广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21739、21740号上诉人[（2019）粤0106民初3376号案被告，（2019）粤0106民初8762号原告]：广州煦雅环境科技有限公司。法定代表人：郭秀明，该司董事长。委托诉讼代理人：黄容，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡新蕾，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人[（2019）粤0106民初3376号案原告，（2019）粤0106民初8762号被告]：刘萍萍。委托诉讼代理人：卢富成，广东仁言律师事务所律师。上诉人广州煦雅环境科技有限公司（以下简称煦雅公司）因与被上诉人刘萍萍劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3376、8762号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本两案，现已审理终结。刘萍萍在一审的诉讼请求：1、确认刘萍萍与煦雅公司在2016年10月1日至2018年9月7日期间存在劳动关系；2、煦雅公司支付项目提成款共计14000元；3、煦雅公司支付解除劳动合同经济补偿金12094.92元。煦雅公司在一审的诉讼请求：煦雅公司仅需向刘萍萍支付工资9318.86元。一审法院判决如下：一、确认刘萍萍与广州煦雅环境科技有限公司在2016年10月1日至2018年9月7日期间存在劳动关系；二、自一审判决生效之日起3日内，广州煦雅环境科技有限公司支付刘萍萍2018年7月1日至9月7日欠薪10080.71元；三、自一审判决生效之日起3日内，广州煦雅环境科技有限公司支付刘萍萍提成费用14000元；四、自一审判决生效之日起3日内，广州煦雅环境科技有限公司支付刘萍萍解除劳动合同经济补偿金11957.9元；五、驳回刘萍萍其他诉讼请求；六、驳回广州煦雅环境科技有限公司其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由刘萍萍、广州煦雅环境科技有限公司各负担10元。判后，广州煦雅环境科技有限公司不服该判决，向本院提起上诉。广州煦雅环境科技有限公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人支付被上诉人欠薪9318.86元；2、撤销原判第三项，改判上诉人无需支付被上诉人提成费用14000元；3、撤销原判第四项，改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金9187.12元。事实与理由：1、上诉人支付被上诉人提成费用没有任何依据。（1）根据《2017“项目开发经理负责制”提成管理办法》（以下简称《2017年提成办法》）第五项第7条第（1）点、第六项第1条的规定，该办法具有非常强的时效性，明确规定了获得提成的标准就是需要在规定的时间内签署BOT协议，否则就不应获得相应的提成款。被上诉人要求支付提成费用的涿鹿项目协议签订时间为2017年7月1日，不在该办法规定的时间内，因此不应获得相应提成。该办法第二项规定给予项目开发团队充分的项目推进自主权，何时签订协议是项目开发团队掌握的，不存在签署时间超过项目参与人员可控范围的事实。不限制时间会失去制定提成管理办法的意义。（2）项目提成并非上诉人与被上诉人之间签署的劳动合同当中约定的劳动报酬，不是工资支付标准，而是公司在提供约定的劳动报酬之外给出的特殊激励，这个激励是与公司一定时间内的项目挂钩，并非长期性、经常性的，而是短期性、偶然性的，且有明确的标准和要求。没有在这个时间内达到相应的成果，就不应该享受该特殊的激励。被上诉人做项目是其本职工作，即使没有提成方案，被上诉人付出的劳动也是劳动合同约定的义务，上诉人已经支付了相应的劳动报酬，被上诉人已经得到了合理的回报。（3）《2017年提成办法》之后是否会出新的提成办法，取决于公司的经营发展状况，该办法也不是公司的基本规章制度，不是长期实行的，因此上诉人没有义务提供新的提成办法。对于上诉人而言，项目并没有在预期的时间节点里面完成，且之后项目已经失败，上诉人已经承担了巨大亏损，发放提成费用已经不具备现实基础，这种情况下仍要上诉人支付提成费用显失公平。2、上诉人只需支付被上诉人欠薪9318.86元。根据上诉人会计主管制作的工资总表，上诉人2018年6月至2018年9月应向被上诉人发放但尚未实际发放的工资总额为13971.16元，上诉人已于2018年12月20日向被上诉人支付了工资4652.3元，因此上诉人只需向被上诉人支付工资9318.86元。3、上诉人只需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金9187.12元。被上诉人的银行流水除了应发工资外，还有报销费用，因此应以应发工资计算月平均工资。刘萍萍答辩称：1、《2017年提成办法》是由上诉人制作的，并经上诉人的总裁及相关负责人审批同意、签字确认后生效执行的。上诉人应向被上诉人给付涿鹿项目的提成款。1、《2017年提成办法》是由上诉人制作的，并经上诉人的总裁及相关负责人审批同意、签字确认后生效执行的。