江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4110号上诉人（原审原告）：江苏天果生物科技有限公司，住所地常州市武进区前黄镇武南创业园标准厂房**楼，统一社会信用代码为91320412MA1T5N1HOA。法定代表人：张小文，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘正，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海锋，该公司员工。被上诉人（原审被告）：付建华，女，1971年3月20日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人江苏天果生物科技有限公司（以下简称天果公司）因与被上诉人付建华劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。上诉人天果公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者查清事实后改判;2.本案所有的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决事实认定不清。1.被上诉人付建华系兼职，未与上诉人建立劳动关系;2.被上诉人10月份兼职收入为1500元，每月收入非6000元，上诉人未拖欠被上诉人兼职收入;3.截至2018年4月份，转入被上诉人银行账户备用金尚有余额39413.85元，应予返还，对于其余备用金是否真实及实际支付应提供流水及支付依据，否则应返还备用金。（二）一审判决适用法律错误。1.被上诉人与上诉人未建立劳动关系，不适用劳动合同法上关于违法解除的规定，不需要支付违法解除的赔偿金;2.被上诉人做错账，虽签署了悔过书，但却未予追回损失，也未予赔偿，其悔过流于形式，在这个基础上上诉人才将被上诉人开除，不应认定违法解除。被上诉人付建华辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的诉讼是滥用诉权，说被上诉人占有、侵占公司款项更是没有证据的诬陷。天果公司向一审法院起诉请求：1.判令天果公司无需支付违法解除赔偿金12000元，剩余工资23115元;2.判令付建华提供转入其个人账户的公司383794.38元资金去向（银行交易、支付宝、微信等明细）、支付明细及说明支付依据，否则赔偿天果公司损失383794.38元；3.判令付建华赔偿将非天果公司抬头发票在天果公司错误报销后的三倍损失19866元；4.本案诉讼费用由付建华承担。一审法院认定事实：2018年4月26日天果公司出具《开除公告》，载明：原公司财务付建华触犯相关法律，违背财务规则，公司予以开除。第一，乱报销，几乎所有报销无报销人签字。第二，乱做账，大量做账归类错误。第三，大量挪用公司资金打近150万人民币到陈锦和其私人账户，无法解释，无法对账。第四，使用公司资金还其信用卡，数额较大。第五，拒不交代资金去向，数次污蔑公司正当要求。第六，私自销毁财务数据。第七，数次自行报警并被警察教育要求其交账，导致公司名誉受损。第八，和公司原总经理私德有损公司利益，有串通行为。故予以开除，如不服开除，可以提请劳动仲裁。付建华于2018年5月11日诉至常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会，要求天果公司支付违法解除赔偿金72000元（6000元/月×6个月×200%）、剩余工资23110元（2017年10月工资6000元、11月工资4500元、2018年1月工资6000元、2月工资6000元、3月工资615元）。天果公司在仲裁阶段，提出反仲裁申请：1.要求付建华提供转入其个人账户的公司383794.38元资金去向、支付明细及说明支付依据，否则赔偿天果公司损失383794.38元；2.按照错误报销发票金额的三倍赔偿天果公司损失19866元。后该委作出常武劳人仲案字(2018）第666号仲裁裁决书，裁决天果公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付付建华违法解除赔偿金12000元、剩余工资23115元，合计人民币35115元；天果公司的反仲裁请求不予支持。天果公司对仲裁裁决不服，诉至法院，要求判如所请。