辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9442号上诉人（原审被告）：大连保税区黑山物流产业园有限公司，住所地大连保税区二十里堡街道办事处416室。法定代表人：孙喜双，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙晓旭，上海市协力（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国晗，上海市协力（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连开建市政工程有限公司，住所地大连金普新区经济技术开发区淮河西路97号。法定代表人：姜清涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王清施，辽宁悦泰律师事务所律师。上诉人大连保税区黑山物流产业园有限公司（以下简称黑山公司）因与被上诉人大连开建市政工程有限公司（以下简称开建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黑山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一审原告全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、关于合同文本的适用，原审判决仅以备案为由而认定双方之间两份合同以备案合同为准，事实认定和适用法律错误。案涉的备案合同与实际履行合同，在实质性内容方面不存在不一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等法律规定，双方之间的权利义务、结算依据应当以实际履行的合同约定为准。原审判决未予考察两份合同的“实质性内容”是否一致，便径行认定以备案合同为准，应当予以纠正。二、关于工程结算程序，原审判决仅以案涉已完工程已竣工交付和合同相对性原则为由，不予认定工程造价应由保税区财政局最终审定的结算程序，事实认定和适用法律错误。案涉工程系政府财政性基本建设投资项目，无论是根据案涉合同、相关规定以及实际结算过程，案涉工程的结算程序，应当是先经政府主管部门指定造价审核机构进行结算初审后，再由保税区财政局进行最终审定，以保税区财政局的最终审定结果为准。因保税区财政局尚未出具最终审定结果，尚不具备支付结算价款的条件，原审判决无视合同约定、相关规定以及实际结算过程的事实行为，未予认定案涉工程结算程序，此节应予纠正。双方之间的实际结算过程，对于案涉已完工程(不含3号线甩项工程)，系由大连保税生态城管理办公室委托大连宏发工程造价咨询事务所有限公司(以下简称“宏发造价所”)进行结算初审。2016年12月9日，被上诉人将案涉已完工程结算资料提交上诉人，上诉人转交宏发造价所进行结算初审。根据被上诉人2018年第一次起诉时提交的宏发造价所2017年5月17日《大连国际生态卫星城启动区市政道路、管网工程二标段结算初审报告》(以下简称《初审报告》)，可知：宏发造价所对已完工程进行了结算初审，除3号线为甩项变更，已完工程内容结算造价初审值为45006173.91元。《初审报告》出具后，被上诉人认可该初审值并在《工程(结)算书》上盖章确认了初审结算值，上诉人遂将该《初审报告》、《工程(结)算书》等资料整理上报了保税区财政局。但保税区财政局至今未能作出最终审定结果。三、关于案涉工程的竣工验收及移交，原审判决无视合同约定便径行认定案涉工程已经竣工验收并移交给上诉人，事实认定和适用法律错误。原审判决中此部分认定的所谓“因相关资质部门予以确认”，是指原审判决中提及的“设计院”、“监理公司”，并非是合同约定的保税区政府部门。本案中，被上诉人并无证据证明案涉工程已经保税区政府验收合格，且未将已完工程移交给政府相关部门，没有证据证明案涉工程达到了法定和约定的质量要求，根本就不具备支付工程款的条件，被上诉人无权要求支付工程款。四、关于工程款支付条件，原审判决仅以案涉工程已竣工为由，便径行判决上诉人支付工程价款，事实认定和适用法律错误。根据《中华人民共和合同法》第279条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定，工程质量符合法定和约定的质量要求是支付工程款的前提条件。现有证据不能认定工程质量符合法定和约定质量要求。原审判决仅以案涉工程已竣工交付便判决上诉人支付工程款，此节应予纠正。五、关于上诉人申请法院向保税区财政局调查取证一节，原审判决仅以上诉人提供的“大连市保税区财政局”出具的意见书没有盖章便不予采纳，事实认定和适用法律错误。在原审过程中，经被上诉人申请，原审法院于2019年8月28日向大连市保税区财政局调查核实案涉工程造价审核情况，保税区财政局当时口头答复需要了解具体情况、收集相关材料后才能作出正式答复。人民法院应当尽到调查取证的职责，而原审法院既未要求保税区财政局对此书面答复文件盖章，也未向保税区财政局核实此书面答复文件，便径行以没有盖章而不予采纳此书面答复文件，导致重要事实认定错误。六、关于案涉工程造价，存在明显的错误，对于上诉人提交的书面质证意见，在未见鉴定机构德利造价所的答复意见的情况下，原审法院便径行以鉴定报告认定案涉三部分工程造价，事实认定和适用法律错误，应予纠正。根据被上诉人起诉及申请造价鉴定的情况，被上诉人在本案中主张的工程造价共包括以下三部分工程造价，即：①合同内已完工程部分(不含3号甩项部分)，该部分工程已由政府指定的宏发造价所进行了结算初审；②合同内已完3号线甩项部分，该部分工程在宏发造价所进行结算初审时未含；③合同外电力管网工程中的电力过道管部分。现就三部分工程的造价问题，分述如下：（一）对于合同内已完工程部分(不含3号线甩项部分)，被上诉人在庭审中主张的工程结算值45006173.91元，仅为宏发造价所的结算初审值，尚未经保税区政府财政部门最终审定，被上诉人的证据不能确定该部分工程的最终结算值。