文书内容湖北省荆门市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂08行终103号上诉人（原审原告）北京优选千通技术有限公司，住所地北京市朝阳区黄厂南里**院**楼**506，统一社会信用代码91110105MA0009DC59P。法定代表人梁漳达，该公司执行董事。委托诉讼代理人徐开翟，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人袁博，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）京山市市场监督管理局，，住所地京山市经济开发区新阳3路**统一社会信用代码114208217534399158。法定代表人李斌，该局局长。出庭行政负责人曾泽斌，该局副局长。委托诉讼代理人任新平，该局干部。委托诉讼代理人殷力，该局干部。被上诉人（原审被告）荆门市市场监督管理局，住，住所地荆门市掇刀区龙井大道**一社会信用代码11420800MB1767393A。法定代表人刘国芳，该局局长。委托诉讼代理人宋文权，湖北法之星律师事务所律师。上诉人北京优选千通技术有限公司（以下简称优选公司）因与被上诉人京山市市场监督管理局（以下简称京山市场局）、荆门市市场监督管理局（以下简称荆门市场局）工商行政处罚、行政复议一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人优选公司的委托诉讼代理人徐开翟、袁博，被上诉人京山市场局的行政负责人副局长曾泽斌和委托诉讼代理人任新平、殷力，被上诉人荆门市场局的委托诉讼代理人宋文权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审认定，2017年12月28日，原告与（蒙牛公司）上海鲜语公司签订《上海鲜语2018年经销商购销合同书》，上海鲜语公司授权原告在全国微商渠道销售慢燃牛奶和“焕轻高蛋白质调制乳粉。原告实际订购的产品有2个品种，分别为慢燃牛奶和未来星牛奶，包装规格均为每件6提。自2018年1月起，原告分别与江苏苏浙公司、苏州云领公司、青岛微视角公司、云南道赛公司和张斌签订《购销合同书》，授权上述公司和个人作为合作经销商(又称为核心团队、核心合伙人)通过微商渠道销售慢燃牛奶。江苏苏浙公司又称星空联盟团队，分为苏浙国际和景天国际两个团队，其中苏浙国际团队核心成员为汪蒙蒙、肖浩新，景天国际团队核心成员为张斌、张倩；苏州云领公司又称云时代联盟团队，核心成员为衡健、高珊珊、刘小妹；青岛微视角公司又称微视角团队，核心成员为夏青、赵旭、崔鹏、张恺芮、陈娇娇；云南道赛公司又称梦燃国际团队，核心成员为严丽君、陈雨琴、眭心冉、管鹏。原告制定了慢燃牛奶会员发展制度，核心团队以下会员分为高级合伙人、城市合伙人、城市经理、创客、体验官五个级别。核心团队是原告订购并管理的蒙牛代理商管理系统即会员系统（网址××)中“经销商系统New”栏目“结构树”子栏目内级别最高的顶层会员，负责本团队高级合伙人、城市合伙人、城市经理、创客、体验官等级别会员的发展、报单、充货、物流、退款等日常管理。2018年1月至3月22日，原告对各级别会员最低认购数量与金额做了三次调整，最初设定的五个级别会员的最低认购数量、单价与金额对照表如下：            会员级别              认购数量(提)              单价(元/提)              金额(元)                  高级合伙人              600              98              58800                  城市合伙人              60              118              7080                  城市经理              24              148              3552                  创客              2              180              360                  体验官              1              198              198      2018年1月24日，原告将高级合伙人最低认购数量调整为900提，对应缴款金额为88200元，其它级别的会员最低认购数量与金额保持不变。2018年2月6日，原告将高级合伙人最低认购数量调整为1800提，对应缴款金额为174400元，将城市合伙人最低认购数量调整为120提，对应缴款金额为14160元，其他级别的会员最低认购数量与金额保持不变。2018年3月22日，原告分别将高级合伙人和城市合伙人的充货单价调整为108元/提、128元/提。经过三次调整后执行现行的会员发展制度：            会员级别              认购数量(提)              单价(元/提)              金额(元)                  高级合伙人              1800              108              194400                  城市合伙人              120              128              15360                  城市经理              24              148              3552                  创客              2              180              360                  体验官              1              198              198                  注：以上为发展的各级别会员最低认购数量与金额      原告为不同级别的会员授予了不同的权限：高级合伙人的定位就是团队管理，可以发展任何级别会员；城市合伙人可以发展任何级别会员；城市经理的定位就是销售赚取差价，一旦发展到城市合伙人时，建议先晋升成为城市合伙人再进行发展；创客可以发展体验官；体验官就是VIP客户。高级合伙人发展高级合伙人，被发展的高级合伙人认购款项直接交给原告(其中2018年4月之后有部分高级合伙人的款项交给核心团队)，原告在会员系统为被发展的高级合伙人充货，计入高级合伙人库存，该认购数量不管商品是否出库均计入发展人的月业绩中。高级合伙人发展城市合伙人及以下级别会员，认购款项交给高级合伙人，消化高级合伙人的库存。城市合伙人发展高级合伙人无现金奖励，被发展的高级合伙人认购款项直接交给原告；城市合伙人直接发展城市合伙人或补货，可按照每提10元的标准获得奖励，奖励由上级高级合伙人发放；城市合伙人发展城市合伙人以下级别会员消化自已的库存直接赚差价。城市合伙人可以通过以下方式晋升为高级合伙人：1、发展2个高级合伙人；2、发展15个城市合伙人；3、发展1个高级合伙人和8个城市合伙人；4、一次性提货300件(城市合伙人补货不享受累计提升政策)。2018年1月16日，在“燃动中国暨蒙牛创新赋能中国乳业大健康创新论坛”举办期间，原告使用法定代表人梁漳达的个人银行账户(开户行：中国工商银行，账号：62×××34)收取高级合伙人资金。自2018年2月1日起，原告发布公告并使用对公账户(户名：北京优选千通技术有限公司，账号：02×××23，开户行：中国工商银行)作为收取高级合伙人资金的指定账户。2018年1月至7月31日，原告累计收取会员资金501257491.06元，向退出的会员累计退款16538648.60元。会员申请退出需填写《蒙牛慢燃合作经销商退款申请书》并附转账截图及身份证复印件，由核心团队汇总统计，报原告审核后退款。原告组建核心团队，通过核心团队发展高级合伙人，高级合伙人再发展各级别会员，形成上下线关系。原告按慢燃牛奶每提20元(价格调整前为17元)计算核心团队报酬,核心团队业绩按下属的全部高级合伙人(不限层次)的充货总量计算(其中2提未来星牛奶折算为1提慢燃牛奶)。2018年1月至3月，原告向各核心团队累计给付报酬3894360元。2018年4月以后，原告改变报酬给付方式，核心团队按每提108元的价格收取部分下属高级合伙人资金，原告以核心团队上交的款项和名单给核心团队所属高级合伙人按每提88元的价格在会员系统中充货(即核心团队在上缴原告的款项中抵扣应得的报酬)。高级合伙人可获得团队管理奖，团队管理奖以月为单位统计团队业绩，下月自动清零重新计算。高级合伙人的月团队业绩等于该高级合伙人当月充货数量和下面所有的高级合伙人(不限层数)当月充货量之和(如：A高级合伙人是B高级合伙人的上线，B高级合伙人是C高级合伙人的上线，那么本月A应按照A+B+C月充货总量计算相应的奖励，B应按照B+C月充货总量计算相应的奖励，C按照自己本月及下线高级合伙人的本月充货总量计算相应的奖励)。高级合伙人的月团队业绩达不到200件不计算团队管理奖，达到200件的，按照团队管理奖对应的月团队业绩百分比计算，高级合伙人的首单300件自己不享受团队管理奖励，只计算在上级高级合伙人的月团队业绩上。团队管理奖由核心团队向高级合伙人逐级发放，不重复计算。