湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终751号上诉人（原审原告）：湖北昌泰建筑工程有限公司。住所地：鄂州市鄂城区沙窝乡草陂村，统一社会信用代码：9142070075343468XR。法定代表人：苏保金，该公司经理。委托诉讼代理人：程翔英，鄂州市古楼法律服务所法律工作者（代理权限为一般授权代理）。被上诉人（原审被告）：谈华银，男，1971年8月23日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：程正昊，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。上诉人湖北昌泰建筑工程有限公司（以下简称昌泰建筑公司）因与被上诉人谈华银合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日受理后，依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人昌泰建筑公司的法定代表人苏保金、委托诉讼代理人程翔英、被上诉人谈华银的委托诉讼代理人程正昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昌泰建筑公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1084号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、本案的一审和二审的诉讼、保全费用、律师费、差旅等费用由谈华银承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决认定昌泰建筑公司未提供证据证实其与新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司签订的施工合同均是由谈华银施工，属于事实认定错误。1、2012年谈华银主动找到昌泰建筑公司，要求借用昌泰建筑公司的资质到新疆承包工程，双方口头约定昌泰建筑公司在新疆工程项目全部由谈华银承包。2013年5月2日，谈华银委托禹某与新疆泽丰房地产开发有限公司签订《额敏县农副产品交易中心市场部分7#26#33#楼工程施工合同》。2013年8月30日，谈华银又委托王宝胜与新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司签订《玉园项目建设工程施工合同》。另外，谈华银又将承包工程转包给实际施工人王茂文等人。2、双方于2015年4月3日在原口头协议约定的基础上，签订《项目经营管理协议书》，协议约定谈华银在新疆地区的工程项目中自主经营、独立核算、自负盈亏。协议约定谈华银按单项工程总价向昌泰建筑公司上交0.5%管理费，如逾期按上交金额日千分之五承担违约责任，并约定如谈华银违反合同条款所发生的纠纷，致使昌泰建筑公司遭受经济损失，由谈华银承担昌泰建筑公司的一切经济损失。3、2013年谈华银私刻昌泰建筑公司的公章、财务章等，并在新疆开设银行账户，准备自主经营。谈华银私刻公章，昌泰建筑公司并不知情，谈华银就用私刻的公章以昌泰建筑公司的名义承接新疆工程。昌泰建筑公司知道后，立即要求谈华银交出所有私刻公章、财务章等。但谈华银2014年9月24日才交出私刻公章、财务章等，并注明承接了3个工程。其中有2个工程就是本案争议的工程，再次证明本案新疆的工程是由谈华银承包。4、2016年，谈华银以昌泰建筑公司的名义在新疆因与新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司、赖金龙等人诉讼案件有20余件，双方于2016年8月6日与新疆赛德律师事务所签订法律服务协议，约定新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司等等案件的律师费全部由谈华银承担支付，与昌泰建筑公司无关，再次证实谈华银是新疆工程的实际承包人。5、2017年2月16日，双方签订《关于尽快处理公司在新疆地区有关遗留问题的协议》，协议再次明确谈华银应尽快处理新疆各项目的遗留问题并承担经济损失，早日偿还有关法院在公司账上强行扣划的资金及利息。谈华银同意尽快处理，并在合同上签名认可。6、一审对谈华银的证据予以采信，谈华银与本案名义关联，完全违背客观事实。结合本案的事实及证据，可充分证明谈华银是本案争议工程的实际承包人，并在施工过程中实际参与管理、转包、结算、资金管控等事实，谈华银既然是该工程的实际承包人，就应对昌泰建筑公司承担民事赔偿责任。（二）一审认定昌泰建筑公司未提供谈华银在新疆范围内施工项目总价，也不能证实其被法院扣划材料款由谈华银施工而产生的损失。该认定明显与事实不符。1、谈华银利用私刻昌泰建筑公司的公章，开设银行账户，独立与疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司结算。