黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1696号上诉人（原审被告）：黑龙江铭皓建筑工程有限公司。住所地：绥化市北林区人和城北苑**楼。法定代表人：赵秀梅，职务经理。委托诉讼代理人：纪芳雪，女，1989年12月29日出生，汉族，该公司职员，现住绥化市北林区。上诉人（原审被告）：赵坤，男，1972年5月2日出生，汉族，无职业，现住绥化市北林区。委托诉讼代理人：王少峰，黑龙江申平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲兴吉，男，1975年10月8日出生，汉族，无职业，现住庆安县。上诉人黑龙江铭皓建筑工程有限公司、赵坤因与被上诉人曲兴吉建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化市北林区人民法院（2018）黑1202民初3125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江铭皓建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销黑龙江省绥化市北林区人民法院（2018）黑1202民初3125号民事判决第一、二项判决内容，改判上诉人不承担给付义务；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、被上诉人没有合法有效证据证实其与上诉人之间成立建设工程施工合同关系。被上诉人与赵坤个人之间签订的协议书与上诉人无关。在被上诉人与赵坤签订协议书时，不存在其以法定代表人身份履行所谓职务行为的问题。一审庭审时，上诉人从被上诉人所举示的证据缺乏合法性、关联性、真实性等问题作出了合法有据的反驳。但一审法院在这些证据存在错误的情况下，仍然作为定案依据使用，错误的认定上诉人承担相应赔偿责任，是主观臆断，严重偏离客观真实。请求二审法院对上述错误予以纠正；二、一审法院适用法律错误。一审法院没有考虑案件真实情况，错误认定定案依据，导致适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求二审法院予以改判。赵坤答辩称同意黑龙江铭皓建筑工程有限公司的上诉意见。赵坤上诉请求：1、请求撤销黑龙江省绥化市北林区人民法院（2018）黑1202民初3125号民事判决第三项，改判上诉人不承担连带给付责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。根据协议书第二条第二项约定：“……其余费用竣工后，建设单位验收合格后1个月内付清全部费用（扣除质量保证金5%），按照国家规定留取质保金，待质保期结束后一个月内结清”；第四条三项约定：“工程完成后，经现场监理工程师、甲方项目经理、技术负责人及工长验收，符合要求并签字认可后才能予以核算”。本案案涉工程截止目前均未验收，不符合给付工程款的条件。一审庭审时，上诉人从被上诉人所举示的证据缺乏合法性、关联性、真实性等问题作出了合法有据的反驳。但一审法院在这些证据存在错误的情况下，仍然作为定案依据使用，错误的认定上诉人承担相应赔偿责任，是主观臆断，严重偏离客观真实。请求二审法院对上述错误予以纠正；二、一审法院适用法律错误。一审法院没有考虑案件真实情况，错误认定定案依据，导致适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求二审法院予以改判。黑龙江铭皓建筑工程有限公司答辩称同意赵坤的上诉意见。曲兴吉对上诉人黑龙江铭皓建筑工程有限公司、赵坤的上诉请求答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人认为本案涉案工程没有验收，不符合给付工程款的条件错误。涉案工程已经投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故答辩人起诉被答辩人给付工程款的诉讼请求应当得到法律支持；二、一审法院判令由被答辩人黑龙江铭皓建筑工程有限公司给付工程款及利息，并由赵坤承担连带给付义务符合法律规定。本案中，经法院委托对工程价款进行了鉴定，且开庭审理过程中鉴定人员依法接受了质询，程序合法，结论客观真实。故黑龙江铭皓建筑工程有限公司依法应当承担给付责任。另外，赵坤利用法定代表人的身份，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第（三）项规定，依法应当承担连带给付责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判，以维护法律的公正。曲兴吉向一审法院起诉请求：1.请求被告支付原告工程款1806371.1元（从2016年11月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至执行给付完毕之日起）；2.案件受理费由被告支付。本案涉案工程经鉴定后，原告根据鉴定结论，变更诉讼请求为请求被告支付原告工程款1790260.19元。