山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2266号 上诉人（原审被告）：山东新中鲁建设劳务有限公司，住所地济南市市中区英雄山路**迎宾楼****。 法定代表人：李仲飞，总经理。 委托诉讼代理人：张金辉，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李明，男，1969年2月24日生，汉族，现住江苏省仪征市。 被上诉人（原审原告）：孔凡奎，男，1975年2月22日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：贾华明，东营河口孤岛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：巫万坤，男，1965年11月27日生，汉族，现住江苏省仪征市。 被上诉人（原审被告）：田兵，男，1975年2月10日生，汉族，现住江苏省宿迁市宿城区。 上诉人山东新中鲁建设劳务有限公司（以下简称新中鲁劳务公司）、李明因与被上诉人孔凡奎、巫万坤、田兵建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李明在东营市河口区人民法院依法送达缴纳诉讼费用通知后，未在七日内预交二审案件受理费。本案现已审理终结。 新中鲁劳务公司上诉请求：1.撤销东营市河口区人民法院(2019)鲁0503民初168号民事判决第二项，驳回孔凡奎对新中鲁劳务公司的诉讼请求；2.诉讼费由孔凡奎承担。事实与理由：一、新中鲁劳务公司与孔凡奎之间没有任何合同关系，且2017年7月24日孔凡奎向新中鲁劳务公司出具承诺书，承诺新中鲁劳务公司代田兵向其支付50万元人工费后，人工费全部付清，孔凡奎与新中鲁劳务公司再无任何债权债务。一审判决新中鲁劳务公司在所谓欠付工程范围内承担责任，严重突破合同的相对性及孔凡奎对新中鲁劳务公司出具的书面承诺，没有任何事实和法律依据。二、新中鲁劳务公司与田兵未完成结算，系因田兵在结算过程中提出无理要求，又不通过正常法律途径解决所致。新中鲁劳务公司尚未支付田兵的剩余工程款已所剩无几，且新中鲁劳务公司及青建国际集团有限公司面临多起涉及田兵的诉讼，田兵剩余工程款已不足以覆盖其对外拖延的债务，一审判决在没有进行任何查证的情况下，仅依据一份合同就简单认定田兵还有500余万元的质保金，属认定事实不清、适用法律错误。 孔凡奎辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。新中鲁劳务公司与孔凡奎之间的承诺书因三点理由不再具有约束力：1.新中鲁劳务公司并未按照承诺书约定的时间给付劳务费50万元，实际给付时间是孔凡奎起诉之后，新中鲁劳务公司违约在先。2.该承诺书产生原因是新中鲁劳务公司故意拖延给付，人为设置障碍，孔凡奎若不出具该承诺书，新中鲁劳务公司将无期限拖延给付劳务费，孔凡奎为化解农民工上访做出的无奈之举，并非真实意思表示。3.该承诺书内容违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于欠付工程款范围内给付的强制性规定，承诺书并不能免除新中鲁劳务公司的给付义务。新中鲁劳务公司与田兵之间是否结算，不能免除其给付义务。 巫万坤辩称，新中鲁劳务公司有义务付款。 李明辩称，新中鲁劳务公司应与我们进行结算，并支付工程款。 田兵未作答辩。 孔凡奎向一审法院起诉请求：1.判令巫万坤、田兵、李明、新中鲁劳务公司支付工程款772815元及利息92737.8元（以772815元为基数，自2017年2月20日至2019年2月20日止按年利率6%给付利息），合计865552.8元；2.案件受理费及其他合理费用由巫万坤、田兵、李明、新中鲁劳务公司负担。 