江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3854号上诉人（原审原告）：董宁，女，1978年5月27日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：赵君伟，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志英，女，1966年12月22日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：余义新，男，1963年4月19日出生，汉族，住江苏省南京市。被上诉人（原审被告）：深圳市凯蒂尔贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区园山街道横坪公路**厂房**301之一。法定代表人：张志英，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：深圳市宇祥缘科技实业有限公司，住所，住所地广东省深圳市龙岗区园山街道横坪公路**厂房**301之二div>法定代表人：张志英，该公司董事长。四被上诉人共同委托诉讼代理人：龚耀春，江苏将军山律师事务所律师。上诉人董宁因与被上诉人张志英、余义新、深圳市凯蒂尔贸易有限公司（以下简称凯蒂尔公司）、深圳市宇祥缘科技实业有限公司（以下简称宇祥缘公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人董宁及其委托诉讼代理人赵君伟，被上诉人张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司共同的委托诉讼代理人龚耀春及余义新，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董宁上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持董宁的全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审程序严重违法。1.一审审判组织组成不合法，原合议庭成员不具备审判资格，后未通知当事人临时变更。一审第一次、第二次庭审，合议庭成员为审判员黄克强、代理审判员李霓及人民陪审员王顺丽。第三次庭审，在未通知双方当事人的情况下，变更合议庭成员，第一次、第二次庭审的合议庭成员李霓由“代理审判员”变更为“法官助理”。但第一次、第二次庭审和第三次谈话均由法官助理负责，其他两位合议庭成员未列席。第三次庭审时，合议庭成员在法官助理组织谈话期间未到庭，谈话之后，审判长在未征求当事人意见的情况下变更了合议庭成员。2.一审中关键证据未经质证。一审判决事实查明部分载明“圣德公司称与其发生交易往来的就是睿友公司”，没有任何证据予以证明；即使一审法院进行了调查，也未在庭审中出示，组织当事人质证。（二）一审判决认定事实严重错误。1.一审判决无视被上诉人对关键事实的自认，对案件事实作出与双方当事人陈述不一致的认定。一审庭审中，董宁提供了张志英签署的五张借条以及《说明》一份，证明借条并非无故签署，而是用于替代原以凯蒂尔公司名义出具的借条。对此，被上诉人辩称“原被告之间是公司债务转化的”“这些债务是以前凯蒂尔公司与原告之间的债权债务关系”。一审法院无视被上诉人这一自认，将本案视为简单的自然人之间的借款，并驳回董宁要求凯蒂尔公司和宇祥缘公司承担连带责任的请求，与被上诉人自认存在明显矛盾。根据被上诉人的自认，其所称收到款项和返还款项的收款人、付款人包括凯蒂尔公司，根据民间借贷司法解释的相关规定，凯蒂尔公司应当承担连带还款责任。2.一审判决认定被上诉人总计从董宁处收到款项1393000元，总计向董宁转账1338180元，没有任何依据。一审庭审中，被上诉人关于仅收到董宁13930**元，没有出具任何证据，称“这个数字是我方从原告提供证据中提炼出来的”。被上诉人一方面不认可董宁提交的对账单，另一方面引用对账单中的部分数字，又不提供证据证明该1393000元有事实依据，其关于收款1393000元这一事实和抗辩理应不予采信。