湖北省通城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1222刑初220号公诉机关湖北省通城县人民检察院。被告人陈敬新。辩护人佘运兵，湖北卓创德赛律师事务所律师。辩护人吴四国，湖北泰元律师事务所律师。被告人李青松。辩护人林军，湖北民本律师事务所律师。辩护人吴永胜，湖北泰元律师事务所律师。湖北省通城县人民检察院以鄂隽检刑诉〔2019〕153号起诉书指控被告人陈敬新、李青松犯职务侵占罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。2019年8月19日对被告人陈敬新串通投标罪追加起诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院指派检察员邓俊文出庭支持公诉，被告人陈敬新、李青松及辩护人佘运兵、吴四国、林军、吴永胜到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，1、陈敬新职务侵占罪、串通投标罪2008年4月，通过李某3、余某(均另案处理)的操作，武汉市蔡甸区国土局对位于蔡甸区军山街办面积102亩的107R2地块进行招拍挂，同案人李某1(在逃)指使被告人陈敬新代表武汉佳和公司参与竞标，陈敬新提出至少还要找两家公司一起来帮助武汉佳和公司围标。余某就让武汉市军山开发建设有限公司（军山街办下属企业）参与“陪标”，李某1也找到湖北省轻工业品进出口贸易股份有限公司进行“陪标”。后陈敬新指派佳和公司（控制人李某1）员工汪某代理湖北省轻工业品进出口贸易股份有限公司参加投标。三家公司参与投标的标书都是陈敬新委托同一家设计院制作。最终通过以上三家公司串通投标，2008年4月8日，武汉佳和公司顺利以4090万元的竞标底价中标。中标后，李某1指使陈敬新成立武汉市运源置业有限公司运作该块土地，陈敬新任该公司法人代表，实际控股李某1。2013年5月13日，武汉运源置业有限公司将107R2地块置换到地理位置更好的广东海伦堡集团有限公司武汉公司（以下简称海伦堡公司）海伦春天项目旁边，面积为49亩。同年，海伦堡公司向武汉运源置业有限公司收购该49亩土地。陈敬新受李某1等股东委托与海伦堡公司议价。经协商，双方定价为1.9555亿元，陈敬新只将1.8亿元转入李某1指定的账户，除去税款90万元，将剩余的1465万元采取虚构土方工程款的方式截留到自己的私人账户，据为己有。被采取强制措施后，被告人陈敬新如实供述公安机关还未掌握的本人其他罪行。到案后，陈敬新主动向公安机关退赃9025350.35元，李某1委托其妹妹李美玉向公安机关退赃4630万元。2、李青松职务侵占罪2010年4月份，被告人李青松在任咸宁佳源置业有限公司副经理期间，利用职务便利，伙同该公司董事长向某富、总经理丁某、财务总监桂某，隐瞒公司实际最大股东李某1以及代持人陈敬新等其余股东，以分发福利的形式，技术冲销财务账目，非法侵占咸宁佳源置业有限公司御龙花园共计10套房产，时价总计2352179元。其中，被告人李青松侵占三套房产和一套商铺，时价总值为953985元。被采取强制措施后，李青松如实供述公安机关还未掌握的本人其他罪行。公诉机关认为，被告人陈敬新、李青松，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，陈敬新数额巨大，李青松数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人陈敬新采取围标的方式进行串通投标，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条，应当以串通投标罪追究其刑事责任。陈敬新、李青松被采取强制措施后，如实供述公安机关还未掌握的本人其他罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。