江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8187号上诉人（原审被告)：杨承清，男，1966年5月20日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张春雷，徐州市铜山区棠张法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：胡满意，男，1978年9月23日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人杨承清因与被上诉人胡满意建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨承清上诉请求：撤销（2018）苏0312民初4393号民事判决，改判驳回胡满意的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人就圆梦小区旧房改造内墙涂料工程订立施工承包合同，不包括其他工程。该工程完成面积33050.36平方米，每平方米4元，工程价款合计147000元，杨承清多支付14798.56元。一审法院直接以被上诉人的证人证言，判决上诉人承担责任明显错误。2、胡满意在工程总承包方处已经领取工程款15000元，却隐瞒事实，重复起诉上诉人承担圆梦小区以外二工程的工程款，属于恶意诉讼。其他二工程与上诉人无关。综上所述，一审判决认定事实不清，判决上诉人承担圆梦小区以外的青年路组团小区工程6872.88平方米、乡政府家属院小区工程1936.48平方米，合计35237.44元工程款明显错误，请依法支持上诉人的上诉请求。杨承清在二审庭审时另补充：1、胡满意从发包方领取了15000元，应从工程款中扣除。2、上诉人直接支付涉案工程施工的两个工人杨雪行、杨运各1000元，该2000元应予扣除。3、胡满意一审期间对杨承清一辆三轮车在胡满意工地丢失的事实无异议，应当折价赔偿。胡满意答辩称：1、三轮车是上诉人杨承清自己骑到现场，在工程上使用，胡满意没有保管义务，最后其是否骑走，跟胡满意无关。2、胡满意确实从施工方处领了15000元，但与本案无关，不同意在本案中扣除。3、施工过程中确实找了两个工人来干活，杨承清付给两工人共2000元，胡满意通过微信向杨承清工地负责人杨某,4转了2000元，该款在本案中不应扣除，一审杨承清未提出此事，胡满意就没提交转账记录。胡满意向一审法院起诉请求：1、杨承清支付圆梦小区旧房改造工程的工钱61365.5元；2、本案诉讼费用由败诉方承担。一审法院认定事实如下：案外人杨某,4系杨承清的侄子，杨承清本人不在施工现场，杨某,4是其工地负责人。2017年5月22日，胡满意与杨某,4签订《施工承包合同》一份，内容为：圆梦小区楼梯道改造，施工要求：一遍腻子、一遍涂料，刷梯脚线，一楼到三楼打砂纸。承包价格：4.5元/㎡，付款方式：施工完付款70%，交工后尾款付清。其中承包价格处，原写明3.8元/㎡，后被涂改为4元/㎡，后“4”被添加为“4.5”，杨某,4与胡满意均在改动处签名。2018年1月1日，杨承清向胡满意出具《欠条》一份，内容为：今欠胡满意陆万元，保证1月31日付清。案外人段超（段某,4）于2018年2月20日出具的证明一份，内容为：内墙公共部位面积清单：1、圆梦花园小区33050.36平方米，2、青年路组团小区6872.88平方米，3、乡政府家属院小区1936.48平方米。详细面积附后，总合计41859.72平方米。一审期间，胡满意称青年路组团小区、乡政府家属院小区未签订施工合同，但均是在杨某,4的指示下施工，圆梦花园小区、青年路组团小区、乡政府家属院小区三个小区的施工面积共计41859.72平方米。并申请证人段某,4出庭作证，段某,4称其是圆梦花园小区、青年路组团小区、乡政府家属院小区的项目部负责人。这三个小区的内墙粉刷工程均由杨承清承包，工程款已经全部支付给杨承清。