辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终915号上诉人（原审被告）：调兵山市龙兴温泉水上乐园有限公司。住所地：调兵山市南工业园区。法定代表人：王俊山，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏，系辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：禹州市金彩家纳米乳胶漆有限公司。住所地：禹州市新东环路。法定代表人：李学法，系该公司经理委托诉讼代理人：赵成立，系该公司法律顾问。上诉人调兵山市龙兴温泉水上乐园有限公司（以下简称龙兴公司）因与被上诉人禹州市金彩家纳米乳胶漆有限公司（以下简称金彩家公司）合同纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2019）辽1281民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。龙兴公司上诉请求：一、撤销调兵山市人民法院(2019)辽1281民初227号民事判决；二、判决金彩家公司返还水池防水装饰涂料工程款393900元；三、判令金彩家公司赔偿龙兴公司因水池防水质量不合格给龙兴公司造成的直接经营损失300000元，或者金彩家公司为龙兴公司重作水池防水装饰涂料；四、金彩家公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定龙兴公司提供的现有证据不足以证明案涉工程的质量现状与金彩家公司的施工情况有直接的因果关系是认定事实错误、适用法律错误。金彩家公司施工的龙兴温泉水上乐园工程出现涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落，戏水池严重渗漏既是客观事实又是法律事实。1、案涉工程的实际竣工日期是2017年7月20日。龙兴公司和金彩家公司签订的《水池防水装饰涂料工程合同》第1条工程概况1.5工期明确约定：本工程自2017年6月10日开工，于2017年7月20日竣工。《水池防水装饰涂料工程合同》签订后，龙兴公司和金彩家公司没有就竣工时间达成新的书面约定，因此《水池防水装饰涂料工程合同》约定的2017年7月20日是案涉工程的实际竣工日期。2、金彩家公司违反《水池防水装饰涂料工程合同》的约定，没有通知龙兴公司验收，应承担违约责任。龙兴公司和金彩家公司签订的《水池防水装饰涂料工程合同》第5条工程概况54明确约定：工程竣工后，乙方(金彩家公司)应通知甲方验收。《水池防水装饰涂料工程合同》约定的竣工时间是2017年7月20日。该工程竣工后，金彩家公司违反《水池防水装饰涂料工程合同》的约定，没有通知龙兴公司验收。在一审诉讼中，金彩家公司也明确承认没有通知龙兴公司验收。通知验收，是金彩家公司的义务，金彩家公司通知龙兴公司验收，应承担违约责任。3、龙兴公司是在工程竣工后的7天后放水，无违约行为《水池防水装饰涂料工程合同》约定的竣工时间是2017年7月20日7日。《水池防水装饰涂料工程合同》约定：如果7天内放水出现鼓泡脱落，乙方不承担任何责任。根据一审庭审查明的事实，龙兴公司放水的时间是207年8月4日，是在2017年7月20日竣工的14天后。4、金彩家公司承揽的水池防水装饰涂料工程存在涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落等严重质量问题是客观事实。2017年8月5日，龙兴温泉水上乐园开业后，龙兴温泉水上乐园工程就出现涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落，造成戏水池严重渗漏。龙兴公司发现龙兴温泉水上乐园工程就出现涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落，戏水池严重渗漏后，龙兴公司立即通知金彩家公司戏水池涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落，严重渗漏的情况。金彩家公司在一审庭审时也承认了对戏水池维修的事实。被上诉入承揽的水池防水装饰涂料工程存在涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落，戏水池严重渗漏，是客观事实。