浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4636号 上诉人（原审被告）：宁波弘厦生态建设有限公司。住所地：宁海县岔路镇兴中路**。 法定代表人：王必壮，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：季学标，男，1947年8月24日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：郁超群，浙江宇邦律师事务所律师。 上诉人宁波弘厦生态建设有限公司（以下简称“弘厦公司”）因与被上诉人季学标提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘厦公司上诉请求：1.撤销浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初2781号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由季学标承担。事实和理由：一、一审法院未查明事实。季学标已72岁高龄，无法提供正常劳动力，碍于其儿子是工程所在村书记，所以才让季学标来做点工，劳动费是普通工人的一半。事故发生主要原因是季学标一意孤行拉竹排，弘厦公司现场管理人员已阻止，一审法院判决弘厦公司承担70%的责任有失公平公正。二、弘厦公司对季学标的伤残等级及后期护理等级均存在异议。季学标提交的司法鉴定报告是自行委托鉴定的，弘厦公司根据出院记录有合理理由认为该报告与实际不符，季学标本人应出庭以确认伤势。 季学标辩称，事发时季学标并未拉竹排，是弘厦公司自行揣测，且司法鉴定前已通知弘厦公司，但该公司未安排人员到场。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 季学标向一审法院起诉请求判令：1.弘厦公司赔偿季学标因此次事故造成的损失1372487.91元【医疗费474629.89元、住院期间护理费50416元（194元/天×136天+24420元）、出院后护理费509616元（70780元/年×9年×80%）、住院期间伙食补助费7350元（245天×30元/天）、营养费4500元（5月×900元/月）、交通费2777元、鉴定费4750元、残疾赔偿金227306.52元（60134元/年×9年×42%）、精神损害抚慰金23000元、残疾辅助器具费68142.50元[高背轮椅800元、抗感染药4927.50元（1片/天×1.50元/片×365天×9年）、抗癫痫药62415元（2片/天×9.50元/片×365天×9年）]】，扣除弘厦公司已付的210000元，合计1162487.91元；2.诉讼费由弘厦公司承担。 一审法院认定事实：季学标受雇于弘厦公司，给宁海县桑洲镇里山季村文化活动中心工程做泥水小工作业，双方未订立合同，约定以每天130元计付工资。2018年1月13日，季学标在二楼脚手架上搬运砖头时，摔落下来。季学标先后被送往宁海县第一医院、解放军第一一三医院、宁波市第一医院、宁波市康复医院、复旦大学附属华山医院、中国人民解放军联勤保障部队第九〇六医院住院治疗。经诊断为：重型颅脑损伤、脑疝、多发脑挫伤、创伤性硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、额骨骨折、右侧眼眶内壁骨折、左侧多发肋骨骨折等，共住院245天，花费医疗费474629.89元（其中弘厦公司垫付210000元）。2019年4月1日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，该所出具甬诚司鉴[2019]临鉴字第590号司法鉴定意见书，鉴定意见为：季学标的伤残等级为七级伤残和十级伤残，护理属于大部分护理依赖，营养期限为5个月，需要配备高背轮椅，适当需要使用抗感染药物，后期需要继续服用药物控制癫痫症状。 一审法院认为，弘厦公司雇佣季学标从事建筑工地临时工作，并以点工的方式向季学标发放工资，因此，弘厦公司与季学标之间形成劳务关系。根据法律规定，劳务关系中，提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，弘厦公司作为接受劳务一方，应为季学标提供必要的安全条件，弘厦公司雇佣年纪超过七十周岁的季学标进行高空作业，但其未能采取监督季学标佩戴头盔、提供高空作业安全绳等有效措施防范危险及安全隐患，故对季学标损害后果的发生有过错；季学标从事高空危险作业，对作业施工的危险性理应有所预见，应按照安全方法施工，服从管理，但其在施工中安全意识不强，对施工环境的安全未尽足够的谨慎注意义务，对事故的发生也有过错。