江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3817号上诉人（原审原告）：曾玉梅，女，1967年8月31日生，汉族，市民，住江苏省扬州市宝应县。委托诉讼代理人：曾祥永，系曾玉梅哥哥，男，1951年12月19日生，汉族，居民，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：葛高玲，江苏好道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾祥开，男，1965年2月26日生，汉族，市民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨璐，江苏阜一律师事务所实习律师。上诉人曾玉梅因与被上诉人曾祥开企业承包合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾玉梅上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付2016年4月1日至2017年3月20日的承包金120万元。事实与理由：一、原审查明、认定的事实不当，导致判决错误。1.2016年4月1日至2017年3月20日，上诉人与被上诉人没有能够继续签订中国东方汽车服务有限公司（以下简称东方汽车公司）的承包协议是事实，但未能续签是因为被上诉人故意拖延、推诿，上诉人在第一轮承包即将到期时，就开始联系被上诉人，想要商讨下一轮承包事宜，但被上诉人一直不正面回应承包事宜，上诉人于2016年3月28日、3月31日通过书面形式通知被上诉人，前期承包期间已经到期，关于后期的承包，被上诉人有优先权，要求被上诉人在收到通知之日起三日内明确答复是否承包，如不明确答复，又继续在厂里经营，则继续按照前两年的承包协议，每月承包金10万元。后4月2日被上诉人短信回复让上诉人到加蓬履行法定代表人职责，4月8日上诉人针对上条被上诉人的回复，又再次明确问被上诉人是否继续承包，被上诉人却不明确答复，只说合同制定的合理可以包，不合理的合同不包，而后期上诉人与被上诉人就一直在商议签订新的合同，而上诉人与被上诉人主要的争议便是每月的承包金数额，因数额一直没有确定，上诉人询问其承包金多少合适，被上诉人也不正面回答，一直在推脱，所以2016年4月1日至2017年3月20日期间没有签合同，但在此期间，从被上诉人短信的强势态度和其实际经营状况来看，被上诉人一直在继续承包经营中，与前两年没有变化，上诉人之后在该期间内让被上诉人让出经营权，也被被上诉人拒绝。从上述事实经过可以看出，2016年4月1日至2017年3月20日期间上诉人与被上诉人未能继续签订承包合同，是被上诉人故意为之，同时被上诉人还继续控制着东方汽车公司的大小事务，应当视为对第一轮承包合同的延续，被上诉人应当按照第一轮承包合同向上诉人支付承包金。2.被上诉人在2016年4月1日至2017年3月20日期间的经营与承包经营无异。上诉人在一审庭审中提交的证据能够证明被上诉人承包经营的事实，被上诉人在庭审中包括在经营期间为了推迟不签合同所称的维持经营仅是被上诉人的说辞，并不能改变其承包经营的事实。首先，被上诉人如不想再承包经营，应该交出经营权，而不是还实际掌控着东方汽车公司的大小事务；其次，2016年7月17日上诉人亲自到加蓬公司找被上诉人，希望解决续包或经营权交接事宜，却遭到被上诉人的两次殴打致伤、谩骂侮辱一小时左右，衣服被撕坏，上诉人在自己的公司内孤立无援，人身安全得不到保障的情况下，只能先回国内，由此可见，被上诉人强势霸占着公司的一切权力，而不是上诉人不接管公司；再次，上诉人提交的东方汽车有限公司的税票显示，被上诉人在2016年4月1日至2017年3月20日缴纳税金61298.0784元，而在2015年1月至2016年3月缴纳税金33447.1176，其在案涉的经营期间缴纳的税金高于在第一轮合同承包期间缴纳的税金，能够证明被上诉人在案涉的2016年4月1日至2017年3月20日期间的经营仍属于实际的承包经营，一审法院仅以维持经营认定被上诉人不属于承包经营，没有事实和法律依据。二、被上诉人2016年4月1日至2017年3月20日期间的经营行为应属于承包经营的延续。1.该期间被上诉人实际经营是本案不争的事实，也是被上诉人自认的事实，一审法院也予以了认定。