甘肃省白银市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘04刑终176号原公诉机关白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）马银成，男，生于1971年4月17日，回族，初中文化，无业，户籍所在地甘肃省兰州市城关区，住城关区牟家庄****。1990年3月2日因犯抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑五年；2008年7月3日因吸食毒品被兰州市公安局城关分局决定强制隔离戒毒二年；2010年3月15日因吸食毒品被兰州市公安局城关分局决定行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；2010年8月10日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元；2013年12月19日因吸食毒品被兰州市公安局城关分局决定行政拘留十日，强制隔离戒毒二年；2016年5月24日因吸食毒品被兰州市公安局七里河分局决定行政拘留十日，强制隔离戒毒二年；2018年1月15日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月11日被白银市公安局平川分局刑事拘留，2019年5月17日被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。甘肃省白银市平川区人民法院审理平川区人民检察院指控的原审被告人马银成犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月21日作出（2019）甘0403刑初162号刑事判决。原审被告人马银成不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，讯问了上诉人马银成，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2019年5月9日21时，尚某某和被告人马银成商议以一枚重2.54克的金戒指交换毒品海洛因，后马银成在甘肃省石油公司1号家属院6号楼1单元1楼道内向尚某某贩卖毒品疑似物1小包，后该毒品被公安人员扣押。经称量鉴定，该毒品疑似物净重0.13克，从中检出海洛因成分。2、2019年5月10日10时许，马银成收到尚某某微信转款400元后，将1小包毒品疑似物放在甘肃省石油公司1号家属楼6号楼1单元2楼电表箱内，尚某某根据马银成通过微信提供给自己的信息取走毒品，后该毒品被公安人员扣押。经称量鉴定，该毒品疑似物净重0.12克，从中检出海洛因成分。3、2019年5月10日15时许，马银成收到尚某某微信转款200元后，拿着毒品在甘肃省石油公司1号家属院6号楼1单元302室出门准备贩卖时被蹲守在门口的公安人员抓获，当场从其手里查获准备贩卖给尚某某的毒品疑似物1小包。经称量鉴定，该毒品疑似物净重0.17克，从中检出海洛因成分。经搜查马银成借住在陆某某甘肃省石油公司1号家属楼6号楼1单元302室的房间，从马银成挂在卧室内的裤兜、帆布包、黑色挎包及房间茶几上查获毒品疑似物共73小包，经称量鉴定，其中10小包净重3.2克，从中均检出甲基苯丙胺成分，另外61小包净重12.29克，从中均检出海洛因成分，其余2小包未检出毒品成分。认定上述事实有证人证言，被告人供述，提取笔录及照片、搜查笔录及照片、指认笔录及照片、辨认笔录及照片、称量笔录及照片、现场勘验检查笔录及照片，检验报告，扣押清单、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、《刑事判决书》、户籍信息等证据。原审认为，被告人马银成非法向他人出售毒品海洛因，数量较大，其行为均已触犯了刑法，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的2019年5月7日17时许，马银成在兰州市南关十字向马某贩卖380元的毒品，因事实不清，证据不足，不予认定。被告人马银成曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人马银成辩称，其给尚某某贩卖的只是脑复康，不是毒品。根据证人尚某某的证言、扣押清单、检验报告，能够证实被告人马银成向尚某某贩卖了毒品海洛因，故对该辩解，不予支持。马银成辩称，从家里搜出的毒品，其中有3包是脑复康，毒品是其自己吸食的，其不构成贩卖毒品罪。根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知法〔2015〕129号规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故该辩称不成立，不予采纳。被告人马银成及其辩护人汪启东提出，被告人马银成向马某贩卖毒品的事实不清、证据不足的意见成立，予以采纳。