江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8397号上诉人（原审被告）：宫义斌，男，1965年3月31日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：王欣，江苏丰亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉纯，江苏丰亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹纪祥，男，1957年11月5日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：贾定保，南京市江宁区上峰法律服务所法律工作者。原审被告：南京宫伟门窗装饰有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道上峰塑料工业园。法定代表人：宫义斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王欣，江苏丰亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉纯，江苏丰亚律师事务所律师。上诉人宫义斌因与被上诉人尹纪祥，原审被告南京宫伟门窗装饰有限公司（以下简称宫伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初12015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宫义斌上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回尹纪祥的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案一、二审全部诉讼费由尹纪祥承担。事实与理由：一、一审判决对宫义斌是否应负担案涉工程税金问题存在认定事实不清、适用法律错误问题，依法应予纠正。1.案涉工程施工未签订施工合同，未经政府备案，尹纪祥在交付案涉工程并收取案涉工程款时亦未向宫义斌开具任何正规发票，案涉工程税金实际未发生，一审法院对此明知，却以没有法律依据而未予认定该事实，属于认定事实不清。2.尹纪祥收取案涉工程款未开具任何正规发票，明显在逃避法定纳税义务，属于行政违法甚至涉嫌刑事犯罪，一审判决在尹纪祥未开具正规发票前提下支持案涉工程税金，显属不妥，应予纠正。综上，尹纪祥在本案中主张税金于法无据、亦无事实依据。二、一审判决对宫义斌是否应额外负担案涉工程利润问题存在认定事实错误、适用法律错误问题，依法应予纠正。1.一审中，经双方当事人及鉴定机构确认，案涉工程系包工不包料工程项目，且宫义斌在认定案涉工程利润问题时明确表示，根据相应规范，案涉工程利润应包含在人工单价内，不存在额外单独计取的问题，一审法院对此明知而未采纳，属于事实认定错误。2.案涉工程施工期在2006年上半年，但鉴定机构对人工工日单价采用的是苏建定（2005)65号文，对其余工程施工期的人工工日单价采用的是苏建价（2006)276号文，该两份文件出台时系对建筑装饰行业包工不包料工程人工工日单价进行了大幅度提高，故于此基础上对该类工程利润未明确需要额外单独计取，其意亦为该类工程利润已包含在人工工日单价内。另，虽然上述两份用于鉴定依据的文件中未明确案涉工程利润是否额外单独计取的问题，但苏建价（2003)372号文中明确规定了包工不包料工程项目的利润含在工资单价中，而该文出具的时候包工不包料工程的人工工日单价远低于上述用于鉴定依据的两份文件，举重以明轻，从规范案涉工程利润的文件而言，案涉工程属于包工不包料工程，工程款实质系人工工资，鉴定机构用于参照的两份文件在明确人工工日单价基础上从未认为案涉工程需额外单独计取利润，鉴定机构在鉴定报告中额外单独计取显然没有法律依据和事实依据，且根据苏建价（2003)372号文可以明确属于包工不包料的案涉工程利润已包含在工资单价中，根本不应额外单独计取。一审法院对该项事实认定错误，适用法律错误，依法应予纠正。三、一审判决对案涉工程量、部分工程施工是否为尹纪祥施工以及案涉工程办公室及厕所计价等问题，存在认定事实不清和认定事实错误的问题，依法应予纠正。1.