金彩家公司施工的龙兴温泉水上乐园工程出现涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落，戏水池严重渗漏既是法律事实。二、辽宁省建设科学研究院检验报告书应作为认定案件事实的证据，被上诉入承揽的龙兴温泉水上乐园工程出现涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落，戏水池严重渗漏是法律事实。1、龙兴公司使用龙兴温泉水上乐园后，龙兴温泉水上乐园工程出现涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落，戏水池严重渗漏，龙兴公司通知了金彩家公司；2、金彩家公司接到龙兴公司的通知后，对龙兴温泉水上乐园进行了维修，龙兴温泉水上乐园必须在放水后才能使用、才能发现严重渗漏，不使用是不能发现是否渗漏的；4、辽宁省建设科学研究院检验报告书鉴定程序合法、鉴定人具有鉴定资质、鉴定内容客观，应作为认定案件事实的法律依据。龙兴公司提供的证据，充分证明案涉工程的质量现状与金彩家公司的施工情况有直接的因果关系。三、根据《中华人民共和国合同法》有关违约责任的规定、《水池防水装饰涂料工程合同》约定，金彩家公司应承担违约责任。根据龙兴公司和金彩家公司签订的《水池防水装饰涂料工程合同》，该合同包括二项工程：1、墙体彩绘工程价款702739.50元，其中质保金应为70273950元×5%=35136.98元；2、戏水池工程价款46930340元，其中质保金应为46930340元×5%=23465.17元。龙兴公司已经给付金彩家公司工程款443900元，其中：墙体彩绘工程款给付5000元；戏水池工程款给付393900元。龙兴公司对墙体彩绘工程质量没有异议，应当给付金彩家公司墙体彩绘工程款617602.52元(扣除5%的质量保证金)但因承揽的水池防水装饰涂料工程存在涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落等严重质量问题，根据《水池防水装饰涂料工程合同》的约定和《中华人民共和国合同法》规定，金彩家公司应返还龙兴公司已经给付的水池防水装饰涂料工程款393900元并赔偿龙兴公司因水池防水质量不合格给上诉人造成的直接经营损失300000元。一审法院已经认定龙兴公司和金彩家公司签订的《水池防水装饰涂料工程合同》承揽合同合法有效。那么金彩家公司应依据合同约定全面履行合同约定的义务，金彩家公司违反合同约定，承揽的水池防水装饰涂料工程存在涂饰不均匀、鼓泡、起层、脱落等严重质量问题，造成戏水池严重渗漏，既是客观事实又是法律事实，金彩家公司应承担违约赔偿责任。金彩家公司向一审法院起诉请求：判令龙兴公司给付装饰涂料工程款728142.9元及违约金58606.15元，合计786749.05元。事实与理由：金彩家公司与龙兴公司于2017年6月9日签订一份《水池防水装饰涂料工程合同》，总工程款为1172042.9元，施工期间龙兴公司不按合同约定支付款项，至今仅支付443900元，尚欠728142.9元。2017年7月8日写有付款《承诺书》却不履行，拖延至今，现龙兴公司也不接电话。无奈诉至贵院，请求依法判决。龙兴公司向一审法院起诉请求：1、判令金彩家公司返还水池防水装饰涂料工程款393900元；2、判令金彩家公司赔偿龙兴公司因水池防水彩绘装饰涂料不合格给龙兴公司造成的直接经营损失300000元；3、金彩家公司承担本诉及反诉费用。事实与理由:2017年6月，龙兴公司和金彩家公司依据自愿、公平、等价有偿、诚实信用的法律原则签订了《水池防水装饰工程合同》合同书，该合同书对工程价格、工程时间、付款方式、技术标准、验收方式、违约责任等双方权利义务做了明确约定，该合同真实、合法、有效，受法律保护。龙兴公司依据《水池防水装饰工程合同》合同书的约定，按工程进度给付金彩家公司工程款293900元，履行了合同约定的义务，无任何违约行为。但金彩家公司在履行合同中，存在严重违约行为，致使龙兴公司签订合同的目的不能实现。《水池防水装饰工程合同》合同书1.81、1.82对防滑涂层、弹性涂层、彩绘涂层的施工工艺、标准、验收标准做了明确约定，但金彩家公司在施工中偷工减料施工的防滑涂层、弹性涂层、彩绘涂层均达不到合同约定的标准，金彩家公司施工的戏水池出现渗水、鼓泡、起层、脱落等严重质量问题，造成戏水池严重渗漏，龙兴公司经营仅一个月的水上项目被迫停业。