湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1566号上诉人（原审原告）:左宏俊，男，1963年9月13日出生，美国籍公民，住美国，委托诉讼代理人：赵文华，湖北乾首律师事务所律师。上诉人（原审被告）：左连生，男，1948年1月17日出生，汉族，住所地黄石市西塞山区，委托诉讼代理人：陈慧因、秦多雄，湖北太圣律师事务所律师。原审第三人:左诹趠，女，1984年11月29日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区，上诉人左宏俊因与上诉人左连生及原审第三人左诹趠共有纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。左宏俊上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原判将其持有份额扣除20%分割给左复生、左连生各10%错误；2、诉讼费的分担应按过错、输赢的责任分担；3、原审将拆迁房屋346195元的奖励、装修补偿、过渡费附属物补偿等款项判给左连生不当，应予改判。左连生辩称：1、左宏俊在二审上诉状中并未提出上诉请求，根据最高法民诉司法解释规定，当事人没有提出上诉请求的，不应审理；2、左宏俊在一审中请求事项，是分割登记在左连生名下的房屋产权、宅基地使用权及房屋出租收益，在诉讼中涉案房屋被征收，但一审法院并未释明，而直接作出分割补偿款的判决，判非所请，违反法律程序；3、左宏俊的第一项上诉理由是要求对征收补偿款项按出资比例多分，无事实依据，其出资共同建设的房屋仅有1、2层共115.48平方米，而不是全部的房产面积352.61平方米，其诉讼请求超出了其在原审诉讼请求的数额；4、左宏俊第三项上诉理由，要求将政府依法补偿给左连生的签约搬迁奖励、过渡费、搬迁费等要求按比例分割，无事实和法律依据，超越其在原审诉讼请求。综上，左宏俊上诉理由不成立，人民法院不应审理，应发回重审。左连生上诉请求：撤销原判，改判驳回左宏俊的全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判非所请，程序错误；2、本案诉争的房屋系其所有。3、原审确认讼争房屋全部为共有按出资比例分割补偿款系认定事实错误，左宏俊未出资的部分不应分割，应归其所有。左宏俊辩称：1、原审程序不违法，其起诉时房屋并未被拆迁，起诉后才拆迁的，拆迁款是作为拆迁房屋的代替物，故原审判决是没有问题的；2、没有任何证据能够证明左连生的上诉理由成立，1993年8月规划部门发现了房屋存在违章建筑并要求拆除，但并未拆除，该事实证实在1994年签订备忘录之前房屋就已经是建好了。左宏俊向原审法院起诉请求：1、将左连生私自登记于其名下的黄石市西塞山区八泉油铺湾45号1至4层及地下室350平方米房屋，按出资比例，判255.31平方米归其所有。2、宅基地按建房出资比例分割其的土地使用权83.15平方米；3、共同投资所建房屋从1994年出租至今的租金138000元，按建房出资比例，由左连生支付其100663.13元；4、由左连生承担诉讼费用。原审法院认定事实：左连生与左宏俊为兄弟关系，第三人之父左复生与左连生、左宏俊为兄弟关系；坐落于西塞山区××号系左宏俊、左连生和左复生之祖父母占有的宅基地房屋，该宅基地于上世纪八十年代办理了土地使用证，登记在左连生、左宏俊之祖母冯素珍名下，证载土地面积为118.1平方米、房屋面积118.1平方米。1991年2月左连生、左宏俊之祖母去世，其父母及祖父也在之前分别去世。1989年8月16日左宏俊留学美国攻读博士学位并取得美国国籍后定居美国。1991年左连生、左宏俊与左复生共同协商将其祖传的西塞山区八泉油铺湾45号（以下简称涉案房屋）宅基地房屋平均分两部分宅基地，建立独立房屋，前屋拆除后新建楼房，由三方共同出资建房。后屋由左复生所有并由其居住。为此，左宏俊出资3000美元折合人民币27500元；建房工程由左连生与左复生具体实施。1991年10月22日经黄石市城市规划管理局审批对左连生下发了《建筑工程规划许可证》，该许可证载明“建设单位左连生，项目名称私房住宅，建设位置：上窑油铺湾45号，建设规模：贰层建筑面积230.96平方米”。1991年11月10日石灰窑区政府规划管理部门审批，对左连生改建涉案房屋的申请颁发了《私人建房许可证（临时）》。因左连生在建造涉案房屋过程中未经市规划行政主管部门批准，对原规划审批的两层房屋的基础上加层至四层，1993年8月10日黄石市城市规划管理局对左连生发出了《违法建筑停工通知书》，要求其限期拆除违章建筑的部分房屋，但左连生未予拆除。房屋建成后，1994年11月22日左宏俊回国到黄石市涉案房屋进行查看，并对房屋出资情况写了《建房资金备忘录》其内容为“1994年左宏俊由美国回国期间，与兄左复生、左连生畅谈情谊，就房子问题达成以下共识：在建新房过程中，左复生、左连生共同努力，艰苦奋斗，为新房建成立下汗马功劳。经济上，三人共同投资，具体投入如下：左复生人民币4200元、左连生人民币6000元、左宏俊人民币27500元。本备忘录一式三份，各持一份，由左宏俊起草，下由三人签字”。左连生、左宏俊和左复生均在该备忘录上签字。后涉案房屋由左连生居住并负责管理，在此期间左连生还将部分房屋用于对外出租。