吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终849号 上诉人（原审原告）：周涛，男，1980年4月28日生，汉族，白山市鼎盛矿业有限公司总经理，住白山市浑江区七道江镇。 被上诉人（原审被告）：冯涛，男，1960年6月14日生，汉族，无职业，住白山市浑江区新建街。 上诉人周涛因与被上诉人冯涛买卖合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周涛上诉请求：一、支持周涛的合理诉求，依法改判冯涛给付周涛的材料欠款金额比原审判决增加14257；二、判令冯涛给付周涛逾期付款违约金，从欠款之日起至法院判决生效之日止（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。三、一审二审诉讼费，证人出庭误工费，均由冯涛承担。事实理由：1.一审判决对欠款金额计算有误，一审法院认定冯涛应该给付上诉人欠款关131426元，实际应该为145689元；2.周涛和冯涛达成的是即时结清的交易合同，周涛数十次找到冯涛索要欠款，冯涛均以各种理由推脱，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，冯涛应该在收到货款同时向周涛支付货款，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷司法解释》第二十四条第三项规定，冯涛应该在欠款之日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算违约付款违约金。 冯涛答辩称，周涛的上诉请求缺乏事实与法律依据。 周涛向一审法院起诉请求：1.依法判令冯涛给付欠周涛工程材料款145683元；2.冯涛给付周涛逾期付款违约金（按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从欠款之日起至法院判决生效之日止）；3.本案诉讼费、证人出庭费用冯涛承担。事实与理由：2014年，冯涛承包吉林省白山市浑江区福泰金地小区15号楼和16号楼的施工建设，周涛、冯涛经友好协商达成口头协议。周涛为冯涛供应建筑原材料（主要是砂石、钢材、商品混凝土），冯涛除顶给周涛一套房产，剩余材料款以现金方式结算。至2014年10月18日，冯涛共欠周涛材料款145683元。周涛多次找冯涛索要欠款，冯涛均以各种理由推脱。为保护自己的合法权益不受侵害诉至法院，请求依法支持诉求。 一审法院认定事实：2014年4月21日，冯涛（需方，即甲方，下同）与周涛（供方，下同）签订了一份《钢筋供货顶账合同》，主要条款约定：涉案工程系位于白山市轴承工地的福泰金地小区15号、16号楼。按甲方提料单所要求进购，钢材质量以检测机构化验合格报告为准。本合同订购钢材共计50吨，盘圆为3450元/吨，三级8-10为3450元/吨，12-25为3250元/吨。供、需方现场签单确认。签订合同在签订之日起所购进钢材合格验收后并开具验收单之日起开始计算。在当日内付清，未付清所购钢材款项所欠钢材每吨每天单价涨5元，所有款项不能超过30日，如有违约责任实行，甲方付清所有款项后，所顶账房屋由甲方收回。验收标准、方法：1.由双方共同计量，检验时供、需双方均应到场。2.如抽检钢材不符合本合同订货要求，供方全部返货重新生产。由此增加的费用供方自理。3.所有产品进行核对无误后，并填写验收交接单。违约责任：1.供方在应该到货期内未能到货时，每天按合同总造价的千分之三向需方支付违约金。2.需方未能按合同约定支付货款时，每天按合同总造价的千分之三向供方支付违约金。 2014年5月11日，冯涛（需方，下同）与周涛（供方，下同）签订了一份《钢筋供货顶账合同》，主要条款约定：涉案工程系位于白山市轴承工地福泰金地小区15号、16号楼。本合同订购钢材总计30吨，盘圆3600元/吨，三级8-10,3600元/吨，12-25，3400元/吨。供、需方现场签单确认。签订合同在签订之日起所购进钢材合格验收后并开具验收单之日起开始计算。该价格为到货一个月内价格，所有款项在开具验收单之日起不能超过30日，如有违约，实行违约责任。甲方付清所有款项后，此合同作废。验收标准、方法：1.由双方共同计量，检验时供、需双方均应到场。2.如抽检钢材不符合本合同订货要求，供方全部返货重新生产。由此增加的费用供方自理。3.所有产品进行核对无误后，并填写验收交接单。违约责任：1.供方在应该到货期内未能到货时，每天按合同总造价的千分之三向需方支付违约金。2.需方未能按合同约定支付货款时，每天按合同总造价的千分之三向供方支付违约金。 冯涛认可案外人何仁山对金地小区15号、16号楼工地的材料验收行为。2014年4月23日，何仁山出具了一份收款收据，载明：“周涛钢材，三级12×12米×1件×220支=2.344T，三级18×12米×2件×100支=4.8T，三级20×12米×2件×80支=4.742T，三级25×12米×1件×50支=2.31T，一级8-6×20件=43.60T，合计57.796T”。