山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1972号 上诉人（原审被告）：尹某，女，汉族，1967年12月14日出生，现住东营市东营区。 上诉人（原审被告）：康嘉予，女，汉族，1994年3月13日出生，现住东营市东营区。 上诉人（原审被告）：康某1，女，汉族，2002年8月16日出生，现住东营市东营区。 法定代理人：尹某(系康某1之母)，基本情况同上。 上诉人（原审被告）：康某2，男，汉族，2007年12月11日出生，现住东营市东营区。 法定代理人：尹某(系康某2之母)，基本情况同上。 共同委托诉讼代理人：房金春，山东清识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东大禹建设集团有限公司，住所地东营市东营区府前大街**金融港******。 法定代表人：许孝青，经理。 委托诉讼代理人：张长江，山东齐征律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜勃海，山东齐征律师事务所律师。 上诉人尹某、康嘉予、康某1、康某2因与被上诉人山东大禹建设集团有限公司（以下简称大禹公司）追偿权纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2019)鲁0505民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹某、康嘉予、康某1、康某2上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回大禹公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由大禹公司承担。事实与理由：一、一审判决违反法律的强制性规定。1.大禹公司行使追偿权没有法律依据，本案不符合法律规定能够行使追偿权的法定情形。大禹公司依据东营市中级人民法院(2018)鲁05民终816号民事判决行使追偿权，但该判决没有认定大禹公司可以向康瑞君进行追偿，支持的管理费是大禹公司和东营鑫岳房地产开发有限公司(以下简称鑫岳公司)之间的约定，而对于他们之间的约定，康瑞君没有以任何形式签字或认可。大禹公司和鑫岳公司之间管理费的约定，与康瑞君和大禹公司之间管理费的约定不是一回事，根据合同相对性原则，应当分别向自己的相对方主张，所以(2018)鲁05民终816号民事判决仅明确大禹公司向鑫岳公司支付8%的管理费，至于大禹公司和康瑞君之间对于管理费是否有约定、如何约定是康瑞君与大禹公司之间的事情，与该案无关。如果康瑞君没有按照约定交纳管理费，应直接起诉康瑞君或康瑞君的继承人，按照合同纠纷支付管理费，而不是行使所谓的追偿权。2.本案中大禹公司是依法行使的追偿权，诉讼请求是要求康瑞君的继承人支付管理费，理由是该管理费系康瑞君的生前债务。一审判决认可管理费是合法的，不论是大禹公司将本案所涉的工程分包给康瑞君，还是允许康瑞君借用其资质承揽工程，其行为均违反法律强制性规定，均是法律明令禁止的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，大禹公司收取管理费的行为因违反法律强制性规定，故不应得到支持，已经收取的所谓管理费为非法渔利，依法应予收缴。二、一审法院没有查清事实，直接导致判决错误。1.康瑞君的遗产现在是否还存在，是否还能偿还大禹公司起诉的数额，这些基础问题大禹公司既没有提交证据予以证明，一审法院也没有审查，在此前提下直接作出判决必然错误。一审法院按照(2019)鲁民再483号民事判决就认定尹某、康嘉予、康某1、康某2继承了遗产与事实不符。大禹公司没有提交证据证明这笔遗产现在仍然存在，而实际情况是这笔钱康瑞君的债权人早就跟尹某、康嘉予、康某1、康某2明确，用来偿还康瑞君生前所欠债务。虽然有(2019)鲁民再483号民事判决，但尹某、康嘉予、康某1、康某2现在一分钱也没有得到。即使大禹公司起诉的管理费是康瑞君的生前债务，继承人偿还债务也得以被继承人的遗产范围为限，康瑞君已经没有财产可继承。2.康瑞君生前已经向鑫岳公司实际缴纳了68万元的管理费，相关证据在鑫岳公司，在支付康瑞君工程款时早已足额扣留，大禹公司称没有扣留管理费与事实不符。因为鑫岳公司在向大禹公司拨付工程款，大禹公司向康瑞君拨付工程款时，资金归鑫岳公司和大禹公司实际拥有和掌控，在实际拥有和完全能够掌控资金、能够扣留管理费的前提下却故意不扣留，而是在支付完工程款后再通过诉讼的方式讨要所谓管理费，其行为明显有悖常理。康瑞君已经去世，为了查明案件事实，一审法院应该要求鑫岳公司和大禹公司提交拨款记录和付款记录查明事实。 大禹公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回尹某、康嘉予、康某1、康某2的上诉请求。 大禹公司向一审法院起诉请求：1.依法判决尹某、康嘉予、康某1、康某2向大禹公司支付垫付的管理费102.41万元及利息41314.7元，共计1065414.7元。利息以102.41万元为基数，自起诉日到实际支付时，按银行同期贷款利率4.75%计算；2.本案诉讼费用由尹某、康嘉予、康某1、康某2承担。 一审法院认定事实：鑫岳公司与大禹公司签订施工合同，约定施工工程名称(垦利县经济开发区部分道路工程、第五标段)、工程地点(垦利县开发区纬六路)、承包范围方式、合同价款、工期、双方的权利义务等，鑫岳公司在发包人处加盖公章，大禹公司在承包人处加盖公章，康瑞君在承包人大禹公司公章右侧加盖私章。