山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10761号上诉人（原审原告）：任建峰，男，1974年5月8日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：徐凯，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔倩，山东圣宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东泰东公路工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘新国，经理。委托诉讼代理人：尚言义，山东鲁中环宇律师事务所律师。上诉人任建峰因与上诉人山东泰东公路工程有限公司（以下简称泰东公司）劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任建峰上诉请求：一审判决部分事实认定错误。1.违法解除劳动合同赔偿金的工作年限计算错误，赔偿金依据的工资基数认定错误，赔偿金的总额计算偏少。首先，任建峰2004年到莱芜市公路管理局工程处工作，后转入泰东公司工作至2018年8月。因泰东公司是莱芜市公路管理局工程处为独资法人股东成立的新单位，任建峰非因本人原因从原单位被安排到新用人单位，根据法律规定，在计算赔偿金的工作年限时，任建峰请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。同时根据《劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，一审判决仅支持2008年1月1日后的工作年限错误，应当自2004年4月至2018年8月连续计算为14年5个月。其次，计算赔偿金的工资基数时，对于违法解除劳动合同前12个月的工资中低于最低工资标准的月工资，应依据《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，按照最低工资标准补齐后综合计算12个月的平均工资，应为2773.3175元/月。所以，违法解除劳动合同赔偿金应为2773.3175元/月×14.5个月×2=80426.2元。2.因未订立无固定期限劳动合同的二倍工资未认定错误，应予支持。《劳动合同法实施条例》第九条规定:劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。因此，至2014年5月，任建峰已连续工作满十年，根据《劳动合同法》第十四条第(一)项规定，应当订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，泰东公司应支付自2014年5月起的二倍工资。3.因任建峰的月平均工资应为2773.3175元/月，日平均工资应为128元/天(2773.3175元÷21.75天)，故法定节假日工资、休息日工资认定数额偏少。应当为，休息日工资128元/天×100%×40天×2年=10240元；法定假日工资128元/天×200%×8天/年×2年=4096元；4.延长工作时间加班费有事实及法律依据，故延长工作时间加班费应予支持。泰东公司辩称，1.任建峰请求支付违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。一审法院对任建峰工资基数及工作年限的认定正确。双方解除劳动合同程序合法。在解除劳动关系前，经协商，任建峰不同意转岗，双方未能就变更劳动合同内容达成一致。且泰东公司已经提前30日以召开会议的方式通知了任建峰，履行了法定的提前通知义务。2018年9月14日双方解除劳动关系符合法律规定，程序合法。任建峰没有充分证据证明2008年1月1日前与泰东公司存在劳动关系，也不能证明该期间与公路局工程处存在劳动关系。任建峰要求2008年1月1日前的经济赔偿金没有依据。违法解除劳动合同赔偿金的法律依据系根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定，但《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》没有溯及力，如果支持违法解除劳动合同赔偿金，依法只能支持2008年1月1日之后的。2.任建峰要求支付自2014年5月起未订立无固定期限劳动合同两倍工资差额没有依据。首先，2014年5月，任建峰并不符合订立无固定期限劳动合同的资格条件。其次，2014年5月，即便是任建峰已达到订立无固定期限劳动合同的资格条件，因该期间任建峰固定期限劳动合同履行过程中，也不可能终止正在履行的固定期限劳动合同而再签订无固定期限劳动合同。第三，2014年6月30日，原劳动合同到期后，任建峰自愿提出续订固定期限劳动合同，泰东公司同意续订，后双方分别续订了两次有固定期限的劳动合同。任建峰自愿提出订立固定期限劳动合同是其真实意思表示，是对自已权利的处分，并不违反法律强制性规定，真实合法有效。任建峰的该请求没有依据。3.任建峰要求支付休息日工资、法定假日工资、加班费没有事实及法律依据。泰东公司已严格按照根据有关规定安排了任建峰休息、休假，并不存在休息日、假日安排任建峰工作的情况。