北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终16412号上诉人（原审被告）：北京东方新丽厨厨房设备有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇小杨各庄村委会北500米。法定代表人：张六辉，总经理。委托诉讼代理人：高峰，北京振邦（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贤辉，男，1978年4月8日出生。被上诉人（原审原告）：北京御满范家餐饮服务有限公司，住所地北京市丰台区丰科路**院**楼****。法定代表人：范镇，总经理。上诉人北京东方新丽厨厨房设备有限公司（以下简称设备公司）因与被上诉人北京御满范家餐饮服务有限公司（以下简称餐饮公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。设备公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.发回重审或依法改判驳回餐饮公司的起诉。事实和理由：设备公司与餐饮公司未达成《厨房设备销售合同》，双方签订的合同系餐饮公司单方伪造，构成合同欺诈，而一审法院却错误地认定设备公司存在过错，把责任推给设备公司，餐饮公司违背诚实守信原则，也违背民事行为的真实意思表示，故此要求设备公司承担责任是错误的，应予纠正。餐饮公司辩称，同意一审法院判决，不同意设备公司的上诉请求。餐饮公司向一审法院起诉请求：1.解除餐饮公司与设备公司签订的《厨房设备销售合同》及补充协议；2.要求设备公司返还货款89440元；3.要求设备公司赔偿损失671424.79元；3.本案诉讼费用由设备公司负担。一审法院认定事实：2018年3月，餐饮公司（甲方）与设备公司（乙方）签订《厨房设备销售合同》（合同号BJXLCNO．2018.02.10），约定甲方向乙方订购厨房设备不含税（具体品种、规格、数量等详见厨房设备合同清单），货物暂定总金额38万元。供货期限为甲、乙双方自合同签订生效之日起，乙方在2018年4月10日前货到现场，2018年5月20日安装调试完毕，并能正常投入使用，由于甲方土建或其他因素影响乙方安装，供期顺延。付款方式为合同签订后7日内甲方预付乙方19万元整作为预付款，货到工地甲方应付乙方10万元整，余款等全部安装、调试完毕经验收合格后5个工作日内，甲方支付合同的剩余款项。其中10％为履约保证金，甲方在支付剩余款项中扣除，待验收合格且一年内无质量问题后甲方将货物保修金5％退还乙方，二年内无质量问题后甲方将货物保修金余款退还乙方。违约责任为如果乙方未能按合同约定的期限交货及提供服务，甲方可以从货款中扣除或者由乙方额外支付违约赔偿金，赔偿费应按每迟交一日，按本合同规定的货物总款的0.5％计收。乙方逾期交货或者逾期提供服务超过30日，甲方可终止合同。合同终止后乙方应支付甲方不少于本合同总价款20％的违约金。此外，合同还约定了其他内容。合同后附《厨房设备合同清单》。合同履行过程中，餐饮公司于2018年4月1日向设备公司付款10万元、5月16日付款2万元、5月28日付款8万元、6月9日付款5万元，共计付款25万元。餐饮公司称设备公司在合同约定的工期内无法按时完工，要求餐饮公司延长工期。经协商后餐饮公司同意为设备公司延期15天，故双方在2018年6月9日签订了《补充协议》。约定：设备公司（乙方）由于工期紧张，无法在原合同规定时间完成甲方工程。乙方承诺从2018年6月9日起，在15天内完成厨房所有设备安装调试并符合金融街购物中心验收要求正常使用。其排烟罩，冷库在15天内完成，安装调试完毕，并能正常投入使用。由于餐饮公司（甲方）土建或其他因素影响乙方安装，工期根据相应天数顺延。如果乙方没能在补充协议约定期限内完成相应工期，甲方根据原合同约定外，每迟一天额外扣除2000元违约金及相应损失。甲方应全力配合乙方进行相关工作并完成工期，根据此补充协议甲方应履行相关约定及责任。