河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4583号上诉人（原审被告）：李玉川，男，汉族，1992年4月20日生，住封丘县。委托诉讼代理人：李简，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵帅，男，汉族，1987年11月9日生，住封丘县。委托诉讼代理人：王丹，河南御典律师事务所律师。上诉人李玉川与被上诉人赵帅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李玉川委托诉讼代理人李简与被上诉人赵帅委托诉讼代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉川上诉请求：一、请求法院依法撤销封丘县人民法院（2019）豫0727民初2064号民事判决第一项，改判驳回赵帅的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由赵帅承担。事实与理由：一、一审认定赵帅与李玉川存在劳务雇佣关系是错误的，赵帅和李玉川是工友关系，赵帅与李玉川都是光山县众诚通风设备有限公司临时雇佣的员工。赵帅和李玉川以及其他工友一起在光山县众诚通风设备有限公司的厂房从事航车安装改造维修工作。工作过程中所需要的机械设备、劳动工具、维修材料以及租赁的吊车均由光山县众诚通风设备有限公司提供，赵帅受伤的地点在光山县众诚通风设备有限公司新厂房，光山县众诚通风设备有限公司派代表去医院看望赵帅。一审中李玉川多次申请追加光山县众诚通风设备有限公司做为本案的当事人参加诉讼，法庭均与拒绝。后法庭在没有告知李玉川的情況下，在赵帅的陪同下，到光山县众诚通风设备有限公司所在地调查取证，显失公平，有徇私舞弊的可能。法庭仅仅依据李玉川记不清公司具体位置推断、分析李玉川不是光山县众诚通风设备有限公司的职工是错误的，因李玉川也是在这个公司临时职工，工作就是改造完成航车，李玉川在众诚新厂内干活和赵帅几乎时间一样。晚一天离开，李玉川在这个厂内临时工作只有一次。依法不应当作为认定事实的依据。二、赵帅在作业过程中，违反相关安全操作规范，不服从管理，擅自操作设备，冒险作业，应对事故的发生自行承担责任。赵帅明知行车是特种设备，应该持有特种设备操作证作业人员证才能上岗，而赵帅在没有相应的特种设各作业人员证的情況下上岗，主观上存在过错。赵帅在作业过程中，不服从管理，擅自操作设备，没有采取安全防护措施，冒险作业，李玉川多次安全提示和阻止行为，赵帅不以为然然后说，自己对自己的行为负责。应对事故的发生自行承担责任。三、赵帅放弃起诉光山县众诚通风设备有限公司，客观上加重了李玉川的责任，一审法院将赵帅放弃对光山县众诚通风设备有限公司的诉求部分转嫁给李玉川是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故連受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担赔偿责任。航车属于特种设备，特种设备的安装和维修改造都需要有《特种设备安装改造维修许可证》，光山县众诚通风设备有限公司明知李玉川没有相应资质。而一审法院认定众诚通风公司将工作分包给李玉川，光山县众诚通风设备有限公司应当承担赔偿责任。一审中，赵帅放弃对光山县众诚通凤设备有限公司的诉求，李玉川对赵帅放弃光山县众诚通凤设备有限公司的诉求赔偿份额不应承担责任。综上，一审法院认定事实不清，李玉川为维护其合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依法查清事实，支持李玉川的上诉请求。补充上诉：请求法院依法撤销封丘县人民法院（2019）豫0727民初2064号民事判决，发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，遗漏当事人，应当追加光山县众诚通风设备有限公司为被告。赵帅受伤的地点在光山县众诚通风设备有限公司新厂房，工作过程中所需要的机械设备、劳动工具、维修材料以及租赁的吊车均由光山县众诚通风设备有限公司提供，赵帅受伤住院后，赵帅的父亲与李玉川一起到光山县众诚通风设备有限公司要医药费，光山县众诚通风设备有限公司给了赵帅的父亲8千元的医药费。光山县众诚通风设备有限公司派代表去医院看望赵玉川，并给了赵帅5百元慰问金。一审中李玉川多次申请追加光山县众诚通风设备有限公司做为本案的当事人参加诉讼，法庭均与拒绝。后法庭在没有告知李玉川的情况下，在赵帅的陪同下，到光山县众诚通风设备有限公司所在地调查取证，在没有找到光山县众诚通风设备有限公司厂房、也没有工厂工作人员确认的情况下，法庭仅仅依据李玉川记不清公司具体位置分析、推断李玉川不是光山县众诚通风设备有限公司的职工是错误的，因为李玉川也仅仅是这家公司的临时工，并非正式职工，工作内容和赵帅一样也是改造航车，工作的时间也仅仅有几天。