山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3398号 上诉人（原审被告）：武汉商互邦科技有限公司（原武汉华融银商科技有限公司）。住所地：湖北省武汉市硚口区古田二路汇丰企业天地**。统一社会信用代码：91440300MA5DQG062U。 法定代表人：纪方伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孟叙名，男，1968年2月7日出生，汉族，该单位职工，住天津市和平区。 被上诉人（原审原告）：李忠臣，男，1964年6月27日出生，汉族，无业，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人:吴立红，山东三齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孙钦刚，山东三齐律师事务所律师。 上诉人武汉商互邦科技有限公司因与被上诉人李忠臣合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武汉商互邦科技有限公司的委托诉讼代理人孟叙名、被上诉人李忠臣及其委托诉讼代理人吴立红、孙钦刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武汉商互邦科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院未经依法送达开庭传票缺席审理和判决，严重违反法定程序。本案于2019年4月9日在原审法院立案后至开庭审理前，上诉人曾委托公司高管孟叙名在原审法院主持下，与被上诉人进行了多轮协商，虽未达成和解，但并未收到法院开庭传票。原审法院没有查询及穷尽直接送达手段，也未公告送达，直接缺席开庭审理，并作出判决，严重损害了上诉人的诉讼权利。二、2018年9月14日，上诉人与被上诉人达成口头代理协议，真实有效，且被上诉人在起诉状中明确承认了口头协议内容，并转账支付50万元投资款履行了该口头合同约定的义务。原审法院以双方没有签订书面合同为由判决上诉人返还投资款，显属适用法律错误。庭审中补充理由：被上诉人李忠臣在我公司会员系统当中，以合伙人身份进行了注册。注册过程中李忠臣提交了身份信息，绑定了本人的银行卡和微信，并且通过这个系统，于2019年1月25日申请领取了两笔金额分别为491.32元和2260.76元的分红。2019年5月14日，申请领取了两笔，金额分别为67.51元和32.69元的分红，我公司都予以了发放。前两笔款打入了李忠臣绑定的银行卡，后两笔款转入了李忠臣绑定的微信进行提现。由此足以证明双方之间的合伙合同不仅已经成立，而且双方都已经实际履行。目前双方仍在履行合同过程中，李忠臣以合同未成立为由主张退款，与事实和法律不符，应当依法驳回其诉讼请求。 李忠臣辩称：一、通过法院专递邮件详情单可知，一审法院是依据被答辩人工商注册住所地地址进行了送达，并已被被答辩人工作人员签收。被答辩人在民事上诉状中自认的住所地与答辩人提供的地址也是一致的。因此，送达程序完全合法。二、从被答辩人在答辩人转账后，提供的《武汉华融银商科技有限公司与省/市/县/区运营商代理协议》可知，双方是以书面形式签订合同。因该书面合同没有被答辩人在2018年9月14日允诺的给予答辩人1.5%份额的公司股权的要约约定，被答辩人违反诚实信用原则，损害了答辩人的合法权益。原审法院据此判决，认定事实清楚，适用法律正确。针对上诉人的补充理由答辩如下：上诉人经营支付服务业务属于违法行为。从一审中赵某的证言可以认证，双方在洽谈该项投资时，是以上诉人股权为目的和主要内容的。从上诉人向法院提交所谓“股东分红”记录可以看出，上诉人是以投资分红加代理方式向当事人宣传、许诺并招揽投资的。但上诉人事后提供的书面合同中丝毫未体现投资入股的意思表示。上诉人既然不认可被上诉人的股东地位，主张双方口头协议中没有允诺李忠臣为股东的约定，却又以“股东分红”的方式向法庭主张口头协议已达成并实际履行，自相矛盾。上诉人在缔约过程中违背诚信原则，从事违法业务骗取投资，对于骗取我方的投资款应予返还。 李忠臣向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即返还原告股本投资款500000.00元，并赔偿经济损失11620.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月14日，原告李忠臣经他人介绍与被告武汉华融银商科技有限公司负责人相识，被告承诺原告支付股本投资款500000.00元，即可成为公司股东，获得被告公司1.5%份额的股权，并成为淄博市市级营运代理商，可按月、按天分红直至上市。2018年9月14日，原告李忠臣通过招商银行账号将股本投资款500000.00元汇入被告农行武汉汇丰支行账户内。原告支付股本投资款后，双方未对代理协议内容协商一致，故未正式订立代理协议。原告要求被告退款未果，故诉至法院。 一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，合同未成立的，当事人基于订立合同取得的利益应当返还。原告李忠臣与被告武汉华融银商科技有限公司未对合同内容协商一致，故未订立书面合同。