北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16357号上诉人（原审被告）：北京焱森鼎鑫商贸有限公司，住所地北京市密云区新南路**鼓楼街道办事处办公楼**-442。法定代表人：张建君，总经理。委托诉讼代理人：胡畔，北京启高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓迪，北京启高律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：于庆杰，男，1975年9月15日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：马海东，北京市京师律师事务所律师。原审被告：北京红星美凯龙企业经营管理有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区来广营西路**iv>法定代表人：车建芳，总经理。委托诉讼代理人：宋怀明，北京红星美凯龙企业经营管理有限公司客诉主管。上诉人北京焱森鼎鑫商贸有限公司（以下简称焱森公司）因与被上诉人于庆杰、原审被告北京红星美凯龙企业经营管理有限公司（以下简称红星公司）买卖合同纠纷，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初68635号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焱森公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回于庆杰一审全部诉讼请求，2.一、二审诉讼费由于庆杰承担。事实和理由：一、一审法院在焱森公司提交了报关单的情况下，仍然认为涉案音响设备并非“正规行货”且不是“原装进口”，明显认定事实错误。涉案音响设备的销售不存在欺诈，与音响设备相对应的款项不应当退还，更不应当对此部分适用“假一罚十”。二、一审法院判决135万元赔偿金的计算依据错误。根据双方当事人协议，假一罚十规则是依“假货”商品的价格计算十倍，本案协议的合同标的额是包括安装费和售后服务费的总价格，一审法院以合同总价直接计算十倍罚金，于法无据。三、本案有新证据出现，足以推翻原判决。一审开庭时因产品进口商原因未能及时提供该设备“正品行货”的相关证明文件。该部分证据焱森公司将于近期取得，以证明涉案商品均为“正品行货”。四、涉案设备一直在于庆杰处，于庆杰家里一直在使用，至今都没有退还，因此本案不宜解除合同，因为设备都会有使用寿命和使用期限，并且会有折损和老旧，从安装至今已有两年，于庆杰一直在使用，这么长时间之后要求解除合同，不合理也不公平。于庆杰辩称，同意一审判决，不同意焱森公司的上诉请求。一、焱森公司未能提供所售商品系正规行货原装进口的相关证据，焱森公司于2017年9月提起诉讼，2019年10月一审判决，在长达两年的审理期间，经一审法院多次催促，焱森公司始终未能提交报关单原件，其提交的复印件也没有产品序列号等信息，无法证明是所售商品的报关单。一审期间焱森公司也未申请法庭调取相关证据，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，其二审程序中新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获批准，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，因此即使是本审开庭中上焱森公司提交了相关材料，也不能认定为二审中的新证据，该证据应当不予采纳。二、一审判决中关于十倍赔偿的金额计算正确，符合合同约定及法律规定，假一赔十是焱森公司的自愿承诺，于庆杰是基于该承诺才订立买卖合同。根据一般消费者的理解以及日常的习惯，十倍赔偿应当是基于消费者的消费金额，本案中买卖合同的金额计算。本案中于庆杰所购买的影音系统是作为一个整体使用的，功能上并不能独立的分割，焱森公司将核心部件以旧货冒充新货，以非正品行货冒充行货，使整个影音系统不符合于庆杰的购买及使用目的，以合同金额为基数计算赔偿金额符合法律规定。另外，消费者权益保护法之所以规定惩罚性赔偿，目的就在于惩戒商家的欺诈行为，如果仅以所谓的假货金额为计算基数，则商家便可肆无忌惮地掺假，因为即使支付了假货金额三倍的赔偿，整体上仍然有可能是盈利的，如此将使立法目的落空。