吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2447号上诉人（原审被告）：耿立军，男，1972年1月31日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：葛增荣，吉林吉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲道静，吉林吉信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：姚利权，男，1967年7月12日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：张昆，吉林市昌邑区汇春法律服务所法律工作者。原审第三人：吉林市绿洲房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：姜志华，该公司经理。委托诉讼代理人：姜勐，该公司员工。上诉人耿立军因与被上诉人姚利权、原审第三人吉林市绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲房地产公司）返还原物纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿立军及其委托诉讼代理人葛增荣、曲道静，被上诉人姚利权的委托诉讼代理人张昆，原审第三人绿洲房地产公司的委托诉讼代理人姜勐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿立军提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚利权一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由姚利权负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院遗漏姚利权与绿洲房地产公司于2014年12月19日签订《商品房买卖合同（预售)》作为民间借贷合同担保的事实。一审法院认为《商品房买卖合同（预售)》是双方的真实意思表示，是有效合同，明显错误。姚利权在一审庭审时陈述“姜志华给我打电话说电业局来掐电，我就借了10万元交的电费，交了160万元的配套建设费”，在起诉状中自认2015年12月18日绿洲房地产公司因借款与姚利权就案涉房屋达成抵账协议，能够证明姚利权与绿洲房地产公司于2014年12月19日签订的《商品房买卖合同（预售）》不存在买卖房屋的意思表示，而是以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保。2.一审判决书认定“买受人姚利权于2014年12月19日支付全部价款”没有证据证明，2014年发生的是借款行为。姚利权不存在向绿洲房地产公司支付购房款的行为,绿洲房地产公司只收到了姚利权的借款,其出具的财务专用收据是为办理商品房买卖合同备案制作的，因绿洲房地产公司无法偿还借款,双方才签订《抵账协议》将案涉房屋抵账给姚利权。一审庭审中姚利权自认5套房子和13个车库顶一台奔驰车连170万元，合计200多万元，明显低于市场交易价格。3.一审判决认定绿洲房地产公司在2015年12月31日前向姚利权交付房屋没有证据证明，没有证据证明绿洲房地产公司向姚利权交付了房屋钥匙。一审判决认定2015年12月18日姚利权与绿洲房地产公司签订的抹账协议中约定“签订协议当日将钥匙交给乙方”，证明2014年12月19日绿洲房地产公司并未向姚利权交付案涉房屋钥匙。2015年8月20日,即姚利权与绿洲房地产公司签订抹账协议前，耿立军已经入住案涉房屋。4.2015年12月18日绿洲房地产公司出具的承诺书无效。绿洲房地产公司明知已经将案涉房屋抵账给耿立军，在耿立军已经入住的情况下,恶意出具承诺书无效。5.一审判决在姚利权没有提交证据的情况下，错误认定“姚利权将案涉房屋以外的其他所抵顶欠款的住宅房屋与车库均已出售”及“姚利权于2015年5月发现耿立军对案涉房屋进行装修时进行了制止”的事实。二、一审法院采信证据错误。在耿立军已提交充分证据的情况下,一审法院错误认定“耿立军未能提供绿洲房地产公司向其合法交付房屋的证据”。耿立军在一审中提交的进户费、进户手册、水电费、垃圾清运费等可以证明耿立军已于2015年8月办理完毕进户手续并实际装修入住,绿洲房地产公司已经依据《住宅认购协议书》向耿立军履行了交付案涉房屋的合同义务，耿立军在姚利权与绿洲房地产公司签订《抹账协议书》前已实际占有使用了案涉房屋。