山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2198号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东电力建设第三工程有限公司，住所地青岛市崂山区同安路**。 法定代表人：王鲁军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范征，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴亚轩，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地，住所地山东省淄博市桓台县桓台建筑商城**iv> 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：李英祥，男，山东桓台建设工程有限公司职工。 委托诉讼代理人：许伟，山东正义之光律师事务所律师。 原审被告：胜利国电（东营）热电有限公司，住所地东，住所地东营市东营区南二路**v> 法定代表人：乔恩言，董事长。 委托诉讼代理人：张洪启，男，胜利国电（东营）热电有限公司职工。 上诉人山东电力建设第三工程有限公司（以下简称电建三公司）因与被上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）、原审被告胜利国电（东营）热电有限公司（以下简称胜利国电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初4699号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 电建三公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0502民初4699号民事判决第一项，改判电建三公司支付桓台公司工程款1441631.79元、质量保证金145200元，并支付桓台公司相应利息(利息计算方式：自2015年12月16日起至2017年12月15日止，以1441631.79元为基数；自2017年12月16日起至实际付清之日止，以1586831.79元为基数，利率依照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.依法撤销（2018）鲁0502民初4699号民事判决第五项，并改判桓台公司向电建三公司返还工程价款432047.38元；3.本案一、二审诉讼费用均由桓台公司承担。事实与理由：一审法院在确认《胜利国电(东营)三期#5机组主体工程建筑安装工程#5机主厂房建筑工程(B标段)施工合同》为固定综合单价合同的情况下，对于本案本诉及反诉多项请求内容，不仅未严格按照合同约定及工程项目实际施工情况进行判决，且存在多项案件事实认定不清，适用法律错误，突破合同约定，滥用公平合理原则进行错误判决的情况。主要包括以下几个方面：一、一审法院在未查明案件事实的情况下，错误适用举证责任制度，判决电建三公司额外负担工程价款。1.桓台公司主张的第2项除尘器后烟道支架地面工程项目，根据合同约定属于清单漏项，应当优先依照合同清单中的相同综合单价或类似项目综合单价，即普通地面钢筋混凝土面层单价进行结算；而且电建三公司已与桓台公司就该项目按照普通地面钢筋混凝土面层单价予以全部结算。现桓台公司在已认可该结算事实的情况下，否认原结算单价，主张按照电建三公司与胜利国电公司之间结算单价下浮7%进行结算。为此根据“谁主张，谁举证”的原则，桓台公司应举证证明其主张，并承担相应证明责任。一审法院以电建三公司未能举证证明该工程项目与普通地面钢筋混凝土面层属于相同或类似工程为由，判决电建三公司在已向桓台公司全额结算本项目工程款的情况下额外支付工程款43287.34元错误。2.桓台公司主张的第14项集控楼楼面防水聚氨酯涂层工程项目，并非由桓台公司实际施工。一审法院在未查明本项目是否由桓台公司实际施工的情况下，仅根据电建三公司与胜利国电公司之间对于该项目的结算，认定本项目确由桓台公司施工，推理逻辑无法成立。一审法院将本项目并非由桓台公司施工的证明责任归于电建三公司，进而导致错误判决电建三公司向桓台公司额外支付工程款157026.78元。3.桓台公司主张的第15项锅炉基础和基础表面刷环氧沥青涂层防腐工程项目，电建三公司已按桓台公司实际施工的工程量全额结算。桓台公司所主张本项工程款对应的工程量，并非由桓台公司实际施工。一审法院依照与第14项集控楼楼面防水聚氨脂涂层工程项目相同的推理及认定理由，错误判决电建三公司向桓台公司额外支付工程款53797.88元。4.