陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终741号 上诉人（原审被告）：咸阳彩虹房地产开发有限公司（简称彩虹地产公司）。住所地：咸阳市秦都区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX1845 法定代表人：罗振宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄平，陕西渭民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司（简称秦都农商银行）。住所地：咸阳市秦都区。统一社会信用代码：91610400710080738P 法定代表人：吴碧荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李文龙，陕西古渡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：咸阳市秦都区好德米面食府（简称好德食府）。住所地：咸阳市XX路**。统一社会信用代码：92610402MA6XQE2D7Y 经营者：王秋芹，女，汉族，1969年XX月XX日生，住咸阳市秦都区XX路XX小区**楼******，系该个体工商户经营者。身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：刘彦宏，男，汉族，1965年1月12日生，住咸阳市，住咸阳市秦都区德餐饮文化管理有限公司员工，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX 上诉人咸阳彩虹房地产开发有限公司、上诉人陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司因与被上诉人咸阳市秦都区好德米面食府财产损害赔偿纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2017）陕0402民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人咸阳彩虹房地产开发有限公司的委托诉讼代理人黄平、上诉人陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人李文龙、被上诉人咸阳市秦都区好德米面食府的委托诉讼代理人刘彦宏到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。 上诉人彩虹地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人的行为不构成对被上诉人的侵权。“秦都信合佳苑项目”由市政府批准，批前公示。上诉人与秦都信合签订了该项目建设合同及秦都信用联社旧办公用房拆除协议，秦都信合委托上诉人拆除其办公用房及所有临建房屋。好德食府后厨占用的土地合法使用权人为秦都信合及陕西省纺织品公司，其后厨是没有任何批建手续（消防、城建）的违章临时建筑，而且也没有经过土地合法使用权人的同意私自搭建的。上诉人不存在对好德食府的侵权行为。2、一审判决的2911168.02元的损失不成立。（1）、关于营业损失503423.4元问题。一审按2013年12月至2014年11月纳税申报的营业收入认定被上诉人的月均营业额为83903,9元，酌情按6个月认定营业损失为503423.4元。但营业额不直接等于预期损失。被上诉人与王某某的承包费每个月仅为2万元。好德食府六个月的预期损失应为12万元。在拆除后厨之前，秦都信合、上诉人和好德食府的实际经营者王某某就营业损失等相关事宜签订补偿协议，约定一次性补偿好德食府营业损失、员工安置费及搬家费共计15万元，不再有其他费用。协议签订后，对好德食府的装修和装饰在王某某的配合下进行了全面的评估(整个店面及后厨的评估残值为223525元)之后，在王某某按照补偿协议的约定将操作间所占房屋内的东西搬离完毕之后才对后厨进行了拆除。15万元的补偿款王某某在2014年11月4日领取。因此一审判决关于好德食府此部分的损失不能成立。（2）关于营业厅包间门头等装饰工程损失的1699048.75元。上诉人受委托仅拆除了后厨，并没有对其店面造成任何损坏，不构成对其主营业场所的侵害。一审法院将本部分装修款认定为好德米面食府的损失是不成立的。秦都信合佳苑项目于2013年4月已经批前公示，该公示从公示之日视为送达所有相关利益人。好德食府应该知道拆迁不可避免，应该有替代措施。好德食府与师建设的房屋租赁合同租赁期限为九年，自2007年元月1日至2015年12月31日。在租赁期限仅剩余一年半的时候，在明知拆迁已成定局不可能再续签合同继续经营的时候，还花费巨资进行装修不符合常理。从好德食府与出租方的房屋租赁合同约定租赁解除时，装修部分不计残值。