重庆市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）渝01行终552号上诉人谭吉勇，男，汉族，1969年6月28日出生，住重庆市丰都县。委托代理人刘正权，男，汉族，1947年10月13日出生，住重庆市丰都县。被上诉人（一审被告）重庆市大足区人力资源和社会保障局，住所地重庆市大足区棠香街道五星大道中段**。法定代表人胡红兵，局长。被上诉人（一审第三人）重庆和亚建筑工程有限公司，住，住所地重庆市双桥经开区车城大道**2-1/div>法定代表人谭仲亚，董事长。上诉人谭吉勇诉被上诉人重庆市大足区人力资源和社会保障局（简称大足区人社局）劳动社会保障行政确认一案，不服重庆市大足区人民法院作出的（2019）渝0111行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明以下事实，重庆和亚建筑工程有限公司（简称和亚建筑公司）成立于1999年2月23日。2017年12月11日，经重庆市双桥经济技术开发区工商行政管理局核准，其经营范围包括公路工程施工总承包、公路路面工程专业承包等业务。2018年4月，和亚建筑公司承建了“兴龙四好公路春花山村项目”建设。2018年7月初，和亚建筑公司聘请谭吉勇之妻向红梅在该项目工地从事清扫工作，具体负责清扫搅拌场旁边公路石子及垃圾。2018年7月16日上午8时30分，谭吉勇在该项目工地清扫垃圾时，被他人驾驶的电动三轮车挂倒。经送往丰都县人民医院治疗，诊断为L2椎体压缩性骨折。同年11月27日，谭吉勇向大足区人社局提出工伤认定申请，要求认定其所受事故伤害为工伤。大足区人社局同年11月29日受理该工伤认定申请。同年12月5日，大足区人社局向和亚建筑公司送达了工伤认定限期举证通知书。和亚建筑公司收到该限期举证通知书后在通知规定的期限内未提供证据。2019年1月3日，大足区人社局作出大足人社伤险不认决字〔2019〕1号《不予认定工伤决定书》，载明，和亚建筑公司于2018年7月初聘请向红梅从事清扫工作，具体时间是早上8点至9点，负责打扫搅拌场旁边公路石子，劳动报酬为14元/小时。2018年7月16日，由于向红梅到丰都县城务工，其丈夫谭吉勇就自行代向红梅从事清扫工作。2018年7月16日上午8点30分左右，谭吉勇在从事清扫工作时，被一辆电动三轮车撞伤，致其L2椎体压缩性骨折。谭吉勇受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，不属于工伤认定的情形，现决定不予认定为工伤。同年1月10日，大足区人社局向和亚建筑公司及谭吉勇送达了该《不予认定工伤决定书》。同时查明，谭吉勇与和亚建筑公司因确认劳动关系争议一案，丰都县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月15日作出丰劳人仲案字〔2018〕第135号《仲裁裁决书》，驳回谭吉勇请求确认其与和亚建筑公司从2018年7月13日起至2018年9月20日申请仲裁时止存在事实劳动关系的仲裁请求，该裁决现已发生法律效力。上述事实，有工伤认定申请表、事故伤害报告表、和亚建筑公司基本情况、谭吉勇的身份证复印件、工伤认定限期举证通知书、丰都县劳动人事争议仲裁委员会丰劳人仲案字〔2018〕第135号《仲裁裁决书》、丰都县人民医院关于谭吉勇受伤的《诊疗证明书》、重庆市丰都县公安局交通巡逻警察支队第500230120180000136号《道路交通事故认定书》、工伤认定调查笔录、工伤认定申请受理决定书、大足区人社局大足人社伤险不认字〔2019〕1号《不予认定工伤决定书》、送达回证及邮政快递回单等证据，已经庭审举证、质证，应予采信。一审法院认为，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十三条第二款之规定，受伤职工未参加工伤保险的，本市用人单位由注册地或住所地区县社会保险行政部门负责工伤认定。本案用工单位和亚建筑公司注册地在重庆市双桥经开区，因此，大足区人社局有权对谭吉勇所受事故伤害进行工伤性质认定。本案争议焦点是：大足区人社局作出本案被诉不予认定工伤决定适用法律是否正确。根据《工伤保险条例》第十四条第（三）项之规定，职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。本条所称“职工”是指劳动者与用工单位存在劳动关系。因此，适用该条规定认定工伤的前提条件是劳动者与用人单位存在劳动关系。本案中，丰都县劳动人事争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》已驳回谭吉勇“要求确认其与和亚建筑公司从2018年7月13日起至2018年9月20日申请仲裁之日止存在事实劳动关系”的请求，且该裁决已发生法律效力。因此，谭吉永与和亚建筑公司在伤害事故发生时不具有劳动关系，其所受事故伤害不具备《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定认定工伤的前提条件，不应认定为工伤。