湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11238号上诉人（原审原告）：周将，男，1991年11月27日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：宋海林，湖北森生律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，湖北森生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：史云兰，男，1979年8月5日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：汪丹丹，湖北共合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐向平，湖北共合律师事务所律师。原审第三人：武汉有爱有家房地产代理有限公司崇文分公司，住所地武汉市洪山区洪山乡雄楚大街杨柳咀**三鸿家园****。负责人：魏鹏，该公司总经理。原审第三人：武汉海宸房地产经纪有限公司，住所地武汉，住所地武汉市洪山区洪山乡雄楚大街杨柳咀******>法定代表人：邓灿民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓龙，该公司员工。上诉人周将、史云兰因与原审第三人武汉有爱有家房地产代理有限公司崇文分公司（以下简称有爱有家代理公司）、武汉海宸房地产经纪有限公司（以下简称海宸房地产经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案。不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初4728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周将的上诉请求：一、依法撤销一审民事判决第五项，并依法改判史云兰向周将支付中介居间服务费36,000元、律师费11,000元;二、依法判令本案一审、二审诉讼费用由史云兰承担。事实与理由：一审法院认定事实正确，但以“周将的其他诉讼请求不符合合同约定”为由不予支持周将要求史云兰支付中介居间服务费和律师费的诉讼请求，属于适用法律错误。一、一审法院认定事实正确。合同签订后，周将向中介方指定的账户支付居间服务费36,000元，为解决争议向湖北森生律师事务所支付律师费11,000元。二、周将要求史云兰支付居间服务费、律师费的诉讼请求有明确的合同依据，《存量房居间（买卖）合同》合同约定：若佣金由守约方支付，守约方在支付全部佣金后有权向违约方追偿；若任何一方违约，守约方为解决争议而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等费用都由违约方承担；本案中，周将签订合同后均遵照合同约定全面履行，而史云兰签订合同时先恶意隐瞒其配偶死亡事实已属违约，其后未在合同约定期限内办理特别授权委托提前还贷、公证等事项，经周将和中介方催告仍未办理，属于又一违约行为，一审法院认定史云兰构成违约正确，故违约方史云兰应按照合同约定向守约方周将支付居间服务费、律师费损失。综上，请求依法改判。本案审理中，周将对一审判决海宸房地产经纪公司返还周将11,290元计算错误，补充上诉请求及理由，请求二审予以纠正。史云兰辩称：涉案合同中介方是有爱有家代理公司，海宸房地产经纪公司不是买卖合同的居间方，收取的3.6万元也不是居间服务费，属于不当得利应返还，这个费用不应由史云兰承担，房屋并未实际交易过户，中介并未履行中介服务和贷款服务，这些费用应返还，且中介方有过错，中介费不应由史云兰承担。周将的律师费与违约责任是重复的。史云兰的上诉请求：一、依法撤销一审民事判决第三项，改判史云兰不承担违约责任或改判较轻的违约责任，并由海宸房地产经纪公司与史云兰按比例承担；二、依法判决周将承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审查明部分事实不清，适用法律错误。1.交易房屋现已具备继续履行合同的条件，史云兰通过诉讼已经获得了交易房屋的完全产权，阻碍房屋过户交易的因素已经不存在，史云兰愿意继续履行房屋买卖合同；2.