江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4015号上诉人（原审原告）：阜宁县金地混凝土有限公司，住所地在江苏省盐城市阜宁县沟墩镇工业园区。法定代表人：孙军华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周加春，江苏阜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：周加稳，该公司业务经理。被上诉人（原审被告）：江苏九建建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市阜宁县陈集镇。法定代表人：阙金树，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新，江苏众想律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜宁县古河粮油管理所，住所地在江苏省盐城市阜宁县古河镇古河街。法定代表人：陈尚勇，该管理所主任。委托诉讼代理人：周仲，该管理所职工。上诉人阜宁县金地混凝土有限公司（以下简称金地混凝土公司）因与被上诉人江苏九建建设工程有限公司（以下简称九建建设公司）、阜宁县古河粮油管理所（以下简称古河粮管所）买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金地混凝土公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决缺乏法律与事实依据，判决错误。1、根据一审判决书查明的事实，九建建设公司与姚胜利系挂靠关系，案涉工程前期是姚胜利以九建建设公司名义实际施工，后由古河粮管所施工结束。据此，姚胜利与九建建设公司系挂靠关系，根据相关法律规定，应当由九建建设公司承担还款责任。一审法院在认定姚胜利与九建建设公司存在挂靠关系后，并没有判令九建建设公司承担支付货款的责任，明显缺乏法律依据。2、根据一审查明的事实，九建建设公司系上诉人所供应的案涉混凝土的实际使用单位,上诉人的混凝土供应在九建建设公司承建的古河粮管所“洋桥粮站仓库扩建工程”上，2015年11月5日签订的建设工程施工合同，发包方系古河粮管所，承包人系九建建设公司，九建建设公司在承包人处盖公司章印和法人章印，并由挂靠九建建设公司的姚胜利签名。据此，一审法院认为姚胜利与九建建设公司不构成代理关系，不具有事实依据。一审庭审中，九建建设公司也没有明确说明案涉混凝土没有使用在工地上。3、两被上诉人已经相互结算了工程款项。2018年11月1日，双方在阜宁县公安局古河派出所、向阳派出所的见证下，签订了《关于古河粮油管理所洋桥粮站仓库扩建工程的结算清单》，该结算清单说明双方对案涉工程款项已经进行结算，按照一审庭审中古河粮管所的答辩，该款项已经支付完毕。据此九建建设公司收取发包方的工程款，但是不予支付建筑材料供应商的混凝土款项，明显不具有事实与法律依据。九建建设公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回。上诉人称姚胜利与九建建设公司存在挂靠关系，就认定姚胜利有代理权限，要求九建建设公司付款这是偷换概念。一审中上诉人根据买卖合同向九建建设公司主张货款，合同上的章印不是九建建设公司的，合同上没有九建建设公司的签字确认，所以一审法院认定姚胜利不构成表见代理是正确的，同时一审审理中上诉人的业务员出庭作证陈述当时姚胜利和他一同去上诉人公司谈混凝土业务，上诉人要求姚胜利给付现金，姚胜利说这件事情可以请九建建设公司和洋桥粮站担保，从谈话内容看，姚胜利去上诉人公司谈的时候，上诉人公司是明知姚胜利不是代表九建建设公司的，完全是姚胜利个人行为，故一审法院认定事实正确。上诉人一审时候起诉也没有提出以姚胜利挂靠九建建设公司为由向九建建设公司主张货款，而是以姚胜利与他方签订的合同主张货款，所以本案买卖关系与九建建设公司、古河粮管所没有关联性，上诉人要求九建建设公司支付货款没有依据。