甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2019）甘03民终481号上诉人（原审被告）：甘肃中汇建设有限公司，住所地金昌市金川区建设路**。法定代表人：钟军善，总经理。委托诉讼代理人：柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程文虎，男，1964年12月29日出生，汉族，住金昌市。委托诉讼代理人：李国志，甘肃维正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏志林，男，1978年5月23日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：董生堂，男，1969年5月5日出生，汉族。共同委托诉讼代理人：张晓丽，甘肃可庆律师事务所律师。上诉人甘肃中汇建设有限公司、程文虎因与被上诉人苏志林、董生堂建设工程合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2019）甘0321民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃中汇建设有限公司的委托诉讼代理人柴仲喜、上诉人程文虎及其委托诉讼代理人李国志,被上诉人苏志林、董生堂的共同委托诉讼代理人张晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃中汇建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏志林、董生堂要求甘肃中汇建设有限公司给付建设工程价款139969元、支付利息27994元的全部诉讼请求，并改判本案的付款责任由程文虎承担。事实和理由：1.甘肃中汇建设有限公司于2015年6月26日中标承建永昌县污水处理厂中水利用工程项目，而后将工程承包给程文虎施工，从未与苏志林、董生堂签订过“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”，苏志林、董生堂提交的“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”签订日期为2015年6月25日，此时甘肃中汇建设有限公司还未与永昌县污水处理厂签订合同，也未成立工程项目部，不可能与苏志林、董生堂签订施工合同，施工合同中加盖的“甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部”印章是内部资料专用，对外加盖不生效，其责任应由印章使用人和工程承包人程文虎承担；2.甘肃中汇建设有限公司将其中标承建的永昌县污水处理厂中水利用工程项目承包给程文虎施工，程文虎又将部分工程分包给苏志林、董生堂施工，甘肃中汇建设有限公司与程文虎形成建设工程承包合同关系，程文虎与苏志林、董生堂之间形成建设工程分包合同关系，甘肃中汇建设有限公司与苏志林、董生堂之间无任何法律关系，根据合同的相对性原则，苏志林、董生堂起诉甘肃中汇建设有限公司主体错误；3.甘肃中汇建设有限公司与永昌县污水处理厂签订的建设工程施工合同中明确约定，污水处理厂中水利用工程现场三通一平由永昌县污水处理厂负责完成，程文虎向一审法院提交的永昌县污水处理厂证明亦可证明该事实，程文虎在一审庭审中明确说明，“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”是在苏志林胁迫的情况下签订的虚假协议，苏志林、董生堂并未搭建项目部，也未对现场三通一平进行施工，但法院未查明该事实；4.本案工程款已全部付清，一审判决甘肃中汇建设有限公司承担付款责任错误，即便苏志林、董生堂组织人员、机械、搭建项目部、现场三通一平等产生费用150000元，根据合同相对性原则，也应由程文虎承担付款责任。程文虎上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏志林、董生堂的全部诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程施工现场三通一平由永昌县污水处理厂完成，苏志林、董生堂组织人员、机械、搭建项目部工作中投入大量资金的事实并不存在，其提交的“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”是程文虎在受苏志林胁迫的情况下签订的虚假协议，补充协议中的150000元工程款不应予以认定；2.即便补充协议真实存在，在双方对工程款进行结算时，苏志林未主张，此后也未提出，现已超过诉讼时效，应视为其自动放弃权利。苏志林、董生堂辩称，“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”是在2015年7、8月份施工过程中补签，是对苏志林、董生堂前期组织人员、机械、搭建项目部等支出进行的结算，是双方当事人真实意思表示，不存在虚假和胁迫的情况。施工合同和补充协议均是与甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部签订，甘肃中汇建设有限公司是合同当事人。甘肃中汇建设有限公司主张其与程文虎系分包关系，但未提交证据证明，甘肃中汇建设有限公司与程文虎系挂靠关系，一审判决甘肃中汇建设有限公司、程文虎承担连带责任符合本案事实。苏志林、董生堂一直在主张权利，本案未超过诉讼时效。苏志林、董生堂向一审法院起诉请求：要求甘肃中汇建设有限公司、程文虎连带给付劳务机械费139969元及利息27994元（月利率5‰计算，从2015年11月20日计算至2019年4月20日，实际计算至本金清偿完止），共计167963元。一审法院认定事实，当事人对苏志林、董生堂实际施工永昌县污水处理厂中水利用工程及工程价款1337719.86元无异议，予以确认。