江苏省宿迁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏13刑终283号 原公诉机关泗洪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王言柱，男，1965年3月13日出生于江苏省泗洪县，住泗洪县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。 辩护人房正林、蔡井楠，江苏兴知律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈宜建，男，1970年2月19日出生于江苏省泗洪县，住泗洪县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。2019年7月18日被泗洪县人民法院决定逮捕。现羁押于泗洪县看守所。 辩护人崔凤亚，江苏多德律师事务所律师。 原审被告人李松雷，男，1981年2月283生于江苏省泗洪县，住泗洪县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年9月18日被泗洪县公安局监视居住，同年9月22日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。 原审被告人李强，男，1977年1月19日出生于江苏省泗洪县，住泗洪县。曾因赌博，于2010年被泗洪县公安局行政拘留10日，并处罚款3000元。现因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年10月10日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。 原审被告人谢其峰，男，1975年2月9日出生于江苏省泗洪县，住泗洪县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。 原审被告人张荣刚，男，1974年7月15日出生于江苏省泗洪县，住泗洪县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。 泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院起诉指控的原审被告人王言柱犯职务侵占罪、敲诈勒索罪，原审被告人李松雷、李强、谢其峰、陈宜建、张荣刚犯敲诈勒索罪一案，于2019年7月18日作出（2019）苏1324刑初72号刑事判决。一审宣判后，原审被告人王言柱、陈宜建不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取江苏省宿迁市人民检察院及辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院判决认定，2018年8月，时任江苏双沟酒业股份有限公司收酒员的被告人朱某1、朱某2（另案处理）等人预谋伙同他人利用职务上的便利从江苏双沟酒业股份有限公司盗窃原酒进行销售，以牟取非法利益。被告人朱某1先后联系了时任江苏双沟酒业股份有限公司职工王言柱及马某1（另案处理）等人，告知其欲从江苏双沟酒业股份有限公司盗窃原酒进行销售，由被告人王言柱联系将盗窃的原酒进行销售，后被告人王言柱与朱某3（另案处理）联系，确定由朱某3以10元/斤的价格收购。被告人王言柱在获知朱某1等人欲盗窃江苏双沟酒业股份有限公司原酒的情况后，分别联系被告人李强、谢其峰，后被告人李强联系被告人李松雷，被告人谢其峰联系被告人陈宜建，共谋敲诈朱某1等人，由被告人李松雷、李强在江苏双沟酒业股份有限公司东门守候，被告人谢其峰、陈宜建在江苏双沟酒业股份有限公司西门守候，待朱某1等人盗窃原酒的酒罐车进入江苏双沟酒业股份有限公司盗窃原酒时抓现行获取好处费。2018年8月15日0时许，朱某1等人雇佣的酒罐车进入江苏双沟酒业股份有限公司盗窃原酒时，被告人谢其峰到达现场，并通知被告人陈宜建，后被告人陈宜建、张荣刚一起到达现场，并以手机拍照的方式向朱某1等人索要好处费，双方未达成一致意见，被告人谢其峰等人将情况告知被告人王言柱、李松雷后离开。在酒罐车驶出江苏双沟酒业股份有限公司东门时，被告人李松雷、李强将车辆拦截，并以扬言报警、报告领导的方式向朱某1索要好处费。经被告人李松雷与朱某1协商，朱某1承诺给被告人李松雷等人30万元，并当场写下欠条。朱某1等人在窃得原酒后，经被告人王言柱安排联系，以10元/斤的价格分别销售给朱某3、李某（均另案处理），非法获利69.5万元。朱某1等人将窃得的原酒销售后，将23万元现金交给被告人李松雷，又转账7万元给被告人李松雷，后支付给被告人王言柱好处费3万元。被告人王言柱与被告人李松雷、李强等人商量分配方案，其中被告人李松雷、李强、谢其峰、陈宜建、张荣刚等人每人分得3.35万元。经鉴定，被盗窃的洋河绵柔优级原酒单位价格为50467.69元/吨，价值共计171.6万元。 原审另查明，被告人王言柱归案后如实供述自己及同案犯职务侵占的犯罪事实。案发后，被告人李松雷、李强主动到公安机关投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。被告人谢其峰、陈宜建、张荣刚归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。被告人李强归案后检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。在本案侦查及审理期间，相关被告人赔偿被害人经济损失30万元。被告人王言柱退出职务侵占罪违法所得2万元（暂扣于泗洪县公安局）。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人王言柱多次供述其参与职务侵占的犯罪事实，另案处理的同案犯朱某1、马某1、马某2等人的供述，被告人李松雷、李强、谢其峰、陈宜建、张荣刚等人多次供述相关被告人实施敲诈勒索的犯罪事实，证人刘某、夏某、马某3等人证言，视听资料及说明，银行交易记录，价格认定结论书，公安机关出具的情况说明、谈话材料，扣押决定书、扣押清单、发还清单、暂扣款专用票据，发破案经过、抓获经过，户籍证明等。 原审法院认为，被告人王言柱伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占有为己有，数额巨大；以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、敲诈勒索罪。被告人李松雷、李强、谢其峰、陈宜建、张荣刚以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。