北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京刑终77号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）刘占海，男，1971年7月27日出生，汉族，中国兵工物资集团有限公司有色金属贸易事业部原总监，住北京市西城区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年5月17日被羁押，同年6月3日被逮捕。辩护人金杰、张殿龙，北京京都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石向君，女，1974年8月10日出生，汉族，上海臻金贸易有限公司法定代表人，住上海市浦东新区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月20日被羁押；因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年7月7日被逮捕。辩护人王欣，浙江天册律师事务所律师。辩护人吴蒙，上海市协力律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人刘占海犯受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，原审被告人石向君犯国有公司人员滥用职权罪、非国家工作人员行贿罪一案，于二〇一八年十二月二十九日作出（2017）京01刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人刘占海、石向君不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员张凡依法出庭履行职务。上诉人刘占海及其辩护人金杰、张殿龙，上诉人石向君及其辩护人王欣、吴蒙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院判决认定：一、被告人刘占海利用担任原中国兵工物资总公司（以下简称兵工物资公司）专项工作处员工、有色金属材料公司业务经理、副经理等职务便利，在对外开展有色金属贸易的过程中，为上海中晟贸易有限公司（以下简称中晟公司）、郑州鑫秀金属材料有限公司（以下简称鑫秀公司）、河南鑫川实业有限公司（以下简称鑫川公司）提供帮助。为此，刘占海于2005年至2007年间，分别收受中晟公司负责人潘某给予的人民币75万元、鑫秀公司负责人邱某给予的人民币100万元、鑫川公司负责人何某给予的人民币390万元，共计人民币565万元（以下未注明的币种均为人民币）。二、被告人刘占海于2011年至2013年间，通过上海臻金贸易有限公司（以下简称臻金公司）法定代表人被告人石向君在上海亚炬资源有限公司（以下简称亚炬公司）进行期货交易。后刘占海利用担任中国兵工物资集团有限公司（以下简称兵工物资集团）有色金属贸易事业部（以下简称有色贸易部）总监的职务便利，伙同石向君挪用兵工物资集团公款人民币1.9亿余元归个人使用，用于弥补其在亚炬公司期货交易的亏损。案发后，兵工物资集团被挪用的绝大部分公款未追回。具体犯罪事实如下：（一）被告人刘占海利用担任兵工物资集团有色贸易部总监的职务便利，伙同石向君在臻金公司未支付货款的情况下，指示上海物贸有色分公司副总经理麦某将兵工物资集团支付人民币1.9亿余元向上海物贸有色分公司购买的1501.659吨和2006.985吨，共计3508.644吨电解铜，交付给臻金公司。臻金公司收取亚炬公司货款人民币5000万元后，将上述3508.644吨电解铜交付给亚炬公司。亚炬公司将3508.644吨电解铜中的3503.644吨予以销售，所得变价款人民币1.88亿余元存入亚炬公司期货账户或用于公司日常经营。（二）被告人刘占海利用担任兵工物资集团有色贸易部总监的职务便利，伙同被告人石向君，与上海物贸有色分公司副总经理麦某商议后，由上海物贸有色分公司帮助刘占海以高于市场价格的方式从臻金公司购买2001余吨电解铜，再向兵工物资集团销售。兵工物资集团于2013年4月25日向上海物贸有色分公司预付采购款人民币11587.5万元。臻金公司于2013年4月23日至25日间，通过每吨多支付人民币7000元，共计加价人民币1394万余元的方式，以人民币11573.4万元的价格从亚炬公司购买电解铜2001余吨。臻金公司再将该2001余吨电解铜，以人民币11572.4万元的价格销售给上海物贸有色分公司。后兵工物资集团从上海物贸有色分公司采购2001余吨电解铜，双方以人民币11006.237万元的价格结算。