宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终820号 上诉人（原审原告）：宁夏昶源达劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：苏永明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：辛琴、金朝，宁夏瀛智律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：官胜，男，住宁夏回族自治区盐池县。 委托诉讼代理人：李俊瑛，北京市中银（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。 法定代表人：张建文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩军霞，女，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：尹向锁，男，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。 原审被告：信邦建设工程有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。 负责人：明宝秋，该公司总经理。 上诉人宁夏昶源达劳务有限公司（以下简称昶源达公司）、官胜、宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司（以下简称佳盛公司）与原审被告信邦建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称信邦宁夏分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理，上诉人昶源达公司的委托诉讼代理人辛琴，上诉人官胜的委托诉讼代理人李俊瑛，上诉人佳盛公司的委托诉讼代理人韩军霞、尹向锁到庭参加了诉讼，原审被告信邦宁夏分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人昶源达公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判佳盛公司对判决第一项所涉款项承担连带清偿责任；2、请求判令本案案件受理费、鉴定费由官胜、佳盛公司承担。事实与理由：1、一审判决法律适用错误，佳盛公司系涉案工程发包人，应当就涉案工程在其欠付工程款范围内对昶源达公司承担连带付款责任。一审判决认为，佳盛公司未与官胜进行结算，其欠付官胜工程款数额不能确定，故对昶源达公司要求佳盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，昶源达公司作为涉案工程的实际施工人，已与承包人官胜进行了结算并向其交付。发包人是否存在欠付工程款的客观事实，举证责任应当由佳盛公司承担。佳盛公司向法庭出示的证据仅能证明其向昶源达公司支付了27万元工程款的事实，与一审法院所认定的1571224元工程欠款相去甚远。涉案工程价款明确，官胜、佳盛公司欠付工程款的客观事实清晰，官胜、佳盛公司依法应当向昶源达公司承担连带清偿责任。2、佳盛公司是否与官胜办理了工程结算并不妨害昶源达公司向佳盛公司主张支付欠付工程款的权利。佳盛公司欠付涉案工程价款的客观事实非常清晰，涉案工程的价款经昶源达公司与官胜结算并以造价鉴定意见佐证，十分明确。不论从本案的客观事实、相关法律的适用还是从举证责任的角度来分析，一审判决以官胜和佳盛公司未办理结算为由驳回昶源达公司请求均缺乏依据。 上诉人官胜针对以上上诉意见答辩称：答辩意见包含在我方的上诉意见中。 上诉人佳盛公司针对以上上诉意见答辩称：答辩意见包含在我方的上诉意见中。 上诉人官胜上诉请求：1、依法改判官胜不承担支付昶源达公司工程款及利息的义务或发回重审；2、一、二审案件受理费由昶源达公司、佳盛公司承担。事实与理由：1、一审法院错误认定官胜为承包人，判令其承担支付工程款明显属事实认定错误。本案没有充分证据能够证实官胜是案涉工程的承包人。官胜不应承担支付昶源达公司工程款及利息的义务。一审法院认定官胜未代昶源达公司垫付人工工资、机械费、商品混凝土款属事实认定错误。结合官胜当庭提交的证据及昶源达公司自认陈其忠系其工地负责人这一事实，能够确实充分地证实官胜垫付事实客观存在，如一审法院认定垫付事实不属于本案需要处理的法律关系，应向官胜释明，让其另行起诉追偿，而不是错误认定垫付的事实不存在。2、一审法院法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，在查明欠付数额后，可直接判决发包人支付工程款。本案中，佳盛公司作为案涉工程发包人，当庭自认其仅向苏永明、吴延东支付人工工资共计30万元，再未支付过其他工程款。佳盛公司应在其欠付工程范围内对实际施工人承担责任。一审法院以佳盛公司未与承包人进行结算，欠付工程款数额不能确定为由，免除佳盛公司应承担的责任，明显属法律适用错误，应予以纠正。 上诉人昶源达公司针对以上上诉意见答辩称：1、根据昶源达公司在一审庭审中提交的《关于苏永明反映佳盛远达项目工程欠薪信访事项答复意见书》和信邦宁夏分公司提交的盐池县公安局报案的相关受理材料可以确定，官胜从佳盛公司承包了涉案工程，又分包给了昶源达公司，该事实佳盛公司也已确认。因此，一审法院认定官胜为涉案工程的总承包方应承担付款责任事实清楚。2、官胜提交的关于垫付人工工资、机械费、商品混凝土款的证据无法达到其证明目的，应承担举证不利的后果。人工工资表原件系官胜单方制作，没有昶源达公司的确认，无法核实其真实性，四张复印件无法核对其真实性，不符合证据的法定形式要求。