根据各方的过错程度，经综合考量，一审法院酌定弘厦公司对季学标在本案中的损失承担70%的赔偿责任，季学标自担30％的责任。根据季学标的主张及法律规定，一审法院确认季学标的损失有：1.医疗费474629.89元；2.住院期间护理费50416元（194元/天×136天+24420元=50804元，超出季学标的主张）；3.出院后护理费，一审法院综合考虑季学标的年纪及身体状况，暂酌定为季学标出院后的5年，护理费的金额为283120元（70780元/年×5年×80%），之后的护理费季学标可以另案起诉的方式向弘厦公司主张权利；4.住院期间伙食补助费7350元（245天×30元/天）；5.营养费4500元（5月×900元/月）；6.交通费，因季学标提供的交通费发票存在重号或连号现象，一审法院根据季学标及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，酌定为2000元；7.鉴定费4750元；8.残疾赔偿金227306.52元（60134元/年×9年×42%）；9.精神损害抚慰金23000元；10.残疾辅助器具费包括后续医疗费，一审法院亦暂酌定为5年，具体金额为38212.50元[高背轮椅800元、抗感染药2737.50元（1片/天×1.50元/片×365天×5年）、抗癫痫药（左乙拉西坦片、丙戊酸钠片）34675元（2片/天×9.50元/片×365天×5年）]，之后产生的相关费用季学标亦可以另案起诉的方式向弘厦公司主张权利。上述经济损失除精神损害抚慰金外合计1092284.91元，弘厦公司应赔偿季学标除精神损害抚慰金外的经济损失为764599.43元（1092284.91元×70%），扣除弘厦公司已经支付的210000元，加上精神损害抚慰金23000元，弘厦公司还应赔偿季学标各项损失577599.43元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、弘厦公司限于本判决生效后三十日内赔偿季学标各项经济损失577599.43元；二、驳回季学标的其他诉讼请求。如果弘厦公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费14668元，减半收取7334元，财产保全申请费5000元，两项合计12334元，由季学标负担4138元，弘厦公司负担8196元。 本院审理期间，季学标未向本院提交新证据。弘厦公司申请证人应伟和卢某出庭作证。证人应伟陈述，自己与双方无利害关系，季学标拉竹排并未经过自己同意，且当时已阻止过季学标，后来自己出去打电话，被其他人通知说季学标受伤。卢某陈述，自己是为工程送沙子，与双方无利害关系，事故发生当天，将沙子送达后去礼堂找应伟，看到季学标要拉竹排，应伟让他不要拉，之后应伟接电话离开，自己未看到季学标受伤的过程，只看到他躺在地上，时间是下午3点左右。季学标质证认为，证人应伟是工程的包工头，与项目有利害关系，且应伟在二审的证言与一审时有出入；证人卢某与项目有利害关系，且一审中应伟陈述拉竹排的时间是上午，卢某陈述时间为下午，两者不一致。本院认为，上述两位证人的证言，无法明确陈述季学标受伤时的情形，亦存在矛盾之处，故本院对上述两位证人的陈述不予认定。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致，本院对该事实予以认定。 本院认为，弘厦公司虽未与季学标直接签订书面的劳动合同，但已同意季学标到建筑工地从事临时工作，并以点工的方式向季学标发放工资，工资金额并不影响双方之间劳务关系的成立。关于弘厦公司对季学标的伤残等级及后期护理等级的异议，弘厦公司未提供相应证据证明其主张，本院不予采纳。本案中，弘厦公司和季学标均对事故的发生具有过错。弘厦公司作为接受劳务一方，应当为季学标的工作提供必要的安全条件，但弘厦公司未能在季学标进行高空作业时监督其采取有效措施防范危险及安全隐患；季学标作为提供劳务一方，对高空作业的危险性应有所预见，应考虑自身状况，服从管理，但其在工作中未能对高空作业的危险性尽足够的谨慎注意义务。结合本案证据，一审法院根据各方的过错程度，综合考虑各项因素，判令弘厦公司对季学标在本案中的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。 综上所述，弘厦公司的上诉请求不能成立，本院难以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9576元，由上诉人宁波弘厦生态建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇一九年十二月二日 法官助理孙树惠 书记员卢秧淑