内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民再156号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：包头市赛吉工贸有限公司。法定代表人：布和，该公司经理。委托诉讼代理人：苏继成，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖振英，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：白能胜，男，1970年3月13日出生，农民，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。二审被上诉人（一审原告）：田源远，男，1979年7月30日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。再审申请人包头市赛吉工贸有限公司（以下简称赛吉公司）因与被申请人白能胜及二审被上诉人田源远合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民终488号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月8日作出（2017）内民申1179号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赛吉公司的委托诉讼代理人苏继成，被申请人白能胜的委托诉讼代理人赵立文及二审被上诉人田源远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛吉公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，请求撤销二审判决,维持一审判决，判决白能胜对本案60万元补偿款承担连带还款责任，本案一、二审诉讼费用由白能胜承担。事实和理由：（一）二审法院以应当适用于个人合伙关系的规定，适用于公民与公司之间，认定“赛吉公司与白能胜之间存在合伙关系依据不足”，属于适用法律错误。民法通则及民通意见相关条文没有规定公民与公司之间的合伙关系，虽然《合伙企业法》已经允许公司与个人之间建立合伙关系，但该法仅是对合伙关系进行了规定，对事实上的合伙关系和以协议形式建立的合作关系如何处理并未规定。（二）白能胜与赛吉公司之间是合伙关系无疑。一、二审法院均认定，白能胜实施了贮灰场选铁粉项目的对外招商，用自己银行卡进行该项目的资金往来，已经交给村里200万元补偿款，这些行为明显表明赛吉公司与白能胜之间是合伙关系，白能胜负责对外招商及用自己银行卡进行资金往来，说明了白能胜确已参与经营。白能胜交给村里200余万元补偿款，表明白能胜承担合伙经营产生的不利后果，所以白能胜与赛吉公司之间确系合伙关系。（三）即便适用民通意见第50条亦能认定白能胜与赛吉公司之间是合伙关系。在白能胜与赛吉公司的合伙关系中，田源远及王洁都属于案外人，对合伙无利害关系，均能证明白能胜与赛吉公司是合伙关系。除田源远及王洁之外，与赛吉公司发生投资关系的客户有几十家，这些客户都是白能胜招商进来的，都能够证明白能胜负责对外招商引资，收款购买设备，这些都表明白能胜参与共同经营。（四）二审法院认为，田源远没有证据证明与赛吉公司达成承包协议经过白能胜同意，属于认定事实错误。如果白能胜不知道，或不同意此事，白能胜就不可能分两次收取田源远所交60万元。白能胜辩称，（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回赛吉公司的再审申请。（二）依据合同相对性原则，赛吉公司给田源远出具协议，应由赛吉公司承担返还60万元的责任。（三）赛吉公司与田源远恶意串通。（四）赛吉公司与白能胜之间并非合伙关系。由于赛吉公司与白能胜之间未签订书面合伙协议也未到工商部门登记为合伙企业，双方未对出资份额、盈余分配、债务承担、入伙退伙及合伙企业的具体经营管理作出规定，双方之间并不存在合伙关系，且依据民通意见第50条没有书面合伙协议也未经过工商部门登记，但具备合伙的其他条件又有两个以上利害关系人证明人民法院才能认定，赛吉公司所举证据不足以证明双方的条件符合该规定，且民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个公民按照协议各自提供资金成立合伙，本案中一个公司一个个人不符合合伙的主体，我国个人合伙适用的是民法通则和民通意见，合伙企业适用的是合伙企业法，原判决依据个人和公司之间不符合个人合伙规定且赛吉公司与白能胜不符合民通意见第50条作出判决，认定事实清楚，适用法律正确。田源远述称，（一）田源远与赛吉公司、白能胜之间是有流水证明田源远投资的，不存在恶意串通。（二）田源远与白能胜交易往来的账目也能表明白能胜将钱用于公司经营且也给田源远配发了磁选机设备。田源远向一审法院起诉请求：判令白能胜、赛吉公司退还承包风险金、管理费60万元，并负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年7月14日，田源远为承包赛吉公司的磁选机在包钢热电厂贮灰场选铁粉，向赛吉公司支付风险金及管理费60万元。后因包钢热电厂贮灰场选铁粉无法继续生产，赛吉公司于2012年6月5日与田源远达成协议，补偿田源远60万元。后白能胜与赛吉公司一直未能支付此款。一审法院判决：（一）由赛吉公司支付田源远补偿款60万元，于本判决生效之日起十五日内付清；（二）白能胜对上述款项负担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元（田源远已预交），由赛吉公司、白能胜共同负担。白能胜不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判白能胜不承担连带还款责任；2.一、二审诉讼费用及一审鉴定费用由田源远、赛吉公司承担。二审法院认定事实：2009年赛吉公司以承包人的名义与包钢签订了热电厂贮灰场选铁粉项目。