一审法院认定事实：2013年11月8日，山东新中鲁建设集团有限公司与新中鲁劳务公司签订《建筑工程施工劳务分包合同书》（合同编号：鲁XZL20**-合字01-分包001），山东新中鲁建设集团有限公司将其在山东鸿海投资置业有限公司承包的位于东营市河口区佳苑住宅楼工程三期分包给了新中鲁劳务公司，承包合作方式为劳务合作方式，建筑面积85000m2。合同对施工范围作了规定，合同计划工期为2013年11月8日（开工日期以总包合同约定为准）至2014年9月8日，总工期为270天。工程金额暂定11000万元人民币，工程最终价款以实际工程竣工结算，双方签字为准。山东新中鲁建设集团有限公司驻工地管理层代表为赵可宾，新中鲁劳务公司驻工地劳务层代表为田兵。工程付款第9条内容为：当工程全部完成并经发包人、监理、甲方现场验收通过，经政府相关部门验收合格，达到国家质量标准，且乙方已向发包方、甲方交付了钥匙后，发包人在14日内支付工程进度应拨资金后，甲方在5日内将工程进度款拨付给乙方；如果未通过验收，由此产生的一切法律责任均由乙方承担，且工期不得顺延；第10条内容为：乙方向发包人、甲方交付钥匙后15日内，乙方撤场完毕。乙方向甲方提供完整的竣工结算资料，经甲方审核无误后，甲方向发包人提交完整的竣工结算资料后90日内，发包人委托中介机构完成竣工结算，甲方配合乙方与发包人之间的结算，因结算产生的一切费用（包括但不限于审计费、差旅费、招待费等）由乙方承担；乙方认可由甲方和甲方造价咨询人签字的发包方委托中介机构出具的竣工结算审计报告，该审价成果作为工程款的拨付依据。竣工结算报告确定后14日内发包人向甲方支付到工程审价成果金额的95%*96%（全额扣除发包人、甲方供材费用和发包人代付款项及其他应扣款项），甲方在5日内将工程款拨付给乙方；工程审计成果的5%为质量保修金。第11条内容为：质量保修金在保修期满且双方办理完保修交接手续后30日内无息付清（地基基础（地基基础及主体结构工程保修金返还日期同装修工程返还日期还对其他事项进行了约定。山东新中鲁建设集团有限公司在该合同甲方处加盖了公章，田兵在乙方处签名并捺印。 2014年2月25日新中鲁劳务公司（甲方）与田兵（乙方）签订《承包合同》，山东新中鲁建设集团有限公司将其承包的工程发包给了新中鲁劳务公司，该《承包合同》的工程名称、工程地点、建筑面积，开竣工时间与工期均与山东新中鲁建设集团有限公司、新中鲁劳务公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》一致。合同总价约10000万元。该合同第二条承包方内容中与本案有关的内容为：1.甲方成立新中鲁劳务公司孤东佳苑住宅楼三期工程田兵项目部（以下简称田兵项目部），以工程项目管理承包责任制的方式将孤东佳苑住宅楼工程（三期）项目承包给田兵项目部，任命乙方作为田兵项目部负责人，由乙方全权负责组织项目施工管理班子（项目班子的人员组成必须达到东营市及当地的要求），招集施工人员，负责履行本协议的全部内容。2.乙方负责本工程的全面承包管理，平等自愿，独立核算、自负盈亏，责任到人。乙方负责实际履行甲方与总包方签订的劳务分包合同中约定的由甲方履行的全部义务条款，实行乙方包工期、包质量、包部分材料、包部分机具、包安全、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包税金及包本工程所发生的一切费用，负责交纳乙方承包范围内的当地政府要求交纳的农民工保证金及招投标费用。3.本协议履行过程中，乙方应服从甲方管理，严格遵守甲方的各项管理制度，维护甲方公司形象，严格遵守甲方的各项管理制度（包括项目管理制度、劳务管理制度、农民工管理制度、安全、文明管理制度等所有相关制度），并随时和定期的接受甲方的检查。4.本协议履行期间，未经甲方批准同意，乙方不得擅自以甲方或总包方名义对外发生经济往来或形成其他法律关系。6.本协议履行期间，乙方自行组织项目班子（项目班子人员组成需经甲方同意），负责施工过程的全面管理，服从总包方项目部及发包方的管理。