江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3732号 上诉人（原审被告）：曹忠，男，1960年2月27日生，汉族，南通市通州区人，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：孔凤，江苏伟奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周耀，男，1971年11月21日生，汉族，海门市人，住海门市。 委托诉讼代理人：陈明，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡志强，北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。 原审被告：福建省三和智石业有限责任公司，住所地福建省南安市。 法定代表人：吴水沙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张冲，海门市包场法律服务所法律工作者。 原审被告：海门市远达石材经营部，住所地海门市。 经营者：吴文革。 委托诉讼代理人：张冲，海门市包场法律服务所法律工作者。 原审第三人：南通豪东建设工程有限公司，住所地海门市。 法定代表人：周向东，该公司董事长。 原审第三人：海门沿江投资开发有限公司，住所地海门市。 法定代表人：沈燕艳，该公司执行董事。 上诉人曹忠与被上诉人周耀、原审被告福建省三和智石业有限责任公司（以下简称三和智公司）、海门市远达石材经营部（以下简称远达经营部）及原审第三人南通豪东建设工程有限公司（以下简称豪东公司）、海门沿江投资开发有限公司（以下简称沿江公司）执行异议之诉一案，不服海门市人民法院（2019）苏0684民初2798号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹忠上诉请求：请求二审撤销海门市人民法院（2019）苏0684民初2798号民事判决，依法改判驳回被上诉人周耀的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人作为申请执行人，因被执行人豪东公司未履行还款义务，一审法院于2019年2月11日向海门市临江新区管委会发出(2018)苏0684执3331号、(2019)苏0684执109、110、273号协助执行通知书对案涉工程款进行冻结，后被上诉人周耀虽然向一审法院提起执行异议之诉，但一审法院在执行异议之诉中直接认定被上诉人周耀系实际施工人，进而要求不得执行豪东公司在沿江公司的工程款675726.38元，没有事实和法律依据。即便周耀是案涉工程的实际施工人，其可向第三人豪东公司主张债权，其对案涉工程款享有的是优先权还是普通债权都应在建设工程施工合同纠纷案件中认定。二、一审法院在执行异议之诉中，应将豪东公司列为共同被告，而不应列为第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告，被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告。被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案中，豪东公司未出庭应诉，周耀提供的证据可以证明其与豪东公司之间的账目在2018年已经结清。在豪东公司未出庭应诉的情况下，不能确定该公司对案外人执行异议持反对意见，故一审法院列豪东公司为第三人不当。 周耀答辩称,本案系周耀以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定提起的案外人执行异议之诉，本质上是周耀对案涉被查封保全的债权权属存在异议，人民法院在审理过程中对周耀身份进行调查并予以确认，这是对案件进行实质性审查，并进而确认周耀的主体资格是否适格的前提，故周耀是不是否实际施工人，是法院应当予以查明的事实。关于豪东公司应当列为共同被告还是第三人的问题。虽然豪东公司未出庭应诉，但结合一审法院查明的事实以及周耀的举证情况，豪东公司所收取的工程款在扣除相应的费用之后，应当全部汇给周耀。豪东公司一直对周耀领取工程款是认可的。对后续的债权豪东公司应当持同意由周耀领取的。至于2018年已经结清账目的情况，因为周耀是实际施工人，豪东公司在收取工程款之后，扣除相应的费用全部支付给了周耀。