河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22792号上诉人（原审原告）：河南兴利达建筑劳务有限公司，住所地周口市。法定代表人：赵运安，经理。委托诉讼代理人：郭刘振，男，公司员工。委托诉讼代理人：史效帅，河南梓晅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西辉瑞建设工程有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：张松朝，总经理。委托诉讼代理人：郭海涛，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国燕，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南兴利达建筑劳务有限公司（以下简称兴利达公司）因与上诉人陕西辉瑞建设工程有限公司（以下简称辉瑞公司）劳务合同纠纷一案，不服中牟县人民法院（2019）豫0122民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴利达公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判辉瑞公司给付兴利达公司损失1338129.16元。事实与理由：一审法院认定事实不清，兴利达公司的损失应当以实际发生的数额为准，不应按照时间来计算。辉瑞公司违反合同约定，单方面终止合同，兴利达公司的损失分为三部分：一是兴利达公司为做此工程准备的材料损失，主要是购买的方木、模板损失。二是停工期间的施工设备租赁费。三是兴利达公司所做的合同外工作即补桩的人工费。一审法院程序不当。辉瑞公司辩称，2017年6月6日，涉案工地已经全部停工，施工队陆续退场，中牟县东风路街道办事处出具了情况说明，因此不存在停工损失。2017年8月28日，中牟县街道办事处主持双方结算，考虑到兴利达公司退场需要一段时间，辉瑞公司将综合单价从210元提升到255元，作为对兴利达公司的补偿，且已经履行完毕。请求驳回兴利达公司的诉讼请求。辉瑞公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回兴利达公司的诉讼请求。事实与理由：双方已经通过《会谈纪要》对劳务款及损失进行结算，且已履行完毕。一审法院对兴利达公司的损失进行重复认定，系认定事实错误。一审法院认定兴利达公司2017年6月6日至2017年8月28日之间损失的依据系兴利达公司单方制作，真实性无法查明，不应作为定案依据。兴利达公司辩称，《会谈纪要》不是结算，其中已经明确了未协商部分的内容。当时商谈的价格为每平方255元，地库的价格是每平方360元，市场价就应该是这样来计算，不是辉瑞公司对兴利达公司的补偿。《会谈纪要》结束后，兴利达公司与辉瑞公司没有任何账务往来，辉瑞公司没有向兴利达公司支付任何款项。辉瑞公司支付的3016212元款项不是工程款，而是农民工工资。兴利达公司因为辉瑞公司的违约遭受了巨大损失，兴利达公司已经提供了损害赔偿的计算方法和具体要求，辉瑞公司应当作出合理赔偿。兴利达公司向一审法院起诉请求：1.判令辉瑞公司赔偿兴利达公司塔吊租赁费428000元、钢管租赁费490598.42元、方木模板1103428.16元、地泵租赁费22500元、材料费290724.1元、施工安全费23800元、补桩费用63400元，共计2422450.68元；2.诉讼费用由辉瑞公司承担。诉讼过程中，兴利达公司将第一项诉讼请求变更为要求辉瑞公司赔偿塔吊租赁费209000元、钢管租赁费394060.81元、方木模板910491.9元、电线电箱工字钢等材料费261288.9元、停工期间管理人员及材料管理人员工资358200元、补桩费用63400元，共计2422450.68元。一审法院认定事实：郑州华首宏田置业有限公司为中牟县城东风路西段南侧小潘庄安置房项目的建设单位，辉瑞公司为涉案项目的总承包方；辉瑞公司称张松朝为西安展逸建设工程有限公司股东，系西安展逸建设工程有限公司和辉瑞公司的实际控制人。兴利达公司称系张松朝及张岩找到兴利达公司让其承包涉案工程。2016年，兴利达公司作为承包人（乙方）与西安展逸建设工程有限公司作为发包人（甲方）签订小潘庄安置房项目3、5#楼及地库工程《劳务承包合同》一份，合同第一条约定：工程名称为中牟县小潘庄安置房项目3、5#楼及楼周边及地库土建工程；兴利达公司与辉瑞公司之间未就涉案工程签订合同。同时该合同对劳务承包人资质情况及承包范围和质量要求、工期、合同价款确定及支付等进行了约定。2017年5月22日，辉瑞公司就中牟县小潘庄城中村改造项目3#主体工程在施工过程中出现的问题向兴利达公司发送工作联系单。