（二）对于合同内已完3号线甩项工程，被上诉人申请进行了工程造价司法鉴定，上诉人对德利造价所《工程造价鉴定意见书》的结论有异议。“3号线甩项工程”的造价不应当进行司法鉴定，应当按照合同约定由保税区财政局最终审定为准。就《造价鉴定意见书》的内容而言，“3号线甩项工程”所适用的“综合单价”，应当以被上诉人已认可的2017年5月17日宏发造价所“结算初审报告”中所附清单中的综合单价作为计价依据。(1)首先需要强调说明的是，虽然本次《造价鉴定意见书》中按被上诉人“提供综合单价”计算出的金额，少于上诉人“提供综合单价”计算出的金额，但从实事求是的角度，上诉人“提供综合单价”确系当初宏发造价所进行结算初审时双方提交并认可的计价依据，上诉人仍坚持应当以上诉人“提供综合单价”作为计价依据。(2)政府备案的施工合同及备案文件中，并无“工程量清单”文件，也没有被上诉人所称的“投标文件及投标清单”，因此，按照被上诉人主张的“备案合同”，无法确定应当适用的“工程量清价”及“综合单价”。而被上诉人所提交的“投标书”，被上诉人未能举证证明系中标的“工程量清单”，如果以此作为“综合单价”的鉴定依据，将因所依据的材料不具有证明效力而导致鉴定结论无效。(3)上诉人提交的案涉施工合同，系装订成册并由双方加盖了骑缝章，其中的“工程量清单”系经双方共同认可，应当作为计价依据。(4)案涉工程系由大连保税生态城管理办公室委托宏发造价所进行结算初审。本案造价鉴定过程中，应当以该《初审报告》中的所附清单中的“综合单价”作为计价依据，即《造价鉴定意见书》中所称“上诉人主张(提供综合单价)”。现有证据充分证明在已完工程结算《初审报告》中已计取了全部工程的措施费和规费，被上诉人已认可了已完工程结算初审值，3号线甩项工程造价鉴定时不应重复计取措施费和规费。(三)对于被上诉人主张的电力过道管部分，被上诉人申请进行了工程造价司法鉴定，上诉人对《造价鉴定意见书》的结论有异议。被上诉人主张的仅为电力过道管工程，这不包括在双方合同范围内，系案外人分包给被上诉人，被上诉人应当向该分包工程的发包人主张工程款，不应当向上诉人主张工程款。被上诉人在本案中为证明其主张的电力过道管部分系上诉人发包，提交了电力过道管图纸和进度款请款表。关于被上诉人称该图纸中“王志成”的签字，经向王志成本人核实，王志成明确表示未在该份文件上签过字，并表示不认可该所谓“竣工图”，竣工图不应是“白图”，必须是经五方盖章确认的蓝图，才是最终的竣工图。关于被上诉人主张的请款表，相应的当期工程量明细表中均是由监理方和被上诉人方人员签字，没有上诉人人员的签字，且仅见第9期、第10期的进度款请款中；该请款表的日期是2013年4月，此时自2012年4月开工已超过一年，显然是被上诉人在上报当期已完工程量时将少量电力过道管部分的工程量也混在此表中一并上报，上诉人工作人员在审核进度款过程中，考虑这是进度款审核、不是最终结算而未予重视，且考虑确系被上诉人实际施工而未作施工主体的区分。电力过道管作为电力管网工程的一部分，被上诉人不具有电力工程的施工资质，上诉人系将包括电力过道管在内的电力管网工程发包给案外人，上诉人并已向案外人支付了除保修金之外的其余全部工程款。根据上诉人与大连荣泰建设工程有限公司、大连金悦电力有限公司签订的《建设工程施工合同》，上诉人系将电力管网工程发包给案外人。原审判决一方面认定该部分工程包括在他方承包的工程范围内，另一方面又判决上诉人支付该部分工程款，将造成上诉人重复付款,显然是不公平的。被上诉人应当向其发包人主张该部分工程价款，不应当向上诉人主张该部分工程价款。七、关于未能完成最终结算审定的责任及利息承担一节，原审判决仅以案涉三项工程已竣工，便判决上诉人自2015年1月1日起承担利息，事实认定和适用法律错误。被上诉人已完工程至今未能完成最终结算审定，并非是上诉人造成的，而是政府主管部门至今未能完成最终审定，不应当要求上诉人对此承担责任，不应当要求上诉人承担工程款利息。本案中被上诉人以其所谓的竣工日主张起算利息一节，如前所述，被上诉人既无证据证明案涉工程已经政府部门验收合格的日期，被上诉人也无证据证明按照合同约定将案涉工程移交政府部门，被上诉人无论是主张自“竣工日”还是自“交付日”起算利息，均没有事实和法律依据。即使是从被上诉人提交竣工结算资料的时间和宏发造价所出具的“合同内已完工程部分(不含3号线甩项部分)”结算初审报告考察，也应当按照不早于被上诉人起诉日计取利息，不应当按照被上诉人主张的2015年1月1日起计息。被上诉人在本案中自己主张的提交“合同内已完工程部分(不含3号线甩项部分)”结算资料的日期是2016年12月9日；被上诉人自己提交的“3号线甩项部分”的工作联系函及结算价文件，标明的编制日期是2017年1月4日。在被上诉人未提交结算资料的情况下，当然是无法确定工程造价，无法确定应付工程款金额；在被上诉人无证据明案涉工程已交付上诉人或政府部门的情况下，在政府部门尚未就案涉工程造价最终审定的情况下，也无法确定应付款工程款金额。假如应当计取工程款利息，也不应当早于被上诉人起诉日即2019年2月13日。开建公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不成立。理由：一、关于合同文本的适用，原审认定事实和适用法律正确，应当以经过备案的中标合同为依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故原审认定备案的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，以备案合同为准，是正确的。从时间先后角度看，经过备案的中标合同签订时间在后。应当以双方最后的一致意思表示为准。从立法本意看，该解释第21条规定的目的是维护招投标市场秩序和其他投标人权益。