昌泰建筑公司收回公章后，谈华银找到昌泰建筑公司，要求以昌泰建筑公司名义依法维护其在新疆范围内工程款等等。法院诉讼费、律师费等均由谈华银个人承担，与昌泰建筑公司无关。2016年3月和2016年8月，谈华银以公司名义分别起诉疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，两案件的生效判决书，明确了谈华银在新疆范围内两施工项目总价为50780461.24元。2、一审认定昌泰建筑公司不能证实其被法院扣划材料款由谈华银施工而产生的损失。该认定明显错误。一审在查明事实认定法院扣划昌泰建筑公司资金1462075.24元是由于新疆当地材料供应商向新疆玛纳县等法院提起诉讼，法院文书生效才扣划的。而谈华银就是新疆地区总承包人，谈华银均自认要尽快处理新疆地区遗留问题，充分证明是由谈华银承接新疆工程施工而产生的损失。（三）一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十九条规定，人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。当事人在法庭上可以提出新的证据。而在本案中，一审未向昌泰建筑公司送达举证通知书，只是电话通知开庭时间，然后在开庭时让昌泰建筑公司签字，昌泰建筑公司未签时间，程序明显违反。昌泰建筑公司在开庭前将补充的证据递交一审承办人，一审承办人拒收，严重剥夺昌泰建筑公司举证的权利，本案在程序上严重违法。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，并依法判决支持昌泰建筑公司的全部上诉请求。谈华银辩称，昌泰建筑公司要求谈华银上缴行政经费等费用没有事实依据、法律依据，且其要求谈华银承担1462075.24元亦无事实、法律依据，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。昌泰建筑公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告行政经费253902.31元，承担逾期支付行政经费日千分之五的违约金及税款（以税务部门核定的税金及滞纳金为准），由被告偿还原告被人民法院划扣的材料款1462075.24元，承担利息损失（按月利率2%计算，自2015年5月至2019年3月共1256859.92元，该利息计算至被告偿还完毕为止），并由被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月2日、2013年8月30日，原告昌泰建筑公司分别与新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司签订《建设工程施工合同》各一份，约定原告分别建设施工该二公司开发的项目工程。2015年4月3日，原、被告签订《项目经营管理协议书》，约定原告在新疆范围内工程项目全部由被告自主经营管理、独立核算、自负盈亏，原告只按工程总价提取0.5%的行政经费。协议还约定了双方其他权利义务。2019年4月1日，原告以被告未按合同约定并以其被人民法院划扣涉案材料款1462075.24元为由诉诸法院，请求判令被告支付原告行政经费253902.31元，承担逾期支付行政经费日千分之五的违约金及税款（以税务部门核定的税金及滞纳金为准），由被告偿还原告被人民法院划扣的材料款1462075.24元，承担利息损失（按月利率2%计算，自2015年5月至2019年3月共1256859.92元，该利息计算至被告偿还完毕为止），并由被告承担本案所有诉讼费用。一审另查明：原告因拖欠材料款致使原告被新疆当地材料供应商向新疆博乐市、玛纳县、新市区等法院提起诉讼，法律文书生效后，法院扣划原告资金1462075.24元。原告未提供证据证实其与新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司签订的施工合同均是由被告施工，未提供被告在新疆范围内施工项目总价，也不能证实其被法院划扣材料款由被告施工而产生的损失。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，虽然原、被告于2015年4月3日签订《项目经营管理协议》，约定原告昌泰建筑公司在新疆范围内工程项目全部由被告谈华银自主经营管理、独立核算、自负盈亏，原告按工程总价提取0.5%的行政经费，但原告未提供证据证实其与新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司签订的施工合同均是由被告施工，未提供被告在新疆范围内施工项目总价，也不能证实其被法院划扣材料款由被告施工而产生的损失。