山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3823号上诉人（原审原告）：山东圣源碧澄环保科技有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇南街村供电站后，统一社会信用代码：91370481493631694U。法定代表人：袁征，经理。委托诉讼代理人：黄传琛，滕州市东沙河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张军波，男，1985年4月29日出生，汉族，住山东省枣庄市滕州市。委托诉讼代理人：牛善杰，山东赞国律师事务所律师。上诉人山东圣源碧澄环保科技有限公司（以下简称圣源公司）因与被上诉人张军波劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣源公司上诉请求：一审判决在被上诉人工资数额上审查事实不清，认定事实有误，将本不属于工资范围的出差补助全部认定为工资，在解除劳动关系支付经济补偿及未签订书面劳动合同，用人单位需支付二倍工资中重复计算，与法相悖，侵害了上诉人的合法权益，请求发回重审。事实及理由：被上诉人张军波于2018年3月3日进入上诉人公司工作，2018年12月4日因上诉人企业发放工资薪酬，按照国家有关税收规定代扣个人所得税事引发被告不满，被上诉人擅自旷工离岗。后于2018年12月20日上诉人接到滕州市劳动人事仲裁委送达的被上诉人劳动仲裁申请书，理由是因为上诉人不发放10月、11月、12月工资，不订立书面劳动合同，未缴纳社会保险，严重侵害其合法权益，应当承担二倍工资为由，要求与上诉人解除双方劳动关系，经仲裁委裁决后，上诉人不服裁决，向滕州市人民法院起诉。经审理，滕州市人民法院以(2019)鲁0481民初1528号民事判决书判决结案，判决书判决：1、解除双方劳动关系；2、由上诉人向被上诉人支付2018年10月工资8611元，2018年11月工资6956元，2018年12月工资258元；3、由上述人支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金6460.56元；4、由上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资50953元。上诉人不服以上判决条款，具体理由如下：一、一审判决认定：“劳动关系存续期间，圣源公司没有及时足额向被告发放工资”(判决书第5页上数6行)其认定与事实不符，原劳动部《对(工资支付暂时规定)有关问题的补充规定》第四条规定，“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动工资。被上诉人2018年10月份工资单已领取，其本人并对其领取的工资单中工资金额不确认，11月份的工资按工资发放周期，应当于2018年12月10日发放，同年12月4日被上诉人即擅自离职，经上诉人单位近10次微信群发通知催促回厂上班，被上诉人不予理睬，按照惯例，工资按月发放，而非按日发放，试想12月仅过四天，上诉人怎么可能去发放12月份工资，被上诉人“不发放10月、11、12月工资”的理由根本无法成立，而一审判决根据哪条法律能支持这样的辩解。二、一审判决认定的被上诉人解除劳动关系的经济补偿金为6460.56元，根据市被上诉人提供的中国建设银行流水明细，被上诉人于2018年3月3日进厂工作，其3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月工资分别是(7192元+3620元+5651元+7300元+7671元+4871元+6273元+8611元+6956元)÷9×1.0，但被上诉人工资中分别包含出差补助分别为4月900元、5月份1050元、6月3900元、7月份3800元、9月份1350元、10月4650元、11月3150元。1990年1月1日国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第三章第十一条中规定下列各项不列入工资总额的范围：(6)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费。这就说明出差补助不是工资总额。不应算在9个月工资总额内，出差费是外派费用的补贴，上诉人已经支付到位，再将其加载工资总额内，等于上诉人重复支付出差费，其具体工资应当是[(7192元-3450元)+(3620元-900元)+(5651元-1050元)+(7300元-3900元)+(7671元-3800元)+4871元+(6273元-1350元)+(8611元-4650元)+(6956元-3150元)÷9×1.0]=3988.3元，这个是被上诉人应当享有经济补偿金的真实数字，并不是一审判决确认的6460.56元，一审判决认定的经济补偿金数额错误。三、一审判决第四项关于支付未签订书面劳动合同二倍工资50953元的认定错误，其根源同上述第二条，仍然将出差费3月3450元、4月900元、5月1050元、6月3900元、7月3800元、8月1050元、9月4650元、10月3150元重复计算导致上诉人重复支付。被上诉人出差一天150元的补助，如判决成立，上诉人已支付被上诉人双倍+经济补偿金重复计算部分(约92.62元/天)合计21950元，这种判决结果缺乏事实根据及法律依据，严重侵害上诉人利益。综上所述，一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法对本案发回重审。张军波辩称，被上诉人于2018年3月3日进入上诉人公司，于2018年12月2日双方间解除劳动关系，双方确系没签订书面劳动合同，依据劳动合同法规定，被上诉人要求支付两倍工资是有法律依据和事实依据的，对二倍工资的计算基数，一审法院在法庭审理中已经查明，事实清楚，计算工资二倍数额是正确的。基于以上两点，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。圣源公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告双方劳动关系解除；2.判决原告不支付被告未订立书面劳动合同二倍工资36846元；3.判决原告不支付被告解除劳动关系的经济补偿金4905.33元。一审法院认定事实：被告于2018年3月3日进入圣源公司工作，工作至2018年12月4日。劳动关系存续期间，圣源公司没有与被告签订书面劳动合同，没有为被告缴纳社会保险费。2018年12月20日，圣源公司收到张军波的劳动仲裁申请书（张军波提出解除双方的劳动关系等仲裁请求）。