宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终1452号 上诉人（原审原告、执行案外人）：郭某 上诉人（原审原告、执行案外人）：刘某 共同委托诉讼代理人：马某，宁夏综义律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：顾某，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张某 委托诉讼代理人：周某，重庆达美律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：宁夏百事德新能源科技有限公司 法定代表人：刘某 上诉人郭某、刘宗良因与被上诉人张某、原审第三人宁夏百事德新能源科技有限公司（以下简称宁夏百事德公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初7834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定不开庭审理。本案经扣除相应审限，现已审理终结。 郭成哲、刘宗良上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判撤销原审法院作出的（2016）宁0104执664号之一裁定书；2.请求依法追加受让股东陈伯江、刘宏利、以及宁夏百事德公司现股东何树生、刘某、张勇为被执行人。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事执行中执行变更、追加规定若干问题的规定》（以下简称《民事执行规定》）第十八条的规定，人民法院在执行中追加抽逃出资的股东作为被执行人，至少需要符合两点：第一，作为被执行人的企业法人，其财产不足以清偿债务；第二，可以追加的是抽逃出资的“股东”。而本案中，没有证据证明被执行人即本案第三人宁夏百事德公司资不抵债，被上诉人张某也未提供宁夏百事德公司资产的会计报告或审计报告。在此情况下，追加上诉人作为被执行人于法无据。无论依据《民事执行规定》，还是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》，上诉人始终仅对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而非全部责任。更为重要的是，按照宁夏百事德公司工商登记变更事项记载，上诉人刘宗良在2012年6月4日，郭成哲在2012年11月8日即退出公司，不再是宁夏百事德公司的股东，而《民事执行规定》第十八条的规定明确写明追加的是“股东”，而非“原股东”。一审法院作出的追加执行裁定所依据的法律规定错误；2.一审法院对上诉人请求追加后手受让人的请求不予支持，损害了上诉人合法权益，导致现股东恶意获利的不公平结果。一审判决认为：“两原告要求追加变更后的其他受让股东为被执行人的请求，不是本案解决的范围，故不予支持”的说法不能成立。首先，依据一审查明的事实，被执行人即本案第三人宁夏百事德公司自2012年3月设立后，经过数次股权转让，上诉人转让时未获得分文的股权转让对价，转让时双方的真实意图是后手受让人向公司实际履行出资义务，公司向上诉人退回出资，但由于缺失了后手受让人向公司实际弥补出资的环节，导致上诉人退回出资变成了“抽逃出资”，因此其过错在于一系列后手受让人的出资不到位。其次，若依据抽逃出资理由仅追加上诉人为被执行人，并由上诉人在出资范围内承担债务，势必造成现股东成为最终恶意获利者，其分文资金未出即享有公司股权，且经营期间的亏损由原始股东承担，甚至还可以恶意制造大笔债务坑害原始股东，导致原始股东的风险巨大且无法控制。第三，宁夏百事德公司设立后股权发生过四次转让，每次发生股权转让的章程修正案中“出资方式”一栏均载明新老股东出资方式为货币或现金，但实际上新股东并未实际缴纳出资，即使2014年公司法修改后，股东也应在其认缴的出资限额内对公司债务承担责任，因此应追加后手受让人作为共同被执行人方显公平。若仅追究原始股东的出资瑕疵责任，势必造成法律严重不公平的结果出现，即鼓励或纵容后手股权受让人在公司经营期间恣意举债，转嫁逃脱债务清偿责任，严重侵害原始股东即上诉人合法权益；3.二审法院应依法追加现股东为被执行人，方能实现法律公平。