广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19874号上诉人（原审原告，反诉被告）：广州红云广告有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道北广氮新村****。法定代表人：林旺。委托诉讼代理人：梁桥，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄吴涵馨，北京德和衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：广东诚信通达广告有限公司，住所，住所地广东省广州市白云区机场路****div>法定代表人：骆肖崧。委托诉讼代理人：林志东，广东韬盛律师事务所律师。原审第三人：广州乐信广告有限公司，住所地广东，住所地广东省广州市从化区街口街开源路****自编A346>法定代表人：陈淑莲。原审第三人：广州万菱广告有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市天河区天河路****自编之8法定代表人：周小娟。委托诉讼代理人：陈广鹏，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭晨，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广州红云广告有限公司（以下简称红云公司）因与被上诉人广东诚信通达广告有限公司（以下简称诚信公司）以及原审第三人广州乐信广告有限公司（以下简称乐信公司）、广州万菱广告有限公司（以下简称万菱公司）之间广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。红云公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持红云公司的原审全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由诚信公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实存在严重错误，2017年11月2日至2017年11月9日在万菱汇广场的涉案LED广告屏所播放的广告是万菱公司替乐信公司播放的业务，而并非是诚信公司依合同约定委托万菱公司为红云公司所播放的广告业务。一审法院根据上述错误认定的事实进而判决红云公司向诚信公司支付公告发布费用亦存在严重错误。1.乐信公司与万菱公司所签订的合同约定的履行形式是“先播后签”，即先播放委托的广告后续再签订广告发布合同。2017年11月2日至9日期间，万菱公司还在为乐信公司播放广告，故该期限内所播放的广告并非诚信公司委托万菱公司为红云公司所播放的业务。两份合同中双方约定合同的履行形式为“先播后签”，即先播放委托的广告后续再签订广告发布合同。一审提交的证据中的另一份合同虽然在合同签章部分未写明签订合同的日期，但实际中双方约定的合同履行形式也是“先播后签”。上述“先播后签”的约定同样可在我方一审提交的乐信公司出具的《说明函》可证实。在2017年11月2日至9日万菱公司还在为乐信公司播放广告。2.在万菱公司与乐信公司上述两个合同履行过程中，乐信公司工作人员一直是用地址为905×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和ｔｔｊ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的两个邮箱发送2017年11月2日至2017年11月9日的广告排期表给万菱公司，这也是乐信公司的专属邮箱。而红云公司给诚信公司发送广告片及广告排期表的邮箱则是红云公司的专属邮箱，邮箱地址为ｖｅｎ×××＠163.ｃｏｍ。并且红云公司与乐信公司之间并无关联关系。此外，红云公司本身从未发送过涉案广告的发布内容给万菱公司，万菱公司也从未将涉案广告发布情况回复给红云公司。万菱公司出具的《说明函》的最后一段也说明了在2017年11月1日至2017年11月8日，是由乐信公司工作人员用905×××＠ａａ.ｃｏｍ和ｔｔｊ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ两个邮箱发送广告排期表给万菱公司。这份说明函上是诚信公司在本案原审的二审中所提交的证据材料，也恰恰为我方证明了在2017年11月2日至9日万菱公司还在为乐信公司播放广告。3.