广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18573号上诉人（原审被告）：谢竞，男，1990年9月24日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：郭一文，广东满祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢朝政，广东满祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何勇梅，女，1982年7月13日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：陈新玉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告：华安证券股份有限公司广州番禺丽江花园证券营业部，住所地：广东省广州市番禺区洛浦街105国道大石段96号6层。负责人：汤胤。委托诉讼代理人：王治宇，该公司职员。委托诉讼代理人：郭苑兰，该公司职员。上诉人谢竞因与被上诉人何勇梅、原审被告华安证券股份有限公司广州番禺丽江花园证券营业部（以下简称华安证券营业部）委托理财合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人谢竞上诉请求：1、撤销一审判决并改判上诉人无需向被上诉人支付任何赔偿；2、本案一审、二审的案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人在涉案事件中存在重大过失，属于事实认定错误。一审法院认定，资本市场的涨跌无法控制，但投资者可以控制自身的买卖行为。而本案中的所谓损失是在股票市场大环境长期下跌的过程中产生的，究其原因是上诉人及被上诉人过于自信等因素导致。上诉人对此认定不持异议。但一审法院认定上诉人存在重大过失，则依法无据。1、上诉人虽然存在违规接收委托的事实，但这与最终的损失之间，完全不存在因果关系。上诉人本身确实是证券公司的从业人员，所谓的违规接收委托，是上诉人与被上诉人共同知情、相互协作所出现的后果。上诉人在这其中没有虚构任何的身份和信息，被上诉人也未因此对上诉人产生更大的信赖。因此，该违规行为与本案毫无关联性，其相关的法律后果，上诉人已经通过证监会的处罚予以承受。2、上诉人虽为证券公司从业人员，但股票市场有着极大的不确定性。因为股票市场的特殊性，其后续的涨跌是没有恒定的规律的，没有任何人可以准确预测后市的走向。因此，不能因为上诉人的预估和实际情况不相符而给出错误的建议，就认定上诉人存在过错。即使如国家社保基金的投资，有着和普通从业人员完全不对等的专业性和消息渠道，依旧在股票市场出现亏损。因此，不能以预测的错对去判定有否过失。3、被上诉人对股票的走势和资金的情况是一直知情并可以掌控的，但其从未采取任何止损离场的操作。本案中，被上诉人也承认，其一直密切留意股票账户的情况，也了解股票市场一再下跌的事实。股票账户从约150万一直至最终只剩65万离场，中间是一个漫长的过程。在这过程中，作为资金所有权人的被上诉人，从未坚决要求离场。在此情况下，上诉人作为被委托人，根本不应该、也不能擅自作出离场的决定。因为，委托人未明确下达离场的指令，而被委托人擅自离场，若股票后续见涨，这样才是真正的被委托人过失，需要承担相应的责任。据此可见，上诉人在本案中并不存在任何过失，故不应对产生的损失承担任何赔偿责任。二、即使要求上诉人承担责任，也不应由其承担主要责任。必须再次明确，本案的案由以及双方的关系是委托理财合同。资金的所有人自始至终是被上诉人。只有被上诉人本人，才对资金的去留有最终的决定权，而本案中其自己都漠视股票市场的风险，采取放手一搏的态度。即使要划分过错责任，其也应该承担主要责任。三、一审法院对相关的数额认定有误。虽然双方都确认，被上诉人投入的资金总额为101万，最终亏损离场时资金数额为65万。但是，从被上诉人提供的证据看，其曾在账户内提取了8万。若要计算损失，应剔除这8万。股票有风险，入市需谨慎。这是我国股票市场和相关部门一直强调的风险提示。本案把正常的投资亏损，认定为被委托人的过失，不但违背了相关的事实，才背离的资本市场的宗旨。