海南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼刑终229号 原公诉机关海南省三亚市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄明辉，男，1969年3月8日出生于海南省海口市，汉族，高中文化，户籍地住址海南省海口市。因本案于2018年10月9日被保亭黎族苗族自治县森林公安局决定取保候审。2019年6月10日被三亚市中级人民法院决定取保候审。2019年10月18日，被三亚市中级人民法院决定逮捕，现羁押于保亭黎族苗族自治县看守所。 辩护人黄仕桦，海南威盾律师事务所律师。 辩护人张晓东，海南威盾律师事务所律师。 原审被告人冯海华，男，1966年9月8日出生于海南省保亭黎族苗族自治县，汉族，小学文化，户籍地住址海南省保亭黎族苗族自治县。因本案于2018年10月9日被保亭黎族苗族自治县森林公安局刑事拘留，同年10月16日被保亭黎族苗族自治县森林公安局决定取保候审。2019年6月10日被三亚市中级人民法院决定取保候审。 海南省三亚市中级人民法院审理海南省三亚市人民检察院指控原审被告人黄明辉、冯海华犯非法占用农用地罪一案，于2019年10月16日作出（2019）琼02刑初57号刑事判决。2019年12月2日，海南省三亚市中级人民法院作出（2019）琼02刑初57-1号刑事裁定书。宣判后，原审被告人黄明辉不服，提出上诉。本院于2019年11月27日立案，依法组成合议庭。经审查案卷材料、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月份至2017年12月份期间，被告人黄明辉、冯海华在未经林业行政主管部门批准的情况下，共同商量雇佣挖掘机和炮机在保亭黎族苗族自治县热带作物研究所五队冯海华承包的林地里采石，采挖出约600立方米石头，被告人黄明辉将开采的石头以18,000元出售给陈某，造成采石口的12.20亩Ⅲ级规划保护林地被毁，植被遭到严重毁坏，致使相应的涵养水源、保持水土等生态功能严重丧失。 2018年10月9日，被告人黄明辉、冯海华主动到保亭黎族苗族自治县森林公安局投案。 原判认为，被告人黄明辉、冯海华违反土地管理法规，非法占用林地12.20亩进行采石，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地原有植被严重毁坏，其二人的行为已构成非法占用农用地罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人黄明辉、冯海华犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，该院予以支持。被告人黄明辉、冯海华系共同犯罪，在本案中地位、作用相当，不区分主从。被告人黄明辉、冯海华犯罪后主动向侦查机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；其二人当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。该院决定对二被告人从轻处罚。综合被告人冯海华的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度以及本案的具体情节，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，亦没有社会危险性，决定对被告人冯海华宣告缓刑。被告人黄明辉因犯滥伐林木罪(单位犯罪)被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元，该刑罚尚未执行完毕。本案发生在黄明辉滥伐林木罪起诉之前，属漏罪。根据刑法第七十七条第一款之规定，撤销原判缓刑，对被告人黄明辉犯滥伐林木罪与非法占用农用地罪进行数罪并罚，决定执行刑罚。对被告人黄明辉出售开采的石头非法获利18,000元，予以没收。为严明国法，依法惩处非法占用农用地罪，保护林地资源，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人黄明辉犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；撤销原判缓刑，执行有期徒刑三年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金15000元。二、被告人冯海华犯非法占用农用地罪，判处一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。三、对被告人黄明辉非法获利18000元，予以没收，上缴国库。 上诉人黄明辉上诉理由及其辩护人发表辩护意见称，上诉人黄明辉不构成非法占用农用地罪，请求依法改判上诉人黄明辉无罪。首先，上诉人黄明辉不存在非法占用农用地罪的事实。本案土地由保亭热作所承包给被告人冯海华用于从事农业生产经营，因为地表的一些石头影响种植，黄明辉与冯海华经过商量将影响种植的石头挖掉用于种植果树获得经济效益。因为黄明辉与冯海华所处理石头的土地均处于冯海华所承包的土地范围之内，所以黄明辉并不存在对农用地进行非法占用的事实。其次，二人是打算清理地表的石头以便于种植，在采挖石头之后也确实种上了菠萝蜜树等树木，不存在严重破坏植被的情况，黄明辉的行为并未造成农用地大量毁坏的结果。本案两份鉴定意见书认为相对应的涵养水源、保持水土等生态功能严重丧失并不符合客观事实，该两份鉴定意见书当中的所谓“涵养水源、保持水土等生态功能严重丧失”也没有相应的标准。