北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终16150号上诉人（原审原告）：张志昊，男，1989年5月31日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：程海东，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：银河期货有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街********。法定代表人：杨青，总经理。委托诉讼代理人：韩笑冰，男，银河期货有限公司职员。委托诉讼代理人：于学会，北京市众天律师事务所律师。上诉人张志昊、银河期货有限公司因委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初53439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。张志昊之委托诉讼代理人程海东，银河期货有限公司之委托诉讼代理人于学会、韩笑冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张志昊上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张志昊的一审全部诉讼请求；2.由银河期货有限公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院已经认定银河期货有限公司存在允许投资顾问“直接下单”以及对投顾“直接下单”的风险未予防控的违约行为，并且也认定了该违约行为与账户亏损的因果关系，但一审法院认为银河期货有限公司的违约行为并非导致账户损失发生的唯一原因，一审法院的这一结论认定违背了合同相对性的原则。本案委托理财合同系张志昊与银河期货有限公司之间签订，根据合同相对性的原则，除非因不可抗力等不可归责于合同签订双方的原因之外，因合同违约发生的违约责任均应在合同主体之间进行责任分配。在张志昊与银河期货有限公司的委托理财合同履行过程中，张志昊作为投资人承担的主要是资金到位的义务，对于交易过程中的资金安全防范、控投顾交易安全把控等均不负有任何义务。在张志昊与银河期货有限公司之间的违约责任分担上只有100%与0的区分，而不应当有像一审判决一样的主要责任和次要责任的划分。如果一审法院确实认为存在案外人导致了账户的亏损，也应当是银河期货有限公司在承担全部账户亏损责任后再另案向案外人追偿。二、“收费低则责任轻”的判决思路缺乏事实和法律依据。首先一审法院认为其收费费率相对较低是基于银河期货有限公司的陈述而定，一审庭审过程中双方并未就这一事实展开论述，也未进行举证质证，一审法院认定银河期货有限公司收费相对较低缺乏事实依据。其次，银河期货有限公司作为一家以营利为目的的金融公司，其对于价格的自主决定权不言而喻。公司在定价时考虑的因素是多方面的，包括开拓新领域、吸引新客户、提升公司业绩等，是综合考量的结果，不应当在本案中以价格低未由寻求责任豁免。另外，价格低即可豁免部分责任，这无疑会给金融服务甚至整体的商业服务产生十分恶劣的影响。在任何领域，即使是收费低，甚至是提供免费的服务，均不能豁免服务提供者本身应当承担的尽责义务、勤勉义务、安全注意义务。银河期货有限公司辩称，不同意张志昊的上诉请求和理由。银河期货有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回张志昊对银河期货有限公司的全部诉讼请求，或裁定将本案发回重审或中止审理；2.本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由张志昊承担。事实和理由：一、一审判决认定本案存在“非正常交易”，理由令人难以信服。本案争议焦点在张志昊主张本案存在“非正常交易”，其理由为2016年4月14日21：55-22：30期间本案资管账户发生连续交易且产生较大亏损，其证据仅为资管账户投资顾问深圳前海富优达投资管理公司（以下简称富优达公司）向其出具的一份“情况说明”。在一审庭审中，银河期货有限公司对上述证据的真实性不予认可；北京证监局对本案事实的调查中，未认定本案存在“非正常交易”，本案资管产品的其他投资者，包括最了解资管账户交易情况的投资顾问公司法人代表崔飒，均未主张本案存在“非正常交易”，一审中，银河期货有限公司已经举证证明争议交易所使用IP地址与投资顾问方日常发出投资建议使用的IP地址一致，一审中银河期货有限公司申请追加崔飒等人为第三人参加诉讼，以查清本案是否存在“非正常交易”，一审法院未予准许。