建议对被告人李青松犯职务侵占罪判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，没收非法所得；对被告人陈敬新犯职务侵占罪判处有期徒刑三年，没收非法所得，如果全部退赃可适用缓刑；对被告人陈敬新犯串通投标罪判处有期徒刑六个月，可适用缓刑。被告人陈敬新对指控的事实没有异议。辩护人佘运兵辩护称：1.陈敬新截留涉案款项的行为是因为李某1没有兑现承诺的奖金、股利分红等报酬，后来陈敬新继续保管涉案款项，李某1也承诺给予他奖金、分红，但是分红、奖金一直没有兑现。陈敬新也无意隐瞒这笔资金，之所以截留是促使李某1对他的承诺，但是没有成功，16年陈敬新的母亲生病住院时，李某1表态说开支100万，另外100万用于陈敬新的分红和奖金，李某1还拿走了200万的现金。2.检察机关量刑建议为三年有期徒刑，如果全部退赃可适用缓刑，现陈敬新已经退了900多万，冻结了600万元，陈敬新的家属也愿意全部退出，除了这些以外，陈敬新是初犯、偶犯。综上，对被告人可以适用缓刑。指控被告人串通投标罪已经超过追诉时效。辩护人吴四国辩护称，陈敬新认罪认罚。一、公诉机关指控构成职务侵占罪，该指控的主要证据缺失。1.仅有被告人陈敬新本人有罪的供述。2.本案其他的证据与证明是否构成职务侵占罪，主观犯意之间没有关系。3.主要证据存在缺失，没有被害单位的控告，也没有实际控股人被害的材料。4.本案存在不确定性，假如李某1到案了说明了情况，是否构成犯罪，主要证据缺失存在不确定性。当事人是认罪认罚，在量刑的时候要考虑重要的情节。二、被告人所侵占的并不是国有、集体，而是个人的财产，陈敬新与被害人是非常亲的亲属关系，没有被害单位、人对本案提出控告、诉讼，职务侵占罪是要有控告、诉讼的，被告人的行为在案发后得到了被害人李某1及其家属的追认。被告人具有1.投案自首；2.积极退赃；3.自愿认罪认罚；4.被告人系初犯、偶犯，认罪态度非常好，之前的一贯表现非常好。综上来讲，案子的证据存在问题，如果要构成犯罪的话，存在众多的从轻、减轻处罚，可以宣告缓刑。指控被告人陈敬新犯串通投标罪已经超过五年，依法不能再予追诉。被告人李青松对指控的事实没有异议。辩护人林军辩护称，被告人李青松构成职务侵占罪但应当从轻处罚。1.被告人李青松当庭自愿认罪，其从到案后至庭审，都能如实供述，认罪态度积极。2.被告人李青松系自首。3.被告人李青松委托其家人代为退还全部涉案款项，其悔罪态度明显。被告人有多个从轻或减轻处罚的情节，依法可以从轻或减轻处罚，建议量刑一年三个月，并可适用缓刑。辩护人吴永胜辩护称，李青松的行为不构成职务侵占罪。1.2010年4月份，咸宁嘉园置业公司由董事长召集股东会议决定分房。2.李某1委托李青松代持股份，李某1委托李青松代理他行使股东权利。3.侵占的10套房产都已经进入了公司帐户，没有隐瞒任何人。4.2010年4月份就已经发生了，侵占100万以下量刑是三年以下，本辩护人认为追诉时效已经过了。李青松跟李某1是叔侄关系，就算拿了李某1的财产，事后也可以结算，没有任何一个人利用任何职务上的便利，并且其他同案犯都没有列入本案，是作为证人的，其他的人无罪的话，李青松一样无罪，综上，我认为李青松不构成职务侵占罪。经审理查明，1、陈敬新涉嫌职务侵占罪、串通投标罪2008年4月，通过李某3、余某(均另案处理)的操作，武汉市蔡甸区国土局对位于蔡甸区军山街办面积102亩的107R2地块进行招拍挂，同案人李某1(在逃)指使被告人陈敬新代表武汉佳和公司参与竞标，陈敬新提出至少还要找两家公司一起来帮助武汉佳和公司围标。余某就让武汉市军山开发建设有限公司（军山街办下属企业）参与“陪标”，李某1也找到湖北省轻工业品进出口贸易股份有限公司进行“陪标”。后陈敬新指派佳和公司（控制人李某1）员工汪某代理湖北省轻工业品进出口贸易股份有限公司参加投标。三家公司参与投标的标书都是陈敬新委托同一家设计院制作。最终通过以上三家公司串通投标，2008年4月8日，武汉佳和公司顺利以4090万元的竞标底价中标。