同时，充分考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，规定了发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同，可以作为结算建设工程价款的依据，从而兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则。双方是先自行签订了一份合同，后又经过招投标程序，中标并签订了备案合同，不是因为招投标时出现了难以遇见的变化而另行签订一份合同。从两份合同的实质性内容来看，合同工期的开工、竣工日期和工期总日历天数，付款条件，合同价款（是否措施费、规费包干），组成合同的文件，工程担保和授权代表人等均发生了实质性的改变。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因为合同是有效的。必须按照合同履约。二、关于工程结算程序，中标备案的《建设工程施工合同》没有约定以保税区财政局最终审定结果为准，而是之前签订的无效的那份建设工程施工合同中在合同价款处有提及。工程结算按照法律规定和合同约定。在宏发造价所于2017年5月17日出具的《大连国际生态卫星城启动区市政道路、管网工程二标段结算初审报告》中载明的“本工程已完工程内容结算造价为45006173.91元”。被上诉人在《工程（结）算书》上的签章只是对45006173.91元这个造价数值的认可，该《工程（结）算书》上没有标明“以任何第三方的审定为准”。工程结算不以财政审定值为准。三、关于案涉工程的竣工验收合格的证据及交付的时间的认定。1.首先，关于竣工合格的证据，原审被上诉人提交了三份证据原件：《市政工程竣工报告》、《市政工程质量评估报告》、《设计文件质量检查报告》。分别对应的是：（1）《市政工程竣工报告》，大连建安工程建设监理有限公司出具的。工程建设概况及完成主要工程量：本次工程包括3号线、7号线、11号线三条道路的施工，其中施工内容包括道路工程、雨水工程、污水工程、中水工程、照明工程、过路管工程等。3号线为东西走向，西起12号线，东至8号线，设计全长1458.349米，其中k0+041.651~k1+007.184段道路红线宽25米，k1+007.184~k1+500段道路红线宽32米。7号线东西走向，西起12号线，东至新河北线，设计全长1031.933米，道路红线宽32米。11号线南北走向，工程北起201国道，南至8号线，设计全长1037.546米，道路红线宽32米。各道路附属人行道工程均使用6CM彩色连锁砖铺砌。建设标准、设计图纸、相关文件执行情况：严格按照设计图纸及市政道路验收规范《城镇道路工程施工与质量验收规范CJJ1-2008》等技术标准施工，并施工完毕，达到验收要求。质量行为情况：企业资质、人员资质均满足要求，并按要求进行现场管理。分项、分部（子分部）工程质量验收情况：分项、分部（子分部）工程质量经检验合格。地基基础、主体结构和使用功能的认定情况：地基基础施工报地勘和设计单位现场检查符合承载标准及设计要求。主体结构和使用功能经监理、建设单位、质量监督站验收合格。主要建筑材料、建筑构配件和设备证明文件情况：在该工程施工过程中，进场的所有材料全部具备出厂合格证明。水泥、沥青、路面砖、砂、石子等双控材料，及时送检测中心试验合格后方用于工程。施工过程中严格控制原材料及现场施工中各项试验检测工作。各种质量证明文件齐全。竣工技术档案和施工管理资料情况：检验批质量评定填写、及时，内容属实、详尽。隐蔽工程检验记录手续齐备，无异议；参建各方均对工程质量进行评价，并按规定出具评估报告，签署工程验收意见。工程质量保修书、竣工报告等竣工备案资料齐备，工程档案装订整齐，达到建设工程档案编制规定。建设行政主管部门、工程质量监督机构及监理单位提出的质量问题整改情况：建设行政主管部门、工程质量监督机构及监理单位等有关部门提出的问题经施工单位整改，监理单位复查，问题均已整改完毕，现符合验收规范要求。其他方面：无。总监理工程师为刘宝琨。（2）《市政工程质量评估报告》，大连建安工程建设监理有限公司出具的。工程质量评估。地基（路基）与基础工程：地基与基础工程符合强制性标准和设计规范要求。主要分项、分部（子分部）工程：关于主要分项、分部（子分部）工程，其质量经监理检验合格后，报请建设部门等共同检查，其质量均达到设计标准及质量验收规范的要求。质量控制资料：该工程质量控制资料齐全完整，数据准确，内容属实，符合市政工程质量验收评定标准及强制性条文的相关规定，质量控制资料合格。结构安全及功能性检验：施工单位在施工过程中，严格按照设计文件及施工规范施工，结构安全及功能性检验经相关检测单位检验并出具报告，达到市政工程质量验收评定标准及强制性条文的相关规定，无质量隐患，可以投入使用。质量事故处理情况：无质量问题及质量隐患。其他：该工程总体质量达到设计图纸及施工规范的要求，没有违反强制性条文规定，无质量隐患。单位工程质量评估意见。设计文件及施工合同约定的内容：施工单位严格按照设计文件及施工合同约定的内容进行施工，除3号线k1+500至设计终点段暂无法施工外，其余段落均已全部完成。技术档案和施工管理资料：检验批质量评定填写及时、完整、内容属实。隐蔽工程检验记录手续齐备，无异议；工程质量保修书、竣工报告等竣工备案资料齐备，技术档案及管理资料齐全完备，工程档案装订整齐，达到建设工程档案编制规定。工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告：在该工程施工过程中，进场的所有材料全部具备出厂合格证明。水泥、钢筋、路面砖、砂、石子等双控材料，及时送检测中心，试验合格后用于工程。施工过程中严格控制原材料及现场施工中各项试验检测工作。工程质量：外观质量合格，无质量隐患，实测实量项目达到市政工程质量检验评定标准要求，该工程总体质量评定为合格。