江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终1305号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏贵鑫石油装备有限公司，住所地在盐城市盐都区大冈镇经一路一号。法定代表人：杨桂青，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨桂琪（系杨桂青之兄），男，居民，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：卞礼祥，盐城市盐都区大冈法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏广成建设发展有限公司，住所地在盐城市区解放南路金鹰天地2号楼1122号。法定代表人：孙广成，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘咏桦，江苏零距离律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王太彪，男，1972年5月18日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：张剑，江苏牧剑律师事务所律师。上诉人江苏贵鑫石油装备有限公司（以下简称贵鑫公司）与上诉人江苏广成建设发展有限公司（以下简称广成公司）、王太彪建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵鑫公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，判决广成公司承担擅自停工的违约金或损失100万元。2.判决广成公司移交工程验收时需要的材料，以及已付工程款增值税专用发票；3.判决广成公司承担财产损失费11240元；4.判决驳回广成公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.案涉《施工合同》系王太彪等人作为广成公司的代表与贵鑫公司洽谈，随后由广成公司与贵鑫公司签订合同，广成公司及法定代表人加盖了印章，该合同合法有效，合同中并无王太彪签字和盖章，合同中明确王太彪为案涉工程的派驻负责人。一审法院在对诸多事实未查清的情况下，即认定王太彪与广成公司是挂靠与被挂靠关系，继而认定《施工合同》无效是错误的，为广成公司逃避延期竣工违约责任提供了帮助。2.一审法院判令贵鑫公司向广成公司支付工程款是错误的，一审法院既然认定广成公司未参与施工，王太彪为实际施工人，那么广成公司无权主张工程款，一审法院应驳回其反诉请求。3.江苏伟业项目管理有限公司对2017年3月28日至5月26日期间因迟延开工和桩基检测滞后致工程停工造成材料费和人工费上涨的鉴定结果，是在完全停工的状态下产生的费用，但是该期间有无停工，停工的原因是什么，一审法院并未查明。2017年3月28日是合同约定的暂定开工时间，并不能认定为有效的开工时间，案涉工程的开工时间应为施工许可证申办成功的时间，即2017年5月4日。施工许可证是由广成公司申办，迟延办理的责任应由其自行承担。根据一审中贵鑫公司提供的施工日记、监理公司对施工日记的说明以及6月1日基础工程完工验收的付款凭证等证据，证明了5月5日-5月26日期间是正常施工的。4.一审判决的工程款中，包含了应在一年后支付的5%的质量保证金。二、一审判决适用法律错误。一法院以“为了不使利益过分失衡”“、应考虑建设市场的利润率”等与本案实际情况不符的观点，保护广成公司的非法利润，提高工程款20万元，直接侵犯了贵鑫公司的合法利益。三、一审法院违法剥夺贵鑫公司的诉讼权利。1.一审中贵鑫公司提交了建设行政主管部门要求的工程备案材料目录，一审法院竟以“未作详细明确，本院不予处理”为由怠于审理，剥夺了贵鑫公司的诉讼权利。2.对于王太彪无理阻止施工给贵鑫公司造成财产损失11240元，贵鑫公司提交了派出所的处警证明以及证人证言，证据充分，一审法院未予支持。3.贵鑫公司不存在未按期付款的事实。四、一审法院鉴定程序违法，鉴定结果错误。一审法院在庭审结束后，委托江苏伟业项目管理有限公司对延迟开工和桩基检测滞后期间材料费和人工费上涨进行了鉴定，此鉴定名称为“工程造价补充鉴定意见”，但一审法院以此作为王太彪的实际损失，违背了“新的鉴定事项必须重新启动鉴定程序”的原则，鉴定程序违法。