依据《民事执行规定》第十七条、第十九条的规定，即使不能够追加所有后手受让人，也应依法追加公司现股东为被执行人，该规定的本意始终将出资不实、未缴纳或未足额缴纳的现任股东列为被执行人，可见立法本意始终在于责权利的相互统一。综上，请求人民法院全面审查本案事实，结合公司法等法律规定，依法支持上诉人的上诉请求。 张某辩称：1.一审判决适用法律正确。上诉人郭成哲、刘宗良分别出资900万元和100万元成立了宁夏百事德公司。该二人的出资于2012年3月29日经会计师事务所验资缴纳，验资后即于3月31日又全部转回郭成哲、刘宗良个人账户。其中，郭成哲账户转入400万元，刘宗良个人账户转入600万元。第三人宁夏百事德公司经一审法院强制执行，至今仍未履行生效判决义务。上诉人上述行为属明显的抽逃出资，一审法院适用《民事执行规定》第十八条等规定完全正确。上诉人转让股权的行为，并不能免除其作为股东的法定义务和法律责任；2.是否应当追加其余股东作为被执行人，不是本案审理的范围，应当在执行程序中加以解决。无论上诉人主张的股权受让人是否应当对宁夏百事德公司的债务承担连带责任，均与本案审理结果无关联性，更不足以排除本案执行，且上诉人没有举出任何法律依据支持其观点；3.判定是否适用《民事执行规定》第十八条的直接依据是生效法律文书所确定的义务在执行过程中是否得到清偿，而无需对被执行人的全部财产或债务进行审计。被上诉人张某在案件执行过程中没有得到清偿是不争的事实，因此上诉人的上诉理由和上诉依据均不能成立，应当依法驳回。 郭成哲、刘宗良向一审法院起诉请求：1.撤销（2016）宁0104执664号之一民事裁定书，停止对原告的强制执行行为；2.解除对原告郭成哲、刘宗良银行账号的冻结；3.追加受让股东陈佰江、刘宏利及宁夏百事德公司现任股东何树生、刘某、张勇为被执行人。 一审法院认定事实：宁夏百事德公司由刘宗良、郭成哲于2012年3月29日投资成立，其中郭成哲投资900万元，刘宗良投资100万元，3月31日颁发营业执照。同年6月4日经《股东会决议》：一、同意刘宗良自愿退出宁夏百事德公司；二、同意股东郭成哲将所持有公司股资650万元转让给股东陈佰江，同意股东刘宗良将所持有公司股资100万元全部转让给陈佰江，同时刘宗良不再享有公司相应的权利和义务。变更后股东郭成哲将持有宁夏百事德公司股资250万元，占公司出资比例25%；股东陈佰江将持有宁夏百事德公司股资750万元，占公司出资75%；三、全体股东一致同意陈佰江为宁夏百事德公司新增股东；四、全体股东同意修改公司章程有关条款。并于同年6月6日在工商部门做了变更登记。同年11月8日《股东会决议》：一、同意原股东郭成哲自愿退出宁夏百事德公司；二、同意刘宏利成为公司新股东；三、同意股东郭成哲将所持有公司股资250万元全部转让给股东刘宏利，同时郭成哲不再享有公司相应的权利和义务。变更后股东刘宏利将持有宁夏百事德公司股资250万元，占公司出资比例25%；股东陈佰江将持有宁夏百事德公司股资750万元，占公司出资75%；四、同意郭成哲辞去法定代表人职务，全体股东选举刘宏利为宁夏百事德公司法定代表人兼执行董事；五、股东会会议同意修改公司章程有关条款。同年11月22日在工商部门做了变更登记。2014年3月12日《股东会决议》：一、同意原股东陈佰江自愿退出宁夏百事德公司；二、同意刘某、何树生成为公司新股东；三、同意股东刘宏利将所持有公司股资200万元转让给股东何树生100万元、刘某100万元，同意股东陈佰江将所持有公司股资750万元全部转让给何树生，同时陈佰江不再享有公司相应的权利和义务。变更后股东刘某将持有宁夏百事德公司股资100万元，占公司出资比例10%；股东何树生将持有宁夏百事德公司股资850万元，占公司出资85%，股东刘宏利将持有宁夏百事德公司股资50万元，占公司出资5%；四、同意刘宏利辞去法定代表人职务，全体股东选举刘某为宁夏百事德公司法定代表人兼执行董事；五、股东会会议同意修改公司章程有关条款。同年3月12日在工商部门做了变更登记。2015年6月11日《股东会决议》：一、同意刘宏利自愿退出宁夏百事德公司；二、同意张勇成为公司新股东；三、同意股东刘宏利将所持有公司股资50万元转让给股东张勇，同时刘宏利不再享有公司相应的权利和义务；四、全体股东同意修改公司章程有关条款。同年在工商部门做了变更登记。另查明，根据已生效的（2015）兴民商初字第1395号民事判决书，确定由宁夏百事德新能源科技有限公司偿还张某借款本金182215.33元，并承担按年利率24%支付自2015年9月10日判决确定的还款之日的利息，承担案件受理费4500元，财产保全费1520元。