湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2492号上诉人（原审被告）：张海鹰，男，1979年11月4日出生，汉族，住湖南省龙山县，委托诉讼代理人：吕春亮、敖朝生，重庆泽贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周光军，男，1965年12月15日出生，土家族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：谷成义，湖北新理念律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周昌炼，男，1979年10月13日出生，土家族，住湖北省恩施市，上诉人张海鹰与被上诉人周光军、周昌炼合伙纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院(2019)鄂2801民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海鹰上诉请求：1.撤销恩施市人民法院(2019)鄂2801民初1951号民事判决，驳回被上诉人周光军的诉讼请求或依法改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人周光军实际存在两层合伙关系。一是2015年4月被上诉人周光军向周昌炼支付18万元合伙收购玄参转卖，因玄参不好收出现亏损。2015年6月三人商议，被上诉人出资60万元收购百合。二是2016年1月18日，被上诉人得知收购百合出现亏损，为转嫁合伙亏损，被上诉人胁迫上诉人与其补签《联合种植百合协议》，周光军出资40万元，最后统一结算。此40万元包含在2015年7月15日的60万元收条中，并非周光军2015年11月8日另行支付。该款实质系周光军自认第一层合伙亏损后结算其应分配的合伙财产40万元，其以合伙亏损后应分配的合伙财产40万元再行投入与上诉人在秀山合伙经营种植百合。协议中，周光军代周昌炼签字，周昌炼自愿放弃基地种植，亦能印证。至此，第一层合伙事务已终止，且周光军自认合伙财产清算只享有40万元，其余38万元投资额已亏损。一审判决认定上诉人收到周光军款项后，实际并未依约与周光军合伙经营错误。在第一层合伙中，周昌炼收到周光军18万元后，修建了厂房、购买了汽车，并到苏州考察市场，收购玄参花费2万元。在第二层合伙中，上诉人于2015年12月4日与案外人胡静制定《秀山县海恒中药材有限公司章程》，约定共同出资设立秀山县海恒中药材有限公司，注册资本为450万元，其中上诉人张海鹰认缴出资额220.5万元占出资比例49%，并于2015年12月11日在重庆××县登记设立秀山县海恒中药材有限公司从事经营。而被上诉人胁迫上诉人补签《联合种植百合协议》是在2016年1月18日，发生在设立秀山县海恒中药材有限公司从事经营之后，该公司经营本与《联合种植百合协议》无任何关联。因此，一审认定上诉人收到周光军的合作款后与案外人合作，并未用于二人的合伙事务是错误的，没有事实依据。2.一审判决适用法律错误。一审判决在合伙财产未清算的情况下，判决上诉人返还82万元款项，适用法律错误。在第一层合伙中，合伙事务已实际履行，且全部合伙人均参与了经营；在第二层合伙关系中，上诉人已履行了协议，不存在违约。故一审认定60万元按照月利率1.5%计算利息，22万元按年利率6%支付利息，属于认定事实错误，适用法律错误。庭审时补充上诉理由：1.2016年1月18日签订的《联合种植百合协议》至今未解除，也未进行清算，如果判决返还82万元，那么2015年11月8日后周光军就未履行出资，构成违约，上诉人保留向其追究违约责任，以及按协议的比例承担合伙盈亏的权利。2.《联合种植百合协议》合同履行地与一审被告所在地均不在一审法院管辖范围内，一审法院对该合伙纠纷没有管辖权。3.综合庭前阅卷，周光军在报案笔录中自认与张海鹰在重庆××县合伙期间，参与了合伙经营事务，其陈述每个月过去两三次，投入了大量的心血，同时也与张海鹰一起到长沙学习无人机喷洒技术，也到合伙种植基地去挖过百合。周光军答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。周昌炼未向本院提交答辩意见。周光军一审诉讼请求：1.判令被告立即返还本金85万元并按月息一分五计算支付利息至本金还清之日止。2.由被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告周光军将第1项诉讼请求明确为要求二被告共同偿还20万元，并要求二被告自2015年4月7日起按照月息1分5支付利息至20万元借款全部清偿之日止；另外要求被告张海鹰单独偿还其他65万元，并要求被告张海鹰自2015年7月6日按照月息1分5支付利息至本息全部清偿之日止。一审查明，2014年，被告张海鹰在恩施市××乡××百合时认识销售百合的被告周昌炼后,二人一起合伙在三岔乡燕子坝种植百合。2015年4月，被告张海鹰得知九州通药业公司收购玄参，便与被告周昌炼商量一起收购玄参后再出售给九州通药业公司，但因为二人资金不足，被告周昌炼就提议让原告周光军投资参与进来；被告张海鹰同意后，原告周光军亦表示同意，三人遂就玄参的收购进行了口头约定，由原告周光军提供资金20万元，故被告张海鹰、周昌炼于2015年4月7日向原告周光军出具了内容为“今收到周光军合伙经营药材现金贰拾万元整（200000.