宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终998号 上诉人(原审被告)：毛某1，住宁夏回族自治区中宁县。 上诉人(原审被告)：宁夏第二建筑有限公司。 法定代表人：郑某。 委托诉讼代理人：刘某，宁夏诚托律师事务所律师。 委托诉讼代人：王海伦，男，该公司职工，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审原告）：李某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张某1，北京市中银（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋某，北京市中银（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某1，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：张某2，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2，宁夏新中元律师事务所律师。 原审被告：毛某2，住宁夏回族自治区中宁县。 原审被告：宁某，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：王某3，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人毛某1、宁夏第二建筑有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人王某1、李某、原审被告宁夏住宅建设发展有限公司（以下简称住宅公司）、毛某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月15日依法公开开庭进行了审理。上诉人毛某1、二建公司的委托诉讼代理人刘某、王海伦，被上诉人李某的委托诉讼代理人张某1、被上诉人王某1的委托诉讼代理人张某2、原审被告毛某2、原审被告住宅公司的委托诉讼代理人魏某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 毛某1的上诉请求：1.依法撤销原审判决书，并依法改判上诉人不承担付款责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人毛某1仅为被上诉人王某1工地的材料员，并非合伙或者实际工程承包人，一审原告提交的《建筑安装劳务分包合同》中，虽有上诉人毛某1的签字，但该签字系毛某1代王某1所签，并非上诉人将工程发包给李某。一审判决上诉人毛某1同王某1一起承担付款责任属于认定事实错误，其判决结果严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人毛某1不承担责任。 上诉人二建公司辩称，一审判决认定事实部分错误，适用法律不正确，依法撤销原判。本案诉讼费、公告应由毛某1及其他被上诉人承担。 被上诉人李某辩称，一审判决认定事实清楚，关于二上诉人的责任承担问题，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。关于上诉人毛某1是否应承担责任的问题。上诉人毛某1上诉称其并非王某1的合伙人或者实际工程的承包人，其在《建筑安装劳务分包合同》中的签字系代王某1所签，该主张不能成立。答辩人李某在一审中提交的《建筑安装劳务分包合同》上王某1、毛某1的签名是同时存在的，而非仅有毛某1的签字，在王某1签字的同时又让毛某1代为签字，显然有悖于常理。在毛某1作为合同当事人之一，又不能证明其作为为代理人或其他非当事人身份签字的，应当作为合同当事人之一承担合同责任。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，判令其与王某1共同向李某承担付款责任并无不当。 被上诉人王某1辩称，王某1与毛某1之间系合伙关系，双方共同承建了涉案的养老中心项目，并将其中的石材干挂工程发包给李某，如李某要求我方支付工程款，因王某1与毛某1的合伙关系，双方应当共同承担，但李某要求我方支付工程款无事实依据。 原审被告毛某2述称，毛某2在现场监督施工，没有资格核实工程量，李某当时胁迫毛某2出具证明，该证明仅证实李某对涉案工程进行了施工，王某1没有委托毛某2核对工程量，后李某以该证明起诉要求工程款不能成立。 原审被告住宅公司述称，住宅公司只与第二建筑公司签订合同，其他不清楚。 