判决生效后，张某向一审法院申请执行，一审法院于2016年2月2日立案执行，执行中张某以原股东抽逃资金为由，向一审法院提出追加郭成哲、刘宗良为被执行人，经审查，一审法院于2017年3月7日作出（2016）宁0104执664号之一执行裁定书:一、追加刘宗良、郭成哲为本案被执行人；二、冻结、划拨被执行人刘宗良、郭成哲名下银行存款207601.33元或查封、扣押其价值相当的财产。后已冻结两原告部分存款，刘宗良、郭成哲不服该裁定，在法定期间内提起执行异议之诉。还查明，宁夏昊源联合会计师事务所作出的宁昊源验字[2012]第490号验资报告，确认刘宗良、郭成哲作为宁夏百事德公司原股东，投资款分别为100万元、900万元，于2012年3月29日汇入公司在宁夏银行广场支行×××××账户内，经调取银行《单位存款交易明细》同年3月31日宁夏百事德公司将上述账户内的存款400万元转入郭成哲在宁夏银行广场支行以其个人名义开设的账号×××账户内，同日将剩余600万元分两次汇入刘宗良在宁夏银行广场支行以其个人名义开设的账号×××账户内，第三人宁夏百事德公司账户余额为0元。庭审中，原告欲证明其不应被追加执行，提交一份中宁百事德太阳能发电有限公司（以下简称中宁百事德公司）工商登记信息，投资人系第三人宁夏百事德公司，法定代表人刘某；提交一份银川市兴庆区人民法院向国网宁夏电力公司发出协助执行通知书；提交一份中国电力财务有限公司交易回单，证明法院通过追加执行中宁百事德公司，已冻结执行回来1702454.52元，其中款项用于解决本案原告欠被告债务。一审法院认为，本案争议焦点是郭成哲、刘宗良转出投资款的行为是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据法律的相关规定，人民法院在执行作为被执行人公司的过程中，有权追加其抽逃资金的股东为被执行人，在抽逃注册资金范围内对申请执行人承担责任。一审法院在执行过程中，裁定追加原告为被执行人，原告不服，提起诉讼，符合法律规定。本案中，第三人宁夏百事德公司原股东为两原告，两原告于2012年3月29日将应付投资款1000万元存入第三人名下账户，履行了出资义务。3月31日两原告未经法定程序即将公司账户1000万元转入其个人账户，该行为已构成抽逃出资，虽然两原告陈述该资金转出行为系公司正常经营行为，但没有相关证据加以证实，故两原告不享有能排除强制执行的民事权益。一审法院追加两原告为被执行人并无不当，两原告诉讼请求不能成立。两原告要求追加变更后的其他受让股东为被执行人的请求，不是本案解决的范围，故不予支持。一审法院追加中宁百事德公司，因其正在提起执行异议申请，现正在审查处理之中，但与本案需解决的纠纷无直接关系，本案不予处理。第三人经本院公告送达有关法律文书及开庭传票，无正当理由不到庭参加诉讼，应视为对举证、质证等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条第一款第（四）项、《最高人民法院﹤关于民事执行中变更、追加当事人若干问题﹥的规定》第十八条、第十九条、第三十二条，第三十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告郭成哲、原告刘宗良的诉讼请求。案件受理费100元，公告费75.83元，均由原告郭成哲、原告刘宗良负担。 二审中，上诉人郭成哲、刘宗良提交了工商登记信息、法院裁判文书、中宁百事德公司中宁红梧生态移民区10MWP屋顶光伏电站项目相关资料、一审法院（2017）宁0104执异176号案卷材料，被上诉人张某提交了（2018）宁01民终1633号民事判决书[一审判决书文号：（2017）宁0104民初10701号]、一审法院财产查询反馈汇总表、房屋查询表等证据，其中双方当事人对宁夏百事德公司全资子公司即中宁百事德公司将其享有的发电收费权质押给中国康富国际租赁有限公司（以下简称康富公司），康富公司对宁夏百事德公司在中宁百事德公司的股权收益享有质押权，对中宁百事德公司电费收益权享有优先受偿权，经一审法院查询宁夏百事德公司名下没有银行存款和房产的事实没有异议，一审法院予以确认，相关证据无须另行作为二审新证据。上诉人提交的其他证据，与本案没有关联性，不属于二审新证据，不予采信。原审第三人宁夏百事德公司在二审中没有提交新证据。 二审审理查明，一审法院在已经生效的（2017）宁0104民初10701号民事判决中认定，中宁百事德公司系宁夏百事德公司出资设立的全资子公司。