辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9121号上诉人（原审被告）：孙丽莎，女，汉族，1963年3月23日生，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：孙文心，男，汉族，1957年4月1日生，住辽宁省大连市西岗区。被上诉人（原审原告）：杨昌怀，男，汉族，1973年11月7日生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：陈宇，辽宁同城律师事务所律师。上诉人孙丽莎因与被上诉人杨昌怀劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。孙丽莎上诉请求：1、请求二审法院以判决方式改判或撤销原判决发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1、原判决确定上诉人符合本案被告主体资格错误。君合涂装是个体工商户，也是用人单位。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同。君合涂装与被上诉人协商一致将用人单位由君合涂装变更为瑞创涂装，没有影响劳动合同的履行。瑞创涂装继承并实际履行了君合涂装在劳动合同中的权利和义务。此后君合涂装注销，上诉人无须向被上诉人承担任何责任。2、原判决认定“2018年5月14日，君合涂装与原告协商一致解除劳动关系”错误。理由如下：首先，2015年5月15日，君合涂装与被上诉人协商一致采用书面形式是变更劳动合同，不是解除劳动合同。其次，网上解除用工备案不等于解除劳动合同。《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。由此可见，解除用工备案不是确定解除劳动合同的法定要件。原判决根据网上解除用工备案，认定2018年5月14日，君合涂装与被上诉人解除劳动合同，不符合法律规定，认定事实错误。从大连人社局监制的“录用备案和就业登记表”左下方的“注”看，“用工备案”属于“职业介绍机构备案”，是用工单位为劳动者办理社会保险的前置条件，用工不备案，办理不了保险；不解除备案，新的用工单位无法为劳动者办理用工备案，从而无法为劳动者保险。解除用工备案，不等于解除劳动合同。网上为被上诉人办理解除备案的真实目的是劳动合同变更后，瑞创公司能顺利为被上诉人办理社会保险，并非解除劳动合同。再次，原判决对上诉人“辩称意见不予采纳”的理由不成立。法律并无禁止性规定，个体工商户作为用人单位不可以转让其在劳动合同中的权利和义务。法律也无效力性强制性规定，个体工商户在任何情况下都要承担无限责任。本案，作为个体工商户的君合涂装在注销前已经与被上诉人协商一致将自己在劳动合同中的权利义务一并转给了瑞创涂装公司，瑞创涂装已经承接并履行了君合涂装在劳动合同中的权利和义务。两个月后君合涂装注销，作为经营者无须以个人财产承担责任；《劳动合同法》第34条规定的是“用人单位发生合并或者分立等情况”，除了合并或者分立外，还包括“等情况”。这个“等情况”就包含了君合涂装将自己在合同中的权利和义务一并转让给瑞创涂装继续履行。2018年3月15日《劳动合同书》第26条约定，双方协商一致，可以变更合同约定的内容，并以书面形式确定。这个合同内容不仅包括工作岗位、工资标准及福利待遇，还包括了用工主体，即用人单位的名称、住所和法定代表人、主要负责人或者投资人等事项。《劳动合同书》第24条约定和《劳动合同法》第33条规定，可以对用工主体变更。用工主体由君合涂装变更为瑞创涂装，在此情况下瑞创涂装与被上诉人形成的劳动合同应视为原劳动合同的变更，而不是解除或重新签订劳动合同。最后，君合涂装与被上诉人协商一致变更劳动合同，君合涂装将其劳动合同中的权利义务转让给瑞创涂装依法有据，受法律保护。《劳动合同法》第36条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。《合同法》第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务-并转让给第三方。本案，君合涂装在经营期间与被上诉人协商一致的变更转让行为，符合上述法律规定。不存在根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让的情形。瑞创涂装接受转让后，编号201804《劳动合同书》继续履行，瑞创涂装承继了君合涂装在劳动合同中的全部权利义务，被上诉人的工作地点、岗位、工资报酬、保险待遇等和原来一样无任何变化。2个月后君合涂装注销，7个月后被上诉人提出与瑞创涂装解除劳动合同，此时，被上诉人要求上诉人承担2018年5月所谓解除劳动合同的补偿金，无事实和法律根据。