黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终679号上诉人（原审原告）：广西中恒实业有限公司，住所地广西壮族自治区梧州市西堤一路5号。法定代表人：许淑清，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾洁，北京市北回归线律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾慕，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司，住所地北京市朝阳区红松园北里2号。法定代表人：孔令键，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗欣，北京市世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宝雨，黑龙江北盛律师事务所律师。上诉人广西中恒实业有限公司(以下简称广西中恒公司)因与被上诉人中铁十六局集团有限公司(以下简称中铁十六局)执行异议之诉纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院(以下简称齐中院）（2018）黑02民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西中恒公司的委托诉讼代理人曾洁、曾慕，被上诉人中铁十六局的委托诉讼代理人罗欣、李宝雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西中恒公司上诉请求：1.撤销齐中院（2018）黑02民初201号民事判决；2.改判广西中恒公司不在注册资金5000万元范围内,对拖欠齐齐哈尔中恒集团有限公司（以下简称齐中恒公司）拖欠中铁十六局工程款承担责任；3.不追加广西中恒公司为中铁十六局与齐中恒公司建设工程施工合同纠纷一案的共同被执行人；4.解除依据（2018）黑02执138号案件对广西中恒公司账号的查封、冻结。主要事实与理由：一、齐中恒公司与关联企业之间的资金拆借，不签订借款合同系普遍、正常的。利息、借款期限、担保等事项并非借款合同必备因素。齐中恒公司财务记载为应收、应付均代表借贷关系。因此，一审法院认定广西中恒公司与齐中恒公司之间的资金往来缺乏企业间借贷的合意错误。二、广西中恒公司举示的转账凭证、《关于清理三方欠款的协议》（以下简称《三方协议》）等证据，能够证实截止2014年6月30月，齐中恒公司欠付广西梧州中恒房地产开发有限公司（以下简称梧州中恒公司）1.4亿元，上述证据真实有效，一审法院认定广西中恒公司所举证据不能证明该公司与关联方之间存在真实债权债务关系没有依据。三、齐中恒公司欠付广西中恒公司的款项，以及广西中恒公司在齐中恒公司至今没有任何营业收入的情况下所投资金，已远超5000万元的注册资本，因此案涉5000万元注册资本已经缴纳到位，广西中恒公司不存在滥用股东权利和公司有限责任损害齐中恒公司利益的行为，虽然齐中恒公司系广西中恒公司设立的一人有限公司，在中铁十六局没举示证据证实广西中恒公司损害其利益的情况下，一审法院判令广西中恒公司对是否滥用股东权利及是否侵害齐中恒公司权益承担举证责任错误。四、广西中恒公司与齐中恒公司每笔款项往来均已作记载并加以区分，不构成财产混同，不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十条规定的人格混同，一审法院适用该条款适用法律错误。中铁十六局辩称，一、齐中恒公司于2011年8月29日成立，广西中恒公司于2011年底就将注册资金全部转走并销户，转走资金与齐中恒公司无书面协议，且长期未还。广西中恒公司作为齐中恒公司的全资子公司，违反了资本充实原则，一审法院综合银行转账凭证，并结合对方的举证情况认定广西中恒公司抽逃资金事实清楚，适用法律正确。二、广西中恒公司主张截止2014年6月30日已经补足注册资本不能成立。该1.4亿元银行流水具体构成及是否属于借款性质无法认定。广西中恒公司仅凭关联公司之间的内部债务协议无法证实债务关系真实有效。单从资金流向看，广西中恒公司流入齐中恒公司的资金少于齐中恒公司流入广西中恒公司的资金，流动款项与构成企业所有者权益的注册资金亦非不同性质的款项，不能作为出资依据。三、在齐中恒公司尚未开展经营业务的情况下，广西中恒公司作为独资股东随意操作齐中恒公司账户，出现十几亿资金异常往来，属于滥用股东权利，一审法院认定正确。齐中恒公司认可该公司从未制作过审计报告，因此广西中恒公司对其与齐中恒公司不存在财务混同，负有举证责任，一审法院举证责任分配正确。