湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终6483号上诉人（原审被告）：张小秋，女，1990年3月4日出生，汉族，住海南省临高县。被上诉人（原审被告）：湖南吉屋房地产经纪有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道英才园小区5片****，统一社会信用代码：91430104MA4L7B1B8Q。法定代表人：张浩。被上诉人（原审原告）：黄湘黔，男，1988年2月18日出生，侗族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：田甜，湖南安必信律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏慧芳，湖南安必信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王超，男，1988年2月8日出生，汉族，住河北省遵化市。上诉人张小秋与被上诉人湖南吉屋房地产经纪有限公司（以下简称“吉屋公司”）、黄湘黔、王超居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张小秋上诉请求：1.撤销一审判决第一项对张小秋的判决部分；2.请求判决吉屋公司退还黄湘黔剩余定金31000元，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.2017年5月初，黄湘黔多次向张小秋咨询房屋买卖事宜，张小秋将吉屋公司推销的某房源信息告知黄湘黔，黄湘黔欲以“0首付”购买位于岳麓区。前述房产吉屋公司房标价97万元，经协商，各方当事人约定黄湘黔委托张小秋与吉屋公司、房屋产权人谈妥房屋购买事宜，黄湘黔出资4万元作为购房定金和税费等开支，向银行按揭贷款113万元，该贷款除支付房款、税费、垫资利息等，剩余部分系吉屋公司与张小秋的佣金，张小秋与吉屋公司员工王超、谢俊鹏约定佣金届时平分。张小秋在黄湘黔支付4万元定金后向其出具承诺书。2.吉屋公司因房屋产权人系办理过户手续较繁琐、商品房限购政策出台、买受人不愿承担过户税费等原因未能与黄湘黔达成一致意见，后张小秋多次要求吉屋公司将定金退还给黄湘黔，吉屋公司仅退还9000元，张小秋将该款退还给了黄湘黔。3.本案吉屋公司承诺可取得房屋产权人的全权受托公证书，张小秋据此向黄湘黔出具承诺书。4.吉屋公司不是交易房屋的产权人或代理人，其收取黄湘黔定金的行为无效。5.黄湘黔与吉屋公司没有签订正式条款，限购政策作为不可抗力导致黄湘黔失去购房资格，吉屋公司应当将定金退还。6.吉屋公司未按行业规则提前将过户时间、过户费用等告知买方，黄湘黔作为买受人不存在违约。7.黄湘黔将定金转给吉屋公司工作人员，现房屋产权人与黄湘黔没有达成交易，吉屋公司将定金据为己有不算诈骗也属不当得利，应与退还。8.吉屋公司以“0首付”方式引诱客户存在严重过错，该错误系吉屋公司、黄湘黔、张小秋共同犯下，三方应承担过错，一审法院判决张小秋为吉屋公司和黄湘黔承担惩罚责任不合理。9.张小秋没有收取过黄湘黔财物，也没有给其造成损失，吉屋公司收取了黄湘黔的定金，一审仅凭承诺书判决张小秋承担赔偿责任有失公正。被上诉人黄湘黔辩称：1.本案属于张小秋与黄湘黔之间的居间合同纠纷，张小秋可以在对黄湘黔承担责任之后，再依据与吉屋公司或者王超等之间的约定进行追偿，一审法院根据合同相对性判决由张小秋向黄湘黔承担定金返还的责任与事实相符，适用法律正确，并无不当。（1）黄湘黔是通过张小秋得知涉案房屋购房信息，遂委托张小秋提供居间服务、办理涉案房屋买卖事宜，对此，张小秋向黄湘黔出具了《承诺函》以大致明确双方之间的约定和违约责任的承担，居间事务均是由张小秋办理。因此，本案居间合同的直接签订主体为张小秋和黄湘黔。（2）张小秋与吉屋公司并没有任何雇佣关系，二者属于独立的法律主体。（3）定金的缴纳是张小秋向黄湘黔提出的，且定金缴纳地点是在张小秋的办公室——中天广场1208房，而非吉屋公司的办公地址，定金也并未进入吉屋公司的公账。（4）涉案房屋所有权人是委托中环地产对外销售，吉屋公司并未取得授权，只是在张小秋与王超计划让吉屋公司取得授权，但是最终该计划并未实现，即使房屋买卖合同能够签订下来也是用的中环的合同而非吉屋公司的合同。（5）从上诉状可知，涉案房屋买卖的交易佣金是由张小秋和王超、谢俊鹏平分，并非是吉屋公司获得利益。综上，吉屋公司并非本案居间合同的当事人。至于张小秋与吉屋公司或者王超之间有何约定，属于另外的法律关系，张小秋可以依据双方约定在向黄湘黔承担责任之后另行追偿。