陕西省榆林市榆阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)陕0802民初11955号原告：榆林市某某人力资源有限责任公司，住所地：榆林市商铺。统一社会信用代码：916108XXXXXXX16055E。法定代表人：闫某某，系该公司经理。被告：高某某，男，1961年11月2日出生，汉族，榆林市人，住榆林市榆阳区，公民身份号码：61270XXXX111023617。委托诉讼代理人：冯学慧，陕西正北律师事务所律师。第三人：榆林市某管理局，住所地：榆林市榆阳区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2706。法人代表人：秦某，系该局局长。委托诉讼代理人：朱利军，陕西驼城律师事务所律师。原告榆林市某某人力资源有限责任公司（以下简称汇桥公司）与被告高某某、第三人榆林市某管理局（以下简称榆阳区环卫局）劳动争议一案,本院于2019年9月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汇桥公司的法定代表人闫建春、被告高某某的委托诉讼代理人冯学慧、第三人榆阳区环卫局的委托诉讼代理人朱利军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汇桥公司向本院提出诉讼请求：1.原告依法不应当向被告支付一次性伤残就业补助金35244元和一次性工伤医疗补助金37447.2元；2.原告依法不应当向被告支付一次性伤残就业补助金37447.2元；3.原告依法不应当向被告支付工伤保险待遇汇总的医疗费7313.36元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：因受第三人榆阳区环卫局的委托，由原告代理为被告缴纳工伤保险，被告未与原告建立劳动关系，被告也不由原告考勤管理。2018年4月7日5时30分，驾驶人高雄伟驾驶陕KXXX**“一汽”牌小轿车由东向西行驶至榆林市环城北路向东200米处时与同向行驶于此的被告驾驶的陕0806125号“时风牌”大中型拖拉机相撞。造成被告受伤，两车受损之交通事故。事故的主要责任人为高雄伟。被告受伤后被送至榆林市星元医院治疗，其住院治疗38天。2018年11月23日，榆林市人力资源和社会保障局作出榆人社伤险认决字（2018）13834号工伤认定书，认定被告受伤属于工伤。2019年4月28日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出了榆劳鉴字（2019）1968号初次鉴定结论书，结论为：被告伤残等级为八级，护理等级无。原告认为，原告依法不应当向被告支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。其一，《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的用工风险，制定本条例。”该条明确国家设置工伤保险制度的目的，一是保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿。二是分散用人单位的用工风险。同时赋予工伤职工请求保险基金支付待遇的权利。原告给被告代理参加了工伤保险，因此被告应当依照法定程序，向工伤保险机构申请支付待遇，否则,由原告支付相关待遇，有违该条例设置的分散用工风险目的。其二，被告属于八级伤残，《工伤保险条例》第三十七条规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。所以，原告依法不应当向被告支付一次性伤残补助金35244元和一次性工伤医疗补助金37447.2元。第二，原告依法不应当向被告支付一次性伤残就业补助金37447.2元。原告从未与被告签订书面的劳动合同，也未对被告进行工作上的考勤管理，因此原告与被告不构成事实上的劳动关系，故向被告支付一次性伤残就业补助金的义务不在原告。第三，原告依法不应向被告支付工伤待遇中的医疗费7313.36元。被告的伤残是交通事故造成的，同时构成工伤，因工伤产生的医疗费被告应向侵权第三人和工伤保险经办机构主张权利。依据《中华人民共和国社会保险》第四十二条规定，由于第三人的原因造成了工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金支付后有权向第三人追偿。支付医疗费的主体，既不是用人单位也非用工单位，而是第三人和工伤保险经办机构。所以原告非医疗费支付的主体，也就不存在支付医疗费的义务。故原告提起诉讼，望人民法院依据事实和法律，判如原告所请。被告高某某辩称，被告与原告已经构成劳务派遣关系，有原告与第三人的协议及原告向第三人收取劳务管理费用，及原告代第三人为被告购买工伤保险的事实可以证明。虽然原告主张其对被告并不存在考勤管理，但是根据惯例被告的考勤确实由第三人进行管理。因此，原告及第三人应对被告承担连带赔偿责任。至于购买的工伤保险，在原告和第三人赔偿后，由被告配合向工伤保险经办中心进行申报。第三人榆阳区环卫局述称，被告的用人单位是原告，依法应由原告承担本案涉及被告的工伤保险待遇。第三人曾与原告达成劳务派遣协议，由原告向第三人派遣被告，所以原告在本案中是被告的用人单位，第三人是被告的用工单位。根据工伤保险缴费记录及本案涉及的工伤认定书、鉴定结论书都可以确定本案被告的用人单位是原告。本案中被告与原告建立了劳动关系，第三人与被告是劳务派遣用工关系，根据《工伤保险条例》第七条、第三十七条以及《劳务派遣暂行规定》第十条之规定，原告应当承担工伤待遇赔偿责任，而非第三人承担该责任。原告在本案中针对三个“一次性”及医疗费不承担责任，但是对停工留薪期间的工资无异议。被告现年满52周岁，发生工伤前月工资为2400元。被告曾向榆阳区法院提起道路交通事故责任纠纷诉讼，经判决，相关责任人向被告进行了赔偿。因此本案中的医疗费和停工留薪期工资不应再支付。