重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9197号上诉人（原审被告）：重庆市中大建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区。法定代表人：李泽兵，总经理。委托诉讼代理人：曾强，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李南君，男，19xx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：张云祥，重庆兴胜律师事务所律师。上诉人重庆市中大建设集团有限公司（以下简称中大建司）因与被上诉人李南君建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中大建司的委托诉讼代理人曾强，被上诉人李南君的委托诉讼代理人张云祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中大建司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李南君一审的诉讼请求。事实和理由：1.原判认定李南君与案外人李小伟在2016年5月1日签订的《金科天宸内部承包合同》（以下简称《承包合同（一）》）是中大建司与李南君形成的合同错误。首先，中大建司与李南君在2016年12月7日签订的《补充协议》第七条明确约定《承包合同（一）》是李南君和李小伟之间产生的合同关系，且如果两份承包合同是同一主体，2016年11月25日中大建司与李南君签订的《工程内部承包合同》（以下简称《承包合同（二）》）约定的施工范围仅是《承包合同（一）》施工范围的一部分，双方重复签订合同不合常理。其次，一审法院以表见代理和挂靠关系确定合同当事人错误。李小伟既无职务上的代理权，也无书面委托形成的代理权；其使用的中大公司印章并非中大公司与李南君认可的印章，李南君作为证据提供者，负有证明印章真伪的举证责任；《承包合同（一）》中明确约定李小伟仅能领取中大建司资料专用章，且约定施工中所有民事责任由李小伟承担。在上述情况下，李南君对李小伟是否有权代表中大建司签订合同未尽到合理审查义务，本案不构成表见代理。同时，另案生效判决已明确认定中大建司与李小伟之间系转包关系，一审判决却认定为挂靠关系，若此，则中大建司与李南君之间也应系挂靠关系，即李南君接替李小伟进行挂靠施工，故李南君要求中大建司退还其向前一挂靠人李小伟交纳的保证金没有依据。再次，中大建司2016年10月20日向李南君支付的5万元系代李小伟支付，多份生效判决已确认李小伟委托中大建司代付部分款项的事实。2.根据中大建司与李南君签订的《工程结算付款确认书》，李南君无权要求中大建司支付履约保证金。该确认书明确载明双方工程项目结算完毕，涉及付款金额无误，无任何争议，《承包合同（一）》也约定退还履约保证金先于支付工程款，现工程款已支付，故履约保证金并非中大建司付款范围。3.履约保证金退还责任不同于工程款支付责任，中大建司将结算款支付给李南君系因其作为工程名义上的施工单位，可以向发包人主张工程款，但履约保证金中大建司并未取得，故没有条件配合退还。即使挂靠关系成立，履约保证金由被挂靠人承担也无法律依据。4.一审程序存在问题，漏列了当事人李小伟，是否需追加由人民法院决定。李南君辩称，1.从中大建司与李小伟签订的《承包合同（一）》可知，双方系挂靠关系；2.李小伟作为挂靠人以被挂靠人中大建司的名义对外签订合同，无论李南君是否明知，均应由中大建司与李小伟对外承担连带责任，且李南君一直认为李小伟系中大建司员工，作为善意第三人，其合法权益应得到保护；3.《工程结算付款确认书》的结算内容仅包括施工内容，不包含前期支付的履约保证金。李南君向一审法院起诉请求：1.判令中大建司向李南君返还履约保证金300000元及资金占用损失，该资金占用损失以300000元为基数从2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至返还时止。2.本案诉讼费由中大建司承担。一审法院认定事实：2014年6月10日，中大建司（发包方、甲方）与案外人李小伟（承包方、乙方）签订《工程承包经营合同》，约定甲方将已与建设方签订的金科西永项目土建及普通水电安装L47、L48地块二标段工程以包工包料的形式转承包给乙方施工，由乙方负责履行甲方与建设单位签订的合同义务、条约等所有内容。服务费用及税金：1、甲方根据《管理实施细则》的规定甲方按照主合同承包范围的造价下浮2.5%后的价格作为承包给乙方的合同价格。2、本工程的工程款由建设单位直接划入甲方账户上，乙方不得自行到建设单位领取任何款项。