辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9293号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京国电龙高科环境工程技术有限公司，住所地北京市海淀区彩和坊路****楼**604。法定代表人：乌兆春，该公司总经理。委托诉讼代理人：林威先，北京市常鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：向思阳，北京市常鸿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海洁美环保科技有限公司，，住所地上海市宝山区金石路****法定代表人：赵金奎，该公司经理。委托诉讼代理人：王志恒，男，该公司职员。委托诉讼代理人：杨敏，上海申道律师事务所律师。上海洁美环保科技有限公司(以下简称上海洁美)因与北京国电龙高科环境工程技术有限公司（以下简称北京龙高科）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理，作出（2019）辽02民终540号民事裁定，撤销原审判决，发回大连市金州区人民法院重审。大连市金州区人民法院重审后，作出（2019）辽0213民初3275号民事判决，上诉人北京龙高科不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京龙高科上诉请求：撤销原审判决，改判支持其在原审的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程是低氮燃烧器改造工程，整个工程分三个段，上诉人只负责第一个段，其余两段由被上诉人负责，环境监察部门测量的数值是三段工程改造完成后的出口标准数值，而不是上诉人负责的第一段出口数值，检测超标的责任不能完全归于上诉人。2.安排第三方负责完成性能考核试验是否有必要，应严格按照双方合同约定执行，被上诉人对此负有义务，原审认定有误。3.环境监察部门测量的数值由多种因素决定，这些因素都是上诉人无法控制的，在未经过第三方性能考核试验及司法鉴定的前提下，一审直接认定上诉人负责的第一段存在质量问题，属认定事实错误。4.上诉人施工完成后，被上诉人认为质量已达双方约定标准才敢点火使用，且一直使用2年之久，后续是因为其工作人员操作问题而非因上诉人原因导致的环境监察数据问题。5.双方合同约定按进度付款，现被上诉人付款未达约定比例，原审对此未能查清。6.加装喷氨格栅是被上诉人的合同义务，并非因上诉人工程质量问题而格外履行的义务。7.本案是建设工程分包合同纠纷，应当适用建设工程司法解释的规定予以审理。现上诉人已实际使用案涉设备，其再以质量问题提出异议，不应得到支持，应当在质保期内予以解决。被上诉人上海洁美不同意上诉人的上诉请求，答辩意见如下：1.案涉工程点火试运行后，多次检测排放值都超标，被上诉人完成的二、三段改造是逐步降低排放标准的，不可能因二、三段原因致排放超标，因此，是上诉人工程质量出现问题。2.合同虽约定由被上诉人组织性能考核试验，但因上诉人的热态试验未通过，不具备起动性能考核试验的条件，责任在于上诉人。3.合同约定在多种工状下燃烧排放均需达标，所以上诉人以环保部门检测不合格由其无法控制的多种因素造成的说法不成立。4.锅炉只有点火试运行一段时间后才能知道是否存在质量问题，排放能否符合约定标准，上诉人关于锅炉点火运行后就丧失提出质量异议权利的说法不成立。5.双方共计合作建设了两个锅炉，之前的4号锅炉在运行过程中出现结焦等情况，于是双方协商先不按进度付款，待1号锅炉调试合格后支付余款，上诉人当时未提出异议，现1号炉结焦烧损致被上诉人损失，上诉人无权要求支付余款。6.被上诉人施工的喷氨格栅装置不在原与业主方合同约定范围内，是因为上诉人施工工程排放量超标，才导致被上诉人多安装了喷氨格栅设备，被上诉人的此项损失完全是因上诉人施工不合格导致。7.本案属于建设工程分包合同纠纷，按照相关法律规定，保修期自竣工验收合格之日起算，案涉设备未验收合格，所以尚处于试运行调试阶段，不属于保修期内维修事宜。8.自点火至当年12月份，被上诉人一直在测试设备，上诉人也一直派员在场，被上诉人不存在擅自使用的问题，有权利对设备质量问题提出异议。而且从业主方书面回复内容可知，业主方负责向下游企业供热，因生产需要，在设备不达标的情况下，仍需作替换使用，否则影响民生，因此1号炉仅被作为紧急备用炉，在不得已的情况下才被替换使用，上诉人不能因此而免除责任。北京龙高科向一审法院起诉请求：1.上海洁美向北京龙高科支付剩余合同款项共计880,477.18元；2.