新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民再8号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：胡均胜，男，1972年3月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。委托诉讼代理人：孔令君，新疆双湖律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆伯乐建设工程有限公司，住所地博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：刘洪帅，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。再审申请人胡均胜因与被申请人新疆伯乐建设工程有限公司（以下简称伯乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出（2017）新27民终478号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2018）新民申1315号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人胡均胜的委托诉讼代理人孔令君、被申请人伯乐公司的法定代表人刘洪帅、委托诉讼代理人刘宏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡均胜申请再审称，新疆华翔工程咨询有限公司出具的工程量核定报告系由伯乐公司单方委托制作，胡均胜没有参与，真实性无法确认。新疆新华远景工程造价咨询有限公司的工程造价仅对人工费、材料费、机械费进行鉴定，不能真实反映工程造价。鉴定报告程序违法，结果与客观事实不符。2014年12月3日，伯乐公司与胡均胜签订的《农民工工资解决方案》中，伯乐公司认可拖欠农民工工资，能够证实伯乐公司未超付工程款。依法应以合同约定的计算工程款，一审以鉴定意见书为依据计算工程款错误。伯乐公司辩称，原审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。1、胡均胜与伯乐公司签订的《精河县托里乡沙山子片区安居富民工程第二标段承包合同》、《工程施工内部承包合同》被博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院认定为无效合同。对胡均胜完成的工程现状的工程量，伯乐公司委托了新疆华翔工程造价咨询有限公司进行了核定并作了公证，伯乐公司对此支付了工程量核定费66300元。在一审庭审中，伯乐公司向精河县人民法院提出鉴定申请，申请法院委托有资质的评估机构对胡均胜所完成工程的劳务费、提供材料（扣除被申请人提供的材料）的材料费和机械费进行了评估鉴定。根据该鉴定伯乐公司已全部向胡均胜支付并已超付了工程款；2、新疆新华远景工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，伯乐公司并非是单方面委托，而是在一审庭审中提出申请，由精河县人民法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论。新疆新华远景工程造价咨询有限公司是一家有资质的鉴定机构，该公司的鉴定人员有鉴定资格，本案的鉴定程序合法，作出的鉴定结论是有效、公平、公正的；3、为进行证据保全和委托鉴定机构作出鉴定结论，伯乐公司为此支出核对费66300元和鉴定费7000元。一36审法院判决伯乐公司对上述费用承担40890元，对此，伯乐公司已承担了过错责任。伯乐公司向一审法院起诉请求：判令胡均胜立即退还伯乐公司向其超付的工程款1285294.74元，工程量核定费66300元，鉴定费70000元。一审法院认定事实：伯乐公司通过招投标程序从精河县托里乡政府承包精河县托里乡沙山子片区安居富民工程项目，该项目包括17栋多层住宅楼的建设项目。2014年1月12日，伯乐公司与胡均胜签订了一份《精河县托里乡沙山子片区安居富民工程第二标段承包合同》；同年9月1日，双方又签订了一份《工程施工内部承包合同》。伯乐公司将其中9栋楼（3、6、7、9、10、14、15、16、17号楼）的土建与安装工程分包给胡均胜，总建筑面积约37844.12平方米。由伯乐公司提供商砼、水泥、红砖、钢材等材料，胡均胜负责组织施工人员进行施工。2014年1月12日签订的承包合同（14、15、16、17号楼）约定伯乐公司向胡均胜收取0.8%的管理费，工程款按建筑面积核算；9月1日签订的承包合同约定收取1%的管理费，工程款为包干价。合同签订后，胡均胜对工程项目进行施工。