江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6883号上诉人：孙海东，男，1970年3月15日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人：徐州智鸣置业有限公司，住所地丰县赵庄镇赵庄街。法定代表人：刘翔，该公司经理。委托诉讼代理人：吕超伟，江苏中阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲，江苏中阳律师事务所律师。原审第三人：丰县建筑安装工程公司，住所地丰县凤城镇塔南小区1号楼1单元202室。法定代表人：周义昌，该公司总经理。委托诉讼代表人：闫福霞，女，该公司员工。上诉人孙海东因与被上诉人徐州智鸣置业有限公司、原审第三人丰县建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丰县人民法院（2017）苏0321民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙海东的委托诉讼代理人孙景波、被上诉人徐州智鸣置业有限公司的委托诉讼代理人吕超伟、李玲，原审第三人丰县建筑安装工程公司的委托诉讼代理人闫福霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙海东上诉请求：1.撤销原判，改判支持孙海东的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定涉案工程不符合结算条件错误。涉案工程没有建设用地规划、建设工程规划手续，无法办理竣工验收，上诉人建造的房屋由被上诉人实际出卖、未成交的部分也在公然销售，一审认为没有办理交接错误。现在被上诉人已经出卖了部分房屋，应视为已经交接。2.被上诉人主张的工程质量问题，不属于主体质量问题，属于质量保修、维修事宜，不影响结算。被上诉人徐州智鸣置业有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判，理由如下：1.一审法院认定涉案工程并没有交接并无不当，工程的竣工和验收必须履行相应的手续，房屋的部分销售不能等同于房屋的验收以及涉案工程没有质量问题，虽然涉案工程无法被验收，但是上诉人仍然要保证工程的质量，仍然要保证施工完整，上诉人有义务向被上诉人提供工程办理交接以及交接的相关文件，在一审中上诉人未提供证据加以证实，因此一审法院认定是正确的。2.一审法院认定涉案工程属于质量问题，结算条件不能够成就，认定事实是清楚的。工程质量标准高于合同效力，工程质量是支付工程款的必要条件，工程质量不合格，被上诉人可以拒绝支付部分工程价款，通过东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定报告可以看出涉案工程主体质量不合格，涉及地基下沉等主体不合格，在上诉人没有对工程质量修复以及修复验收合格的情况下，其要求付款的请求是不能成就的，法院进行驳回并无不当。3.造成工程没有交接的原因以及质量问题是在于上诉人未按照图纸进行施工，未积极的配合被上诉人进行交接造成以上问题，责任在于上诉人。4.东南建设工程鉴定有限公司是双方选择的机构，在进行现场检验时双方都有人员在场，鉴定程序合法，可以作为认定本案工程不合格的依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。原审第三人丰县建筑安装工程公司：实际施工等都是被上诉人和上诉人对接，我公司没有参与。孙海东向一审法院提出诉讼请求：1.请求支付工程款998875.5元及利息（从2014年4月1日起以998875.5元为基数，以年利率6%计算至实际付清为止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：孙海东与第三人丰县建筑安装工程公司系挂靠关系。2013年8月13日，徐州智鸣置业有限公司与丰县建筑安装工程公司签订建筑工程承包合同一份，徐州智鸣置业有限公司将赵庄汉庭水韵小区一期商铺（路西商铺的全部、路东商铺的一部分）建设工程发包给第三人施工。合同第一条第四项约定承包价格为每平方米930元，承包形式为大包、包工包料、采用固定价格合同一次性包死。合同第五条约定付款方式为，开工至主体工程完成付总造价的50%，室内外粉刷结束，地坪完成后付总造价的20%，竣工验收合格后两个月内扣除总造价5%的质量保证金剩余工程款全部付清。签订合同后，第三人并未施工涉案工程，而是将工程交由挂靠人孙海东实际施工，徐州智鸣置业有限公司对此知情，并且三方一致认可孙海东施工涉案工程按照徐州智鸣置业有限公司与第三人签订的上述合同执行。