2001年2月左连生申请办理了涉案房屋的土地使用权证，土地面积为57平方米，将涉案房屋的土地使用权登记在其名下，该房屋至拆迁时未办理房屋所有权证。另57平方米的土地使用权由左复生另行办理土地使用权证。2018年9月左复生因病去世，其育有一女即本案第三人左诹趠。2015年政府将涉案房屋及土地纳入征收范围，要求对涉案房屋范围内的房屋进行整体拆迁。经拆迁部门对涉案房屋进行评估，其建筑面积为361.09平方米，并且已经与左连生签订了《房屋征收补偿协议书》，约定：甲方（西塞山区上窑B、C地块棚改指挥部）支付乙方（左连生）房屋补偿款、搬迁款、奖励、救助等货币补偿人民币2114855元；其中建筑补偿1768660元，其他款项共计346195元，系奖励、过渡费、各种设备移装费、搬迁费、装修补偿、附属物补偿、残疾补贴等。在案件审理过程中，经左连生同意，政府房屋征收部门已经将涉案房屋拆除。左宏俊与左连生就房屋分割问题进行协商未果，故诉至法院。原审法院认为，一、左宏俊、左连生、左复生经协商一致将原房屋拆除后，共同出资新建涉案房屋，该房屋应为共有。根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明的，除共有人为家庭成员外，视为按份共有”。经本案查明的事实，本案左宏俊、左连生及左复生为兄弟关系，但左宏俊于1989年留学美国后定居于美国并取得美国国籍，一直未与左连生一起共同生活，左复生一家居住后屋也未与左连生一起共同生活，故左宏俊、左复生、左连生三人，家庭成员关系已经解体，三人非家庭成员；左宏俊、左连生、左复生对涉案房屋应为按份共有关系。二、根据《中华人民共和国物权法》第九十九条规定“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当予以赔偿”。左宏俊、左连生及左复生对该涉案的共有房屋的分割没有约定，左宏俊基于该涉案共有房屋的土地已经被政府征收，其房屋即将被拆除，其共有的标的物即将灭失的情况下，要求对共有房屋进行分割，符合法律规定，予以支持。三、根据《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定“按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”。本案左宏俊、左连生与左复生于1994年11月22日签订了《建房资金备忘录》，其中明确了三方对建筑涉案房屋的出资额为左宏俊出资27500元、左连生出资6000元、左复生出资4200元，因此左宏俊出资份额为72.9%、左连生出资份额为15.9%、左复生出资为份额11.2%。鉴于左宏俊仅出资未参与房屋建筑，左连生和左复生不仅出资并且参与了建房，对房屋的建成均付出了劳力、物力；因此在三方出资份额的基础上，左连生与左复生应当各酌情多分10%的份额；综上，对涉案房屋三方的分割比例为：左宏俊占52.9%份额、左连生占25.9%份额、左复生占21.2%份额。四、因本案在审理过程中，涉案房屋按照左连生与西塞山区上窑B、C地块棚改指挥部签订的《房屋征收补偿协议书》约定已经被房屋征收部门拆除，经对房屋征收部门调查核实《房屋征收补偿协议书》及其附件约定的建筑部分的房屋补偿款属实；为减少当事人之间的诉累，按照涉案房屋拆迁补偿款1768660元，按各自的按份共有的份额进行分配，故左宏俊应分得935621元、左连生应分得458083元、左复生应分得374956元。拆迁安置补偿中其他补偿款项奖励、过渡费、各种设备移装费、搬迁费、装修补偿、附属物补偿、残疾补贴等共计346195元，属于对左连生个人补偿和赔偿，应归左连生所有。四、左连生称涉案房屋的四层中，经规划部门批准的只有二层；另两层为违法建筑，不属于共有房屋分割的范围，左宏俊无权要求对另两层及地下室的分割。涉案房屋是1991年经规划部门审批，审批为两层，建筑面积为230.96平方米，后左连生、左复生在建房过程中对房屋进行加层超过了审批面积，1993年8月规划部门对建房进行检查中发现该建房存在擅自加层的事实，并对建设的房屋下达停工并要求限期拆除通知书，但该违规加层部分并未拆除，直至完工。对于加层部分至起诉之前未被政府部门强制拆除，其仍作为财产存在，故不排除在政府部门处罚后或重新进行审批后允许其存在的可能性，根据《上窑B、C地块房屋征收补偿结算单》政府部门对涉案房屋地块征收，也对该加层建筑部分进行了经济补偿，故其具有财产权益，其加层部分及地下室建筑部分应作为按份共有房屋的部分一起进行分割。五、关于左连生称其加层部分和地下室是其独立出资完成的意见。根据证据可以认定左连生加层建筑建设时间在1993年8月之前，而三方共同签订的《建房资金备忘录》签订于1994年11月，如果加层部分系左连生独自出资建成，那么在共同投资中应当说明并进行区分，但从备忘录中可以明确为三方当事人约定的是对整个房屋建设的投资；左连生所称不符合常理，故不予采信。左连生申请的证人对房屋建成加层的时间不清楚，也不能证明系左连生独立出资建成，各证人之间也不能形成证据链，故不能证明左连生的证明目的，不予采信。六、左宏俊要求分割涉案房屋的土地使用权的问题。因涉案房屋的土地已经被政府征收，不予支持。七、根据《中华人民共和国物权法》九十八条规定“对共有物的管理费及其他负担，有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明的，按份共有人按照其份额负担”。