广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22089号上诉人（原审被告）：广州颐和房产策划代理有限公司。法定代表人：何建信，该公司总经理。上诉人（原审被告）：广州颐和房产策划代理有限公司台山分公司。负责人：刘伟，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：张哲，该公司员工。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨栩锋，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州泰坤池广告有限公司。法定代表人：汤荣华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，广东实德律师事务所律师。上诉人广州颐和房产策划代理有限公司（以下简称颐和公司）、广州颐和房产策划代理有限公司台山分公司（以下简称颐和台山分公司）因与被上诉人广州泰坤池广告有限公司（以下简称泰坤池公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。颐和公司、颐和台山分公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决中第一项关于“被告应向原告支付违约金2802元”的判决内容；2.请求法院改判，驳回泰坤池公司要求颐和公司、颐和台山分公司支付违约金的诉求；3.本案一审和二审诉讼费由泰坤池公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，泰坤池公司未向颐和公司、颐和台山分公司出具合法有效的广告业发票，颐和公司、颐和台山分公司不存在逾期支付广告合同费，无义务承担逾期付款违约金。《车身广告发布合同》第五条第3款约定，泰坤池公司在收取广告合同费时需出具合法有效的广告业发票，否则，颐和公司、颐和台山分公司有权拒绝支付而无需承担任何责任。泰坤池公司至今未出具发票，颐和公司、颐和台山分公司不存在逾期支付广告合同费，无义务承担逾期付款违约金。泰坤池公司答辩称，不同意颐和公司、颐和台山分公司的上诉请求，同意一审判决。泰坤池公司向一审法院提出诉讼请求：1.颐和公司、颐和台山分公司支付泰坤池公司未付广告合同费用140100元及违约金（违约金按人民银行同期贷款利率自2016年3月22日起计算至全部合同款项还清为止）；2.本案诉讼费由颐和公司、颐和台山分公司承担。一审法院认定事实：2015年11月15日，泰坤池公司（乙方）与颐和台山分公司（甲方）签订《车身广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方制作广告并在有关位置发布广告事宜拟定本合同。一、广告形式、发布位置、数量及面积。1.车身广告，①广告形式：广州机场大巴车身广告；②发布位置：广州机场大巴车身两侧（不含玻璃）及车尾（玻璃及挡板）位置上；③数量及面积：共20辆车，每辆车面积约60平方米。二、广告发布内容、材料及工艺要求，1.由甲方提供广告画面设计所需的图像及文稿，乙方据此设计画面样稿，样稿经甲方审核确认后，提供给乙方制作。经甲方审核确认的样稿，作为本合同附件一。2.画面材料：美国进口材料、覆丽宝进口防紫外光膜。3.广告画面应当平整、无破损。三、工期。乙方应在收到甲方样稿定稿起10日内完成广告画面的制作、安装工作，并通知甲方验收，若出现以下情形之一时，工期顺延：1.甲方迟延支付预付款。2.因甲方未履行相关义务，影响乙方设计、制作、发布广告。四、广告发布期限。1.甲方委托乙方于2016年2月15日至2016年2月29日期间为其发布广州机场巴士车身广告，具体如下表……五、费用及支付期限、方式。1.广告费（1）本合同广告费总金额人民币140100元（含税），其包括：一次画面制作费、一次画面安装费、合同期内广告维护费。合同期内甲方要求第二次更换画面，车身广告换画费：人民币15000元/辆/次；（2）除上述费用外，甲方无须承担其他费用。2.支付期限：本合同签订后10个工作日内，甲方向乙方支付广告费总额的30%广告费预付款，即人民币42030元，广告上画并经过甲方验收合格后15个工作日内，甲方须向乙方支付本合同广告费总额50%，即人民币70050元。