辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8991号上诉人（原审被告）：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所地：辽宁省大连长兴岛经济区镇山路**，统一社会信用代码：91210200716950212N。法定代表人：孙友成，董事长。委托诉讼代理人：朱瑞，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宽荣，男，1971年11月11日出生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：杨光永，辽宁三讼律师事务所律师。上诉人大连世纪长兴建设集团有限公司因与被上诉人李宽荣建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。大连世纪长兴建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李宽荣的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人主张与上诉人存在模板分包工程承包合同关系不属实，被上诉人负有证明承包合同关系成立的举证责任。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，上诉人不认识被上诉人，与被上诉人没有任何业务往来，更没有将所谓的模板工程分包给被上诉人施工。本案为建设工程施工合同纠纷，就案涉建设工程施工合同订立和生效，被上诉人负有法律规定的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。二、上诉人公司的工作人员中没有潘德利，在案涉工程的施工中，上诉人从未事先委托潘德利、也从未事后追认潘德利进行案涉工程的转包和分包。依照被上诉人李宽荣在一审起诉状中的陈述，“被上诉人经人介绍认识了上诉人，从上诉人处承包了金泰圣祝华郦城的分包工程，约定了单价62元每平米”和“2015年1月17日，经过上诉人的工作人员潘德利给被上诉人出具了模板工程量决算单3#、4#楼合计施工17525.49平米”的内容，倘若如此，被上诉人应负有举证潘德利系上诉人公司职员的责任，同时更负有举证证明潘德利有权代表上诉人进行模板分包工程的举证责任，否则应承担不利的法律后果。三、被上诉人提交的《以房抵债协议书》与被上诉人无关，此份协议也不能证明被上诉人的诉讼请求及事实理由，该协议中的丙方系房屋的购买人。首先，通过《以房抵债协议书》的内容体现，甲方大连金泰圣房地产开发有限公司使用商品房抵顶上诉人世纪长兴公司工程款，同时第3条中记载的“丙方购房时已经查看该商品房现状，同意购买”，由此可知，该份协议中的丙方应当为购买大连金泰圣房地产开发公司抵顶给大连世纪长兴建设集团公司工程款商品房屋的购买人。其次，此份《以房抵债协议书》充其量是任意丙方购买抵账房屋的购买协议，而非抵顶被上诉人在起诉状中所陈述的模板工程施工款项。虽然被上诉人持有该份协议，但也不能以此份协议证明被上诉人系本案起诉的模板分包工程承包人的相关事实。再次，被上诉人李荣在起诉状中的诉讼请求为105万余元，而其起诉状中陈述的抵顶工程款为113万佘元，数额亦不相符，存在矛盾。更何况被上诉人提交的《以房抵债协议书》中的甲方没有盖章进行确认，由此，该份协议书不具有证据效力。四、上诉人与被上诉人没有任何业务往来，被上诉人诉求违约金没有依据，一审法院裁判给付利息显系错误。五、一审法院遗漏了必要的共同诉讼人潘德利和案涉工程的发包方大连金泰圣房地产开发有限公司。该二主体均与一审认定的相关证据有关，应当作为必要的共同诉讼人参加诉讼，才能查清争议事实。另外，被上诉人一审中并未提供任何证据证明其工程履行情况，也没有提交经上诉人确认的工程量、工程价款的结算单据，而其提供的证据均为以房抵债协议，因此本案应是以房抵债协议纠纷，而一审法院在被上诉人现有证据无法证明欠付工程款事实的情况下径行判决支付工程款有失法律公允。李宽荣辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。李宽荣向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1050050元并支付31万元违约金；2.案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：大连金泰圣房地产开发有限公司开发建设位于瓦房店市的金泰圣祝华丽城小区，建筑承包商为被告大连世纪长兴建设集团有限公司。工程施工时间被告方自认为2014年至2015年左右。原告提供2015年1月17日署名为潘德利的手写关于瓦房店祝华丽城模板量的内容，3号楼、4号楼的面积以及单价等，总价为1086550元，其中包括架工三万元、饭费6500元。原告并提供署名为潘德利、出具的时间分别为2016年7月18日和2017年12月14日的两份手写便笺，内容分别为“您好：孙总，请给李宽荣开1号楼11楼1号、85.57平，1号楼11楼2号89.20平，合计174.77平，请先按每平米5000元，共计873850元，3号、4号模板工**材料。