古河粮管所答辩称：一审中认定合同是不真实的，上诉人的主张无事实根据，故我公司不承担连带担保责任。金地混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令九建建设公司偿还货款286555元，并承担自欠款之日即2016年6月28日起至实际还款之日止按照月利率2%计算的利息；2.古河粮管所对上述货款本息承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由九建建设公司、古河粮管所承担。一审法院认定事实：2015年11月5日，九建建设公司与古河粮管所签订《建设工程施工合同》，由古河粮管所将其位于古河镇洋桥村六组的洋桥粮站仓库扩建工程发包给九建建设公司施工，价款为4670648元。双方分别在“发包人”、“承包人”处盖章，陈尚勇作为古河粮管所的法定代表人在合同上签字，姚胜利在“承包人”处签字，并加盖刘士华的个人章印。2016年3月29日，案外人姚胜利以九建建设公司的名义与金地混凝土公司（乙方）签订了《建设工程预拌混凝土供需合同》，工程名称为古河粮管所洋桥粮站（甲方），使用单位为九建建设公司，供应单位为金地混凝土公司，合同约定：“一、甲方使用乙方预拌混凝土概况1、甲方所需预拌混凝土总方量预计为3000㎡，最终方量按实际用量计算。2、供货地址为原洋桥粮站院内。3、本工程具体使用预拌混凝土强度等级、预计方量、价格：C25泵送价305元/m3,C25非泵价208元/m3。4、说明：1）以上价格（含泵送）以C30为标准，每上一等级增加20元/m3，每下一等级减少10元/m3，C40以上每上一等级增加35元/m3。2）如采用非泵送，下浮15元/m3,圈梁、构造柱部位及C1O混凝土一律采用非泵送，标高在+20M以上采用车载拖泵浇筑的另增加5元/m3泵送费。3）如有抗渗要求，P6另增加35元/m3,P8另增加45元/m3,如需添加粉剂价格另议。4）如采用防冻剂HF另增加12元/m3,如采用早强剂另增加10元/m3，如采用细石混凝土另增加20元/m3。5）水下灌注桩，提高一个等级计价。6）单次泵送方量低于30m3的另收泵车进出场费300元。7）以上混凝土供货价格限定在25公里运距范围以内，如超出此范围，每超出1公里(不足1公里按1公里计算)另增加1元/m3。8）特殊施工要求，价格经双方商定后执行。二、付款方式及约定1、甲方先付款乙方后供货。2、乙方供货至500方结清一次帐，一个月内供货量不足500方结清所供砼款，用泵车的砼每立方增5元。（非税价，不含承兑）如付承兑，每立方增加10元。到期未能及时付款，按合同二大项3款执行。3、如甲方未能按合同约定付款，乙方有权停止供货，由此而造成的一切经济损失均由甲方承担，与乙方无涉。同时甲方向乙方每天支付逾期部分货款千分之三的利息，甲方在未与乙方结清累欠货款之前，甲方不得委托其他混凝土企业供货，否则视为甲方违约，并向乙方承付违约金伍万元，同时承担由此造成乙方的其他一切损失……三、结算方式及验收标准1、凭甲方签收的乙方混凝土送货单为结算依据……”甲方签字：（章）盖江苏九建工程有限公司章印，法定代表人处由姚胜利签名；甲方担保人签字：（章）盖阜宁县古河粮油管理所章印；乙方签字：（章）盖阜宁县金地混凝土有限公司合同专用章，法定代表人处由周加稳签字，委托代理人处由戴某签字。金地混凝土公司先后多次向案涉工地供应混凝土，但姚胜利仅支付了部分货款。另，姚胜利与九建建设公司系挂靠关系，案涉工程前期是由姚胜利实际施工，后由古河粮管所施工结束。2018年11月1日，古河粮管所与九建建设公司签订《关于古河粮油管理所洋桥粮站仓库扩建工程的结算清单》，双方对工程款的付款情况、结欠情况进行结算，并约定了付款方式。一审法院认为，本案争议焦点主要是案涉《建设工程预拌混凝土供需合同》的买方应当如何认定，或者说金地混凝土公司要求九建建设公司给付货款，有无事实依据。首先，案涉《建设工程预拌混凝土供需合同》上使用单位为“江苏九建建设工程有限公司”，合同尾页“甲方”处盖的是“江苏九建工程有限公司”的章印，合同上所盖章印名称与九建建设公司的名称不一致，金地混凝土公司未能提供证据证明九建建设公司曾经使用过该章印，故不能以该章印认定合同的买方为九建建设公司。