江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9746号上诉人（原审原告）：王小均，男，1972年6月6日出生，汉族，户籍地四川省渠县，现租住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：陈晓，四川省渠县涌兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路**。法定代表人：李秋成。上诉人王小均因与被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初7340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王小均上诉请求：撤销原审判决，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院对证据采信明显错误，未听从张家港市公安局塘桥派出所调取的视频内容，王某依法去法院作证，一审法院未予以认定。2.一审法院认定事实错误，根据根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)一.用人单位招用劳动者为订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(五)其他劳动者的证言等……建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。腾越建筑公司未陈述。王小均向一审法院起诉请求：要求确认与腾越建筑公司于受伤之日即2017年6月20日存在劳动关系。一审法院认定事实如下：2019年5月30日，王小均至张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求与腾越建筑公司确认劳动关系。因其提交的材料证据不足，该委于次日作出张劳人仲不字[2019第122号《不予受理通知书》，决定不予受理。嗣后，王小均不服，来院起诉。因腾越建筑公司未到庭，本案调解未成。2017年6月20日15时52分，王小均因“左腰背部、左肘外伤一小时余”至张家港市第一人民医院进行急诊治疗，病史“患者一小时余前在工地上不慎摔倒，约一米多高，左腰背部撞击角铁，致伤左腰背部及左肘部，当时感疼痛流血，遂至我院就诊”，被初步诊断为“左侧第10助骨骨折”。同日，王小均入院治疗，后于同年6月25日出院。出院时，该院向其开具一份《诊断证明书》，处理意见为“休息叁月”。张家港市公安塘桥派出所出具一份编号为111000014《接处警工作登记表》，载明：2018年11月10日15时52分许，有人报警称在塘桥杨塘路和金谷路路口南面碧桂园工地报警称因工伤引起纠纷，后民警出警至该工地，系王小均报警称与老板双方因经济问题引起纠纷，协调并告知报警人通过法律途径处理(老板未在现场，无法确定人员信息，无法录入涉警人员)。一审审理中，王小均作如下陈述：我自2008年起就来张家港打工了，在工地做瓦工。我于2017年5月至塘桥碧桂园的工地干活，是小包工头王某喊我去的，工地就在塘桥大润发的西面。我干了一个多月，受伤了，平时是项目部经理张杰管理我们的，受伤之前没有拿过钱，年底的时候王某给过我劳务费。工地上发钱都是平时发生活费，到年底一起进行结算。年底领钱是王某给我们发的现金，是过春节之前腊月二十几在公司里发的，有工友在场，我们的班组长是王某。其在本案之前先后于2019年2月12日、4月25日先后起诉过腾越建筑公司、王明修提供劳务者受害责任纠纷，腾越建筑公司提供劳务者受害责任纠纷，其起诉时把王明修写错了，应该是王林修，因其查询人员信息查到的是王明修，也是四川人，我误认为是王林修，他们二人是堂兄弟，起诉错了。平时其是代班长王某管理，工作是项目经理安排的。王某是王林修管的，王林修是大工头，王某是小工头。我们签过合同，也办理了农民工工伤保险的。我受伤后是王某带我去的医院，工地上的安全员还给我拍了照。医疗费是王某垫的，年底在我的工钱里扣掉了。工地的大老板是姜清华。一审法院在审理过程中依法向张家港市公安局塘桥派出所调取了2018年11月10日15时52分许民警出警至案涉工地的视频（该视频中主要是王小均方表示在该工地受伤要求赔偿，视频中工地上的工作人员未做明确表示，只是强调老板不在）。此外，一审法院还向张家港市人力资源和社会保障局调查，该局向一审法院出具了证明，载明：未查询到王小均在我市参保的缴费记录，也未查到其在腾越建筑公司建筑农民工工伤保险参保名单登记及2017年6月20日受伤的工伤申报登记；未查到王某在腾越建筑公司建筑农民工工伤保险参保名单登记。王小均通知王某来我院接受调查，王某陈述：我和王小均是老乡，老家是一个村的，我们都在建筑工地干活，我是做代班长的，有时候有活我就喊王小均一起干，王小均也不固定在我这做，我喊他他有空就来做。2017年5月，王小均到塘桥的碧桂园工地干活，就在塘桥大润发西面，我们是做粉刷墙壁的，王小均是瓦工，就是做外墙的，他做了一个多月，于2017年6月中下旬发生意外事故受伤后就没再来干活。他出事那天，我也在场，他是脚踩空打滑，从脚手架上滑下去，骨折了。王小均质证后对上述证据及王某的陈述的真实性没有异议。上述事实，有不予受理通知书、《接处警工作登记表》及出警视频、证明、调查笔录及庭审笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。一审审理中，一审法院向腾越建筑公司的员工周宇洁进行调查，其陈述：案涉的碧桂园工地已全部完工了，里面所有的项目已全部竣工验收了，现在工地上基本已没有工人了，只有几个负责维修的小工在修修补补了。该工地后期都是腾越建筑公司负责建设的，姜清华是承包人。王小均在本案之前曾起诉过多次，我问过项目部的人，他们说没听说过王小均这个工人，工人都是工头雇的，公司只是负责代发工资，我们一般在春节前一个月就陆续发钱了，腊月二十几工人都走光了。我还问了项目部的工作人员王海生，他说不认识王林修、王某。一审法院认为，确认劳动关系之诉，劳动者作为主张法律关系存在的一方，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，腾越建筑公司未为王小均及证人王某缴纳过任何社会保险，证人王某的陈述就其性质而言也与王小均的自述一样，此外，根据张家港市公安局塘桥派出所的出警记录及现场录像视频，也无法佐证王小均曾在涉案工地工作。王小均提供的证据证明力不足，一审法院无法确认其与腾越建筑公司于2017年6月20日存在劳动关系。腾越建筑公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃到庭质证与答辩的权利，产生的法律后果由其自负。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回王小均的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，建筑施工、矿山、企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。本案中，王小均承认工资都是王某以现金形式予以发放，在事故发生后也是王某带其去医院并垫付了相关的医药费。对于王某是否是腾越建筑公司员工，王小均称王某和自己是老乡，并非腾越建筑公司的员工，而是一起做工的班长。对于工程转包的问题，王小均称工程是层层转包的，姜清华与王林修均是承包人，并认为腾越建筑公司发包给了不具备用工主体资格的自然人。故一审法院认定腾越建筑公司与王小均不存在劳动关系并无不当。综上所述，王小均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由王小均负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇一九年十二月十六日法官助理 张志国书 记 员 张 韵