湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3741号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐洪波，男，1959年1月12日出生，汉族，公职人员，住汨罗市。上诉人（原审原告、反诉被告）：龚耀祖，男，1968年5月18日出生，汉族，个体工商户，住双峰县。两上诉人共同委托诉讼代理人：何长春，湖南唯楚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：许汉强，男，1968年5月2日出生，汉族，个体工商户，住汨罗市。委托诉讼代理人：周治国。湖南同湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：周振文，湖南金州律师事务所律师。上诉人徐洪波、龚耀祖与上诉人许汉强合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。徐洪波、龚耀祖的共同委托诉讼代理人何长春，许汉强及其委托诉讼代理人周治国、周振文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐洪波、龚耀祖上诉请求：撤销原判，依法改判许汉强支付徐洪波2019年1月8月的承包费52万元，其中65000元自2019年2月1日起、65000元自2019年3月1日起、65000元自2019年4月1日起、65000元自2019年5月1日起、65000元自2019年6月1日起、65000元自2019年7月1日起、65000元自2019年8月1日起、65000元自2019年9月1日起，按照月利率2%计算利息至上述款项清偿完毕之日止；许汉强支付龚耀祖2019年1月至8月的承包费32万元，其中40000元自2019年2月1日起、40000元自2019年3月1日起、40000元自2019年4月1日起、40000元自2019年5月1日起、40000元自2019年6月1日起、40000元自2019年7月1日起、40000元自2019年8月1日起、40000元自2019年9月1日起，按照月利率2%计算利息至上述款项清偿完毕之日止；2、案件一、二审诉讼费用由许汉强承担。事实与理由：一审判决认定承包费时对于已支付款项的扣除时间段错误。许汉强已支付承包费的时间为2018年11月、12月，自2019年1月起再未向徐洪波、龚耀祖支付承包费，扣除已支付承包费的时间即为2018年11月、12月，而一审判决将扣除承包费的时间认定为2019年1月、2月，显然错误。许汉强答辩称，《承包经营协议》显失公平，应予撤销，许汉强不应支付所谓承包费。徐洪波、龚耀祖以这种方式主张承包费，名为合伙实为借贷，应按民间借贷法律关系处理。许汉强上诉请求：撤销原判，改判驳回徐洪波、龚耀祖的诉讼请求，支持许汉强的反诉请求或将本案发回重审；二、由徐洪波、龚耀祖承担一、二审案件诉讼费用。事实与理由：一、《承包经营协议》不是许汉强真实意思表示，系许汉强基于重大误解而签订，应予撤销。许汉强出于对作为长沙市汨罗商会合作项目及商会原副秘书长的徐洪波个人的信任，对协议内容并未仔细审阅，误以为是在合伙项目盈利状态下优先返还徐洪波、龚耀祖的投资款，加之许汉强缺乏经营足浴店的经验，在经营足浴店两个月后发现协议内容与许汉强本意相差甚大，即向徐洪波、龚耀祖表示要求解除协议，但遭到拒绝。二、一审法院未实质审查《承包经营协议》内容，该协议内容明显显失公平，应予撤销。本案基础法律关系是个人合伙，应由各合伙人共负盈亏。但该协议约定在承包经营期限内，不论盈亏，许汉强都应支付徐洪波、龚耀祖承包费合计260万元（资金回报率达到年66%）。但合作的足浴店实际一直都是亏损状态，该协议约定严重违背合伙的基本原则，与《合作协议》背道而驰。徐洪波、龚耀祖已提供证据证明同行业资金回报率也只有30%-40%，许汉强在承包经营三人合伙的足浴店时，除盈利全部给予另两合伙人外，还应自行承担不足部分的承包费，明显不公平、不合理。三、一审判决未根据项目实际经营情况认定《承包经营协议》的性质，该协议实质为三方确定执行合伙人的补充协议。从协议内容看，徐洪波、龚耀祖有权委派财务人员，且财务报表每月向其提交，足浴店管理人员及工资仍由三人共同决定，可见许汉强虽名义上承包经营，但实际并未自主经营、自主决策权，本质上仍是三人合伙经营管理。徐洪波、龚耀祖答辩称，一、许汉强不存在重大误解。许汉强作为完全民事行为能力人，从事经营多年，对足浴店的承包也是继三人合伙经营两个多月后进行的，可见许汉强对足浴店的经营情况是充分了解的。且协议签订后，许汉强按约支付了两个月的承包费。二、足浴店投入近四百万元，如果经营有方，完全可实现客观盈利。做生意本身有风险，不能将市场经营风险作为判断显失公平的标准。许汉强在签订协议时，自身应该对承包费的缴纳和盈利状况有个明确预估。后来许汉强因经营情况发生变化而以此为由拒付承包费，明显违反诚实信用原则。三、协议中虽然约定由徐洪波、龚耀祖委派财务和出纳，但同时也约定徐洪波、龚耀祖不得干预许汉强的经营，否则需承担相应违约责任。因此，许汉强有完全独立的自主经营权，并非执行合伙事务。