河北省康保县人民法院刑 事 判 决 书(2019)冀0723刑再1号原公诉机关河北省康保县人民检察院。原审被告人王建利，男，1978年4月26日出生，汉族，中专文化，个体，户籍所在地河北省怀安县，捕前住址河北省张家口市桥西区。因犯开设赌场罪于2017年12月8日被刑事拘留，2017年12月18日被依法逮捕，2018年1月17日被判处管制一年，并处罚金一万元。同日，变更强制措施为取保候审，2018年1月28日交付张家口市桥西区司法局接受社区矫正，2018年9月17日管制执行期满。因案件提起审判监督程序，于2019年6月5日被逮捕。现羁押于张北县看守所。辩护人孟玉龙，河北思洋律师事务所律师。河北省康保县人民检察院指控原审被告人王建利犯开设赌场罪一案，本院于2018年1月17日作出（2018）冀0723刑初1号刑事判决。后张家口市人民检察院以该判决审判程序违法，向张家口市中级人民法院提出抗诉，张家口市中级人民法院于2018年11月1日作出（2018）冀07刑再24号刑事裁定书裁定发回本院重新审判，本院于2019年5月10日作出（2019）冀0723刑初29号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院发现原判决认定事实确有错误,经院长提交审判委员会研究决定于2019年6月3日提起再审。康保县人民检察院以康检公诉刑变诉﹝2019﹞1号变更起诉书和康检公诉刑追诉﹝2019﹞1号追诉决定书指控再审被告人王建利犯开设赌场罪且属情节严重，分别于2019年6月7日、8月29日向本院提起变更和追加起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。康保县人民检察院指派检察员何雪艳出庭履行职务，原审被告人王建利及其辩护人孟玉龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定事实：2014年11月份，原审被告人王建利未经相关行政部门许可，且也未办理营业执照，在其租赁康保县好又多超市旁边的底商内开设电子游戏厅，经营电玩游戏。2017年1月份至11月份，被告人王建利以营利为目的购买14台“老虎机”、8台“捕鱼机”，置于游戏厅，并雇佣2名服务员，在该游戏厅内吸引不特定人员参与赌博，非法营利6000元。经认定，“老虎机”和“捕鱼机”都属赌博机。2017年12月8日，被告人王建利到康保县公安局城镇派出所投案，如实供述自己的犯罪事实。其在法院审理期间退缴非法所得6000元。以上事实有康保县公安局收缴物品清单、扣押检查笔录、赌博机照片、赌博机认定书、现场方位图、河北省罚款统一收据、社区矫正审前调查评估表及调查评估意见书、原审被告人王建利的供述、到案经过、证人武某1和芦茂宁的证言、常住人口基本信息等证据予以证实。原审认为，原审被告人王建利以营利为目的，购置赌博游戏机，吸引他人参与赌博，其行为构成开设赌场罪。王建利有自首情节、无前科劣迹，系初犯、偶犯，可以对其从轻处罚。综上认定原审被告人王建利犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元；作案工具及非法所得6000元均予以没收；禁止王建利一年内从事电玩娱乐活动。再审中河北省康保县人民检察院指控：2013年底，原审被告人王建利、岳某（另案处理）、张某1（另案处理）三人各出资人民币（以下币种同）15万元，赵某（另案处理）出资4万元，王某1（另案处理）出资7万元，姚某（另案处理）后期加入出资5万元，共同在康保县城关小学附近的好又多超市北侧底商开设赌博游戏厅，内设8台“捕鱼机”、14台“老虎机”，招揽他人进行赌博活动。2017年11月30日，赌博游戏厅内的22台游戏机被康保县公安局收缴。经认定，该22台游戏机均为赌博机。开设赌场位置距离康保县城关小学146米，位于中小学附近。