江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8515号上诉人（原审原告）：南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会，住所地南京市秦淮区中山南路**盈嘉大厦**。负责人：朱国祥，该委员会主任。上诉人（原审被告）：南京怡居物业管理有限公司，住所，住所地南京市秦淮区中山南路****div>法定代表人：韩世芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。上诉人南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会（以下简称盈嘉大厦业委会）、南京怡居物业管理有限公司（以下简称怡居公司）物业服务合同纠纷一案，双方均不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初7973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈嘉大厦业委会上诉请求：1.判决怡居公司支付违法占用盈嘉大厦二层办公用房使用费13万元；2.怡居公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、怡居公司交接与撤离时间系2018年6月30日，一审对此认定与事实不符。2018年4月5日至4月23日召开业主大会，2018年4月25日经政府职能部门复核确认，公示一周后，向怡居公司送达“解聘决定书”，明确2018年6月30日是怡居公司在盈嘉大厦物业工作交接与撤离期限，怡居公司承认及接受解聘后，2018年5月向盈嘉大厦业委会递交了选聘物业公司的参聘报名材料和竟聘保证金。故应当认定怡居公司在2018年6月30日以后，继续非法占用盈嘉大厦二层，作为其全市多个楼盘总部办公场所。另有，根据（2018）苏0104民初7199号案件的相关情形，也应当认定2018年6月30日系怡居公司的物业交接和撤离期限。二、一审判决怡居公司占用面积为88.8平方米，与事实不符，据实地测量，怡居公司占有二层南部室内使用面积122.65平方米。三、一审判决以怡居公司抢占的案涉房屋二层南部以外部分出租给南京市江宁区金可乐房产信息服务中心（以下简称金可乐服务中心）的价格，作为本案价格依据计算，明显不当。怡居公司占用部分光线和通风、通行均具优，一审判决使用费213.12元/日，明显过低。另，怡居公司给金可乐服务中心的出租价，与金可乐服务中心的转租价之间存在巨大差价，故即便是按对外出租价作为计算依据，也应该是按业主共有不动产实际承租使用人的成交价计算，而不应当以怡居公司对金可乐服务中心转租前的出租价计算。2018年6月30日怡居公司已被公示终止物业工作后，已有多名业主愿以年租金25万元，承租怡居公司占用的办公总部场所。怡居公司曾多次找盈嘉大厦业委会称，愿以13万元年租金承租原办公场所，2019年3月15日双方交接会议上，怡居公司愿以市场价半价13万元年租金继续承租原占用部分。据上，请求支持盈嘉大厦业委会上诉请求。怡居公司辩称：1.一审参照租赁合同的价格确定占有使用费标准正确。占有的面积系经盈嘉大厦业委会认可，一审认定正确。2.怡居公司不应当向盈嘉大厦业委会返还案涉房屋，也不应当支付其占有使用费，案涉房屋根据三方协议的约定，是无偿交给怡居公司使用的，在三方协议没有解除的情况下，盈嘉大厦业委会没有权利要求返还案涉房屋，支付占有使用费。怡居公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回盈嘉大厦业委会的起诉。事实与理由：一、本案诉讼的结果不但涉及二层的使用权、收益权，还涉及到将案涉房屋腾空，并将现在的办公用途恢复为自行车库。一旦将二层办公房拆除并且恢复为自行车库，每年几十万元的租金收益将不复存在，业主的收益权将受到很大的不利影响。故盈嘉大厦业委会提起本诉必须说明诉讼后果，由业主就是否提起诉讼以及是否腾空并恢复案涉房屋为自行车库进行表决，至少经2/3业主同意之后方可根据决议内容提起诉讼。盈嘉大厦业委会提起本次诉讼并未经过业主大会表决。虽然盈嘉大厦业委会组织召开了业主大会，但是表决票的四项表决事项并未就提起本案诉讼进行表决，更没有就腾空房屋并将二层房屋恢复为自行车库进行表决。一审判决认为表决票的第三项已经就本诉事项进行了表决，但该项内容不能从字面看出，更不能得出将二层恢复为自行车库并返还给业主的结论。且多数业主不住在盈嘉大厦，投票前对本案诉讼的情况并不知情，业主并未就提起本诉以及诉讼主张进行过表决。