湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10946号上诉人（原审被告、反诉原告）：丁建兵，男，1968年9月1日出生，汉族，住武汉市汉阳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴志平，男，1964年11月22日出生，汉族，住武汉市汉阳区。上诉人丁建兵因与被上诉人吴志平装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人丁建兵，被上诉人吴志平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁建兵上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项，支持丁建兵反诉全部请求。二、撤销一审判决主文第二项。三、本案一审、二审全部诉讼费用由吴志平负担。事实和理由：一、一审混淆事实、颠倒黑白、枉法裁判。1.一审法院以联系不上鉴定房屋装修质量资质的鉴定机构为由，未对丁建兵房屋装修质量和返工损失费用进行鉴定，不支持丁建兵装修质量返修费6000元错误。2.一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定装修合同无效。没有依照民法通则第一百三十四条规定，收缴吴志平长年违法从事装修工程己经取得的非法所得，枉法裁判。3.一审未对己经产生的施工项目和费用详细调查核算，擅自以工程预算表价格对工程费用核算是错误的。4.一审将合同款85000元故意混淆为折扣价，本案双方没有协商过优惠价和折扣价，此认定与事实不符。5.一审认定是丁建兵在履行合同中，取消主材代购与事实不符。6.一审认定吴志平购买门槛石、大理石、小五金、开关面板、门拉手、抽屉滑道、主材折价2500元及酌定阳台砖300元此认定违背事实颠倒黑白。7.一审酌定板材差价2569元由丁建兵支付，并运用日常生活经验酌定丁建兵应承担美缝费用1000元错误，与合同第六条约定不符。8.一审认定工程预算表中未单独列明鞋柜，酒柜门板的价格错误。9.承办人判决吴志平没有完工的门铃，网线没有安装入户，衣柜，鞋柜，酒柜门板未做作价4245元错误。10.承办人对吴志平擅自拿走丁建兵购买的70片瓷砖计385元及装修质量问题返修费6000元无法鉴定，不予支持错误。二、一审认定本案双方至今未对工程进行竣工验收，且吴志平确有少量工程项目未做，丁建兵己经使用案涉房屋错误。吴志平答辩称，丁建兵的上诉没有证据支持，请求驳回上诉，维持原判。吴志平向一审法院起诉请求：1.判令丁建兵支付装修余款23325元；2.本案诉讼费用由丁建兵承担。丁建兵向一审法院反诉请求：1.判令吴志平赔偿工期延误违约金20400元，装修质量返修费6000元，减去工程尾款5000元。共计赔偿损失21400元；2.判令吴志平返还擅自拿走的70片地砖计385元；3.判令吴志平承担本案诉讼费及相关损失鉴定费。一审法院查明，2016年6月1日，丁建兵（发包方、甲方）与吴志平（承包方、乙方）签订《武汉佳佳乐设计装修工程合同》，约定：工程地址：汉阳区瑞园小区5栋1-2室；套内面积：101平方；承包方式：双方商定采用全包方式，即乙方包工包料，主材以工程报价表中主材清单为准；施工期限90天（开工日期：2016年6月1日；竣工日期：2016年9月1日止）；合同价款：本装饰工程预算造价为85,000元（若要变更施工内容、材料，工程造价按实结算）；工程付款方式：水电隐藏工程验收后付3万元；泥工工程验收后付3万元，油漆工程验收后付15,000元，工程竣工验收后付1万元（竣工验收后5个工作日内付清工程尾款）；工程变更：工程项目及施工方式如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效；合同签订后，甲方工程减项超过总工程款5%以上时，须向乙方支付减项总额5%的变更费（主材甲方要求自己购置，不属于减项范畴）；甲方增加的施工项目乙方须在收到甲方该增加项目100%的工程款后予以施工；材料提供：乙方提供的材料设备，乙方应在材料运到施工现场前通知甲方，并接受甲方检测，若乙方所提供的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用，由此而延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担；甲方确定材料品牌