江西省南昌高新技术产业开发区人民法院执 行 裁 定 书（2019）赣0191执异31号异议人：陶水平，女，汉族，1967年11月3日出生，住南昌市高新区。被执行人：周建平，男，1966年1月1日出生，汉族，江西省南昌县人，原江西赣昌农村商业银行麻丘支行客户经理，户籍地南昌市高新区，因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑十三年十个月，现在江西洪城监狱服刑。异议人陶水平不服本院（2019）赣0191执异14号执行裁定,向南昌市中级人民法院申请复议。南昌市中级人民法院审查后作出（2019）赣01执复70号执行裁定：撤销（2019）赣0191执异14号执行裁定（以下称原裁定）；发回本院重新作出裁定。本院依法另行组成合议庭进行审查，并于2019年12月10日举行了公开听证，异议人陶水平参加了听证,现已审查终结。原裁定查明，周建平因犯诈骗罪，本院（2019）赣0191刑初81号刑事判决书判处其有期徒刑十三年十个月，并责令其退赔被害人徐某1、徐某2经济损失八百二十二万七千六百元。判决生效后，刑事审判庭依法移送执行，本院于2019年7月25日立案执行。执行中，本院作出（2019）赣0191执781号执行裁定书，于2019年8月6日查封了登记在周建平与陶水平名下位于南昌市高新区麻丘镇绿地未来城113栋2单元1004室房产。陶水平对本院的查封提出书面异议：1、异议人与周建平于1988年登记结婚，于2018年7月17日协议离婚。2012年9月，异议人与周建平在夫妻关系存续期间购买了位于南昌市高新区麻丘镇绿地未来城113栋2单元1004室房产，房屋产权登记在异议人与周建平名下。当时付清了全部购房款，购房资金来源：征地补偿款、住房公积金及贷款，均为合法收入，与周建平诈骗犯罪的非法所得无丝毫关联。（2019）赣0191刑初81号刑事判决书认定周建平犯诈骗罪的时间是2014年9月10日至2018年4月18日期间。2、《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。涉案房产明显不是周建平违法所得财物，而是异议人与周建平夫妻关系存续期间合法取得的财产，故查封涉案房产显然违法。3、2019年8月15日作出的（2019）赣0191民初2345号民事调解书，已确认涉案房产归异议人所有。综上，贵院违法查封属于异议人的涉案房产，请求解除对该房屋的查封。原裁定另查明，2012年7月30日，周建平、陶水平与南昌绿地申飞置业有限公司签订商品房买卖合同，约定购买位于南昌市高新区麻丘镇绿地未来城113栋2单元1004室房产，于2012年8月30日前付清房款。（2019）赣0191刑初81号刑事判决书认定周建平犯诈骗罪的期间为2014年9月10日至2018年4月18日。2015年7月6日，周建平、陶水平办理了涉案房产的产权证，为共同所有。原裁定再查明，陶水平与被执行人周建平于1988年结婚。2018年7月17日协议离婚，约定涉案房产归陶水平所有。2019年8月15日，本院作出的（2019）赣0191民初2345号调解书确认涉案房产归陶水平所有。原裁定认为，当事人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。被执行人未按执行通知书履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权查封被执行人的财产。因被执行人周建平至今未按已发生法律效力的刑事判决书履行义务，故本院查封登记在被执行人周建平与陶水平名下的涉案房产，合法有据。陶水平认为只能在犯罪分子违法所得的财物范围内责令退赔，查封其与周建平合法取得的涉案房产违反法律规定，于法无据，执行法院依法不予采纳。陶水平主张法院生效的调解书已确认涉案房产归其所有，请求解除案涉房产查封。生效的调解书只是确认周建平、陶水平在案涉房产中的所占份额，仅对双方当事人有约束力，不足以排除执行。陶水平异议理由不成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条规定，裁定驳回陶水平的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江西省南昌市中级人民法院申请复议陶水平申请复议称，（2019）赣0191执异14号执行裁定认定事实不清、适用法律不当，请求撤销并尽快解除房产的查封。理由是：1、诉争房屋周建平、陶水平购买的南昌市高新区麻丘镇绿地未来城113栋2单元1004室房产并非涉案房产。