广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1002号 上诉人（原审原告）：刘慧华，女，1965年9月27日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区南宁市江**。 委托诉讼代理人：韦广苗，广西胜开律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：扶绥县交通投资有限责任公司。住所：广西壮族自治区扶绥县新宁镇新华路**。统一社会信用代码：914514215745654220。 法定代表人：方纯斌，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：王强，男，1970年9月28日出生，汉族，自由职业，，住广西壮族自治区南宁市江** 上列被上诉人共同委托诉讼代理人：梁进东，广西恒聚律师事务所执业律师。 原审第三人：林安晓，男，1968年7月6日出生，侗族，，住贵州省榕江县 上诉人刘慧华因与被上诉人扶绥县交通投资有限责任公司（以下简称扶绥交投公司）、王强、原审第三人林安晓债权人代位权纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，询问当事人，合议庭认为案件事实已经核实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 刘慧华上诉请求：撤销扶绥县人民法院（2019）桂1421民初894号民事判决，发回重审或依法改判支持刘慧华的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定扶绥交投公司依《赔偿协议书》已支付全部赔偿款没有任何事实依据。至刘慧华上诉时止，扶绥交投公司尚有922013.71元赔偿款尚未履行支付给王强及林安晓。依据王强及林安晓约定，922013.71元赔偿款中有468000元应先予支付刘慧华设备租金后再分成，此款项在扶绥县人民法院（2016）桂1421民初1387号民事调解书已经予以确认，逾期履行的利息损失112671.94元，也得到了林安晓的确认。二、一审法院认为刘慧华对林安晓到期债权数额不明确没有事实依据。林安晓对扶绥交投公司、王强有到期的债权是基于《工程合作（框架）协议》及《赔偿协议书》约定，王强现占有的45000元及扶绥交投公司尚欠的922013.71元共计967013.71元，其中应付给林安晓用于支付工程机械租金468000元后，剩下的499013.71才是王强与林安晓按六四比例分成，林安晓应该分配到199605.48元。因此，扶绥交投公司与王强尚欠林安晓到债权数额为667605.48元。此债权已到期且在合同中明确约定，因此，依法应支持刘慧华的诉讼请求。 扶绥交投公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判。二、代位求偿权成立的要件是债务人与次债务人之间存在明确债权且债务人怠于向次债务人求偿。刘慧华无任何证据证明林安晓对扶绥交投公司存在明确债权而怠于求偿的情形，其主张代位权不能成立，应予驳回。三、刘慧华请求支付租金468000元不符合防止损失扩大的规定。刘慧华与林安晓在《租赁挖掘机合同》中约定林安晓不按时付款的，刘慧华有权随时退场，刘慧华在林安晓未支付租金时应予催告，催告无效即应退场，2014年7月5日得到停工通知后更应退场。刘慧华未及时退场造成了租金损失扩大，对于2014年7月5日后的损失应自行承担。四、刘慧华与林安晓存在相互串通进行虚假诉讼之嫌，不应得到支持。 王强辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二、王强对林安晓没有欠款，刘慧华主张的代位请求权没有第三人的债权基础。1.王强与林安晓签订的《工程合作（框架）协议》约定投资比例各为50%，收益分配王强占60%，林安晓占40%。因工程终止，王强、林安晓与扶绥交投公司协商达成赔偿总额为1967013.17元的协议，林安晓已经获得1030000元赔偿，王强仅得937013.17元，不符合双方约定的分配比例。如按刘慧华所说林安晓还应得667605.48元，王强60%的利益则无从分配。2.刘慧华至今并未能提供有效证据证明王强对林安晓的欠款数额。依照法律规定，债权人主张代位债权应当提供债务人与次债务人之间的到期债权凭证，但本案至今未见到任何凭证。综上，刘慧华的上诉请求缺乏合理性，应予驳回。 