北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终1085号上诉人（原审原告）：北京速迈医疗科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院8号楼B601室。法定代表人：张毓笠，董事长。委托诉讼代理人：罗晓宁，男，汉族，1974年8月23日出生，北京速迈医疗科技有限公司研发总监，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：宋合成，男，汉族，1971年10月1日出生，北京清亦华知识产权代理事务所专利代理人，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙茂宇，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：王潇，国家知识产权局审查员。原审第三人：张艳冰，女，汉族，1989年12月28日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：罗睿，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：周开辰，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。上诉人北京速迈医疗科技有限公司（简称速迈公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人张艳冰实用新型专利无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5130号行政判决，向本院提起上诉。本院2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年5月22日，上诉人速迈公司的委托诉讼代理人罗晓宁、宋合成，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人孙茂宇、王潇，原审第三人张艳冰的委托诉讼代理人罗睿、周开辰到庭参加了诉讼。清华大学教授周兆英作为速迈公司的专家辅助人参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：本案涉及国家知识产权局于2013年8月7日授权公告的名称为“超声骨科精细手术系统及其复合超声振动手柄”的实用新型专利，其专利号是201220224265．6，申请日是2012年5月18日，专利权人为速迈公司。针对上述专利权，张艳冰于2015年12月9日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。张艳冰于2016年1月11日补充提交了意见陈述书，同时，张艳冰还提交了22份附件：其中，证据1是公开号为CN1745721A的中国发明专利申请公开说明书，其公开日为2006年3月15日。证据1涉及一种用于骨骼手术的超声刀，其中公开了（参见证据1说明书第6页第11－21行，附图10）一种中空的复合运动超声手柄，其具有沿轴心有通孔的换能器14，连接轴16能将从换能器14前端吸取的残渣输送至手柄的尾部出口，证据2是授权公告号为CN100394897C号的中国发明专利说明书，其授权公告日为2008年6月18日。证据2涉及一种复合振动的超声骨骼手术仪，要解决的技术问题是在超声骨骼手术仪的手柄超声换能器上配置驱动电机，使手术刀具既可纵向振动又可旋转，从而提高切割效率。证据2具体公开了（参见说明书第1页第13-19行，第3页第1段，第8页第3行至第9页第21行，附图1、3）该手术仪具有可以传递超声振动的手术刀具16，手柄1与超声刀具16相连接，手柄1的外壳2内包括换能器9、变幅杆10、驱动电机4和适配器，换能器9将超声信号发生器发出的超声信号转换为超声机械波，变幅杆10将超声机械波进行振幅放大后再传递到手术刀具16，以使手术刀具16纵向超声振动。手柄1中的驱动电机4的输出轴5通过联轴器7连接至换能器的后部，以驱动换能器9和变幅杆10旋转，同时驱动电机也可通过联轴器7与换能器9和变幅杆10连接，以使安装在变幅杆10前端的手术刀具16产生摆动。在一优选实施例中，驱动电机4可通过穿过内环8中心通孔的联轴器7驱动换能器9，驱动电机可带动内环8做与换能器同步的摆动或旋转运动，其中可通过使换能器9连续的正反向转动而实现手术刀具1的摆动。主机包括超声信号发生器，超声信号发生器产生的小功率超声电信信号经功率放大器放大后，可驱动手柄中的超声换能器工作，脚闸可控制超声信号发生器工作。