广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终910号 上诉人（原审原告）：欧念飞，男，1973年12月19日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：郭家炯，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梧州市兴梧混凝土有限公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇龙城西路**，统一社会信用代码91450400559418715N。 法定代表人：谢朝兵，执行董事。 委托诉讼代理人：陈锐，广西振祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈宏飞，男，1976年2月5日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：陈锐，广西振祺律师事务所律师。 上诉人欧念飞因与被上诉人梧州市兴梧混凝土有限公司（以下简称“兴梧公司”）、陈宏飞合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院（2018）桂0406民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欧念飞及其委托诉讼代理人郭家炯、被上诉人兴梧公司、陈宏飞共同的委托诉讼代理人陈锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人欧念飞上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人兴梧公司及被上诉人陈宏飞返还上诉人100万元投资款及利息。利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月16日开始计算至欠款清偿完毕时止。事实和理由：1.上诉人向被上诉人兴梧公司投资的100万元有被上诉人兴梧公司财务出具的收款凭据予以证实，且被上诉人兴梧公司对此予以认可。2.上诉人自投资后至今，没有登记为被上诉人兴梧公司股东，没有得到被上诉人兴梧公司全体股东的认可，更没有经营、管理过被上诉人兴梧公司。3.上诉人没有获得被上诉人兴梧公司的分红。被上诉人提供的十二份所谓“分红”的个人汇款凭证，均为被上诉人陈宏飞个人汇给部分股东的，该款项并非为被上诉人兴梧公司给上诉人的分红款，而是上诉人挂靠被上诉人陈宏飞经营搅拌车的经济往来款。被上诉人兴梧公司把公司正常的支出款通过个人账户支出，既不合情理，又违反公司的财务管理制度。一审法院认定上诉人获得分红没有事实根据。4.一审判决认定上诉人有被上诉人兴梧公司10%的股权由被上诉人陈宏飞代持，是认定事实错误。上诉人从未与被上诉人陈宏飞订立“暗股”代持协议，且上诉人的投资款是汇给被上诉人兴梧公司的，在三方没有签订相关协议的情况下，不能认定上诉人持有“暗股”。且被上诉人至今未能提供相应的证据予以证明。2015年1月15日的《协议》，是因上诉人多次要求被上诉人兴梧公司退还投资款，被上诉人陈宏飞提出以其承包被上诉人兴梧公司期间销售给上诉人混凝土所得款抵偿该投资款所达成的。但被上诉人兴梧公司对该协议不予认可，起诉上诉人前妻黄忠妙要求退还销售款。由此可见,根本不存在上诉人有“暗股”的事实。5.关于本案的定性问题，一审法院是以“民间借贷纠纷”受理本案的。上诉人也认为本案符合名为投资实为借贷的表现形式，按民间借贷纠纷处理为妥。但一审法院在判决时却将本案案由改为“合同纠纷”。无论一审是定“民间借贷纠纷”或是“合同纠纷”上诉人均要求被上诉人退还这笔款项，法院就应当判令被上诉人还款。6.一审法院未适当履行释明权，审判程序违法。一审法院在庭审中仅要求上诉人确认100万元的性质和询问上诉人是否坚持以民间借贷的法律关系进行诉讼。一审法院并未正确履行释明义务，故一审判决程序违法。7.一审法院适用法律错误。在一审法院未履行释明权或者释明不当的情形下，应裁定驳回起诉而不是判决驳回诉讼请求。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人兴梧公司及被上诉人陈宏飞共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人欧念飞向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告100万元；2.判令被告支付欠款利息465140.83元（利息暂计算至2018年7月，以后利息以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2018年8月起计算至还清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告欧念飞分别于2010年6月2日、2010年7月4日、2010年7月20日、2010年7月21日、2010年11月5日交给被告兴梧公司投资款10万、60万、10万、15万及5万元，以上合计100万元。原告投入兴梧公司的100万元由陈宏飞代持，占股10%，包含在陈宏飞持有兴梧公司36%股权中。2015年1月15日，原告与被告陈宏飞签订《协议》,该协议的内容为：“经双方友好协商，达成如下事宜：（1）欧念飞以人民币壹佰万元将陈宏飞占有梧州市兴梧混凝土有限公司的36%股权名下的内部10%股权转让给陈宏飞。