其次，九建建设公司的法定代表人没有在合同上签字，而是由案外人姚胜利在甲方法定代表人处签字，从庭审中双方的陈述以及证人戴某的证言内容可以看出，姚胜利不是九建建设公司的员工，系姚胜利个人与金地混凝土公司发生买卖关系，货款亦是姚胜利支付给金地混凝土公司，姚胜利无权代理九建建设公司与金地混凝土公司签订供需合同。通常情况下，无权代理的法律后果应由代理人自己承担，被代理人对此不承担责任。但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。也就是虽然代理人为无权代理，但如果构成表见代理的，被代理人同样应承担代理人的行为后果。故本案第二个应确定的是姚胜利的行为是否构成表见代理。表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，姚胜利并未提供授权委托书，且金地混凝土公司对姚胜利与九建建设公司之间不是代理关系是明知的，金地混凝土公司要求姚胜利在供需合同上加盖九建建设公司的章印仅是因为姚胜利不能一次性现金支付，故由九建建设公司和古河粮管所提供“担保”，再者，审查章印的真实性是相对人的基本职责所在，合同上所盖章印名称与第一页上九建建设公司的名称不一致，对此，金地混凝土公司明显存在重大过失。综上，姚胜利与金地混凝土公司签订合同的行为不构成有权代理，也不构成表见代理，其法律行为后果应由姚胜利个人承担，九建建设公司不应为此承担姚胜利买卖合同行为的法律后果。关于古河粮管所在本案中是否应承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同。因金地混凝土公司要求九建建设公司给付货款，无事实依据，其要求古河粮管所在本案中对九建建设公司给付货款承担担保责任的基础已经不存在，故对该诉讼请求，在本案中难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国担保法》第五条规定，判决：驳回金地混凝土公司的诉讼请求。案件受理费5598元，减半收取计2799元，由金地混凝土公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：九建建设公司是否应当承担给付混凝土货款的责任，古河粮管所是否应当对九建建设公司给付货款责任承担连带偿还责任。本院认为：根据庭审查明的事实，本案金地混凝土公司供应混凝土是与姚胜利进行的洽谈，其在洽谈时明知姚胜利并非九建建设公司的员工，姚胜利也未提交任何九建建设公司委托其购买混凝土的授权委托手续，仅仅是因为金地混凝土公司提出要求现金付款，姚胜利才提出由九建建设公司、古河粮管所担保，并将合同拿走在甲方处加盖了江苏九建工程有限公司章印，甲方担保人处加盖了古河粮管所的章印，而金地混凝土公司未审查姚胜利加盖章印过程，合同上章印的公司名称与九建建设公司亦不相符，故本案合同订立过程中，既无姚胜利具有九建建设公司代理权的表象，相对人金地混凝土公司也不属于善意无过失，应当认定姚胜利订立合同的行为不构成表见代理，其法律后果依法不应由九建建设公司承担。金地混凝土公司要求九建建设公司给付货款，并要求古河粮管所对此承担连带责任，没有事实和法律依据，不应予以支持。上诉人提出的姚胜利与九建建设公司存在挂靠关系、混凝土实际用于洋桥粮站工地、工程款项已经实际结算，故九建建设公司应当承担责任的意见，没有法律依据，姚胜利是否与九建建设公司存在挂靠关系、混凝土是否实际用于洋桥粮站的工地、工程款项是否已经实际结算，不影响买卖合同主体的认定，与本案买卖合同纠纷的处理无关，故对上诉人的上诉意见本院不予采纳。综上，金地混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5598元，由上诉人阜宁县金地混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇一九年十二月三日书记员  杜静