山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3994号上诉人（原审原告）：吕希冬,男,1978年1月2日出生,汉族,住齐河县。委托诉讼代理人:马良艳,山东道致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫路通建设机械有限公司。住所地齐河县经济开发区。法定代表人:李晓亮,经理。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。上诉人吕希冬因与被上诉人山东鑫路通建设机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕希冬上诉请求：原判决认定事实错误,请求依法改判。事实与理由：2018年11月20日被上诉人发布通知全员放假,无通知不要再来上班。此后被上诉人未提供任何证据证明通知过上诉人前来上班,被上诉人仲裁庭审中否认放假事实，坚称上诉人等数十名员工从2018年11月20日开始旷工,一审承认是单位放假。2018年12月17日被上诉人人事主管杨婷以微信、电话、短信的形式向上诉人及其他数十名职工以发出通知（该微信与杨婷使用手机号码相同,并实名认证为杨婷所有,且被上诉人一改仲裁开庭时杨婷是无关人员的说辞,承认杨婷为此次辞退员工的负责人),该通知内容为：因从11月20日至今未出勤,不能缴纳社会保险,请于ll月20日前来办理离职手续,李总说了本着好合好散的原则来办辞职手续。12月份保险还给交着并以可以领到失业保险金等说辞强迫员工辞职,被上诉人并无任何通知员工上班的证据。为掩盖非法辞退员工的事实，发出微信通知的当天杨婷向职工第一次邮寄通知书，内容为公司通知你前来上班,或者三日内来厂办理辞职手续，否则三日内解除劳动关系。上诉人收到该通知后次日按照通知要求到场上班,被上诉人告知上诉人因旷工已经被辞退,并要求上诉人签署辞退证明书,上诉人拒签,并将盖有被上诉人公章且有日期的解除劳动合同证明书带回。2019年1月20日被上诉人在仲裁期间向上诉人邮寄解除劳动合同通知书,内容为:自11月20日以后你一直未向部门领导请假擅离工作岗位旷工超过3天为由将其辞退。2019年1月23日杨婷向上诉人邮寄解除劳动合同证明书及通知。10个案件为同一事实情况都是被上诉人在同一时间、同一理由、经过同一程序违法辞退的职工。1、被上诉人承认ll月20日因环保原因放假并非上诉人旷工,但其以上诉人自11月20日开始旷工为由将其辞退,被上诉人违法解除劳动合同关系。2、被上诉人承认杨婷为此次辞退员工的主要负责人,杨婷使用的微信与其手机号码都是实名认证,且三次发出快递的发件人姓名手机号也是该号码。一审法院不予认定杨婷以微信、短信、电话要求职工到场辞职的真实性,认定事实错误。3、上诉人接到上班通知书后到场要求上班被拒。并向法庭出示了“解除劳动合同证明书”该证明书日期为上诉人到场日期,并盖有被上诉人公章,一审法院以被上诉人提交给劳动局的解除劳动合同证明书无日期，认定上诉人提交的证明书日期是后添加的与事实不符。4、上诉人2018年12月26日申请仲裁,上诉人请求解除劳动合同关系,被申请人2019年1月24日才发放上诉人2018年l1月工资拖欠劳动报酬已成事实,应支付劳动者经济赔偿金。5、一审法院认定被上诉人提交的考勤记录合法有效,证实上诉人旷工与事实不符,上诉人是被放假中自然没有打卡记录,一审法院以此不真实考勤记录认定正在放假的上诉人旷工，不符合事实。6、被上诉人以上诉人违反公司规章为由辞退员工,一审法院认定被上诉人提供的公司考勤制度合法有效不符合相关法律规定及现实情况。一审法院以法官到现场勘察上诉人门口张贴的规章制度,只能证实法官到达现场之时(争议发生后)被告人对其规章制度进行了公示，无法证实未发生劳动争议前被上诉人是否公示过该规章制度。7、一审法院以劳动机关备案劳动既认定合同有效于法无据。被上诉人伪造劳动者签字，劳动者对内容完全不知情的劳动合同进行备案,一审法院不能因为该合同经过劳动部门备案即认定该合同的合法性。山东鑫路通建设机械有限公司答辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉缺乏法律依据。吕希冬提出诉讼请求：1、确认原告与被告已形成无固定期限劳动关系，被告支付原告2017年12月至2018年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资47210元；2、依法判令被告向原告支付经济赔偿金125893.34元；3、依法判令被告向原告支付2017年至2018年20天的带薪年休假工资3617.62元；4、被告依法为原告办理离职减员及失业保险申报等相关手续。一审法院认定的事实：吕希冬主张其2002年9月开始进入鑫路通公司工作，但其提交的证明属于证人证言，在证人未能出庭作证的情况下，不能确认证言的真实性，故对吕希冬主张的案件事实，不予采信。鑫路通公司提交的吕希冬签字的劳动合同已经过劳动部门进行备案确认，具有法律效力，吕希冬虽主张合同并非其个人签订，但并无相应证据予以证实，故对鑫路通公司提交的劳动合同所载明的案件事实予以确认。考勤记录由单位进行掌握，在单位提供考勤记录的情况下，劳动者如果对考勤记录记载有异议的，应当提供反证。