天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)津01刑终508号原公诉机关天津市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）张海艳，女，1987年6月3日出生于天津市，汉族，大专文化，原善林（上海）金融信息服务有限公司新华国金营业部经理，住天津市河**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。指定辩护人周晓蕾，天津盈江律师事务所律师。原审被告人马良，男，1993年4月4日出生于辽宁省盘山县，汉族，大专文化，原善林（上海）金融信息服务有限公司新华国金营业部小团经理，户籍地辽宁省盘山县，住天津市南开区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月27日、9月12日分别被取保候审，2019年6月4日被逮捕，同年6月26日被取保候审。原审被告人王玲，女，1994年10月18日出生于山东省武城县，汉族，中专文化，原善林（上海）金融信息服务有限公司新华国金营业部小团经理，户籍地山东省武城县，住天津市津**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月21日被刑事拘留，同年5月25日、9月12日分别被取保候审。原审被告人韩志强，男，1994年10月3日出生于河北省石家庄市平山县，汉族，中专文化，原善林（上海）金融信息服务有限公司新华国金营业部业务员，户籍地河北省石家庄市平山县，住天津市河**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月20日、9月12日分别被取保候审。天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人张海艳、马良、王玲、韩志强犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月20日作出（2019）津0101刑初106号刑事判决。原审被告人张海艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派检察员季文生、检察官助理朱文睿出庭履行职务，上诉人张海艳及其辩护人周晓蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：善林（上海）金融信息服务有限公司（以下简称善林公司）法定代表人周伯云在天津开设多家门店，高息揽储，吸揽的资金汇入上海总公司及周伯云个人账户。2015年1月至2018年4月，被告人张海艳在担任善林公司天津新华国金营业部业务员、小团经理、营业部经理期间，以高额利息为诱饵，向社会公众进行宣传，通过与集资参与人签订《出借咨询与管理服务协议》、《债权转让协议》的方式，向集资参与人非法吸收资金。张海艳参与向胡惠芬等138名集资参与人非法吸收资金共计2864.52万元，造成实际损失2832.593295万元。张海艳获得违法所得460389.54元。2015年10月至2018年4月，被告人马良在担任善林公司天津新华国金营业部业务员、小团经理期间，采取上述同样手段，参与向孔立明等32名集资参与人非法吸收资金共计753万元，造成实际损失746.7414万元。马良获得违法所得23.124336万元。2016年4月至2018年4月，被告人王玲在担任善林公司天津新华国金营业部业务员、小团经理期间，采取上述同样手段，参与向钱士忠等34名集资参与人非法吸收资金共计494万元，造成实际损失484.373285万元。王玲获得违法所得18.333562万元。2016年7月至2018年4月，被告人韩志强在担任善林公司天津新华国金营业部业务员期间，采取上述同样手段，参与向董欣等11名集资参与人非法吸收资金共计218万元，造成实际损失216.262322万元。韩志强获得违法所得11.634499万元。经侦查，公安机关于2018年5月8日电话传唤被告人张海艳到案，于2018年5月21日电话传唤被告人马良、王玲、韩志强到案。案发后，在公安机关侦查及法院审理期间，被告人张海艳的亲属代为退缴违法所得20万元；被告人马良的亲属代为退缴全部违法所得及退赔集资参与人部分经济损失共计35.9409万元，并预缴罚金4万元；被告人王玲的亲属代为退缴全部违法所得及退赔集资参与人经济损失共计28.0170万元，并预缴罚金4万元；被告人韩志强的亲属代为退缴全部违法所得及退赔集资参与人部分经济损失共计8.7万元，并预缴罚金3万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证,并予以确认的下列证据证实：案件来源、抓获经过，营业执照、逮捕证、情况说明，房屋租赁合同及补充协议、租金及物业费付款明细表，善林公司人员框架图，银行账目明细，扣押清单、缴款凭证，常住人口基本信息等书证，证人证言、集资参与人证言，被告人张海艳、马良、王玲、韩志强供述等证据。原审法院认为，被告人张海艳、马良、王玲、韩志强违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。四名被告人系共同犯罪，经查，善林公司在全国广设投资机构，从层级管理上，被告人张海艳系营业部负责人，管理该营业部的业务，在共同犯罪中起主要作用，应对指控的全部吸揽数额及造成的损失数额承担刑事责任，考虑其不是犯意的提起者、资金的控制者以及不是顶层领导职级，可酌情从轻处罚。被告人马良、王玲作为小团经理、分别对其管理的团队吸揽数额及造成的损失数额承担刑事责任，被告人韩志强作为业务员，对其本人吸揽数额及造成的损失数额承担刑事责任。马良、王玲、韩志强辅助善林公司完成吸揽行为，系从犯，结合各自吸揽的金额及造成的损失额分别依法应减轻处罚。四名被告人均接到公安机关电话传唤后，主动到公安机关，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人张海艳吸揽的数额中部分系其亲属的投资，被告人马良获得部分集资参与人的谅解，分别作为量刑情节考虑。被告人张海艳退缴部分违法所得，被告人马良、王玲、韩志强全部退缴违法所得，并退赔部分集资参与人的损失，预缴罚金，确有悔罪表现，经社会调查，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可对马良、王玲、韩志强适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人张海艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。