文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8793号上诉人（原审被告）：黄小慧，女，1984年10月3日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：贾良俊，安徽安然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，安徽安然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海蔚蓝海岸企业发展有限公司，住所地上海市杨浦区殷行路833号3夹层（集中登记地）。法定代表人：刘思涵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何菲，江苏森远律师事务所律师。上诉人黄小慧因与被上诉人上海蔚蓝海岸企业发展有限公司（以下简称蔚蓝海岸公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄小慧上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄小慧仅需适当补偿上诉人各项损失5000元；2.蔚蓝海岸公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法，超出诉讼请求判决。一审中，蔚蓝海岸公司明确选择主张侵害商标权，而放弃不正当竞争的诉讼请求，一审法院仍对不正当竞争行为进行审查，程序违法。二、黄小慧依法注册成立涉案个体工商户时，并不知道使用“蔚蓝海岸”字号可能侵害他人商标权。知情后，立即注销了该个体工商户，且未再营业。三、蔚蓝海岸公司于2017年7月5日成立，于2018年6月获得涉案商标权，黄小慧的涉案个体工商户自2018年6月以后基本处于停业状态。此后的经营额仅2万余元。四、黄小慧涉案个体工商户仅在南京地区经营，蔚蓝海岸公司仅在上海地区经营，两者无客户交叉，黄小慧的涉案行为不会损害蔚蓝海岸公司的权益。五、一审法院认定的赔偿数额过高。一审法院组织双方当事人调解时提及的赔偿数额仅3万元左右，却判决黄小慧赔偿8万元，超过黄小慧几年来的全部经营利润之和，明显不合理。综上，请求本院依法改判，支持黄小慧的上诉请求。被上诉人蔚蓝海岸公司辩称，黄小慧利用美团等网络平台从事经营活动，获利巨大，达300余万元，一审法院认定黄小慧赔偿蔚蓝海岸公司8万元，数额过低，但蔚蓝海岸公司没有精力上诉，所以才接受了该赔偿数额。蔚蓝海岸公司向一审法院起诉请求：1.黄小慧停止使用涉案“蔚蓝海岸”注册商标的侵权行为和不正当竞争行为，包括立即停止其在企业名称、服务标识、第三方网页及经营场所内任何宣传用品中等使用“蔚蓝海岸”字样的行为；2.黄小慧赔偿蔚蓝海岸公司损失20万元；3.黄小慧承担因制止该侵权行为所支出的律师费、公证费、交通费等合理费用；4.黄小慧就其侵权行为在省级以上报纸上刊登道歉声明，消除侵权影响；5.黄小慧承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、蔚蓝海岸公司及商标权属情况案外人上海蔚蓝海岸婚纱摄影有限公司经核准注册第6599177号“”注册商标，核准使用期限自2010年8月28日起至2020年8月27日止，核定服务项目为第41类，包括为娱乐组织时装展览、组织安排婚庆活动、婚庆主持（司仪）、电影摄影棚、电影胶片出租、摄影报道、摄影机出租、摄影、微缩摄影、为艺术家提供模特。蔚蓝海岸公司成立于2017年7月5日，注册资本10万元，经营范围包括企业管理咨询，企业形象策划，婚纱礼服出租、销售，婚庆礼仪服务，旅游咨询，企业形象策划，摄影服务，图文设计制作，广告代理、设计、制作、发布。目前为止，蔚蓝海岸公司仅在上海地区经营婚纱摄影，在其他地区无分店。2017年8月1日，案外人上海蔚蓝海岸婚纱摄影有限公司（转让方）与原告蔚蓝海岸公司（受让方）签订《商标转让协议书》，就转让涉案商标的相关事项达成协议，协议主要内容如下：一、转让权限包括（但）不限于：商标专用权、商标使用期限内所有侵犯本商标专用权的赔偿请求权等权限。