山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6974号 上诉人（原审被告）：仇俊胜，男，1967年11月29日出生，汉族，居民，郯城县。 委托诉讼代理人：王福华，郯城胜利法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宋善付，男，1959年1月8日出生，汉族，居民，郯城县。 委托诉讼代理人：左仕英，山东法未然律师事务所律师。 原审被告：仇俊芝，男，1970后10月24日出生，汉族，居民，郯城县。 委托诉讼代理人：冯雷，山东鼎元律师事务所律师。 上诉人仇俊胜因与被上诉人宋善付及原审被告仇俊芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019)1322民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仇俊胜上诉请求：一、依法撤销原审判决，将该案发回重审或查明事实后，依法改判由本案一审被告仇俊芝作为该案雇主承担对被上诉人宋善付受伤赔偿的主要责任；被上诉人宋善付本人承担次要责任；上诉人作为定作人不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实错误，导致一审判决书判决结果错误。2018年11月24日上午，上诉人事实上是将自家影壁墙垒建清工零活发包给一审被告仇俊芝的，当时因为双方未垒建影壁墙的清工时费。另外，因为仇俊芝系上诉人所在本村的建筑小包工头，上诉人随口给仇俊芝说让其到劳务市场找人一起来干活。本案在一审庭审中，上诉人陈述的“干完活该怎么拿钱怎么拿钱”的本意是，影壁墙完工后，根据实际工作量，上诉人将仇俊芝承揽上诉人家影壁墙垒建的零活工钱总数额支付给仇俊芝。而不是按照点工将自家影壁墙的垒建零活让仇俊芝来干的，并且上诉人也不是委托仇俊芝到马头劳务市场找人来干活的。一审庭审中，上诉人对于所说的让仇俊芝到马头劳务市场找几个人干活，语言表达不准确，真实意思是将自家影壁墙垒建的零活发包给仇俊芝来干的，只是善意随意一说而己，并无委托之意。本案一审法官及原告及其代理人、仇俊芝及其代理人在一审庭审中，均曲解了上诉人这句话的意思，一审庭审中，仇俊芝及证人仇某均作了虚假陈述。二、根据广大农村建筑行业的行业惯例和交易习惯，被上诉人系仇俊芝所找来干活的，仇俊芝应当为被上诉人的雇主，被上诉人作为仇俊芝的雇员，在雇佣活动中因工劳务身体受伤的损失，应当由雇主仇胜俊承担赔偿责任。上诉人将自家影壁墙的零活发包给仇俊芝，并非二层以上的楼房，对于仇俊芝的选任并不需要相应的建筑资质，所以，对于雇员被上诉人身体受伤的后果不承担赔偿责任。 宋善付辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 仇俊芝述称，一审判决认定事实正确，上诉人上诉主张把其零活发包给仇俊芝与事实不符，仇俊芝只是给上诉人义务帮工。同时按照上诉人的意见，给其联系了宋善付，宋善付是有报酬的，其报酬来源也是上诉人给其发放工钱。仇俊芝不是包工头，因此对于上诉人的上诉观点及主张是没有事实及法律依据的。另外，仇俊芝也是该起事故的受害人，其本人为了治疗伤害也花费了一万余元，仇俊芝为了维护合法权利，将起的的材料准备齐全。请求驳回上诉人的无理主张。 宋善付向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计145587.32元。2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月24日，被告仇俊胜找到被告仇俊芝为其垒影墙，被告仇俊胜让被告仇俊芝去劳务市场再找几个人来干活，被告仇俊芝遂找到原告宋善付，约定宋善付的工钱由被告仇俊芝向被告仇俊胜要。当天中午，案外人仇某等人前往被告仇俊胜垒影墙处为其帮忙，后在被告仇俊胜处吃饭并喝酒。饭后，原告同二被告继续垒墙，下午四时左右，墙体突然倒塌，将原告等人砸伤。随后，原告被送往郯城县第一人民医院检查，花费救护车费、检查费等共计2531元。后原告被送往临沂市人民医院住院治疗，经诊断，原告下颌骨骨折、颞下颌关节脱位、肋骨骨折、面部裂伤，原告因此住院15天（2018年11月25日至2018年12月10日），花费医疗费24757.3元。2019年1月10日、2019年1月14日，原告分两次前往郯城县第一人民医院检查，花费医疗费共计798.81元。2019年1月16日至2019年1月27日原告又前往临沂市人民医院住院治疗，经诊断原告肺脓肿伴有××、鲍曼不动杆菌性××、急性渗出性胸膜炎、急性感染心包积液、低蛋白血症、下颌骨骨折、肋骨骨折，原告因此住院11天，花费医疗费14910.61元，门诊挂号专家诊查费13元。2019年2月10日原告在郯城县第一人民医院检查，花费检查费、医药费共计347.68元。2019年3月8日、2019年3月11日，原告分两次前往临沂市第一人民医院检查治疗，花费检查费、医药费共计858.6元。期间，原告花费病例复印费12元，以上合计44229元。