安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2624号上诉人(原审原告)：王成朋，男，1966年2月17日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：徐晓红，安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪星月，安徽昊华律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：蚌埠二建建设有限公司，住所地安徽省蚌埠东海大道**龙子湖区投资大厦**，统一社会信用代码91340300756840296H。法定代表人：张宗宾，该公司董事长。委托诉讼代理人:夏林松，该公司员工。委托诉讼代理人:刘淮阳，安徽南山松律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：张宝瑞，男，1983年1月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人王成朋因与被上诉人蚌埠二建建设有限公司（以下简称二建公司）、张宝瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2019）皖0302民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王成朋上诉请求：撤销一审判决，改判二建公司、张宝瑞共同支付王成朋工程款28万元及利息。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，王成朋与二建公司之间系事实上的合同关系，王成朋完成二建公司的施工工作，二建公司支付了一部分款项。一审法院也认定了王成朋与二建公司系事实上的合同关系，则二建公司需要承担法律责任。其次，一审法院认定二建公司与张宝瑞之间系违法转包关系，则二建公司更应该承担违法转包的责任。一审法院认定违法转包却不要求其承担责任，前后矛盾，完全违背了立法目的和事实真相。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，存在违法转包、分包的情况下，违法转包人应当承担连带责任。二、一审法院认定违法转包关系，则二建公司更应该承担付款责任。1、违法转包、分包人因实际施工人的施工而受益。2、实际施工人可以要求返还物的请求权，但发包人、转包人是不可能将工程拆除，最经济的方式就是赔偿损失，赔偿损失就是给付工程款。3、根据民法公平原则，转包人、违法分包人对工程款承担连带责任，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，可以达到各方利益平衡。4、江苏省高级人民法院、山东省高级人民法院均明确规定转包人、违法分包人应对实际施工人工程欠款承担连带责任。5、如二建公司违法转包，则更应该对其过错承担责任。其将工程违法转包给不具备资质的个人，造成建设工程施工合同无效，其本身的行为即是法律禁止的行为，二建公司应承担相应的法律责任。6、一审庭审过程中，案外人直接参与庭审发言法庭不予制止，反而让案外人发言中断庭审，王成朋要求全程庭审直播被拒绝，违反庭审的法律规定。二、二建公司未提交任何证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院仅凭二建公司的自述认定违反了审理案件的举证责任规则和庭审规则。一审法院仅凭二建公司的自述就认定二建公司与张宝瑞之间系转包关系，忽略了二建公司给王成朋的转款。张宝瑞系二建公司的员工，其履行了职务行为，更能证实二建公司与王成朋的合同关系。张宝瑞向王成朋出具欠条，是对二建公司尚欠金额的确认，也是对其本身承担连带责任的确认，张宝瑞应承担连带责任。二建公司辩称，一、王成朋与二建公司之间不存在事实上的合同关系，根据原审查明王成朋的已得工程款、欠条均为张宝瑞向其出具，与二建公司无关。二建公司从未以自己的名义或授权他人与王成朋签订相应协议。二、王成朋上诉状中引出的相应审判指导意见，均是其他省份参照适用的意见，是否有效，是否能在安徽省适用并无法律规定。三、一审庭审程序合法，王成朋所称的案外人参与庭审发言不予制止是不存在的。四、案涉工程二建公司已经足额支付给张宝瑞相应的工程款，且张宝瑞已超额领取。张宝瑞未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。王成朋向一审起诉请求：1、判令二建公司、张宝瑞立即支付王成朋工程款28万元，并承担自2017年10月17日起按同期银行贷款利率支付利息，款清息止；2、本案诉讼费用由二建公司、张宝瑞承担。一审法院查明事实：二建公司系案涉工程大明文化产业园独栋酒店项目的承建单位，将该工程非法转包给张宝瑞。张宝瑞又将案涉工程的瓦工及粉刷工作分包给王成朋。2018年2月23日，张宝瑞向王成朋出具结算单一张，载明了王成朋施工的面积、单价及尚欠王成朋280000元的工程款等内容。同日，张宝瑞又向王成朋出具欠条一张，载明今欠王成朋在中城建六局二公司（现变更为二建公司）承建的大明文化产业园A1-A3、B1-B4人工工资尾款经协商后决定下欠28万元。一审法院认为，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，二建公司将案涉工程违法分包给张宝瑞因违反法律规定属无效，张宝瑞又将案涉工程的瓦工及粉刷工作违法分包给不具备相应资质的王成朋亦属无效，但根据张宝瑞于2018年2月23日分别出具给王成朋的结算单及欠条可知，张宝瑞认可了王成朋的工作量及双方结算的价款，故张宝瑞应当支付王成朋工程款28万元。