广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21322号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省美术设计装修工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路北二街26号之一二层204之一室。法定代表人：黄令环，职务董事长。托诉讼代理人：钟静宜，国浩律师（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：许冰雯，国浩律师（广州）事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州汇德酒店有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇广从商业南街118号首层局部第四、五、六层。法定代表人：李少荣，职务总经理。委托诉讼代理人：陈骥，广东骏道律师事务所律师。上诉人广东省美术设计装修工程有限公司（以下简称美术装修公司）与上诉人广州汇德酒店有限公司（以下简称汇德酒店）装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初13779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美术装修公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.汇德酒店承担本案的全部诉讼费。事实与理由：由于汇德酒店没有按时足额支付进度款引发工人工资、停工纠纷、实际工程量增加等特殊情况，工程完工及交付时间相应顺延，美术装修公司没有违反合同约定，不存在因美术装修公司违反合同约定导致工程逾期竣工并对汇德酒店造成损失的情形。双方签订案涉合同后，由于汇德酒店没有按时足额支付进度款，引发工人工资纠纷。双方于2017年8月29日签署《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》，明确汇德酒店必须在2017年9月1日支付50000元的工程进度款，并且同意案涉工程的完工时间是2017年9月30日。然而汇德酒店并没有按会议纪要的要求支付后期进度款，导致工人工资纠纷未得到解决，工人停工等情况的出现，工期不得不因此相应顺延。在没有收到汇德酒店进度款的情况下，为了使案涉工程尽快完工，美术装修公司垫付了工人工资，最终于2017年10月30日向汇德酒店交付案涉工程及结算和竣工验收资料。此外，通过美术装修公司提交的现场签证单可以体现案涉工程存在多次工程量增加，也导致了案涉工程工期相应顺延。2.即便因工程竣工时间顺延问题导致汇德酒店存在经济损失，汇德酒店也应当对其经济损失承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。汇德酒店没有提交任何证据证明其因案涉工程工期顺延所遭受的实际损失，故其主张损害赔偿的请求不应得到支持。3.原审法院酌情认定的经济损失是汇德酒店自身违约行为所致，不应当判由美术装修公司承担。原审法院认为案涉工程实际交付时间晚于合同及补充协议(《会议纪要》)约定时间，故认定汇德酒店客观上确实存在一定损失，但没有查明即便客观确实存在一定损失亦是由于汇德酒店自身根本违约行为所致(逾期支付工程款等)，因此应当由其自行承担原审法院所酌情认定的经济损失。汇德酒店辩称：汇德酒店提交的证据三可以印证，由于汇德酒店没有足额支付进度款引起的工人工资纠纷，恰好印证了案涉工程所聘用的工人并非美术装修公司所雇佣，从未与美术装修公司建立过劳动关系。因此美术装修公司该主张是没有事实与法律依据的。对于美术装修公司其余的上诉事实与理由汇德酒店不予认可。汇德酒店上诉请求：1.改判原审判决第一项，改为汇德酒店向美术装修公司支付工程款508256元及逾期付款违约金；2.美术装修公司承担本案诉讼费用。2019年11月13日本院庭询中，汇德酒店重新向本院提交民事上诉状，其上诉请求为：1.撤销原审判决；2.查明事实，确定双方签订的施工该合同为无效合同，或者将本案裁定发回重审；3.本案一、二审费用全部由美术装修公司承担。事实和理由：依照双方的合同约定，最终工程款结算应当在总价基础上打9.2折，在原审庭审中，汇德酒店也承认了工程款存在9.2折的事实。但原审法院在判决中并无按照总工程款9.2折计算，存在认定事实错误。依照双方的合同约定，不存在10万元材料管理费，根据案涉工程包工包料的规定，明显与事实不相符，所以最终工程款也应当扣减10万元材料管理费。增加项目签证结算价应当为322238.49元，非420499.71元。