江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9697号上诉人（原审被告）：张琳，男，1970年6月5日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：马国平，江苏慎平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建忠，男，1970年11月23日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：陈东鸣，江苏德策律师事务所律师。上诉人张琳因与被上诉人陈建忠建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初6936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张琳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人的行为是代表江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）和江苏汉宇建设有限公司（以下简称汉宇公司）的职务行为，所表达的还款承诺不属于债务加入，应由职务单位承担相应责任。上诉人不是涉案工程的实际施工人或承包人，本案应追加苏南公司及汉宇公司才能查明事实。被上诉人陈建忠答辩称：一审法院查明事实正确，适用法律正确。上诉人承接了苏州工业园区清华紫光一号楼土建项目，将其中的土方交给被上诉人承包处理，双方在工程结束后进行了结算，上诉人确认结欠被上诉人土方工程量1249011.46元，至今还欠195000元没有归还，上诉人张琳承诺于2016年6月底付清，从2017年1月1日开始计算利息也符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。原审原告陈建忠向一审法院起诉请求：1.张琳立即归还陈建忠工程款195000元及利息22924.69元（利息自2017年1月1日开始计算，暂计至2019年6月11日，计算至实际付款之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费、保全费由张琳承担。一审法院认定以下事实：2014年1月21日，张琳向陈建忠签署出具《清华紫光一号楼土方工程》一份，内容为：1.土方外运：41058立方米×19元/立方米=780102元；2.土方段驳：33892.42立方米×13元/立方米=440601.46元；3.大挖机工作时间：72小时×230元/小时=16560元；4.小挖机：一个台班计800元；5.塌方部位：149车×12元/车=1788元，400立方米×13元/立方米=5200元；6.钢板租金：3960元。合计人民币：1249011.46元。下方张琳手书“合计壹佰贰拾肆万伍仟元整”、“20152月5日付壹拾伍万”。再下方由张琳于2016年2月5日手书：“2016年6月底全部给清。”诉讼中，陈建忠陈述，上述工程款尚有19.5万元未付。张琳对此不持异议。陈建忠、张琳一致确认，陈建忠施工本案工程，未与张琳或者汉宇公司、苏南公司签订过书面合同。以上事实，有《清华紫光一号楼土方工程》结算单及庭审笔录在卷佐证，一审法院予以确认。诉讼中，张琳提出，其出具《清华紫光一号楼土方工程》系代表汉宇公司、苏南公司的职务行为，任何工程都在工地醒目位置设特大标牌、文字显示业主、总承包单位、施工单位是谁。张琳提交苏州紫光创新教育发展有限公司（以下简称苏州紫光公司）与苏南公司签订的《建设工程施工合同》、《清华紫光苏州产研学基地1#楼土建工程结算》复印件，反映苏南公司承接苏州紫光公司案涉工程的事实，以此证明其与陈建忠结算系履行职务行为。陈建忠质证表示，《建设工程施工合同》系复印件，真实性不发表意见，认可项目总包单位系苏南公司；结算单真实性认可，但不能证明张琳的证明目的，张琳系该工程实际施工人。张琳陈述：其无其他证据证明其与陈建忠结算系履行职务行为。其确系受汉宇公司、苏南公司法定代表人潘水华、花新华委托，管理涉案工地。其在两个公司没有职务，没有劳动合同，也没有缴纳社保。汉宇公司没有相应的施工资质，两个公司就本案所涉工程究竟是合伙、合作、转包、分包关系，其也不清楚。其从事建筑行业几十年，在溧阳口碑不错，两个公司于是让其全面落实施工队伍。汉宇公司出面先与其谈，当时建筑资质不足以与苏州紫光公司签订如此大标的的合同，所以可能是汉宇公司借用了苏南公司的一级建筑资质承接了本案工程，而其与潘水华、花新华都熟悉。其与本案工程不存在口头或书面的承包或分包合同关系，陈建忠施工的部分系由其代表两个公司交给陈建忠施工的。其提交的结算书所涉的整个项目都是由其代表两个公司寻找施工队伍施工的。其让陈建忠进场施工是受两个公司委托的事实，口头上肯定跟陈建忠说过。