浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3923号 上诉人（原审被告）：深圳市美术装饰工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区泰然云松大厦8A、8B、8C、9A、9B、9C、9E。 法定代表人：衣桂英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯亚刚，宁波市海曙区良正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡红平，男，1989年9月25日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：敬尚青，宁波市鄞州区企协法律服务所法律工作者。 上诉人深圳市美术装饰工程有限公司（以下简称美术装饰公司）因与被上诉人胡红平工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 美术装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人并非上诉人的员工，双方从未建立劳动和劳务关系，被上诉人根本不受上诉人的管理和安排，上诉人也从未支付过被上诉人的工资和报酬。根据一审起诉状被上诉人自称是受案外人李某或冉庆雇佣，但上诉人与李某和冉庆并不认识，也没有直接的承包关系。二、在被上诉人自称与李某或冉庆之间存在雇佣关系的情况下，一审法院并未查清该事实，也未追加李某或冉庆为被告或第三人参加诉讼，反而变更案由为工伤保险待遇纠纷后草率判决。三、一审法院在没有追加当事人的情况下，却在判决中扣除了李某所支付的22000元，没有法律依据。 胡红平辩称，上诉人将水电工程分包给李某，被上诉人受雇在该工程中做水电工，期间从高处坠落摔伤，一审法院对此事实认定正确。根据相关规定，被上诉人可以选择请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。一审法院适用法律亦无不当。请求二审法院维持一审判决。 胡红平向一审法院起诉请求：1.美术装饰公司参照工伤标准支付胡红平工伤保险待遇赔偿款191930.10元（住院费24938.60元、门诊费1065.95元、住院伙食补助费480元、住院护理费2400元、出院后护理费8087.94元、营养费2700元、停工留薪期工资47186.66元、一次性伤残补助金53084.97元、一次性医疗补助金20368元、一次性就业补助金20368元、后续治疗费8000元、辅助器材费150元、交通费500元、司法鉴定费2600元）；2.诉讼费、财产保全费由美术装饰公司负担。 一审法院审理认定：美术装饰公司承包了宁波奥克斯厨电制造有限公司位于高新区研发楼项目室内精装修工程，美术装饰公司将其中水电工程分包给案外人李某。胡红平受雇在该工程中做电工。2018年10月28日，胡红平在施工中摔落受伤。当日，胡红平被送至宁波市李惠利东部医院治疗，经诊断为右跟骨骨折，住院16天，于2018年11月13日出院。胡红平自行委托鉴定，宁波崇新司法鉴定所出具甬崇司鉴所[2019]临鉴字第618号司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡红平于2018年10月28日在工作中因故致右跟骨粉碎性骨折经行内固定术后的致残等级为九级，建议伤后误工期限8个月，护理期限3个月（含住院期间），营养期限3个月，建议拆除内固定的医疗费用为8000元左右。李某已为胡红平支付医疗费用22000元。 2019年5月20日，胡红平申请仲裁。宁波市劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由，不予受理。 一审法院审理认为：胡红平以美术装饰公司将装修工程分包给李某、其由李某招用并在工作中受伤为由，诉请美术装饰公司参照工伤规定赔偿，系工伤保险待遇纠纷，因此一审法院调整本案案由为工伤保险待遇纠纷。美术装饰公司承包宁波奥克斯厨电制造有限公司高新区研发楼项目室内精装修工程后，将其中水电工程分包给案外人，胡红平受雇在该精装修工程中做电工并在工作中受伤，美术装饰公司作为最近一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，胡红平有权请求美术装饰公司参照工伤的有关规定对其予以赔偿。关于胡红平主张的各项工伤保险待遇，一审法院分析如下：1.医疗费,胡红平受伤产生医疗费26004.55元，案外人李某已支付22000元，尚余4004.55元。2.后续医疗费,结合鉴定报告，酌情认定为8000元。3.住院伙食补助费320元（16天×20元/天）。4.