本案是共同犯罪。被告人王言柱在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，在敲诈勒索共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李松雷、李强、谢其峰、陈宜建、张荣刚在敲诈勒索共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚或者减轻处罚。被告人李松雷、李强犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人谢其峰、陈宜建、张荣刚归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李强归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人王言柱归案后如实供述其职务侵占的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王言柱当庭对敲诈勒索的犯罪自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人王言柱退出职务侵占的违法所得，酌情予以从轻处罚。相关被告人已退赔被害人经济损失，酌情予以从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人王言柱职务侵占犯罪予以减轻处罚、对其敲诈勒索犯罪予以从轻处罚，对被告人李松雷、李强予以从轻处罚，对被告人谢其峰、陈宜建、张荣刚予以减轻处罚。根据被告人张荣刚的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。被告人王言柱一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王言柱退出的违法所得，予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百七十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条一、三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条二、三款，第六十九条一、三款，第六十四条的规定，作出判决：一、被告人王言柱犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金五万元（已缴纳）。被告人李松雷犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元（已缴纳）。被告人李强犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万五千元（已缴纳）。被告人谢其峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元（已缴纳）。被告人陈宜建犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万（已缴纳）。被告人张荣刚犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元（已缴纳）。二、被告人王言柱退出违法所得予以没收，上缴国库。 上诉人王言柱及其辩护人提出：1.一审认定王言柱构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。理由：（1）一审未查明王言柱利用职务便利及非法侵占公司财产的相关事实，且无证据证实；（2）以一审认定的职务侵占数额171.6万元，除以鉴定价格50467.69元/吨，计算得出的涉案原酒数量34吨，与一审认定的非法获利数额69.5万元，除以销售价格10元/斤(20000元/吨)计算得出的涉案原酒数量34.75吨相比较，二者明显矛盾；（3）本案鉴定机构作出的价格认定结论不合法也不合理，不能作为定案依据。2.王言柱在敲诈勒索犯罪中是从犯，不应认定为主犯。3.原判对王言柱量刑过重，其具有坦白、退赃等情节，系初犯，认罪悔罪，主观恶性小，请求二审法院对王言柱从宽处罚。 上诉人陈宜建及其辩护人提出：1.一审认定陈宜建到达现场后以手机拍照的方式向朱某1等人索要好处费的证据不足。2.原判对陈宜建量刑较重，其是从犯，具有坦白、积极退赔情节，系初犯、偶犯，且认罪悔罪，请求二审法院依法改判并适用缓刑。 江苏省宿迁市人民检察院提出的阅卷意见为：原审判决认定上诉人王言柱实施职务侵占、敲诈勒索犯罪，以及上诉人陈宜建等人实施敲诈勒索犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院书面审理本案，并驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实的证据均已在原审庭审中出示、质证，各证据均来源合法，相互印证，具有证明效力，本院对原判认定的事实及相关证据效力予以确认。本院审理期间，经依法调取由泗洪县价格认证中心出具的情况说明材料，证实该鉴定机构根据《中华人民共和国价格法》的相关规定，结合有自主定价权的企业核定的市场销售价格，对本案涉案原酒的价格鉴定系采用成本加成定价法，确定该批优质原酒单位价格为50467.69元/吨。该情况说明材料亦经上诉人王言柱及其辩护人的质证，本院予以确认。上诉人王言柱及其辩护人、上诉人陈宜建及其辩护人未提供新的证据。 针对各上诉人所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人王言柱及其辩护人提出，一审判决认定王言柱构成职务侵占罪的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，另案处理的同案犯朱某1供述，证实其在准备盗窃原酒前，与上诉人王言柱商议，由王言柱帮其联系买家进行销售，后王言柱联系了买家朱某3，商定以10元/斤的价格销售该盗窃的原酒，卖酒钱款是由王言柱交付给其。上诉人王言柱在侦查阶段供述，证实其明知朱某1准备从双沟酒厂偷原酒卖，其还与朱某1商议，帮朱某1联系买家进行销售并最终获利的事实经过，其供述内容得到朱某1、朱某3等人供述的印证，另有相关银行交易记录等在卷佐证，足以认定上诉人王言柱在明知同案犯朱某1等人实施职务侵占犯罪而予以帮助，应以共犯论处，其行为构成职务侵占罪。上诉人王言柱及辩护人还提出，以一审认定的职务侵占数额与实际销售金额分别核算出的涉案原酒数量存在矛盾，故认定本案职务侵占犯罪数额不清的上诉理由和辩护意见，经查，另案处理的同案犯朱某1供述，证实其盗窃的涉案原酒净重是34.75吨，王言柱按每吨两万元价格一共卖了69.5万元。