安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终287号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜志成，男，汉族，1996年1月4日出生于宣城市宣州区，初中肄业，务工，户籍地宣城市宣州区，住宣城市宣州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月23日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年5月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人刘美富，安徽宣辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余家港，男，汉族，1998年2月27日出生于宣城市宣州区，高中肄业，务工，户籍地宣城市宣州区，住宣城市宣州区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月23日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年5月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人何禾，安徽师阳安顺律师事务所律师。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人姜志成、余家港犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月9日作出（2019）皖1802刑初380号刑事判决。宣判后，原审被告人姜志成、余家港均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年4月21日23时许，被告人姜志成、余家港等人在宣城市区星隆国际“夜色菲比”酒吧跳舞时，姜志成与同在酒吧跳舞的余某发生肢体冲突，遂邀集余家港殴打余某。随后，姜志成、余家港与余某、唐某2等人相互推搡、殴打。期间，姜志成持啤酒瓶将余某头部砸伤。经宣城市公安局物证鉴定中心鉴定，余某的损伤程度被评定为轻伤一级。2019年4月23日，姜志成被公安机关抓获；同日，余家港经公安机关电话通知到案。两被告人归案后均如实交代了犯罪事实。2019年7月3日，姜志成赔偿了被害人余某的经济损失，取得了余某的谅解。本案一审审理期间，余家港的亲属代为赔偿了被害人余某的经济损失，取得了余某的谅解。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍信息、到案经过、前科查询证明、收条、谅解书等书证，接受证据清单及附件（监控视频、余某在宣城市仁杰医院住院治疗材料、余家港在宣城中心医院等地住院治疗材料），现场勘验笔录及照片，人身检查笔录及照片，辨认笔录及照片，宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（法临）鉴字［2019］34号《法医学人体损伤程度鉴定书》及鉴定意见通知书，视听资料说明书及光盘，证人季某、方某、陈某1、何某、苏某、唐某1、管应强、孙某、唐某2、陈某2、李某、汪某的证言，被害人余某的陈述，被告人姜志成、余家港的供述和辩解等。 原审法院认为：被告人姜志成、余家港在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。姜志成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；余家港在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。案发后，余家港经公安机关通知到案，归案后如实供述了犯罪事实，庭审中亦能如实供述，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。姜志成归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，姜志成、余家港的亲属代为赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对两被告人均可酌情从轻处罚。姜志成持酒瓶打伤被害人一节，有被害人的陈述，证人方某、苏某等人的证言及被告人余家港的供述予以证实，且被告人姜志成在公安侦查阶段亦作多次供述，足以认定。因此对其辩护人关于此节的辩护意见，不予采纳。本案系姜志成提议引发并对被害人实施殴打，故对两辩护人关于被害人在本案中存在过错的辩护意见，均不予采纳。两被告人对公诉机关的量刑建议不持异议，由于在本案一审审理期间，余家港的亲属代为赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，因此对公诉机关对余家港的量刑建议作适当调整，对姜志成的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人姜志成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人余家港犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。 姜志成上诉称：本案中是对方先动手，其是酒后一时冲动才还手的，且其不是拿着酒瓶直接砸对方的，而是将酒瓶向对方扔过去，对所造成对方受伤没有异议，但不一定能确认砸伤对方的酒瓶是其扔过去的；其是初犯，自愿认罪悔罪，且已赔偿对方经济损失并取得谅解，请求二审法院从轻处罚。其辩护人发表辩护意见认为：原判认定姜志成持酒瓶打伤被害人证据不充分，且被害人对本案具有明显过错；姜志成是自首，原判未予认定不当；一审对二上诉人量刑失衡，对姜志成量刑明显过重。建议二审法院对其予以减轻处罚。 余家港上诉称：其是自首、初犯，在本案中所起作用较小，主观恶性不大，一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人发表辩护意见认为：余家港系自首、从犯，亦是初犯、偶犯，且已赔偿被害人并取得谅解，被害人对本案的发生亦具有过错，另外余家港现处于工伤休养期间，建议二审法院对其减轻刑罚并宣告缓刑。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，二上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人姜志成、余家港在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，姜志成起主要作用，是主犯；余家港在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判认定姜志成持啤酒瓶将余某头部砸伤的事实，有在案的相关书证、现场勘验笔录、人身检查笔录、辨认笔录、鉴定意见、视听资料、证人证言等证据予以证实，亦与被害人余某的陈述、被告人余家港的供述能够相互印证，且姜志成在侦查阶段对此亦作多次稳定供述，足以认定。故对姜志成及其辩护人关于原判认定姜志成持酒瓶打伤被害人证据不充分，不一定能确认砸伤对方的酒瓶是其扔过去的辩解及辩护意见，本院不予采纳。 案发后，余家港经公安机关电话通知到案，归案后如实供述了自己的罪行，是自首，一审庭审中亦自愿认罪，依法可以从轻或者减轻处罚。姜志成系被侦查人员抓获归案，依法不能认定为是自首，但其归案后能如实供述自己的罪行，一审庭审中亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发后，姜志成、余家港的亲属代为赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，对其均可以酌情从轻处罚。本案中，姜志成在与余某发生肢体冲突后邀集余家港殴打余某，并在与余某等人相互推搡、殴打中持啤酒瓶将余某头部砸伤，原判以本案系姜志成提议引发并对被害人实施殴打，不认定被害人在本案中存在过错，符合法律规定。故对辩护人关于本案被害人具有过错的辩护意见，本院不予采纳。原判决综合二上诉人犯罪的事实、性质、社会危害性及其具有的量刑情节和悔罪表现，分别所作的量刑适当。二上诉人及辩护人关于一审量刑过重，请求二审法院再予从轻处罚或适用缓刑的上诉请求及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。余家港的辩护人关于余家港现处于工伤休养期间的意见与本案定罪量刑并无关联，本院亦不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  胡德明 审判员  刘 燕 二〇一九年十二月九日 法官助理潘成鹏 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……