宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2467号 上诉人(原审原告、反诉被告)：宁夏宏良创联投资有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏宁银律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：蒋某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：辛某，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭某，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人宁夏宏良创联投资有限公司（以下简称宏良创联公司）因与被上诉人蒋某装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏良创联公司的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或在重新委托工程造价司法鉴定机构并查明案件事实的基础上依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：上诉人认为，原审法院认定事实错误、适用法律错误。本案在工程造价司法鉴定过程中，司法鉴定程序不合法。司法鉴定机构应当严格遵守《建设工程造价鉴定规范》的规定，依据合同约定进行鉴定，不得任意改变合同当事人合法的合意。本案在鉴定过程中采用的计价依据和方法应当在合同未约定或约定不明的前提下，由人民法院进行判断。本案中，鉴定机构擅自采用定额的方式进行计价属于鉴定程序违法。司法鉴定机构未向上诉人或人民法院发送鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，而是直接作出了最终的鉴定意见书，剥夺了上诉人在司法鉴定程序中的质疑、复核等实体权利。司法鉴定意见书严重脱离合同，不应采信。事实上，鉴定人出庭接受询问时，明示了该鉴定结论完全脱离了当事人双方签订的合同，仅以实际完成的工程量为主要参照依据，套用定额作出工程造价数额。上诉人认为，当事人双方因家庭装饰装修合同的履行产生纠纷诉至法院，人民法院和司法鉴定机构应当以合同约定作为定案的主要依据，在本案中，双方当事人已经对工程总价款进行了约定，并且约定了构成工程造价总额的造价清单，该造价清单作为合同附件，与合同是一体的。但在鉴定过程中，上诉人提交了造价清单（工程汇总表）后，鉴定机构并未以该造价清单为依据进行鉴定。2.司法鉴定意见书作为专业机构针对具体的委托事项作出的专业意见，为法院审理案件提供了参考意见。人民法院应当结合双方当事人签订的合同作为主要依据，由人民法院判断是否采用或部分采用专业的技术参考。本案中，双方对工程总价进行了约定，并且在鉴定过程中，上诉人向人民法院提交了造价清单，该造价清单是构成合同的一部分，原审法院应当采用该造价清单，或者在向专业机构询问该造价清单的合理性后作出判断。综上，司法鉴定意见书不应当作为本案认定工程价款的直接证据。原审法院未结合涉案合同约定综合判断司法鉴定结论，将司法鉴定意见书作为本案的主要定案依据致使上诉人的合法权益未能得到支持。 被上诉人蒋某辩称，被上诉人与宁夏宏良创联投资有限装饰装修合同纠纷一案，被上诉人认为宁夏众业工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定意见书程序合法，采用的计价方式及作为依据的材料均为有效，鉴定结论合法有效，原审法院据此认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。一、本次造价鉴定程序正当，鉴定结果合法有效，不存在上诉人诉称程序不合法事项。《装饰装修施工合同》约定的工程造价为暂估价，最终价款应以实际工程量为准，在此基础上，鉴定机构根据公证书工程量的公证内容及现有图纸、现场踏勘等，套取相应的规则进行本次鉴定。关于上诉人认为鉴定机构擅自采用定额方式进行计价属于鉴定程序违法，被上诉人认为，虽然双方未约定造价鉴定中一般遵循下列原则来选择计价依据：一是合同约定明确计价条件的，按合同约定计算；二是约定不明，通过其他证据能确定计价依据的，依证据确定；三是约定不明且无法确定价格条件的，适用定额标准，该规则在2016年《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》也可以予以参照。其次，在司法鉴定意见书声明中明确表示“原被告双方如对本鉴定结果存有异议，应于7日内以书面形式提交至主办法院，若7日内无书面材料，则视为双方默认此鉴定结果”，可见，鉴定报告中明确了当事人异议提交的期限以及不利后果，鉴定机构履行了告知义务，在此期间上诉人没有向法庭提交书面意见则视为对及本次鉴定程序及结果的认可，且在庭审质证阶段，上诉人也未对本次鉴定程序提出异议，故不存在司法鉴定程序中剥夺当事人质疑、复核等权利。另外，关于地暖改造、电路改造部分问题。在鉴定过程中，鉴定机构明确要求补充关于地暖改造、电路改造的施工说明及记录，因相关情况及资料由上诉人负责记录及保存，根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人未在规定时间提供该相关资料导致部分项目未能鉴定，应当承担举证不能的法律后果，一审法院公平起见，对该部分工程款作出酌定处理，合法合理。因此，被上诉人认为，本次鉴定过程、依据及结果均不违反鉴定规范的程序，且鉴定意见书经双方庭审质证，鉴定程序合法有效。二、造价清单（工程汇总表）系单方制作，原审庭审中法院未采纳该证据，其不能作为鉴定的依据。