文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3204号上诉人（原审被告）：徐雪梅，女，汉族，1981年12月18日生，住江苏省。委托诉讼代理人：宣爱智，江苏苏海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢建军，男，汉族，1978年6月6日生，住江苏省。委托诉讼代理人：宣爱智，江苏苏海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路**平安金融中心**。法定代表人：孙建平，系公司总经理。委托诉讼代理人：高俊，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦东，江苏融鼎律师事务所律师。上诉人徐雪梅、谢建军因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司（以下简称平安保险公司）技术服务合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐雪梅、谢建军上诉请求：1.查明涉案借款合同是否为上诉人徐雪梅亲自所签的事实，如果不是徐雪梅亲自所签，请二审依法改判；2.判令被上诉人返还徐雪梅被扣划款项。事实和理由：因徐雪梅身体原因未能参加一审审理，另外一个当事人谢建军系担保人，对涉案的部分事实不清楚，予以了错误的确认。现上诉人徐雪梅要求对一审中涉案的借款合同原件重新确认，徐雪梅本人现已经到庭，其坚称涉案合同不是其所签，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。平安保险公司辩称：首先，上诉人应该依法明确要求二审如何改判。其次，上诉人的第二项上诉请求应当另案主张，在本案中不应当作为一个上诉请求提出，所以二审法院应当向上诉人释明并驳回上诉人的全部上诉请求。平安保险公司向一审法院起诉请求：徐雪梅向平安保险公司支付代偿款372845.54元（包括：代偿本金367641.66元、代偿利息5030.05元、代偿罚息173.83元）；2.徐雪梅向平安保险公司支付滞纳金16677.38元（以代偿金额372845.54元为基数，自2019年3月20日起，按照0.063%/天计算至徐雪梅偿清全部款项之日，暂计算至2019年5月30日）；3.徐雪梅向平安保险公司支付保险费1163.05元；4.徐雪梅承担平安保险公司支付的律师费10000元；5.谢建军对上述费用承担连带清偿责任；6.确认平安保险公司就抵押物镇江市××徒××城××路××驸马花园××室不动产的处分价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：徐雪梅、谢建军系夫妻关系。2018年6月14日，平安保险公司与徐雪梅、谢建军签订《最高额抵押合同》一份，约定：为担保徐雪梅在业务开展过程中对所欠平安保险公司债务的及时清偿，徐雪梅、谢建军以其所有的镇江市××徒××城××路××驸马花园××室不动产[证号为苏（2016）镇江市不动产权第0007176号]提供最高额抵押担保；抵押担保的主债权为平安保险公司在自2018年6月14日至2026年9月22日止的期间内与徐雪梅办理各类业务（包括出具保证保险保单）所发生的债权，包括但不限于平安保险公司就徐雪梅诸类借款所出具保证保险等情形而发生的债权（例如平安保险公司依据保险法在承担保证保险赔付责任后对徐雪梅享有的追索权或代位求偿权）；抵押担保的主合同为平安保险公司与徐雪梅为前述“抵押担保的主债权”之目的而办理各类业务（包括出具保证保险保单）所签署的一系列合同、文件或单据；抵押担保最高本金金额为675414元；抵押担保的范围为除上述之主债权，还及于由此产生的利息（包括罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、实现担保权利和债权的费用，实现债权的费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、公告费等。2018年6月19日，案涉抵押物办理了抵押登记，平安保险公司领取了编号为苏（2018）镇江市不动产证明第0016810号不动产登记证明。该不动产登记证明载明的被担保最高债权数额为675414元，债务履行期间为2018年6月14日至2026年9月22日。2018年6月14日、11月7日，徐雪梅与南京银行南京分行分别签订《借款合同》，合同编号为DY20180613002925-001、DY20180613002925-004，约定徐雪梅向南京银行南京分行分别借款405000元、40000元；借款本息偿还方式均为36期等额本息；借款利率均为按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮60%，本合同签订时年利率为7.6%，贷款发放后在贷款期内遇中国人民银行调整基准利率的，南京银行南京分行有权调整利率；徐雪梅自放款成功后次月对应还款日还款，最后一期还款日为借款到期日；徐雪梅发生逾期的，逾期款项中的借款本息部分自逾期之日起按本合同约定的借款利率的150%按日计收逾期罚息，直至清偿完毕之日止，对本合同项下徐雪梅不能按时支付的利息、罚息，按本合同约定借款利率的150%计收复利；任何一方不履行或不完全履行本合同所约定义务的，应当依法承担违约责任并承担相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、执行费等。2018年6月14日，谢建军出具《共有及共同债务声明》，同意并确认徐雪梅自2018年6月14日至2026年9月22日期间因未按时偿还借款（如发生）导致平安保险公司向出借人理赔，从而对徐雪梅享有债权，此债权构成夫妻共同债务，谢建军同意偿还，向平安保险公司承担连带清偿责任，同意以夫妻共同财产以及个人财产予以清偿。2018年6月14日、11月7日，徐雪梅以南京银行南京分行为被保险人在平安保险公司处分别投保了个人借款保证保险。