江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4986号上诉人（原审被告）：江苏开元金昌物业管理有限公司，住所地江苏省无锡市蠡园开发区鸿桥路**无锡现代国际工业设计大厦****。法定代表人：何小安，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈琪，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴咸海，男，1952年5月8日生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市无为县，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：黄洋，江苏金锡律师事务所律师。原审被告：上海同进物业服务有限公司无锡分公司，住所地，住所地江苏省无锡市北塘区杨木桥村杨木桥iv>负责人：杨德林，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵刚，男，该公司员工。上诉人江苏开元金昌物业管理有限公司（以下简称金昌物业）因与被上诉人吴咸海及原审被告上海同进物业服务有限公司无锡分公司（以下简称同进物业）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2018)苏0211民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金昌物业上诉请求：撤销原审判决，改判驳回吴咸海的一审诉讼请求。事实和理由：1.原审判决对双方之间存在劳动关系的事实认定错误，双方之间并不存在任何形式的劳动关系。2.吴咸海所提供的录音资料不足以证明双方之间存在劳动关系。3.原审庭审中吴咸海几次三番更改自己的陈述，法院采信吴咸海的陈述，对上诉人有失公平。吴咸海辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。同进物业述称，认可一审法院的判决。吴咸海向一审法院起诉请求：判令金昌物业、同进物业在各自责任范围内赔偿其医疗费27474.14元、住院伙食补助费2400元（48*50）、营养费2700元（30*90）、误工费18180元（2020*9）、护理费7200元（80*90）、伤残赔偿金61070.8元（43622*14*0.1）、精神损害抚慰金5000元、交通费800元，合计124824.94元，其中金昌物业承担雇主责任应赔偿其损失中的80%，同进物业在选任管理中存在过错，承担其损失中20%的赔偿责任。事实和理由：2017年3月15日，其受雇于金昌物业在无锡大润发凤宾店从事清洁工作，其在从事擦拭一楼百叶窗时因通风管挡板固定不牢，致使其从通风管处坠入负二层的地下车库通风管道内受伤。2017年3月16日，吴咸海入解放军101医院治疗，被诊断为肱骨干骨折（右侧）、腰1椎体骨折等。2017年3月23日，吴咸海行手术“右肱骨干切开复位内固定＋桡神经探查吻合术”。2017年5月3日，吴咸海出院。金昌物业一审辩称，其经同进物业总公司招投标，其中标后于2017年3月9日进场与原物业公司交接，在盛唐乐享城从事保洁。当时其开会对原物业公司的员工商谈如果愿意留下来就重新签订劳动合同，当时吴咸海不在场没有参与开会。2017年3月14日上午，有一个人来其驻乐享城的办公室要工资，经询问才知道这个人是吴咸海，吴咸海是在原物业公司做保洁，吴咸海认为原物业公司还在做，所以来要工资。其与吴咸海解释其是新来的物业公司。2017年3月15日，吴咸海又来讨要工资并要求继续在此处干活，其明确告知不录用，因为吴咸海年纪太大。吴咸海自己去仓库拿了工具干活，导致之后受伤。后来是其工作人员巡视时发现通风口的百叶窗没了，经询问发现吴咸海摔倒，吴咸海可能是在一楼擦拭百叶窗时从百叶窗掉到了负二层的地下车库通风管道内。其认为吴咸海非其雇员，吴咸海没有证据证明其与吴咸海存在雇佣关系，其不承担赔偿责任。同进物业一审辩称，盛唐乐享城系其与新鸿坤地产开发商签订全委托物业管理合同，其将保洁分包给金昌物业，金昌物业从事保洁的人员与其无关，其仅对现场工作质量定期检查。一审法院认定事实：无锡新鸿坤房地产开发有限公司为盛唐乐享城开发商。