湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7606号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖平，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北鸿事达药业有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区107国道北、十四支沟西3号生产车间1-6层（第5层）（13）。法定代表人：刘涛。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1977年1月21日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。上诉人垫富宝投资有限公司与被上诉人湖北鸿事达药业有限公司、刘涛民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭于2019年10月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人垫富宝投资有限公司的委托诉讼代理人肖平，被上诉人湖北鸿事达药业有限公司、刘涛经本院传票传唤未到庭参加诉讼。湖北鸿事达药业有限公司委托刘立新作为其二审诉讼代理人，但未依法提交委托诉讼代理人的相关委托手续，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条关于委托诉讼代理人的规定，对刘立新的代理身份本院不予确认。本案现已审理终结。垫富宝投资有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持垫富宝投资有限公司一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费、公告费由湖北鸿事达药业有限公司、刘涛承担。事实与理由:一审法院认定事实不清。垫富宝投资有限公司已按约向湖北鸿事达药业有限公司履行了出借义务，垫富宝投资有限公司与湖北鸿事达药业有限公司之间存在合法有效的债权债务关系。1、垫付宝是由垫富宝投资有限公司推出的，由垫富宝投资有限公司替买方会员（以下简称用户）向卖方会员（以下简称商户）垫付消费款，再由用户在还款日前偿还垫付款的服务，即垫付宝提供的是垫付消费款的服务。商户在收到垫付款后，商户既可以将其用于偿还商户自身在垫付宝欠款，亦可用于到其他商户处消费，还可直接申请提现。2、本案中，垫富宝投资有限公司与湖北鸿事达药业有限公司于2016年6月20日签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定湖北鸿事达药业有限公司使用垫富宝投资有限公司提供的无息垫付消费款的服务，湖北鸿事达药业有限公司需于每月还款日前向垫富宝投资有限公司偿还垫付款项。刘涛于同日签订《不可撤销连带担保承诺函》，自愿为湖北鸿事达药业有限公司在垫富宝公司项下的全部债务承担连带担保责任。3、2016年12月13日，垫富宝投资有限公司按照合同约定为湖北鸿事达药业有限公司向案外人武汉鑫欧泰科技有限公司垫付消费款两笔，分别为23,493元、29,469元；2016年12月14日向武汉市汉智电声设备有限公司垫付消费款70,082元；2016年12月14日向武汉鹏通物流有限公司垫付消费款26,956元，共计垫付消费款150,000元。三案外人武汉鑫欧泰科技有限公司、武汉市汉智电声设备有限公司、武汉鹏通物流有限公司在收到额度后全部用于了还款，因此本案并没有商户直接提现的银行回单，但是这并不影响垫富宝投资有限公司已经履行了垫付义务的事实认定，三案外人用额度还款的行为，可以证实它们实际对额度拥有自由支配的权利，也确实收到了额度。根据合同约定，当垫富宝投资有限公司替湖北鸿事达药业有限公司垫付相应额度时即视为垫富宝投资有限公司履行了垫付义务。至于交易是否实际发生，垫富宝投资有限公司作为平台方并没有资质对交易的真实性进行监管，但是在双方签订的《垫付宝领用合约》中明确约定了，湖北鸿事达药业有限公司作为垫付宝会员，对于在垫付宝平台的交易的真实性负责，湖北鸿事达药业有限公司作为与案外人的买卖合同关系的当事人，理应对交易的真实性承担举证责任，而不是垫富宝投资有限公司承担举证不能的后果。并且垫富宝投资有限公司依据双方签订的《垫付宝领用合约》，作为借款合同一方的当事人，依据合同约定享有对湖北鸿事达药业有限公司的债权，并不需要所谓的债权转让，一审法院认定错误。湖北鸿事达药业有限公司、刘涛未到庭发表答辩意见。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令湖北鸿事达药业有限公司偿还垫富宝投资有限公司垫付款本金149,976.45元；2、判令湖北鸿事达药业有限公司向垫富宝投资有限公司支付违约金14,997.64元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年3月8日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令刘涛对湖北鸿事达药业有限公司的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及垫富宝投资有限公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由湖北鸿事达药业有限公司、刘涛承担。一审法院查明，垫富宝投资有限公司系2014年8月13日成立的有限责任公司，经营范围为：对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资。湖北鸿事达药业有限公司系2010年10月12日成立的有限责任公司，刘涛系法定代表人。