三、本案审理期限两年，在该两年期限内容影音系统一直无法正常使用，且该系统占用于庆杰的相关房间，无法安装新的设备，焱森公司没有主动退货，其应当承担货品因为长久放置导致的相应损失。红星公司述称，同意一审判决，本案与红星公司无关。于庆杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令撤销双方签订的《合同书》；2、判令焱森公司退还货款108000元；3、判令焱森公司支付惩罚性赔偿金135万元；4、判令红星公司就焱森公司上述付款责任承担连带赔偿责任。5、判令焱森公司、红星公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，：2016年11月2日，需方“纳帕溪谷1-01”与供方焱森公司签订《纳帕溪谷1-01影音系统设备销售及伴随服务合同书》（以下简称《合同书》），约定：项目名称为纳帕溪谷1-01室影音系统设备销售及伴随服务项目，供货内容为影音系统1套，金额为135000元。交货时间为合同签订后15天，安装调试时间不超过3天。此金额已含运费、装卸费、保险费、包装费、安装调试费和辅助材料费等本项目所需的一切费用。合同生效后，需方预付给供方合同订金50%预付款。货物安装调试前补中期款30%。正常运转后，需方在1日内支付合同总价的尾款20%。质量保证期为工程验收合格之日起24个月。合同尾部需方委托代理人处有“臧松涛”字样签字。《合同书》附件为《私人影院设备方案》，载明了设备说明、品牌、型号、单价、数量、金额等信息，其中载明：4K投影机，品牌为SONY，品牌地为日本，产地为中国；3D眼镜，品牌为SONY，品牌地为日本，产地为日本；屏幕主音箱HI-FI高保真音箱，品牌为Klipsch，型号为RF-7II黑/樱桃木，手写字迹载明“美国进口，产地美国”；屏幕中置音箱HI-FI高保真音箱，品牌为Klipsch，型号为RF-64II黑/樱桃木，手写字迹载明“原装进口，产地美国”；杜比ATMOS全景声AV前后级放大器，品牌为天龙，型号为AVR-X7200W，手写字迹载明“产地日本，品牌日本”；AV智能控制系统智能中控主机，品牌Control4，型号C4-HC250-BL-1，品牌美国，产地美国；系统遥控器，品牌Control4，型号C4-SR260RSK-B，品牌美国，产地美国。本公司郑重承诺销售所有产品均为正规行货，绝无市面上水货假货，假一罚十。庭审中，焱森公司对其作出的上述承诺予以确认。一审庭审中，焱森公司主张其系与纳帕溪谷1-01的房主签订《合同书》，于庆杰就此提交不动产权证及《授权委托书》，以证明其为昌平区小汤山镇沙顺路******全部房屋的共有产权人，其委托臧松涛购买纳帕溪谷1-01室家庭影音系统设备，与焱森公司签订买卖合同。焱森公司对此予以认可。一审庭审中，关于“正规行货”之含义，于庆杰主张应指通过正规的途径进口，有正规的进口手续，且是相应品牌的真货；焱森公司主张应指其从相应产品在中国的正规经销商处进货的产品。2016年11月4日、2017年7月27日，于庆杰通过中孚联合（北京）医疗器械有限公司先后向焱森公司支付67500元、40500元，余款未付。庭审中，于庆杰主张焱森公司存在以旧货冒充新货，以非正品行货冒充行货，做出虚假承诺等欺诈行为。于庆杰就此提交臧松涛与焱森公司法定代表人张建君之间的微信记录，以证明其在产品调试期间曾向焱森公司提出异议，并要求焱森公司提供相关报关材料，但焱森公司未予提供。于庆杰并提交照片，以证明部分设备存在划伤、掉漆、没有三C认证等问题。庭审中，焱森公司提交《中华人民共和国海关进口货物报关单》复印件，以证明合同约定之品牌为Klipsch、型号为RF-7II黑/樱桃木之屏幕主音箱HI-FI高保真音箱及品牌为Klipsch，型号为RF-64II黑/樱桃木之屏幕中置音箱HI-FI高保真音箱确为美国进口设备。庭审中，红星公司提交空白《定/销货单》及红星美凯龙商场店堂告示照片，以证明其不应对涉案买卖合同项下焱森公司的赔偿义务承担连带责任。其中《定/销货单》载明：商场仅对本单据商场联约定的内容提供售后服务责任，在未经商场统一收银及在购货方联加盖商场售后服务张的情况下，本单据不能作为在商场内购买商品的凭证，商场不承担任何义务或责任；购货方和供货方已获悉并保证遵守本条规定：在本商场内的所有购货款项（包括尾款），均应当通过商场统一收银，如购货方以任何形式向供货方直接付款的，本商场无法监管该交易，该交易不属于在本商场内发生的交易，购货方将无法享受商场售后及其他任何服务或权益保障。