广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20030号上诉人（原审被告）：陈邓，男，1961年5月1日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：黄达华，男，1946年4月3日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司广州海珠支行。住所地：广东省广州市海珠区广州大道南和平中街**、广州大道**（双）的**，广州大道南和平中街**、广州大道南872、900、902号的201和301房。负责人：肖万满，任职行长。委托诉讼代理人：罗文怡，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艾瑾，北京观韬中茂（广州）律师事务所实习律师。上诉人陈邓因与被上诉人中国银行股份有限公司广州海珠支行（下称中行海珠支行）借款合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月31日进行审理。本案现已审理终结。陈邓上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回中行海珠支行在一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由中行海珠支行负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）陈邓是阳江市江城区岗列街那格村委会洛东村众所周知的困难农户，不在中行海珠支行所在的行政区划内。陈邓没有到过中行海珠支行所辖的所有营业网点签订过借款合同。双方到底是在何处签订借款合同，一审未查清。（二）一审认为陈邓主张中行海珠支行持有两张借据缺乏依据，该认定缺乏证据证明。首先，没有原件不可能产生复印件。中行海珠支行在庭审中承认起诉时提供的借款借据有原件，中行海珠支行对其起诉时提供的借据的真实性负有举证责任。其次，中行海珠支行为该案支付2万元委托两名职业律师，如果借据没有原件的话，就是水平最低的律师也不会提供给法庭作为主要证据。（三）陈邓向法庭申请鉴定的是借款合同上的签名与指模以及中行海珠支行在起诉时提供的借款借据上的签名与指模，但鉴定结论却是送达地址确认书上的指模和中行海珠支行开庭时提供的借款借据上的指模鉴定结论，明显答非所问，没有证明力。（四）一审片面理解了借款合同的约定。借款合同第五条约定借款人须提交开办中银信用卡所需的申请材料，信用卡审批以贷款人的中银信用卡审批标准执行。本案陈邓没有向中行海珠支行申请开办中银信用卡，也无证据证明中行海珠支行审批过陈邓申请开立中银信用卡。由于陈邓没有申办信用卡，双方均失去了履行借款合同的前置条件，合同也没有约定借款人不符合借款前提条件的，仍可授权贷款人将贷款划至指定账户。（五）一审认为中行海珠支行依据《中国银行信用卡个人申请表》上记载的陈邓联系电话与陈邓联系，故确认陈邓确有签署《中国银行信用卡个人申请表》申办信用卡，中行海珠支行确有向陈邓核发信用卡，该认定缺乏证据证明，也是背离客观真实，中行海珠支行既可以依据信用卡申请表上记载的电话也可以依据借款合同上记载的电话与陈邓联系，一审认定中行海珠支行按照信用卡申请表上记载的电话与陈邓联系，没有依据。二、中行海珠支行没有发放借款给陈邓，陈邓没有还款的义务。（一）陈邓收到起诉状后，为了证明没有收到借款，在法定时间内书面申请法庭调查收集是何人向中行海珠支行申请开立中银信用卡、中行海珠支行又为何人激活卡号为62×××58的信用卡、该卡号是何人持有与使用、出售涉案丰田车的款项是何人领取的，但法庭既没有依法调查收集上述证据，也没有说明不调查收集证据的理由，导致案情不清，裁判错误。