甲乙双方自协议签订生效之日起，甲方支付乙方五万元整，余款根据原合同约定安装调试完毕并符合金融街购物中心验收标准，甲方付清（包括增加设备）原合同约定款项。2018年6月23日，工程未完工，餐饮公司一直无法联系到设备公司人员，合同未继续履行。餐饮公司称依据合同清单约定餐饮公司支付设备款19万元，但餐饮公司依据现场清点和核对仅收到100560元的设备，尚有89440元的厨房设备设备公司未供应，故要求设备公司返还价款89440元。关于损失，餐饮公司称因设备公司未能按期完工，致使餐饮公司经营的范家小馆（金融街店）未能如期在7月份开业，造成餐饮公司租金及物业损失、第三方拆迁安装损失及员工工资损失等费用共计671424.79元，具体损失包括：1.38天的租金及物业费损失280412.79元。餐饮公司称其在2018年6月23日无法联系到设备公司，致使餐饮公司经营的范家小馆从预计7月初开业延迟至9月5日才开业。如果设备公司按期完工，餐饮公司经营的范家小馆如期开业，每月的盈利足以支付租金和物业费。故设备公司应当赔偿2018年6月24日至7月底共计38天的租金和物业费用损失。餐饮公司提供2018年2月7日金融街控股股份有限公司（以下简称金融街公司）与北京加饭香酒楼签订的《租赁合同》、2018年8月13日金融街公司与北京加饭香酒楼、餐饮公司签订的《〈租赁合同〉项下承租人权利义务转让三方协议》，证明其承租金融街购物中心-01层x号商铺经营范家小馆餐厅，租赁面积496.64平米，合同期自2018年6月1日至2023年5月31日止。保底租金按租用面积计算，其中2018年6月1日至2019年5月31日月保底租金标准173824元／月（含税）。抽成租金以营业收入及抽成比例计算。物业费为52147.2元／月。餐饮公司提供电子业务回单及催缴函证明其缴纳租金及物业费的情况。2．延期违约金76000元。餐饮公司称依据双方签订的《厨房设备销售合同》约定，设备公司逾期交货或者逾期提供服务超过30日，餐饮公司有权终止合同并要求设备公司支付合同总金额20％的违约金。合同总额为38万元，延期违约金应为76000元。3．拆除及安装费用损失92070元。餐饮公司提供2018年7月16日其与山东御丰厨房设备有限公司（以下简称御丰公司）签订的《范家小馆金融街店厨房改造合同》及电子银行转账回单，证明餐饮公司无法联系到设备公司后，为完成涉案工程与第三方签署合同，支出费用118440元。餐饮公司要求设备公司赔偿92070元。4.38天员工工资损失222942元。餐饮公司称依据《厨房设备销售合同》的约定，设备公司应当在2018年5月20日完工。餐饮公司已经安排了店长并招录了储备员工，均需要正常发放工资。餐饮公司提供2018年6月、7月范家小馆金融街店工资清单及微信转账记录，证明其支出员工工资222942元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案设备公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和举证的权利。餐饮公司与设备公司之间签订的《厨房设备销售合同》及《补充协议》，系双方当事人真实的意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。设备公司未能按约履行合同义务，且餐饮公司在2018年6月23日后无法与设备公司取得联系。设备公司的行为致使双方《厨房设备销售合同》及补充协议无法继续履行，餐饮公司于2018年7月16日另行与案外人御丰公司签订合同，应视为以其行为解除合同。故一审法院确认餐饮公司与设备公司签订的《厨房设备销售合同》及补充协议于2018年7月16日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。餐饮公司称依据合同清单约定餐饮公司支付设备款19万元，餐饮公司确认收到价值100560元的设备，一审法院不持异议。设备公司未供应设备部分的款项89440元，理应予以退还。