对于电建三公司的反诉请求，除桓台公司认可的6060元外的其他两项共计443845.29元，一审法院在未查明相应工程款是否确经发包人审减、扣除的情况下，仅因电建三公司提交的《结算调整明细表》未得到桓台公司及胜利国电公司认可，在未调取相应证据原件进行核实的情况下，一审法院便判决驳回电建三公司的反诉请求错误。二、一审法院滥用公平合理原则判决。1.桓台公司主张的第4项主厂房混凝土结构钢筋混凝土框架工程项目，属于合同清单项目，双方应严格依照合同约定进行工程款结算。一审法院依照胜利国电公司就本工程项目对电建三公司进行的价格调整，判决电建三公司向桓台公司同样进行结算错误。电建三公司就本项工程项目额外向桓台公司多支付工程款257284.44元。2.桓台公司主张的第6项锅炉地下设施及辅助基础工程项目，亦属于合同清单项目。一审法院按照胜利国电公司就本工程项目与电建三公司进行结算的单价，判决电建三公司按下浮7%的单价与桓台公司进行结算错误；且一审法院对于本项目未结算工程量的认定亦存在错误，电建三公司就该项目与桓台公司尚未结算工程量仅为142.3平方米，而非一审法院认定的3735.3平方米。电建三公司就该项目应向桓台公司支付工程款为32315.01元。3.桓台公司主张的第12项循环浆泵房地面工程项目，亦属于合同清单项目。一审法院依据胜利国电公司就本工程项目与电建三公司进行结算的单价，判决电建三公司按照下浮7%的标准与桓台公司进行结算错误。电建三公司就本项目额外向桓台公司多支付工程款166496.39元。 桓台公司辩称，1.第2项除尘器后烟道支架地面工程项目，电建三公司按照每平方米86元与桓台公司进行了结算，未按照合同单价141.0086元下浮7%进行结算。根据合同约定,该项目不属于清单漏项。电建三公司与胜利国电公司之间结算单价是按照每平方米141.0086元进行结算，根据背靠背结算原则，电建三公司也应据此与桓台公司结算。2.第14项集控楼楼面防水聚氨酯涂层工程项目由桓台公司实际施工。双方签订的建设工程施工合同第5.16项约定施工楼面防水聚氨酯涂膜这一项，并且在第一标段5#机组主体工程安装工程（电气系统部分）竣工结算书（第9页）中有“楼面防水聚氨酯涂膜”项，该工程一直没有结算。桓台公司在调取证据查阅后得知胜利国电公司已与电建三公司进行结算，根据背靠背原则电建三公司应向桓台公司结算。3.关于第15项锅炉基础和基础表面刷环氧沥青涂层防腐工程项目，电建三公司未按桓台公司实际施工的工程量全额结算。桓台公司已经按照图纸全部施工，该项目施工总工程价款为264772.83元，电建三公司只在分包结算单中做了部分结算210974.95元，未结算部分53797.88元。对于该项目胜利国电公司已经与电建三公司进行了结算（电气系统部分竣工结算书第12页）。4.关于电建三公司的反诉请求第一项，电建三公司以“其他建筑混凝土结构钢筋混凝土框架”、“主厂房混凝土结构钢筋砼框架”工程项目经过中国石化集团胜利石油管理局基建处审定，分别审减费用219407元、257846元为理由，要求桓台公司返还相应工程款项，没有事实和法律依据。胜利国电公司与电建三公司是否结算、是否付款，不应成为电建三公司拒绝给付或者减少支付的理由。桓台公司对此不予认可，胜利国电公司也不予认可。5.关于第4项主厂房混凝土结构钢筋混凝土框架工程项目，桓台公司一审中提交的图纸、分包结算单、竣工结算书等相关证据均已经证明施工工程量，电建三公司提交的结算调整明细表中也记载量差为605.76立方米。电建三公司请求以胜利国电公司审减为由，要求扣减该部分费用属于无理要求。6.第6项锅炉地下设施及辅助基础项目，是工程联系单及《关于炉后及集控楼区域图纸与合同清单不符事宜的相关结算审核建议》第二项锅炉基础（锅炉地下设施及辅助基础）项下的价格调整结算项目，结算单价应依据5#机组主体工程安装工程（电气系统部分）竣工结算书之第4页汽机房矿物骨料耐磨地面项，综合单价366.13元。电建三公司与胜利国电公司结算时，将该项结算与汽机房矿物骨料耐磨地面一期合并为工程总量为9112平方米。该项工程4411平方米，其中单列脱销支架地面施工面积为675.7平方米，该项目实际应按调整价格结算的施工面积为3735.3平方米。该工程量电建三公司一审时已经核对并当庭予以确认，胜利国电公司也已确认该分项工程施工过程中施工项目增加、施工难度加大，故同意对施工单价予以调整，合同单价由每平方227.09元调整为单价366.13元。7.第12项循环浆泵房地面工程项目为脱硫系统建筑工程，施工工程量为657平方米，该分项工程施工过程中施工项目增加、施工难度加大，故对施工单价予以调整，该施工项目工程单价应按364.6675元计算（脱硫系统建筑工程清单漏项结算表循环浆泵房复杂地面细石砼面层），胜利国电也对施工难度加大、施工单价予以调整予以认可。