期间，原审被告人王建利分得597006元。2013年底至2017年11月30日，原审被告人王建利伙同岳某、张某1、王某1、赵某、姚某用开设赌场违法所得支付房租水电等各项费用877600元，违法所得3470148元。为证实上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据此认为原审被告人王建利的行为构成开设赌场罪，且情节严重。提请本院依法判处。原审被告人王建利自愿认罪，但辩称1.其违法所得没有检察院指控的那么多；2.其主动投案如实交代罪行属于自首，应从轻处罚。原审被告人王建利辩护人的辩护意见：1.对罪名无异议，但公诉机关仅依据同案犯张某1与岳某之间的银行转账记录及二人供述认定王建利的非法所得属于理论性推测，没有明确的账目等直接证据，证据不足；2.赌博游戏厅虽开在中小学附近，但王建利本人不知情，主观上没有在中小学附近开设赌场的故意，客观上也未吸引未成年人参与赌博；3.王建利仅在游戏厅筹备期间入股投资，没有实际参与经营，主观恶性较小；4.王建利有主动投案情节，案发前无犯罪前科，系初犯、偶犯，当庭也认罪认罚，社会危害性也相对较小，应从轻、减轻处罚。经再审查明：原审被告人王建利与岳某（另案处理）、张某1（另案处理）三人于2013年商议且分别出资15万元在河北省康保县世纪商城好又多超市附近距康保县城关小学直线距离146米，距康保县东关小学直线距离337米处租赁商铺开设赌博游戏厅，王建利等人交纳了房租和门面装修费，并由张某1联系购入具有退币、退分功能的“捕鱼机”“老虎机”等赌博机供他人赌博。同时，为了隐瞒赌博机还购置了部分娱乐游戏机供他人玩耍。2013年11月份，该赌博游戏厅未经相关部门许可，也未办理营业许可证照而开始营业。王某1（另案处理）、赵某（另案处理）得知后分别出资7万元和4万元通过王建利入股经营该赌博游戏厅。2015年9月，经王建利等主要股东商议，决定让姚某（另案处理）入股5万元经营该赌博游戏厅并参与日常管理，负责维护游戏厅的秩序与退分事宜，每月领取8000元固定工资并参与分红。2013年11月至2017年11月，该游戏厅每年经营8个月，王建利先后雇佣王某2和其姨弟马某负责赌博游戏厅的账目及发放工作人员工资等日常管理工作，雇佣武某2负责赌博游戏厅上分、卖游戏币工作，涉及大额开支需征得王建利或张某1同意，并参与游戏厅账目的盘点、计算股东分红进行分配。游戏厅营业期内长期雇有3名月工资为3000元至3500元的工作人员和1名月工资为1200元的做饭人员及1名月工资为600元的打扫卫生人员，每月约支出水电等其他费用3000元。2013年8月份至2015年8月份，游戏厅占用房屋的年租金为9万元。2015年9月至2017年11月，因占用面积缩小，年租金为7万元。游戏厅先后缴纳5次房租，共计39万元。王建利等六名股东于2013年11月至2017年11月获得违法所得共计3435348元（含支付房租租金、人工工资、水电等各项开支1007600元）。王建利等六名股东依其各自入股资金数额在总投资额61万元中所占的比例分配违法所得，其中，原审被告人王建利分得597006元。2017年11月30日，该游戏厅被康保县公安局查获，游戏厅内共设有8台“捕鱼机”、14台“老虎机”。经认定，该22台“捕鱼机”“老虎机”，均具有押分、退分、退币功能，系赌博机。另查明，原审被告人王建利因犯开设赌场罪于2018年1月17日被本院判处管制一年，并处罚金一万元；2018年1月28日至2018年9月17日在张家口市桥西区司法局接受社区矫正。用于作案的8台“捕鱼机”、14台“老虎机”已被原审判决没收。原审被告人王建利在原审过程中退缴违法所得6000元，并已缴纳罚金人民币10000元；在再审阶段主动退缴其开设赌博游戏厅的非法所得959944元，共退缴非法所得965944元。