辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15066号上诉人（原审被告）：沈阳嘉祺置业有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**肇工北街**。法定代表人：刘宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金刚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张坤，男，1971年6月17日出生，汉族，住沈阳市铁**。被上诉人（原审被告）：辽宁慧远劳务派遣有限公司，住所，住所地沈阳市沈河区市府大路**（**）div>法定代表人：李淑环，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁进发，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市，住所地辽宁省沈阳市于洪区南阳湖街**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：阎明，该公司董事长。上诉人沈阳嘉祺置业有限公司（以下简称嘉祺公司）因与被上诉人张坤、辽宁慧远劳务派遣有限公司（以下简称慧远公司）、金碧物业有限公司沈阳分公司（以下简称金碧公司沈阳分公司）劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初9756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳嘉祺置业有限公司上诉请求：1撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：张坤是慧远公司的劳务派遣工人，我公司与张坤不存在直接的劳动合同关系，一审法院认定是错误的。我公司并未通知张坤解除劳动合同，我公司已经与张坤说明，我公司可以给其安排其他小区的工作，不存在违法解除劳动的情况，更不应该支付赔偿金。同时，张坤每月工资中有一部分是保险补贴，我公司以保险补贴的形式对被上诉人做出了补偿，一审法院判决我公司赔偿失业金损失是错误的。张坤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。慧远公司辩称，我公司与张坤不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金碧公司沈阳分公司未提供答辩意见。张坤向一审法院起诉请求：一、确认与嘉祺公司劳动关系；二、未签订劳动合同一年双倍工资54615元（11个月）；三、违法解聘未提前告知赔偿金54615元（2N+1）;四、法定日加班费46512元；五、超时加班费67600元；六、养老保险金23895元；七、失业补偿金14190元。合计261427元。一审法院认定事实：张坤于2014年7月16日入职嘉祺公司，做房屋维保工作，嘉祺公司安排了休息室，休息室中有床铺、椅子等必备的休息用品，2019年3月26日，因嘉祺公司因其自身维保业务量减少而与张坤解除劳动合同关系。现张坤明确要求嘉祺公司承担劳动合同关系中的相应赔偿责任。关于张坤的工作时间，张坤主张其工作时间为每日8时至18时，其中12时至13时为午休时间，每天打卡三次，每月休两天。嘉祺公司主张，其规定的工作时间为每日8：30至17:30，其中12时至13时为午休时间，每天需要打卡，但张坤的打卡时间不等于公司要求的上、下班时间。嘉祺公司未提供张坤的打卡记录。关于张坤的工资金额，张坤自认其平均月工资4800元，嘉祺公司同意以张坤提供的工资银行流水为准，根据张坤提供的工资银行流水统计，张坤主张的月工资4800元合理。张坤主张其工作主要内容系为已购房业主做维保工作，无业主维保需求时，其为小区公共部分作维保工作，除午休外无闲暇时间，其每天超出8小时及每周超过5天的工作时间为加班时间，并主张嘉祺公司支付加班费。嘉祺公司主张，张坤负责为业主房屋提供维修服务，不存在从早至晚满负荷的情况，中间存在休息的时间。张坤在嘉祺公司任职期间，嘉祺公司一直未为张坤缴纳任何社保，其间张坤自行缴纳了养老保险费共计22908.26元，其中企业应缴部分13744.96元。张坤失业后，无法领取失业保险金。张坤曾向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以申请人申请不符合受理条件为由，不予受理。张坤不服，来法院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现张坤已举证证明其与嘉祺公司存在劳动合同关系，一审法院对此予以确认，而嘉祺公司自用工之日起满一年未与张坤订立书面劳动合同，则应视为嘉祺公司已与张坤订立无固定期限劳动合同。嘉祺公司抗辩称，张坤系慧远公司派遣人员，因此，其与张坤不存在劳动合同关系，但嘉祺公司所举证据不能证明该主张，因此，一审法院对嘉祺公司该抗辩不予支持。关于张坤请求嘉祺公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额54615元的主张，嘉祺公司抗辩称，张坤该请求已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。