天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终1839号上诉人（原审原告）：刘宏伟，男，1981年12月5日出生，汉族，无职业，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：麻侦贤，河北英利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵彦河，男，1956年2月27日出生，汉族，无职业，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：邵亚维（系邵彦河之子），住河北省廊坊市固安县。被上诉人（原审被告）：天津市沭阳建筑劳务服务有限公司，住所地天津市河**万东路阳安里26-1-302。法定代表人：胡方雨，总经理。委托诉讼代理人：胡啸，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：天津皇冠幕墙装饰股份有限公司，住所地天津市武清区大东公路（东马圈镇段）**。法定代表人：黄霁平，总经理。委托诉讼代理人：夏宝峰，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖同继，男，该公司职员。上诉人刘宏伟、邵彦河因与被上诉人天津市沭阳建筑劳务服务有限公司（以下简称“沭阳公司”）、被上诉人天津皇冠幕墙装饰股份有限公司（以下简称“皇冠公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初43774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宏伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判沭阳公司与邵彦河连带给付刘宏伟工程款，皇冠公司在未付工程款范围内给付刘宏伟工程款；2.本案一、二审诉讼费用由邵彦河、沭阳公司、皇冠公司承担。事实和理由：一、邵彦河与沭阳公司不存在挂靠关系，刘宏伟与沭阳公司系雇佣与被雇佣关系，沭阳公司应承担给付工程款的责任。二、邵彦河与沭阳公司应对刘宏伟的工程款承担连带责任。三、皇冠公司与刘宏伟已形成债权、债务关系，应当在未支付工程款范围内给付刘宏伟工程款。四、根据建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十七条：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。皇冠公司和沭阳公司都违法将劳务费直接发放给不具有用工主体资格的邵彦河，违反了上述规定，应当承担相应责任。沭阳公司辩称，不同意刘宏伟的上诉请求，认可一审判决，沭阳公司和邵彦河没有任何合同关系，也不存在拖欠工程款的事实。沭阳公司未看到邵彦河和刘宏伟签订的协议，沭阳公司想知道刘宏伟和邵彦河是什么关系，沭阳公司与邵彦河在本案项目上是挂靠关系，邵彦河挂靠沭阳公司，邵彦河负责项目实际施工，自负盈亏。皇冠公司辩称，不同意刘宏伟的上诉请求，请求驳回上诉，认可一审判决。沭阳公司不清楚刘宏伟身份，皇冠公司更不清楚，皇冠公司与刘宏伟没有任何合同关系，刘宏伟的上诉请求没有事实依据，对其主张金额的合理性不予认可，其主张金额在合同中无法确定，皇冠公司只针对沭阳公司签订合同，不拖欠任何费用，刘宏伟不具备任何相关资质，非法转包、违法分包或没有资质施工、借用资质施工，行为无效，人民法院可以收缴违法所得。刘宏伟要求皇冠公司承担法律责任缺乏依据。合同第九条第五款也有明确约定。刘宏伟所谓的要求皇冠公司承担连带责任在法律上缺乏依据，涉案工程只是皇冠公司承包工程的一部分，皇冠公司并不是工程发包方，刘宏伟明显缺乏法律依据，皇冠公司和沭阳公司签订合同并履行相关义务，不欠付任何费用，刘宏伟请求没有任何道理。邵彦河辩称，不同意刘宏伟的上诉请求，邵彦河给刘宏伟的合同是五年质保，没有到质保期，不会全额兑现。邵彦河挂靠沭阳公司，欠付刘宏伟工程款的数额不是这么多，不认同不存在劳务挂靠关系，邵彦河和刘宏伟属于表兄弟关系，但和刘宏伟没有签订分包协议。邵彦河上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或查明事实后依法改判驳回刘宏伟一审全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由刘宏伟承担。事实及理由：1.