重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9399号上诉人（原审被告）：重庆强力模具厂，住所地重庆市渝**双凤桥街道丹湖路****，统一社会信用代码91500112284866868H。法定代表人：廖强，总经理。委托诉讼代理人：刘春涛，男，1984年4月10日出生，汉族，住重庆市涪陵区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：黄德云，男，1975年1月12日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：桂林，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。上诉人重庆强力模具厂因与被上诉人黄德云劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初11841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。重庆强力模具厂上诉请求：请求依法改判。主要事实和理由：1.黄德云伤前12个月的平均工资应当是5155.75元；2.黄德云的停工留薪期应当是3个月；3.黄德云住院期间重庆强力模具厂派人进行护理，不应当支付护理费。黄德云辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。黄德云向一审法院起诉请求：1.解除黄德云与重庆强力模具厂之间的劳动关系；2.依法判决由重庆强力模具厂支付黄德云一次性伤残补助金5605元/月×16个月=89680元，一次性工伤医疗补助金6106元/月×10个月=61060元，一次性伤残就业补助金6106元/月×48个月=293088元，停工留薪期工资5605元/月×12个月=67260元，鉴定期间生活津贴5605元/月×70%÷30天×24天=3138元，住院期间护理费19天×100元/天=1900元，伙食补助费19天×50元/天=950元，鉴定费400元，交通费500元。合计：517976元。一审法院认定事实：2018年3月19日19时10分左右，重庆强力模具厂员工黄德云在车间操作冲床时被机器压伤。2018年3月19日，黄德云受伤后被送往重庆创生骨科医院住院治疗，经诊断为：1、左食指、中指中节以远挤压毁损伤；2、左环指末节皮肤撕脱伤并血管神经肌腱关节囊损伤；3、右食、中、环指中节以远挤压毁损伤；4、右小指末节皮肤撕脱伤并血管神经肌腱关节囊损伤。2018年4月7日出院，实际住院治疗19天。2018年4月4日，重庆强力模具厂向重庆市渝北区人力资源和社会保障局申请对黄德云工伤认定，2018年5月25日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定黄德云于2018年3月19日受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年8月30日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会就黄德云的伤情作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残陆级，无生活自理障碍。2019年3月15日，重庆市劳动能力鉴定委员会就黄德云伤情作出《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残陆级，无生活自理障碍。2018年8月6日，黄德云支付鉴定费400元。2018年12月24日，黄德云向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系；2、重庆强力模具厂支付黄德云一次性伤残补助金89680元、一次性工伤医疗补助金61060元、一次性伤残就业补助金293088元、停工留薪期工资67260元、鉴定期间生活津贴3138元、住院期间护理费1900元、伙食补助费950元、鉴定费400元、交通费500元。2019年5月8日，重庆市渝北区人事争议仲裁委员会作出《超时未审结案件证明书》。黄德云遂向一审法院起诉。2014年5月，重庆强力模具厂为黄德云购买了工伤保险。双方均认可黄德云受伤前一年平均每月工资为5155.75元（不包含社保），黄德云称其受伤前一年每月缴纳保险为372元，重庆强力模具厂则称为316元。黄德云劳动能力鉴定期间总计6个月。重庆强力模具厂称黄德云受伤后向其借款3000元，在此期间为黄德云发放工资9600元；黄德云对上述事实无异议，但认为借款3000元系用于黄德云和护工的共同生活费。一审法院认为，对于黄德云要求判决黄德云与重庆强力模具厂之间的劳动关系解除的诉请，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，黄德云可以与重庆强力模具厂解除劳动关系，因现有证据没有显示黄德云解除劳动关系意思表示首次到达重庆强力模具厂的时间，故一审法院认定本案起诉状副本送达重庆强力模具厂时间即2019年5月24日为双方解除劳动合同的时间。黄德云所受伤害已经被认定为工伤，重庆强力模具厂作为用人单位，已为黄德云购买工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，结合黄德云的诉求，重庆强力模具厂的抗辩，一审法院对黄德云诉请逐一评析如下：关于黄德云的工资标准，双方一致确认黄德云每月工资标准为5155.75元。关于黄德云每月缴纳保险因重庆强力模具厂未举示证据证明为316元，则一审法院认定黄德云受伤前一年每月缴纳保险为372元，故一审法院认定黄德云每月工资标准为5527.75元。黄德云为陆级伤残，结合《中国人民共和国社会保险法》第三十八条规定，其要求支付的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费等费用应由工伤保险基金支付，故对其上述诉求，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，重庆强力模具厂应当支付一次性伤残就业补助金。双方劳动关系解除时间为2019年5月24日，黄德云要求以2017年度职工月平均工资作为计算一次性伤残就业补助金的基数，一审法院予以准许。