宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁05刑终154号 原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）金某甲，男，1944年1月2日出生于宁夏中宁县，回族，初中文化，农民。因涉嫌破坏生产经营罪于2018年9月12日被宁夏回族自治区中宁县公安局取保候审，2018年10月31日被宁夏回族自治区中宁县人民检察院取保候审，2019年1月15日被宁夏回族自治区中宁县人民法院取保候审，同年4月12日被宁夏回族自治区中宁县人民法院决定逮捕。现羁押于宁夏回族自治区中宁县看守所。 辩护人，宁夏善知师事务所律师。 原审被告人金某乙，男，1953年1月11日出生于宁夏中宁县，回族，不识字，农民。因涉嫌破坏生产经营罪于2018年9月12日被宁夏回族自治区中宁县公安局取保候审，2018年10月31日被宁夏回族自治区中宁县人民检察院取保候审，2019年1月15日被宁夏回族自治区中宁县人民法院取保候审，同年4月12日被宁夏回族自治区中宁县人民法院决定逮捕，2019年11月11日被本院决定取保候审。 宁夏回族自治区中宁县人民法院审理宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人金某甲、金某乙犯破坏生产经营罪一案，于2019年4月11日作出（2019）宁0521刑初19号刑事附带民事判决。被告人金某甲、金某乙不服，提出上诉。本院审理后，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回宁夏回族自治区中宁县人民法院重新审判。宁夏回族自治区中宁县人民法院重新审理后，于2019年10月16日作出（2019）宁0521刑初167号刑事附带民事判决。在法定期限内，附带民事诉讼原告人金某丙、被告人金某甲、金某乙均未对附带民事部分提出上诉，原判附带民事部分发生法律效力；在法定期限内，被告人金某甲对本案刑事部分的判决不服，提出上诉，原判刑事部分未发生法律效力。本院2019年10月30日受理上诉人金某甲的刑事上诉后，于同年10月31日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年11月27日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于同年12月17日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员孙海婧出庭履行职务，上诉人金某甲及其辩护人、原审被告人金某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人金某甲、金某乙与被害人金某丙对位于喊叫水乡石泉村喜鹊梁处的土地权属问题存在纠纷。2018年6月24日7时许，被告人金某甲向被告人金某乙提议将金某丙种植于喊叫水乡石泉村喜鹊梁处的瓜秧拔掉，后被告人金某乙用摩托车捎着被告人金某甲到金某丙种植于喊叫水乡石泉村喜鹊梁处的瓜田，将被害人金某丙种植的8.31亩硒砂瓜地里的瓜秧拔掉。经中卫市价格认定中心复核认定，被害人金某丙的损失为人民币17534.10元。被告人金某乙案发后自动投案。归案后，被告人金某甲、金某乙如实供述了自己的罪行。 上述事实，有一审经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.中宁县公安局出具的受案登记表、立案决定书，证明本案案件来源。 2.中宁县公安局出具的抓获经过，证明本案被告人金某甲、金某乙到案经过。 3.中宁县公安局出具的基础信息及照片、前科查询证明，证明被告人金某甲、金某乙犯罪时已达刑事责任年龄，应负完全刑事责任，且无违法犯罪记录。 4.中宁县公安局接受证据清单及被害人金某丙提供的协议书复印件，证明1984年6月28日经原石泉二队、三队队长协商决定，将喜鹊梁沟西土地分给金某一、金某二耕种。 5.复核鉴定申请书、中卫市价格认定中心卫价认定[2018]132号价格认定复核认定书及中宁县公安局鉴定意见通知书，证明经中卫市价格认定中心认定，被害人金某丙种植的8.31亩硒砂瓜苗的损失价格为17534.10元。 6.中宁县公安局现场勘验笔录、现场图及照片，证明被害人金某丙种植于中宁县石泉村喜鹊梁处硒砂瓜地里的瓜秧被损毁的事实。 7.中宁县公安局辨认笔录及照片，证明经被告人金某甲、金某乙辨认，中宁县石泉村喜鹊梁处硒砂瓜地为二被告人拔硒砂瓜苗的场所。 8.