辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12699号上诉人（原审被告）：辽宁能发伟业能源科技有限公司，住所地铁岭市银州区工业园区。法定代表人：张永健，系该公司总经理委托诉讼代理人：顾玉斌，男，1962年12月8日出生，汉族，住址：沈阳市和平区，系该单位员工。委托诉讼代理人：王利，系辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳联通水工机械有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：杨利，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王悦，系辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李尚武，系辽宁观策律师事务所律师。原审第三人：北京隆生精英环保科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘媛珍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王思聪，系辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：农庆庄，男，1956年11月28日出生，汉族，住址：北京市海淀区,系该单位员工。上诉人辽宁能发伟业能源科技有限公司与被上诉人沈阳联通水工机械有限公司、原审第三人北京隆生精英环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初6965号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辽宁能发伟业能源科技有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、上诉人于举证期限届满前提出反诉应予以受理而未予受理，属原审程序严重违法。第二次开庭并未就反诉予以审理，代理人已经要求记载于笔录，原审法院对反诉不予受理未向上诉人送达不予受理裁定，剥夺了上诉人就反诉的上诉权，根据民事诉讼法司法解释第三百二十六条的规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。二、原审被上诉人就自身采购的相关设备未提供任何证据，原审判决错误分配举证责任，属程序违法，适用法律错误。被上诉人在合同履行过程中并未将采购货物向上诉人交付，被上诉人应就其交付货物承担举证责任，原审分配举证责任错误，被上诉人未完成的供货部分应在货款中予以扣除。被上诉人就案涉项目向上诉人出具授权委托书的事实足以证明被上诉人未完成供货义务，其中仪器仪表第三方鉴定、备品备件采购、手持烟气在线分析设备、手持烟气粉尘在线分析设备均已由第三人与供货商签订合同另行采购，授权委托书1-5项无论第三人是否购买授权委托书的设备均不能否定被上诉人未能采购和交付的事实，均应扣除被上诉人相应价款。被上诉人还未完成供货合同附件供货清单中所列西门子软件系统采购义务，原审中第三人就提交了软件采购合同，庭审后提交了原始代码佐证，能证明被上诉人未购买该软件，应扣除相应价款69.9万元。授权委托书中525泵到底是授权采购还是支付尾款，原审未查清事实。三、原审法院错误分配举证责任，未及时向上诉人释明，导致上诉人未能申请鉴定，变相夺取上诉人申请鉴定的权利，致上诉人无法准确提出抗辩供货产品不符、维修等准确差价数额，属程序严重违法、适用法律错误。四、原审判决遗漏上诉人的抗辩内容，对被上诉人供货不符合合同约定的品牌及扣减差价的主张未予审理，属遗漏案件事实，应当扣减相应差价。五、西安市环保局的验收批复系部分条件，起重设备取得特种设备使用证的标准未能完成，案涉设备至今尚未达到供货合同的两份附件技术协议中第五项（5）约定的终验收标准，质保期尚未起算，无权主张给付质保金。被上诉人应当按约定履行设备的各项整改、维修义务，且被上诉人提前撤场，相关工作均系第三人完成，相应支出应从合同总价中扣减。上诉人未参与合同实际履行，就具体履行情况无法判断。