湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10862号上诉人（原审被告）：王坤忠（又名王长江），男，1968年8月30日出生，汉族，住武汉经济技术开发区。委托诉讼代理人：李明，湖北鼎力众邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云兵，男，1978年12月5日出生，汉族，住武汉经济技术开发区。委托诉讼代理人：代威，武汉市蔡甸区城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：叶建桥，男，1970年5月9日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：刘小平，湖北平渊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖群芳，女，1972年11月18日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：刘小平，湖北平渊律师事务所律师。上诉人王坤忠因与被上诉人王云兵、叶建桥、肖群芳提供劳务者受害纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王坤忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。叶敏与上诉人的约定不明，现有证据不能证明“运土”包括在“挖土”之中，证人明确“挖地下室”不包括“运土”。王云兵的摔伤与挖土劳务是否有关联性，事实不清。挖土后的运土是否需要钢管事实不清。二、一审适用法律错误。本案不符合侵权责任的构成要件。主体上，是叶敏指示王云兵去搬钢管。行为上，上诉人不存在安全保障义务。上诉人未指派王云兵去搬钢管，因果关系上，受伤与挖土不存在因果关系。三、一审认定医疗费、误工费有误。王云兵、叶建桥、肖群芳均辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。王云兵向一审法院起诉，请求判令：1、王坤忠赔偿其各项损失共计83139.16元，叶建桥、肖群芳承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由一审被告承担。一审法院认定事实：2018年5月6日，案外人叶敏受叶建桥的委托找到王坤忠，让其在肖群芳购买的观湖园小区T5-09号房屋的地下室开挖土方，约定按土方量据实结算，单价200元/立方米，同年5月8日王坤忠邀约王云兵和案外人黎正阳一起去挖土方，并约定单价150元/立方米，多劳多得，同年5月9日开工，同年5月10日因为要搭建运土通道，案外人叶敏就让王坤忠夫妇去拿木板，让王云兵去拿钢管，王云兵在拿钢管的过程中受伤。王云兵受伤后，自行到同济医院中法新城院区门诊治疗，用去门诊费315.84元，尔后到武汉市第四医院进行住院治疗至2019年5月24日，经诊断为左肱骨干骨折，出院医嘱为伤口定期换药，术后2周视情况拆线。继续石膏固定，嘱抬高患肢。注意休息，适当功能康复训练。生活医嘱为3月内勿参加剧烈体育活动，注意保护下活动，防止再骨折，加强营养，促骨生长。复诊医嘱为术后每周二上午手外科专家门诊复查，不适随诊。住院期间用去医疗费41035.29元，2018年6月12日复查，用去医疗费347.47元。武汉荆楚法医司法鉴定所收王云兵委托于2018年9月27日出具武荆楚法鉴字[2018]第584号司法鉴定意见书，鉴定意见为王云兵损失不构成残疾，建议给予后续治疗费17000元，误工期为210日，护理期90日（以上时间均自受伤之日起，并包含后期内固定手术取出时间）。一审另查明,2018年6月21日，叶建桥与王坤忠就土方开挖工程进行结算，总价款16000元，叶建桥除向王坤忠支付4500元并为其垫付出土力资费1500元外，余款10000元未付。一审再查明，王云兵家庭承包地于2008年被征地拆迁，其属于失地农民，失地后一直靠在外打工维持家庭生活。叶建桥、肖群芳并未向法院提供相关职能部门准予其在观湖园小区T5-09号房屋开挖土方修建地下室的手续。一审法院认为，本案的争议焦点是王云兵主张的赔偿项目计算标准问题和各方当事人如何承担赔偿责任的问题。关于上述争议焦点法院评判如下：关于王云兵主张的赔偿项目计算标准问题，1、医疗费，根据医疗费票据计算为41698.6元，王云兵只主张自己实际支付的23876.16元，予以支持；2、后续治疗费，根据武荆楚法鉴字[2018]第584号司法鉴定意见书鉴定意见为17000元，王云兵主张17000元，予以支持；3、护理费，根据武荆楚法鉴字[2018]第584号司法鉴定意见书鉴定意见，并按照湖北省2018年度居民服务和其他服务业在岗职工人均工资收入35214元/年标准计算为8682.9元（35214元/年÷365天×90天），王云兵主张8682元，予以支持；4、住院伙食补助费，经计算为700元（50元/天×14天），王云兵主张700元，予以支持；5、营养费，经计算为700元（50元/天×14天），王云兵主张700元，予以支持；6、误工费，根据武荆楚法鉴字[2018]第584号司法鉴定意见书鉴定意见以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定……受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收人计