垦利经济开发区纬六路道路工程系康瑞君借用大禹公司资质进行实际施工。2013年6月12日山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司出具《垦利经济开发区纬六路道路工程结算审核报告》(鲁华安泰价字【2013】44号)，审定金额为12800639.49元。按照大禹公司与鑫岳公司签订的《工程施工协议》约定，大禹公司应向鑫岳公司按照工程审定值的8%缴纳包括垦利经济开发区纬六路道路工程在内的管理费共计3842315.55元，且上述管理费已经东营市中级人民法院(2018)鲁05民终816号民事判决确认，从鑫岳公司应当退还给大禹公司的施工保证金中扣除。因工程款支付纠纷，康瑞君将鑫岳公司为被告、大禹公司为第三人诉至法院，此案经过本院一审、东营市中级人民法院二审、山东省高级人民法院再审，因康瑞君突发疾病去世，山东省高级人民法院再审判决鑫岳公司支付尹某、康嘉予、康某1、康某2工程款4180072元及利息。根据山东省高级人民法院再审查明的事实，康瑞君于2017年9月4日因病去世，尹某系康瑞君之妻，康嘉予、康某1系康瑞君之女，康某2系康瑞君之子。 一审法院认为，鑫岳公司与山东省垦利经济开发区管委会签订《垦利经济开发区基础建设项目建设――移交(BT)合作协议》，约定鑫岳公司作为投资人建设位于垦利区开发区区域内的基础设施建设项目。鑫岳公司将前述项目中的胜兴路、经四路、经五路、纬六路工程发包给大禹公司，向以大禹公司名义施工纬六路工程的康瑞君付款8620567.3元(为已经生效的东营市中级人民法院(2017)鲁05民终560号民事判决所认定)，并在案涉工程《基建施工决(结)算审计验证定案表》中作为建设单位加盖印章。以上事实表明鑫岳公司作为投资方履行了相关付款、协调、管理等职责，其系涉案工程项目的投资方而非总包方，鑫岳公司按照工程量造价扣除相关费用，并不违反关于禁止违法转包收取管理费的法律规定。康瑞君作为垦利经济开发区纬六路道路工程的实际施工人，借用大禹公司资质、以大禹公司名义与鑫岳公司签订施工合同，在享有合同权利的同时，应当根据合同的约定真实全面的履行合同义务。垦利经济开发区纬六路道路工程的造价审定值为12800639.49元，大禹公司为康瑞君向鑫岳公司垫付的管理费用为1024051.16元(12800639.49元*8%)。山东省高级人民法院于2019年5月29日作出(2019)鲁民再483号民事判决书，判决鑫岳公司向尹某、康嘉予、康某1、康某2支付工程款4180072元及利息，该笔工程款应视为被继承人康瑞君的遗产。《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”。一审庭审中，尹某、康嘉予、康某1、康某2并未提供证据证明其继承的康瑞君的遗产不足以偿还涉案债务；亦未提交能够证明康瑞君与大禹公司之间存在对于管理费的约定以及已经缴纳管理费的证据。尹某、康嘉予、康某1、康某2作为康瑞君的法定继承人，大禹公司请求尹某、康嘉予、康某1、康某2在继承康瑞君的遗产范围内偿还康瑞君所欠债务，符合法律规定，予以支持。大禹公司关于本案管理费利息的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、尹某、康嘉予、康某1、康某2于判决生效后十日内在继承遗产范围内一次性向大禹公司支付垫付的管理费1024051.16元。二、驳回大禹公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14388.73元，减半收取7194.37元，由尹某、康嘉予、康某1、康某2负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决尹某、康嘉予、康某1、康某2在继承遗产范围内向大禹公司支付垫付的管理费1024051.16元有无事实和法律依据。 本院认为，按照大禹公司与鑫岳公司签订的《工程施工协议》约定，大禹公司应向鑫岳公司按照工程审定值的8%缴纳包括垦利经济开发区纬六路道路工程在内的工程管理费共计3842315.55元，且上述管理费已经本院(2018)鲁05民终816号民事判决确认，从鑫岳公司应当退还给大禹公司的施工保证金中扣除。康瑞君作为垦利经济开发区纬六路道路工程的实际施工人，系借用大禹公司资质施工，尹某、康嘉予、康某1、康某2并未举证证明康瑞君与大禹公司之间对于管理费有相关约定以及已经缴纳管理费的证据，因此大禹公司就康瑞君施工工程支付鑫岳公司的管理费应由康瑞君承担。鑫岳公司是作为发包人与大禹公司约定的管理费，其合法性已被生效判决确认。山东省高级人民法院(2019)鲁民再483号民事判决认定鑫岳公司向尹某、康嘉予、康某1、康某2支付工程款4180072元及利息，该笔工程款应视为被继承人康瑞君的遗产，尹某、康嘉予、康某1、康某2并未举证证明康瑞君存在其他债务，且其遗产不足以清偿涉案债务，一审判决尹某、康嘉予、康某1、康某2在继承康瑞君的遗产范围内偿还康瑞君所欠大禹公司的债务并无不当。 综上所述，尹某、康嘉予、康某1、康某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14388.73元，由尹某、康嘉予、康某1、康某2负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月六日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