安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1561号上诉人（原审被告）：安徽省泰鼎房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区信谊颐园世家高层豪景C、D楼商业326，统一社会信用代码91340400788581524B。法定代表人：朱淑丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔维钊，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李靖，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司淮南蔡家岗支行，住所地安徽省淮南市谢家集唐山路与蔡新路交叉口，统一社会信用代码91340400850225476B。负责人：丁艳红，该支行行长。委托诉讼代理人：蓝祝，安徽震一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋刚，男，1977年7月29日出生，汉族，安徽省淮南市人，住安徽省淮南市谢家集区。被上诉人（原审被告）：舒兰兰，女，1984年10月27日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。上诉人安徽省泰鼎房地产开发有限公司（以下简称泰鼎公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司淮南蔡家岗支行（以下简称工行蔡家岗支行）、宋刚、舒兰兰金融借款合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭,不开庭审理了本案。本案现已审理终结。泰鼎公司的上诉请求：1、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初90号民事判决，改判驳回工行蔡家岗支行对泰鼎公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由工行蔡家岗支行、宋刚、舒兰兰承担。事实与理由：泰鼎公司销售给宋刚和舒兰兰的安徽省淮南市谢家集区西部绿洲2楼112/212室房屋为现房，根据《个人购房借款/担保合同》第18.1条的约定，宋刚和舒兰兰自愿将安徽省淮南市谢家集区西部绿洲2楼112/212室房屋为本次借款提供担保，2015年10月13日涉案房屋办理预告抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权即有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据上述法律规定，在宋刚和舒兰兰未能按期还借款时，工行蔡家岗支行应当以债务人宋刚、舒兰兰提供的抵押物优先受偿。泰鼎公司是在债务人提供的抵押物优先受偿后，对于尚未偿还部分承担还款责任，一审判决泰鼎公司对全部借款本息承担连带偿还责任，违反了上述法律规定，侵害了泰鼎公司的合法权益。综上，请求二审法院支持泰鼎公司的上诉请求。工行蔡家岗支行辩称，保证合同中明确约定开发商承担阶段性保证义务，保证期间直至房地产他项权证办理登记为止，本案并未办理房地产他项权证登记，故泰鼎公司应按照合同承担保证责任。宋刚、舒兰兰未答辩。工行蔡家岗支行一审诉讼请求：1.判令宋刚、舒兰兰、泰鼎公司立即共同偿还购房借款余额336851.22元（含违约积欠本金13484.94元）、违约积欠利息6362.67元，合计343213.89元（利息暂计至2018年7月20日，此后利息按照《个人购房借款/担保合同》约定标准支付至债务实际清偿之日止；并判令工行蔡家岗支行对泰鼎公司在工行蔡家岗支行处保证金账户金额优先受偿；2.请求宋刚、舒兰兰、泰鼎公司承担本案诉讼费、律师费12000元等实现债权所需要的费用；3.判令泰鼎公司对上述全部诉请承担连带责任。一审法院认定事实：宋刚、舒兰兰系夫妻关系。2014年10月30日，宋刚与泰鼎公司签订《商品房买卖合同》，购买位于安徽省淮南市谢家集区西都绿洲2楼112/212室房屋，价款91.5万元，首付款46.5万元，余款45万元办理银行按揭贷款；同年12月4日，双方对该房屋买卖合同进行了网上备案。2015年1月1日，工行蔡家岗支行与宋刚、舒兰兰签订《个人购房借款/担保合同》，合同约定宋刚、舒兰兰向工行蔡家岗支行借款金额为人民币45万元，用于购买上述房屋，借款期限120月，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮20%确定（若贷款发放后遇基准利率调整，自次年1月1日开始，按照约定的利率浮动比例确定并执行新利率），逾期罚息利率在上述贷款利率的基础上加收30%确定，并可按罚息利率计收复利。同日，泰鼎公司在借款/担保合同保证人处签章并向工行蔡家岗支行出具担保函一份，为宋刚、舒兰兰的上述借款提供阶段性连带责任保证，保证期间自贷款发放之日起至借款合同项下抵押物办妥抵押登记并将他项权证书移交工行蔡家岗支行之日止；并且泰鼎公司在担保函中表示自愿在工行蔡家岗支行处开立保证金专户（金额45000元），承担保证金担保责任。同时，宋刚、苏兰兰自愿以其所购上述房屋为本次借款提供抵押担保，工行蔡家岗支行于2015年10月13日进行了预告抵押登记，并办理了他项权证书。上述阶段性连带责任保证和物权抵押的担保范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、工行蔡家岗支行为实现债权的费用及借款人其他应付费用。借款/担保合同签订后，工行蔡家岗支行于2015年1月1日按宋刚、舒兰兰指定账户即泰鼎公司账户发放借款本金45万元，约定贷款到期日为2025年1月1日，还款方式为按月还款，等额本息，当年执行贷款利率7.38%（年），逾期罚息利率9.594%（年）。自2018年4月1日起，宋刚、舒兰兰即不再按期还款，截止2018年7月18日共欠本息343213.89元，其中本金336851.22元，利息6362.67元。