被上诉人称向董宁转账1338180元并提供了明细和对应的银行凭证，但该明细不能体现双方之间完整的款项往来。因此，一审法院以被上诉人自述自2015年3月至2017年3月收款1393000元、还款1338180元，认定被上诉人仅欠董宁548**元，完全没有依据。3.一审法院认为董宁发送的对账单未经对方认可，不能证明借款数额，属于事实认定错误。案涉对账单是董宁向企业发送的，自2015年至2017年每月均有对账单，上一月账单结余和未付部分滚动计入下一月对账单。如果被上诉人对对账单不予认可，理应在收到后合理期限内提出异议，未提异议应当视为认可对账金额。退一步而言，即使被上诉人不认可双方之间的对账，董宁在一审庭审期间再三要求一审法院组织双方进行对账，由被上诉人拿出记账凭证与董宁的记账凭证进行比对，由此确认双方之间真实往来数额，但一审法院未予理会。即使董宁发送的账单“不能体现张志英认可了对账金额”，但张志英作为凯蒂尔公司的法定代表人，在对账单形成后又向董宁出具借条，也表明对之前债权债务关系的确认。（三）一审法院适用法律错误。即使一审法院认为董宁系仅凭债权凭证提起诉讼，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，被上诉人抗辩借款行为尚未实际发生，应当由被上诉人作出合理说明，并结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中被上诉人未作出合理说明且借条是倒签的，并有担保协议佐证，更有大量对账单证明双方之间的款项往来和交易方式，一审法院否认借条载明金额，是错误的。张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董宁向一审法院起诉请求：1.请求判令张志英、凯蒂尔公司、宇祥缘公司偿还董宁借款本金363万元及利息（其中，150万元的利息从2016年12月30日起按照月息1.8%计算；150万元的利息从2016年12月20日起按照月息1%计算支付利息；23万元的利息从2015年2月10日起按照月息1.5%计算；30万元的利息从2015年8月30日按月息2%计算；10万元的利息从2016年5月16日起按照月息2%计算）；2.余义新承担保证责任；3.判令张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张志英系董宁的姨母。董宁系南京睿友贸易实业有限公司（以下简称睿友公司）法定代表人，张志英系凯蒂尔公司、祥宇缘公司法定代表人。董宁称因凯蒂尔公司、宇祥缘公司经营需要，张志英多次向董宁借款。2017年1月26日，张志英向董宁补签了五张借条。第一张借条所署借款日期为2016年12月30日，载明：张志英向董宁借款150万元，期限自2016年12月30日至2017年12月30日，月息1.8%；借款当日付清一年利息324000元，到期还本金。第二张借条所署借款日期为2016年12月20日，载明：张志英向董宁借款150万元，期限自2016年12月20日至2017年12月20日；付董宁月息1%，借款当日付清一年利息180000元；银行利息以每月银行扣息金额为准，到期还银行本金和当月银行利息。第三张借条所署借款日期为2015年2月10日，载明：张志英向董宁借款23万元，期限自2015年2月10日至2018年2月10日，月息1.5%，每月付息，到期还本金和当月利息。第四张借条所署借款日期为2015年8月30日，载明：张志英向董宁借款30万元，期限自2015年8月30日至2018年8月30日，月息2%，每月付息，到期还本金和当月利息。第五张借条所署借款日期为2016年5月16日，载明：张志英向董宁借款10万元，期限自2016年5月16日至2018年5月16日，月息2%，每月付息，到期还本金和当月利息。同日，张志英、董宁签署《说明》一份，载明：从2016年12月31日起张志英借董宁款的借条均用新借条，原先用凯蒂尔公司名称写的借条均作废。