江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4055号 上诉人（原审被告）：张善，男，1965年1月13日出生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：秦燕，女，1965年3月10日出生，汉族，住海门市，系张善妻子。 被上诉人（原审原告）：南通市嘉宇斯纺织集团有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：虞金锁，董事长。 委托诉讼代理人：周永健，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛洲，男，1974年10月1日出生，汉族，住南通市通州区。 被上诉人（原审被告）：施卫，男，1971年3月30日出生，汉族，住南通市通州区。 上诉人张善因与被上诉人南通市嘉宇斯纺织集团有限公司（以下简称嘉宇斯公司）、薛洲、施卫侵害著作财产权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张善上诉请求：撤销一审判决，依法进行改判。事实和理由：1.原告一审庭审中提供的被控侵权产品与公证书上记载的不是同一产品，公证书中的产品有合格证，庭审中提供的实物没有合格证。2.即便被控侵权产品是上诉人销售的，其布料也是向薛洲、施卫购买，张善只做床上用品，并不织布印花。3.被控侵权产品与嘉宇斯公司的作品不相同，表达的意思和内容不同，表现的手法布局不同，整体视觉效果完全不同。 被上诉人嘉宇斯公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人薛洲、施卫未应诉答辩。 嘉宇斯公司向一审法院起诉请求，1.张善立即停止侵权，赔偿其因侵犯著作权而造成的损失及为制止侵权而支付的合理费用，共计4万元；2.本案诉讼费用由张善承担。 一审法院认定事实：2012年7月5日，嘉宇斯公司取得江苏省版权局颁发的美术作品《M8340》作品登记证书，作品登记号为：10-2012-F-5415-T2115。 2018年12月21日，嘉宇斯公司委托代理人邬曦向江苏省南通市通城公证处申请证据保全公证。同日，在公证处公证员及工作人员的见证下，邬曦来到海门市叠石桥国际家纺城三期三楼三区177号，标有“海雯”的店铺，以普通客户的身份购得套件二十套，并当场支付货款，取得编号为0001964“海雯家纺订货单”及“秦燕”的名片各一张，随后邬曦当场提货。公证员对店面门牌、店内环境、提货过程拍摄照片。在公证人员的监督下，邬曦将上述套件运转至一仓库内，当场取样、拍照后封存。2019年1月3日，江苏省南通市通城公证处对上述公证事项出具（2019）通诚证经内字第7号公证书。本案案涉讼争侵权产品为上述套件中的“彩虹之巅-桔”。张善当庭陈述，上述“海雯家纺”门店系其以个人名义对外经营，营业执照上并无字号，但涉案产品其不确定是否为其门店所售。 经当庭查验，上述公证封存的案涉讼争侵权产品封存状况完好。经拆封，内有图片一张，枕套一对，被套、床单各一条。经比对，除颜色深浅存在些许差异外，两者的作品元素、表现手法、元素排列布局相同。 一审庭审中，张善提交了印有“亮晶晶纺织品有限公司”的名片一张，上载施卫、薛洲名字、联系方式及银行帐户的信息。经查施卫仅系通州区川姜镇“亮晶晶布业经营部”业主，但施卫认为其以个人名义从事经营。 张善另提供了秦燕与施卫妻子于2019年3月4日的微信聊天记录，秦燕在聊天记录中提供“彩虹之巅-桔”的图片并询问“这个是你家的吗”，呢称“亮晶晶”的用户回复“这个也五六年了，也没有了”，证明亮晶晶布业曾销售过讼争侵权产品“彩虹之巅-桔”图样的布料；16张送货单、张善农行尾号2771银行卡交易明细，证明其与施卫、薛洲于2015年至2016年期间曾经进行过面料交易且有过汇款记录。一审审理中施卫、薛洲对上述证据的真实性不持异议，但认为未与张善发生过“彩虹之巅-桔”的面料买卖关系。上述证据的真实性一审法院予以确认，与本案的关联性，在评判张善所提合法来源抗辩主张及责任主体时，综合全案证据一并作出认定。 一审法院认为，一、嘉宇斯公司享有美术作品《M8340》的著作权。 《M8340》美术作品，以水墨花卉为主要的创作元素，将亮丽的花卉元素进行组合、编排，具有一定的美感和独创性，体现了作者在创作作品的过程中投入的智力性劳动，构成著作权法上的作品。嘉宇斯公司以其是《M8340》美术作品著作权人的身份，向江苏省版权局进行了版权登记，并取得了作品登记证书，在无相反证据时，应认定嘉宇斯公司享有美术作品《M8340》的著作权。他人未经嘉宇斯公司许可，不得复制、发行及演绎其美术作品。 二、张善在其经营的门店“海雯家纺”销售的床上用品使用讼争侵权美术图案，构成对嘉宇斯公司《M8340》美术作品著作权的侵犯。 张善以“海雯家纺”的名义销售案涉讼争侵权家纺用品，作为实际经营人的张善，应对“海雯家纺”店销售的商品承担责任。