河南省郑州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫01行终956号上诉人（原审原告）牟佳，男，汉族，1984年4月27日出生，住郑州市。委托代理人聂建，河南仟方律师事务所律师。委托代理人韩方方，河南仟方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市中原区秦岭路街道办事处，住所地郑州市中原区秦岭路**。法定代表人杨春晓，主任。委托代理人卢磊，该办事处工作人员。委托代理人沈伟，河南豫尊律师事务所律师。上诉人牟佳因诉被上诉人郑州市中原区秦岭路街道办事处撤销答复一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105行初112号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认为：根据《河南省物业管理条例》第七条的规定，被告应对欧尚小区首次业主代表大会筹备组予以组织、指导、协调，该行为属于行政指导行为，不具有行政强制力，不属于人民法院司法审查范围。原告起诉要求撤销被告基于该行为作出的答复亦不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（三）项之规定，裁定：驳回原告牟佳的起诉。上诉人牟佳不服，上诉称：一、被上诉人在本案中的组织、指导、协调、监督职责，是物业管理条例明确规定的、被上诉人应当履行的法定职责，该职责具有行政强制力，一审法院认定事实错误。行政指导行为是指行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并付之利益诱导，促使行政相对人为或不为某种行为的行政活动，行政指导行为广泛运用于产业结构调整、对外贸易与经济合作、教育等。但本案中被上诉人的组织、指导、协调等职责，是成立业主大会、选举业主委员会的前提和基础，具有决定作用。成立业主大会，建设单位或十人以上的业主仅具有申请权，决定和组织权在被上诉人处，且业主大会筹备组必须有被上诉人的代表参加，任筹备组长职务，充分说明被上诉人必须履行该职责，且在成立业主大会中担任领导、把关的主要职责。若被上诉人不履行该法定职责，势必会影响相对人的合法权益，相对人自身合法权益受损，若不能提起行政不作为之诉，合法权益将无从救济，也有违行政诉讼法保护公民合法权益、监督行政机关依法行使职权的立法目的。一审法院以被上诉人的职责属于行政指导行为，认为不具有行政强制力、不属于人民法院司法审查范围错误。二、被上诉人对上诉人作出的答复是具体行政行为，是行政决定，影响着上诉人的自身权益，上诉人不服该答复、就该答复提起行政诉讼，属于法院受理范围，一审法院认定错误。业主在小区生活居住，是否能够安居乐业、拥有安全舒适的居住环境，业主代表大会行使的小区公共管理职权发挥着很大的作用。其职权的正确有效行使关系到小区业主的切身利益，而被上诉人的职责决定着行使该职权的主体合法与否。行政诉讼法第十二条规定：申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行的，公民对此提起诉讼的，人民法院应当受理。行政诉讼法解释第一条规定：公民对行政机关的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人不服被上诉人答复，就该答复提起诉讼，主张被上诉人依法履行法定职责，属于法院受理范围，一审法院认定该事实错误。物业服务费是预付费，按时缴纳物业服务费是小区开展公共管理、为小区业主提供安全舒适环境的物质基础。同时，这也是《物业管理条例》的明确规定，也是业主遵规守法、积极履行业主义务、诚实守信、责任心强、不损害业主共同利益、能够成为筹备组成员或业委会成员的体现和基本要求，是确保选举出来的业主委员会能较好地执行业主大会的决定事项以及履行好业主大会赋予的其他职责的保障。遵规守法和具备优秀的品德是避免业委会成员存在其他非法目的、损害业主共同利益的基本要求。本案中筹备组成员及其推选的业委会成员不仅不按时缴纳物业费，且多次恶意拖欠，部分成员甚至长期拖欠物业费，被起诉后仍拒交服务费、至报名参选前才补交了物业费，不法意图明显。上述事实充分说明，被上诉人在履行指导推选筹备组及业委会成员的法定职责中存在不审核、不把关、不作为的违规情形，被上诉人应当依法履行法定职责。综上所述，一审法院认定事实错误，同时导致适用法律错误，请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105行初112号行政裁定书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.案件受理费由被上诉人承担。被上诉人郑州市中原区秦岭路街道办事处答辩称：一、一审原告的诉讼主体不适格。第一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，构成原告资格的条件是：1.起诉人认为其合法权益受到行政行为侵害。2.起诉人与行政行为之间存在法律上的利害关系。本案中被上诉人是否指导业主大会筹备工作的行为，没有侵犯上诉人的合法权益。上诉人与被上诉人的指导行为之间也没有利害关系，上诉人不具有对小区业主大会及业主委员会的设立等事项，提出行政诉讼的资格。所以上诉人诉讼主体不适格。第二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款规定，业主委员会不起诉的，专有部分占建筑面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。本案中小区业主大会，即业主委员会的成立，涉及小区业主的共同事务，上诉人等四人的专有建筑物总面积未过半数，其户数也未达总户数的过半数，不具有对行政机关涉及小区共有事务的行政行为提起诉讼的原告主体。二、成立业主代表大会筹备组程序合法，根据业主大会和业主委员会成立指导规则，欧尚小区成立首次业主大会筹备组的行为，前期提供了一系列的申请材料，适用法律、法规正确，符合法定程序。三、原告所诉请求不属于人民法院受案范围。在欧尚小区业主大会筹备组设立过程中，被上诉人已按《河南省物业管理条例》的规定，协助成立筹备组指导并帮助欧尚业主召开了首次业主大会，并选举产生了首届业主委员会。被上诉人依法履行了职责。行政指导是指行政主体在其职权范围内，为实现一定的行政目的，以建议引导指导等非强制手段所作的不具有国家强制力的行政行为。行政指导行为，因其具有非强制性，当事人可以选择是否接受，对当事人不具有法律约束力等特点，不属于人民法院司法审查的范畴。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第三项规定，行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中被上诉人根据国务院《物业管理条例》第十条中同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处，乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会的规定，在欧尚小区成立业主大会及选举产生业主委员会过程中所进行的行政指导行为，不具有行政强制力。小区成立业主大会，选举产生业主委员会的系列活动，系小区业主自主投票的结果，属于小区业主的自主管理行为。被上诉人并非非法强制或干涉小区业主的自主管理，故上诉人针对被上诉人的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政案件的受理范围，其诉讼请求应当依法驳回。本院认为：本案上诉人提出涉案《履行法定职责申请书》，请求被上诉人“依法组织、指导、协调锦艺国际华都欧尚小区首次业主大会成立的各项事宜。”根据《河南省物业管理条例》第七条的规定，上诉人请求被上诉人实施的行为属于行政指导行为，不具有行政强制力，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。被上诉人基于该指导行为作出的答复亦不属于人民法院行政诉讼的受案范围。一审法院据此裁定驳回上诉人起诉并无错误，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 岩审判员 赵晓涵审判员 耿 立二〇一九年十二月四日书记员 张 林附录法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。