黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终1010号上诉人（一审被告）:鸡西市市容环境卫生管理局，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区中心大街**。法定代表人:张选军，局长。委托诉讼代理人：宋铭涛，男，1989年5月22日出生，该单位人事科科员，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：郭淑英，女，1973年10月22日出生，该单位法律顾问，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审原告）:邢德安，男，1959年10月10日出生，汉族，鸡西市恒山煤矿离休工人，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人:董长霞，黑龙江董长霞律师事务所律师。委托诉讼代理人:邢玉鹏（与邢德安系父子关系），男，1983年7月7日出生，住黑龙江省鸡西市恒山区。上诉人鸡西市市容环境卫生管理局（以下简称环卫局）因与被上诉人邢德安劳务合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环卫局的委托诉讼代理人宋铭涛、郭淑英，被上诉人的委托诉讼代理人董长霞、邢玉鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环卫局上诉请求：1、撤销（2019）黑0302民初1629号民事判决并改判。事实和理由：一、一审法院以雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，且被上诉人无过错为由，判令上诉人单位承担本案全部责任错误。首先，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十一条一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，但《解释》第二条同时规定：“受害人对同一损害发生或扩大有故意或过失的，依照《民法通则》第一百三十一条规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任”，我国《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。其次，被上诉人在本案中存在重大过失，应当减轻上诉人单位的责任。理由是，被上诉人是具有完全民事行为能力的正常成年人，其对于自身周围潜在的、可能发生的危险，具有完全的预见、预防、避免和控制的能力，同时也具有预防、注意和控制避免的义务。本案中，被上诉人明知道货车除驾驶室外不允许载人，更何况是坐到堆满雪的货车车厢上，即使没有相关专业的交通安全知识，也应当清楚知道这种乘坐在行驶中的车辆厢体上的方式会存在多么严重的危险性，但被上诉人却因过于自信，轻信不会发生危险或轻信能够避免而在没有采取任何安全防范措施，或使用任何安全防护设施的情况下，直接坐到了清雪车厢上，以致其不慎摔落车下，这种结果与被上诉人的过错行为有直接的因果关系，且被上诉人的过错对于本案事故的发生起到了决定性的作用，所以被上诉人理应承担主要责任。第三,被上诉人在一审中所提供的证据不足以证明其乘坐清雪车厢是受领导指派实施的行为。被上诉人在一审中提供的据以证明这一目的的证据只有一份视听资料，但通过播放，并没有其坐到车厢上是受其当班班长指派，其也没有提供其他证据证明其这一主张，一审法院仅凭这份孤证即对被上诉人的这一主张给予认定与本案事实不符。第四，被上诉人是成年人，完全行为能力人，对于什么应该做什么不应该做、什么对自己有利，什么对自己不利都有完全的区分、选择、接受和拒绝的能力。本案中，退一步讲，即使当时确实有人让被上诉人乘坐到清雪车厢上，那么对于这一对自身人身安全存在重大威胁的指令，被上诉人也有权利拒绝，其之所以不拒绝，是因其明知有危险却轻信能够避免的重大过失行为导致，这才是导致本案事故发生并致被上诉人伤残的直接的、根本的原因。所以被上诉人应承担本案主要过错责任，从而减轻上诉人的赔偿责任。一审法院判令上诉人单位承担本案全部赔偿责任错误。应予撤销并改判。二、一审法院计算本案赔偿数额错误，应予撤销并改判。首先，关于医疗费，上诉人单位在一审时就已经提出，对于被上诉人治疗精神类疾病所支出的费用，因没有任何医疗或鉴定结论证明是因本案外伤导致，所以这笔支出不应由被上诉人承担，一审法院在没有任何证据的情况下，将此费用计算到本案赔偿数额中没有依据。其次，一审判决判决的残疾赔偿赔偿金计算标准和数额错误，应予撤销并改判。被上诉人在一审诉请的这一项费用是按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B的标准计算的，但《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）鉴定标准因被2017年1月1日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的〈人体损伤致残程度分级〉所取代而失效，那么做为《道路交通事故受伤人员伤残评定》的附录B也同时失效，被上诉人仍以该附录做为本案计算依据错误，一审法院对此予以支持和保护错误。三、一审法院以每天50元的标准计算营养费，适用标准过高，应予调整。邢德安辩称，邢德安在本案中无过错，上诉人为了加快清雪进度，不顾被上诉人等人的安全违章作业，在带班班长的命令下坐上清雪车，清雪车急转弯，导致被上诉人摔伤，被上诉人服从命令不属于过失，上诉人应全额赔偿被上诉人的损失。