江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10075号上诉人（原审原告）：郭文华，男，1953年4月9日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：周惠新，江苏环业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省人民医院，住所地南京市鼓楼区广州路**。法定代表人：唐金海，该院院长。委托诉讼代理人：陈浪，男，该院职员。委托诉讼代理人：张伟，江苏新高的律师事务所律师。上诉人郭文华因与被上诉人江苏省人民医院（以下简称省人民医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭文华及其委托诉讼代理人周惠新，被上诉人省人民医院的委托诉讼代理人陈浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭文华上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持郭文华对省人民医院的诉讼请求。2.诉讼费由省人民医院承担。事实与理由：鉴定意见书的鉴定依据不足，不能作为一审法院具以审判的依据。一审法院以鉴代审，二审法院应当在查清事实后予以改判或是发回重审。鉴定意见书简单凭手术记录记载的“术中将补片展平并固定”认定省人民医院并无过错行为是单纯凭借字面意思，鉴定依据不足。1.结合手术记录的其他记载，可以看出2015年11月13日第一次手术时，郭文华手术体位不正确，省人民医院为郭文华行“右疝修补术”时嘱左侧卧位，手术全程未变更体位。郭文华在术后麻醉未清醒的时候，身体应当是平卧，半清醒以及清醒的时候也应当是侧卧位。但是郭文华查阅的相关治疗记录，里面并没有相关的记录。而在疝修补术中，为了避免缝合张力过大应当在开始缝合时，使得患者由侧卧位改为平卧，以精确估计修补时人工合成材料的张力。省人民医院未能及时变更体位，增加了缝合的张力，增加了疝复发的可能性。2.网片的使用是否符合要求，是否对可能产生的相关后果和可能产生的相关情况和患者或患者家属进行了及时说明，郭文华也看了相关的记录，并没有作出相关的说明。网片作为医方知道或者应当知道可能会产生弯曲，除了对患者说明以外，应当采取相关的措施尽可能的避免网片的弯曲，但是省人民医院并没有注意到该点。网片是否符合医用的要求，郭文华看了相关的医疗记录，只有产品的合格证明，但是并不能证明符合使用的要求。此外，补片应当超过疝环边缘3-5cm，省人民医院的手术记录中并未载明补片的大小，省人民医院在鉴定期间陈述部分的说辞，在一审中并未提供证据予以证明。事实上，补片的大小直接关系到疝复发的几率。如果过小或过窄，补片只能依靠缝合与组织相连，容易形成缺损，网片四周缝合不当、放置不平整，容易形成卷曲。3.术后按照要求应当使用腹带两到三个月，但是郭文华看的出院记录，并没有对患者进行医嘱。4.在手术过程中和手术过后，是否对网片进行展平，郭文华在相应的医疗记录中并没有看到记录。5.郭文华在第二次手术后，手术部位及髂腰部、腹股沟等位置出现大面积的淤血及疼痛，省人民医院对此存在告知不足，存在过错，应当承担一定的责任。综上，郭文华认为省人民医院在医疗过程中是有相当大的过错，导致了郭文华被迫进行了二次手术。省人民医院的手术操作不规范，手术记录亦不符合书写规范，鉴定机构仅凭字面意思而未能统筹整个病历记录全局来做判断，郭文华认为鉴定机构以此作出的鉴定意见依据不足，不能作为一审法院审理案件的标准。省人民医院辩称，本案经由一审法院委托南京康宁司法鉴定中心组织三位普外科的临床专家及法医鉴定专家对本案中省人民医院是否存在过错及过错与郭文华损害后果有无因果关系进行了专业的鉴定。郭文华所诉省人民医院存在的错误仅为臆测，没有任何的依据。郭文华向一审法院起诉请求：1.