安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1256号 上诉人（原审原告）：淮北市演辰圣祥商贸有限公司，住所地安徽省淮北市发现之旅前街******。 法定代表人：刘永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张学顺，淮北辰光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淮北市可道商业运营管理有限公司，住所，住所地安徽省濉溪县濉溪镇八里村**div> 法定代表人：计斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：王东洋，安徽胜方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：濉溪县自由客网络数字馆，住所地，住所地安徽省濉溪县二堤路融景商厦iv> 责任人：李茂杰。 上诉人淮北市演辰圣祥商贸有限公司（以下简称圣祥商贸公司）因与被上诉人淮北市可道商业运营管理有限公司（以下简称可道公司）、濉溪县自由客网络数字馆（以下简称自由客数字馆）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣祥商贸公司的委托诉讼代理人张学顺，被上诉人可道公司的委托诉讼代理人王东洋到庭参加诉讼，自由客数字馆经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣祥商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持圣祥商贸公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定“圣祥商贸公司为支持其诉讼请求所提供的装修补充说明、工程报价、增项部分、主材清单及报价等证据,均系其单方制作,均没有可道公司的签字或加盖公章予以确认”,并进而认为“涉案工程虽已完工,但因在施工过程中存在新增项目,双方对新增项目及价格发生分歧,为此未进行竣工验收及结算，且双方在合同中约定验收完一个月内付清,因此圣祥商贸公司主张工程款时机不成就,其要求可道公司及自由客数字馆支付工程款122991.5元及利息的诉讼请求无事实依据。”这是事实认定不清。圣祥商贸公司与可道公司在《装饰装修工程施工合同》第八项工程验收和交付中第1款约定:本工程完工验收前三天有乙方口头通知甲方,甲方必须按时到场参加验收,不得借故拖延，如完工后，甲方因故不能按约定验收，时间超过二日，则本工程视为合格,双方不再验收。据此约定,圣祥商贸公司多次要求验收而可道公司拒不配合验收,应当视为本工程合格。况且该合同第3款约定:如搬迁家具擅自使用,则本工程视为已验收,不再验收。实际上涉案工程于2016年8月竣工，2017年春节过后自由客数字馆开始使用涉案工程(自由客数字馆安装电脑、网络设备等)。根据合同约定足以证明涉案工程已经视为竣工验收合格。虽然没有最终结算,但责任不在圣祥商贸公司,而在于可道公司拒不配合结算。即便如此,不包括工程增加部分，双方也已经约定合同工程价款为73万元，可道公司也尚欠8万元未予支付。对于增加的工程量价款,圣祥商贸公司已经做出决算,由于可道公司拒绝签字并拒绝付款,是可道公司严重违约,其应当按照圣祥商贸公司的决算承担付款责任。即便存在未能结算的情况,但是依然可以通过工程造价予以确定工程价格,但一审法院在以上事实未予查清的情况下，就作出驳回诉讼请求的判决，显然错误。2.一审法院适用法律错误。一审法院认为“圣祥商贸公司主张工程款时机不成就,其要求可道公司及自由客数字馆支付工程款122991.5元及利息的诉讼请求无事实依据”,这是适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十四条第三款:(三)建设工程未经竣工验收,发包方擅自使用的以转移占有工程之日为竣工日期。圣祥商贸公司向法庭提供的证据足以证明涉案工程已经被可道公司擅自使用的事实,可道公司使用的日期应该为2017年春节过后,即自由客数字馆投入使用的日期。圣祥商贸公司主张的工程价款122991.5元及利息既有合同依据又有法律依据。 可道公司辩称，一审判决结果正确，圣祥商贸公司的上诉缺乏事实依据。涉案装饰装修合同内及合同外均有增减，因双方未进行最终决算，按照合同约定无法确定最终支付金额以及是否拖欠工程款，请二审法院依法驳回圣祥商贸公司的上诉。 自由客数字馆未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 圣祥商贸公司向一审法院起诉请求：1.依法判令可道公司、自由客数字馆连带清偿拖欠圣祥商贸公司的工程款122991.5元及利息（利息自合同约定付款之日起，按年利率6%至还清之日止）；2.由可道公司、自由客数字馆承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年12月19日，可道公司（甲方）与圣祥商贸公司签订《装饰装修工程施工合同》并加盖公司印章，合同约定：1.