湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终1329号原公诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢大群，男，1962年1月12日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省武汉市汉阳区，住武汉市汉阳区。2015年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2017年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，2018年1月19日刑满释放。因本案于2018年6月7日被抓获，同日因吸食毒品被决定强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。辩护人刘骏晨，湖北多能律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭建军，男，1976年1月28日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省武汉市汉阳区，住武汉市汉阳区。2006年因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；2008年9月因犯盗窃罪、抢劫罪被合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；2016年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2017年2月25日刑满释放。因本案于2018年6月7日被抓获，同日因吸食毒品被决定强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。指定辩护人余钢、毛海君，湖北汉武律师事务所律师。原审被告人汤耀（曾用名晓煜），女，1982年1月5日出生于湖北省武汉市，汉族，中共党员，大学文化，无职业，户籍所在地湖北省武汉市汉阳区。因本案于2018年6月7日被抓获，同日因吸食毒品被行政拘留十日，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。指定辩护人丁丽、李文东，湖北汉武律师事务所律师。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人卢大群犯贩卖毒品罪，原审被告人郭建军、汤耀犯非法持有毒品罪一案，于2019年9月10日作出（2019）鄂0105刑初229号刑事判决。原审被告人卢大群、郭建军不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月6日13时许，被告人卢大群在武汉市汉阳区七里二村290号702室被告人郭建军居住处，以人民币2万元的价格向郭建军贩卖5袋甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）。次日14时许，武汉市公安局汉阳区分局民警在武汉市汉阳区七里二村290号702室被告人郭建军居住处，当场抓获被告人卢大群、郭建军、汤耀，并查获被告人郭建军持有的白色晶体颗粒甲基苯丙胺（冰毒）15小袋、从卢大群处购得的塑料袋装甲基苯丙胺片剂1袋及放在玻璃水壶内的甲基苯丙胺片剂55颗、在被告人汤耀身上查获郭建军从卢大群处购得的蓝色塑料袋装甲基苯丙胺片剂2袋。经鉴定，上述毒品均检出毒品甲基苯丙胺成分。经称量，从郭建军处查获其持有的甲基苯丙胺15小袋共净重30.06克、郭建军从被告人卢大群处购得的甲基苯丙胺片剂共净重14.31克、从汤耀身上查获的由郭建军从卢大群处购得的甲基苯丙胺片剂共净重37.33克。一审认定上述事实，有下列证据予以证实：1、抓获经过、破案经过、办案说明，证明被告人卢大群、郭建军、汤耀于2018年6月7日在被告人郭建军住处被抓获归案的事实及相关情况说明。2、人员基本信息、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书证明被告人卢大群、郭建军、汤耀的基本信息，以及曾受刑罚处罚、行政处罚的情况。3、中国建设银行银行卡客户交易明细清单显示被告人卢大群卡号为62×××46的账户交易明细，2018年6月6日，郭建军账户转账2万元存入卢大群账户。4、证人哈某的证言：2018年6月7日，我到郭建军家中找他借钱，郭建军和他女友汤耀在家。我接电话后回到房间,看见一名男子在郭建军家里，就将汤耀叫出来，让她给我纸条书写欠条，后我看见有人进来，就随口说“好像有人来了”。汤耀出去看，警察进来表明身份并将我们控制住。5、辨认笔录证明经汤耀辨认，卢大群即是2018年6月6日向郭建军贩卖毒品的人。6、搜查笔录证明，公安人员在郭建军居住的汉阳区七里二村290号702室楼上活动板房的卧室床头柜抽屉里搜出玻璃水壶装着的“麻果”以及用两个铁盒子装着的冰毒，在卧室桌子上搜出用透明塑料袋装“麻果”1袋。7、扣押笔录、提取扣押笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录证明，2018年6月7日13时30分许，公安民警抓获汤耀后，从其身上查获蓝色封口塑料袋装“麻果”2袋；同日，公安民警在郭建军家卧室查获“麻果”和15袋冰毒；上述毒品均予以扣押；公安民警对卢大群的手机和银行卡进行了扣押。经称量，从汤耀身上查获的红色片剂2袋，1袋净重18.63克，1袋净重18.70克；从郭建军卧室查获的红色片剂1袋，净重9.16克，现场查获的玻璃水壶装红色片剂1瓶，净重5.15克；现场查获的白色晶体颗粒毒品15小袋，共计净重30.06克。公安机关已依法对上述毒品进行取样。