案涉工程量为单方面计算，未经双方共同核实，部分工程量与现场实物工程量不符。2.案涉厂房工程中内墙乳胶漆及外墙涂料为业主另行发包，不应在案涉工程造价中计取。3.案涉工程办公室及厕所均为简易用房，不应按正式住宅造价指数测定人工单价，应根据现场工程量依据当期定额计算。尹纪祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宫义斌的上诉理由没有事实依据。一、一审期间，其向提交了7份证据，鉴定时，宫义斌对工程结算报告从未参加，到场后也拒绝签字，经一审法院释明后仍然坚持不予配合，拒绝签字，也不发表意见。宫义斌主张办公楼、厕所是简易性质的，其不予认可。涉案工程完工距今已经10多年，不能按照现在的标准去衡量，且宫义斌在尹纪祥施工期间从未对厕所提出过任何异议。二、关于工程发票，其是按照农村最低工资标准计算的工程款，施工前就约定了没有工程发票，如果宫义斌要工程款发票，一开始就应提出，其才可以开具发票。三、关于工程结算价款，其向一审法院申请进行司法鉴定，通过摇号确定了鉴定机构，鉴定机构进行现场勘验时，一审法官也一同到场。一审法院以鉴定报告为基础，认定涉案结算工程款是正确的。宫义斌共计欠付其12万余元工程款，一审法院扣除规费、税金、管理费后，判令宫义斌支付6万余元。其虽对判决也不服，但考虑到本案纠纷已逾多年，故未提起上诉。四、工程有结算手续，但宫义斌于2018年又表示不认可，其才向一审法院主张农民工工资。五、关于利润，案涉工程系包清工，当时双方协商无需开具发票，其系按人工和工时进行结算。六、宫义斌并未将外墙涂料等工程另外发包给案外人施工，都是其施工的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回宫义斌的上诉请求，维持一审判决。宫伟公司辩称，其认可宫义斌的上诉请求和事实理由。尹纪祥向一审法院起诉请求：判令被告欠原告建房工人工资126010元，即时付清；支付延期还款利息，从2007年11月11日起算至给付之日，按银行贷款利率4倍计算。一审法院认定事实：尹纪祥组织施工建成位于南京市江宁区上峰工业园宫伟公司厂房、办公楼、厕所、围墙。2011年春节，尹纪祥和纪佩生签订对账单一份，其上记载：共计付尹纪祥工程款贰拾叁万贰仟元整。2018年5月27日，尹纪祥因讨要工程款无果，故指使他人将一车渣土倾倒在案涉工程大门口。当日，宫义斌报警。公安部门对宫义斌进行了询问，宫义斌陈述“欠姓殷（尹）的12万元左右建房款，是工资，不是材料款，但欠条不是我打的，是我以前的工人纪佩生打的欠条，纪佩生当时是我厂里面的管理员，盖房子的时候，是他在负责的。”“我认为欠条是纪佩生打的，谁打的欠条姓殷（尹）找谁要，而且纪佩生还欠我30万元的房租，姓殷（尹）的当然要向纪佩生要钱了。”一审中，纪佩生到庭作证称，其与宫义斌过去是合伙关系，2011年终止了合伙关系。宫义斌让其找人建厂房，其带尹纪祥与宫义斌见面，宫义斌让尹纪祥做一个预算，之后宫义斌就同意请尹纪祥做了。动工之前，其和尹纪祥签过一个协议书，工程具体数字记不清了；大厂房工程款是23万多，有附加项目，厕所、路面、办公楼、地面装饰，后来尹纪祥又做了一个结算的单子，到2011年的时候，宫义斌和其说尹纪祥的账不要管了，全部由他付；其与尹纪祥签过2011年的对账单，并没有向尹纪祥出具过欠条。经尹纪祥申请，由一审法院委托，江苏骏通建设项目管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，意见为：南京市江宁区汤山街道上峰工业园南京宫伟门窗装饰公司施工工程的工程劳务分包费364601.96元，其中包含规费11826.56元、管理费44722.09元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。尹纪祥主张其与宫义斌个人之间存在建设工程施工合同关系，但不能提供书面合同等证据予以证明。因宫伟公司取得使用工程施工成果，宫义斌是宫伟公司法定代表人，故宫伟公司与宫义斌关于尹纪祥与宫伟公司存在建设工程施工合同关系的意见，一审法院予以采纳。案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故尹纪祥和宫伟公司之间的建设工程施工合同属于无效合同。现工程已交付使用，尹纪祥请求支付工程价款的，应予支持。