其支付给陈建忠的100多万元工程款均由两个公司打到其卡上其再支付陈建忠的。工程款项大部分是由苏南公司付给汉宇公司，汉宇公司再付给其，另有一部分是苏州紫光公司直接付给其或其他具体相关人员，从来没有过从苏南公司收到再由其转付具体相关人员的情况。其在涉案清华紫光一号楼项目上共领取了苏州紫光公司或汉宇公司一共应该有5000多万元工程款，全部支付给了实际施工人。其还超付了工程款。超付原因是，过年了好多人追讨到其家中，其没办法。其虽然只是现场负责人，只是履行职责行为，好多人向其讨债的原因是，按照建筑行业习惯，工人或者陈建忠等实际施工人都是谁找干活就找谁要钱。整个工程的全部工人工资都是找花新华、潘水华解决的。接到本案诉讼副本后，其找花新华、潘水华解决，但二人相互推诿，花新华要求潘水华支付，潘水华认为花新华是总包单位并领走了工程款，应由花新华支付。其劳动报酬本与花新华、潘水华口头约定为2万元/月，但其在该工程项目上的劳动报酬分文未领，目前尚有四五个与陈建忠一样的项目未结算工程款。关于其与具体分包施工队伍的工程款结算权利，按照建筑行业习惯，其作为一个项目的项目经理，确实有权与施工人进行结算，因为两个公司无论是法定代表人还是副总都不知道项目相关情况，只有其了解相关情况，签字都是由其实施。陈建忠陈述：是张琳让其进场施工的，所有工程均听取张琳指令安排，工程款结算与支付都是与张琳联系兑现的。其进场时，张琳未向其说明是苏南公司、汉宇公司委托张琳让且承接土方工程的。张琳系涉案工程的承包人，将土方项目分包给其，鉴于此，其向张琳主张工程款。即便张琳的行为是职务行为，其在结算单上明确表明在2016年6月底全部结清工程款，也属于债务加入，应承担还款责任。今后如该项目被认定为张琳违法承包，其保留主张汉宇公司、苏南公司、苏州紫光公司也承担责任的权利。本案工程款所涉工程2012年底就已结束，其已多次催讨，一直未结清，其不愿再继续拖延时间，暂不申请追加苏南公司、苏州紫光公司等为张琳参加本案诉讼。一审法院认为，陈建忠无建筑施工资质，施工清华紫光一号楼土方工程，是违法分包合同关系中的实际施工人。关于违法分包合同关系中的违法分包主体的认定，当以现有证据加以认定。根据双方陈述，陈建忠施工涉案工程系由张琳安排进场，并接受张琳施工指令，由张琳与其结算，工程款亦由张琳实际向其支付，余款支付时间同样是由张琳在结算单上作出承诺。张琳提交的证据仅反映总包单位与发包单位之间的合同关系及结算情况，并无任何证据证明张琳系总包单位苏南公司或张琳所述的汉宇公司的员工，或证明张琳的前述行为系代理或者代表苏南公司或汉宇公司而为的代理行为或职务行为，也无任何证据证明张琳安排陈建忠进场施工涉案工程时明确披露其行为系代理或者代表苏南公司或汉宇公司。张琳自己也表示，按照行业惯例，谁让施工就找谁要钱。因此，陈建忠向张琳主张工程余款，无可厚非，天经地义。此外，诚如陈建忠所述，即便张琳的行为是职务行为，其在结算单上明确承诺在2016年6月底全部结清工程款，也属于债务加入，应承担付款义务。张琳未按其承诺于2016年6月底付清全部工程款，尚欠陈建忠工程款19.5万元，现陈建忠主张支付工程款19.5万元及利息（按同期银行贷款利率，自2017年1月1日起算至实际付款之日止），有事实和法律依据，且张琳对工程款及利息计算标准亦无异议，故一审法院予以支持。陈建忠诉请该款由张琳支付，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，陈建忠的诉讼请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：张琳于判决生效之日起十日内向陈建忠支付工程款19.5万元及利息（以19.5万元为基数，自2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。案件受理费减半收取2284元、保全费1620元，合计3904元，由张琳负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈建忠依据其持有的施工清华紫光一号楼土方工程结算单向张琳主张工程款，陈建忠无建筑施工资质，是违法分包合同关系中的实际施工人。张琳未举证其出具该结算单的行为系代表苏南公司或汉宇公司的职务行为，也未举证其向陈建忠披露过其代表上述两公司，故其关于职务行为的相关主张不能成立，一审法院依据现有证据认定张琳将涉案土方工程违法分包给陈建忠并判决张琳按结算单履行付款义务并无不当，本院予以维持。综上，张琳的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4568元，由上诉人张琳负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  沈维佳审判员  沈军芳二〇一九年十二月十日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。