文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3262号上诉人（原审被告）：周玉娟，女，1989年1月8日生，住镇江市。委托诉讼代理人：唐奇凡，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江宏，江苏南昆仑（镇江新区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：凌鹏，男，1991年10月21日生，住镇江市。被上诉人（原审第三人）：严璐琴，女，1987年1月5日生，住镇江市润州区南门外大街东方。上诉人周玉娟因与被上诉人凌鹏、严璐琴合伙协议纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2018）苏1112民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周玉娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：凌鹏、严璐琴对三方未能签订合伙协议也应承担过错责任。凌鹏、严璐琴平时无暇顾及店铺的装修及经营情况，遂交由周玉娟全权经营管理。周玉娟并非恶意不公开支出，而是当时无法出具相对应的票据对账。严璐琴私自锁门的行为导致店铺无法正常经营，直至关门。周玉娟与凌鹏、严璐琴均是合伙人，在没有协议另做约定的情况下应当共负盈亏。周玉娟在经营活动中并无不诚信行为，也没有擅自处理合伙事务，一审判决对其与凌鹏、严璐琴的责任承担分配比例不公。凌鹏辩称，周玉娟并未按照约定出资15万元，而且编造虚假账目作为店铺的投资金额。周玉娟存在不诚信以及欺骗合伙人的行为，因此周玉娟应承担主要责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。严璐琴辩称，周玉娟承诺出资15万元入股，但并未实际出资，在一审庭审中周玉娟又改称是技术入股，周玉娟的说法前后矛盾。另周玉娟陈述承租的店铺有转让费10万元，另有技术转让费5万元，但实际上店铺转让费及技术转让费均不存在。鉴于周玉娟诸多不诚信行为，应由其承担主要责任。请求驳回上诉，维持原判。凌鹏向一审法院起诉请求：1.判令周玉娟立即退还合伙投资款150000元；2.周玉娟承担本案诉讼费。严璐琴向一审法院请求：要求周玉娟返还投资款130000元。一审法院认定事实：凌鹏与周玉娟2018年7月经人介绍相识后，凌鹏同意与周玉娟合伙在镇江丁卯吾悦广场内开设一家“爱尚炸鸡店”，后凌鹏将合伙投资款150000元支付至周玉娟账户；事前凌鹏与严璐琴并不相识，在投入款项后才得知周玉娟也收取了严璐琴的合伙投资款150000元，且合伙前周玉娟分别告知凌鹏与严璐琴，拟开设的“爱尚炸鸡店”只有两名合伙人。凌鹏、周玉娟、严璐琴未签订书面合伙协议。2018年8月20日，周玉娟与案外人镇江悦盛房地产发展有限公司签订《租赁合同》一份，约定：周玉娟承租该公司位于镇江新区丁卯桥路223号的镇江商铺（建筑面积275.37平方米，套内建筑面积128.68平方米），商铺经营的品牌为“爱尚”，项目为“餐饮”；租赁期限自进场日起计至2021年8月31日止，进场日至次年当月当日的前一日为第一个租约年，以后租约年均以此类推，最后一个租约年以实际天数计算；本合同项下的进场日暂定为2018年9月1日，最终以通知为准，如未发放通知则以该日起为准；装修期自进场日起共计30日，装修期内需支付一次性垃圾清运费1029.44元；开业日暂定为2018年10月1日，如提前完成装修可提前开业，逾期开业需承担违约责任；第一个租约年的租金为150元/㎡，月租金19302元，先付后租，首期租金为进场日至第3个月最后一日的租金应当在进场日前7日内支付，以后租金均按每3个月为一个交租期，且应在本租期届满当月的20日前足额支付下一个租期的租金；承租人首个租约年的商业管理费标准为55元/月·㎡；承租人在签订合同时缴纳38604元租赁保证金，在没有违约或欠费的情况下，出租人在租赁期满后30日内返还；合同终止后，承租人应当在5日内交还商铺，未按期交还的，出租方有权自行进入商铺，遗留的装饰装修、设备设施、物品视为自动放弃，出租人可以自行处置而不需承担赔偿责任。上述协议签订后，周玉娟即着手准备开业事宜，先后进行了店面装修、办理消防、购置经营的物品等。期间，凌鹏及严璐琴多次要求签订书面合伙协议，询问周玉娟购置物品、装修店面、办理消防等价格，以及所支付给周玉娟的投资款的使用情况，均遭到周玉娟的拒绝。当事人之间的矛盾逐渐累积。