云南省丽江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）云07刑终150号 原公诉机关永胜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张勇，男，1963年11月30日生，汉族，初中文化，四川省成都市新都区人，四川凯昶建设工程有限公司法定代表人，住成都市新都区。因本案于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月18日被取保候审，2019年1月21日被永胜县人民检察院取保候审，2019年5月9日经永胜县人民检察院决定，于2019年5月16日被执行逮捕。现羁押于永胜县看守所。 辩护人张万成，四川法银律师事务所律师。 永胜县人民法院审理永胜县人民检察院指控被告人张勇合同诈骗罪一案，于2019年8月1日作出（2019）云0722刑初102号刑事判决。宣判后，被告人张勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月20日在永胜县人民法院依法公开开庭进行了审理，丽江市人民检察院指派检察员陈磊出庭履行职务，上诉人张勇及辩护人张万成律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年8月17日丽江市地方海事局与永胜县金江船务有限公司法人代表黄某签订了航道疏浚施工合同，合同内容：鲁地拉库区作为航道疏浚工程试点，后续将逐步对阿海库区、金安桥库区开展航道疏浚工程。鲁地拉库区计划疏浚航道长度28千米，宽度60米，具体施工范围按照省海事局及丽江市海事局提供的航道疏浚资料进行施工，工程施工工期：2016年9月16日至2018年9月16日。疏浚工程产生的附属矿产等资源，甲方作为补偿款将处置权归乙方所有，甲方负责为乙方提供航道疏浚规划详图，以便乙方按计划施工，协调航道疏浚工程周边两岸政府及相关事宜。乙方按照航道疏浚详图根据工程需要对甲方规定航道、航域进行疏浚，不得超限超范围开挖，由于疏浚工程费用的特殊性，疏浚工程产生的砂石及矿物由乙方所有并进行相应处理。 被告人张勇系四川凯昶建设工程有限公司（以下简称四川凯昶公司）法人代表兼总经理，委托副总经理宾某于2016年8月18日与金江船务公司法人代表黄某签订了航道疏浚工程专业分包合同，工程名称：丽江市金沙江流域鲁地拉库区航道疏浚工程，工程地点：丽江市金沙江流域鲁地拉库区，工程内容：鲁地拉库区疏浚航道长度28千米，宽度60米，具体施工范围按照省海事局及丽江市海事局提供的航道疏浚图（资料）为准。工程日期：自2016年9月16日至2017年9月15日，次年续签。甲方职责与权利：1、为乙方提供航道疏浚规划详图，以便乙方按计划施工，负责监督乙方按规划图纸与资料和施工验收规范组织施工。2、负责协调航道疏浚工程规划图周边及两岸政府、村民关系，保证乙方正常施工。3、负责要求业主办理航道疏浚产生矿产物等资源处置的合理手续。4、若乙方不服管理，不按疏浚图纸资料组织施工甲方有权终止协议。乙方责任和权利：1、按甲方提供的航道疏浚图纸（资料）施工规范组织施工，严禁超限开挖。2、负责编制航道疏浚施工组织设计（或组织、技术、安全三大措施），报甲方审定。3、施工的机械设备及人力技术资源由乙方全部负责。4、在施工过程中，加强安全管理，要切实做好施工安全各项工作，避免生产安全事故发生，若事故发生，乙方自行处理，承担全部责任。5、按业主协议规定，航道疏浚工程产生的砂石料及其他附属矿产物全部归乙方所有，自行处置或销售。6、航道疏浚工程只能使用一艘挖泥船（根据施工实际需要调整），文明施工，不得扰民。本工程预计疏浚工程量约为50万立方米，每立方米按8.6元计算。 合同签订后，2016年8月18日，永胜县金江船务有限公司给四川凯昶建设工程有限公司送达进场通知书。由于鲁地拉库区尚未进入航道等级划分，丽江市海事局无权对该库区进行航道整治，2016年11月11日，丽江市海事局解除与永胜县金江船务有限公司法人代表黄某签订的航道疏浚施工合同，并将书面解除合同通知函送达金江船务公司。永胜县金江船务有限公司黄某收到丽江市海事局解除合同通知书后，立即将解除合同通知书告知了宾某，宾某立即将该通知告知了张勇。合同签订前后，张勇在不具备履行合同实际能力的情况下，擅自将工程地点、工程范围、工程量扩大并以此收取工程保证金。 (1)2015年11月6日，被告人张勇委托陈某3与王某3签订了河道治理土石方挖运工程内部承包合同书，该合同规定的工程地点：鹤庆县龙开口镇至中江镇间金沙江左岸；工程范围：河道治理土石方挖运工程；工程量：1000万立方米。2016年3月3日，邱某转账给张勇20万元工程保证金，2016年3月5日，王某3、邱某夫妻将该合同转给王某2，该20万元工程保证金实际是王某2转给张勇的，张勇出具收条给邱某。