阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新43民终414号 上诉人（原审原告）：冯尔显，男，汉族，1952年2月20日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：陈颖，贵州诚稳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿勒泰市东方好莱坞国际影城，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 经营者：石国萍，女，汉族，1957年7月1日出生，住山西省沁县定昌镇沁州南路**。 委托诉讼代理人：杜江平，新疆井然律师事务所律师。 上诉人冯尔显因与被上诉人阿勒泰市东方好莱坞国际影城（以下简称阿勒泰市影城）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯尔显及其委托诉讼代理人陈颖，被上诉人阿勒泰市影城的委托诉讼代理人杜江平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯尔显上诉请求：请求撤销一审判决，依法支持冯尔显的工资2083.50元，加班费15000元。事实和理由：一审认定月工资数额错误，应为每月2500元；双方签订的合同约定每周工作不超过40小时，冯尔显每周均达到80小时以上，即便是劳务关系，阿勒泰市影城也应当支付加班报酬15000元。 阿勒泰市影城辩称，阿勒泰市影城认可冯尔显2018年3月工资1705.06元没有支付，冯尔显主张的加班费不予认可，阿勒泰市影城在冯尔显加班后都及时安排补休。 冯尔显向一审法院起诉请求：判令阿勒泰市影城支付2018年3月份工资2083.5元，违法终止劳动合同经济补偿金5000元，法定节假日工资补偿3000.24元，支付加班工资15000元，以上合计25083.74元。 一审法院认定事实：冯尔显与阿勒泰市影城于2017年9月24日签订《劳动合同》，冯尔显应聘到阿勒泰市影城任保安一职，合同约定劳动期限自2017年9月24日至2018年3月23日止，基本工资每月为1700元。阿勒泰市影城给冯尔显发放工资自2017年9月至2018年2月。2018年3月25日，双方之间的劳动关系正式解除，阿勒泰市影城未支付冯尔显三月份上班时间的工资。冯尔显提供的建设银行个人活期账户交易明细显示2017年12月、2018年1月、2月每月发放工资为2297元，另每月奖金不等。另查明，冯尔显已达到退休年龄，且自2012年12月至今在阿勒泰市社会保险管理局领取养老保险待遇。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”经调查，冯尔显已到达退休年龄，并于2012年12月起至今在阿勒泰市社会保险管理局领取养老保险待遇。本案双方签订的合同名称是《劳动合同》，但应当按照劳务关系处理，故对自2017年9月24日至2018年3月25日期间存在劳务关系予以确认。对冯尔显请求支付2018年3月份工资的诉讼请求予以支持。根据签订的合同可确定双方约定的基本工资为1700元，但实际阿勒泰市影城方每月给冯尔显发放工资为2297.35元，故应当支付拖欠的三月份25天工资为1914.46元。用人单位与离退休人员等之间的劳务关系不适用《劳动合同法》，而是适用《民法总则》、《合同法》，所以解除劳务合同是没有经济补偿金的。故对冯尔显的其他诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、阿勒泰市东方好莱坞国际影城于本判决生效之日起十日内向冯尔显支付2018年3月份工资1914.46元；二、驳回冯尔显的其他诉讼请求。案件受理费10元，由阿勒泰市东方好莱坞国际影城负担。 二审中，对双方当事人提交的证据认证如下： 冯尔显出示如下证据： 证据1.2018年11月8日由阿勒泰市劳动争议仲裁委员会出具的一份不予受理通知书。证明在起诉前已经向仲裁委员会申请仲裁，起诉程序符合法律规定；证据2.2017年9月24日双方签订的一份劳动合同书。证明双方之间具有劳动关系。根据合同第27条规定甲方违法解除劳动合同应当按照经济补偿金标准的两倍向乙方支付赔偿金，根据该条规定阿勒泰市影城与冯尔显解除劳动合同属于违法解除，应当支付经济补偿金5000元。