该房产购买于2012年9月，周建平犯诈骗罪一案犯罪时间为2014年9月10日至2018年4月18日，周建平需退赔被害人徐某1、徐某2经济损失应执行周建平的犯罪所得，而诉争房产与犯罪所得无关联。2、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。因涉案房产不是周建平违法所得财物，而是陶水平与周建平夫妻关系存续期间合法取得的财产，故法院查封涉案房产违法。3、高新法院于2019年8月15日作出的（2019）赣0191民初2345号民事调解书，已确认涉案房产归异议人一人所有，具有所有权的绝对性，足以排除执行。南昌市中级人民法院复议审查中查明的事实与原裁定查明的事实一致。南昌市中级人民法院认为，本案的争议焦点一是刑事涉财产刑执行中，退赔被害人可否执行被执行人与犯罪事实无关的财产；二是涉案房屋是否为陶水平的财产并足以排除执行。以上两个焦点问题实际为，当事人以外的人既以实体权利为基础提出案外人异议，又提出与实体权利无关的执行行为异议，异议的目的分别是阻止对特定标的物的执行和纠正违法的执行，实际上是同一个异议主体分别作为案外人和利害关系人提出了两类不同性质的异议。应当分别适用不同的审查程序，分别作出裁定。虽然陶水平在异议审查期间，明确表示为利害关系人异议，但是分辨当事人的异议属于何种性质并决定适用相应的程序属于法院的职责。因为，法院在相关的执行异议裁定中必须告知当事人是向上一级法院提起复议还是向本院提起案外人异议之诉进行救济，当事人并没有选择权。而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》的第八条、第二十三条的规定，复议申请人陶水平提出涉案房产为其一人所有并可排除执行的主张，属案外人基于实体性权利提出的异议，应适用依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定审理，但执行法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条审理，确有不当，应予以纠正。据此作出（2019）赣01执复70号执行裁定。本院在重新审查过程中，依法进行了公开听证，异议人陶水平称,涉案房产尚有贷款20多万元未还清,周建平被抓后均为其实际还款,还款均以现金方式存入周建平的还贷账户,现该账户已被冻结。异议人陶水平坚持其异议意见，除补充提供其还款入账凭证外，没有新的事实和证据提供。本案的审查需解决以下三个问题：一、刑事涉财产刑执行中，退赔被害人可否执行被执行人与犯罪事实无关的财产？异议人陶水平认为不应执行被执行人与犯罪事实无关的财产。本院认为，对此提出的异议系针对执行行为，其法律地位属于利害关系人，异议人陶水平对涉案房产的共有权利，可以通过析产之诉或参与分配程序主张。被执行人名下的财产无论是否与犯罪事实有关，均可作为执行标的，该异议请求本院不予支持。二、被执行人与犯罪事实无关的涉案房产是否为陶水平的财产并足以排除执行？本院认为，异议人陶水平对涉案房产主张全部的所有权，据此提出排除执行异议，其法律地位应为案外人，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案对涉案房产查封时间为2019年8月6日，而确认涉案房产归异议人一人所有的（2019）赣0191民初2345号民事调解书作出时间为2019年8月15日，系执行查封之后，对该项异议请求，本院亦不予支持。三、对本案异议应适用民事诉讼法第二百二十五条还是第二百二十七条审查处理？本院认为，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条：执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。本案异议人陶水平虽然兼具利害关系人和案外人双重身份，但按照特别法优于普通法的法律适用规则，仍应适用民事诉讼法第二百二十五条审查处理。原裁定虽认定事实清楚、适用法律正确，但说理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款规定，裁定如下：驳回陶水平的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江西省南昌市中级人民法院申请复议。审 判 长  邓鹏羽人民陪审员  谢大龙人民陪审员  周晓金二〇一九年十二月十日法官助理刘文辉书记员万雪红