建设行政主管部门及工程质量监督机构、监理单位等有关部门责令整改的问题：建设行政主管部门及工程质量监督机构、监理单位等有关部门提出的问题经施工单位整改，监理单位复查，问题均已整改完毕，现符合验收规范要求。单位工程质量评估意见：该工程质量达到设计要求，符合市政工程质量验收评定标准及强制性条文的相关规定，无安全隐患。该工程通过竣工验收。总监理工程师为刘宝琨，单位负责人为朱守权。”（3）《设计文件质量检查报告》大连市市政设计研究院有限责任公司出具的“竣工时间为2014年12月；工程主体功能主要设计指标及设计标准：符合市政工程设计标准要求。设计变更情况及对原设计功能的影响：经现场实际情况设计变更处对总体效果更好，符合设计规范要求。其中，除3号路k1+500至终点段因动迁原因，暂无法施工外，其余段落均已全部完成，满足使用功能。对工程施工总体质量是否达到设计目标的评价：该工程总体质量达到设计及施工规范要求，没有违反强制性条文规定，无质量隐患。工程质量评定为合格，可以交工投入使用。”项目负责人为王玉文。单位负责人盖章，公章时间为2014年12月30日。上述证据证明工程竣工验收通过。根据交易习惯和合同通用条款第35条约定，工程经有关单位验收并给予认可，被上诉人不需要整改。那么在2014年12月30日之前，实际是2014年11月被上诉人就实际竣工了。被上诉人提供了竣工资料和竣工验收报告，但上诉人单方以各种理由拖延，未组织最终验收。2.其次，关于交付时间的认定：案涉工程在2014年年底就已经交付使用了。（1）2015年12月23日公众号名为一方天鹅湖（案涉项目所处处所）物业服务中心发布的微信公众号文章《爱，在天鹅湖》，载明：2015年12月17日，一方天鹅湖物业服务中心的党员、团员及部分工作人员携同社区集领导和园区志愿者团队到天鹅湖小区开展空巢老人，残障人士关爱服务活动。当天早上9时，物业工作人……。并附有现场送鸡蛋送油牛奶八宝粥的照片。比对现在的实时位置完全吻合，系3号路0+040路段。从两张照片里依稀可见当日案涉工程的3号路已经完全投入使用了，包括人行道、绿化带和通车马路，且从照片中可见道路已经使用一段时间了，因为道边的公建商铺已经营业了，道边除了路灯树木还有宣传的黄色条幅，这些都能说明三号路投入使用了一段时间。（2）2016年3月26日公众号名为一方天鹅湖物业服务中心（同上）发布的微信公众号文章《重要通知：天鹅湖业主巴士》以及2016年8月2日公众号名为大连一方天鹅湖发布的微信公众号文章《通知：明日起天鹅湖业主巴士起点终点站改至“邻里中心”，原站点可继续乘车》，文章里附有两张小区巴士全部路线的整体俯瞰效果地图及两张站点照片。比对现在的实时位置完全吻合，系7号路与11号路的交叉路段。可见案涉工程的7号路和11号路在之前就已经通了天鹅湖业主巴士，所以才在2016年8月2日这一天增设了站点。更能证明3号路、7号路、11号路都投入使用一段时间，才能发展到通业主公共巴士。（3）通过楼盘销售截图可见，案涉工程包围的住宅楼盘：一方天鹅湖，是2014年10月31日交房，在2013年10月1日就获得了房屋预售许可证。案涉工程作为通往楼盘各区域必经的道路，在交房前必须施工完毕并交付使用才能保障房屋的正常使用。为住户日常生活保障所必需有的电缆、路灯、通信、下水道、给排水、热力等管道也必须在房屋交房前都交付使用并性能良好，才能服务广大人民群众。以上说明，在房屋交房时，案涉工程就完成并交付使用。综上，2015年1月1日之前案涉项目就竣工，且质量合格，并投入使用了，即实际交付了。四、关于工程款支付条件，在上述第三点中，被上诉人已举证证明案涉工程符合设计要求，质量合格。加之案涉项目交付使用五年之久，质量完好。双方的合同中并没有约定限制支付工程价款的额外条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际交付使用之日就应当支付应付工程款。五、关于上诉人提出的其申请法院调取的《大连市保税区财政局出具的意见书》一节，根据证据的三个特性：真实性，合法性，关联性，出具的主体不落款，不符合证据的真实性和合法性要求。证据本身的合法性和来源的合法性均需要盖章予以说明。六、关于案涉工程造价，被上诉人在原审中主张的工程款涉及三个分项目工程造价，该节事实正确。（一）合同内已完工程内容（不含三号路甩项）1.双方在建设工程施工合同中没有约定结算工程款以财政审定值为准。2.支付工程款给被上诉人的主体也不是财政局。3.被上诉人在原审中认可的宏发造价所出具的初审值仅是对这个数值的认可，因为原审中并未对该数值所构成的各分项内容进行质证，故对该构成内容的观点予以保留。4.《初审报告》所做出的工程造价的过程和结果是客观公正合法有效的，是具有被采信效力的。但需要强调的是：造价咨询公司并不具有直接认定工程款结算值数额多少的法律主体资格。实际支付的工程款结算数额是建立在工程造价值的基础上的，综合合同约定及法院认定而形成的。5.该《初审报告》是案外人“大连保税生态城管理办公室”委托宏发造价所出具的，具有中立性和合法性。（二）合同内已完3号线甩项部分1.关于是否应当支付及是否应当鉴定的问题：（1）3号路甩项的工程款支付主体为上诉人。3号路甩项的施工图纸和设计图纸有上诉人工作人员的签字，以及监理方和设计方工作人员的签字认可。而且在原审庭审笔录中，上诉人认可包含在建设工程施工合同内的3号路甩项是由被上诉人实际施工的。（2）3号路甩项的造价因双方在原审庭审中无法达成一致，必然经过司法鉴定程序。2.关于鉴定意见书中的综合单价的认定：（1）鉴定意见书按照双方当事人分别主张的合同版本分别进行了鉴定，原审法院采纳以备案合同为依据而鉴定出的造价结果，是正确的。应当与本案的基础法律关系所适用的合同文本一致。不能因为被上诉人在原审中认可宏发造价所的初审值就推定被上诉人认可计费依据。（2）鉴定意见书对3号路甩项作出的两个造价报价，与数值大小无关，仅与合同依据有关。（3）关于上诉人提出的对被上诉人在鉴定过程中主张的综合单价的质疑。