广告发布期结束后，经甲方确认广告发布质量后15个工作日内，甲方向乙方支付本合同广告费总额余下的20%，即人民币28020元。六、广告的验收。1.验收标准：按本合同第一、二条约定的标准进行验收；2.乙方在广告安装完成后以书面形式通知甲方对安装完成的广告进行验收，甲方自收到书面验收通知之日起3个工作日内组织验收，并于验收合格后签字确认；甲方逾期验收的，则视为验收合格；3.若验收不合格的，乙方应在接到验收不合格的书面通知之日起5日内进行修改，并书面通知甲方再次验收。七、甲方的权利和义务。1.甲方向乙方提供广告画面设计所需的图象及文稿作为广告发布内容，并保证其真实性、合法性，并于必要时出具相关证明性文件。2.甲方按时支付费用。……八、乙方的权利和义务。……3.乙方应按照本合同约定制作、安装广告。4.在广告发布期内，乙方应根据甲方要求更换广告画面……十、违约责任及不可抗力。1.若乙方未能按期发布广告的，每逾期一日，按广告费总金额的仟分之一向甲方支付违约金；如逾期达30日的，甲方有权解除合同，乙方须返还甲方已支付的广告费；2.甲方如未按期足额支付本合同约定的费用，每逾期一日，则按应付广告费总金额的万分之一向乙方支付违约金，但违约金总额不超过未付款的百分之二等等。十二、合同生效及其它。1.本合同自双方签字盖章后生效。……3.根据本合同规定解除合同的，解除方须以书面形式通知对方。诉讼中，泰坤池公司为证明其已履行合同义务，向一审法院提供以下证据：1.泰坤池公司律师与证人赵某的访谈笔录、现场照片、访谈现场视频光盘，拟证明泰坤池公司法定代表人在2017年8月以前多次向颐和公司、颐和台山分公司母公司颐和集团的负责人赵某催收拖欠的广告发布费，泰坤池公司诉讼请求未超过诉讼时效。颐和公司、颐和台山分公司对该证据不确认，表示赵某已经离职，无权代表集团发表任何意见，也无权代表颐和公司、颐和台山分公司，且其在清单上也明确具体的情况需要咨询，表明赵某并不清楚履约的情况。2.QQ号码32×××38与对方QQ号码83×××71（昵称：梦醒了，备注：陈郁州台山、分组：颐和地产）之间在2015年7月9日至2017年7月12日期间的QQ聊天记录。泰坤池公司主张QQ号码32×××38是泰坤池公司员工邓小英，QQ号码83×××71是颐和公司、颐和台山分公司员工陈郁州，双方多次通过网络即时通讯工具沟通和交接广告设计方案，并于2016年5月27日、2017年1月16日、2017年2月8日向颐和公司、颐和台山分公司催促支付广告费。颐和公司、颐和台山分公司对该证据不确认，认为陈郁州并非颐和公司、颐和台山分公司员工，陈郁州无处理涉案事宜的授权。3.QQ邮件（两份），拟证明广告设计方案由颐和台山分公司确认，泰坤池公司、颐和台山分公司在2017年间多次通过邮件方式进行广告设计方案的确认和交接；泰坤池公司在2018年12月6日向颐和台山分公司催收拖欠的广告发布费，颐和台山分公司已确认拖欠的广告发布费的金额。颐和台山分公司表示邮件发送时间为2017年4月25日的内容是对车型设计进行邮件往来，并非涉案合同的设计稿；对于泰坤池公司催收的记录，颐和台山分公司表示根据聊天记录双方主要在阐述签约的过程和在广告上发布之前的沟通，无法证明其具体指哪份广告，也无法证明发布的广告已通过验收。4.催款函，拟证明泰坤池公司曾于2018年4月发函催促颐和台山分公司支付拖欠的广告发布费。颐和台山分公司对该证据不确认，称无收到该函。5.发件人为“陈郁州台山838×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”于2017年4月25日、27日回复发件人为“小蛋蛋324×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”的电子邮件截图，拟证明泰坤池公司在2018年12月6日向颐和台山分公司催收拖欠的广告发布费及颐和台山分公司确认拖欠广告发布费的金额，颐和台山分公司对该证据的关联性有异议，表示无法确认是哪份合同，且陈郁州并非公司的负责人或法定代表人，无权作出公司确认欠款的意思表示。6.泰坤池公司和案外人广州白云国际机场空港快线运输有限公司于2013年7、8月签订的《广告总代理合同》，泰坤池公司和案外人广州安迅保诚巴士有限公司（机场快线）于2015年3月25日签订的《广告总代理合同》，上述证据拟证明泰坤池公司为两家机场大巴专营巴士公司的广告代理。其中，泰坤池公司与广州白云国际机场空港快线运输有限公司签订《广告总代理合同》约定泰坤池公司有偿代理广州白云国际机场空港快线运输有限公司经营的机场往返广州市区线路车身广告，合同期限自2013年7月1日起至2016年9月30日止。