证据2还公开了（参见说明书第7页第9－12行）手术刀具16为中空结构，并且中空部分的开口分别位于手术刀具的端部和侧部，这样可从手术刀具16的侧部开口处连接抽吸装置。证据5是2003年7月载于《南京大学学报（自然科学）》第39卷第4期的《超声红外热像技术》。证据5涉及超声红外热像技术在无损检测中的应用，其中公开了（参见证据5第550页第3．1节）超声红外热像技术可以对机械系统进行疲劳裂纹的检测。经形式审查合格，专利复审委员会受理了该无效宣告请求，并成立合议组对本案进行审理。速迈公司于2016年2月29日提交了意见陈述书、两份反证和权利要求书的全文修改替换页，将原权利要求3、10删除，并对权利要求重新编号，修改后的权利要求书如下：“1．一种具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于，包括：超声刀具（1），用于传递超声振动；超声手柄（9），其是具有摆动结构的复合超声振动手柄，其与超声刀具（1）相连接，将其超声频率电信号转换为机械振动，带动超声刀具（1）工作；主机（8），用于发出超声频率信号，驱动超声手柄（9）工作，同时还具有检测所述超声刀杆是否产生裂纹的功能；脚踏开关（7），用于控制超声输出。2．如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于具有一种摆动结构的复合超声振动手柄，其结构包括：换能器（3），将超声频率电信号转换成机械振动；摆动机构（4），将旋转运动变为摆动，并带动换能器（3）一起摆动；柔性密封部件（2），其内圈固定于换能器（3）上，外圈固定与外壳（6）上，在换能器（3）摆动时实现密封作用；电机（5），产生旋转运动，驱动摆动机构（4）运动；外壳（6），用于固定换能器（3）、摆动机构（4）和电机（5）。3．如权利要求2所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于其中的具有摆动结构的复合超声振动手柄为中空结构，具有完整的液体通路。4．如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于所述主机（8）检测到超声刀具（1）未接触到骨骼组织时能自动停止超声输出，从而避免所述超声刀具（1）伤害软组织。5．如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于所述主机（8）通过实时检测超声刀具（1）接触不同组织时的谐振频率偏移、阻抗、谐振频率、振幅、品质因数、相位差和功率指标来判断组织类型。6．如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于具有一个辅助信号激励源，其能够产生宽频带激烈信号来激励超声手柄（9）。7．如权利要求1所述的具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，其特征在于超声手柄（9）受到宽频带激励信号激励后会产生响应信号，通过分析所述响应信号，就能计算出谐振频率偏移、阻抗、谐振频率、振幅、品质因数、相位差和功率指标。8．一种超声骨科精细手术中使用具有摆动结构的复合超声振动手柄，其特征在于，包括：换能器（3），将超声频率电信号转换成机械振动；摆动机构（4），将旋转运动变为摆动，并带动换能器（3）一起摆动；柔性密封部件（2），其内圈固定于换能器（3）上，外圈固定与外壳（6）上，在换能器（3）摆动时实现密封作用；电机（5），产生旋转运动，驱动摆动机构（4）运动；外壳（6），用于固定换能器（3）、摆动机构（4）和电机（5）。”2016年4月7日，专利复审委员会对本案进行口头审理。2016年6月21日，专利复审委员会作出第29418号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），认定：一、关于证据张艳冰提交的证据1-4、6均为中国专利文献。速迈公司对上述证据的真实性无异议。经审查，上述证据的真实性可以确认，其公开日期均早于本专利的申请日，其中公开的内容构成本专利的现有技术。对于证据5、7，张艳冰当庭出示了这两份期刊类证据的公证书，速迈公司对证据5、7的真实性无异议，经审查，证据5、7的真实性可以确认。证据5的公开日期应为2003年7月31日，证据7的公开日期为2002年10月31日，均早于本专利的申请日，故其中公开的内容构成本专利的现有技术。二、关于创造性权利要求1请求保护一种具有摆动功能超声手柄的超声骨科精细手术系统，证据2涉及一种复合振动的超声骨骼手术仪，与本专利技术领域相同，该手术仪具有可以传递超声振动的手术刀具16，相当于权利要求1的超声刀具，手柄1相当于权利要求1的超声手柄。