辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8313号上诉人（原审原告）：大连鑫宏建筑劳务分包有限公司，住所地辽宁省大连市金州新区拥政街道拥政街****。统一社会信用代码91210200744359040K。法定代表人：周建骁，该公司总经理。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路**社会信用代码911306007006711044。法定代表人：李宝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司大连分公司，住所地辽，住所地辽宁省大连市甘井子区南关岭路**信用代码91210211550631624Y。法定代表人：王卫明，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：那瀛瀛，辽宁群宣律师事务所律师。上诉人大连鑫宏建筑劳务分包有限公司（简称鑫宏建筑）与上诉人河北建设集团股份有限公司（简称河北建设）、上诉人河北建设集团股份有限公司大连分公司（简称河北建设大连分公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫宏建筑上诉请求：变更一审判决第二项并依法改判河北建设、河北建设大连分公司增加支付尚欠的工程款611,644.82元及利息（自2014年8月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息），赔偿大模板损失1,044,000元及利息（自2014年8月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：1.鉴定意见缺少部分工程量。案涉项目停工五年，施工图纸保存不全是必然的，鉴定意见仅是对有图纸的项目予以计算工程量。圈梁、过梁、构造柱、沉淀池、地下室是现、地下室是现实存在的量、可计算的。另外，梁板柱的取消扣除面积过大，后浇带是每个工程所必须的，被上诉人否认后浇带施工无依据。2.大模板制作损失客观存在。案涉项目停工，多数模板已经损坏或无法继续使用。即使案涉项目继续开工，上诉人继续承包该项目，上诉人也需要重新制作模板，才能继续施工。模板损失是客观存在的，上诉人在一审中的计算方式正确。河北建设、河北建设大连分公司共同辩称，不同意鑫宏建筑的上诉请求，请求依法驳回鑫宏建筑的上诉请求。主要理由：1.鉴定意见是依据图纸并结合施工现场作出的，反映了全部施工量，不存在未包含部分。鑫宏劳务主张的圈梁、过梁、构造柱、沉淀池、地下室等工、地下室等工程在依据图纸及查验施工现场相结合的鉴定方式下不可能会有遗漏工程质量管理条例》第二十八条的规定，施工单位应当按照施工图或变更的图纸施工，如果未按图施工，增加的费用或损失均由其自行承担，将来案涉工程在竣工验收时因此不合格，河北建设保留向其追偿的权利。鉴定意见中没有体现梁板柱有扣除，如果有施工应已包含在鉴定结论中。不是每个工程都有后浇带，案涉工程用的是大体积砼、膨胀加强带，施工过程中使用的铁丝网不需要模板，图纸有说明及做法，还有现场施工照片，均可以证明鑫宏劳务所述“后浇带”用模板施工不属实。2.大模板制作损失问题。根据双方的合同约定模板制作是鑫宏建筑的义务，而模板其早已拿走，现鑫宏劳务没有证据证明其模板损失及损失的具体数额，其向河北建设主张模板损失，即无合同约定也无法律规定。河北建设、河北建设大连分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回鑫宏建筑的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏案件事实。1.双方签订的合同第四条约定：“工程每月按完成工程进度支付70%工程款，主体工程经质监站验收合格并办理完成工程结算后3个月内，付清工程结算价款，工程质量保修金为竣工结算值的5%”。现上诉人支付鑫宏建筑模板的价款占己完工造价的73.95%,上诉人己按约付款，不欠付工程款，剩余工程款还没有到支付的时间。2.合同第五条第2项约定“非因甲方、乙方责任造成的延误工期相应顺延”，第4项约定“建设单位、甲方同意时，工期可相应顺延”，表明双方在签订合同时，己经考虑到可能会因为建设单位的原因造成工期延误，对此的解决方案也己作出了明确约定，即工期顺延，双方均无权解除合同。现在是建设单位大连长兴岛经济区工程建设事务中心要求停工，并且上诉人接到函件，该项目将再次启动，所以并非本案双方当事人造成该项目延误，根据合同约定，工期应相应顺延，故鑫宏建筑因工程停工要求解除合同不符合约定。二、一审判决认定结果没有依据。1.一审认为“原告明确表示无法继续履行合同，案涉合同应当解除”错误。解除合同必须有当事人约定或法律规定，不能仅因一方当事人表示无法履行合同就判令解除，双方在合同中没有约定解除合同条款，而且上诉人没有任何违约行为，一审法院判令解除合同即无合同约定也无法律规定。2.一审认为“质保金不应予以保留”错误。