四川省江安县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川1523刑初128号 公诉机关四川省江安县人民检察院。 被告人吴学刚，男，1973年10月20日出生于四川省江安县，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省江安县，居住地四川省江安县。因犯赌博罪于2018年9月19日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。因本案于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，同年10月12日被取保候审，同年12月4日经本院决定逮捕，次日由江安县公安局执行逮捕，现羁押于四川省江安县看守所。 辩护人杨敏，四川蜀南律师事务所律师。 被告人熊义虎，男，1970年11月27日出生于四川省江安县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省江安县，居住地四川省江安县。因本案于2019年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，同年12月5日经本院决定取保候审。 指定辩护人涂建强，四川蜀南律师事务所律师。 四川省江安县人民检察院以江检刑诉（2019）124号起诉书指控被告人吴学刚、熊义虎犯赌博罪一案，于2019年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江安县人民检察院指派检察员刘凡明出庭支持公诉，被告人吴学刚及其辩护人杨敏、被告人熊义虎及其指定辩护人涂建强到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省江安县人民检察院指控，被告人吴学刚以非法经营地下六合彩的方式与他人进行赌博。2018年7月至9月期间，被告人吴学刚通过熊义虎非法销售地下六合彩约10万元，非法获利28780元。 被告人熊义虎明知吴学刚非法销售地下六合彩，帮助吴学刚等人通过微信方式销售地下六合彩112140元。其中销售地下六合彩给唐某19期共81450元，销售给肖某地下六合彩15期共30150元，销售给魏某地下六合彩1期540元。 检察机关指控依据的证据有，书证、证人证言、被告人的供述等。指控认为，被告人吴学刚、熊义虎以非法营利为目的，采取销售地下六合彩的方式与他人进行赌博，其行为应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，以赌博罪追究其刑事责任。被告人熊义虎系从犯，依法应当从轻处罚，被告人熊义虎系自首、被告人吴学刚系坦白，依法可以从轻处罚。建议对吴学刚判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金；熊义虎有期徒刑六个月至一年，缓刑一至二年，并处罚金。 被告人吴学刚对指控罪名无意见，但提出自己只销售地下六合彩3万余元给熊义虎，自愿认罪认罚。其辩护人以相同意见为其辩护。还提出吴学刚具有自首情节，当庭自愿认罪认罚，希望对其适用缓刑。 被告人熊义虎对指控事实、罪名及量刑均无异议且签字具结，在审理过程中亦无异议。其辩护人对指控事实和罪名无异议，还提出熊义虎系从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚。 经审理查明，2018年7月至9月期间，被告人熊义虎以牟利为目的，采取手机微信接码的方式，接受唐某、肖某、魏某等多名参赌人员共计112140元的“六合彩”投注。开奖前，将其中3万余元的码单通过手机微信、短信的方式，报送给被告人吴学刚，被告人吴学刚从中非法获利28780元，实际获得18780元。 另查明，被告人吴学刚因犯赌博罪于2018年9月19日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。缓刑考验期自2018年10月9日起至2021年4月8日止。 上述事实有经庭审举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实2018年11月16日江安县公安局在办理唐某赌博案件中，发现熊义虎、吴学刚涉嫌犯赌博罪，遂于同月20日对本案立案侦查。 2.检查笔录、微信聊天记录截图照片，证实2018年7月至9月期间，熊义虎接受唐某、肖某、魏某共计11万余元“六合彩”投注和吴学刚接受熊义虎“六合彩”投注，吴学刚获利28780元，实际获得18780元。并经被告人熊义虎、吴学刚和证人唐某、肖某、魏某确认。 3.证人证言及辨认笔录 （1）证人唐某的证言，证实他于2018年7月至9月期间通过微信报单方式在熊义虎（已辨认）处购买了19期共计81450元的“六合彩”，输掉了13800元。 （2）证人肖某的证言，证实他于2018年7月31日至9月期间，通过微信报单方式，一共在熊五（经辨认系熊义虎）处购买了15期“六合彩”，购买金额30150元，输掉了11790元。钱是通过微信方式与熊义虎进行结算的。 （3）证人魏某的证言，证实2018年夏天的一天，他与熊五（经辨认系熊义虎）一起喝茶时，看见有人在微信上给熊义虎发有关“六合彩”的信息，熊义虎说是帮忙在收“六合彩”单子，然后报给朋友。随后他在熊义虎处买了1期540元的六合彩，输掉了100多元。 4.被告人供述及辨认笔录 （1）被告人吴学刚供述：2018年10月9日因销售“六合彩”被江安县人民法院判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年6个月，并处罚金2万元，该罚金已全部缴纳。2018年他在取保候审期间，收取了熊义虎“六合彩”码单共计3万多元，至2018年8月12日熊义虎在他处输了2.8万多元，付了1.8万多元，还差其1万元。他所收的六合彩码单都报到了“六合彩”网站上。 （2）被告人熊义虎供述：他于2018年7月至9月期间，通过微信报单的方式分别收取了唐某19期、金额共计81450元，肖某15期、金额30150元，魏二娃（经辨认系魏某）1期、金额540元，共计112140元的“六合彩”单子，然后全部报给了上家吴二哥（经辨认系吴学刚）。唐某、肖某共计输掉了26640元。截止2018年8月12日他欠吴学刚的“六合彩”钱共计28780元。之后他还了吴学刚现金1万多元，目前还差吴学刚1万元的“六合彩”钱。唐某、肖某、魏某在他处购买“六合彩”的输赢由其负责与之结算。