中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终856号上诉人(原审原告)：南通亨威塑业有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省南通市胜利路与新胜路口。法定代表人:顾海香，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨超，上海永联律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：伊兰·尤发，男，1947年4月7日出生，以色列国公民，住中华人民共和国广东省广州市番禺区。被上诉人(原审被告)：俞晓霞，女，1974年4月8日出生，中华人民共和国香港特别行政区居民,住美国纽约市大吉区查尔斯大厦**(4ChelseaPlace,GreatNeck,NY11021)。委托诉讼代理人：朱晓双,浙江海雨律师事务所律师。上诉人南通亨威塑业有限公司(以下简称亨威公司)因与被上诉人伊兰·尤发、俞晓霞承揽合同纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南通市中级人民法院(2013)通中商外初字第0013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亨威公司的委托诉讼代理人杨超律师、被上诉人俞晓霞的委托诉讼代理人朱晓双律师到庭参加诉讼。被上诉人伊兰·尤发经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。亨威公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判支持亨威公司的诉讼请求或发回重审；二、由伊兰·尤发、俞晓霞承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、伊兰·尤发、俞晓霞在与亨威公司的承揽合同关系中为特定的合伙关系，应对亨威公司承担连带责任。2、案涉《南通亨威库存清单》真实合法，应予确认。3、一审判决认定事实存在明显错误。第一，亨威公司要求伊兰·尤发、俞晓霞承担连带支付加工费用并提货的合同义务与亨威公司能否进一步举证证明伊兰·尤发、俞晓霞为夫妻关系无关。第二，一审法院认定《南通亨威库存清单》不真实，缺乏事实和法律依据。第三，一审法院认定“当事人之间2009年12月前，亨威公司与俞晓霞2010年的承揽合同往来账目已全部结清”系事实认定错误。第四，依据双方之间的交易习惯，伊兰·尤发、俞晓霞若不与亨威公司继续合作，应在合理期间通知并办理提货结算，并依据合同法的规定赔偿该部分损失并提取货物。一审法院认定该部分损失属于亨威公司的经营风险属于法律适用错误。4、一审程序存在错误。一审法院漏列俞晓霞的第一位诉讼代理人方海友。俞晓霞辩称，1、亨威公司超出上诉期限提起上诉，其补充的上诉理由不在本案的审理范围内。2、俞晓霞与伊兰·尤发不存在夫妻关系，也不存在合伙关系，俞晓霞不应当承担连带责任。3、亨威公司提供的库存清单系其单方制作，伊兰·尤发、俞晓霞都没有在库存清单上签字，不能作为证据。而且，伊兰·尤发在2009年并没有入境中国内地。4、亨威公司主张的交易习惯不符合生活常理。从瞿卫的谈话笔录可以看出,伊兰·尤发都是电话下单，很明显双方的交易都是有电话订单的。5、俞晓霞一审的代理人方海友律师已经去世，一审判决书对此已经作出说明。综上，请求法院驳回亨威公司的上诉请求、维持原判。伊兰·尤发未作答辩。亨威公司向一审法院起诉请求：1、判令伊兰·尤发、俞晓霞立即支付加工费人民币1549696.4元；2、案件诉讼费用由伊兰·尤发、俞晓霞负担。一审法院查明：亨威公司法定代表人之夫瞿卫早年与伊兰·尤发结识，亨威公司主张伊兰·尤发与俞晓霞系夫妻关系，缺乏证据证明。瞿卫曾以通州市志成五金塑料厂的名义与伊兰·尤发有过加工承揽关系的往来。亨威公司于2006年9月成立后，曾根据伊兰·尤发的指令加工化妆品瓶盖，通过温州东泰对外贸易有限公司、温州异域进出口有限公司等公司出口。