陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1425号 上诉人（原审被告）：王勤照，男，1950年5月15日出生，汉族，农民，住陕西省咸阳市，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：黄文龙，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林宪培，陕西稼轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：咸阳中飞房地产开发有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区玉泉西路北侧市楼XX－XX－东。 法定代表人：王飞，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周郑强，陕西秦邑律师事务所律师。 上诉人王勤照因与被上诉人咸阳中飞房地产开发有限公司（以下简称中飞公司）侵权纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理,原告中飞公司委托诉讼代理人周郑强，被告王勤照委托诉讼代理人黄文龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 王勤照上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、中飞公司2018年10月9日取得《建设工程规划许可证》,在取得该证前，中飞公司的设计施工图还没有通过建设行政部门的审查及备案，其设计施工图不合法，不合规范。中飞公司提交的《工程造价司法鉴定意见书》是2018年8月17日作出的，主要依据是该施工图纸，因此，《工程造价司法鉴定意见书》存在明显瑕疵，不应采信。二、本案的鉴定机构为工程造价鉴定机构，没有鉴定工程质量的资质。工程主体结构是否被破坏应由工程质量鉴定机构鉴定。三、上诉人和被上诉人在签订合同前，已经达成合作意向，要求被上诉人的施工图必须按照上诉人的要求量身定制，被上诉人表示同意。之后，被上诉人因拖欠施工方工程款停工一年多。上诉人和被上诉人协商，被上诉人让上诉人对购买的商铺垫资施工。上诉人找到兴平市建筑集团总公司按照原图纸进行施工。因此，上诉人的行为经双方协商一致，并不构成侵权。上诉人为还原事实真相，原审过程中请求法庭传唤或追加王忠以便查清事实，但原审法院未传唤追加。 中飞公司辩称，一、他公司提交的第三组和第十七组证据可以证明，王勤照未经他公司同意，没有在监理公司监管下擅自施工。王勤照在施工过程中，未按照施工图纸和质量要求施工，擅自在非通行区增加电梯井洞口，使建筑结构遭受严重破坏。虽然他公司开发的中港码头项目的《建设工程规划许可证》是2018年10月9日取得的，但中港码头项目-清渭楼广场东侧区域开发建设项目系旧城改造项目，当时的政策允许边建设边取得相关批文。《建设工程规划许可证》可以充分证明，他公司的设计施工图已经取得建设行政部门的审查和备案，是合法合规的。二、本案的鉴定机构具有工程质量鉴定的资质，其依据施工图结合现场状况作出的鉴定意见合法有效。即使鉴定机构没有工程质量鉴定的资质，依据其他证据也能证明：2016年8月10日，在主体结构未验收前，王勤照未经他公司许可，在没有监理方监理的情况下擅自施工，违反了建筑工程主体未进行质量验收不得进行下一步施工的规定。王勤照未经他公司、监理单位和设计单位同意，私自进料，未按照施工图纸施工，在西三段一层至五层增设电梯井，严重破坏了建筑工程主体结构。在一审诉讼过程中，王勤照未经他公司许可安装了一部电梯。他公司发现后百般劝阻，政府相关部门也严厉制止，但王勤照仍然继续施工，其行为已构成侵权。原审法院并不是依据鉴定意见书中非鉴定意见部分记载的内容认定王勤照侵权，而是依据其他证据结合庭审查明的事实认定王勤照侵权。三、王勤照诉称其施工得到他公司原法定代表人许可，并且是按照原施工图纸进行施工但没有提供证据证明，应承担举证不能的后果。 中飞公司一审请求：1、判令被告王勤照拆除咸阳市XX广场及XX房XX段XX层外装饰、铝合金窗、内墙外墙砌体工程、上下水部分、弱电部分、楼梯扶手栏杆、室外踏步部分；一层卷闸门；2、依法判令被告王勤照拆除化粪池并恢复原状；3、依法判令被告王勤照拆除屋面工程（包括防水、保温等）；4、依法判令被告王勤照拆除1-5层电梯井并将破坏主体结构部分（增设电梯井部分）恢复原状并达到设计标准；5、若被告不履行第一、二、三、四项义务，被告赔偿原告拆除及恢复原状的损失，具体费用以鉴定结论为准（2019年1月29日撤回该项请求）。6、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 原审法院认定：2015年元月15日中飞公司与咸阳市旧城改造工作领导小组办公室签订清渭楼广场东侧区域项目开发建设协议。项目位于咸阳市XX路与抗战南路十字西北角即“中港码头工程项目”。2015年元月18日中飞公司（甲方）与王某某（系王勤照之子）（乙方）签订协议书一份，约定：“一、乙方支付人民币1000万元，用于甲方开发建设位于清渭楼广场东侧区域建设项目独立的西侧南面靠西1－5层商铺和地下室一层。……七、允许乙方在不影响甲方的整体施工的情况下，按照甲方整体项目的平均建设每平方米的费用优先和自行施工，完工后甲方一次性付清乙方的结算费用。