利息从2016年12月10日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日或执行完毕之日。并承担本案的诉讼费用、保全费用、鉴定费用。上述款项被告赵坤承担连带责任。一审法院认定案件事实：2016年7月3日，被告赵坤作为甲方与原告曲兴吉签订协议书。协议主要内容为：“甲方赵坤，乙方曲兴吉。工程名称是绥化市秦家粮库有限公司4万吨收纳仓扩建项目-屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板。工程地点为绥化市秦家粮库有限公司院内。工程承包范围及方式为包工、包料。承包范围是屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板制作安装。承包价格及结算付款方式为每平方米210元（含税金）按实际投影面积计算，价格不浮动调整。结算及付款方式为合同签定后3天内付30万元，全部钢结构成品进入施工现场后3天内付30万元，其余费用竣工后建设单位验收合格后1个月内付清全部费用（扣除质量保证金5%），按照国家规定留取质量保证金，待质保期结束后一个月内结清。合同工期为合同签定后40天必须在8月10日前全部完工，如乙方超出规定施工天数，并影响其他施工进度，乙方应赔偿甲方相应损失（总价款的20%）。”2016年7月14日又签订协议书一份。主要内容为：“甲方赵坤，乙方曲兴吉。工程名称是黑龙江省化肥农药检测中心-屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板。工程地点是绥化市秦家镇化肥农药检测中心院内。工程承包范围及方式为包工、包料。承包范围是屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板制作安装。承包价格及结算付款方式为每平方米310元（不含税金）按实际投影面积计算，价格不浮动调整。所有材料必须全额提供增值税发票。另补1.0万元税点费用。结算及付款方式为合同签定后10天之内付10万元，全部钢结构成品进入施工现场后3天之内付30万元，其余费用竣工后建设单位验收合格后1个月内付清全部费用。合同工期为合同签定后30天必须在8月25日前全部完工，如乙方超出规定施工天数，并影响其他施工进度，乙方应赔偿甲方相应损失（总价款的20%）。”后原告曲兴吉未与被告赵坤签订书面建设施工合同，口头约定由原告曲兴吉对绥化市秦家粮库有限公司院内米业的钢结构和绥化市秦家粮库有限公司院内阳光房顶盖的钢结构工程进行施工。此四项工程中，绥化市秦家粮库有限公司院内米业钢结构的发包方为绥化市佳粮米业有限公司，绥化市秦家粮库有限公司4万吨收纳仓扩建项目-屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板和绥化市秦家粮库有限公司院内阳光房顶盖的发包方为绥化市秦家粮库有限公司。黑龙江省化肥农药检测中心屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程发包方为绥化市质量技术监督局。承包方均是绥化亿达建筑工程有限公司。本案四项工程是绥化亿达建筑工程有限公司承包绥化市秦家粮库有限公司工程中的部分工程。赵坤为当时绥化亿达建筑工程有限公司的法定代表人。赵坤与绥化亿达建筑工程有限公司之间无转包或分包合同。2017年9月12日，绥化亿达建筑工程有限公司变更为黑龙江铭皓建筑工程有限公司。法定代表人由赵坤变更为赵秀梅。公司名称及法人变更后，绥化亿达建筑工程有限公司的债权债务由变更后的黑龙江铭皓建筑工程有限公司承继。本案四项工程经原告申请，本院组织双方当事人对绥化市秦家粮库有限公司院内米业的钢结构工程造价款和绥化市秦家粮库有限公司院内阳光房顶盖的钢结构工程造价款委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司鉴定，结论为：“1.绥化市秦家粮库有限公司院内米业的钢结构工程造价为729990.97元，其中（1）图纸范围内的工程造价为703512.16元；（2）图纸范围外增加项目的工程造价为26478.81元。2.绥化市秦家粮库有限公司院内阳光房顶盖的钢结构工程造价款64644.32元，其中（1）阳光房顶盖的钢结构工程造价为61287.58元；（2）阳光房山墙上槽钢的工程造价为3356.74元。经过现场勘验，涉案工程钢结构及屋面保温板已完工并投入使用。”关于鉴定中图纸范围外增加项目被告赵坤认可有设计变更增加了六根柱子。关于阳光房山墙上使用槽钢作支撑，被告公司和被告赵坤均认可。关于绥化市秦家粮库有限公司院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程的实际投影面积和绥化市秦家镇化肥农药检测中心院内的房屋钢结构及屋面防水保温彩钢板工程的实际投影面积的鉴定，结论为：“绥化市秦家粮库有限公司院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程的实际投影面积为7133.52平方米；绥化市秦家镇化肥农药检测中心院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程的实际投影面积为：西侧585.62平方米，东侧438.85平方米。”