原审被告人王建利在再审阶段自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、犯罪事实证据（一）书证1.康保县公安局治安警察大队赌博机认定书、收缴物品清单、赌博机照片证实，康保县好又多超市附近的游戏厅内设有的8台“捕鱼机”、14台“老虎机”，均具有押分、退分、退币功能，系赌博机。2.涉案游戏厅现场方位图证实，再审被告人王建利等人在康保县世纪商城好又多超市附近开设的游戏厅距康保县城关小学直线距离146米，距康保县东关小学直线距离337米，开设地点位于中小学附近。3.岳某与张某1的银行账户交易明细证实，岳某的银行账户于2014年11月3日至2017年10月10日收到张某1转款464006元。（二）证人证言1.证人岳某的证言证实，2013年下半年，王建利和张某1向他提议在康保县开设赌博游戏厅，他表示同意。在王建利等人筹备游戏厅开业期间，他决定入股15万元，但只给了张某16万元，剩余9万元让张某1垫付。之后，游戏厅开业并营利，他让张某1在分红中扣除了他尚欠的9万元入股款。游戏厅的股东还有王建利、张某1等人，他们共投资61万元左右开设游戏厅。游戏厅内设有“捕鱼机”等赌博机，客人花钱买分和游戏币在赌博机上进行操作，再根据获得的分数和游戏币向游戏厅工作人员兑换钱，游戏厅根据设定的价格进行回收。游戏厅每年经营八九个月，共收入三百多万元，股东按照出资比例分红，他个人分得66万元，张某1、王建利约分得60万元。游戏厅前两年租赁的面积大，房租为每年9万元，后两年面积缩小，房租降为每年7万元。游戏厅工作人员的工资和其他开支费用每月约2万元，每年约20万元。游戏厅开业前他通过张某1得知附近有中小学校。2.证人张某1的证言证实，2013年下半年，他和王建利向岳某提议，岳某通过其在康保县的关系沟通后他们三人共同决定在康保县开设赌博游戏厅。2013年9月，他们在康保县好又多超市附近选定开设地点，租用房屋，11月份正式营业。房租和门面装修费用都由王建利垫付。期间，赵某、王某1通过王建利也分别入股参与游戏厅经营。游戏厅开业初期，为了吸引客人先运营“汽车”“摩托车”等游戏机，但他还购买了2台“捕鱼机”和两三台“老虎机”，后来陆续投入使用并逐渐增加数量。姚某因为在游戏厅输钱而经常闹事，为了安抚姚某，经他与王建利等人共同商议于2015年三四月份至2017年11月份雇佣姚某看管游戏厅，处理退钱等麻烦事，每月支付8000元工资，后姚某又入股经营游戏厅。他们共投资61万元开设游戏厅。其中，他和王建利、岳某分别出资15万元，王某1出资7万元，姚某5万元，赵某4万元。游戏厅每年经营八九个月，前两年房租为每年9万元，后于2015年减少租赁面积，房租为每年7万元。游戏厅每月水电等开支3000多元，长期雇有月工资为3000元至3500元的负责上分、卖币、收银的工作人员3名，月工资为1200元做饭人员1名，加上姚某月工资8000元，每月约有3万元固定开销。截止2017年底，游戏厅共购置8台“捕鱼机”、14台“老虎机”，玩赌博游戏机的人花钱买分或游戏币，游戏结束后利用分数和游戏币的数量向工作人员兑换钱，游戏厅根据设定好的价格进行回收。王建利先后雇用王某2和其姨弟马某管理游戏厅的账目。他和岳某不定期对账目进行盘点，王建利也参与其中，三人按照入股比例计算出每位股东的分红数额，再由马某交给各股东。游戏厅共营利300多万元，他和王建利每人分得55万元。游戏厅附近有学校，未办理经营许可手续。3.证人王某1的证言证实，王建利、张某1、岳某三人于2013年底在康保县好又多超市附近开了一所游戏厅，在一次他同王建利吃饭时，王建利主动问他是否入股游戏厅，他说考虑一下。在游戏厅开业一个月左右，他见游戏厅生意挺红火，也想赚点钱，就找到王建利提出入股，先后通过张某1、王建利入股7万元。为了吸引客人，游戏厅在刚开业时买了“汽车”“摩托车”“跳舞机”等游戏机，后来陆续上了“捕鱼机”等赌博机。