福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽04刑终327号 原公诉机关福建省清流县人民检察院。 上诉人（原审被告人）江珍梅，女，1986年4月10日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，务工，住福建省清流县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 上诉人（原审被告人）李晓斌，男，1991年4月10日出生于福建省清流县，汉族，高中文化，无业，住福建省清流县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，现羁押于清流县看守所。 上诉人（原审被告人）李鹏炜，男，1989年6月23日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，个体，住福建省清流县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，现羁押于清流县看守所。 原审被告人李东，男，1984年11月23日出生于福建省清流县，汉族，高中文化，经商，住福建省清流县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审。 原审被告人黄秀凤，女，1992年10月29日出生于福建省顺昌县，汉族，高中文化，无业，住福建省清流县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月3日被取保候审。 福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜、李东、黄秀凤犯开设赌场罪一案，于2019年8月26日作出（2019）闽0423刑初76号刑事判决。原审被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年6月份，被告人江珍梅伙同李晓斌、李鹏炜向庄家取得赌博网站即飞鸟娱乐系统和新世界网站的代理权以及后台账号和密码后，在清流县长校镇长校村校溪北35-1号302室出租房屋内使用事先购买的台式计算机、手机、无线路由器等作案工具，在计算机网络上提供“重庆时时彩”、“北京赛车”等赌博游戏供他人下注赌博。2018年7月，被告人李东以干股的形式入股，但不参与上班，其中江珍梅占股份50%，李晓斌、李鹏炜、李东三人合占股份50%。江珍梅、李晓斌、李鹏炜三人在出租房屋内每天轮流上班，替玩家在飞鸟娱乐系统上分（下注，转钱进来）、下分（转钱出去）。被告人黄秀凤有时会帮忙其丈夫李晓斌上、下分，无报酬。江珍梅还负责和庄家算账，李晓斌提供支付宝账户158××××0627（昵称“大红大紫”），农村信用社银行卡62×××95和庄家之间进行转账结算。参与上班人员每人每月工资3000元，不参与上班人员无工资，结余利润按照所持股份比例进行分配。 江珍梅、李晓斌、李鹏炜三人通过支付宝账户158××××0627、微信账户×××（昵称“大红大紫1”）添加玩家为好友，和玩家进行联系，同时发送进入“重庆时时彩”、“北京赛车”等赌博游戏平台的二维码给玩家，玩家通过手机扫码进入名为飞鸟娱乐系统的赌博游戏界面，在飞鸟娱乐系统，玩家参与赌博需进行上分（下注）操作，玩家上分（下注）金额通过本人使用的支付宝账户转入支付宝账户158××××0627。玩家提现需进行下分操作，提现金额由支付宝账户158××××0627绑定的李晓斌农村信用社银行卡62×××95转给玩家支付宝账户。 江珍梅通过新世界网站与庄家每天结算一次输赢情况，日常联系通过“ＳＫＹＰＥ”聊天软件联系，转账结算由李晓斌使用信用社银行卡62×××95与庄家提供的银行卡进行转账结算，庄家提供农业银行卡62×××71（户名“谢某”）、农业银行卡62×××72（户名“钟某”）。庄家按照玩家下注流水的2.8%至2.85%计算返水钱，转账至李晓斌信用社银行卡62×××95，作为江珍梅等人的报酬。该笔钱江珍梅等人按照每名玩家下注流水1.8%至2.3%不等返还给玩家，剩下金额为江珍梅等人最终获利报酬，获利报酬一般按月结算。李晓斌在扣除其应得获利报酬后，使用其建设银行卡62×××05转账相对应的获利金额给江珍梅、李鹏炜、李东。 2018年6月至11月期间，江珍梅等人代理的赌博网站飞鸟娱乐系统注册玩家有42人，使用的支付宝账户158××××0627内参赌人员上分（下注）金额300多万元，江珍梅等四人共获利75717元。其中江珍梅、李晓斌、李鹏炜、李东各获利32761元、14500元、17856元、10600元。案发后，各被告人已分别向清流县公安局退出全部赃款。 江珍梅、李晓斌、李鹏炜、黄秀凤于2018年11月2日被清流县公安局抓获归案，李东于同日到清流县公安局投案。 认定上述事实的证据有：证人刘某1、曾某1、曾某2、刘某2、曾某3、邹某、钟某、谢某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，刘某2、曾某1、刘某1提供的支付宝、微信截图，支付宝公司提供的电子数据（光盘一张），支付宝账户汇总，开设网络赌博的路由器2个、笔记本电脑1台、电脑主机1台、手机3部以及账单5张、银行卡8张，提取笔录、手机提取截图照片、微信聊天内容截图照片，账单复印件,信用社、银行账户交易明细清单，到案经过，被告人江珍梅的供述及辨认笔录及现场照片，被告人李晓斌、李鹏炜、李东、黄秀凤的供述，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表等。 