陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3823号上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司。住所地：榆林市榆阳区。负责人：延亚军，系该公司经理。委托诉讼代理人：周志忠，系公司职工。被上诉人（原审原告）：郝开门，男，1978年6月1日出生，汉族，绥德县。委托诉讼代理人：秦峰，西部法制报法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马琦，男，1979年6月14日出生，汉族，绥德县。被上诉人（原审被告）：榆林市昌泰汽车运输有限公司。住所地：米脂县。法定代表人：樊世军，系公司经理。委托诉讼代理人：杜卫国，系公司职工。上诉人永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人郝开门、马琦、榆林市昌泰汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、原审程序违法，应支持上诉人的重新鉴定申请，确认原审原告应为十级伤残；（本项争议金额22426元）。2、原审鉴定的二次医疗费15000元因违反法律可直接取消；3、原审原告是享受"五保户"待遇的智障人，没有从事任何工作和工资收入，故补偿性的误工费判决应予取消；（本项争议金额33300元）。4、一审诉讼费计算、分摊均错误，恳请依法纠正；(诉讼费争议不计入争议标的）本案总上诉标的70726元。事实和理由：1、程序违法，应支持上诉人重新鉴定之请求：关于上诉人申请重新鉴定问题，真实情况是上诉人提出异议后，才知道告知的内容法院写在信封外皮寄件人填写栏内，但写在信封皮上也应该写在收件人签收栏，签收时既看到了告知，又签字认可了告知。故根据民事诉讼法，必须以法律文书的方式送达，本案方式无效，上诉人重新鉴定的请求应予支持。2、法院依法应对二次医疗费15000元直接取消。对鉴定书必须进行司法审查。由于骨折内固定物是不锈钢，因此出院病历医嘱栏均有出院一年左右来医院取出内固定之说明。自采用了钛合金材料后大量手术不再需要取出内固定，因此病历中没有了取内固定的医疗措施。上诉人还专门质问过本鉴定单位，鉴定单位理屈词穷，辩称当事人要求取内固定，因此是否存在取内固定的医疗方案，必须在医院病历中有此要求，法医才能鉴定该二次医疗费。由于郝开门严重智障，享受五保户待遇，根本没有任何工作和收入。本案一审诉讼费计算违法，判决违法，应予纠正。原告的诉讼请求为144616.48，根据国务院取费标准，前10万元普通程序诉讼费为2300元，后超出10万的部分按2％，为893元，故普通程序诉讼费为3193元，现为简易程序，减半为1596.5元；本案请求金额在扣除不合理请求后，是交强险赔偿，交强险不承担诉讼费是法律规定，故本案诉讼费应由侵权人承担。关于肇事驾驶员支付的住院费，不是郝开门的诉讼请求，与本案无关。郝开门辩称：一审法院程序合法，至于上诉人所提在原审法院第五页判决书答复，关于二次医疗费和伤残等级过高问题，系法院委托具有鉴定资质的机构依法作出的，上诉人所提的鉴定等级过高的异议并没有合法依据；二次医疗费15000元，固定物不需要拆卸，鉴定机构具有专业的鉴定资质，鉴定人员，有专业知识，上诉人并不具有该方面的专业知识，其所陈述的事实并不能代表其论证的理由成立；上诉人陈述答辩人受伤后，上诉人全程跟踪并不属实，上诉人并不是残疾人，没有办过残疾证，并不是所有的智障都没有劳动能力，国家鼓励残障人士自主就业，自力更生，智力残疾，四肢没有伤残，答辩人具有劳动能力，应该赔偿受伤期间的误工费。马琦辩称：答辩人垫付郝开门医疗费87000多元，应该给答辩人返还。榆林市昌泰汽车运输有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。郝开门向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告赔偿因交通事故造成原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计144616.48元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月9日12时许，被告马琦驾驶KCX/陕K**号重型半挂牵引车在210国道绥德县同心医院路段与行人郝开门碰撞，致郝开门受伤的交通事故。事故发生后原告郝开门被送往榆林市第一医院住院治疗，经诊断为：1右胫骨下段粉碎性骨折；2、右股骨下段粉碎性骨折；3、右胫骨平台骨折；4、右侧踝关节骨折；5、右腓骨上段骨折；6、右膝关节皮肤擦伤；7先天性智力障碍。住院47天，花医疗费82632.18元，该费用由被告马琦支付。2018年9月21日经绥德县公安局交警大队作出第0891号道路交通事故认定书：认定此次事故由马琦承担全部责任，郝开门无责任。