江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终2999号上诉人（原审原告）：杨建权，男，1976年11月17日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：姜威，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹晶晶，男，1982年5月2日生，汉族，住邳州市经济开发区。委托诉讼代理人：刘光礼，江苏景来律师事务所律师。原审被告：陈昂军，男，1976年7月17日生，汉族，住邳州市新城区。委托诉讼代理人：孙景山，邳州市碾庄法律服务所法律工作者。原审被告：邳州市铁富镇中心小学，住所地邳州市铁富镇铁富街北。负责人:孙庆永，校长。委托诉讼代理人：胡元伟，邳州市胜阳法律服务所法律工作者。上诉人杨建权因与被上诉人尹晶晶、原审被告陈昂军、邳州市铁富镇中心小学（下称铁富中心小学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨建权的委托诉讼代理人姜威，被上诉人尹晶晶及其委托诉讼代理人刘光礼，原审被告陈昂军的委托诉讼代理人孙景山，原审被告铁富中心小学的委托诉讼代理人胡元伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨建权的上诉请求为：1、撤销一审法院判决的第一项，改判为杨建权赔偿尹晶晶损失56569.9元；2、尹晶晶承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定尹晶晶的损失明显偏高，有失公正。1、一审判决认定并支持尹晶晶二次手术费6000元，明显不当，理由如下:(1)二次手术费用并未实际发生，具有不确定性，所以在本次诉讼中不应认定为实际损失。(2)尹晶晶的“左根骨粉碎性骨折”己进行了评残，则应当认定此次伤情治疗结束。如认定此次伤情尚未治疗结束，则应当在治疗结束后再评残。2、一审判决对尹晶晶的营养费、护理费的认定明显偏高，营养费、护理费的天数均应按实际住院天数29天计算。二、一审判决认定尹晶晶自负20%的责任，显然过低。杨建权认为尹晶晶对该事故所造成的损失应承担至少50%的责任，理由如下：本次事故发生的根本原因是尹晶晶与他人共同站在同一个脚手架上，才致使脚手架断裂。施工所用脚手架是按照一个人的标准设计的，也是按照承重一个人体重的标准定制的，尹晶晶对此也是明知的，但尹晶晶却不顾自己的安全冒然与他人共同站在一个脚手架上，这才致使事故的发生。除此之外，尹晶晶也没有根据要求配系安全带，做好一个粉刷工常识性的安全防护工作。综上所述，尹晶晶的各项经济损失应认定为192821.2元，杨建权至多承担50%的责任，即192821.2/2=96410.4元，再加上精神抚慰金3000元，故杨建权应承担的的赔偿数额为99410.4元，扣除陈昂军己付的42849.7元，余额应为56569.9元。尹晶晶答辩称，一、一审法院认定杨建权承担损失公正公平、合理合法。尹晶晶需要进行二次手术，有医疗机构证明进行二次手术所需医疗费用。一审判决杨建权承担二次费用有法律依据。尹晶晶“左根骨粉碎性骨折”是经过双方共同申请人民法院对伤残等级委托进行鉴定，是经过杨建权申请行为作出，其鉴定程序合法有效。至于“三期”鉴定也是经过杨建权申请进行鉴定的。杨建权所述“一审法院认定尹晶晶的损失明显偏高、有失公正”，是不存在的。二、铁富镇中心小学将楼的内墙粉刷及装修工程以每平方米11元的价格发包给陈昂军，陈昂军又以每平方米6.6元的价格将内墙粉刷的劳务分包给杨建权，由杨建权提供脚手架，负责施工现场的具体施工作业。杨建权在组织施工过程中，未按照安全规章提供合格的脚手架及安全防护措施，导致尹晶晶在操作中坠落受伤，应当承担该事故的主要责任。一审划分责任合理，杨建权应当承担80%的赔偿责任。综上所述，一审法院查明事实清楚，责任划分明确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。尹晶晶一审诉讼请求：1.判决杨建权、陈昂军、邳州市铁富镇中心小学赔偿尹晶晶医疗费、误工费、护理费等损失计192777.9元。2.杨建权、陈昂军、邳州市铁富镇中心小学承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月18日，铁富中心小学与徐州市二建公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：邳州市铁富镇中心小学将其坐落在邳州市铁富镇油坊小学教学楼项目（四层）发包给徐州市二建公司承建。2017年7月26日该工程竣工验收完毕。此后，铁富中心小学又将该楼的内墙粉刷及装修工程以每平方米11元的价款发包给陈昂军，陈昂军又以每平方米6.6元的价款将内墙粉刷的劳务分包给杨建权，由杨建权提供脚手架，负责施工现场的具体施工作业，尹晶晶等人在该工程中从事内墙粉刷工作，由杨建权按200元每天支付尹晶晶等人的工作报酬。2017年8月3日上午10时左右，尹晶晶与王永刚站在脚手架上从事内墙粉刷作业时，因脚手架上模板断裂致使尹晶晶及王永刚跌落地面摔伤。