广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20255号上诉人（原审原告）：广州卓都物业管理有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇广州雅居乐花园公建5。法定代表人：李少剑。委托诉讼代理人：薛志辉、陈其丰，均系该公司员工。上诉人（原审被告）：陈娓馨，女，汉族，1972年1月31日出生，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：莫焕棠，女，汉族，1945年9月25日出生，住广州市越秀区，系其母亲。上诉人广州卓都物业管理有限公司（以下简称“卓都公司”）、陈娓馨因物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓都公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判陈娓馨向其公司支付逾期支付物业服务费的违约金，以每月欠缴的物业服务费为本金，按每日千分之三的标准，分别从次月1日起计至实际清偿之日止。2.一、二审诉讼费由陈娓馨承担。事实和理由：一、根据广州市从化区温泉镇龙岗社区居民委员会出具的《关于景业荔都花园聘请广州卓都公司管理有限公司并签署证明》可知，涉案小区中有过半数业主同意更换物业公司，足以说明涉案小区中大部分业主知悉更换物业公司一事。一审法院仅根据个别业主没有知悉更换物业公司一事就认定其公司未尽到全面告知义务，明显以偏概全。此外，本案涉及的业主是维权比较积极的业主，从筹划更换物业公司时就强烈反对并多次交涉，在二审庭询时也提及“在新旧物业公司进行交接前跟旧物业公司有接触”。由此可以证明各业主在卓都公司进驻前已经知道更换物业公司事宜，不存在卓都公司未履行告知义务。二、其公司是在确定进驻涉案小区后才进一步向业主发布更换物业公司信息的，其公司进驻之前关于更换物业公司的工作系由原物业公司与开发商进行，与其公司无关。一审法院将原物业公司与开发商的义务强加于其公司不合理。三、其公司已提供物业管理服务，如拖欠物业费不承担一定违约责任，必将导致更多业主拖欠物业费，产生更多诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。陈娓馨上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回卓都公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由卓都公司承担。事实和理由：一、其与卓都公司没有签订物业服务合同，不应向卓都公司支付物业服务费。二、卓都公司提交的经小区业主“双过半”同意更换物业公司的证据与事实不符，存在重大漏洞。三、卓都公司服务不到位，卓都公司要求其支付水电及公摊费错误。针对卓都公司提出的上诉，陈娓馨答辩认为：一、一审法院明显遗漏了卓都公司是未经招投标方式选聘的前期物业服务企业这一基本事实，而小区开发商意浓公司与卓都公司的法定代表人均系同一人，意浓公司与卓都公司恶意串通，未经合法程序签订《前期物业服务合同》，侵害其他业主选聘物业公司的合法权利。此外，卓都公司亦未与其他业主签订《前期物业服务协议》，卓都公司向小区业主收取物业管理费缺乏合同依据。综上，卓都公司向小区业主收取物业管理费无合法程序，更谈不上违约金问题。二、“双过半”是业主大会的议事规则，并不适用选聘前期物业服务企业。卓都公司主张其是涉案小区经业主大会选聘的前期物业服务企业，没有事实依据。卓都公司公示《明细表》的表决程序无论是业主大会的发起还是业主身份的确认，均不符合法律规定，其“双过半”的表决数据严重失实，其统计结果不具有真实性。三、意浓公司与卓都公司签订的《前期物业服务合同》虽已备案，但该备案行为仅是行政主管部门进行的监督管理工作，并不能对合同的合法性和真实性作出法律承诺。四、卓都公司进驻小区后，小区公共设施损坏长期未修复、出现水费随意加价、电费分摊偏高、不允许非月租车辆及非已购车位车辆进入一期车库、侵占小区公共区域广告收益等情况，严重侵害小区业主的合法权益。综上所述，卓都公司上诉请求没有事实、法律依据，应予驳回。针对陈娓馨提出的上诉，卓都公司答辩不同意陈娓馨的上诉请求，其他意见与其公司上诉意见一致。卓都公司向一审法院起诉请求：1、判令陈娓馨向其公司支付2018年8月1日起至2019年6月30日止的物业服务费2110.67元、水电费5.6元，公摊水电费104.34元、违约金953.72元，共计3174.33元；2、本案诉讼费由陈娓馨承担。