据此，根据被告人马银成的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定，判决：被告人马银成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。上诉人马银成上诉提出，原审认定其向尚某某出售的0.42克毒品疑似物是脑复康，并非毒品；且原审认定从陆某某家中搜出的71包15.49克毒品为本人吸食所用，不是给吸毒人员贩卖的；其无经济收入，家庭困难。因此，请求二审法院撤销原判，对其减轻处罚。经审理查明，2019年5月9日、5月10日，上诉人马银成先后三次向尚某某贩卖毒品海洛因3小包，净重0.42克，并从其借住的房间内查获毒品海洛因共71小包，净重15.49克的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据，有经一审当庭举证、质证、认证，经本院审查仍予确认的下列证据证实：（一）书证1、户籍证明：证实被告人马银成的自然人身份情况。2、强制隔离戒毒决定书及行政处罚决定书：证实被告人马银成于2008年、2010年、2013年、2016年因吸食毒品被强制隔离戒毒及行政处罚情况。3、《刑事判决书》：证实被告人马银成于1990年3月2日因犯抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑五年；2010年8月10日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元；2018年1月15日因贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。4、扣押清单：证实公安人员在2019年5月9日，从尚某某处扣押毒品疑似物1包；在2019年5月10日从尚某某处扣押毒品疑似物1包；在2019年5月10日，从马银成手中扣押毒品疑似物1包；在马银成住所（陆某某家）客厅的茶几上扣押毒品疑似物1包、客厅沙发上马银成红色帆布包内扣押毒品疑似物15小包、卧室内马银成裤兜内扣押毒品疑似物47小包、马银成黑色背包内扣押毒品疑似物8包、马银成黑色背包内扣押冰毒疑似物2包，共计74包。（二）证人证言1、证人尚某某的证言证实，2019年5月9日下午6时许，其用微信和马银成取得了联系，提出用一枚金戒指换取400元的毒品海洛因。21时许，其根据马银成微信上发的地址到了友好宾馆对面的一个小区，到了第一个单元门口，其上到一楼到二楼楼梯时，马银成从楼上下来，其将金戒指给马银成。马银成拿着金戒指上楼后返回到单元门口，告诉其他称了金戒指，不到2.5克，然后就将一包毒品海洛因交给其。其将这包毒品交给了公安人员。2019年5月10日早上9时许，其通过微信和马银成取得联系，给马银成转账400元，之后马银成微信给其发了一张存放毒品海洛因地点的照片。10时许，其根据照片到友好宾馆对面小区一单元门口，在该单元二楼和三楼楼梯中间一个电表箱内，取走一个用白色双面胶粘着的毒品海洛因1小包。其取到毒品后，交给了公安人员。马银成的微信昵称是“123”，微信号是fhtd1301414****。其的微信号是xuanxuan811012，微信昵称是“煊煊”。2019年5月10日15时许，其通过微信给马银成转了200元，在友好宾馆对面小区一单元取毒品海洛因时，公安人员将马银成抓获。2、证人陆某某的证言证实，2019年5月7日16时许，其碰见马银成，马银成说自己没地方住，其就将马银成带至自己位于兰州七里河兰工坪55号甘肃石油公司小区6号楼1单元302室的家中，当晚其二人共同吸食了毒品。5月9日晚7点，马银成又来到其家二人共同吸食了毒品。5月10日下午在其家中，公安人员从马银成的背包里搜出来好多毒品海洛因和首饰等物品，后又从其家小卧室衣服架子上马银成的一件军绿色的裤子中搜出了许多毒品海洛因和几包冰毒。（三）被告人的供述被告人马银成供述，2019年5月10日15时许，我朋友尚某某发微信说要200元的海洛因，我准备好1小包毒品海洛因正准备从朋友“庆庆”（陆某某）家拿出去和尚某某交易，刚出门就被公安人员当场抓获。公安人员从朋友“庆庆”家查获了我的毒品海洛因和用来称量毒品海洛因的电子秤、金戒指等物品。我共向尚某某贩卖毒品三次，第一次是在2019年5月9日16时左右，在兰州市城关区雁滩路的雁京家园门口马路边给尚某某贩卖了400元的毒品海洛因。第二次是在2019年5月10日10时许，尚某某又联系我要400元的海洛因，我在收到他微信转账400元后，就拿着准备好的毒品海洛因从“庆庆”家走出后，走到二楼和三楼的电表箱跟前，打开电表箱门，将1小包毒品用白色双面胶粘到了电表箱门内侧，并给尚某某微信上发了一张存放毒品海洛因的电表箱图片。2019年5月9日21时许尚某某给我的金戒指，用电子称称了，这枚金戒指重2.5克。公安人员从陆某某家搜出的64包海洛因和10包冰毒是我的，毒品都是在兰州小西湖公交站附近从一名男子处购买的，这些海洛因主要用来自己吸食和给别人贩卖。我的微信昵称是“123”，微信号是：fhtd1301414****。尚某某的微信昵称是“煊煊”，微信号是：xuanxuan811012。