四、本案不存在名为合伙，实为借贷。在签订《承包经营协议》之前，三方确实是共同投资、共同经营、共负盈亏的，并不符合所谓仅收回本息的借贷法律关系特征，更无需对固定资产进行投入，因此，许汉强所称借贷关系没有法律依据。徐洪波、龚耀祖向一审法院起诉请求：一、判决许汉强向徐洪波支付2019年1月1日至2019年4月30日期间承包费26万元，以及暂计至2019年5月20日的违约金17309.59元；二、判决许汉强向龚耀祖支付2019年1月1日至2019年4月30日期间承包费16万元，以及暂计至2019年5月20日的违约金10652.05元；三、判决许汉强向徐洪波承担2019年5月1日起承包费和相应违约金（截止判决作出之日止）以及2019年1月1日至2019年4月30日期间承包费26万元在2019年5月20日后违约金；四、判决许汉强向龚耀祖承担2019年5月1日起承包费和相应违约金（截止判决作出之日止）以及2019年1月1日至2019年4月30日期间承包费16万元在2019年5月20日后违约金。许汉强向一审法院反诉请求：一、判令撤销双方签订的《承包经营协议》，驳回徐洪波、龚耀祖的全部诉讼请求；二、判令徐洪波、龚耀祖返还许汉强已支付的175000元（其中徐洪波115000元，龚耀祖60000元）；三、许汉强、龚耀祖承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月3日，徐洪波、龚耀祖及许汉强共三人签订了一份《天之道足浴店股东合作协议》，约定由许汉强出资121万元，徐洪波出资160万元，龚耀祖出资100万元，以长沙县湘龙街道天之道汉强足疗馆为经营主体从事足疗、足浴服务，经营了月余后因经营理念、经营方式的不同三人产生分歧，遂商定将足疗店承包给其中一人。2018年10月20日，三人签订了《承包经营协议》约定，徐洪波和龚耀祖将前述对足浴店投资对应资产交由许汉强经营，许汉强应在自2019年1月起的每月月底给付徐洪波承包费65000元，给付龚耀祖承包费40000元，同时约定了每迟延一天支付按未支付部分的万分之十支付违约金，承包协议签订后，许汉强按约定支付了部分承包费，其中徐洪波115000元，龚耀祖60000元。后许汉强认为该承包协议显失公平，自己对协议内容存在重大误解为由拒绝支付承包费，双方协商未果，徐洪波、龚耀祖遂提起了诉讼。另查明，双方约定的承包期限至2020年4月30日止，对承包期限届满后双方约定，除徐洪波、龚耀祖继续同意将足浴店承包给许汉强经营外，承包经营期届满后，足浴店仍归三方共有。一审法院认为：许汉强、徐洪波、龚耀祖共同出资经营足浴店是三方当事人真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，予以认定。在经营过程中，三方当事人再次签订《承包经营协议》是三位出资人对自己足浴店经营方式的调整，该协议已实际履行了一部分，也不违反法律规定，庭审中，许汉强提出重大误解和显失公平的理由要求撤销该协议，因其提供的证据不足以支持其主张，故不予支持。庭审中，徐洪波、龚耀祖主张按每日万分之十的计算方式计算违约金的标准明显过高，依法调整为每月2%的利率。由于许汉强已实际支付了部分承包费，故应从中抵扣。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条、第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、限许汉强自判决生效后十日内支付徐洪波2019年1月至8月的承包费405000元（已抵扣已付115000元），其中15000元自2019年3月1日起，65000元自2019年4月1日起，65000元自2019年5月1日起，65000元自2019年6月1日起，65000元自2019年7月1日起，65000元自2019年8月1日起，65000元自2019年9月1日起按月利率2%计算利息至上述款项清偿之日止；二、限许汉强自判决生效后十日内支付龚耀祖2019年1月至8月的承包费260000元（已抵扣已付60000元），其中20000元自2019年3月1日起，40000元自2019年4月1日起，40000元自2019年5月1日起，40000元自2019年6月1日起，40000元自2019年7月1日起，40000元自2019年8月1日起，40000元自2019年9月1日起按月利率2%计算利息至上述款项清偿之日止；三、驳回徐洪波、龚耀祖其他的诉讼请求；四、驳回许汉强的全部诉讼请求。案件受理费9254元，反诉费1940元，合计11194元，由许汉强承担。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：许汉强提供的《天之道足浴店股东合作协议》，徐洪波、龚耀祖对真实性无异议，与本案具有关联性，本院予以采信；《确认书》、利润表在一审中已作为证据提供，不属于二审中的新证据，本院对此不再作认证；足浴店会计龚采琴的会计资格证书，与本案不具关联性，本院不予采信。经审理，本院对原判决查明的基本事实予以确认。