云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9002号上诉人（原审被告）：徐世双，男，1985年11月9日出生，彝族，住云南省红河哈尼族彝族自治州建水县。被上诉人（原审原告）：吴长江，男，1976年6月22日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：孙德志，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈淏春，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。上诉人徐世双因与被上诉人吴长江房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初10850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐世双上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，未对涉案房屋实际使用情况进行审查。二、一审判决适用法律错误：1、上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同纠纷已经法院两审审理终结，纠纷已经处理完毕，本案属于重复起诉。2、被上诉人与房东李思洁的案件在2017年8月就已经生效，但是直到2018年6月12日才被强制执行，且相关执行通知书是发给被上诉人，被上诉人不积极履行生效判决义务的行为使得损失无限扩大，扩大的损失应当由被上诉人承担。3、房东李思洁未积极申请案件执行存在过错，一审法院应通知李思洁参加诉讼。4、执行费用应当由被执行人负担，一审法院将所有费用累加进行责任分摊错误。三、本案的其他问题：1、房东李思洁诉被上诉人一案中，负有腾房义务的是被上诉人而非上诉人，相应责任后果不应由上诉人承担。2、本案事发后，房东要求物管断水断电，上诉人已经离开房屋，长期未占有及实际使用，从2018年5月份起更是到深圳务工，本案不存在因上诉人原因不腾房的情况。综上，请求二审法院改判。吴长江辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴长江向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付因不腾房而造成的损失共计91733元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理确认如下法律事实：2015年7月10日，案外人李思洁与本案原告吴长江签订了一份《房屋租赁居间合同》，由案外人李思洁将位于昆明市威远街华夏大厦东塔楼17层17—A号房屋租给原告吴长江使用，租期到2018年7月14日止。2016年5月15日，原告吴长江与被告徐世双签订《店面转让协议书》，原告吴长江将上述房屋转让给被告徐世双使用。2017年3月10日一审法院立案受理了被告徐世双诉原告吴长江合同纠纷一案，案外人李思洁作为第三人参加诉讼，该案经一审法院一审和昆明市中级人民法院二审，昆明市中级人民法院于2018年5月29日作出了（2018）云01民终1742号民事判决书，判决其中一项为：被告徐世双限期将涉案房屋在保持房屋现状的情况下归还原告吴长江。在上述诉讼同时期，一审法院于2017年3月29日立案受理了涉案房屋所有人李思洁起诉本案原告吴长江房屋租赁合同纠纷一案，2017年8月11日一审法院作出了（2017）云0102民初2899号民事判决书，判决解除李思洁与吴长江间的房屋租赁合同关系，判决吴长江腾还房屋并支付房屋租金。该判决生效后，李思洁向一审法院申请强制执行，在执行过程中，2018年11月19日原告交纳了案件执行款90000元、执行费1571元，并于2018年11月21日通过开锁公司将上述涉案房屋强制开锁，将房屋归还李思洁，原告产生开锁服务费160元。一审法院认为，本案原告所主张的损失91733元，是一审法院在执行一审法院作出的（2017）云0102民初2899号原告李思洁诉被告吴长江房屋租赁合同纠纷一案生效判决时，被告吴长江所支出的款项，包括支付给李思洁的租金90000元和转账手续费2元、作为被执行人应缴纳的执行费1571元以及腾房时请开锁公司开锁产生的开锁费160元。根据该生效判决，本案原告吴长江应履行的法律义务是限期将涉案房屋腾还给李思洁并支付腾房前的租金，该案一审法院是2017年3月29日受理的，在该案受理之前，一审法院于2017年3月10日受理了本案被告徐世双诉本案原告吴长江合同纠纷一案，李思洁作为该案第三人参加诉讼，两案均系围绕位于昆明市威远街华夏大厦东塔楼17层17—A号房屋产生的诉讼，均存在判决涉案当事人腾还房屋的情形。后一诉讼经过二审终审，云南省昆明市中级人民法院于2018年5月29日作出了终审的（2018）云01民终1742号民事判决，该判决确定由本案被告徐世双限期将涉案房屋腾还给本案原告吴长江，由此可以看出涉案房屋一直为徐世双管理使用的事实。根据谁使用谁承担费用的原则，被告徐世双理应承担使用涉案房屋期间的费用。虽然审理中，被告徐世双提交证据证明其自2018年5月起即离开本地到深圳务工，但离开前被告徐世双既未与原告吴长江办理房屋移交手续，也未通过正当程序将房屋退还原告吴长江或房东李思洁，房屋事实上仍由被告徐世双控制。