安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8303号上诉人（原审原告）：蒋灿，男，汉族，1970年6月3日出生，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：蒋声朝，安徽格意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华实市政建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县海滨大道碧水绿都商办楼**。法定代表人：张高峰，该公司经理。委托诉讼代理人：唐伟，安徽天辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙浩，男，汉族，1973年12月30日出生，住安徽省巢湖市。上诉人蒋灿因与被上诉人江苏华实市政建设集团有限公司（以下简称华实公司）、孙浩建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初2859号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋灿上诉请求:1、撤销（2019）皖0181民初2859号民事判决，发回重审或者改判支持蒋灿全部诉请；2、判令华实公司、孙浩承担本案的全部诉讼费用和保全费用。事实和理由：一审判决依据的证据不足，主要法律事实认定错误，适用法律不当，判决不公，主要表现有以下几个方面：一、对蒋灿施工的污水工程，一审判决采信被告单方提供的三份与案涉蒋灿施工的污水工程不具有高度概然关联性的证据，便认定蒋灿施工的污水工程系劳务承包，明显是事实认定错误。1、蒋灿在一审立案阶段，就烔炀镇污水工程中蒋灿施工的部分向法庭提供了8组证据，这8组证据充分证明了蒋灿完成案涉污水工程的工程量、工程价格组成，以及计算工程量和工程造价的相关依据，关于工程量等证据，均得到华实公司、孙浩和监理公司及其工作人员的认可。而被告仅在开庭时提供了三份证据，一份是商品混凝土确认单，一份是PE钢带增强波纹管供销合同，一份是《沥青砼买卖合同》及付款说明，并以此抗辩案涉污水工程是劳务承包合同。蒋灿在质证时当庭抗辩：①原被告之间并未签订任何形式的文字合同，孙浩因烔炀工程进行不下去，主动要求将部分工程交由蒋灿承包；②商品混凝土确认单载明的工地为烔炀镇、夏阁镇、柘皋镇三个工地总方量5059方，PE钢带增强波纹管和沥青砼也是用于上述三个工地，事实上蒋灿施工的污水工程量中根本未用沥青砼，蒋灿所完成的工程量仅限在烔炀镇，同时蒋灿在计算工程价款时，商品混凝土和PE钢带增强波纹管并未使用被告的，而是蒋灿自行采购的，被告认为蒋灿使用了其多少商品混凝土和PE管和沥青砼，举证责任应在被告，被告应当向法庭提供这三种材料送至蒋灿工地的具体时间和数量、价格，以及何人签收等相关证据，否则仅凭这三份证据根本不能证明蒋灿是否使用以及使用了多少被告提供的建筑材料；③华实公司与巢湖市城镇投资公司和巢湖市烔炀镇政府共签订了两份建筑施工合同，两份合同经审计和初审结束共计认定价款约为3600余万元，根据清单报价和招投标文件以及审计报告确认，价格组成应当包括人工费、材料费、机械费、税金及管理费、利润及施工期内风险金等。蒋灿所完成的工程量仅仅是3600余万元中的一部分。这些工程量不是靠劳务就能完成的，它必须投入除了被告所称的混凝土和PE波纹管外，还有钢带管、模块砖井盖、垫层沙石、水泥、GPVC管等28种材料和挖掘机台班费、运输费等资金才能完成，而这些材料费、机械费、运输费等均是蒋灿出资采购或赊购的。蒋灿向法庭提供的《烔炀镇污水管网工程蒋灿施工部分工程结算书》对1560242.69元造价组成部分分六个部分进行了表述，这其中就包括蒋灿投入的材料费、机械费、运输费、税金等价格组成。同时蒋灿在一审举证的第五部分，用大量的法院判决和执行文书证明，蒋灿为完成约定的工程量，赊欠了大量的人员工资和材料款和机械设备使用费，由于华实公司不按合同约定支付进度款，至蒋灿被法院判决后正在强制执行（尚有部分材料供应商和机械设备提供人、债权人至今未起诉蒋灿）。