亨威公司与伊兰·尤发、俞晓霞间2009年12月前及与俞晓霞2010年的承揽合同往来账目已全部结清。亨威公司现持有一份《南通亨威库存清单》，主张这是伊兰·尤发确认过的库存清单，库存是亨威公司为了应付伊兰·尤发、俞晓霞随时有可能提出的出货要求而生产的化妆品瓶盖，而伊兰·尤发、俞晓霞后来却不再提货，伊兰·尤发、俞晓霞应为此承担责任，亨威公司要求伊兰·尤发、俞晓霞支付加工费人民币1549696.4元。亨威公司称加工费价款是根据邮件中的合同单价结合清单中的品名及数量计算而来。一审法院另查明，伊兰·尤发自2008年12月3日至2009年5月5日期间，有多次的出入境记录，但自2009年5月5日出境后至2013年10月30日间没有入境记录。本案一审争议焦点为:1、亨威公司的起诉是否超过诉讼时效期间；2、亨威公司提供的《南通亨威库存清单》的真实性能否认定；3、如果真实性能够认定，则该清单中所记载的库存产品应否由伊兰·尤发、俞晓霞接受并承担付款责任。一审法院认为：关于争议焦点1，《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间的起算应从知道或应当知道权利被侵害之日起计算。亨威公司提供的《南通亨威库存清单》落款时间为2009年12月，亨威公司于2012年3月14日第一次提起诉讼，时间虽间隔超过二年，但2009年12月只是形成库存清单，并非亨威公司知道或应当知道权利被侵害的时间。因此，亨威公司的起诉未超过诉讼时效期间。关于争议焦点2，亨威公司举证《南通亨威库存清单》，主张该库存清单系伊兰·尤发于2009年12月对其库存产品进行的核对和确认。对该证据的真实性，伊兰·尤发未到庭质证，俞晓霞抗辩提出清单上虽有很多英文字样，但不能确定系伊兰·尤发所为，相反，根据一审法院查询的出入境记录，伊兰·尤发在2009年5月5日至2013年10月30日期间没有入境记录，也就不可能于2009年12月就亨威公司的库存产品进行核对。亨威公司庭审中对此解释称，除了出入境记录外不能排除伊兰·尤发有事实上入境的情况。对此，一审法院认为，亨威公司主张清单是2009年12月形成，而这个时间伊兰·尤发没有入境记录，亨威公司对此未能作出合理解释。因此，亨威公司提供的《南通亨威库存清单》的真实性难以认定。关于争议焦点3，退一步分析，即便亨威公司提供的《南通亨威库存清单》是真实的，其中内容也不能反映双方就库存产品的处理达成一致意见。一是清单上的英文大多是对产品中文名称的翻译，文字上没有任何意思表示的内容,清单上无伊兰·尤发的签名，不能证明其确认其中亨威公司所记载品名及数量，更不能证明伊兰·尤发同意接受这些库存产品。二是亨威公司虽还提供了录音证据,以证明伊兰·尤发曾同意为亨威公司解决这些库存,但录音中亨威公司指认伊兰·尤发说的是英文,其提供中文记录未经过专业翻译，难以保证准确性。即便按亨威公司提供的中文记录，其中对话中，伊兰·尤发并没有明确认可库存是伊兰·尤发和俞晓霞造成的，且对产品质量提出异议，对话主要内容还是双方对所谓库存产品的交易进行磋商,但并没有最终达成一致意见,更没有形成书面合同。不能由此认定双方事后就库存产品的处理达成了合意。另一方面，亨威公司主张形成产品库存的原因在于其进行的是“库存化生产”，即在伊兰·尤发、俞晓霞尚未提出要货时就主动生产，以达到伊兰·尤发、俞晓霞随后提出的提货要求，俞晓霞对亨威公司的这一主张表示否认。一审法院认为，亨威公司所主张的这种生产方法在法律上没有这样的概念，我国合同法对此没有规制，亨威公司亦未举证证明双方之间有过这样的事前约定。亨威公司主张双方已形成这样的交易惯例，但从亨威公司提供的电子邮件等证据不能证明亨威公司的这一主张。亨威公司库存的形成与自己对市场的判断、交易对方意思的判断有误及法律意识、证据意识不强有关，属于市场经济中的经营风险，在没有法律规定、双方约定、事后双方又不能协商一致的情况下，亨威公司只能自担这一风险。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回亨威公司的诉讼请求。一审案件受理费18747元，由亨威公司负担。