2018年12月6日原告郝开门去榆林市第一医院复查花费228元。2018年12月12日经绥德县公安局交通警察大队委托，2018年12月28日陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出陕驼城法医司法鉴定所[2018]法医临鉴字第J097号鉴定意见：1、被鉴定人郝开门伤残等级属九级伤残；2、被鉴定人郝开门后续治疗费约需15000元或以实际支出为准；3、被鉴定人郝开门误工期180天、护理期90天、营养期60天。花鉴定费3708元。原告郝开门受伤前在本村大青山农民专业合作社打工。原告父亲郝文彪生于1949年3月14日，母亲延娥生于1953年2月24日，夫妻二人在本村生活，共生有五个子女。另查明，KCX/陕陕K**重型半挂牵引车登记在被告运输公司名下，属被告马琦于2017年7月21日以分期付款方式在被告运输公司购买，并由马琦实际经营，车辆驾驶员马琦具有A2、D车型驾驶资格。事发后被告马琦垫付原告住院医疗费82632.18元，支付原告生活费4500元。事故车辆在被告保险公司投保交强险和责任赔偿限额为105万元的商业三者险，并购不计免赔，事故发生在保险期内。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，由有过错一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例承担责任。本案被告马琦驾驶KCX/陕K陕K**型半挂牵引车发生交通事故，致郝开门受伤，故原告请求被告在责任范围内赔偿的各项合理损失，应予支持。关于原告请求的合理损失项目应为医疗费82860.18元；住院伙食补助费每天50元、住院共47天、应为2350元；关于被告保险以原告鉴定系单方委托而申请重新鉴定，本院在给被告保险公司送达诉讼材料和鉴定意见书时告知保险公司如对鉴定意见有异议，对提出异议期限作了明确告知，保险公司未在告知期限内提出重新鉴定申请，且未提供证据证明该鉴定结论不合法、不公正，故本院对保险公司的重新鉴定申请不予支持，对陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出的（2018）第J097号鉴定意见予以采纳。关于原告请求的营养费，因原告住院期间医嘱为普食，故该项请求本院不予支持；护理费每天100元，以鉴定的90日为准，应为9000元；关于误工费因原告受伤前在本村大青山羊场打工，说明原告具有劳动能力，误工费的标准应以2018年陕西省国民经济和社会发展统计公报公布的在岗职工年平均工资67433元为准，即每天185元。误工期以鉴定为准，即以180日计算，误工费应为33300元；后续治疗费15000元；原告被评定为九级伤残，原告系农村居民，且生活居住在农村，故原告的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算，应为44852元；关于精神损害抚慰金，因本次事故造成原告九级伤残，故原告的该项请求本院酌定为10000元。综上，原告郝开门的各项合理损失应为210914.02元（具体数额及计算方式详见附表）。原告在榆林市第一医院住院时被告马琦垫付其医疗费82632.18元，支付生活费4500元。故原告现在的实际损失为123781.84元。关于被告马琦垫付原告的87132.18元，被告马琦请求被告保险公司在赔付时予以返还，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：1、由被告永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司在强制保险项下赔偿原告郝开门医疗费10000元，伤残项下赔偿110000元，商业三者险项下赔偿3781.84元，以上共计123781.84元。于判决生效后十日内付清。2、由被告永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司支付被告马琦垫付原告郝开门医疗费87132.18元。于判决生效后十日内付清。3、被告马琦不再承担赔偿责任。4、驳回原告郝开门的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司提交证据，在中国残疾人联合会网上调查的郝开门的残疾人证书的截屏、陕西省人民政府进一步完善困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴制度的实施意见、上诉人查勘照片，用于证明郝开门有残疾证，是残疾人，生活不能自理，国家还补助有护理补贴，郝开门的二爸郝世平介绍说郝开门无工作，无收入的事实。