湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终3047号上诉人(原审被告)：蕲春点雅装饰工程有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇建材城****。统一社会信用代码：91421126MA487T9141。法定代表人：张志雄，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：占时贵，男，1988年5月4日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县。委托诉讼代理人：占绪明，黄冈市蕲春县向桥法律服务所法律工作者。上诉人蕲春点雅装饰工程有限公司（以下简称“蕲春点雅公司”）因与被上诉人占时贵合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蕲春点雅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1、一审判决认定工程款32088元，实属错误。占时贵在一审中提交的证据是蕲春县竹瓦街车站大酒店室内装饰工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，既然占时贵认可该审计结论，那么占时贵的工程款就应该按审计结论计算，但原一审判决却以占时贵的计算方法算出的40088元作为判决依据，实属错误；2、占时贵的实际工程量中石膏吊顶249.99㎡，墙面1303.18㎡,水泥板顶372.36㎡,再依据占时贵签订的施工协议约定，石膏吊顶为33元/㎡，墙面8.5元/㎡，水泥板顶10元/㎡，总计工程款为23050.3元，减去上诉人已支付的8000元，下欠工程款为15050.3元。故上诉人实际欠被上诉人工程款15050.3元，请求依法改判。被上诉人占时贵辩称，工程由我方做完并经过验收，上诉人的委托负责人张新签字确认的工程款为40088元。上诉人在一审提交的《计价表》仅是工程的一部分，即二楼的工程量。请求二审驳回上诉，维持原判。占时贵向一审法院起诉请求：1、判令蕲春点雅公司支付合同款54396.25元、违约金5000元，合计59396.25元；2、本案诉讼费由蕲春点雅公司承担。一审庭审中，占时贵变更第一项诉讼请求为：判令蕲春点雅公司支付合同款32088元（依据实际结算款40088元，扣减已支付的8000元）、违约金3000元，合计35088元。一审法院认定事实：蕲春点雅公司系“蕲春县竹瓦街车站大酒店”装饰工程的承包人。2016年6月15日，蕲春点雅公司的委托代理人张新代表该公司与占时贵签订工程施工协议书，约定由占时贵承揽上述装饰工程的部分室内装饰工程，工程款按照石膏吊顶单价33元/㎡、墙面8.5元/㎡、水泥板顶10元/㎡结算；由蕲春点雅公司提供工程所需原材料，占时贵按要求保质保量完成工作，工程完工后支付工程款的50%、验收合格审计后支付20%，余款在当年付清。协议签订后，占时贵组织人员进行工程施工，该工程已完工交付。2017年1月12日，蕲春点雅公司与工程发包人对蕲春点雅公司承建的工程造价予以签字确认。蕲春点雅公司以工程发包人未给付工程款为由，拖延与占时贵结算及支付工程款，占时贵遂诉至一审法院。另查明，张新为蕲春点雅公司案涉工程的项目负责人。占时贵提交的“单位工程结算报价汇总表”上由其手书的工程施工结算情况载明，施工的墙面计款为1404.76㎡×8.5元/㎡=11940元、吊顶697.6㎡×1.1（工程量系数）＝767.36㎡×33元/㎡=25322元，两项计款37262元，扣除预支款8000元，应付款29262元；另杂项计款2826元，包括垫付黑漆6桶×40元/桶=240元，补工（2间180㎡）4个×200元/个=800元、楼梯施工34㎡×2（个）×10元/㎡=680元、快口室53㎡×8.5元/㎡=450元、3楼至4楼楼梯墙施工31.97㎡×2（个）×8.5元/㎡=543元、顶5.689㎡×2（个）×10元/㎡=113元。蕲春点雅公司共计应支付占时贵工程款32088元。该汇总表由张新签名确认并经一审法院核实，张新对结算内容不持异议。又查明，蕲春点雅公司委托编制的“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”表8第38项记载的吊顶天棚面积为696.34㎡，第43项抹灰面油漆面积为1303.18㎡，第44项抹灰面油漆面积为372.36㎡。该表属蕲春点雅公司提交工程发包人的部分审计计价材料。一审法院认为，占时贵与蕲春点雅公司签订的工程施工协议，因占时贵未举证具有相应的建筑工程施工资质，属于建设工程施工合同中违法分包情形，双方间工程施工协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已通过蕲春点雅公司与发包方的工程造价审核确认并交付，对占时贵要求蕲春点雅公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。本案的争议焦点是案涉工程款的确认。占时贵主张按照工程项目负责人张新对工程结算的确认作为工程款给付依据。一审法院认为，占时贵虽未举证张新对工程的结算确认已取得蕲春点雅公司的授权或系履职行为，但张新系蕲春点雅公司诉争项目施工负责人，其认可的工程结算分项内容能够与蕲春点雅公司和发包人对工程造价的结算相互印证。蕲春点雅公司对应付占时贵的工程款未依法举证，或提出反驳证据且拒不到庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，一审法院对占时贵的举证予以采信，即确认涉案工程款金额为40088元，扣减蕲春点雅公司已支付8000元，蕲春点雅公司欠付占时贵工程款为32088元。综上所述，民事活动应当诚实守信。蕲春点雅公司未按协议约定给付工程款，应承担本案的违约责任，包括继续履行给付义务、承担违约金或赔偿逾期付款损失等。因双方未约定违约金，对占时贵要求蕲春点雅公司承担3000元的违约金主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、蕲春点雅装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向占时贵支付工程款32088元；二、驳回占时贵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点是一审判决认定的工程量是否有误及计算的工程价款是否正确。蕲春点雅公司上诉认为占时贵的实际工程量并未达到其主张的面积，且工程总价款为23050.3元，依据的是其提交《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，而该《计价表》只是工程的一部分工程量，不足以反映占时贵实际施工的工程量。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”蕲春点雅公司对其上诉主张未能在法定期限内举证证实，应承担举证不能的法律后果。结合本案查明的事实，张新作为蕲春点雅公司的工程施工负责人,在工作时间、工作地点,以蕲春点雅公司的名义与占时贵签订协议书并加盖公章，其在占时贵提交的“单位工程结算报价汇总表”上签字确认进行工程结算，均是实施其职权范围内的行为,应认定为履行职务的行为,对蕲春点雅公司发生法律效力。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”故一审法院依据张新的证言，结合占时贵提交的相关证据认定占时贵的实际工程量并计算相应工程价款，并无不当，本院予以维持。综上所述，蕲春点雅装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费677元，由上诉人蕲春点雅装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇一九年十二月十三日法官助理熊静书记员彭聪