泰坤池公司和广州安迅保诚巴士有限公司（机场快线）签订的《广告总代理合同》约定，泰坤池公司有偿代理广州安迅保诚巴士有限公司经营的机场快线客运班车车身广告媒体、车载电视系统媒体以及车载智能WIFI媒体，合同期限自2015年3月25日起至2018年6月25日。颐和台山分公司对该证据不确认，认为该合同是第三方签订，颐和台山分公司不清楚。7.付款回单、支票存根，拟证明泰坤池公司依其与案外人签订的合同约定向案外人支付了广告发布费，泰坤池公司因为颐和台山分公司的违约行为遭受经济损失。颐和台山分公司对该证据不确认，表示无法证明因颐和台山分公司的原因造成泰坤池公司的经济损失。8.盖有广州白云国际机场空港快线运输有限公司、广州安迅保诚巴士有限公司公章的《空港快线—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《安讯保诚—广州机场品牌车广告发布核对清单》及上刊报告，拟证明泰坤池公司已在机场大巴车身上发布广告。该清单盖章处载明“请贵公司对上述情况进行核对。如核对无误，请加盖公章”。颐和台山分公司不确认上述证据。另查明，广州安迅保诚巴士有限公司是2004年10月11日成立的有限责任公司（法人独资）；广州白云国际机场空港快线运输有限公司是2005年2月28日成立的有限责任公司（外商投资企业与内资合资）；颐和台山分公司是2013年9月25日成立的有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资）；颐和公司是2007年11月28日成立的有限责任公司（法人独资）。再查明，泰坤池公司依据其与颐和台山分公司签订的其他多份《车身广告发布合同》，主张颐和台山分公司未依约支付广告费，构成违约，诉至一审法院。一审法院审理的（2019）粤0111民初7396号案中，案外人赵某（系原颐和集团分管营销的高管人员）作为泰坤池公司证人出庭作证陈述，主要内容是：1.泰坤池公司提供的访谈笔录属实，证人是2017年8月离开颐和集团。2.在其任职期间，颐和集团下属的广告业务都要经过一定的报备手续，所有广告业务必须向颐和集团总部申报。泰坤池公司主张的案涉广告确实都已发布，至于具体的时间、金额不记得。3.泰坤池公司在2014年、2016年过年过节都有向证人催促支付广告发布费。以上事实，有企业信用信息报告、《车身广告发布合同》、访谈笔录、QQ聊天记录、QQ邮件、催收函、《空港快线—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《安讯保诚—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《广告总代理合同》、付款凭证及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：泰坤池公司和颐和台山分公司签订的《车身广告发布合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。本案争议焦点为：一、泰坤池公司是否履行了合同约定的发布广告义务；二、违约金的计算标准如何确定；三、泰坤池公司诉讼请求是否已超过诉讼时效。分析如下。关于第一个争议焦点。泰坤池公司主张已履行合同该义务，对此提供了相关证据证明。一审法院认为，第一，泰坤池公司和颐和台山分公司签订的《车身广告发布合同》明确约定，广告发布形式是广州机场大巴车身广告，发布位置是广州机场大巴车身两侧。现泰坤池公司已提供了第三方广州白云国际机场空港快线运输有限公司、广州安迅保诚巴士有限公司签章确认的《空港快线—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《安讯保诚—广州机场品牌车广告发布核对清单》，以及泰坤池公司和上述两公司签订的《广告总代理合同》及付款凭证。上述证据内容可以相互印证。第二，泰坤池公司提供了证人赵某的访谈笔录，证人赵某在（2019）粤0111民初7396号案中亦已出庭作证。证人赵某虽已离职，但其作为与颐和台山分公司有关联的颐和集团高管，对其当时分管的营销广告事宜作出有关本案广告已实际发布的陈述，具有一定的可信度。第三，泰坤池公司、颐和台山分公司合作多年，本案涉案合同的履行期间已过去多年，颐和台山分公司从未向泰坤池公司要求履行合同，或提过书面异议，或提出解除合同，显然不符合常理。