孙总”；“您好，孙总，请给李宽荣开祝华丽城1号楼4单元11楼2号、面积52.46平、单价5000元，计262300元，贰拾陆万贰仟叁佰元”。原告还提供，2016年7月18日被告公司盖章出具的两份《公函》、2017年12月14日被告公司盖章出具的一份《公函》。2016年7月18日两份《公函》内容分别为：“我公司同意将金泰圣祝华丽城小区1号楼3单元11楼2号商品房，面积：89.20平方米。办至李宽荣（身份证号码：5129251971********）名下。此房款抵顶我公司施工的金泰圣祝华丽城小区3号4号楼的木工工程的工程款。”、“我公司同意将金泰圣祝华丽城小区1号楼3单元11楼1号商品房，面积：85.57平方米。办至李宽荣（身份证号码：5129251971********）名下。此房款抵顶我公司施工的金泰圣祝华丽城小区3号4号楼的木工工程的工程款。”。2017年12月14日被告公司盖章出具的一份《公函》内容为：“我公司同意将金泰圣祝华丽城小区1号楼4单元11楼2号商品房，面积：52.46平方米。办至李宽荣（身份证号码：5129251971********）名下。此房款抵顶我公司施工的金泰圣祝华丽城小区3号4号楼的木工工程的工程款，该商品房为全款房。”原告同时提供2016年7月19日两份、2017年12月15日一份被告方加盖公章的《以房抵债协议书（三方协议）》。2016年7月19日协议内容为对2016年7月18日被告公司出具《公函》中的两处房屋即金泰圣祝华丽城小区1号楼3单元11楼1号、2号商品房达成抵顶工程款协议，抵顶价格按5000元平抵顶工程款，被告公司在乙方处加盖公章，协议尾部有“孙**”签字。2017年12月15日的协议内容为对2017年12月14日被告公司出具《公函》中的房屋即金泰圣祝华丽城小区1号楼4单元11楼2号商品房达成抵顶工程款协议，抵顶价格按5000元平抵顶工程款，被告公司在乙方处加盖公章，协议尾部有“孙**”签字。另查，被告对原告提供的《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》的真实性予以认可。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原告提供署名为潘德利的手写相关3号楼、4号楼模板工程的面积、单价、总价以及抵顶工程款等内容，被告虽然予以否认，但对于原告持有并提供的被告公司盖章的三份《公函》及对应的三份《以房抵债协议书（三方协议）》，被告对其真实性予以认可。首先，从《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》的形成时间上看，被告自认工程施工时间在2014年至2015年期间；潘德利关于工程量及价款的手写内容时间为2015年1月；关于以房抵顶工程款的手写内容时间为2016年7月18日、2017年12月14日；被告公司出具《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》的时间为2016年7月19日、2017年12月15日，时间上具有连贯性、对应性。其次，从《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》的内容上看，潘德利手写内容涉及的模板工程为3号楼和4号楼，总价为1086550元，其中包括架工三万元、饭费6500元。扣除架工三万元、饭费6500元，工程款为1050050元；1号楼11楼1号、2号，85.57平、89.2平，合计174.77平，请先按每平米5000元，共计873850元；1号楼4单元11楼2号，52.46平，单价5000元，计262300元；被告公司出具《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》的内容为明确同意将金泰圣祝华丽城小区1号楼3单元11楼1号商品房，面积85.57平方米、1号楼3单元11楼2号商品房，面积89.20平方米、1号楼4单元11楼2号商品房，面积52.46平方米的三处房屋办至李宽荣名下，并明确此房款抵顶公司施工的金泰圣祝华丽城小区3号4号楼的木工工程的工程款。可以看出，原告主张被告欠付工程款并提供的涉及抵顶工程款的时间、楼房楼号、面积、单价、总价等均与被告公司出具的《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》中的内容相对应，虽然价款不是完全相一致，但以房抵顶工程款的房屋价款已说明“请先按每平米5000元”计算，略有差价符合建筑工程施工实践中的操作，被告虽然否认潘德利的手写内容，但认可《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》的真实性，综上，原告提供的证据具有真实性、合法性、关联性，证据之间能够相互印证，并形成完整的证据链条。被告辩解《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》是给买房的买受人出具的相关手续，但被告对《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》为何在原告手中不能作出合理解释，且对《公函》内容将相应房屋办理至李宽荣名下亦不能给出合理解释。