由此约定来看一审判决不符合案件实际情况。（3）、关于后厨损失786301.37元。被上诉人诉称其花费27万元新建了188平方米的后厨。上诉人委托鉴定机构对好德食府的装修和装饰在王某某的配合下进行了全面的评估，整个店面及后厨的评估残值为223525元。上诉人搞不清楚27万元的诉请如何一下变成了78万余元。后厨是没有任何报建、批建手续的非法违章临时建筑，秦都信合及其委托的上诉人拆除其土地上的违章临建无须做出赔偿。3、关于好德食府财产损失鉴定意见书。一审法院认定被上诉人损失的依据为该意见书。在一审时上诉人认为该鉴定报告脱离实际，不能作为认定被上诉人好德食府损失的依据。上诉人、被上诉人均提起了重新鉴定的申请并已经按照鉴定部门的要求缴纳了鉴定费用。一审仍然以该鉴定部分结论为依据作出判决。 上诉人秦都农商银行上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回好德食府对上诉人的诉讼请求；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人没有实施侵权行为，没有过错，不应承担责任。上诉人与彩虹公司（乙方）签订合同，由彩虹公司负责房屋征收项目动迁及安置工作；该项目建设过程中，由乙方原因所产生的相关法律责任、安全责任由乙方承担。上诉人与彩虹公司签订拆除协议约定乙方对拆除房屋全权负责实施。之后彩虹公司与实际经营人王某某签订的拆迁协议，并给王某某支付了相关补偿款后进行了拆除。2、一审中，上诉人、被上诉人多次勘察现场，彩虹公司没有对好德食府的营业大厅进行拆除，但一审判决对该损失认定，并判决对该损失赔偿错误。3、彩虹公司的拆迁行为是该公司的独立行为。上诉人与彩虹公司签订合同后向其移交了场地，彩虹公司是以自己的名义对外签订拆迁协议，实施拆迁和工程建设事宜。彩虹公司的拆迁行为产生的法律后果应由其自身承担。彩虹公司未与好德食府达成拆迁协议，也未经上诉人同意就擅自拆除了好德食府的后厨。该拆除行为是彩虹公司的行为，不是上诉人的委托，也不是帮助行为，与上诉人无关。4、涉案后厨为违法建筑，不是被上诉人的合法权益，不应适用《侵权责任法》。上诉人没有教唆、帮助彩虹公司实施拆迁行为，不应承担连带赔偿责任。5、一审判决证据认定错误，《鉴定意见书》与客观事实不符，不能作为认定本案事实和好德食府损失的依据。 好德食府对彩虹地产公司的上诉辩称：2003年为了扩大经营，答辩人与陕西省纺织品公司协商利用后面空地自建房屋作为后厨自用。后陕西省纺织品公司将房屋卖给师建设等人，答辩人与师建设续签合同，期限为2007年1月1日至2015年12月31日。答辩人于2013年2月至5月扩建了后厨并对营业大厅进行了装修。从2003年开始，答辩人就一直合法占有、使用、收益好德食府营业场所及后厨。彩虹公司与秦都信合未经答辩人同意或相关部门批准就私自拆除后厨的行为严重侵犯了答辩人的合法权益。彩虹公司与秦都信合并非规划主管部门，无权认定答辩人的后厨是否为违章建筑。拆除要经过法定程序或者协议予以拆除，彩虹公司及秦都信合无权拆除。原审认定彩虹公司与秦都信合均为侵权主体，判决承担连带赔偿责任正确。原审关于营业厅门头等装饰工程损失与后厨损失判决正确。答辩人后厨被非法强拆，营业厅拆除并被严重破坏，由此造成的相关损失应由侵权者予以赔偿。该损失包括直接损失与间接损失。营业厅、包间、门头等装饰工程与彩虹公司具有因果关系，为直接损失。答辩人在2013年2月扩建后厨，从2013年4月1日起对主营业厅及后厨进行装修。上诉人称项目批前公示的时间为2014年4月3日，答辩人在扩建装修时并不知道拆迁事宜，也没有人告知答辩人。上诉人认为答辩人装修不符合常理只是主观猜测。王某某不是好德食府的个体工商户，经营者王秋芹也未曾授权王某某除承包期为期一年的经营权利外的任何其他权利。彩虹公司未经过好德食府同意，私闯店面进行评估属于违法行为。答辩人对后厨依法享有物权上的权利，上诉人的拆迁行为严重侵害了答辩人的合法权利，理应赔偿。彩虹地产与秦都信合承担营业损失的赔付正确。王秋芹与王某某承包经营的约定与本案无关，与好德食府店面实际经营利润无关。王某某无权代表答辩人对外签订任何协议，其与彩虹地产所签的补偿协议为无效协议。餐饮行业很多顾客是不要税务发票的，所以不能完全按照税务交税来估算实际营业收入及利润。法院根据纳税申报的营业收入认定月均营业额，这种估判方式不能完全体现实际经营利润。好德食府租赁合同期限截止2015年12月31日，因2014年11月17日黑恶强拆造成的损失，应该赔偿好德食府13个月零13天的直接经营损失。鉴定单位是依法成立具有合法鉴定资格的公司，是人民法院依法委托的，所出具的鉴定意见书是根据法院组织的现场勘查以及各方当事人所提供的证据而作出的，内容经庭审质询，真实合法有效。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。 