一审法院认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解、电子数据等。根据上述事实和相关法律规定，一审法院作出如下判决：一、被告人刘占海犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人石向君犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。三、责令被告人刘占海继续退赔赃款，予以没收，上缴国库；继续追缴被挪用的公款，发还中国兵工物资集团有限公司。扣押、冻结在案的财物直接或变价后，予以没收，上缴国库；发还中国兵工物资集团有限公司或者退回北京市人民检察院第一分院处理。刘占海的上诉理由为：1、其收潘某的钱是期货盈利，收邱某的钱是咨询费，何某的钱是代邱某付的，其并未利用职务为对方谋利。2、其代表的兵工物资与石向君的臻金公司以卖方后点价方式进行铜现货贸易，铜价下跌后臻金公司要求退回多付的货款，由于已开具发票财务不能退款，其就从上海物贸公司借铜进行抵押，之后与臻金公司业务停止，形成了臻金公司与兵工物资的财务未结事项。公司对其操作行为知情，因此其不构成犯罪。刘占海的辩护人提出以下辩护意见：1、刘占海利用自己的智力为他人提供咨询，并非为他人在兵工集团谋利，其收受潘某、邱某、何某三人共计565万元，与其职务不具有关联性。2、刘占海为臻金公司补货加价回购铜的原因是由于铜价下跌，现货市场进行后点价业务合作造成了亏损，刘占海不存在挪用公款的主观故意。3、没有证据证明刘占海利用职权挪用公司款项为个人使用，且电解铜不是挪用公款罪的犯罪对象。4、一审认定刘占海通过臻金公司在亚炬公司炒期货弥补亏损证据不足。请求二审法院改判无罪。石向君的上诉理由为：1、一审并未查清刘占海如何以个人名义在亚炬公司从事期货交易产生巨额亏损的基本事实，兵工物资和臻金公司、亚炬公司之间确实存在着通过后点价方式以确定现货结算价格并对贸易进行滚动结算的模式，兵工物资也存在应退未退臻金公司已预付货款的情形。囿于兵工物资内部管理制度规定无法直接退款，刘占海只能采取以发货、虚增价格方式来满足臻金公司的退款主张。兵工物资的巨额亏损是由于在行情下跌情况下，刘占海错误履职、持续不点价所致。即使一审认定刘占海在亚炬公司炒期货的事实成立，也无证据证实其伙同刘占海挪用公款的事实及从中有获利行为，其对刘占海的越权行为不知情，不构成共犯。2、一审未考虑其在共犯中的地位和作用，量刑过重，且并无证据证明其购房款中的100万元源自挪用公款所得，建议二审法院予以纠正。石向君的辩护人提出以下辩护意见：1、兵工物资和臻金公司之间的电解铜贸易确实存在通过后点价方式以确定现货结算价格，并且对贸易进行滚动结算的模式，一审关于双方仅通过现款现货模式开展贸易、刘占海伙同石向君在亚炬公司从事期货交易的认定是错误的。一审推定刘占海进行期货交易是为其个人利益没有证据支持，在案证据无法证实臻金公司未支付3500余吨铜货款的事实以及未归还2013年4月加价回购电解铜款项的事实，确系刘占海伙同石向君挪用公款。2、关于加价回购2001.141吨电解铜的证据明显有误，一审认定兵工物资1394万元已被挪用与客观事实不符。3、石向君不存在与刘占海挪用公款的共同故意，不应认定为共犯，且涉案电解铜不构成挪用公款罪的犯罪对象。4、一审未充分考虑石向君的从犯地位，量刑过重，且并无证据证明石向君购房款中的100万元源自挪用公款所得，建议二审法院予以纠正。为此，石向君的辩护人还提交了部分书证。北京市人民检察院检察员的出庭意见为：一审判决认定刘占海犯受贿罪事实清楚，证据确实充分；认定刘占海、石向君犯挪用公款罪事实不清、证据不足；原公诉机关指控石向君犯对非国家工作人员行贿罪的证据不足；一审判决对刘占海判处没收个人全部财产于法无据，且在案证据不能认定石向君购房款中的100万元系被挪用的公款。建议二审法院撤销原判、发回重审。本院经审理查明：一、上诉人刘占海利用担任兵工物资公司专项工作处员工、有色金属材料公司业务经理、副经理等职务便利，在对外开展有色金属贸易的过程中，为中晟公司、鑫秀公司、鑫川公司提供帮助。为此，刘占海于2005年至2007年间，分别收受中晟公司负责人潘某给予的75万元、鑫秀公司负责人邱某给予的100万元、鑫川公司负责人何某给予的390万元，共计565万元。二、上诉人刘占海于2011年至2013年间，通过臻金公司法定代表人石向君在亚炬公司进行期货交易。为了弥补在亚炬公司期货交易的亏损，刘占海利用担任兵工物资集团有色贸易部总监的职务便利，伙同上诉人石向君在臻金公司未支付货款的情况下，指示上海物贸有色分公司副总经理麦某将兵工物资集团支付1.9亿余元购买的共计3508.644吨电解铜交付给臻金公司。