宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终1021号上诉人（原审被告）：石家庄一建建设集团有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区。法定代表人：聂英海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涵，男，该公司职员。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：周志忠，男，该公司职员。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：固原经济开发区和顺工贸有限公司。住所地：宁夏固原市。法定代表人：马如贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：张永亮，男，1981年7月26日出生，汉族，宁夏中宁县人，高中文化，个体户，住宁夏中宁县恩和镇恩和村三队,现住宁夏银川市兴庆区。原审被告：石家庄一建建设集团有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏银川市兴庆区。负责人：祁才欣，该公司经理。上诉人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称石家庄一建公司）因与被上诉人固原经济开发区和顺工贸有限公司（以下简称固原和顺工贸公司）、原审被告张永亮、石家庄一建建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称石家庄一建宁夏分公司）买卖合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出（2018）宁0402民初6413号民事判决，宣判后，固原和顺工贸公司不服，依法提起上诉。本院作出（2019）宁04民终149号民事裁定，以事实不清、程序违法为由，撤销原判，发回重审。该院重审后作出（2019）宁0402民初2291号民事判决，宣判后，石家庄一建公司不服，依法提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。石家庄一建公司上诉请求：1.依法撤销固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2291号民事判决第二项，改判驳回固原和顺工贸公司要求石家庄一建公司承担连带责任的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由固原和顺工贸公司负担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。石家庄一建公司从未授权张永亮刻制石家庄一建公司固原项目部印章，张永亮对此予以认可，该项目部未依法成立，也未进行注册，石家庄一建公司也未设立该项目部。一审认定固原和顺工贸公司与石家庄一建公司固原项目部、张永亮签订钢材购销合同有效错误。二、一审判决适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，一审判决适用《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的相关规定系适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定为第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。按照该规定，应向发包人承担连带责任，本案中石家庄一建公司不是发包人。根据合同相对性原则，结算最终的当事人为固原和顺工贸公司与张永亮，一审判决石家庄一建公司承担连带责任没有事实和法律依据。综上，望二审法院依法支持石家庄一建公司诉请。固原和顺工贸公司辩称：一、石家庄一建公司作为涉案工程的承建方，在施工过程中不可能不成立项目部，这是发包方不会允许的。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条共有三款，不只是石家庄一建公司所称的一款。三、石家庄一建公司允许张永亮借用其资质，帮助张永亮规避法律，一审判决其承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张永亮、石家庄一建宁夏分公司均未作述称意见。固原和顺工贸公司一审诉讼请求：1.判令石家庄一建公司、石家庄一建宁夏分公司、张永亮向固原和顺工贸公司支付拖欠的钢材款110万元，并支付2018年6月15日至起诉之日止期间的滞纳金（违约金）28350元（76天×50万元×5‰+17天×110万元×5‰）以及每日按照欠款总额的5‰标准向固原和顺工贸公司支付起诉之日至实际清偿之日止期间的滞纳金（违约金）；2.案件受理费由石家庄一建公司、石家庄一建宁夏分公司、张永亮负担。一审法院认定事实：2016年6月30日，固原和顺工贸公司与张永亮签订了一份钢材购销合同并加盖了石家庄一建公司固原项目部印章，约定由固原和顺工贸公司为石家庄一建公司中标承建并分包给张永亮负责施工的固原COCO蜜城工地供售钢材，同时约定了双方的权利义务。2017年5月11日，固原和顺工贸公司又与张永亮签订了一份钢材购销合同并加盖了石家庄一建公司固原项目部印章，约定由固原和顺工贸公司为石家庄一建公司中标承建的分包给张永亮负责施工的固原COCO蜜城工地供售钢材，同时约定了双方的权利义务。2018年5月29日，张永亮与固原和顺工贸公司法定代表人马如贵结算，张永亮出具了欠条一份，载明：“供售钢材合计289.47吨，欠款金额合计110万元，付款日期于2018年6月15日之前付50万元，剩余欠款60万元于2018年8月30日付清。”约定期限届满后，张永亮未支付欠款。同时查明，合同履行过程中，固原和顺工贸公司向石家庄一建公司出具销售钢材的增值税专用发票，石家庄一建宁夏分公司通过银行转账向固原和顺工贸公司支付货款的账务往来。