山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3661号上诉人（原审原告）：赵峰，男，1964年2月10日出生，汉族，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：马群、付强，山东鲁拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄金洋房地产开发有限公司，住所地枣庄市薛城区永福北路（洪洼村西），统一社会信用代码：91370400706300873X。法定代表人：张延民，董事长。委托诉讼代理人：李俐凝，该公司工作人员。上诉人赵峰因与被上诉人枣庄金洋房地产开发有限公司（以下简称金洋房产公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵峰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，请求二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。1、滕州市鑫利达碳化硅有限公司将本案诉争的债权依法转让给上诉人赵峰，赵峰作为受让人起诉被上诉人枣庄金洋房地产开发有限公司，在一审审理过程中，被上诉人对本案诉争的债权提出抗辩，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若千问题的解释(一)第二十七条规定：“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人”。上诉人向一审法院书面提出追加第三人申请，但一审法院认为上诉人的追加理由不成立，裁定驳回上诉人追加滕州市鑫利达碳化硅有限公司为第三人的申请。上诉人认为，一审法院剥夺了上诉人的诉权，侵害了上诉人合法权益。2、滕州市鑫利达碳化硅有限公司应作为第三人参加本案诉讼，一审法院遗漏当事人属于严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审判决认定事实错误。1、被上诉人偿还鑫利达公司借款利息的行为，不是代偿鑫利达银行借款行为，一审判决认定事实错误。2014年5月16日，被上诉人因偿还外欠款向滕州市鑫利达碳化硅有限公司借款300万元，双方签订书面《借款协议》，滕州市鑫利达碳化硅有限公司（以下简称鑫利达公司）于借款当日按照被上诉人指定的账户通过枣庄银行薛城支行电汇300万元，被上诉人出具收条。鑫利达公司作为出借人完成了交付款项的义务，被上诉人出具的收条亦证明收到借款，该《借款协议》系双方真实意思表示，内容也不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方形成合法有效的债权债务关系。借款后，被上诉人作为债务人偿还鑫利达公司部分借款利息是其法定义务，鑫利达公司出具的收到条亦注明从金洋房产公司借款利息中扣除，鑫利达公司一直没有认可被上诉人直接向银行逐月代为偿还借款利息，一审法院认定事实错误。2、鑫利达公司与银行之间的金融借款合同关系以及鑫利达公司与金洋房产公司的之间的民间借贷关系，是两个不同的法律关系，一审法院混淆法律关系。两个借款合同约定的内容不同、双方的权利义务也不相同，现有证据不能证明金洋房产公司代鑫利达公司偿还了银行贷款，也不存在所谓的“借名贷款”行为。3、一审认定“作为资金受益方的鑫利达公司对金洋房产公司向债权受让人刘津以房抵债的清偿行为亦应知晓并认可更符合常理和实际”该事实认定错误，这仅是推测性论断，没有证据证实。鑫利达公司对刘津代为偿还银行贷款以及金洋房产公司与刘津达成的以房抵债协议均不知情，也不认可上述行为的效力。即使刘津代鑫利达公司偿还银行借款，金洋房产公司又与刘津达成以房抵债协议，均不能免除被上诉人偿还鑫利达公司借款的义务。4、一审认定“刘津、鑫利达公司、金洋房产公司三方形成了实质上的债务转让关系，虽鑫利达公司未参与协议的签订，但并不影响该行为的有效性，依法应产生相应的法律效果”该事实认定错误。