江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民再243号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州市恒顺金属材料有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路。 法定代表人：阚平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑友坤，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：滨海县水利建筑工程总公司，住所地江苏省盐城市滨海县东坎镇小岛路。 法定代表人：于晓辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王德顺，江苏青创律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙三喜，男，汉族，1968年4月28日生，住江苏省徐州市经济技术开发区。 再审申请人徐州市恒顺金属材料有限公司（以下简称恒顺公司）因与被申请人滨海县水利建筑工程总公司（以下简称滨海水利公司）、孙三喜案外人执行异议之诉一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2017）苏03民终4693号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月23日作出（2018）苏民申4258号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒顺公司的委托诉讼代理人郑友坤、孟秋，被申请人滨海水利公司的委托诉讼代理人王德顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒顺公司向本院申请再审请求：撤销徐州中院（2017）苏03民终4693号民事判决，一、二审诉讼费由滨海水利公司承担。事实与理由：二审法院认定事实及适用法律错误。孙三喜是涉案工程的实际施工人。徐州经济技术开发区国有资产管理有限公司（以下简称开发区国资公司）对涉案工程的欠款范围能够确认，实际欠款565155.68元。恒顺公司申请执行涉案孙三喜的到期债权于法有据。孙三喜可以突破合同相对性，向滨海水利公司主张权利，开发区国资公司在欠付工程款范围内承担责任。滨海水利公司提出部分工程由其和徐斌负责施工，未举证证实。滨海水利公司主张涉案工程款归其所有，无事实和法律依据。 滨海水利公司辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐州中院并未否定开发区国资公司协助履行的是565155.68元。虽然开发区国资公司与滨海水利公司进行了工程决算，但未结算清，滨海水利公司与徐斌，徐斌与孙三喜之间的工程款具体数额尚未进行结算，因此徐州中院对涉案工程款的具体数额未予确认。涉案工程二标段是滨海水利公司中标后安排人员进行技术、质量、进度、安全等现场管理，并将具体施工转包给徐斌，徐斌又转包给孙三喜。但是徐斌并非将工程整体转包给孙三喜。孙三喜前期没有水利工程施工经验，由滨海水利公司组织人员、材料、机械进行现场施工示范，费用由滨海水利公司与徐斌进行结算。后期孙三喜才介入施工。孙三喜虽然参加过发包人组织的相关会议，但多是在滨海水利公司副总于从喜参加会议同时，孙三喜作为徐斌一方的施工代表一起参加。孙三喜虽然向开发区国资公司领取了部分工程款，但均是以滨海水利公司名义持该公司收据（其中有假收据）领取，所收到的款项除孙三喜私自截留的汇票和支票外，均汇入滨海水利公司账户。孙三喜支付部分环节的税款，是其履行与徐斌的协议。孙三喜与发包人开发区国资公司之间未建立事实上的合同关系，孙三喜仅是涉案工程的实际施工人之一。涉案工程款项不是孙三喜与徐斌之间的结算，不能作为孙三喜主张工程款债权的依据。恒顺公司主张涉案工程仅有孙三喜独立投资、独立施工，未提供任何证据证明。发包人与承包人结算的工程款不应全部归实际施工人所有。滨海水利公司转包给徐斌，徐斌转包给孙三喜都是无效合同。恒顺公司对孙三喜与滨海水利公司之间关系的陈述，前后矛盾。滨海水利公司提出案外人执行异议后，执行法院应依法终止对涉案债权的执行。在孙三喜未主张工程款情况下，恒顺公司本可以提起代位权诉讼。在发包人、承包人、实际施工人三者之间，受各自合同约束，不能突破合同相对性。在各方未进行结算情况下，不应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性直接向发包人强制执行工程款。综上，恒顺公司的再审申请理由不成立，应驳回其再审申请。 滨海水利公司向一审法院（徐州经济技术开发区人民法院，简称开发区法院）起诉请求：请求判令停止对滨海水利公司在开发区国资公司处565155.68元工程款的执行，并确认上述工程款归滨海水利公司所有，诉讼费、公告费等由二被告承担。 