山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9655号上诉人（原审原告）：郝有立，男，1969年2月14日出生，汉族，住吉林省长春市,公民身份号码。被上诉人（原审被告）：济南市天桥区李兵酒行，住所地山东省济南市，统一社会信用代码92370105MA3DKXQ41A。经营者：李兵，男，1981年10月17日出生，汉族，住山东省新泰市，公民身份号码。被上诉人（原审被告）：李兵，男，1981年10月17日出生，汉族，住山东省新泰市，公民身份号码。上诉人郝有立因与被上诉人济南市天桥区李兵酒行（以下简称李兵酒行）、李兵买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝有立上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令李兵酒行、李兵返还郝有立货款8320元；3.判令李兵酒行、李兵赔偿83200元。4.诉讼费用由李兵酒行、李兵承担。事实与理由：一审法院认定涉诉产品不属于预包装食品属于认定事实错误。预包装食品是指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。李兵出具的收条及健康合格证复印件上都明确写明“人参锁阳泡酒”，郝有立的房东也证明其看到是人参、锁阳泡在酒瓶当中，如果不是泡有人参、锁阳的白酒，李兵不可能书写人参、锁阳泡酒的，只能写白酒，这是生活常识。李兵仅仅口头否认，没有向法院提供任何证据证明人参、锁阳没有泡在白酒当中。根据高度盖然性规则，可以认定人参、锁阳是泡在白酒当中的。一审法院仍然不予认定，没有法律依据。况且无论人参、锁阳是否泡入白酒当中，都改变不了白酒盛装在玻璃瓶中是预包装白酒的事实，预先定量包装在玻璃瓶中的白酒属于预包装食品。李兵提供的证据不能证明涉诉产品质量是符合我国食品安全标准的白酒，应当承担举证不能的责任。另外，根据卫生部2012年第l7号关于批准人参为新资源食品的公告，食用量每人每天小于等于3克；孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜使用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。李兵酒行的人参酒没有任何标签，没有标注不适宜人群和食用限量。判断是否属于预包装食品，应当以交货时间节点为准。李兵送货到济南八里桥茶城的人参、锁阳泡酒，在茶城交付时已经将人参、锁阳一并泡在白酒中，在2018年10月10日，一审法院的质证笔录中，证人魏学艳证实，在郝有立向楼上搬运货物时人参、锁阳已经泡在白酒中，充分证明人参、锁阳泡酒属于预包装食品。李兵陈述人参、锁阳、白酒是分别包装的，与事实不符。李兵酒行、李兵辩称，郝有立的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，理应维持。对于预包装食品，法律有明确规定，出售给郝有立的产品是郝有立在店内选购好散装白酒以后，并预付定金后又为其购买装酒用的容器，根据郝有立的要求装入到瓶中的，既不是预先制作好的，也不是预先包装好的，这一事实在天桥区食品药品监督管理局调查时，郝有立并未提出任何异议。况且，装酒用的玻璃瓶并不是密封用的，也不是储存用的，只是用来临时盛放用的。郝有立提到的证人证言不能够支持郝有立的上诉理由，李兵送货的地点是在张庄路八里桥广友茶城的北门，其证人当时并不在现场。其证人是在家门口看到郝有立在搬卸的货物中有泡有人参的酒瓶，郝有立并不能证明其证人看到的货物就是从本店购买的，郝有立的房东在一审过程中也亲口承认其看到的泡有人参的酒并不能够证明是由本店出售给郝有立的。郝有立向一审法院起诉请求：1.李兵酒行、李兵返还货款8320元；2.李兵酒行、李兵连带赔偿83200元。一审法院认定事实：1.2018年1月18日，李兵酒行经营者李兵在其身份证复印件上向郝有立书写收条1份，载明：“收到人参锁阳泡酒货款83200元。”李兵在其山东省预防性健康检查合格证复印件中为郝有立书写说明1份，载明：人参锁阳泡酒数量32瓶总金额8320元。