湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终4939号上诉人（原审被告）：长沙市江河水利置业投资发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区机场高速路辅道南侧黎托乡政府**。法定代表人：成丹丹，董事长。委托诉讼代理人：夏小友，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄新，男，1985年7月13日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被上诉人（原审原告）：涂单，女，1987年12月27日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：陈琼，湖南吟正律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖艳姿，湖南吟正律师事务所实习律师。上诉人长沙市江河水利置业投资发展有限公司（以下简称“江河水利公司”）与被上诉人黄新、涂单商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人江河水利公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令两被上诉人承担上诉人二审律师费20000元；3、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。两被上诉人未及时履行《长沙市商品房买卖合同》中约定的按时归还银行按揭贷款的义务，导致中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行以上诉人、两被上诉人为被告起诉至长沙市芙蓉区人民法院，要求解除《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，偿还贷款本金、利息、罚息、律师费等损失493435.69元。上诉人代两被上诉人偿还中国银行蔡锷支行货款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费等损失493435.69元，两被上诉人至今未偿还上诉人代为清偿的款项，已构成违约。上诉人有权依据合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，请求解除其与两被上诉人签订的涉案《长沙市商品房买卖合同》及其《合同补充协议》。综上所述，上诉人江河水利公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人涂单辩称：一、上诉人要求解除与被上诉人签订的《长沙市商品房买卖合同》及要求被上诉人返还房屋没有事实和法律依据，理应不予支持。1.被上诉人涂单与黄新已经付清了全部房款，已经履行了属己一方的全部义务，房屋已经办理了不动产权属登记，该房屋已经归被上诉人涂单与黄新所有，合同内容已经履行完毕，被上诉人无违约行为，该合同也无法定解除的情形，故上诉人无权要求解除合同。2.合同补充协议第三条第4款的约定属于格式条款，该条款过分加重了被上诉人的责任，上诉人亦未采取合理方式提醒，该条款应为无效条款。对上诉人以无效的条款要求解除合同及要求被上诉人承担其损失和违约金的诉请法院应当予以驳回。3.2017年5月，在被上诉人因连续6期未偿还中国银行蔡锷支行贷款本息而被提起诉讼时，上诉人作为共同被告并未向被上诉人发出解除合同的通知，而是于2017年7月3日，替被上诉人向蔡锷支行支付了剩余全部贷款本息，上诉人此种继续履行合同的行为应视为对其享有的约定解除权的放弃。再者，被上诉人于2017年7月3日后并不会存在逾期还贷的情况，那么合同补充协议第三条第4款约定的解除条件已无法成就，其解除权已经消灭，上诉人后面又以被上诉人逾期还贷为由主张解除合同实属于法无据。另外，上诉人作为出卖人负有为被上诉人办理产权登记的约定和法定义务，但上诉人替被上诉人支付了剩余贷款本息、为被上诉人办理了产权登记的行为，应认定为系继续履行合同的表现，应视为对其享有的约定解除权的放弃。上诉人在合同解除条件成就时，不行使解除权，而是选择继续履行合同，在合同履行完毕，解除权消灭后又主张解除合同，上诉人此种行为有违公平原则，不应予以支持。二、上诉人无权要求被上诉人承担其支付的律师费和本案的诉讼费、保全费。被上诉人已经支付了全部购房款，也已经履行完合同约定的全部义务，被上诉人并不存在任何违约行为。被上诉人逾期未还蔡锷支行贷款，也只是对蔡锷支行构成违约，被上诉人逾期两期及以上未还蔡锷支行贷款，只是上诉人行使解除权的条件，并不对上诉人构成违约，上诉人要求被上诉人承担其支付的律师费和本案的诉讼保全费没有事实和法律依据。