陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终13402号 上诉人（原审被告、反诉原告）:河北源华建筑劳务分包有限公司，住所地河北省保定市唐县。法定代表人：张丽桥，该公司总经理。委托诉讼代理人:吴锁红，西安市灞桥区红旗法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:柴瑾瑾，西安市灞桥区红旗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）:青海力创建筑劳务有限公司，住所地青海省西宁市。法定代表人：孔丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人:武晓宣，陕西云德律师事务所律师。上诉人河北源华建筑劳务分包有限公司（以下简称“源华公司”）与被上诉人青海力创建筑劳务有限公司（以下简称“力创公司”）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17号立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源华公司上诉请求：1、撤销西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初1979号民事判决,发回重审或改判驳回力创公司的全部诉讼请求,支持源华公司的反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由力创公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院分别于2019年5月29日、2019年6月12日、2019年6月24日开庭审理，只有一个法官，而判决书却是合议庭，其程序违法。二、案件事实不清，适用法律错误。1、源华公司将其自己承包的劳务工程，部分分包给李某某，李某某开始以代办进入源华公司，后挂靠于力创公司，而实际是李某某施工。2、依据双方签订劳务分包合同，合同约定付款方式是验收合格预付进度款80%，源华公司已支付80%工程进度款，本项工程整体竣工，验收合格一个月内付清工程总造价的100%。而一审未查明，该工程是否验收合格。力创公司未能提供任何证据，证明其所完成的工程量，双方也未进行核算，也未提供合同约定三方机构作出工程造价、验收、结算。故一审在源华公司与力创公司之间无法确定工程量情况下，作出推理判决支付劳务费648018.17元。3、源华公司反诉中主张为力创公司垫付工人劳务费30万元（源华公司申请法院予以调取），法院给源华公司出具调查令，因未能取得调查令涉及付款依据，（浐灞劳动检查大队，广运潭派出所，）一审法院避而不提，致使涉案付款金额，无法核实。三、源华公司一审反诉诉讼请求应予支持。源华公司为了完成承包合同约定，力创公司因无力完成工程，源华公司为了采取补救措施，所支出的全部费用及多付工程款合计1739459.64元，应当予以支持。综上所述，源华公司认为，一审基本事实不清，程序违法，适用法律错误，请求依法撤销一审判决或予以改判，维护上诉人的合法权益。力创公司辩称：一、一审法院审理程序合法。人民陪审员百富义、马晓玲参加了庭审，庭审程序合法，且源华公司未提出任何异议。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、不存在源华公司多向力创公司支付工程款的情况。2、不存在力创公司无能力施工的情况。3、力创公司的工程施工质量合格。力创公司第一次进场所完成的工程量，双方及施工方已经进行了结算，且源华公司已认可其工程进入下一工序阶段。因此，源华公司已对所完成的劳务事项验收合格。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回源华公司的上诉请求。力创公司向原审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《劳务分包合同》及《XX路XX中心（东区）项目二次结构分包补充协议》；2、源华公司支付逾期未付劳务费1007968.96元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率2倍暂计算自2018年5月25日至2019年4月30日为70539.74元，直至实际付清所有款项日止）；3、案件受理费由源华公司承担。源华公司向原审法院提出反诉请求：判令力创公司返还其多付的工程款1739459.64元。原审法院认定事实：西安生态园林酒店二次结构工程系由华润建筑有限公司（以下简称华润公司）负责承建。2018年5月，华润公司作为发包方与源华公司签订《XX路XX中心（东区）项目承包合同》后，源华公司将其承包的西安生态园林酒店二次结构工程全部劳务分包给力创公司完成，承包方式为包工加辅材。2018年4月13日，力创公司组织人员进场施工，西安生态园林酒店二次结构工程的1#、4#、5#全部外墙劳务系力创公司施工完成。2018年6月2日，力创公司作为乙方（承包方）与源华公司作为甲方（发包方）签订《劳务分包合同》，约定，甲方（发包方）将“西安生态园林酒店二次结构工程”劳务发包给乙方（承包方）施工，一、工程名称为西安生态园林酒店二次结构工程，工程地点为西安世博园，甲方工地代表为曹艳会，乙方工地代表李某某。