综上所述，电建三公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求维持原判。 胜利国电公司辩称，电建三公司和桓台公司之间有合同关系，希望双方按照合同约定履行相应的权利和义务。 桓台公司向一审法院起诉请求：1.判令电建三公司、胜利国电公司向桓台公司支付工程款3478004.29元及逾期付款利息460311.49元（利息以3478004.29元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，从2015年12月16日起暂计算至2018年9月28日起诉日共1017天，实际应计算至还清全部款项之日止），共暂计3938315.78元；2.本案诉讼费、保全费、律师费等由电建三公司、胜利国电公司承担。 电建三公司向一审法院反诉请求：1.判令桓台公司返还电建三公司超额支付的工程价款共计449905.29元；2.本案反诉费等由桓台公司承担。 一审法院认定事实：电建三公司（甲方）与桓台公司（乙方）于2013年签订《胜利国电（东营）三期#5机组主体工程建筑安装工程#5机主厂房建筑工程（B标段）施工合同》，合同约定：鉴于胜利国电公司与甲方已经签订施工总承包合同（以下简称总包合同），甲乙双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。分包工程名称为胜利国电（东营）三期#5机主厂房建筑工程（B标段），承包方式为包工包料、包机械。承包范围为煤仓间D排（D排框架在A标范围）至炉后（含脱硫及集控楼部分）区域建筑工程，包括土方开挖（包括引风机支架、电除尘烟道支架、电除尘支架基础、渣仓基础、空压机室、储气罐基础、吸收塔基础）；施工降水（包括烟道支架、电除尘支架基础、引风机支架、渣仓基础、空压机室、循环浆泵房、配电室及氧化风机房等）；锅炉独立、设备基础（包括钢筋混凝土预制管桩接桩（若有）、平台、地面等装饰工、地面等装饰工程建（包括小安装）；锅炉电梯井；引风机支架；电除尘前烟道支架；电除尘支架基础；循环浆泵房、配电室及氧化风机房（包括小安装）；其他露天设备基础；烟道支架；石灰石磨制车间；石膏脱水车间（包括小安装）；干渣机基础；渣仓基础；空压机室（包括小安装）；储气罐基础；吸收塔基础等。若乙方施工进度、质量不能满足合同要求，甲方可以随时进行调整，而不必经过乙方的事先同意，结算时据实结算。主要工作内容（包括但不限于）（1）施工前准备工作（机械运输、调遣等）；施工现场配合甲方场地标高。回填土方：土方装车、运输、卸土、土方分层回填碾压、机械无法达到区域人工配合；（该工作仅指主厂房以外的土方及降水工作）；（2）钢筋混凝土预制管桩接桩施工（若有）：包括钢筋制作安装、模板制作安装及混凝土施工；钢筋混凝土预制管桩桩芯浇筑混凝土。(5)基础（包括垫层施工、环氧沥青涂层、阻锈剂）、设备基础、预埋螺栓孔、配合安装固定架、二次灌浆。(11)屋面保温、防水、排水施工。(17)施工范围内成品的保护。以上施工内容应全部完成，未完部分由建筑专业在《验收工程量计算表》中注明，结算时扣减相应工程款，并按完成工程量的85%结算。合同约定，本工程为固定综合单价合同，合同初始价格为3600万元，上述价格包含乙方人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、规费、税金在内的完成本工程所涉及的全部费用，该合同价格不因通货膨胀、物价上涨等因素而调整，但合同另有明文规定的除外，固定综合单价具体详见专用条款中合同综合单价表。合同约定，合同价款在本合同协议书内约定后，按《建设工程价款结算办法》和《关于基本建设工程实行竣工结算的具体规定》结算付款，任何一方不得擅自改变，发生下列情况之一的可作调整：1.甲方确认的工程量增加或经甲方批准、乙方同意的工程量削减；2.甲方确认的设计变更或工程洽商；3.工程造价管理部门公布的价格调整；4.合同约定的其他增减或调整。分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。合同还约定，针对本标段内的所有工程，包括但不限于涉及变更、另委项目、清单漏项施工项目，甲方与乙方均执行“背靠背”的结算方式，即甲方与业主可结算的工作项目，方可与乙方依据合同规定进行结算，对于甲方（与业主）不能结算的工作项目，乙方不得以任何理由向甲方进行索赔。清单漏项，采用以下方式处理：优先执行双方合同清单中的相同综合单价或类似项目综合单价，没有相同综合单价或类似综合单价的，待甲方与业主综合价格确定后，按照双方确定的整体下浮率7%最终确定（税金由乙方承担）。