河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5982号上诉人（原审被告）：河南省洁苑环保科技有限公司，住所地：汤阴县宜沟镇工业园区。法定代表人：李志勇，该公司经理。委托诉讼代理人：王云峰，河南岳都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常风艮（常凤银），男，1957年5月23日出生，汉族，农民，住汤阴县。委托诉讼代理人：朱艳敏，安阳市法律援助中心指派河南瀛睿律师事务所律师。上诉人河南省洁苑环保科技有限公司（以下简称“洁苑公司”）因与被上诉人常风艮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。洁苑公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人常风艮要求上诉人赔偿其因术后感染扩大的损失包括医疗费47906.01元，以及由此产生的护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清。被上诉人感染有两种可能，其一是自身原因导致，其二是医疗过错，但不可能是由于上诉人的过错，且病情感染并非正常手术后的正常状态。被上诉人提供的司法鉴定意见没有对病情感染在致其残疾中的参与度作出评判，也没有提供证据证明上诉人在其感染中存在过错。因此，被上诉人因术后感染扩大的损失包括医疗费47906.01元，以及由此产生的护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等不应由上诉人承担。常风艮辩称,术后感染是手术的并发症之一，是一种客观现象，一审开庭时上诉人曾经提出过该意见，但没有提出任何证据支持，且主动放弃对有关问题做鉴定。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当依法判决上诉人承担相应的赔偿责任。常风艮向一审法院起诉请求：1、请求判令被告洁苑公司赔偿原告常风艮医疗费、护理费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项费用共计152739.9元；2、请求法院判令被告洁苑公司给付原告常风艮劳务费工资18800元;3.本案诉讼费由被告洁苑公司承担。诉讼中，原告常风艮自愿放弃在本案中主张劳务费的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年5月21日，原告常风艮在被告洁苑公司工作时受伤。原告常风艮受伤后，2018年5月21日至2018年7月24日，其先后在安阳市人民医院（住院2天）、滑县黄塔寺骨伤医院（住院15天）、河南省××医院（河南省骨科医院）（住院44天）等医院治疗。原告诉称在安阳市人民医院、滑县黄塔寺骨伤医院治疗产生的医疗费已均由被告直接向医院支付，在河南省××医院（河南省骨科医院）治疗产生的医疗费，被告仅支付35500元。原告提交的河南省××医院（河南省骨科医院）出院证载明：右肱骨骨折术后感染、右侧桡骨神经损伤；出院医嘱为：功能锻炼：右手空抓增力运动，右肘关节屈伸运动、右肩关节外展运动。下床：可。伤口处理：3天后伤口换药。饮食指导：正常饮食。重要观察事项：右上臂伤口红肿热痛等情况。随诊（复诊）：4周后上肢科门诊复查。××的相关治疗：无特殊。其他：继续药物对症治疗，坚持患肢功能锻炼，定期门诊复查。不适随诊。后期根据病情恢复情况，再行进一步治疗。原告提交河南省××医院（河南省骨科医院）门诊、住院收费票据共计8张，金额共计47906.01元。原告诉称，从河南省××医院（河南省骨科医院）出院后，其继续在浚县浚州街道快庄村卫生所进行治疗，但原告仅提交浚县浚州街道快庄村卫生所1520元收费票据一张，未提交病历、清单等医疗记录相佐证。因鉴定需要原告于2019年3月7日至3月18日（住院11天）在汤阴县人民医院取除外固定架，支付医疗费4719.65元。对于原告的伤情，经原告申请，一审法院依法委托安阳民众法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级，出院后护理期限，误工期限、后续治疗费（含误工、护理期限）等事项进行了司法鉴定。