航车属于特种设备，特种设备的安装和维修改造都需要有《特种设备安装改造维修许可证》，光山县众诚通风设备有限公司明知李玉川没有相应资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，即便是光山县众诚通风设备有限公司将工作分包给李玉川，光山县众诚通风设备有限公司也应当承担连带赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，遗漏当事人，应当追加光山县众诚通风设备有限公司为被告，李玉川为维护其合法权益，请求二审法院依法发回重审。赵帅答辩称：1、一审查明事实清楚，认定事实正确，李玉川在上诉状中的上诉理由不能成立。在一审答辩中一审法院已经依法对上诉观点进行了审理查明，对其主张不予采信，请求二审法院查明事实依法驳回上诉，维持原判。赵帅向一审法院起诉请求：1、依法判令李玉川赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等合计258,615.26元；2、本案诉讼费、鉴定费由李玉川负担。庭审期间，赵帅增加诉请二次手术费10,000元，总诉请数额变更为268,615.26元。一审法院认定事实：2018年6月12日，赵帅在信阳市××一厂房车间安装行车时，不慎从梯子上跌落受伤。事故发生后，赵帅于2018年6月13日入住滑县新区医院住院治疗，2018年6月28日出院，支出医疗费34,563.82元。赵帅住院治疗前，曾在滑县新区医院门诊支出医疗费121.26元。出院后，赵帅于2018年11月29日，在中国人民解放军医疗门诊支出医疗费280元。以上医疗费支出合计34,965.08元。经法院委托，对赵帅伤残等级、误工期限、营养期限、出院护理期限、二次治疗费进行法医学鉴定并由赵帅支付鉴定费3,200元，河南国信司法鉴定中心于2018年12月25日出具新国信司鉴中心{2018}临鉴字第579号鉴定意见书，鉴定意见为：1、脊柱损伤后伤残等级为九级，2、出院后护理期限拟定90日，3误工期限拟定为180日，4、营养期限拟定为90日，5、二次治疗费约为8,000元至10,000元。2018年6月13日，即赵帅住院治疗时，李玉川亲自为赵帅出具证明一份，载明：“赵帅骨伤在黄塔看病票据由李玉川销。”另查明：1、赵帅已婚，现扶养有两个男孩，长子名叫赵威，2010年7月20日生；次子名叫赵威扬，2014年10月11日生。2、2018年河南省农、林、牧，渔业就业人员平均工资为40,990元/年；3、2018年河南省居民服务修理和其他服务业就业人员平均工资为39,522元/年；4，2018年河南省农村居民人均纯收入为13,830.74元/年；5，2018年河南农村居民人均消费性支出为10,392.01元/年。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，双方主要争议在于：一、赵帅与李玉川之间是否存在劳务雇佣关系；二、赵帅诉请的各项费用是否合理；三、赵帅对损害的发生是否存在过错及过错程度如何。关于争议一，赵帅与李玉川是否存在劳务雇佣关系问题。根据庭审查明的赵帅跟随李玉川到光山县某厂房从事行车安装工作及事故发生后李玉川为赵帅出具负责报销全部医疗费用票据证明的事实，可以证实双方存在事实上的劳务雇佣关系。李玉川辩称其与赵帅不存在劳务雇佣关系，该辩解理由不能成立。理由如下：1、李玉川辩称赵帅与光山县众城通风设备有限公司存在劳务关系，其亦是受雇于该公司，但是，李玉川却对与此相关的设备由众城公司提供、众城公司向其发放工资、其与赵帅父亲向众城公司主张医疗赔偿费等关键事实，未提供任何证据予以证实。2、为了查明案件事实，法院前往光山县众城公司住所地调查取证，但是，经查实，该公司工商登记载明的地址处并未有该公司。经与李玉川核实，李玉川告知该公司具体位置记不清楚。试想，如果按照李玉川所述其作为受雇于该公司的职工，事故发生距本案起诉不足一年，却不清楚自己长期多次从事工作的公司住址，明显不符合常理。综上分析，李玉川庭审所述辩解理由，缺乏事实根据，法院不予采信。关于争议二，赵帅诉请的各项费用是否合理问题。1、关于医疗费34,965.08元，有医疗机构费用清单、正式票据及病历和诊断证明等为据，法院子以确认。2、关于误工费22,010.8元，赵帅按照相关农业行业平均工资标准计算，于法有据，法院予以支持。但是，应当计180日，即住院天数应包含在鉴定意见确定的误工期限内，故误工费数额应为20,214元，对超出部分，法院不予确认。3、关于交通费300元，赵帅虽未提供正式票据，但该费用确系实际发生且属必要费用，故根据赵帅住院时间、地点、频次等因素综合考虑，该费用合情合理，法院予以确认。4、关于护理费11,493.3元，该费用按照相关服务行业平均工资标准计算，计105天，应为11,369.3元，对超出部分，法院不予支持。5、关于营养费2,100元，该费用应当参照20元/天标准计算，根据涉案鉴定意见，计90天，合计为1,800元，对超出部分，法院不予支持。