亨威公司二审提交以下证据：证据1：房屋产权证1份，用以证明该房屋系伊兰·尤发所有，该房屋地址与俞晓霞在一审中提供的送达地址一致，因此俞晓霞与伊兰·尤发以夫妻名义共同生活在此房屋内。证据2：2010年6月13日的电子邮件1份，邮件落款是俞晓霞及其工作人员Army，附件是订做产品的图片，邮件中注明了俞晓霞的电话号码，用以证明俞晓霞与亨威公司之间存在承揽关系。证据3：2010年5月7日的电子邮件1份，邮件中注明的样品寄送地址以及联系电话与另一封俞晓霞、伊兰·尤发之间的邮件中所提及的工作地址完全一致，用以证明两份邮件都是伊兰·尤发和俞晓霞的工作人员Army发送的，其与亨威公司之间存在承揽合同业务联系。证据4：2010年5月11日的电子邮件1份，邮件中注明俞晓霞香港办公室的地址与联系电话，用以证明该邮箱为俞晓霞的邮箱，相关邮件系俞晓霞发送，俞晓霞与亨威公司之间存在承揽合同关系。证据5：2010年6月12日的电子邮件1份，邮件内容是向亨威公司临时提出发货，用以证明俞晓霞与亨威公司之间存在承揽合同关系。证据6：2010年6月3日的电子邮件1份，邮件告知了俞晓霞的联系地址和电话，与2010年5月7日的电子邮件中注明的联系地址和电话是一致的，用以证明该份邮件也是俞晓霞的工作人员小赖发送的，其与亨威公司之间存在承揽合同关系。证据7：2009年10月14日的电子邮件1份，邮件中小赖向亨威公司索要2009年度账单并得到亨威公司雇员周小姐的回复，用以证明俞晓霞和亨威公司存在事实上的承揽合同关系。证据8：2006年12月29日的电子邮件1份，邮件附件为温州东泰对外贸易有限公司的工厂出货联系单，用以证明俞晓霞和亨威公司之间的交易模式是先临时要求发货，再补有关手续。证据9：2006年12月29日的电子邮件1份，邮件中Kevin向亨威公司发送新产品的款式图样并要求立即生产，没有具体的数量要求，用以证明俞晓霞和亨威公司存在事实上的承揽合同关系，双方之间的生产数量不固定。证据10：重新经过专业机构翻译的录音资料1份，用以证明伊兰·尤发与俞晓霞是夫妻；亨威公司与伊兰·尤发、俞晓霞之间存在承揽合同关系。俞晓霞质证称，证据1房屋产权证没有原件，无法确认身份证信息准确性。证据2-10系逾期提交，其中证据2-9并无往来邮件相对应，也没有俞晓霞的落款署名，不能确认是俞晓霞发送的邮件；证据10录音翻译资料与一审提交的翻译件相矛盾。录音翻译件中没有注明时间、地点，也没有对谈话各方的身份信息作出说明，存在瑕疵。翻译机构是根据亨威公司的单方陈述进行翻译的，无法证明伊兰·尤发当时在录音现场。伊兰·尤发未发表质证意见。本院认证意见：证据1、证据10系复印件，没有原件，无法确认真实性，本院不予采信。证据2-9系电子邮件，没有往来邮件相互印证，无法确认真实性，本院不予采信。本院二审调取以下证据：证据1：伊兰·尤发持有的三本护照信息(护照号码分别为：13607842、13191471、11709513)；证据2：伊兰·尤发从2008年1月1日至2010年12月31日的出入境记录。亨威公司质证称，该组证据充分证明三本护照均为伊兰·尤发持有，且2009年12月伊兰·尤发有6次入境记录，可以证明一审判决认定事实不清，证据不足，且伊兰·尤发、俞晓霞一方均作虚假陈述。俞晓霞质证称，不认可人民法院调取的证据1、证据2的真实性和关联性。证据1中，号码为13607842、13191471的护照与亨威公司一审提交的伊兰·尤发的护照不一致，无法确认护照上的照片为本案中伊兰·尤发本人，也无法确认该两本护照为本案伊兰·尤发所有。证据2中，江苏省公安厅出具的《出入境记录查询结果》最后页注明“因数据采集，传输等原因，上述出入境记录可能存在差错或者缺漏，仅供参考。”因此，对该份出入境记录查询结果无法确认，也与俞晓霞无关。伊兰·尤发未发表质证意见。本院认证意见：人民法院调取的证据1、证据2是从行政机关内部的信息系统中查询、下载的，且盖有行政机关的公章。本院对上述证据的合法性、真实性予以确认，对其关联性、证明力将在文书说理部分予以综合阐述。一审判决查明的除伊兰·尤发出入境情况之外的事实均有充分证据证明，本院予以确认。本院另查明，2008年1月1日至2010年12月31日期间，伊兰·尤发前后持有三本护照(护照号码分别为：13607842、13191471、11709513)。