臻金公司收取亚炬公司货款5000万元后，将上述3508.644吨电解铜交付给亚炬公司。亚炬公司将3508.644吨电解铜中的3503.644吨予以销售，所得变价款1.88亿余元存入亚炬公司期货账户或用于公司日常经营。认定上述事实的全部证据，已经一审法院庭审质证属实后予以确认，本院经审核属实亦予以确认。本院认为，上诉人刘占海身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；同时刘占海利用职务上的便利，伙同上诉人石向君，挪用本单位资金数额巨大不退还，二人的行为均已构成挪用公款罪；对刘占海所犯挪用公款罪、受贿罪，依法应予并罚。石向君在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其所犯挪用公款罪从轻处罚；刘占海受贿所得的部分赃款及孳息已追缴在案，可对其所犯受贿罪酌予从轻处罚。结合检察机关、上诉人及其辩护人各方所提意见，本院综合分析评判如下：一、关于一审认定刘占海受贿的事实经查，刘占海身为国有公司中从事公务的人员，于2004年至2007年间主要负责兵工物资公司的有色金属购销业务。刘占海妻子金某及金某控制的其父的银行账户分别收到潘某转入的75万元、邱某转入的100万元、何某转入的390万元。金某并不认识潘某、邱某、何某等人，均是刘占海提前告诉金某相关银行账户会存入上述钱款。据潘某、邱某、何某证言称，三人均希望其控制的公司能与兵工物资公司有更多的业务往来，在开展业务方面能够得到刘占海的支持与帮助，通过给予刘占海贿赂的方式拉近彼此的关系，并对刘占海给予的支持表示感谢。在案证据证明，刘占海担任兵工物资公司专项工作处员工、有色金属材料公司业务经理、副经理期间，协助部门领导进行铜铝业务上游资源渠道和下游销售客户的开发和维护，负责组织铜铝业务的商务谈判、采购、销售合同的草拟、签订和执行、客户关系的日常管理等工作。刘占海供称，其有权力选择把货物卖给谁。而作为刘占海上级领导的黄某也证称，货物数量不大、价格和市场价没有太大偏差的情况下，刘占海可以自由选择和哪家公司进行贸易，不用向其汇报。而涉案的中晟公司、鑫秀公司、鑫川公司均为刘占海经手的兵工物资公司的下游客户。刘占海显然具有为上述请托人谋取利益的职务便利。上述三请托人的证言及相关合同等书证证明，刘占海帮助中晟公司增加业务量，提高利润；帮助邱某的鑫秀公司提高业务量，降低向其销售铜的价格，还曾去其下游公司为其站台，帮助其开拓市场，取得客户信任；降低向鑫川公司销售铜的价格，帮助其谋取更多利润的事实。在此情形下，刘占海收受三请托人给予的巨额贿赂款当然构成受贿罪，更何况刘占海关于送钱事由的辩解已被相关证人证言所否定，且无任何证据支持。故对于刘占海及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。二、关于一审认定的第一项挪用公款1.9亿余元的事实本院经审查后认为，首先，虽然刘占海自始至终强调是跟臻金公司做后点价业务和二次点价业务，发到石向君手机上的指令是点价指令，但亚炬公司总经理曹某及亚炬公司期货交易员顾某、赵某的证言、兵工物资集团有色事业部在职及已离职的多名员工的证言、期货行业从业人员的证言均证明，二次点价已经不是为现货定价，而是通过投机获利，本质上是投机期货。石向君在未被采取强制措施接受侦查机关询问期间，多次证称刘占海通过电话或者短信息给其下指令在亚炬公司炒期货，亚炬公司没有给刘占海单独开仓，是和其他客户放在一起做。如果盈利，亚炬公司通过给臻金公司多支付货款的方式返还盈利，如果亏损，就少支付货款。亚炬公司总经理曹某的证言也证称刘占海通过石向君在亚炬公司进行期货炒作。石向君、曹某的供证得到了在案短信息及微信聊天记录的印证。刘占海通过短信息给石向君下达的期货交易指令与亚炬公司在期货公司的投机期货交易高度吻合。曹某与石向君还通过微信就让刘占海弥补期货亏损一事进行协商。在案证据足以证明刘占海通过石向君在亚炬公司的平台上进行投机期货交易。其次，刘占海虽时任兵工物资集团有色贸易部总监，但兵工物资集团按照规定不能进行期货投机，在进行套期保值时，需在公司套期保值业务领导小组领导下，由现货贸易组严格按照套期保值年度预算、月度方案向期货交易组下达交易指令。期货交易组严格按照指令在兵工物资集团于中粮期货等五家期货公司开设的账户进行操作。刘占海所在的有色贸易部仅是现货贸易组的成员部门之一，并无直接在期货公司进行期货操作的权限。兵工物资集团既未授权刘占海直接进行期货操作，刘也未向领导汇报在亚炬公司进行期货操作的事实，公司领导对此均不知情。