黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1442号上诉人（原审被告）：郭乃清，男，1976年4月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：廖红丽，黑龙江鼎坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾国，男，1976年9月6日出生，满族，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：陈丽杰（与被上诉人艾国系夫妻关系），女，1978年6月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：吕文芳，黑龙江张艳律师事务所律师。上诉人郭乃清因与被上诉人艾国民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2019）黑1005民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭乃清及其委托诉讼代理人廖红丽、被上诉人艾国的委托诉讼代理人陈丽杰和吕文芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭乃清上诉请求：请求依法撤销一审判决，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院依据郭乃清与艾国签订的协议第四条“如甲方矿石在生产机制砂过程中出现一切问题与乙方无关。如四方开采手续和矿石资质发生问题，甲方务必在一个月内退还给乙方借给甲方全部钱款”。从该条得知，只有郭乃清开采手续和矿山资质发生问题时，郭乃清才能退还货款。在诉讼时，郭乃清已具有开采手续和资质，艾国无权解除协议。郭乃清要求艾国去拉砂石，艾国没有积极去拉砂石，导致郭乃清不能去履行。艾国未能在一年内提出解除协议，解除权消灭。一审法院判决解除协议错误；2.郭乃清并不拖欠艾国货款。艾国的司机装车时，要与牡丹江恒大混凝土有限责任公司（以下简称恒大公司）会计及郭乃清对账。一审法院没有审查艾国在郭乃清处拉砂石的数量。艾国出售郭乃清一辆汽车，车辆实际价款为20多万元，艾国在郭乃清不知情的情况下抵顶了400000元。艾国用欺诈方式抵顶行为无效。艾国辩称，1.根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可解除合同。郭乃清因开采手续和矿山资质发生问题，导致非法开采被行政拘留。郭乃清不能履行合同。艾国依据协议第四条要求解除合同符合双方约定；2.郭乃清主张汽车买卖合同无效且不拖欠艾国货款无事实及法律依据。郭乃清坚持购买艾国的汽车，双方协商以400000元价格成交，交易价格是双方真实意思表示。郭乃清对尚欠艾国车款100000元予以认可，并将欠款数额计算在2018年3月6日借条中。郭乃清称车辆价值200000元无依据。即使艾国存在欺诈，合同也并非无效而是可撤销合同。郭乃清未在一年内行使撤销权，撤销权消灭；3.艾国向恒大公司运送砂石总量超过郭乃清主张的砂石数量。郭乃清家产的是花岗岩和山砂，艾国送往恒大公司的砂石中有一大部分是鹅卵石和山砂，艾国送至恒大公司的砂石不是全部从郭乃清处进货。根据艾国提供的录音内容可以证实郭乃清承认拖欠400000元货款，仅是要求分两次给付。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。艾国向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告借款500000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。第一次庭审中，原告称其与被告之间不是借贷关系，是买卖关系，故向一审法院重新递交了起诉状，并变更诉讼请求为：1.解除原、被告签订的协议书；2.被告返还原告合同价款500000元，违约金暂定29634.37元，按照同期银行贷款利率1.5倍计算自2018年6月1日至2019年4月24日，要求被告给付至实际支付之日止；3.被告交付价值500000元的发票，如被告无法出具，支付原告因此产生的损失15000元；4.案件受理费由被告承担。