安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖10刑终104号原公诉机关歙县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄爱娟，女，汉族，1968年7月16日出生于安徽省歙县，高中文化，中国平安人寿保险股份有限公司歙县支公司高级营业部经理，户籍地歙县，住所地歙县。2019年1月14日因涉嫌犯开设赌场罪被歙县公安局刑事拘留，同年2月19日经歙县人民检察院批准逮捕，同日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。辩护人唐春飞，安徽。辩护人贺广庆，安徽。安徽省歙县人民法院审理安徽省歙县人民检察院指控原审被告人黄爱娟犯非法吸收公众存款罪、开设赌场罪一案，于2019年9月30日作出（2019）皖1021刑初133号刑事判决。原审被告人黄爱娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取了上诉人的辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、非法吸收公众存款犯罪事实2015年以来，被告人黄爱娟未经政府有关部门批准，利用从事保险业务的人脉关系，通过口口相传，以承诺在一定期限内还本并支付高额利息为回报，向保险业务员、客户、亲友等25人非法吸收存款873万元。其中向张勇兰吸收20万元，余美琴25万元，陈艳60万元，范美霞35万元，柯小霞10万元，谢永红90万元，张柳冰30万元，汪南清10万元，吴新民30万元，洪淑萍14万元，吴玲妹30万元，李迟24万元，汪春吉10万元，叶红仙20万元，汪士德35万元，张翔70万元，吴雪梅50万元，吴红谷46万元，凌敏威100万元，王健安10万元，程秋燕30万元，洪梅云10万元，胡宝荣14万元，张立德90万元，陈月季10万元。至案发时，被告人黄爱娟尚有324万元未归还给存款人，给存款人造成直接经济损失249.121万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实。1．书证（1）歙县人民政府金融工作办公室出具的证明，证实黄爱娟向社会募集资金未经批准的事实。（2）黄爱娟出具的借条、银行转款委托书、汇款业务凭单，证实黄爱娟向陈艳、吴玲妹、汪士德等人借款的事实。2．证人证言（1）中国平安人寿保险股份有限公司歙县支公司客户张勇兰、陈艳、吴新民、吴玲妹、李迟、汪士德、张翔、吴雪梅、汪笃盛、程秋燕、洪梅云等人证言，证实黄爱娟借款的事实。（2）中国平安人寿保险股份有限公司歙县支公司员工余美琴、范美霞、张柳冰、洪淑萍、叶红仙、柯小霞等人证言，证实黄爱娟借款的事实。（3）汪南清（黄爱娟雇用保姆的女婿）、汪春吉（黄爱娟姐姐的男朋友）、凌敏威（朋友）、吴红谷、胡宝荣（保险客户的亲属）、谢永红（黄爱娟同事的弟媳）等人证言，证实黄爱娟借款的事实。（4）姚娟（黄爱娟的小姑）证言，证实黄爱娟得知张立德有90万资金要购买理财产品，便通过姚娟将张立德的90万元资金借来，按月利率1分计息的事实。（5）张立德（姚娟的邻居）证言，证实其委托姚娟购买理财产品，姚娟就带了黄爱娟到家里来，把钱借给黄爱娟，月息1分，已支付了29.7万元利息，本金未归还的事实。另查明：被告人黄爱娟向谢永红吸收的存款90万元，尚欠30万元未归还，该款经本院民事调解，并生效，该款符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应一并计入犯罪数额。鉴于该损失已进行了民事诉讼，故不再责令退赔。该事实有原审法院（2019）皖1021民初1072号民事调解书予以证实。还查明：被告人黄爱娟在公安机关侦查毛丽红、汪金福等人集资诈骗、开设赌场罪时，主动供述了自己非法吸收公众存款的犯罪事实。该事实有被告人黄爱娟2017年在公安机关的多份询问笔录证实。二、开设赌场犯罪事实被告人黄爱娟明知汪金福、毛丽红开设赌场，为获取非法利益，陆续给汪金福、毛丽红提供资金670.423万元，用于开设赌场。分述如下：1．2015年5月20日，被告人黄爱娟以侄儿黄杰的名义伙同孙学兵注册成立黄山尚德非融资性担保公司（以下简称尚德公司），2015年12月至次年2月间，由尚德公司担保，被告人黄爱娟向汪金福、毛丽红提供资金115万元用于开设赌场。该事实有经庭审举证、质证的下列证据证实。（1）书证黄山尚德非融资性担保有限公司的工商登记资料、房屋租赁合同等，证实尚德公司于2015年成立，股东为孙学兵、黄杰，孙学兵任公司法定代表人，2017年6月公司注销的事实。