、规格、型号或价位标准，请求乙方负责为甲方代购的，材料运至施工现场并经甲方验收认定后方可使用；工期延误：对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况或该楼盘物业规定非作业时间顺延；（4）甲方未按时参加阶段验收而造成的工期延误；（5）甲方未能及时支付乙方验收工程款而造成工期延误的；因乙方供材或施工等原因不能按期完工的，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延；质量标准：双方约定本工程施工质量验收标准以《GB50210-2001建筑装饰工程质量验收规范》为依据；施工过程中双方对工程质量发生争议时，如不服调解，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；工程验收和保修：双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）隐蔽工程验收；（2）木工进场材料验收；（3）木工完工验收；（4）泥工完工验收；（5）油漆完工验收；（6）竣工验收；乙方应提前两天通知甲方进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单，若甲方接到通知后，未按时参加验收，乙方有权停工等待，由此给乙方造成的工期延误及其他损失均由甲方承担；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应接到验收通知后两天组织验收，过期视为认可；工程验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并向甲方开具工程保修单，承担五年的保修责任；甲方已入住所装修新房，拒不与乙方结清尾款，乙方不承担该工程所有的售后服务和保修；违约责任：合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成的经济损失由责任方负责赔偿；未办理验收手续或未结清尾款而未移交，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此而造成的损失由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利且乙方仍有追收尾款的权利；由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，所需费用由乙方承担，工期不予顺延；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的0.1%作为违约金；本合同附件包括施工图纸、报价表、预算报价说明及设计变更书，为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；甲方拒不与乙方结清尾款，视甲方自动放弃售后保修服务。工程预算表载明：工程直接费55,604.7元、管理费1,668.14元，总造价57,272.84元，代购主材共计41,362元，半包加主材总计98,634.84元；施工中如有增加或减少项目，则按实际施工项目结算工程款；部分工程项目因无法预算，以现场实际施工的数量结算；本预算中选材鹰冠E1级木芯板；在代购主材预估表上载明：以上材料均为甲方委托乙方代购部分材料，单价以实际市场价格为准，数量及项目以实际施工为准，乙方不承担任何差额部分，甲方可选择多退少补，据实结算，或取消代购项目。吴志平提交的合同上记载了日期为2016年6月1日，并加盖了武汉市汉阳区佳佳乐装修服务部公章。丁建兵提交的合同条款与吴志平提交的一致，但没有载明时间，也没有加盖印章。合同签订当日，吴志平组织人员进场施工。2016年6月8日，吴志平和丁建兵一起去选购瓷砖，丁建兵认为吴志平购买的瓷砖质量无法保证，要求取消主材代购。2016年6月12日，丁建兵给吴志平发微信，称：“吴师傅，全包85000，减主材40000多，剩下45000就是半包价。你抽时间核下。”吴志平给丁建兵打电话，双方就取消主材代购问题进行协商，吴志平认为取消主材代购后，半包价至少要55,000元，丁建兵坚持是45,000元，双方未能达成一致意见。后部分主材由丁建兵自行购买，阳台内外墙砖、门槛石、大理石、酒柜、鞋柜、小五金开关面板、门拉手、抽屉滑道、瓷砖美缝系吴志平购买或提供。2016年6月12日，吴志平垫付购买了兔宝宝生态板12,789元。