被上诉人何勇梅辩称：第一点，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人谢竞作为证券公司的从业人员，明知法律禁止性规定，仍然违规接受我方当事人的委托，并且他作为实际的操作人，在知道相应市场风险的前提下，在我方多次要求其进行平仓但是其依然坚持继续从事较高风险的操作，他作为受托人存在重大过失，且委托理财合同应当按照法律规定为无效合同，其作为受托人存在重大过失，应当承担主要责任。第二点，我方之所以没有上诉，是因为双方是姻亲的关系。一审法院认定的8万元，实际上是我方给对方的佣金，我方会继续保留向证监会投诉的权利。原审被告华安证券营业部述称：同意一审判决。何勇梅向一审法院起诉请求：1、谢竞向何勇梅支付股票亏损款360000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2015年4月1日计至清偿之日，暂计至2018年11月16日为64140元）；2、谢竞向何勇梅返还佣金80000元；3、华安证券营业部对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费由谢竞、华安证券营业部负担。一审法院查明：何勇梅与谢竞系姻亲关系，谢竞是何勇梅弟媳谢国萍的弟弟，同时谢竞是华安证券营业部的证券从业人员。2015年3月24日，何勇梅在华安证券营业部开设股票账户，并将101万元存入该账户。何勇梅在买入一只股票后，告知谢竞账号和密码，委托谢竞代为操作。此后至2016年11月期间，谢竞控制该账户全部股票交易操作，涉及多只个股的多笔买卖。双方未修改账户密码，何勇梅可自行登录操作账户。截至2015年6月12日，该账户产生盈利40余万元。其后A股指数持续下跌，该账户由盈利转为亏损，至2016年11月谢竞将全部股票清仓，剩余资金65万元。2018年4月，中国证券监督管理委员会广东监管局作出行政处罚决定书，认定谢竞在华安证券任职期间以证券从业人员身份私下接受何勇梅等人的委托，与账户所有人共同控制并操作证券账户买卖证券，获得交易佣金提成28979.58元，另实际控制并使用其配偶证券账户持有买卖股票盈利27066.02元，均属违法所得，遂对谢竞作出没收违法所得并处以罚款的决定。另查明，2015年6月12日，何勇梅向谢竞转账8万元。何勇梅诉讼中主张该款为操作股票账户的佣金，谢竞予以否认，认为属于礼金。经一审法院查阅中国证券监督管理委员会广东监管局的相关档案笔录，谢竞在笔录中陈述该8万元是因其代何永梅操作账户获得大额盈利，何勇梅提出代何家补礼金而支付。何勇梅诉讼中提供了其与谢竞在2016年11月份（涉案账户清仓前后）的聊天记录。其中何勇梅提到：“11月15日之前了结股票”“已经延期半年了”“现在说这些无用的，你要记住当初你说全部负责的”“无论谁的钱都要还吧”“今年我想尽办法了，总共凑了8万，其余的我真的无能为力了”。谢竞提到：“账户只有65万元，加上你8万，缺口47万，这个说真的，这个钱对于现在的我，包括我的家庭，怎么填怎么补都补不上的”“我承认我有很大的责任，现在到这一步，也只能放手一搏”“我意思放手一搏是延期三个多月，现还点利息可以不”。一审法院认为：何勇梅将其自有证券账户及资金委托给谢竞，由谢竞在资本市场从事股票交易活动，该口头协议具有委托理财合同的性质。《中华人民共和国证券法》第四十三条规定，“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。”谢竞作为证券公司从业人员，在其任职期间内接受何勇梅委托操作账户的行为，属于证券法第四十三条所禁止的情形，证券监督管理部门已经对谢竞的违规行为作出相应认定。因此，本案合同应当认定无效。关于涉案账户资金损失数额，何勇梅、谢竞均确认为36万元，一审法院予以认可。关于损失承担的问题，资本市场的涨跌无法控制，但投资者可以控制自身的买卖行为。涉案账户资金损失，是在股票市场持续下跌的大环境下随交易过程产生的，究其原因，是何勇梅、谢竞作为账户控制人过于自信、忽视风控、逆势操作导致。相应损失应当根据当事人双方的过错程度认定。谢竞作为证券公司的从业人员，明知法律禁止性规定，仍然违规接受何勇梅的委托，其职业身份客观上使何勇梅产生了更大信赖，且谢竞系交易实际操作人，账户资金损失与谢竞操作股票买卖的行为直接相关，其作为从业人员亦应当对市场风险和操作策略有更深的认识。因此，谢竞作为受托人存在重大过失，依合同法第四百零六条的规定，应对何勇梅的损失承担主要赔偿责任。