江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终8786号上诉人(原审原告)：赵国勤，男，1970年12月14日出生，汉族，个体工商户,住湖北省房县。委托诉讼代理人：李新，江苏鸿国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏崇法，男，1970年1月1日出生，汉族，个体工商户，住江苏省铜山区。被上诉人（原审被告）：江苏中嘉建设工程有限公司，住所地江苏省丰县史小桥中心街**。法定代表人：刘习，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢显锋,男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏金都置业有限公司，住所地江苏省丰县金都国际装饰城2-1-501。法定代表人：罗国征。委托诉讼代理人：贾浩杰，男，该公司员工。上诉人赵国勤因与被上诉人魏崇法、江苏中嘉建设工程有限公司、江苏金都置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初4070号之二民事裁定，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵国勤及其委托诉讼代理人李新，被上诉人魏崇法，被上诉人江苏中嘉建设工程有限公司的委托诉讼代理人谢显锋，被上诉人江苏金都置业有限公司的委托诉讼代理人贾浩杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人赵国勤上诉请求：依法撤销丰县人民法院（2019）苏0321民初4070号之二民事裁定书，指令一审法院审理本案。事实和理由：一审法院驳回上诉人起诉的理由不成立。一、一审中被上诉人江苏金都置业有限公司提供四组证据：1.会议纪要。2.情况说明。3.蓝海对账结算单。4.协议书。上诉人虽在以上证据上签字，但均是为了配合被上诉人江苏金都置业有限公司向丰县人民政府办理涉案工程交接，不是上诉人与被上诉人之间的工程款结算。二、施工的工程量问题。在江苏中嘉建设工程有限公司与江苏金都置业有限公司签订的建设工程施工合同中明确约定，以审计为准，上诉人在一审中已经提出了审计申请，一审法院没有委托有关机构审计，就驳回上诉人的起诉，是错误的。在庭审中被上诉人魏崇法也同意对涉案工程进行审计。三、本案中的当事人一致认可涉案工程是由于被上诉人江苏金都置业有限公司的原因从2014年8月份停工，停工给上诉人造成了极大的损失。对于以上损失承担问题，上诉人与被上诉人至今不能协商，上诉人提出鉴定申请，便于解决纠纷，法院应当准许。被上诉人魏崇法答辩称：同意上诉人的上诉请求。被上诉人江苏中嘉建设工程有限公司答辩称：涉案工程实际施工人是魏崇法，而上诉人与我公司无任何劳务关系，上诉人起诉我公司不成立。被上诉人江苏金都置业有限公司答辩称：我公司与江苏中嘉建设工程有限公司具有合同关系，与上诉人赵国勤没有关系，上诉人起诉我公司不对。赵国勤向一审法院起诉请求：魏崇法、江苏中嘉建设工程有限公司、江苏金都置业有限公司支付工程款600万元，并负担本案的诉讼费。对于逾期付款利息及停工损失等，赵国勤将另行主张权利。一审法院认定事实，2013年2月22日，江苏金都置业有限公司（发包人）与江苏中嘉建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由江苏中嘉建设工程有限公司承包江苏金都置业有限公司建设的丰县金都蓝海仕华大酒店二期项目工程。合同通用条款主要内容约定如下：“一、工程概况：丰县金都蓝海仕华大酒店二期项目工程。工程地点：丰县经济开发区。工程内容：框架2-3层，总建筑面积约70000平方米。二、工程承包范围：土建、安装及其附属配套工程的全部内容。三、合同工期：2013年3月15日（以开工令为准）。四、质量标准：合格。五、合同价款：金额（人民币大写）壹亿元（暂定价格），以最终审计结算价格为准。”合同专用条款对合同价款结算与支付约定为：“23、合同价款结算：本合同结算价款采用可调价格合同，结算方法如下：（一）执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》2004、《江苏省安装工程计价表》2004、《江苏省建设工程费用定额》2009、《建设工程工程量清单计价规范》等相关文件。（二）总包方配合管理费按双方认定甲方分包项目造价的2%计取（电梯以安装费用为基数）。（三）甲方分包项目：1、电梯及安装，2、消防工程，3、绿化。甲控材：钢材按照开工当月丰县造价信息及调查的市场价的算术平均值经双方共同确认。其余材料按照开工当月的丰县造价信息价格。25、工程量的确认：承包人每月28日向发包人提供本月实际完成的工程量报告2份。工程量双方确认后根据价款计算约定确认已完成工程价款。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：单位工程竣工验收合格后7日内拨付至该单位工程总价款的30%，3个月内全部审计结束后7日内付至工程总价款的95%（六工程价款的5%作为保修金）。”又查明，2013年3月20日，江苏中嘉建设工程有限公司（甲方）与魏崇法（乙方）签订工程项目承包责任合同一份，江苏中嘉建设工程有限公司将所承包的涉案建设工程整体转包给魏崇法，由魏崇法施工。后，魏崇法又将涉案建设工程中的3号、4号、25号、26号楼的施工工程转包给赵国勤，由赵国勤实际施工。其中，赵国勤实际施工的3号楼主体未封顶，4号、25号、26号楼主体工程已封顶完工。因未取得相关批准文件，涉案建设工程于2014年8月停工至今。另查明，赵国勤系无建筑工程施工资质的个人。2019年1月24日，江苏中嘉建设工程有限公司、江苏金都置业有限公司签署会议纪要一份，载明，经丰县审计局审计，涉案已完工工程价款为19007560元。罗国征，刘本涛分别代表江苏中嘉建设工程有限公司、江苏金都置业有限公司在该会议纪要上签名表示认可。后，赵国勤亦在该会议纪要上签名。2019年1月30日，根据丰县审计局审计结果，赵国勤所施工的工程价款，经赵国勤与魏崇法确认，3号楼总价2006304.52元、4号楼总价1036519.5元、25号楼总价916438.41元，26号楼总价873627.93元，合计4832890.36元。还查明，至一审法庭辩论终结，赵国勤累计从魏崇法、江苏金都置业有限公司收取工程款合计1674960元（含抵债部分）。在实际施工过程中，除前述支付给赵国勤的款项外，魏崇法还为赵国勤垫付部分材料款，赵国勤认为魏崇法为其垫付费用100多万元，魏崇法认为垫付费用300多万元。至一审法庭辩论终结，双方对垫付款数额仍未达成一致意见。一审法院经审查认为，赵国勤系无建设工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，涉案建设工程施工合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”据此，根据已查明的事实，赵国勤与魏崇法在诉讼前已进行了结算，确定赵国勤实际施工的工程价款为4832890.36元，赵国勤虽对该数额提出异议，但未举证证明双方结算协议存在可撤销的法定情形，故，对赵国勤要求对涉案工程价款进行司法鉴定的申请，不予准许。鉴于赵国勤与魏崇法之间已签订结算协议，但因双方对魏崇法实际垫付款的数额未达成一致，故，赵国勤主张的工程款数额尚不能确定，因此赵国勤的起诉条件尚不具备，应裁定驳回其起诉。遂一审法院裁定：驳回赵国勤的起诉。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，赵国勤主张的工程款能否确定，属于应当通过案件的实体审理查明的问题，一审法院以赵国勤主张的工程款不能确定为由裁定驳回赵国勤的起诉没有法律依据，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初4070号之二民事裁定；二、本案指令江苏省丰县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 单雪晴审 判 员 崔金城审 判 员 苏 团二〇一九年十二月十八日法官助理 曹 勇书 记 员 侯梦池