宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终961号 上诉人（原审被告）：中卫沙坡头假日酒店（有限公司）。 法定代表人：田某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张某、王某，宁夏永合律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：董某，住宁夏回族自治区中卫市。 上诉人中卫沙坡头假日酒店（有限公司）（以下简称沙坡头假日酒店）为与被上诉人董某劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 沙坡头假日酒店上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2974号民事判决第二项；2.改判沙坡头假日酒店向董某支付各项费用合计83764.12元（其中停工留薪期工资17472元、一次性伤残补助金37312元、一次性伤残就业补助金40704元、住院伙食补助费180元，在上述支付款项中扣减2018年9月至2019年5月社保费中沙坡头假日酒店垫付的应由董某个人缴纳社保费3605.72元及医疗费结余款8298.16元）；3.本案一、二审诉讼费由董某负担。事实及理由：1.一审法院判决沙坡头假日酒店支付停工留薪期工资33751.64元系认定事实错误，适用法律错误。《工伤保险条例》中“原工资福利待遇”与“本人工资”不是同一概念，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以“本人工资”为标准。董某受伤期间工伤保险缴费基数为3392元，但是一审法院依工伤保险基数认定停工留薪期工资错误。一审应以董某应发工资减去社保费中董某个人应缴部分后的工资认定沙坡头假日酒店向董某支付停工留薪期工资；2.一审法院错误认定证据，致使在认定沙坡头假日酒店对董某的各项社会保险缴纳时间错误。一是2017年11月至2018年3月各项社会保险由沙坡头假日酒店于2018年5月18日进行补缴；2018年4月至2019年5月各项社会保险由沙坡头假日酒店按时缴纳，以上各项社会保险中包含工伤保险，且此期间应由董某自己垫付的部分也是沙坡头假日酒店垫付的；3.依据《工伤保险条例》六十二条及人社部关于该条例的意见相关规定，工伤保险基金应当支付自2018年5月18日之后的医疗费、交通费及一次性工伤医疗补助金，故沙坡头假日酒店应当支付董某停工留薪期工资17472元、一次性伤残补助金37312元，一次性伤残就业补助金40704元、住院伙食补助费180元，其余不属于沙坡头假日酒店缴纳；4.董某2018年9与至2019年5月的社保均由沙坡头假日酒店垫付，其中个人缴纳部分共计3605.72元应当扣减；5.董某受伤后沙坡头假日酒店负责人吴吉军代董某从沙坡头假日酒店借支医疗费48000元，董某报销后尚余8298.16元未能偿还，应当在本案中予以扣减。 董某辩称：1.董某按照缴费基数主张停工留薪期工资是因为企业没有按照国家规定发放加班工资、津贴、奖金等，且董某拿到的工资并非真实的实发工资。对于2018年3月之后未发放工资，应由沙坡头假日酒店出示证据证实；2.医疗费结余8298.16元是董某在2017年受伤时沙坡头假日酒店垫付的，该费用不应在本案中合并处理。 董某一审诉讼请求：1.解除董某与沙坡头假日酒店的劳动关系；2.沙坡头假日酒店向董某赔偿各项经济损失共计206810.53元（其中：1.一次性工伤医疗补助金40704元（3392元/月×12月）；2.一次性伤残就业补助金40704元（3392元/月×12月）；3.停工留薪期工资40704元（3392元/月×12月）；4.一次性伤残补助金37312元（3392元/月×11月）；5.住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）；6.交通费1000元；7.医疗费22186.53元；8.二次手术费23000元）；3.沙坡头假日酒店为董某补缴自2019年2月至今的社会保险（包括工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险和生育保险）；4.本案诉讼费由沙坡头假日酒店承担。 一审法院审理查明：2018年7月12日，中卫市人力资源和社会保障局作出编号为18237号认定工伤决定书，认定董某的伤害为工伤，该工伤认定书查明：董某于2010年6月进入沙坡头假日酒店。2018年2月21日，董某被公司安排值班，晚上21时20分左右在院内巡视时不慎摔倒致使左腿受伤，诊断意见为：1、左侧股骨髁上粉碎性骨折；2、左侧胫骨平台骨折术后；3、左膝创伤性关节炎。 2018年7月24日，中卫市劳动能力鉴定事务中心作出卫劳鉴发[2018]14号关于确定梁松林等27名因工伤残职工停工留薪期的通知，确定董某的停工留薪期为12个月。2019年4月29日，中卫市劳动能力鉴定委员会作出卫劳鉴委发[2019]3号关于汪沛楠等94名职工因工伤残劳动能力鉴定结论的通知，确定董某的伤残等级为八级。 2019年5月9日，董某作为申请人，以沙坡头假日酒店为被申请人对双方之间的纠纷向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月27日，中卫市劳动人事争议仲裁委员会作出卫劳人仲裁字（2019）327号仲裁裁决书，裁定：1.解除董某与沙坡头假日酒店之间的劳动关系；2.沙坡头假日酒店一次性支付董某以下工伤赔偿费用共计81408元：①停工留薪期工资40704元；②一次性伤残就业补助金40704元；3.驳回董某的其他仲裁请求。