根据我方在本案原审二审阶段所提交的证据材料中的乐信公司用于给万菱公司发送广告排期等资料的两个邮箱邮件往来截图和光盘可见，该两个邮箱内的邮件的内容是每日乐信公司向万菱公司发送广告排期表等相关广告播放资料，以及万菱公司每日向乐信公司回复广告播放情况，其中就包括了2017年11月2日至2017年11月9日的播放业务。综合上述内容可知，涉案LED屏上在2017年11月2日至2017年11月9日播放的广告是万菱公司替乐信公司播放的广告，而并非诚信公司替红云公司播放的广告，即诚信公司并未依合同的约定为红云公司发布广告。二、一审法院认定事实严重错误，诚信公司并未按照合同约定为红云公司发布广告。同时，诚信公司违反了涉案合同中的多项约定，其行为已经严重违约，应按照合同约定向红云公司支付合同广告费总额的30％的违约金，即人民币24万元。1.根据诚信公司与红云公司所签订的合同，其一，若无监察资料，说明诚信公司未履行广告投放义务。整个诉讼过程中，诚信公司并未提交监察报告，而诚信公司提供的广告发布汇总表及统计表也并不符合上述合同对于验收、监察的约定。其二，诚信公司未按照原合同约定提供监察报告，视为违约，按照《合同法》第107条的约定，诚信公司应承担违约责任。按照涉案广告发布合同的约定，广告发布的过程是由红云公司将要发布的广告内容及广告排期表通过红云公司的指定邮箱即上述的ｖｅｎ×××＠163．ｃｏｍ邮箱发送给诚信公司。诚信公司再将上述内容转发给万菱公司，由万菱公司将广告发布到涉案LED屏上。同时，诚信公司须将每日的广告发布监察情况报告回复给红云公司上述的邮箱。但在实际的合同履行过程中，红云公司每日都有按合同约定将要发布的广告内容及排期表按时发送给诚信公司，但始终并未收到其发回的每日广告发布的监察情况的邮件。同时，诚信公司也并未能拿出相关证据证明其有将我方委托要发布的广告排期表等资料转发给万菱公司，也不能证明其有将广告发布的监察情况发送回红云公司的指定邮箱。原判决认定诚信公司为红云公司发布了11月2日-11月l0日的广告的事实是错误的。2．根据涉案合同第3.1条的规定，“自2017年11月2日至2017年12月31日，诚信公司在涉案LED广告屏上每天为红云公司滚动播放商业广告”。而且根据涉案合同规定“诚信公司超过三天没有对漏播、错播、延期进行处理的，应向红云公司支付合同约定广告费总额的30％的违约金”。涉案合同签订后，红云公司每日依约发送广告片及广告排期表给诚信公司指定邮箱，然而诚信公司却并未依约为红云公司播放广告，其拒不履行合同主要义务，已经构成严重违约，应承担相应的违约责任，向红云公司支付违约金。3.此外，根据红云公司与万菱公司于2017年9月30日签订的《万菱汇LED屏广告发布合同》第一条第一款约定，诚信公司委托万菱公司发布的广告内容仅为房地产及家装行业(含厨卫、衣柜、陶瓷、电器等)。且万菱公司出具的《广告销售代理授权书》也显示，万菱公司授权诚信公司代理的仅为房地产及家装行业的广告。然而，诚信公司与红云公司签订的涉案合同中并未限定广告发布的内容，实际约定发布的广告内容已经超出了诚信公司有权发布广告内容的权限，诚信公司的欺骗行为已经构成违约。综上所述，诚信公司违反了涉案合同中的多项约定，其行为已经严重违约，应按照合同约定承担违约责任，向红云公司支付违约金。三、诚信公司受红云公司委托发布涉案广告业务，诚信公司应确保对涉案LED广告屏拥有发布使用权。然而，诚信公司隐瞒涉案LED广告屏属非法设置的事实与红云公司签订涉案合同，导致涉案合同无法履行，其行为已严重违约。在没有广告设置证的情况下，诚信公司不能因该违法行为而获得法院支持其违法利益，即违法广告收益。一审法院对于2017年11月9号广州市城市管理综合执法局天河分局作出的《责令限期整改通知书》，认定该《通知书》只是对涉案LED屏的初步认定，涉案LED屏仍有继续履行合同的可能。我方认为此说法存在严重错误，且与国家的相关规定是相违背的。根据广州万菱实业(广东)有限公司出具的《关于万菱汇户外广告屏的情况说明》第三页第一段也承认了涉案LED广告屏尚未取得广告设置证。涉案LED广告屏在涉案合同约定的广告发布期内属于非法设置已毫无疑问。并且，该《通知书》针对涉案LED要求其违规情况要求其自行整改、恢复原状，这更是使得涉案合同失去了履行的可能。在本案中，作为接受广告发布业务的诚信公司应确保对涉案LED广告屏拥有发布使用权。然而，诚信公司却隐瞒了涉案LED广告屏属非法设置的事实与红云公司签订涉案合同，导致涉案合同无法履行，其行为已严重违约。此外，在没有广告设置证的情况下，诚信公司更不能因该违法行为而获得法院支持其违法利益即违法广告收益。四、一审法院在错误减轻诚信公司的举证责任，不合理地加重红云公司的举证义务。诚信公司应按合同约定对其主张已为红云公司播放了涉案广告承担举证责任，其提供的广告发布汇总表及统计表并不能证明实际播放的情况，且并不符合双方在合同中的约定。