广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18074号上诉人（一审原告）：梁锦兰，女，1981年6月7日出生，汉族，住广西桂平市。委托诉讼代理人：辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广州番禺万泰文具礼品盒有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街横江村金鸡岭。法定代表人：何伟文，经理。委托诉讼代理人：姚永志，广东雄远律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁健，广东雄远律师事务所律师。上诉人梁锦兰、广州番禺万泰文具礼品盒有限公司（下称万泰公司）因健康权纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6023号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁锦兰上诉请求：变更原判第一项中残疾赔偿金的数额为638704元、被扶养人生活费的数额为63842.6元，维持精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费和交通费的内容，本案诉讼费由万泰公司负担。事实和理由：一、本案于2019年7月11日开庭，我方主张的残疾赔偿金和被抚养人生活费应当按照2018年广州市城镇居民人均可支配收入及人均消费支出计算，即使不按照广州市标准计算，也应按照2018年度广东省标准计算，不应当按照2017年度广东省的标准计算。二、我方主张的被扶养人生活费与前案仲裁调解书中的停工留薪期差额性质不同，不应当因我方已享受停工留薪期工资而不予支付被扶养人生活费。三、残疾赔偿金与一次性就业补助金性质不同，一审判决认为我方离职时不应再获得一次性就业补助金明显不当。万泰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回梁锦兰的全部诉讼请求，本案诉讼费由梁锦兰负担。事实和理由：一、一审法院认定我司对梁锦兰的职业病损害承担侵权赔偿责任没有事实和法律依据。首先，我方一审时提交了近两年工作环境职业病致病因素检测报告，显示梁锦兰的工作环境苯系物远未达到标准临界值，而且我司也提供了合规格的口罩，车间也安装了通风系统等。然后，有无体检并非梁锦兰患职业病的原因，而且应当由梁锦兰对侵权行为、损害结果和因果关系承担举证责任。再次，我方并非梁锦兰职业病的直接致害方，而且不排除梁锦兰之前的工作或其他原因导致职业病发生。最后，一审法院在无证据证明我方存在侵权过错的情况下，推定我司存在过错违反了《侵权责任法》的规定。二、一审判决我司赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费等，违反民事法律中的填平原则，没有法律依据。残疾赔偿金、被扶养人生活费和工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴性质相同，而梁锦兰已享受了相应了工伤保险待遇。三、梁锦兰无权提起本案诉讼。现行法律法规、审判实务是要求劳动者先处理完工伤待遇纠纷后才能提起人身损害赔偿纠纷，梁锦兰的本案起诉加重了我司的法律责任，有违法理。双方的劳动关系仍然维持，梁锦兰一边享受着我司发放的工资待遇，一边提前获得了解除劳动关系后才能领取的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、残疾赔偿金，明显违背了相关法律规定和精神。四、梁锦兰的残疾赔偿金参照适用劳动能力鉴定部门出具的伤残等级于法无据。五、在工伤保险待遇范围内，双方已达成调解协议并履行。我方在该案中支付的4.72万元，实际上是支付给梁锦兰的伤残补偿费，因此一审法院应该直接扣减4.72万元，同时也应和一次性伤残就业补助金一起一并扣减具有同样性质的一次性工伤医疗补助金。六、梁锦兰尚未离职，对残疾赔偿金的计算应扣减未来离职时支付的就业补助金金额。七、从2019年5月至今我司应支付的被扶养人生活费部分应予撤销，因为我司一直在向梁锦兰支付工资待遇。八、一审判决认定的精神损害抚慰金过高，与同类司法判决存在偏差，请求改判为30000元以下。