海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4511号上诉人（原审原告）：吴奇秀，男，1978年10月12日出生，汉族，住海口市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张华，四川渡攀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南金棕榈园艺景观有限公司，住所地海口市琼山区凤翔路113号银棕榈酒店八楼，统一社会信用代码：91460000754384207D。法定代表人：张少华，董事长。原审第三人：海南金棕榈生态科技发展有限公司，住所地海口市琼山区凤翔路113号银棕榈酒店七楼，统一社会信用代码：91469027589285810H。法定代表人：张洲，董事长。被上诉人、原审第三人共同委托诉讼代理人：张红伟，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人、原审第三人共同委托诉讼代理人：刘鉴乐，海南瑞来律师事务所实习律师。上诉人吴奇秀因与被上诉人海南金棕榈园艺景观有限公司（以下简称金棕榈园艺公司）、原审第三人海南金棕榈生态科技发展有限公司（以下简称金棕榈科技公司）劳动争议一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴奇秀上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴奇秀与金棕榈园艺公司自2017年12月30日至今存在劳动关系；2.本案诉讼费用由金棕榈园艺公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决不当。第一，一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定双方没有建立劳动关系的意思表示，更没有订立劳动合同的合意有误。《劳务合同》的签约目的是为了解决龙桥村委会村民小组的就业问题，而吴奇秀在用工代表处签字，可见，吴奇秀系劳务合同的用工代表，故《劳务合同》不能认定为吴奇秀与金棕榈园艺公司为建立劳动关系而签订的劳动合同，明显错误。吴奇秀系龙桥镇昌学村村民，并非龙桥村村民。吴奇秀在一审庭审过程中出具了两份《证明书》，证实了无论是昌学村民小组还是龙桥村委会均与吴奇秀和金棕榈园艺公司签订的合同没有关联，且昌学村民小组以及龙桥村委会从未履行过合同义务。虽然金棕榈园艺公司在一审庭审过程中辩称两份《证明书》不是两家村委会的真实意思表示，却未向一审法庭提交任何证据证实，因此该辩称不成立。另外，两家村委会也从未授权吴奇秀作为用工代表与金棕榈园艺公司签订合同。故一审判决认定吴奇秀是《劳务合同》的用工代表没有事实依据，应予纠正。其次，本案中的《劳务合同》实际上是没有履行的，不能作为本案定案依据。《劳务合同》载明的签约双方分别是金棕榈园艺公司和吴奇秀（龙桥村委会用工代表），但事实上吴奇秀不是龙桥村村民，昌学村村民小组和龙桥村村委会也都没有授权吴奇秀作为用工代表签订《劳务合同》，且龙桥村委会也没有在该合同上盖章确认。吴奇秀向一审法院提交的两份《证明书》充分证实了该《劳务合同》与两个村委会之间没有任何关联性，是吴奇秀个人与金棕榈园艺公司建立的劳动关系。最后，一审判决认定金棕榈园艺公司未对吴奇秀进行实质性的管理，实属错误。从吴奇秀在一审庭审过程中提交的证据材料以及当庭陈述中，充分证实了金棕榈园艺公司对吴奇秀工作内容进行了明确的安排，金棕榈园艺公司的现场负责人对吴奇秀进行了实质的管理，吴奇秀遵守金棕榈园艺公司的各项规章制度、劳动纪律，按照金棕榈园艺公司的工作安排进行工作。有关打卡考勤的问题，因打卡机没有正常工作，有时吴奇秀打卡了刷卡机上没有记录，所以才有手工打卡，金棕榈园艺公司打卡考勤的方式有三种：指纹、拍照和手工打勾的方式，且金棕榈园艺公司在一审庭审过程中也只提供部分的考勤表并不是全部的考勤表。另外，吴奇秀在工作中担任的是班组长的身份，还要参与和配合金棕榈园艺公司对工作进行管理。