该合同综合单价表的部分约定如下：锅炉基础“基础表面刷环氧沥青涂层”每平方米43.07元；围护及装饰工程中“锅炉房运转层矿物骨料耐磨地面”每平方米227.09元；循环浆泵房、配电室及氧化风机房中“普通地面钢筋混凝土面层”每平方米85.7216元；集中控制楼“楼面防水聚氨酯涂膜”每平方米36.2196元。合同还约定，合同价款的计算方式为每次进度结算时扣除10%质保金及预付款后最大支付至结算工程款的85%，工程竣工结算后支付至总结算工程款的90%，剩余10%作为质量保证金，进度、竣工结算均需开具发票后方可付款，竣工结算需经甲方内部审计通过，实际支付时间以项目法人资金到位情况而定。质量保证金的返还时间为竣工验收满2年，在档案资料（建设单位责任除外）移交并经有关部门验收合格后10天内把余下的质量保证金无息返还给乙方。 桓台公司于2013年8月20日对涉案工程开始施工，涉案工程于2015年12月16日投产。法庭辩论终结前，涉案工程尚未经竣工验收，胜利国电公司仍欠付电建三公司工程款。 2016年4月26日，电建三公司出具工程联系单，内容为：我单位施工的炉后区域及集控楼等工程已按照图纸施工完毕，而图纸所包含施工内容与合同清单上项目有较大出入，超出部分请予以确认！附件：1、循环浆泵房及吸收塔之间烟道支架结构调价确认单；2、锅炉基础、脱硝及除尘器调价确认单；3、集控楼塑钢窗改为铝合金窗调价确认单；4、脱硝除尘烟道支架地面调价确认单；5、集控楼、循环浆泵房、罗茨风机室屋面防水调价确认单；6、内外墙抹灰面增加两遍满刮腻子确认单；7、细石混凝土改为高强灌浆料确认单；8、管桩灌注钢筋混凝土确认单；9、炉前平台运转层楼面做法增加项确认单；10、炉前平台、运转层混凝土楼面混凝土工程量增加确认单。涉案工程监理单位长春国电建设监理有限公司在该工程联系单加盖印章并注有“已按图施工”；胜利国电公司在该工程联系单加盖印章并注有“已按图施工”。该工程联系单所附《调整项目汇总》及《关于炉后及集控楼区域图纸与合同清单不符事宜的相关结算审核建议》中载明循环浆泵房及除尘烟道支架砼价格调整金额为上调762696.74元。 2017年1月10日，电建三公司出具的FB-DY-2013-JZ-011-0125号分包结算单载明：循环浆泵房及除尘器后烟道支架框架价格调整项金额为509300.6元。 前述工程联系单所附《关于胜电热电B标包脚砼结算要求》载明：“《电力建设工程概算定额》第一册建筑工程（2006年版）中第2章基础与地基处理工程说明：脱销及除尘器支架独立基础、锅炉基础工作内容未包括包柱脚部分，要求包柱脚砼工程量并入相应基础内”。该《关于胜电热电B标包脚砼结算要求》底部注有“已按图纸施工”字样并加盖有“山东电力建设第三工程公司胜利国电东营项目部”印章及“长春国电建设监理有限公司胜电三期热电工程项目监理部”印章。 因胜利国电公司与电建三公司就涉案工程进行结算，北京众乾和会计师事务所出具《第一标段#5机组主体工程安装工程（电气系统部分）竣工结算书》[以下简称《竣工结算书（一）》]及《第一标段#5机组主体工程建筑安装竣工结算书》[以下简称《竣工结算书（二）》]。《竣工结算书（一）》分部分项工程计算表（建设工程）载明：除尘排烟系统引风机支架“普通地面、耐磨混凝土面层”审核结算综合单价为每平方米141.0086元；地面及地下设；地面及地下设施&ldquo料耐磨地面”审核结算综合单价为每平方米366.1398元；锅炉基础“基础表面刷环氧沥青涂层”审核综合单价为每平方米46.32元，审核工程量为6147.5平方米；集中控制楼“楼面防水聚氨酯涂膜”审核综合单价为每平方米38.9458元，审核工程量为4335平方米，审核结算合价为168846元。《竣工结算书（一）》除灰系统建筑工程清单漏项结算表载明“主厂房混凝土结构钢筋混凝土框架”的综合单价为424.78元，审计工程量为607.01立方米。《竣工结算书（二）》脱硫系统建筑工程清单漏项结算表中脱硫装置系统“循环浆泵房复杂地面细石砼面层”综合单价为每平方米364.6675元。 一审庭审中，桓台公司明确其所主张工程款的分项构成，具体情况如下： 1.其他建筑混凝土结构钢筋混凝土框架工程款219407.03元。桓台公司主张，电建三公司与桓台公司已结算的其他建筑混凝土结构钢筋混凝土框架总工程量是891立方米，除预留的质保金外，电建三公司已支付该891立方米的工程款，但量差125.4立方米的工程款没有支付，量差是电建三公司在反诉请求中提出的审减项目，桓台公司对该审减不予认可。电建三公司主张，电建三公司与桓台公司已结算的其他建筑混凝土结构钢筋混凝土框架总工程量是891立方米，除预留的质保金外，电建三公司已支付该891立方米的工程款，但根据电建三公司提交的结算调整明细表，胜利国电公司与电建三公司结算的该分项工程总工程量为772.99立方米，故电建三公司要求桓台公司返还审减部分工程款204048.51元。