同时还证实他在吴学刚处买“六合彩”期间，吴学刚因卖“六合彩”被取保候审，因此，他们之间每次结完账都把聊天记录删除了。 5.（2018）川1523刑初105号刑事判决书、执行通知书、社区矫正报到通知书、四川省政府非税收入一般缴款书，证实被告人吴学刚因犯赌博罪于2018年9月19日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期自2018年10月9日起至2021年4月8日止。罚金二万元已缴纳。 6.公安机关出具的抓获说明，证实被告人熊义虎、吴学刚分别于2019年5月13日、14日经江安县公安局民警电话通知到案。 7.户籍信息，证实被告人吴学刚、熊义虎作案时已达应负完全刑事责任年龄。 针对被告人吴学刚及其辩护人和被告人熊义虎的指定辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 1、关于被告人吴学刚及其辩护人提出吴学刚只接受熊义虎3万余元的“六合彩”投注的辩解和辩护意见。 经查，现只有熊义虎多次供述证实唐某、肖某、魏某3人的11万余元“六合彩”投注都交给了上家吴学刚。而吴学刚供述只收了熊义虎3万余元“六合彩”投注，且证人唐某、肖某、魏某的证言只能证实给熊义虎买了11万余元的“六合彩”，不能印证该11万元熊义虎都给了吴学刚，现有证据只有3万余元的书证。因此，对被告人吴学刚及其辩护人提出的该辩解和辩护意见，本院予以采纳。 2、关于被告人吴学刚的辩护人提出吴学刚具有自首情节的辩护意见。 经查，被告人吴学刚于2019年5月14日接到公安机关电话通知后主动到案，但到案后在前三次接受讯问时均未如实供述其主要犯罪事实，直到第四次才供述其主要犯罪事实。被告人吴学刚系主动到案，但未如实供述其罪行，依法不属自首，也不属坦白。因此，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。 3、关于被告人熊义虎的指定辩护人提出熊义虎系从犯的辩护意见以及公诉机关指控认为的相同意见。 经查，被告人熊义虎接受参赌人员唐某、肖某、魏某的“六合彩”投注，并非是受被告人吴学刚的委托而接受他人“六合彩”投注，与被告人吴学刚接受被告人熊义虎的“六合彩”投注，属各自的犯罪。被告人熊义虎不属从犯。因此，对指定辩护人提出的该辩护意见以及公诉机关指控认为的相同意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴学刚、熊义虎均以营利为目的，通过接受他人“六合彩”投注的方式聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，应予以支持。但指控被告人吴学刚接受被告人熊义虎“六合彩”投注金额应为3万余元。 被告人吴学刚系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，发现其在判决宣告以前还有赌博罪没有判决，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，与前罪数罪并罚。被告人吴学刚在取保候审期间，继续犯罪，其主观恶性和社会危害性较大，酌情对其从重处罚。被告人熊义虎经公安机关电话通知后，主动到案并如实供述其罪行，有自首情节，且认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人吴学刚当庭自愿认罪认罚，依法对其从宽处罚。 对公诉机关指控认为被告人熊义虎具有自首情节，认罪认罚以及熊义虎的辩护人提出的相应辩护意见和被告人吴学刚的辩护人提出吴学刚当庭认罪认罚的辩护意见，本院均予以采纳。 关于被告人吴学刚的辩护人提出，希望法庭对其判处缓刑。经查，被告人吴学刚因接受他人“六合彩”投注后被公安机关取保候审，在取保候审期间仍继续接受参赌人员的“六合彩”投注，其主观恶性和社会危害性较大，不符合缓刑的判处条件。因此，对被告人吴学刚不适用缓刑。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省江安县人民法院（2018）川1523刑初105号刑事判决对被告人吴学刚所宣告的缓刑二年六个月。 二、被告人吴学刚犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。与前罪判决的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月5日起至2021年3月5日止。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳） 三、被告人熊义虎犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳）。 四、继续追缴被告人吴学刚的违法所得人民币一万八千七百八十元，被告人熊义虎违法所得人民币一万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  任晓玲 人民陪审员  张 金 人民陪审员  陈文礼 二〇一九年十二月五日 法官 助理  李红梅 书 记 员  黄代森 附：《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。 第五十二条：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。 第五十三条第一款：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”。 第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。 第七十七条第一款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。 第六十九条第一款：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。 第六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。 第七十二条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”。 第七十三条第二款：“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。 第三款：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的”。