江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8583号上诉人（原审被告）：蒋功平，男，1966年6月23日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：应共义，南京市江宁区江宁法律服务所。被上诉人（原审原告）：高同胜，男，1953年2月7日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。委托诉讼代理人：李纲，江苏熙典律师事务所律师。原审被告：梁谦金，男，1952年12月3日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人蒋功平与被上诉人高同胜，原审被告梁谦金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初20187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋功平上诉请求：1、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初20187号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院依据《侵权责任法》第35条规定对案涉纠纷进行定性和划分责任，依据该规定，因被上诉人高同胜在施工过程中自身存在明显过程，应自负40%的责任，一审法院划分责任比例明显不当。一审法院对医药费、误工费的计算不当。医药费应当扣除相应医保后按过错责任进行赔偿。误工费计算过高，一审法院按140元每天，计算210天依据不足，要求扣减30000元。高同胜辩称，上诉人蒋功平雇佣被上诉人高同胜从事劳务工作，但没有提供安全的施工条件，亦未进行必要的安全监管，且高同胜无故意或重大过失，一审法院判定高同胜承担20%的责任并不违反法律规定。误工费140元每天是依据蒋功平在江宁公安分局铜山派出所的陈述确定，且与高同胜从事的工作稳合，上诉人要求扣减30000元没有任何事实和法律依据。梁谦金未作陈述。高同胜向一审法院起诉请求：其因本次事故产生经济损失为医疗费36047.78元、住院伙食补助费1530元、护理费12000元、误工费34673.3元、营养费3600元、交通费1000元、残疾赔偿金219480元、精神损害抚慰金15500元、鉴定费2900元，以上损失共计326731.08元。经其与蒋功平、梁谦金协商赔偿事宜未果，故诉至一审法院，要求判令：蒋功平、梁谦金赔偿其伤后各项经济损失共计326731.08元。一审法院认定事实：2018年3月21日，梁谦金（甲方）与蒋功平（乙方）签订《建房合同》一份，约定：甲方将位于本区禄口街道铜岭新村18-5号2层楼房（即涉案房屋）工程以包工包料方式交由乙方负责材料采购及施工；乙方负责拆除原2层楼房；施工过程中如有意外情况发生，由乙方负责。上述合同签订后，蒋功平安排其雇员包括高同胜、案外人秦敬刚、王仅章等人进行施工。2018年3月26日9时许，高同胜与秦敬刚在涉案房屋拆除旧房施工过程中，不慎被墙砸到，致二人受伤。高同胜伤后被送至南京同仁医院、蚌埠医学院第一附属医院进行治疗，经医生诊断为：1、左膝关节损伤（右腓骨头骨折；左股骨髁撕脱骨折）。2、失血性休克、腹腔大出血、脾破裂。3、颌面部多发骨折。4、多发肋骨骨折。5、L1-3左侧横突骨折、左侧耻骨支骨折。高同胜并住院治疗53天。2018年10月12日，高同胜自行委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，该鉴定单位于2018年10月23日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人高同胜脾切除术后构成八级伤残。2、被鉴定人高同胜左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残。3、被鉴定人高同胜误工期限以伤后210日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后120日为宜。高同胜伤后经济损失为：医疗费128414.09元（已扣除住院期间伙食费60元）、住院伙食补助费1530元（30元/天计算51天）、营养费3600元（30元/天计算120天）、护理费9240元（住院期间100元/天计算51天、出院期间60元/天计算69天）、误工费29400元（140元每天计算210天）、残疾赔偿金219480元（47200元/年计算15年*31%）、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元（一审法院酌定），以上损失共计407664.09元。高同胜另支付鉴定费2900元。另查明，事故后，蒋功平已垫付高同胜的医疗费99132.51元并支付蒋功平现金6000元。一审审理中，高同胜主张其在2018年10月23日南京金陵司法鉴定所对其伤残等级及三期鉴定出具鉴定意见书后，另产生后续治疗共计3015.5元，并主张要求蒋功平、梁谦金予以赔偿，对此高同胜向一审法院提交了日期为2018年11月9日至同年12月27日的医疗费发票6张予以证明；高同胜另主张要求按照59400元每年计算其误工费未能提交证据予以证明，但蒋功平在2018年3月27日由南京市公安局江宁分局铜山派出所制作的询问笔录中陈述，高同胜在其处从事“小工”工作，每天收入140元。