再次，原判针对黄明辉撤销缓刑决定执行有期徒刑三年是错误的。因黄明辉非法占用农用地的犯罪事实不成立，原审法院不应撤销缓刑。退一步讲，假设黄明辉在本案中构成犯罪，因犯罪情节较轻，确存在自首等悔罪表现，亦无再犯的危险，仍然符合缓刑的使用条件。 经审理查明：原判认定被告人黄明辉、冯海华违反土地管理法规，非法占用林地12.20亩进行采石，改变被占用土地用途，造成林地原有植被严重毁坏的事实清楚。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的常住人口信息表、违法犯罪记录查询情况、受案登记表、立案决定书、到案经过、保亭黎族苗族自治县林业局出具的证明、海南省保亭热带作物研究所内部土地承包合同书、被告人冯海华、黄明辉出具的认罪书、（2018）琼02刑初100号刑事判决书、证人陈某、黄某、彭某的证人证言、勘验检查笔录、辨认现场笔录、海南省森林资源司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书（琼森司鉴字[2018]第199号、琼森司鉴字[2018]第199-1号）、被告人黄明辉的供述和辩解、被告人冯海华的供述和辩解等证据证实。证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，且能够相互印证。本院予以确认。 二审期间，上诉人黄明辉未向法庭提交新的证据。 针对上诉人黄明辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：关于黄明辉是否构成非法占用农用地罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的规定，本案中，首先，黄明辉虽主张其二人处理石头所处的土地位于冯海华承包地的范围之内，但是根据冯海华与保亭热带作物研究所签订的《内部土地承包合同书》内容显示，该合同第四条乙方的权利和义务中第9项明确约定，地下各类资源、埋藏物、隐藏物不属于承包范围，乙方不得在承包地内进行采石、采矿、取土等破坏农业产业及盗采资源的行为。其次，根据黄明辉、冯海华在公安机关处的多次讯问笔录内容显示，二人均供述称是在未取得相关行政部门批复同意的情况下就开始采石。再次，参与本案调查的鉴定人员均具有相关资质，鉴定方法及程序符合法律规定。根据司法鉴定意见书内海南测绘地理信息局提供的2012年5月、2014年12月31日、2015年10月17日、2016年2月4日、2017年7月18日与2017年9月18日被毁林地的影像图对比显示，二人采石前，被毁林地内植被覆盖率高，二人采石后，被毁林地内植被严重毁坏。黄明辉、冯海华的采石行为已造成被毁林地原有植被严重毁坏。综上，上诉人黄明辉关于其不存在非法占用农用地、并未造成农用地原有植被被严重毁坏的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人黄明辉主张撤销前罪所判处的缓刑决定执行有期徒刑有误的问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，本案中，黄明辉因犯滥伐林木罪，于2018年12月24日被三亚市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1万元，该刑罚尚未执行完毕。本案发生在黄明辉滥伐林木罪起诉之前，属漏罪。原判撤销前罪缓刑，将前罪和后罪判处的刑罚进行数罪并罚，符合法律规定，量刑适当。故上诉人黄明辉的该上诉主张理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，被告人黄明辉、冯海华违反土地管理法规，非法占用林地12.20亩进行采石，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地原有植被严重毁坏，其二人的行为已构成非法占用农用地罪，应予惩处。被告人黄明辉、冯海华系共同犯罪，在本案中地位、作用相当，不区分主从。被告人黄明辉、冯海华具有自首情节，且认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。综合被告人冯海华的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度以及本案的具体情节，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，亦没有社会危险性，决定对被告人冯海华宣告缓刑。被告人黄明辉因犯滥伐林木罪(单位犯罪)被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元，该刑罚尚未执行完毕。本案发生在黄明辉滥伐林木罪起诉之前，属漏罪。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，撤销前罪所判处的缓刑，对被告人黄明辉犯滥伐林木罪与非法占用农用地罪进行数罪并罚，决定执行刑罚。对被告人黄明辉出售开采的石头非法获利18000元，予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曲永生 审 判 员 张 爽 审 判 员 林倩影 二〇一九年十二月十三日 法官助理 陈恩华 书 记 员 王俊杰 附：相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。