江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9191号上诉人（原审被告）：南京德兰商业经营管理有限公司，住所地南京市秦淮区石门坎**。法定代表人：贾小红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁昊，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何颖，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐双林，男，1965年1月2日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：戚婷婷，江苏袁胜寒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芳，江苏袁胜寒律师事务所律师。上诉人南京德兰商业经营管理有限公司（以下简称德兰公司）因与被上诉人徐双林劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德兰公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回徐双林的一审全部诉请，并由徐双林承担诉讼保全费。事实和理由如下：1.2018年3月23日的承诺书及说明系徐双林本人签字确认，是徐双林的真实意思表示，是合法有效的。2.徐双林出具的上述承诺书载明：“公司和我们这些老职工一直协商工作安置问题，但我没有接受，2017年7月1日至2018年3月30日我自己在外面找了工作，和公司解除了劳动关系”。由此可知，徐双林因其自身在外面找到了工作，并据此与德兰公司解除劳动关系，并不是德兰公司违法与徐双林解除劳动关系，故不应支付赔偿金或经济补偿金。请求二审法院依法改判支持德兰公司的上诉请求。被上诉人徐双林辩称：徐双林与德兰公司的劳动关系已经于2017年10月9日解除，此后双方没有形成新的劳动关系，故承诺书不是劳动关系的延续，应以2017年10月9日解除劳动关系为准。2.德兰公司2017年10月9日发出的公告解除与徐双林的劳动关系，不能提供合法的理由，因此属于违法解除。徐双林向一审法院提出诉讼请求：1.德兰公司支付徐双林2017年7月1日至10月9日未足额支付的工资共计15715元；2.德兰公司支付徐双林违法解除劳动合同经济赔偿金236544元（28个月×4224元×2倍）；一审法院查明，徐双林于1989年11月入职南京可锻铸铁厂。2006年南京可锻铸铁厂以购并重组的形式实施“三联动”改革，徐双林被改制后的新企业即德兰公司接收录用，被安排在位于南京市的装饰大世界从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。因秦淮区环境整治工程征收项目的需要，征收实施单位自2016年初开始进场对装饰大世界进行摸底调查和动迁工作。为消除装饰大世界消防安全隐患，2017年8月8日南京市秦淮区人民政府（以下简称秦淮区政府）正式关停了装饰大世界。期间，因德兰公司停发了徐双林等二十余名装饰大世界在岗职工的工资，这些职工多次到省、市政府上访。为化解矛盾，维护征收工作的稳定，经秦淮区政府研究决定，月牙湖办事处按照这些职工提供的工资标准，于2017年7-11月期间向这些职工发放了“德兰大世界在岗职工安全巡查志愿者补贴”，于2017年12月、2018年1月向这些职工发放了“德兰大世界在岗职工困难补助”，其中对徐双林按2768.70元/月予以支付。2017年9月18日，德兰公司向其单位工会发出“解除劳动合同通知工会函”，通知其单位工会，“因旷工，根据《劳动合同法》第三十九条第2款、第4款规定，经公司研究决定，与徐双林解除劳动合同，解除劳动合同时间为2017年9月18日。”其单位工会于当月24日回复，“经研究，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与徐双林之间的劳动关系。”2017年9月28日，德兰公司向徐双林等发出告知函，内容如下：“任金标、石学义、岳英杰、徐双林、冯宪祥、冯立华、刘金宁、任杰、徐双林、成寿芝、魏红星、郭昌友、叶彬、孙玲、祖金榴、徐双林、彭新民、任强、王建强、彭小民、苏平、徐双林、戚桂龙：以上职工，你们违反公司规章制度，不接受公司工作安排，在没有请假或公司同意的情况下，无故旷工，有的职工未经公司同意，已到多家公司上班。你们的行为违反了劳动合同法，我公司已上报劳动行政管理部门，现我公司和你们解除劳动合同关系，特告知你们。”2017年10月9日，德兰公司针对徐双林等人在装饰大世界张贴了公告，内容如下：“您在未有任何装饰大世界经营管理有限公司及工会授权情况下，已从秦淮区政府、秦淮区月牙湖街道办等相关部门领取工资并为上述相关部门工作，且于2017年9月27日以个人名义代表秦淮区政府、秦淮区月牙湖街道办等相关部门签署了《交接工作单》。