本案中，根据鑫路通公司提供的考勤记录显示，吕希冬自2018年11月17日开始无考勤记录，而原告主张的鑫路通在通知员工放假的时间为2018年11月20日，其未参加考勤的时间早于公司通知员工放假的时间，且吕希冬对主张2018年12月18日收到通知后，曾于2018年12月22日去鑫路通公司上班的事实，亦未能提供相关证据予以证实。鑫路通公司依照单位的考勤管理制度，解除与吕希冬之间的劳动合同关系，不属于违法解除。吕希冬月平均工资计算为3164.5元（34809÷11）。对吕希冬主张的带薪年休假的计薪天数，因其提交的证据不足以证实其主张的2002年9月入职的事实，故其带薪年休假的计薪天数标准以认定的双方签订书面劳动合同的2010年1月1日为准。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满一年不满十年的，年休假五天。因鑫路通公司未能提供证据证实为吕希东冬排了休假，故2017年、2018年期间，吕希冬应休未休的年休假天数共计为10天。办理离职减员及失业保险申报手续均不属于法院受理范围，原告可以向相关行政主管部门申请解决。一审法院认为，吕希冬与鑫路通公司于2010年1月1日签订书面劳动合同后，双方已形成了固定期限的劳动关系。吕希冬请求确认与鑫路通公司形成无固定期限劳动关系，支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的主张，不能成立，故对吕希冬的该项诉求，不予支持。鑫路通公司以旷工为由与吕希冬解除劳动合同关系并不属于违法解除的情形，故对吕希冬要求的赔偿金，不予支持。2017年、2018年期间，鑫路通公司并未安排吕希冬进行休假，应当支持吕希冬两年期间10天的带薪年休假工资，结合吕希冬的年平均工资3164.5元，并参照《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》对职工应休未休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，日工资收入按照职工月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算的规定，对吕希冬主张支付带薪年休假工资的请求，依法认定为2910元（3702.75÷21.75×10×200%）。吕希冬要求鑫路通公司为其办理离职减员及失业保险申报手续的主张，不属于法院受理范围，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东鑫路通建设机械有限公司于本判决生效后七日内一次性支付原告吕希冬2017年、2018年期间的带薪年休假工资2910元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告吕希冬的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东鑫路通建设机械有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应向上诉人加付具有惩罚性赔偿金性质的一倍工资的问题；二、被上诉人是否应向上诉人支付赔偿金的问题。针对第一个焦点问题，《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者加付具有惩罚性赔偿金性质一倍的工资。上述规定的书面劳动合同，并无固定期限和无固定期限劳动合同之分。本案中，上诉人主张被上诉人支付2017年12月至2018年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资，而2017年12月至2018年11月期间双方存在书面的劳动合同，故上诉人主张被上诉人应向其加付具有惩罚性赔偿金性质的一倍工资的诉求，没有法律依据。针对第二个焦点问题，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同是其按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的前提。本案中，2018年11月20日，被上诉人作为用人单位基于经营状况通知全体员工包括上诉人在内放假，并不违反劳动法律法规。在上诉人放假期间，被上诉人工作人员以短信的方式通知上诉人前来办理辞职手续，该通知的性质系单方作出解除劳动合同的意思表示，上诉人没有前来办理辞职手续，其通知不具有解除劳动合同的法律效力。被上诉人以顺丰快递方式送达了“通知上诉人上班或三日来厂办理辞职手续，否则三日后除名，解除劳动关系。”的通知，从通知的内容看，被上诉人向上诉人作出了两个具有选择性的意思表示，通知上诉人或者上班，或者解除劳动合同。上诉人接收该通知后，其主张要求上班被拒，未能提供相关证据予以证实，视为以行为同意解除劳动合同，属于协议解除劳动合同。其后被上诉人以上诉人严重违反规章制度为由作出解除劳动合同的通知，没有法律依据。赔偿金与经济补偿金属于两种性质不同的责任形式，协议解除劳动合同不是用人单位向劳动者支付赔偿金的法定事由，故上诉人主张被上诉人违法解除或者终止劳动合同，应当向其支付赔偿金的理由，缺乏法律依据。综上所述，上诉人吕希冬的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕希冬负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇一九年十二月十二日法官助理刘亮书记员吴婷