湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂10刑终29号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢俊志，男，1964年11月17日出生于湖北省洪湖市，汉族，大学文化程度，中共党员，原系荆州市荆州经济技术开发区国家税务局副局长，户籍住地武汉市洪山区，实际居住地荆州市荆州区万达华府C3栋3单元17A03。2017年4月24日被刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯行贿罪被依法逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。辩护人江明炎、赵亚男，湖北旻韬律师事务所律师。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人谢俊志犯利用影响力受贿罪、行贿罪一案，于2018年11月2日作出（2018）鄂1002刑初85号刑事判决。宣判后，被告人谢俊志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员杨清华出庭履行职务。上诉人谢俊志及其辩护人江明炎、赵亚男到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2010年至2013年期间，被告人谢俊志与宋某、谢某1（另案处理）商量，利用时任荆州市房管局局长谢某2（已判刑）的职务便利做房地产业务，三人随后通过谢某2分别给荆州市房管局下属的崇文房管所所长方某（已判刑）和荆州市房管局下属的房屋征收与管理办公室主任全某（已判刑）打招呼，取得了荆州市自行车总厂危房改造项目的开发权，并从中获取了非法利益。被告人谢俊志利用谢某2的职务便利，为他人谋取利益，先后收受他人财物共计人民币151.98万元。同时，被告人谢俊志等人在开发自行车总厂土地经营招投标过程中，为了让虚报的拆迁户数和拆迁面积得以顺利通过审核，先后三次向全某行贿共计人民币4万元。原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的立案决定书、到案经过、被告人身份证明材料以及相关银行卡交易流水记录、记账凭证、收条、转款凭证、短信截图、委托书、情况说明等书证；证人宋某、许某、汤某、杨某、谢某2、方某、全某等人的证言；相关资产评估报告以及被告人谢俊志的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人谢俊志作为与荆州市房管局局长谢某2关系密切的人，利用谢某2职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物151.98万元，使国家利益遭受损失，情节特别严重，其行为构成利用影响力受贿罪；被告人谢俊志为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿4万元，其行为还构成行贿罪。被告人谢俊志案发后退清绝大部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第二项、第三条第三款、第七条第一款、第十条第一款、第十三条、第十八条、第十九条规定，遂判决：一、被告人谢俊志犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人谢俊志退缴的赃款人民币151.2万元，依法予以没收，由荆州市沙市区人民检察院上缴国库；剩余赃款人民币0.78万元继续追缴并上缴国库。被告人谢俊志提出上诉称：（1）原判认定其未出资，在项目中占有干股没有事实依据，系认定事实和适用法律错误。