2015年9月19日，中宁百事德公司以其享有的发电收费权作质押，并经宁夏百事德公司提供股权质押担保，与康富公司签订《融资租赁合同（售后回租）》，由康富公司提供5000万元的发电设备融资租赁服务。康富公司对宁夏百事德公司在中宁百事德公司的股权收益享有质押权，中宁百事德公司陆续以电费收益向康富公司支付租赁费。一审法院经查询，宁夏百事德公司名下没有房地产和银行存款等可供执行的财产，公司股东刘某、何树生涉嫌刑事犯罪，所持宁夏百事德公司相应股权以及宁夏百事德公司所持中宁百事德公司的股权已被有权机关查封。 二审审理查明的其他的事实与一审法院审理查明的一致，对一审审理查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，根据已查明的案件事实和双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是郭成哲、刘宗良是否应当在抽逃出资的范围内对债权人张某承担责任，即郭成哲、刘宗良是否享有足以排除强制执行的民事权益。《民事执行规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，郭成哲、刘宗良作为第三人宁夏百事德公司的原股东，在设立公司之后，未经法定程序，将已付出资全部转入其个人账户，诉讼中未就此作出合理解释，一审法院认定该二人的行为属于抽逃出资并无不当，本院予以确认。从审理查明的事实看，郭成哲、刘宗良抽逃出资的行为发生在股权转让之前，因此本案重点审查的对象是郭成哲、刘宗良作为宁夏百事德公司的原股东，是否应当对转让股权之前的抽逃出资行为承担相应法律责任，一审法院追加该二人为被执行人依据是否充分。《民事执行规定》第十八条以及《公司法解释三》第十二条、第十四条等相关法律条款均规定公司股东抽逃出资的责任形态，但并没有明确其中的“股东”是否包括股权转让之前的“原股东”。由此，张某以郭成哲、刘宗良抽逃出资为由，请求追加郭成哲、刘宗良为共同被执行人并在抽逃出资范围内承担责任的主张，没有法律依据。同时，公司股东在转让股权前因抽逃出资而被追加为执行人的，应具备公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务这一要件。本案中，宁夏百事德公司名下虽然没有房地产和银行存款等可供执行的财产，但持有全资子公司即中宁百事德公司100%的股权，而中宁百事德公司现仍然在经营中，陆续以电费收益向质押权人康富公司支付租赁费，一审法院仅以郭成哲、刘宗良抽逃出资为由，即认定该二人不享有排除强制执行的民事权益不当。另，本案系郭成哲、刘宗良对一审法院作出的（2016）宁0104执664号之一执行裁定有异议而提起的案外人执行异议之诉，该二人申请追加受让股东陈佰江、刘宏利及宁夏百事德公司现任股东何树生、刘某、张勇为被执行人的诉讼请求，不属于本案审查范围，不予支持。同时，在本院认定一审法院追加郭成哲、刘宗良为被执行人缺乏法律依据的情况下，郭成哲、刘宗良请求撤销原执行裁定已无必要。 综上所述，上诉人郭成哲、刘宗良的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院的规定》第三十三条第一款第一项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初7834号民事判决； 二、不得追加上诉人郭成哲、刘宗良为（2016）宁0104执664号执行案件的被执行人； 三、驳回上诉人郭成哲、刘宗良其他诉讼请求。 一审案件受理费100元、公告费75.83元，二审案件受理费100元，均由被上诉人张某负担。 ?本判决为终审判决。 审判长  周景远 审判员  雍东华 审判员  刘泽民 二〇一九年五月五日 书记员  马小花 附：法律相关规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《最高人民法院﹤关于民事执行中变更、追加当事人若干问题﹥的规定》第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围； （二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 诉讼期间、人民法院不得对被执行人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。