辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9907号上诉人（原审原告）：大连盛港置业有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区黄海西四路10号2-5-27。法定代表人：赵伟国，该公司经理。委托诉讼代理人：徐东亮，辽宁锦连律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海阔，辽宁锦连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地内蒙古松山区物流园区内农研路北306国道以东宏基大楼。法定代表人：李国栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙玉峰，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李智君，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人大连盛港置业有限公司（以下简称“盛港公司”）因与被上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称“赤峰宏基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛港公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持盛港公司的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由赤峰宏基公司承担。事实和理由：一、盛港公司要求赤峰宏基公司赔偿因工程逾期造成的投资款损失系实际损失而非逾期竣工违约金,两者的诉讼时效起算点存在差别。一审法院将盛港公司诉请的实际损失当成逾期竣工违约金，并驳回盛港公司的诉讼请求，是对法律关系的理解有误。赔偿损失与支付违约金是两种不同的民事责任承担方式，诉讼时效的计算存在不同。支付违约金的诉讼时效应当从约定的违约事实或行为出现之日起开始计算,该损失的产生并非以实际发生为要件；赔偿损失的诉讼时效则应当自损失实际产生之日起计算，该损失的产生以实际发生为要件。盛港公司与赤峰宏基公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》第九条约定,如因赤峰宏基公司原因导致工程质量不合格和延误工期，赤峰宏基公司应赔偿因此给盛港公司造成的直接经济损失。盛港公司基于该条约定起诉要求赤峰宏基公司赔偿的是因工程逾期造成的实际损失,而非逾期竣工违约金,诉讼时效起算点应从损失能够确定且实际发生之日开始起算。具体到本案，盛港公司的实际损失于2019年1月30日才确定且实际发生，诉讼时效应从2019年1月30日开始起算。二、盛港公司向赤峰宏基公司主张的因其违约造成的实际损失是以盛港公司应从大连风顺商贸有限公司（以下简称“风顺公司”）返还的投资款1230万元抵扣后支付的赔偿金作为认定依据。风顺公司直接抵扣盛港公司逾期竣工违约金11305858元，只返还盛港公司994142元，该扣款系因赤峰宏基公司逾期竣工造成，赤峰宏基公司的违约行为给盛港公司造成的投资款实际损失为11305858元，该损失于2019年1月30日才最终确定且实际发生。一审法院将盛港公司的请求作为逾期竣工违约金审理，并以既往判决作为依据，认定诉讼时效的起算时间是2013年12月11日，是对诉讼时效的起算依据的法律适用错误。盛港公司的实际损失应以其向风顺公司实际支付的赔偿金作为计算依据，既往判决认定的损失均系违约行为产生的当然损失即违约金，并非盛港公司必然赔偿的直接经济损失。赤峰宏基公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据法律规定，诉讼时效应该从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算，违约方的违约行为一经发生，其侵害守约方合法权益的事实已经确定。违约金无论是按月计算还是按次计算都只是对如何确定违约方承担的违约金数额、标准或计算方法的约定，而不是因此产生了新的债务。盛港公司一审时提交的多份判决书，表明其在参加这些诉讼时就知道或者应当知道其合法权益受到侵害，盛港公司应自此时起主张自己的权利，诉讼时效开始计算。盛港公司于2019年3月1日才提起本案诉讼，亦未能提供诉讼时效中止、中断的相关证据，其请求权已超过法律规定的诉讼时效期间，丧失了胜诉权。另外，赤峰宏基公司不存在逾期交工的违约责任。