工程至今未开工，张勇也未将20万元工程保证金退还给王某2。 (2)2016年6月6日，被告人张勇代表四川凯昶公司（甲方）与云南慕某贸易有限公司郭某（乙方）签订了内部承包合同，该合同规定的工程地点：鹤庆县龙开口镇金沙江左岸；工程范围：土石方挖运工程；工程量：4000万立方米；2017年9月7日，郭某按合同约定转账给张勇67万元的金安桥库区河道清理保证金。工程至今没有开工，2019年4月2日，张勇退赔了郭某20万元工程保证金。 (3)2016年8月15日，被告人张勇与陈某1签订了内部承包合同，该合同规定的工程地点：永胜县金沙江左岸右岸；工程范围：土石方挖运工程；工程量：4000万立方米；后陈某1将工程中的一部分转包给孙某2，2016年8月22日，陈某1、张某与孙某3、孙某2签订了工程内部合作协议书，工程地点：永胜县金沙江左岸右岸；工程范围：土石方挖运工程；工程量：1000万立方米。2016年9月20日，孙某2转账给四川凯昶公司50万元工程保证金。工程至今未开工。2019年4月2日，张勇退赔了孙某220万元工程保证金。 (4)2016年9月28日，四川凯昶公司张勇与董某、孙某2签订了内部劳务承包合同，该合同规定工程地点：永胜县金沙江左岸右岸；工程范围：土石方挖运工程；工程量：3000万立方米。2016年10月8日，董某按合同约定转账给四川凯昶公司50万元的工程保证金。工程至今未开工，张勇也未将50万元工程保证金退还给董某。 (5)2016年11月15日，四川凯昶公司张勇（甲方）与孙某1（乙方）签订了内部劳务承包合同，该合同规定的工程地点：丽江市永胜县涛源镇太极村金沙江河道；工程范围：土石方挖运工程；工程量：1000万立方米。2016年11月9日、15日，孙某1按合同约定共转账给四川凯昶公司20万元的工程保证金。工程至今未开工，张勇也未将20万元的工程保证金退还给孙某1。 (6)2017年2月19日，四川凯昶公司（甲方）与乔某（乙方）签订了内部劳务承包合同，该合同规定的工程地点：丽江市永胜县、玉龙县金沙江左岸右岸；工程范围：土石方挖运工程；工程量：2000万立方米。2017年2月19日，乔某交20万元给张勇（其中现金8万元，转账12万元）。工程至今未开工，张勇也未将20万元的工程保证金退还给乔某。 (7)2017年3月2日、2017年3月15日，四川凯昶公司陈某1（甲方）与王某1签订了两份金沙江航道疏浚内部劳务合作合同，该合同规定的工程地点：永胜县金沙江左岸右岸；工程范围：土石方挖运工程；工程量：1000万立方米。2017年3月22日，王某1付了25万元保证金给四川凯昶公司张勇，王某1给了陈某15万元，张勇写了30万元的收条给王某1。工程至今未开工，张勇也未将25万元的工程保证金退还给王某1。 (8)2016年9月10日，四川凯昶公司张勇与尼玛次仁签订了内部劳务承包合同，该合同规定的地点：永胜县金沙江左岸右岸；工程范围：土石方砂石挖运工程；工程数量：4000万立方米。同日，四川凯昶公司收取尼玛次仁的工程保证金40万元。工程至今未开工，张勇也未将40万元工程保证金退还给尼玛次仁。 被告人张勇在与上述当事人签订合同过程中，向当事人出示虚假的河道采砂许可证和中国华能集团云南分公司河道治理工程内部承包合同，欺骗当事人，使与之签订合同的当事人产生错误认识，且部分合同在四川凯昶公司与金江船务公司签订合同之前就已经签订，部分合同是在丽江市海事局已经解除合同后仍然与当事人签订合同，其在不具备履行合同实际能力的情况下，擅自将工程地点、工程范围、工程量扩大并以此收取工程保证金。至案发时尚有252万元工程保证金未退还。 原审法院依据认定的上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。二、违法所得责令退赔，即退赔王某220万元人民币、郭某47万元人民币、孙某230万元人民币、董某50万元人民币、孙某120万元人民币、乔某20万元人民币、王某125万元人民币、尼玛次仁40万元人民币。三、随案移送的四川凯昶建设工程有限公司公章一枚予以没收。 上诉人张勇提出上诉称：自己主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有虚构工程事实，对于四川凯昶公司与金江船务有限公司的合同作废自己也没有收到通知，一审认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院改判无罪。 辩护人张万成律师的辩护意见为，本案没有证据证实上诉人明知合同已经被解除，上诉人主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上收取的保证金也没有用于个人挥霍，而是用于积极完成相关手续，让工程顺利开工，望二审法院查明事实后依法改判无罪。 