还查明，在2018年4月16日，天果公司向付建华发出《协查通知》，载明，因江苏京果生物科技有限公司（以下简称京果公司）和天果公司大量资金进入你私人账户，并由你通过微信、支付宝、银行卡等等转入相关人员私人账户，请在二个工作日内提供所有支付的微信、支付宝……如你拒不执行，导致公司无法查清所有资金去向的，公司将依法追究你的民事赔偿责任和刑事责任。付建华于同年4月19日在该协查通知上签名。同日，付建华于《天果十二月份账册悔过书》、《天果一月份账册悔过书》、《财务项目归类错误悔过书》上签名。前两份悔过书载明：本人付建华为天果公司财务会计，在2017年十二月份（另一份为在2018年一月份）给公司做账的过程中，将非天果公司发票做到天果公司中，并已经装订成册，造成严重错误……造成天果资产损失，造成严重税务风险。（下列具体发票号、抬头、金额、报销名目等明细。）……本人对所有以上天果公司的资产损失负有在10个工作日内追回的责任，如无法追回，本人承担叁倍以上赔偿责任。如造成天果公司风险，包括罚款、行政处罚……，本人负有完全责任。……本人在此悔过，望谅解。《财务项目归类错误悔过书》载明：致天果公司、京果公司，本人付建华为天果公司和京果公司财务会计，并截至本日为以上二公司唯一财务会计（包括做账、现金）。但在本人做账过程中，出现多次财务归类错误。将采购的原料粒子归类到在建工程等项目中等多次类似的错误。本人对以上错误深表悔过，如果对天果公司、京果公司造成损失，本人负有完全责任。如果有相关责任人的责任，本人负有举证和指正的责任。本人在此悔过，望谅解。再查明，天果公司于2017年12月7日向付建华支付工资1500元、2018年1月11日向付建华支付工资6000元、2018年4月2日向付建华支付工资6000元（备注为补发2017年12月工资）、2018年4月11日向付建华支付工资5385元（备注为3月工资）。付建华的税收完税证明载明，其2018年1月工资薪金申报收入额6000元，2018年2月工资薪金申报收入额6000元，2018年3月工资薪金申报收入额5385元。2018年4月29日，付建华与天果公司郭伟建等人进行交接，其中一份为财务及经手资料交接清单，包括2017年度总账、各类明细账本已打印已交清；2018年1-3月份，总账及各类明细账已打印已交清。另一份其他各类事项交接中，“E凭证交接事宜”包括：京果2017年记账凭证共计6本分别是（10月4本，11月1本，12月1本）另2018年1-3月份所有凭证和原始单据已于2018年4月4日一并交于接交人郭伟建，监交人为吴海锋；天果2017年记账凭证共计2本（11月1本，12月1本）；2018年记账凭证共计3本（1月2本，2月1本），未装订的3月份凭证和未做账的原始单据已于2018年4月4日一并交于接收人郭伟建，监交人为吴海锋。天果公司认为，天果公司自2017年11月至2018年4月期间，以“备用金”的名义分18次汇入付建华账户，总额383794.38元款项，付建华未能说明其用途，应当提供相应支付明细及相关支付依据。再查明，天果公司于2018年7月12日向常州市公安局武进分局举报陈锦、付建华涉嫌职务侵占，审理中，天果公司自述，后公安机关未作立案处理。另查明，天果公司工商登记资料显示其成立于2017年10月24日，最初法定代表人为陈锦，后于2018年6月20日变更为郭建峰。京果公司工商登记资料显示其成立于2017年5月2日，法定代表人为陈锦。上述两公司目前均显示在业。另，2018年12月10日，天果公司将开除付建华的开除公告及所依据的书面材料送交武进区前黄镇总工会。审理中，天果公司认为，付建华系天果公司兼职员工，工资只有3000元每月，付建华自2017年4月起在京果公司工作，工资为3500元/月并交纳社保，在天果公司兼职期间仍从京果公司领取工资，故其在天果公司是兼职，其兼职报酬为3000元/月，参照京果公司的3500元/月的标准。付建华还存在考勤缺席的情况，并提供工资发放明细、社保交纳凭证、考勤记录。付建华对工资发放明细及社保交纳凭证均无异议，但认为与本案没有关联性，付建华自2017年9月起就负责天果公司工商登记申报工作，协助陈锦成立天果公司，2017年10月24日天果公司设立后，付建华作为财务负责人按照公司要求从事总账、现金、材料保管、税务申报等工作，并非兼职，而是正式职工，公司一直未为付建华制作过工资表，所以付建华工资由天果公司的关联企业京果公司发放。对于考勤记录，真实性与关联性不予认可，由于付建华是外地人，吃住都在天果公司宿舍，且是行政管理人员，不需要进行考勤，天果公司也不是以该考勤记录作为支付报酬的依据。