高同胜在一审审理中另陈述，事故发生时，蒋功平要求其与秦敬刚拆除旧房老墙，墙高2米多，其从半墙约1米高位置进行打眼拆墙，在拆墙过程中，墙体倒塌并将其砸伤。蒋功平对高同胜的陈述不予认可，其辩称事故发生时，其并未要求高同胜拆墙，因其当时认为墙高危险，故其让高同胜去拆除楼板，第二天准备使用推土机将墙推倒，对此蒋功平未能提交证据予以证明。上述事实，有建房合同、病历、出院记录、疾病诊断书、医疗费票据、费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、接处警工作登记表及当事人的陈述等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蒋功平雇佣高同胜为其承揽的涉案房屋建造施工提供劳务，现高同胜在提供劳务过程中受伤，故应由蒋功平承担赔偿责任。审理中，蒋功平辩称事故发生时，其并未要求高同胜拆墙，因其当时认为墙高危险，故让高同胜去拆除楼板，第二天准备使用推土机将墙推倒，对此蒋功平未能提交证据予以证明，故对其辩称意见，一审法院不予采信。蒋功平陈述，事故发生时，其从半墙约1米高位置进行打眼拆墙，而墙高2米多，其作为完全民事行为能力人，应当预见如此操作的危险性并停止施工，故对其自身遭受的损害，高同胜应自负相应责任，一审法院酌定其承担的相应责任比例为20%。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。梁谦金将涉案房屋的建造施工交付给蒋功平进行施工，蒋功平没有相应安全施工条件，梁谦金存在一定的选任过失责任，故梁谦金应承担高同胜本次事故遭受损害的相应赔偿责任，一审法院酌定其应承担的责任比例为20%。综上，对于高同胜因本次受伤产生的各项经济损失共计407664.09元，应由蒋功平赔偿244598.45元，应由梁谦金赔偿81532.82元；因蒋功平已垫付高同胜的医疗费99132.51元并支付蒋功平现金6000元，合计已支付105132.51元，应当予以扣除，故蒋功平仍应赔偿高同胜139465.94元。关于高同胜主张的其在2018年11月9日至同年12月27日产生的后续治疗费3015.5元，鉴定单位于2018年10月23日已对其伤残等级及三期鉴定出具了鉴定意见书，应当视为截至该日，高同胜的治疗已经结束，故其主张后续治疗费无事实及法律依据，法院不予支持；关于高同胜另要求按照59400元每年计算其误工费的主张，其未能提交证据予以证明，但蒋功平向公安机关的陈述高同胜在其处从事“小工”工作，每天收入140元，对此一审法院采信，并按照140元每天计算支持高同胜的误工费用。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、高同胜因本次事故产生的各项经济损失共计407664.09元，由蒋功平赔偿244598.45元，因蒋功平已垫付高同胜105132.51元，故仍需向高同胜支付139465.94元；由梁谦金赔偿81532.82元。上述款项，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回高同胜的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。本案二审争议焦点为：1、一审法院判定的责任比例是否适当；2、一审法院判定的医药费、误工费是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，蒋功平雇佣高同胜从事劳务工作，形成劳务关系。高同胜在施工过程中受伤，依据《侵权责任法》第35条规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。蒋功平作为雇主，没有提供安全的施工条件，亦未进行必要的安全监管和培训，存在较大过错，一审法院判定其承担60%的赔偿责任并无不当。高同胜作为完全民事行为能力人，对施工过程中存在的危险应有谨慎义务，其忽视危险的存在，盲目施工，自身亦应承担相应责任。一审法院判定高同胜自身承担20%的责任适当，符合法律规定。关于争议焦点2，上诉人主张扣减相应医保费用，但未明确具体指明计算错误之处。关于医药费数额的认定，一审法院是依据高同胜提供的医药费发票，经庭审质证，以实际产生的费用进行计算。上诉人关于扣减医药费的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于误工费，一审法院是调取了蒋功平在江宁公安分局铜山派出所的询问笔录，其自认高同胜从事“小工”工作，每天收入140元。一审法院判定误工费140元每天，亦与高同胜从事的工作性质吻合，并无不当。上诉人主张扣减误工费30000元，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，蒋功平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费968元，由上诉人蒋功平负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  宛洪顺审判员  冯婧雅二〇一九年十二月二日书记员  查菲菲