常州市湖港物业服务有限公司无锡分公司为前任物业（2017年3月8日到期）。盛唐乐享城的物业服务由同进物业统包，同进物业将物业服务分包给金昌物业（经营范围：物业管理、清洗服务……）。金昌物业在2017年3月9日正式入场盛唐乐享城（包含大润发凤宾店）。吴咸海自2015年3月随儿子吴长福居住在无锡。2017年3月8日前，吴咸海在盛唐乐享城大润发从事保洁工作。2017年3月9日，金昌物业与同进物业（总包方）签订分包合同，经中标入驻盛唐乐享城负责室外、室内公共部位的保洁项目，接手原物业公司（常州市湖港物业服务有限公司无锡分公司）的工作。张桂寿担任项目经理，李英作为主管负责现场保洁安排和保洁质量。原物业公司从事保洁工作的留下30多人。2017年3月14日、15日，吴咸海为讨要其在原物业公司尚欠的工资及要求留下来继续从事保洁工作至盛唐乐享城金昌物业找张桂寿、李英。2017年3月15日上午11时许，吴咸海在盛唐乐享城一楼擦拭百叶窗时摔倒至负二层的地下车库通风管道内。吴咸海后被送至解放军101医院治疗，并行手术“右肱骨干切开复位内固定＋桡神经探查吻合术”。吴咸海及其家属为受伤产生的医疗费及赔偿事宜与金昌物业协商不成于2017年11月9日向黄巷派出所报警。一审另查明：2018年5月17日，吴咸海曾向法院起诉金昌物业、同进物业、无锡新鸿坤房地产开发有限公司、第三人常州市湖港物业服务有限公司无锡分公司【（2018）苏0211民初3068号】，该案中查明吴咸海与金昌物业未签订劳动合同、未缴纳社保。常州市湖港物业服务有限公司无锡分公司为金昌物业的前任物业分包人，吴咸海之前即在该处大润发工作。该案中吴咸海撤回对第三人常州市湖港物业服务有限公司无锡分公司的起诉。无锡新鸿坤房地产开发有限公司确认：其于2017年3月16日已经支付给吴咸海部分医疗费43840元作为补偿款，其不会收回。今后吴咸海对常州市湖港物业服务有限公司无锡分公司及无锡新鸿坤房地产开发有限公司放弃全部权利。一审中，吴咸海围绕诉讼请求提交了如下证据：1.无锡市公安局梁溪分局黄巷派出所出具的《情况说明》一份，内容为：“2017年11月9日下午接吴长福报警称盛唐乐享城二楼有纠纷，其父吴咸海于2017年3月15日为金昌物业打工时从二楼摔下，所产生的医药费与物业方协商不成”，证明吴咸海于2017年3月15日受伤及与雇主协商的事实；2.2017年11月9日黄巷派出所处警执法记录仪视频及书面整理记录，内容为：“民警：施工方是谁？吴长福：我爸在金昌物业上班。民警：雇佣的？有没有签合同？吴长福：合同当时没签，做了一天半。李经理：两个半天。第二个半天。民警：现在怎么说？李经理：这个事情开始不是我接手的，接手的经理换岗了，这事情我已经汇报了……民警：不是不肯给你，因为领导换了。李经理：直观的领导撤走了，换了我来接手……”，证明吴咸海在金昌物业工作2个半天并受伤的情况；3.2017年4月18日金昌物业张经理与吴咸海及其家属的当面谈话录音及书面整理记录，内容为：“张经理：盛唐乐享城项目业务是承包给我们公司的，我是这个项目的具体负责人，但是老吴到这个项目干活我都不知道，这个项目是我监管，我管三院再带盛唐乐享城。那个李经理是我们下面一个主管，她是没有用人权利的……伤者方：你们物业公司是什么物业公司？张经理：我们是金昌物业公司。伤者方：让吴咸海干活的那个主管是你们物业公司还是原先物业公司的？张经理：是我们公司的。伤者方：作为你们公司主管没有用人权力，但是那天确实是那个主管把人留下来的……张经理：至于你父亲没有签合同进来干活，法律会有公判”，证明吴咸海干活是由金昌物业李经理指派；4.吴咸海代理人与101医院护工洪银兰谈话笔录，内容为：“我在101医院骨四科做护工10年了。吴咸海急诊送来后一直是我护理的。吴咸海送到医院身上穿着淡蓝色工作服，送吴咸海过来的几个人都穿着同样的衣服，应该是工作服……”，证明吴咸海在送往医院抢救时身穿工作服，送吴咸海过来的人穿着同样的工作服，间接证明吴咸海工作时间受伤的事实并受金昌物业雇佣；5.医疗费发票、101治疗病历材料（出入院记录、手术记录、影像学报告等），证明吴咸海受伤后的诊疗经过及因此产生的医疗费71321.92元；6、无锡市梁溪区黄巷街道民丰里第二社区居民委员会出具的《证明》，内容为：“吴咸海于2015年3月至今一直随儿子吴长福居住在民丰里201号104室”及2014年11月18日的《租赁合同》“甲方：北塘区兰丹信息服务中心乙方：吴长福甲方将民丰里201号104室租赁给乙方、租期2014年11月18日至2019年11月18日、月租金1500元”，证明吴咸海自2015年3月随儿子吴长福居住在无锡，吴咸海的赔偿应当适用无锡城镇居民标准。