胜利国电公司认为，其对电建三公司提交的结算调整明细表的真实性无法确定。 2.除尘器后烟道支架地面工程款54044.16元。桓台公司主张，该分项工程的工程量为959平方米，单价应以《竣工结算书（一）》中载明的除尘排烟系统引风机支架“普通地面、耐磨混凝土面层”审核结算综合单价每平方米141.0086元下浮7%为标准。桓台公司与电建三公司就该分项工程已结算82474元，除预留质保金部分外，该结算款已支付。电建三公司主张，该分项工程的工程量为959平方米，单价应该优先执行涉案合同清单中的相同综合单价或类似合同单价，即合同综合单价表中循环浆泵房、配电室及氧化风机房的“普通地面钢筋混凝土面层”每平方米85.7216元。桓台公司与电建三公司就该分项工程已结算82474元，除预留质保金部分外，该结算款已支付。 3.脱销地面工程款189283.84元。电建三公司无异议。 4.主厂房混凝土结构钢筋砼框架工程款257284.44元。桓台公司主张，依据涉案工程联系单所附《调整项目汇总》及《关于炉后及集控楼区域图纸与合同清单不符事宜的相关结算审核建议》，循环浆泵房及除尘烟道支架砼价格调整金额为上调762696.74元，但电建三公司仅支付桓台公司价格上调款509300.6元，尚有257284.44元未支付。电建三公司主张，关于该分项工程，电建三公司与桓台公司已结算243.64万元，除了质保金外结算款均已支付。在电建三公司与胜利国电公司结算时，有257846元的工程款未通过胜利石油管理局基建处的审定（依据为电建三公司提交的结算调整明细表），按照合同约定，桓台公司应返还工程款239796.78元。胜利国电公司主张，对电建三公司提交的结算调整明细表没有印象，该表未加盖印章。 5.桩芯工程款698481.67元。电建三公司无异议。 6.锅炉地下设施及辅助基础工程款686052.78元。桓台公司主张，该分项工程工程量共计3735.3平方米，因施工变复杂（依据为关于胜电三期热电B标包柱脚砼结算要求），单价应按照《竣工结算书（一）》分部分项工程计算表（建设工程）中的地面及地下设施“汽机房矿物骨料耐磨地面”审核结算综合单价每平方米366.1398元。桓台公司与电建三公司就该分项工程已结算815936.89元，除预留保证金部分外，其他结算款已支付。电建三公司主张，该分项工程的工程量共3735.3平方米。单价应按照涉案合同约定的围护及装饰工程中“锅炉房运转层矿物骨料耐磨地面”每平方米227.09元。胜利国电公司主张，该分项工程实际施工过程中施工包含的项目增加。 7.铝合金窗工程款13153.4元。电建三公司对桓台公司的该项主张无异议。 8.灌浆料工程款86656.43元。电建三公司对桓台公司的该项主张无异议。 9.屋面防水增加工程款54195.75元。电建三公司对桓台公司的该项主张无异议。 10.聚氨酯工程款120234.6元。电建三公司对桓台公司的该项主张无异议。 11.钢筋量差调整款304288.65元。电建三公司对桓台公司的该项主张无异议。 12.循环浆泵房地面工程款183267.43元。桓台公司主张，该分项工程的工程量共计657平方米，因施工过程中地面施工难度增加，单价应按照《竣工结算书（二）》脱硫系统建筑工程清单漏项结算表载明的“循环浆泵房复杂地面细石砼面层”综合单价每平方米364.6675元。电建三公司与桓台公司就该分项工程已结算56319.09元。电建三公司主张，该分项工程的工程量共计657平方米，单价应按照涉案合同约定的循环浆泵房、配电室及氧化风机房中“普通地面钢筋混凝土面层”每平方米85.7216元。对施工过程中地面施工难度增加有异议。电建三公司与桓台公司就该分项工程已结算56319.09元。胜利国电公司主张，对施工过程中地面施工难度增加无异议。 13.脱销支架混凝土工程款152491.86元。庭审中，桓台公司自愿放弃该项请求。 14.集控楼楼面防水聚氨酯涂层工程款157026.78元。桓台公司主张，该分项工程单价及工程量按照《竣工结算书（一）》中分部分项工程计算表（建设工程）中集中控制楼“楼面防水聚氨酯涂膜”审核结算金额下浮7%。电建三公司主张桓台公司未施工该工程。 15.锅炉基础和基础表面刷环氧沥青涂层防腐工程款53797.88元。桓台公司主张，该分项工程的实际施工面积为6147.5平方米[依据《竣工结算书（一）》分部分项工程计算表（建设工程）中的锅炉基础“基础表面刷环氧沥青涂层”面积审核工程量]，单价按照《竣工结算书（一）》中分部分项工程计算表（建设工程）中的锅炉基础“基础表面刷环氧沥青涂层”审核综合单价每平方米46.32元下浮7%。电建三公司与桓台公司已结算工程量为4898.42平方米，已结算金额为210974.95元，未结算支付53797.88元。