可见，张坤该主张已超过诉讼时效，不予支持。关于张坤请求嘉祺公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案嘉祺公司无合法原因解除与张坤之间的无固定期限劳动合同，应向张坤支付赔偿金，张坤在嘉祺公司处工作4年8个月又10天，嘉祺公司应当按5个月工资标准的双倍48000元（4800元×5）向张坤支付赔偿金。关于张坤主张嘉祺公司返还其垫付的养老保险金23895元的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”、第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。嘉祺公司作为用人单位，在与张坤劳动关系存续期间，应按照法律规定及时足额为张坤缴纳社保，这是用人单位必须履行的强制性法律义务，其关系到劳动者的基本劳动权利和基本生活保障问题。现嘉祺公司未履行及时为张坤缴纳各种社会保险的义务，导致张坤自行缴纳了其在职期间2014年7月16日至2019年3月26日期间的养老保险费，其中企业应缴部分共计13744.96元，上述嘉祺公司作为企业应缴的部分，已由张坤缴纳，则嘉祺公司应当返还给张坤。张坤主张因嘉祺公司未为其缴纳失业保险，而导致张坤不能领取失业保险金，请求嘉祺公司赔偿，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月，其中累计缴费时间满１年的，可领取３个月的失业保险金。累计缴费时间每增加１年，增加３个月的失业保险金。可见，如被告在2014年7月16日至2019年3月26日为张坤缴纳了失业保险，则张坤可领取12个月失业保险金，因此，嘉祺公司应按照张坤实际应领取失业保险金的金额13608元（1620元×70%×12个月）予以赔偿。关于张坤请求嘉祺公司支付其法定假日加班费及延时加班费的主张，本院认为，张坤所从事的工作岗位系房屋维保工人，工作基本职责系为有维修需求的业主提供维保服务，因业主的维修需求呈现间断性，因此，张坤的工作具有间歇性、突发性等特点，在无维修需求时张坤应当处于休息等待状态，加之嘉祺公司为张坤准备了休息室及必备的床铺、椅子等休息用品，因此，结合张坤的工作岗位、工作内容、劳动强度等因素，可以认定，张坤在岗时间并非全部为工作时间，且张坤不能举证证明其延长工作时间系应嘉琪置业之要求，因此，张坤请求支付加班费的主张，无事实及法律依据，故不予支持。一审法院判决：一、确认张坤与沈阳嘉祺置业有限公司于2014年7月16日起至2019年3月26日止存在劳动合同关系；二、沈阳嘉祺置业有限公司于本判决生效后十日内支付张坤违法解除劳动合同赔偿金48000元；三、沈阳嘉祺置业有限公司于本判决生效后十日内返还张坤支付的2014年7月16日至2019年3月26日养老保险的企业应缴部分共计13744.96元；四、沈阳嘉祺置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿张坤失业保险金损失13608元；五、驳回张坤其他诉讼请求。如果沈阳嘉祺置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费人民币10元，减半收取5元，由沈阳嘉祺置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。张坤在嘉琪公司处从事房屋维保工作。嘉琪公司虽然与慧远公司签订了劳务派遣协议，但张坤并没有与慧远公司签订劳动合同，慧远公司只是代发工资。张坤、嘉琪公司均符合劳动关系主体资格，张坤所从事的工作是嘉琪公司经营范围的组成部分，且张坤工作受嘉琪公司的管理，故一审法院认定张坤与嘉琪公司之间存在劳动关系并无不当。嘉琪公司因物业服务合同期满，张坤不能在原小区从事房屋维保工作，嘉琪公司应当与张坤协商将其调离到其他岗，而嘉琪公司直接要求张坤签署离职表，在张坤拒绝的情况下将其辞退，属于违法解除，一审法院判决嘉琪公司向张坤给付经济赔偿金是正确的。关于嘉祺公司是否应向张坤返还企业应当缴纳的养老保险的问题。鉴于嘉祺公司与张坤存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。现嘉祺公司未履行及时为张坤缴纳各种社会保险的义务，导致张坤自行缴纳了其在职期间2014年7月16日至2019年3月26日期间的养老保险费，其中企业应缴部分共计13744.96元，上述款项作为用人单位的嘉祺公司有义务返还，虽然嘉琪公司主张其向张坤支付过保险补贴，但其未提供证据证明，应承担不利后果，故嘉祺公司应向张坤返还养老保险的社会统筹部分，一审法院判决并无不当。关于嘉琪公司是否应承担张坤失业金损失问题。本案中，嘉琪公司违法解除与张坤的劳动关系，张坤符合领取失业金条件，由于嘉琪公司没有缴纳失业险，张坤不能领取，给张坤造成损失。嘉琪公司应当赔偿张坤的失业金损失。综上所述，嘉祺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳嘉祺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王银华审判员  徐文彬审判员  刘风霞二〇一九年十二月十三日法官助理刘强书记员石双