泰东公司从未安排任建峰加班，任建峰应当对其主张承担相应的举证责任。一审中，任建峰申请证人出庭作证，但证人与任建峰都是同一批次解除劳动合同人员，且证人与泰东公司因解除劳动合同产生的劳动争议纠纷现正在仲裁、诉讼过程中，尚未结案。证人证言不能采信。综上，请求二审法院驳回任建峰的上诉请求。泰东公司上诉请求：1.请求撤销（2019）鲁0116民初4606号民事判决书，并依法改判泰东公司不予支付任建峰违法解除劳动合同赔偿金；不予支付未订立书面劳动合同及未依法订立无固定期限劳动合同的两倍工资差额；不予支付任建峰休息日工资、法定节假日工资、加班费；2.上诉费由任建峰承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定泰东公司违法解除劳动合同，并判决泰东公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实及依据。泰东公司与任建峰双方解除劳动关系的时间为2018年9月14日，并非的2018年8月8日。2018年7月，泰东公司接到莱芜市公务用车制度改革领导小组文件，要求泰东公司限期完成市属企业公务用车制度改革任务。根据上述文件，泰东公司制定了《车改驾驶员留用及安置补偿方案》，确定了通过公平竞争，采取考试方法择优录用30人，对其余23人通过协商转岗或解除劳动合同，并予以经济补偿等内容的具体实施方案。2018年8月8日，泰东公司召集包括任建峰在内的53名驾驶员召开会议并传达了文件精神，并依照方案组织了考试。经考试，任建峰不在留用人员之列。因客观情况发生变化，公司需要与包括任建峰在内的考试未能通过的23名驾驶员终止劳动合同。在会议中，泰东公司已将如未能通过考试将通过协商转岗或解除劳动合同方式解决的方案通知了所有驾驶员，因任建峰不同意转岗，双方协商自2018年9月14日解除（终止）劳动关系。双方解除劳动关系完全符合《劳动合同法》的规定，程序合法。一审法院认定双方劳动关系自2018年8月8日解除认定事实错误。泰东公司没有支付违法解除劳动合同经济赔偿金的义务。同时，2018年8月8日泰东公司组织任建峰召开会议并组织考试后，双方劳动关系并未立即解除，双方一直在就转岗或解除劳动合同进行沟通协商。泰东公司实际为任建峰发放工资的截止日期为2018年8月31日，一审法院以泰东公司没有为任建峰发放2018年9月份工资进而认定双方解除劳动关系的时间并非2018年9月14日没有任何依据。2.泰东公司不应当支付未订立书面劳动合同及未依法订立无固定期限劳动合同的两倍工资差额。双方劳动关系存续期间，2014年6月30日，原劳动合同到期后，任建峰自愿提出续订固定期限劳动合同，泰东公司同意续订，后双方续订了两次固定期限劳动合同。任建峰自愿提出订立固定期限劳动合同是其真实意思表示，是对自已权利的处分，并不违反法律强制性规定，真实合法有效。任建峰的该两项请求没有依据。3.泰东公司不应当支付休息日工资、法定假日工资、加班费。泰东公司己严格按照根据有关规定安排了任建峰休息、休假。并不存在休息日、假日安排任建峰工作的情况。泰东公司从未安排任建峰加班，任建峰应当对其主张承担相应的举证责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。任建峰辩称，1.泰东公司违法解除与任建峰的劳动合同的时间为2018年8月8日，这一事实和时间点，在张永新、苏贤生与泰东公司劳动争议纠纷案的生效判决书中已经认定。泰东公司称解除时间为2018年9月14日无事实依据，一审判决认定双方于2018年8月8日解除劳动合同正确。2.2018年8月8日，泰东公司采取了现场开会宣布直接解聘和考试竞争上岗这种“末位淘汰”的形式，单方与包括任建峰在内的55名驾驶员解除了劳动合同。会议从未涉及协商转岗或协商解除劳动合同事宜。泰东公司解除劳动合同程序违法。泰东公司受莱芜市公路管理局工程处和莱芜市公路管理局统一管理。泰东公司未按照《劳动合同法》第四十三条的规定事先将理由通知工会，解除劳动合同程序违法。泰东公司称2018年8月8日开会协商转岗未能就变更劳动合同达成协议、协商解除劳动合同，解除程序合法，任建峰不同意转岗等陈述，泰东公司无证据证实。3.2014年7月1日签订的劳动合同，是泰东公司提供文本让任建峰签订的。2018年9月14日，因办理失业保险需要，泰东公司强迫任建峰补签了一份2017年7月15至2018年12月31日的劳动合同。泰东公司上诉称任建峰自愿续订固定期限劳动合同无证据证实，属虚假陈述。4.泰东公司一审时提供的考勤表载明任建峰在节假日、休息日存在加班的事实。泰东公司上诉称已严格按照有关规定安排了任建峰休息、休假，从未安排任建峰加班，与事实不符，一审判决支持任建峰加班费正确。任建峰向一审法院起诉请求：1.依法判决泰东公司支付违法解除劳动合同赔偿金80426.2元；2.依法判令泰东公司补发任建峰2018年6月-8月的工资4546.11元；3.依法判决泰东公司向任建峰支付因2014年5月起未依法与任建峰订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额103077.02元；4.依法判决泰东公司向任建峰支付因未签订书面劳动合同自2017年7月1日用工之日起超过一个月不满一年内的二倍工资差额27309.85元；5.