6、关于住院伙食补助费750元，赵帅按照50元/天的标准计算，计15天，符合法律规定，法院予以确认。7、关于残疾赔偿金55,322.96元，赵帅按照2018年农村居民人均纯收入13,830.74元/年×20年×20％的标准计算，符合法律规定，法院子以确认。8关于精神抚慰金10,000元，综合全案考虑，精神抚慰金酌定为5,000元较为适宜，对超出部分，法院不予支持。9、关于被抚养人生活费121,673.12元，赵帅与其配偶共同育有两子，赵帅应承担两子抚养生活费的一半，因存在数个被抚养人，年赔偿总额以上一年度农村居民人均年生活消费支出额（10,392.01元）为限，故每年賠偿两子抚养生活费应为2,078.4元（10392.01/2＊0.2＊2）。对于长子赵某一（9岁）至18周岁期间抚养生活费总额应为9,352.8元（1,039.2元/年＊9年）；对于次子赵某二（5岁）至18周岁期间抚养生活费总额应为13,509.6元（1,039.2元/年＊13年），以上合计为22,862.4元，对超出部分，法院不予支持。10、关于二次手术费10,000元，根据涉案鉴定意见，该费用可酌定为9,000元，对超出部分，法院不予支持。综上，赵帅因此次提供劳务所遭受的人身损害数额共计为161,583.74元。关于争议三，赵帅对损害的发生是否存在过错及过错程度如何问题。根据庭审查明的事实，赵帅作为完全民事行为能力人，且有长时间的从业经验，违反相关安全操作规范，冒险作业，对损害的发生存在过错。李玉川作为接受劳务一方，应当尽到作业安全管理及提示义务，并提供符合相关安全标准的作业设备，因未尽到相关义务，对损害的发生亦存在过错。综合全案考虑，根据双方对损害发生的过错程度，李玉川承担的民事赔偿责任数额可的定为105,029元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第ニ十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、李玉川于本判决生效后十日内赔偿赵帅105,029元。二、驳回赵帅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,589.5元、鉴定费3200，合计5,789.5元，由李玉川负担2,351元，赵帅负担3,438.5元。二审中，光山县众诚通风设备有限公司向法庭邮寄了情况说明及收条各一份，李玉川质证称我们是通过小广告去这个公司上班的，不认可双方承揽合同关系，双方应当是雇佣关系，中间并没有口头约定出现伤亡事故由李玉川负责，认可收条，这个收条是我们几个人的工资，当时在一审申请追加该公司为被告，一审法院没有同意，因为赵帅去的时间比较短，故赵帅就只起诉了李玉川，对赵帅受伤的地点和负责人送去的医院是认可的。总之该情况说明部分属实。赵帅质证称对这个情况说明及收条的真实性予以认可，该情况说明证明了赵帅就是受雇于李玉川的客观事实，从收条的内容看显示的是收到维修款而非工资，也印证了通风公司与李玉川系承揽关系。本院认为，光山县众诚通风设备有限公司提交的情况说明及收条，因其未能到庭接受质询，真实性无法核对，不予采纳。二审经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：关于双方之间是否雇佣法律关系的问题。李玉川上诉称一审认定赵帅与其系雇佣关系不妥，二审应予纠正。经审查，赵帅是跟随李玉川到光山县众诚通风设备有限公司从事行车安装的，且事发后李玉川为赵帅出具了负责报销全部医疗费用票据的证明，一审以此确认双方之间系雇佣法律关系比较符合本案实际情况。李玉川对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明。故一审认定赵帅与李玉川系雇佣关系并无不当。因此李玉川的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于赵帅自身应否承担全部责任的问题。李玉川上诉称赵帅明显违规作业受伤，一审未判决其自身承担全部责任不当，二审应予改判。经查证，李玉川作为接受劳务一方应当对作业尽到安全管理及提示义务，因其未能完全尽到，对损害的发生存在过错。赵帅作为完全民事行为能力人，又有长时间的从业经验，违反相关安全操作规范，对损害的发生亦存在一定过错。一审综合之上划分赵帅自身承担35%的责任比较合理。故一审未判决赵帅自身承担全部责任得当。所以李玉川的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。另外，李玉川确认为光山县众诚通风设备有限公司将工程发包给无资质的自己，应对赵帅的损失承担连带责任，可另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,401元，由李玉川承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  张颜民审判员  刘 辉二〇一九年十二月五日书记员  张嘉显