再者，根据《陕西省实施工伤保险条例的办法》第二十五条之规定，被告已经届满58周岁，被告的工伤保险费用应当按照40%支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的证据，本院依法予以确认。对双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的委托代理协议及辞退通知的复制件与被告所提交的辞退通知及委托代理协议内容一致，该证据能够证明本案原告与第三人于2015年12月27日签订委托协议一份，第三人于2018年6月19日将被告辞退的案件事实，因此本院对该证据予以采纳。2. 被告提交的道路交通事故认定书、诊断证明、病历、医疗费票据、（2018）陕0802民初6375号民事判决书、工伤认定书及送达回证、初次鉴定结论书及送达回证均来源合法，证据之间能相互印证，足以证明被告因交通事故受伤住院，花费医疗费若干，后本院就本案被告与高雄伟等机动车交通事故责任纠纷一案作出判决，确定本案被告自行承担下剩医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费的30% ；2018年11月23日，榆林市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定被告属于工伤，用人单位为榆林市某某人力资源有限责任公司；2019年4月28日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，认定被告为伤残八级，护理等级无。3.被告提交了银行流水清单及由第三人出具的证明，用于证明被告从2013年1月至2018年6月在第三人处从事清运司机工作，被告在事故发生前一年的月平均工资为2478.33元。经审查，该组证据中的证明与第三人持有的原件一致；本院通过对工资表中的数据进行计算，可以确定被告自2017年6月至2018年4月间的月平均工资为2485元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告高某某于2013年1月至2018年6月19日期间，在第三人榆阳区环卫局处从事垃圾清运工作。2015年12月27日，原告与第三人签订了《委托协议》一份，约定：第三人委托原告于2016年1月1日至2018年12月31日间，办理由第三人聘用的环卫工人缴纳基本医疗保险、工伤保险及相关日常业务，第三人按照每名劳务工每月25元的标准支付原告服务费。被告的工伤保险月缴费工资为3204元。2018年4月7日，被告高某某在驾驶垃圾清运四轮车从事清运工作时与他人驾驶的机动车发生交通事故后受伤，其随即被送往医院住院治疗。2018年6月19日，第三人出具《辞退通知书》，决定在2018年6月20日前将被告予以辞退。本案原告以用人单位的名义提出被告工伤认定申请后，榆林市人力资源和社会保障局于2018年11月23日作出榆人社伤险认决字[2018]3834号《工伤认定决定书》，认定被告属于工伤。2019年4月28日，榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字[2019]678号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：高某某伤残等级为八级，护理等级为无。后被告向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.原告向被告支付赔偿金28800元；2.依法赔偿被告工伤待遇的停工留薪期工资31200元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金72000元、一次性伤残就业补助金26400元、医疗费8813.35元。该仲裁委于2019年7月22日作出了榆劳人仲案字[2019]第339号《裁决书》，裁决：1.被告与原告解除劳动关系；2.原告支付被告八级工伤124906.7元，具体是：一次性伤残补助金35244元、一次性工伤医疗补助金37447.2元、一次性伤残就业补助金37447.2元、停工留薪期工资7455元、医疗费7313.36元；三、第三人对被告的上述工伤费用承担连带赔偿责任；四、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂在法定期限内向本院提起诉讼，并提出前述诉请。另查明，被告高某某曾因涉案交通事故向本院提起机动车交通事故责任纠纷之诉，本院于2018年12月20作出（2018）陕0802民初6375号《民事判决书》，除了判决由保险公司及交通事故责任人高雄伟承担被告的部分损失之外，另判决被告自负下剩部分的30%（包括医疗费24377.85元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费1900元），即9383.35元。榆林地区2017年度职工月平均工资为5340元/月。本院认为，工伤保险责任依法应由用人单位承担，故审理本案首先需要确定被告的用人单位是本案的原告还是第三人。本案各方当事人始终未提交书面的劳动合同，仅提交了原告与第三人签订的《委托协议书》，本院需依据该证据和各方均认可的客观事实对谁是用人单位作出判断。就协议的形式而言，原告与第三人签订的协议是一份委托协议，而非劳务派遣协议；就协议的内容而言，第三人仅是委托原告为其聘用的被告等环卫工人代理缴纳基本医疗保险、工伤保险，双方并未约定由原告派遣劳动者至第三人处提供劳动等与使用劳务派遣用工形式有关的内容；就劳动合同的实际履行情况而言，被告从始至终一直在第三人处工作，工作内容、工作地点没有改变，被告也没有与原告就建立劳动关系的事宜进行过协商，故本院认定被告的用人单位就是第三人。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”上述法律规定中的“未依法缴纳”，除了未缴纳，还应包括未如实缴纳等情形。因为，根据法律规定，社会保险经办机构需要根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。