陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕06民终1997号上诉人（原审被告）：榆林四达建筑工程有限公司 。法定代表人：姜利军，该公司总经理。委托诉讼代理人：马雁雄，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭占阳，男，1964年10月15日出生 。上诉人榆林四达建筑工程有限公司因与被上诉人郭占阳承揽合同纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2019）陕0622民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人榆林四达建筑工程有限公司的法定代表人姜利军及其委托诉讼代理人马雁雄，被上诉人郭占阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人榆林四达建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：本案的事实是被上诉人郭占阳在重病住院期间，其儿子郭乐代理郭占阳处理涉案工程款事宜，上诉人考虑到二人的父子亲属关系及郭占阳病重急需钱治病特殊事宜，有理由相信郭乐有权代理。郭乐在客观上形成具有代理权的表象，而且上诉人在主观上是善意的，无过失地相信其有代理权。一审法院以郭乐未经郭占阳授权且未事后追认，认定不构成表见代理，与表见代理人的概念相悖，该判决没有法律依据。表见代理本身就是无权代理，不需要授权，更不需要事后追认，认定表见代理的关键是无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且相对人在主观上是善意地、无过失地相信其有代理权。一审法院以郭乐未经郭占阳授权且未事后追认，否认表见代理，其适用法律概念明显偏差，让人不能信服。表见代理人是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律关系，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。依据《最高人民法院印发的通知》（2019年7月7日，法发[2009]40号）第13条：“《合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有表见代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”可见，认定表见代理的关键是无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且相对人在主观上是善意的、无过失地相信其有代理权。对应表见代理的概念，本案中，在郭占阳病重急需要治病的特殊期间，郭乐作为儿子，在客观上形成具有代理权的表象，而且上诉人在主观上是善意且无过失地相信其有代理权，理由有二：其一，上诉人本着治病救人的人道主义出发，相信郭乐有代理权；其二，上诉人对郭占阳的住院治疗事实经过调查得知属实，且郭占阳一审中也提供其住院病档予以证明；其三、调解方案与其他债权人是相同的，上诉人并没有乘人之危。参照最高人民法院审判业务意见—杨永清：《由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》总第1集，法律出版社2005版第76页“对于亲属代签的赔偿协议的性质，最高人民法院民一庭经过讨论后多数人认为，如果纠纷当事人具有完全民事行为能力，在没有得到本人同意，也没有证据表明本人同意的情况下，除配偶代签协议构成表见代理的以外，其他亲属代签的协议不构成表见代理。但是，从审判政策考虑，不构成表见代理的协议，也不要轻易认定为无效，而应该尽可能寻找其他法律根据，维持协议的内容。这样才能既不违反法律的规定，维持法律的权威，又能使纠纷得到妥善处理，保持整个社会的稳定、和谐。当然，如果该协议符合《合同法》规定的可以变更或者撤销的情形，也应当依法予以变更或者撤销。”可见，本案虽不属赔偿案件，但应当参照该意见，不要轻易认定为无效，而应当尽可能寻找其他法律根据，维持协议的内容。另，上诉人不承担事后追认的举证责任，一审法院认定由上诉人承担该举证义务没有法律依据。一审判决的社会效果值得深思，其造成的社会危害值得警惕，“南京彭宇案”不能再度上演。请二审法院查明事实，依法改判，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人郭占阳辩称，一审法院审判程序合法,认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一审法院已经认定了2014年12月17日原、被告双方签订的“延安至延川高速公路FJ-6合同段”《水暖安装工程承包合同》的真实性、合法性与本案的关联性，并且认定了2015年12月19日双方按照承包合同约定的价格和原告实际施工的工程量及被告公司项目部给原告出具的施工结算单、清单内容共计22页，工程总造价款为525711.04元，应当于2016年度采暖期后被告将工程款全部付清，但截至到2018年8月被告仅仅支付了415105.52元，至今仍然尚欠110605.52元未给原告支付。上诉人的上诉请求和事实、理由与事实相悖，于法无据，请求维持原判。被上诉人郭占阳向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付尚欠的工程款110605.52元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实: 2014年12月7日，被告榆林四达建筑工程有限公司项目部与原告签订了“延安至延川高速公路FJ-6合同段”《水暖安装工程承包合同》。将自己承建的延延高速公路延川服务区南区、乾坤湾收费站、主线收费站工程设计图纸室内外排水、采暖、消防安装工程发包给原告。2015年12月19日，双方按承包合同约定的价格和原告实际施工的工程量，被告公司项目部给原告出具了施工结算清单，该清单的施工内容共计22项，工程总价款525711.04元。依据双方合同约定，被告应当于2016年度采暖期后将工程款全部付清。但截止2018年8月，被告共支付原告工程款415105.52元，尚欠110605.52元未给原告支付。一审法院认为，被告榆林四达建筑工程有限公司将自己承建的延延高速公路相关工程发包给原告，并签订了合同。该合同合法有效，依法应予保护。原告要求被告支付所欠工程款的诉请符合法律规定，应予支持。被告关于作为被告主体不适格，未与原告签订合同，也没有委托他人与原告签订该协议；被告不欠原告工程款等任何款项；原告的诉请没有任何法律依据及事实依据的答辩意见。经查，原告提供的水暖安装工程承包合同、施工任务结算单，与原、被告均提供的工程款付款协议相互印证，能够证明原告在被告承建的延延高速公路延川服务区南区、乾坤湾收费站、主线收费站施工并进行了结算。故被告的上述辩解，不予支持。被告关于本案应当追加陕西省交通建设集团公司延延分公司和第三人冯建伟为被告的答辩因未能提供相关证据，不予支持。被告关于其与原告达成《工程款付款协议》，郭乐有权代理原告处理本事宜，在法律上属表见代理的答辩意见。经查，郭乐作为原告的儿子，并未经其父原告郭占阳授权与被告签订协议，被告提供的证据又不能证明原告事后进行追认，也不能证明形成表见代理。故被告的上述辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告榆林四达建筑工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告郭占阳工程款110605.52元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2512元，减半收取1256元，由被告榆林四达建筑工程有限公司承担。    二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本案的争议焦点是：被上诉人郭占阳的儿子郭乐在《工程款付款协议》上签字的行为是否构成表见代理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人榆林四达建筑工程有限公司主张郭乐在《工程款付款协议》上签字的行为属于表见代理。经审查，郭乐与上诉人榆林四达建筑工程有限公司签订《工程款付款协议》时，被上诉人郭占阳处于因病昏迷住院的状态，郭占阳与郭乐之间的父子关系并不足以认定双方有委托签订协议的关系，且上诉人榆林四达建筑工程有限公司提供的证据不足以证明其有理由相信郭乐具有签订《工程款付款协议》的代理权。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。    综上所述，上诉人榆林四达建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2520元，由上诉人榆林四达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   张 晓 红审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                            二〇一九年十一月二十六日 法 官助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞  1