故此，原告要求判令被告支付原告行政经费253902.31元，承担逾期支付行政经费日千分之五的违约金及税款（以税务部门核定的税金及滞纳金为准），由被告偿还原告被人民法院划扣的材料款1462075.24元，承担利息损失（按月利率2%计算，自2015年5月至2019年3月共1256859.92元，该利息计算至被告偿还完毕为止）的诉讼请求依法不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告昌泰建筑公司的诉讼请求。本案受理费减半收取10122元，财产保全费5000元，由原告昌泰建筑公司负担。昌泰建筑公司在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：营业执照复印件。用以证明昌泰建筑公司的主体适格。证据二：谈华银移交印章登记表及银行明细表三份。用以证明谈华银自2012年起在新疆私刻昌泰建筑公司的公章、私章、财务章，并利用该公章签订合同，参与管理、分包、结算，资金管控；证实谈华银为新疆工地的实际承包人。证据三：新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司建筑工程预结算书、2016年7312号民事判决书。用以证明谈华银是新疆碧玉工程的实际承包人；谈华银本人签字认可。证据四：禹某证言；2013年5月18日谈华银与王茂文签订的工程指标考核责任书；民事起诉状、人民调解协议。用以证明新疆工程额敏县农副产品交易中心市场部分7#、26#、33#楼的工程由谈华银承接，该合同是谈华银委托禹某签订，事后于2013年5月18日谈华银将工程指定王茂文为项目负责人；2019年1月3日，在新疆××人民调解协议书××本人××额××县农副产品市场交易中心市场的工程。证据五：2016年8月16日法律委托协议书。用以证明谈华银在新疆以昌泰建筑公司名义承接的工程，引发的纠纷，律师费全部由谈华银承担、支付，与昌泰建筑公司无关。证据六：2017年11月9日谈华银回复新疆遗留问题的答复。用以证明谈华银在书面回复中自认积极处理新疆遗留问题。证据七：律师费发票。用以证明昌泰建筑公司已交法律服务费30000元，该法律服务费应由谈华银承担。证据八：中信银行股份有限公司乌鲁木齐高新技术开发区支行开户资料、中国建设银行股份有限公司乌鲁木齐长春路支行开户资料、中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐河南东路支行开户资料。用以证明谈华银私刻昌泰建筑公司公章在新疆开户，以昌泰建筑公司的名义自主经营。证据九：新疆赛德律师事务所说明、民事判决书、欠条。用以证明代理费是由谈华银支付，与昌泰建筑公司无关。证据十：（2014）博民二初字第49号民事判决书、（2014）新民二初字第402号民事判决书、（2015）玛民一初字第964号民事判决书。用以证明昌泰建筑公司代垫1462075.24元。谈华银在二审举证期限内提交未证据。经庭审质证，谈华银对昌泰建筑公司提交的证据一、证据九无异议；对证据十的真实性无异议。谈华银对昌泰建筑公司提交的证据二有异议，认为移交印章清单上谈华银的签名是否本人所签需要核实；银行明细表与本案无关联性。谈华银对昌泰建筑公司提交的证据三有异议，认为结算书是复印件，对其真实性不予认可，且不能认定谈华银是实际施工人。谈华银对昌泰建筑公司提交的证据四有异议，认为证人禹某未出庭作证，其证言不应采信；人民调解协议书的真实性无异议，但谈华银的签名是否本人所签需要核实；工程考核书系复印件，对其真实性有异议。谈华银对昌泰建筑公司提交的证据五有异议，认为新疆赛德律师事务所未在授权委托书上加盖公章，且委托代理合同系复印件，真实性不予认可。谈华银对昌泰建筑公司提交的证据六有异议，认为该回复无谈华银的签名，仅有一个印章，对其真实性有异议。谈华银对昌泰建筑公司提交的证据七有异议，认为真实性无异议，但该费用发生在一审后，不能作为上诉请求。谈华银对昌泰建筑公司提交的证据八真实性无异议，对其证明目的有异议，认为谈华银是昌泰建筑公司进疆负责人，为了在新疆地区处理事务方便，昌泰建筑公司法定代表人苏保金要求谈华银再刻一套印章。对上述有争议的证据，本院认为：昌泰建筑公司提交的证据二是双方对印章进行的交接，故对该组证据本院予以采信。因建筑工程预结算书是复印件，谈华银未予认可，故对昌泰建筑公司提交证据三中的建筑工程预结算书本院不予采信；2016年7312号民事判决书属生效的法律文书，故对昌泰建筑公司提交证据三中的判决书本院予以采信。因证人禹某未出庭作证，对其证言不予采信；对于工程指标考核责任书、民事起诉状、人民调解协议书的真实性，谈华银并无异议，故对昌泰建筑公司提交的证据四除证人证言不予采信外，其他部分本院予以采信。昌泰建筑公司已提交该证据的原件，故对其提交的证据五本院予以采信。昌泰建筑公司提交的证据六回复虽有原件，但该回复上谈华银的私章与本院从昌泰建筑公司在新疆相关银行调取的开户资料中谈华银的私章不一致，无法确定其真实性，故对昌泰建筑公司提交的证据六，本院不予采信。昌泰建筑公司提交的律师费发票虽属实，但该费用属二审新增诉讼请求，故对该组证据的真实性本院予以采信，对其证明目的不予采信。昌泰建筑公司提交的证据八是本院依其申请从银行调取的开户资料，三个账户预留印鉴均有谈华银的私章，账户应是由谈华银实际控制，故对该组证据本院予以采信。