江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终7661号上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地南京市鼓楼区湖南路**。统一社会信用代码91320100134892999G。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘燕，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丰县弘丰置业有限公司，住，住所地丰县解放路**万丰E通数码港**一社会信用代码91320321784976828N。法定代表人：董亚芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：张保朝，江苏弘润律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。原审被告：汪爱东，男，1963年10月17日出生，汉族，居民，住江苏省丰县。上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）因与被上诉人丰县弘丰置业有限公司（以下简称弘丰置业）、原审被告汪爱东建设工程施工合同纠纷，不服江苏省丰县人民法院(2018)苏0321民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人南京消防公司的委托诉讼代理人王增福，被上诉人弘丰置业的委托诉讼代理人张保朝、孙景利，原审被告汪爱东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京消防公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判驳回弘丰置业的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由弘丰置业承担。事实与理由：1、一审判决认定本案是建设工程合同纠纷属于法律关系认定错误，不能引用“挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”作为裁判理由。本案弘丰置业向南京消防公司主张债权的依据是弘丰置业与汪爱东签订的“以房抵债协议书”，由于房款高于欠付的工程款，于是双方就差价进行了约定，并约定汪爱东还房款的期限，由此可见，该协议的性质应当认定为房屋买卖协议，本案的性质也应当为房屋买卖合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。既然一审法院将案由定性错误，那么一审法院再引用“挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”作为裁判理由，显然适用法律错误。2、一审判决依据弘丰置业提交的2008年的两份《消防工程承包合同书》，即认为南京消防公司应当为汪爱东的个人债务承担法定的担保责任，属于认定事实不清，法律适用错误。南京消防公司是否对外进行担保是其自行决定的权利，而非其义务；同时，弘丰置业提交的两份《消防工程承包合同书》签订的时间分别为2008年2月10日和2008年5月10日，而以房抵债协议书的签订时间为2016年10月30日，二者间隔8年之久，由此可见这两份合同书与本案没有关联性，只能证明南京消防公司曾经与汪爱东有过合作，并且通过该两份合同可知，弘丰置业对于汪爱东是实际施工人的身份一直是明知的。3、南京消防公司没有为汪爱东提供担保的法定义务和意思表示，一审法院认定南京消防公司承担担保责任损害了南京消防公司的合法权益。汪爱东与弘丰置业签订的《以房抵债协议书》是其个人意思表示，并不代表丰县分公司。丰县分公司于2006年11月13日成立，2015年12月1日南京消防公司收回公司印章，2016年3月16日刊登《遗失作废公告》，2016年3月22日将负责人由汪爱东变更为崔艳坤，2016年11月22日注销公司。汪爱东与丰县分公司已经没有任何关联性，其不持有丰县分公司的书面授权，无权代表丰县分公司。弘丰置业作为商事主体，在明知汪爱东是实际施工人的情况下，更应尽到审慎义务。由此可见，弘丰置业并非善意相对人。