关于餐饮公司主张的损失，餐饮公司主张其经营的范家小馆如期开业营业收入足以支付租金和物业费，实为对其预期营业收益损失的主张。餐饮公司提供的《租赁合同》及相关证据并未显示其因设备公司的违约行为额外支出租金及物业费用，且餐饮公司如期开业的营业收入损失与租金及物业费之间并无直接关联。餐饮公司主张员工工资损失，但其提供的工资表中载明的部分员工入职时间在其尚未承租涉案商铺之前，且在设备公司尚未完工、餐馆尚未正式营业的情形下餐饮公司聘用大量员工并支付相应费用的行为，扩大了自身的损失。餐饮公司主张的违约金与赔偿损失属于重复计算，一审法院综合餐饮公司所述合同履行情况、设备公司违约行为及过错程度、合同约定的违约责任等因素，对餐饮公司主张的拆除及安装损失、工资损失及预期营业收入损失予以酌定，酌定损失为20万元，超出部分，一审法院不予认可。据此，一审法院于2019年9月判决：一、确认北京御满范家餐饮服务有限公司与北京东方新丽厨厨房设备有限公司之间签订的《厨房设备销售合同》及补充协议，于2018年7月16日解除；二、北京东方新丽厨厨房设备有限公司返还北京御满范家餐饮服务有限公司设备款89440元，于判决生效之日起七日内给付；三、北京东方新丽厨厨房设备有限公司赔偿北京御满范家餐饮服务有限公司损失20万元，于判决生效之日起七日内给付；四、驳回北京御满范家餐饮服务有限公司的其他诉讼请求。二审期间，设备公司提交厨房设备销售合同、厨房设备合同清单、交易明细以及微信聊天记录等新证据以证明一审餐饮公司所提交证据是其单方伪造。其中，厨房设备销售合同系2018年3月北京加饭香酒楼与设备公司签订，是针对范家小馆金融街店和万达店两家店一并签订的合同，设备公司主张双方实际就是按照这个合同履行的，应当由北京加饭香酒楼起诉，原审原告主体不适格。餐饮公司认可设备公司提交的上述合同的真实性，称当时两家店签了一份总的合同，以加饭香酒楼的名义签订，加饭香酒楼的法定代表人是餐饮公司法定代表人的父亲，后来餐饮公司成立后，实际上就是该公司在经营这个金融街店，因此就以该公司名义起诉。另外，餐饮公司称范家小馆有很多家店，其中金融街店是餐饮公司经营，其他有的店是北京加饭香酒楼经营。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，餐饮公司依据《厨房设备销售合同》及补充协议起诉设备公司，要求解除上述合同并退还相应款项、赔偿损失，但根据其提交的《厨房设备销售合同》的内容，约定设备公司在2018年4月10日前货到现场，2018年5月20日安装调试完毕投入使用等，餐饮公司亦主张系2018年3月签订上述合同，而根据工商查询及餐饮公司自认事实，此时餐饮公司尚未成立。结合设备公司提交的2018年3月北京加饭香酒楼就范家小馆金融街店和万达店与设备公司一并签订的《厨房设备销售合同》以及庭审中餐饮公司的陈述意见，可以确定双方在2018年3月份签订合同之时并非以餐饮公司作为合同相对方，且根据餐饮公司提交的历次打款证据，在餐饮公司成立前就已经存在设备公司收取合同款项的事实。此外，餐饮公司提交的补充协议，亦是由北京加饭香酒楼与设备公司于2018年6月签订，并未体现出餐饮公司的相关合同权利。综合上述证据情况，餐饮公司提起本案诉讼向设备公司主张相关合同权利，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初140号民事判决；二、驳回北京御满范家餐饮服务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11357元，由北京御满范家餐饮服务有限公司负担（已交纳）；公告费（以实际票据金额为准），由北京御满范家餐饮服务有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费5642元，由北京御满范家餐饮服务有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 黄海涛审 判 员 杨 夏审 判 员 万丽丽二〇一九年十二月三日法官助理 史晓霞法官助理 李宝霞书 记 员 王 艳