北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14794号上诉人（原审原告）：北京泓博润丰商贸有限公司，住所地北京市西城区德胜门东滨河路****楼****。法定代表人：李小玲，总经理。委托诉讼代理人：会岩，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王旭，男，1983年2月24日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。上诉人北京泓博润丰商贸有限公司（以下简称泓博公司）因与被上诉人王旭劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初35370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。泓博公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由王旭承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清,泓博公司与王旭之间既不存在劳动关系、也不存在劳务关系。泓博公司自注册设立后没有实际经营,公司没有员工,对公账户没有账务往来,王旭从事的工作主要是河北唐山店、秦皇岛店等店铺的库管工作,前述业务并非泓博公司的业务组成范围。李小玲虽然是泓博公司的法定代表人,但同时也是河北唐山店、秦皇岛店的负责人,李小玲向王旭转账的费用实际为王旭为河北店铺提供劳务的费用。同时,泓博公司没有制定规章制度,公司及李小玲未强制王旭坐班、打卡,每月不对王旭进行考勤,公司在北京亦没有实际办公地址,泓博公司没有以规章制度约束王旭的工作,与王旭之间不存在管理与被管理的关系。因此,泓博公司与王旭之间既不存在劳动关系、也不存在劳务关系,王旭与河北唐山及秦皇岛店铺成立劳务关系。第二，一审法院适用法律错误,依据《劳动合同法》第三条订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,泓博公司没有与王旭建立劳动关系的合意。2018年11月底,王旭与李小玲未就入职泓博公司建立劳动关系达成合意,双方未就劳动合同期限、社会保险等进行协商、沟通,王旭在2018年11月至2019年3月期间未对劳动合同签署、社保缴纳提出异议。李小玲给王旭安排的工作实际为河北唐山、秦皇岛等店铺的店面销售、进货及盘点并制表,泓博公司未实际经营,王旭的工作内容不属于该公司的业务组成范围,李小玲亦未要求王旭每天打卡、进行考勤,因此本案情形即使适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,也不能得出双方存在劳动关系的结论。同时,因《劳动合同法》属上位法,前述《通知》仅为规范性文件,一审法院应适用上位《劳动合同法》的自愿原则认定是否存在劳动关系,本案中双方没有对建立劳动关系协商一致,进而不应认定双方存在劳动关系。杨旭辩称，同意原判，不同意泓博公司的上诉请求。泓博公司向一审法院起诉请求：1．泓博公司无须支付王旭2019年5月1日至5月24日期间工资4965元；2．泓博公司无须支付王旭2018年12月26日至2019年5月24日未签订劳动合同二倍工资29793.10元；3．本案诉讼费由王旭承担。一审法院认定事实：王旭主张于2018年11月27日入职泓博公司，担任库房管理员，双方未签订劳动合同，2019年5月24日王旭离职。泓博公司对此均不予认可，称王旭系泓博公司的法定代表人李小玲个人雇佣的劳务人员，并提供营业场所分别位于河北省唐山市路北区八方购物广场三层、河北省秦皇岛市海港区世纪港湾B座的个体工商户营业执照两份，经营者均为李小玲，诉讼中泓博公司主张王旭与上述个体工商户存在劳务关系并表示双方已于2019年5月24日终止了合作关系。王旭主张其月工资标准为6000元，每月21日左右发放上月工资，工资支付截止时间为2019年4月。为此王旭出具了2018年12月至2019年5月招商银行对账单，该对账单显示2018年12月22日收入1155元、2019年1月20日收入6000元、2019年2月22日收入6000元、2019年3月20日收入6000元、2019年4月21日收入6000元、2019年5月20日收入5728元，上述交易跨行转出均为“李小玲”。泓博公司对银行对账单的真实性表示认可，但认为是李小玲个人为河北店铺支付的劳务费用。另查，泓博公司北京泓博润丰商贸有限公司成立日期为2013年1月25日，经营范围为销售服装、针纺织品、鞋帽、日用品、工艺品等。2019年6月27日其变更住所，变更前为北京市丰台区新宫体育健身休闲园**中福**楼**，变更后为北京市西城区德胜门东滨河路****楼****。王旭主张其。王旭主张其在职期间即在泓博公司变更前的住所工作视频及中福丽宫长租车位缴费单为证，泓博公司对此不予认可。庭审中，法院要求泓博公司法定代表人到庭说明相关情况其并未到庭。法院要求泓博公司提供员工花名册、工资表及考勤表等材料，泓博公司表示公司未实际经营，没有办公人员，没有制作花名册及考勤表，无法提供上述材料。2019年5月28日，王旭向丰台区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求泓博公司支付2018年12月1日至2019年5月24日未签订劳动合同二倍工资差额34693元及2019年5月1日至5月24日工资4965元。2019年7月22日，该委作出裁决，现泓博公司不服仲裁裁决于法定期限内诉至法院。上述事实有双方当事人的陈述、招商银行对账单、微信记录、现场视频、企业信息查询等证据材料在案证实。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系可参考工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录等。本案中，双方均符合劳动法律关系的主体资格。王旭与李小玲的微信记录可见，王旭受其劳动管理从事其安排的有报酬的劳动，王旭提供的劳动亦属泓博公司业务的组成部分，故双方应存在劳动关系。李小玲作为泓博公司的法定代表人，其所聘用员工并从事泓博公司经营范围内的业务，应视为公司行为。泓博公司主张王旭系李小玲个人雇佣人员及李小玲作为经营者的个体工商户雇佣人员的主张，法院均不予采信。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额等，泓博公司对于王旭的劳动关系存续期间及工资标准等应负有举证义务，现泓博公司未向法院提供任何证据，应承担不利后果，法院对王旭主张的劳动关系存续期间及工资标准均予认可。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。泓博公司主张不支付二倍工资的诉讼请求，与法无据，法院不予支持。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。王旭的银行对账单显示，泓博公司仅支付工资至2019年4月，故对泓博公司主张不支付王旭2019年5月1日至5月24日工资的请求，法院不予支持。综上所述，泓博公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。一审法院判决：一、判决生效后七日内，北京泓博润丰商贸有限公司支付王旭2018年12月26日至2019年5月24日期间未签订劳动合同二倍工资29793.10元。二、判决生效后七日内，北京泓博润丰商贸有限公司支付王旭2019年5月1日至2019年5月24日期间工资4965元。三、驳回北京泓博润丰商贸有限公司之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王旭与李小玲的微信记录显示了缴纳社保、试用期、打卡、请假、布置工作等内容，涉及了多家店铺；而且2019年5月20日李小玲发送了泓博润丰4月工资及费用报销汇款表，列出了以上涉及的多家店铺及员工。泓博公司认可微信的真实性，故上述内容互相印证，说明：泓博公司上诉主张的“泓博公司自注册设立后没有实际经营,公司没有员工”、“未对劳动合同签署、社保缴纳提出异议”、“双方未就劳动合同期限、社会保险等进行协商、沟通”等，均无事实依据。一审法院依据相关法律规定及本案证据认定双方存在劳动关系，并无不当。泓博公司应当支付王旭未签订劳动合同二倍工资及2019年5月拖欠的工资。综上所述，泓博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京泓博润丰商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 时霈审 判 员 王磊审 判 员 李琴二〇一九年十二月九日法官助理 余未书 记 员 李玲