依法判决泰东公司向任建峰支付休息日工资10240元、法定节假日工资4096元、加班费86347.29元。以上共计316042.47元。一审法院认定事实：任建峰于2004年到莱芜市公路管理局工程处工作，后转入泰东公司工作。任建峰与泰东公司于2008年1月建立劳动关系，任建峰从事驾驶员工作。双方一共签订过四次劳动合同，最后一次劳动合同的起止时间为2017年7月1日至2018年12月31日。2018年8月8日，泰东公司召开全体驾驶员会议，宣布与全体驾驶员解除劳动关系；重新组织考试，考试成绩在前30名的人员继续留用。经过考核，任建峰的成绩不在前30名内，未能留用。考试结束之后，任建峰与泰东公司之间的劳动关系事实上解除。另查明，任建峰在2017年9月至2018年8月期间的月平均工资为2683.17元/月，2018年6月至8月的工资泰东公司已经支付4000元，泰东公司尚欠任建峰4546.18元，以上事实任建峰与泰东公司均予认可。泰东公司提供的考勤表详细记载了任建峰自2017年1月至2017年12月期间的出勤情况。任建峰向仲裁部门提起劳动仲裁，济南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月26日作出济劳人仲案字[2019]第2032号仲裁裁决书，裁决如下：一、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向任建峰支付赔偿金59029.74元；二、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向任建峰支付2018年6月至8月期间工资差额4546.18元；三、泰东公司于本裁决生效之日起十五日内一次性向任建峰支付法定节假日加班费2155.84元、休息日加班费5389.60元；四、驳回任建峰的其他仲裁请求。双方对仲裁裁决不服，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于泰东公司与任建峰劳动关系是否已经解除且是否构成违法解除的问题。关于任建峰与泰东公司之间劳动关系的存续期间问题，任建峰主张自2004年4月入职到原莱芜市公路管理局工程处工作，后转至其下属单位泰东公司工作，而泰东公司提供劳动合同证实自2008年1月1日与任建峰建立劳动关系，泰东公司提供的证据证明效力高于任建峰提供的证据，故一审法院认定任建峰自2008年1月与泰东公司建立劳动关系。泰东公司于2018年8月根据其所称的车改政策召开会议通知任建峰解除劳动关系，自2018年8月8日起任建峰不再为泰东公司提供劳动，泰东公司也不再为其发放工资，一审法院认定双方之间的劳动关系已经于2018年8月8日解除。泰东公司未再向任建峰发放2018年9月份工资，并提供双方2018年9月14日签订的解除/终止劳动合同证明书，证实双方解除劳动合同时间为2018年9月14日，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条的规定，因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，用人单位应先与劳动者协商，协商后未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人、额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。且用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。而本案中泰东公司未能提前通知工会，也没有与任建峰进行协商，其直接解除与任建峰的劳动关系，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，泰东公司应向任建峰支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。自2008年1月1日至2018年8月，任建峰在泰东公司的工作年限为10年8个月，经济赔偿金应计算为59029.74元（2683.17元/月×11个月×2）。二、关于二倍工资差额问题。泰东公司与任建峰一共签订过四次劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2017年7月1日至2018年12月31日，任建峰主张最后一份劳动合同系后来补签，但未提供证据证实，故一审法院认定上述四份劳动合同的签订系任建峰的真实意思表示。对任建峰主张未订立无固定期限劳动合同请求支付二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于2018年6至8月拖欠工资问题。泰东公司尚欠任建峰2018年6月至8月工资数额为4546.18元，对此双方均无异议，一审法院予以确认。四、因未签订书面劳动合同自2017年7月1日用工之日起超过一个月不满一年内的二倍工资差额问题。任建峰在仲裁过程中并未提出该项请求，且该项请求属于独立的争议，适用劳动争议仲裁前置，故对任建峰的该项诉讼请求，一审法院予以驳回。