陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终2212号 上诉人（原审原告）：延安蓝梦科技有限公司，住所地：延安市宝塔区。法定代表人：高雲，系公司总经理。委托诉讼代理人：呼启明，男，1974年2月18日出生，汉族，陕西省延长县人，现住延安市。被上诉人（原审被告）：陕西向上汇智科技有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：赵东锋，系该公司董事长。上诉人延安蓝梦科技有限公司与被上诉人陕西向上汇智科技有限公司合同纠纷一案，延安市宝塔区人民法院作出(2019)陕0602民初4224号民事判决，延安蓝梦科技有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延安蓝梦科技有限公司的法定代表人高雲及委托诉讼代理人呼启明与被上诉人陕西向上汇智科技有限公司的法定代表人赵东锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求法院撤销宝塔区（2019）陕0602民初4224号判决书，支持上诉人一审请求。2、判令被告承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由： 对于赔偿经济损失问题，合同SXJD-XMWB-1809001文件九条第5款中有明确约定，而一审法院无视合同约定作出错误判决 。对于工期每延迟一日罚款合同总造价的1%，在合同SXJD-XMWB-1809001文件第九条第6款中约定。 被上诉人的实际违约时间为180多日，上诉人提出按30天计算，而一审法庭无视合同约定，无视上诉人的谅解，酌情调整为已付金额月息2%。综上，应支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称：这个项目从签订之日起，项目需求不断变更，完全违背合同内容， 致合同无法履行，该项目他们已经通过微信群完全交付给蓝梦科技。上诉人向一审法院起诉请求：1、请求人民法院解除原、被告合同编号为：SXJD-XMWB-1809001合同文件。2、要求被告方退还原告方已支付软件开发费用56800元；3、请求人民法院追缴被告方按照合同约定的罚款，每延迟一日罚款合同总造价1%”，（按30天数算）50400元；4、要求被告赔偿未能按合同约定完工对原告造成经济损失89482.91元；5、本次诉讼所产生的一切费用由被告方承担。事实与理由：2018年9月21日，经原告与陕西九鼎通信多次协商订立，延安蓝梦科技《（meto）软件开发合同》（手机应用APP），由陕西九鼎通讯为原告开发，按合同约定2018年12月8日交付1.0版本，但陕西九鼎通讯未来延安交付。合同约定2019年1月8日交付全部工程，并上线运行，原告公司验收人员到陕西九鼎通讯公司，但陕西九鼎通信公司未能交付工程。原告按照合同约定已付款，但陕西九鼎通信技术有限公司至今拒不完成开发任务，并拒绝履行合同义务，并将公司名称于2019年4月9日更改为“陕西向上汇智科技有限公司”，即本案被告。被告的行为对原告造成十分重大的经济损失和不可估量的社会公信力损失，严重破坏契约精神，现请人民法院依法进行裁判。一审法院认定，2018年9月21日，原告（合同甲方）与陕西九鼎通信技术有限公司（合同乙方）签订Meto软件开发合同，合同编号为SXJD-XMWB-1809001。合同约定甲方委托乙方进行Meto项目开发，合同第五条服务期限及内容约定，本项目自2018年10月8日开始，甲方验收1.0版本时间为2018年12月8日，甲方完工验收时间为2019年1月8日。第六条合同金额及付款方式约定，本合同的总金额为RMB拾陆万捌仟元，遂行施工后，甲方支付合同金额的10%，即RMB壹万陆仟捌佰元，在1.0版本上线运行后支付合同金额的30%，即RMB伍万零肆佰元，项目完工验收一个月后无较大问题，则支付合同金额的50%，即RMB捌万肆仟元给乙方，项目上线半年后，无问题则立即支付剩余10%，即壹万陆仟捌佰元。本合同支付方式勾选为转账。合同第九条违约责任第4项约定，如非乙方违约原因，甲方提前终止本合同，则甲方无权要求退还已支付的全部费用，同时，甲方还应赔偿乙方因此受到的损失；第5项约定，如非甲方违约行为，乙方提前终止本合同，则乙方应退还甲方已支付的全部费用，同时，乙方还应赔偿甲方因此受到的损失；第6项约定，如乙方没有按照合同约定的工作周期（按工作日计算）完成工作量，甲方将对乙方进行罚款（每延迟一日罚款合同总造价1%）。2018年10月16日原告向陕西九鼎通信技术有限公司转账支付16800元。2019年2月3日，陕西九鼎通信技术有限公司向原告出具收条一份，载明收到原告蓝梦APP项目回款人民币30000元。2019年4月14日，原告公司法定代表人高雲通过支付宝向被告公司法定代表人支付10000元。另查明，2019年4月9日陕西九鼎通信技术有限公司将名称变更为陕西向上汇智科技有限公司。一审法院认为，原告与陕西九鼎通信技术有限公司之间签订的软件开发合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律强制性规定,应属合法有效。合同生效后，陕西九鼎通信技术有限公司将公司名称变更为被告公司，被告应按合同约定履行合同义务。本案中，原告要求解除与被告签订的合同编号为SXJD-XMWB-1809001的该份软件开发合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。根据合同约定本项目完工验收时间为2019年1月8日，但被告未提供证据证明其按照合同约定向原告交付了约定软件，被告迟延履行致使不能实现合同目的，故对原告要求解除合同的诉讼请求依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。故对原告要求被告返还已支付的56800元软件开发费的诉讼请求依法予以支持。原告要求被告赔偿未能按照合同约定完工对原告造成的经济损失89482.91元，但其提供的证据不能证明上述费用的产生均系被告违约行为造成，故对被告的该项诉讼请求依法不予支持。原告要求被告按照合同约定承担迟延履行合同的罚款，因该部分内容为违约责任项下约定的内容，应为双方就违约金的约定,但原告请求违约金数额过高，本院依法予以调整，结合本案案情及被告的违约情形，本院酌情调整违约金按已付金额以月息2%从2019年4月15日起计算至实际向原告返还软件开发费之日止。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间于2018年9月21日签订的合同编号为SXJD-XMWB-1809001的《Meto软件开发合同》；二、被告陕西向上汇智科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告返还软件开发费56800元并承担违约金（以56800元为基数，按月息2%从2019年4月15日起计算至实际支付之日止）；三、驳回原告延安蓝梦科技有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4334元，原告已预交，减半收取，实际由被告陕西向上汇智科技有限公司负担2167元，于本判决第二项付款时一并支付给原告。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，关于上诉人延安蓝梦科技有限公司主张的损失问题，合同虽然约定了违约方应向对方赔偿损失，但上诉人应对产生的损失以及与被上诉人违约之间存在因果关系负有举证责任，因上诉人提供的证据不能举证证明所主张损失均系被上诉人违约行为造成，故其该上诉请求不能成立；关于上诉人延安蓝梦科技有限公司要求按照合同第九条第6款中约定，对于工期每延迟一日罚款合同总造价的1%主张违约金，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，而上诉人不能证明因被上诉人违约给其造成了多少损失，即使按原告主张的损失89482.91元，亦远超百分之三十，故一审法院结合本案案情及被上诉人的违约情形予以酌情调整并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人延安蓝梦科技有限公司负担。本判决为终审判决。                                      审 判 长  郑 晓 梅                               审  判  员    郭    丹                               审  判  员   王    欣                                 二〇一九年十一月二十九日                               法 官 助 理   张    杰                                     书 记  员   贺 雅 荣  1