原判认为，被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜、李东、黄秀凤为牟取非法利益，利用互联网等网络设备，为赌博网站担任代理并接受投注，非法获利75717元，情节严重，其中被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜、李东分别获利32761元、14500元、17856元、10600元，五被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜、李东、黄秀凤系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜起主要作用，系主犯;被告人李东、黄秀凤起次要或辅助作用，系从犯，依法分别从轻、减轻处罚。被告人李东在案发后，能主动到案并如实交代犯罪事实，系自首，依法减轻处罚；被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜、黄秀凤被动到案后，能如实供述犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜、李东在案发后，退清违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）、（四）、（六）项、第二条第一款第（二）项、第二款的规定，作出判决：一、被告人江珍梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金12000元；二、被告人李晓斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；三、被告人李鹏炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；四、被告人李东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；五、被告人黄秀凤犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金3000元；六、被告人江珍梅向清流县公安局退交的赃款32761元，被告人李晓斌向清流县公安局退交的赃款14500元，被告人李鹏炜向清流县公安局退交的赃款17856元，被告人李东向清流县公安局退交的赃款10600元，予以没收，由扣押机关清流县公安局在本判决生效后十日内，上缴国库；七、随案扣押的作案物品华为便携式路由器、电脑主机、笔记本电脑、手机、银行卡等物品，予以没收，上缴国库。 上诉人江珍梅上诉提出，其上家才是主犯，其应认定为从犯，原判认定其为主犯错误；其支付开设赌场的房租、李晓斌转给其合伙开店的3000元应从获利款中扣除；原判对其量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人李晓斌、李鹏炜上诉提出，原判对其量刑偏重，请求对其从轻改判。 经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定原审被告人江珍梅、李晓斌、李鹏炜、李东、黄秀凤犯开设赌场罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人江珍梅、李晓斌、李鹏炜和原审被告人李东、黄秀凤为赌博网站担任代理并接受投注，共同非法获利75717元，情节严重，其中江珍梅、李晓斌、李鹏炜、李东分别获利32761元、14500元、17856元、10600元，上诉人江珍梅、李晓斌、李鹏炜和原审被告人李东、黄秀凤的行为均构成开设赌场罪。上诉人江珍梅、李晓斌、李鹏炜和原审被告人李东、黄秀凤系共同犯罪，在本级代理中，江珍梅占股份50%，李晓斌、李鹏炜、李东合占股份50%，江珍梅、李晓斌、李鹏炜三人每天轮流上班，替玩家在系统上分、下分，原判认定江珍梅、李晓斌、李鹏炜起主要作用，系主犯正确，上诉人江珍梅提出其上家才是主犯，其应认定为从犯，原判认定其为主犯错误的意见不能成立，本院不予采纳。李晓斌建设银行账户交易明细证实李晓斌共转款47836元到江珍梅账户，原判只认定江珍梅获利32761元，已扣除了江珍梅的相关支出，上诉人江珍梅提出其支付开设赌场的房租、李晓斌转给其合伙开店的3000元应从获利款中扣除的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人江珍梅、李晓斌、李鹏炜开设赌场犯罪情节严重，没有减轻处罚情节，应在有期徒刑三年以上量刑，原判根据江珍梅、李晓斌、李鹏炜的犯罪事实和犯罪情节分别判处江珍梅、李晓斌、李鹏炜有期徒刑三年三个月、有期徒刑三年、有期徒刑三年符合法律规定，上诉人江珍梅、李晓斌、李鹏炜提出原判量刑偏重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 傅 树 朝 审判员 郑 永 忠 审判员 黎 建 泉 二〇一九年十二月二日 书记员 符 瑜 珍 附:本案所涉及的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -8- -7-