赛吉公司未与田源远签订书面承包合同，田源远称经白能胜同意与赛吉公司订立了口头承包协议，但未向法庭提供证据证明其已取得白能胜的同意。田源远为了证明其为承包赛吉公司的磁选机在包钢热电厂贮灰场选铁粉，向赛吉公司支付风险金及管理费60万元，向法庭提交了以下证据：2009年8月17日交通银行进账单一份，该进账单上载明，出票人赛吉公司，收款人白能胜，金额50万元；2009年8月17日中国建设银行存款凭条一份，该凭条上载明户名白能胜，存款金额10万元；2009年7月14日赛吉公司的出纳王洁（田源远的母亲）出具的“收到田源远现金60万元”的收据一份。赛吉公司承认田源远将60万元打入公司账内，公司又将该笔60万元转入白能胜的卡上，而其他磁选机的承包人均是将款直接打在白能胜的卡上，出纳王洁出具收款收据。赛吉公司称白能胜出资213万元补偿给村民，白能胜在一审开庭审理时认可200万元的补偿款是从其别的卡上交给村里的。赛吉公司于2012年6月5日与田源远签订《协议书》，约定补偿田源远60万元。双方当事人对一审审理期间就该协议形成时间而作出的鉴定意见均无异议，赛吉公司与田源远亦承认该协议是后来补签的。二审法院认为，赛吉公司认可其收到田源远支付的风险金及管理费共计60万元，亦认可其与田源远签订《协议书》约定支付田源远补偿款60万元，且赛吉公司对一审法院判决其支付田源远补偿款60万元服判，对此予以确认并对一审判决第一项予以维持。本案双方当事人争议的焦点问题是白能胜应否对该60万元承担连带给付责任。对此该院认为，首先，田源远认可双方订立承包协议是需要经过白能胜的同意，但是田源远没有证据证明在其与赛吉公司达成口头承包协议是经过白能胜同意之后达成的。其次，因赛吉公司与田源远均认可《协议书》的真实性，即使鉴定意见不能否定《协议书》的真实性，该协议也只对赛吉公司与田源远具有约束力，不能直接充分证明白能胜应承担连带给付责任。再次，赛吉公司主张其与白能胜之间存在合伙关系，对此其应承担举证责任，其既未提供书面合伙协议，也无证据证明双方之间对出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行约定，依据《最高人民法院印发关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的通知》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，赛吉公司在一审提交的证人证言均不能证明其与白能胜订立口头合伙协议。虽然白能胜实施了贮灰场选铁粉项目的对外招商、用自己的银行卡进行该项目的资金往来，以及交给村里的200万元补偿款的行为，但以此认定赛吉公司与白能胜之间存在合伙关系依据不足。一审判决认定赛吉公司与白能胜之间存在合伙关系证据不足，予以纠正。二审法院判决：（一）维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第862号民事判决第一项，即由赛吉公司支付田源远补偿款60万元，于本判决生效之日起十五日内付清；（二）撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第862号民事判决第二项，即白能胜对上述款项负担连带还款责任；（三）驳回田源远其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计14700元，由赛吉公司承担。本院再审查明，赛吉公司系布和个人独资的一人有限责任公司。2009年赛吉公司以承包人的名义与包钢签订了热电厂贮灰场选铁粉项目合同。白能胜以赛吉公司的名义负责包钢热电厂贮灰场选铁粉项目的对外招商工作，对外签订合同购买磁选机，并负责财务管理。招商项目的资金往来均通过白能胜的银行卡进行收支。田源远承包赛吉公司两台磁选机在包钢热电厂贮灰场选铁粉，于2009年8月17日分两次打入白能胜银行卡600000元，向赛吉公司交纳了风险金及管理费。后因包钢热电厂贮灰场选铁粉无法继续生产，赛吉公司和白能胜于2012年5月30日与承包户于平签订了《补偿协议》。田源远为补偿事宜，与赛吉公司补签了2012年6月5日《协议书》，约定赛吉公司补偿田源远60万元。赛吉公司称与白能胜系合伙关系，白能胜曾出资213万元补偿给村民。白能胜一审中表示其曾与赛吉公司协商合伙事宜，但因投资问题没有形成合意。白能胜在一审开庭审理时认可200万元的补偿款是其从别的卡上交给村里的。本院再审认为，白能胜应否对赛吉公司向田源远的补偿承担连带责任是本案的争议焦点。赛吉公司称与白能胜为合伙关系。白能胜一审答辩称与田源远不认识，其银行卡由王洁保管，对外招商的合同都有白能胜的签字，但田源远的合同没有白能胜的签字，田源远为虚假诉讼。对此本院认为，根据审理查明的事实，包钢热电厂贮灰场选铁粉项目虽以赛吉公司名义承包，但项目的对外招商、设备购买及财物管理均由白能胜负责，结合一审中白能胜认可对村民有过出资补偿，在包钢热电厂贮灰场项目无法继续生产的情况下，赛吉公司和白能胜共同于2012年5月30日与承包户于平签订过《补偿协议》，白能胜与赛吉公司就包钢贮灰场项目虽未签订书面合伙协议，但白能胜对该项目进行了实际投资，也参与了该项目的经营管理，与赛吉公司系包钢贮灰场项目的合伙人。白能胜作为合伙人，应对合伙项目对外所产生债务，承担连带清偿责任。赛吉公司与田源远签订《协议书》约定补偿田源远60万元，系处理赛吉公司与白能胜合伙事务的行为，对白能胜同样具有约束力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决认定事实错误，应予纠正。综上，赛吉公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2016）内02民终488号民事判决；二、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第862号民事判决。一、二审案件受理费14700元，由包头市赛吉工贸有限公司、白能胜共同负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  武 杰二〇一九年十二月九日书记员  王海瑞