重庆市忠县人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）渝0233执异118号 案外人高治华，男，汉族，生于1969年12月3日，住重庆市忠县。 委托代理人喻娟，女，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。 申请执行人陈兴元，男，汉族，生于1956年1月5日，住重庆市忠县。 被执行人重庆俊鼎建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇忠州大街巴王路**，统一社会信用代码91500233208153815E。 法定代表人：谢运菊，执行董事。 委托代理人，龙伯彪，系公司员工。 申请执行人陈兴元申请执行被执行人重庆俊鼎建设（集团）有限公司（以下简称俊鼎公司）借款合同纠纷一案，在执行过程中，本院于2019年11月20日作出（2019）渝0233执1852号之六执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人重庆俊鼎建设（集团）有限公司（以下简称俊鼎公司）在忠县临港初级忠县中学校的工程款利息。案外人高治华不服本院裁定，向本院书面提出执行异议申请，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。 案外人高治华称，其挂靠俊鼎公司，承包了忠县新生镇初级中学校的工程项目，工程名称：忠县新生镇中学学生宿舍-食堂综合楼、教学楼工程，工程地点位于忠县新生镇中学校园内，其是该工程项目的项目经理。其是该工程项目的实际施工人，该工程的一切投入、支出均由其（含内部合伙人）承担，俊鼎公司只收取管理费。该工程项目已通过竣工验收，并进行了结算审计。请求中止执行忠县人民法院（2018）渝0233执1852号之六裁定书。 案外人高治华提交了俊鼎公司与忠县新生镇初级中学校签订的合同第一部分“协议书”、《忠县新生镇中学学生宿舍-食堂综合楼、教学楼工程项目生产指标考核内部承包合同书》、《建设工程经济指标责任合同书》（包括《安全责任合同书》）、《俊鼎公司的授权委托书》、忠县新生镇初级中学校教学楼和学生宿舍综合楼建设工程投资人内部算账协议、忠县人民法院的（2018）渝0233民初657判决书、重庆市第二中级人民法院的（2018）渝02民终2833号民事裁定书、竣工结算审核报告等相关证据材料进行佐证。 申请执行人陈兴元称，案外人是否是实际施工人无法确定，俊鼎公司才是合同相对方，即使案外人是实际施工人，也不享有优先受偿的权利，请求法院驳回案外人的异议请求。 被执行人俊鼎公司称，本公司与忠县新生镇初级中学校签订了忠县新生镇中学学生宿舍-食堂综合楼、教学楼工程项目施工合同，并实际完成工程项目。案外人与本公司属于挂靠关系，案外人确实是实际施工人，公司只按约定收取相关的管理费用，所以，请求法院中止对忠县人民法院（2018）渝0233执1852号之六裁定书的执行。 本院查明：2010年11月9，俊鼎公司与忠县新生镇初级中学校（现更名为忠县临港初级忠县中学校）签订建设工程施工协议书，工程名称：忠县新生镇中学学生宿舍-食堂综合楼、教学楼工程。2010年11月9，高治华与俊鼎公司签订《忠县新生镇中学学生宿舍-食堂综合楼、教学楼工程项目生产指标考核内部承包合同书》、《建设工程经济指标责任合同书》（包括《安全责任合同书》、《俊鼎公司的授权委托书》、承诺书）。该工程项目是高治华等人挂靠俊鼎公司，实际施工由高治华等人完成。该工程的一切投入、支出均由高治华（含内部合伙人）承担，俊鼎公司只收取管理费。该工程项目已通过竣工验收，并进行了结算审计。2017年6月12日，因忠县新生镇初级中学校未支付俊鼎公司工程款利息，俊鼎公司向本院提起诉讼，本院于2018年2月9日作出判决。忠县临港初级中学校（原忠县新生镇初级中学校）不服本院判决提起上诉，2018年12月13日，重庆市第二中级人民法院作出（2018）渝02民终1485号民事调解书：上诉人忠县临港初级中学校支付被上诉人俊鼎公司工程款利息。2019年11月20日，本院因陈兴元与俊鼎公司等建设工程施工合同纠纷一案，作出（2018）渝0233执1852号之六执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人俊鼎公司在忠县临港初级忠县中学校的工程款利息。同时，向忠县临港初级中学校发出了（2018）渝0233执1852号执六《协助执行通知书》，实际扣划到法院账户。2019年11月26日，高治华因不服（2018）渝0233执1852号之六执行裁定书，向本院提出执行异议申请。 本院认为：高治华在做忠县新生镇初级中学校工程时，是重庆祥仁建筑劳务有限公司法定代表人，不是俊鼎公司职工。高治华无资质挂靠到有资质的俊鼎公司名下，究其本质，是一种借用资质的行为。一般而言，在挂靠经营中，挂靠人大都是因为没有经营资质而挂靠到有资质的公司名下，究其本质，是一种借用资质的行为，而借用资质进行经营活动显然是一种违法行为，在司法判决的导向上不应支持这种违法的行为。实际施工人是《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案是执行异议，即使系案外人执行异议之诉，并非系实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，如认定高治华为实际施工人，一方面超出了本案的审查范围，另一方面因未通过诉讼针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张，举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。故本案对案外人是否为实际施工人不做认定，案外人以实际施工人身份主张对执行标的排除执行的请求予以驳回。另外，2017年6月12日，因忠县新生镇初级中学校未支付俊鼎公司工程款利息，俊鼎公司向本院提起诉讼，并进行了一审、二审，高治华亦未以实际施工人身份提起诉讼。退一步讲，即使高治华挂靠俊鼎公司，完成了忠县新生镇临港初级中学校的工程，是工程的实际施工人，他也无权直接要求忠县新生镇临港初级中学校向其直接支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人，而非实际施工人。《建设工程施工合同司法解释二》第24条规定延续了司法解释一第26条的规定，只规定了两种实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护，而对挂靠的承包人的权益保护问题没有涉及。本案与2017（最高法民申3613号）《天津建邦地基基础有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》很相似，最高人民法院在案件本院认为中表述：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。在挂靠施工情形中存在两个不同性质，不同内容的法律关系。一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系，应当根据合同分别处理。即便认定.......为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方，主张建设工程合同权利。........其内部的权利义务关系，双方仍可另寻法律渠径解决。......主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。综上，本院对案外人的异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，裁定如下： 驳回案外人高治华的执行异议请求。 如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审 判 长  闫建权 人民陪审员  吕小军 人民陪审员  吴宗凯 二〇一九年十二月十八日 法官 助理  夏界蓉 书 记 员  杨君花