山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10824号上诉人（原审被告）：天桥区蚨源家用电器维修部，住所地山东省济南市，实际经营地济南市天桥区金阁花园小区**楼**平房。经营者：徐瑞勤，女，1985年3月20日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：徐瑞勤，女，1985年3月20日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：杨威，男，1988年5月10日出生，汉族，住济南市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：侯普华，山东瀛岱律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王伟，山东瀛岱律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张建亭，男，1980年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马永桂，山东京鲁律师事务所律师。原审被告：山东苏宁易购商贸有限公司，住所，住所地济南市div>法定代表人：左涛，总经理。委托诉讼代理人：王芙君，山东国曜律师事务所律师。上诉人天桥区蚨源家用电器维修部（以下简称蚨源家电维修部）、徐瑞勤、杨威因与被上诉人张建亭，原审被告山东苏宁易购商贸有限公司（以下简称苏宁易购）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威上诉请求：1.请求依法撤销济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初3363号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用全部由张建亭承担。事实与理由:一、张建亭的起诉无事实及法律依据，一审法院判决不当，应当驳回其起诉。事故发生后，蚨源家电维修部与张建亭签订了和解协议，事故已经处理完毕，双方应当按照和解协议履行合同义务，关于和解协议约定的蚨源家电维修部负责配合张建亭处理保险事宜以及额外赔偿的数额，主要义务已经履行完毕，尚未履行部分蚨源家电维修部本着契约精神与诚信原则认可协议继续履行，但张建亭基于侵权法律关系提起本案诉讼没有事实及法律依据。关于蚨源家电维修部是否存在违约情形，以及是否够构成根本违约，是从合同约定的义务以及履行情况等因素综合认定，一审法院以该条款认定蚨源家电维修部构成根本违约，系认定事实错误，蚨源家电维修部不存在根本违约的情形，一审法院应当判决驳回张建亭的起诉。二、一审法院认定事实错误。一审中，“本院认为”部分“……维修部已自认张建亭系受指派的空调安装工人……”认定事实错误，艾鲁川系承揽维修部的空调安装工作，而张建亭系艾鲁川自行寻找的帮工，张建亭并非受维修部指派空调安装工人，张建亭与维修部之间不存在雇佣关系。事故发生后，维修部出面处理本次事故，是本着出于人道主义以及息事宁人的方面考虑，避免对蚨源家电维修部工作声誉造成不良影响，才协助张建亭处理保险事宜，一审法院据此推定蚨源家电维修部自认张建亭系受其指派的空调安装工人，属于认定事实错误，蚨源家电维修部并不能作为侵权责任承担的主体。三、张建亭对于事故发生具有重大过错，其应当承担主要责任。张建亭无高空作业证及相关资质，受艾鲁川指挥从事高空作业，自带安全系数不高的工具，自陷风险。并且在作业过程中，未尽到安全注意义务，过错明显，对于事故造成的损害后果应当由其自行承担。综上所述，一审法院认定事实错误，判决蚨源家电维修部及徐瑞勤、杨威承担赔偿责任，没有事实及法律依据，应当依法判决驳回张建亭的诉讼请求，请求法院发回重审或依法改判。张建亭辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。苏宁易购述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。张建亭向一审法院起诉请求：1、请求判令蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威赔偿张建亭医疗费(含复诊费)55579.47元、住院伙食补助费1500元、误工费43419元、护理费(含出院后续护理费)11377元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金79098元、精神抚慰金5000元、营养费4500元、交通费1000元、伤残鉴定费2800元，以上费用合计213273.47元；2、请求判令苏宁易购对上述全部费用承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费、鉴定费、保全费等全部费用由蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威、苏宁易购承担。一审法院认定事实：徐瑞勤与杨威系夫妻关系。蚨源家电维修部于2010年12月14日注册登记，类型为个体工商户，经营者为徐瑞勤，经营范围为家用电器的维修、销售及空调的安装。