刘津与金洋房产公司达成的以房抵债协议对鑫利达公司没有法律约束力，不能产生金洋房产公司清偿了鑫利达公司债务的法律后果，也不能以此抵销金洋房产公司与鑫利达公司之间的债权债务关系。5、一审认定“金洋房产公司与刘津达成以房抵债协议，清偿了鑫利达公司的债务，刘津也承诺放弃向鑫利达公司主张债权，鑫利达公司没有资金损失”该事实认定错误。鑫利达公司虽从银行借款再出借给被上诉人，但借款合同中约定的利息不同，被上诉人没有依约支付借款本金和利息，一审认定鑫利达公司没有资金损失，没有事实依据更无证据证明。6、金洋房产公司与刘津达成以房抵债协议系无效合同。金洋房产公司开发建设的商品房(薛城区永福北路东侧益洋花园小区11号楼)，没有国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，系“五证”不全的违法建筑，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。该商品房事实上没有履行至今尚未交付使用，鑫利达公司与被上诉人之间的债权债务仍存在。三、一审判决适用法律错误。1、本案不存在抵销行为。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。鑫利达公司与金洋房产公司不存在互负到期债务，不具备抵销的法定条件，金洋房产公司作为债务人没有按照合同约定偿还鑫利达公司借款，刘津与金洋房产公司达成的以房抵债协议对鑫利达公司没有法律约束力，不能产生抵销的法律效果。2、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十四条规定的债权转让、债务让与有严格的法定程序，但本案中，金洋房产公司作为债务人将债务让与刘津，未经债权人鑫利达公司书面同意，鑫利达公司未签订任何协议认可金洋公司债务让与行为，该债务让与行为没有法律效力。金洋房产公司恶意逃避还款义务，有违诚实信用原则，损害了上诉人及鑫利达公司的合法权益。金洋房产公司辩称，本案系借名贷款而引发的纠纷，鑫利达公司与赵峰之间的债权转让系虚假转让，目的是为了拖延查封金洋房产公司的资产，让金洋房产公司受到更大的经济损失。刘津已将鑫利达公司名下的贷款偿还完毕，金洋公司也将房屋抵给了刘津，鑫利达公司与金洋房产公司的债务已经抵销。一审判决正确，应予维持。赵峰向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告欠款300万元，并按约定支付借款利息（以300万元为基数，从2014年5月16日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；2、案件诉讼及保全费由被告承担。一审法院查明事实：2014年5月14日，枣庄银行薛城支行与鑫利达公司签订流动资金借款合同，约定：枣庄银行薛城支行向鑫利达公司提供借款300万元，借款期限自2014年5月14日至2015年5月13日止。同日，枣庄银行薛城支行与枣庄奎达建筑设备租赁有限公司签订保证合同，与鑫利达公司签订抵押合同，与柴正彬、柴斌、殷亮签订最高额保证合同，与赵玉梅、满忠芝签订最高额保证合同。2014年5月16日，枣庄银行薛城支行依约向鑫利达公司发放借款，将300万元汇入枣庄山河鼎实业有限公司账户。2014年5月16日，鑫利达公司与金洋房产公司签订借款协议一份，约定：借款300万元，用于偿还向他人借款，汇入指定的枣庄山河鼎实业有限公司账户，借款期限自2014年5月16日至2014年6月15日，利息按照月利率3%计算总金额玖万元，金洋房产公司应于2014年6月15日前一次性返还借款本金加利息共计叁佰零玖万元。同时，约定：此借款金洋房产公司还清鑫利达公司后，鑫利达公司的银行贷款300万元由鑫利达公司负责，金洋房产公司不承担任何责任。2014年5月16日，金洋房产公司向鑫利达公司出具收据一张，注明鑫利达公司300万元借款入账。2014年7月21日，时任金洋房产公司财务出纳员的马静将30,000元转入鑫利达公司涉案银行贷款专用账户。