新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新42民终1092号 上诉人（原审被告）：吴慧茹，女，1967年6月13日出生，汉族，住新疆生产建设兵团第八师。 委托诉讼代理人：钱建江，系奎屯市大众法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：吕燕军，男，1967年12月18日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：王伟方，系新疆庸和律师事务所律师。 原审原告：沙湾县老沙湾镇林家庄村村民委员会，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县老沙湾镇林家庄村。 法定代表人：张俊廉，系沙湾县老沙湾镇林家庄村村民委员会主任。 原审被告：乌苏市井井顺钻井队，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市长征路水利局5号楼地下室。 经营者：狄军，男，1982年10月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人吴慧茹因与被上诉人吕燕军、原审原告沙湾县老沙湾镇林家庄村村民委员会、原审被告乌苏市井井顺钻井队建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2017）新4223民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭于2019年11月13日开庭进行了审理。上诉人吴慧茹的委托诉讼代理人钱建江、被上诉人吕燕军及其委托诉讼代理人王伟方、原审原告沙湾县老沙湾镇林家庄村村民委员会（以下简称村委会）的法定代表人张俊廉、原审被告乌苏市井井顺钻井队（以下简称钻井队）的经营者狄军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴慧茹上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人主体不适格，一审判决认定机井系被上诉人及案外人李志兵、王建军、李志辉四人实际出资。一审的原告应当是所有合伙人，而不是由被上诉人代表，应当驳回被上诉人的起诉。2.工程不存在质量问题，上诉人交付后，被上诉人擅自使用，现又以工程质量问题主张权利，不应当支持，应当撤销一审判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。3.被上诉人主张的利息损失过高，一审判决利息损失约为月息6‰，高于《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”规定。 吕燕军辩称，1.吕燕军、李志兵、王建军、李志辉四人系合伙，民法通则第43条规定合伙人可以推举负责人，李志兵、王建军、李志辉推举吕燕军为负责人签订合同符合法律规定且主体适格。因沙湾县水利局要求各村对凿井必须由村委会牵头，故村委会也在凿井合同上签章，村委会作为原告主体也是适格的。2.通过一审庭审中原告向法庭提交的，由吴慧茹签字确认的协议书、承诺书以及沙湾县水利局水政监察大队的证明可以证实吴慧茹所凿的井自2013年春季以来一直存在严重质量问题且多次维修清洗，其质量仍然达不到水利局的验收合格标准。吴慧茹在2015年1月16日承诺若2015年5月1日前无法清洗将重新凿井一眼，且双方在凿井合同第9条第四款约定因成井质量造成井孔报废的由乙方负责重新凿井，不得再向甲方收取任何费用或退还甲方所付的所有凿井费用。自2012年至2019年已达七年之久，由于上诉人为被上诉人所凿的井存在质量问题而无法使用致使被上诉人的合同目的无法实现。被上诉人要求退还全部凿井费用既有事实依据也有法律依据。3.上诉人依据法释1999.8号司法解释来说明一审法院就利息部分判的过高，上诉人只是断章取义了该司法解释中的一部分内容，该解释中还有人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准的表述，一审对利息的判处并无不当。 村委会述称，2012年在村上批了4口抗旱井，其中一口井就是案涉的井，是吕燕军等四个人自筹资金打井，村委会未出资。案涉的一口井在水利局验收不合格。 钻井队述称，合同是吕燕军和吴慧茹两人来找我帮忙签订合同，因为吴慧茹没有打井资质。当时口头说如果他俩有纠纷自行解决，与我无关。合同签订后我未接到任何关于进场凿井等通知。凿井工程款是在吕燕军的同意下由沙湾凿井协会直接支付给吴慧茹的，这些也没有通过我。两份协议也是吴慧茹写的，没有我的签字，如果退钱也应当吴慧茹退钱，与我无关。 村委会、吕燕军向一审法院起诉请求：1.判令被告钻井队、吴慧茹返还143000元凿井款；2.判令被告钻井队、吴慧茹赔偿原告资金占用利息损失44544元；3.判令被告钻井队、吴慧茹承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告村委会2012年取得在林家庄村打一眼抗旱机井的行政许可后,动员村里有灌溉用井需求的原告吕燕军及李志兵、王建军、李志辉四人共同出资凿井。当时沙湾县水利行政部门要求村委会联系有资质的施工单位负责凿井。2012年6月26日，原告村委会、吕燕军与具备凿井资质的被告钻井队签订《沙湾县凿井工程施工合同书》，村委会村主任蔡飞、吕燕军和被告钻井队经营者狄军均在合同中具名。《沙湾县凿井工程施工合同书》约定由被告钻井队为林家庄村凿井一眼，井深暂定300米，凿井工程价款按每米580元计算共计170000元，最终凿井深度视地层变化情况确定。在签署合同后的次日，原告吕燕军按《沙湾县凿井工程施工合同书》约定将170000元凿井款交付沙湾县凿井业协会。被告钻井队签署合同后未实际组织凿井，而是将凿井任务交由无凿井资质的吴慧茹去实际完成，并授权吴慧茹领取凿井合同价款。