湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1368号原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄觉，男，1980年1月3日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，住长沙市高新区。2008年12月15日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年3月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，并撤销犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，2014年11月4日减刑释放。因本案于2018年4月13日被抓获到案，次日被刑事拘留，同年5月18日被监视居住，经长沙市岳麓区人民法院决定于2019年9月3日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人黄勇，湖南金州律师事务所律师。辩护人胡红林，湖南金州律师事务所律师。长沙市岳麓区人民法院审理岳麓区人民检察院指控原审被告人黄觉犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年九月三日作出（2019）湘0104刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人黄觉不服，向本院提出上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长沙市岳麓区人民法院认定：1、2018年4月12日凌晨，吸毒人员谭某通过微信聊天向被告人黄觉表示购买人民币200元的毒品，并于次日凌晨通过微信向被告人黄觉支付了毒资人民币190元，期间二人通过电话联系毒品交易事宜，之后被告人黄觉将少许甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂交付给谭某。2、2018年4月13日中午，被告人黄觉向吸毒人员陈某贩卖少许甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂，获取毒资人民币300元。交易后，被告人黄觉与吸毒人员陈某将车停在长沙市高新区东方红镇金地亚杜区附近的工棚，共同吸食了毒品。随后，二人被公安机关抓获到案。原审判决认定上述事实的证据有：1.户籍证明、刑事判决书、释放证明书，证明：被告人黄觉的基本情况，已达到完全刑事责任年龄。2008年12月15日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，2013年3月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，并撤销犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，2014年11月4日减刑释放。2.查获经过，证明：2018年4月13日下午，公安机关在长沙市高新区金地亚楼旁边的一个砂石厂工棚内将被告人黄觉及吸毒人员陈某抓获到案。3.扣押决定书、扣押物品、文件清单及物证手机，证明：公安机关从被告人黄觉身上查获扣押一台Ｏ×××**手机。4.现场检测报告、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明：黄觉尿液中甲基安非他明（冰毒、麻古）呈阳性，陈某因吸食毒品被行政拘留、强制隔离戒毒的相关情况。5.微信转账交易记录截图、湖南云电司法鉴定所汪蓓、马萍出具的湖南云电司鉴所［2019］电子数据鉴字第32号司法鉴定意见书，证明：经陈某签认，2018年4月13日12:39分其通过其微信名照海转账给黄觉的微信名王雀300元，黄觉亦对上述微信转账记录予以签认；经黄觉签认，谭某通过微信找其购买毒品的过程，黄觉于2018年4月13日00:45分通过微信收取谭某190元钱。6.黄觉手机通话记录、湖南云电司法鉴定所汪蓓、马萍出具的湖南云电司鉴所［2019］电子数据鉴字第32号司法鉴定意见书，证明：2018年4月13日0时许至4时许，谭某（电话号码为136××******）与黄觉有多次通话记录；2018年4月13日12时-13时许，陈某（电话号码为156××******）与黄觉有多次通话记录。7.证人陈某的证言、辨认笔录、询问同步录音录像，证明：其认识黄觉有十几年了，二人系朋友关系。2018年4月13日中午12时许，其当时心情不好，就想吸毒来发泄下，其就打电话给黄觉问他有“东西”（也就是麻古和冰毒，其和黄觉都心知肚明）没有，其之所以打电话给黄觉是其知道黄觉能拿得到货。黄觉当时讲：现在没有，要出去拿，并问要好多子。其就讲要300元的东西，他就提出要其转300元的微信红包给他，他就去拿，其当时就微信转了300元红包给黄觉，并要他快点去拿。之后，其多次打电话催他并问他在哪里交易。后来黄觉打电话找到了其，并在梅溪湖国际大酒店碰面。黄觉就把一个小透明的塑料袋给了其，里面装了一粒麻古和一点冰毒。之后其二人在黄觉找的一个简易工棚里一起吸食了。其和黄觉没有什么经济往来，只是他平时找其要微信红包打游戏，赢了就会还给其，输了就不会还，其转给他的钱其也没有打算要他还过。黄觉的微信号是×××,微信名王雀。其的微信号是×××，微信名照海。其用于联系黄觉的手机号码是156××××****，黄觉的手机号码是151××××****。8.证人谭某的证言、微信聊天及转账记录、湖南云电司法鉴定所汪蓓、马萍出具的湖南云电司鉴所［2019］电子数据鉴字第32号司法鉴定意见书，证明：其是看着黄觉长大的，他岳父家与其住的地方很近，所以很早就认识了。2018年4月11日晚上，其和战友在外面吃夜宵，吃到次日凌晨。其知道黄觉那里有麻古买，就发微信语音给黄觉，问他有“那东西”没有，也就是问他有麻古和冰毒买没有，他刚开始回了一句“我哪里有”，其就回复“能帮忙，就帮一下不”，他回复“好多”，意思是问其要好多量的麻古和冰毒，其回复“二佰”，他语音讲“两百何似好搞，别个两百都不拿货”，“要去找别个拿”，他说在做事，其就讲下雨天还做事，其就回复“好算了，明天咋”，具体原话其不记得了大概就是这些对话。