一审庭审中，董宁陈述：2004年8月1日起，张志英就挂靠睿友公司经营（为此董宁出具了董宁与张志英于2004年签订的《挂靠协议》，挂靠期限自2004年8月1日至2005年7月29日，约定张志英以睿友公司名义签署的合同，债权债务由张志英负担；张志英的购货款提前预付至睿友公司账户，睿友公司根据张志英的书面通知逐笔汇出）。董宁还陈述：张志英所借款项系用于睿友公司、凯蒂尔公司、宇祥缘公司经营使用，董宁则充当了三家公司出纳的角色：当张志英需要对外支付款项时，就要求董宁代为支付；每月由董宁与张志英的会计对账，确认借款数额。董宁为此出具了2015年2月至2017年8月的对账单以及董宁与张志英会计的聊天记录。但对账单中并无双方签字，聊天记录中仅有董宁发送的对账单，并未体现会计对对账单的确认。董宁还称：张志英对其付款至其他账户的指示均是通过电话指示，并无书面凭证。张志英否认曾委托会计就借款数额与董宁进行对账，称其及公司并未认可借款数额。一审庭审中，董宁陈述五笔借款均是由董宁筹措，用于张志英控制的三家公司的经营，所以才让张志英出具了对应金额的借条。第一张借条对应的150万元款项董宁称系向案外人张严皓所借，该笔款项于2016年12月26日进入董宁名下账户，董宁称该笔款项用于归还银行贷款；第二张借条对应的150万元款项董宁称系由自己名下房屋抵押贷款所得，该笔款项于2016年12月19日进入董宁账户，随即通过“个贷交易”转出；第三张借条对应的23万元款项系董宁向案外人李声玲、王爱红所借，其中10万元由董宁的母亲张志兰转账给了张志英；第四张借条对应的30万元董宁称系2015年9月向李婷借款20万元和之前滚动形成的10万元组成；第五张借条对应的10万元款项，董宁称由董宁支付给其母亲张志兰，由张志兰转账给了张志英，但董宁提供的转账凭证中当日董宁仅转账给张志兰5万元，且张志兰并未将款项汇出。上述五笔款项均未进入张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司账户。根据董宁提供的转账凭证，张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司确认自2015年3月3日，张志英、余义新、凯蒂尔公司共从董宁方收到款项1393000元，张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司则共向董宁及睿友公司汇入1338180元。就2015年睿友公司向案外人义乌圣德袜业有限公司（以下简称圣德公司）支付的共计106万元，董宁称系代凯蒂尔公司支付，张志英及凯蒂尔公司则称系睿友公司与圣德公司发生的往来，与凯蒂尔公司无关。对此，圣德公司称与其发生交易往来的就是睿友公司。一审法院认为，自然人之间借款合同的生效，不仅要求双方存在借贷合意，还要求款项实际支付。本案中，虽张志英向董宁补出具了五张借条，但五张借条所对应的款项并未实际进入张志英的账户，而是由董宁向自己账户或向案外人账户转账。董宁称向案外人账户转账系因张志英经营公司需要、受其指示支付，但其未提供受到张志英指示的证据；董宁称款项收支明细均与张志英认可的会计进行了对账确认，但聊天记录不能显示会计认可了对账金额，更不能体现张志英认可了对账金额。就对账单中睿友公司向圣德公司的付款，因张志英挂靠睿友公司的协议早已到期，且圣德公司亦表示系直接与睿友公司发生交易往来，并无证据证明款项系睿友公司代张志英或凯蒂尔公司支付，该部分款项也不应认为是张志英或凯蒂尔公司向董宁的借款。对账单中还有大量董宁向自己账户的转账，其称系张志英之前向其借款应支付的利息，其也确认在制作对账单时是通过逐笔借新债务、借本还息的方式结清上月利息，董宁已无法确认最初借款的本金数额，故董宁依据对账单，要求张志英按照五张借条中载明的数额向其还款，一审法院不予支持。但自2015年3月3日，张志英、余义新、凯蒂尔公司共从董宁处收到款项1393000元，张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司则共向董宁方转账1338180元，其中的差额54820元，张志英应向董宁偿还。余义新应就该部分款项承担连带责任。