机械费的四张结算单由陈其忠签字，但这些结算单原件都是昶源达公司给官胜的，因当时官胜承诺要给昶源达公司支付该笔款项，昶源达公司才把结算单给官胜，且结算单中14160元、6200元和11712元的费用昶源达公司已支付给刘刚、陆红、龙向阳，这三人给陈其忠出具的结算单可以证实该事实。商品砼结算单系结算凭证并非支付凭证，只能证明双方针对此笔费用进行确认，无法证明官胜已支付，此笔工程款353100元至今也未支付。 上诉人佳盛公司针对以上上诉意见答辩称：官胜是承包人，因为其所承包的内容系辅助性的内容，所以口头约定。因为一直未联系到官胜，导致工程未能结算，其他意见同我方上诉意见一致。 上诉人佳盛公司上诉请求：1、对一审判决结果无异议，对案由和事实认定有意见，请求依法重新认定案由和有关事实或者发回重审；2、上诉费用由昶源达公司、官胜承担。事实与理由：1、一审法院将本案案由认定为建设工程分包合同纠纷不当，本案案由应为劳务合同纠纷。第一，昶源达公司主体资格为劳务分包企业。根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，劳务分包要求劳务分包资质，工程分包要求分包企业具有相应等级的专业承包资质。昶源达公司仅具有劳务分包经营许可，不具有工程分包资质；第二，昶源达公司与信邦宁夏分公司签订的《建设工程劳务分包合同》中约定的工程标的为“仓库围墙、室内地面、散水”，为总承包工程中的辅助内容，无技术及专业资质要求，应属于劳务合同标的范畴；第三，涉案合同约定单价按每平方米或每米计算，如出现违约及增加工作内容等情形，信邦宁夏分公司按劳务工人不同类型向昶源达公司支付款项，此种计价方式也是劳务合同的典型特征。2、一审对事实认定存在错误。一审法院委托宁夏众业工程造价司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：“宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司1号、2号氧化铝仓库工程费用共计1206239．28元。”该鉴定意见书整体是依据贵阳铝镁设计院对涉案项目设计的图纸进行鉴定的，实际施工范围并没有按照图纸标注做法施工，鉴定计价结果与实际施工量差距较大，该鉴定结论不应采信。同时，佳盛公司与官胜至今未进行结算，具体工程量仍处于不明确状态。昶源达公司提供的《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》也没有经过佳盛公司负责人签字或盖章确认。该统计只有官胜工地负责人庞某和昶源达公司工地负责人陈其忠签字，而且证人庞某陈述其与官胜之间存在利害关系。一审法院仅凭《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》和与一方当事人有利害关系的证人证言就认定昶源达公司实际完成工程量价款为1571224元，依据不足。 上诉人昶源达公司针对以上上诉意见答辩称：1、本案系建设工程分包合同纠纷，并非劳务合同纠纷。根据昶源达公司在一审庭审中提交的《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》以及宁夏众业工程造价司法鉴定所作出的司法鉴定意见书可以确定，昶源达公司实际承包的为分部分项工程，计取的是工程款，表现形式为包工部分包料，其特征符合土建工程分包，并非劳务分包。昶源达公司的主体资格、经营范围以及签订的合同性质等并不影响实际施工中工程分包的本质。2、涉案的工程量应按照《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》确定的1571224元认定。宁夏众业工程造价司法鉴定所作出的司法鉴定意见书确定的工程量不包括以下项目：1#氧化铝仓库的仓库外围平土碾压8400元，2#氧化铝仓库的地面平整、抄平、夯实的费用，工具间、配电室施工，平带廊道施工，钢筋材料费和钢管扣件租赁费用325180元，1#、2#仓库共计333580元。该项费用昶源达公司在一审庭审中提交的《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》和庞某的证人证言可以相互印证，证明昶源达公司和官胜结算时实际工程量为1571224元。庞某系官胜委派的现场技术员，对涉案工程量进行签字确认符合实际施工中的结算习惯。佳盛公司否认该组证据的真实性，其应承担相应举证责任，但其并未针对《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》上庞某签字的真实性提出鉴定申请，也没有提出其他证据证实其主张，应承担举证不利的后果。因此，一审法院认定昶源达公司实际施工的工程量为1571224元认定事实清楚。 上诉人官胜针对以上上诉意见答辩称：佳盛公司及昶源达公司均未提交相关证据证实官胜是案涉工程的承包人，建设工程分包合同系要式合同，必须书面签订合同且需要有资质的企业才能签订。官胜系自然人，且未与昶源达公司和佳盛公司签订任何书面的合同，因此，官胜不是案涉工程的承包人，不应承担支付价款的责任。昶源达公司履行了劳务及部分土建工程，对一审法院认定的该部分事实官胜不表异议，本案合同应认定为建设工程施工合同。对一审认定的工程造价不表异议。 信邦宁夏分公司未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。 