二、由于存在“非正常交易”是本案责任的起源，则是否存在“非正常交易”是本案的关键问题，理应查清。张志昊与投资顾问法人代表崔飒存在密切关系，在本案资管产品结束后，张志昊持投资顾问出具的情况说明起诉银河期货有限公司，而崔飒将成立仅七个月的投资顾问公司注销。一审中，银河期货有限公司就以上情况向公安机关报案。2018年3月11日，北京市公安局朝阳分局正式立案受理，将该案立为刑事案件进行侦查，根据我国法律相关规定及“先刑后民”审理原则，本案应中止审理。张志昊辩称，不同意银河期货有限公司的上诉请求和理由。张志昊向一审法院起诉请求：1、判令银河期货有限公司返还投资款6374562.55元；2、判令银河期货有限公司支付违约金，即资金占用损失（以1500万元为基数，自2016年2月22日起至2016年5月4日止；以6374562.55元为基数，自2016年5月5日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由银河期货有限公司负担。一审法院认定事实：2016年2月22日，张志昊与银河期货有限公司订立了《富优达资管合同》，约定：张志昊作为委托人投资富优达资管计划，资产管理人为银河期货有限公司，资产托管人为中信建投证券股份有限公司，投资顾问为富优达公司。管理人承诺：本产品为管理人主动管理型产品，管理人实际承担投资管理职责并将采取有效措施控制风险，不进行包括但不限于内幕交易、操纵市场、投资顾问等第三方代为投资决策、违规场外配资、违反账户实名制出借账户以及违规在产品账户下设子账户、分户、虚拟账户等在内的任何违法违规证券活动。（注：以上承诺用加黑字体突出显示）张志昊委托银河期货有限公司对资管计划进行认购，认购金额为人民币1500万元；存续期限自合同生效之日起12个月，资产管理人为实现投资者利益最大化根据本计划投资运作情况决定提前终止本计划或进行延长存续期限。资产管理人享有依据合同约定管理和运用资产管理计划财产、收取管理费、因委托资产运作产生的交易费用、税费及其他费用、及时足额获得资产管理人报酬，以及代表本计划与投资顾问另行签署相关投资顾问协议、对相关权利、义务进行约定等权利，并负有一系列义务，包括：制定和执行资产管理投资策略，诚实信用、勤勉尽责，以专业技能管理委托财产，不得从事有损客户利益的行为；配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作资产管理计划财产；建立健全内部风险控制、检查与稽核、财务管理及人事管理等制度，保证所管理的资产管理计划财产与其管理的基金财产、其他委托财产和资产管理人的固有财产相互独立，对所管理的不同财产分别管理、分别记账，进行投资；除依据法律法规、本合同及其他有关规定外，不得为资产管理人及任何第三人谋取利益，不得委托第三人运作资产管理计划财产等。资产管理计划的投资：投资目标为在严格控制风险的前提下，追求资产的长期稳健增值；投资范围为债券（AA级及以上）、债券逆回购、债券基金、货币市场基金、银行存款及现金、商品期货、股指期货、国债期货。预警止损机制：为保护全体委托人的利益，本计划设置预警线、止损线和风控方法，1、预警线：本计划单位份额净值0.90元，在本计划存续期内任何一个工作日(T日)收盘后，经管理人估算的T日计划资产单位净值触及预警线时，资产管理人使用电子邮件或录音电话的方式通知投资顾问，提出投资风险警示，且本计划在预警线以下只能减仓，不得建仓。2、止损线。本计划单位份额净值0.85元。在本计划存续期内任何一个工作日（T日）收盘后，经管理人估算的了日计划资产单位净值等于或低于止损线，资产管理人自T+l日9：15起，以市价委托的方式，对资产管理计划所持有的期货品种进行连续的不可逆的变现操作，直至自T日起三个工作日内，将本计划产全部变现为止（因停牌、市场流动性等特殊原因无法平仓的资产除外）。进入强制止损模式后，资产管理人将拒绝投资顾问的任何投资建议，直至全都变现为止，并且提前终止本计划。委托人对管理人按照上述约定进行自主变现或平仓处理的过程及结果予以认可，当管理人根据上述约定进行平仓处理时，若证券价格出现反弹，计划财产将失去弥补亏损的机会，由此可能导致计划财产遭受损失，管理人将不因此承担任何责任。风控方法：本计划设置了风控方法，由管理人实施风险控制。