因并无证据证明该款项系用于凯蒂尔公司和宇祥缘公司的经营，故董宁要求凯蒂尔公司和宇祥缘公司承担共同还款之责，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决:一、张志英于判决生效之日起十日内向董宁归还54820元；二、余义新就上述第一项还款义务承担连带责任；三、驳回董宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35840元、保全费5000元，合计40840元，由董宁负担39000元，由张志英、余义新负担1840元（张志英、余义新负担部分由其直接向董宁支付以冲抵董宁已预交的诉讼费用）。二审庭审中，关于借条形成过程，董宁陈述，五张借条倒签的时间就是款项实际进账的时间，双方是经对账补签的借条，对账的依据是其制作的2016年12月对账明细单（即董宁一审中提供的其于2017年3月23日向“艾香科技财务部温惠玲”发送的文件）以及四五张之前的借据，具体是何时的借据其记不清了。关于款项如何交付，董宁陈述：五张借条的款项没有点对点交付给张志英，而是分别打到董宁自己名下尾号为5666的招商银行账户、尾号为8058的工商银行账户、尾号为0741的招商银行账户、尾号为5578的农业银行账户、尾号为9883的工商银行账户，因为上述账户虽由董宁控制，但均为张志英及三家公司的结算账户，款项打到董宁账户后，张志英电话确认，由董宁帮张志英及三家公司对外付款。关于五笔借款分别打入哪个账户以及支出的具体情况，董宁当庭表示需庭后核实，后答复本院称“有的款项是一笔进账的，有的款项是多笔进账的”。关于五笔借款的来源和用途，董宁陈述：2016年12月30日的150万元是其向张严皓（系董宁表兄、张志英侄儿）所借，用于对外支付利息及向张志英深圳公司支付其需要的费用；2016年12月20日的150万元是向银行贷款，用于归还2016年9月董宁向张严皓所借150万元（该笔借款用于结清董宁20**年9月到期的房屋抵押借款，该房屋抵押借款是从2005年、2006年滚动累计的，最初是张志兰房屋抵押借款给张志英使用）；2015年2月10日的23万元由案外人王爱红于2015年4月1日存入董宁账户7万元、交董宁现金6万元，案外人李声玲于2015年2月10日、11日汇入董宁账户10万元构成；2015年8月30日的30万元由案外人李婷于2009年4月15日汇入董宁账户10万元、2015年9月16日开具10万元本票交给董宁、2015年11月25日存入董宁账户10万元构成；2016年5月16日的10万元是董宁自有资金供张志英及其公司使用。但董宁未在本院指定期间提交其账户内五笔“借款”对外支付的银行流水，却提交其名下尾号2416农业银行账户、尾号5666招商银行账户、尾号8058工商银行账户2012年至2014年期间部分银行流水。二审中，张志英本人未到庭，其代理人向本庭提交了其2019年4月的出院记录（诊断显示结核感染T细胞检测阳性），说明其无法到庭的原因。张志英代理人当庭陈述：张志英于2017年1月26日补签借条，是因为原来睿友公司与凯蒂尔公司、宇祥缘公司之间因挂靠协议存在未结清账目，2017年过年期间，董宁未经对账要求张志英补签借条，张志英基于当时家里有亲戚，也因董宁账目不清，其公司股东不满，为了对公司股东有个交待，张志英就打了借条转化为个人债务。余义新陈述：之前张志英与睿友公司签订了挂靠合同，通过睿友公司走一些账，睿友公司与凯蒂尔公司之间有一些债务。因为双方是亲戚，2017年1月26日签借条时，张志英在新疆项目投资需要钱，董宁称其能筹到钱，就让张志英签了两张150万元的借条，剩余63万元是因为公司之间的银行往来，张志英打条子将公司债务转化为个人债务，打条子时余义新并不在场。二审中，董宁重新整理提交了其一审中举证的QQ聊天记录和对账明细单，补充提交了凯蒂尔公司于2009年12月29日、2010年4月28日、2011年8月1日、2012年11月1日、2013年3月4日分别向董宁及案外人孔云、张志兰、王小明、石晓青、杨健出具的8份借条复印件，董宁名下尾号2416农业银行账户、尾号5666招商银行账户、尾号8058工商银行账户2012年至2014年期间部分银行流水。本院组织当事人进行了证据交换和质证，张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司对上述证据的真实性和关联性均不予认可。