广成公司辩称，1.贵鑫公司一审的诉请为：解除合同、移交相关资料、开具发票、支付逾期交付工程的违约金200万元、承担水电费22387.1元、赔偿损失11240元。因此，如果贵鑫公司不服一审判决，也只能依据原一审诉请提出上诉，不存在给予其选择其他主张的理由。2.贵鑫公司第一点上诉理由认为双方合同有效，但其第二点上诉理由又认可了出借资质和借用资质施工的事实，由此可见，贵鑫公司对合同效力问题是清楚的，不存在广成公司以及王太彪应支付逾期交付工程违约金或者承担擅自停工违约责任的说法。3.一审判决由贵鑫公司支付广成公司工程款符合法律规定，且王太彪本人在一审中明确作出了认可的意思表示。4.关于贵鑫公司所主张的损失11240元以及水电费，因没有直接充分的证据，故不应得到支持。5.关于一审鉴定的问题。广成公司申请鉴定时就已经提到工程造价以及相关损失，一审委托鉴定已经由双方签字确认，并且鉴定机构在进行鉴定时双方均到场发表了意见。补充鉴定并不需要重新启动鉴定程序。综上，贵鑫公司的上诉请求不能成立。王太彪辩称，1.贵鑫公司第一点上诉理由不能成立。该理由已超出原一审诉讼请求，属于新的主张。贵鑫公司一审第二项诉请主张的是逾期竣工违约金，上诉变为擅自停工损失，该两项请求属于不同法律关系。上诉应基于原审诉请以及原审判决而提出，对超出范围的，二审不应进行审查。2.关于施工资料的问题。因目前贵鑫公司尚未结清工程款，且未到住建局办理解除施工合同的手续，导致广成公司相关施工人员的证书无法在其他工程中使用，故应待贵鑫公司结清款项后双方再行办理相关资料的移交手续。3.其余同广成公司的答辩意见。广成公司、王太彪的上诉请求：改判贵鑫公司增加给付工程款200万元。事实和理由：1.案涉合同不包含钢结构造价。本案双方的合同已经过备案，一审第二次庭审中贵鑫公司也认可有备案合同的事实，备案合同中不包含钢结构的造价。2.案涉合同约定固定总价依法应确认为无效。根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。本案工程造价1800余万元，显然不属于合同总价较低的工程，不应该采用固定总价结算。同时，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1款规定：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其规范，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。本案广成公司与贵鑫公司所签订的合同即违反了该强制性规定，所谓的固定总价结算依法应确认为无效。另，根据江苏省工程造价管理总站2017年发布的《关于做好建筑材料指导价发布工作的通知》规定：近期我省建筑市场上钢材、商品混凝土、石子、预拌砂浆等材料价格上涨幅度较大，已经影响了部分建设工程施工合同的正常履行，并可能给工程带来潜在的质量安全隐患，为了保障工程顺利实施，发承包双方合理分担建筑材料价格风险。本案由于贵鑫公司违约，导致建筑材料价格和人工费不断上涨，且超出了合同约定的风险范围，如按固定价格履行合同，将导致双方权利义务严重失衡，对广成公司、王太彪而言显失公平，一审法院仅仅增加了20万元，远不能弥补广成公司、王太彪的实际损失，即使按广成公司、王太彪请求再增加200万元，亦不能达到成本价。3.一审法院审理程序违法。广成公司一审中申请对案涉工程的实际成本价进行司法鉴定，但是一审法院未予采纳，程序明显违法。贵鑫公司辩称，1.关于案涉工程总包干价中是否含钢结构价款的问题。《施工合同》第二条第一款约定工程为2-7号厂房土建和钢结构工程；第十四条约定工程款按工程节点支付，可以看出总价包含钢结构的造价。如不包含，双方应在施工合同履行前对钢结构价款的数额和支付时间另行约定，否则钢结构工程不可能进场施工，工程款支付中也不会涉及钢结构内容。2.案涉工程合同工期只有142天，相对于现在市场上的其他工程，属于合同工期较短、价款较低的工程，完全可以采用固定总价方式，本案应按固定总价结算已完工程价款。3.一审未支持广成公司对案涉工程成本价的鉴定要求，符合建设工程纠纷案件相关法律和司法解释的规定。