广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21329号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：普莱克斯（广州）工业气体有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区东区东联路6号。法定代表人：许以向，职务：执行董事。委托诉讼代理人：彭国鹏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡萌，北京市炜衡（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区陈村镇潭洲工业区工业三路38号力源物流城A区6座3号。法定代表人：唐华成，职务：总经理。委托诉讼代理人：康玉军，广东千度律师事务所律师。上诉人普莱克斯（广州）工业气体有限公司（以下简称普莱克斯公司）因与被上诉人佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司（以下简称鑫荣公司）供用气合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。普莱克斯公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第五项和第六项；2.改判鑫荣公司支付2017年12月的运费补偿款人民币3000元，以及自2017年12月29日起按每日0.1％的标准支付滞纳金；3.改判鑫荣公司向普莱克斯公司支付供气装置的安装和拆除费用人民币40000元，以及管道系统的安装和拆除费用人民币40000元；4.改判鑫荣公司支付违约金285538.46元；5.判令鑫荣公司承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误地将工业气体产品等同于普通产品，未能准确适用协议中的价格调整条款，进而认为“普莱克斯公司调整产品价格时，鑫荣公司拥有当然拒绝的权利”，这属于认定事实错误。工业气体的高度危险性以及使用过程中需要特种装置存储的特性，决定了卖方在供应产品之初就需要做出大量的投入，以帮助买方建设供气装置及配套设备。这与普通产品的买卖是完全不同的。因此，工业气体的买卖双方在协议中约定，卖方在一定期限内享有独家供应权以及产品价格的调整方法，是工业气体行业的惯例。这是基于行业特性，并平衡买卖双方的利益而产生的通常做法。在合同期限内，当相关条件发生变化时，双方均应按照协议履行，而不能随意解除协议，否则，卖方在前期做出的巨大投入所对应的利益就无法实现。本案中，《买可保产品供应协议》第6条的约定，普莱克斯公司有权每年在电价、最低工资标准、运输成本以及其他产品生产成本发生变动时通知鑫荣公司调整产品价格。从该条款可知，协议已明确约定，在人工成本、运费或生产成本的其中之一发生变动时，普莱克斯公司都有权调整产品价格。根据普莱克斯公司发出的调价通知，普莱克斯公司调价的原因是运输成本、人工成本以及产品生产成本大幅增加。因此，普莱克斯公司调整产品价格完全符合协议的约定。此时，鑫荣公司并无当然拒绝的权利。根据《买可保产品供应协议》第6条的约定，在接到普莱克斯公司的调价通知后30天内，如果鑫荣公司提出书面证据，证明其能以同等条件的更低价格购买产品，而普莱克斯公司又拒绝接受时，鑫荣公司才有权书面通知终止协议。因此，根据双方约定，如果鑫荣公司不同意调整产品价格，其就应当按照协议约定在30天内提出书面证据，以证明其能以同等条件的更低价格购买产品。否则，其无权拒绝履行协议。二、一审法院对合同解除的原因没有查清，认定双方对合同的解除均有责任，属于认定事实和适用法律错误。本案所涉合同解除的根本原因是鑫荣公司违反协议的约定，拒绝履行协议，且擅自向第三方采购产品。因此，鑫荣公司存在严重的违约行为，应当对合同的解除承担全部责任。如上所述，对于价格调整的处理，如果鑫荣公司不同意调整产品价格，其就应当按照协议约定在30天内提出书面证据，以证明其能以同等条件的更低价格购买产品。但普莱克斯公司发出调价通知后鑫荣公司在没有任何理由也没有任何反馈的情况下，就不再向普莱克斯公司采购产品，而是违反协议的约定直接向第三方采购产品。该行为既违反了双方关于价格调整条款的约定，也违反了鑫荣公司应当履行的独家采购义务。