江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2036号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴树新，男，1972年9月2日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区，委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴真高（吴春水），男，1962年2月27日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区，委托诉讼代理人：程旖旎，江西时空律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：张德华，男，1960年8月15日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区，委托诉讼代理人：吴杰，系张德华女婿，特别授权。上诉人吴树新与上诉人吴真高、被上诉人张德华合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2018）赣1103民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人吴树新上诉请求：1、请求二审法院改判被上诉人吴真高归还上诉人吴树新欠款255847元及利息；改判被上诉人张德华归还上诉人吴树新欠款71040元及利息；2、判令两被上诉人各承担2017元执行费用；3、上诉费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将中铁十五局扣留的182351.85元的质保金作为上诉人已收执的款项，并从上诉人向被上诉人追偿的款项中扣减是错误的。现有证据可以证明该款项是一笔事实待定的债权，是否可以认定吴树新收执应结合其他证据予以证明，但一审判决又确认上诉人收执这笔待定的债权，并从欠款总额中扣减，认定事实与判决内容相互矛盾。二、一审判决错误分配举证责任。吴真高答辩称，1、有关该质保金一审中有二份情况说明及一份广丰区人民法院的调查函都体现该质保金及相应的工程款都是支付了的，且明确交接人系吴树新本人；2、即使该质保金未实际领取仍然在中铁十五局，针对本案该质保金也应予扣除，因为吴树新是本案合伙执行人，中铁十五局也只认吴树新，如果没有领取质保金，也是代行合伙执行人的义务，有所产生的损失也不应由其他合伙人承担。张德华答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。具体理由：1、合伙三方共同进行的结算单我方均已认可；2、现有证据证明发包单位已不欠吴树新任何款项，原告方没有证据证明质保金的去向，应当认定被原告领取；3、根据三方合伙协议，我方三分之一的质保金被原告方吴树新领取，就冲抵三方结算亏损金额；4、是否有新利润，我方暂时无新证据。上诉人吴真高上诉请求：一、依法撤销上饶市广丰区人民法院作出的（2018）赣1103民初2343号民事判决书或改判；二、判令驳回被上诉人的一审有关要求吴真高向其支付欠款及相应利息的诉讼请求；三、判令被上诉人向上诉人支付合伙利润300000元；四、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，支持吴树新所请证据不足，相反本案在历经三次庭审，吴真高方具有充分的证据予以佐证合伙事务具有巨额利润，但一审法院却均不予采纳，甚至在判决文书当中漏掉吴真高当庭提交的部分证据。1、吴树新所诉称的结算仅包含出资款与合伙对外债务，合伙收入及合伙利润没有列入共同结算。2、吴树新自中铁十五局领取工程款及工程保证金为合伙期间的共同财产，属于三合伙人共同共有。二、一审法院适用法律不正确，吴树新、吴真高、张德华三方有约定，若是合伙出现亏损，也应以合伙共同财产先行对外承担责任，而三人合伙的财产又足以支付对外合伙债务，故不应在有足够合伙财产对外承担债务的同时，另要合伙人按合伙比例先行承担合伙债务。因此，吴树新无权也无须向吴真高追偿任何“欠款”。三、吴真高要求吴树新支付30万元合伙利润的事实与法律依据是充分的，依法应当予以支持。吴树新答辩称，1、合伙结算清单、承诺书，上诉人吴真高与原审被告张德华出具的欠条系三方当事人的真实意思表示，对三方均具有约束力。2、上诉人所称在结算后吴树新又从中铁十五局处领取了质保金及219352元完全无事实依据。3、上诉人、答辩人及张德华是合伙关系，答辩人无法定义务或合同义务对是否放弃领取质保金承担责任。二、合伙亏损是三合伙人在王泉忠等人共同结算所得，这是三方的真实意思表示。上诉人认为尚有利润230万余元完全无事实依据。三、基于上述理由，上诉人要求分割合伙利润30万元完全无事实依据。吴树新向一审法院起诉请求：1、判令被告吴真高返还原告欠款255,847元；2、判令被告张德华返还原告欠款71,040元；3、判令被告吴真高承担执行费用2017元，被告张德华承担执行费用2017元；4、判令欠款自2013年10月30日始按年收益6%支付利息到本金全部结清日止（暂计至2018年4月29日），被告吴真高应付利息76,754.1元，被告张德华应付21,312元；5、本案的诉讼费用由反诉人承担。吴真高向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告吴树新向其支付合伙利润300,000元；2、反诉费用由反诉被告吴树新承担。一审法院认定事实：2006年，原告与两被告合伙出资承包浦南高速B4标路基（路基六队）建设工程。在合伙工程施工过程中，由原告负责与发包方签订合同对工程量进行结算，从2006年8月份开始，工程款由原告负责领取。2008年4月20日，经三合伙人共同清算，补签《合伙协议承诺书》，约定工程款三股一平分。结算清单上，承包事项包括应付的机械费、借款及出资，共亏损1,495,622元，按约定三股每人应承担亏损498,540.66元，其中，被告张德华扣减出资及其应付的款项应承担合伙债务71,040元，被告吴真高扣减出资及其应付的款项，应承担合伙债务305,847元。根据三人当时的约定，欠第三方郑金钢（谐音）的机械费用由张德华支付，欠第三方云南农民工三人工资16,333元由吴真高负责支付，欠第三方叶身强借款的其中50,000元由被告吴真高负责清偿，其余的债务均转由原告承担（因机械主等人系原告出面雇请，机械主均有原告主张权利）。