被上诉人郝开门质证为：认可郝开门是残疾人，是智力残疾而不是肢体残疾，对网上调查的截屏网页证明目的、真实性均有异议，无法与原始载体核对；对实施意见真实性无异议，证明目的有异议，没有证明是智力残疾还是肢体残疾；照片看不清楚，复印件无法与原件核对，无法核实其真实性，证明目的真实性均有异议，保险公司认为郝开门系二级智力伤残，被上诉人属于无民事行为能力人，应该与其法定监护人谈话，而不是其二爸谈话，其二爸反映是否是事实，无法得知，而且有可能其二爸陈述的是郝开门在事故以后无工作能力。被上诉人马琦质证为同郝开门代理人的答辩意见。被上诉人榆林市昌泰汽车运输有限公司质证为：请法庭查证。因上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：一审法院未准许上诉人重新鉴定程序是否正确，二次医疗费15000元是否应当支持，被上诉人郝开门的误工费是否应当赔偿，上诉人是否应该承担本案诉讼费以及诉讼费的收取数额是否合理。上诉人永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司提出鉴定程序违法，鉴定等级过高，应准许其重新鉴定，经查，上诉人未提交证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，不符合重新鉴定的法定情形，故不应当准许上诉人重新鉴定。上诉人永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司提出，二次医疗费15000元应取消，固定物不需要拆卸，因后续治疗费15000元在鉴定意见书中明确记载，鉴定意见合法、有效，上诉人未提交证据证明固定物不需要拆卸，故其主张不应当支持二次医疗费的上诉请求不应当支持。上诉人永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司提出，郝开门是智障人，没有工作和工资收入，误工费不应当支持，因郝开门提交了绥德县中角镇中角村委会以及绥德县大青山农民专业合作社出具的其受伤前在大青山农民专业合作社打工的证明，上诉人对此虽持有异议，但未提交证据否定该证据的真实性，故其上诉人的主张无证据支持，依法应当驳回，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应从受伤之日2018年9月9日计算至定残前一日2018年12月27日为108天，以每天185元计算，误工费应为19980元（185元/天×108天）；一审法院对护理费计算有误，应纠正为（100元/天×47天）＋（50元/天×43天）＝6850元。上诉人永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司提出，一审法院诉讼费计算、分摊错误之上诉理由，经查，一审法院对案件受理费计算有误，应予纠正，依照《诉讼费用交纳办法》，一审案件受理费应计算为3193元，因一审法院按照简易程序审理本案，案件受理费应减半收取为1596.5元。上诉人永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司提出，其不承担诉讼费，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，鉴定费系为确定损失程度所支出的必要、合理的费用，故上诉人应该承担鉴定费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，郝开门的各项损失应为医疗费82632.18元，住院伙食补助费2350元，误工费为19980元，护理费6850元，残疾赔偿金44852元，后续治疗费15000元，被扶养人生活费10473.84元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费3708元，合计195846.02元。因马琦垫付郝开门医疗费82632.18元、生活费4500元，应在赔偿总额中扣除，郝开门实际损失为108713.84元。综上，原审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1041号民事判决第二项、第三项、第四项、迟延履行告知条款。二、变更陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1041号民事判决第一项为：本判决生效之日起五日内，由永诚财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额范围内赔偿郝开门各项费用91363.84元；在商业三者险限额范围内赔偿郝开门后续治疗费15000元，住院伙食补助费2350元；以上共计108713.84元。一、二审案件受理费3156.5元，由上诉人负担2202.5元，被上诉人郝开门负担954元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十二月六日书记员  王进举