同时，据当事人陈某，孙海东直接和徐州智鸣置业有限公司进行工程款的计算，不经过第三人。合同签订后，孙海东就涉案工程进行了实际施工。2013年12月27日，孙海东以项目经理的名义，就涉案汉庭水韵2#商铺工程向建设单位申请第一次拨款，申请金额为2139000元，申请拨款理由为工程主体已经完成，按照合同应拨款总造价的50%，建筑面积约为4600平方米，总4600×930元∕㎡＝4278000元，现应拨款4279000元×0.5＝2139000元。监理单位经审核认为，符合合同条款，同意拨款。建设单位认为建筑面积按实际面积结算为准。施工单位丰县建筑安装工程公司在该申请书上盖章签字。庭审中，当事人一致认可涉案工程实际总施工面积为4575.35㎡。2015年12月1日，丰县建筑安装工程公司根据徐州智鸣置业有限公司所反映的涉案工程存在的质量、延误工期、电话通知验收结算问题出具书面材料，目的是要求孙海东予以整改。书面材料内容为：工程质量存在的问题：1、门市房后垟严重裂缝、多处。2、地面下沉，不平、起砂。3、台阶标号低、脱皮。4、后散水下沉、不平。延误工期问题：根据公司开工时间2013年8月13日开工、2013年11月12日竣工，工期天数为99天，基本干完活，2014年5月3日，还存在着修补、返工延误工期171天。电话通知验收结算情况：2015年3月27日电话通知算账、结算、验收。2015年9月6日平时刘总多次打电话通知结算都没来。同时，加盖有第三人丰县建筑安装工程公司的公章。2013年1月10日，孙海东收涉案工程款143000元；2013年9月25日，孙海东借款51200元，借款用途为工程款；2013年11月21日，徐州智鸣置业有限公司就涉案汉庭水韵2#商铺工程向丰县建筑安装工程公司支付工程款100000元；2013年11月29日，孙海东向涉案赵庄汉庭水韵工程处借款50000元；2013年12月8日，孙海东向徐州智鸣置业有限公司借款150000元，借款事由为汉庭水韵工程款；2013年12月23日，孙海东向徐州智鸣置业有限公司借款50000元，借款事由为汉庭水韵工程款；2014年1月，孙海东收涉案汉庭水韵工程款160000元；2014年1月4日，孙海东向徐州智鸣置业有限公司借款10000元，借款用途为汉庭水韵工程款；2014年1月10日，徐州智鸣置业有限公司就涉案汉庭水韵2#商铺工程向丰县建筑安装工程公司支付工程款500000元；2014年1月18日，孙海东收涉案汉庭水韵工程工程款100000元；2014年1月21日，徐州智鸣置业有限公司就涉案汉庭水韵2#商铺工程向丰县建筑安装工程公司支付工程款500000元；2014年1月27日，徐州智鸣置业有限公司就涉案汉庭水韵2#商铺工程向丰县建筑安装工程公司支付工程款200000元，收款事由后注明孙旭东字样；2014年1月30日，孙海东收取涉案赵庄汉庭水韵工程款50000元；2014年2月25日，孙海东收取涉案工程款60000元；2014年3月6日，孙海东收取涉案工程款50000元；2014年3月24日，孙海东收取涉案工程款30000元；2014年4月5日，孙海东收取涉案工程款10000元；2014年4月14日，孙海东收取涉案工程款200000元；2014年4月25日，孙海东收取涉案工程款326000元；2014年5月16日，孙海东收取涉案工程款236000元；2014年5月23日，孙海东收取涉案工程款20000元；2014年6月4日，孙海东收取涉案工程款100000元；2014年6月6日，孙海东收取涉案工程款60000元，收条注明系窗户款；2014年6月23日，孙海东收取涉案工程款50000元；2015年2月18日，孙海东收取涉案工程款10000元；2015年2月18日，孙海东收取涉案工程款10000元。庭审中，双方一致认可孙海东共领取工程款3256200元，其中包括案外人刘朋领走的236000元。对于徐州智鸣置业有限公司陈某对孙海东的罚款78300元，其中孙海东签字的有5650元，其余72650元孙海东未签字。徐州智鸣置业有限公司主张孙海东未按合同约定施工完毕的工程包括：屋面混凝土沙浆抹面20厚1比2.5水泥整个建筑面积4565.35平方米，造价约为4万元左右；消防管道设施，造价约为11万元；玻璃幕墙内安装不锈钢护栏、扶手约为8万元；卷帘门为铝合金框玻璃门，约为9万元；贴磁砖未贴面积，约为4.1万元；外墙漆约为6.2万元；未砌砖墙约为15万元；屋面防水卷材约为3万元；建筑用的挤塑板实际改为泡沫板，差价约为4000元；板房、塔吊预付款为5.1万元左右。以上总计为672549元。孙海东对以上主张不予认可。