湖南省郴州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘10行终130号 上诉人（原审被告）郴州市北湖区文化旅游广电体育局。 法定代表人袁立涛，该局局长。 委托代理人唐树俊，男，1983年1月12日出生，汉族。 委托代理人吴昊旻，男，1982年4月1日出生，汉族。 上诉人（原审第三人）郴州市北湖区中健养生会所。 经营者周慧玲，女，1961年3月16日出生，汉族。 被上诉人（原审原告）许高山，男，1938年7月5日出生，汉族。 上诉人郴州市北湖区文化旅游广电体育局（以下简称北湖区文旅局）、上诉人郴州市北湖区中健养生会所（以下简称中健养生会所）与被上诉人许高山行政许可一案，湖南省资兴市人民法院受理后，于2018年11月5日作出（2018）湘1081行初163号行政判决，上诉人中健养生会所不服该判决上诉至本院，本院于2019年3月25日作出（2019）湘10行终19号行政裁定，将本案发回湖南省资兴市人民法院重审。2019年6月27日，湖南省资兴市人民法院作出（2019）湘1081行初26号行政判决，上诉人北湖区文旅局、上诉人中健养生会所均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明：2017年8月14日，中健养生会所向北湖区文旅局申请开办舞厅的娱乐经营许可证。为核实相关情况，北湖区文旅局分别向郴州市环境保护局北湖分局、郴州市北湖区公安消防大队、北湖区法制办、郴州市城乡规划局去函咨询相关涉证环保、消防、居民住宅区的界定、规划等问题。2017年9月11日，中健养生会所再次向北湖区文旅局申请办理娱乐经营许可证，同时递交了公众聚集娱乐场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、排污许可证等相关资料。当日，北湖区文旅局根据《娱乐场所管理条例》的规定，将中健养生会所申请娱乐许可经营证的事项进行公示，告知申请人和利害关系人享有听证的权利。2017年9月15日，许高山向北湖区文旅局书面申请听证。2017年9月18日，北湖区文旅局向许高山和中健养生会所送达了听证通知书，并将听证事项进行了公告。2017年9月20日下午15时，北湖区文旅局在本单位三楼会议室举行听证会，同时邀请了郴州市城乡规划局、郴州市北湖区公安消防大队、郴州市环境保护局北湖分局等多个单位共同参会，征集意见。2017年9月22日，北湖区文旅局作出了（郴北）文体新许不决[2017]（01）号不予行政许可决定，以“因郴州市北湖区中健养生会所拟设立的地点位于居民住宅楼内（含商住两用楼）”为由决定不准予中健养生会所从事娱乐场所经营活动，并于2017年10月23日将该不予行政许可决定书送达给中健养生会所。中健养生会所对该决定不服，于2017年10月31日向郴州市北湖区人民政府申请行政复议。2017年12月4日，郴州市北湖区人民政府作出了郴北政行复决字[2017]第9号行政复议决定，认为“人民中路8号裙楼是商业用途的楼房，中健养生会所（舞厅）所在的人民中路8号裙楼3楼也为商业用途。环保部门经现场监测其噪音排放符合国家标准，并已为中健养生会所（舞厅）颁发《环保排污许可证》。除此之外，也没有证据证明相邻权人的其他相邻权受损”为由撤销了北湖区文旅局作出的（郴北）文体新许不决[2017]（01）号不予行政许可决定，并限15天内重新作出具体行政行为。北湖区文旅局在收到郴州市北湖区人民政府作出的郴北政行复决字[2017]第9号行政复议决定书后，没有再对中健养生会所申请娱乐经营许可证的事项进行重新调查、公示，而是根据同一事实于2017年12月14日作出（郴北）文体新准字[2017]1号准予行政许可决定，准予中健养生会所从事关于娱乐场所经营活动的行政许可。次日，北湖区文旅局将中健养生会所申请娱乐经营许可证的事项进行公示，告知申请人和利害关系人享有听证的权利。许高山对北湖区文旅局作出的（郴北）文体新准字[2017]1号准予行政许可决定不服，诉至法院，请求撤销北湖区文旅局作出的（郴北）文体新准字[2017]1号准予行政许可决定并判令北湖区文旅局重新作出具体行政行为。 另查明，许高山所有的房屋与中健养生会所设立地点同处郴州市北湖区人民中路，且两楼相邻。