团队管理奖分为九个档次：月团队业绩200件至350件以下按照3%计算团队管理奖，350件至600件以下按照4.5%计算，600件至1000件以下按照6%计算，1000件至2000件以下按照7.5%计算，2000件至4000件以下按照9%计算，4000件至8000件以下按照10.5%计算，8000件至16000件以下按照12%计算，16000件至24000件以下按照13.5%计算，24000件以上按照15%计算。2018年1月27日，原告与广州市鸿亿防伪产品有限公司签订《产品防伪控价一体化项目合同》，委托广州鸿亿承建会员系统(包括微商控价管理和经销商订单管理等功能)，用于会员的注册和管理。2018年2月22日，会员系统正式上线。原告指派工作人员作为系统管理员对会员进行树形层级管理，并先后授权给不同工作人员用户权限，不同用户可以在本人权限范围之内对财务、物流、仓管等具体业务进行分工管理。会员系统中的“经销商系统New”栏目的数据显示，原告发展的会员包括核心团队、高级合伙人、城市合伙人、城市经理、创客和体验官等级别，每个会员对应有唯一的授权编号，会员呈树形结构分布，其中核心团队位于顶层，第二层只有高级合伙人，第三层以下有高级合伙人、城市合伙人、城市经理穿插分布，创客和体验官仅存在于“结构树”的底层。“结构树”栏目中的会员数据内容含有资料状态、级别、授权编号、姓名、手机号、微信号、深度、上家授权代码、上家姓名、收货地址、授权时间等信息。该系统中的“仓库管理”栏目显示，原告通过遍布各地的九个仓库发货。发展的会员通过以下流程注册加入：被发展的会员为高级合伙人的，直接向原告支付与该级别对应的资金，原告收到资金后通知核心团队，发展人通过原告的会员系统发送专属链接，被发展人通过链接同意《慢燃纤维奶昔牛奶代理商授权协议》，并使用本人手机号码进行在线注册并提交付款凭证、身份信息、收货地址等注册信息，由原告所属的南京全国运营中心对注册信息进行审核，审核通过则进行授权，并在系统中向其分配相应数量的货物库存，被发展人作为发展人的直接下线在会员系统形成层级关系。被发展人是高级合伙人以下级别会员的，由发展人向其发送专属链接，其填写相应的信息自助注册，向发展人支付货款，发展人给其充货，其作为发展人的直接下线在会员系统形成层级关系。注册成功成为不同级别的会员后，会员系统生成相应级别的《授权证书》，授权人为原告。自2018年2月起，原告分别在其官方网站(网址××)和“慢燃大健康”(微信号：×××)、“轻享慢燃”(微信号：×××)微信公众号上进行广告宣传和招商，对接会员系统，并多次发布公告对会员的销售渠道、销售价格和串货行为进行管控。2018年2月1日至4月21日，原告与青岛日日顺家居服务有限公司签订《日日顺快线服务协议》，与青岛日日顺物流有限公司签订《仓配安装一体化服务合同》，与南京宇敦物流有限公司签订《圆通快运货物运输服务合同》，实现仓储、物流等服务外包，由原告利用网络统一为会员提供物流配送服务并支付物流费用。2018年5月，有人向被告京山场局举报原告从事慢燃牛奶网络传销，被告京山场局于当月22日立案查处。在调查过程中，被告京山场局对涉案相关人员进行了调查询问，并提取了相关材料和电子数据等，委托福建中证司法鉴定中心对其部分调查过程（即电脑操作行为）进行了电子数据固定，对涉案相关人员的银行交易帐户进行了查询。通过调查，京山场局查明上述事实。被告京山场局委托金恒会计事务所对原告的财务账目等进行审计。2018年10月28日，金恒会计事务所出具了鄂金恒鉴审字[2018]216号《审计报告》。根据查明的事实和《审计报告》的鉴定意见，截至2018年7月31日，原告共发展各级别有效会员64836个(不含退出及停用的会员)，其中核心团队级别会员5个、高级合伙人级别会员2317个、城市合伙人级别会员25442个、城市经理级别会员16629个、创客级别会员12800个、体验官级别会员7643个。截至2018年7月31日，原告收取会员资金501257491.06元,完成销售并出库慢燃牛奶2532507.1提、未来星牛奶147434提,合计销售金额187756963.34元，采购成本145372780.44元，税费金额502842.7元，违法所得41881340.2元。原告通过但不限于其账号为02×××23的对公账户实施会员资金的收取和奖金的支付。被告京山市场局申请京山市人民法院对原告的对公账户（帐号02×××23）予以司法冻结。2018年11月8日，京山场局向原告送达了《行政处罚听证告知书》(京工商听告字[2018]185号)。原告于2018年11月11日提出听证申请。京山场局于2018年11月23日依法举行了听证会。原告在听证会上提出如下意见：1、原告代理销售的慢燃牛奶产品，系与其他机构的正常合作，其行为符合商品销售代理(分销)的法律规定及商业逻辑，与发展“人头”无关。2、原告从未在合同中约定、以及任何场合宣传、要求四家合作机构发展其他人员纳入其下线，合作方如何销售产品是由合作方自己决定，合作方的销售网络和内部销售编号均是合作方自行创建与原告无关。3、商品供应及销售收入、利润结算均是原告直接与合作方完成。原告与合作单位按销售合同，基于销售业绩进行结算，合作方与其他消费者之间是以购买商品的数量来享受不同程度的价格优惠，原告的利润处于合理范围，利润来源合法。4、合作机构的销售利润来源于产品价差，而非以其直接或者间接滚动发展的人员数量(“拉人头”)方式获利。5、原告建立有完善的退换货及退款制度，而且能够做到百分百退款，并没通过骗取入门费方式获利。6、原告销售的慢燃牛奶是国家合格产品，其价格和价格体系均经蒙牛公司确认，并非传销行为中的“道具商品”，与拉人头有本质区别。被告京山场局认为原告的意见不能成立。2018年11月29日，被告京山场局作出京工商处字[2018]185号《行政处罚决定书》，认定原告有《禁止传销条例》第七条一款第（二）项、第（三）项规定的组织策划传销行为，根据《禁止传销条例》第一百二十四条第一款规定，对原告没收违法所得41881340.2元，并处罚款2000000元。原告不服而申请行政复议。2019年1月10日，被告荆门市场局作出荆工商复决字[2019]1号《行政复议决定书》，维持了被告京山场局作出的处罚决定。一审认为，本案的争议焦点是：1、原告组织策划传销事实是否成立；2、被告京山场局作出行政处罚是否超越职权；3、被告京山场局作出行政处罚的程序是否合法；4、被告京山场局确认原告违法所得是否合法；5、被告荆门市场局复议程序是否合法。关于争议焦点1，原告提出，原告的行为不具备组织策划传销违法行为的构成要件，京山场局认定原告组织策划传销违法行为未全面、客观、公正调查和收集证据，认定事实不清。理由如下：1、原告未对所售产品、营利状况等进行虚假或夸大宣传，不存在诱骗代理商加入的情形，不符合传销的“欺诈”要件；2、原告不存在侵占牟取代理商货款等财物利益的情形，不符合传销的“牟取非法利益”的要件；3、京山场局并无证据证明原告涉案行为扰乱了经济秩序，影响了社会稳定，原告不符合传销的“扰乱社会秩序”要件；4、原告的合作方为5家公司，原告并未发展自然人即“人员”作为代理商，5家公司下级代理商中的“人员”由5家公司发展而非原告发展而来，原告的行为不符合传销的“发展人员”的构成要件；5、原告行为不符合骗取入门费式传销、团队计酬式传销的构成要件；6、5家合作经销商原本系多个微商模式产品营销商，涉案代理商系5家合作经销商与原告合作前的既有下级代理商并运作相关产品进行微商销售，该销售体系、模式形成和实施均由5家合作公司主导，并非因原告涉案销售项目形成，认定原告为发起策划的组织策划方与事实不符。一审认为，《禁止传销条例》第二条规定，“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。第七条规定，“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”认定某一销售行为是否属于传销行为，应当分析其销售模式特征是否符合上述规定。本案中，原告为销售慢燃牛奶组建了核心团队，通过核心团队发展人员，并要求被发展人员必须认购慢燃牛奶且达到最低认购数量才能成为相应级别会员，根据交纳费用的多少分为高级合伙人、城市合伙人、城市经理、创客、体验馆五个级别，不同级别取得不同的权限，其中高级合伙人、城市合伙人、城市经理、创客可以发展人员，体验官没有发展人员资格。该行为符合《禁止传销条例》第七条第(二)项的构成要件，属于收取入门费式传销行为。原告通过核心团队发展高级合伙人，高级合伙人再发展各级别会员，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。其中，原告根据核心团队业绩向其支付报酬，核心团队业绩按下属的全部高级合伙人（不限层次）的充货总量计算；高级合伙人根据其团队业绩获得团队管理奖，高级合伙人的月团队业绩等于该高级合伙人当月充货数量和下面所有的高级合伙人（不限层数）当月充货量之和。核心团队获得的返利是以团队所属全体高级合伙人的总业绩来计算的，而不是等于总发货量，即不管会员有没有通过提货来完成交易，只要交纳了入门费，核心团队就可以得到返利。高级合伙人的团队管理奖由核心团队向下逐层结算，高级合伙人的业绩按其下属所有高级合伙人的总业绩计算，核心团队及高级合伙人只要达到原告奖励制度标准，即使自己不直接销售产品，也能够获得报酬，该行为符合《禁止传销条例》第七条第三项的构成要件，属于团队计酬式传销行为。原告策划、制定了这种销售模式，并通过会员管理系统进行销售管理，从中牟取非法利益，当属于传销行为。