辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9500号上诉人（原审被告）：张福常，男，汉族，1957年11月26日出生，住址辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：杨帆，大连金普新区求是法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：大连长江融资担保有限责任公司，住所地辽宁省大连市西岗区九三街******。法定代表人：丛培臣，总经理。委托诉讼代理人：张英伟，该公司职员。被上诉人（原审原告）：大连高新园区中祥和小额贷款股份有限公司，，住所地辽宁省大连市高新园区黄浦路********法定代表人：赵学谦，董事长。委托诉讼代理人：赵冬煊，辽宁兴中律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩明志，辽宁兴中律师事务所律师。原审被告：张建，男，汉族，1982年7月2日出生，住址辽宁省长海县。原审被告：杨颖，女，汉族，1985年10月16日出生，住址辽宁省长海县。上诉人张福常，上诉人大连长江融资担保有限责任公司（以下简称长江公司）因与被上诉人大连高新园区中祥和小额贷款股份有限公司（以下简称祥和公司），原审被告张建、杨颖金融借款合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张福常上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审未能查明2016年6月30日《借款合同》是否实际履行。原审中，被上诉人祥和公司从未否认借新还旧的事实。而张建、杨颖在2017年9月16日再次签订了《承诺偿还贷款协议》更能说明2016年的《借款合同》已经生效履行。原审判决中认定该合同未履行是错误的。2.张建、杨颖于2017年9月16日签订的《保证合同》提供的连带责任保证，保证期间应当从2014年或2016年开始计算，现已超过保证期间，原审再行判令其二人承担保证责任无事实及法律依据，是错误的。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。祥和公司辩称，不同意上诉人的上诉请求、事实及理由，请求二审法院依法维持原审判决。长江公司辩称，同意上诉人张福常的上诉意见。张建、杨颖未答辩。长江公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并改判免除上诉人长江公司的的连带保证责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定2016年6月30日祥和公司与张福常签订的《借款合同》未实际履行，进而判决上诉人承担连带保证责任，属于事实不清，适用法律不当。首先，原审各方对该《借款合同》签订的真实性、合法性均不持异议，根据合同法第32条、44条规定，案涉该份《借款合同》已依法产生法律效力。其次，2017年9月16日，祥和公司与张建、杨颖签订了《保证合同》和《承诺偿还贷款协议书》，均载明担保的主合同为2016年6月30日、2014年12月22日签订的《借款合同》。由此可见，2016年6月30日《借款合同》已实际履行。2.本案已查明祥和公司与张福常于2016年6月30日签订《借款合同》的事实，这足以证明双方已变更了上诉人担保的2014年12月22日双方签订的《借款合同》属于借新还旧，根据担保法第24条，债权人与债务人协议变更合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任的规定，上诉人不应再承担保证责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。祥和公司辩称，不同意上诉人长江公司的上诉请求，请求法院依法驳回上诉，维持原审判决。张福常公司辩称，同意长江公司的上诉意见。张建、杨颖未答辩。祥和公司向一审法院提出诉讼请求：1.张福常清偿欠款本金50万元、利息467,333元(截至履行完毕之日止，暂计算至起诉之日止)；2、长江公司、张建、杨颖对借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、律师费、保全保险费由各被告共同承担。一审法院认定事实：2014年12月22日，原告与张福常签订《借款合同》，约定张福常向原告借款50万元，借款期限为2个月，自2014年12月22日起至2015年2月21日止，年利率为36%，按月结息。同日，原告与长江公司签订《保证合同》，约定长江公司为上述借款本金、利息、实现债权费用等提供连带责任保证，保证期间为自2014年12月22日起至2016年12月22日止。同日，原告将全部借款给付张福常。2015年2月22日，原告与第一、二被告签订《贷款展期协议书》，约定就上述借款展期至2018年6月30日，利率仍为年利率36%，该份合同是对《借款合同》、《保证合同》的调整和补充。截止2015年3月22日，张福常共向原告偿还60,000元。2017年9月16日，原告与第三、四被告签订《保证合同》，约定第三、四被告为上述借款本金、利息、实现债权费用等提供连带责任保证，保证期间为自主债权届满之日起两年。同日，第三、四被告向原告出具《承诺偿还贷款协议》，内容为：自愿替张福常偿还案涉50万元贷款及利息420,000元(截止2017年8月22日)，本息共计920,000元；2017年11月15日前优先以(2014)长执字第95-1号执行款清偿上述欠款总额；本人对上述欠款承担连带责任保证。