四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终2963号 上诉人（原审原告）：胡世元，男，汉族，生于1957年5月5日，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：张改歌，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：隆生国际建设集团有限公司，住所地：成都市武侯区鞋都南路********。 法定代表人：隆元刚。 委托诉讼代理人：唐泽，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：唐志兵，男，汉族，生于1976年9月9日，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：许怀军，四川临龙律师事务所律师。 上诉人胡世元与被上诉人隆生国际建设集团有限公司（以下简称隆生国际）、唐志兵建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院作出的（2019）川0704民初1556号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡世元的委托诉讼代理人张改歌，被上诉人隆生国际的委托诉讼代理人唐泽，被上诉人唐志兵的诉讼代理人许怀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胡世元提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判由被上诉人隆生国际支付工程款1867365元及利息；一、二审诉讼费、执行费等全部费用由被上诉人承担。事实及理由如下：1、唐志兵系隆生国际员工，双方系内部承包关系。胡世元作为实际施工人，隆生国际作为项目承包方，应当承担付款义务；2、在未签订合同期间，胡世元作为实际施工人，隆生国际作为承包方，双方形成事实上的合同关系。一审法院认定胡世元与唐志兵订立合同，无法律依据；3、一审判决损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判。 被上诉人隆生国际答辩称，1、一审事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、本案上诉人称其180多万的工程，未收到一分工程款的情况下完成全部施工，不合情理。同时工程2014年就竣工了，却一直未向隆生国际主张过工程款，也拿不出证据证实与隆生国际签订了合同，而唐志兵先前向隆生国际出具承诺时也没有涉及该笔款项。 被上诉人唐志兵答辩称，1、一审开庭后并未收到一审判决，影响了上诉权利；2、涉案项目是隆生国际承包，而唐志兵是隆生国际分公司的负责人，同时也是也是该项目的负责人，是隆生国际的员工，唐志兵行为是职务行为；3、唐志兵与隆生国际签订了分公司内部管理合同，其行为应由隆生国际承担；4、唐志兵与胡世元是表兄弟关系，该客观事实并不能代替合同法律关系。综上，上诉人理由成立，应予支持。 一审原告胡世元提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1867365元（总价款2334207.38元×80%=1867365元）及资金占用利息（从2015年2月10日至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，截止2018年5月21日利息为303758元）；2、判令被告支付违约金186737元（工程款×10%=186737元）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年10月30日，被告与绵阳仙海投资有限公司签订《绵阳市仙海区亲水栈道（二期）项目二标段BT模式投资建设移交合同书》，被告成为绵阳市仙海区亲水栈道（二期）项目二标段的建设方。随后唐志兵作为绵阳市仙海区亲水栈道（二期）项目二标段的项目负责人与原告签订《绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段土建施工合同》，合同约定工程款以审计报告中“分部分项工程量清单与计价表”工程价款的80%结算，且在审计报告完成15日内结清全部工程款。同时合同中约定了违约条款，违约方按照工程价款10%向守约方承担违约金。2015年2月10日完成审计报告，根据其中的“绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段分部分工程量清单与计价表”核算确认完成工程量的总价款为2334207.38元那么应向原告支付1867365元的工程款，截止支付期限，被告仍未支付，故诉至法院。 一审法院认定事实：2011年2月12日，被告与第三人唐志兵签订《分公司内部管理责任合同》，约定:被告在绵阳片区的招投标及项目管理均由第三人唐志兵负责，经营方式为第三人唐志兵自主经营、独立核算、自负盈亏。同时被告任命第三人唐志兵为绵阳分公司总经理、聘期为六年”。第三人唐志兵出具《承诺书》，同意任职期间自愿向被告缴纳一定金额的综合管理费等。2015年2月5日第三人唐志兵向被告请辞绵阳分公司总经理职务，2015年2月11日，双方签订《关于撤销四川隆生建设工程有限公司绵阳分公司》的协议。 