2019年3月11日，原告委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对其伤残程度等进行评估，2019年3月12日该所做出原告构成十级和九级伤残、误工期120日、护理期30日、营养期90日，下颌骨内固定物二期手术取出和定期拍片检查等费用10000-20000元左右的鉴定意见。 庭审中，被告仇俊胜称原告伤后给原告300元，但原告称对此不知情。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告仇俊芝、仇俊胜与原告宋善付之间的民事法律关系；2、二被告是否要为原告的损失承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动”，原告宋善付虽系被告仇俊芝找来共同为被告仇俊胜垒影墙，但被告仇俊芝系受被告仇俊胜委托去劳务市场找人干活，庭审中仇俊胜也称“我是家主，现在农村干活都是给钱的，我叫仇俊芝去市场买三四个人来干活”，故被告仇俊胜应视为雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故被告仇俊胜作为雇主应当对原告的损失承担一定的赔偿责任。原告宋善付系被告仇俊芝找来共同为被告仇俊胜垒影墙，被告仇俊芝只负责发放工资，且结合原告提供的证据，不能证明原告宋善付系受被告仇俊芝雇佣。但原告宋善付系被告仇俊芝找来干活且工资由被告仇俊芝发放，原告宋善付与被告仇俊芝共同为被告仇俊胜垒影墙，故被告仇俊芝应对原告的损失承担一定的责任。原告宋善付作为有正常心智的成年人，对自己的人身安全应具有高度审慎注意义务，原告自己是施工人员之一，其所垒的影墙倒塌，原告本人应当承担一定的责任。结合本案案情，本院酌情按以下比例划分责任，被告仇俊芝、仇俊胜对原告的损失分别承担20%、50%。临沂沂蒙法医司法鉴定所出具原告构成九级伤残和十级伤残、误工期120日、护理期30日、营养期90日，下颌骨内固定物二期手术取出和定期拍片检查等费用10000-20000元左右的鉴定意见。一审法院对原告构成九级和十级伤残、误工期、护理期、营养期的鉴定意见予以支持，但对后续治疗费，一审法院认为原告可待实际发生后另行起诉，本案不做认定。 原告主张其受伤期间由其儿子宋保林护理，并提供宋保林的月工资明细，但未提供护理人员的劳动合同，原告主张护理人员的日均工资为160元，一审法院对此不予支持，但鉴于原告儿子宋保林在临沂打工，本院酌情按城镇居民误工费标准100.79元/天计算。原告提交山东通用定额发票证明鉴定费为2320元，一审法院予以支持。 原告作为农村居民，其损失应按农村标准计算。原告的经济损失情况如下：医疗费44229元，误工费8370元（69.75元/天×120天），护理费3023.7元（100.79元/天×30天），营养费2700元（30元/天×90天），住院伙食补助费780元(30元/天×26天)，鉴定费2320元，伤残赔偿金66519.2元（302360元×0.22），以上合计127941.9元。被告仇俊胜承担原告损失的50%，即63970.95元，被告仇俊芝承担原告损失的20%，即25588.38元。原告的伤情构成九级伤残和十级伤残，其精神抚慰金酌定为2000元，被告仇俊胜、仇俊芝按照5:2的责任比例划分，被告仇俊胜承担1429元，被告仇俊芝承担571元。据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告仇俊胜于本判决生效之日起10日内赔偿原告宋善付损失63970.95元（126621.9元×50%）。二、被告仇俊芝于本判决生效之日起10日内赔偿原告宋善付损失25588.38元（126621.9元×20%）。三、被告仇俊胜于本判决生效之日起10日内赔偿原告宋善付精神抚慰金1429元。四、被告仇俊芝于本判决生效之日起10日内赔偿原告宋善付精神抚慰金571元。五、驳回原告宋善付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3215元，由原告负担1193元，被告仇俊胜负担1444元，被告仇俊芝负担578元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案中，上诉人仇俊胜找原审被告宋善付为其垒建影壁墙，同时委托仇俊芝去劳务市场找人干活，结合仇俊胜在一审庭审中“我是家主，现在农村干活都是给钱的，我叫仇俊芝去市场买三四个人来干活”的陈述，原审法院认定仇胜俊为雇主，并无不当。上诉人主张其是将自家影壁墙垒建清工零活发包给仇俊芝，仇俊芝系宋善付的雇主，但未能提供证据证实，本院不予采信。在垒建影壁墙的过程中因影壁墙倒塌，致使被上诉人宋善付等人砸伤，原审法院根据本案案情，酌情划分责任，判决上诉人仇胜俊赔偿被上诉人宋善付损失63970.95元及精神抚慰金1429元，认定事实和适用法律正确，本院予以维持。 综上所述，仇俊胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3215元，由上诉人仇俊胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十一月二十九日 书记员  张艳菲