山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1483号上诉人（原审原告）：高某1，女，1971年11月22日出生，汉族，山西省忻州市人。委托诉讼代理人：冯某，山西卓阳律师事务所律师被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司，住所地忻州市忻府区建设北路**。负责人：王浩，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵某，山西新震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：忻州市鑫人人力资源有限责任公司（原忻州市鑫人劳务派遣有限责任公司），住所地忻州市忻府区长征西街逯家庄（建材市场）。法定代表人：张某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高某2，山西三众律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏某，山西三众律师事务所律师上诉人高某1因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司（以下简称人保财险忻州分公司）、被上诉人忻州市鑫人人力资源有限责任公司（以下简称鑫人公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高某1及其委托诉讼代理人冯某，被上诉人人保财险忻州分公司委托诉讼代理人赵某，被上诉人鑫人公司委托诉讼代理人高某2、苏某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高某1上诉请求：1、撤销（2019）晋0902民初446号民事判决第二项，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人人保公司依法应向上诉人支付经济赔偿金60593.96元。原审事实部分已经查明，上诉人自2010年9月28日至2017年7月18日期间一直在人保公司工作，担任理赔员，双方之间存在劳动关系。2017年7月18日，上诉人是在公司领导的要求下，才在“声明”上签字，并非上诉人主动提出解除劳动关系。上诉人在人保公司工作近七年，从未严重违反公司的规章制度，也未有违反公司的劳动纪律，更不存在不能胜任工作的情形，当时如果不签署这份“声明”，人保公司就不让参加测评，就要被解雇，上诉人无奈才书写了该“声明”，并非原审法院认定的双方已经就劳动关系的解除达成一致意见。人保公司的行为不符合《劳动合同法》第39条、第40条、第43条中任何一条关于单位单方解除劳动合同的法定情形，明显属于违法解除劳动合同。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（四）关于劳动合同解除问题第29条也规定“用人单位在劳动合同期限内通过'末位淘汰'或'竞争止岗'等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金”。可见人保公司的行为属于违法解除劳动合同，依《劳动合同法》第48条、第87条之规定，依法应当向上诉人支付经济赔偿金。上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为4328.14元，故应当支付经济赔偿金60593.96元（4328.14元/月×7月×2倍）。二、退一步讲，原审法院在说理部分已经认为人保公司应当支付经济补偿金，具体数额为30296.98元，但在判决主文部分却未予以体现，明显是属于漏判，恳请二审法院予以纠正。三、被上诉人忻州市鑫人公司应当与人保公司承担连带责任。鑫人公司作为专业的劳务派遣公司，不可能不知道劳务派遣的用工范围仅用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，在明知上诉人所从事的岗位为理赔员，属公司的核心岗位，却仍违法与人保公司签订外包协议，并且还签订补充协议，串通起来应付人保公司的省公司检查。这种做法明显违法。在人保公司违法与上诉人解除劳动合同后，鑫人公司又故意为上诉人发出通知，意图混淆用工主体，损害上诉人的工龄，恶意为上诉人维权制造障碍，属于知法而违法，给上诉人造成了损害，应当与人保公司承担连带赔偿责任。恳请二审法院秉法，维护当事人各方合法权利。人保财险忻州分公司辩称，上诉人认为人保公司违法解除劳动关系，应当在仲裁阶段和一审审理中提供相应证据。在没有证据的情况下，上诉人口头陈述人保公司违法解除劳动关系没有事实依据。因此，原仲裁以及一审法院没有支持上诉人该项诉讼请求是完全正确的。另外，人保公司与鑫人公司签订的外包协议合法有效，并非恶意串通。请求驳回上诉，维持原判。