福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终426号 抗诉机关福建省华安县人民检察院。 原审被告人陈伯城，男，1989年8月1日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，捕前系华安县沙建镇日新村村委,住福建省华安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。10月3日被取保候审。 辩护人朱文荣，福建含章律师事务所律师。 福建省华安县人民法院审理福建省华安县人民检察院指控原审被告人陈伯城犯挪用公款罪、开设赌场罪一案，于2019年8月30日作出（2019）闽0629刑初76号刑事判决。福建省华安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员王舣、杨旭英出庭履行职务。原审被告人陈伯城及其辩护人朱文荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定:2018年8月8日被告人陈伯城经选举当选为华安县沙建镇日新村村委会委员，负责日新村医保、食品安全、农业等工作。同年10月25日，华安县沙建镇人民政府组织开展2019年度城乡医保款缴交工作，被告人陈伯城负责日新村医保款的代收代缴工作。2018年11月至同年12月间，被告人陈伯城收取日新村医保款共计人民币563860元，并将其中的人民币456709元用于时时彩网络赌博。 被告人陈伯城及其家属分别于2018年12月19日和2019年1月7日向华安县医保中心上缴医保款人民币53860元、人民币510000元。华安县监察委员会在掌握被告人陈伯城涉嫌犯挪用公款罪的线索后，于2019年4月3日，由华安县沙建镇政府工作人员电话通知其到案。被告人陈伯城到案后如实供述自己挪用公款和开设赌场的犯罪事实。 2019年3月15日，被告人陈伯城为了谋取利益，使用微信号×××（昵称“好运相伴”）建立群昵称为开心乐园二十分的微信群，拉拢林某（微信昵称“合兴翻胎（鼻炎找我）”）、微信昵称心若在梦就在和微信昵称和和美美等多人，根据重庆时时彩的开奖结果，以押单个数、大小、龙虎等方式在群内进行揽注赌博。该赌博群每天9时30分至次日凌晨1时50分进行揽注、开奖，每20分钟开一期。 原判认定上述事实的依据有：被告人陈伯城在开庭审理过程中亦无异议,信用社、微信、支付宝等交易明细、聊天记录、选举结果报告单、户籍证明、收款收据等书证、证人邹某、陈某1、陈某2、林某等人的证言、《专项审计报告》等鉴定意见、勘验检查报告、提取笔录、光盘等电子数据、被告人陈伯城的供述等。 原判认为，被告人陈伯城利用其作为华安县沙建镇日新村村委分管医保等职务上的便利，挪用公款人民币456709元，进行非法活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人陈伯城又以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，建立赌博微信群并接受投注，组织赌博活动，其行为又构成开设赌场罪。被告人陈伯城在办案机关掌握其犯罪线索后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，被告人陈伯城又如实交代与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的情形，构成自首，依法可以从轻处罚。被告人陈伯城一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈伯城及其家属在提起公诉前，积极主动全额退赃，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人陈伯城挪用公款用于赌博，系用于非法活动，一般不适用缓刑。依法判决：被告人陈伯城犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯开设赌场罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。 华安县人民检察院抗诉认为，原判对被告人陈伯城犯挪用公款罪、开设赌场罪适用法律不当，量刑畸轻，罚不当罪。漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员以相同的理由发表出庭意见。还提出原判对被告人陈伯城开设赌场的抽头渔利营利数额、赌资数额、参赌的具体人数、具体天数、是否属情节严重等没有查清。 被告人陈伯城的辩护人提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人陈伯城犯挪用公款罪、开设赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于福建省漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员提出原判对原审被告人陈伯城开设赌场的抽头渔利营利数额、赌资数额、参赌的具体人数、具体天数、是否属情节严重等没有查清的出庭意见。经查，证人林某的证言、微信聊天记录等与原审被告人陈伯城供述,均能证实原审被告人陈伯城开设赌场的抽头渔利数额、赌资数额、参赌的具体人数、违法所得等事实,不属情节严重规定的情形。 关于华安县人民检察院抗诉认为，原判对被告人陈伯城犯挪用公款罪、开设赌场罪适用法律不当，量刑畸轻，罚不当罪的意见。经查，原判根据被告人陈伯城的犯罪事实、性质、情节等对被告人陈伯城犯挪用公款罪、开设赌博罪定罪、量刑均在法定幅度内，并非量刑畸轻。故检察机关的抗诉意见均不能成立，不予采纳。 被告人陈伯城的辩护人提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回抗诉，维持原判的意见。经查属实，可以采纳。 本院认为，原审被告人陈伯城利用其作为华安县沙建镇日新村村委分管医保等职务上的便利，挪用公款人民币456709元，进行非法活动，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人陈伯城又以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，建立赌博微信群并接受投注，组织赌博活动，其行为又构成开设赌场罪。原审被告人陈伯城在办案机关掌握其犯挪用公款罪线索后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，原审被告人陈伯城又如实交代办案机关尚未掌握的开设赌场罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人陈伯城一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人陈伯城及其家属在提起公诉前积极主动退缴全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的抗诉意见均不能成立，不予采纳。原审被告人陈伯城的辩护人提出的辩护意见可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条、第六十七条第二款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  郭昭容 审判员  杨 健 二〇一九年十二月十七日 法官助理林秀美 书记员张小婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在一百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的； （四）其他严重的情节。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。