第二次庭审中，原告在举证过程中再次变更第2项诉讼请求为要求被告返还合同价款为408000元。庭审后，原告撤回第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年1月1日，原、被告签订了一份协议书，其中甲方为被告、乙方为原告，主要内容为“甲乙双方本着自愿平等有偿的原则下为盘活厂矿生产资金压力，双方达成以下条件：一、乙方借给甲方人民币陆拾万元整（600000.00元），用途时作为甲方生产费用，以供据为证。二、甲方同意2018年3月15日生产机制砂，双方开始出售机制砂，出厂单价下浮10元，每方20元价格全年不变，抵顶乙方借给甲方的生产费用陆拾万元整（600000.00÷20=3万㎡）机制砂约定2018年10月15日拉完。三、在乙方没有拉完的情况下，甲方卖出的机制砂款，必须第一时间返给乙方、按照出场30元价格返还。四、如甲方矿山在生产机制砂过程中出现一切问题与乙方无关。如甲方开采手续和矿山资质发生问题，甲方务必在一个月之内退还给乙方借给甲方全部钱款。五、甲方同意按照2018年的协议书，延续于2019年10月15日——2020年10月15日期间有任何争议友好协议”。双方当事人在该协议书上签名确认。2018年3月6日，被告给原告出具了一份借条，主要内容为“借款人郭乃清今向艾国本人借款人民币（陆拾万元整）（￥600000.00）还款日期定于2018年11月1日，用途作为生产费用，此款用于水洗沙款于2018年11月15日前提走3万方沙石，每方20元钱”。原、被告均认可虽然上述协议书和借条内体现的都是借款，但600000元均是原、被告因买卖关系产生的价款，其中100000元是被告购买原告车辆尚欠的款项，剩余500000元是原告支付给被告的货款。原、被告也认可双方在2017年结账后，被告拖欠原告货款8000元；2018年4月20日，按照被告的要求，原告让其妻子陈丽杰给被告的妻子杨某汇款30000元；2018年5月8日，按照被告的要求，原告让其妻子陈丽杰给黑龙江林业职业技术学院青梅实验林场汇款200000元；2018年5月10日，按照被告的要求，原告让其妻子陈丽杰给被告的妻子杨某汇款100000元；原告给被告微信转账10000元，上述款项合计348000元，加上上述600000元，共计948000元。原告自认从被告处拉走砂子13900方（每方20元）和石子13000方（每方20元）共计540000元，被告尚欠原告408000元的货物没有交付，且原告要求与被告解除上述协议书，被告返还欠款。被告则称原告从被告处已拉走价值500000元的石子和价值370344元的砂子，两笔合计870344元，扣除15000元的发票款后为855344元，故被告不再拖欠原告任何货款，被告也不同意解除上述协议书，并称其已经有能力继续履行该协议书。被告称经其查询后得知，原告出售车辆时故意抬高了车辆价格，车辆的实际价格低于被告购买的价格高达100000元以上，故被告不同意支付尚欠原告的100000元车款，现该车辆已被被告用于顶账。原告为了证实其主张被告拖欠货款数额的真实性，向一审法院递交了其与被告之间的两段通话录音，一段的录制时间为2019年4月15日，在该段录音中，原、被告之间对拖欠的400000元如何给付进行了协商，被告要求分两次给付，每次200000元，被告同意给付原告第二个200000元两个月的利息，但原告没有同意。另一段的录制时间为2019年4月17日，在该段录音中，被告对2018年3月6日形成的600000元借条的过程无异议，并表示“一共60万，完了就3万方砂子我懂”。被告对该组证据的真实性无异议，但称当时与原告通话时，其还没有回去对账，所以不知道拖欠了原告多少钱，所以就按照原告的意思回话，其是在2019年5月2日取到账本的，看完账本后，被告发现不再拖欠原告任何款项。原、被告均认可是原告雇人在被告处拉石子和砂子，运至恒大公司，由原告妻子陈丽杰与恒大公司进行结算。被告称2017年时原告将恒大公司应支付给被告的石子款485000元私自扣下，没有交付给被告，被告认为该笔款项就应当是抵顶被告拖欠原告的货款。被告为了证明其上述主张向一审法院提供了一份原、被告于2017年5月15日签订的顶账协议，其中甲方为原告、乙方为被告，主要内容为“为了实现债权，明确双方权利和义务，根据合同法等相关法律之规定，甲乙双方在平等，有偿，自愿守信的原则基础上，经充分协商一致达成如下协议：1.