元）”的《收条》一份，但是原告周光军实际于2015年4月7日向被告张海鹰支付10万元现金，于2015年4月10日向被告张海鹰支付现金8万元，实际支付金额为18万元，且未约定利息。收到上述款项后不久，原告周光军并未参与到收购玄参的合伙事宜中便被被告张海鹰告知玄参不好收，且被告张海鹰于2015年6月左右与被告周昌炼及原告周光军商议收购百合转卖赚差价，但因缺资金，被告张海鹰、周昌炼便说动原告周光军出资60万元，因该款大部分系原告周光军向他人所借并需按月利率1.5%计付利息，经三人商议，该款利息由原告周光军与被告张海鹰、周昌炼共担。原告周光军遂另行将60万元通过其妻廖丛英的银行账户转账至被告张海鹰的银行账户，实际支付的时间分别为2015年7月15日转账30万元、2015年8月4日转账20万元、2015年8月8日转账10万元，而被告张海鹰系于2015年7月6日就这三笔转账共计60万元向原告周光军出具《收条》，内容为：“收到周光军收购百合款陆拾万元整”。收到该款之后，被告张海鹰安排其妻及原告周光军之女与被告周昌炼之妻三人到上海销售百合，且去上海的费用系另由原告周光军承担，但是在此三人到达上海之后，被告张海鹰未将百合运往上海销售，原告周光军便向被告张海鹰打电话询问但被告知百合正在收购中；几天后，被告张海鹰将几吨百合运往上海销售，但销售款均被其妻拿走，被告张海鹰未与原告周光军及被告周昌炼分配。2015年11月18日，就前述商定的收购百合事宜，原告周光军与被告张海鹰签订了书面的《联合种植百合协议》，内容为：“张海鹰，周光军二人协商，由张海鹰牵头重庆市××县××村村以每亩400元的租金，租下两百亩的土地种植百合（具体面积以巨龙村村委会丈量为准），二人各占50%股份。经二人协商，周光军于2015年11月8日，一次性付给张海鹰种植百合款40万元，其中包括种子费（种子总合计种下8万4000斤，以每斤5元计算），人工工资，农药，管理费等及其一切费用，最后以账目为准，多退少补，账目由张海鹰管理，周光军审核签字为准。百合销售期，张海鹰管理账目，周光军管理资金，销售结束后统一结算。此协议二人签字后受法律保护，未尽事宜二人协商解决。此协议一式二份，二人各持一份。周昌炼自愿放弃基地种植（代周昌炼签字）周光军”。2016年1月18日，原告周光军及被告张海鹰在该协议上签名确认。该协议中的40万元系包含在前述2015年7月15日的60万元收条之中。该书面协议签订之后，被告周昌炼未再参与被告张海鹰及原告周光军收购百合之事。虽然原告周光军与被告张海鹰已于2015年11月18日商定在重庆市××县××村合作种植百合且各占50%的份额并于2016年1月18日在《联合种植百合协议》签字确认，但被告张海鹰并没有实际履行该协议，而是在2015年12月4日另行与案外人胡静制定《秀山县海恒中药材有限公司章程》，约定共同出资设立秀山县海恒中药材有限公司，注册资本为450万元，其中被告张海鹰认缴出资额220.5万元占出资比例49%，案外人胡静认缴出资额229.5万元占出资比例51%，并就其他事项进行了详细约定。2015年12月11日，被告张海鹰与案外人胡静在重庆市××县工商行政管理局登记成立秀山县海恒中药材有限公司，注册资本为450万元，法定代表人为案外人胡静，经营范围为中药材种植、收购、销售等。换言之，虽然被告张海鹰收到了原告周光军的合作款在重庆市××县××村××百合，但其实际合作人系案外人胡静而非原告周光军，即原告周光军向被告张海鹰所支付的款项实被被告张海鹰私自使用并未用于二人的合伙事宜。2016年1月20日左右，被告张海鹰称在秀山××××百合需要买肥料，便让原告周光军向其转账5万元，原告周光军实于2016年1月20日通过其妻廖丛英的银行账户向被告张海鹰的银行账户转账4万元，但被告张海鹰未出具《收条》。另查明，被告张海鹰收到原告周光军上述款项共计82万元之后，实际并未依约与原告周光军合伙经营，未向原告周光军告知过合伙项目的具体情况包括费用支出、账目往来或是利润所得等，也未向原告周光军进行过利润分红，且截至本案庭审结束之日，被告张海鹰也未能提供其与原告周光军合伙的任何账目供法庭核对。因此，原告周光军诉至法院，请求判准前述诉请。一审认为，本案立案案由原定为合同纠纷，后经庭审查明事实，依法变更为合伙纠纷。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告周光军基于其与被告张海鹰、周昌炼的口头协议分别于2015年4月7日向被告张海鹰支付10万元现金，于2015年4月10日向被告张海鹰支付现金8万元用于合伙收购玄参转卖赚差价，但被告张海鹰收到该款之后并未实际履行协议，已构成违约。此后，被告张海鹰又收取原告周光军在2015年7月15日转账30万元、2015年8月4日转账20万元、2015年8月8日转账10万元，共计60万元，并口头承诺系用于其与原告周光军及被告周昌炼收购百合转卖赚差价，但实际也未履行再次违约；尔后，被告张海鹰同意原告周光军将该60万元中的40万元转为百合种植款，并与原告周光军签订《联合种植百合协议》后，亦未实际履行而是另行与他人合作，且仍在2016年1月20日以购买化肥之名收取原告周光军4万元。