江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8268号上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路**。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱海兵，男，1977年3月26日生，汉族，住上海市虹口区。被上诉人（原审原告）：陆安帮，男，1978年6月7日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：庄亚东，江苏德沛律师事务所律师。原审被告：周金林，男，1955年1月11日生，汉族，住江苏省南通市海门市。委托诉讼代理人：谢公民，男，1956年2月16日，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。原审被告：上海喜顺建筑工程有限公司，住，住所地上海市宝山区爱辉路******/div>法定代表人：翟晓波，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙飞，男，1962年8月20日生，汉族，住江苏省南通市港闸区。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）与被上诉人陆安帮以及原审被告周金林、上海喜顺建筑工程有限公司（以下简称喜顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。南通建工上诉请求：撤销一审判决，依法改判其对184000元不承担连带付款责任；二审诉讼费用由被上诉人陆安帮负担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人尚欠喜顺公司工程款184000元，事实认定错误。二、上诉人是否欠付或欠付喜顺公司多少工程款项与本案无涉，一审判决上诉人在欠付喜顺公司工程款184000元范围内就周金林对被上诉人的付款承担连带责任，适用法律错误。1、涉案各方主体和法律关系为，陆安帮合同相对人为周金林，周金林合同相对人为喜顺公司，喜顺公司合同相对人为南京建工。2、一审法院对无效合同的责任主体存在事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院能在查明事实以及正确适用法律的基础上作出公正的判决。陆安帮要求二审维持一审判决。周金林述称：一、本案周金林未上诉的原因，是未交纳上诉费，不得以放弃自己的上诉权利。二、其已向陆安帮付清工程款。三、周金林在签字确认的《南京建工集团东方熙龙山院项目部水电安装工程承包款及其它款项汇总》中，确认总共产值321.8379万元只是预算，且陆安帮有很多工程未完成，应当扣减。四、陆安帮施工部分存在许多质量问题，5%的保修金待维修后方能支付；周金林尚有120万元保证金至今未拿到。五、其施工的工程款至今没有结算清。六、其与南通建工不是合同直接相对人，但其对南京建工的上诉不持异议，由法院依法判决。喜顺公司述称：其与南通建工就涉案项目已完成结算，并付清工程款；喜顺公司已经向周金林超付了工程款。请求法院依法判决。陆安帮向一审法院起诉请求：1.周金林给付工程款66.84万元及利息（从2016年4月1日起按人民银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；2.南通建工、喜顺公司承担连带责任；3.周金林、南通建工、喜顺公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月11日，南通建工（工程承包人）与喜顺公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定的主要内容是：工程名称为东方·熙龙山院项目B区A—22#至A—28#住宅楼及A—1#汽车库、A—1、2#开闭所工程；工程地点为南京市浦口区江浦街道白马社区；分包范围为砌筑、木工、抹灰、水暖电安装、钢筋、砼、脚手架搭设；开始工作日期为2014年9月16日，结束工作日期为2015年9月10日，总日历工作天数为360天；本工程的劳务报酬为9200000元；工时及工程量的确认采用固定劳力报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量。采用按确定的工时计算劳务报酬的，由劳务分包人每日将提供劳务人数报工程承包人，由工程承包人确认。采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计算。采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人双方约定支付方法为按实结算。2014年11月15日，周金林（甲方）与陆安帮（乙方）签订《水电工程分包合同》，合同约定的主要内容是：分包范围为东方·熙龙山院项目B区22#至28#住宅楼、1#汽车库及2#开闭所工程：电气工程、给排水工程、暖通预埋工程、弱点预埋工程等，按照大合同付款方式，价格按每平方145元包死价，甲方增加工程量经签证单的方式另外支付；工程验收合格交付后，乙方对自身分包工程内容按国家有关规范和总包合同的规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任和保修金按照发包方同总包方签订的质量保修书执行。本合同在执行中发生的争议双方同意，由甲方公司所在地仲裁委仲裁。