湖南省株洲市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）湘02执复73号复议申请人（案外人）：株洲市城发集团房地产开发有限公司，住所：株洲市荷塘区地税局内。法定代表人：欧立新，系该公司董事长。委托代理人：聂炜，湖南卓进律师事务所律师。代理权限：全权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。委托代理人：李浩，湖南卓进律师事务所实习律师。代理权限：全权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。申请执行人：株洲市云龙金丰小额贷款有限责任公司，住所：株洲市云龙示范区龙头铺新街**。法定代表人：唐彐魁，系该公司董事长。委托代理人：陈智，男，汉族，1982年10月25日出生，，住株洲市石峰区系该公司法务部经理。特别授权。被执行人：何灵聪，男，汉族，1986年1月10日出生，，住株洲市石峰区复议申请人株洲市城发集团房地产开发有限公司（以下简称城发公司）因申请执行人株洲市云龙金丰小额贷款有限责任公司（以下简称金丰公司）与何灵聪借款合同纠纷执行一案，不服株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202执异43号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人城发公司向株洲市荷塘区人民法院异议称，在执行金丰公司与何灵聪借款合同纠纷一案中，查封了天元区滨江北路111号天琴湾××××号房，因该财系被执行人何灵聪通过职务侵占的手段从异议人手中攫取，系非法取得。株洲市荷塘区人民法院（2018）湘0202刑初125号刑事判决书已经明确天元区滨江北路111号天琴湾××××号房的所有权人属异议人。请求中止对天元区滨江北路111号天琴湾××××号房的执行。株洲市荷塘区人民法院审查查明，2016年12月至2017年11月期间，被执行人何灵聪系异议人公司员工。2017年11月8日，申请执行人与被执行人签订了《借款（抵押）合同》，双方约定：被执行人何灵聪向申请执行人金丰公司借款700000元，借款期限自2017年11月8日起至2021年11月7日止，借款月利率为1.25%；被执行人何灵聪以其所有的位于天元区滨江北路111号天琴湾××××号房（2017株洲市不动产权第005××××号）作为借款合同的抵押担保物。2017年11月9日，申请执行人金丰公司与被执行人何灵聪为位于天元区滨江北路111号天琴湾××××号房（以下简称该房屋）办理了抵押登记手续，抵押登记证明号为湘（2017）株洲市不动产证明第006××××号，抵押权人为申请执行人金丰公司，抵押债务人为被执行人何灵聪，抵押债权数额为700000元，抵押建筑面积为177.67平方米。2017年11月10日，株洲市国信公证处作出了（2017）湘株国证内字第14517号具有强制执行效力的债权文书公证书，对申请执行人金丰公司与被执行人何灵聪签订的《借款（抵押）合同》进行了公证，并赋予该《借款（抵押）合同》具有强制执行效力。同日，申请执行人金丰公司分两次向被执行人何灵聪转款300000元、400000元。被执行人何灵聪因涉嫌犯职务侵占罪于2018年1月3日被拘留，于2018年2月5日被逮捕。2018年1月24日，株洲市国信公证处向申请执行人金丰公司出具了（2018）湘株国证执字第00002号执行证书，主要内容为：“申请执行人株洲市云龙金丰小额贷款有限责任公司可持本证书向株洲市有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为何灵聪，执行标的为：1、借款本金人民币陆拾捌万伍仟肆佰壹拾柒元整（￥685417元）；2、违约金以未偿还借款本金人民币陆拾捌万伍仟肆佰壹拾柒元（￥685417元）为基数的按照月利率百分之二的标准，自二○一七年十二月二十六日起计算至实际执行截止日止；3、申请执行人因申请强制执行所支付的费用，包括应当补交的赋予债权文书强制执行效力公证的公证费人民币叁仟元整（￥3000元），申请出具执行证书的公证书人民币壹仟元整（￥1000元），合计人民币肆仟元整（￥4000元）以及其它申请执行费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。”此后，申请执行人金丰公司以（2018）湘株国证执字第0××××号执行证书申请强制执行。2018年3月6日，株洲市荷塘区人民法院以（2018）湘0202执94号执行裁定书对被执行人何灵聪名下所有的位于株洲市××区××江北路××琴××、××号房屋进行了查封。