金昌物业对于证据1真实性无异议，其提供盛唐乐享城商场1-3楼的保洁服务，其并不认识吴咸海，一楼是一个室外广场，吴咸海是在一楼一个通风口摔倒至负二楼受伤的，通风口是属于盛唐乐享城的，是公共设施；对于证据2内容无异议，李经理叫李英是其项目经理，当时她的确在盛唐乐享城二楼商场内现场交涉；对于证据3张经理叫张贵寿是其项目经理，他的确去了现场，如果内容真实，内容中张经理的意思是主管是其公司的，但并不是其公司让吴咸海来干活的；对于证据4其并没有人送吴咸海去医院；对于证据5、6无异议。一审中，吴咸海陈述：“我到无锡十几年了，本来是在家里带小孩的。2017年2月19日过了年我在盛唐乐享城干了二十天的保洁，是跟姓黄的一个女的的，她去招人，当时楼上邻居在盛唐乐享城干活，他就介绍我去了，当时我只知道干活，并不知道公司叫什么名字，给我发了工作服，工作服上面没有字，是蓝色的，是黄经理给我的，她现在地铁里负责保洁了。拖把等保洁工具是黄经理给我的，保洁工具有时候是放在黄经理二楼办公室边上，有时候就放在厕所里。做了二十天我没有拿到工钱。介绍我去的邻居比我多做了十几天，也没有拿到钱。当时一块干活大概有十几个人，都没有拿到工资。2017年3月8日被告一中标了，黄经理通知我们没拿到工资的41人开会，黄经理跟我们说他们公司不做了，换了物业公司，他们暂时发不了工资。当时开会时以前负责发工资的李经理也来的，是李经理负责主持开会的，开会是黄经理通知的。李经理之前也来过，我见过一次。我住院时是以前公司的李经理给我送了一千多工资，当时我做了二十天。开会时李经理承诺会把工资给我们，当时好多人由于没有拿到钱都联名辞职，我还想继续干就没有签字。第二天早上八九点，我去了盛唐乐享城，看到了金昌物业的张贵寿和李英，他们在负二楼的临时办公室即之前开会的地方，当时就我们三个人，我穿的是自己的衣服，他们跟我说人多了，不要我做了，让我回去。我跟他们说人再多也不会多我一个人。他们介绍我去三院做保洁并把电话给了我，我儿子吴长福带我去了三院，做了一天，第二天三院的杨主管不要我做了，我认为是张贵寿和李英忽悠我，把我往三院推。后来我又找李英，李英跟我说人够了，不要人，2017年3月14日早上8点我去要之前的二十天工资，我还提工资的事情，李英就跟我说现在缺人，有活让我干。我说我肯定要干，但是一天、两天是不干的。李英让我打扫1-4楼的6个厕所，当时李英就给了我工作服，跟之前的工作服是不一样的，是新的绿色的，就发了一套衣服，还有个桶、抹布、刮刀。李英的办公室在二楼，当时我把衣服穿好就去干活了，临时让我打扫二楼墙上的灭火器，打扫了一天。中午十一点半回家吃饭，下午一点半继续干，下午5点多下班，打扫工具放在了李英办公室旁边的厕所。3月15日我又去了，我问李英今天干什么活，她说我继续打扫灭火器，中午11点姓吕的男同事（负责开吸尘器）在二楼碰到我，他跟我说李英在一楼门口等我，让我干活，因为当时我没带手机，李英让他通知我。李英让我带好桶和抹布擦一楼通风口的窗，当时包括我有4个人下来了，其中一个六十多岁男的姓张，一个五六十岁的男的姓速，还有个女的三十几岁，我认识但是叫不出名字。姓速的是擦一楼的三开大门，女的擦朝南的通风口，我负责打扫通风口的窗，一个朝北、一个朝南。我11点下来干活，打好水就开始擦，朝南的通风口擦完后我开始擦朝北的通风口，朝南的通风口下面没有台阶，重心比较低，朝北的通风口下面我脚站的地方有一个台阶挡着，重心比较高，踩不稳，我正在擦的时候手一撑就掉下去了，当时我就昏过去了，我醒过来以后发现胳膊不能动了。后来李英下来发现了我，然后我就被送到了101医院，在急诊室躺了一天，16日才被正式收治入院”。金昌物业张桂寿陈述“2014年年底我到开元公司担任项目经理。2017年3月9日左右我公司通过投标入住盛唐乐享城这个项目，主要负责室外、室内公共部位的保洁项目，同进物业是总包方，我公司是分包，我公司与同进物业签订合同，约定用工人员必须在60岁以下，我作为现场负责人，手下也配备了一批工人。2017年3月8日，我公司作为前期介入也到了现场，发现前物业公司在开会，之后前物业公司很多工人主动找我，希望留下来继续从事保洁工作，但其中肯定没有吴咸海。