山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8984号上诉人（原审被告）：山东大学某某医院，住所地济南文化西路。法定代表人：陈玉国，院长。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙某某，男，1981年11月27日出生，汉族，该医院医生,住济南市，。被上诉人（原审原告）：李某某，男，2016年8月27日出生，汉族，住济南市。法定代理人：张某（系被上诉人之母），女，1979年10月20日出生，汉族，住济南市。法定代理人：李某某（系被上诉人之父），男，1976年3月12日出生，汉族，住济南市。上诉人山东大学某某医院因与被上诉人李某某医疗损害纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1587号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东大学某某医院上诉请求：1.撤销（2019）鲁0102民初1587号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定李某某的损害后果为“尿道狭窄”证据不充分，对二次手术与尿道狭窄的关系，上诉人认为任何手术的操作都可能造成后果，每个孩子的体质不同，尿道狭窄只是手术后的恢复过程，而不是取双J管造成的后果，不能仅凭手术记录认定李某某尿道狭窄，应通过儿童医院的泛影葡胺造影影像资料来证明，上诉人对北京法源鉴定中心根据某某儿童医院的病历进行鉴定存有异议；2.即便认定李某某“尿道狭窄”的损害后果成立，一审法院对这一损害后果造成的损失界定存在错误，李某某的诊疗共分为三个阶段，第一阶段2016年12月6日至2016年12月27日期间，其没有发生尿道狭窄的损害后果，其支付的40225.19元是治疗肾积水的费用，故该阶段的医疗费并不是其损失，一审法院将该阶段的医疗费、住院伙食补助费、护理费一并作为尿道狭窄产生的损失进行计算，是错误的；3.李某某因年幼几乎无生活自理能力必然需要护理，一审法院认定的一人护理不是因尿道狭窄发生的护理，尿道狭窄发生前的护理不应算作护理期限，而尿道狭窄发生后的护理原本就是已经存在且必然要存在的护理，也并非护理损失，一审法院认定的护理期限无证据支持，且远远超出三期评定规范的规定，同时认定每天的护理费标准过高；4.一审法院认定的赔偿责任比例过高，在一审诉讼过程中上诉人已经对鉴定意见认定的责任比例提出过异议，本次上诉仍坚持原异议。李某某辩称，1.我方经过多方咨询找专家、看病历，认为第一次手术没有必要做，后来造成的尿道狭窄的后果是严重的，也不好治疗，第一次的医疗费和护理费都是因为这次手术不应该做所造成的损失，第二次手术是因为第一次手术造成的，上诉人均应该承担；2.手术时，李某某仅一岁，插导尿管的时间长达42天，必须专人护理，儿童医院的专家说观察期要六个月，护理期限并不长；3.李某某的母亲因要照顾李某某，长期请假，单位已与其解除劳动合同，一审判决责任比例的划分让某某医院按60%承担已经过低。李某某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告承担因给原告医疗损害的医疗费共计54234.81元；2.依法判令被告承担护理费75000元、住院伙食补助费3600元、营养费16800元、交通费3738元、精神损害抚慰金5000元和鉴定费15000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月27日原告李某某出生，出生前经B超检查发现肾盂积水。出生后约四月龄于2016年12月6日收入被告山东大学某某医院就诊，医院于2016年12月14日对患儿行腹腔镜左侧肾盂成形术及留置双J管内引流。术后约三月时间于2017年3月8日行输尿管镜辅助下双J管取出术，术后出现尿道狭窄。于2017年8月4日以“排尿困难5月”入住济南市儿童医院，2017年8月12日出院。在诉讼过程中，根据原告的申请法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对被告山东大学某某医院对原告李某某的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错与原告李某某损害后果之间有无因果关系及原因力大小进行司法鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心作出法源司鉴[2018]临医鉴字第100号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被告山东大学某某医院医疗行为存在过错，医疗过错行为与患儿李某某的损害后果之间存在因果关系，从技术鉴定立场建议该因果关系原因力程度为同等至主要程度作用范围。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法应当得到保护。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的应当承担侵权责任。《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，根据原、被告双方的选择，委托北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书，原被告双方没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。被告山东大学某某医院医疗行为存在过错，医疗过错行为与患者李某某的损害后果之间存在因果关系，从技术鉴定立场建议该因果关系原因力程度为同等至主要程度作用范围，故对于该司法鉴定意见予以采信。依据该司法鉴定意见，综合考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小，及法庭审理情况，酌定被告山东大学某某医院承担60%的过错比例。根据《侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有……（六）赔偿损失；第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的损失。