河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4984号上诉人(原审被告):鸿发商贸集团龙达置业有限公司。住所地南阳市张衡东路中国检验检疫**。统一社会信用代码91411322561007763F。法定代表人:刘太有，任公司董事长。委托诉讼代理人：姜风生，河南武侯律师事务所，特别授权。被上诉人(原审原告):李宇久，男，生于1981年9月20日，汉族，住社旗县。委托诉讼代理人：黄建，河南梅溪律师事务所律师，特别授权。原审被告：鸿发商贸集团有限公司，，住所地南阳市张衡东路中国检验检疫**统一社会信用代码914113227338667928。法定代表人:刘太有，任公司董事长。委托诉讼代理人：姜风生，河南武侯律师事务所，特别授权。上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司因与被上诉人李宇久、鸿发商贸集团有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司及原审被告鸿发商贸集团有限公司的委托诉讼代理人姜风生、被上诉人李宇久的委托诉讼代理人黄建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿发商贸集团龙达置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的各项诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对法律关系的认定错误。1、优惠承诺书的性质不是商品房销售合同，也不是预售合同。而是商品房买卖预约合同，合同的实质内容是双方对未来签订买卖合同的预约、对所选房源的预定。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的是合同效力问题，第五条才是商品房买卖合同的认定依据。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容，而本案的优惠承诺书，未约定并导致合同部分条款缺失或不确定的情形并非双方疏忽，而是因为在当时不具备约定这些主要内容的条件，还存在法律或者事实上的障碍，所以双方需要在今后条件达成后签订买卖合同时予以明确权利义务。鉴于此，优惠承诺书是对未来签订正式买卖合同的预约，不是本约。最高法院相应判例也持同样的观点。二、双方的预约合同即优惠承诺书中约定的购买权益已被放弃，而且该预约合同在事实上也已经不能履行，合同已被解除，而且只能解除。双方在优惠承诺书中约定被上诉人应当在上诉人通知的时间、地、地点办理相关手续不来办理，即视为弃权。双方约定的是办理“相关手续”，上诉人发布的公告也只能是办理“相关手续”，既然上诉人不来咨询办理，就可以视为其放弃预约。另外，在案涉商品房符合买卖条件后，鉴于被上诉人早已弃权，上诉人已将房屋另行出售，案涉标的物已经出售，双方的预约合同无论如何都不能继续履行。三、一审判决强制办理相关销售手续不当。相关销售手续是什么手续？如果是强制双方签订《商品房买卖合同》，违反了合同法的平等原则及合同自由原则。李宇久辩称，1、本案的《优惠承诺书》系上诉人提供的格式合同，其性质是商品房预售合同，且除依法提起诉讼的二十余户之外，其他的近千户购房者，均依据该《优惠承诺书》的格式合同，取得了预售商品房。2、本案的《优惠承诺书》是商品房预售合同，具有商品房预售合同的主要内容，且其合同内容合法有效，应判决依法继续履行。3、上诉人未在法定期间内行使解除权，其解除权消灭，本案《优惠承诺书》仍应判决继续履行。4、上诉人签订《优惠承诺书》并收受“合作协议金”的行为，同样被南阳市房地产管理局，依法认定为商品房预售买卖合同行为，并进行了处罚。原审被告鸿发商贸集团有限公司述称的意见与上诉人鸿发商贸集团龙达置业有限公司的上诉意见一致。李宇久向一审法院起诉请求：1、确认原被告于2016年5月19日签订的《优惠承诺书》有效并依法继续履行；责令二被告限期办理龙达FBC新天地1号楼6#楼1单元16层02户的商品房网签备案登记手续并交付房屋。2、本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年12月19日，案外人李冉与本案被告鸿发商贸集团龙达置业有限公司、鸿发商贸集团有限公司签订优惠承诺书，双方约定由李冉以5159元／㎡的内部优惠单价定向选择龙达新天地1号地6号楼1单元16层1602户房产，建筑面积为97.9㎡。2016年5月19日，经二被告同意，案外人李冉将此套房屋更名至本案原告李宇久名下，二被告与原告李宇久签订了优惠承诺书并重新出具了收据。2017年4月26日，被告鸿发商贸集团龙达置业有限公司通过南阳晚报登报提醒包括原告在内的购房人办理相关手续。另查明，2019年3月26日，被告鸿发商贸集团龙达置业有限公司开发的龙达新天地一区6号楼取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案中，原、被告双方签订的优惠承诺书对房屋的价款、房号、面积均做出了明确约定，具有商品房预售买卖合同所应具有的主要内容，应当认定为商品房预售合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案被告向原告作出了售房的优惠承诺，对房屋的位置、面积、价款也作出了明确约定，原告接受要约并按约定向被告支付了部分房款。被告作为房地产开发企业，原告作为预购买房屋的个人，就单一一套明确指定的房屋来讲，不可能构成合作开发的关系，二被告与原告签订的就有商品房预售性质的优惠承诺书因所涉房产取得预售许可证，可以认定为有效协议。被告辩称原告违反“优惠承诺书”约定，未在指定期限办理相关手续，但其开发的龙达新天地一区6号楼在2019年3月26日才取得商品房预售资格，在被告指定的2017年4月26日尚无法办理正式的商品房预售买卖合同。