本案中，鑫荣公司存在三个方面的违约行为：一是未经普莱克斯公司同意，擅自向第三方进行产品采购；二是累计两个月以上未按协议约定向普莱克斯公司购买产品：三是逾期付款超过30天。关于鑫荣公司擅自向第三方进行产品采购的事实，鑫荣公司在一审庭审中已当庭确认该事实。而且从本案情况来看，鑫荣公司自2018年5月25日起就没有再向普莱克斯公司采购过产品，这也可以反证，鑫荣公司向第三方采购产品。事实上，鑫荣公司在合同履行期限内，已多次实施向第三方采购产品的违约行为，并导致普莱克斯公司的送货车辆在2017年12月送货到普莱克斯公司的工厂时，无法卸货，进而发生“空跑”。关于累计两个月以上未按协议约定向鑫荣公司购买产品的事实，如上所述，鑫荣公司自2018年5月25日开始未再向普莱克斯公司采购产品，普莱克斯公司于2019年3月14日提起诉讼。因此，截至普莱克斯公司起诉之日，鑫荣公司已有10个月未向普莱克斯公司采购产品。关于逾期付款的问题，2017年12月，由于鑫荣公司违反独家采购义务的约定，向第三方采购产品，导致普莱克斯公司的送货车辆空跑三次，根据《买可保产品供应协议》第2.3条的约定，鑫荣公司应支付3000元的运费补偿。但截至起诉之日，鑫荣公司仍未支付该款项。因此，本案中，协议解除的原因完全是因为鑫荣公司拒绝履行协议以及违反独家采购义务。根据《买可保产品供应协议》第5.2条、第9.3条和第11.4条的约定，鑫荣公司应当对协议的解除承担全部责任。三、由于一审法院对协议解除的原因认定错误，导致其对供气装置的安装费和拆除费、管道系统的安装费和拆除费以及违约金的承担做出了错误的认定，应予纠正。如上所述，普莱克斯公司不存在任何违约行为，对协议的解除不承担任何责任。而鑫荣公司严重违反协议的约定，应当对协议的解除承担全部责任。根据《买可保产品供应协议》第9.3条，鑫荣公司应当按协议未得到履行的月度乘以月预计用气量的50％再乘以产品单价支付违约金。同时，由于协议提前解除，鑫荣公司应承担全部的供气装置安装费和拆除费以及管道系统的安装费和拆除费。四、一审法院对违约金的计算方式有误，应当予以纠正。首先，根据《买可保产品供应协议》第9.3条，违约金的计算方式为协议未得到履行的月度乘以月预计用气量的50％再乘以产品单价。本案中，鑫荣公司自2018年5月25日开始拒绝履行协议，也就是说，协议自2018年5月25日开始未得到履行，至协议到期日(2022年3月9日)，协议未得到履行的月度应为46个月。一审法院自协议解除之日开始计算协议未得到履行的月度，计算有误。其次，一审法院对鑫荣公司应承担的违约金的比例认定有误。一审法院根据协议履行情况以及过错程度等，酌定违约金为普莱克斯公司预期可得利益的15％。该认定不符合双方的约定及法律的规定。事实上，普莱克斯公司与鑫荣公司在协议签订之初，已经充分考虑到直接损失和可得利益因素，未按全额月预计用量计算违约金，而仅按月预计用量的50％计算违约金。因此，普莱克斯公司所主张的违约金已经根据直接损失和可得利益因素调低了数额，一审法院再次进行调整，不符合双方的约定及法律规定。即便按照一审法院的逻辑，根据双方的约定，普莱克斯公司的预期可得利益也应按照全额预计用量(即16吨／月)计算，而不应按月预计用量的50％计算。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人鑫荣公司答辩称，普莱克斯公司是擅自涨价，而且提价幅度达30%。那么原合同约定是九毛钱的，它可以提高到一块二毛一，而且还是不含税的。虽然普莱克斯公司提供的是工业气体，但是它也是一种商品，任何一种商品都应该遵守合同约定。那么合同约定的价款九毛钱是明确的。本案的焦点就是因为普莱克斯公司单方坐地起价，没有任何的诚信精神，单方的涨价30%多，作为一个企业是无法接受的。本案争议的另外一个原因，是因为普莱克斯公司单方涨价的处理方式非常的简单粗暴，它不是通过协商的方式，而是通过直接断气，其短期行为也造成了鑫荣公司的停工停产，导致矛盾的激化，以及鑫荣公司重大的经济损失和供应链的重大破坏。鑫荣公司认为不论是从合同法的角度，还是从双方的合约规定来说，普莱克斯公司都没有权利单方任性地涨价，也没有权利单方的去断气，鑫荣公司认为这是没有任何合约精神的体现。普莱克斯公司供应的气体不仅是不及时，而且气体质量存在重大的问题，鑫荣公司在一审法院也向法院提交了要求对它的气体质量进行司法鉴定。