投资顾问的聘任：资产管理人接受全体计划份额持有人的委托，聘请富优达公司作为本计划的投资顾问，由其在资产管理人授权的范围内根据本计划的投资范围、策略及限制为本计划提供投资顾问服务。投资顾问向资产管理人发送投资建议书或投资策略建议，应保证资建议合法合规，不得违反法律法规，本合同及资产管理人公司内部的投资管理规定等。若因投资顾问违反法律法规、合同等相关规定，资产管理人有权决定解聘投资顾问，在此情况下，资产管理人有权决定提前终止本计划。除法规另行规定外，资产管理人与投资顾问之间互相不就对本计划的管理及投资建议事项承担连带责任。具体事宜以管理人和投资顾问另行签署的《投资顾问协议》为准。投资指令的发送、确认与执行部分写明：投资指令是在管理委托资产时，资产管理人向资产托管人发出的资金划拨类指令。资产托管人根据本合同相关规定履行形式审核职责，如果资产管理人的指令存在事实上未经授权、欺诈、伪造或未能及时提供授权通知等情形，只要托管人根据本合同相关规定外观形式上验证关印鉴与签名无误，资产托管人不承担因执行有关指令或拒绝执行有关指令面给资产管理人或委托资产或任何第三方带来的损失，全部责任由资产管理人承担，但资产托管人未按合同约定尽形式审核义务执行指令而造成损失的情形除外。越权交易：越权交易是指资产管理人违反有关法律法规及本合同的规定而进行的投资交易行为，包括：1、违反有关法律法规和本合同规定进行的投资交易行为。2、法律法规禁止的超买、超卖行为。因证券市场波动、上市证券合并、资产管理计划规模变动等资产管理人以外的因素致使资产管理计划投资不符合本合同约定的情况不视为越权交易。越权交易所发生的损失及相关交易费用由资产管理人负担，所发生的收益归本资产管理计划财产所有。关于费用：资产管理人的管理费按前一日计划资产净值的0.10%年费率计提；托管费与管理费计算方法一致；投资顾问费按计划资产净值的1.5%年费率计提；本计划采用“高水位法”计算投资顾问的业绩报酬，业绩报酬的提取比例为20%。收益分配：每一计划份额享有同等分配权，收益分配方式为现金分红，存续期间不进行收益分配，仅于计划结束之日进行收益分配。风险揭示：计划投资可能面临下列各项风险，包括但不限于：市场风险；流动性风险；信用风险；特定的投资方法及资产管理计划财产所投资的特定投资对象可能引起的特定风险；预警止损机制的风险；产品提前结束的风险；投资顾问的风险：本计划由资产管理人参考投资顾问的“投资建议”进行投资交易，投资顾问的投资服务能力、服务水平将直接影响本计划的收益水平；操作或技术风险：相关当事人在业务各环节操作过程中，因内部控制存在缺陷或者人为因素造成操作失误或违反操作规程等引致的风险，例如，越权违规交易、会计部门欺诈、交易错误、IT系统故障等风险；其他风险：战争、自然灾害等不可抗力因素的出现，金融市场违纪、行业竞争、代理机构违约等超出资产管理人自身直接控制能力之外的风险，可能导致资产委托人利益受损。违约责任：因本合同当事人的违约行为造成本合同不能履行或准则不能完全履行的，由违约的一方承担违约责任；如属本合同当事人双方或多方当事人的违约，根据实际情况，由违约方分别承担各自应负的违约责任。一方依据本合同向另一方赔偿的损失，仅限于直接损失。同日，张志昊向银河期货有限公司汇款1500万元认购富优达资管计划。银河期货有限公司提交了其与富优达公司签订的《合作协议书》，协议约定：银河期货有限公司发行一款主要投资于国内证券期货市场的特定多个客户资产管理计划，即“富优达资管计划”，银河期货有限公司委托富优达公司作为其投资顾问，富优达公司就该计划的投资提供全面的指导和建议，包括证券期货投资策略、证券期货交易指令建议、现金比例、货币市场投资流动性要求或产品设计等；富优达公司提供的投资建议应当符合法定及和双方约定本计划投资风险管理要求；富优达公司的投资建议不符合约定的风险管理要求、相关法律法规、中国证监会及其他监管部门的相关监管要求的，银河期货有限公司有权不予采纳；银河期货有限公司提供的投资建议违反相关法律法规、中国证监会及其他监管部门的相关监管要求或风险管理要求，导致银河期货有限公司损失的，银河期货有限公司有权向富优达公司追偿；富优达公司提供证券期货交易指令建议应通过银河期货有限公司的投资建议专用终端下达，在终端发生线路故障等特殊情况下，富优达公司可通过指定电子邮箱作为应急方式下达，并须以指定录音电话对指令建议的接收情况进行确认；富优达公司应确保下达指令建议的人员为其授权人员，对于通过终端发送的指令建议，银河证券公司无需验证其身份信息，富优达公司亦不得否认其效力；富优达公司提供本协议书约定服务的，银河期货有限公司应依据《富优达资管合同》相关规定向富优达公司支付服务费用。