因此，张小秋企图将全部责任转嫁给没有任何责任承担能力的吉屋公司承担，属于违法逃避自身责任，严重损害了黄湘黔的合法权益，该上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。2.同无效后，应当退还相应财产，如还有其他损失的，根据过错比例分担。因此，黄湘黔支付的定金张小秋理应返还，并非根据过错分担。即使要看过错程度，黄湘黔在向张小秋交定金之前反复和张小秋确认，得到肯定回答之后方才交付定金，张小秋作为房屋买卖的居间人，对相应政策、法规的熟知程度理应胜于黄湘黔，因此，导致本案居间合同无效的原因在于张小秋。3.涉案房屋未能过户的过错在于上诉方，由于张小秋未全面了解房屋情况、及时将税费问题告知黄湘黔，致使房屋未能过户，且本案居间合同无效无需确认当事人主观是否有过错。综上，黄湘黔认为一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，张小秋的上诉理由与事实不符、于法无据，请求二审法院依法维持原判，驳回张小秋的上诉请求。被上诉人王超辩称，无意见。被上诉人吉屋公司无答辩。黄湘黔向一审法院提出诉讼请求：1.判令吉屋公司、张小秋、王超共同向黄湘黔退还定金4万元，吉屋公司、张小秋和王超依据定金罚则共同赔付黄湘黔4万元，合计8万元；2.判令由吉屋公司、张小秋和王超共同承担本案的诉讼费用以及因本案产生的其他费用。一审法院查明，黄湘黔从张小秋处了解到位于前程丽景大厦2326房的房屋出售信息。黄湘黔与张小秋联系代办购房事宜，黄湘黔与张小秋约定，涉案房屋交易价格为97万，由张小秋代办二手房按揭贷款。双方约定二成首付，八成按揭。该房屋实际成交价为97万，由张小秋办理113万贷款，贷款与成交价差额部分价款为中介费。张小秋出具了《承诺函》，载明：“今张小秋帮客户黄湘黔代办购买前程丽景大厦2326房，承诺贷款总金额113万，客户所有税费、杂费由客户之前交的4万定金里代扣，……客户不承担任何购房费用，如违约承担双倍定金返还。承诺人张小秋。”此后，因黄湘黔未能支付房屋首付款，房屋买卖交易未成功，黄湘黔多次向张小秋催要返还购房定金，张小秋仅归还了9000元。另查明，张小秋与吉屋公司之间不存在劳动合同及委托合同关系。一审法院认为，该案系居间合同纠纷。张小秋接受黄湘黔委托，为黄湘黔代办购房事宜。黄湘黔与张小秋之间口头约定的居间服务合同及《承诺函》载明黄湘黔不承担任何购房费用，但黄湘黔未支付房屋首付款，且黄湘黔与张小秋串通以交易价格为97万的房产办理113万的贷款，属于恶意套取银行贷款，哄抬房价，损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”黄湘黔与张小秋之间口头约定的居间服务合同及《承诺函》应属于无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因张小秋已经退还黄湘黔90**元，故对于黄湘黔要求返还定金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对张小秋辩称已经退还部分款项的抗辩理由，一审法院予以采纳。关于黄湘黔诉请依据定金罚则要求张小秋赔付4万元，因居间服务合同及《承诺函》属于无效协议，该诉请没有事实依据及法律依据，故一审法院不予支持。对王超辩称没有义务向黄湘黔退还4万元定金及赔偿的抗辩理由，一审法院予以采纳。吉屋公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，故视为放弃答辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限张小秋于判决生效之日起十日内返还黄湘黔定金31000元；二、驳回黄湘黔的其他诉讼请求。如张小秋未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1800元，由黄湘黔负担900元，张小秋负担900元（此款已由黄湘黔向一审法院预缴，张小秋在给付上述案款时一并给付给黄湘黔）。二审中，上诉人张小秋提交以下新证据：证据1、吉屋公司法人张浩、员工谢俊朋、王超微信头像及朋友圈，证明吉屋公司经营“0首付”购房业务及2017年5月6日前后在推广前程丽景大厦2326房；证据2、长沙市政府2017年520限购政策文件和实施经细则，证明客户因不可抗力因素失去购房资格；证据3、所交易房屋产权证，证明房产产权公司名下，公证需要所以股东出面签字；证据4、长沙市两家房产中介公司房产买卖合同，证明吉屋公司没有尽到告知过户增值税的义务属于吉屋公司过失，相关交易要约不明确没有书面合同，吉屋公司应退黄湘黔定金；证据5、微信聊天记录，证明6月15日最后一天房地产办理过户手续，买方公司未办理公证，吉屋公司和黄湘黔未签订房屋买卖合同，吉屋公司未将定金交给房屋所有人。