新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终416号 上诉人（原审原告）：河北亿能烟塔工程有限公司，住所地河北省成安县工业区内。 法定代表人：张旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：祝校林，河北浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔怡晨，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆华电喀什热电有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区深喀大道总部经济区川渝大厦19层1908室。 法定代表人：高明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。 上诉人河北亿能烟塔工程有限公司（以下简称河北亿能公司）因与被上诉人新疆华电喀什热电有限责任公司（以下简称喀什热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2019）新31民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人河北亿能公司的委托诉讼代理人祝校林、被上诉人喀什热电公司的委托诉讼代理人袁继尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北亿能公司上诉请求：1.改判喀什热电公司在一审确认的给付工程款金额基础上增加给付工程款669305元；2.喀什热电公司给付自2013年6月20日至付清全部工程款之日止的违约金6403467.3元（暂计至2019年4月15日）；3.喀什热电公司增加给付自2013年6月20日至付清全部工程款之日止的利息2866911.79元（暂计至2019年4月15日）。事实与理由：一、669305元代付款不应认定为喀什热电公司支付的工程款。喀什热电公司向喀什天和物业服务有限公司支付的16万元、向乌鲁木齐市华隆建设工程有限公司支付的30万元、209305元，确实有河北亿能公司委托喀什热电公司代付的手续，但其前提是喀什热电公司要免除河北亿能公司100万元罚款。由于喀什热电公司未免除该罚款，所以河北亿能公司同意喀什热电公司代付便失去了前提。这一事实，有喀什热电公司副总经理杨磊的录音为证。二、喀什热电公司应给付自2013年6月20日至付清全部工程款之日止拖欠工程款分阶段据实计算的违约金（暂计至2019年4月15日违约金为6403467.3元）。1.双方签订的《主体施工E标段合同》第16.2条约定：如果业主由于自身原因迟付合同价款，则应就每一笔迟付款项按万分之二点一的日率向承包商支付违约金。该违约金约定是双方当事人真实意思表示，合法有效，应当受到法律的保护，一审判决驳回河北亿能公司主张违约金的诉讼请求，违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定。2.喀什热电公司应承担自2013年6月20日起按实际拖欠的工程款数额，以万分之二点一的日率分阶段计算至拖欠工程款全部付清之日止的违约金，暂计至2019年4月15日应为6403467.3元。三、喀什热电公司应给付河北亿能公司自2013年6月20日至付清全部工程款之日止拖欠工程款的利息（暂计至2019年4月15日利息为2866911.79元）。自2016年1月10日，喀什热电公司应以24814837.59元为基数分阶段据实计算应给付的拖欠工程款利息，暂计至2019年4月15日，扣除一审认定的工程款利息，喀什热电公司应增加给付利息2866911.79元。四、本案中所约定的违约金属于惩罚性违约金，喀什热电公司应同时承担违约责任和赔偿利息损失责任，二者并不冲突。双方当事人关于逾期付款违约金的约定具有惩罚性质，是合同双方对于违约所约定的一种制裁。河北亿能公司已按照合同约定履行义务，喀什热电公司怠于履行及时支付工程款的义务，其除应承担赔偿利息损失外，更应按合同约定承担违约责任。一审判决仅支持利息，而不支持违约金是错误的。五、即使一审法院认为违约金和利息不能同时支持，在双方当事人关于违约责任有明确约定的情况下，也应支持违约金请求，而不应仅支持利息。双方签订的合同中并没有关于利息的约定，而有关于违约责任的明确约定。一审法院在有违约金约定的情况下，违反法律规定支持利率较低的利息，损害了河北亿能公司的利益。 喀什热电公司辩称，河北亿能公司的上诉请求不能成立。