二审出庭履行职务检察员当庭发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，上诉人的上诉理由依法不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人张勇及辩护人张万成律师均未向本院提交新的证据。 认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：1、物证：四川凯昶公司的公章一枚；2、被告人张勇户口证明及正、侧面照片；3、受案登记表、立案决定书；4、拘留证、拘留通知书、释放通知书、逮捕决定书；5、抓获经过；6、辨认笔录；7、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送物品清单；8、调取证据通知书、调取证据清单、乔某支付了给四川凯昶公司工程保证金凭证、2017年12月13日丽江市海事局出具的情况说明、2018年1月9日永胜县住房和城乡规划建设局出具的情况说明、张勇建设银行卡号交易明细及账户余额、张勇工商银行开户资料及交易明细、四川凯昶公司注册材料、变更登记材料、四川凯昶公司对公账号交易明细；9、接受证据材料清单、内部劳务承包合同、开工通知书、收据、乔某与刘工程师（刘某）签订合同时候的照片、内部承包合同书、进场通知书、成都众泰劳务有限公司内部协议、工程合作协议、承诺书、虚假河道采砂证、航道疏浚工程内部合作合同及相关材料、收据、水上水下活动许可证、开工通知书、收条、工程居间合同书、开工令、云南省地方海事局文件及相关材料、工程内部合作协议、打款记录、金沙江流域《金安桥库区》机械设备租赁协议书、河道采砂许可证、丽江市海事局开工令、转账提交成功通知、中国建设银行手机银行转账电子回单、丽江市地方海事局航道疏浚工程、航道疏浚工程专业分包合同、永胜县金沙江船务有限公司营业执照、丽江市海事局航道治理、水上抢险搜救、遇险船舶救助打捞系统合作协议及水上水下活动许可证、专业分包协议、丽江市地方海事局航道疏浚工程施工合同、丽江市海事局文件、解除合同通知书、委托书、手机照片内部劳务承包合同、内部承包合同书及相关材料、河道治理土石方挖运内部承包合同书、四川凯昶公司的河道采砂开工令及相关材料、银行卡交易对账单、河道治理承包合同、金沙江梨园库区河道治理打捞救助工程施工及机械租赁协议、土石方挖运合同、银行交易明细；10、农村商业银行提供的交易凭证；11、邱某的内部承包合同、收据、开工令、打款凭证、进场通知书；12、永胜县公安局调取证据通知书、中国华能集团云南分公司情况说明；13、发还清单、银行卡交易明细清单、收条；14、接受证据材料清单、四川凯昶公司法人授权书、三方运作协议；15、证人黄某、桑某、向某、翟某、李某、刘某、宾某、张某、邱某、陈某3、雷某证言；16、被害人乔某、孙某1、郭某、王某1、孙某2、丁某、王某2、陈某1、董某、赵某、崔某、陈某2、尼玛次仁陈述；17、被告人张勇的供述与辩解等证据材料在卷证实。以上证据取证合法，内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以确认。 本院认为，上诉人张勇以非法占有为目的，在签订合同过程中假借公司名义，虚构事实，隐瞒真相，获得他人信任签订合同，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。上诉人张勇及其辩护人提出上诉人自己主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有虚构工程事实，对于四川凯昶公司与金江船务有限公司的合同作废上诉人也没有收到通知，一审认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院改判无罪的意见，经查，根据本案在案证据及受害人陈述，上诉人张勇在与永胜县金江船务公司签订分包合同前后，与受害人签订转包合同并收取工程保证金，直至案发所签合同的工程均未开工。丽江市海事局与永胜金江船务公司的基础合同真实存在，但之后解除，作为四川凯昶公司法定代表人的上诉人张勇称毫不知情，与查明事实不符；其次，本案在案证据均证实上诉人张勇与受害人签订合同时不具备履行合同的实际能力。上诉人张勇共收取被害人郭某等八人共计292万元工程保证金，截止目前仍有252万元工程保证金未退还，足以证实其非法占有的主观目的。本院对其辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。为此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  和木生 审判员  张关平 审判员  陈向红 二〇一九年十二月十六日 书记员  蒋 荃