江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终656号上诉人（原审被告）：萍乡市广播电视台，住所地安源区凤凰街江湾路（滨河西路）广电传媒大厦，统一社会信用代码123603000145632261。法定代表人：刘少云。委托诉讼代理人：邬建，男，单位员工。委托诉讼代理人：杨宇明，江西金鳌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南昌市路桥工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园，统一社会信用代码913601006126817168。法定代表人：魏鹏，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李萌，江西国风律师事务所律师。上诉人萍乡市广播电视台因与被上诉人南昌市路桥工程有限公司（以下简称南昌路桥公司）合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萍乡市广播电视台的委托诉讼代理人邬建、杨宇明，被上诉人南昌路桥公司的委托诉讼代理人李萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萍乡市广播电视台上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判。2.一审对10万元款项的性质认定错误，争议的10万元是投标保证金，而非履约违约金，上诉人无须退还保证金与承担利息。3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一，从法律规定上分析，中标人无正当理由不与招标人订立合同，投标保证金不予退还。1.《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。招标人要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第74条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向中标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由行政监督部门责令改正，可以处中标项目10‰以下罚款。一审法院认定被上诉人为中标人即首选合作人，也认定了上诉人发《函》要求被上诉人来签订合同，被上诉人以种种借口不签的客观事实。被上诉人不签订合同的实质原因是中标后觉得不划算，而故意不签订中标合同，责任在被上诉人。如若上诉人的《招商文件》中没有约定投标保证金的退还文字，上诉人同样可以依据法律规定不予退还。第二，从事实上分析，上诉人不应退还保证金。因为数字虽然相同，但性质确实不同。1.《招商文件》第二条投资人必备条件第3款约定的是中标前的10万元投标保证金。目的是防范中标人中标后不签订中标合同的一种制约与惩罚，根据法律规定，可以不予退还。2.《招商文件》第二条第4款约定10万元的性质为合同签订的合同违约金。而一审法院忽视了争议“10万元”款项的性质；且按照《招投标法》及其《实施条例》的规定：中标前所交的投标保证金，一方中标后无正当理由未签订中标合同的，所收投标保证金无需退还。第三，上诉人不应承担13999元利息，且政府相关部门还应对被上诉人进行10‰罚款。综上，请二审法院在查清事实基础上作出公正的裁决。南昌路桥公司辩称，1.上诉人对事实的认定有误，未签订书面合同的责任在于上诉人。双方实际争议在于上诉人所出具的项目招商文件第五点中的第4小点其他事项说明，按照招商文件规定是投资合作人承担项目前期600万元的费用（实际以第三方审计为准），在要具体签订正式合同时被上诉人提出要第三方审计评估，但是上诉人拿不出评估报告。2.按照招商文件，双方要另行签订合同，但是目前双方并没有签订合同。南昌路桥公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告退还原告投标保证金10万元和利息月1.8万元（从2016年4月30日起至起诉日止，利率按人民银行同期贷款利率计算）；2.请求判令被告赔偿原告其它经济损失32503元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月10日，萍乡市广播电视台通过《萍乡日报》刊登《招商公告》，包含：萍乡市广播电视台（萍乡市广播电影电视发展中心）的萍乡广电数字产业大厦项目经报告萍乡市人民政府同意，拟参照“PPP模式”招商合作建设，采取竞争性谈判的方式公开招商选定建设投资合作人，欢迎实力雄厚，信誉良好的企业报名。一、项目概况：1.项目名称：萍乡广电数字产业大厦项目。