山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3210号 上诉人（原审原告）：山东通世源建筑工程有限公司。住所地：山东省淄博市桓台县索镇邢刘村(新建路)。统一社会信用代码：913703213347182152。 法定代表人：刘曼华，经理。 委托诉讼代理人：罗强，北京市营建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡水海恒钢结构安装有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区人民西路567号金域华府1栋13层1303。统一社会信用代码：91131102MA099YB23P。 法定代表人：刘瑞学，经理。 委托诉讼代理人：康艳来，河北刘爱国律师事务所律师。 上诉人山东通世源建筑工程有限公司（以下简称通世源公司）因与被上诉人衡水海恒钢结构安装有限公司（以下简称海恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305民初5018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通世源公司的委托诉讼代理人罗强、被上诉人海恒公司的委托诉讼代理人康艳来，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通世源公司上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院对违约事实没有查清，被上诉人单方撤场并单方发出《合同终止协议》，上诉人就合同终止并未同意，被上诉人根本违约。2、一审法院对上诉人提出对被上诉人施工工程申请质量鉴定、单方违约损失并未进行审查，导致该事实未在判决书中阐述。3、一审法院认定合同未约定工期及交付期限，事实未查清。 被上诉人海恒公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 原审原告通世源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除合同；2、判令被告退还超付款项51万元；3、判令被告支付违约金196044元；4、判令被告赔偿违约造成损失222300元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订钢结构围护结构安装合同合同书一份，约定工程名称：鲁中现代综合物流产业集聚园(一期)建设项目库房围护结构安装进行施工。工程范围：墙面、屋面、雨蓬、落水管、水沟、检修钢爬梯、风机加固底座。工程内容：1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#钢结构库房围护结构安装。承包方式：乙方仅负责对屋面、墙面、雨蓬、落水管、水沟、风机支座及底座、室外钢爬梯进行安装。合同第五条乙方责任约定：1、因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每日付发包方2‰逾期违约金，最高不超过合同价款的5%逾期违约金。2、因为合同履行出现异议，经双方协商解决，中途不得停工，因此造成的损失甲方有权利追究乙方的赔偿责任。如果协商无果，根据合同约定解决……。合同第七条工程价款支付约定：安装暂估价格为3920896元，由齐锦程公司代付100万元，剩余部分由甲方支付，工人入场开工后，按照单个施工库房，屋面完工后支付所施工库房安装费用总造价的30%，墙面完工后支付所施工库房安装费用总造价的35%……，还约定甲方以承兑汇票方式付款不承担同期承兑贴息等。在工程施工过程中，齐锦程公司于2018年5月24日、6月21日、7月11日、7月12日以承兑汇票方式支付被告钢结构维护工程进度款共计40万元。2018年7月28日，被告因完成1#、2#、3#、5#、12#、13#库房40b槽钢安装设计变更向原告申请付款30万元，2018年7月30日，被告收到齐锦程公司支付的30万元。2018年8月2日，被告因完成1#、12#、13#库房屋面安装向原告申请付款25万元，2018年8月10日，被告收到齐锦程公司支付的25万元，被告对上述二笔款项承诺用于农民工工资发放。2018年9月3日，被告因完成11#库房屋面板安装向原告申请工程预付款10万元，原告负责人伊继猛签字后，原告未付款。之后，因民工讨薪上访、撤场等原因导致工程停滞。2018年9月22日，由原告为杨志付、邢微、王再胜、李杨、房如福、辛发超班组共计发放工人工资51万元。被告于2018年9月22日要求与原告终止钢结构围护结构安装合同合同书，不再履行。对上述支付的51万元民工工资原告主张系其超付款项，要求被告返还，另要求按总合同价款的5%支付逾期违约金196044元及违约损失222300元，该违约损失是其估算的，要求通过鉴定予以确认。被告则否认原告超付工程款，主张因原告拖欠工程款导致工人因讨薪上访、撤场，并在另案中要求原告支付拖欠工程款。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，关于合同效力问题，被告主张根据合同法及相关法律规定，双方签订的钢结构围护结构安装合同合同书属无效合同，但其并未提供证据证实，故对其抗辩理由不予采信。被告于2018年9月22日向原告发出合同终止协议后，双方的合同已实际终止，故原告要求判令解除合同已无解除基础及必要，对其该项诉求，不予支持。其次，关于原告要求被告退还超付款项51万元、支付违约金196044元及违约损失222300元问题，51万元系因被告工人欠薪上访后，由原告支付给被告施工班组的工人工资，原、被告对施工工程并未进行结算，故其主张该款项为超付款项并要求返还，无事实及法律依据，不予支持。关于违约金及违约损失，根据双方合同约定，被告支付违约金的前提是因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每日付发包方2‰逾期违约金，最高不超过合同价款的5%逾期违约金，双方在合同中对工期及交付使用期限并未作约定，且原告存在不按时支付进度款的情况，故原告的该项请求无事实及法律依据，对其要求通过鉴定确定违约损失的请求，亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东通世源建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13084元，由原告山东通世源建筑工程有限公司负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人海恒公司于2018年9月22日要求与上诉人终止钢结构围护结构安装合同合同书，上诉人通世源公司已另找他人继续进行施工，双方之间的施工合同已实际终止。一审认为对判令解除合同的诉求不予支持，并无不当。上诉人要求退还的超付款项系上诉人直接支付的工人工资，在双方未进行总对账的情况，该诉求不具有合理性，本院不予支持。本案中未有证据证实被上诉人海恒公司与上诉人达成了一致后撤出施工场地，其行为构成违约。违约金与赔偿损失均应视为上诉人向被上诉人追究违约责任，在造成的损失不能确定的情况下，不能同时主张。本院依据双方合同约定，支持上诉人要求赔偿196044元违约金的上诉主张。 综上所述，上诉人山东通世源建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305民初5018号民事判决； 二、被上诉人衡水海恒钢结构安装有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山东通世源建筑工程有限公司违约金196044元； 三、驳回上诉人山东通世源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13084元，由山东通世源建筑工程有限公司负担8864元，衡水海恒钢结构安装有限公司负担4220元。二审案件受理费13083元，由山东通世源建筑工程有限公司负担8863元，衡水海恒钢结构安装有限公司负担4220元。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 孟庆红 审 判 员 边存鑫 二〇一九年十二月三日 法官助理 车俊鹏 书 记 员 李 飞