金彩家公司施工的防滑涂层、弹性涂层、彩绘涂层存在严重的质量问题，没有达到合同约定的质量标准，系违约行为。金彩家公司的违约行为，不但给龙兴公司造成极大的经济损失，而且给龙兴公司的商业信誉造成极大的负面影响。故请求法院依法驳回金彩家公司的诉讼请求并支持龙兴公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年6月9日，龙兴公司（甲方）与金彩家公司（乙方）签订了《水池防水装饰涂料工程合同》（编号CJ20170608001）。合同约定了承包范围、方式（包工包料）、工期（自2017年6月10日开工，于2017年7月20日竣工）、价款、施工工艺标准及其验收标准、质保说明、工程质量及验收、工程价款及结算、违约责任等事项。其中第五条约定了工程质量及验收。5.4工期竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知1日内组织验收，并办理验收、移交手续。甲方逾期不验收，验收期过后，视同合格。合同第六条约定了工程价款及结算。6.4防水及彩绘整体工程验收合格后甲方向乙方支付合同总金额的15%工程尾款；6.5甲方需在工程竣工后两天内验收完毕，若验收期过后未验收视同验收合格；6.6甲方留存合同总金额的5%作为质量保证金，墙面防水彩绘层、水池防水层、水池防滑层3年保修期（至2020年7月20日）,期满后3个工作日内向乙方一次性付清；6.7如甲方未能按照合同约定支付相应款项满3日，且经乙方书面催告后1日内仍未支付，自发包人收到书面催告后1日后，每延误一天以应付未付款为基数，按银行同期贷款利率向承包人支付违约金。第八条约定了违约责任。8.3未经办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。2017年8月2日龙兴公司与金彩家公司对涉案工程的工程量、单价等项进行了确认并签订确认单，按此确认单计算工程款总计1172042.9元。2018年7月9日辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具司法鉴定检验报告书（编号SF2018Q022）,鉴定意见为：1.涂层是否均匀一致情况检测。地面及立面涂层存在颜色、质地不一致情况，不符合合同中“涂饰均匀一致的要求”；2.涂层是否存在鼓泡、起层、脱落情况检测。地面及立面涂层存在鼓泡、起层、脱落情况，不符合合同中“涂层无鼓泡、无起层、无脱落现象的要求”；3.涂层是否存在渗漏情况检测。经现场检测，涂层未存在渗漏情况，故无法通过漏涂判断是否存在渗漏情况；4.涂层粘接强度检测。涂层工程已施工结束，不具备原始材料状态，因合同对粘接强度无明确要求，参照涂层所采用材料的标准，现场检测的涂层粘接强度小于规范要求。另查明，龙兴公司已经给付金彩家公司工程款443900元，尚欠工程款728142.9元。对案涉戏水池工程，龙兴公司于2017年8月4日放水，2017年8月5日开业使用。案涉戏水池工程未经验收。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。金彩家公司与龙兴公司之间形成承揽合同关系，且合法有效。金彩家公司、龙兴公司应当按照约定全面履行自己的义务。金彩家公司已经按照合同约定以包工包料方式完成了案涉工程，并已经交付给龙兴公司使用，龙兴公司应当按照约定支付工程款。金彩家公司要求龙兴公司给付拖欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于案涉戏水池工程的实际竣工日期问题。金彩家公司、龙兴公司均未提供充分证据证明案涉工程实际竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。龙兴公司与金彩家公司于2017年8月2日对案涉工程的工程量、单价等项进行了确认并签订确认单，但未对案涉戏水池工程进行验收。对案涉戏水池工程，龙兴公司于2017年8月4日放水，2017年8月5日开业使用。因此，应当以2017年8月4日做为案涉工程实际交付之日，也即是案涉工程的实际竣工日期，应以该时间作为龙兴公司给付金彩家公司违约金的起算时间，也应以该时间作为案涉工程质量保修期的起算时间。关于金彩家公司要求龙兴公司给付违约金58606.15元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。