山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0911民初2058号原告：泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社，住所地：泰安市岱岳区范镇范西村。法定代表人：赵永胜，任社长。委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。被告：赵奎乾，男，1979年8月26日出生，汉族，住泰安市泰山区。被告：付维爱，女，1982年2月17日出生，汉族，住泰安市岱岳区，系被告赵奎乾之妻。被告：郗金峰，男，1975年8月22日出生，汉族，住泰安市泰山区。被告：赵建东，男，1979年11月4日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被告付维爱、郗金峰、赵建东的共同委托诉讼代理人：毕秀梅，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社（以下简称润泽合作社）诉被告赵奎乾、付维爱、郗金峰、赵建东民间借贷纠纷一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告润泽合作社的委托诉讼代理人程合福，被告付维爱、郗金峰、赵建东的共同委托诉讼代理人毕秀梅，被告赵建东到庭参加诉讼，被告赵奎乾经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。润泽合作社向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告偿还原告借款120000元及自借款之日起至起诉之日利息17280元（剩余利息按合同约定月利率12‰计算至借款实际付清之日止）。二、本案诉讼费、保全费、担保费等费用由被告承担。事实和理由：2015年1月20日，第一被告因购农资需要向原告借款120000元人民币（大写：壹拾贰万元整），借款合同编号为821号，借款期限为6个月，自2015年1月20日至2015年7月20日止，合同约定月利率为12‰。同日，第三、第四被告与原告签订保证担保承诺书，承诺对借款人的借款承担连带责任，共同履行借款合同。借款到期后被告未按照合同履行还款义务，给原告造成巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，保证债权实现，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提起诉讼，望人民法院判如所诉。诉讼中经原告再次核对账目，变更诉讼请求数额，扣除被告赵奎乾在原告处的股金12000元（2013年1月20日），扣除借款期间六个月的利息8640元，被告赵奎乾该笔借款实际收到99360元。借款到期后，被告本金未付，利息支付至2017年1月20日。借款利息损失原告要求以99360元为基数，自2015年1月20日计算至2015年7月20日；自2017年1月21日起以99360元为基数计算至被告实际付清之日止；以上都按双方合同约定的月息1.2分计算至被告付清全部款项之日止。赵奎乾未答辩。付维爱辩称，一、原、被告签订的借款合同无效。原告没有收取存款和放贷款的资格，是非法经营，原告向借款人发放贷款的行为属于违法行为，涉案借款合同无效。二、原告并没有将2015年1月20日借款合同中的借款交付给被告。本案借款12万元发生于2013年1月20日，原告只向被告实际出借了这一次借款。借款到期后因被告及丈夫赵奎乾没有能力偿还，原告要求被告办理了借新还旧手续。虽然2015年1月20日的借款合同中书写的借款用途是“购农资”，但原告并没将钱交给被告，只是为了办理借新还旧转借款手续使用，办完借新还旧手续后，原告只交给被告一份借款凭证和一份借款收回凭证，即被告并没有向原告偿还以往借款本金，原告也没有向被告交付2015年1月20日借款合同项下的款项。三、原告对其非法放贷没有收取利息的权利，其已收取的利息属于违法所得，人民法院应查明原告违法所得，冲抵被告应向原告返还的借款本金数额。本案借款发生于2013年1月20日，借款当日原告扣收了半年的利息8640元（凭证单据号：0002706），扣除了10%的股金12000元（股金单号：0002925），实际只向被告交付99360元。因此涉案借款本金数额应以99360元予以认定。2013年7月20日借款到期，被告无能力还款，原告给被告办理了借新还旧手续，被告又向原告预付半年利息8640元（凭证单据号：0003264）。