被上诉人头部受伤，使用精神类药物是遵照医嘱用药，没有不合理用药。请求驳回上诉，维持原判。邢德安向一审法院诉讼请求：1.要求被告给付原告后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计119389.82元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：邢德安在鸡西市恒山煤矿离休后，从2016年3月起受雇于环卫局从事环卫工作。2018年11月26日在鸡冠区南和平大街清雪中，邢德安听从带班班长的安排与其他二名工人一起坐在清雪车上，清雪车在急转弯时邢德安摔到地面受伤。环卫局支付了急救车费460元，门诊急救费1557.20元，CT费520元，复印病例费87.50元，挂号费12元，合计2636.70元。邢德安在鸡矿医院住院治疗38天，花费住院医疗费150774.72元，经鸡西鸡矿医院诊断左颞顶部急性硬膜下血肿、左颞叶多发性大脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧上颌后壁及颧弓骨折、右侧肩胛骨及锁骨骨折，鼻骨骨折等多种病症。第二次住院前，邢德安的家人与环卫局签订书面协议，同意邢德安第二次住院治疗费用环卫局只承担35000元。邢德安第二次在鸡西市医院住院治疗15天，花费医疗费40443.17元，两次住院医疗费用191217.89元，其中环卫局已支付185774.72元，邢德安支付住院费5443.17元和门诊费2361.85元，鉴定期间CT费640元。以上全部治疗费用共计196856.44元，环卫局已付188411.42元，尚欠8445.02元未给付邢德安。邢德安住院期间由亲属邢玉鹏、张成月护理，二人无职业。环卫局已支付了邢德安2018年11月26日到2019年7月26日期间每月工资1100元。诉讼中，根据邢德安的申请，委托鸡东县医院作出鸡东（2019）临司鉴字163号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人邢德安去骨瓣减压术、颅骨修补术后构成十级伤残。右胸多发肋骨（2-10）骨折构成十级伤残。右锁骨、肩胛骨骨折构成十级伤残；2.医疗终结期为8个月；3.营养期60天；4.护理期为60天，伤后1-30天，每天需护理人员2人，伤后31-61天，每天需护理人员1人。一审法院认为，一、关于本案是劳务合同关系还是劳动合同关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。邢德安系在鸡西市恒山保卫科离休后，受雇于环卫局工作，故双方形成了劳务合同关系。二、关于本案责任承担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。邢德安在环卫局工作中受伤，系按照环卫局的工作指令与另外二名工人一起坐在清雪车上掉下受伤，邢德安无过错，对此环卫局应承担全部赔偿责任。三、关于邢德安家人与环卫局签订的协议效力问题。因该协议并非邢德安签订，不是其真实意思表示，且邢德安事后也未对该协议效力进行追认，对该协议效力不予认定。邢德安要求环卫局承担全部赔偿责任的诉讼请求成立，本院予以支持。综上，邢德安的合理损失为，医药费8445.02元，护理费7200元（30天×2人×100元+30天×1人×100元），住院伙食补助费5300元（53天×100元），营养费3000元（60天×50元），残疾赔偿金81734.8元（29191元×20年×14%），精神抚慰金4000元，鉴定费2710元，共计112389.82元，扣除已给付1100元，实际应给付111289.82元。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：被告鸡西市市容环境卫生管理局于本判决生效后三日内给付原告邢德安医药费8445.02元，护理费7200元，住院伙食补助费5300元，营养费3000元，残疾赔偿金81734.8元，精神抚慰金4000元，鉴定费2710元，共计112389.82元，扣除已经给付1100元，实际应该给付111289.82元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。邢德安提交的证据黑龙江省鸡西复员退伍军人精神病医院门诊药品明细单2份及门诊结帐收据1张，旨在证明：邢德安受伤后颅脑骨折缺失导致术后躁动，主治医生意见口服精神类疾病药并且让患者自行到精神病医院外购，邢德安在鸡西市退伍军人精神病医院购药一直在治疗。环卫局对证据的证明目的有异议。本院对证据的真实性予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，邢德安与其他二名工人一起坐在清雪车上是双方不争的事实，环卫局未提交证据证明带班班长阻止三人乘坐清雪车辆而三人不听阻止仍然乘车的事实，故本案中邢德安不存在重大过失，不应减轻环卫局的赔偿责任。环卫局主张邢德安有重大过失，其本人应承担主要责任的主张，本院不予支持。邢德安头部等多处受伤，依照医嘱服用部分治疗精神类疾病药物的费用属于合理支出；邢德安头部、肋骨、右锁骨、肩胛骨多处受伤构成十级伤残，一审判决参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准计算合理；结合邢德安的伤情，一审判决确定营养费每天50元并无不当。综上所述，环保局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2687元，由上诉人鸡西市市容环境卫生管理局负担。本判决为终审判决。审判长  刘兆宇审判员  武建明审判员  高雪峰二〇一九年十二月六日书记员  赵婧珺书记员  刘香蓉