杨承清提交2017年5月22日胡满意与案外人杨某,4签订的《施工承包合同》一份，内容基本与胡满意提交的一致，区别在于“4”没有被添加为“4.5”。杨承清申请证人杨某,4出庭作证。杨某,4称与胡满意签订《施工承包合同》时约定单价是4元/㎡，胡满意提交的合同上“4”被添加为“4.5”不是其改动，其在改动处签署名字是对3.8元/㎡改为4元/㎡的确认，不是对改为4.5元/㎡的确认。胡满意曾要求将单价从4元/㎡改为4.5元/㎡，但杨承清未同意。青年路组团小区、乡政府家属院小区的工程，是段某,4安排其和胡满意施工的。杨承清提交胡满意出具的收条7张：2017年5月25日5000元，2017年5月30日5000元，2017年6月6日5000元，2017年6月18日10000元，2017年8月1日25000元，2018年1月1日10000元，2018年2月14日20000元。杨承清提交微信转账记录，其于2017年7月26日向胡满意转账10000元，8月1日转账10000元，10月2日转账7000元，11月10日转账10000元。以上合计117000元。一审期间，胡满意称杨承清于2018年1月1日出具欠条后，于2018年2月14日又向胡满意农行卡转账30000元。但是对于2017年8月1日25000元的收条，胡满意称其中5000元系杨某,4支付，另外20000元就是杨承清通过微信于2017年7月26日、8月1日分别转账10000元（合计20000元），杨承清是重复计算。胡满意陈述三个小区的工程已全部施工完毕并交付使用。一审法院认为，根据查明的事实，杨承清承包圆梦花园小区、青年路组团小区、乡政府家属院小区三个小区的内墙粉刷工程，工程由胡满意实际施工，现工程已施工完毕并交付使用。双方提交的两份圆梦花园小区《施工承包合同》中对于合同单价的约定不一致，从合同书写、涂改及证人杨某,4的陈述来看，双方最初对单价的约定为3.8元/㎡，后涂改为4元/㎡，胡满意及杨某,4均签名予以确认；胡满意所持合同上修改为4.5元/㎡，若系双方一致意见，杨承清所持合同上应该也予以修改；现杨承清合同上没有修改痕迹、亦无签名确认，杨承清与杨某,4也不予认可，故应认定双方未对单价变更达成一致意见，合同单价仍为4元/㎡。杨承清于2018年1月1日向胡满意出具了6万元的欠条，根据段某,4出具胡满意施工面积为41859.72平方米的证明，若按照4元/㎡计算，扣除杨承清在2018年1月1日出具欠条前向胡满意支付的工程款97000元，剩余款项为7万余元，据此，杨承清出具的欠条数额与段某,4出具的关于施工面积的证明大致吻合，故可以认定杨承清出具欠条时对胡满意施工事实及大致施工面积予以认可，并承诺向胡满意支付工程款，杨承清亦于2018年1月1日之后向胡满意支付了部分工程款。根据合同约定，交工后尾款付清，现工程已完工并交付使用，故本院对胡满意要求杨承清支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。对于杨承清已支付胡满意工程款数额的认定。胡满意称杨承清已支付127000元，杨承清称已支付147000元（收条及转账记录共计117000元，农行转账30000元）。双方争议之处在于，胡满意称其于2017年8月1日出具的25000元的收条，其中5000元系杨某,4支付，另外20000元包括杨承清于2017年7月26日向胡满意转账的10000元和8月1日转账的10000元，即该20000元转账是否计入到了收条中，是否为重复计算。本院认为，针对杨承清的其他几笔转账，胡满意均未出具收条，故其将杨承清的20000元转账计入收条中不符合两人之间的交易习惯；杨承清提供的胡满意所出具的收条117000元加上胡满意自认的农行转账30000元与杨承清所称的已支付数额一致，即已支付工程款147000元。在杨承清已提交收条和转账记录的情况下，杨承清已完成了初步举证责任，胡满意对自己的主张应负进一步的举证责任，胡满意未能提供证据证明收条中包括该20000元的转账，故，一审法院对胡满意的主张不予支持，认定杨承清已向胡满意支付的工程款为147000元。