中宁县公安局于2018年7月18日、11月12日依法取得的被害人金某丙的陈述，证明2018年6月24日，其从儿子金某丁处得知其种植于喜鹊梁处约20亩硒砂瓜秧被被告人金某甲、金某乙拔掉的事实。主要内容为：2018年6月24日15时许，其在同心转街时，其儿子金某丁给其打电话说金某甲把其家里种植的瓜苗拔了，其开车到地里发现部分瓜苗确实被人拔掉了，之后派出所的人就拍照了，被拔掉的瓜苗在地上放着。 9.中宁县公安局于2018年9月11日依法取得的证人鄢某的证言，证明其系中宁县喊叫水乡土地所工作人员，2016年4月份，中宁县喊叫水乡土地所曾受理金某丙与金某甲位于石泉村喜鹊梁处土地权属纠纷，但该争议土地无法查明权属。 10.中宁县公安局于2018年9月19日依法取得的证人金某丁的证言，证明其通过金玉智得知金某丙种植于喜鹊梁处约20亩硒砂瓜秧被被告人金某甲、金某乙拔掉的事实。主要内容为：2018年6月24日下午，金玉智在其家门前告知其家种植在喜鹊梁处的瓜秧被金某甲、金某乙拔掉了，其便与其二哥金飞明开车到地里后发现部分瓜秧被拔掉，瓜秧在地里放着，其便给其父亲金某丙打了电话。 11.中宁县公安局于2018年9月19日依法取得的证人金玉智的证言，证明被告人金某甲、金某乙将金某丙种植的瓜秧拔掉的事实。主要内容为：其听说金某甲将金某丙种植的瓜秧拔了，之后，其去找了金某甲、金某乙，二人均告知其他们拔了金某丙地里的瓜秧。 12.中宁县公安局于2018年11月7日依法取得的证人王在宁的证言，证明2018年6月29日其与同事马俊辉等人到案发地实地勘察，经统计，被拔瓜秧数为1911株，按每亩230株换算，被拔瓜秧的实际损失亩数为8.31亩。 13.中宁县公安局于2018年11月15日依法取得的证人杨兴平的证言，证明其作为见证人参与案发地的现场勘察工作，经实地数株并换算，被拔瓜秧实际损失亩数为8.31亩。 14.中宁县公安局于2018年11月13日依法取得的证人陈某某的证言，证明其办理控告金某丙破坏喜鹊梁处约100亩退耕还林地信访件的情况。 15.中宁县公安局于2018年11月22日依法取得的证人马某的证言，证明经喊叫水乡林业站实地勘测、上报、打点、核实、确认被害人金某丙在喜鹊梁处的压砂地为荒地，不属于林地。 16.中宁县公安局于2018年8月1日、9月20日依法取得的被告人金某甲的供述和辩解，证明2018年6月24日7时许，其与被告人金某乙将金某丙在喜鹊梁处约20多亩地的瓜秧拔掉的事实。主要内容为：2018年6月24日7时许，其与金某乙从寺里回家的路上提议将金某丙种植在喜鹊梁处的瓜秧拔掉，到家后金某乙骑着摩托车将其拉到金某丙种植瓜秧的地里，其和金某乙各自拔了有一个小时左右就回家了。 17.中宁县公安局于2018年8月2日、9月20日依法取得的被告人金某乙的供述和辩解，证明2018年6月24日7时许，其与被告人金某甲将金某丙在喜鹊梁处约20多亩地的瓜秧拔掉的事实。主要内容为：2018年6月24日7时许，其与金某甲从寺里回家的路上，金某甲提议将金某丙种植在喜鹊梁处的瓜秧拔掉，到家后其骑着摩托车将金某甲拉到金某丙种植瓜秧的地里，其和金某乙各自拔了有一个小时左右就回家了。 原判认为，上述证据，经法庭质证，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且证据间相互印证，予以确认。 原判认为，被告人金某甲、金某乙为达个人目的，采取毁坏瓜秧的方法破坏他人生产经营，造成经济损失人民币17534.10元，其行为已触犯刑律，构成破坏生产经营罪，应依法追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人金某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人金某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。归案后，被告人金某甲如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。案发后，被告人金某乙自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可依法从轻或减轻处罚。本案因邻里纠纷引发，且二被告人犯罪时年龄较大，量刑时酌情予以考虑。综合以上二被告人的量刑情节，决定对二被告人从轻处罚。由于被告人金某甲、金某乙的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人金某丙造成的直接经济损失，被告人金某甲、金某乙应承担赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人金某丙要求被告人金某甲、金某乙赔偿其各项经济损失共计98799元的诉讼请求，合理合法部分予以支持。