辽宁省清原满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0423民初1221号 原告：王长江，男，1963年11月6日出生，汉族，项目经理，住清原满族自治县。 委托代理人：罗钰琨，辽宁满诚律师事务所律师。 被告：雍朝成，男，1951年8月25日出生，汉族，退休工人，住清原满族自治县。 第三人：清原满族自治县四方房地产开发有限公司，住所地清原满族自治县清原镇站南街。 法定代表人：贾震，该公司总经理。 委托代理人：高松，清原满族自治县四方房地产开发有限公司职员。 委托代理人：张孝忠，清原满族自治县明鉴法律服务所法律服务工作者。 原告王长江诉被告雍朝成、第三人清原满族自治县四方房地产开发有限公司(以下简称四方开发公司)案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。原告王长江及委托代理人罗钰琨、被告雍朝成、第三人四方开发公司委托代理人张孝忠、高松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王长江向本院提出诉讼请求：一、不得执行四方开发公司名下位于清原县产（产权证号09××61），并解除查封。二、请求法院依法确认王长江与四方开发公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，确认该门市房归王长江所有，同时确认雍朝成与四方开发公司之间的抵押无效并依法予以撤销。三、诉讼费用由被告方承担。事实及理由： 2016年1月13日，清原满族自治县人民法院以（2016）辽0423民初00013号民事调解书对被告雍朝成和四方开发公司之间的民间借贷纠纷案件进行了调解，后雍朝成申请执行，清原县法院于2016年5月13日以（2016）辽0423执456号民事裁定书查封四方开发公司名下位于清原县产。该房产已于2015年3月9日办理抵押登记，抵押权人系雍朝成，抵押人系四方开发公司，抵押权证号：清原县房他证清字第××号。2019年3月18日，王长江对位于清原满族自治县清原镇旭晨家园XX-X房产的执行标的提出书面异议，清原满族自治县人民法院于2019年4月12日以（2019）辽0423执异20号执行裁定书，驳回案外人王长江的异议。 一、王长江认为：本院以（2019）辽0423执异20号执行裁定，驳回案外人王长江的异议是没有事实和法律依据的。理由为：第一、王长江于2014年3月初进入旭晨家园工地施工2号和6号住宅楼，施工面积8129平方米，结算金额960余万元，四方开发公司和王长江协商用门市房、住宅楼和车库等抵顶工程欠款（其中包含案涉旭晨家园**门市），并签订了门市房抵顶工程欠款协议，并于2015年3月4日签订了《商品房买卖合同》，以每平方米12，000.00元的价格抵顶给王长江，总计房款1,922,880.00元。案涉旭晨家园XX-X号门市一直由王长江占有并使用。第二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。因为四方开发公司自2014年以来一直拖欠税款，导致王长江无法将案涉门市过户到自己名下，此原因系非买受人自身的一方面原因，再者，雍朝成对该房产的抵押登记，是王长江不能将该房产过户到自己名下的另一方面原因，所以，王长江完全是因为非自身的其他原因未将该房产过户到自己的名下，王长江完全符合第二十八条规定，王长江提出的停止执行，解除查封的请求人民法院依法应予支持。 二、王长江与四方开发公司之间的《商品房买卖合同》合法有效，确认该门市房归原告王长江所有，雍朝成与四方开发公司之间的抵押无效并应依法予以撤销。理由为：第一、王长江与四方开发公司于2015年3月4日签订的《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的，四方开发公司也确实将该房屋交付给王长江占有并使用，王长江对该房屋已经享有实际的权益，而雍朝成与四方开发公司之间于2015年3月9日设置抵押权的行为时间上是在王长江之后，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第113条：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”之规定，二被告将不享有所有权、不享有经营管理权的房屋设定抵押，应当认定该抵押无效，应予撤销。