二、商标权转让的性质：永久性的商标转让。三、商标权转让的时间：2018年3月1日。六、商标权转让的转让费与付款方式：无偿转让。蔚蓝海岸公司当庭陈述，商标注册证丢失，一直未予补办。据商标流转记录显示，2018年6月13日，第6599177号“”注册商标由案外人上海蔚蓝海岸婚纱摄影有限公司转让给蔚蓝海岸公司，状态显示为“核准证明打印发送”。案外人蔚蓝海岸婚纱摄影公司也从事婚纱摄影服务，在大众点评网搜索结果“蔚蓝海岸婚纱摄影”店面中，有些系蔚蓝海岸公司从事经营，有些系案外人蔚蓝海岸婚纱摄影公司从事经营。二、黄小慧及被诉侵权行为黄小慧经营的南京市秦淮区蔚蓝海岸婚纱摄影馆系成立于2014年3月17日的个体工商户，注册资本2万元，经营范围包括婚纱摄影服务。该个体工商户于2018年12月27日核准注销。黄小慧提供的美团网后台管理页面显示，2018年6月13日至2019年1月17日期间，黄小慧涉案业务销售金额为28335.62元。2018年8月9日，江苏省南京市钟山公证处李振阳、刘云雷一及蔚蓝海岸公司的委托代理人何菲来到南京市秦淮区户部街33号天之都大厦八楼807室的“蔚蓝海岸婚纱摄影”店。代理人现场向“蔚蓝海岸婚纱摄影”店工作人员咨询消费，该工作人员向代理人介绍该店在美团网上的几种摄影消费套餐品种。江苏省南京市钟山公证处依据现场调查情况及拍照数据于2018年8月10日出具（2018）宁钟证经内字第7045号公证书。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.蔚蓝海岸公司提供自大众点评网搜索“蔚蓝海岸”相关结果的截图，拟证明蔚蓝海岸公司的经营规模、商品的知名度及分店数量。黄小慧不认可该证据的证明目的，认为该证据只能证明蔚蓝海岸公司仅在上海地区经营，其业务范围并不能覆盖到国内其他省市，黄小慧在南京地区以个体工商户字号开展经营活动并不会损害蔚蓝海岸公司的商标权益。一审法院认为，该证据搜索区域限定为上海，搜索内容为“蔚蓝海岸”，据此得出的搜索结果并不能当然证明该系列分店均系蔚蓝海岸公司所经营或由其授权使用商标，且蔚蓝海岸公司当庭陈述，搜索所得“蔚蓝海岸婚纱摄影”门店，有部分门店为案外人蔚蓝海岸婚纱摄影公司经营，故该证据仅能证明蔚蓝海岸公司对商标进行了商业性使用，不能直接证明蔚蓝海岸公司的经营规模及经营范围。2.蔚蓝海岸公司提供（2018）浙杭临证内字第11566号公证书、（2018）宁钟证经内字第7045号公证书，拟证明黄小慧使用蔚蓝海岸公司涉案商标，使顾客造成了混淆。黄小慧认为该证据证明黄小慧经营区域仅限于南京市秦淮区，其未使用蔚蓝海岸公司特定商标，未侵害蔚蓝海岸公司商标权，且黄小慧涉案店铺网上评价次数只有27次，足以证明黄小慧涉案业务销量不高，经营收入较少，公证书中图片所记载的数额与实际销售数量并不相符，多数为黄小慧刷单及蔚蓝海岸公司店铺，不能以此作为认定黄小慧获利的依据。对该证据的认证，一审法院在后综合评判。3.蔚蓝海岸公司提供宝贝婚团网页打印件，拟证明黄小慧未停止全部侵权行为，仍在宝贝婚团网上使用涉案商标进行经营。黄小慧认为，其几年前曾在宝贝婚团网登记销售过，因宝贝婚团网收费过高等因素，双方一直未开展合作，在蔚蓝海岸公司起诉之后，黄小慧尝试联系该网站下架全部信息，但因该网站已倒闭，后台账号亦无法登陆，无法对相关数据进行处理，故黄小慧对该页面继续显示的信息不承担责任。一审法院认为，因黄小慧未能提供其实际联系宝贝婚团网站进行下架处理及后台账号无法登陆的证明，一审法院对黄小慧的抗辩意见不予采纳。4.蔚蓝海岸公司提供律师费、公证费、交通费发票（复印件），拟证明蔚蓝海岸公司因制止侵权行为发生的费用。黄小慧认为，蔚蓝海岸公司未能当庭提交证据原件，不能证明该费用发生的真实情况。一审法院认为，对于制止侵权行为的合理费用，蔚蓝海岸公司应当在庭前准备好原件，因蔚蓝海岸公司未能当庭提交原件进行质证，一审法院对该组证据不予采信。