2016年12月30日，苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心（甲方1）、山东苏宁云商商贸有限公司（甲方2）与蚨源家电维修部（乙方）签订电子版服务承揽协议，约定：甲方2是甲方1关联的下属子公司，甲方1的服务业务由甲方2全权管理；本协议所称的服务商服务承揽是指乙方根据甲方派发的售后服务作业订单通知，使用从甲方统一购买的作业工具、材料、及形象物资，独立开展作业，同时甲乙双方按照约定的结算方式结算相关费用。协议第十三条约定：ASVP平台只甲方建设的与乙方实现服务信息交互的信息平台。协议第十三条约定：作业订单指甲方通过ASVP平台，依据乙方的服务范围、服务台数，分派的带有甲方的标志的电子格式作业信息。协议第十八条约定：乙方保证其具有承揽本协议约定服务所必需的证明文件及相应资质证书，且保证其所有的从事本协议服务的员工均具有相应资质。乙方保证在签订本协议时，提供以下证明文件及资质证书：1、营业执照（经营范围须包含协议约定产品的服务项目）；2、税务登记证；3、组织机构代码证；4、开户许可证；5、法定代表人身份证；6、服务工程师的名单、身份证、联系方式、资质证书（燃气燃烧器服务工程师必须具备《燃气技术技能资格证书》、家用空调安装维修工程师必须具备《高空作业证》、非燃气类厨卫安维工程师需具备电工证、净水器安维工程师需具备净水保养师证)；7、与服务工程师签订的劳动或劳务协议……协议第二十三条约定：乙方有义务在协议签署后、甲方分派作业订单前，采购必备的设备、工具和材料并做好其他相关软硬件准备（包含但不限于ASVP系统、PDA手持终端），以保证有效承接甲方委派的服务作业。协议第五十条约定：乙方服务工程师在作业时须着甲方发放的工作服，乙方服务工程师如离职，乙方应收回工作服。第五十一条约定：乙方保证ASVP系统中派工的服务工程师与实际作业的服务工程师一致。若甲方发现乙方的工程师信息存在虚假，甲方可随时停止给乙方派作业订单，并有权中止或终止协议。第五十二条约定：乙方及乙方员工在从事甲方分派的服务作业时，只表明具有服务甲方所销售商品的资格，不代表其成为甲方员工或与甲方建立了某种劳动关系，乙方对乙方员工履行本协议工程的所有行为负责，包括但不限于安全事故、劳资纠纷等。协议第九十一条约定：本协议有效期自2017年1月1日至2017年12月31日。庭审中，徐瑞勤认可见过该服务承揽合同，且称该合同是由杨威代其签订。庭审中，苏宁易购提交了蚨源家电维修部的营业执照复印件、税务登记证复印件、开户许可证复印件、徐瑞勤的身份证复印件、杨威的高处作业证复印件、宋祸礼的身份证复印及高处作业证查询信息截图、售后作业平台宋祸礼信息截图，用以证明其对蚨源家电维修部的作业资质进行了审查。售后作业平台宋祸礼信息截图显示，其人员编码为000049xxxx，人员状态为已入职，网店编号为000083xxxx，网点描述为JM蚨源NEW蚨源家电维修部。苏宁售后作业平台上门跟踪查询ES一栏显示，2017年3月13日，住址为济南市。作业信息显示，网点名称为JM蚨源NEW，作业人员信息为000049xxxx/宋福礼/1575310****。首次派工时间为2017年4月25日9:10:22。2017年4月26日，张建亭与案外人艾鲁川共同前往济南市历城区中海华山珑城B区6号楼301室为李荣宝购买的空调进行安装，安装过程中张建亭从三楼坠落受伤。对于受伤原因，张建亭称系因安全绳脱落导致；蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威称，根据艾鲁川的陈述，张建亭系在安装过程中自行解开安全绳导致坠落受伤，对于该主张，蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威未提交证据予以佐证。另查明，张建亭与蚨源家电维修部未签订书面用工协议，张建亭称是艾鲁川介绍其去蚨源家电维修部工作，随后工作中其与艾鲁川搭档进行户外空调安装；蚨源家电维修部称空调外机的安装正常情况下需要两人共同完成，是其派艾鲁川对涉案空调进行安装，艾鲁川自行找到张建亭帮忙。空调安装费为50元/台，蚨源家电维修部称其已向艾鲁川支付。张建亭受伤后，被送往山东大学第二医院急诊外科就诊，该院门诊病历记载：“2017年4月26日14:44:23，高处坠落伤1h。……处理意见：X线（左胫腓骨）：左胫腓骨骨折，请骨科诊。”该院2017年4月26日18：00的门诊病历记载：“病史同前，左口角下方皮肤创口，渗出，周围污染。处理意见：1、清创包扎；2、下颌骨侧位X线。请口腔科会诊。”2017年4月26日22：00的门诊病历记载：“病史同前，因患者家属未到，无法交付住院费用，要求急诊留观1天，明日骨科住院”。2017年4月27日14：00的门诊病历记载：“病史同前，X线示左胫腓骨粉碎性骨折，建议入院手术治疗。”张建亭当天入山东大学第二医院关节外科住院治疗，住院病案记载：“主要诊断：左胫腓骨远端粉碎性骨折；其他诊断：左跟骨陈旧性骨折。”2017年4月28日15时20分，山东大学第二医院为张建亭行“左胫腓骨骨折切开复位内固定术”。张建亭于2017年5月12日出院。共住院15天，住院期间花费医疗费55013.47元。2017年8月1日，张建亭到山东大学第二医院复查，门诊病历记载：“左胫腓骨骨折术后3月，自述已下地行走。