2015年12月12日，周金林（甲方）与陆安帮（乙方）签订补充协议，约定：1、乙方已收到甲方200多万工程款，具体以清单为准；2、其余的款项以三个节点来支付：A、第一次节点支付30万元；B、第二次节点支付20万元；C、剩余的待工程决算后付清，工程决算时间为竣工验收，按大合同执行；3、压工程维修金为7万元。如有需求甲乙双方可以协商具体金额予以执行。2016年1月8日，周金林签字确认《南京建工集团东方熙龙山院项目部水电安装工程承包款及其它款项汇总》，1、建筑面积21340平方，每平方承包价145元，承包总价309.43万元；2、为项目部垫资8000元；3、因电表箱位置更改增加费用5000元；4、建设方图纸变更增加费用73679元；5、搭设临建时点工等费用37400元，总共产值321.8379万元。同天，周金林（总包方）与陆安帮（分包方）签订《双方承诺协议》，双方约定在2016年3月底前结清本工程分包单位的工程款结算。涉案工程于2014年9月16日开工，2015年9月10日完工，2016年1月14日验收合格。2016年4月25日，陆安帮向南通仲裁委员会提交仲裁申请，2016年12月27日，该委作出（2016）通仲裁字第174号裁决书，因周金林与陆安帮签订的合同中加盖的南通建工集团股份有限公司的公章不真实为由，驳回申请人的仲裁申请。一审法院另查明，2014年9月15日、9月20日，南京市东方置地房地产实业有限公司与南通建工签订《建设工程施工合同》、《东方·熙龙山院项目B区A—22#至A—28#住宅楼及A—1#汽车库、A—1、2#开闭所工程施工合同补充协议》，约定大合同第10.2条约定了进度款支付的相关时间，主体结构验收完成应付至45%；内外装修全部完成付15%；水电及设备安装完成、楼休内清洁打扫完成、四方初验收付15%；工程全部竣工且综合验收合格，承包人完成全部工作内容，竣工资料备案后，工人全部退场发包人确认后，付至工程总价的80%；工程竣工结算完成且经发包人、承包人盖章确认后支付结算总价的95%；5%质保金等质保期满后支付。其中电气管线、给排水管道、设备安装质保期为2年，质保期从工程实际竣工之日算起，质保金利率为零。一审庭审中，喜顺公司、周金林陈述双方系分包关系，有分包合同，但均未提交证据证明。周金林认为陆安帮主张的临时搭建费37400元应由陆安帮承担，但未提供证据。南通建工陈述已支付喜顺公司工程款98%，尚余工程款应为184000元。周金林主张已支付陆安帮工程款3159865元，并提供了水电组工程款支付明细21笔及附件、并申请证人郑某,庞某,4、万某,4到庭作证，陆安帮陈述已收工程款2549979元，对周金林提供明细中2015年4月15日的15万元、2015年11月24日及2015年9月22日的423720元（只认可41.3万元）、2015年12月2日的3万元和1万元、2015年11月24日的16万元（只认可用了136000元电缆线，该笔包含在第5笔中）、2016年1月26日的15525元、2016年1月18日的2500元、2016年1月18日的20120元、2015年10月2日130000元、2015年10月10日50000元、2017年12月31日的75000元，因不是陆安帮签字，均不认可。对于上述陆安帮与周金林争议的已付工程款数额问题，一审法院认为，1、关于2015年4月15日，周金林汇到陆安帮的银行帐户15万元，陆安帮仅以不是陆安帮在记账凭证签字为由不予认可，并未否认收取此款，一审法院对陆安帮的此点意见不予采纳，确认周金林支付陆安帮15万元；2、关于2015年12月2日的3万元银行汇款的存根有陆安帮的签名，一审法院予以确认；3、关于2015年12月2日的1万元领款单，周金林提供的证据不能证明此款系陆安帮所领取，不予确认；4、关于2015年11月24日的16万元，陆安帮认可只用了136000元的电缆线，证人庞某,4陈述该单据的签收人尉华海系其姐夫，周金林将款项打到尉华海的帐号，电缆线是供给喜顺公司的，一审法院确认周金林支付陆安帮136000元，另关于陆安帮认为此电缆线款包含在2015年11月24日及2015年9月22日的领款单中的意见，从周金林提供的2015年11月24日单据中注明“南京水电买电缆、陆安帮”，周金林并未提供证据证明同天两处购买电缆的不同，故对陆安帮的此点意见予以确认；5、关于2015年11月24日及2015年9月22日的领款单中423720元，陆安帮认可收取41.3万元，周金林未提供实际支付的相关证据，故一审法院确认陆安帮收取41.3万元；6、关于2016年1月26日的15525元、2016年1月18日的2500元、2016年1月18日的20120元，系点工计算，无陆安帮确认，周金林提供的证据不能证明与陆安帮的关系，一审法院不予确认；7、关于2015年10月2日130000元、2015年10月10日50000元，周金林陈述委托郑某,4代为支付，陆安帮陈述此款与涉案工程无关，一审法院认为，证人郑某,4陈述工程是其介绍给陆安帮的，陆安帮向周金林要款，周金林委托郑某,4支付陆安帮，郑某,4与陆安帮无其他工程，陆安帮未能提供证据证明此款系其他工程中郑某,4向其支付款项，一审法院确认周金林支付陆安帮180000元；8、关于2017年12月31日的75000元，周金林认为系因陆安帮施工的工程维修支出的费用，证人方某,4陈述其跟周金林打工做维修，75000元是一年的工资，由周金林支付，一审法院认为，此款系周金林支付的证人方某,4的工资，不予确认。综上，一审法院确认周金林共计支付陆安帮工程款2853000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中周金林、喜顺公司均陈述其双方系分包关系，有分包合同，但均未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。