安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖16刑终237号 原公诉机关利辛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）段智卿，男，汉族，1964年8月22日出生于江苏省扬州市，大专文化，安徽华鲁酒业有限公司总经理，港润电子商务（江苏）有限公司安徽分公司实际控制人，住扬州市开发区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。 辩护人段仁智，男，汉族，1966年7月18日出生于江苏省扬州市，住扬州市邗江区。系段智卿胞弟。 上诉人（原审被告人）张静，女，汉族，1974年9月12日出生于江苏省丹阳市，中专文化，安徽华鲁酒业有限公司市场总裁、港润电子商务（江苏）有限公司安徽分公司法定代表人，住丹阳市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年5月25日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2017年2月22日被取保候审。现在居住地。 辩护人孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢成林，男，汉族，1976年1月21日出生于江苏省泰兴市，初中文化，安徽华鲁酒业有限公司运营总裁，住泰兴市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年7月12日被取保候审，2017年8月10日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 辩护人王军超，河南兴亚（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张苗，女，汉族，1990年4月5日出生于江苏省泰州市，初中文化，安徽华鲁酒业有限公司职员、港润电子商务（江苏）有限公司安徽分公司代理商，住泰州市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年7月13日被取保候审，2017年8月10日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人宋崇阳，安徽安融信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周献义，男，汉族，1955年3月5日出生于安徽省利辛县，高中文化，港润电子商务（江苏）有限公司安徽分公司代理商，住利辛县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年7月14日被取保候审。现在居住地。 上诉人（原审被告人）潘玉影，女，汉族，1973年8月1日出生于安徽省利辛县，初中文化，港润电子商务（江苏）有限公司安徽分公司代理商，住利辛县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年7月27日被取保候审，同年8月10日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人李强志，安徽锦和律师事务所律师。 利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人段智卿、张静、卢成林、张苗、周献义、潘玉影犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年8月15日作出（2017）皖1623刑初118号刑事判决。宣判后，各原审被告人均不服，提出上诉。本院于2018年4月19日作出（2017）皖16刑终492号刑事裁定，撤销原判，发回重审。利辛县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年3月7日作出（2018）皖1623刑初312号刑事判决。宣判后，各原审被告人仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取亳州市人民检察院及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定:2016年1月9日，安徽华鲁酒业有限公司与港润电子商务（江苏）有限公司签订合作协议。港润电子商务(江苏)有限公司设立安徽分公司(以下简称分公司)作为安徽华鲁酒业有限公司的销售公司，被告人张静任分公司法定代表人，销售“一千零一夜”、“圣.路邑仕”系列葡萄酒产品。分公司在经营中，分级发展“代理商”，每购买2000元产品即可获得该公司代理商资格，每名代理商和其发展的下级代理商形成多层次的层级关系。代理商根据销售业绩分为国家级、省级、市级、县级、社区代理商。分公司以广告补贴(发展一个代理商，广告补贴4000元，每日保底10元返还，400天返还完毕)、服务奖(发展一级代理拿一级代理广告补贴的8%，发展两级代理拿两级代理广告补贴的7%，发展三级代理拿三级代理广告补贴的6%)、管理奖、服务中心奖、代理商享受原始股配股等返利方式引诱代理商加入并继续发展下级代理商。分公司虚假宣传华鲁酒业集团企业投资、广告费用投入等情况，利用公司账户及个人账户将代理商购酒款进行账外循环，以此虚设债务，掩饰真实的返利来源，非法获利、扰乱经济社会秩序。截至案发，港润公司共收取代理商购酒款1888296.24元，向代理商返利及支付公司人员工资共计655106元，支付人数达145人。被告人段智卿实际控制分公司运作，被告人张静系法定代表人具体负责公司运作，被告人卢成林负责公司的运营及代理商培训，被告人张苗负责接待工作。周献义、潘玉影积极发展至少30人成为代理商。 