另查明，许汉强（甲方）、徐洪波（乙方）、龚耀祖（丙方）于2018年10月20日签订的《承包经营协议》中约定：甲方向乙方、丙方支付承包经营期间承包费合计贰佰贰拾万元，具体按附件三履行；承包经营期限自本协议签订日至2020年4月30日止。附件三中载明，2018年11月30日，许汉强须向徐洪波、龚耀祖分别支付承包费50000元、20000元；2018年12月至2020年3月期间，许汉强须每月月底向徐洪波、龚耀祖分别支付承包费65000元、40000元；2020年4月30日，许汉强须向徐洪波、龚耀祖分别支付承包费290983元、431543元。再查明，许汉强在一审、二审庭审中，均自称对《承包经营协议》的内容并未细看而只管签字。本院认为：本案焦点在于：一、《承包经营协议》是否因存在重大误解或显失公平的情形而应予以撤销；二、许汉强应否向徐洪波、龚耀祖支付承包费、违约金及其数额应如何认定。关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该处“重大误解”系指行为人对行为内容有重大误解的情形，即民事主体作为相对人受领表意人意思时所发生的理解错误。本案中，许汉强作为《承包经营协议》的相对人，自称在未对协议内容了解的情况下签字，而后又称对协议关于支付承包费的内容存在重大误解，实则系自身在签订合同时未尽审慎注意义务，并非对协议内容发生理解错误，明显不符合重大误解的构成要件，故许汉强称其对《承包经营协议》存在重大误解的上诉理由不能成立。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”即要构成本条所规定的显失公平的民事法律行为，须一方有利用对方危困或弱势之行为而致使合同成立时显失公平。本案中，许汉强作为完全民事行为能力人，以经商为业，在商事经营活动中，并非处于弱势地位，亦未提供证据证明当时处于危困状态，理应对市场投资及经营风险进行理性的评估，因此在与徐洪波、龚耀祖签订《承包经营协议》时，自身应对合同相应法律后果有所预见，许汉强以其承包后经营一直亏损为由称签订《承包经营协议》显失公平的上诉理由不能成立。故关于许汉强称《承包经营协议》因存在重大误解或显失公平的情形而应予以撤销的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，许汉强通过与合伙人徐洪波、龚耀祖签订《承包经营协议》，取得三人共同投资的足浴店的独立承包经营权，并向徐洪波、龚耀祖支付承包费，该内部承包形式并不为法律所禁止，合法有效，许汉强应按约向许汉强、龚耀祖履行支付承包费的义务。根据《承包经营协议》附件三，2019年1月至8月许汉强应分别支付徐洪波、龚耀祖承包费52万元、32万元。因许汉强未能按约如期支付款项，应承担相应违约责任，故一审判决据此认定许汉强按照月利率2%计付利息并无不当。至于许汉强已向徐洪波、龚耀祖分别支付承包费115000元、60000元，应认定为2018年11月、12月的承包费，一审判决认定将该已付款项从2019年1月至8月应付承包费中予以扣减错误，故徐洪波、龚耀祖称一审判决认定许汉强应付承包费及违约金有误的上诉理由成立，本院予以纠正。至于许汉强称本案名为合伙，实为借贷或名为承包，实为合伙的上诉理由，均因缺乏事实和法律依据，不能成立。综上所述，徐洪波、龚耀祖的上诉请求成立，予以支持；许汉强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1657号民事判决第四项；二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1657号民事判决第一、二、三项；三、限许汉强自本判决生效后十日内支付徐洪波2019年1月至8月的承包费520000元，其中65000元自2019年2月1日起、65000元自2019年3月1日起、65000元自2019年4月1日起、65000元自2019年5月1日起、65000元自2019年6月1日起、65000元自2019年7月1日起、65000元自2019年8月1日起、65000元自2019年9月1日起，按照月利率2%计算利息至上述款项清偿完毕之日止；四、限许汉强自本判决生效后十日内支付龚耀祖2019年1月至8月的承包费32万元，其中40000元自2019年2月1日起、40000元自2019年3月1日起、40000元自2019年3月1日起、40000元自2019年4月1日起、40000元自2019年5月1日起、40000元自2019年6月1日起、40000元自2019年7月1日起、40000元自2019年8月1日起、40000元自2019年9月1日起，按照月利率2%计算利息至上述款项清偿完毕之日止；五、驳回徐洪波、龚耀祖其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9254元，反诉费1940元，二审案件受理费许汉强预交8041元，徐洪波、龚耀祖预交3800元，合计23035元，由许汉强承担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇一九年十二月十七日书记员  胡 悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。