五、关于任建峰要求的加班费、节假日工资及休息日工资问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中泰东公司提交的2017年1月-12月任建峰的考勤情况，可以证实任建峰在该时间段内出勤分别为26天、0天、17天、30天、31天、28天、26天、26天、28天、27天、30天和29天，确实存在节假日、休息日出勤的事实，但无法证实任建峰在正常工作日存在加班的事实，故对任建峰主张的正常工作日期间的加班费，一审法院不予支持。关于节假日天数问题，根据法律规定用人单位应在元旦、清明节、劳动节、端午节、国庆节、中秋节、春节期间安排劳动者休假，本案中任建峰在春节被安排了休假，但其他节假日未休假，也无证据证实安排任建峰进行了补休，因此一审法院认定任建峰在2016年至2018年期间应休未休法定节假日为8天/年。关于休息日天数问题，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天，考虑到泰东公司在每年春节期间安排的放假时间较长，一审法院将任建峰在2016年至2018年期间应休未休休息日天数酌情确定为40天/年。关于节假日、休息日工资计算标准问题，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，任建峰的月平均工资为2683.17元，日平均工资应为123.36元/天（2683.17元÷21.75天）。因此，任建峰的节假日工资计算为3947.52元（123.36元/天×200%×8天/年×2年），休息日工资计算为9868.80元（123.36元/天×100%×40天/年×2年）。综上，任建峰的部分诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东泰东公路工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付任建峰违法解除劳动关系的经济赔偿金59029.74元；二、山东泰东公路工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付任建峰2018年6月至2018年8月期间的工资4546.18元；三、山东泰东公路工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付任建峰法定节假日加班费3947.52元、休息日加班费9868.80元；四、驳回任建峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东泰东公路工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。任建峰提交证据一莱芜市公路管理局通讯录，证明莱芜市公路管理局下设有工程处、工会等单位机构，设有工会组织，王庆功、周光军、李正祥为工程处管理职工；证据二任建峰的同事李振云的加班记录表一份，证明任建峰与李振云在同一工地存在相同的加班事实，因此应当支持任建峰的工作日日常加班费；证据三2017年4月30日任建峰调整为服务车驾驶员岗位的申请，该申请有武继东和吕升福的签字，证明任建峰系2004年入职公路局工程处，工龄工资为6.5元，每年0.5元，工作年限为13年；证据四2017年4月、5月任建峰的工资表两张，证明任建峰的工资构成以及日常工作日的加班情况，其中2017年5月份的加班个数为12个。泰东公司质证认为，证据一无法证明证据来源，根据该证据显示，该通讯录的制作方并非莱芜市公路局，而是由中国移动莱芜分公司制作，该证据没有证明效力；关于证据二，在李振云与泰东公司的劳动争议一案中，泰东公司已经申请证人李正祥、周光军出庭作证，对该证据的形成及原因，已经向一审法院作出详细说明，证人能够证实证据二系伪造，同时，该证据与本案无关，无法证明任建峰观点。关于证据三、证据四，系打印件，没有泰东公司的印章予以确认，证据来源不合法，证据没有法律效力。本院认为，上述证据不能证实任建峰观点，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审认定事实一致。本院认为，任建峰主张从莱芜市公路管理局工程处转入泰东公司工作，并非本人原因，但未提交人员调配文件等劳动关系变动证据，不能证实是用人单位主动调配，任建峰该主张证据不足。一审判决从2008年1月1日双方签订劳动合同时计算赔偿金年限并无不当。任建峰在泰东公司工作期间，双方持续签订固定期限劳动合同，其要求支付二倍工资差额没有依据。对于计算赔偿金工资标准，一审依据月平均工资2683.17元已经超过最低工资标准，任建峰主张按照月平均工资2773.32元证据不足。泰东公司在解除劳动合同过程中，没有提交双方协商变更劳动岗位的证据，不能证实双方对变更劳动岗位进行协商，其通知解除与任建峰的劳动关系也未经过工会批准，因此，一审判决认定泰东公司违法解除劳动合同符合法律规定。泰东公司主张不支付经济赔偿金的意见不能成立。泰东公司主张不应当支付休息日工资、法定假日工资、加班费，但未提交证据证实安排任建峰休息、休假，其该主张证据不足。综上所述，任建峰、泰东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由任建峰负担10元，由山东泰东公路工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  李逢春审判员  何菊红二〇一九年十二月五日书记员  朱 茜