二建公司的上诉请求：1.撤销一审判决书，并依法改判驳回被上诉人李某对上诉人的诉请；2.本案诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实理由：一审法院认定事实部分错误，适用法律不正确，其判决结果侵害上诉人合法权益，依法应当撤销一审判决，并改判驳回对上诉人的诉请。一、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，且不拖欠涉案工程的工程款，不应当承担付款义务。上诉人系涉案工程的承包方属实，但是上诉人并未将涉案工程分包给被上诉人李某施工，与被上诉人李某之间不存在合同关系。上诉人是将工程整体转包给了王某1施工，并未分包任何工程给被上诉人李某施工。被上诉人李某提起本案诉讼所依据的合同系其与被上诉人王某1、毛某1个人签订的，与上诉人宁夏第二建筑有限公司无关。并且对于其签订的合同上诉人二建公司根本不知情，工程是否由被上诉人李某施工上诉人也无从知晓，上诉人也从未与被上诉人李某就工程事宜进行过接洽或者结算。合同系被上诉人王某1、毛某1个人与被上诉人李某签订，该合同中并没有上诉人的合法有效的签章，上诉人没有参与也不知情也从未追认，并且所谓的结算单系毛某2个人出具，并非二建公司出具的结算，而二建公司也并不认识毛某2此人，则根据合同相对性原则，应当由其个人承担相应付款义务，与上诉人宁夏二建公司无关，不应当承担支付工程款的义务。并且，上诉人已经提供证据证实，就涉案工程的工程款已经全部付清，且还超额支付，根本不存在还欠付工程款的事实。因此，一审法院判决上诉人承担付款义务，侵害上诉人权益，依法应当予以纠正。二、本案属于劳务分包合同，不属于建设工程施工合同，一审法院适用法律不正确，依法应当予以纠正。本案中，被上诉人李某提交法庭的作为本案诉讼基础的《建设工程劳务分包合同》，无论是从名称还是内容约定上，都能够证实该份合同是劳务合同，仅仅负责劳务安装，不包含材料也不包括制作，是纯粹的劳务分包合同。而根据我国法律规定，劳务分包合同不属于建设工程施工合同的范畴，则其不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不能突破合同的相对性。即使该合同无效，那么依据《合同法》的规定，其权利义务所约束的也只是当时签订合同的双方当事人，而不应当追溯至上诉人。综上所述，一审法院判决结果错误，侵害上诉人合法权益，请求二审法院依法撤销原判，并改判驳回对上诉人的诉请。 上诉人毛某1辩称，毛某1是由毛某2介绍给王某1打工的，王某1与第二建筑公司的合作关系毛某1不清楚。 被上诉人李某辩称，一审中已查明上诉人宁夏第二建筑有限公司为涉案工程总承包人的事实，上诉人也自认其将涉案工程转包给王某1的事实。李某与违法转包人王某1、毛某1签订的《建筑安装劳务分包合同》因双方不具备相应的资质而无效。虽然不具备有效的合同关系，但是李某作为“工头”组织工人进行了实际施工，完成了约定的工程内容，李某系依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，属于司法解释中规定的“实际施工人”。2016年8月24日《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的答复》中载明：“为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼”。本案即属于可以突破合同相对性的特殊情形，基于此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，李某突破合同相对性，要求作为违法转包人、分包人的总承包人承担付款责任，有明确的事实及法律依据。综上，一审判决判令上诉人宁夏第二建筑有限公司、王某1、毛某1共同向李某支付工程款有充分的事实及法律依据，判决结果并无不当。上诉人毛某1、宁夏第二建筑有限公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 被上诉人王某1辩称，第二建筑公司系涉案工程的建设单位，虽与李某无之间的合同关系，但因第二建筑公司至今未与王某1及毛某1结算，仍欠付王某1部分工程款未付，第二建筑公司的上诉理由不能成立。一审中要求王某1、毛某1、第二建筑公司共同向李某承担付款责任，没有事实及法律依据，毛某2出具的证明不具有对工程量结算的证明力。 原审被告毛某2述称，毛某2是涉案工程现场的一个小的负责人员，关于第二建筑公司的事情我不清楚。 原审被告住宅公司述称，住宅公司与第二建筑公司已经履行完付款责任，请求维持原判。 