贵鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的二期厂房新建土建工程《施工合同》，移交《施工许可证》、材料检验、质量监督等相关建筑施工验收时需要移交的材料以及已付工程款增值税专用发票；2.判令广成公司承担逾期交付工程的违约金，从应当竣工之日2017年9月27日至2018年4月16日交付工程之日止，仅主张200万元；3.广成公司承担本案的全部诉讼费用；4.判令广成公司承担水电费22387.1元，赔偿阻止施工、损坏财产的损失费11240元。广成公司向一审法院提出反诉请求：判令贵鑫公司支付工程款100万元；反诉费用由贵鑫公司负担。一审法院认定的事实：王太彪并非广成公司职工，挂靠广成公司对外承揽工程。2017年3月15日，王太彪以广成公司的名义（乙方）与贵鑫公司（甲方）签订了《施工合同》，合同载明，工程名称：贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房土建和钢结构工程；工程范围：贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房土建工程，图纸涉及内容中不含桩基、水电、消防、防火涂料及行车和行车梁工程项目。每幢建筑面积2154.8平方米，共12928.8平方米。开工日期2017年3月28日，工程期限145日历天，开工日期以约定的开工日期为准，如有甲方发的开工通知，以书面通知为准。竣工日期以行政部门及相关部门开具的竣工合格单为准；合同形式：总价包干合同。每幢厂房包干价144.3万元，总价为865.8万元。工程款按工程节点支付，第一次为乙方全部机械设备进场，支付工程款10万元；第二次为基础分部工程完工并经甲方代表二人以上验收合格后，支付合同总价的15%；第三次为土建主体工程完成并经验收合格后，支付合同总价的15%；第四次为钢梁进场后支付合同总价的20%，钢结构主体完工并经验收合格后，支付合同总价的10%；第五次为全部工程竣工，甲乙双方以及监理、设计、勘察、质检站验收合格后，支付合同总价的23%；第六次为政府建设行政主管部门联合验收合格，工程质量达到发放房产证标准，发票到位，支付合同总价的12%，（扣除第一次付款的10万元）。余款5%作为工程质量保证金，质量保证金无息返还。返还方式，竣工交付满一年后付5%，（经甲方认可无工程质量问题），工程款结清。工程价款增值税发票按合同明确的金额在最后一次付款前提供给甲方。乙方应每月25日前上报次月进度计划，并严格按照甲方审核后的施工进度计划组织生产，未经甲方同意，不得随意调整进度计划施工内容。由于乙方随意调整施工进度计划造成的损失，由乙方承担全部责任。甲方按批准后月度计划进行月度进度考核，考核不合格暂扣乙方部分工程款，待进度符合要求后，甲方根据月度考核制度相关规定办理支付。合同签订后，2017年5月3日，取得《施工许可证》，广成公司施工机械进场，贵鑫公司付款10万元。5月26日基桩通过检测，取得基桩质量检测报告。2017年6月1日，基础分部工程完工，应付工程款129.7万元，贵鑫公司实际于6月26日才全部付清。2017年9月15日，主体验收，应付工程款129.7万元，贵鑫公司实际于10月17日才全部付清。2017年9月16日，广成公司将钢梁陆续进场（合同中规定是钢梁进场，未约定全部进场），应付173万元，贵鑫公司实际于10月27日才全部付清。另，广成公司没有向贵鑫公司按时报施工进度计划，也没有出示过材料账。从2017年5月4日正式挖土开工，按照145日历天，完工日期应为2017年9月27日，但2017年11月20日基本停工，12月5日全面停工。一审审理中，应贵鑫公司要求，一审法院做双方工作，王太彪的机械和人员撤场，余下工程由贵鑫公司组织他人进行施工。经广成公司申请，一审法院委托江苏伟业项目管理有限公司对贵鑫公司2-7号厂房工程签订时工程预算价以及申请人已经完成的工程预算价进行鉴定，江苏伟业项目管理有限公司向一审法院出具苏伟鉴字（2018）005号鉴定意见书，认定贵鑫公司2-7号厂房签订合同时工程预算价为18037982.7元，已经完成的工程预算价为11295967.84元。广成公司于2018年1月收到法院应诉通知后，书面函告贵鑫公司，同意解除合同，故双方合同已经解除，无需再行判决。本案争议焦点为：一、王太彪是挂靠广成公司从事案涉工程的施工，还是广成公司实际施工。