辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9285号上诉人（原审被告）：大连半岛海力电子商务有限公司，住所地大连市西岗区长春路******。法定代表人：王博，该公司经理。委托诉讼代理人：郑童瑜，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚永海，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连群岛海洋食品有限公司，住所地，住所地大连市普兰店区皮口街道城关社区iv>法定代表人：刘忠义，该公司经理。委托诉讼代理人：赵延军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郝亮亮，辽宁声声玉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：大连荣和国际贸易有限公司，住所地，住所地大连保税区市场大厦411Fiv>法定代表人：逄宁，该公司经理。委托诉讼代理人：白雪娇，女，该公司员工。上诉人大连半岛海力电子商务有限公司（以下简称半岛公司）因与被上诉人大连群岛海洋食品有限公司（以下简称群岛公司）、大连荣和国际贸易有限公司（以下简称荣和公司）合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。半岛公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判驳回群岛公司的起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对保证金性质认定错误。《电视购物代销合同》第六条约定，商品售后条件：乙方应协助甲方承担对给各类购物公司提供的商品所承诺的和法定的售后服务责任，直至商品的质量保证期限届满为止。案涉保证金实质就是质量保证金，即群岛公司应对商品质量及售后服务提供保证责任。2、原审判决对群岛公司存在违约行为未予认定。荣和公司已向法院举证证明群岛公司提供的产品存在严重的质量问题，并导致大量退货，致使合同合作经营无法继续而终止。群岛公司理应承担违约责任。3、原审判决对返还保证金责任主体认定错误。案涉保证金并非是上诉人实际收取，是由中视购物有限公司收取，上诉人只是向中视购物有限公司转交了该质量保证金。且群岛公司提供的产品质量存在问题，该保证金已被中视购物有限公司按约定扣除。上诉人与荣和公司已约定履约金和质量保证金的返还由双方共同协商承担解决。被上诉人群岛公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、80000元不是质量保证金。群岛公司与上诉人签订的《电视购物代销合同》中并未对保证金进行过约定。2、《电视购物代销合同》中并未对商品质量标准进行约定，不能仅因另一被上诉人荣和公司出示一袋无法确定是否系群岛公司生产的海参，就认定群岛公司的海参存在严重的质量问题。海参是否存在质量问题，需要专门的鉴定机构对其进行鉴定。即便此海参系退货的产品，也不代表海参存在质量问题，顾客也会因其他因素退货，二者不是必要的因果关系。3、一审判决返还保证金责任主体认定正确。群岛公司在一审中提供的电汇凭证显示，80000元保证金系汇入上诉人账户，现合同已经到期，上诉人理应将保证金予以返还。4、上诉人与荣和公司签订的协议只能约束协议签订的双方，产生的法律效果不能及于群岛公司。荣和公司未出庭，亦未提交书面的答辩意见。群岛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠货款94688元及按照人民银行同期贷款利率计算利息9241.8元，共计103929.8元（2016年12月21日至2019年1月10日，750天，利率4.75%）；2、判令被告返还保证金80000元及按照人民银行同期贷款利率计算利息5486.57元，共计85486.57元（2017年8月1日至2019年1月10日，527天，利率4.75%）3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告曾与第三人合作，由第三人推荐商家给被告，被告将商家推荐至电视购物公司，在电视购物频道上销售商家的产品。原告是售卖海参的企业，2016年9月8日，原告经第三人推荐，与被告订立了《电视购物代销合同》，双方约定的代销流程为：被告接受原告约定商品的代销委托，给被告约定商品的价格以提供的商品提案报价单为准，通过被告将约定商品推荐销售给各类电视购物公司，并从原告处收取约定金额的代销费用。双方约定的结算周期为：上月21日起至当月20日止。双方约定的商品交货方式为：本合同生效后，被告通过各类电视购物平台可根据需要以《订购通知单》的形式确认代销商品的订货数量、运送规格、送货时间及送货地点，《订购通知单》以包括但不限于网上发布、传真、挂号邮件、当面送达等形式予以送达。原告应在被告发出《订购通知单》24小时内发出回执，该回执仅作为原告承诺按被告《订购通知单》中所载明的内容发货。原告按《订购通知单》的要求发货至指定地点后，被告应协助原告通知收货方在原告的送货单上签字确认。双方约定的商品售后条件为：被告应协助原告承担对给各类购物公司提供的商品所承诺的和法定的售后服务责任，直至商品的质量保证期限届满为止。