2019年5月16日，该鉴定所作出安民众司鉴所[2019]临鉴字第026号司法鉴定意见书（以下简称鉴定书），鉴定意见为：被鉴定人常风艮右侧肱骨骨折、右侧上臂桡神经损伤，遗留右上肢肌群肌力3级以下，该损伤导致的后果构成九级伤残。该鉴定所作出《关于常风艮出院后护理期限、误工期限、后续治疗费的评估意见》（以下简称评估意见）：被评估人常风艮护理期限为150日；误工期限为365日。通过治疗和功能康复后，被评估人常风艮目前仍遗留右侧肱骨骨折、右侧上臂桡神经损伤所导致的后遗症。肱骨骨折并发桡神经损伤，多属神经挫伤，保守治疗无效后可选择手术探查等治疗方法。在对被评估人常风艮实施后续医疗过程中，存在术中术后并发症、感染、预后差及个体差异等诸多不确定因素，不能客观准确评定被评估人常风艮后续医疗费，应以实际发生为准。为此，原告常风艮支付鉴定费1900元，拍片费600元。原告常风艮提交汤阴县宜沟镇前李朱村村民委员会出具的证明一份，证明被抚养人张桂花（原告常风艮母亲），身份证号号码：****193××××****，共有四个子女。原告常风艮为证明其在被告洁苑公司上班，提交2018年1月、3月、4月考勤表。被告洁苑公司认可原告常风艮系在其公司工作时受伤，并在受伤后将原告常风艮送至医院治疗，垫付医疗费共计58000元，但辩称原告常风艮在其公司是做保洁工作的，其受伤系其串岗导致，其自身也应承担部分责任，并辩称因原告自身原因或医疗过错造成原告术后感染，这是原告致残的原因之一，对于该部分医疗费被告不应承担。但被告未提交证据证明，经一审法院询问，被告也不申请鉴定。一审法院认为，根据原、被告当庭陈述及在案证据相印证，可证实原告常风艮系在被告洁苑公司从事劳务活动中受伤，被告洁苑公司依法应对原告常风艮承担相应的赔偿责任。原告常风艮作为完全民事行为能力人对自身安全疏于防范，未尽到必要的注意义务，其自身也存在一定过错，故应当适当减轻被告洁苑公司的赔偿责任。结合本案的具体案情，由被告洁苑公司承担70%的民事责任，原告常风艮承担30%的民事责任为宜。被告洁苑公司辩称因原告因术后感染产生的不利后果是其自身原因造成或医疗过错，但被告未提交证据证明被告辩称的情况存在，也未提交证据证明该术后感染超出正常的术后风险范围，经一审法院释明后，被告洁苑公司对感染原因不申请鉴定，另外原告常风艮对被告洁苑公司的辩称也不予认可，故一审法院对被告洁苑公司的该项辩称不予采纳。被告洁苑公司辩称其为原告常风艮垫付医疗费58000元，且原告受伤存在操作不规范，串岗的过错，原告常风艮对被告的该项辩称不予认可，并诉称原告在安阳市人民医院、滑县黄塔寺骨伤医院治疗产生的医疗费已均由被告直接向医院支付，该两笔医疗费原告在本案中并未主张，在河南省××医院（河南省骨科医院）治疗产生的医疗费，被告仅支付35500元。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告洁苑公司对其垫付医疗费的数额，未提交证据证实，故对被告洁苑公司的辩称，一审法院不予采纳。对于原告常风艮诉请的各项赔偿费用，一审法院逐项分析确认如下：一、医疗费。原告提交的河南省××医院（河南省骨科医院）医疗费票据共计47906.01元、汤阴县人民医院医疗费票据共计4719.65元，上述医疗费均有医院病历、清单、出院证相佐证，一审法院予以确认。原告从河南省××医院（河南省骨科医院）出院后，尚未取除支架，继续治疗符合实际，但提交的浚县浚州街道快庄村卫生所1520元收费票据无相佐证的医疗记录，对于用药合理性、是否存在过度医疗等情况都无从查证，一审法院酌定800元。综上，一审法院确定原告医疗费共计53425.66元；二、护理费。原告要求按照上年度河南省居民服务业标准计算161天（2019年3月7日至3月18日在汤阴县人民医院住院共计11天，另评估意见载明被评估人常风艮护理期限为150日），经审查未超出法律规定，故对原告常风艮诉请的护理费，一审法院参照上年度河南省居民服务、修理和其他服务业的职工平均工资108.28元/日的标准确定为17433.08元（108.28元/日×161日）；三、误工费。