对于劳动工资的发放，吴奇秀没有从中获取利润，只是获得了其应该得到的劳动报酬。上述事实充分证实，吴奇秀完全符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定吴奇秀与金棕榈园艺公司之间存在劳动关系。第二，金棕榈园艺公司在本案中的行为就是假借与劳动者之间签订《劳务合同》从而逃避其作为用人单位应当对劳动者承担的法律责任，这是法律所不允许的。吴奇秀在劳动过程中因工受伤，致使其右手多个手指被截肢，对吴奇秀本人及其家庭造成了非常严重的伤害，但金棕榈园艺公司的行为却极不负责。金棕榈园艺公司、金棕榈科技公司共同辩称，本案中的《劳务合同》是在吴奇秀等人殴打金棕榈园艺公司的工人、阻挠金棕榈园艺公司自行承担养护工作的情形下签订的。一审判决事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回吴奇秀的上诉请求。第一，从《劳务合同》的签订主体、目的、宗旨、内容上看，其为典型的劳务转包合同，而非劳动合同。首先，从主体上，劳务的承包方为村民委员会，而非劳动关系上特定的劳动者，本案一审已查明吴奇秀是受村民委员会的委托作为用工代表与金棕榈园艺公司签订涉案合同，即便吴奇秀未获得两个村委会的授权，根据法律规定无权代理人所签署的合同的权利义务和法律后果应当由无权代理人即吴奇秀承担。因此，吴奇秀作为劳务一方的代表身份毫无疑问。其次，从目的上，《劳务合同》约定的十分明确，是解决村委会有关村民的就业问题，所解决的对象为村民一方，而非某个特定的劳动者。再次，从性质上，合同的名称以及实际的工作内容均是进行劳务转包，根本不具有劳动合同的属性。再次，从内容上，金棕榈园艺公司是将从碧桂园公司承包的劳务转包给村委会一方。最后，关于《劳务合同》的履行。合同签订后，双方严格按照约定，由村委会或者由吴奇秀一方组织不特定的村民来履行合同内容，工人均由吴奇秀自行招用、自行解聘、自行管理，工资也是由金棕榈科技公司按劳务费的形式发放给吴奇秀，由吴奇秀自行发放给其招聘、录用的工人。同时，吴奇秀在起诉状中多次自认其打卡也好、上班也好都是自行考勤。因此，吴奇秀主张没有履行的理由没有依据。第二，金棕榈园艺公司完全是依据《劳务合同》的约定对吴奇秀进行管理，这种管理是劳务合同双方确定的合同权利义务的行使和遵守，不是劳动法意义上规章制度的管理。吴奇秀承认其考勤是自行考勤，其班组长的身份按照合同的约定也是由村民一方自行选定，与金棕榈园艺公司没有任何关系。因此，吴奇秀从未接受过金棕榈园艺公司劳动法或劳动关系意义上的管理。第三，关于吴奇秀主张假借《劳务合同》逃避责任的问题。劳务用工形式是受法律保护的用工形式，《劳务合同》是双方真实意思表示，且已实际履行，在吴奇秀发生事故前，吴奇秀从未反对也未提出异议。吴奇秀向一审法院起诉请求：1.请求确认吴奇秀、金棕榈园艺公司自2017年12月30日至今存在劳动关系；2.判令金棕榈园艺公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金棕榈园艺公司系2004年注册成立的有限责任公司，经营范围为园林景观设计施工、花卉苗木生产销售、市政公用工程施工等。金棕榈科技公司于2012年3月23日注册成立，经营范围为生态景观环境修复与研究，岛屿植物生态营造与修复等。金棕榈园艺公司承包了包括龙桥互通、龙昆南互通在内的多个绿化养护工程。2017年12月30日，金棕榈园艺公司（甲方，用人单位）与吴奇秀（乙方，龙桥村委会用工代表）签订《劳务合同》，主要约定内容如下：一、签约目的，“为了解决龙桥村委会村民小组的就业问题，甲方分包负责的位于海口绕城高速的龙桥互通、龙昆南互通的绿化养护用工，同意将这两个互通的劳务工作分包给以龙桥村委会村民小组委派的代表统一安排该村村民负责养护劳务工作”。二、用工期限，自2018年1月1日起至2025年7月1日止，因政府原因或其它原因造成该养护工程终止，本协议亦终止。三、工作内容，乙方固定安排18名养护工人负责前述两个绿地的养护工作，并从中推选两名组长，工作内容包括清除杂草、修剪草坪、浇水、施肥等，具体工作由甲方的养护经理管理和安排。