二、钢结构工程是否已包含在《施工合同》中规定的内容之中。三、固定总价是否应该调整。四、广成公司和王太彪是否应否承担工程延期的违约责任。五、价款的结算。一审法院认为，一、王太彪是挂靠广成公司从事案涉工程的施工，还是广成公司实际施工?王太彪并非广成公司人员，其个人并无施工资质。王太彪与贵鑫公司法定代表人杨贵青洽谈具体的施工内容后，以广成公司的名义签订合同。对此广成公司提供了建筑工程内部承包合同书、承诺书、工程项目安全管理协议、社会治安综合治理责任书、工程质量保证书、履约担保承诺。贵鑫公司未向一审法院提供证据，证明在签订合同前，广成公司委托王太彪洽谈合同的证据。即使贵鑫公司不知道王太彪挂靠广成公司，但现有证据可以认定王太彪挂靠广成公司承建案涉工程。双方签订的《施工合同》，违背了法律的强制性规定，属无效合同。二、钢结构工程是否已包含在《施工合同》中规定的内容之中。本施工合同中载明工程名称为贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房土建和钢结构工程，但在工程范围中载明贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房土建工程，图纸涉及内容中不含桩基、水电、消防、防火涂料及行车和行车梁工程项目。在付款约定中又约定，第四次为钢梁进场后支付合同总价的20%，钢结构主体完工并经验收合格后，支付合同总价的10%；如果钢结构不在案涉合同的施工范围内，应该对在第四次付款时约定钢结构主体完工，钢结构的价款如何结算。由于本案工程未经招投标，合同附件1有报价书，贵鑫公司认为实际没有报价书，王太彪认为有报价书，提供了重新打印的报价书，贵鑫公司不予认可。一审法院采信贵鑫公司主张，即《施工合同》中包含了钢结构工程。三、固定总价是否应该调整。合同中约定了固定价结算，系双方对自身风险的预判，原则上应按固定价结算。但建设工程合同系继续性合同，时间跨度较大，合同履行过程中原材料价格发生重大变化，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，对施工人显失公平，应允许对合同价款予以调整。关于调整的幅度，有约定的按照约定，没有约定的，应考虑到建设市场的利润率、合同的约定、招投标等情况综合确定，不使利益过分失衡。本案中，王太彪挂靠广成公司与贵鑫公司签订合同时，未进行认真的核算，即认为每幢厂房包干价144.3万元可以承建。在实际建设中，发现如此承建成本都难以收回。对此，王太彪要承担签订合同不谨慎的责任。按照鉴定意见书，贵鑫公司2-7号厂房签订合同时工程预算价为18037982.7元，而实际签订合同的价款为865.8万元，仅占签订合同时工程预算价的48%，低于成本价，若按合同价结算，王太彪必定亏损。已经完成的工程预算价为11295967.84元，已完成的工作量占总工程量的62.62%，据此推算，应付的工程款仅为62.62%×8658000元为5419908元，与签订合同时工程预算价相差587余万元。由于贵鑫公司的原因导致开工推延，材料人工费上涨，且未及时支付工程款。由于王太彪签订合同的工程款低于成本价，为了不使利益过分失衡，一审法院酌情提高工程款200000元。在合同签订时，原约定3月28日开工，实际全部具备开工条件是5月26日，在此期间，应由贵鑫公司负责领取的施工许可证于2017年5月3日取得，桩基检测5月26日才满足设计要求。在此期间，建筑材料和人工费用都在上升。经江苏伟业项目管理有限公司鉴定，在此期间材料费和人工费上涨263427.82元。虽然约定开工日期以开工通知为准，但针对延期开工时间内，建筑材料和人工费用都在上升，给王太彪造成实际的损失，故此损失由贵鑫公司承担比较合理。四、广成公司和王太彪是否应承担工程延期的违约责任。如焦点三中所述，工期延期是主要由于贵鑫公司原因造成开工延期，原材上涨。加之贵鑫公司未按期付款，又导致了后期施工中王太彪资金困难，故贵鑫公司要求广成公司承担违约金200万元的诉讼请求不予支持。五、价款的结算。贵鑫公司应付工程款为5419908元。加上材料费和人工费上涨263427.82元和提高工程款200000元，合计5883335.82元，贵鑫公司已支付5289000元，扣去应支付的水电费22387.10元，贵鑫公司仍应支付王太彪工程款571948.72元。