案涉工程的实际施工人董文武于2011年以盛港公司、赤峰宏基公司为共同被告起诉主张工程款，盛港公司在该案件中已向董文武主张过逾期交工违约责任，盛港公司在该案件中递交的上诉状体现了该节内容，后董文武与盛港公司达成和解，盛港公司向董文武支付了剩余工程款。从该案件可以看出，案涉工程逾期交工的违约责任不在于赤峰宏基公司，而主要是因为盛港公司外委单位施工门窗、水电等迟延造成的，同时也是因盛港公司不向实际施工人董文武支付工程款导致董文武不交付竣工验收资料和不配合竣工验收所致。盛港公司向一审法院起诉请求：被告给付原告因工程逾期造成的实际损失人民币11305858元及利息（以前述本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2006年4月30日，盛港公司与案外人风顺公司签订《项目合作协议书》,约定双方共同开发建设风顺公司51号小区项目，项目名称为“大连风顺商贸有限公司综合市场”，该项目占地6025平方米，风顺公司系土地使用权人，风顺公司以前述土地及其地上项目作为出资，盛港公司负责投入建设该项目的全部资金（包括但不限于前期筹建及后期销售等）；工程于2006年末竣工并交付使用，未按时竣工给风顺公司造成一切损失（包括土地损失），均由盛港公司负责赔偿；项目落成后，风顺公司可以分得建筑物的第一层，面积为3000平方米，如第一层建筑面积不足3000平方米时，应从建筑物的第二层中补足，建筑物剩余面积全部归盛港公司所有，其所有部分的产权转移事宜由盛港公司自行办理并承担费用，风顺公司可予以配合。同日，双方签订《补充协议》，约定盛港公司负责在该土地上建筑商业用房全过程，并负担建筑过程中全部资金和费用；风顺公司协助盛港公司办理所有手续并出具所需文件和材料；盛港公司必须保证在2006年6月末前开工，2006年末竣工，否则属违约，风顺公司有权终止合同；盛港公司未按时竣工，每逾期一天，按4000元/天赔偿风顺公司经济损失。2006年12月15日，案外人风顺公司与赤峰宏基公司签订《建筑工程施工合同》，赤峰宏基公司承建“大连风顺商贸有限公司综合市场”土建、水暖、电气工程，开工日期2016年12月5日，竣工日期2007年10月31日，合同总价款12919425元。2007年3月6日，盛港公司与赤峰宏基公司签订《建筑施工合同补充协议》，约定赤峰宏基公司承包“综合市场”的土建、水暖、电气（图纸范围的全部内容）工程；开工时间为2007年3月10日，竣工时间为2007年7月30日。因赤峰宏基公司原因延误工期，应承担工期延误的违约责任。2007年3月15日，赤峰宏基公司与案外人董文武、刘品萍签订《项目承包合同书》，将“综合市场”土建、装饰、给排水、采暖、电气工程承包给案外人董文武、刘品萍。开工时间为2006年12月5日；竣工时间为2007年10月28日，赤峰宏基公司收取工程决算总价的10%。在实际施工中，案外人董文武、刘品萍只进行了土建工程的施工，电气、水暖工程由其他人施工。2012年，案外人风顺公司提起诉讼，要求解除与盛港公司签订的《项目合作协议书》及《补充协议》，并要求盛港公司支付逾期竣工违约金。2012年8月30日，大连经济技术开发区人民法院作出（2012）开民初字第889号民事判决书，认定案涉“综合市场”工程逾期竣工，判决合同解除行为无效，盛港公司向风顺公司支付逾期竣工违约金6460000元（自2007年1月1日起计算至2012年8月1日止，按照4000元/日的标准计算，共计8160000元，盛港公司已支付1700000元）。2013年3月22日，案外人风顺公司再次提起诉讼，要求解除与盛港公司签订的《项目合作协议书》及《补充协议》，并要求盛港公司支付逾期竣工违约金。2013年9月9日，大连经济技术开发区人民法院作出（2013）开民初字第1456号民事判决书，经查明，至2013年9月9日，案涉工程除土建部分外，其他相关工程盛港公司并未进行施工。判决解除《项目合作协议书》及《补充协议》，盛港公司自2012年9月2日起至判决生效之日止，按4000元/日标准向案外人风顺公司支付逾期竣工违约金。2013年12月11日，大连市中级人民法院作出（2013）大民二终字第1040号民事判决书，维持一审判决。在大连市沙河口区人民法院执结的（2019）辽0204执668号案件中，盛港公司与案外人风顺公司于2019年1月30日达成执行和解协议，该和解协议中确定依据（2012）开民初字第889号、（2013）开民初字第1456号民事判决书，盛港公司应给付案外人风顺公司11305858元，已通过另案案外人风顺公司应给付盛港公司的款项中予以折抵。一审法院认为，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。