河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3725号上诉人（一审原告）付光耀，男，1966年3月3日出生，汉族，住北京市房山区。上诉人（一审原告）付光军，男，1964年11月14日出生，汉族，住河南省罗山县。上诉人（一审原告）付光秀，女，1956年12月8日出生，汉族，住罗山县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人李胜霞、王聪聪，河南竞远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）罗山县福海颐养院，住所地：罗山县城关镇江淮北路**。法定代表人：黄福海，该院院长。委托诉讼代理人：黄福江，男，1990年11月22日出生，汉族，住罗山县。系该院副院长。委托代理人黄烨:河南黄国胜律师事务所律师。上诉人付光耀、付光秀、付光军因与被上诉人罗山县福海颐养院侵权责任纠纷一案，不服罗山县人民法院（2018）豫1521民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人付光耀、付光秀、付光军委托诉讼代理人王聪聪、被上诉人罗山县福海颐养院委托诉讼代理人黄福江、黄烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人付光耀、付光秀、付光军上诉请求：1、依法撤销罗山县人民法院（2018）豫1521民初2574号民事判决；支持上诉人的诉讼请求，重新做出公正、合理、合法的判决或发回重审；2、对被上诉人的违法行为依法予以惩处；3、依法判定被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人违反《河南省养老机构设立许可管理办法》，××患者并安排上诉人母亲与××患者同居一室为××人施暴提供了条件；被上诉人在上诉人母亲被打伤后没有进行必要的检查和治疗，放任伤情发展、恶化，等同直接加害是故意犯罪行为。2、一审责任划分错误，认定上诉人承担85％的责任，违背了一审“侵权损害赔偿的民事责任一般使用过错责任原则”的判案原则；3、上诉人认为《津实[2019]临床鉴定第988号鉴定意见》不具有效性和公信力并在一审时向法庭提出，一审据此作出的判决是不合理的;4、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。上诉人目前自受伤去世一直不具有生活自理能力，护理期应从2017年1月21日至2017年9月21日共计244天计算应该为24632.64元，请求法庭予以支持。交通费和住宿费一审法庭酌定为4000元，实际为11613元。被上诉人罗山县福海颐养院答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明，三原告的母亲陈秀华于2017年1月16日由其儿子付光军送到被告罗山县福海颐养院护养，被告罗山县福海颐养院出具收据一张，内容为“柒佰元整代养费元月16号-元月25号”。双方未签订协议，被告罗山县福海颐养院此期间为观察期间，即观察陈秀华是否可以收留在院护养。入住时，陈秀华腿脚不便，被告将陈秀华与叶荣章（已在院护养人员，收入院时未进行体检）在一个房间居住。2017年1月20日夜晚零时左右，陈秀华与同屋居住的叶荣章二人发生口角，叶荣章陈述抠陈秀华的脸，二人在撕扯中一起碰到墙上，服务员李守珍发现后将二人分开，李守珍并为陈秀华出血处搽了碘酒，将陈秀华扶到床上睡了。第二天早上，李守珍向被告罗山县福海颐养院院长就此事作了汇报。21号中午，原告付光军到该院接其母亲，下午4时左右发现其母亲昏迷，遂打“120”，并于1月21日17时将母亲送到罗山县中医院医治，住院3天。该院初步诊断：中医诊断：中风（中脏腑一痰浊瘀闭症）；西医诊断：1、脑出血，2、××3级（极高危组），3、××，4、软组织损伤。出院诊断：左侧颧弓骨折，左侧上颌窦外侧壁骨折，慢性支气管炎并肺部感染。罗山县中医院医疗费用为3755.51元（新农合报销2369.06元，民政救助209.75元，实际支付1176.70元）。1月24日，陈秀华转入罗山县人民医院治疗，至4月21日，先后在该院重症医学科（住院76天）和内一科（住院11天）治疗。重症科诊断：脑出血；左侧颧骨骨折；××、心律失常、坠积性肺炎。内一科诊断：脑出血后遗症、××。诊疗经过：完善相关检查，治疗上给予护脑、营养支持及对症治疗；患者入院症状好转后出院。出院诊断：1、脑出血；2、左侧颧骨骨折。出院医嘱：院外继续服药，不适随诊。2017年9月21日，陈秀华再次入住罗山县人民医院，住院1天。出院诊断：脑梗死；心律失常；脑出血后遗症。出院情况：一般情况差。陈秀华出院后死亡，罗山县人民医院出具的居民死亡医学证明（推断）书，注明陈秀华死亡原因是“多脏器衰竭”。陈秀华在罗山县人民医院的医疗总费用支出为72699.10元（68112.84元+3468.29元+1117.97元），××保险报销共计61121.58元，实际支付医疗费用为11577.52元。