好德食府对秦都农商银行上诉辩称：被答辩人侵权事实清楚，证据充分，严重侵犯了答辩人的合法权益。原判事实认定正确，适用法律正确。委托和接受委托的事项应当具有合法性。秦都信合作为项目所有人，在没有办理相关拆迁审批手续及没有与答辩人达成拆迁协议的情况下委托彩虹公司拆除答辩人占有的后厨的行为不具有合法性，不能成立合同法上的委托合同关系。彩虹地产也未与答辩人达成任何拆迁协议，秦都信合委托彩虹地产实施拆迁的行为属于帮助他人实施拆迁的行为。彩虹地产与王某某在2014年10月30日所签拆迁协议时，王某某的承包经营期限已满，王某某无权代表答辩人对外签订任何协议。原审判决秦都信合与彩虹地产对答辩人承担连带赔偿责任适用法律正确，判决合理。答辩人在经营过程中后厨被非法拆除，营业厅拆除并严重破坏，由此造成的损失应由侵权者依法予以赔偿，包括直接和间接损失。营业大厅、包间、门头等装饰工程与秦都信合具有直接因果关系，为直接损失。原审判决秦都信合和彩虹地产对此部分损失进行赔偿合理合法。秦都信合与彩虹地产的违法拆除行为严重侵犯了答辩人的合法权益，理应承担连带责任。答辩人在原本合法占有的后厨基础上扩建的后厨，该后厨并未经任何机关确定为违法建筑，答辩人对此拥有合法的用益物权。秦都信合与彩虹地产的违法拆除行为严重侵犯了答辩人的合法权益。答辩人的自建后厨是与陕西省纺织品公司协商过，从2003年开始就实际占有、使用、收益。秦都信合与彩虹地产无权认定后厨是否为违章建筑。原判认定秦都信合与彩虹地产均为侵权人，判令承担连带责任正确。鉴定单位是依法成立具有合法鉴定资格的公司，是人民法院依法委托的，所出具的鉴定意见书是根据法院组织的现场勘查以及各方当事人所提供的证据而作出的，内容经庭审质询，真实合法有效。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。 秦都农商银行对彩虹地产公司的上诉辩称：农商银行和彩虹地产不是委托关系。彩虹地产的拆迁行为是该公司的独立行为。农商银行与彩虹公司移交了工地和场地，彩虹公司以自己的名义对外签订拆迁协议并实施拆迁。一审判决事实错误，农商银行不应承担责任。 彩虹地产公司对的秦都农商银行上诉辩称：农商银行和彩虹公司之间有拆除协议，内容就是农商银行委托彩虹公司拆除其所建以及办公用房，对其余的上诉意见是认可的。 一审法院认定事实：“好德”品牌是经过注册的国家注册商标，原告咸阳市秦都区好德米面食府系个体工商户，经营者为王秋芹，登记成立于2003年，位于咸阳市XX路**。原告的营业场所系租赁性质，租赁期限至2015年12月31日止。2013年5月原告对食府的营业大厅进行了装修。2013年9月26日，原告将食府承包给王某某经营，期限为一年，至2014年9月25日止，承包费每月20000元。 “秦都信合佳苑”项目是被告陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司（咸阳市秦都区农村信用合作联社）为解决基层职工住房问题建设的经济适用房项目，，位于咸阳市XX路**，该项目建设宗地上有咸阳市秦都区农村信用合作联社与陕西省纺织品公司联建的**框架式住宅楼**，**沿人民路为商业用房，原告经营的食府位于**的商业用房按照咸阳市规划要求，对原有房屋需进行拆除。 2014年9月28日，被告陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司（咸阳市秦都区农村信用合作联社）与咸阳彩虹房地产开发有限公司签订“秦都信合佳苑”项目建设合同和秦都联社旧办公用房拆除协议，约定“秦都信合佳苑”项目由陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司委托咸阳彩虹房地产开发有限公司进行施工建设，咸阳彩虹房地产开发有限公司负责办理项目土地证、规划方案设计审批、建设用地规划许可证等，项目竣工验收合格后，咸阳彩虹房地产开发有限公司根据陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司提供的住房分配名单办理房屋产权证，项目建设中的一切事宜采取整体委托打包方式，全权由咸阳彩虹房地产开发有限公司办理，陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司按照工程进度向咸阳彩虹房地产开发有限公司支付工程款，咸阳彩虹房地产开发有限公司负责房屋征收项目动迁及安置工作，项目建设过程中，因咸阳彩虹房地产开发有限公司原因，所产生的相关法律责任、安全责任由咸阳彩虹房地产开发有限公司承担；“秦都信合佳苑”项目需拆除联社旧址办公用房，拆除范围为被告陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司位于XX路XX号7层办公用房及所有临建，由咸阳彩虹房地产开发有限公司办理拆迁手续，所需文件由陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司提供，拆除中遇见相关问题由咸阳彩虹房地产开发有限公司解决，咸阳彩虹房地产开发有限公司对拆除房屋全权负责实施。 