安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1584号 上诉人（原审被告）：安徽宝天新能源科技有限公司，住所地马鞍山市天门大道慈湖高新区**。 法定代表人：查忠东，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨漾，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘湛江，江苏苏南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省含山民生瓷业有限责任公司，住所，住所地马鞍山市山县铜闸镇太湖小马山div> 法定代表人：许纯俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛更生，该公司员工。 上诉人安徽宝天新能源科技有限公司（以下简称宝天新能源公司）与被上诉人安徽省含山民生瓷业有限责任公司（以下简称民生瓷业公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝天新能源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在一审提出的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。对双方签订的《气体供应及其配套设备经销协议》，一审认为双方均无证据证明对方违约，是明显错误的。2018年1月9日分别各有一张苏Ｋ×××××车、苏Ｋ×××××车的发货单，苏Ｋ×××××车的发货单载明“此车气由原公司拉回！张秀峰元月10日。”这表明被上诉人采取一车气留下使用、第二天强制退回一车表示合同解除不再履行。被上诉人中途根本违约，而不是均无证据证实对方违约。2018年1月9日，合同不再履行后，被上诉人告知上诉人20万元保证金不要了。同时，被上诉人根本违约，给上诉人造成了巨大损失，目前正在另案诉讼。2.一审在数额上认定错误。一审认定43129.22立方米，在合同价每立方米4.23元情况下，与201484.76元的价款不符；4.25元每立方米与4.23元每立方米不一致，不知出处。3.一审错误地认定关键事实，错误地适用法律，确定返还合同履约保证金没有法律依据。4.上诉人已另案起诉被上诉人，请二审关注。 民生瓷业公司辩称：被上诉人没有表示放弃20万元保证金。上诉人送货单数量为43129立方米，价款为187436元，已超过预付款18万元。上诉人坚持要先打款，我方认为还有余款，双方产生分歧。合同约定日均供气量是13000立方米，但从一开始上诉人就不能完成合同约定的交气量。苏Ｋ×××××车的发货单载明的内容表明上诉人自行将气拉回，被上诉人从未表示要解除合同从双方代理人的微信记录，可以看出是上诉人自己承认供气中断。双方协议第七条第二款表述是一方因不可抗力不能履行合同，应当及时通知对方以减轻损失，并应当在合理的时间内提供证明。事实是上诉人没有通知，至今也没有提供不可抗力的证明。综上，上诉人不能及时供气，后又单方停止供气，上诉人所说的我方违约之处正好证明了其自身违约，请求驳回上诉，并判令上诉人双倍返还履约保证金。 民生瓷业公司向一审法院起诉请求：请求判令解除宝天新能源公司与民生瓷业公司签订的《气体供应及其配套设备经销协议》；判令宝天新能源公司双倍返还民生瓷业公司合同履约保证金400000元；判令宝天新能源公司返还民生瓷业公司购气预付款36367元，并开具发票32633.57元；由宝天新能源公司承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2017年12月21日，原告民生瓷业公司为生产经营需要与被告宝天新能源公司签订一份《气体供应及其配套设备经销协议》，协议约定：宝天新能源公司向民生瓷业公司交付的压缩天然气，符合ＧＢ17820－1999中规定的二类气标准；标的物的价格为每立方米4.23元；协议期限，自双方签字盖章确认，且收到民生瓷业公司预付款日起生效至2018年4月30日止（自2018年1月2日确保供气）；交货验收方式、地点、地点，由宝天新能源公司协助安排车辆运送至民生瓷业公司厂区内，民生瓷业公司指定人为收货人，收货人对货物质量、数量、规格等检验确认后至少有一名收货人在民生瓷业公司提供的供货收货单凭据上签名确认；计量方式，……民生瓷业公司保证每日平均用气量不低于13000立方米，在合同期限内总用气量不低于1300000立方米，日使用量或总用量浮动下限不低于5%，上限不高于10%，此范围内不足部分照付不议，超出部分协商议价；违约责任，民生瓷业公司交付的履约保证金适用定金法则等条款。