甲方收到建设单位拨付的工程进度款后，将按本合同约定比例扣除管理费后将剩余工程款拨付给乙方（乙方提供支付计划及支付单位，由甲方代为支付工程款），甲方有权监督乙方的资金使用情况。3、乙方必须按工程进度按月缴纳税费。4、本工程施工中的各项费用（包括但不限于人工工资、材料费等），由乙方自行负责承担支付。6、证件费、管理费收取，每月按公司规定执行，在支付工程款时扣除。甲方权利及义务：监督、检查乙方的施工进度、工程质量、施工安全及文明施工管理、施工技术人员持证上岗情况等工作；按公司管理实施细则和合同规定，年终对乙方进行一次考评，如符合条件的，可评为甲方先进单位和先进个人。乙方的权利及义务：树立甲方良好的公司形象，维护甲方的声誉，不得做出有损甲方利益、形象、声誉的事情；乙方在施工过程中所用的人员必须做到持证上岗，必须配备专职持证的项目经理、施工人员、质检员、安全员，所有持证的施管人员必须是甲方的人员或有关手续关系已经流动到甲方的人员；服从甲方统一管理，执行甲方各项规章制度，接受甲方监督检查。印章管理与使用：乙方在与甲方签订工程转包合同时，在甲方行政部办理“工程资料专用章”的领取、备案手续。2016年5月1日，李小伟以中大建司作为发包人与作为承包人的李南君签订《承包合同（一）》。合同约定：发包人承建的西永微电园金科天宸一期48地块二标段工程中的别墅改建工程，47地块车库部分劳务清包工程，1#、9#装饰工程委托承包人管理施工。此工程总造价约700万元，以实际结算为准。承包人向发包人提供履约担保，担保方式：履约保证金300000元；履约保证金转账在发包方指定账户上；指定账户名：李小伟，开户银行：重庆市农村商业银行西永支行，账号62×××46；承包方所转账单据可作为退还履约保证金依据及证据。退还履约保证金时间和方式：退还时间为打款之日起两个月内一次性退还所有保证金。该合同落款发包人处，除李小伟在发包人现场负责人处签字和捺印外，还加盖了“重庆市中大建设集团有限公司”字样的印章。签订合同当日，李南君通过中国工商银行向案外人李小伟先后汇款100000元和200000元，合计300000元。汇款后李南君取得《收据》和《收条》各1份。收据载明，入账日期2016年5月1日，缴款单位：李南君，收款方式：现金，人民币300000元，收款事由：做金科天宸项目48、47地块车库定金，该收据上加盖有“重庆市中大建设集团有限公司”字样的印章，“经办”处有李小伟签字。收条载明，今收到李南君300000元，落款为重庆市中大建设集团有限公司李小伟，2016年5月1日，并加盖有“重庆市中大建设集团有限公司”字样的印章。合同签订后，李南君进场开始施工。此后，中大建司因故直接接手涉案工程。2016年10月20日，中大建司向李南君支付工程款50000元。2016年11月25日，李南君（乙方）与中大建司（甲方）签订《工程内部承包合同》，约定甲方将已与建设方签订的金科西永一期L47地块3-1#楼、3-9#楼、3-13#楼（车库）：分区1.13-5~13-29/13-AJ~13-X；2.13-16~13-29/13-X~13-L工程（除基础开挖外）以大包干的方式承包给乙方施工。工程名称：金科西永一期车库项目土建及普通水电安装二标段。本工程所有人工、材料、机械费用均由乙方承担。单价及竣工结算的约定：本合同的单价按甲方与建设方约定的单价下浮2.5%，或以甲方与建设方的竣工结算总价下浮2.5%为标准。2016年12月7日，李南君（乙方）与中大建司（甲方）签订《补充协议》，约定：一、原金科西永项目土建及普通水电安装二标段工程，已交付办理的手续费、保证金、验收的费用、工伤保险费等相关费用，乙方共同享用并不承担费用，不再另交其他费用。二、结算价款按甲方与建设方约定的单价或者以甲方与建设方的竣工结算总价款下浮1.25%，乙方不再承担一切其他与公司相关的配合费，甲方要全力支持配合。七、乙方以甲方原金科西永项目土建及普通水电安装二标段工程承包人李小伟产生的合同关系，李小伟与乙方所承诺的事项需要甲方全力支持配合，甲方应优先配合。2017年底，李南君完成合同约定的重庆西永金科天宸L48、L47地块二标工程施工。2018年3月12日，李南君（承包单位、乙方）与中大建司（发包单位、甲方）签订《工程结算付款确认书》，该工程结算付款确认书载明，工程名称重庆西永金科天宸L48、L47地块二标工程；完成工作内容L48地块二标附加值及零星，结算总金额1490012.71元，已付金额581336.82元，质保金47127.44元，应付金额861548.45元；完成工作内容L47地块二标花架及二次钢筋及零星，结算总金额451495.75元，已付金额479731元，质保金13544.87元，应付金额-41780.12元。上述结算总金额是李南君在重庆西永金科天宸L48、L47地标二段工程的所有施工内容的总结算金额，项目结算完毕，金额无误，不存在任何争议。