甲乙双方自愿同意甲方有一处位于江南白桦别墅（三期G区10703室）作为换购郭乃清坐落于二发电后山的碎石场，把1-3碎石和砂子（碎石方量为6万立方米，沙子为1万立方米）作为换购条件。甲方配合过户与落户手续。2.甲方拉走的碎石方量够3万立方米以上时，沙子方量壹万立方米时，甲方在把位于江南白桦别墅（三期G区10703室）的手续交给乙方，如2017年甲方未拉走所有的方量在2018年开工必须拉走剩余方量。3.运输及运费方面由甲方负责。4.石场的道路、砂石的质量和供应的数量出现任何问题由乙方负责。5.甲方拉走的碎石和砂子的方量由搅拌站所出的票据为准”。被告称双方签订该协议时是因为恒大公司提供了一套房屋抵顶拖欠被告的货款，被告让原告代其与恒大公司签订换房合同，后来该事情没有办成，恒大公司同意按石子每平方米35元返还现金共计500000元，除去发票款15000元后剩余485000元，原告将该笔款项自行收取后，没有交给被告。原告认可该协议未实际履行，但以房抵债的双方不是被告和恒大公司，而是原、被告，是被告交付原告砂石，原告给付被告一套别墅，2017年原告在被告处拉走7000多方货物后，被告认为不合适就不同意以房换货了；被告提出要现金，原告表示被告如要现金，那么每方就要按20元计算，被告表示同意。被告不认可原告主张的石子每方20元，石子应是每方30元，每方20元是砂子的价格，石子的价格要高于砂子的价格。原、被告均认可砂子的价格为每方20元，对于石子的价格双方没有书面约定。但原告认为被告给原告出具的借条上体现“提走3万方沙石，每方20元钱”指的就是砂子和石子。被告则称2018年3月6日借条体现的沙石就是砂子，不是石子，因为石子是有型号的，原告拉走的石子与原告交款买的材料没有关系，该石子就是被告上述卖给恒大公司的石子。2018年6月1日，恒大公司出具了一份说明，主要内容为“牡丹江恒大混凝土有限责任公司在2018年3月至6月期间接收陈丽杰砂子13900.71立方米，石子6098.98立方米”。被告对该证据体现的数额不予认可，并称其当时因非法开采被行政拘留，所以有一部分票据没有交给原告，故该证据体现的数额不准确，且能够证实被告提供的记账笔记本中数额的真实性。被告为了证实其上述主张，向一审法院提供了恒大公司出具过磅单18张，该组证据中均体现物资为中砂、客户为陈丽杰，18张共计方量为774.1㎥。原告称因当时被告在看守所，原告找到恒大公司，要求以该公司账目上体现的数额为准进行结算，该公司也表示了同意。一审法院为核实被告提供的过磅单体现的数额是否包含在上述说明中，与被告一同前往恒大公司进行调查，该公司会计邵新对被告提供过磅单予以认可，并表示这18张过磅单已经入公司账目，并体现在该公司出具的上述说明中。被告对调查的过程无异议。原、被告双方均认可双方最后一次对账是在2018年5月22日-23日之间。被告称对账后，其会计记录了单子的总额，并向一审法院提供了其自行制作的记事本，该记事本体现砂子的方量总数为18517.2㎥，石子的方量总数为6678.88元㎥。经一审法院将该记事本体现时间、车次与一审法院依职权调取的恒大公司会计邵新出具的陈丽杰2018年4月3日至5月24日明细表中砂和碎石的时间、车次进行了核对：2018年4月3日恒大公司收到10车碎石，被告送出11车碎石；2018年4月4日恒大公司收到20车碎石，被告送出20车碎石（车次一致）；2018年4月5日恒大公司收到9车碎石，被告送出9车碎石（车次一致）；2018年4月6日恒大公司收到11车碎石，被告送出11车碎石（车次一致）；2018年4月7日恒大公司收到8车碎石，被告送出8车碎石（车次一致）；2018年4月8日恒大公司收到13车中砂，被告送出13车中砂（车次一致）；2018年4月9日恒大公司收到15车中砂，被告送出15车中砂（车次一致）；2018年4月10日恒大公司收到16车中砂，被告送出16车中砂（车次一致）；2018年4月11日恒大公司收到24车中砂，被告送出24车中砂（车次一致）；2018年4月12日恒大公司收到29车中砂，被告送出30车中砂；2018年4月13日恒大公司收到13车中砂，被告送出11车中砂；2018年4月14日恒大公司收到20车中砂，被告送出20车中砂（车次一致）；2018年4月15日恒大公司收到19车碎石、13车中砂，被告送出25车碎石、12车中砂；2018年4月16日恒大公司收到