河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终2825号上诉人（原审原告）：刘付松，男，汉族，1968年5月6日生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：和春辉，河南度邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕海彬，男，汉族，1974年6月11日生，住长葛市。委托诉讼代理人：何昊楠，河南七星灿律师事务所律师。上诉人刘付松因与上诉人吕海彬租赁合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2019）豫1082民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘付松及其委托诉讼代理人和春辉，上诉人吕海彬的委托诉讼代理人何昊楠到庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘付松二审上诉请求：撤销原判，发回重审或改判吕海彬支付刘付松定金100000元。理由如下：一审判决认定事实不清，适用法院有误。1、本案双方签订合同中明确约定吕海彬提供建设用地许可证，但是上诉人缴纳定金后被上诉人至今不能办理许可证，上诉人经咨询土地及规划管理部门不得施工，致使上诉人建厂房的合同目的无法实现，导致合同无法履行，被上诉人吕海彬根本违约。2、上诉人缴纳的100000元，是定金而不是租金，根本违约方应当全额退还定金。吕海彬辩称：合同合法有效，且已经履行，刘付松要求退还定金没有事实和法律依据。请求驳回刘付松的上诉。上诉人吕海彬上诉请求：撤销原判，改判驳回刘付松的诉讼请求。理由如下：1、刘付松要求解除合同没有法定事由，不符合法律规定；2、刘付松并没有向上诉人吕海彬送达解除通知，以起诉代替解除合同通知不符合法律规定；3、双方合同已经履行，刘付松已经实际占用上诉人吕海彬土地，应当按照合同约定的标准支付租金，一审判决退付30000元没有法律依据。刘付松辩称：刘付松交纳的是定金；合同因吕海彬根本违约无法履行，刘付松不应交纳租金。请求改判返还刘付松全部定金100000元。刘付松一审诉称：原、被告于2018年7月9日晚上七点签订了租赁合同一份，但原告未将签订后的合同带走。原告分别于2018年7月14日和7月23日向被告支付订金100000元。后被告以合同找不到为由，双方于2018年7月28日重新签订租赁合同一份。合同约定被告将长葛市佛耳湖镇黑董村原养殖场南院建设用地14.65亩租给原告使用，每亩租金7000元。同时约定被告为原告提供水电，建设用地使用证等合法证件供乙方使用，任何一方违约，对方有权解除合同…合同签订后，被告不能提供该租赁土地建设用地使用证等合法证件，导致合同不能履行。现被告违反合同约定致使合同履行不能。根据相关法律规定及合同约定，请求法院判决：1、解除双方2018年7月28日所签租赁合同；2、被告返还原告租赁订金100000元及同期银行利息。被告吕海彬辩称：1、原告未按照合同约定交纳两年205100元租金其行为已经构成了先行违约，被告享有先履行抗辩权；2、根据（2018）豫1082民初5188号民事判决书，已经查明本案诉争租赁土地属于一类工业用品，建设用地证件的取得与否尚不影响原告租赁使用地，诉争租赁合同合法有效原告诉请解除合同缺乏事实依据和法律依据；3、正如原告代理人当庭陈述诉争的租赁土地已经实际交付使用，在合同未依法解除前土地使用权已归属原告，其借口没有相关手续而终止使用土地，但客观上原告享有占有该土地的事实并没有改变其已缴纳的合同订金已转化为第一年租金合同结束前其履行缴纳租金的义务符合法律规定和约定，该部分租金尚不足以抵偿被告方的租金损失，无权诉请返还100000元订金及利息缺乏合理性其请求应已反驳。原告刘付松提供的证据有：1、2018年7月28日租赁合同一份及2018年7月14日和7月23日收到条各一份共两份，证明本案争议的租赁合同第六条被告需为原告提供水电建设用地使用证等合法证件供原告使用，同时第九条规定有效期内守约方有权提出解除合同违约方赔偿守约方的经济损失。收到条证明原告向被告支付订金100000元；2、（2018）豫1082民初5188号民事判决书一份一、证明原被告双方合同签订后并未实际履行因被告不能向原告出示建筑用地使用证导致原告合同目的不能实现引起诉讼二、证明本案诉争土地虽是一类工业用地，但被告至今未取得建筑用地使用证。被告吕海彬未提供证据。