尹晶晶伤后当日被送往邳州市人民医院，经检查诊断为：1.左跟骨粉碎性骨折。2.左距骨骨折。3.左外踩骨折。4.跟距关节脱位。在该院行“左跟骨粉碎性骨折切开复位植骨内固定术”。住院29天，于2017年9月1日出院，支付医疗费42849.70元。出院医嘱：卧床三月，一周后拔出克氏针，骨折未愈合禁止下床活动。尹晶晶后期检查支付医疗费1275.5元。至此，尹晶晶共计支付医疗费44125.2元，此间，陈昂军支付尹晶晶医疗费42849.70元，其余损失未付。2018年4月，尹晶晶的伤情经连云港市东方医院司法鉴定所鉴定，结论为：1.被鉴定人尹晶晶2017年8月3日受伤致左跟骨粉碎性骨折、左足多发骨折、左外踝骨折等，手术治疗，其左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成人体损伤致残程度十级残疾。2.被鉴定人尹晶晶其损伤需补偿后续医疗费及二次手术费用计捌仟元。3.被鉴定人尹晶晶其误工期限为伤后180日、护理期限为伤后90日、营养期限为伤后90日；二次手术取内固定的误工期为30日、护理、营养期限均为15日。诉讼中，陈昂军对上述鉴定结论有异议并申请重新鉴定，根据陈昂军的申请，委托了司法鉴定科对尹晶晶的伤残等级进行了重新鉴定，2018年8月30日，宿迁子渊司法鉴定所出具的鉴定意见为1.被鉴定人尹晶晶左跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人尹晶晶的误工期限为180日为宜，护理、营养期限以90日为宜。陈昂军支付鉴定费2300元。另查明，尹晶晶之父尹作民生于1956年11月，至定残时为62周岁，其母谭之举生于1960年4月，至定残时为58岁。婚后生子女三人，现均已成人。尹晶晶婚后于2004年10月生一女尹培馨，至2018年定残时满14周岁，于2007年1月25日生一子尹祥智，至定残时满11周岁。一审法院认为，一、铁富中心小学将铁富镇油坊小学教学楼的内墙粉刷及装修工程发包给陈昂军，铁富镇中心小学系该工程的发包单位，陈昂军系该工程的实际承包人。陈昂军又将内墙粉刷的劳务分包给杨建权进行具体施工，与杨建权之间构成劳务分包关系。尹晶晶等人由杨建权召集，并由杨建权按200元/天支付尹晶晶等人的工资报酬，在该工程中从事内墙粉刷作业，与杨建权之间构成劳务关系。二、尹晶晶、杨建权、陈昂军、邳州市铁富镇中心小学在本案中的责任问题。（一）、《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨建权作为接受劳务者，对提供劳务者的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。但在尹晶晶等人进行粉刷施工作业前，未采取必要的安全作业防护措施，且其提供的用于登高作业的脚手架存在安全隐患，故依法应对尹晶晶在提供劳务过程中造成的人身伤害损失承担主要赔偿责任；（二）、陈昂军无建设工程的施工资质承揽工程后，又分包给不具有建设工程施工资质的杨建权进行实际施工，且未指派安全管理人员进行现场监管。因此，应对杨建权承担的责任限额负连带责任；（三）、铁富镇中心小学作为发包方，将涉案工程发包给无建设工程施工资质的陈昂军承建，导致涉案工程施工安全得不到应有的保障。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，铁富中心小学应当与陈昂军对尹晶晶在施工过程中受到的损害承担连带赔偿责任。（四）、尹晶晶作为提供劳务者，经常从事内墙粉刷作业，应对脚手架的安全性能及承重情况有足够的认识与了解，就其自身而言，其不具备安全管理能力，但作为从事需要一定技术要求的粉刷工人，应当能够意识到登高作业的危险性及脚手架的可承重情况，尹晶晶应主动做好安全防护措施，如系安全带、戴安全帽、检查脚手架的安全性等，但其淡薄安全防护意识，未尽谨慎注意义务，与他人共站在同一脚手架上，是导致脚手架木方板断裂并摔伤的另一因素，故尹晶晶应对该事故所造成的人身损害损失承担相适应的责任。三、关于尹晶晶主张赔偿的各项损失如何认定问题。1.医疗费44125.2元，尹晶晶已提供了合法的医疗文证及医疗费票据，故对该费用依法予以认定和支持。关于尹晶晶主张的后续医疗费及二次手术费用8000元，鉴于二次手术是尹晶晶后期必然产生的费用，为减少双方当事人不必要的诉累，对二次手术费用予以支持，但考虑到尹晶晶后续医疗费即检查费已经产生并提供了部分票据，因此，对二次手术费用酌情予以支持6000元；2.关于住院伙食补助费，以其实际住院天数并按照50元/天标准予以支持该费用;3.关于营养费，营养费标准可按照34元/天予以支持。但营养期综合二次鉴定意见，酌情予以支持90日营养期；4.关于误工费，尹晶晶系城镇常住居民，其按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入43622元标准主张该费用，与法有据，予以支持。误工期，对司法鉴定所需的误工期180日予以认定和支持。尹晶晶主张210日不能予以全部支持；5.护理费，可按照护工工资80元/天予以支持。