首先，被上诉人在鉴定过程中提交的是投标文件，工程量清单及综合单价是该投标文件的附页，这些都是被上诉人的投标报价，需要强调的是：综合单价仅在投标文件中有所体现，招标文件仅有项目和报价原则，没有综合单价，综合单价更不会体现在其他文件（比如上诉人上诉状提到的“施工合同、招标文件、中标通知书、招标代理合同”）中。其次，该投标文件按照建设工程相关法规规定，投标文件不备案，只有建设工程施工合同备案，投标文件是在招标人处留存的，也就是投标文件在上诉人处有保存。因为按照程序，招标人要对投标人的合同实际履行情况进行检查督促。故，被上诉人提交的投标报价在上诉人处也有，如果上诉人对被上诉人鉴定时给鉴定机构提交的综合单价有异议，其应当提出相反的与备案合同配套的投标文件证据予以证明，否则要承担举证不能的不利后果。（4）关于上诉人提到有被上诉人的盖章一节：先行签订的不是备案的合同即使有被上诉人盖章，也不能对抗法律的规定，不能采纳该合同作为本案的依据。3.关于上诉人提出的规费和措施费重复计取一节，被上诉人仅承认《初审报告》最终的结果45006173.91元，不认可计算方式计费标准。该送交初审不是被上诉人申请的，提交造价咨询机构的评估文件也不是被上诉人提交的，被上诉人不会提交没有备案的任何文件。但，为了避免不必要的司法资源的浪费，鉴于初审报告是第三方委托的，且是上诉人原审提交的证据，上诉人对结算数额也认可，所以被上诉人对于具体的加和计算不做小节方面的计较，就对这个数字接受。但绝不认可计价依据，仅认可以备案的建设工程施工合同对应的投标文件的计价方式为依据。（三）电力过道部分，即过路管工程。电力过道就是电缆走的管道。每一种专业管线的管材不一样，电力管在合同里用的是钢筋混凝土管，实际在施工过程中按发包人要求变更为玻璃钢管。所以被上诉人是有施工电力过路管工程的资质的，资质类别及等级为市政公用工程施工总承包壹级。案涉电力过道工程是被上诉人自行全部施工的，没有任何第三人的施工行为。1.关于电力过道工程款支付的主体问题：上诉人与被上诉人形成了由被上诉人施工3号路、7号路和11号路电力过道的合意，上诉人在原审庭审笔录中及本案上诉状中均予以明确表示，该电力过道是被上诉人施工的。故上诉人对被上诉人的电力过道施工行为负责，并作为直接的实际电力过道发包人，直接向被上诉人支付工程款。被上诉人在原审中提交的电力过路管的图纸和双方签字确认的进度款请款表：图纸有上诉人工作人员王成志的签字，有监理单位（大连建安工程建设监理有限公司）工作人员刘宝琨，孙蕴华的签字确认和设计单位（大连市市政设计研究院有限责任公司）工作人员王董连英（专业副工）、王姣（项目总监）、陈晓波（校核）、孟军（设计和制图）的签字确认，可以证明上诉人对被上诉人的电力过道的施工行为是知晓并且认可工程量的；进度款请款表有上诉人单位的工作人员肖传和、王汉伟、王成志、沈显斌、卢建锋的签字确认及大连建安工程建设监理有限公司的盖章确认，而且上诉人已部分履行了支付电力过道的工程款的义务。关于被上诉人施工的电力过道部分是否包含在上诉人与二案外人签订的施工合同范围中，这与本案无关。案外人签订合同是否是真实有效的，是否是瑕疵合同，是否受到法律保护，是案外之事，与本案无关。上诉人作为发包人，向施工人支付没有支付的剩余工程款，是合法应当获得支持的。2.关于鉴定报告的数额内容：（1）关于鉴定意见书鉴定的数额高于被上诉人原审中的证据材料中《电力过道结算价》文件载明的数额一节，这个不构成对鉴定结论的推翻。首先，本案诉讼请求是三部分工程的总和价款，不是某一个单一部分的价款。总和主张的数额远远超过原审裁判的数额，因此不存在超诉请裁决的情形。其次，被上诉人在原审庭审中主动发起了对该电力过道的工程造价鉴定申请，按照法律程序被上诉人不再主张材料《电力过道结算价》上的数值，而是主张以鉴定结论为准，并提交了申请书、缴纳了鉴定费、履行了鉴定程序。被上诉人认为应当将鉴定结果提交法院，由法院裁决。原审中被上诉人提交的《电力过道结算价》的文件只是作为证据材料的一部分，其上载明的数值并不具有准确性，只是被上诉人单方核算的，为了起诉时有个数额。综上，电力过道的部分，是2012年上诉人发包给被上诉人施工的，并签字确认了进度和款项，在施工图纸上也签字认可，庭审也认可，监理公司和设计公司也认可被上诉人的施工主体资格和施工行为，上诉人也部分付款了。之后上诉人与被上诉人一连串的履约行为说明双方达成了一个合意，作为建设工程施工合同的增项处理。所以，应当由上诉人支付电力过道工程款。七、关于上诉人上诉状提出的未能完成最终结算审定的责任及利息承担一节，1.关于上诉人上诉状提到的案外人政府系本案不付款的直接原因一节，被上诉人签订合同的相对人是上诉人，建设工程施工合同约束的对象也只能是合同双方，发包人给承包人支付工程款，工程款的款项来源不是该建设施工法律关系需要约定的内容，也不是法律需要规制的要素。所以，该工程款不是上诉人代政府支付的垫付款，而是作为民事法律活动中的主体在履行付款的法律义务，该法律义务不因他人的授权而产生，仅仅因为上诉人自行签署建设工程施工合同作为发包人的法律地位而产生，其是独立的法人，具有履约能力，具有对自己签署合同的认知，应当完全按照合同履约。2.关于上诉人上诉状提出的备案合同付款约定的一节，需要强调的是，合同第32.2条约定不明，如果项目直接交付使用的，应付款时间如何计算没有说明。“按月产值的70%支付”是每月几号付款，以及月产值是当月还是上一月，约定不明。“竣工验收合格”如果没有验收报告的情况下如果界定验收合格日期，约定不明。“结算完成一年内”是一年内的哪一天系对付款时间约定不明。“合同金额”是结算前签订的金额，还是结算后案涉合同审定后的金额，约定不明。综上，合同对各阶段的付款时间和付款基数均约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，当事人对付款时间约定不明的，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付款之日，并从应付款之日计付利息。