李某向一审法院起诉请求：1.判令被告王某1、毛某1、毛某2、二建公司向原告支付工程款625110元；2.判令被告王某1、毛某1、毛某2、二建公司向原告支付欠付工程款的利息直至工程款全部付清之日（按人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2012年11月15日暂算至2018年3月31日为194369.08元；3.判令被告住宅公司在未付工程款的范围内对第一、第二项诉讼请求中的款项向原告承担付款责任；4.本案诉讼费用由被告共同承担。 一审法院认定事实：2010年4月26日，被告住宅公司（发包人）与被告二建公司（承包人，曾用名：宁夏二建集团有限责任公司）签订《建设工程施工合同》，约定由承包人负责对宁夏老年福利服务中心建设项目ABC型老年公寓工程施工图纸范围内的土建、水、暖、电、消防、弱点安装工程进行施工；工期自2010年4月17日至2010年8月31日；合同总价款为14155341元。2011年4月26日，宁夏二建集团第一建筑有限公司项目部（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方）签订《建筑安装劳务分包合同》一份，约定甲方将宁夏老年福利服务中心ABC型老年公寓工程交由乙方施工，承包方式为劳务分包及辅助材料，承包范围为：1、AB户型石材安装；2、B户型玻璃安装（幕墙）、3、B户型窗井框架玻璃安装（注：安装必须达到有关单位验收标准）；工期自2011年4月26日至2011年8月10日；乙方承担所有施工机械及材料（石材由甲方提供）；AB户型石材安装每平米290元（不含税）；B户型玻璃幕墙每平米850元（不含税）；B户型窗井安装每平米1200元（不含税）；付款方式：每月按进度80%结算，竣工后经有关单位验收（质监站、监理、甲方）付90%，余款2011年底付清；结算方式：以实际安装面积为准。合同落款“发包人”处盖有“宁夏二建集团宁夏老年福利服务中心ABC型老年公寓工程技术资料专用章”，并由被告毛某1、王某1签字；“承包人”处由原告签字。合同签订后，原告组织人员进行施工。被告毛某2系涉案工地施工监督人员，其于2012年11月15日向原告出具《证明》一份，载明：“老年福利中心ABC项目部AB公寓干挂石材承包人李某，承包面积A户型2282㎡、B户型1610㎡，承包单价：按照原图纸施工工艺完成每平米290元，B户型窗井按图纸要求施工每平米1200元（玻璃安装没有扣除），承包面积120㎡（以公司结算面积为准），项目部借支647570元，王某1借支50000元。注：1、未完成干挂石材A户型A6、7面、B户型面共计270㎡，由公司按交接价格扣除（钢架安装已完成）；2、未完成窗井玻璃安装按交接价格扣除，宁夏建工集团二建七分公司老年福利中心ABC项目部施工员毛某2，以上面积单价由老板王某1核实为准”。现因下剩工程款支付事宜协商未果，原告诉至法院。另查明，2009年6月9日，被告住宅公司（代建方）与宁夏自治区政府投资项目代建制管理办公室（委托方）、宁夏回族自治区民政厅（使用方）签订《宁夏回族自治区政府投资项目委托代建合同》，约定：项目名称为宁夏老年福利服务中心项目（一、二期）、宁夏儿童福利院项目、宁夏老年社区项目；项目总投资6.335808亿元；建设工期：2011年9月30日建成交付使用；委托方委托代建方对上述项目进行代建，在合同生效之日起至本项目竣工并向使用方移交资产和资料之前，代建方作为本项目的项目法人，享有项目法人权利，并承担相应责任。2018年5月10日，涉案工程经建设单位、代建单位、施工单位及审核单位作出《工程结算审核定案表》，确定工程总价款共计11863452元。截至目前，被告住宅公司已向二建公司支付全部工程款。 一审法院认为，被告住宅公司与被告二建公司签订的《建设工程施工合同》并不违法，属有效合同，但被告二建公司将涉案工程分包给无施工资质的王某1，被告王某1、毛某1又将部分工程内容分包给原告均违法了法律规定，属于无效合同。虽然原告与被告王某1、毛某1签订的《建设工程劳务分包合同》无效，但原告完成了合同约定的工程内容，并由二被告的工地人员就施工面积进行了核算，结合合同约定的工程单价，可确定原告施工的工程价款为1272680元［（A户型石材2282㎡＋B户型石材1610㎡）×290元＋（B户型窗井120㎡）×1200元）］，被告王某1、毛某1应当按照合同约定支付原告工程款，扣除已经支付的工程款697570元（项目部借支647570元、王某1借支50000元），故王某1、毛某1应还应向原告支付工程款575110元（1272680元-697570元）。