2014年5月13日，何仁山出具了两份收款收据，分别载明：“周涛钢材，一级6.300T×1件，一级8-10，计14件=28.45T，三级12，100支=1.065T，三级16，65支=1.232T，三级20，80支=2.371T，三级25×74支=3.42，合计36.538T”“三级18，2件×100支×2.4T=4.8T，三级20，1件×80支×2.371=2.371T，合计7.171吨，此钢材调换”。2014年5月18日，何仁山出具了一份入库单，载明：“周涛钢材12，2件×220支=4.688吨，冯涛工地”。 其中一级钢材每吨单价为3600元，一级钢材合计72.05吨，价款为259380元（72.05×3600元/吨）。三级钢材每吨单价为3400元，三级钢材合计26.972吨，价款为91704.8元（26.972×3400元/吨），钢材价款合计351084.80元。 2014年5月16日，何仁山出具了一份入库单，载明：“毛石1752立方米，单价为50元，金额为87600元。石粉516立方米，单价为45元，金额为23220元。石子192立方米，单价为50元，金额为9600元。矿渣72立方米，2014年石子55立方米。合计123150元”。此入库单为2013年10月2日至2014年5月12日期间，冯涛的金地小区工地从周涛处购买毛石等材料的汇总。2014年5月22日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛石子1车，36米，单价为50元，金额为1800元，车号18006”。2014年5月25日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛石子1车，19米，单价为50元，金额为9500元，车号18232”。2014年6月10日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛石子1车，35米，单价为50元，金额为1750元，车号18232”。2014年9月11日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛瓜子石1车，24米，车号吉F176**”。2014年9月12日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛瓜子石1车，24米，车号17607”。2014年9月13日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛瓜子石1车，35米，车号18232”。2014年9月18日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛瓜子石2车，48米，车号17607”。2014年9月19日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛瓜子石1车，24米，车号17607”。2014年9月21日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛瓜子石2车，70米，车号18232”。2014年9月24日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛瓜子石1车，24米，车号17607”。2014年9月26日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛瓜子石1车，24米，车号17607”。2014年10月11日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛毛石1车，30米，单价为50元，金额为1500元，车号18232”。2014年10月13日，何仁山出具了两份入库单，分别载明：“收到周涛瓜子石1车，20米，车号17607”、“收到周涛石子1车，20米，单价为50元，金额1000元，车号17607”。2014年10月18日，何仁山出具了一份入库单，载明：“收到周涛石子1车，42米，单价为50元，金额2100元，车号18232，其中补以前12立”。 以上自2014年5月22日至2014年10月18日期间，冯涛金地小区工地从周涛石厂购买石子152立方米，单价为每立方米50元，合计7600元。瓜子石293立方米，单价为每立方米45元，合计13185元，毛石30立方米，单价为每立方米50元，合计1500元。三项共计22285元。与2013年10月2日至2014年5月12日期间的石料款累计为145435元。 2014年5月1日至2014年8月17日期间，吉林星泰集团有限公司商砼搅拌站按照周涛指示，将其购买的商品混凝土送至白山市浑江区福泰金地小区15号楼、16号楼工地。其中C20型号的商品混凝土150立方米，C25型号的商品混凝土106立方米，C30型号的商品混凝土189立方米，累计开具51张《星泰砼发货小票》，工地现场验收人有李永胜、李永辉、何仁山、吕学、姜秀珍、冯鹏野。2014年7月17日，吉林星泰集团有限公司的两份《车辆运输命令核算单》载明：车号25和车号26在金地小区十六号楼分别延时1小时，何仁山在该两份核算单上签名。