本案审理中，原告和被告均认可由被告徐世双直接付给房东李思洁的租金是到2017年1月15日，本案原告吴长江按判决支付给李思洁的租金也是自2017年1月15日开始，因此，原告吴长江按生效判决履行支付给房东李思洁的租金，期间正是被告徐世双使用房屋期间，原告吴长江向房东支付租金是根据合同相对性原则承担的承租人的义务，未使用房屋而承担房屋租金必然是其产生的一种经济损失，该损失原告吴长江有权向实际使用房屋的被告徐世双主张，包括为此支付的其他费用。至于该损失应否由被告徐世双全部承担，对此，一审法院认为，在一审法院审理的（2017）云0102民初2899号案件中，房东李思洁的诉讼请求中包含了腾房的诉求，作为被告的吴长江明知涉案房屋为徐世双所使用，判决的结果必然涉及到徐世双的利益，但吴长江却不申请人民法院通知徐世双参加诉讼，导致徐世双不能到庭对腾还涉案房屋提出自己的意见。并且，在云南省昆明市中级人民法院于2018年5月29日作出了终审的（2018）云01民终1742号民事判决后，原告吴长江也不及时申请人民法院强制执行腾房，以便其也能尽快履行一审法院（2017）云0102民初2899号判决确定的由其腾还房屋的义务。因此，原告对因被告徐世双占有使用房屋产生的经济损失也有一定的过错，根据原告吴长江与被告徐世双过错的大小，一审法院酌定原告承担经济损失91733元的40%为36693元，由被告徐世双承担60%为55040元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：被告徐世双于本判决生效后五日内赔偿因不腾房给原告吴长江造成的经济损失55040元。案件受理费2093元，简易程序审理减半收取为1046.5元，由原告吴长江承担418.5元，由被告徐世双承担628元；邮寄送达费56元，由被告徐世双承担。二审中，上诉人向本院提交去“哪儿网”订单一份，欲证明其交纳的房租到期后就未继续使用涉案房屋，经质证被上诉人对该证据的真实性、合法性予以认可，不认可关联性及证明目的。本院认为，该证据仅能证实上诉人所经营旅舍的订单情况，不足以证实上诉人占有、使用涉案房屋的实际情况，本院对该证据不予采信。被上诉人未向本院提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致且双方当事人均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案是否属于重复诉讼？二、被上诉人在执行过程中产生的费用上诉人是否应当承担？如应承担，数额是多少？本院认为：针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”经审查，在（2017）云0102民初2343号案件中上诉人为原告，被上诉人系被告且未单独提出反诉请求，即该两案当事人的诉讼地位并不相同；（2017）云0102民初2343号案件中上诉人的诉讼请求为解除《店面转让协议书》，由被上诉人返还上诉人支付的转让费及押金，本案中被上诉人的诉讼请求为要求上诉人向被上诉人支付因不腾房而造成的损失，该两案的诉讼请求并不相同，本案被上诉人的诉讼请求的范围也超出了（2017）云0102民初2343号的裁判结果，本案不构成重复诉讼，上诉人关于本案属于重复诉讼的上诉主张不成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点，首先，本院认为，生效的（2017）云0102民初2899号判决书确认被上诉人负有将房屋腾还给房东李思洁的义务，生效的（2018）云01民终1742号判决书确认上诉人负有将房屋腾还给被上诉人的义务。同时，根据上诉人与被上诉人所签《店面转让协议书》的相关约定及查明的案件事实，上诉人系房屋的实际使用人，则涉案房屋的腾还需要由上诉人先向被上诉人履行腾房义务，再由被上诉人向房东李思洁履行腾房义务。上诉人作为房屋实际使用人，在未提交证据证明其已经履行了腾还义务但被上诉人拒绝受领的情况下，无论其是否使用房屋都应当承担房屋被腾还之前的房屋占用费以及房屋被强制腾还过程中所产生的各项费用。其次，被上诉人作为（2017）云0102民初2899号案件中负有腾房义务的当事人，也应当积极履行相应义务，但根据查明的案件事实，被上诉人确实存在怠于履行义务的情形，即其对本案腾房损失的产生也存在一定的过错。第三，本案中双方均认可腾房损失为91733元，本院予以确认。对于该费用的负担问题，根据前述分析评判理由，上诉人作为先履行义务一方对该损失的产生负有主要责任，被上诉人也存在一定过错，一审法院根据双方过错大小判决上诉人负担60%即55040元，由被上诉人负担剩余部分并无不当，本院予以维持。上诉人关于其不应承担前述费用的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人徐世双的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2093元，由上诉人徐世双负担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 朱 欢审判员 刘昕光审判员 杨 艳二〇一九年十二月三日法官助理仝倩华书记员杨雅婷