盛港公司向赤峰宏基公司主张因工程逾期造成的实际损失11305858元是基于已生效的（2012）开民初字第889号、（2013）开民初字第1456号、（2013）大民二终字第1040号民事判决书确定的其应向案外人风顺公司承担的逾期竣工违约金，在执行过程中盛港公司与案外人风顺公司达成和解后确定的金额。盛港公司与赤峰宏基公司签订的《建筑施工合同补充协议》约定的完工时间为2007年7月30日，如因赤峰宏基公司原因延误工期承担违约责任，诉讼时效应从违约之日起算；（2013）大民二终字第1040号民事判决书判决确定判决解除就涉案工程盛港公司与案外人风顺公司签订的《项目合作协议书》及《补充协议》，并对盛港公司应承担的逾期竣工违约金作出判决。合同解除后，尚未履行的，终止履行。该判决作出的时间是2013年12月11日，即使本案的诉讼时效此时起算，至《中华人民共和国民法总则》施行前（2017年10月1日）二年诉讼时效期间已届满。此后，盛港公司与案外人风顺公司基于建筑物的归属等纠纷而产生的多轮诉讼，并不引起本案诉讼时效中断。原告盛港公司再未提供其他证据证实有诉讼时效中止、中断、延长事由。盛港公司主张诉讼时效应自其向案外人风顺公司实际支付逾期竣工违约金即执行和解之日（2019年1月30日）起算无相关法律依据，不予采纳。综上，盛港公司于2019年2月20日向一审法院提起诉讼，已超过诉讼时效，丧失胜诉权。据此，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十九条之规定，一审法院判决：驳回原告大连盛港置业有限公司的诉讼请求。案件受理费44818元（减半收取），由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛港公司提供《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、工程竣工报告，拟证明案涉工程于2018年7月31日验收合格，盛港公司与赤峰宏基公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》至今未解除，赤峰宏基公司仍履行了办理竣工备案的相关手续，故盛港公司仍可向赤峰宏基公司追究赔偿损失的责任。赤峰宏基公司对上述竣工验收备案表、工程竣工报告的真实性没有异议，但认为不能证明盛港公司的证明内容，赤峰宏基公司是在风顺公司向其出具有关承诺后，为帮助风顺公司办理竣工备案手续出具的。赤峰宏基公司提供：证据1.大连风顺商贸有限公司出具的承诺书复印件和盖章明细表复印件，拟证明盛港公司提供的工程竣工报告和工程竣工验收备案表是风顺公司作出承诺表明该公司与赤峰宏基公司没有任何经济纠纷的情况下，要求赤峰宏基公司协助办理竣工验收手续出具的。证据2.盛港公司在其与董文武案件中提交的上诉状，拟证明案涉工程逾期竣工与赤峰宏基公司无关。盛港公司的质证意见是：对证据1的真实性有异议，且认为承诺书记载内容与（2013）开民初字第1456号民事判决书认定的内容相违背，赤峰宏基公司在该案件中作为被告到庭应诉，并未否认其系案涉工程的承包单位；对证据2的真实性没有异议，该上诉状是当时在董文武诉赤峰宏基公司、盛港公司建设工程施工合同纠纷案件的上诉案件中，赤峰宏基公司与盛港公司的共同委托诉讼代理人孙玉峰出具的上诉状，其所述内容与本案事实不同，后盛港公司在该案上诉过程中解除了与孙玉峰的代理关系。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：赤峰宏基公司对盛港公司提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、工程竣工报告的真实性没有异议，但赤峰宏基公司协助办理工程竣工备案手续，与盛港公司何时有权向赤峰宏基公司主张损失赔偿责任不存在必然联系，故本院对该组证据的拟证内容不予认定。赤峰宏基公司提供的承诺书、盖章明细表均系复印件，其内容并不涉及上述工程竣工验收备案表和工程竣工报告真实性的认定，故本院对该份证据不予确认；赤峰宏基公司提供的盛港公司的另案上诉状，虽提到实际施工人拒不交付工程档案导致工程无法验收的内容，但这与案涉工程是否逾期完工及逾期完工原因，并不属于同一事实范畴，故本院对该份证据的拟证内容不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：董文武、刘品萍就本案所涉工程曾作为原告向大连经济技术开发区人民法院起诉盛港公司、赤峰宏基公司、风顺公司、刘禧，要求赤峰宏基公司和刘禧共同支付工程款2036253元及利息339693元、看管费72000元，要求盛港公司、风顺公司和刘禧对上述款项承担连带给付责任。