客人花钱买分、买游戏币，待游戏结束后再用分数、游戏币的数量和游戏厅工作人员兑换钱，游戏厅根据设定好的价格进行回收。游戏厅的股东除了他，还有王建利等五人。后姚某因为经常在游戏厅输钱而闹事，王建利等人便决定让姚某入股，并于2015年三四月份至2017年11月份雇用姚某看管游戏厅，每月支付8000元工资。游戏厅股东按照各自投资金额在游戏厅61万元总投资款中所占的比例进行分红。王建利等三名大股东不定期对游戏厅账目进行盘点，按照出资比例计算出各股东分红进行分配。游戏厅共营利300多万元，他个人分得20多万元。游戏厅每年经营八九个月，营业期内长期雇有3名工资在3000元至4000元之间的工作人员，马某负责游戏厅账目管理，芦茂宁和武某2负责上分、卖币收钱，马某和武某2都是王建利雇佣的，游戏厅还雇有打扫卫生和做饭的人，月开支23000元左右。该游戏厅距康保县城关小学约100米，东关小学约500米，没有经营许可手续。同时，因为开设赌博游戏厅违法，为了避免输钱多的参赌人员闹事、举报，也为了参赌人员继续来玩，游戏厅会适当的给参赌人员退一部分钱。张某1在游戏厅有最大话语权，其次是岳某和王建利。4.证人赵某的证言证实，2013年秋天，他得知王建利等人在康保县开设赌博游戏厅。为了赚点钱，他通过王建利也入股4万元，但未参与游戏厅日常经营管理。游戏厅内设有“捕鱼机”和“老虎机”，没有经营许可手续，游戏设备由张某1联系购买。他通过该游戏厅获得本金和分红9万多元。5.证人姚某的证言证实，2015年5月份左右，他在康保县好又多超市附近的赌博游戏厅输钱后，要求游戏厅退钱，但游戏厅的股东王某1等人提出不能退钱，让他配合马某管理游戏厅退分事宜，每月支付8000元工资。2015年八九月份，他入股5万元经营游戏厅，并负责管理游戏厅退分和看场子，每月领取分红和工资。马某负责游戏厅的账目和现金，张某1和岳某每月到游戏厅和马某结账，王某1和王建利偶尔到场，赵某参与过一次。游戏厅内有4台“捕鱼机”、9台“老虎机”、1台“三姐妹机”和1台“飞禽走兽机”，均是赌博机。游戏厅附近是康保县城关小学和东关小学，每天有二三人至十几人参赌。游戏厅从他入股到停业有两年三个月左右。期间，有四五个月未营业。他获得本钱和分红13万元，加上每月8000元的工资，共获得30万元左右。王建利和张某1是游戏厅的总负责人，他负责游戏厅内部管理，王某1负责游戏厅外围管理，岳某不参与游戏厅经营，他对赵某的分工不清楚。游戏厅除去房租每月支出25000元。6.证人马某的证言证实，他受王建利雇用，于2014年4月至2017年9月6日，在王建利康保县城好又多超市附近开设的游戏厅做负责人员和管理账目，月工资3500元。该游戏厅内设有14台“老虎机”和8台“捕鱼机”供人赌博。游戏厅的股东还有岳某、张某1、王某1和姚某。姚某除了参股，每月还领取8000元工资，协助他对游戏厅进行管理，处理客人纠纷等突发情况。游戏厅每年经营10个月左右，每月约营利10万元，每月支出2万元左右，每年约支出30多万元。武某2和温某、芦茂宁先后负责游戏厅的上分工作，月工资3000元左右，做饭人员月工资1200元左右，打扫卫生人员月工资600元。游戏厅每年房租为六七万元，张某1、王某1、王建利等人不定期到游戏厅结算账目，他根据张某1的指示将游戏厅的营利分给王建利等六名股东。张某1、赵某、王建利以转账的方式领取分红，王某1既有转账也有现金，姚某都是现金形式领取，岳某的分红由张某1领取。游戏厅于2013年底开始营业，北侧约100米处有一所小学。武某1没有在游戏厅工作过。7.证人温某、武某2、王某2、焦某、郭某的证言证实，他们分别于2014年4月至2017年11月在康保县好又多超市附近的游戏厅内工作，负责游戏厅内上分和收钱等工作，每月赚取3000元至4000元不等的工资。该游戏厅是赌博游戏厅，内设“捕鱼机”“老虎机”等赌博机。游戏厅的股东有王建利等五人。该游戏厅北侧一二百米处是康保县城关小学。8.