山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2124号上诉人（原审原告）：王松江，男，1962年9月19日出生，山西壶关县人，自由职业，现住壶关县。委托诉讼代理人：王卫平，山西君略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞忠，男，1975年3月10日出生，汉族，江苏省海门市人，系北京市城建长城装饰工程有限公司项目部经理，现住江苏省海门市。委托诉讼代理人：董栋，长治潞州法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京城建长城建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区柳树路**办公楼。法定代表人：潘建红，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪晖，男，系该公司工程部经理。上诉人王松江因与被上诉人北京城建长城建筑装饰工程有限公司（以下简称北京城建公司）、俞忠建设工程合同纠纷一案，不服长治市潞州区人民法院（2019）晋0402民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王松江及其委托诉讼代理人王卫平、被上诉人俞忠的委托诉讼代理人董栋、被上诉人北京城建公司的委托诉讼代理人汪晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王松江上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被告北京城建长城装饰工程有限公司支付原告工程款196752元；3.判令被告俞忠对上述款项承担连带支付责任；4.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：上诉人认为一审民事判决书事实认定不清,适用法律错误,应予撤销。理由如下：（一）上诉人为被上诉人北京城建长城装饰工程有限公司承建的长治市亚太广场装修工程名为劳务承包工程,实质是建设工程施工合同。依合同单价:1.加汽混凝土砌块砌筑290元/立方米，2.屋面钢筋混凝土绑扎45元/平方米,3.炉渣保温、找平层及防水保护层工程35元/平方米,4.钢架基座砼浇筑180元/个,5.内外墙挂网挂灰内墙20元/平方米,外墙30元/平方米，6.零星用工签证工200元/个。合同签订后,原告积极组织施工,并于2015年12月完工,工程量为:1.加汽混凝土砌砖693+667+111=1471(m3)×290价款426950元。2.屋面钢筋混凝土绑扎:楼顶4371,中层:249计4620(平方米)×45价款207900元。3.炉渣保温、找平层及防水保护层4260(平方米)×35=149100元。4.钢筋基座砼浇筑70(个)×180=12600元。5.内外墙挂网挂灰:内墙:8380+667.6=9047.6(平方米)x20=180952元,外墙:2310+385=2695(平方米)×30=80850元。6、理工勤杂工总用量17(个)×200=3400元。7、吊篮架58000元。总计价款为1119752元。被告俞忠于2016年2月6日在长治市劳动和社会保障局交款56万元用于原告工人工资发放。被告俞忠在工程施工期间预付原告工程款33.4万元。被告吊篮承担29000元,尚欠原告工程款196752元。（二）上诉人与被上诉人的劳务承包工程不仅仅是工人工资,而是包含各项杂费及利润。被上诉人施工期间垫付的工程款33.4万元能够证明劳务承包合同不仅指工资项目。而且被上诉人在长治市劳动和社会保障局支付的56万元工资款是明确不含利润的,因此不能以支付工资款为完成合同支付义务。（三）一审法院适用法律错误,应予纠正。一审法院认为上诉人没有施工资质,不能确认上诉人与被上诉人为建设工程施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。上诉人虽然没有施工资质,但工程早已交付并投入使用的事实存在,上诉人要求依合同约定价款支付工程款的诉求应当得到人民法院支持。综上所述,上诉人依合同约定完成了工程量,虽然二被上诉人没有对工程量进行验收,但上诉人提供的证据足以证明该工程量都是上诉人一点一点一块一块量出来的,是能够证明工程量的发生的。请上级法院查明事实,依法判决。被上诉人俞忠辩称，请求维持原判。1.通过一审已经足够说明上诉人所称的施工合同有效，应当驳回；2.作为被告参与本案主体不适格。被上诉人北京城建公司辩称，同俞忠的答辩意见。上诉人王松江向一审法院起诉请求:1.判令被告北京长城装饰公司立即支付装修工程款196292元,被告俞忠承担连带责任;2.诉讼费由被告承担。事实和理由:原告于2015年4月与被告俞忠签订建筑工程劳务合同,约定原告为被告北京长城装饰公司承建的长治市亚太时尚广场承包施工四项装饰工程,合同签订后,原告积极组织工人施工,并于2015年12月完工,该工程价款为1119292元,被告俞忠于2016年2月6日在长治市劳动和社会保障局交款56万元用于原告工人工资发放。其在施工期间预付工程款33.4万元,尚欠原告工程款196292元。据此原告提起诉讼,望判如所请。一审法院认定事实：北京长城装饰公司系专业从事装饰工程设计、施工的有限责任公司,原告系专业从事承揽零散施工工程的从业者。