林安晓经本院传票传唤无正当理由拒不到庭接受询问，也未提交书面陈述意见。 刘慧华向一审法院起诉请求：判令扶绥交投公司、王强向刘慧华履行代位清偿义务，向刘慧华支付林安晓拖欠的挖掘机租金468000元，利息损失112671.94元（利息损失计算：从2015年9月13日起暂计至2019年5月13日，以468000元为基数，按年利率6.56%计付）。 一审法院认定事实：2016年8月26日，刘慧华与林安晓租赁合同纠纷一案经一审法院主持调解，达成由林安晓于2016年10月30日前付清刘慧华挖掘机租金458000元及利息2000元的调解协议，一审法院为此作出（2016）桂1421民初1387号民事调解书，但调解书生效后，林安晓并没有按约定的期限支付租金及利息。2017年4月27日，刘慧华向该院申请强制执行。 一审另查明，2014年1月13日，王强与林安晓签订《工程合作（框架）协议》，约定各按50%出资，收益分配王强占60%、林安晓占40%，共同投资建设扶绥至新江一级公路NO.二标（K49+160-K52+960段）。该工程发包方为扶绥交投公司。在施工过程中，因扶绥交投公司变更设计而要求王强和林安晓停工退场。2016年1月22日，扶绥交投公司与王强、林安晓经协商就工程停工退场签订了《赔偿协议书》，约定由扶绥交投公司赔偿王强、林安晓的项目部驻地建设费及办公用品、管理人员窝工及停工工资、其他管理费、已完未计量工程款、停工造成机械闲置费、设备进、退场费等直接损失合计1967013.71元，该赔偿款定于2016年1月31日前支付700000元，其余赔偿款于2016年5月底前分期分批付清（不计利息）。2016年5月19日前，扶绥交投公司分批向王强付清了上述赔偿款。王强主张其收到赔偿款后已将其中的1030000元支付给林安晓，其与林安晓之间已经不存在任何债权债务关系。刘慧华认为王强仅将1000000元赔偿款支付给林安晓，按刘慧华自行计算，扶绥交投公司和王强尚欠林安晓到期债权667605.48元。扶绥交投公司和王强均认为自身与林安晓不存在到期债权债务关系。 一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案中，刘慧华对林安晓的到期债权应以其提供的（2016）桂1421民初1387号民事调解书为依据确认为460000元（租金458000元+利息2000元），而刘慧华提出林安晓拖欠的挖掘机租金468000元，利息损失112671.94元，主张到期债权为580671.94元，却未能提供证据证明其主张的到期债权数额已得到债务人林安晓的认可或生效法律文书的确认，作为本案次债务人的扶绥交投公司和王强亦不认可该债权数额，为此，本案中，刘慧华对林安晓主张的到期债权即主债权数额不明确，不予确认。 债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,而债权人对债务人的债权合法还应当包括债务人对次债务人的债权也是合法。本案中，债务人林安晓与所谓的次债务人扶绥交投公司、王强之间的债权债务关系并不明确,存在争议。刘慧华主张林安晓对扶绥交投公司、王强享有到期债权,应由刘慧华就此承担举证证明责任。刘慧华提交了王强与林安晓签订的《工程合作（框架）协议》及扶绥交投公司与王强、林安晓签订的《赔偿协议书》，其中《工程合作（框架）协议》约定王强和林安晓按各自50%的出资比例，收益分配比例王强占60%、林安晓占40%进行合伙投资，共同投资建设扶绥交投公司发包的扶绥至新江一级公路NO.二标（K49+160-K52+960段）道路修建工程。后因工程停工退场，扶绥交投公司根据其与王强、林安晓签订的《赔偿协议书》，于2016年5月19日前向王强支付了全部赔偿款，至此，扶绥交投公司与王强、林安晓已不再存在到期债权债务关系。王强收到赔偿款后即向林安晓支付了大部分的赔偿款，但没有证据证明王强和林安晓已就合伙事项进行了结算,即无证据证明林安晓、王强双方认可的债权数额。林安晓是否对扶绥交投公司、王强享有合法、有效、到期的债权,既未经债务人、次债务人认可,也未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认，为此，刘慧华主张林安晓对扶绥交投公司、王强享有到期债权，无事实依据，不予确认。 关于债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释）一)》第十三条对此作了规定,即《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。