（二）陈邓没有向中行海珠支行申请开立履行借款合同必须具备的中银信用卡。本案申请信用卡、持有使用信用卡、激活信用卡以及领到丰田车即时出卖后注销信用卡均另有他人。依借款合同第六条的约定，中行海珠支行无权将贷款划至陈邓指定的专用账户，陈邓实际上也没有收到贷款。（三）中行海珠支行对于像陈邓这样既没有购买小车的需求又毫无偿还贷款能力的人实行信用放款，无担保，明显违反了银行放贷规则，进一步证实了中行海珠支行没有贷款给陈邓。（四）一审依据中行海珠支行提供的《欠款明细表》等查明，陈邓初期尚能依约还款。本案陈邓既没有收到中行海珠支行的贷款，也没有还过任何款项给中行海珠支行。既然一审已经知道有人还过款，应进一步查明是何人还款给中行海珠支行。综上所述，一审判决认定事实错误，裁判不当，请求二审依法改判。中行海珠支行辩称，陈邓的上诉理由不成立，一审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陈邓的上诉请求，维持原判。中行海珠支行向一审法院起诉请求：1.提前结清借款，陈邓向中行海珠支行偿还借款本金238886.91元、手续费42522元、利息236.53元、还款违约金767.28元以及从2018年8月27日起至欠款还清之日止的利息、还款违约金（利息日利率为万分之五，按月计收复利；还款违约金以最低还款额未还部分的5%按月计收）；2.陈邓向中行海珠支行支付律师费20000元；3.陈邓承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：中行海珠支行提供《中国银行信用卡个人申请表》的复印件，显示陈邓于2018年1月31日向中行海珠支行申领信用卡，并签字同意遵守《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》。该申请表背面附有《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》，该合约约定若陈邓在到期还款日前未全部偿还信用卡项下全部欠款的，应按合约规定支付透支利息及相关费用，还应按最低还款额未还部分的5%支付还款违约金；透支利息利率为每日万分之五，并按月计收复利。陈邓表示该申请表并非其本人签名，对其真实性不予确认，但确认该申请表上载明的联系电话是其本人的联系电话。中行海珠支行主张其依据陈邓的申请，向陈邓核发了卡号为62×××58的信用卡。对此陈邓表示其并未收到、使用该信用卡，该信用卡是林剑锋冒用其名义向中行海珠支行申办，且该信用卡的激活手续和取款等均是由林剑锋代办。陈邓还提供两条手机短信，主张林剑锋收到中行海珠支行发来的催款短信后转发给其查看，但法庭在核实短信原件时发现该两条短信是由“95566”即中国银行客户服务中心发送。中行海珠支行提供《中国银行信用卡专向分期付款借款合同》主张其与陈邓于2018年2月7日签订该合同，对此陈邓表示该合同并非其本人所签。该合同约定，合同约定的信用卡卡号为62×××58；合同项下分期额度256000元，期限为60个月，用途为购买丰田汽车，分期手续费为44800元（分期扣收）；合同约定的本金采用月均等额、取整入账、免息还款的方式还款，若陈邓在每期到期还款日前未全数清偿本协议项下信用卡账户当期所有欠款或现金交易的，应按照中银信用卡领用合约规定支付利息及还款违约金；若陈邓逾期还款则中行海珠支行有权宣布该合同项下所有欠款提前到期，要求陈邓赔偿因中行海珠支行实现债权而导致的律师费等相关费用损失。