其在项目前期出资了4、5万元，汤某和杨某的25万元亦应算其出资；项目部共同对外融资的1200万元应认定为其和宋某、谢某1三人对项目的共同出资；其不仅有出资，而且参与了经营管理，承担经营风险，履行了合作协议中的股东义务。（2）其行为不符合两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条收受干股的规定，其行为属于违纪，不应按犯罪处理。（3）其所获151.98万元是股权转让收益而不是赃款，不应追缴。辩护人提出辩护意见为：（1）原判认定上诉人谢俊志未实际出资系干股，没有事实依据。上诉人谢俊志按照三人约定共同出资250万元的比例已实际垫资30万元，含汤某、杨某出资的25万元和自己出资的5万元，均用于了项目开发过程中；项目部找许某所借的1200万元，亦应认定为谢俊志等三人对项目的共同出资，不是干股。（2）原判认定受贿数额计算错误。上诉人谢俊志只有收受宋某和谢某1赠送的2%的股权行为属于利用影响力受贿，按2%股权对应的价值计算，受贿数额仅为6.9436万元。（3）宋某虚构被征收户、虚增安置面积使国家利益遭受损失与谢俊志的行为之间并无必然的因果关系，不应认定为谢俊志利用影响力受贿有其他严重情节。（4）原判量刑过重。荆州市人民检察院出庭检察员的意见为：上诉人谢俊志所称4、5万元吃喝开支不是约定或法定的出资形式，不能视为出资；杨某、汤某不认可25万元是谢俊志的出资；1200万元是项目部对外债务，不是上诉人的出资。故上诉人没有出资获得干股，构成利用影响力受贿罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢俊志的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2009年底至2010年上半年，上诉人谢俊志与宋某、谢某1（二人另案处理）在一起商议，利用谢俊志与时任荆州市房管局局长谢某2（已判刑）的密切人关系做经济适用房项目，三人同意合作做房地产业务。随后，由宋某、谢某1打探得知位于荆州市荆沙路的荆州市津华自行车总厂（以下简称自行车总厂）宿舍片区土地可以用于危房改造项目开发，因宋某、谢某1均系自由职业人员，无房地产开发资质，于是由谢俊志出面带着宋某找到谢某2，并请谢某2从中打招呼帮助谢俊志等三人获得自行车总厂危房改造项目的开发权。在谢某2的帮助下，宋某结识了时任荆州市房管局崇文房管所所长方某（因滥用职权、受贿罪被判刑五年十个月），同时，谢某2指示市房管局将自行车总厂危房改造项目交由崇文房管所办理，并要求方某多给予宋某支持。2010年8月8日，上诉人谢俊志以其子谢某3的名义与宋某、谢某1签订《合作经营协议书》，协议书约定，三人共同投资经营自行车总厂棚户区危房改造项目，总投资为250万元，谢俊志出资100万元，占投资总额的40%，宋某和谢某1各出资75万元，占投资总额的30%。同时，为发挥谢俊志关系密切人的作用，协议还对三人分工及利润分成进行特别约定：谢俊志负责协调项目部与政府各职能部门关系，督办各种批文手续，尽量降低各种费用，按照项目部净利润的42%比例分成；宋某负责项目部日常事务，做好水、气、管网的申报，维护园区绿化、花草等规划，严控各种日常开支，按照项目部净利润的29%比例分成；谢某1负责项目部所有纠纷、施工现场安全保卫工作以及售后的物业管理，按照项目部净利润的29%比例分成。即由宋某和谢某1各让出1%的利润给谢俊志，从而谢俊志占股42%，宋某和谢某1各占股29%。随后，谢俊志将汤某、杨某拉入在其名下隐名入股投资该项目，并让二人各出资12.5万元，分别占股5%，由谢俊志代为持股。杨某实际出资10.9万元，汤某实际出资11.4万元。2010年8月15日，崇文房管所下属的房地产开发公司正式成立自行车总厂危改项目部（以下简称“项目部”），任命宋某为项目经理，由宋某全权负责项目部的经营，项目部向崇文房地产开发公司缴纳项目总收益的百分之一作为项目管理费。2010年11月，自行车总厂宿舍片区被纳入荆州市中心城区棚户区改造计划。