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、许高山主体资格是否适格；二、北湖区文旅局主体资格是否适格；三、北湖区文旅局作出的准许行政许可是否合法。 一、关于许高山主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，许高山所有的房屋与中健养生会所设立地点同处郴州市北湖区人民中路，且两楼相邻，为相邻权人。北湖区文旅局对中健养生会所作出的行政许可，与许高山具有行政法上的利害关系。因此，许高山是本案适格的主体。 二、关于北湖区文旅局主体是否适格的问题。北湖区文旅局辩称其作出的（郴北）文体新准字[2017]1号准予行政许可决定，是根据郴州市北湖区人民政府于2017年12月4日作出郴北政行复决字[2017]第9号行政复议决定重新作出的具体行政行为，应该是复议机关改变了其作出的行政行为，所以郴州市北湖区人民政府才是适格被告，其诉请也是撤销郴北政行复决字[2017]第9号行政复议决定。本案中，经过行政复议程序，郴州市北湖区人民政府改变的是北湖区文旅局作出的（郴北）文体新许不决[2017]（01）号不予行政许可决定，而北湖区文旅局作出的（郴北）文体新准字[2017]1号准予行政许可决定，该具体行政行为并没有经过行政复议程序。因此，本案并不是针对复议决定的诉讼。许高山诉请撤销（郴北）文体新准字[2017]1号准予行政许可决定，北湖区文旅局作为该具体行政行为的作出机关，是本案适格的被告。 三、关于北湖区文旅局作出的行政许可是否合法的问题。《娱乐场所管理条例》第十条规定：“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。”而《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……”第四十八条第二款规定：“行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。”《娱乐场所管理办法》第十二条也规定：“文化主管部门受理申请后，应当对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查。符合条件的，应当在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，依法组织听证。”本案中，北湖区文旅局收到北湖区人民政府作出的行政复议决定书后，理应按该决定书要求重新作出决定，即对中健养生会所申请娱乐经营许可证的事项进行重新调查、公示听证，再依法作出决定。但北湖区文旅局未组织调查和公示及听证，而是直接作出准予行政许可决定，其行政行为明显违反法定程序。 综上所述，北湖区文旅局作出的（郴北）文体新准字[2017]1号准予行政许可决定因明显违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，一审判决：“撤销被告郴州市北湖区文化旅游广电体育局于2017年12月14日对第三人郴州市中健养生会所作出的（郴北）文体新准字[2017]1号《准予行政许可决定书》。案件受理费50元，由被告郴州市北湖区文化旅游广电体育局负担。” 上诉人北湖区文旅局不服上述行政判决，上诉称：一、北湖区文旅局作出的准予行政许可决定程序合法，适用法律正确，依法应予维持。（一）关于行政许可的程序问题。北湖区文旅局收到中健养生会所的行政许可申请及相关资料后，向相关部门去函核查中健养生会所提交的消防、环保、工商等全部证照信息，取得了部分单位的核查回复，并对拟设立娱乐场所的地方进行了实地检查，依法举行了听证。北湖区文旅局审查后于2017年9月22日作出不予行政许可决定，中健养生会所不服向北湖区人民政府提起行政复议。北湖区人民政府经行政复议后，撤销了北湖区文旅局作出的不予行政许可决定，故北湖区文旅局又于2017年12月14日作出准予行政许可决定。（二）中健养生会所向北湖区文旅局申请行政许可后，北湖区文旅局按照法定程序组织了包括许高山在内的利害关系人听证，并充分听取了他们的意见。北湖区文旅局在作出行政许可决定前，没有再次举行听证，是因为就同一行政许可，北湖区文旅局已经充分听取了包括许高山在内的利害关系人的意见，且并没有对许高山的权利产生实际影响。（三）关于行政许可的实体问题。许高山认为北湖区文旅局的具体行政行为违法主要是噪音扰民和设立地点违法，一审法院并未对上述两个实体问题进行审查及认定，恳请二审法院对该两个实体问题进行审查和认定，避免浪费更多的行政资源和诉讼资源。