湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2743号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：周代露，女，土家族，1986年5月15日出生，住五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾祖鸿，湖北德豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司，住所地宜昌市点军区桥边镇石堰村**。法定代表人：吴迪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯树立，湖北普济律师事务所律师。上诉人周代露因与被上诉人宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司（以下简称江南碧桂园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宜昌市点军区人民法院（2019）鄂0504民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周代露上诉请求：依法撤销原审判决，改判江南碧桂园公司于2018年12月31日的解除合同行为无效，并驳回江南碧桂园公司的诉讼请求。事实和理由:一、一审漏查基本事实。包括江南碧桂园公司怠于办理涉案房屋的产权登记和抵押登记的委托事务，系江南碧桂园公司为谋取周代露利益存在主观恶意。邮政储蓄银行放贷后也怠于行使合同权利，未诉请或要求周代露履行办理抵押登记。且周代露认为涉案商品房买卖合同为格式合同，一审判案依据的合同解除条款系霸王条款。另一审漏查了周代露对贷款银行偿还的13个月贷款金额。二、一审论理错误。解除权为形成权，须以通知的方式作出，而一审认定涉案合同2019年2月15日解除没有事实依据，因为江南碧桂园公司2019年2月15日并未向周代露发出解除合同的通知。且周代露认为涉案房屋买卖合同的解除条件不可能成就，因为本案物的担保与保证担保并存，即便抵押未登记也不影响物的担保优先于人的担保的责任顺序。另从合同本身的设定来看，买卖合同为格式合同，江南碧桂园公司对贷款合同保证责任设定为解除房屋买卖合同的条件并未告知，也未作加黑提示，涉案合同解除条款的设定并非周代露的真实意思表示，该条款不应当生效。三、一审适用法律错误。江南碧桂园公司在2018年12月31日时还未承担保证责任，合同的解除条件因此未成就，一审适用合同法第93条第二款规定属适用法律错误。周代露在履行房屋买卖合同中无违约，而在履行贷款合同中江南碧桂园公司又不是当事人，周代露对江南碧桂园公司无贷款合同之义务，故周代露对江南碧桂园公司不应当承担违约责任，一审法院适用合同法第107条、第114条第一款之规定缺乏事实依据。综上，解除权的设定应限于未履行完毕的合同，而本案中周代露已经全额支付房屋价款，其义务已经履行完毕。江南碧桂园公司通过房屋买卖合同之外的事由设定解除权，扩大了解除权的行使范围，与合同法维护交易稳定的立法宗旨相违背。一审对解除权的支持有违公平原则。江南碧桂园公司数年不完成委托事务（房屋产权登记和抵押登记）后，利用与贷款银行的合作关系，在贷款银行针对周代露的还款违约行为消极对待后，主动承担担保责任，促成了合同补充条款中解除条件的成就，通过诉讼将增值数十万的交易房屋收回，谋取重大利益，对其解除合同的请求不应当予以支持。江南碧桂园公司辩称，一、周代露所提到的江南碧桂园公司代办委托事项，是以周代露履行合同义务为前提的，涉案房屋仅办理了预告登记，并未设立抵押权。而周代露自2017年7月起至2019年2月止连续19个月未偿还银行贷款，导致贷款银行多次要求江南碧桂园公司履行担保责任，江南碧桂园公司于2019年2月15日向贷款银行清偿了周代露的欠款本金和利息，因此，合同的解除条件已经成就，江南碧桂园公司有权通知解除涉案房屋买卖合同。且周代露偿还的贷款本息尚不足以清偿江南碧桂园公司为其代付的利息，根本没有多余的钱可以退还。一审在庭审笔录中均将上述事实查清，周代露的第一项上诉理由不能成立。二、涉案房屋至今未能办理房产证和抵押登记的原因在于周代露自己。因为涉案房屋的交付期限为2017年7月31日前，但因周代露对外负有债务，涉案房屋在2017年4月17日就已经被其他债权人申请法院采取了查封措施，导致涉案房屋至今仍处于权利被限制的状态，导致无法办理产权登记和抵押登记。且商品房买卖合同包括附件补充协议是双方自愿签订的，周代露对逾期还贷会导致江南碧桂园公司行使合同解除权的后果是明知的。江南碧桂园公司根据合同选择解除合同既非减轻或者免除了合同中约定应由江南碧桂园公司承担的责任，也未不合理的加重了买受人责任、排除买受人主要权利。即便不适用补充协议，根据买卖合同约定，江南碧桂园公司为周代露代偿212万余元贷款本金，实为周代露欠付的房价款，根据商品房买卖合同第八条逾期付款责任第2种方式“逾期超过90日后，出卖人有权解除合同……”的约定，江南碧桂园公司也有权解除合同。