另查明，2016年6月30日，原告与张福常签订《借款合同》，约定张福常向原告借款50万元，月利率3%。但该合同没有实际履行。一审法院认为，原告与张福常之间签订的《借款合同》(2014年12月22日)、《贷款展期协议书》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。原告已依约向张福常发放贷款50万元，张福常未依约按期还款的行为已构成违约，张福常应向原告偿还尚欠借款本金及相应利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，因此张福常已偿还的利息应按照年利率36%计算，未偿还部分利息应按照年24%计算，截至2015年3月22日张福常共向原告偿还60,000元，截至该日的利息为45,000元(50万元×3%×3个月)，张福常偿还超出利息部分应抵作本金，故张福常应偿还原告借款本金485,000元(50万元-15,000元)及利息(自2018年3月23日起至实际偿还之日止，以485,000元为基数，按年利率24%计息)。原告在保证期间内主张权利，被告长江公司、张建、杨颖作为连带责任保证人，依照约定应对上述借款本金及利息、实现债权费用承担连带偿还责任。关于2016年6月30日原告与张福常签订的《借款合同》，因该合同没有实际履行，原告与张福常之间亦不存在借新还旧的事实，故原告与被告张福常、长江公司之间不因该合同产生的债权、连带保证责任的消灭或变更。关于律师费、保全保险费，原告并未提供证据证明实际产生该笔费用及数额，故该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告张福常于判决生效之日起十日内偿还原告大连高新园区中祥和小额贷款股份有限公司借款本金485,000元及利息(自2018年3月23日起至实际偿还之日止，以485,000元为基数，按年利率24%计息)；二、被告大连长江融资担保有限责任公司、张建、杨颖对上述第一项借款本金及利息承担连带偿还责任；三、驳回原告大连高新园区中祥和小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,474元、保全费5000元，由被告张福常负担，被告大连长江融资担保有限责任公司、张建、杨颖对上述费用承担连带偿还责任。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、2016年6月30日祥和公司与张福常签订的《借款合同》是否已实际履行；二、上诉人长江公司是否应当对张福常的案涉债务承担连带清偿责任。针对第一个争议焦点，本院认为，祥和公司虽然与张福常签订了2016年6月30日《借款合同》，但祥和公司并未按合同第5.1条的约定将款项划转入张福常指定账户中，原审法院认定该合同没有实际履行并无不当。上诉人张福常、长江公司关于该合同已经履行的主张因无事实依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为，长江公司于2014年12月22日与祥和公司签订的《保证合同》及2015年2月22日签订的《贷款展期协议书》是合同当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规效力性强制性规定，是有效的合同。张福常未能依约足额还款，祥和公司在保证期间内向长江公司主张的权利，长江公司应当对债务人张福常案涉债务承担连带清偿责任。如前所述，2016年6月30日《借款合同》并未实际履行，故不存在其所主张的主合同当事人变更合同的事实，对其要求免除保证责任的主张，本院不予支持。关于上诉人张福常及长江公司主张通过杨颖、张建于2017年9月16日签订的《保证合同》中约定了担保的主合同为2016年6月30日、2014年12月22日签订的《借款合同》，能够证明2016年6月30日的《借款合同》已经实际履行一节，本院认为，如前所述，祥和公司并未按照2016年借款合同的约定放款，故仅以《保证合同》的约定不足以证明二上诉人的主张。该保证人应当对《保证合同》中约定的已经履行的主合同发生的债务承担保证责任。关于上诉人张福常主张祥和公司对张建、杨颖的诉讼请求已过保证期间一节，本院认为，首先，张建与杨颖并未提起上诉，张福常无权对此节提出上诉；其次，张建、杨颖于2017年9月16日签订的《保证合同》约定的保证期间为主债权届满之日起两年，而案涉2014年12月22日签订的《借款合同》到期日为2015年2月21日，而张福常与祥和公司、长江公司于次日签订的《贷款展期协议书》已约定借款期限展期至2018年6月30日，且约定该协议为前述《借款合同》不可分割的组成部分，故祥和公司于2019年1月提起本案诉讼，系在保证期间内向保证人主张履行保证责任，张建及杨颖应当对张福常的案涉债务承担连带清偿责任，对上诉人张福常的此项主张，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,948元（上诉人张福常已预交13,474元，上诉人大连长江融资担保有限责任公司已预交13,474元），由上诉人张福常负担13,474元，上诉人大连长江融资担保有限责任公司负担13,474元。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 宁 宁审判员 王慧莹二〇一九年十二月十三日书记员 张文秀