山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3593号上诉人（原审被告、反诉原告）：张尚华，男，1966年2月25日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：董越，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张士河，男，1953年4月20日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：陈广伟，枣庄山亭法大法律服务所法律工作者。上诉人张尚华因与被上诉人张士河农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张尚华上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回张士河的诉讼请求并判决张士河维修涉案房屋达到合格验收标准，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对工程款项数额认定不清。1.一审法院依据被上诉人的施工人员单方制作的房屋建设工程款结算清单认定总款项数额无法律依据。被上诉人在一审中提交的由被上诉人的施工人员制作的房屋建设工程款结算清单系由被上诉人方单方制作，不具有证明效力，不能达到被上诉人的证明目的。房屋建设工程款结算清单中工程款项及计算方式并未经过上诉人确认，上诉人亦未在房屋建设工程款结算清单上签字，上诉人对该证据不认可。且该证据是孤证，无其他证据相印证。一审法院仅依据被上诉人方单方制作的证据认定工程款项，明显属于认定事实不清。被上诉人的施工人员并不具备出具房屋建设工程款结算清单的资格，该份房屋建设工程款结算清单系施工人员对如何计算工程款问题的主观意见，在性质上属于其言词证据。在一审中，该施工人员并未出庭作证，且其与被上诉人系雇佣关系，双方存在明显的利害关系，因此被上诉人施工人员单方制作的房屋建设工程款结算清单不具有证明效力。一审法院据此认定工程款项数额显然属认定事实不清。2.被上诉人曾出具两份房屋建设工程款结算清单，且总价款数额不一致，两证据相矛盾，无法证明工程款项数额。庭审中被上诉人向法庭提交了由被上诉人施工人员制作的房屋建设工程款结算清单一份，总工程款为89410.4元，上诉人亦向法庭提交由原告方制作的房屋建设工程款清单，总额为92300元，以上两份结算清单均为原告方施工人员制作，且针对同一房屋，但是两份结算清单数额不一致，相互矛盾。以上事实能够证明被上诉人施工人员制作的结算清单不能客观的反映涉案房屋工程价款，不能达到证明工程价款的目的。上诉人对两份结算清单记载的工程价款数额均不认可。一审法院依据两份相矛盾的结算清单中的其中一份认定工程款项数额显然不符合法律的规定，属于认定事实不清。二、上诉人已经给付被上诉人74800元。上诉人已经分四次给付被上诉人74800元，前三次每次都是20000元共60000元，第四次双方协商由上诉人给付被上诉人14800元，同时由张士河的合伙人赵月侠向上诉人出具收据，内容：“收尚华建房人工费柒万肆仟捌佰元正，水山张士河收建房总款74800元正，赵月侠，16年7月29日。”且上诉人在一审中提交的被上诉人与闫吉清的通话录音中，被上诉人承认了他与赵月侠一块去的，条子是赵月侠写的。以上两份证据能够相互印证，证明上诉人已经给付被上诉人74800元的事实，一审法院认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。一审法院在被上诉人未提供有效证据证明工程款项数额的情况下，判决上诉人偿还张士河36210.4元属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第六十三条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”上诉人在一审中未提供有效证据证明工程款项数额，一审法院以无证据证明的事实判决上诉人承担责任，属于适用法律错误。四、一审法院驳回上诉人反诉请求第一项属认定事实不清、适用法律错误。依据双方签订的《建房工程协议书》，被上诉人应当向上诉人交付质量合格的房屋，然而被上诉人建造的房屋存在工程质量问题，造成屋顶漏雨屋内积水等。被上诉人已经违约，上诉人有权要求被上诉人履行维修房屋的义务，上诉人的反诉请求第一项：“要求被上诉人维修涉案房屋，达到合格验收标准”有事实和法律依据，一审法院驳回上诉人的该项反诉请求属于认定事实不清，适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人张士河辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，请求驳回上诉，维持原判。张士河向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还欠建筑工程劳务费36210.4元；2、诉讼费由被告承担。张尚华向一审法院反诉请求：1、要求原告维修涉案房屋，达到合格验收标准；2、判令原告赔偿被告的直接、间接损失和精神抚慰金100000元；3、判令原告支付被告委托律师的代理费、诉讼费7000元。一审法院认定事实：被告自备物料在其本村新建设楼房一处，将建设楼房的清工承包给原告施工，双方于2015年7月4日签订了《建房工程协议书》。协议约定：被告为甲方，原告为乙方。乙方为甲方在地基以上建设二层半楼房及配房，一、二层按每平方146元计算，二层以上按每平方90元计算，乙方必须按照甲方的要求及标准施工，楼房质量一定保证为本，施工期间安全方面一律由乙方负责，生活费用由乙方负责。施工期间一层完付20000元，二层完付20000元，余下款工程全完以后由甲方按计算标准一次性付清。协议对其他事宜进行了约定。协议签订后原告进行了施工，施工期间被告四次共计给付原告工程款53200元，2016年5月工程完工，原告将房屋交付给被告，并将工程结算清单交给被告。因施工时未做楼顶防水，后发现楼顶渗水，原告另做了楼顶防水，该项费用被告已另行支付完毕。后被告对该房屋进行了装修，于2018年10月搬入居住。被告下欠工程款经原告催要，至今未还。