浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终861号 上诉人（原审原告）：中银保险有限公司丽水中心支公司，住所地：浙江省丽水市莲都区解放街**。统一社会信用代码91331102662872182W。 负责人：陈在隆，该公司经理。 委托诉讼代理人：贝赛、刘佳伟，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江易特机械装备制造有限公司，住，住所地：浙江省缙云县东渡镇五东路**一社会信用代码91331122785694160E。 诉讼代表人：浙江易特机械装备制造有限公司管理人。 管理人负责人：涂勇妙。 委托诉讼代理人：吴孙有、吴瑞琦，男，该公司管理人工作人员。 原审第三人：中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所，住所地：浙江省杭州市开元路19-1，**社会信用代码91330000720083756T。 负责人：史杰文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆飞，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：林三忠，浙江三见律师事务所律师。 上诉人中银保险有限公司丽水中心支公司（以下简称中银公司）因与被上诉人浙江易特机械装备制造有限公司（以下简称易特公司）、原审第三人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称华融公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中银保险有限公司丽水中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《物权法》第187条的规定认定“上诉人因未办理抵押权变更登记未取得对案涉房产的抵押权”错误。抵押权的转让是在抵押权已经有效成立的前提下发生的转移，并非重新设立一个新的抵押权，转让的抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，只是由于债权发生了转移而致使抵押权也随之发生转移而已。《物权法》第192条规定抵押权转让属于该法第9条规定的不需要办理登记的除外情形，由此可见债权受让人依据债权转让取得原债权的抵押权，不需要重新办理抵押登记或变更抵押权人手续。2.一审判决认为本案不适用《物权法》第28条和其司法解释第7条规定错误。101号调解书系缙云县人民法院作出的生效法律文书，而非一般债权协议；上诉人享有的代位求偿权除了对债务人的债权请求权，还包含对抵押人的抵押权；且在101号调解书中上诉人的诉请也包含了行使抵押权，最终该调解书确认了抵押权转让的事实。3.本案上诉人可适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条取得对案涉房产的抵押权，该规定与本案均是基于债权转让过程中保护国有资产，避免资产流失。4.一审判决适用《保险法》第60条规定错误。该规定仅是明确保险人行使代位求偿权的同时被保险人可以行使向第三人浙江一胜特工磨具股份有限公司请求赔偿的权利，保险人与被保险人对第三人享有权利平等，并不存在一审判决所谓“被保险人优先原则”。且一审认定上诉人基于债权转让享有权利，被上诉人同样基于债权转让，双方应平等受偿。其次，本案被保险人为中国银行缙云支行，并非原审第三人，“被保险人优先原则”在本案中不适用。二、一审判决认定事实错误。案涉保单特别约定条款在实际履行过程中，双方以实际行为对特别条款作出了变更，被保险人在保险事故发生后抵押物处理前向上诉人申请理赔，并接受了理赔款，表明被保险人认可上诉人获得代位求偿权，理赔行为不存在一审判决认定的“中银公司在实现抵押权前足额理赔，属于自己可预见的商业风险”情形。 浙江易特机械装备制造有限公司答辩称：被上诉人认为上诉人主张不能成立，原因主要有三点。一、案涉保险合同的当事人为一胜特公司与中国银行，易特公司非合同当事人；二、上诉人所主张的案涉抵押权由中国银行在相关部门进行了登记，之后中国银行将案涉债权依法转让给华融资产公司；三、案涉101号调解书没有经过抵押权人即中国银行的同意。综上，作为易特公司的管理人对上诉人所申报的债权作出不予确认的认定。 原审第三人中国华融资产管理股份有限公司浙江省分公司陈述称：同意被上诉人的答辩意见。另外，上诉人取得权利基础系基于案涉保险合同，有别于一般的债务转让行为，其权利的行使要受保险合同的约束，而在保险合同中明确约定在所有抵押物都处置完毕之后还不够的情况下才承担保险责任。易特公司已进入破产程序，在抵押物明显无法保证原审第三人受偿的情形下，根据该保险合同的特别约定其亦不享有优先债权。故对上诉人的上诉主张，请求法院依法予以驳回。 中银保险有限公司丽水中心支公司向一审法院起诉称：确认申报债权（债权编号：补-3）4971170.28元为优先债权。 一审法院认定事实：2013年1月5日，易特公司与中国银行签订004号抵押合同，约定易特公司以缙房权证字第××号、缙房权证字第××号、缙国用（2008）第140010006号对应22号房产及土地为抵押物对一胜特公司与中国银行之间自2013年1月5日至2016年1月4日期间签署的授信业务合同以及2012年2月7日签订的2012年缙中银借字006号合同在最高额人民币35000000元范围内承担抵押担保责任。2013年1月10日，中国银行办理缙房他证字第××号、缙房权证字地F000817号最高额抵押登记。