当时我和这些工人说要留下来必须在60岁以下，并且需要经过面试合格后才能留用，如果愿意来的，在3月9日上午到办公室（地下负（地下负**两件库房试，当时我公司配备的人员在无锡三院（我公司保洁点和培训基地）待命。同进物业和我公司说盛唐乐享城需要保洁人员34人，前物业公司留下人员超过34个人。3月9日我留下来前物业公司32人，当时我让李英作为主管负责现场保洁安排和保洁质量。3月9日我确定没有看到吴咸海这个人。3月14日上午吴咸海来找我,在二楼办公室问我要工资，这是我第一次看到吴咸海。我当时答复吴咸海不是我公司人员，是前物业公司工作人员，应该找前物业公司要工资，吴咸海说原来在这里干活，我就到这边拿钱。我当时没有支付吴咸海工资，吴咸海当天也没有干活……事发那天中午11点左右休息时间，李英到盛唐乐享城大门口的时候，发现百叶窗没有了，李英就走过看看，发现下面有个洞里面有人喊救命，就通知了同进公司等相关人员”。根据吴咸海的申请，一审法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年12月21日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：吴咸海椎体骨折伤残等级评定为十级；吴咸海误工期评定为270日，营养期评定为90日，护理期评定为90日。为该鉴定，吴咸海支出鉴定费3060元。双方对该鉴定意见书均无异议。吴咸海就其受伤主张的医疗费损失，医药费总额为71321.92元，之前其曾经起诉过开发商，开发商垫付的医药费43844.78元已经扣除，本案中仅主张医疗费27474.14元；对于吴咸海主张的如下损失：住院伙食补助费2400元（住院48天*50元）、营养费2700元（90天*30元）、误工费18180元（按照最低工资标准2020元*9个月）、护理费7200元（90天*80元）、伤残赔偿金61070.8元（43622*14*0.1）、精神损害抚慰金5000元、交通费300元（法院酌定），金昌物业无异议。本案一审争议焦点为：1.吴咸海2017年3月15日在盛唐乐享城从事保洁工作与金昌物业之间是否构成雇佣关系；2.同进物业作为总包方对吴咸海受伤是否承担赔偿责任。关于争议焦点1，一审法院认为，吴咸海与金昌物业之间构成雇佣关系。理由如下：首先，无锡新鸿坤房地产开发有限公司开发的盛唐乐享城，常州市湖港物业服务有限公司无锡分公司为前任物业，到期后金昌物业中标于2017年3月9日入驻盛唐乐享城（包含大润发凤宾店）提供保洁服务。吴咸海出事的地点（盛唐乐享城）系金昌物业入驻提供保洁服务的场所，出事的时间也系金昌物业入驻盛唐乐享城后发生；其次，吴咸海在前任物业常州市湖港物业服务有限公司无锡分公司已经从事一段时间的保洁工作，前任物业尚欠部分工资，吴咸海至盛唐乐享城找金昌物业项目经理张桂寿及主管李英，一方面是讨要前任物业尚欠的部分工资，另一方面是要求留下来继续从事保洁工作，尽管金昌物业未与吴咸海签订劳动合同，也未为吴咸海缴纳社保，但是根据黄巷派出所处警执法记录仪视频及书面整理记录“李经理：两个半天。第二个半天。这个事情开始不是我接手的，接手的经理换岗了，这事情我已经汇报了……直观的领导撤走了，换了我来接手……”，可以认定吴咸海于2017年3月14日、15日在盛唐乐享城干了两个半天的保洁工作。根据2017年4月18日金昌物业张经理与吴咸海及其家属的当面谈话录音及书面整理记录“张经理：那个李经理是我们下面一个主管，她是没有用人权力的……伤者方：让吴咸海干活的那个主管是你们物业公司还是原先物业公司的？张经理：是我们公司的……至于你父亲没有签合同进来干活”及张桂寿本人在法庭上的陈述“3月9日我留下来前物业公司32人，当时我让李英作为主管负责现场保洁安排和保洁质量”，虽项目经理张桂寿认为主管李英没有用人的权力，但此为金昌物业内部管理事宜，并未对外公示，不能强求一名从事保洁工作的年纪较大的劳动者问及主管“你有用我的权力吗？”等之类的问题，法院有理由相信主管李英同意吴咸海留下并安排其从事保洁工作；再者，根据101医院护工洪银兰的陈述“吴咸海送到医院身上穿着淡蓝色工作服，送吴咸海过来的几个人都穿着同样的衣服，应该是工作服”，该护工与吴咸海并无利害关系，其陈述的事实较为客观，法院予以采信，即吴咸海在送往医院抢救时身穿工作服。