还有一审法院认定的要求鑫荣公司支付违约金，明明是普莱克斯公司违约在先，鑫荣公司是受害者，因此一审法院判决鑫荣公司支付违约金也不符合公平原则。普莱克斯公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的《买可保产品供应协议》；2.判决返还供气装置；3.判决支付2017年12月运费补偿3,000元，并自2017年12月29日起每日按所欠运费补偿的0.1%支付滞纳金，暂计算至2018年11月12日为957元；4.判决支付2018年10月和11月的供气装置租金6,940.16元，并自2018年10月30日起以欠付租金为本金，按每日0.1%支付滞纳金，暂计算至2018年11月12日为48.58元；5.判决鑫荣公司支付供气装置的安装和拆除费用40,000元，以及管道系统的安装和拆除费用40,000元；6.判决鑫荣公司支付违约金285,538.46元；7.判决鑫荣公司承担本案全部诉讼费用。以上诉求合计376,484.2元。在一审诉讼过程中，普莱克斯公司变更第4项诉讼请求为：判令鑫荣公司支付自2018年10月起至实际归还供气装置止，按每月3470.08元的标准支付供气装置租金，暂计至2018年11月为6940.16元；以及自2018年10月30日起，以欠付租金为本金，按每日0.1%支付滞纳金，暂计至2018年11月12日为48.58元。鑫荣公司向一审法院反诉请求：1.判令普莱克斯公司立即搬走非法储气罐装置，并赔偿场地占用费30000元；2.判令普莱克斯公司赔偿单方停止供气造成鑫荣公司的经济损失128000元（暂计至反诉之日，后续损失将按实际追加请求）；3.判令普莱克斯公司立即返还鑫荣公司用来办理《压力容器使用证》而提交的持证人为蒋冬之的《特种设备管理证》以及《营业执照》原件；4.判令普莱克斯公司支付违约金100000元；5.判令普莱克斯公司退还已支付的空瓶供气装置使用费30000元；6.判令普莱克斯公司承担本案全部诉讼费。一审法院经审理查明：2017年3月1日，普莱克斯公司（卖方）与佛山市禅城区佳道五金加工厂（以下简称佳道加工厂，买方）签订《买可保产品供应协议》，协议约定：佳道加工厂向普莱克斯公司购买生产所需的氮气，月预计用量为16000公斤/月，产品单价为0.90元/公斤，普莱克斯公司提供5000LVHP储罐一套，供气装置标准使用费为3500元/月，供气装置优惠使用费为2200元/月，以上价格含17%增值税。2.2买方在收到卖方交付的产品时，应在卖方送货单上签收确认或者注明产品不符合约定之处，否则将视为交付完成。2.3如果卖方已经送货到买方现场，因为买方的原因导致无法进入现场卸货的，买方应为此额外支付相当于订货数量的货款金额或者不低于1000元的运费补偿。3.2买方同意，在本协议有效期内，除卖方书面同意外，不得向任何第三方进行采购或者转售产品。4.1卖方保证其产品在交付时应符合产品规格。如交付的产品不符合约定规格，买方应在收到产品后12小时内口头通知卖方，并在收到产品后的24小时内书面确认拒绝接收该产品。卖方应在接到该通知之后立即核实买方的分析数据。核对属实的，买方有权拒绝支付该拒收部分产品的价款。5.1卖方应于每月15日前向买方开具上月11日至本月10日（结算月）期间应付款项的发票，发票金额包括但不限于产品的价款及供气装置的使用费。买方应在卖方开具发票后的15天内支付款项。买方如逾期付款，每逾期一天应按欠付金额的0.1%向卖方支付滞纳金。在买方清偿所有逾期应付款项和滞纳金之前，卖方有权在事先通知的前提下对买方暂停供应产品，且并不因此承担不交货或延迟交货的责任。若买方逾期付款超过30天，卖方有权立即解除协议。6.1卖方有权每年在电价、劳动和社会保障局公布的省级一类区域月最低工资标准、运输成本或其他产品生产成本发生变动时，或买方实际用量明显少于合同约定的月预计用量时，通知买方调整产品价格。在接到卖方调价通知后的三十（30）天内，若买方提出足以使卖方相信的、真实有效的书面证据，以表明买方可以按不低于本协议规定的条件从第三方处以低于卖方调整后的价格购买同等产品，而卖方在收到买方这些书面证据后双方协商不成的，则买方有权在其后的30天内向卖方发出书面通知，提前终止本协议。7.2供气装置的所有权始终属于卖方，供气装置一经安装就位，买方须从第二天起支付供气装置使用费。7.6若买方连续超过2个月不使用产品，或由于买方原因导致协议提前解除，或供气装置被法院作为买方资产予以查封或将要被查封，卖方有权搬走供气装置，买方应给予协助，不可阻挠。