对一项权利要求的保护范围的认定应当以该权利要求实际限定的内容为准，本专利权利要求1仅限定了复合超声振动手柄具有摆动结构，但并未限定摆动结构的具体结构和功能，证据2中的联轴器能够起到将驱动电机与换能器相连接，使手术刀具进行摆动的作用，故应当认为证据2的联轴器相当于权利要求1的摆动结构，即权利要求1的摆动结构已被证据2公开。超声信号发生器产生的小功率超声电信信号相当于权利要求1中的超声频率信号，脚闸相当于权利要求1的脚踏开关。权利要求1与证据2相比的区别特征为：权利要求1的主机还具有检测超声刀杆是否产生裂纹的功能。上述区别特征实际解决的技术问题是检测超声刀杆是否产生裂纹，证据5涉及超声红外热像技术在无损检测中的应用，其中公开了（参见证据5第550页第3．1节）超声红外热像技术可以对机械系统进行疲劳裂纹的检测，故使用超声来检测机械结构的裂纹属于本领域公知常识，本领域技术人员在此基础上，容易想到将该技术用于证据2的超声骨骼手术仪来检测超声刀具是否产生裂纹，这不需要付出创造性的劳动。另外，如果考虑说明书对权利要求的解释作用，将本专利说明书中的内容予以考虑，根据本专利说明书的记载，对本专利摆动结构的理解应为，能够使旋转运动转换为摆动运动的结构。由于证据2已经给出了使用驱动电机使手术刀具进行摆动的技术启示，而使旋转转换为摆动的结构属于本领域技术人员的常用技术手段，本领域技术人员在此基础上，容易想到在证据2的超声骨骼手术仪的驱动电机后加装一个本领域常用的摆动结构，从而实现本专利说明书所述的摆动结构的技术方案，这同样不需要付出创造性劳动。因此，本领域技术人员在证据2的基础上，结合证据5得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1相对于证据2、5和公知常识的结合不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2对权利要求1进行了进一步限定，证据2公开了手柄1相当于权利要求2的超声手柄，外壳2相当于权利要求2的外壳，换能器9相当于权利要求2的换能器，驱动电机4相当于权利要求2的电机。可见，证据2公开了权利要求2的大部分技术特征，对于证据2没有公开的将旋转运动变为摆动的摆动机构和柔性密封部件，由上对权利要求1的评述可知，将旋转运动变为摆动的摆动机构属于本领域公知常识，本领域技术人员容易想到将其用于证据2，这不需要付出创造性劳动；由于证据2的手术仪是在体内使用，故为了防止液体进入手术仪造成损坏而设置柔性密封部件属于本领域技术人员的常用技术手段，另外，由于证据2的手术仪同样能够实现手术刀具的摆动，为了实现良好的密封效果，本领域技术人员容易想到将柔性密封部件的内圈固定在换能器上，外圈固定在外壳上，这不需要付出创造性的劳动。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求3对权利要求2的手术系统进行了进一步限定，如上所述，权利要求3的具有摆动结构的复合超声振动手柄已被证据2公开，证据2的手术刀具具有液体通路，但其没有公开手柄具有完整液体通路的技术方案。证据1涉及一种用于骨骼手术的超声刀，与本专利技术领域相同，证据1已经公开了具有完整液体通路的超声手柄，且其所起的作用与其在本专利中所起的作用相同，都是用于吸收和排出液体和残渣，故证据1给出了在超声手柄中设置完整液体通路的技术启示，本领域技术人员有动机在该启示下，将证据2的手术仪的手柄设置完整的液体通路，这不需要付出创造性的劳动。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求3不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求4对权利要求1的手术系统进行了进一步限定，证据4涉及一种脊髓骨刀，与本专利技术领域相同，证据4给出了在超声骨刀中设置检测超声刀具在未接触到骨骼组织时进行报警的技术启示，本领域技术人员在此基础上，容易想到在证据2的手术仪中设置检测装置，在手术刀具未接触骨骼组织时自动停止超声输出，从而避免手术刀具伤害软组织，这不需要付出创造性的劳动。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求5对权利要求1的手术系统进行了进一步限定，但并未限定实现检测功能的具体技术手段。如上所述，证据4已经公开了通过检测骨刀的超声声学特性来判断骨刀是否接触到软组织的技术方案，本领域技术人员在此基础上容易想到通过检测其他指标，例如权利要求5中限定的谐振频率偏移、阻抗、谐振频率、振幅、品质因数、相位差、功率指标等来判断组织类型，这不需要付出创造性劳动。使用硬件或软件来实现检测功能应属于本领域技术人员的常规技术手段。