2019年7月11日，吉林星泰集团有限公司商砼搅拌站出具了一份《证明》，载明：“2014年5月至2014年8月，周涛（身份证号码：2206021980********）以现金的方式在我单位购买商品混凝土，其中C20型150立，单价为送到价（含运费及泵送）每立人民币肆佰元（￥400.00），C25型106立，单价为每立送到价人民币肆佰壹拾元（￥410.00），C30型189立，单价为每立送到价人民币肆佰贰拾元（￥420.00），我公司按周涛指定将其购买的商品混凝土送至吉林省白山市浑江区福泰金地小区15号和16号楼工地，另加收了支车费、延时费、单车运送费，计人民币壹仟玖佰肆拾元（￥1940.00）。该工地验收人员在我公司送料单上签了字，我们也将该收料单据交付给了周涛，以上情况属实，特此证明”。该《证明》经一审法院询问核实。 2019年2月19日，周涛诉至一审法院，要求冯涛给付拖欠的钢材款145858.40元及违约金43757.52元。该院作出（2019）吉0602民初365号民事判决书，判决如下：“一、冯涛于本判决发生法律效力后立即给付周涛货款80000元。二、驳回周涛的其他诉讼请求”。双方不服该判决结果，均上诉。白山市中级人民法院作出（2019）吉06民终298号民事裁定书，裁定如下：“一、准予上诉人冯涛撤回上诉；二、准予上诉人周涛撤回上诉；三、准予原审原告周涛撤回原审起诉；四、撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初365号民事判决”。 双方均认可冯涛通过银行转账付给周涛196557元，以金地小区2号楼1单元601室抵顶材料款353316.80元。 一审法院认为，根据双方当庭质证和周涛自认情况，经核对原始票据，剔除计算错误等因素，周涛累计为冯涛供应合计价款为496519.80元（351084.80+145435）的钢筋和石料。 周涛已向吉林星泰集团有限公司商砼搅拌站顶账支付全部商品混凝土价款，故其有权向购买方主张权利。周涛、冯涛争议在于商品混凝土的收货量和单价。因冯涛自认其承揽了金地小区15号、16号楼全部土建工程，故除案外人“何仁山”签字的部分《星泰砼发货小票》可认定为用于金地小区15号、16号楼的施工外，根据《星泰砼发货小票》上注明工程名称为“金地小区15号或16号楼”和施工部位的情况，可确认其他人签收的《星泰砼发货小票》所涉商品混凝土也用于被告所承揽工程，故冯涛应当向原告支付对应价款。按照吉林星泰集团有限公司商品混凝土的价格计算，C20型号的混凝土总价款应为60000元（400元/立方米×150立方米），C25型号的混凝土总价款应为43460元（410元/立方米×106立方米），C30型号的混凝土总价款应为79380元（420元/立方米×189立方米），支车费、延时费、单车运送费1940元，共计184780元。加上钢筋和石料价款496519.80元，合计价款681299.8元，已付196557元，房屋抵顶材料款353316.80元，尚欠131426元。冯涛关于按照相关部门公布和其他供应商的标准进行结算的主张，与本案的赊购情形不同，不予支持。关于违约金，双方仅在《钢筋供货顶账合同》有违约金的约定，周涛未主张，视为放弃，其他材料没有违约金的约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告冯涛于本判决发生法律效力后立即付清所欠原告周涛的钢筋、石子、瓜子石、毛石、石粉、矿渣、商品混凝土等材料款合计131426元；二、驳回原告周涛的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3214元，减半收取计1607元，由原告周涛负担161元，由被告冯涛负担1446元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院二审期间，周涛明确表示对一审判决认定案涉货物的数量、单价均认可，经核对，一审判决对冯涛欠货款数额计算结果无误，故周涛关于一审判决计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金，双方在案涉钢材买卖中有违约金的约定，但周涛明确表示在实际履行过程中，未主张该违约金，应视为放弃。周涛虽主张其他材料买卖有关于履行期限和违约金的口头约定，但未能举证证明该主张，冯涛对此不予认可，故应认定双方关于其他材料买卖没有履行期限和违约金的约定。且双方关于案涉货物欠款始终未进行对账确认，无法确定欠付货款数额。综合以上情况，周涛关于违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，周涛的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费322元，由上诉人周涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王立新 审 判 员 李雪梅 审 判 员 历彦飞 二〇一九年十二月五日 法官助理 林 尧 书 记 员 孙晓娇