一审法院认为，被告建设楼房，其将建设楼房工程的清工承包给原告，双方签订了《建房工程协议书》，该协议是双方当事人真实意思的表示，协议约定的内容未违反国家法律、行政法规强制性规定，该协议有效。原告将建设完的房屋交付给被告，并将工程款结算清单交付给被告，后被告装修入住，应视为对房屋进行了验收。被告所欠原告工程款应支付给原告。关于所欠工程款的数额问题，原告所举证据工程款结算清单记载为89410.4元，被告所举证据工程款结算清单记载为92300元，虽然原、被告都确认被告所举的工程款结算清单，但原告所主张的是以其所举的工程款结算清单所记载89410.4元进行计算，应当准许。被告4次给付原告53200元，下欠36210.4元，被告应当给付原告。被告未举出有效证据证明其已给付原告工程款74800元，其辩称理由不能成立。关于被告的反诉请求，原告将建完的房屋和工程款结算清单交付给被告，后被告对房屋进行了装修，已搬入居住。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《法释（2004）14号》第十三条规定，建设工程竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故被告反诉要求原告维修涉案房屋，达到合格验收标准，该院不予支持；被告未举证证明该房屋建设质量不合格，给被告造成直接、间接损失和精神损害，故被告反诉要求原告赔偿被告的直接、间接损失和精神抚慰金100000元的反诉请求，该院不予支持；原、被告签订的《建房工程协议书》未约定因该协议引起纠纷，一方承担对方的委托律师代理费，故被告反诉原告支付被告委托律师的代理费的请求，无事实和法律依据，该项反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张尚华于本判决发生法律效力十日内偿还欠原告（反诉被告）张士河建设工程款36210.4元。二、驳回被告（反诉原告）张尚华的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费705元，反诉案件受理费2440元，共计3145元，由被告（反诉原告）张尚华承担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人张尚华提交三组证据。第一组，五份通话录音：1.庄建军与张尚华、张友平的谈话录音；2.王瑞洪与张尚华、张友平的谈话录音；3.张尚华与庄建军于2019年11月6日通话录音；4.张尚华与王瑞洪2019年11月6日通话录音；5.庄建军与张尚华2019年7月10日通话录音，拟证明在以上通话录音中，庄建军、王瑞洪承认被上诉人一审提交的结算清单系被上诉人于起诉前伪造，并要求庄建军、王瑞洪签字确认，该证据并非涉案房屋完成时由庄建军、王瑞洪丈量形成。庄建军、王瑞洪在配合张士河丈量房屋时，对房屋尺寸不知情，结算单中的尺寸面积价款均是张士河的个人主张。张士河向庄建军承认74800元收条是赵月侠书写。第二组，庄建军出具的证明，王瑞洪出具的证明，证明目的同第一组证据。第三组，张尚华房屋漏雨视频，拟证明被上诉人建造的房屋质量不合格，被上诉人应向上诉人履行修善房屋的义务。上诉人张尚华还申请证人张某1、张某2、张某3出庭作证。拟证实涉案房屋建设过程中，双方协商东西院墙、雨搭不计入工程量内，赵月侠曾经为张士河代收过工程款，上诉人提交的92300元结算清单中未对让款进行扣除，双方并未按照该结算清单进行结算。被上诉人张士河质证认为，1.对五份通话录音及整理的文件材料真实性均不能确认，对上诉人的证明目的有异议，涉案房屋是被上诉人所建，必然会产生工程量，依据合同约定的价格会得出总价款，王瑞洪、庄建军是跟着被上诉人干活的，此二人对房屋的建筑面积参与了丈量，他们只对建筑面积的事实负责，被上诉人制作完工程量清单后让丈量人员庄建军、王瑞洪签字。被上诉人制作的清单是依据实际建筑面积（通过工作人员丈量），依照合同约定价格制作成的，工程结算清单在一审开庭时上诉人予以认可。张士河承包涉案房屋建设是个人行为，没有合伙人，也没有授权任何人向上诉人收取工程款，上诉人也没有证据证明被上诉人向他人授权收款。2.庄建军、王瑞洪出具的证明，按照法律规定，证人应出庭作证，书面证言不具效力。3.涉案房屋完工后，被上诉人对房屋进行了维修，做了防水，上诉人出资700元。视频的时间地点真实性无法确认，不予认可，不认可上诉人的证明目的。4.三位证人证言不真实，不予采信。张某1笼统的说承诺让款，张某2不知道让款多少，张某3的儿子张友平与被上诉人张士河有诉讼，有利害关系，三位证人均没有证明商量让款的细节，及让款多少的形成过程。让款属于合同的变更，应以书面的形式体现。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，一审诉讼中上诉人张尚华、被上诉人张士河各提交了一份涉案房屋建设工程款结算清单，两份结算清单均为被上诉人张士河方制作。被上诉人张士河提交的结算清单总工程款为89410.4元。上诉人张尚华提交的结算清单总工程款为92300元。上诉人张尚华提交该结算清单系为证实被上诉人张士河提交的结算清单不真实。一审法院认为该两份清单所记载的建筑面积及价格等基本相同，而张尚华提交的清单建设项目增加，工程款略高于张士河提交的结算清单，张士河对张尚华提交的工程结算清单没有异议，对该两份工程结算清单的真实性予以确认并按照被上诉人张士河提交的总价较低的结算清单为依据，认定工程款为89410.4元并无不当之处。上诉人张尚华主张已经给付被上诉人张士河74800元，但并未提交有效证据予以证实，本院不予支持。上诉人张尚华在一审诉讼中书面确认不再申请对74800元收条笔迹及房屋质量问题申请鉴定。且上诉人张尚华已经对涉案房屋装修入住。一审法院对上诉人张尚华要求被上诉人张士河维修涉案房屋，达到合格验收标准的反诉请求不予支持，亦无不当之处。二审中上诉人张尚华再次提出对74800元收条笔迹的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，上诉人张尚华的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费705元，由上诉人张尚华负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇一九年十二月六日书记员 吴 凡