二被告在“优惠承诺书”及2017年4月26日发布的“温馨提醒”中也均未明确说明办理何种手续，二被告也不能证明其在发布“温馨提醒”前，通过其他手段无法送达原告。因此，被告认为原告放弃签订商品房买卖合同，双方原合同关系解除和终止的辩解，一审法院不予采信。关于原告要求二被告限期办理龙达FBC新天地1号楼6#楼1单元16层02户的商品房网签备案登记手续并交付房屋的诉请，因办理网签备案及交付房屋系正式“商品房买卖合同”的约定，原被告在尚未签订正式商品房买卖合同的前提下，不能跨过此买卖合同而要求被告直接履行买卖合同的内容。但签订商品房买卖合同系办理网签备案登记手续的一部分，且该房产目前具备网签备案及交付条件，因此二被告应按照“优惠承诺书”约定，为原告办理商品房销售手续。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、原告李宇久与被告鸿发商贸集团龙达置业有限公司、鸿发商贸集团有限公司于2016年5月19日签订的优惠承诺书有效。二、限被告鸿发商贸集团龙达置业有限公司、鸿发商贸集团有限公司于本判决生效后十日内继续履行“优惠承诺书”约定内容，办理相关销售手续。三、驳回原告李宇久其他诉讼请求。案件受理费9240元，保全费3270元，由被告鸿发商贸集团龙达置业有限公司、鸿发商贸集团有限公司承担。依据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.本案案涉《优惠承诺书》的性质及本案案由如何确定？2.被上诉人李宇久是否已经放弃了购买权益？3.原审判令上诉人“继续履行《优惠承诺书》约定内容，办理相关销售手续”是否正确？本院二审期间，被上诉人向法庭提交了南阳市房地产管理局于2014年3月26日作出的（2013）宛房罚字第064号行政处罚书一份，拟证明：1、与本案相同的售房行为已被认定为商品房预售买卖行为所收的合作协议金被认定为首付购房款；2、印证本案的优惠承诺书和合作协议金是商品房预售买卖并交付商品房预售购房款的行为。上诉人的质证意见：对该份证据真实性无异议，但是证明方向不成立。该决定书不能确定本案合同的性质，行政处罚的事实依据是收取了50000元的合作协议金而未办理预售证，这是行政机关对房地产公司未办理预售证而收取费用的处理。上诉人对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院经二审审理查明，因鸿发公司龙达置业在未办理《商品房预售许可证》前存在违规售房行为，南阳市房产管理局于2014年3月26日作出（2013年）宛房罚字第064号《行政处罚决定书》，鸿发公司龙达置业为此缴纳了5万元罚款。经二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，一、关于双方签订的《优惠承诺书》的性质及本案案由如何确定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，根据双方签订的《优惠承诺书》内容看，双方仅对当事人的名称、认购房屋位置、房屋面积以及房屋面积的单价和交纳认购金的金额进行了约定,对商品房买卖合同中其他应当约定的主要条款均没有约定，同时，该承诺书中还明确约定了《商品房买卖合同》签订后该协议自动作废的内容，因此该《优惠承诺书》的性质应为商品房预约合同，本案案由应确定为商品房预约合同纠纷。一审对此处理不当，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采信。二、被上诉人李宇久是否已经放弃了购买权益？上诉人上诉称双方优惠承诺书中约定的购买权益已被放弃，但根据案件事实及证据来看，上诉人不能证明其在发布“温馨提醒”前，曾经通过电话联系被上诉人，且无证据证实其所谓的“温馨提醒”已经实际到达了被上诉人。故上诉人的该项上诉理由目前无证据能够证实，本院不予采纳。三、原审判令上诉人“继续履行《优惠承诺书》约定内容，办理相关销售手续”是否正确？《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。从该规定可以看出，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持，但该条款对于违反了预约合同能否强制缔约未作明确规定。本案中，上诉人在一审中就明确告知被上诉人案涉房产已另行出售给他人，无法再与上诉人签订商品房买卖合同，双方预约合同的目的在事实上已不可能实现。因此，原审判令上诉人“继续履行《优惠承诺书》约定内容，办理相关销售手续”，无法律依据，同时也违反了合同法意思自治的原则。故，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采信。从实际情况看，本案客观上是否存在未按要求交付款项、合同当事人是否承担违约责任等问题尚未解决，对此，双方当事人可以协商解决，协商不成，可依法另行主张权利。综上所述，鸿发商贸集团龙达置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五十二条、第一百一十条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2649号民事判决的第一、三项。二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2649号民事判决的第二项。一审案件受理费9240元，保全费3270元，二审案件受理费9240元，共计21750元，由鸿发商贸集团龙达置业有限公司、鸿发商贸集团有限公司负担10875元，由李宇久负担10875元。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王勇审判员李晓伟二〇一九年十二月十一日书记员 李      壮      壮