河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7589号上诉人(原再审申请人、原审被告)吕龙阳，男，生于1986年6月1日，汉族，住镇平县。委托诉讼代理人王红玫，河南雷雨律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人张晗煜，河南子午律师事务所律师，一般代理。被上诉人(原再审被申请人、原审原告)王新义，男，汉族，生于1969年5月15日，住镇平县。委托诉讼代理人张元卓、马青，河南荣祥律师事务所律师。特别授权。上诉人吕龙阳因与被上诉人王新义民间借贷纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2019）豫1324民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月13日开庭进行了审理。上诉人吕龙阳及其委托诉讼代理人王红玫、张晗煜，被上诉人王新义及其委托诉讼代理人张元卓、马青，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕龙阳上诉请求：依法撤销（2019）豫1324民再6号民事判决，改判上诉人不承担责任（不服金额7.5万元整）。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不是本案适格的被告。上诉人账户中收到款项20万，上诉人予以认可。上诉人为经手人而非债务人。无论本案是民间借贷还是合伙纠纷，当事人为上诉人之父吕某与被上诉人王新义，而一审法院对被告资格问题不予审查，从而导致本案错列当事人。二、上诉人抗辩双方是合伙关系而不是民间借贷关系。因为双方并不存在除本次争议外的其他交易纠纷，所以没有以该20万是之前的借款或其他债务而抗辩，故本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷法律适用若干问题的规定》的十五条之规定，而不应当适用第十七条之规定，一审判决法律适用错误。三、一审证据认定错误，导致本案事实不清。1.证人李某1并非仅听说了合伙事宜，而是参与了合伙事宜的清算。2.证人李某2并非是通过吕某电话得知合伙事宜，而是对合伙人进行过确认。3.王旭作为证人，因特殊、合理的原因未能出庭作证，但王旭的证人证言与李某1、李某2的证言并没有相悖之处，均证明四人合伙的事实及入股份额。4.被上诉人提供的证人证言与李某1的证言相符，证明了吕某抵账的事实。四、被上诉人关于借款的陈述是：“当时说借几天，就没有说利息的事情”即“几天”就是借款期限。被上诉人未就主张债权提供任何证据，一审按照民间借贷法律关系，未查明诉讼时效问题，本案已经超过诉讼时效。王新义答辩称，一、双方系民间借贷关系，并不是上诉人所说的合伙关系。被上诉人在一审时已经举证过，有被上诉人转给上诉人20万元的转账记录，及中间人马书晓的公证书均证实，被上诉人是通过马书晓将该20万元借给上诉人的，事实清楚，证据扎实，而上诉人说双方系合伙关系，却无证据证实。二、上诉人出具的和解协议证据，系被上诉人在执行阶段为了和解而做出的让步。双方进入执行程序后，上诉人多次通过中间人找到被上诉人说愿意和解，后拿出早已拟好的协议，让被上诉人在上面签字，且协议上写的很清楚，永不反悔，结果签字完没几天，上诉人便背信弃义，拿着和解协议当所谓证据将被上诉人起诉至法院，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，该和解协议不能作为对被上诉人不利的证据使用。三、上诉人仅凭证人证言就否定案件事实是站不住脚的。证人与上诉人有利害关系，证言证明力低，且证人均系道听途说。请求驳回上诉人的上诉请求。王新义向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款200000元即利息；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原审被告因生意需要向原告借款，2011年10月27日原审原告通过马书晓之手向原审被告提供200000元，分别在镇平县农村信用合作联社经营部、健康路分社通过马书晓得银行账号62×××58分两次转账，每次100000元转入被告账号00×××89。该借款原审被告至今未返还。一审法院认为，原审被告向原审原告借款,原审原告通过银行转账方式支付,双方形成民间借贷法律关系。根据规定,借款人应当按照约定返还借款。原审原告已按照约定向原审被告提供借款,但原审被告没有按照约定履行返还借款义务应承担违约责任,原审被告应当承担返还借款违约责任,因双方未约定借款使用期限,属于未定履行期限的债务,原审原告可随时向原审被告主张权利请求支付所欠款。故原审原告要求原审被告返还借款200000元,本院予以支持。因双方未约定借款使用期间和利息,故原审原告请求原审被告支付借款200000元的利息,本院不予支持。原审判决:一、限原审被告吕龙阳于本判决生效后十五日内返还原审原告王新义借款200000元;二、驳回原审原告王新义的其他诉讼请求。案件受理费人民币4300元,公告费600元,由原审被告承担。2019年2月28日，吕龙阳向一审法院申请再审请求，撤销（2018）豫1324民初1221号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求。事实及理由：一、王新义在民事诉讼阶段以“民间借贷”案由起诉，要求吕龙阳偿还借款20万元。