判令上海洁美向北京龙高科支付自2015年9月起至实际偿还之日止的逾期付款利息，按银行同期贷款利率计算；3.判令上海洁美向北京龙高科支付律师费130,000元；4.判令上海洁美承担本案的诉讼费用。上海洁美向一审法院反诉请求：1.判令北京龙高科承担上海洁美损失人民币2,791,178.5元；2.本案诉讼费由北京龙高科承担。一审法院经审理查明，2014年9月28日，被告上海洁美与大化集团有限责任公司大连普湾新区松木岛化工分公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为大化集团有限责任公司松木岛热电厂#1煤粉锅炉烟气脱硝工程，工程承包范围：#1煤粉锅炉脱硝工程设计、供货、施工、调试(具体见招投标文件及技术协议)。同年10月，双方签订《大化集团有限责任公司松木岛热电厂#1煤粉锅炉烟气脱硝工程技术协议》。2014年10月，被告上海洁美与原告北京龙高科签订《大化集团有限责任公司松木岛热电厂#1锅炉低氮燃烧系统改造技术协议》，工程概况为：大化集团有限责任公司松木岛热电厂现有4台2**t/h煤粉锅炉，锅炉氮氧化物排放约为650-850mg/Nm3(标态、干基)，无法满足大连市环保局的要求。其中约定北京龙高科低氮燃烧器改造采用哈工大立体分级低氮燃烧技术，低氮燃烧器出口氮氧化物浓度2017年4月10日，上海洁美发函北京龙高科，表示1#锅炉2017年4月5日停炉小修，发现低氮燃烧器多次出现严重质量问题，且低氮改造后NOx的数值远高于技术协议所规定的要求，认为：“低氮燃烧器于2014年12月22日到厂安装，2015年5月15日1#炉点火启动，运行不到23个月时间，属于质保期内质量问题，现要求贵公司尽快给予处理”。大化集团有限责任公司热电厂于2017年12月18日致函上海洁美：我厂4台锅炉喷燃器自脱硝改造后一次风喷燃烧器内部多次发生结焦堵塞，严重影响锅炉的安全运行。每当结焦时，对喷燃器入口弯头切割发现均为一次风喷燃器侧结焦堵塞。在2017年12月18日，1号炉7号喷燃器又一次堵塞，在切割检查时，发现内部顶板多处烧穿，已不能投运。现本着四不放过的原则，我们需要查明此类事故的原因并为以后安全运行提出指导性意见。现请贵公司接到传真派相关技术人员来我现场分析造成该问题的原因并解决该问题。2016年2月23日，上海洁美与上海克一建筑工程有限公司签订工程名称为“大化集团有限责任公司松木岛热电厂1、4#炉低氮燃烧器二次改造及脱硝喷氨格栅优化工程”的《工程施工分包合同》，工程承包内容及方式为：大化集团有限责任公司松木岛热电厂1、4#炉低氮燃烧器维修及脱硝喷氨格栅安装工程，合同总价款为95万元。大连市环境监察支队查明大化集团有限责任公司大连普湾新区松木岛化工分公司环境违法事实：2015年8月10日，该单位1、2、3、4#锅炉排放氮氧化物连续超标24小时，且氮氧化物日平均值为633.36毫克每立方米，超过《火电厂大气污染物排放标准》(GB13223-2011)表1标准(氮氧化物：100毫克每立方米)5.33倍。复查发现，2015年9月2日1、2、3、4#锅炉排放氮氧化物连续超标24小时，且氮氧化物日平均值为496.41毫克每立方米，超过《火电厂大气污染物排放标准》(GB13223-2011)表1标准(氮氧化物：100毫克每立方米)3.96倍。大连市环境监测中心出具的在线监测数据显示，2015年10月8日，该单位1、2、3、4#锅炉排放二氧化硫日平均值为938.76毫克每立方米，氮氧化物日平均值为659.49毫克每立方米，超过《火电厂大气污染物排放标准》(GB13223-2011)表1标准(二氧化硫：200毫克每立方米；氮氧化物：100毫克每立方米)3.69、5.59倍。我局于2015年11月6日对该(单位)环境违法行为进行了复査，根据大连市环境监测中心出具的在线监测数据显示，2015年11月2日该单位1、2号净烟气烟尘和氮氧化物，3、4号净烟气氮氧化物均全天超标24小时，超标期间烟尘和氮氧化物浓度平均值分别为36.3毫克每立方米、650.79毫克每立方米，分别超过《火电厂大气污染物排放标准》(GB1323-2011)表1标准(烟尘：30毫克每立方米；氮氧化物：100毫克每立方米)0.21倍、5.51倍。于2015年12月4日对该(单位)环境违法行为进行了复査。根据大连市环境监测中心出具的烟气排放连续监测小时平均值日报表显示，2015年12月1日该单位1、2、3、4号锅炉排放氮氧化物均全天超标24个基点，氮氧化物日平均值为656.93毫克每立方米，超过《火电厂大气污染物排放标准》(GB13223-2011)表1标准(氮氧化物：100毫克每立方米)的5.57倍。