现该四项工程均未经过验收，但均已投入使用。另查明，原告在施工过程中均是垫资进行施工。原告曲兴吉与被告赵坤均无施工建设资质。原告主张的利息从2016年12月10日开始计算，被告公司及被告赵坤均无异议。被告赵坤和原告签订的两份书面协议，原、被告均同意按书面协议约定的价格结算。现该四项工程被告赵坤已给付原告共计82万，经过鉴定，原告主张该四项工程款共计2610260.19元，减去被告支付的82万元，现要求被告赵坤给付原告剩余未支付的工程款1790260.19元及2016年12月10日开始按中国人民银行同期贷款利率计算利息到实际给付之日或执行之日。被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司对被告赵坤上述给付义务承担连带责任。一审法院认为，2016年7月3日、2016年7月14日原告曲兴吉与被告赵坤分别对绥化市秦家粮库有限公司院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板、绥化市秦家镇化肥农药检测中心院内的房屋钢结构及屋面防水保温彩钢工程签订协议书，对施工内容和每平方米价格作出约定。另两项工程双方仅作口头约定，未对价格及具体施工内容签订书面协议或合同。2016年7月开始，原告曲兴吉先后在绥化市秦家粮库有限公司院内米业、阳光房的钢结构，绥化市秦家粮库有限公司院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板、绥化市秦家镇化肥农药检测中心院内的房屋钢结构及屋面防水保温彩钢板从事施工。上述工程2016年11月10全部交付完毕。关于原告曲兴吉与被告赵坤签订的协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）之规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”本案中，原告曲兴吉与被告赵坤之间就本案四项工程虽形成了建设工程施工合同关系。但因原告曲兴吉未取得建筑施工企业资质，故与被告赵坤之间签订的协议书及另两项工程口头约定的协议无效。因原、被告均认可两份协议中约定的价格进行计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十四条第（三）项之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中虽本案四项工程均未经过验收，但均已投入使用。故原告曲兴吉要求被告给付工程款的请求，本院予以支持。其中两份有协议的工程双方当事人均认可价格的约定，故原告要求有协议的两份工程参照约定的价格给付工程款的请求有理，本院予以支持。鉴于双方在两份协议中对绥化市秦家粮库有限公司院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程和绥化市秦家镇化肥农药检测中心院内的房屋钢结构及屋面防水保温彩钢板工程约定了价格而未计算实际投影面积。绥化市秦家粮库有限公司院内米业的钢结构的工程和绥化市秦家粮库有限公司院内阳光房顶盖的钢结构工程只是口头协议，即未约定每平方米价格，也未计算实际投影面积。无法计算出上述工程的工程造价。经本院委托黑龙江远大司法鉴定中心和黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司分别鉴定。绥化市秦家粮库有限公司院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程的实际投影面积为7133.52平方米；绥化市秦家镇化肥农药检测中心院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程的实际投影面积为：西侧585.62平方米，东侧438.85平方米。绥化市秦家粮库有限公司院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程工程款为1498039.2元（7133.52平方米×210元／平方米）；绥化市秦家镇化肥农药检测中心院内的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板工程款为317585.7元〔（585.62平方米+438.85平方米）×310元／平方米〕。米业钢结构工程工程造价为729990.97元；阳光房顶盖钢结构工程造价为64644.32元。以上工程款总计2610260.19元，扣除被告赵坤已支付的82万元，现原告曲兴吉的工程款合理数额为1790260.19元。关于原告曲兴吉要求二被告给付利息问题，双方均认可给付利息时间从2016年12月10日按中国人民银行同期同类贷款利率开始计算，本院予以确认。