山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2802号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司，住所地：运城市姚暹渠北盐湖区村镇建设局家属院****。 负责人：卢涛，经理。 委托诉讼代理人：武国超，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：相养千，男，1950年12月22日出生，汉族，永济市韩阳镇居民。 委托诉讼代理人：薛高吉，永济市城西法律服务所法律工作者。 原审被告：柴文龙，男，1992年8月28日出生，汉族，永济市韩阳镇居民。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司因与被上诉人相养千、原审被告柴文龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人在保险责任范围内赔偿被上诉人相养千各项损失共计92628.06元；（差额15700元）2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：一、原审认定误工费无事实和法律依据。被上诉人相养千已年满69周岁，根据我国的《劳动法》规定，其已超过法定退休年龄。且被上诉人在一审时未提供有固定工作、固定收入的证明，证明其有误工损失，也未举证近三年的平均收入状况，因此一审法院认定相养千每天40元的误工费与事实和法律不符，请二审法院改判。二、被上诉人的后续治疗费应待实际发生后给付。因被上诉人年事已高，极大的可能不会进行取内固定手术，因此二次手术费也可能不会产生，因此该费用应等被上诉人实际做完手术后，我公司再予以赔偿。综上，原判决认定事实不清，证据不足，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。 相养千答辩称，一、原审认定误工费无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上述司法解释，答辩人虽然超过60多岁，但身体健康，有劳动能力，答辩人是在收购废品途中发生的交通事故，一审法院根据答辩人当庭提供了误工证明及本案实际情况，酌情认定误工费每天40元，并无不当。二、被上诉人的后续治疗费用待实际发生后给付。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定……，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。在本案中，答辩人因为交通事故受伤致残，经司法鉴定机构鉴定，答辩人二次手术费（取出内固定）需8500元，虽然在一审质证时，上诉人提出异议，但根据上述司法解释，上诉人以答辩人的后续治疗费用待实际发生后给付，没有法律依据。综上所述，答辩人认为，永济市人民法院于2019年8月8日作出（2019）晋0881民初796号民事判决书，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应以维持。上诉人认为一审法院认定误工费无事实和法律依据，以及后续治疗费用待实际发生后给付的上诉意见，属无理无据，应不予采信。请求二审人民法院依法维持原判，以维护答辩人的合法权益不受侵害。 柴文龙述称，对原审判决没有意见,垫付款要求保险公司直接赔偿给我。 相养千向一审法院起诉请求：1、原告因本次交通事故受伤造成的各种经济损失110327元（包括被告柴文龙垫付的医疗费），首先由被告人民财险运城市河东支公司在保险限额内予以赔偿，不足部分由被告柴文龙予以赔偿；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年9月12日，被告柴文龙驾驶晋Ｍ×××××号轿车沿小风线道路由北向南行驶，20时50分行驶至省××（××）××国道××200米处，遇相养千拉手推车在前方同向行走，双方发生交通事故，致原告相养千受伤，双方车辆受损。责任认定，柴文龙承担此事故的全部责任，相养千不承担事故责任。事故发生后，原告相养千经永济市人民医院、运城中心医院住院治疗。该事故车辆晋Ｍ×××××号轿车在被告人民财险运城市河东支公处投保有机动车辆强制责任保险和商业保险，事故发生在保险期限内。 庭审中，被告人民财险运城市河东支公司申请对原告的伤残程度重新鉴定，同时被告柴文龙提出庭后提交垫付给原告一万元的相关票据。 复庭后，原、被告对重新鉴定的原告仍为十级伤残的结果没有异议，为此原告要求被告承担重新鉴定花费的100.5元拍片费，同时原告对被告柴文龙提供的垫付一万元的票据予以认可 一审法院认为，被告柴文龙驾驶其所有的晋Ｍ×××××号轿车与相养千发生交通事故，致相养千受伤住院。永济市公安局交通警察大队第140881120180000179号道路交通事故认定书认定柴文龙负事故全部责任，相养千不承担事故责任，原、被告对此均无异议，本院予以认可。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”规定，结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定有关医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等其他合理损失的确定办法，根据原告提供的证据及被告的质证意见，本院确定原告的损失如下：1、关于医疗费，原告提供有病历、住院费、门诊费、二次鉴定拍片费等票据佐证，认定为48403.06元；2、关于住院伙食补助费，原告住院29天，认定为2900元；3、关于营养费，每天按50元计算，结合原告提供的鉴定结论，营养期为60天，认定为3000元（60天×50元）；4、关于护理费，结合上述鉴定结论，护理期为90天，根据原告的病情，确定护理费为9450元（90天×105元）；5、关于误工费，经鉴定误工期为180天，结合永济市韩阳镇长旺村出具的误工证明，确定误工费为7200元（180天×40元）；6、关于伤残赔偿金，原告伤残为十级，确定伤残赔偿金为24975元（19212元×13年×0.1）；7、关于精神抚慰金，确定为3000元；8、关于交通费，根据原、被告的质证意见，酌定为700元；9、关于财产损失，原告主张200元，结合原、被告的质证意见，确定财产损失为200元；10、关于二次手术费，经鉴定为8500元，确定为8500元。以上原告的损失合计108328.06元。 关于原告损失的承担比例，依据公安交警部门责任认定书，柴文龙负事故全部责任，相养千不承担事故责任。柴文龙驾驶的晋Ｍ×××××号轿车在被告人民财险运城市河东支公司投保有机动车强制保险和商业三者险，事故发生在保险期间内。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，……有证据证明非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业第三者险’）的机动车发生发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”规定，原告要求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、后续治疗费及财产损失等共计108328.06元，由被告人民财险运城市河东支公司在交强险责任限额内赔偿原告55525元；剩余的52803.06元按照责任事故的责任划分，由被告人民财险运城市河东支公司在商业险内承担全部责任；被告柴文龙给原告垫付的医疗费48302.56元、护理费2415元（23天×105元）及给付原告的10000元应从上述款项里扣除。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司在交强险和商业险内赔偿原告的医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费及财产损失共计108328.06元；二、原告返还被告柴文龙60717.56元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述赔偿款限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1253.30元，鉴定费3500元，共计4753.30元，由被告柴文龙承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、原审判决计算被上诉人的误工费是否正确；2、被上诉人的后续治疗费是否应待实际发生后给付。 关于焦点1、被上诉人相养千为农村户口，为农业生产劳动者，不属《中华人民共和国劳动法》的调整对象，不适用其中关于职工退休的有关规定。相养千虽已年过60岁，但仍然以自己的劳动收入为主要生活来源，具有一定的劳动能力，原审根据实际情况酌情确定其每天误工费为40元并无不当，应予维持。 关于焦点2，相养千的后续治疗费经山西省永济司法鉴定中心鉴定需8500元手术费，属鉴定机构鉴定必然发生的费用，原审判决由上诉人予以赔付符合法律规定。上诉人认为被上诉人年龄已高，可能不需要做二次手术取出内固定物，待二次手术实际发生后再赔付相应费用无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费184.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市河东支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  胡东革 二〇一九年十二月二日 书记员  李 聪