湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2066号上诉人（原审被告）：杨林灵，女，1992年8月24日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：彭承贵、张鑫，湖北鹏恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司，住所在：湖北省恩施市小渡船街道办事处大桥路3幢3栋701室，统一社会信用代码：9142280132610917XW。负责人：黄浩，该公司负责人。委托诉讼代理人：邓美，湖北图盛律师事务所律师。上诉人杨林灵为与被上诉人湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司劳动争议一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨林灵上诉请求：1、撤销(2019)鄂2801民初1956号民事判决。2、改判被上诉人支付上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资141407.1元。3、改判被上诉人向上诉人支付劳动报酬68074.03元。4、判令被上诉人向上诉人支付失业保险金3750元。5、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院未向上诉人履行释明义务，损害了上诉人的权利。原审判决认为第二点已经查清了上诉人在被上诉人处入职离职情况，即上诉人2017年11月20日至2018年9月30日期间在被上诉人处工作，原审也认定了被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同的事实，查明了被上诉人应当向上诉人支付双倍工资的时间起止为2017年12月20日至2018年9月30日，即被上诉人应当向上诉人支付9个月的双倍工资，但是原审在认定双倍工资具体数额时，未按照法律规定认定，也未向上诉人释明明确具体请求。上诉人主张了28400元的双倍工资并不是上诉人主动放弃了权利,而是基于上诉人对法律知识的欠缺所导致,原审未履行释明义务严重损害了上诉人的合法权益；二、原审适用法律错误、举证责任分配错误。“劳动争议调解仲裁法”第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原审认为，上诉人仅提供了手机拍摄照片打印件不能足以认定被上诉人拖欠劳动报酬的事实，违反了举证责任分配制度。劳动争议案件中，劳动者对用人单位有一定的人身依附性，通常用人单位均处于强势地位，劳动者普遍处于弱势地位，由于劳动者的工资薪金支付制度等档案材料很多证据由用人单位掌握并保管，劳动者往往很难获得或者根本无法获得这些证据材料。因此，为了平衡劳动者和用人单位之间的利益，我国劳动立法为了实现“劳动合同法”的立法精神和“民事诉讼法”的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、当事人收集证据能力的强弱等因素，为提高诉讼效率，在举证责任分配中规定了举证责任倒置规则，以最大限度的保护劳动者的利益。上诉人在原审中未能提交证据原件，原因在于相关证据材料在被上诉人处，上诉人是基于客观原因无法提供原件，但是从上诉人提供的证据复印件能够清楚看到上诉人从2018年5月至2018年9月的佣金分别为2018年5月19273.32元、2018年6月8829.28元、2018年7月12826.8元、2018年8月3960元，从上诉人提交的证据已经证实了上诉人在被上诉人处工作应当获得的报酬数额，应当在保护劳动者合法权益的情形下予以确认。原审在上诉人已经提供了证据复印件，明知证据原件由被上诉人保存时，未要求被上诉人承担举证责任，提供相应证据材料，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。本案中，上诉人提供的照片打印件足以证明了被上诉人持有佣金发放的标准和具体数额，而被上诉人拒不提供应当推定上诉人的主张成立，此时的举证责任应当由被上诉人承担，被上诉人在不提供或者未举证的情形下应当承担举证不力的不利后果。综上，原审程序违法、适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，上诉人提起上诉，希望二审支持上诉人的诉讼请求。湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司未向本院提交书面的答辩意见。湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司一审诉讼请求：1、请求法院对恩施市劳动人事争议仲裁委员会作出的恩市劳人仲案字（2018）第611号裁决书予以纠正，判决原告不支付被告劳动报酬65074.03元、二倍工资28400元，不为被告向社会保险经办机构报缴2017年11月20日至2018年9月30日期间的社会保险；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审查明：原告湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司于2014年12月19日在恩施市工商行政管理局登记注册，领取营业执照，负责人黄浩。2017年4月15日，原告与恩施州现代家居股份有限公司签订合同，负责完成该公司位于恩施市××大道××项目的招商策划、运营策划、营销策划及尾盘销售代理、商业招商等工作。合同期限自2017年4月1日至2019年3月31日。被告于2017年11月20日应聘至原告处从事销售工作，在原告处登记名为杨灵，原、被告双方未签订书面劳动合同。期间，被告工资由原告公司的管理人员黄娟按月通过银行转账方式发放。原告向被告发放2017年12月至2018年8月工资共计89044.93元，被告称因原告未为被告报缴社会保险及拖欠劳动报酬工作至2018年9月30日离职。被告离职后，于2018年10月24日向恩施市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司支付杨林灵未签订劳动合同二倍工资差额28400元；二、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司支付杨林灵扣押工资300元；三、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司支付杨林灵提成工资及2018年9月底薪68074元；四、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司为杨林灵补缴社会保险及滞纳金。