9.2如由于一方的原因导致另一方未能在首次供气日供应产品或接收产品，则违约方应向守约方按月支付延迟用气违约金，金额为本协议1.2条约定的每月预计用气量乘以产品单价再乘以20%；如延迟超过90天，则守约方有权单方面提前解除协议而不承担违约责任。9.3协议有效期内，一方未按协议约定解除协议的，或协议因一方违约被另一方按协议约定解除的，违约方应向守约方支付违约金。违约金的数额为协议未得到履行的月度（剩余月度少于6个月的，以6个月计）乘以第1.2条中所述的月预计用气量的50%再乘以产品单价。若买方违约，买方还应承担供气装置和管道系统的全部安装和拆除费用（供气装置安装及拆除费用各为人民币贰万元；管道系统的安装及拆除费用各为人民币贰万元）。买卖双方确认，上述违约金未按全额预计用量进行计算，已经充分考虑到直接损失和可得利益因素，故任何一方不再认为该违约金过高或过低，并提出调整的主张。9.4除因卖方擅自解除协议而按照第9.3条支付违约金外，卖方应对因其违反协议的其他约定而造成买方的直接物质损失负责，单次赔偿额以该违约行为所涉及的产品价款为上限，且本协议期限内累计赔偿总额不得超过本协议第1.2条中供气装置月优惠使用费的二倍。11.3本协议经双方书面协商一致方可提前解除，若未经双方书面同意，一方擅自解除的，守约方有权按本协议第9.3条向违约方主张权利。11.4若买方未经卖方同意向第三方进行产品采购或者转售，或者买方累计2个月以上未按本协议约定向卖方购买产品或者支付供气装置使用费，则卖方有权经书面通知买方后单方面解除本协议，还可以按照9.3条向买方主张违约责任。协议经双方签署后，自文首所示日期起生效，至首次供气日起的五年届满时止。根据《协议》附件——《特种设备使用管理和维护保养协议》记载，普莱克斯公司提供了1台规格为5000升/3.5MPa的低温液态气体储槽（以下简称：供气装置）给买方使用。2017年4月26日，佳道加工厂（甲方）与普莱克斯公司（乙方）及鑫荣公司（丙方）在广州签订《合同权利义务转让协议》，协议约定自2017年4月26日起，甲方将《产品供应协议》中约定的所有甲方的权利和义务一并转让给丙方，由丙方享有《产品供应协议》中甲方享有的合同义务，承担《产品供应协议》中甲方承担的合同义务。协议底部分别有佳道加工厂、普莱克斯公司、鑫荣公司的盖章确认。普莱克斯公司提交的照片，拟证明鑫荣公司利用普莱克斯公司的供气装置储存非普莱克斯公司产品气体，导致普莱克斯公司运送的产品无法充装，造成普莱克斯公司送货车辆空跑三次的后果，并主张赔偿损失3000元。鑫荣公司不予确认。该证据未显示出来源，也没有其他证据予以佐证，不能证明待证的事实，一审法院不予确认。普莱克斯公司提交的《通知函》，拟证明普莱克斯公司曾向鑫荣公司出具通知函，要求鑫荣公司支付运费补偿，并明确如若鑫荣公司再向第三方采购或利用普莱克斯公司的供气装置储存非普莱克斯公司产品的情况，普莱克斯公司将要求解除协议并要求鑫荣公司支付违约金。鑫荣公司称未收到该函件。普莱克斯公司未提交相关证据证实已将函件送达鑫荣公司。故对该份证据，一审法院不予采纳。鑫荣公司提交的证据普莱克斯传单、名片，未能显示与本案的关系，一审法院不予确认；催告通知，普莱克斯公司称未收到该函件。鑫荣公司未提交相关证据证实已将函件送达普莱克斯公司。故对该份证据，一审法院不予采纳；录音证据，通话人员未能显示与本案的关系，一审法院不予确认；发票、送达回证，未能显示与本案的关系，亦没有显示内容，一审法院不予确认。鑫荣公司提交的证据电子交易回单、销售对账单，证明2018年10月-2019年3月的供气装置租金已经支付，没有拖欠租金的情况。鑫荣公司于2018年12月18日、2019年2月28日、2019年3月17日通过广东顺德农村商业银行股份有限公司分别向普莱克斯公司转账10410.24元、5651.27元、2181.19元，并有相关对账单予以确认。普莱克斯公司在庭审后确认，款项10410.24元支付的是2018年10月-12月的供气装置租金；款项5651.27元支付的是2019年1月-2月的供气装置租金；款项2181.19元支付的是2019年3月供气装置租金。2019年4月之后未支付供气装置租金。鑫荣公司提交的微信记录、涨价通知中显示的涨价通知时间与庭审中双方当事人确认的停止供货时间能够相互印证，存在关联与连续性，在无相反证据足以推翻的情况下，本庭予以确认。