湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1919号上诉人（原审原告）：谭杨，男，汉族，1984年7月9日出生，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：皮金欣，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南宁市豪宇物业服务有限公司韶山分公司，住所地湖南省韶山市韶峰路韶山红色记忆城**房。负责人：贺成元。委托诉讼代理人：贺婵娟，广西展邦律师事务所律师。上诉人谭杨因与被上诉人南宁市豪宇物业服务有限公司韶山分公司（以下简称“豪宇物业韶山分公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2019）湘0382民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭杨上诉请求：1.撤销（2019）湘0382民初383号民事判决并依法予以改判。2.判决一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人起诉要求被上诉人支付加班工资事实清楚，证据确凿。上诉人自2013年12月开始至2019年4月一直在被上诉人单位任职，2019年1月7日至4月进入清欠小组，共计工作时间为1951天。在任职期间上诉人每周工作时间至少为6天，节假日也经常加班，依据被上诉人提供的考勤记录表、工资表上所体现的工资数额可以看出，被上诉人安排上诉人加班未按照国家法律规定给予上诉人应得的劳动报酬，换而言之，被上诉人违反《中华人民共和国劳动法》的规定，对上诉人超出8小时之外以及节假日安排加班劳动未支付相应的劳动报酬，也未为上诉人安排调休，故被上诉人应承担支付上诉人加班费的法律责任和义务，请求二审法院纠正原审法院的错误判决。二、关于未签订劳动合同的补偿问题。上诉人自2011年开始进入韶山圣地大酒店工作，2013年因工作需要被调入被上诉人处任职，期间被上诉人一直没有依照法律规定与上诉人签订书面劳动合同，此事实原审法院已进行了认定。依据《中华人民共和国劳动法》（注：应为劳动合同法）第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定劳动期限之日起向劳动者每月支付二倍的工资。同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。据此，上诉人自2013年12月入职被上诉人处，则从2013年12月至2014年11月被上诉人应与上诉人补充签订书面劳动合同，至案发时止，被上诉人仍未与上诉人补充签订书面劳动合同，上诉人的权利一直处于被侵害状态，故至劳动关系被违法解除前逆推11个月，上诉人请求被上诉人支付二倍工资109736元（4988×11×2）完全符合法律规定，请求二审法院依法予以判决。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法予以改判。豪宇物业韶山分公司答辩称：一审法院判决正确。上诉人工作时间灵活，上诉人没有提交证据证明其加班。关于未签劳动合同的上诉理由，公司给上诉人买了社保，上诉人工作几年后再来讨论这个问题没有意义，公司没有否认双方存在劳动关系。谭杨向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即向原告支付2013年12月至2019年4月的加班工资119080元；2.依法判令被告向原告支付2013年12月至2019年4月未签订劳动合同的二倍工资差额59856元；3.判令被告向原告支付一次性失业保险金损失16354元；4.由被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：原告谭杨于2013年12月从韶山圣地大酒店调到被告豪宇物业韶山分公司任工程部经理，月薪4988元，双方都未提交书面劳动合同。2019年1月7日，被告作出人事调整通知，将原告调至清欠小组工作。原告工作期间一直实行一周六天工作制，适时轮休或补休。被告为原告缴纳了2019年2月—2019年4月的社会保险。2019年4月9日，被告作出处分决定开除原告，自此，双方劳动关系解除。原告谭杨于2019年4月9日向韶山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金40400元、尚欠工资5050元及退还押金。2019年5月15日，该仲裁委作出韶劳人仲案字[2019]第38号仲裁裁决，裁决：一、由豪宇物业韶山分公司支付谭杨违法解除劳动合同赔偿金40400元；二、由豪宇物业韶山分公司支付谭杨工资2064元及服装押金300元；三、驳回申请人谭杨的其他仲裁请求。原告谭杨在该裁决规定的时效内未上诉，被告豪宇物业韶山分公司不服裁决，诉至法院，该案已另案处理。原告谭杨又于2019年5月21日向韶山市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求支付加班工资、未签劳动合同的二倍工资差额、失业保险金损失。2019年6月10日，该仲裁委作出韶劳人仲案字[2019]第49号仲裁裁决，裁决：驳回申请人谭杨的全部仲裁请求。谭杨不服，诉至法院。上述事实有原告提交的原、被告身份证明材料，处分决定，人事调整通知，收据，工作牌，考勤表，银行流水、工资表，仲裁裁决书，以及原、被告的当庭陈述可以证实，法院予以确认。一审法院认为，原告在被告公司工作，每月休息四天，没有违反法律的规定，原告未提交充分证据证明被告安排其加班每天超过8小时，平均每周工作超过44小时的事实，故对原告请求被告支付2013年12月—2019年4月加班工资的请求法院不予支持。原告于2013年12月—2019年在被告公司工作，未签订劳动合同，但原告起诉未签订劳动合同的赔偿已过诉讼时效，双方已形成事实劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故原、被告之间已经视为签订了无固定期限劳动合同，原告请求被告支付二倍工资不应支持。用人单位违法解除劳动合同或终止劳动合同，劳动者确属失业状态的可以申领失业保险待遇，本案庭审中，原告已重新就业，故其主张失业保险损失没有事实依据，本院对原告的该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，判决：驳回原告谭杨的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告谭杨负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的基本事实清楚。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点如下：一、豪宇物业韶山分公司应否支付谭杨加班工资。谭杨上诉称其至2013年12月入职豪宇物业韶山分公司之后，每周工作6天，节假日经常加班，但根据谭杨认可的豪宇物业韶山分公司提交的考勤表，谭杨在2017年4月休息（假）5天，2017年5月份休息（假）为6天，2017年10月休息（假）8天，2018年1月休息（假）7天，2018年4月休息（假）5天，由此可知，谭杨在每个月固定的休息天数之外，如遇到有法定假日的月份，则休息的天数相应有增加，故谭杨在二审重点提及的2017年4月、5月、10月以及2018年1月、4月均有正常的休息休假，而谭杨自己提交的证据不足以证实豪宇物业韶山分公司安排其加班且每天工作时间超过八小时，平均每周工作时间超过四十四小时。因此，谭杨主张豪宇物业韶山分公司支付加班工资的依据不足，一审对谭杨的该项主张未予以支持并无不当。二、豪宇物业韶山分公司应否支付谭杨未签订书面劳动合同的二倍工资。谭杨自述其自2013年12月入职豪宇物业韶山分公司，但豪宇物业韶山分公司未与其签订书面劳动合同，故主张豪宇物业韶山分公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，该二倍工资的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其立法目的在于提高书面劳动合同签订率，明晰劳动关系中双方的权利义务，保护劳动者的合法权益，而非劳动者可以从中谋求超出劳动报酬的额外利益。因此，劳动者主张未签订书面劳动合同的二倍工资，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定，根据该法第二十七条，劳动争议申请仲裁的期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，谭杨在2019年5月21日申请劳动争议仲裁时才主张未签订书面劳动合同的二倍工资，且未提交证据证实该项仲裁请求的时效有中止、中断等情形，故谭杨该项诉请已过仲裁时效，一审对其诉请未予以支持并无不当。综上，谭杨的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭杨负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年十二月六日代理书记员  何腊冬