一审对这些证据的三性仅听各方当事人自己陈述，根本未认真进行审查，一审判决在论理中认定蒋灿未对污水工程包工包料举证证明，这明显违背了蒋灿在立案和开庭所举证据的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民诉法）第七条明确规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。同法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……，人民法院应当按照法定程序全面地客观地审查核实证据。”最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条明确规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据，依法作出裁判。”第76条明确规定：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”一审判决仅凭被告与材料供应商签订的三份材料供应合同、确认单就擅自改变法院立案确认的建设工程施工合同案由，确认本案的纠纷案由为劳务承包合同纠纷，明显是事实认定错误。需要说明的是：一审判决对蒋灿提供的五组20多份证据和被告提供的3份证据的三性在论理部分均予回避，未逐一进行论理说明，直接定性并判决。二、一审判决在本院认为中写道：“关于蒋灿施工的部分烔炀镇污水管网工程。蒋灿认为其施工的部分烔炀镇污水管网工程属于包工包料，但并未举证证明，庭审中也认可双方虽然口头约定是包工包料，但孙浩当时也表示材料由公司统一购买，最后结帐时在工程款中扣除；华实公司与孙浩均认可蒋灿施工的部分烔炀镇污水管网工程系劳务承包，且华实公司提供了采购合同及《付款说明》证明其采购了巢湖市烔炀镇、夏阁镇和柘皋镇污水管网工程的材料。故本院认定蒋灿施工的部分烔炀镇污水管网工程应属于劳务承包。孙浩作为华实公司的委托代理人，其将工程交由蒋灿施工的行为，应属于职务行为，其法律后果应由华实公司承担，故蒋灿与华实公司之间形成劳务合同关系。案涉工程已经验收合格，并已审计结束，蒋灿完成了相应的工作量，可以向华实公司要求支付其相应报酬，但蒋灿只举证证明其施工的工程总价为1560242.69元，并未扣除材料费，双方之间亦无结算单据，其向华实公司主张款项不符合约定，本院不予支持。待蒋灿扣除材料款，或经双方结算后，蒋灿可另行主张。”蒋灿认为：1、认定蒋灿施工的案涉污水工程是劳务承包明显是事实认定错误，理由和根据前面已作申述。2、认定孙浩作为华实公司的委托代理人既无任何证据证明，也违背了本案的法律事实和法律规定，华实公司作为案涉工程的承包人这一点没有错，本案一审开庭时，华实公司代理人曾向法庭出示一份授权委托书，委托书载明被告孙浩是该公司案涉污水和雨水工程的特别授权代理人，蒋灿在当庭质证时明确指出：孙浩是巢湖市人，住巢湖市团结路****，华实公司注册地江苏省盐城市滨海县，两被告均未出示他们之间签订的劳动合同，更未出示华实公司为孙浩购买职工保险的相关证据，因此华实公司、孙浩根本不存在委托与被委托，代理与被代理人的法律关系。后华实公司、孙浩当庭表示收回这份委托书，不作为证据向法庭提供。既然如此，一审判决认定孙浩作为华实公司代理人的证据在哪里？事实真相是，华实公司中标后，即将案涉的两份施工合同转包给孙浩，孙浩因在烔炀镇施工无力推进，即将其中的部分工程转包给蒋灿施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条之规定，案涉两份施工合同应属无效合同，鉴于工程已竣工验收合格，可以按合同约定支付工程价款。根据该解释第26条之规定，蒋灿和孙浩均是实际施工人，蒋灿起诉案涉工程的的华实公司和转包的受让人孙浩，要求华实公司、孙浩按发包方与华实公司签订的施工合同共同支付工程款于情有理，于法有据。一审判决以“蒋灿只举证证明其施工的污水工程总价为1560242.69元，并未扣除材料费，双方之间亦无结算依据，其向华实公司主张款项不符合约定，本院不予支持，在蒋灿扣除材料款，或经双方结算后蒋灿可另行主张。”蒋灿不禁要试问：1、一审开庭时，主审法官连问都未问蒋灿诉称的工程价款是否包括还是扣除了材料款以及如未扣除为什么要包括材料费等费用？