在执行阶段自认为双方之间为“合伙关系”，有双方在一审法院达成的执行协议为证。基于新证据的出现，一审法院应当对本案进行重新审理。二、一审法院在没有对吕龙阳直接送达情况下，采取公告送达程序违法。三、原审中马书晓的证词及转账凭证只能证明吕龙阳收到王新义现金20万元，不能证明20万元的性质是借款。根据吕龙阳提供的新证据即执行协议，证实20万元系合伙投资，非民间借贷。一审法院再审认定事实除与原审一致外，另查明，2019年1月24日，原审原被告在一审法院执行局达成协议，双方一次性结清，永不追究。一审法院再审认为，原审在找不到人的情况下依法发公告，在公告期满后原审被告仍不来应诉而缺席判决程序合法；原审被告向原审原告借款，原审原告通过银行转账方式支付，双方形成民间借贷法律关系，合法的借贷关系应受法律保护。原审被告抗辩双方为合伙关系，应当举证证明，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”原审被告吕龙阳以在执行阶段所达协议主张原审原告自认合伙，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，和解协议中对案件事实的认可不能作为自认的证据；庭审中原审被告的两个证人证言对与原审原告王新义合伙一事均系听说，合伙协议及合伙约定及利润如何分配均不知情。因原审被告不能提供证据否认借贷关系的存在，也无证据证实双方系合伙关系，故原审被告吕龙阳应当承担举证不能的法律后果，原审被告辩称双方系合伙证据不足，一审法院不予支持。原审认定原审原告王新义与原审被告吕龙阳之间存在借款关系，判令原审被告吕龙阳承担还款责任并无不当。判决如下：维持（2018）豫1324民初1221号民事判决，驳回再审申请人吕龙阳的再审诉讼请求。案件受理费4300元，由再审申请人吕龙阳负担。本院二审期间，经审理查明的事实除与一审法院认定事实一致外，另查明，吕龙阳向本院提供证据如下;1.吕龙阳银行流水两份和做生意清算的流水账，王新义质证意见为该证据不属于新证据，显示不出王新义将钱借给吕龙阳后吕龙阳转给别人，王新义将钱借给吕龙阳后，吕龙阳再转给谁，与王新义无关。清算流水账不能证明合伙关系，笔迹一样，也没有王新义签字。2.证人吕某出庭称，其2011年10月份在俄罗斯购买玉料，王新义要了20万元股份，钱打到吕龙阳账上，王新义以其名义投资合伙，没有合伙协议。其几个大合伙人清算了，没有跟王新义清算，但王新义知道赔钱。2019年1月24日协议是其口述，其儿子吕龙阳打印的。证人杨某出庭称，吕某是其姐夫，2011年11月，其和王新义、吕某一起在饭桌上说的其投资30万元，王新义投资20万元，都是以吕某名义投资合伙，没有合伙协议。王新义对上述证人证言质证意见为，证人吕某是吕龙阳的父亲，杨某是吕龙阳亲属，均与吕龙阳之间存在利害关系，证人所述不属实。不能证明王新义与吕龙阳合伙。本院认为，上诉人吕龙阳向本院提供的上述证据，即不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条规定的“新的证据”情形，也不能有效证实本案是合伙纠纷，且清算流水账没有王新义签字，吕某也证实没有与王新义清算，被上诉人王新义亦不予认可，故本院不予采信。本院认为，上诉人吕龙阳是以双方在一审法院对（2018）豫1324民初1221号生效民事判决的执行过程中，自己出具的执行和解协议作为新证据，申请再审的。上诉人的再审申请并没有涉及本案的诉讼时效和被告的诉讼主体资格问题，一审法院对诉讼时效不进行主动审查，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”的规定，故虽然上诉人上诉称本案已超过诉讼时效，但根据上述第四条“当事人在一审期间未提出时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，本院不予支持。同理，对上诉人上诉称其“不是本案适格的被告”的理由，本院亦不予支持。上诉人申请再审依据的协议是上诉人在一审法院对初审判决生效后的执行阶段，由上诉人父亲口述上诉人打印签字按指印后，由被上诉人王新义及中间人李某1、吕文建签字形成，协议内容理应是上诉人的真实意思表示，协议还同时约定“一次性结清，永不追究”。被上诉人称协议是上诉人事先写好的，具有欺诈性，协议上还写了“一次性结清，永不追究”，被上诉人是为解决问题做出的妥协让步，协议不能证明双方是合伙关系。尽管上诉人在一、二审中提供了证人出庭作证，但证人并不能有效证实上诉人与被上诉人存在合伙关系。上诉人提供的协议双方均认可已经履行完毕，该协议不仅不能有效证实上诉人与被上诉人之间是合伙关系，反而证实了上诉人认可上述生效的民事判决并接受了执行且已执行终结。上诉人上诉称不服金额7.5万元也是仅对协议约定的7.5万元不服提出的上诉，并非是对上述生效民事判决或再审判决且已经被执行终结的民事判决书判决的20万元不服。因此，上诉人以自己出具的协议作为新证据申请再审并提出上诉，系出尔反尔实无道理。即与其履行上述生效判决的事实行为相矛盾，也违反了协议“一次性结清，永不追究”的约定，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十七条的规定。故上诉人上诉的理由，证据并不充分，本院不予支持。综上所述，吕龙阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1737元，由上诉人吕龙阳负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年十二月十六日法官助理刘慧书记员李斌