请求判令省人民医院赔偿其医疗费8350.25元、护理费1320元、营养费330元、交通费500元、住院伙食补助费330元、鉴定费10000元，以上合计20830.25元；2.本案诉讼费用由省人民医院承担。一审法院经审理认定事实如下：2015年11月11日，郭文华因“发现右侧腰部肿块一月”入住省人民医院治疗，被诊断为：“右侧腰疝”。11月13日省人民医院行“右腰疝修补术”，11月14日出院。2018年4月28日，郭文华因“发现右侧腰部肿块2月”再次入住省人民医院治疗，被诊断为：“右侧腰疝”，5月3日行“右侧腰疝修补术”，5月5日出院。郭文华认为省人民医院2015年11月13日所行手术不彻底，修补不全面导致了第二次手术，第二次手术由于是在第一次手术的基础上进行修补，创面过大，导致郭文华现在右下腹部持续性胀痛，右侧髋关节持久胀痛麻木，遂向一审法院起诉。审理中，郭文华就省人民医院医疗行为是否存在过错、过错与郭文华的损害后果有无因果关系及参与度进行鉴定并支付鉴定费用10000元。一审法院委托南京康宁司法鉴定中心进行该项鉴定。该鉴定中心组织鉴定后做出如下分析：2015年11月12日医方与患方签署《手术知情同意书》，告知拟行“右腰疝修补术”，风险中有“术中使用补片修补”、“术后疝复发新发，二次手术可能”等，该知情同意书中有患者郭文华签字确认，医方履行了知情告知义务。2015年11月13日医方行“腰疝修补术”，《手术记录》记载：“探及原手术放置的网片，网片上方部分卷曲于此处上方寻及疝囊，疝环口大小约1.0cm，经疝环口充分游离腹膜后间隙2-0prolene缝合卷曲的网片边缘，于切口上方5cm处作2mm切口，钩线器辅助下将2-0prolene勾出体外打结固定，查网片边缘盖过疝环口。经环口置入MK5810下层圆片于腹膜后间隙，展开与周围组织平帖妥当，2-0prolene缝合缺损筋膜并固定圆片拉带”。医方在手术指征明确，无禁忌症的情况下，采用补片修补手术治疗腰疝的方式合理，医方手术操作过程符合诊疗常规”。2015年11月14日医方予以患者出院，出院医嘱：注意休息，加强营养，避免剧烈运动，避免增加腹压，如长期咳嗽和便秘等。医方履行了应尽告知义务。2018年5月2日医方与患方签署《手术知情同意书》，告知拟行“腰疝修补术”，风险中有“术后切口疼痛、感觉异常、局部肿胀、瘀斑、积血、积液、顽固水肿可能”，该知情同意书中有患者郭文华签字确认，医方履行了知情告知义务。2018年5月3日医方行“腰疝修补术”，《手术记录》记载“探及原手术放置的网片，网片上方部分卷曲于此处上方寻及疝囊，疝环口大小约1.0cm，经疝环口充分游离腹膜后间隙2-0prolene缝合卷曲的网片边缘，经环口置入MK5810下层圆片于腹膜后间隙，展开与周围组织平帖妥当，2-0prolene缝合缺损筋膜并固定圆片拉带”。医方术中发现原补片上方卷曲后用2-0普理灵缝线缝合固定，然后采用MK5810下层补片修补，2-0普理灵缝线固定，以上手术操作符合诊疗常规。2018年5月5日医方予以患者出院，出院医嘱：注意休息，加强营养，1个月内避免剧烈运动和重体力劳动，1月内避免提重5KG以上，避免增加腹压，如长期咳嗽和便秘等，门诊随访，不适随诊。医方履行了一定的告知义务。但，手术第三天医方予以患者出院时，患方的腰部手术切口仍有较大范围淤血。经阅见患方提供的照片可见其院后出现髂腰部、腹股沟、耻骨联合和生殖器淤血并伴疼痛。医方对此大范围的淤血没有预估并充分告知，医方存在一定不足。经医方二次手术所见明确了郭文华2015年11月13日第一次手术放置的腰疝补片发生了卷曲，从而引起了疝的复发及2018年5月3日第二次术后局部淤血及长期疼痛后果。经听证会当天现场查体，未见明显淤血，但被鉴定人自诉仍遗留局部疼痛不适。临床上分析疝修补（第一次手术）术后补片卷曲有多重因素，如手术中没有展平或术后身体活动等均有可能，根据第一次手术记录记载医方术中将补片展平并固定，无过错行为。（第二次手术）术后的疼痛与补片材质、术中神经损伤、术后疤痕压迫等有关，目前医疗技术上无法做到完全避免术后疼痛；术后出现皮肤淤血为外科手术后并发症，目前医疗技术上仍难以完全避免发生。