史云兰已尽如实告知义务，没有过错，签订合同时史云兰己将徐颖去世的情况告知了中介方负责卖方沟通的苟某，苟某告知史云兰办理一个遗产公证即可，史云兰才继续签订《存量房居间（买卖）合同》。作为一个普通人，无法预料徐颖去世对房屋买卖造成何影响，史云兰已经履行了如实告知义务；而中介方作为一个房屋买卖居间服务的专业人士，在得知这一情况后并未具体核实徐颖继承人的所有情况而继续促成房屋买卖合同，中介方存在过错。3.即使史云兰构成违约，也是与中介方共同违约，通过一审查明房屋交易磋商、定金支付流程等情况可知，证人苟某与海宸房地产经纪公司的李晓龙两人通过世纪宏图平台分别作为卖方和买方中介共同完成房屋交易。史云兰已向中介苟某说明了房屋的真实情况。4.违约金过高。一审判决查明，周将只支付了5万元的购房款，史云兰只收到4万元，另1万元在海宸房地产经纪公司处作为物业保证金。而合同约定违约责任为全部购房款的10%或定金责任，周将仅交付史云兰4万元定金即要求承担14.3万元的违约责任，违约责任过高，明显对史云兰不公，这也是周将不愿意继续履行合同的原因之一；史云兰认为即使认定史云兰违约，违约责任为双倍返还定金较为公平，即除返还周将支付的4万元定金外另支付4万元的违约赔偿。5.一审民事判决书前后矛盾。一审法院认定部分论述，海宸房地产经纪公司返还周将10,000元物业保证金，及代为收取的贷款担保评估费10,290元，可最终判决返还11,290元，前后矛盾。综上，史云兰特提起上诉，请依法判如所请。周将辩称：案涉房屋目前是否已经具备交易条件不是史云兰不承担违约责任的理由。史云兰在涉案合同履行存在诸多违约行为，应承担合同解除的违约责任。史云兰应按照合同约定承担违约责任。一审判决中的第四项返还11,290元是笔误，二审法院直接纠正即可。一审判决认定史云兰的14.3万元的违约金认定事实请求和适用法律正确，应驳回史云兰的请求。有爱有家代理公司未到庭并发表辩称意见。海宸房地产经纪公司辩称：史云兰没有告知海宸房地产经纪公司其配偶去世的信息，签合同的时候还询问了史云兰配偶的情况，史云兰说爱人无法请假，史云兰存在重大隐瞒。合同中也约定了相关信息。史云兰说的拒绝支付中介费用的理由不成立，合同中第六条有约定。合同中约定了有权属纠纷的话由史云兰承担责任。另外，放弃对周将的答辩。周将向一审法院提出诉讼请求：1.确认周将与史云兰、徐颖签订的编号为229269的《存量房居间（买卖）合同》已解除。2.史云兰、徐颖返还周将支付的购房定金50,000元，并按照银行同期贷款利率支付资金占用利息直至实际返还之日止（资金占用利息暂计算至2019年5月20日为402元）。3.史云兰、徐颖向周将支付违约金143,000元。4.史云兰、徐颖及有爱有家代理公司向周将支付中介居间服务费损失36,000元、房屋贷款担保评估费损失10,290元。5.史云兰、徐颖承担周将为解决争议而支付的律师费11,000元。6.史云兰、徐颖承担本案诉讼费用。在审理过程中，周将将其诉讼请求变更为：1.确认周将与史云兰签订的编号为229269的《存量房居间（买卖）合同》已解除。2.史云兰返还购房定金50,000元，并按照银行同期贷款利率支付资金占用利息直至实际返还之日止（资金占用利息暂计算至2019年5月20日为402元）。3.史云兰支付违约金143,000元。4.史云兰及有爱有家代理公司支付中介居间服务费损失36,000元、房屋贷款担保评估费损失10,290元。5.史云兰承担律师费11,000元。6．史云兰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月31日，卖方：史云兰、徐颖与买方：周将、经纪方：有爱有家代理公司签订《存量房居间（买卖）合同》。约定：买卖双方就该物业所有买卖条件达成一致意见签订协议如下：1.物业地址：江夏区纸坊街文化路399号联投龙湾二期A区二组团14栋2单元4层2室（以下简称该物业），建筑面积136.81平方米，以《房屋所有权证》《土地使用权证》或《不动产权证书》记载为准。《不动产权证书》号鄂（2018）武汉市江夏区不动产权第0049489号。该物业以现状售予买方，买方已检查并同意以现状购买。……2.该物业总楼价为人民币1,430,000元整。……6.基于经纪方为买卖双方提供的中介居间服务，并促成买卖双方签署本合同，买卖双方同意在签订本合同当天向经纪方支付佣金，其中买方应向经纪方支付佣金36,000元整。