原告方请“罗山县新区义梅家政服务中心”对陈秀华住院期间（第一次51天、第二次18天）进行护理，支出护理费10530元（2880元+7650元）。原告还主张交通费9613元，住宿费1550元。诉讼中，原告申请对其亲属陈秀华的死亡原因与叶荣章之间发生厮打是否有关联性进行鉴定，经本院委托，2019年5月15日，天津市津实司法鉴定中心作出津实[2019]临床鉴字第988号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈秀华所患的脑出血及脑出血并发症、病情加重，与外伤之间存在间接因果关系，参与程度为5%－15%。原告为此支付鉴定费8000元及听证费用1000元。另查明，2017年1月21日，原告付光军向公安报警，罗山县公安局法医对陈秀华的伤进行鉴定，其结论为：陈秀华外伤属轻伤二级。××司法鉴定所对叶荣章涉案时的××状态及其刑事责任能力进行鉴定，其结论为：叶荣章脑器质性××障碍，无刑事责任能力。罗山县公安局于2017年4月19日决定撤销陈秀华被故意伤害一案。河南省上年度在岗职工平均工资为50028元，农村居民人均纯收入12719.18元/年，上年度居民服务业和其他服务业为36848元/年。上述事实有当事人陈述，证人证言、代养费收据、法医鉴定复印件、罗山县公安局刑事侦查笔录复印件、病历复印件、医疗费票据、身份证复印件、交通费、住宿费票据、护养合同复印件、营业执照复印件、居民死亡医学证明（推断）书复印件、户口注销证明、司法鉴定意见书、通知等证据在卷佐证并经本院审查和开庭质证，可以采信。一审法院认为，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。当违反合同的民事责任与侵权的民事责任发生竞合时，可以以服务合同关系为由提起违约之诉或以侵权为由提起侵权之诉。本案中，原告选择以侵权之诉提起损害赔偿之诉，即要求被告向其承担侵权责任，而侵权损害赔偿的民事责任一般适用过错责任原则。原告付光军将其母亲陈秀华送到被告罗山县福海颐养院护养，双方虽未签订医养合同，但被告罗山县福海颐养院收取了原告付光军交纳的护养费700元，双方实际上已形成了医养合同关系。作为养老机构，被告应依法谨慎履行自己的义务，确保养老人的人身安全。但被告在接收陈秀华入院观察之前并未对陈秀华进行健康检查，将陈秀华与有脑器质性××障碍、且无刑事责任能力的叶荣章安排在一起居住，增加了陈秀华受到伤害的风险，在叶荣章与陈秀华发生撕打致陈秀华受伤的情况下，服务员仅做了简单的处理，故被告罗山县福海颐养院对陈秀华的受伤存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。陈秀华与患有器质性××障碍、无刑事责任能力的叶荣章产生口角，进而厮扯，对伤害的发生也应承担一定责任。从陈秀华病历看，陈秀华4月21日从罗山县人民医院内一科出院时是症状好转，直至2017年9月21日再次入住罗山县人民医院相隔时间较长，陈秀华死亡的结果与其自身身体状况有一定关系。从津实[2019]临床鉴字第988号司法鉴定意见书也可以看出，陈秀华所患的脑出血及脑出血并发症、病情加重，与外伤之间存在间接因果关系，参与程度为5%－15%，足以证明陈秀华最终的死亡结果与被告罗山县福海颐养院在护理及伤后处置过程中的不当之间不具备直接因果关系。被告罗山县福海颐养院辩称，××是突发意外，被告尽到了护理照管职责。经庭审查明，被告虽然对陈秀华与叶荣章发生纠纷及时制止，但被告在叶荣章入住时未进行健康检查，将原告母亲陈秀华与患脑器质性××障碍、且无刑事责任能力人安排一起居住，致陈秀华受伤，存在一定过错，被告应承担相应的责任。故被告的该项辩称理由，本院不予采纳。被告罗山县福海颐养院辩称，陈秀华治疗费中有治疗其他疾病的费用，但其在诉讼中撤回了鉴定的申请且即使陈秀华的医疗费中有除治疗脑出血外的费用，也是治疗所必需，应予认定。被告罗山县福海颐养院辩称，其与叶荣章所签订的《医养合同》注明“被护养人发生打闹、导致伤害的，甲方（即罗山县福海颐养院）不承担责任”，本院认为，被告此约定未进行特别提示和说明且该规定与法相悖，本院不予认可。诉讼中，原告撤回对叶荣章的起诉，是对自己权利的处置，本院予以认可。综上，结合本案的实际情况，本院酌定被告罗山县福海颐养院对陈秀华死亡的后果承担15%的赔偿责任为宜。关于医疗费用问题，陈秀华的医疗费已经过新农合报销（共报销63700.39元），原告方虽称无论是否报销都不能免除被告的赔偿责任，但根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，应当由第三人（××）负担的医疗费，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿，已报销的部分，应由基本医疗保险机构向有关当事人追偿。关于退还护养费280元问题，因原、被告双方已经对护养费进行了结算，被告已退还原告300元，且该费用属另一法律关系，如果双方就该项费用有争议，原告可另行主张权利，故本案不予审处。