豪东公司本质上没有与周耀之间发生工程款往来的意思表示，故表面上豪东公司与周耀之间2018年以前的账目已经结清，相应的债权债务是发生在周耀和沿江公司之间，相应的计算方式也进一步说明了周耀才是案涉债权的权利人。故请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 三和智公司及远达经营部答辩称，其对上诉人曹忠的上诉请求以及上诉理由表示认同。 周耀向一审法院起诉请求：1、判决不得执行（2018）苏0684执3331号、（2019）苏0684执109、110、273号案件中关于提取第三人豪东公司在第三人沿江公司的可得收益675726.38元；2、确认该可得收益675726.38元应由周耀享有。 一审法院认定事实：豪东公司同沿江公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：豪东公司承建东升花园三期工程，开工日期2015年12月20日，竣工日期2016年9月20日，豪东公司项目经理沈东华，禁止工程分包……工程结算审计结束后，按审定价格累计付款至70%，余款30%分两次支付，自竣工验收合格之日起满一年支付工程结算价的10%，自竣工验收合格之日起满二年支付工程至结算价的95%，余款5%作为保修金至保修期满，达到保修要求后全额返还（不计息）……等条款。2015年10月15日，豪东公司同周耀签订《内部施工管理办法目标责任书》一份，约定：东升花园安置小区（三期）项目工程由周耀项目部施工……乙方（周耀，下同）施工项目试行独立核算、自负盈亏的管理模式，乙方履行甲方（豪东公司，下同）与业主签订的施工合同所有条款，为确保甲方经济效益，乙方确保上交甲方总造价的9%。如果乙方在开具工程款发票当月没有提供相应的成本正式发票、相应的人工工资表，甲方将代开成本发票，税率为4.53%，税款在乙方工程款中扣除。工程款到账后，甲方扣除相应的个人所得税及企业所得税税金（1.4%）……余款由乙方自行内部分配。 周耀开始施工后，自2016年7月7日起，沿江公司开始分批向豪东公司支付工程款，豪东公司亦分批向周耀支付工程款，周耀以同豪东公司签订结算清单的方式进行对账、付款，2018年2月11日，周耀同豪东公司最后一次结算，结算清单载明：“经过历次核算后转账，至2018年2月11日豪东和周耀账清，材料票历次工程开票经过核算后，余在南通豪东建设工程有限公司材料票￥14862.00，以前该工程和周耀结算以此单为准。其余结算单作废。” 2019年1月30日，因工人工资发放问题，沿江公司向豪东公司支付工程款3928801.19元，支付方式为向豪东公司支付460379.19元，直接支付工人工资3468422元，剩余工程款675726.38元未付，周耀认为支付于工人的工资款即为豪东公司应当支付给其的工程款部分，剩余工程款675726.38元亦应当由周耀所有，沿江公司认为剩余工程款系根据合同约定的保修金，现保修期未届至，根据合同约定不需支付。 2019年1月31日，海门市审计局向沿江公司发出《结算审定单》，案涉工程审定金额为13514527.56元，实际开竣工日期为2016年6月18日至2017年7月10日。 另查明，曹忠与豪东公司建设工程分包合同纠纷一案，海门法院于2018年3月18日作出（2017）苏0684民初2419号、2420号民事判决：豪东公司支付曹忠工程款973020.96元及利息、诉讼费用。2018年8月17日，远达经营部、三和智公司与豪东公司经海门法院主持调解达成调解协议，海门法院（2018）苏0684民初5414号民事调解书载明：豪东公司支付远达经营部货款68897元及相应诉讼费用；豪东公司支付三和智公司货款219000元及相应诉讼费用。因豪东公司未履行上述全部义务，曹忠、三和智公司、远达经营部等申请对豪东公司进行强制执行，海门法院于2019年2月11日向海门市临江新区管委会发出（2018）苏0684执3331号、（2019）苏0684执109、110、273号协助执行通知书，对案涉工程款予以冻结、提取。 还查明，周耀2015至2017年间基本养老保险由南通力恒建筑工程有限公司缴纳。 一审法院认为，实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对其承担给付工程款责任。