海南省高级人民法院   行政裁定书   （2019）琼行申197号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）赖朝荣，男，1984年4月10日出生，汉族，住琼中黎族苗族自治县。系海南顺翔律师事务所律师。   委托诉讼代理人赖忠建，海南顺翔律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）琼中黎族苗族自治县司法局。住所地琼中黎族苗族自治县营根镇海榆中线高田村路口对面。   法定代表人卢传柏，该局局长。   再审申请人赖朝荣因其诉被申请人琼中黎族苗族自治县司法局（以下简称琼中县司法局）行政处罚纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2019）琼96行终95号行政判决，向本院申请再审，本院立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。   本案被诉行政行为：琼中县司法局于2018年11月13日作出琼中司罚决字〔2018〕1号《行政处罚决定书》（以下简称1号行政处罚决定），其主要内容为：2017年，齐雪梅、齐春霞、齐帆（以下简称齐雪梅等三人）通过高青介绍承包了吴大荣位于××县委会剪东树龄的农村承包土地。该宗土地中的部分土地此前为黄宏宁、黄宏全与吴大荣协议共同合作经营管理，因双方在合作经营管理期间发生纠纷，黄宏宁、黄宏全向琼中黎族苗族自治县人民法院（以下简称琼中县法院）提起民事诉讼状告吴大荣。尔后，吴大荣和高青于2017年9月一同前往海南顺翔律师事务所（以下简称顺翔律师所）委托律师代理诉讼。作为吴大荣诉讼代理人的顺翔律师所主任律师赖忠建在审查案件诉讼材料的过程中，告知高青“齐雪梅等三人属于有独立请求权的第三人，有参与诉讼的权利”。高青称齐雪梅等三人在山东，全权委托他为她们聘请律师，并向赖忠建、赖朝荣律师提供了齐雪梅等三人的身份证复印件和齐雪梅等三人与吴大荣签订的《土地转让合同书》、齐雪梅等三人与琼中县和平镇长沙村委会青竹磉经济社签订的《海南省集体林地其他方式承包合同》等原件，但未提供齐雪梅等三人的联系方式和由高青代为聘请律师的授权委托书。尔后，高青在顺翔律师所以齐雪梅等三人的名义签订授权委托书委托赖朝荣律师参与诉讼。一审法院判决齐雪梅等三人败诉后，高青在赖朝荣律师未与齐雪梅等三人取得联系告知一审判决结果和上诉权利等事宜的情况下，又擅自代签授权委托书委托赖朝荣律师作为二审诉讼代理人。一审、二审民事诉讼期间，赖朝荣律师自始至终都未与齐雪梅等三人取得过联系，告知有关案情，齐雪梅等三人也未到庭参加民事诉讼。据此，琼中县司法局认为赖朝荣律师在代理案件的过程中，没有认真审查核实当事人身份和高青的代理权限，齐雪梅等三人反映赖朝荣律师未经其授权即作为其三人的诉讼代理人参加黄宏宁、黄宏全与吴大荣土地承包经营权纠纷诉讼案的情况属实，赖朝荣律师的行为违反了《律师执业管理办法》第三十八条第（一）项规定，因此依照《海南经济特区律师执业条例》第三十九条第一款的规定，决定给予赖朝荣律师警告的行政处罚。   赖朝荣申请再审称，1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。可见，行政诉讼的审理应当围绕被诉行政机关具体行政行为的合法性进行审查，而不是超越法律授权，违法确认民事争议事项。赖朝荣涉案民事诉讼中是否存在“表见代理”的法律行为，应依据合同法通过民事诉讼途径依法确认。一、二审行政判决违反行政诉讼审理范围，违法对应由民事诉讼途径依法确认的事项进行审理并进行了认定，严重违反法定程序。2.一、二审行政判决认定事实、采信证据、判决理由和判决结果均是错误的。⑴一审判决的错误主要有：认定事实与采信证据错误。对顺翔律师所受理高青代齐雪梅等三人委托代理的事实没有查清。假如齐雪梅等三人不将自己应当妥为保管的合同原件、身份证原件照片交给高青，那么代理行为不可能发生。当然，琼中县司法局对高青制作的《询问笔录》和琼中县法院对高青制作的《询问笔录》相关内容可以证实，高青是受到了齐雪梅等三人的委托，齐雪梅等三人对委托律师代理参加诉讼完全知情，判决采信齐雪梅等三人出于掩盖事实真相否认知情而做的虚假陈述完全错误。一、二审不采信赖朝荣提交能够证明争议事实的证据，严重违反行政诉讼证据采信的原则与规则。一审判决结果确认琼中县司法局作出1号行政处罚决定的行政行为违法，但以“实际上未侵犯原告的合法权益”为由，不予撤销。⑵二审判决的错误主要有：①漠视（2018）琼96民再27号民事裁定认定的法律事实及裁判证据的效力，在该裁定中并没有任何关于赖朝荣作为代理律师存在违法或不当行为的表述。②裁判理由严重违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十四条规定，违法认定琼中县司法局工作人员吴冠忠证言作为判案依据。