电建三公司主张，电建三公司与桓台公司已结算工程量为4898.42平方米，单价依据涉案合同约定的锅炉基础“基础表面刷环氧沥青涂层”每平方米43.07元。其余多出来的工程量非桓台公司施工。 电建三公司对桓台公司主张的质量保证金145200元无异议并表示同意支付。桓台公司对电建三公司反诉请求的“脱销地面钢筋制作安装”工程款6060元予以认可。 关于涉案工程的竣工时间，桓台公司主张竣工时间为2015年12月15日；电建三公司主张包括涉案工程在内的整体工程在2018年9月完工，但尚未通过竣工验收；胜利国电公司主张，涉案工程已完工，2015年12月主线已投产，附属设施至2018年初已全部投入使用。 桓台公司提交委托代理合同、授权委托书各1份主张律师费130000元。 一审法院认为，桓台公司与电建三公司签订的涉案合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，对于涉案工程是否已竣工，涉案工程款及质量保证金是否已达到付款条件，当事人之间存在争议，根据当事人的当庭陈述能够认定虽然涉案工程尚未竣工验收，但涉案工程已于2015年12月16日投产使用，依据前述法律规定，本院依法认定涉案工程的实际竣工日期应为2015年12月16日。根据合同约定，涉案工程款的应付款时间应为2015年12月16日。关于电建三公司应付桓台公司的工程款数额问题，针对桓台公司请求的15项工程款，一审法院分析如下：关于桓台公司主张的第1项工程款，根据当事人的当庭陈述能够认定就该分项工程所涉891立方米工程量，电建三公司与桓台公司已全部进行结算，桓台公司主张尚有125.4立方米的工程未结算，证据不足，对桓台公司请求的第1项工程款不予支持。关于桓台公司请求的第2项工程款，《竣工结算书（一）》中明确约定了该项工程的审核综合单价为每平方米141.0086元，电建三公司主张该项工程应优先执行涉案合同约定的相同综合单价或类似合同单价，即涉案合同约定的循环浆泵房、配电室及氧化风机房“普通地面钢筋混凝土面层”的价格每平方米85.7216元，电建三公司未能举证证明其主张的该项单价所涉工程与桓台公司主张的该分项工程属相同或类似工程，故对于电建三公司的该项抗辩事由不予采纳，对桓台公司主张的第2项工程款依法支持43287.34元（141.0086×959×93%-82474），对桓台公司主张的超出部分，不予支持。电建三公司对桓台公司请求的第3项工程款中的工程单价、工程量及已结算支付款项无异议，对此予以确认，并对桓台公司的该项请求依法支持181200元（366.13×675.7×93%-48876.38），对桓台公司主张的超出部分不予支持。关于桓台公司主张的第4项工程款，根据涉案工程联系单所附《调整项目汇总》《关于炉后及集控楼区域图纸与合同清单不符事宜的相关结算审核建议》及FB-DY-2013-JZ-011-0125号分包结算单能够认定循环浆泵房及除尘烟道支架砼价格上调762696.74元后，电建三公司向桓台公司结算的调整款项金额为509300.6元，尚有257284.44元未支付，对桓台公司主张的该项工程款依法支持257284.44元。电建三公司对桓台公司请求的第5项、第7项、第8项、第9项、第10项、第11项工程款均无异议，对此予以确认并对桓台公司的该5项请求共计1228116.78元（698481.67×93%+13153.4+86656.43+54195.75+120234.6+304288.65）予以支持。关于桓台公司主张的第6项工程款，根据桓台公司提交的《关于胜电热电B标包柱脚砼结算要求》及当事人的当庭陈述能够认定该分项工程在实际施工过程中难度增加，根据公平合理原则，该分项工程的单价应按照《竣工结算书（一）》分部分项工程计算表（建设工程）中的地面及地下设施“汽机房矿物骨料耐磨地面”审核结算综合单价每平方米366.1398元下浮7%，对于桓台公司主张的该项工程款，依法支持455970.16元（366.1398×3735.3×93%-815936.89），对于桓台公司主张的超出部分，不予支持。关于桓台公司主张的第12项工程款，根据当事人的当庭陈述能够认定该分项工程在实际施工过程中难度增加，根据公平合理原则，该分项工程的单价应按照《竣工结算书（二）》分部分项工程计算表（建设工程）脱硫系统建筑工程清单漏项结算表中的脱硫装置系统“循环浆泵房复杂地面细石砼面层”综合单价每平方米364.6675元下浮7%，对于桓台公司主张的该项工程款，依法支持166496.39元（364.6675×657×93%-56319.09），对于桓台公司主张的超出部分不予支持。桓台公司当庭放弃其主张的第13项工程款，对此予以确认。