江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2092号上诉人（原审原告）：杨金顺，男，1963年11月26日出生，汉族，无业，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：章思宇，北京市中银（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：赵斌华，男，1971年3月1日出生，汉族，个体户，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：章思宇，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上饶职业技术学院。住所地：上饶县旭日镇坂头村，统一社会信用代码12360900763386001N。法定代表人：周丹，该学院院长。委托诉讼代理人：俞香明，江西司达律师事务所律师。委托诉讼代理人：付伟，江西司达律师事务所律师。上诉人杨金顺、赵斌华因与被上诉人上饶职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨金顺、赵斌华上诉请求：1.撤销江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初2382号民事判决，依法改判；2.判决上饶职业技术学院向上诉人支付逾期支付的款项的资金占用费（以80.4万元为基数，按照年利率6%计算乘以逾期时间10年）48.24万元；3.本案一、二审诉讼费由上饶职业技术学院负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，双方签订的《工程款结算补充协议书》与《投资回报款支付补充协议》属于真实、合法、有效的协议。涉案《工程款结算补充协议书》与《投资回报款支付补充协议》是基于双方真实意思表示下签订的，且没有违反我国相关法律规定。两份协议不属于原建设工程施工合同的范围，而是对上饶职业技术学院未支付的工程欠款赋予新的法律意义，将该笔工程欠款转换为一笔投资款，这是两种截然不同的法律关系与法律概念。二、原审法院适用法律错误。原审法院作出的判决是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，而本案双方签订的投资回报款的约定不属于上述司法解释规定的可以参照的合同约定。首先，上诉人已多次向法庭示明，两份投资协议并不属于建设工程施工合同，其本质上是对上饶职业技术学院拖欠的工程欠款重新约定为投资款的投资协议；其次，就算根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、原审法院认定事实不清。本案所牵涉的江西省福达投资发展有限公司同样与上饶职业技术学院签订了同样的两份投资协议，为何江西省福达投资发展有限公司能够在2018年底在上饶职业技术学院处领取了当年的逾期利息，而上诉人的这一主张却遭到拒绝？上诉人与江西省福达投资发展有限公司的法律地位同等，故理应享受同等的待遇。四、我方坚持认为本案本质上为投资合同纠纷，但本案无论是建设工程施工合同纠纷还是投资合同纠纷，上诉人都有权主张逾期支付投资回报所产生的利息。上饶职业技术学院辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）上诉人向答辩人主张逾期支付投资回报款的违约金和利息，实质上是上诉人作为实际施工人向作为业主方的答辩人主张建设工程价款逾期付款的违约金和利息。答辩人作为全额财政拨款的事业单位，使用国有资金投资建设学生公寓楼，依法应当公开招标但未公开招标，且上诉人不具有施工资质，违反了法律规定，故答辩人与上诉人就涉案学生公寓工程建设签订的有关协议无效；（二）涉案学生公寓已于2005年交付使用，经答辩人与江西省福达投资发展有限公司、南昌市第九建筑工程公司及上诉人结算，涉案学生公寓工程价款为8,089,754.5元，其中上诉人只享有291.72万元工程价款，但在上诉人起诉日前答辩人早已付清有余，不存在违约问题。二、退一万步说，无论是主张投资回报款，还是主张工程价款，也不论是有效还是无效，根据2010年10月12日的支付补充协议得出的下列两点结论也足以说明答辩人未违约：1.数额确定为投资款291.72万元，回报款583.44万元，从2005年起到2018年止，共14年，每年应付款41.67万元，即未约定利息，也未约定违约金；2.付款所附条件：①上诉人必须持有南昌市第九建设工程公司的有效委托书办理；②答辩人凭税票结账。本案中，上诉人未提供付款的有效委托书，答辩人有理由拒付、不付且不承担责任；税票至2016年补齐，答辩人2016年付清之前的回报款符合约定条件，也符合行政、事业单位付款惯例，且不违反法律、法规的强制性规定。杨金顺、赵斌华向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付合同违约金80.4万元及利息48.24万元（利息以80.4万元为基数，按照年利率6%计算乘以平均数10年）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告上饶职业技术学院系于2004年6月8日登记成立的公办专科学校，由上饶市工业中等专业学校负责筹建。