关于王成朋主张的利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因张宝瑞于2018年2月23日向王成朋出具了结算单及欠条，故张宝瑞应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年2月23日起至工程款付清时止支付利息。关于二建公司的责任问题。王成朋称二建公司将案涉工程违法转包给没有资质的张宝瑞，故应当同张宝瑞共同承担支付28万工程款及利息的责任，但王成朋的该陈述没有法律依据，不予采纳。王成朋虽称张宝瑞系二建公司的人员，有权代表该公司对外行使职务行为，结合二建公司支付给王成朋的部分工程款，可以认定王成朋与二建公司存在事实上的建设工程分包合同。首先，根据庭审查明的案件事实，二建公司与张宝瑞系违法转包关系，张宝瑞并非二建公司的工作人员；其次，王成朋于庭后并未提交王浩与其身份关系的证明；再次，即便王成朋提交了王浩与其身份关系的证明，再结合王成朋提供的其他证据，尚达不到其证明目的。综上，对王成朋的该陈述，不予采纳。二建公司虽辩称欠条有变造的痕迹，尾部有部分内容被王成朋撕去，但并未提供证据予以证实，故对二建公司的该辩称，不予接受。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决:一、张宝瑞于判决生效之日起十日内支付王成朋工程款28万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年2月23日起至工程款付清时止）；二、驳回王成朋的其他诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，由张宝瑞承担。二审中，王成朋、张宝瑞未提交新证据。二建公司为证明其抗辩主张，向本院提交建设工程项目承包合同书、支付明细，证明其与张宝瑞之间系转包关系，二建公司向王成朋付款系基于张宝瑞指示。王成朋质证意见：对该合同书三性均有异议，无法核实张宝瑞签名及日期的真实性。同时，合同书上写明将工程交给张宝瑞项目部负责，能够证明张宝瑞是项目负责人，并不能证明二建公司所述的违法转包分包。对付款明细，张宝瑞签名的真实性无法核实，对该证据三性均不予认可，也无法达到二建公司的证明目的。且此份证据更加印证张宝瑞系二建公司员工，是项目负责人，二建公司对王成朋支付了款项，双方合同真实存在。付款明细无法表明是委托付款。本院认证意见：该合同系二建公司与张宝瑞之间签订的案涉工程转包合同，本院对该合同予以认定。对付款明细，有张宝瑞签名确认，二建公司向王成朋付款是基于张宝瑞的指示，本院对该证据予以认定。王成朋对一审法院认定“二建公司将该工程非法转包给张宝瑞。张宝瑞又将案涉工程的瓦工及粉刷工作分包给王成朋。”有异议，其认为张宝瑞系二建公司员工，履行的是职务行为。对一审法院查明其余事实无异议。二建公司对一审法院查明事实均无异议。对一审法院查明事实双方当事人均无异议部分，本院予以确认。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：二建公司是否应支付王成朋工程款及利息？本院认为，王成朋要求二建公司承担责任是其认为张宝瑞系二建公司员工，张宝瑞履行的是职务行为。王成朋提交确认函欲证明张宝瑞系二建公司员工，但该确认函系安徽易达旅游发展有限公司制作，且确认函未载明张宝瑞系二建公司员工，王成朋提交的该证据不足以证明张宝瑞系二建公司员工。王成朋在一审庭审中也认可二建公司将案涉工程违法分包转包给张宝瑞。且根据二建公司提交的建设工程项目承包合同书，该合同明确载明二建公司将案涉工程部分分包给张宝瑞，二建公司与张宝瑞之间系分包关系。故王成朋以其与二建公司存在事实上的合同关系，二建公司应承担直接给付工程款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。王成朋上诉称通过二建公司向王浩支付款项可以证实其与二建公司存在合同关系，但二建公司向王浩转款系受张宝瑞的指示，该证据达不到王成朋的证明目的，本院对该上诉理由不予支持。关于二建公司是否应对张宝瑞欠款承担连带责任问题。本案中，张宝瑞将案涉工程分包给王成朋，其与王成朋之间形成合同关系。二建公司作为总包单位，并未与王成朋之间形成直接的合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二十六条规定，实际施工人主张工程款，应由与其存在合同关系的合同相对人给付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，二建公司即未与王成朋形成合同关系，也不是案涉工程的发包人，王成朋要求二建公司承担连带付款责任无事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持。综上，王成朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人王成朋负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  潘伟荣审判员  耿 杰审判员  陈二伟二〇一九年十二月十二日书记员  朱 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。