按照美术装修公司提供给汇德酒店签收的结算文件来看，总表虽然增加项目共计标注420499.71元，但具体依据的增加项目签证单明细却共计322238.49元，总表明显与计算明细不相符，原审法院认定事实有误。原审认定事实错误，案涉两份合同均约定以梁怀顺个人名下银行账户收取工程款，该行为违反法律规定，合同条款为无效合同，不应受到法律保护。美术装修公司并非案涉工程的实际施工人，依法不应与其进行工程结算。原审法院对汇德酒店支付梁怀顺款项总额的认定错误。原审判决遗漏当事人，梁怀顺是本案实际施工人，应追加其为本案有独立请求权的第三人。美术装修公司辩称：1.根据案涉合同第6.3款的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，汇德酒店收到美术装修公司提交的竣工结算文件后，没有在约定期限内提出异议，应当按照该文件确定的金额支付工程款。2.美术装修公司提交的竣工结算书是根据合同约定以及实际完工情况制作的，结算工程款金额真实、准确、合法。双方先后签订两份合同，汇德酒店所说的9.2折是双方明确废止的原合同的约定，且该合同也没有约定最终工程款在总价基础上打9.2折。经结算，案涉工程款金额为2584362.84元。签订第二份合同时所约定的2054362.37元预算金额及相对应的2063863.13元结算金额事实上已经参照9.2折进行优惠计收，符合双方有效约定，故总造价不应再打9.2折。案涉工程增加工程量结算金额为502781.40元，由于汇德酒店没有将已确认合计74231.22元的签证单给美术装修公司，导致美术装修公司只能按照428550.18元进行结算，主张优惠计收后的720499.71元，美术装修公司保留另行追索的权利。案涉工程部分材料由汇德酒店自行采购及提供，美术装修公司提供配合管理的服务，该项费用为100000元，该费用汇德酒店在收到结算书后并未提出异议。美术装修公司向一审法院起诉请求：1.汇德酒店向美术装修公司支付所拖欠的工程款（包括质保金129218.14元）共计919418.12元；2.汇德酒店向美术装修公司支付逾期违约金（每逾期一日，按每期应付未付的1‰/天支付违约金，自应付之日起计算至汇德酒店清偿完毕之日止，其中790199.68元从2017年11月3日起计算，129218.14元从2018年11月1日起计算）；上述一、二项暂计至2018年11月3日为1208228.65元；3.汇德酒店承担本案一审诉讼费。汇德酒店公司向一审法院反诉请求：1.美术装修公司支付自2017年6月11日起至2017年12月5日（共177天）的逾期完工违约金，违约金按每日1500元计算，为265500元；2.美术装修公司支付其逾期竣工导致汇德酒店的租金损失318560元；3.本案一审全部诉讼费由美术装修公司承担。原审法院认定事实：2016年12月19日，汇德酒店（甲方）与美术装修公司（乙方）签订了《建筑装饰工程施工合同》（合同编号为201612052308），约定：乙方承建甲方位于广州市白云区钟落潭镇广从商业街118号的室内装饰工程，承包方式为包工包料，承包范围详见预算表（不含四层的拆改工程及水电安装工程）；工程从2016年12月1日开工，于2017年3月20日竣工，工期定为100天（日历天，中间春节假期顺延15天），工期计算以实际开工期、甲方提供符合进场的条件及大厦管理处批准，乙方进场施工当天起计算，并经双方签字为准；工程造价不含税管费1585614.42元，增、减项目经甲、乙双方签字同意后，按实际工程量结算，预算清单以内的施工内容工程量上浮不能超过5%，预算清单以外（甲方要求增加）或经双方协商认可后以签证单为依据的作为增加工程，工程款另立为独立项目结算；甲方指派苏楠为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派梁怀顺为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；因甲方未按约定完成其应负责的工作，影响工期的，工期顺延；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方看管费用和相关费用；工程进度款支付按首层、四层、五层的总金额1585614.42元支付工程款；合同生效后，甲方分六次按约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清，其中，合同签订三日内支付工程总款的5%即79280.72元，进场施工三日内支付工程总款的30%即475684.33元，隐蔽工程布线布管完成验收三日内支付工程总款的30%即475684.33元，天花、地面完成后墙纸、地毯铺贴前三日内支付工程总款的25%即396403.61元，工程量完成100%工程竣工验收