2011年1月12日，根据谢某2的旨意，方某以荆州市崇文房地产开发公司名义与宋某签订《自行车总厂棚户区改造项目合作协议书》，授权宋某借崇文房地产开发公司的资质，负责承接该片区改造项目的拆迁和开发建设工程，并进行部分前期工作。2011年1月21日，国务院颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并明确规定，市县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，不得“毛地”挂牌，一律实行“净地”招标挂牌出让。这意味着宋某与崇文房地产公司的合作协议即行失效，自行车总厂片区改造项目由市政府（市征收办具体负责）拆迁征收后招投标，宋某、谢俊志等人的项目部要拿到自行车总厂的土地经营权，必须经过公开招标。与此同时，谢俊志等人在项目拆迁过程中无资金运转，由谢俊志出面找许某借钱，许某提出其出资后，负责该项目的施工建设总承包。2011年6、7月，许分二次给谢俊志、宋某所在的项目部转款500万元，并于2012年3月31日又与谢俊志、宋某所在的项目部签订书面合作协议，同时，由宋某给许某书写借条，谢俊志、宋某、谢某1三人在借条上签字担保。其后，许某又给项目部转款700万元，前后共计转款1200万元。为确保顺利拿到自行车总厂的土地经营权，谢俊志等人再次找谢某2帮忙，谢某2要求方某和荆州市房屋征收与补偿办公室（以下简称市征收办）主任全某等人全力协助谢俊志、宋某等人的自行车总厂片区改造项目。经谢某2打招呼，市征收办将该项目的征收工作委托给了崇文房管所，全某对该项工作进行了相应部署。2011年6月，在方某等人授意下，宋某等人为了确保能拿下自行车总厂改造项目，采取增加拆迁成本的方式在土地招拍挂牌时排挤竞争对手，在随后开展的相关入户调查数据中，虚增该片区拆迁户数75户，虚增安置面积7439平米。方某等人在明知宋某等人上报的征收方案、补偿安置协议、建筑面积汇总表和补偿明细表等资料中存在虚假数据的情况下，未严格履职进行调查和审核把关，将虚假材料以崇文房管所的名义上报至市征收办。市征收办主任全某等人在多次收受宋某等人贿赂后，严重渎职，对上报的自行车总厂危改项目征收数据未加认真审核，以至于虚报的拆迁户数和安置面积得以顺利通过。为获取自行车总厂宗地开发项目，2012年12月28日，宋某等人又与许某签订股东合作协议书，成立湖北荆某置业有限公司（以下简称荆某公司），并以该公司名义参与到自行车总厂危改项目招投标。股东合作协议书中约定三方投资总额1000万元，宋某占投资总额的42%，谢某1和许某各占投资总额的29%，真实情况是：宋某占股29%，代谢俊志持有28%，谢某1占股29%，许某占股14%，宋某任某公司法人代表。但事实上三方均没有任何出资。土地即将摘牌前，宋某、谢俊志、谢某1等人担心自行车总厂危改项目虚报拆迁户数和拆迁面积事发，并估算出开发该宗土地的可得利益，分别向许某提出结算股份利润，要求退出项目。其后，由许某先后出资收购了谢俊志、宋某、谢某1持有的股份。2013年6月9日，荆某公司中标摘牌成功。同日，荆某公司与荆州市土地收购储备中心、市征收办签订了三方协议，约定由市征收办按1900元每平方米的价格购买荆某公司提供的安置房。2013年8月至11月，经荆某公司申请，全某批准同意，自2013年8月14日始，市政府拆迁办按宋某等人虚报的拆迁户数和面积陆续给荆某公司支付安置房回购款，荆某公司先后共从中获得政府安置补偿款6859.2767万元。因宋某等人虚报拆迁户数、虚增安置面积的行为，造成国家安置补偿款1819.4818万元被骗取。在荆某公司摘牌前后期间，许某按利益分成比例作价667万元收购了宋某15％、谢俊志14％，共计29％的股份。其中，以327万元收购谢俊志持有的14％股份，并于2013年6月至2014年3月，先后多次共计给谢俊志支付人民币167.4万元及水岸阳光三套房子，作为购买谢俊志持有的14%股份资金。