2018年9月29日，经凌鹏及严璐琴的再三追问，周玉娟在微信平台上陈述合伙期间的开支情况：“吾悦交了160000多，消防包办51000元，转让费100000元，厨房设备8000元，墙绘7000元，餐桌椅35000元，美团6000（推广费、设备费、系统），餐具16200元（还没买齐），灯具630+620元，烤炉6200元，电路装修图整套图6000元，加盟商50000元，进场装修前电费冲2000元、水费500元，（油漆工、水电工、瓦工、拆除台子的钱）一起算算又是5000多，门头广告还没和人家算…这些就是账目，你信也好不信也好，随便你们了，最后要是实在不相信我，我就把店给你们两个吧，我也不要了自认亏，还有些点点滴滴的小费就不算了，买这个买那个的”。随后该店于2018年10月3日开业营运，到2018年10月13日，三人因账务问题等发生严重分歧，且经营状况不理想，遂决定闭店终止经营。2018年11月5日，周玉娟（乙方）与案外人镇江悦盛房地产发展有限公司、镇江新城吾悦商业管理有限公司（甲方）签订一份《租赁解除协议》，约定：1.双方签订的关于镇江新城吾悦广场编号为3029的商铺租赁合同提前于2018年11月30日解除；2.乙方支付的租赁保证金38604元、管理保证金14154.8元，以及向甲方预付的租金、商业管理费等其他费用（如有）共计52758.8元，甲方不再退还给乙方，用于赔偿甲方因乙方撤铺导致的空铺期租赁费损失；3.乙方应于2018年11月30日前将商铺内的可移动物品搬离，将增添的装饰装修、管线、设施设备拆除（甲方同意保留的除外），逾期视为乙方自动放弃，甲方可自行处置并追究乙方违约责任。另查明，“镇江新区丁卯大帅餐饮店”由周玉娟于2018年9月11日注册成立，企业类型登记为“个体工商户”，经营者登记为“周玉娟”，注册资金为“300000元人民币”；此前于2017年8月22日，周玉娟还在镇江市丹徒新城金谷东路18#-2宝龙城市广场商业街10号楼109号注册登记了另一企业类型仍为“个体工商户”的“丹徒区新城大帅餐饮店”，注册资金100000元，经营者也是周玉娟。又查明，凌鹏在决定与周玉娟合伙后，先后向周玉娟支付了合伙投资款170000元，其中160000元系其本人投资，另10000元系凌鹏根据周玉娟要求，替严璐琴支付的合伙投资款；严璐琴实际支付给周玉娟的投资款为150000元。再查明，镇江新区丁卯大帅餐饮店于2018年10月3日开业后，2018年10月13日周玉娟、凌鹏与严璐琴发生矛盾后关门停业。经营期间所得营业款共计5300元，其中凌鹏处5000元，严璐琴处300元。还查明，2018年10月12日，镇江市公安局消防支队向周玉娟、凌鹏经营的“镇江新区丁卯大帅餐饮店”（地址吾悦广场第****）制发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（镇公消安检字2018第0074号）。关于合伙期间的支出，一审法院根据双方的举证质证意见做如下认定：1.消防办证费用。周玉娟辩称共支付了28000元，并提供了案外人兰海滨出具的《收条》，凌鹏与严璐琴对该费用均不予认可，一审法院认为，周玉娟提供的证据能证明该项费用实际发生，凌鹏与严璐琴虽有异议但没有提供相反证据，一审法院不予采纳。2.停车费。周玉娟辩称共支付了510元，并提供了其付款给吾悦广场停车场的付款凭据，一审法院经审查，其中有125元付款凭证系重复提交，应当予以扣除，即该项费用确定为385元。3.设计费。周玉娟辩称支付了3000元，并提供了转账付款明细，凌鹏与严璐琴有异议但没有提供相反证据，一审法院不予支持，认定周玉娟支付该项费用3000元。4.水电费。周玉娟辩称支付水电装修费12137元，凌鹏与严璐琴认为，施工人与周玉娟系亲属关系，且周玉娟在之前的聊天记录中提出该项费用合计为5000元，现在提出的费用远远超过当时周玉娟在微信群平台上告知凌鹏与严璐琴的费用，又没有其他证据证明，只认可告知凌鹏的费用5000元。一审法院经审查认为，根据当事人庭审陈述，水电施工人系周玉娟的亲戚，2018年9月29日与凌鹏及严璐琴的微信群里陈述称“油漆工、水电工、瓦工、拆除台子的钱一起算算又是5000多”，庭审中辩称该项费用为12137元，且周玉娟也没有其他证据证明该项费用的实际支付情况与其之前所述的5000元存在差距的原因，故一审法院对周玉娟的辩解意见不予采纳，认定该项费用为5000元。5.油漆费。周玉娟辩称支付油漆费25000元，并提交了收款人出具的收条、人工费、材料费清单，凌鹏与严璐琴不予认可，一审法院经审查认为，周玉娟所提供的证据能够证明该项费用实际发生，凌鹏及严璐琴虽有异议但并没有其他相反证据，一审法院不予采信。6.墙绘费。周玉娟辩称店内墙绘支出7000元，凌鹏与严璐琴均不予认可。法院经与收款人核实（收款人任静，联系电话159××******），认定该项费用为7000元。7.美团收银机。周玉娟辩称支付1800元，并提供了付款凭据，凌鹏及严璐琴不认可。一审法院经审查认为，周玉娟实际支付了该费用，且当时店内有该设备，应当予以认定该项支出，凌鹏及严璐琴的异议没有其他证据证明，不予支持。