业委会所称的双过半是通过欺骗和胁迫业主取得，表决结果无效。盈嘉大厦业委会提起本诉不但没有向业主说明诉讼后果，而且盈嘉大厦业委会以不签字就不能领取二层租金收益胁迫部分业主签字，业主大会的表决结果应属无效。二、怡居公司免费使用案涉房屋是基于协议约定，有合法的依据。根据三方协议的约定，怡居公司免费使用案涉房屋经过过半数业主同意。怡居公司免费使用案涉房屋是基于不按照（2012）宁民终字第811号民事判决拆除二层办公房、并继续对外出租作为前提条件的，同时基于南京盈嘉恒升实业有限公司（以下简称盈嘉恒升公司）对二层的改造、装修，以及投入的设施设备。三方协议已被生效判决确认有效，盈嘉大厦业委会无权要求返还房屋或支付租金。案涉二层房屋出租和怡居公司对案涉房屋的使用是一个整体，现在案涉二层房屋装修改造和设施设备仍然是在对外出租，业主也仍然从中获益，在案涉二层房屋装修改造和设施设备没有拆除的情况下，不应当单独就怡居公司占有部分予以退还，也无需支付占有使用费。综上，请求依法改判。盈嘉大厦业委会辩称：一、怡居公司与盈嘉恒升公司是同一个法人。业主还没有入住就改变了案涉房屋用途，盗抢了业主的不动产。2014年怡居公司为了保持盗抢成果，拟定了案涉协议，其无偿占用南部，北部出租与业主进行五五分成。本次诉讼中并没有溯及协议之前的赔偿，盈嘉大厦业委会起诉的仅是业主大会解聘怡居公司。二、且案涉协议的第6条明确，“乙方离开所在物业，不得享受本协议项下之权利”。该协议文本是怡居公司出具的，业主只是签字，盈嘉大厦前期物业合同中也有明确约定，在成立业主委员会之后，业主委员会将有权利聘请新的物业公司。三、盈嘉大厦业委会已经召开业主大会解聘怡居公司，且其已经接受解聘，同时参加选聘。且已有生效判决认定解聘合法，但怡居公司一直没有交接。四、怡居公司主张房屋二层装修改造出租没有理由，其在盗抢业主8年之后才对外出租的，承租人每次都是按照自己的要求改造装修，其装修已无用处。盈嘉大厦业委会向一审法院起诉请求：1、判令怡居公司撤离，并承担2018年7月1日以后在盈嘉大厦二楼南部滞留期间的占用租金，按月2万元计算至其撤离日止；2、判令怡居公司向盈嘉大厦业委会支付六A层一年租金的百分之六十计18万元，及2018年6月10日以后滞付的百分之六债务利息，至生效判决日止；3、判令怡居公司向盈嘉大厦业委会返还半年租金36.6606万元，附加百分之六债务利息至生效判决日止；4、判令怡居公司向225户业主每户每月赔偿一百元，计25000元，至怡居公司撤离盈嘉大厦之日止；5、本案诉讼费由怡居公司承担。本案诉讼过程中，盈嘉大厦业委会明确其第1项诉讼请求为要求怡居公司腾空并返还盈嘉大厦二楼南部办公用房，并撤回其第2、3、4项诉讼请求。一审法院认定事实：盈嘉大厦建筑总面积16823.95平方米，其中二层原规划设计为自行车库，建筑面积925.8平方米，配套、共有及共用面积为2485.47平方米，全体业主建筑总面积为14337.58平方米。户数225户，1-6层商业办公权属29户，7-22层住宅有196户。怡居公司系盈嘉大厦前期物业公司，原公司名称为南京盈嘉物业管理有限公司，于2014年7月23日变更为现名称。2011年，盈嘉大厦165个业主将盈嘉恒升公司、怡居公司诉至一审法院，要求盈嘉恒升公司、怡居公司立即返还业主所有的本市避难层，拆除占用大厦楼道的两处建筑、顶层建筑，并恢复原状、赔偿损失等。经审理，一审法院于2011年12月12日作出（2011）秦民初字第425号民事判决，认定：“依照有关法律规定，对全体业主共有部分，改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。本案原告所诉称的盈嘉大厦原规划的二楼自行车库、6A避难层、楼梯的下楼洞、楼梯间及大厦的外墙面均属于全体业主的共有部分，被告在未依法经专有部分占建筑物总面积三分之二的业主且占总人数三分之二以上的业主同意的情况下，擅自进行改造，侵犯了全体业主的合法权益，现业主要求其将擅自改造的建筑物拆除，并将其恢复原状，符合有关法律规定，且被告亦同意拆除，本院予以支持”，并判决：“一、被告南京盈嘉恒升实业有限公司将擅自改建的部分（包括盈嘉大厦二楼的办公用房、6A会所、楼梯的下楼洞的车库、楼梯间办公房及大厦的外墙面的“盈嘉地产”四个字）拆除，并恢复原状。二、驳回原告周杰等165人的其他诉讼请求。”后部分原告不服该判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院。经审理，江苏省南京市中级人民法院于2012年9月25日作出（2012）宁民终字第811号民事判决，驳回上诉，维持原判。