执行劳务分包合同中及总包合同中的一切义务和责任，施工过程中发生的一切费用（包括项目管理费、施工费、材料费、机械费、措施费、工程验收费用及协调关系费用、临时设施费用、水电费、办公费用、开具的发票所产生的所有税费、差旅费、住宿费、招待费等）由乙方承担。施工过程中因乙方原因给甲方造成损失的，甲方将按甲方公司的有关管理规定对乙方进行处罚；如发包方或总包方对乙方进行处罚，乙方除接受发包方相应处罚外，甲方将再按发包方所罚金额对乙方进行处罚。合同价款的支付项中第9条内容为：当工程全部完成并经发包人、监理现场验收通过，经政府相关部门验收合格，达到国家质量标准，且承包方已向发包方交付了钥匙后，发包人在14日内支付工程进度应拨资金；如果未通过验收，由此产生的一切法律责任均由承包人承担，且工期不得顺延。10.乙方有权知道发包方与甲方的资金拨付情况，本合同履行期间，总包方在收取发包方支付的工程进度款及结算款后，总包方审核后支付给甲方，在乙方付款手续齐全的情况下，甲方在总包方收到工程款后三个工作日内，按本合同约定的付款比例向乙方支付工程款，并按总包合同的相关约定配合乙方与发包方办理结算。11.甲方将工程的工程款支付至以乙方名义开设的甲乙双方共管银行账户（户名：田兵，开户行：建设银行），乙方劳务工人工资、材料款等应使用共管账户对外支付，甲方有权监督工程款的使用情况，乙方必须专款专用，不得挪用本工程款。违约责任第1条内容为：乙方不得以任何理由和借口将承包的工程再次进行转包或分包。第10条内容为：如出现工人或他人持有乙方以其自身或乙方以甲方项目部名义签署的劳务工人人工费结算单或其他欠款凭证以任何方式向甲方或总包方索要的，甲方有权扣除乙方的履约保证金，由此而产生的全部责任由乙方承担，款项由乙方支付，与甲方和总包方无关。第11条内容为：乙方应在甲方的授权范围内组织施工、材料采购、对外签订合同，超出甲方授权范围的乙方对外签订的一切合同和经济往来所产生的经济纠纷和造成的一切损失全部由乙方承担，与甲方、总包方无关。第12条内容为：与发包方、总包方之间的结算或其他经济往来资料，甲乙双方之间的所有结算、经济往来资料，乙方与其他单位或分包队伍、劳务班组、劳务工人之间的结算，经济资料、材料（含周围材料）及机械租赁的结算必须加盖甲方单位公章方为生效，如上述情况出现下述情况：（1）无甲方公章，仅有乙方项目部人员签字或甲方公司人员签字的；（2）仅有甲方项目部印章的或其他印章的（甲方公章除外）；（3）有甲方项目部人员签字或甲方公司人员签字的，并加盖甲方项目部印章或甲方其他印章的（甲方公章除外）。上述资料均为无效资料，不具有法律效力，甲方不予认可。该合同第十三条内容为：本合同未尽事宜参照甲方与总包方签订的劳务分包合同（合同编号：鲁XZL20**-合字01-分包001）执行，劳务分包合同没有约定的，执行总包方与发包方签订的总包合同中的相关条款。其他未尽事宜双方友好协商解决。合同加盖了山东新中鲁建设劳务有限公司公章。 2014年10月8日孔凡奎与巫万坤于签订《东营孤东佳苑三期地暖工程合同》，工程名称为孤东佳苑三期住宅楼工程，施工内容为孤东佳苑住宅楼工程（三期）地暖工程）地暖工程的劳务施工17年2月20日进行了结算，确认工程价款为1753755元，已付440000元，尚欠1313755元，孔凡奎注明“本人认可以上所有工程量、结算方式及金额。”巫万坤、田兵、李明注明“此单据待甲方与发包方结到孤东佳苑三期95%时，我方同意付此款的95%。”2017年7月24日，孔凡奎出具承诺书一份，内容为：“本人孔凡奎系承揽东营孤东佳苑**地暖施工的班组负责人，2015年与东营孤东佳苑三期承包人田兵进行了地暖施工的结算，结算金额经双方签字确认为总产值1753755元，前期承包人田兵已付款490000元，尚欠款1263755元。在结算总产值中劳务工人工资为595000元，经我方协调田兵同意由贵公司直接支付剩余工人工资，本人承诺以上信息及《工人工资支付清单》的信息真实可靠，并同意山东新中鲁建设劳务有限公司解决我班组工人工资的付款计划，本次计划共计支付50万元，经贵公司及建设局等政府主管部门审核监督后发放10万元，剩余40万元纳入贵公司整体付款计划，与孤东佳苑一期、二期工程分包单位整体付款时一同发放，最晚于2018年2月15日前支付30万元，剩余10万元在2018年7月1日前支付完成。