贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1995号上诉人（一审被告）：潘龙，男，苗族，1989年8月19日生，贵州省凯里市人，户籍地凯里市。委托诉讼代理人：龙柱，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨进，男，苗族，1984年8月18日生，贵州省榕江县人，住榕江县。被上诉人（一审原告）：龙明行，男，苗族，1985年6月23日生，贵州省榕江县人，住榕江县。委托诉讼代理人：蒋君元，贵州贵龙律师事务所律师。一审被告：铜仁交旅集团交通建设工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区水晶路**。法定代表人：杨胜忠，系该公司总经理。一审第三人：榕江县交通运输局，住所地贵州省榕江县古州北路**。法定代表人：张广丛，系该局局长。委托诉讼代理人：邓开祝，系该局职工。上诉人潘龙因与被上诉人杨进、龙明行及一审被告铜仁交旅集团交通建设工程有限公司（以下简称“铜仁交旅集团公司”）和一审第三人榕江县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2018）黔2632民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。潘龙上诉请求：1撤销一审判决并依法驳回被上诉人（一审原告）的诉讼请求。事实及理由如下：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。①被上诉人杨进、龙明行在起诉状中已经明确承认上诉人潘龙已经支付给被上诉人3365036.50元的工程款，随后在庭审中又提出只收到2922261.50元工程款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，一审法院没有认定对方收到3365036.50元工程款，属认定事实错误、适用法律错误。②一审庭审中已查明该农民工保证金是由榕江县交通局扣收，上诉人无权也没有实际扣收，一审法院却判令上诉人向被上诉人支付该农民工保证金，属认定事实错误、适用法律错误。二、被上诉人在起诉状中确认本案工程价款共计4504320元，其诉讼请求也是基于4504320元计算出来的。其在起诉状中及随后的庭审中均未变更自己的诉讼请求，一审法院却自己确认本案工程价款为4603090元，严重违反了“不告不理”的审判原则，剥夺了上诉人依法质证的权利，侵害了上诉人的合法利益，一审法院程序违法。三、本案中上诉人潘龙尚未支付的工程款为：（应支付给被上诉人的工程款）4504320.00元－（上诉人潘龙已支付部分）3365036.50元－（被上诉人自行承担的3%管理费、3%民工工资保证金、1%资料费、5.83%税金）577904.26元－（由交通局返还的5%质保金）225216.00元＝336163.24元。被上诉人杨进、龙明行答辩称：一、涉案工程“榕江县S308线至同流”通村水泥路改建工程已竣工验收合格。涉案工程总造价款为4603090元，潘龙还拖欠答辩人工程款998190.25元尚未支付。按照双方签订的《通村水泥路面混凝土施工协议》的约定，单价为路面混凝土每平方米68元，路面全长13.8公里，路面总宽度为67692.5平方米（5、6、7、8、9、11期支付月报表的面积总和），故S308线至同流通村水泥路的总工程款为67692.5平方米×68元/平方米＝4603090元，该总工程款包含了税收。其中质保金为5%，民工保证金为3%，税收5.83%，管理费3%，资料费1%，故涉案工程质保金为4603090×5%＝230154.50元，民工工资质保金为4603090×3%＝138092.70元，管理费、税收、资料费合计9.83%，即为4603090×9.83%＝452483.75元，扣除潘龙之前已支付的工程款2922261.5元，潘龙还应支付的工程款为：4603090元－452483.75元－2922261.5元－230154.5元＝998190.25元。二、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司应对上述债务承担连带清偿责任。杨进、龙明行向一审法院起诉请求：⒈判令被告潘龙支付原告工程款本金1139283.50元，并按中国人民银行同期贷款利息支付资金占用费到2018年11月12日共计37306.79元，两项合计1176590.29元。