施工图纸和质量按照甲方的施工图纸和要求保证质量。”2015年元月25日，中飞公司与兴平市建筑集团总公司就清渭楼广场东侧“中港码头工程项目”（建筑面积地上工程16000平方米，地下工程4000平方米）签订施工协议书，双方对工程承包范围、工程质量、争议解决条款等进行了约定。在后续施工过程中，2016年8月王勤照未经中飞公司同意，在没有监理方监管的情况下，私自进料未按照施工图纸擅自进行西三段砌体工程施工，对咸阳市XX广场及XX房XX段XX层进行装饰，安装铝合金窗，实施内墙外墙砌体、上下水、弱电、楼梯扶手栏杆、室外踏步、一层卷闸门部分，并修健化粪池，在1－5层增设了电梯井。2016年8月11日、2016年9月18日，2016年10月21日中飞公司向兴平市建筑集团总公司发函告知，由于兴平市建筑集团总公司未按施工图纸私自施工，要求该公司接到通告后停止施工，并于十日内拆除擅自施工部分恢复原貌。兴平市建筑集团总公司未按期拆除恢复原貌。2016年11月14日，咸阳市建设工程质量安全监督站向兴平市建筑集团总公司送达了一份《停工通告》。2016年11月29日咸阳市抗震办向兴平市建筑集团总公司发出了《建设工程抗震设防质量停工整改通知书》。2017年4月19日中飞公司向咸阳市建设工程质量安全监督站发文请求咸阳市建设工程质量安全监督站对兴平市建筑集团总公司未停工擅自施工，影响整体结构进行协调处理。2017年5月4日中飞公司向咸阳市城市管理（规划）综合行政执法队报送了一份《关于整改通知的回复》，内容为：因兴平市建筑集团总公司擅自施工，并且施工的部分已严重影响本项目整体结构，中飞公司2016年底已提起法律诉讼，恳请予以明察及协调解决。此后，中飞公司将兴平市建筑集团总公司以施工合同纠纷一案起诉至法院。2017年4月6日王勤照向咸阳市渭城区人民法院递交了《第三人参加诉讼申请书》，认为“王某某与咸阳中飞房地产开发有限公司签订的协议书，自己支付了1000万元，用于购买咸阳中飞房地产开发有限公司开建设的位于清渭楼广场东侧区域独立的西侧南面靠西1－5层商铺和地下室一层，但在施工过程中，由于咸阳中飞房地产开发有限公司不按照与被告兴平建筑集团总公司签订的合同支付工程款，导致工程停工无法进行施工，后依照与咸阳中飞房地产开发有限公司签订的协议自行施工，同时将该情况告知了咸阳中飞房地产开发有限公司法定代表人王忠”。诉讼中，中飞公司撤回了对兴平建筑集团总公司的起诉。王勤照于2017年7月起诉王忠、中飞公司商品房买卖合同纠纷一案，要求共同归还王勤照借款本金800万元及利息等诉讼请求。2018年7月31日，咸阳市秦都区人民法院依法判决中飞公司归还王勤照借款800万元及利息（利息从2015年2月17日起按月2%计算至归还之日止），王忠对中飞公司承担连带清偿责任。中飞公司认为王勤照在自行施工过程中未经验收进行装饰，安装铝合金门窗，实施内墙外墙砌体安装上下水等，擅自更改结构，在非通行区增加电梯井洞口，使建筑结构遭受严重破坏，将王勤照诉至法院，要求：1、判令被告王勤照拆除咸阳市XX广场及XX房XX段XX层外装饰、铝合金窗、内墙外墙砌体工程、上下水、弱电，楼梯扶手栏杆、室外踏步、一层卷闸门。2、判令被告王勤照拆除化粪池并恢复原状；3、判令被告王勤照拆除屋面工程（包括防水、保温等）；4、判令被告王勤照拆除1-5层电梯井并将破坏主体结部分（增设电梯井部分）恢复原状并达到设计标准。审理中中飞公司撤回了赔偿损失的请求。 2018年8月17日经咸阳市中级人民法院委托，华睿诚项目管理有限公司给出鉴定意见：“修善的费用含税为493491.3元。由于使用方擅自更改结构，在非通行区增加电梯井洞口，使本建筑结构遭受严重破坏，该鉴定只考虑了此处修补费用等内容，建筑贬值损失需另计”。审理过程中，原告中飞公司对中港码头在建工程，经合法审批依法进行登记取得了陕（2018）咸阳市不动产权第0265587号建设用地使用权证、地字第**建设用地规划许可证、建字第610400201800070号建设工程规划许可证、编号610401201901220101号建设工程施工许可证。 原审法院认为，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。中飞公司就中港码头工程项目取得了建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，依法取得了合法的手续，即享有了该项目的所有权。中飞公司将中港码头工程项目承包给兴平市建筑集团总公司进行施工，在施工过程中王勤照未经中飞公司同意，在没有监理方的监管下，未按照施工图纸和质量要求擅自进行施工，擅自在非通行区增加电梯井洞口，对附属用房西三段1－5层进行了外部装饰等。王勤照认可自己进行了施工，但辩称并未破坏主体结构。经华睿诚项目管理有限公司鉴定，给出的意见为由于擅自更改结构，在非通行区增加电梯井洞口，使本建筑结构遭受严重破坏。根据《中华人民共和国物权法》第四条之规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。中飞公司作为中港码头项目的所有权人，要求王勤照拆除自己施工的咸阳市XX广场及XX房XX段XX层外装饰、铝合金窗、内墙外墙砌体、上下水、弱电、楼梯扶手栏杆、室外踏步、一层卷闸门，拆除化粪池并恢复原状，拆除屋面工程（包括防水、保温等）；拆除1-5层电梯井并将破坏主体结部分（增设电梯井部分）恢复原状，法院予以支持。