该合同还约定，陈邓使用分期付款额度以满足以下条件为前提：1、合同已生效；2、相应的担保合同已生效、担保物权已生效（如需担保）；3、陈邓已按中行海珠支行要求开立履行合同所必须的信用卡；4、陈邓的信用卡专项分期申请已经中行海珠支行审批通过；5、中国银行向陈邓授予的分期额度已生效；6、陈邓已向中行海珠支行提供中行海珠支行认可的指定借款用途证明文件以及中行海珠支行要求的其他凭证、证明和资料（用于购置汽车的，需提供购车合同/购车意向书、首付款证明）；7、其他中国银行认为应符合的条件；上述使用前提未满足，中行海珠支行有权拒绝陈邓使用专项分期付款额度的申请，但中行海珠支行同意放款的除外。该合同第九条“担保”规定，对于依据本合同发生的陈邓对中行海珠支行的全部债务，双方同意采用以下方式进行担保：适用于购车分期：陈邓以本合同项下贷款所购汽车向中行海珠支行提供抵押担保，陈邓应在本合同签署后/内与中行海珠支行到有关登记部门办理抵押登记……本款项下抵押物信息见附件二……3、（使用说明：据实作选择填写，不适用条款须删除）□由/提供□阶段性抵押担保/□全程抵押担保，并签署相应的抵押合同（编号：/）；□由/提供□阶段性质押担保/□全程质押担保，并签署相应的质押合同（编号：/）；□由/提供□阶段性连带责任保证/□全程连带责任保证，并签署相应的保证合同（编号：/）；□其他担保方式:/;■信用放款，无担保。该合同后附有《附件二：抵押物清单》，但该清单仅划一斜杠“/”。陈邓主张上述合同约定了借款人的主体资格，其并不符合该主体资格，其并未向中行海珠支行提供购车合同或购车意向书、首付款证明等，故其在该合同中并不具备向中行海珠支行借款的前提条款，根据合同约定是不应发生该笔借款的。陈邓据此主张涉案借款实际是由林剑锋勾结他人取得。陈邓又主张上述合同约定借款人借款是用于购车，则应当将所购车辆提供作为借款的抵押物，但中行海珠支行并未提供证据证明购车情况和车辆抵押情况，故涉案借款实际并未发生。对此中行海珠支行表示合同约定涉案借款是采取信用放贷，无须担保；抵押物清单上也没有记载涉案借款有设定抵押。中行海珠支行在本案起诉时提供《中国银行借款借据》的复印件拟证明款项出借事实。该借据载明借款人为陈邓，还款账号为62×××58，借款金额为256000元，期数为60期，借款用途为购车，费率为17.5%。该借据亦载明陈邓同意授权中国银行将该笔借款直接支付至阳江市中熙丰田汽车销售服务有限公司（下称中熙公司）的银行账户中。该借据亦显示陈邓在“借款人”处签名并盖指模。但该借据并未填写日期，亦无中行海珠支行盖章确认。中行海珠支行在2019年2月28日庭审时提供借据原件予以核对，但该借据原件上却载明日期为2018年2月9日且有中行海珠支行盖章，其余部分在外观上与上述借据复印件一致。中行海珠支行表示因陈邓签署该借据后其工作人员立即将该借据扫描入系统，故系统内该借据的扫描件亦即其起诉时提交的复印件是没有填写日期和盖章的，该借据扫描后才填写日期和盖章并入卷归档。陈邓则表示中行海珠支行起诉时提供的借据复印件与庭审时提供的借据原件是不同的两份借据。法庭向陈邓释明陈邓可申请对上述借据复印件和借据原件是否一致进行鉴定，对此陈邓表示其应申请鉴定，但无法支付鉴定费用，故不申请鉴定。因陈邓对《中国银行信用卡专向分期付款借款合同》和《中国银行借款借据》的真实性不予确认，表示其并未签署上述两份文件，故在法庭释明后，陈邓申请对该两份文件上的签名和指模进行鉴定。本院据此依法选定广东天正司法鉴定中心，委托该中心对该两份文件的陈邓签名进行笔迹鉴定及对陈邓的指模进行指模鉴定。该中心于2019年3月20日向本院发函称需要提供经双方质证认可的2015-2018年期间陈邓的签名文书样板，如无法提交则签名笔迹的鉴定无法受理。对此陈邓于2019年4月15日向本院提交说明称经其多方查找，无法找到符合鉴定机构要求的检材，故其放弃对签名笔迹鉴定的申请，只要求对其指模进行鉴定。该中心于2019年6月15日出具[2019]痕鉴字第010号《司法鉴定意见书》，认定《中国银行借款借据》原件上陈邓的指模是陈邓本人所留。