一审法院认为:一、黄小慧的行为侵害了蔚蓝海岸公司的注册商标专用权一审法院认为，商标注册人对注册商标依法享有的专用权和禁用权，在商标权有效期内受法律保护，未经商标权人许可，他人不得擅自使用涉案商标。依据案外人蔚蓝海岸婚纱摄影公司与蔚蓝海岸公司签订的《商标转让协议书》及商标流转记录证明，蔚蓝海岸公司获得了第6599177号“”注册商标专用权，故蔚蓝海岸公司作为本案原告主体适格。蔚蓝海岸公司“”注册商标，系由“蔚蓝海岸”黄蓝渐变文字、太阳和山景组合而成的商标。在进行商标比对时，既要进行商标的整体比对，又要对商标主要部分进行比对。从相关公众的一般注意力来看，“蔚蓝海岸”文字作为涉案商标的主要组成部分，系相关公众对该商标的直接认知点和名称呼叫。黄小慧与蔚蓝海岸公司同为婚纱摄影服务的经营者，具有直接竞争关系，黄小慧在实际经营中并未规范使用其注册登记的企业字号，而是对“蔚蓝海岸”文字进行了突出性使用，足以使普通消费者产生混淆。故黄小慧的行为侵犯了蔚蓝海岸公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。二、黄小慧的行为构成不正当竞争“蔚蓝海岸”商标注册于2010年，经过长期经营，在上海范围内开设了多家分店，在婚纱摄影行业和普通消费者中形成了一定的知名度。其在美团网、大众点评网等中一直以“蔚蓝海岸”名义进行宣传，“蔚蓝海岸”商标与其提供的婚纱摄影服务之间，已经在普通消费者中建立了特定的联系。黄小慧于2014年登记成立含有“蔚蓝海岸”字号的企业名称，客观上会引起消费者对商标注册人与企业名称所有人产生误认或误解，认为黄小慧与蔚蓝海岸商标权人之间存在某种特定联系或关联关系，进而对两者提供的婚纱摄影服务产生混淆。黄小慧将与“蔚蓝海岸”注册商标相同的文字作为企业名称中的字号登记并使用，构成不正当竞争。黄小慧在宣传海报上标明，其系全国连锁资深摄影机构，主要经营地包括“厦门、海南、深圳、上海、大连、南京”，且其在大众点评网站上将企业名称写为“蔚蓝海岸婚纱摄影（海景店）”，与蔚蓝海岸公司在上海地区店名样式一致，而黄小慧实际仅存在南京市秦淮区户部街33号天都大厦807室一家店面。可以认定，黄小慧主观上具有明显的攀附故意，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了蔚蓝海岸公司的竞争利益，依法应当承担相应的民事责任。鉴于黄小慧已将其个体工商户注销，对蔚蓝海岸公司要求黄小慧停止在企业名称中使用“蔚蓝海岸”已无判决的必要。但依据现有证据，黄小慧在第三方网页仍有使用“蔚蓝海岸”字样的行为，应予停止。关于赔偿损失的具体数额，现有证据无法证明侵权人因侵权给原告造成的损失，虽然黄小慧提供了其2018年6月13日至2019年1月17日期间美团网后台的销售金额，但此证据不能认定销售金额涵盖了黄小慧所有实际经营所得收益。“蔚蓝海岸”商标注册于2010年，在相关行业领域内已产生了一定的影响力，但蔚蓝海岸公司于2018年6月13日方取得注册商标专用权，故对于商标侵权的数额计算应当自蔚蓝海岸公司取得注册商标专用权之日起计算。综上，一审法院综合考虑涉案商标的市场知名度、蔚蓝海岸公司实际取得注册商标专用权的时间、销售规模、黄小慧侵权行为的性质、后果、侵权商品的销售范围、销售价格等因素进行酌定。关于蔚蓝海岸公司要求黄小慧刊登道歉声明的诉请，因蔚蓝海岸公司没有证据证明商业信誉已受到损害，其提出的要求黄小慧就其侵权行为在省级以上报纸上刊登道歉声明的诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十二条第四款、第四十八条、第五十七条第一、二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、黄小慧停止在经营中（包括在第三方网页上）使用“蔚蓝海岸”字样的行为；二、黄小慧于一审判决生效之日起十日内赔偿蔚蓝海岸公司经济损失8万元；三、驳回蔚蓝海岸公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由黄小慧负担1500元，由蔚蓝海岸公司负担650元。