本案中，合同第32.2条约定不明，应付款之日为实际交付使用之日2014年12月，暂计2015年1月1日，利息从这一天开始计算。3.关于被上诉人提交的结算资料的日期，整个事件的过程是因为上诉人没有按照施工合同约定依约支付进度款，而后又一系列的拖延，才导致结算出具的时间是两年之后。按照合同约定，进度款应当支付至70%（3800万左右），但上诉人只支付2800余万，还有大量进度款没有支付。被上诉人本着良好的合作关系，在多次催收未果的情况下，多次协商以期等待付款。此时上诉人严重违约，不组织最后的验收，在2016年12月13日上诉人才同意给被上诉人出具了一份简陋的接收被上诉人提交的结算材料的接收单，而实际上被上诉人在项目交付使用的时候就一直和上诉人进行积极沟通，要求验收和结算，被上诉人一直以政府审定为由不予理睬。无奈，被上诉人在质保金的诉讼时效将过的时候，诉至法院。需要强调的是，起诉时案涉道路已经使用了四年。被上诉人提交结算报告的日期是上诉人拖延造成的，上诉人逾期付款，但案涉工程质量合格，并及时交付使用，被上诉人垫付了较多资金，产生了各种利息损失，请法院予以考量。开建公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款23228515.56元；2、请求判令被告向原告支付自应付工程价款之日(建设工程已实际交付的日期2015年1月1日)起以上述第一项请求数额为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息4449692.63元(暂计至2019年1月11日:23228515.56元×4.75%×1472天/365天=4449692.63元)；欠付工程款与欠付工程款利息合计27678208.19元。3、诉讼费由被告承担。一审法院查明，2012年7月30日，原、被告签订了备案编号为DLBQ-2012-SG-31的《建设工程施工合同》，原告中标被告开发建设的“大连国际生态卫星城市政基础设施一期工程项目市政道路二标段”工程项目中3号、7号、11号线的道路、管网和照明工程。合同约定价款44720437元；同时约定，被告收到原告送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可；被告收到原告递交的竣工结算文件后28天内予以答复。被告对竣工结算文件如有异议，应当在答复期内向原告提出，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可；工程竣工结算文件经被告与原告确认即应当作为工程决算的依据；还约定了工程变更时变更价款的确定方法。2014年12月30日，大连市市政设计研究院有限公司出具《设计文件质量检查报告》，确认“大连国际生态卫星城市政基础设施一期工程项目市政道路二标段”工程造价44720437元，开工时间2012年4月1日，竣工时间2014年12月。工程质量评定为合格，可以交工投入使用；大连建安工程建设监理有限公司出具《市政工程竣工报告》，确认工程质量经检验合格。同时出具《市政工程质量评估报告》，确认该工程通过竣工验收。2016年12月9日原告向被告报送工程结算书等相关材料，被告工作人员刘玉静于2016年12月13日签收确认。合同内的工程量，3号线甩项项目因其他原因延期施工。2013年4月24日至7月18日，被告单位的工作人员肖传和、王汉伟、王成志、沈显斌、卢建锋及大连建安工程建设监理有限公司在原告提供的该工程《付款证书》上签字盖章确认。因该部分工程造价双方不统一，经原告申请，该工程造价经大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司2019年7月5日出具(2019)大法技字第536号工程德利价鉴(2019)16号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为，按照原告主张工程造价1517403元、按照被告主张工程造价1526592元。电力过道的道路、管网和照明工程属于增项工程，该工程亦有被告单位工作人员及大连建安工程建设监理有限公司在原告提供的该工程《付款证书》上签字盖章确认。经原告申请，该工程也经上述鉴定机构予以了鉴定，鉴定结论为，工程造价1062922元。两项鉴定原告预交鉴定费3.2万元。以上工程款，被告累计支付原告工程款总计28563266.60元。现原告诉至一审法院，要求被告向原告支付拖欠的工程款23228515.56元；向原告支付自应付工程价款之日(建设工程已实际交付的日期2015年1月1日)起以上述第一项请求数额为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息4449692.63元(暂计至2019年1月11日：23228515.56元×4.75%×1472天/365天=4449692.63元)；欠付工程款与欠付工程款利息合计27678208.19元。另查，双方认可合同内(不含3号线甩项工程)工程造价45006173.91元。经被告申请，一审法院向大连市保税区财政局调查核实案涉工程造价审核情况，该局没有向一审法院作出回复，被告提供所谓该局没有盖章确认的“回复意见”一份。一审法院认为，合法的建筑工程施工合同受法律保护。