随后，谢俊志将水岸阳光三套房子和其中的85.2万元现金分别交付给汤某、杨某二人，作为二人的退股费，谢俊志先期从中获利82.2万元。2017年1月，许某又以水岸阳光11个车位作价购买了谢俊志剩余的股权，谢俊志从此退出荆某公司。经鉴定，水岸阳光小区11个车位价值人民币69.78万元。上诉人谢俊志在整个项目中共计获利151.98万元。在此期间，许某还以700万元作价购买了宋某持有的29%股份（实际支付500余万元），以1500万元作价购买了谢某1持有的29%股份。之后，许某控制荆某公司全部股权，并在自行车总厂宗地上开发水岸阳光小区房产。此外，上诉人谢俊志等人在开发自行车总厂土地经营招投标过程中，为了让虚报的拆迁户数和拆迁面积得以顺利通过审核，其与宋某、谢某1共同商议后，由宋某于2012年春节前至2013年春节期间先后三次向全某行贿共计人民币4万元。案发后，上诉人谢俊志退缴违法所得151.2万元。认定上述事实的证据有：（1）中共荆州市沙市区纪律检查委员会《关于谢俊志涉嫌犯罪问题的移送函》、谢俊志到案情况、荆州市人民检察院《关于谢俊志涉嫌利用影响力受贿、行贿犯罪线索的交办函》、立案决定书、被告人谢俊志的身份证明材料等书证，证实了本案的案发、立案过程、被告人谢俊志到案及其具备完全刑事责任能力的相关事实。（2）证人宋某、谢某1的证言分别证实了谢俊志、宋某、谢某1三人签订协议共同开发荆州市自行车总厂危房改造项目的相关情节过程。其中：证人宋某的证言证实，我们三人开始合作谈的是谢俊志占40%，我、谢某1各占30%，谢俊志说关系只能靠他打点，让我们先给他1%的股份，我们三人的股份就变成了谢俊志占42%，我和谢某1各占29%，并签订了协议，谢俊志为了规避是签的他的儿子的名字，这个协议就是未来的利润分成。我们要搞项目，没有谢俊志的关系就搞不成，所以利润分成就让谢俊志占了大头。我们初步定的投资两百多万，说好每个人都要出钱，我前后拿出了七十多万元，但谢俊志没有拿钱出来，我们搞事要靠他的关系就没逼着他出钱，谢俊志只是说要我们先出钱，将来不够由他来想办法。通过谢俊志找谢某2给崇文房管所所长方某打招呼关照，我们就挂靠崇文房管所成立了荆州市崇文房地产开发公司自行车总厂危改项目部，并开始了征收工作，因为谢俊志是公务员身份，不能出面，我们三个人分工，我负责跑项目搞事，谢某1管财务，谢俊志负责在幕后联系人，找关系。后来崇文房管所的工作人员带着我去浦发银行和农业银行以“荆州市崇文房地产开发公司自行车总厂危改项目部”（以下简称项目部）的名义开了两个对公账户，又刻了三个章子，项目部的公章、财务章、我的私章。谢俊志保管项目部的章子，谢某1保管财务章和私章，我要用章就找他们。我们没有正式的办公场所，有什么事都会在谢俊志的办公室碰头商量。项目的经营管理主要是我在做，还有汤某跟着我，谢俊志除了找关系拿项目，没有参与经营管理。新政策出台后，自行车总厂要走净地挂牌竞拍，我就跟谢俊志、谢某1商量怎么确保拍到这块地。后来，方某、黄某告诉我可以通过虚报拆迁面积增大成本来排挤其他竞争对手，这个事还要找市征收办的全某，我们就找人走通全某的关系。2012年3月，我向全某送了0.3万元。2012年4月，项目部准备上报征收数据时，我提出要谢俊志给全某打招呼，在审核数据的时候能够快一点，谢俊志同意了，并通过谢某2给全某打了招呼，之后我按照我们的计划，给全某送了3万元，希望全某审批快点，马虎一点，不要对数据进行核实。2013年春节，为了感谢全某通过审批征收数据，也为了继续和全某搞好关系，我送了全某0.5万元。以上每次给全某送钱之前都会和谢俊志、谢某1商量，送多少钱，都是我们三个人商量后决定的，地点都是在谢俊志的办公室，然后以办公经费在项目上做账。2013年6月12日，荆某公司顺利摘牌后，为了感谢全某也为了继续和他搞好关系，方便我们后续顺利拿到钱，我和许某商量给全某送了2万元，事后告知了谢俊志。