30车碎石、7车中砂，被告送出30车碎石、13车中砂（碎石车次一致）；2018年4月17日恒大公司收到5车碎石、24车中砂，被告送出5车碎石、19车中砂（碎石车次一致）；2018年4月18日恒大公司收到6车碎石、12车中砂，被告送出2车碎石、13车中砂；2018年4月19日恒大公司收到10车碎石、4车中砂，被告送出17车碎石、3车中砂；2018年4月20日恒大公司收到12车碎石、14车中砂，被告送出8车碎石、14车中砂（中砂车次一致）；2018年4月21日恒大公司收到6车碎石、3车中砂，被告送出5车碎石、0车中砂；2018年4月22日恒大公司收到2车中砂，被告送出6车中砂；2018年4月23日恒大公司收到10车中砂，被告送出10车中砂（车次一致）；2018年4月24日恒大公司收到7车中砂，被告送出8车中砂；2018年4月25日恒大公司收到10车中砂，被告送出8车中砂；2018年4月26日恒大公司收到6车中砂，被告送出2车中砂；2018年4月27日恒大公司收到2车中砂，被告送出3车中砂；2018年4月28日恒大公司收到5车中砂，被告送出7车中砂；2018年4月29日恒大公司收到7车中砂，被告送出7车中砂（车次一致）；2018年4月30日恒大公司收到12车中砂，被告送出11车中砂；2018年5月1日恒大公司收到15车中砂，被告送出16车中砂；2018年5月2日恒大公司收到15车中砂，被告送出11车中砂；2018年5月3日恒大公司收到1车碎石、8车中砂，被告送出1车碎石、10车中砂（碎石车次一致）；2018年5月4日恒大公司收到7车碎石、15车中砂，被告送出5车碎石、15车中砂（中砂车次一致）；2018年5月5日恒大公司收到10车碎石、7车中砂，被告送出8车碎石、5车中砂；2018年5月6日恒大公司收到10车碎石、10车中砂，被告送出6车碎石、12车中砂；2018年5月7日恒大公司收到7车碎石、19车中砂，被告送出7车碎石、14车中砂（碎石车次一致）；2018年5月8日恒大公司收到7车碎石、21车中砂，被告送出7车碎石、18车中砂（碎石车次一致）；2018年5月9日恒大公司收到6车碎石、16车中砂，被告送出6车碎石、18车中砂（碎石车次一致）；2018年5月10日恒大公司收到11车中砂，被告送出9车中砂；2018年5月19日恒大公司收到10车中砂，被告送出13车中砂；2018年5月20日恒大公司收到14车中砂，被告送出13车中砂；2018年5月21日恒大公司收到15车中砂，被告送出15车中砂（车次一致）；2018年5月22日恒大公司收到13车中砂，被告送出12车中砂；2018年5月23日恒大公司收到5车中砂，被告送出3车中砂；2018年5月24日恒大公司收到2车中砂，被告送出2车中砂（车次一致）。综上，在上述时间内，恒大公司收到碎石186车、中砂472车，被告送出碎石183车、中砂459车。核对后，可知恒大公司的明细表和被告记账本中体现的时间虽然一致，但车次只有一部分数量是一致的，这两份证据结合原告的其他证据，可以证实原告送至恒大公司的砂子和石子不是全部从被告处进货，而被告记账本中体现送出的货物也不是全部送至恒大公司，更不能证明是全部出售给原告的货物。故一审法院对被告记账本中被告确认的送货方量不予认可。原告为了证实被告主张的砂子和石子的数量不正确，向一审法院递交了4份收据：入账日期为2018年4月10日，编号为0224787的收据体现的内容为交款单位处写明恒大4017、7651，中砂967.3㎥、1-3碎石686.2㎥，总计1653.5㎥，该票据上有陈井福的签字；入账日期为2018年4月10日，编号为0002924的收据体现的内容为交款单位处写明恒大56011、7471、7781、34373、17152、55570，中砂799.8㎥、1-3碎石869.2㎥，总计1669㎥，该票据上有陈景梅、郝海涛的签字；入账日期为2018年4月16日，编号为0002927的收据体现的内容为交款单位处写明56011、7471、34343、7781、0399、54228，沙子2327米、碎石411.4米，总计2738.4米，该票据上有陈景梅、郝海涛的签字；入账日期为2018年4月16日，编号为0002926的收据体现的内容为交款单位处写明4017、7657，中砂842.1㎥、1-3碎石230㎥，总计1072.1㎥，该票据上有陈伟的签字。被告对有其会计陈景梅签字的票据予以认可，但对没有会计签字的票据不予认可。