河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2862号上诉人（原审被告、反诉原告）：隆化县葆泽隆种养殖专业合作社，住所地隆化县太平庄乡七道沟村。法定代表人：王子龙，主任。委托诉讼代理人：刘思扬，河北山庄（隆化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：戚正国，男，1969年7月1日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：谢万利，河北俯察律师事务所律师。原审被告、反诉原告：王子龙，男，1970年3月2日出生，满族，住河北省承德市隆化县。上诉人隆化县葆泽隆种养殖专业合作社因与被上诉人戚正国及原审被告、反诉原告王子龙承揽合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初3227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆化县葆泽隆种养殖专业合作社的法定代表人王子龙及其委托诉讼代理人刘思扬、被上诉人戚正国及其委托诉讼代理人谢万利、原审被告反诉原告王子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆化县葆泽隆种养殖专业合作社上诉请求：撤销隆化县人民法院（2018）冀0825民初3227号民事判决第一、第三项，依法改判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：戚正国施工有多项未完工程，不符合协议约定。施工过程中，戚正国未按协议约定的时间完成施工，设计交底和整改意见应作为证据。一审法院适用合同法第26条作出判决是适用法律错误。上诉人不提起鉴定原因是鉴定机构欲对地质条件进行鉴定，上诉人认为没有必要。一审法院将鉴定人员未出庭接受质询的原因归结为上诉人未缴纳鉴定人员出庭费用所致是错误的，违反法律规定。戚正国辩称，葆泽隆合作社存在过错。戚正国完全按照葆泽隆合作社的要求进行施工。一审有鉴定依据。上诉人拖欠工程款到2018年，葆泽隆合作社直至戚正国起诉才提出这些问题，如果认为存在质量问题应进行鉴定，但一审未申请。王子龙未发表答辩意见。戚正国向一审法院起诉请求：判令二被告连带给付原告工程欠款、鉴定费、合同押金合计1268071元（其中，合同约定的工程欠款为1386024元，合同押金80000元，合同外的施工有原告给王子龙家里维修房子、收秋的款项21405元；给王子龙的哥哥王子贤盖的彩钢瓦的工程款3051元，鉴定费用15000元，上述款项减去被告方已经支付的237410元），并要求二被告自工程结束2016年8月1日至被告方实际付清原告欠款之日止，按照月利率一分给付原告利息。同时，由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：隆化县葆泽隆种养殖专业合作社于2015年4月28日成立。合作社与原告戚正国于2015年8月16日签订建筑工程承包协议。协议约定，合作社将养殖场建驴舍及住房的工程承包给原告，包括工程所有材料、人工费，前期工程由戚正国先期垫付资金。施工内容包括建驴舍、活动场、建房子、地面通道、储料池、蓄水池。并详细约定了建设的要求。合同约定的工程造价及结算方式为：1、建养殖驴舍（按建筑面积结算，每平方米490元）。2、活动场（按建筑面积计算，每平米190元）。3、建办公室、住房（按建筑面积结算，每平米950元）。4、储料池（按建筑面积结算，每平米300元）。5、砼地面(10公分，每平米65元)。6、平场地(一切费用40000元)。7、石砌挡土墙(每立方140元)。7、蓄水池一个，沉淀池一个，材料+人工费共计20000元。以上工程造价包含所有材料、人工费及其各种零星工程。付款方式为：戚正国前期进场施工，先自行垫付所有工程款、人工费；合作社在2015年中秋节支付工程进度的工程款50%，工程彻底完工后，合作社验收合格后，10日内结清所有工程款，戚正国提供人工费票据、税票。工程计划进度：在收秋前戚正国必须将储料池建设完工，最少要完成4个驴舍、工人住房，如误了合作社购进驴种，耽误储料季节，合作社有权不付给戚正国任何费用，戚正国自行无条件撤场。同时，合同约定戚正国交付安全质量保证金80000元，完工结账时和工程款一起退还给戚正国。2015年8月25日，戚正国将80000元质量保证金交付王子龙。原告与被告合作社签订承包协议后，进入场地施工。至2016年7月，原告戚正国撤场。被告合作社共计给付原告戚正国工程款、人工费、材料费等237410元。本案在审理过程中，原告戚正国申请本院委托有资质的鉴定机构对所施工的工程量及工程价款进行鉴定。本院依法进行委托，承德坤元资产评估有限责任公司对工程款进行评估，经双方当事人签字确认，鉴定机构对双方共同认可的已完工项目及已完工双方有争议的项目进行了分别鉴定。