因建设工程施工合同的效力系法院主动审查的范围，故对合同效力予以审查。苏志林、董生堂提交与甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部签订的“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”一份复印件，以证明苏志林、董生堂实际施工污水处理厂中水利用工程的事实。“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”经甘肃中汇建设有限公司质证，不清楚签订“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”的事情。对此，提交中标编号：620XXXXXXXX9199（2015补A）的中标通知书一份和建设工程施工合同一本，以证明永昌县污水处理厂中水利用工程（一标段）发包人永昌县污水处理厂，承包人甘肃中汇建设有限公司。“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”复印件经程文虎质证，并提交原件核对后无异议。“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”原件经苏志林、董生堂质证无异议。“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”原件经甘肃中汇建设有限公司质证认可甲方盖章系甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部的印章。中标编号：620XXXXXXXX9199（2015补A）的中标通知书一份和建设工程施工合同一本经苏志林、董生堂质证无异议，经程文虎质证无异议。“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”、中标编号：620XXXXXXXX9199（2015补A）的中标通知书和建设工程施工合同经法院审核后认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”本案合同属于建设工程施工合同，苏志林、董生堂既没有资质证书与甘肃中汇建设有限公司签订“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”，甘肃中汇建设有限公司又违法分包建设工程，应认定无效。苏志林、董生堂系实际施工人。“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”甲方系甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部，甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部在合同中盖章，乙方甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水工程项目部机械施工一队（2）组，苏志林、董生堂在合同中签字，应当认定“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”相对方为甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部与苏志林、董生堂。因甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部非法人，故“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”的权利义务主体为甘肃中汇建设有限公司与苏志林、董生堂。当事人对苏志林、董生堂与甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部签订“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”的效力存在争议。苏志林、董生堂认为，补充协议对苏志林在永昌县污水处理厂中水利用工程开工前期阶段，组织人员、机械、搭建项目部、平整施工场地道路等产生的费用进行了结算。经结算，共计费用150000元。承诺，支付永昌县污水处理厂中水利用工程苏志林工程款时予以兑现。程文虎质证后认为，加盖的印章用于审核资料，补充协议系程文虎在苏志林胁迫的情况下签订的虚假协议。为此，程文虎提交永昌县污水处理厂证明一份、工程量收方单8张、报告一份、收条4张，以证明补充协议中的“三通一平”是由永昌县污水处理厂完成。工程量收方单除向董生堂结算外，还有周伯珍、吕泽年、黄成彪、常建业、张先明、张候溪等结算。以上结算单中均没有补充协议中“三通一平”的工程量。另外，永昌县污水处理厂与甘肃中汇建设有限公司签订的建设工程施工合同中，约定“三通一平”是由永昌县污水处理厂完成。报告由苏志林提供给程文虎，进一步证明胁迫的事实存在。综上，补充协议虚假。程文虎提交永昌县污水处理厂的证明、工程量收方单、报告、收条经甘肃中汇建设有限公司质证无异议。补充协议同意程文虎的质证意见。程文虎提交永昌县污水处理厂证明、工程量收方单、报告、收条经苏志林、董生堂质证后认为，永昌县污水处理厂的证明和建设工程施工合同相对方系永昌县污水处理厂与甘肃中汇建设有限公司，永昌县污水处理厂的证明与其无关。建设工程施工合同约定的“三通一平”也与其无关。工程量收方单仅证明永昌县污水处理厂中水利用工程肢解分包的事实，而不能证明程文虎的主张成立。收条证明按工程量收方单结算的工程款1337719.86元已经向苏志林、董生堂付款1347750元的事实，报告不予认可。