2014年8月22日金洋房产公司将28,000元转入鑫利达公司涉案银行贷款专用账户，2014年9月30日金洋房产公司将30,250元转入鑫利达公司涉案银行贷款专用账户，2014年12月27日金洋房产公司将90,981.12元转入鑫利达公司涉案银行贷款专用账户，2015年8月11日金洋房产公司将39,110.57元转入鑫利达公司涉案银行贷款专用账户，鑫利达公司对上述四笔转账均向金洋房产公司出具了收款收据，并注明此款从金洋房产公司借款利息中扣除。涉案银行借款到期后，鑫利达公司未偿还银行借款，为此，2015年10月21日，枣庄银行薛城支行与刘津达成债权转让协议，约定：将枣庄银行薛城支行针对鑫利达公司及其担保人的债权和担保权一并转让给刘津。2015年10月21日，刘津按照与枣庄银行薛城支行约定代偿银行贷款本息共计3,327,993.56元。2015年10月21日，枣庄银行薛城支行将《债权、担保权转让通知书》张贴在鑫利达公司大门口，并用手机短信告知了鑫利达公司法定代表人柴正彬。2015年10月21日，刘津与金洋房产公司签订《以房抵债协议书》，约定：截止2015年10月21日，双方根据银行票据记载，共同确认刘津与鑫利达公司的债权债务本息合计总额为3,327,993.56元，金洋房产公司同意代为清偿，以抵销金洋房产公司与鑫利达公司的债务；刘津同意接受金洋房产公司开发的位于薛城区永福北路东侧益洋花园小区11号楼住宅商品房（期房）抵偿其债权，抵偿房屋单价为每平方米4,500元，抵偿房屋面积为740平方米；金洋房产公司用房屋代为全部抵偿债务后，刘津抵销与鑫利达公司之间相应的债务数额，金洋房产公司与鑫利达公司之间债务亦应相应抵销，刘津负责将该笔债务互抵事宜通知鑫利达公司。鑫利达公司于2016年5月17日向滕州法院起诉，要求金洋房产公司支付借款300万元，于2018年2月27日向滕州法院申请撤诉，滕州法院依法裁定准许。诉讼过程中，金洋房产公司向法庭提交了枣庄银行薛城支行与刘津的债权转让协议、金洋房产公司与刘津的以房抵债协议等证据。2018年3月10日，鑫利达公司与原告赵峰达成债权转让协议，约定就鑫利达公司对金洋房产公司所享有的债权转让给赵峰事宜达成协议：一、鑫利达公司将其享有的金洋房产公司债权本金300万元及利息一并转让给赵峰；二、鑫利达公司将金洋房产公司的债权凭证收据交给赵峰。2018年3月10日，鑫利达公司制作了债权转让通知，并将通知张贴在金洋房产公司门口，同时，短信通知了金洋房产公司法定代表人张延民。一审法院认为，涉案300万元银行贷款到期后，鑫利达公司未还清借款，枣庄银行薛城支行将债权转让给了案外人刘津，刘津支付了对价3,327,993.56元，并依照法律规定履行完了通知义务，刘津取代原债权人成为新的债权人。鑫利达公司从银行贷款后，借款期间知道也认可金洋房产公司直接向贷款银行逐月代为偿还借款利息，作为资金受益方的鑫利达公司对金洋房产公司向债权受让人刘津以房抵债的清偿行为亦应知晓并认可更符合常理和实际。刘津与金洋房产公司签订以房抵债协议书，实质是对债务人鑫利达公司将其债务转让给次债务人金洋房产公司的行为表示同意。刘津、鑫利达公司、金洋房产公司三方形成了实质上的债务转让关系，虽鑫利达公司未参与协议的签订，但并不影响该行为的有效性，依法应产生相应的法律效果。金洋房产公司与刘津达成以房抵债协议，清偿了鑫利达公司的债务，刘津也承诺放弃向鑫利达公司主张债权，鑫利达公司没有资金损失。虽然原告提交的借款协议、电汇凭证、收据及双方陈述，可以证明鑫利达公司向枣庄银行薛城支行贷款300万元借予金洋房产公司使用，两者之间形成了合法有效的借贷关系，但是，金洋房产公司的清偿行为，已经与自己对鑫利达公司所负债务进行抵销。若是金洋房产公司按照其与鑫利达公司借款协议约定偿还借款，将有违诚实信用，且会对业已稳定的法律关系和交易秩序造成严重破坏。故，金洋房产公司不应再向鑫利达公司承担偿还借款责任，更不应向原告赵峰承担偿还借款责任。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告赵峰的诉讼请求。