2013年2月4日，一胜特公司与中国银行签订本金20000000元按年利率6.30%计算利息的016号借款合同、补充协议。借款合同第九条担保第1项约定，由004号抵押合同提供最高额抵押担保，由中银公司提供保险金额为4100000元的抵押贷款保证保险。2013年2月5日，一胜特公司以中国银行为被保险人向中银公司投保抵押贷款保证保险，对016号借款合同、补充协议对应004号抵押合同自2013年2月6日至2014年2月5日期间投保保险金额为4100000元的保证保险。保单中投保人和保险人双方同意并特别约定条款：保险事故发生后，被保险人应首先实现抵押权，如实现抵押权后所得价款扣除实现抵押权费用不足以抵偿投保人所欠贷款本金、贷款利息和逾期罚息的，保险人负责向被保险人赔偿上述不足部分，赔偿金额以保险金额为限。中国银行如约向一胜特公司发放20000000元贷款。一胜特公司未能清偿到期贷款。2013年10月14日，中国银行以一胜特公司、易特公司、保证人等为被告诉至该院要求解除016号借款合同、确认004号最高额抵押债权等。2014年4月10日，该院作出1102号民事调解书，确认004号抵押合同项下中国银行享有的主债权（含016号借款合同）以及易特公司在一胜特公司未于2014年5月10日前履行确认债务时以拍卖或变卖22号房地产所得价款由中国银行在人民币35000000元范围内优先受偿。2014年5月28日，中银公司向中国银行支付保险金4100000元。2016年6月16日，中国银行将一胜特公司债权以2014年4月30日为资产包基准日批量转让给华融公司，其中016号借款本金15900000元、利息1298657.77元（暂计算至2014年4月30日）。2014年6月26日，中国银行通过省分行将中银公司赔付的保险金4100000元支付给华融公司。2016年1月6日，中银公司以一胜特公司、易特公司、保证人等为被告诉至该院主张保险人代位求偿权。2016年3月30日，该院作出101号民事调解书，确定一胜特公司于2016年4月30日前归还中银公司代偿款4100000元并自2014年5月29日至款还清日止按中国人民银行同期贷款基准利率另行计赔利息损失，如一胜特公司未在期限内履行付款义务，一胜特公司、易特公司、保证人以1102号民事调解书中载明的抵押物承担抵押担保责任等内容。一胜特公司未按101号调解书履行。2018年6月26日，该院作出（2018）浙1122破1号之一民事裁定书，裁定受理一胜特公司破产清算一案。中银公司向一胜特公司管理人申报优先债权，管理人确认中银公司的上述4100000元保险代位求偿债权为普通破产债权，不享有优先破产债权。为此，中银公司以一胜特公司为被告向该院提起破产债权确认之诉，要求确认优先债权。该院作出（2019）浙1122民初117号民事判决书，驳回中银公司的诉讼请求。中银公司不服，提起上诉。现该案尚在二审审理过程中。2018年6月28日，该院作出（2018）浙1122破申4号民事裁定书，裁定受理易特公司的破产清算一案。中银公司向易特公司管理人申报4971170.28元优先债权，管理人以合同约定不能对抗登记生效的抵押权为由对中银公司主张4971170.28元债权（债权编号：补-3）不予确认为优先破产债权。2019年3月14日中国银行向中银公司出具赔案权益转让书，将保险标的权益及其追索权在保险赔偿金额范围内转让给中银公司。2019年2月2日，中银公司以易特公司为被告向该院提起破产债权确认之诉形成本案。 一审法院认为：根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1、关于代位求偿权和债权请求权是否存在冲突的问题。2、关于原告是否享有抵押权及抵押权效力问题：（1）关于代位求偿权利人能否基于“主从权利不分离”取得抵押权的问题；（2）关于原告能否基于生效的民事调解书取得抵押权的问题。（3）关于原告能否基于中国银行的权益转让取得抵押权的问题。（4）关于未办理抵押权变更登记手续对保险代位求偿权影响的问题。3、关于原告主张的抵押权是否能够对抗第三人的问题。4、保险代位求偿权与被保险人未偿债权冲突时的处理问题。针对当事人的上述争议焦点，该院作如下分析认定：一、关于保险人代位求偿权与债权请求权是否冲突的问题。保险人代位求偿权与债权受让人取得的债权均来源于原债权人的让与，但保险代位求偿权是法定转让债权，不需被保险人明示转让债权给保险人，只需保险人履行了赔付义务即可自动取得代位求偿权。权益转让书并非认定取得代位求偿权的必然要件。故原告中银公司以自己的名义行使保险代位求偿权符合法律规定，不存在请求权冲突的问题。中银公司于2014年5月28日支付保险金之日起当然代位取得中国银行对一胜特公司016号借款合同、补充协议项下的以保险金4100000元为限的债权。基于被保险人不因保险受偿获得双重利益的原则，华融公司从中国银行处打包受让的对一胜特的债权应当相应扣减。二、关于中银公司是否代位取得抵押权的问题。最高额抵押合同主合同债权定额后可以转让。2014年4月10日中国银行、一胜特公司、易特公司在1102号民事调解书中确定22号房地产担保的主债权，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定对已届清偿期的债权行使抵押权。物权变动分为基于法律行为的变动和基于非法律行为的变动，下面基于不同的取得方式作对应分析：（一）关于中银公司能否基于法定债权转让取得对易特公司22号房地产抵押权的问题。按照普通抵押权行使抵押权，在主债权转让时，担保该债权的抵押权一并转让。根据物权法第187条规定，不动产抵押权转让应当办理抵押物权变更登记，未办理登记的，不发生法律效力。中银公司基于法定债权转让取得对一胜特公司的主债权，因未办理抵押权变更登记，未取得对易特公司22号房地产的抵押权。