被上诉人沈阳联通水工机械有限公司答辩称，一、答辩人与上诉人于2014年4月3日签署合同后即组织货源送至项目现场，使用答辩人供货建设的环保工程已于2014年11月15日供暖期开始投入使用，答辩人所供设备事实上已经全部在项目现场。一审法院针对上诉人主张由其购买的设备，要求上诉人提供证据予以证明符合举证责任分配规则，程序合法，适用法律正确。二、答辩人与上诉人在合同中明确约定上诉人经验收如发现设备与约定不符，应在20天内提出书面异议，但是上诉人从未向答辩人提出异议，并且项目工程早已投入使用并且验收合格，因此上诉人提出扣减差价的上诉请求不应得到法律支持。三、本案原审庭审过程中第三人已提供证据证明答辩人供货的环保工程已于2016年9月18日经西安市环保局验收合格，双方签订的“供货合同”第2.3条约定质保期已届满，上诉人理应依据“供货合同”约定支付质保金。一审法院已查清本案事实，并且审理程序合法，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。原审第三人北京隆生精英环保科技有限公司辩称，同意上诉人的上诉事实和理由，案涉设备未经合同约定的终验收合格，仅环保验收只是合同约定的终验收条件之一，另被上诉人有多项供货品牌与合同约定不符，主要是阀门和水泵及未履行供货义务的西门子软件供货系统，上述各项被上诉人无权主张合同约定的价款，但一审未予查明和扣减。沈阳联通水工机械有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付货款6,306,000元；2.依法判令被告向原告支付逾期付款违约金1,751,995.98元（自2014年11月15日起，暂计算至2018年6月30日，最终数额以被告实际支付之日为准，计算方式：拖欠工程款金额×万分之二点一×逾期付款天数）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年4月3日，原、被告签订合同编号为LS20140403的《660#锅炉房脱硝、除尘和脱硫系统供货合同》一份，约定原告为被告提供除尘系统2套、脱硫系统2套、脱硝系统2套、在线监测系统3套；本合同设备质保期从用户终验收合格办理完验收手续之日起贰年；合同总价为1588万元；付款方式为合同生效后，付定金287.6万元，所有设备安装调试完毕并终验收后开具17%增值税发票，付1131.6万元，合同余款168.8万元作为质保金，质保期满一年付清；交付期限为满足2014年9月30日之前完成全部施工、安装和调试的要求；被告在终验收中如发现设备的产品品种、型号、使用性能等不符合合同要求，应在20天内向原告提出书面异议；被告未按规定期间提出书面异议的，视为所交付的设备及附件、配件等符合合同约定；被告逾期付款时，应按照逾期付款金额计算，向原告偿付每日万分之二点一的逾期交付违约金，并承担原告因此所遭受的其他损失。审理中，原告提供有徐跃峰签字确认的工程联络单3张以证明安装过程中因设计变化，增加了供货内容，增加费用为30,000元。3张工程联络单中载明的内容为：1、因脱硫塔前期技术协议中，无液下泵要求，现设计施工中需要液下泵采购，增加1台液下泵采购费用；2、因原设计脱硫塔塔体框架1层平台未设置ph计检修平台，故需要对原钢平台爬梯平台进行局部调整，2台塔架共计相应增加10块钢格栅约35㎡，约50m槽钢；3、因原设计脱硫塔塔体框架部分材料明细表中为14a槽钢，与预期设计选用16a槽钢不符，现改为16a槽钢，经设计与现场协商后，对部分未施工的后续材料采购进行变更，脱硫塔相应材料变更量为16a槽钢增加156m。被告认为徐跃峰系第三人的现场总指挥，且3张工程联络单不能证明实际增加的费用为30,000元；第三人认可变更的事实，但对原告主张的金额不予认可。另外，原告提供与案外人签订的《买卖合同》、《工业产品购销合同》、《FGD系统搅拌器购销合同》各一份以证明实际采购过程中，增加的产品金额为124,000元。被告认为原告无法证明增加的产品系针对涉案工程进行采购的，且原告无法证明系被告通知原告进行购买的；第三人认为原告主张的增加的产品都是合同约定范围内的供货义务。2015年11月10日，原告向被告出具《西飞660锅炉房脱硝、除尘、脱硫系统相关设备的遗留问题授权委托书》，载明：我公司于2014年承揽辽宁能发伟业能源科技有限公司发包的“西飞660锅炉房脱硝、除尘、脱硫的设备采购”。