2、主审法官也未问被告究竟向蒋灿提供了哪些材料，价值多少钱，何时签约的？蒋灿如何签收的？有什么证据能直接证明？这些关键性的问题，法庭均未调查，这个举证责任应该在被告方，这些程序均未进行，怎么能直接认定污水工程就是劳务承包合同纠纷？如果按照一审判决的观点，被告只要仅以蒋灿报价中未扣除材料款进行抗辩，或拒不与蒋灿进行结算，蒋灿索要工程款的主张，即使重新向法院起诉，法院仍然会驳回诉请，永远都不能判决？2014年安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（以下简称省高院解释二），第十二条明确规定：“非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定，工程价格的可予支持。”对此法律规定一审法院是明知的，为什么不适用。三、关于雨水及管网修复工程，一审判决在本院认为中写道：“孙浩认可蒋灿施工的该部分工程属于包工包料，该工程已竣工验收合格，且蒋灿所施工的工程量已获烔炀镇人民政府的确认，蒋灿可以向被告主张工程款。但案涉工程需经过政府审计才能确定最后工程价款，现蒋灿既未提供案涉工程的最终审计报告，亦未提供双方的结算依据，故本院对蒋灿的诉请不予支持，待案涉工程的审计报告出具后，或经双方结算后，蒋灿可另行主张。该工程属于建设工程施工合同纠纷，与蒋灿施工的部分烔炀镇污水管网工程属于不同的法律关系，蒋灿不应在同一案件中一并主张，故本院对该部分工程于本案中不做处理。”蒋灿认为：1、巢湖市法院立案审查时确定的案由就是建设工程施工合同纠纷，承办法官将蒋灿起诉的案由改为劳务承包合同纠纷的事实依据已明显错误，法律依据又在哪里？在论理部分又确认案涉雨水和管网修复工程是建设工程施工合同纠纷，确认蒋灿有权主张工程款。只是因为案涉工程未经政府审计，未提供案涉工程的最终审计报告及双方的结算依据，与劳务承包合同不是同一法律关系，故一审判决对其确认为建设工程施工合同的部分也不予处理。蒋灿认为：1、既然是无效合同有效处理，从合同相对性的原理看，蒋灿以实际施工人身份起诉华实公司、孙浩，发包方与华实公司关于工程造价必须经发包方审计的约定，对蒋灿并无拘束力，况且，发包方按照合同约定支付给华实公司和孙浩的工程进度款等费用，被告均未按合同约定支付给蒋灿，按照一审判决的观点等于剥夺了蒋灿所有的合法权益，因为蒋灿无法满足该判决设定的四个前提条件；2、省高院解释（二）第十二条明确规定：“非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确立工程价款的，可予支持。”据此规定，一审判决驳回诉请，违背法律规定，明显错误。3、即使发包方与华实公司关于必须经发包方审计后才能确定最后工程价款的约定对蒋灿有拘束力，省高院解释（二）第十一条（二）项规定：“承包人已经开始与发包人结算，申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。”案涉的雨水和管网修复工程，不仅已竣工交付使用，也已经发包方委托的安徽仁达建设工程咨询有限公司初审结束，巢湖市政府最终审计正在进行中。据此法律规定和立案庭审查确认的建设工程施工合同案由，在政府审计文件出台后，法庭也应当立即恢复审理，而不能强行改变立案庭认定的合同案由，进而以不属于同一法律关系为由，驳回蒋灿对雨水和管网修复工程的诉请。四、一审程序适用独任审判明显不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第145条规定：简单的民事案件由审判员一人独任审理。从已经审理的情况看，根本不属于简单的民事案件，依法应当转入合议庭审理，民诉法第65条规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据和期限。”一审法官在未依法向原被告双方行使如是否应当继续举证？根据谁主张权利谁举证的原则，要求原被告双方还必须提供哪些证据？如不提供，法庭是否会对蒋灿的诉请驳回及驳回理由，是否申请造价鉴定等释明的情况下，直接判决驳回蒋灿主要诉请，增加了当事人的经济损失，浪费了司法资源，更无法达到案结事了的法律效果和社会效果。