按照合同第十四条约定，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息即构成违约，工行蔡家岗支行有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项及所产生的利息、罚息及其他费用。后经多次催要未果，工行蔡家岗支行为追索本案债务，委托律师提起本案诉讼，并支付了律师代理费。另查明，案涉房屋至今未办理房地产权证，亦未办理不动产抵押登记。一审法院认为，工行蔡家岗支行、宋刚、舒兰兰、泰鼎公司之间签订的《个人购房借款/担保合同》、《商品房买卖合同》，系各方真实意思的表示，各方均具有签订和履行合同的主体资格，且合同的内容未违反有关法律规定，合法、有效，应受法律保护，各方均应按合同约定履行各自的义务。工行蔡家岗支行已按约于2015年1月1日向宋刚、舒兰兰指定账户发放借款本金45万元，该笔借款系宋刚与舒兰兰婚姻关系存续期间所发生，且舒兰兰亦在《个人购房借款/担保合同》上签字，应为其夫妻共同债务，宋刚、舒兰兰应按借款合同约定的等额本息还款方式偿还工行蔡家岗支行借款，但截止2018年7月18日共欠本息343213.89元，其中本金336851.22元，利息6362.67元，系宋刚、舒兰兰违约，工行蔡家岗支行根据合同约定解除合同，并要求宋刚、舒兰兰偿还尚欠借款本金336851.22元、截止2018年7月18日的利息6362.67元以及从2018年7月18日起至借款清偿之日止按借款合同约定标准计算的逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。同时，根据借款/担保合同第十七条约定，贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担；故工行蔡家岗支行诉请要求宋刚、舒兰兰支付本案律师代理费，符合双方约定，一审法院予以支持；但工行蔡家岗支行对此仅提供了委托代理合同及价税合计12000元的增值税专用发票，二者形成时间相差甚远，且未提供转账记录予以佐证，泰鼎公司对此亦提出异议，鉴于工行蔡家岗支行确实委托律师出庭参加诉讼，结合案件具体情况，一审法院酌情支持5000元。因案涉房屋至今未办理房地产权证及抵押登记，根据《中国人民共和国物权法》第一百八十七条“……抵押权自登记时设立”的规定，案涉房产的抵押权未依法设立，泰鼎公司辩解工行蔡家岗支行应以抵押物优先受偿的意见，一审法院不予采信。泰鼎公司作为阶段性连带责任保证人，依《个人购房借款/担保合同》及担保函约定应承担还本付息及支付有关费用的连带保证责任，保证期间自贷款发放之日起至借款合同项下抵押物办妥抵押登记并将他项权证书交付工行蔡家岗支行之日止。而案涉房屋至今未办理房地产权证，亦未办理不动产抵押登记，工行蔡家岗支行一直未取得他项权证书，泰鼎公司亦未提交证据证明未办理抵押登记手续非其原因所导致，故泰鼎公司应对尚欠的借款本息及支付有关费用承担连带保证责任，泰鼎公司在承担保证责任后有权向宋刚、舒兰兰追偿。另，工行蔡家岗支行主张对泰鼎公司在工行蔡家岗支行处保证金账户金额优先受偿，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条：“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，工行蔡家岗支行未能举证证明有“保证金账户”的存在，以及保证金账户内的款项已经“特定化”，工行蔡家岗支行应对此承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，一审法院不予支持。宋刚、舒兰兰经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对相关诉讼权利的放弃，依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、宋刚、舒兰兰于本判决生效之日起十日内一次性偿还拖欠中国工商银行股份有限公司淮南蔡家岗支行的借款本金336851.22元及截止2018年7月18日的利息6362.67元，本息合计343213.89元，并按《个人购房借款/担保合同》约定标准支付自2018年7月18日起至借款清偿之日止的逾期利息；二、宋刚、舒兰兰于本判决生效之日起十日内一次性支付中国工商银行股份有限公司淮南蔡家岗支行因追索本案债务产生的律师代理费5000元；三、安徽省泰鼎房地产开发有限公司对上述第一、二项借款本息及律师代理费承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向宋刚、舒兰兰追偿；四、驳回中国工商银行股份有限公司淮南蔡家岗支行的其他诉讼请求。案件受理费6603元，由宋刚、舒兰兰、安徽省泰鼎房地产开发有限公司负担。二审中双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宋刚、舒兰兰以安徽省淮南市谢家集区西部绿洲2楼112/212室为涉案借款向工行蔡家岗支行提供抵押，双方办理了他项权利预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。可见，预告登记仅是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，获得对抗他人物权的一种登记。故预告登记并不会使物权设立或变动，当事人签订的抵押合同有效，但抵押权并未发生法律效力。泰鼎公司向工行蔡家岗支行提供保证的期间为自贷款发放之日起至借款合同项下抵押物办妥抵押登记并将他项权证书交付工行蔡家岗支行之日止，案涉抵押物至今未办理房地产他项权证，泰鼎公司也未提交证据证明未办理抵押登记非其原因所致，故泰鼎公司应按约向工行蔡家岗支行承担保证责任，一审判决并无不当。综上所述，泰鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用6523元，由安徽省泰鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  焦 波审判员  张玉蓉二〇一九年十二月二日书记员  巫祖悦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。