山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3991号上诉人（原审原告）：陈凤歧,男,1953年11月12日出生,汉族,住德州市德城区。委托诉讼代理人：王文才,山东德衡(德州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王英英,山东德衡(德州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中茂实业集团有限公司。住所地德州市德城区东风东路**。法定代表人：李多智，经理。委托诉讼代理人:胡玉华,山东雁震律师事务所律师上诉人陈凤歧因与被上诉人山东中茂实业集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈凤歧上诉请求：1、依法撤销一审法院(2019)鲁1491民初23号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。有证据证明的事实，自1996年1月至2012年9月份期间，证人王某1在被上诉人的分公司处工作。2012年9月份王某1退休后，被返聘回被上诉人处继续工作，上诉人自1996年开始与王某1一同在被上诉人的分公司处工作。第一、证人王某1提供的退休证，载明证人王某1自1996年1月开始至2012年9月份期间，证人王某1与被上诉人的分公司之间存在劳动关系。王某1同时证明其自1996年1月开始与上诉人一同为被上诉人的分公司工作；第二、证人王某2证明上诉人自1996年至2017年1月其与上诉人、王某1一同为被上诉人的分公司处工作；第三、临时出入证证明虽然名字有误，但是结合证人的证言，共同证实上诉人为被上诉人的分公司工作，与被上诉人的分公司存在劳动关系。第四，尽管证人王某1在自己的入职时间上有异议，认为退休证上的时间要比其自己实际入职的时间晚，但无异议的事实是自1996年1月至2012年9月期间，证人王某1与被上诉人的分公司之间存在劳动关系。2、一审法院适用法律错误。根据事实部分，自1996年开始至上诉人被违法解除劳动合同时，上诉人与王某1、王某2一同在被上诉人的分公司处工作，王某1的工作与上诉人的工作内容基本上一致，王某1与被上诉人的分公司存在劳动关系，同样上诉人与被上诉人的分公司也存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案中，第一、被上诉人的分公司是适格的用人单位，上诉人与王某1均是符合法律规定的劳动者；第二、被上诉人分公司依法制定的各项劳动制度适用王某1，王某1受被上诉人的分公司的的劳动管理，从事被上诉人分公司安排的有报酬的劳动。上诉人与王某1一同在被上诉人的分公司处工作，同样的被上诉人分公司依法制定的各项劳动制度适用上诉人，上诉人受被上诉人的分公司的的劳动管理，从事被上诉人分公司安排的有报酬的劳动；第三、王某1提供的劳动是被上诉人的分公司业务的组成部分，上诉人与王某1一同在被上诉人的分公司处工作，同样的上诉人与被上诉人的分公司提供的劳动均是被上诉人的分公司业务的组成部分。综上所述，自1996年开始，能够认定上诉人与被上诉人的分公司之间存在劳动关系。3、被上诉人的分公司没有依法解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。在上诉人为被上诉人的分公司工作期间，被上诉人的分公司没有支付过夏季防暑降温费，也没有安排带薪年休假并发放带薪年休假期间的工资，被上诉人的分公司应当按上诉人的诉讼请求支付赔偿金、夏季防暑降温费和带薪年休假工资。因被上诉人的分公司在2018年5月24日注销，责任由其总公司承担。山东中茂实业集团有限公司答辩称：驳回上诉，维持原判。陈凤歧向一审法院起诉请求：一、请依法确认中茂公司在2017年1月底与陈凤歧违法解除劳动关系，并依法判令中茂公司支付违法解除劳动关系的赔偿金63000元；二、依法判令中茂公司向陈凤歧支付夏季防暑降温费5520元；带薪年休假工资19665元；3.本案的案件受理费由中茂公司承担。一审法院认定事实：王某1于1996年1月在中茂公司参加工作，2012年9月从中茂公司处退休。陈凤歧自1996年9月跟着王某1干活，其劳动报酬至王某1退休后一直由王某1发放。