一审法院认定事实：案涉楼盘景业荔都花园由广州意浓实业有限公司（以下简称“意浓公司”）开发建设。陈娓馨于2016年6月24日购买了景业荔都花园14号1105房（房屋地址：广州市从化区荔都三街荔山巷5号1105房），建筑面积86.57平方米，涉案房产于2018年6月11日进行不动产登记，登记记载建筑面积87.76平方米。卓都公司主营项目类别：物业管理，成立日期：2014年7月30日。2018年8月22日，卓都公司与意浓公司签订《前期物业服务合同》，约定由卓都公司给景业荔都花园提供物业管理服务，合同期限自2018年9月1日起至业主委员会代表全体业主与物业管理服务企业签订的物业服务合同生效时止。合同第六条约定：本物业管理区域物业服务收费选择以下第1种包干制方式，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为：高层住宅2.2元/月/平方米…第七条约定：…物业服务费用按月交纳，业主或物业使用人应在每月5日前履行交纳义务，交纳当月物业服务费用。第二十六条规定：广州意浓实业有限公司、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，应自逾期之日起按每天千分之三交纳滞纳金的标准向卓都公司支付违约金。第三十一条约定：任何一方需提前终止本合同的，应提前三个月书面提出终止要求，经双方协商意见一致后方可提前终止本合同。一审另查，2016年，意浓公司与雅居乐物业管理服务有限公司从化分公司（以下简称“雅居乐公司”）签订《前期物业服务委托合同》（景从物【2016】5号）约定：雅居乐公司为陈娓馨开发建设的景业荔都花园提供物业管理服务。该合同第三十二条约定:合同期限自双方签订之日起至业主委员会代表全体业主与物业管理服务企业签订的物业服务合同生效时止。第三十三条约定：任何一方需提前终止本合同的，应提前三个月书面提出终止要求，经双方协商意见一致后方可提前终止本合同。2016年4月24日，陈娓馨与雅居乐公司签订《前期物业服务协议》，约定：“雅居乐公司向陈娓馨提供物业服务，第四条第一款：雅居乐向陈娓馨收取物业服务费，按陈娓馨签订的《商品房买卖合同》中的建筑面积（含共用部位与共用房屋分摊）计付，实测建筑面积与约定建筑面积有差异的，以实测建筑面积为准，自陈娓馨向雅居乐公司提供相关证明文件的下一个月起调整物业服务费用。调整前按约定建筑面积计付的物业服务费与按实测建筑面积计算的物业服务费用之间的差额，双方互不退不补。洋房为2.2元/月/平方米，每月5日前交纳当月物业费，陈娓馨若未按时交纳物业费，应自逾期之日起按每日千分之三交纳滞纳金，协议有效期为自双方签字起至业主委员会成立并大爱表全体业主与物业服务企业签订新的《物业服务协议》，或雅居乐公司与发展商签署之前期物业服务协议提前终止，则本协议终止。”2018年5月2日，雅居乐公司发出《关于撤出景业荔都花园物业管理的公告》：由于自身经营业务调整，告知全体业主雅居乐公司从2018年8月1日起终止对景业荔都花园的前期物业管理服务，全面撤出景业荔都花园的物业管理工作，不再负责一切相关事项，各业主与雅居乐公司签订的《前期物业服务协议》也自然终止，为确保业主能继续享受优质物业服务，在物业服务费收费价格不变的前提下，意浓公司将会依据相关规定征询业主意见选聘新的物业服务企业继续提供服务。2018年7月23日，卓都公司出具了《关于选聘广州卓都物业管理有限公司作为景业荔都花园前期物业管理服务单位的公告》，该公告记载经小区业主户数和面积双过半签字授权委托意浓公司于2018年7月23日选聘卓都公司作为涉案小区的前期物业管理服务单位。2018年8月24日，意浓公司与卓都公司签订的《前期物业服务合同》已提交广州市从化区住房和建设局备案。一审再查，案涉楼盘部分小区业主（陈强、黄漫瑶、林锴、苏明妫、翟铁强、邹明霞、段兴文、黎江）曾于2018年8月14日以意浓公司和雅居乐公司提前解除合同、更换物业公司构成违约为由向一审法院起诉，经一审法院【案号：（2018）粤0117民初3189号】及广州市中级人民法院【案号：（2019）粤01民终4033号】审理，二审认定意浓公司提前解除与雅居乐公司的《前期物业服务委托合同》未对业主构成违约，其认定理由为：“首先，《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”第二十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包括前期物业服务合同的内容。”