毛丽红出具的9份借据，证实自2015年12月至次年2月被告人黄爱娟先后9次提供115万元资金给毛丽红，该款由尚德公司提供担保的事实。（2）黄杰证言，证实2015年8月孙学兵向其借身份证注册了一家担保公司，其本人未出资，2017年公司注销时，才知道自己名下有与孙学兵合伙开担保公司的事实。2．2015年5月至2017年2月期间，被告人黄爱娟通过建设银行、农业银行、歙县农村商业银行转账向汪金福、毛丽红以朱玲玲、汪海涛、江文静、张鹏等人名义开设的银行账户汇入资金共计525.423万元。该事实有经庭审举证、质证的下列证据证实。（1）黄爱娟的银行卡流水账，证实黄爱娟尾号3530的农行卡提供资金8万元，尾号0049的农商行卡提供42.5万元，尾号3336的建行卡提供201.332万元，尾号2985的建行卡提供273.591万元，4张银行卡累计提供资金525.423万元的事实。（2）同案人毛丽红的供述，证实其曾以张鹏、江文静、朱玲玲、鲍国峰、胡晓剑、汪海涛等人名义开办了银行卡，这些银行卡用于赌场收、取钱款。3．2016年9月11日，被告人黄爱娟在歙县香格里拉小区自己的住房内以丈夫姚某的名义提供了30万现金给汪金福、毛丽红。该事实有经庭审举证、质证的下列证据证实。（1）姚某的证言，证实2016年9月的一天毛丽红、汪金福来家里向妻子黄爱娟借钱的事实。（2）同案人毛丽红供述：2016年9月11日黄爱娟在香格里拉家里给了我一部分现金，我打了一张50万的借据。（3）同案人汪金福的供述，证实2019年9月的一天，与妻子毛丽红到黄爱娟家里去借钱的事实。（4）被告人黄爱娟的供述，证实2016年9月11日在家里给了毛丽红30万现金的事实。上述开设赌场罪的事实，还有经庭审举证、质证的下列证据证实。1．书证：本院（2017）皖1021刑初168号刑事判决书，证实毛丽红、汪金福等人开设赌场，情节严重，已被判刑，黄爱娟明知毛丽红、汪金福开设赌场，仍提供资金的事实。2．证人证言（1）林某证言，证实2014年底至2015年初，毛丽红、汪金福在桂林镇吴川村林某家中开赌场，有一次黄爱娟带了50万到赌场上给一位男子在赌场上放高利贷的事实。（2）证人余某的证言，证实黄爱娟明知毛丽红开设赌场，并提供资金的事实。（3）证人汪某证言，证实自己在毛丽红开设的赌场上从事烧水，扫地等事务，黄爱娟曾向其打听赌场情况的事实。（4）同案人毛丽红的供述，证实黄爱娟明知其开设赌场，仍提供资金，收取利息，参与赌场的分红，并安排孙成在赌场上帮忙。（5）同案人汪金福的供述，证实黄爱娟知道毛丽红、汪金福开设赌场，在赌场上提供资金，收取高额利息的事实。（6）同案人张鹏的供述，证实黄爱娟为赌场提供资金，并向其打探赌场经营状况，安排孙成在赌场上做事的事实。（7）同案人孙学兵供述：2015年5月，毛丽红来向黄爱娟借钱时说“这段时间赌场上生意好，多借点钱给我”，那天听毛丽红那样我就知道毛丽红是开设赌场的，我知道后还劝黄爱娟说毛丽红借钱开赌场，要注意，不要再继续借钱给毛丽红了，但黄爱娟说她已经上了这条贼船了，要走一步看一步。（8）同案人鲍国峰供述：我是在毛丽红开的赌场上开车、放风的，黄爱娟对我说“以后孙成跟着你，你照应点”。有的时候黄爱娟自己还送钱到毛丽红开的赌场上去。（9）同案人孙成供述：2015年7月的一天，黄爱娟跟我说毛丽红是开赌场的，叫我跟毛丽红做一段时间，晚上有人来接我的。全案事实，还有被告人的户籍证明、前科情况查询证明，任职证明等书证，证实被告人的出生日期等户籍情况，无前科及任职情况。三、关于控辩双方争议焦点问题的评判分析1．被告人黄爱娟是否构成非法吸收公众存款罪。被告人黄爱娟因涉嫌犯开设赌场犯罪，公安机关对其立案侦查，在侦查过程中，发现有非法吸收公众存款的犯罪事实，一并侦查，并追诉，符合法律规定，故对辩护人提出的非法吸收公众存款罪未经立案，属程序违法的辩护意见于法无据，原审法院不予采纳。被告人吸收存款并非针对特定对象，其中有同事、亲友等内部人员，又有客户及客户的亲友等其他社会人员的情形，属于只问资金不问来源，应符合“口口相传”的法律特征。辩护人提出被告人是针对特定对象，未口口相传的辩护意见，与事实不符，原审法院不予采纳。2．关于毛丽红、汪金福开设赌场被告人黄爱娟何时明知。同案人毛丽红、汪金福、张鹏、孙学兵、鲍国峰、孙成均证实黄爱娟对开设赌场是明知的，其中孙学兵在2015年5月得知毛丽红、汪金福开设赌场时，对黄爱娟提供资金的行为进行了提醒；证人林某证实黄爱娟在2014年底、2015年初就已明知；张鹏证实2015年黄爱娟向其打听赌场的经营状况。上述证人证言相互印证，足以认定被告人黄爱娟自2015年5月起明知毛丽红、汪金福开设赌场的事实。