北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15821号上诉人（原审原告）：孟祥龙，男，1968年7月4日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王晓明，北京初亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺绍奇，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东源（天津）股权投资基金管理股份有限公司，住所地天津市。法定代表人：杨成义，董事长。委托诉讼代理人：潘锦，北京京师（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐东明，北京市京师律师事务所律师。上诉人孟祥龙因与被上诉人东源（天津）股权投资基金管理股份有限公司（以下简称东源基金公司）股票交易纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟祥龙上诉请求：1.撤销一审判决；改判支持孟祥龙的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由东源基金公司承担。事实和理由：1.一审判决认定“孟祥龙通过《减持协议》取得了在约定交易时段内择机发起交易权利，故孟祥龙应负主动发起交易的义务”存在事实认定错误。根据《减持协议》约定：“交易时段：自本协议签署日起的30个交易日内。交易价格：14.5元/股，若标的股票前一日收盘价的9折高于14.5元/股，则按前一日收盘价9折交易”，“乙方需按照本协议的约定，履行受让标的股份的义务；甲方需按照本协议约定，履行卖出标的份额的义务并完成本次交易”可知，双方已对交易价格进行了约定，约定期限内双方均可发起交易，只需就股票交易数量、具体时间等达成一致即可。根据上述约定，东源基金公司没有义务等待孟祥龙发起交易，而有权随时要求孟祥龙进行交易，且孟祥龙不得拒绝。因此，《减持协议》虽然限定了标的股票的交易价格，但并未限定交易时间，孟祥龙拥有对交易时间的选择权，东源基金公司也拥有对交易时间的选择权，并不存在孟祥龙单方拥有交易时间选择权的约定。2.《减持协议》中未规定“若乙方不能按本协议约定条款完成5100万股份的大宗交易，则甲方有权罚没上述200万元保证金作为违约金”内容，一审判决将上述内容作为剥夺孟祥龙请求对方保证金的合同依据，缺乏事实依据。3.孟祥龙未主张东源基金公司存在违约行为，一审法院要求孟祥龙承担举证责任证明孟祥龙提起交易而东源基金公司违约的初步证据，系举证责任分配不当，存在法律适用错误。《减持协议》约定“甲乙双方完全履行协议各项约定后，视为合同履行完毕，甲方应当在合同履行完毕后两个工作日内将收取的保证金退至乙方账户”，但并未约定如果《减持协议》没有履行，保证金不予退还，更不得依据上述约定推定只要《减持协议》未履行，保证金就不予退还。东源基金公司辩称，同意一审判决，不同意孟祥龙的上诉意见。孟祥龙负有先合同义务，存在根本违约行为。孟祥龙支付涉案200万附言中明确表示系定金，且不符合本案约定的保证金退还条件，故200万元不应返还。孟祥龙向一审法院起诉请求：1.判令东源基金公司退还保证金200万元；2.判令东源基金公司支付迟延利息（以200万元为基数，按人民银行逾期贷款罚息标准，自2016年6月26日计算至实际给付之日止）。事实和理由：2016年5月13日，孟祥龙与东源基金公司签订了《大宗交易减持协议》（以下简称《减持协议》）。孟祥龙依照约定向东源基金公司支付200万元保证金，《减持协议》生效。由于东源基金公司未在合同有效期内申报出售约定的股份，《减持协议》未履行，东源基金公司应及时退还200万元保证金。东源基金公司在一审中答辩称，一、东源基金公司除了在《减持协议》中告知孟祥龙标的股票的证券账户名、证券账户号码及证券席位号外，还安排专人陆一男对交易事宜进行协调，积极促使交易的实现。在本次交易中，作为减持方的东源基金公司，是在确定的期限内，以确定的交易价格，分次将标的股权减持给孟祥龙。根据《减持协议》及《证券交易所大宗交易实施细则》的相关规定，东源基金公司在《减持协议》项下收益是固定且确定的。而作为受让方的孟祥龙，其成本及风险是不固定的，孟祥龙希望标的股权在当日交易价格超过14.5元或者标的股票前一日收盘价9折超过14.5元的时候购入，甚至越高越好。但是，在交易期限内，标的股权交易最高价格未达到14.5元/股，反而呈下降趋势。此种情况下，东源基金公司无任何理由拒绝交易，而孟祥龙拒绝履行《减持协议》，已构成违约。二、东源基金公司不同意返还200万元的保证金，并保留要求孟样龙赔偿实际损失的权利。《减持协议》是交易双方的真实意思表示，孟祥龙作为“拥有成熟的大宗交易经验、资金实力及专业服务能力”的当事人，理应在约定的期限内，促成这一交易的实现，由于孟祥龙已构成根本违约，其无权要求返还保证金。一审法院认定事实如下：2016年5月13日，东源基金公司作为甲方与孟祥龙作为乙方签订了《减持协议》，鉴于甲方通过基金专户持有深圳证券交易所上市公司“天楹公司”发行的标的股份，而乙方拥有成熟的大宗交易经验、资金实力及专业服务能力。双方达成如下协议：交易方式：甲方同意将基金专户持有的5100万股标的股份在本协议约定的交易时段内以大宗交易方式分次减持给乙方或者乙方认同的第三方。交易数量：中国天楹5100万股股份，分笔完成交易。交易时段：自本协议签署日起的30个交易日内。交易价格：14.5元/股，若标的股票前一日收盘价的9折高于14.5元/股，则按前一日收盘价9折交易。合同上载明甲方证券账户名、证券账户号码、证券席位号有关交易信息，而乙方交易信息并未在合同上直接载明。