江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4509号 上诉人（原审原告）：沈英，女，汉族，1969年12月9日生，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：南通新有斐大酒店有限公司，住所地南通市。 法定代表人：马永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张正辉，江苏开典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高美，女，汉族，1968年12月6日生，住南通市崇川区，系该公司员工。 上诉人沈英因与南通新有斐大酒店有限公司（以下简称新有斐大酒店）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人沈英上诉请求：撤销一审判决，查清事实后重新审理判决。事实和理由：1.被上诉人不依法支付节假日加班工资的行为是连续性的，与本案诉讼诉求具有不可分性。2.一审在没有理清“结清”具体所指，也没有庭审询证，就以“加班费结清”为由，把上诉人的合理请求拒绝。上诉人在得知被上诉人已经办理停保的情况下去拿养老保险手册等材料，被上诉人要求结清年假，所以把（申请）仲裁后未休完的年假继续排班、结帐。被上诉人提供的《情况说明》跟法定节假日加班工资不沾边。3.上诉人说清楚了在（申请）仲裁前两次通知用人单位解除合同，履行了告知程序，当庭递交了相关证据，并有被上诉人所出示的证据佐证，一审无视事实作出不公判决。 被上诉人新有斐大酒店答辩，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 沈英向一审法院明确的诉讼请求为：1.判令新有斐大酒店支付2015年法定节假日加班工资差额825元（75元/天×11天）、2016年法定节假日加班工资差额70元（10元/天×7天）、2017年至2019年法定节假日加班工资差额30元（10元/天×3天）；2.判令新有斐大酒店支付2015年7月至2018年12月的职工考核工资21000元（500元/月×42个月）；3.判令新有斐大酒店支付终止劳动合同补偿金41850元。 一审法院经审理认定事实如下：沈英提交了2019年1月31日要求与单位解除劳动关系的书面意见，以及2019年2月12日解除劳动关系的通知，证明其在申请劳动争议仲裁前履行通知新有斐大酒店解除劳动合同并说明理由的告知程序，新有斐大酒店主张其并未收到前述书面意见及通知。该书面意见和通知系沈英自行制作，沈英并未举证在其主张的2019年1月31日及2019年2月12日将前述书面意见及通知送达给新有斐大酒店，故即使该两份证据为真，也不能达到沈英的证明目的，沈英的举证无法证明其在申请劳动争议仲裁前履行通知新有斐大酒店解除劳动合同并说明理由的告知程序。 沈英原系新有斐大酒店的员工，双方最后一份劳动合同为2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定沈英岗位为酒店服务，月工资1770元。2019年2月20月，沈英致函新有斐大酒店，以新有斐大酒店存在实际支付工资低于最低工资标准、拖欠加班补贴和未休年休假工资等情形为由，告知新有斐大酒店解除劳动关系，要求新有斐大酒店支付经济补偿。2019年2月12日，沈英申请劳动争议仲裁。2019年2月19日，新有斐大酒店支付沈英2017年、2018年工资差额1200元、加班费差额246元。2019年3月28日，沈英在内容为“沈英同志所有年休和加班均已结清”的情况说明上签字确认情况属实。 另查明，沈英申请劳动仲裁请求为：1.要求与新有斐大酒店解除劳动合同并由新有斐大酒店支付经济补偿45584元；2.要求新有斐大酒店补足2016年2月至2019年1月最低工资标准差额9082元；3.要求新有斐大酒店补足2016年2月至2019年1月法定节假日加班工资差额1900元；3.要求新有斐大酒店补交2017年1月至2017年3月期间的社会保险费差额。 一审法院认为，劳动争议发生后，当事人一方可向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。沈英要求新有斐大酒店支付2015年法定节假日加班工资差额825元、2015年7月至2018年12月的职工考核工资21000元的诉讼请求在劳动争议仲裁中并未提出。故沈英的该两项诉讼请求并未经过仲裁前置程序，且与其在一审中的诉讼请求不具有不可分性，其应先就该两项诉讼请求另行申请劳动仲裁，故对于沈英的该两项诉讼请求一审法院不予理涉。 关于沈英主张的2016年1月至2019年法定节假日加班工资差额。2019年3月28日，沈英在内容为“沈英同志所有年休和加班均已结清”的情况说明上签字确认情况属实。故沈英已经签字确认在新有斐大酒店工作期间的加班费结清，对于沈英的该项诉讼请求一审法院不予支持。 劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。沈英于2019年2月12日申请劳动仲裁，其在劳动仲裁申请中主张新有斐大酒店存在未足额支付其工资的情形，要求新有斐大酒店支付其经济补偿金，但并未提供证据证明其在提起仲裁之前履行通知新有斐大酒店解除劳动合同并说明理由的告知程序，沈英在2019年2月20月致函新有斐大酒店履行通知新有斐大酒店解除劳动合同并说明理由的告知程序，时间晚于其申请劳动仲裁主张新有斐大酒店存在未足额支付其工资的情形，要求新有斐大酒店支付其经济补偿金。而新有斐大酒店已于2019年2月19日支付沈英2017年、2018年工资差额1200元、加班费差额246元，对自身的违法行为进行了改正，消除对双方劳动合同的继续履行的妨碍，沈英也于2019年3月28日确认年休假和加班均已结清。故沈英在提起仲裁之前并未履行相关告知程序，且新有斐大酒店在沈英申请劳动争议仲裁后的改正行为已经过沈英的确认，继续履行完劳动合同并不损害沈英利益。故对于沈英要求新有斐大酒店支付其经济补偿金的诉讼请求一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定,判决：驳回沈英的全部诉讼请求。案件受理费5元（已减半），沈英已预交，由南通新有斐大酒店有限公司负担。 原判认定的基本事实属实，本院经审查后予以确认。 另查明，新有斐大酒店提供落款日期为2019年3月28日的《说明》:“沈英同志所有年休和加班均已结清。”沈英签署“情况属实”并签字，工程部夏斌签字。同日，沈英办理离店移交手续。二审中，沈英提交：1.录音资料3份，以证明其履行了事先告知程序；2.出缺勤统计表，张永林、高秀芳、钱玉萍等人的仲裁资料等，以证明新有斐大酒店未纠正其欠发工资的不当行为。新有斐大酒店认为上述证据并非新证据。本院认为，沈英所提交的上述证据材料，均形成于劳动仲裁之前，其没有对未能在劳动仲裁或一审中依法提交作出合理说明，不属于新证据，录音资料来源无法查证属实，本院对此不予审查采信。 本案二审中争议焦点：1.沈英主张新有斐大酒店支付其2015年法定节假日加班工资差额825元、2016年法定节假日加班工资差额70元、2017年至2019年法定节假日加班工资差额30元，应否支持？2.沈英主张新有斐大酒店支付其2015年7月至2018年12月考核工资21000元，应否支持？3.沈英主张新有斐大酒店支付终止劳动合同补偿金41850元，应否支持？ 本院认为，民事诉讼案件当事人应当遵守诚实守信原则，禁止反言。当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其主张的，将承担不利的后果。 关于争议焦点1，经查，《2005年12月至2016年全部收入及社会保险、公积金缴纳汇总表》（沈英）包括应发工资、加班补贴及福利待遇等，沈英于2018年8月21日签字确认。2019年3月28日，沈英在《说明》上签署“情况属实”意见，认可其年休假及加班已结清的事实。现沈英主张新有斐大酒店支付其2015年法定节假日加班工资差额825元、2016年法定节假日加班工资差额70元及2017年至2019年法定节假日加班工资差额30元，与上述事实相悖，且其所提供的证据不足以否定上述事实。故本院不予采信。 关于争议焦点2，经查，新有斐大酒店于2015年7月制定《关于职工工资标准方案》，其中“月薪构成”包括岗位工资、考核基数、考核系数三项，“注：考核基数根据经营收入确定，每月330万元营收……”。沈英在正常上班月份，均领取500元上下不等的“加班考核补贴”款项，在部分没有加班或仅有少量加班的月份，仍然领取相应“加班考核补贴”款项。新有斐大酒店陈述“加班考核补贴”包括《关于职工工资标准方案》中的考核工资，系由部门考核后，以“加班补贴发放表”的形式向沈英发放。沈英认为其并未领取考核奖，与上述事实明显不符，新有斐大酒店的陈述与事实相符。故沈英的前述主张均不能成立。 关于争议焦点3，沈英于2019年2月12日申请劳动仲裁，虽要求新有斐大酒店支付经济补偿金，但并未提供事先履行告知义务的证据，其后于2月20日致函新有斐大酒店履行告知程序，并不符合劳动合同法规定的主张经济补偿金的规定。尽管新有斐大酒店存在少发部分工资及加班工资的事实，但一方面少发金额较小，且并非故意少发，另一方面新有斐大酒店及时发现少发问题后立即予以补发纠正。故新有斐大酒店并不存在违反《劳动合同法》第三十八条、第四十六规定而应支付经济补偿金的问题。 综上所述，上诉人沈英的上诉理由均不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人沈英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十二月二日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