从上诉人提供的税票的内容来看，被上诉人在该期间所缴纳的税金远远大于承包期届满后前一年所缴纳的税金，而被上诉人既不交付延续的承包金，也不交出承包期间的利润，由此可见，被上诉人的行为极端不诚信，一审法院不应支持被上诉人一审的谎辩。2.该期间的经营行为如果是被上诉人履行股东职责进行维持经营，被上诉人也应当交出经营的帐目及其利润，在被上诉人拒不交付的情况下，不应当认定其是以股东身份履行其职责行为。3.被上诉人既是承包人，也是该公司的股东，具有双重身份，作为承包人，其应当在承包期结束后及时地将公司的经营权交给法人，在交接后才能转化为维持公司经营行为。一审法院忽略了被上诉人双重身份的交接环节，况且上诉人有证据证实被上诉人经营期满后拒不交出经营权，所以一审法院认定被上诉人在此期间的经营属于公司业务的维持经营无事实和法律依据。4.一审法院以被上诉人为保证案涉公司的运营不因承包经营期限届满而受到影响为由，认定该行为属于维持经营行为，缺乏事实依据。因为如果上诉人拒不接管，才能影响到公司的正常经营，在上诉人强烈要求被上诉人交出经营权，而被上诉人拒不交付的情况下，应当视为承包经营的延续；其次，依据《中华人民共和国公司法》的规定，股东只有投资收益等权利，经营权不是股东必有的权利，被上诉人仅享有公司25%的股权，不能取缔法人的经营权。5.上诉人于2016年向被上诉人提起诉讼，要求被上诉人支付承包期内的承包金及承包期外的赔偿金，被上诉人在答辩时不认可上述期间有经营行为，也未辩称有维持公司经营的行为，所以被上诉人在本案中辩称维持公司经营是虚假陈述，明显与客观事实不符。三、原审适用法律错误。原审查明认定的事实错误，导致适用法律错误。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，判决错误，请求二审法院查明事实后依法改判。曾祥开辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。2.被上诉人在承包合同到期后，作为股东之一，受大股东的委托继续担任总经理职务，履行的是后合同义务行为，也是履行的管理人职责，不存在承包经营的延续。上诉人以及被上诉人在一审中提交的相关证据，完全可以证实本案双方一直在磋商下一个合同周期的权利义务，直到订立新的合同，也和原承包合同相印证，原承包合同也约定了在合同到期以后，有一个商量期。双方一直未能就权利义务达成一致，所以在这段时间并不成立承包合同关系。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。曾玉梅向一审法院起诉请求：1.判令曾祥开立即向曾玉梅支付2016年4月1日至2017年3月20日期间的承包金120万元;2.本案诉讼费由曾祥开承担。一审法院认定事实：2014年2月12日，曾玉梅作为甲方，曾祥开作为乙方签订《股份合作合同》1份，合同载明：双方共同投资成立的东方汽车公司，曾玉梅投资额300万元，占75%股份；曾祥开投资额100万元，占25%股份。曾玉梅任董事长，为该公司法定代表人，曾祥开由曾玉梅暂聘任为总经理，并签订总经理承包责任书。原该公司的法人是由曾祥开担任，在此协议签订后该公司的法人转入曾玉梅的名下，在曾玉梅需要变更法人时曾祥开无条件配合将法人变更。在法人变更后，曾祥开可以继续在公司工作，具体工作由曾玉梅安排。曾祥开在完成曾玉梅下达的工作任务时，可以自由和别人做生意，但不得用公司的名义和资金，个人行为盈亏与曾玉梅无关，利润分配比例按照投资比例即曾玉梅75%、曾祥开25%进行分配。曾祥开为曾玉梅聘任的总经理，主持公司的日常工作，主要经营投资、决策等必须向曾玉梅请示，并完成总经理承包责任书的相关内容。2014年5月22日，曾玉梅作为甲方，曾祥开作为乙方签订《股份承包合同》1份,合同载明：双方共同投资成立的东方汽车公司，曾玉梅投资额300万元，占75%股份；曾祥开投资额100万元，占25%股份。曾玉梅将其75%的股权承包给曾祥开经营，曾祥开承包期间公司生产经营状况和一切事务与曾玉梅无关；承包期从2014年4月1日起至2016年3月31日止；承包期结束后的前6个月，由双方协商确定下一个承包期；从承包定下来第一个月起，曾祥开每月向曾玉梅支付承包金10万元，曾祥开逾期支付超过3个月的，曾玉梅有权解除本合同，并由曾祥开承担违约责任，双方违约金为50万元。此合同还就其他事项进行了约定。承包期限届满后，本案双方没有续签承包合同。2016年8月24日，曾玉梅向本案一审法院起诉，要求曾祥开向其支付2016年2月、3月的承包费计20万元，赔偿损失40万元及承担违约金5万元。