陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1489号 上诉人（原审原告）：张云芳，女，1963年8月16日出生，汉族，住兴平市，公民身份号码：61048XXXX308165022。 委托代理人：李蕤，陕西万兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西一沣实业有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区高新区西侧。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4457。 法定代表人：梁爱萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尚文渊，陕西方强律师事务所律师。 上诉人张云芳因与上诉人陕西一沣实业有限公司劳动争议纠纷一案,不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初1205号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张云芳上诉请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初1205号民事判决，并改判支持其诉讼请求。事实和理由：一审判决计算停工留薪期工资错误；一审法院未判处被上诉人支付护理费、营养费、交通费、伤残津贴错误；被上诉人未依法为其办理基本养老保险，应当赔偿其经济损失。 陕西一沣实业有限公司上诉请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初1205号民事判决第一项中支付停工留薪期工资20160元的判决内容，驳回支付被上诉人要求支付停工留薪期工资的诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人支付护理费的诉讼请求。事实和理由：一审判令其承担支付被上诉人停工留薪期工资及支付被上诉人护理费错误。 张云芳向一审法院起诉请求：1、停工留薪期工资73800元（2016年5月16日—劳动能力鉴定前一日2018年5月24日，每日100元）；2、住院期间的护理费15200元、出院之日2016年7月30日—劳动能力伤残鉴定之日2018年5月25日的护理费66900元（每日100元）、2018年5月25日定残之后的护理费按月1314.9元支付到原告终年或者一次性按22年支付计347133.6元；3、一次性伤残补助金63000元（3000元×21个月）；4、伤残津贴一次性按22年支付计594528元，或自2018年5月25日始按月2250元支付至原告终年；5、住院伙食补助费2280元、交通费1800元；6、未依法为原告办理基本医疗保险给原告造成的损失40500元。 一审法院认定事实：原告张云芳系进城务工人员，2016年3月25日与被告公司签订了一年期劳动合同（至2017年3月25日）。2016年5月15日7:30分，原告驾驶电动车上班途中行至兴平市XX路XX路什字时，与案外人张某某驾驶的机动车相撞，造成原告受伤。该事故经兴公交认字（2016）第369号道路交通事故认定书认定，张某某负事故全部责任，张云芳无责任。事故发生后原告被送往陕西省核工业二一五医院住院救治至2016年7月30日，被诊断为急性重型开放性颅脑损伤、多发脑挫裂伤、左侧第8肋骨骨折等。就原告所受事故伤害，依其申请，咸阳市人力资源和社会保障局2017年6月23日作出咸人社工伤认字（2017）386号工伤认定决定书，认定为工伤。2018年5月25日，咸阳市劳动能力鉴定委员会作出咸劳鉴（2018-1）020号初次（复查）鉴定结论书,鉴定原告劳动能力伤残等级四级;同年9月28日又作出咸劳鉴（2018-2）036号鉴定结论书，鉴定其为部分护理依赖。2018年12月21日，张云芳申请仲裁，同日，咸阳市秦都区劳动争议仲裁委员会作出咸秦劳仲不字（2018）第38号不予受理案件通知书，以其已超过法定退休年龄，不属于《劳动法》调整范围，决定不予受理。张云芳不服，遂诉讼本院。另，原告张云芳就其道路交通事故人身损害赔偿纠纷，先后两次以张某某、中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司为被告向陕西省兴平市人民法院提起诉讼。该院2016年11月28日作出的（2016）陕0418民初1429号民事判决书，判决：中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司支付张云芳医疗费50000元（不含已经支付的30000元）、误工费17600元（住院76天＋出院后100天）、护理费25200元（住院76天＋出院后100天）、住院伙食补助费2280元、营养费2000元、交通费1500元，共计98580元。该院2017年12月8日作出的（2017）陕0418民初1621号民事判决书，判决：两被告应支付张云芳医疗费215元、后续治疗费45000元、误工费28100元（281天）、护理费86500元（计算至定残后两年【定残日期2017年8月16日】）、残疾赔偿金494850元、精神损害抚慰金15000元、交通费300元，共计669965元（其中保险公司支付261420元、张某某支付408545元）。上述两判决已经发生法律效力。再，张云芳2016年3—5月的平均工资为1351元；因治疗所需，向被告公司借款20000元。 一审法院认为，就原告张云芳上班途中遭遇交通事故所受伤害的工伤认定问题。张云芳作为进城务工人员，被告公司在聘用时虽其已经超过法定退休年龄，但依据《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》规定，仍应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定；同时，劳动社会保障部门已经履行工伤认定法定职责且该认定决定已经发生法律效力，因此，张云芳即应依法享受相应的工伤保险待遇，被告抗辩非为工伤和对未办理工伤保险无过错的理由均不能成立。