现将您与装饰大世界相关事宜告知如下：1、您已从秦淮区政府、秦淮区月牙湖街道办等相关部门领取工资并为上述相关部门工作，根据《中华人民共和国劳动法》规定，您与秦淮区政府、秦淮区月牙湖街道办等相关部门已建立事实劳动关系，即与经营管理有限公司的劳动关系已自动解除；2、装饰大世界及经营管理有限公司同意您与我司自动解除劳动关系的行为。根据《中华人民共和国劳动法》规定，自2017年9月27日起，您的社会保险、相关医疗养老事宜以及后续工资，应由秦淮区政府、秦淮区月牙湖街道办等相关部门承担解决；3、由于您已代表秦淮区政府、秦淮区月牙湖街道办等相关部门管理装饰大世界现场（秦淮区光华路石门坎61号），自2017年9月27日起，装饰大世界如发生任何安全事故、财产遗失、人身伤害等情况，造成的所有损失，均由您和事实劳动关系相关部门，即秦淮区政府、秦淮区月牙湖街道办等相关部门一应承担。”德兰公司为徐双林缴纳社会保险费至2017年11月止。2017年12月24日，德兰公司出具具结书，承诺“在秦淮区环境整治工程征收项目中，自收到征收实施单位征收补偿款并及时交付征收房屋后，我公司与征收单位再无任何法律纠纷。任何涉及到征收项目中我公司的诉讼、纠纷、以及社会矛盾均由我公司自行解决，与征收实施单位无关。我公司与征收实施单位相关征收事项到此完结。”2017年12月29日，德兰公司出具交房单，确认于当日将其单位位于石门坎61号所有的房、、地腾空并移交给征收实施单位拆除。2018年5月4日，徐双林向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会在法定期限内未作出受理决定。随后，徐双林诉至一审法院。另查明，2016年7月至2017年6月期间，徐双林的月平均实发工资加上代扣代缴的社会保险费及公积金，合计4223.48元/月。再查明，2006年7月20日，南京可锻铸铁厂第六届三次职工代表大会表决通过了《南京可锻铸铁厂“三联动”改革职工安置分流方案》及其补充意见，根据该方案及补充意见规定，“新企业在与职工签订新的劳动合同时，应注明该职工改革前工龄与改革后工龄合并计算的条款，并加注今后职工在新企业终止或解除劳动关系时，由新企业支付职工在原企业工作期限内享受的生活补助费或经济补偿金”；“原企业职工进入新企业从业后签订劳动合同可不再约定试用期，新企业与原企业职工在解除或终止劳动合同时，新企业应将原企业在‘三联动’改革时该职工的经济补偿金或生活补助费全额支付给职工本人，在‘三联动’改革时已支付过的，不再计发”；“改制的时点，以改制方案批准当年12月31日为准”。2006年12月25日，南京市振兴工业指导小组办公室作出“关于同意南京可锻铸铁厂实施‘三联动’改革的批复”，原则同意南京可锻铸铁厂实施“三联动”改革。以上事实有双方当事人陈述、告知函、公告、解除劳动合同通知工会函及其复函、银行代发工资交易清单、社会保险缴费清单、社会保险个人参保缴费证明、具结书、交房单、《南京可锻铸铁厂“三联动”改革方案》、《南京可锻铸铁厂“三联动”改革职工安置分流方案》及其补充意见、南京市振兴工业指导小组办公室作出的“关于同意南京可锻铸铁厂实施‘三联动’改革的批复”、德兰公司的工商登记资料、南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会受理确认书以及本院关联案件的生效判决书等证据予以证实。一审法院认为，劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。根据《江苏省工资支付条例》规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，2017年7-10月期间，德兰公司各德兰公司位于本市石门坎61号装饰大世界的经营场所因属于秦淮区环境整治工程征收项目范围之内，且征收工作已经进入实施阶段，实际基本处于停产、停业状态，加之月牙湖办事处基于徐双林徐双林等劳动者的上访诉求，已经按照徐双林等劳动者提供的工资标准向其发放了补贴、困难补助，从公平原则出发，徐双林不应再从德兰公司重复取得此期间的工资。故对徐双林要求判令德兰公司支付其2017年7月1日至2017年10月9日期间未发工资15715元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，德兰公司就其在2017年9月28日邮寄给徐双林的告知函和2017年10月9日对徐双林等劳动者发出的公告中所列的解除劳动关系的理由，即徐双林违反其公司规章制度，不接受其公司工作安排，无故旷工，与秦淮区政府、月牙湖办事处已建立事实劳动关系等，未能提供证据予以证实。德兰公司当庭出示的考勤机中，没有对徐双林的指纹进行过录入，不能反映徐双林的考勤情况。徐双林并未受秦淮区政府或月牙湖办事处的劳动管理，亦未从事秦淮区政府或月牙湖办事处安排的劳动，其在装饰大世界提供的劳动也不是秦淮区政府或月牙湖办事处业务的组成部分，仅凭月牙湖办事处基于徐双林等劳动者的上访诉求，出于维护征收工作稳定的需要而向徐双林支付了补贴和困难补助的情形，不足以认定徐双林与月牙湖办事处或秦淮区政府之间已成立事实劳动关系。