结算后，中大建司向李南君支付了全部的工程款。但不同意退还履约保证金300000元。李南君遂向一审法院起诉。一审审理中，中大建司认为其没有在李南君与李小伟签订的合同上盖章，也没有委托李小伟收取保证金，并认为李南君举示的《金科天宸内部承包合同》、《收据》、《收条》上的公章均不是中大建司使用的公章。据此，中大建司于2019年3月27日申请对《金科天宸内部承包合同》、《收据》、《收条》上的“重庆市中大建设集团有限公司”公章与李南君认可真实性的李南君与中大建司于2016年11月25日签订的《工程内部承包合同》上的“重庆市中大建设集团有限公司”公章是否是同一印章所盖印进行司法鉴定。经双方当事人选择确定鉴定机构后，该院委托重庆公信物证司法鉴定所进行司法鉴定。2019年5月16日，重庆市公信物证司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》。其鉴定结论为：2016年5月1日签订的《金科天宸内部承包合同》、收条、收据盖印的“重庆市中大建设集团有限公司”公章印文与李南君与中大建司于2016年11月25日签订的《工程内部承包合同》上的同名公章印文不是同一枚印章所盖印。2019年5月20日，中大建司向鉴定机构交纳鉴定费6200元。一审庭审中，中大建司陈述，其与李小伟不存在劳动合同关系，也未为李小伟缴纳社会养老保险费用。一审法院认为，中大建司与案外人李小伟签订《工程承包经营合同》，约定中大建司以包工包料的形式将其承包的金科西永项目土建及普通水电安装L47、L48地块二标段工程转承包给案外人李小伟施工，但该合同同时约定：本工程的工程款由建设单位直接划入中大建司账户上，李小伟不得自行到建设单位领取任何款项。中大建司收到建设单位拨付的工程进度款后，将按本合同约定比例扣除管理费后将剩余工程款拨付给李小伟，李小伟也可以提供支付计划及支付单位，由中大建司代为支付工程款；李小伟在与中大建司签订工程转包合同时，在中大建司行政部办理“工程资料专用章”的领取手续和备案手续；中大建司有权每月按其公司规定向李小伟收取证件费、管理费；中大建司有权监督、检查李小伟的施工进度、工程质量、施工安全及文明施工管理、施工技术人员持证上岗情况等工作并按中大建司管理实施细则和合同规定，年终对李小伟进行一次考评，如符合条件的，可评为中大建司的先进单位和先进个人。由于中大建司与李小伟不存在劳动合同关系，也未为李小伟缴纳社会养老保险费用，因此，该院认定李小伟与中大建司系挂靠关系。关于李南君与中大建司在2016年11月25日前是否存在合同关系的问题。其一、李小伟以中大建司的名义与李南君签订了《承包合同（一）》并出具了收取李南君保证金的《收据》、《收条》，虽然鉴定结论确认《承包合同（一）》、《收据》、《收条》上的“重庆市中大建设集团有限公司”公章与原中大建司于2016年11月25日签订的《承包合同（二）》上的“重庆市中大建设集团有限公司”公章不是同一印章，但鉴定结论并未否定《承包合同（一）》、《收据》、《收条》上的“重庆市中大建设集团有限公司”公章是中大建司所有的公章。其二、按照中大建司与李小伟签订的《工程承包经营合同》的约定，李小伟可以在中大建司处领取印章，而且中大建司也没有举示证据证明其仅有一枚公章。其三，即使李小伟使用的公章不是在中大建司领取的，但李南君基于中大建司与李小伟存在挂靠关系而信赖该公章的真实性，尽到了合理审查义务。其四、中大建司在其直接与李南君签订合同前有向李南君支付工程款的行为。其五、中大建司直接接手涉案工程后于2016年11月25日与李南君签订合同，约定继续由李南君完成剩余工程，李南君与中大建司最终签署的《工程结算付款确认书》确认的工程结算总造价包含了2016年11月25日前李南君施工的L48地块二标工程的工程款。综上，李小伟以中大建司名义与李南君签订《承包合同（一）》的合同相对人为李南君与中大建司，李南君依据该合同向李小伟支付的履约保证金300000元，应视为李南君向中大建司支付的履约保证金。李南君作为自然人，不具有建筑施工企业资质，其与中大建司签订的《承包合同（一）》因违反法律、行政法规的强制性规定属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。中大建司应当返还李南君交纳的履约保证金。现李南君要求中大建司返还履约保证金300000元，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，中大建司应当于2016年5月1日返还李南君履约保证金，李南君可以要求从2016年5月1日计付资金占用损失，现李南君要求从2016年7月1日起计付资金占用损失，属于李南君自行处分其民事权益，该院予以尊重。