陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3780号上诉人（原审原告）：刘惠林,女,1973年4月11日出生,汉族,现住榆林市榆阳区。上诉人（原审被告）:华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司,住所地:榆林市榆阳区肤施路**。负责人:田川,系该公司经理。委托诉讼代理人:王翔,陕西恒邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨韩飞,男,1986年10月2日出生,汉族,现住榆林市榆阳区榆阳镇。被上诉人（原审被告）:曹伟伟,男,1986年2月27日出生,汉族,现住榆林市榆阳区榆阳镇。上诉人刘惠林、华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人杨韩飞，曹伟伟机动车交通事故责任纠纷一案,不服榆阳区人民法院（2019）陕0802民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。刘惠林上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由被上诉人赔偿上诉人医疗费54229.71元、误工费66010元、护理费14200元、住院伙食补助费2600元、营养费1800元、残疾赔偿金146603.6元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费12564.552元、照相费20元，后续治疗费12000元，共计322307.862元，争议金额为90682.552元。2、依法判令本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中，陕西榆林高科法医司法鉴定所做出的鉴定意见书程序合法、结论正确，应当作为认定本案的搴实依据，原审法院应当依据鉴定意见判决上诉人的后续治疗费、误工费、护理期、营养费，无需上诉人另行主张。一审中上诉人通过榆林巿中级人民法院司法技术室委托陕西榆林高科法医司法鉴定所对上诉人的后续治疗费、误工朋、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为:误工期270天、护理期90天、营养期90天，后续治疗费12000元。该鉴定意见系有资质的鉴定机构作出，程序合法，结论正确。一审法院对该证据予以认定，但仅判决被上诉人赔偿残疾赔偿金，认为后续治疗费、误工费、护理费、营奍费应在实际发生后另行起诉，明显错误。依据该鉴定意见，上诉人的后续治疗费、误工费、护理期、营养费是具体、明确凡客观产生的，完全可以在本次诉讼中判决，一审法院未判决前述四项赔偿费用将造成当事人诉累，并导致司法资源的极度浪费。2、原审法院未审查上诉人是否存在被扶养人及被抚养人的身份情况，未予判决该部分的赔偿费用，明显错误。3、原审判决存在笔误，应予纠正。原审判决第六页第二行“残疾赔偿金12000元”以及第十九行“由被告华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公在交强险限额内赔偿12000元（已付10000元）”中的“12000元应为120000元。原审判决错误，适用标准错误，请二审法撤销原判，依法改判。华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、请求依法判决上诉人按照十级伤残承担被上诉人刘惠林的伤残赔偿金、精神损失费；2、请求依法判决上诉人不承担被上诉人刘惠林的鉴定费(以上1、2项请求较原审判决金额减少80581.8元）。3、请求依法判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2019年5月23日，陕西榆林高科法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为刘惠林左肩关节功能丧失50%以上，属九级伤残。根据相关法律规定，伤残鉴定时机应在原发性损伤及其与之有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，而上诉人刘惠林鉴定时二次手术并未进行，内置固定物尚未取出，医院也未出具内固定不取证明。该司法鉴定所没有考虑内置固定物对查体时被鉴定人活动的影响，在治疗还未结束、内固定未取出的情况下直接提前做出了认定，不符合法律规定。而且根据榆林市第三医院的出院记录记载，被上诉人刘惠林出院情况为："左上肢肌力尚可，可抬至头顶"，鉴定所做出"左肩关节功能丧失50%”的结论明显与实际情况不符合。刘惠林不构成九级伤残，故上诉人不应按照九级伤残的标准承担其伤残赔偿金，上诉人愿意按照十级伤残的标准承担伤残赔偿金与精神损失费。鉴定费不属于交强险承保范围，上诉人亦不该承担。华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司针对刘惠林上诉请求的答辩意见：1、一审法院不予赔偿刘惠林后续治疗费，误工费，护理费，营养费的判决正确。2、被扶养人及被扶养人身份情况应当由刘惠林予以主张而不应当由法院主动调查核实，不予赔偿其被扶养人的生活费与事实一致，符合法律规定。刘惠林针对华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求的答辩意见：同答辩人的上诉状意见一致。杨韩飞辩称：请求驳回上诉、维持原判。