这2万元是许某安排荆某公司的出纳给我的钱。2013年中秋，我和许某商量后决定送全某0.3万元，感谢全某对项目的帮助。证人谢某1的证言证实，大概是在2010年的时候，我在谢俊志的办公室玩，宋某过来找谢俊志谈到搞房地产项目，他知道谢俊志的叔叔谢某2当时是荆州市房管局局长，说如果利用这层关系一起搞开发肯定赚钱，谢俊志表示很感兴趣，我就要谢俊志也让我入伙，他同意了。谢俊志要我和宋某去找合适的可以搞开发的地，后来我们找到原荆州市自行车厂这块地，觉得适合搞开发，谢俊志和宋某就去找谢某2商量，看能不能申报这块地来搞土地开发。他们找了谢某2之后，回来就张罗着成立项目部，我们三人一起商量的时候，宋某提出让谢俊志占42%的股份，我们都没有异议。当时制作了一份投资协议，约定谢俊志占42%股份，我和宋某各占29%的股份，如果拿到项目今后赚了钱，利润可以按这个比例分钱。按协议约定，前期我和宋某各要投资80万元，谢俊志要投资100多万元。我找我的朋友侯又轩借了80万元，分两次把钱打到了谢俊志的账户，当时是谢俊志管财务。谢俊志和宋某有没有按照协议的约定投资，我不清楚，他们也不给我看账目，为这事我还和他们闹了矛盾，之后他们二人对项目上的事情不让我参与了。大概在2013年摘牌的时候，这个项目的大股东变成了许某，项目整个过程都是谢俊志和宋某、许某在跑，那时候还没有拿到地，我就把我的29%的股份分别转让给许某和宋某，有转让股份的合同，合同约定许某和宋某一共要支付给我1500万元，是按照当时周边的房价评估的，许某也认可这个价钱，后来许某和宋某分多次一共给了我1600万元，其中100万元是延期支付利息，都是打到我浦发银行卡里面。（3）证人汤某、杨某的证言分别证实了谢俊志邀约二人参与自行车厂项目投资及二人各自出资的情况。二人证实，2010年，谢俊志让汤某、杨某向自行车厂项目各投资12.5万元，三人约定汤某、杨某各占项目股份的5%，由谢俊志代持。其中：证人杨某的证言证实，因谢俊志欠杨某1.6万元，杨某实际出资10.9万元，于2010年9月分两次转款到自行车总厂危改项目部。2013年9月，荆某公司摘牌后，杨某退出项目，经过利润估算要给其120万元，谢俊志分多次共计给其43.2万元。2015年，其找许某和谢俊志要钱，许某先后给其水岸阳光两套房子作价100万元，其补了4万元差价。证人汤某的证言证实，因谢俊志欠汤某1.1万元，汤某实际出资11.4万元，于2010年9月分两次转款到自行车总厂危改项目部。其后，谢俊志安排汤某跟着宋某跑拆迁项目之事。2013年6月，荆某公司摘牌后，因参与项目的人太多，谢俊志要汤某和杨某退出项目算了，并给二人结清股份。按照当时的房价和可能产生的利润初步估算，谈好给汤某和杨某各120万元，二人退出项目。此后，谢俊志分多次共计给汤某42万元。2015年，汤某找许某和谢俊志、宋某要钱，许某等人商量用水岸阳光一套55平方米的房子作价26万元给汤某，剩下的钱一直未给。（4）证人许某的证言证实了谢俊志、宋某、谢某1三人在自行车总厂危改项目拆迁过程中找其借款1200万元及其成立荆某公司后收购谢俊志等三人所持股份的有关情况。其证实：2010年10月，谢俊志、宋某、谢某1三人搞自行车总厂危改项目拆迁差资金找我借钱，我们双方口头约定，我前期出资1000万元，拿地后由我负责该项目的后期建设施工的总承包。我先期分二次于2011年6月30日和7月1日给谢俊志、宋某所在的项目部转款500万元，2012年3月31日，我与谢俊志、宋某所在的项目部签订书面合作协议，同时，宋某给我写了借条，由谢俊志、宋某、谢某1三人在借条上签字担保。2012年4月1日，我又给项目部转款500万元，同年12月还向宋某个人账户转款200万元，共计给项目部转款1200万元。因为必须成立公司才能土地摘牌，我们成立了荆某置业有限公司，在工商局注册登记的是宋某自己占股14%，加上代持谢俊志的28%，所以宋某是42%，谢某129%，我29%，实际情况是宋某自己29%，加上代谢俊志持有28%，宋某占股57%，谢某129%，我14%，所以宋某是荆某公司的法人代表。