广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20678号上诉人（原审原告）：广州博斯绅威商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区云城南三路399号904、905、906房。法定代表人：孙文博，总经理。委托诉讼代理人：聂永超，广东格方律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂伟新，广东格方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍先珍，女，1984年12月13日出生，土家族，住。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。原审第三人：广州市白云区紫晶皮具制品厂，住所地广东省广州市白云区均禾街罗岗村七星岗环岗二路自编18号首层。投资人：董定和。委托诉讼代理人：聂伟新，广东格方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，广东格方律师事务所实习律师。上诉人广州博斯绅威商贸有限公司（下称博斯绅威公司）与被上诉人伍先珍、原审第三人广州市白云区紫晶皮具制品厂（下称紫晶皮具厂）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。博斯绅威公司上诉请求：撤销原判第二、三项，改判其司无需支付伍先珍2017年7月10日至2017年10月9日的产假工资10722.26元及终止劳动合同经济补偿金46003.16元。一、二审受理费由伍先珍承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.伍先珍于2014年12月10日向博斯绅威公司提出申请，承诺其已在户籍地参加社会保险，无须单位为其参保，请单位按月以现金形式发放个人社保费补贴用于户籍地缴纳社保费。博斯绅威公司基于对伍先珍的信任，同意了其请求，并以每月200元的标准向其支付个人社保费补贴。现伍先珍以博斯绅威公司未为其参加社会保险为由，要求博斯绅威公司支付产假工资的行为违背了诚实信用原则，应予纠正。博斯绅威公司无需向伍先珍支付产假工资。2.双方确认伍先珍是在博斯绅威公司的安排下进入紫晶皮具厂工作，故伍先珍与博斯绅威公司的劳动关系从未终止，直至伍先珍单方面解除劳动合同。博斯绅威公司无需向伍先珍支付解除劳动关系的经济补偿金。3.一审法院认定伍先珍自2004年1月5日入职广州市保罗威特皮具有限公司（下称保罗威特公司）缺乏事实依据。根据一审庭审调查可知，伍先珍与保罗威特公司自2009年1月1日建立合同关系，直至2015年与博斯绅威公司签订劳动合同，2017年12月31日经博斯绅威公司安排，自2018年1月1日起与紫晶皮具厂签订劳动合同，2018年6月15日紫晶皮具厂发出书面《解除劳动关系通知书》。二、一审法院适用法律错误。伍先珍经博斯绅威公司的安排进入紫晶皮具厂工作，双方的劳动关系并未终止，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，关于解除或终止劳动关系的权利义务，伍先珍应当向紫晶皮具厂主张。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项之规定判令博斯绅威公司支付终止劳动合同经济补偿金属适用法律错误。三、一审法院审理程序错误。伍先珍在劳动仲裁申请中称因博斯绅威公司未为其购买社保，单方面解除劳动合同，并申请裁决博斯绅威公司支付解除劳动关系经济补偿金，仲裁委却作出博斯绅威公司支付终止劳动合同经济补偿金的裁决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四章劳动关系的解除与终止可知，“解除”与“终止”是两个不同的法律概念，具有不同的法定情形。因此，诉“解除”裁决“终止”违背了民法的处分原则，一审判决作出博斯绅威公司支付终止劳动合同经济补偿金的判决属程序错误。四、一审法院认定博斯绅威公司与紫晶皮具厂是关联公司，又认定博斯绅威公司与保罗威特公司是关联公司，根据广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件指导意见第17条、广东省高级人民法院指导意见第24条，伍先珍的工作年限应从2008年开始计算。伍先珍答辩称，同意一审判决。紫晶皮具厂述称，同意博斯绅威公司的上诉请求、事实和理由。