关于要求赔偿损失部分中飞公司自愿撤回诉请，法院予以准许。鉴定费应由中飞公司自行承担。王勤照辩解理由因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第五项规定，判决：一、自本判决生效后十日内，王勤照立即自行拆除位于咸阳市清渭楼广场《中港码头工程项目》施工现场内的附属用房西三段1－5层外装饰、一层卷闸门、1－5层铝合金窗、1－5层内墙外墙砌体工程、1－5层上下水部分、1－5层弱电部分，1－5层楼梯扶手栏杆、室外踏步部分、屋面工程；拆除化粪池、1-5层电梯井并恢复原状。二、驳回咸阳中飞房地产开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费100元由王勤照承担。 二审期间，中飞公司提交《陕西省施工图设计文件技术审查报告》《陕西省房屋建筑工程设计文件施工图审查合格证书》、平面设计图一张，用于证明他公司的设计图纸经过审核，得到规划部门认可。 王勤照质证，对上述证据不认可，理由是规划局没有盖章。 王勤照提交了11张图纸，用于证明：1、他施工时请陕西秦都建筑设计工程有限公司对原图纸中电梯和化粪池进行了变更，按照变更后的图纸进行施工。王忠口头同意他变更设计；2、王忠同意将地上1到5层和地下一二层产权永远归他。 中飞公司质证，认为十张大图不合法，没有审图机构和中飞公司的章子，他公司没有同意王勤照变更设计；对一张小图认可，但辩称公司答应房子建好后将西边的部分给王勤照。 本院审查认为，中飞公司、王勤照提交的证据客观真实，予以认定。 经二审审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。 另查明，2016年4月18日，经咸阳恒安工程技术咨询有限公司审查，中飞公司委托西安张勃建筑设计事务所、陕西勃博建筑设计有限公司设计的施工图符合国家《工程建设标准强制性条文房屋建筑部分》及现行规范要求，各专业设计基本满足施工图设计深度要求，施工图技术性审查通过。该图已在咸阳市住房和城乡建设规划局备案。 王勤照委托陕西秦都建筑设计工程有限公司对中飞公司的图纸进行了变更。 本院认为，本案的争议焦点为：王勤照变更中飞公司的设计图，按照变更后的设计图施工是否得到中飞公司的同意，该行为是否符合法律规定，其修建的部分应否拆除恢复原状。 由于建筑工程特别是大型公共建筑关乎公共利益及公众安全，因此法律对建设活动从勘查、设计、施工、监理、验收等都有一系列严格的规定。《建筑工程施工质量验收统一标准》要求，每道施工工序完成后，应经过检查符合规定后才能进行下一道工序。《建筑装饰装修工程质量验收规范》第3.3.7条规定，建筑装饰装修工程应在基体或基层的质量验收合格后施工。但王勤照在中港码头工程项目主体尚未验收前进行装饰装修，违反了上述规定，故其完成的装饰装修应予拆除。王勤照未按照中飞公司的设计图纸施工，擅自加装电梯、修建化粪池，违反了《建筑工程质量管理条例》第二十八条，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计的规定，故应拆除修建的电梯井及化粪池恢复原状。 就王勤照诉称，中飞公司的设计图纸未经过建设行政部门的审查，设计图纸不合法不合规的问题。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》的规定，国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度，由施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。审查机构由住房城乡建设主管部门依照相关规定确定，并接受后者的监督管理。因此，中飞公司的设计图纸无需建设行政部门审查。实际上，中飞公司的设计图已于2016年4月18日经过咸阳恒安工程技术咨询有限公司审查认定合格并在咸阳市住房和城乡建设规划局备案，不存在不合法，不合规的问题。 就王勤照辩称，他与中飞公司协商，后者同意他变更设计施工，他不构成侵权等。王勤照虽然提供了变更后的图纸，但未举证证明中飞公司同意其变更设计；相反，中飞公司提交的停工通知却证明王勤照变更设计未得到中飞公司的同意。再者，由于王勤照变更的部分涉及主体安全，按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第十四条规定，应当将修改后的施工图送原审查机构审查，但王勤照未提交审查合格的相关文件。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王勤照上诉理由不能成立，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人王勤照负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  魏永锋 审判员  赵建辉 二〇一九年十二月十七日 书记员  张 越 附相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 执行提示： 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。