另查明，山东中茂实业集团有限公司送变电工程分公司成立于1999年8月27日，于2018年5月24日注销。一审法院认为：本案争议焦点为：1.双方是否存在劳动关系的问题；2.中茂公司是否违法解除劳动关系及是否应向陈凤歧支付经济赔偿金、降温费和年休假工资。针对第一个焦点问题，确认劳动关系是否成立应根据劳动报酬支付、人事关系管理等综合因素予以认定。本案中，陈凤歧与中茂送变电分公司之间无劳动合同。陈凤歧自1997年至2017年1月其工作由王某1安排，劳动报酬也由王某1实际发放，王某1于2012年9月在中茂送变电分公司处办理退休，退休后即使返聘，其与用人单位形成的是劳务关系而非劳动关系，与雇主形成劳务关系的雇员对第三人的管理行为，除非得到用人单位授权或者追认，否则其管理行为的效力不及于雇主。陈凤歧在没有充分证据证实王某1与中茂送变电分公司就劳动报酬以及管理行为存在事先授权或者事后追认的情况下，王某1对陈凤歧劳动报酬的发放和劳动管理不能视为中茂送变电分公司对陈凤歧的行为，由此认定双方当事人之间并未形成劳动报酬发放关系和管理与被管理的从属关系，故陈凤歧与中茂送变电分公司之间不存在事实劳动关系。针对第二个焦点问题，陈凤歧与中茂送变电分公司之间不存在事实劳动关系，陈凤歧要求中茂送变电分公司应向其支付经济赔偿金、降温费和年休假工资的主张，没有法律依据。即使陈凤歧与中茂送变电分公司存在事实劳动关系，根据国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。陈凤歧1953年11月12日出生，国家男职工的法定退休年龄为60周岁，即陈凤歧自2013年11月12日之后与用人单位继续保持的用工关系是劳务关系，劳务关系的报酬由雇主和雇员约定，在无约定的情况下，陈凤歧主张的2017年1月被中茂送变电分公司解除劳动关系而应向其支付经济赔偿金、降温费和年休假工资，也不应予以支持。综上所述，陈凤歧的请求不能成立，依法不予支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告陈凤歧与被告山东中茂实业集团有限公司之间不存在劳动关系；二、被告山东中茂实业集团有限公司不予支付原告陈凤歧违法解除劳动关系的赔偿金63000元；三、被告山东中茂实业集团有限公司不予支付原告陈凤歧夏季防暑降温费5520元、带薪年休假工资19665元。案件受理费10元，由原告陈凤歧承担。二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方当事人之间是否存在劳动关系的问题；二、被上诉人是否应向上诉人支付赔偿金、带薪休假工资以及防暑降温费的问题。针对第一个焦点问题，上诉人陈凤歧与原山东中茂实业集团有限公司送变电工程分公司（以下简称中茂送变电分公司）之间无书面劳动合同。上诉人陈凤歧由王某1招聘，自1996至2017年1月期间其工作由王某1安排，劳动报酬也由王某1个人名义实际发放，且王某1为中茂送变电分公司提供劳务产生的费用，由中茂送变电分公司与王某1的儿子王涛结算，由此不能认定王某1在为中茂送变电分公司提供劳务中，对其自行招聘的人员进行管理的行为属于职务行为。王某1于2012年9月在中茂送变电分公司处办理退休，退休后即使返聘，其与用人单位形成的是劳务关系而非劳动关系，与雇主形成劳务关系的雇员对第三人的管理行为，在没有得到用人单位授权或者追认的情况下，其管理行为的效力不及于用人单位。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人陈凤歧提供的临时出入证，仅是证明发证单位同意持有人临时出入的凭证，即使临时出入证名字无误，也不能作为证明其与被上诉人存在劳动关系的证据，上诉人提供没有证据证明其与中茂送变电分公司形成组织上、经济上和人格上的从属关系，故不能认定上诉人陈凤歧与被上诉人中茂公司存在事实劳动关系。针对第二个焦点问题，上诉人陈凤歧与被上诉人不存在事实劳动关系，上诉人陈凤歧要求被上诉人中茂公司应向其支付经济赔偿金、防暑降温费和带薪年休假工资的主张，没有法律依据。综上所述，上诉人陈凤歧的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈凤歧负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇一九年十二月十七日法官助理刘亮书记员吴婷