湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)湘03行终228号上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区城正街街道办事处，住所地湘潭市雨湖区熙春路蔚霞新村**。法定代表人李权，主任。委托代理人宋阳安娜，该街道办事处工作人员。委托代理人李启昊，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区人民政府，住所地湘潭市雨湖区雨湖路**。法定代表人周艳希，区长。委托代理人张雨，雨湖区人民政府工作人员委托代理人罗婉星，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人（第三人）湘潭市雨湖区城正街道三义井社区居民委员会，住，住所地湘潭市韶山东路**新景家园物业处**/div>法定代表人杨敏，负责人。委托代理人张子顺，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）湘潭市雨湖区新景家园业主委员会，住所，住所地韶山东路**新景家园小区内div>负责人卢松林，该业主委员会主任。委托代理人张庆隆，男，1943年10月11日出生，汉族，湖南省湘潭市人，户籍地湘潭市雨湖区，现住湘潭市雨湖区。系该业主委员会委员。上诉人湘潭市雨湖区城正街街道办事处（以下简称“城正街道办”）、湘潭市雨湖区人民政府（以下简称“雨湖区政府”）、湘潭市雨湖区城正街道三义井社区居民委员会（以下简称“三义井居委会”）与被上诉人湘潭市雨湖区新景家园业主委员会（以下简称“新景家园业委会”）请求撤销行政决定及行政复议决定一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2019)湘0302行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，原告系新景家园小区（位于湘潭市××区××）业主大会选举产生的，由11名委员组成，同时新景家园小区业主大会通过了《新景家园业主大会议事规则》并于2016年8月19日报被告湘潭市雨湖区城正街街道办事处以及相关部门备案。2016年12月25日，贺某向原告提交辞职书，该辞职书内容是，“因家庭原因，请辞去业委委员一职，请批准。如胡自祥未辞职，此辞无效。如果采取其它渠道重新进入业委会，此辞无效”。2016年12月26日，胡某某向第三人湘潭市雨湖区城正街道三义井社区居民委员会提交辞职书，该辞职书内容是“请辞业委一切职务。如贺浩没有辞去一切职务，本辞职书无效”。2017年1月5日，陈某某、郭某某、贺某、刘某某共同向原告提交辞职书，该辞职书内容是，“由于家庭和个人能力原因，我们感到无力继续担负业委会的工作。为对全体业主负责，为保证业委会的工作能依法依规正常运行，特向业主大会辞去第二届业委员，并自2017年元月不再履职”。原告收到陈某某、郭某某、贺某、刘某某共同辞职书后，当即同意辞职。2017年5月4日，原告作出“（2017）新业决字第03号决定”，决定内容为，“经业主委员会研究，胡任军同志系新景小区第二届第一次业主大会选举产生的第一候补委员、列席代表，现决定补充为正式业主委员会委员。至此，业主委员会由7人组成，符合法定人数。本决定自即日起生效”。由于新景家园小区与现有物业服务企业（大凯楼商务公司）所签的物业服务合同将于2017年7月31日期满，原告遂于2017年5月18日作出了“（2017）新业决字第04号决定”，决定向社会公开另聘物业公司续管小区物业。2017年5月26日，原告成员甘某某向第三人雨湖区城正街道三义井社区居民委员会提交辞职书，该辞职书内容是，“本人因长期在外岀差，难以胜任业委会工作，为不影响业委会正常工作，恳请辞去该职位，请批准为感”。2017年6月18日，原告作出了“（2017）新业决字第05号决定”，该决定称：“新景家园本届业主委员会委员11人，因故已空缺5人。根据中华人民共和国住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第四十六条，业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足之规定。业委会于2017年6月17日组织召开了第二届业主大会第三次临时会议，会议一致表决通过增补：张某、钟某、陈某、朱某、左某五位同志为业主委员会委员。依《指导规则》第三十条之规定，特此公告”。2017年7月10日，原告向被告雨湖区城正街街道办事处以及相关部门发岀“雨湖区新景家园小区招聘物业服务企业会议邀请书”。同日，被告雨湖区城正街街道办事处作出了雨城处函［2017］1号《关于由三义井社区代行新景小区业委会职责的函》（以下简称“1号函”）并送达给原告。该函内容是：“根据中华人民共和国城乡和住房建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条之规定，‘因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责’，以及《湘潭市雨湖区新景家园小区业主大会议事规则》第二十七条之规定，‘业主委员会委员缺额达半数以上的，业主委员会组织召开业主大会会议决定增补委员，在委员增补之前，不得以业主委员会的名义从事组织召开业主大会会议决定增补委员决议的活动’。鉴于贵委11位成员，自2017年1月5日起陆续有贺浩、胡自祥、刘华军、陈建辉、郭金明、甘辽湘六位委员因故辞职，其业主委员会委员人数不足总数的二分之一。从即日起至在新一届业主委员会产生之前，暂由湘潭市雨湖区三义井社区代行小区业主委员会职责”。