一审法院要求被告与其会计核实原告提供的票据的真实性，被告表示其没有会计的电话，微信也被会计拉黑，所以联系不上。故一审法院对编号为0224787、0002926的收据不予采信。2019年5月31日，恒大公司又出具了一份说明，主要内容为“陈丽杰在2018年4月至5月期间送碎石6690.88立方米，其中鹅卵石破碎591.9立方米，花岗岩破碎6098.98立方米。中砂18968.5立方米，其中江砂5026.20立方米，中砂13900.71立方米，扣杂质41.59立方米”。被告认可在2018年4-5月期间，原告在被告处购买的是花岗岩破石，没有鹅卵石，砂子是水洗砂，也叫中砂。结合一审法院调取的证据和被告提供的记账本，一审法院对上述证据予以采信。原告为了证实其向恒大公司供应的砂子和石子不止是从被告一人处进货，向一审法院申请证人郝海涛和陈井福出庭作证。证人郝海涛的证言内容为其曾被原、被告雇佣运送砂子，原告的砂子主要送至恒大公司，在2018年4月初至5月末，证人郝海涛在大江帮原告拉砂子送到恒大公司1700-1800立方米，证人郝海涛也送过破碎的鹅卵石500-600立方米，但给原告送货没有单据了，且拉货都不是一次性的，所以具体时间记不清了；证人郝海涛帮被告送砂子的地点不固定。证人陈井福证实与原告之间是雇佣关系，与被告之间不存在雇佣关系；2017年-2018年5月左右一直负责给原告运送砂子到恒大公司，主要运送的是山砂和河砂；在2018年4月-5月期间，在五林、海林、朱家拉江砂大约2000多立方米送至恒大公司，当时证人陈井福雇了4台车负责给原告运砂子；原告雇的司机每次装完车后，将过磅的票据交给被告的铲车司机，几天后原告的司机会到被告处与被告的会计共同把票据上的方数记账，后会计将票据返还给司机，司机再拿这些票据找原告方结账。虽然被告对两位证人证言不予认可，且两位证人与原告存在利害关系，但结合2019年5月31日恒大公司出具的说明，能够证实两位证人证言的真实性，一审法院对两位证人证言的真实性予以采信。一审法院认为，虽然被告给原告出具了借条，但原、被告均认可双方之间系买卖关系，不存在借贷关系，故本案案由应变更为买卖合同纠纷。关于原告要求解除与被告于2018年1月1日签订的协议书的诉讼请求。首先，因该协议书第四条已约定如被告开采手续和矿山资质发生问题，被告务必在一个月之内退还原告借给被告全部钱款，且被告也承认其在经营期间因非法开采被行政拘留，故原告要求与被告解除协议，符合双方约定。其次，通过原告与被告的谈话录音可知，原告要求被告退还货款，被告表示同意，只是没有能力返还，故应当认定原、被告已经无意在继续履行买卖行为，也可视为双方已经协商解除了上述协议体现的买卖关系。综上，一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告返还货款408000元的诉讼请求。首先，虽然被告辩称原告已在被告处提走了价值848000元的货物，并提供了其自行制作的记账笔记本，但经一审法院将该证据体现的时间、车次与与一审法院依职权调取的恒大公司会计邵新出具的陈丽杰2018年4月3日至5月24日明细表中砂和碎石的时间、车次进行了核对，可知恒大公司的明细表和被告记账本中体现的时间虽然一致，但车次只有一部分数量是一致的，这两份证据结合原告的其他证据，可以证实原告送至恒大公司的砂子和石子不是全部从被告处进货，而被告记账本中体现送出的货物也不是全部送至恒大公司，更不能证明是全部出售给原告的货物。故该证据无法证明被告主张的事实，被告应当承担相应的不利后果。其次，根据原告提供的2019年4月15日的录音内容可知，被告承认拖欠原告400000元的货款，并同意返还，但要求分两次给付，原告没有同意。如果被告已经交付原告全部的货物，怎么能同意返还原告剩余货款，故原告的证据能够证实被告未交付足额的货物，也未返还原告剩余货款的事实。再者，被告称石子的价格应为每方30元，不是每方20元，因为石子是有型号的，但是根据被告提供的记账笔记本体现，最后三页被告计算石子总方数时，并没有分型号，只有一个总数，且恒大公司出具的明细表中，也没有具体对碎石的型号进行划分。而被告给原告出具借条时写明“沙石”是让人有理由认为是砂子和石子的缩写，故原告要求石子按照每方20元计算符合双方约定。虽然被告对此不予认可，但也没有提供证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。