经审理查明：原审认定的事实属实。二审另查明：2013年8月16日，昌泰建筑公司在中国建设银行股份有限公司乌鲁木齐长春路支行开设账户，预留印鉴中除公章、财务专用章外，还有“谈华银”私章一枚。2014年2月24日，昌泰建筑公司在中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐河南东路支行开设账户，开立账户申请书上载明单位负责人“谈华银”、财务主管人“严梦”，预留印鉴中除财务专用章外，还有“谈华银”私章一枚。2014年8月7日，昌泰建筑公司在中信银行乌鲁木齐高新技术开发区支行开设账户，开立账户申请书上载明联系人“谈华银”、授权代理人“严梦”、预留印鉴中有“谈华银”私章。2014年9月24日，谈华银将其持有昌泰建筑公司的法定代表人私章、公司的公章、财务专用章、合同专用章、全国建设工程造价员私章制作表格进行登记。同日，谈华银对其在新疆以昌泰建筑公司的名义签订合同的情况进行统计，该表中包含玛纳斯县玉园项目、额敏县农副产品市场交易中心项目。2014年9月30日，谈华银将昌泰建筑公司的法定代表人私章、公司的公章、财务专用章、合同专用章移交给昌泰建筑公司。2015年4月3日，昌泰建筑公司（甲方）与谈华银（乙方）签订《湖北昌泰建筑工程有限公司项目经营管理协议书》，协议约定：1、甲方在新疆工程项目全部由乙方经营管理，乙方自主经营、独立核算，自负盈亏；2、经营中的项目公司提取行政经费，按单项工程合同总价（最后以结算价）的0.5%提取；3、乙方所负责的项目不得拖欠民工工资，拖欠设备材料款，如因资金方面造成经济纠纷和债权债务纠纷，由乙方承担一切责任；要求公司法律顾问提供法律帮助的，由乙方承担律师费用；4、乙方应按时、按量上交甲方行政经费，逾期按应上交金额的日千分之五承担违约责任；5、如乙方违反本合同各条款发生的纠纷，致使甲方受到法律追究及受到经济损失，甲方有权追究乙方的责任，由乙方承担给甲方带来的一切经济损失。2017年2月16日，昌泰建筑公司（甲方）与谈华银签订《关于尽快处理公司在新疆地区有关遗留问题的协议》，协议约定：1、甲方协助乙方摸清各项目的有关遗留问题，协助乙方做好各有关当事的协调工作，积极配合乙方妥善处理好有关法律问题，保证公司能早日正常运行；2、乙方要对在新疆地区承包工程项目的基本情况进行一次清理并列表交给甲方，以便甲方协助乙方进行分析、落实、处理；3、乙方必须履行2015年与甲方签订的项目经营管理协议，必须尽快还清新疆承包项目的有关债务，积极争取在航空都市区项目启动前取消法院在网上对昌泰建筑公司公布的黑名单，解冻银行账户；乙方积极妥善处理新疆地区各项目的遗留问题并承担所产生的经济损失，早日偿还有关法院在公司账上强行扣划的资金及利息。2019年1月3日，李长洪向新疆维吾尔自治区博乐市人民法院起诉谈华银、湖北昌泰建筑工程有限公司，诉讼请求为“1、判令被告支付货物丢失赔偿费846930.28元；2、判令被告支付装卸费6000元”。同日双方达成民调字（2019）第26号《人民调解协议书》，该协议书中纠纷简要情况一栏载明“2015年3月15日申请人谈华银承建额敏县农副产品交易中心市场的工程……”。（一）施工项目总造价的确定2016年4月14日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院审理上诉人新疆泽丰房地产开发有限公司与被上诉人湖北昌泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，作出（2016）新40民终530号民事判决书，该判决认定“额敏农副产品交易中心7#、26#、33#楼建设工程造价为15367982.98元”。2018年1月17日，新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院审理原告湖北昌泰建筑工程有限公司与被告新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司建设工程合同纠纷一案，作出（2016）新2324民初2117号民事判决书，该判决认定“玉园北院外网工程造价为883097.12元”。2018年1月17日，新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院审理原告湖北昌泰建筑工程有限公司与被告新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司建设工程合同纠纷一案，作出（2016）新2324民初2118号民事判决书，该判决认定“玉园北院一期S1#商业楼工程造价为4223254.72元”。2018年1月17日，新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院审理原告湖北昌泰建筑工程有限公司与被告新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司建设工程合同纠纷一案，作出（2016）新2324民初2119号民事判决书，该判决认定“玉园北院1#、2#、7#、8#、9#、10#、11#七栋住宅楼工程造价为30306126.42元”。