或经甲方认可交付使用后三日内支付工程总款的5%即79280.72元，工程总款的5%即79280.72元作为质保金于竣工验收一年内支付；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自收到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内结清尾款；因甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方1500元；甲方不按合同约定拨付款，每拖期一天，按总付款额的0.1%支付滞纳金，甲方支付乙方1500元，合同工期相应顺延；因乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按总付款项的0.1%支付滞纳金，乙方支付甲方1500元等等。美术装修公司实际于2016年12月1日进场施工。2017年5月17日，汇德酒店（甲方）与美术装修公司（乙方）重新签订了《建筑装饰工程施工合同》（合同编号为20170517），双方就工期、工程造价等内容重新协商一致，其余合同条款内容不变，其中变更的内容如下：承包范围详见预算表（不含四层的拆建工程）；本工程自2016年12月1日开工，竣工时间为2017年6月10日，工期为191天；工程造价不含税管费为2054362.37元；增、减项目经甲、乙双方签字同意后，按实际工程量结算，预算清单以内的施工内容工程量上浮不能超过5%，预算清单以外（甲方要求增加）或经双方协商认可后以签证单为依据的作为增加工程，超过50000元工程造价的，甲方按工程款支付方式进行付款；因甲方原因未能按时支付工程款而导致工程进度延误的，所发生损失由甲方承担及工期相应顺延；工程进度款支付按首层、四层、五层、六层的总金额2054362.37元支付工程款；合同生效后，甲方分六次按约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清，其中，合同签订三日内支付工程总款的5%即102718.12元，进场施工三日内支付工程总款的30%即616308.71元，隐蔽工程布线布管完成验收三日内支付工程总款的30%即616308.71元，天花、地面完成后墙纸铺贴前三日内支付工程总款的12%即246523.48元，墙纸铺贴完工后三日内支付工程总款的13%即267067.11元，工程量完成100%工程竣工验收或经甲方认可交付使用后三日内支付工程总款的5%即102718.12元，工程总款的5%即102718.12元作为质保金于竣工验收一年内支付；由于甲方更改楼层客房内增加智能系统工程，部分开关、插座及所有灯饰由甲方提供，乙方负责协助安装，人工费另行计算；原2016年12月19日签订的合同（编号为201612052308）作废，以本合同为准。2016年、2017年两份合同落款均注明梁怀顺的银行账号作为美术装修公司的收款账号。2017年8月29日，美术装修公司、汇德酒店及施工工人代表签订了《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》，纪要约定：汇德酒店三天内支付50000元至美术装修公司名下银行账户，美术装修公司收款当日按比例支付给工人工资100000元，后续工程款亦支付到该指定账户；林计仲、李斌二人配合现场施工结算、验收管理等工作，完善签证资料及结算资料递交给美术装修公司；汇德酒店同意该工程2017年9月30日之前完工。2017年11月28日，美术装修公司向汇德酒店发出《工作联系函》，表示其司于2017年11月7日将工程竣工资料（结算书及竣工图）移交给汇德酒店，为尽快解决工人工资问题，请汇德酒店在接受结算资料满一个月即2017年12月8日前书面回复确认，逾期视为汇德酒店认同报送结算书的所有数据。另美术装修公司提交的《汇德酒店结算及资料签收表》上记载，该表于2017年10月30日出具，向汇德酒店移交的材料包括结算书、竣工图、工程移交单、工程竣工验收申请报告、工程竣工验收报告等，汇德酒店指定的负责人苏楠予以签收。对此，汇德酒店只确认收到结算书，但否认收到竣工图、工程移交单和工程竣工验收报告，并认为其司已经书面复函，对美术装修公司的竣工及结算情况提出了异议。汇德酒店对此提供了《工作联络函》、EMS邮单两张、妥投证明一份到庭。其中，两张EMS邮单都没有注明投递的文件名称，号码108××××7225的EMS邮单妥投证明显示于2017年12月13日交寄，号码103××××7924的EMS邮单没有妥投证明。原审另查，携程网站显示汇德酒店于2017年11月10日已有住宿评价发布。