二、被上诉人没有证据证明君合涂装2018年5月向其提出解除劳动合同这个事实。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，本案并非因君合涂装作出解除劳动合同而发生的劳动争议，上诉人不负举证责任。应当适用谁主张谁举证责任。被上诉人没有举证证明自己的主张，应当承担不利后果。三、原判决适用法律错误。1、原判决没有正确解释《劳动合同法》及《劳动合同书》条款，将君合涂装与被上诉人协商一致变更劳动合同，确定为解除劳动合同，确定的民事责任明显违背当事人约定；根据《劳动合同法》第46条判决上诉人给付被上诉人解除劳动合同补偿金适用法律错误。2、原判决没有正确适用免责事由法律规定。综上，根据《民诉法》第170条（2）项规定，特提出上诉，请二审法院改判君合涂装与被上诉人协商一致是变更劳动合同，上诉人无须支付解除合同补偿金或撤销原判决发回重审为盼！杨昌怀辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人系君合经营者在君合注销后依法应当由上诉人承担诉讼主体责任，所以本案的主体资格认定正确，协商一致解除劳动关系是调取的用工备案系统的内容，该内容是由上诉人录入的，被上诉人也实际同意了变更，因此是协商一致解除劳动关系，解除之后上诉人拒绝支付经济补偿，依法应当承担法律责任。杨昌怀向一审法院起诉请求：1、2014年1月至2018年5月间的经济补偿金33,075元；2、2014年1月至2018年5月期间的社会保险待遇损失55,350.88元。一审法院认定事实：大连市甘井子区甘井子君合服务部于2010年11月29日成立，企业类型为个体工商户，经营者为被告孙丽莎，经营范围为船舶涂装工程（上门服务）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告原系甘井子君合服务部员工，双方共签订了4份固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2014年1月2日开始，约定原告在涂装岗位从事喷砂工作。2018年3月15日，原告与甘井子君合服务部签订无固定期限的书面《劳动合同书》，双方自2018年3月15日起形成无固定期限的劳动合同关系。另查，2018年4月13日，大连瑞创涂装工程有限公司（以下简称“瑞创公司”）成立，股东为被告孙丽莎和刘长春，其中法定代表人为孙丽莎，公司经营范围包括船舶涂装工程、防腐工程及防水保温工程施工等。2018年5月15日，原告与甘井子君合服务部在双方签订的书面《劳动合同书》中“劳动合同变更”部分记载对合同书第一条“用人单位”变更为“大连瑞创涂装工程有限公司”。2018年7月25日，甘井子君合服务部经营不善注销。2019年1月8日，原告以被告孙丽莎为被申请人向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“甘井子区仲裁委”）申请，要求被告向其支付2014年1月至2018年5月间的经济补偿金33,075元及2014年1月至2018年5月期间的社会保险待遇损失55,350.88元。甘井子区仲裁委于当日作出甘劳人仲不字（2019）第026号《不予受理通知书》，因被申请人主体不适格，决定不予受理原告的申请。原告对甘井子区仲裁委作出的该决定不服，诉至一审法院。原告在甘井子君合服务部工作期间，甘井子君合服务部向原告支付的工资数额分别为2017年5月5,300元、2017年6月至2018年1月间每月7,300元、2018年2月2,916元、2018年3月至2018年4月每月7,300元。再查，原告在用工备案登记显示其与甘井子君合服务部的用工起始时间和结束时间分别为2014年1月2日至2018年5月14日，原因为双方协商一致，原告与瑞创公司之间的用工期限自2018年5月15日开始。庭审过程中，原告陈述甘井子君合服务部与其在2018年5月14日经协商一致解除劳动关系，甘井子君合服务部作为个体工商户已经注销，其经营者即被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。被告陈述通过原告的用工备案登记及劳动合同可以看出，原告的劳动关系没有解除，系变更主体，被告无义务向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。同时，被告提供甘井子君合服务部与瑞创公司签订的《债权转让协议》，内容为甘井子君合服务部将对大连华锐重工集团股份有限公司港口机械事业部的全部权利和义务转让给瑞创公司，被告表示瑞创公司为甘井子君合服务部债权债务的承接主体，原告要求被告承担责任系主体不适格。