根据该合同第7条约定冯尔显应当执行标准工作者平均每周工作不超过40小时，而实际每周的工作达到80小时以上，应当支付加班工资6个月，每月2500元，合计15000元的加班工资；证据3.2018年3月25日双方签订的解除劳动合同证明书。证明属违法解除劳动合同，解除劳动合同时间是2018年3月25日，冯尔显履行合同时间于超过6个月，阿勒泰市影城单方解除劳动合同关系应当支付双倍的经济补偿金；证据4.阿勒泰市影城向冯尔显提供的一份上班考勤记录。证明冯尔显在法定节假日均在岗上班，阿勒泰市影城方应当按照3倍工资的标准向冯尔显支付法定节假日的加班工资，和证据3相互印证，证实双方解除劳动合同时间是2018年3月25日，双方履行劳动合同的期限已满6个月；证据5.中国建设银行个人活期账户交易明细。证明冯尔显的工资为2500元，但阿勒泰市影城实际发放均没有足额支付，存在违约行为；证据6.照片一张。证明阿勒泰市影城招聘保安的工资是2500元，照片上增加后的工资是2800元，冯尔显当时应聘保安工资是2500元，在诉讼请求里要求的各项费用均是按照2500元计算；证据7-1.考勤表；7-2.保安工作待遇。证明工作时间自2017年9月25日至2018年3月25日离职。工作期间已满半年，在工作期间的排班班次为0班、W班，这两个班次的工作时间均为每天12小时。保安的工资待遇证明冯尔显的工资是2500元/月；证据8.阿勒泰市影城员工排班表。证明阿勒泰市影城对单位员工的不同工种所确定的工作时间，可以确定冯尔显的职务是保安，0班次的上班时间是上午10时至晚上22时，时长12小时。W班次工作时间是晚上22时至第二天上午10时，时长12小时。可同时证实主张加班费的诉求。 阿勒泰市影城出示如下证据： 证据1.2018年3月21日所出示的关于员工劝退通知。证明阿勒泰市影城要求冯尔显2018年3月22日完成离职手续，劳务合同终止时间为2018年3月22日；证据2.冯尔显3月份的工资表。证明3月份工资1705.06元，其中该工资表记载3月23日冯尔显不听从工作安排，当众闹事，根据合同扣除工资200元；证据3.阿勒泰市影城的9月至12月员工工资表。证明每个月工资是2297.35元，并非冯尔显提出的2800元或者2500元，同时证明阿勒泰市影城严格执行劳务合同规定；证据4.劳动合同书。证明第该合同因为冯尔显年龄已超过法定退休年龄60岁，无法与其签订劳动合同，只能签订劳务合同，并且按照冯尔显的情况，社会保险管理局也不能和允许为其按照劳动合同缴纳社保，所以该合同是由合同法范围内调整的，民事主体间的合同，而不属于存在人身隶属关系的劳动合同法调整的范畴。 法院调取证据一份：阿勒泰市社会保障管理局出具的冯尔显2012年12月至今领取城乡居民养老待遇的回复函，每月为153.08元。 本院二审期间，冯尔显对阿勒泰市影城提交的劳动合同书提出新的意见。冯尔显认为工资1700元不予认可。合同是让冯尔显签字，没有给冯尔显看，合同是因为打官司，才给的冯尔显，所有的内容是阿勒泰市影城填写，冯尔显不知道具体的合同内容。阿勒泰市影城提供的劳务合同是格式合同，内容都是阿勒泰市影城自行填写，未向冯尔显告知，对冯尔显是不公平的，对该证据的证明目的不予认可。阿勒泰市影城认为，劳动合同是阿勒泰市劳动局提供的，不是我方自行制定的。双方当事人对一审中的其他证据没有新的证明目的和新的质证意见。 本院对冯尔显在一审中提交的证据1、2、3、4、5的认证意见与一审一致，予以确认。对冯尔显提交的证据6为阿勒泰市影城的招聘广告，证据7、8考勤表及排班表均加盖阿勒泰市影城公章，本院予以确认。 本院对阿勒泰市影城在一审中提交的证据1，无冯尔显签字确认，无法确认其真实性，应当按照冯尔显出示的证据3的时间确定冯尔显离职时间为2018年3月25日。证据2、3、4真实性予以确认，对其证明目的不予确认。证据2工资表反映出安检人员（保安）工资为2500元，并列明了工资的组成；证据3不能全面地反映工资情况，其中有工资、加班费，不能证明冯尔显月工资为2297.35元。证据4为双方签订的劳动合同书，真实性予以确认，但该合同违反劳动用工规定，对合同约定的内容本院不予确认。本院对一审法院调取的阿勒泰市社会保障管理局出具的冯尔显领取城乡居民养老待遇的回复，予以确认。 二审中，冯尔显申请证人曹青阁出庭作证。证明目的为，冯尔显当保安的时候，保安工资每月是2500元。保安上班时间只有两个班，每天上班12小时。冯尔显对证人的证言质证意见为，证人证言基本属实，证人离开电影院后患病，对上班时间是97年的表述不正确。