涨价通知载明：由于我司经营的气体产品属于危险化学品，近年来政府对危化品行业监管力度越来越强。对危化品槽车的运营牌照发放实行总量控制，导致产品运输车等待上牌的时间长达几个月甚至更长，运输资源日益紧张。危化品槽车强制报废的时间也缩短到十年，这大大增加了我司的配送成本。加上人工成本的持续攀升，招聘专业司机的难度增大，直接导致我司生产成本和营运成本的大幅增加。据此，我司特通知贵司：由于上述成本压力越来越大，根据合同约定，我司决定从5月25日起将《合同》项下的液氮产品价格调整为1121/吨（不含税），请贵司在2018年5月25日17:00点之前，将此函盖章回寄，若我司未能在此时间前得到贵司确认，将视同贵司同意价格的调整。从2018年5月26日起，如贵司继续向我司订货并随后接收我司的送货，我司将默认贵司接受液氮的新价格。双方的交易流程是，鑫荣公司通过电话下单给普莱克斯公司，普莱克斯公司确认后48小时内安排气罐车司机送货过去，由鑫荣公司人员签收。结算为一个月结一次，在每个月15日前向鑫荣公司开具上个月的发票，鑫荣公司收到发票后15天内支付货款。双方均确认供气供应到2018年5月24日，之后就没有履行供气合同了。普莱克斯公司称：双方合同第6条中约定了价格调整条款，因此我方涨价是按照合同约定的。涨价我方有发函给鑫荣公司，但是鑫荣公司没有回复，因此双方没有达成新的协议，之后鑫荣公司没有下订单我方就没有再送货了。鑫荣公司称，本案争议的起因是普莱克斯公司单方面把价格从0.9元涨价到1.12元，涨幅比较大，损害了我方的利益，我方不同意，我们一直同意按照之前的合同价格履行合同。在我们电话联系普莱克斯公司要求供气的时候，普莱克斯公司要求我方同意涨价才能重新供气。按照之前的价格普莱克斯公司不同意给我方发货，只能按照涨价后的价格发货，不同意就断气，我方不同意涨价。鑫荣公司在庭审中确认，同意解除合同，返还设备。另外，鑫荣公司向一审法院提交了《律师调查令》，要求调取刘鹏福手机开户信息、通话记录。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。该调查取证，与待证事实无关，一审法院不予准许。鑫荣公司在开庭后还提交了《鉴定申请》，要求对普莱克斯公司销售的氮气进行鉴定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。双方合同约定，如交付的产品不符合约定规格，买方应在收到产品后12小时内口头通知卖方，并在收到产品后的24小时内书面确认拒绝接收该产品。卖方应在接到该通知之后立即核实买方的分析数据。核对属实的，买方有权拒绝支付该拒收部分产品的价款。双方已经对交付验货进行了约定，且从2018年5月24日之后双方已经没有交易，鑫荣公司在时隔一年多后提出鉴定申请，一审法院不予准许。一审法院认为：本案属买卖合同纠纷。普莱克斯公司与鑫荣公司签订的合同是各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，合同各方当事人应按合同约定履行义务、行使权利。根据双方当事人的诉讼和答辩意见，本案的争议焦点在于：1、双方合同解除是谁违约导致的；2、鑫荣公司承担责任的范围；3、普莱克斯公司承担责任的范围。一审法院分述如下：第一、双方合同解除是谁违约导致的。双方合同约定，6.1卖方有权每年在电价、劳动和社会保障局公布的省级一类区域月最低工资标准、运输成本或其他产品生产成本发生变动时，或买方实际用量明显少于合同约定的月预计用量时，通知买方调整产品价格。在接到卖方调价通知后的三十（30）天内，若买方提出足以使卖方相信的、真实有效的书面证据，以表明买方可以按不低于本协议规定的条件从第三方处以低于卖方调整后的价格购买同等产品，而卖方在收到买方这些书面证据后双方协商不成的，则买方有权在其后的30天内向卖方发出书面通知，提前终止本协议。普莱克斯公司与鑫荣公司之间成立了供气合同，属于双务合同。合同约定普莱克斯公司供应气体，鑫荣公司支付货款。在合同履行初期双方均能够如约履行，之后因为普莱克斯公司合同履行过程中明确表示要提高价格，变更原合同约定时，鑫荣公司当然有权利予以拒绝，以保护自己的权利。鑫荣公司在庭审中一直陈述，其同意按照之前的合同价格订货，不同意按照涨价后的价格订货。根据《中华人民共和国合同法》第三十条，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。