中标后，李某1指使陈敬新成立武汉市运源置业有限公司运作该块土地，陈敬新任该公司法人代表，实际控股李某1。2013年5月13日，武汉运源置业有限公司将107R2地块置换到地理位置更好的广东海伦堡集团有限公司武汉公司（以下简称海伦堡公司）海伦春天项目旁边，面积为49亩。同年，海伦堡公司向武汉运源置业有限公司收购该49亩土地。陈敬新受李某1等股东委托与海伦堡公司议价。经协商，双方定价为1.9555亿元，陈敬新只将1.8亿元转入李某1指定的账户，除去税款90万元，将剩余的1465万元采取虚构土方工程款的方式截留到自己的私人账户，据为己有。到案后，被告人陈敬新如实供述公安机关还未掌握的本人其他罪行。并主动向公安机关退赃9025350.35元，公安机关扣押了陈敬新的妻子翟雨田5820000元，李某1委托其妹妹李美玉向公安机关退赃4630万元。上述事实有公诉机关提交经庭审举证、质证的下列证据证实：1.指定管辖函、到案经过、身份证明材料、扣押物品清单、营业执照、投标书、授权委托书、国有建设用地使用权成交确认书、国有土地使用权出让合同、会议纪要、购地款情况说明、资金去向图、支付凭证等书证；2.证人汪某、杨某、刘某、徐某、肖某、田某、方某、童某1、童某2的证言；3.被告人陈敬新的供述与辩解。2、李青松职务侵占罪2010年4月份，被告人李青松（股份30%）在任咸宁佳源置业有限公司副经理期间，利用职务便利，伙同该公司董事长向某富、总经理丁某、财务总监桂某，隐瞒公司实际最大股东李某1以及代持人陈敬新（股份28%）等其余股东，以分发福利的形式，技术冲销财务账目，非法侵占咸宁佳源置业有限公司御龙花园共计10套房产，时价总计2352179元。其中，被告人李青松侵占三套房产和一套商铺，时价总值为953985元。被采取强制措施后，李青松如实供述公安机关还未掌握的本人其他罪行。案件审理过程中，被告人家属主动退缴非法所得953985元。上述事实有公诉机关提交经庭审举证、质证的下列证据证实：1.指定管辖函、到案经过、身份证明材料、佳源置业有限公司公司信息、证明、不动产登记信息查询结果证明、商品房买卖合同等书证；2.证人李某2、盛某、罗某的证言；3.被告人李青松及同案人向某富、桂某、丁选方的供述与辩解。本院认为，被告人陈敬新、李青松利用职务之便侵占公司财产，其中被告人陈敬新侵占的财产数额巨大、被告人李青松侵占的财产数额较大，其行为均构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以认定。被告人均积极全部退赃，认罪态度较好，对本案的处理可以从宽处罚。被告人陈敬新、李青松到案后如实供述办案机关还未掌握的本人其他犯罪事实，对侦破其他案件起关键作用，属于有立功行为，可以从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人陈敬新串通投标罪已过追诉时效，本院将另行依法裁定处理。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人陈敬新犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）二、被告人李青松犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月7日起至2019年8月6日止。）三、公安机关扣押未随案移送的陈敬新职务侵占罪退赃的1465万元及李青松职务侵占罪向本院退赃的953985元予以没收，上缴国库。四、对公诉机关指控被告人陈敬新串通投标罪扣押的李某1家属代为缴纳的非法所得4630万元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  游 巍人民陪审员  吴忠用人民陪审员  胡红卫二〇一九年十二月十日书 记 员  徐 康附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。