浙江省台州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)浙10民终3178号 上诉人（原审原告）：俞朝国，男，1965年5月29日出生，汉族，住浙江省三门县。 被上诉人（原审被告）：三门县自然资源和规划局，住所地：浙江省三门县海游街道湫水大道**。 法定代表人：陈剑，该局局长。 被上诉人（原审第三人）：浙江华坤地质发展有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区新桥站前路**。 法定代表人：吴健康，该公司总经理。 上诉人俞朝国因与被上诉人三门县自然资源和规划局、浙江华坤地质发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2019）浙1022民初3778号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原告俞朝国诉称，被告与第三人于2006年10月31日订立建设工程施工合同，约定了三门县海游街道缸窑山等四家废弃矿山治理工程的承包关系，内容包括截排水沟、削坡、回填、挡墙、绿化等项目，合同约定价格为961889.40元，此价格为部分石料价值相抵后的价格，按第三方的预算该工程用普通爆破工程价为3903990.50元，削破爆破方量为329091.8立方米。第三人签订合同后把项目爆破轧石子工程交给原告，后其他工程也由原告完成，由原告出资交付了15万元的保证金，原告一直以第三人名义负责施工。后在工程施工爆破过程中，根据浙江省公安厅及当地安全部门的相关规定只能使用控制爆破，不允许扩壶爆破，改用控制爆破施工成本大大增加，从被告会议纪要中可知差价达到每立方米33元，控制爆破成本至少42元每立方米，控制爆破量为151770立方米，现原告增加成本5008410元，由于爆破方式改变，被告单位负责人更替等原因，被告一直没有与第三人结算并支付第三人因爆破方式变化而增加的工程款，2018年年初原告又要求被告结算付款，被告要求第三人制作一份工程量，后被告要求第三人提供结算书，可当原告以第三人名义提交工程量计算书时，被告又不愿接收，也不给原告明确的结论，无奈原告多次要求第三人出面由原告负责起诉被告，但第三人不行使诉权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，现起诉请求：1.判令被告支付工程款5008410元并以此为基数从2015年4月9日开始按银行同期贷款利率计算至款清止的利息；2.判令被告返回15万元保证金及从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至款清止的利息；3.由被告及第三人承担本案诉讼费用。 原审经审查认为，原告俞朝国与被告三门县自然资源和规划局、第三人浙江华坤地质发展有限公司建设工程合同纠纷一案，该院曾在2019年5月17日作出（2019）浙1022民初1026号民事裁定，以原告俞朝国不具备诉讼主体资格为由裁定驳回其起诉，现原告再次提起类似的诉讼。对于原、被告争议的原告本次起诉是否构成重复起诉，该院具体分析阐述如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁定结果。具体到本案，首先，在诉讼主体上，本诉与前诉的当事人完全相同；其次，在诉讼标的上，前诉的诉讼标的是原告与第三人之间签订的三门县海游街道缸窑山等四家废弃矿山治理工程施工合同，本诉的诉讼标的是其中缸窑山废弃矿山治理工程中的爆破部分，前诉的诉讼标的已包含了本诉的诉讼标的；在诉讼请求上，本诉与前诉的诉讼请求基本雷同，主要的区别在于本次原告诉讼请求的工程款支付数额要大于前诉的诉讼请求标的；综上理由，原告的本次起诉构成重复起诉。至于原告本次起诉是否属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定的“发生新的事实”而再次起诉条件，原告陈述已发生新的事实，其主要理由在前诉该院民事裁定生效后已多次要求第三人出面向被告主张工程款项或委托原告方出面向被告提起诉讼，但第三人不行使诉权，现根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，以实际施工人身份提起代位诉讼。该院认为，该院在前诉作出的（2019）浙1022民初1026号民事裁定已否定了原告系案涉工程的实际施工人身份，认定原告与第三人签订的《承包协议书》是一份采矿权转让合同，现原告所谓的“发生新的事实”也不能改变原告非实际施工人的身份，也不具备适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定而可以再次提起诉讼。综上所述，原告的本次起诉构成重复起诉，且没有发生新的事实构成可以再次起诉的条件，其再次起诉应裁定驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百四十八条的规定，裁定：驳回原告俞朝国的起诉。 原告俞朝国不服，向本院上诉称：一、上诉人的诉讼主体适用，属于实际施工人。两被上诉人于2006年签订《建设工程承包合同》，内容包括截排水沟、削坡、回填、挡墙、绿化等项目。上诉人与被上诉人浙江华坤地质发展有限公司于2007年3月1日签订《承包协议书》，浙江华坤地质发展有限公司将其自己承包的三门县海游街道缸窑山治理工程中的爆破轧石子部分承包给上诉人，承包范围在治理工程的区域范围之内，承包项目爆破工程是治理工程中的一个部分，承包内容是以矿养矿的方式对项目中的轧石子部分进行爆破。上诉人向被上诉人浙江华坤地质发展有限公司上交的150万元是为了购买爆破后的石料，并非为了获得采矿权，该《承包协议书》也不是一份采矿权转让合同。后续施工过程中，上诉人以被上诉人浙江华坤地质发展有限公司名义与被上诉人三门县自然资源和规划局交涉，2007年2009年，上诉人作为施工人分别实施了两次控制爆破，各10万立方米和51770立方米。2018年11月，上诉人完成工程量326321立方米。因而上诉人确实作为实际施工人的身份完成了承包协议书中的承包内容，裁定书中否定了上诉人的主体资格与案件事实情况不符，上诉人具有诉讼主体资格，符合起诉条件。二、上诉人的起诉不构成重复起诉，一审法院裁定驳回起诉违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当受理”。本案虽然与前诉的诉讼主体相同，诉讼标的基本相同，但发生了新的事实。上诉人多次催告被上诉人浙江华坤地质发展有限公司出面向被上诉人三门县自然资源和规划局主张工程款或委托上诉人向被上诉人三门县自然资源和规划局提起诉讼，但被上诉人浙江华坤地质发展有限公司仍没有采取任何行为，上诉人为了维护自己的债权利益，提起代位权诉讼合情合理合法。 本院审查认为，首先，上诉人俞朝国非涉案工程的实际施工人，不具备原告的诉讼主体资格，其与被上诉人浙江华坤地质发展有限公司签订的《承包协议书》系一份采矿权转让合同，上述事实已为一审法院（2019）浙1022民初1026号生效民事裁定所确认。现上诉人主张其系涉案工程的实际施工人，具有诉讼主体资格，《承包协议书》并非采矿权转让合同，系对生效裁判的质疑，不应在本次诉讼程序中解决，故本院不予支持。其次，上诉人本次诉讼与一审法院（2019）浙1022民初1026号生效民事裁定存在诉讼主体相同、诉讼标的被包含、诉讼请求基本雷同的情形，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定的“重复起诉”的构成要件。再次，上诉人主张因发生了新的事实，即上诉人多次催告被上诉人浙江华坤地质发展有限公司向被上诉人三门县自然资源和规划局主张工程款或者委托上诉人向被上诉人三门县自然资源和规划局提起诉讼，但被上诉人浙江华坤地质发展有限公司怠于行使诉权，故其可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，以实际施工人的身份提起代位权诉讼。因上诉人的实际施工人的身份已为一审法院（2019）浙1022民初1026号民事裁定所否认，故不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的前提条件。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审裁定适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 胡精华 审 判 员 王安安 二〇一九年十二月六日 代书记员 应一娇