被上诉人黄湘黔质称，上诉人张小秋提交的上述证据均不属于新证据。对证据1的关联性和证明目的有异议，不能确定相关人员的真实性，只能说明王超对房屋相关信息进行发布，不能证明吉屋公司在推广该房屋。对证据2的关联性和证明目的有异议，若张小秋遵守承诺，张小秋是能在规定时间内完成过户的。对证据3无异议。对证据4有异议，该合同系空白合同无产权人的签字。对证据5关联性和证明目的有异议，黄湘黔一直与张小秋联系办理购房事项，未与吉屋公司签订任何协议，吉屋公司与张小秋之间的关系属于另外的法律关系，不能在本案对黄湘黔的请求形成抗辩。被上诉人王超对上诉人张小秋的上述证据均无异议。被上诉人吉屋公司未对上诉人张小秋的上述证据发表质证意见。对上诉人张小秋提交的证据认定如下：证据1系微信朋友圈截屏，内容及上传人的身份无法确认，其真实性存疑，本院不予采信。对证据2的真实性本院予以确认，但仅凭该政策性文件不足以确认居间合同目的无法实现的原因在于被上诉人黄湘黔，该证据不足以达到张小秋的证明目的。被上诉人对证据3无异议，该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。证据4系一份空白合同，没有任何当事人的签字或盖章，不符合证据的真实性、合法性和关联性，对该证据本院不予采信。证据5系上诉人张小秋与被上诉人王超的微信聊天记录，吉屋公司并非对话当事人，不能以此达到上诉人张小秋欲证明吉屋公司违约的目的，对该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：1.黄湘黔20**年5月6日向王超个人账户转款40000元，当天，吉屋公司向黄湘黔出具《收据》，收据的主要内容为：“今收到黄湘黔交来位于长沙市岳麓区定金肆万圆…经手人王超…”该收据上加盖有“湖南吉屋房地产经纪有限公司合同专用章”。2.王超系吉屋公司员工，双方签订自2016年11月10日至2019年11月9日的《劳动合同》。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。黄湘黔欲购买长沙市岳麓区产，遂与张小秋订立居间合同，黄湘黔在张小秋的指引下将40000元定金交给吉屋公司的员工王超，应认定黄湘黔与吉屋公司之间也订立了口头的房地产经纪服务居间合同。因黄湘黔缺乏资金，张小秋提议以哄抬房价的方式获取超额银行贷款，高于房价的贷款部分张小秋与吉屋公司员工王超等人约定作为佣金平分，该提议得到各方当事人许可，故当事人之间成立的居间合同目的系各方恶意串通、以从银行获取远超房屋价值的贷款购得目标房产，如合同目的实现，则将会使发放贷款银行的利益受损，张小秋和吉屋公司非法获得高额佣金，因此，张小秋、吉屋公司与黄湘黔之间的居间合同系恶意串通、损害第三人利益的无效合同。张小秋出具的《承诺函》与居间合同有重叠的内容，再者张小秋承诺以个人名义为黄湘黔办理房地产居间事宜并收取费用的行为违反了《房地产经纪管理办法》第十四条第二款之规定：“房地产经纪人员不得以个人名义承接房地产经纪业务和收取费用。”因此，该《承诺函》也系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”吉屋公司应按该条之规定，将收取黄湘黔的定金40000元全部退还，张小秋的《承诺函》虽无效，但从其内容来看，张小秋同意对黄湘黔的购房定金承担退还责任，系其自认行为，本院予以认可，再者张小秋也是无效居间合同的相对方，故张小秋应与吉屋公司对退还黄湘黔的定金承担连带责任。因张小秋已向黄翔黔退还9000元，故吉屋公司和张小秋还应退还黄湘黔31×××**元。因此，上诉人张小秋认为被上诉人吉屋公司应向黄湘黔返回购房款定金31000元的主张，本院予以支持，但张小秋对该债务的责任不能免除。综上所述，原审判决认定事实不清，判处结果有误，本院依法予以纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7618号民事判决；二、限张小秋于判决生效之日起十日内返还黄湘黔定金31000元，湖南吉屋房地产经纪有限公司对前述债务承担连带责任；三、驳回黄湘黔的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由黄湘黔负担900元，张小秋、湖南吉屋房地产经纪有限公司负担900元；二审受理费1800元，由张小秋、湖南吉屋房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月四日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。