一审法院认定事实：因孙三喜欠付恒顺公司钢材款，恒顺公司于2013年4月17日在该院向孙三喜提起诉讼，请求判令孙三喜给付钢材款971920元、违约金90000元，后一审法院于2013年7月16日作出（2013）开商初字第0038号商事判决书，判令孙三喜支付恒顺公司钢材款971920元及违约金（以971920元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，自2012年9月27日起计算至判决确定的给付之日止，最高不超过90000元）。后恒顺公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2013年10月22日作出（2013）开执字第315号执行裁定书，裁定将孙三喜所有的价值1100000元的财产予以查封、扣押等。在该案件执行期间，孙三喜提出其以滨海水利公司名义承建的开发区国资公司三八河二标段工程尚有工程余款56万元未向其支付，要求法院协助执行。一审法院于2013年10月31日向开发区国资公司送达了执行裁定书及协助执行通知书，要求开发区国资公司冻结、扣留孙三喜挂靠的滨海水利公司在开发区国资公司的应收款1100000元。2013年12月31日，孙三喜持有加盖滨海水利公司财务专用章的收据（该收据载明收到工程款56万元）到开发区国资公司领取该款，开发区国资公司将收据收下做账务凭证，并告知孙三喜，因开发区法院要求协助执行此款，此款应打入开发区法院账户，后开发区国资公司将该款转入开发区法院账户。在执行程序中，滨海水利公司向一审法院提出案外人执行异议，该院于2014年8月20日作出（2014）开执异字第004号执行裁定书，驳回滨海水利公司的执行异议。滨海水利公司不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。 另查明，2010年3月24日，滨海水利公司向开发区国资公司提交投标书、缴纳投标保证金，参与徐州经济技术开发区三八河治理工程（东风闸-徐海路桥）二标段工程竞标，并委托案外人于从喜作为代理人签署投标文件、进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务。后滨海水利公司中标，滨海水利公司与开发区国资公司签订建设工程施工合同一份，约定开发区国资公司将位于徐州经济技术开发区商务区的徐州经济技术开发区三八河治理工程二标段工程发包给滨海水利公司，中标价为9458486.67元，合同价款采取固定价格合同方式确定。滨海水利公司将上述三八河治理工程二标段的整个工程转包给案外人徐斌。2010年4月2日，徐斌与孙三喜签订三八河治理工程项目责任协议书一份，该协议约定徐斌将涉案工程转包给孙三喜，同时，该责任书还约定：“……二、工程基本概况：工程名称：三八河治理工程二标段；工程地址：金山桥开发区……三、项目责任施工范围：以业主提供的施工设计图纸、施工过程技术变更、工程联系单等为依据，工程招投标文件、工程施工合同等所约定全部工程项目内容为项目责任施工范围。四、项目责任施工方式：1、乙方（即孙三喜）应遵守公司的各项规章制度，服从公司的统一管理，按照统一部署开展施工管理等各项工作。2、项目部实行独立核算，自负盈亏；项目负责人自我承担工程施工风险、招投标文件与合同约定的风险内容。3、乙方上缴甲方（即徐斌）综合费用13%，以工程最终结算价款为准，按实际结算金额计算，招标代理费及综合服务费乙方承担4万元，协议签订三日内预付甲方20万，其余费用在工程进度款中按比例扣回……十、工程款管理：1、项目责任人负责与业主的结算和催收工程款，收取工程款时应持税务局开具的正式发票，工程款必须汇入公司指定的银行账户公司保证不挪用。如工程负责人收取工程款不汇入公司指定的银行账户，一经发现，公司将不予办理此工程的验收签章等手续。2、项目负责人应保证工程款专款专用，不得挪作他用。对利用项目部名义外内赊材料引起的经济纠纷，由项目负责人承担由此造成的一切责任和一切经济损失……3、项目责任人应当承担业主不能及时支付或不能支付工程款的风险，并承担债权的一切费用。4、公司不对项目部作出任何资金担保……十五、税由乙方承担。”徐斌与孙三喜分别在上述协议书中的甲方与乙方处签字。在项目施工过程中，孙三喜参加了发包人召开的安全生产等相关会议，孙三喜以滨海水利公司名义在开发区国资公司处办理过结算，孙三喜并以银行承兑汇票等方式从开发区国资公司处领取工程款。 一审法院作出（2014）开民初字第1407号民事判决认为:滨海水利公司应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。首先，根据滨海水利公司与开发区国资公司签订的建设工程施工合同，滨海水利公司系涉案工程的总承包人，其将涉案工程整体转包给徐斌后，徐斌又与孙三喜签订工程项目施工责任书，由徐斌再将涉案工程整体转包给孙三喜，并由孙三喜独立核算、自负盈亏，且在施工过程中，孙三喜代表施工方参与了发包人组织的相关会议，孙三喜也以滨海水利公司的名义从开发区国资公司处领取工程款。