上诉人王言柱供述，证实朱某1从双沟酒厂偷了35吨左右的原酒，卖给朱某328吨多一点，卖给李某6吨多。根据现有证据，从有利于被告人的原则，一审法院认定涉案被侵占原酒数量是约为34吨并无不当。根据相关鉴定机构作出的价格认定结论书，认定本案职务侵占的犯罪数额为171.6万元于法有据。上诉人王言柱及辩护人另提出，本案鉴定机构作出的价格认定结论不合法也不合理，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见，经查，《价格认定规定》明确规定，涉嫌刑事案件中作为定案依据的有形产品、无形资产和各类有偿服务价格不明或者价格有争议的，经由有关国家机关提出后，价格认定机构应当进行价格认定。本案经由泗洪县公安局提出后，泗洪县价格认证中心根据《中华人民共和国价格法》相关规定，结合有自主定价权的企业核定的市场销售价格以及协助方出具的相关资料，对本案涉案原酒的价格鉴定系采用成本加成定价法，确定该批优质原酒单位价格为50467.69元/吨。该价格认定机构依照法定程序作出的价格认定结论可作为本案定案依据。故上诉人王言柱及辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人王言柱及其辩护人提出，王言柱在敲诈勒索犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人李松雷、李强、谢其峰等人在侦查阶段多次稳定供述了王言柱、李松雷、李强、谢其峰等人参与实施本案敲诈勒索的犯罪事实，上述证据相互印证，足以证实上诉人王言柱参与本案敲诈勒索的事实经过，王言柱在得知朱某1等人欲盗窃原酒的情况后，主动联系原审被告人李强、谢其峰等人并告知当晚有人要偷酒，共谋进行敲诈勒索，并对相关人员作了明确分工安排，在取得钱款后又对该款项进行分配。从实施的具体行为、参与过程及参与程度来看，上诉人王言柱在敲诈勒索的共同犯罪中起到了主要作用，应当认定为主犯，其辩解为敲诈勒索罪从犯的意见与原判已查明的事实不符，故上诉人及辩护人所提该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。 3.关于上诉人陈宜建及其辩护人提出，一审认定陈宜建到达现场后以手机拍照的方式向朱某1等人索要好处费的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈宜建在侦查阶段的稳定供述，证实其参与本案敲诈勒索的事实经过，该供述内容与原审被告人谢其峰、张荣刚、另案被告人朱某1等人供述相互印证。根据相关证据，足以认定上诉人陈宜建在敲诈勒索犯罪过程中实施的具体行为、参与过程及所起作用，其辩解并非以手机拍照方式向朱某1等人索要好处费与已查明的事实不符，其对该行为性质的辩解并不影响认定其构成本罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王言柱伙同朱某1等人（另案处理）利用职务上的便利，将本单位财物非法占有为己有，数额巨大；以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为分别构成职务侵占罪、敲诈勒索罪。上诉人陈宜建及原审被告人李松雷、李强、谢其峰、张荣刚以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。本案是共同犯罪。上诉人王言柱在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻或者减轻处罚。上诉人王言柱、原审被告人李松雷、李强在敲诈勒索共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人李松雷、李强在主犯中所起作用相对较小。原判认定其二人为从犯不当，现予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，对原审被告人李松雷、李强的量刑予以维持。上诉人陈宜建及原审被告人谢其峰、张荣刚在敲诈勒索共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法从轻处罚或者减轻处罚。原审被告人李松雷、李强犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈宜建、原审被告人谢其峰、张荣刚归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人李强归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人王言柱归案后如实供述其职务侵占的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人王言柱对其实施的敲诈勒索犯罪自愿认罪，酌情予以从轻处罚。上诉人王言柱退出职务侵占的违法所得，酌情予以从轻处罚。相关被告人已退赔被害人经济损失，酌情予以从轻处罚。综合全案情节，决定对上诉人王言柱职务侵占犯罪予以减轻处罚、对其敲诈勒索犯罪予以从轻处罚，对原审被告人李松雷、李强予以从轻处罚，对上诉人陈宜建、原审被告人谢其峰、张荣刚予以减轻处罚。根据原审被告人张荣刚的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。上诉人王言柱一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人王言柱退出的违法所得，予以没收，上缴国库。 关于上诉人王言柱及辩护人提出原判量刑过重，王言柱具有坦白、退赃等情节，系初犯，认罪悔罪，主观恶性小，请求二审法院从宽处罚，上诉人陈宜建及辩护人提出原判量刑较重，陈宜建是从犯，具有坦白、积极退赔情节，系初犯、偶犯，且认罪悔罪，请求二审法院依法改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，一审法院结合上诉人王言柱、陈宜建各自实施的犯罪事实、犯罪数额及相关量刑情节，已依法对上诉人王言柱从轻处罚，对上诉人陈宜建减轻处罚，所作量刑在法定幅度以内并无不当。结合相关法律规定，综合考虑全案案情及情节，对陈宜建不予适用缓刑。上诉人王言柱及辩护人、上诉人陈宜建及辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。江苏省宿迁市人民检察院建议本院驳回上诉人的上诉，维持原判的阅卷意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 泳 审判员 季 艳 审判员 张成飞 二〇一九年十二月十一日 书记员 庞国美