此外，一审法院对于诚信公司为红云公司发布广告的时间存在严重的认定错误。在本案中，如诚信公司主张其已为红云公司发布了涉案广告业务那么诚信公司应当承担举证责任。而在本案一审时，红云公司已经提供了涉案LED屏黑屏的照片，证明了涉案LED屏广告播放的异常情况。双方签订的合同也规定诚信公司负责对涉案LED广告屏上的播出内容进行拍照、拍摄和监控，并向红云公司提供全部的监察资料。在这种情况下，诚信公司也仅仅提供了其给红云公司发送广告发布汇总表及统计表的邮件。该表是诚信公司自行制作的，并不能证明实际发布的情况。一审法院据此就认定诚信公司在2017年11月2日至2017年11月10日实际为红云公司发布了涉案广告业务，明显有意减轻了诚信公司的举证责任，歪曲了案件的事实。此外，一审法院认定诚信公司为红云公司发布广告的时间是从2017年11月2日至11月10日亦存在错误。根据诚信公司在所提交的证据，发送给红云公司的广告发布汇总表和统计表只截止到2017年11月9日，然而一审法院却认定诚信公司为红云公司发布广告的时间直至2017年11月10日，这完全是计算及认定错误。五、一审法院对于涉案合同解除的时间为2017年11月13日存在认定错误，实际涉案合同的解除时间应该为2017年11月10日，即红云公司向诚信公司送达解除合同通知即已解除。城管的处理意见已使得涉案合同陷入履行不能状态，红云公司以此行使单方解除权符合《合同法》的相关规定。首先，根据涉案合同约定，诚信公司超过三天没有对漏播、错播、延期进行处理的，红云公司可单方面解除合同。基于上述诚信公司的违约行为，红云公司可以单方面解除涉案合同。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，涉案LED广告牌并未取得广告设置证属于非法设置。加之，2019年11月9日广州市城市管理综合执法部门对其业主发出的《责令整改通知书》要求“万菱公司在2017年11月13日前自行整改、恢复原状”，且万菱公司向天河城管局发送的《情况说明》也明确说明了其在2017年11月13日无法取得广告设置证。故而，红云公司了解到广州市城管局已作出了《责令限期整改通知》，从2017年11月10日开始，原合同已无法继续履行。为避免损失扩大，红云公司有权按照《合同法》第九十四条的约定行使法定解除权，按照程序于2017年11月10日向诚信公司发函解除合同。故红云公司行使单方解除权符合法律相关规定，红云公司不构成违约。原判决认定原合同仍具履行可能、红云公司违约的事实是错误的。六、本案中，红云公司不存在任何违约行为涉案合同约定诚信公司应自2017年11月2日起为红云公司发布广告，然而诚信公司一直都未为红云公司发布涉案广告业务，其无权要求红云公司向其支付广告费用。而且，涉案合同是2017年11月6日签订的，故红云公司只须在2017年11月9日前向诚信公司支付首期广告费用，属于履行在后的义务。而在此日期之前，诚信公司的违约行为已经产生，红云公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权，不支付广告费用。诚信公司辩称，不同意红云公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回红云公司的全部诉请，维持原判。既然我方为红云公司做了事情，其就应当按照合同约定支付款项，至于红云公司所提及与本案无关的陈述，我方不予认可。万菱公司述称，我方同意一审中关于我方诉争的部分，确认一审法院查明的事实。1.在本案涉案广告发布期间，我方现场发布的是诚信公司的广告，在广告发布期间没有落播、停播或不播的情况，也没有失误，至于红云公司称现场播放的是乐信公司的广告，是与事实不符，我方与乐信公司的广告发布关系于2017年10月31日终止，之后没有签订新合同。2.我方最早于2011年已经取得了政府部门同意设置涉案广告的复函，因此我方不存在擅自设置及违规的行为。至2018年初我方办理并取得广告办理设置的文件，因此红云公司在上诉状提及LED屏属于违法设置是与事实不符，且广州市城市管理执法局天河分局作出的责令整改通知书，只是对LED屏的初步认定，并没有作出行政处罚或强制性处理，在涉案的广告发布期间，LED屏都是属于正常使用。乐信公司未出庭应诉，亦未提交书面意见。红云公司向一审法院起诉请求：1.判令诚信公司向红云公司支付违约金24万元；2.本案受理费、保全费由诚信公司承担。诚信公司向一审法院反诉请求：1.判令确认双方签订的《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》于2017年11月13日解除；2.