由此可见，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位有权利，也有义务选聘物业服务企业对物业进行管理，并签订物业服务合同。一般而言，建设单位开发建设项目是为了将房屋对外出售以此获取利润，而建设单位在业主、业主大会选聘物业服务企业之前签订的物业服务合同，实际上就是为全体业主签订的合同，该行为在性质上属于全体业主的授权委托。其次，本案中，作为建设单位的意浓公司与雅居乐公司签订的《前期物业服务委托合同》约定任何一方需提前终止本合同的，应提前三个月书面提出终止要求，经双方协商意见一致后方可提前终止本合同。意浓公司分别与各业主签订的《广州市商品房买卖合同》明确约定意浓公司选聘雅居乐公司进行前期物业管理服务，并签订了书面的前期物业服务合同。而各业主分别与雅居乐公司签订的《前期物业服务协议》也有关于雅居乐公司与发展商签署之前期物业服务协议提前终止，则本协议自动终止的约定。从上述约定可知，各业主对于意浓公司与雅居乐公司可能存在提前解除合同是有一定的预期，且不持异议。意浓公司在解除与雅居乐公司的《前期物业服务委托合同》后，雅居乐公司已于2018年5月2日在楼盘公告张贴《关于撤出景业荔都花园物业管理的公告》告知业主从2018年8月1日起终止对景业荔都花园的前期物业管理服务，撤出管理工作，各业主与雅居乐公司签订的《前期物业服务协议》也自然终止，意浓公司将会依据相关规定征询业主意见选聘新的物业服务企业继续提供服务。意浓公司于2018年5月24日出具《关于同意景业荔都花园更换物业服务企业的意见书》，载明由于雅居乐公司提前解除物业服务合同，意浓公司同意卓都公司按照雅居乐公司同样服务标准、同样服务收费为景业荔都花园提供物业管理服务，直到成立业主委员会选聘新的物业公司止。依照《中华人民共和国合同法》第四百零一条：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”的规定，意浓公司在委托签订合同事项终止时，已向业主履行了告知和披露义务，并不存在违约行为。再次，意浓公司提供的广州市从化区温泉镇龙岗社区居民委员会出具的《关于景业荔都花园聘请广州卓都物业管理有限公司并签署证明》、《业主聘请广州卓都物业管理有限公司并签署明细统计表》显示从化景业荔都花园业主聘请卓都公司，签署《前期物业服务协议》，已完成面积和户数双过半，经审查数据真实。陈强、黄漫瑶、林锴、苏明妫、翟铁强、段兴文二审提交的广州市从化区温泉镇龙岗社区居民委员会出具的《证明》也记载上述统计结果代表部分业主的真实意向。广州市从化区温泉镇龙岗社区居民委员会出具的上述材料已证实了从化景业荔都花园更换新的物业服务公司是经小区业主表决同意的结果，即可视为小区业主同意意浓公司解除与雅居乐公司的物业服务合同。最后，意浓公司已与卓都公司签订了《前期物业服务合同》，委托卓都公司对景业荔都花园进行物业服务管理，该合同也提交了广州市从化区住房和建设局备案。现各业主并未提供充分证据证实更换物业公司影响了其对自有房屋的使用以及物业服务质量严重不符合合同约定，或者给其造成了具体的损失。即便业主对更换的物业服务企业不满意，也可待业主大会成立后，依法定程序对建设单位选聘的物业服务企业进行更换。”该判决现已生效。一审又查，截止目前，双方当事人尚未签订《前期物业服务协议》。涉案楼盘至今未成立业主委员会。卓都公司曾于2018年12月5日向陈娓馨邮寄《物业管理费催款函》，告知其拖欠物业费事项。一审还查，2018年12月，卓都公司与雅居乐公司签订了《债权转让合同》，双方约定：“雅居乐公司将景业荔都花园业主物业管理费、水电费的债权72810.38元无偿转让给卓都公司，卓都公司同意无偿受让上述债权，无需向雅居乐公司支付转让费用。”该合同于2018年12月1日起生效，2019年2月28日，雅居乐公司在景业荔都还原公告栏张贴公告称：“我司已于2018年8月31日依法退出景业荔都花园的物业管理，小区已于2018年9月1日起由卓都公司依法接管。为便于业主缴交我司在管期间（即2018年8月31日前）的物业费欠费，现我司已将部分业主拖欠我司在管期间物业管理费的债权依法转让给卓都公司，请未交清我司在管期间物业管理费的业主即使向卓都公司履行缴交费用的义务。”一审庭审中，卓都公司确认涉案小区总户数891户，目前常住户数70户。一审庭审后，一审法院前往案涉小区景业荔都花园现场查看。