山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3348号上诉人（原审被告）：山东利赢生物科技有限公司，住所地山东省滕州市大坞镇前岗子村188米红荷路北。法定代表人：刘凤英，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王延鑫，山东祺博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张印伦，男，1973年10月23日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张成龙，山东滕达律师事务所律师。原审被告：张荣宝，男，1970年3月29日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人山东利赢生物科技有限公司（以下简称利赢公司）因与被上诉人张印伦、原审被告张荣宝建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利赢公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审未合法有效送达上诉人开庭传票，就缺席判决，剥夺了上诉人的答辩、辩论、举证、质证的诉讼权利，程序违法。一审判决按照送达地址确认书的地址邮寄，也没有有效送达，上诉人又去一审法院领取的一审判决。这也能够印证一审法院未能有效送达开庭传票。导致上诉人无法到庭参加一审庭审。二、一审判决基本事实查明不清。1.一审判决在涉案工程量未经审核，工程未竣工验收，双方未结算的情况下，直接根据被上诉人单方陈述就认定涉案工程应付剩余工程款为35万元是错误的，被上诉人并未按照合同约定完成工程量。该35万元仅是被上诉人的单方陈述，被上诉人并无其他任何证据证实。被上诉人实际施工的工程量经工程造价审核审定为143893.28元，上诉人已支付25万元，多支付106106.72应当依法予以返还(250000-143893.28=106106.72)。2.被上诉人施工的工程存在严重的质量问题。钢结构部分：天沟没有下排水口。导致天沟无法排水。整改后，天沟排水通畅。整改符合钢结构排水标准。外墙板安装方式与图纸不符，且无窗。屋顶彩钢板长度不够，与天沟搭接不对，导致彩板与天沟搭接处漏雨屋顶彩钢板严重形变。无法使用，必须换掉。屋顶彩钢板钻尾钉施工后没有涂防水胶防水，导致钻孔腐蚀变大漏雨，无法使用。以上问题提出后，多次告知被上诉人方要求整改，在规定期限内被上诉人未进行整改。因该项目为市招商引资项目，并有专人督导。故让被上诉人原施工队伍停工，由上诉人另行安排施工。被上诉人施工产生的上述问题，给上诉人带来严重的经济损失和工期拖延。被上诉人依法应承担赔偿责任。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决已经认定被上诉人与上诉人签订的合同无效。那么就应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在工程经竣工验收合格的前提下参照合同约定支付工程价款。但一审法院在被上诉人没有提供任何工程竣工验收资料，工程未竣工验收的情况下就直接判决支付工程款，明显违反上述司法解释规定，属于适用法律错误。2.一审判决支持被上诉人的利息损失也是适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在工程未竣工验收，双方未对工程款进行结算的情况下，尚未到付款期限时，一审判决却对工程款的利息作出判决，明显适用法律错误。综上所述，一审判决程序违法，基本事实认定不清，适用法律错误。请求二审人民法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。张印伦辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张荣宝述称，一审开庭没通知我，合同是我代表公司签的，工程并未完工，造成了一定的损失，我对一审判决不认可，我认可上诉人的上诉理由。张印伦向一审法院起诉请求：判令两被告共同向原告支付工程款35万元，并赔偿原告经济损失18万元。一审法院认定事实：张印伦与利赢公司于2017年11月23日签订山东利赢生物科技公司1号厂房建造施工合同，约定：甲方：张荣宝（签字），乙方：张印伦（签字），工程地点：滕州大坞，工程项目：一号厂房构建计约3500平方米。施工内容：1号厂房基础以上的钢结构搭建，墙体及厂房顶面的封闭。工程价款及支付方式：工程施工造价款920000元（不含任何税费），支付工程款方式：乙方进入场地将厂房主体完工当天由甲方支付给乙方工程款600000元，乙方在施工厂房完工前五天，以书面形式告知甲方准备乙方的工程款。余款32万元在1号厂房完工后1个月内全额支付给乙方，余额工程款限度到第二个月的15号之内支付给乙方时双方不产生任何争议和费用，否则产生的费用和后果由甲方负责。