本人承诺在收到山东新中鲁建设劳务有限公司支付的50万元人工费后，我班组全部人工费已付清，我班组与青建国际集团有限公司及山东新中鲁建设劳务有限公司在孤东佳苑三期工程中不存在任何债权与债务，且不再出现任何上访、讨薪行为，不随田兵来青建国际集团有限公司及山东新中鲁建设劳务有限公司讨要相关款项。如再出现其他欠款或发生上访、讨薪行为，与青建国际集团有限公司及山东新中鲁建设劳务有限公司无关，一切后果由本人承担。本人承诺在收到山东新中鲁建设劳务有限公司支付的10万元后至2018年7月1日之间，本班组不再出现任何上访、讨薪行为，否则山东新中鲁建设劳务有限公司作为违约金可扣除剩余40万元劳务费，不予支付，被扣除部分由本人全部承担。”孔凡奎在该承诺书上签名捺印。 孔凡奎与巫万坤、田兵、李明结算后，巫万坤、田兵、李明的付款情况是2017年4月3日给付孔凡奎50670元、2017年4月15日给付孔凡奎4050元、2017年6月9日给付孔凡奎36570元，新中鲁劳务公司的付款情况是2018年1月29日给付400000元、2019年春节支付孔凡奎100000元。尚欠672815元。新中鲁劳务公司与巫万坤、田兵、李明就涉案工程款尚未结算，涉案工程已于2015年底交工。 巫万坤、田兵、李明在该工程中系合伙关系。 （2017）鲁05民终1051号判决书认定该案中的桂万春签订《建筑机具合同（二期）》《工业品销售合同（二期）》的行为事前未得到新中鲁劳务公司的授权，事后未得到新中鲁劳务公司的追认，桂万春也没有代表新中鲁劳务公司签订合同的职权，亦不能成立表见代理，故根据合同相对性，该合同只能对签订合同的当事人具有约束力，新中鲁劳务公司不应对《建筑机具合同（二期）》《工业品销售合同（二期）》产生的义务承担法律责任。（2017）鲁0503民初56号、（2019）鲁05民终807号亦认定新中鲁劳务公司不应对其分包人的行为承担连带责任。 一审法院认为，山东新中鲁建设集团有限公司将其承包的孤东佳苑住宅楼工程三期分包给了新中鲁劳务公司，新中鲁劳务公司又将涉案工程整体发包给了田兵，田兵的合伙人巫万坤又与孔凡奎签订了合同，将该工程中的地暖工程承包给了孔凡奎，且该地暖施工合同的签订未得到新中鲁劳务公司的授权，事后也没有得到新中鲁劳务公司的追认，按照新中鲁劳务公司与田兵签订的合同，巫万坤、田兵、李明作为合伙人没有代表新中鲁劳务公司签订合同的职权，新中鲁劳务公司也已按孔凡奎承诺书的承诺履行了付款义务，故孔凡奎要求新中鲁劳务公司直接承担还款责任没有法律依据。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度”，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（三）项规定，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。保修期从交付之日起计算。涉案工程已于2015年底交工，孔凡奎与巫万坤、田兵、李明已于2017年2月20日结算。按照新中鲁劳务公司与田兵所签订的合同，新中鲁劳务公司已具备了付款条件，现新中鲁劳务公司与田兵一直没有结算，双方所签合同中约定的合同总价约为10000万元，按照山东新中鲁建设集团有限公司与新中鲁劳务公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同书》的约定，工程审计成果的5%为质量保修金，该质保金为500万元，孔凡奎作为该工程的实际施工人，且其所施工工程也已超过了质保期，因孔凡奎要求巫万坤、田兵、李明支付剩余工程款的诉讼请求应予支持。