湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1538号上诉人（一审被告）：中铁大桥局集团第五工程有限公司，住所地江西省九江市浔阳区白水湖路**。法定代表人：李华军，该公司执行董事。委托诉讼代理人:侯真旭，福建国富律师事务所律师。委托诉讼代理人:易艺虹，福建国富律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李道兵，男，1963年10月25日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：刘绍文，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：何文松，男，1967年3月1日出生，汉族，住湖北省石首市。上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司（以下简称大桥局五公司）因与被上诉人李道兵、何文松追偿权纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院作出（2019）鄂1081民初500号民事判决,向本院提出上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大桥局五公司上诉请求：1.撤销湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初500号民事判决，依法改判驳回李道兵的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用均由李道兵、何文松承担。事实和理由：1.一审判决认定MBEC5-FPZQ劳[2015]039号《劳务分包合同》并未实际履行，合同中关于承担事故人员伤亡损失的约定对于合同当事人不发生法律效力，属于基本事实认定错误。根据福州运输法院（2017）闽8601民初16号民事判决，其“本院认为”部分中，法院确认的是MBEC5-FPZQ劳[2015]039号《劳务分包合同》签订前后案外人岳阳市兴夏基础有限公司（以下简称兴夏公司）未直接参与约定的施工、管理，未领取相应的工程款，故兴夏公司授权郑佐华签订《劳务分包合同》后未履行实际该合同。该生效裁判所确认的事实是兴夏公司未履行实际上述《劳务分包合同》，并非一审判决所述的福州运输法院认定《劳务分包合同》并未实际履行，一审判决混淆了合同实际履行的主体，导致基本事实认定错误；2.虽然兴夏公司未履行《劳务分包合同》，李道兵、何文松也未与大桥局五公司签订书面合同，但李道兵、何文松在施工过程冒用兴厦公司的名义，已实际履行《劳务分包合同》。福州运输大院（2017）闽8601民初16号民事判决中确认李道兵在施工过程中，冒用兴夏公司名义进行结算和领取工程款，根据李道兵在履行过程中的行为和诉讼中的陈述，其实际上参照《劳务分包合同》的约定与大桥局五公司进行结算的。由此可以见，李道兵冒用兴夏公司的名义，已经实际履行《劳务分包合同》，承受着合同约定的权利义务。2017年2月23日李道兵向大桥局五公司出具《承诺书》，确认其作为兴夏公司的现场代表，履行《劳务分包合同》的施工任务。后李道兵出具《承诺书》，申请其作为兴夏公司劳务人员的代表人，与大桥局五公司办理《劳务分合同》中施工任务的结算事宜。且李道兵向大桥局五公司提交其与兴夏公司签订的《劳动合同书》，证明双方存在劳动关系。李道兵上述一系列的行为，可证实无论其作为兴夏公司的代表，亦或是冒用兴夏公司的名义，均已在实际履行兴夏公司与大桥局五公司的《劳务分包合同》。何文松与李道兵签订的《平潭海峡公铁两用大桥是三米钻孔工程施工劳务分包合同》第三条第三款约定，所有条款及要求都以项目部为准则，进一步说明了李道兵完全同意接受兴夏公司与大桥局五公司签订的《劳务分包合同》；3.一审法院援引《最高人民法关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，判决大桥局五公司向被上诉人李道兵返还赔偿款错误。对于施工过程中发生的安全事故及其他人身损害，应以合同条款约定为准则承担责任。《劳务分包合同》第10条第10.3款约定，发生安全事故及其他人身、财产损害的，责任和费用由劳务分包人承担。该合同第10.7款约定，在施工期间劳务分包人违反规章制度而发生的任何人身伤亡、伤残、疾病或财产的损失等均由劳务分包人承担全部赔偿责任。因此，由于李道兵实际履行兴夏公司由大桥局五公司签订的《劳务分包合同》，根据合同的约定，其应当承担事故人员伤亡的损失。根据李道兵、何文松在福州运输法院（2017）闽8601民初16号案审理中提交的《平潭海峡公铁两用大桥是三米钻孔工程施工劳务分包合同》第三条第7款的约定，如出现安全责任事故及一切违法行为，由承包方即李道兵全权负责。