该裁决书向双方送达后，董某因不服该裁决书在法定期间内起诉至法院并提出如上诉讼请求。 一审法院认为：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，结合中卫市劳动能力鉴定事务中心作出卫劳鉴发[2018]14号停工留薪通知可确定董某的停工留薪期为12个月及董某提交的其个人养老保险账户清单可确定其主张的3392元/月符合规定，故沙坡头假日酒店应支付董某停工留薪期工资40704元（3392元/月×12个月），因沙坡头假日酒店向董某已支付2018年3月-8月工资共计6952.36元，故沙坡头假日酒店应再支付停工留薪工资33751.64元。法庭审理中，沙坡头假日酒店辩称董某的月平均工资低于3392元，所以停工留薪期工资计算有误。经审查，董某提交的个人养老保险账户清单的缴费基数符合其主张，且沙坡头假日酒店在收到仲裁裁决书时未在法定期限内向法院起诉，故仲裁裁决书确认合理，予以采用。 根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《宁夏回族自治区实施条例办法》第三十一条“工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系。职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人平均缴费工资为基数,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为……八级十二个月……。（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人平均缴费工资为基数,由工伤保险基金支付一次性伤残就业补助金，标准为……八级十二个月……。”之规定，沙坡头假日酒店应当支付董某一次性伤残补助金37312元（3392元/月×11个月），支付一次性伤残就业补助金40704元（3392元/月×12个月），支付一次性工伤医疗补助金40704元（3392元/月×12个月）。 根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”及第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定，结合董某向法庭提交的住院病案能够证明董某因治疗伤情花费的医疗费、就医地点及住院天数，故应当对其医疗费、住院期间伙食补助费、交通费予以支持，经核定医疗费为21966.53元，住院伙食补助费为180元（15元/天×12天），交通费120元（10元/天×12天）。董某主张的后续治疗费因尚未发生，故不予支持。上述费用合计174738.17元。法庭审理中，医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金是否应由沙坡头假日酒店赔付为双方的争议焦点。经审查，沙坡头假日酒店提交的中国建设银行网上银行电子回执中没有董某的名字，故不能证明沙坡头假日酒店已将董某的工伤保险全部缴清。另，沙坡头假日酒店向法庭提交的证据不能充分证明其补缴的工伤保险能够使董某得到社保部门的支付，故对沙坡头假日酒店的辩称意见，不予采纳。 根据《社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”之规定，董某要求沙坡头假日酒店补缴社会保险的诉请不属于人民法院民事案件的审理范围，董某可向相关社会保险经办机构反映并请求处理。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《宁夏回族自治区实施条例办法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：1.董某与沙坡头假日酒店之间的劳动关系予以解除；2.沙坡头假日酒店于判决生效之日起十日内支付董某一次性工伤医疗补助金40704元、一次性伤残就业补助金40704元、停工留薪期工资33751.64元、一次性伤残补助金37312元、住院伙食补助费180元、交通费120元、医疗费21966.53元，以上合计174738.17元；3.驳回董某的其他诉讼请求。 二审期间，董某未向本院出示证据；沙坡头假日酒店为证明所述向本院出示以下证据：证据一《宁夏回族自治区社会保险费申报核定表》、沙坡头假日酒店2017年11月-2019年5月社保扣缴明细表、建行客户回单复印件、由中卫市社保局出具。拟证明：董某2017年11月前的各项社保沙坡头假日酒店均缴纳；2017年11月至2018年3月的各项社保费用由沙坡头假日酒店于2018年5月18日、5月26日补缴；2018年4月至2019年5月各项社保沙坡头假日酒店均按时缴纳的事实；沙坡头假日酒店垫付董某个人缴纳的部分共计3605.72元的事实；证据二《宁夏回族自治区职工基本养老保险缴费台账》、《职工医疗、工伤、生育参保缴费情况汇总表》《中卫市沙坡头假日酒店（有限公司）2017年10月-2019年5月医疗工伤生育保险缴费明细》复印件，拟证明：沙坡头假日酒店已经为董某缴纳2017年11月-2019年5月的各项社会保险的事实；证据三董某2017年7月-2018年7月的工伤保险缴费情况明细（照片）该照片是在中卫市社会保险事业管理局、中卫市医疗保障服务中心拍摄取证、董某2014年1月-2019年5月工伤保险缴费情况明细（打印件盖章）各一份（申请法院调取），拟证明：董某2018年2月的工伤保险是欠费状态，2018年4月19日经中卫市社会保险事业管理局核定各项社会保险（其中包括工伤保险）缴费金额后，沙坡头假日酒店于2018年5月26日进行补缴的事实。董某质证认为，对于2018年9月-2019年5月沙坡头假日酒店为董某缴纳的各项社会保险费用（包括个人应当承担的部分）认可，对医疗费结余8298.16元不应在本案中予以处理。