后双方因工程款给付发生纠纷，合同未能继续履行。胡均胜已履行情况为14、15、16、17号楼工程主体已封顶，3、7、9、10号楼地下室基础已完工。2015年4月28日，伯乐公司申请精河县公证处对胡均胜施工的3、7、10、9、14、15、16、17号楼，由新疆华翔工程造价咨询有限公司评估工程量过程进行证据保全。新疆华翔工程造价咨询有限公司对胡均胜施工的3、7、10、9、14、15、16、17号楼未完工程现状的工程量进行核定，并于2015年5月10日出具“2013年精河县托里乡沙山子小区安居富民建设项目工程量核定报告”。伯乐公司支出工程量核定费66300元。2015年，伯乐公司向博乐市人民法院提起民事诉讼，请求确认双方所签订的两份承包合同为无效合同，博乐市人民法院作出（2015）博民二初字第47号民事判决。伯乐公司提起上诉，2015年6月22日，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2015）博中民二终字第54号民事判决，判令伯乐公司与胡均胜于2014年1月12日签订的《精河县托里乡沙山子片区安居富民工程第二标段承包合同》和2014年9月1日签订的《工程施工内部承包合同》为无效合同。庭审中，胡均胜未提供任何其投入的劳务、材料及机械费的相关证据。依伯乐公司申请，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对胡均胜所完成工程的劳务费、提供材料（扣除伯乐公司提供的材料）的材料费和机械费进行评估鉴定。2017年3月16日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具“2013年精河县托里乡沙山子小区安居富民建设项目鉴定报告”，鉴定结论：（一）委托鉴定材料定额用量：1、钢材用量：钢筋849.57t；2、水泥用量：675.74t；红砖用量：普通粘土砖617.55千块，烧结多孔砖1142.9千块；4、商混用量：7612m。（二）委托鉴定胡均胜所完成工程的劳务费、扣除伯乐公司提供的材料后的材料费和机械费：1、所完成工程定额人工费3521101.17元（此费用依据博州建设局发布的同期人工价格信息计算）；2、所完成工程材料费为1795423.43元（不含伯乐公司提供的材料费）；3、所完成工程机械费为743993.06元；以上人工费、材料费、机械费之和6060517.66元。伯乐公司支出鉴定费70000元。2013年，伯乐公司向胡均胜支付工程款2720000元（其中胡均胜向吴某某借款1000000元，每月利润35000元，胡均胜承诺如果退场，此款由伯乐公司决算完直接扣除，此款由伯乐公司向吴某某已给付完毕）。2013年11月，伯乐公司分四次向胡均胜退还收取的保证金3000000元。2014年，伯乐公司向胡均胜支付工程款（含代付）4055812.40元。2015年，伯乐公司向胡均胜支付55000元。2015年-2016年胡均胜委托李某某从伯乐公司代为领取500000元，李某某实际领取378000元；胡均胜授权张某某从伯乐公司领取塔吊租赁费142000元，张某某实际领取40000元。综上，不计退还的保证金3000000元，伯乐公司向胡均胜支付及代付金额为7248812.40元。一审法院认为：伯乐公司与胡均胜签订的两份合同，经本院（2015）博中民二终字第54号民事判决确认为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工的过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。胡均胜所施工的8栋楼房建设工程，均未完工及竣工验收合格，但伯乐公司申请对胡均胜施工完成工程的劳务费、机械费及扣除其提供的材料之外的材料费进行鉴定，予以准许。经具有工程造价咨询甲级资质的新疆新华远景工程造价咨询有限公司按工程定额鉴定，其出具的鉴定报告具有证明效力，对胡均胜投入的劳务、材料费及机械费鉴定为6060517.66元，予以确认。伯乐公司向胡均胜已付工程款及胡均胜委托伯乐公司代付款项共计7248812.40元。因此，伯乐公司要求胡均胜退还超付工程款的诉讼请求，支持1188294.74元（7248812.40元-6060517.66元）。在认定工程款付超的情况下，胡均胜未完全履行合同，为确定胡均胜施工所完成的工程量及价值，伯乐公司支出的工程量核定费和鉴定费合计136300元，应由胡均胜承担，但伯乐公司将中标的建设工程的土建与安装工程分包给不具有建筑资质条件的胡均胜，存在一定过错，因此，对伯乐公司关于核定费和鉴定费的诉讼请求，支持95410元。第三、四次庭审胡均胜经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃质证等权利。