2014年5月14日，朱国祥、张宝琴（甲方）、怡居公司（乙方）、盈嘉恒升公司（丙方）签订《协议》，约定：因甲方系盈嘉大厦915室房屋所有权人，关于位于南京市秦淮区建造的楼顶违章建筑等使用事宜签订协议；为取得双赢结果，盈嘉大厦2层除原地产客服中心外（做为物业办公室）由业主或物业公司招投标出租（按最高竞价入选，但最低不得少于60万元/年并每年随市场情况递增）；甲方委托乙方为全体业主出租收益部分设立专项账户，并在出租款项到位15天内，由物业公司照表、业主代表签字后甲方发放（甲方收益计算公式如下），分配和发放情况接受全体业主审查；甲方收益款计算公式=甲方房屋产区面积除以盈嘉大厦总建筑面积，在剔除开票税后5：5比例分成的全体业主收益。各方此外另对盈嘉大厦6A层、顶层违章建筑物、物业管理等事项进行约定，并约定：鉴于甲方已就上述楼层使用事宜提起诉讼，且人民法院作出生效判决，甲方承诺在本协议签订后，放弃向人民法院要求对生效判决进行强制执行的权力，同时乙方协助业主近期成立业主委员会行使相应责任。除朱国祥、张宝琴外，还有多名业主签有类似协议。2015年7月27日，怡居公司与案外人金可乐服务中心签订《房屋租赁合同》，约定怡居公司将盈嘉大厦二楼部分房屋出租给金可乐服务中心，建筑面积837平方米，租期自2015年8月1日起至2020年7月30日止，每平米日租金净得价为人民币2.4元。2017年7月7日，朱国祥将怡居公司诉至一审法院，请求判决确认其与怡居公司于2014年5月14日签订的《协议》无效。一审法院经审理，于2017年9月19日作出(2017)苏0104民初5967号民事判决，驳回朱国祥的诉讼请求。朱国祥不服一审判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院。江苏省南京市中级人民法院经审理，于2018年4月8日作出（2017）苏01民终9979号民事判决，驳回上诉，维持原判。后朱国祥又向江苏省高级人民法院申请再审，亦被裁定驳回再审申请。2018年2月1日，盈嘉大厦业主制定盈嘉大厦业主大会议事规则，该规则里记载选聘和解聘物业服务企业或其他管理人等应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；本业主大会会议采用使用物业行政主管部门建立的业主议事电子平台、书面征求意见形式、盈嘉大厦业主微信群（是参与人数最多的群）；业主大会会议按照会议筹备、意见反馈、发布公告、会议召开、表决票送达、表决形式、表决票回收、公告业主大会会议情况、公告业主大会会议决议、资料归档召开；专有部门面积按照房地产登记部分颁发的房屋权属证明所记载的面积计算，建筑总面积按照前项的统计总和计算；业主的人数按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算，但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算，总人数按照前项的统计总和计算。2018年3月1日，盈嘉大厦成立盈嘉大厦业委会，朱国祥为主任。2018年5月4日，盈嘉大厦业委会向怡居公司发出《解聘决定书》，载明：业委会经过法定程序，依照业主大会决议，向广大业主征询，就是否同意解聘怡居公司，业委会于2018年4月23日已统计每位业主亲笔书写的投票意见，就投票结果，发布盈嘉大厦业主大会情况通告已公示七天，现作出于2018年6月30日解聘怡居公司决定，本决定公示7日，如有异议，请与弓箭坊社区联系。后盈嘉大厦业委会重新选聘物业公司。2018年7月17日，怡居公司将盈嘉大厦业委会诉至一审法院，请求确认盈嘉大厦业委会于2018年5月4日作出的《解聘决定书》无效，本案遂中止审理。一审法院经审理，于2019年1月14日作出(2018)苏0104民初7199号民事判决，认为：“选聘和解聘物业服务企业或其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。关于原告提出被告解聘原告程序不合法的抗辩意见，本院认为，《江苏省物业管理条例》和《南京市住宅物业管理条例》并非效力性法律、法规，不影响被告解聘原告行为的性质，《议事规则》规定可以采取微信的形式进行召开业主大会，业主也通过发送图片形式表达意志，有别于传统的计票方式，故对于被告的该抗辩意见，本院不予采信。虽然部分图片业主截屏系原告起诉后再次发送给被告，但考虑到微信存储本身的特点以及小区业主大多出租给他人使用，且被告未提供证据证明图片并非业主的真实意思表示，故图片截屏能够反映业主真实的意思表示，401-407的产权人虽然并非谈者，但谈者在业主委员会成立时以401业主的身份担任副主任一职，其有权对钟山公证处是否同意解聘原告发表意见。