对于原告主张的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：1.医疗费，原告为证明医疗费花费数额提交济南市儿童医院住院收费票据、山东大学某某医院住院收费票据,共计54234.81元，根据确定的过错比例，被告山东大学某某医院应承担的医疗费为54234.81×60%=32540.9元。2.住院伙食补助费，原告诉求实际住院36天，按照每天100元为标准，予以确认，根据确定的过错比例，被告山东大学某某医院应承担的住院伙食补助费为3600×60%=2160元。3.护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，本案中在没有医疗机构或者鉴定机构明确意见的情况下，护理人数应为一人，护理期限自2016年12月6日在山东大学某某医院住院至2017年8月12日在济南市儿童医院出院后康复时间，酌定为280天，在原告未提交护理人每月收入证明的证据的情况下，根据上一年度山东省在岗职工年平均工资标准69305元予以计算，根据确定的过错比例，被告山东大学某某医院应承担的护理费为69305÷365×280×60%=31899元。4.营养费，原告诉求营养费16800元，但未提交任何证据，酌定营养费为5000元，根据确定的过错比例，被告山东大学某某医院应承担的营养费为5000×60%=3000元。5.交通费，原告主张3738元，却未提交任何证据，酌定为500元，根据确定的过错比例，被告山东大学某某医院应承担的交通费为500×60%=300元。6.精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等规定，关于精神损害抚慰金的数额综合考虑侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为人所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力，酌定被告支付原告精神损害抚慰金5000元。判决：一、被告山东大学某某医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某医疗费32540.9元；二、被告山东大学某某医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某住院伙食补助费2160元；三、被告山东大学某某医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某护理费为31899元；四、被告山东大学某某医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某营养费3000元；五、被告山东大学某某医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某交通费300元；六、被告山东大学某某医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告李某某精神损害抚慰金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取人民币3770元，由原告李某某负担1508元，被告山东大学某某医院负担2262元；本案鉴定费15000元，原告李某某负担6000元，被告山东大学某某医院负担9000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，北京法源司法科学证据鉴定中心以李某某和山东大学某某医院提供的鉴定检材为依据，出具了《司法鉴定意见书》，并对山东大学某某医院提出的异议作出了相应答复，该鉴定中心具有相应资质且鉴定程序合法，现山东大学某某医院对北京法源鉴定中心根据某某儿童医院的病历进行鉴定存有异议，但其并未提出重新鉴定的申请，故本院对北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见予以采信。山东大学某某医院上诉称一审法院认定李某某的损害后果为“尿道狭窄”证据不充分，且因个人体质不同，尿道狭窄只是手术后的恢复过程，而不是取双J管造成的后果，但其未提交证据证实其主张，故对该项上诉意见，本院不予支持。关于李某某在2016年12月6日至2016年12月27日期间的医疗费是否应由山东大学某某医院承担的问题，根据上述鉴定意见“山东大学某某医院对李某某的诊疗过程中，在肾积水手术前临床检查工作存在不足，第一次出院时双J管拔除时机书面告知不详，双J管体内留置时间过长致拔出时出现尿道狭窄情形；术后异常的病情处置及出院告知存在不当，故医院的诊疗行为存在过错，与李某某术后尿道狭窄需要进一步治疗的损害后果之间存在一定的因果关系”，该期间山东大学某某医院对李某某的诊疗行为是有一定过错的，并且直接导致李某某的后续治疗行为的发生，故一审法院判决山东大学某某医院在责任比例内承担该阶段的医疗费、住院伙食补助费、护理费，并无不当。关于护理费的认定标准和护理期限的问题，李某某未提交护理人每月的收入证明，一审法院根据上一年度山东省在岗职工年平均工资标准69305元予以计算护理费，符合法律规定；此外，李某某作为婴幼儿，在术后护理过程中需要投入更多的人力、时间和精力，本案中，鉴定机构没有出具明确的护理意见，一审法院酌定护理人数为1人，护理期限280天，是合理的。关于责任比例的划分问题，综合山东大学某某医院医疗行为的过错程度，因其过错对损害结果发生的原因力大小，以及考虑到李某某作为婴幼儿接受多次手术受到的较大伤害，一审法院酌定山东大学某某医院承担60%的过错比例是适当的，对山东大学某某医院称赔偿责任比例过高的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人山东大学某某医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3770元，由上诉人山东大学某某医院负担。本判决为终审判决。审判长  吴万秋审判员  蔺双祝审判员  吕厥中二〇一九年十二月二日书记员  刘桂凤