原告列举了兰萍、王俊璞、张敏、李娜、王曦、高姗姗、王金洋等会员情况来否认其团队计酬传销行为，因原告混淆了“主资料录入时间”和“授权时间”，混淆了“推荐关系”和“安置关系”，核心团队为了获得最大报酬，根据原告的计酬制度会在一定程度上调整有关会员的位置，并不能以此否定原告组织策划传销的行为性质。故原告提出其行为不符合收取入门费式传销、团队计酬式传销的构成要件的意见与事实不符，对该意见不予采纳。原告在“慢燃大健康”公众微信号中以“引爆你的财富之路”为题进行了大肆宣传，诸如“投入大，回报大”、“花得越多，返利越大”、“轻松组建属于你的军团”、“工业化运作，线上线下峰会，轻松复制，让业绩核变式暴涨，团队井喷式裂变”、“功能型奶昔，清血脂、清内脂，加速代谢，长期摄入可降低体脂含量，改善肠道蠕动”等等，以消费返利为诱饵，通过夸大、误导性宣传诱骗社会公众加入，故原告提出其未对所售产品、营利状况等进行虚假或夸大宣传，不存在诱骗代理商加入的情形的意见与事实不符，不予采纳。原告从上海鲜语取得慢燃牛奶和未来星牛奶的独家销售权后，通过微商渠道以会员制的形式销售，要求会员必须先全款支付再提货。原告购进慢燃牛奶的价格为65元/提，为获取高额利润，原告制定价格体系和乱价处罚措施并以会员制的模式销售，至最终销售价格为198元/提，该价格远高于市面上同规格的品牌牛奶的最高零售价。原告取得该商品独家代理权后，限定会员只能在微商渠道以其制定的价格销售该产品，致使市面上没有此种商品销售，从管理制度上为非法牟利创造了条件，从而使得原告在短短的七个月时间牟取非法利益4千余万元（原告已收款但未发货的未计算）。原告的交易模式表面上是通过销售产品赚差价获利，实质上主要是通过不断发展人员牟取非法利益。根据原告制定实施的奖励制度，核心团队并不直接销售产品而获得返利；高级合伙人只要达到奖励制度标准，即使自己不直接销售产品，也能够获得报酬。截止2018年7月31日，原告共发展各级别有效会员64836个（不含退出及停用的会员），其中核心团队级别会员5个、高级合伙人级别会员2317个、城市合伙人级别会员25442个、城市经理级别会员16629个、创客级别会员12800个、体验官级别会员7643个。原告收取会员资金501257491.06元，完成销售并出库慢燃牛奶2532507.1提、未来星牛奶147434提。以上数据表明，真实处于消费者层级的体验官级别会员在全部有效会员中仅仅约占比11.8%，体验官级别会员所购买的慢燃牛奶数量在原告销售并出库的慢燃牛奶数量中占比更是极少。可见原告获利的方式并不是依靠向终端消费者销售产品赚取差价，而是通过不断发展人员形成上下线关系，并从下线交纳的“入门费”中通过团队计酬等方式支付上线报酬，最终让自身牟利。一旦停止发展人员，原告所谓的交易模式就无法维持，这也体现了原告牟取利益的非法性。故原告提出其不存在侵占牟取代理商货款等财物利益的情形，未牟取非法利益的意见与事实不符，不予采纳。如前所述，原告通过系列制度管理，在短短的7个月内发展会员64836个，吸纳5.013亿资金，而原告账面实际销售产品的金额仅为1.87亿，其余资金全部被原告占有，这类资金归集的方式实质是变相地收取高额“入门费”，极易引发社会不稳定；原告利用其对慢燃产品的独家控制地位，通过微信公众号发布一系列通知、公告，限制产品销售渠道，控制销售价格，实施价格垄断，禁止乱价，并制定了严格的处罚规定，这些行为均背离了商品市场的交易规律，其目的是为了保持商品的畸高售价，维持各级会员的返利，为其继续发展团队牟取非法利益创造条件。该行为不仅损害了会员的正当权益，还严重扰乱和破坏了公平竞争的市场秩序；会员交纳入门费，只是获得会员账户上的虚拟库存，在未发生实际销售的情形下，各级会员已按原告制定的奖励制度先行获取相应的报酬。该报酬的支付是不可逆的，一旦原告无法持续供货，众多会员存在巨大的维权风险，对社会稳定造成严重威胁；根据审计报告显示，原告2018年1至7月不含税销售收入1.87亿，主营业务成本1.45亿，其账面计提并已缴纳主营业务税金及附加税为9.02万元，企业所得税1.18万元，两项合计仅实际缴纳10.2万元税款，而原告实施充货制度以来，按88元/提的价格与核心合伙人结算，其产品到达消费者的最终价格为198元，中间每提110元对应的税款也无形中流失。故原告提出没有影响社会稳定，没有扰乱社会秩序的意见与事实不符，不予采纳。原告与上海鲜公司签订经销协议后，制定慢燃牛奶会员发展制度和团队管理奖励制度，委托广州鸿亿防伪产品有限公司承建并维护其会员系统，设立官网和“慢燃大健康”、“轻享慢燃”微信公众号，开展广告宣传、招商、发布通知公告，通过微信公众号对接会员系统，对会员的销售渠道、销售价格和串货行为进行管控，招募核心团队，委托北京三多网络传媒科技有限公司等单位实施宣传，委托青岛日日顺物流公司、青岛日日顺家居公司、南京宇敦物流公司等公司进行物流管理和仓储服务，同时原告以“太阳线型”的模式发展人员，通过会员系统对会员及会员认购的产品进行管理，并使用其法定代表人梁漳达的个人银行账户和原告对公账户收取高级合伙人资金。这些行为足以反映原告系该传销行为的发起、组织、策划、管理和协调者，构成组织、策划传销行为。5家合作经销商可能存在以微商模式销售其他商品的情况，该销售是否合法另当别论，与本案没有关联性。5家合作经销商参与本案原告织策划的商品微商销售，受到原告的管控，依靠自己的业绩根据原告的奖励制度获得报酬，可见其并非本案传销行为的发起、组织、策划方。故原告提出5家合作经销商原本系多个微商模式产品营销商，本案销售体系、模式形成和实施均由5家合作公司主导，认定原告为发起策划的组织策划方与事实不符的意见不能成立，不予采纳。《禁止传销条例》所指的发展“人员”，指的是参与对象，并非特指自然人，它可以是某一自然人或某几个自然人组成的团队，也可以是公司或其他形式的主体。本案中原告与江苏苏浙公司、云南道赛公司等公司签订购销合同，授权上述公司作为合作经销商（又称核心团队、核心合伙人），但实际上原告是与核心团队的个人发生往来。核心团队在会员系统上注册的信息均是个人信息，与原告的相关资金及业务来往也是以个人的名义进行的，与公司无关，因此原告表面上是存在发展“公司”的情形，其实质仍是发展的自然人。原告通过购销合同约束核心团队的经营行为，通过代理商管理系统对会员进行统一管理。核心团队在原告制度约束下发展人员，则该人员实质上仍属于原告发展的人员。故原告提出其并未发展自然人作为代理商，下级代理商中的“人员”由核心团队发展而非原告发展而来，原告的行为不符合传销的“发展人员”的构成要件的意见与事实不符，不予采纳。关于争议焦点2，原告提出，原告住所地即日常经营办公地为北京市，原告主要行为系与合作经销商进行合作经销，即使涉案行为定性为传销，相关决策、组织、策划环节均在原告所在地北京市与合作经销商所在地间实施，京山场局无权对原告相应行为进行认定和查处。二被告均提出，在京山有人员加入原告组织策划的传销活动，京山是原告组织策划传销违法行为的发生地，京山场局对发生在本辖区范围内的传销行为有管辖权，其进行查处并未超越职权。一审认为，根据《禁止传销条例》第八条规定，“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为。”据此，作为工商行政管理部门的京山场局对该条例所指传销行为有查处的职责。根据《行政处罚法》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”第九条规定，“对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖。”违法行为发生地包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地。行为人实施的违法行为可能跨越区域很广，在其实施过程中任何一个地方被发现，该地方都可以成为违法行为发生地。本案为微商传销，行为载体主要是网络，它突破了地域的限制，不再局限于原告的住所地北京和其合作经销商所在地。京山场局提供的证据材料（包括举报材料、会员笔录、会员的银行账户交易记录、会员平台数据等）充分反映在京山区域有蔡瑾、张银超、黄红秀等人参与了原告组织策划的传销活动，京山区域是原告组织策划传销违法行为的发生地，该区域在京山场局的行政执法区域范围内，因此京山场局对原告的违法行为具有管辖权。京山市场局在立案前已向湖北省工商局进行报备，并未发现其他有管辖权的工商行政管理部门已先立案，其作为先立案的行政机关，对本案当然享有管辖权。原告的上述意见于法无据，不予采纳。关于争议焦点3，原告提出，京山场局处罚程序存在诸多违法之处，主要有：1、京山场局询问调查环节违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十四条“询问应当个别进行”的规定，且影响被询问人如实陈述，严重违反法定程序；2、京山场局送达《询问通知书》未依法实施，导致未能全面调查取证、事实认定错误；3、京山场局调查终结后提请负责人决定发出处罚事项告知书前，未曾交由法制机构核审，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定；4、京山场局《听证告知书》、《听证通知书》未依法送达，《听证通知书》未载明举行听证的方式、听证人员的姓名、当事人有权申请回避、准备证据、通知证人等事项，与《湖北省行政处罚听证规则》第十六条不相符，且影响当事人维护实体权利，属于严重程序违法；5、京山场局未经审核人员审核、负责人集体讨论即作出处罚决定，与《行政处罚法》第三十八条第二款规定不相符；6、京山场局作出被诉处罚决定超越法定期限，构成程序违法；7、京山场局冻结原告账户缺乏证据、违反法定程序。