附带民事诉讼原告人主张的瓜秧损失17534.10元，有相关证据予以证实，且符合法律规定，予以支持；主张的种植时拉水、雇人的花费及收益81264.9元，因无有效证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十六条第一款，第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告人金某甲犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人金某乙犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑七个月；三、被告人金某甲、金某乙赔偿附带民事诉讼原告人金某丙经济损失人民币17534.10元，于判决生效后三十日内付清；四、驳回附带民事诉讼原告人金某丙的其他诉讼请求。 上诉人金某甲上诉提出：1.原判认定事实错误，不应当对其作出有罪判决，理由：（1）一审法院在原审时仅简单认定其及原审被告人金某乙与金某丙对位于中宁县喊叫水乡石泉村喜鹊梁处的土地权属存在纠纷，没有对引发该处土地权属纠纷深入调查，草率地以其与原审被告人金某乙为达到个人目的，采取毁坏瓜秧的方法破坏他人生产经营，构成破坏生产经营罪，追究其刑事责任，案件发回重审后，一审法院在事实认定不变，没有补充新证据的情况下，仍然对其作出了有罪判决；（2）一审法院仅凭金某丙提交的协议书复印件认定涉案土地属于金某丙合法占有使用，无其他证据加以佐证，且该协议书所证实的原石泉二队、三队队长协商决定将涉案土地分给金某一、金某二耕种，不符合《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十四条规定的“在土地承包经营期限内，对个人别承包经营者之间承包的土地进行适当调整，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”，而其有证据证实涉案土地经过了村民代表集体同意合法分配给了石泉三队村民，并未分配给金某丙、金某一和金某二等人，故一审法院依据不合法土地转让方式取得土地的协议来认定金某丙是合法的土地使用人，存在事实认定错误；（3）其拨瓜秧是因为其和原审被告人金某乙与金某丙之间的土地纠纷长期得不到解决，无奈采取的自救行为，其目的是以此引起政府有关部门的高度重视，以表达合理诉求，故其行为不应认定为泄愤报复或者其他个人目的而破坏生产经营的行为；（4）涉案土地位于高原地带，近年西瓜市场行情下跌，每亩投入的成本不足600元，中卫市价格认定中心对瓜秧的损失鉴定过于夸大了金某丙的损失，故该鉴定意见不客观不真实。2.原判适用法律不当，理由：原审附带民事诉讼原告人金某丙强占他人土地，侵害了上诉人金某甲的合法权益，其本身行为违法，不应当得到法律保护，更不该被追究刑事责任，依法应驳回原公诉机关的指控，宣告上诉人金某甲无罪。3.一审法院审理本案程序违法，理由：合议庭审理本案时，原审的合议庭的审判长又参与并主持了调解，且干预了本案的审判。综上理由，上诉人金某甲认为原判事实不清，证据不足，请求本院撤销原判，改判上诉人金某甲无罪。 辩护人的辩护意见是：1.涉案土地本归上诉人金某甲所有，金某丙强占耕种，属于非法行为，金某丙所种西瓜属于非法利益，不应当受到法律保护，上诉人金某甲拔掉瓜秧的行为属于自力救济，不构成犯罪；2.涉案土地处于高原地带，西瓜种植期较长，到每年农历八月十五以后才能上市，随着近几年大面积的种植，市场行情下跌，每亩投入的成本不足500元，鉴定意见过于夸大了金某丙的损失，故中卫市价格认定中心所作价格鉴定并不客观不真实；3.上诉人金某甲与金某丙的土地纠纷由来已久，上诉人金某甲是事出有因才做出上述行为，不应当追究刑事责任，应当依法驳回原公诉机关的指控，移交公安机关进行治安处罚即可；4.一审存在程序违法，所作出的（2019）宁0521刑初167号刑事附带民事判决应当撤销，理由与上诉人金某甲所提第三条上诉理由相同；5.假如上诉人金某甲的行为最终被认定为犯罪，应考虑上诉人金某甲系已年满七十五周岁以上的老人的因素，对上诉人金某甲判处缓刑。综上理由，建议本院对上诉人金某甲作出公正判决。 原审被告人金某乙没有上诉，二审时提出其行为不构成犯罪的辩解意见。 宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：1.