原告不服，遂于2017年7月11日向被告湘潭市雨湖区人民政府申请行政复议并受理。2017年7月12日，被告湘潭市雨湖区人民政府向被告湘潭市雨湖区城正街街道办事处送达行政复议答复通知书。2017年8月15日，被告雨湖区人民政府向原告送达行政复议补充说明通知书。2017年8月16日，原告向被告雨湖区人民政府提交关于要求补充行政复议证据的报告书。2017年8月18日，被告雨湖区人民政府向被告雨湖区城正街街道办事处送达行政复议答复通知书。2017年8月21日，被告雨湖区城正街街道办事处向被告雨湖区人民政府提交了雨城处行复答［2017］1号行政复议答复书以及附件。2017年9月21日，原告向法院提起行政诉讼。2017年10月16日，被告雨湖区人民政府向原告作出了潭雨复决字［2017］03号《行政复议决定书》（以下简称“3号复议决定”），维持被告雨湖区城正街街道办事处作出的1号函。2017年10月18日，该《行政复议决定书》送达给原告以及被告雨湖区城正街街道办事处。原审判决认为，该案的争议焦点是：被告雨湖区城正街街道办事处作出的1号函以及被告雨湖区人民政府作出的3号复议决定是否合法，是否应予以撤销。中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《业主大会和业主委员会指导规则》第三条规定，“业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。”第十七条第一项规定，“制定和修改业主大会议事规则。”第四十四条第一项规定，“业主委员会委员有下列情况之一的，由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格：(一)以书面方式提出辞职请求的。”第五十条规定“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”。而《新景家园业主大会议事规则》第二十八条第五项规定，“业主委员会委员有下列情形之一，其委员资格自动终止，并由业主委员会在物业管理区内显著位置予以公告：……(五)以书面形式向业主大会或者业主委员会提出辞职的；……”。从该案事实来，原告系经新景家园小区业主大会选举产生的，由11名委员组成。原告在履职中，确有4名委员以书面方式向原告提出辞职请求，原告于2017年1月5日批准同意。而从被告雨湖区城正街街道办事处提供的证据来看，作出的1号函中确认原告在履职中，有6名委员以书面方式提出辞职请求，但其中2名委员是向第三人雨湖区城正街道三义井社区居民委员会提岀的，由此这2名委员是向第三人湘潭市雨湖区城正街道三义井社区居民委员会提岀辞职请求违背了《业主大会和业主委员会指导规则》的规定，也不符合《新景家园业主大会议事规则》的规定。故被告雨湖区城正街街道办事处作出的1号函以及被告雨湖区人民政府作出的3号复议决定，确认原告组成人员人数不足总数的二分之一的证据不足。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决撤销被告湘潭市雨湖区城正街街道办事处作出的雨城处函[2017]1号《关于由三义井社区代行新景小区业委会职责的函》以及被告湘潭市雨湖区人民政府作出的潭雨复决字[2017]03号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告湘潭市雨湖区城正街街道办事处负担。湘潭市雨湖区城正街街道办事处上诉称，一、新景家园业委会委员辞职人数已达6人，超过业委会人数的半数。上诉人城正街道办认为，在辞职的6名业委会委员中，有4名是向业委会提出书面辞职报告，另外2名是在业委会微信群中提出辞职请求，并将书面报告递交给了社区，上述辞职方式符合相关法律的规定。二、新景家园业委会6名委员辞职后，亦未实际参与业委会管理活动，给小区管理造成了巨大的影响。三、新景家园业委会实际上知道亦承认上述6名委员辞职。新景家园业委会在上述委员辞职后，采取补选委员的活动，虽然其行为不符合法律规定，但也表明新景家园业委会知道和认可上述委员辞职的事实。四、被上诉人在一审庭审中明确其诉讼请求为确认行政行为无效，但一审法院是按照被上诉人原请求撤销行政行为进行的审理，一审法院认定诉讼请求错误而造成整个判决错误。请求二审法院依法改判。湘潭市雨湖区人民政府上诉称，一、一审判决书认定基本事实不清，被上诉人新景家园业委会组成人数已不足总数的二分之一，被上诉人委员组成人数不符合法律规定。一审判决认为，新景家园业委会中胡自祥、甘辽湘2名委员是向三义井居委会提出的辞职，而不是向被上诉人提出，故认定该2委员仍是业委会成员，系认定事实不清。从本案证据来看，胡自祥、甘辽湘不仅向新景家园所属的社区提出了辞职，同时也在业委会微信群中提出了辞职，且辞职系2名委员的真实意思表示。该辞职申请符合法律的规定。此外，被上诉人增补委员未取得全体业主或者业主授权代表的投票表决，由此产生的增补委员不符合法律的规定，且被上诉人增补委员的行为也表明其已收到并认可胡自祥、甘辽湘2名委员的辞职。二、根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定，在业委会人数不足总数二分之一且新业委会尚未产生前，其所在街道办事处可以代行业委会职责。三、上诉人雨湖区政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。请求二审法院撤销一审判决，并依法予以改判。湘潭市雨湖区城正街道三义井社区居民委员会上诉称，一、被上诉人已经明确诉讼请求系确认行政行为无效，原审法院未依法审查其诉讼请求，争议焦点归纳错误，应予纠正。