另查明：段超（被告人段智卿之子，非分公司职工）从港润公司领取工资25600元，转账收入1000元，张静尾号3743号银行卡消费支出52412.19元（银行卡实际上被段智卿控制）；被告人张苗从港润公司领取工资和返利54340元，转账收入1710元；被告人周献义从港润公司领取返利18430元；被告人潘玉影从港润公司领取返利36575元；被告人卢成林、张静分别从港润公司领取工资65318元、59000元，张静转账收入10000元；案发后，利辛县公安局冻结涉案赃款254383元。 据此认为，被告人段智卿、张静、卢成林、张苗、周献义、潘玉影等人以推销商品为名，要求参加者购买商品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为报酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。段智卿、张静、卢成林、张苗系传销活动的发起、策划、管理、宣传、培训的人员，传销参与人员至少145人，涉案金额1888296.24元，属情节严重。段智卿、张静、卢成林系主犯，张苗系从犯，依法可从轻处罚。卢成林、张苗、周献义、潘玉影具有自首情节，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，认定：被告人段智卿犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张静犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人卢成林犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人张苗犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人周献义犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人潘玉影犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；对被告人段智卿的违法所得79012.19元、张静的违法所得69000元、卢成林的违法所得65318元、张苗的违法所得56050元、周献义的违法所得18430元、潘玉影的违法所得36575元予以追缴，上缴国库；冻结在案的赃款254383元予以没收，上缴国库，剩余违法所得予以继续追缴。 段智卿上诉提出：原判认定传销参与人员至少145人与事实不符；段超系港润公司员工，原判将段超从港润公司获取的报酬作为段智卿的违法所得不当；原判认定段智卿从张静尾号为3743的银行卡消费522412.19元作为段智卿的违法所得亦不当，该款是公司在香港举办订货会的支出；港润公司的营销模式属于“团队计酬”式传销，根据相关规定该种类型传销不构成犯罪；原判认定卢成林、张苗具有自首情节不当，二人均不认罪。综上，请求二审法院依法改判。 段智卿的辩护人除提出与被告人相同的辩护意见外，还提出被告人即使构成犯罪，存在代理商借用他人身份挂名情况，涉案人数和涉案金额均达不到情节严重的辩护意见。 张静上诉提出：华鲁公司从投资、经营到销售不存在欺骗行为；其在公司中主要从事品酒业务，不负责公司管理等职责；原判认定其违法所得59000元不当；原判认定传销人员的数额及收取的代理商购酒款有误；请求二审法院依法改判。辩护人提出了基本相同的辩护意见。 卢成林上诉提出：原判认定传销人员的数额及收取的代理商购酒款有误，依法不属于情节严重的情形；港润公司的营销模式属于“团队计酬”式传销，根据相关规定该种类型传销不构成犯罪；请求二审法院依法改判。卢成林辩护人除提出上述辩护意见外，另提出本案如认定有罪，卢成林应认定为从犯。 张苗上诉提出：原判认定其系传销活动的发起、策划、管理、宣传、培训的人员有误，其仅仅在公司从事事务性工作，其行为依法不构成犯罪；请求二审法院依法改判。辩护人提出了基本相同的辩护意见。 周献义、潘玉影上诉均提出：原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。 潘玉影的辩护人提出的辩护意见是:潘玉影不是组织者、领导者，没有欺骗行为，销售模式是团队计酬模式，潘玉影的行为不构成犯罪。 亳州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，认定上诉人段智卿、张静、卢成林、张苗、周献义、潘玉影犯组织、领导传销活动罪的事实，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 针对上诉人所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据，综合评判如下： 对段智卿等人所提港润安徽分公司营销模式属于团队计酬式传销，行为人的行为不构成组织、领导传销活动罪的上诉理由及相关辩护人的辩护意见，经查，第一、从港润安徽分公司成立的目的看，本案中，安徽华鲁公司已经停产且没有实际生产、经营能力，段智卿等人成立港润安徽分公司在于利用安徽华鲁公司的实体（虽已没有实际生产能力），通过传销方式获得利润。第二、从段智卿等人所“销售”的产品看，在案证据证明港润安徽分公司所“销售”的葡萄酒无纳税、无检验检疫、无物价部门核定价格，只是通过从外地购买半成品，在利辛对半成品进行包装而已，对此证人赵祖敬等人予以证明，且所“销售”的价格严重背离产品的实际价值，且证人解某证明在其要求退款没有实现。第三、从消费者购买产品及积极推荐他人购买产品的动机看，在案证据显示消费者购买产品以及推荐他人购买产品的目的在于获得高额补贴等奖项，而不是为了消费或介绍他人消费与所投入的价款等价的产品。第四、从港润安徽分公司所宣传的内容看，港润安徽分公司存在虚假宣传，段智卿等人通过策划宣传彩页、举办品酒会等方式夸大安徽华鲁公司的生产能力、发展前景。第五、从人员的收入来源看，根据港润安徽分公司的账户、建行ＰＯＳＳ机账户、农商行ＰＯＳＳ机账户、港润总公司账户、张静建行账户的资金流向看，从业人员的收入来源于消费者所支出的“名不副实”的购酒款。