博斯绅威公司起诉请求：一、判决其司无需支付伍先珍2017年7月10日至2017年10月9日的产假工资10722.26元；二、判决其司无需支付伍先珍终止劳动合同经济补偿金46003.16元，以上两项共计56725.42元。一审法院审理查明：保罗威特公司于2003年8月4日成立，于2015年3月4日注销登记，股东为董蕾蕾和孙素文，经营范围为批发：皮具、皮鞋、服装、帽、五金和箱包等。博斯绅威公司于2013年2月1日成立，股东为孙文博和董蕾蕾，经营范围：箱包批发、鞋批发、帽批发等。紫晶皮具厂于2012年9月25日成立，投资人为：董定和，经营范围：皮箱、包制造、其他皮革制品制造等。伍先珍于2015年1月1日入职博斯绅威公司处，任职包装工，2017年12月31日劳动合同期满离职。在职期间，博斯绅威公司没有为伍先珍购买社会保险。当事人双方对于是否需支付产假工资、经济补偿金等存在较大争议。博斯绅威公司主张：伍先珍承诺其已在户籍地参加社保，自愿提出无需单位为其参加社保，故其无需支付伍先珍产假工资；双方劳动关系于2017年12月31日期满终止，劳动关系由紫晶皮具厂承继。伍先珍与紫晶皮具厂之间的劳动关系，因伍先珍发出《解除劳动合同通知书》而解除，其司无需支付伍先珍终止劳动关系经济补偿金。为证实其主张，博斯绅威公司提交以下证据：1、穗云劳人仲案【2018】2077号仲裁裁决书；2、穗云劳人仲案字【2018】1649号仲裁裁决书；3、《解除劳动合同通知书》；4、不购买社保申请书；5、工资条；6、广州诚嘉智能电子有限公司的登记档案资料，其中登记申请书中显示法定代表人为赖绍山。伍先珍对证据1予以确认，认为该仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确；对证据2-4、6真实性确认，对关联性不予确认，申请书违反法律规定，应属无效，同时双方劳动关系解除的原因系第三人未购买社保和未及时足额发放工资；对证据5予以确认，但仅是部分工资条，具体工资数额以其提交的银行流水为准。伍先珍主张：用人单位为劳动者购买社保属法定义务，博斯绅威公司未为其购买社保，导致其产假期间未能享受相关待遇，应由博斯绅威公司支付产假工资；其自2004年1月进入保罗威特公司工作，因保罗威特公司、博斯绅威公司、紫晶皮具厂均为关联企业，其按照公司安排自2015年1月1日进入博斯绅威公司，劳动关系于2017年12月31日期满终止，博斯绅威公司依法应向其支付经济补偿金。为证实其主张，伍先珍提交以下证据：1、保罗威特公司、博斯绅威公司和紫晶皮具厂的企业注册信息；2、《劳动合同》，其中两份劳动合同显示伍先珍自2009年1月1日至2014年12月31日期间与保罗威特公司存在劳动关系，另一份劳动合同显示伍先珍自2015年1月1日至2017年12月31日与博斯绅威公司存在劳动关系；3、工资条和银行流水；4、出生医学证明和请假单，其中出生证明显示伍先珍于2017年8月4日生育一子；5、钟迪燕及梁德桦的证人证言，该两证人在书面证言中均表示伍先珍于2004年进入博斯绅威公司（之前公司名为保罗威特公司）担任仓库包装部工作；6、纳税信息。博斯绅威公司对证据1、6的真实性确认，关联系不予确认，不足以证实保罗威特公司、博斯身为公司和紫晶皮具厂之间存在混同用工；对证据2-3无异议；对证据4真实性合法性由法院认定；对证据5不予确认，因为证人并未出庭，其司不清楚伍先珍何时进入保罗威特公司工作。诉讼中，紫晶皮具厂表示对博斯绅威公司提交的证据均予确认，对伍先珍提交的证据的质证意见与博斯绅威公司的意见一致。紫晶皮具厂亦提交伍先珍的不购买社保申请书，博斯绅威公司对该申请书表示无异议；伍先珍对该申请书真实性无异议，但同样表示违反法律规定，且该申请书系针对紫晶皮具厂，与本案无关。庭审中，博斯绅威公司、紫晶皮具厂均确认：保罗威特公司、博斯绅威公司和紫晶皮具厂为关联企业，但不存在混同用工行为；确认伍先珍均系按照公司安排，从而由保罗威特公司进入博斯绅威公司工作以及从博斯绅威公司进入紫晶皮具厂工作，且均确认未支付伍先珍经济补偿金。博斯绅威公司并确认钟迪燕及梁德桦为其公司员工。另查，伍先珍于2018年6月19日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市白云区仲裁委）申请仲裁，仲裁请求：要求紫晶皮具厂：1.确认与伍先珍2018年1月1日至2018年6月15日存在劳动关系；2.支付2017年7月1日至2017年10月9日产假工资17122元（后伍先珍当庭撤销该项仲裁请求）；3.支付解除劳动关系经济补偿金55100元；4.支付2018年6月工资2621元。