判令红云公司向诚信公司支付自2017年11月2日起至2017年11月13日止，支付广告播放费用合计16万元及合同约定的迟延支付违约金6880元（暂计至反诉日止）；3.判令红云公司支付违约金24万元及未依约支付的违约金1600元；4.案件受理费由红云公司承担。一审法院认定事实：2017年8月9日，第三人万菱公司、第三人乐信公司签订《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》，约定乐信公司委托万菱公司在其经营万菱汇LED屏投放客户广告业务，播放时间自2017年7月16日至同年8月31日，每天滚动播放，每天不超过10小时，乐信公司应支付每月广告费50万元，合同总额75万元。乐信公司在广告播放前一日向万菱公司提供第二天用以播出的广告排期，并自行审查广告内容等条款。在合同履行过程中，乐信公司通过邮箱905×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｔｔｊ×××＠ｑｑ．ｃｏｍ向万菱公司发送广告排期表及相关广告播放资料。后第三人万菱公司、第三人乐信公司又签订一份编号为OLAD-C-SD-201708010《万菱汇LED屏户外广告发布合同》（无具体签约日期），约定乐信公司委托万菱公司在其经营万菱汇广场LED屏上发布客户广告业务，发布期限自2017年9月1日至同年10月31日共计2个月，每天滚动播放，每天不超过10小时，乐信公司应支付每月广告费50万元，合同总额100万元。乐信公司应在本合同约定的起始日的7个工作日前向万菱公司提供广告样带或光盘以便落实相关的编播工作等条款。在该合同履行过程中，乐信公司通过邮箱905×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｔｔｊ×××＠ｑｑ．ｃｏｍ向万菱公司发送广告排期表及相关广告播放资料。2017年10月31日合同到期限后，双方未签订合同，但有人继续分别于2017年11月1日、2日、3日、7日、8日通过邮箱ｔｔｊ×××＠ｑｑ．ｃｏｍ向万菱公司发送2017年11月1日至9日的广告排期表及相关广告播放资料。2017年11月10日，万菱公司停止播放广告。2017年11月6日，红云公司、诚信公司签订《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》，约定诚信公司承接投放万菱汇LED屏广告业务，期限自2017年11月2日至同年12月31日，每天滚动播放，每天播放的频率为3．5小时，广告业务每天开播时间8：30-22：30止。本合同广告费80万元，红云公司在合同签订后三天内支付第一期40万元，在2017年11月30日内支付第二期广告费。红云公司必须在每个工作日下午5时前以邮件方式同时向诚信公司及万菱公司发送下一天的播出广告片及广告排期表。诚信公司负责对屏上所有播出内容进行拍照、拍摄监控。红云公司逾期支付应付款，每延期一天应支付延期付款的千分之一的违约金。如逾期3天仍未按合同付款时，诚信公司有权选择继续履行或单方解除本合同，红云公司应按合同总价的30%支付违约金，同时支付已经发布的实际天数广告费用和违约金。因任何原因出现漏播、错播、延期的，每发生一次采用漏一补一方式处理，超过3天未处理，红云公司可单方解除合同，诚信公司退还多收广告费及支付合同总额30%违约金。合同任何一方无正当理由经对方合理催告后，拒不履行合同义务，视为违约，守约方有权在催告期（3天）满后通知解除合同，违约方须按合同总价30%支付违约金给守约方等条款。2017年11月2日，红云公司向诚信公司邮箱尾数7993发送11月3日广告排期表；11月3日向邮箱尾数7993发送11月4-6日广告排期表；11月6-9日均向上述邮箱发送11月7-10日的广告排期表。2017年11月6日诚信公司向红云公司邮箱发送11月1-5日广告发布汇总表，明确各广告播放记录及时间。11月7-10日发送11月6-9日的广告发布明细表。对此，红云公司认为其与乐信公司并无关联关系，即使万菱公司有发布与涉案广告内容相同的广告，也是乐信公司发布，诚信公司并未发布广告。红云公司提供图片认为自2017年11月7日起开始未再播放广告（黑屏），并向诚信公司发送提供广告设置证的函，要求提供广告位合法设置材料，同时以便安排付款。11月8日诚信公司复函称万菱汇LED屏这几天业主要进行小小调节，但不会影响播放频次，可查监测报告。万菱汇LED屏已进入第一批规划并公示，另发函催促付款。11月9日红云公司回复据了解上述广告牌违法，要求回复。另提出万菱汇LED屏播放画面黑暗，与关屏无异，严重影响播放效果。