一审认为，“询问应当个别进行”的立法目的在于避免被询问人相互影响，不利于案件调查。本案中京山场局对陈雨琴、严丽君的询问和对兰萍、张小丽的询问均分别由不同的办案人员进行，即是“个别进行”。至于询问地点的选择，往往受到办案条件的限制，只要能够避免被询问人相互影响即可。京山场局在对陈雨琴、严丽君询问和对兰萍、张小丽询问时借用的是被询问人的工作场所，迫于办案地条件的限制，将询问地点设在空间较大的会议室，分处不同位置，且询问内容主要针对的是被询问人的个性问题，因此不会相互产生影响，故被告并不违反《工商行政管理机关行政处罚程序的规定》第二十四条关于“个别询问”的规定。原告提出的京山场局询问调查环节违反“询问应当个别进行”的规定的意见不成立，不予采纳。传销案件的调查通常具有头绪繁杂、取证困难的特点，调查程序是否违法主要看是否损害了当事人的权益。京山场局在原告的办公场所送达《听证告知书》和《听证通知书》，虽然不是原告授权领取文书的人员签收，但毕竟由原告的工作人员签收，且原告申请了听证，足见原告收到了《听证告知书》，该送达并未损害原告的权益，故此送达并不违法；本案调查涉及地域广、调查难度大，京山场局如何进行调查，系其自主决定的范畴，《询问通知书》的送达仅是联系沟通的方式，对调查结果不产生实际影响。京山场局多次向相关公司或人员送达《询问通知书》，力求取得其配合调查，但部分公司或人员没有主动配合，则该《询问通知书》的送达对这些公司或人员并未产生影响，京山场局又寻求其它途径找到这些公司或人员进行现场询问，以询问笔录结合其他证据确认案情，并不是以该《询问通知书》的送达确认案情；京山场局送达的文书属于行政执法文书，并非国家机关公文，交由快递企业送达并不违法。故原告提出京山场局未依法送达《询问通知书》、《听证告知书》和《听证通知书》，导致未能全面调查取证、事实认定错误的意见不能成立，不予采纳。根据《工商系统行政处罚案件案卷装订规范》规定，工商行政处罚案件案卷装订分为正卷和副卷，其中副卷包括投诉、举报等案件来源材料、行政处罚案件有关事项审批表（如延期结案、处罚告知、处罚决定等）、案件集体讨论记录等材料。因副卷内容往往含有国家秘密、办案决策信息或当事人、证人、举报人等信息，一般不对外公开。本案中，京山场局将案件副卷向一审法院提交，供一审法院审判需要进行查阅，未作为证据提交给原告查阅，并不违法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定,“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”本案因案情复杂，京山场局在法定期限内未能作出处理决定，经负责人批准延期后仍不能作出处理决定，经集体讨论后决定继续延期，并无不当。京山场局严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定完成了法制机构内部核审、负责人集体讨论延期结案和处罚决定等流程，该材料存在于《副卷》之中，属于京山场局的内部办案流程材料，无须对原告公开。原告提出京山场局调查终结后未交由法制机构核审、未经负责人集体讨论即作出处罚决定、超期结案违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的意见与事实不符，不予采纳。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条规定，“凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序，按照国家工商行政管理总局专项规定执行。”《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》即为该专项规定，而《湖北省行政处罚听证规则》属于一般规定，则本案应当优先适用《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》。《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第二十五条规定，“听证主持人应当自接到案件调查人员移送的案卷之日起五日内确定听证时间、地点，、地点于举行听证七日前通知当事人。”第三十一条规定，“听证主持人核对听证参加人，宣布案由，宣布听证主持人、记录员、翻译人员名单，告知听证参加人在听证中的权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”本案中，被告将举行听证的时间、地点对、地点对原告进行了书面通知也明确告知了原告依法享有的相关权利，充分保障原告的陈述、申辩等权利，且原告实际参与了听证，并未对此提出任何异议，故原告的权利并未因此受到影响。对原告提出的听证告知和通知程序违法的意见不予采纳。京山场局依照《禁止传销条例》的规定申请人民法院冻结原告的账户不属于行政处罚程序。原告若对京山场局申请人民法院冻结原告账户的行为不服，应当依法通过其他途径予以解决。该问题不属于本案审查范围，不予审查。关于争议焦点4，原告提出，京山场局计算原告所得，认定事实不清、适用法律依据错误，理由如下：1、京山场局一方面认定原告构成《禁止传销条例》第七条第（二）（三）项两种模式的组织策划传销行为，另一方面全部按照第（三）项模式计算违法所得；2、京山场局认定原告所得的主要证据即审计报告非法无效；3、京山场局关于原告所得计算错误。一审法院认为，《禁止传销条例》第二十四条规定，“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定，“在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。”第九条规定，“在违法所得认定时，对原告在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”。本案原告实施了《禁止传销条例》第七条第（二)（三）项规定的传销行为，依上述规定，按两种行为方式计算原告违法所得均可，在此被告选择了更有利于原告的团队计酬式传销的违法所得认定方式确认原告的违法所得，没有损害原告的权益，并无不当，故对原告认为被告选择团队计酬式传销的违法所得认定方式确认原告的违法所得属于认定事实不清的意见不予采纳。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定，“为查明案情需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章”。被告依法委托具备审计资格的专业机构金恒会计事务所对原告的违法所得进行审计，金恒会计事务所出具的《审计报告》上有审计人员的签名及印章，并加盖有审计机构的公章，被告依法将其作为认定本案事实的依据，并无不当。财政部之所以出台《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》，是为了加强审计人员责任，并不是从审计业务方面提出了新的规定，本案中金恒会计事务所在出具《审计报告》时，其主任会计师没有签名，也没有委托副主任会计师签名，属于其内部管理不规范，并不涉及审计业务问题，即该《审计报告》形式规范问题并不导致审计报告无效，而该所主任会计师事后进行了签名追认，弥补了该《审计报告》形式规范缺陷，故原告提出主任会计师未在《审计报告》上签名，该《审计报告》违法无效的意见于法无据，不予采纳。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定，“团队计酬式传销的违法所得，销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。”被告委托金恒会计事务所对原告的财务账目等进行了审计，在此基础上采用“销售收入减去购进价款和税费”的方式计算违法所得为41881340.2元，至于其他费用如人员工资、物流费用等不属于应当扣减的范畴，不予扣除，符合法律规定。原告提供的中喜会计师事务所出具的《关于北京优选千通技术有限公司涉嫌组织策划传销一案的相关财务问题的专家意见》违反上述规定，应当不予采纳。故对原告提出的京山场局关于原告所得情况计算错误的意见不予采纳。关于争议焦点5，原告提出，荆门市场局复议行为认定事实不清、适用依据错误，应和京山场局作出的行政处罚决定一并撤销。一审法院认为，被告京山场局依照《禁止传销条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定对原告涉嫌组织、策划传销行为立案查处，其依照法定程序调查，收集、审核了相关证据，并对原告进行了行政处罚告知，组织原告举证了听证，其认定原告组织、策划传销违法行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，其所作出的京工商处字[2018]185号《行政处罚决定书》合法，应予维持。被告荆门市场局收到原告的复议申请后，依照法定程序作出荆工商复决字[2019]1号《行政复议决定书》，并无不当，亦应予维持。原告要求撤销被告京山场局作出的处罚决定和被告荆门市场局作出的复议决定没有事实和法律依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告北京优选千通技术有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告北京优选千通技术有限公司负担。