广西中恒公司向一审法院起诉请求：1.广西中恒公司不在注册资金5000万元内，对齐中恒公司拖欠中铁十六局工程款承担责任；2.不追加广西中恒公司作为（2018）黑02执138号案件被执行人；3.解除依据（2018）黑02执138号民事裁定对广西中恒公司账户的查封；4.本案诉讼费由中铁十六局承担。一审法院认定事实：齐中恒公司系广西中恒公司独资设立的一人有限责任公司，于2011年8月29日成立，注册资本金为5000万元。广西中恒公司于2011年8月27日通过银行汇款方式，以投资款名义向齐中恒公司汇款5000万元，履行了出资义务。齐中恒公司成立后，广西中恒公司分别于2011年9月16日、11月3日、12月2日、12月22日从齐中恒公司向其转款4000万元、900万元、989,703.86元、6,361.69元，共计49,996,065.55元。广西中恒公司与齐中恒公司未就上述款项，及之后双方又通过银行汇款方式发生的多笔往来款项签订书面借款合同，未约定利息、还款时间，广西中恒公司亦未向齐中恒公司提供抵押及担保。截止至2014年6月10日，广西中恒公司共欠齐中恒公司本金131,384,940.55元，其中包含5000万元注册资本金。广西中恒公司独资设立的另外一家一人有限责任公司，即案外人梧州中恒公司分别于2013年4月15日、8月26日，通过银行转账向齐中恒公司汇款5000万元、9000万元，合计1.4亿元。广西中恒公司称上述款项系齐中恒公司向梧州中恒公司的借款，因双方系关联公司，该1.4亿元借款双方并未签订书面借款合同，未约定利息、还款时间，亦未约定抵押及担保。2013年8月26日，齐中恒公司在收到梧州中恒公司的9000万元银行汇款后，又于当日通过银行转账向广西中恒公司汇款1.3亿元，广西中恒公司称该1.3亿元为其向齐中恒公司的借款。2014年6月30日，广西中恒公司与齐中恒公司、梧州中恒公司签订《三方协议》，内容为：因齐中恒公司欠梧州中恒公司1.4亿元，而广西中恒公司欠齐中恒公司131,384,940.55元，梧州中恒公司欠广西中恒公司70,020,000元，为清理欠款，三方约定梧州中恒公司愿意代广西中恒公司偿还齐中恒公司欠款131,384,940.55元，广西中恒公司不再欠齐中恒公司款项，而齐中恒公司尚欠梧州中恒公司款项8,615,059.45元。广西中恒公司欠梧州中恒公司款项61,364,940.55元。广西中恒公司称，通过上述《三方协议》的签订，广西中恒公司已向齐中恒公司清偿了包括注册资本金5000万元在内的全部欠款，并且截止到2018年3月19日，齐中恒公司尚欠广西中恒公司63,287,945.63元，故广西中恒公司称其不存在抽逃注册资本金的情形。一审法院同时查明，广西中恒公司、齐中恒公司、梧州中恒公司、肇庆中恒实业有限公司（以下简称肇庆中恒公司）、广州中恒集团有限公司（以下简称广州中恒公司）系五家具有独立法人资格的公司，法定代表人均为许淑清。在齐中恒公司成立后，齐中恒公司与广西中恒公司之间，广西中恒公司与齐中恒公司、梧州中恒公司、广州中恒公司、肇庆中恒公司等关联公司之间，以及上述关联公司通过委托广东电白建筑总公司、梧州亳海药业公司委托付款等方式，存在着大量款项转入即转出、循环转款等资金往来，而对于这些异常的资金往来，广西中恒公司未能给出合理的解释和说明。2014年11月25日齐中恒公司发生股权变更，股权由原广西中恒公司持股100%变更为广西南宁中恒现代发展有限公司（股权变更时，广西南宁中恒现代发展有限公司亦为广西中恒公司设立的一人有限责任公司）持股100%。2016年5月26日齐中恒公司再次发生股权变更，股权由广西南宁中恒现代发展有限公司持股100%，变更为广西中恒公司持股100%。一审法院另查明，另案中，中铁十六局因与齐中恒公司建设工程施工合同纠纷，将齐中恒公司起诉至黑龙江省高级人民法院（以下简称省高院）。审理过程中，经省高院主持，中铁十六局与齐中恒公司达成调解协议，该协议约定：“一、齐中恒公司于2018年2月10日前一次性给付中铁十六局工程款66,978,651.70元；二、上述款项如不能如期给付，则应自2016年1月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；三、齐齐哈尔市龙沙区人力资源和社会保障局收取的由齐中恒公司代中铁十六局缴纳的中恒药业建设项目的农民工工资保障金9,784,601.49元，其中700万元已经支付农民工工资，余款2,784,601.49元由中铁十六局领取继续支付农民工工资……”根据上述协议，省高院于2017年11月17日作出（2017）黑民初24号民事调解书并已发生法律效力。因齐中恒公司未履行调解书内容，2018年3月5日，中铁十六局向省高院申请强制执行。