2004年2月13日，上饶市工业中等专业学校（甲方）与案外人福达公司（乙方）签订《江西上饶职业技术学院学生公寓等项目投资、建设、管理协议书》，约定：上饶职业技术学院的规划建筑面积18万平方米，总投资1.6亿元，分一、二期工程于2004年-2006年实施，其中一期工程拟建面积6.1万平方米，总投资预计5,000万元，包括：学生公寓（含讼争2#楼）、学生食堂、中专部教学楼、行政艺术楼；除工程报建款、工程监理费外，上饶职业技术学院的一、二期工程建设由乙方出资建设，乙方在上饶注册“上饶市福达职院建设项目有限公司”进行项目建设管理；协议第三条“建设项目的经营管理及投资回报”约定：“工程产权归甲方所有，房产证办在甲方名下，自完工之日起，乙方拥有14年的投资收益权。自付清乙方的投资收益那天起，上述工程的一切权益均归甲方。为确保乙方投资收益，甲方同意到市教育局办理与本协议相关的收费权质押登记手续并配合乙方办理银行贷款等事宜。双方同意乙方的投资收益为乙方投资总额的2倍，甲方分14年支付。甲方同意一期工程完工后，当年开始支付，每年支付额按一期工程的投资总额×2/14的标准执行；每年4月15日和10月15日为支付期，每次支付额为投资总额×1/14的标准执行，共支付14年28次。考虑到上饶职业技术学院属初办阶段，为缓解甲方2004-2006年资金偿还压力，乙方同意此期间年投资收益按86%计提，剩余14%部分顺延到2007-2010年缴清”。协议第四条“工程建设及管理”约定，工程招标以邀标方式进行，标底由甲方制定，工程管理以乙方为主，甲方协助。乙方按甲方和中标单位签订的建筑合同要求如期支付建设款，如因乙方付款不及时或其他原因造成工期拖延，视乙方违约。协议第六条“违约责任”约定，若甲方未按协议约定期限向乙方支付投资回报和收益款，则按应支付款项的每日万分之三的标准向乙方支付违约金。若逾期超过半年未按本协议约定期限向乙方支付投资收益款，则乙方有权处置乙方投资的财产，乙方处置的资产价值不得超过乙方尚未收回的投资…。上饶职业技术学院上述工程由南昌九建承建，讼争学生公寓2#楼约于2004年2月开始施工，2005年6月竣工交付，2005年6月22日，福达公司（甲方）与上饶职业技术学院（乙方）、南昌九建（丙方）签订《工程款结算补充协议书》（以下简称“结算补充协议”），该结算补充协议内容：因种种原因，学生公寓2#楼不能按期交付使用，经三方及监理协调一致，达成如下协议：一、甲乙双方同意将丙方剩余工程款作为投资款，享受甲方与乙方确定的投资一份回报两份的约定。该笔投资回报数额由甲方从其应得的投资回报中分14年平均返还丙方，当然甲方必须保证能够及时支付银行贷款。甲方保证最低返还额度第一年、第二年、第三年为14年平均额的75%，第四年开始按14年的平均额返还并按三年平均补齐前三年少付的25%。如果甲方不能如期付款，将差额双倍付给丙方。丙方要求甲方将其从乙方领取的投资款优先支付。丙方可以直接到乙方领取应得的投资回报，甲方不得阻挠并及时出具相关手续；二、甲方与乙方于2004年2月13日签约的投资建设管理协议书，第三条第二款的规定是丙方关于投资回报约定的保障条款；…八、甲丙方的结款时间是每年的11月25日；九、丙方剩余工程款数额由甲乙双方认可的审计事务所审计确定的决算数额减去甲方已支付工程款及该部分款应交税款和丙方公司的管理费。丙方债权债务由丙方自行承担，与甲乙方无关…。2009年1月15日，讼争学生公寓2#楼工程委托上饶和信工程咨询有限公司审核审定金额为8,089,754.5元。2010年10月12日，前述甲、乙、丙三方又签订《上饶职业技术学院学生公寓2#楼投资回报款支付补充协议》，约定：“一、上饶职业技术学院学生公寓2#楼已于2005年交付使用，工程经上饶市和信工程咨询有限公司审核，并经三方认可造价为8,089,754.5元。二、根据2004年甲乙双方签订的《上饶职业技术学院学生公寓等项目投资建设管理协议书》约定，甲方的投资收益为投资额的2倍，即从工程完工的2005年起，分十四年共支付工程投资额的2倍，每年支付投资额的七分之一。三、根据甲丙双方的协议和履约情况，甲方应支付丙方工程款8,089,754.5元。甲方在工程建设中已付451万元，甲方代扣除丙方应交工程款建筑税金451万元×6.31%为28.46万元，工程管理费37.8万元，以上共517.26万元，剩余工程款291.72万元，双方协商同意作为丙方对乙方投资，享受甲方与乙方2004年签订的投资回报协议约定分14年，每年支付工程投资额的2/14的投资回报。乙方同意该项条款。四、乙方认可学生公寓2#楼甲方投资517.26万元，丙方投资291.72万元，同意给丙方投资回报583.44万元，从2005年起到2018年止，共14年，乙方每年应付给丙方2#楼投资回报款41.67万元，丙方各自直接每年从乙方结算领取投资回报。五、丙方所有投资回报款必须持丙方公司的有效委托书办理，甲方、丙方各自承担所获收益的税费及附加，乙方凭税票结账。六、每年结账时间为11月25日。”福达公司在合同尾部落款甲方处签章，上饶职业技术学院在合同尾部落款乙方处签章，原告杨金顺、赵斌华在合同尾部丙方栏签名，南昌九建公司未签章。但庭审中被告认可两原告以涉案工程实际施工人身份签名和获取相应工程款权利。上述有关协议签订后，在2005年3月-2018年12月期间，被告共分22笔支付涉案2#楼工程价款的付款时间和金额为：“2005年3月5日50万元、3月29日15万元、4月5日10万元、5月30日19,640元、7月18日10,360元、8月3日5万元、10月5日5万元，2006年12月7日15万元，2007年6月2日15万元、11月17日5万元，12月23日25万元，2008年12月2日30万元，2009年12月13日30万元，2010年12月19日50万元，2011年12月22日41.6万元，2012年11月30日41.6万元，2013年11月10日41.6万元，2014年11月9日41.6万元，2015年11月10日41.6万元，2016年11月14日122万元，2017年12月11日41.6万元，2018年12月14日218,309元。”