被告张海鹰上述的行为系以合伙之名收取原告周光军钱款共计82万元但未行合伙之事，其行为已构成违约。此外，被告张海鹰违约未履行合伙协议之后，既没有继续履行也未采取补救措施，而且至今双方的合伙协议也未继续履行也无法继续履行或是采取补救措施，同时自2015年5月7日起至2016年1月20日共计收到原告周光军合伙款82万元至今已有三年之余，其未曾与合伙人即原告周光军共享利益，或是设置经营账目交由原告周光军核对，甚至在庭审结束之时也未能向法院提供其合伙账目。被告张海鹰此等违约不仅占用了原告周光军的82万元资金还给原告周光军造成了资金占用的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告张海鹰应将其所占用的原告周光军的82万元返还给原告周光军。关于原告周光军要求被告张海鹰按月利率1.5%自其收到案涉款项之日起支付利息的诉讼请求，应区别对待：首先，2015年4月7日被告张海鹰出具的收条中，原告周光军实际向被告张海鹰支付的款项是18万元，并2016年1月20日支付的4万元，合计22万元，但因该款在支付时双方并未明确约定系借款且按月利率1.5%付息，原告周光军要求被告以此标准支付利息没有事实依据，但被告张海鹰未履行合伙协议占有原告周光军的案涉款项确实给原告周光军造成了资金占用的损失，应当向原告周光军支付资金占用利息，但应给予一定的宽限期，鉴于原告周光军起诉前已向恩施市公安局报案要求其返还至在本案中提起民事诉讼已逾两年之久，被告张海鹰仍未返还，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，对原告周光军要求被告张海鹰自起诉之日即2019年4月9日起以22万元为基数按年利率6%支付利息至款项返还完毕之日止的诉讼请求，予以支持；超出部分，不予支持。其次，2015年7月15日的收条中所载收款是60万元，因为该款系原告周光军向案外人所借并约定需按月利率1.5%付息且被告张海鹰表示认可的，而被告张海鹰此后一直占用该款确实给原告周光军造成了该项利息损失，鉴于原告周光军实际是分三次支付给被告张海鹰，该60万元具体为2015年7月15日支付30万元、2015年8月4日支付20万元、2015年8月8日支付10万元，故对原告周光军要求被告张海鹰以30万元为基数自2015年7月15日起按月利率1.5%支付利息、以20万元为基数自2015年8月4日起按月利率1.5%支付利息、以10万元为基数自2015年8月8日起按月利率1.5%支付利息至款项返还完毕之日止的诉讼请求，予以支持；超出部分，不予支持。上述该利息系原告周光军的合理经济损失，被告张海鹰应当一同予以返还。关于原告周光军要求被告周昌炼与被告张海鹰就二被告于2015年4月7日二人一起出具的20万元收条中的借款承担共同偿还责任的问题。虽然该借条所载是20万元，但原告周光军实际向张海鹰支付的是18万元，被告周昌炼在收条上签字系基于其与原告周光军及被告张海鹰合伙收购玄参转卖一起赚差价，但该款实际系由被告张海鹰收取而非被告周昌炼，且被告张海鹰并未用于三人的合伙事宜构成违约，所以该款应由被告张海鹰向原告周光军返还，而非被告周昌炼与之共同承担返还责任，故对原告周光军要求被告周昌炼承担案涉款项20万元及利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告张海鹰于判决生效之日起立即返还原告周光军82万元，并以其中的30万元为基数自2015年7月15日起按月利率1.5%支付利息、以20万元为基数自2015年8月4日起按月利率1.5%支付利息、以10万元为基数自2015年8月8日起按月利率1.5%支付利息、以22万元为基数自2019年4月9日起按年利率6%支付利息至款项返还完毕之日止。二、驳回原告周光军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费12300元，减半收取6150元，由被告张海鹰负担。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，上诉人与被上诉人曾达成合伙协议，在执行合伙事务中，被上诉人周光军第一次出资18万元参与合伙，但在合伙收购百合到上海销售后，回收的货款被张海鹰之妻拿走，上诉人张海鹰既不给被上诉人周光军及被上诉人周昌炼分配利润，也不告知销售的具体情况。此后，上诉人张海鹰又与被上诉人周光军签订了《联合种植百合协议》，约定账目由张海鹰管理，周光军审核签字为准。百合销售期，张海鹰管理账目，周光军管理资金，销售结束后统一结算。该协议签订后，上诉人张海鹰亦未实际履行而是另行与他人合作，且仍在2016年1月20日以购买化肥之名收取被上诉人周光军4万元。上诉人张海鹰收取被上诉人周光军钱款82万元之后并未真正履行合伙之事，其行为已构成违约。一审据此判决上诉人承担还款义务并承担违约责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由上诉人张海鹰承担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  张成军审  判  员  张特立二〇一九年十二月十二日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