关于被告赵坤提出原告曲兴吉所施工的工程存在工程质量问题，因被告对此未向法庭提供证据，未提出反诉，亦未对工程质量问题向本院提出鉴定申请，故被告对原告施工存在工程质量问题的抗辩理由不能成立。关于被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司与被告赵坤是否应承担连带给付责任问题。因该四项工程总承包方为绥化亿达建筑工程有限公司。被告赵坤与原告曲兴吉签订协议时，因被告赵坤与绥化亿达建筑工程有限公司之间就本案涉案工程无转包或分包关系。被告赵坤虽以个人名义就公司事务与原告曲兴吉就本案涉案工程进行分包的行为，但被告赵坤作为当时绥化亿达建筑工程有限公司的法定代表人，应视为代表公司的职务行为。故绥化亿达建筑工程有限公司应承担给付原告曲兴吉工程款的责任。后绥化亿达建筑工程有限公司变更为黑龙江铭皓建筑工程有限公司，法定代表人由赵坤变更为赵秀梅。变更后的黑龙江铭皓建筑工程有限公司承继化亿达建筑工程有限公司的债权债务。故现被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司应承担继续履行给付责任。同时当时的绥化亿达建筑工程有限公司和被告赵坤均因本案工程向原告曲兴吉支付部分工程款，被告赵坤作为当时绥化亿达建筑工程有限公司法定代表人和自然人股东。被告赵坤明知原告曲兴吉作为自然人未取得建筑施工企业资质，仍将绥化亿达建筑工程有限公司承包的本案涉案工程分包给原告曲兴吉，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第（三）项的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”故被告赵坤应对被告公司的给付原告曲兴吉工程承担连带给付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第二十条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司给付拖欠原告曲兴吉工程款共计1790260.19元。此款于本判决生效之日起十五日内一次性给付；二、被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司自2016年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率给付拖欠原告曲兴吉工程款1790260.19元的利息，具体数额计算至实际给付之日；三、被告赵坤对上述被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司的给付责任承担连带给付义务。案件受理费21057元，鉴定费22000元，保全费5000元，由被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司负担，此款原告曲兴吉已预交，被告黑龙江铭皓建筑工程有限公司随案款一并给付原告，被告赵坤承担连带给付责任。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对前述一审法院查明的事实予以确认。本院认为，黑龙江铭皓建筑工程有限公司是由原绥化亿达建筑工程有限公司承继而来。赵坤作为原绥化亿达建筑工程有限公司的法定代表人，明知曲兴吉没有建设工程施工资质，却将原绥化亿达建筑工程有限公司从绥化市秦家粮库有限公司、绥化市佳粮米业有限公司、绥化质量技术监督局承包的屋面钢结构及屋面防水保温彩钢板制作安装工程分包给曲兴吉个人，并与其签订了建设工程《协议书》。因双方所签订的《协议书》违反了《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定，应认定双方签订的《协议书》无效。审理中，黑龙江铭皓建筑工程有限公司自认知晓工程承包后，其法定代表人赵坤将案涉工程分包给曲兴吉个人，并且从工程分包到工程结束及将收到发包方支付的工程款项通过赵坤交给曲兴吉的事实。足以认定原绥化亿达建筑工程有限公司对其法定代表人赵坤将所承包的工程分包给曲兴吉个人行为的认可。故一审法院判决认定赵坤的行为是履行职务行为，由承继后的黑龙江铭皓建筑工程有限公司承担工程款的给付责任正确。黑龙江铭皓建筑工程有限公司上诉称其与曲兴吉之间没有形成合同关系，不应承担工程款的给付责任的理由不充分，不予支持。又因本案涉案工程已于2016年11月份实际投入使用至今，而没有进行工程验收的责任不在曲兴吉。故赵坤上诉主张涉案工程未经验收，不符合合同约定工程款的给付条件的上诉理由没有事实及法律依据，不予支持。一审法院判决并无不当。综上所述，黑龙江铭皓建筑工程有限公司、赵坤的上诉请求无理，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41,824.00元，由黑龙江铭皓建筑工程有限公司承担20,912.00元，由赵坤20,912.00元。本判决为终审判决。审判长  杜雪红审判员  张 敏审判员  付振铎二〇一九年十二月十日书记员  范杨阳