刘宏伟与邵彦河之间不存在分包协议；2.实际施工时间为2016年7月10日至2016年9月30日结束，延误工期2个月，防水工程质保期为5年，质保期应到2021年9月30日；3.邵彦河已支付给刘宏伟足额进度款。一审法院在没有查明事实的情况下轻易做出了偏袒刘宏伟的不公裁定。刘宏伟辩称，邵彦河上诉请求不成立，刘宏伟与邵彦河并没有约定有质保期限的合同，刘宏伟并不知道有质保期限的规定，从承包数额来看刘宏伟承包的是16元一延米，而邵彦河承包的与皇冠公司承包的是25元一延米，中间质保金应由邵彦河承担，质保金究竟多少钱刘宏伟并不知道，请求驳回邵彦河的上诉请求。沭阳公司辩称，同意邵彦河的上诉请求。皇冠公司辩称，同意邵彦河的上诉请求，质保期是五年，质保期届满才能支付。刘宏伟向一审法院起诉请求：1、沭阳公司与邵彦河依法连带给付刘宏伟工程款154740元并支付逾期付款利息；2、皇冠公司在未给付工程款范围内承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由沭阳公司、邵彦河、皇冠公司承担。一审法院认定事实：2016年8月11日，皇冠公司作为发包方与作为承包方的沭阳公司针对众美青城青溪花苑项目一期5#-8#楼，19#-26#及配建防水塞缝工程签订《专业分包合同》，合同编号2016ZMXCFSSF-01。合同约定工程量为28557延米，单价为固定综合单价，每延米为25元，合同总价（暂定）713925元；约定开工时间为2016年7月10日，竣工时间为2016年7月30日；皇冠公司现场代表为肖同继，沭阳公司代表为邵彦河；工程结算按双方确认的现场实际发生的设计（或设计变更）内的合格工程数量结算。之后，皇冠公司与沭阳公司针对涉案工程达成《补充协议（工期顺延）》，编号为合同编号2016ZMXCFSSF-02，明确分包工作期限开工时间为2016年7月10日，竣工时间为2017年7月30日。该工程现已实际施工完毕。皇冠公司曾于2017年5月27日出具承诺书一份，载明“我司欠天津沐阳劳务公司（邵言河）班组众美青城防水砂浆劳务费330000元（叁拾叁万元整），原已支付30万元商业承兑汇票未兑付，现承诺2017年6月10日前支付劳务费330000元（叁拾叁万元整），如期不能支付，愿承担利息”。2017年12月5日，邵彦河与刘宏伟签订《分包协议》，载明众美青城青溪花苑项目一期5#-8#楼，19#-26#及配建防水塞缝工程由刘宏伟班组具体施工完成，工程款共计欠叁拾壹万捌仟伍佰元整,邵彦河已实际支付刘宏伟工程款295500元。刘宏伟针对本案工程欠款曾于2018年3月19日向本院提起诉讼并于2018年4月23日开庭进行审理，案号为(2018)津0116民初42099号。另查明，皇冠公司与沭阳公司之间针对涉案工程款项的结算明细为，皇冠公司于2016年9月14日付给邵彦河70000元、于2016年9月29日付了邵彦河30000元，于2016年9月29日给付邵彦河50000元，于2017年1月24日给付沭阳公司85000元，该笔款项备注众美青城一期防水塞邵彦河，于2017年6月16日给付沭阳公司150000元，该笔款项备注众美青城邵彦河劳务费，于2018年2月13日给付沭阳公司20000元，该笔款项备注众美青城邵彦河劳务费，于2019年2月3日给付沭阳公司80000元，该笔款项备注众美邵彦河劳务费。对于沭阳公司收取的工程款在扣除税费及其他费用后，沭阳公司全部转付给邵彦河。沭阳公司针对涉案工程于2016年11月18日向皇冠公司开具了450000元的增值税发票，于2017年1月18日向皇冠公司开具了85000元的增值税发票。一审法院认为，为准确认定刘宏伟所主张其施工的众美青城青溪花苑项目一期5#-8#楼，19#-26#及配建防水塞缝工程款项的责任主体，首要应对本案当事人在涉案工程中所处何种法律地位予以明确。依据一审法院查明的事实，沭阳公司与皇冠公司针对众美青城青溪花苑项目一期5#-8#楼，19#-26#及配建防水塞缝工程订立了《专业分包合同》，邵彦河作为沭阳公司代表在合同中签字并加盖有沭阳公司印章且合同中约定了邵彦河为沭阳公司工程现场代表，而针对同一工程邵彦河与刘宏伟之间存在一份书面协议，根据其上载明的内容，涉案工程实际由刘宏伟组织施工完成；此外，在涉案工程款项结算方面，皇冠公司除向沭阳公司支付工程款外，也曾直接向邵彦河支付工程款并且沭阳公司所收到的工程款在扣除相关税费后均转付给邵彦河，而刘宏伟作为实际施工的一方与邵彦河之间也存在涉案工程款项的结算。