阿勒泰市影城质证意见为，无法确认证人曾经在影院工作的经历，庭后可以核实。证人出庭作证，可以看出证人记忆不清晰，证人的陈述与本案缺乏关联性。本院认证意见为：证人曹青阁的证言，结合阿勒泰市影城提交的2017年9月工资表所列名单中曹青阁的姓名，可以确认曹青阁2017年在阿勒泰市影城处工作，其身份本院予以确认；证人证言保安每天为两个班，结合冯尔显提交的值班记录和经冯尔显申请法院调取的阿勒泰市影城加盖公章的考勤表均记录冯尔显上班为O班或W班，一日为两班，冯尔显上班时间为12小时；关于证人证明冯尔显每月工资为2500元，结合冯尔显提交的阿勒泰市影城招聘人员的广告（照片一张）及阿勒泰市影城提交的2018年3月工资材料（一）能够相互印证，证明冯尔显每月工资为2500元。故本院对证人证言予以采信，冯尔显的证明目的予以确认。 本院认定的事实为，2017年9月24日，阿勒泰市影城与冯尔显签订“《劳动合同》”，冯尔显应聘到阿勒泰市影城任保安一职，合同约定劳动期限自2017年9月24日至2018年3月23日止。阿勒泰市影城给冯尔显发放工资自2017年9月至2018年2月。2018年3月25日，双方解除聘用关系。冯尔显工作时间为6个月。阿勒泰市影城未支付冯尔显2018年3月份工资。冯尔显担任保安期间每天工作12小时，工作时间为6个月。根据提交的考勤表计算，冯尔显正常上班时间为111天，休息日上班时间为64天，节假日上班时间为8天，调休13天。 另查明，冯尔显于1952年2月20日出生，自2012年12月至今在阿勒泰市社会保险管理局领取养老保险待遇。 本院认为，用人单位订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中阿勒泰市影城作为用人单位，明知冯尔显已达到退休年龄，并享受养老待遇，却仍然与冯尔显签订劳动合同而不是劳务合同存在过错，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，双方发生用工的争议，应当按劳务关系处理。通过查明的事实，可以确认冯尔显在阿勒泰市影城处从事保安工作，每月工资为2500元，工作时间为12小时，两班制。冯尔显工作的六个月期间在节假日期间均上班，没有全休。阿勒泰市影城认为已经安排了调休，但没有提交任何证据证明。按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作制度”和第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律、法规规定的其他休假节日”的规定，冯尔显每日工作时间为12小时，超过国家规定的8小时工作时间，延长工作时间、休息日、法定休假节日工作阿勒泰市影城只安排补休13天，故阿勒泰市影城应支付加班加点的工资。依据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十三条规定，用人单位应按延长工作日工资、休息日工资、法定休假节日工资支付工资。冯尔显延长工作日工资为6937.22元（111天×4小时÷8小时／天×83.33元／天×1.5）、休息日工资为8499.66元【（64天－13天调休）×83.33元／天×2】、法定休假节日工资为1999.92（8天×83.33元／天×3），以上加班加点工资共计17436.80元。冯尔显在二审中没有主张法定休假节日工资，其主张的加班工资15000元没有超出15436.88元，故本院对其主张的15000元予以支持。阿勒泰市影城拖欠的3月份工资为2083.33元（2500元÷30天×25天），以上两项共计17083.33元，应由阿勒泰市影城支付。 综上所述，冯尔显的上诉请求部分成立。一审认定基本事实不清，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初967号民事判决； 二、被上诉人阿勒泰市东方好莱坞国际影城于本判决生效之日起十日内向上诉人冯尔显支付工资、加班费共计17083.33元； 三、驳回上诉人冯尔显的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由阿勒泰市东方好莱坞国际影城负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚  峰 审判员 马 维 红 审判员 巴燕叶留 二〇一九年十二月八日 书记员 汪  丹 1