2015年12月4日向该单位下达了《大连市环境保护局责令改正违法行为决定书》(大环改决字[2015]0600101号)，责令该单位立即停止违法超标排放污染物的环境违法行为，又于2015年12月31日再次对该单位1、2、3、4#锅炉氮氧化物超标一事进行现场复查。根据大连市环境监测中心出具的烟气排放连续监测小时平均值日报表显示，12月31日该单位1、2、3、4号净烟气氮氧化物全天超标24个基点，氮氧化物日平均值为664.10毫克每立方米超标。大连市环境监测中心出具的烟气排放连续监测小时平均值日报表显示，2016年1月1日该单位1、2、3、4号净烟气氮氧化物均全天超标24个基点，氮氧化物日平均值为671.86毫克每立方米，超过《火电厂大气污染物排放标准》GB132201-2011)表1标准(氮氧化物：100毫克每立方米)5.72倍。2015年11月2日，该单位1、2、3、4号锅炉排放烟尘和氮氧化物浓度日平均值分别为36.3毫克每立方米、650.79毫克每立方米。2015年11月2日，你单位1、2号净烟气烟尘和氮氧化物，3、4号净烟气氮氧化物均全天超标24小时，超标期间烟尘和氮氧化物浓度平均值分别为36.3毫克每立方米、650.79毫克每立方米。2016年1月1日，该单位1、2、3、4号净烟气氮氧化物均全天超标24个基点，氮氧化物日平均值为671.86毫克每立方米，超过《火电厂大气污染物排放标准》(GB13223-2011)表1标准(氮氧化物：100毫克每立方米)5.72倍。针对上述环境违法事实，大连市环境监察支队作出了立即停止超标排放污染物的环境违法行为，并予以罚款的行政处罚决定。2018年1月4日，上海洁美委托上海交通大学对#1炉低氮燃烧改造效果摸底调研，并形成《#1炉低氮燃烧器改造效果摸底调研测试结果》报告，该测试结果指出“测试过程中SNCR+SCR系统停止运动，测试过程中维持锅炉负荷在200t/h以上，且保持稳定，测试#1炉的低氮燃烧器的的4个工况下NOX(即氮氧化物)浓度为430、412、562.5、581.2mg/Nn3”，该测试结果得到了业主方大化集团有限责任公司热电厂的确认。2019年1月10日，大连市中级人民法院函复大连市金州区人民法院：本案为建设工程分包合同纠纷，金州区法院对本案具有管辖权。一审法院认为，上海洁美与业主方大化集团有限责任公司大连普湾新区松木岛化工分公司签订了《建设工程施工合同》，《大化集团有限责任公司松木岛热电厂#1锅炉低氮燃烧系统改造商务合同》系该《建设工程施工合同》的分包合同，结合相关法院的函件，一审法院确认上海洁美与北京龙高科之间的法律关系为建设工程分包合同关系。上海洁美与北京龙高科之间签订的技术协议和商务合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵守合同的约定，履行合同的义务。案涉工程为环保工程，事关人民群众的根本利益，事关经济持续健康发展，作为工程的施工方，更要严格按照合同约定履行合同义务。案涉锅炉启动运行以来，根据北京龙高科《大化集团有限责任公司松木岛热电厂#1锅炉热态试验报告》中的实验负荷及实验结果看，低氮燃烧器改造后的各项性能指标没有完全达到合同约定的技术指标，上海洁美及业主方大化集团有限责任公司松木岛热电厂当时就对#1锅炉的进一步改造提出了要求。从大化集团有限责任公司热电厂于2015年11月16日致函上海洁美的函件内容看，#1锅炉喷燃器损毁无法修复，低氮燃烧器安装投运后末达到SNCR入口NOx浓度二审中，各方均未提交新证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。补充查明，被上诉人已向上诉人实际支付货款598,522.82元，由于之前上诉人改造的4#炉出现质量问题，案涉1#炉的货款未再行给付。另查明，业主大化集团有限责任公司大连普湾新区松木岛化工分公司在上诉人撤离后使用案涉1#炉至2018年3月份，上诉人施工的低氮改造设备因被烧毁现已拆除。被上诉人对于业主方在1#炉设备未经验收合格即投入使用解释如下：业主方负责向下游企业供暖，为保证整体生产系统正常运转，供暖锅炉需定期维护检修，案涉1#炉作为紧急备用炉作替换使用，实是不得已而为之。再查明，2018年1月23日，上海市徐汇区人民法院向瓦房店市人民法院发送《案件移送函》，载明：“我院受理北京国电龙高科环境工程技术有限公司与被告上海洁美环保科技有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院依法作出（2017）沪0104民初27555号之一民事裁定书，该民事裁定书已发生法律效力，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定，现将该案移送贵院处理，请查收。”