二、一审严重违反法定程序。（一）本案系发回重审案件，人民陪审员何献忠作为原审合议庭组成人员，又参与了本案的审理，审判组织的组成不合法。（二）一审判决认定许高山为本案的利害关系人，则与许高山居住在同一栋大楼的居民都应当作为本案的利害关系人参加诉讼，但一审法院没有通知其他利害关系人作为本案的第三人参加诉讼，属遗漏诉讼当事人，程序违法。综上，北湖区文旅局请求依法撤销一审判决，维持北湖区文旅局作出的准予行政许可决定。 上诉人中健养生会所同意上诉人北湖区文旅局的上诉意见。 被上诉人许高山答辩称：北湖区文旅局应当以事实为依据、以法律为准绳作出是否准予行政许可的决定。本案事实是中健养生会所设在居民区，南边与居民楼一墙之隔，东边与居民楼相隔8米，北边相隔7米，西边相隔31米。根据国务院及文化部相关法律法规及规章的规定，娱乐场所设置的地点应当与居民区相隔200米，在此范围之内不能设立歌舞厅。关于北湖区文旅局提出的一审程序违法的问题，许高山不清楚。 上诉人中健养生会所不服上述行政判决，上诉称：北湖区文旅局于2017年12月14日作出准予行政许可决定后，于2017年12月15日进行了公示，包括许高山在内，没有人在公示期内向北湖区文旅局提出书面异议申请，因此北湖区文旅局于2017年12月20日向中健养生会所颁发了娱乐经营许可证。综上，一审判决北湖区文旅局对中健养生会所作出的准予行政许可决定程序违法，与事实不符，适用法律错误。请求：1.撤销一审判决；2.执行北湖区文旅局于2017年12月20日对中健养生会所颁发的娱乐经营许可证。 上诉人北湖区文旅局同意上诉人中健养生会所的上诉意见。 被上诉人许高山答辩称：中健养生会所陈述的不是事实。北湖区文旅局确实于2017年12月15日粘贴了公示，但是当天是星期五，粘贴的时候已经快天黑了。许高山为此星期一上午去了北湖区人民政府法制办，下午去了北湖区文旅局，北湖区文旅局局长袁立涛的答复是：北湖区人民政府是上级机关，北湖区文旅局作为下级，应当服从上级；许高山提出的异议与之前异议是一样的，北湖区文旅局不再组织听证。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致,本院予以确认。另查明，（一）2017年6月1日，中健养生会所经营者周慧玲（承租方/乙方）与王祁郴（出租方/甲方）签订《房屋租赁合同》，约定王祁郴将其所有的位于人民中路8号房屋所有权证号为郴房权证市测区字第00**0608号中房屋三楼转角位置租给周慧玲使用，具体位置四至以双方确定为准。周慧玲承租后在此设立了中健养生会所。王祁郴所有的郴房权证市测区字第00**0608号房屋所有权证显示：房屋坐落于人民中路8号，第1幢房屋总层数为15层，房号为1012、201、301、401的房屋为王祁郴所有，所在层数为1-4层，设计用途为商业。（二）2017年8月17日，北湖区文化体育新闻出版局向郴州市城乡规划局发送《关于咨询郴州市人民中路8号“中健养生会所”规划项目用途的函》。郴州市城乡规划局于2017年9月7日对北湖区文化体育新闻出版局作出《关于北湖区文体新局咨询“中健养生会所”有关规划问题的复函》，内容是：“你局《关于咨询郴州市人民中路8号‘中健养生会所’规划项目用途的函》收悉。经核实，人民中路8号所在项目用地是郴州东汇房地产公司受让郴州市公路管理局用地，用于‘金色都汇’商住楼项目开发。该项目已经我局2004年6月规划许可，报批图纸1-3层内部功能为商业，4层为屋顶花园及会所，5-14层为住宅。有关经营场地周边及市公路局院内所属建筑的适用功能等情况，建议你局向市房产管理局及市公路管理局咨询。此复。”2017年11月17日，郴州市城乡规划局对北湖区文化体育新闻出版局作出《关于北湖区文体新局咨询“中健养生会所”有关规划问题的补充说明函》，内容是：“经核实，周慧玲经营的‘郴州市北湖区中健养生会所’位于人民中路**‘金色都汇’裙房的第三层，依据审批的规划‘金色都汇’商住楼1-3层为商业，4层为屋顶花园及会所，5-14层为住宅。该建筑物商业部分出入口位于人民中路，住宅部分出入口位于国庆北路公路局家属区内，该养生会所正上方无住宅。特此证明。”（三）北湖区文化体育新闻出版局现已更名为郴州市北湖区文化旅游广电体育局。 