对孔凡奎要求支付利息的诉讼请求，因孔凡奎与巫万坤、田兵、李明所签订的《2015年地暖孔凡奎》中约定的付款时间是发包方给付巫万坤、田兵、李明工程款达到工程款总额的95%，其才向孔凡奎支付至涉案工程款的95%，因巫万坤、田兵、李明与新中鲁劳务公司至今尚未就工程款进行结算，故对孔凡奎要求支付2017年2月20日至2019年2月20日期间利息的诉讼请求不予支持。涉案工程，新中鲁劳务公司是发包人，巫万坤、田兵、李明是转包人，巫万坤、田兵、李明与新中鲁劳务公司之间的工程已具备结算条件，但双方一直未结算，据双方所签合同，巫万坤、田兵、李明在新中鲁劳务公司处尚有500万元质保金，故新中鲁劳务公司应在欠付巫万坤、田兵、李明工程款的范围内对孔凡奎承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、巫万坤、田兵、李明于判决生效之日起十日内支付孔凡奎工程款672815元；二、山东新中鲁建设劳务有限公司在欠付巫万坤、田兵、李明工程款范围内对孔凡奎承担责任；三、驳回孔凡奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12455.53元，减半收取计6227.75元，由孔凡奎负担1386.78元，巫万坤、田兵、李明负担4840.97元。保全费5000元由巫万坤、田兵、李明负担。 二审中，新中鲁劳务公司提交东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初946号民事调解书复印件及田兵出具的收条复印件各一份，以证明因东营市营海混凝土有限公司及东营市晟邦建筑设备租赁有限责任公司起诉田兵和新中鲁劳务公司的母公司青建国际集团有限公司，新中鲁劳务公司及青建国际集团有限公司代田兵对外支付130万余元的欠款，田兵在新中鲁劳务公司已无剩余工程款。孔凡奎质证认为，该两份证据均为复印件，不能作为有效证据使用，假设该两份证据属实，也与本案没有关联性。调解书中体现的是青建国际集团有限公司给付东营市营海混凝土有限公司货款，与本案不具有关联性。巫万坤、李明质证认为，新中鲁劳务公司没有与他们结清工程款，到目前为止，估计欠款1000万元左右，500多万元质保金没有返还。本院审查认为，田兵与新中鲁劳务公司所签合同总价约为10000万元，且涉案工程已于2015年交工，在新中鲁劳务公司与田兵等人未结算的情况下，新中鲁劳务公司仅提交上述证据不能其已付清全部工程款。 孔凡奎、巫万坤、李明二审中没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议焦点：一审判决新中鲁劳务公司在欠付巫万坤、田兵、李明工程款范围内对孔凡奎承担支付责任是否正确。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孔凡奎作为实际施工人有权主张新中鲁劳务公司在欠付违法分包人巫万坤、田兵、李明建设工程价款范围内承担支付责任。涉案工程于2015年底交工，新中鲁劳务公司与巫万坤、田兵、李明就工程款未进行结算，且案涉工程已过质保期。一审法院虽然对新中鲁劳务公司欠付巫万坤、田兵、李明工程款具体数额未查明，但是，根据新中鲁劳务公司未将涉案工程质保金返还巫万坤、田兵、李明的事实，判决新中鲁劳务公司在质保金数额范围内承担支付责任并无不当。需要说明的是，孔凡奎向新中鲁劳务公司出具承诺书，与孔凡奎起诉新中鲁劳务公司并主张其在欠付巫万坤、田兵、李明工程款范围内承担支付责任没有关联性。一审判决新中鲁劳务公司在欠付巫万坤、田兵、李明工程款范围内对孔凡奎承担付款责任正确。 综上所述，新中鲁劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，判决如下： 一、本案按上诉人李明自动撤回上诉处理； 二、驳回上诉人山东新中鲁建设劳务有限公司上诉，维持原判。 二审案件受理费10528.15元，由上诉人山东新中鲁建设劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十二月十一日 书记员  刘玉琪