现委托发包方代为处理相关设备采购的遗留问题。具体委托事项为：1、仪器仪表第三方检定；2、备品备件采购；3、古大雷达液位计的采购（4台）；4、手持烟气在线分析仪的采购（2套）；5、手持烟气粉尘浓度在线分析仪的采购（2套）；6、525泵未到货部分；7、聚光科技在线监测系统。以上设备委托被告代为处理采购及尾款的结算，以第三人提供的相关设备报价、设备采购合同及相应的付款凭证作为结算依据，将发生的费用从原、被告签订的原设备供货合同中扣除。审理中，被告以此主张原告采购的设备存在遗留问题，被告已将原告委托的事项全部委托给第三人处理。原告主张委托事项1-5项是委托被告进行采购、委托事项6-7项是委托被告处理尾款。第三人认可第7项是处理尾款、认为第6项原告部分供货，且供货部分不符合合同约定，应全部更换，但第三人未实际更换。关于第1-5项的采购问题，（1）第三人提供与案外人于2015年11月18日签订的《备品备件专用工具采购合同》、《手持式烟气检测分析设备采购合同》各一份及付款凭证4份，证明第三人采购第2项设备支出66,835元、采购第4项及第5项设备支出367,000元。第三人提供的4份付款凭证金额分别为2014年6月27日50,000元、2014年7月16日100,000元、2015年1月7日164,545元、2016年7月25日150,000元，仅前两份付款凭证有原件，第三人主张该四笔付款系向案外人支付上述两份合同及于案外人于2014年6月25日签订的《西门子软件采购与软件开发合同》（金额为699,000元）的款项，但均未完全支付完毕，且无法厘清每份合同支付了多少款项。（2）第三人提供与案外人于2015年7月15日签订的《仪表送检校验合同》一份、仪表校验收款票据3份及付款凭证2份，证明第三人对第1项仪器仪表第三方检定支出362,160元。收款票据及付款凭证均为复印件，收款票据系陕西省计量科学研究院向第三人开具，金额为19,440元，付款凭证系第三人向案外人付款，金额为10万元。（3）第三人自认第3项古大雷达液位计4台未实际采购。另外，原告提供（2016）浙0108民初99号民事判决书一份，证明第7项委托事项被告及第三人并未实际支付尾款，法院已判决原告向案外人支出剩余货款。审理中，原告提供三家案外人提供的关于备品备件和4台手持式烟气检测分析设备的报价单，其中备品备件的报价为1,708.3元、1,739.74元、1,196元；手持式烟气检测分析设备的报价为92,400元、138,600元、119,000元。2015年10月28日、2016年3月10日，原告分别向被告出具付款委托书，委托被告向案外人付款27万元及14.55万元，并在付款委托书中写明案外人的单位名称、开户银行、账号。审理中，被告以此主张原告委托付款的金额应从总货款中予以扣除，且被告已将原告委托的付款行为全部委托给第三人处理。原告主张被告及第三人并未实际付款。第三人主张针对14.55万元，第三人已将86,642元支付给实际施工人赵军毅，另外一笔27万元未实际支付。另查明，原、被告双方对被告已支付货款9,728,000元均无异议。2016年9月18日，西安市环境保护局出具关于660号锅炉房工程竣工环境保护验收的批复，同意该项目通过竣工环保验收。一审法院认为，原、被告之间签订的《660#锅炉房脱硝、除尘和脱硫系统供货合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原告主张合同外，又增加了采购项目材料的费用30,000元及设备款124,000元。关于材料的费用，因系在安装过程中产生的费用，不应在供货合同中主张；关于设备款，原告提供的证据不足以证明系供货合同约定外增加的，故对原告主张的该两项款项，一审法院不予支持。关于原告未完成供货部分的金额。原告向被告出具的《西飞660锅炉房脱硝、除尘、脱硫系统相关设备的遗留问题授权委托书》中载明以第三人提供的相关设备报价、设备采购合同及相应的付款凭证作为结算依据，将发生的费用从原、被告签订的原设备供货合同中扣除。一、对于授权委托书中的第2、4、5项，第三人提供的付款凭证无原件且无法证明支付的是否系涉案标的的货款，故对第三人主张的结算金额，一审法院不予认定。