大连经济技术开发区人民法院于2011年9月27日作出（2011）开民初字第577号民事判决，判决赤峰宏基公司于判决生效后十日内给付董文武、刘品萍工程款2036253元及利息，盛港公司对上述款项在欠付赤峰宏基公司工程价款范围内对董文武、刘品萍承担连带给付义务。（2011）开民初字第577号民事判决查明：“合同（即赤峰宏基公司与董文武、刘品萍于2007年3月15日签订的《项目承包合同书》）签订后，董文武、刘品萍组织施工。根据盛港公司和赤峰宏基公司的陈述，在实际施工中，只要求董文武、刘品萍进行了土建工程的施工，电气、水暖工程由其他人施工。2008年12月17日，盛港公司与赤峰宏基公司签订协议书，主要内容为双方同意施工土建部分决算总价为1230万元，其中包括土建部分、变更部分即配合费部分。自2008年12月17日至2009年12月13日，盛港公司先后直接给付董文武、刘品萍工程款共计10263747元，尚欠案涉土建工程工程款2036253元。”该民事判决书中“本院认为”载明：“董文武、刘品萍没有建筑施工企业资质，其与赤峰宏基公司签订的项目承包合同属于无效合同。董文武、刘品萍属于实际施工人。”赤峰宏基公司、盛港公司不服该判决提出上诉。后因盛港公司与董文武、刘品萍于2012年4月19日签署协议书，盛港公司与赤峰宏基公司均以盛港公司与董文武、刘品萍自行和解为由，申请撤回对（2011）开民初字第577号民事判决的上诉。2007年3月6日，盛港公司与赤峰宏基公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》第九条违约责任约定：因赤峰宏基公司原因延误工期，赤峰宏基公司承担工期延误的违约责任。工程质量应达到双方约定的质量标准，如因赤峰宏基公司原因达不到约定标准，承包人无条件修复至符合验收标准，并承担延误工期给发包人造成的直接经济损失。本院认为，本案争议焦点是赤峰宏基公司应否向盛港公司给付因工程逾期造成的损失11305858元及利息。盛港公司要求赤峰宏基公司支付的工程逾期损失金额11305858元，依据的是已生效的（2012）开民初字第889号、（2013）开民初字第1456号民事判决书中确定的盛港公司应向风顺公司支付的逾期竣工违约金及双方在该两个案件执行过程中达成和解协议后确定的应付风顺公司的金额。对此，本院认为，上述两个诉讼案件系风顺公司基于与盛港公司就案涉项目于2016年4月30日签署的《项目合作协议书》及《补充协议》的有关约定，先后向盛港公司主张的自2007年1月1日开始至判决之日止、自2012年9月2日起至合同终止之日止的工程逾期违约金。而从已查明的事实可知，风顺公司与盛港公司就案涉项目签订的《项目合作协议书》及《补充协议》约定，盛港公司必须保证案涉工程于2006年末竣工并交付使用，否则属违约；未按时竣工给风顺公司造成一切损失，均由盛港公司负责赔偿。而就同一案涉工程项目，盛港公司与赤峰宏基公司于2007年3月6日才签订《建筑施工合同补充协议》，约定赤峰宏基公司承包综合市场的土建、水暖、电气工程，开工时间为2007年3月10日，竣工时间为2007年7月30日；并且约定，因赤峰宏基公司原因延误工期，赤峰宏基公司承担工期延误的违约责任。从上述合同签订时间及有关工期的约定来看，赤峰宏基公司在与盛港公司签订《建筑施工合同补充协议》之时，盛港公司就已经超过其与风顺公司约定的工期，对风顺公司构成违约，在此之前盛港公司对风顺公司的违约并非赤峰宏基公司原因导致。另外，根据（2011）开民初字第577号民事判决认定的事实及判决结果可知，至案涉工程所涉土建工程的实际施工人董文武、刘品萍起诉赤峰宏基公司、盛港公司等主张案涉工程款之时，盛港公司自2008年12月17日至2009年12月13日直接给付董文武、刘品萍工程款共计10263747元，尚欠案涉土建工程的工程款2036253元。在本案审理中，盛港公司亦认可在该案件诉讼时欠付案涉工程的土建工程款。上述已付款项均是在赤峰宏基公司与盛港公司约定的工程竣工日期2007年7月30日之后。在此情况下，即便赤峰宏基公司未在其与盛港公司约定的工程竣工日期内完工，并不能认定均系赤峰宏基公司原因导致；而盛港公司本案所主张的其向风顺公司承担的工程逾期损失11305858元，亦不足以认定均由赤峰宏基公司逾期完工产生。综上分析，盛港公司要求赤峰宏基公司支付工期逾期损失11305858元，依据不足，本院不予采纳。在此基础上，有关盛港公司在本案中的诉讼请求是否超过诉讼时效一节，本院已无需审查。综上所述，盛港公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89636元，由大连盛港置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇一九年十二月十九日书记员  董 芳