8、物证照片、称量照片证明本案查获的毒品及称量情况。9、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字【2018】第JD1463号、第JD1464号毒品检验鉴定书及更正说明，证明上述取样检材均检出毒品甲基苯丙胺成分。10、被告人卢大群的供述：我于2018年1月19日刑满出狱，现在在家没事做，生活靠妻子和女儿的接济，她们一个月给我三四千元，从我刑满释放至今总共给我1万余元。我以前去过三四次郭建军家，都是找郭建军给我充游戏分。我玩的手机游戏叫“糖果派对”，郭建军也玩这个游戏，每次他都是用我的手机玩，我的游戏要充值都是找郭建军。2018年6月7日12时许,我打郭建军电话要他帮我给手机游戏“糖果派对”充值，后到郭建军位于汉阳区七里二村的家中，郭建军在家，他的女友“阳阳”也在，还有一名我不认识的男子。我的手机没电了，就在郭建军家充电、吃东西，不一会儿，警察进来将我们抓获。在郭建军家查获了什么我不清楚，我被警察控制着。被抓的前一天，郭建军归还因玩“糖果派对”欠我的1.92万元。我没有向郭建军贩卖毒品。当庭供述：我没有向郭建军贩卖毒品，郭建军之前为给母亲治病向我借款2万元，案发前一天他还给了我。11、被告人郭建军的供述：我住在武汉市汉阳区七里二村290号702室，和女朋友汤耀一起居住。几个月前，我认识了卢大群，卢大群让我帮着卖“麻果”。他提供毒品，我从中赚差价，他批发给我“麻果”20元/颗，我卖出去25元/颗，批发给我冰毒160元/克，我卖出去165元/克。两个星期前，卢大群到我家里送来1袋冰毒，具体怎么给钱卢大群的，我不记得，当时汤耀在场，她应该知道。2018年6月6日中午，卢大群拿了由5个蓝色塑料袋包装的1000颗“麻果”到我家里，每袋200颗。我当场通过手机银行转账给卢大群2万元。后来，卢大群接到电话说有人找他买100颗“麻果”，就拿走100颗，说好第二天归还。当晚，“黑皮”找我拿了400颗“麻果”，我以25元/颗出售，“黑皮”未付款。我自己吸食一部分“麻果”后，手里还有455颗“麻果”，400颗用2个塑料袋装着，另外55颗用玻璃水壶装着。6月7日10时许，朋友哈某到我家里来借钱，并在家里吸食“麻果”。13时许，卢大群到我家，送来昨天拿走的100颗“麻果”，这些“麻果”用一个透明塑料袋装着，放在我卧室的桌子上。警察冲进房间，将我和卢大群、哈某、汤耀都抓住了。警察当着我的面在房间里搜出玻璃水壶装着的“麻果”以及用2个铁盒子装的冰毒，在卧室的桌子上搜到1袋“麻果”，还从汤耀身上搜出2袋“麻果”。汤耀身上的“麻果”是我的，我要她将毒品放在我们平时放毒品的地方，突然有人来，她就将毒品放在了身上。我从来不玩手机游戏，卢大群玩游戏输钱后，当支付宝中没钱时就给我现金，让我用支付宝转账给他充值。我不差卢大群任何钱。当庭供述：家中被查获的“麻果”不是向卢大群购买的，案发前一天向卢大群转款2万元是归还之前为给母亲治病而向卢大群所借钱款。12、被告人汤耀的供述：郭建军是我的同居男友，我俩均吸食毒品。郭建军与“老卢”于一二个月前认识，“老卢”叫什么名字我不知道，他年约四五十岁，偏瘦，身高175CM。“老卢”将“麻果”卖给郭建军，郭建军再卖给别人赚差价。郭建军没有与“老卢”玩过赌博游戏，他从来不玩手机游戏。案发前约两个星期，“老卢”到我和郭建军的住处送了四五袋毒品，具体什么毒品我不知道，我看见郭建军给“老卢”现金，还转了一部分钱。2018年6月6日12时许，“老卢”拿着四五袋“麻果”到郭建军家，我当时下楼吃饭，他们具体怎么交易的我不知道。6月7日，哈某来郭建军的住处找郭建军，后和郭建军进了房间。“老卢”来后拿出一个透明的袋子给郭建军，里面装着“麻果”，我还听见“老卢”跟郭建军说是补昨天的“麻果”，这次的毒品比以前的好。当时“老卢”还给一颗“麻果”我吸食，我没有吸食。后来，我们被警察抓住的时候，“老卢”补送过来的1袋毒品就放在桌上。当天，郭建军在房间里将2袋“麻果”递给我，让我将毒品用橡皮筋扎起来放进烟盒里去，我接过毒品准备放起来时，听见哈某说阳台上有人，就将毒品放进裤子口袋到走道查看，警察冲进来将我们控制住，后从我身上搜出了毒品。还从屋内另查出一些“麻果”和冰毒。原审法院认为，被告人卢大群明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量为51.64克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人郭建军非法持有毒品甲基苯丙胺81.7克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人汤耀非法持有毒品甲基苯丙胺37.33克，其行为已构成非法持有毒品罪。在共同非法持有毒品甲基苯丙胺37.33克的过程中，被告人汤耀、郭建军作用相当，不宜区分主从犯。被告人卢大群曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚；被告人卢大群、郭建军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚；被告人郭建军曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人汤耀被抓获归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百四十八条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，认定被告人卢大群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人郭建军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；被告人汤耀犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。