张云芳因第三人（交通事故责任方）的侵权行为受伤，并已经提起人身损害赔偿之诉，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定精神，用人单位以对该第三人提起民事诉讼而拒绝支付工伤保险待遇的，不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。因此，被告主张原告损失应由肇事车辆而非被告承担，本院不予采信。原告张云芳劳动能力鉴定为四级并部分护理依赖，对其应享受的各项工伤保险待遇，被告主张根据民事损失填平原则，已经通过人身损害赔偿之诉得到的赔偿，应予扣除。本院认为，依据上述规定，第三人已经支付的医疗费用应予扣除。就“医疗费用”的范围，应限定为医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。原告张云芳主张停工留薪期工资73800元，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊需延长的，应经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。本案原告无确认的延长停工留薪期，本院根据其伤情，确定其停工留薪期为12个月（2016年5月15日-2017年5月14日），在职期间张云芳的平均工资低于最低工资标准，本院以该期间咸阳市秦都区最低工资标准计算其停工留薪期工资为20160元（1680元×12个月）。原告张云芳主张护理费一节，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，部分护理依赖按月领取的生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，原告主张按月1314.9元的标准支付，符合规定。同时，因2019年8月16日之前的护理费已经司法裁决由侵权人负担，该部分费用应予扣除，因此，被告公司作为用人单位应自2019年8月17日起按月支付原告，而原告请求一次性支付没有法律依据，本院不予支持。同理，原告主张住院伙食补助费和交通费亦属应予扣除之列，本院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十五条规定，工伤职工劳动能力鉴定为4级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受：21个月本人工资的一次性伤残补助金、按月支付的伤残津贴（标准为本人工资的75%）。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。另该法第六十四条规定，“本人工资”，是工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，原告张云芳工资低于统筹地区职工平均工资（56896元/年）的60%，因此其“本人工资”应为2844.8月（56896元×60%÷12个月），故张云芳主张的一次性伤残补助金本院确定为59740.8元（2844.8元×21个月）。就伤残津贴一项，张云芳入职被告公司时已经达到退休年龄，其未能享受基本养老保险待遇系此前就业未参加基本养老保险所致，该不利的法律后果由被告负担没有法律依据，因此，原告该项主张本院不予支持。原告张云芳主张未办理基本医疗保险的损失一节，无事实依据，本院亦不予支持。另，张云芳治疗期间被告公司支付的20000元应予以扣减。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、《工伤保险条例》第五条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》的规定，判决：一、被告陕西一沣实业有限公司支付原告张云芳停工留薪期工资20160元、一次性伤残补助金59740.8元，共计79900.8元，扣除被告已经支付的20000元，下余59900.8元，于本判决生效之日起十日内支付；二、被告陕西一沣实业有限公司自2019年8月17日起每月支付原告张云芳生活护理费1314.9元，至其丧失享受该待遇条件时止；三、驳回原告张云芳的其他诉讼请求。诉讼费10元，减半收取5元后，由被告陕西一沣实业有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判处停工留薪期工资、护理费是否正确；伤残津贴、医疗保险损失、交通费、营养费、2019年8月16日前护理费是否应予判处。用人单位及劳动者均应依法行使权利、履行义务。关于上诉人张云芳提出一审判决计算停工留薪期工资错误的上诉理由，经查，张云芳入职时间为2016年3-5月，其平均工资为1351元，因其平均工资低于最低工资标准，一审根据最低工资标准及所确定的停工留薪期计算的停工留薪期工资并无不当，该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审法院未判处被上诉人支付2019年8月16日前护理费、营养费、交通费、伤残津贴错误的上诉理由，经查，其2019年8月16日之前的护理费用、营养费、交通费已经生效判决判处，张云芳入职时已经达到退休年龄，入职前其未能参加基本养老保险，不符合发放伤残津贴的条件，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出被上诉人未依法为其办理基本养老保险，应当赔偿其经济损失的上诉理由，经查，其入职时已经达到退休年龄，不具备办理基本养老保险条件，故该上诉理由不能成立，不予支持。陕西一沣实业有限公司上诉一审判令其承担支付被上诉人停工留薪期工资及支付被上诉人护理费错误的上诉理由，经查，一审判处的停工留薪期工资、护理费符合相关法律规定，故该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人张云芳、陕西一沣实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人张云芳负担10元，由上诉人陕西一沣实业有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇一九年十二月十二日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；