如前所述,林安晓是否对扶绥交投公司、王强享有合法、有效、到期的债权并不能确认,刘慧华不能依据该条款主张权利。 综上，一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：驳回刘慧华的全部诉讼请求。案件受理费9607元（刘慧华已预交），由刘慧华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘慧华对一审认定“2016年5月19日前，扶绥交投公司分批向王强付清了上述赔偿款1967013.71元。”有异议，认为扶绥交投公司尚有922013.71元赔偿款尚未支付给王强和林安晓。根据刘慧华一审提交的证据及其在一审庭审中的陈述，其既然认可扶绥交投公司两次（2016年3月17日、2016年5月19日）向王强转账支付工程赔偿款共计1045000元，但否认陈小波于2016年5月13日向王强支付工程赔偿款922013.71元，缺乏令人信服的理由。因为刘慧华一审提交的两张金额合计1045000元（500000元+545000元）的银行转账凭据记载的付款人均是陈小波而非扶绥交投公司，王强对这两笔补偿款出具的收条也写明付款人是陈小波而非扶绥交投公司，因此，根据本案现有证据及当事人陈述，可以认定陈小波的付款行为即为扶绥交投公司的付款行为，故2016年5月13日王强出具收据收到陈小波支付工程赔偿款922013.71元即为扶绥交投公司的付款行为，至此，扶绥交投公司通过陈小波分别于2016年3月17日、2016年5月13日、2016年5月19日向王强支付工程赔偿款共计1967013.71元，已经完全履行其付款义务，对该事实，本院予以确认。故此，刘慧华所提的异议，因无证据证明，根据谁主张谁举证原则，其应承担举证不能的不利后果，故对其所提的异议，本院不予采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本案二审应围绕刘慧华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对刘慧华的上诉，本案二审争议的主要焦点是：林安晓在扶绥交投公司、王强处是否享有到期债权。 扶绥交投公司与王强、林安晓签订《赔偿协议书》达成的赔偿金额为1967013.71元，此后陈小波分三次向王强支付了扶绥交投公司需赔偿的数额，且王强收款后出具给陈小波的两份《收条》、一份《收据》由扶绥交投公司在另案中作为证据提交，陈小波所支付给王强的款项应视为扶绥交投公司支付的赔偿款，扶绥交投公司已经依照协议约定付清了全部赔偿款项。至于王强收到全部赔偿款后，其与林安晓内部之间的合伙关系如何清算分配赔偿款系另一法律关系，本院不予审查，且扶绥交投公司与王强、林安晓达成赔偿协议及履行完毕时间均早于刘慧华与林安晓在一审法院达成的调解协议时间，不存在恶意串通躲避债务的行为，林安晓已不享有对扶绥交投公司的到期债权。除上述赔偿款外，刘慧华并未举证证明林安晓在扶绥交投公司还享有其他债权。因此，刘慧华主张扶绥交投公司应代位清偿林安晓债务的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。王强与林安晓签订《工程合作（框架）协议》约定双方同等出资按六四比例分配盈余，刘慧华主张林安晓口头告知工程的施工人员、设备均为林安晓出资，但未提供证据加以佐证，且与《工程合作（框架）协议》约定不相符，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘慧华应承担举证不能的不利后果。刘慧华在一审中虽不认可王强已支付林安晓1030000元，但认可支付了1000000元，从王强与林安晓约定按六四比例分配盈余来看，王强的得款数额应是大于林安晓得款，但实际林安晓的得款大于王强，也远超刘慧华所获得的租金。刘慧华未能举证证明王强、林安晓之间的合伙清算分配存在问题，主张赔偿款未分配完毕林安晓仍对王强享有债权的意见，也没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，刘慧华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9607元，由刘慧华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年十二月十二日 法官助理 黄海健 书 记 员 邓志杰