山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3973号 上诉人（原审原告）：宋兆俭，男，1960年3月10日出生，汉族，住山东省邹平县。 委托诉讼代理人：李成凤，山东建仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘岗，男，1965年7月15日出生，汉族，住山东省邹平县。 上诉人宋兆俭因与上诉人刘岗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋兆俭上诉请求：请求依法撤销张店区人民法院（2019）鲁0303民初4197号民事判决，改判被上诉人刘岗赔偿上诉人宋兆俭医疗费、误工费等共计540639.97元（即不服一审判决部分为209045.31元）。事实和理由：1.上诉人宋兆俭不存在过错，不应自行承担30%的责任。2.一审法院计算上诉人宋兆俭误工费、护理费、精神损害抚慰金过低，误工费应按照每天166元或建筑业同行业平均工资标准计算；鉴定机构已经做出了上诉人宋兆俭住院期间需2人护理的鉴定意见，其住院期间护理费应按2人计算。3.清真寺支付给上诉人宋兆俭的2万元不应从本案被上诉人刘岗的应赔偿数额中予以扣除，综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法支持上诉人宋兆俭的上诉请求。 刘岗答辩并上诉请求：请求依法撤销张店区人民法院（2019）鲁0303民初4197号民事判决，发回重审或依法作出改判（上诉金额331162.66元）。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，宋兆俭在脱离雇佣活动时间、范围，私自进入拆迁区域配电室，触碰电力设备导致自身受伤，宋兆俭应当承担主要责任，一审判决刘岗承担70%的责任明显过重。2.宋兆俭户口性质为农业户口，一审法院简单描述宋兆俭从事建筑行业，并仅凭1份证人证言就认定宋兆俭长期居住于城镇，证明效力不足，因此对宋兆俭的赔付标准应当按照农村居民标准。 宋兆俭辩称，刘岗的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回刘岗的上诉请求。 宋兆俭向一审法院起诉请求：1.依法判令刘岗赔偿原告医疗费、误工费等各项费用555584.00元；2.诉讼费、保全费由刘岗承担。 一审法院认定的事实：刘岗从淄博清真寺民主管理委员会处承包清真女寺装修及三楼顶防水工程后，雇佣包括宋兆俭等人在内的几名工人从事施工活动，宋兆俭在受雇期间于2018年7月19日进入清真寺隔壁单位的配电室（归属不详）后触电受伤，造成本案事故，其被送入淄博市中心医院住院治疗，后其又在邹平洪济医院住院治疗。 一审法院认为，宋兆俭、刘岗之间在清真寺修缮工程中存在雇佣关系，刘岗为雇主，宋兆俭为雇员，证人曲某为宋兆俭受伤时的工地负责人员，且经历了大部分事故发生经过，因此曲某的证言系认定本案事实的重要证据，但其在张店区安监局2018年7月24日的询问笔录中已陈述宋兆俭进入配电室的原因为“需要卸架子、架子很高，底下不平，架管抽不出来，宋兆俭就自己去找东西垫架子”，而其在本案出庭作证时又陈述“也不知道宋兆俭去配电室干什么”，证人曲某前后的两次陈述不相一致，而张店区安监局的询问笔录作为事故发生后第一时间的询问材料，其在本案中更具有证明力，故该院对于曲某在张店区安监局询问笔录中的陈述予以采纳，据此可以认定宋兆俭是为寻找垫架子的工具进入配电室而触电受伤，至于宋兆俭是否系在清真寺的修缮工程场所之外受伤以及宋兆俭系受他人指派寻找工具还是自行决定寻找工具，事故发生在工作还是休息时间的问题均不影响宋兆俭系在从事雇佣活动过程中受伤事实的成立。根据本案宋兆俭、刘岗双方的陈述，宋兆俭发生触电的配电室属于案外第三人所有且双方均不清楚其归属，宋兆俭选择起诉作为雇主的刘岗先行承担赔偿责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，该院对于宋兆俭的该项主张予以采纳。对于宋兆俭进入配电室后为何会发生触电事故，根据宋兆俭、刘岗双方及证人的陈述内容，除宋兆俭本人外，当时并无其他目击人员，宋兆俭虽主张系漏电导致其触电但对此未提供相应证据证明，亦未提供证据证明系刘岗或工地负责人员曲某安排指示其进入配电室寻找工具，综合考虑宋兆俭擅自进入非施工单位场所以外房屋场所、进入房屋后未重视配电设备安全以及其被电击部位等因素，宋兆俭对其触电受伤的后果亦负有一定过错，该院酌定由其自行负担30%的责任，由刘岗作为雇主负担70%的赔偿责任。对于宋兆俭诉求的各项损失：1.宋兆俭主张的医疗费证据充分，该院予以确认，扣除刘岗垫付的32000.00元，刘岗还应赔偿宋兆俭35783.78元（96833.97×70%-32000）；2.