2015年4月25日被告俞忠作为被告北京长城装饰公司在长治市亚太广场改造装饰工程的项目负责人与原告签订建筑工程劳务合同份,主要约定,由原告采取包工不包料的方式,被告北京长城装饰公司负责材料、脚手架钢管、活动脚手架的供应,由原告具体负责施工。工期为从2015年5月12日到同年的6月30日,共计49天。并就工程价款、工程质量、双方责任等进行明确约定,其中就工费价款支付双方约定执行按形象进度的80%支付,每30天报一次形象进度,被告工地代表认定无误签字后,当即支付。本合同约定工程内容在原告完成后,经双方验收合格后,两个月内予以结算,进度款折抵结算款后,余款一笔付清。合同经原告签字及被告北京长城装饰公司盖章确认。合同签订后原告以被告北京长城装饰公司施工人员身份持施工人员出入证组织工人进行施工,期间被告俞忠陆续向原告支付劳务工资33万元,到2015年12月底原告将约定的工程施工完毕并交付被告。但是就具体的施工内容、工程量双方并未依约核实签字确认。2016年2月4日双方因劳务工资发生矛盾,经劳动部门主持调解,被告北京长城装饰公司转账支付原告工程款56万原告向被告俞忠出具记明内容为“今收到北京城建建筑装饰工程有限公司亚太时尚购物广场改造工程项目工程款伍拾陆万元整王松江2016年2月4日工人工资处理完毕工人工资已全部结清,与该项目在无工人工资纠纷,一切后果自负”。后原告以在实际施工过程中另行垫付出资部分施工工具及增加工程量为由,要求被告按照实际工程量1119292元计算,核减已经支付的89.4万元后,再行支付196292元。但由于就原告自行统计的工程费双方未核对,被告亦未签字确认,致原告诉讼在案。本案在审理中,二被告对原告的主张及自行统计的工程量明细不予确认,认为已经对全部劳务费予以结清。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。其中装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议,目的是为建筑物、构筑物的内、外空间达到一定的环境质量要求,使用装饰装修材料、对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该案中,依据已经查明的事实,虽然原告主张该为实际施工人,但是依据双方签订的为劳务用工合同,原告亦无施工资质,不能确认原告与被告北京长城装饰公司为建设工程施工合同关系,应当确认为劳务合同关系。而双方就劳务工资双方共同确认已经结算完毕，原告又主张权利,于法无据,不予支持。由于双方在合同中约定施工工具由被告负责,但是原告举证说明有部分施工所需工具系其自行准备,原告采取有利于实现合同目的的方式履行,并不违反法律规定。就此应认定被告存在履约不能,应当作为合同义务方承担该部分的费用支出。但是就此事实原告并未举证说明系经被告确认或者事后追认,可在具备证据后另行主张权利。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第(五)、(六)项、第一百零九条、第二百六十九条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第一条、第四条之规定,判决：驳回原告王松江的诉讼请求。案件受理费4226元,财产保全费2900元,由原告王松江承担。本院二审期间，上诉人王松江当庭出示工程量清单，并申请该工程量清单测量制作者王某出庭作证，证言主要内容为：王松江于2015年在亚太生活广场6层做的土建筑工程，其没有相关资格证书，是其进行的工程量测量和书写，被上诉人俞忠修改审核。另，提交司法鉴定申请书，申请对长治市奥特莱斯购物广场（原长治市亚太广场）装修工程造价进行司法鉴定。被上诉人俞忠质证认为，工程量清单直观看不到修改的内容是俞忠修改的，应该以合同和具体计算为依据。证人王某在没有测量资格证书的情况下作出的测量结果是无效的，且没有直观的看到证据的数量、数目而草率的决定证据的效力，存在虚假。被上诉人北京城建公司质证认为，均同意俞忠代理人意见。对上述证据的认证意见在本院认为部分予以说明。二审查明的事实与一审法院认定事实基本相同。本院认为，本案二审围绕当事人上诉请求及事实和理由进行审理。关于双方合同性质。一审认为双方为劳务合同关系，上诉人王松江上诉主张其与被上诉人北京城建公司、俞忠为建设工程施工合同关系。无论双方是劳务合同关系，还是建设工程施工合同关系，均应按合同约定和实际履行情况结算价款。关于合同价款。根据双方合同约定，王松江负责劳务施工，约定的工费价款主要为劳务费用。工费价款应由王松江报送形象进度，被上诉人认定签字确认，双方验收，按实际完成的工程量和签证进行计算。在合同履行过程中，对具体的施工内容、工程量双方未依约核实签字确认。王松江将约定的工程施工完毕并交付后，双方因劳务工资发生矛盾，经劳动部门主持调解，北京城建公司支付王松江56万元，王松江向俞忠出具的收条中明确工人工资已全部结清，与该项目无人工工资纠纷。现王松江又起诉主张欠付工程款，一审认为双方就劳务工资双方共同确认已经结算完毕，对该主张未予支持并无错误。对王松江上诉所提司法鉴定申请，因双方工人工资已全部结清，故本案不予鉴定。另，王松江二审提交的工程量清单及证人证言也不能充分证明其在工程施工中产生并应由被上诉人承担的其他费用的具体项目和数额，可补充证据后另行主张权利。综上所述，王松江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4226元，由上诉王松江负担。本判决为终审判决。审判长 马艳飞审判员 常旭光审判员 范进斌 二〇一九年十二月六日书记员 崔璐璐