安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖15民终2844号 上诉人（一审被告）：安徽双大通信工程有限公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区国际汽车城******房，统一社会信用代码91341500MA2N9YP02X。 法定代表人：刘华义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄春琼，安徽卓邦律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中通服建设有限公司，住所，住所地广东省广州市越秀区原道路**社会信用代码914400001903268010。 法定代表人：范秋阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张亚琼，湖北弘愿律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：易先述，男，1967年12月28日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：彭怀胜，安徽事顺律师事务所律师。 上诉人安徽双大通信工程有限公司（以下简称双大公司）、中通服建设有限公司（以下简称中通服公司）因与被上诉人易先述劳务合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院(2019)皖1524民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人双大公司的委托诉讼代理人黄春琼、上诉人中通服公司的委托诉讼代理人张亚琼、被上诉人易先述及其委托诉讼代理人彭怀胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双大公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人给付被上诉人155000元并非上诉人给付的案涉工程预付款，属认定事实错误；上诉人向法庭提交的给付被上诉人155000元转账凭证，该155000元系案涉工程款，被上诉人认为该155000元系铁通项目的工程款是不能成立的，被上诉人向法院申请调取的证据与上诉人无关。上诉人与被上诉人之间只签订一份劳务合同，除该合同以外，双方之间无其他任何合作关系。从法院调取的六安移动公司的证据看，无该公司盖章确认，且无任何信息显示是与铁通的项目或者是许跃平或者双大公司有关联性；造价审核定案表的支付时间均是2017年3月1日，该日期与上诉人提交的转账日期不符。上诉人就15500元为案涉工程支付给被上诉人的劳务费完成了举证责任，实际施工是在2017年10月25日前，在双方签订合同之前，项目就已经有被上诉人施工，同时该所有证据都有六安移动公司确认；二、一审判决认定的事实证据不足，被上诉人没有任何证据证明上诉人尚欠被上诉人213855.8元。一审中，被上诉人提供的仅由其单方签字的结算明细，该明细没有得到六安移动公司签字确认，也没有得到上诉人的认可，该证据不能证明被上诉人的实际施工量，也无证据证明上诉人应付被上诉人的金额；三、一审法院对被上诉人申请调取的证据是否具有证明力、是否应当采信不予说明，但确认了2017年1-3月以铁通工程建设公司名义就六安移动公司光缆线路迁改工程维修进行过施工，是不能成立的。 易先述答辩称：一审法院认定双大公司从2017年1月24日至2017年5月29日分四次支付给答辩人155000元与案涉劳务合同无关，认定事实清楚，证据确实充分。从案涉工程产生的时间及顺序来看，案涉工程是从“中国移动2017年至2018年传输管线工程施工集中采购项目”中分解过来的，2017年3月9日，中通服公司与中国移动通信集团安徽有限公司签订合同，2017年7月23日，中通服公司与安徽文升通信技术工程有限公司（以下简称文升公司）达成施工合作协议，后文升公司又找到双大公司，2017年10月25日，答辩人与双大公司签订一份施工合同，同时答辩人提供的中国移动通信集团安徽有限公司六安分公司框架采购单，该采购单最早时间是2017年6月6日，从上述证据看，在双大公司付款时，上述合同尚未签订、施工尚未开始，怎么可能付款？从答辩人与双大公司签订合同的付款方式看，该155000元与案涉工程无关。双方签订的合同第三条约定“背靠背”付款方式及核实实际完成的工程量后付款，双大公司上诉所持提前给付工程款无事实根据；三、双大公司所欠答辩人213855.8元劳务款事实清楚。