最后，虽然原、被告双方均称双方曾于2018年5月22-23日最后一次对账，但双方都未能提供足够的证据证实此次对账后的结果，故一审法院只能依据双方的陈述及提供的证据确认原告主张的数额是否属实。原、被告双方认可因买卖发生的货款数额为948000元，虽然被告认为948000元中有100000元系购车款，但根据被告给原告出具的借条可知，被告当时是认可将这100000元充抵货款，以货抵债，故原告要求本案一并处理该笔款项并无不妥，一审法院予以支持。而被告又称原告出售该车的价格明显高于市场价，对该100000元不予认可，一审法院认为该车辆的价格是双方自行协商确定的，车辆已被被告用于顶账，且被告也没有提供证据证实其主张，故一审法院对被告的该项抗辩理由不予支持。原告自认从被告处拉走砂子13900方和石子13000方，按每方20元计算，应为538000元，故被告应返还的货款数额为410000元，现原告要求被告返还408000元是其对自己权利的处分，一审法院予以支持。被告虽然对原告主张的方量总数不予认可，但其提供的证据无法证实其主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十一条第一款第二项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，被告应当承担举证不能的不利后果，一审法院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告给付自2018年6月1日起至2019年4月24日止的违约金（按银行同期贷款利率1.5倍计算），并继续给付自2019年4月25日起至实际支付之日止的违约金的诉讼请求，因被告给原告出具的借条中写明“借款人郭乃清今向艾国本人借款人民币（陆拾万元整）（￥600000.00）还款日期定于2018年11月1日，用途作为生产费用，此款用于水洗沙款于2018年11月15日前提走3万方沙石，每方20元钱”，故双方约定的“还款日期”有两个即2018年11月1日和2018年11月15日，但根据双方当庭陈述该借条虽名为借条，但实为买卖合同，原告用600000元购买被告3万方砂石，故一审法院认为双方约定的交付货物的截止日期应为2018年11月15日，因被告没有按期交付货物，已构成违约，应当承担违约责任，故原告要求被告支付违约金未违反法律规定，但逾期之日应为2018年11月16日。一审法院认为，本案原告系买受人，被告系出卖人，且原告已经提前支付了货款，被告却没有按照约定的期限履行交付货物的义务，也没有及时返还原告货款，虽然双方没有约定违约金，但基于公平原则，应按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定和参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原告以被告违约为由主张被告赔偿逾期付货损失即违约金，一审法院予以支持，但原告主张的违约金计算方式过高，一审法院予以调整。被告应支付原告自2018年11月16日起至2019年4月24日止的违约金为10190.31元（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算），并继续给付自2019年4月25日起至货款付清之日止的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算），一审法院对原告主张的超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条,《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第二项、第一零八条第一款和第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、解除原告艾国与被告郭乃清于2018年1月1日签订的协议书；二、被告郭乃清于本判决生效后十日内一次性返还原告艾国货款408000元、违约金10190.31元，合计418190.31元，并继续给付原告艾国自2019年4月25日起至货款付清之日止的违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算）；三、驳回原告艾国的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，退还原告艾国468元，剩余3932元，由原告艾国负担146元，被告郭乃清负担3786元和财产保全费3520元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郭乃清向本院提供证据一，通话记录光盘一张，意在证明砂子和石子的单价及系数。