关于桓台公司主张的第14项工程款，涉案合同综合单价表中对该分项工程做出了约定，《竣工结算书（一）》分部分项工程计算表（建设工程）中亦对该项进行了结算，桓台公司主张的该项工程款符合涉案合同约定的价格，对桓台公司主张的该项工程款157026.78元予以支持。电建三公司主张桓台公司未对该分项工程进行施工，证据不足，对其该项抗辩事由不予采纳。关于桓台公司主张的第15项工程款，电建三公司主张《竣工结算书（一）》中审定的面积与电建三公司与桓台公司结算的面积之差部分，桓台公司未施工，但电建三公司未对其该项主张提供证据予以证实，对其抗辩事由不予采纳，依法支持桓台公司主张的该项工程款53797.88元（6147.5×43.07-210974.95）。电建三公司在庭审中对桓台公司请求的质量保证金145200元无异议并同意支付，对此予以确认并对桓台公司的该项请求予以支持。桓台公司主张律师费110000元，但其提交的证据不能证明其已实际支付该费用，对于该项诉讼请求，不予支持。综上，电建三公司尚欠桓台公司工程款2543179.77元及质量保证金145200元。关于桓台公司主张的利息，工程款部分利息应自2015年12月16日起算，质量保证金部分利息应自2017年12月16日起算，利率标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。胜利国电公司尚欠电建三公司工程款未付，作为涉案工程的发包方，胜利国电公司应在欠付电建三公司工程款的范围内承担付款责任。电建三公司提交结算调整明细表1份拟证明“其他建筑混凝土结构钢筋混凝土框架”工程审减219407元、“主厂房混凝土结构钢筋砼框架”审减257846元，桓台公司应向电建三公司返还前述2项工程价款204048.51元及239796.78元，桓台公司及胜利国电公司对电建三公司提交的结算调整明细表均不予认可，对该证据不予采信，对电建三公司该2项反诉请求不予支持。桓台公司对电建三公司反诉请求的“脱销地面钢筋制作安装”工程款6060元予以认可，对此予以确认并对电建三公司的该项反诉请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决:一、山东电力建设第三工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东桓台建设工程有限公司工程款2543179.77元、质量保证金145200元，并支付自2015年12月16日起至2018年9月28日止的利息341632.21元及自2018年9月29日起实际付清之日止的利息（利息计算方式：自2015年12月16日起至2017年12月15日止，以2543179.77元为基数；自2017年12月16日起至实际付清之日止，以2688379.77元为基数。利率依照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、胜利国电（东营）热电有限公司在欠付山东电力建设第三工程有限公司工程款范围内对第一项款项承担付款义务；三、山东桓台建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还山东电力建设第三工程有限公司工程款6060元；四、驳回山东桓台建设工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回山东电力建设第三工程有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38306.82元，减半收取19153.41元，由山东桓台建设工程有限公司负担4417.41元，山东电力建设第三工程有限公司负担14736元。反诉费4025元，由山东桓台建设工程有限公司负担3971元，山东电力建设第三工程有限公司负担54元。 二审中，当事人未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于第2项除尘器后烟道支架地面工程项目。桓台公司与电建三公司签订的分包合同承包范围中，包含除尘器后烟道支架地面工程项目。作为分包合同组成部分的合同综合单价表，与除尘器后烟道支架封闭建筑工程相关的序号8-9.7及12-12.5的综合单价项目中，关于地面工程项目表述均为“普通地面、耐磨混凝土面层”，约定综合单价为131.138元，没有“普通地面、混凝土面层”项目。电建三公司与胜利国电公司关于除尘器后烟道支架封闭建筑图中的地面工程，也均以“普通地面、耐磨混凝土面层”进行结算，没有以“普通地面、混凝土面层”结算的项目。根据电建三公司与桓台公司之间的《分包结算单》，关于除尘器后烟道支架地面工程，电建三公司是以“普通地面、混凝土面层”按每平方米86元与桓台公司进行结算。