2017年5月23日，辉瑞公司就中牟县小潘庄城中村改造项目3#、5#钢筋加工后台管理存在的问题向兴利达公司发送工作联系单。后辉瑞公司和郑州华首宏田置业有限公司发生纠纷，涉案工程于2017年6月6日停工。2017年8月28日，辉瑞公司人员杜岩、丁发群，兴利达公司人员郭刘振在兴利达3#5#楼主体项目分包工程会谈纪要上签名，主要内容包含：一、已协商部分，3#5#楼人防地库部分360元／㎡、3#5#楼住宅商业部分255元／㎡，5-7#楼之间地库170元／㎡等，已协商部分工程款共计5237811.20元；二、未协商部分：方木模版费用；停工期间误工费、材料费、钢管、塔吊、地泵等租赁费；电线、电箱、水管、工字钢、丝杆、扒钩、料台等；现场钢筋加工；基础补桩变更和雾霾签证；最终结算实际支付金额为已协商部分5237811.20元，未协商部分另行协商。2018年1月31日，辉瑞公司向河南省升灿建筑工程有限公司出具《委托书》，主要内容为：我公司承接的路劲·潘家苑·东苑项目，其中3#和5#楼工程，劳务部分由兴利达公司承包组织施工，根据我公司与兴利达公司在2017年8月28日签订的《路劲·潘家苑·东苑3#-5#楼结算协议书》约定价款，现我公司委托贵公司直接支付兴利达公司工程款150万元，本公司已给付225万元，累积付款375万元，余款1487811.2元，该公司应开具5237811.20元增值税发票，以上款项为双方共同确认款项，其它未确认款项在兴利达公司撤场完毕后与辉瑞公司另行协商解决。贵公司拨付给兴利达公司的劳务款，视为我公司收到贵公司款项且认可此项费用，我公司将不再向贵公司申请结算此项费用。后续因我公司与兴利达公司可能发生的涉及路劲．潘家苑．东苑项目的所有纠纷，将由我公司独立承担及负责。2018年2月12日，东风路街道办事处召集河南升灿建筑有限公司负责人朱小伟、辉瑞公司负责人杜岩、兴利达公司朱友欣及兴利达名下各班组负责人就兴利达农民工工资问题在办事处信访办召开会议，会议内容为：一、兴利达劳务名下八个班组、分别为人防车库钢筋模板、3#东木工、3#5#外架、5#木工、3#5#主楼钢筋、3#5#电渣压力焊、3#5#混凝土、3#木工。兴利达劳务负责人朱友欣已与各班负责人的意见达成一致，不存在其他经济纠纷，如有纠纷，兴利达公司承担一切法律责任。二、兴利达劳务的农民工工资由街道办借支河南升灿建筑有限公司的拆迁款代为支付，并由辉瑞公司协助兴利达公司在年后向河南升灿建筑有限公司开具正式发票；三、中牟县小潘庄兴利达3#5#楼工人工资共计3016412元。兴利达公司称于2018年3月20日撤场完毕。2019年4月4日，中牟县东风路街道办事处出具情况说明一份，主要内容为：辉瑞公司承建的中牟县小潘庄安置房项目，于2017年6月6日全面停工、陆续退场，为做好稳定工作，在我办事处的召集主持下，对辉瑞公司与兴利达公司劳务退场结算事宜进行了会议商谈，根据当时的实际情况，在双方公司友好协商的基础上，确定兴利达劳务公司已完成工程量（含人工、材料、施工设备）的结算综合单价为住宅商业部分255元／㎡，人防地库部分360元／㎡。2018年2月12日，办事处、升灿公司、辉瑞公司、兴利达公司四方结算3、5#楼八个班组的工人工资共计3016412元。该项目在我办事处监督下，2017年9月4日通过中牟县东风路办事处小潘庄拆迁指挥部账号支付给兴利达公司工程款150万元，2018年2月12日支付兴利达公司3016412元，共计4516412元。本案在审理过程中，兴利达公司对2017年6月6日至2018年3月20日期间停工的经济损失进行评估，后本院依法委托河南英信房地产资产评估咨询有限公司，河南英信房地产资产评估咨询有限公司于2019年10月8日向本院出具退卷函，认为1、纳入估价范围的估价对象的数量无法确定、核实，主要为无法明确纳入本次估价范围的材料名称、规格型号、数量等；2、估价程序存在瑕疵，估价的现场查勘程序无法履行，故将案件退回。另查明：2016年12月8日，兴利达公司与河南鹏豪建筑机械设备租赁有限公司签订《租赁合同》一份，约定兴利达公司向河南鹏豪建筑机械设备租赁有限公司租赁塔吊2台，每台租赁费为11000元／月，设备进出场费每台380**元包干；河南鹏豪建筑机械设备租赁有限公司指定王朋毫为合同经办人。兴利达公司提交的与河南鹏豪建筑机械设备租赁有限公司2016年11月1日至2018年3月20日关于塔吊结算表显示，5#塔机及3#塔机开始使用时间为2016年11月1日，结算时间为2018年3月20日，月租金为187000元／台，进出场费为38000元／台，共计450000元。已付50000元，下余400000元。2019年4月3日，王朋毫出具收条一份，显示收到郭刘振塔吊租赁费3号楼、5号楼共计10万元。