而鉴于机场大巴广告发布的特殊性，以及合同约定的广告发布期间的短期性，本案亦不能排除泰坤池公司主张鉴于双方长期交易，故存在泰坤池公司在颐和台山分公司未付款的情况下仍按其要求先发布广告的可能性。综上，一审法院认为，泰坤池公司提供的现有证据，可以相互印证，形成证据链，证明泰坤池公司已履行合同约定的广告发布义务。泰坤池公司有权要求颐和台山分公司支付合同约定的广告费140100元。颐和台山分公司未按合同约定支付广告费，构成违约，应承担违约责任。关于第二个争议焦点。《车身广告发布合同》已明确约定了颐和台山分公司逾期支付广告发布费的违约金计算标准。现泰坤池公司主张约定的违约金远低于泰坤池公司遭受的实际损失，但一审法院认为泰坤池公司未能举证证明其遭受的实际损失数额。且在颐和台山分公司违约后，泰坤池公司未及时提起诉讼是造成泰坤池公司损失不断扩大的主因。因此一审法院对泰坤池公司主张按照中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金的意见不予采纳。《车身广告发布合同》约定自广告发布期届满后经甲方确认广告质量后15个工作日内即2016年2月29日前颐和台山分公司向泰坤池公司支付剩余广告合同款项，由于颐和台山分公司无举证证明其对广告质量有提出过异议，应视为其已确认广告发布质量。故违约金应自2016年2月29日起按日万分之一计算至实际清偿之日，但违约金总额不超过未付款的百分之二，即违约金应为2802元。关于泰坤池公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。泰坤池公司提供的QQ聊天记录、电子邮件、证人证言等证据，可以相互印证，泰坤池公司主张的曾向颐和台山分公司多次追讨过广告费的意见合理可信，一审法院予以采纳，故诉讼时效构成中断，应重新起算。颐和台山分公司是颐和公司的分公司，在颐和台山分公司的财产不足以清偿涉案债务时，颐和公司应对颐和台山分公司的上述债务承担补充清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，颐和台山分公司向泰坤池公司支付广告合同费用140100元及违约金2802元；二、颐和公司对上述判决第一项承担补充清偿责任；三、驳回泰坤池公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3520元，由泰坤池公司负担395元，由颐和台山分公司、颐和公司负担3125元（于判决生效之日起五日内向一审法院交纳）。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查，《车身广告发布合同》第五条“费用及支付期限、方式”约定：3.乙方（泰坤池公司）在收取上述费用时均须出具合法有效的广告业发票，否则，甲方（颐和台山分公司）有权拒绝支付而无须承担任何责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审争议的焦点为：颐和公司、颐和台山分公司是否应向泰坤池公司支付逾期付款的违约金。根据双方签订的《车身广告发布合同》，泰坤池公司的主要合同义务为制作并发布广告，颐和台山分公司的主要义务为支付相应的报酬即广告费。现泰坤池公司已经履行上述合同义务，而颐和台山分公司怠于支付广告费，理应承担相应的违约责任。一审法院判令颐和台山分公司向泰坤池公司支付广告合同费用140100元及违约金2802元、颐和公司对此承担补充清偿责任，并无不当，本院予以维持。虽然《车身广告发布合同》亦约定泰坤池公司应履行开具发票的义务，但此项合同从义务显然不能对抗基于合同主义务而产生的违约责任。故颐和公司、颐和台山分公司上诉主张不应支付违约金2802元，本院不予支持。此外，需要说明的是，虽然本院对于颐和公司、颐和台山分公司拒付违约金之诉请不予支持，但泰坤池公司仍应及时履行开具发票之义务。综上所述，颐和公司、颐和台山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州颐和房产策划代理有限公司、广州颐和房产策划代理有限公司台山分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一九年十二月四日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