综合前述情况，涉案工程系邵彦河挂靠于沭阳公司自皇冠公司处取得，之后又将其转包给刘宏伟实际进行施工。刘宏伟系涉案防水塞缝工程实际施工人，其与邵彦河系转包关系。由于刘宏伟作为自然人并不具备相应的施工资质且该防水塞缝工程系自邵彦河处转包而来，刘宏伟与邵彦河之间的协议应属无效协议，但由于涉案工程已施工完毕且实际交付使用，刘宏伟作为实际施工人在此情形下有权主张相应工程款。关于付款责任主体的问题，由于邵彦河为该防水塞缝工程的实际转包方，与刘宏伟之间存在直接的合同关系，其应负担对实际施工人给付工程款的义务，此外，即使邵彦河与沭阳公司之间存在借用资质的情形，但沭阳公司并非直接参与邵彦河与刘宏伟之间的合同，亦未以其自身名义与刘宏伟之间建立合同关系，故刘宏伟要求沭阳工程承担连带责任的主张并无直接法律依据，一审法院不予保护；而针对皇冠公司而言，涉案工程仅为皇冠公司承包工程的一部分，皇冠公司并非工程发包方，刘宏伟依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定要求皇冠公司承担法律责任依据不足，一审法院不予保护。关于应付工程款数额的确定，根据在与本案相关联的(2018)津0116民初42099号民事案件的庭审中，邵彦河确认其与刘宏伟之间针对涉案防水塞缝工程约定的工程量为28406米，每米单价为16元，工程款共计为454496元，但在本案中刘宏伟自认结算工程量为28140米，工程款总计为450240元，根据刘宏伟的自述，涉案工程结算工程量少于其与邵彦河约定的工程量，其自述作为有利于对方当事人的陈述，一审法院在此予以采信，对防水塞缝总工程款的数额，一审法院确认为450240元，扣除邵彦河已实际支付部分，邵彦河尚应支付刘宏伟工程款154740元。关于刘宏伟主张的利息问题，根据双方当事人于2017年12月5日签订的《分包协议书》以及双方在与本案相关联的(2018)津0116民初42099号民事案件中的陈述，双方之间债权债务于《分包协议书》签订之日已确定，双方虽未对欠付工程款约定明确的还款期限，对刘宏伟已施工完工的工程也未有交接手续，在此情形下，对于欠付工程款，邵彦河应当在合理的期限内予以支付，对于合理期限的确定，综合本案实际情况酌定为六个月，由于邵彦河至刘宏伟起诉之时仍未能支付相应工程款，一审法院对刘宏伟提出要求邵彦河支付逾期付款利息的主张予以保护，以邵彦河应付工程款154740元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2018年6月5日起至实际给付工程款之日止的逾期付款利息。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告邵彦河于本判决生效后十日内向原告刘宏伟支付欠付工程款154740元并以此为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2018年6月5日起至实际给付工程款之日止的逾期付款利息；二、驳回原告刘宏伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1697元，由邵彦河负担。”二审审理期间，刘宏伟提交如下证据：证据一、刘宏伟与肖同继2017年5月27日的电话录音，证明刘宏伟要劳务费的事实，皇冠公司给刘宏伟签署承诺书是真实的，肖同继要求拍照给肖同继发过去，当时任职项目经理，与刘宏伟存在事实的接触，有事实上的合同关系。证据二、2017年6月13日刘宏伟与徐建的通话录音，皇冠公司明知刘宏伟是实际施工人，在一审庭审和二审过程中装作不认识刘宏伟，证明拖欠刘宏伟工资不想给付的情况，虽然没有事实合同关系，但形成了欠款关系，有承诺书和录音足以证明皇冠公司认识刘宏伟，并形成欠款合同关系。证据三、2017年6月15日徐建与刘宏伟电话录音，证明内容与证据二的录音一致。证据四、刘宏伟、刘志奎与沭阳公司胡啸的通话录音，证明沭阳公司对皇冠公司直接支付给刘宏伟的工程款表示配合、同意的事实。证据五、肖同继朋友圈截屏，证明肖同继电话变更的情况。证据六、通话录音截屏，证明与徐建录音时间2017年6月13日和2017年6月15日，与证据二、三相对应。证据七是胡啸与刘宏伟的通话记录截屏，证明刘宏伟拿到皇冠公司开具的商业承兑汇票后，找沭阳公司去做账，沭阳公司同意皇冠公司直接支付给刘宏伟剩余的工程款，录音时间是2017年5月2日，告诉地址去找胡啸，与证据四相印证。