鑫人公司辩称，一、仲裁和一审判决认定的事实清楚，证据确凿，不存在违法解除劳动关系的事实。二、鑫人公司与人保公司签订的外包协议以及鑫人公司与上诉人签订的外包合同均合法有效，不存在恶意串通的事实。且上述合同已依法履行完毕，故鑫人公司不存在承担连带责任的情形。高某1向一审法院起诉请求：1、判决被告人保财险忻州分公司支付原告2017年7月份工资3702.5元；2、判决被告人保财险忻州分公司支付原告经济赔偿金60593.96元；3、判决被告鑫人公司与被告人保财险忻州分公司对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年9月28日，高某1应聘进入人保财险忻州分公司理赔中心工作，岗位：人伤电话跟踪员。2015年7月21日，人保财险忻州分公司下发《忻人保财险发［2015］54号》文件，聘任高某1为高级理赔员，聘任期限一年（自2015年6月1日起）。2016年8月4日，人保财险忻州分公司下发《忻人保财险发［2016］35号》文件，聘任高某1为高级理赔员（九级），聘任期限一年（自2016年8月1日起）。2010年9月28日至2015年12月30日期间，高某1与人保财险忻州分公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。2016年1月1日，人保财险忻州分公司与鑫人公司签订《劳务外包协议》及《补充协议》各一份，《劳务外包协议》的主要内容为：“第一条定义1.1劳务外包：系指乙方（鑫人公司）根据甲方（人保财险忻州分公司）需要提供员工花名、合同签订、工资发放、社会保险、企业养老保险、失业及工伤、医疗、生育的申报处理等一系列人事服务；1.2员工：系指乙方签订劳务合同的外包员工；1.3劳务费：系指乙方为甲方提供服务，由甲方按协议约定支付给乙方的各项费用总和、管理费及税费等。第二条外包岗位2.1甲方所需求乙方提供劳务外包的岗位为综合岗位，主要负责综合性工作。第六条外包期限6.1本协议期限为壹年，从2015年12月1日至2016年11月30日止。”《补充协议》内容为：“经甲乙双方协商，在劳务外包协议的基础上，自愿签订补充协议。甲乙双方签订的外包协议属形式外包，为了达到省公司要求，满足甲方需求，签订此补充协议。在外包合同期限内员工的相关待遇参照乙方《劳务派遣协议》条款执行。”2016年11月18日，双方重新签订与上述内容相同的《劳务外包协议》及《补充协议》各一份，该协议期限为壹年，从2016年12月1日起至2017年11月30日。2015年12月1日、2016年12月1日，高某1与鑫人公司分别签订两份期限为一年的《劳务外包协议书》，期限分别从2015年12月1日至2016年11月30日、从2016年12月1日至2017年11月30日。协议约定由鑫人公司安排高某1工作的单位为：人保财险忻州分公司，担任理赔工作，工作地点为：忻府区建设北路。2017年7月18日，人保财险忻州分公司下发《关于下发〈理赔中心人伤分部三位医审岗民主测评会议纪要）的通知》，安排人伤分部医疗审核岗三名人员（包括高某1）进行述职并现场测评。高某1及其他两人在述职之前，按人保财险部门领导的要求，分别在一份“声明”上签名。内容为：“本人自愿接受评选结果，如落选，服从组织安排，自动离职。”测评当日，高某1离开人保财险忻州分公司。人保财险忻州分公司未支付高某12017年7月份的工资为3702.5元。2017年12月1日，人保财险忻州分公司向鑫人公司发出“通知”：“你公司派遣到我公司高某1同志因我公司岗位变化目前我公司理赔岗位进行压缩、缩减劳务用工，该同志合同到期，我公司决定与高某1解除岗位合同，请鑫人劳务派遣公司为其办理解除劳动关系手续。”2018年1月12日，鑫人公司向高某1发出“通知”，签订的合同于2017年11月30日已期满，自然终止，决定解除高某1的劳动关系，解除时间为2017年11月30日，要求高某1接到通知后十五个工作日来公司办理解除劳动关系手续。之后，高某1向忻州市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.依法给予劳动者经济赔偿金。2.补偿支付2016年9月至2017年7月工资。忻州市劳动人事仲裁委员会于2019年1月8日作出忻市劳仲裁字［2017］196号裁决书，裁令人保财险忻州分公司支付高某12017年7月的工资3702.5元。高某1对该裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，高某1从2010年9月28日起受聘于人保财险忻州分公司工作。2015年7月21日、2016年8月4日，人保财险忻州分公司曾两次下发文件，聘用高某1为高级理赔员。两次聘用期间均为一年，第一次聘用起始日为2015年6月1日，第二次聘用起始日为2016年8月1日。此期间，高某1与人保财险忻州分公司建立了劳动关系。