原告对被告提供的证据不予认可，原告表示与本案无关。一审法院认为，关于原告要求判令被告向其支付2014年1月至2018年5月的经济补偿金33,075元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定的内容，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金，其中经济补偿金的计算标准为每工作满一年支付一个月的工资，工作六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的工资。本案中，原告主张甘井子君合服务部在2018年5月14日与其解除劳动关系，甘井子君合服务部注销，被告作为经营者应向支付解除劳动关系的经济补偿金，被告辩称系合同主体变更，不存在解除合同的情形，一审法院对被告的辩称意见不予采纳，理由如下：第一、甘井子君合服务部系个人工商户，该个体工商户注销后，被告作为经营者，应以其个人财产承担责任。瑞创公司的法定代表人虽为被告，但公司系独立法人，经营期间以公司财产对外承担责任，与甘井子君合服务部不存在法律意义上的合并、分立等债权债务承接关系；第二、原告与甘井子君合服务部经营期间存在劳动关系，在2018年3月15日签订的劳动合同，双方可以对约定的内容如工作岗位、工资标准及福利待遇进行变更。现该劳动合同中虽记载主体变更，但该情形应认定为原告与瑞创公司新建立劳动法律关系，而非法律意义的在原有劳动法律关系基础之上对劳动合同内容进行变更。综上所述，一审法院对被告的辩称意见不予采纳。依据原告的用工备案记载，原告与甘井子君合服务部在2018年5月14日解除劳动关系，解除原因为双方协商一致，被告未提供证据证实系原告要求解除劳动关系，被告作为甘井子君合服务部的经营者，应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。原告与甘井子君合服务部在解除劳动合同前12个月的月平均工资为6,768元（5,300元+7,300元×8个月+2,916元+7,300元×2个月），被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金30,456元（6,768元×4.5个月）。关于原告要求被告向其支付2014年1月至2018年5月期间的社会保险待遇损失55,350.88元的诉讼请求。原告在庭审过程中明确，该诉讼请求中的款项为按大连市最低缴费标准计算的被告应为原告缴纳的社会保险费，其性质非系用人单位应为劳动者缴纳社会保险费而未缴纳，导致劳动者应享受相关待遇而未能依法享受产生的损失，一审法院不予处理，原告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告孙丽莎自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告杨昌怀解除劳动合同的经济补偿金人民币30,456元。二、驳回原告杨昌怀的其他诉讼请求。如未按本判决上述一、二项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担5，被告负担5元。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。本案中，2018年5月15日，被上诉人与甘井子君合服务部在双方签订的书面《劳动合同书》中“劳动合同变更”部分记载对合同书第一条“用人单位”变更为“大连瑞创涂装工程有限公司”。虽然在用工备案登记显示被上诉人与甘井子君合服务部的用工起始时间和结束时间分别为2014年1月2日至2018年5月14日，原因为双方协商一致，但被上诉人仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体由甘井子君合服务部变更为大连瑞创涂装工程有限公司，被上诉人也在劳动合同变更部分签字捺手印，本案实质上是劳动合同的变更，被上诉人主张双方劳动关系解除，并要求支付解除劳动合同经济补偿金没有事实依据，本院不予支持。被上诉人在甘井子君合服务部和大连瑞创涂装工程有限公司的工作年限可以合并计算。综上所述，孙丽莎的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初1306号民事判决；二、驳回被上诉人杨昌怀的诉讼请求。一审案件受理费10元，由被上诉人杨昌怀负担，二审案件受理费10元，由被上诉人杨昌怀负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  范瑞瑶审判员  梁 爽二〇一九年十二月五日书记员  栾 兰