证据八是皇冠公司与沭阳公司签订合同的附件七和附件八，根据第三条、第四条、第五条，证明邵彦河系沭阳公司职工，在本项目中兼任经理一职，不存在劳务分包挂靠关系，皇冠公司与沭阳公司属于分包合同关系，该项目施工人员系沭阳公司招聘任用，刘宏伟与沭阳公司之间是雇佣与被雇佣关系，附件八胡方雨是沭阳公司法定代表人，胡方雨授权邵彦河为沭阳公司代理人，邵彦河与刘宏伟签订的分包协议不是分包协议，是一份欠条，2016年10月已经全部完工，所谓的分包协议是2017年12月5日签订的，而且不是分包协议的内容，内容是欠款，对于沭阳公司具有法律效力。邵彦河对刘宏伟提交的证据质证认为，对录音全部不认可，与邵彦河无关，不发表意见。沭阳公司对刘宏伟提交的证据质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，内容也不能达到刘宏伟的证明目的。皇冠公司对刘宏伟提交的证据质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，内容也不能证明刘宏伟与皇冠公司存在任何法律关系，无法达到刘宏伟的证明目的。邵彦河提交收条三张和银行回单四张，证明劳务费已经全部算清，所欠刘宏伟的钱是五年质保，五年质保期届满，余款全部给付。刘宏伟对邵彦河提交的证据质证认为，提交的银行回单看不清，不予认可，2016年9月15日和2016年8月14日收条的款项没有足额收到，2018年2月20日收条的款项收到了，不在本案诉请主张的范围内。沭阳公司、皇冠公司对邵彦河提交证据不发表意见。本院对上述证据认证如下：刘宏伟提交的证据一到证据七，系电话录音和通话录音截屏，从电话录音内容看，无法达到刘宏伟的证明目的，本院不予采信。证据八的附件，系刘宏伟一审提交的证据，不属于二审新证据，亦无法达到其证明目的，本院不予采信。邵彦河提交的证据未能提交原件，本院无法核实真实性，对邵彦河提交的证据，本院不予采信。沭阳公司、皇冠公司没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方当事人因欠付工程款、给付主体产生争议。本案争议焦点为：沭阳公司、皇冠公司是否应当承担涉案工程款的给付义务以及邵彦河应给付刘宏伟工程款的数额。对此，本院分析如下：首先，刘宏伟上诉主张沭阳公司与邵彦河连带给付涉案工程款。根据两审查明的事实，邵彦河为该防水塞缝工程的实际转包方，与刘宏伟之间存在直接的合同关系，其应负担对实际施工人刘宏伟给付工程款的义务，而邵彦河与沭阳公司系挂靠关系，而非雇佣关系，沭阳公司并非直接参与邵彦河与刘宏伟之间的合同，亦未以其自身名义与刘宏伟之间建立合同关系。两审期间，刘宏伟提交的证据亦未能证实其上诉主张，故，对刘宏伟要求沭阳公司承担工程款连带给付责任的主张，本院不予支持。其次，刘宏伟上诉主张皇冠公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。涉案工程为皇冠公司承包工程的一部分，皇冠公司并非工程发包方，刘宏伟主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定要求皇冠公司承担法律责任依据不足，本院不予支持。刘宏伟另主张与皇冠公司形成事实上的欠款关系，进而要求皇冠公司在欠付工程款范围内承担连带责任，从刘宏伟两审期间提交的证据看，皇冠公司并未有要承继涉案工程款的给付义务的明确意思表示，故刘宏伟的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。最后，邵彦河上诉主张不承担给付工程款的义务，其认为涉案工程并未过质保期，不应给付质保金，且邵彦河已足额支付工程进度款，并不欠付工程款。但邵彦河的上述主张未能否定其与刘宏伟签订的分包协议的真实性，对于分包协议签订后已足额支付欠付工程款的事实，邵彦河未提交充分证据予以佐证。邵彦河关于质保金暂不退还的抗辩，缺乏合同和法律依据。故对邵彦河的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘宏伟、邵彦河的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6788元，由上诉人刘宏伟负担3394元，由上诉人邵彦河负担3394元。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 卢 伟审判员 李兴明二〇一九年十二月二日法官助理张铮书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……