艾国质证称对形式要件和证明的问题均有异议，该录音是在双方通话过程中节选录取，不能反映双方通话的全部内容，不能作为证据使用；通话的内容实际上是双方对于是否以房屋结算砂石款进行商讨，若房屋抵顶成功，砂石款以每方30元结算。若房屋抵顶不成功，砂石款仍以每方20元现金结算。本院认为，郭乃清无证据证明该录音与案涉600000元借条的关联性，无证据证明录音中石子按30元开始返钱即是指案涉借条中的3万方石子，本院对该份证据不予采信。证据二，收据14张，意在证明艾国从郭乃清厂子拉走砂子及石子数量。艾国质证称对形式要件和证明的问题均有异议，收据是郭乃清单方出具的，应最终以恒大公司出具的票据计算艾国从郭乃清处拉砂石的数量。艾国当时不止是在郭乃清一家购买砂石。本院认为，郭乃清无充分的证据证明出具该组收据的司机均是代艾国出具的，且艾国除了对其中的三张收据予以认可外对其它收据均予以否认，本院对2018年4月10日陈井福出具的收据、2018年4月10日郝海涛出具的收据、2018年4月16日郝海涛出具的收据予以采信，对其它收据因无证据证明与本案有关联性不予采信。证据三，进口奔跑车电脑打印件，意在证明郭乃清购买的车辆售价应是340000元，艾国以400000元出售给郭乃清。艾国质证称对形式要件与证明问题均有异议，该份证据与本案无关联，双方是协商确定的车辆出售价格，不能证实艾国存在欺诈行为。本院认为，双方协商以400000元价格出售车辆系双方真实意思表示且郭乃清未申请撤销车辆买卖协议，本院对该证据不予采信。证据四，碎石买卖合同复印件、单位结算卡业务凭证6张复印件，意在证明2017年5月14日恒大公司与艾国、陈丽杰签订碎石买卖合同，双方约定碎石单价如抵房按每立方米50元结算，如现金按每立方米45元结算，结算的方式是恒大公司用牡丹江市白桦原墅3期G区10703室为陈丽杰结算抵偿部分货款，陈丽杰送完全部数量的碎石后，恒大公司为陈丽杰办理房屋更名手续；单位结算卡业务凭证能够证明恒大公司向陈丽杰账户转账砂石款共计1614251元，上述砂石款陈丽杰、艾国应支付给郭乃清。艾国质证称碎石买卖合同是2017年签订的且双方没有履行，已经协议解除。碎石买卖合同约定砂石款的结算方式分两种，1.抵顶房屋结算，砂石每立方米价格50元；2.现金结算，砂石每立方米价格45元。两种价格均包含运费。艾国雇车辆从郭乃清处将砂石运输至恒大公司的运费为每立方米14到15元。如果按照郭乃清所述，艾国所购砂石价格为30元，加上运费14到15元，艾国没有任何利润。从碎石买卖合同可以推定双方议定价格一定不是30元每立方米而是20元每立方米。对6张单位结算卡业务凭证的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该组证据是艾国与恒大公司的业务往来，与本案诉讼无关联。一审期间中恒大公司已经出具说明，艾国送往恒大公司的砂石中只有一部分是在郭乃清处购买，该组证据不能证实上诉人意在证明问题。本院认为，碎石买卖合同是陈丽杰与恒大公司签订的，合同中约定的单价是陈丽杰与恒大公司协商的价格，郭乃清无证据证明该价格与郭乃清和艾国之间买卖砂石价格的关联性，本院对该证据不予采信。对单位结算卡业务凭证，因该组证据无法证明陈丽杰送往恒大公司的砂石全部是从郭乃清处所购买，本院对郭乃清意在证明的问题不予采信。被上诉人艾国向本院举证抵顶协议一份，意在证明郭乃清与艾国于2018年5月18日签订抵顶协议，因郭乃清意识到自己开采手续有问题即将停产接受调查，主动将自己的设备抵押给艾国，两套磕石机电路和配电设备外加两辆铲车二手设备为60余万元，进一步证实在2018年5月18日，郭乃清认为自己尚欠艾国600000元，经双方协商后郭乃清将价值60余万元的设备抵顶给艾国；该份证据可以证实郭乃清在二审举证的2018年5月4日录音内容存在断章取义的情形。