关于这个问题，最高院曾有明确的意见即（法函（1992）113），依据该批复，南京消防公司不应当承担责任。汪爱东当庭认可《欠条》中加盖的南京消防公司的公章是属于汪爱东个人私刻的，但是一审法院却没有采信。4、以房抵债协议书第八条约定，十日内签订房屋买卖合同，协议书签订的时候，房屋买卖合同尚未签订，主合同尚未成立，那么无论公章是否存在伪造，担保行为都因主合同未成立而导致担保合同未成立。弘丰置业答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，南京消防公司的上诉请求没有事实与法律依据，具体理由如下：1、一审认定法律关系正确。南京消防公司丰县分公司承包了弘丰置业的消防工程，2016年10月30日协议书对于工程款也进行了结算，以房抵债后多出的款项应视为弘丰置业超额支付的工程款，即南京消防公司与汪爱东有共同返还超额支付的工程款的义务。根据汪爱东与南京消防公司丰县分公司的声明，涉案房屋的转移需要南京消防公司的指示。由此可见该法律关系仍然为建设工程施工合同法律关系。2、一审法院认定担保责任没有损害南京消防公司的利益，南京消防公司承担连带责任系其与原审被告汪爱东内部约定的外在表现。南京消防公司作为担保人是可以全部进行追偿的，至于内部责任分担比例与弘丰置业无关。3、南京消防公司主张适用法函（1992）113号批复，是没有事实依据的。本案中，汪爱东是代表南京消防公司与弘丰置业进行工程款的结算，房款就是弘丰置业支付的工程款，并非是汪爱东的个人行为或个人债务。4、南京消防公司存在多枚公章是客观事实，并且这些公章均使用过，南京消防公司又设立分公司200多家，本案中出现的公章均使用在南京消防公司对外承接工程中，所以印章的真伪是南京消防公司为了逃避法律责任而使用的借口。5、弘丰置业系善意的相对人。丰县分公司在注销之前，应当清算债权债务。南京消防公司注销丰县分公司的时候，并未通知弘丰置业，存在过错。6、南京消防公司对其与原审被告汪爱东的内部关系和责任划分没有明确说明。弘丰置业与汪爱东刚结算过工程款，特别是超额支付工程款，丰县分公司就注销了。汪爱东在一审时辩称其与南京消防公司存在挂靠关系，存在管理协议，弘丰置业有理由相信汪爱东与南京消防公司之间有内部约定，但是南京消防公司却一直回避这一事实。7、弘丰置业已经根据南京消防公司丰县分公司及汪爱东的指示将涉案房屋转移给席海存，并签订了商品房买卖合同，涉案房屋已经转移，因此，南京消防公司的担保责任也已经成立。汪爱东答辩称：其答辩意见与南京消防公司的上诉意见一致。弘丰置业向一审法院起诉请求：1、要求汪爱东支付161900元及利息（利息以161900元为基数，从2016年10月30日起，按月息1.5%计算至实际付清之日止）；2、南京市消防工程有限公司对上述债务承担连带责任；3、本案的诉讼费用由汪爱东、南京市消防工程有限公司承担。一审法院审理查明：2008年2月10日，弘丰置业与南京消防公司丰县分公司签订消防工程承包合同书一份，约定由南京消防公司丰县分公司承包弘丰置业万丰E通数码港的消防工程，价款为一次性包死价75万元。2008年5月10日，弘丰置业与南京消防公司丰县分公司签订消防工程承包合同书一份，约定由南京消防公司丰县分公司承包弘丰置业凤鸣公园步行街1#、2#、3#、5#、6#、7#楼的消防工程，价款为一次性包死价20万元。2016年10月30日，弘丰置业(甲方)与汪爱东(乙方)签订协议书一份，约定：“1、乙方购买甲方开发的丰县凤鸣公园帝相阁步行街5号楼1单元401室，建筑面积94.89平方米，每平方米优惠单价为3500元，总价款为332115元。3、甲方欠汪爱东(南京市消防工程有限公司丰县分公司)消防工程款170215元，汪爱东(南京市消防工程有限公司丰县分公司)自愿用该工程款冲抵以上房款。本协议签订生效后，甲方与汪爱东(南京市消防工程有限公司丰县分公司)之间消防工程款的债权债务消灭。(乙方应付甲方房款人民币332115元－甲方应付乙方消防工程款人民币170215元=乙方欠甲方房款人民币161900元)。4、乙方欠甲方剩余房款人民币161900元，乙方承诺于2017年10月1日之前分期全部付清。5、如乙方不按时支付以上欠款，乙方自愿承担2016年10月30日至2017年10月1日应付161900元的利息按月息1分半计算给甲方，以此类推，直至还清为止。6、在乙方违约的情形下，并承担甲方因本协议引起诉讼的律师费和诉讼费。