江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4034号上诉人（原审原告）：刘学成，男，1962年1月25日出生，汉族，居民，住江苏省南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张荣芝，男，1966年6月28日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市阜宁县。委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。上诉人刘学成因与被上诉人张荣芝合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘学成上诉请求：依法撤销一审判决第二项，判决张荣芝支付刘学成自2015年4月10日至2016年10月10日的承包金375000元。事实和理由：一、原审认定事实错误。本案的经营承包协议并未于2015年3月解除。首先，上诉人与被上诉人没有达成解除协议的书面合意。其次，被上诉人向上诉人申请终止协议是事实，但上诉人书面明确回复被上诉人，需按照原协议内容，将账目、财务、物、用具、设备全部移交给上诉人，并且要保证阜宁新城文化广场有限公司处于承包前的运营状态下、对照承包时移交表移交给上诉人，移交手续办完后才同意终止协议，这是一个附条件的同意终止。而姜必军仅仅是对实物进行清点，关于账目、财务等其他项目被上诉人没有与上诉人进行结算，因此，被上诉人并没有按照上诉人的要求全部移交，终止合同的条件未成就。其三，被上诉人的行为构成违约，应当承担违约责任。移交手续中还包括被上诉人需将阜宁新城文化广场有限公司恢复至承包前的状态移交给上诉人，包括公司的酒店、影院、负一层会所。上诉人与被上诉人签订承包协议时，公司的酒店、影院处于正常经营状态，负一层会所的装修完好、消防已做好由被上诉人验收，然后交给被上诉人承包经营。但被上诉人未能按照上诉人的要求将公司恢复至上述承包前的状态移交给上诉人。其中关于电影院的对接，2014年11月4日被上诉人因违规使用“双系统”售票，长期偷漏瞒报电影票房收入，被众大合联市场咨询(北京)有限公司查处，2015年1月14日广东大地电影院线有限公司与公司影院终止合同关系，至此公司影院停止经营。被上诉人至今未能和供片方达成一致意见，也就是说被上诉人当时不可能完成影院的完整交接，因为影院的经营是一个特殊的经营模式，必须由国家核定的院线公司统一供片，也只能接受一个影院公司供片不能由多家院线公司供片，被上诉人在承包经营期间已经受到院线公司的处罚和终止供片，终止供片的事实在质证时被上诉人已认可，被上诉人的行为已构成违约，且，未按上诉人的终止条件完成交接。综上，上诉人与被上诉人的经营承包协议未有解除，被上诉人仍应当按照承包协议支付承包费用。二、上诉人与被上诉人签订的经营承包协议书第四条第二项第七点明确约定，被上诉人在经营过程中如有违规、违法经营和有损阜宁新城文化广场有限公司经济、名誉，包括一切安全、卫生责任事故等均由被上诉人负责，公司及上诉人不承担任何经济、民事和刑事连带责任，同时公司有权终止协议，没收保证金和承包金，如有损公司经济利益的一切后果由丙方全权承担。公司影院在被上诉人承包期间，因被上诉人违规售票、偷漏瞒报电影票房收入，而被终止供片，导致停止经营，在2015年3月上诉人要求其将公司恢复至承包前状态移交时，被上诉人也没有能够将影院的供片恢复，导致了公司的经济损失和名誉损失。被上诉人不仅因没有按照上诉人的要求完成移交手续而需支付承包金，还需承担公司的经济、名誉损失。张荣芝答辩称：1、双方之间的合同在2015年3月经双方一致认可已经解除，不应支付2015年3月以后的承包金，原审判决并无不当。2015年3月解除合同可以从三方面体现：（1）被上诉人交给上诉人的请求报告，上诉人给被上诉人的答复函，证明双方就解除问题达成了一致意见；（2）原审时被上诉人提供的相关证人证明以及上诉人当庭的自认，也可以证明当时已经解除。（3）上诉人实际上接收了所有的用于经营的物品。2、在整个履行过程中被上诉人不存在违约，相反被上诉人有足够的证据证明是上诉人违约。该公司是由双方共同投资设立，各占50%，被上诉人出资270万元交给上诉人使用，建设好以后，由上诉人负责经营近两年多，后被上诉人考虑到投资无任何回报，协商由自己承包，被上诉人承包了一年后双方解除承包合同。