结合《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一审法院认定重庆强力模具厂应当向黄德云支付一次性伤残就业补助金6106元/月×48个月=293088元。黄德云伤情为食指、中指中节以远挤压毁损伤，左环指末节皮肤撕脱伤并血管神经肌腱关节囊损伤，右食、中、环指中节以以远挤压毁损伤，右小指末节皮肤撕脱伤并血管神经肌腱关节囊损伤。根据《工伤保险条例》第三十三条，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，黄德云可享受的停工留薪期应为6月，又因黄德云于2018年3月19日受伤，2018年8月6申请劳动能力鉴定，故黄德云可享受的停工留薪期期间为2018年3月19日至2018年8月6日，一审法院认定重庆强力模具厂应支付黄德云停工留薪期待遇为25669.08元（5527.75元/月÷21.75天×10天+5527.75元/月×4个月+5527.75元/月÷21.75天×4天），超过部分，一审法院不予支持。黄德云于2018年8月6日向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2018年8月30日作出初次鉴定结论，2019年3月15日重庆市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》，故进行劳动能力鉴定的期间为2018年8月6日至2019年3月15日，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，重庆强力模具厂应支付黄德云劳动能力鉴定期间的生活津贴28731.59元（5527.75元/月÷21.75天×20天×70%+5527.75元/月×6个月×70%+5527.75元/月÷21.75天×11天×70%)，黄德云主张3138元，未超出一审法院认定范畴，一审法院予以支持。关于住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，黄德云住院治疗19天，则重庆强力模具厂应支付住院期间的护理费为1900元（100元/天×19天）；关于交通费，因黄德云未举示证据证实，对该项诉求一审法院不予支持。在黄德云受伤后，重庆强力模具厂向其支付工资9600元，并借给黄德云30**元，共计支付12600元，该笔费用应予以扣除。一审法院判决：“一、原告黄德云与被告重庆强力模具厂之间的劳动关系于2019年5月24日解除；二、被告重庆强力模具厂于本判决生效后立即支付原告黄德云一次性伤残就业补助金293088元；三、被告重庆强力模具厂于本判决生效后立即支付原告黄德云停工留薪期待遇25669.08元；四、被告重庆强力模具厂于本判决生效后立即支付原告黄德云劳动能力鉴定期间的生活津贴3138元；五、被告重庆强力模具厂于本判决生效后立即支付原告黄德云住院期间的护理费1900元；上述款项在支付时应抵扣被告重庆强力模具厂已支付黄德云的12600元。六、驳回原告黄德云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告重庆强力模具厂负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，黄德云向本院提交的《放弃说明书》载明：黄德云在二审中自愿放弃对护理费1900元的主张。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.黄德云伤前12个月的平均工资应当是多少；2.黄德云停工留薪期的计算；3.重庆强力模具厂是否应当向黄德云支付护理费。本院对争议焦点一一进行评述。1.关于黄德云伤前12个月的平均工资应当是多少的问题。首先，重庆强力模具厂与黄德云均认可黄德云受伤前一年平均每月工资为5155.75元（不包含社保），《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。所谓“月缴费”工资即每月应发工资，故在对黄德云月工资标准进行计算时应加上每月保险缴费。其次，由于为劳动者缴纳社保费用是用人单位的法定义务，因此，缴费具体数额应由用人单位承担举证责任。本案中，重庆强力模具厂对于自己主张的保险缴费数额并没有提供相关证据予以证明，应承担举证不利的法律责任，对于保险缴费的数额，一审法院采信黄德云主张的372元，进而认定黄德云伤前12个月的平均工资应为5527.75元并无不当，本院予以维持。2.关于黄德云停工留薪期的计算问题。本案中，黄德云手指被压伤，造成皮肤撕脱伤并血管神经肌腱关节囊损伤。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，腕和手水平的肌肉和肌腱损伤的停工留薪期为六个月。据此，重庆强力模具厂上诉主张黄德云的停工留薪期为3个月与前述规定不符，本院不予支持。3.关于重庆强力模具厂是否应当向黄德云支付护理费的问题。因黄德云在二审中明确表示自愿放弃对护理费1900元的主张，该意思表示系其对自身权利的处分，本院予以尊重，并基于该新事实对护理费这项请求予以改判。至于重庆强力模具厂在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法均不予支持。综上所述，重庆强力模具厂的上诉请求部分成立；因二审中出现黄德云自认的新事实，本院予以相应改判。本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初11841号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；上述款项在支付时应抵扣重庆强力模具厂已支付黄德云的12600元；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初11841号民事判决第五项；三、驳回黄德云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由重庆强力模具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月四日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