陈娓馨未缴纳2018年8月至2019年6月期间物业费2123.79元、2018年5月至2018年8月期间水费5.6元、2018年7月至2019年2月期间公摊电费共计104.34元。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。本案争议焦点为卓都公司能否向陈娓馨收取物业管理服务费。首先，案涉小区部分业主已于2018年就物业公司的更换问题向法院起诉，虽然起诉的业主并非本案当事人，但部分业主的诉请实际是为案涉小区全体业主的利益，且该判决书是就案涉小区变更物业公司是否合法进行了分析和认定，故判决书认定的内容应当对全体业主均具有约束力。根据广州市中级人民法院（2019）粤01民终4033号判决书认定：“1、意浓公司与雅居乐公司解除《前期物业服务合同》并未对业主构成违约；2、意浓公司作为全体业主的受托方，聘请卓都公司，已完成面积和户数双过半，数据真实，即可视为小区业主同意意浓公司解除与雅居乐公司的物业服务合同；3、意浓公司有权与卓都公司签订《前期物业服务合同》，委托卓都公司对案涉小区进行物业服务管理，该合同亦提交广州市从化区住建局备案。”一审庭审中，陈娓馨虽抗辩意浓公司聘请卓都公司程序不合法，双过半数据不真实，但并未提供相反证据推翻已生效裁判确认的事实，故对陈娓馨的抗辩不予采信。其次，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”双方当事人虽然未签订《物业服务协议》，但意浓公司作为案涉小区的建设单位，与卓都公司签订的《前期物业服务合同》，应对全体业主具有约束力。陈娓馨抗辩卓都公司未与其签订《物业服务合同》，无权收取物业管理费于法无据，不予采信。意浓公司与卓都公司签订的《前期物业服务合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，该合同对案涉小区全体业主均有约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据本案证据以及现场查看结果，卓都公司依约对陈娓馨房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理等，陈娓馨在接受卓都公司的物业服务后，有义务向卓都公司支付物业管理费。陈娓馨未交纳2018年8月至2019年6月期间的物业管理费2123.79元，其中2018年9月之前的物业管理费，卓都公司因受让雅居乐公司在案涉小区的物业管理费的债权，有权向陈娓馨主张，现卓都公司主张物业服务费为2110.67元是对其部分权利的放弃，予以认可。综上，一审法院确认陈娓馨应向卓都公司支付2018年8月至2019年6月期间的物业管理费2110.67元。关于水费。双方当事人虽未签订《前期物业服务协议》，但根据卓都公司与其他业主签订的物业服务协议及卓都公司提供的水费、电费发票，卓都公司确已代付小区业主的水费和公摊电费。陈娓馨用水后，需向供水部门缴纳水费，此乃一般生活常理。卓都公司代陈娓馨支付水费，陈娓馨应向卓都公司返还相应金额。卓都公司所主张的水费金额，经一审法院核实陈娓馨用水吨数及相关发票金额，计算结果无误；另，2018年9月之前的水费，卓都公司因受让雅居乐公司在案涉小区的水电费的债权，有权向陈娓馨主张，故卓都公司要求陈娓馨支付2018年5月至2018年8月期间的水费5.6元的诉求，予以支持。关于公摊电费。为保障居民公共权益，居民住宅公共用电产生的电费需由居民进行分摊。卓都公司已代陈娓馨支付公摊电费，陈娓馨应向卓都公司返还相应金额。卓都公司所主张的公摊电费金额，经一审法院核实用电度数及相关发票金额，计算结果无误；另，2018年9月之前的电费，卓都公司因受让雅居乐公司在案涉小区的水电费的债权，有权向陈娓馨主张，故卓都公司要求陈娓馨支付2018年7月至2019年2月期间的公摊电费104.34元的诉求，予以支持。关于违约金。卓都公司虽然依约对陈娓馨房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理等，但卓都公司作为案涉小区的物业服务企业，除应提供良好、完善的服务以外，对于小区的其他重大事项理应向业主尽到更全面的通知义务。变更物业公司属于小区重大管理事项，虽然卓都公司在承接物业服务前，有在小区公告栏向业主告知更换事项，但案涉小区常住户数仅有70户，部分业主无法提前知悉小区更换物业公司的情况，而卓都公司完全可以通过电话、短信、网络等更为便捷、快速的方式告知全体业主，但卓都公司并未提供相关证据证实其有履行上述义务，故对卓都公司主张支付违约金的诉请不予支持。