2017年，李斌、林计仲等24名工人对美术装修公司提起劳动仲裁，要求支付工资，广州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月5日作出穗劳人仲案[2017]2833-2856号仲裁裁决书，裁决认定24名申请人是案涉工程项目的工人，美术装修公司作为案涉工程的承包方向24名申请人支付工资。原审诉讼中，双方就工程款总额以及已支付的工程款金额存在争议。为证实各自的主张，美术装修公司和汇德酒店分别提交结算资料（含《室内装修项目工程量汇总表》、《工程量结算清单》、《分部分项工程量清单计价表》、《室内装修工程增加项目签证清单汇总计价表》、《现场签证单等》）到庭。其中，两份《室内装修项目工程量汇总表》的项目名称和总金额一致，但其中三个分项的金额不一致。对于两套结算资料的部分工程款金额存在误差问题，美术装修公司主张由于使用不同的计价软件导致生成的数据存在出入，但施工的基础事实一样，所结算的总金额也一致，不存在矛盾。另汇德酒店提供了电子银行回单、收据等，拟证实累计已付工程款2260964元；并提供了租赁合同、收据和汇款凭证，拟证实逾期竣工造成的租金损失。经庭审质证，美术装修公司对其中金额共1664944.72元的单据没有异议，但对以下单据有异议：1、2017年3月23日电子银行回单，金额96000元，附言“消防系统安装第一笔款”。异议理由：消防系统安装并非案涉工程的施工范围，该笔款项支付与案涉工程无关。2、收款人为梁梦斯的四张电子银行回单，交易时间均为2017年5月，金额共400000元，附言“梁怀顺工程进度款”或“工程进度款”。异议理由：上述款项的收款人并非美术装修公司或其指定收款人。3、交通银行交易清单，收款人为林计仲，金额50000元，转账日期2017年8月21日。异议理由：款项的收款人并非美术装修公司或其指定收款人。4、2017年8月收据，金额50000元，签收人林计仲、李斌。异议理由：款项的收款人并非美术装修公司或其指定收款人。美术装修公司认为租赁合同、收据与汇款凭证是汇德酒店与第三方的行为，与本案无关。以上事实，有《建筑装饰工程施工合同》、《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》、裁决书、《汇德酒店结算及资料签收表》、结算资料、网站评价、《工作联系函》、《工作联络函》、EMS邮单、妥投证明、电子银行回单、微信聊天记录、收据、租赁合同、汇款凭证及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：汇德酒店、美术装修公司分别提供了合同编号为201612052308、20170517《建筑装饰工程施工合同》的原件，汇德酒店虽对编号20170517《建筑装饰工程施工合同》有异议，但其也提供了该合同的复印件到庭，且在庭审中确认双方签订的第二份合同主要是对原合同的工期、工程量约定作出变更，其他约定没变，故原审法院认定美术装修公司与汇德酒店先后签订了合同编号为201612052308、20170517两份《建筑装饰工程施工合同》。编号20170517《建筑装饰工程施工合同》明确约定，原于2016年12月19日签订的编号为201612052308的合同作废，以该合同为准，因此，汇德酒店、美术装修公司应当按照编号20170517《建筑装饰工程施工合同》履行合同义务。综合双方的诉辩、证据及质证意见，本案主要存在以下争议焦点：一、美术装修公司是否已经按照合同约定对案涉工程完成施工及其实际竣工时间。汇德酒店在质证证据时对《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》不予确认，认为并未在该会议纪要加盖公章，但会议纪要上有汇德酒店指定的驻工地代表苏楠签名，而且汇德酒店在庭审调查已付工程款时并无否认双方签订了该会议纪要，其前后陈述明显矛盾，故原审法院对汇德酒店的质证意见不予采纳，认定该会议纪要的真实性。虽然第二份合同约定于2017年6月10日竣工，但在此之后签订的《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》中，美术装修公司与汇德酒店重新约定工程的完工时间为2017年9月30日，故原审法院认定双方最终约定竣工时间为2017年9月30日。汇德酒店确认收到美术装修公司发出的《工作联系函》，且汇德酒店的驻工地代表苏楠签收了美术装修公司出具的《汇德酒店结算及资料签收表》，结合上述两份证据，充分证实美术装修公司已于2017年11月7日向汇德酒店提交了工程竣工资料（包括结算书、竣工图、工程竣工验收报告等）。同时，根据相关网络平台记录显示，2017年11月10日已有住客发布对汇德酒店的住宿评价，可见案涉工程此前已移交，汇德酒店已投入使用。综合上述分析，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，原审法院认定案涉工程已于2017年11月7日竣工。