宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终1141号上诉人（原审被告）：冶某，住石嘴山市。被上诉人（原审原告）：马某，住石嘴山市。委托诉讼代理人：刘某，大武口区法律援助中心指派律师。上诉人冶某因与被上诉人马某变更抚养关系纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2019）宁0202民初3548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冶某上诉请求：1.请求依法撤销(2019)宁0202民初3548号判决书，依法改判驳回马某一审诉讼请求；2.本案诉讼费用及一审诉讼费用均由马某承担。事实和理由：1.冶某与马某在离婚时自愿签订离婚协议约定婚生子女均由冶某抚养，该离婚协议内容系双方自愿签订，没有违背法律法规，且已生效，依法应受法律保护，马某居无定所根本没有能力抚养孩子。2.一审判决变更冶某甲抚养权，并判决冶某按月支付冶某甲抚养费750元，不待合法律规定。根据法律规定，本案中冶某没有固定收入，冶某户籍登记为农村户口，依据规定2019年上一年度宁夏农村居民人均生活消费支出为10789.6元／年，因此冶某应支付孩子抚养费为224.78元／月(10789.6元÷12月×25%)，即使按照2019年上一年度宁夏城镇居民人均生活消费支出为21976.7元／年标准计算为457.85元／月（21976.7元÷12月×25%），也没有达到一审判决的750元／月。综上所述，由于一审法院适用法律法规错误，导致判决结果错误，恳请贵院在查明事实的基础上依法改判支持冶某的上诉请求。马某辩称,一审法院适用法律正确，应驳回冶某的上诉请求。冶某及其现任妻子对冶某甲有虐待行为，对冶某甲心里健康确有不利影响；冶某甲也愿意随马某共同生活，且马某也有抚养能力，马某主张变更抚养权符合法律规定。一审法院判决冶某每月支付抚养费750元符合法律规定，应当予以支持；冶某户口是否登记在农村与支付抚养费数额没有任何关系。马某向一审法院起诉请求：1.判令将双方婚生子冶某甲抚养权变更给马某；2.判令冶某每月支付冶某甲抚养费2100元至其独立生活时止；3.本案诉讼费用由冶某承担。一审法院认定事实：冶某甲系马某与冶某婚生子。2019年1月3日马某、冶某经西吉县马莲乡人民调解委员会调解签订《人民调解协议书》【编号：西马人调字（2019）第02号】，其中针对孩子抚养约定：婚生子冶某甲（2011年1月20日出生）由父亲冶某抚养、婚生女冶福慧（2012年7月25日出生）由母亲马某抚养，各自承担所抚养孩子的抚养费。同日，双方在民政局办理离婚登记手续。2019年9月29日，石嘴山市公安局隆湖派出所接到报警，并前往大武口区隆湖六站西村农贸市场口处，据出警民警执法仪录制现场视频显示：冶某及其现任妻子马某甲在抚养冶某甲过程中，发生过以利器刺扎孩子身体多部位的非常规教育方式。一审法院认为，父母变更子女的抚养权，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况确定抚养事宜。父母双方对未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。马某、冶某均要求抚养婚生子冶某甲（2011年1月20日出生），该子女现已年满八周岁，经征求其本人意愿表示愿意跟随母亲共同生活。故马某要求将婚生子冶某甲（2011年1月20日出生）变更为由其抚养的诉求，予以支持。本案法律关系为变更冶某甲的抚养权，双方婚生女冶福慧（2012年7月25日出生）系案外人，其抚养费不属本案处理范围，可另案主张。关于抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。冶某陈述其工作不固定且目前受伤无收入，酌定为冶某每月支付婚生子冶某甲抚养费750元。综上，一审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，判决：一、冶某甲（2011年1月20日出生）变更为由马某抚养，冶某自判决生效之日起每月30日前支付冶某甲抚养费750元至其年满十八周岁时止；二、驳回马某的其他的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由冶某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，马某提交的证据：大武口区人民法院（2019）宁0202刑346号刑事裁定书、刑事和解协议书一份、谈话笔录一份，用以证明冶某及现任妻子马某甲存在虐待冶某甲的行为，且冶某甲及马某以冶某及马某甲虐待罪于2019年11月18日向大武口区人民法院提起刑事自诉，要求追究冶某及马某甲的刑事责任，但因其他原因双方达成和解协议，冶某甲及马某撤诉的事实。谈话笔录是冶某甲亲自所述，用以证明冶某、马某甲存在虐待行为的事实（如用锥子扎、不要冶某甲吃饱饭、将冶某甲一个人留在家里等）。冶某质证认为，对刑事裁定书、刑事和解协议书的真实性无异议，对谈话笔录不认可，没有虐待冶某甲，只是用锥子吓唬孩子。本院对证据的认证意见：马某提交的证据具备证据属性，且与其一审期间提交的证据能够形成证据链条、达到其证明目的，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，冶某对年满八岁的婚生子冶某甲进行抚养是基于其与马某离婚协议的约定，但其在抚养过程中，以利器刺扎孩子身体多部位的行为，对孩子的身心健康均造成不同程度的伤害，冶某甲心里惧怕冶某甲及其现任妻子，且明确表示愿意随生母马某生活，马某也愿意抚养自己的婚生子，其收入虽不高但较稳定，马某的母亲在一审中到庭表示愿意帮助马某抚养冶某甲，故一审法院判决变更婚生子冶某甲由马某抚养符合客观事实，亦符合法律规定。关于抚养费数额的问题，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付...无固定收入的，抚育费的数额可依据当事年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定”。冶某在一、二审均陈述其收入每天100元-150元之间，故一审法院结合实际情况按其每月收入3000元的25%酌定由其每月支付孩子抚养费750元有事实依据和法律依据。冶某未提交证据证明其上诉主张成立，应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人冶某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人冶某负担。本判决为终审判决。审判长 王俊英审判员 陈 静审判员 王 华 二Ｏ一九年十二月十三日书记员 罗 浩附:本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；由本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。