证人梁某、孙某1、刘某、雷某、王某3的证言证实，2013年底至2017年底，王建利等人在康保县好又多超市附近开设游戏厅，游戏厅内放有四五台“捕鱼机”和十五台左右“老虎机”，每天约有几人至十几人参赌，参赌人员花钱购买分数或者游戏币，然后在机器上捕鱼，最后根据分值向游戏厅工作人员换钱。9.证人周某同（房某）的证言证实，他于2013年下半年将他位于康保县好又多超市附近约300平米的商铺出租给一名外地男子开设游戏厅，年租金14万元，租期两年。10.证人张某2（房某）的证言证实，她于2014年8月25日向周某同租赁了康保县好又多超市附近约300平米的商铺，后她又将其中160平米左右转租给马某开设游戏厅，年租金7万元。马某约向她交了四次房租，最后一次房租交后没多久游戏厅就停业了。11.原审被告人王建利于2019年6月9日、6月13日、6月18日三次供述证实，2013年10月份的一天，张某1告诉他岳某在康保县有关系，提议他们合伙在康保县开设一所赌博游戏厅，他表示同意。在他和张某1、岳某三人每人出资15万元筹备开设游戏厅期间，他联系到他的初中同学王某1帮忙在康保县选定开设游戏厅的地址，王某1答应并出资七八万元入股，他也表示同意，2014年11月左右游戏厅在康保县好又多超市旁的步行街内开始营业，赵某通过他也在开业前入股4万元。游戏厅一开始为了吸引客人将“摩托车”“跳舞机”等游戏机摆在大厅，后陆续摆入了赌博机。截止2017年底，游戏厅共有14台“老虎机”、8台“捕鱼机”。客人花钱买分和游戏币，游戏结束后用分数和游戏币的数量向工作人员兑换钱，游戏厅根据设定好的价格进行回收。游戏厅开业后姚某经常在游戏厅参赌，输钱后捣乱并要求退钱，后又向他提出入股。为了安抚姚某，他和其余股东商量同意让姚某于2015年4月份入股5万元并处理游戏厅内的打架、退钱等事宜，每月支付8000元的工资。游戏厅内“捕鱼机”“老虎机”由张某1联系购买，他姨弟马某负责管理游戏厅账目，张某1和岳某不定期对账目进行盘点。他们按照各自出资数额在61万元中的占比，再乘以当期营利额计算股东分红。自2013年底至2017年底，游戏厅每年营业七个月左右，共计收入二三百万元，除去61万元投资款和每年8万元左右的房租和每年20万元的员工工资（每月2万）、水电费等开支，他和张某1、岳某每人分得40万元左右，王某1分得20多万、姚某分得20多万，赵某分得10多万。因岳某是领导，岳某每个月比其他股东多分1万元。游戏厅的大额支出需经他或张某1许可。12.康公（城）拘通字﹝2017﹞第0062号刑事拘留通知书、康检侦监批捕﹝2017﹞42号逮捕决定书、（2018）冀0723刑初1号刑事判决书、（2018）冀0723刑初1号取保候审执行通知书、（2019）冀0723刑初29号刑事判决书、河北省张家口市桥西区司法局关于社区服刑人员王建利的矫正情况说明证实，王建利因犯开设赌场罪于2017年12月8日刑事拘留，同年12月18日逮捕。2018年1月17日因犯开设赌场罪被判处管制一年并处罚金1万元（已缴纳），同日变更强制措施为取保候审。2018年1月28日至2018年9月17日在张家口市桥西区司法局接受社区矫正。13.河北省康保县人民检察院认罪认罚告知书、具结书证实，原审被告人王建利在再审中承认检察院指控的犯罪事实，同意对其判处有期徒刑四年至五年六个月，并处罚金的量刑建议。14.原审被告人王建利的缴款凭证证实，王建利在原审中已缴纳罚金1万元、退缴非法所得6000元；在再审阶段主动退缴其违法所得949944，并积极缴纳罚金。15.河北省康保县公安局出具的情况说明证实，原审被告人王建利因一起行政案件被康保县公安局城镇派出所行政拘留，后康保县人民法院发现原审认定事实确有错误，提起审判监督程序并决定逮捕原审被告人王建利，后康保县公安局民警于2019年6月5日对王建利执行逮捕。16.原审被告人王建利户籍信息证实，王建利出生于1978年4月26日，具有完全刑事责任能力。