金彩家公司与龙兴公司在合同中第六条6.7约定，如甲方未能按照合同约定支付相应款项满3日，且经乙方书面催告后1日内仍未支付，自发包人收到书面催告后1日后，每延误一天以应付未付款为基数，按银行同期贷款利率向承包人支付违约金。龙兴公司至今未给付拖欠金彩家公司的工程款。龙兴公司应按照合同约定按中国人民银行同期贷款基准利率向金彩家公司给付违约金。对金彩家公司该部分诉讼请求，本院予以支持。关于龙兴公司给付金彩家公司拖欠工程款的数额问题。金彩家公司与龙兴公司确认工程款总计1172042.9元。龙兴公司已经给付金彩家公司工程款443900元，尚欠工程款728142.9元。按照合同约定，龙兴公司留存合同总金额的5%作为质量保证金，墙面防水彩绘层、水池防水层、水池防滑层3年保修期（至2020年7月20日）。故龙兴公司应给付金彩家公司拖欠工程款的实际数额为669540.75元（1172042.9元－443900元－1172042.9元×5%质量保证金）。关于龙兴公司请求判令返还水池防水装饰涂料工程款393900元、赔偿因水池防水彩绘装饰涂料不合格给其造成的直接经营损失300000元问题。龙兴公司提供的现有证据不足以证明案涉工程的质量现状与金彩家公司的施工情况有直接的因果关系，且合同第五条约定工期竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知1日内组织验收，并办理验收、移交手续。甲方逾期不验收，验收期过后，视同合格；第六条约定甲方需在工程竣工后两天内验收完毕，若验收期过后未验收视同验收合格。第八条约定了违约责任。8.3未经办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程未经验收，龙兴公司擅自使用，应当视为案涉工程合格，因此造成的损失应由龙兴公司自行承担。龙兴公司的反诉请求，既不符合合同约定，又无事实和法律依据，故对龙兴公司的反诉请求，本院不予支持。综上所述，龙兴公司应给付金彩家公司工程款669540.75元，并自2017年8月4日起至工程款669540.75元给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款基准利率给付金彩家公司违约金；驳回金彩家公司其它诉讼请求；驳回龙兴公司反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、调兵山市龙兴温泉水上乐园服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付禹州市金彩家纳米乳胶漆有限公司工程款669540.75元，并自2017年8月4日起至工程款669540.75元给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款基准利率给付禹州市金彩家纳米乳胶漆有限公司违约金；二、驳回禹州市金彩家纳米乳胶漆有限公司其它诉讼请求；三、驳回调兵山市龙兴温泉水上乐园服务有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11668元，由调兵山市龙兴温泉水上乐园服务有限公司负担10495元、禹州市金彩家纳米乳胶漆有限公司负担1173元。反诉案件受理费11082元，减半收取5541元，调兵山市龙兴温泉水上乐园服务有限公司负担，退还给调兵山市龙兴温泉水上乐园服务有限公司5541元。鉴定费40000元，由调兵山市龙兴温泉水上乐园服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，龙兴公司与金彩家公司签订的《水池防水装饰涂料工程合同》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方应按合同约定履行义务。现金彩家公司已完成合同约定的义务，龙兴公司虽主张金彩家公司履行义务不符合合同约定，但未有充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故龙兴公司应承担给付欠款的义务。综上所述，龙兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11668元，由上诉人调兵山市龙兴温泉水上乐园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁宏莉审判员  姜福田审判员  曹红鹰二〇一九年十二月十九日书记员  丁昱人