因被告王某1、毛某1的工作人员于2012年11月15日向原告出具面积结算，被告再无证据推翻上述结算结果，故其结算后即负有向原告付款的义务，故原告主张按照银行同期贷款利率核算利息符合法律规定，法院予以支持。经核算，2012年11月15日至2018年3月31日利息共计172701.54元（详见利息计算表），2018年3月31日以后的利息继续按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止。关于责任主体的问题。被告二建公司辩称已将工程款全部支付给被告王某1，且被告王某1与原告签订的劳务分包合同中使用的印章非其公司印章，故其不承担责任，经审查，被告二建公司系涉案工程的承包方，但其将涉案工程分包给不具备施工资质的个人施工，属于违法分包，即应承担支付上述工程款的责任，对以上抗辩意见不予采纳。被告毛某2系工地工作人员，其不应对上述债务承担责任。被告住宅公司作为涉案工程的代建方与承包方签订建设工程施工合同，合同约定“委托方委托代建方对上述项目进行代建，在合同生效之日起至本项目竣工并向使用方移交资产和资料之前，代建方作为本项目的项目法人，享有项目法人权利，并承担相应责任”，其对工程进行管理、资金拨付，现系涉案工程的发包方，但其举证证明已按合同约定支付了全部工程款，故对上述债务不承担付款责任。被告王某1、毛某1经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证及抗辩的权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王某1、毛某1、宁夏第二建筑有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告李某工程款575110元，利息172701.54元（计算至2018年3月31日），2018年3月31日以后的利息，应以575110元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止；二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11995，公告费600元，合计12595元，由被告王某1、毛某1、宁夏第二建筑有限公司负担。 二审期间被上诉人王某1提交证据：说明一份，欲证明王某1欠付李某工程款系李某承包石材干挂工程有部分未完工，2013年3月29日经四方结算，确认李某有部分工程未完工。上诉人毛某1、二建公司及原审被告毛某2、住宅公司对该证据均无异议；被上诉人李某质证称，李某非该说明的参与方，对真实性无法确认。该说明的内容与毛某2出具的证明上李某实际施工的范围不相对应，但李某对承包范围内的工程量未完成的事实予以认可，毛某2出具的证明也是针对已完工程量出具的。本院对该证据的真实性认可，但是因该份证据与原审被告毛某1一审出具的说明所确认的李某的实际施工范围不一致，且王某1未针对一审判决提出上诉，故本院对其证明目的不予确认，故该证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有二，其一是上诉人毛某1是否是涉案工程中被上诉人王某1的合伙人，是否应当承担本案的还款责任；其二是上诉人二建公司是否应当向被上诉人李某支付工程款。关于争议焦点一，毛某1在涉案《建设工程劳务分包合同》中签字确认，毛某1上诉主张其仅是王某1工地的材料员，并非是王某1的合伙人或涉案工程实际承包人，根据谁主张谁举证的原则，上诉人毛某1应提交证据予以证实，但是其在一、二审期间均未提交证据证明其与王某1属于雇佣关系，故一审法院判令毛某1与王某1共同向李某偿还涉案款项并无不当。关于争议焦点二，二建公司系涉案工程的承包方，二建公司认可其将涉案工程转包给王某1，但其将涉案工程分包给不具备施工资质的个人施工，属于违法分包，应承担支付涉案工程款的责任，一审判决上诉人二建公司向李某支付工程款及利息并无不妥。综上，上诉人毛某1、二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11995元,由上诉人毛某1负担5997元（上诉人毛某1已预交11995元），由上诉人宁夏第二建筑有限公司负担5998元（上诉人宁夏第二建筑有限公司已预交11278.12元）。 本判决为终审判决。 审判长  王争春 审判员  杨巧玲 审判员  黑 琴 二〇一九年七月二十六日 书记员  李梦露 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。