2.项目总投资约8000万元，总建筑面积约32000平方米，位于萍乡广电传媒大厦右侧（萍乡市安源区滨河西路江湾段），建设周期24个月。资金来源：招商投资。二、本项目以内部竞争性谈判确定投资合作商，负责本项目建设资金的筹措和工程建设总承包，并在项目建成后进行综合开发及运营管理获取投资回报。三、项目范围：建设与运营。四、投资合作方资格要求：1.投资人必须是中华人民共和国境内依法成立，具有法人资格和独立承担民事责任能力。2.具有不低于2000万元的资信证明或不少于2000万元的银行存款证明。3.投资人无不良记录。4.本项目不接受联合体或中介第三人报名，外省企业须具备进赣备案手续，随同报名资料出具。五、报名和招商文件的获取：有意投资者自2015年9月7日起至2015年9月22日到萍乡广电传媒大厦10楼1005室-产业管理科报名获取招商文件等资料，逾期不予受理等内容。2015年9月29日，南昌路桥公司有意参与投资合作并按《萍乡市广播电影电视发展中心招商合作建设萍乡广电数字产业大厦项目招商文件》（以下简称《招商文件》）要求转账10万元至萍乡市广播电影电视发展中心账户。《招商文件》包含以下内容：一、项目概况1.项目名称：萍乡广电数字产业大厦。2.项目地点：萍乡市安源区滨河西路（江湾）广电传媒大厦右侧。3.建设单位：萍乡市广播电视台（萍乡市广播电影电视发展中心），以下简称：萍乡广电中心。4.项目现有条件：1）萍乡市广电中心以面积为4071.4㎡的国有划拨土地，即萍国用（2004）第29585号国有土地使用证标明的规划G-1-1地块，公开招商合作开发建设萍乡广电数字产业大厦项目。2）萍乡广电数字产业大厦项目已获得萍乡市政府同意地块控规图则：广电产业大厦G-1-1用地，规划用地性质为艺术传媒用地（B22，兼容零售商业用地B11），容积率8.0以内。无用地周边问题，进行了场地平整和围圈以及地下室护壁桩的现浇预施工，投入资金约600万元人民币（实际发生费用以审计结果为准）。3）该项目以文化公共服务和基础设施建设项目招商合作，参照“PPP模式”引入社会投资共同开发建设。4）萍乡广电数字产业大厦已报告市政府同意采用“PPP模式”组织实施建设。二、投资人必备条件1.投资合作人必须满足萍乡市广电中心招商合作条件，志愿投身文化产业共谋发展。2.被选中后的投资合作人必须出资人民币壹仟万元给萍乡市广播电影电视发展中心，萍乡广电数字产业大厦建成后再交给萍乡市广播电影电视发展中心4000平方米使用面积的办公用房（含临街店面两间），作为萍乡市广播电影电视发展中心的合作收益。3.愿意合作投资人参加萍乡市广电中心招商邀请谈判（竞争性谈判）前，必须预交人民币壹拾万元合作保证金至萍乡市广播电影电视发展中心账户后方获得邀请谈判资格，通过招商谈判、竞争性磋商成功的投资人与萍乡市广播电影电视发展中心签订投资合作协议后，应在一个月内交足人民币壹仟万元给萍乡市广播电影电视发展中心。谈判未成的投资人预交的人民币壹拾万元合作保证金，萍乡市广电中心将在公布投资合作人结果后5个工作日内无息全额退回。4.投资合作人被选中后与萍乡市广播电影电视发展中心签订合作协议后15个工作日内，必须筹措人民币贰仟万元汇至萍乡市广播电影电视发展中心基建专用账户作为项目建设准备金；逾期筹措不到位，萍乡市广播电影电视发展中心有权单方取消其被选中人资格并解除合作协议，所交壹拾万元合作保证金为违约金不予退回。萍乡市广播电影电视发展中心有权与其他投资人磋商合作事宜。5.投资合作人必须具备很强的资金势力和项目综合开发能力以及运营管理能力。三、产权拥有及分割……四、招商方式……五、其他事项说明……4.投资合作人承担萍乡广电数字产业大厦建设的所有费用，并承担萍乡广电数字产业大厦前期，萍乡市广播电影电视发展中心投入的相关费用约人民币600万元（实际以第三方审计为准）。2015年10月29日，萍乡市广播电视台向南昌路桥公司发送《招商合作通知书》，告知南昌路桥公司为萍乡市广播电视台产业大厦项目建设首选合作人。经协商，萍乡市广播电视台与南昌路桥公司未成功签订合作协议。期间，萍乡市广播电视台于2016年3月31日发函给南昌路桥公司，要求其于五个工作日内到萍乡市广播电影电视发展中心签订合作合同，尽快启动萍乡广电产业大厦项目建设，否则视为自动弃权，由此造成的损失由南昌路桥公司承担。南昌路桥公司2016年4月6日复函萍乡市广播电视台，回复说南昌路桥公司一直在与萍乡广播电视台反复协商合作协议事宜，并做了前期准备工作，但要求项目前期费用按照招商方案要求先经过第三方审计，并要求完善涉案项目的报建手续。2016年4月13日，萍乡市广播电视台向南昌路桥公司发送《签订合同催办函》，要求南昌路桥公司五个工作日内签订合作合同（只有先确定了合作，才能有步骤地进行具体的工作议程），不然视为南昌路桥公司自动弃权，由此造成的后果由南昌路桥公司承担。