三、一审判决内容超出姚利权的请求范围,违反“不告不理”原则，并且违反物权法定原则，二审法院应撤销一审判决第一项内容。姚利权在一审中未诉请法院要求确认案涉房屋归其所有,一审法院判决确认案涉房屋归姚利权所有,明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定。在姚利权未获得所有权登记的情况下，直接确认案涉房屋归姚利权所有,违反物权法定原则,以法院判决代替所有权变更登记。四、一审判决适用法律错误。1.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定认定《商品房买卖合同（预售)》有效，适用法律错误。姚利权与绿洲房地产公司虽签订《商品房买卖合同（预售)》，但双方不存在真实的买卖房屋的意思表示,而是以签订该合同作为双方借款关系的担保。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效:（二)意思表示真实;”以及第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”姚利权与绿洲房地产公司没有真实的房屋买卖的意思，双方以虚假的意思表示签订的《商品房买卖合同（预售）》无效。2.一审法院适用《中华人民共和国物权法》第三十三条规定错误。本案的案由为返回原物纠纷,并非所有权确认纠纷，姚利权也未要求确认案涉房屋归其所有。现案涉房屋所有权未登记在姚利权名下,其对案涉房屋不享有所有权。且案涉房屋现由耿立军合法占有，一审法院判决耿立军返还案涉房屋明显错误。五、一审判决认定姚利权于2015年5月发现耿立军对房屋进行装修，进行制止并交涉无果。假如本案中姚利权基于抵账真实的占有了案涉房屋,根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”之规定，姚利权应当在一年内行使占有物返还请求权，姚利权于2019年起诉，应当依法驳回其诉讼请求。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律均有误，请求二审法院依法查清事实,撤销一审判决，改判驳回姚利权一审诉讼请求。姚利权辩称，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，请二审法院予以维持。姚利权向一审法院起诉请求：1.请求耿立军立即腾退姚利权的由绿洲房地产公司开发建设的89.29平方米的房屋；2.诉讼费等其他费用由耿立军承担。一审法院认定事实：2014年12月19日出卖人绿洲房地产公司为甲方、买受人姚利权为乙方签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定涉案房屋建筑面积89.29平方米，每平方米4300元，总价款为383,947元；买受人于2014年12月19日支付全部价款；出卖人在2015年12月31日前向买受人交付该商品房。当日，绿洲房地产公司向姚利权出具了收取购房款383,947元的收据，并向姚利权交付了案涉房屋的钥匙。2014年12月25日，姜志华向姚利权借款10万元；2014年12月29日，姚利权代绿洲房地产公司缴纳城市设施配套费1,536,820元；并有其他借款300余万元。2015年12月18日，绿洲房地产公司为甲方、姚利权为乙方签订《抵账协议书》，约定包括案涉房屋在内5套住宅房屋抵顶148万元，13套车库抵顶借款202万元，并约定甲方于签订协议当日将上述住宅房屋和车库的钥匙交给乙方，由乙方办理入户等相关手续，所涉及任何入户费用均由乙方承担；乙方接收上述房屋及车库后，由乙方自行办理产权登记或预登记有关手续，甲方予以配合，办理产权过程中所需相关税、费均由乙方承担；由于乙方需要将上述房屋及车库进行再次出售，在产权证未办理成乙方名字的前提下，甲方同意配合乙方将出售的上述房屋及车库，直接办理成购房者的名字等。2015年12月18日，绿洲房地产公司向姚利权出具承诺书，载明：“我公司因欠姚利权借款，双方于2015年12月18日签订抵债协议书，约定我公司以五套住宅房屋及13套车库（详见协议书）抵顶部分欠款。现已对房屋进行了网签并签订了书面买卖合同。我公司承诺协议内房屋只对姚利权履行合同及交付义务，其他任何人对上述房屋均不享有任何权利。”