汇德酒店虽提供了《工作联络函》，但两张EMS邮单均没有记载投递的文件名称，不足以证实投递的文件为《工作联络函》，而且其中一张邮单并没有妥投证明，另一张有妥投证明的邮单显示交寄日期为2017年12月13日，已经明显超过了双方约定的工程结算资料异议期，因此，汇德酒店抗辩其司已对结算情况提出异议以及案涉工程未竣工的理据不足，原审法院不予采纳。二、尚欠工程款金额。首先，关于案涉工程的工程款总额的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”编号为20170517《建筑装饰工程施工合同》第6.3条约定，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。如前分析可见，汇德酒店在收到竣工结算文件后并未在约定期限内予以答复，因此，视为汇德酒店认可美术装修公司提交的结算文件。现美术装修公司与汇德酒店均提供了结算资料一套到庭，虽然两份《室内装修项目工程量汇总表》记载的汇总金额一致，均为2584362.84元，但该表所列的七个项目中有三个项目的数额不一致，而且经核对和计算美术装修公司自行提供的结算资料，七个项目分别对应的各小分项结算资料中存在数处笔误、实际总额与美术装修公司计算的数额不一致等情况，美术装修公司对此未能提供其他证据佐证及作出合理解释，由其自行承担不利后果。因此，对于《室内装修项目工程量汇总表》中所列的七个项目金额，通过比较美术装修公司、汇德酒店各自提供的《室内装修项目工程量汇总表》数额以及法院核算美术装修公司各分项结算资料后计算的实际数额，原审法院认定三个数额中最小的数额为该项目的实际工程款金额，即：一层工程结算价为285757.44元，四、五层室内装饰工程结算价为575327.44元，四层变更后增加项目工程结算价为585333.84元，六层室内装饰工程结算价为285224.34元，五、六层客房卫生间更改方案工程结算价为308293.20元，增加项目签证结算价为420499.71元，材料管理费为100000元。故案涉工程的工程款合计2560435.97元。其次，关于已付工程款数额问题。美术装修公司确认汇德酒店已付工程款1664944.72元，原审法院对此予以认定。对于美术装修公司提出异议的款项，原审法院分析认定如下：1、2017年3月23日金额96000元的款项。该款的电子银行回单附言注明“消防系统安装第一笔款”，备注内容与案涉室内装饰工程的承包范围不同，亦与其他电子银行回单备注的“建筑装饰款”、“装修工程款”等款项内容不同，现美术装修公司否认该款是案涉工程款，汇德酒店亦未举证证实该款与案涉工程范围有关，故原审法院不予认定上述96000元用于支付案涉工程款。2、收款人为梁梦斯的四张电子银行回单金额共400000元。梁怀顺是案涉工程美术装修公司驻工地的代表，且2016年、2017年签订的两份《建筑装饰工程施工合同》已注明了梁怀顺的银行账号，上述款项的交易时间均在2017年5月期间，没有证据证实美术装修公司在此期间曾授权梁梦斯收取案涉工程款或存在表见代理的情形，故汇德酒店主张上述款项作为案涉工程已付款予以扣减缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。3、交通银行2017年8月21日转账给林计仲的50000元和林计仲、李斌于2017年8月出具收据的50000元。美术装修公司与汇德酒店于2017年8月29日签订《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》，美术装修公司重新指定收款账户及确认林计仲、李斌两人作为工地现场管理人员，配合现场的施工结算、验收管理等工作，并完善签证资料及结算资料递交汇德酒店，结合上述会议纪要内容、及后案涉工地工人申请劳动仲裁的情况分析可见，2017年8月案涉工地的管理出现问题并存在拖欠工人工资情况，签订《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》之后才重新书面明确了美术装修公司的收款账户，而汇德酒店于2017年8月向林计仲、李斌支付的上述两笔款项共100000元在签订《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》之前且时间非常接近，当时工地现场管理人员变更处于过渡时期，美术装修公司对此并未作出明确合理的说明，林计仲、李斌两人作为工地现场管理人员的身份也得到《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》确认，故汇德酒店抗辩在梁怀顺下落不明出现劳动纠纷的过渡期根据美术装修公司要求向林计仲、李斌两人支付工程款更合理可信，原审法院认定上述100000元为案涉工程的已付工程款。