另查明，2018年6月27日，株洲市荷塘区人民法院作出（2018）湘0202刑初125号刑事判决书，判决：1、被告人何灵聪犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元；2、追缴被告人何灵聪侵占的株洲市芦淞区建设中路789号阳光新城2栋××××号房产、株洲市天元区滨江北路111号天琴湾×××号、××××号、××××号、××××号房产，返还给被害人城发公司。刑事判决书生效后，异议人申请强制执行，并对本案查封株洲市天元区滨江北路111号天琴湾××××号房屋不服而提出执行异议。株洲市荷塘区人民法院审查认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产；债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”本案中，虽然刑事判决认定被执行人何灵聪通过其掌管办理商品房网签密钥，采取伪造商品房销售合同、伪造公司印章、伪造购房款发票的手段，将异议人城发公司所属的涉案××××号房屋过户至自己名下，办理了不动产权证，并以该房屋作为抵押向申请执行人金丰公司借款700,000元，但该刑事判决并未否定涉案借款合同、抵押合同的效力，在没有证据证明申请执行人金丰公司知道或者应当知道涉案××××号房屋系被执行人何灵聪职务侵占所得的情况下，申请执行人金丰公司作为善意第三人，其对涉案××××号房屋享有的抵押权，依法应予以保护。由于申请执行人金丰公司对涉案××××号房屋享有抵押权，其对涉案××××号房屋依法享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，其受偿顺序应优先于退赔被害人的损失。被执行人何灵聪不履行公证机关出具的强制执行效力的债权文书，法院对被执行人何灵聪提供抵押的涉案××××号房屋采取查封措施，符合法律规定。故异议人提出要求中止对涉案××××号房屋的执行，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百七十九条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款、第十一条第二款、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款（一）项的规定，裁定，驳回异议人城发公司的异议请求。城发公司不服该裁定，向本院申请复议。请求依法撤销该裁定，对错误的执行行为给予纠正。其事实与理由为，株洲市荷塘区人民法院（2018）湘0202刑初125号刑事判决书已判决追缴被告人何灵聪侵占的株洲市天元区滨江北路111号天琴湾××××号房产，返还给被害人城发公司。在执行过程中，城发公司对执行标的提出异议，而法院审查却适用物权法的相关规定。对金丰公司是否享有抵押权、优先受偿权进行判断，适用法律错误。申请执行人金丰公司答辩称，城发集团所提的复议理由是基于（2018）湘0202刑初125号刑事判决，但根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款规定，第三人善意取得财物的在执行过程中不予追缴，即使（2018）湘0202刑初125号刑事判决书判决追缴但因与最高人民法院司法解释相悖，该房产登记在被执行人何灵聪名下，荷塘区人民法院将该涉案房屋给予查封符合执行程序并无不当。在本执行案件中城发公司是案外人因其刑事判决书判决追缴的赃物被第三人善意取得抵押权，因此根据《最高院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的第十一条第二款善意取得不予追缴，因不予追缴所产生的相关损失应当根据司法解释的规定另案向侵害其权利的被执行人何灵聪主张权利。本院认为，复议申请人城发公司作为案外人对本案的执行标的位于天元区滨江北路111号天琴湾××××号房屋提出执行异议，请求中止对该标的的执行。按照相关法律规定，案外人对执行标的提出异议，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查。而株洲市荷塘区人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条审查，系适用法律错误。案外人、当事人对裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，而不是申请复议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项的规定，裁定如下：一、撤销株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202执异43号执行裁定。二、本案发回株洲市荷塘区人民法院重新审查。审判长  姜慧云审判员  伍 狄审判员  敖 云二〇一九年十二月十三日书记员  宋志彪