综上，被上诉人认为，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人黄新未提交书面答辩意见。江河水利公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除涂单、黄新与江河水利公司签订合同编号为201404921003的《长沙市商品房买卖合同》及其《合同补充协议》，涂单、黄新将位于长沙市雨花区房屋返还江河水利公司，并协助江河水利公司将该房屋恢复登记至江河水利公司名下；2、涂单、黄新偿还江河水利公司借款62257元；3、涂单、黄新赔偿江河水利公司代其偿还的银行贷款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费等损失493435.69元；4、涂单、黄新赔偿江河水利公司将该房屋恢复登记至江河水利公司名下所需缴纳的契税28422.64元（710566.00元×4%）、个人所得税7105.66元（710566.00元×1%）、印花税355.30元（710566.00元×0.05%）、住宅登记费80元；5、江河水利公司从总房款中扣除违约金96051元及上述第二、三、四项相关款项之后，所剩购房款返还给涂单、黄新（本项及上述第二、三、四项合计687707.29元）；6、涂单、黄新承担江河水利公司的律师费40000元及本案诉讼费用（含保全费）。一审法院查明，2015年2月3日，江河水利公司与涂单、黄新签订《长沙市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，《长沙市商品房买卖合同》约定：涂单、黄新购买长沙市雨花区，建筑面积为112.16平方米，房屋总价710566元；涂单、黄新应于合同签订日支付首付款220566元，余款490000元以银行按揭方式支付，并遵守补充协议的约定履行；《合同补充协议》还约定，江河水利公司为涂单、黄新提供按揭贷款担保期间，涂单、黄新必须按期偿还银行贷款本金及利息，逾期两个月以上（含两个月）不偿还银行贷款本息的，江河水利公司有权解除购房合同并要求涂单、黄新按照房款总额的5%向江河水利公司支付违约金；同时，江河水利公司如因涂单、黄新违约致使江河水利公司解除合同的，涂单、黄新必须在收到合同解除通知的7日内，协同江河水利公司到房产局办理解除合同的相关手续，江河水利公司有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权，有权中止或终止为涂单、黄新办理房地产权证，并无须承担任何责任；如因涂单、黄新违约致使原告解除合同的，则涂单、黄新除承担违约责任外，还应承担江河水利公司为此支出或预交的合理的诉讼费用和其他费用（包括但不限于受理费、保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等），以及承担江河水利公司已经实际支付的涉及本合同交易的全部税费。同日，江河水利公司与涂单、黄新签订《借款协议》一份，约定，涂单、黄新拟购买江河水利公司开发的《江河东澜湾》项目3期9栋1003号房，涂单、黄新应付首期房款220566元，于2014年11月3日已付房款96051元，未付房款124515元，因涂单、黄新资金困难，江河水利公司同意向涂单、黄新提供无息贷款124515元用于支付所购房屋的首付款；涂单、黄新分两次归还上述借款，于2015年8月26日归还62258元，于2016年8月26日归还62257元；如涂单、黄新未按协议约定时间还款，逾期在30天之内，自逾期之日起，涂单、黄新按应还款金额的千分之三／天支付违约金，逾期超过30天的，涂单、黄新自愿放弃上述所购房屋的全部权利，由江河水利公司处分该房屋，停止办理房屋交付手续、解除《商品房买卖合同》，同时，涂单、黄新同意江河水利公司扣除涂单、黄新已付房款作为违约金。同时，江河水利公司（保证人）、黄新（借款人）还与中国银行蔡锷支行（贷款人）签订《个人一手住房贷款合同》约定，黄新向中国银行蔡锷支行借款490000元用于支付上述向江河水利公司所购买房屋的购房款。贷款年利率为5.9%，采用浮动利率方式。逾期贷款罚息利率为合同约定贷款利率水平上加收50%，贷款偿还方式为按月等额本金还款。江河水利公司为黄新的上述借款提供阶段性连带责任保证，由涂单、黄新提供全程抵押担保。抵押物为涂单、黄新上述所购房屋。黄新作为抵押人、涂单作为抵押物共有人分别在抵押物清单上签字。上述合同签订后，涂单、黄新向江河水利公司支付了购房款。2017年5月3日，中国银行蔡锷支行以涂单、黄新、长沙市江河水利置业投资发展有限公司为被告，向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼。2017年6月30日，江河水利公司向中国银行股份有限公司长沙市八一路支行（以下简称中国银行八一路支行）支付23567.32元，客户回单上附言为东澜湾黄新贷款罚息。