综合上述分析，原审法院认定汇德酒店已付工程款的金额为1764944.72元。因此，汇德酒店尚欠美术装修公司工程款795491.25元（2560435.97元-1764944.72元），应当向美术装修公司支付上述欠付工程款。按照合同约定，工程款分六次支付，且工程款总额5%作为质保金在竣工验收一年内支付，即案涉工程的质保金实际应为128021.80元（2560435.97元×5%），除质保金以外拖欠的工程款为667469.45元（795491.25元-128021.80元）。汇德酒店未能按照合同约定支付工程款已经构成违约，现美术装修公司主张逾期付款违约金合理合法，原审法院予以支持。鉴于合同约定按照总付款额的每天1‰支付逾期付款的违约金过高，原审法院依法调整违约金计算标准为按照欠付工程款的年利率24%计算。根据前述认定事实，案涉工程实际于2017年11月7日竣工，因此，逾期付款的违约金应按照年利率24%标准计算，其中以667469.45元为基数从2017年11月11日起计算至付清之日止，以128021.80元为基数从2018年11月7日起计算至付清之日止。三、美术装修公司逾期竣工是否构成违约。如前分析所述，美术装修公司与汇德酒店变更约定竣工时间为2017年9月30日，实际竣工时间为2017年11月7日，确实存在逾期竣工。关于逾期竣工的原因，一方面，从增加工作量的现场签证单时间来看，最后的签证单日期为2019年7月，即在《关于汇德酒店工人工资纠纷会议纪要》签订之前，且双方在会议纪要已经重新推迟竣工时间至2017年9月30日，可见已经将工程量增加的因素考虑在内；另一方面，虽然汇德酒店未按照会议纪要约定支付50000元，但该款不足以对工期延误1个月产生重大影响，故美术装修公司主张工程量增加以及汇德酒店未及时支付工程进度款导致工期延误理据不充分，原审法院不予采纳。因此，美术装修公司逾期竣工确实构成违约，理应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，违约金与损害赔偿金数额重合的部分不应重复主张。经原审法院释明，汇德酒店选择主张赔偿损失，原审法院对此予以采纳。现汇德酒店提供的收据缺乏相应的汇款凭证，仅凭租赁合同和收据不足以证实其因案涉工程逾期竣工造成的具体损失，鉴于汇德酒店因工程逾期竣工客观上确实存在一定损失，结合工程逾期竣工的时间、合同的履行情况、过错程度及预期利益等因素考虑，原审法院酌情支持其损失50000元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十条之规定，判决如下：“一、自本判决生效之日起十日内，广州汇德酒店有限公司向广东省美术设计装修工程有限公司支付工程款795491.25元及逾期付款违约金（违约金按照年利率24%标准计算，其中以667469.45元为基数从2017年11月11日起计算至付清之日止，以128021.80元为基数从2018年11月7日起计算至付清之日止）。二、自本判决生效之日起十日内，广东省美术设计装修工程有限公司向广州汇德酒店有限公司赔偿损失50000元。三、驳回广州汇德酒店有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15674.10元、反诉受理费4820.30元，由广东省美术设计装修工程有限公司负担本诉受理费1249.80元和反诉受理费412.70元，广州汇德酒店有限公司负担本诉受理费14424.30元和反诉受理费4407.60元（广东省美术设计装修工程有限公司已预交受理费8740.05元，多交部分7077.55元本院予以退回；广州汇德酒店有限公司已预交受理费4820.30元。自本判决送达之日起三日内，广州汇德酒店有限公司向本院交纳受理费14011.60元）。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，汇德公司提交了如下证据：1.2016年12月19日签订的《建设装饰工程施工合同》与2017年5月17日签订的《建设装饰工程施工合同》，拟证明两份合同均约定以梁怀顺个人名下（尾号为6084的建设银行）账户收取工程款，佐证其为自主经营独立结算自负盈亏的挂靠经营的实际施工人。2.补充协议，拟证明因2017年8月挂靠施工人梁怀顺携工程款失联后，美术装修公司接管案涉工程，2019年9月26日以补充协议方式约定剩余工程款应汇入美术装修公司名下银行账户。3.穗劳人仲案【2017】2833-2856号裁决书，4.