省高院受理中铁十六局的强制执行申请后，于2018年3月19日作出（2018）黑执15号执行裁定书，裁定中铁十六局申请执行齐中恒公司建设工程合同纠纷一案，由齐中院继续执行。齐中院于2018年9月28日作出（2018）黑02执138号执行裁定，追加广西中恒公司为被执行人，并裁定广西中恒公司在抽逃注册资金范围内承担民事责任。广西中恒公司在收到（2018）黑02执138号执行裁定书后，于2018年10月29日向齐中院提起执行异议之诉。一审法院认为，股东出资的财产权利在移转给公司之后就转化为公司的财产。广西中恒公司作为齐中恒公司唯一股东，在履行职责时应以齐中恒公司的利益为重，履行职责。而广西中恒公司在将5000万元注册资金汇入齐中恒公司不久，就以借款名义将49,996,065.55元，由齐中恒公司汇回到广西中恒公司账户，且长时间未予以归还，最高时广西中恒公司欠齐中恒公司款额达1.31亿余元，显然属于股东滥用股东权利和公司有限责任的行为。本案中，广西中恒公司主张，其与齐中恒公司、梧州中恒公司、广州中恒公司、肇庆中恒公司等关联公司之间的银行转款，均系企业间的正常借贷行为。但从双方当事人提交的广西中恒公司与齐中恒公司之间、广西中恒公司各关联公司与齐中恒公司之间的银行转款凭证进行综合分析，不难看出广西中恒公司及各关联公司之间的银行转汇款、以及广西中恒公司与关联公司通过委托广东电白建筑总公司、梧州亳海药业公司付款而产生的银行转汇款，存在着大量的转入即转出、转圈循环转汇款等资金往来，而对于这些异常资金往来，广西中恒公司未能给出合理解释和说明。且发生在广西中恒公司各关联公司之间，包括广西中恒公司称之为企业间借贷的，广西中恒公司与齐中恒公司之间的巨额资金往来，在资金相关往来方之间即未签订书面借款合同，亦未约定利息、还款时间，亦无抵押及担保，结合上述广西中恒公司及各关联公司的法定代表人均为许淑清这一事实，广西中恒公司与齐中恒公司之间的资金往来缺乏企业间借贷的合意，广西中恒公司称该资金往来系企业间借贷的主张缺乏证据支持。股东借款应就借款利息、还款时间及有无抵押担保等重要内容进行约定，而本案中，广西中恒公司与齐中恒公司并未就此作出约定。根据中华人民共和国财政部颁布的《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条：“下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司。（二）该企业的子公司。（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（四）对于该企业实施共同控制的投资方……”的规定，广西中恒公司、齐中恒公司、梧州中恒公司、肇庆中恒公司、广州中恒公司构成关联企业。根据第八条：“关联方交易的类型通常包括下列各项：……（五）提供资金（贷款或股权投资）……”的规定，广西中恒公司及其上述关联企业之间的资金往来，构成关联交易。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出……”的规定，广西中恒公司在利用关联交易将出资转出的情况下，意图通过《三方协议》证明关联交易方通过债权、债务的抵消和转移、转让等将转出的出资补回给齐中恒公司，但广西中恒公司对关联方之间债权、债务关系的真实性，及对其没有损害齐中恒公司的利益负有举证的责任，而广西中恒公司所举示证据不能证明上述问题，应承担举证不能的不利法律后果。判决驳回广西中恒公司的诉讼请求。一审案件受理费291,800元，由广西中恒公司负担。二审期间，广西中恒公司围绕其上诉请求向本院提交了以下三组证据：第一组证据，省高院（2017）黑民初字24号民事调解书。意在证明：齐中恒公司已向中铁十六局支付了工程价款共计8275万元，远超出注册资本5000万元，故中铁十六局所主张的广西中恒公司抽逃注册资金不成立。第二组证据，齐中恒公司资金流入流出汇总情况及公司经营支出情况说明。意在证明：齐中恒公司成立之后，公司资金流入130,799.09万元，资金流出119,470.3万元，公司资金净流入11,328.79万元，该11,328.79万元系广西中恒公司实际投入到齐中恒公司的资金，这些资金主要用于支付中铁十六局工程款8779万元、工程前期费用668万元、土地使用税等税款1641万元，广西中恒公司在齐中恒公司投入的资金远超出注册资金5000万元，故广西中恒公司不存在抽逃注册资金。第三组证据，齐中院（2016）黑02民初110号民事判决、在建工程现状照片。意在证明：齐中院（2016）黑02民初110号民事判决书认定，齐中恒公司以挂牌方式取得一块面积近900亩的工业用地，投入资产价值高达数亿元，远超出注册资本5000万元。