另外，根据兵工物资集团的规定，采取点价模式进行贸易必须签订书面合同，明确约定点价期限、点价权归属、升贴水确定方法、付款方式等内容。采取点价模式的客户必须在“重点客户名录”范围内，重点客户一般是集团公司成员企业、国有大中型制造企业、上市公司等。兵工物资集团还规定了点价的最长期限、暂定价的最低限度等内容。而石向君的臻金公司不在兵工物资集团的“重点客户名录”范围内，不具备与兵工物资集团开展点价模式的资格。且从臻金公司与兵工物资集团之间签订的合同来看，双方开展的是现款现货贸易，按照兵工物资集团的规定，臻金公司必须按照购买的电解铜吨数，先付款再提货，提货当时价格即已确定。在交易未被取消的情况下，臻金公司不存在需要兵工物资集团退还货款的可能性。而石向君的供述、证人曹某的证言及二人的微信聊天记录等证据证明，刘占海在未收款的情况下交付电解铜及加价回购电解铜，均是为了弥补其在亚炬公司操作期货的损失。证人麦某及亚炬公司员工许某的证言也能够佐证相关事实。因此，在案证据足以证明刘占海确实违反了公司的明文规定，进行了点价交易或期货操作，并且没有签订所谓后点价业务的相关合同。再次，无论是刘占海抑或石向君，在侦查初期均有过完整供述。例如刘占海曾供称，其和臻金公司未签订后点价合同，臻金公司不在兵工物资集团“重点客户名录”内，领导不会同意后点价方式，其也未向公司领导汇报过。其与石向君之间没有后点价的点价单。对于现货交易，兵工物资集团不要求签订合同，且从财务角度，其和臻金公司做的就是现货交易，所以未签订合同。2011年9月，其让上海物贸有色分公司的麦某将兵工物资集团已支付货款的1500吨电解铜，直接发货给臻金公司。当时铜价下跌，其需要退还臻金公司货款。臻金公司提出在期货市场发生亏损，要求其退还货款用于交纳保证金以避免被平仓，但其无法通过兵工物资集团的财务退款，就与石向君商量将这1500吨铜抵押给臻金公司。2013年4月铜价大跌，石向君提出在期货市场发生亏损，要求其退还部分货款用于追加保证金。其无法退款，就让麦某将兵工物资集团已支付货款的2006吨铜，直接发货给臻金公司。而石向君曾供称，刘占海在亚炬公司的期货平台上既能买进也能卖出，实际上就是期货交易。发生亏损时亚炬公司找其，其再找刘占海要钱弥补亏损。刘占海在亚炬公司炒期货是通过电话或者短信息给其下指令，其再通知曹某或者亚炬公司的期货交易员。2011年9月，刘占海通过麦某发给臻金公司1500多吨铜，2013年4月，刘占海通过麦某发给臻金公司2006吨铜。臻金公司未向兵工物资集团支付上述1500吨和2006吨铜的货款。其把这些铜给了亚炬公司用于弥补刘占海在亚炬公司炒期货的亏损，亚炬公司不会支付这些铜的货款。刘占海通过其在亚炬公司做期货亏损了一亿余元，主要发生在2011年9月至2013年4月铜价暴跌过程中。2014年7月，兵工物资集团找其对账，刘占海担心他这些年炒期货的巨额损失无法解释，就让其谎称兵工物资集团跟臻金公司的业务是后点价模式，并让其根据这几年炒期货的亏损制作一个表格。2014年8月其给刘占海发了一个表格，刘占海也给其发了一个，这都是现做的，是假的。刘占海给臻金公司发货的价格实际上就是现货买卖价格，以长江有色月均价为标准确定。另一方面，侦查人员所提取的石向君与刘占海往来电子邮件证明，2014年8月21日凌晨2时1分刘占海给石向君发送邮件，内容包括“如果有人问起交易的情况最好和我说一下，有些情况你也可以说我现在记不住，回去查查账，想一想”。恰恰说明二人有事后串供隐瞒罪行、妨害司法机关侦查、逃避责任追究的意图和行径。虽然后期刘占海与石向君均有翻供，但不能合理说明翻供原因，且二人在一审阶段并未申请非法证据排除，故本院对二人之前的有罪供述予以采信。最后，在案证据证明，刘占海明知兵工物资集团以1.9亿余元的价格向上海物贸有色分公司购买3500余吨电解铜，后利用职务便利，在单位不知情且不允许的情况下伙同石向君，将兵工物资集团的上述电解铜通过臻金公司交付给亚炬公司。亚炬公司将上述电解铜销售后所得变价款1.88亿余元，存入亚炬公司期货账户以弥补刘占海在亚炬公司炒期货产生的亏损或用于亚炬公司日常经营。电解铜虽非特定公物，但刘占海伙同石向君实施挪用行为之初，追求的就是电解铜的价值而非使用价值。由于上述电解铜被刘占海挪用后，完全脱离了兵工物资集团的实际控制，通过亚炬公司进入流通领域予以变现，变现的款项被刘占海用于弥补在亚炬公司期货交易的亏损。在这种情况下，刘占海挪用的电解铜已不是具有使用价值意义上的物，而是电解铜价值的载体，即兵工物资集团的公款。刘占海违背单位意志，以个人名义将公款供其他单位使用，属于归个人使用，其行为已符合挪用公款罪的构成要件。而石向君与刘占海共谋，明知其所在的臻金公司并未付款，却实施了帮助刘占海无款放货3500余吨铜的行为，铜的变价所得均留在了亚炬公司。