合同第九条约定：质保期从工程实际竣工之日起算2年，质保金为竣工结算值的5%，现案涉工程未完工，未实际交付使用，故质保期尚未开始计算，质保金不应支付。3.一审认为“欠付工程款利息自原告交付工程撤离现场时起算”错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和十八条。案涉工程未竣工、未交付，更未结算，鑫宏建筑的己完工程是由原一审法院委托鉴定部门鉴定作出的工程量和工程总价，即在停工时，双方就鑫宏建筑己完工程没有结算，鑫宏建筑己完工程价款没有确定。建设工程施工合同需要支付利息是基于当事人存在违约，有欠付工程价款的行为，而本案在停工时，上诉人没有延付或拒付行为，故一审判定上诉人自停工之日起支付利息是错误的。鑫宏建筑辩称，不同意河北建设、河北建设大连分公司的上诉请求。鑫宏建筑向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方签订的模板制作、安装工程合同已解除;2.二被告支付尚欠的工程款4,418,355元及利息（2014年8月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令二被告赔偿模板损失1,044,000元及利息（2014年8月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.诉讼费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年4月28日，原告鑫宏建筑与被告河北建设大连分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称大连长兴岛临港工业区中心医院工程。原告依约定进场施工，原施工设计的楼层地上是16层、地下是1层、地下是**施工到9层完工撤离现场。被告已付工程款11,844,889元。案涉工程于2014年8月5日停工。大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具长兴岛临港工业区中心医院项目模板工程司法鉴定意见书，鉴定意见长兴岛临港工业区中心医院项目模板工程已完成的工程量造价为16,017,954元。一审法院认为，依法签订的合同合法有效。在当事人之间产生特定的权利和义务关系，应各自履行相应的义务。案涉的工程，原告实际上施工到九层完工撤离现场，此次停工不属于原告责任。经鉴定模板工程已完成的工程量造价为16,017,954元，被告已付工程款11,844,889元，尚欠4,173,065元未支付。案涉工程自2014年8月5日停工，至今接近五年，原告明确表示无法继续履行合同，案涉合同应当解除。原告完成的九层工程量已经交付给被告五年，合同解除后质保金不应予以保留，欠付工程款利息自原告交付工程撤离现场时起算。被告河北建设、河北建设大连分公司应在原告完成工程量范围内给付工程款。原告诉请的模板损失1,044,000元没有相应证据和具体理由，不予支持。综上，原告基于被告未按约定履行义务，其合法权益受到侵害的事实而向一审法院诉请司法救济，一审法院依法予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、解除原告大连鑫宏建筑劳务分包有限公司与被告河北建设集团股份有限公司大连分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》；二、被告河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司于判决发生法律效力后十日内给付原告大连鑫宏建筑劳务分包有限公司工程款4,173,065元及利息（自2014年8月6日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费50,036元，由被告河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司承担38,226元，由原告大连鑫宏建筑劳务分包有限公司承担11,810元。鉴定费160,000元由被告河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审认定的事实予以确认。另查，鑫宏建筑于2016年6月1日向一审法院缴纳本案诉讼费，一审法院于2016年6月1日立案。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.案涉工程合同是否应予解除；2.河北建设和河北建设大连分公司应向鑫宏建筑支付工程款的具体数额如何认定；3.鑫宏建筑关于模板损失是否应予支持。关于焦点一，鑫宏建筑与河北建设大连分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应根据合同约定履行各自义务。鑫宏建筑依约进行了施工，但案涉工程于2014年8月5日开始停工至今已逾五年，鑫宏建筑对停工问题不存在过错。现河北建设和河北建设大连分公司虽然提出案涉工程有即将复工的可能性，但未能提交确定的证据予以证明，本院对其该项陈述不予采信。