瓦房店市人民法院认为，建设工程分包合同纠纷应由工程所在地人民法院审理，而案涉工程位于辽宁省松木岛，松木岛行政区划为大连金普新区而非瓦房店市，故报请本院指定管辖。本院经审查认为，本案为建设工程分包合同纠纷，案涉工程位于大连金普新区松木岛，非瓦房店市人民法院辖区，故将该案指定由大连市金州区人民法院管辖。大连市金州区人民法院经审理，于2018年11月5日作出（2018）辽0213民初2725号民事判决，对于案涉合同性质论述如下：“商务合同虽系上海洁美与大化集团所签订的《建设工程施工合同》的项目分包合同，但依据合同内容，该合同非建设工程施工合同，而为承揽合同。”上海洁美不服该判决上诉至本院，本院二审未对合同性质和案由进行纠正，仍按承揽合同纠纷将本案发回重审。重审过程中，大连市金州区人民法院将案涉合同性质更正为建设工程分包合同，将案由更正为建设工程分包合同纠纷。本案庭审中，双方对案涉合同性质为建设工程分包合同均不持异议。本院补充认定的上述事实，有上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初27555号案件移送函、本院指定管辖函及各方庭审陈述笔录在卷为凭，业经本院审查，予以采信。本院认为，本案双方当事人签订的商务合同和技术合同，内容均合法有效，双方应遵照履行。上诉人作为低氮改造设备的施工方，理应提供符合合同要求和环保要求的施工成果，被上诉人则应当如约给付价款。双方商务合同约定了被上诉人阶段性的付款方式，即商务合同签订后，付10%；技术协议签订后，付20%；主体设备生产完毕，付20%；主体设备运抵现场、（被上诉人）验收合格，付10%；安装调试并（业主方）验收合格，付20%；锅炉正常运行两个月，性能达到技术协议规定值，付10%；剩余10%为质保金，满一年后退还。现上诉人已将主体设备生产完毕并运抵现场，在安装调试后因性能未达标而至今未进行业主方验收，因此，上诉人已完成合同约定的前四个阶段，相应的阶段性付款条件已成就，被上诉人应当向上诉人给付相应款项。案涉纠纷为建设工程分包合同纠纷，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定。《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。可见，法律明确规定了承包人交付工程必须经竣工验收合格，但发包人违反规定，擅自使用未经竣工验收的工程，即可视发包人接受擅自使用部分工程质量状态，即使工程存在质量问题其也应自担责任，不能以质量问题为由向承包人主张权利及进行抗辩。就本案而言，上诉人施工的1#炉低氮改造工程虽未经竣工验收，但业主方因生产需要已投入使用，产生了类同于竣工验收合格的效果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，可以确定1#炉低氮改造工程自业主方投入使用起（2015年末）已竣工，且一年质保期已满，上诉人要求被上诉人给付剩余三个阶段工程款的主张有事实和法律依据，本院予以支持。关于上诉人在原审几项诉讼请求能否得到支持一节，案涉工程总价款为147.9万元，被上诉人已付598,522.82元，上诉人要求被上诉人给付剩余880,477.18元的主张，本院予以支持。关于逾期利息，上诉人改造工程未能达到合同约定标准，构成违约，被上诉人未按约定进度给付阶段性款项有合理理由，本院对上诉人逾期利息的主张不予支持。关于上诉人主张的律师费，因没有合同依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3275号民事判决第二项。二、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3275号民事判决第一项。三、上海洁美环保科技有限公司于本判决生效后十日内向北京国电龙高科环境工程技术有限公司给付剩余合同款项880,477.18元。四、驳回北京国电龙高科环境工程技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13,894元，二审案件受理费13,894元，合计27,788元，由北京国电龙高科环境工程技术有限公司负担3575元，由上海洁美环保科技有限公司负担24,213元。一审反诉费14,564.5元，由上海洁美环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 王慧莹审判员 宁 宁二〇一九年十二月三日书记员 张文秀