优选公司上诉称：一、本案未查明事实，处罚主体认定存在错误。诉争慢燃项目系多方合作经营，且各方均是能够独立参加与合作的合法独立个体。上诉人并非具有决定权的总组织和总策划，孙帆才是项目总指挥。因此，被上诉人与一审法院认定上诉人实施了组织策划传销的行为属于认定事实错误。（一）一审法院将孙帆定位为优选公司工作人员与事实不符。1、上诉人与孙帆系基于《四方协议》而产生的合作关系，孙帆并非上诉人公司的股东和员工。孙帆在调查笔录中的陈述有假，误导了被上诉人和一审法院对于事实的认定。一审未对事实作出全面调查取证，被上诉人在知晓《四方协议》的情况下，仍然主动写了《在职证明》拿来让上诉人盖章。一审法院依据《在职证明》和孙帆的一面之词认定孙帆系上诉人公司的工作人员，并将孙帆的行为等同于上诉人公司的行为，属于严重的事实认定错误。2、《四方协议》原本约定在上海成立公司，但是因为孙帆团队都在南京，故在南京设立了公司，为江苏慢燃大健康产业有限公司，该公司的股东是优选公司和孙帆。优选公司与南京公司的合作仅限于替南京公司发货。策划、组织、管理方面由南京公司孙帆团队全权负责，财务方面，南京公司只是和优选公司财务对现金账。发货物流平台也是孙帆团队的卢洪勇联系的，合同签订时因孙帆团队没有钱，才让优选公司出面签订合同和付款。3、孙帆及其团队主要负责人作为《四方协议》的合作方，负责该项目的策划、组织、运营和系统平台的维护。依据《四方协议》的约定，周剑负责项目的总策划，孙帆负责项目的运营总经理。依据协议内容，本案的责任主体是上述四方。二、一审认定慢燃项目商业模式符合《禁止传销条例》第七条所规定的传销构成要件属于认定事实错误，缺乏法律依据。1、一审法院将其认定为收取入门费式的传销行为错误。最低认购数量是上游供货商蒙牛集团的上海鲜语牧场乳业销售有限公司提出的最低批发数量，属于批发零售业的商业惯例。2、一审判决认定上诉人通过核心团队发展各等级经销商形成上下线关系有误。慢燃项目采用的是蒙牛集团社交新零售平台统一的商业模式，项目目标是销售蒙牛产品，蒙牛上海鲜语公司主导本项目的立项、孙帆及五个团队为负责经销。争议的经销商等级制度是拓展产品销售渠道的方式。3、一审对商业模式的计酬方式认定缺乏事实依据。该商业模式下的经销商收入来源有三。首先，主要收入是销售蒙牛产品的差价利润。由于不同的经销商进货价格不同，无论是批发给不同类别的经销商还是进行零售获得的利润均不相同。其次，市场拓展奖励，根据帮助其供应商或者其他经销商开辟新的销售渠道，获得相应的市场拓展奖励。第三，以孙帆为首的总经销商团队将会制定年度销售目标，当销售业绩达标时，会给予优秀的核心经销商一定的销售奖励，该销售奖励在核心经销商之间平均分配或者根据核心经销商全面出货量按比例分配。一审认定计酬方式属于《禁止传销条例》第七条第三项的行为，上诉人认为不符合，并不满足“以发展人员为手段”、“要求被发展人员发展其他人员以形成上下线关系”、“以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”、“牟取非法利益”四个要素。三、一审认定事实错误，将创新商业模式与传销混为一谈，本案商业模式具有创新性，不能以传统的固有观念去强行定义。诉争项目的销售主体是大众所称的微商，这一群体具有人和特性。这与伴随着强制手段和暴力的传销有明显区别。在没有对市场秩序造成混乱的情况下，应考虑该群体的特殊性。就形式而言，该营销模式与传统线下的全国代理、省级代理、市级代理、县级代理的分级代理模式并无二致。组织合理、利润合理、不强拉、不哄骗，可退货等商业特征完全不是《禁止传销条例》所要打击的业态特征，不存在传销独具的社会危害性。四、本案未查清事实，认定违法所得错误。1、鉴于《四方协议》，本案存在四个责任主体，将优选公司作为唯一的责任主体而忽视其他三方参与者并不符合事实。假设本案销售行为构成违法，应当根据《四方协议》的股份构成，由四方共同承担后果。优选公司按股份只应承担2303.47万元的没收款额和110万元的处罚金额。2、鉴于本案优选公司在经营行为中的地位和作用，被处以顶格处罚没有法律依据。京山场局答辩称：一、关于上诉人提出处罚主体认定错误的问题。答辩人认为，现有证据能够充分证实上诉人为蒙牛慢燃传销的组织策划者。(一)所有组织策划行为均为上诉人实施。一是用于传销的会员管理系统是上诉人委托广州鸿亿公司承建，费用由上诉人支付，该会员管理系统由上诉人使用。二是用于传销的商品是基于上诉人与上海鲜语公司合同约定取得。三是从事传销的五大核心团队与上诉人均签有合作协议。四是物流仓储服务是基于上诉人与日日顺等物流企业的外包合同实施，物流费用也是由上诉人结算。五是用于链接会员管理系统、进行项目宣传、发布通知公告的“慢燃大健康”和“轻享慢燃”微信公众号均是由上诉人直接管理，所有通知公告的发布人均是上诉人。六是负责“蒙牛慢燃”项目策划和广告投放的北京三多传媒公司的宣传行为是基于与上诉人之间的《广告投放合同》进行的，上诉人向三多公司支付了704万的服务费。七是高级合伙人缴纳的“入门费”是由上诉人收取的，会员的充货、退款、返利核算等行为均由上诉人组织实施，各级会员销售产品的价格和渠道由上诉人管控。八是上诉人根据会员的不同级别向会员发放“授权证书”，授权单位均为上诉人。以上事实能够充分证明上诉人为组织策划传销的主体。（二）上诉人在上诉状中反复提到“四方协议”，并基于“四方协议”否定一审判决，没有事实和法律依据。1、上诉人在行政处罚和一审程序中均未提交甚至没有提及“四方协议”，而在二审中提出，有违证据提交规定；根据《行政诉讼证据规定》第59条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”及最高人民法院关于行政诉讼法司法解释第35条“原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，该类证据不应被采纳。2、上诉人否认孙帆为其工作人员并不能改变上诉人组织策划传销的事实，且该否认无事实依据。其一，在行政调查过程中，孙帆的在职证明（上诉人出具）、上诉人法定代表人和实际负责人的笔录、孙帆的笔录、在上诉人住所调取的“蒙牛慢燃全国运营中心组织架构图”均能够充分证明孙帆为上诉人工作人员并负责蒙牛慢燃项目的工作。其二，上诉人在一审程序中对孙帆身份及《在职证明》均未提出异议，而在二审中提出异议，有违“禁反言原则”，且与事实不符。3、上诉人称其“与南京公司（江苏慢燃大健康产业有限公司）的合作仅限于替南京公司发货，策划和组织管理方面由南京公司孙帆团队全权负责……”，该观点与事实不符，且无相关证据证实。证据显示，南京公司登记注册后并没有运营，上诉人也没有与南京公司往来的财务账目和凭证；南京公司登记住所地实为上诉人运营中心所在地，该地点的房租均由上诉人支付；在该地点办公的财务人员徐建艳、平台管理人员卢洪勇均为上诉人工作人员。上诉人称没有会员平台的登陆方式，但证据显示，其工作人员徐建艳、卢洪勇、崔靖均掌握有会员平台不同的管理权限，他们通过各自权限向答辩人提交了电子证据，这些电子证据上诉人也均签章确认。因此，上诉人以《四方协议》主张本案责任主体为四方而非上诉人无事实和法律依据。二、上诉人发展会员的制度模式符合传销行为的构成要件，属于《禁止传销条例》第七条第二、三项的传销行为。（一）认定一行为是否属于传销，首先应当分析其制度性证据。本案的制度性证据主要有上诉人“关于蒙牛慢燃代理制度的有关情况说明”、蒙牛慢燃代理制度、“北京优选千通技术有限公司公告”、“合作经销伙伴助燃创富梦想”、《新零售销售模式各季度明细阐述》、“扬帆起航大市场大梦想”，其中的“代理政策”和“代理加入流程”规定，只有认购相应级别的产品才能取得对应级别的会员资格，具备会员资格才能推荐下级会员；从后台数据可知，所有会员之间均存在推荐、安置等结构树关系；此种模式符合《禁止传销条例》第二条、第七条第（二）项收取入门费式传销的构成要件。上述制度中的“代理奖励”的规定，高级合伙人享受团队管理奖，团队管理奖以高级合伙人及其团队的月累计销售业绩为依据计算；上诉人使用会员管理系统对会员进行层级管理，并以其团队总业绩为计酬依据,其行为符合《禁止传销条例》第七条第三项团队计酬式传销的构成要件。（二）上诉人实施了“蒙牛慢燃代理制度”。一是多渠道发布代理体系和团队管理奖等制度性通知、公告，如在公众微信号中发布的蒙牛慢燃项目部[2018]032201号公告就有“代理商价格调整一揽表”和“团队管理奖”计发标准。二是会员后台电子数据能够清晰显示会员的姓名、授权编号、手机号、微信号、级别、加入时间、推荐人信息、上下线关系等详细内容，结合会员的收付款凭证、银行交易明细，经线下对会员本人的核实，与上述代理制度吻合。综上，上诉人的“蒙牛慢燃代理制度”符合《禁止传销条例》第二条、第七条第（二）、（三）项的构成要件，属于以认购商品为加入条件的团队计酬式传销。（三）针对上诉人在上诉状中提出“限定最低认购数量是上海鲜语规定”的问题，上诉人并没有提出相关证据证实；相反，现有证据显示，北京优选的实际负责人姚洪涛亲自参与制作了《新零售销售模式各季度明细阐述》，该模式阐述了组织策划的一系列行为，如成立项目组、组建策划团队、制定微商分级制度、招商方案的策划及宣传推广、招商政策的介绍，微商代理、运营团队培训，并详细介绍了从大型代理到终端消费者的推广及如何实现终端消费者向大型代理的转变。（四）针对上诉人提出“认定原告通过核心团队发展各等级经销商形成上下线关系有误”的问题。