黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑06刑终424号原公诉机关大庆市萨尔图区人民检察院。上诉人（一审被告人）付云飚，男，1972年7月7日出生于黑龙江省伊春市，汉族，大学文化，中共党员，无职业，住北京市朝阳区（户籍所在地：大庆市萨尔图区）。2018年2月5日因涉嫌犯诈骗罪被临时羁押于佳木斯市第一看守所，同年2月12日被大庆市公安局萨尔图分局刑事拘留，同年3月15日被逮捕。2019年9月4日被大庆市萨尔图区人民法院取保候审。辩护人胡毅彬，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。大庆市萨尔图区人民法院审理大庆市萨尔图区人民检察院指控一审被告人付云飚犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月4日作出（2018）黑0602刑初414号刑事判决。判后，付云飚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人付云飚，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，被告人付云飚与杨某原系夫妻关系（2015年10月离婚），2009年任交通银行大庆市红岗支行副行长。2013年1月11日，杨某（另案处理）成为大庆市丰通小额贷款公司的法定代表人。2013年12月5日，付云飚因主导及协助亲属进行民间融资和违规解付保证金被单位行政开除。2014年，付云飚明知杨某非法向社会公众吸收资金，仍以银行行长的身份向集资参与人刘某1宣传杨某的公司，许诺可以获取回报，帮助杨某非法吸收公众存款人民币（以下币种同）30万元。2018年2月5日，被告人付云飚在佳木斯机场被公安机关抓获。一审判决认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.发破案经过，到案经过，证实案发过程及被告人付云飚系抓获归案。2.户籍证明，证实被告人付云飚系成年人。3.羁押证明，证实被告人付云飚于2018年2月5日至2018年2月12日被临时羁押于佳木斯市第一看守所。4.交通银行大庆分行[2013]22号文件，证实2013年12月5日，被告人付云飚因主导及协助亲属进行民间融资等违规行为被交通银行股份有限公司大庆分行给予开除处分。5.营业执照复印件，证实大庆市让胡路区丰通小额贷款有限责任公司成立于2010年12月30日，2013年1月11日变更法定代表人为杨某，经营范围为小额贷款业务。6.民间借贷合同、收据、中国建设银行转账凭条，证实2013年10月16日杨某以签订借款合同的方式，骗取刘某1196000元；2014年4月17日骗取刘某130万元。7.民间借贷合同、借款借据、具结书、担保人声明、共同还款声明，证实2012年7月6日，杨某与褚某签订借款合同，杨某向褚某借款120万元，付云飚为其担保。8.大庆油田总医院病案、出院证、道路交通事故认定书，证实被告人付云飚于2014年1月2日至2014年1月21日因交通事故受伤住院治疗。9.刑事裁定书，证实杨冬芳集资诈骗案已被黑龙江省高级人民法院发回大庆市中级人民法院重新审判。10.证人张某1证实：我在红岗交通银行工作，和付云飚是同事。付云飚的妻子杨某开了一家小额贷款公司，付云飚应当知道，因为他们毕竟是夫妻。付云飚没说过杨某开小额贷款公司的事，他被单位开除后我才知道的。11.证人张某2证实：2011年11月，我到杨某的凯越评估公司工作，2012年任经理。2013年初，杨某买了别人的营业执照，开了丰通小额贷款公司。付云飚是杨某的丈夫，经常到小额贷款公司来。杨某开始是用自己的银行卡吸收存款，付云飚说用自己的卡给储户转款、存钱有风险，让杨某用别人的卡。之后杨某就用别人的银行卡办业务。12.证人唐某证实：我和杨某是亲戚。杨某有一家房地产评估咨询公司和一家拍卖公司，2012年开始融资，2013年她又买了丰通小额贷款公司的营业执照。我当时在大庆交通银行有50万元存款，一次性取不出来，就给付云飚打电话，告诉他我要把钱投给杨某，让他帮着把钱取出来。付云飚让我第二天到他办公室，他安排人帮我把钱取出来的。后我又凑了5万元，交给杨某共55万元，这笔钱杨某给我10多万元利息。13.证人罗某证实：2012年我在杨某的小额贷款公司投资90万元，没事的时候经常到她公司去。当年8月，我在杨某的公司遇到付云飚，我说我把钱放在冬芳这里了，冬芳放出去的钱能收回来吗，我想把亲属的钱也放在这里。付云飚说“没问题，冬芳很稳，你找冬芳就行”。2013年10月6日，我把表舅刘某1介绍给杨某，刘某1先投资给杨某20万元，后来又投资了30万元。杨某说过她把借来的钱放贷给安达市的一个开发商和开发区的一个超市。14.