因此，被鉴定人郭文华因腰疝第一次手术后疝复发、第二次术后疼痛、淤血等均属疝修补的手术并发症，以上并发症，医方在二次手术之前均与其签署了《手术知情同意书》并予以告知。综上所述，省人民医院在两次手术中采用的手术方法和修补材料符合常规，不存在过错行为。第一次手术后复发和第二次手术后疼痛、淤血等属于手术后并发症。据此给出鉴定意见：江苏省人民医院对被鉴定人郭文华的诊疗行为符合诊疗常规，不存在过错行为。省人民医院对该鉴定意见予以认可。郭文华对该鉴定意见不予认可，并要求重新鉴定，同时指出鉴定书中记载的2015年11月13日手术记录与第二次手术记录重复。一审法院核查属实，并要求南京康宁司法鉴定中心予以说明。该所提交补正意见书，载明：“鉴定意见书第10页第二段《手术记录》记载内容系电子文书制作过程中复制粘贴病历差错，此处手术记录内容摘抄应为鉴定书第3页的“1.2手术记录”：“寻及疝囊位于第12肋下缘、骶棘肌外缘、腹内斜肌后缘内侧之间，钝性分离疝外被盖至疝囊颈，疝囊大小3cm*2cm，疝环口大小约2.0cm，术中诊断为右侧腰疝。回纳疝囊，充分游离腹膜后间隙，经环口置入MK平片于腹膜后间隙，3-0vicrlyl缝合缺损筋膜并固定平片拉带，剪去多余拉带”；第二段中第“7、8、9行”是针对“1.2手术记录”记载分析得出“医方在手术指征明确，无手术禁忌症的情况下，采用补片修补手术治疗腰疝的方式合理，医方手术操作过程符合诊疗常规”的分析意见。该意见是三位普外科临床专家及鉴定小组成员送检病历原件记载内容审查后得出的统一共识意见。由上述疏忽给贵院带来不便，还请谅解！”。一审法院认为，鉴定书中出现的差错应为文书制作过程中的失误，可以通过补正的方式予以弥补，该鉴定意见整体上无鉴定程序及鉴定依据方面的缺陷，郭文华虽对鉴定意见不予认可，但就此未能提供相应证据予以反驳，一审法院对该鉴定意见予以采信。一审法院认为，侵权责任构成要件包括加害人须有过错、加害人实施了违法行为、受害人须有受损害的事实、加害人实施的违法行为与受害人的损害后果具有因果关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。郭文华因腰疝先后两次在省人民医院行修补术，认为省人民医院的诊疗行为存有过错，且与郭文华目前的损害后果存在因果关系，但郭文华未能就鉴定意见中存在程序违法情形及鉴定依据方面存在明显不足的情形提供证据加以证明，一审法院对南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见予以采信，根据该鉴定意见，省人民医院的诊疗行为并无过错，据此省人民医院承担医疗损害侵权责任构成要件不足，故不应对郭文华承担赔偿责任，对郭文华的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回郭文华的诉讼请求。二审中当事人未提供新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉司法鉴定意见书应否采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，案涉司法鉴定系一审法院委托，郭文华虽对鉴定意见提出异议，但其未能提交相关证据证明南京康宁司法鉴定中心的鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形。对于其认为案涉司法鉴定结论不能作为定案依据的主张，本院经审核认为，南京康宁司法鉴定中心出具的案涉司法鉴定意见书在鉴定机构、鉴定人员、鉴定程序、鉴定意见依据等方面符合法律规定，不存在缺陷，故对该鉴定意见书的证明效力予以认定。综上，郭文华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人郭文华负担。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一九年十二月二十日书记员  苏娟