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收人状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”规定，王云兵无固定收入，亦没有举证证明其最近三年的平均收入状况，但其属于失地农民，在外靠打工维持家庭生活，从事的是体力劳动，在本案中则是开挖土方，类似于建筑行业，按照湖北省2018年度建筑行业在岗职工人均工资收入50199元/年标准计算为28881.62元（50199元/年÷365天×210天），王云兵主张28881元，予以支持；7、交通费，虽然王云兵没有提供交通费票据，但考虑到交通费发生的必然性以及王云兵的伤情、就医地点、复诊次数、可供选择交通工具的种类等因素，法院酌情认定交通费为400元，王云兵主张1000元，对超出部分不予支持；8、鉴定费，根据鉴定费收据为2300元，王云兵主张2300元，予以支持。以上各项费用共计82539.16元。关于各方当事人如何承担赔偿责任的问题，法院认为王云兵与王坤忠之间构成雇佣关系，理由如下：所谓雇佣关系，是根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。雇佣关系在侵权责任法中表现为个人之间提供劳务和接受劳务的关系。具体到本案中，王坤忠邀约王云兵等人去开挖土方，并口头约定以单价150元/立方米计算报酬，而事实其是以单价200元/立方米从叶建桥处承揽上述开挖土方的工作。综上，王云兵上述开挖土方的工作是由王坤忠提供，工作内容为王坤忠向叶建桥承揽的开挖地下室土方的工作，其也是从王坤忠处获得劳务报酬（王坤忠每方土赚取50元的差价），应认定王云兵与王坤忠形成雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，王云兵因雇佣工作受到的人身损害应由雇主承担赔偿责任，所以王云兵有权请求王坤忠承担赔偿责任。此外，王云兵作为具有完全行为能力的人，应该在工作中对自己的人身安全尽到合理的注意义务，但是其在起诉状中陈述是因为脚手架晃动致使其从上摔下来，可见如果其尽到了基本的安全注意义务，其受伤的风险是可以减小的，其亦应对自己受伤承担相应的责任。王云兵依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，主张叶建桥、肖群芳负连带赔偿责任，但是法院认为上述开挖土方工作，属于体力劳动，并不需要相应的资质，此外王云兵也未向法院提供证据证明王坤忠没有提供安全生产条件，故其要求叶建桥、肖群芳承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，王云兵因受伤造成的损失由王坤忠承担主要责任，王云兵承担次要责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十二规定，判决：一、王坤忠于判决生效之日起十五日内赔偿王云兵各项损失共计57777.41元；二、驳回王云兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费832元，减半收取416元，由王云兵承担125元，王坤忠承担291元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,关于王坤忠与王云兵之间系何种法律关系的问题，王云兵主张其受王坤忠的雇请去干活，工钱按单价150元/立方米计算支付。王坤忠主张王云兵并非其雇请，雇主应是案外人叶敏。对此，本院认为，根据当事人陈述、回工单、证人证言等相关证据证明，叶敏系受叶建桥委托寻找工人挖土，王坤忠与叶建桥之间系承揽关系，王坤忠与王云兵之间系雇佣法律关系。以上认定理由如下：1、案涉回工单明确了支付的费用按完成的工作量计算，此种支付方式不同于雇佣关系中的按工作时间计算的方式，属于按量计算，具有承揽关系中结算费用的特征；2、王坤忠与叶建桥之间按单价200元/立方米结算，王坤忠与王云兵之间约定工钱按单价150元/立方米计算，王坤忠从中赚取差价；3、王云兵系王坤忠召集来的，现场受王坤忠指挥，具有雇佣关系中的人身依附性特征。至于王坤忠主张王云兵系在搬钢管过程中受伤，应认定王云兵与叶敏之间形成雇佣关系的说法，王云兵与叶建桥均不予认可。对此说法，本院认为，王云兵的挖土工作是一个整体，搬钢管是为了加固拖土运车通道，并非独立的行为，属于延续性劳动活动。何况挖土和搬钢管都是提供劳务，王云兵的工钱支付方式已明确，开工前并未明确划分提供劳务的工作范围。因此，对于王坤忠提出王云兵在搬钢管过程与案外人叶敏形成新的雇佣关系的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综合以上分析，一审认定王坤忠与王云兵之间形成雇佣关系是正确的。王云兵在提供劳务过程中受伤，雇主王坤忠应承担主要赔偿责任，一审酌定的责任比例并无不当。另，一审认定的医疗费已由一审开庭核对，二审中王坤忠对该项费用提出异议，因无相关证据且与事实不符，本院不予支持。至于误工费，因王云兵长期在城市从事体力劳动维持生活，一审按建筑行业工资收入标准计算误工费并无不妥。综上所述，王坤忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1878元，由王坤忠负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇一九年十二月十三日书记员 熊雪婷