安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1243号 上诉人（原审原告）：张如鹏，男，1953年7月29日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：高立胜，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：淮北市天元建设工程有限公司，住所地安徽省淮北市新型煤化工合成材料基地企业孵化器210房间。 法定代表人：赵爱军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。 上诉人张如鹏与上诉人淮北市天元建设工程有限公司（以下简称天元公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初247号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张如鹏及其委托诉讼代理人高立胜，上诉人天元公司的委托诉讼代理人张沛义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张如鹏上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持张如鹏的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由天元公司承担。事实与理由：1.《淮北市政府投资工程变更、造价调整（备案）申请表》系天元公司制作，经监理、建设、勘查、设计等单位盖章确认，具有客观真实性，该表明确载明高压线影响费用184454元。即使工程变更价款184454元未通过政府审计，但张如鹏施工客观存在。2.张如鹏主张14万元，包含塑钢窗39380元、商砼23293.5元、后续瓷砖修复、垃圾清扫费28880元、水路明改暗57600元，一审未予认定错误。3.一审未充分行使审判权，在未启动鉴定程序情况下，驳回张如鹏的诉请，有损公平正义。 天元公司辩称，1.天元公司将工程转包给张如鹏时，高压线已实际存在，双方未就高压线施工部分签证变更工程量，且该项费用亦未被政府审计通过。2.张如鹏主张的14万元，并非合同约定工程变更签证增加的费用。3.涉案工程已结算，不应再启动鉴定程序。 天元公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判天元公司支付张如鹏工程款341370元；一、二审诉讼费用由张如鹏承担。事实与理由：1.一审判决违背当事人履行优先支付工程款（本金）的原则。天元公司于2018年2月12日支付5万元系工程款，不是工程款利息，张如鹏签字领款单、委托付款单、银行交易记录可以作证。2.天元公司欠付张如鹏的341370元工程款已包含91441.04元的利息、合同外补贴款145774元。工程承包协议约定质保金104154.96元，应无息返还。 张如鹏辩称，工程款通常为工程应付款的统称，天元公司上诉状第二页第十三行“工程款（本金）”的内容证明，工程款特指本金时，要加括弧注明，本案无此类注明。根据《合同法司法解释二》第二十一条规定的费用、利息、主债务的清偿顺序，一审法院判决正确。 张如鹏向一审法院起诉请求：1.判决天元公司向张如鹏支付拖欠的工程款、后续清理费及其他费用计725824.4元、逾期付款利息196046元（利息以585824.4元为基数，按照双方约定的月息2分自2017年2月26日暂计算至2018年11月30日，实际利息顺延至清偿完毕之日），共计921870.4元；2.诉讼费及其他费用均由天元公司承担。 一审法院认定事实：淮北市经济开发区新区二期集中居住区B标工程系天元公司从安徽建工集团有限公司处承包。2012年4月21日，张如鹏（乙方）与天元公司（甲方）签订承包协议书，约定甲方将淮北市经济开发区新区二期集中居住区B标147#、148#、149#、150#、151#五栋楼工程发包给乙方施工；承包方式为包工包料；工程开工后，工程进度款采用按月支付方式；甲方按月完成合格工作量的80%支付给乙方，工程竣工验收合格后支付至总承包价款的80%，工程结算审计后支付至乙方结算工程款的95%，余下5%作为质保金，待业主返还后，一次性付清(无息)；双方还对其他事项进行了约定。 张如鹏依约对涉案工程进行了施工，天元公司支付张如鹏部分工程款。工程竣工后张如鹏于2015年将工程交付天元公司。2017年1月22日，双方签署工程结算单，明确天元公司欠张如鹏791370元，结算单反映出天元公司曾按照月息2分支付张如鹏部分工程款利息。同年1月26日天元公司支付张如鹏40万元，后于当日给张如鹏出具承诺书，载明“今因建工集团工程款没有及时拨到位，欠张如鹏工程款391370.00大写叁拾玖万壹仟叁佰柒拾元，公司承诺在2017年2月25日前付清。如不能付清，愿承担月息2分予以计息.特此承诺.”2018年2月12日，天元公司支付张如鹏50000元。 另查明，在施工过程中，案外人彭勇使用了张如鹏价值4050元的保温材料，后双方及彭勇协商从天元公司应付彭勇的款中支付4050元给张如鹏，天元公司称其于2017年10月11日把该笔款项调到张如鹏名下。 