评估意见载明的误工天数为365天，原告常风艮诉请按照2018年河南省农林牧渔业标准计算365天，共计40989.5元，经审查未超出法律规定，一审法院予以确认；四、交通费。原告常风艮提交的交通费票据存在瑕疵，但考虑到其在治疗伤情过程中支出部分交通费也属实际的事实，且其有出市治疗的事实，参照河南省道路交通事故赔偿项目计算标准，对此交通费酌定为2000元；五、对于原告常风艮诉请的住宿费、病历复印费、邮寄费，一审法院考虑到该项费用确有支出的必要，对此酌定为80元；六、住院伙食补助费。原告常风艮诉请按照每天50元标准计算72天（河南省洛阳正骨医院住院44天，汤阴县人民医院住院11天，安阳市人民医院住院2天、滑县黄塔寺骨伤医院住院15天）共计3600元，被告无异议，经审查未超出法律规定，一审法院予以确认；七、营养费。原告常风艮诉请按照每天20元标准计算161天（2019年3月7日至3月18日在汤阴县人民医院住院共计11天，另评估意见载明被评估人常风艮护理期限为150日）共计2415元，被告洁苑公司对此有异议，认为应以每天20元的标准，按照实际住院天数计算原告常风艮的营养费。根据河南省道路交通事故赔偿项目计算标准，对于非住院期间产生的医疗费部分一审法院不予支持，因此根据原告诉请，一审法院支持原告在汤阴县人民医院住院11天的营养费共计220元;八、残疾赔偿金。根据鉴定书中载明9级伤残，原告主张伤残赔偿金49790.66元（上年度河南省农村居民人均纯收入标准13830.74元×18年×0.2），符合法律规定，一审法院予以确认；九、被抚养人生活费。原告主张被抚养人生活费2598元（上年度河南省农村居民生活消费支出标准10392.01元×5年×0.2÷4人），经审查未超出法律规定，一审法院予以确认；十、精神抚慰金。原告常风艮诉请的精神损害抚慰金10000元，经审查未超出法律规定，一审法院予以确认；十一、鉴定费。原告常风艮诉请的鉴定费2500元，有鉴定机构出具的票据在案予以证实，一审法院予以确认。上述赔偿费用共计182636.9元，根据一审法院前述确定的赔偿责任，被告洁苑公司应给付原告常风艮赔偿款127845.83元，被告洁苑公司已垫付的医疗费35500元，应从中扣除，故被告洁苑公司实际应再给付原告常风艮赔偿款92345.83元。原告常风艮诉请超出一审法院确定数额以外的部分，一审法院不予支持。原告常风艮自愿撤回在本案中主张劳务费的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款及《最高人民法院》第十一条规定，判决：一、被告河南省洁苑环保科技有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告常风艮赔偿款92345.83元；二、驳回原告常风艮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3354.8元，减半收取计1677.4元，由被告河南省洁苑环保科技有限公司负担1014元，由原告常风艮负担663.4元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，常风艮系在上诉人洁苑公司从事劳务活动中受伤，上诉人洁苑公司依法应对常风艮承担相应的赔偿责任。上诉人洁苑公司辩称不应承担常风艮因术后感染产生的费用，但常风艮对术后感染并无过错，经一审法院释明后，上诉人洁苑公司对感染原因也不申请鉴定，故上诉人洁苑公司也不能证明医疗机构在常风艮的治疗中有过错而导致感染。术后感染是手术的并发症之一，××理现象，相关治疗费用仍属于常风艮因本次受伤而产生的合理、必要费用，属于常风艮本次受伤的合理损失。因常风艮自身对事故发生也有一定过错，一审已适当减轻了上诉人洁苑公司的赔偿责任，一审认定上诉人洁苑公司承担70%的赔偿责任合理适当。上诉人洁苑公司的上诉主张没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人河南省洁苑环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3354.80元，由上诉人河南省洁苑环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇一九年十二月十六日书记员  张红阳