三个小区施工面积合计41859.72平方米，按照4元/㎡计算为167438.88元，扣除杨承清已支付的147000元，尚余20438.88元，故杨承清应向胡满意支付剩余工程款20438.88元。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨承清于本判决生效之日起十日内，支付给胡满意工程款20438.88元；二、驳回胡满意的其他诉讼请求。二审期间，胡满意未向本院提交新证据。杨承清提交如下证据：1、与工程发包方老板王海清的电话录音。拟证明：王海清直接向胡满意支付的15000元是涉案青年路工程的工程款。2、工资发放证明及杨成关于电动车在工地的书面证明。拟证明：杨承清支付杨雪行1000元、杨运各1000元；杨成证实2017年5月将杨承清的电动三轮车送至圆梦花园工地接胡满意。胡满意质证意见为：从发包方收到的15000元系支付其他工程的工程款，与本案无关；电动车是杨承清送到工地上使用，胡满意没有保管义务；杨承清向杨雪行、杨运共支付2000元，之后胡满意通过微信将2000元转给了杨某,4。杨承清对于杨某,4收到胡满意微信转账2000元无异议，但是认为系胡满意支付他人（杨成）的工资本院认为，鉴于胡满意对杨承清提交证据的证明目的不予认可，本院对杨承清提交证据的证明目的，将结合其他证据予以综合认证。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：上诉人杨承清应支付给被上诉人胡满意工程款数额应如何确定。本院认为，第一，杨承清应向胡满意支付圆梦花园小区、青年路组团小区、乡政府家属院小区三个小区的内墙粉刷工程的工程款。杨承清与胡满意虽未针对青年路组团小区、乡政府家属院小区内墙粉刷工程签订书面合同，但是根据查明的事实，以及一审期间证人段某,4、杨某,4（杨承清侄子，系其工地负责人）的证言，可以证实杨承清承包圆梦花园小区、青年路组团小区、乡政府家属院小区三个小区的内墙粉刷工程，上述三个工程均由胡满意实际施工。现工程均已施工完毕并交付使用，故，杨承清应向胡满意支付相应的工程款。第二，杨承清应支付工程款数额的确定。首先，胡满意从发包方处领取的15000元不应当从案涉工程款中扣除。杨承清并无证据证明胡满意从发包方处领取的工程款是本案所涉工程的款项，且胡满意对此不予认可。根据双方签订的承包协议及现有证据并不能得出胡满意从发包方处领取的15000元是案涉工程款的推论，故本院对上诉人杨承清要求扣除该15000元款项的主张，不予采纳。其次，杨承清支付给案外人的2000元不应当从工程款中扣除。经查，上诉人杨承清确实向案外人杨雪行、杨运各支付1000元，胡满意对此予以认可，但是胡满意主张此后其已通过微信向杨某,4转账2000元。杨承清认可胡满意通过微信转给杨某,42000元，但是主张该2000元是支付案外人杨成的工资，后又辩称“假如（胡满意）支付给杨某,42000元也是付给杨成的，是不是付给杨某,4了我并不清楚”，其所做陈述前后矛盾；杨承清不能举证证实胡满意应向案外人杨成支付工资，且转给杨某,4的2000元实际支付给了杨成，故，对杨承清要求扣除该2000元的主张，本院不予采纳。最后，因三轮车丢失的折价款不应当从工程款中扣除。虽然上诉人杨承清二审期间提供了杨成出具的骑电动三轮车去工地接胡满意的书面证言，但是其无法证明电动三轮车是在涉案工地丢失，亦无法证实电动三轮车已交付胡满意且胡满意负有保管义务，故，杨承清关于胡满意对电动三轮车保管不善，导致丢失给其造成损失，应折价赔偿的主张，证据不足，本院不予采信。综上，一审法院认定涉案总工程款为167438.88元，扣除杨承清已支付的147000元，还应向胡满意支付剩余工程款20438.88元，并无不当。综上所述，上诉人杨承清的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1335元，由上诉人杨承清负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年十二月三日书记员 张军茹