华实公司辩称，一、本案中涉及两个工程，一个是雨水工程一个是污水工程，对于雨水工程在一审中我方提出的理由是，该工程的最终审计结果没有出来，双方没有最终结算的依据，相关的工程量我方也认可。双方没有结算依据，一审中我方也表示在审计结果出来再进行结算，一审对雨水工程的判决合法。污水工程，我方向法庭提供相关证据，证明该工程的材料都是我公司提供的，蒋灿的施工只是一种劳务行为，一审认为双方之间是劳务承包关系，有事实和法律依据，同样一审中蒋灿没有提供任何证据证明该污水工程的材料是由其提供，因此一审法院对其所做出的认定是正确的。二、本案的程序问题最终由二审法院作出认定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回蒋灿的上诉请求。孙浩答辩意见同华实公司。蒋灿向一审法院起诉请求：1、华实公司、孙浩给付蒋灿污水施工工程款1560242.69元及利息（按人民银行规定的同期贷款年利率5%自2017年3月3日起至款清为止）；2、华实公司、孙浩给付蒋灿雨水和自来水工程施工工程款780080.01元及利息（按年利率5%自2017年6月30日起至款清为止）；3、华实公司、孙浩连带归还蒋灿的施工保证金160000元;4、华实公司、孙浩共同承担本案的诉讼费和保全费等全部费用。一审法院认定事实：2015年4月，华实公司中标亚洲开发银行贷款安徽巢湖流域水环境综合治理项目巢湖市烔炀镇、夏阁镇和柘皋镇污水管网工程（招标编号：0722-1420-FE1677WWH），中标价款为27380205.86元。2015年4月30日，巢湖市城镇建设投资有限公司与华实公司签订《施工合同》，约定由华实公司按招标文件要求完成巢湖市烔炀镇、夏阁镇和柘皋镇污水管网工程，并附有中标通知书、投标文件、报价表等。华实公司出具授权委托书，其法定代表人委托孙浩为华实公司代理人，以公司名义负责巢湖市城镇建设投资有限公司建设的巢湖市烔炀镇、夏阁镇和柘皋镇污水管网工程的现场施工管理及工程审计事宜。后孙浩将烔炀镇污水管网工程中涉及到新庙忠路南段、烔炀街、刘巷路、老庙忠路和烔炀镇屠宰厂部分交由蒋灿施工。2017年3月3日，孙浩出具收条，载明收到蒋灿保证金230000元。2018年6月13日，案涉工程经竣工验收合格。2019年4月2日，巢湖市审计局出具巢审投报〔2019〕106号文件，审计结果为：该工程送审金额36997728.86元，审定金额33909637.18元，核减金额3088091.68元，核减率8.35%。2017年2月，华实公司中标巢湖市烔炀镇人民政府组织的烔炀镇镇区管网修复工程。后华实公司与巢湖市烔炀镇人民政府签订《建设工程施工合同》，约定巢湖市烔炀镇人民政府将烔炀镇镇区管网修复工程发包给华实公司，工期自2017年1月22日至2017年3月23日。合同价款为3369180.42元。工程款支付：本工程款按月报送合格工程进度，经监理、业主代表审核后，每月按工程进度款支付70%，政府审计后支付至审计价的95%，留5%为保修金，质保期满一年后一次返还（无息）。对变更项目的工程款支付，变更按政府审计部门审计价款的50%，随进度支付；变更项目的余款同工程竣工结算后一次性付清（无息）。竣工结算时，政府审计结果作为项目建设单位支付结算款项的依据。本工程的材料设备由承包人负责采购、供应。本工程的质量保修期为1年。后孙浩将该工程部分项目交由蒋灿施工。2018年12月23日，烔炀镇人民政府在《蒋灿与孙浩施工完成工程量界定范围》上盖章确认，蒋灿施工完成工程量为：兴烔路对应施工竣工图纸，雨水管道起点位置Y22-Y27井段（含Y27雨水井）；烔炀街对应施工竣工图纸，雨水管道起点位置Y70-Y74再向西延伸20m处井段，DN800雨水管道长146m、DN600雨水管道16.0m、DN300雨水管道7.5m、雨水检查井Ф1100计2座、雨水检查井Ф1500计5座、单篦雨水口4座、双篦雨水口1座；老庙忠路对应施工竣工图、变更单、签证单所涉及到的全部内容；新庙忠路对应施工竣工图（兴烔路交汇井-1至Y61井井段，不含交汇井-1）、变更单、签证单所涉及到的全部内容；老庙忠路对应施工竣工图、变更单、签证单所涉及到的全部内容；朝阳东路对应施工竣工图、变更单、签证单所涉及到的全部内容。