新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新21刑终245号 原公诉机关鄯善县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马建新，男，1964年2月14日出生，汉族，大专文化程度，中国铁路乌鲁木齐集团有限公司哈密铁路工务段哈密东线路车间原党总支部原副书记、主任，捕前住新疆维吾尔自治区哈密市，2018年9月30日因涉嫌盗窃罪被乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处刑事拘留，同年10月30日经乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处决定取保候审。2018年12月7日被鄯善县监察委员会立案调查，2019年1月24日被留置；同年3月30日因涉嫌受贿罪、国有公司、企业人员滥用职权罪经鄯善县人民检察院被刑事拘留，2019年4月9日经鄯善县人民检察院决定被逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 辩护人伯军华，新疆哈铁律师事务所律师。 鄯善县人民检察院于2019年8月6日以鄯检公诉刑诉（2019）329号起诉书指控被告人马建新犯受贿罪、国有公司、企业人员滥用职权罪向鄯善县人民法院提起诉讼。该院于2019年10月15日作出（2019）新2122刑初350号刑事判决，宣判后，被告人马建新不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理本案。新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民检察院指派检察员马晓宇出庭执行职务，上诉人马建新及辩护人伯军华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院审理查明： （一）受贿罪 2017年至2018年期间，被告人马建新利用其担任中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司哈密工务段哈密东线路车间主任的职务便利，在组织、领导车间工作及监督国有资产变卖的过程中，滥用职权，帮助他人多拉少报废旧钢轨，收取江西琛晖商贸有限公司管理人员熊春峰(另案处理)、熊某贿赂73万元及现代牌IX35SUV越野车一辆，价值160200．88元；具体分述如下： (1)2017年3月，江西琛晖商贸有限公司中标中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司哈密工务段铁路废旧钢轨回收业务。2017年6月16日下午，江西琛晖商贸有限公司高管熊春峰来到被告人马建新家拜访，希望马建新在哈密工务段哈密东线路车间拉运废旧钢轨时提供便利，在离开时赠送马建新一个红色袋子，内装有8万元现金。2017年6月17日，马建新到邮政储蓄银行哈密市北郊路营业所将其中7．5万元存到自己尾号7841的邮政储蓄卡内，剩下0.5万元现金用于日常消费。 (2)2017年9月，江西琛晖商贸有限公司高管熊春峰、熊某为了顺利在哈密工务段哈密东线路车间拉运钢轨时多拉少报，在马建新和妻子田某在江西庐山游玩时，赠送马建新2万元现金，马建新将2万元现金带回宾馆并交给妻子田某，用于其家庭日常开销。 (3)2017年9月1日，江西琛晖商贸有限公司高管熊某驾车来到马建新居住的小区，在马建新家里，熊某赠送马建新4万元现金，感谢马建新在拉运废旧钢轨中提供便利，马建新将该款存入自己尾号7841的邮政储蓄卡内。 (4)2018年4月，被告人马建新向熊某、熊春峰提供了哈密至乌鲁木齐沿线各车站书记、主任相关信息，并承诺在其他区段拉运钢轨时遇到问题时可以由他出面协调，收受熊某转账至其妻子田某工商银行卡内的2万元，此款用于日常开销。 (5)2018年端午节期间，熊某来到被告人马建新家里拜访，为了感谢在拉运钢轨中得到的帮助，赠送马建新现金1万元，该款用于个人消费。 (6)2018年8月中旬的一天，被告人马建新向熊某借用汉兰达小车接送亲戚，在哈密市北郊的一个路口，马建新收受熊某现金1万元。2018年8月13日，马建新将1万元存到自己尾号7841的邮政银行卡中，并用于个人消费。 (7)2018年7月30日，熊某来到被告人马建新家中，为感谢马建新在拉运钢轨中给予便利，通过博彩网站转账的形式给马建新的妻子田某工商银行卡内转账5万元。 (8)2018年3月10日，熊某从江西永修县福德圆汽车销售有限公司以马建新儿子马某的名义购买一辆现代ix35SUV越野车，赠送给马某使用，共花费包括购车费、外检费、保险等费用160200.88元。 (9)2018年7月，熊某为了感谢马建新在废旧钢轨拉运业务中提供的便利，承诺向马建新的儿子马某赠送50万元“创业金”。2018年7月31日，马某办理了一张尾号8041的邮政储蓄卡，交由熊某保管。2018年8月4日，熊某用自己尾号6527的建设银行卡转账50万至其表哥刘某尾号4475的农业银行卡内，再由刘某转账50万到了马某的邮政银行储蓄卡内。在案发时，该卡仍被熊某持有。 2019年2月20日至22日，被告人马建新的妻子田某主动向鄯善县监察委上缴违法所得390200．88元；鄯善县监察委依法扣押了马某名下邮政银行卡内现金存款50万元。 （二）国有公司、企业人员滥用职权罪 被告人马建新作为国有公司、企业工作人员，违反《中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司废旧轨料管理办法》、《哈密工务段关于废旧钢轨的管理办法》、《废旧轨料出售流程》等制度规定，在收受他人贿赂后，帮助中标单位在拉运废旧钢轨时，多拉少报，滥用职权，违反调拨钢轨规章制度，指示、安排车间监装工宋某、祁某帮助江西琛晖商贸有限公司在拉运废旧钢轨时，押车不报或者多拉少报，同时，不履行工作职责，随意编造监装单的数据后上报，弄虚作假，导致1377.62吨废旧钢轨拉运未上报，造成国家经济损失301.7万元。 2019年3月12日，熊某主动退缴获取的不当得利240万元，用于赔偿国家损失(含工务段其他车间造成损失)，鄯善县监察委依法予以扣押。 2018年9月30日，被告人马建新到乌鲁木齐铁路公安局接受调查。 原审法院认定上述事实的证据如下： 1．书证：立案决定书、留置决定书、指定管辖决定书等；拘留证、释放通知书、羁押证明、取保候审决定书；户籍证明及无犯罪证明、鄯善县监察委扣押决定书、清单附鄯善县监察委员会往来结算票据、转账凭证、鄯善县监察委员会返还扣押财物通知书、清单、到案经过及补充情况说明、中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司哈密工务段营业执照及说明、干部任免表、干部履历表等；中国国家铁路集团有限公司机构介绍及中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司营业执照；白色现代车的消费明细、接受证据材料清单、银行流水交易明细、新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据；《哈密工务段关于废旧钢轨的管理办法》、《中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司废旧轨料管理办法》等；哈密工务段劳人科调取的资料；多拉少报钢轨统计表及监装单、哈密工务段提供的五年内现用轨、备用轨、废旧轨的位置、数量、用处等数据、废旧物资销售合同(江西琛晖公司与中铁集团)、废旧钢轨拉运情况一览表；买卖协议、收条、银行转账、货物签收表、过磅单、新疆广达公司装运钢轨货物清单及表格、拉运钢轨核查表、买卖合同书、民事诉讼材料等、磅单、通讯记录及马建新签字确认的马建新手机内与熊春峰、宋某的短信记录、鄯善县监察委出具的马建新造成国家损失的说明； 2．鉴定意见：乌鲁木齐市价格认证中心出具的价格认定结论书；哈密地区价格认证中心出具的价格认定结论书。 3．证人证言：证人熊某、刘某、宋某、祁某、田某、马某、徐某、程某、金某，李世杰、史旭智，阿不来提·卡迪尔、马建新硕、李金强、李志付、于强、武立新、付殿铎、许素娟、戚金波等人的证言； 4．被告人马建新的供述与辩解； 5．笔录类证据：扣押笔录附扣押决定书、清单，辨认笔录； 6．电子数据：电子证据检查工作记录等。 据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第十九条之规定，判决如下：被告人马建新犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；犯国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。被告人马建新扣押及缴至鄯善县监察委的赃款人民币890200.88元，依法予以没收，上缴国库。江西琛晖商贸有限公司上缴至鄯善县监察委的240万元依法退赔中国铁路乌鲁木齐集团有限公司哈密铁路工务段，其余损失继续予以追缴。 上诉人马建新及其辩护人提出如下的上诉理由、辩护意见： 1.50万的银行卡一直由熊某控制使用，不能认定为是被告人的受贿款。 2.上诉人马建新的行为不构成滥用职权罪。 3.上诉人马建新没有为他人谋取利益，不构成受贿罪 4.上诉人马建新辩称自己从未指使、安排工人多拉少报。 