湖北省随州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂13民终919号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘宏山，男，1941年5月24日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：刘先朝（刘宏山之子），住广水市。委托诉讼代理人：乐胜然，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周传本，男，1947年4月23日出生，汉族，住广水市。上诉人刘宏山因与被上诉人周传本财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院(2019)鄂1381民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘宏山的委托诉讼代理人刘先朝、乐胜然，被上诉人周传本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宏山上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由周传本承担。事实和理由：一、一审判决存在程序问题。（一）案件超审限。一审法院于2019年5月17日立案，以简易程序审理，于2019年9月5日向刘宏山送达判决书。即使按判决书载明时间2019年8月21日计算，案件亦超过审理期限。（二)周传本的一审委托诉讼代理人李绪华为安陆市府城法律服务所法律工作者。根据《基层法律服务工作者管理办法》第二十七条规定，基层法律服务者执业应当符合至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区或者直辖市××区××）行政区辖区内。李绪华无权在广水市代理案件，应退回李绪华提交的所有诉讼材料。（三）一审法院未行使释明权。在一审庭审质证阶段，刘宏山对周传本私下委托的湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具的鉴定报告效力不予认可，但一审法院未向其释明对鉴定报告不服可以申请重新鉴定，损害了刘宏山的诉讼权利。二、一审法院对证据采信存在问题。（一)广水市长岭镇林业管理站与周传本签订的合同书、验收证明只能证明周传本所实施的侵权行为及侵权持续时间，不能证明其对诉争自留山有经营管理权。（二）湖北循其本价格鉴定评估有限公司鉴定周传本栽种的油茶树苗价值与实际情况严重不符，超出实际市场价值十倍。对该报告证明力严重存疑。（三）刘宏山提供的一份16人联合签名的证明，可以证明诉争山地系其所有的自留山。一审庭审后，刘宏山多次要求一审法院到现场勘查，到村里核实，但一审法院未予核实就进行判决。三、一审实体处理存在问题。（一）周传本起诉金额为6500元，一审判决刘宏山赔偿周传本损失6673.6元，超出周传本诉讼请求金额173.6元，无法律依据。（二）一审法院查明有16人证明争议山地系刘宏山所有，却判决驳回刘宏山的诉讼请求，自相矛盾。（三）一审判决驳回刘宏山的反诉请求，缺乏事实和法律依据。四、刘宏山对诉争土地享有经营管理权，其于一审中提供的已退休村长及16名村民的证明可以证实自留山的分配情况。自留山不办理相关证件，是由我国基本国情决定，属于历史遗留问题。但法律规定，自留山的管理人享有土地承包经营人同等权益。周传本私自在刘宏山的山地上种植油茶树苗，侵犯了刘宏山的经营管理权。刘宏山在移除油茶树苗时绝大多数是连根挖起（可实地勘察已挖出土土坑），换个地方还可以移栽，但周传本没有捡回另找地方栽种，应损失自负。周传本辩称，刘宏山的上诉请求于法无据，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案于2019年5月17日立案，同年8月7日审结，实际审理期间2个月零20天，未超出审限。二、关于代理人执业范围的问题。目前湖北省高级人民法院和湖北省司法厅的相关文件明确将法律工作者的执业范围扩大到湖北省范围内。三、本案价格评估机构、评估人员、资质均合法。四、土地的经营管理权应由土地管理部门确定，刘宏山提交的16人联合签名证明不能达到其证明目的。周传本向一审法院起诉请求：刘宏山赔偿周传本栽种的油茶树苗损失6500元，并赔礼道歉。刘宏山向一审法院反诉请求：1.请求判令周传本向刘宏山返还其侵占刘宏山承包经营的自留山，并恢复原状；2.判令周传本按照当地土地流转价格每亩300元/年的标准向刘宏山支付7年土地占用费；3.诉讼费由周传本承担。一审法院认定事实：2016年11月30日，周传本与广水市长岭林业管理站签订合同书。合同内容为，人工造林油茶2亩，地点为广水市长岭镇云台街村，工程名称为广水市2017年度绿满荆楚以奖代补项目。合同工期自2017年1月起至2017年12月止，价款400元。嗣后，广水市长岭林业管理站验收人员梅涛、沈磊对上述工程进行了合格验收，并出具证明。2019年4月15日，刘宏山以周传本侵犯其自留山承包经营权为由，将广水市长岭镇云台街村杨家湾东0.75亩山场上的130株油茶树苗砍毁。经广水市林业调查规划设计队现场勘测，确认被毁油茶面积0.75亩，被毁油茶株数130株，油茶造林年度为2017年。