2016年6月20日，垫富宝投资有限公司（甲方）与湖北鸿事达药业有限公司（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定：乙方自愿在甲方指定的网络平台-垫付宝网站（××下称“垫付宝”）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方在网上的指令进行操作，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户；垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；会员按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方缴纳服务费；会员未按时足额偿还甲方垫付的消费款及其他款项时，需按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期一日按欠款额的1‰支付迟延履行违约金；如乙方违约，需赔偿因违约给甲方造成的一切损失及原告为维护和实现合同项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费等）。另据垫付宝交易网站上载明的《垫付宝交易协议》载明：交易行为采取垫付宝信用额度结算，在垫付宝网站上进行，交易双方同意：购买商品或接受服务方（甲方）将垫付宝信用额度出让给销售商品或提供服务方（乙方），即构成甲方对垫富宝投资有限公司产生的相应金额的债务，同时构成乙方对垫富宝投资有限公司的债权；每笔交易发生时，垫富宝投资公司将向该笔交易销售商品或提供服务方收取交易额2.4%作为服务费，该服务费标准可由垫付宝随时进行调整。2016年6月20日，刘涛签署《不可撤销连带担保承诺函》，对湖北鸿事达药业有限公司向垫富宝投资有限公司所负债务承担连带责任保证，保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止。另据垫富宝投资有限公司提交的截屏打印显示：湖北鸿事达药业有限公司交易记录：1、完成时间：2016年12月14日11:57，收款方：武汉市汉智电声设备有限公司，交易金额：70,082元；2、完成时间：2016年12月14日11:46，收款方：武汉鹏通物流有限公司，交易金额：26,956元；3、完成时间：2016年12月13日11:40，收款方：武汉鑫欧泰科技有限公司，交易金额：23,493元；4、完成时间：2016年12月13日11:35，收款方：武汉鑫欧泰科技有限公司，交易金额：29,469元；5、完成时间：2016年11月14日17:36，收款方：秦歆，交易金额：52,372元；6、完成时间：2016年11月14日16:56，收款方：武汉鹏通物流有限公司，交易金额：16,890元；7、完成时间：2016年11月14日16:47，收款方：武汉市奇贝尔双语教育咨询有限公司，交易金额：30,738元；8、完成时间：2016年11月14日16:25，收款方：武汉鹏通物流有限公司，交易金额：50,000元；9、完成时间：2016年10月13日15:55，收款方：武汉胜博慧装饰工程有限公司，交易金额：55,000元。另据垫富宝投资有限公司提交的截屏打印显示：武汉市汉智电声设备有限公司交易记录：1、完成时间：2016年12月14日11:57，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：70,082元；2、完成时间：2016年10月13日15:54，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：40,000元；3、完成时间：2016年10月13日15:46，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：50,000元；4、完成时间：2016年9月13日15:54，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：31,376.88元；5、完成时间：2016年9月13日15:33，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：72,224元。另据垫富宝投资有限公司提交的截屏打印显示：武汉鹏通物流有限公司交易记录：1、完成时间：2016年12月14日11:46，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：26,956元；2、完成时间：2016年11月14日16:56，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：16,890元；3、完成时间：2016年11月14日16:25，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：50,000元。另据垫富宝投资有限公司提交的截屏打印显示：武汉鑫欧泰科技有限公司交易记录：1、完成时间：2016年12月13日11:40，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：23,493元；2、完成时间：2016年12月13日11:35，付款方：湖北鸿事达药业有限公司，交易金额：29,469元。垫付宝投资有限公司向法院提起民间借贷之诉，要求湖北鸿事达药业有限公司、刘涛偿还其于2016年12月14日在武汉市汉智电声设备有限公司处垫付的消费款70,082元、2016年12月14日在武汉鹏通物流有限公司垫付的消费款26,956元、2016年12月13日在武汉鑫欧泰科技有限公司垫付的消费款23,493元、2016年12月13日在武汉鑫欧泰科技有限公司垫付的消费款29,469元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。垫富宝投资有限公司向法院提起民间借贷之诉，诉称其垫付了湖北鸿事达药业有限公司的消费款项。首先，根据垫富宝投资有限公司向法院提交的证据，湖北鸿事达药业有限公司是否在武汉市汉智电声设备有限公司、武汉鹏通物流有限公司、武汉鑫欧泰科技有限公司真实消费产生债务的事实法院无法确认，该事实存疑；其次，即使产生了真实的消费，其债权人对应的亦是武汉市汉智电声设备有限公司、武汉鹏通物流有限公司、武汉鑫欧泰科技有限公司，本案垫富宝投资有限公司作为债权人提起诉讼，应对其已取得债权人身份提交证据，但其未向法院提交已经实际支出了相关款项的证据，如银行流水或武汉市汉智电声设备有限公司、武汉鹏通物流有限公司、武汉鑫欧泰科技有限公司已将“额度”消费实际支出对应款项的证据，亦无证据证明其是通过债权转让取得相应的债权；第三，《垫付宝（垫付卡）领用合约》虽约定“会员未按时足额偿还甲方垫付的消费款及其他款项时”，但该约定的前提应是债务人实际消费产生了债务，且垫富宝投资有限公司实际支付了等同于额度的款项之后，才能认定款项已实际交付；第四，垫富宝投资有限公司虽向法院提交了其制作的《垫付宝交易明细》，但该证据系单方制作，并不能直接证明其已经支出了相应的款项。