九、关于住院伙食补助费，一审法院漏算了2017年10月20日-12月8日期间我司支付的3430元，应进行扣减。十、关于交通费，梁锦兰因职业病所产生的全部交通费等单位已经报销，应撤销该部分的判决内容。梁锦兰起诉请求万泰公司：1、支付残疾赔偿金638704元、被扶养人生活费63842.6元、精神抚慰金60000元、住院伙食补助费差额13240元、营养费10000元、交通费5000元。以上共计790786.6元。2、承担本案诉讼费、保全费。庭审中，梁锦兰变更诉讼请求第1项中的残疾赔偿金为639594元，被扶养人生活费为66435元；并撤回第2项诉讼请求中的保全费。一审法院查明：1、梁锦兰于2014年11月入职万泰公司，担任涂胶工至2017年10月。梁锦兰在2017年10月进行职业健康体检过程中被认定为疑似职业性慢性苯中毒，于2018年2月1日被广州市职业病防治院诊断为职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症），于2018年4月12日被认定为工伤，于2018年6月11日经广州市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残，停工留薪期为2018年2月1日至2018年5月31日，后梁锦兰分别于2018年7月6日、9月7日、9月26日、2019年1月8日和2019年1月21日经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期满后仍需住院治疗的期间依次为2018年6月1日至2018年7月31日、2018年8月1日至2018年10月31日、2018年10月1日至2018年11月30日、2018年12月1日至2018年12月30日、2018年12月30日至2019年1月29日。此外，梁锦兰在职业健康体检过程中被认定为疑似职业性慢性苯中毒后，曾于2017年10月20日至同年12月8日在广州市第十二人民医院住院治疗。现梁锦兰尚未与万泰公司解除劳动关系。2、万泰公司为梁锦兰参加了社会工伤保险。广州市番禺区社会保险基金管理办公室于2018年6月26日作出《伤残待遇核定表》，核定梁锦兰一次性伤残补助金为80190元。该款梁锦兰已领取。3、梁锦兰（申请人）与万泰公司（被申请人）因社会保险劳动争议向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。梁锦兰的仲裁请求为：“一、请求裁令被申请人支付2017年10月至2019年4月期间停工留薪期工资差额53840.4元；二、请求裁令被申请人支付职业病危害岗位津贴18000元；三、请求裁令被申请人支付高温津贴2250元；四、请求裁令被申请人支付一次性伤残补助金差额5986.8元”。2019年5月15日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]4106号仲裁调解书，确认双方达成如下调解协议：“一、被申请人于2019年6月15日前以银行转账方式一次性支付申请人47200元（账户：62×××28，开户行：中国光大银行，户名：梁锦兰）；二、申请人放弃本案其他仲裁请求。”万泰公司已于2019年6月19日履行了上述仲裁调解中的给付义务。4、梁锦兰与覃勇杰是夫妻关系，共生育了两个儿子，长子覃雄荣于2002年4月25日出生，次子覃雄伟于2003年10月11日出生。庭审中，双方对以下问题存在争议：1、关于梁锦兰的伤残等级认定问题。万泰公司当庭申请对梁锦兰因职业病造成的伤残程度按照《人体损害致残程度分级》标准进行评定。在允许后，经查，根据已生效的（2018）粤01民终18568号民事判决，同类型案件因职业性慢性中毒苯中毒（中性粒细胞减少症）在委托中山大学法医鉴定中心进行伤残程度评定时，该中心因评价中缺少伤残等级鉴定条款，该中心不受理委托。故此决定不再启动该鉴定程序。梁锦兰、万泰公司对此均无异议。2、关于万泰公司是否构成侵权的问题。万泰公司认为其提供给梁锦兰的工作环境中的职业病致害因素符合规定，且其已为车间工作人员发放劳动保护用品，在车间亦安装了通风的保护设施，其在主观上不存在过错，客观上亦没有侵权行为。为此，万泰公司提供了2016年、2017年广州市职业病防治院出具的《检测报告》、在车间安装通风系统等保护设施的照片，并在庭后补充了口罩型号说明书和订购单等证据。