上诉人提交的造价清单（工程汇总表）、主材确认单，系上诉人在收取鉴定意见后单方制作并补充提交的，未经被上诉人签字确认，对此真实性无法核实，一审法院在质证阶段未对该份证据予以采信。在该份证据没有被法院采信的前提下，当然也不能作为本次鉴定的依据，所以上诉人提交的主材确认单、工程汇总表均不能作为鉴定依据，故本次鉴定以合同为依据，以公证书公证内容及现场踏勘、涉及图纸为标准计算工程量，有据可依。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用准确，请求二审依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 宏良创联公司向一审法院起诉请求:1.判令解除原、被告签订的《家庭装饰工程施工合同》；2.判令被告向原告支付工程款20万元（最终以司法鉴定价格为准）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《家庭装饰工程施工合同》，约定：一、工程地点为银川某国际小区，工程造价86万元，以预算表为准，本合同价不含税金，如需要税票被告承担税金；二、本合同不包括的项目：橱柜、洁具、顶灯（射灯除外）、窗帘；三、本合同价中一部分用来置换某家园小区房产，置换房面积为95㎡房屋总价共32万元。在水暖电改完被告将置换房的合同签订至苏思鸿名下，置换房产如不能按期签至原告名下，被告将以现金方式支付给原告；四、原告工作：1.负责水电管线的铺设、管理、使用和维修工作；2.严格按照图纸或做法说明进行施工，做好各项质量检查记录；五、工程期限：1.根据工期和使用需要，商定工程总施工期为120天（以双方签订合同日期为准），自2017年7月20日开工至2017年11月19日，11月25日竣工验收；2.因被告提出增减项目而造成较大设计变更，而影响进度，未按合同规定拨付预付款、工程款而影响施工等情况下，工期相应顺延；六、工程质量：1.本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；2.工程所需的材料由原告提供（以报价单的说明为准）；七、本合同签订后双方约定工程款分为五次支付：第一次（2017.7）支付5万；第二次（2017.8）支付5万；第三次（2017.9）支付10万；第四次（2017.10）支付10万；第五次（2017.11）全款付清；八、合同第六条第三、四项约定：1.如因原告原因拖延工期，原告应承担一切造成的经济损失，应向被告支付装修金额日千分之五的违约金；2.本合同生效后或在合同履行期间，被告单方提出解除合同的，原告已发生的相关费用由被告承担，并赔偿合同金额的10%违约金给原告；原告单方面提出解除合同的，原告全额退还已收的款项，由此造成被告损失的，原告承担相应的经济赔偿并赔偿合同金额的10%违约金给被告；九、补充条款：本工程所施工范围为装修图纸内的项目。其中包括人工费（修改水暖电）、实木线条、实木造型、所有柜子、主材（包括门、木地板、墙面地面瓷砖、壁纸、石材窗台板、附灯）。如现场出现增加另行计算，计算单价商议。合同签订后，原告进行了施工，被告先后共付工程款22万元。合同履行过程中，双方因工程发生分歧，原告工作人员闫某于2018年1月8日通过微信与被告进行沟通：“哥，关于瓷砖的事，我这人工确实存在一定的误差，瓷砖美缝做完肯定能好看的多。谁也不保证能做出来没误差的工程，您看按那天说美缝我送您，电视墙我和陈总沟通也送您，以此表达歉意。”2018年1月25日，原告就涉案工程施工现状向宁夏回族自治区银川市国信公证处申请保全证据公证。公证员樊某与该公证处工作人员利某于2018年1月25日进入涉案施工房屋，查看了该房屋内的现状，并进行了拍照和摄像。后双方协商未果，原告诉至法院，望判如所请，被告认为工程质量存在问题且原告违约在先，故提出反诉。另，一、本案审理过程中，原告针对涉案房屋装饰装修工程已完工部分申请工程造价鉴定，被告针对原告所施工程是否达到《建筑装饰工程施工及验收规范》中关于立面垂直度、表面平整度、阴阳角方正等允许的偏差及因工程质量缺陷返修需要的费用申请鉴定。后经本院多次组织，银川市中级人民法院先后委托瑞衡工程咨询有限公司、宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）、宁夏众业工程造价司法鉴定所进行鉴定。鉴定过程中，瑞衡工程咨询有限公司以质量缺陷返修无施工方案，不具备鉴定条件及工程质量不属于工程造价鉴定范围和涉案装饰装修工程属于家装范围，现行装饰装修定额不适用家装工程，因此不具备司法鉴定条件终结了该鉴定。宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）以涉案合同仅约定总价86万元、合同中无工程量清单明细（具体施工范围）、无工程量单价明细，鉴定资料欠缺为由终结鉴定。2018年9月5日，被告撤回其鉴定申请。宁夏众业工程造价司法鉴定所通过查阅卷宗、现场勘察、对所鉴定项目实测实量等方式，以双方签订的合同为依据，以公证书公证内容、现场踏勘以及现场实际核实情况为基础、套取相应定额子目，调整价差并计取相关费用最终于2019年1月21日作出宁众司鉴﹝2018﹞第2号司法鉴定意见书，鉴定结果以该鉴定机构市场询价作为主材价格，鉴定金额（税后工程造价）为186472.53元，税前工程造价为169520.48元。同时说明：1.本次鉴定报告未包括地暖改造、电路改造的工程费用，因此项工程为隐藏工程，原告至报告出具之日未能提供地暖改造及电路改造实际发生情况详图及做法情况说明，鉴定机构无法计算得出相应结果；2.装饰装修工程主材瓷砖价格费用以主材价格确认单及市场询价分别为依据，得出鉴定结果供法院参考。后经鉴定人员出庭，针对法院采信的微信记录中电视墙的造价，鉴定机构补充鉴定客厅背景墙税前工程造价为13236.68元、税后工程造价为14560.35元；二、原告在卫生间所砌浴池，后因尺寸不符在最后鉴定前已被拆除，并另行委托施工单位对涉案房屋进行后续装修；三、双方均同意解除涉案合同。 