（四）鉴定意见白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）字[2019]460号检验报告、（白）公（司）鉴（理化）字[2019]588号检验报告证实：鉴定意见为，从马银成向尚某某贩卖的2包毒品疑似物中检出毒品海洛因成分；抓获马银成时，从其手中查获的1包毒品疑似物中检出毒品海洛因成分；从茶几上查获的1包毒品疑似物中检出毒品海洛因成分；从马银成裤兜查获的47小包毒品疑似物，其中46小包中检出毒品海洛因成分，1小包毒品疑似物中检出脑复康、乙酰可待因成分；从马银成帆布包查获的15小包毒品疑似物，其中14小包中检出毒品海洛因成分，1小包中检出脑复康、乙酰可待因成分；从马银成卧室衣架上的黑色背包内查获10包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、现场勘验检查工作记录：证实2019年5月10日，白银市公安局平川分局民警对马银成贩卖毒品现场进行勘查，并拍照固定。2、电子数据检查笔录：证实2019年6月9日，公安机关对马银成、陆某某等人手机进行数据检查，并封存固定，发现上述手机均登陆过作案微信账户。3、搜查笔录及照片：证实2019年5月10日，公安人员对兰州市七里河区兰工坪路石油公司1号家属区6号楼1单元302室房间进行搜查，分别从该房间客厅茶几上、客厅沙发上马银成的红棕色帆布包、卧室内马银成裤兜内、马银成的黑色背包内查获毒品疑似物73包，并予以扣押。4、称量笔录及照片、检定证书：证实经称量，5月9日21时、5月10日10时马银成向尚某某贩卖的2包毒品疑似物净重分别为0.13克、0.12克；抓获马银成时，其手中查获的1包毒品疑似物净重0.17克；从茶几上查获的1包毒品疑似物净重0.29克；从马银成裤兜查获的47小包毒品疑似净重8.53克；从马银成帆布包查获的15包毒品疑似物净重3.93克；从马银成卧室衣架上的黑色背包内查获10包毒品疑似物净重3.20克。5、指认笔录及照片证实：（1）2019年5月10日，马银成对从其包里、裤兜中搜出的毒品进行了指认；对其向尚煜烜贩卖毒品海洛因时存放毒品的电表箱进行了指认；对其向尚某某贩卖毒品时被抓获地点兰州市七里河区兰工坪路石油公司1号家属院6号楼1单元楼道内二楼至三楼的楼梯进行了指认；对公安人员抓获其时从其手中查获的1包毒品进行了指认；对尚煜烜向其抵现金的金戒指进行了指认；对从陆某某家茶几上查获的吸食过毒品的锡箔纸进行了指认。（2）2019年5月9日18时许，尚某某对其与马银成的聊天及转账记录予以指认；尚某某对2019年5月9日21时许，5月10日10时许，其向马银成购买的毒品进行了指认；对马银成向其贩卖毒品的地点兰州市七里河区兰工坪路石油公司1号家属院6号楼1单元楼道、电表箱进行了指认。6、提取笔录及照片：证实公安人员对尚某某与马银成关于金戒指抵现金购买毒品的微信聊天记录进行了提取，记录了购买毒品的商议过程。7、辨认笔录、照片及说明：证实尚某某辨认出马银成是向其贩卖毒品的人。马银成辨认出尚某某就是从其处购买毒品的人。本院认为，原审认定上诉人马银成犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对于上诉人马银成提出，其出售的0.42克毒品疑似物是脑复康，并非毒品的意见，经查，白银市公安司法鉴定中心出具的（白）公（司）鉴（理化）字[2019]460号检验报告，证实从上诉人马银成向尚某某贩卖的0.42克毒品疑似物中均检出毒品海洛因的成分。且该意见是侦查机关委托具有专门鉴定资质的鉴定机构，按照法定程序，依据相关法规作出的鉴定结论，来源合法，真实有效。因此，上诉人的上诉理由无事实依据，不予采信。对于上诉人马银成提出，从其借住的陆某某家中查获的15.49克毒品不属于贩卖的毒品意见，经查，原审法院根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知法〔2015〕129号的规定，认定从，认定从其住所查获的毒品为其贩卖的毒品并无不当上诉理由无法律依据，不予采信。但鉴于上诉人马银成在本案中所贩卖的毒品均未实际流入社会，社会危害性相对较小，原审在量刑时未考虑此情节，二审予以纠正。根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持平川区人民法院（2019）甘0403刑初162号刑事判决对上诉人（原审被告人）马银成的定罪部分，即被告人马银成犯贩卖毒品罪；二、撤销平川区人民法院（2019）甘0403刑初162号刑事判决对上诉人（原审被告人）马银成的量刑部分，即撤销判处被告人马银成有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；三、上诉人（原审被告人）马银成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月11日起至2027年8月10日止。）本判决为终审判决。审 判 长 王明莲审判员滕文祥审判员张学丽二〇一九年十二月十九日法官助理 滕             龙书 记 员 邓      伟      超