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求5不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求6对权利要求1的手术系统进行了进一步限定，证据6涉及一种基于超声稳态反射波的生物体声阻抗的测量方法与装置，处理单元相当于权利要求6的辅助信号激励源超声入射波相当于权利要求6的激励信号，人体不同组织对固定的激励源产生相应的响应信号属于本领域公知常识，在证据6给出使用超声手段来检测人体不同组织类型的启示下，本领域技术人员在此基础上容易想到在证据2的手术仪上设置辅助信号激励源来激励手柄，从而判断手术刀具所接触的不同组织类型，这不需要付出创造性的劳动。即使证据6与本专利在检测人体组织类型的技术手段略有不同，但本领域技术人员在证据6给出的技术启示下，容易想到使用与证据6的检测手段类似的其他公知技术手段与证据2结合，从而得到本专利权利要求6的技术方案。另外，虽然证据6没有公开其激励源产生的信号为宽频带激励信号，但激励信号的频带宽窄应属于本领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求6不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求7对权利要求1的手术系统进行了进一步限定，其附加技术特征所限定的技术方案与从属权利要求5和6相叠加的技术方案实质上相同，故基于对从属权利要求5和6的评述可知，从属权利要求7的附加技术特征已被证据4、证据6公开，或属于本领域公知常识。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求7不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。独立权利要求8请求保护一种超声骨科精细手术中使用具有摆动结构的复合超声振动手柄，其中的技术特征与从属权利要求2的技术特征实质上相同，根据如上对从属权利要求2的评述可知，权利要求8的技术特征已被证据2公开，或属于本领域公知常识，基于与评述从属权利要求2相同的理由，权利要求8相对于证据2和公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。综上，专利复审委员会决定：宣告本专利全部无效。北京知识产权法院认为：一、关于本专利权利要求1、8的创造性本专利权利要求1仅限定了超声手柄具有摆动结构，未对产生摆动的方式和具体结构进行进一步限定，且权利要求1的内容含义清楚，不存在需要用说明书进行解释的情形，故所有能够使手术刀具产生摆动功能的方式和具体结构都在本专利权利要求1所要求保护的范围之内。证据2中，驱动电机经过联轴器驱动换能器，通过换能器的正反向转动实现手术刀具的摆动。可见，证据2中亦具备使手术刀具进行摆动的结构。本专利权利要求1所要求保护的内容与证据2相比不存在原告速迈公司所主张的区别技术特征。因此，被诉决定关于区别技术特征认定正确，予以确认，即：本专利权利要求1的主机还具有检测超声刀杆是否产生裂纹的功能。本专利实际解决的技术问题应当基于区别技术特征所能达到的技术效果而确定。由于本专利权利要求1限定的内容与证据2相比的区别仅在于主机是否具有检测超声刀杆裂纹的功能，故被诉决定对于本专利权利要求1实际解决的技术问题认定正确。对于上述区别技术特征，由于本专利权利要求1仅限定了能实现检测超声刀杆是否产生裂纹的功能，并未限定具体的实施方式，而证据5公开了利用超声检测机械系统裂纹的功能，本领域技术人员仅在证据2的基础上增加证据5给出启示的功能，未给出实现该功能的具体方式，这样的技术方案不需要本领域技术人员付出创造性劳动。速迈公司对此主张的理由亦超出了本专利权利要求1限定的范围，不予支持。综上，本专利权利要求1相对于现有技术不具备实质性特点，由区别技术特征所带来的技术效果也是本领域技术人员可以预期的，不具备进步，故本专利权利要求1不具备创造性。基于同样的理由，本专利权利要求8亦不具备创造性。二、关于本专利权利要求2-7的创造性本专利权利要求2进一步限定了将旋转运动变为摆动的摆动机构。证据2公开了驱动电机通过联轴器连接至换能器后部，以驱动换能器和变幅杆旋转，同时驱动电机可通过使换能器连续正反向转动而实现手术刀具的摆动，即证据2公开了使手术刀具在旋转的同时摆动的技术方案。由于本专利权利要求2并未限定摆动机构的改进，在证据2已公开的使手术刀具同时旋转和摆动的技术方案基础上，仅提出增加一个常规的将旋转运动变为摆动的运动机构，这样的技术方案不需要付出创造性劳动。