原、被告签订备案编号为DLBQ-2012-SG-31的《建设工程施工合同》,是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，应当认定合同法有效，一审法院予以采信；双方签订了两份《建设工程施工合同》,应当以备案合同即上述合同为准；因双方当事人认可合同内(不含3号线甩项工程及增项工程)工程造价45006173.91元，被告已支付原告工程款28563266.60元的事实，一审法院院亦予以确认；对3号线甩项工程造价，经鉴定机构鉴定存在两个结果，因原告主张的鉴定结果少于被告主张的鉴定结果，可按照原告主张的鉴定造价1517403元计算；对于电力过道工程，虽包括在他人承包的工程项目内，因被告单位工作人员及相关资质部门予以确认，原告亦未与他人签订工程施工合同，该工程款由被告支付并无不妥，原告该项主张的理由成立，一审法院予以采纳；该项工程造价亦予以了鉴定，为1062922元，一审法院予以采纳；故原告要求被告支付的工程款，应为一审法院采纳的三项工程造价的总和扣除被告已支付的工程款；因相关资质部门予以确认，原告三项工程均于2014年12月30日交付的事实，一审法院予以采纳；原告要求被告从2015年1月1日支付利息的主张成立，一审法院予以认可；因双方未在合同中约定利息计付标准，可按照中国人民银行同期贷款利率计算；对被告提出保税区财政局尚未出具最终审定结果，案涉已完工程尚不具备支付结算价款的条件等辩解，因主张的事实不能抗辩工程已竣工交付的事实，且根据合同相对性原则，该辩解不能成立，一审法院不予采纳；对于被告提供的“大连市保税区财政局”出具的意见书，因没有盖章确认，一审法院不予采纳。综上，一审法院判决：一、被告大连保税区黑山物流产业园有限公司自判决生效后30日内，支付原告大连开建市政工程有限公司合同内(不含3号线甩项工程)工程款16442907.31元、3号线甩项工程款1517403元、电力过道工程款1062922元，合计人民币19023232.31元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2015年1月1日起至判决确定的给付之日止的利息；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连开建市政工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费180190元(原告已预交)、鉴定费32000元(原告已预交)，由原告大连开建市政工程有限公司负担27000元，被告大连保税区黑山物流产业园有限公司负担185190元。根据庭审审理情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明：2012年4月26日上诉人与被上诉人签订了一份《建设工程施工合同》。2012年7月30日，双方又签订了备案编号为DLBQ-2012-SC-31的《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）。该两份合同约定的施工内容相同，但存在诸多不同之处：两份合同关于开工时间、竣工时间、工期总日历天数、工程质量标准均不同；备案合同中注明了资金来源是自筹；备案合同对合同价款中没有要求“最终结算价款以大连保税区政府相关部门最后审定结果为准”；两份合同中列明的“组成合同的文件”内容不同；措施费和规费是否包干约定不同，备案合同约定为不包干；工程担保不同，备案合同没有工程担保，等等。本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应向被上诉人支付案涉工程的工程款及工程款数额如何认定。第一，关于是否应适用中标备案合同一节，上诉人主张应以2012年4月26日所签的《建设工程施工合同》确定双方之间的权利义务和结算依据，被上诉人主张应以2012年7月30日所签订的中标备案合同来确定双方之间的权利义务和结算依据，双方对哪份合同为实际履行的合同存在争议。本院认为，被上诉人中标上诉人开发建设的“大连国际生态卫星城市政基础设施一期工程项目市政道路二标段”工程项目中3号、7号、11号线的道路、管网和照明工程，并将2012年7月30日所签订的合同予以备案，该中标备案的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方均应按照该合同的约定履行各自的义务。而2012年4月26日所签订的合同与2012年7月30日所签的中标备案合同的内容存在诸多不同之处，两份合同关于开工时间、竣工时间、工期总日历天数、工程质量标准、资金来源、合同价款、组成合同的文件、工程担保等内容均存在不同约定。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。从时间先后角度看，经过备案的中标合同签订时间在后，亦应以后签订的合同为确权依据。从维护招投标市场秩序和其他投标人权益角度，也应以中标备案合同来确定双方之间的权利义务和结算依据。综上，应当以经过备案的中标合同为依据确定本案双方当事人之间的权利义务，一审法院此节认定并无不当，本院予以认可。第二，关于上诉人是否应向被上诉人支付案涉工程的工程款一节，2014年12月30日，大连市市政设计研究院有限公司出具的《设计文件质量检查报告》，确认“大连国际生态卫星城市政基础设施一期工程项目市政道路二标段”工程造价44720437元，开工时间2012年4月1日，竣工时间2014年12月。工程质量评定为合格，可以交工投入使用；大连建安工程建设监理有限公司出具《市政工程竣工报告》，确认工程质量经检验合格。同时出具《市政工程质量评估报告》，确认该工程通过竣工验收。本院认为，被上诉人已经向上诉人提交了竣工资料和竣工验收报告，虽然上诉人未组织最终验收，但根据以上相关资质部门出具的报告和被上诉人两次审理中所提交的案涉项目所在之处的照片及微信公众号文章等证据，均可以认定案涉工程已经竣工并交付使用。上诉人关于案涉工程未经竣工验收及交付的抗辩，无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人提出的应以保税区财政局的最终审定为支付工程款的条件的抗辩理由，本院认为，案涉工程已经于2014年12月竣工，至今近五年之久，虽然上诉人已经将宏发造价所出具的《初审报告》提交给大连保税区财政局进行审核，但何时能够得到政府部门出具的案涉工程造价的最终审定结果不得而知。