王太彪与广成公司商定工程款由广成公司收取，再由广成公司与王太彪结算，系当事人意思自治，一审法院允许。贵鑫公司提出王太彪阻工，损坏财产的损失费由于证据不充分，一审法院不予支持。按照合同要求，工程价款增值税发票按合同明确的金额在最后一次付款前提供给甲方。由于双方己解除合同，故广成公司在收取工程款时，应出具工程价款增值税发票。贵鑫公司要求广成公司返还施工许可证，予以支持。贵鑫公司诉称的其他材料检验、质量监督等相关建筑施工验收时需要移交的材料，未作详细具体明确，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事政策之规定，一审法院判决：一、贵鑫公司支付广成公司工程款571948.72元，限于判决生效后十日内付清。广成公司同时提供工程款5883335.82元的增值税发票；二、广成公司和王太彪移交《施工许可证》，限于判决生效后十日内交付；三、驳回贵鑫公司的其他诉讼请求。四、驳回广成公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，反诉费6900元，鉴定费101500（广成公司已交纳），合计131200元，由广成公司负担81200元，贵鑫公司负担50000元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。贵鑫公司提交了：证据一、贵鑫公司2-7号厂房2017年3月17日至3月29日的施工日记，证明工程实际开工时间为2017年3月17日。证据二、贵鑫公司2-7号厂房《建设工程规划许可证》副本，证明广成公司2017年3月29日基础工程开槽完毕并经规划局验收合格。广成公司提交了：经盐城市盐都区住建局备案的《建设工程施工合同》，该合同中约定案涉工程所需要的钢材全部由甲方（贵鑫公司）供应，合同附件2中约定发包人供应钢材数量为300吨。证明双方约定钢材全部由贵鑫公司提供。一审经鉴定，涉案的2-7号厂房钢材价款含税价为2840624.367元。如果按照约定的固定价结算工程款，贵鑫公司应另行支付钢材款2840624.367元。广成公司、王太彪对贵鑫公司提交证据的质证意见为：对证据一的“三性”均不认可。该证据仅是贵鑫公司单方记载的情况，不足以证明其真实性，更不能反映实际开工、施工的具体情况和时间。对证据二的真实性无异议，但对贵鑫公司的证明目的不予认可。2017年3月29日仅是对“灰线”进行验收的记载，内容为“符合验线要求”，该记载并不是当然的开槽完毕，贵鑫公司混淆了“验线”和“开槽”的概念。2017年6月7日才有“基础工程验线合格”的记载。贵鑫公司对广成公司提交证据的质证意见为：该合同是仅是为备案所签订，杨桂青的签字是其哥哥杨桂琪代签，不是真实履行的合同，实际履行的是2017年3月15日由杨桂青签订的《施工合同》。本院经审核认为，贵鑫公司提交的证据一系其单方记载，无其他证据佐证，本院不予认定；贵鑫公司提交的证据二真实性予以认定，但不能证明2017年3月29日前广成公司已经开始施工。广成公司提交的《建设工程施工合同》，系备案合同，并非本案双方实际履行的合同，在无其他证据佐证的情况下，不能证明双方实际约定钢材甲供。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年9月25日，广成公司向贵鑫公司发函：贵我公司于2017年3月15日签订贵鑫公司二期厂房新建土建、钢结构工程。施工期间，由于国内外经济形式、环保等原因导致原材料疯涨，钢材、混凝土等材料比合同签订时的价格上涨超过50%，已造成工程严重亏损。但我公司仍按合同坚持施工，请贵司收到函件后对本工程进度付款情况引起重视，及时处理。一、按照贵我双方签订的工程合同，第一次付款为乙方全部机械设备进场，支付工程款10万元；第二次为基础分部工程完工并经甲方代表二人以上验收合格后，支付合同总价的15%……。本项目于2017年9月14日土建主体验收合格并出具合格报告，完全满足第三笔付款要求，并且我司钢梁于2017年9月16日进场施工，至今日已吊装完成二幢，后续仍在全力有序施工，已满足第四笔支付条件。二、本工程进度应付款即：合同总价款865.8万元*应付款50%+10万元-已付款214.7万元=228.2万元。……2017年10月9日，广成公司向贵鑫公司发函：我公司于2017年3月15日与贵公司签订施工合同，但因监理合同迟迟未能备案，导致我公司不能正常办理施工许可证。