证据2的手术仪在人体内使用，为防止液体进入手术仪造成损坏是本领域常规诉求，柔性密封部件属于实现这一常规诉求的常用技术手段，在证据2的手术刀具能够摆动的情况下，将柔性密封部件的内圈固定在换能器上，外圈固定在外壳上，以实现摆动时良好的密封效果，这是本领域技术人员容易作出的常规选择，本专利未作出具备创造性的改进。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的前提下，本专利权利要求2亦不具备创造性。关于权利要求3，证据1公开了具有完整液体通路的超声手柄，用于吸收和排出液体以及残渣，与在本专利中的作用相同，因此，在证据2的基础上结合证据1以得到本专利权利要求2，无需付出创造性劳动，在其引用的权利要求1不具备创造性的前提下，本专利权利要求3亦不具备创造性。鉴于速迈公司未对被诉决定关于本专利权利要求4-7的评述单独提出异议，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，本专利权利要求4-7亦不具备创造性。综上，专利复审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。北京知识产权法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回速迈公司的诉讼请求。速迈公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重作决定，其主要上诉理由为：1、原审判决关于创造性的评价标准错误；2、不再坚持本专利权利要求1的创造性；3、本专利权利要求2、8具有创造性。国家知识产权局、张艳冰服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有本专利权利要求书和说明书、被诉决定、证据1、2、5及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：速迈公司在二审诉讼中不再坚持本专利权利要求1的创造性，本院对此不持异议，故本案二审争议焦点为：本专利权利要求2-8是否具有创造性。专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。本专利权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征在于：具有一种摆动结构的复合超声振动手柄，其中手柄的主要部件除了换能器和电机之外，还具有独立的摆动机构。摆动机构可以将电机的旋转运动变为摆动，由此带动换能器、进而带动手术刀具摆动。证据2公开了手柄、换能器、变幅杆、驱动电机和适配器，换能器9将超声信号发生器发出的超声信号转换为超声机械波，变幅杆10将超声机械波进行振幅放大后再传递到手术刀具16，手柄1中的驱动电机4可通过穿过内环8中心通孔的联轴器7驱动换能器9，可通过使换能器9连续的正反向转动而实现手术刀具1的摆动。因此，除将旋转运动变为摆动的摆动机构和柔性密封部件之外，证据2公开了权利要求2的其他主要技术特征。速迈公司认为摆动机构是本专利的发明点，但是本院认为，旋转机构和连杆摆动机构都是机械领域的常用结构，将旋转运动方式替换为摆动方式是本领域的常用技术手段，且其产生的技术效果是可以预料的。在证据2的基础上，本领域技术人员容易想到在证据2的驱动电机后增设一个摆动机构，从而得出权利要求2的技术方案。设置柔性密封部件防止液体进入手术仪造成损坏也是本领域的常用技术手段。因此，权利要求2的附加技术特征不具有创造性。在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备创造性。同理，权利要求8页不具备创造性。权利要求3引用权利要求2，其附加技术特征在于其中的具有摆动结构的复合超声振动手柄为中空结构，具有完整的液体通路。证据1公开了具有完整液体通路的超声手柄，用于吸收和排出液体以及残渣。因此，在证据2的基础上结合证据1以得到本专利权利要求2，无需付出创造性劳动。在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性。权利要求4-7均为从属权利要求，其附加技术特征均不具备创造性。在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求4-7也不具备创造性，本院不再详述。综上，本专利权利要求1-8不具备创造性。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。速迈公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京速迈医疗科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月十六日书记员 谢京辉