2018年11月13日起的利息按照中国人民银行利息计算至本案判决生效之日止；⒉判令被告铜仁交旅集团交通建设工程有限公司对上述款项负连带支付责任；⒊本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定的事实：2015年12月贵州省铜仁市交通建设工程总公司（2018年5月9日变更登记为铜仁交旅集团交通建设工程有限公司〔简称铜仁交旅集团公司〕）经过公开投标，中标榕江县19个中心村通村沥青（水泥）路项目一标段，合同约定施工路线全长73.418公里，水泥混凝土路面宽度为4.5米。2015年12月9日，铜仁交建总公司将中标工程中的S308线至同流的13.7公里（以下简称涉案工程）转包给潘龙施工队进行施工，转包合同价为7235750.00元，双方合同第一条约定潘龙的施工责任范围包含全部工程内容，第九条约定严禁乙方（潘龙）擅自转包、分包。2016年6月27日，被告潘龙与原告签订《通村水泥路面混凝土施工协议》，约定：潘龙发包榕江县S308线至同流通村水泥路的路面硬化给原告施工，单价为路面混凝土每平方米68元，路面全长共计13.7公里，施工期限在2016年11月21日前完工。协议签订后，原告依约定进场施工，并按期完成合同约定的涉案工程，该工程于2017年10月9日经第三人榕江县交通运输局组织验收合格，涉案工程实际施工里程是13.98公里，原告认可按照13.8公里计算实际施工里程。根据原告与被告潘龙签订的施工协议、榕江县交通局（2017）41号“关于部分通村油（水泥）路竣工验收的专题会议纪要”文件及原告实际施工完成的工程量（五、六、七、八、九、十一期共六期的支付月报表计量的工程），该工程的单价为路面混凝土每平方米68元，原告完工的路面混凝土工程总面积为67692.5m2，故S308线至同流通村水泥路的总工程款为：67692.5m2×68元＝4603090元。该总工程款包含了税收等款项，其中工程质保金占5%，民工工资保证金占3%，税收占5.83%，管理费占3%，资料费占1%，以上工程质保金为4603090元×5%＝230154.50元（原告与被告潘龙约定由第三人返还），民工工资保证金为4603090元×3%＝138092.70元，管理费、税收、资料费合计占9.83%，即为4603090元×9.83%＝452483.75元，扣除被告潘龙之前已支付原告的工程款2922261.5元（原告认可收到的工程款金额），被告潘龙还应支付原告的工程款为：4603090元－452483.750元－2922261.50元－230154.50元＝998190.25元（含民工工资保证金在内）。原告与被告潘龙因涉案工程的工程款结算未能达成一致而产生纠纷，原告遂诉至法院请求判令被告潘龙支付尚欠的工程款并支付相应资金占用费，同时要求被告铜仁交旅集团公司对尚欠的工程款承担连带支付责任。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定，贵州省铜仁市交通建设工程总公司通过其设立的榕江县通村油路（水泥路）建设项目部与潘龙签订《榕江县308线至同流通村水泥路改建工程内部施工责任书》，将榕江县308线至同流通村水泥路改建工程交由潘龙负责施工，约定由潘龙负责该工程项目所有内容即《工程量清单》、《施工合同》、施工设计图中所含全部工程内容，该内部施工责任书，实际上是将涉案工程转包给潘龙施工。该“内部施工责任书”违反了《中华人民共和国建筑法》强制性规定，属无效合同。同理，被告潘龙与原告签订的《通村水泥路面混凝土施工协议》亦违反了《中华人民共和国建筑法》强制性规定，亦属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因本案涉案工程经验收合格，故原告请求被告支付尚欠的工程款应当得到支持。原告与被告潘龙签订的《通村水泥路面混凝土施工协议》并未对垫资款约定利息，且原告杨进、龙明行对合同的无效也存在过错，故原告请求对方支付资金占用费的主张不予支持。原告与被告潘龙在《通村水泥路面混凝土施工协议》中对质保金和民工工资保证金的约定，因已实现合同目的，符合返还条件，故被告潘龙应承担支付原告工程款金额为：1228344.75元（尚欠金额）－230154.5元（质保金，应由第三人承担返还责任）＝998190.25元，因民工工资保证金双方未约定由哪一方负返还责任，依合同相对性原则，故应由被告潘龙在所欠工程款中一并予以返还。因潘龙是无效合同的当事人，有义务参照合同支付价款，而铜仁交旅集团交通建设工程有限公司是与潘龙之间《内部施工责任书》及潘龙与杨进、龙明行所签订《通村水泥路面混凝土施工协议》的受益人，对杨进、龙明行应得的工程款应承担连带支付责任。第三人榕江县交通运输局应在涉案工程尚未支付的工程款范围内对被告潘龙尚欠原告的工程款承担支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第三款、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告潘龙支付原告杨进、龙明行工程款998190.25元，该款限被告于本判决生效之日起三十日内全部付清。