第二、雍朝成与四方开发公司将已经出售给王长江的房产（门市房）设置抵押，明显地存在恶意，此行为属于法律所指的恶意串通行为。被告四方开发公司在2015年3月4日即将涉案房产出售给王长江并由其实际占有并使用，又在2015年3月9日将此房抵押他人，其恶意是十分明显的。雍朝成以房屋作抵押时，应当具有最起码的审慎，至少应当见到实际的抵押物，抵押权人在明知此房屋由王长江占有并使用的情况下，仍将该房产设置抵押，其主观上存在着同样的恶意。由此足以认定，二被告存在着恶意串通的行为。我国《民法通则》第58条和《合同法》第52条均明确规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为无效”，故雍朝成与四方开发公司之间的抵押无效，应予撤销。 被告雍朝成辩称：一、王长江主张其在2014年12月7日采取以房抵顶工程款的方式与四方开发公司签订了《商品房买卖合同》。对此，雍朝成认为，王长江作为自然人是没有资格进行建筑工程施工的，所以其个人也不应该与四方开发公司发生工程欠款，更谈不上因工程欠款而与四方开发公司签订《商品房买卖合同》的问题，其与四方开发公司签订的《商品房买卖合同》是无效的。所以王长江以其与四方开发公司签订的《商品房买卖合同》为由，对案涉房产主张权利是不成立的，其诉讼主体不适格。 二、即使王长江与四方开发公司签订的《商品房买卖合同》有效，因未办理登记过户，王长江对四方开发公司也仅仅享有债权，而不是对案涉房产享有物权。本案四方开发公司在2014年7月16日为雍朝成在房产登记机关办理了对案涉房产的预购商品房预告登记，2015年2月14日四方开发公司取得案涉房产的产权证后，将包括案涉房产在内的八套门市房的产权证书交付雍朝成，2015年3月4日四方开发公司与雍朝成在清原满族自治县公证处办理了借款抵押公证，将包括案涉房产在内的八套门市房抵押给了雍朝成，2015年3月9日，在房产登记机关办理了抵押登记（同时登记机关收回了预告登记证书），雍朝成依法取得了他项权证书。根据以上事实，及《担保法》、《物权法》的相关规定，雍朝成对案涉房屋享有抵押物权。《物权法》第2条“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而雍朝成因已经对案涉房产办理了抵押登记，对案涉房产享有合法的抵押权（物权），根据“物权优于债权”的原则，王长江也无权主张阻止雍朝成为实现抵押权而对案涉房产的强制执行。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的是买受人对被法院查封的不动产提出异议，而能够解除查封、排除执行的情形。而本案案涉房产是雍朝成享有抵押权的不动产，所以不适用上述规定。因此，王长江无权阻止雍朝成对案涉房产的强制执行。 三、王长江主张其购买的房产未办理房屋产权证书的原因在于四方开发公司拖欠县政府的费用而无法办理，该理由不存在事实依据。事实上，在王长江主张的与四方开发公司签订《商品房买卖合同》之前的2014年7月，四方开发公司就将案涉房屋预告登记在雍朝成名下，并且在2015年3月为雍朝成办理了抵押登记。因此，王长江根本办理不了房屋产权证书。 第三人四方开发公司述称：王长江诉请主张与事实相符，王长江作为四方开发公司项目经理，2014年3月与公司签订旭晨家园2、6号楼施工合同，施工面积8129平方米，属于内部承包。在该项工程2014年10月30日竣工，四方开发公司结算后余欠王长江工程款960余万元，2015年1月30日公司以门市房抵顶工程款的方式与王长江签订了抵顶协议，协议明确表明涉案门市房15-9号抵顶王长江工程款192万元，同年3月4日开发公司与王长江签订商品房买卖合同，王长江至今一直占有使用该房屋，公司抵顶该房屋的价款为每平米12，000.00元，四方开发公司同意王长江的诉求。 经审理查明：四方开发公司先后于2014年4月30日、7月16日向雍朝成借款共计9，000，000.00元。2014年7月17日四方开发公司借款同时就案涉门市双方又签订了《商品房买卖合同》，约定出售价格每平米4，000.00元，并于当日办理了预购商品房预告登记。2015年3月9日，雍朝成在房产登记机关放弃撤销包括案涉房产在内的八套门市房预购商品房预告登记，与四方开发公司办理了借款抵押登记。2016年1月6日雍朝成向四方开发公司提起了民间借贷纠纷诉讼。本院于2016年1月13日作出（2016）辽0423民初00013号民事调解书，调解约定四方开发公司给付雍朝成借款9，000，000.00元及利息。