重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10323号上诉人（原审被告）：湖州好山好水园林工程有限公司，住所地浙江省湖州市余家漾小区月漾苑新华路**，统一社会信用代码913305006784042445。法定代表人：徐大山，总经理。委托诉讼代理人：姚铭，浙江东唐人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李亚军。委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。原审第三人：徐子江。上诉人湖州好山好水园林工程有限公司（以下简称好山好水公司）因与被上诉人李亚军、原审第三人徐子江合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初22081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人好山好水公司的委托诉讼代理人姚铭，被上诉人李亚军及其委托诉讼代理人廖栋、袁冬梅到庭参加诉讼，原审第三人徐子江经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。好山好水公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人承担全部的利息损失；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院剥夺上诉人的合法答辩权利，未将诉讼权利义务及合议庭组成告知上诉人，存在审判程序违法。二、资金利息损失是被上诉人自身过错造成，应由被上诉人自己承担，与上诉人无关。三、一审中，上诉人要求被上诉人的证人出庭作证，一审法院未予审查错误。李亚军辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李亚军向一审法院提出诉讼请求：1.判决好山好水公司立即返还李亚军垫付的投标保证金400万元；2.判决好山好水公司支付李亚军资金占用利息（以400万元为基数，按2%/月的标准从2018年7月11日起计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2018年6月5日，重庆市长寿区城乡统筹开发有限公司发布“乡村振兴长寿慢城生态环境建设项目一期工程EPC总承包”招标公告，载明投标保证金400万元，缴纳截止时间2018年6月25日10时00分。2018年6月，李亚军通过案外人方勇找到罗森，就借用好山好水公司资质参与“乡村振兴长寿慢城生态环境建设项目一期工程EPC总承包”投标项目协商。罗森提供书面证人证言陈述，其系好山好水公司驻重庆办事处工作人员，为李亚军借用资质联系好山好水公司，经公司同意，口头约定中标后，公司收取1%管理费，未中标退还保证金；招标保证金由公司董事徐子江代公司收取。一审审理中，好山好水公司认可罗森负责公司在重庆借用资质进行工程招投标工作，中标后由罗森负责，公司负责收管理费，但与李亚军没有接触，不清楚李亚军与罗森的关系。2018年6月21日，李亚军按照罗森指示向第三人徐子江转账400万元投标保证金。2018年6月22日，第三人徐子江向好山好水公司转账400万元。2018年7月4日，重庆市长寿区公共资源交易中心向好山好水公司转账400万元。一审另查明，好山好水公司股东为徐大山和第三人徐子江，徐大山任公司董事长兼总经理，为法定代表人，第三人徐子江任公司副董事长，二人系夫妻关系。一审还查明，李亚军的委托诉讼代理人廖栋与好山好水公司的委托诉讼代理人姚铭曾代表双方就退还保证金达成协议，但因未取得罗森的承诺书而未生效。2018年，好山好水公司因在重庆市儿童爱心庄园二期房屋改造项目园林绿化改造工程项目招投标中涉嫌串通投标被重庆市城乡建设委员会罚款79188.7元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。…《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑法第二十六条属于效力性强制性规定。本案中，李亚军与好山好水公司在重庆负责借用资质进行工程招投标工作的罗森达成口头借用资质承揽工程的合同，并实际收取投标保证金且实施投标行为，应当认定双方形成了借用资质承揽工程的合同关系。该合同关系因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因项目未中标，400万元投标保证金已于2018年7月4日退还给好山好水公司，故好山好水公司应当向李亚军退还该400万元。对于李亚军请求的资金占用损失计算标准，虽然双方对合同无效均具有过错，但对于未中标后未及时返还投标保证金系好山好水公司原因造成，李亚军对迟延退还并无过错，故一审法院参照中国人民银行同期贷款基准利率予以支持。对于好山好水公司辩称，李亚军对好山好水公司资金进行了保全，不应支付资金占用利息，一审法院认为，保全措施系因好山好水公司未及时退还起诉后依法行使的诉讼权利，好山好水公司赔偿损失的责任并不因此而免除或减轻。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告湖州好山好水园林工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李亚军退还投标保证金400万元；二、被告湖州好山好水园林工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李亚军支付资金占用损失（以400万元为基数，从2018年7月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清时止）；三、驳回原告李亚军其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费40464元，保全措施费5000元，由原告李亚军负担1464元，被告湖州好山好水园林工程有限公司负担44000元。”二审中，各方当事人均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否存在审判程序违法；二、好山好水公司是否应向李亚军支付资金占用损失，现分别评述如下：关于第一个争议焦点，一审审理中，一审法院依法向上诉人好山好水公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，且在李亚军变更一审诉讼请求后，亦向好山好水公司送达了李亚军提交的变更申请，充分保障了其诉讼权利，一审法院并不存在审判程序违法。上诉人李亚军的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本案中，李亚军与好山好水公司形成了借用资质承揽工程的合同关系，但该合同关系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，应属无效。由于项目未中标，案涉400万元投标保证金已于2018年7月4日退还给好山好水公司，该公司应当及时向李亚军退还。但好山好水公司未及时退还上述款项，给李亚军造成一定资金占用损失，一审法院参照中国人民银行同期贷款基准利率，判决好山好水公司向李亚军支付资金占用损失并无不当。上诉人李亚军关于此的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。上诉人的其他上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予支持。另，因中国人民银行同期贷款基准利率这一标准于2019年8月20日取消，故资金占用损失从2019年8月20日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人好山好水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由湖州好山好水园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇一九年十二月十一日法官助理  潘国伟书 记 员  何 欢