恩施市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月4日作出恩市劳人仲案字（2018）第611号裁决书，裁决：一、限湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司于裁决书生效之日起十日内一次性清偿杨林灵劳动报酬65074.03元；二、限湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司于裁决书生效之日起十日内支付杨林灵未订立书面劳动合同二倍工资28400元；三、限湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司于裁决书生效之日起十日内向社会保险经办机构申报缴纳杨林灵2017年11月20日至2018年9月30日劳动关系存续期间社会保险，其中，用人单位应当缴纳部分由湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司承担，个人应当缴纳部分由杨林灵本人承担；四、驳回杨林灵的其他仲裁请求。湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司对上述裁决不服，于法定期间内向该院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。一审认为，本案的核心争议焦点有四：一、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司与杨林灵是否成立事实劳动关系；二、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司是否应当向杨林灵支付未订立书面劳动合同二倍工资28400元；三、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司是否应当向杨林灵支付劳动报酬65074.03元；四、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司是否应当向社会保险经办机构申报缴纳杨林灵2017年11月20日至2018年9月30日劳动关系存续期间社会保险。该院将逐一评述如下：一、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司与杨林灵是否构成事实劳动关系。该院认为，本案被告杨林灵在庭审中提供了原告公司的管理人员黄娟向被告发放工资的银行流水、与原告负责人黄浩的短信聊天记录、与原告公司管理人员的微信聊天记录、原告公司员工花名册、原告公司晨会照片及日常工作照片。充分证明被告在日常工作中受原告公司的管理、工资由原告公司发放、其提供的劳动属原告公司的业务组成部分，故该院认定，自被告入职之日即2017年11月20日起至2018年9月30日被告离职之日止，原、被告之间成立事实劳动关系。二、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司是否应当向杨林灵支付未订立书面劳动合同二倍工资28400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案被告自2017年11月20日起到原告公司入职，直至2018年9月30日离职，双方未签订书面劳动合同，即原告公司应当自2017年12月20日起至2018年9月30日止，应当向被告支付因未签订劳动合同的双倍工资。原告向被告发放2017年12月20日至2018年9月30日的工资记载为88244.93元，被告主张原告向其支付因未签书面劳动合同的二倍工资差额为28400元，符合法律规定，该院予以支持。三、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司是否应当向杨林灵支付劳动报酬65074.03元。该院认为被告仅向法院提供了手机拍摄照片复印件，不能足以认定原告拖欠被告劳动报酬65074.03元，故被告要求原告支付劳动报酬65074.03元，该院不予支持。四、湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司是否应当向社会保险经办机构申报缴纳杨林灵2017年11月20日至2018年9月30日劳动关系存续期间社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。因欠社会保险费发生的争议，是社会保险费征收机构与缴费义务主体之间的行政关系，不属民事和劳动争议受案范围。故对原、被告之间的该项争议，该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、原告湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司于本判决生效之日起十日内向被告杨林灵支付未签订书面劳动合同双倍工资差额28400元；二、原告湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司无需向被告杨林灵支付劳动报酬65074.03元；案件受理费10元，减半收取计5元，由原告湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司承担。二审期间，上诉人杨林灵向本院提交了销售业绩表，证明其工作期间的销售业绩。经审查，该证据不属于新证据，不予采信。被上诉人湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司没有提交证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人杨林灵自2017年11月20日起到被上诉人公司入职至2018年9月30日止，双方未签订书面劳动合同，即被上诉人应向上诉人支付因未签订劳动合同的双倍工资。恩施市劳动人事争议仲裁委员会作出的恩市劳人仲案字（2018）第611号裁决书，裁决湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司支付杨林灵未订立书面劳动合同二倍工资28400元。杨林灵在收到该裁决书后，在规定的期限内没有向人民法院起诉。故一审判决湖北省利川市国力投资有限公司恩施分公司向杨林灵支付未签订书面劳动合同双倍工资差额28400元并无不当。故杨林灵上诉称上诉人主张了28400元的双倍工资并不是上诉人主动放弃了权力,而是上诉人对法律知识欠缺,原审未按照法律规定认定双倍工资，也未向上诉人履行释明义务，严重损害了上诉人的合法权益的意见，其理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杨林灵主张销售业绩的奖金问题。杨林灵在二审提交的业绩表虽然能够证明其销售业绩，但不能证明其对该销售业绩必然享有奖金分配的事实。只有在销售业绩与奖金分配方案同时存在情况下，才能确定其销售业绩应当分配的奖金数额。故一审不支持杨林灵要求湖北省利川市国力投资有限公司支付劳动报酬65074.03元的诉讼请求并无不当。杨林灵上诉称上诉人提供的照片打印件足以证明被上诉人持有佣金发放的标准和具体数额，一审判决适用法律错误、举证责任分配错误，损害了上诉人的合法权益的意见，其理由不能成立，本院不予采纳。关于杨林灵要求被上诉人向其支付失业保险金3750元的问题，不属民事受案范围，本案不予处理。综上，上诉人杨林灵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨林灵承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  胡 明审判员  覃恩洲二〇一九年十二月十六日书记员  方天文书记员  刘继红