该中心又于2019年7月23日出具[2019]痕鉴字第014号《司法鉴定意见书》，认定《中国银行信用卡专向分期付款借款合同》落款处陈邓的指模是陈邓本人所留。陈邓为此支付鉴定费用5724元。中行海珠支行对上述鉴定意见书没有意见。陈邓则确认上述文书原件上的指模是其本人的指模，但其中借款借据上的指模是中行海珠支行用其他方式将陈邓的指模转移上去的；且上述鉴定意见书仅对文件原件进行鉴定，但其认为中行海珠支行在起诉时提交的借据复印件与鉴定针对的借据原件并非同一文件，借据复印件上的指模并非陈邓的指模。中行海珠支行提供《欠款明细表》及银行账户流水明细，显示中行海珠支行于2018年2月9日将256000元付至陈邓指定的中熙公司的银行账户中，陈邓初期尚能依约还款，但从2018年7月开始产生逾期还款。根据中行海珠支行提供的流水明细反映，截至2018年8月26日，陈邓欠中行海珠支行借款本金238886.91元、手续费42522元、利息236.53元、还款违约金767.28元。中行海珠支行追讨欠款未果，遂提起本案诉讼。中行海珠支行提供律师费发票证明其为本案诉讼而聘请律师，产生了律师费20000元的支出。陈邓在本案庭审的法庭辩论阶段表示，根据本案实际情况，应当追究实际借款人林剑锋作为第三人或共同被告参加本案诉讼，若查明本案存在诈骗事实，本案应移送公安机关调查处理。经法庭释明，陈邓表示无法提供林剑锋的具体身份信息。一审法院认为：中行海珠支行以借款合同纠纷为由起诉要求陈邓还款付息及承担违约责任，陈邓辩称其未签订借款、未实际收到借款，故本案的争议焦点首先在于中行海珠支行、陈邓之间的借款合同是否成立生效。中行海珠支行提供《中国银行信用卡专向分期付款借款合同》和《中国银行借款借据》，显示陈邓有签订该两份文件。陈邓辩称其并未签订该两份文件，对此陈邓未能举证予以证明，应承担举证不能的不利后果。且经鉴定该两份文件上的指模是陈邓本人所留，陈邓称借据上的指模是“中行海珠支行用其他方式将陈邓的指模转移上去”，亦无相应证据证明。故一审法院对陈邓该抗辩意见不予采纳。陈邓又以中行海珠支行起诉时提供的借据复印件与庭审时提供的借据原件不相符为由，主张中行海珠支行持有两张借据，其中借据复印件上的签名并非其本人所签。但复印件与原件不相符既有可能是缘于中行海珠支行持有两张借据，亦有可能是缘于复印件是在该借据未填写日期、盖章时已形成。陈邓未能举证证明该借据复印件和借据原件除日期和盖章处不同外还有其他不同之处，故陈邓主张中行海珠支行持有两张借据缺乏依据。另外，即使借据复印件上的签名确非陈邓本人所签，但借据原件上陈邓签名上的指模已经鉴定确认为陈邓本人所留，据此可以确认中行海珠支行、陈邓有签署《中国银行借款借据》。故中行海珠支行起诉时提供的借据复印件真实与否，不影响本案事实认定。中行海珠支行、陈邓签订《中国银行信用卡专向分期付款借款合同》和《中国银行借款借据》，陈邓未举证证明其签署该两份文件并非其真实意思表示，故中行海珠支行、陈邓之间的借款合同于2018年2月7日成立。再根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，因该两份文件内容未违反法律的强制性规定，陈邓亦未举证其与中行海珠支行曾就双方的借款合同约定条件或期限，故中行海珠支行、陈邓之间的借款合同于2018年2月7日生效。中行海珠支行、陈邓之间的借款合同已成立生效，中行海珠支行以其已依约向陈邓发放借款为由主张陈邓还款付息，陈邓辩称其并未收到借款，故本案的争议焦点之二在于中行海珠支行是否已按约定发放借款。根据中行海珠支行、陈邓签订的《中国银行借款借据》，陈邓授权中行海珠支行将借款支付至中熙公司的账户，而陈邓在答辩意见中亦确认借款已支付至该账户中，即中行海珠支行已依约完成了其支付借款的义务。