综上，孙三喜系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，即使滨海水利公司未将涉案工程直接转包给孙三喜，因滨海水利公司将工程非法转包给徐斌，再由徐斌非法转包给孙三喜，则孙三喜仍可突破合同相对性，就涉案工程款向滨海水利公司主张权利，滨海水利公司应当与徐斌对孙三喜的工程款债权承担连带清偿责任，开发区国资公司在欠付工程款的范围内承担责任。其次，滨海水利公司主张孙三喜仅实际施工部分涉案工程，其余工程是滨海水利公司和徐斌负责施工，但滨海水利公司并未提供相应证据予以证实，而根据徐斌与孙三喜签订的工程项目施工责任书，徐斌已经将涉案工程整体转包给孙三喜。因此，可以认定孙三喜系涉案工程的实际施工人，孙三喜可以向滨海水利公司以及开发区国资公司主张工程款，孙三喜可以对开发区国资公司欠付的涉案工程款享有权利。综上，该院强制执行孙三喜在开发区国资公司处享有的涉案工程款并无不当，滨海水利公司不享有足以排除强制执行的民事权益，其同时提出的确认涉案工程款归其所有的诉请亦无法律依据。本案中，滨海水利公司应承担举证不能的不利后果，其诉请均应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回滨海水利公司的诉讼请求。 滨海水利公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，停止对涉案工程款的执行，或者执行回转；2、确认涉案工程款归滨海水利公司所有；3、诉讼费用依法处理。 二审法院认定的事实与一审法院认定事实基本相同。 二审法院作出（2017）苏03民终4693号民事判决认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第五项规定，对案外人对其他财产和权利的异议，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断其是否系权利人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此，针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，系工程款的实际债权人的主张不应予以支持，实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。本案中，根据庭审查明的事实，涉案工程由开发区国资公司发包给滨海水利公司，滨海水利公司基于双方之间签订的建设工程施工合同对涉案工程款享有债权，但滨海水利公司并未提交证据证明其对涉案工程实际施工，其在庭审中亦陈述将涉案工程转包给案外人徐斌，涉案工程款是否存在取决于开发区国资公司、滨海水利公司及实际施工人等主体之间的结算，故对涉案工程款的具体数额不予确认。孙三喜若系涉案工程的实际施工人，其可以根据合同相对性原则，向转包人主张债权，亦可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以发包人、转包人、违法分包人为被告起诉予以确定。如孙三喜怠于起诉，恒顺公司可以通过代位权诉讼予以救济。综上，原审判决认定涉案工程款为孙三喜的到期债权不妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条、第二百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销开发区法院（2014）开民初字第1407号民事判决；二、停止对徐州经济技术开发区三八河治理工程2标段工程的565155.68元工程款的执行；三、驳回滨海水利公司的其他诉讼请求。二审案件受理费9550元，由恒顺公司负担。一审案件受理费9550元，由恒顺公司负担。 本院对一、二审法院认定的事实予以确认。 在本院再审审查期间，恒顺公司向本院提交证据：1、工程结算书，用于证明涉案工程于2011年3月12日决算工程造价为8507929元。2、审计报告，用于证明涉案工程是在2010年通过验收，工程结算价审定为8011870元，工程款数额清楚，应当支付。3、徐州经济开发区水务处关于加快推进治理工程的通知一份及徐州经济开发区会议签到簿5份，证明孙三喜是实际施工人，滨海水利公司法定代表人与孙三喜多次一同出席会议，滨海水利公司对于孙三喜的实际施工人的身份认可。 滨海水利公司质证意见：1、对证据1的真实性无异议，但最终审核确定工程造价是8011870.14元。2、证据2显示的金额不完整，对审定价无异议。3、证据3真实性无异议，但是通知是发给各中标单位，并非发给孙三喜个人，对孙三喜作为实际施工人之一身份认可。关于签到簿，其中只有一次是孙三喜自己参加，另外4次均由该公司的副总作为项目经理亲自参加，该公司一直以为孙三喜是徐斌一方的人员，当时并不知道徐斌转包给孙三喜。 