梁锦兰对于万泰公司提供的证据均不予认可，认为检测报告恰可证明万泰公司未提供职业保护，根据检测报告显示梁锦兰所在的五楼车间存在苯系物的危害因素，而梁锦兰所在的粘贴岗位使用的防护用品为防尘口罩，并非防毒口罩，而且检测报告仅是某一时间点的采样，不能证明梁锦兰自2014年入职后所有的工作环境均合格。3、关于赔偿项目及数额问题。万泰公司认为梁锦兰已享受工伤保险待遇，不应以同一损害获得重复赔偿，且国家目前尚无相应法律规定职业病病人可以获得何种的赔偿，所以梁锦兰主张残疾赔偿金、精神抚慰金等费用没有法律依据。此外，目前梁锦兰尚未离职，根据劳动法律的规定，梁锦兰离职时还能获得一次性伤残就业补助金，该金额也是对其劳动能力丧失的补偿，由于该款项尚未支付，梁锦兰最终能够通过工伤待遇获得的赔偿尚未确定，故此梁锦兰要求支付残疾赔偿金和被扶养人生活费没有事实和法律依据。一审法院认为，关于梁锦兰在获得工伤保险待遇后，是否仍有权向万泰公司请求侵权损害赔偿的问题。依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。因此梁锦兰被诊断为职业病并被劳动行政部门认定为工伤，依法享受社会工伤保险待遇后，仍有向万泰公司主张侵权损害赔偿的权利。关于万泰公司是否构成侵权的问题。梁锦兰在万泰公司担任涂胶工近3年，在工作期间存在接触苯系物危害因素，而万泰公司在入职前未安排梁锦兰进行体检，入职后也没有每年或定期对梁锦兰进行体检，因此可以推定梁锦兰职业性慢性中度苯中毒（中性粒细胞减少症）与万泰公司提供的工作环境存在因果关系，万泰公司应对梁锦兰职业病损害承担侵权的赔偿责任。万泰公司提供的所有证据不足以证实其工作环境不存在职业病危害因素，其提供的防护措施符合法律规定，梁锦兰职业病与其无关，因此对上述证据均不予采信。鉴于职业病的特殊性，无法按照《人体损伤致残程度分级》标准评定伤残等级，故参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级即五级（赔偿系数为60%）计算梁锦兰的各项损失。梁锦兰的各项损失如下：1、残疾赔偿金405523.2元。梁锦兰在万泰公司工作多年，在受伤前在广州有稳定收入及固定住所，故应当按照2017年广东省城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准计算残疾赔偿金。梁锦兰已领取的一次性伤残补助金80190元与残疾赔偿金在本质上均是对受害人丧失劳动能力导致收入损失的补偿，因此应予以抵扣。此外，梁锦兰在广州市劳动人事争议仲裁委员会主持下与万泰公司达成的穗劳人仲案[2019]4106号仲裁调解中，万泰公司一次性支付梁锦兰的47200元中包含梁锦兰请求的一次性伤残补助金差额5986.8元亦应予以抵扣。故此，梁锦兰的残疾赔偿金应为40975元/年×20年×60%-80190-5986.8=405523.2元。需要指出的是，梁锦兰尚未离职，其离职时获得一次性伤残就业补助金，可待实际发生时在本款中予以抵扣，不再重复支付。2、被扶养人生活费31707.9元。梁锦兰与丈夫覃勇杰育有两子，长子覃雄荣于2002年4月25日出生，次子覃雄伟于2003年10月11日出生。两子均为未成年人，被扶养人生活费应按照2017年广东省城镇居民人均年生活消费支出30198元/年计算至两人年满十八周岁止。梁锦兰在广州市劳动人事争议仲裁委员会主持下与万泰公司达成的穗劳人仲案[2019]4106号仲裁调解中，万泰公司一次性支付梁锦兰的47200元中包含梁锦兰请求的2017年10月至2019年4月期间停工留薪期工资差额53840.4元。因此梁锦兰被诊断为患职业病后至2019年4月期间，其收入未因患职业病而减少，万泰公司无需另行支付该期间的被扶养人生活费，故此自2019年5月起计算覃雄荣和覃雄伟的被扶养人生活费为31707.9元（30198元÷12×12×60%÷2+30198÷12×30×60%÷2）。3、精神损害抚慰金50000元。梁锦兰主张的精神损害抚慰金与其已享受的工伤保险待遇性质不同，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，万泰公司依法应向梁锦兰支付精神损害抚慰金，酌定支持50000元。4、住院伙食补助费13240元。梁锦兰因患职业性慢性中度苯中毒（中兴粒细胞减少症）住院，被诊断为职业病前住院49日，之后住院278日，职业病诊断前自2017年10月20日至12月8日住院49日，按照100元每日计算。