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月18日就申请人张军波诉被申请人圣源公司工资争议一案作出滕劳人仲案字[2019]第4号仲裁裁决书，裁决：一、申请人张军波与被申请人山东圣源碧澄环保科技有限公司之间的劳动关系于2018年12月4日解除；二、被申请人向申请人支付2018年10月的工资1730元、2018年11月的工资1730元、2018年12月的工资318.16元、解除劳动关系的经济补偿金4905.33元、未签订书面劳动合同二倍工资36846元，以上合计45529.49元，由被申请人在本裁决书生效后五日内给付完毕;三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告提交证据：1.圣源公司考勤管理制度和车间管理规章制度（试行）打印件各一份、签到表。证明目的：这二个制度在圣源公司实施，并要求单位员工学习讨论，参加学习的都有签到，被告也签了字，说明被告对单位规章制度明知也了解，但是2018年12月4日擅自旷班，经催促也未到单位上班。2.微信截图。证明目的：圣源公司微信工作群催促被告回厂工作，被告既没有回复也没有回厂上班，被告擅自旷班，违反单位管理制度，属于擅自离职，被告存有过错。3.网上查询社会保险个人权益记录单（张军波，当前参保单位：山东嘉奥环保工程有限公司，2008年2月至2019年2月缴费情况：起止时间2018年3月，终止时间2018年3月）复印件。证明目的：被告2018年在山东嘉奥环保工程有限公司工作，隶属山东嘉奥环保工程有限公司。截至到劳动关系解除，没有见到其劳动关系解除的证明。被告质证意见：签到表可以证实原告与被告存在劳动关系。考勤管理制度并没有加盖公章，并且也没有被告本人签名，考勤管理制度达不到原告的证明目的。对微信截图真实性无异议，对于证明目的不予认可，圣源公司不按时发放2018年10、11、12月工资，不与劳动者签订书面劳动合同，不交纳社保，圣源公司过错在先。社会保险个人权益记录单系复印件，真实性有异议。被告从未与山东嘉奥环保工程有限公司签订任何书面劳动合同。该社保记录起止时间是2018年3月，终止时间是2018年3月。退一步讲，即使与山东嘉奥环保工程有限公司存在劳动关系，并不能否认2018年4月至2018年12月与原告具有劳动关系。被告提供了银行交易流水明细清单，证明双方之间具有劳动关系，主张被告的工资为：2018年3月7192元，2018年4月3620元，2018年5月5651元，2018年6月7300元，2018年7月7671元，2018年8月4871元，2018年9月6273元。原告质证意见：工资一直按时发放，但是圣源公司按考勤表发放工资，劳动者得去确认，圣源公司才往卡上打工资。2018年10月、11月被告是有意不确认，所以厂方没有发放2018年10月、11月工资。对银行交易明细金额所属工资月份，原告对此无异议。圣源公司没有向被告发放2018年10月至2018年12月的工资。被告主张2018年10月工资为8600元，2018年11月工资为7500元，2018年12月工资为500元。圣源公司提供被告工资表：2018年10月工资为8611元，2018年11月工资为6956元，2018年12月工资为258元。被告对工资表无异议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”被告为圣源公司提供劳动，圣源公司自用工之日起即与被告建立劳动关系。圣源公司提供的社会保险个人权益记录单不能证明圣源公司与被告不存在劳动关系。劳动关系存续期间，圣源公司没有及时足额向被告发放工资，也没有为被告缴纳社会保险费，被告请求解除与圣源公司之间的劳动关系，由圣源公司向其支付2018年10月至2018年12月的工资、解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告要求解除劳动关系前的圣源公司应支付的双倍工资，符合法律规定。2018年12月20日，圣源公司收到张军波的载明解除劳动关系的仲裁申请书，双方的劳动关系于2018年12月20日解除。解除劳动关系的经济补偿金为6460.56元[(7192元+3620元+5651元+7300元+7671元+4871元+6273元+8611元+6956元)÷9×1]。劳动关系存续期间，圣源公司没有与被告签订书面劳动合同，被告请求由圣源公司向其支付2018年4月至2018年11月期间未签订书面劳动合同的二倍工资，符合法律规定，数额为50953元(3620元+5651元+7300元+7671元+4871元+6273元+8611元+6956元)。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告山东圣源碧澄环保科技有限公司与被告张军波之间的劳动关系于2018年12月20日解除；二、原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告张军波支付2018年10月的工资8611元、2018年11月的工资6956元、2018年12月的工资258元，合计15825元，于判决生效之日起10日内履行完毕；三、原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告张军波支付解除劳动关系的经济补偿金6460.56元，于判决生效之日起10日内履行完毕；四、原告山东圣源碧澄环保科技有限公司向被告张军波支付未签订书面劳动合同二倍工资50953元，于判决生效之日起10日内履行完毕；五、驳回原告山东圣源碧澄环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东圣源碧澄环保科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审查明的事实，圣源公司拖欠张军波的工资、不予缴纳社会保险费，张军波请求解除劳动合同并主张应付工资及经济补偿金，于法有据。圣源公司未与张军波签订书面劳动合同，应当承担支付二倍工资的法律责任。对于计算经济补偿金及二倍工资的计算标准，圣源公司主张工资包含了出差补助，应予扣除。对此主张，本院认为，根据一审中圣源公司出示的工资明细中，张军波应发工资中含有出差补贴项目，该项目属于用人单位对劳动者赴边远高原地区出差给付的补贴，属于工资范畴，而张军波的出差费用另行报销支付。因此，圣源公司主张张军波工资标准应扣除出差补助，于法无据。圣源公司对其上诉主张并未提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。综上，圣源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东圣源碧澄环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十二月十日书记员  李 振