护理费,胡红平主张的护理费150元/天合理，住院期间护理费为2400元（150元/天×16天）；出院后护理费，结合胡红平伤情、鉴定结论，酌情确定为75元/天、74天，则出院后护理费为5550元（75元/天×74天）；护理费合计7950元。5.营养费,工伤保险待遇中无此项目，不予认定。6.停工留薪期工资,结合胡红平工种、当年度宁波市工资指导价位，胡红平要求按照2018年度宁波市社平工资5898.33元/月认定其平均工资，用以计算停工留薪期工资，该主张合理；停工留薪期限按照鉴定报告认定为8个月；则胡红平的停工留薪期工资为47186.64元（5898.33元/月×8个月）。7.一次性伤残补助金,九级伤残为9个月本人工资53084.97元（5898.33元/月×9个月，按照2018年度宁波市社平工资5898.33元/月认定胡红平的平均工资）。8.一次性工伤医疗补助金20366.40元（5091.60元×4个月，2017年度浙江省在岗职工月平均工资5091.60元）；一次性伤残就业补助金20366.40元（5091.60元×4个月）。9.辅助器材费,胡红平未提供证据予以证明，不予认定。10.交通费,结合胡红平伤情、就诊情况，酌情确定为400元。11.鉴定费,根据鉴定费发票，一审法院认定为2600元。上述共计164278.96元，应由美术装饰公司支付。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，作出判决：一、深圳市美术装饰工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付胡红平工伤待遇164278.96元（含医疗费4004.55元、后续医疗费8000元、住院伙食补助费320元、护理费7950元、停工留薪期工资47186.64元、一次性伤残补助金53084.97元、一次性工伤医疗补助金20366.40元、一次性伤残就业补助金20366.40元、交通费400元、鉴定费2600元）；二、驳回胡红平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件保全费1480元，由胡红平负担139元，深圳市美术装饰工程有限公司负担1341元。 本院二审期间，美术装饰公司申请证人李某、朱某出庭作证，用于证明涉案工程已经发包给有施工资质的案外人的事实。李某作证称：证人受雇于江东博轩装饰工程有限公司（以下简称博轩公司），是涉案工程的现场管理人员，部分施工人员由证人直接招用。一审期间博轩公司曾与胡红平就本案纠纷进行调解。证人不认识美术装饰公司的人等。朱某作证称：证人之前承包经营美术装饰公司宁波分公司，目前该分公司已经撤销。涉案工程是美术装饰公司中标后转包给博轩公司的。胡红平与美术装饰公司之间没有经济往来。胡红平对证人证言的内容的真实性和合法性均有异议，不认可证人证言的证明目的等。本院认为，证人证言的证明目的在于上诉人与案外第三人之间存在建设工程转包关系的事实。由于证人不是该合同关系的当事人，而且与本案处理结果存在利害关系，故在缺乏合同当事人直接认可或者相关书面合同的情况下，不足以证明上诉人与案外第三人之间存在建设工程转包关系。因此，本院对上述证人证言不予采信。 综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，建筑施工企业违反法律、行政法规规定，将其所承包的业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的人员在工作中发生伤亡的，违法转分包的建筑施工企业应当对受伤人员承担参照工伤保险待遇标准的赔偿责任。上诉人主张其将案涉工程发包给博轩公司，但现有证据不足以证明上诉人将案涉工程转包给了博轩公司或其他有用工主体资格的公司。故本院维持一审法院关于上诉人将案涉工程违法分包给自然人李某的认定。上诉人依法应当承担参照工伤保险待遇标准的赔偿责任。由于上诉人与被上诉人之间并不存在直接的劳动关系，缺乏认定工伤的劳动关系基础，一审法院判令上诉人所承担的责任也不是工伤保险待遇责任，只是在赔偿数额上参照工伤保险待遇标准，该责任不以工伤认定为前提。因此，上诉人主张需要在社会保险行政部门作出工伤认定后，法院才可以受理本案，理由不能成立。被上诉人在本案中未向李某主张权利，一审法院在确定上诉人应支付赔偿款中扣除李某所支付款项，并未损害上诉人利益。因此，上诉人主张应当追加李某为本案被告以及不应当扣除李某所支付款项，缺乏法律依据，理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3586元，由上诉人深圳市美术装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十二月五日 代书记员  姜黎娜