补充协议经法院审核后认为，“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”甲方系甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部，甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部在合同中盖章，乙方甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水工程项目部机械施工一队（2）组，苏志林作为乙方代表在补充协议中签字，应当认定“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”相对方为甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部与苏志林、董生堂。因甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部非法人，故“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”的权利义务主体为甘肃中汇建设有限公司与苏志林、董生堂。本案中，补充协议经甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部盖章，程文虎作为甲方代表签字，苏志林作为乙方代表签字。永昌县污水处理厂与甘肃中汇建设有限公司签订的建设工程施工合同附件6载明程文虎系项目副经理，王有义为技术负责人。对此，认定程文虎在补充协议中签字，并加盖甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部的印章代表甘肃中汇建设有限公司。甘肃中汇建设有限公司质证后认为印章用于审核资料的理由不成立。“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”从内容上审核，名为补充协议，实为甘肃中汇建设有限公司与苏志林对工程前期准备工作阶段所产生费用的结算依据。虽然“分项工程施工承包合同ZH-2015-002无效，但是不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”有效。程文虎提交永昌县污水处理厂的证明、工程量收方单、报告、收条，结合中标通知书、永昌县污水处理厂与甘肃中汇建设有限公司签订的建设工程施工合同，均不能充分证明存在胁迫的事实。对此，上述证据不予采信。因甘肃中汇建设有限公司与程文虎无充分的证据证明胁迫的事实存在，故补充协议签字后具有法律效力。综上，认定苏志林、董生堂与甘肃中汇建设有限公司对永昌县污水处理厂中水利用工程开工前期阶段，组织人员、机械、搭建项目部、平整施工场地道路等产生的费用进行了结算。经结算，共计费用150000元。关于甘肃中汇建设有限公司已经向苏志林、董生堂支付的工程款的数额。苏志林、董生堂与程文虎均认可付款1347750元，予以确认。甘肃中汇建设有限公司主张已经向程文虎支付工程款1347719.86元，无证据证实，理由不予采纳。当事人对程文虎是否承担给付工程款的责任存在争议。苏志林、董生堂主张程文虎与甘肃中汇建设有限公司系“挂靠”关系。因此，程文虎与甘肃中汇建设有限公司共同承担给付责任。甘肃中汇建设有限公司主张与程文虎系分包关系，但未提供证据证实。程文虎主张与甘肃中汇建设有限公司系内部承包关系，也未提供证据证实。法院审核后认为，虽然永昌县污水处理厂与甘肃中汇建设有限公司签订的建设工程施工合同附件6载明程文虎系项目副经理，王有义为技术负责人，但是均无证据证明程文虎与甘肃中汇建设有限公司存在劳动合同关系和分包合同关系。对此，认定程文虎系借用甘肃中汇建设有限公司资质与苏志林、董生堂等签订“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”和“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，程文虎在甘肃中汇建设有限公司未付苏志林、董生堂工程款的范围内承担连带责任。关于时效问题及利息承担问题。程文虎主张苏志林、董生堂要求其支付工程款超过诉讼时效。法院审查后认为，因无证据证明苏志林、董生堂主动放弃索要工程款，故程文虎主张超过诉讼时效有违诚信，理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”当事人认可涉案工程已经竣工验收并交付使用，予以确认。苏志林、董生堂提交工程量收方单一张，甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部盖章，王有义作为技术人员签字核定，董生堂签字确认，印证结算工程款时，发包人系甘肃中汇建设有限公司，实际施工人为苏志林、董生堂。签字日期为2015年11月20日。利息自此开始计算至欠款付清时止。工程量收方单经甘肃中汇建设有限公司质证不清楚。工程量收方单经程文虎质证无异议。工程量收方单经法院审核后认为，2015年11月20日，甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部在发包方处盖章，王有义作为技术人员签字核定，董生堂签字确认，结合已经认定“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”和“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”的相对方，认定付款义务主体为甘肃中汇建设有限公司。程文虎在甘肃中汇建设有限公司未付苏志林、董生堂工程款的范围内承担连带责任。工程价款分为工程量收方单签字确认的1337719.86元和已经认定“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”确定的150000元。