答辩人不予认同，后台电子证据能够清晰显示各会员的级别、直属人数、团队人数和层级关系，上诉人“关于云时代联盟森遇团队招募代理的有关情况说明”也与后台电子数据一致，这些证据能够充分显示会员间的层级关系。同时，“蒙牛慢燃项目部[2018]032901号”、“蒙牛慢燃项目部[2018]030902号”、“蒙牛慢燃项目部[2018]022401号”、“蒙牛慢燃项目部[2018]022402号”、“蒙牛慢燃项目部[2018]022403号”等通知内容中均有“取消代理资格，扣除剩余库存，扣除平级推荐奖，对直接上级罚款，直接上级接收其所有团队代理”等内容，这些证据也能够证实上诉人会员之间上下线层级关系的事实。（五）针对上诉人提出的“该商业模式并不属于《禁止传销条例》第七条第三项所列团队计酬式传销”的问题。上诉人认为：一是没有强迫要求发展其他人员，新加入者依旧可以通过销售产品获得差价利润；二是有实际的产品，没有“以发展人员”作为牟取利益的手段；三是没有牟取非法利益；四是没有稳定的上下线关系。对此观点，答辩人不予认同。其一，所有的传销都具有发展人员的特征，但不以“强迫”为构成要件；上诉人制定慢燃会员代理制度和奖励制度，以“引爆你的财富之路”为题大肆宣传，其以消费返利为诱饵，通过夸大、误导性宣传强化人们一夜暴富的心理，最终目的是为了更多的人成为其会员，也就是发展人员。其二，答辩人对案涉行为的定性为“以认购商品作为加入条件的团队计酬式传销”，而上诉人所称的“以发展人员作为牟取利益的手段”的传销属于拉人头式的传销，这是两种不同的传销行为；另外，是否违反禁传条例的规定与是否有实际的产品、是否与国企合作、是否有发货记录无关。其三，上诉人取得产品独家代理权后，限定会员只能在微商渠道以其制定的价格销售该产品，因此市面上没有此种产品销售，其目的就是让会员无法产生价格敏感度，通过价格管控和市场的封闭式运作，使得进价65元/提的产品销售给终端会员的价格达到198元/提，而市面上同规格的所有品牌牛奶的最高零售价不超过90元/提。在短短的7个月内上诉人发展会员64836个，吸纳5.013亿资金，这类资金归集的方式实质是变相地收取高额“入门费”，同时也涉嫌非法集资，极易引发社会不稳定。这期间上诉人账面实际销售产品的金额仅为1.87亿，其余3个多亿的资金全部被上诉人占有，而这些会员中真正属于消费终端的体验官会员只有7643个，仅占会员总数的11.8%；畸高的价款使得上诉人在短短的七个月时间牟取非法利益4188万元（仅针对已发货给会员的产品部分计算，原告已收款但未发货的未计算），因此，上诉人称其未牟取非法利益与事实不符。其四，上诉人所称的没有稳定的上下线关系与事实不符，前面已阐述。三、上诉人的商业模式与传统分级代理模式有本质区别，该模式背离了商品市场的交易规律，损害了会员合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序，极易造成社会不稳定。(一)以欺骗手段实施宣传，诱使社会公众加入。如宣传“加入慢燃经销合伙人，引爆你的财富之路”、“低门槛，360元投入，即可成为慢燃创客，投入越大，机会越大，队伍越强、回报越高，快人一步，占领资源，先抢先赚”、“花得越多，返利越大”、“消费就是投资”、“轻松组建属于你的军团”、“工业化运作，线上线下峰会，轻松复制，让业绩核变式暴涨，团队井喷式裂变”等等，这些宣传具有极大的蛊惑性和欺骗性，与上诉人所称的“不哄骗”大相径庭。(二)滥用市场支配地位，损害了会员合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。上诉人从上海鲜语取得蒙牛慢燃产品独家代理销售权后，利用其对该产品的独家控制地位，通过微信号发布一系列通知、公告，限制产品销售渠道，控制销售价格，实施市场和价格垄断，禁止乱价，并实施了严格的处罚措施，这些行为均背离了商品市场的交易规律，其目的是为了保持商品的畸高售价，维持各级别会员的返利，为其继续发展团队牟取非法利益创造条件。该行为不仅损害了会员的正当权益，还严重扰乱和破坏了公平竞争的市场秩序。(三)上诉人的销售模式与传统的代理商模式存在本质区别。传统的代理商模式为:将全国划分为若干区域，每个区域设立代理商，如省代、市代、县代，各代理商必须具备相应的经营资质，代理商全权负责该区域内的产品销售，通常以协议的形式约定销售目标，根据销售目标实施考核、确定奖惩，各代理有自主决定商品销售价格和销售对象的权利。而上诉人的模式为：一是实行五级会员代理制度，以认购产品作为取得代理资格的条件；二是不限定下级代理的销售区域，也不审核下级代理的经营资质（如食品流通许可证），只要全款认购相应级别的商品就能成为代理，每一代理均可发展N个下级代理；三是要求城市合伙人及其以上级别代理每月必须复购至少1件，否则取消当月销售奖励；四是代理可通过推荐人员晋升，城市合伙人推荐2个高级合伙人或推荐15个同级可晋升为高级合伙人；五是高级合伙人级别的代理以其团队月累积总业绩计算团队管理奖，团队管理奖分9档，奖励比例从3%至13.5%，每月业绩清零，不累计计算，月累计业绩达不到200件的不计算团队管理奖；城市合伙人推荐同级由高级合伙人奖励10元/提；六是代理之间有严格的层级关系（见前述）；七是产品实行云库存管理，各级会员全款认购的产品仅是云库存管理系统中的一个订单，团队管理奖不以产品实际销售为要件，会员只要认购了产品即使没有发货仍直接计算团队业绩；只要不提货，会员发展下级会员实质上是在加价倒卖订单，货物在云仓库中未动，甚至未生产出来，会员就已经层层获利；大量的订单未提货导致巨额资金沉淀在上诉人账户中，一旦合同无法履行，极易引发群体事件。为了使这一模式能够有效运行，上诉人制定价格管制、市场管控、乱价处罚等一系列措施，如禁止会员在除微商渠道外的任何线上电商平台销售产品，不得招纳内蒙蒙牛总部周边辐射地域的人员为会员，代理出现乱价行为不仅取消代理资格还扣发剩余库存产品，同时处罚其直接上级并由上级接收其团队等等。(四)关于上诉人所称的“孙帆等人在同一班人马、同一种模式下用不同产品继续与蒙牛合作原有业务”的问题，答辩人认为与本案无关。四、违法所得的认定符合法律规定。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条、第九条的规定。为确保违法所得计算的客观公正性，答辩人委托湖北金恒会计师事务有限公司对上诉人的财务账目等进行了审计，在此基础上采用“销售收入减去购进价款和税费”的方式计算违法所得为41881340.2元，符合法律规定。答辩人根据《禁止传销条例》、《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》的规定对上诉人作出没收违法所得4188.13402万元、罚款200万元的行政处罚符合过罚相当的原则。综上，湖北省荆门市掇刀区人民法院[2019]鄂08**行初24号《行政判决书》认定事实清楚，适用法律正确，答辩人据此请求法院驳回上诉人的诉讼请求。荆门市场局答辩称：一、上诉人优选公司是本案传销行为的组织、策划者。上诉所称的孙帆等人的职位、分工、在传销活动中所起的作用以及上诉人优选公司与孙帆等人之间的利益分配方式，不影响本案违法主体的认定。二、上诉人优选公司的行为完全符合传销的法定要件。1、上诉人以其事先制订的充货数量及金额标准发展相应级别的会员（高级合伙人、城市合伙人、城市经理、创客、体验官五个级别），属于法律规定的“以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入资格，牟取非法盈利”的传销行为。因为上述充货数量及金额，并不是实际销货数量和实际销售金额，它是依照各级别会员交纳的费用额度和上诉人优选公司制定的产品价格标准，折算的充货数量，在各级会员拥有充货数量后，即使不实际销售，也可计算其业绩和报酬。2、上诉人通过核心团队发展各级别会员，高级别会员以其自己和其发展的下级别的会员之业绩计算报酬，属于法律规定的“要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益”的传销行为。依照上诉人制定的报酬计算模式，上诉人通过核心团队发展高级合伙人，高级合伙人再发展各下级别会员，以此形成上下线关系，并以下线的充货业绩为依据计算和给付上线报酬；核心团队业绩按下级全部高级合伙人的充货数量计算报酬，并以此类推计算其他各级别会员的报酬，但是上述业绩并不是各级别会员实际的销售业绩，它只是各级会员交纳的费用，即所谓的充货数量。三、上诉人要求按照其称的公司内部约定的非法利益分配比例确定违法所得，没有事实和法律依据。综上，荆门市场局作出的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。被上诉人荆门市场局作出的复议决定合法正当。请求依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交了以下证据材料：一、与蒙牛公司工作人员的电话录音6份。证明1、蒙牛公司从慢燃项目前期筹备开始全程参与，对项目模式的制定、价格体系的制定和项目宣传策划进行把关；2、证明蒙牛公司在慢燃项目中处于领导组织者地位。因市场监管部门办案、查封账户，代理商长达近一年资金被冻结，而在十一国庆前夕前往蒙牛北京工厂要求解决问题，险些酿成政治事故；3、证明优选公司作为批发商只与五家合作公司团队有交易关系。二、（2019）京方圆内经证字第25458号公证书，证明1、优选公司财务只负责收款和查账，2、证明优选公司处理了多笔退款，在代理提交的退款申请手续齐全的情况下并没有拒不退款。