湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1200号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，住荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：李华群，男，生于1978年12月8日，汉族，沙洋县人，住沙洋县。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人李华群借款合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2019年11月18日组织当事人进行了询问。上诉垫富宝公司的委托诉讼代理人江鑫奎到庭参加询问。经合议庭合议，本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持垫富宝公司的一审全部诉讼请求；二、本案案件受理费及其他诉讼费用由李华群负担。事实及理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认为垫富宝公司提交的为商户陈健的银行转账凭证金额为113769.38元，与其主张的为李华群垫付的消费款30000元数额不符。故垫富宝公司的证据不能证明自身已经履行了出借义务错误。垫富宝公司认为，陈健作为垫付宝商户会员，可以与多名会员进行交易，因此其会收到多笔额度，案外人陈健在收到多笔额度后，选择一并提现，陈健一并提现113769.38元，包含李华群支付的30000元。垫富宝公司一审提交的银行回单可以证实垫富宝公司实际替李华群垫付了款项，陈健也实际收到了相应的款项。2、垫富宝公司所开展的业务只是为会员垫付消费款项，首先对象是特定的，并不是向社会公众提供垫付服务，其次垫付款项并不收取利息、服务费，会员只需在指定的时间返还本金，因此该行为不能称为放贷或者提供金融服务，而应视为民间借贷关系。作为民间借贷关系，垫富宝公司与李华群达成了借款的合意，不违背双方当事人的意志，合同依法有效，垫富宝公司实际支付了借款，李华群应依约还款。李华群未发表答辩意见。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令李华群偿还垫付款本金29999.21元；2、判令李华群支付违约金13269.78元（按年利率24%暂计算2017年2月9日至2019年1月3日的违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、本案诉讼费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费由李华群承担。一审法院认定事实如下：2016年8月27日，垫富宝公司（甲方）与荆门市宇昂电器商行（乙方）签订了一份垫付宝（垫付卡）领用合同，该合同主要内容如下：垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台。乙方自愿在甲方指定网络平台垫付宝网站注册成为会员，乙方按照垫付宝网站上公布的垫付宝授信规则，在甲方处获取一定的信用额度，并使用信用额度在垫付宝卖方会员处消费。会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按照约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日按欠款1‰向甲方支付迟延履行违约金。乙方还需赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方维护和实现权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费）。同日，李华群出具不可撤销连带担保承诺函，承诺为债务人提供连带保证。垫富宝公司主张2017年1月11日，李华群以荆门市宇昂电器商行的名义在商户会员陈健处消费30000元，垫富宝公司为该笔消费垫付了款项。另查明：垫富宝公司系有限责任公司，其经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输；计算机服务和软件业；交通运输；仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。荆门市宇昂电器商行为个体工商户，经营者为李华群。垫富宝公司于2017年1月12日通过中信银行石家庄广安大街支行向陈健在中国工商银行汉川开发区支行的账户汇款113769.38元。一审法院认为，垫富宝公司非银行金融机构，其与李华群之间的信用额度消费行为应当适用民间借贷的法律规定。民间借贷从民事法律关系产生的构成要件上看，应当符合以下两个条件：1、当事人之间有借贷合意；2、出借人履行了出借义务。垫富宝公司、李华群之间签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》达成了借贷的合意。垫富宝公司主张为李华群垫付消费款30000元，并提交其公司网站的后台数据及垫富宝公司向商户转账的凭证予以证明。因其网站的电子数据原告并不能提供原始介质予以核对，故不能排除他人剪辑、修改的可能性；其提交的为商户陈健的银行转账凭证金额为113769.38元，与其主张的为李华群垫付的消费款30000元数额不符。故垫富宝公司证据并不能证明自身已经履行了出借义务，一审法院对垫富宝公司的诉请不予支持。另根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”垫富宝公司从未获得从事银行业金融业务的批准，而通过网站向不特定的对像提供金融服务，并持续开展此类业务，严重扰乱了我国的金融秩序，也违反了法律强制性规定，故此种违法行为不应当以的诉讼行为而合法化。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，由垫富宝投资有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明认定的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：垫富宝公司是否向李华群履行了本案借款的出借义务，若履行了出借义务李华群应承担的还款数额是多少。本院认为，垫富宝公司作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入李华群及商户在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而垫付卡额度交易截图，是垫富宝公司单方出具的其内部交易平台上的数据截图,在此情形下，即使垫付卡额度交易截图属实，该交易截图对李华群是否实际取得借款额度及现实价值也缺乏说服力，垫富宝公司不能仅凭其提供了额度交易截图即证明其履行了出借义务。（二）垫富宝公司主张李华群借款系用于在商户处消费。本院认为，在李华群未实际收到金钱款项的情况下，其是否取得该借款额度的对价，即李华群在商户处有消费行为，应成为垫富宝公司完成出借义务的佐证，垫富宝公司应举证证明李华群在商户处有消费行为。但垫富宝公司未提交证据证明李华群在商户处有过商品或服务的消费行为。故垫富宝公司私自向商户的账户内垫付额度的行为与李华群无关。（三）垫富宝公司未提交证据证明案外人陈健的提现记录与李华群及商户存在关联。故垫富宝公司提交的案外人的提现记录，不能证明李华群及商户将借款额度进行了提现。故垫富宝公司并未实际履行案涉款项的垫付义务。因垫富宝公司提交的证据不足以证明其向商户实际履行了垫付款项的义务，即不足以证明其向李华群履行了出借义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故垫富宝公司与李华群之间的借款合同未生效。李华群不应向垫富宝公司偿还本金并支付违约金。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因垫富宝公司未提交相应证据证明，故本院不予支持。综上，垫富宝公司的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月四日法官助理孙亚芬书记员肖洋