即使存在何文松将工程转包给李道兵，据两者的约定，发生安全责任事故也应当由李道兵自行承担责任。一审判决认定大桥局五公司存在违法转包的依据不足。即使大桥局五公司被认定为违法转包需要承担用工保险责任，但据上述法律规定，“承担工伤保险责任的的单位承担责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位或者个人追偿”,无论是《劳务分包合同》或者是《平潭海峡公铁两用大桥是三米钻孔工程施工劳务分包合同》，均约定事故人员伤亡的损失应由李道兵承担责任，其本身就是赔偿责任的承担主体，因此，李道兵无权提起本案追偿纠纷。被上诉人李道兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定039号劳务分包合同并未实际履行，合同中关于承担事故人员伤亡损失的约定对当事人不发生效力，属认定事实正确。李道兵不是劳务分包合同中的主体，也未实际履行分包劳务合同。一审判决大桥局五公司向李道兵返还该赔偿款正确。被上诉人何文松辩称，一审判决认定039号劳务分包合同并未实际履行，对合同当事人并不发生法律效力的认定是正确的。何文松与上诉人没有签订书面合同，虽然在事故过程中冒用兴夏公司名义，但没有履行劳务分包合同。一审判决何文松既不是承担赔偿责任的主体，也不是受益人，不承担赔偿责任是正确的。李道兵向一审法院起诉请求：1.判令何文松、大桥局五公司尽快给付李道兵为其垫付的史国锋家属133万元的赔偿款；2.判令何文松、大桥局五公司承担本案诉讼费。事实和理由：2015年7月，大桥局五公司将平潭大桥部分冲击钻灌注桩工程交何文松施工，何文松将工程全部转给李道兵施工，2015年8月，李道兵将其中部分工程又转包给林子方施工。2016年4月6日，林子方雇佣的工人史国锋在56墩施工中伤亡，林子方已经为史国锋购买了工伤保险，根据统筹地区社会保险行政部门的规定，必须在事故发生后向公安机关报案，但大桥局五公司为了考核指标，不同意其报案。故大桥局五公司与死者家属协商，由大桥局五公司赔偿史国锋家属133万元，何文松、大桥局五公司项目部要求李道兵代项目部向史国锋家属支付133万元赔偿金，李道兵支付后多次向大桥局五公司追偿未果。被上诉人李建军辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：中铁大桥局集团有限公司是新建福州至平潭铁路项目FPZQ-3标段的总承包人，中铁大桥局集团有限公司承包后将该项目部分工程交给其子公司大桥局五公司施工。兴厦公司缴纳投标保证金后流标。2015年6月4日，大桥局五公司项目部将保证金退回兴厦公司账户。何文松自认于2015年7月初承包了平潭大桥部分冲击钻灌注桩工程。2015年7月15日，何文松将工程转包给李道兵和案外人余某某。2015年8月，李道兵将承包的部分冲击灌注桩工程分包给林子方，林子方入场施工。史国锋系林子方雇佣员工，林子方为其购买了工伤保险，后在施工过程发生事故死亡，大桥局五公司、何文松、李道兵在事故发生后，为使项目部考核目标不受影响，未同意史国锋家属报案。经各方协商，由李道兵向史国锋家属支付了赔偿金133万元。一审法院认为，追偿权是指权利人因他人的行为而承担责任，在承担责任后向他人追偿实际损失的权利。本案是追偿权纠纷，各方争议的实质是：史国锋因工伤死亡后应由谁承担赔偿责任，即李道兵实际赔偿后，是否有追偿权。李道兵认为其向史国锋的家属支付赔偿款是基于大桥局五公司与史国锋家属之间的协议约定，大桥局五公司向史国锋家属赔偿的133万元由其代为垫付，其应当对大桥局五公司享有追偿权。何文松认为该赔偿款系李道兵从工程款中先行向死者家属赔偿，应当由大桥局五公司负担。大桥局五公司认为其与史国锋家属之间并无任何调解协议且根据其与兴厦公司签订的MBEC5-FPZQ劳[2015]039号劳务分包合同的约定，施工过程中造成事故人员伤亡等损失应当由李道兵自行承担赔偿责任。一审法院认为，已经生效的（2017）闵8601号民事判决书对于MBEC5-FPZQ劳[2015]039号劳务分包合同的真实性予以了确认，同时也认定该劳务分包合同并未实际履行，未实际履行的合同对于合同当事人并不发生法律效力，大桥局五公司未提供其他证据推翻已经生效的法律文书，故本院对被告大桥局五公司根据合同约定应当由李道兵承担事故人员伤亡损失的辩解意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款之规定,“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位；承保工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。