应当指出的是，卓都公司作为物业服务企业，除应当向业主提供优质高效的物业管理服务，在提供物业服务过程中，应加强与业主的沟通，对业主反映的问题及时解决，不断提高物业服务水平，以赢得业主对物业服务的理解与支持，且整个小区的整洁、安全、有序亦需要业主和物业服务公司的共同维护来实现，只有双方共同努力，诚恳沟通，共同解决问题，才能构建温馨、安全、舒适的居住环境。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第一条、第六条的规定，于2019年8月22日作出判决如下：一、陈娓馨在本判决发生法律效力之日起十日内向卓都公司支付2018年8月至2019年6月期间的物业管理费2110.67元；二、陈娓馨在本判决发生法律效力之日起十日内向卓都公司支付2018年5月至2018年8月期间的水费5.6元；三、陈娓馨在本判决发生法律效力之日起十日内向卓都公司支付2018年7月至2019年2月期间的公摊电费104.34元；四、驳回卓都公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25元，由陈娓馨负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人均没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。关于涉案《前期物业服务合同》的效力认定，及卓都公司能否向陈娓馨主张物业管理费问题。陈娓馨上诉主张卓都公司选聘程序不合法，卓都公司与意浓公司签订的《前期物业服务合同》无效。对此，本院认为，根据前案生效判决查明的事实，意浓公司选聘卓都公司作为涉案小区的物业服务企业，已经小区业主“双过半”表决同意，且该《前期物业服务合同》已经行政主管部门同意备案。现陈娓馨上诉主张小区业主表决统计结果不真实，但未提供相应证据予以证明。此外，国务院颁布的《物业管理条例》第二十四条第二款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”，第五十七条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款”。由此可见，《物业管理条例》并未认定未经招投标而签订的物业服务合同无效，该条例第二十四条并非效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。”由此可见，未经招投标而签订物业服务合同并非上述司法解释规定的合同无效情形。据此，陈娓馨上诉主张意浓公司选聘卓都公司作为小区物业服务企业未经招投标程序，涉案《前期物业服务合同》为无效合同，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，涉案小区至今尚未成立业主委员会，卓都公司与涉案小区建设单位意浓公司签订的《前期物业服务合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对小区业主具有约束力。卓都公司进驻涉案小区后实际提供了物业服务，小区业主亦已实际享受了卓都公司提供的物业服务，理应向卓都公司支付物业管理费。陈娓馨上诉主张其与卓都公司没有签订物业服务合同并据此拒绝向卓都公司支付物业管理费，理由不成立，本院不予采纳。陈娓馨上诉还主张卓都公司提供的物业服务不到位，其无需支付物业管理费，但陈娓馨对此并未提供相应证据予以证明，陈娓馨据此拒缴物业管理费，依据不足，本院不予采纳。鉴于双方当事人就卓都公司接管小区物业服务是否合法，卓都公司能否收取物业管理费存在争议，陈娓馨拖欠支付物业管理费事出有因，一审判决不支持卓都公司提出的迟延支付物业管理费的违约金，处理并无不当。卓都公司上诉坚持违约金请求但没有提供新事实、新证据予以佐证，本院不予采纳。关于水费、公摊电费支付问题。鉴于卓都公司已实际为小区业主代缴了该部分费用，按照公平合理原则，陈娓馨理应返还其自付部分款项给卓都公司。一审判决对水费、公摊电费的处理并无不当，本院予以维持。综上，卓都公司及陈娓馨的上诉请求及理由均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人广州卓都物业管理有限公司负担50元，由上诉人陈娓馨负担50元。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  梁燕梅审判员  李 焕二〇一九年十二月三日书记员  曾美玲