材料质量要求：乙方施工依照甲方图纸为参考，根据合同内容与现场按要求进行施工。乙方施工中采购厂房顶部18#C型钢和墙体16#C型钢，厂房顶部采用05防属瓦墙体采用04防属瓦，金属瓦里面是防腐加铝膜的规格，门窗采购采用普通铝合金，门窗包件背瓦拉磨钉由乙方负责，厂房的主梁和其他所有材料一律由甲方提供，甲方提供主要材料不及时造成误工费用由甲方负责，施工工具由乙方负责。甲方所有材料进入场地，按甲方指定的开工日期施工，施工周期开工起45天完工，遇误工期和雨雪天气工程顺延。违约方应负责赔付对方的经济损失，损失费用按工程合同造价费用的30%。甲方：利赢公司（盖章），中介人：刘某（签字）。2017年11月23日。原告主张其与张荣宝和利赢公司签订合同，称当时认为张荣宝和利赢公司是同一个人，合同上利赢公司的章是张荣宝加盖。原告提交刘某的2018年2月10日书面证明，内容为：由张荣宝和利赢公司在大坞镇岗子村承建的1号厂房于2017年11月24日由张印伦带领工人开始安装。在安装期间甲方现场负责人是刘某负责的。在甲方代表刘某的监督指导下于2017年12月25日将厂房主体安装完毕。按照合同内容的进度要求，已具备甲方给乙方工队拨付60万元工程款的条件，同时乙方工队也向甲方递交了拨款申请书，工程款余款35万元至今未付，以上情况属实，特此证明。原告于2017年12月16日向利赢公司提交拨款申请，内容：根据甲、乙双方签订的合同内容，利赢科技有限公司一号厂房钢结构主体工程基本完成，特申请甲方承诺的第一次工程款62万元于2017年12月22日之前给予拨付兑现为盼！诉讼中，原告提交调解协议书照片件，主张2017年12月25日至27日之间在大坞镇政府的主持下进行调解，内容为：甲方：张荣宝（山东利赢生物科技有限公司），乙方：张印伦，丙方：农民工，经甲乙丙三方协商一致，大坞镇政府调解，就甲方一号车间钢结构工程本日前农民工工资事宜达成以下调解协议：一、甲方于2018年1月26日前支付丙方工资25万元整，由大坞镇政府在收到甲方支付的工资款后代为发放。超过该约定时间由甲方向丙方支付违约金十万元整。大坞镇政府协助丙方进行索要。二、本日前的剩余工程款11.8万由乙方进行发放；三、该工程涉及的农民工保证不得再向大坞镇政府及各级政府机关索要该工程工资，否则丙方承担二万元违约金。四、本协议书支付的工资抵扣同等数额的该工程的工程款。五、本日前该工程的总农民工工资为36.8万元整。原告向利赢公司提交拨款申请，但利赢公司一直未支付工程款，后经农民工信访，利赢公司支付25万元。该工程的门窗未安装。利赢公司在涉案工程现场由刘某负责管理。原告申请证人刘某出庭作证，刘某证：我和张印伦是仁兄弟。利赢公司的法定代表人刘凤英是我的堂姐。张荣宝是刘凤英的对象，听说他们离婚了。我曾经在利赢公司工作。2018年2月10日书面证明是我出具的，内容属实。签订合同时我在场，双方一致确定主体封顶付60万元。原告也买完瓦了，最后利赢公司提出瓦不合适，我与原告也协商了，利赢公司再拿出7万元给原告，原告把瓦换掉，只是利赢公司这个钱一直没到位。利赢公司有张荣宝的股份，签合同时张荣宝是利赢公司的工作人员，工程是利赢公司包给原告的。我是从2017年10月份开始在利赢公司干，2018年阴历八月十五我离开的。利赢公司建的涉案厂房，由我在那里负责管理。利赢公司一共支付25万元工程款。原告于2017年12月16日交给我拨款申请，我给张荣宝打电话，张荣宝过来一看瓦不对，说全部拆。这个瓦到工地得有一个星期了，张荣宝天天到工地去，这个瓦当时到工地的时候，张荣宝肯定见了。原告定瓦问我是要大波纹还是小波的，因为正常情况是小波纹的好看耐脏，面平整。最后我与张荣宝协商，瓦已经买来了，再换原告也不同意。张荣宝说这个瓦拆下来用在里面的隔间，原告说得给点钱，最后与原告协商，后期我又与张荣宝协商，张荣宝同意说下周一给7万元。以后隔间的工程款还得给原告干，另外算隔间的料钱和劳务钱。工程主体就剩200多平方米墙面瓦没打完。按合同说没完，因为当时是利赢公司要求停的。双方协调，利赢公司同意给7万元，一直等到年底利赢公司也没有给，紧接着工人上访要工资工程就停了。利赢公司的7万元没到位，没达成协议，导致工程延误到现在。签调解协议书时在镇政府，当时副镇长也在场。原告对证人刘某证言质证意见：把所有瓦进到厂内，我们施工20多天张荣宝和刘某他们一直都在现场，一开始瓦进场都是经过利赢公司同意的。当时主体已经接近完成了利赢公司才提出瓦不合格，我们施工都是根据利赢公司的要求进行施工的。瓦进场到张荣宝提出异议的时间是10天。证人作证的其他内容属实。一审法院认为，证人刘某与原告、利赢公司均有利害关系，证人刘某的证言予以采信。张荣宝在合同上加盖利赢公司印章，张荣宝在合同上签字系职务行为，本案合同的相对方是原告与利赢公司。原告系无建筑施工企业资质的个人，双方签订的施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条确定的无效合同处理原则是恢复原状的返还原则，返还不能时折价补偿。