天果公司还提供报销单发票、记账凭证及手工发票，证明付建华将他人公司发票做到天果公司帐上，将手工发票入账报销，属于低级错误，表明付建华严重不负责，不能胜任财务工作，给公司造成损失，符合开除公告第二条；天果公司提供山东增值税普通发票、浙江机打发票，证明付建华未要求供应商开具抵扣增值税发票，给天果公司造成损失，且未核实发票真实性，经核实该几天发票均为假发票，属于开除公告第二条。付建华对报销单及发票（部分）的真实性无异议，但相关单据上均有陈锦的签字，并不是其擅自处理的。对2017年12月17日的山东和江苏增值税普通发票上有公司员工戴立新的签字，如果说是假票，付建华也无法进行核实，公司也可以向相关人员追究责任，并不能证明付建华的过错。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、天果公司与付建华是否存在劳动关系；2、天果公司解除劳动合同是否违法；3、天果公司要求付建华提供383794.38元资金去向、支付明细及说明支付依据否则赔偿损失是否有事实和法律依据；4、天果公司要求付建华承担悔过书中约定的赔偿金额是否合法。针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，天果公司、付建华均具有符合法律、法规规定的主体资格，付建华由天果公司负责日常管理并进行考勤，付建华从事的财务工作也是天果公司正常运转的组成部分，最后也是由天果公司出具开除通告，解除与付建华的劳动关系，故双方劳动关系成立。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据举证责任分配原则，天果公司应对付建华工作期间工资标准和工资支付情况承担举证责任。本案中，根据双方当事人提供的银行流水显示天果公司于2017年12月7日向付建华支付工资1500元、2018年1月11日支付工资6000元、2018年4月2日补发2017年12月工资6000元、2018年4月11日支付3月工资5385元。且付建华完税证明中亦对上述工资收入予以确认。从上述证据可以看出付建华陈述的工资标准为6000元/月的情况基本属实，虽然天果公司在庭审中陈述付建华的兼职报酬为3000元/月，但未提供相关证据证实，不予采信。同时从上述工资发放记录中可以看出，天果公司确实存在未足额支付付建华工资的情况，付建华主张的剩余工资23110元未超过法律规定，予以支持。针对第二个争议焦点，一审法院认为，当事人应当对自己的主张提供证据证实。本案天果公司在对付建华作出开除公告中，列明开除付建华的原因，但对于开除公告中列明的各项原因，除付建华存在做错账，于悔过书中予以明确外，并未证明付建华存在开除公告中的其它解除原因，而对于付建华做错账目，公司也与其签署了账册悔过书，针对付建华上述错误进行了处理。现天果公司再次以该理由要求解除与付建华的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，应当向付建华支付赔偿金，因天果公司于2017年10月24日成立，并于2018年4月26日向付建华出具《开除公告》，解除双方劳动关系，故付建华的工作年限已超过6个月，但不满一年，按一年计算。故天果公司应当支付的赔偿金为12000元（6000元/月×1个月×200%）。针对第三个争议焦点，一审法院认为，本案中，双方当事人在2018年4月29日明确，天果2017年记账凭证、2018年记账凭证，以及未装订的3月份凭证和未做账的原始单据已于2018年4月4日进行了交接。后期，天果公司虽在同年4月19日要求付建华协助提供转账信息，但在4月29日确认交接时，未再提出异议，也未提出尚有383794.38元款项未有记账凭证的情况。现双方交接中涉及未做账的原始单据未有具体明细，且天果公司认为383794.38元款项账册记载中存在问题，但并未经过专业财会审计确认，天果公司认为付建华将公司款项383794.38元转入其个人账户涉嫌刑事犯罪的情况，虽经报案，公案机关对此亦未予立案。综上，对于天果公司要求付建华提供383794.38元款项的资金去向、支付明细及说明支付依据否则赔偿损失的诉讼请求，依法无据，不予支持。针对第四个争议焦点，一审法院认为，付建华作为专业的财会人员，将非天果公司抬头的发票做到天果公司账册中，存在明显的过错，且客观上也造成天果公司的损失。付建华在承诺书中明确“本人对所有以上天果公司的资产损失负有在10个工作日内追回的责任，如无法追回，本人承担叁倍以上赔偿责任”，故付建华应对上述发票错误报销的款项负责追回，现其未进行追回，应对因上述发票错误报销而产生的直接损失承担赔偿责任。