北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京02刑终627号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人(原审被告人)孟保东，男，1970年11月23日出生于北京市，汉族，高中文化，原系某2设备有限公司副总经理，住北京市丰台区；因涉嫌犯职务侵占罪于2017年6月19日被羁押，同年7月26日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人刘敏，北京市盈科律师事务所律师。辩护人刘静，北京市盈科律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人孟保东犯职务侵占罪一案，于二Ο一九年七月十二日作出（2018）京0102刑初532号刑事判决。宣判后，原审被告人孟保东不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷，听取北京市人民检察院第二分院的审查意见，讯问上诉人孟保东，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人孟保东于2007年至2016年间，利用其在某1科技有限公司及某2设备有限公司等关联公司担任财务负责人、管理公司账外资金的职务便利，借助公司的财务管理漏洞,将大量公司账外资金转入其个人及亲属账户后进行处分、使用，期间，被告人孟保东于2015年6月卸任涉案公司财务负责人，2016年11月间，其部分侵占资金行为被公司发现；截至2017年3月，被告人孟保东采取上述方法侵吞公司资金共计人民币71386789．95元，期间在2016年11月至2017年1月间，孟保东将人民币1050万元陆续予以归还。在涉案公司报案后，被告人孟保东于2017年6月19日在河北省秦皇岛市被抓获，现涉案部分账户已被冻结。一审判决认定上述事实的证据有：证人张某1、张某2、李某1、孟某、周某1、姜某、唐某、周某2、曾某、李某2、杨某等的证言，相关公司档案登记材料及营业执照复印件，相关公司出具的公司间关联关系、正常采购情况、孟保东任职说明、工资清单、记账凭证、社保缴纳明细等多份说明材料，银行账户开立资料、账户信息、对账单、交易明细、转账支票复印件，司法鉴定意见书，相关电子证据，孟保东出具的“检查”一份，刑事控告书，公安机关出具的受案登记表、情况说明、到案经过，协助冻结财产通知书等。根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人孟保东身为公司的高级管理人员，利用职务上的便利，将本公司财产非法占为己有，数额巨大的行为，侵犯了公司的财产所有权，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人孟保东犯职务侵占罪成立。鉴于被告人孟保东在到案前尚能退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人孟保东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年。二、责令被告人孟保东退赔人民币六千零八十八万六千七百八十九元九角五分，发还某1科技有限公司、某2设备有限公司、某3传播有限公司、某4材料有限公司。三、对在案冻结的被告人孟保东名下光大证券账户（客户号×××）、招商银行账户（账号×××）、中国银行账户（账号分别为×××、×××、×××）、交通银行账户（账号×××）、工商银行账户（账号×××）、中信建投证券账户（账号×××）及孟某名下交通银行账户（账号×××）内的款项予以划拨，划拨后并入本判决主文第二项一并执行。孟保东的上诉理由是：1．其所保管的资金性质是张某1个人提成和其本人的个人提成，与公司财务无关。其支付给张某1钱款均有张某1签字的二联单据证明，但现二联被张某1等销毁。2．判决书中所列张某1、姜某、杨某、唐某、周某3、曾某、李某2关于公司未发过提成的证言均与事实不符。3．判决书认定其职务侵占的数额不正确，要求重新审计。4．其办公用的139手机虽然停机，但170的手机及住址、微信、邮箱均没有变化，并未与单位失联。5．其有举报张某1行贿、侵占的立功表现。辩护人的辩护意见是：1．一审认定事实不清。