吴冠忠是全程参与主持对赖朝荣涉案行为进行调查、处罚的工作人员，其提供的证言或出庭作证，属既当运动员又当裁判员行为，其证言本为法律禁止采信。吴冠忠2018年10月7日口头告知并让赖朝荣查看电脑内容系琼中县司法局向海南省司法厅报送的处罚报告和处罚决定。材料的送达对象系海南省司法厅律公处，并非赖朝荣。琼中县司法局在2018年10月13日向赖朝荣送达的1号行政处罚决定的内容中并无对“赖朝荣律师当即申辩其代理行为构成表见代理”申辩理由进行复核或处理。二审认为，琼中县司法局不存在剥夺赖朝荣律师知情权和申辩权的事实，成了言之无物毫无说服力的空话。随意对《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定进行不负责任的释义，本案即便存在所谓看电脑，仍然不属于法律意义上的预先告知。程序公正是最大的公正。作为行政机关必须遵循的基本法律要求，在二审裁判理由中被严重扭曲，严重损害法律权威。3.琼中县司法局作出l号行政处罚决定，程序严重违法，事实不清，证据不足，法律适用和处罚结果错误，严重损害赖朝荣的合法权益，应当依法撤销。①琼中县司法局草率根据齐雪梅等三人虚假信访材料，未认真履行调查核实相关事实，未对相关证据特别是赖朝荣提交能够证明争议事实的一系列证据进行全面的正确评判，拒绝听取赖朝荣关于涉案代理存在《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理事由。琼中县司法局漠视法律的明确规定，以《律师执业管理办法》第三十三条第（二）款作为处罚依据，事实不清、证据不足。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件，人民法院审理行政案件，参照规定。本行政诉讼案，除了可以参照律师管理办法行政规章相关规定外，法律的适用不能缺位。②琼中县司法局对赖朝荣给予行政处罚，严重违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条等法律规定，程序严重违法。琼中县司法局工作人员2018年9月21日送达“违法违纪被投诉告知书”时，随同送达的仅有齐雪梅等三人的“实名举报反映材料”。直到琼中县人民法院（2018）琼9030行初26号案审理过程中，才发现琼中县司法局提交的证据材料中，除了“实名举报反映材料”外，还有琼中县法院就齐雪梅等三人投诉制作的《信访事项答复》材料，琼中县法院分别对齐雪梅、高青、吴大荣等制作的《询问笔录》等多份书证，以及琼中县司法局工作人员分别对齐雪梅、高青制作的《询问笔录》等证据材料。也就是说，琼中县司法局在作出1号行政处罚决定时，并没有告知其作出行政处罚所依据的事实和证据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。琼中县司法局的做法显然违反了该法律规定。第三十二条还规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”琼中县司法局对赖朝荣提出的涉案代理“属于表见代理”的抗辩理由没有任何复核，更无采纳。琼中县司法局2018年11月13日向赖朝荣送达1号行政处罚决定前，没有送达行政处罚预先告知书，实际上琼中县司法局不存在预先告知的任何合法材料和行为。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”据此，1号行政处罚决定不能成立。综上，一、二审行政判决错误，应当依法撤销。赖朝荣依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条、第九十一条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定申请再审。   赖朝荣提交（2018）琼96民再27号《开庭笔录》，拟证明是否是表见代理是民事诉讼审理的范围。经查，（2018）琼96民再27号案是在2018年12月24日开庭审理，本案二审判决作出时间是在2019年4月26日。本院认为，该证据赖朝荣在二审程序中无正当事由未提交，本院不予接纳。   琼中县司法局未参加询问，提交书面答辩意见称，一、1号行政处罚决定认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。首先，赖朝荣在代理齐雪梅等三人的案件中，经过一审、二审自始至终都没和齐雪梅等三人联系过，已经是不争的事实，赖朝荣作为从业多年的专业律师，在没有授权委托书的情况下，仅凭着高青的片面之词和身份证复印件就认定高青具有代理权限是非常不负责任的。赖朝荣还认为这种行为构成表见代理，但表见代理是指行为人事实无权代理，但相对人有理由相信行为人具有代理权限而与其进行法律行为。但本案中的高青是不具备这样的权利外观的。高青仅仅提供了作为土地转让介绍人时存有的合同和齐家三姐妹的身份证照片，在没有授权委托书的情况下赖朝荣就认定高青具有代理权限是站不住脚的。其次，赖朝荣提出是因时间紧迫未与齐雪梅等三人联系，琼中县司法局也是不认可的。