针对公诉机关的指控与原审被告人的辩称及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、公诉机关指控原审被告人王建利等人于2013年8月至2017年11月30日开设赌场共同违法所得3470148元。经查，王建利和同案犯五人违法所得数额为每人分得的违法所得与游戏厅房屋租金、人工工资等支出数额总和。1.被告人王建利的供述与证人岳某、张某1、王某1、姚某的证言可证实，游戏厅股东依据各自出资数额在610000元中的占比，再乘以当期营利额（除去游戏厅支出部分）计算股东分红。证人岳某、张某1的证言与银行账户交易明细可证实，张某1向岳某账户转入464006元，全部系游戏厅分红。同时，张某1和岳某证言还证实，①张某1给付过岳某现金。张某1供述给付的现金数额为50000元，岳某供述的现金数额为43000元，根据存疑时有利于被告人的原则，依法认定张某1给付岳某的现金数额为43000元。②张某1在开设游戏厅时给岳某垫资90000元，后张某1在分红时扣除该90000元，未转交岳某。故王建利分得违法所得数额为597006元（464006+43000+90000）。2.根据证人岳某、张某1的银行账户交易明细可看出原审被告人王建利于2016年6月6日至2017年10月的分红数额为416781元。3.该游戏厅自2013年8月租赁房屋至2017年11月被查封，应缴纳5次房租。①证人周某同的证言证实，游戏厅2013年8月份缴纳的房租为140000元。但王建利的供述证实，游戏厅每年的房租为80000元左右；证人张某1、岳某的证言印证证实，游戏厅的房租前两年均为90000元。故依据证人周某同与证人张某1、岳某的证言中重合的数额认定该游戏厅前两次缴纳的年租金均为90000元。②证人张某2的证言与证人岳某、张某1的证言印证证实，游戏厅在2015年8月左右租赁面积缩小后的年房租为70000元。故游戏厅后3次缴纳的年租金为70000元。游戏厅5次共缴纳的房屋租金为390000元。4.结合王建利的供述与证人岳某、张某1、王某1、姚某的证言及游戏厅工作人员马某、武某2、王某2等人的证言，认定游戏厅营业期间雇有月工资3500元的人员1名，月工资3000元的人员2名，月工资1200元的做饭人员1名，月工资600元的卫生人员1名，水电各项开支3000元，即游戏厅每月人工工资等开支为（3500+3000+3000+1200+600+3000）元=14300元。游戏厅4年营业期间支出的人工工资等其他日杂费用14300元/月×8月/年×4年=457600元，姚某加入后的此项费用为14300元/月×8月/年×2年=228800元。故原审被告人王建利与五名同案犯于2013年8月至2017年11月违法所得（657006+597006+597006+278602+159201+298927+390000+457600）元=3435348元。公诉机关指控的原审被告人王建利与五名同案犯于2013年8月至2017年11月违法所得3470148元的数额有误，应予以更正为3435348元。二、原审被告人王建利及其辩护人辩称不认可公诉机关根据证人张某1与岳某之间银行转账记录及各自证言推断出王建利个人违法所得597006元、王建利并不知情赌博游戏厅开设地点位于中小学附近、王建利并没有实际参与经营不起主导作用、王建利有主动投案认罪认罚等情节可从轻或减轻处罚的意见。经查，根据原审被告人王建利的供述与证人岳某、张某1、王某1、姚某的证言、证人张某1与岳某之间银行转账记录可证实，王建利分得违法所得597006元，有事实与法律依据。根据证人证言以及王建利的供述证实，王建利是该赌博游戏厅的主要股东，从开始筹备赌博游戏厅到赌博游戏厅的经营管理都是实际控制人之一，在重大决策方面发挥重要作用，应属主犯。