上述施工项目总造价为50780461.24元。（二）新疆法院扣划金额的确定1、2014年10月30日，新疆维吾尔自治区博乐市人民法院审理原告李长洪与被告湖北昌泰建筑工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案中，作出（2014）博民二初字第49号民事判决书，判决“湖北昌泰建筑工程有限公司支付李长洪建筑设备租赁费815028.01元、修理费5238.8元、运费11200元、违约金122254.2元”。新疆维吾尔自治区博乐市人民法院依据该判决作出（2015）博执字第456号执行裁定书，分别于2015年5月28日、2015年11月18日、2015年11月18日、2016年9月28日扣划湖北昌泰建筑工程有限公司178000元、259850.89元、54931.35元、362900元。2、2014年6月24日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院审理原告曾巧英与被告湖北昌泰建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案中，作出（2014）新民二初字第402号民事判决书，判决“湖北昌泰建筑工程有限公司支付曾巧英货款156133.5元、逾期付款违约金31226.7元”。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院依据该判决作出（2014）新执字第1980号执行裁定书，于2015年10月19日扣划湖北昌泰建筑工程有限公司203393元。3、2015年12月1日，新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院审理原告于春林、孔秀琴与被告湖北昌泰建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案中，作出（2015）玛民一初字第964号民事判决书，判决“湖北昌泰建筑工程有限公司偿还于春林、孔秀琴借款本金327907.7元、支付借款利息72139.7元”。新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院依据该判决作出（2016）玛2324执字第94号执行裁定书，于2016年7月5日扣划湖北昌泰建筑工程有限公司403000元。上述扣划金额合计1462075.24元。本院认为：针对上诉人昌泰建筑公司的上诉，（一）关于与新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司所签施工合同是否均由被上诉人谈华银施工；被上诉人谈华银在新疆范围内施工项目总价是否明确；被法院扣划材料款是否由被上诉人谈华银施工工程而产生的损失。（1）因2014年9月24日，谈华银对其以昌泰建筑公司名义在新疆签订合同情况进行统计并制作了表格，该表中涵盖了玛纳斯县玉园项目、额敏县农副产品市场交易中心项目，结合新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出的（2016）新40民终530号民事判决书、新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院作出的（2016）新2324民初2117号、2118号、2119号民事判决书，可以认定上述两个项目的工程总造价为50780461.24元。（2）首先，依据新疆维吾尔自治区博乐市人民法院作出的（2014）博民二初字第49号民事判决书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2014）新民二初字第402号民事判决书、新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院作出的（2015）玛民一初字第964号民事判决书，新疆法院共计扣划昌泰建筑公司1462075.24元，该款项有新疆相关法院开具的执行款收据为凭，证实了昌泰建筑公司代垫的金额。其次，从昌泰建筑公司在新疆乌鲁木齐开设账户的相关资料看，所涉三个账户预留印鉴均有“谈华银”的私章，说明该三个账户均由谈华银控制。第三，2017年2月16日双方所签《关于尽快处理公司在新疆地区有关遗留问题的协议》中约定“谈华银积极妥善处理新疆地区各项目的遗留问题并承担所产生的经济损失，早日偿还有关法院在公司账上强行扣划的资金及利息”，双方对于代垫款亦进行了约定。