以上合计工程价款1487719.86元，扣除已付工程款1347750元，剩余工程款139969.86元未付。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付等时间内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因工程量收方单签字确认的时间为2015年11月20日，“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”确定支付永昌县污水处理厂中水利用工程苏志林工程款时予以兑现，故付款时间应认定为2015年11月20日。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”对此，甘肃中汇建设有限公司应从2015年11月20日开始计付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。苏志林、董生堂主张按月利率5‰计算2015年11月20日至2019年4月20日期间的利息27994元，主张按月利率5‰计算2019年4月21日至欠款付清之日止的利息，符合法律规定，理由成立。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，苏志林、董生堂与甘肃中汇建设有限公司签订的“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”，经认定属于无效合同。永昌县污水处理厂中水利用工程已经竣工验收投入使用。甘肃中汇建设有限公司应参照合同约定向苏志林、董生堂支付剩余工程价款139969.86元。程文虎在欠付剩余建设工程价款范围内对苏志林、董生堂承担连带责任。综上所述，苏志林、董生堂要求甘肃中汇建设有限公司、程文虎连带给付劳务机械费139969元及利息27994元（月利率5‰计算，从2015年11月20日计算至2019年4月20日，实际计算至本金清偿完止），共计167963元，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、甘肃中汇建设有限公司给付苏志林、董生堂建设工程价款139969元；二、甘肃中汇建设有限公司给付苏志林、董生堂工程价款利息27994元（月利率5‰计算，从2015年11月20日计算至2019年4月20日止），并按月利率5‰承担2019年4月21日至工程价款付清之日止的利息；三、程文虎对工程价款及利息承担连带责任。以上一、二、三项，限于判决生效后十日内履行。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。程文虎申请了证人蔡某1、朱某、蔡某2、张某出庭作证，用以证明涉案工程中补充协议中所涉及的工程项目不是由苏志林、董生堂施工完成。苏志林、董生堂对上述证人证言均不予认可。因程文虎申请出庭的证人均系其在涉案工程中雇佣的施工人员，与程文虎存在法律上的利害关系，上述证人证言的证明效力低于苏志林、董生堂提交的“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”，故对上述证人证言，本院不予采信。一审查明的事实均有相应证据及当事人的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，关于甘肃中汇建设有限公司应否向苏志林、董生堂承担付款责任的问题。甘肃中汇建设有限公司系永昌县污水处理厂中水利用工程项目的中标施工单位，其也认可在中标涉案工程后，将工程发包由程文虎施工，苏志林、董生堂提交的“分项工程施工承包合同ZH-2015-002”“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”、工程量收方单中均盖有甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部印章，程文虎作为甘肃中汇建设有限公司的代理人在施工合同、补充协议中均有签字，一审法院结合本案证据，认定程文虎与甘肃中汇建设有限公司系挂靠关系，判决甘肃中汇建设有限公司向苏志林、董生堂承担付款责任并无不当。关于“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”中所涉150000元工程价款应否予以认定的问题。程文虎虽主张补充协议是在其受胁迫情形下的虚假意思表示，但未提交证据证明，其也未在“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”签订后一年内行使撤销权，故其主张该协议系受胁迫情形下的虚假意思表示的上诉请求，本院不予支持。本案二审中，程文虎虽申请了证人蔡某1、朱某、蔡某2、张某出庭作证，但上述证人均系程文虎雇佣的施工人员，与其存在法律上的利害关系，上述证人证言证明力较低，甘肃中汇建设有限公司、程文虎在一审中提交的其他证据也均不足以否定苏志林、董生堂提交的“分项工程施工承包合同ZH-2015-002补充协议”，故对甘肃中汇建设有限公司、程文虎关于补充协议中所涉150000元工程价款不应认定的上诉请求，亦不予支持。苏志林、董生堂施工完成后，甘肃中汇建设有限公司永昌县污水处理厂中水利用工程项目部直至2017年9月尚在向苏志林、董生堂支付工程款，苏志林、董生堂在2019年6月提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间，程文虎主张本案已超过诉讼时效的理由，不能成立。综上所述，甘肃中汇建设有限公司、程文虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由甘肃中汇建设有限公司负担1830元、程文虎负担1830元。本判决为终审判决。审判长 尚晓霞审判员 李 静审判员 蔡中利 二〇一九年十二月三日书记员 刘 蓉