依查明的事实，讼争侵权套件上的“彩虹之巅-桔”图样与嘉宇斯公司涉案《M8340》美术作品，尽管颜色深浅存在些许差异，但是两者的作品元素、表现手法、元素排列布局相同，整体视觉效果相同，应认定为相同作品。我国著作权法第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，著作权法另有规定的除外，为侵权行为。据此，现有证据无法证明张善的案涉行为具有取得作品权利人授权许可等合法使用情形，依法应认定张善通过“海雯家纺”门店销售的案涉床上用品套件上的花型图案，侵犯了嘉宇斯公司《M8340》美术作品著作权。 三、张善无法证明其销售的案涉讼争侵权产品来源于施卫、薛洲二人，应承担侵权赔偿责任。 首先，针对实际经营主体的问题，一审法院认为施卫仅系通州区川姜镇“亮晶晶布业经营部”的业主，而施、薛二人则以“亮晶晶纺织品有限公司”的名义从事经营。虽薛洲辩称其未参与经营，但是根据张善提交的名片、送货单及银行交易明细，有理由认定薛洲参与了案涉纠纷的实际经营活动。因此，施卫、薛洲以“亮晶晶纺织品有限公司”的名义与张善发生买卖布料，应由施、薛二人承担相应责任。 其次，案涉讼争侵权产品的来源问题，张善提交了其与施卫妻子的微信聊天记录，16张原始送货单、张善农行银行卡交易明细作为证据，但上述证据仅能证明张善与施卫、薛洲在2015年、2016年曾经进行过花布交易，不能证明施卫、薛洲曾向张善出售讼争侵权产品，即现有证据不能证明案涉讼争侵权产品来源于施卫、薛洲。在张善没有证据证明其所售案涉讼争侵权产品有合法来源的情况下，应承担侵权赔偿责任，施卫、薛洲在本案中不承担责任。 四、张善应承担停止侵权并赔偿嘉宇斯公司经济损失（含为制止侵权所支出的合理费用）的民事责任。 我国著作权法第四十八条规定，著作权侵权人应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。据此，嘉宇斯公司要求张善立即停止侵权，并赔偿经济损失的主张，与法有据，予以支持。关于赔偿金额，现有证据无法确定嘉宇斯公司因涉案侵权行为所受的实际损失，亦无法查清张善的侵权获利，嘉宇斯公司选择适用定额赔偿的方式确定赔偿数额，予以照准。法院综合考虑嘉宇斯公司案涉美术作品创作的难易程度、作品的市场形象、社会知名度、商业性价值，涉案美术作品作商业性使用，张善的侵权情节等，酌情认定赔偿金额。 一审判决：一、张善立即停止侵犯南通市嘉宇斯纺织集团有限公司《M8340》作品著作权的行为。二、限张善于判决发生法律效力后十日内赔偿南通市嘉宇斯纺织集团有限公司经济损失并支付该南通市嘉宇斯纺织集团有限公司为制止侵权而支出的合理费用，合计30000元。三、驳回南通市嘉宇斯纺织集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费800元，由张善负担。 二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 二审中，张善提交了一份视频资料，以证明案涉布料系向亮晶晶布业经营部购买。嘉宇斯公司经质证，对视频的客观真实性无异议，但认为视频的拍摄地点、拍摄对象无法确认，且视频中对方并未认可销售行为，故对其关联性、证明目的不予认可。本院对该证据的真实性、关联性、合法性结合全案予以认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方当事人所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 关于被控侵权产品是否系张善销售。原告对购买被控侵权产品的过程进行了公证，并由公证处进行了封存，虽然拆封后的产品中未见合格证，与公证书所附照片存在差异，但从产品图案、宣传彩页等看，其与公证书所附照片是一致的，且在庭审拆封被控侵权产品前，张善亦确认公证封存完好，故应认定原告在庭审中提交的被控侵权产品即公证所购产品，系由张善销售。 关于被控侵权产品的来源。张善提交的原始送货单中并未载明有被控侵权产品，其提交的微信聊天记录、视频资料中，施卫、薛洲或其工作人员也未认可曾向张善销售案涉产品，故张善的举证不足以于证明被控侵权产品来源于施卫、薛洲，对其主张本院不予支持。 关于张善是否侵权了原告的著作权。被控侵权产品中的花型图案与原告《M8340》美术作品的创作元素、表现手法、元素排列布局基本相同，整体视觉效果无明显差异，张善未取得原告的许可复制、发行其美术作品，侵犯了原告的著作权。 综上，张善的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人张善负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦昌东 审判员  黄中华 审判员  姜安安 二〇一九年十二月九日 书记员  袁境薇