2014年1月23日，被告再次向原告支付半年利息8640元（凭证单据号：0002287），之后被告支付利息至2015年1月份，原告再次给被告的借款办理借新还旧手续，在本案借新还旧借款合同签订后，原告仍然预扣半年利息8640元，借款半年到期后被告每月都交付利息，已交至2017年12月份。原告诉状中称至起诉之日起的利息17280元，该数额正好是一年的利息，如此也说明被告已交息至2017年12月份。综上计算，原告已收取被告2013年7月20日至2017年12月的利息76320元（53个月*1440元/月），而原告只向被告交付借款99360元。2019年10月21日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第五条规定“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得”。因此上述原告收取的2013年7月20日至2017年12月的利息76320元属于原告违法所得，即属于原告无权收取的钱，该款项应冲减被告应返还原告本金部分，计算下来被告仅应再向原告返还本金23040元（被告实际收到借款本金99360元-原告已收取的利息76320元）。综上所述，本案借款并非发生于2015年1月20日，而是发生于2013年1月20日，原告非法放贷的违法所得利息依法不应得到法院支持，应视为被告偿还的借款本金，应冲减借款人的应还借款数额，被告仅需返还原告借款本金23040元，对于原告的其他诉讼请求，人民法院应依法予以驳回。郗金峰、赵建东辩称，一、从程序上讲，原告对担保人的起诉已超过法定诉讼时效。被答辩人所诉主债权到期日为2015年7月20日，其向担保人主张权利的诉讼时效到期日为2017年7月20日。原告并未在该时间节点前向担保人主张债权，已超过法定诉讼时效。本案不适用最高人民法院关于“当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制”司法裁判观点。本案原告没有主张合同无效，本案不属于形成权起诉，原告是按有效合同向被告主张权利的，属于债权请求权，本案案由是民间借贷纠纷，也就是本案属于债权请求权。二、从实体上讲，本案借款系原告与借款人恶意串通，采取欺诈手段骗取担保人提供担保，担保人依法不应承担担保责任。原告与借款人均向担保人谎称借款用途是“购农资”，原告与借款人签订合同中约定的借款用途及借款凭证中写明的均是“购农资”，原告在其民事起诉状中也是如此主张，但事实并非如此，担保人收到法院传票后，方知本案借款用途并非“购农资”，原告并没有将本案借款交付借款人，而是直接收回了借款人之前的到期借款，即本案借款的实际用途是“借新还旧”。原告与借款人恶意串通，隐瞒了“借新还旧”事实，骗取担保人提供担保，根据《担保法》第三十条、《担保法司法解释》第四十条的规定，担保人不应承担民事责任。三、从担保期限上讲，原告起诉已超过法定担保期限，依法应免除两担保人的保证责任。担保期间属于法定的除斥期间，不论担保合同是否有效，都应受除斥期间的限制。即使担保合同无效，债权人要求担保人承担过错责任的，也不能超过法定的担保期间。保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。由保证人系为他人负责这一特点所决定，保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利，这也是学说上公认保证债务为或然债务的理由所在。从法律制度发生史的角度，保证期间系为维护保证人利益而设，其正当化的基础在于诚信原则和公平理念，所追求的目的是避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或长期处于随时可能承担责任的不确定状态。因此，在主债务履行期限届满后，如果主债务人不履行债务，保证期间是债权人能够向保证人主张权利的最长期限，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律效果。因债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，必须严格遵守法律文本可能的文义射程。这也是法律将保证期间规定为除斥期间的根本所在。在一个借款担保事件中，担保期间已过，如果借款合同有效，担保人将依法免除担保责任，如果借款合同无效，担保人反而不受除斥期间的限制要承担过错责任的话，这与法律规定担保责任受担保期间限制的规定是相悖的，不符合立法本意。