综上，法院认为垫富宝投资有限公司以债权人身份提起诉讼，但其向法院提交的证据不能达到高度盖然性的标准，无证据证明其实际支出了款项，取得了实际债权人的身份，其要求湖北鸿事达药业有限公司偿还垫付款本金149,976.45元、欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算的迟延履行违约金，证据不足，法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。本案在未认定垫富宝投资有限公司已实际支出款项取得债权的情况下，对于垫富宝投资有限公司诉请刘涛承担保证责任的诉讼请求，法院亦不予支持。综上，在无充分有效证据能证明垫富宝投资有限公司已实际支出款项取得债权的情况下，仅凭现有证据尚无法证明垫富宝投资有限公司主张的债权成立，其以借款法律关系作为请求权基础主张权利，缺乏事实依据，法院不予支持。湖北鸿事达药业有限公司、刘涛经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3,600元（垫富宝投资有限公司已预交）、一次公告费260元，共计3,860元，由垫富宝投资有限公司负担。二审期间，垫富宝投资有限公司向本院提交了一组证据，内容为垫富宝投资有限公司与平台商北京壹号车科技有限公司的合作协议，拟证明其一审提交的截图是第三方平台出具，垫富宝投资有限公司只在平台上对客户交易数据进行提取，一审的截图不是单方制作。湖北鸿事达药业有限公司、刘涛未发表质证意见。本院经评析认为，该证据与垫富宝投资有限公司一审提交的垫付宝网站页面交易截图相印证，能够证明垫富宝投资有限公司替湖北鸿事达药业有限公司向卖方会员垫付了消费款。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，垫富宝投资有限公司提交的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、垫付宝网站页面、《垫付宝交易协议》、《授权书（LS6、7）》、垫付宝账户基本信息截图、垫付宝账户支出信息、收款信息截图、交易明细表、欠款明细表等证据，能够证明垫付宝是由垫富宝投资有限公司推出的，由垫富宝投资有限公司替买方会员向卖方会员垫付消费款，再由买方会员在还款日前向垫富宝投资有限公司偿还垫付款的服务。通过垫富宝投资有限公司与湖北鸿事达药业有限公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，以及垫富宝交易网站上载明的《垫付宝交易协议》内容可看出，垫富宝投资有限公司的行为性质是授信额度和资金垫付，属于银行类业务。而垫富宝投资有限公司并未取得金融业务从业资质，通过设立网站向不特定对象授予信用额度用于消费支出，明显超出其公司的经营范围，违反了我国金融法规的强制性规定，故垫富宝投资有限公司与湖北鸿事达药业有限公司之间签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因无效合同取得的财产，应当予以返还。故湖北鸿事达药业有限公司应返还垫富宝投资有限公司代其向案外人垫付的消费款项。现有证据能够证明垫富宝投资有限公司实际为湖北鸿事达药业有限公司向案外人支付150,000元，湖北鸿事达药业有限公司仅归还垫富宝投资有限公司23.55元，故本院确定湖北鸿事达药业有限公司应向垫富宝投资有限公司返还垫付款149,976.45元。鉴于垫富宝投资有限公司与湖北鸿事达药业有限公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》属无效合同，垫富宝投资有限公司要求湖北鸿事达药业有限公司支付违约金及迟延履行违约金，不予支持。垫富宝投资有限公司为湖北鸿事达药业有限公司垫付资金必然导致资金占用期间的利息损失，湖北鸿事达药业有限公司占用垫富宝投资有限公司的资金，应当返还实际占用资金期间的利息。根据本案审理查明的事实及双方的过错程度，酌定上述利息按年利率3%自垫富宝投资有限公司垫付款项次日起算。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，垫富宝投资有限公司与湖北鸿事达药业有限公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，则刘涛出具的不可撤销连带担保承诺函亦无效。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”刘涛未审查垫富宝投资有限公司出借款项的资格，对担保无效也存在过错，考虑刘涛的过错程度，本院酌定刘涛对湖北鸿事达药业有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。垫富宝投资有限公司在诉讼请求中主张的邮寄费、保全费用、鉴定费、律师费，垫富宝投资有限公司均未提供证据证明上述费用实际发生，对垫富宝投资有限公司的该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，垫富宝投资有限公司的上诉请求部分成立，对有理部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初985号民事判决；二、湖北鸿事达药业有限公司向垫富宝投资有限公司返还垫付款149,976.45元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、湖北鸿事达药业有限公司向垫富宝投资有限公司返还占用资金利息，以149,976.45元为基数，自2016年12月15日起，按年利率3%计算，付至付清之日止；四、刘涛对湖北鸿事达药业有限公司上述第二、三项付款义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；五、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,600元（垫富宝投资有限公司已预交）、一次公告费260元，共计3,860元，由湖北鸿事达药业有限公司负担。二审案件受理费3,600元，公告费260元，共计3,860元，由湖北鸿事达药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  申斌审判员  张剑二〇一九年十二月十六日法官助理龚燕书记员伍雅玲翔