审理过程中，徐州智鸣置业有限公司申请对孙海东承建的涉案工程质量、该工程是否按图纸施工完毕及现有工程造价进行鉴定，2019年4月23日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出第SF201904042号工程质量鉴定报告，对丰县赵庄镇汉庭水韵小区A区、B区商铺鉴定意见如下：1、抽查的A区商铺存在室内地面、墙体及室外台阶开裂的工程质量问题；2、抽查的B区商铺存在墙体及室外台阶开裂的工程质量问题，其产生主要与施工质量控制不当有关。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，孙海东借用第三人丰县建筑安装工程公司的名义施工徐州智鸣置业有限公司发包的涉案工程，并实际履行以被挂靠人即第三人的名义与徐州智鸣置业有限公司签订的建设工程承包合同，且徐州智鸣置业有限公司知晓孙海东是实际施工人，根据上述司法解释的规定，涉案建设工程承包合同应为无效。孙海东作为挂靠人，虽不是涉案建设工程承包合同的相对人，但按照当事人之间的施工惯例，孙海东无须经过第三人直接向徐州智鸣置业有限公司主张涉案工程款，且实际上徐州智鸣置业有限公司已依据此惯例向孙海东支付了大部分工程款，第三人对此亦是明确认可的，故孙海东有权以个人名义起诉主张涉案工程款。涉案工程未经竣工验收，更不存在验收合格的情形，孙海东主张徐州智鸣置业有限公司擅自使用，视为质量合格，一审法院认为，虽徐州智鸣置业有限公司认可已出售部分房屋，但是对涉案工程是否办理交接及交接的范围孙海东没有提供证据，故对未使用部分孙海东仍应承担质量责任，且上述司法解释第十三条还规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案审理过程中，徐州智鸣置业有限公司主张涉案工程主体方面存在质量问题、未完全按照图纸施工等问题，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条第二款关于“建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持”的意见，对徐州智鸣置业有限公司申请启动鉴定程序予以准许，南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程存在质量问题以及质量问题产生的原因作出了鉴定意见，认为表4-1中类型(1)和类型(2)(墙体下部与地坪脱开问题及墙体沉降裂缝问题)与地面及墙下基层土体及垫层施工质量控制不当有关、表4-1中类型(3)问题(墙体表面裂缝问题)与墙体砌筑、墙面抹灰等工程施工质量控制不当有关等。墙下基层土体松散、墙体开裂，属于地基基础工程和主体结构质量问题，故根据上述第十三条规定，孙海东对工程质量问题应当承担相应的责任，在孙海东没有对工程质量问题进行修复及修复并经验收合格的情况下，其要求支付工程价款的条件还不成就，故对其要求支付工程价款及利息的诉讼请求，不予支持。徐州智鸣置业有限公司没有对修复方案等部分交纳鉴定费用，亦没有提出反诉，对工程质量问题的修复及费用等问题不予理涉。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、之规定，判决驳回孙海东的诉讼请求。本院二审期间，南京东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定人范某出庭接受质询。鉴定人陈某，涉案工程存在墙体贯穿裂缝，属于主体结构分部工程质量问题；填充墙下的基层土体的施工质量控制不当，该基础属于地基基础分项工程。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：涉案工程工程款是否具备结算条件。本院认为，根据鉴定报告的鉴定意见和鉴定人到庭的陈某，案涉工程存在主体结构和地基基础方面的工程质量问题，上诉人作为实际施工人应当对存在的工程质量问题进行修复。在质量问题得到修复并符合相应的工程质量验收规范规定的标准前，被上诉人有权拒付下欠的工程款。上诉人要求支付下欠的工程款的条件未成就，一审驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人孙海东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13719元，鉴证咨询费2000元，由上诉人孙海东负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  张 伟审判员  崔金城二〇一九年十二月十二日书记员  陆滢冰