原告承担了合伙债务825,429元，比每股应承担的498,540.66元多承担了326,888.34元。根据结算后，被告张德华应承担71,040元，被告吴真高应承担255,847元，结算后对原告多承担的合伙债务，张德华出具了71,040元的《欠条》给原告，被告吴真高出具了255,847元的《欠条》给原告。合伙清算后，两被告未按约支付欠款金额给原告。另查明，2010年9月10日，上饶市中级人民法院作出（2010）饶中民一终字第368号《民事判决书》，依法确认了案外人余正武、余哲文、余运发、谢满水四人的机械租赁费用共计410,000元，系原、被告合伙承包浦南高速公路部分工程时所负的债务，并判令由原告吴树新承担清偿责任，两被告承担连带责任。后经案外人申请执行，原告吴树新于2011年3月23日、2013年10月15日，缴纳了全部的合伙欠款，履行了判决义务，垫付款为394,950元，其中申请执行费为6050元。该判决内容原告已经全部履行完毕。另，中铁十五局于2019年3月24日出具《情况说明》一份，关于扣留的182,351.85元的质保金，是原告吴树新本人领取还是由公司平账无法查清。又查明，一审法院（2009）广民一初字第829号案卷材料原、被告合伙合伙施工的浦南高速B4标段路基工程的工程款发生时间为2006年8月27日至2008年4月1日。工程款总额（含材料款），共计3614097.30元。一审法院认为，原、被告三人共同出资承建涉案工程，三人之间形成了合伙关系，该合伙关系合法有效，予以确认。原告以与两被告结算后出具《欠条》为依据向两被告主张权利，且被告对《欠条》的真实性均不持异议，本院应予以确认。本案中，原、被告对合伙期间的债务进行清算分割，且被告向原告出具了《欠条》。被告没有提供反驳证据证明《欠条》不具有真实性，就应当以结算后出具的《欠条》为依据履行各自的义务。现原告因被告未履行合伙债务，而导致其履行了超出其本人应当承担的债务份额。依据法律规定，可以向应当履行债务的其他合伙人追偿。关于工程质保金问题。原告作为三方合伙关系中的合伙事务执行人，应对其是否领取该笔质保金承担举证责任。原告提供的中铁十五局出具的《情况说明》仅能证明存在质保金平账的可能性，属于待定事实。但原、被告均认可该质保金在发包方处已经不存在，该事实是可确定的事实。现原告主张平账的事实没有提供平账的具体依据及平账的具体数额，故对原告主张的该事实不予认定。原告在此后有相关证据证明保证金确实未领取到位，可另行主张权利。综上，原告请求两被告偿还欠款的诉请，于法有据，本院依法予以支持。但应扣除质保金的部分（即两被告分别扣除60,783.95元）。参照民间借贷中关于支付资金占用期间利息规定，原告要求两被告支付资金占用期间利息的诉请，符合法律规定，本院依法予以支持。关于执行费的诉请，原告请求被告支付执行费与原、被告结算后对外债务的清偿约定不符，即原、被告经结算后，原告应对外承担清偿责任，两被告对原告承担责任，现原告因其自身原因而延迟向他人支付机械费等费用从而产生的执行费，应由原告负担。故对原告的该项请求依法不予支持。本案是原、被告合伙关系而产生的追偿权纠纷，原告与两被告合伙体的清算、盈利等形成的权利义务关系与本案属不同法律关系，不是本案的审查范围。且对被告吴真高提供的证据与该证据来源的（2019）广民一初字第829号案卷材料进行复核，原告领取的工程款均发生在原、被告工程款结算之前，被告没有新的证据证明原告在与被告结算后领取了工程款，即原、被告在清算后并无新的利润产生。故被告反诉请求没有事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、被告吴真高（反诉原告）归还原告吴树新（反诉被告）欠款195,063.05元，利息52,667.024元（自2013年10月30日暂算至2018年4月29日止），并自2018年4月30日起以195,063.05元为基数按年利率6%支付利息到欠款还清日止；二、被告张德华（反诉第三人）归还原告吴树新（反诉被告）欠款10,256.05元，利息2769.13元（自2013年10月30日暂算至2018年4月29日止），并自2018年4月30日起以10,256.05元为基数按年利率6%支付利息到欠款还清日止；三、驳回原告吴树新（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告吴真高（反诉原告）的反诉请求。二审期间，上诉人吴树新、吴真高与被上诉人张德华均未提交新证据。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于质保金是否应予扣除的问题。根据中铁十五局出具的《情况说明》，证明发包方中铁十五局现已不欠合伙组织任何款项，吴树新作为三方合伙关系中的合伙事务执行人，应对是否领取该笔质保金承担举证责任，而现有证据无法证明质保金并非其领取，应承担举证不能的不利法律后果。故上诉人吴树新提出质保金不应扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人吴真高是否应享有利润分配的问题。首先，2008年4月20日，经三方合伙人共同结算，确认了亏损金额及各合伙人应承担的金额，并出具了相关欠条。现合伙三方对该欠条的真实性无异议，就应当以结算后出具的《欠条》为依据履行各自的义务。其次，三方合伙施工的浦南高速B4标段路基工程的工程款发生时间为2006年8月27日至2008年4月1日，均在三方结算之前。上诉人吴真高提出三方结算时并未包含领取的工程款，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。最后，上诉人吴真高主张吴树新应给付其利润30万元的主张，但未提交证据予以证明合伙体的利润额为多少，应承担举证不能的不利法律后果，本院不予支持。综上，上诉人吴树新、吴真高的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费吴树新预交2812元，吴真高预交5800元，共计8612元,由上诉人吴树新负担2812元，上诉人吴真高负担5800元。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  徐迎风审判员  李 虹二〇一九年十二月二十三日书记员  程建军