2016年1月1日后，人保财险忻州分公司与鑫人公司签订了《劳务外包协议书》并附两份《补充协议》、《劳务派遣协议书》，将高某1的劳动关系转移到鑫人公司，由鑫人公司与高某1签订《劳务外包协议书》，同时将高某1转化为派遣职工。但从查明的事实看，人保财险忻州分公司在未与高某1解除原劳动关系的情况下，又同时与鑫人公司签订劳务派遣协议，使高某1以派遣形式继续在人保财险忻州分公司工作。事实上形成了人保财险忻州公司“用人不招人”，鑫人公司“招人不用人”的现象。人保财险忻州分公司与鑫人公司之间的协议导致高某1的身份无法明确。发生劳动争议后，两公司相互推诿。高某1与鑫人公司虽然签订了《劳务外包协议书》，但该协议是在两公司签订的三份协议的基础上签订。且签订协议前后高某1的工作岗位、薪酬标准均未发生变化，高某1仍为人保财险忻州分公司工作人员。高某1的劳动关系建立、转移、解除均为人保财险忻州分公司的行为，故人保财险忻州分公司应承担支付高某1解除劳动关系经济补偿金的责任。高某1未提供证据证明“声明”签字时有过协迫、欺诈行为，且人保财险忻州分公司不存在法律法规规定的违法解除劳动关系的情形，故双方劳动关系的解除应视为双方协商达成的一致意见，高某1请求支付违法解除劳动关系赔偿金，依据不足，不予支持。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。人保财险忻州分公司认可拖欠高某1一个月工资，应当支付高某1。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司在本判决生效之日起十日内支付原告高某12017年7月份工资3702.5元；二、驳回原告高某1的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司负担。本院二审期间，高某1提交了2010年3月21日至2016年9月21日，高某1中国工商银行卡×××流水信息7支、中国农业银行卡×××明细清单2支、2016年6月4日至2016年12月29日，中国工商银行卡×××明细清单2支，拟证明高某1工资发放情况，其中2014年平均工资为4510.67元，2015年平均工资为6388.47元。经庭审质证，人保财险忻州分公司对上述银行流水明细单真实性无异议，但不认可其关联性，对明细单载明的薪酬，不认可为工资，并提交人保财险忻州分公司签章的高某12014年、2015年工资表各1份，拟证明高某12014年平均工资为800元，2015年平均工资为810元。经庭审质证，高某1对上述工资表真实性不予认可，认为上述工资表中没有体现绩效工资，基本工资和技能工资数额也不对。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：人保财险忻州分公司应否支付高某1经济赔偿金60593.96元；鑫人公司应否承担连带责任。高某1从2010年9月28日起至2015年12月30日期间，受聘于人保财险忻州分公司工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。2016年1月1日，人保财险忻州分公司与鑫人公司签订劳务派遣协议，同时高某1与鑫人公司也签订了《劳务外包协议书》，之后，高某1以派遣形式继续在人保财险忻州分公司工作。双方对此均未提出异议，视为人保财险忻州分公司与高某1于2015年12月31日已自愿解除劳动关系，高某1与鑫人公司于2016年1月1日又建立了新的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，人保财险忻州分公司应当向高某1支付经济补偿。因人保财险忻州分公司和高某1提交的证据均不足以证明高某1工作期间实际工资收入情况。故本院参照仲裁确认的高某1离开工作岗位前十二个月平均工资4328.14元计算经济补偿金。即人保财险忻州分公司应当支付高某1经济补偿金的数额为：4328.14元/月×5月+4328.14元/月÷2=23804.77元。高某1主张鑫人公司承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，高某1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初446号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司在本判决生效之日起十日内支付高某1经济补偿金23804.77元。如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由中国人民财产保险股份有限公司忻州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 连林梅审判员 张 亮审判员 聂瑞婷 二〇一九年十一月三十一日书记员 焦媛媛