对于天果公司主张的“三倍赔偿”，因缺乏事实和法律依据，不予支持。付建华虽辩称悔过书系在其受胁迫、威胁的情况下签名，但未提供证据证实，不予采信。付建华经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相应的抗辩权利。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十六条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏天果生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付付建华违法解除赔偿金12000元、剩余工资23110元。二、付建华于本判决生效之日起十日内支付江苏天果生物科技有限公司因做账错误造成的损失6622元。三、驳回江苏天果生物科技有限公司其余诉讼请求。四、驳回付建华的其余请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由江苏天果生物科技有限公司负担。二审中，上诉人天果公司提交了以下证据：1.“天果参谋大会”聊天记录,证明上诉人没有与付建华建立劳动关系的意思，付建华只是临时性的兼职；2.天果公司2017年10月份工资清单与中国建设银行回单，证明付建华2017年10月份收入为1500元，并非每月收入6000元；3.库存现金日记账，证明转入被上诉人付建华个人银行账户的备用金尚有39413.85元余额，应向上诉人返还。本院审查认为：证据1、3真实性不能确认，不予采信；证据2，根据工资清单记载，付建华10月份出勤9天，工资为1500元，并不能反映其正常出勤时月收入，不能达到上诉人的证明目的，不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.天果公司与付建华是否存在劳动关系；2.认定付建华的工资收入6000元/月是否正确；3.天果公司要求付建华返还银行账户备用金余额39413.85元并说明其余备用金的流水及支付依据，否则应返还，是否有事实和法律依据；4.天果公司是否属于违法解除劳动合同。对于上述争议焦点，本院综合评判如下：第一，本案中，天果公司、付建华均具有符合法律、法规规定的主体资格，付建华由天果公司负责日常管理并进行考勤，付建华从事的财务工作也是天果公司正常运转的组成部分，且天果公司支付付建华一定的报酬，故双方存在事实劳动关系。另外，天果公司最后出具开除付建华的公告，并通知工会，也印证双方存在劳动关系。第二，根据双方当事人提供的银行流水显示天果公司于2017年12月7日向付建华支付工资1500元、2018年1月11日支付工资6000元、2018年4月2日补发2017年12月工资6000元、2018年4月11日支付3月工资5385元。且付建华完税证明中亦对上述工资收入予以确认。从上述证据可以看出付建华陈述的工资标准为6000元/月的情况基本属实。虽然工资清单显示付建华2017年10月份工资为1500元，但当月其出勤仅有9天，并不能反映其正常出勤时月收入。故一审法院认定付建华工资为6000元/月，并无不妥。第三，付建华与天果公司交接中涉及未做账的原始单据未有具体明细，且天果公司认为383794.38元款项账册记载中存在问题，但并未经过专业财会审计确认。天果公司认为付建华将公司款项383794.38元转入其个人账户涉嫌刑事犯罪的情况，虽经报案，公案机关对此亦未予立案。综上，天果公司要求付建华返还银行账户备用金余额39413.85元（包括在383794.38元中）并说明其余备用金的流水及支付依据否则应返还的上诉请求依据不足。第四，天果公司在开除公告中列明开除付建华的原因，但对于开除公告中列明的各项原因，除付建华存在做错账，于悔过书中予以明确外，并未证明付建华存在开除公告中的其他开除原因，而对于付建华做错账目，公司也与其签署了账册悔过书，并且约定在损失无法追回的情形下由付建华承担赔偿责任。公司针对付建华上述失误进行了处理。现天果公司再次以该理由要求解除与付建华的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，应当向付建华支付赔偿金。综上所述，上诉人天果公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏天果生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇一九年十二月十六日书记员  石 琳