从2015年3月交给上诉人经营，2015年3月至2016年之间停业，2016年后上诉人继续经营至今，没有给付被上诉人任何款项，现在整个资产都在上诉人处。同时，被上诉人承包一年期间，对整个经营模式体制没有任何变化，上诉人在上诉状中提到的双系统实际上是上诉人经营时候留下的，整个安装是上诉人操作的，被上诉人在不知情的情况下延用了原来的模式，所以不存在被上诉人另行非法经营违约的说法。3、至于违约的问题，并不在原审诉讼请求的范围，也不在本案二审审理范围。上诉人应当另案提起相关违约的诉讼。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘学成向一审法院起诉请求：1.判令张荣芝支付自2015年4月10日至2016年10月10日的承包金375000元、会所消防设备及安装费27790元，合计402790元；2.诉讼费由张荣芝承担。一审法院认定事实：2014年4月9日，阜宁新城文化广场有限公司（甲方）与刘学成（乙方）、张荣芝（丙方）签订了《阜宁新城文化广场有限公司经营承包协议书》一份，协议约定：阜宁新城文化广场有限公司将正在运营的酒店、影院、负一层会所承包给丙方经营，经三方协商一致达成如下协议：一、概况该酒店、影院、负一层会所位于阜宁县文化中心一、三、四楼，整体面积是以现有状况为准。二、承包期限:自2014年4月10日至2018年4月19日止为期肆年。三、承包金及付款方式：1.丙方一次性交清年承包金250000元给乙方，先缴后用（每年承包金必须提前三个月缴纳）。2.丙方一次性缴纳保证金拾万元给甲方。3.房租金按原和文化中心协议的内容由丙方承担，并和文化中心签订补充协议或由丙方交由甲方直接和文化中心结算。四、双方权利和义务……会所消防设施安装费用约两万柒仟元左右，由丙方承担，其他一切以现状为准。……阜宁新城文化广场有限公司、刘学成、张荣芝均在合同下方签名或盖章。2013年12月5日，刘学成（甲方）与邱跃祥（乙方）签订了《消防安装工程承包合同》一份，合同约定：工程名称：会所消防施工；工程地点：文化广场半地下一层；工程范围：喷淋施工、防排烟施工；施工工期：从2013年12月5日至2014年1月30日竣工；合同价款：暂定合同价人民币大写：贰万柒仟柒佰玖拾元整（不含税）。……刘学成和邱跃祥均在合同上签名。同日，刘学成和邱跃祥共同签订了《会所消防安装及设备结算清单》一份，结算总金额为27790元，后刘学成以现金及餐饮费折抵工程款的方式向邱跃祥支付了27790元。2015年3月5日，张荣芝、周明利出具了《关于申请终止经营承包协议的报告》一份，载明：“阜宁新城文化广场有限公司（甲方）、刘总（乙方）：丙方（周明利、张荣芝）自去年四月底承包以来，虽然通过主观上的精心尽力的努力，但客观经营仍每况愈下，影院更是无法支撑，处于南北夹击、强手如林、举步维艰、入不敷出、月月出现严重亏损。去年12月1日至15日半个月票房3040元（日202.66），其他费用不谈，仅员工工资每天需支出600多元，大酒店经营10个月累积销售约200万元，核算下来也形成亏损。鉴于上述情况，特具报告。申请终止经营承包协议。”2015年3月8日，阜宁新城文化广场有限公司出具了《关于申请终止承包协议的回复》（以下简称《回复》）一份，载明：“一、首先要按照“阜宁新城文化广场有限公司经营承包协议书”进行向甲方移交；二、丙方必须执行账、财务、物、用具、设备、以及保证在承包前的运营状态下、对照承包时移交表等进行移交给甲方，移交截止日期为二〇一五年四月十九日。不能如期、实际办理移交手续视同违约处理，并追究法律责任。移交手续办完后同意终止协议，并解除协议中的甲、乙、丙关系。三、待“经营承包协议书”终止解除后，再商定公司运营方案。注：以上“移交”是指原承包前交给丙方的移交的一切。”刘学成作为阜宁新城文化广场有限公司法定代表人在该回复下方签名。后张荣芝委托李德金、刘学成委托姜必军，双方进行移交。2015年3月28日，姜必军出具了收到移交物品收据封面一份，载明：“本次见证为表上数目清单核对，增减看核对数记录，以实际实物数字为准……物件只看数量，共计清单22张”。2016年1月18日，阜宁文化中心出具通知一份，载明：“阜宁新城文化广场有限公司刘学成、张荣芝同志：关于文华中心合作经营一事，经会办研究，作出如下决定：你公司于二〇一〇年十二月二十八日与我中心签订合作协议，开办新城文化广场有限公司（投资人为：刘学成、张荣芝、文化中心）经营。