山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11648号上诉人（原审被告）：济南市历下区机关事务服务中心（原济南市历下区机关事务管理局），住所地济南市。法定代表人：陈羽，局长。委托诉讼代理人：郝斌，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王春红，女，1970年4月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐熙华，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人济南市历下区机关事务服务中心（以下简称机关服务中心）因与被上诉人王春红劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。机关服务中心上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书第一、二项判决，依法改判或发回重审；2.判令王春红承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定在双方未协商一致的情形下机关服务中心解除了与王春红的劳动关系与事实不符。首先，在2018年5月份，机关服务中心就召集全体编制外辅助人员召开会议，通报了关于改变用工方式，辅助人员与第三方人力资源公司签订劳动合同，依然从事原来的食堂工作。当时王春红并未提出任何异议，而且2018年6月1日，王春红也与第三方人力资源公司签订了劳动合同，这足以证明王春红对改变管理方式的事情是知晓的也是同意的。其次，机关服务中心从未提出要与王春红解除劳动关系，只是按照《关于维护机关事业单位未纳入正式职工管理人员劳动保障权益的通知》(鲁人社发[2015]5号)文件的规定，改由第三方服务机构承接王春红的劳动关系，以派遣用工的方式继续从事原工作。二、一审判决适用法律错误。如前所述，机关服务中心从未提出过与王春红解除劳动关系，王春红知晓并同意了与第三方人力资源公司签订劳动合同，以劳务派遣的方式从事原工作。在此情形下，不应适用《劳动合同法》第40条有关解除劳动合同的规定，也无需按照此条规定支付经济补偿金以及代通知金。王春红辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，机关服务中心的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。王春红向一审法院起诉请求：1.机关服务中心支付未签订劳动合同另一倍工资为22580.4元(每个月平均工资为1881.7元，要求支付的另一倍工资为一个月工资即从2017年7月算至2018年5月);2.机关服务中心支付经济补偿金13171.9元(自2017年6月至2018年5月平均工资1811.7元，要求支付七个月);3.机关服务中心补齐最低工资差额为2017年5月和6月、7月分别低于工资226.93元和633.93元、388.63元，2017年8月至2017年12月分别都低于工资299.6元，2018年1月没有发放工资，补发1810元，2018年3月和4月分别都低于最低工资239.6元，共计5036.69元;4.机关服务中心未提前一个月辞退员工的代通知金1881.7元。一审法院认定事实：王春红2011年5月入职机关服务中心工作，双方未签订书面劳动合同。2018年3月16日上午机关服务中心的会议纪要中载明，根据省人社发[2015]5号文《关于维护机关事业单位纳入正式职工管理人员劳动保障权益的通知》的相关规定，会议确定，将膳食科及其他相关辅助工作人员委托人力资源公司。机关服务中心为王春红缴纳社会保险费至2018年5月。2018年6月1日，王春红与山东侑亿人力资源管理有限公司签订书面劳动合同，双方约定劳动合同期限自2018年6月1日至2019年5月31日。王春红2018年6月至7月的社会保险费由山东侑亿人力资源管理有限公司缴纳。王春红提供的银行流水显示，机关服务中心向王春红银行转账支付的2017年5月至2018年4月工资分别为:1483.07元、1176.07元、1421.37元、1510.4元、1510.4元、1510.4元、1510.4元、1510.4元、1510.4元.2670.4元、1570.4元、1570.4元，共计18954.11元。故王春红离职前十二个月平均工资为:18954.11元÷12=1579.51元。2018年8月23日，王春红以机关服务中心为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:1.机关服务中心支付未签订劳动合同另一倍工资22580.4元;2.机关服务中心支付经济补偿金13171.9元;3.机关服务中心补齐2017年4月至12月最低工资差额、2018年1月工资、2018年3月最低工资差额共计5036.69元;4.支付未提前一个月辞退员工的代通知金1881.7元。该委经审理后，作出济历下劳人仲案[2018]817号裁决书，裁决:驳回王春红的所有仲裁请求。王春红不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院。一审法院认为，王春红与机关服务中心自2011年5月建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，王春红主张未签书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，已超过仲裁时效，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，机关服务中心变更单位内辅助工作人员的用工方式。但未证明与王春红协商一致，便解除与王春红之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，机关服务中心应向王春红支付经济补偿金1579.51元×7=11056.57元。另，根据法律规定，机关服务中心应向王春红支付一个月工资的代通知金1579.51元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬，王春红提供的银行流水明细及社会保险费缴纳证明，可以确认机关服务中心2017年5月至2018年4月期间每月向王春红支付工资并缴纳社会保险费。但王春红仅依据银行流水明细不足以证明机关服务中心支付的工资数额低于最低月工资标准，对其要求补足工资差额部分的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、济南市历下区机关事务服务中心于判决生效之日起十日内向王春红支付经济补偿金11056.57元；二、济南市历下区机关事务服务中心于判决生效之日起十日内向王春红支付一个月工资的代通知金1579.51元;三、驳回王春红超出部分的诉讼请求;四、驳回王春红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南市历下区机关事务服务中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，机关服务中心主张与王春红协商一致变更其用工形式，王春红对此不予认可，且机关服务中心亦未提交证据予以证实，故对其主张，本院不予采信。一审法院判令机关服务中心向王春红支付经济补偿金、代通知金并无不当。综上所述，机关服务中心的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南市历下区机关事务服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月十三日书记员  邢春艳