案件受理费30,800元，保全费5,000元，由原告赵峰负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审诉讼期间，赵峰提出调取证据申请，申请法院到公安机关调取有关枣庄银行薛城支行工作人员办理鑫利达公司贷款过程中，虚假转让债权涉嫌犯罪的材料。赵峰并未明确其申请调取证据的具体事实，且枣庄银行薛城支行工作人员是否涉嫌犯罪与鑫利达公司在枣庄银行薛城支行的银行贷款得以清偿，两者之间不属同一事实，本院对赵峰的调取证据申请不予准许。本院认为，鑫利达公司与金洋房产公司之间具有借款合同关系，鑫利达公司将对金洋公司的借款本息转让给赵峰，根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，金洋房产公司对于鑫利达公司关于借款合同的抗辩，可以向赵峰主张。根据查明的案件事实，鑫利达公司向金洋房产公司出借的300万元，汇入了枣庄山河鼎实业有限公司账户，该款来源于鑫利达公司于2014年5月14日向枣庄银行薛城支行的300万元流动资金贷款。金洋公司虽未向鑫利达公司偿还借款，但案涉300万元银行贷款到期后，鑫利达公司并未清偿，枣庄银行薛城支行将贷款债权转让给了案外人刘津，刘津在向枣庄银行薛城支行支付了3,327,993.56元对价后，成为鑫利达公司的债权人。之后金洋房产公司又与刘津达成以房低债协议，通过以房抵债行为清偿了鑫利达公司所欠刘津的债务，刘津现已明确放弃向鑫利达公司主张权利，综上，通过金洋房产公司向刘津的清偿行为，鑫利达公司基于未能清偿案涉300万元银行贷款所欠债务已实际免除。鑫利达公司所欠刘津的债务为金钱之债，鑫利达公司向金洋房产公司所主张的借款亦为金钱之债，两者性质相同，鉴于金洋房产公司已代鑫利达公司履行了基于银行借款所产生的债务，鑫利达公司与金洋公司之间因同一笔银行借款所产生的借贷债务也应归于消灭，鑫利达无权再向金洋房产公司主张300万元借款。因此，赵峰要求金洋房产公司偿还300万元借款的诉请依法不能成立。关于借款息差问题。鑫利达公司与金洋房产公司借款合同约定的借款利息为月利率3%，明显高于鑫利达公司与枣庄银行薛城支行借款合同所约定的借款利息。民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，本案中鑫利达公司套取金融机构信贷资金又高利转贷给金洋房产公司的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定，该民间借贷行为应为无效，鑫利达公司无权以该借款合同约定的利息标准或年利率24%的利息标准向金洋房产公司主张借款利息。根据查明的案件事实，鑫利达公司从银行借款所产生的部分利息由金洋房产公司以将款项存入鑫利达公司贷款专用账户的方式支付，其他借款利息及借款本金由刘津通过支付债权转让款的形式向贷款银行支付，鑫利达公司并未实际支付借款本金及利息，不存在资金损失。赵峰提出鑫利达公司有资金损失的理由不能成立。关于诉讼程序。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条规定，债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。上述规定系为更好查清案件事实，鑫利达公司并非本案必要共同诉讼当事人，本案一审法院已将鑫利达公司向枣庄银行薛城支行借款合同履行情况、鑫利达公司与金洋房产公司之间借款合同的履行情况的事实查清，一审法院不追加鑫利达公司作为当事人参加本案诉讼，并不违反法律规定。赵峰关于一审诉讼程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，赵峰的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由赵峰负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  孙 梦二〇一九年十二月七日书记员  路然然