针对第1、2、4、5项，因原、被告未对供货合同中产品的单价进行约定，且被告未申请对原告未供货产品的价格进行鉴定，原告的询价行为符合市场交易习惯，故一审法院对三家单位的报价金额取平均值认定为结算金额，即第2项备品备件的金额为1,548元、第4、5项手持式烟气检测分析设备的金额为116,666.7元，总计118,214.7元，应从总货款中予以扣除。二、对于授权委托书中的第1项，第三人提供的向案外人付款的凭证无原件且无法证明支付的系检验费，另外陕西省计量科学研究院是向第三人出具的收款票据，并不是向案外人出具的收款票据，且数额相差较大，原告对第三人与案外人是否存在真实合同关系存疑有合理性。收款票据的金额为19,440元，原告自认35,000元，一审法院予以确认。三、对于授权委托书中的第3项，第三人自认未进行采购。四、对于授权委托书中的第6、7项，第三人提供的证据不足以证明其已代原告向案外人支付了剩余货款，且对于第7项已有生效的判决判令原告向案外人支付货款，故该两项货款不应从总货款中扣除。关于被告主张的原告出具的两份付款委托书委托被告向案外人付款的抗辩，因被告未实际向案外人进行付款，故对被告的该项抗辩，一审法院不予支持。关于被告主张对实际供货情况不了解，需第三人提供证据的抗辩及第三人主张因原告未按照约定向被告完成供货，导致被告未能向第三人如约完成业务的陈述，根据合同相对性的原则，合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，第三人与被告有合同关系，第三人对被告的主张不能作为被告对原告的抗辩理由，且第三人针对被告的主张未全部得到被告认可，故对被告的该项抗辩理由，一审法院不予支持。综上，原告的供货金额应为15,726,785.3元（计算方式：1588万元-118,214.7元-35,000元=15,726,785.3元），被告已支付9,728,000元，尚欠5,998,785.3元。合同约定设备质保期从用户终验收合格办理完验收手续之日起贰年，涉案项目于2016年9月18日通过竣工环保验收，2018年9月18日质保期届满，原告的质保责任消灭。合同约定质保金在质保期满一年付清，该条款约定不明确，按照符合合同目的的角度进行条款解释，应理解为质保金在质保期届满后一年内付清，即被告应于2019年9月18日前支付质保金1,688,000元。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，被告未支付已到期货款的行为已表明其不履行给付货款的义务，且被告在答辩中消极等待第三人确认欠原告货款的行为也表明其不履行合同义务，故被告已构成预期违约，原告要求被告一并给付质保金的主张符合法律规定，故被告应给付剩余货款5,998,785.3元。关于逾期付款违约金，因原告有部分供货义务未完成导致双方对货款金额产生争议，被告并非恶意拖欠货款，故对原告主张的逾期付款违约金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告辽宁能发伟业能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳联通水工机械有限公司货款5,998,785.3元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68,206元，由原告沈阳联通水工机械有限公司负担14,414元，由被告辽宁能发伟业能源科技有限公司负担53,792元。本院二审期间，上诉人提交新证据即沈阳联通给水工程有限公司盖章的抬头为“致北京隆生精英环保科技有限公司”的重点核心设备欠款表，证明所涉款为设备欠款，525水泵部分被上诉人采购17台5**水泵价款90万元。被上诉人质证称，证据三性均有异议，该证据材料无原件，不能证明其真实性，该材料所载的出具方写的是沈阳联通给水工程有限公司，非本案当事人，与本案不存在任何关联性，因此，该证据材料无法证明上诉人所要证明的全部事实。第三人质证称确实收到过该份证据，内容一致，没有异议，联通给水公司是本案被上诉人关联企业，实际控制人都相同，证明问题没有异议。被上诉人没有提交新证据。原审第三人提交新证据三份，证据1为询价单两张、邮件截图，证明如采用304的水泵，总价为3520977元，如采用316水泵，总价为4386979元。