……提前终止买卖不影响本佣金的支付。在履行合同中，任何一方不按照合同约定履行合同，构成违约，经纪方不予退还已收取的佣金，且有权要求佣金支付义务人继续支付尚未支付的佣金。若佣金由守约方支付，守约方在支付全部佣金后有权向违约方追偿。合同三方权利义务及违约责任：（一）卖方权利义务：1.确保合法持有上述物业，确保上述物业产权的合法、有效性，不存在法律规定或者其他约定的限制或禁止转让情形，不存在任何权益纠纷，确保权属清晰；如因此而导致物业无法办理过户，应赔偿买方及经纪方造成的全部损失，并承担违约责任。……7.及时配合买方／经纪方办理委托公证，提前还贷、按揭，交易过户等相关手续；……（四）违约责任1.因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提交交易所需资料或逾期办理交易、办理按揭，办理过户等买卖相关手续，逾期交付房产及逾期支付房款等无故不履行合同项下义务，则（1）逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金；（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或不予退还已收取的定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同发出之日起五日内退还。……备注：1.卖方史云兰配偶徐颖同意并知晓该房屋出售情况，如由此产生的纠纷由签字人史云兰承担违约责任。三方还就其他事项进行了约定。房地产买卖合同附件（付款方式）……买方出资提前还贷的，卖方必须与本合同签署后七个工作日内办理不可撤销的特别授权委托经纪方办理提前还贷手续，并将相关还贷对应的银行卡、贷款合同等全部资料交给经纪方保管并全力协助经纪方办理提前还贷手续。同时签署公证委托书，委托经纪方办理提前还贷及取回产权资料，交易过户等相关手续直至完成上述事项为止，不得中途擅自撤销委托和在未得到经纪方同意的前提下擅自从贷款银行取回产权资料，否则视为严重违约。……上述合同由卖方史云兰签名并代其妻徐颖签名，买方周将签名，经纪方有爱有家代理公司盖章。合同签订后，周将向史云兰支付了定金5万元，史云兰出具了收取定金收据，并将其中的10,000元作为物业保证金交由武汉海宸房地产经纪有限公司保存。同时周将还向有爱有家代理公司指定的收款户名武汉世纪宠图房产经纪有限公司账户（兴业银行卡号41×××16）汇款支付居间服务费36,000元，并向海宸房地产经纪公司支付交易需产生的相应税费10万元、贷款担保评估费10,290元。2019年4月11日、12日，13日、15日，周将通过微信方式联系并催促史云兰办理相关不可撤销的特别授权委托手续，并获知史云兰之妻徐颖已死亡的事实，史云兰回复要求周将等待公证而拖延一直未办理相关公证及委托手续。2019年4月16日，海宸房地产经纪公司向史云兰发送微信称：“你好，因为一直没有得到你们的进度，委托中介代理方向你发出了一份催告函。催告函：史云兰先生：2019年3月31日，您与周将先生与我公司南湖签约中心签订了《武汉市存量房居间买卖合同》（合同编号：229269，下称合同）。合同签订中有下列约定：买方出资提前还贷的，卖方必须与本合同签署后七个工作日内办理不可撤销的特别授权委托经纪方办理提前还贷手续……（详见合同正文第三页）。本公司现受周将先生委托，通知你方，要求你方采取如下措施：请于七个工作日内向我公司办理不可撤销的提前还贷手续授权，同时，向银行补充贷款资料，协助周将先生完成贷款申请。如你方不能采取以上措施，我单位及周将先生有权采取以下全部或部分措施：1.解除合同。2.要求贵方承担违约责任，包括支付经纪方全额居间服务费及合同履行过程产生的其他费用，退还买方定金，按照合同约定的逾期每日赔偿周将先生总楼价千分之一金额的违约金。如有异议，可联系世纪宏图法务部。”周将亦通过微信方式将上述催告函发送史云兰。2019年4月24日，海宸房地产经纪公司向周将退还了交易税费款10万元。2019年4月25日，周将向史云兰发出微信“我和中介给你们发催告函要求履行合同这么长时间，你没有任何行动，连电话也不接，已经构成违约，如果你们没有解决的诚意，我只有通过法律途径解决问题了”。2019年5月5日，周将与湖北森生律师事务所签订委托代理合同，并于同年5月10日支付代理费11,000元。