一审庭审中，双大公司对所欠答辩人款项无异议，答辩人提供了工程款确认单、双大公司依据该工程确认单支付工程款85万元，一审依据上述事实作出判决，符合法律规定。 中通服公司答辩称：中通服公司认可双大公司的上诉意见。易先述称双大公司向其支付的155000元是另一个项目，与本案无关，但是易先述举出的证据是他为铁通公司施工的相关证据。易先述和铁通公司存在合作关系，与双大公司无关，易先述为铁通公司进行施工，不可能由双大公司向其支付款项，故易先述称155000元为其他项目的款项无任何证据。 中通服公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人将部分工程转包给双大公司施工，属认定事实错误，上诉人与双大公司没有任何合同关系，2017年3月9日，上诉人与中国移动通信集团安徽有限公司签订《框架协议》，约定由上诉人承接中国移动2017年至2018年传输管线工程施工项目的一标段，金额为77890000元；签订上述协议后，上诉人将上述工程项目中的一小部分的劳务施工合法分包给文升公司；在一审庭审中，易先述、双大公司均承认案涉工程项目是从文升公司处所获得，且上诉人对双大公司与易先述之间签订的《劳务承揽合同》不知情，上诉人与双大公司之间没有签订过任何合同，不存在合同关系；一审判决认定上诉人直接将案涉工程转包给双大公司，显然认定事实错误；二、一审法院认定上诉人存在欠付工程款的情形，属认定事实错误。上诉人已将案涉工程款按照约定支付给文升公司，且双大公司庭审中认可文升公司不欠其工程款，双方对该部分的事实无异议；一审法院认定案涉工程项目由易先述完成无事实根据。易先述提交的证据均为其单方制作，上诉人及双大公司对其提交的证据均提出异议；三、一审判决上诉人与双大公司承担连带支付责任，适用法律错误。上诉人与易先述未就案涉工程签订过任何合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，只有在总承包企业存在未结清欠款的情况下，才对欠付款项承担连带责任。本案中，上诉人已与文升公司结清了案涉工程的所有款项，不属于法律规定的在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体；四、一审法院撤销违法。文升公司是本案的必要诉讼参与人，依法应当追加其作为本案当事人参加诉讼。 易先述答辩称：一、一审判决认定被答辩人将案涉工程转包给双大公司施工正确，被答辩人是涉案工程的总承包人，通过其分公司联合文升公司共同对该工程进行施工，双方签订的是项目施工合作协议而不是分包协议，由双方共同施工、合伙完成，因此，文升公司的行为应当是被答辩人的行为；二、被答辩人应当对欠付工程款承担连带清偿责任。被答辩人作为案涉工程的总承包人，无论双大公司还是答辩人，都是为被答辩人的利益而工作，答辩人当然可以向被答辩人主张，要求其支付答辩人的工资；被答辩人称其已结清全部工程款，未提供证据予以证明；一审判决其承担连带清偿责任，符合国务院、建设部关于农民工工资的相关政策规定。 双大公司答辩称：一审法院认定事实错误，我公司认可中通服公司上诉状中的陈述。 易先述一审诉讼请求：一、请求判令中通服公司、双大公司立即偿还工资款213855.8元；二、请求判令中通服公司、双大公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：对于当事人双方没有争议的事实为：2016年12月19日中国移动通信集团安徽有限公司在“中国移动采购与中标网”上公示了广东省电信工程有限公司（2017年11月3日广东省电信工程有限公司变更为“中通服建设有限公司”）中标“中国移动2017年至2018年传输管线工程施工服务集中采购（安徽）项目”信息，2017年3月9日中国移动通信集团安徽有限公司与中通服公司签订了《中国移动2017年至2018年传输管线工程施工服务集中采购（安徽）项目（线路+管道（不含二千））框架协议，中通服公司承包了中国移动通信集团安徽有限公司的“城域传送网线路工程”、“城域传送网管道工程”。中通服公司承包工程后将其中部分工程转包给双大公司施工。2017年10月15日，双大公司与易先述签订了《安徽双大公司（广东电信2017年至2018年传输管线迁改工程）劳务承揽合同》，合同第一条约定，工程名称：2017年至2018年六安移动迁改工程；工程地点：金寨县城；工程范围：通信线路迁改施工，具体范围依据双大公司提供的项目为准。第二条约定，承揽价格：按广东电信（劳务单位分包）审计后结算价收32%结算给易先述。