海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1186号   再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：东莞市建工集团有限公司。住所地广东省东莞市城**莞太路**建工大厦。   法定代表人：陈炽辉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：柳其强，海南颖川律师事务所律师。   被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：东方市鸿丰实业有限公司。。住所地：海南省东方市八所镇老干路   法定代表人：吴永强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王盛勇，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：黄月明，黑龙江君明律师事务所律师。   再审申请人东莞市建工集团有限公司（东莞建工）因与被申请人东方市鸿丰实业有限公司（以下简称鸿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2018）琼97民终1511号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   再审申请人东莞建工申请再审称：1.原判简单判决解除东方市东方海岸假日花园（二期）《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）或认定合同无效，且以《质保合同》有防水工程条款为由，认定防水工程为东莞建工的施工范围，明显错误。2.质量鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足，且违反国家有关法律法规规定，没有严格按照司法鉴定委托书的委托进行质量鉴定，不能实现通过鉴定查清案件事实的目的，所以原判不应采信该鉴定意见书。3.工程造价鉴定机构海南中正联工程造价咨询有限公司（以下简称中正联公司）不具备工程质量鉴定资格，无权认定涉案工程的质量问题，其作出的鉴定结论错漏较多，法律依据和事实依据明显不足，且对存在的问题自己都无法做出合理合法的解释，所以原判不应采信该鉴定意见书。4.退一步来说，假设鉴定结论可作为原判的参考，对其错误的数据和结果，原判应结合双方提交的证据来综合认定，而不是全盘照搬鉴定意见书上的数据及结论，从而导致原判认定事实错误。5.原判认为按照蓝图施工未完成部分的造价为211.097184万元、因蓝图变更未完成部分的造价为9.479324万元及未按照蓝图施工的工程量及造价为114.079686万元均是错误的，实际上应分别是97.344326万元、增加造价52.741378万元及284.768762万元，扣减掉鸿丰公司已支付的工程款1050万元，鸿丰公司应当继续向东莞建工支付工程款493.165814万元。6.双方明确约定2016年6月25日终止履行合同，工程尾款的支付日期为交付后7天内支付完毕，涉案工程款的利息应从2016年6月25日期开始计息，原判对此未作认定，也是错误的。7.东莞建工虽然存在工期顺延36.5天，但B栋已于2015年10月26日实际封顶，减去顺延的工期36.5天后，应视为申请人在2015年9月28日前完成封顶，双方无需重新约定，鸿丰公司应当向东莞建工支付奖励金10万元及利息。8.由于鸿丰公司违约支付工程款，导致东莞建工直到起诉后的2016年12月3日才不得已撤场，申请人至此产生的额外工资（含仓管、厨师、保安等）和管理费用支出共118.25万元应由鸿丰公司负担。9.鸿丰公司未及时付款导致工期顺延108天，其应向申请人支付停工费、误工费、塔吊租赁费损失共计44.4751万元。10.涉案工程已交付鸿丰公司两年有余，鸿丰公司没有证据证明涉案工程地基基础和主体结果质量不合格，所以东莞建工不应向鸿丰公司缴纳工程质量保修金38.8777万元。11.质量司法鉴定中未认定东莞建工施工不合格，造价鉴定单位在没有质量鉴定资格及设计资质的情况下，作出74.885289万元的不合格造价是错误的，申请人不应向鸿丰公司赔偿因施工不合格部分及违法施工部分造成的损失74.885289万元。12.东莞建工应在527.640914万元的范围内享有优先受偿权。13.东莞建工享有先履行抗辩权，在鸿丰公司没有支付完全部工程款之前，申请人有权不提供有关业内资料。14.原判判决东莞建工承担大量的诉讼费用没有法律依据。综上，本案符合民事诉讼法第二百条第（二）、（六）项规定，请求启动审判监督程序再审改判本案。   被申请人鸿丰公司提交答辩意见称：东莞建工的再审申请没有法律和事实依据，请求法院依法驳回。1.东莞建工参加了委托司法鉴定机构现场摇号及听证程序，并在相关材料上签字确认，现在申请人对之前的意思表示予以否认，没有任何道理。关于东莞建东提出的延期施工、未按蓝图施工及违法施工、工程质量不合格等问题，均不符合事实。同时，申请人不应当享有任何优先受偿权，反而应向鸿丰公司支付违约金和迟延履行金。   本院经审查认为：本案再审审查的焦点为原判认定涉案《施工合同》无效是否正确。根据本案已查明事实：为开发建设东方市东方海岸假日花园（二期）房地产项目，鸿丰公司与东莞建工于2015年2月13日签订涉案《施工合同》，约定施工的建设工程系一栋十五层的商品住宅楼，总承包价1303万元。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国家发展计划委员会第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条规定：“为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。”；第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房”；第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单位合同估算价200万元人民币以上的”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案中，《施工合同》约定合同价款已达1303万元，涉案建设工程明显属于关系社会公共利益、公众安全的建设工程项目，应当履行招标程序。但双方在签订合同时未履行招标程序，原判依照上述司法解释，认定该《施工合同》无效，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处。申请人关于原判认定事实不清、适用法律错误的再审理由缺乏事实基础，本院不予支持。   关于东莞建工提出的鉴定机构缺乏相应鉴定资质、鉴定结论明显依据不足，且违反国家有关法律法规的主张。从双方无争议的事实来看：本案在一审过程中，双方均提出司法鉴定，东莞建工申请对涉案工程量及其总造价、涉案工程的工期申请鉴定。2017年7月26日，海南定宇工程造价咨询有限公司因未收到鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行，特申请退案。一审法院对外委托鉴定部门于2017年8月1日终结案件的委托将案件做退回处理。鸿丰公司请求对东莞建工在涉案项目中施工不合格部分的造价以及拆除并重建至合格程度的造价、东莞建工在涉案项目中未按照施工图纸施工部分的造价以及拆除并重建至合格程度的造价进行鉴定。2017年10月20日，海南建筑工程研究院有限公司（以下简称海建工程研究院）出具《司法鉴定意见书》，2017年12月4日，对涉案施工不合格问题作出补充鉴定并出具《司法鉴定意见书》，对存在的施工不合格问题进行了详细列举。2018年8月24日，中正联公司做出《工程造价鉴定意见书》。经查，上述两家鉴定机构有工程鉴定资格，鉴定人员亦取得了相应的鉴定资质，且申请人不能举证证明上述两家鉴定机构在鉴定过程中存在违法问题。因此，原判采信上述鉴定结论并作为认定事实的证据，有事实和法律依据。故，对东莞建工提出的该项主张，本院不予采信。   综上，东莞建工的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回东莞市建工集团有限公司的再审申请。   审 判 长 李梅华   审 判 员 石 磊   审 判 员 杨新丽     二○一九年十二月三日   法官助理 詹小红   书 记 员 姜 淼   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。