上诉人孟保东系按照公司实际控制人张某1的指示，将公司款项转化为公司账外资金，而账外资金的使用亦均是按张某1的意愿进行使用，孟保东并未非法占为已有。即使涉及犯罪，其也是协助张某1的从犯。2．本案依据司法鉴定意见书认定犯罪金额，但该鉴定意见书鉴定程序及方法违法，不能真实反映客观情况，不应作为定案的依据。3．认定孟保东犯职务侵占罪的证据不足。如果认定孟保东构成犯罪，其与张某1交谈时主动写检查，配合交接个人账务，到案后如实供述自己的行为，应认定自首予以减轻处罚。综上，请求二审法院查明事实，宣告孟保东无罪或发回一审法院重新审理。同时辩护人申请调取张某1的多个邮箱的邮件信息，以证明张某1委托孟保东管理个人财务的事实。申请调取孟保东被扣押的两部手机，核查手机内容中有无孟保东与张某1之间就公司财务的相关记录。申请证人张某1、李某1、张某2、周某3、曾某、李某2、杨某、姜某出庭作庭。申请重新进行司法会计鉴定。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：1．该案犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。2．上诉人孟保东的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）孟保东犯职务侵占罪的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明上诉人孟保东职务侵占的各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，孟保东的辩护人提交以下三组材料：1．与公司相关的个人银行卡业务凭证及张某1签字的相关支出凭证、记账单等材料，以证明所有支出款项均按张某1的指示使用。2．原某5科技公司财务经理蔡某与孟某2的通话录音光盘及文字整理材料，以证明公司账外资金及张某1个人钱款由孟保东保管，用钱时有二联单做账。3．有张某1签字的手写备忘录一份，以证明张某1指使孟保东买发票增加公司成本。经审核，材料2、3的来源及真实性存疑，材料1中的部分材料已经一审庭审质证确认，其他相关凭证、记账单等材料及材料3的证明目的与本案事实缺乏关联性，一审认定的是孟保东利用管理公司财务的职务便利，将公司账外资金转入其个人及亲属账户后予以处分、使用的事实，无论张某1是否签字，一审判决也已对涉案的孟保东、张某1等个人银行账户中能证实系为公司支出或不能排除为公司支出可能性的款项全部予以了扣除。故对上述辩护人所提交材料，本院不予采信。对孟保东所提上诉理由、辩护人所提辩护意见、申请，本院结合查明的事实及在案的证据，综合评判如下：（一）本案的涉案资金应属公司资金而非个人所有。现有证据能够证明，涉案公司系由自然人出资成立的有限责任公司，均系张某1实际控制，上诉人孟保东自2007年5月担任公司财务总监、副总经理，主管公司财务工作和物资采购工作，2015年6月卸任财务总监。期间，涉案关联公司有巨额资金进入孟保东掌管的公司“黑账户”、员工及其亲属个人账户，虽然这些转移的账外资金有一小部分用于张某1的个人消费，但按孟保东的供述及其他证据证实设立小金库的主要目的是用于公司避税、高管的提成发放等公司用途，应属公司资金而非个人财产。孟保东上诉称其保管的账外资金系张某1及其本人的提成款，张某1当庭予以否认,无其他证据证实；孟保东将涉案资金转入其本人及亲属账户也未告知张某1，若按孟保东所称保管的是孟、张二人的提成款，孟亦未作明确记账，导致款项性质混同难以区分，且其所称提成比例对应的数额与在案证据证明的数额不相符，该上诉理由不能成立。（二）孟保东主观上具有非法占有的故意。第一，孟保东作为公司的财务总监，应当熟悉规范的财务管理制度，清楚公司资产与个人资产不应混同管理的规矩。但其作为财务负责人，实际造成涉案公司的账外资金不仅存在公私混同的情况，而且既未对进入账户的资金单立账户，也未进行必要的账务记录，事实上为其侵占公司资产创造了条件。第二，孟保东到案后的多次供述均未提及将公司资金存入其父孟某、其妻周某1账户的事实，在侦查机关已取得相关证据对其就有无在亲属账户中存入公司资金进行讯问时，其仍然予以否认或以记不清搪塞，故意隐匿其亲属账户内存有公司资金的事实。在案公司高管及财务人员的证言均证明对上述情况不知情，且孟保东离职时亦未就相关资金与公司进行交接，相关资金实质上已脱离公司的控制。