湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12927号上诉人（原审被告）：徐朝梅，女，1995年9月11日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：朱波琪，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人徐朝梅因与被上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐朝梅上诉请求：撤销原判第一、二、三项，改判驳回品鉴酒吧的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由品鉴酒吧承担。事实和理由：一、一审判决认定徐朝梅与品鉴酒吧不属劳动关系错误。徐朝梅是以个人身份在品鉴酒吧处提供劳动，徐朝梅、品鉴酒吧主体资格符合劳动关系认定的主体资格；品鉴酒吧对徐朝梅实施用工管理，双方身份上存在从属关系，包括品鉴酒吧要求徐朝梅仅能在品鉴酒吧处的营业时间工作，不能在别的场所做业绩，工作成果归属于品鉴酒吧；品鉴酒吧向徐朝梅其支付报酬，且报酬核算不同于合作合同关系的利润分配方式；徐朝梅工作内容为在品鉴酒吧所提供的劳动场所向其客户定向推销香槟，徐朝梅工作内容是品鉴酒吧业务组成部分之一。因此，双方构成事实劳动关系，本案争议系劳动争议，程序上应当劳动仲裁先行。二、《娱乐场所销售合作协议》（以下简称《合作协议》）不真实且无效。《合作协议》内容并非徐朝梅真实意思表示，品鉴酒吧利用其用工主体的强势地位、及员工文化水平普遍相对较低不能充分辨别法律风险的特点，强制要求员工在空白协议中签字；协议内容为格式条款，双方权利义务明显不对等，若徐朝梅充分知晓该协议，不可能签订该协议。《合作协议》实际为规避用工风险和责任的用工协议。三、徐朝梅无须向品鉴酒吧返还诚意金及利息，并赔偿经济损失。1.徐朝梅未收取过诚意金。根据《合作协议》，品鉴酒吧应于2017年10月1日前支付六笔诚意金共计50000元，但品鉴酒吧并未提供证据证明支付了该款项。品鉴酒吧提供银行流水称其于2017年6月2日向徐朝梅支付5000元，但并不能证明该款项性质为诚意金，应承担举证不能的不利后果。实际上，该款项性质属于工资。2.品鉴酒吧正常营业期间，徐朝梅一直在品鉴酒吧处工作，徐朝梅未给品鉴酒吧造成任何经济损失。品鉴酒吧经营不善，于2017年11月将品酒吧场地转让给诺亚方舟集团旗下的维多利亚酒吧。徐朝梅一直在品鉴酒吧处工作，在品鉴酒吧将酒吧转让后，继续在维多利亚酒吧工作。品鉴酒吧辩称，一、徐朝梅未提交证据证明品鉴酒吧强制其签署《合作协议》；二、《合作协议》中的重要事实、诚意金、违约金和业绩金额都是品鉴酒吧与徐朝梅协商确定，品鉴酒吧签署的每一份《合作协议》所涉金额均不同；三、品鉴酒吧与徐朝梅之间并不存在劳动关系，双方只是合作关系，品鉴酒吧与徐朝梅未签订过劳动合同，也没有给徐朝梅办理过社会保险，更没有对徐朝梅发放过工作证、服务证等能够证明其劳动者身份的证件；四、品鉴酒吧向徐朝梅支付的诚意金系具有保证性质的款项，之所以给徐朝梅金发放5000元诚意金，是因为徐朝梅的业绩目标没有达到品鉴酒吧的要求，且徐朝梅有很长一段时间没有来上班，所以后续就不再敢继续给徐朝梅支付诚意金了。综上，请求驳回徐朝梅的上诉请求，维持一审判决。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1.解除品鉴酒吧与徐朝梅签订的《合作协议》；2.判令徐朝梅立即向品鉴酒吧返还诚意金5000元及支付利息2366.67元(从徐朝梅收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年5月13日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止)；3.判令徐朝梅赔偿品鉴酒吧经济损失25000元；4.判令徐朝梅向品鉴酒吧支付律师费5000元；5.本案诉讼费用由徐朝梅承担。