2016年4月，萍乡市广播电视台在《萍乡日报》再次刊登《招商公告》，内容与2015年9月10日刊登《招商公告》内容一致。2017年3月23日，南昌路桥公司向萍乡市广播电视台提交《申请退回萍乡广电数字产业大厦项目保证金的报告》，要求退回保证金10万元。萍乡市广播电视台认为只有谈判未成的投资人预交的10万元合作保证金才能全额退回，南昌路桥公司作为谈判成功的首选合作人，中标后经萍乡市广播电视台多次催促却未及时签订合作合同，属自动弃权，故不同意退还10万元保证金。南昌路桥公司遂诉至法院。一审法院认为，本案争议发生于原告与被告协商签订投资合作合同过程中，争议焦点为：被告是否应退还原告10万元保证金及是否应承担原告的经济损失。其一，关于被告是否应退还原告10万元保证金的问题。首先，《招商文件》规定不予退还10万元保证金的情形：第二条第3项“通过招商谈判、竞争性磋商成功的投资人与萍乡市广播电影电视发展中心签订投资合作协议后，应在一个月内交足人民币壹仟万元给萍乡市广播电影电视发展中心。”第4项“投资合作人被选中后与萍乡市广播电影电视发展中心签订合作协议后15个工作日内，必须筹措人民币贰仟万元汇至萍乡市广播电影电视发展中心基建专用账户作为项目建设准备金；逾期筹措不到位，萍乡市广播电影电视发展中心有权单方取消其被选中人资格并解除合作协议，所交壹拾万元合作保证金为违约金不予退回。”均是以签订合作协议为前提。其次，合同成立前，双方当事人均有平等协商、自由选择的权利。被告在报纸上刊登《招商公告》的行为，是向符合条件的不特定对象发出共同建设投资萍乡广电数字产业大厦项目的意思表示，是要约邀请行为。原告按照招商文件要求交纳10万元保证金并参与被告组织的内部竞争性谈判，是原告做出有意与被告进行合作的意思表示，是要约行为。被告选中原告作为首选招商合作对象，表明原、被告双方基于《招商文件》已达成合作意向，根据《招商文件》，原告成为首选招商合作对象后，双方针对合作事宜，还需签订合作协议。现原、被告双方尚未签订合作协议，即原、被告双方尚未对具体合作事宜达成一致意见，双方之间的合同关系尚未成立。因此，被告在双方尚未签订投资合作协议，并且被告于2016年4月以涉案项目再次刊登《招商公告》形式表明希望与他人签订合作协议的情况下，不予返还原告支付的10万元保证金，没有事实和法律依据，对于原告的该项诉讼请求，予以支持。被告占用原告的10万元没有依据，因此对占用原告资金产生的损失，应当偿还原告，由于原告未提供证据证明其因该笔费用被占用而产生了其他损失，故参照相关司法解释精神，按银行同期贷款利率计算。因被告第二次《招商公告》载明报名时间为2016年4月30日开始，即被告从2016年4月30日开始再次发出要约邀请，原告与被告之间的拟签订协议行为结束，原告要求从该日开始按中国人民银行同期贷款利率计算利息，依据合理，予以支持。其二，关于被告是否应承担原告的经济损失的问题。首先，原告提供的证据并不足以证明其主张损失与涉案项目的关联性；其次，原告在与被告签订合作协议的过程中提出被告应按照《招商文件》第五条其他事项说明第4款要求先提供萍乡广电数字产业大厦前期投入费用的第三方审计情况，而被告不同意，并认为原告不应在尚未与被告签订合同时提出开工条件。本院认为，前期投入费用是否在协议签订前进行审计以及开工条件的提出和协商，均是原、被告在合作协议签订过程中关于协议签订条件及内容的协商，在协商过程中，即使原告因涉案项目产生了损失，也是原告为达成合作协议而付出的成本，且没有证据证明被告存在合同法规定的缔约过失，因此，对于原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第十四条、第十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告萍乡市广播电视台（萍乡市广播电影电视发展中心）退还原告南昌市路桥工程有限公司保证金100000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年4月30日至起诉之日2019年3月26日的利息13999元。上述款项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回原告南昌市路桥工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费3310元，由原告南昌市路桥工程有限公司负担730元，被告萍乡市广播电视台（萍乡市广播电影电视发展中心）负担2580元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案是否适用《中华人民共和国招标投标法》的调整；2.上诉人萍乡市广播电视台是否应向被上诉人南昌路桥公司退回10万元保证金并支付资金占用损失。