姚利权将案涉房屋以外的其他所抵顶欠款的住宅房屋与车库均已出售。2013年10月15日，绿洲房地公司与耿立军签订《住宅认购协议书》，约定耿立军购买案涉89.29平方米房屋，单价为每平方米4670元，合计416,984元；并约定缴纳购房定金5万元，剩余购房款于2013年10月15日交齐。当日，绿洲房地产公司为甲方、毛铁虎与耿立军为乙方、吉林市鑫丰建筑安装公司为丙方签订《抹账协议》，约定鉴于乙方为甲方施工的水电外网工程已全部完成，甲方尚欠乙方人工费13万元，同时乙方为丙方施工的住宅楼本体水电工程尚欠乙方人工费15.4万元，经三方协商达成协议如下：1.甲方用建成住宅3号楼2单元601号，建筑面积89.29平方米作价416,984.3元，用于支付乙方人工费，其中15.4万元按照甲方支付丙方工程款予以抹账并从甲方欠乙方的工程中扣除；2.抹账后乙方欠甲方房款132,984.30元，在签订协议后乙方支付5万元，剩余房款82,984.30元在2015年5月30日前支付。在该《抹账协议》中，绿洲房地产公司的法定代表人姜志华与毛铁虎、耿立军签字。2015年2月15日姜志华向毛铁虎与耿立军出具“耿立军、毛铁虎欠购房款13万元，该笔欠款由姜志华偿还”的欠据；同日，谢连章向毛铁虎、耿立军出具“耿立军、毛铁虎欠购房款154000元，该笔欠款由姜志华偿还”，并注明该笔欠款抵绿洲房地产公司欠谢连章土建工程款，并由毛铁虎、耿立军、谢连章签字。2015年8月20日，绿洲房地产公司向耿立军出具代收维修基金、契税、印花税、供热费，共计14,336元的收据一份。2015年8月20日起，案涉房屋由耿立军占有。现姚利权以案涉房屋系其抵账房屋，并于2015年5月发现耿立军对案涉房屋进行装修时，进行了制止并交涉无果为由，诉至法院。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“对房屋的转移占有视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”在本案中，2014年12月19日姚利权与绿洲房地产公司签订《商品房买卖合同（预售）》同时交付了钥匙，并根据双方签订的抵账协议书，姚利权将其他所抵账的住宅房屋与车库均已出售。因此，应当认定双方之间签订的《商品房买卖合同（预售）》及《抵账协议书》，是双方的真实意思表示，内容合法，是有效合同。依据双方之间签订的《商品房买卖合同（预售）》和《抵账协议书》的内容看，姚利权系出售所抵账房屋来实现债权，并非用于居住。因此，2014年12月19日双方签订商品房买卖合同的同时，由绿洲房地产公司向姚利权交付房屋钥匙的行为，应当认定姚利权对案涉房屋的转移占有，应当视为案涉房屋的交付使用。2013年10月15日，绿洲房地产公司与耿立军签订的《住宅认购协议书》及《抹账协议》，先于姚利权和绿洲房地产公司签订《商品房买卖合同（预售）》与《抵账协议书》。但耿立军占有案涉房屋之前的2014年12月19日绿洲房地产公司依据《商品房买卖合同（预售）》已将案涉房屋实际交付给了姚利权，且耿立军未能提供绿洲房地产公司向其合法交付房屋的证据。因此，其提出案涉房屋应由其所有的抗辩意见，不予采纳。耿立军与绿洲房地产公司间工程款事宜，应另行主张。综上，姚利权与耿立军对案涉房屋的归属、内容发生了争议，在本案中确认为归姚利权所有。因此，姚利权主张返还案涉房屋的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、涉案房屋归姚利权所有；二、耿立军于判决生效之日起三十日内，将建筑面积89.29平方米涉案房屋，返还给姚利权。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对耿立军提供的证据，本院认定如下：1.证人潘凤京、刘金龙出庭作证，该两名证人证言能够与耿立军提供的《住宅认购协议书》及《抹账协议》相互印证，证明绿洲房地产公司以房屋抵顶工程款的事实，本院予以采信；2.证人刘东升出庭作证，该名证人与耿立军为亲属关系，其证明的内容没有其他证据相佐证，且姚立权提出异议，故本院不予采信；3.收据能够证明绿洲房地产公司收到购房款52,984.30元的事实，本院予以采信。4.商品房备案信息查询结果能够证明案涉房屋在房产部门的登记情况，耿立军、绿洲房地产公司均没有异议，故予以采信。姚利权、绿洲房地产公司在二审中未提供证据。本院经审理查明：一审法院认定的“并向姚利权交付了案涉房屋的钥匙。”“并有其他借款300余万元”“姚利权将案涉房屋以外的其他所抵顶欠款的住宅房屋与车库均已出售。”