曹伟伟辩称：请求驳回上诉、维持原判。刘惠林向一审法院起诉请求：1依法判令被告赔偿原告医疗费54229.71元、误工费49950元、护理费9000元、住院伙食补助费2550元、营养费1800元、残疾赔偿金139939.8元、后续治疗费12000元、被扶养人生活费6344.73元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2280元、交通食宿费5100元、照相费20元，共计295214.24元；2、依法判令被告华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司对上述损失在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月10日21时30分许，被告杨韩飞驾驶陕KX风神牌小型轿车由西向东行驶至榆林红山东路305号前时，与由南向北步行于此的行人刘惠林相撞，造成刘惠林受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后原告刘惠林被送往榆林市第三医院进行救治，住院治疗52天，诊断为：1、左侧肱骨外科颈骨折；2、左锁骨骨折并胸锁关节脱位；3、骨盆骨折；4、全身多处软组织擦伤，花医疗费54229.71元。2018年9月25日，榆林市公安局交通警察支队二大队作出第610812120180000313号道路交通事故认定书，认定被告杨韩飞负此次事故的全部责任，原告刘惠林无责任。原告刘惠林的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期经本院通过榆林市中级人民法院司法技术室对外委托陕西榆林高科法医司法鉴定所于2019年5月23日出具鉴定结论，鉴定意见为：左肱骨外科颈骨折，左锁骨骨折并胸锁关节脱位行手术治疗，左肩关节功能部分丧失属九级伤残、骨盆骨折属十级伤残，被鉴定人刘惠林后续治疗费12000元，误工期270天，护理期90天，营养期90天。原告刘惠林支出鉴定费2280元。原告与被告就损失协商未果，诉讼到院，提出上述诉请。另查明，被告杨韩飞驾驶的陕KX风神牌小型轿车实际登记所有人为被告曹伟伟，实际车主为被告杨韩飞，该车在华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任险，事故发生在保险期限内。上述事实有原告提交的证据及原、被告的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告杨韩飞驾驶的陕KX风神牌小型轿车由西向东行驶至榆林红山东路305号前时与由南向北步行于此的行人刘惠林相撞，造成刘惠林受伤、车辆受损的交通事故。榆林市公安局交通警察支队二大队作出第610812120180000313号道路交通事故认定书，认定被告杨韩飞负此次事故的全部责任，原告刘惠林无责任。该事故认定书对事故分析说明准确，且被告并未提交相反证明原告存在应当承担此次事故责任的情形，因此交警部门的责任划分并无任何不当之处，根据《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本院对该事故认定书依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”《陕西省实施办法》第六十八条：“机动车之间发生交通事故的，超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）负全部责任者承担百分之百；……”根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”原告刘惠林诉请的赔偿项目及数额，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及陕西省统计局发布的2018年陕西省国民经济和社会发展统计公报公布的参考数据，结合原告住院治疗52天的事实，确定为：1、医疗费54229.71元；2、误工费9672元（186元/天×52天）；3、护理费5200元（52天×100元/天）；4、住院伙食补助费2600元（52天×50元）；5、营养费1040元（52天×20元）6、残疾赔偿金146603.6（666380元×0.22）元；7、鉴定费2280元；8、精神损害抚慰金10000元，被扶养人生活费、交通费、住宿费、照相费，因原告未提供证据证明，故依法不予支持。后续的治疗费、误工费、护理费、营养费，可在实际发生后，另行起诉。上述损失合计231625.31元。首先被告华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿原告刘惠林医疗费、残疾赔偿金12000元，下剩111625.31元在商业险限额内赔偿。因原告的经济损失在保险理赔款中得到赔偿，故被告在本案中不再承担赔偿责任，杨韩飞垫付的3000元在保险理赔款中由原告返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《陕西省实施办法》第六十八条的规定，判决：本判决生效后十日内，原告刘惠林医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失计231625.31元，由被告华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿12000元（已付10000元），在商业险限额内赔偿111625.31元。