三、（2019）京方圆内经证字第25459号公证书，证明1、“优选轻享”公众号是优选公司管理的公司官方公众号，“慢燃burnlooking”是蒙牛公司管理的项目官方公众号；2、证明蒙牛公司全资子公司上海鲜语牧场有限公司积极组织、参与慢燃项目下各项活动的宣传；3、证明上海鲜语牧场重要高层积极出席各类慢燃项目活动；4、证明蒙牛集团与孙帆合作，继续以相同模式开展其他产品项目的合作；5、证明上海鲜语牧场有限公司与优选有限公司就慢燃项目合作已经中止，但优选公司依旧在陆续处理退货问题，主观没有骗取钱财的恶意。四、2019年8月9日对姚洪涛的调查笔录，证明1、孙帆是优选公司的合作方之一，因慢燃项目接受过多次分红，他与优选公司没有劳务关系，不是公司的股东，行政调查过程中孙帆陈述有假，在职证明的制作过程不符合规定；2、证明孙帆团队实际是整个项目模式的策划者、实施者；3、证明优选公司在项目中的角色是总批发商。五、2019年8月9日对陆秀深的调查笔录，证明1、优选公司财务仅负责对现金账；2、优选公司在慢燃项目的盈利属于正常范围。六、2019年8月9日对朱银松的调查笔录，证明1、京山市场监督管理局在调查过程中存在违规操作；2、部分行政处罚依据的材料不具有真实性、合法性。七、《北京优选千通技术有限公司涉嫌传销案专家论证法律意见书》，证明1、优选公司的行为不属于行政法规界定的传销行为；2、优选公司的行为不符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件；3、京山市场监督管理局选择性认定优选公司涉嫌组织、策划活动明显不当。八、蒙牛参与组织慢燃项目下各种会议、活动照片，证明蒙牛公司在慢燃项目的发展过程中积极全程参与。九、微信公账号文章《桃浦镇领导接待蒙牛集团领导一行》，证明1、蒙牛公司依旧以涉案经营模式继续积极发展其他产品项目；2、上海市桃浦镇政府认为该项目模式是合法的。十、与蒙牛工作人员宋继东的聊天记录，证明蒙牛公司承诺产能没有问题。十一、与蒙牛工作人员宋继东和王静波的聊天记录，证明蒙牛公司积极参与产品的宣传策划、整体发展决策。十二、与代理沟通处理售后的电话录音，证明优选公司在无人处理售后的情况下，为平抚代理情绪，开始着手处理售后问题，不存在逃避责任、骗取任何人钱财的恶意。十三、2018年国庆后与京山沟通内容的录音与录音内容文字版；十四、2018年12月18日华祥苑茗茶约谈录音与录音内容文字版。证明1、被上诉人作出的行政决定不依法处罚，而是按照领导意志处罚，也不是以查清事实作出处罚决定，在定性和定量上都缺乏法律依据；2、被上诉人工作人员的言辞体现出行政执法的随意性；3、事实上已经查明了5家团队，但没有深入调查，因此没有做出合理的责任分担决定。十五、《四方协议》，证明1、优选只是销售环节中的一员，不能被定义为组织策划者；2、实际上孙帆在慢燃项目中是组织、策划者。十六、关于孙帆在合作慢燃项目之前就带领团队运营天杞园项目的新闻，证明1、在慢燃项目之前，孙帆就有组织团队经营类似项目；2、优选本身并没有组织相同或类似的团队。十七、产品订货清单、物流发票、发货统计表，证明产品是真实产品，真实交易，不是道具产品，不构成传销特征。十八、优选公司退款明细1600万元，证明涉案商品营销是真实交易，对于部分客户提供退款服务，上诉人的经营活动中不具备传销的特征。十九、优选公司退换货文档含具体明细5000万元，证明公司有退换货制度，也有退换货的行为。二十、姚洪涛、崔靖、曹娜、朱银松的出庭证言。京山场具质证称，关于证据一，电话录音不属于新证据，与本案无关联。证据二，会员退款是基于上诉人的价格管控措施没有到位，导致市场乱价，相关代理商做不下去，并且供货不及时，所以很多代理不做要求退货。当事人在退货过程中，未发货部分当事人是扣减了15%的金额，已发货的部分每提扣减20元，上诉人陈述的要求退款就全额退款的陈述不属实。证据三，两公众号上诉人承认是其自己的，里面的内容涉及到组织、策划传销，两公众号不能证明上海鲜语公司参与了组织、策划传销。蒙牛集团和孙帆的后续合作不是本案要论证的事实，与本案无关，不发表质证意见。证据四不能达到证明目的，我局对姚洪涛调查过程中，姚洪涛明确提出孙帆是优选公司股东，尽管登记资料显示孙帆不是相关股东，但从姚洪涛和优选的法定代表人笔录均可以印证孙帆是隐名股东，孙帆的行为是职务行为。姚洪涛称孙帆在优选公司的项目角色是总批发商，我们不认同，优选公司组织策划了项目的全过程，2019年8月9日姚洪涛的笔录不是新证据。证据五、六，不是新证据。证据七，专家法律意见，不属于行政诉讼的证据种类，不属于新证据。专家意见书审核的是委托方提交的材料，经查看专家论证依据的材料，我们认为上述材料没有客观、真实、全面的反映本案的案情。专家意见书中陈述的“即使平台倒闭，购买这些商品并不存在吃亏上当”这些话语没有事实和法律依据。专家意见书中称2018年5月2日由于产品供不应求优选公司下发暂停慢燃公司合伙人的通知，证明上诉人在5月2日已经暂停招募合伙人，我们查看相关的后台数据，5月3日上诉人仍在招募合伙人。所以专家意见书论证事实依据不足。证据八，宣传图片恰巧证明上诉人利用蒙牛的名义和形象在实施相关的宣传活动。证据九不属于新证据。证据十、十一，聊天记录的真实性不予认同，对证明目的不予认同，不知道人员的相关身份，也无法核实。证据十二，无法核实真实性，对该证据的证明目的不予认同。对证据十三、证据十四的真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人在处理优选公司组织策划传销案件时，是严格依照法定程序，按照行政诉讼证据规则调取证据，不存在按照领导意思核实、处理证据。我们的执法行为不存在随意性。5家团队参与传销或者是否属于组织策划传销的当事人，我们要等本案诉讼结束后，对上诉人的行为有裁定后，将作出相关处理。对于证据十五，被上诉人在行政调查过程中，向上诉人下发了相关文书，要求上诉人提供相关涉案资料，但上诉人没有提供。上诉人对姚洪涛的询问也问到该问题，问有无相关协议，姚洪涛表示没有。上诉人在行政调查过程中及一审中未提交向相关证据，没有提交四方协议，二审中提交，有违证据提交的规定，根据相关规定，该证据不应被采纳。证据十六与本案没有关联性，孙帆在该项目运营前后有无团队与他是否参与或者优选公司组织策划传销案件，没有必然联系。对证据十七的真实性无异议，对证明目的有异议，是否有产品并不是传销的构成要件，我们有很多直销企业涉案传销，也有产品，我们没有说其行为不涉传，只要制度模式符合传销的特征，具有一定的社会危险性，就涉嫌传销，与有无产品没有关联性。对证据十八的真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人的证明目的是其经营活动不具备传销性质，但上述证据从证据的表现形式来看，可以证明会员之间存在会员等级，比如高级合伙人、城市合伙人等，会员之间存在上下线的层级关系，上诉人在对相关会员实施处罚时，不仅取消代理资格，并扣发剩余货款，这些货物全是相关代理或会员以全额购买的，存放在上诉人的云仓库内，上诉人扣除相关会员的货款，不符合正常的商事代理的规则。代理出现违规后，上诉人同时处罚其直接上级，层级关系很明显，由其直接上级接收相关代理团队，这就涉及团队计酬问题。这些问题都能印证上诉人的模式有组织、策划传销的特征。关于证据十九，上诉人在退货过程中，按照最高团队计酬比例15%扣除未发货部分的款项，而退货的会员是没有得到的，是其上级会员获得了收益。上诉人在退货过程中扣除了其上级会员已得到的相关奖励，这不符合商事代理的规则。关于证据二十，姚洪涛本次出庭陈述与在京山场局调查过程中的陈述不一致，在调查过程中没有提及与南京公司的往来，南京公司没有账目，也无该公司与优选公司往来凭证的账目，卢洪勇、徐建艳的工资也由优选公司支付。崔靖陈述其与南京公司对接，没有提交证据证明，证据显示的是其与优选公司徐建艳对接。曹娜当庭陈述与事实不符，一审中提交了曹娜出具的服务慢燃情况说明，上面陈述说孙帆是股东。朱银松作为总经理助理，在行政调查过程中出具了孙帆、姚洪涛等人的在职证明，其称内容是京山场局工作人员打印好后其加盖印章，该陈述不属实，从上诉人自己提交的专家意见卷九优选公司提交的相关事件说明中，提供了没有加盖公章的打印件，正好可以说明该在职证明是上诉人自己从电脑中打印输出的。荆门市场局质证称，同意京山场局的质证意见。另补充如下：关于专家意见，不是行政诉讼法第33条规定的证据，不应采纳为本案证据。专家意见不合法，专家意见中表述以上论证意见供司法意见参考，但这个专家是案外人，并非本案当事人或者代理人，其发表的意见不能够给予法院参考。委托人在向专家提供材料时，掩盖了一些重要的事实，比如会员等级的划分、发展会员的等级、计酬方式等，故这份意见书不合法，得出的意见也不真实。关于其他证据，根据行政诉讼法的规定，这个案件从调查到听证到一审庭审，上诉人都没有提交相关的证据，至现在二审中新提交这么多材料不符合规定，法院是审查行政行为的合法性，是审查行政行为作出时是否具有合法性，而不是对违法的行政行为进行处理。法院不能代替行政机关作出行政行为。上诉人提交的证据超过了法院规定的举证期限，这些证据一审中未提交，二审也不是在规定的举证期限内提交。故法院不应采信上述证据。对上诉人二审中提交的大部分证据真实性有异议，这些证据材料是行政处罚决定作出后，上诉人有针对性进行自制和复制的。这些证据材料与本案缺乏关联性，这些证据材料证实的销售方式、实施行为都与上诉人以充货数量来划分会员等级，以充货数量来确定会员资料、计酬没有关联性。