在被告吴慧茹完成凿井施工准备后，沙湾县凿井业协会按合同约定的付款方式将全部工程价款的80%，即139200元交付被告吴慧茹。直到2012年10月，被告吴慧茹方才完成凿井施工任务，因农作物灌溉时节已过，该井当年没有使用。2013年春，因被告吴慧茹所凿机井出水含沙量过大，实际凿井出资人吕燕军、李志兵、王建军和李志辉等四人向水利行政部门反映，水利行政部门要求被告吴慧茹与四人协商解决，吕燕军、李志兵、王建军和李志辉四人与被告吴慧茹于2013年7月29日就维修井达成协议，被告吴慧茹承诺于2013年8月20日左右开始洗井，保证维修后井水达到水利行政部门验收合格为止。但该井经维修后出水含沙量一直未能达到合同要求。2015年1月16日，被告吴慧茹再次做出书面承诺，保证在2015年4月1日前清洗所凿机井，如清洗效果不佳或无法清洗，被告吴慧茹在2015年5月1日前重新凿一眼井，但被告吴慧茹仍未能履行承诺，所凿机井现已报废。一审法院认为，一、关于被告吴慧茹为原告村委会、吕燕军所凿机井的质量是否符合合同要求。《沙湾县凿井工程施工合同书》中第八条明确约定所凿机井应由水行政主管部门进行机电井工程验收，而沙湾县水政监察大队2017年8月23日出具的证明表明该井未验收；从吕燕军、李志兵、王建军和李志辉与被告吴慧茹于2013年7月29日达成的《维修井承诺协议书》和被告吴慧茹2015年1月16日出具的承诺书可以看出，被告吴慧茹所凿机井在完成施工后一直存在出水含沙量过高的缺陷，虽经被告吴慧茹多次采取洗井等方式进行维修，但从未修好。现该机井已报废，因没有证据证明该井的报废系原告方擅自投入使用或违规操作所致，故该井质量应视为不符合同要求。二、关于被告钻井队与被告吴慧茹应如何承担合同责任。《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。被告钻井队在签署凿井合同后并未实际组织凿井，而是将凿井任务交由无凿井资质的吴慧茹完成，并允许吴慧茹领取凿井合同价款，实质构成借用资质履行施工合同，被告钻井队作为资质出借方应与被告吴慧茹就凿井质量不符合同要求所形成的损失承担连带赔偿责任。三、原告村委会、吕燕军要求被告钻井队、吴慧茹返还143000元凿井款并赔偿44544元资金占用利息损失是否应获得支持。原告村委会、吕燕军主张向被告吴慧茹交付了143000元凿井工程款，但被告吴慧茹只认可收到了139200元，因原告方主张的交款数额无相应证据支持，而被告吴慧茹认可的收款数额与合同约定的付款方式相吻合，故认定被告吴慧茹实际收到139200元凿井工程款。根据《沙湾县凿井工程施工合同书》第九条第4项的约定，在机电井未通过沙湾县水行政管理部门验收或非因自然及原告方原因造成井孔报废的，原告方有权要求退回凿井工程款。现被告吴慧茹所凿机井在完成施工后一直存在出水含沙量过高的缺陷，虽经多次维修未能达到合同要求，也未通过沙湾县水行政管理部门验收，两原告要求返还凿井款符合双方合同约定，故被告吴慧茹应向原告方返还已收取的139200元凿井工程款，被告钻井队对此承担连带责任。两被告未能按约交付符合合同要求的机井构成违约，理应承担违约责任，向原告方赔偿相应损失。原告吕燕军于2012年6月即向被告吴慧茹交付了139200元凿井工程款，原告方主张44544元资金占用利息损失所适用的利率换算后约为月息6‰（按54个月计算），该主张基本可以填补两原告的资金占用利息损失，也未超过被告钻井队订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故予以支持。所凿机井系原告吕燕军及案外人李志兵、王建军、李志辉四人实际出资，原告村委会并未出资，现原告吕燕军代表自己及案外人李志兵、王建军、李志辉提起诉讼，故返还的凿井款和资金占用利息损失均应由原告吕燕军领取；营业执照显示被告钻井队系由狄军个体经营，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六规定，被告钻井队所负债务应由经营者狄军以其个人财产承担。综上所述，判决:一、被告吴慧茹于本判决生效后十日内返还原告吕燕军凿井工程款139200元；二、被告吴慧茹于本判决生效后十日内赔偿原告吕燕军资金占用利息损失44544元；三、被告钻井队经营者狄军对本判决一、二项承担连带给付责任。 本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”本案中，村委会的原法定代表人虽然在《沙湾县凿井工程施工合同书》上签字，但村委会并非合同约定享有权利、履行义务方，因此村委会与本案无直接利害关系，其作为原告提起诉讼主体资格不适格，应驳回村委会的起诉。关于被上诉人吕燕军的主体资格问题，根据吕燕军、村委会的陈述，以及上诉人吴慧茹与吕燕军及案外人李志兵、王建军、李志辉签订维修井承诺协议的事实，证实案涉机井由吕燕军及案外人李志兵、王建军、李志辉四人出资，四人对诉讼标的有共同权利义务，为共同诉讼主体。被上诉人认为其诉讼行为代表李志兵、王建军、李志辉，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”也即，作为诉讼代表人的前提是其他共同诉讼主体参加诉讼，但李志兵、王建军、李志辉并未参与本案诉讼，而案件审理结果与李志兵、王建军、李志辉存在利害关系，被上诉人吕燕军未提供李志兵、王建军、李志辉放弃相关权益的证据。因此吕燕军独自提起诉讼不符合起诉条件，其起诉亦应驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销沙湾县人民法院（2017）新4223民初679号民事判决； 二、驳回沙湾县老沙湾镇林家庄村村民委员会、吕燕军的起诉。 一审案件受理费2025元，退还沙湾县老沙湾镇林家庄村村民委员会、吕燕军；上诉人吴慧茹预交的二审案件受理费4050元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘  琳 审判员 古丽格娜 审判员 张  玲 二〇一九年十二月二日 书记员 孙  逊