赌博游戏厅附近有无中小学校，属于记述性犯罪构成要素，并不要求犯罪人主观上知情与否，只要存在这一客观事实及赌博机数量达到法定台数，就构成犯罪且属于情节严重的情形。原审中王建利到案后未如实供述其与岳某等五人合伙开设赌博游戏厅的事实，不符合自首的构成要件，再审中也不存在主动投案的情形。故原审被告人王建利及其辩护人的上述辩称中对其认罪认罚部分予以采纳，其他部分无事实和法律依据，不予采纳。本院认为，原审被告人王建利以营利为目的伙同他人利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。王建利伙同他人在中小学附近设置赌博机22台并利用赌博机开设赌场，违法所得累计达300万元以上，属于情节严重。王建利与他人共同犯开设赌场罪，系共同犯罪，王建利在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王建利与他人开设赌场的投资款610000元是供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。公诉机关建议判处王建利有期徒刑四年至五年六个月，并处罚金。经查，王建利再审中当庭承认犯罪事实，愿意接受处罚，再审过程中积极退缴非法所得并缴纳罚金，可以依法从宽处理，公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。原审被告人王建利及其辩护人请求法院对王建利从轻、减轻处罚的意见，在酌情从轻处罚范围内予以采纳。综上，根据原审被告人王建利犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（三）项、第（四）项、第二款第（一）项、第八条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）冀0723刑初29号刑事判决中第一项即“被告人王建利犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金10000元”和第三项即“禁止被告人王建利一年内从事电玩娱乐活动”；维持第二项即“作案工具8台“捕鱼机”、14台“老虎机”及非法所得6000元均予以没收”。二、原审被告人王建利犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币30万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月5日起至2023年2月27日止。）三、追缴王建利等人的违法所得人民币3435348元。其中，王建利等四人已退缴2214246元，尚欠的1221102元继续追缴。四、没收王建利等人用于开设赌场的出资款61万元。其中，王建利等四人已退缴41万元，予以没收，尚欠20万元继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵旭亮审 判 员  杨明磊人民陪审员  丁彦峰二〇一九年十二月五日书 记 员  王晓丽附：本案适用的法律条文及相关司法解释《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。对于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》：第二条关于利用赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：………………………………………………（三）在中小学附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；………………………………………………设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的。………………………………………………