关于宋兆俭主张的误工费，宋兆俭经鉴定的误工期限为自受伤日至定残日前一日（共计276天），该院对此予以确认，但宋兆俭主张按照每日200.00元标准计算无证据佐证且标准过高，该院酌定参照本省2018年度城镇居民人均可支配收入39549.00元予以计算为20933.88元（39549÷365×276×70%）；3.关于宋兆俭主张的残疾赔偿金，宋兆俭虽然为农业户口，但其受伤时受刘岗雇佣从事建筑行业，并且宋兆俭提供的证据能够证明其长期在城镇居住，故宋兆俭请求按照城镇居民标准计算的理由成立，该院予以采纳，宋兆俭经鉴定为六级伤残，故残疾赔偿金为276843.00元（395490×70%）；4.关于护理费，宋兆俭主张按照每日120.00元计算符合法律规定，该院予以确认。宋兆俭经鉴定护理期限为120日，该院对此亦予以确认。虽然鉴定机构出具鉴定意见其住院期间须2人护理，但宋兆俭并未提供证据证明其住院期间实际系由2人护理以及护理的具体人员，故该院仅认定住院期间1人护理的费用。综上，宋兆俭的护理费为10080.00元（120×120×70%）；5.宋兆俭诉求的住院伙食补助费金额计算符合法律规定，该院予以确认，刘岗应负担1512.00元（2160×70%）；6.关于精神损害抚慰金，该院酌定刘岗须赔偿宋兆俭3000.00元；7.关于交通费，该院酌定按照每日20.00元计算72日为1440.00元，刘岗应负担1008.00元（1440×70%）；8.关于鉴定费，刘岗应负担2002.00元（2860×70%）。关于宋兆俭从清真寺领取的20000.00元是否应当从本案赔偿款项进行抵扣的问题：淄博清真寺民主管理委员会出具的《证明》能够证明清真寺所支付给宋兆俭的20000.00元已从刘岗的结算工程款中扣除，故该20000.00元应当从刘岗的赔偿款中予以扣减。 据此，该院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，判决：一、被告刘岗赔偿原告宋兆俭医疗费35783.78元、误工费20933.88元、残疾赔偿金276843.00元、护理费10080.00元、住院伙食补助费1512.00元、精神损害抚慰金3000.00元、交通费1440.00元、鉴定费2002.00元，上述款项合计351594.66元，扣除20000.00元后，剩余331594.66元由被告刘岗于本判决生效后十日内向原告宋兆俭付清；二、驳回原告宋兆俭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9356.00元，减半收取计4678.00元与诉讼保全费2520.00元合计7198.00元，由原告宋兆俭负担1884.50元，由被告刘岗负担5313.50元。 由于一审法院于2019年9月16日对原告宋兆俭与被告刘岗提供劳务者受害责任纠纷一案作出的（2019）鲁0303民初4197号民事判决书中存在笔误，2019年9月19日该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条规定，裁定如下：判决书第七页至第八页判决主文“一、被告刘岗赔偿原告宋兆俭医疗费35783.78元、误工费20933.88元、残疾赔偿金276843.00元、护理费10080.00元、住院伙食补助费1512.00元、精神损害抚慰金3000.00元、交通费1440.00元、鉴定费2002.00元，上述款项合计351594.66元，扣除20000.00元后，剩余331594.66元由被告刘岗于本判决生效后十日内向原告宋兆俭付清；”应为“一、被告刘岗赔偿原告宋兆俭医疗费35783.78元、误工费20933.88元、残疾赔偿金276843.00元、护理费10080.00元、住院伙食补助费1512.00元、精神损害抚慰金3000.00元、交通费1008.00元、鉴定费2002.00元，上述款项合计351162.66元，扣除20000.00元后，剩余331162.66元由被告刘岗于本判决生效后十日内向原告宋兆俭付清；”。 本院二审期间，上诉人宋兆俭提交户口本一份及身份证复印件二份，拟证明宋兆俭受伤住院期间72天由其妻子冀效英及儿子宋国亮二人护理，出院后由冀效英护理，护理费应该按照鉴定的护理意见计算。上诉人刘岗对上述证据的真实性无异议，认可宋兆俭住院期间确实是冀效英和宋国亮陪护的。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.刘岗是否应承担责任的问题。2.宋兆俭与刘岗两人间责任承担的比例划分问题。3.宋兆俭医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等的计算标准及数额认定问题。4.清真寺支付给宋兆俭的2万元是否应从刘岗应赔偿数额中予以扣除的问题。 1、关于刘岗是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。