证据2，源代码截图，证明设备的全套西门子软件都是由第三人购买，所以第三人掌握软件的源代码，被上诉人未履行供货业务，无权主张对应的69.9万元的价款。证据3、视频八个，证明西门子软件操作系统并不是被上诉人在一审中所说的电器柜合同中包括的软件，而是一整套的，基于大服务器，需要在多个电脑上使用的总体的控制系统。就是证据2里面的系统。上诉人对第三人提交的新证据没有异议。被上诉人质证称，对证据1，三性均有异议，询价文件系表格制作，任何人都可以在电脑中操作，邮件截图系一个图片，无法显示真实材料来源，上诉人和被上诉人双方供货合同中明确约定买方对设备有异议应在20日内提出，未提出视为接受，被上诉人从未接到过上诉人针对设备品牌的书面异议，因此，上诉人现无权主张差价。对证据2、3三性均有异议。源代码截图系电脑图片，任何人均可制作，操作视频无时间地点内容显示，无法证明真实性，若第三人真实购买了相关软件，应提交合法有效的付款证明，而不是提供证明力很弱的证明材料，因此，该两组证据不能证明第三人已实际支付69.9万元软件购买费。本院对上述证据认定如下：因原审第三人对上诉人提交的重点核心设备欠款表认可，且实际安装的为525水泵，对该份证据真实性予以认定，对于水泵差价是否应予扣除综合全案认定；对于原审第三人提交的证据1真实性和证明事项不予以认可，证据2和证据3真实性予以认定，对应的价款是否应予扣除结合全案认定。另本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于上诉人提出的反诉未予受理一节，因一审卷宗并无上诉人在一审法定期间内提交反诉状且符合反诉受理条件的相应证据，对此项上诉请求不予支持。是否对供货产品和维修差价申请鉴定系上诉人的权利，非法定释明事项，原审法院对此未予释明不应认定程序违法。关于西门子软件系统价款69.9万元是否应从货款中予以扣除。供货合同对双方均具有约束力，即被上诉人负有按期提供符合约定标准的货品的义务，接受货物一方亦应就合同包含的标的物从被上诉人处购进。纵观合同的履行，对于被上诉人无法供货部分，有双方签订的授权委托书委托原审第三人代为采购，现西门子软件系统既未包含在授权委托书中亦未取得被上诉人的认可和同意，原审第三人单方面完成该部分后主张从合同总款项中扣减不应予以支持。被上诉人向上诉人出具的《西飞660锅炉房脱硝、除尘、脱硫系统相关设备的遗留问题授权委托书》授权上诉人代为采购及尾款结算，其中包括525泵未到货部分，上诉人向原审第三人出具的《西飞660锅炉房脱硝、除尘、脱硫系统相关设备的遗留问题授权委托书》授权原审第三人代为采购及尾款结算，其中也包括525泵未到货部分，因此应认定上诉人就使用525泵已经知晓并未提出异议，对于差价部分不予扣减。关于项目验收，上诉人和被上诉人之间签订的供货合同未对验收事项进行明确约定，原审第三人作为甲方、上诉人和被上诉人共同作为乙方的西飞660锅炉房除尘、脱硫工程技术协议书和脱硝工程技术协议书中均约定，通过西安市环保局对本项目的验收批复，起重设备取得特种设备使用证，符合本技术条件的要求和有关规程规范的规定，无质量、安装缺陷和遗留问题，即通过最终验收。因对于涉案工程具体由哪方发起验收，合同中并未明确约定，但按照普通交易习惯，应当由被提供服务方主动发起，即本案中应当由被告发起验收事宜，原告予以配合，但根据现有证据，无法证明被告提出验收，原告拒不配合，或经被告组织验收，结果不合格等事实存在，故本案未经终验的责任主要在于被告，故一审判决被告支付拖欠的货款，并无不当。上诉人的其它上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁能发伟业能源科技有限公司的上诉请求不能成立应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68206元，由上诉人辽宁能发伟业能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 钺审判员 乔雪梅审判员 林晓楠二〇一九年十二月九日法官助理汪明书记员张淋茜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。