关于合同签订过程，银河期货有限公司称系富优达公司找张志昊投资，银河期货有限公司与富优达公司确定产品，签订合同系张志昊与银河期货有限公司双方签署；张志昊称系银河期货有限公司公司员工向其销售产品并与银河期货有限公司签订合同。关于管理费和投资顾问费收取标准，银河期货有限公司称，因银河期货有限公司资管业务开展少，且因为案涉产品非银河期货有限公司销售，故案涉产品管理费标准比正常主动管理型产品的费用标准设定低很多；投资顾问费是银河期货有限公司与富优达公司协商确定的。2016年4月14日晚21:55-22:30左右，张志昊证券账户8580018出现频繁高买低卖情况，主要集中于铁矿石期货和螺纹钢期货。该账户信息显示：2016年4月14日总盈亏为100525元，2016年4月15日总盈亏为-8708475元，其后账户无交易，截止2016年5月4日，账面合计亏损7731760元。张志昊提交富优达公司向其出具的情况说明，主要内容为：“富优达公司作为银河期货产品的投资顾问，发现该产品被其他人非法交易，造成基金产品巨额亏损。银河期货的产品的资金账户为8580018。我们于2016年4月14日晚10:30左右，登录到闪电王和快期软件，发现产品的交易账户有巨额亏损，仔细看了交易记录后，发现有大量的交易单并不是通过我们使用的软件RTS发的单，我们马上与基金管理人银河期货联系，并与RTS软件商取得联系；RTS后来也证实单并不是通过他们的交易系统发出来的。第二天，银河期货也对交易进行核查，银河期货有限公司知发现不同于正常通过RTS发出的IP，大量的恶意的交易主要集中于铁矿石期货（11609合约）和螺纹钢期货（RB1610合约），进行了高买低卖，反复快速操作，操作时间从21:55持续到22:30左右。8580018账户（银河期货富优达期货量化策略产品）亏损9676095元。银河期货有跟进调查，反馈进行恶意交易的IP并非RTS软件发单的IP。银河期货负责人蒋静提供了发出指令的IP为59.188.141.6。我们使用的RTS的服务器的IP地址是：211.144.223.172。”银河期货有限公司对富优达公司此份说明的真实性不予认可，并认为正常情况下投资者与投资顾问不应有具体联系，张志昊与富优达公司之间的联系证明双方关系密切。经询，张志昊认可在购买涉案产品之前就因购买其他产品认识崔飒，但认为此事实不足以证明涉案产品为通道产品。关于涉案交易操作情况，银河期货有限公司认可系投资顾问方使用用户名和密码直接通过CTP平台进行的，银河期货有限公司是交易后才发现投顾方未通过RTS系统。但银河期货有限公司同时认为，无论通过何种途径，交易最终都要经过审核，该违规行为对本次交易没有影响。银河期货有限公司提交富优达资管计划IP使用情况说明，称：根据银河期货CTP后台系统数据显示，该资管计划交易时间从2016年3月3日至2016年4月15日，投资顾问发出投资建议指令主要来自两个IP地址。一是10.35.116.4（位于上海，为专线访问银河期货交易系统的IP地址）；另一个为59.188.141.6，是中国香港的IP地址，富优达公司在资管计划交易期间曾多次使用该地址登录资管账户，登录时间从2016年3月28日至4月13日；2016年4月14日夜盘（交易日为4月15日），投资顾问方使用59.188.141.69IP地址登录，通过CTP平台下达投资建议指令。银河期货有限公司并提供富优达公司法定代表人崔飒个人期货账户交易IP地址情况说明，其中显示崔飒个人账户曾多次使用上述59.188.141.6地址登录并进行交易。银河期货有限公司提供短信截图证明2016年4月15日向张志昊发送通知，履行了告知义务。通知内容为：“当日白天收盘后，银河期货风控员依据合同约定，采取电话录音方式通知委托人净值跌破清盘线的情况，由于张志昊未接听电话，故采用公司短信平台形式发送通知发送，内容如下：您好，张志昊，这里是银河期货财富管理中心，您在我司购买的资产管理计划已于近日到达止损线，按照合同约定，该产品后续将进入资金清算流程，在产品清算前可沟通我司客户经理追加资金使产品继续运行，请您知晓！”张志昊未否认收到通知，但认为发送通知不代表银河期货有限公司尽到了勤勉尽职义务。银河期货有限公司提交其与资产托管人中信建投证券股份有限公司于2016年5月4日对资产管理计划出具清算报告，报告写明富优达资管计划按照合同约定终止，终止日为2016年4月29日，终止日可划付给委托人的总额为12075612.43元。