据此，李南君要求中大建司支付资金占用损失，该损失以300000元为基数从2016年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率至返还之日止，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：被告重庆市中大建设集团有限公司在本判决发生法律效力后3日内向原告李南君返还履约保证金300000元并支付资金占用损失，该资金占用损失以300000元为基数，从2016年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至返还之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元（原告已预交），鉴定费6200元（被告已预交），合计9100元，由被告重庆市中大建设集团有限公司负担。二审审理期间，中大建司举示了如下证据：1.《委托重庆市中大建设集团有限公司支付劳务工资款明细表》，拟证明李小伟将涉案工程发包给李南君，中大建司支付给李南君的5万元是受李小伟委托支付，是为监控民工工资，由中大建司发放。2.（2019）渝0106民初2735号民事判决书，拟证明中大建司将涉案工程发包给李小伟施工的事实已被生效判决所确认，双方并非挂靠关系；李小伟对外与其他人签订合同使用的印章系资料专用章，也与《工程承包经营合同》约定内容能够吻合。3.（2019）渝01民终3105号民事判决书，拟证明李小伟使用的印章是中大建司资料专用章，对合同、协议无效，涉案工程项目经理是在建委备案登记的王少华而非李小伟，李小伟无中大建司委托，其对外签订的合同中大建司未予追认，对中大建司不产生法律效力。该判决也印证中大建司向李小伟的合同相对方付款均是基于李小伟的委托。李南君质证称：对证据1，真实性有异议，形成时间在一审开庭前，不是新证据，系中大建司与李小伟之间形成的，无法核实真实性；证据2，真实性无异议，但与本案无关，该案中的印章与本案印章不一致，从《工程承包经营合同》内容来看，李小伟系挂靠中大建司施工，不能以前案判决影响本案判决结果；证据3，真实性无异议，与本案无关，李小伟于2016年10月25日前离开中大建司，后李南君直接与中大建司建立合同关系，该判决文书中并未记载王少华的任职时间，不能排除其是在李小伟任职之前的项目经理。本院认为：证据1，因系中大建司与案外人李小伟之间形成，李小伟并未到庭陈述，且不影响本案的处理结果，故本院不予采纳；证据2、3，因与本案缺乏关联性，亦不影响本案的处理结果，故本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：中大建司应否向李南君退还履约保证金30万元。对此，本院评述如下：第一，李小伟系以中大建司名义与李南君签订了《承包合同（一）》并出具《收据》和《收条》；第二，虽然鉴定结论确认《承包合同（一）》、《收据》、《收条》上的“重庆市中大建设集团有限公司”公章与《承包合同（二）》上的“重庆市中大建设集团有限公司”公章不是同一印章所盖，但不能排除《承包合同（一）》、《收据》、《收条》上加盖的“重庆市中大建设集团有限公司”公章亦是中大建司曾经对外使用的印章；第三，从中大建司与李小伟签订的《工程承包经营合同》约定“由李小伟负责履行中大建司与建设单位签订的合同义务”、“中大建司年终对李小伟进行一次考评,如符合条件的，可评为甲方先进单位和先进个人”、“李小伟应树立中大建司良好的公司形象”、“李小伟在中大建司行政部办理‘工程资料专用章’的领取、备案手续”等内容，并结合建设工程施工领域中实际施工的自然人多以具有建筑施工资质的转包或被挂靠单位名义对外实施民事行为的行业现状来看，李南君有理由相信李小伟有权代表中大建司就涉案工程与其签订《承包合同（一）》并出具《收据》、《收条》；第四，中大建司在与李南君签订《承包合同（二）》前即向李南君直接支付了工程款，中大建司直接接手涉案工程后仍然与李南君签订合同，约定由李南君继续完成剩余工程，并最终与李南君签署了《工程结算付款确认书》，确认和支付的工程结算价款包含了2016年11月25日《承包合同（二）》签订前李南君施工的工程款，这些事实足以表明中大建司对李小伟代其与李南君建立施工合同关系的行为予以追认。因此，一审法院认定《承包合同（一）》的相对人为李南君与中大建司，并据此判决中大建司向李南君退还履约保证金300000元并无不当，本院予以维持。综上所述，中大建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由重庆市中大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇一九年十二月十二日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