四、甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，因工作需要加班的除外，组长每月请假、休假超过4个工作日的，每超过一天扣133元，且休假、请假需经养护经理审批同意。五、劳动报酬和保险福利，带班组长4000元/月，甲方为乙方固定工人购买意外伤害险。六、劳动纪律，乙方必须遵守甲方规章制度，服从甲方养护经理的工作安排，组长需服从甲方项目经理安排、调动工人及处理其他相关事务；所有工人必须按甲方规定的作息时间出工并用指纹打卡机打卡才可以计取出勤时间；如乙方安排的养护工人在养护工作中有偷懒等不负责任的行为，经三次警告后，甲方有权要求乙方组长开除该养护工人，由乙方另行安排养护工人接替该养护岗位的工作。此外，双方还约定了合同解除条件等内容。龙桥村委会未在合同上盖章，吴奇秀在合同上乙方处签字。吴奇秀为龙桥镇昌学村村民，并非龙桥村村民。合同签订后，吴奇秀组织18名工人开始工作，其本人担任组长。前述绿地养护项目需要工人人数不确定，工作量大时甚至增加几十人，工人均为附近村民。金棕榈园艺公司派项目负责人持打卡机到现场统一考勤。双方均认可每日工作时长为八小时。其中吴奇秀的考勤记录从2018年1月16日开始，当月16日至31日打卡记录如下：“09:2109:2209:2215:25”、“17:5017:50”、“07：2011:5911：59”、“17:5114:30”、“11：5914:5614:57”、空白、“14：46”、“14:30”、“11:3815:00”、“11：51”、“11：5614:59”、“12:0315:04”、“12:0014:44”、“12:0815:01”、“12:1115:02”、“12:0115:20”，2018年2月至5月份的打卡记录显示吴奇秀每日工作时长均未满8小时。金棕榈园艺公司根据考勤表统计出全部工人的报酬，后委托金棕榈科技公司转至吴奇秀名下账户，再由吴奇秀向其他工人发放。金棕榈科技公司2018年向吴奇秀转账支付报酬情况如下：2018年2月11日转97470元；2018年4月20日转57920元；2018年6月15日转26240元；2018年6月23日转26240元；2018年7月4日转51510元；2018年8月5日转47800元；2018年9月1日转30000元；2018年9月10日转29000元；2018年11月1日转65650元。2019年2月后，金棕榈科技公司财务到施工现场以现金形式向工人发放报酬。但，吴奇秀作为组长，其按4000元/月的标准领取报酬，后金棕榈园艺公司给吴奇秀报酬增加至4500元/月。另查，2018年6月27日，吴奇秀工作时手指被割草机割伤受损，金棕榈园艺公司为其支付了治疗费用68449.53元。2018年年底，吴奇秀回到涉案项目继续做绿化养护工作。2019年1月，吴奇秀向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与金棕榈园艺公司自2017年12月30日至今存在劳动关系。2019年3月15日，该仲裁委作出海琼劳人仲裁字［2019］第2号《仲裁裁决书》，裁决驳回吴奇秀仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点为吴奇秀、金棕榈园艺公司是否存在劳动关系。首先，吴奇秀、金棕榈园艺公司没有建立劳动关系的意思表示，更没有订立劳动合同的合意。《劳务合同》的签约目的是为了解决龙桥村委会村民小组的就业问题，而吴奇秀在用工代表处签字。可见，吴奇秀系劳务合同的用工代表，故《劳务合同》不能认定为吴奇秀、金棕榈园艺公司间为建立劳动关系而签订的劳动合同。其次，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，金棕榈园艺公司系经工商部门登记成立的有限责任公司，具备用工主体资格，吴奇秀具备普通劳动者身份的条件。然而，金棕榈园艺公司对于吴奇秀未进行实质性的管理，双方虽约定吴奇秀每日工作时长为8小时，且金棕榈园艺公司对吴奇秀进行指纹打卡考勤，吴奇秀每月休假超过4天则按133元/天克扣报酬，但从考勤记录上看吴奇秀未按照上述约定履行合同义务，金棕榈园艺公司亦未严格执行上述约定，吴奇秀每月仍可领取固定报酬。