贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终2516号上诉人（原审原告）：贵州锦昌兴旺贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区国家高新区金阳科技产业同标准厂房辅助用房B348室。法定代表人：秦杉杉，该公司经理。委托诉讼代理人：苟永强、潘林，贵州兴科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘鑫，男，1995年3月22日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：黄万林，贵州龙滔律师事务所律师。上诉人贵州锦昌兴旺贸易有限公司（以下简称锦昌贸易公司）因与被上诉人刘鑫劳动争议纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院(2019)黔2730民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦昌贸易公司上诉请求：1、撤销贵州省龙里县人民法院(2019)黔2730民初1076号民事判决，发回重审或查清事实依法改判上诉人锦昌贸易公司不予支付被上诉人刘鑫未签订劳动合同的双倍工资28333元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘鑫承担。主要事实与理由：一、一审法院仅就刘鑫提供的银行流水认定双方存在劳动关系，事实不清、证据不足。本案刘鑫虽向龙里县劳动争议仲裁委员会提供了《离强螺栓销售合同》、《钢材买卖合同》、《贵州东岭物资有限公司对账单》、《付款申请单》、《差旅费报销单》及《费用报销单》等证据来佐证其与锦昌贸易公司之间存在劳动关系，但锦昌贸易公司对该组证据中刘鑫的签字也提出了鉴定申请，龙里县劳动争议仲裁委员会却不予鉴定。龙里县劳动争议仲裁委员会及一审法院仅就刘鑫提供并不连续、数额不一致、备注也不统一的银行流水认定双方存在劳动关系，属于证据不足。刘鑫提供的银行流水并非连续，其中还备注了劳务费用，且每月的费用数额并不一致。刘鑫仲裁申请书中陈述双方约定费用为3500元，但刘鑫提供的银行流水显示，2019年1月15日其劳务费用仅为2333元，且劳动仲裁委员会及一审法院均对流水中7、8月份的费用7000元认定为一个月的工资明显与其陈述矛盾。二、一审法院计算二倍工资基数错误，无法律和事实依据，亦属认定事实不清。首先，仲裁委员会及一审法院超过刘鑫在仲裁申请中主张的按3500元／月工资计算双倍工资的标准进行仲裁和判决，属于违反法定程序，影响案件正确判决。刘鑫所请求的双倍工资标准系按照3500元每月计算，并且银行流水中标注的7000元为7、8月份两个月而非8月份一个月的费用，仲裁委员会及一审法院在计算二倍工资时将7000元作为8月份一个月的劳动报酬基数来计算，明显错误。其次，依照刘鑫主张的约定工资标准为每月3500元，则2019年1月份其所得劳务费用之外的5000元奖金并不是约定报酬，应作为不当得利返还，更不应作为二倍工资基数进行计算。但一审法院并未对约定报酬之外的5000元款项进行依法扣减且还将其作为计算双倍工资基数，明显属认定事实不清。刘鑫二审辩称：一、首先，刘鑫在该案仲裁及一审诉讼过程中均提供了《高强螺栓销售合同》、《钢材买卖合同》、《差旅费报销单》等证据，佐证刘鑫自2018年3月10日起就在锦昌贸易公司工作，并在采购部任职。工作期间产生的差旅费等锦昌贸易公司已进行报销，结合锦昌贸易公司向刘鑫发放工资形成的银行流水记录，足以认定双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，由于以上证据全部留存于锦昌贸易公司处，由锦昌贸易公司掌握管理，锦昌贸易公司系该证据的持有人，有义务提供该证据，但锦昌贸易公司在该案仲裁及一审诉讼过程中均拒不提供，故根据前述规定，应承担不利后果。其次，虽然锦昌贸易公司在该案仲裁及一审诉讼过程中对刘鑫提供的以上证据中刘鑫的签字提出异议，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”之规定，锦昌贸易公司依法应当在举证期限内提出鉴定申请。而本案中，锦昌贸易公司在仲裁及一审诉讼过程中均未在法定举证期限内提出鉴定的申请，故仲裁委员会、一审法院不予鉴定并无不当。二、根据刘鑫提供的银行流水来看，锦昌贸易公司自2018年4月至2019年1月期间共向刘鑫支付了9笔款项，除其中2笔款项的性质备注为“劳务费”外，其余均备注为“工资”，而从常理而言，只有双方存在劳动关系，锦昌贸易公司才需要向刘鑫支付工资。至于备注为“劳务费”的2笔款项，系锦昌贸易公司单方面备注，不能排除是锦昌贸易公司为规避法律风险而故意为之。从工资发放记录来看，除2018年4月20日向刘鑫发放3月份的工资2450元，2018年9月17日发放7、8月份的工资7000元，以及2019年1月16日发放12月份的工资7333元（含5000元奖金及12月份工资2333元）外，其余每次锦昌贸易公司都是固定地向刘鑫发放3500元的工资。2018年4月20日之所以发放2450元，正是以3500元为基数，结合刘鑫自2018年3月10日开始工作，2018年3月份共计工作21天的事实计算而来（3500元／月÷30天×工作天数21天）。