陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2019）陕01民终12641号 上诉人（一审被告）齐瑞，男，1969年12月6日出生，满族，住西安市新城区。 委托代理人蔡美红，女，1969年3月2日出生，汉族，住西安市新城区，系上诉人配偶。被上诉人（一审原告）西安双宸工贸有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人范飞敏，该公司总经理。委托代理人姜永亮，陕西多隆律师事务所律师。上诉人齐瑞因与被上诉人西安双宸工贸有限公司劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2015年6月30日齐瑞入职西安双宸工贸有限公司，双方建立劳动关系，岗位为货运司机。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，未办理缴纳社会保险。西安双宸工贸有限公司在职期间的工资标准为每月3,000元。2018年1月13日，西安双宸工贸有限公司解除与齐瑞的劳动关系。2018年12月22日齐瑞向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人与申请人补签无固定期限劳动合同；2、被申请人赔偿申请人2015年6月30日至2018年1月15日之间未签订无固定期限劳动合同应付赔偿金21,000元；3、被申请人支付申请人2015年6月30日至2018年1月15日之间所有周六加班工资34,816元；4、被申请人赔偿申请人2015年6月30日至2018年1月15日之间未给齐瑞缴纳社会保险应支付的赔偿金27,000元；5、被申请人支付应赔偿给申请人的失业金12,600元；6、被申请人补发拖欠申请人2018年1月15日至2018年11月15日之间工资16,800元；7、被申请人赔偿申请人2018年1月15日至2018年11月15日之间未给齐瑞缴纳社会保险金应支付的赔偿金5,040元。2019年2月19日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出，莲劳人仲案字（2018）第837号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人共同按照《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，补签无固定期限劳动合同；二、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金21,000元；三、被申请人向申请人支付加班费34,816元；四、驳回申请人其他申请请求。另查，庭审中，齐瑞提出口头反诉请求，1、判令被反诉人补签无固定期限劳动合同。2、请求判令被反诉人支付反诉人违法解除劳动合同经济赔偿金21,000元。3、请求判令被反诉人支付反诉人加班费34,816元。4、依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付19个月双倍工资57,000元整。5、请求判令被反诉人支付反诉人社会保险赔偿金27,000元整。6、请求判令被反诉人支付反诉人失业金7,560元整。对于齐瑞当庭提出的反诉请求一审法院以口头形式向其告知不予受理的理由，告知其所反诉请求均是齐瑞仲裁申请中的请求，对仲裁已作出的处理结果，不服应在法定期限内向人民法院起诉，故对齐瑞提出的反诉请求口头予以驳回。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位在用工之日起满一年不与劳动者签订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中齐瑞不要求继续履行劳动合同的情况下，一审法院确认双方劳动关系于2018年1月22日解除，据此，双方补签劳动合同已无实际意义，亦无法律依据，故西安双宸工贸有限公司无须与齐瑞补签无固定期限劳动合同。庭审中，齐瑞陈述于2018年1月22日向西安市莲湖区劳动监察大队举报，西安市莲湖区劳动监察大队向西安双宸工贸有限公司作出“告知书”，在劳动行政部门已作出具体行政行为的情况下，鉴于本案西安双宸工贸有限公司未提交证据，一审法院确认为西安双宸工贸有限公司违法解除与齐瑞的劳动关系，故西安双宸工贸有限公司请求无须支付齐瑞违法解除劳动合同经济赔偿金21,000元，一审法院不予支持。加班费是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，劳动者进入用人单位前便已经知道或者应该知道该工作岗位的工作性质，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班费事实存在承担举证责任，劳动者提供的加班证据既可能是考勤表、交接班记录、加班通知、工资条、证人证言等，庭审中，齐瑞提交的证据，不足以证明其存在加班事实，故对西安双宸工贸有限公司诉请不予支付加班费34,816元，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、西安双宸工贸有限公司无须与齐瑞补签无固定期限劳动合同书文本。二、自本判决书生效之日起十五日内，西安双宸工贸有限公司向齐瑞支付解除劳动关系的经济赔偿金21,000元；三、西安双宸工贸有限公司无须向齐瑞支付加班费34,816元。案件受理费10元，由西安双宸工贸有限公司负担。宣判后，齐瑞不服原审判决向本院提起上诉请求，撤销一审判决，改判被上诉人与上诉人补签无固定期限劳动合同书；由被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金21,000元、拖欠上诉人的加班费34,816元、并承担案件受理费。理由是：1、上诉人齐瑞与被上诉人之间应是无固定期限劳动合同关系，一审法院没有确定被上诉人在无固定期限劳动合同关系中应当承担的责任，对举证责任分配错误，属适用法律错误。2、上诉人没有收到《解除劳动合同证明》，因此被上诉人应当与上诉人签订书面无固定期限劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿金21,000元。3、上诉人已经提供被上诉人的招聘广告证明每周为单休，每天工作9小时，每月工作26天，共计加班128天。被上诉人并未支付过加班工资，应当支付上诉人拖欠上诉人的加班工资34,816元。被上诉人西安双宸工贸有限公司辩称，一审判决认定的事实清楚，法律适用正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。因双方的劳动关系已经解除，无需补签书面劳动合同，被上诉人从未安排上诉人加班，且上诉人也在一审未提供相应证据证明其加班的事实，因此应驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，西安双宸工贸有限公司在二审审理中自认其违法解除了与齐瑞之间的劳动关系。齐瑞认可双方劳动关系于2019年2月18日解除。 本院认为，当事人就自己的主张，有责任提供证据予以佐证，举证不能的，应当承担相应的不利后果。本案中，被上诉人西安双宸工贸有限公司自认其系违法解除与上诉人齐瑞之间的劳动关系，上诉人齐瑞认可双方劳动关系于2019年2月18日解除。因此，本院认定被上诉人西安双宸工贸有限公司单方违法解除了与上诉人齐瑞之间的劳动关系。原审判令被上诉人西安双宸工贸有限公司向上诉人齐瑞支付解除劳动关系的赔偿金21,000元并无不当，本院予以维持。因上诉人齐瑞与被上诉人西安双宸工贸有限公司之间的劳动关系已经解除，现上诉人齐瑞在双方劳动关系解除后请求与被上诉人西安双宸工贸有限公司补签无固定期限劳动合同书没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人齐瑞主张其在被上诉人西安双宸工贸有限公司工作期间，每周工作六天，共计加班128天，被上诉人西安双宸工贸有限公司应支持齐瑞加班费34,816元。上诉人齐瑞为证明其存在加班事实，于一审中提交了被上诉人西安双宸工贸有限公司招聘广告和其手工统计的加班时间表。经审查，本院认为，该招聘广告并非能证明上诉人齐瑞存在加班事实的证据，而上诉人齐瑞自己手工统计的加班表未经用人单位确认，亦不足以证明其存在加班事实，故本院对上诉人齐瑞主张被上诉人西安双宸工贸有限公司应支付其加班费的请求，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人齐瑞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人齐瑞负担。本判决为终审判决。 审判长 李娟    审判员  姜华    审判员  陈洁婷二〇一九年十二月二日 法官助理姜海燕           书记员 王利君 1