江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏05刑终874号原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。上诉人（原审被告人）张锋，男，1987年4月28日生，汉族，大学文化，系苏州慷策新能源科技有限公司总经理，之前任江苏固德威电源科技股份有限公司销售经理、北方大区经理、战略合作部销售副总监，户籍地江苏省苏州市。2016年12月28日因涉嫌犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕，同年7月20日被取保候审，2019年7月4日再被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人颜士海，北京大成（南京）律师事务所律师。辩护人赵鲁苹，江苏简文律师事务所律师。原审被告单位苏州慷策新能源科技有限公司，住所地苏州市工业园区双马街110号，法定代表人张琳琳。诉讼代表人张琳琳，系苏州慷策新能源科技有限公司法定代表人。原审被告人夏基祥，男，1983年1月21日生，汉族，大学文化，系苏州慷策新能源科技有限公司副总经理，户籍地江苏省苏州市吴中区）荡头34号。2016年12月28日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2017年1月26日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审，2019年7月4日再被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人李大伟，江苏凡创律师事务所律师。原审被告单位上海旭同电子有限公司，住所地上海市浦东新区南汇工业园区沪南路9828号306室7号，法定代表人李彦涛。诉讼代表人汪俊华，系上海旭同电子有限公司员工。原审被告人江艳，女，1972年10月16日生，汉族，大专文化，系上海旭同电子有限公司销售经理，户籍地上海市徐汇区。2017年2月16日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审。苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控上诉人张锋、原审被告单位苏州慷策新能源科技有限公司、上海旭同电子有限公司、原审被告人夏基祥、江艳犯虚开增值税专用发票罪，上诉人张锋、原审被告人夏基祥犯职务侵占罪，于2019年7月4日作出（2018）苏0505刑初499号刑事判决，原审被告人张锋不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员于坤祥出庭履行职务，上诉人张锋及其辩护人颜士海、赵鲁苹，原审被告人夏基祥及其辩护人李大伟到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占2014年9月至2016年4月期间，被告人张锋利用先后担任江苏固德威电源科技股份有限公司销售经理、北方大区经理、战略合作部销售副总监的职务便利，伙同苏州都希格电子科技有限公司负责人薛某，将客户通过张锋向江苏固德威电源科技股份有限公司采购的逆变器，转而先通过张锋任职的江苏固德威电源科技股份有限公司战略合作部低价销售给苏州都希格电子科技有限公司，再由苏州都希格电子科技有限公司加价转卖给客户，通过虚增销售环节赚取差价共计人民币75100元。2014年11月至2016年7月期间，被告人张锋利用先后担任江苏固德威电源科技股份有限公司销售经理、北方大区经理、战略合作部销售副总监的职务便利，事先伙同被告人夏基祥注册成立苏州慷策新能源科技有限公司（2014年11月成立），后被告人张锋将客户通过其向江苏固德威电源科技股份有限公司采购逆变器，转而先通过其任职的江苏固德威电源科技股份有限公司战略合作部低价销售给苏州慷策新能源科技有限公司，再由苏州慷策新能源科技有限公司加价转卖给客户，通过虚增销售环节形成差价，从而截留江苏固德威电源科技股份有限公司本应收到的部分货款。经审计，苏州慷策新能源科技有限公司向江苏固德威电源科技股份有限公司采购逆变器货款共计人民币4784449元，以人民币5344175.6元销售给客户，获利共计人民币559726.6元。案发后，被告人张锋向江苏固德威电源科技股份有限公司赔偿人民币50万元，取得了被害单位的谅解。该笔事实有被告人张锋、夏基祥的供述，证人肖卫平、王某、李某甲、杨某甲、闫某甲、闫某乙、张某甲、张某乙、胡某甲、胡某乙、卢某、任某、杨某乙、李某乙、宋某、武某、贺某等人的证言，提取笔录，销售合同、转账凭证、发票、付款回单、采购单、发货单及明细等证据予以证实。二、虚开增值税专用发票2014年12月和2015年10月，被告单位苏州慷策新能源科技有限公司由被告人张锋同意，并由被告人夏基祥负责开票，通过苏州慷策新能源科技有限公司向苏州都希格电子科技有限公司虚开增值税专用发票2份，致使国家税款流失共计人民币14239.32元。2016年5月至2016年11月期间，作为被告单位苏州慷策新能源科技有限公司实际负责人的被告人张锋与被告单位上海旭同电子有限公司负责人的被告人江艳经事先商议后，由苏州慷策新能源科技有限公司股东被告人夏基祥负责开票，苏州慷策新能源科技有限公司向上海旭同电子有限公司虚开增值税专用发票34份，致使国家税款流失共计人民币492858.188元。另查明：被告单位上海旭同电子有限公司于案发后补缴了全部税款。公安机关于案发后分别从被告人张锋、夏基祥处扣押手机各一部。再查明：被告人张锋、江艳经电话通知自行到案，并如实供述了自己的罪行。被告人夏基祥归案后如实供述了自己的罪行。该笔事实有被告人张锋、夏基祥、江艳的供述，证人张琳琳、汪俊华、陈某、薛某等人的证言，公安机关出具的发破案经过、归案经过、情况说明，电子缴税付款凭证、银行回单、销售合同及发票、付款凭证，户籍资料等证据予以证实。原审法院认为，被告人张锋、夏基祥共同以非法占有为目的，利用被告人张锋职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；被告单位苏州慷策新能源科技有限公司、上海旭同电子有限公司虚开增值税专用发票，其中被告单位苏州慷策新能源科技有限公司虚开的税款数额较大，被告人张锋、夏基祥、江艳系直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人张锋积极实施犯罪行为，系主犯；被告人夏基祥起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张锋、夏基祥犯数罪，应予数罪并罚。