本案一审法院于2017年2月24日作出（2016）苏0923民初4469号民事判决，判决：一、曾祥开应于判决发生法律效力之日起10日内向曾玉梅支付20万元及违约金2万元，计22万元；二、驳回曾玉梅其他诉讼请求。判决后，双方均未提起上诉。2017年3月20日，曾玉梅作为甲方，曾祥开（公司法人）作为乙方签订《股份经营承包协议》1份，合同载明：双方共同投资成立东方汽车公司，现因曾玉梅要求，双方本着平等自愿、互利共赢的原则，经双方充分协商，在曾祥开有准备的情况下，由曾祥开承包经营。双方达成如下股份承包协议：一、承包期从2017年4月1日起到2027年3月31日止共10年。承包期结束前6个月，由双方本着平等、自愿、公平的原则协商确定下一个承包期。在曾祥开承包期间，曾玉梅不再担任公司法人，公司法人继续由曾祥开担任，曾玉梅同意法人尽快转给曾祥开。二、股份比例：曾玉梅股份75%，曾祥开股份25%。三、承包范围：包括展厅、厂区等全部场地在内，每年曾祥开上交给曾玉梅总承包金为84万元，曾玉梅每月应分得承包金7万元。如曾祥开无正当理由，逾期支付承包金超过3个月的，曾玉梅有权解除本协议，并由曾祥开承担违约金赔偿责任，违约金根据实际情况最高可要求对方赔偿20万元。合同还对其他事项进行了约定。2017年3月30日，曾玉梅作为甲方，曾祥开作为乙方签订《补充协议书》1份，协议载明：双方对2017年3月20日双方签订的经营承包协议有争议的部分作如下更改：公司法人曾玉梅暂不转给曾祥开，如因加蓬国法律规定必须要法人到场签字或洽谈重大事项的，法人委托在加蓬国不认可时，曾玉梅要及时到位，如果因曾玉梅不到位而造成的实际损失由曾玉梅承担。曾玉梅委托曾祥开经营东方汽车公司的相关业务，曾祥开自负盈亏。但曾祥开必须按原协议约定每月支付给曾玉梅人民币7万元。本补充协议与2017年3月20日双方签订的经营承包协议具有同等法律效力。一审庭审过程中，本案双方提供了有关的微信、短信等聊天记录。其中，2016年4月2日、4月8日、4月11日、4月12日、10月27日、10月30日、11月18日、11月20日的短信记录中载明：“曾祥开：玉梅今天是2016年4月2日，请你履行你的董事长，法定代表人义务和责任……现在我在加篷只能维持过渡经营……”、“曾祥开：你应该回归到讲事实，讲道理，按现有实际情况看问题处理问题……包与不包早已经告诉你了，合同制定的合理可以包，不合理的合同不包”“曾祥开：承包金额是根据实际情况，加预测，和合同条款内容来决定的，不是到自由市场买青菜……”、“曾祥开：……再次通知曾玉梅在我厂里再宽限等你本人5天时间，再见不到你人来做你所说的各项交接手续，我将按照我自己求生的思路来维持生活”；“曾玉梅：我不知哪边的情况。你知道哪边的情况。合理承包多少钱。你说合同怎么写才算正确”、“曾玉梅：……眼前重要的就是把下一步的承包定下来。不然拖着对厂子经营和效益都不好……”、“曾玉梅：曾祥开，加蓬东方汽车修理公司已过户至我名下，鉴于公司一直在你手中经营，但你没有支付承包金，现特通知你在十日内将公司经营权及公司资产交接给我经营，你后添置的资产自行处理，逾期一切责任由你承担”、“曾玉梅：曾祥开，我全权委托吴文飞主任协调处理加蓬共和国汽修厂租赁或股权转让事宜！他的意见与我的意见一致！”、“曾玉梅：我己全权委托曾令信处理厂经营权接收事宜（有委托书），望你在不忙时尽快告知他去接收……”“曾玉梅：曾祥开，我委托人曾令信在全天后等你的来电接受交接工作请你配合”。另，2016年10月4日，曾玉梅、曾祥开及其他兄弟姐妹协商下一轮承包事宜的书面记录载明：“……7.曾祥开说前面所有事都要处理好后在谈公司承包的或买的事这段谈事时间还有曾祥开维持经营。”一审法院认为，关于本案纠纷的性质问题。企业承包经营是指承包人根据承包合同，以向发包人支付约定的承包费为对价，取得公司一定时期的经营控制权，并由承包人享有企业经营收益，承担经营风险的企业经营方式。从涉案的《经营权承包合同》内容来看，虽然形式上约定系股权的承包经营，但从该合同的目的来看，曾祥开是为了取得东方汽车公司的经营权，且从合同的履行来看，曾祥开也确系在经营该公司并为此向曾玉梅支付了承包费，故本案双方之间的纠纷实质系企业承包纠纷而非合伙协议纠纷。