证人刘某2证实：刘某1是我父亲。2013年10月我父亲将20万元投资给杨东芳的小额贷款公司。2014年3月，杨某和她丈夫付云飚来北京，我想了解一下他们公司的情况，就约他们在北京市直门鱼头泡饼饭店吃饭。杨某说他的小额贷款公司开了10多年了，资产有5000多万元。付云飚说他在大庆市红岗区交通银行当行长，在北京市万元的商业房产，还开了一家金融超市，我们把钱投资给杨某一点问题没有。饭后，付云飚开车送我们回家，他还让我父亲劝其他人投资，说他们两口子不骗人。2014年4月，我父亲回到大庆，又在杨某的公司投资30万元。15.证人刘某1证实：2013年10月16日，我外甥女罗某介绍我认识了杨某，我在杨某的丰通小额贷款公司借给她20万元，通过建设银行给她转款196000元，扣掉了当月的利息4000元，后来杨某又给了我五个月利息。2014年3月，我到北京市我儿子刘某2家，付云飚和杨某也在北京，刘某2怕我被骗，想了解一下情况，就邀请他们在北京东直门鱼头泡饼饭店吃饭。杨某说她这个小额贷款公司经营13年了，资产有5000万元，付云飚说他是大庆红岗区交通银行行长，在北京有一家金融超市，还有一处商业房地产，价值5000万元。饭后，付云飚开车送我们回家，对我们说有钱就往杨某的公司放，他们夫妻不坑人。2014年4月17日，我回到大庆后，就投资给杨某30万元，钱汇到了她亲属的银行卡，这笔钱杨某没有给我返利息，我多次找杨某和付云飚要钱，他们一直没还给我。16.证人褚某证实：2012年6月，昆仑银行油田支行的贷款员刘洋介绍我把钱放到杨某的小额贷款公司，她说杨某给的利息高。7月，杨某带着她评估公司和拍卖公司的营业执照来找我，她说小额贷款公司的资质正在办理中，她丈夫付云飚是红岗支行的行长，可以帮着把钱放贷出去。我们让杨某提供担保，杨某说可以让付云飚担保。我们打听了一下，付云飚确实是交通银行的副行长。2012年7月6日，我和我丈夫金某来到杨某的凯悦评估公司，通过哈尔滨银行卡转给杨某1179600元，直接扣除了20400元利息，付云飚在担保人位置签字，什么也没说。这120万元我陆续要回来了，还收到259200元利息。后来我又分三次给杨某汇款99万元，收到242100元利息（2018年10月9日证实120万元投资款，杨某只还了21万元利息，还欠其99万元本金）。17.证人金某证实：2012年7月2日左右，杨某到我公司来，我妻子褚某和她商量把钱放在她公司的事情。我们要求杨某提供担保，她说她老公付云飚是银行行长，让他担保。我向别人打听了一下，付云飚确实是银行行长。7月6日我和褚某到杨某的丰通小额贷款公司借给她120万元，签订了借款合同，付云飚在担保人位置签字，说了句“这点钱还让我签字”，然后就走了。当天我们在哈尔滨银行给杨某转款。2014年5月，褚某又借给杨某99万元。后来杨某不还钱，我们找付云飚要钱，他答应还钱，但一直也没还。18.证人何某证实：我在交通银行红岗支行工作，付云飚是行长。付云飚对我说过他妻子杨某经营小额贷款公司，可以把钱放在杨某的公司获得高额利息，因为他是行长，我就相信他了。2012年8月，我投资给杨某42万元，她给了我10多万元利息。2013年10月8日，我出资50万元，贺敬华出资13万元，以贺敬华的名义投资给杨某，杨某给了我们4万元左右的利息。2013年10月，单位纪检部门找我谈话，问是不是付云飚介绍我向杨某投资的，因为当时付云飚还是行长，所以我否认了。当晚我把谈话内容告诉付云飚，他很紧张，让我谎称杨某向我借钱是为了给陈绍安买房子。19.证人张某3证实：我原系交通银行红岗支行纪检监察员，付云飚是行长。付云飚的妻子杨某经营小额贷款公司，付云飚通过分行平台，主导及协助杨某进行民间融资，因为违规于2013年12月被单位开除。银行职员何某和她的朋友参与了杨某的借贷，后来经过多次警示教育，何某将本金要回，终止了借款行为。20.同案杨某供述和辩解：我是大庆市丰通小额贷款有限责任公司的法定代表人，还经营大庆市凯悦房地产评估咨询有限公司和大庆市欧泽拍卖有限公司。我和付云飚在2015年10月离婚。2012年初，我开始经营小额贷款公司，付云飚在交通银行上班，他知道但没有参与经营。2012年至2014年我吸收一些储户的钱，给他们出具借款合同和收条，他们把钱汇到我的小额贷款公司，然后我再把这些钱放贷给丛海波、卢某等人。2014年，付云飚的朋友想通过他把钱借给我赚利息，他才知道我吸收存款的事，他的同事何某就是他介绍的。我通过罗某认识了刘某1，刘某1分两次借给我50万元左右，第一次是20多万，第二次是30万元，其中有1万元左右的利息，当场扣除了，实际交给我29万元左右，我还了一部分利息，还欠他不到40万元。2014年我和刘某1、刘某2在北京吃过饭，付云飚是否在场我不记得了。21.被告人付云飚供述和辩解：我原系大庆交通银行红岗支行行长，杨某是我前妻，我们在2015年10月离婚。