本院二审期间，上诉人黄小慧与被上诉人蔚蓝海岸公司均未提交新的证据。一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审另查明：案外人上海蔚蓝海岸婚纱摄影有限公司与蔚蓝海岸公司签订的《商标权转让协议书》第一条第2项约定，“转让权限包括（但）不限于：商标专用权、商标使用期限内（2010年8月28日至2020年8月28日）所有侵犯本商标专用权的赔偿请求权等权限。”一审法院在庭审中，要求蔚蓝海岸公司就其民事起诉状中列明的侵害商标权及不正当竞争的诉讼请求予以明确，蔚蓝海岸公司明确表示主张商标侵权。上述事实，有一审庭审笔录、二审询问笔录等在卷佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决是否超出蔚蓝海岸公司的诉讼请求；2.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。一、一审判决对不正当竞争行为一并作出处理超出蔚蓝海岸公司的诉讼请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”一审庭审中，蔚蓝海岸公司就其民事起诉状中列明的侵害商标权及不正当竞争的诉讼请求，已明确表示只主张商标侵权，放弃了不正当竞争行为的主张，故一审法院对蔚蓝海岸公司民事起诉状中列明的不正当竞争行为仍一并作出处理，超出了蔚蓝海岸公司的诉讼请求，本院依法予以纠正。二、一审判决确定的赔偿数额应当予以适当调整本案中，蔚蓝海岸公司系第6599177号“”注册商标权人，一审法院认定，该商标系由“蔚蓝海岸”黄蓝渐变文字、太阳和山景组合而成，“蔚蓝海岸”文字系该商标的主要组成部分，黄小慧在实际经营中并未规范使用其注册登记的企业字号，而是对“蔚蓝海岸”文字进行了突出性使用，足以使普通消费者产生混淆，侵害了蔚蓝海岸公司的涉案商标专用权，并无不当。双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。关于一审法院确定的赔偿数额是否恰当的问题。蔚蓝海岸公司在民事起诉状中基于侵害商标权及不正当竞争行为提出相应的诉讼请求，一审庭审中已明确仅主张侵害商标权行为，但一审法院仍就侵害商标权及不正当竞争行为一并作出处理，并据此确定赔偿数额，部分超出了蔚蓝海岸公司的诉讼请求，应当予以适当调整。因蔚蓝海岸公司既未提供其因黄小慧侵权所受损失，也未提供黄小慧的侵权获利，黄小慧也仅提供了其于2018年6月13日之后在美团网络平台上的销售金额为28335.62元，而未提供此前的销售金额或实际获利，故本院综合考虑涉案商标的知名度、黄小慧涉案店面的经营规模、侵权行为的性质、后果、黄小慧涉案个体工商户已于2018年12月27日注销等因素，酌情确定赔偿数额。综上所述，一审判决对蔚蓝海岸公司已放弃的不正当竞争行为的主张作出处理，超出了蔚蓝海岸公司的诉讼请求，本院予以纠正；黄小慧的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京铁路运输法院（2019）苏8602民初717号民事判决第一项；二、撤销南京铁路运输法院（2019）苏8602民初717号民事判决第三项；三、变更南京铁路运输法院（2019）苏8602民初717号民事判决第二项为黄小慧于本判决生效之日起十日内赔偿上海蔚蓝海岸企业发展有限公司经济损失60000元；四、驳回上海蔚蓝海岸企业发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由上海蔚蓝海岸企业发展有限公司负担750元，由黄小慧负担1400元。二审案件受理费1800元，由上海蔚蓝海岸企业发展有限公司负担450元，由黄小慧负担1350元。本判决为终审判决。审判长 周 晔审判员 臧文刚审判员 于佳虹二〇一九年十二月二十三日书记员 赵和玉