综上，德兰公司解除与徐双林的劳动关系，缺乏事实和法律依据，其依法应按徐双林在其单位工作的年限，以解除劳动关系前十二个月徐双林的月平均工资为计算标准，按经济补偿标准的二倍向徐双林支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于其中徐双林在德兰公司的工作年限，根据《南京可锻铸铁厂“三联动”改革职工安置分流方案》及其补充意见规定，应自2006年12月31日起算；对于其中的月平均工资，应以2016年7月至2017年6月期间徐双林的月平均工资4223.48元为计算标准，故德兰公司应支付徐双林赔偿金92916.56元（4223.48元/月×11个月×2倍）。对于德兰公司各所称徐双林曾于2018年3月23日向其作出了书面承诺和证明，双方已就劳动争议进行了相关安排，徐双林应按照承诺履行相关约定，不应再进行诉讼。一审法院认为，徐双林所书承诺及说明的时间在德兰公司各已书面通知解除双方劳动关系后，双方就相关争议进行的协商安排，承诺内容与包括生效判决认定事实在内的事实并不相符，且双方也未按照承诺及说明内容履行，该承诺及说明并不能否认德兰公司各已于2017年10月9日违法解除劳动关系的事实。对于徐双林改制前在南京可锻铸铁厂的工龄的补偿问题，由于德兰公司未按照《南京可锻铸铁厂“三联动”改革职工安置分流方案》的规定与徐双林签订书面劳动合同予以注明，亦未能提供证据证明南京可锻铸铁厂改制上一年度企业平均工资标准，故一审法院参照该方案中关于改制时解除劳动关系的职工的经济补偿金的计算方法和南京可锻铸铁厂改制上一年度、即2005年度本市职工平均工资，酌定为35721.25元（25215元/年÷12个月×17个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、南京德兰商业经营管理有限公司于判决生效后十日内一次性支付徐双林违法解除劳动合同赔偿金92916.56元。二、南京德兰商业经营管理有限公司于判决生效后十日内一次性支付徐双林南京可锻铸铁厂改革时欠付的经济补偿金35721.25元。三、驳回徐双林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决查明的事实不持异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：德兰公司是否违法解除与徐双林的劳动关系，应否支付经济补偿金、赔偿金，如应支付数额是多少。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，德兰公司于2017年10月9日发出的解除与徐双林等劳动者劳动关系的公告中载明的解除理由是：徐双林等劳动者在未经装饰大世界经营管理有限公司及工会授权的情况下，从秦淮区政府及月牙湖街道办事处领取工资并为上述部门工作，并据此认定徐双林等劳动者因与秦淮区政府及月牙湖街道办事处建立事实劳动关系而导致与德兰公司之间的劳动关系自动解除。因此，应当认定因德兰公司于2017年10月9日向徐双林发出解除劳动关系告知函，双方劳动关系解除。虽然徐双林在2018年3月出具了承诺书，但双方劳动关系已经在2017年10月9日因德兰公司提出而解除，徐双林在此后出具的承诺书，不能改变双方的劳动关系因德兰公司提出而已经解除的法律事实，且德兰公司在一审中亦认可因德兰公司送达解除劳动关系告知函而解除。本院认为，秦淮区政府、月牙湖街道办事处与徐双林等劳动者既无建立劳动关系的合意，也无履行劳动关系的事实。德兰公司以徐双林等劳动者与秦淮区政府及月牙湖街道办事处建立事实劳动关系为由解除与徐双林的劳动关系，不仅与事实相悖，并且有违诚信。德兰公司不能举证证明其解除与徐双林的劳动关系符合法律规定，依法应当承担违法解除劳动关系的法律责任。对于德兰公司不予支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。2006年南京可锻铸铁厂实施的“三联动”改革，是在政府主导下进行的企业改制。根据《南京可锻铸铁厂“三联动”改革职工安置分流方案》及其补充意见，新企业与原企业职工在解除或终止劳动合同时，新企业应将原企业在“三联动”改革时该职工的经济补偿金或生活补助费全额支付给职工本人。因上述文件中没有规定经济补偿金或生活补助费的数额，一审法院参照改制前一年度南京市职工平均工资水平计算徐双林的经济补偿金，并无不当。一审法院认定徐双林至改制截止日的经济补偿金为35721.25元，符合改制文件的规定。德兰公司上诉主张不予支付徐双林改制前的经济补偿金，缺乏事实和法律依据。综上所述，德兰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。诉讼保全费1270元，由徐双林负担622元，由南京德兰商业经营管理有限公司负担648元（南京德兰商业经营管理有限公司应负担的诉讼保全费已由徐双林预交，南京德兰商业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内将此款直接付给徐双林）。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月五日书记员  张可欣