赖朝荣与高青签订代理协议是2017年9月30日，法院一审开庭是在2017年10月11日、11月29日，在如今通讯发达一通电话就能核实的事情赖朝荣却以时间紧迫作为借口是非常牵强的，且此案经过一审、二审赖朝荣均未与齐雪梅等三人取得过联系，不与当事人联系就意味着无法获得当事人真实的诉求以及相关证明材料，可见赖朝荣声称的一切从齐雪梅等三人利益出发也是不可采信的。第三，赖朝荣称琼中县司法局只听信齐雪梅的一面之词而不采信高青称跟齐雪梅提起过这个案子的说法。因为高青说的没有任何证据可以佐证，他所提出的“齐雪梅给他转钱请律师”，这些聊天记录、通话记录、转账记录他均无法提供证据证明，在琼中县司法局的工作人员详细跟他说明其中的利害关系后高青仍旧是无法提供相关证据。而村委会书记的通话录音在一审开庭时赖朝荣才提供的，也是在案件开始后才进行通话录音的，对其真实性是有待考证的，且谈话的内容也无法证实齐雪梅等三人知晓被代理的事情，甚至在律所主任赖忠建和高青的通话录音中高青说的，诉讼费是由高青垫付的，又与他之前说的齐雪梅转了5万元给他是相矛盾的，且提交不出转账记录，所以琼中县司法局没有采信高青的笔录。顺翔律师所主任赖忠建和赖朝荣称其代理齐雪梅等三人的案件没有收取任何费用，仅仅出于保护第三人的利益帮其代理，但顺翔律师所的收案登记簿上登记着齐雪梅等三人的代理费是15000元，与顺翔律师所主任赖忠建和赖朝荣的表述是相矛盾的。第四，赖朝荣称琼中县司法局在对其作出行政处罚前未告知其罚依据的事实理由，也未告知赖朝荣依法享有的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”琼中县司法局于2018年9月5日收到齐雪梅等三人的投诉材料，9月14日受理，9月21日送达《律师和顺翔律师所违法违纪被投诉告知书》，告知其在收到之日5日内向琼中县司法局提交详细的申辩材料，顺翔律师所及赖朝荣逾期未提交申辩材料。11月7日下午，在琼中县司法局调查组吴冠忠、王勉口头告知了琼中县司法局对赖朝荣的处罚意见，赖朝荣也当场提出了其认为其是表见代理的申辩意见，但琼中县司法局基于前面所述理由未与认可，也与其说明了不予认可其不构成表见代理的理由和依据，赖朝荣当场阅读了琼中县司法局上报给省司法厅的《投诉案件调查处理报告》，内容包含琼中县司法局拟对赖朝荣及所在律所做出的处罚事实、依据等。当日下午6时左右，顺翔律师所主任赖忠建还就此与琼中县司法局吴冠忠电话沟通，提出申辩意见。这些事实在一审中赖朝荣都是认可的，现在再审申请书中竟然否认吴冠忠的证人证言，实属违背诚实信用原则的表现，也是对我国司法审判制度的不尊重。一审法院的开庭笔录和判决书都已经清楚载明赖朝荣承认琼中县司法局工作人员，有口头告知其处罚决定，并听取了赖朝荣的申辩理由，因此琼中县司法局并未剥夺赖朝荣知情、申辩权。根据《律师执业管理办法》三十八条第（一）项“律师应当依照法定程序履行职责，不得未经当事人委托或法律援助机构指派，以律师名义为当事人提供法律服务、介入案件，干扰依法办理案件”之规定，且该代理案件经过一审、二审赖朝荣都未与齐雪梅等三人联系，也未通知齐雪梅等三人出庭，未告知案件经过、结果，违反《律师执业管理办法》第三十三条第二款“律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项、权限的，应征得委托人的同意的授权”，赖朝荣的行为实属失职，不仅损害了被代理人的诉权，也影响了我县律师形象。根据《海南经济特区律师执业条例》第三十九条第一款规定“顺翔律师所违法执业，依法应当给予警告、罚款、没收违法所得、停业执业或停业整顿处罚的，由县级以上人民政府司法行政部门作出决定”，琼中县司法局秉着教育为主、惩罚为辅的理念，对赖朝荣做出警告的处罚，希望赖朝荣在以后的执业中以此为戒，提高办案质量，该处罚决定合法合理。二、《中华人民共和国行政处罚法》并未明确行政机关在作出行政处罚决定前必须采取书面形式告知，故琼中县司法局口头告知赖朝荣律师作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并不违反《中华人民共和国行政处罚法》三十一条的规定。三、赖朝荣并不符合再审条件。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条规定，当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。而二审判决是2019年4月29日，赖朝荣的再审申请书递交日期是2019年11月15日。第二，赖朝荣的再审申请也不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条再审的范围。综上，请法院驳回赖朝荣的再审申请。   