本院认为，本案的争议焦点是：一、许高山是否具有原告主体资格，本案是否遗漏其他诉讼参与人；二、北湖区文旅局作出的准予行政许可是否合法；三、一审合议庭的组成是否合法。 关于争议焦点一。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，许高山所有的房屋与中健养生会所设立地点两楼相邻，许高山是中健养生会所相邻业主，与北湖区文旅局对中健养生会所作出的行政许可具有行政法上的利害关系，故许高山具有本案原告主体资格。虽然与许高山居住同一栋大楼的居民与本案被诉行政行为也具有利害关系，但其并非必须共同进行诉讼的当事人，一审未通知其参加本案诉讼不属于遗漏其他诉讼参与人。北湖区文旅局上诉称一审遗漏诉讼当事人的主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。《娱乐场所管理条例》第十条规定：“文化主管部门审批娱乐场所应当举行听证。有关听证的程序，依照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。”《娱乐场所管理办法》第十二条：“文化主管部门受理申请后，应当对设立场所的位置、周边环境、面积等进行实地检查。符合条件的，应当在设立场所、文化主管部门办公场所显著位置向社会公示10日，并依法组织听证。”本案中，北湖区文旅局受理中健养生会所的申请后，对拟设立娱乐场所的地方进行了实地检查，并依法组织了听证和公示，听取了包括许高山在内的利害关系人的意见。一审判决认为北湖区文旅局在收到郴州市北湖区人民政府作出的行政复议决定书后，要重新进行调查、公示和听证，没有法律依据。北湖区文旅局作出行政许可决定的程序并不违反法律法规规定。 《娱乐场所管理条例》第七条规定：“娱乐场所不得设在下列地点：（一）居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（二）居民住宅区和学校、医院、机关周围……”。《娱乐场所管理办法》第六条规定：“娱乐场所不得设立在下列地点：（一）房屋用途中含有住宅的建筑内；（二）博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内；（三）居民住宅区……”。文化部《关于贯彻执行中若干问题的意见》第二条规定，新批准的娱乐场所不得设立在居民住宅楼内（含商住两用楼）。本案中，中健养生会所设立场所位于人民中路8号“金色都汇”裙房第三层，依据审批规划“金色都汇”属于商住楼，中健养生会所设立所在的王祁郴所有的裙房虽为商业用途，但根据王祁郴的房屋所有权证，该幢房屋总层数为15层，即裙房与人民中路8号“金色都汇”为同一幢建筑，故中健养生会所设立的建筑内含有住宅，属于商住两用楼。根据上述法律法规规定，娱乐场所不得设立在商住两用楼内，北湖区文旅局作出的（郴北）文体新准字[2017]1号准予行政许可决定不合法，依法应予撤销。一审判决处理结果正确，本院予以维持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第二款规定：“第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。”本案中，人民陪审员何献忠系原一审合议庭组成人员，又是重审合议庭组成人员，重审时合议庭的组成违反上述法律规定，因本案已经发回重审过一次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”的规定，为避免当事人诉累和司法资源的浪费，本院对一审法院上述程序违法的问题予以指正，不再将本案发回重审。 综上所述，上诉人北湖区文旅局、上诉人中健养生会所的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人郴州市北湖区文化旅游广电体育局预交的二审案件受理费50元，由上诉人郴州市北湖区文化旅游广电体育局负担；上诉人郴州市北湖区中健养生会所预交的案件受理费50元，由上诉人郴州市北湖区中健养生会所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何文捷 审 判 员 孟晋忠 审 判 员 谷 敏 二〇一九年十二月五日 法官助理 彭先民 书 记 员 易唐靓 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。