之后住院278日，因在职业病诊断后工伤保险基金按照70元/天标准已支付住院伙食补助费，尚存在30元/天的差额，因此万泰公司尚应向梁锦兰赔偿13240元（49×100+278×30=13240元）。5、营养费4000元。根据梁锦兰的伤残等级，酌定为4000元。6、交通费2000元。梁锦兰因治疗职业病确实产生一定的交通费用，酌情支持交通费2000元。综上所述，万泰公司应向梁锦兰支付残疾赔偿金405523.2元、被扶养人生活费31707.9元、精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费13240元、营养费4000元、交通费2000元，共计506471.1元。据此，一审法院于2019年8月6日作出如下判决：一、万泰公司应在该判决生效之日起五日内赔偿梁锦兰残疾赔偿金405523.2元、被扶养人生活费31707.9元、精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费13240元、营养费4000元、交通费2000元，共计506471.1元。二、驳回梁锦兰其余诉讼请求。案件受理费5871元，由梁锦兰负担1439元，万泰公司负担4432元。二审时，万泰公司提交：1.工资条签收单，拟证明自梁锦兰自患病至今工资从未减少；2.广州市劳动能力鉴定结论，拟证明梁锦兰需要治疗的状态一直存续，目前尚未结束。其中2019年9月26日的初次鉴定（确认）结论书称“梁锦兰2019年8月7日至8月31日关于职业病的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖”；3.2019年4月1日的费用报销单，拟证明2017年10月20日-12月8日，其司已按照每天70元的标准支付了伙食补助费3430元；4.出差费报销单8张，拟证明其司报销了梁锦兰的全部交通费。梁锦兰质证认为：对上述证据的真实性认可。庭询时，双方确认劳动关系尚未解除；除了一次性就业补助金、一次性医疗补助金外，其他工伤保险项目已由社保基金和万泰公司支付完毕，医疗费由社保基金按照实际情况支付。此外，梁锦兰确认其在本案中主张的交通费是2019年1月1日以后所有可能发生的费用，之前的交通费已由万泰公司实报实销，其不再主张。另查明，一审时，万泰公司提交：1．2016年9月29日广州市职业病防治院出具的定期检测报告，其中“主要原辅材材料一览表”中显示胶水的主要成分为“甲苯、二甲苯和正己烷”，“主要劳动定员表”中显示五楼车间岗位为涂胶工，总人数为5人，“防护设施及个体防护用品调查表”显示五楼车间的粘胶操作位岗位的“职业病危害防护设施”为空白，“个体防护用品使用情况”为防尘口罩，“各工种职业病危害因素分布一览表”中接触的职业病危害因素有“噪音、苯、甲苯、二甲苯、正己烷、丙酮、乙苯、乙酸乙酯、乙酸丁酯”，最终检测结果判定为合格。此外，在“职业卫生建议”中称此次检测项目单位车间五楼涂胶岗位空气中甲苯和正己烷的短时间接触浓度达到其职业接触限值的50%，企业应继续做好相关岗位的职业病危害防护设施日常维护和改善，同时为员工配备符合规定的个人职业病防护用品。另查，在“防护设施及个体防护用品调查表”中还显示三楼丝印部丝印机操作位的“个体防护用品使用情况”为“防毒口罩”，该岗位在“各工种职业病危害因素分布一览表”中接触的职业病危害因素与手工涂胶位完全相同。2.2017年9月14日广州市职业病防治院出具的定期检测报告，其中显示过胶机操作位的检测项目为“苯、甲苯、二甲苯、丙酮、丁酮、乙酸乙酯、乙酸丁酯、乙酸乙烯酯”，有毒物质检测结果为合格，在“建议”中称进入毒物作业场所时应佩戴专用防毒口罩，如3M防毒口罩，进入粉尘作业场所时应佩戴专用防尘口罩，如3M防尘口罩。3.2015年7月18日、2016年3月4日、2017年6月29日、9月5日、9月22日和9月30日的订购单，显示购买有机蒸汽异味及颗粒物防护口罩3M9041，单价为2元，数量分别为200、250、200、500、500、500个。一审第二次庭审（2019年7月11日）后，万泰公司提交复函回复称，梁锦兰入职前未做体检，入职后也未定期体检，安监部门检查后要求其所在岗位应当佩戴3M9041防颗粒物口罩，公司也按照该要求配置了此口罩。