2014年10月30日，被告咸阳彩虹房地产开发有限公司与原告食府的承包经营人王某某签订协议，一次性补偿王某某营业损失、员工安置费及搬家费等共计150000元，王某某于2014年11月4日领取了好德食府的营业损失、员工安置及搬家费等150000元。 2014年11月17日晚，被告咸阳彩虹房地产开发有限公司对原告正常经营的食府后厨予以拆除，致使原告后厨毁损营业大厅毁损，原告停止营业至今。 另查，原告的食府后厨建造于被告陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司的土地上。咸阳市秦都区农村信用合作联社于2015年3月25日变更为陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司。 经陕西德利信建设工程咨询有限公司鉴定，原告的后厨建造装修造价合计835935.01元，营业厅、包间、门头等的装饰工程合计1957304.16元；另，后厨的固定资产折旧费为49633.64元，装饰工程包括营业厅装修、门头等及水电、安装工程、桌椅货架、酒具、餐具等固定资产折旧费为258255.41元。原告认为鉴定意见书对厨房的部分设备和餐具未鉴定，对调味品未鉴定，申请补充鉴定，2016年11月14日，本院致函陕西德利信建设工程咨询有限公司，要求该公司对原告的申请予以答复，该公司于2016年12月12日向本院答复意见为：一、厨房部分设备无报价单和票据，且时隔三年四个多月，鉴定无法确定；二、餐具类根据票据和发货单确定为184789元，可酌情赔偿50%即92394.50元；三、调料类根据进货单据确定为151345.08元，参照营业期间的成本消耗情况，可酌情适当予以赔偿。 本次审理中，本院前往秦都区税务局调取得好德食府2013年12月至2014年11月期间的连续12个月纳税记录，根据纳税记录原告好德食府向税务机关申报的营业额为1006846.8元，平均每月83903.9元。 本案在审理中，2015年8月31日，被告咸阳彩虹公司与原告达成协议，先行支付给原告200000元。 一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。损坏他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。原告是依法登记成立的个体工商户，在经营过程中其后厨被拆除，由此造成的相关损失应由侵权者依法予以赔偿。该损失应当包括直接损失和间接损失。直接损失为：1、后厨建造、装修及调味品（包括食材）；2、与拆除行为具有因果关系的营业厅、包间、门头等装饰工程。间接损失的范围为营业损失。直接损失中的后厨建造部分，虽未经过规划部门审批，但原告享有占有权和使用权，如若拆除也应经过法定程序或者协议予以拆除，故对擅自拆除后厨造成毁损应当予以赔偿；其余直接损失系被告拆除行为所致，亦应予以赔偿。后厨建造、装饰损失依据鉴定意见确定为835935.01元，扣除折旧49633.64元后为786301.37元，调味品（包括食材）酌定为30000元，厨房餐具参照鉴定单位意见酌定为92394.50元，后厨部分的损失共计为908695.87元。营业厅、包间、门头等装饰工程等损失依据鉴定意见确定为1957304.16元，扣除折旧258255.41元，该损失共计为1699048.75元。以上直接损失共计为2607744.62元。关于营业损失，因被告的侵权行为致使原告无法正常经营，故被告应当赔偿，原告系多年来一直经营餐饮的个体工商户，综合考虑其重新开业经营的种种因素，本院根据原告纳税所申报的营业收入，酌情按六个月认定其营业损失，即503423.4元（83903.9元×6个月）。综上，原告的损失总计为3111168.02元。民事法律行为必须依法进行，在本案中被告陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司作为“秦都信合佳苑”项目的所有人，其在没有办理相关拆迁审批手续及没有和原告达成拆迁协议的情况下或最终能否与原告达成拆迁协议这一点还不能确定的情况下，委托被告咸阳彩虹房地产开发有限公司拆除项目涉及的房屋（包括原告后厨）的行为不具有合法性，不能以委托行为而免除其侵权责任。