（2）付款方式：分三个月支付，2014年12月开始欧念飞以销售混凝土方式所得的款抵出让金，直至结清出让金。混凝土单价以市场现金价为准。（3）2014年10月1日之前公司相应股份债权债务由欧念飞承担，欧念飞有权审计2014年10月1日之前的财务”等内容。2017年9月11日，被告兴梧公司在梧州市万秀区人民法院起诉本案案外人黄忠妙，要求其支付拖欠货款999842.5元及利息。梧州市万秀区人民法院于2017年12月8日作出判决，判决黄忠妙应支付货款999842.5元及相应利息。黄忠妙不服该判决，提起上诉。本院于2018年6月25日做出驳回上诉，维持原判的终审判决。 一审法院认为，借贷关系是一种债权债务关系，它实现了标的物所有权的转移，利息明确固定，与在投资关系中需承担企业经营管理中产生的风险明显不同。根据本案查明事实，原告及两被告对本案诉争的100万元并无民间借贷的合意，且在原告与被告陈宏飞于2015年1月15日签订的《协议》中，原告亦有同意承担兴梧公司2014年10月1日之前公司债务的意思表示。因此，一审法院认为原告与两被告之间就本案不存在民间借贷的法律关系。而原告坚持以民间借贷的法律关系提出主张，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款的规定，判决：驳回原告欧念飞的诉讼请求。 一审案件受理费17986元（原告已预交法院），由原告欧念飞负担。 二审期间，上诉人欧念飞申请证人罗某、邓某、黄某出庭作证，拟证明：1.上诉人欧念飞投资100万元的事实是客观存在的，但上诉人欧念飞没有取得股东身份资格，也没有取得分红；2.2014年10月后被上诉人陈宏飞承包经营被上诉人兴梧公司期间产生的债权债务由被上诉人陈宏飞承担。被上诉人兴梧公司、陈宏飞没有向本院提交新证据。 对于上诉人欧念飞提供的证人证言，被上诉人兴梧公司、陈宏飞质证认为，对于三个证人证明上诉人欧念飞向被上诉人兴梧公司实际投资100万元，但是没有办理股东登记，上诉人欧念飞的股份由被上诉人陈宏飞代持以及上诉人欧念飞以股东身份参与公司决策的事实没有异议；对于证人邓某作证称被上诉人兴梧公司分过一次红没有意见；对于证人罗某作证称其退股时没有进行清算及分红没有异议；证人黄某实际上只参与被上诉人兴梧公司一年的经营管理，其对相关的情况不清楚。本院认为，上诉人欧念飞提供的证人证言能够证实上诉人欧念飞向被上诉人兴梧公司进行出资以及参与被上诉人兴梧公司经营决策的事实，且该证人证言能与其他证据相互印证，故对证人罗某、邓某、黄某所作的证人证言本院予以采信。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人欧念飞在向被上诉人兴梧公司出资以后，参与了被上诉人兴梧公司的经营决策和参加了相关股东会议。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：1.一审判决是否违反法定程序；2.被上诉人兴梧公司、陈宏飞应否向上诉人欧念飞返还投资款100万元及支付利息。 关于一审判决是否违反法定程序的问题。上诉人欧念飞主张一审法院在审理本案的过程中，没有依法向其释明，因此，一审判决程序违法。从上诉人欧念飞提起本案诉讼的情况来看，上诉人欧念飞是以其向被上诉人兴梧公司投资100万元后，被上诉人兴梧公司不认可其投资的股份，没有对其进行分红，且上诉人欧念飞亦没有参与公司经营为由，诉请被上诉人兴梧公司、陈宏飞向其偿还该100万元欠款及支付利息。上述事实表明，上诉人欧念飞是要求被上诉人兴梧公司及陈宏飞返还投资款并支付利息。而在一审诉讼过程中，上诉人欧念飞在开庭时以及庭后的询问中均明确表示其在本案中是以民间借贷关系主张权利，其中，在2019年1月31日的询问笔录中，一审主办人告知上诉人欧念飞，如果经审理后发现本案的法律关系不属于民间借贷关系，是否仍坚持以民间借贷纠纷起诉。上诉人欧念飞当即答复其清楚相关的法律后果，并坚持以民间借贷纠纷起诉要求被上诉人返还100万元欠款及利息。故一审法院基于上诉人欧念飞的意思表示对本案进行审理并无不当。 关于被上诉人兴梧公司、陈宏飞应否向上诉人欧念飞返还投资款100万元及支付利息的问题。首先，根据查明的事实，上诉人欧念飞向被上诉人兴梧公司出资100万元，占该公司10%的股权，其所占的兴梧公司股权由被上诉人陈宏飞代持。其次，上诉人欧念飞提供的证人证言以及被上诉人兴梧公司提供的日期为2015年1月15日的《协议》、银行转账凭证等证据亦证实，上诉人欧念飞在向被上诉人陈宏飞转让被上诉人兴梧公司股权之前，实际参与了被上诉人兴梧公司的经营管理并取得了分红，且对公司的债务亦需承担相应的股东义务。因此，上诉人欧念飞虽然没有登记为被上诉人兴梧公司的股东，但已经实际享有股东权利和履行股东义务。另外，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”之规定，有限责任公司一旦成立，股东的出资就成为公司的财产，股东不得抽逃对公司的出资，使公司财产减少。如股东违反法律规定抽逃出资，则需要承担相应的法律责任。故上诉人欧念飞主张被上诉人兴梧公司、陈宏飞向其返还投资款100万元及支付利息，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17986元（上诉人欧念飞已预交），由上诉人欧念飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年十二月三日 法官助理 覃楚楚 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。