本案中原告与担保人未约定担保期间，本案起诉前原告也未向担保人主张过担保责任，依据《担保法》第二十六条的规定，担保期间应为六个月。原告在六个月内未向担保人主张权利，担保人的担保责任，包括因担保合同无效应承担的过错责任均依法应当免除。四、从原告放贷性质上讲，本案不应属于民间借贷，原告应属于非法经罪。我国《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。据了解，原告基于与本案相同的事实与理由，在贵院起诉了几十件甚至上百件案件，其行为已构成非法经营罪，根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》的相关规定，贵院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。综上所述，请求人民法院依法驳回原告对两担保人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：本院根据原告、被告付维爱、郗金峰、赵建东陈述及原、被告所举证据对下列事实予以确认。被告赵奎乾、付维爱系夫妻关系，双方2004年2月2日登记结婚。2013年1月20日，被告赵奎乾、付维爱向原告借款120000元，借款凭证号为：0000557，借款当日扣除借款的10%作为入社股金（股金单号：0002925），扣除借款六个月的利息8640元，被告实际收到借款为99360元。2013年7月20日，被告赵奎乾、付维爱作为借款人，杨建华、杨勇作为担保人，与原告签订借款合同书一份，合同编号为252号，约定被告赵奎乾、付维爱因购农资需要向原告借款120000元，借款期限六个月，从2013年7月20日起至2015年1月20日止，借款利息为月利率12‰；借款担保为连任担保，担保期间为借款到期至此笔借款偿清为止，借款到期后借款方不归还本金和利息的，有担保人负责为借款方偿还本金和利息及滞纳金，同时双方约定了其它的权利和义务。当日原告为被告出具借款回收凭证（回收本金120000元，编号：0003263）一份、借款凭证（借款120000元，编号：0000095）、借款回收凭证（回收利息8640元，编号：0003264）一份。2014年1月23日，被告为原告出具借款回收凭证（回收利息8640元，编号：0002287）一份。2015年1月18日，被告赵奎乾因购农资需要又申请向原告借款120000元，由被告郗金峰、赵建东提供保证担保。2015年1月20日，被告赵奎乾、付维爱作为借款人，被告郗金峰、赵建东作为担保人，与原告签订借款合同书一份，合同编号为821号，约定被告赵奎乾、付维爱因购农资需要向原告借款120000元，借款期限六个月，从2015年1月20日起至2015年7月20日止，借款利息为月利率12‰；借款担保为连任担保，担保期间为借款到期至此笔借款偿清为止，借款到期后借款方不归还本金和利息的，有担保人负责为借款方偿还本金和利息及滞纳金，同时双方约定了其它的权利和义务。被告赵奎乾、付维爱在借款方处签字、捺手印，被告郗金峰、赵建东在担保人处签字、捺手印。同日，被告郗金峰、赵建东与原告签订保证担保承诺书各一份，载明：“我愿为借款人赵奎乾向岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款(人民币)大写：壹拾贰万元整，￥120000.00元担保，作为担保人向岱岳区润泽蔬菜专业合作社郑重承诺：对借款人的借款愿意承担连带责任，愿和借款人共同履行借款合同，若借款到期借款人不能偿还全部借款本金和利息，本人愿意代为偿还”。当日原告还为被告出具借款回收凭证（回收本金120000元，编号：0006979）一份、借款凭证（借款120000元，编号：0004384）一份。签订以上借款合同书及保证担保承诺书后被告赵奎乾为原告出具借款凭证（编号：0004384）一份，载明被告赵奎乾向原告借款120000元（实际扣除被告赵奎乾2013年1月20日在原告处的股金12000元，并按月息12‰预先扣除借款六个月的利息8640元，被告赵奎乾实际收到借款人民币99360元），期限六个月，借款月利率12‰，被告赵奎乾在借款凭证领款人处签字、捺手印确认。借款到期后经原告催要，2016年8月30日被告赵奎乾在原告的催收逾期借款通知单回执（第51号）上签名，承诺在2017年6月份还一部分，2017年12月份前还清。被告承诺的还款日期到期后，被告借款本金99360元未付，利息支付至2017年1月20日，被告郗金峰、赵建东对以上欠款本息亦未履行担保义务。