一审判决：一、被告胡均胜于判决生效后五日内退还原告新疆伯乐建设工程有限公司工程款1188294.74元；二、被告胡均胜于判决生效后五日内给付原告新疆伯乐建设工程有限公司工程量核定费和鉴定费95410元。胡均胜不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伯乐公司的诉讼请求。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，伯乐公司与胡均胜签订的承包合同及内部承包合同已经生效判决确认为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，胡均胜所施工的工程并未施工完毕并竣工验收，双方即产生纠纷，其后胡均胜未继续施工，伯乐公司将剩余工程另行承包给他人施工，故胡均胜主张按照上述司法解释的规定，参照合同约定计算工程价款的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，且经法庭释明，亦不申请重新鉴定，对其该上诉理由不予支持。一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对胡均胜所完成的工程造价进行鉴定，该鉴定报告参照工程定额标准计算工程价款，亦属公正合理。胡均胜上诉称鉴定范围不准确、折价数额不合理，但对其该上诉理由未提供证据予以证明，亦未申请补充鉴定，对其该辩称不予采信。该鉴定报告系根据公证部门和新疆华翔工程造价咨询有限公司所作的工程量核定报告作出，鉴定程序合法，对其证明力予以确认。根据鉴定结论，结合已付款项，证明伯乐公司已超付工程款，故胡均胜应承担返还超付工程款的责任。为确定胡均胜施工所完成的工程量及价值，伯乐公司支出工程量核定费和鉴定费合计136300元，伯乐公司将中标的建设工程的土建与安装工程分包给不具有建筑资质条件的胡均胜，双方均存在过错，但经鉴定已确认工程款超付的情况下，因胡均胜未完全履行合同，一审法院根据过错程度判决其承担工程量核定费和鉴定费95410元亦属适当，对胡均胜的该上诉理由不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。再审中，胡均胜围绕争议焦点提交新证据，本院组织当事人进行质证。胡均胜提交三份工程完工量确认单：精河县托里乡沙山子小区2014安居乐富民工程二标段止2014年7月25日-8月25日底建筑工程完工量、精河县托里乡沙山子小区2014安居工程二标段止2014年8月26日-9月25日底工程完工量、精河县托里乡沙山子小区2014安居工程二标段止2014年9月26日-10月25日底工程完工量，用以证明，经过估算，工程价款为1800万元左右，建设单位签字的樊某某是伯乐公司的代表，霍某是监理。经质证，伯乐公司对三份确认单的真实性不认可，胡均胜提供的证据系复印件，伯乐公司不清楚签字人樊某某，退一步来讲，即便胡均胜提供的证据是真实的，但其证据也仅仅只能证明其完成工程量的一部分，根本无法反映其完成工程量的全部，该三份证据不能作为认定案件事实的证据。本院对证据的认证意见：该证据系复印件，且没有其他证据予以佐证，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据的问题亦不予采信。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、2016年8月3日，一审法院开庭审理过程中，伯乐公司当庭提交一份鉴定申请书，请求法院委托有鉴定资质的第三方机构进行鉴定劳务费究竟是多少，胡均胜的委托诉讼代理人王某某当庭表示，委托第三方鉴定可以，但是必须按照双包进行鉴定。胡均胜的委托诉讼代理人在本次开庭时称：“胡均胜打过电话，他让我在法庭上不要管原告给他支付款项的情况，他说他签字的他认，没签字的不认。委托第三方对工程量进行鉴定”，并于当日向胡均胜送达开庭传票，通知2018年8月22日到庭，由其委托诉讼代理人王某某签收了开庭传票。2016年8月22日，胡均胜经传票合法传唤未到庭参加诉讼。该次庭审中，一审法院通知伯乐公司重新提交鉴定申请，对通知2016年9月1日组织双方选定鉴定机构，委托进行鉴定评估。