因谢俊志是国家工作人员不方便出面持股，所以才要宋某代持股份，实际上我们都没有出资。在后期“水岸阳光”的开发中，都是我一个人出的钱，他们实际上没有任何出资。在我介入自行车总厂危改项目的时候，谢俊志、宋某、谢某1就给我介绍过，他们是通过谢俊志的关系拿到这个项目的开发权限的，在拆迁的过程中虚报了1万多平方的拆迁面积，宋某告诉我，到时这1万平方左右的安置房解锁对外销售，可以产生2000多万元的利润。土地即将摘牌时，宋某、谢俊志提出退出项目，我按利益分成比例作价667万元收购了宋某15％、谢俊志14％，共计29％的股份。其中，以327万元收购谢俊志14％的利益分成，并于2013年6月至2014年3月，先后多次给谢俊志共支付167.4万元及水岸阳光三套房子，作为购买谢俊志14%的股份资金。2017年1月，谢俊志找我说汤某、杨某找他要钱，我又以水岸阳光11个车位作价购买了谢俊志剩余的股权，并签订了一份协议，谢俊志从此退出荆某公司。宋某29%的股份，我是以700万元收购的。谢某1占有的29%股份，是我以1500万元的价格购买的，因为谢某1不愿意将他的29%股份全部转给我，所以协议上写的是宋某购买谢某114%，我购买15%，但实际上都是我一个人购买的，1500万元是分期支付的。后来我控制了荆某公司的全部股权。荆某公司成立后，2013年8月14日，政府拆迁办按2万每平方米左右的安置房给荆某公司支付了4500万元的安置房回购款，先前谢俊志他们以项目部的名义找我借的1200万元用于支付了拆迁户的拆迁款，拆迁完成后，政府将款拨到项目部，因当时荆某公司已经成立，谢俊志他们将款转到荆某公司，算是归还我前期的借款，我先期出资的1200万元，相当于我自己把钱借给了自己。谢俊志、宋某、谢某1他们在拆迁的过程中虚报1万多平方的拆迁面积所产生的2000多万元的利润，我以股权转让款的名义给他们拿走了。他们当时退股时，我就给他们表态说清楚了，他们虚套的这些利润我都不要，虚套出来的这些利润都给他们，但必须保证这部分安置房可以对外销售，不然我将钱给他们后就要亏损。谢俊志、谢某1、宋某他们都认可我的表态后，才陆续提出了要转让股权。其实他们都没有投入，我没有任何理由给他们钱，我给他们的这些钱，就是他们虚构安置房面积所产生的利润，我已经全部给他们了。到现在我还有一部分股权转让款没有给他们。（5）证人谢某2、全某、方某、黄某、李某、马某、丁某等人的证言分别印证证实，因谢某2利用其荆州市房管局局长的身份打招呼，全某将自行车总厂危改项目委托给了不在其行政管辖范围内的崇文房管所；方某聘请了宋某作为崇文房管所临时工，将自行车总厂危改项目交由其全权负责，并让时任崇文房管所副所长黄某积极从旁协助。后在虚增虚列补偿面积和补偿户数时，方某、黄某主动提供了帮助；全某亦未能认真审核虚报的材料，最终给国家造成损失1819.4818万元。（6）自行车总厂棚户区改造相关书证材料、项目部农业银行、浦发银行账户流水、有关合作经营协议书、股东合作协议书、借条、相关情况说明及谢俊志家庭成员户籍信息等书证，证实了自行车总厂项目开展过程、收支情况及谢俊志、宋某、谢某1、许某之间合作的经过。（7）宋某、许某、董某兰、谢俊志、杨某、汤某的银行卡流水、记账凭证、情况说明、收条、短信截图、委托书等书证，证实了许某先后共转账支付给谢俊志167.4万元，后谢俊志分别转账支付给杨某、汤某43.2万元和42万元，作为二人的退股费，谢俊志实际得到现金82.2万元以及2017年1月，许某以“水岸阳光”11个车位购买谢俊志的剩余股权等事实。（8）关于荆沙路自行车总厂棚户区改造项目渎职案造成损失的情况说明在卷证实，因为虚构75户被增收户，虚增7439平方米实物安置面积，给国家造成了损失1819.4818万元。