自来水管道沟槽土方开挖、回填、砂包管等，均有蒋灿施工。2017年11月8日，该工程竣工验收合格，但尚未审计。后期蒋灿收到工程款1462889.2元，保证金70000元。一审法院认为，一、关于蒋灿施工的部分烔炀镇污水管网工程。蒋灿认为其施工的部分烔炀镇污水管网工程属于包工包料，但并未举证证明，庭审中也认可双方虽然口头约定是包工包料，但孙浩当时也表示材料由公司统一购买，最后结账时在工程款中扣除；华实公司与孙浩均认可蒋灿施工的部分烔炀镇污水管网工程系劳务承包，且华实公司提供了采购合同及《付款说明》证明其采购了巢湖市烔炀镇、夏阁镇和柘皋镇污水管网工程的材料。故本院认可蒋灿施工的部分烔炀镇污水管网工程应属于劳务承包。孙浩作为华实公司的委托代理人，其将工程交由蒋灿施工的行为，应属于职务行为，其法律后果应由华实公司承担。故蒋灿与华实公司之间形成劳务合同关系。案涉工程已经验收合格，并已审计结束，蒋灿完成了相应的工作量，可以向华实公司要求支付其相应报酬，但蒋灿只举证证明其施工工程的工程总价为1560242.69元，并未扣除材料费，双方之间亦无结算单据，其向华实公司主张款项不符合约定，不予支持。待蒋灿扣除材料款，或经双方结算后，蒋灿可另行主张。二、关于蒋灿施工的烔炀镇镇区管网修复工程。孙浩认可蒋灿施工的该部分工程属于包工包料，蒋灿作为没有建筑资质的自然人，其与华实公司之间的建设工程合同无效，但该工程已竣工验收合格，且蒋灿所施工的工程量已获烔炀镇人民政府的确认，蒋灿可以主张工程款。但案涉工程需经过政府审计才能确定最后工程价款，现蒋灿既未提供案涉工程的最终审计报告，亦未提供双方的结算依据，故对蒋灿的诉请不予支持，待案涉工程的审计报告出具后，或经双方结算后，蒋灿可另行主张。该工程属于建设工程合同纠纷，与蒋灿施工的部分烔炀镇镇污水管网工程属于不同的法律关系，蒋灿不应在同一案件中一并主张，故对该部分工程本案中不做处理。三、关于已付工程款1462889.2元。蒋灿庭审中表示因为两项工程共同进行，具体已付工程款是属于哪一个工程并不清楚。本案囊括两项工程，蒋灿无法具体划分已付工程款，可待划分后，再行主张。即使按华实公司所述1462889.2元是支付烔炀镇镇区管网修复工程的工程款，也应等审计报告出具后或双方结算后一并予以处理。四、关于工程保证金。蒋灿自述烔炀镇污水管网工程保证金为100000元，烔炀镇镇区管网修复工程保证金为130000元。孙浩认为烔炀镇镇区管网修复工程保证金为230000元，其中70000元为农民工工资保证金，由蒋灿出具承诺后已经返还，剩余160000元是项目综合保证金，防止出现材料纠纷、工伤事件等，待审计部门出具审计价款通知单后予以退还。该院认为，双方虽然都提出了自己的主张，但均没有证据予以支持，孙浩在收条中亦未指明该保证金属于哪一个工程，如何划分。虽然本案两项工程属于不同的法律关系，不应在同一案件中处理，但为减少当事人诉累，且工程保证金系为了保证工程顺利完工所交纳的，现案涉工程均已竣工验收合格，应当予以退还。双方均认可已返还70000元，故仍应返还工程保证金160000元。孙浩作为华实公司的委托代理人，负责处理巢湖市城镇建设投资有限公司建设的巢湖市烔炀镇、夏阁镇和柘皋镇污水管网工程的现场施工管理及工程审计事宜。无论是蒋灿陈述或是被告陈述，该保证金均涉及到烔炀镇镇区管网修复工程，华实公司并未授权孙浩作为烔炀镇镇区管网修复工程的代理人，但蒋灿工程均由孙浩安排施工，且与孙浩共同承包施工部分烔炀镇镇区管网修复工程，蒋灿有理由相信孙浩可以代理华实公司收取保证金，故蒋灿要求华实公司、孙浩连带归还保证金160000元予以支持。一审根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江苏华实市政建设集团有限公司与孙浩于判决生效之日起五日内连带归还蒋灿工程保证金160000元；二、驳回蒋灿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为16680元，保全费5000元，合计21680元，由蒋灿承担20635元，江苏华实市政建设集团有限公司与孙浩承担1045元。