因尹纪祥未提供证据证明其已支出了管理费、规费，故宫伟公司、宫义斌关于管理费、规费不应当计入工程款的抗辩意见，一审法院予以采纳；宫伟公司、宫义斌关于税金、利润不应当支付的意见，没有法律依据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……宫伟公司、宫义斌自认案涉工程于2008年上半年交付；故一审法院确定从2008年6月30日起计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，双方当事人并未约定利息计付标准，尹纪祥主张按基准利率4倍计算利息，没有依据，一审法院确定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：宫伟公司于判决发生法律效力之日起十日内给付尹纪祥工程款66053.31元及利息（自2008年6月30日起，按同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回尹纪祥的其他诉讼请求。一审案件受理费1410元，由宫伟公司负担726元，由尹纪祥负担684元一审法院查明的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。二审中，本院询问宫义斌，其认为案涉厕所系简易用房，有无依据。宫义斌回复，没有。二审期间，宫义斌、宫伟公司申请证人戴某,4出庭作证。证人戴某,4于2019年10月17日到庭作证，接受双方当事人的询问和法庭的调查。戴某,4陈述，案涉厂房、办公楼的内外墙油漆部分是其施工的，其与宫义斌没有签订书面协议，工程款按平方数结算或者按多少钱结算，其不与宫义斌和尹纪祥结算，其直接找纪佩生结算，款项通过现金方式支付。其大约于2007、2008年进场施工，当时看到尹纪祥施工的工程快结束了，就剩一些粉刷、扫尾工程了。瓦工粉刷完墙面后，其才能刷乳胶漆。其不记得其实际的施工面积是多少，其施工的工程款大概为2万元左右。宫义斌、宫伟公司认可戴某,4提供的上述证人证言。尹纪祥则认为，戴某,4的施工工程与其无关，戴某,4施工的是扫尾工程，内外墙涂料是戴某,4施工的，但账是从其这里走的，其在本案中主张的总造价并不包含该部分的施工款项。宫义斌、宫伟公司陈述，一审鉴定报告第28项表8外墙涂料、34项144平方米柱面乳胶漆、35项144平方米墙面乳胶漆的内容是内外墙乳胶漆、外墙涂料的施工项目。尹纪祥陈述，这些项目都是其做的。本院询问宫义斌、宫伟公司，其称内外墙乳胶漆、外墙涂料并非由尹纪祥施工，对此是否仅能提供上述证人证言加以证明，是否有合同、结算单、付款凭据等其他证据。宫义斌回复，没有合同、结算单，款项是现金支付。以上事实，有本院询问笔录在案为凭。本院认为，本案二审争议焦点为：一、宫义斌关于应自鉴定造价中扣除税金、利润的上诉请求能否成立；二、宫义斌要求应扣除相应外墙涂料、墙面、柱面乳胶漆对应价款的上诉请求能否成立。关于争议焦点一，本院认为，尹纪祥组织施工建成了案涉厂房、办公楼等建筑物，经一审法院委托鉴定，鉴定机构出具工程造价鉴定报告认为案涉工程的工程劳务分包费为364601.96元，该鉴定结果中虽包含施工期间所需计取的利润和税金，但如宫伟公司不向尹纪祥支付相应利润，则将导致宫伟公司就尹纪祥组织施工、提供劳务的行为获得不当利益；而税金的征收管理行为系应由国家及地方税务部门依法实施，宫伟公司要求自劳务分包费中扣除相应税金，亦缺乏法律依据。关于争议焦点二，本院认为，宫义斌、宫伟虽在本案中申请证人戴某,4出庭作证称，案涉厂房、办公楼的内外墙油漆部分是由戴某,4施工的，但戴某,4无法说明其施工的实际平方数、每平方米的计价方式和明确的结算价款，在此情况下，宫义斌、宫伟主张鉴定报告中相应144平方米的柱面乳胶漆、144平方米的墙面乳胶漆以及相应外墙涂料均为戴某,4施工，仍缺乏依据，其关于要求扣除相应价款的主张，亦不能成立。综上所述，宫义斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1452元，由上诉人宫义斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 王劲松审 判 员 王 路审 判 员 李 斐二〇一九年十二月二日法官助理 吴伯庙书 记 员 倪 辉