湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1202号上诉人（原审原告）：陈玉良，女，1969年5月20日出生，汉族，住崇阳县。委托诉讼代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖北方大塑业股份有限公司，住所地崇阳县青山镇工业园区。法定代表人：张宗义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾海丽，湖北海舟律师事务所律师。上诉人陈玉良因与上诉人湖北方大塑业股份有限公司（以下简称方大塑业公司）劳动争议一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈玉良上诉请求：改判由方大塑业公司支付其解除劳动合同经济补偿金52150.12元，未缴养老保险经济补偿104300.24元；并由方大塑业公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、陈玉良的经济补偿金应按其2017年7月至2018年6月平均工资计算。一审判决上诉人解除劳动合同经济补偿从2018年1月计算至2018年12月不符合相关法律规定，应从2017年7月至2018年6月上诉人申请仲裁时止，月平均工资应为4447.2元。二、方大塑业公司未为其缴纳养老保险应给予每年2个月的经济补偿。方大塑业公司强迫上诉人在工资表上签字的条款明显违反法律强制性规定而无效。方大塑业公司应按《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条第二款的规定，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。三、方大塑业公司未与其签订劳动合同应给予2倍工资的补偿。陈玉良到申请仲裁时，一直未签订劳动合同，且该主张未超过法定的仲裁时效期间，应予补偿。针对陈玉良的上诉，方大塑业公司辩称，解除劳动合同是因为劳动合同期限届满而自然解除，公司以书面公告等多种方式要求其续签合同，但对方一直推诿，拒绝与公司订立劳动合同关系，因此，公司不应支付解除劳动合同的经济补偿金。根据劳动合同法的规定，未缴纳社保的原因是因为陈玉良的承诺，虽缴纳社保是双方的共同责任，在陈玉良自己承诺的情况下，不应因为其过错行为而获取更多的利益，关于未缴纳社保的双倍补偿的理由不成立。方大塑业公司上诉请求：一、撤销湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初1931号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿。本案一审未终结前被上诉人在上诉人处工作期间严重违反用人单位规章制度，被上诉人被辞退，根据劳动合同法的规定用人单位可以解除合同并无需支付经济补偿。针对方大塑业公司的上诉，陈玉良辩称，上诉人的上诉理由不成立，依法应当驳回。一审认定事实不清、证据不足、程序违法，请求二审改判或发回重审。1.其月平均工资应以申请仲裁前的12个月平均工资作为经济补偿金的判决依据。2.一审认为上诉人不履行为被上诉人缴纳养老保险的法定义务不违反强制性规定，属错误裁判。陈玉良向一审法院起诉请求：1.判决解除陈玉良与方大塑业公司之间的无固定期限劳动合同；2.判决方大塑业公司支付陈玉良解除劳动合同经济补偿46693.5元；未缴养老保险经济补偿93387元；未签订劳动合同2倍工资48919.2元，合计188999.7元；3.诉讼费由方大塑业公司承担。一审法院认定事实：关于陈玉良与方大塑业公司建立劳动关系的时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。方大塑业公司应当依此法律规定建立职工名册，但其并未向法庭提交相应证据，应当承担举证不能的法律后果，故对陈玉良陈述的“陈玉良于2008年3月应聘到湖北方大塑业股份有限公司工作”的事实，依法予以确认。关于方大塑业公司是否向陈玉良支付了社会养老保险费的问题。首先，方大塑业公司未向社会保险费征收机构申报、缴纳基本养老保险费这一事实，双方当事人均不持异议，应依法予以确认。其次，方大塑业公司提交的2015年9月、2017年8月至2018年3月期间的《工资表》，陈玉良对上述《工资表》的真实性均无异议，仅认为“《工资表》下方的承诺不属实，其是拿的计件工资，不包含养老保险费”，但陈玉良不能提交该《工资表》载明的工资不包含养老保险费的证据，也未提交其签字领取工资时，遭受要挟或者强迫的证据，应当承担举证不能的法律后果，故可以认定方大塑业公司向陈玉良支付的工资中包含了基本养老保险费。一审法院认为，一、关于陈玉良诉请解除与方大塑业公司之间的无固定期限劳动合同问题。陈玉良与方大塑业于2016年3月25日签订的《劳动合同书》，陈玉良对该劳动合同的真实性予以认可，但认为她不是自愿签订该劳动合同，却未提交相应证据证明，应当承担举证不能的法律后果，故此，可以确认该劳动合同合法有效。该劳动合同约定了劳动期限自2016年2月23日至2019年2月22日止，为固定期限劳动合同，因此，陈玉良主张双方之间为无固定期限劳动合同有误，应予纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者可以解除劳动合同。