鉴定意见为：申请方及被申请方认可的工程价款为1328799元，有争议项目的工程价款为57226元。戚正国为此支出鉴定费15000元。被告合作社申请对原告施工存在的质量问题的修复方案、修复费用及工程造价进行鉴定，本院依法委托，承德建筑工程质量司法鉴定中心接受委托后，要求被告合作社缴纳鉴定费用，被告合作社未缴纳，鉴定中心将该鉴定予以退回。后被告合作社出具书面说明称拒绝做工程质量问题的鉴定。原告戚正国应被告王子龙的要求，带领工人给被告王子龙家里维修房子，给王子龙的哥哥王子贤盖彩钢瓦，该两项属于施工协议外的项目，被告王子龙认可原告主张的彩钢瓦工程款3051元，认为原告主张的维修房子的款项过高，只认可五、六千元。一审法院认为，本案案由为承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽人交付工作成果后，定作人应当按照约定的期限支付报酬。针对原告戚正国的本诉请求，争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、原告的施工是否存在质量问题，是否存在未按施工进度施工的问题，原告是否有违约行为；三、原告主张的诉讼请求是否合理；四、本案二被告是否应承担连带给付工程款的责任。本案中，原告戚正国于2016年7月撤出施工现场，原告于2018年10月15日向本院起诉，并未超过法律规定的三年的诉讼时效。被告方一直辩称原告的施工存在质量问题，在审理过程中，也提出了对原告施工存在的质量问题的修复方案、修复费用进行鉴定，但被告方拒不缴纳鉴定费用，第二次开庭后又明确表示不进行鉴定。被告方认为依据整改意见书、技术交底、工程进度报告可以确认原告的施工存在质量问题，且原告未按进度施工，但原告方对整改意见书、技术交底、工程进度报告的真实性均不认可，即便该三项证据均是真实的，也仅能够证明在施工过程中，双方对施工内容和工期等进行磋商，达成了补充协议，不能就此认定原告违约。因为即使整改意见书、技术交底、工程进度报告中的内容与施工协议不一致，也不能就此认为是原告的原因导致的。在原告整个施工过程中，被告方一直有监工人员在场监工，如原告方有违约行为，被告方应及时通知原告停止施工，撤出场地，但被告方一直允许原告施工至2016年7月。且就已经建成的养殖圈舍，被告方已经使用进行养牛。时过两年多，被告提出质量问题，即使肉眼可见墙体裂缝，地面裂缝，门窗损坏等问题，但具体是不是原告的原因造成的损坏，原告应承担多大的责任被告方并未举证。因此，被告所称的质量问题及工程进度问题没有具体依据，不应支持。至于本案原告主张的诉讼请求是否合理的问题，首先，被告质疑原告没有施工资质，工程未竣工，未验收，原告自行撤场等问题，本案是承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，涉案的养殖场并非需要国家招投标的大型建设项目，原告以个人名义承揽并施工并无不妥。工程未竣工、未验收是多方原因导致，原告只主张已完工项目的施工费并无不当。其次，被告辩称活动场5号有361.05平方米没有铺砖，四周护栏未安装，活动场四周基础3:7地梁未做，养殖圈舍5号380.85平方米食槽未做，食槽防护栏未做，铺设红砖未完工，混凝土地面未做，鉴定意见书结论过高，但鉴定意见书中已在涉及5号养殖圈舍及活动场的工程款扣除了未完工地面及牛槽；被告辩称看护房按照每平方950元计算价格过高，且高于原告戚正国自己制作的合同内工程造价清单，对此，本院认为原告在法庭辩论终结前有权变更诉讼请求，原告自已制作的工程造价清单被告不认可，原告无奈申请鉴定后，有权按照鉴定意见书的意见变更诉讼请求，且双方在承包协议中约定的办公室、住房的单价也为每平方米950元，因此，鉴定意见书中计算准确。被告方虽对鉴定意见书整体提出异议，但提交鉴定人出庭申请后未缴纳鉴定人出庭费用，以致鉴定人未出庭接受质询。该鉴定机构是双方协商选定的，鉴定机构派两个人到现场丈量、取证，也未违反鉴定要求，鉴定程序合法有效，鉴定结论依法有据，鉴定意见书应予采信。最后，对于双方有争议的施工项目，被告认为排水沟属于附属工程，不应额外计算费用；养殖圈舍前窗在合同中有约定，也不应额外计算费用；对额外产生的长城垛墙费用认可。经庭审调查，施工协议中约定“后墙及山墙留窗口1.5处1.4*1.6塑钢窗”，但本案中的窗户为养殖圈舍前窗，不属于合同约定的施工项目，应单独计算工程款。协议约定“蓄水池、沉淀池材料+人工费共计20000元，以上工程造价包括所有材料、人工费及其各种零星工程”。但排水沟并不属于蓄水池、沉淀池的附属工程，应单独计算工程款。因此，被告应按鉴定意见书中的鉴定结论给付原告戚正国工程款1328799+57226=1386025元。原告戚正国预先交付被告的质量保证金80000元，被告也应予返还。