原判认定上诉人金某甲、原审被告人金某乙破坏生产经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当；2.上诉人金某甲所提原判认定事实错误，鉴定意见不客观，其行为不构成破坏生产经营罪的上诉理由不能成立。理由：在案证据证实金某丙种植的硒砂瓜的土地权属存在争议，金某丙与上诉人金某甲、原审被告人金某乙三人中没有一人拥有争议土地的承包经营合同，争议土地也未经政府确权。在土地权属争议及金某丙在权属存在争议的土地上种植硒砂瓜的行为可以通过双方协商或者法律程序予以解决的情况下，上诉人金某甲、原审被告人金某乙却为达到个人目的，用非法手段将金某丙种植在双方有争议的土地上的硒砂瓜秧拔掉，造成金某丙经济损失17534.10元，事实清楚，证据确实、充分。中卫市价格认定中心在复核过程中，审核了中宁县价格认定中心的工作底档，调查了香山乡和兴仁镇硒砂瓜种植农户种植成本和销售情况，中卫市价格认定中心对金某丙的损失的鉴定客观真实。3.上诉人金某甲所提一审程序违法的上诉理由不能成立。理由：一审审判卷宗中并没有材料反映该案发回重审后一审法院组织过调解，也没有证据显示、证实原一审主审法官参与了该案的办理、审判和干预了该案审判的情形。综上理由，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定上诉人金某甲、原审被告人金某乙将金某丙种植的8.31亩瓜秧拔掉，价值17534.10元的事实清楚。该事实有原判认定的现场勘验笔录、现场图、辨认笔录、鉴定意见、被害人金某丙的陈述、证人金某丁等人的证言、上诉人金某甲、原审被告人金某乙的供述等证据证实，事实清楚，足以认定。上述证据的证明效力，一审已予确认，本院亦予以确认。 上诉人金某甲的辩护人二审时出示了以下三组证据材料： 1.书证记录本1本、石泉三队关于喜鹊梁土地分给群众花名册2份及证明1份，拟证明涉案土地经中宁县喊叫水乡石泉村三队全体社员集体同意后分给上诉人金某甲和原审被告人金某乙，金某丙没有土地使用权。 2.证人金某三、金某四2019年10月24日的证言、证人金某五、金某六、金某七、金某八、金某九的证言并附录音光盘一张，拟证明涉案土地经中宁县喊叫水乡石泉村三队全体社员集体同意后分给上诉人金某甲和原审被告人金某乙，金某丙强占土地是引发本案的关键因素，金某丙所种西瓜属于非法利益，不应当受到保护；同时拟证明西瓜的种植成本每亩不足500元，一审法院认定的价值过高。 3.德惠市人民法院（2017）吉0183刑初225号刑事判决书及长春市中级人民法院（2018）吉01委赔10号国家赔偿决定书，拟证明相似案件作无罪判决。 出庭检察人员质证认为，辩护人出示的记录本及石泉三队关于喜鹊梁土地分给群众花名册，未完善证据来源，且内容不客观不真实；辩护人出示的证明不符合刑事诉讼证据形式，在性质上属于证人证言，但并不能证实涉案土地属于上诉人金某甲和原审被告人金某乙所有；证人金某三、金某四、金某五、金某六、金某七、金某八、金某九的证言，形式要件严重欠缺；两份判决书与本案无关联。建议本院对辩护人出示的上述证据不予采信。 经查，上诉人金某甲的辩护人出示的记录本，虽然有金某乙5、金某甲6等内容，但根据现有证据无法确定所分土地系涉案土地，不符合证据的关联性；上诉人金某甲的辩护人出示的石泉三队关于喜鹊梁土地分给群众花名册，部分内容有涂改，部分农户签名笔迹相似，不符合证据的客观性；上诉人金某甲的辩护人出示的多人签名的证明，虽然证实上诉人金某甲、原审被告人金某乙耕种过涉案土地，但并不能证明上诉人金某甲、原审被告人金某乙对涉案土地享有使用权；上诉人金某甲的辩护人出示的证人金某三、金某四、金某五、金某六、金某七、金某八、金某九的证言，未记录证人身份信息，也未告知证人作证的相关权利和义务等内容，不符合证据的合法性；上诉人金某甲的辩护人出示的两份裁判文书与本案无关联。故上诉人金某甲的辩护人出示的上述证据材料不能达到其证明目的，本院对其证明效力不予确认。 针对上诉理由、上诉请求及辩护意见，本院根据已查明的事实和证据，并结合相关法律规定，综合评判如下： 1.关于上诉人金某甲及其辩护人所提一审程序违法的上诉理由及辩护意见。经查阅一审审判卷宗，卷宗中并没有本案被发回重审后由一审法院组织相关人员进行调解的任何书面材料，本案也没有任何证据能够证实原一审主审法官参与了该案的办理、审判或者干预了本案的审判，故上诉人金某甲及其辩护人以此为由认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.关于上诉人金某甲及其辩护人所提中卫市价格认定中心所作鉴定意见过于夸大了金某丙的损失，鉴定意见不客观不真实的上诉理由及辩护意见。