鉴于董宁二审补充提交的证据，时间均在其陈述的案涉借款发生时间之前，部分证据涉及案外人，与本案缺乏关联性，本院对证明力不予确认。一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。经双方当事人确认，二审争议焦点为：案涉五张借条是否经双方对账结算形成，借条项下款项有无实际发生。本院认为，关于本案当事人之间的法律关系，董宁主张是张志英因公司经营需要向其借款，其与张志英之间存在借贷关系，因张志英所借款项用于凯蒂尔公司、宇祥缘公司生产经营，两公司承担共同还款责任，余义新承担连带保证责任。张志英则辩称其并未向董宁借款，而是凯蒂尔公司、宇祥缘公司与董宁的睿友公司之间因挂靠协议存在未结清账目，因其与董宁存在亲戚关系，才会在未经对账的情况下出具借条，将公司债务转化为个人债务，也即债务承担。从双方当事人的陈述来看，双方对案涉借条的形成陈述并不一致，董宁上诉主张一审法院未依法认定对方当事人的自认，与事实不符，本院不予采纳。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，董宁依据借贷关系主张权利，应当证明其与张志英之间存在借贷合意以及借款已实际交付。但董宁提供的五张借条，实际均形成于2017年1月26日，董宁认可当日并未交付借款，主张借条是张志英对之前借款的确认，则董宁应当证明其之前实际向张志英交付了借款。关于款项交付问题，董宁陈述，五笔借款交付时间均为借条落款时间，分别为2015年2月10日、2015年8月30日、2016年5月16日、2016年12月20日、2016年12月30日，款项交付的方式是打入其自己的银行卡后，张志英予以电话确认。董宁所述的款项交付方式显然与一般交易实践不符，张志英对此亦不认可，且董宁既未提供其所列举的五个银行账户在借条对应时间款项汇入及支出的银行流水，也未能举证证明张志英确认款项进入董宁上述账户即视为借款已经交付，故董宁未能完成款项交付的举证证明责任。董宁认为其无需对款项交付进行举证，理由是张志英出具的五张借条是经双方对账形成的，但董宁亦未能对此提供证据予以证明。董宁称双方当时对账的依据是其制作的2016年12月对账明细单，就其单方制作的对账单而言，姑且不论董宁未能证明该对账单得到了张志英的确认，即便从董宁自己的陈述来看，其发给凯蒂尔公司和宇祥缘公司的对账单所列款项也存在预扣利息、将利息滚入本金的情况。综合本案借条系补签的情况，以及董宁一审中提供的张志英与睿友公司签订的挂靠协议、2017年1月26日“说明”等证据，张志英所述其基于债务承担而出具借条存在一定的可能性，但董宁要求张志英对其承担的公司债务承担给付责任，应当举证证明债务实际存在以及债务的具体数额。本案中，董宁未能就债务的发生、债务的真实数额进行举证，理应承担不利的法律后果。一审法院依据现有证据，将自2015年3月3日起至2017年3月张志英、余义新、凯蒂尔公司从董宁处收到款项数额扣减张志英、余义新、凯蒂尔公司、宇祥缘公司向董宁转账数额，判决张志英和余义新就差额54820元承担连带还款责任，张志英、余义新并未提出上诉，本院予以确认。董宁或睿友公司如有证据证明在张志英挂靠经营期间，其代为垫付的款项超过54820元，可依据当事人之间真实的法律关系另行解决。另，董宁上诉主张一审审判组织组成不合法，经查阅一审卷宗，一审法院立案受理本案后即组成合议庭对本案进行审理，合议庭组成人员中包含一名“代理审判员”。在法官员额制改革之前，代理审判员参加合议庭符合最高人民法院的相关规定，在法官员额制改革之后，因代理审判员改任法官助理，一审法院另行组成合议庭对本案进行审理，法官助理在法官指导下负责相关审判辅助事务，并不存在程序违法，董宁该节上诉理由不能成立。综上，董宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35840元，由上诉人董宁负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  张殿美审判员  陈 戎二〇一九年十二月十二日书记员  戴 苗书记员  曹 洁