一审法院查明：2017年6月2日，品鉴酒吧（甲方）与徐朝梅（乙方）签订的《合作协议》，约定由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，甲乙双方本着诚实、信用、互惠互利的原则达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方5万元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分陆笔在2017年10月1日前付清；乙方保证2017年10月1日至2020年9月30日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩100万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年9月30日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即10万元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失；甲方若提前即2020年9月30日前终止本协议，甲方自愿赔偿10万元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行、不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万每月付利息2000元，并承担律师费和诉讼费。但徐朝梅对上述协议的真实性不予认可，其称该协议为格式合同，且徐朝梅在签名时合同内容是空白的。合同签订后，品鉴酒吧于2017年6月2日以银行转账方式向徐朝梅支付5000元，徐朝梅在该酒吧负责营销工作。2017年10月，徐朝梅未与品鉴酒吧办理离职手续即离开品鉴酒吧。一审另查明，品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体经营户，经营者刘明，经营范围为经营——酒吧（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。一审庭审中，品鉴酒吧为证实其通过银行向徐朝梅转款，出具其财务人员赵金香签字捺印的《情况说明》。一审质证中，徐朝梅认为所转款项属实，但不能证实该款为诚意金，而是进场费。徐朝梅为证实其与品鉴酒吧存在劳动关系、支付款项并非诚意金、品鉴酒吧要求先签合同后发工资及签订合同时内容为空白，向一审法院提交了以下证据：1.名媛部薪资提成方案。一审质证中，品鉴酒吧认为该证据仅为照片复印件，且并未显示系品鉴酒吧名媛部的薪资提成方案，不足以证实双方存在劳动关系。2.显示品鉴酒吧财务人员李琼在“CLUBPIN高颜值名媛部”微信群发通知的照片一张，该通知载明：“营销部、名媛部，本次发工资必须通过银行卡转账到你本人账上，请各位将本人姓名、银行账号发给我，同时公司规定，凡没签约的人员，必须带本人身份证签约后才能发放工资！”一审质证中，品鉴酒吧认为微信群有40人，该通知是否针对徐朝梅无从得知，不存在利用不发工资胁迫徐朝梅的情况。3.有多人签名捺印的《情况说明》、《证明》照片两张，表明品鉴酒吧员工系在被迫情况下签订的空白协议，且对于协议内容不知情。一审质证中，品鉴酒吧认为该证据系照片复印件，对其真实性不认可，所涉人员均系品鉴酒吧起诉的当事人，不排除相互之间串供的可能，不能证实签字时协议的内容是空白的。一审法院认为，品鉴酒吧以双方存在合作的服务合同关系向徐朝梅主张权利。徐朝梅抗辩，双方并非合作关系而是劳动合同关系，且合同签订时内容是空白的，该协议并非当事人真实意思的表示。本案争议的焦点是，品鉴酒吧与徐朝梅是否属劳动合同关系；《合作协议》的内容是否为徐朝梅真实意思的表示。一、关于品鉴酒吧与徐朝梅是否属劳动合同关系。一审法院认为，1.品鉴酒吧未与徐朝梅签订劳动合同，也没有为徐朝梅办理社会保险；2.《合作协议》第9条记载的“本协议双方的权利义务关系将不构成或解释为劳动关系或者合伙关系”系打印的文字，并非事后手工填写，徐朝梅在签名时应当知晓此内容；3.徐朝梅未提供品鉴酒吧向其发放的“工作证”“服务证”等能够证明劳动者身份的证据，也未提交足以证实其与品鉴酒吧存在劳动关系的其他证据。因此，徐朝梅辩称双方存在劳动合同关系的抗辩理由，应不予采信。二、关于《合作协议》的内容是否为徐朝梅真实意思的表示。