2018年10月24日，广州市白云区仲裁委作出穗云劳人仲案字[2018]1649号裁决书，裁决：1.确认伍先珍与紫晶皮具厂于2018年1月1日至2018年6月14日期间存在劳动关系；2.紫晶皮具厂支付伍先珍2018年6月1日至6月14日工资1452.10元；3.驳回伍先珍的其他仲裁请求。庭审中，紫晶皮具厂和伍先珍均确认未对前述仲裁裁决书提起诉讼，前述裁决书已生效。伍先珍于2018年8月6日向广州市白云区仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.确认伍先珍与博斯绅威公司自2013年2月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；2.博斯绅威公司向伍先珍支付2017年7月10日至2017年10月9日的产假工资17122元；3.博斯绅威公司向伍先珍支付解除劳动关系经济补偿金53200元。2018年12月25日，广州市白云区仲裁委作出穗云劳人仲案[2018]2077号裁决书，裁决：1.确认伍先珍与博斯绅威公司于2015年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；2.博斯绅威公司支付伍先珍2017年7月1日至2017年10月9日的产假工资10722.26元；3.博斯绅威公司支付伍先珍终止劳动合同经济补偿金46003.16元；4.驳回伍先珍的其他仲裁请求。博斯绅威公司对该裁决书不服，提起本案诉讼；伍先珍对该裁决书未提起诉讼。一审法院认为：伍先珍与博斯绅威公司建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律的保护，并应依法履行各自的义务。一、关于劳动关系存续期间。当事人双方均确认自2015年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系，亦有双方签订的劳动合同予以佐证，对此予以认可，确认博斯绅威公司与伍先珍自2015年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系。二、关于产假工资。本案中，博斯绅威公司确认没有为伍先珍参加职工生育保险等社会保险，但抗辩系伍先珍自愿申请不参加社会保险，其司已每月向伍先珍支付了社保补贴。对此，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十三条规定，用人单位按照国家规定缴纳生育保险费是法定义务，博斯绅威提出的前述抗辩依据不足，不予采纳。《广东省工资支付条例》第十九条规定：“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。”第三十九条规定：“用人单位未按照规定为职工办理生育保险登记或者未按时足额缴纳生育保险费的，依照《中华人民共和国社会保险法》有关规定处理；造成职工或者职工未就业配偶不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本规定及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向职工支付相关费用。”现伍先珍未享受生育津贴，博斯绅威公司亦无支付其产假期间工资，伍先珍要求博斯绅威公司支付其2017年7月1日至2017年10月9日产假期间工资合法，予以支持。根据银行流水记载的伍先珍2016年7月至2017年6月期间的实发工资金额，伍先珍前述期间的月平均工资为3249.17元[（3420元+2782元+3337元+3372元+3408元+3189元+1000元+3075元+2998元+3640元+3600元+2247元+2922元）÷12个月]。经计算，伍先珍2017年7月1日至2017年10月9日产假期间的工资为10722.26元（3249.17元/月×3个月+3249.17元÷30天×9天）。三、关于终止劳动合同经济补偿金。根据查明的事实，博斯绅威公司与伍先珍之间的劳动关系在2017年12月31日劳动合同期满时终止，双方未续签劳动合同，后伍先珍进入紫晶皮具厂工作。博斯绅威公司抗辩双方劳动关系由紫晶皮具厂承继，本案不属于合同期满需支付经济补偿金的情形。对此，紫晶皮具厂与博斯绅威公司虽在股东和投资人方面存在关联关系，但二者均明确表示不存在混同用工的行为，二者属不同用工主体，故伍先珍与紫晶皮具厂之间成立的劳动关系属新的劳动关系，不等同于伍先珍与博斯绅威公司之间的劳动关系。