陈邓以其并不符合合同约定的借款人的主体资格、未提交相关申请资料为由主张其不应获得涉案借款，但合同已约定中行海珠支行既有权拒绝陈邓使用专项分期额度，亦有权同意放款，即使陈邓不符合合同约定的条件，中行海珠支行仍有权向陈邓支付借款，陈邓该抗辩意见与合同约定不符。陈邓又以其并未提供所购车辆作为借款抵押为由主张借款并未实际发放，但合同已（通过在方框□涂黑的方式）明确约定涉案借款为信用贷款无担保，且在合同中关于抵押物的约定处通过划斜杠“/”的方式表明双方并未约定抵押，可见中行海珠支行、陈邓并未实际约定陈邓须提供所购车辆作为借款抵押。另外，抵押属于保证合同，保证合同属于借款合同的从合同，即使保证合同或者借款合同中的保证条款不生效，仅能代表从合同不生效，并不影响主合同的效力。因此陈邓该抗辩意见缺乏事实与法律依据，一审法院对此不予采纳。中行海珠支行、陈邓之间的借款合同已成立生效，中行海珠支行已依约向陈邓发放借款，则陈邓应按合同约定向中行海珠支行还款并分期支付手续费。合同约定陈邓逾期还款则中行海珠支行有权宣布合同项下所有欠款提前到期，现陈邓自2018年7月开始产生逾期还款，故中行海珠支行要求陈邓一次性支付全部剩余借款本金及手续费，于法有据，一审法院对此予以支持。中行海珠支行已举证证明其因本次诉讼产生律师费，故中行海珠支行依据合同约定主张陈邓承担该律师费，于法有据，一审法院予以支持。关于利息和违约金，中行海珠支行仅提供《中国银行信用卡个人申请表》的复印件，未能提供该表原件供法庭核对，而陈邓亦否认曾签署该表格、否认其领取并使用卡号为62×××58的信用卡，则仅凭该复印件无法证实中行海珠支行已向陈邓核发上述信用卡。但根据陈邓签署的《中国银行信用卡专向分期付款借款合同》，陈邓已确认中行海珠支行向其核发上述信用卡。且陈邓提供的手机短信可证实中国银行客户服务中心有定期向陈邓发送催款短信，即中行海珠支行是依据《中国银行信用卡个人申请表》上记载的陈邓联系电话与陈邓联系。则上述事实可以印证《中国银行信用卡个人申请表》的真实性，故一审法院据此确认陈邓确有签署《中国银行信用卡个人申请表》申办信用卡，中行海珠支行确有向陈邓核发卡号为62×××58的信用卡。该申请表背后附有《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》，该合约约定若陈邓逾期还款应支付利息及还款违约金，故中行海珠支行主张陈邓支付计至实际清偿之日止的透支利息及还款违约金，于法有据，应予支持。陈邓辩称涉案借款实际由林剑锋使用，故应由林剑锋承担还款及违约责任。但根据合同相对性原则，向中行海珠支行申办信用卡的人是陈邓，与中行海珠支行签订借款合同的人是陈邓，而中行海珠支行亦依据与陈邓的约定向陈邓核发信用卡、发放借款。故承担相应还款责任和违约责任的人应当是陈邓。若按陈邓的陈述，陈邓确有将信用卡交由他人使用、将涉案借款交由他人使用，该行为应是基于陈邓与该人之间形成的另外的法律关系而产生。则即使陈邓与该人约定由该人承担还款付息义务，该约定仅在陈邓与该人之间发生效力，不具有对抗中行海珠支行的效力。故若该实际使用人违反其与陈邓的约定，拒绝代陈邓还款，陈邓可另循法律途径向该人主张权利，但陈邓享有向该人主张权利的请求权并不等同于陈邓享有针对中行海珠支行的抗辩权。因此陈邓该抗辩意见缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。因陈邓所述的实际使用人与本案审查的中行海珠支行、陈邓之间形成的民间借贷法律关系无关，故一审法院对陈邓申请追加该实际使用人参加诉讼的请求不予采纳。陈邓若认为本案涉刑事犯罪，可向公安机关报警求助。因经鉴定，借款合同和借款借据上的指模均是陈邓所留，即陈邓辩称其并未签署上述文件的陈述与事实不符，故鉴定费用应当由陈邓承担。另外，应当指出的是，陈邓称其未签署借款合同与借款借据，但鉴定意见与该陈述相悖。