总付款合计6,514,309元；其中第1笔-第7笔金额合计88万元计入福达公司工程款，即视为被告向福达公司的付款，扣减该88万元余5,634,309元，即为被告向原告的累计付款额。按2倍计算的投资回报款总额5,834,309元，扣减累计付款额5,634,309元，至今为止被告尚欠原告2#楼工程款20万元。原、被告诉讼中认可该20万元于2019年9月支付。原告认为依据2010年10月12日协议书和2005年6月22日协议书，被告应承担2006年、2008年、2009年每年各41.6万元三年合计124.8万元的付款义务但未按约履行，仅付44.4万元，故应承担差额部分80.4万元的等额违约金，并应按年利率6%的标准计付自2007年11月起至2016年11月止期间共平均10年的资金占用利息48.24万元，即80.4万元×6%×10年=48.24万元。被告不予认可，经协商未果，原告遂向该院提起诉讼。在本案审理过程中，原、被告认可涉案工程建设未经公开招标，已于2005年交付使用。因本案建设工程施工合同无效，根据法律规定，当事人可以变更诉讼请求，但经该院释明，原告表示不变更诉讼请求。一审法院认为，诉讼中原、被告一致认可在涉案学生公寓2#楼工程建设中，被告上饶职业技术学院系建设单位，福达公司系工程建设投资方，南昌九建系施工企业，原告系实际施工人，能够与相关当事人签约的协议书等证据相印证，该院予以确认。原告因上饶职业技术学院学生公寓2#楼工程建设向被告主张逾期支付投资回报款的违约金和利息，实质上是原告作为实际施工人向作为发包方的被告主张建设工程价款逾期付款的违约金和利息，原、被告之间因此发生的纠纷，在法律性质上属建设工程施工合同纠纷。被告作为全额财政拨款的事业单位，使用国有资金投资建设学生公寓楼，依法应当公开招标但未公开招标，并且由不具备施工资质的自然人杨金顺、赵斌华实际施工，违反了法律规定，应当认定就上饶职业技术学院学生公寓2#楼工程建设签订的有关协议无效。因涉案工程竣工于2005年交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此如若原告请求被告支付工程价款的，可以按照合同约定处理。但原告现主张逾期支付投资回报款的违约金及利息，不能当然认为可以按照合同约定处理。事实上，在建设工程施工合同无效的情况下，应当认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。而本案原、被告之间在2010年10月12日协议中关于分14年双倍支付投资回报款的约定，不属于上述司法解释规定的可以参照的合同约定。分14年双倍支付投资回报款的约定，本质上是工程竣工后分期支付工程款的时间及利息的约定，在建设工程施工合同无效情况下，应一并确认当事人该付款时间及利息的约定无效。合同无效的，当事人可以要求赔偿损失，但经该院释明后原告表示即使本案建设工程施工合同无效也不变更诉讼请求。因此，原告依据2010年10月12日协议的约定主张逾期支付投资回报款的利息48.24万元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。根据前述同样的理由，原告主张逾期支付投资回报款的违约金，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告杨金顺、赵斌华的诉讼请求。案件受理费16,378元，减半收取8,189元，由原告杨金顺、赵斌华负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的其他事实与一审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。上诉人主张的投资回报源于双方对工程款支付方式的特别约定而产生,并不能因此改变双方建设工程合同关系的本质特征,涉案协议书约定的投资款实为上诉人投入的建设工程款。因此原审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷,符合本案的实际情况,本院予以维持。由于涉案学生公寓工程依法应当公开招标但未公开招标，且由不具有施工资质的自然人实际施工，违反了法律的规定，原审认定就上饶职业技术学院学生公寓2#楼工程建设签订的有关协议无效正确，本院不持异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人与上饶职业技术学院之间关于分14年双倍支付投资回报款的约定本质上是支付工程款的时间及利息的约定，不属于前述司法解释规定的可以参照的合同约定，因此，上诉人向上饶职业技术学院依据2010年10月12日协议的约定主张逾期支付款项的资金占用费没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨金顺、赵斌华的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,536元，由杨金顺、赵斌华负担。本判决为终审判决。审判长  周立峰审判员  姜一珉审判员  李少琴二〇一九年十二月十六日书记员  林 炜