经查，中卫市价格认定中心在对中宁县价格认定中心所作鉴定意见进行复核的过程中，不仅审核了中宁县价格认定中心的工作底档，还调查了中卫市沙坡头区香山乡和兴仁镇硒砂瓜种植农户种植成本和销售情况，故中卫市价格认定中心对金某丙的损失的鉴定客观真实，应作为认定金某丙损失的依据。上诉人金某甲及其辩护人所提中卫市价格认定中心所作鉴定意见不客观不真实的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 3.关于上诉人金某甲及其辩护人所提涉案土地本归上诉人金某甲所有，金某丙强占耕种，属于非法行为，金某丙所种西瓜属于非法利益，不应当受到法律保护，上诉人金某甲拔掉瓜秧的行为属于自力救济，不构成犯罪，应驳回原公诉机关的指控，移交公安机关进行治安处罚的上诉理由及辩护意见，以及原审被告人金某乙二审所提其行为不构成犯罪的辩解意见。经查，金某丙、上诉人金某甲、原审被告人金某乙对涉案土地的权属存在争议，无论是金某丙还是上诉人金某甲及其辩护人、原审被告人金某乙均未能对争议土地提供土地承包合同或者土地承包经营权证书等能够证明土地权属的有效法律文书，且争议土地也未经政府相关部门确权，故依据现有证据不能认定上诉人金某甲和原审被告人金某乙对涉案土地享有使用权。因此，上诉人金某甲及其辩护人所提涉案土地属于上诉人金某甲所有，金某丙属于强占耕种，上诉人金某甲拔掉瓜秧的行为属于自力救济，并无事实依据，也不符合民法中关于自力救济的相关规定，该辩护意见不能成立。上诉人金某甲、原审被告人金某乙明知金某丙种植的硒砂瓜是经济作物，在双方对涉案土地权属有争议的情况下，不通过正当途径解决双方的争议，却为达到个人目的，用非法手段将金某丙种植的8.31亩硒砂瓜秧拔掉，给金某丙造成经济损失17534.10元，其行为符合破坏生产经营罪的主客观要件，构成破坏生产经营罪。上诉人金某甲及其辩护人所提上诉人金某甲的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见以及原审被告人金某乙所提其行为不构成犯罪的辩解意见均不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人金某甲的辩护人所提上诉人金某甲系年满七十五周岁以上的老人，应对上诉人金某甲判处缓刑的辩护意见。本院认为，虽然上诉人金某甲现系已年满七十五周岁以上的老人，但上诉人金某甲无悔罪表现，不具备缓刑适用条件，依法不宜宣告缓刑。上诉人金某甲的辩护人所提应对上诉人金某甲判处缓刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人金某甲、原审被告人金某乙为达到个人目的，采取拔掉瓜秧的方法破坏他人生产经营，造成他人经济损失人民币17534.10元，其行为构成破坏生产经营罪。原判定罪准确。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人金某甲起主要作用，系主犯；原审被告人金某乙起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人金某甲归案后如实供述了其罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人金某乙自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人金某甲、原审被告人金某乙犯罪时年龄偏大，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人金某甲、原审被告人金某乙的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度，并结合上诉人金某甲有坦白情节、原审被告人金某乙有自首情节，以及上诉人金某甲、原审被告人金某乙犯罪时年龄偏大等因素，对上诉人金某甲、原审被告人金某乙在法定刑幅度内从轻处罚，量刑适当。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人金某甲的上诉理由和上诉请求及其辩护人的辩护意见以及原审被告人金某乙的二审辩解意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈淑霞 审判员  张 瑜 审判员  王 军 二〇一九年十二月二十五日 书记员  王 梅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。