案涉的中标备案合同中并未将政府部门的最终审定结果作为案涉工程款支付的条件，在案涉工程已经竣工并交付使用的事实基础上，上诉人亦未能提供案涉工程存在质量问题的证据，故上诉人应当支付案涉工程所欠工程款。上诉人此节抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人向被上诉人支付剩余所欠工程款的条件已经具备，上诉人应履行向被上诉人支付工程款的义务。第三，关于上诉人应向被上诉人支付的案涉工程款的数额，本院认为，案涉的工程款数额存在三方面的争议内容，即合同内已完工程部分（不含3号线甩线工程）、3号线甩线工程、合同外电力管网工程。首先，关于合同内已完工程部分（不含3号线甩线工程），被上诉人对宏发造价所出具的《初审报告》中的工程结算值45006173.91元予以认可，上诉人主张因该数值未经政府部门最终审定而不予认可。本院认为，如上所述，政府部门的最终审定结果并非案涉工程款支付的条件，因造价咨询公司可对其经营范围内的专业层面的造价数值负责，本院对该数值予以认可。其次，关于三号线甩线工程，上诉人认可该工程由被上诉人实际施工完成，属于双方合同内工程，因三号线甩线工程的延期完工，未能体现在宏发造价所出具的《初审报告》中。一审法院已经依据当事人的申请对此部分工程造价进行司法鉴定，上诉人虽然对鉴定结果不予认可，提出了对被上诉人在鉴定过程中主张的综合单价的质疑，但因被上诉人在鉴定过程中提交的是投标文件，投标文件在上诉人处应有留存，上诉人未能提出相反的与备案合同配套的投标文件证据，亦未能证明鉴定程序存在违法行为，应承担举证不能的后果，故本院对此鉴定结果予以采信。再次，关于合同外电力管网工程，该部分工程造价亦不包含在《初审报告》中，上诉人主张该部分工程系由其发包给案外人施工，被上诉人系从案外人处分包而来，被上诉人应向案外人主张工程款而不应向上诉人主张，并提交了其与案外人大连荣泰建设工程有限公司、大连金悦电力有限公司于2014年4月29日签订的建设工程施工合同。被上诉人提供了此部分工程的进度款请款表，而且仅见第9期、第10期的进度请款表中。本院认为，宏发造价所出具的《初审报告》中的工程结算值中不包含该部分工程造价，被上诉人未能提交其与上诉人之间关于电力管网的施工合同，仅凭这二期请款文件中提及的电力过道管，不足以证明案涉近百万元的电力过道管部分工程系由上诉人直接发包给被上诉人，被上诉人由此主张上诉人付款的依据不足。故被上诉人关于对电力管网工程部分所主张的工程款项，证据不足，本院无法支持。因该部分工程属于合同外增项部分，被上诉人在证据充分的情况下，可另行起诉向付款义务人主张权利。综上所述，扣除上诉人已向被上诉人支付了28563266.60元工程款，上诉人应向被上诉人支付工程款数额为17960310.31元（45006173.91元-28563266.60元+1517403元）。第四，关于本案案涉工程款利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，本院认为，双方对案涉工程的交付时间存在争议，而案涉工程款数额的确定系通过宏发造价所出具的《初审报告》和本案诉讼程序予以确认，故应以工程款数额确定的时间认定为被上诉人向上诉人主张工程款利息的时间。对于合同内已完工程部分（不含3号线甩线工程），双方均认可2017年5月17日为宏发造价所作出《初审报告》的时间，故上诉人向被上诉人支付合同内已完工程部分（不含3号线甩线工程）所欠工程款16442907.31元的利息的起算时间为2017年5月17日；对于3号线甩线工程，造价金额不包含在《初审报告》中，系通过被上诉人提起诉讼予以确认，故应以一审起诉日即2019年2月13日作为利息起算时间，上诉人向被上诉人支付3号线甩线工程所欠工程款1517403元的利息的起算时间为2019年2月13日。被上诉人主张应从2015年1月1日起计算工程款利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，大连保税区黑山物流产业园有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1269号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1269号民事判决第一项为：大连保税区黑山物流产业园有限公司自本判决生效后30日内，支付大连开建市政工程有限公司合同内(不含3号线甩项工程)工程款16442907.31元、3号线甩项工程款1517403元，合计人民币17960310.31元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2017年5月17日起至本判决确定的给付之日止的16442907.31元工程款的利息及自2019年2月13日起至本判决确定的给付之日止的1517403元工程款的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大连开建市政工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费180190元(大连开建市政工程有限公司已预交)、鉴定费32000元(大连开建市政工程有限公司已预交)，由大连开建市政工程有限公司负担48804元，由大连保税区黑山物流产业园有限公司负担163386元。二审案件受理180190元（大连保税区黑山物流产业园有限公司已预交），由大连开建市政工程有限公司负担41444元，由大连保税区黑山物流产业园有限公司负担138746元。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇一九年十二月十八日书记员 董 芳