本案中，大桥局五公司将承包业务违法转包给何文松，而何文松将部分工程分包给李道兵，李道兵将其承包的部分工程分包给同样不具备劳务分包资质的林子方施工，林子方聘用的史国锋在施工过程中死亡。李道兵、何文松、林子方均系违法分包人，大桥局五公司系违法转包人。根据上述规定，大桥局五公司应当承担工伤保险责任。林子方作为用工主体为受害人史国锋购买了工伤保险，受害人史国锋的损失应由工伤保险基金先支付工伤保险待遇，再由该基金向相关组织、单位和个人追偿。但因大桥局五公司以影响项目部考核指标为由不同意林子方向工伤保险基金请求理赔，经各方协商，受害人史国锋的损失已由李道兵支付，故李道兵、何文松及大桥局五公司均无权要求林子方承担该笔赔偿款，且因大桥局五公司不同意报案导致受害人未得到工伤赔偿款，李道兵向死者家属史中奎及时赔偿使大桥局五公司年度考核中未因此事受到影响，大桥局五公司因此从中受益，无论基于上述法律规定或基于公平原则，大桥局五公司均应向李道兵返还该笔赔偿款。何文松既不是承担赔偿责任的主体，也不是受益人，故在本案中不承担赔偿责任。视此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中铁大桥局集团第五工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向李道兵支付其垫付的赔偿款133万元；二、驳回李道兵的其他诉讼请求。案件受理费16770元，减半收取计8385元，由中铁大桥局集团第五工程有限公司负担。二审中，何文松未提交新证据；李道兵向本院提交证据一份：证据一、江西省高级人民法院（2019）赣民申1092号民事裁定书，驳回林子方的再审申请，针对南昌铁路运输中级法院（2018）赣71民终72号生效判决作出的，证明：其一，上诉人是将涉案的工程分包给何文松，不是给兴厦公司，是何文松再转包给李道兵，李道兵将一部分工程分包给林子方；其二，2015年7月28日何文松停产施工找上诉人领款，但因个人施工进不了公司平台，要求以公司名义，上诉人称兴厦公司进行了投标且有备案，所以要求以兴厦公司公司的名义参与施工，也就是说何文松与李道兵以兴厦公司的名义施工是上诉人指示的；其三，案外人郑佐华与上诉人签订两份劳务分包合同未实际履行。二审中，大桥局五公司向本院提交证据两组：证据二、承诺书、承诺函、劳动合同书复印件各一份，证明李道兵与兴厦公司存在劳动关系，李道兵作为兴厦公司现场代表、申请作为劳务人员的代表人，进行施工作业进行结算，实际履行劳务分包合同的内容。证据三、平潭海峡公铁两用大桥三米钻孔桩工程施工劳务分包合同，证明何文松与李道兵签订的合同第三条第三款约定，所有条款及要求都以项目部为准则；何文松与李道兵签订的合同第三条第七款约定，如出现安全责任事故及一切违法行为，由承包方即李道兵全负责。经质证，对证据一，大桥局五公司的质证意见：对其真实性无异议，对证明目的有异议。１.生效判决没有认定上诉人将案涉工程分包给何文松，认定的是何文松自认将涉案工程承包下来；２.其证明目的都是其自述，没有法院认定的事实，不能作为依据；３.生效判决认定的是兴厦公司没有履行劳务分包合同，并非是上诉人没有履行，李道兵的证明目的存在主体混淆的情形，且两份劳务分包合同是李道兵向上诉人进行结算的依据，李道兵是有实际履行劳务分包。对证据二，李道兵质证意见：对承诺书真实性、证明目的、关联性有异议，李道兵不是兴厦公司的代表，既没有兴厦公司授权委托书，承诺书上也没有加盖兴厦公司的印章，其承诺书的内容承诺的是工期，与本案没有关联性。且该承诺书“李道兵”名字并非本人所签；对承诺函真实性有异议，该函并非李道兵本人所签，该函没有签时间，承诺书上的“斌”与李道“兵”并非同一字，李道兵不是兴厦公司的代表，也不是兴厦公司员工，承诺书的内容与本案无关联性；对劳动合同书真实性有异议，甲乙双方加盖的都是兴厦公司的公章，郑佐华不是兴厦公司的法定代表人和主要负责人，两个公章并非是兴厦公司的公章，兴厦公司也未向李道兵支付报酬，也没有为李道兵购买保险。对证明目的有异议，李道兵不是兴厦公司的代表，该证据与本案没有关联性。对证据四，李道兵质证意见：对施工劳务分包合同真实性无异议，对证明目的有异议，何文松与上诉人是合同关系，但没有签订书面合同，因此，条款的适用没有参照性。对上述证据，何文松未提交书面质证意见。对上述证据本院认定如下：证据一真实、合法、与本案有关联，对其证明目的，结合福州运输法院（2017）闽8601民初16号民事判决书和南昌铁路运输中级法院（2018）赣71民终72号民事判决书能够认定，故本院对该证据依法予以采信；证据二因当事人对其真实性、合法性、关联性有异议，且与前述生效判决认定相冲突，故本院对该证据不予采信；证据三，因当事人对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认，对其证明目的结合本案其他证据综合评判。