处理意见：X线（左胫腓骨正侧位）。X线示断端对位对线良好，骨折线模糊，未见明显骨痂生长。处理意见：1、继续正确功能锻炼，屈伸踝锻炼，跌伤左下肢部分负重锻炼，暂避免左下肢完全负重；2、1个半月后复查；3、不适随诊。”张建亭本次复查花费医疗费200元。2017年11月16日，张建亭再次到山东大学第二医院复查，门诊病历记载：“左胫腓骨骨折术后半年余，处理意见：X线。”2017年11月24日的门诊病历记载“X线示骨折愈合良好，处理意见：10个月后来院二次手术取出内固定装置。”张建亭本次复查支出医疗费186元。2018年10月26日，张建亭到山东大学齐鲁医院高新区医院复查，DR报告单记载：“所见：左侧胫腓骨骨折钢钉内固定术后复查。”张建亭本次复查支付医疗费180元。涉案事故发生后，赔偿义务人蚨源家电维修部（甲方）与赔偿权利人张建亭（乙方）签订和解协议书，协议书载明：甲乙双方就2017年4月26日甲方指派乙方前往在山东苏宁云商商贸有限公司在花园路店购买空调的客户李某某住处（济南市历城区华山镇华山珑城B区）安装空调的过程中发生从三楼坠落受伤的人身损害相关事实一致确认无异议。现甲乙双方就赔偿相关事宜，经充分友好协商，达成如下协议：一、保险理赔款全部归乙方所有。1、鉴于甲方在“苏宁金融”为包括乙方在内的安装维修作业人员投保……现甲方同意自签订本协议之日起5日内准备完毕并提交保险理赔需要的由甲方提供的材料，为乙方启动保险理赔申报，并承诺收到保险理赔款后3日内无条件将保险理赔款全部打入乙方指定账户：银行卡号62366823400********，户名：张建亭。2、甲乙双方在本协议签订后，乙方有责任协助甲方向保险公司提供其在就医期间发生的必要的原始单据及相关材料。二、甲方另行赔偿乙方人民币壹拾万元整。甲乙双方均同意一次性处理该事件。甲方同意在上述保险理赔款全部归乙方所有的基础上，再赔偿乙方因上述人身损害而发生的所有费用（包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等）共计人民币壹拾万元整。三、赔偿款支付时间。1、甲方同意本协议签订之日支付乙方人民币伍万元整；2、甲方同意按照下列约定时间向乙方支付剩余的赔偿款（人民币伍万元整）……。该和解协议书签订后，杨威通过名下卡号为62220816020********的工商银行账户向张建亭名下卡号为62366823400********的建设银行账户内转款5万元。庭审中，蚨源家电维修部提交中国平安财产保险股份有限公司索赔申请书一份，载明：被保险人为蚨源家电维修部，出险时间2017年4月26日，出险地点济南市历城区华山珑城，出险原因和经过：工人安装外机时从三楼，绳子松落，人员从楼上掉下来了，造成了腿部粉碎性骨折。蚨源家电维修部在被保险人处加盖公章。在本案的诉前调解过程中，经张建亭申请，一审法院委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对张建亭的伤残等级、误工期限、护理人数及时间、营养期限、后续治疗费进行鉴定。山东金剑司法鉴定中心济南分所于2018年11月5日作出了鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第442号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张建亭左胫腓远端粉碎性骨折遗留左踝关节活动功能障碍构成十级伤残。2、被鉴定人张建亭伤后，误工时间为180日；住院期间2人护理，出院后1人护理75日；营养期限为90日。3、被鉴定人张建亭左胫腓骨骨折并切开复位内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为人民币9000元左右。张建亭为此支出鉴定费2800元。张建亭提交居住证1份，证明其于2017年4月26日受伤时，已经在济南市居住满一年以上。蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威对该证据真实性及证明目的均无异议，苏宁易购对其真实性无异议，对证明目的有异议。另查明，山东苏宁云商商贸有限公司于2018年5月9日更名为苏宁易购。一审法院认为，徐瑞勤作为蚨源家电维修部的经营者，对与苏宁易购签订服务承揽协议的事实当庭予以认可，因此，蚨源家电维修部与苏宁易购签订的服务承揽协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。服务承揽协议第五十二条约定，蚨源家电维修部对其员工履行本协议工程的所有行为负责，包括但不限于安全事故、劳资纠纷等。虽然张建亭未与蚨源家电维修部签订用工合同，且庭审中蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威均辩称对张建亭安装涉案空调一事不知情，但根据蚨源家电维修部提交的其与张建亭签订的和解协议书、中国平安财产保险股份有限公司索赔申请书的记载内容可知，张建亭系受蚨源家电维修部的指派前往客户李荣宝处安装涉案空调，即蚨源家电维修部已自认张建亭系受其指派的空调安装工人，故应当认定张建亭与蚨源家电维修部之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”张建亭受雇于蚨源家电维修部并在提供劳务过程中受伤，故蚨源家电维修部应当对张建亭的损失承担相应赔偿责任。蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威辩称张建亭受伤系因自身解开安全绳所致，但对此并未提交相应证据予以佐证，故对蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威的该项抗辩意见，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，根据徐瑞勤的陈述，蚨源家电维修部与苏宁易购签订的服务承揽协议系由杨威代签，且杨威具有高空作业证，该证件亦由蚨源家电维修部按照服务承揽协议的约定向苏宁易购提交备案，因此，可以推定蚨源家电维修部应为徐瑞勤、杨威夫妻共同经营，故徐瑞勤、杨威应对张建亭的损失共同承担赔偿责任。蚨源家电维修部虽然与张建亭签订了和解协议书，但截至本案一审庭审辩论终结时，蚨源家电维修部未能按照和解协议书的约定履行相应支付义务，根据和解协议书第四条第2款约定，“甲、乙双方签订本协议后，如果甲方未按照本协议约定的时间向乙方支付任何一笔赔偿款，则视为甲方根本违约，乙方有权依法通过诉讼等途径追究甲方的法律责任”。因此，张建亭有权在本案中依照相关法律规定向蚨源家电维修部主张权利，对蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威提出双方赔偿应按和解协议书内容履行的抗辩意见，一审法院不予采信。对于张建亭主张苏宁易购承担连带赔偿责任的主张，首先，苏宁易购与蚨源家电维修部之间系承揽关系，并非发包或分包关系，其次，根据苏宁易购提交的蚨源家电维修部的营业执照、税务登记证、开户许可证、徐瑞勤的身份证、杨威及宋祸礼的高空作业证等资质材料，蚨源家电维修部具有空调安装资质，苏宁易购亦尽到了相应的审查注意义务。因此，张建亭主张苏宁易购承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。对张建亭主张的各项损失赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准，一审法院认定如下：医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张建亭提交的门诊病历、门诊收费票据、住院病案、住院收费票据等，可以证实张建亭受伤后治疗、复查共计花费医疗费55579.47元，对此蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威应当赔偿。扣除杨威前期已向张建亭支付的50000元，蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威还应赔偿张建亭医疗费5579.47元。住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，张建亭实际住院15天，故蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威应赔偿住院伙食补助费100元/天×15天＝1500元。2、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第442号司法鉴定意见书，张建亭营养期限90日，张建亭主张按50元/天的标准计算符合法律规定，故蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威应赔偿营养费50元/天×90天=4500元。3、残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第442号司法鉴定意见书，张建亭伤残等级为十级。庭审中，张建亭提交居住证1份，证明其在济南市居住满一年以上，蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威对此无异议。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定的“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准为39549元，故张建亭的残疾赔偿金数额应为39549元/年×20年×10%=79098元。4、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第442号司法鉴定意见书，张建亭伤后误工期限为180天，张建亭未提交证据证明自己的从业性质及收入状况，一审法院酌定按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，张建亭的误工费应为39549元÷365天×180天=19503.62元，对于张建亭超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。5、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第442号司法鉴定意见书,张建亭的护理时间评定为住院期间2人护理，出院后1人护理75天。