周金林系无施工资质的自然人，其与喜顺公司签订的分包合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。陆安帮无施工资质，周金林与陆安帮的分包合同亦属无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程结算，陆安帮认为根据《双方承诺协议》，2016年3月底前结清分包工程的工程款，涉案工程于2016年1月14日竣工备案，2016年1月8日已结算清楚了。周金林认为1月8日的确认金额321.8379万元不是结算，只是确认陆安帮的工程量。一审法院认为，结合当天周金林签字的《南京建工集团东方熙龙山院项目部水电安装工程承包款及其它款项汇总》，能够说明周金林与陆安帮已就工程款金额进行了确认，双方约定3月底前结清的应当是工程款，一审法院对陆安帮的此点意见予以采纳。关于周金林对《南京建工集团东方熙龙山院项目部水电安装工程承包款及其它款项汇总》中临时设施搭建费37400元、项目部垫资8000元提出的异议，周金林并未提供证据证明，对周金林的此点意见不予采纳。周金林应当支付陆安帮工程款3218379元-2853000元=365379元。根据陆安帮与周金林的补充协议，约定质保金为7万元，涉案工程于2016年1月14日验收合格，开始计算质保期，至2018年1月13日期满。对于陆安帮要求支付利息的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案工程约定质保金不计算利息，故周金林应自2016年4月1日起以365379元-70000元=295379元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，支付至实际付清之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。喜顺公司陈述已全部支付周金林劳务费，陆安帮在庭审中明确要求南通建工承担连带责任，故南通建工应在欠付喜顺公司工程款184000元范围内承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：周金林于判决生效之日起五日内支付陆安帮工程款365379元及利息（以295379元为基数，自2016年4月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，支付至实际付清之日止），南通建工在欠付喜顺公司工程款184000元范围内承担连带责任。一审案件受理费10484元，由陆安帮承担5731元、周金林承担4753元。针对一审法院查明的事实，喜顺公司不持异议。南通建工持有异议：其在一审庭审中陈述“已支付喜顺公司工程款98%，尚余工程款184000元”，当时只是一个估算。周金林持有异议：其签字确认的《南京建工集团东方熙龙山院项目部水电安装工程承包款及其它款项汇总》表，所载明总共产值321.8379万元，当时只是预算，并非与陆安帮最终的结算。本院二审查明的其他事实，双方当事人不持异议，本院依法予以确认。二审中，南通建工向本院提交《东方熙龙山院B区项目上海喜顺公司分包结算单》、银行专用回单（10份），以证明南通建工与喜顺公司于2019年1月15日就涉案项目完成最终结算，并按结算11166770元数额向喜顺公司付清全部款项。陆安帮质证意见，其对该组证据不予认可。周金林质证意见，其对结算单真实性不能确认，对银行回单的真实性认可，没有异议，但与我方无关，但涉案工程其还有150万元左右工程款未拿到。喜顺公司质证意见：其对该组证据予以认可，其与南通建工已完成结算并收到全部工程款。本院分析认定，在2018年8月20日一审庭审时，南通建工与喜顺公司就涉案项目并未进行最终结算，而其在该次庭审中陈述已支付喜顺公司工程款98%，实际应为初算比例。现南通建工本案二审提供的上述证据，系一审庭审结束之后新发现的证据，结算单载明数额与实际付款数额一致，且得到喜顺公司的确认。故本院认定，南通建工与喜顺公司就涉案项目工程款不存在欠付行为。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案二审中，针对涉案项目，南通建工已举证证明其向喜顺公司付清全部工程款，不存在欠付行为。故一审判决南通建工在欠付喜顺公司工程款184000元范围内向陆安帮承担连带付款责任，存在不当，本院应予纠正。另，周金林在本院一审判决后并未提出上诉，视为其对一审判决的认可，现二审否认一审判决结果，不符合法律规定。综上所述，因本案二审出现新的证据，导致一审判决结果错误，应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初4261号民事判决；二、周金林于本判决生效之日起五日内支付陆安帮工程款365379元及利息（以295379元为基数，自2016年4月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，支付至实际付清之日止）；三、驳回陆安帮的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10484元，由被上诉人陆安帮负担5731元、原审被告周金林负担4753元；二审案件受理费3980元，由被上诉人陆安帮负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 孙 伟审 判 员 张旭东二〇一九年十二月三日法官助理 冯 超书 记 员 汪海燕