三、江南碧桂园公司无论选择向周代露追偿代付款还是选择解除合同，都是因为周代露违约逾期还贷导致，是江南碧桂园公司为避免损失而迫不得已采取的无奈之举，且涉案房屋买卖合同与个人购房及担保合同相互关联，互为成立的条件显而易见，江南碧桂园公司以此向周代露主张违约责任有理有据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江南碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.确认江南碧桂园公司与周代露签订的《宜昌市商品房买卖合同》（合同编号0598571）于2018年12月31日解除；2.判令周代露协助江南碧桂园公司办理注销涉案房屋预告登记手续及合同登记备案手续；3.判令周代露承担违约金477368元；4.判令周代露承担江南碧桂园公司支付的律师代理费70000元；5.由周代露承担案件诉讼费用。周代露向一审法院反诉请求：确认江南碧桂园公司于2018年12月31日作出解除合同行为无效；本案诉讼费由江南碧桂园公司承担。一审法院认定事实：2016年5月12日，江南碧桂园公司与周代露签订《宜昌市商品房买卖合同》（合同编号0598571）约定，周代露购买江南碧桂园公司开发建设的宜昌碧桂园御园14号楼1单元1-3层（产籍号为04-0047-0027-010101）房屋，总价款3182457元。周代露于签约时首付房款982457元，余款以按揭贷款方式支付。合同附件十一《补充协议》第十四条关于买受人拖欠银行按揭贷款责任约定，买受人若是以银行按揭贷款方式支付房价款的，因任何原因导致出卖人须为买受人承担保证责任的，则买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任：……若银行未行使抵押物优先受偿权，出卖人因承担保证责任需将买受人欠贷款银行的所有款项代付给贷款银行的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项及出卖人已承担费用或解除合同。出卖人选择解除合同的，出卖人代买受人向贷款银行支付的贷款本金部分视为买受人欠出卖人的房价款，利息、银行实现债权费用及出卖人已承担费用等视为买受人欠出卖人的债务，买受人应按商品房总价款的15%支付违约金给出卖人。出卖人因向买受人追偿款项或解除合同产生的所有费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、评估费、律师费用）由买受人承担。2016年6月22日，江南碧桂园公司、刘远凯、周代露与邮政储蓄银行签订《个人购房/购车借款及担保合同》，约定邮政储蓄银行向周代露提供购房贷款2200000元，贷款期限自2016年6月22日至2046年6月22日，江南碧桂园公司为周代露贷款向邮政储蓄银行提供阶段性连带保证责任。合同第十二条第（二）项约定：“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情况的，贷款人有权采取下列一种或多种措施……7.要求保证人承担保证责任。”第三十六条第（三）项约定：“本合同项下存在抵押与保证时，贷款人可以选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任。”2016年11月29日，周代露购买的商品房办理了预告登记。2017年7月23日开始，周代露未按约定偿还贷款。2018年9月13日、12月29日，邮政储蓄银行先后两次通知江南碧桂园公司承担保证责任。2018年12月29日，江南碧桂园公司通过邮政快递向周代露发出解除合同通知书，以周代露逾期还款为由，解除双方签订的商品房买卖合同。2018年12月31日，周代露签收了该快递邮件。2019年2月15日，江南碧桂园公司向邮政储蓄银行汇款2120555.57元，用于偿还周代露借款。同时认定事实：刘远凯与周代露于2009年12月17日登记结婚，2018年5月30日协议离婚。2016年11月16日，刘远凯与周代露约定，位于宜昌市点军大道****楼房屋归周代露单独所有。2017年4月17日，五峰土家族自治县人民法院裁定查封该房屋。2019年2月14日，江南碧桂园公司与湖北普济律师事务所签订《委托代理协议书》，约定代理费70000元，分二期支付，江南碧桂园公司于2019年4月22日向湖北普济律师事务所汇款50000元，余款自案件终结之日起一个月内支付。一审法院认为，江南碧桂园公司与周代露于2016年5月12日签订《宜昌市商品房买卖合同》，双方形成商品房买卖合同关系。江南碧桂园公司、刘远凯、周代露与邮政储蓄银行于2016年6月22日签订《个人购房/购车借款及担保合同》，三方形成借款及担保合同关系，合同各方均应受合同约束，按照合同约定行使权力、履行义务。因周代露未按约定期限偿还借款，邮政储蓄银行依据合同约定选择要求江南碧桂园公司履行保证责任偿还借款。2019年2月15日，江南碧桂园公司向邮政储蓄银行汇款2120555.57元，用于偿还周代露借款。江南碧桂园公司代为周代露偿还银行借款后，依据与周代露签订的《宜昌市商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第十四条约定，有权选择与周代露解除商品房买卖合同。