张志昊称未收到报告，且对报告内容不予认可，认为仅代表结果不代表形成过程的合法性。报告中有“劣后级委托人”字眼，张志昊与银河期货有限公司均确认涉案产品没有分级，应系笔误。2016年5月4日，银河期货有限公司向张志昊账户返还剩余本金8625437.45元。一审庭审过程中，张志昊明确其主张的损失金额系1500万元本金中扣除清算后返还金额后的损失6374562.55元，银河期货有限公司认可张志昊账户实际亏损6374562.55元。2017年3月24日，中国证券监督管理委员会北京证监局向张志昊出具京证监答复复字第2017-120号答复，主要内容为：您与银河期货有限公司的举报收悉。根据您提出的举报事项，我局调取了相关合同、交易日志、结算单以及风控记录等资料，并进行了仔细的核查，现将答复意见告知如下：1、您与银河期货在《富优达资管合同》中就预警止损机制进行了约定，根据2016年4月14日至15日的交易记录，未见银河期货存在未按约定启动预警止损机制情形，未见银河期货与您的上述约定存在违反监管规定情形；2、《银河期货富优达期货量化多策略资产管理计划》运行过程中，投资顾问富优达公司存在直接下单情况，我局对此将依规对银河期货作出相应处理；3、关于您与银河期货的经济纠纷，建议您通过其他合法途径解决。为核实本案具体情况并准确理解证券行业规则，一审法院向中国证券监督管理委员会北京证监局发出调查函并实地走访。北京证监局确认已经针对富优达资管计划存在的投资顾问直接下单行为向银河期货有限公司发出整改函，并表示，2016年7月18日起施行的证监会《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确禁止第三方机构“直接下单”行为，此前并未明确禁止。银河期货有限公司提交富优达公司工商登记信息，显示该公司已于2016年9月6日申请注销。诉讼过程中，银河期货有限公司向公安机关报案，北京市公安局朝阳分局于2018年3月11日以被损财案立案，但截至本判决出具之日并无实质进展。一审法院认为，张志昊与银河期货有限公司签订的《富优达资管合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应恪守履行。张志昊依合同认购了富优达资管计划，银河期货有限公司作为资产管理人应严格依法依约履行管理人义务。从2016年4月14日张志昊期货账户21:55至22:30左右交易的IP地址、交易频率、交易持续时间、连续高买低卖以及交易结果看，即使存在期货交易投资策略的复杂性以及系统设置问题，也不可否认该连续交易所显示的“非正常”的特点，故应可认定案涉交易为“非正常交易”。除“非正常交易”的认定外，张志昊与银河期货有限公司诉辩意见主要还集中在案涉产品是否属于“通道”业务、银河期货有限公司是否存在预警止损、“直接下单”等违约行为等方面，从本质上看，本案的根本争议在于：在存在“非正常交易”的情况下，资管计划的管理人应否以及如何承担责任？该责任是否因可能存在“通道”因素而减免？一、从双方合同关系和银河期货有限公司的主要合同义务看，“富优达资管计划”中涉及资产委托人、资产管理人、资产托管人以及投资顾问四方主体，但投资顾问与资产管理人之间系以《合作协议书》确定权利义务关系。根据资管合同，张志昊委托银河期货有限公司为其管理资产、银河期货有限公司接受委托，双方之间形成委托合同关系，银河期货有限公司作为资产管理人向张志昊负有义务，该义务主要为受托人的信义义务，即勤勉尽责地进行投资管理并有效控制风险的义务，对账户和资金的基础安全保障义务是其中的应有之义。《富优达资管计划》中亦明确写明：管理人实际承担投资管理职责并将采有效措施控制风险，不进行包括但不限于内幕交易、操纵市场、投资顾问等第三方代为投资决策、违规场外配资、违反账户实名制出借账户以及违规在产品账户下设子账户、分户、虚拟账户等在内的任何违法违规证券活动。该约定既是对违规行为的禁止，也正是对风险防控的基本要求。银河期货有限公司作为受托人和资产管理人，有义务确保委托人账户资金免于遭受非正常操作带来的风险，该义务系资产管理人的基本义务，不因是否存在“通道”业务性质而有所不同。二、从银河期货有限公司行为以及与张志昊损失之间的因果关系看，张志昊认为银河期货有限公司在预警止损和投资顾问“直接下单”两方面存在违约和违规行为，进而在资金安全管理、下单管理等方面均未尽责。