上诉人应向被上诉人给付涿鹿项目的提成款。（1）《台安县城乡建设管理局与临沂清宇环境综合利用研究院有限公司实施生活垃圾无害化综合处理特许经营项目协议书》（以下简称台安项目）于2017年11月18日签订，发放的节点为签署正式BOT协议，计算提成的方案为《2017年提成办法》以及董事会的微信审批截图。而且上诉人董事会在计算台安项目提成时适用了《2017年提成办法》。（2）《城乡生活垃圾资源化综合利用项目特许经营协议》（以下简称涿鹿项目）于2017年7月1日签订，该项目计算提成的方案为《2017年提成办法》。该项目提成款的计算标准是适用《2017年提成办法》。（3）《常宁市城乡生活垃圾资源化综合利用项目BOT特许经营协议》（以下简称常宁项目）于2017年4月28日签订，常宁项目已经向另案劳动者发放了签署正式BOT协议的提成，计算提成款标准适用《2017年提成管理办法》。上述三个项目的签约时间和计算提成款的标准可以证明，上诉人主张《2017年提成办法》存在有效期是错误的。2、一审法院对于欠薪情况认定事实清楚，计算欠薪数额合理。上诉人在一审开庭时提交的工资表中可以知道，上诉人提交的证据与其上诉请求所计算工资数额不一致。在未计算2018年9月份工资的情况下，一审判决上诉人支付给包括被上诉人的工资均比上诉人在一审提交的工资表要低。3、一审法院对于解除劳动合同经济补偿金认定事实清楚，计算经济补偿金的数额合理。一审法院结合被上诉人离职前一年的工资流水收入及上诉人拖欠的提成款，计算被上诉人离职前的月平均工资是合理的。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，应当依法驳回上诉人的上诉请求。二审中，煦雅公司提交如下证据：1、煦雅公司2017年第二次董事会会议纪要（2017年5月9日）节选（复印件），拟证明公司董事会明确并强调了员工提成方案必须在2017年6月30日前落实（即在2017年6月30日前签署BOT协议）方可适用；2、关于解除《龙南县生活垃圾资源化处理项目BOT特许经营协议》的函（复印件），拟证明龙南县城市管理局已于2018年9月1日发函与公司解除龙南项目，该项目并无发放提成的现实依据；3、国内支付业务付款回单（复印件），拟证明2018年12月20日已向刘萍萍支付了工资4652.3元。刘萍萍对证据1质证意见为：该证据在仲裁及一审时均没有出示，董事会会议纪要没有参会人员签字，三性不予确认。对证据2的质证意见为：该函仅仅是项目乙方要求公司及时履行义务，即使该项目已经解除，责任也不在被上诉人身上。根据公司的提成方案可以推知，不管项目最后有没有落实实施，只要达到发放提成的时间点就应当发放提成款。对证据3的质证意见：关于刘萍萍六月份的工资，一审法院在计算时已经扣除。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，关于提成问题，上诉人认为《2017“项目开发经理负责制”提成管理办法》具有时效性，规定获得提成的标准就是需要在规定的时间内签署BOT协议，被上诉人签订协议的时间为2017年7月1日，故此提成办法已经失效，不应作为提成依据。对此，因上述提成管理办法虽规定适用于6月30日前签署BOT协议的项目，但也规定了7月1日之后签署BOT协议的项目提成办法待定。签署BOT协议的时间超出了项目参与人员的可控范围，此项目参与人员之前为此付出劳动，方可在2017年7月1日签订该协议，有权获得相应的报酬。上诉人并未证实此后有新的提成办法，故一审法院采纳被上诉人主张，将《2017“项目开发经理负责制”提成管理办法》作为提成计算依据并无不当。上诉人二审向本院提交的《广州煦雅环境科技有限公司2017年第二次董事会会议纪要》节选，既非新证据，亦不足以证实上诉人所主张的提成办法已经废止、修改以及涉案项目提成不予适用。至于上诉人二审向本院提交的《关于解除的函》，因刘萍萍并未主张龙南项目的提成，故上诉人提交该证据并非针对刘萍萍在一审的诉讼主张。关于上诉人尚欠被上诉人工资的数额以及解除劳动关系经济补偿金的数额问题，上诉人二审向本院提交的2018年12月20日的国内支付业务付款回单中载明的已支付6月份工资4652.30元，要求扣除该工资。然一审法院在计算2018年7月1日至9月7日的欠薪时，已对该笔工资予以扣除。上诉人以其会计主管制作并确认的工资总表来计算应发但实际未发放的工资总额，然除其该工资总表外，未能提交其他证据说明其制作的工资总表为何与发给劳动者工资的银行流水不一致，也未能举证证实劳动者所主张的工资银行流水包括了报销费用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，作为用人单位的上诉人对工资的计算、支付负有举证责任，如上所述，上诉人对此举证不足以证实其主张，故对其就欠薪数额、解除劳动关系经济补偿金数额提出的上诉，因缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审案件受理费各10元共20元，均由上诉人广州煦雅环境科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  王 珺审判员  陈 静二〇一九年十二月二十日书记员  林梓琛林根