微信聊了之后其就跟黄觉打电话，问他在哪里，他讲要去一趟常德，其问他什么时候回长沙，他讲明天回。之后其和黄觉都是电话联系，没有聊微信了，给他语音和视频通话他都没有回复和拒绝了。2018年4月13日凌晨0:30分，其打电话跟黄觉买200元钱的麻古和冰毒，他嫌200元钱太少了，其就跟他讲微信只有190元钱，他就收了其的190元红包并答应了卖其麻古和冰毒，其就在其住的小区对面马路边麻将馆等他，一直等到凌晨4点多才到，期间其打了几个电话给黄觉，后黄觉开车过来给了其一个透明的小塑料袋子，里面装有一粒麻古和一点冰毒，之后黄觉就开车走了。2018年4月11日黄觉转给其的100元，是其2018年4月8日微信红包发给他100元交电话费，黄觉还给其的。9.被告人黄觉的供述，证明：其和谭某、陈某均系多年朋友关系。2018年4月12日，谭某在微信上找其帮忙拿200元钱的毒品，其表示拿不到。2018年4月13日，其收取了谭某在微信上转给其的190元钱。2018年4月13日，其收取了陈某微信转账的300元钱，之后其二人在长沙高新区附近的工棚里一起吸食了麻古和冰毒，随后被公安机关查获。原审法院认为，被告人黄觉违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄觉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年之内再犯贩卖毒品罪，系毒品累犯、再犯，依法应从重处罚。对于被告人黄觉贩卖毒品的违法所得依法予以追缴。根据被告人黄觉犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，该院判决：一、被告人黄觉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人黄觉的违法所得人民币四百九十元上缴国库。原审被告人黄觉上诉提出：1、2018年4月12日凌晨，谭某向其表示欲购买毒品的意思，并于次日向其微信转账了190元，其收取了该款项，但并没有将毒品交付给谭某；2、2018年4月13日中午，其向陈某索要微信红包300元，是基于双方正常的朋友关系之间的经济往来，不是收取陈某购买毒品的毒资，主观上没有贩卖毒品给陈某的故意。上诉人黄觉的辩护人辩护称：1、上诉人黄觉虽然收取谭某190元，但没有向谭某交付毒品，一审判决将黄觉的欺诈行为错误认定黄觉向谭某贩卖毒品的行为；2、上诉人黄觉与朋友陈某一起吸毒的行为，不是贩毒行为，一审判决错误认定黄觉收取300元毒资；3、上诉人黄觉于2019年5月8日在公安机关侦查阶段作出的唯一一次有罪供述未经法庭质证，不能作为定案的依据。经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。上诉人黄觉违反国家毒品管理法规，两次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄觉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。针对上诉人黄觉及其辩护人提出“2018年4月12日凌晨，谭某向其表示欲购买毒品的意思，并于次日向其微信转账了190元，其收取了该款项，但并没有将毒品交付给谭某，一审判决将黄觉的欺诈行为错误认定黄觉向谭某贩卖毒品的行为”的上诉理由及辩护意见，辩护人另提出“根据黄觉微信定位后黄觉运行轨迹的再现，证明2018年4月13日凌晨4时许，黄觉在自己居住的金南小区附近，而没有在谭某居住的小区附近，两地距离近8公里，不能证明黄觉在谭某居住小区附近交付毒品给谭某”的辩护意见，经查：证人谭某的证言证明2018年4月12日凌晨其找黄觉购买毒品，黄觉于4月13日凌晨0:45分收取了其在微信中转账的190元钱，之后黄觉与其通过电话多次就毒品交付方式和交付地点进行联系，并于当日凌晨4时许在其居住小区附近将毒品交付给谭某。该证人证言有黄觉与谭某的微信聊天、转账记录及多次通话记录相互印证。根据对2018年4月11日至2018年4月13日黄觉运行轨迹数据的分析，仅可以证明黄觉于2018年4月11日凌晨4时许在自己居住的金南小区附近，该数据并未显示黄觉在2018年4月13日凌晨的运行轨迹，不能据此否认黄觉于2018年4月13日凌晨4时许在谭某居住小区附近贩卖毒品给谭某这一事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人黄觉及其辩护人提出“其与朋友陈某共同吸食了毒品，但没有贩毒行为，其向陈某索要微信红包300元，是基于双方正常的朋友关系之间的经济往来，并不是收取的毒资”的上诉理由及辩护意见，辩护人另提出“经核实微信支付时间段的通话记录，该时间段根本没有两人的通话记录，陈某先打电话给黄觉要购买毒品然后再支付300元毒资的证人证言不真实”的辩护意见，经查：证人陈某的证人证言证明其于2018年4月13日中午打电话找黄觉购买毒品，黄觉说要去拿货，当时其应黄觉要求微信转账300元给黄觉，之后其多次打电话询问黄觉购买进度和交易地点。该证人证言有黄觉与陈某的微信转账记录及多次通话记录相互印证。且结合通话记录可以证明是陈某先打电话给黄觉，通话记录显示陈某多次主动打电话给黄觉，这与陈某陈述的其多次打电话催黄觉并询问交易地点的事实相互印证。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人黄觉辩护人提出“上诉人黄觉于2019年5月8日在公安机关作出的唯一一次有罪供述，未经法庭质证，但作为了定案证据”的辩护意见，经查，一审判决书所列明的黄觉的供述并非有罪供述，一审判决书所采信的证据已质证，且黄觉贩卖毒品给陈某的事实是根据能够相互印证的证人陈某的证言、通话记录及微信转账记录等证据予以认定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 征审判员 何 琳审判员 王新平二〇一九年十二月五日法官助理訾晓寅书记员鲁幸