对照银河期货有限公司的实际履行行为，其一，银河期货有限公司在2016年4月14日交易发生且到达止损线后，在4月15日即向张志昊告知相关情况，并告知该产品后续将进入资金清算流程，按约定启动了预警止损机制，履行了合同约定的通知义务；其二，银河期货有限公司认可富优达公司使用其用户名和密码直接通过CTP平台进行交易，该交易行为应属投资顾问代为投资决策的“直接下单”行为。对上述两方面，北京证监局对张志昊的答复中均已明确确认，一审法院亦予确认。对允许投资顾问“直接下单”行为，因合同明确写明“本产品为管理人主动管理型产品”并将“投资顾问等第三方代为投资决策”列为禁止范围，故如严格依照合同，该行为构成违约。但该行为与责任承担的关联更为重要的不在于是否违约，而在于其对风险的放任和扩大。具体来讲，银河期货有限公司将账户名和密码交由投资顾问使用，但未辅以其他能够控制账户密码泄露或被不当使用的防控措施，直接放大了张志昊账户资金可能因非正常操作致损的风险（无论该行为来自投资顾问还是其他主体）。从因果关系上看，投资顾问“直接下单”情况的存在不必然导致“非正常交易”，但如不存在资产管理人之外的第三方“直接下单”情形，则可更好地确保资产管理人以其专业技能及勤勉尽责义务保障资金安全，更好地防范和监控“非正常交易”。从此意义上讲，银河期货有限公司在无其他辅助风控措施的情况下允许投资顾问“直接下单”对张志昊资金风险及损失后果发生具有源头性作用，即使在当时的监管环境下未禁止“通道业务”而涉案产品确属“通道业务”，也不意味着资产管理人可以对委托资产放任不管，因此即使如银河期货有限公司所言存在“通道”或“类通道”合意或张志昊明确知悉“通道”性质，银河期货有限公司作为证券期货经营机构和涉案资管计划的资产管理人也不能因此免责。三、关于责任承担。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。银河期货有限公司存在允许投资顾问“直接下单”以及对投顾“直接下单”风险未予防控的违约行为，应对张志昊账户损失承担相应的违约责任。如前所述，银河期货有限公司行为对损失后果具有源头性作用，但并非导致张志昊账户损失发生的唯一原因，且银河期货有限公司收取的管理费率相对较低，由银河期货有限公司承担全部损失赔偿责任有失公允。综合考虑交易行为的异常情况及银河期货有限公司过错程度，一审法院酌情确定银河期货有限公司对张志昊账户相关损失承担60%的赔偿责任。关于损失金额，因账面金额与实际亏损金额不同，无法准确计算2016年4月15日“非正常交易”直接导致的损失，且2016年4月15日前账面盈利金额仅为100525元而该日后并无交易，故以最终清算损失金额为基础计算责任承担金额应无太大偏差，一审法院以该数额为基础计算。双方认可张志昊损失为6374562.55元，故银河期货有限公司的赔偿金额应为3824737.53元。期货投资本身存在市场风险、管理风险、流动性风险、信用风险等正常风险，张志昊作为合格投资者对正常的投资风险应自行承担，其主张银河期货有限公司自投资之日起以全部投资本金为基数支付利息无法律依据，一审法院对其诉讼请求仅在上述银河期货有限公司应承担的赔偿责任限度内予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、银河期货有限公司于判决生效之日起十日内向张志昊支付赔偿款3824737.53元；二、驳回张志昊的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。在本院审理中，银河期货有限公司称本案中涉及的交易并非“非正常交易”，中国证券监督管理委员会北京证监局调查结果未认定2016年4月14日至15日的交易为“非正常交易”，其认为当日的交易就是正常交易。张志昊称其不清楚交易过程。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。本院认为，张志昊与银河期货有限公司签订的《富优达资管合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应恪守履行。银河期货有限公司上诉称2016年4月14日张志昊期货账户21:55至22:30左右的交易属正常交易，一审法院认定该日交易为“非正常交易”缺乏依据，故不同意向张志昊支付赔偿款。应指出的是，“非正常交易”是相对于“正常交易”而言的，但是对于如何定义期货交易行为是否属于“正常交易”或“非正常交易”在《富优达资管合同》及证券监督管理相关规定中均未见具体判定标准。