此时，在盛唐乐享城提供保洁服务的为金昌物业，故应当认定吴咸海在送往医院抢救时身穿的是金昌物业的工作服；最后，金昌物业称出事那天吴咸海自己去仓库拿了工具干活，导致之后受伤，结合吴咸海受伤送医院时穿着工作服，从事保洁工作需要桶、抹布等工具，吴咸海未经许可擅自穿工作服、擅自拿取桶、抹布等保洁工具、擅自在盛唐乐享城一楼通风口擦拭百叶窗显然不合常理，故法院对金昌物业该陈述不予采信。综上，可以认定吴咸海受雇于金昌物业并受其指派在盛唐乐享城从事保洁工作，双方之间符合雇佣法律关系特征。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主对雇员承担的赔偿责任属无过错赔偿责任，该赔偿责任的承担，不以雇员是否存在过错为前提，只有受害人存在重大过失的情况下才可以考虑减轻雇主责任。本案中，吴咸海在从事保洁工作过程中受伤，金昌物业作为雇主未能提供诸如事发视频或其他证据证明吴咸海在此期间存在重大过失的情况，故应由雇主金昌物业对雇员吴咸海从事劳务受伤产生的损失承担全部赔偿责任。本案中吴咸海仅主张金昌物业承担雇主责任应赔偿其损失中的80%，此系吴咸海对其合法权利的自行处分，并无不当，法院予以确定。关于争议焦点2，一审法院认为，因盛唐乐享城的物业服务由同进物业统包，同进物业将物业服务分包给金昌物业，金昌物业经中标且经营范围包括物业管理，故同进物业不存在选任过错，吴咸海要求同进物业承担其损失中20%的赔偿责任证据不足，不予支持。关于吴咸海主张的损失:医疗费27474.14元，虽吴咸海受伤医药费总额为71321.92元，但因其曾经起诉过开发商无锡新鸿坤房地产开发有限公司，该公司确认“其于2017年3月16日已经支付给吴咸海部分医疗费43840元作为补偿款，其不会收回”，故本案中仅主张医疗费27474.14元予以确定；吴咸海主张的住院伙食补助费2400元（住院48天*50元）、营养费2700元（90天*30元）、误工费18180元（按照最低工资标准2020元*9个月）、护理费7200元（90天*80元）、伤残赔偿金61070.8元（43622*14*0.1）、精神损害抚慰金5000元、交通费300元（法院酌定），因金昌物业无异议，故法院予以确定。以上各项损失合计为124324.94元。根据吴咸海主张金昌物业赔偿其损失中的80%，法院核定金昌物业应赔偿吴咸海上述各项损失99460元（取整）。据此，一审法院依据《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款之规定判决：一、金昌物业于判决发生法律效力之日立即赔偿吴咸海因从事保洁工作受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计99460元。二、驳回吴咸海的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。庭审中，金昌物业表示，黄巷派出所执法录像中李英有关“两个半天。第二个半天”的陈述，不是指事发前吴咸海在其公司工作了两个半天，而是指事发前两个半天吴咸海都出现在其公司的工作场所；张桂寿在与吴咸海及其家属的谈话录音中有关“是我们公司”的陈述，仅是肯定李英为金昌物业员工，并非是对李英指派吴咸海工作的认可。以上事实，有当事人陈述在卷佐证。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴咸海为证明其与金昌物业之间存在雇佣关系的事实，向一审法院提交了黄巷派出所出具的《情况说明》、2017年11月9日黄巷派出所处警执法记录仪视频、2017年4月18日金昌物业张经理与吴咸海及其家属的谈话录音、101医院骨四科护工的谈话笔录等证据，上述证据真实且内容相互印证，可以作为认定案件事实的依据。金昌物业主张双方之间不存在雇佣关系，但并未提供充分的证据予以反驳，其对李英和张桂寿所作陈述的解释也难以令人信服，故本院对其主张不予采信。一审认定金昌物业与吴咸海之间存在雇佣关系，有事实和法律依据，并无不当。综上所述，金昌物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费724元，由金昌物业负担。本判决为终审判决。审 判 长 王静静审 判 员 潘晓峰审 判 员 仓 勇二〇一九年十二月六日法官助理 唐广征书 记 员 庄茂根