2017年7月3日，江河水利公司为黄新向中国银行八一路支行归还借款本金436916.58元、利息1367.79元。2017年8月3日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2017）湘0102民初3489号民事裁定书，裁定：准许中国建设银行股份有限公司长沙市蔡锷支行撤回对黄新、涂单、长沙市江河水利置业投资发展有限公司的起诉。另查明，涂单、黄新原系夫妻关系，2016年4月25日，双方办理了离婚登记手续。2017年7月10日，涉案房屋办理不动产登记，2017年8月8日颁发证书。中国银行蔡锷支行亦就涉案房屋贷款抵押，办理了他项权证。2017年10月23日，江河水利公司与湖南天地人律师事务所签订《委托代理合同》，约定江河水利公司委托湖南天地人律师事务所律师代理江河水利公司与涂单、黄新商品房预售合同纠纷案件，律师代理服务费为一审和执行合计40000元包干。2017年11月9日，江河水利公司向湖南天地人律师事务所转账40000元。2018年2月6日，湘阴县公安局出具《公民身份号码更正证明》，证明：涂单原使用的公民身份号码430624198612270168自2018年2月5日期更正为430624198712276567。在一审庭审中，江河水利公司还提供中国银行八一路支行向其发送《贷款催收函》两份，载明：黄新的按揭贷款出现连续6期未归还中国银行贷款本息款项，该笔贷款在江河水利公司阶段性担保期限内，要求江河水利公司立即履行担保责任，具体金额为：黄新截止2017年7月3日，未到期本金余额436916.58元，应还利息1367.79元，逾期本金、利息及罚息共计23567.32元，诉讼费8554元，需代偿金额合计470405.69元。江河水利公司于收到此函4日内日立即代偿该笔项下所有拖欠贷款本息余额，并由江河水利公司及借款人承担因诉讼所产生的实现债权的相关费用。同时，江河水利公司还需代偿该笔贷款所产生的律师费23030元。上述两份《贷款催收函》上打印时间分别为2017年7月3日、2017年7月24日，但在发函单位处所加盖的中国银行八一路支行印章所附日期均为2017年11月22日。江河水利公司还提供民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书、长沙市地方税务局直属局存量房交易计税价格结果通知单、不动产转移登记申请人资料验证单、税收完税证明、湖南省非税收入电子缴款收据，拟证明因购房客户违约解除合同后，恢复登记至江河水利公司名下所需缴纳的契税为税务机关评估计税价格的4%，个人所得税为1%，印花税为0.05%，住宅登记费80元/套。江河水利公司在此前其他案件中根据前述标准缴纳了相关税费。一审法院认为，江河水利公司与涂单、黄新签订的《长沙市商品房买卖合同》及《合同补充协议》、系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵行。该案中，涂单、黄新购买江河水利公司开发的位于长沙市雨花区，涂单、黄新已经交清了全部价款，其作为购房人已全面履行了商品房销售合同的权利义务，且该购房合同已经在房管部门登记备案，并办理了不动产权属登记。根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，该房屋已归属涂单、黄新所有。同时，案外人中国银行蔡锷支行亦就黄新的按揭贷款办理了涉案房屋的抵押登记手续，取得了他项权证。江河水利公司和涂单、黄新作为商品房销售合同双方已经履行了各自义务。故江河水利公司依据其与涂单、黄新签订的《合同补充协议》以及《借款协议》约定，要求解除其与涂单、黄新签订的《长沙市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，于法无据，不予支持。但涂单、黄新未能依照《借款协议》约定按期归还借款，构成违约，江河水利公司要求涂单、黄新归还借款62257元的诉讼请求，一审法院予以支持。因涂单、黄新未能按期支付银行按揭贷款，江河水利公司为涂单、黄新代偿归还了银行按揭贷款并支付了利息、罚息。故江河水利公司有权向涂单、黄新进行追偿。根据江河水利公司提供的转账凭证显示，江河水利公司为涂单、黄新代偿了借款本金436916.58元、利息1367.79元以及23567.32元罚息，江河水利公司要求涂单、黄新支付上述代偿借款本金、利息、罚息的诉讼请求，一审法院予以支持。对于江河水利公司主张的其他代偿款项，因江河水利公司未能提供充分证据予以证明该款项应当由涂单、黄新支付且其已经为涂单、黄新实际代偿，故一审法院不予支持。