因此本案不同时符合确立事实劳动关系的三种情形，不能据此确认双方存在劳动关系。另，金棕榈科技公司向吴奇秀支付报酬不符合工资发放的一般规律。综上，吴奇秀请求确认与金棕榈园艺公司自2017年12月30日至今存在劳动关系，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回吴奇秀的诉讼请求。案件受理费5元，由吴奇秀自行负担。二审中，吴奇秀提交以下证据：1.《证明书》，拟证明吴奇秀从2017年12月至2019年8月期间在涉案绿化养护项目进行工作，且金棕榈园艺公司有现场负责人对吴奇秀的工作进行安排；2.《残疾证》，拟证明吴奇秀因为受到伤害，现在残疾等级为四级。金棕榈园艺公司提交《解除劳务合同的通知》及相关邮寄单，拟证明因吴奇秀承包的劳务屡次达不到合同约定的标准，造成金棕榈园艺公司重大损失，金棕榈园艺公司于2019年8月30日依法解除了双方签订的劳务合同。金棕榈科技公司未提交证据。经质证，金棕榈园艺公司、金棕榈科技公司认为吴奇秀提交的两份证据不属于新证据，对证据1三性不予认可，对于证据2的真实性认可、关联性不予认可。吴奇秀对金棕榈园艺公司提交的证据真实性不予认可。金棕榈科技公司对金棕榈园艺公司提交的证据无异议。经审查，本院认定如下：1.吴奇秀提交的证据1系证人证言，在证人未出庭作证的情况下，无法核实其真实性，故本院对其不予采信；2.吴奇秀提交的证据2与本案劳动关系的认定无关，本院对其不予采信；3.金棕榈园艺公司提交的证据无原件以供核对，且未加盖公司公章，本院对其不予采信。本院二审经审理查明，一审中，吴奇秀提交2018年7月载明吴奇秀出勤27天的考勤表，拟证明其按照金棕榈园艺公司的管理规定按时出勤。二审中，吴奇秀称其受伤后养伤一个月就回去上班了。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：吴奇秀与金棕榈园艺公司自2017年12月30日至今是否存在劳动关系。从吴奇秀与金棕榈园艺公司签订的《劳务合同》及合同实际履行情况来看，吴奇秀是以劳务用工组织者的身份与金棕榈园艺公司签订该合同，负责召集不低于18名的不特定工人为金棕榈园艺公司承包的养护工程提供劳务，实际从事劳务的工人由吴奇秀而非金棕榈园艺公司进行选择，上述情形符合劳务合同的特征。吴奇秀本人虽也实际从事劳务，但根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在未签订书面劳动合同的情况下，认定劳动者与用人单位之间成立劳动关系，需同时满足三个条件：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吴奇秀与金棕榈园艺公司符合法律、法规规定的主体资格，吴奇秀提供的劳动亦为金棕榈园艺公司业务的组成部分。然而，双方虽在《劳务合同》中约定吴奇秀每日工作8小时，月休假超过4天按133元/天扣除报酬，但在实际履行过程中，根据考勤记录，吴奇秀在未依约出勤的情况下，作为养护工人的实际组织者，仍每月领取了固定报酬。一审法院据此认定吴奇秀与金棕榈园艺公司之间不构成事实劳动关系，具有事实和法律依据。吴奇秀主张金棕榈园艺公司打卡考勤的方式有指纹、拍照和手工打勾的方式，并提交了手工打勾的考勤表复印件证明其按照金棕榈园艺公司的管理规定按时出勤，但其提交的2018年7月份出勤27天的手工考勤表与其自述的受伤后（2018年6月27日受伤）养伤一个月才去上班的事实相矛盾，一审法院对其提交的考勤表及该证据拟证事实未予采信，并无不当。综上所述，吴奇秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴奇秀负担。本判决为终审判决。审 判 长 何姿玲审 判 员 谭晓梅审 判 员 赵 曼 二Ｏ一九年十二月二日法官助理 王曼娜书 记 员 沈 婕速录员刘梦微附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。