2018年9月17日之所以发放7000元，银行流水上已明确注明系发放2018年7、8月份两个月的工资，因此同样能够得出月工资标准为3500元的结论。2019年1月16日之所以发放7333元，流水中已明确注明包含5000元奖金及12月份工资2333元，而该月工资2333元正是以3500元为基数，结合刘鑫在2018年12月实际工作20天的事实计算而来（3500元／月÷30天×20天）。根据以上论述可知，刘鑫在锦昌贸易公司处工作期间的工资标准为3500元每月，之所以有时会存在发放工资数额不一致，是因为有时月工作天数不足30天，或锦昌贸易公司并未一直按固定时间发放工资所致。对此，前述事实可以从锦昌贸易公司于2018年9月17日向刘鑫发放了7、8月份的工资7000元得出。同理，发放工资的记录偶尔不连续也正是因为锦昌贸易公司并未一直按固定时间发放工资所致。三、因刘鑫与锦昌贸易公司双方已建立事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，其应当自第二个月起向刘鑫支付双倍工资，即自2018年4月10日起至2018年12月20日止，按月工资3500元计算，共计应支付刘鑫29166.67元【2018年4月10日至2018年12月20日共计8个月10天，按3500元／月计算，共计为3500元／月×8月+（3500元／月÷30天×10天）】，一审判决仅支待28333元已低于该标准。其次，锦昌贸易公司2019年1月16日向刘鑫发放的7333元款项中明确注明包含5000元的奖金及2018年12月份的工资2333元，因此该5000元系锦昌贸易公司自愿支付的奖励，系对刘鑫工作的认可及付出的回报，不属于不当得利，无需扣除或返还。锦昌贸易公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决锦昌贸易公司不予支付刘鑫未签订劳动合同的双倍工资28333元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告刘鑫于2018年3月10日开始在原告贵州锦昌兴旺贸易有限公司处工作。刘鑫最后工作至2018年12月20日。至今原、被告双方仍未签订书面劳动合同。刘鑫于2019年3月4日向贵州省龙里县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人向申请人支付因未签订劳动合同双倍工资29166.67元；2、被申请人向申请人支付一个月的经济补偿金共计人民币3500元。贵州省龙里县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人未签订劳动合同的双倍工资合计人民币28333元；二、驳回申请人解除劳动合同关系的经济补偿金的请求。原告对此不服，遂提起本次诉讼。一审法院另查，被告刘鑫离职前月平均工资为3500元。一审法院认为，被告刘鑫在原告处工作，双方虽未签订劳动合同，原告定期给被告发放固定的劳动报酬，符合劳动关系的要件，原被告双方成立劳动关系。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日向劳动者每月支付二倍的工资。结合本案，原被告之间一直未签订劳动合同，2018年12月20日原被告双方劳动关系才终止，被告2019年3月4日申请仲裁未超过仲裁时效。原告依法应当向被告支付双倍工资28333元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告锦昌贸易公司于本判决生效之日起十日内向被告刘鑫支付未签订劳动合同双倍工资余额人民币28333元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案已依法减半收取的诉讼费5.00元，由原告锦昌贸易公司承担。二审中，当事人未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，刘鑫所提供《高强螺栓销售合同》、《钢材买卖合同》、《差旅费报销单》等证据，拟用以证明其与锦昌贸易公司存在事实劳动关系。该证据虽为复印件，但锦昌贸易公司作为用人单位，这些证据原件均属锦昌贸易公司档案保存的范围。由于锦昌贸易公司并未向一审法院提供，经结合刘鑫提供银行工资流水情况，相互印证了2018年3月10日至2018年12月20日期间刘鑫在锦昌贸易公司处工作，与锦昌贸易公司建立了事实劳动关系。由于锦昌贸易公司未按照法律的规定与刘鑫签订书面劳动合同，应当承担自用工之日起满一个月的次日向刘鑫每月支付二倍的工资。经对刘鑫提供银行工资流水审查，刘鑫在锦昌贸易公司工作期间所领取的月工资为3500元，故一审法院以此基数计算刘鑫每月二倍工资并无不当。2019年1月16日，锦昌贸易公司向刘鑫发放7333元款项中，已经注明该款项包含2018年12月份工资2333元及奖金5000元。由于奖金属于劳动报酬范围，是劳动者工资的组成部分，故锦昌贸易公司认为发给刘鑫的奖金属不当得利应予扣减或返还，于法无据。综上所述，上诉人锦昌贸易公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3602元，由上诉人锦昌贸易公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  莫玉魁审判员  万 青二〇一九年十二月三日法官助理吴美岭书记员罗文媛