（二）关于101号调解书对保险代位求偿权影响的问题。变更抵押权的生效调解书能否产生物权法第28条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)》（以下简称物权法司解一）第7条规定的物权变动的效力。该院认为，保险代位求偿权本质上是债权，保险人与主债务人、抵押人就保险代位求偿权债权达成的协议属于债权协议，不属于对于物权的变更。101号调解书不属于物权法第28条、物权法司解一第7条规定的产生物权变动效力的法律文书。故中银公司不能根据101号调解书取得对易特公司22号房地产在保险金4100000元范围内抵押权。（三）关于权益转让书对保险代位求偿权影响的问题。保险代位求偿权是法定债权转让，不受保险人是否取得权益转让书的影响。（四）关于未办理抵押权变更登记手续对保险代位求偿权影响的问题。物权法第187条是对不动产抵押权设立采用登记生效的规定。该院认为，本案抵押权自中国银行办理抵押登记之日设立，根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。故华融公司基于法律特别规定取得抵押权。中银公司因未办理抵押权变更登记手续不能取得抵押权。三、关于保险人代位取得抵押权与继受被保险人抵押权冲突时优先顺位的问题。保险法第60条规定保险人行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利，即被保险人优先原则。在被保险人就保险标的财产损失得到全部补偿之前，保险人不得对第三人行使代位求偿权。在不足额保险的情形下，被保险人不能从保险人处获得足额赔偿。在第三者的赔偿能力不足以同时满足代位求偿权和被保险人赔偿请求权时，就本案而言，华融公司基于合同关系继受取得中国银行的主债权、抵押权，其法律地位相当于中国银行在保险代位求偿关系中的法律地位。在抵押人易特公司抵押物22号房地产不足以清偿中银公司基于保险代位求偿权取得的抵押权和华融公司的抵押权的情形下，根据保险法第60条的规定，应优先保障华融公司的债权实现。保单中投保人一胜特公司和保险人中银公司双方同意并特别约定条款：保险事故发生后，被保险人应首先实现抵押权，如实现抵押权后所得价款扣除实现抵押权费用不足以抵偿投保人所欠贷款本金、贷款利息和逾期罚息的，保险人负责向被保险人赔偿上述不足部分，赔偿金额以保险金额为限。中银公司在实现抵押权前足额理赔，属于自己可预见的商业风险。综上，该院认为，原告的确认本案债权为优先债权的诉讼请求依法不能得到支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十二条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)》第七条《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十六条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第一款之规定，判决：驳回原告中银保险有限公司丽水中心支公司的诉讼请求。案件受理费46569元，减半收取23284.50元，由原告中银保险有限公司丽水中心支公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 除“2016年6月16日，中国银行将一胜特公司债权以2014年4月30日为资产包基准日批量转让给华融公司”应为“2014年6月16日，中国银行将一胜特公司债权以2014年4月30日为资产包基准日批量转让给华融公司”、“现该案尚在二审审理过程中”应为“丽水市中级人民法院于2019年7月19日作出（2019）浙11民终686号民事判决，驳回中银公司的上诉，维持一审判决”。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条系针对《中华人民共和国物权法》第二十八条规定中关于“人民法院、仲裁委员会的法律文书”的界定性解释，明确可产生物权变动效力的裁判文书范围为“在分割共有不动产或者动产等的裁判书、裁定书、调解书”，即具有形成力的裁判文书方适用于前述二十八条的规定，故案涉101号调解书因未办理抵押登记而不发生物权变动效力。同时根据2013年2月4日的《保险单》特别约定“保险事故发生后，被保险人应首先实现抵押权，如实现抵押权后所得价款扣除实现抵押权费用不足以抵偿投保人所欠贷款本金、贷款利息和逾期罚息的，保险人负责向被保险人赔偿上述不足部分，赔偿金额以保险金额为限”之条款，上诉人取得保险代位求偿权应在被保险人实现抵押权后，但在被保险人并未就抵押物进行处理的情况下，又无明确证据可证明抵押物在保险事故发生时，存在明显不足以抵偿投保人欠款的情形下，一审认定该提前足额理赔行为属于其可预见的商业风险，并无不当。即使上诉人通过提前赔付行为，之后又与中国银行签订了《赔案权益转让书》主张其取得保险标的权益，本质上均系基于赔付行为行使保险人代位求偿权。经审查案涉抵押物尚不足以全额实现原审第三人的抵押权时，基于我国保险制度系为了弥补损失和保护被保险人利益这一基本原则，一审判定案涉债权无法确认为优先债权，具有事实和法律依据，本院对该认定予以维持。 综上所述，中银保险有限公司丽水中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46569元，由上诉人中银保险有限公司丽水中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇一九年十二月三日 代书记员 陈 莉 -??11?-