第六、从港润安徽分公司宣称的营销方式看，消费2000元葡萄酒即可成为公司普通会员，终身享受公司所有酒类产品五折优惠。广告补贴（公司拿出营业额的40%加权补贴），招一个代理商，广告补贴4000元，每日保底补贴10元。代理商分为社区代理商、县级代理商、市级代理商、省级代理商、全国代理商，不同代理商有不同的奖励标准。根据该营销方式所宣称的奖补办法，消费者均可通过购买港润安徽分公司的产品获得利润，这明显违背市场规律，且促使消费者推荐更多的消费者购买价格与价值背离的产品。第七、从组织存在和维系的条件看，港润安徽分公司所存在的条件在于不断有新成员以一定倍率加入，收入也主要用于参与人员的工资、返利和提成，而不是用于公司的生产和经营。第八、从是否可以认定为骗取财物上看，本案中段智卿等人采取虚构、夸大经营及盈利前景，掩饰购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。综上，段智卿等人的行为依法构成组织、领导传销活动罪。 对段智卿所提段超系港润安徽分公司员工，原判将段超从公司领取的报酬作为其违法所得不当的上诉理由，经查，现有证据证明段智卿之子段超挂名从公司领取工资，段超实质上并不是港润安徽分公司的员工，段超的工资和提成实质上系段智卿的违法所得。因此，原判对此节认定并无不当，故对该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 对段智卿、张静、卢成林所提原判认定传销参与人员至少145人及涉案金额与事实不符的上诉理由，经查，根据侦查机关提供的电子数据和人员关系图，经统计段智卿、张静、卢成林发展参与传销人员500余人，涉案金额为该案投单1813人次的总金额3626000元；张苗直接或者间接发展参与传销人员252人，共计投单671人次，涉案金额1342000元，违法所得46455元；周献义直接或者间接发展参与传销活动人员209人，共计投单479人次，涉案金额958000元，违法所得15965元；潘玉影直接或者间接发展参与传销活动人员176人，共计投单332人次，涉案金额664000元，违法所得36576元。但财务审计报告显示传销组织参与返利和领取工资的人员为145人，且每一参加人员最多可以注册成为10个代理商，即使有借用亲戚朋友的身份证挂名情况，现有证据证实的部分参与人员有一人注册成为多个代理商，一人注册成为多名代理商实质上仍为一人，但审计报告显示参与返利人员有145人，审计报告更客观，根据存疑有利于被告人的原则可以认定段智卿、张静、卢成林、张苗的传销组织的涉案人员为145人，涉案金额为公司的销售收入1888296.24元。故对该节上诉理由及相关辩护人的辩护意见不予采纳。 对段智卿所提原判认定其从张静尾号为3743的银行卡消费52412.19元作为其的违法所得不当，该款系公司在香港举办订货会的支出的上诉理由，经查，该款并未计入公司的日常支出，段智卿所称该款的用途无证据支持，故对该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 对段智卿所提原判认定卢成林、张苗具有自首情节不当的上诉理由，经查，卢成林、张苗投案后如实供述了主要犯罪事实，二人对行为性质的辩解不影响自首的成立，故对该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 对张静所提华鲁公司运营环节不存在欺骗消费者的上诉理由，经查，现有证据足以证明涉案公司存在虚构酒厂的生产能力、发展前景和酒的品质，隐瞒酒的来源等欺骗消费者的行为，故对该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 对张静所提原判认定其违法所得数额有误的上诉理由，经查，原判根据审计报告、相关银行转账等书证认定张静的违法所得并无不当，故对该节上诉理由及与之相同的辩护意见不予采纳。 对张苗所提其仅在公司从事事务性工作，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，根据在案证据，张苗积极参与该公司传销活动，对传销活动的扩大起关键作用，其行为依法构成组织、领导传销活动罪，故对该节上诉理由不予采纳及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 对周献义、潘玉影所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据二人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对该节上诉理由及相关辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人段智卿、张静、卢成林、张苗、周献义、潘玉影等组织、领导以推销葡萄酒为名,要求参与人以购买一定商品的方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量为返利依据,引诱参与人继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,其行为均已构成组织、领导传销活动罪。其中，段智卿、张静、卢成林、张苗具有情节严重的情形。张苗系从犯，依法对其减轻处罚。卢成林、张苗、周献义、潘玉影具有自首情节，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。对亳州市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦潇轶 审判员  罗 炜 审判员  杜 奇 二〇一九年十二月一日 法官助理刘冉冉 书记员刘哓曼 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。