陈邓称实际借款人向其转发银行发送的催款短信，但在庭审中核对短信原件时却发现陈邓是直接收到银行发送的催款短信。陈邓在诉讼过程中有不诚信的表现，一审法院在此予以谴责。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定判决：一、陈邓在判决生效之日起七日内向中国银行股份有限公司广州海珠支行清还借款本金238886.91元、手续费42522元、利息236.53元、还款违约金767.28元以及从2018年8月27日起至欠款还清之日止的利息、还款违约金（利息日利率为万分之五，按月计收复利；还款违约金以最低还款额未还部分的5%按月计收）。二、陈邓在判决生效之日起七日内向中国银行股份有限公司广州海珠支行赔偿律师费20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5830.2元由陈邓负担。二审期间，陈邓申请林成回出庭作证，林成回作证称其与陈邓及另外五六个人在佛山的一个车行，签了借款合同、拍了照就办完手续，其也签了如本案一样的借据，陈邓也签了借据，他们没有去中行海珠支行，签合同的时候也没有中行海珠支行的工作人员在现场。庭审证人询问环节，陈邓询问林成回：“当时叫你们签合同时，他们说你借了钱不用还，利息也不用还，是否这样说的？”林成回回答：“是的。”陈邓在二审庭审中确认涉案借款合同、借据上签名的真实性，并称签名是因为签合同有钱拿，他拿了几百元钱，所有的事宜均是林剑锋帮他处理，他去找了林剑锋很多次没有结果，曾就本案去公安报警，公安机关没有受理，没有报警回执。二审庭后中行海珠支行提交了涉案借款的还款情况，涉案借款的还款由林剑锋还了三笔，林良妥还了一笔。《中国银行信用卡专向分期付款借款合同》第五条“信用卡的开立及激活”中约定“若借款人新申请开立中银信用卡用以办理专向分期业务，借款人授权贷款人对其开立的信用卡进行激活，并对信用卡进行分期款项的清算工作。”中行海珠支行主张根据上述合同条款，涉案信用卡是由中行海珠支行依约开立并激活信用卡。本院认为，本案系借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为涉案借款合同是否真实成立于中行海珠支行与陈邓之间。对此，根据本案查明的事实，首先，一审法院依法委托鉴定机构对涉案借款合同落款、附件送达地址确认处以及借款借据陈邓签名的指模进行了鉴定，确定是陈邓本人指模，二审陈邓对其签名的真实性予以确认，并申请证人证明签名过程，而从其签约的过程看，陈邓清楚知道是要借钱、有利息，仍在合同及借据上签名捺印，故对涉案借款合同、借据真实性本院予以确认，确为陈邓真实意思表示，一审法院对此认定正确；其次，陈邓主张涉案借款并未发放给其本人，故其没有还款义务，但涉案借款合同明确约定款项发放到中熙公司，陈邓签名确认的借据上也记载借款直接支付到中熙公司账户，中行海珠支行提交的证据证实其确已依约发放借款，陈邓应依据合同承担还款责任；第三，陈邓称实际借款人是林剑锋，虽然涉案借款由林剑锋、林良妥归还过，但陈邓并未能提交证据证实其与林剑锋有委托合同关系，即使存在委托合同关系，但陈邓以自己的名义与中行海珠支行订立涉案借款合同，中行海珠支行并不知道有代理关系存在，陈邓亦未向中行海珠支行披露委托人，故涉案借款合同的权利义务关系仍约束陈邓与中行海珠支行之间，至于陈邓与林剑锋之间的关系，陈邓可以另行主张。综上所述，上诉人陈邓的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5830.2元，由上诉人陈邓负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  汪 婷审判员  王泳涌二〇一九年十二月二十日书记员  肖 乔肖蓉