故江南碧桂园公司请求确认其与周代露签订的《宜昌市商品房买卖合同》（合同编号0598571）解除，应予以支持，但合同解除的时间应当是2019年2月15日，即江南碧桂园公司代周代露偿还借款之日。合同解除后，周代露应当协助江南碧桂园公司办理注销商品房预告登记、合同备案登记，并应依照合同约定承担违约责任。周代露已支付的购房首付款982457元，江南碧桂园公司应当予以返还。其他款项另行处理为宜。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、确认宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司与周代露签订的《宜昌市商品房买卖合同》（合同编号0598571）解除，周代露于判决生效后三十日内协助宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司办理注销商品房预告登记及合同备案登记；二、周代露赔偿宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司违约金477368元、律师代理费70000元，合计547368元；三、宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司返还周代露购房款982457元；上述二、三项相抵，宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司还应当给付周代露购房款435089元，于判决生效后三十日内给付；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回周代露的诉讼请求。案件受理费9774元，宜昌江南碧桂园房地产开发有限公司负担1050元，周代露负担8724元；反诉费100元，由周代露负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人均认可本案二审中的争议焦点为：涉案《宜昌市商品房买卖合同》是否因出现合同的约定情形从而达到解除条件。《宜昌市商品房买卖合同》附件十一《补充协议》第十四条的约定为：“关于买受人拖欠银行按揭贷款责任买受人若是以银行按揭贷款方式支付房价款的，因任何原因导致出卖人须为买受人承担保证责任的，则买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任：……2.若贷款银行未行使抵押物优先受偿权，出卖人因承担保证责任需将买受人欠贷款银行的所有款项（包括但不限于贷款本金、利息及银行实现债权的费用）代付给贷款银行的，买受人自愿同意出卖人可选择向买受人追偿代付款项及出卖人已承担费用或解除合同……”而根据本案查明事实，周代露向邮政储蓄银行逾期还贷，经邮政储蓄银行通知江南碧桂园公司承担保证责任后，江南碧桂园公司于2019年2月15日向邮政储蓄银行代偿2120555.57元,周代露对该事实并没有异议。即江南碧桂园公司向邮政储蓄银行代偿房贷，承担保证责任的行为已完成，导致江南碧桂园公司在本案中诉请周代露解除合同的事由已成立。虽然江南碧桂园公司向周代露发出解除合同通知书的时间为2018年12月31日，但一审法院并未以此认定为双方合同解除时间，而是以2019年2月15日江南碧桂园公司向邮政储蓄银行代偿房贷之日确定为双方合同解除时间，该认定并无不当。对于周代露上诉称合同附件十一《补充协议》第十四条为格式条款的意见，本院认为，首先，该条款既没有涉及一些免除江南碧桂园公司责任的内容，也没有限制买受人权利的内容。只是在本案商品房买卖合同选择银行按揭支付购房款以及办理涉案房屋抵押登记之前的履行过程中，出现买受人不能按期履行偿还贷款义务，银行选择由江南碧桂园公司履行阶段性连带责任保证合同义务后，江南碧桂园公司与房屋买受人周代露之间约定出卖人在贷款追偿权或合同解除权的权利选择。当然，该条款增加其合同解除权行使的约定，应属于各方当事人的民事自治，且不违反法律、行政法规的禁止性规定。各方当事人在合同上签字即代表认可，该条款相应发生法律效力。其次，江南碧桂园公司代为周代露偿还银行借款后，江南碧桂园公司与周代露的房屋买卖合同尚在合同履行过程中，涉案房屋还未交付，合同还未履行完毕，江南碧桂园公司提出解除合同，符合事实和法律规定。综上理由，本院对周代露上诉称《补充协议》第十四条的约定系无效的格式条款的理由不予采信。周代露也无相关证据证明该约定系不合理的加重了买受人责任或者排除了买受人主要权利内容之约定，故江南碧桂园公司承担保证责任之后，鉴于周代露偿付能力的实际情况，认为其签订《商品房买卖合同》的合同目的已无法实现，从而选择依据《补充协议》第十四条主张解除权，符合合同约定和法律规定。综上，周代露的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9774元，由周代露负担。本判决为终审判决。审判长  廖朝平审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇一九年十二月九日法官助理张肖芳书记员张程程