二、被告铜仁交旅集团交通建设工程有限公司对上述款项负连带支付责任。三、第三人榕江县交通运输局在涉案工程尚未支付的工程款范围内对上述款项承担付款义务；第三人榕江县交通运输局应于本判决生效之日起三十日内返还原告工程质量保证金230154.5元。四、驳回原告杨进、龙明行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15389元，由被告潘龙负担。二审期间，上诉人潘龙向本院提交了以下证据材料：证人杨某、龙某出具的《情况说明》及杨某、龙某的银行卡交易流水清单，拟证明潘龙通过龙某和杨某的银行卡转账支付给杨进和龙明行的工程款共计3113007.00元，并拟证明加上现金支付的部分，证明了被上诉人杨进和龙明行在起诉状中承认已收到工程款3365036.50元是事实。被上诉人杨进、龙明行及其代理人质证后承认潘龙通过杨某、龙某的银行卡转账支付工程款3113007.00元的情况属实，但否认另外收到现金支付的工程款。对于一审庭审时陈述收到现金是因为杨进和龙明行的记账本上记载总共收到292万元工程款，而一审时潘龙又未提供银行转账流水对账，所以当时认为292万元中可能有部分是现金。本院审查认为，经过二审质证，杨进、龙明行承认潘龙通过杨某、龙某的银行卡转账支付工程款3113007.00元的情况属实，应认定杨进和龙明行共收到潘龙支付的工程款为3113007.00元。对于潘龙主张其另有现金支付工程款的辩解意见，因潘龙未能提供相关证据来证明，本院不予采信。本院二审另查明：潘龙通过杨某、龙某的银行卡转账支付给杨进和龙明行的工程款共计3113007.00元。另二审期间，双方当事人均承认业主榕江县交通运输局在按进度拨付工程款时，已从中扣除了5%的工程质保金和3%的民工工资保证金。另外，双方同意按总工程款来扣除5.83%税费、3%管理费和1%的资料费。其余审理查明的事实与一审相同。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。……”故本院二审只针对上诉人所提出的上诉请求及理由进行审理，当事人未上诉的，本院不再审查。一、潘龙与杨进和龙明行之间签订的工程分包合同因违反法律的强制性规定，属于无效合同，但因为工程经验收合格，故应按合同约定结算支付工程款。关于工程量及总工程款问题，根据施工方申报并经监理和业主确认计量的第五、六、七、八、九、十一期《支付月报表》数据统计，杨进和龙明行负责施工的混凝土路面工程共计67692.50m2，按双方约定的68元/m2计算，应支付的工程款为4603090.00元（即67692.5m2×68元/m2）。一审法院据实计算符合法律规定。二、潘龙与杨进和龙明行已在合同中约定业主扣除的质保金由业主直接返还，故对杨进和龙明行要求潘龙退还质保金的请求不予支持。对于被业主在拨付进度款时已扣除的3%民工工资保证金，因双方并未在合同中约定由哪一方负责返还，而潘龙负有与其下手杨进和龙明行结算工程款的义务，一审判决由潘龙负责返还民工工资保证金符合合同相对性原则，潘龙也可依据合同相对性原则向其上手主张权利。故对潘龙在其上诉状中“理由三”所称的“尚未支付工程款”的计算方式不予支持。该总工程款包含了5.83%税收，另原约定扣除的质保金为5%、民工工资保证金为3%、管理费3%、资料费1%，故涉案工程质保金为4603090×5%＝230154.50元，民工工资质保金为4603090×3%＝138092.70元，管理费、税收、资料费合计9.83%，即为4603090×9.83%＝452483.75元，扣除潘龙已支付的工程款3113007.00元，潘龙还应支付的工程款为：4603090元－452483.75元－3113007元－230154.5元＝807444.75元。三、对于一审判决铜仁交旅集团交通建设工程有限公司和榕江县交通运输局应承担的责任，因两当事人均未上诉，视为服判，本院二审不再审查。综上所述，上诉人潘龙的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更贵州省榕江县人民法院（2018）黔2632民初1233号民事判决第一项内容为“潘龙应支付尚欠杨进、龙明行的工程款807444.75元，该款限于本判决生效之日起三十日内全部付清”。二、维持贵州省榕江县人民法院（2018）黔2632民初1233号民事判决第二项及第三项。一审案件受理费15389元，由潘龙承担10561元、由杨进和龙明行承担4828元。二审案件受理费15389元，由潘龙承担10561元、由杨进和龙明行承担4828元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇一九年十二月十日法官助理罗惠书记员杨绍鑫