二、承包内容：加气混凝土块砌筑、构造柱钢筋制作安装、模板安装拆除、混凝土浇筑,压强筋锚固、开槽等一切墙体所用辅材及加工工具。甲方提供材料(加气块、混凝土、钢筋、砌筑砂浆),除甲供材料外所有材料均由乙方提供。四、工期：2018年4月13日至2018年7月1日（工程进度按照甲方合同的施工进度计划要求进行）。若出现非乙方原因造成的工期拖延,总工期相应顺延,若因乙方原因造成的工期拖延,由此对引起的相关损失乙方负责。五、合同价款及结算方式：甲方与乙方经过友好协商,以分项清单合计单价(砌块墙、构造柱、圈梁、钢筋植筋混凝土浇筑),本合同为单价合同,工程量以实际发生为准。单项报价清单如下：构造柱圈梁模板170元/平方米、加气块砌筑315元/立方米、混凝土浇筑80元/立方米、植筋14元/根、钢筋制作安装1300元/吨、管理费5%。工程量按实际工程量。六、工程进度款支付方式为施工合同签订后每月实际发生量80%工程进度款，本项工程整体竣工验收合格移交至后续转业后，一个月内付至工程结算总造价的100%。十、乙方提供的材料质量或施工质量达不到质量标准,甲方有权要求乙方更换产品及返工造成的损失乙方自行承担。甲方须按时向乙方发放工程进度款，乙方有权在工程款不到暂停相应工作事宜过程中发生的费用由甲方合理承担，相应工期顺延等合同内容。合同签订后，力创公司继续进行施工，期间，因源华公司未依约向力创公司支付工程进度款，力创公司于2018年10月7日向源华公司发送《退场申请》，要求解除双方签订的《劳务分包合同》，并于2018年10月20日第一次退场。后源华公司要求力创公司继续施工，双方于2018年10月29日签订《XX路XX中心（东区）项目二次结构分包补充协议》，约定，1、甲方（源华公司）在2018年11月18日前付乙方（力创公司）完成经监理和甲方验收合格工程量的90%的劳务费,剩余部分工程完工,竣工验收后支付。在10月30日至11月15日期间,工程量由乙方和华润建筑核对，以双方签字为准。2、施工未完成部分经甲方方案确定后施工。如乙方剩余部分工程量未按要求时间进场施工,甲方有权安排别的队伍施工,将不再支付乙方剩余10%工程款。3、甲方所付工程款用于乙方支付农民工工资。4、乙方提供农民工工资发放证明资料。不足部分由乙方先行垫付,不得以任何理由引起工人的劳动局投诉等事件发生。2018年12月4日，力创公司、源华公司及华润公司对力创公司已完成的二次结构工程量进行了确认。序号项目单位一号楼四号楼五号楼1加气块M³1710.34503.78542.5522混凝土M³715.38173.58170.8333模板M³7244.732869.32869.3046.5植筋根1146639763976510植筋根889616621662612植筋根1952649624978716植筋根103848488钢筋制安T8024.0424.042018年12月24日，力创公司再次进场施工，后因源华公司未依约支付工程进度款，并于2019年1月24日退场。力创公司于2019年1月25日再次向源华公司发送《结算、退场申请》，力创公司、源华公司均认可未对源华公司第二次进场所产生的工程量进行结算。源华公司自2018年5月25日至2019年1月31日共向力创公司支付劳务费3770615元。另查明，力创公司根据华润公司及源华公司的指示，产生如下增项：1、增加零工台班64小时，经双方确认零工台班费按120元/天计算，劳务费共计：7680元；2、因拆搭4#、5#楼二层架子、电梯井架子、二层加气块生产费用共计：2910元。本案在审理期间因合同效力问题向力创公司释明后，力创公司变更诉请为：源华公司支付逾期未付劳务费1007968.96元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率2倍暂计算自2018年5月25日至2019年4月30日为70539.74元，直至实际付清所有款项日止）；案件受理费由源华公司承担。上述事实，有《劳务分包合同》《丝绸国际中心项目二次结构分包补充协议》《二次结构已完成工程量》、零工确认单、施工现场签证单、工程变更预审批表及本院庭审笔录等材料附卷佐证。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工的行为无效。”的规定，源华公司自华润公司处承包案涉工程劳务后，又非法将其承揽的建设工程劳务转包给力创公司完成，故双方所签订的《XX路XX中心（东区）项目承包合同》为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。”的规定，力创公司第一次进场所完成的工作量，已经双方及施工方进行了实际结算，且力创公司退场后，源华公司又进入下一个施工工序阶段，应视为其对力创公司所完成的劳务事项验收合格，故力创公司要求源华公司支付第一次进场所产生的劳务费，于法有据，本院应予以支持。力创公司要求支付利息，于法无据，本院不予支持。根据双方及施工方所结算的工程量和合同约定的单价及零工《确认单》、施工现场《签证单、工程变更预审批表》进行核算，可得出力创公司第一次进场所完成的工作量所对应的劳务费应为4418633.17元（即，1、加气块2756.67立方米×315元/立方米=868351.05元。2、混凝土1059.79立方米×80元/立方米=84783.2元。3、模板12983.33立方米×170元/立方米=2207166.1元。