虽然2016年4月14日张志昊期货账户连续出现高买低卖的交易操作并最终导致较大亏损，从交易结果看明显与正常的投资目的不符，但是在中国证券监督管理委员会北京证监局出具的京证监答复复字第2017-120号答复未认定该日交易属于“非正常交易”的情况下，法院亦不宜对此作出认定。本案中，判定银河期货有限公司是否应向张志昊承担违约责任的焦点不在于法院是否对2016年4月14日张志昊期货账户内的交易行为定性，而在于银河期货有限公司是否有违反合同约定的行为及该行为与张志昊损失之间的因果关系。根据合同约定，涉案的资产管理投资计划为管理人主动管理型产品，管理人实际承担投资管理职责并将采取有效措施控制风险。其主要义务还包括：制定和执行资产管理投资策略，诚实信用、勤勉尽责，以专业技能管理委托资产；配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作资产管理计划；建立健全内部风险控制、监察与稽核、财务管理及认识管理制度；除依据法律法规、本合同及其他有关规定外，不得为资产管理人及任何第三人谋取利益，不得委托第三人运作资产管理计划，等。根据已查明的事实，银河期货公司并不否认富优达公司使用其用户名和密码直接通过CTP平台进行交易，中国证券监督管理委员会北京证监局亦针对富优达资管计划存在的投资顾问直接下单行为向银河期货有限公司发出整改函，据此可以认定银河期货有限公司存在允许投资顾问“直接下单”的行为，该行为违反合同约定，已构成违约，银河期货有限公司应向张志昊承担违约责任。银河期货有限公司以2016年4月14日张志昊期货账户21:55至22:30左右的交易属于正常交易，不同意向张志昊承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。张志昊上诉称一审法院就银河期货有限公司的违约行为并非导致账户损失发生的唯一原因的认定违背了合同的相对性原则，张志昊在交易过程中不负任何义务，且即使涉案资产管理计划收费费率相对较低，也不能豁免银河期货有限公司应当承担的尽责义务、勤勉义务、安全注意义务，故其认为银河期货有限公司应承担全部的赔偿责任。本院认为，《富优达资管合同》中约定：资产管理人、资产托管人在履行各自职责的过程中，违反法律法规的规定或者本合同的约定，给计划财产或资产委托人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任。银河期货有限公司向张志昊承担违约责任的基础在于银河期货有限公司履行合同中存在违约行为，本案中仅涉及银河期货有限公司与张志昊之间的权利义务关系的认定，法院并未也无需对是否因案外人导致张志昊亏损作出认定，不存在违反合同相对性的情形。就本案而言，投资顾问“直接下单”的行为不必然导致资产委托人的亏损，其对经济形势和证券市场等判断有误、获取的信息不完整等都可能成为影响资产管理计划的收益的因素。而银河期货有限公司在无其他辅助风控措施的情况下允许投资顾问“直接下单”对张志昊资金风险采取了放任的态度，其应对由此产生的损失后果承担赔偿责任。但是本案中涉及的资产管理计划归根到底属于投资行为，张志昊作为有一定投资经验的完全行为能力人应对投资行为存在包括亏损在内的风险有明确的认知。《富优达资管合同》中亦设有专门的风险提示章节，对资产管理计划可能面临的风险进行了不完全列举，其中明确写道：本计划采取的投资策略可能存在使计划收益不能达到投资目标或者本金损失的风险。由于导致投资委托人最终亏损的原因是复杂的且不能完全排除投资行为本身所蕴含的风险，故一审法院认定银河期货有限公司对张志昊账户相关损失承担部分赔偿是正确的，但是就一审法院认定因涉案资管计划中银河期货有限公司收取的管理费率相对较低故银河期货有限公司承担全部损失赔偿责任有失公允的论述缺乏事实及法律依据。综合本案中交易行为情况、银河期货有限公司过错程度，一审法院认定银河期货有限公司对张志昊账户相关损失承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，张志昊、银河期货有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59482元，由张志昊负担22084元（已交纳），由银河期货有限公司负担37398元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 易审 判 员  孙 京审 判 员  蒋 巍二〇一九年十二月十七日法官助理  朱宏哲法官助理  仉亭方书 记 员  刘 慧