广西壮族自治区贺州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂11行终85号 上诉人（一审原告）吴凯，男，1977年8月20日生，汉族，农民，住贺州市平桂区。 委托代理人郎坚，北京京坤律师事务所律师。 委托代理人李吏民，北京京坤律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)贺州市自然资源局。地址：贺州市八步区建设中路**。 法定代表人庞姚明，局长。 委托代理人欧植武，该局执法监察科工作人员。 委托代理人邱文博，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人吴凯因规划行政决定一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理本案。上诉人吴凯及其委托代理人郎坚、李吏民，被上诉人贺州市自然资源局的委托代理人欧植武、邱文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，2019年4月19日，原贺州市规划局的工作人员在日常巡查中，发现原告吴凯未取得《建设工程规划许可证》，在贺州市平××区××镇××村天保堂集体土地内建设一栋六层砖混结构房屋，底层面积112平方米，总建面积672平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，当场向原告发出《行政执法（处罚）调查通知书》。2019年4月24日，被告向原告作出《责令停止建设通知书》，责令原告立即停止建设。2019年5月24日，被告向原告作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，以及当事人享有陈述、申辩、听证的权利。2019年5月27日，被告经调查取证，向原告作出贺自然资（平）限拆〔2019〕第4号《责令限期拆除决定书》，责令原告自行拆除该违法建筑物，逾期将依法强制拆除。2019年5月30日，被告向原告发出《履行行政决定催告书》，限原告自收到本催告书之日起三日内自行拆除所建设的建筑。原告认为在自己的宅基地上建房，该用地不在城市规划区内，其建设行为并不违法，对上述限期拆除决定不予理睬。2019年6月4日，被告依法向原告作出贺自然资（平）强拆字〔2019〕第4号《强制拆除违法建筑决定书》。2019年6月12日，贺州市平桂区人民政府组织人员，对涉案建筑物予以拆除。原告不服，向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告作出的贺自然资（平）限拆〔2019〕第4号《责令限期拆除决定书》。另查明，2019年1月22日，中共贺州市委员会、贺州市人民政府印发贺发〔2019〕2号《贺州市机构改革方案》，该方案已经广西壮族自治区党委和自治区人民政府批准，明确将贺州市国土资源局的职责，以及市发展和改革委员会的组织编制主体功能区规划职责，市规划局的城乡规划管理职责，市水利局的水资源调查和确权登记管理职责，市农业局的草原（地）资源调查和确权登记管理职责，市林业局的森林、湿地等资源调查和确权登记管理职责等整合，组建市自然资源局，作为市政府工作部门，保留市不动产登记局牌子。不再保留市国土资源局、市规划局。 一审判决认为，《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告吴凯在本农村集体土地上兴建住宅，未按规定到当地土地行政主管部门办理用地手续，属于违法占地建房。同时，原告未取得《建设工程规划许可证》占用农用地建房亦构成违法，违法建筑应予以拆除。因此，被告依法作出的责令限期拆除决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，该院予以维护。至于原告的诉讼主张，理据不足，该院不予支持，并依法予以驳回。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人吴凯上诉称：一、一审判决对上诉人、被上诉人提交的证据不顾事实、违法认定。一审采信被上诉人提交的证据10至证据13以证明被诉行政行为的合法性，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释[2002]21号第六十条第一款第（一）项“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；”的规定。同时，一审对于上诉人提交的证据2至证据5未采信缺乏事实根据，属于枉法认定。