为此原告诉至法院。另查明，原告润泽合作社系2010年7月8日成立的农民专业合作经济组织，业务范围：蔬菜种植销售；组织采购供应成员所需农业生产资料；开展与蔬菜种植有关的技术培训，技术交流和信息咨询服务；蔬菜初加工（法律法规规定需经许可生产经营的，须凭许可证生产经营）。合作社成立时章程载明有赵国刚、员燕燕、赵永胜、赵广亮、赵焕喜五名成员，每人出资12万元，同时载明了其它的权利和义务。2014年7月28日，原告对合作社章程进行了修正，修改了经营范围，选举赵永胜为理事长并担任本社法定代表人，理事长任期三年，可连选连任，出资金额修改为赵永胜200万元、魏兴良70万元、赵国刚70万元、赵广亮70万元、贾仁芳90万元，成员共计出资金额为500万元。所有登记材料中无本案被告，即本案被告均不是原告的正式社员。2016年5月25日，原告所有经营参与人员因涉嫌非法吸收公众存款被刑事立案侦查，侦查期间合作社停止正常工作并查封了原告的银行账户，按照法律程序追究原告所有经营参与人员的法律责任。原告被查封后，自2016年6月3日起原告实际经营工作人员分三组分别对原告债务进行催收，包括打电话及上门催收，催收时间一直持续到2017年5月底。本院认为，原告润泽合作社通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，由此签订的借贷合同应认定无效。本案中被告赵奎乾、付维爱系原告众多借贷对象之一，双方签订的借贷合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，但赵奎乾、付维爱因借款合同取得的借款应予返还，现原告要求被告赵奎乾、付维爱返还借款本金，予法有据，本院依法予以支持。被告辩称涉案借款系“借新还旧”，最初借款是在2013年1月20日，并提供相关的借款凭证等佐证。对此原告不予认可，被告所举证据不能充分证实涉案借款系偿还被告赵奎乾之前借款，涉案借款合同系原、被告签订的新合同，借款担保人也发生了变更，四被告也均已签字、捺手印确认，被告所举借款回收凭证等不能证实与本案借款之间存在关联性，原告庭审中同意扣除被告赵奎乾2013年1月20日的股金12000元，是因该股金被告借款后一直未予退回，此次诉讼中原告同意扣除并不意味着认可被告借新还旧主张。被告赵奎乾在原告出具的借款凭证上签名确认收到借款，如确系借新还旧，双方当时就应做出标注、释明，且其也在原告的催收逾期借款通知单回执上签名，承诺在2017年6月份还一部分，2017年12月份前还清，亦可证实其已收到涉案借款。因此综上分析，被告的抗辩证据不足，本院不予采信。涉案借款120000元，扣除被告赵奎乾在原告处的股金12000元，扣除预扣借款六个月期间的利息8640元，被告赵奎乾、付维爱实际收到借款99360元，庭审中被告也未提供证据证实借款时原告还扣除了其它费用或其曾归还借款本金，因此借款到期后被告赵奎乾、付维爱本金未付，事实清楚，证据充分，被告尚欠原告借款本金本院认定为99360元。对于借款利息损失，被告付维爱主张原告对外放款属于非法放贷，没有收取利息的权利，已收取的利息属于违法所得，应冲抵被告向原告返还的借款本金。自2013年1年20日最初借款，以120000元为本金按月利率12‰计算，被告支付利息至2017年12月份，共计支付利息76320元（53个月*1440元/月）。同时2019年10月21日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第五条规定“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得”。以上76320元属于原告违法所得，应冲减被告应返还原告的本金部分。本案原告没有放贷资格，收取的利息系非法所得，但该部分款项应由政府行政部门予以处罚或没收，再行处理，而不能直接冲减本案被告借款本金。因此对于被告辩称本院不予采信。对于借款利息的支付时间，原告主张被告已支付至2017年1月20日，被告主张已支付至2017年12月份，但未提供相关证据证实，对此本院认定被告支付利息至2017年1月20日。利息损失原告主张按双方合同约定的月息1.2分，以99360元为基数自2015年1月20日计算至2015年7月20日；自2017年1月21日起以99360元为基数计算至被告实际付清之日止。因涉案借款合同无效，双方关于利息的约定也无效，利息不应按双方合同中约定的利率进行计算，应适当赔偿原告，对此本院依法将利息损失酌定为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。