建设工程施工合同的履行具有特殊性，合同履行的过程，是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。承包人投入的劳动和建筑材料已经物化为建设产品，只能折价补偿。鉴于原告已按约定购买了材料进行了施工，原告购瓦亦经利赢公司现场负责管理的刘某认可，主体未完成系利赢公司在原告接近主体完工提出拨款申请后才提出换瓦的问题，并未按协商结果给付原告7万元，致原告未继续施工，造成主体未完工的过错在于利赢公司。原告施工投入的人工及材料已物化于工程之中，无法适用返还的方式，应当折价补偿。原告主张按合同约定利赢公司应支付工程款60万元，应予支持。经农民工信访，利赢公司才支付25万元，对于主体完工的下欠工程款35万元，利赢公司应予支付。原告要求利赢公司支付工程款35万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”违约条款不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，本案施工合同无效，违约条款的约定自始没有法律约束力。原告要求按工程合同造价费用的30%计算损失18万元，无事实和法律依据，应按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算损失，从原告拨款申请的付款期限次日2017年12月23日起按欠付工程款35万元为基数计算至给付之日。张荣宝在合同上签字系职务行为，原告要求张荣宝承担责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东利赢生物科技有限公司支付原告张印伦工程款35万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告山东利赢生物科技有限公司赔偿原告张印伦损失（以35万元为基数，自2017年12月23日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告张印伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，原告张印伦负担2175元，被告山东利赢生物科技有限公司负担6925元。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人利赢公司提交2019年4月21日青岛建通工程招标咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书，证明涉案工程造价143893.28元，双方订立的合同工程款的数额明显超出实际价值，按照双方合同无效予以适当补偿时，应按照该报告书予以认定。被上诉人张印伦质证认为，对该报告的真实性有异议，这是单方制作的，不合法，对关联性有异议，合同是包干价，工程造价为92万元，不含任何税费，对上诉人证明目的有异议，涉案工程是一次性固定报价，根据法律规定，有约定的按约定，没有约定的按法定，双方合同约定在先，应按合同执行，上诉人单方制作的咨询报告违背了双方当事人的真实意思，按照最高院关于审理建筑工程合同的司法解释的规定，该报告不是有效的证据，不能作为二审审理的依据。且这份证据应在一审中提供，二审提交不符合新证据规则的规定。原审被告张荣宝质证认为，对上诉人提交的咨询报告没有异议。工程尚未完工，没有预算，无法认定工程量和工程款是多少。这份报告是2019年4月份出具的，能认定实际的工程量。被上诉人施工的工程偷工减料。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，被上诉人张印伦系无建筑施工企业资质的个人，其与上诉人利赢公司签订的施工合同无效。涉案工程现场由刘某负责管理，上诉人利赢公司对此予以认可。刘某于2018年2月10日出具书面证明，载明：由张荣宝和利赢公司在大坞镇岗子村承建的1号厂房于2017年11月24日由张印伦带领工人开始安装。在安装期间甲方现场负责人是刘某负责的。在甲方代表刘某的监督指导下于2017年12月25日将厂房主体安装完毕。按照合同内容的进度要求，已具备甲方给乙方工队拨付60万元工程款的条件，同时乙方工队也向甲方递交了拨款申请书，工程款余款35万元至今未付，以上情况属实，特此证明。刘某一审诉讼中亦出庭作证。一审法院并结合厂房建造施工合同，被上诉人张印伦于2017年12月16日向上诉人利赢公司提交的拨款申请、调解协议书照片等证据，认定上诉人利赢公司应承担相应的付款责任正确。上诉人利赢公司一审诉讼中无正当理由拒不到庭，应视为对其权利的放弃。上诉人利赢公司称一审未合法有效送达，剥夺了其诉讼权利，程序违法，与一审在卷内容不符，本院不予采信。综上所述，上诉人利赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理6925元，由上诉人山东利赢生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇一九年十二月十一日书记员 吴 凡