二、一审判决基本事实认定不清、证据不足，被上诉人在对上诉人作出被诉《责令限期拆除决定书》属于适用法律错误，且被上诉人《责令限期拆除决定书》明显违反适当原则。被上诉人未能提交证据证明上诉人的建房行为发生在城市规划区内而上诉人系在集体宅基地上建设自住房屋，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款和《广西壮族自治区实施办法》第三十八条的规定，上诉人应当办理乡村规划许可证，对上诉人建房行为具有审批和监督职权的是乡或者镇一级人民政府而非被上诉人。据此，被上诉人对上诉人的建房行为没有执法权、被上诉人向上诉人作出《责令限期拆除决定书》属于超越职权行为，被上诉人适用《城乡规划法》第六十四条对上诉人作出《责令限期拆除决定书》属于适用法律错误。此外，被上诉人未能提供证据证实上诉人的建房行为严重违反规划，无法采取措施消除影响，已经严重到依法应予以拆除的程度，被上诉人作出《责令限期拆除决定书》明显违反《行政处罚法》第四条第二款规定的适当原则。三、被上诉人存在程序严重违法问题。《贺州市规划局行政执法（处罚）调查通知书》中执法对象一栏填写为该建设户，显然并没有指向上诉人，该通知书送达回证的受送达人一栏填写为该建设户，显然也不是上诉人，而且两份文书上都没有上诉人签字，不能证明被上诉人向上诉人发出过调查通知书。而且被上诉人发出调查通知书却要求执法对象到平桂区城市管理综合执法局接受调查，通知书上也没有列明依据的具体法律条文，调查程序明显违法。被上诉人先于2019年4月24日向上诉人作出《责令停止建设通知书》，后于2019年5月6日向所谓的黄田镇政府工作人员作《调查询问笔录》，于2019年4月28日、5月5日调查取证，程序严重违法，剥夺了上诉人依法享有的陈述权、申辩权。被上诉人于2019年5月24日向上诉人作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》告知上诉人在三日内向被上诉人提出陈述、申辩以及要求听证，但被上诉人未满三日，就于2019年5月27日向上诉人作出被诉《责令限期拆除决定书》，违反了《行政处罚法》第六条、第三十二条、第四十二条的规定，剥夺了上诉人享有的陈述、申辩及要求听证的权利，程序严重违法。四、被上诉人对上诉人作出的《责令限期拆除决定书》不具有可执行性。被上诉人作为一级行政机关，其作出的行政行为应该内容明确、具有可执行性，但被上诉人在执行内容一栏内没有填写具体限定拆除日期，属于执行内容不明确，不具有可执行性，依法应予以撤销。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，撤销贺州市自然资源局于2019年5月27日作出的贺自然资（平）限拆字〔2019〕第4号《责令限期拆除决定书》。本案诉讼费由贺州市自然资源局承担。二审庭审中，上诉人吴凯还提出被上诉人于2019年5月27日作出的《限期责令拆除决定书》并没有现场送达给其本人，而是直接张贴在涉案建设房屋上，但其自认其于27日当天晚上务工回来已经看到该决定书，并知晓决定书内容。 被上诉人贺州市自然资源局答辩称：一、上诉人建设的涉案房屋，经查属违法建设，上诉人未取得《建设工程规划许可证》，也未办理合法用地手续，上诉人在贺州市城市规划区建设涉案房屋的行为已经违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，且因该建设内容不符合规划要求、无法采取改正措施消除影响，故被上诉人作为贺州市级城乡规划主管部门，依职权、依程序向上诉人作出《责令限期拆除决定书》，认定事实准确，适用法律正确，作出程序合法妥当。二、上诉人在一审提交的证据10至证据13，系涉案《责令限期拆除决定书》作出后的强制执行类文书，但被上诉人认为此部分文书属于认定、处理上诉人涉案违法建设行为案的不可分割组成部分，对查明全案事实和客观反映本案办理情况有重要作用，而上诉人一审提交的证据2《黄田镇黄田村民委员会证明》，一是不符合证据三性；二是黄田镇黄田村民委员会不可能具备建房审批资质、无权出具此证明；三是村民“无手续建房”风俗习惯是不符合城乡规划法规定的。三、涉案《责令限期拆除决定书》关于未填写具体限定拆除期限的笔误，属细小瑕疵，不影响上诉人涉案房屋属违法建设，依法应予以拆除的整体事实。综上，上诉人上诉无理，请二审法院驳回上诉人的请求。二审庭审中，被上诉人还答辩称其在一审提交的证据《征收土地预公告》以及在贺州市人民政府的官网及被上诉人的官网主动公开的政府信息即《贺州市城市总体规划（2016—2035年）》可证明上诉人所建房屋属于城市规划区范围内。 二审期间，上诉人吴凯，被上诉人贺州市自然资源局均未向本院提交新的证据。 