一审法院认为，固原和顺工贸公司与石家庄一建公司所属的石家庄一建公司固原项目部、张永亮之间签订的钢材购销合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。固原和顺工贸公司依据合同约定已向石家庄一建公司中标承建分包给张永亮负责施工的固原COCO蜜城工地供售了钢材，张永亮应当履行付款义务，由于张永亮怠于履行义务，违背诚实信用原则，已构成违约，同时张永亮向固原和顺工贸公司出具了欠条，并约定了还款期限及逾期还款利息，故对固原和顺工贸公司要求张永亮支付钢材款110万元的诉讼请求予以支持。固原和顺工贸公司要求按合同约定每日按照欠款总额的5‰支付自2018年6月15日至实际清偿之日止的滞纳金（违约金）超出法律规定，且张永亮要求就违约金的约定进行调整，故一审法院确定按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2018年6月15日至判决生效之日欠款110万元的违约金，对其余违约金的诉讼请求不予支持。石家庄一建公司将中标工程分包给了没有相应资质的张永亮具体施工，应当承担连带责任。固原和顺工贸公司要求石家庄一建宁夏分公司承担欠款及违约金的诉讼请求，因石家庄一建宁夏分公司系石家庄一建公司在宁夏设立的分公司，对外不承担民事责任，故固原和顺工贸公司的该项诉讼不能成立，不予支持。石家庄一建公司辩称，石家庄一建公司固原项目部印章系张永亮私自刻制，因其提供的证据不足以证实该事实，故其辩解理由不能成立，不予采信。石家庄一建宁夏分公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩、举证、质证、陈述的权利，一审法院依法缺席审理。综上所述，固原和顺工贸公司的诉讼请求部分成立。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》第九十条的规定，判决：一、由张永亮于本判决生效之日起十日内向固原经济开发区和顺工贸有限公司支付钢材款110万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2018年6月15日至判决生效之日止的违约金；二、由石家庄一建建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回固原经济开发区和顺工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14955元，由张永亮负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是石家庄一建公司是否应当承担支付涉案钢材款的连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定:“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”首先，固原和顺工贸公司与石家庄一建公司下设的固原项目部、张永亮之间签订的钢材购销合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，固原和顺工贸公司将钢材供应至固原COCO密城睿谷项目，已经履行了交付货物的义务。石家庄一建公司主张其并非涉案合同的相对人，不应承担连带支付钢材款的责任，但是双方提供的2016年、2017年两份钢材购销合同中均加盖了石家庄一建公司固原项目部印章。2018年5月29日，双方经结算对欠款及违约金的支付作出明确约定，并写明欠款单位系石家庄一建宁夏分公司。在此之前，2017年8月9日及2017年11月6日，石家庄一建宁夏分公司先后通过中国建设银行银川新华东街支行向固原和顺工贸公司分两笔共计支付款项108万元。固原和顺工贸公司又提供了2017年10月25日至2018年11月13日期间，共向石家庄一建宁夏分公司开具宁夏增值税专用发票24张，并附微信聊天记录证据相印证。宁夏增值税专用发票注明的购买方均为石家庄一建宁夏分公司，销售方均为固原和顺工贸公司，并注明货物名称为各型钢材。虽然石家庄一建公司主张其未对张永亮进行授权，但结合双方当事人的诉辩意见以及提供的证据，从合同的签订、履行、钢材款项的支付、发票的开具等行为，可以确定石家庄一建宁夏分公司对张永亮以石家庄一建公司固原项目部名义与固原和顺工贸公司签订钢材购销合同的事实知悉清楚，并对该事实没有向固原和顺工贸公司表示异议，因此，石家庄一建宁夏分公司应当承担支付钢材款的连带责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此规定，应当由石家庄一建公司承担支付固原和顺工贸公司涉案钢材款的连带责任。石家庄一建公司虽然辩称支付钢材款及开具的发票与本案无关，但未提供反驳证据证明，对其该项意见本院不予采信。宁夏上陵集团有限公司固原分公司将涉案固原COCO密城睿谷项目发包给石家庄一建公司承建,石家庄一建公司主张并未设立石家庄一建公司固原项目部，印章系张永亮私自刻制，但未提供证据证明。石家庄一建公司作为具有资质经常性从事建筑工程类项目的公司法人，否认在其承建的固原COCO密城睿谷项目设立项目部，也没有对张永亮私自刻制项目部印章的行为进行追责，均与常理完全不符。对其该项意见本院亦不予采信。其次，张永亮在原一审中陈述其与石家庄一建公司宁夏分公司系挂靠关系，石家庄一建公司称双方系口头约定的工程分包关系，但张永亮没有施工资质，以石家庄一建公司宁夏分公司名义进行施工，属于资质挂靠违法行为。同时，张永亮以石家庄一建公司固原项目部名义与固原和顺工贸公司签订钢材购销合同，石家庄一建公司宁夏分公司不但未作反对表示，反而向固原和顺工贸公司支付了部分货款。据此，即便是石家庄一建公司主张的其在涉案建设工程项目中未设立石家庄一建公司固原项目部，印章系张永亮私自刻制属实，石家庄一建公司亦应依法对本案债务承担连带责任。综上所述，石家庄一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人石家庄一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 睿审判员 石 磊审判员 杨忠清二〇一九年十二月十六日书记员 吴海峰