与传销行为的认定缺乏关联性，与我方复议行为缺乏关联系，我局行政复议的时候没有这些资料。这批证据材料不能达到上诉人的证明目的，不应采信。对证据二十证人证言的三性及证明目的均有异议，证人与上诉人均有利害关系，如果没有其他证据印证，不能作为认定案件事实的依据。本院经审核认为，关于上诉人提交的证据一，对录音中人员的身份不能确定，无法核实，也与本案处理无关联，不予采信。对于证据二、三，不能证明优选公司未参与组织策划传销，不能达到证明目的，不予采信。对于证据四，系在行政处罚以及一审判决之后对姚洪涛所作询问笔录，不属于新证据，且其陈述与行政机关对其调查时所作陈述不一致、相矛盾，不予采信。证据五、六是上诉人公司员工在一审判决后所作的陈述，本身与上诉人之间存在利害关系，不能达到证明目的，不应采信。证据七专家意见书所依据的资料是委托方单方提供，被上诉人对于委托方未能全面、真实、客观提供资料提出了异议，被上诉人异议理由成立，故上述专家意见不宜采信。证据八照片以及证据九微信文章，与本案认定传销不具关联性，不予采信。证据十、十一、十二通话录音记录，通话人员身份不能核实，不能达到证明目的，不予采信。证据十三、十四的真实性予以采信，但不能达到证明目的。证据十五，两被上诉人对于该证据均提出异议，上诉人在行政调查过程中以及一审中均未提交该协议，现在提交该份协议，违反了证据规则的规定，法院审查行政行为是否合法只能审查行政行为作出时所依据的证据是否充分、适用法律是否正确，在一审判决之后提交的证据不能作为审查在此之前作出行政行为合法性的依据，故对该证据不予采信。证据十六与本案无关，不予采信。证据十七、十八的真实性予以采信，但不能证明上诉人未参与组织策划传销，证据十九不能证明上诉人未参与组织策划传销，不予采信，是否构成传销要结合全案综合认定。对于证据二十证人证言，两被上诉人对于证人的当庭陈述均提出异议，该异议理由成立，对此不予采信。二审中，上诉人优选公司申请京山场局的工作人员朱朝权、殷力出庭作证。本院允许上诉人就案件相关事实对京山场局的上述工作人员进行询问，朱朝权出庭接受了上诉人的询问。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。二审中，争议的焦点问题有：1、优选公司组织策划传销的事实是否成立，包含了两个方面，一是主体的认定，二是行为是否构成组织策划传销；2、京山场局认定违法所得是否正确；3、京山场局作出的行政处罚程序是否合法、处罚是否适当；荆门市场局作出复议决定程序是否合法。关于第一个焦点中的处罚主体认定问题。本院认为，认定上诉人为处罚主体证据充分。理由如下：一是用于传销的会员管理系统是上诉人委托广州鸿亿公司承建，费用由上诉人支付。二是用于传销的商品是基于上诉人与上海鲜语公司签订的合同约定取得。三是从事传销的五大核心团队与上诉人均签有合作协议。四是物流仓储服务是基于上诉人与日日顺等物流企业的外包合同实施，物流费用也是由上诉人结算。五是用于链接会员管理系统、进行项目宣传、发布通知公告的“慢燃大健康”和“轻享慢燃”微信公众号均是由上诉人直接管理，所有通知公告的发布人均是上诉人。六是负责“蒙牛慢燃”项目策划和广告投放的北京三多传媒公司的宣传行为是基于与上诉人之间的《广告投放合同》进行，服务费也是由上诉人支付。七是高级合伙人缴纳的“入门费”是由上诉人收取的，会员的充货、退款、返利核算等行为均由上诉人组织实施，各级会员销售产品的价格和渠道由上诉人管控。八是上诉人根据会员的不同级别向会员发放《授权证书》，授权单位均为上诉人。至于上诉人在二审中提交《四方协议》，认为依据《四方协议》上诉人不应是处罚主体。本院认为，上诉人在行政处罚和一审程序中均未提交甚至没有提及《四方协议》，被上诉人京山场局称在行政处罚的调查程序中，也未见上诉人提交该协议，故上诉人在二审中提出该协议，不符合证据规则的规定，其也不能作为当时行政处罚的依据，该证据不予采纳。另，上诉人否认孙帆为其工作人员，认为孙帆团队的行为并不能代表上诉人公司的行为。本院认为，在京山场局的行政调查过程中，有上诉人出具的孙帆在职证明、对上诉人法定代表人梁漳达和总经理姚洪涛的询问笔录、孙帆的询问笔录，以及在上诉人住所调取的“蒙牛慢燃全国运营中心组织架构图”等证据，均可以证明孙帆为上诉人工作人员并负责蒙牛慢燃项目的工作。上诉人在一审程序中对上述证据的真实性均未提出异议，在二审中提出，孙帆在职证明系京山场局打印好内容，让上诉人盖章，称证明内容不真实，系受到诱导出具，该说法没有证据证明，孙帆的在职证明与上诉人法定代表人梁漳达和公司总经理姚洪涛、孙帆的询问笔录内容相互印证，京山场局据此认定孙帆为上诉人公司的员工正确。关于第一个焦点中，行为是否构成传销的问题。本院认为，1、从本案证据来看，上诉人关于蒙牛慢燃代理制度、以及公司的公告、宣传内容均可反映其营销的模式，其中的“代理政策”和“代理加入流程”规定，只有认购相应级别的产品才能取得对应级别的会员资格，具备会员资格才能推荐下级会员。其后台数据显示，所有会员之间均存在推荐、安置等结构树关系。京山场局认定此种模式符合《禁止传销条例》第二条、第七条第（二）项收取入门费式传销的构成要件正确。2、上述制度中的“代理奖励”的规定，高级合伙人享受团队管理奖，团队管理奖以高级合伙人及其团队的月累计销售业绩为依据计算。上诉人使用会员管理系统对会员进行层级管理，并以其团队总业绩为计酬依据,京山场局认定上诉人行为符合《禁止传销条例》第七条第三项团队计酬式传销的构成要件正确。3、上诉人实施了蒙牛慢燃代理制度。一是多渠道发布代理体系和团队管理奖等制度性通知、公告。二是会员后台电子数据能够清晰显示会员的姓名、授权编号、手机号、微信号、级别、加入时间、推荐人信息、上下线关系等详细内容，结合会员的收付款凭证、银行交易明细，经京山场局核实，与上述代理制度吻合。4、上诉人会员管理系统后台电子数据清晰显示各会员的级别、直属人数、团队人数和层级关系，与上诉人发布的关于云时代联盟森遇团队招募代理的有关情况说明一致，这些证据能够充分显示会员间的层级关系。蒙牛慢燃项目部的通知内容中有“取消代理资格，扣除剩余库存，扣除平级推荐奖，对直接上级罚款，直接上级接收其所有团队代理”等内容，也能够证实上诉人会员之间存在上下线层级关系。5、上诉人的经营模式与传统分级代理模式有本质区别，上诉人的模式为：一是实行五级会员代理制度，以认购产品作为取得代理资格的条件；二是不限定下级代理的销售区域，也不审核下级代理的经营资质（如食品流通许可证），只要全款认购相应级别的商品就能成为代理，每一代理均可发展N个下级代理；三是要求城市合伙人及其以上级别代理每月必须复购至少1件，否则取消当月销售奖励；四是代理可通过推荐人员晋升；五是高级合伙人级别的代理以其团队月累积总业绩计算团队管理奖；六是代理之间有严格的层级关系；七是产品实行云库存管理，各级会员全款认购的产品仅是云库存管理系统中的一个订单，团队管理奖不以产品实际销售为要件，会员只要认购了产品即使没有发货仍直接计算团队业绩。只要不提货，会员发展下级会员实质上是在加价倒卖订单，货物在云仓库中未动，甚至未生产出来，会员就已经层层获利。上诉人从上海鲜语取得蒙牛慢燃产品独家代理销售权后，利用其对该产品的独家控制地位，通过微信号发布一系列通知、公告，限制产品销售渠道，控制销售价格，实施市场和价格垄断，禁止乱价，并实施了严格的处罚措施，破坏了公平竞争的市场秩序。综上，上诉人的蒙牛慢燃代理制度符合《禁止传销条例》第二条、第七条第（二）、（三）项的构成要件，属于以认购商品为加入条件的团队计酬式传销，其行为构成传销。关于焦点二，违法所得的认定问题。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定：“团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。”第九条规定：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”。京山场局委托湖北金恒会计师事务有限公司对上诉人的财务账目等进行了审计，在此基础上采用“销售收入减去购进价款和税费”的方式计算违法所得为41881340.2元，符合上述法律法规的规定。二审中，上诉人申请对湖北金恒会计师事务有限公司作出的审计报告进行会计鉴定，本院认为该申请没有事实和法律依据，不予准许。关于焦点三，作出行政处罚决定程序是否合法。本院认为，京山场局系依照《禁止传销条例》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》对上诉人进行立案查处，依法调查、收集、审核了证据，并进行了处罚告知，组织了听证，其作出行政处罚程序合法。上诉人提出，京山场局处以200万元的顶格处罚过重。本院认为，京山场局在依法认定上诉人的违法事实后，根据违法行为的性质、情节、社会危害程度，对上诉人作出没收违法所得4188.13402万元、罚款200万元的处罚，符合《禁止传销条例》第二十四条、《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准》第三条的规定。关于荆门市场局作出的行政复议决定，亦属依照法定程序进行，并无不当。综上，上诉人优选公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人北京优选千通技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  苏 华审判员  向 芬二〇一九年十二月三日书记员  周 立