因双方合同未成立，故被告武汉华融银商科技有限公司应返还原告支付的股本投资款500000.00元。对原告主张的经济损失，因原告李忠臣提供的证据不足以证实其主张，故对其要求被告武汉华融银商科技有限公司赔偿经济损失的诉讼请求该院不予支持。被告武汉华融银商科技有限公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和答辩的权利，该院可就查明的事实依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告武汉华融银商科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李忠臣股本投资款人民币500000.00元；二、驳回原告李忠臣其它诉讼请求。案件受理费4458.00元，申请诉讼保全费3020.00元，两项共计7478.00元，由被告武汉华融银商科技有限公司负担7308.00元，原告李忠臣负担170.00元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了提现记录、视频各一份；被上诉人提交了上诉人的企业信用报告一份、上诉人网页宣传资料两页，并申请证人赵某出庭作证。被上诉人对上诉人提交的上述两份证据的真实性无异议，但主张收款目的是为了收回投资款；认可证人证言。上诉人对被上诉人提交的上述两份书面证据予以认可，认为证人证言与事实不符。本院认为，双方提交的上述证据及证人赵某的证言，真实合法，能够相互印证，本院均予以采信。结合以上证据及双方二审当庭陈述，对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 证人赵某是上诉人的区县级代理商，也是被上诉人李忠臣的推荐人。2018年9月，上诉人董事长陈俊名、总裁孟叙名、上诉人山东市场总代理刘刚、赵某、被上诉人李忠臣一起协商李忠臣加入上诉人作为市级代理问题。赵某证实，上诉人当时答复被上诉人，加入上诉人的好处是有1%-1.5%的股权。后来，上诉人将书面合同交给赵某。因书面合同中未约定股权事宜，被上诉人未签订书面合同。2019年2、3月份，赵某将李忠臣拒绝签订合同情况通知了上诉人工作人员刘刚。 2019年1月25日，被上诉人收到上诉人两笔款项共计2752.08元。2019年5月14日，被上诉人收到上诉人两笔款项共计100.20元。 还查明，2018年9月14日，被上诉人李忠臣转账回单中用途为“股本投资”。 再查明，2019年6月17日，武汉华融银商科技有限公司更名为武汉商互邦科技有限公司。 对一审查明其他案件事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第十三条和第二十条第四项的规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式，但受要约人对要约的内容作出实质性变更，要约失效。结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、双方之间是否订立了合同；二、一审送达程序是否违反法律规定。 针对焦点一，由被上诉人的转款回单、证人赵某的证言和被上诉人拒绝签订书面合同等，足以证实被上诉人签订合同的目的是向上诉人注资，成为上诉人的股东。这是被上诉人向上诉人发出的意思表示。上诉人主张未允诺被上诉人成为其股东。也就是说，上诉人签订合同的目的仅为同意被上诉人成为其市级代理商。故双方虽经协商，但对对方的要约进行了实质性变更，事实上并未达成一致。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，双方之间的合同并未成立。 被上诉人向上诉人转账50万元，属于被上诉人履行其“出资”义务。因双方之间并未订立投资合同，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，上诉人应返还该转账款。又因被上诉人已经收到2852.28元，应予扣除。 针对焦点二，一审卷宗载明，上诉人签收了一审开庭传票，在开庭当日并未到庭。故上诉人关于一审送达程序违法的上诉理由，与事实不符。 综上所述，武汉商互邦科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初1032号民事判决第二项； 二、变更山东省淄博市周村区人民法院(2019)鲁0306民初1032号民事判决第一项为“被告武汉商互邦科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李忠臣股本投资款人民币497147.72元”； 三、驳回李忠臣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4458.00元，申请诉讼保全费3020.00元，两项共计7478.00元，由李忠臣负担170.00元，由武汉商互邦科技有限公司负担7308.00元。二审案件受理费8800.00元，由武汉商互邦科技有限公司负担8551.00元，由李忠臣负担249.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 苏坤明 审 判 员 王 鹏 法官助理 周树学 书 记 员 李 飞