一审法院认为，原告与被告签订《家庭装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，该合同依法成立、有效，双方应当按照合同约定全面履行各自义务。本案中，被告将涉案工程发包于原告施工，原告履行合同过程中，双方因工程发生纠纷，原告未将全部工程完工，现双方均同意解除涉案合同，说明双方均无继续履行合同之意，原告据此行使解除权，有事实和法律依据，法院予以支持。对于原告要求被告支付工程款20万元的诉讼请求，根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告进行施工、被告接受施工系事实，原告投入的劳动及财物已物化至涉案装修工程中，原告与被告合同解除后，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对合同予以处理。因而原告有权参照《家庭装饰工程施工合同》的施工范围及约定，要求被告支付涉案房屋已装修部分的工程款。本案中，根据宁夏众业工程造价司法鉴定所对（除地暖改造、电路改造）涉案装饰工程造价进行鉴定，涉案工程税前工程造价为169520.48元（税后工程造价为186472.53元），电视背景墙税前工程造价为13236.68元（税后工程造价为14560.35元），根据合同有关合同价不含税金的约定，法院以税前工程造价认定涉案工程款，减去原告赠送的电视背景墙的税前工程造价13236.68元，涉案已施工程造价应为156284元（169520.48元－13236.68元≈156284）。另，对于地暖改造及电路改造部分的工程款，根据合同约定，原告应当严格按照图纸或做法说明进行施工，做好检查记录。但原告庭审并未提交经被告确认的有效证据证明施工说明及记录，且该部分工程属于隐蔽工程，现已被后续工程所覆盖，原告未能提交有效的做法说明及施工记录，导致鉴定机构无法鉴定，但考虑到家装工程中对电路及地暖先行改造的惯例，本院酌情认定该部分工程款为2.8万元，合计应付工程款184284为（156284元＋2.8万元≈184284元），被告已付22万元，现原告要求被告支付工程款20万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。针对被告的反诉主张，法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因原告已施工程款为184284元，被告已付22万元，对于多付的35716元（22万元－184284元）原告应当予以退还。对于被告反诉主张原告赔偿因工程返修的费用5万元及支付违约金62944元的诉讼请求，被告庭审并未提交有效证据证明违约事实及返修项目所需金额，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、解除原告宁夏宏良创联投资有限公司与被告蒋某签订的《宁夏家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、驳回原告宁夏宏良创联投资有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）宁夏宏良创联投资有限公司退还被告（反诉原告）蒋某已收工程款35716元，于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回被告（反诉原告）蒋某的其他反诉请求。本诉案件受理费2150元（已减半收取），由原告宁夏宏良创联投资有限公司负担；反诉案件受理费3147元（已减半收取），由被告（反诉原告）蒋某负担2809.5元，由原告（反诉被告）宁夏宏良创联投资有限公司负担337.5元。 二审期间，上诉人提交证据：编制说明一份，欲证明：在一审结束后，上诉人方单方委托宁夏智信通达工程管理有限公司对涉案工程按照比例法结合双方签订的涉案合同作出的工程造价。该证据能结合双方签订的合同作为依据，是公平合理，一审法院委托的司法鉴定机构单纯依据已完工程量套取定额的方式，不是本案唯一的鉴定方法，脱离了双方签订的合同，应当按照该证据中列明的鉴定方式进行重新鉴定。上诉人申请法院对涉案工程的工程造价重新鉴定。被上诉人质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据是上诉人在一审结束后单方委托，我方不认可。在原司法鉴定书中，该鉴定书中明确表示双方如对本鉴定结果存在异议，应于7日内以书面异议提交法官，如逾期未提交，视为认定此鉴定结果。因该证据系上诉人单方出具，本院对其真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人对司法鉴定意见书提出异议，认为司法鉴定程序不合法。经审查，因当事人申请，经一审法院多次组织，银川市中级人民法院先后委托瑞衡工程咨询有限公司、宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）、宁夏众业工程造价司法鉴定所进行鉴定。现有卷宗材料未反映出鉴定程序不合法等问题，且上诉人一审期间未对鉴定结果提出异议，其二审亦未提交证据证明一审鉴定程序存在瑕疵或方式不当，上诉人的该项上诉理由本院不予支持，与此同时，上诉人二审期间提出鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由宁夏宏良创联投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  王建玲 审判员  黑 琴 二〇一九年九月十六日 书记员  李梦露 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。