综合当事人的陈述及全案证据情况，本院对证据的分析认定如下：对于被上诉人在一审提交的证据3、证据8、证据9、证据10中的相关《送达回证》，因缺乏其他证据佐证其送达的合法性，不能证明被上诉人已将回证中的相关文书合法送达上诉人，故对此证据，本院不作为被上诉人合法送达的依据，不予认定。对于被上诉人提交的其他证据，本院认定意见与一审一致。对于上诉人提交的证据1，该证据与被上诉人的证据9一致，属于本案合法性审查对象。对于上诉人提交的证据2至证据5，因被上诉人有异议，且上述证据不符合证据的合法性原则，本院对此不予认定。 本院确认一审判决确认合法有效的证据，可作为定案依据。据此，一审判决查明的事实本院予以确认。另查明，被上诉人贺州市自然资源局在向上诉人吴凯发出《责令停止建设通知书》、《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除决定书》时，未能证明已向上诉人吴凯进行合法送达。此外，被上诉人向上诉人作出的《责令限期拆除决定书》决定中“责令你（单位）在接到本决定书日内自行拆除该违法建（构）筑物”的内容没有明确具体期限。 本院认为，关于被上诉人作出被诉行政决定是否合法的问题。经查，被上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除决定书》，未依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对上诉人吴凯进行送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”之规定，留置送达的前提条件是“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的”，而本案被上诉人未能提供证据证明对上诉人吴凯送达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》时，上诉人在现场，或者在上诉人居住地、住所地送达时上诉人或者他的同住成年家属在场拒收，被上诉人适用留置送达，不符合该条法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条“邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”之规定，本案被上诉人在送达方式中注明涉案《责令限期拆除决定书》送达方式为邮寄送达，但未能提供回执，无法证明该份决定书已经合法送达上诉人吴凯。此外，被上诉人于2019年5月24日作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，该告知书中注明上诉人在收到告知书三日内享有陈述、申辩的权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十八条“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，视为在期限内发送。”，据此，即使上诉人于2019年5月24日收到涉案告知书，依据该告知书规定上诉人在三日内享有陈述、申辩的权利，该权利的起算及截止日应当为2019年5月25日起至2019年5月27日止，但被上诉人却于2019年5月27日已作出《责令限期拆除决定书》，没有保障上诉人陈述、申辩的权利，不符合法律规定。因此，被上诉人作出被诉行政决定的程序违法。上诉人提出被上诉人在作出被诉行政决定时程序违法的主张成立，本院予以采纳。 综上，被上诉人作出的贺自然资（平）限拆〔2019〕第4号《责令限期拆除决定书》违反法定程序，原判认定被诉行政决定程序合法不当，本院予以纠正。但鉴于本案涉案房屋已经被拆除，不具有可撤销内容，本院确认被上诉人贺州市自然资源局于2019年5月27日作出的贺自然资（平）限拆〔2019〕第4号《责令限期拆除决定书》违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 1、撤销贺州市八步区人民法院（2019）桂1102行初22号行政判决； 2、确认被上诉人贺州市自然资源局于2019年5月27日作出的贺自然资（平）限拆〔2019〕第4号《责令限期拆除决定书》的行政行为违法。 一、二审案件受理费各50元（上诉人吴凯已预交），均由被上诉人贺州市自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎之燕 审 判 员 黎 健 审 判 员 梁秀娟 二〇一九年十二月四日 法官助理 唐汝改 书 记 员 吴 晨