2.关于郝有立购买的产品。郝有立主张：其购买的是人参锁阳泡酒，该酒是指在酒中泡有人参、锁阳的白酒；李兵酒行、李兵向郝有立销售的酒是人参及锁阳均泡在酒中。李兵酒行、李兵辩称：“我卖给原告的是纯白酒，并给原告代买了人参，锁阳是我本人泡水喝的，原告到店的时候看到我喝的这个水他很喜欢，让我送给他一些，在2018年1月18日给原告送酒的时候一块把给原告代买的人参和我自己用的锁阳分别给他包装，一块给原告送过去的。该句话的意思是分别包装的，并不是泡在酒中的。”郝有立主张，李兵酒行所售涉案产品为无标签的预包装食品。李兵酒行、李兵主张所售涉案产品不属于预包装食品。为此，李兵酒行、李兵提交了济南市铭娥（迪迪）陶瓷玻璃销售单复印件一张、山东龙池酿酒有限公司营业执照复印件一份、食品生产许可证复印件一份、酒类流通备案登记表复印件一张、商标注册证复印件一份以及产品检验报告单复印件12份、酒类容器的照片打印件一张等证据予以佐证。3.庭审中，郝有立自认：就本案事实，济南市天桥区食品药品监督管理局作出不予立案决定。庭后，郝有立未提交济南市天桥区食品药品监督管理局出具的调查材料。一审法院认为，郝有立与李兵酒行之间的买卖合同关系，合法有效，应受法律保护。《食品经营许可管理办法》第五十二条规定：“（二）预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品；”郝有立未提交有效证据证明李兵酒行、李兵将人参、锁阳一并泡入酒中后再出售，郝有立以李兵酒行、李兵销售的人参泡酒系无标签的预包装食品，证据不足，依法不予采信。郝有立主张李兵酒行、李兵返还货款及十倍赔偿，无事实及法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定,判决：驳回郝有立的全部诉讼请求。案件受理费2090元，减半收取计1045元，由郝有立负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院于2018年10月10日组织郝有立、李兵对证据进行质证，郝有立申请其房东魏学艳作为证人出庭作证，魏雪艳陈述“2018年1月18日看见原告弄酒回来，我给他打开大门的钥匙，被告把酒放进来，我问他弄酒干什么，原告说用来储藏的，当时瓶中的酒还很清澈，瓶中当时有人参，没有这么浑浊，至于原告买了多少瓶酒，我不知道，大概有20多瓶酒吧”。二审中，李兵主张其系送到张庄路八里桥广友茶城北门，证人魏雪艳当时并不在场。郝有立对此亦表示认可。一审中，李兵提交了2018年1月18日济南铭娥（迪迪）陶瓷玻璃销售单，证明其是在郝有立要酒之后订购了32件玻璃容器。郝有立对该销售单的真实性及证明目的均无异议。李兵亦提交了涉案白酒在李兵酒行处的酒类容器照片，该照片显示容器上贴有厂家名称、合格证等信息。二审中郝有立认可该照片中白酒容器是李兵酒行处的，但是其主张没有看到厂家、厂址、合格证。本院认定的事实有一审2018年10月10日质证笔录，济南铭娥（迪迪）陶瓷玻璃销售单、酒类容器照片及当事人陈述在卷佐证。本院认为，郝有立及李兵均认可证人魏学艳不在送货现场，故魏学艳证言仅能证明郝有立向楼上搬运酒时里面泡有人参、锁阳，并不能证实李兵酒行送货时已将人参、锁阳泡在酒里。一审中李兵提交的济南铭娥（迪迪）陶瓷玻璃销售单及酒类容器照片，足以证实李兵酒行是在郝有立要求下将散装售卖的白酒盛放到订购的玻璃容器中，故郝有立主张的涉案人参、锁阳泡酒并非《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条所规定的预包装食品。且郝有立并未举证证明李兵酒行所售卖的散装白酒不符合食品安全标准，故对其要求返还货款并十倍赔偿的请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2090元，由郝有立负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 潇审 判 员  张 伟审 判 员  高 静二〇一九年十二月二日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