8.美团点评系统。周玉娟辩称支付2400元，并提供了付款凭据，凌鹏及严璐琴认为应当提供发票。一审法院经审查认为，该费用实际发生，应当予以确认。9.油炸炉。周玉娟辩称支付600元，并提供了付款凭据，凌鹏及严璐琴认为应当提供发票。一审法院经审查认为，该费用实际发生，应当予以确认。10.食材、日用品、装饰绿植、门头广告。周玉娟辩称支付9302.98元，凌鹏及严璐琴无异议，一审法院予以确认。11.房租租金及租赁保证金、商业管理费及管理费保证金、装修垃圾清运费、物业管理费。周玉娟辩称共支付133312元，并提供了租赁合同、解除合同、付款凭据等，凌鹏认为应当提供发票，严璐琴无异议。一审法院经审查认为，上述费用系实际支付的费用，应予以确认。12.家具购置费（餐桌、椅子）。周玉娟辩称餐桌购置支付32000元，周玉娟提供了《订货单》及收款收据，凌鹏及严璐琴均不予认可，要求周玉娟提供付款凭据。一审法院经审查认为，周玉娟所提交的证据能够证明该项费用的支出，凌鹏及严璐琴虽有异议但无其他证据证明，不予支持。13.烤炉。周玉娟辩称购置电烤炉支付6096元，并提供了付款凭据，凭据上载明单价388元、数量17台、合计价款6596元、购物券抵减500元、实付6096元等字样，凌鹏及严璐琴无异议，一审法院予以确认。14.从周玉娟处购进的食材。周玉娟辩称从自己经营的另一家同类的餐饮店处购进食材30390元，凌鹏及严璐琴均不予认可。一审法院经审查认为，周玉娟与凌鹏及严璐琴合伙经营，未经其他合伙人的同意并确认，从自己经营的另一家同类的餐饮店购进食材，且品种、数量、质量、和价格均无任何合伙人的确认，现周玉娟辩称其购进食材的价款为30390元，一审法院不予采信。庭审中凌鹏根据销售成交额6796.8元以及周玉娟所述成交额与食材的比例约5:1，认可从周玉娟处购进的食材1500元，一审法院照准。以上共计支出255395.98元。一审法院认为，本案凌鹏、周玉娟及严璐琴之间虽未签订书面合伙协议，但事实上通过口头协商的方式初步建立了个人合伙关系，虽然对外是以周玉娟的名义注册登记了“镇江新区丁卯大帅餐饮店”个体工商户，但并不影响当事人内部之间根据法律法规的规定享有合伙人的权利和承担合伙人的义务。凌鹏、周玉娟与严璐琴于2018年10月13日决定解散合伙后，对于合伙期间的亏损，因各合伙人之间未约定亏损的承担方式，一审法院根据庭审中查明的事实，周玉娟在合伙期间存在擅自处理合伙事务、不愿意公开支出等不诚信行为，应当对合伙期间的损失多承担责任，确定由周玉娟承担50%的责任，凌鹏与严璐琴各承担25%的责任。即合伙期间的支出共计255395.98元，扣减营业收入5300元（即凌鹏处的5000元、严璐琴处的300元），合计亏损250095.98元，由周玉娟承担125047.99元（250095.98元*50%），由凌鹏及严璐琴各承担62524元（250095.98元*25%）。凌鹏在合伙期间向周玉娟支付了投资款170000元，扣减其应当承担的亏损62524元以及存放的营业款5000元，周玉娟还应向凌鹏返还102476元；严璐琴在合伙期间向周玉娟支付了投资款150000元，扣减其应当承担的亏损62524元以及存放的营业款300元，周玉娟还应向严璐琴返还87176元。关于合伙期间购买的用于经营的财产如桌椅、烧烤炉、油炸炉、收银机、未使用的食材、绿色植物、日用品等，当事人均陈述因无人进行搬迁，在约定的租赁期限届满后，已经由房屋的出租方和管理方没收或清除，因涉及到案外第三方，故在本案中不予理涉。一审法院判决：一、周玉娟于向凌鹏返还合伙投资款102476元。二、周玉娟向严璐琴返还合伙投资款87176元。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，凌鹏、周玉娟及严璐琴之间存在合伙关系，凌鹏、严璐琴依约进行了出资，周玉娟管理期间不公开支出，不出具相对应的票据对账，是导致合伙人之间缺乏信任、合伙无法进行及亏损的主要原因。凌鹏、周玉娟与严璐琴已于2018年10月13日决定解散合伙，凌鹏、严璐琴可以要求退还投资款，但是应当承担合伙期间的亏损。对于合伙期间的亏损，因各合伙人之间未约定亏损的承担方式，一审法院根据庭审中查明的事实，确定由周玉娟承担50%的责任，凌鹏与严璐琴各承担25%的责任及判决周玉娟退还凌鹏、严璐琴102476元、87176元合伙投资款并无不当。综上，周玉娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4094元，由上诉人周玉娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 冷德华审 判 员 黄 甦审 判 员 杨道骏二〇一九年十二月九日法官助理 徐 雯书 记 员 王思倩