二审中，蒋灿提供证据一，一审提供的《关于污水工程相关证据》第6、7补充相关证据：巢湖弘固新型建材有限公司出具的江苏华实砼工程结算单及巢湖市厚荣建材经营部、巢湖市烔炀镇晓红工作室、巢湖市烔炀老方钢材经营部、山东伟琦物业服务有限公司、巢湖市玉柱建筑劳务有限公司、向阳建材五金经营部、刘桂香个体建材部、巢湖市烔炀镇小蒋建材经营部、常州胤天塑业有限公司出具的证明，判决蒋灿应支付的案涉污水管网工程机械费和车辆运输费用明细表。证明目的：蒋灿提供了案涉污水工程所有建筑材料，机械运输和台班机械等物品；蒋灿提供了案涉污水工程中由业主、监理和华实公司、孙浩确认工程量中产生的各种建筑材料、机械台班和运输等各种费用，均由蒋灿承担的相关证据，而华实公司、孙浩至今未能提供为蒋灿完成的案涉污水工程提供具体的各种建材品种数量，机械运输和机械台班等各种费用的相关证据。证据二，一审提供的《关于雨水和自来水部分工程的相关证据》的补充证据：巢湖市烔炀镇人民政府出具的证明。证明目的：案涉雨水管网修复工程已经过初审，复核审计工作正在进行中。2019年1月1日起试行的《安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条第（二）项明确规定：承包人已经开始与发包人结算，申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。本案在巢湖市法院立案时的案由就是建设工程施工合同纠纷。一审认定是劳务承包合同，不支持蒋灿关于案涉雨水管网修复工程的诉请明显违法。证据三，巢湖市人民法院（2019）皖0181民初2859号受理案件通知书。证明目的：一审法院在立案审查时确认的立案案由就是建设工程施工合同纠纷，在既无事实依据亦无法律依据的情况下，擅自改变案由并以改变的案由判决，不支持蒋灿对污水工程的诉请，明显违背相关的法律规定。证据四，转账记录，2017年9月21日，蒋灿向合肥市国税局汇出14234.23元，向合肥市地税局汇出9204.57元，用于开具案涉污水工程要求业主支付工程进度款的发票，证明不是劳务承包。华实公司质证意见：第一组证据，不属于新证据，形成的时间是上诉期间，此证据在一审的时候就应该提交，证据的效力由法庭认定。真实性不认可，只是提供了说明，应该提供公司的相关材料，单纯的证言没有效力，是否存在这个单位也不清楚。第一份证据，没有任何人的签字，没有蒋灿的相关信息，与本案没有关联性；第二份证据是虚假的，有相关证据证明，蒋灿在污水项目从我公司领取了一百多套污水井盖，其本人不需要购买；第三份证据，与本案没有关联性；第四份证据，真实性不予认可，案涉工程施工过程中，材料都是我公司提供的；第五份证据，与本案没有关联性，这不是工程造价的组成部分；第六份证据，真实性不予认可，工程不需要用这么多材料，根据工程最终结算的结果，他的用途无法确定；第七份证据，真实性不清楚，但跟本案没有关联性；第八份证据，真实性无法确认，没有加盖公章，只有发票章，不能作为证据使用，该证明上的材料在污水工程中使用不到；第九份证据，真实性不认可；第十份证据是虚假的，一审中我方提供的证据证明案涉工程的管道都是我公司统一购买的，蒋灿到我公司领取管道的长度与案涉工程的长度是一致的，蒋灿是否买管道不清楚，但是否用在案涉工程上不清楚；第十一份证据，此判决书没看到，只是蒋灿单方制作的明细表，不具有证明效力，案涉工程按照蒋灿主张的也只有156万余元，按照蒋灿列的明细表累计就有33万，显然不合情理，蒋灿在污水工程施工的同时，也在进行镇区管网修复工程（雨水工程）的施工，有理由认为此费用包含雨水工程的费用。第二组证据的真实性予以认可，也能证明雨水工程的最终审计结果还没有出来，双方之间缺乏结算依据。第三组证据无异议，法院在审理查明过程中应该以查明的事实予以判决，一审中以查明的事实判决符合要求。第四组证据真实性无异议，但现有证据证明该税款是为雨水工程结算的需要，不是为了污水工程开具的发票。蒋灿认为是污水工程开具的发票，以此来推翻对劳务承包的认定，没有事实依据。孙浩质证意见：第一组证据，第一份证据，华实公司在烔炀镇镇区雨水工程以及污水工程从未与弘固公司发生过任何的业务关系，也未签订过合同。第九份证据，内容是虚假的，真实性不予认可，涉案的砂石等所有材料都是我公司购买的。其他同华实公司质证意见。