张建亭主张护理费按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定，张建亭的护理费数额应为39549元÷365天×15天×2+39549元÷365天×75天=11377元。6、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张建亭未提交证据证明交通费的支出情况，考虑到张建亭受伤后就医必然支出一定的交通费，根据其就医地点及次数，一审法院酌定蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威赔偿交通费300元。7、后续治疗费：根据鲁金司法鉴定中心济分所[2018]临鉴字第442号司法鉴定意见书，张建亭今后需行内固定物取出术，费用为9000元左右，张建亭主张后续治疗费9000元，于法有据，蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威赔偿应当赔偿。8、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，因侵权人致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持；以及第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。本案中，张建亭并未提交证据证明其精神受损造成严重后果，且一审法院已对张建亭主张的残疾赔偿金予以支持，故对张建亭要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。9、鉴定费：张建亭向山东金剑司法鉴定中心济南分所预交鉴定费2800元，蚨源家电维修部、徐瑞勤、杨威应当赔偿。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭医疗费5579.47元；二、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭住院伙食补助费1500元；三、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭住院误工费19503.62元；四、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭营养费4500元；五、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭残疾赔偿金79098元；六、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭护理费11377元；七、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭后续治疗费9000元；八、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭交通费300元；九、天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威于判决生效之日起十日内赔偿张建亭鉴定费2800元；十、驳回张建亭超出部分的诉讼请求；十一、驳回张建亭的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，由张建亭负担1525元，天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威负担2975元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于蚨源家电维修部与张建亭之间是否存在雇佣关系问题。虽然蚨源家电维修部主张案外人艾鲁川系承揽蚨源家电维修部的空调安装工作，而张建亭系艾鲁川自行寻找的帮工，张建亭与蚨源家电维修部之间不存在雇佣关系，但未提交有效证据予以证实，且根据一审中蚨源家电维修部与张建亭签订的和解协议书以及中国平安财产保险股份有限公司索赔申请书等证据，可以认定张建亭与蚨源家电维修部之间系雇佣关系，一审法院对此认定并无不当。关于张建亭是否有权提起本案诉讼要求蚨源家电维修部承担赔偿责任。虽然蚨源家电维修部与张建亭签订和解协议书，但至本案二审审理期间蚨源家电维修部亦未能按照和解协议书的约定履行保险理赔及款项支付义务，张建亭的合法权益已无法得到保障，其通过本案诉讼主张权利，理由正当。另，根据涉案和解协议书第四条第2款的约定，张建亭在蚨源家电维修部无法履行和解协议约定内容的情况下，其亦有权提起本案诉讼向蚨源家电维修部主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蚨源家电维修部系个体工商户，其主张张建亭对事故发生具有重大过错，应当承担主要责任。该项主张不符合上述法律规定，蚨源家电维修部应承担赔偿张建亭的各项损失。综上所述，蚨源家电维修部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由天桥区蚨源家用电器维修部、徐瑞勤、杨威负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇一九年十二月五日书记员  侯新新