一审经审理查明：2018年7月14日、7月23日，被告吕海彬共收到原告刘付松100000元。2018年7月28日，原告刘付松与被告吕海彬签订租赁合同一份，吕海彬将长葛市佛耳湖镇黑董村原养殖场南院土地面积14.65亩土地租赁给刘付松，合同约定刘付松租赁该厂房期限为10年即2018年9月1日至2028年9月1日止，吕海彬为刘付松提供水电，建设用地使用证等合法证件供刘付松使用…后原告刘付松以被告吕海彬不能按合同约定提供建设用地手续为由诉至长葛市人民法院，请求确认合同无效，2019年2月21日，该院作出（2018）豫1082民初5188号民事判决书，判决驳回原告刘付松的诉讼请求。2018年5月27日，原告刘付松再次诉至法院。一审认为：解除权性质上属于形成权，《中华人民共和国合同法》第93条和94条分别了约定解除和法定解除两种方式。2018年7月28日，原、被告签订租赁合同，原告没有提供向被告书面解除合同的意思表示及被告违约的证据，合同的效力因未解除而一直在生效中。关于合同解除的时间点的确定，本案中享有解除权的一方并未通过发送通知等方式解除合同，而是直接提起诉讼，则从起诉状送达对方之日起解除。原告于2019年5月27日诉至法院，可见双方已没有合作基础，合同目的不能达到，原告刘付松请求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。虽然合同约定被告吕海彬提供建设用地使用证等合法证件，但原告刘付松作为用地人，其也有协助提供建设项目、用地方案、建设强度等基础材料，以备被告吕海彬在办理建设用地使用证等证件时提交给相关行政部门，原告刘付松未能举证其尽到协助义务，故诉争土地未能办理建设用地使用证等合法证件不应归责于一方；考虑到上述情形，对原告刘付松支付的100000元，被告吕海彬不应全部返还，综合本案的具体情况，酌定被告吕海彬可返还原告刘付松30000元。原告刘付松的其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告刘付松和被告吕海彬于2018年7月28日签订的租赁合同。二、被告吕海彬于于本判决生效后十日内返还原告刘付松30000元。三、驳回原告刘付松的诉讼请求。本案诉讼费2340元，减半收取1170元，由原告刘付松负担819元，由被告吕海彬负担351元。本院二审审理查明的事实除一审已查明部分外，另查明：1、双方签订的租赁合同：“…五、乙方在甲方土地上建设的厂房5年内归乙方所有，10年之后归甲方所有。…六、甲方（吕海彬）为乙方（刘付松）提供水电，建设用地使用证等合法证件供乙方使用，乙方所产生的费用有乙方自理。…”2、双方约定的土地系吕海彬租赁的长葛市佛耳湖镇黑董村集体土地，双方签订租赁合同没有证据证明已经长葛市佛耳湖镇黑董村许可；3、该土地至今没有办理建设用地使用证。本院认为，1、双方发生争议的土地系吕海彬租赁的长葛市佛耳湖镇黑董村集体土地，在经土地××人长葛市××黑董村准许前，二上诉人之间签订的租赁合同效力待定2、刘付松于2018年7月14日、7月23日向吕海彬付款100000元，后于2018年7月28日签订合同，从时间顺序及交易习惯，该款应当认定为定金性质；3、根据双方所签订的合同，吕海彬明知刘付松租赁土地的目的是建设厂房，且明确约定吕海彬提供建设用地许可证等合法证件。在上诉人刘付松交纳定金后吕海彬未能提供建设用地许可证等合法证件，根据土地及规划部门规定，刘付松不具备开工条件，无法实现合同目的。吕海彬从根本上违反合同约定，构成根本违约，应当返还刘付松交纳的定金；5、鉴于刘付松部分建设物资已经进场，在双方发生争议后，双方均没有及时采取措施，减少损失，而是放任事态发展，对土地闲置所造成的损失均应承担一定责任。结合全案情况，本院酌定刘付松、吕海彬分别承担4/6的责任，即吕海彬应当返还刘付松60000元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误，判决结果失衡，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、维持长葛市人民法院（2019）豫1082民初3031号民事判决第一条和第三条；二、变更长葛市人民法院（2019）豫1082民初3031号民事判决第二条为：上诉人吕海彬于于本判决生效后十日内返还上诉人刘付松60000元。一二审案件受理费共收取2340元，刘付松承担936元，吕海彬承担1404元。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇一九年十二月十六日书记员  李向阳