山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3213号上诉人（原审原告）：山东（枣庄）希力药业有限公司，住所地：山东省滕州市经济开发区兴业路**，统一社会信用代码：91370400164520061F。法定代表人：颜晓文，董事长。委托诉讼代理人：徐颜、舒娜，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶长永，男，1969年7月30日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人山东（枣庄）希力药业有限公司（以下简称希力药业公司）因与被上诉人陶长永确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。希力药业公司上诉请求：一、依法撤销山东省滕州市人民法院作出的(2019)鲁0481民初3175号民事判决，发回重审或者依法改判；二、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求人民法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人劳动关系自2017年5月19日起即解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同(二)严重违反用人单位的规章制度的”。本案中，上诉人于2004年7月起便处于停产状态并陆续与员工办理离职手续。自上诉人停产后，被上诉人在未经过公司同意的情况下，擅自离职，长期不到公司上班，其间公司也多次多方联系，均联系不到被上诉人。公司依据法律规定，对被上诉人违反公司规章制度的行为予以处理，决定解除与被上诉人的劳动关系。找不到被上诉人，遂登报解除与被上诉人的劳动关系。因此，自2017年5月19日起，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、一审法院判决的生活费无事实及法律依据，判决错误。本案中，一审法院认定事实有误。上诉人虽于2014年停产，但被上诉人系财务领导，并不是生产人员，停产并不影响被上诉人继续上班，而且上诉人也未同意被上诉人不用上班。被上诉人却私自无故长期不到公司上班，故意不让上诉人联系到，严重违反了公司的规章制度。被上诉人不上班系被上诉人自己的原因，并不是因为公司停产获得公司允许的停工行为，依法不应适用《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”因此，一审法院判决的支付生活费无事实及法律依据，上诉人不应支付。三、上诉人为被上诉人垫付的社会保险费，被上诉人应依法予以返还。因一直联系不到被上诉人，上诉人一直为被上诉人缴纳着社会保险费。自2015年1月开始，社会保险费中个人应缴纳的部分都是由上诉人为被上诉人缴纳的，一直缴纳到2016年12月，总共垫付了6886.99元，被上诉人依法应予以返还。三、一审庭审中被上诉人自认为是财务人员，上诉人由于找不到被上诉人才予以登报，才停交了社保及医保，被上诉人如果正常和其他留守人员一样到公司上班的情况下，不至于直到2019年1月才发现其医保卡欠费不能使用，进一步印证了被上诉人长期不上班，公司找不到其人的事实。综上所述，一审法院认定劳动关系解除时间错误，支持生活费诉请、驳回返还社会保险费诉请错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判。陶长永辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。希力药业公司向一审法院起诉请求：1.判令希力药业公司与陶长永自2017年5月19日起不存在劳动关系；2.判令希力药业公司不承担枣劳人仲案字【2019】第131号仲裁裁决第二项中生活费的支付义务；3.判令陶长永返还希力药业公司垫付的社会保险费共计6886.99元。一审法院认定事实：陶长永与希力药业公司自1996年6月建立劳动关系。希力药业公司自2004年7月起一直处于停产状态。停产后，希力药业公司未对陶长永的工作做具体安排，陶长永也未正常上班。希力药业公司为陶长永缴纳社会保险至2016年12月份。2015年1月至2016年12月，希力药业公司为陶长永垫付了其社会保险费个人应缴纳的部分。2017年5月19日，希力药业公司在枣庄日报刊登解除劳动合同通知，以陶长永“多年没来公司上班”为由，解除劳动合同关系。陶长永于2019年3月15日向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认陶长永与希力药业公司之间的1996年至今的劳动合同关系，并请求裁定希力药业公司支付2014年至今的生活补助费。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月10日作出枣劳人仲案字【2019】第131号仲裁裁决书，裁决：确认陶长永与希力药业公司1996年6月至2019年3月15日之间存在劳动关系；希力药业公司支付给陶长永2014年至2019年3月15日的生活费66573.50元。另查明，2014年1、2月滕州市最低工资标准为1220元，2014年3月至2015年2月，滕州市最低工资标准为1350元，2015年3月至2016年5月，滕州市最低工资标准为1450元，2016年6月至2017年5月，滕州市最低工资标准为1550元，2017年6月至2018年5月，滕州市最低工资标准为1640元，2018年6月至2019年5月，滕州市最低工资标准为1730元。一审法院认为，希力药业公司解除与陶长永之间的劳动合同的理由是，陶长永多年不上班，严重违反公司的劳动纪律和规章制度。但希力药业公司长期处于停产状态，职工工资不能正常发放，又未具体安排陶长永的工作，是陶长永不能正常上班的根本原因。故，不能认定陶长永严重违反用人单位的劳动纪律和规章制度。希力药业公司解除劳动合同，直接采取在当地报纸发布公告的方式。在此之前，没有采用直接送达、留置送达、邮寄送达等方式向陶长永送达解除劳动合同通知书，或证明陶长永确实下落不明，没有给陶长永当面申辩的机会。故，希力药业公司解除劳动合同的程序不合法。陶长永要求继续履行劳动合同，希力药业公司应当继续履行。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”希力药业公司停产后，自2014年1月起未向陶长永支付工资，应按照上述规定，向陶长永支付2014年1月至陶长永申请仲裁之日（2019年3月15日）的基本生活费66573.50元。希力药业公司要求陶长永返还垫付社会保险费个人应缴纳的部分6886.99元，但枣庄市劳动人事争议仲裁委员会未作处理，应视为该项请求未经劳动仲裁前置程序，希力药业公司应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，对希力药业公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回山东（枣庄）希力药业有限公司的诉讼请求；二、山东（枣庄）希力药业有限公司与陶长永自1996年6月起至今存在劳动关系；三、山东（枣庄）希力药业有限公司向陶长永支付基本生活费66573.50元（2014年1月至2019年3月15日），于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东（枣庄）希力药业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，希力药业公司作为陶长永的用人单位虽然主张已经与陶长永解除了劳动合同关系，但用人单位与劳动者解除劳动关系必须以明示的方式作出，并且能够以让当事人知晓的方式为之，如果用人单位没有履行法定程序的，则无法认定用人单位已经履行了解除劳动合同所必需的形式要件。因希力药业公司在没有采用其他方式向陶长永送达解除劳动合同通知的情形下，直接采用以公告的方式解除与陶长永劳动合同关系，该解除劳动合同关系的通知对陶长永不发生解除的法律后果，故一审法院认定双方自1996年6月起至今存在劳动关系符合法律规定，并无不当之处。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的一种社会责任，一审法院依照当地最低工资标准，判处希力药业公司支付陶长永生活费，并无不当。对希力药业公司上诉中提出的为陶长永垫付的社会保险费依法应予返还的问题，因该事项并未经过仲裁前置程序，故本院对此不作处理。综上，希力药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东（枣庄）希力药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十二月十三日书记员  张晓宇