诚信公司回复11月7、8日因电源有故障，现已排除修复，每天都有10小时以上给红云公司播放，见监测报告，通知11月13日前付款，否则将停播，追究违约责任（另附万菱公司的故障知会函明确电源故障时间7日14：27-14：55，8日16：32-17：25、19：05-19：38，其余开播未受影响）。11月10日红云公司回复万菱汇LED屏已被通知停止违法行为及恢复原状，欺骗签订合同，现通知解除广告发布合同。诚信公司回复催促红云公司付款，否则按违约处理。11月13日诚信公司复函明确由于红云公司未付款，本函送达之日广告发布合同予以解除。另查明：2017年9月30日，诚信公司与万菱公司签订《万菱汇LED屏户外广告发布合同》，约定诚信公司委托万菱公司在万菱汇LED显示屏发布广告，广告内容为生活日用品行业（含食品、酒类、药品、手机、日化行业）具体以双方确认的播放样带或光盘为准，期限自2017年11月1日至2020年10月31日止，滚动广告发布的频率为每天3.8小时等条款。2017年11月9日广州市城市管理综合执法责令限期改正通知，明确万菱公司于该日在天河路230号万菱汇西北进行擅自设置LED电子广告屏，违反《广州市户外广告招牌设置管理办法》第十五条规定，责令停止违法行为并在11月13日前自行整改，恢复原状。诚信公司提供的户外广告设置证明确万菱汇电子显示屏设置期限自2018年1月19日至2019年1月18日。另提供网络查询第一批中心城区户外广告设置规划（委托单位广州市城市管理委员会2014.11）明确天河区万菱汇建筑主体楼LED广告，规划措施保留，另有图片确定。2017年11月13日，万菱公司向天河区城管局发送《情况说明》，明确对于2017年11月7日相关部门到其公司了解LED电子屏举报事宜予以回复。1.LED电子屏亮度太强需关屏整改问题，从2017年11月1日起由其司自主经营，因此本次举报情况是针对恒智公司经营期间出现的问题，其司接收经营后已进行调节、整改。2.关于没有广告设置证问题，由于相关部门一直未明确申请广告设置证的窗口，其司于2011年5月已提出申请并在9月13日收到同意设置广告的复函，并不存在擅自设置和违规。在获得批准后予以兴建并由恒智公司投入使用。2014年12月纳入广州市第一批中心城区主要商圈及重点景观区域户外广告放置规划。至2017年7月20日广告设置证审批权下放四区，其司于11月1日与恒智公司合约结束后，为规范经营，正积极收集资料，并于13日送到贵局申请办理此证，但贵局暂不受理等。2017年12月21日，万菱公司出具《说明函》明确万菱汇LED屏自建造时起和恒智公司签订租赁合同，有效期至2017年7月15日止，到期后恒智公司请求延期播放，又于2017年7月16日、8月31日、9月1日-10月31日，改用乐信公司和万菱公司签订使用协议。2017年11月1日后其司与信晓公司、诚信公司、诚信公司共同合作经营。关于万菱汇LED屏广告发布期，2017年7月15日前经恒智公司自行编排上画，通过电脑方式进行，期后恒智公司以书面方式发送排期表给万菱公司，再由万菱公司自行播放。2017年9月7日至10月31日由乐信公司的两个邮箱发送排期表。11月1-8日排期表也由该邮箱发送。一审法院认为，诚信公司与红云公司签订的《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。根据万菱公司的陈述，一审法院认定红云公司作为广告版本的提供者，自2017年11月2日起已每日向诚信公司发送广告排期表，对此诚信公司在11月6日一次统计1-5日前发布的广告邮件发送给红云公司，及后也每日发送发布统计，2017年11月9日后红云公司未再发送广告排期表，故自11月11日起的广告发布非红云公司的广告发布，诚信公司实际为红云公司发布广告时间自11月2日-11月10日。对于红云公司所称的漏播、错播、停播的情形，并未提供相关证据予以证实，无法具体明确，且对于LED屏因电路问题导致的停播，万菱公司已予以补播。本案争议在于合同履行的责任承担。对此红云公司以2017年11月9日的限期11月13日前责令整改通知书认为涉案的LED屏属于非法设置，要求整改和恢复原状为由，从而在11月10日即行发出合同解除函件并在信晓公司催告付款时拒绝付款。对于该责令整改通知书只是对于涉案LED屏的初步认定，而非实质性处罚或强行处理。在行政处罚或强行恢复前，涉案LED屏仍具继续履行合同的可能，在诚信公司确实不能履行时红云公司才具合同解除权。虽涉案LED屏已在2014年11月规划设置，却一直未取得户外广告设置许可证，故涉案LED屏存在设置的瑕疵，虽该行为属于行政管理部门的处罚范畴，但该情形也给广告发布者红云公司造成一定的不安，对此红云公司要求诚信公司提供完整的户外广告设置合法手续并无不当。广告位的规划设置保留与广告发布许可属于不同行政审批。