合同价格上涨属于承诺内容的实质性变更，双方应当重新协商。鑫荣公司以其实际行动表明自身不同意涨价，事实上表达了解除合同的意思表示。普莱克斯公司向鑫荣公司发出涨价通知后，要求鑫荣公司当天即予以答复，不符合双方当事人合同的约定的情形，鑫荣公司在之后不再下单订购气体，普莱克斯公司提供的证据亦不能证明鑫荣公司其他违约情形，不应认定为构成违约，故本案不构成法定解除条件。同时，鑫荣公司接到涨价通知后，即便不同意，亦没有按照双方合同约定的情况履行告知义务，亦不符合合同约定。双方均构成合同履行瑕疵，本案合同的解除双方均有责任，均应承担相应的后果。第二、关于鑫荣公司的责任。1、关于普莱克斯公司要求解除合同的诉请。该案合同解除不适用法定解除条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。鑫荣公司在庭审中亦同意解除合同，故《买可保产品供应协议》双方合意解除。2、关于普莱克斯公司要求返还供气装置的诉请。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方的合同已经解除，故该项诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持。3、关于要求支付2017年12月运费补偿3,000元，并自2017年12月29日起每日按所欠运费补偿的0.1%支付滞纳金，暂计算至2018年11月12日为957元。普莱克斯公司该项主张仅提交了一张照片，拟证明鑫荣公司利用普莱克斯公司的供气装置储存非普莱克斯公司产品气体，导致普莱克斯公司运送的产品无法充装，造成普莱克斯公司送货车辆空跑三次的后果，并主张赔偿损失3000元。鑫荣公司不予确认。该证据未显示出来源，也没有其他证据予以佐证，不能证明待证的事实，一审法院不予支持。4、关于要求支付自2018年10月起至实际归还供气装置止，按每月3470.08元的标准支付供气装置租金及滞纳金。协议约定，无论鑫荣公司是否开始使用产品，鑫荣公司应自普莱克斯公司安装完毕供气装置之日起向普莱克斯公司支付供气装置的租赁费。本案中，在合同的实际履行过程中，鑫荣公司实际供气装置使用费支付至2019年3月。故普莱克斯公司主张按照3470.08元/月自2019年4月计付至实际归还之日止的供气装置租赁费，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于滞纳金，因协议约定付款期限为鑫荣公司应在普莱克斯公司开具发票日后的15天内全额支付发票款项，尚不能确认鑫荣公司的应付款期限，且普莱克斯公司对本案合同的解除亦有过错，故对于逾期付款滞纳金，缺乏事实与理由，一审法院不予支持。5、关于要求支付供气装置的安装和拆除费用40,000元以及管道系统的安装和拆除费用40,000元。双方合同约定，协议有效期内，一方未按协议约定解除协议的，或协议因一方违约被另一方按协议约定解除的，违约方应向守约方支付违约金。若买方违约，买方还应承担供气装置和管道系统的全部安装和拆除费用（供气装置安装及拆除费用各为人民币贰万元；管道系统的安装及拆除费用各为人民币贰万元）。本案合同的解除双方都有责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该费用双方各负担50%，即鑫荣公司承担4万元，对于超出部分，一审法院不予支持。6、关于要求支付违约金285,538.46元。双方合同约定，协议有效期内，一方未按协议约定解除协议的，或协议因一方违约被另一方按协议约定解除的，违约方应向守约方支付违约金。违约金的数额为协议未得到履行的月度（剩余月度少于6个月的，以6个月计）乘以第1.2条中所述的月预计用气量的50%再乘以产品单价。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案合同在2019年5月27日解除，双方都有责任，且普莱克斯公司并未提供证据证明自合同解除之日至协议到期日止的可得利润，故一审法院综合考虑双方的履行情况、过错程度及可能给普莱克斯公司带来的可得利益损失等方面，酌定违约金为按照普莱克斯公司预期可得利益的15%计算。即协议剩余月（自合同解除之日至合同到期日，自2019年5月至2022年3月）35个月×月预计用气量（16000）的50%×单价0.89（不含税）×15%=37380元。第三、关于普莱克斯公司的责任。