腋神经不完全性损伤，系游吉人事故前就存在残疾情况并有残疾证证明，故此次交通事故发生所造成的新伤与事故发生前旧伤是否存在关联性存在质疑；综上，故申请委托司法鉴定。2018年12月7日，一审法院组织双方当事人委托湖南湘雅司法鉴定中心，但游吉人无正当理由未按鉴定机构要求到场进行鉴定，导致鉴定无法进行；2019年5月27日，经游吉人申请，再次组织双方当事人委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定；2019年7月18日，游吉人无法定事由且拒不配合鉴定机构的要求复查双上肢肌电图及左肩关节CT，导致鉴定无法进行；2019年7月19日，湖南迪安司法鉴定中心依据《司法鉴定程序通则》第二十九条第三项规定，依法终止鉴定并退回，故终止该案的对外委托。事故发生后，刘学已垫付原告游吉人医药费5598元。 另查明，游吉人系农业户籍，事故发生时年满64周岁；2009年3月2日，游吉人在益阳市赫山区残疾人协会办理了残疾人证。事故发生前，游吉人在毛家塘村经营益阳市赫山游吉人诊所从事个体医生工作。 再查明，刘学驾驶的湘HB8XXX的小型轿车在天安保险投保了交强险和商业三者险50万元且不计免赔，事故发生在保险期内；肖颖廉驾驶的湘H5AXXX的小型轿车在人民保险投保了交强险，事故发生在保险期内。 一审法院认为，刘学驾驶机动车在道路上行驶，与肖颖廉所驾驶的汽车发生追尾，再撞到游吉人驾驶的电动车，发生造成游吉人受伤、三车辆受损的交通事故，游吉人有权请求侵权人承担侵权责任。益阳市公安局交警支队直属一大队作出的事故认定书，合法有效，可以作为本案交通事故发生事实依据与责任划分依据予以采信。刘学驾驶的湘HB8XXX的小型轿车在天安保险投保了交强险与商业三者责任险50万不计免赔，肖颖廉驾驶的湘H5AXXX的小型轿车在人民保险投保了交强险，事故均发生在保险期限内，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应先由天安保险在交强险赔偿限额内、民保险在交强险无责赔偿限额内予以赔偿，不足部分损失由天安保险在商业三者责任险按合同约定按责赔偿，仍有不足部分由刘学一方按责承担。关于游吉人的伤残等级，经依法审查游吉人提交的住院病例资料以及益阳市公安局物证鉴定所的鉴定书，游吉人此次交通事故造成右肩关节软组织挫伤、韧带损伤，而评定为捌级伤残主要系右侧腋神经不完全性损伤，天安保险提出游吉人此次交通事故造成右肩关节软组织挫伤、韧带损伤并不能导致伤残，且事故发生前游吉人自身存在残疾的情况下，与此次交通事故造成的损伤是否存在关联性并要求重新鉴定的理由充分，故对天安保险的质证意见予以采纳，游吉人提交的公安局物证鉴定所鉴定其伤残构成捌级伤残的依据，不予采信，且依天安保险的申请对外委托鉴定过程中，游吉人两次无正当理由不配合委托的鉴定机构要求进行鉴定，导致依法终止委托，对游吉人的伤情是否系本次交通事故造成，还是系其自身原有残疾无法查明，故游吉人应承担举证不能的法律后果。 游吉人的实际损失，医药费21882元，有医疗费发票等证据证实，予以确认。营养费酌定为1000元；交通费酌定为600元；住院伙食补助费，依法计算实际住院天数为4150元；护理费，参照上年度服务业在岗职工年工资标准计算，护理时间按实际住院天数计算为10873元；误工费，游吉人事故发生前从事私人诊所工作，故参照上年度卫生与社会工作标准计算，故误工时间按游吉人实际住院天数计算为20252元。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决：一、天安保险在交强险责任限额内赔偿游吉人医疗费项下损失10000元、赔偿游吉人伤残赔偿金项下损失28870元，合计38870元；二、天安保险在商业险范围内赔偿游吉人损失16032元；三、人民保险在交强险无责限额内赔偿游吉人医药费项下损失1000元，赔偿游吉人伤残赔偿金项下损失2855元，合计3855元；四、刘学不承担本案的民事赔偿责任（已付5598）；五、肖颖廉不承担本案的民事赔偿责任；六、驳回游吉人其他的诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。 支付明细：由人民保险支付理赔款3855元、由天安保险支付理赔款54902元，其中支付游吉人54089元（含诉讼费930元），支付刘学4668元（已扣诉讼费930元）本案案件受理费1860元，减半收取930元，由刘学负担。 二审中，游吉人向本院提交光盘一张，内含通话录音8份，欲证明一审法院没有通知游吉人进行司法鉴定，并非游吉人不愿意去做鉴定。天安保险质证称：对第一份录音的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音系游吉人与其委托代理人之间的录音，存在利害关系，达不到其证明目的；对第二份录音的真实性无异议，但达不到游吉人的证明目的；第三份录音内容是一审法院通知游吉人去做检查，游吉人未去做检查导致材料被湘雅医院退回；第四份、第五份录音与本案无关联，达不到游吉人的证明目的；第六份、第七份录音同样达不到游吉人的证明目的，游吉人拒绝配合检查导致鉴定被退回；第八份录音仅仅证明了迪安鉴定所依法退回鉴定材料。本院经审查认为，鉴定机构终止鉴定程序是因为游吉人不配合完成左肩关节CT和双上肢肌电图检查所致，游吉人提交的上述录音达不到其证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。当事人二审中争议的焦点问题是：一、一审判决对游吉人的损失认定是否正确；二、天安保险是否应承担赔偿责任。 一、关于一审判决对游吉人的损失认定是否正确的问题 益阳市公安局物证鉴定所不具有对外接受委托鉴定的资质，其作出的鉴定书不具有鉴定意见的法律效力，一审法院根据当事人申请三次委托司法鉴定，第一次鉴定因游吉人拒不到场而终止鉴定程序，第二次鉴定被鉴定机构不予受理，第三次鉴定因游吉人拒不配合完成检查导致鉴定终止，游吉人应承担鉴定不能的法律后果。因游吉人没有合法证据证明其伤情构成伤残，一审法院按照游吉人的实际损失计算其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费，并酌情认定其营养费、交通费等费用正确。 二、关于天安保险是否应承担赔偿责任的问题 2016年8月31日，事故发生后，游吉人到益阳市中心医院进行检查，后于2016年9月7日在该院进一步检查，2016年9月13日，游吉人到益阳医专附属医院住院治疗，2016年10月22日，游吉人到益阳亚东康复医院住院治疗，上述检查及治疗时间具有连续性，能够认定游吉人的损害由本案交通事故引起。交通事故经益阳市公安局交通警察支队直属一大队作出了道路交通事故认定书，认定刘学承担本次事故的全部责任，刘学在天安保险投保了交强险和第三者责任险，天安保险依法应承担赔偿责任。 综上所述，游吉人、天安保险的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2827元，由游吉人负担2677元，天安财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担150元。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 陆康彪 审判员 昌 丹 二〇一九年十二月二十日 书记员 文天一