经我公司多次申请，贵公司又协调重新确定了一家监理公司并于2017年4月19日签订并备案监理合同，在多方的共同努力之下于5月3日成功办理施工许可证，我公司也得以在5月4日正式挖土开工，在之前造成了我公司49天工期延期。在主体施工完毕后，我公司计划8月30日进行主体验收，但由于贵公司分包的水电资料不齐全，质监站不予以验收。在我公司与贵公司的协调下，分包单位于9月12日将水电资料交于我公司，造成延误工期13天。我公司立即向质监站再次申请主体验收，质监站于9月13日来到现场进行验收并且验收合格。合同上签订主体验收合格后付款15%，钢梁进场付款20%，但一直到2017年10月9日仍有部分工程款没有到达我公司账户，希望贵公司能尽快安排剩余工程款。我公司在11月底必须进行竣工验收，望水电消防竣工资料在11月10日之前拿到我公司盖章。如果因贵公司分包项目拖延造成不能验收，请贵公司按合同约定将总价的95%付与我公司，因为工程严重亏本望贵单位理解和支持。本院认为，2017年3月15日，王太彪以广成公司的名义与贵鑫公司签订了《施工合同》，承建了贵鑫公司2、3、4、5、6、7号厂房的土建和钢结构工程，因王太彪与广成公司无劳动合同关系，其系挂靠广成公司承接案涉工程，该挂靠行为违反了法律法规的强制性规定，故案涉《施工合同》依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，应予支持。《施工合同》签订后，广成公司进行了部分施工，后于2017年12月5日全面停工，在一审诉讼过程中，双方均同意解除合同，广成公司的人员机械已经撤场，剩余工程由贵鑫公司组织他人进行施工，故应认定《施工合同》已经终止履行。对于已完工程，广成公司作为合同的签订方，有权依据合同约定的结算条款，向贵鑫公司主张已完工部分的工程价款，王太彪虽为该工程的实际施工人，但其一、二审中对广成公司主张工程款均无异议，故对于贵鑫公司认为广成公司无权主张工程款的上诉理由，本院不予支持。关于工程总价款。1.《施工合同》中约定的价款是否包含钢结构价款的问题。《施工合同》约定工程总价为8658000元。一审中，广成公司及王太彪认为该价款中不包含钢结构工程的价款，对此，本院经审查，《施工合同》中约定工程名称为2-7号楼的土建和钢结构工程，合同价款为总价包干，约定的工程款支付节点包含钢结构工程，说明钢结构工程在广成公司的施工范围内，但合同并未对钢结构工程价款的数额及支付时间另行作出约定，应认定钢结构工程价款已经包含在合同约定的工程总价款中。二审中，广成公司及王太彪认为合同约定了钢材属于甲供材，实际施工过程中，钢材由广成公司及王太彪购买，贵鑫公司应另行支付钢材的价款。该陈述与其一审的陈述并不一致，且经审查，广成公司二审中提供的经过备案的《建设工程施工合同》中虽约定钢材甲供，但该合同仅为备案所需而签订，并非双方真实履行的合同，双方2017年3月15日签订的《施工合同》中并未约定钢材甲供。且在工程实际施工过程中，广成公司于2017年9月25日、10月9日向贵鑫公司发送的函件中均明确要求按照2017年3月15日《施工合同》约定的总价8658000元付款，并未提及其代为购买钢材之事，故广成公司在合同约定的工程价款之外另行主张钢材价款，缺乏事实依据。2.是否应按固定总价结算的问题。广成公司、王太彪上诉认为双方约定的固定总价违反法律的强制性规定，应为无效，且在材料价格发生上涨后，按照固定总价结算对承包人以及实际施工人来讲显失公平。对此，本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人或者承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现广成公司要求不按合同约定的价款进行结算无法律依据。一审法院已经考虑到了双方签订《施工合同》时约定的价款低于当时的成本价，酌情提高了工程款200000元，相对平衡了双方的利益，一审判决并无不当。关于迟延开工导致的人工、材料费上涨的损失263427.82元。《施工合同》中约定：开工日期2017年3月28日，工程期限145日历天，开工日期以约定的开工日期为准，如有甲方发的开工通知，以书面通知为准。贵鑫公司并未另发书面的开工通知，故2017年3月28日应为约定的开工日期。