担保人自愿为乙方履行本协议向甲方提供连带责任担保，保证期限为3年。……”。该协议有担保单位南京消防公司丰县分公司加盖公章。2016年12月5日，汪爱东出具欠条一份，内容有：“今我汪爱东欠丰县弘丰置业有限公司房款人民币壹拾陆万壹仟玖佰元整(￥161900)，保证在2017年10月1日前分批全部付清。……(汪爱东如不按时还款：1、汪爱东自愿按所写欠款的日期起月息一分半计算给丰县弘丰置业有限公司，直至还清为止。2、如汪爱东不按时还款，丰县弘丰置业有限公司提起诉讼，诉讼费及律师费等费用由汪爱东承担)。……”。南京消防公司在担保单位处加盖公章。另查明，南京消防公司丰县分公司成立于2006年11月13日，于2016年11月22日注销，汪爱东曾为分公司负责人。弘丰置业因本案诉讼支出律师代理费6000元。一审法院认为：本案中，双方因建设工程施工合同产生工程款债权债务关系，后双方达成协议以房屋折抵工程款，实际仍是因建设工程施工合同产生的纠纷，故，本案的基础法律关系应为建设工程施工合同关系。南京消防公司丰县分公司与弘丰置业签订的两份消防工程承包合同书，实际施工人均为汪爱东，汪爱东与弘丰置业达成以房折抵工程款的协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，可认定为合法有效。相关司法解释规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。南京消防公司丰县分公司在以房折抵工程款协议书上盖章，进行担保，是其作为工程承包合同一方当事人应尽的义务，在南京消防公司丰县分公司注销后，南京消防公司在欠条中作为担保单位进行盖章，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。南京消防公司辩称未经公司决议对外担保、弘丰置业不是善意第三人、担保无效，一审法院认为，南京消防公司在其丰县分公司注销后，应承担分公司从事民事活动所产生的民事责任，其担保行为亦符合上述司法解释的规定；南京消防公司辩称丰县分公司的印章已收回、丢失一枚公章已登报作废，但其并不能证明协议书上加盖的印章就是丢失的印章；南京消防公司还辩称公章系汪爱东私自刻制，虽汪爱东在庭审中承认私自刻制，但弘丰置业不予认可，南京消防公司亦暂不予追究，且南京消防公司在本地也有其他工程，汪爱东曾作为丰县分公司的负责人持有相应印章，弘丰置业对此应已尽到了合理的审慎义务。综上，对于南京消防公司的以上辩称，一审法院不予采信。遂判令：一、汪爱东于判决发生法律效力之日起十日内向丰县弘丰置业有限公司支付房款161900元及利息（利息以161900元为基数，按照月利率1.5%，自2016年10月30日起计算至实际付清之日止）；二、汪爱东于本判决发生法律效力之日起十日内向丰县弘丰置业有限公司支付律师代理费6000元；三、南京市消防工程有限公司对判决一、二项债务承担连带责任。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：首先，汪爱东仅是认可2016年12月5日欠条上南京消防公司的公章是其私刻上去的，并未认可2016年10月30日协议书上的丰县分公司的公章是其私刻的，且其在二审庭审中陈述丰县分公司的公章是真实的。其次，南京消防公司目前并未能提供充分证据证明2016年10月30日协议书上的丰县分公司的公章是汪爱东私刻加盖上去的。再次，汪爱东曾是南京消防公司丰县分公司的经理，在任职期间与弘丰置业签订了消防工程施工合同，于2016年10月30日就消防工程的工程款与弘丰置业达成以房抵款的协议，并在该协议上加盖了南京消防公司丰县分公司的公章。弘丰置业有理由相信汪爱东加盖的南京消防公司丰县分公司的公章是真实的，汪爱东的行为是代表丰县分公司的职务行为，2016年10月30日的协议对丰县分公司发生法律效力。最后，2016年10月30日的协议书中，南京消防公司丰县分公司作为担保人承担连带保证责任。南京消防公司将丰县分公司注销后，应承担丰县分公司从事民事活动所产生的民事责任，故南京消防公司应承担连带责任。综上，南京市消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费3738元，由南京市消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇一九年十二月二日书记员  金宇婷