徐朝梅作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，且徐朝梅未提交其他证据证明《合作协议》签订时的主要内容为空白，也无证据证实该款系进场费。因此，一审法院对《合作协议》的真实性予以采信。该协议未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按协议内容履行义务。《合作协议》约定的合作期限尚未届满，徐朝梅即从品鉴酒吧离开，其行为表明不再履行《合作协议》约定的合同义务，已构成根本违约，品鉴酒吧主张解除双方签订的《合作协议》，于法有据。徐朝梅于2017年10月未办理离职手续即离开品鉴酒吧，一审法院确认双方合同解除时间为2017年10月31日。徐朝梅辩称品鉴酒吧倒闭后才离职，未提供证据予以证实，应不予采信。品鉴酒吧主张退还诚意金、支付利息并赔偿损失，一审法院认为，品鉴酒吧的主张实际是要求徐朝梅赔偿因违约造成的损失。《合作协议》约定，如果徐朝梅违约，不仅按照总业绩的10%赔偿损失即10万元，而且还应按月息2%的标准支付诚意金的利息。根据品鉴酒吧的举证，其实际发生的损失即为向徐朝梅支付的5000元，《合作协议》约定的违约损失计算方法明显超过品鉴酒吧的实际损失。考虑到品鉴酒吧、徐朝梅实际合作期限较短以及公平原则，应酌情予以减少。因此，徐朝梅除退还品鉴酒吧诚意金5000元外，还应赔偿该款10%的损失即500元。品鉴酒吧主张徐朝梅承担本案律师费，因品鉴酒吧未提交证实该诉请的相关证据，故品鉴酒吧的该项主张，应不予支持。综上所述，品鉴酒吧要求徐朝梅退还合作诚意金并支付利息、违约金及律师费的诉讼请求，应予以部分支持。徐朝梅辩称双方并非合作关系而是劳动合同关系的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认品鉴酒吧与徐朝梅签订的《合作协议》于2017年10月31日解除；二、徐朝梅于判决生效后十日内向品鉴酒吧退还合作诚意金5000元；三、徐朝梅于判决生效后十日内赔偿品鉴酒吧损失500元；四、驳回品鉴酒吧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费367元，由品鉴酒吧负担313元，徐朝梅负担54元。二审中，徐朝梅向本院提交7张图片，第1张图片为大众点评截图，拟证明品鉴酒吧已经处于歇业关闭状态；第2-4图片拟证明品鉴酒吧的营业地址现为维多利亚酒吧及life酒吧，维多利亚酒吧也于2018年6月7日关闭；第5-7张图片为维多利亚酒吧微信公众号发布内容，拟证明维多利亚酒吧已受让品鉴酒吧。品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。品鉴酒吧经质证，对于第1张大众点评的截图，无法确认截图时间，品鉴酒吧现确已关闭，但截图上“歇业关闭”的字样无法表明店铺是否持续营业，对其证明目的不予认可；对图片2-4，对真实性不予认可，品鉴酒吧现在是在装修；对于图片5-7，对其关联性及证明目的均不予认可，仅能证明当时维多利亚和品鉴酒吧进行合作，而非维多利亚取代品鉴酒吧，品鉴酒吧倒闭、停止营业。徐朝梅经质证认为，对物业证明及POS机消费流水证据的真实性不清楚，请法院核查；假设前述证据真实，仅能证明品鉴酒吧曾租赁过相关商铺，不足以认定品鉴酒吧处于营业状态；POS机消费流水仅能证明POS机申报人为品鉴酒吧，不能够证明相关的消费是发生于品鉴酒吧营业地点或POS机是由品鉴酒吧实际使用，故对前述证据的证明目的均不予认可。本院经审查认为，徐朝梅提交的7张图片无法证明徐朝梅离开品鉴酒吧时品鉴酒吧的经营状况；对物业证明及POS机消费流水的真实性予以确认，但物业证明内容仅表明案涉物业不欠缴纳相关物业费用，POS机消费流水不足以证实相关收入流水归于品鉴酒吧所在固定场所，故本院对徐朝梅及品鉴酒吧在二审提交的证据均不予采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”品鉴酒吧与徐朝梅签订的《合作协议》中约定徐朝梅收到第一笔诚意金后《合作协议》生效，后品鉴酒吧于2017年6月2日向徐朝梅转账汇款5000元，故《合作协议》应于2017年6月2日生效。