5.2017年6月、8月收受的两笔共计12万元的受贿款已于2017年11月退还，同时上诉人数次借款给行贿人，辩称这借款中部分款项是退赔的意思。 6.上诉人认为其有自首情节，并积极退赃，原审判决量刑过重，应当对其适用缓刑。 鄯善县人民法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人马建新及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.针对上诉人马建新及其辩护人所提其行为不构成受贿罪、国有企业人员滥用职权罪的上诉理由、辩护意见。 经查，上诉人马建新为国有企业工作人员，利用其担任中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司哈密工务段哈密东线路车间主任的职务便利，在组织、领导车间工作及监督国有资产变卖的过程中，滥用职权，帮助他人多拉少报废旧钢轨，收取江西琛晖商贸有限公司管理人员熊春峰（另案处理）、熊某贿赂共计73万元及现代牌IX35SUV越野车一辆，价值160200.88元。对此，有上诉人供述相互印证，并有田某、马某、徐某、蔡娇娥、熊春峰、熊某等人有银行流水交易明细等书证，熊某、刘某、田某、马某、徐某等人证人证言，辨认笔录等予以证实，证据确实充分，足以认定，其行为已构成受贿罪。 上诉人马建新任哈密工务段哈密东线路车间党总支部副书记、主任期间，在负责实施哈密东线路车间废旧钢轨工作上，接受江西琛晖商贸有限公司关系人旅游接待、宴请，多次收受礼品礼金、贿赂款物等，价值达89万余元。上诉人马建新违反《哈密工务段旧轨料管理办法》，在废旧钢轨拉运具体实施中，未落实调拨钢轨规章制度，利用职务之便，押车不报，多次给江西琛晖商贸有限公司“多拉少报”废旧钢轨提供便利，同时，不履行工作职责，对监装工违纪违法行为视而不见听而不闻，监装工宋某、祁某、马建新硕均收受拉运公司的好处费钱款和物品，随意编造监装单的数据后上报，弄虚作假，采取“多拉少报”的方式，导致1377.62吨废旧钢轨拉运未上报，每吨2190元计，造成国家经济损失301.7万元。对此，有上诉人供述相互印证，并有哈密工务段提供的五年内现用轨、备用轨、废旧轨的位置、数量、用处等数据、废旧物资销售合同、废旧钢轨拉运情况一览表、马建新硕确认的多拉少报的监装单、李金强提供的买卖协议、收条、银行转账、货物签收表、通讯记录、及马建新签字确认的马建新手机内与熊春峰、宋某的短信记录、鄯善县监察委出具的马建新造成国家损失的说明等书证，熊某、刘某、宋某、祁某、金某、金某、李金强等人证人证言，辨认笔录等予以证实，证据确实充分，足以认定，其行为已构成国有企业工人人员滥用职权罪。依照刑法第168条第3款规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯本罪的，依照第1款的规定从重处罚。上诉人马建新其辩护人所提前述上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。 2.针对上诉人杨辉所提2017年6月、8月收受的两笔共计12万元的受贿款已于2017年11月退还，同时上诉人数次借款给行贿人，辩称这借款中部分款项是退赔的意思的上诉理由。 经查，上诉人马建军2017年6月、8月收受的两笔共计12万元的受贿款已于2017年11月退还，同时上诉人数次借款给行贿人，辩称这借款中部分款项是退赔的意思。其辩解无事实和法律依据。经查阅案卷，2017年底，行贿人熊春峰曾向马建新借款，并许诺若借其50万元，将按高利率回报200万元给马建新，随后马建新分数次给行贿人以借款的名义打款，马建新在自己的供述中明确说道：自己是看中了高额利率和回报，才借款给熊春峰。行贿人熊某的证言亦从未提到马建新进行退赔，结合行贿人的证言可知，上诉人辩称自己已退还部分受贿款无事实依据。上诉人马建新所提前述上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 3.针对上诉人马建新及其辩护人所提收受熊春峰、熊某50万元的行贿款不予认可，没有实际取得该款的上诉理由、辩护意见。 其辩解无事实和法律依据，对此笔犯罪事实，马建新在监委供述中说道：50万还没给到我儿子手上，这钱在我儿子名义办的卡上，我儿子马某给我讲过，熊某用他表哥的卡往这个卡上打入了50万元；行贿人通过变相方式给我儿子50万，也是变相的贿赂我，也想从我这儿得到一些好处，让我私下给他们多拉钢轨提供方便；熊春峰抓住我特别爱我孩子的心理，他通过给我孩子给钱的方式，想让我在他们收钢轨方面网开一面，想让我在他们从我管辖区收钢轨时睁一只眼闭一只眼，达到他们多拉走钢轨的目的。