店堂告示载明：消费提示，为了确保您能享受红星美凯龙服务承诺，请务必将您的货款交至商场收银台，收银台将为您出具商场统一印制的《定/销货单》并加盖商场售后服务专用章。一审法院认为：本案争议焦点在于，第一，于庆杰是否为涉案《合同书》之一方当事人；第二，焱森公司销售涉案产品是否存在欺诈行为，于庆杰是否有权撤销合同；第三，焱森公司是否应承担十倍赔偿的责任；第四，红星公司是否应承担连带赔偿责任。关于争议焦点一，法院认为，《合同书》需方处记载为“纳帕溪谷1-01”，臧松涛作为需方委托代理人在合同上签字。于庆杰提交之不动产所有权证，足以证明其为纳帕溪谷1-01室所有权人，焱森公司亦对此予以确认。故对于庆杰主张其系《合同书》一方当事人的意见，法院予以采信。关于争议焦点二，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈。构成欺诈的要件包括：1.一方需要有欺诈的故意。2.欺诈方实施了欺诈行为，一般包括故意告知虚假的情况和故意隐瞒真实的情况。3.被欺诈方因受欺诈而陷入错误的判断。4.被欺诈人基于错误的判断而为意思表示。上述四个构成要件均成就时，构成欺诈。焱森公司在合同书附件中承诺了涉案设备的品牌、产地，承诺部分部件为“原装进口”，并承诺所有产品均为正规行货。故于庆杰有权要求焱森公司提供进口报关单或其从正规渠道购买的进货凭证对此加以证明。焱森公司在庭审中仅提交两种设备的报关单复印件，未能就其他设备系从正规渠道进货的事实举证加以证明，应承担举证不能的不利后果。故焱森公司不能证明其提供之设备均为“正规行货”，亦不能证明其中部分设备为其承诺的“原装进口”，焱森公司的行为构成欺诈。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。故对于庆杰要求撤销《合同书》并退还货款之诉讼请求，法院予以支持。关于争议焦点三，焱森公司承诺“本公司郑重承诺销售所有产品均为正规行货，绝无市面上水货假货，假一罚十。”现焱森公司不能证明其供应之产品为正规行货，应依其承诺承担赔偿责任。故对于庆杰要求焱森公司支付十倍赔偿款的诉讼请求，法院予以支持。关于争议焦点四，于庆杰提交之证据不足以证明涉案合同系在红星公司经营之商场中订立，故对于庆杰要求红星公司对焱森公司的上述赔偿责任承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条之规定，判决：一、撤销于庆杰与北京焱森鼎鑫商贸有限公司于二〇一六年十一月二日签订之《纳帕溪谷1-01影音系统设备销售及伴随服务合同书》；二、北京焱森鼎鑫商贸有限公司于判决生效之日起七日内返还于庆杰货款108000元；同时，于庆杰将北京焱森鼎鑫商贸有限公司供应之影音系统设备返还北京焱森鼎鑫商贸有限公司；三、北京焱森鼎鑫商贸有限公司于判决生效之日起七日内向于庆杰支付赔偿金135万元；四、驳回于庆杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，焱森公司向本院提交新证据如下：1.臧松涛出具的情况说明，用以证明影音设备在交付时，于庆杰已经对货物的质量进行了验收，并且在开箱期间，箱内有产品的说明书、保修卡和3C证明，这一套影音设备是进口的厂家出售的。证据2.杜比ATMOS全景声AV前后级放大器的中国国家强制性产品认证证书复印件，用以证明设备是正规行货。证据3.天龙AVR-X7200W收音环绕扩音机的中国国家强制性产品认证证书复印件，用以证明设备是正规行货。证据4.4K投影机的中国国家强制性产品认证证书复印件，证明设备是正规行货。于庆杰发表质证意见如下：证据1.真实性、关联性、证明目的均不认可，因为证人并未到庭，该情况书中没有提及收到过报关单，不能证明其交付的是原装进口的产品。证据2.真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，该产品认证书只能证明帝腾音响公司通过了强制性认证，不能证明焱森公司所购买的产品通过了认证，功率放大器规格型号见附件，焱森公司没有提供附件，也无法查证是否与销售的属于同一型号，合同附件中约定为日本品牌，但是该厂家是国内厂家，恰恰证明焱森公司违反合同约定，后附的英文版不是中文的翻译版本。