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：李道兵已赔偿给受害人史国锋家属的133万元应否由大桥局五公司承担。据已生效的福州铁路运输法院（2017）闵8601号民事判决书、南昌铁路运输中级法院（2018）赣71民终72号和江西省高级人民法院（2019）赣民申1092号民事裁定书，大桥局五公司将承包的平潭大桥部分冲击钻灌注桩工程违法转包给何文松，而何文松将部分工程分包给李道兵，李道兵将部分工程分包给同样不具备劳务分包资质的林子方施工，林子方聘用的史国锋在施工过程中死亡。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向全体连带责任人追偿。本案中，大桥局五公司将承包的平潭大桥部分冲击钻灌注桩工程违法转包给何文松个人，而非有相应资质的企业；转包后，大桥局五公司对项目施工质量、进度未尽监督管理责任，而由何文松将部分工程分包给不具备劳务分包资质的李道兵，再由李道兵将其部分工程分包给同样不具备劳务分包资质的林子方；本案事故发生后，大桥局五公司作为用工单位为隐瞒安全生产事故，不同意史国锋家属报案。视此，大桥局五公司存在过错，对受害人史国锋的死亡应承担主要赔偿责任。大桥局五公司上诉主张MBEC5-FPZQ劳[2015]039号《劳务分包合同》中关于承担事故人员伤亡损失的约定对李道兵有约束力。对此本院认为，据已经生效的福州运输法院（2017）闵8601号民事判决书第29页、第30页认定，案外人郑佐华以案外人岳阳市兴夏基础有限公司名义与桥局五公司签订MBEC5-FPZQ劳[2015]039号和MBEC5-FPZQ劳[2015]046号《劳务分包合同》后未实际履行该合同，该合同为无效合同。且李道兵非该合同当事人，故该合同对李道兵不具法律约束力。一审判决认定MBEC5-FPZQ劳[2015]039号《劳务分包合同》中关于承担事故人员伤亡损失的约定对李道兵不发生法律效力并无不当，应予维持。大桥局五公司该项上诉主张不能成立，不予支持。何文松将部分工程违法分包给同样不具备劳务分包资质的李道兵，李道兵将部分工程违法分包给同样不具备劳务分包资质的林子方，何文松、李道兵违法分包，存在选任过失。均不具备建筑施工劳务分包资质的何文松与李道兵签订的《平潭海峡公铁两用大桥三米钻孔桩工程施工劳务分包合同》属无效合同，故该合同中有关事故责任承担的约定无效。虽然前述生效判决认定林子方对受害人史国锋死亡赔偿款133万元不承担责任，但据上述法律规定，林子方应与违法转包人、违法分包人承担连带赔偿责任。本院综合考虑各方过错情况，受害人史国锋死亡赔偿款133万元，由大桥局五公司承担80%责任，即106.4万元；由何文松承担5%责任，即6.65万元；由李道兵承担5%责任，即6.65万元；由林子方承担10%责任，即13.3万元。本案中，李道兵认为林子方虽应对133万元赔偿款承担相应责任，但因前述生效判决认定林子方不承担该笔赔偿款，所以未将林子方列为被告，其放弃追究林子方的赔偿责任。当事人有权处分其民事权利，本院对此予以尊重。现李道兵已向受害人史国锋家属实际支付133万元，故大桥局五公司应支付李道兵106.4万元，何文松应支付李道兵6.65万元。综上所述，大桥局五公司的上诉主张部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初500号民事判决；二、上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李道兵106.4万元；三、被上诉人何文松于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李道兵6.65万元；四、驳回被上诉人李道兵的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16770元，减半收取8385元，由上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司负担6708元，被上诉人何文松负担419元，被上诉人李道兵负担1258元。二审案件受理费16770元，由上诉人中铁大桥局集团第五工程有限公司负担13416元，被上诉人何文松负担838元，被上诉人李道兵负担2516元。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 熊 艳审判员 杨叶玲二〇一九年十二月十八日书记员 曹 丝