吴志平未完成工程预算表中衣柜、鞋柜、酒柜面板的制作，在工程预算表外加做了地凿平。2016年6月13日，丁建兵向吴志平支付装修工程款2万元，2016年6月23日，支付第二笔装修工程款2万元。双方至今未对装修工程进行验收，2016年7月1日，丁建兵将部分家具放进案涉房屋。丁建兵之母已入住案涉装修房屋，丁建兵自认其母于2016年11月入住新房。一审法院另查明，丁建兵认为房屋防水、水电、木工、泥工、油漆装修均存在质量问题，向一审法院提出鉴定申请，要求对房屋装修质量和返工损失进行鉴定，一审法院接受委托后，联系鉴定机构名册上的鉴定机构，均称无鉴定房屋装修质量的资质，丁建兵亦未找到能做此项鉴定的鉴定机构，故无法对房屋装修质量和返工损失进行鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”吴志平未取得相应装修资质而与丁建兵签订装修工程合同，根据上述规定，该合同应认定为无效。导致无效的责任在于吴志平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，吴志平和丁建兵至今未对工程进行竣工验收，且吴志平确有少量工程项目未做，但丁建兵已实际使用了案涉房屋。因此吴志平有权要求参照合同约定（并根据实际施工情况）支付工程价款，虽然合同约定的工程价款为全包价85,000元，但该价格系双方协商一致全包情况下打折的价格，双方未就半包价格达成一致，根据工程预算表，半包加主材总计98,634.84元，其中代购主材共计41,362元，总造价57,272.84元（其中包含工程直接费55,604.70元、管理费1,668.14元）。折扣价为85,000元、折扣率为86.18%，由此计算代购主材外的造价为49,357.73元。在履行合同过程中，丁建兵取消主材代购，不违反合同约定，一审法院按照工程预算表中按折扣扣除主材代购后的价格（即49,357.73元）加上吴志平代购的部分主材，扣除吴志平未完成的工作量来计算工程价款。吴志平购买门槛石、大理石、小五金、开关面板、门拉手、抽屉滑道，根据工程预算表，上述主材折算价格2,500元，吴志平购买了阳台砖，但吴志平未提供购买阳台砖的票据，工程预算表中代购主材预估价中，厨卫瓷砖阳台合计4,080元，一审法院根据厨房、卫生间、阳台在一般装修过程中使用瓷砖的数量、价格，酌定阳台砖合计300元。上述吴志平代购主材合计2,800元。2016年6月12日，吴志平垫付购买了兔宝宝E0级生态板12,789元，工程预算表中家具选材均是用鹰冠E1级木芯板，现改为兔宝宝生态板，故家具实际主材购买价格计入兔宝宝生态板价格中，工程预算表中主卧、次卧中衣柜、鞋柜、酒柜、电脑桌等使用鹰冠木芯板的材料价格均应从工程预算表中的造价中扣除，即10,220元（3×350+4.8×350+8.6×350+6.2×350+6.6×350）。二者之间差价2,569元。吴志平未完成工程预算表中衣柜、鞋柜、酒柜门板的制作，其中工程预算表中主卧、次卧衣柜柜门合计2,520元，工程预算表中未单独列明鞋柜、酒柜门板的价格，根据工程预算表，衣柜柜门占衣柜总价的24.7%，一审法院酌定鞋柜、酒柜门板价格参照衣柜柜门比例计算，即为工程预算表中鞋柜、酒柜总价格（6,984元）的24.7%，即1,725元，上述未作门板总价合计4,245元。综上，工程总造价为50,481.73元（49,357.73+2,800+2,569-4,245）。丁建兵已支付工程款40,000元，还应向吴志平支付工程款10,481.73元。吴志平诉称瓷砖美缝花费1,463元，预算中不含该费用，要求丁建兵支付，吴志平虽未提交证据证明丁建兵同意其代为购买并同意付款，也未提供支出相关费用的证据，但瓷砖美缝确系吴志平出资施工，该行为有利于丁建兵，运用日常生活经验一审法院酌定丁建兵应承担美缝费用1,000元。吴志平在庭审中陈述其超出预算做了地凿平工程，但未提供证据，且丁建兵不认可，吴志平也未提供支出相关费用的证据，故一审法院对吴志平的该部分诉请不予支持。故对于吴志平要求丁建兵支付工程款23,325元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。关于丁建兵要求吴志平赔偿工期延误损失20,400元的诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：“（一）建设工程经竣工验收合格的……（二）……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”丁建兵实际使用案涉装修房屋的时间是2016年11月1日，因此应认定案涉工程的基本竣工日期为2016年11月1日，而合同约定的竣工日期为2016年9月1日，故吴志平工期延误时间为2个月。