三笔代付款均有河北亿能公司的委托手续和我公司已实际付款的票据；一审关于利息的认定符合法律规定且足以弥补河北亿能公司的损失；只有在欠款本金数额确定的情况下才能起算利息，一审对利息起算时间的认定符合本案实际且与最高人民法院相关司法解释的规定一致。 河北亿能公司向一审法院提出诉讼请求：1.喀什热电公司支付拖欠工程款11968837.59元；2.喀什热电公司支付自2013年6月20日至2014年12月31日期间拖欠工程进度款的经济损失288974.21元及违约金384196.05元；3.喀什热电公司支付自2015年1月1日至2015年6月19日期间拖欠工程进度款的经济损失502469.99元及违约金705131.27元；4.喀什热电公司支付自2015年6月20日至付清全部工程款之日拖欠工程款的经济损失及违约金（暂计至2019年4月15日，经济损失为3947414.95元，违约金为5314139.96元）。 一审法院查明事实：2012年2月26日，河北亿能公司与喀什热电公司签订了一份《主体施工E标段合同》，合同约定由河北亿能公司为喀什热电公司的2×350MW热电联产工程E标段进行施工，合同总价9100万元，要求2013年2月竣工。付款形式为：承包商应在每月21日前向监理单位提交进度计划完成情况报表和该节点的进度款支付申请，并随附支付申请中应注明当月应支付的进度款、当月计划完成施工产值、实际完成施工产值、对应概算完成工程量明细表；每月实际支付进度款=【当月产值（监理和业主审定的完成的批准概算对应量）×（1－调整系数A）+编制年价差×（1－调整系数B）】×80%－业主应扣留质量、安全文明、进度考核的提留金及其他合同规定应提留的费用－预付款，进度款累计付至合同总价款的80%时暂停支付；承包商必须在工程竣工后一个月内完成全部结算资料的整理工作并报业主进行结算，超过期限的任何书面结算资料，业主将不予接受；双方在完成竣工结算后且双方在结算定案书上签字并扣除所有考核等款项后45天内向承包商支付合同结算价款的15%，剩余5%作为质保金；如果业主由于自身原因迟付合同价款，则应就每一笔迟付款项按万分之二点一的日利率向承包商支付违约金。合同签订后，河北亿能公司开始进场施工。2013年6月20日，涉案工程进行了移交。2013年11月2日，工程进行了竣工验收。2016年1月10日，经喀什热电公司委托，北京中和惠源工程造价咨询有限责任公司作出结算审核报告，审定金额为128827559.83元，河北亿能公司、喀什热电公司在该报告中均签字盖章确认。对已付工程款的具体数额，河北亿能公司提供应收账款明细一份，证实起诉前喀什热电公司给付金额为115358722.2元，起诉后支付150万元，现尚欠11968837.59元。喀什热电公司提供2018年9月4日的对账结果一份、记账凭证及收据一组、2013年5月-10月安全考核单汇总表一组，证实双方在2018年9月4日对账，喀什热电公司欠付工程款数额为13439532.59元，后又支付250万元，现尚欠10939532.59元。双方主张的差额部分1029305元包括五笔款项，即喀什热电公司向案外人喀什天和物业服务有限公司支付的16万元、向乌鲁木齐市华隆建设工程有限公司支付的30万元和209305元，此部分因有河北亿能公司出具的代付款证明及案外人收到上述款项的收据，故应予以确认；关于喀什热电公司考核河北亿能公司的54000元和306000元罚款，喀什热电公司出具的安全考核汇总表中虽有监理单位人员签字，但未经河北亿能公司确认，且喀什热电公司亦未举证证实上述罚款如何产生，其仅以单方制作的上述证据要求扣减此部分费用依据不足，一审法院不予确认。综上，喀什热电公司实际欠付河北亿能公司工程款数额为11299532.59元。本案审理期间，喀什热电公司向河北亿能公司支付工程款400万元。 一审法院认为，本案争议焦点为：河北亿能公司主张的工程款11968837.59元能否成立；河北亿能公司主张的经济损失及违约金10350882.24元有何事实及法律依据；河北亿能公司施工的工程是否存在质量问题。依法成立的合同，受法律保护。2012年2月26日，河北亿能公司与喀什热电公司签订的《主体施工E标段合同》系当事人真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效，依法应当作为施工和工程款结算的依据。合同签订后，河北亿能公司按约进行了施工，2013年11月2日，涉案工程经各方一致认定符合规程规范及设计要求，予以竣工验收。现河北亿能公司主张工程款欠付数额为11968837.59元，喀什热电公司认为尚欠10939532.59元，其中差额部分如何认定在上述证据分析中已作出确认，即喀什热电公司实际欠付河北亿能公司工程款数额为11299532.59元，扣除喀什热电公司诉讼期间已付的400万元，喀什热电公司还应给付河北亿能公司工程款7299532.59元。 