北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8437号上诉人（原审原告）：北京童行天下信息咨询有限公司,住所地北京市朝阳区。法定代表人：陈蓉，董事长。委托诉讼代理人：章彦奇，北京安之律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，北京安之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙向琪，国家知识产权局审查员。上诉人北京童行天下信息咨询有限公司（简称童行天下公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4140号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人:北京童行天下信息咨询有限公司。2．申请号：21716346。3．申请日期：2016年10月28日。4．标志：5．指定使用服务（第41类，类似群：4101-4102；4104-4105）：教育；电子书籍和杂志的在线出版；娱乐服务；导游服务；组织教育或娱乐竞赛；假日野营娱乐服务；摄影。二、引证商标1．注册人：重庆坚菓音墙文化传播有限公司。2．注册号：10384009。3．申请日期：2011年12月30日。4．专用权期限至2023年3月13日。5．标志：6．核定使用服务（第41类，类似群：4101-4102；4104-4105）：培训；组织表演（演出）；安排和组织音乐会；在线电子书籍和杂志的出版；表演场地出租；录音棚；音响设备出租；剧院或电视演播室用灯光设备出租；娱乐；音乐厅。三、被诉决定：商评字[2018]第37546号《关于第21716346号“坚果派”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年3月9日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。童行天下公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，童行天下公司表示已向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对引证商标提出了连续三年不使用撤销申请，目前正处于撤销申请审理中。北京知识产权法院认为，鉴于童行天下公司对被诉决定作出的程序不持异议，经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成2013年商标法第三十条所规定之情形。本案中，诉争商标为纯文字商标“坚果派”。引证商标为纯文字商标“坚果”。诉争商标文字完整包含引证商标文字，在文字构成、呼叫发音等方面相近，构成近似商标。诉争商标指定使用的“教育”服务与引证商标核定使用的“培训”服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务、诉争商标指定使用的“电子书籍和杂志的在线出版”服务与引证商标核定使用的“在线电子书籍和杂志的出版”服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务、诉争商标指定使用的“娱乐服务；导游服务；假日野营娱乐服务”服务与引证商标核定使用的“娱乐”等服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务、诉争商标指定使用的“组织教育或娱乐竞赛”服务与引证商标核定使用的“组织表演（演出）”等服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务、诉争商标指定使用的“摄影”服务与引证商标核定使用的“剧院或电视演播室用灯光设备出租”等服务在《类似商品与服务区分表》中属于类似服务。另外，诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在较强的关联性，容易造成混淆误认，故构成类似服务。因此，若将诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，依据相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。童行天下公司主张诉争商标经使用具有一定知名度，已与其建立了唯一对应关系，故诉争商标在使用中不会引起相关公众与引证商标的混淆误认。对此，童行天下公司提交的使用证据不足以证明诉争商标经使用，已与其产生唯一特定联系，从而不会导致相关公众对于服务来源的混淆误认。故童行天下公司上述主张事实和法律依据不足，不予支持。截至本案原审判决前，童行天下公司并未提交任何有关引证商标因连续三年不使用而被撤销的证据，引证商标仍为合法有效的在先商标，仍构成诉争商标注册的在先权利障碍。故童行天下公司上述主张事实和法律依据不足，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回童行天下公司的诉讼请求。童行天下公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、引证商标在部分服务上已经被撤销，不再构成诉争商标应当予以核准注册的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标在整体外观、呼叫方式及商标构成要素等方面存在显著差别，不会导致消费者对其产生混淆误认。三、诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务目的、内容、方式、对象等方面不存在关联性，不会造成混淆误认，不构成类似服务。四、诉争商标经过广泛使用、宣传，已经被广大消费者所熟知，在游学行业内诉争商标具有较高知名度，与童行天下公司形成唯一对应关系，不会与引证商标产生混淆误认。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，童行天下公司提交了国家知识产权局于2019年6月26日作出的商评字[2019]第142508号《关于第10384009号“坚果”商标撤销复审决定书》（简称第142508号决定书），用以证明引证商标在“在线电子书籍和杂志的出版、表演场地出租、录音棚、音响设备出租、剧院或电视演播室用灯光设备出租、娱乐、音乐厅”服务上的注册已经被撤销。经向国家知识产权局核实，本案引证商标连续三年不使用撤销复审程序已进入一审诉讼阶段。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第142508号决定书及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似服务上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，诉争商标是由“坚果派”构成的纯文字商标，引证商标是由“坚果”构成的纯文字商标。对比诉争商标与引证商标，诉争商标完整包含了引证商标，且读音、含义、呼叫等方面较为相近，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力难以从整体上对其进行区分，因此，诉争商标与引证商标整体上构成近似商标。诉争商标指定使用的“电子书籍和杂志的在线出版、组织教育或娱乐竞赛”等服务与引证商标核定使用的“安排和组织音乐会、电子书籍和杂志的在线出版”等服务在服务目的、服务内容、服务方式及服务对象方面具有较大关联性，构成同一种或类似服务。如果诉争商标与引证商标在同一种或类似服务上共存，容易使相关公众产生混淆误认，构成2013年商标法所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，原审法院及被诉决定的相关认定并无不当，本院予以确认。对于童行天下公司提出诉争商标具有知名度及影响力，与其形成唯一对应关系，不会造成相关公众混淆误认的主张，由于商标申请驳回复审行政案件系单方程序，引证商标的注册人未参与到诉讼中。判断诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志的近似程度等因素进行认定，诉争商标的知名度及使用证据一般不予考虑。因此，对童行天下公司的该项上诉主张，本院不予支持。根据本案查明的事实，至本案二审审理终结，引证商标所涉行政诉讼尚在审理过程中，引证商标目前仍为合法有效的在先注册商标，构成诉争商标商标予以核准注册的在先权利障碍。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在本案被诉决定依据的事实尚未发生根本性变化的情况下，考虑到审理期限，本案宜依据现有事实对被诉决定的合法性予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。童行天下公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京童行天下信息咨询有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十二月八日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