工程名称：濉溪县自由客网吧（即自由客数字馆）；2.工程地点：濉溪县二堤口融景国际；3.承包方式：包工包料；4.工期60天，自2015年12月20日开工，于2016年3月6日竣工。逾不可抗因素影响，工期须延；5.合同价款73万元整。6.工程款支付：进场开工支付109500元，验收完一个月内付清。施工期间，可道公司对工程项目进行了部分增项补充，至2017年7月2日，圣祥商贸公司共收到工程款65万元。2017年7月26日，圣祥商贸公司单方制作“濉溪自由客网吧增项部分合计费用42991.5元”并加盖公司印章，因双方对增项内容及价格发生分歧，没有对涉案工程进行验收及最终结算。圣祥商贸公司为支持其诉讼主张所提供的装修补充说明、工程报价、增项部分、主材清单及报价等证据，均系其单方制作，均没有可道公司的签字或加盖公章予以确认。 一审法院另查明，可道公司与自由客数字馆是独立经营的两个公司，自由客数字馆是李茂杰个人独资企业。可道公司不具备建筑工程装饰装修资质。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。圣祥商贸公司工商注册的经营范围虽然含有建筑装饰工程设计、施工，但其并不具备装饰装修施工资质，故其与可道公司签订的《装饰装修工程施工合同》无效。虽然双方签订的协议无效，但根据最高人民法院《建设工程司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程虽已完工，但因在施工过程中存在新增项目，双方对新增项目及价格发生分歧，为此未进行竣工验收及结算，且双方在合同中约定验收完一个月内付清，因此，圣祥商贸公司主张工程款时机不成就，其要求可道公司及自由客数字馆支付工程款122991.5元及利息的诉讼请求无事实依据，不予支持。可道公司的辩称予以采纳，自由客数字馆经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，依法缺席判决。判决：驳回圣祥商贸公司的诉讼请求。案件受理费2760元，因适用简易程序减半收取1380元，由圣祥商贸公司担。 本院二审期间，圣祥商贸公司向本院提交八张照片，拟证明涉案工程已竣工并投入使用。可道公司质证认为，该证据虽能证明涉案工程已投入使用，但所谓的竣工验收并未真正组织实施。本院认为，结合该证据与当事人陈述，双方均认可案涉工程已实际使用的事实，本院予以确认。 本院二审查明，案涉装饰装修工程虽未经圣祥商贸公司与可道公司验收及最终结算，但已实际投入使用。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，圣祥商贸公司主张的工程款及利息应否予以支持。 首先，《建设工程司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，圣祥商贸公司不具备装饰装修施工资质，故其与可道公司签订的《装饰装修工程施工合同》无效。根据上述规定，案涉装饰装修工程经竣工验收合格后，圣祥商贸公司可以参照该合同约定向可道公司主张工程价款。其次，《建设工程司法解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉装饰装修工程虽未经圣祥商贸公司与可道公司验收及最终结算，但已实际投入使用。根据上述规定，案涉装饰装修工程视为已竣工验收，圣祥商贸公司有权向可道公司主张剩余工程款。一审法院认为，案涉工程已完工，但未进行竣工验收及结算，且双方在合同中约定验收完一个月内付清，圣祥商贸公司主张工程款时机不成就，确有不当，本院予以纠正。最后，关于应付工程款数额问题。圣祥商贸公司主张，其在完成案涉合同约定的施工项目的同时，另施工了增加项目；可道公司则认为，圣祥商贸公司未按照合同约定完成施工，其对增加项目部分亦不予认可。根据双方诉辩意见并参照双方签订的《装饰装修工程施工合同》约定可知，案涉装饰装修工程并非固定价款，双方均认为，案涉装饰装修工程的实际造价与预算造价不一致且应据实结算，但对于实际造价数额，双方未能达成一致意见，亦未申请司法鉴定，本案现有证据不能确定案涉装饰装修工程的实际造价。故一审判决驳回圣祥商贸公司的诉讼请求结果正确，应予维持。对于案涉装饰装修工程的剩余款项问题，双方可通过自行对账或委托司法鉴定等方式确定工程实际造价后，另行解决。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，故对圣祥商贸公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2760元，由上诉人淮北市演辰圣祥商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 葛 侠 审判员 周梦漪 二〇一九年十二月十一日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。