湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂09刑终335号抗诉机关孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐星星，男，1987年3月3日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省孝感市孝昌县，因涉嫌犯诈骗罪2019年4月25日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。上诉人（原审被告人）叶龙，男，1994年2月13日出生，汉族，小学文化，无业，住孝感市孝昌县，2019年3月7日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，2019年4月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人姚静，湖北律之心律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴明三，男，1989年4月6日出生，汉族，初中肄业，无业，住孝感市孝**，2019年3月7日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，2019年4月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人毛亚玲，湖北律之心律师事务所律师。原审被告人吴明静，男，1987年3月15日出生，汉族，小学文化，无业，住孝感市孝**。2019年3月7日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，2019年4月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。原审被告人徐宝舟，男，1992年11月2日出生，汉族，小学肄业，无业，住孝感市孝昌县，2019年3月7日，因涉嫌诈骗罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，2019年4月12日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。孝感市孝南区人民法院审理孝南区人民检察院指控原审被告人吴明静、叶龙、徐宝舟、吴明三、徐星星犯诈骗罪一案，于2019年8月30日作出(2019)鄂0902刑初313号刑事判决。判处：1、被告人吴明静犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；2、被告人徐星星犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；3、被告人叶龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元；4、被告人吴明三犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元；5、被告人徐宝舟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币30000元；6、涉案笔记本电脑、打印机、手机予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人徐星星、叶龙、吴明三提出上诉，原审被告人吴明静、徐宝舟在法定上诉期限内未上诉，孝南区人民检察院对徐星星提出抗诉。本院依法组成合议庭，全面审理了本案。本院审理期间，上诉人徐星星自愿撤回上诉，孝感市人民检察院于2019年11月14日决定撤回抗诉。本案现已审理终结。原判认定：2018年底，被告人徐星星与吴明静预谋以办理贷款的手段实施诈骗，后徐星星伙同吴明静租赁房屋及购买诈骗手机、公民信息，并分别招募吴明三、叶龙、徐宝舟等人在租赁房屋内以中信公司的客服人员名义，拨打诈骗电话条数1020条，利用民加科风信息技术有限公司旗下的“民贷天下”平台骗取陈某的6000元、吴某3000元，后由公安机关通过民加科风信息技术有限公司的后台操作人员指引协助，将被害人陈某的6000元、吴某3000元返还到其本人银行账户。2013年11月27日，被告人叶龙因犯抢劫罪被广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑三年六个月（刑期自2013年8月28日至2017年2月27日），因减刑于2016年2月27日刑满释放；2018年9月20日，被告人徐宝舟因犯诈骗罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑八个月;2019年3月19日，被告人徐星星因犯危险驾驶罪被孝南区人民法院判处拘役二个月。上述事实，有经庭审质证的涉案笔记本、笔记本电脑、打印机、拉卡拉刷卡器、银行卡、手机等物证；被告人身份信息、银行交易流水明细、民加科风信息技术有限公司后台流水、电信通话记录、房屋租赁合同、扣押清单、刑事判决书等书证；辨认笔录、搜查笔录、电子物证检查工作笔录；被害人吴某、陈某的陈述；证人孔某的证言；被告人吴明静、叶龙、徐宝舟、吴明三、徐星星的供述等证据证实。原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：…（二）拨打诈骗电话500人次以上的…”。本案被告人吴明静、叶龙、徐宝舟、吴明三、徐星星冒充中信公司员工名义，以手机办理贷款收取相应服务费的方式拨打诈骗电话1020人次，被告人吴明静、叶龙、徐宝舟、吴明三、徐星星的行为构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人吴明静、叶龙、徐宝舟、吴明三、徐星星以诈骗罪定罪处罚的意见予以采纳。在本案共同犯罪中，被告人吴明静、徐星星起主要作用，系主犯，被告人徐星星作用相当小于被告人吴明静；被告人叶龙、徐宝舟、吴明三起次要作用，系从犯，依法对被告人叶龙、徐宝舟、吴明三从轻、减轻处罚；庭审中，被告人吴明静、徐星星、叶龙、徐宝舟自愿认罪并如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定予以从轻处罚；被告人叶龙、徐宝舟系累犯，依法应从重处罚。被告人吴明静、叶龙、徐宝舟、吴明三、徐星星实施犯罪行为使用的笔记本电脑、打印机、手机等作案工具应予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂作出前述判决。孝南区人民检察院以徐星星自愿签署认罪认罚具结书，且得到法院从轻判决后又以量刑过重为由提出上诉，不认罪认罚，没有悔罪表现，不应对其从轻处罚。上诉人徐星星以量刑过重，刑期计算错误为由提出上诉。上诉人叶龙以量刑过重提出上诉，辩称其从轻减轻情节在原判中没有体现。辩护人姚静提出，本案拨打诈骗电话条数的事实不清，证据不足，上诉人叶龙有从犯、未遂、认罪态度较好等情节，建议对在有期徒刑一年六个月至二年六个月内量刑。上诉人吴明三以量刑过重提出上诉，辩称其是2019年3月5日才到犯罪地的出租屋，不构成“情节严重”的情节，且原判罚金过高。辩护人毛亚玲提出原判量刑过重，罚金过高。经二审审理查明，原判认定的事实有经一审庭审质证的涉案笔记本、笔记本电脑、打印机、拉卡拉刷卡器、银行卡、手机等物证；被告人身份信息、银行交易流水明细、民加科风信息技术有限公司后台流水、电信通话记录、房屋租赁合同、扣押清单、刑事判决书等书证；辨认笔录、搜查笔录、电子物证检查工作笔录；被害人吴某、陈某的陈述；证人孔某的证言；被告人吴明静、叶龙、徐宝舟、吴明三、徐星星的供述等证据证实。证据来源合法，确实、充分，与本案待证事实关联，二审对原判认定事实及证据均予以确认。本院审理期间，上诉人徐星星自愿撤回上诉。孝感市人民检察院撤回抗诉。关于上诉人及其辩护人量刑过重、不构成“情节严重”、罚金过高的上诉理由和辩护意见，经查，本案系由被告人吴明静、徐星星共同策划，由吴明静组织、购买作案工具，徐星星设计诈骗话术，由被告人吴明三、叶龙、徐宝舟等利用发送短信、拨打电话等手段对不特定多数人实施诈骗，因此，对共同实施的犯罪应当共同承担法律责任。被告人吴明三辩称的辩解，与同案被告人徐星星、叶龙的供述和证人证言不相符，不予采纳。原判刑罚均在法定范围内，故对上诉及辩护意见，本院不予采纳。原审被告人徐星星系2019年4月25日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，原判书第7页倒首第六行即刑期“自2019年5月20日起至2023年5月19日”系计算错误，应当更正为刑期自2019年4月25日起至2023年4月24日止。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。孝感市人民检察院撤回抗诉理由符合法律规定，上诉人徐星星撤回上诉理由符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许孝感市人民检察院撤回抗诉；二、准许上诉人徐星星撤回上诉。三、驳回上诉人（原审被告人）叶龙、吴明三的上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  叶艾文审判员  董 威审判员  董 琳二〇一九年十二月三日书记员  李晓燕