2013年10月30日，被告隆生建设集团（乙方）与绵阳仙海投资有限公司（甲方）签订《绵阳市仙海区亲水栈道（二期）项目二标段BT模式投资建设移交合同书》（第三人唐志兵在该合同上作为乙方委托代理人签名），约定：一、工程概况工程内容亲水栈道（二期）第二标段；K1+000-K1+970及此段栈道处休息平台、花架等配套工程，含Z2K0+000-Z2K0+140、Z3K0+000-Z3K0+100、Z4K0+000-Z4K0+410、服务用房等，具体工程项目、内容及工程量以工程量清单划分的施工图内容为准。最终结算工程内容以甲方提供的设计文件、施工中的设计变更和经济签证文件为准；建设期资金来源：BT模式项目主办人自筹（即本合同乙方）。二、工程投资范围工程开始日期：2013年11月5日；约定移交日期：2014年5月5日。该项目管理和建设由第三人唐志兵负责实施。经绵阳仙海投资有限公司委托，四川省卓正工程咨询有限公司于2016年1月22日作出《绵阳仙海水利风景区亲水栈道二期二标段工程结算审核报告书》，审计结算金额为6775010.69元。绵阳仙海投资有限公司与被告均同意该审计金额。 审理中，原告举出《绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段土建工程施工合同》一份，载明“发包方隆生国际建设集团有限公司•亲水栈道（二期）二标段项目部项目负责人唐志兵，承包方胡世元。第一条工程项目：一、工程名称绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段；四、承包范围绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段所有土建工程以及工程所需材料、机械、辅材、劳务。第二条施工准备：二承包方1、组织施工管理人员和材料、施工机械进场。第五条工程价款的支付与结算：1、承包方全额出资修建承包工程，工程竣工验收业主单位审计确认后，发包方按照承包方完成工程量，以审计报告“分部分项工程量清单与计价表”的工程价款的80%支付工程款；2、工程业主单位的审计报告完成15日内，发包方必须结清承包方的工程价款。第六条违约责任违约方按照工程价款的10%向守约方承担违约金。附则1、本合同一式两份，合同至双方代表签字生效即生效。……2、发包方与业主单位2013年10月30日签订的“绵阳市仙海区亲水栈道（二期）项目二标段BT模式投资建设移交合同书”复印件作为本合同的附件。2013年11月16日。”第三人唐志兵作为发包方项目负责人在落款处签名、原告胡世元作为承包方在落款处签名。该合同未加盖被告或被告项目部印章，唐志兵与胡世元认可该合同系施工到中途因未支付工程款发生纠纷后补签。唐志兵与胡世元系表兄弟关系。 2017年6月29日，第三人唐志兵出具《仙海区亲水栈道（二）期工程段土建工程结算清单》，载明：依据绵阳仙海投资有限公司认可的结算审核报告中的“绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段分部分项工程量清单与计价表”和承包人胡世元签订的合同项目经核算确认胡世元所完成工程量的总价款为2334207.38元。 2019年6月18日，绵阳仙海投资有限公司（甲方）、绵阳仙海文化旅游发展集团有限公司（乙方）、被告隆生国际公司（丙方）经磋商达成《关于仙海区亲水栈道二期二标段BT合同及塑木采购合同相关事项磋商纪要》（以下简称《磋商纪要》），该纪要载明发包方支付给被告的工程款应当扣除“甲方代履行绿化养护产生的费用157249.5元、项目审计费用42620元、乙方塑木材料款及其违约金585330.32元，共计785199.82元”。 因当事人申请，本院委托四川力久会计师事务所有限责任公司对涉案工程剩余工程款进行司法会计鉴定。经鉴定，涉案工程工程款为6793981.03元，被告隆生国际公司向工程建设的施工、承包方共计支付5317240.23元。在鉴定报告认可的支出之外，本院另查实被告隆生国际公司向石胜友支付了106000元。被告代唐志兵向江油市全胜发展有限公司支付保证金的利息47万元。发包方直接扣除不向被告支付的工程款785199.32元。 上述事实，有当事人身份及户籍信息、营业执照、《分公司内部管理责任合同》、任命书、《绵阳市仙海区亲水栈道（二期）项目二标段BT模式投资建设移交》合同书、《绵阳仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段土建工程施工合同》、《绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）项目二标段工程竣工结算金额函》、隆生国际栈道二期二标段工程款结算情况表、关于仙海区亲水栈道二期二标段BT合同及塑木采购合同相关事项磋商纪要，会计报告书、当事人当庭陈述为证，事实清楚，足以认定。 一审法院认为，第三人唐志兵挂靠被告隆生国际公司中标仙海区工程后，将涉案工程分包给原告施工，因此本案争议焦点为与原告建立建设工程分包合同的合同相对方应为被告隆生国际公司还是第三人唐志兵。《绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段土建工程施工合同》载明的发包方虽为“隆生国际建设集团有限公司•亲水栈道（二期）二标段项目部项目负责人唐志兵”，但该合同并未加盖项目部印章或被告公司印章，且该合同系施工中因工程款发放产生纠纷而补签，加之原告与唐志兵具有亲属关系，因此原告在进场施工前即知晓唐志兵为工程实际施工人具有高度盖然性，因此案涉合同相对方应为唐志兵。 原告作为自然人，不具有建设工程施工相关资质，其与第三人唐志兵之间的建设工程分包合同无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告可以请求按照约定支付工程价款，即已做的土建工程等项目按《审核报告》分部分项工程量计价单与计价表中载明的合价总计2334207.38元的80%（1867365元）。根据合同相对性，该工程款原告应当向唐志兵主张。 关于被告隆生国际公司在本案中的责任承担问题。被告隆生国际公司虽然与原告之间并无合同关系，但涉案工程确系原告施工并已投入使用，且根据司法鉴定结论及查明的案件事实可知整个工程的工程款被告尚未完全支付给唐志兵（唐志兵将整个工程分解成三块予以分包，除胡世元外的其余两位实际施工人的工程款已经支付完毕），一审法院在查明案件事实、理清各方当事人之间法律关系的基础上，根据有利于纠纷解决、减少当事人诉累的原则，一审法院确定应由第三人向原告承担付款义务，被告隆生国际公司在尚未支付完毕的工程款范围内承担连带责任。 另由于原告与第三人之间系违法分包，《绵阳仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段钢结构工程施工合同》约定的违约责任也无效，原告要求支付违约金的诉讼请求不予支持。 综上，经审判委员会讨论，判决如下：一、第三人唐志兵在在本判决生效后十日内向原告胡世元支付工程款1867365元及利息。利息计算方法：以本金1867365元为基数，从2015年2月10日起始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、对本判决第一项所确定的履行义务，被告隆生国际建设集团有限公司在在本金115540.98元范围内向原告胡世元承担连带给付义务；三、驳回原告胡世元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费25663元,诉讼保全费5000元，由第三人唐志兵负担27503元，被告隆生国际建设集团有限公司负担3160元。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案主要争议焦点为，与原告建立建设工程分包合同的合同相对方应为被告隆生国际公司还是第三人唐志兵。本院经审查，上诉人胡世元在未签订书面协议的情况下垫资完成施工，并未对工程范围、价款、支付方式进行约定。工程在2014年竣工后至2016年均无证据证实其向隆生国际提出过工程款主张，且称对该部分经审计达233余万元的工程至今未收取任何工程款。其行为与正常的建设施工承包行为不符合。上诉人在一审中出示《绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段土建工程施工合同》一份，载明的发包方虽为“隆生国际建设集团有限公司•亲水栈道（二期）二标段项目部项目负责人唐志兵”，但该合同并未加盖项目部印章或被告公司印章，且该合同系事后补签。唐志兵在2015年2月在辞去隆生国际绵阳分公司经理后，在2017年6月29日向胡世元出具结算清单，清单上以2016年1月22日审计报告审计价作为结算依据。另查明，胡世元与唐志兵属表兄弟，具有亲属关系。综合以上事实，本院认为，胡世元在未签订书面协议约定工程造价、工程支付等情况下，全垫支于2014年完成审计价200余万元的工程，至今仍未收取任何工程款，该行为应是基于对其具有表兄弟关系的唐志兵的依赖；胡世兵在施工期间和工程竣工后长期未向隆生国际主张工程款，在隆生国际与唐志兵之间出现结算矛盾后才进行主张，违背常理。同时本案中，唐志兵挂靠隆生国际承包工程，是工程的实际施工人，胡世兵虽未承认其于进场前就明知，但其行为却与此相一致。而两人具有亲属关系，对此明知的可能性较大；胡世兵虽出具《绵阳市仙海水利风景区亲水栈道（二期）二标段土建工程施工合同》一份，但经查明是事后补签，现无法查实补签时间，其合同上也无项目印章或隆生国际公司印章，也未得到隆生国际事后追认。综合以上情况，不能认定为合同相对方是隆生国际。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人（原审第三人）唐志兵的委托诉讼代理人当庭提出唐志兵在一审庭审后未收到判决书，本院经审查，一审法院在2019年9月5日向唐志兵通过邮政快递寄发了一审判决书，唐志兵地址与电话与庭审中所确认的一致，因收件人不在收件地址，且无法联系收件人而未妥投。而之后的上诉状副本，同样的地址和电话却送达成功。因此，一审法院已尽到送达责任，应视为合法送达。 综上所述，上诉人胡世元所提上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21606元，由上诉人胡世元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李又平 审 判 员 马红科 审 判 员 周 坚 二〇一九年十二月九日 法官助理 胡大利 书 记 员 苏 杨