关于河北亿能公司主张的经济损失及违约金问题，其主张经济损失按中国人民银行同期贷款利率、违约金按日万分之二点一计算。一审法院认为，本案喀什热电公司是将E标段工程总承包给河北亿能公司，河北亿能公司要求的经济损失、违约金以欠付工程款总额分割为若干小项分别计算，由于河北亿能公司未提交证据证明喀什热电公司违约行为给其造成的实际损失，结合本案喀什热电公司尚欠的工程款为7299532.59元，尚不足工程款总额的6%，一审法院认为河北亿能公司的损失为合同相对方逾期付款造成的损失，喀什热电公司支付相应的利息已能充分保障河北亿能公司的权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。鉴于涉案工程于2016年1月10日经第三方评估作出结算审核报告，河北亿能公司和喀什热电公司均对此予以确认，此时双方已知晓欠付工程款的数额，喀什热电公司未按时支付工程款，其应承担相应的利息。至于喀什热电公司主张的工程质量问题，因其并未提供证据证实，一审法院对此不予采信。判决：一、喀什热电公司于判决生效之日起十日内给付河北亿能公司工程款7299532.59元；二、喀什热电公司于判决生效之日起十日内支付河北亿能公司工程款利息（以本金7299532.59元为基数，自2016年1月10日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回河北亿能公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，2017年1月17日，河北亿能公司向喀什热电公司出具代付款证明二份，内容分别为：乌鲁木齐市华隆建设工程有限公司修缮服务费509305元，经三方共同协商，我公司同意喀什热电公司在所欠河北亿能公司工程款中支付；喀什天和物业服务有限公司其他服务费16万元，经三方协商，我公司同意喀什热电公司在所欠河北亿能公司工程款中支付。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人的主要争议在于喀什热电公司代河北亿能公司向案外人支付的669305元能否认定为本案已付工程款；河北亿能公司关于违约金及利息应按实际拖欠数额分段计算的诉讼主张能否成立。 关于代付款的问题。上述669305元付款系河北亿能公司委托喀什热电公司向案外人支付的，在代付证明中河北亿能公司明确表示上述款项从喀什热电公司应向其支付的工程款中支出，即双方当事人就代付款与工程款折抵已达成一致，一审法院将上述669305元代付款认定为已付工程款并无不当，本院予以确认。河北亿能公司称代付款抵作工程款的前提是喀什热电公司免除对河北亿能公司的100万元罚款，但喀什热电公司未予免除，因此，上述代付款不能认定为工程款。河北亿能公司就其主张提供了录音资料为证，但录音内容并不能清楚、明确的反映河北亿能公司所述内容。河北亿能公司就其主张的代付款不应认定为工程款未提供充分有效的证据推翻喀什热电公司出示的代付款证明，本院对河北亿能公司的该上诉意见不予采纳。 关于违约金和利息的计算标准问题。双方当事人在《主体施工E标段合同》第13条合同价格与支付中约定：每月实际支付进度款=【当月产值（监理和业主审定的完成的批准概算对应量）×（1－调整系数A）+编制年价差×（1－调整系数B）】×80%－业主应扣留质量、安全文明、进度考核的提留金及其他合同规定应提留的费用－预付款。同时约定进度款累计支付至合同总价款的80%时暂停支付。第13.3.6条约定双方在完成竣工结算后且甲乙双方在结算定案书上签字并扣除所有考核款项后45天内向承包商支付合同结算价款的15%，剩余5%作为质保金。质保金在整个工程移交证书签发后二年支付给承包商。第16条违约责任中约定，如果业主由于自身原因迟付合同价款，则应就每一笔迟延付款项按万分之二点一的日利率向承包商支付违约金。上述合同条款是当事人关于合同履行期间工程款的支付及逾期支付的违约责任的约定，该约定合法有效，对双方具有约束力。河北亿能公司主张应按照每一施工阶段喀什热电公司的付款情况据实计算拖欠的进度款及结算款的违约金，但是河北亿能公司提供的违约金计算表中只是简单以工程造价（工程结算款）乘以80%计算喀什热电公司应当给付的进度款数额，没有考虑合同第13.3.5条进度款计算公式中的调整系数及应扣留的费用。河北亿能公司在诉讼中主张的计算方法与双方约定的计算方法不符。其次，根据本案查明事实，2013年6月20日，工程竣工并移交建设单位喀什热电公司，河北亿能公司至此履行完毕全部施工义务，但由于双方尚未完成工程结算，河北亿能公司施工的工程造价数额并未明确，此时对喀什热电公司付款义务的确定应以合同第13.3.5条约定的进度款累计付至合同总价款（9100万元）的80%时暂停支付为依据。