（杨韩飞垫付的3000元在保险理赔款中由原告返还）。案件受理费2860元，由被告华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。本院二审期间，刘惠林提交一组证据，证据名称：中国石油天然气股份有限公司陕西榆林榆阳片区经营部工资表。证明目的：刘惠林在该公司2018年全年的收入，共计六万多元。一审赔偿数额过低。华泰财保质证为对该证据不予认可，该证据的提交时间已经超过举证期限。该证据属于刘惠林能在一审提供的证据，刘惠林在一审中并没有因为客观原因导致该证据不能提供，属于放弃举证的权利。杨韩飞，曹伟伟对该组证据无异议。因上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。二审查明的事实：本案中，上诉人刘惠林的赔偿项目后续治疗费，在鉴定意见中明确记载，系继续治疗必将发生的费用，故后续治疗费应当在本案中一并予以赔偿。其他事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：上诉人刘惠林的残疾赔偿金应该如何计算，后续治疗费是否应当在本案中一并判决赔偿，被扶养人生活费是否应当支持，鉴定费的承担主体问题。上诉人刘惠林提出，后续治疗费应当在本案中一并判决赔偿，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿，故后续治疗费应当在本案中一并判决赔偿。上诉人刘惠林提出误工费、护理费、营养费应当在本案中一并判决赔偿，关于误工费的计算问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，为252天，误工费为46872元（186元/天×252天），护理费应为7100元（52天×100元/天＋38天×50元/天），营养费应为1800元（90天×20元）。上诉人刘惠林提出，原审法院未审查上诉人是否存在被扶养人及被抚养人的身份情况，未予判决该部分的赔偿费用有误。经查，一审法院在庭审时向上诉人刘惠林调查核实“你方主张被扶养人生活费有何证据”，上诉人刘惠林回答“没有”，原审法院并非承担举证责任的主体，上诉人刘惠林应对其主张的被扶养人及被抚养人的身份情况进行举证，其未提交证据证明其主张，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人刘惠林应承担举证不能的不利后果，原审法院未支持被扶养人生活费的赔偿并无不当。上诉人华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司提出，刘惠林不构成九级伤残，应按照十级伤残的标准赔偿伤残赔偿金与精神损失费，经查，刘惠林的伤情经鉴定为一个九级伤残、一个十级伤残，一审中，上诉人虽对鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，系对其诉讼权利的放弃，上诉人亦未提出足以反驳的相反证据，故上诉人认为应按十级伤残的标准赔偿伤残赔偿金与精神损失费无事实依据和法律依据，不应当支持。上诉人华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司提出，鉴定费不属于交强险承保范围，其不承担之上诉理由，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，鉴定费系为确定损失程度所支出的必要、合理的费用，故上诉人应该承担鉴定费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及陕西省统计局发布的2018年陕西省国民经济和社会发展统计公报公布的参考数据，上诉人刘惠林的赔偿项目及数额，应确定为：1、医疗费54229.71元；2、误工费46872元（186元/天×252天）；3、护理费7100元（52天×100元/天＋38天×50元/天）；4、住院伙食补助费2550元（刘惠林诉请赔偿数额）；5、营养费1800元（90天×20元）；6、残疾赔偿金139939.8（666380元×0.21）元；7、鉴定费2280元；8、精神损害抚慰金10000元；9、后续的治疗费12000元。上述损失合计为276771.51元。综上，原审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802民初4246号民事判决。二、本判决生效后十日内，刘惠林的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费合计276771.51元，由华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿120000元（已付10000元）；在商业险限额内赔偿156771.51元。（杨韩飞垫付的3000元在保险理赔款中由华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司予以返还杨韩飞）。三、驳回刘惠林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费6730元，由上诉人刘惠林负担1480元，由上诉人华泰财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担5250元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十二月二日书记员  王进举