综上，在上述合同履行中，红云公司、诚信公司均具过错责任，各自主张对方违约承担违约金24万元的本诉与反诉请求均不当，一审法院不予支持。对于合同的解除，诚信公司于2017年11月13日发出合同解除函，且双方在此前均未再继续履行，故一审法院予以确认，诚信公司再行主张第一个月的广告费支付的违约金不当，一审法院不予支持。基于诚信公司已实际为红云公司发布广告9天，按每月40万元计，红云公司应付广告费用合计120000元，鉴于诚信公司也存有过错责任，对其主张的逾期付款利息，不予支持。乐信公司经传票传唤未到庭，不影响案件的审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认广州红云广告有限公司与广东诚信通达广告有限公司所签订的《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》于2017年11月13日解除；二、广州红云广告有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，偿付广东诚信通达广告有限公司款项120000元；三、驳回广州红云广告有限公司的诉讼请求；四、驳回广东诚信通达广告有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元及财产保全费1720元，均由广州红云广告有限公司负担；反诉费3000元，由广州红云广告有限公司负担1000元，广东诚信通达广告有限公司负担2000元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，红云公司与诚信公司签订的《广州万菱汇广场LED全彩显示屏广告投放合同》（以下简称涉案合同）出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。二审中，根据双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：2017年11月2日-11月10日期间诚信公司有无履行上述合同项下义务，在涉案LED广告屏为红云公司发布广告？诚信公司在上述合同履行过程中有无违约行为，应否承担违约责任？关于上述争议，本院认为，首先，万菱公司作为涉案LED广告屏的使用权人，其确认2017年11月2日-11月10日期间在涉案LED广告屏发布广告系履行其与诚信之间广告合同关系的行为，其所使用的广告版本为诚信公司所提供。第二，现有证据显示，红云公司于2017年11月2日向诚信公司发送了11月3日的广告排期表、于11月3日发送了4-6日的广告排期表、11月6-9日发送了7-10日的广告排期表，再结合诚信公司于2017年11月6日向红云公司发送的11月1-5日广告发布汇总表、于11月7-10日发送的11月6-9日到广告发布明细表，可以认定，双方一直按照合同约定的方式推进2017年11月2日-9日期间的广告发布事宜。对于诚信公司反馈的广告播放记录情况等，红云公司在上述期间内未提出异议，应视为其对诚信公司履行合同义务行为的认可。红云公司认为存在漏播、错博、停播等情形，未能提供相关证据予以证实，本院不予采信。第三，红云公司认为万菱公司在上述期间内系为乐信公司播放广告，与万菱公司与乐信公司之间合同约定的期限不符、与万菱公司的意见不符，与上述红云公司与诚信公司履行合同的情况不符，本院不予采信。第四，关于违约责任的问题。涉案LED屏经相关部门发出责令整改通知书，此属于行政管理部门的处罚范畴，在未经实质性的处罚或强行处理前，涉案合同仍具备继续履行的可能性。万菱公司在接到责令整改通知书后亦积极与相关部门沟通。现并无证据显示涉案LED广告屏因此停止使用、被拆除或对涉案合同的履行造成实质性影响，即在涉案LED屏可正常使用的情况下，红云公司以行政处罚为由主张解除合同及认定诚信公司构成根本性违约，理据不足。红云公司据此要求诚信公司支付违约金24万元，本院不予支持。综合前述，红云公司于2017年11月10日发出的合同解除函不足以发生合同解除的效力。在红云公司未履行付款义务的情况下，诚信公司于2017年11月13日向红云公司发出合同解除函，依约有据，一审认定涉案合同自该日解除，并无不当，本院予以维持。诚信公司已实际为红云公司发布广告，红云公司理当支付相应对价。按合同约定的每月45万元核算，2017年11月2日-11月9日期间的广告费用约为120000元（40万元÷30天×9天）。综上所述，红云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人广州红云广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十二月六日书记员  张 蔚任永乐