上诉人卢大群上诉称原审判决认定事实错误，证据未达到确实充分，其没有贩卖毒品，其与郭建军之间的经济往来不是毒资，而是合法借款，请二审依法改判其无罪。其辩护人支持其上诉理由。上诉人郭建军上诉称对原审认定的毒品数量有异议；原审量刑过重。其辩护人提出原审对郭建军持有毒品数量的事实认定不清，证据不足，现有证据无法证实从汤耀身上搜出的33.73克毒品来源于郭建军家，不应计入郭建军持有毒品的数量中；原审量刑过重的辩护意见。原审被告人汤耀的辩护人提出汤耀属于从犯，依法应从轻、减轻处罚，依据汤耀的犯罪情节、社会危害性，结合其认罪态度，请二审对汤耀宣告缓刑的辩护意见。二审经审理查明的事实与原审判决书认定一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人卢大群诉称原审判决认定事实错误，证据未达到确实充分，其没有贩卖毒品，其与郭建军之间的经济往来不是毒资，而是合法借款，请二审依法改判其无罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人郭建军归案后在公安机关供述稳定，其供称案发前一日向卢大群转账人民币2万元，购买毒品“麻果”5袋1000颗，因当天有人向卢大群购买100颗“麻果”，卢大群便拿走100颗“麻果”并答应次日归还，其售出及吸食部分“麻果”后，还有455颗“麻果”，后卢大群于次日送来100颗“麻果”。上述供述，有案发现场查获的毒品“麻果”的数量及银行转账记录予以印证，亦有原审被告人汤耀的供述及辨认笔录在案佐证，证据之间能够相互印证，足以认定公安机关在现场查获的毒品“麻果”均系卢大群向郭建军贩卖的事实，应依法追究卢大群贩卖毒品的刑事责任。至于上诉人郭建军向上诉人卢大群转账人民币2万元的钱款属性，郭建军归案后稳定供述为购买5袋毒品“麻果”的毒资，且明确称其不欠卢大群任何钱。而卢大群在公安机关多次供述称该2万元系郭建军归还用其手机玩“糖果派对”所输的钱款，该辩解与郭建军多次供述“不玩手机游戏，更没有用卢大群的手机玩‘糖果派对’”相矛盾，亦与原审被告人汤耀的供述相矛盾，后卢大群在一审当庭又辩称此2万元系郭建军归还为给母亲治病所借钱款，该款系其玩“打鱼”游戏所赢钱款，虽然郭建军亦当庭作出相同供述，但二人推翻其在侦查阶段的稳定供述，未作出合理解释，亦无证据佐证，且卢大群的辩解与其供述“于2018年1月刑满释放，生活靠妻子和女儿的接济”相矛盾。故，对上诉人卢大群、郭建军在一审庭审中的相关供述均不予采信，该2万元系郭建军向卢大群购买毒品支付的毒资。综上，上诉人卢大群的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，与已查明的事实、证据不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。关于上诉人郭建军诉称对原审认定的毒品数量有异议的上诉理由及其辩护人提出原审对郭建军持有毒品数量的事实认定不清，证据不足，现有证据无法证实从汤耀身上搜出的33.73克毒品来源于郭建军家，不应计入郭建军持有的毒品数量中的辩护意见。经查，上诉人郭建军归案后供述称“从汤耀身上搜出的2袋麻果是我的，我要她将毒品放在我们平时放毒品的地方，突然有人来，她就将毒品放在了身上”，与原审被告人汤耀的供述“郭建军在房间里将2袋麻果递给我，让我将毒品用橡皮筋扎起来放进烟盒里去，我接过毒品准备放起来时，听见哈某说阳台上有人，就将毒品放进裤子口袋到走道查看”相印证，且二人对准备放置毒品的位置、汤耀将毒品放在身上的原因等细节之处的供述亦能相互印证，在案亦有证人哈某的证言、扣押笔录、扣押清单、物证照片等证据予以佐证，足以认定从汤耀身上搜出的33.73克毒品系郭建军在被抓获前交给汤耀放置，系郭建军所有且仍处于郭建军支配之下，应计入郭建军持有的毒品数量之中。故该上诉理由、辩护意见，与已查明的事实、证据不符，本院均不予采纳。关于原审被告人汤耀的辩护人提出汤耀属于从犯，依法应从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，公安人员从原审被告人汤耀身上查获的2包共计37.33克毒品“麻果”虽系上诉人郭建军所有，但该毒品被查获时由汤耀实际管理，二人在共同持有毒品甲基苯丙胺37.33克的过程中作用相当，不宜区分主从犯，故辩护人提出汤耀系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人卢大群贩卖毒品甲基苯丙胺51.64克，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大；上诉人郭建军非法持有毒品甲基苯丙胺81.7克，其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人汤耀非法持有毒品甲基苯丙胺37.33克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审认定卢大群犯贩卖毒品罪，郭建军、汤耀犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据本案的犯罪事实、犯罪性质，已充分考虑上诉人卢大群、郭建军、原审被告人汤耀在各自犯罪中所起的作用及分别所具有的量刑情节，对三人的量刑均在法定刑幅度内并无不当，故上诉人郭建军诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，以及原审被告人汤耀的辩护人提出对汤耀宣告缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施茜审判员  田炼审判员  刘旎二〇一九年十二月四日法官助理王芳书记员李祎