根据装修工程合同的约定，由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的0.1%作为违约金，该约定标准过高，一审法院调整为按月2%标准赔偿工期延误损失，经计算，该损失为3,400元。丁建兵要求吴志平返还70片地砖计385元及装修质量返修费6,000元的反诉请求，未提供证据证明，且是否存在质量问题及返工损失均无法鉴定，一审法院不予支持。综上，吴志平的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。丁建兵的反诉请求，有事实和法律依据的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、丁建兵支付吴志平装修工程款11,481.73元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、吴志平支付丁建兵工期延误损失3,400元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回吴志平的其他诉讼请求；四、驳回丁建兵的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件（本诉）受理费384元，吴志平已预交，由吴志平负担297元，由丁建兵负担87元。反诉费172元，丁建兵已预交，由丁建兵负担147元，吴志平负担25元。二审期间，丁建兵向本院提交三组证据，第一组是网上打印的订单，一共有四张，证明开放面板是丁建兵买的。第二组是返工的照片24张，证明吴志平的装修质量有问题。第三组是丁建兵购买瓷砖的单子（121片），证明吴志平偷拿了70片瓷砖。经质证，吴志平认为：第一组，开放面板是后期的，是他自己买的，我不在现场。真实性有异议，合法性有异议，与本案无关，证明目的也不认可。这些证据原来都提供了，我都否认了的。第二组，三性都不认可。质量问题是不存在的，证明目的不认可。第三组，买的单子真实性和数量我认可，合法性也认可，关联性认可，证明目的不认可，卫生间66片，还有厨房的砖，他的砖基本上都做完了。他跟泥工取证，泥工是因烦不过答的他。本院认为，对上述证据的真实性依法予以采信，对其证明目的，本院结合本案其他证据予以综合评定。本院经审理查明原审判决查明的事实属实。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、双方对合同约定的义务是否都严格的遵守，是否存在违约的问题？二、本案的施工质量问题，是否还需要继续做鉴定？本院分别评析如下：一、关于双方对合同约定的义务是否都严格的遵守，是否存在违约的问题，本院认为，丁建兵与吴志平于2016年6月1日签订的《武汉佳佳乐设计装修工程合同》虽因违反禁止性规定应当认定为无效，但丁建兵仍应参照合同约定支付工程价款。双方在履行过程中，因双方对主材问题产生分歧，丁建兵取消了上述合同约定的主材代购约定。但双方未对取消主材代购约定之后的相关事宜重新进行约定，一审判决按照上述合同所附工程预算表载明事项，核定了吴志平的实际工程量，认定丁建兵尚欠吴志平工程款11481.73元并无不当，本院依法予以确认。吴志平延误工期两个月违反约定，一审判决依法酌定吴志平承担3400元的工期延误损失，亦并无不当，本院依法予以确认。二、关于本案的施工质量问题，是否还需要继续做鉴定的问题，本院认为，丁建兵向一审法院申请司法鉴定，一审法院受理后已经依法履行了相关手续，由于客观原因，无法通过鉴定来判断案涉工程是否存在质量问题。丁建兵作为提出该主张的当事人，有义务提交相关证据证明案涉工程存在质量问题，而现有证据又不能证明案涉工程存在质量问题，根据相关法律规定，应当由丁建兵承担举证不能的法律后果。另，本案双方其他争议，一审判决已作详细评述，本院依法予以确认，不再赘述。综上所述，丁建兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费234元，由上诉人丁建兵负担。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 陈继红审判员 骆朝辉二〇一九年十二月九日书记员 陈喜兰