本案方大塑业公司未依法向社会保险经办机构为陈玉良缴纳基本养老保险费，违反上述法律规定，陈玉良依此要求解除与方大塑业之间的劳动合同，符合法律规定，应予支持。二、关于陈玉良要求方大塑业公司支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定了劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以获得用人单位的经济补偿，故陈玉良要求方大塑业公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的工资。陈玉良2018年1月-2018年12月月平均工资为4350.92元(〔2000元＋2815元＋1044元＋2963元＋2139元＋5701元＋4836元＋4468元＋5091元＋5607元＋5016元＋5182元＋5219元＋4810元〕÷12个月－390元），陈玉良自2008年3月到方大塑业公司工作至一审法庭辩论终结（2019年1月4日）时止，工作年限为10年10个月，依上述规定，应当以11年计算经济补偿金，则方大塑业公司应当向陈玉良支付经济补偿金47860.12元（4350.92元×11年）。三、关于陈玉良主张的未缴纳养老保险经济补偿的问题。方大塑业提交的的《工资表》均载明“职工承诺：本人不愿公司购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认社保与公司无关”，该承诺在劳动者与用人单位之间具有合同性质，虽违反法律的管理性规定，但不违反效力性规定，该承诺对合同双方仍成立生效。陈玉良承诺将养老保险费补给本人，是对自身权利的自由处分，应当承担相应的后果，现陈玉良以方大塑业公司未为其缴纳基本养老保险费为由，向方大塑业公司主张未缴纳养老保险经济补偿，有违诚实信用原则，依法不予支持。四、关于陈玉良主张的未签订劳动合同二倍工资的问题。陈玉良自2008年3月到方大塑业公司上班，自此时间起，方大塑业公司即与陈玉良建立劳动关系，方大塑业公司应当自用工之日起与陈玉良订立书面劳动合同，方大塑业公司未与陈玉良订立劳动合同，陈玉良可依《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，在用工之日起一年期满后的一年仲裁时效期间内，即2010年3月前向方大塑业公司主张“未订立劳动合同的双倍工资”，但陈玉良直至2018年10月，才通过劳动仲裁程序向方大塑业主张，明显超过法定的仲裁时效期间，故对陈玉良的该项诉讼请求，依法不予支持。据此判决：一、解除陈玉良与湖北方大塑业股份有限公司的劳动合同；二、由湖北方大塑业股份有限公司支付陈玉良解除劳动合同经济补偿金47860.12元，限于判决生效之日起七个工作日内付清；三、驳回陈玉良的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湖北方大塑业股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：对陈玉良提供的方大塑业公司2018年5月工资表2张，因该证据来源不明，且不属于新证据，本院不予采纳。二审过程中，上诉人陈玉良放弃对方大塑业公司主张未签订劳动合同的双倍工资赔偿的诉求。一审认定的案件事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人方大塑业公司是否应当向陈玉良支付解除劳动合同的经济补偿金问题。本案中，陈玉良与方大塑业公司之间的劳动合同已于2019年2月22日到期届满，劳动合同自然解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，陈玉良与方大塑业公司之间的劳动关系因劳动合同期满而终止，方大塑业公司应当向陈玉良支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资。一审以陈玉良2018年1月至12月的平均工资4350.92元及工作时间10年10个月计算经济补偿为47860.12元符合法律规定，本院予以确认。至于陈玉良主张未缴纳社会保险费用，不应扣除方大塑业公司主张的社会保险费用390元，因该笔费用属方大塑业公司将其自身应当缴纳社会保险部分随工资发放给劳动者，故不属于劳动者工资，一审予以扣除并无不当。上诉人方大塑业公司主张陈玉良违反规章制度将其辞退不应当支付经济补偿，但未提供足够的证据证明其存在违反规章制度情形，应承担举证不能的法律后果，对该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人陈玉良主张未缴纳社会养老保险的补偿问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”即上诉人陈玉良可以向社会保险征收机关主张权利，该诉求不属于人民法院审理范围，本院不予支持。综上，陈玉良、湖北方大塑业股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈玉良、湖北方大塑业股份有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  熊泽审判员  孙兰审判员  沈娟二〇一九年十二月十一日法官助理文昌松书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；