第四，从2016年8月6日昌泰建筑公司、谈华银与新疆赛德律师事务所所签《法律服务委托协议》中明确了“受托方具体办理委托人与新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司玉园北院一期住宅建设项目、商业项目及小区地下管网建设等项目所涉案件的一审、二审、执行阶段的代理；律师费全部由谈华银承担、支付，与昌泰建筑公司无关”，充分证明谈华银已承接了新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司玉园北院一期工程。第五，2019年1月3日民调字第26号《人民调解协议书》上亦有谈华银的签名，内容涉及到谈华银承建额敏县农副产品交易中心工程拖欠的款项，亦从侧面印证了额敏县农副产品交易中心工程由谈华银施工的事实。综上，可以认定与新疆泽丰房地产开发有限公司、新疆天山碧玉文化旅游产业园开发有限公司所签施工合同是由谈华银负责组织施工；被法院扣划的材料款是因谈华银负责施工工程而产生的损失，昌泰建筑公司该项上诉理由成立，本院予以支持。（二）关于一审程序是否违法。昌泰建筑公司上诉所称一审程序违法是指“未向其送达举证通知书，只是电话通知开庭时间，开庭时再补签”，而从一审相关材料记载，一审于2019年4月1日向其送达受理案件通知书、送达地址确认书，于2019年5月20日向昌泰建筑公司送达举证通知书、传票，告知举证期限届满之日为2019年6月9日，并于2019年6月10日开庭审理本案，其程序并不违法，故昌泰建筑公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人昌泰建筑公司的上诉请求部分成立，对成立的部分应予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予以纠正。对昌泰建筑公司的损失核定如下：（一）谈华银应上交的行政经费为253902.31元（50780461.24元×0.5%）；因双方约定的日千分之五的逾期违约金过高，本院予以调整为按月利率2%计算，即违约金分段计算为（1）自2016年4月14日至2019年12月9日止违约金为68183元（15367982.98元×0.5%×2%÷30天×1331天）；（2）自2018年1月17日至2019年12月9日止违约金为80622元（35412478.26元×0.5%×2%÷30天×683天）。上述两项合计违约金为148805元。（二）谈华银应偿还的材料款为1462075.24元；因双方对代垫款并未约定按照月利率2%计算利息，昌泰建筑公司该请求不能成立，应按年利率6%计算资金占有期间的利息，即利息分段计算为（1）自2015年5月28日至2019年12月9日止178000元的利息为48338元（178000元×6%÷365天×1652天）；（2）自2015年11月18日至2019年12月9日止314782.24元的利息为76686元（314782.24元×6%÷365天×1482天）；（3）自2016年9月28日至2019年12月9日止362900元的利息为69617元（362900元×6%÷365天×1167天）；（4）自2015年10月19日至2019年12月9日止203393元的利息为50520元（203393元×6%÷365天×1511天）；（5）自2016年7月5日至2019年12月9日止403000元的利息为82808元（403000元×6%÷365天×1250天）。上述五项合计利息为327969元。（三）对于税款，因昌泰建筑公司是额敏县农副产品交易中心、玛纳斯县玉园北院项目的施工单位，其负有缴纳税款的义务，但因谈华银系借用昌泰建筑公司的施工资质进行施工，该税款最终应由谈华银承担。昌泰建筑公司一、二审未提交差欠税款金额的相关证据，故在本案中不应直接处理。（四）对于昌泰建筑公司二审提出“谈华银支付其所聘律师代理费30000元”的诉讼请求，属二审新增诉讼请求，因本案未能调解，昌泰建筑公司可依双方之间的约定另行主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1084号民事判决；二、被上诉人谈华银于本判决生效之日起十日内支付上诉人湖北昌泰建筑工程有限公司行政经费253902.31元，并承担逾期付款违约金148805元；三、被上诉人谈华银于本判决生效之日起十日内偿还上诉人湖北昌泰建筑工程有限公司代垫材料款1462075.24元，并承担利息损失327969元；四、驳回上诉人湖北昌泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20244元，因适用简易程序减半收取10122元，财产保全费5000元，由上诉人湖北昌泰建筑工程有限公司负担3122元，被上诉人谈华银负担12000元。二审案件受理费20244元，由上诉人湖北昌泰建筑工程有限公司负担6244元，被上诉人谈华银负担14000元（二审被上诉人谈华银应负担的诉讼费用，已由上诉人湖北昌泰建筑工程有限公司垫付，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员缪冬琴审判员张开二〇一九年十二月九日书记员 彭            朗