综上，关于除尘器后烟道支架地面工程，桓台公司在其与电建三公司之间的分包合同有明确约定，且电建三公司与胜利国电公司已实际结算的情况下，向电建三公司主张工程款差额部分具有事实和合同依据。需要说明的是，桓台公司按照电建三公司与胜利国电公司之间的结算综合单价141.0086元下浮7%计算，与分包合同附件合同综合单价表中关于该地面工程的约定综合单价131.138元是一致的。一审法院对除尘器后烟道支架地面工程项目的工程款差额事实认定正确。 二、关于第14项集控楼楼面防水聚氨酯涂层工程项目。作为电建三公司与桓台公司签订的分包合同组成部分的合同综合单价表中，与集控楼工程相关的序号5.16为“楼面防水聚氨酯涂膜”综合单价项目，电建三公司与桓台公司之间的分包合同可以证明集控楼楼面防水聚氨酯涂层工程项目在桓台公司承包范围之内。而且，电建三公司与胜利国电公司关于集控楼工程结算表中也包含有“楼面防水聚氨酯涂膜”项目。电建三公司与桓台公司约定了“背靠背”的结算方式，因此，桓台公司有权向电建三公司主张集控楼楼面防水聚氨酯涂层工程项目的工程款。本案中，电建三公司虽否认桓台公司实际施工了上述工程，但其并未提交证据支持自己主张。一审法院关于集控楼楼面防水聚氨酯涂层工程项目的事实认定正确。 三、关于第15项锅炉基础和基础表面刷环氧沥青涂层防腐工程项目。电建三公司与桓台公司签订的分包合同主要工作内容中，关于基础部分有“基础（包括垫层施工、环氧沥青涂层、阻锈剂）……”的表述。根据电建三公司与胜利国电公司之间的分部分项工程结算表，双方关于锅炉基础表面刷环氧沥青涂层工程的结算工程量为6147.5平方米。关于锅炉基础表面刷环氧沥青涂层工程，桓台公司主张其已全部施工完成，该项目工程款共计264772.83元，电建三公司与桓台公司只进行了部分结算。电建三公司则主张未结算部分的工程量并非由桓台公司实际施工，但其并未提交证据证明自己的主张。一审法院关于锅炉基础和基础表面刷环氧沥青涂层防腐工程项目的事实认定正确。 四、关于电建三公司提出桓台公司返还其超付工程款443845.29元的请求。电建三公司对于桓台公司实际施工完成“其他建筑混凝土结构钢筋混凝土框架”及“主厂房混凝土结构钢筋砼框架”工程项目没有异议，而且，电建三公司与桓台公司也已按照双方约定的相关综合单价进行了结算。建设工程结算时，合同相对方对工程量进行调增调减是正常行业行为。电建三公司以其与胜利国电公司结算时，胜利国电公司对上述工程的工程量进行审减，继而要求桓台公司返还审减工程量对应的工程款没有合同和法律依据。需要说明的是，关于上述工程，电建三公司向胜利国电公司报送结算的工程量，与桓台公司向电建三公司报送的结算工程量是不相同的，电建三公司的报送值高于桓台公司的报送值。因此，胜利国电公司在对电建三公司报送的工程量进行审核时，工程量被审减实属必然。一审法院对该部分事实认定正确。 五、关于第4项主厂房混凝土结构钢筋混凝土框架工程项目、第6项锅炉地下设施及辅助基础工程项目、第12项循环浆泵房地面工程项目，根据电建三公司、桓台公司一审中提交的证据，可认定桓台公司因工程施工项目增加、施工难度加大，向电建三公司提出了对工程量及合同单价进行调整的申请。电建三公司基于桓台公司的申请，亦向胜利国电公司提出了调整工程量及合同单价的要求。作为工程发包方的胜利国电公司，在与电建三公司结算时对上述三项工程的合同单价等进行了调整。电建三公司的总承包合同单价的调整系由实际施工的桓台公司提出，若不对桓台公司的分包合同单价进行相应调整，仍按分包合同清单执行显示公平，且与电建三公司与桓台公司约定的“背靠背”结算方式不符。一审判决关于上述三项工程的事实认定正确。 六、关于电建三公司提出的第6项锅炉地下设施及辅助基础工程项目未结算工程量认定错误问题，本院审查认为，桓台公司一审中主张的锅炉地下设施及辅助基础工程款686052.78元，电建三公司对于桓台公司施工完成的工程量为3735.3平方米予以认可，并没有对未结算的工程量提出不同意见，仅是对桓台公司主张的结算单价有异议。二审中，电建三公司认为就该项目与桓台公司尚未结算工程量仅为142.3平方米，其诉讼行为有违诚实信用原则。一审判决对锅炉地下设施及辅助基础工程项目未结算工程量认定正确。 本院认为，电建三公司与桓台公司签订的涉案合同系有效合同，双方应当按照约定履行自己的义务。电建三公司对自己提出的主张有责任提供证据，电建三公司提供的证据不足以证明其主张的事实成立，其应当承担举证不利的后果。 综上所述，电建三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人山东电力建设第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年十二月十一日 书记员  刘玉琪