二〇一五年三月后，一直处于停止经营状态，导致欠缴合作分成至今，限你们于二〇一六年一月二十五日前到本中心办理费用清缴结算等有关事项……”。现刘学成以张荣芝仅支付了第一年承包金，未支付剩余承包金和会所消防设备及安装费为由诉至法院，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，合同解除，是在合同有效成立后，因一方或者双方当事人的意思表示，使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，刘学成与张荣芝签订协议，张荣芝承包经营酒店、影院、会所，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方之间存在的合同关系予以确认。合同签订后，张荣芝按约向刘学成支付了第一年的租金250000元。2015年3月，张荣芝在经营出现困境的情况下，欲解除承包经营合同，并向刘学成发出解除合同申请，刘学成对该申请予以回复并同意在移交物品结束后，解除双方合同关系。后刘学成委派他人办理了物品移交交接手续，至此双方解除了合同关系。双方合同关系在2015年3月已解除，故对刘学成要求张荣芝支付自2015年4月10日至2016年10月10日承包金375000元的诉讼请求，不予支持。关于刘学成主张的会所消防设备及安装费27790元的诉讼请求，由于刘学成与张荣芝在《阜宁新城文化广场有限公司经营承包协议书》中明确约定会所消防设备及安装费由张荣芝承担，现刘学成已按约完成消防安装工程，并支付了消防设备及安装费用27790元，张荣芝应按照协议书约定向刘学成支付该费用，故对刘学成的该项诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张荣芝于判决生效后十日内向刘学成支付会所消防设备及安装费27790元；二、驳回刘学成的其他诉讼请求。案件受理费7342元，减半收取计3671元，由刘学成负担3424元，张荣芝负担247元。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，刘学成、张荣芝系阜宁新城文化广场有限公司股东，各占50%股份。本案二审争议焦点是：刘学成、张荣芝是否于2015年3月达成了解除案涉经营承包协议书的合意，张荣芝是否完成了《回复》中所载明的移交义务，案涉经营承包协议是否已经解除；上诉人刘学成提出的张荣芝存在违约行为、应当赔偿损失的主张是否应在本案中处理。本院认为：当事人协商一致，可以解除合同。本案经营承包协议书签订后，在承包经营期间，张荣芝于2015年3月5日书面提出申请终止协议，刘学成于2015年3月8日回复称移交手续办完后同意终止协议，此时双方就合同解除达成了合意，即移交手续办完后终止协议。后双方进行了移交，姜必军代表刘学成对照承包时的移交表对移交物品进行了清点并于2015年3月28日签字确认，应当认定双方移交手续已办完，案涉经营承包协议已于2015年3月28日终止，上诉人刘学成现要求张荣芝支付自2015年4月10日至2016年10月10日的承包金，没有事实和法律依据，依法不应支持。上诉人刘学成认为张荣芝账目、财务等其他项目没有与上诉人进行结算，张荣芝未能将公司恢复至承包前的运营状态移交给上诉人，故解除条件未成就，本院认为，其一，账、财务移交不等于结算，上诉人以未结算为由主张合同解除条件未成就没有依据；其二，本案中上诉人对于其主张的影院设备被查封、不能正常使用，未能提交充分证据证实；其三，客观上，张荣芝在进行移交后已经不再承包经营，即使张荣芝存在移交的物品与承包前的运营状态不一致的情形，刘学成亦可以另行主张张荣芝承担相应赔偿责任，而不能以此为由要求张荣芝继续给付承包金，这也符合《回复》第二条载明的“视同违约处理并追究法律责任”的意思。因此，上诉人认为解除条件未成就的上诉意见不能成立，本院不予采纳。刘学成在本案中的诉请并不包括要求张荣芝承担违约责任、赔偿损失，本案对此不予理涉。综上，刘学成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7342元，由上诉人刘学成负担。本判决为终审判决。审判长  陈娴审判员  张雷审判员  赵阳二〇一九年十二月三日书记员  杜静