在本案庭审过程中，经原审法院当庭释明，被上诉人已明确其诉讼请求是确认城正街道办作出的1号函无效，根据行政诉讼法的规定，只有行政行为存在重大且明显违法情形的，才能对其无效性予以认定。原审法院未如实审查被上诉人该项诉讼请求，将争议焦点归纳为该行政行为是否合法，是否应予以撤销，显然混淆、忽视被上诉人的诉讼请求，致使被上诉人答辩出现偏差，违反了法律的规定。二、被上诉人组成人员不足二分之一系客观事实，城正街道办有权作出该行政行为。请求二审法院撤销一审判决，并依法予以改判。被上诉人湘潭市雨湖区新景家园业委会答辩称，一、本案的起因是被上诉人依业主大会决定向社会另行招聘物业公司，向上诉人城正街道办发出《雨湖区新景家园小区招聘物业服务企业会议邀请书》后，当天晚上，被上诉人就收到了城正街道办作出的1号函，上诉人城正街道办作出该函的目的是为了保护被上诉人所在小区物业公司物业合同到期后能非法谋利。二、上诉人城正街道办是区一级政府的派出机构，不具有行政诉讼的主体资格，应驳回其上诉。三、被上诉人的原诉讼请求是确认行政行为无效，但后来被上诉人已将诉讼请求变更为请求撤销行政行为。四、上诉人城正街道办作出的1号函适用法律错误。被上诉人并未出现未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数二分之一的“客观原因”，上诉人城正街道办依据住建部《指导规则》第五十八条的规定由三义井社区取代业委会的职责，属于适用法律错误。五、被上诉人候补委员补员合法合理。被上诉人按“循序递补”的原则将胡任军同志补充为正式业委委员符合规定。六、依法增补业委会委员合理合法。2017年6月17日，被上诉人组织召开业主大会（代表）临时会议，与会代表以90%赞成票通过了增补委员的决议，符合法律的规定。七、上诉人雨湖区政府作出的行政复议决定造假，不符合法律的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。经二审审理查明，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第三条规定，“业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。”第六条规定，“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”第四十四条第一项规定，“业主委员会委员有下列情况之一的，由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会的授权，可以决定是否终止其委员资格：(一)以书面方式提出辞职请求的;……。”第五十八条规定，“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”。根据《新景家园业主大会议事规则》第二十八条第一款第五项规定，“业主委员会委员有下列情形之一，其委员资格自动终止，并由业主委员会在物业管理区内显著位置予以公告：……(五)以书面形式向业主大会或者业主委员会提出辞职的；……”。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；……”。原审法院在庭审过程中，在被上诉人明确其诉讼请求为确认1号函无效和撤销3号复议决定后，原审法院尽到了释明的义务建议被上诉人变更诉讼请求。本案是对城正街道办作出的1号函和雨湖区人民政府作出的3号复议决定是否合法进行审查，无论本案被上诉人的诉讼请求是确认违法、撤销还是确认无效，均不影响法院对上诉人的涉案具体行政行为作合法性审查。本案中，被上诉人由新景家园小区业主大会选举产生的，由11名委员组成。城正街道办负有对其辖区内的新景家园业委会的日常活动进行指导和监督职责。2017年1月5日，被上诉人4名委员以书面方式向被上诉人提出辞职申请，同日被上诉人批准同意辞职申请。而从上诉人城正街道办提供的证据来看，作出的1号函中确认被上诉人在履职中，有6名委员以书面方式提出了辞职请求，但其中胡自祥、甘辽湘2名委员是以书面形式向上诉人三义井居委会提岀的辞职申请，上诉人提供的证据不能充分证明胡自祥、甘辽湘2名委员以书面形式向被上诉人提出了辞职申请，也不能充分证明被上诉人已同意胡自祥、甘辽湘2名委员辞职，所以不能认定胡自祥、甘辽湘2名委员辞职的事实，故上诉人城正街街道办作出的1号函以及上诉人雨湖区政府作出的3号复议决定，确认被上诉人组成人员人数不足总数的二分之一的主要证据不足，且1号函规定暂由湘潭市雨湖区三义井社区代行业委会的职责，不符合《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条应由物业所在地的居民委员会代行业委会的职责的规定，属于适用法律错误。此外，上诉人城正街道办所作的1号函中将“中华人民共和国住房和城乡建设部”表述为“中华人民共和国城乡和住房建设部”，明显系笔误，行政机关作出具体行政行为其名称的表述应当准确、规范，上诉人城正街道办未根据《湖南省行政程序规定》第一百六十四条第一款第二项之规定对该错误进行书面补正，程序存在违法。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市雨湖区城正街街道办事处、湘潭市雨湖区人民政府、湘潭市雨湖区城正街道三义井社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 翔审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇一九年十二月六日法官助理谢彬代理书记员  马 熙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……