现根据查明的事实，案涉工程于2017年5月3日取得《施工许可证》，5月26日基桩通过检测，取得基桩质量检测报告，案涉工程才符合开工条件，造成迟延开工系因贵鑫公司原因造成。贵鑫公司并未能提交充分证据证明广成公司于2017年5月26日前已经进行了施工，故对于2017年3月28日至5月26日期间人工、材料费上涨的损失，贵鑫公司应承担赔偿责任。一审法院对此项损失依法委托司法鉴定，程序并无不当。关于财产损失费11240元。贵鑫公司提出王太彪于2018年3月17日、2018年4月7日、2018年4月8日阻挠其施工，造成损坏财产损失。因其未能提交充分证据证明损害的发生以及损失的数额，一审法院不予支持并无不当。关于贵鑫公司主张的移交工程验收备案资料。一审中，贵鑫公司提出了明确的请求，要求广成公司、王太彪移交工程验收备案资料。一审法院以贵鑫公司对其请求未作详细具体明确为由不予处理，不符合法律规定。广成公司、王太彪作为承包人，应在工程竣工验收后或者合同终止履行后，将相关的施工资料移交给发包人。根据住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）中规定的施工单位应提交的资料，并结合贵鑫公司的诉请、广成公司、王太彪的意见以及广成公司对案涉工程施工的进度，本院确定广成公司、王太彪应移交的施工资料为：建设工程施工许可证、施工单位工程项目经理及质量管理人员名册、工程开工报审表、见证试验检测汇总表、图纸会审记录、钢材试验报告、水泥试验报告、砂试验报告、砖（砌块）试验报告、预应力筋复试报告、预应力锚具、夹具和连接器复试报告、钢结构用钢材复试报告、钢结构用焊接材料复试报告、钢结构用高强度大六角头螺栓连接副复试报告、钢结构用扭剪型高强螺栓连接副复试报告、隐蔽工程验收记录、工程定位测量记录、沉降观测记录、地基验槽记录、预应力筋张拉记录、混凝土抗压强度试验报告。关于逾期竣工违约金。因案涉《施工合同》无效，故合同中约定的违约金条款亦属无效，本案中不应再适用，贵鑫公司一审诉请为主张逾期交付工程的违约金200万元，一审判决后贵鑫公司提起上诉，上诉请求之一为要求广成公司承担违约金或损失100万元，一审法院于2019年2月22日与贵鑫公司谈话进一步确认，贵鑫公司明确上诉请求为要求广成公司承担违约金100万元，故对贵鑫公司主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。如贵鑫公司认为广成公司逾期交付工程给其造成损失，可另行主张权利。综上，贵鑫公司关于移交工程施工资料的部分上诉请求成立，本院予以支持，贵鑫公司的其余上诉请求以及广成公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初215号民事判决第一、四项；二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初215号民事判决第二、三项；三、江苏广成建设发展有限公司、王太彪向江苏贵鑫石油装备有限公司移交下列资料：建设工程施工许可证、施工单位工程项目经理及质量管理人员名册、工程开工报审表、见证试验检测汇总表、图纸会审记录、钢材试验报告、水泥试验报告、砂试验报告、砖（砌块）试验报告、预应力筋复试报告、预应力锚具、夹具和连接器复试报告、钢结构用钢材复试报告、钢结构用焊接材料复试报告、钢结构用高强度大六角头螺栓连接副复试报告、钢结构用扭剪型高强螺栓连接副复试报告、隐蔽工程验收记录、工程定位测量记录、沉降观测记录、地基验槽记录、预应力筋张拉记录、混凝土抗压强度试验报告。上述资料，限于本判决生效后十日内交付；四、驳回江苏贵鑫石油装备有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，反诉费6900元，鉴定费101500（广成公司已交纳），合计131200元，由江苏广成建设发展有限公司负担81200元，江苏贵鑫石油装备有限公司负担50000元。二审案件受理费46882元（江苏贵鑫石油装备有限公司预交24082元，王太彪预交22800元），由江苏贵鑫石油装备有限公司负担24082元，江苏广成建设发展有限公司、王太彪负担22800元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年十二月十二日书记员 张 育