徐朝梅认可其在《合作协议》上签名的真实性，该《合作协议》应为徐朝梅的真实意思表示。徐朝梅主张其签订合同时，合同主文空白，但徐朝梅作为完全民事行为能力人，应可预料其签署空白合同的法律后果，不得以此为由否定《合作协议》的效力。因《合作协议》中约定品鉴酒吧与徐朝梅之间“不构成或被解释为劳动关系或合伙关系”，且徐朝梅亦未举证证明其受品鉴酒吧的劳动管理或受品鉴酒吧各项劳动规章制度的约束，包括无证据证明其受品鉴酒吧考勤管理、品鉴酒吧固定时间向其发放固定基本工资、品鉴酒吧向其发放了工作证等能证明其劳动者身份的证件等，故徐朝梅关于其与品鉴酒吧系劳动关系的主张不能成立。徐朝梅称其于2017年10月离开品鉴酒吧，以自己的行为表达了不再继续履行合同，品鉴酒吧未证明其当时提出过异议，直至提起本案诉讼，故一审认定《合作协议》于2017年10月31日解除并无不当。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向徐朝梅支付的5000元，品鉴酒吧主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，而徐朝梅主张系签订《合作协议》之后的工资。因该笔款项系《合作协议》签订当天即由品鉴酒吧支付给徐朝梅，无证据证明此时徐朝梅已开始履约并产生业绩，故该笔款项应认定为诚意金。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即徐朝梅）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系徐朝梅履约的担保的意见与合同约定不符，徐朝梅关于诚意金5000元不应返还的主张成立，本院予以支持。关于徐朝梅2017年10月离开品鉴酒吧是否构成违约。根据《合作协议》约定，品鉴酒吧负有支付诚意金并提供销售场所的义务，徐朝梅负有与品鉴酒吧独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务。现品鉴酒吧以徐朝梅未按约履行合同义务、提前离开品鉴酒吧为由，要求徐朝梅承担相应违约责任，而徐朝梅辩称其系因品鉴酒吧经营状况变化而被迫离开品鉴酒吧。故关于违约责任的认定，需要考量品鉴酒吧是否持续为徐朝梅提供销售场所。一审法院将品鉴酒吧营业状态的举证责任分配给了徐朝梅，以徐朝梅未能举证证实为由未支持其关于被迫离开的抗辩。虽然徐朝梅亦应对其主张承担举证责任，但因其主张涉及品鉴酒吧是否持续营业问题，鉴于其仅系在品鉴酒吧开展工作的普通个人，在双方当事人纠纷发生之前，徐朝梅能够主动搜集并保存相关证据的可能性较小。而品鉴酒吧应更能举证证明其自身经营状况，且品鉴酒吧应对其已履行为徐朝梅提供销售场所的义务负有举证责任。故一审法院将举证责任完全分配给徐朝梅不当，本院予以纠正。现品鉴酒吧提交的物业证明及POS机消费流水并无法证明其在2017年10月之后的营业状况以及其为徐朝梅提供了正常销售场所，应承担相应举证不能的法律后果。徐朝梅关于其并非自行离开而因品鉴酒吧经营问题被迫离开的意见成立。徐朝梅离开品鉴酒吧虽早于《合作协议》约定时间，但并不构成对合同义务的违反，品鉴酒吧请求徐朝梅承担相应违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐朝梅的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8031号民事判决第一项，即“确认武汉市江汉区品鉴酒吧与徐朝梅签订的《娱乐场所销售团队合作协议》于2017年10月31日解除”；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8031号民事判决第二、三、四项；三、驳回武汉市江汉区品鉴酒吧其他诉讼请求。减半后的一审案件受理费367元、二审案件受理费50元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担375，由徐朝梅负担42元。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十二月六日法官助理叶优子书记员徐刚