关于2016年4月1日至2017年3月20日期间，本案双方是否建立承包经营合同关系的问题，一审法院认为，双方于2014年5月22日签订的股权承包经营合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，该合同合法、有效，当事人应当严格按照合同的内容履行各自的义务。双方于2014年5月22日签订的案涉承包协议中关于本案双方权利义务的约定，特别是曾祥开应给付承包金的义务条款，在协议履行期限内对曾祥开产生严格的约束力。但该协议已经于2016年3月31日届满，在协议履行期间届满后，曾玉梅未提供证据证明双方就曾祥开继续承包经营案涉东方汽车公司达成新的协议，现曾玉梅要求曾祥开按原协议继续给付2016年4月1日至2017年3月20日期间的承包金，无法律依据。关于庭审中曾玉梅陈述曾祥开在第一轮承包协议期满后对案涉东方汽车公司进行了实际承包经营，一审法院认为，曾祥开在第一轮承包经营期限届满后虽然对案涉公司进行了短暂经营，但是从双方提交的聊天记录内容来看，双方就2016年4月1日至2017年3月20日期间的承包事宜并未达成一致意思表示，曾祥开是受曾玉梅委托暂时维持案涉公司的经营，且在第一轮承包经营期限届满后，根据双方于2014年2月12日签订的《股份合作合同》，曾祥开作为既是公司的股东，又恢复为受聘于曾玉梅的总经理职务身份，亦有权按照合同约定负责案涉公司的生产经营管理工作；同时，根据诚实信用原则，在第一轮承包经营期限届满后，曾祥开亦有义务对第一轮承包经营合同终止后一段期间的公司业务维持经营，以保证案涉公司的运营不因承包经营期限届满而受到影响，故曾祥开的短暂经营行为属于履行后合同义务的行为。综上，曾玉梅要求曾祥开给付2016年4月1日至2017年3月20日期间的承包金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：驳回曾玉梅的诉讼请求。案件受理费15600元，由曾玉梅负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。通过查阅一审卷宗，二审另查明，就2016年4月1日至2017年3月20日期间的承包金问题，被上诉人曾在双方来往短信中同意支付100万元，但因上诉人要求支付110万元，导致双方未能达成一致意见。对此，被上诉人的代理人在二审庭审中也表示了认可，称当时是同意100万元。本院二审查明的其他事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：2016年4月1日至2017年3月20日期间，被上诉人是否实际承包经营了东方汽车公司，以及被上诉人是否应当向上诉人支付该期间的承包金；若是，承包金的数额如何确定。本院认为，从2014年5月22日所签《股份承包合同》于2016年3月31日到期后，到2017年3月20日再次签订《股份经营承包协议》，在此期间，上诉人与被上诉人多次围绕承包事宜进行了协商，未能协商成功的主要原因在于双方未能就承包金数额达成一致意见。虽然在此期间双方未能协商一致并签订书面承包合同，但无论是从被上诉人发给上诉人的短信内容，还是被上诉人在2016年10月4日家庭会议上的陈述，被上诉人实际上均未否认其在该期间仍在继续承包经营案涉东方汽车公司的事实，且被上诉人亦未否认不向上诉人支付该期间的承包金，反而是曾明确同意向上诉人支付100万元的承包金，由此可以认定2016年4月1日至2017年3月20日期间，被上诉人实际上承包经营了东方汽车公司，故其应当向上诉人支付该期间的承包金。一审法院认为被上诉人的经营行为是在履行后合同义务，并判决驳回了上诉人的诉讼请求，依据不足。关于承包金的数额，参照双方在此期间前后关于承包金数额的约定以及双方之间的短信往来，本院酌定该期间的承包金为80万元。综上所述，曾玉梅的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初898号民事判决；二、曾祥开于本判决生效之日起十日内支付曾玉梅2016年4月1日至2017年3月20日期间的承包金80万元；三、驳回曾玉梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由上诉人曾玉梅负担3900元，被上诉人曾祥开负担11700元。二审案件受理费15600元，由上诉人曾玉梅负担3900元，被上诉人曾祥开负担11700元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  胥 霞审判员  陈素娟二〇一九年十二月三日书记员  王凌林