昶源达公司一审诉讼请求：1、判令官胜、佳盛公司、信邦宁夏分公司支付拖欠昶源达公司工程款共计1301224元；2、判决官胜、佳盛公司、信邦宁夏分公司向昶源达公司支付上述款项的利息23899.15元（以1301224元为基数，以中国人民银行同期贷款利率4.35%为准，从2017年11月26日暂计算至2018年4月27日，之后计算至实际付款之日）；3、本案诉讼费用由官胜、佳盛公司、信邦宁夏分公司承担。 原审法院审理查明：佳盛公司将该公司62万吨铝合金板带箔及型材加工氧化铝仓库建设工程1号、2号氧化铝仓库工程中劳务工程与官胜达成口头协议，由官胜带领包工队进行施工。官胜又将其中的钢结构工程分包给了吴延东，将其中的土方、地坪工程分包给了昶源达公司。2016年10月8日，昶源达公司与官胜签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》,约定工程承包范围为：1#、2#、3#氧化铝仓库围墙（1.2米高、240㎜厚墙的砌筑、粉刷、涂料），室内地面（清土、找平、压实、浇筑200㎜厚C25商品混凝土地面），散水（清土、压实、浇筑900㎜宽、100㎜厚混凝土、压光）；工程单价：围墙220元/延长米、室内地面110元/㎡，散水80元/米；1＃氧化铝仓库围墙、室内地面施工完成后3个工作日付款20万（贰拾万），2＃氧化铝仓库围墙、室内地面施工至30%后1＃氧化铝仓库的工程款付至70%，2＃氧化铝仓库围墙、室内地面施工完后1＃氧化铝仓库的工程款付至95%，2＃氧化铝仓库的工程款付至70%，3＃氧化铝仓库进行围墙、室内地面施工，施工完后2＃3＃氧化铝仓库的工程款付至95%，余5%作为保修金，保修期1年，期满后45日内无息一次性付清5%的保修金（逾期未按照合同支付，按5%的利息计费），工程结算按实际完成的工程量计算。如果3#氧化铝仓库根据现场实际情况，确实在年内不能施工，但1#、2#的氧化铝仓库的工程款必须支付到总工程款的95%等内容。合同签订后昶源达公司对约定的工程内容部分进行了施工。2016年11月下旬，工程因故停工。2016年12月10日，昶源达公司工地负责人陈其忠制作《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单一份，载明昶源达公司完成工程量价款总计1571224元，官胜工地负责人现场安全员庞某受官胜委托在上述清单上签字认可。原审法院依法委托宁夏众业工程造价司法鉴定所对昶源达公司完成的佳盛远达公司1号、2号氧化铝仓库工程造价进行评估，鉴定结论为：宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司1号、2号氧化铝仓库工程费用共计1206239.28元，其中59811.84元为施工范围争议项。昶源达公司支付鉴定费19000元。经中宁县人民政府相关部门协调，2017年1月5日佳盛公司向昶源达公司转账支付人工工资28万元，其中1万元昶源达公司转交给官胜现场安全员庞某。佳盛公司与官胜未进行工程款结算。 原审法院认为：本案主要争议焦点为:昶源达公司实际完成工程量及价款的确定。在官胜不认可昶源达公司出具的《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单的情况下，昶源达公司申请对案涉工程价款进行鉴定，原审法院依法委托进行了鉴定。《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单载明案涉工程价款1571224元和鉴定结论案涉工程价款1206239.28元不一致，且1206239.28元中59811.84元的工程是否由昶源达公司进行施工双方存在争议。《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单和鉴定结论对争议焦点的认定均具有证明作用，两相比较，结合证人庞某证明陈其忠是昶源达公司工地负责人，自己是官胜工地负责人，受官胜委托在《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单上签字的证言，《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单对争议焦点的证明效力更接近客观事实，鉴定结论中施工范围也小于《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单记载的施工范围，对《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单的证明效力予以认定，认定昶源达公司实际完成工程量价款为1571224元。佳盛公司支付昶源达公司人工工资270000元，官胜尚欠昶源达公司工程款1301224元，对昶源达公司要求官胜支付拖欠工程款共计1301224元的诉讼请求予以支持。对昶源达公司要求官胜支付上述款项的利息23899.15元（以1301224元为基数，以中国人民银行同期贷款利率4.35%为准，从2017年11月26日暂计算至2018年4月27日，之后计算至实际付款之日）的诉讼请求，原审法院认为，《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》清单签字日期2016年12月10日应视为工程交付日期，2018年4月28日之后的利息，以1301224元为基数，以中国人民银行同期贷款利率4.35%，计算至工程款付清之日。昶源达公司的该项请求不违返合同对付款时间及逾期付款利息计算标准的约定，予以支持。信邦宁夏分公司未在《建设工程施工劳务分包合同》上加盖印章，昶源达公司所举证据不能证明官胜与信邦宁夏分公司系挂靠关系，对昶源达公司要求信邦宁夏分公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。