豪东公司未为周耀缴纳养老保险，同周耀无人事关系，双方签订的《内部施工管理办法目标责任书》亦明确周耀对案涉工程进行施工，独立核算、自负盈亏，豪东公司固定收取9%管理费收益，扣除相关税费后其余工程款由周耀自行内部分配，故周耀同豪东公司间系豪东公司将案涉工程违法转包给没有资质的实际施工人周耀的违法转包关系，综合豪东公司同周耀结算及给付工程款的方式，周耀的实际施工人身份可以认定。虽然该转包行为因违反法律强制性规定而无效，但不妨碍周耀作为实际施工人向发包人主张工程款的权利。故周耀关于不得执行（2018）苏0684执3331号、（2019）苏0684执109、110、273号案件中关于提取第三人豪东公司在第三人沿江公司的可得收益675726.38元的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。但关于周耀确认该可得收益675726.38元应由周耀享有的诉讼请求，豪东公司同沿江公司的《建设工程施工合同》明确约定了最后一笔保证金的给付方式，现该期限尚未届至。且根据周耀同豪东公司的《内部施工管理办法目标责任书》，就该剩余工程款，除豪东公司需扣除9%管理费外，豪东公司尚需代扣相关税费等，余款由原告自行内部分配。虽该《内部施工管理办法目标责任书》因系违法转包而无效，但剩余工程款在周耀及豪东公司之间如何分配本案中尚无法确定，需周耀根据其同豪东公司的违法转包关系另行向豪东公司主张，本案不予处理。另，周耀就案涉工程款所提出的执行异议虽然成立，但曹忠等作为申请执行人并不知晓周耀同豪东公司之间的关系，曹忠等人在本案中并无过错，故本案诉讼费用，应由周耀自行负担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：一、不得执行海门法院（2018）苏0684执3331号、（2019）苏0684执109、110、273号执行裁定书中冻结、提取豪东公司在沿江公司可得收益工程款675726.38元；二、驳回周耀的其他诉讼请求。案件受理费10557元，由周耀负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、周耀在案涉建设工程施工合同中的法律地位如何确认，对案涉款项是否享有实体权利；2、豪东公司的诉讼地位应如何确定。 本院认为，关于争议焦点1，豪东公司承接沿江公司的建设工程后，又将案涉工程整体以内部承包形式交付给周耀施工，但周耀并非豪东公司的员工，豪东公司也未为周耀缴纳养老保险等社保费用、未签订劳动合同，故双方之间不存在劳动关系，双方实际存在工程转包合同关系。因周耀无施工资质，豪东公司与周耀之间的转包合同应确认为无效，但案涉工程实际为周耀施工。豪东公司收取沿江公司给付的工程款后，根据内部承包合同扣除相应税费，剩余款项汇付给周耀，由周耀给付工人工资、材料商货款，资金的支配均由周耀负责。豪东公司并未对工程质量、工人工资发放、工程进度等进行有效管理，也印证了周耀是实际施工人的法律地位。案涉建设工程的发包人、承包人和实际施工人均在诉讼中，发包人、承包人均未否认周耀实际施工人的身份，故一审法院确认周耀为实际施工人并无不当。虽然沿江公司的合同相对人是豪东公司，其相应的工程款也汇付给豪东公司，但周耀基于其实际施工人的身份，法律对于实际施工人的权益给予特别的保护，以保障工人工资的发放及社会的稳定，实际施工人的工程款可以突破合同相对性原则，直接向发包人主张权利。周耀享有请求沿江公司在未付豪东公司的工程款范围内直接承担给付工程款的义务，也说明了实际施工人周耀是该笔款项的最终实际权利人，故周耀对案涉款项享有实体权利。关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告，被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案中，豪东公司在一审中未到庭应诉，对周耀的诉讼请求也未作出抗辩,依法应当视为对其诉讼权利的放弃，豪东公司对案外人的异议未提出明确的反对意见，一审法院据此列豪东公司为第三人并无不当。上诉人曹忠认为豪东公司未提出抗辩意见就应当列为被告的理由缺乏法律依据，本院不予采信 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10557元，由上诉人曹忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  金建飞 审判员  倪红晏 审判员  陈新源 二〇一九年十二月二日 书记员  张校烨