（9）荆州楚星资产评估有限公司荆楚星评报字（2017）第050号《水岸阳光地下车位使用权价值评估项目评估报告》在卷证实，经鉴定，水岸阳光小区11个车位价值人民币69.78万元。（10）被告人谢俊志的供述与辩解及湖北省暂扣款物票据二张、中国工商银行转账凭证一张、客户回单二张、收据一张等书证证实，案发后，被告人谢俊志对犯罪事实供认不讳，并已经退缴赃款151.2万元。上述证据，经一、二审庭审举证、质证，其来源合法，所证实的内容客观真实，与本案密切关联，本院对上述证据予以确认。针对上诉人谢俊志及其辩护人所提上诉理由和辩护意见中所涉内容，根据本案的证据和相关法律规定，对本案相关事实、情节和法律适用综合进行分析评判如下：1.关于上诉人谢俊志个人是否有出资的问题。经查，在案证据证明，上诉人谢俊志在与宋某、谢某1共同签订合作协议后，并未有其个人实际出资。其中：（1）证人宋某的证言明确证实，谢俊志没有出资。（2）谢某1的证言称，不清楚谢俊志是否实际出资。（3）证人汤某、杨某的证言证实，谢俊志邀请二人参与项目投资，并让二人各出资12.5万元，分别占股5%，由谢俊志代为持股。杨某实际出资10.9万元，汤某实际出资11.4万元，二人将出资款转入了谢俊志提供的项目部财务账上，对此，上诉人谢俊志有过供述，有关财务凭证印证了杨某、汤某将出资款直接打入了项目部账户，且项目摘牌后，谢俊志向二人支付了远高于25万元出资的股权利润。由此可见，杨某、汤某出资的25万元并非谢俊志个人所出资。（4）从项目部浦发银行和农业银行对公账户上，并未查到谢俊志个人有出资。由上可见，上诉人谢俊志及辩护人所提的“谢俊志在项目中有出资”之上诉理由和辩护意见没有事实依据，谢俊志辩称的其在项目前期出资了4、5万元，亦未提供相应证据予以证明。2.关于项目部借款1200万元能否认定为上诉人谢俊志等人的共同出资问题。经查，在案证据证明，许某借给项目部的1200万元借款，系宋某、谢俊志等人合作的自行车总厂危房改造项目在前期拆迁过程中因无资金运转，由谢俊志出面联系找许某所借，许某提出借钱的前提条件是，将该项目的施工建设交由其总承包，双方相互签订书面合作协议，并由宋某给许某写有借条，谢俊志、宋某、谢某1三人在借条上签字担保，之后，许某借给项目部1200万元。该1200万元虽是许某借给了项目部，但资金的筹集是由上诉人谢俊志通过汤某与许某联系而取得（许某与汤某系同学），当时项目部实际上是由宋某代表谢俊志等三人在经营管理，且由宋某给许某写借条，谢俊志、宋某、谢某1三人在借条上签字担保。由此可见，该1200万元应当视为谢俊志、宋某、谢某1三人在自行车总厂危房改造项目前期拆迁过程中的共同融资。故上诉人谢俊志及辩护人所提该上诉理由和辩护意见成立。3.关于上诉人谢俊志是否参与了项目经营的问题。经查，根据上诉人谢俊志与宋某、谢某1三人签订的合作协议，谢俊志主要负责协调项目部与相关部门的关系，项目成立初期，其临时管理财务，后期项目的具体经营管理主要是由宋某在负责。由此可见，上诉人谢俊志只参与了前期的临时财务管理，后期的项目具体经营管理并未参与，但谢俊志、宋某、谢某1三人系共同合作关系，宋某的行为代表着上诉人谢俊志的利益。故上诉人谢俊志及辩护人所提该上诉理由和辩护意见部分成立。4.关于上诉人谢俊志在项目中所占40％利润以及宋某、谢某1各让利的1％能否认定为干股问题。经查，在案证据证实，上诉人谢俊志以其子谢某3的名义与宋某、谢某1签订合作经营协议书，三人共同投资经营自行车总厂棚户区危房改造项目，根据三人协议约定，谢俊志出资100万元，占投资总额的40%，宋某和谢某1各出资75万元，占投资总额的30%。为发挥谢俊志利用其关系密切人的作用，协议中约定了由宋某和谢某1各让出1%的利润给谢俊志，从而谢俊志占股42%，宋某和谢某1各占股29%。事后，上诉人谢俊志未实际出资，仅将汤某、杨某拉入其名下隐名入股投资该项目，让二人各出资12.5万元，分别占股5%，由谢俊志代为持股；宋某、谢某1是否按协议约定足额出资到位，没有证据证实。