因案涉工程何时具备能够复工的条件尚不可知，鑫宏建筑根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定请求解除合同，具有事实与法律依据，原审判决予以解除并无不当。河北建设和河北建设大连分公司此节上诉请求，本院不予支持。鉴于案涉合同被解除，河北建设和河北建设大连分公司应依法向鑫宏建筑支付剩余工程款及利息。关于利息起算时间，因案涉工程系客观原因停工，案涉工程未竣工亦未经结算，河北建设和河北建设大连分公司不认可工程已经交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，本案于2016年6月1日起诉立案，故鑫宏建筑向河北建设和河北建设大连分公司主张支付剩余工程款利息的起算时间应为2016年6月1日。关于焦点二，一审法院根据当事人的申请对案涉工程的造价予以鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具长兴岛临港工业区中心医院项目模板工程司法鉴定意见书，鉴定意见表明长兴岛临港工业区中心医院项目的模板工程已完成的工程造价为16,017,954元。鑫宏建筑称部分变更工程量未计入鉴定意见，其提交了河北建设诉大连长兴岛经济区工程建设事务中心建设工程施工合同纠纷案即本院（2016）辽02民初437号民事案件中调取的河北建设在该案中提交的工程量变更签证单，并在本院二审申请鉴定案涉工程模板工程的变更工程量部分，因其未能补充提供工程变更前后的图纸，鉴定机构未对此出具补充鉴定意见，本案对此不予处理。如鑫宏建筑对其所主张的以上事实有充足证据予以证明，可依法另行主张权利。各方对已付工程款11,844,889元没有异议，故原审按照现有证据认定案涉工程欠款额为4,173,065元，并无不当。关于焦点三，鑫宏建筑原审关于模板损失的诉讼请求为赔偿模板损失1,044,000元，并提供了该损失的计算公式，即大模板面积1800平方米×580元/平方米=1,044,000元。鑫宏建筑在本院二审过程中称其于2019年4月27日按照河北建设大连分公司的通知将模板拆除拉离现场。鑫宏建筑在本院二审过程中将该模板损失的诉讼请求变更为请求河北建设与河北建设大连分公司赔偿模板的停工损失，面积和单价按照本院（2016）辽02民初437号民事案件中司法鉴定意见（2100平方米、0.222元/天）计算至2019年4月27日。河北建设与河北建设大连分公司表示不同意。本院认为，鑫宏建筑关于赔偿模板停工损失的诉讼请求系二审增加的独立诉讼请求，经调解不成，河北建设与河北建设大连分公司亦不同意二审一并审理，故鑫宏建筑可另诉解决。鑫宏建筑原审关于请求赔偿模板制作损失1,044,000元，因证据不足，原审未予支持，并无不当。此外，关于质保金的问题，各方均确认案涉工程于2014年8月5日停工，河北建设与河北建设大连分公司在本案未提供证据证明已施工部分存在质量问题，在双方合同已解除的情况下，案涉已完工部分工程的质保金不应再予以扣留。河北建设与河北建设大连分公司关于不应支付质保金的上诉意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条之规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初4114号民事判决第一项；二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初4114号民事判决第二项为：河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内给付大连鑫宏建筑劳务分包有限公司工程款4,173,065元及利息（自2016年6月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回大连鑫宏建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50,036元（原告已预交），由河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司负担38,226元，大连鑫宏建筑劳务分包有限公司负担11,810元。鉴定费160,000元，由河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司负担。大连鑫宏建筑劳务分包有限公司预交二审案件受理费11,810元，由大连鑫宏建筑劳务分包有限公司负担；河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司预交二审案件受理费40,185元，由河北建设集团股份有限公司、河北建设集团股份有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 钱审判员 吕 瑛审判员 张萍萍二〇一九年十二月二十四日书记员 王 亮附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。