原告戚正国在鉴定工程款之前，自行计算的工程款为1390531.9元，与鉴定意见书的结论大致相符，被告合作社自行计算的工程款为644690.81元，与鉴定结论相差甚远，故本案的鉴定费15000元应由被告合作社负担。本院根据被告合作社提交的转款记录等手续，核算出被告合作社共计支付原告工程款232610元，并不是被告所称的25万余元。原告称被告共支付工人工资等237410元，比被告提交证据的数额多，故本院以原告自认的数额为准。上述工程款、鉴定费、押金扣除被告已支付的费用后，剩余1386025元+80000+15000-237410元=1243615元，该款项应由被告合作社予以支付。被告合作社未按合同约定给付原告工程款，构成违约，原告要求被告合作社承担违约责任，符合法律规定。原告要求被告给付利息，利息自工程结束2016年8月1日至被告方实际付清原告欠款之日止，按照月利率一分计算。被告合作社应给付原告因违约造成的额外损失，但是因被告违约给原告造成的具体损失是多少，无法准确衡量，对此，本院认为，可由被告合作社按照中国人民银行基础贷款利率年利率6%给付原告利息，利息自原告起诉之日即2018年10月16日起计算至被告合作社付清工程款之日。原告戚正国额外给王子龙家盖彩钢瓦、维修房子的事属于被告王子龙的家事，与被告合作社无关，额外的项目也是王子龙与原告戚正国商议的，该两部分费用也属于承揽合同，故一并处理，由被告王子龙给付原告。被告王子龙认可原告主张的彩钢瓦工程款3051元，但维修房子的费用只认可五、六千元。对此，因原告戚正国无证据证实维修房子的具体数额，故按被告王子龙自认的6000元予以计算，两项合计9051元。至于养殖圈舍、合同押金等费用是否应由二被告承担连带给付责任的问题，本院认为施工协议是被告合作社与原告签订的，农村专业合作社属于特别法人，法人以其全部财产独立承担民事责任，作为法人的王子龙并不需要以自己的财产偿还合作社的债务，原告要求二被告承担连带责任缺乏依据，不予支持。针对被告方提出的反诉请求，争议焦点为原告戚正国是否存在违约行为，被告方主张的8万元损失是否具有事实与法律依据。根据查明的事实，无法证明原告戚正国存在违约行为，被告主张的8万元损失即没有事实依据，也没有计算标准，故本院不予支持。被告合作社应给付原告戚正国工程款、鉴定费等1243615元，并给付原告戚正国相应利息。被告王子龙应给付原告戚正国盖彩钢瓦、维修房子的费用9051元。被告合作社、王子龙的反诉请求没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十条、第九十六条、第一百八十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告隆化县葆泽隆种养殖专业合作社于本判决生效后十日内给付原告戚正国工程款、鉴定费等1243615元，并按照中国人民银行基础贷款利率年利率6%给付原告戚正国利息，利息自2018年10月16日起计算至被告隆化县葆泽隆种养殖专业合作社付清上述款项之日止。二、被告王子龙于本判决生效后十日内给付原告戚正国盖彩钢瓦、维修房子的费用9051元。三、驳回被告隆化县葆泽隆种养殖专业合作社、王子龙的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实有相应的证据在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人葆泽隆合作社与被上诉人戚正国签订的建筑工程承包协议是双方真实意思表示，合法有效。被上诉人戚正国进场施工，并将建成的设施交付上诉人使用，上诉人应当向被上诉人支付相应工程款。经一审委托鉴定计算工程价款，鉴定程序合法。鉴定人员出庭接受质询的费用应由人民法院指定的当事人承担，上诉人作为鉴定人员出庭的申请人，原审法院指定由上诉人先行承担并无不当。上诉人拒不缴纳相关费用，又以鉴定人员未出庭接受质询为由否认鉴定意见，没有法律依据。关于上诉人所主张的未完工程和质量问题等被上诉人的违约情形，上诉人在一审有权申请鉴定以便确认相应价款，但一审中上诉人葆泽隆合作社撤回鉴定申请，系放弃对相关事项的举证权利。因此，原审法院对上诉人的主张无法认定，上诉人二审中仍没有新证据证明被上诉人戚正国所施工的工程存在质量问题及相应的修复费用，故本院对其主张不予认可。又因被上诉人戚正国于2016年既已将工程交付上诉人使用，交付使用视为验收合格，现又以尚未验收拒付工程款，没有法律依据。综上所述，隆化县葆泽隆种养殖专业合作社、王子龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，隆化县葆泽隆种养殖专业合作社的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,212.00元，由上诉人隆化县葆泽隆种养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年十二月五日书记员  蔄丽丽