李斌询问笔录及身份证，上述两证据拟证明案涉工程实际施工人为梁怀顺，并非美术装修公司，美术装修公司不承认汇德酒店的全部施工工人，与其存在劳动关系，且其不掌握全部施工人员名称、出勤以及工资发放情况，梁怀顺失联前已拖欠两个月工人工资，因梁怀顺为独立结算人，美术装修公司未予以支付。5.银行转账记录，6.财务与梁怀顺支付工程款相关的微信聊天截图，上述两证据拟证明在施工过程中，梁怀顺要求汇德酒店将工程款另行支付至其名下的其他账户或他人名下银行卡账户的事实是存在的。7.消防系统安装工程施工合同，8.报案书及员工证明，9.报警回执，上述三证据拟证明2017年3月22日梁怀顺以美术装修公司名义与汇德酒店签订《消防系统安装工程施工合同》，汇德酒店支付了9.6万工程款，美术装修公司对此不予确认，梁怀顺私刻印章以谋取非法利益，涉嫌合同诈骗罪，汇德酒店已经报案。美术装修公司对上述证据发表如下意见：1.证据1并非新证据，对该证据真实性、合法性确认，但该证明仅能证明梁怀顺是美术装修公司的驻工地代表，不能证明梁怀顺是实际施工人。2.对证据2的真实性、合法性确认，关联性不予确认。3.证据3原审已经质证，不属于新证据，对该证据真实性、合法性确认，该证据仅能证明汇德酒店没有按时足额支付进度款引发工人工资纠纷，该证据已认定美术装修公司是实际施工人。4.对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，李斌没有出庭作证，且该沟通内容反映了汇德酒店与梁怀顺存在利害关系。5.证据5不属于新证据，96000元对应的消防系统安装不属于案涉工程施工范围，美术装修公司也未将消防系统安装工程纳入结算范围。6.证据6不属于新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。7.对证据7、8、9的真实性、合法性、关联性不予确认。二审期间，汇德公司表示9.2折是与当时挂靠施工人员梁怀顺的口头约定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.美术装修公司应否向汇德公司赔偿损失50000元；2.汇德公司应向美术装修公司支付的工程款及违约金如何确定。关于第一个问题。汇德公司虽然未按照2017年8月29日的会议纪要支付50000元，但是该款项是否足以导致工期延误1个月，美术装修公司并未举证予以证明。美术装修公司所提逾期竣工及经济损失等问题，原审法院在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。美术装修公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审主张不予支持。关于第二个问题。汇德公司在第一份上诉状中所提上诉请求仅为改判原审判决第一项的工程款金额，而第二份上诉状的上诉请求为撤销原审判决、确认合同无效或将本案发回重审，鉴于汇德公司第二份上诉状的上诉请求范围大于第一份上诉状上诉请求，提交的时间在15天上诉期外，且美术装修公司不同意汇德公司变更上诉请求，故本院二审仅审查汇德公司第一份上诉状所提上诉请求，对汇德公司新增加的上诉请求不予审查。汇德公司上诉认为应当按照总价基础上打9.2折。对此本院认为，汇德公司主张9.2折为双方口头约定，并未提供证据予以证实，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对此不予采纳。汇德公司上诉认为不存在材料管理费10万元，增加项目签证结算价应当为322238.49元，而非420499.71元。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”案涉编号20170517《建筑装饰工程施工合同》约定：“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在3天内，结清尾款。”根据原审查明的事实，美术装修公司已经向汇德公司提交了结算文件，汇德公司未在约定的期限内予以答复，应视为汇德公司认可美术装修公司的结算金额。在此基础上，原审法院仍以结算资料存在笔误为由扣减了结算金额，该扣减有利于汇德公司，汇德公司上诉对金额提出异议欠缺依据，本院不予采纳，原审法院认定案涉工程的工程款金额为2560435.97元并无不当，本院予以认同。汇德公司二审虽然提交了证据，但不足以推翻原审法院对工程款金额的认定，本院对此不予采信。综上所述，美术装修公司、汇德酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6658.53元，由上诉人广东省美术设计装修工程有限公司负担1050元，上诉人广州汇德酒店有限公司负担5608.53元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月二十四日书记员 曹筱雨林谷曼