同时，周将通过湖北森生律师事务所向史云兰发出关于解除《存量房居间（买卖）合同》的函，主张合同解除并承担违约责任。2019年5月6日，该邮件被史云兰拒收。另查明，徐颖于2018年10月21日因病死亡。涉案房屋即位于江夏区纸坊街文化路399号联投龙湾二期A区二组团14栋2单元4层2室（不动产权证号：鄂（2018）武汉市江夏不动产权第0049489号）权利人为史云兰、徐颖共同共有。上述事实，有当事人的当庭陈述及其提出的《存量房居间（买卖）合同》、武汉市不动产权登记信息查询单、收条、银行转账电子回单、收款收据、短信微信记录、证人证言、委托代理合同及发票等证据证实，足以认定。一审法院认为，买房人周将与卖房人史云兰及经纪方有爱有家代理公司三方签订的《存量房居间（买卖）合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，海宸房地产经纪公司虽然未在该合同上签名或盖章，但其实际参与该合同的中介服务，并代为收取了涉案合同相关款项，亦应承担相应民事责任。本案中作为卖房人史云兰未如实告知其妻已亡故的事实，且未在合同约定期间办理特别授权委托提前还贷、公证等事项，经周将及中介方催告后仍未及时办理，史云兰已构成违约，周将作为守约方发出解约通知符合合同约定，其主张确认《存量房居间（买卖）合同》已解除有理合法，予以支持，合同于史云兰收到该通知2019年5月6日解除。合同解除后，周将主张史云兰返还定金5万元，史云兰已实际收到定金4万元应直接返还给周将，另10,000元定金其作为物业保证金交与经纪方海宸房地产经纪公司，该公司在合同解除的情形下，亦不再存在为保证合同履行即为交付房屋而收取物业保证金的事由，为减少当事人诉累，确定由海宸房地产经纪公司将该物业保证金10,000元直接返还给周将。关于违约金问题，双方已对违约责任及违约金的数额作出了明确约定，故周将主张史云兰支付违约金143,000元，予以支持。同时，因本合同履行过程中，周将办理银行贷款事宜尚未进行，经纪方海宸房地产经纪公司亦未提出证据证明已支出了相关办理贷款的担保费、评估费的相关凭证，现合同解除，经纪方海宸房地产经纪公司代为收取的贷款担保评估费10,290元应予返还付款人周将。周将的其他诉讼请求不符合同约定，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、史云兰与周将、武汉有爱有家房地产代理有限公司崇文分公司、武汉海宸房地产经纪有限公司签订《存量房居间（买卖）合同》于2019年5月26日解除；二、史云兰于本判决生效后十日内返还周将定金40,000元；三、史云兰于本判决生效后十日内支付周将违约金143,000元；四、武汉海宸房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内返还周将合同款项计11,290元；五、驳回周将的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5,054元，减半收取2,527元，由史云兰负担1,900元。周将负担627元。本院二审期间，周将向本院提交新证据，第一组是委托代理合同和银行转账凭证，拟证明史云兰的违约行为给周将造成了新的律师费损失11,000元。第二组证据：安居客、链家万二手房截图，拟证明案涉房屋所在楼盘的房屋价格目前在12,500元-15,000元每平方米，远超合同价10,452元，史云兰的违约行为导致周将产生房屋溢价损失至少280,125元。经质证，史云兰意见为，对第一组证据关联性和证明目的均有异议，只有合同和凭证没有发票，根据行业惯例，二审代理费减半。第二组证据是网上的挂牌价不是成交价，三性均有异议，不能客观反映房屋价格，一审判决之前史云兰已经拿到房屋的所有权，已经跟对方协商过愿意低价继续履行，对方拒绝履行。海宸房地产经纪公司意见为，没有异议。有爱有家代理公司未到庭未予质证。周将提交的证据不能达到证明目的，本院不予采信。史云兰向本院提交新证据，武汉市江夏区人民法院的（2019）鄂0115民初5482的民事判决书，及手写的证据目录。拟证明在本案一审结案之前史云兰取得了房屋所有权，也与周将沟通过表示愿意继续履行合同。经质证，周将意见为，该证据的三性无异议，对证明目的有异议，根据该民事判决，史云兰没有取得房屋的所有权。史云兰提起诉讼的时间是2019年5月30号，晚于周将提起诉讼的时间2019年5月21日。