何勇梅作为投资者，应当清楚资本市场的风险，亦有能力控制涉案账户，但事实上其放任谢竞操作、未对自身利益尽到合理注意义务，应当对损失承担次要责任。综上，一审法院认定谢竞承担70%即252000元的损失，何勇梅自行承担30%损失及利息损失。关于何勇梅2015年6月12日向谢竞转账支付的8万元，何勇梅主张该款系佣金，但未能提供充分证据证明，谢竞在有关部门调查询问笔录中也未确认为佣金，认为系何勇梅作为补礼金而支付。一审法院对何勇梅所述难以采纳。即便该款属于佣金，根据证券法第二百一十五条的规定，应由相关部门没收违法所得，而非直接退还何勇梅。故对何勇梅返还8万元的请求，一审法院不予支持。谢竞在接受何勇梅委托时，虽然是华安证券营业部的工作人员，但其是基于亲属关系以个人名义接受委托，并非履行职务，何勇梅对此亦明知，谢竞该行为不构成职务行为。另外，华安证券营业部基于与何勇梅的合同关系负有按约定保障股票账户资金不受非法侵害的义务，但对何勇梅及其委托的谢竞对账户的合规操作及后果，显然不应承担赔偿责任。何勇梅要求华安证券营业部承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第四百零六条、《中华人民共和国证券法》第四十三条、第一百四十五条、第二百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、谢竞于判决生效之日起五日内向何勇梅赔偿损失252000元；二、驳回何勇梅的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8841元，由何勇梅负担4421元、谢竞负担4420元。二审期间，上诉人、被上诉人、原审被告均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，被上诉人与上诉人交付案涉证券账户之前即存在姻亲关系，2015年6月11日，被上诉人从案涉证券账户取款8万元，次日向上诉人转账8万元。本院认为，本案为委托理财合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为上诉人是否应当对被上诉人的损失承担赔偿责任及具体金额。首先，上诉人接受被上诉人委托从事证券投资时，为供职于证券公司的证券行业从业人员，其接受被上诉人委托买卖股票的行为，系对《中华人民共和国证券法》第四十三条“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”规定的违反，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方之间委托合同因违反法律强制性规定而无效。无效合同自始无效，故上诉人处分被上诉人证券账户内的财产在未被追认的情形下属无权处分行为，该处分行为造成的损失应被认定为无效合同的订立及履行过程中造成的损失。上诉人作为证券从业人员和被上诉人证券账户财产的实际处分者，存在重大过失，应当承担主要责任；被上诉人明知上诉人证券从业人员的身份，仍然委托其进行证券交易，亦存在过失，应承担次要责任，故一审法院在正确认定双方主次责任之后，酌定双方分责比例并无不当，本院对此予以维持；上诉人关于损失与合同不具有因果关系和其不应当承担主要责任的上诉请求，本院不予支持。第二，关于损失具体金额的争议，实质上即为被上诉人从案涉账户中取出并交付上诉人的8万元是否应当从损失中扣除的问题。上诉人主张被上诉人向其支付的8万元的性质，为被上诉人为上诉人姐姐与被上诉人弟弟结婚向其支付的礼金，但其并未提交充分证据证实，且发生时间、双方在各自家庭中的身份等均与常理不合，再结合款项交付时与案涉证券账户当时存在较大浮盈的事实，本院对上诉人的此项主张不应采信，因此上诉人关于8万元应当作为礼金从损失中扣除的上诉请求，本院不予支持。考虑到被上诉人未就一审法院对该8万元的处理提出上诉，依据处分原则，本院亦不作调整。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律和处理结果基本正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5146元，由上诉人谢竞负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十二月六日书记员  李 瑶张洁莹冯佩烨