而用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。用人单位委托其他主体代为缴纳工伤保险费，完全有可能损害劳动者的利益，或是侵害社会公共利益。故本案第三人应按照被告的工资收入情况和法定标准承担各项工伤保险责任。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》规定：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第13条规定：“劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。”第14条规定：“劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付。”因此，被告从交通事故的侵权责任人处获得了赔偿之后，仍有权作为劳动者向用人单位提出享受工伤保险待遇的诉讼请求。并且，可在侵权之诉以外另行主张的范围应限定为：1.侵权责任人未支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费；2. 停工留薪期内的工资、一次性伤残补助金、以解除劳动关系为前提的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。对于被告应当享受的工伤保险待遇，本院确定如下：1.被告在诉讼过程中未另行主张，对其通过侵权诉讼未获赔的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费以其仲裁请求为限，确定为8813.35元。 2. 《工伤保险条例》第三十三条第一款和第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。  停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。仲裁委的裁决书将停工留薪期确定为三个月比较合理，被告在诉讼过程中对此也不持异议，本院据此将被告停工留薪期内的工资确定为7455元（2485元×3个月）。3. 《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：    （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。被告在工作期间遭受身体伤害，由职能部门认定为工伤，并已构成八级伤残，故被告应获得的一次性伤残补助金为35244元（3204元/月×11个月）。4.《工伤保险条例》第三十七条第二项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。被告向用人单位提出支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，应视为其同意解除劳动合同。参照《陕西省实施办法》第二十四条第二款：“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数……”，以及《陕西省实施办法》第二十五条：“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付”的规定，因被告在解除劳动关系之时为57周岁，法定退休年龄为60周岁，故其享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应当递减40%。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应为38448元（5340元×12个月×60%）。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：  （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。”该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而该法第四十七条第一款和第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告因公负伤，并被确认部分丧失劳动能力，第三人在交通事故发生两个多月后即具文辞退被告，明显属于违法解除劳动合同。被告已不要求继续履行合同，故其请求用人单位支付赔偿金合理合法，本院予以支持。被告在被解聘之前的月平均工资为2485元，被告在第三人处工作的年限为5年又5个月，故第三人应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金27335元（2485元×5.5个月×2）元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款和第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告高某某与原告榆林市某某人力资源有限责任公司不存在劳动关系，被告高某某与第三人榆林市某管理局已解除劳动关系；二、本判决生效后十日内，由第三人榆林市某管理局支付被告高某某停工留薪期工资7455元、赔偿金27335元、医疗费等损失8813.35元、一次性伤残补助金35244元、一次性工伤医疗补助金38448元、一次性伤残就业补助金38448元，以上共计155743.35元；三、驳回被告高某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由第三人榆林市某管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。  审  判  员    郭  少  伟   二O一九年十一月二十七日  法官助理    贾  彩  英 书 记 员    贾彩英（兼）    1