本院认证认为，沙坡头假日酒店出示的证据，董某认可，故对其内容的真实性，来源的合法性，与本案的关联性，予以确认。 依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。另查明，2017年2月至2018年1月，沙坡头假日酒店在扣除董某个人负担的社会保险后，共领取工资21402.81元。2018年3月-8月，沙坡头假日酒店向董某已支付了共计4197.24元。2018年4月11日，因吴吉军辞职提起诉讼，法院判决沙坡头假日酒店需要向吴吉军支付有关费用。在执行过程中，沙坡头假日酒店就吴吉军曾向沙坡头假日酒店借款55000元，因部分为董某工伤治疗等开支，提出协调请求，在沙坡头区法院执行法官组织和协调下，吴吉军、董某与沙坡头假日酒店的夏建波三人通过协调达成协议：一、由董某将吴吉军借款部分计8298.16元，负责清还，在六月份以前从工资中扣除，不足部分由董某现金清还。借款手续由董某出具；二、吴吉军借款55000元，其中已还现金4560元，医疗费由酒店财务直接冲抵，剩余8298.16元由董某负责在2018年6月份清还完成。还有2440元由吴吉军本人提供票据在公司财务报销冲抵。 本院认为，对于沙坡头假日酒店上诉提出一审按照社会保险缴费基数作为停工留薪期工资标准错误的意见。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，沙坡头假日酒店2017年2月至2018年1月的12个月期间，共计向董某支付扣减董某个人负担的社会保险后的工资为21402.81元，从该事实来看，沙坡头假日酒店自2018年3月后，每月按照董某应发工资1565元核算，并扣减董某个人负担的社会保险后计算停工留薪期工资，明显不符合“原工资福利待遇不变”的前述规定。一审按照董某主张以社会保险缴费基数计算停工留薪期工资也与前述规定不符，应予纠正。故董某在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，应以董某2017年2月至2018年1月的12个月期间，在扣减董某个人负担的社会保险后的工资21402.81元，确定为“原工资福利待遇不变”较为合理。董某对此提出其工资没有包括加班工资等的抗辩意见，但是董某2017年2月至2018年1月的12个月期间的工资无法确认其是否包含加班等工资，故不予采纳。沙坡头假日酒店提出应扣减董某个人负担的社会保险意见，因核算的董某2017年2月至2018年1月的12个月期间的工资21402.81元，已是扣减董某个人负担的社会保险后的工资，对该意见不予采纳。此外，在2018年3月至8月期间，沙坡头假日酒店向董某支付了4197.24元，应从应支付的停工留薪期工资21402.81元扣减，实际需要支付17205.57元。 对于沙坡头假日酒店上诉提出其已补缴清工伤保险，一审判决的部分项目应由工伤保险基金负担的意见。按照《工伤保险条例》的规定，应由工伤保险基金承担的，在企业负担后，可代位向工伤保险基金主张，应由企业负担的，企业直接向董某支付。一审对此判决符合法律规定。 对于沙坡头假日酒店提出董某协议约定之前借款未能还清的8298.16元，应在沙坡头假日酒店支付董某的费用中扣除的意见。因董某获得的工伤保险待遇具有人身属性，不符合抵消的条件，故对该上诉意见不予支持。 沙坡头假日酒店应支付董某工伤保险待遇：一次性工伤医疗补助金40704元、一次性伤残就业补助金40704元、停工留薪期工资21402.81元、一次性伤残补助金37312元、住院伙食补助费180元、交通费120元、医疗费21966.53元，合计162389.34元，扣除董某已领取的4197.24元后，沙坡头假日酒店应支付董某158192.1元。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。沙坡头假日酒店部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2974号民事判决第一项，即“董某与中卫沙坡头假日酒店（有限公司）之间的劳动关系予以解除”； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初2974号民事判决第二、三项，即“中卫沙坡头假日酒店（有限公司）于判决生效之日起十日内支付董某一次性工伤医疗补助金40704元、一次性伤残就业补助金40704元、停工留薪期工资33751.64元、一次性伤残补助金37312元、住院伙食补助费180元、交通费120元、医疗费21966.53元，以上合计174738.17元；驳回董某的其他诉讼请求”； 三、中卫沙坡头假日酒店（有限公司）于判决生效之日起十日内支付董某一次性工伤医疗补助金40704元、一次性伤残就业补助金40704元、停工留薪期工资21402.81元、一次性伤残补助金37312元、住院伙食补助费180元、交通费120元、医疗费21966.53元，以上合计162389.34元，扣除已支付的4197.24元，中卫沙坡头假日酒店（有限公司）应支付董某158192.1元； 四、驳回董某的其他诉讼请求。 如果未按照本判决确定的期限履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中卫沙坡头假日酒店（有限公司）负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐青山 审判员  董 瑶 审判员  王 军 二〇一九年十二月二日 书记员  洪海怡 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。