原告正当持有《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》，被告对原告持有《公函》及《以房抵债协议书（三方协议）》真实性予以认可，被告拒绝按照合同约定以房抵顶工程款，故对原告请求被告给付原告工程款1050050元，一审法院予以支持。对于原告主张违约金，原告未提供相关证据证明双方有违约金的相关约定，但被告未及时给付原告工程款给原告造成一定利息损失，应自原告起诉之日即自2019年4月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，对原告主张违约金31万元不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告大连世纪长兴建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告李宽荣工程款1050050元；二、被告大连世纪长兴建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告李宽荣工程款1050050元的利息损失；（计算方式：2019年4月22日起至款项给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17040元（原告已预交），由被告大连世纪长兴建设集团有限公司负担14250元（支付时间同上），由原告李宽荣负担2790元。本院二审期间，双方当事人对一审法院已查明的案件事实均无异议，亦均未提交新证据，根据二审审查情况，本院对一审法院已查明的事实予以确认。另补充查明：在案涉《公函》和《以房抵债协议书（三方协议）》尾部均有“孙兆*”的签名确认。2019年11月18日上诉人向本院作出《情况说明》，称：“说明人公司尚有一名挂证的项目经理姓孙（孙兆裕），不知道孙总是否为该人，该人挂证的过程中，我公司仅为其代缴相关社会统筹保险。该人无权审批任何工程进度及进行工程结算，我公司对该人从未实现授权或进行过任何时候追认，该人无权代表说明人公司从事任何行为。”本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案争议的焦点问题是，被上诉人李宽荣提交的现有证据是否足以认定其与上诉人之间存在欠付工程款的事实。从现有证据情况看，李宽荣为证明待证事实提供了署名“潘德利”的手写便笺、加盖了上诉人公司印章的《公函》和《以房抵债协议书（三方协议）》，上诉人对《公函》和《以房抵债协议书（三方协议）》的真实性均无异议。从《公函》所载内容看，已经能够直接体现上诉人对“此房款抵顶我公司施工的金泰圣祝华丽城小区3号4号楼的木工工程的工程款”事实的确认，虽然上诉人否认该木工工程为被上诉人李宽荣实际施工，但其未提交任何由他人实际施工的相反证据。再结合被上诉人提交的与前述《公函》在作出时间、内容上均有连贯性、一致性的手写便笺和《以房抵债协议书（三方协议）》内容，在上诉人未提交任何足以反驳被上诉人主张的相反证据之情形下，本院认为，被上诉人李宽荣主张欠付工程款事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款之规定，应认定该事实存在。关于上诉人对署名“潘德利”的手写便笺真实性和该“潘德利”系上诉人公司人员提出的异议，本院认为，首先，在潘德利署名的手写便笺上体现了向“孙总”报请的内容，而与之对应的是案涉《公函》和《以房抵债协议书（三方协议）》上均有“孙兆*”的签字，并且，通过上诉人在二审过程中提交的《情况说明》可知，上诉人公司确有一名项目经理姓孙（孙兆裕），基于以上情节，虽然上诉人辩称该孙姓项目经理仅在该公司挂证，由上诉人公司代缴相关社会统筹保险而无权审批任何工程进度及进行工程结算，但并不能否认案涉手写便笺的证明力，该证据属于书证而非证人证言，没有必要潘德利到庭接受法庭质询，更无必要追加潘德利为本案当事人参加诉讼；其次，案涉手写便笺并非孤证，本案对于争议事实的确认建立在被上诉人提交的一系列证据的基础上，该证据之间彼此关联，相互印证，形成了完整的证据链，进而达到了法定证明标准。关于上诉人主张本案应追加案涉工程的发包方大连金泰圣房地产开发有限公司为当事人参加诉讼的问题，因该主体的合同相对方为上诉人，被上诉人并未向其主张权利，故其与本案诉争并无法律上的利害关系，因而无必要追加。另关于违约金问题，本院认为，一审判令从李宽荣起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，并无不妥，上诉人以被上诉人与其无业务往来为由对此提出异议，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，综合考量本案证据情况，上诉人大连世纪长兴建设集团有限公司的上诉请求，不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17040元（上诉人大连世纪长兴建设集团有限公司已预交），由上诉人大连世纪长兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  阁成宝二〇一九年十二月九日书记员  任建芳