关于争议焦点1，本案是否适用《中华人民共和国招标投标法》调整问题。在本案中，根据上诉人萍乡市广播电视台发布在萍乡日报的《招商公告》内容可知，萍乡广电数字产业大厦项目拟参照“PPP模式”招商合作建设，采取竞争性谈判的方式公开招商选定建设投资合作人。《招商文件》第四条招商方式中亦明确规定，采取公开邀请式谈判（竞争性）谈判决定合作方，参加招商的投资合作人必须提交投资合作建设项目可行性方案，供招商人比较选择。同时根据《招商合作通知书》的内容可知，在对报名企业进行考察、比较后，最终确定被上诉人南昌路桥公司为项目的建设首选合作人。根据上述材料，上诉人萍乡市广播电视台采取的是竞争性谈判的方式决定合作方。PPP项目选择社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等方式。所谓竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交相应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确认成交商的方式。上诉人萍乡市广播电视台参照PPP模式通过竞争性谈判的方式确定被上诉人南昌路桥公司作为广电数字产业大厦项目建设首选合作人，但其后被上诉人南昌路桥公司拒绝签订正式的书面合作协议，本案属于双方在缔约合同过程中所产生的纠纷，属于《中华人民共和国合同法》的调整范畴，不适用《中华人民共和国招标投标法》的调整。上诉人萍乡市广播电视台上诉提出本案应适用招投标法规定的上诉意见不能成立。关于争议焦点2，上诉人萍乡市广播电视台是否应当退还10万元保证金及支付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第十五条第一款明确规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。据此，本案上诉人萍乡市广播电视台发布在萍乡日报上的《招商公告》系要约邀请。被上诉人南昌路桥公司按照招商文件要求交纳10万元合作保证金并报名参加上诉人萍乡市广播电视台的内部竞争性谈判，是其作出有意与上诉人萍乡市广播电视台进行合作的意思表示，是要约行为。而上诉人萍乡市广播电视台通过考察、比较后选中被上诉人南昌路桥公司作为首选合作人，并通知其做好相关合同签订准备工作，是承诺行为。案涉《招商合作通知书》虽为上诉人萍乡市广播电视台作出之承诺，但鉴于招商文件规定双方须另行签订书面合同之特别规定，故在书面合同签订之前，双方的合同关系尚未成立。整个竞争性谈判招商及响应的过程合法有效，均是双方当事人的真实意思表示，被上诉人南昌路桥公司在收到招商合作通知书后，应在通知期限内与上诉人萍乡市广播电视台签订书面合作协议，其所交纳10万元合作保证金实际上是立约保证金，而被上诉人南昌路桥公司无正当理由拒绝与上诉人萍乡市广播电视台签订书面合作协议，导致合同最终未能签订，应自行承担相应的法律后果。被上诉人主张导致合同不能签订的原因是上诉人萍乡市广播电视台未按照招商文件的规定对前期项目先经过第三方审计，但根据《招商文件》第五条其他事项说明第4款“投资合作人承担萍乡广电数字产业大厦建设的所有费用，并承担萍乡广电数字产业大厦前期，萍乡市广播电影电视发展中心投入的相关费用约人民币600万元（实际以第三方审计为准）”，上述《招商文件》仅是规定前期投入的相关费用实际以第三方审计为准，并未明确规定上诉人萍乡市广播电视台必须在双方正式签订书面合作协议前完成前期工程的第三方审计，且上述《招商文件》规定的条件内容在被上诉人南昌路桥公司报名响应竞争性谈判前就已经知晓并了解。因此在被上诉人南昌路桥公司一、二审诉讼中均未提交证据证明其被选定为首选合作人后有正当理由不与萍乡市广播电视台签订合作协议，违背了合同法确立的诚实信用原则，应自行承担相应的不利后果，故其要求上诉人萍乡市广播电视台退还10万元合作保证金并支付资金占用损失于法无据。综上，上诉人萍乡市广播电视台的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，处理不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第十五条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初1664号民事判决；二、驳回被上诉人南昌市路桥工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费3310元；二审案件受理费2580元，共计5890元，由被上诉人南昌市路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阳 涛审判员 黄红建审判员 周金颉二〇一九年十二月十七日书记员 李颖倩