如上所述，伍先珍与博斯绅威公司劳动关系于合同期满时终止，双方未续订劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定之情形，故博斯绅威公司依法应向伍先珍支付终止劳动合同经济补偿金。关于伍先珍的工作年限。伍先珍主张在入职博斯绅威公司之前，自2004年1月5日起一直在保罗威特公司任职，并受单位安排而转至博斯绅威公司处工作。对此，博斯绅威确认其与保罗威特公司为关联公司，亦确认伍先珍从保罗威特公司进入博斯绅威公司工作系依照公司安排。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”故伍先珍在保罗威特公司的工作年限，应合并计算为伍先珍在博斯绅威公司的工作年限。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”保罗威特公司的法定代表人和股东董蕾蕾同为博斯绅威公司的股东，两公司属关联公司，二者存在紧密的关联关系。现博斯绅威公司未能对伍先珍何时入职保罗威特公司工作提交证据，亦应承担举证不能的不利后果，故采信伍先珍的主张，认定其自2004年1月5日入职保罗威特公司工作。因此，伍先珍的累计工作年限应为14年。关于伍先珍离职前十二个月的月平均工资。依据双方均确认的银行流水记载实发金额，伍先珍2017年1月至2017年12月的月平均工资为3285.94元[（3075元+2998元+3640元+3600元+2247元+2922元+10722.26元+3075元+3723元+3429元）÷12个月]。结合伍先珍的工作年限，博斯绅威公司应支付伍先珍终止劳动合同经济补偿金46003.16元（3285.94元/月×14个月）。据此，一审法院于2019年7月11日作出如下判决：一、确认博斯绅威公司与伍先珍自2015年1月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、在本判决生效之日起三日内，博斯绅威公司支付伍先珍2017年7月1日至2017年10月9日期间的产假工资10722.26元；三、在本判决生效之日起三日内，博斯绅威公司支付伍先珍终止劳动合同经济补偿金46003.16元；四、驳回博斯绅威公司的诉讼请求。本案受理费10元，由博斯绅威公司负担。二审中，双方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对伍先珍、博斯绅威公司之间劳动关系存续期间均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是博斯绅威公司应否向伍先珍支付产假工资、终止劳动合同经济补偿金。关于产假工资问题。《广东省职工生育保险规定》第三十九条规定：“用人单位未按照规定为职工办理生育保险登记或者未按时足额缴纳生育保险费的，依照《中华人民共和国社会保险法》有关规定处理；造成职工或者职工未就业配偶不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本规定及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向职工支付相关费用。”博斯绅威公司作为用人单位，为伍先珍购买社会保险是其强制性的法定义务，该义务不因双方的协议而免除，因此博斯绅威公司未依法为伍先珍购买社会保险，导致伍先珍无法享受生育津贴，亦未向伍先珍支付产假工资，即应当向伍先珍支付产假期间工资。关于终止劳动合同经济补偿金。博斯绅威公司与伍先珍的劳动关系在2017年12月31日终止，生效裁决书已经认定伍先珍在此后与紫晶皮具厂重新建立了劳动关系，因此博斯绅威公司以其与紫晶皮具厂是关联企业主张其和伍先珍的劳动关系并未终止，一直存续到伍先珍与紫晶皮具厂解除劳动关系时，没有事实和法律依据，本院对其的该项主张不予采纳。关于伍先珍入职保罗威特公司的时间，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定应由博斯绅威公司承担举证责任。因劳动合同的签订时间并不一定等同于入职时间，而博斯绅威公司亦无提交入职登记表等入职资料证明伍先珍的入职时间，因此一审法院采信伍先珍的主张符合证据规则，本院亦予维持。因此，因博斯绅威公司与伍先珍的劳动关系终止，其依法应结合伍先珍的工作年限向伍先珍支付经济补偿金。综上所述，博斯绅威公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广州博斯绅威商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月十二日书记员  陈泽如郑燕玲