佳盛公司已支付昶源达公司工程款270000元，但其与官胜未进行结算，其欠付官胜工程款数额暂不能确定，故对昶源达公司要求佳盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。官胜提交的证据不能证明其向昶源达公司支付人工工资等费用共计885703的事实，对其应核减官胜支付昶源达公司人工工资等费用885703的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、官胜于本判决生效后五日内支付宁夏昶源达劳务有限公司工程款1301224元，支付逾期付款利息23899.15元，共计1325123.15元。2018年4月28日之后的利息，以1301224元为基数，按照年利率4.35%计算至工程款付清之日；2、驳回宁夏昶源达劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16726元，鉴定费19000元，共计35726元，由宁夏昶源达劳务有限公司负担9500元，由官胜负担26226元。 二审中，各方当事人均未向法庭提交证据。 经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为：根据一审庭审中佳盛公司、昶源达公司及证人庞某的陈述，佳盛公司将涉案铝合金板带箔及型材加工氧化铝仓库建设工程1号、2号氧化铝仓库工程发包给官胜，官胜又将其中的土方、地坪工程分包给了昶源达公司。昶源达公司实际对部分工程进行了施工，官胜应当向其支付工程款。官胜上诉认为其未承包涉案工程、不应承担本案责任的意见，本院不予支持。根据《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》及一审鉴定意见书，官胜分包给昶源达公司的工程不仅包括人工还包括材料，一审将本案案由认定为建设工程分包合同纠纷并无不当。佳盛公司上诉认为本案分包仅包括劳务、案由应为劳务合同纠纷的意见，无事实依据，本院不予采纳。 官胜一审向法庭提交的借款借据、结算单、工资表等证据，有的系其单方制作，有的内容记载不详，均不足以达到其向昶源达公司垫付885703元费用的证明目的，一审对该证据不予采信，并无不妥。 一审鉴定过程中，遗漏了昶源达公司的部分施工范围，导致最终鉴定出的工程造价仅为1206239.28元（其中还包含争议价款）。证人庞某出庭作证证明：其代表官胜、陈其忠代表昶源达公司，二人共同结算、签署《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》，庞某、陈其忠均详细了解现场施工情况，该统计清单能够真实反映昶源达公司完成的工程量。故一审以该统计清单认定昶源达公司实际完成工程造价为1571224元，符合本案实际情况。佳盛公司既不认可鉴定意见，亦不认可《1#、2#氧化铝仓库、生活区工程量统计》，又未及时与官胜就工程造价进行结算，故对其关于本案工程造价的上诉意见，本院不予支持。 佳盛公司在明知官胜不具备施工资质的情况下，仍将本案工程分包给官胜，其行为明显违反了法律强制性规定。2017年1月，佳盛公司向昶源达公司支付28万元（其中1万元昶源达公司转交给庞某）。后佳盛公司未再付款，亦未对涉案工程款积极进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”佳盛公司仅代官胜向昶源达公司支付少部分工程款，佳盛公司明显欠付工程款。佳盛公司未就工程价款及时与官胜进行结算，导致其无法举证证明欠付工程款的具体数额，佳盛公司应承担举证不能的不利后果。故佳盛公司应对官胜欠付昶源达公司的工程款1301224元承担支付责任。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人佳盛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。上诉人昶源达公司、官胜的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1822号民事判决第一项，即官胜于本判决生效后五日内支付宁夏昶源达劳务有限公司工程款1301224元，支付逾期付款利息23899.15元，共计1325123.15元。2018年4月28日之后的利息，以1301224元为基数，按照年利率4.35%计算至工程款付清之日； 二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初1822号民事判决第二项，即驳回宁夏昶源达劳务有限公司的其他诉讼请求； 三、宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司于本判决生效后五日内对官胜欠付宁夏昶源达劳务有限公司的工程款1301224元承担支付责任； 四、驳回宁夏昶源达劳务有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回官胜的其他上诉请求； 六、驳回宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16726元，鉴定费19000元，共计35726元，由宁夏昶源达劳务有限公司负担9500元，官胜负担26226元。二审案件受理费50178元，由上诉人官胜负担16726元，上诉人宁夏佳盛远达铝镁新材料有限公司负担33452元。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  杨 涛 审判员  孙 静 二〇一九年十二月十日 书记员  李姗姗 本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。