4、6.5植筋19418根×14元/立方米=271852元。5、10植筋12220根×14元/立方米=171080元。6、12植筋29466根×14元/立方米=412524元。7、16植筋1134根×14元/立方米=15876元。8、钢筋制安128.08T×1300元/T=166504元，共计4198136.35元。9、管理费=4198136.35元×5%≈209906.82元。1-9共计=4408043.17元。10、新增工程量零工确认单：①零工台班64个×120元/个=7680元。②拆搭4#、5#楼二层架子30副/4天×3副=360元。③拆搭4#、5#楼电梯井架子600元/15天×0.05米=450元。④拆运4#楼二层加气块7立方米×300元/立方米=2100元），源华公司已支付的劳务费部分，应当扣减。庭审中力创公司认可源华公司共支付劳务费3770615元（但是其中源华公司向力创公司民工支付的125615元、5000元，力创公司认为系二次进场所支付的劳务费），对于该125615元、5000元是支付力创公司第一次进场所完成的工作量所对应的劳务费的一部分，还是支付力创公司第二次进场所产生的劳务费。本院认为，双方均认可未对力创公司第二次进场所完成的工作量进行结算，故该笔款项应认定为源华公司支付的力创公司第一次进场的所完成的工作量所对应的劳务费。故源华公司共支付力创公司的劳务费应为3770615元。案涉合同在履行期间，因源华公司未能按约定支付进度款，导致力创公司两次退场，源华公司应承担全部责任。力创公司第一次进场所完成的劳务事项，已于2018年12月4日双方及施工方进行了确认，且力创公司退场后，源华公司又进入下一个施工阶段，应视为对力创公司所完成的劳务事项验收合格，故源华公司反诉称力创公司所完成的劳务事项存在质量问题，并认为该结算是其向华润公司报送进度款的依据而非是对力创公司所干工程的结算，未提交相关证据加以证明，本院不予采信。源华公司反诉称力创公司未完成之部分劳务事项，已由他人完成，力创公司应承担该部分费用，即使该事实成立，该笔费用属于力创公司第二次进场所产生的，且双方未对第二次进场的工作量进行结算，与应付力创公司第一次进场所产生的劳务费无关，且力创公司未主张其第二次进场所产生的劳务费，故该反诉请求，本院不予支持；源华公司反诉称其多付力创公司劳务费，请求返还，因无事实根据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，源华公司支付力创公司（第一次进场）劳务费648018.17元；二、驳回力创公司要求支付利息的诉讼请求；三、驳回源华公司反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费13234元，力创公司已预交，该受理费由力创公司承担4000元，源华公司承担9234元，连同上述应付之款一并给付力创公司。反诉案件受理费10230元，源华公司已预交，由其承担。二审中，源华公司提交两组新证据，证一、证人（云涛）证言；证明其公司仅是确认源华公司的施工工程量，不认可任何班组、个人或者其他公司的工程量。云涛所签字的核量单仅是源华公司申报进度款的依据，不能作为任何结算依据。证二、灞桥区人民法院的调查令；证明工程没有干完是被上诉人的原因，支付给农工的工资1599264元。力创公司对上述证据真实性不予认可，关联性也不予认可。云涛是个人身份出庭，与源华公司有无利害关系无法证明。云涛已经表示其工作范围不包括返修等，因此其真实性不予认可；该部分工程已施工完毕且进入下一工序，事实上可以认为验收完毕。本院认为：根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工的行为无效。”的规定，源华公司自华润公司处承包案涉工程劳务后，又非法将其承揽的建设工程劳务转包给力创公司完成，故双方所签订的《XX路XX中心（东区）项目承包合同》为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。”的规定，力创公司第一次进场所完成的工作量，已经双方及施工方进行了实际结算，且力创公司退场后，源华公司又进入下一个施工工序阶段，应视为其对力创公司所完成的劳务事项验收合格，故力创公司要求源华公司支付第一次进场所产生的劳务费，于法有据，本院依法予以支持。根据双方及施工方所结算的工程量和合同约定的单价及零工《确认单》、施工现场《签证单、工程变更预审批表》进行核算，可得出力创公司第一次进场所完成的工作量所对应的劳务费应为4418633.17元。扣减源华公司已支付的劳务费3770615元，源华公司还下欠力创公司劳务费648018.17元。力创公司第一次进场所完成的劳务事项，已于2018年12月4日双方及施工方进行了确认，且力创公司退场后，源华公司又进入下一个施工阶段，应视为对力创公司所完成的劳务事项验收合格，故源华公司反诉称力创公司所完成的劳务事项存在质量问题，并认为该结算是其向华润公司报送进度款的依据而非是对力创公司所干工程的结算，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25900元，由上诉人河北源华建筑劳务分包有限公司承担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二〇一九年十二月二日 书 记 员  赵   娜 1