河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终5380号上诉人（原审原告）：王志启，男，1977年1月4日出生，汉族，住鹿邑县。法定代理人：谷风英，女，1972年10月3日出生，汉族，住鹿邑县，系王志启之妻。委托诉讼代理人：王国峰，河南梓晅律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚守运，河南鸣鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹星晨，男，1990年6月11日出生，汉族，住鹿邑县。被上诉人（原审被告）：谷松杰，男，1987年7月8日出生，汉族，住鹿邑县。上诉人王志启因与被上诉人曹星晨、谷松杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人王志启的法定代理人谷风英、委托诉讼代理人王国峰、尚守运，被上诉人曹星晨到庭参加诉讼。谷松杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志启上诉请求：一审认定部分事实错误，判决数额不当，请求改判二被上诉人赔偿医疗费、误工费、营养费、后续治疗费、护理费等各项费用共计费用100万元。一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审漏判了伙食补助费和终身护理费。上诉人是一级伤残，持续植物生存状态，护理费应当计算20年。二、一审认定的精神抚慰金过低。计算的误工费、护理费标准有误。误工费按照河南省农林牧副渔在岗职工平均工资计算。护理费应按河南省居民服务和其他服务业标准计算。医疗费只计算到2019年1月28日，之后的医疗费并没有计算。三、本案应适用公平责任原则，二被上诉人应承担上诉人损失数额的2/3的赔偿责任。曹星晨答辩称，上诉人上诉没有道理，吃完饭后我们先走了，上诉人自己留在现场，吃饭的钱谁付的我们也不知道。我们吃饭期间上诉人喝了一瓶啤酒，不可能导致酒精含量这么多，不可能导致醉驾。被上诉人谷松杰未发表意见。王志启向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费、交通费等损失共计1,000,000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月8日下午，原告与曹星晨、谷松杰在位于鹿邑县西高速路口西国利饭店吃饭，19时30分许，二被告先行离开。同日19时45分左右，原告驾驶一辆无号牌两轮摩托车沿S214线自西往东行驶至鹿邑县永安驾校东500米路段时候，与李洪权驾驶的一辆两轮电动车相撞，造成两车不同程度受损，王志启、李洪权两人受伤的交通事故。鹿邑县公安交通警察大队于2018年11月8日作出鹿邑县公安交通警察大队鹿公交认字[2018]第411628201800110701号道路交通事故重新认定书，认定王志启醉酒后驾驶无号牌两轮摩托车的过错是形成该次事故的全部原因。王志启负本次事故的全部责任，李洪权无责任。后经鹿邑县公安局交通警察大队委托，安徽龙鑫司法鉴定所于2018年6月22日出具皖龙鑫司鉴[2018]毒检字第345号司法鉴定检验报告书：王志启血液中酒精浓度为101.71mg/100ml。事故发生后,2018年6月8日原告被送往鹿邑县真源医院住院治疗,被诊断为开放性颅脑损伤（特重度）、脑疝（中晚期）、右侧颞顶部硬膜外血肿、左侧颞叶脑挫裂伤、右侧颞骨骨折、右侧颞顶部皮下血肿、右侧锁骨、肩胛骨骨折、右侧第2、3、4、5、6多发肋骨骨折、全身多处软组织损伤。2019年1月28日，原告出院，住院治疗共234天，花费医疗费294,468.39元。2019年6月25日，周口仙源法医临床司法鉴定所出具周仙源司鉴所[2019]临鉴（残）字第66号伤残鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人王志启：（一）、颅脑重度损伤术后，持续植物生存状态，伤残等级为一级伤残。（二）、颅脑缺损修补费用为18,486元。（三）、被鉴定人外伤致颅脑重度损伤术后，持续植物生存状态，完全性护理依赖，护理时限可根据被鉴定人生存状态、临床情况确定。原告支出鉴定费用1,000元。另查明，王志启与谷风英系夫妻关系，谷风英现为王志启的法定代理人，双方育有三女，长女王超丽出生日期为2004年10月27日，次女王慧丽出生日期为2010年4月25日，三女王灵丽出生年月日为2011年8月28日。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。原告虽称本案应适用公平责任，但公平责任适用的前提是当事人对损害结果的发生均无过错，不能推定过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。公平责任作为一种补充责任，如果可以适用过错责任、法定无过错责任或推定过错责任就不能适用公平责任。本案中，原告作为完全民事行为能力人，具有相应的认知及辨识能力，其应知醉酒驾驶摩托车是法律明文禁止的违法行为，也应当充分预见到醉酒驾驶摩托车的危险性和危害后果。由于原告未能对自己的饮酒行为进行控制和约束，致使其自身醉驾受伤，且在交通事故中负全责，其对本案损害结果的发生存在重大过错，故本案不应适用公平责任。共同饮酒人提醒、劝阻义务来源于其先行行为导致的可预见危险状态，如聚会组织者未尽到提醒、护送义务、明知饮酒人不胜酒力或需要驾驶机动车却依然劝酒或斗酒等，则同桌共饮者应负有因先行行为引起的作为义务，若为聚会的组织者，召集人，由于其开启了共同饮酒可能引发的危险源，则应当负有对参与者更大程度的照顾、保护方面的义务，若仅是同桌共饮者，则仅需承担一般的提醒、照顾义务，以上作为义务应以社会普通理性人的标准来衡量。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告虽诉称聚会的组织者为曹星晨，但其提供的证据无法证明该观点，曹星晨对该说法予以否认，故对该观点不予采信。原告提供的证据仅能证明曹星晨、谷松杰曾于事发当日与原告在一起共同吃饭，不能证明二被告存在劝酒、敬酒行为，且二被告均予以否认。故曹星晨、谷松杰作为聚会的参与者，仅需承担一般的提醒、照顾义务。谷松杰虽抗辩认为其当日未参加聚会，没有与原告同桌饮酒，但该抗辩与原告提交的录音证据不相符合，且谷松杰也未提交相应证据证明其当天未在现场，故对其该项抗辩，不予采信。