第三条约定，付款方式：根据移动2017年至2018年度传输管线工程施工服务集中采购（安徽）项目（线路+管线）框架协议“背靠背”方式付款，（框架协议及劳务分包合同附件附后）。2019年1月14日，双大公司与易先述经结算，易先述完成工程量共计1617435.14元。按双大公司与易先述签订的劳务承揽合同约定，双大公司应付易先述劳务工资1099855.8元（1617435.14元×68%）。双河-双河街道北-九伦“基站接入工程”双大公司应单独付易先述工资1.4万元。共计1113855.8元。双大公司于2017年12月、2018年1月共计支付易先述85万元；2019年1月29日中通服公司通过陕西省分行向易先述付款5万元，双大公司尚欠易先述工资款213855.8元。 另查明，2017年10月15日，双大公司与易先述签订了《安徽双大公司（广东电信2017年至2018年传输管线迁改工程）劳务承揽合同》前，易先述于2017年1-3月以铁通工程建设公司名义就中国移动通信集团六安分公司“光缆线路迁改工程维修”进行过施工。 2017年1月24日经许跃平审批，出纳邓良云付易先述工资10万元；2017年4月28日经许跃平审批，出纳邓良云付易先述工资1万元；2017年5月19日经许跃平审批，出纳邓良云付易先述工资3万元；2017年5月29日双大公司经许跃平审批付易先述工资1.5万元。共计15.5万元。 一审法院认为,本案争议焦点为：一、经许跃平审批，出纳邓良云支付给易先述15.5万元能否从诉请工资款中扣除；二、中通服公司应否承担支付责任。 关于焦点一：2017年10月15日双大公司与易先述签订《安徽双大公司（广东电信2017年至2018年传输管线迁改工程）劳务承揽合同》，该合同并无预付款的约定，双大公司举证支付15.5万元的凭证均在合同签订前较长时间；双大公司提供的《2017年6月6日中国移动通信集团安徽有限公司六安分公司框架采购订单》，用于证明在2017年10月15日双大公司与易先述签订《安徽双大公司（广东电信2017年至2018年传输管线迁改工程）劳务承揽合同》前易先述就已开始施工也不符合本案实际，因15.5万元付款均在2017年6月6日之前；双大公司与易先述签订《安徽双大公司（广东电信2017年至2018年传输管线迁改工程）劳务承揽合同》第三条约定，付款方式：根据移动2017年至2018年度传输管线工程施工服务集中采购（安徽）项目（线路+管线）框架协议“背靠背”方式付款，（框架协议及劳务分包合同附件附后），该条说明付款时框架协议及劳务分包合同应作为附件附后，支付15.5万元时，并未签订框架协议及劳务分包合同；2017年3月9日中国移动通信集团安徽有限公司与中通服公司签订了《中国移动2017年至2018年传输管线工程施工服务集中采购（安徽）项目（线路+管道（不含二千））框架协议第十条（四十九）付款方式1款（2）项规定服务费用按实际完成的工程量进行结算，因按实际完成的工程量进行结算不存在预付款问题。双大公司认为15.5万元系支付涉案工程款，双大公司需进一步提供证据证明，因此，双大公司关于支付的15.5万元应从涉案工程款213855.8元比除的辩称，本院依法不予支持。 关于焦点二：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,本案双大公司虽承认中通服公司已不欠其工程款，但并提供证据证明，易先述从双大公司承包的劳务系中通服公司转包给双大公司的，因此易先述要求中通服公司就双大公司欠付易先述工程款承担连带清偿责任的诉请，本院依法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，一审判决：一、被告安徽双大通信工程有限公司自本判决生效后10日内支付原告易先述劳务工资213855.8元；二、被告中通服建设有限公司对上述款项承担连带支付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4508元，减半收取计2254元，由被告安徽双大通信工程有限公司与中通服建设有限公司连带负担。 二审中，中通服公司提供证据如下：证据一，2019年11月18日《询证函》，项目施工合作协议43份及发票。证明目的：1.上诉人已经将涉案工程的全部款项支付给文升公司；2.文升公司已经对中通服公司开具发票；3.上诉人中通服公司不拖欠涉案工程任何款项。证据二，建筑业企业资质证书，全国建筑市场监督与诚信信息发布平台网站查询结果。证明目的：1.上诉人中通服公司将涉案工程的劳务合法分包给文升公司；2.文升公司具备劳务施工的资质。 双大公司对中通服公司提供的证据质证如下：证据一的真实性请法院核实，施工的日期大部分都是在2017年10月25之前；证据二，真实性无异议。 