合同签订后，2017年12月21日，民生瓷业公司向宝天新能源公司银行账户汇入履约定金200000元，并于2017年12月29日支付购气预付款180000元。宝天新能源公司于2018年1月1日供气4967.61立方米，于2018年1月2日供气4854.81立方米，后又于2018年1月4日、5日、6日、7日、8日分别供应4769.42立方米、5003.4立方米、4828.38立方米、10014.26立方米、4014.44立方米。2018年1月9日，宝天新能源公司供应两车气，民生瓷业公司接受一车4676.9立方米，另一车4503.11立方米气由宝天新能源公司拉回，宝天新能源公司共供气43129.22立方米，价格为182436.60元，并向民生瓷业公司开具增值税发票110999.43元。在双方合同履行期间，原告认为被告每天供气严重不足，导致原告于2018年1月5日、6日、10日向陕西呈晟商贸有限公司购买20.1吨、20.36吨、20.39吨，按每立方米价格4.25元。2018年1月9日后至2018年4月30日合同约定的期限止，原被告互不履行合同。2019年7月2日，民生瓷业公司以宝天新能源公司违约为由，要求宝天新能源公司双倍返还合同履行保证金、购气预付款并开具发票提起诉讼。 一审法院认为，原告民生瓷业公司与被告宝天新能源公司所签订的《气体供应及其配套设备经销协议》，系双方真实意思表示，不违反法律效力性规定，该合同成立并生效,原被告双方应当遵循诚实信用原则履行合同的权利和义务。本案在合同履行期间，相互认为对方违约，因原被告均无充分证据证实对方违约，且合同已于2018年4月30日终止，故原告向被告交付的履约定金应予以返还，但因原告欠付被告购气款2436.60元（182436.60元－180000元），故被告应返还原告197563.40元（200000元－2436.60元）。关于原告主张要求被告开具增值税发票的请求，根据税法的规定，经审查被告应开具增值税发票71437.17元（182436.60元－110999.43元）。判决：一、被告安徽宝天新能源科技有限公司自本判决书生效之日起二十日内一次性返还原告安徽省含山民生瓷业有限责任公司履约定金197563.40元（200000元－2436.60元），并补开增值税发票71437.17元（182436.60元－110999.43元）；二、驳回原告安徽省含山民生瓷业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7846元，减半计收3923元，由原告安徽省含山民生瓷业有限责任公司承担1608元，被告安徽宝天新能源科技有限公司承担2315元。 本院二审期间，民生瓷业公司围绕上诉请求依法提供了宝天新能源公司的杨漾与民生瓷业公司葛更生之间的微信聊天记录，证明宝天新能源公司中断供气。本院认为，民生瓷业公司提交的上述证据达不到其证明目的，本院不予认定。 二审查明的事实及证据认定意见与原审一致。 本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：宝天新能源公司是否应当返还民生瓷业公司履约定金197563.40元。 本院认为：案涉《气体供应及其配套设备经销协议》合法有效，对双方当事人具有约束力。该协议的确存在未按照约定全面履行的问题，但协议是持续性合同，需要在约定期限内持续实现，加之每天交易量均不一致的情形，而且从苏Ｋ×××××车发货单载明的情况看，难以判定是宝天新能源公司是自行拉回抑或是民生瓷业公司要求拉回。根据在案证据和事实，亦不足以认定是宝天新能源公司主动中断供气抑或是民生瓷业公司要求不再供气。此种情况下，可以认定协议未按照约定全面履行的原因是多方面的，不能归因于本案一方当事人。故一审确定宝天新能源公司与民生瓷业公司提交的证据均不能证明相对方违约、宝天新能源公司返还民生瓷业公司履约定金197563.40元，并无不当。至于上诉人提出的数额问题，一审纠正并安徽省含山县人民法院已于2019年9月26日作出（2019）皖0522民初1831号民事裁定予以补正，在此不再赘述。 综上所述，宝天新能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7846元，由安徽宝天新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇一九年十二月十一日 法官助理彭立 书记员纪震 附：本案适用法律相关条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。