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点是万泰公司应否对梁锦兰的职业病损害承担侵权赔偿责任以及残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等项目及数额的认定。关于万泰公司应否对梁锦兰的职业病损害承担侵权赔偿责任问题。首先，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，梁锦兰提起本案诉讼有法律依据。其次，万泰公司主张其无侵权行为和无过错，但因梁锦兰是在2014年11月入职，2017年10月健康体检中认定为疑似职业病，而万泰公司提供的检测报告仅为2016年、2017年，并无之前的相关检测报告，而且在其提交的检测报告中亦显示梁锦兰所在岗位存在苯系物的危害因素，而万泰公司提供的是防尘口罩而非防毒口罩，并未为梁锦兰提供有效的职业安全保护。同时，万泰公司未为梁锦兰进行入职体检和定期体检，违反了《中华人民共和国职业病防治法》的明确规定，亦无证据可证明梁锦兰患职业病与其之前的工作经历或其他个人因素有关。因此，万泰公司的该项主张无事实依据，本院不予采纳。综上，万泰公司应就梁锦兰的职业病损害承担侵权赔偿责任。关于具体的赔偿项目问题。首先，关于残疾赔偿金和被扶养人生活费。因梁锦兰与万泰公司尚未解除劳动关系，亦未终结工伤保险关系，万泰公司每月仍在向梁锦兰支付工资，而且梁锦兰最终通过工伤待遇获得的赔偿尚未确定，因此本院对梁锦兰关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的请求暂不予处理。其次，关于精神损害抚慰金。梁锦兰被诊断为职业性慢性中毒苯中毒，并被评定为五级伤残，且至目前为止仍处于治疗状态，该职业病伤害给梁锦兰客观上造成了较大的精神痛苦，一审法院酌情确定数额为50000元并无明显不当，本院予以维持。再次，关于交通费。梁锦兰主张2019年1月1日之后的交通费，因万泰公司并未提交证据证明其在此期间曾为梁锦兰支付过因就医或转院治疗而产生的交通费，且根据万泰公司提交的鉴定结论，梁锦兰在2019年仍在继续治疗中，且存在医疗依赖，其因治疗职业病客观上会产生交通费的支出，因此一审法院酌情支持梁锦兰的交通费请求亦无不当，本院亦予维持。再次，关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，一审法院根据梁锦兰的伤残情况酌定营养费为4000元数额并无不当，万泰公司对此亦无提出具体的上诉意见和理由，因此本院对该项亦予维持。最后，关于住院伙食补助费。万泰公司提交了费用报销单证明其已支付了2017年10月20日-12月8日的住院伙食补助费3430元，梁锦兰确认该证据的真实性，因此应当在梁锦兰主张的住院伙食补助费中予以扣减，因此万泰公司应向梁锦兰支付住院伙食补助费9810元（13240-3430）。因此，万泰公司应向梁锦兰支付精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费9810元、营养费4000元、交通费2000元，共计65810元。综上所述，梁锦兰的上诉理由均不成立，应予驳回。万泰公司的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6023号民事判决第二项。二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6023号民事判决第一项为：广州番禺万泰文具礼品盒有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿梁锦兰精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费9810元、营养费4000元、交通费2000元，共计65810元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5871元，由梁锦兰负担5385元，广州番禺万泰文具礼品盒有限公司负担486元。二审案件受理费8865元，由梁锦兰负担1152元，广州番禺万泰文具礼品盒有限公司负担7713元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十二月九日书记员  朱鹏程李书琪