易先述对中通服公司提供的证据质证如下：证据一的真实性请法院核实，文升公司和中通服公司之间是合作协议，不是分包关系，该结算单都在2017年10月之后发生的。证据二，真实性无异议。 本院对中通服公司提供的证据认证如下：证据一，文升公司对其与中通服公司之间的案涉工程款截止到2019年11月18日的《询证函》加盖公章予以确认，欠付数额为0，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。证据二，双方当事人对其真实性、合法性无异议，应予认定。 双方当事人所举其他证据同一审。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、双大公司先前支付的15.5万元是否是给付的案涉劳务款；二、一审判决双大公司所欠的劳务款数额是否正确；三、中通服公司在本案中是否应当承担连带给付责任。 关于争议焦点一。2017年10月25日，双大公司与易先述签订的《安徽双大公司（广东电信2017年至2018年传输管线迁改工程）劳务承揽合同》第二、三条约定：承揽价格按广东电信（劳务单位分包）审计后结算价收32%结算给乙方（易先述）；付款方式为根据移动2017年至2018年度传输管线工程施工服务集中采购（安徽）项目（线路+管线）框架协议“背靠背”方式付款。从该合同的内容看，付款方式为“背靠背”方式付款，双大公司上诉主张合同签订前双方已实际履行并预付案涉劳务款155000元，无合同约定；从中国移动通信集团安徽有限公司与中通服公司、中通服公司与文升公司及双大公司与易先述签订合同的时间看，中通服公司与文升公司于2017年7月23日签订施工合作协议后，将案涉工程承包给双大公司施工，双大公司与易先述签订合同的时间是2017年10月25日，而双大公司给付易先述155000元的时间为2017年1月24日至5月29日，双大公司在尚未承建案涉工程前4个月至9个月向易先述预付劳务款，与常理不符。故双大公司上诉所持已支付易先述劳务款155000元应从案涉工程劳务款中扣除之理由，无事实和法律依据，不能成立。 关于争议焦点二。易先述提供的《施工队结算明细》，证明其实际完成工程量及价款1617435.14元，按双方签订的劳务承揽合同约定，双大公司应付易先述劳务工资1099855.8元（1617435.14元×68%）；另外，双河-双河街道北-九伦“基站接入工程”，双大公司应付易先述工资1.4万元，上述两项共计1113855.8元，比除双大公司支付85万元及中通服公司通过陕西省分行给付的5万元外，双大公司尚欠易先述劳务款213855.8元。双大公司上诉所持易先述完成的工作量及其价款无事实根据之理由，易先述提供的《施工队结算明细》及收到劳务款的银行转账记录，初步完成了实际工作量及价款的举证责任；双大公司作为案涉工程的建设单位，在案涉工程已经完工并经审计后，否认易先述完成的实际工作量及其价款，应提供相应的证据加以证明，故该上诉理由成立。 关于争议焦点三。中通服公司作为案涉工程的总承包单位，其与文升公司签订的施工合作协议，并按协议约定付清全部工程款，且文升公司具备案涉工程的相应资质，根据合同相对性，易先述要求中通服公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据。故中通服公司上诉所持理由成立，应予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决中通服公司承担连带清偿责任错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省金寨县人民法院(2019)皖1524民初2031号民事判决第一项，即：被告安徽双大通信工程有限公司自本判决生效后10日内支付原告易先述劳务工资213855.8元； 二、撤销安徽省金寨县人民法院(2019)皖1524民初2031号民事判决第二项，即：被告中通服建设有限公司对上述款项承担连带支付责任； 三、驳回易先述的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2254元，由安徽双大通信工程有限公司承担；二审案件受理费4508元，由上诉人安徽双大通信工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张德兵 审判员  孙如意 审判员  王 芬 二〇一九年十二月三日 书记员  吕永永 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……