经统计，业主同意解聘原告的面积、人数均超过总面积、总人数的二分之一，故被告解聘原告符合法律规定，故对于原告要求确认解聘决定书无效的诉讼请求，本院不予支持”，并判决驳回怡居公司的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。2019年3月1日，盈嘉大厦业委会（甲方）、怡居公司（乙方）签订《物业管理项目移交协议》，约定根据(2018)苏0104民初7199号民事判决，经过秦淮区住建局、南京市秦淮区人民政府双塘办事处等相关政府部门协调，甲乙双方就盈嘉大厦小区物业管理交接事宜，根据法律法规的规定，达成协议，双方一致同意本协议签订之日后、十五日内完成本协议确定的盈嘉大厦小区的物业管理交接事项，乙方于2019年3月9日前向甲方移交物业管理权、物业管理资料、设备设施等。第六条另约定：乙方移交后，甲方应在物业管理用房内设立收费场所为其收费、退费工作提供方便。同日，盈嘉大厦业委会发布公告，表示业主大会延期至2019年3月15日召开。2019年3月12日，盈嘉大厦部分业委会委员及业主代表召开会议讨论关于驱离怡居公司二楼办公区域等事项。2019年3月15日至4月15日期间，盈嘉大厦业委会组织召开业主大会，通过现场及业主微信群中发放《业主大会表决票》，《业主大会表决票》的表决事项为：1、按本人真实意愿，自2018年3月1日始废止南京盈嘉恒升实业有限公司及南京怡居物业管理有限公司与本人签订的关于盈嘉大厦业主共有的二层、六A层的相关协议。2、业委会代表本人追偿自2018年3月1日南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会成立之日始所产生的相关收益（按政府备案证书规定，南京盈嘉恒升实业有限公司及南京怡居物业管理有限公司与部分业主签订的无时间限期、处分盈嘉大厦业主共有的二层、六A层协议应同时自动废止）。3、本人委托业委会追讨自盈嘉大厦交付以来南京盈嘉恒升实业有限公司、南京怡居物业管理有限公司对业主的权益侵占（二楼长期无偿占用办公、六A出租分成等）。4、委托业委会处分盈嘉大厦公共区域的业主共有物权收益的相关事宜。投票意见为“同意”、“弃权”、“否决”三项。部分业主以现场填写或通过微信发送表决票的方式进行投票。2019年4月30日，江苏省南京市石城公证处对朱国祥携带手机中微信的“盈嘉业主公益群”的群成员页面、部分聊天记录及朱国祥与他人的部分聊天记录进行查看、截屏，并于2019年5月9日出具（2019）宁石证经内字第1769号公证书。经统计，盈嘉大厦共有182户业主对《业主大会表决票》投票“同意”，其中现场投票106人，通过微信投票76人，总面积为12751.84平方米。对此怡居公司认为，因其已不再提供服务且盈嘉大厦业委会阻挠，其无法对投票业主户数及面积进行复核，但《业主大会表决票》中表决事项违法，且未涉及本案诉讼事项，未授权盈嘉大厦业委会可以提起诉讼，业主大会亦未形成最终决议，故盈嘉大厦业委会不享有诉权；同时怡居公司系在盈嘉恒升公司进行装修改造并且投入设施的情况下，根据与业主签订的《协议》而享有案涉房屋的使用权，在《协议》有效且未被解除的情况下，盈嘉大厦业委会无权要求返还案涉房屋或支付租金。关于怡居公司占有二楼作为物业办公用房的面积，盈嘉大厦业委会认为有200多平方米，怡居公司则认为二层总建筑面积925.8平方米扣除出租给金可乐服务中心的837平方米后，剩余面积88.8平方米即为其使用面积。盈嘉大厦业委会对此不予认可，但同意使用费按此面积计算。双方均不要求对面积进行测绘。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十二条规定，业主大会可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。怡居公司占有并作为办公使用的盈嘉大厦二楼案涉房屋为盈嘉大厦全体业主共有，盈嘉大厦业委会要求怡居公司返还案涉房屋并支付占有使用费，属于对共有和共同管理权利的其他重大事项，应征得前述法定面积及人数的业主同意。怡居公司认为表决事项未涉及诉请事项且未授权提取诉讼，对此一审法院认为，《业主大会表决票》第3项表决事项包括追讨怡居公司无偿占有二楼办公的权益侵占事项，已涵盖盈嘉大厦业委会本次诉请事项，同时，提起诉讼系追讨的形式之一，亦无需再行明确。