被告单位苏州慷策新能源科技有限公司、上海旭同电子有限公司、被告人张锋、江艳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人夏基祥归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于被告人张锋已赔偿被害单位江苏固德威电源科技股份有限公司并取得谅解，被告单位上海旭同电子有限公司案发后能补缴税款，量刑时一并予以考虑。被告人江艳符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪分别判处被告单位苏州慷策新能源科技有限公司罚金人民币五万五千元，被告单位上海旭同电子有限公司罚金人民币五万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款、第二款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人张锋有期徒刑一年六个月，以虚开增值税专用发票罪判处被告人张锋有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑二年六个月；以职务侵占罪判处被告人夏基祥有期徒刑一年，以虚开增值税专用发票罪判处被告人夏基祥有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑一年六个月；以虚开增值税专用发票罪判处被告人江艳有期徒刑一年八个月，缓刑二年；公安机关扣押的物品，由公安机关依法处理。上诉人张锋对原审判决认定的虚开增值税专用发票罪不持异议，上诉称苏州慷策新能源科技有限公司从江苏固德威电源科技股份有限公司购进逆变器再销售，获得的利润归属于苏州慷策新能源科技有限公司，张锋个人并未占有该部分利润，不构成职务侵占罪。辩护人赵鲁苹对原审判决认定的虚开增值税专用发票罪不持异议，提出苏州慷策新能源科技有限公司从江苏固德威电源科技股份有限公司购进逆变器再加价销售，差价部分不属于江苏固德威电源科技股份有限公司的资产，部分客户向江苏固德威电源科技股份有限公司询价后认为价格过高，在没有意向购买江苏固德威电源科技股份有限公司产品的情况下，经张锋介绍向苏州慷策新能源科技有限公司、苏州都希格电子科技有限公司购买逆变器，该部分利润不应属于江苏固德威电源科技股份有限公司的财产，认为上诉人张锋不构成职务侵占罪。辩护人颜士海对原审判决认定的虚开增值税专用发票罪不持异议，提出江苏固德威电源科技股份有限公司与苏州慷策新能源科技有限公司、苏州都希格电子科技有限公司签订过《战略合作协议》和《经销商授权书》，有权经销江苏固德威电源科技股份有限公司的产品，获取的利润也不应属于江苏固德威电源科技股份有限公司，认为上诉人张锋不构成职务侵占罪。原审被告人夏基祥辩解称苏州慷策新能源科技有限公司与江苏固德威电源科技股份有限公司签署过《战略合作协议》，经销江苏固德威电源科技股份有限公司的产品并不违法，其不构成职务侵占罪。辩护人李大伟提出原审被告人夏基祥主观上不具有非法占有故意，不构成职务侵占罪。出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人张锋和夏基祥及其辩护人提出张锋和夏基祥不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人黄某甲的证言证实，其不知道苏州慷策新能源科技有限公司是张锋私自开办的，如果知道是不可能同意与其签订《战略合作协议》，按照战略大客户的价格向其供货。原审被告人夏基祥的供述和证人黄某乙的证言均证实，张锋向江苏固德威电源科技股份有限公司总经理黄某甲隐瞒其是苏州慷策新能源科技有限公司股东的事实。自始上诉人张锋就是利用职务之便欺瞒江苏固德威电源科技股份有限公司获取战略大客户才能享受的优惠，以低于江苏固德威电源科技股份有限公司三级报价体系的价格拿到产品。在此前提下，张锋利用其在江苏固德威电源科技股份有限公司担任销售经理、北方大区经理、战略合作部销售副总监的身份，利用江苏固德威电源科技股份有限公司的人力、物力和客户资源，将苏州慷策新能源科技有限公司通过违规手段从江苏固德威电源科技股份有限公司拿到的低价产品销售给客户，无本获利，抢夺江苏固德威电源科技股份有限公司的产品市场，苏州慷策新能源科技有限公司经营的资源均来源于江苏固德威电源科技股份有限公司，获取的利润亦应归于江苏固德威电源科技股份有限公司所有。张锋和夏基祥通过虚增销售环节的形式将该部分利益截留，构成职务侵占罪，相关上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人张锋、原审被告人夏基祥共同以非法占有为目的，利用上诉人张锋职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；原审被告单位苏州慷策新能源科技有限公司、上海旭同电子有限公司虚开增值税专用发票，其中原审被告单位苏州慷策新能源科技有限公司虚开的税款数额较大，上诉人张锋、原审被告人夏基祥、江艳系直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，上诉人张锋积极实施犯罪行为，系主犯；原审被告人夏基祥起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人张锋、原审被告人夏基祥犯数罪，应予数罪并罚。原审被告单位苏州慷策新能源科技有限公司、上海旭同电子有限公司、上诉人张锋、江艳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人夏基祥归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于上诉人张锋已赔偿被害单位江苏固德威电源科技股份有限公司并取得谅解，原审被告单位上海旭同电子有限公司案发后能补缴税款，予以从轻处罚。原审被告人江艳符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，二审检察员的出庭意见经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈   羚   麒审判员 赵园园审判员纪长波二〇一九年十二月九日书记员 张   君   兰