河南省开封市金明区人民法院于2018年8月27日出具（2018）豫0211民初2516号民事调解书，显示鼓楼区宏达建筑设备租赁站与兴利达公司、郭刘振达成协议：兴利达公司、郭刘振2016年9月22日至2018年10月31日共拖欠鼓楼区宏达建筑设备租赁站租赁费28000元，扣除支付的押金10000元，剩余18000元，于2018年9月15日之前支付兴利达公司指定账户。2017年4月12日，辉瑞公司给付兴利达公司员工郭刘振20万元；2017年6月23日，辉瑞公司给付郭刘振50万元；2017年8月29日，辉瑞公司给付郭刘振5万元。再查明：辉瑞公司称2017年6月6日停工后口头告知兴利达公司撤场，兴利达公司称辉瑞公司仅通知停工未要求撤场，且兴利达公司认为能尽快恢复施工并配合辉瑞公司进行上访，为此辉瑞公司给付兴利达公司劳务费用5万元。兴利达公司称签订会谈纪要后未撤场是因为工程款未给付，损失未协商；兴利达公司认为会谈纪要上显示的未协商部分是指从2017年6月6日停工至2017年8月28日签订会谈纪要之间停工的损失未达成一致意见，辉瑞公司称上述期间的损失双方结算时已包含在综合单价中。一审法院认为，本案的争议焦点为兴利达公司主张的2017年6月6日至2018年3月20日的停工损失是否应当赔偿及赔偿数额问题。兴利达公司主张的损失可分段进行分析，首先关于兴利达公司主张的2017年6月6日至2017年8月28日的停工损失，本院认为涉案工程于2017年6月6日停工，虽然辉瑞公司称当时已口头告知兴利达公司撤场，但兴利达公司予以否认，且为复工兴利达公司仍积极配合辉瑞公司进行相关活动，致使兴利达公司有理由相信会复工，2017年8月28双方就已完成工程量进行了结算，并签订了会谈纪要，兴利达公司此时应知涉案工程无法再继续进行，故从2017年6月6日开始至2017年8月28日止的停工损失辉瑞公司应给付赔偿，辉瑞公司辩称双方结算时该期间的损失已包含在综合单价中，不予采纳；结合兴利达公司提交的证据，一审法院认定上述期间的损失项目及数额为：塔吊租赁费用60866.67元（兴利达公司共租赁塔吊2台，每月11000元，损失计算期间2017年6月6日至2017年8月28日共计83天，共计60866.67元）、钢管租赁费3098.67元［河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2516号民事调解书显示2016年9月22日至2018年10月31日共计25个月的租赁费为28000元，每月租金为1120元，损失计算期间2017年6月6日至2017年8月28日，共计3098.67元］、管理人员工资57400.56元（兴利达公司主张管理人员工资从2017年8月份开始计算，故该损失系根据每人每天工资计算28天），以上共计121365.9元。兴利达公司要求的其他损失，证据不足，不予支持。关于兴利达公司主张的2017年8月28日至2018年3月20日的停工损失，一审法院认为，2017年8月28双方就已完成工程量进行了结算，并签订了会谈纪要，兴利达公司此时已经知道涉案工程无法再继续进行，仍以工程款未给付、损失未协商为由拒不退场，由此产生的损失，不应由辉瑞公司进行赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告陕西辉瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南兴利达建筑劳务有限公司损失121365.9元；二、驳回原告河南兴利达建筑劳务有限公司的诉讼请求。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，涉案工程于2017年6月6日停工，虽然辉瑞公司称当时已口头告知兴利达公司撤场，但兴利达公司予以否认，且为复工兴利达公司仍积极配合辉瑞公司进行相关活动，致使兴利达公司有理由相信会复工，2017年8月28日双方就已完成工程量进行了结算，并签订了会谈纪要，兴利达公司此时应知涉案工程无法再继续进行，从2017年6月6日开始至2017年8月28日止的停工损失辉瑞公司应给付赔偿。一审法院对该期间兴利达公司各项损失的认定，皆有据可依，共计121365.9元。2017年8月28日双方就已完成工程量进行了结算，并签订了会谈纪要，兴利达公司此时已经知道涉案工程无法再继续进行，仍以工程款未给付、损失未协商为由拒不退场，由此产生的损失，不应由辉瑞公司进行赔偿。兴利达公司关于其他损失的上诉理由，证据不足，本院不予采信。综上所述，河南兴利达建筑劳务有限公司、陕西辉瑞建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18478元，由河南兴利达建筑劳务有限公司负担15751元，由陕西辉瑞建设工程有限公司负担2727元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇一九年十二月三日书记员  张玉洁