双方约定的商品退货规则为：被告对原告因合同约定引起的退货商品予以妥善保管并向原告发出通知，原告在接到通知后办理货物退场手续。双方约定的合同期限自2016年8月1日起2017年8月1日止。该合同未约定商品单价，且未约定保证金条款，2016年9月5日，原告向被告汇款80000元，“附加信息及用途”一栏填写为“保证金”。合同签订后，被告将原告的商品推荐至电视购物频道播出，原告向顾客发出货物后，该商品出现部分顾客退货投诉，接到反馈后，原、被告及第三人对此进行协商，但未有结果，随后商品购物广告停播。合同履行过程中，原告未向被告支付过代销费用；针对订货流程，被告未向原告出具《订购通知单》、双方未进行结算，原告称订单均系被告向其通知但未保存证据，被告称从未参与订单过程、从未向原告发送订货通知；对退货商品，原告称顾客直接退到原告处，被告亦认可未参与退货过程，有部分退货商品直接退货至第三人处；针对货款，原告称未收到货款且不清楚收款方，被告称未收到货款且没有代收货款的权限货款。2016年12月21日，原告出具了《关于对大连半岛海力电子商贸暂停供货的函》，认为原告按照合同规定及时供货，但被告未及时结算货款，因此决定暂停给被告供货。被告称未收到该函件。2017年2月14日，被告与第三人达成《合作协议》，认为就双方在中视购物合作销售群岛海参事宜，该业务共进行了三档节目，目前已基本结束，如后续再产生问题，凡是涉及到原告海参的任何问题，包括但不限于结款、发货、客诉等，均由第三人承担并负责解决。凡是涉及到中视购物的任何问题，包括但不限于履约金和质保金的返还等，可由被告及第三人共同协商承担解决。原告称对该协议不知情且不认可。一审法院认为：本案的争议焦点为原、被告订立的《电视购物代销合同》的性质是否为买卖合同性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同的含义是出卖人向买受人转移标的物所有权，而买受人支付价款。从原、被告订立的《电视购物代销合同》来看，原告并未将海参出售给被告，再由被告向客户转卖，而是原告直接向电视购物平台的客户出售海参，商品所有权直接从原告处转移至客户，被告仅是利用其与电视购物平台的合作关系，为原告提供客户、促成订单，从而赚取代销费用，因此，原、被告实际上形成的是服务合同关系，而非买卖合同关系，故原告仅凭送货单据向被告主张货款请求权基础依据不足，原告应当先证明货款系被告代为收取，再证明货款单价及数量。首先，从《电视购物代销合同》及双方陈述来看，原告无法证明货款系被告代收；其次，由于双方没有书面约定，且没有订货凭证，原告无法证明货款的单价；再次，由于原告作为海参销售企业，同一时间段内对外邮寄订单无法区分是原告直接销售还是与本案销售平台有关，故原告无法证明案涉海参的发货数量。因此，原告向被告主张货款，证据不足，一审法院不予支持。针对保证金80000元一节，被告主张该保证金属于质量保证金且原告的商品质量有瑕疵，但双方在书面合同中对保证金无约定，且被告并未举证证明原告的质量问题或双方对质量标准有明确约定，故在双方停止合作后，原告主张返还保证金80000元，一审法院予以支持。另原告主张保证金利息，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告大连半岛海力电子商务有限公司于判决生效之日起十日内返还原告大连群岛海洋食品有限公司保证金80000元；二、驳回原告大连群岛海洋食品有限公司的其他诉讼请求。如被告大连半岛海力电子商务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4090元（原告已预交），由原告大连群岛海洋食品有限公司负担2370元，被告大连半岛海力电子商务有限公司负担1720元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，结合半岛公司与群岛公司的诉辩主张，本案的争议焦点为半岛公司应否返还群岛公司80000元保证金。关于案涉80000元保证金的性质及支付方式，群岛公司与半岛公司在《电视购物代销合同》中并没有明确约定。半岛公司主张群岛公司提供的产品质量存在问题，该保证金已被中视购物有限公司按约定扣除，但案涉《电视购物代销合同》并未对群岛公司提供的产品质量作出约定，半岛公司亦未提供充分的证据证明群岛公司的产品质量存在问题及案涉保证金已被中视购物公司扣除的事实，应承担举证不能的不利后果。案涉保证金系群岛公司在《电视购物代销合同》签订前即已支付给半岛公司，现《电视购物代销合同》已无法继续履行，半岛公司继续占有保证金无事实及法律依据，原审判决判令半岛公司返还80000元保证金并无不当。关于半岛公司主张其与荣和公司已约定履约金和质量保证金的返还由双方共同协商承担解决，半岛公司不应承担返还责任一节，本院认为，群岛公司并非该协议的签订的主体，并不受该协议的拘束。半岛公司以此为由主张其不承担返还责任，法律依据不足，本院不予支持。综上，上诉人半岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由上诉人大连半岛海力电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇一九年十二月十九日书记员 浦丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。