杨某做生意，经营房地产评估公司和拍卖行。2012年7月之后，杨某在东风新村成立了大庆市丰通小额贷款公司，公司有营业执照，可以发放贷款，但不能吸收资金，公司资金是自有资金，不知道从哪里来的。2013年9月，单位找我谈话我才知道这件事，因为银行是不允许员工直系亲属经营这类公司的，2013年10月我因此事被单位开除。我是通过杨某认识刘某1的，见过几次面。2014年年底，刘某1和刘某2在北京请我和杨某吃饭，我说自己从大庆离职了，要在北京和刘某2合作。一审法院认为，被告人付云飚明知他人非法吸收公众存款而为其提供帮助，扰乱金融秩序，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，认定被告人付云飚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人付云飚发还集资参与人刘某1人民币三十万元及其孳息。上诉付云飚的上诉理由和辩护人的辩护意见:1.刘某2具有相应金融风控意识，刘某2相信付云飚的保证而让父亲刘某1投资不符合逻辑，其证言不属实。再者本案中只有一个被害人刘某1，也不符合非法吸收公众存款的构成要件。2付云飚没有参与杨某的非法集资犯罪，二人不是共同犯罪，认定付云飚以银行行长身份帮助杨某非法集资的事实不清，证据不足。3.杨某非法集资犯罪还没有定性，一审判决就认定付云飚构成非法吸收公众存款罪不正确。辩护人还提出以下辩护意见：付云飚不构成非法吸收公众存款犯罪，不用承担退赔责任，故一审判决认定付云飚返还刘某130万元属于适用法律错误。经审理查明，上诉人付云飚与杨某原系夫妻关系，2009年任交通银行大庆市红岗支行副行长。2013年1月11日，杨某成为大庆市丰通小额贷款公司的法定代表人。2014年，付云飚明知杨某非法向社会公众吸收资金，仍以银行行长的身份向集资参与人刘某1宣传杨某的公司，许诺可以获取回报，帮助杨某非法吸收公众存款30万元。2018年2月5日，上诉人付云飚在佳木斯机场被公安机关抓获。上述事实，有在一审开庭审理时当庭出示、质证，并在一审判决中列举的证据证实。在本院审理中，上诉人付云飚及辩护人未提出新的证据，本院对一审判决所认定的证据予以确认。本院认为，上诉人付云飚明知他人非法吸收公众存款而为其提供帮助，扰乱金融秩序，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于付云飚及其辩护人所提付云飚没有参与杨某非法集资犯罪，二人不是共同犯罪，认定付云飚以银行行长身份帮助杨某非法集资的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，付云飚的供述证实其明知大庆市丰通小贷公司没有非法吸收公众存款的资质。证人刘某2、刘某1均可证实2014年3月，二人与付云飚、杨某吃饭时，付云飚向二人介绍自己是交通银行红岗支行行长，夸大其与杨某的资产，让刘某1在杨某处投资，为杨某非法集资提供帮助。故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于付云飚及辩护人所提杨某非法集资犯罪还没有定性，一审判决认定付云飚构成非法吸收公众存款罪不正确的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据能够证实在杨某非法集资的犯罪过程中，付云飚为其提供宣传等帮助作用，而杨某非法集资的犯罪事实虽未判决，但不影响对付云飚的定罪量刑，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于付云飚及其辩护人所提的刘某2具有相应金融风控意识，刘某2相信付云飚的保证而让父亲刘某1投资不符合逻辑，其证言不属实。本案中只有一个被害人刘某1，也不符合非法吸收公众存款的构成要件的上诉理由和辩护意见。经查，本案认定付云飚犯罪是因为付云飚明知其妻子杨某非法集资而提供帮助，而帮助的形式和被害人的数量没有具体要求，仅需行为对犯罪完成起到帮助和辅助作用即可。证人刘某2的证言来源合法，客观真实，能够和证人罗某、刘某1的证言相互印证，证实刘某1在基于对付云飚的信任，向杨某投资30万元的事实，故一审判决认定付云飚犯罪的事实清楚，证据确实、充分。对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于辩护人所提付云飚不应承担退赔责任，故一审判决认定付云飚返还刘某130万元属于适用法律错误的辩护意见。经查，付云飚作为共同犯罪的被告人对其帮助杨某取得的集资款承担退赔责任符合法律规定，对此辩护意见本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 涛审判员 陈 浩审判员 王卫星二〇一九年十二月十六日法官助理刘建兴书记员李楠楠