该证据恰恰证明案涉房屋存在权属纠纷，史云兰隐瞒该事实属于违约。史云兰解释称，继承案是2019年4月份立案的，因为经过了诉前调解，当时没有给立案通知书。有个当时手写的证据目录。周将对证据目录不认可，没有武汉市江夏区人民法院的公章，且未有原件，这份复印件。海宸房地产经纪公司意见为，对第一份判决书的三性无异议，对证明目的有异议，时间都晚于合同签订的时间。对第二份证据真实性无异议，对证明目的有异议，反而证明存在权属争议。有爱有家代理公司未到庭未予质证。史云兰提交的新证据能够达到证明目的，本院予以采信。海宸房地产经纪公司向本院提交新证据，买卖双方的信息情况登记表，有周将、史云兰的签字，史云兰的婚姻状况选择的是已婚。拟证明史云兰在此次合同中隐瞒婚姻情况应承担违约责任。经质证，周将意见为，对证据的三性和证明目的均无异议。史云兰意见为，签字是意见为，史云兰签的，上面勾选的内容是中介勾的，史云兰已经将徐颖去世的信息告知了苟某。有爱有家代理公司未到庭未予质证。该证据形成于一审诉讼之前而在一审中未予提交，不属新证据，本院不予采信。本院对一审法院审理查明事实予以确认。本院经审理另查明，2019年8月8日，湖北省武汉市江夏区人民法院作出（2019）鄂0115民初5482号民事判决，由史云兰、史瑾萱共同继承涉案房屋所有权。本院认为，周将与史云兰及经纪方有爱有家代理公司三方签订的《存量房居间（买卖）合同》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，为有效协议，各方当事人均应全面实际履行。史云兰虽然订立合同时，未向周将明确告知徐颖已去世的情况，但其出售房屋的意愿真实，史云兰只收到40,000元房款定金，且合同于订立后不久已经解除，对周将的损失造成不大。现史云兰、史瑾萱已共同继承了涉案房屋所有权，周将不同意继续购买涉案房屋。考虑史云兰主观恶性不大，史云兰上诉认为违约金过高的理由本院予以采纳，将双方按总房价款的10%承担违约责任的约定调整为按5%承担，对一审判决史云兰支付周将违约金143,000元，调整为史云兰支付周将违约金71,500元，史云兰该部分上诉理由部分成立，其该部分上诉请求本院予以部分支持。对周将上诉认为中介居间服务费损失36,000元、承担律师费11,000元应由史云兰承担的理由，因史云兰支付周将违约金71,500元可以足以弥补周将该两项损失，故不再判决史云兰承担周将该两部分费用。周将的上诉理由及请求本院不予支持。对一审判决第四项中将海宸房地产经纪公司应返还周将合同款项计20,290元，误写成11,290元，周将、史云兰均提出的上诉意见，本院予以更正，海宸房地产经纪公司应返还周将合同款项计20,290元。综上，史云兰认为违约金过高部分上诉理由有事实和法律依据成立，其上诉请求本院予以部分支持，其他部分上诉理由，及周将的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本属实，本院根据二审查明新事实予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初4728号民事判决第一、二、五项及对案件受理费的判决；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初4728号民事判决第五项；三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初4728号民事判决第三项为：史云兰于本判决生效后十日内支付周将违约金71,500元；四、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初4728号民事判决第四项为：武汉海宸房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内返还周将合同款项计20,290元；五、驳回周将的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3,160元，由周将负担975元，由史云兰负担2,185元。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  李 文审判员  叶 欣二〇一九年十二月十九日书记员  张 欣