尹晶晶按照108元/天标准主张该费用无事实依据，不能予以支持。护理期，综合尹晶晶左跟骨骨折的伤情，对司法鉴定所需的护理期90日予以支持。尹晶晶主张护理期105日不能予以全部支持；6.关于伤残赔偿金问题，尹晶晶左跟骨骨折畸形愈合构成十级伤残，其主张的伤残赔偿金应当予以支持。残疾赔偿金应当按照城镇常住居民人均可支配收入标准予以计算和支持；7.关于尹晶晶主张的精神损害抚慰金5000元，尹晶晶因伤致十级伤残，其主张精神损害抚慰金应当予以支持。但考虑到该案的侵权方式、侵权行为及尹晶晶在本次事故中的责任因素等，酌情予以支持3000元；8.关于尹晶晶主张的交通费500元，考虑到尹晶晶往返医疗单位、进行司法鉴定等均需实际支出，故酌情予以支持300元；9.关于被扶养人生活费问题，尹晶晶之母谭之举未满60周岁，不属于尹晶晶受伤前实际被赡养人，故对该部分费用不能予以支持；对于尹晶晶主张的其他各项损失，均在法律规定的范围内予以支持。综上，确认尹晶晶的各项损失为：医疗费50125.2元、营养费3060元（34元/天x90天）、住院伙食补助费1450元（50元/天x29天）、误工费21512元（43622元/年x180天）、护理费7200元（80元/天x90天）、残疾赔偿金87244元（43622元/年x20年x10%)、被扶养人生活费31884元（27726元/年x18年/3人x10%=16635+5545元+9704元）、精神损害抚慰金3000元、交通费300元，合计205775.2元。该损失除精神损害抚慰金外由杨建权承担80%的赔偿责任，剩余损失由尹晶晶自行负担。陈昂军前期支付42849.70元应当在杨建权承担的责任限额内予以扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第(六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、杨建权赔偿尹晶晶上述损失202775.2元的80%为162220.16元，赔偿精神损害抚慰金3000元，合计165220.16元，扣除已付42849.70元（陈昂军支付），余款119370.46元于判决书生效后十日内一次付清；二、陈昂军和邳州市铁富镇中心小学对杨建权承担的上述款项负连带责任。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院二审经审理对一审查明事实予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1.一审判决确认的责任比例是否适当；2.一审确认的医疗费是否适当；3.一审确定的营养费、护理费是否适当。本院认为：一、关于一审判决确认的责任比例是否适当的问题。本案中，根据查明的事实，尹晶晶是在给学校四层楼进行内墙粉刷时坠落的，事发时发包方铁富中心小学、分包方陈昂军、具体施工方杨建权均未提供足够的安全设施。作为长期从事建设工程工作的杨建权，其提供的脚手架存在安全隐患，存在重大过错，应承担主要责任。根据相关法律规定，发包人、违反分包人、具体施工人应在责任限额内承担连带责任。作为经常从事内墙粉刷的尹晶晶，工作前未认真检查脚手架的安全性，亦未采取安全保护措施，存在过错，应承担相应的责任。故一审法院判决杨建权承担80%的责任比例，并无不当。二、关于一审确认的医疗费是否适当的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应举证责任。器官功能恢复训练所必要的…以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，尹晶晶已经提供了相应的医疗文证、医疗费及住院费票据，鉴定机构也明确了必需二次手术及二次手术的相关费用，尹晶晶也提供了部分检查票据，杨建权并未提供证据推翻上述证明材料。故一审判决确认的医疗费及二次手术费，并无不当。三、关于一审确定的营养费、护理费是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的相关规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，尹晶晶因坠落摔伤严重，住院治疗29天，经司法鉴定所鉴定为：左跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成人体损伤十级伤残；护理期、营养期限以90日为宜。出院医嘱：卧床三月，一周后拔出克氏针，骨折未愈合禁止下床活动。一审根据上述规定，结合医院医嘱、司法鉴定意见、尹晶晶伤情、住院治疗时间等事实，酌情支持其90天的营养费、护理费，并无不当。综上所述，上诉人杨建权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费897元，由上诉人杨建权负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆   红审 判 员 王   峰审 判 员 谢 立 华二〇一九年十二月五日法官助理 见习郭春美书 记 员 尹   娅