因原告系正在合法经营的个体工商户，其经营场所包括后厨在未被确认违法存在的情况下，被告咸阳彩虹房地产开发有限公司未取得权利人允许的前提下拆除其后厨致使营业大厅受损、经营停业，系侵犯原告合法权益的行为，因此被告农商行与被告彩虹房地产实施拆迁而涉及原告后厨的行为性质属于帮助他人实施拆迁行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条“教唆、帮助他人事实侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”之规定，被告陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司与被告咸阳彩虹房地产开发有限公司均系本案侵权主体，其应当与拆迁行为人被告咸阳彩虹房地产开发有限公司对原告的上述损失承担连带责任，扣除被告咸阳彩虹房地产开发有限公司已向原告支付的200000元，两被告实际应承担2911168.02元。遂判：一、被告咸阳彩虹房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告咸阳市秦都区好德米面食府损失2911168.02元；二、被告陕西咸阳秦都农村商业银行股份有限公司对上述第一条确认的债务承担连带责任；三、驳回原告咸阳市秦都区好德米面食府的其他诉讼请求。 二审中，上诉人秦都农商银行出举了房屋征收产权调换协议31份，证明实施拆迁行为的依据，彩虹公司没有与好德食府达成拆迁协议，涉案房屋不符合拆迁条件，上诉人没有过错，不应承担责任。 彩虹地产公司质证认为，没有原件，不属于新证据，对真实性不持意见，对证明目的不予认可，与本案没有关系。 好德食府质证认为，与本案没有关系。 合议庭评议认为，上诉人秦都农商银行出举的证据无原件，不属于新证据，不予采纳。 经查，原判认定案件事实基本清楚。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，公民的合法权益受法律保护。好德食府是依法登记成立的个体工商户。彩虹地产公司在没有办理相关拆迁审批手续及没有和好德食府达成拆迁协议的情况下或最终能否与好德食府达成拆迁协议这一点还不能确定的情况下，彩虹地产公司的拆除行为不具有合法性，系侵犯好德食府合法权益的行为。好德食府后厨建造部分虽未经过规划部门审批，但好德食府作为该部分财产的权利人，如若拆除也应经过法定程序或者协议予以拆除，故本案拆除行为构成侵权。对擅自拆除造成相关财产的损失应当依法予以赔偿。上诉人彩虹地产公司上诉提出不存在侵权行为，上诉人彩虹地产及秦都农商银行上诉提出后厨部分是违章建筑不应赔偿的上诉理由不能支持，予以驳回。 所谓帮助行为，是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式从物质上或精神上帮助实施加害行为的人。秦都农商银行作为“秦都信合佳苑”项目的所有人，没有提供证据证明在与彩虹地产公司签订拆除协议后因拆除协议已经向彩虹地产公司交付了办理拆除手续所需有关文件。在没有办理相关拆迁审批手续的情况下，秦都农商银行应当知道拆除行为属于违法，仍然委托彩虹地产公司实施拆除。原判认定秦都农商银行对彩虹地产实施本案拆除的行为性质属于帮助他人实施拆迁行为，判决秦都农商银行与彩虹地产公司对好德食府的损失承担连带责任，适用法律并无不当，应予维持。上诉人秦都农商银行提出没有实施侵权行为，没有过错，提出拆迁行为是彩虹地产的独立行为，不是帮助行为，不是委托不应承担连带责任等上诉理由不能支持，予以驳回。 营业厅、包间、门头等装饰工程经过勘察现场，已经造成财产损失。该部分损失系因本案违法拆除引起。好德食府与出租人关于相关资产的约定，依法不能作为侵权人免除承担侵权责任的事由。彩虹地产及秦都农商银行上诉提出未拆除好德食府大厅部分，一审法院将此部分装修认定为损失不成立的上诉理由，不能支持，予以驳回。 营业损失系因侵权行为致使好德食府无法正常经营，应当赔偿。原判根据好德食府的经营情况，综合考虑其重新开业经营的种种因素，依据好德食府纳税所申报的营业收入，酌情按六个月认定其营业损失503423.4元（83903.9元×6个月）基本合理。王某某无权代表好德食府与彩虹地产达成补偿协议。上诉人彩虹地产关于营业损失的上诉理由不能支持，予以驳回。 上诉人无证据证明陕西德利信建设工程咨询有限公司关于好德食府财产损失鉴定意见书中直接损失部分的鉴定结论明显依据不足，原判以此认定直接损失并无不当。上诉人彩虹地产公司及秦都农商银行提出鉴定意见书不能作为损失认定依据的上诉理由不能支持，予以驳回。 综上，上诉人的上诉理由均不能支持，予以驳回。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30089元（秦都农商银行预交）、30089元（彩虹地产公司预交），由上诉人各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  吕娟芳 审判员  李新莉 审判员  倪治国 二〇一九年十二月九日 书记员  余 盼 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。