以外的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：姚立权请求耿立军从案涉房屋中腾迁的主张能否成立。针对案涉房屋，双方当事人均主张以抵账方式支付了购房款，均对案涉房屋主张权利。综合双方各自抵账协议的履行过程，分析如下：第一，针对案涉房屋，双方提供的与绿洲房地产公司签订的抵账协议均为有效。姚利权提供的《商品房买卖合同（预售）》签订于2014年12月19日，经询问，姚利权主张案涉房屋同其他房屋一起抵顶的是姚利权代绿洲房地产公司代缴的10万元电费及城市设施配套费1,536,820元等费用，该两项费用发生的时间分别为2014年12月25日、12月29日，均发生在《商品房买卖合同（预售）》签订之后，而且，双方又于2015年12月18日签订包括案涉房屋在内的《抵账协议书》，可以说明双方签订《商品房买卖合同（预售）》时，并没有抵账的合意，更倾向于有担保的意思表示。2015年12月18日签订的《抵账协议书》应为姚利权与绿洲房地产公司真实意思表示，为合法有效。耿立军提供的2013年10月15日其与绿洲房地产公司签订的《抹账协议》，结合其提交的《住宅认购协议》及其后绿洲房地产公司出具的代收契税、维修基金、水、电费等费用的收据等证据来看，《抹账协议》亦为耿立军与绿洲房地产公司的真实意思表示，为合法有效。在姚立权与耿立军均提供合法有效协议的情况下，应保护在先办理房屋所有权变更登记的买受人。第二，双方当事人均未办理案涉房屋所有权变更登记，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”均不发生所有权变更的法律效力。双方也不存在《中华人民共和国物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条规定的生效法律文书、受继承、遗赠及建造等特殊情形，姚利权与耿立军均不享有案涉房屋的所有权。姚利权虽办理了商品房买卖合同备案登记，但备案登记仅为行政机关的行政管理行为，不产生物权效力，一审判决确认姚利权享有所有权，适用法律错误。因双方均未办理房屋所有权变更登记，应保护合法占有房屋在先的买受人。第三，关于占有的情况。姚利权主张于2014年12月19日与绿洲房地产公司签订《商品房买卖合同（预售）》的同时取得了房门钥匙，针对该主张，姚利权提供的证据仅为照片一张，照片中体现的是粘有房号的钥匙一套，钥匙上虽粘贴的房号标签为本案案涉房屋，但标签是粘贴上去的，无法直接证明该套钥匙为案涉房屋的，现因房锁已被更换，本院无法核实该套钥匙为案涉房屋的钥匙，同时，该张照片也无法证明钥匙取得的时间。结合姚利权提供的《商品房买卖合同（预售）》及《抵账协议书》中约定的内容来看，2014年12月19日《商品房买卖合同（预售）》中约定：“出卖人在2015年12月31日前向买受人交付该商品房。”2015年12月8日《抵账协议书》中约定“甲方于签订协议当日将上述住宅房屋和车库的钥匙交给乙方”，可以说明《抵账协议书》于2015年12月8日签订之前还没有交付钥匙。反观耿立军对案涉房屋占有的情况，耿立军于2015年8月20日向绿洲房地产公司交纳了物业维修基金、契税、印花税、供热费等费用，办理了进户手续，随后装修入住至今，对此姚利权不持异议，还主张在耿立军装修期间曾去制止。如此看来，耿立军对案涉房屋的占有是在交纳了相关费用后，由绿洲房地产公司交付给其，耿立军属于合法占有，且占有的时间在姚利权与绿洲房地产公司于2015年12月8日签订《抵账协议书》之前。综合上述抵账协议履行情况来看，双方均能提供合法有效的抵账协议，且均未办理所有权变更登记，但耿立军先行合法占有案涉房屋，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”权利人请求返还原物应针对无权占有人，本案中姚利权请求合法占有人耿立军返还房屋的诉讼请求，本院不予支持，一审判决认定事实及适用法律均有不当之处，本院予以纠正。综上，耿立军的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1679号民事判决；二、驳回姚利权的诉讼请求。一审案件受理费2986元，二审案件受理费7059元，均由被上诉人姚利权负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  王 东审判员  赵 靖二〇一九年十二月十二日书记员  周双媛