交易流程：双方约定的大宗交易时段内，交易当日双方需根据交易信息完成《大宗交易报盘登记表》及交易约定号等交易准备工作，当日15时收盘后，双方确定该次交易的价格和数量，并在交易所规定的时间内将该数据向证券营业部即时报盘交易。交易当日双方分别指派工作人员对交易事宜进行协调。乙方承诺：签订本协议当日向甲方交纳保证金100万元，乙方已预先交纳100万元保证金，保证金合计200万元。若乙方不能按本协议约定条款完成5100万股份的大宗交易，则甲方有权罚没上述200万元保证金作为违约金。甲方承诺：甲方同意在交易时段内将5100万股标的股份通过大宗交易的方式减持给乙方或者乙方认同的第三方。甲乙双方完全履行协议各项约定后，视为合同履行完毕。甲方应当在合同履行完毕后两个工作日内将收取的保证金退至乙方账户。乙方需按照本协议的约定，履行受让标的股份的义务；甲方需按照本协议约定，履行卖出标的份额的义务并完成本次交易。甲乙双方均应完全履行本协议约定各自义务，除非双方另有约定，各方不得违反在本协议项下的各项义务，不得单方面解除本协议。任何一方未按照本协议履行义务，应承担违约责任，并赔偿对方因此所导致的全部经济损失。本协议由双方签字盖章后成立，甲方收到乙方100万元交易保证金后生效。本协议有效期自协议签署日起第30个交易日止。2016年4月21日，孟祥龙向东源基金公司转账100万元，附言000035大宗交易定金100万。2016年5月13日，孟祥龙向东源基金公司转账100万元，附言000035大宗交易定金。一审庭审中，双方均认可《减持协议》约定的目标股份并未实际履行交易。“天楹公司”K线图显示，自2016年5月13日至2016年6月24日（合同约定的交易期间），天楹公司交易价格未达到14.5元/股。2018年3月26日《中国证监会行政处罚决定书》（〔2018〕12号）载明，孟祥龙曾因操作“*ST三鑫”一案被立案调查，中国证监会决定，没收违法所得16212888.46元，并处32425776.92元罚款。另查，《深圳证券交易所交易规则》（深证会〔2016〕291号）要求，协议大宗交易成交申报指令应当包括证券账户号码、证券代码、买卖方向、价格、数量、对手方交易单元代码、约定号等内容。成交申报要求明确指定价格和数量。成交申报可以撤销，但在对手方提交匹配的申报后不得撤销。本所对约定号、证券代码、买卖方向、价格、数量等各项要素均匹配的成交申报进行成交确认。东源基金公司在诉讼中提交了交易员陆一男的证人证言视频和邮件截图，分别用以证明并非因其原因而没有完成交易以及因本次交易未实现而产生的损失，孟祥龙对上述证据的真实性不予认可。一审法院认为，孟祥龙和东源基金公司签订的《减持协议》合法有效，各方当事人均应全面履行义务。关于保证金是否应予退还，需要结合合同目的、权利义务及合同履行情况予以综合判断。其一，从《减持协议》的签订目的来看，东源基金公司同意将其持有的标的股份在协议约定的交易时段内以大宗交易方式分次减持给孟祥龙或孟祥龙认可的第三方。因标的股份价格处于波动中，直接影响到交易价格，孟祥龙通过签订《减持协议》取得了在约定交易时段内择机发起交易权利，故孟祥龙应负有主动发起交易的义务。其二，从合同约定的权利义务来看，孟祥龙应履行受让标的股份的义务，东源基金公司的主要义务是在交易时段内不得将标的股份通过任何方式减持或转让给孟祥龙以外的第三方，并配合孟祥龙完成大宗减持。保证金退还的条件为“甲乙双方完全履行协议各项约定后，视为合同履行完毕。甲方应当在合同履行完毕后两个工作日内将收取的保证金退至乙方账户。”其三，从合同履行情况看，《减持协议》并未实际履行，现孟祥龙要求东源基金公司退还保证金。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于本案《减持协议》未实际履行这一消极事实，孟祥龙应提交其依约提起交易而东源基金公司违约的初步证据。综上所述，《减持协议》虽未直接规定合同履行的先后顺序，但根据合同交易目的、权利义务和商业规律，孟祥龙应首先确认交易的时间和数量，其负相应的先合同义务。现孟祥龙无法证明其依约履行了合同义务而东源基金公司存在违约行为。故孟祥龙对于《减持协议》的未履行负有责任，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：驳回孟祥龙的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明，一审法院认定事实中，《减持协议》约定“乙方承诺：签订本协议当日向甲方交纳保证金100万元，乙方已预先交纳100万元保证金，保证金合计200万元。若乙方不能按本协议约定条款完成5100万股份的大宗交易，则甲方有权罚没上述200万元保证金作为违约金。”应为“乙方承诺：签订本协议当日向甲方交纳保证金100万元，乙方已预先交纳100万元，保证金合计200万元。”本院对于一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，孟祥龙向东源基金公司交纳保证金的行为系确保孟祥龙履行其在《减持协议》中的合同义务。从合同约定的权利义务来看，孟祥龙应履行受让标的股份的义务。现孟祥龙未实际履行其合同义务，亦未提交证据证明其未履行该受让标的股份的义务系因东源基金公司所致。该《减持协议》亦明确约定双方完全履行协议各项约定后，视为合同履行完毕，东源基金公司应当在合同履行完毕后两个工作日内将收取的保证金退还孟祥龙。综上，孟祥龙要求东源基金公司退还保证金依据不足，本院不予支持。综上所述，孟祥龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由孟祥龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十二月十二日法官助理 赵 霄法官助理 李 惠书 记 员 李星月