原告要求被告付维爱承担连带清偿责任，虽然借款合同台头处借款方无被告付维爱名字，但其在借款合同尾部借款方处签名、捺手印确认，且在为原告出具的个人身份证复印件、常住人口登记卡复印件、结婚证复印件上均签名、捺手印，因此作为被告赵奎乾之妻，其对赵奎乾的借款是知情的，涉案借款也发生于两人夫妻关系存续期间，因此应系夫妻两人共同借款，承担共同还款责任。原告要求被告郗金峰、赵建东承担连带担保责任。两被告辩称涉案借款已超担保时效，原告所诉主债权到期日为2015年7月20日，向担保人主张权利的诉讼时效到期日应为2017年7月20日，担保人不应再承担担保责任，同时本案借款系原告与借款人恶意串通，采取欺诈手段骗取担保人提供担保，借款合同载明借款用途为“购农资”，而实际为“借新还旧”，根据相关法律规定，担保人不应承担担保责任。两担保人均系完全民事行为能力人，根据合同的相对性原则，作为担保合同的当事人，庭审中除口头陈述外，两被告未提供证据证实原告与借款人之间存在恶意串通，也无证据证实合同是在违背其真实意思的情况下所签订，两担保人应当按照合同约定履行各自义务。涉案借款合同无效，被告郗金峰、赵建东与原告签订的担保合同作为借款合同的从合同亦属无效，因此诉讼时效及担保时效均应自以上合同被确认无效之日起计算。因此综上分析本案诉讼时效、担保时效并未届满，两担保人仍应按法律规定履行担保义务，对两担保人的辩称本院不予采信。被告郗金峰、赵建东在明知原告不具备经营人民币业务资质的情况下，为被告赵奎乾、付维爱的借款提供担保，应当认定两人也存在过错，应依法承担一定的补充赔偿责任，按照法律规定，应对债务人赵奎乾、付维爱不能清偿的部分承担30%的补充偿还责任，被告郗金峰、赵建东承担保证责任后，有权向被告赵奎乾、付维爱追偿。至于被告付维爱辩称，原告对外放款超出其营业执照经营范围，违反国家法律规定，涉嫌违法放贷，原告相关工作人员非法吸收公众存款的行为已经法院判决，其违法行为已得到惩罚。被告所称2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，该意见第八条明确规定，对于《意见》实施前发生的非法放贷行为，仍按照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理，本案的违法行为均发生在《意见》颁布之前，不适用该意见的规定，而应适用最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》的精神。原告主张的担保费，庭审中未向本院提交证据证实担保费的数额，且其要求的担保费也并非实现债权的必要支出，故原告此项请求，无事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国专业合作社》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）、（五）项、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告赵奎乾、付维爱于本判决生效之日起七日内共同偿还原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款本金99360元。二、被告赵奎乾、付维爱于本判决生效之日起七日内共同赔偿原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款利息损失（以99360元为基数，自2015年1月20日计算至2015年7月20日止；以99360元为基数，自2017年1月21日起计算至被告实际给付之日止；以上同按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告郗金峰、赵建东对以上一至二项在被告赵奎乾、付维爱不能清偿的部分承担30%的补充偿还责任，被告郗金峰、赵建东承担保证责任后，有权向被告赵奎乾、付维爱追偿。四、驳回原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，财产保全费1270元，以上合计2620元，由原告泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社负担451元，被告赵奎乾、付维爱负担2169元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  齐松涛二〇一九年十二月三日书记员  王 丹