本院认为，高青以齐雪梅等三人的名义委托赖朝荣作为齐雪梅等三人的委托诉讼代理人参加黄宏宁、黄宏全与吴大荣土地承包经营权纠纷一案，赖朝荣在高青以齐雪梅等三人的名义与其签订授权委托书时，未对高青是否已取得齐雪梅等三人的授权尽到谨慎审查义务，也未依照《律师执业管理办法》第三十三条的规定，与齐雪梅等三人联系，亦未向齐雪梅等三人通报委托事项办理的进展情况，违反了《律师执业管理办法》第三十八条的规定。琼中县司法局作出1号行政处罚决定前，在2018年9月21日向赖朝荣送达了《律师和顺翔律师所违法违纪被投诉告知书》，明确告知其在接到本告知书之日起5日内提交详细申辩材料，且琼中县司法局律师公证指导岗负责人吴冠忠在一审出庭作证称“2018年11月7日下午，我和同事王勉在琼中县司法局法律援助处办公室，向赖朝荣律师口头告知了拟处罚的事实、理由及依据，并让赖朝荣律师阅读了琼中县司法局拟上报给海南省司法厅的《关于受理投诉律所及其律师信访件的调查报告》（该《调查报告》包含有拟对赖朝荣律师及所在顺翔律师所作出处罚的事实、理由及依据等内容），赖朝荣律师当即申辩称其代理行为构成表见代理。”虽然琼中县司法局在作出1号行政处罚决定前，未采取书面形式告知作出行政处罚的事实、理由及依据，但琼中县司法局已于2018年11月7日以口头方式告知赖朝荣行政处罚的事实、理由及依据，赖朝荣当即申辩称其代理行为构成表见代理，琼中县司法局并未剥夺赖朝荣的知情权和申辩权。琼中县司法局作出1号行政处罚决定并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定。因此，二审判决认定，琼中县司法局根据齐雪梅等三人的投诉及调查查明的事实，依照《海南经济特区律师执业条例》第三十九条第一款规定对赖朝荣作出1号行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，判决驳回赖朝荣关于撤销琼中县司法局作出的1号行政处罚决定的诉讼请求，并无不当。另，赖朝荣未提交证据证明二审法院存在违反法定程序的情形。   综上，赖朝荣的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回赖朝荣的再审申请。   审判长 贺 莺   审判员 罗金洁   审判员 唐 进     二○一九年十二月十一日   书记员 邢晓萌   附相关法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；   （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；   （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；   （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；   （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；   （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》   第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。   《律师执业管理办法》   第三十三条律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺。   律师承办业务，应当及时向委托人通报委托事项办理进展情况；需要变更委托事项、权限的，应当征得委托人的同意和授权。   律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但是，委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。   第三十八条律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件：   （一）未经当事人委托或者法律援助机构指派，以律师名义为当事人提供法律服务、介入案件，干扰依法办理案件；   （二）对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件；   （三）以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击、诋毁司法机关和司法制度；   （四）违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。   《海南经济特区律师执业条例》   第三十九条律师、顺翔律师所违法执业，依法应当给予警告、罚款、没收违法所得、停止执业或者停业整顿处罚的，由县级以上人民政府司法行政部门作出决定。   对依法应当给予吊销律师、顺翔律师所执业证书处罚的，由省人民政府司法行政部门作出决定。   《中华人民共和国行政处罚法》   第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。