中铁十六局的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性无异议，但不能证实广西中恒公司已向齐中恒公司缴足注册资本。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该组证据系广西中恒公司单方出具的资金收支情况说明。对第三组证据中判决书真实性、合法性没有异议，对证明内容不认可。该判决并未对广西中恒公司投入齐中恒公司注册资本金的事实予以认定，与待证事实之间没有关联性。对第三组证据中的第二份证真实性无异议，与对方主张的缴足资本之间没有关联性，即使广西中恒公司在工程中投入超过5000万元，亦不能证明已经缴足注册资本，因所举债最终需要归还，债务全部归还后注册资本仍然为零，广西中恒公司所举证据不能达到证明目的。本院认证意见为：虽然中铁十六局对第一组证据的真实性、合法性无异议，但由于该组证据仅能证实齐中恒公司给付工程款情况，不能证实齐中恒公司交付的工程款系广西中恒公司支付，与广西中恒公司是否完成了出资义务不具有关联性，本院不予采信。第二组证据系广西中恒公司单方统计，中铁十六局并不认可，不具有证明效力，故本院不予采信。第三组证据虽能证实齐中恒公司还有其他债务，以及该公司现有资产情况，但与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明：2011年8月29日，齐齐哈尔信达会计事务所有限公司出具齐信验字[2011]81号《验资报告》，该报告验资事项说明中记载，广西中恒公司实际缴纳出资额5000万元，该款于2011年8月26日缴存于齐中恒公司在交通银行股份有限公司齐齐哈尔中环支行开立的账号232000805018010008826临时存款账户内。二审另查明，2012年9月28日至2019年11月28日期间，齐中恒公司在交通银行股份有限公司齐齐哈尔文化支行开立的232000801018150076001账号存款账户显示：（一）齐中恒公司向广西中恒公司转款如下：2013年8月26日1.3亿元，2014年4月8日两笔分别为5500万元、4500万元，同年10月8日、10月9日分别为1亿元、1亿元，以上合计4.3亿元。（二）广西中恒公司向齐中恒公司转款如下：2013年12月24日3000万元、2014年3月14日860万元、3月26日5500万元、3月27日4500万元、5月12日500万元、6月11日500万元、7月29日400万元、10月27日600万元、10月31日1.5亿元、11月3日1亿元、12月12日400万元，2015年8月25日500万元、11月4日100万元、12月25日100万元，2016年2月17日85万元、5月4日90万元、8月5日80万元、10月8日3万元、11月3日70万元，2017年9月15日5万元，2018年1月8日2万元、3月19日1万元，以上合计417,960,000元。（三）齐中恒公司向梧州中恒公司转款如下：2013年9月11日2000万元、4000万元，2013年9月13日2000万元、2014年9月30日5000万元、2016年11月9日203,293.03元,以上合计130,516,293元。（四）梧州中恒公司向齐中恒公司转款如下：2013年4月15日5000万元、8月26日9000万元、2014年9月29日390万元、2015年10月8日500万元、2016年1月26日100万元，以上合计149,900,000元。（五）齐中恒公司向广州中恒公司转款如下：2013年4月7日、2014年9月30日分别为5000万元、3000万元，以上合计8000万元；（六）广州中恒公司向齐中恒公司转款如下：2015年2月6日40万元、3月20日15万元、4月20日10万元、4月30日100万元、5月14日100万元、5月27日420万元、7月1日1370万元、8月6日75万元，以上合计8000万元。二审同时查明，2014年12月31日，广西中恒公司与齐中恒公司、梧州中恒公司签订《三方协议》，内容为：因梧州中恒公司欠齐中恒公司37,484,940.55元，欠广西中恒公司款项196,915,059.45元，齐中恒公司欠广西中恒公司款项为1.4亿元。为清理欠款，现三方的协商达成如下协议：广西中恒公司愿意代梧州中恒公司偿还齐中恒公司欠款37,484,940.55元，梧州中恒公司不再欠齐中恒公司款项，齐中恒公司尚欠广西中恒公司76,515,059.45元。