2017年5月5日，对新疆新华远景工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告进行质证，胡均胜经传票合法传唤未到庭；2、2017年9月26日，本院二审开庭审理过程中，审判长当庭向胡均胜释明：“胡均胜认为一审做的鉴定报告不认可，是否申请重新鉴定”，胡均胜当庭明确表示不申请鉴定，认为应当按照2014年12月3日双方共同签订的《农民工工资解决方案》处理；3、2016年1月20日，精河县公证处作出（2015）新精证字0268号公证书载明：公证事项：保全证据［保全申请人伯乐公司称精河县托里乡沙山子片区安居富民工程胡均胜施工二标段（3、7、9、10号楼）三标段（14、15、16、17号楼）楼房经新疆华翔工程造价咨询有限公司估算过程（工程量）］根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，公证员及辅助人员、拍摄人员、新疆华翔工程造价咨询有限公司工作人员、伯乐公司委托代理人共同到达施工工地，在公证员、公证辅助人员的鉴证下，由拍摄人员全程拍摄，由伯乐公司的委托代理人指认、陈述说明，公证人员制作了《现场工作记录》。本院对一、二审查明的其他事实予以确认。本院认为，2014年1月12日，伯乐公司与胡均胜签订了一份《精河县托里乡沙山子片区安居富民工程第二标段承包合同》约定造价计算方式为依据施工图纸按照建筑面积单位平米核算工程造价，本价格为包干价，14号楼的单价为1160元/平方米，15、16、17号楼的单价为1210元/平方米，工程内容是本项目规划区西片区14、15、16、17号楼的土建和安装工程，承包范围是施工图纸范围内除采暖以外的所有工作内容；2014年9月1日，伯乐公司与胡均胜签订的《工程施工内部承包合同》约定工程内容是本项目规划区西片区3、6、7、9、10号楼的土建和安装工程，承包范围是施工图纸范围内除地暖、土方开挖外的所有工作内容，工程总价为包干价。胡均胜再审称，工程价款应当按照合同约定结算。但是该两份合同已经本院生效判决认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。胡均胜施工的8栋楼（3、7、9、10、14、15、16、17号楼）的工程均未完工，且未经过竣工验收合格，胡均胜请求参照其与伯乐公司签订的两份工程承包合同约定的结算方式结算工程价款，缺乏法律依据。新疆新华远景工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，依伯乐公司当庭提出的书面申请鉴定，一审开庭时胡均胜同意鉴定。由一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行鉴定，一审法院通知了胡均胜参与鉴定过程，但胡均胜无正当理由未配合鉴定机构的鉴定，鉴定机构依据伯乐公司提供的公证保全的工程量为依据进行鉴定未违反法定程序，二审开庭时，法庭向胡均胜释明，是否申请重新鉴定，胡均胜当庭明确表示不申请鉴定。认为应当按照2014年12月3日双方共同签订的《农民工工资解决方案》处理。本院二审审理认为该证据并非是双方的结算协议，也不能反映出经结算伯乐公司尚欠胡均胜工程款的事实，该认定正确，本院再审予以维持。胡均胜要求按照该《农民工工资解决方案》结算工程款的理由不成立，本院不予支持。新疆华翔工程造价咨询有限公司作出的《2013年精河县托里乡沙山子小区安居富民建设项目工程量核定报告》虽受伯乐公司单方委托，但该工程量核定报告经过精河县公证处进行了公证，胡均胜对工程量核定报告中认定的已完成的工程量不认可，但未提供证据证实其完成的工程量，新疆华翔工程造价咨询有限公司作出的工程量核定报告是经过公证的书证，其具有较强的证明力，所确认的工程量本院予以确认。新疆新华远景工程造价咨询有限公司根据［2015］新精证字0268号公证书公证的胡均胜所完工程量进行鉴定，鉴定机构、鉴定人员具备相应鉴定资质、鉴定依据充分，胡均胜对鉴定结论不予认可，称系单方出具，胡均胜一审中经两次合法传唤均不到庭参加诉讼，视为放弃质证答辩的权利；胡均胜称工程造价由直接成本、间接成本、利润、税金构成，而鉴定报告仅对劳务费、材料费和机械费进行评估鉴定，其评估鉴定的结果与事实不符，但未提供证据证实产生的其他费用，且经二审法庭释明及本院再审开庭时释明，均表示不重新申请鉴定，胡均胜所提供的证据亦不能证明所完成的工程量，本院对新疆新华远景工程造价公司作出的鉴定报告予采信。结合伯乐公司已付工程款及工程价款鉴定结论一、二审法院认定伯乐公司已超付工程款1188294.74元正确，本院予以维持。关于伯乐公司预付的工程量核定费用和鉴定费136300元，伯乐公司的起诉要求胡均胜返还超付的工程款，现已认定伯乐公司确已超付工程款，一、二审法院认定由胡均胜承担70%的责任适当，对判决胡均胜支付95410元的费用本院亦予以维持。综上所述，胡均胜的再审请求不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条规定，判决如下：维持博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2017）新27民终478号民事判决。本判决为终审判决。 审 判 长 骆玲 审 判 员 杜娟审 判 员  热古力艾森别克二〇一九年十二月二日 书 记 员  黄晶