原告对津实[2019]临床鉴字第988号司法鉴定意见书提出异议，不认可该鉴定结论。本院认为，因该鉴定机构是经双方当事人共同选择、具有相应的资质的专业鉴定机构，并经本院按照相关程序进行委托鉴定，且原告未能提供相关证据证实自己的主张，故原告的该项诉称理由，本院不予采纳。经本院审核，原告方可要求赔偿的合理损失有：1、医疗费12754.22元（1176.70元+11577.52）。2、护理费，护理费标准应按河南省上年度居民服务业标准(36848元/年)计算为宜，陈秀华前后共计住院91天（3天+76天+11天+1天），即护理费用为：36848元/年÷365天×91天＝9186.76元。3、住院伙食补助费4550元（50元/天×91天）。4、营养费2730元（30元/天×91天）。5、死亡赔偿金63595.90元（12719.18元/年×5年）。6、丧葬费25014元（50028元/年÷2）。7、办理丧葬事宜交通费、住宿费、误工费，酌定为4000元。8、司法鉴定费及听证费9000元，原、被告均无异议，本院予以确认。9、××抚慰金，根据本案的案情，本院酌定为10000元。上述1-8项共计130830.88元。被告罗山县福海颐养院应承担19624.63元（130830.88元×15%），加上第9项××抚慰金10000元，被告罗山县福海颐养院应赔偿三原告各项损失共计29624.63元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，一审法判决：一、被告罗山县福海颐养院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付光耀、付光军、付光秀各项损失29624.63元。二、驳回原告付光耀、付光军、付光秀的其他诉讼请求。案件受理费5132元（原告方已缴纳），原告付光耀、付光军、付光秀负担4591元，被告罗山县福海颐养院负担541元。二审查明事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，本案上诉人付光耀、付光军、付光秀母亲陈秀华于2017年1月16日由其子付光军送到罗山县福海颐养院护养，该院将陈秀华与叶荣章安排在一个房间居住。2017年1月20日夜晚零时左右，陈秀华与叶荣章二人发生口角，二人在撕扯中一起碰到墙上，服务员李守珍将二人制止，李守珍并为陈秀华出血处搽了碘酒，将陈秀华扶到床上休息。第二天上午，李守珍向院长作了汇报。21号中午，付光军到该院接其母亲回家，下午4时左右发现其母亲昏迷，遂打“120”将陈秀华送到罗山县中医院，初步诊断：中风。西医诊断：1、脑出血，2、××3级（极高危组），3、××，4、软组织损伤。同年1月24日，陈秀华又转入罗山县人民医院治疗，先后在该院重症医学科住院76天和内一科住院11天。重症科诊断：脑出血；左侧颧骨骨折；××、心律失常、坠积性肺炎。内一科诊断：脑出血后遗症、××。出院诊断：1、脑出血；2、左侧颧骨骨折。出院医嘱：院外继续服药，不适随诊。2017年9月21日，陈秀华再次入住罗山县人民医院，住院1天。出院诊断：脑梗死；心律失常；脑出血后遗症，陈秀华出院后死亡。罗山县人民医院出具的居民死亡医学证明（推断）书，注明陈秀华死亡原因是“多脏器衰竭”。上诉人因赔偿问题引起诉讼，一审根据查明的事实，除事故管理责任未认定外，其他认定事实清楚。上诉人付光耀、付光军、付光秀上诉理由经查：1、关于被上诉人是否存在管理过错问题。天津市津实鉴定中心司法鉴定意见书，对陈秀华所患的脑出血及脑出血并发症、病情加重，与外伤之间存在间接因果关系，参与程度为5%－15%。一审据此认定被上诉人承担15％的赔偿责任，但未考虑被上诉人存在管理方面的过错责任。从庭审查明看，被上诉人罗山县福海颐养院对入院的养老人未进行细致的健康检查，将陈秀华安排在与患有脑器质性××障碍、且无刑事责任能力人一起居住，致陈秀华受伤，且受伤后又未送往医院及时检查，延误治疗，存在一定过错，应承担5％的赔偿责任，综合考虑，被上诉人应承担20％的适当赔偿责任。2、关于一审认定的护理费、交通费数额是否正确问题。一审认定的护理费是根据陈秀华的住院天数进行认定并无不当。上诉人在一审主张交通费9613元、住宿费1550元，一审根据本案案情，酌定4000元亦无不当。综上，原审认定事实清楚，但判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持罗山县人民法院（2018）豫1521民初2574号民事判决第二项：二、变更罗山县人民法院（2018）豫1521民初2574号民事判决第一项为告罗山县福海颐养院于本判决生效之日起十日内赔偿原告付光耀、付光军、付光秀各项损失36166.17元。二审案件受理费5132元，由上诉人付光耀、付光军、付光秀负担3849元。被上诉人罗山县福海颐养院1283元。本判决为终审判决。审判长 朱 峰审判员 马 勇审判员 姚 涛二〇一九年十二月五日书记员 李鸿杰