一审法院认为，天元公司将涉案工程分包给不具有施工资质的张如鹏个人承包，违反相关法律规定，双方签订的承包协议依法应认定为无效，但张如鹏施工的工程已竣工并交付天元公司，天元公司应支付拖欠的工程款。天元公司辩称其欠付的款项在质保金范围内，依据双方约定质保金待业主返还后一次性付清，因业主并未返还，故认为张如鹏主张支付工程款条件不成立。2017年1月26日天元公司给张如鹏出具承诺书，认可欠张如鹏工程款391370元，且承诺如在前未付清工程款，愿意按月息2分支付利息，依据其承诺天元公司应于2017年2月25日之前付清391370元工程款，故对天元公司的上述辩称不予采纳。天元公司未支付该款，依约应支付张如鹏利息，在同时欠付工程款和利息的情况下，2018年2月12日天元公司支付张如鹏的50000元应优先抵付利息，至该日利息数已大于50000元，故天元公司尚欠张如鹏工程款仍为391370元，且应自起按照月息2分支付利息至工程款实际付清之日止，至2018年11月30日天元公司还应支付张如鹏利息117506元（167506元-50000元），且之后的利息应自2018年12月1日起继续计算至工程款实际付清之日止。 双方及案外人彭勇均认可从天元公司应付彭勇的款中支付4050元给张如鹏，天元公司称其于2017年10月11日调账，调账行为发生在天元公司出具承诺书之后，且天元公司无证据证明已支付张如鹏该款，张如鹏要求天元公司支付4000元，予以支持。现无证据证明双方对于该笔款项约定了付款时间，对张如鹏主张的利息应从起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至该款实际付清之日止。王正轩不认可应从天元公司应付其的工程款中支付6000元给张如鹏，故对张如鹏要求天元公司支付该款的诉讼请求不予支持。 张如鹏要求天元公司支付工程造价变更款184454.41元、后续清理费及其他费用140000元，事实不清，证据不足，不予支持。判决：一、天元公司于判决生效之日起十五日内支付张如鹏工程款391370元及利息（2018年11月30日之前的利息为117506元，之后的利息自2018年12月1日起，按照月息2分的标准继续计算至该款实际付清之日止）；二、天元公司于判决生效之日起十五日内支付张如鹏4000元及利息（利息自2019年1月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至该款实际付清之日止）；三、驳回张如鹏的其他诉讼请求。案件受理费13019元，由张如鹏负担4090元，由天元公司负担8929元。 二审期间，张如鹏围绕其上诉请求，向本院提交照片三组,并申请证人王某1、张某、王某2出庭作证，拟证明其主张的工程造价变更款184454元、后续清理费及其他费用14万元的施工情况。天元公司质证认为，照片的真实性无法核实，何时拍摄不清楚，如果是在一审前拍摄，不属于新证据，照片本身不能直接反映其证明目的。三位证人与张如鹏之间存在利害关系，证言的真实性存疑，且张如鹏主张的费用均发生在2017年1月22日结算之前，依法不应支持。本院经审核认为，上述证据与本案审理缺乏直接关联性，达不到其证明目的，不予采信。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、张如鹏主张的工程造价变更款184454元、后续清理费及其他费用14万元应否予以支持；二、天元公司支付张如鹏5万元款项的性质应如何认定。 关于焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，针对张如鹏上诉主张的工程造价变更款184454元、后续清理费及其他费用14万元。首先，张如鹏在施工过程中未就上述费用与天元公司签署工程联系变更单予以确认。该部分费用是包含在合同施工范围内，还是属于合同外变更增加的工程量，根据其提供短信截屏和审计表、照片等证据，无法予以确认，且天元公司不予认可。其次，涉案工程于2014年施工完毕，双方于2017年1月进行结算，上述费用均发生结算之前，张如鹏应在结算时向天元公司主张或在结算单中予以备注说明。目前，从结算单的内容看，不能体现张如鹏在结算时向天元公司主张过上述费用，或者另行约定单独结算。故一审判决认为张如鹏主张的该部分费用，证据不足，并无不当。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，双方就涉案工程已进行结算，且张如鹏在一审举证期限内亦未申请鉴定，故本院对张如鹏二审提出的鉴定申请，不予准许。 关于焦点二。天元公司于2017年1月26日向张如鹏承诺，如在前未付清工程款，愿意按月息2分支付利息。双方并未明确约定优先支付工程款还是利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”故一审判决天元公司支付5万元先扣除应付利息再计算工程款本金，并无不当。 综上，张如鹏、天元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9120元，由张如鹏负担4090元，淮北市天元建设工程有限公司负担5030元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇一九年十二月三日 书记员 杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。