2016年6月30日，广西中恒公司与齐中恒公司、梧州中恒公司签订《三方协议》，内容为齐中恒公司欠广州中恒公司款项1,312,886.18元，欠广西中恒公司91,265,059.45元，广州中恒公司欠广西中恒公司287,118,024.87元，广西中恒公司愿意代齐中恒公司偿还广州中恒公司1,312,886.18元，至此齐中恒公司不再欠广州中恒公司款项，而欠广西中恒公司款项为92,577,945.63元，广州中恒公司欠广西中恒公司款项285,805,138.69元。二审法院还查明，2013年9月12日，广东省电白建筑工程总公司梧州分公司支付给齐中恒公司2000万元，在齐中恒公司的账目记载为应付款，但通过梧州中恒公司的委托付款书，该款转化为了齐中恒公司的应收款。除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系执行异议纠纷，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，案外人应举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。就本案而言，广西中恒公司应证明其作为齐中恒公司独资股东，不存在抽逃出资的行为。从本案查明的事实看，虽然齐中恒公司成立时，齐齐哈尔信达会计事务所有限公司出具齐信验字[2011]81号《验资报告》显示，广西中恒公司已经向验资账户足额缴纳了注册资本5000万元，但齐中院执行部门调取的验资账户明细表明，齐中恒公司成立后，广西中恒公司于同年分四次从该验资账户转款49,996,065.55元。广西中恒公司虽称该款为企业间借款，但齐中恒公司账目仅记载为往来款，且无借款合同、借款凭证等佐证广西中恒公司与齐中恒公司已经就该借款达成合意，且广西中恒公司对该借款是否约定利息、还款时间、是否有担保均无法说清，因此广西中恒公司主张上述转款为借款没有依据。广西中恒公司还主张，其向齐中恒公司的转款早已经超出5000万元的注册资本，并举示了转款票据、《三方协议》、单方委托书等证据，但上述证据反映的超额转款系广西中恒公司与其独资的梧州中恒公司、肇庆中恒公司、齐中恒公司，以及与其具有关联关系的广州中恒公司，通过相互抹账，以及单方出具委托书，将案外人广东电白建筑总公司、梧州市毫海药业有限公司向齐中恒公司转款，转化为广西中恒公司向齐中恒公司的转款的方式取得的。而经对齐中恒公司银行账户中流转的全部款项进行统计，自齐中恒公司2011年8月29日成立时起至2019年11月28日期间，齐中恒公司向广西中恒公司转款合计479,996,065.55元（4.3亿元+49,996,065.55元），广西中恒公司向齐中恒公司转款合计417,960,000元，齐中恒公司转给广西中恒公司的款项远高于收到的款项，差额为62,036,065.55元。同时，广西中恒公司与梧州中恒公司、肇庆中恒公司、齐中恒公司、广州中恒公司之间，或为全资子公司或存在关联关系，且实际控制人均为许淑清。因此，在无证据证实广西中恒公司与梧州中恒公司向案外人的委托付款系基于真实的债权债务关系，亦未对以上关联公司所有账目及资金往来进行全面审计的情况下，仅凭《三方协议》、单方委托书不足以证实广西中恒公司向齐中恒公司流入资金超过了其应缴的注册资本数额，且即便上述转款真实存在，关联公司之间占用款项期间，不具体计算各公司所属款项占用时间，径行对资金进行冲抵，亦损害了关联公司的合法权益。因此一审法院将广西中恒公司所举证据未作为其已经缴足注册资本的依据并无不当。此外，依据广西中恒公司主张，上述转款性质为借款，而借款法律关系下，则意味着齐中恒公司需要承担还款责任，而案涉5000万元的注册资本一经由股东交付给公司，股东即将其财产所有权转化为股权，公司针对该笔款项无需向股东承担还款责任，因此在广西中恒公司未明确哪笔款项为返还注册资本的情况下，将其所有转款均视为已经履行了返还注册资本的义务亦不能成立。综上，广西中恒公司未经法定程序，将注册资本转出，违反了《公司法》规定的资本维持及资本不变原则，严重损害了齐中恒公司的的权益，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，一审法院认定广西中恒公司抽逃出资，进而追加广西中恒公司为被执行人，并判令广西中恒公司对中铁十六局债务在其抽逃出资范围内承担连带责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。广西中恒公司上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费291,800元,由广西中恒实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晓瑞审判员  武铁军审判员  王景波二〇一九年十二月十二日法官助理孟倩倩书记员袁露洋