保险单载明：保险金额分别为445500元、44000元，保险期间均自借款发放之日起至该笔借款本息全部清偿之日止；保险费分别为每月481.14元、47.52元（月费率均为0.12%），每月缴纳，缴费日期均为借款合同载明的还款日；投保人拖欠任何一期借款达到80天（含）以上，保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔；保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费；被保险人应根据保险人的需要向其出具权益转让书；保险人通过前述方式取得的求偿权利包括但不限于被保险人对投保人所享有的借款债权和抵押权、质权等从权利；保险人自理赔当日开始计算，以理赔金额为基数，按每日0.063%，向投保人收取滞纳金；投保人出现逾期还款的，保险人有权要求投保人支付未付保费；保险人理赔后，有权要求投保人支付未付保费、理赔款项、滞纳金、违约金、理赔及催收产生的其他费用；未付保费是指投保人自借款发放之日起至理赔之日止未支付的应缴保费，即未付保费=已欠保费+当期应缴保费×当期实际承保天数/30；本保险实行绝对免赔，免赔金额为投保人所欠被保险人借款本息的1%；保险期间自个人借款合同项下借款发放之日起，至个人借款合同约定的清偿全部借款本息之日止，但最长不超过3年等。上述合同签订后，南京银行南京分行根据合同约定的金额及方式将借款付至徐雪梅账户。此后，徐雪梅、谢建军未能按照上述合同的约定偿还借款本息，支付保险费。2019年3月21日，平安保险公司向南京银行南京分行支付了代偿本息372845.54元（本金367641.66元、利息5030.05元、罚息173.83元）。另查明：平安保险公司因本案委托江苏融鼎律师事务所律师代理诉讼，约定立案后支付律师费10000元等。2019年5月8日，江苏融鼎律师事务所向平安保险公司开具了10000元的律师费发票。一审法院认为，案涉《最高额抵押合同》、《借款合同》、保险合同等，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政性法规的效力性、禁止性规定，合法有效。根据保险法第六十条的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案徐雪梅向南京银行南京分行借款，并以南京银行南京分行为被保险人投保了个人借款保证保险。徐雪梅未按约还款的行为导致保险事故发生，平安保险公司于2019年3月21日向南京银行南京分行履行了全部保险责任，偿还借款本息合计372845.54元，谢建军作为共同债务人应对平安保险公司的理赔代偿款项承担连带清偿责任，故平安保险公司有权向徐雪梅、谢建军主张连带返还理赔款。平安保险公司按照保险合同的约定及法律规定向徐雪梅、谢建军主张代偿款372845.54元及滞纳金，具有事实和法律依据，予以支持。平安保险公司要求按0.063%/天计算滞纳金，不违反法律规定，予以采纳。按照保险合同的约定，滞纳金自理赔当日开始计算，即应自2019年3月21日开始计算。徐雪梅、谢建军自愿将其名下位于镇江市××徒××城××路××驸马花园××室不动产抵押给平安保险公司，作为平安保险公司在自2018年6月14日至2026年9月22日止的期间内与被告徐雪梅办理各类业务（包括出具保证保险保单）所发生的债权的担保，并办理了抵押登记。平安保险公司出具了个人借款保证保险单，并向南京银行南京分行履行了保证保险赔付责任，依照《最高额抵押合同》的约定，平安保险公司有权在抵押担保的债权额范围内行使抵押权。根据保险合同约定，徐雪梅应按月交纳保险费528.66元，未付保费是指投保人自借款发放之日起至理赔之日止未支付的应缴保费。南京银行南京分行确认平安保险公司于2019年3月21日承担了全部保险责任，平安保险公司向徐雪梅主张保险费1163.05元不违反保险合同的约定，可予支持。谢建军仅确认作为共同债务人，对平安保险公司的代偿款项承担清偿责任，并未承诺对徐雪梅拖欠的保险费承担共同还款责任，也不是共同投保人，平安保险公司要求徐雪梅、谢建军共同支付拖欠的保险费无事实及法律依据，不予支持。因案涉保险合同未予明确约定有律师费的负担,故平安保险公司主张律师费10000元，无合同与法律依据，本院不予支持。徐雪梅经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对答辩、质证等相关诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国保险法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐雪梅、谢建军于判决生效之日起十日内向平安保险公司支付代偿款372845.54元及滞纳金（以372845.54元为基数，自2019年3月21日起至实际支付代偿款项之日止，按0.063%/天计算）；二、徐雪梅于判决生效之日起十日内向平安保险司支付保险费1163.05元；三、如徐雪梅、谢建军未履行上述第一项给付义务，平安保险公司有权就登记在徐雪梅、谢建军名下位于镇江市××徒××城××路××驸马花园××室[证号为苏（2016）镇江市不动产权第0007176号]的抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；四、驳回平安保险公司的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据。上诉人认为其没有签订2018年11月7日的借款合同。被上诉人认为该借款合同是在手机APP上完成，并未签订书面借款合同。本院认为，首先，在一审中，上诉人谢建军认可签订了2018年11月7日的借款合同，上诉人在二审中又否认双方签订该借款合同，但未能提供充分证据予以证实，本院不予采信。其次，上诉人认可其收到了40000元的贷款，且两上诉人就该款项进行过沟通，并未对该款项的借贷事实提出异议。第三，上诉人认为上述借款合同上“徐雪梅”的签名并非其本人签名，但根据一审被上诉人提交的公证书，可以证实上诉人的上述借款系通过手机APP完成。因手机APP系由上诉人通过密码或其他方式控制，上诉人通过手机APP完成网上借款，并结合上诉人谢建军在一审中认可借款事实的陈述，无论2018年11月7日电子借款合同上“徐雪梅”的签名是否为其本人签名，不影响上诉人具有借款意思表示的认定。综上，上诉人就2018年11月7日的借款具有借款的真实意思，且收取了相应款项，应当承担还款责任。上诉人请求返还已被扣收的款项，因被上诉人仅收取保险费，该保险费并不违反法律规定，故上诉人要求被上诉人返还已被扣收的款项缺乏依据，本院不予支持。综上所述，徐雪梅、谢建军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由徐雪梅、谢建军负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴晓东审 判 员 朱宝华审 判 员 沈 荷二〇一九年十二月四日法官助理 李珍珠书 记 员 韦 伟