雍朝成申请执行后，本院于2016年5月13日作出（2016）辽0423执456号民事裁定，查封了四方开发公司名下案涉门市产权。2019年3月18日王长江作为案外人就案涉门市的执行提出异议。本院于2019年4月12日作出（2019）辽0423执异20号执行裁定，驳回王长江的异议请求。理由为：王长江没有提供证据证明本院查封之前“非因买受人自身原因未办理过户登记”。王长江于2019年4月22日向本院提起案外人执行异议之诉。 另查明，清原镇站东街旭晨家园小区楼盘由四方开发公司开发，由四方建筑公司承建。2014年4月17日四方建筑公司与王长江签订施工内部承包责任合同。合同约定四方建筑公司将其承建的旭晨家园小区2号楼、6号楼工程项目整体转包给王长江承建施工，约定王长江承担工程垫资义务，四方建筑公司用其开发的商品房抵顶工程款，抵顶房屋不得低于工程总价款的80%。王长江承建施工的旭晨家园小区2号楼、6号楼于2014年10月30日竣工，于2015年1月22日验收。经工程结算，工程造价9，563，073.00元。四方开发公司以商用门市房、住宅、住宅楼和车库等抵顶王长江工程欠款完工后，因四方开发公司资金紧张无法按工程进度拨付工程款、人工费，双方于2015年1月22日签订门市房抵顶工程款协议，约定四方开发公司以案涉门门市房其拖欠王长江工程款中人工费的一部分，并于2015年2月13日就案涉门市进行了实际交付。案涉门市交付后，王长江用于存放施工材料，实际占有使用。2015年3月4日四方开发公司与王长江就案涉门市房签订了《商品房买卖合同》，以每平方米12，000.00元的价格抵顶给王长江，总计房款1,922,880.00元，并办理配户，一直由王长江占有并使用。因四方开发公司开发的旭晨家园楼盘欠政府税费，雍朝成就案涉门市房办理了房屋预告登记、抵押登记，顶账给王长江时不能办理房屋产权。 又查明，王长江与四方建筑公司签订施工合同，与四方开发公司工程款结算时，四方开发公司与四方建筑公司的法定代表人同为姜维臣，两个公司存在关联关系。 本院确认的上述事实，原告提供的门市房抵顶工程款协议，商品房买卖合同，四方公司出具的证明材料和收款收结算清单，专用收款收据，发票，电费、水费、物业费和取暖费等费用清单证明材料，交费明细，施工内部承包责任合同，调解书，判决书，裁定书；被告提供的预告登记证明、借款抵押公证、他项权证以及第三人提供的说明等证材料和原、被告，第三人陈述笔录等在卷为凭，并经当庭质证、认证。以上证明材料经开庭质证和本院审查，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律的规定，可以采信。 本院认为，王长江就案涉商用门市房享有足以排除强制执行的民事权益，能够阻却法院执行，理由如下： 一、对于四方开发公司与王长江就案涉商用门市房工程款抵债行为的认定。王长江垫资承包施工旭晨家园楼盘中2号楼、6号楼，为该工程的实际施工人。双方就案涉商用门市抵顶工程款而签订的买卖合同系其真实意思表示，合法有效，签订时间在本院查封之前。 二、对于雍朝成在不动产登记部门办理预购商品房预告登记、借款抵押权的认定。 （一）关于办理预购商品房预告登记的认定。首先，四方开发公司与雍朝成之间在借贷同时又签订了案涉门市买卖协议，约定每平米40，000.00元，双方签订的买卖协议应系借款担保，协议内容违反了《物权法》第一百八十六条禁止流押的法律效力性强制规定，系无效担保行为。其次，预购商品房预告登记的基础债权为不动产买卖交易，系为保全担保以物权变动目的为内容的债权请求权。而雍朝成基于为借贷债权担保而办理的房屋买卖预告登记，并不符合《中华人民共和国物权法》第二十条规定。因此虽办理了预告登记，但不应产生公示、公信的法律效果。也正基于此原因，雍朝成才申请放弃包括案涉房产在内八套门市房的预告登记，同时办理借款抵押登记。现雍朝成已放弃预告登记，因此该预告登记已不能妨碍王长江办理案涉房屋产权。 （二）关于办理借款抵押登记的认定。案涉门市抵债给王长江后，雍朝成设定的抵押权善意取得应符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定。雍朝成在办理借款抵押登记前，王长江已实际占有使用案涉门市。按交易惯例，办理抵押登记时抵押权人除对不动产权属审查权属外，理应对抵押不动产占有使用情况也应审慎审查，雍朝成仅凭产权登记记载办理案涉门市抵押，有违常理。因此应认定雍朝成对他人已占有使用的房屋办理抵押登记时存在重大过失。