本案中，刘岗从淄博清真寺民主管理委员会处承包清真寺装修及三楼顶防水工程后，雇佣包括宋兆俭等人在内的几名工人从事施工活动的事实清楚；结合曲某2018年7月24日在张店区安监局的询问笔录中的陈述，一审法院认定宋兆俭是因劳务活动需要为寻找垫架子的工具进入配电室而触电受伤并无不当，故按照相关法律规定，刘岗作为雇主应当承担赔偿责任。 2、关于宋兆俭与刘岗两人间责任承担的比例划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案中，虽然宋兆俭是因劳务活动需要为寻找垫架子的工具进入配电室，但是其作为成年人对工作中的安全事项应该尽到谨慎的注意义务，特别是进入相对陌生的区域，对电力设备的认知及可能带来的危险、危害亦应加以预判，故按照相关法律规定，根据公平原则以及本案双方当事人的过错大小、事故原因、损伤部位、损害程度等实际情况,一审法院划分的责任比例并无不当,本院予以支持。 3、关于宋兆俭医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等的计算标准及数额认定问题。对宋兆俭的医疗费，事实清楚、证据充分，一审法院认定并无不当，本院予以确认。对宋兆俭的误工费，虽其主张一审法院认定标准过低，但本案二审期间未提交充分证据加以证明，故一审法院认定的误工期限和数额标准并无不当，本院予以确认。对宋兆俭的残疾赔偿金，虽然其是农业户口，但山水倾城小区物业出具的证明可以证实其长期跟随儿子在城镇居住，故一审法院对此的认定并无不当，本院予以确认。对宋兆俭的护理费，鉴定意见其住院期间须2人护理，宋兆俭主张住院期间实际由冀效英和宋国亮2人护理，对此，刘岗予以认可，故一审判决仅支持住院期间1人护理，与事实不符，本院依法予以纠正，护理费应为16128.00元（240×72×70%+120×48×70%）。对宋兆俭的精神损害抚慰金，本院认为精神损害系受害人痛苦之感受,然而受害人痛苦之有无、大小、长短、因人而异。精神损害既不具有金钱价值,又没有为社会一般公众易于辨识的物理特征,因此,受害人精神损害抚慰金之确定,须就个别案件,斟酌一切情势,方能实现抚慰金制度之抚慰、惩戒及调整功能。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条对确定精神损害抚慰金数额的考量因素有原则性规定,即,一方面考虑受害人的损害程度、经济状况、年龄、性别、社会地位等因素;另一方面,也要考虑加害人的过错程度、侵权的具体情节、经济状况、认错态度等因素,并辅之以侵权行为地一般收入水平、经济状况等外在环境因素。故，一审法院对此的认定并无不当，本院予以确认。关于宋兆俭的住院伙食补助费、交通费、鉴定费，一审法院对此的认定亦无不当，本院予以确认。 4、关于清真寺支付给宋兆俭的2万元是否应从刘岗应赔偿数额中予以扣除的问题。本案中，淄博清真寺民主管理委员会出具的《证明》明确载明，此2万元是清真寺为宋兆俭垫付的医疗费，并已从刘岗的结算工程款中扣除。因此，此行为应该认定系清真寺代刘岗所为之，故一审法院对此的认定亦无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人宋兆俭的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；上诉人刘岗的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初4197号民事判决第二项，即：“二、驳回原告宋兆俭的其他诉讼请求”； 二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初4197号民事判决第一项为：“一、被告刘岗赔偿原告宋兆俭医疗费35783.78元、误工费20933.88元、残疾赔偿金276843.00元、护理费16128.00元、住院伙食补助费1512.00元、精神损害抚慰金3000.00元、交通费1008.00元、鉴定费2002.00元，上述款项合计357210.66元，扣除20000.00元后，剩余337210.66元由被告刘岗于本判决生效后十日内向原告宋兆俭付清”； 三、驳回上诉人宋兆俭的其他诉讼请求。 一审案件受理费9356.00元，减半收取4678.00元，诉讼保全费2520.00元，合计7198.00元，由上诉人宋兆俭负担1813.00元，由上诉人刘岗负担5385.00元；二审案件受理费10703.00元，由上诉人宋兆俭负担4345.00元，由上诉人刘岗负担6358.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  苏晓宇 审 判 员  孙德啟 二〇一九年十二月九日 法官助理  汪燕飞 书 记 员  耿润玺