第三，在案孟保东在2016年11月被公司内部调查期间所写检查一份及借条一份，证明孟保东自认在管理公司财务期间，私自截留公司资金、为公司倒账过程中不当得利共计约3000万元，虽然其在此后的2016年11月至2017年1月，陆续向张某1个人账户转款1050万元，系其部分犯罪行为被发现后按与公司约定退还赃款的行为，不影响对其主观非法占有故意的认定。（三）孟保东客观上实施了利用职务便利，侵占公司资金的行为，一审判决认定涉案数额正确。在案某会计师事务所有限责任公司出具的司法鉴定意见书、银行账户信息、交易明细及证人证言等，能够证明孟保东个人账户截止2007年3月1日余额合计79835．69元，此后至2017年间，孟保东因负责公司财务，利用公司账外资金公私混同、管理不严的漏洞，将四家涉案公司银行账户资金，或直接、或通过虚构采购成本、虚报业务支出经第三方账户及张某1、张笑宇、张某2、李某1等个人账户再转入上述孟保东个人账户的间接方式，共计转入金额80755621．59元；此外，孟保东还用上述同样方法将四家涉案公司银行账户资金总计44689842．60元，间接转入孟某、周某1个人账户。2007年3月至2016年12月间，孟保东从四家公司获得工资、资金、补助、报销费用、提成款等合理费用共计14478289．30元；孟保东个人账户为公司员工发奖金或支付公司串现金手续费等转入相关个人账户或第三方账户的支出总额计28123706．61元；对于从孟保东、孟某、周某1个人账户上支取现金共计35699878．33元及周某1账户转入张某3账户350万元，因无法查明实际用途，不排除为公司支出的可能性，从有利于被告人原则出发，亦认定为系为公司支出的款项。2016年12月，孟保东从涉案公司离职后，又从涉案的其个人及孟某账户支取现金17243200元。综上，一审判决认定孟保东侵占公司资金71386789．95元，案发前陆续归还1050万元，造成公司实际损失60886789．95元的数额正确。某会计师事务所有限责任公司持有司法鉴定许可证，具有司法鉴定资质，其接受某分局的委托，通过对西城公安分局提供的孟保东涉嫌职务侵占案全部案卷55册、补充案卷51册进行司法会计鉴定，程序合法，得出的鉴定结论客观真实。孟保东及其辩护人要求重新鉴定的申请，本院不予支持。（四）一审判决认定孟保东职务侵占的事实清楚，证据确实充分。在案多名证人的证言、相关书证、司法鉴定意见等能够相互印证，形成完整的证据链条，证明孟保东职务侵占的事实。证人张某1、李某1、张某2、周某3、曾某、李某2、杨某、姜某等人的证言均系公安机关依法定程序取得，证言内容能与在案其他证据印证，且经一审庭审举证质证，证人张某3也已在一审出庭作证，没有再出庭作证的必要，故对辩护人要求上述证人出庭作证的申请，本院不予支持。（五）前述综述已经证明涉案资金并非张某1委托孟保东管理的个人财物，故辩护人要求调取张某1多个邮箱的邮件信息及孟保东手机内容要达到的证明目的，与本案认定孟保东犯罪的事实没有关联，本院不予支持。一审判决并未认定孟保东与单位失联的事实；在案证据不能证明孟保东具有立功表现，对孟保东的相关上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人孟保东的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）孟保东身为公司财务总监，利用负责管理公司账务的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于上诉人孟保东在到案前尚能退还部分违法所得，依法可酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的审查意见成立，本院予以采纳。北京市西城区人民法院根据上诉人孟保东犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决责令退赔亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人孟保东的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 漆爱君审 判 员 周 耀审 判 员 常 燕二〇一九年十二月十六日法官助理 王 璇书 记 员 李 曼