经统计，对于第3项表决事项表决同意的业主面积、人数均已超过盈嘉大厦总面积、总人数的二分之一，故盈嘉大厦业委会的要求怡居公司返还案涉房屋并支付占有使用费的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。怡居公司主张其占有案涉房屋的依据为其与部分业主签订的《协议》，但《协议》亦明确案涉房屋作为物业办公室，现怡居公司已非盈嘉大厦的物业管理公司，其继续占有案涉房屋已丧失依据，故一审法院对其抗辩意见不予采信。关于盈嘉大厦业委会主张怡居公司支付案涉房屋的占有使用费，一审法院认为，因双方此前就物业选聘存在争议，后于2019年3月1日签订《物业管理项目移交协议》，确定于2019年3月9日前办理各事项移交手续，故占有使用费自2019年3月9日起算为宜。对于计算标准，一审法院酌定参照怡居公司与金可乐服务中心所签租赁合同的租金标准，即每日213.12元（2.4元/平方米/日×88.8平方米）。关于盈嘉大厦业委会要求腾空案涉房屋，因案涉房屋存在改建情况，而（2011）秦民初字第425号、（2012）宁民终字第811号民事判决已就拆除案涉房屋改建部分予以处理，故本案中不再处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、南京怡居物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内将其占有南京市秦淮区中山南路369号盈嘉大厦二层作为办公用房的房屋返还南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会，并支付占有使用费（占有使用费按213.12元/日为标准，自2019年3月9日起计算至南京怡居物业管理有限公司实际返还案涉房屋之日止）；二、驳回南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条至规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费360元，保全费2520元，合计2880元，由盈嘉大厦业委会负担2332元，怡居公司负担548元。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，盈嘉大厦业委会虽于2018年5月4日发出《解聘决定书》，内容有业主大会决定2018年6月30日解聘怡居公司的决定，但双方对此存在争议，怡居公司认为该决定书无效，亦提起诉讼。双方当事人于2019年3月1日签订了《物业管理项目移交协议》，确定怡居公司2019年3月9日前办理各项移交手续，故一审法院认为案涉房屋占有使用费自2019年3月9日起算为宜，并无不当。本院对盈嘉大厦业委会认为案涉房屋的占有使用费应当自2018年6月30日起算的上诉理由，不予采信。本案一审中，盈嘉大厦业委会明确表示，同意按面积88.8平方米计算案涉房屋占有使用费，怡居公司亦同意按此面积计算费用，双方对此达到一致意见，系各自平等自愿处分自己的权益，而盈嘉大厦业委会二审上诉认为，应当按其实际测量的122.65平方米计算费用，改变其一审主张，本院不予支持。一审法院对案涉办公房占有使用费按同楼层其他房屋出租价格标准计算，实际客观，公平合理，据有相应依据。据上，本院对盈嘉大厦业委会的上诉主张，均不予支持。根据本案查明的事实，业主大会表决票第三项内容明确包含委托盈嘉大厦业委会向怡居公司追讨侵占的权益，故一审法院认为《业主大会表决票》中已涵盖盈嘉大厦业委会本次诉讼事项，具有相应依据，并无不当。业主决定建筑区划内重大事项及表决权，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，盈嘉大厦业委会提交的业主选票可以证明，案涉业主均达到了双过半的要求，符合相关规定。怡居公司认为，业委会所称的双过半是通过欺骗和胁迫业主取得，没有证据予以证明，本院不予采信。怡居公司与部分业主签订的《协议》中，就案涉争议房屋明确为物业办公室，故一审法院认为，因怡居公司已撤离盈嘉大厦，已非盈嘉大厦的物业管理公司，故其继续占有案涉房屋已丧失依据，具有事实依据。怡居公司认为，其基于协议对案涉房屋具有免费使用的理由，本院不予采信。综上，盈嘉大厦业委会、怡居公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2850元，由上诉人盈嘉大厦业委会负担1468元，怡居公司负担1382元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年十二月十一日书记员  顾 欢