另，从时间节点认定，2014年7月17日雍朝成为案涉门市办理预告登记，2015年2月13日王长江占有使用案涉门市，2015年3月4日王长江签订商品房买卖合同，2015年3月9日雍朝成放弃撤销房屋买卖预告登记同时办理借款抵押登记。雍朝成预购商品房预告登记后，四方开发公司将案涉门市工程款抵债给实际施工人王长江，并由王长江占有使用。雍朝成放弃预购商品房预告登记同时办理借款抵押登记的行为应认定为对抗王长江占有使用的抵债案涉房屋。因此，雍朝成不应是信赖案涉门市产权权利人的登记而办理抵押。基于上述事实，雍朝成办理抵押时不应构成善意。雍朝成虽对四方开发公司已转让给王长江的案涉门市办理抵押登记，但不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的抵押权善意取得时抵押权人需为善意的规定，不能就此善意取得抵押物权。 三、对于王长江对登记在四方开发公司名下的案涉门市提出异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形的认定。首先，王长江与四方开发公司就案涉门市房签订商品房买卖合同时间在法院查封之前。其次，第二十八条规定的合法占有应为对不动产的管理和支配，应以实际控制为标准。王长江在法院查封前已实际占有、管控案涉门市，并办理了配户入住手续。再次，案涉门市价款系用王长江的工程款抵顶，已全额对价支付。最后，四方开发公司未能及时缴纳房地产开发相关税费。同时，雍朝成办理的不当房预购商品房预告登记、借款抵押登记亦阻碍了王长江办理过户登记。因此，王长江未办理案涉商用门市产权登记应认定非因其自身原因未办理过户登记。基于以上事实，王长江对登记在四方开发公司名下的案涉门市提出异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。 四、对于王长江工程款抵债房屋与雍朝成办理的抵押权，双方就案涉门市发生权利冲突时，比较两者权利效力优先的认定。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。依据该条规定，当事人有证据证明的情况下，不动产登记簿对不动产物权归属的证明力应能够否定。物权变动中，物权变动的原因行为是决定因素，因此不能以不动产登记簿作为不动产物权归属的终局性判断，对于终局性判断应依赖于基础民事法律关系的审查判断结果。王长江的工程款抵债抵顶案涉门市，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对案涉门市产生物权期待权，其权利具备了准物权的性质。同时，王长江签订的买卖合同、占有使用、对价支付价款时间亦均在雍朝成办理抵押登记之前，此后雍朝成为普通债权设定的抵押权对王长江工程款抵债房屋的物权期待权不应产生排他性的效力。因此应认定王长江为案涉商用门市的真实权利人，并享有物权。而雍朝成因办理案涉门市的抵押权不构成善意取得，因此雍朝成的债权为普通债权，并不能优于王长江所享有的物权期待权。故王长江就案涉门市享有物权，为案涉门市所有权人。 综上，王长江为案涉门市所有权人。案涉门市已抵债给王长江后，雍朝成就案涉门市办理的抵押权不构成善意取得，其债权应为普通债权。故王长江就案涉门市享有的权利，应优先于雍朝成金钱给付的普通债权，其权利应能够排除法院执行。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条、三百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条、第十六条，《最高人民法院关于关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 一、不得对第三人清原满族自治县四方房地产开发有限公司名下坐落于清原满族自治县门市执行。 二、原告王长江与第三人清原满族自治县四方房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》有效，原告王长江为第三人名下坐落于清原满族自治县门的所有权人。 三、驳回原告王长江的其他诉讼请求。 案件受理费22，106.00元，由被告雍朝成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省抚顺市中级人民法院。 审判长 ：韩红日 审判员 ：金利甲 审判员 ：武文斌 二〇一九年十二月十五日 书记员 ：徐婷婷