江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏05刑终1043号原公诉机关江苏省张家港市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘锐，男，1985年8月2日生，汉族，初中文化，武汉聚和福瑞资本管理有限公司负责人，住湖北省天门市。2011年11月24日因犯非法经营罪被湖北省通城县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币二百五十万元。2018年5月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。原审被告人陈婷钰，女，1989年4月17日生，汉族，大专文化，武汉乐自如网络科技有限公司负责人、原万匹斯（武汉）网络科技有限公司负责人，住湖北省武汉市。2018年5月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月25日被羁押），同年7月2日被逮捕，同年9月19日被取保候审。现在家候审。原审被告人张勋，男，1992年10月29日生，汉族，初中文化，武汉聚和投资管理有限公司负责人，住湖北省天门市。2018年5月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月25日被羁押），同年7月2日被逮捕，同年9月19日被取保候审。现在家候审。原审被告人张念，男，1985年10月14日生，汉族，大专文化，武汉聚和投资管理有限公司负责人，住湖北省仙桃市。2018年5月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月25日被羁押），同年7月2日被逮捕，同年9月19日被取保候审。现在家候审。江苏省张家港市人民法院审理江苏省张家港市人民检察院指控原审被告人刘锐、张念、张勋、陈婷钰犯非法经营罪一案，于2019年7月9日作出（2019）苏0582刑初460号刑事判决。原审被告人刘锐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，苏州市人民检察院指派检察员于坤祥出庭履行职务，上诉人刘锐到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年至2018年期间，温州市都城投资有限公司、温州市东易金融服务外包有限公司未经中国证券监督管理委员会批准，开展恒指期货、原油期货交易业务，并在全国范围内发展代理商。2017年1月至2018年5月间，被告人刘锐经与温州市都城投资有限公司、温州市东易金融服务外包有限公司协议成为其代理商，并发展下级代理商被告人陈婷钰、张勋、张念，在未经国家有关部门批准，未取得期货经营资质的情况下，由被告人陈婷钰、张勋、张念聘请业务员，由业务员按照“话术”通过微信、QQ等方式招揽客户，采用冒用真实证券公司业务员身份、谎称公司有专业分析师为客户指导、夸大客户收益等手段，获取张家港市等全国各地的客户信任，诱使客户至温州市都城投资有限公司、温州市东易金融服务外包有限公司开设账号的信管家交易平台、知富交易平台开设账户从而成为其子账户进行交易，非法买卖恒指期货、原油期货，从中赚取手续费。其中，被告人刘锐非法经营数额共计人民币2276999.74元；被告人陈婷钰非法经营数额共计人民币1480000元；被告人张勋非法经营数额共计人民币796999.74元；被告人张念非法经营数额共计人民币469999.74元。具体分述如下：1.2018年1月至2018年5月间，被告人刘锐、陈婷钰经预谋，采用上述方式，诱使客户毕某入金人民币80000元、客户肖某入金人民币80000元、客户何某甲入金人民币400000元、客户王某乙入金人民币100000元、客户刘某乙入金人民币30000元、客户杨某乙入金人民币50000元、客户曾某入金人民币40000元、客户邵某入金人民币200000元、客户吴某甲入金人民币90000元、客户黄某甲入金人民币100000元、客户唐某甲入金人民币30000元、客户严某甲入金人民币30000元、客户张某甲入金50000元、客户方某入金人民币80000元、客户欧某入金人民币120000元，非法买卖恒指期货、原油期货。2.2017年11月至2018年5月间，被告人刘锐、张勋经预谋，采用上述方式，诱使客户王某甲入金人民币50000元、客户刘某甲入金人民币125000元、客户马某甲入金人民币72000元、客户许某入金人民币40000元、客户谢某入金人民币40000元、客户杨某甲入金人民币100000元、客户耿某入金人民币95000元、客户公某入金人民币180000元、客户马某乙入金人民币94999.74元，非法买卖恒指期货、原油期货。3.2017年11月至2018年1月间，被告人刘锐、张念经预谋，采用上述方式，诱使客户杨某甲入金人民币100000元、客户耿某入金人民币95000元、客户公某入金人民币180000元、客户马某乙入金人民币94999.74元，非法买卖恒指期货。被告人张念归案后如实供述了上述犯罪事实，自愿认罪认罚；被告人陈婷钰、张勋均自愿认罪认罚。另查明，被告人刘锐违法所得共计人民币3400元，被告人陈婷钰违法所得共计人民币45000元，被告人张勋违法所得共计人民币30000元，被告人张念违法所得共计人民币20000元。在原审人民法院审理期间，被告人刘锐、陈婷钰、张勋、张念已分别退出上述违法所得款，现均暂存于原审人民法院。