证据3.真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，该证据只能证明日本天龙公司通过了强制性认证，但不能证明于庆杰所购买的商品是原装进口，另外在认证证书的规格型号中，输出功率标注为380W，而本合同附件中标注的功率为260W，二者不属于同一型号。证据4.真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，无法证明所谓的认证证书是针对索尼品牌的产品，也无法证明于庆杰所购买的产品是原装进口的，在合同附件中该产品的型号为VW-328ES，而该证书中的附件中并没有该型号，因此该证书与产品没有任何关联性。红星公司发表对于上述证据的意见如下：上述证据与红星公司没有关联，不发表质证意见。本院认为，对于证据1，因属证人证言，证人未到庭的情况下，真实性本院无法采信。对于证据2、3、4，鉴于于庆杰对于焱森公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，而焱森公司亦无法证明其提交的上述证据与本案所涉音响设备之间存在关联性，故对于焱森公司提交的上述证据，本院均不予采信。焱森公司在二审期间向本院提交了调查取证申请，要求调取北京神州立业商贸有限公司、北京东方铭电公司、北京华语视听商贸有限公司的《中华人民共和国海关进口货物报关单》，对此本院认为，首先，焱森公司提交的调查取证申请并非法院调取证据的范畴，应属焱森公司应当自行负担的举证范围；其次，焱森公司的调取范围不明确，无法确定其要求调取报关单的明确范围及与本案的关联性，故对于焱森公司的调取申请本院不予支持。本院经审理查明的事实与本院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各方当事人二审的诉讼意见总结其争议焦点主要为以下两点：一、焱森公司销售涉案产品是否存在欺诈行为，焱森公司是否应当承担十倍赔偿责任？焱森公司上诉提出一审法院在焱森公司提交了报关单的情况下，仍然认为涉案音响设备并非“正规行货”且不是“原装进口”，明显认定事实错误，涉案音响设备的销售不存在欺诈。本案有新证据出现，足以推翻原判决。对此本院认为，根据焱森公司在合同书附件中的承诺，涉案设备及部分部件为特定品牌或国家的“原装进口”产品，并承诺所有产品均为正规行货。在于庆杰对于涉案产品及其部件的产品来源符合合同约定存在异议的情况下，焱森公司在一审期间中仅提交两种设备的报关单复印件（未能提供原件），也未能就其他设备系从正规渠道进货的事实举证加以证明，其在二审期间提交的相应证据亦缺乏与本案相关设备的关联性，故其应当自行承担举证不能的不利后果。在焱森公司不能证明其提供之设备符合合同约定标准，属于“正品行货”，亦不能证明其中部分设备为其承诺的“原装进口”的情况下，焱森公司的行为构成欺诈。而根据焱森公司出具的承诺的约定，其应当承担相应的赔偿责任。故对于庆杰要求焱森公司支付十倍赔偿款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，并无不当。焱森公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。二、焱森公司应当就涉案产品买卖合同整体承担赔偿的责任，还是仅就涉假部分产品承担赔偿责任。焱森公司上诉提出一审法院判决135万元赔偿金的计算依据错误，根据协议约定，假一罚十规则是依“假货”商品的价格计算十倍，本案协议的合同标的额是包括安装费和售后服务费的总价格，一审法院以合同总价直接计算十倍罚金，于法无据。对此本院认为，涉案音响设备系整套出售和整套使用，焱森公司因为存在欺诈行为，涉案买卖合同被整体撤销，故相应赔偿规则应当以买卖合同的整体金额作为计算依据，现焱森公司要求仅对其中部分产品适用假一罚十规则，缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，焱森公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17922元，由北京焱森鼎鑫商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇一九年十二月十二日法官助理  唐大利书 记 员  张晓华书 记 员  凌 童