原告作为成年人，应知醉酒后不能驾驶机动车辆，其违反规定驾驶机动车辆上路并对交通事故负全责，故对其损失，原告应负主要责任。曹星晨、谷松杰作为聚会的一般参加者，仅存在一般过失，故酌定二被告向原告赔偿损失的10%为宜。参照2018年河南省农村居民人均可支配收入13,830.74元/年计算赔偿数额如下：1.医疗费294,468.39元；2.护理费234天×13,830.74元÷365天=8,866.83元；3.误工费（计算至定残前一日）380×13,830.74元÷365天=14,339.13元；4.营养费234天×50元=11,700元；5.伤残赔偿金276,614.8元；6.精神抚慰金酌定为50,000元；7.后续治疗费18,486元；8.被扶养人生活费（3+8+9）年×10,392.01元/年÷2=103,920.1元；9.鉴定费1,000元；10.交通费酌定2,000元。以上共计781,455.25元。曹星晨、谷松杰应向原告赔偿781,455.25元×10%=78,145.53元。原告虽诉请要求二被告向其赔偿自2019年1月28日起20年的护理费，但因该费用尚未实际产生，且对原告的护理期限及护理费用均存在不确定性，故其该项诉请，暂不予支持，待该项费用实际发生后，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、曹星晨、谷松杰于本判决生效之日起十日内向王志启支付医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计78,145.53元；二、驳回王志启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,050元，由王志启承担4,655.37元，曹星晨、谷松杰承担394.63元。二审中，当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审查明的事实相一致外，另查明，河南省2018年农、林、牧、渔业就业人员平均工资40990元/年，居民服务业和其他服务业就业人员平均工资39522元/年。本院认为，一、关于伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。王志启住院治疗，应当支付伙食补助费，一审法院未予支持是错误的，应当予以纠正。王志启住院234天，伙食补助费按每天50元计算，应为11700元（234天×50元=11700元）。二、关于住院期间误工费和护理费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。王志启是居民家庭户口，应按照农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准计算误工费，一审法院按照河南省农村居民人均可支配收入计算误工费不当，应当予以纠正。误工费计算至定残前一日，应为42580.82元（380×40990元÷365天=42580.82元）。护理费应按照居民服务业和其他服务业就业人员收入标准计算，护理费应为234天×39522元÷365天=25337.39元。后续治疗费一审已经进行了认定。三、关于精神抚慰金数额问题。虽然王志启构成一级伤残，但确定精神抚慰金数额应考虑多种因素，受害人伤残等级仅是一个考量因素，一审综合本案具体情况，确定的精神抚慰金数额5万元适当。上诉人要求按照8万元计算依据不足，不予支持。四、关于长期护理费问题。本案是因交通事故引发，参照有关规定，对于完全护理依赖或受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张。一审未予处理，告知当事人另行主张不当，应当予以纠正。王志启经鉴定为持续植物生存状态，完全性护理依赖。对其护理年限暂按5年计算，5年后发生的可以另行主张。王志启护理费标准应按照居民服务业和其他服务业就业人员收入标准计算，护理依赖系数为100%，护理人数按1人计算。该5年的护理费应为39522元×5年×100%×1人=197610元。五、关于归责原则和责任比例问题。本案不适用公平责任原则，而应适用过错责任原则，具体理由一审法院已经予以详细论述，不再赘述。本次事故是因为上诉人酒后驾驶机动车造成的，过错程度较大，曹星晨、谷松杰是聚会的一般参加者，过失较小，一审根据当事人过错程度确定二被上诉人承担10%的赔偿责任，责任比例并无不当之处。上诉人的各项损失应为：1.医疗费294,468.39元；2.住院期间护理费234天×39522元÷365天=25337.39元；3.误工费（计算至定残前一日）380天×40990元÷365天=42580.82元；4.营养费234天×50元=11,700元；5.伤残赔偿金276,614.8元；6.精神抚慰金酌定为50,000元；7.后续治疗费18,486元；8.被扶养人生活费（3+8+9）年×10,392.01元/年÷2=103,920.1元；9.鉴定费1,000元；10.交通费酌定2,000元；11、伙食补助费234天×50元=11700元；12、长期护理费197610元。以上共计1035417.5元。曹星晨、谷松杰应向王志启赔偿1035417.5元×10%=103541.75元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但有关赔偿数额认定不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初1758号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、变更河南省鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初1758号民事判决第一项为：曹星晨、谷松杰于本判决生效之日起十日内向王志启支付医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、伙食补助费、长期护理费等共计103541.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5109元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年十二月六日书记员  郑 方