1、关于立即搬走非法储气罐装置，并赔偿场地占用费30000元。一审法院认为，供气装置存放于鑫荣公司是基于合同关系，并非是非法占有，且双方并没有约定占有费，故对该项诉请，一审法院不予支持。关于储气罐装置，该案合同已经解除，应该返还给普莱克斯公司。2、关于赔偿单方停止供气造成的经济损失128000元。鑫荣公司没有提供任何证据证明有该项损失的存在，一审法院不予支持。3、关于要求返还使用证。该项诉请不是本案审查范围，且鑫荣公司亦未提供任何证据证明普莱克斯公司占有使用证，故一审法院不予确认。4、关于要求支付违约金100000元。鑫荣公司提供的证据不能证明普莱克斯公司存在合同约定的违约情形，且亦没有明确的数额计算依据，对该项诉请，一审法院不予支持。5、关于要求退还已支付的空瓶供气装置使用费30000元。供气装置使用费是双方合同明确约定的由鑫荣公司支付给普莱克斯公司，且鑫荣公司亦没有明确的计算依据及方法，对该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、解除普莱克斯（广州）工业气体有限公司与佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司签订的《买可保产品供应协议》；二、佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向普莱克斯（广州）工业气体有限公司返还供气装置；三、佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向普莱克斯（广州）工业气体有限公司支付自2019年4月起至供气装置返还之日止的租金（按照每月3470.08元/月的标准计算）；四、佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向普莱克斯（广州）工业气体有限公司支付供气装置的安装费及拆除费和管道系统的安装费及拆除费合计40000元；五、佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向普莱克斯（广州）工业气体有限公司支付违约金37380元；六、驳回普莱克斯（广州）工业气体有限公司的其他诉讼请求；七、驳回佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6948元，由普莱克斯（广州）工业气体有限公司承担5520元，佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司承担1428元；反诉案件受理费2810元，由佛山市鑫荣华佳晟金属材料有限公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，普莱克斯公司在二审提交如下证据：调价通知函，拟证明2018年5月9日，因生产成本和运营成本大幅上升，普莱克斯公司按照协议约定向鑫荣公司发出调价通知函，要求调整产品价格。一审判决认为普莱克斯公司在发出调价通知的当天即要求鑫荣公司回复属于认定事实错误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于普莱克斯公司对案涉合同解除是否存有责任的问题。普莱克斯公司在二审提交的涨价通知函显示，普莱克斯公司2018年5月9日发出通知，决定5月25日开始涨价，若鑫荣公司未能在2018年5月25日17点之前确认，将视同鑫荣公司接受价格的调整。普莱克斯公司的上述行为与双方合同6.1条的约定不相符，一审法院认定案涉合同的解除双方均有责任，均应承担相应的后果正确，本院予以确认。在此基础之上，一审法院结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，酌定供气装置的安装费及拆除费和管道系统的安装费及拆除费、违约金的具体数额，属于一审自由裁量权范畴，并无明显不当，本院予以确认。至于普莱克斯公司上诉提出运费补偿的问题，一审法院对此亦有详细论述，经查并无不当，本院对此予以确认，二审不再进行赘述。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6828元，由上诉人普莱克斯（广州）工业气体有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十二月九日书记员  李苇镟