本院组织开庭时，徐斌出庭陈述：滨海水利公司中标之后，涉案工程的具体施工准备承包给我，滨海水利公司有关人员在现场，当时我还有其他标段施工，两个标段同时施工满足不了进度要求，因此我才与孙三喜签订了项目施工责任书。孙三喜对水利工程施工的经验比较少，**由我组织工人、材料，进行基建示范了一截，其他由孙三喜施工，最终的汇总由孙三喜这边汇总，我这一截也包括在孙三喜这里，最终的结算也是由我和孙三喜结算。因为是我和孙三喜签的项目责任书，我们结算，我垫付的材料要先扣下来，最后孙三喜的我按比例提成。滨海水利公司派的人员费用由我这边出。我与孙三喜并没有完全按照项目责任书履行，以上所说的我与孙三喜之间的结算，无其他无书面的约定。我从滨海水利公司拿到了600万元左右，我给孙三喜该扣的我都按比例扣了。我给孙三喜多少钱，现在让我说说不出来，但是我不欠孙三喜的钱。滨海水利公司有关人员的钱扣了。本来工程所有的工程款都应该打到滨海水利公司账户，这600万元是前期施工期间保证工程进度，所以这笔资金是汇到滨海水利公司账户，滨海水利公司再和我结算，我再和孙三喜结算。孙三喜和申请人无任何证据证明孙三喜能从公司的账户拿到钱。工程施工完以后，开发区国资公司资金比较紧张，不给垫付工程款了，甲方相当于拖欠了工程款。我实际扣了大概不到30万元。涉案工程工期5个月左右。涉案工程可能最终施工11截。关于我跟孙三喜之间是如何付款，都是我付给孙三喜的，还有孙三喜这边签字给材料商，让材料商到我这边领款。有两张汇票60多万元由孙三喜从开发区国资公司那边领了，开的是冒用我们滨海水利公司财务的收据。我不欠孙三喜的钱。 恒顺公司对徐斌证言质证意见：对于徐斌承认与孙三喜签订责任书的真实性无异议，对于徐斌向法庭陈述在二标段投资和取得工程款的问题有异议，徐斌并未说清取得了多少工程款，付给孙三喜多少工程款，因此徐斌在法庭上陈述，除了责任书之外，其他应该与本案不具有权利义务上的关联性。徐斌称孙三喜用假收据无任何事实依据。因为孙三喜对外代表的是滨海水利公司，孙三喜可以从开发区国资公司领取工程款，就可以说明这些工程款是孙三喜个人的。 滨海水利公司对徐斌证言无异议。 本院对恒顺公司所举证据的真实性予以确认。徐斌的证言证实孙三喜系涉案工程的实际施工人，但关于徐斌与孙三喜，徐斌与恒顺公司之间结欠的具体数额，恒顺公司与徐斌就涉案工程是否有具体的投入，恒顺公司与徐斌未举证说明，徐斌主张的相关事实本院无法采信。 在本院庭审中，滨海水利公司与恒顺公司均认可涉案工程结算价为8011870.14元。滨海水利公司称滨海水利公司跟徐斌之间是转包关系，与徐斌之间未签订书面合同，就是收取管理费用，前期的投资扣回来。管理费据所说是2%。具体施工的证据没带。项目前期缴纳的投标保证金、验标费用都是该公司投入。投入的费用在与发包方签订合同之前有很多，之后也有。该公司收到的600多万元工程款后转给了徐斌，已扣除了一部分管理费用，具体扣除了多少未核算。该公司仅收到了6246714.32元，还有170多万元没有收到。 本院归纳本案的争议焦点为：滨海水利公司对涉案工程款是否享有排除执行的合法权益。 本院再审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，孙三喜作为涉案工程实际施工人可以向发包人开发区国资公司主张权利，开发区国资公司在欠付工程款范围内向孙三喜承担责任。对被执行人孙三喜执行过程中，执行法院按执行到期债权的规定向开发区国资公司发出协助执行通知书并无不当。开发区国资公司将涉案工程款50余万元汇入执行法院账户，表明开发区国资公司对欠付工程款50余万元不持异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。滨海水利公司主张上述工程款归其所有，应停止对其在开发区国资公司处565155.68元工程款的执行，滨海水利公司负有举证责任。滨海水利公司承包涉案工程后将该工程转包给徐斌，徐斌又与孙三喜签订工程项目施工责任书，约定将涉案工程整体转包给孙三喜。滨海水利公司、徐斌、孙三喜在涉案工程完工后，本应及时结算。滨海水利公司从开发区国资公司领取600余万元工程款后，滨海水利公司、徐斌均自认已扣除部分款项。审理期间，滨海水利公司未举证证实其实际施工而应得工程款的具体数额或孙三喜已超额领取其应得款项。因此，滨海水利公司主张涉案工程款归其所有而请求排除执行，本院不予支持。综上，徐州中院（2017）苏03民终4693号民事判决于法无据，应予撤销。恒顺公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民终4693号民事判决； 二、维持徐州经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第1407号民事判决。 一审案件受理费9550元，二审案件受理费9550元均由滨海县水利建筑工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  景水平 审判员  唐志容 审判员  赵建华 二〇一九年十二月十九日 书记员  王莹莹