左宏俊长期居住美国，对涉案房屋既未进行管理也没有证据证明其负担了房屋维护、维修等必要开支。左宏俊根据其推定，认为左连生收取租金138000元，无证据证实。左连生称其房屋确实对外出租，所得租金对房屋进行了维修、维护、管理等方面的支出，符合常理；左宏俊要求左连生按出资比例支付其租金100663元，不予支持。八、关于左复生的共有房屋份额。因左复生已经去世，左连生称因其出资为左复生的房屋修缮并加层，所以左复生生前承诺其出资所占涉案房屋的份额由左连生所有，但左连生未提交证据予以证实，不予采信；根据继承法有关规定，左复生的房屋共有份额应当作为其遗产由其法定继承人左诹趠继承。左诹趠在答辩中既未表示放弃分割和继承又未表示不同意分割。故应予分割左复生的共有份额的补偿款，由第三人左诹趠享有。根据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十八条、第九十九条、第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、位于黄石市西塞山区八泉油铺湾**房屋（土地使用权证号为黄国用（2001）字第××号）的拆迁补偿款共计1768660元，由左宏俊应得935621元、左连生应得458083元、第三人左诹趠应得374956元；2、驳回左宏俊的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。结合各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：1、涉案房屋分割的比例是否妥当；2、涉案拆迁房屋的奖励、装修补偿、过渡费附属物补偿等款项346195元判给左连生是否正确；3、本案诉讼费用的分担是否符合法律规定。本院作如下评述：一、关于涉案房屋分割的比例是否妥当问题。《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定“按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”。本案中，左宏俊、左连生与左复生于1994年11月22日签订了《建房资金备忘录》，明确了三方对建筑涉案房屋的出资额为左宏俊出资27500元、左连生出资6000元、左复生出资4200元，因此左宏俊出资份额为72.9%、左连生出资份额为15.9%、左复生出资为份额11.2%。鉴于左宏俊仅出资未参与房屋建筑，左连生和左复生不仅出资并且参与了建房，对房屋的建成均付出了劳力、物力；原审结合涉案房屋的出资及建房中所付出了劳力、物力情况，确定各方所占比例，符合法律规定。左连生认为涉案房屋的四层中，经规划部门批准的只有二层，另两层为违法建筑，不属于共有房屋分割的范围，不应对另两层及地下室进行分割的理由。经查，涉案房屋是1991年经规划部门审批，审批为两层，建筑面积为230.96平方米，后左连生、左复生在建房过程中对房屋进行加层超过了审批面积，1993年8月规划部门对建房进行检查中发现该建房存在擅自加层的事实，并对建设的房屋下达停工并要求限期拆除通知书，但该违规加层部分并未拆除，直至完工。而三方共同签订的《建房资金备忘录》签订于1994年11月，从备忘录反映应为三方当事人是对整个房屋建设的投资（包含违建部分）；左连生不能举证证明违建部分房屋系个人独自出资建成，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，应承担举证不能的法律后果。故当事人提出涉案房屋分割比例不当的理由均不能成立，本院不予支持。二、关于涉案拆迁房屋的奖励、装修补偿、过渡费附属物补偿等款项346195元判给左连生是否正确问题。因涉案房屋由左连生居住并负责管理，原审依据共有人对共有财产享有权利和承担义务情况,确认涉案拆迁房屋的奖励、装修补偿、过渡费附属物补偿等款项346195元为对左连生个人补偿和赔偿并无不当，左宏俊要求对该部分费用予以分割的理由，与本案事实不符，本院不予支持。三、本案诉讼费用的分担是否符合法律规定。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审依据左宏俊的诉讼请求，结合判决支持部分的情况，所确认的各方当事人负担诉讼费用的数额，符合上述规定，故左宏俊提出的该项理由不能成立，本院不予支持。四、关于原审程序问题。左连生认为原审判非所请，程序错误。主要指判决结果与当事人的诉讼请求不一致。经查，本案诉争房屋在起诉时尚未拆除，在诉讼过程中才拆除。原审依据左连生与西塞山区上窑B、C地块棚改指挥部签订的《房屋征收补偿协议书》，按照涉案房屋拆迁补偿款1768660元处理，是为了减少当事人的诉累，并在论理部分加以说明。虽然在卷中材料上没有左宏俊同意变更诉讼请求，程序上存在瑕疵，但左宏俊并无异议，且不影响案件实体处理。故对左连生提出的该项理由，本院不予支持。综上所述，左宏俊、左连生的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12722元，由左宏俊、左连生各负担6361元。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一九年十二月三日书记员  孟 楠