华实公司二审中提交证据一，污水井盖清单三份，1、2017年3月6日，60套；2、2017年5月1日，15套；3、2017年6月4日，30套；证明目的：蒋灿施工污水工程的检查井一共91座，需要91套井盖，蒋灿领取的井盖数量已经超过91套。证据二，领料单一组，证明目的：证明91座检查井的井壁砖都是我公司提供的。证据三，收据一组，证明目的：案涉工程的砂石都是我公司统一购买。证据四，管道领取单据，证明目的：蒋灿在我公司领取管道的数量，案涉工程的整体长度只有2159米，蒋灿领取2126米，中间存在检查井的误差。证据五，税收管理证明及完税证明，三份，证明目的：纳税的的主体是雨水工程，蒋灿缴纳的税费是为了雨水工程而不是污水工程。蒋灿质证意见：一、对于华实公司当庭出示的证据，在一审时均未提供，也不是法律意义上的新证据，因此蒋灿可以不质证。二、这些证据不能证明蒋灿与华实公司、孙浩之间争议的案件案由是建设工程纠纷还是劳务承包纠纷。三、华实公司提供的领料单由于是当庭提供，无法一一进行核对，领料单都是蒋灿以外的人员签字，无法辨别是否是用到案涉的污水工程上。完税证明提供的复印件，无法质证。孙浩质证意见：对华实公司提供的证据三性均无异议。孙浩二审中提供证据，关于调整烔炀镇污水管网工程施工的请示，证明目的：原设计图纸上有30公分水稳工程，后全部取消，案涉工程并无水稳工程。蒋灿意见：系复印件，无法质证。华实公司质证意见：真实性无异议，证明案涉工程没有自拌水稳和自拌混凝土的项目。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案中蒋灿对烔炀镇污水管网工程、烔炀镇镇区管网修复工程均提出要求支付工程款等请求。蒋灿共收到工程款1462889.2元，该笔款蒋灿在民事诉状中陈述系雨水工程款（即烔炀镇镇区管网修复工程），孙浩二审中陈述“我方当时没有备注，（该款）基本上是雨水工程的工程款，因为污水工程还没有结算。”故可认定该1462889.2元系烔炀镇镇区管网修复工程所支付款项。烔炀镇镇区管网修复工程虽竣工验收合格，但需要经过政府审计才能最终确定工程价款，现审计报告未出具，故工程价款无法确定，一审认为待审计报告出具后或经双方结算后，蒋灿可另行主张并无不当，本院予以确认。蒋灿所提相关上诉理由不能成立。关于烔炀镇污水管网工程。各方对蒋灿依据审计文件计算得出案涉工程价款为1560242.69元并无大的争议，问题是该价款中是否包括华实公司主张已提供的工程所用材料。蒋灿二审中提交材料商出具的证明等，该数份证明并非原始购货凭据且未附明细，其证明力不足，华实公司亦不予认可。即使部分购货系真实发生，是否用于案涉烔炀镇污水管网工程，亦不能确定。华实公司二审中提供了清单、领料单及收据等原始单据，且有蒋灿下属施工人员杨平、蒋世泉的签名，蒋灿则称其不确定是否杨平、蒋世泉本人所签，但对该二人系其施工人员的身份并未否认。故不排除蒋灿在烔炀镇污水管网工程中使用了华实公司提供的工程材料，如使用则应在上述工程款中扣除，但具体使用材料的数量、价款在双方未结算的情况下无法确定，在未结算情况下，目前给付条件尚未成就，双方可积极协商解决或待条件成就时另行主张。一审依现有证据作上述认定亦并无不当。另，关于烔炀镇污水管网工程所涉案由问题，即便非纯劳务范畴，定为建设工程合同纠纷，在使用了承包方工程材料的情况下，也应予以扣除相应价款。关于蒋灿所提一审适用简易程序不当的上诉理由，因在审理过程中发现不宜适用简易程序的，才转为普通程序，现不能证明一审在该认知层面明显不当而需要纠正，故对该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，蒋灿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审依现有证据所作处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32075元，由蒋灿负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十二月九日书记员  姚 静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。