根据证人许某的证言证实，谢俊志、宋某、谢某1三人前期均未出资。虽然在共同合作经营中约定了谢俊志、宋某、谢某1三人有不同的出资额，但上诉人谢俊志个人并未按约定要求实际出资，其另外又接受宋某、谢某1各让利1%的利润分成。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条“关于收受干股问题”的相关规定，上诉人谢俊志的行为属于收受干股。故上诉人谢俊志及辩护人所提“原判认定谢俊志在项目中占有干股属认定事实和适用法律错误”之上诉理由和辩护意见，没有充足的事实和法律依据。5.关于本案该否定性为利用影响力受贿罪的问题。本案中，上诉人谢俊志与宋某、谢某1合作做房地产业务，谢俊志利用时任荆州市房管局局长谢某2的职务便利分别给荆州市房管局下属的崇文房管所所长方某和荆州市房管局下属的房屋征收与管理办公室主任全某打招呼，取得了荆州市自行车总厂危房改造项目的开发权，为他人谋取利益，并从中收受他人财物共计人民币151.98万元。根据刑法第三百八十八条之一的规定，其行为符合利用影响力受贿罪的构成要件。故上诉人谢俊志及辩护人所提“谢俊志不构成利用影响力受贿罪，原判适用法律错误”之上诉理由和辩护意见不能成立。6.关于宋某等人虚构被征收户、虚增安置面积使国家利益遭受损失与谢俊志的行为之间有无必然的因果关系问题。经查，在案证据证实，正是因为上诉人谢俊志利用了谢某2任房管局局长的影响力，才使宋某等人顺利挂靠在崇文房管所下属的房地产开发公司成立项目部，而进行自行车总厂棚户区改造项目的拆迁和开发建设工程，且在宋某虚构拆迁户数、虚增面积的过程中，崇文房管所所长方某给予了积极帮助，亦因谢某2打招呼，市征收办主任全某对宋某上报的资料未认真审核，以至于虚报的拆迁户数和拆迁面积得以顺利通过并报市政府批准，最终致使国家利益遭受1819.4818万元的损失。因此，上诉人谢俊志的行为与本案国家利益遭受损失之间存在因果关系。故上诉人及其辩护人所提“宋某虚构被征收户、虚增安置面积使国家利益遭受损失与谢俊志的行为之间并无必然的因果关系”之上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。综上，原判认定上诉人谢俊志利用其关系密切人谢某2的职务便利，为他人谋取利益，先后收受他人财物共计人民币151.98万元及在合作开发自行车总厂棚户区改造项目过程中，为获取不当利益，伙同宋某等人共同商议后，先后分三次向全某行贿共计人民币4万元的基本事实清楚，证据确实充分。经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。本院认为，上诉人谢俊志作为与时任荆州市房管局局长谢某2关系密切的人，利用谢某2职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物151.98万元，使国家利益遭受特别重大损失，情节特别严重，并在合作开发自行车总厂棚户区改造项目过程中，为获取不当利益，共同商议给予国家工作人员以财物，其行为分别构成利用影响力受贿罪和行贿罪，依法应对其实行数罪并罚追究刑事责任。鉴于上诉人谢俊志到案后能够如实坦白自己的罪行，案发后退清了绝大部分赃款，依法可酌情从轻处罚。原审法院在量刑时已分别考虑了本案的各种量刑情节，并结合本案具体情形，依法在量刑幅度内对上诉人谢俊志予以了从轻处罚，原判定罪量刑并无明显不当。上诉人谢俊志及其辩护人所提“原判认定事实和适用法律错误，谢俊志的行为不构成利用影响力受贿罪”等上诉理由和辩护意见不能成立，均不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对荆州市人民检察院的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇一九年十二月九日法官助理夏雪书记员田思思