被告人马良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金四万元。被告人王玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月，并处罚金四万元。被告人韩志强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元。二、继续追缴被告人张海艳的违法所得26.038954万元，按比例发还集资参与人。三、收缴扣押在案的被告人张海艳、马良、王玲、韩志强的违法所得及退赔的集资参与人损失款共计98.8579万元，连同扣押在案的新华国金营业部资产电脑15台的变价款，一并按比例发还集资参与人。宣判后，原审被告人张海艳以量刑过重为由提出上诉。庭审中，辩护人向法庭提交了张海艳亲属向法院退缴违法所得26.04万元的银行转账记录，以证明张海艳全部退缴违法所得的情况，并发表了以下意见：1.张海艳犯罪系因其本人法律意识淡薄，其犯罪情节轻微，主观恶性较小，社会危险性不大。2.张海艳自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。3.二审审理期间，张海艳在亲属的配合下已退缴剩余全部违法所得，悔罪态度良好，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人张海艳及原审被告人马良、王玲、韩志强犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。同时，提请法庭综合全案对张海艳退缴全部违法所得的情况，予以客观认定。经审理查明，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。另查明，二审审理期间，上诉人张海艳的亲属代为退缴违法所得26.04万元，张海艳全部违法所得已退缴在案。针对上诉人张海艳所提量刑过重的上诉理由及辩护人所提张海艳可判处缓刑的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判意见如下：经查，上诉人张海艳案发后自动投案，如实供述自己的罪行，依法构成自首。其在原审及二审期间，积极退赃，全部违法所得已退缴在案，具有认罪、悔罪表现，综合考虑全案情况，对原审判决的量刑予以调整。本院认为，上诉人张海艳、原审被告人马良、王玲、韩志强违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应予以处罚。上诉人张海艳与原审被告人马良、王玲、韩志强系共同犯罪，张海艳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人马良、王玲、韩志强系从犯，可减轻处罚。四被告人经公安机关电话传唤后，主动到案，如实供述犯罪事实，依法构成自首，可从轻处罚。四被告人已全部退缴违法所得，可从轻处罚，马良、王玲、韩志强退赔部分集资参与人的损失，预缴罚金，确有悔罪表现，依法可对马良、王玲、韩志强适用缓刑。原审判决认定张海艳、马良、王玲、韩志强犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。但鉴于张海艳在二审期间其亲属代为退缴剩余全部违法所得，本院综合全案情况，对原审判决的量刑予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、维持天津市和平区人民法院(2019)津0101刑初106号刑事判决第一项对上诉人张海艳的定罪部分、对原审被告人马良、王玲、韩志强的定罪量刑部分，即“被告人张海艳犯非法吸收公众存款罪；被告人马良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金四万元。被告人王玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月，并处罚金四万元。被告人韩志强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元。”二、撤销天津市和平区人民法院(2019)津0101刑初106号刑事判决第一项对张海艳的量刑部分、第二项、第三项，即“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元；继续追缴被告人张海艳的违法所得26.038954万元，按比例发还集资参与人。收缴扣押在案的被告人张海艳、马良、王玲、韩志强的违法所得及退赔的集资参与人损失款共计98.8579万元，连同扣押在案的新华国金营业部资产电脑15台的变价款，一并按比例发还集资参与人。”三、上诉人张海艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人张海艳的刑期即自2018年5月8日起至2021年5月7日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）四、收缴扣押在案的张海艳、马良、王玲、韩志强的违法所得及退赔的集资参与人损失款共计124.8979万元，连同扣押在案的新华国金营业部资产电脑15台的变价款，一并按比例发还集资参与人。本判决为终审判决。审判长  丁学君审判员  李草原审判员  张善密二〇一九年十二月十一日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。2.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。3.《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4.《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚5.《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。6.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。7.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。8.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。9.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。10.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。