辩护人提出，在毛丽红等人开设赌场犯罪的生效判决中，认定赌场全部赌资仅为200多万元，而本案指控被告人黄爱娟为开设赌场提供资金达548万元，二者大相径庭。为开设赌场提供资金并非仅限于提供赌资，还存在赌场的运转及其他开支，故被告人黄爱娟为开设赌场提供的资金数额与本院生效判决认定的赌资数额并不矛盾。关于被告人黄爱娟给赌场提供资金数额的认定，有被告人及同案人的供述，证人证言，书证，被告人黄爱娟的银行流水账证实，足以认定。原审法院认为：被告人黄爱娟未经有关部门依法批准，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；明知他人开设赌场，仍提供资金，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，是共同犯罪。被告人黄爱娟在司法机关办理其他案件中，主动交代了自己非法吸收公众存款的犯罪事实，应视为自动投案，到案后，如实供述，属自首，依法可以从轻处罚；已退还了部分存款，可酌情从轻处罚；在开设赌场犯罪中，被告人黄爱娟起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人黄爱娟无前科，系初犯，可酌情从轻处罚。被告人黄爱娟犯数罪，依法应数罪并罚。辩护人提出与事实相符的辩护意见，原审法院予以采纳。据此，根据被告人黄爱娟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人黄爱娟犯非法吸收公众存款罪、判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人黄爱娟退赔各存款人损失229.121万元。宣判后，被告人黄爱娟以其不构成非法吸收公众存款罪，且关于非法吸收公众存款罪的证据未履行法定的立案程序，不具有合法性；其犯非法吸收公众存款罪，原审对其量刑过重和原审认定其为他人开设赌场罪提供资金达到548万余元证据不足，事实不清为由，提出上诉。上诉人黄爱娟的辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。二审审理查明的上诉人（原审被告人）黄爱娟犯开设赌场罪和非法吸收公众存款罪的事实与原审判决认定的事实一致，所采信的证据均经原审庭审示证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。关于上诉人黄爱娟及其辩护人提出的黄爱娟的行为不构成非法吸收公众存款罪及非法吸收公众存款罪的证据未履行法定立案程序，不具有合法性；原判认定其为他人开设赌场提供资金达548万余元的证据不足，事实不清的上诉理由及辩护意见，因原审法院在刑事判决书中已针对与该上诉理由及辩护意见相同的辩解和辩护意见作出与本案事实相符的评判分析，且该评判分析符合法律规定，因此本院不再赘述。故其该部分上诉理由及辩护意见均不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）黄爱娟未经国家相关部门依法批准，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为显已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩处；其明知他人开设赌场，仍提供资金，情节严重，其行为又已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应依法与其所犯非法吸收公众存款罪予以数罪并罚。上诉人黄爱娟在司法机关办理其他案件中，主动交代了其犯非法吸收公共存款罪的事实，应视为自动投案，到案后如实地供述，属自首，依法可以从轻处罚；已退还了部分存款，可以酌情从轻处罚；在开设赌场犯罪中，上诉人黄爱娟起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；上诉人黄爱娟无犯罪前科，系初犯，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人黄爱娟及其辩护人提出的原审判决对其所犯非法吸收公众存款罪量刑过重的上诉理由依法不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱继全审判员  胡秀萍审判员  宣庆龄二〇一九年十二月十六日法官助理祝清运书记员张少勇附:相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。