石向君与刘占海共同商议并帮助刘实现违规操作，应评价为共同犯罪中的帮助犯。故对于刘占海、石向君及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。三、关于一审认定的第二项挪用公款1394万余元的事实经查，尽管刘占海与石向君、麦某有关于加价回购2000余吨电解铜的商议，但并未照此执行。在案书证显示，2013年4月23日至25日，亚炬公司从多个上游供应商处采购电解铜共计2001.141吨。2013年4月23日和25日，亚炬公司将上述2001.141吨电解铜出售给臻金公司，亚炬公司通过在实际成交价的基础上每吨加价7000元的方式，多收取臻金公司1394.8万元，实际收取11573.4万元。上海物贸有色分公司于2013年4月23日向臻金公司购买电解铜2001.141吨后，于当日支付臻金公司5009万元，于4月25日支付臻金公司6563.4万元，共计11572.4万元。臻金公司于2013年4月23日收到上海物贸有色分公司5009万元后，转给亚炬公司5010万元，于4月25日收到6563.4万元后转给亚炬公司，共计11573.4万元。上海物贸有色分公司拟以57900元每吨，总价11580万元的价格向兵工物资集团销售该2001.141吨电解铜。而兵工物资集团于2013年4月25日付上海物贸有色分公司11587.5万元采购电解铜2001.134吨，同日将购买的2001.134吨电解铜以110102392.68元的价格销售给福建省物资（集团）有限责任公司（以下简称福建物资公司）。上海物贸有色分公司于5月28日向兵工物资集团开具发票结算该2001.134吨电解铜，结算金额为11006.237万元。但事实上，上海物贸有色分公司加价购买的2001.141吨货物与兵工物资集团出售给福建物资公司的2001.134吨货物，根本就是两票不同的货物，无论在货物的品牌、数量还是价格方面都存在差异。证人麦某的证言证实，关于加价回购的2001吨铜，当时因刘占海的要求没有开发票，该笔货物是在2014年与兵工物资公司之间清账的时候开的发票，每吨的价格是按照当时的市场价开的，应该是每吨4.7万元至5万元之间。因此，一审判决认定该项事实所依据的证据之间无法形成完整的证明体系，存在无法排除的矛盾，不能得出刘占海等人的行为已经造成兵工物资集团1394万余元经济损失的结论。故对于刘占海、石向君及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院予以采纳。四、关于一审附加刑判项及涉案财物处置判项经查，一审判决主文第一项附加刑中，对刘占海并处没收个人全部财产。但刑法关于挪用公款罪的处罚，并未规定可以处财产刑，故该附加刑判项于法无据、明显有误，应予撤销。另，一审判决对涉案财物的处理清单中涉及石向君名下的房屋，认为房屋购买款中有100万元系赃款。经审查，石向君购房款中的100万元确系从臻金公司账户转至其个人账户，但在案证据无法认定该100万元源自被挪用的公款，故一审判决直接将石向君名下的房屋予以变价于法无据，应一并撤销。石向君及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院予以采纳。综上，一审法院根据上诉人刘占海、石向君犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决定性准确，审判程序合法，但认定部分犯罪事实有误且量刑不当，本院查清事实后依法予以改判。对于检察机关建议撤销原判、发回重审的出庭意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条第二款，第二百七十二条第二款，第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第六条，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初110号刑事判决的第三项。二、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初110号刑事判决的第一项、第二项。三、上诉人刘占海犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五十万元。（罚金自判决生效后一个月内缴纳）四、上诉人石向君犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2026年6月19日止）本判决为终审判决。审判长  朱锡平审判员  黄肖娟审判员  任卫国二〇一九年十二月十一日书记员  李 傲