以上事实有证人毕某、杨某甲、刘某甲、王某甲、马某甲、许某、谢某、王某乙、何某甲、刘某乙、杨某乙、唐某甲、曾某、马某乙、邵某、吴某甲、黄某甲、肖某、张某甲、方某、欧某、严某甲、耿某、公某、王某丙、李某甲、李某乙、王某丁、颜某、王某戊、袁某甲、何某乙、林某甲、杨某丙、鲁某、陈某甲、李某丙、吴某乙、孙某甲、黄某乙、刘某丙、胡某、余某、骆某、李某丁、刘某丁、刘某戊、赵某甲、汪某甲、金某、翁某、左某、周某、赵某乙、孙某乙、林某乙、陈某乙、汪某乙、张某乙、陈某丙、邓某、晏某、刘某己、李某戊、吴某丙、郭某、赵某丙、张某丙、袁某乙、王某己、石某、孟某、王某庚、刘某庚、陈某丁、孙某丙、严某乙、宋某、向某、施某、潘某、叶某、陈某戊、庞某、杨某丁、唐某乙、杨某戊、钱某、王某辛的证言，辨认笔录，工商登记资料，营业执照，网站备案信息真实性核验单，关于网站备案及管理的授权书，江苏证监局关于万匹斯（武汉）网络科技有限责任公司等资质的复函及中国证监会期货公司名录，公司记账表，话术，薪酬及补贴制度，微信信息，聊天记录，业务凭据，入金及出金记录，转账记录，银行交易明细，平台交易记录，支付宝转入转出明细，电脑截屏资料，金瑞期货（香港）有限公司开户确认书，账号明细，原油期货交易明细，提取笔录，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，相关照片，远程勘验工作记录，电子证物检查工作记录，发破案经过，抓获经过，人口信息，刑事判决书，情况说明，起诉书，取保候审决定书，本院的暂扣款专用收据，被告人刘锐、陈婷钰、张勋、张念的供述笔录等证据证实，足以认定。原审人民法院认为，被告人刘锐、陈婷钰、张勋、张念违反国家规定，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘锐、陈婷钰、张勋、张念均起主要作用，均系主犯。被告人刘锐自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人陈婷钰、张勋、张念均认罪认罚，均可从宽处罚；被告人张念如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人刘锐、陈婷钰、张勋、张念均退出违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人陈婷钰、张勋、张念均符合缓刑的适用条件，均可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定以非法经营罪判处被告人刘锐有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定分别以非法经营罪判处被告人陈婷钰有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四万五千元；判处被告人张勋有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定以非法经营罪判处被告人张念拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万元。上诉人刘锐上诉称对“武汉聚和福瑞资本管理有限公司负责人”的身份有异议；其获利最少、作用最小，不应列为第一被告，且其参与的是期货配资行为，不属于非法经营行为。出庭检察员发表的检察意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。二审查明的事实、证据与原审法院的一致。上述证据均经原审法院当庭举证和质证，证据之间相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人刘锐提出对“武汉聚和福瑞资本管理有限公司负责人”的身份有异议的上诉理由，经查，上诉人刘锐在侦查阶段以及二审庭审中均供述自己系聚和福瑞资本管理有限公司的实际控制人，并得到了证人李某戊、吴某丙等的证实，故足以认定刘锐是该公司的负责人，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘锐提出其获利最少、作用最小，不应列为第一被告，且其参与的是期货配资行为，不属于非法经营行为的上诉理由，经查，其一，本案是依据非法经营的数额进行入罪认定，刘锐虽然获利最少，但是其非法经营数额最大，且刘锐系犯罪行为的中间环节，负责沟通上下家、客户出入金管理等，甚至还是渠道公司之一的武汉聚和投资管理有限公司的实际控制人，在本案共同犯罪中作用最大；其二，刘锐等人在公司未取得期货经营资质的情况下，不仅进行期货配资，而且提供交易账号诱骗客户频繁交易期货，赚取手续费，系非法经营期货行为，上诉人刘锐的行为符合非法经营罪的构成要件，依法构成非法经营罪。综上，上诉人刘锐提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人刘锐、原审被告人陈婷钰、张勋、张念违反国家规定，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人刘锐、原审被告人陈婷钰、张勋、张念均起主要作用，均系主犯。上诉人刘锐自愿认罪，可酌情从轻处罚；原审被告人陈婷钰、张勋、张念均认罪认罚，均可从宽处罚；上诉人张念如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人刘锐、原审被告人陈婷钰、张勋、张念均退出违法所得，均可酌情从轻处罚。原审被告人陈婷钰、张勋、张念均符合缓刑的适用条件，均可宣告缓刑。综上，原判决认定事实清楚、证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。苏州市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈羚麒审 判 员 纪长波审 判 员 赵园园二〇一九年十二月三日法官助理 张 敏书 记 员 倪 艳