熊春峰、熊某多次向我表达等到在我管辖的车间拉运完钢轨后就把50万元给我儿子。 该笔事实亦有马某（马建新的儿子）银行流水、冻结财产情况、新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据等书证，熊某、马某的证人证言予以佐证。按照刑法三百八十五条规定，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。本案中，马建新利用职务上的便利，已经为他人谋取到了利益，虽然未实际接收他人财物，但是行、受贿双方已达成一致意见，可以认定为行贿财物，因此本案应认定为该笔犯罪事实既遂。上诉人马建新其辩护人所提前述上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。 4.针对上诉人马建新所提自己从未指使、安排工人多拉少报的上诉理由。 其辩解无事实和法律依据，对此犯罪事实有鄯善县监察委扣押决定书、清单附资金鄯善县监察委往来结算票据、转账凭证、哈密工务段关于废旧钢轨的管理办法及2017、2018年报、《中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司废旧轨料管理办法》、多拉少报钢轨统计表及监装单、哈密工务段提供的五年内现用轨、备用轨、废旧轨的位置、数量、用处等数据、废旧物资销售合同（江西深晖公司与中铁集团）、废旧钢轨拉运情况一览表、通讯记录及马建新签字确认的马建新手机内与熊春峰、宋某的短信记录等书证，有熊某、刘某、宋某、祁某、金某、金某、李金强等人证人证言，辨认笔录等予以证实，亦有上诉人供述、辩解。上诉人马建新所提前述上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 5.针对上诉人马建新认为其有自首情节，并积极退赃，原审判决量刑过重，应当对其适用缓刑的上诉理由。 经查，依据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016.4.18施行）第二条规定：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。且马建新在国有公司、企业人员滥用职权犯罪行为中存在徇私舞弊，应从重处罚。且现有证据无法证实马建新具有自首情节。故原审法院综合马建新积极退赃等情况，以受贿罪判处且有期徒刑四年，量刑并无不当。 最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第十六条明确规定，国有企业工作人员，滥用职权造成国家直接经济损失数额在30万元以上的应于立案追诉。本案中马建新滥用职权造成国家经济损失301.7万元，是立案标准的10倍，且《刑法》一百六十八条第三款规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，依照第一款的规定从重处罚。 在案证据足以认定马建新违反《中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司废旧轨料管理办法》、《哈密工务段关于废旧钢轨的管理办法》、《废旧轨料出售流程》等制度规定，在收受他人贿赂后，帮助中标单位在拉运废旧钢轨时，多拉少报，滥用职权，违反调拨钢轨规章制度，故意向车间监装工宋某、祁某叮嘱和交代，帮助江西琛晖商贸有限公司在拉运废旧钢轨时，押车不报或者多拉少报，同时，不履行工作职责，随意编造监装单的数据后上报，弄虚作假，导致1377.62吨废旧钢轨拉运未上报。原审法院以国有企业人员滥用职权罪判处其有期徒刑四年，量刑并无不当。上诉人马建新所提前述上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 本院认为，上诉人马建新利用职务之便，在江西琛晖商贸有限公司拉运废旧钢轨中提供便利，收受他人款物价值890200.88元（其中马建新收受他人送给其儿子50万元，系受贿未遂），其行为构成受贿罪。上诉人马建新在任哈密工务段哈密东线路车间党总支副书记、主任期间，利用职务之便，多次给江西琛晖商贸有限公司“多拉少报”废旧钢轨提供便利，安排监装工押车不报，造成国家经济损失301.70万元，其行为构成国有企业人员滥用职权罪。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。 经本院二〇一九年第十七次审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安   志   英 审判员 王   纳   新 审判员 常   昳   华 二〇一九年十二月九日 书记员 迪力亚尔·艾尼瓦