对于江河水利公司主张的违约金，因江河水利公司未能提供证据证明其实际损失，且江河水利公司主张的违约金计算标准明显过高，一审法院酌情调整为，借款的违约金以借款本金62257元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自《借款协议》约定还款日的次日即2016年8月27日起计算至借款本金全部清偿之日止；江河水利公司所代偿款项的违约金，以江河水利公司代偿的款项金额即23567.32元、438284.37元为基数，分别自2017年6月30日、2017年7月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至代偿款项全部清偿之日止。对于江河水利公司主张的契税、个人所得税、印花税、住宅登记费、律师费，因无合同约定，且无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、黄新、涂单于判决生效之日起七日内归还长沙市江河水利置业投资发展有限公司借款62257元并支付违约金（以借款本金62257元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年8月27日起计算至借款本金全部清偿之日止）；二、黄新、涂单于判决生效之日起七日内归还长沙市江河水利置业投资发展有限公司代偿款项461851.69元并支付违约金（分别以23567.32元为基数自2017年6月30日起、以438284.37元为基数自2017年7月3日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述代偿款项全部清偿之日止）；三、驳回长沙市江河水利置业投资发展有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11077元，公告费780元，财产保全费4070元，共计15927元，由长沙市江河水利置业投资发展有限公司负担4300元，由黄新、涂单负担11627元。二审中，上诉人江河水利公司提交新证据银行流水一张，拟证明代偿款中一审未支持的23030元律师费已经实际支付。被上诉人涂单对上诉人江河水利公司的证据发表如下质证意见：该证据不属于新证据，且该款转账时间为2017年7月27日，无法证明是为本次纠纷所产生的律师费，且律师费金额偏高。被上诉人黄新未对上诉人江河水利公司的证据发表质证意见。本院对上诉人江河水利公司提交的证据认证如下：上诉人提交的银行汇单系上诉人支付给湖南淡远律师事务所，仅凭银行流水无法证明该律师费与本案具有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人能否取得涉案房产的所有权。第一，涉案的长沙市雨花区沙湾路389号东澜湾嘉园三期第9栋1003房已于2017年7月10日登记在被上诉人黄新、涂单名下，根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”被上诉人涂单、黄新已自2017年7月10日因不动产物权的登记而取得涉案房产的所有权，上诉人江河水利公司与被上诉人涂单、黄新签订的《长沙市商品房买卖合同》及《合同补充协议》约定的物权行为已经完成。因此，按照不动产物权登记生效主义的法律规定，上诉人江河水利公司对被上诉涂单、黄新所享有的权利为债权请求权，而非物权请求权。第二，按上诉人与被上诉人签订的《借款协议》的约定：“…逾期超过30天的，涂单、黄新自愿放弃上述所购房屋的全部权利，由江河水利公司处分该房屋，停止办理房屋交付手续、解除《商品房买卖合同》”，该条约定中并没有若被上诉人逾期付款，则涉案房屋归上诉人所有之意思，上诉人依据该协议可向被上诉主张偿还借款的权利，而不能直接据此主张涉案房屋的所有权，故上诉人据该条约定欲取得涉案房产所有权的上诉理由不能成立。第三，被上诉人以自付部分首付款、向上诉人借款及向银行按揭贷款的方式支付房款，且涉案房产已过户至被上诉人名下，因此《长沙市商品房买卖合同》的内容已履行完毕，上诉人要求解除该合同的主张，本院不予支持，上诉人可依据《合同补充协议》、《借款协议》、《个人一手住房贷款合同》等内容的约定向被上诉人主张权利。第四，上诉人代被上诉人向银行代偿借款本金436916.58元、利息1367.79元以及23567.32元罚息的行为，系上诉人履行保证人义务的体现，上诉人在承担保证人责任后可依法向被上诉人行使追偿权，该追偿权同为债权请求权，上诉人以其承担保证人责任为由就涉案房产主张所有权没有法定和约定的理由。第五，上诉人要求被上诉人承担二审律师费20000元的主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人江河水利公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费11077元，由长沙市江河水利置业投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月九日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。