同时，广水市森林公安局于2019年5月14日向周传本下发被毁油茶面积0.75亩，被毁油茶株数130株，油茶造林年度为2017年的勘测结论通知书。嗣后，经湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估周传本所有的位于广水市××镇云台街村××东130株油茶树苗总价值6673.60元。证人刘某1、周某1、周某2、陈某、刘某2、程某1、程某2等十六人出具证人证言，证明被毁油茶面积0.75亩，所涉山场为村集体分给刘宏山的自留山。一审法院认为，在此起财产损害赔偿纠纷案件中，周传本在一审庭审中出具了其与广水市长岭林业管理站签订的合同书、广水市长岭林业管理站验收证明、广水市林业调查规划设计队现场勘测报告、广水市森林公安局勘测结论通知书、湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估报告，用以证明其对争议所涉山场及茶树的使用权及被毁林木的价值。刘宏山出具了证人刘某1等十六人的证人证言，证明其对争议所涉山场的使用权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公证文书的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，周传本提供的证据为国家机关公文、勘验报告及鉴定结论，其证明力明显大于刘宏山提供的证人证言，故刘宏山应承担举证不力的不利后果。所以对周传本本诉要求刘宏山赔偿6673.60元油茶苗木损失的诉请，予以支持。对刘宏山反诉要求周传本返还自留山地、按每亩300元/年支付7年土地占用费的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，判决：一、刘宏山于判决生效之日起十日内赔偿周传本损失6673.60元；二、驳回周传本的其他诉讼请求；三、驳回刘宏山的反诉诉讼请求。上述款项自判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由刘宏山负担；反诉案件受理费50元，由刘宏山负担。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审中，刘宏山于2019年10月20日向本院提出书面调查取证申请，请求调查以下事项：1.涉案自留山的承包经营情况；2.涉案油茶树的种植面积及数量。本院认为，本案的争议焦点为：1.周传本栽种的油茶树苗是位于其荒山还是位于刘宏山的自留山界限范围；2.一审程序是否合法。关于焦点一，周传本以栽种在其荒山上的油茶树苗被刘宏山砍伐为由提起本案诉讼，请求刘宏山赔偿损失并赔礼道歉。刘宏山反诉称周传本将油茶树苗栽种在其享有承包经营权的自留山上，其砍伐行为系自力救济，请求周传本返还土地及支付土地占用费。诉争栽种油茶树苗的土地是属于周传本承包经营的荒山还是属于刘宏山承包经营的自留地，双方各执一词，无承包经营合同或享有土地承包经营权的法律凭证证明，本院无法确定诉争土地的合法承包经营权主体，亦无法进一步认定责任承担主体。本案双方实质上是对涉案土地的使用权存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”双方存在的土地使用权争议应由人民政府先行处理。本院不能超越主管范围以审判权代替行政权，径行界定土地权属界限。据此，本案不属于人民法院民事案件受理范围。对周传本提起的本诉和刘宏山提起的反诉，应当依法裁定驳回。一审法院适用法律不当，应予纠正。刘宏山于二审中提出的调查取证申请，本院不予准许。待人民政府作出生效的处理决定后，双方可依法另行主张权利。关于焦点二，（一）一审案件是否超审限，不属于二审审理范围，刘宏山可依法向相关部门反映。（二）关于周传本的一审委托诉讼代理人李绪华是否具备代理人资格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第二项规定，基层法律服务工作者作为诉讼代理人除应提交授权委托书外，还应当向人民法院提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料。经查，周传本住所地不在李绪华执业的安陆市府城法律服务所辖区范围内，李绪华不具备代理人资格。一审法院允许李绪华作为周传本的委托诉讼代理人参加诉讼，程序存在瑕疵。二审中，本院已依法向周传本、李绪华释明，并否认李绪华在本案二审中的代理人资格。上述瑕疵的存在并不影响或改变本案的处理结果。（三）刘宏山上诉称其对鉴定意见不服，一审法院未依法向其行使释明权。但应否申请重新鉴定不属于人民法院依职权释明范围，其该项主张无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖北省广水市人民法院(2019)鄂1381民初1574号民事判决；二、驳回周传本的起诉；三、驳回刘宏山的反诉。一审本诉案件受理费50元，退还周传本；反诉案件受理费50元，退还刘宏山；刘宏山预交的二审案件受理费2673元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘 莹审判员 吕丹丹审判员 周 鑫二〇一九年十二月十三日书记员 曹娜娜