三本护照上除了照片系同一人之外，姓名、性别、出生年月日、身份证号码的信息亦完全一致。2009年5月6日起，伊兰·尤发持有号码为13191471的护照多次入境。2009年12月，伊兰·尤发有6次入境的记录。本案二审争议焦点为：亨威公司与俞晓霞、伊兰·尤发之间是否存在承揽合同关系。本院认为，亨威公司与俞晓霞、伊兰·尤发之间不存在承揽合同关系，亨威公司要求俞晓霞、伊兰·尤发支付加工费的主张不能成立，主要理由如下：一、亨威公司与伊兰·尤发之间不存在书面的承揽合同根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，《南通亨威库存清单》上只有对产品名称翻译的手写英文。本院认为，第一，伊兰·尤发在2009年入境中国的事实无法证明该手写英文系伊兰·尤发所写。第二，即使该手写英文是伊兰·尤发所写，其也未在《南通亨威库存清单》上签名，这不符合上述法律规定的书面合同成立要件。第三，《南通亨威库存清单》中没有关于亨威公司完成工作，交付成果，伊兰·尤发支付报酬的意思表示，无法证明亨威公司与伊兰·尤发对库存产品的处理达成一致意见。因此，《南通亨威库存清单》不是亨威公司与伊兰·尤发之间成立有效的书面合同。亨威公司依据《南通亨威库存清单》主张其与伊兰·尤发之间存在书面承揽合同关系，本院不予支持。二、亨威公司与伊兰·尤发之间不存在口头上的承揽合同本案中，亨威公司主张其与伊兰·尤发之间的录音是口头承揽合同。本院认为，第一，亨威公司提交的重新经过翻译机构翻译的录音资料没有注明录音的时间、地点以及谈话人物的身份等信息，无法证明是伊兰·尤发出现在录音现场。第二，即便录音中谈话的对方是伊兰·尤发，该份录音资料的内容也主要是双方对库存产品的外观、款式、数量、质量和费用等进行磋商的记录，无法证明双方在口头上对支付库存产品的加工费达成一致意见。故亨威公司依据该份录音资料主张其与伊兰·尤发对库存商品进行了沟通，双方之间存在承揽合同关系，不能成立，本院不予支持。三、亨威公司提交的证据不足以证明其与伊兰·尤发之间存在履行承揽合同的事实亨威公司主张双方在交易过程中存在“库存化”生产的交易习惯，并一直按照该交易习惯进行生产、发货。亨威公司称，伊兰·尤发会随时通过《工厂出货联系单》通知亨威公司发货，亨威公司为满足其需求就要在其未提出要货之前就主动生产。本院认为，第一，亨威公司并未提交证据证明双方之间存在关于交易习惯的事前约定。第二，亨威公司提交的证据不能证明承揽关系的相对方为伊兰·尤发。《工厂出货联系单》《开票通知》《合同》等书面文件，均显示合同的相对方为温州东泰对外贸易有限公司(后更名为温州异域进出口有限公司)，而非伊兰·尤发。第三，亨威公司没有证据证明其与伊兰·尤发之间订货、交货、付款等交易细节和履行过程。因此，亨威公司主张其与伊兰·尤发之间按上述习惯进行交易并形成承揽合同关系，没有事实依据，本院不予支持。四、亨威公司关于俞晓霞应对伊兰·尤发的债务承担连带责任的主张不能成立第一，亨威公司仅凭居住地址相同不能证明俞晓霞和伊兰·尤发是夫妻关系；第二，亨威公司没有证据证明俞晓霞和伊兰·尤发是合伙关系；第三，亨威公司提交的证据也不能证明俞晓霞实际参与过案涉加工物的提货、交付和结算等履行过程。因此，亨威公司主张俞晓霞应承担连带责任，依据不足，本院不予支持。五、一审程序并无不当亨威公司主张，一审判决漏列俞晓霞的诉讼代理人方海友律师系程序错误。本院认为，俞晓霞的诉讼代理人方海友律师在一审开庭审理前去世，故一审法院未在俞晓霞的诉讼代理人处列方海友律师，在一审判决书中对此进行了明确说明，并无不当。综上，虽然一审判决认定事实有瑕疵，本院依法予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。亨威公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币18747元，由南通亨威塑业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红建审 判 员 陈 亮审 判 员 鲍颖焱法官助理 夏 源二〇一九年十二月六日书 记 员 袁雨田