郭乃清质证称对形式要件没有异议，对证明问题有异议，抵顶协议没有确定2018年5月18日郭乃清与艾国对账后郭乃清尚欠600000元；抵顶协议约定砂石合同完成约定以票据为证，在此期间内双方并没有确定拉砂石的具体数量，无法确定艾国在郭乃清处还有多少货款。本院认为，因双方对形式要件无异议，本院对形式要件予以采信，抵顶协议能够进一步证明截止2018年5月18日郭乃清尚欠艾国砂石款，但对艾国意在证明的截止2018年5月18日郭乃清尚欠艾国600000元，因抵顶协议并未载明，本院不予采信。郭乃清向本院申请到恒大公司调取郭乃清供应给陈丽杰，陈丽杰送往恒大公司的中砂和碎石的具体数量明细。经本院到恒大公司给恒大公司会计邵某作询问笔录，邵某称2019年5月31日恒大公司出具的说明与恒大公司出具的供应商名称陈丽杰的供货明细是一致的，均是真实的。郭乃清质证称对询问笔录有异议，江砂价格和水洗中砂的价格不一样，邵某说中砂数量记不清，送货日期也记不清了，送多少车也没有说明，说5000多立方米的江砂都是陈丽杰送的，包含在18968.5立方米里面了。但郭乃清有铲车司机装车的时间、车号、车次和物品分类，能够证实18968.5立方米中砂都是从郭乃清厂子购买。艾国质证称无异议。本院认为，恒大公司的会计进一步证实了恒大公司在一审诉讼期间于2019年5月31日出具的说明及恒大公司出具的供应商名称陈丽杰的供货明细是真实的，本院予以采信。本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点1.2018年1月1日协议是否应予解除；2.郭乃清是否尚欠艾国货款及尚欠的金额。关于2018年1月1日协议是否应予解除问题。郭乃清与艾国于2018年1月1日签订的协议系双方真实意思表示，且协议内容未违反法律、法规规定，系有效协议。郭乃清与艾国均应按协议约定履行权利、义务。双方在协议第四条约定如郭乃清开采手续和矿山资质发生问题，郭乃清务必在一个月之内退还给艾国借给郭乃清全部钱款。该约定是附条件的解除约定。郭乃清在签订协议后因非法开采被行政拘留，致使双方无法继续履行协议。协议中约定的条件已成就，艾国申请返还资金，解除合同并无不当。且郭乃清在与艾国的谈话录音中也同意退还货款，应视为已与艾国协商同意解除。一审法院据此判决解除2018年1月1日协议并无不当，本院予以支持。关于郭乃清是否尚欠艾国货款及尚欠的金额问题。本院认为，郭乃清于2018年3月6日给艾国出具借条，郭乃清在借条中载明借艾国600000元，艾国于2018年11月15日前提走3万方砂石，每方20元。郭乃清出具借条后又于2018年4月20日至同年5月10日期间收到艾国妻子陈丽杰转账汇款348000元。艾国自认从郭乃清处拉走砂子13900方、石子13000方，砂石每立方米系20元，共计540000元砂石。艾国主张郭乃清尚欠艾国408000元的砂石没有交付。郭乃清主张艾国从其处已拉走18968.5立方米、6604.18立方米石子送往恒大公司，中砂单价应为每立方米20元，石子每立方米单价应为30元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，郭乃清应对自己的主张提供证据加以证明，恒大公司出具的说明能够证实陈丽杰送往恒大公司中砂18968.5立方米中包含江砂5026.2立方米，且郭乃清认可陈丽杰送往恒大公司的江砂并非是从郭乃清处所购买。恒大公司说明上记载陈丽杰送往恒大公司的花岗岩破碎6098.98立方米，双方当事人均认可花岗岩破碎即双方所称的石子。郭乃清现无充分的证据能够证明艾国从其处拉走中砂18968.5立方米、石子6604.18立方米，本院对郭乃清该主张不予支持。关于艾国从郭乃清处拉走的砂石价格问题。因郭乃清在2018年3月6日借条上载明“于2018年11月15日前提走3万方沙石，每方20元钱”，从借条中表述的价格看，应包含中砂和石子的价格均是每立方米20元。郭乃清主张石子应按每立方米30元计算证据不充分，一审法院未予支持并无不当。综上所述，郭乃清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7573元，由上诉人郭乃清负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  柳冬梅审 判 员  郭艳辉二〇一九年十二月十八日法官助理  王盛澎书 记 员  张 靖