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条之规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。该条规定是针对建筑行业存在违法转包、分包情形下，从有利于劳动者的角度，认定建筑施工单位承担工伤保险主体责任不以劳动者与项目施工单位是否存在真实劳动关系为前提。但适用该规定认定用工单位承担工伤保险主体责任仅适用于存在违法转包、分包的情形。本案中，和亚建筑公司在核准经营权范围内从事公路工程建设，具备合法的用工主体资格。谭吉勇认为和亚建筑公司存在违法转包、分包的情形，但并未向该院提供其存在违法转包、分包的有效证据。因此，谭吉勇认为和亚建筑公司应对其所受事故伤害承担工伤保险主体责任与上述法律规定不符。综上，谭吉永所受事故伤害不属于《工伤保险条例》第十四第（三）项规定认定工伤的情形，也不属于违法转包、分包情形下用工单位应当承担工伤保险主体责任的情形，大足区人社局作出本案《不予认定工伤决定书》事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序。谭吉勇要求撤销的理由不能成立，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回谭吉勇的诉讼请求。上诉人谭吉勇不服一审判决，向本院提出上诉称，谭吉勇从未提出过转包、分包的主张，根据大足区人社局提交的证据，能够证实本案实际施工人曾宣丰是挂靠的和亚建筑公司，同时根据重庆市高级人民法院《关于社会保险领域涉诉相关法律适用问题的会议纪要》中关于“违法转包分包及挂靠的用工主体责任如何把握的问题”的指导性解释，谭吉勇与和亚建筑公司虽然不存在劳动关系，但谭吉勇确系在挂靠人的项目部揽拌场清扫场地时受到意外伤害的，应当由被挂靠单位承担工伤保险责任，因此一审法院认定谭吉勇受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项认定工伤的前提是错误的。故一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。各方当事人均未向本院提交新证据。各方当事人向一审法院提交的证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。本院所认定的其他事实与一审法院认定无异。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款及《重庆市工伤保险实施办法》第十三条第二款之规定，大足区人社局作为该辖区的社会保险行政主管部门，具有依当事人申请作出大足人社伤险不认字〔2019〕1号《不予认定工伤决定书》的法定职责。本案主要争议焦点是谭吉勇受到的事故伤害是否属于工伤。根据《工伤保险条例》第一条、第十四条、第十五条的规定，认定工伤的前提应当是“职工”。《中华人民共和国工会法》第二条规定，职工是指在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者。本案中，根据已经生效的丰都县劳动人事争议仲裁委员会丰劳人仲案字〔2018〕第135号《仲裁裁决书》可知，谭吉勇与和亚建筑公司从2018年7月13日起至2018年9月20日止不存在劳动关系，即谭吉勇不属于和亚建筑公司的职工。因此，谭吉勇虽然是在工作时间和工作场所内因工作受到伤害，但不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条应当认定为工伤以及视同工伤的情形。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）项社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任单位的；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”本案并无证据证明实际施工人曾宣丰是挂靠于和亚建筑公司，亦无证据证明项目施工单位存在违法转包发包的情形。大足区人社局作出的《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。因此，上诉人的上诉理由因无证据佐证不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人要求撤销一审判决并改判的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费50元，由上诉人谭吉勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 红审 判 员  李 宜审 判 员  李雪莲二〇一九年十二月九日法官助理  杜咏霞书 记 员  吴卓文