河北亿能公司按照工程结算价款（128827559.83元）的80%确定喀什热电公司应给付的进度款数额与本案客观实际不符。另外，河北亿能公司根据自己单方编制的应收账款明细确定喀什热电公司的实际付款日期，没有提供原始记账凭证即支付票据，喀什热电公司对此不予认可。因此，河北亿能公司主张喀什热电公司未按进度付款，应承担违约金的诉讼主张依据不足。关于工程结算款的支付问题，2016年1月10日，河北亿能公司与喀什热电公司完成工程结算工作，双方在结算审核报告中签章，确认河北亿能公司施工的工程造价为128827559.83元。按照合同第13.3.6条约定，喀什热电公司应在签章后45天内除扣留5%质保金外，将其余结算款向承包商支付。由于双方约定的质保期是工程移交证书签发后二年，则2015年6月20日质保期已届满，喀什热电公司再扣留质保金缺乏事实依据，其应在2016年2月25日前，向河北亿能公司支付全部结算价款即128827559.83元。根据双方于2018年9月4日的对账结果，喀什热电公司认为欠付13439532.59元，后一审法院对其中的罚款54000元和306000元未予确认，则喀什热电公司至2018年9月4日尚欠工程款13799532.59元，已支付的工程款为115028027.24元（128827559.83元－13799532.59元），已支付的工程款为结算价款的89.3%，即便考虑扣留质保金的情形，喀什热电公司支付的工程款亦未达到结算价款的95%，存在逾期付款的情形，应按合同约定承担违约责任。由于河北亿能公司对于2018年9月4日之前工程款的给付情况是根据单方编制的应收账款明细加以证明，依据不足，喀什热电公司应按13799532.59元的欠付数额，以日万分之二点一的利率标准，承担自2016年6月25日至2019年3月20日（起诉之日）的逾期付款违约金。另，喀什热电公司在双方对账之后至本案诉讼期间又支付了部分工程款，现欠付的工程款数额为7299532.59元，由于喀什热电公司未提供支付工程款的相关票据，不能证明付款的具体时间，因此对上述欠款的违约金无法分段计算，而以实际欠付数额，按日万分之二点一的利率标准，从2019年3月21日计算至实际付清之日止。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。河北亿能公司与喀什热电公司在《主体施工E标段合同》中明确约定了逾期付款应承担的违约责任，违约金计算标准并不存在过高情形，该约定应当作为认定喀什热电公司承担违约责任的依据。一审法院在合同有明确约定的情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，以当事人没有约定的情形，按照银行贷款利率计算河北亿能公司的利息损失，属适用法律不当，本院予以纠正。关于河北亿能公司主张的利息损失问题，在喀什热电公司按日万分之二点一的标准（年利率约7.6%）承担了违约责任后，已经能够弥补河北亿能公司资金被占用期间的利息损失，因此本院对河北亿能公司主张的欠付工程款的利息损失不予支持。 综上，河北亿能公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持喀什地区中级人民法院（2019）新31民初31号民事判决第一项，即：新疆华电喀什热电有限责任公司给付河北亿能烟塔工程有限公司工程款7299532.59元； 二、撤销喀什地区中级人民法院（2019）新31民初31号民事判决第二项、第三项； 三、新疆华电喀什热电有限责任公司给付河北亿能烟塔工程有限公司逾期付款违约金（以13799532.59元为基数，以日万分之二点一的利率标准，计算自2016年6月25日起至2019年3月20日止；以本金7299532.59元为基数，以日万分之二点一的利率标准，计算自2019年3月21日起至实际给付之日止）； 四、驳回河北亿能烟塔工程有限公司的其他诉讼请求。 以上款项于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费166644元，由河北亿能烟塔工程有限公司负担90562.6元，由新疆华电喀什热电有限责任公司负担76081.4元；二审案件受理费81377.79元，由河北亿能烟塔工程有限公司负担44224.73元，新疆华电喀什热电有限责任公司负担37153.06元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 孜巴尔姑 审 判 员 李  李 二〇一九年十二月九日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 阿塔巴依