山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2019）晋11刑终326号抗诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某，男，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省襄樊市南漳县，现住大同市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月11日被太原市万柏林区公安局刑事拘留，同年8月24日因太原市万柏林区人民检察院不批准逮捕被释放；2018年8月25日被离石区公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于离石区看守所。山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人冯某犯诈骗罪一案，于二〇一九年六月二日作出（2019）晋1102刑初149号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审被告人冯某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吕梁市人民检察院指派检察员赵建霞、刘德华出庭履行职务，原审被告人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，2018年4月被害人汪某经朋友王兆杰介绍，与被告人冯某相识，该冯谎称其与山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司就承包15#煤综采放顶煤回采工程双方签订了协议，可以将生产人工部分分包给被害人汪某，并带被害人到了矿区转了一圈。在取得被害人信任后，于同年4月18日被告人冯某以湖北博华矿山工程有限公司的名义与汪某签订合同，并通过手机网上银行转账的方式收取被害人汪某定金20万元。4月20日，被告人冯某又向被害人借款10万元，后失去联系。经查，被告人冯某将上述收取的钱款全部用于个人开支。证明上述事实的证据如下：1.报案材料证实，汪某于2018年7月13日报案。2.抓获经过证实，太原市公安局万柏林区分局小井峪刑警队民警于2018年8月11日将冯某抓获并刑拘。2018年8月24日太原市万柏林区人民检察院不批准逮捕嫌疑人冯某，后被释放，于2018年8月24日将冯某移交至离石区公安局凤山派出所。3.山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司证实，其从未与湖北博华矿山工程有限公司及冯某签订过15#煤综采放顶煤回采工程，公司的实际施工负责人是安徽淮昊项目部的王某1。4.银行卡明细清单证实，王某2农业银行卡于2018年4月17日分四次，每次5万元，转支共20万元至冯某的农业银行卡；王某2农业银行卡于2018年4月20日分两次，每次5万元，转支共10万元至冯某农业银行卡。5.收条证实，冯某收到汪某山西煤销集团榆次巍山煤业公司综采定金20万元。6.短信截图证实，汪某于5月1日、2日、4日，6月30日，7月1日向冯某发短信要求其回短信。7.协议证实，湖北博华矿山有限公司（山西煤炭运销集团榆次巍山煤业项目）与汪某于2018年4月18日签订关于15#煤综采放顶煤回采工程施工协议。8.常住人口信息证实冯某身份。9.辨认笔录证实，被害人汪某辨认出诈骗他的冯某。10.证人王某2证言，2018年4月17日上午10时，他和汪某从离石到了晋中榆次，晚上汪某和冯某在西尔维亚谈生意，10点多汪某让他给冯某转账20万元，并给了他一个农业银行账户。他通过手机银行转钱。过了三天，2018年4月20日下午4时许，他在离石汪某家中，冯某向汪某借钱，他给同样的农行卡转了10万元。他知道汪某给冯某转的是什么钱，第一次的20万是汪某和冯某承包榆次巍山煤业的生产人工部分，第二次转10万是冯某和汪某借的。11.证人杨某证言，他不认识冯某。他从2005年7月份到这里工作至今，负责生产七八年。他们公司全称是山西煤炭运销集团榆次巍山公司。15#煤综采放顶煤回采工程是由王某1负责。他们没有和湖北博华矿山工程有限公司签订过承包生产合同及协议，也没有和冯某签过承包生产合同。12.证人王某1证言，他不认识冯某，他包生产至今没有对生产进行分包，就是由他一个人负责。他有110名工人，全是河南的。公司全称是安徽淮昊矿山工程有限公司。13.证人梁某证言，2018年三四月份他见过冯某两次，冯某来到矿上找到他，说其有采煤设备，要与他合作。他说矿上的要求是要合作，首先查看设备是否合格，其次要求给他们矿上打100万元的押金,谈了一次后，冯某也没找他，这件事就不了了之。具体的业务他是让他们的矿长段某与冯某联系，后段某说冯某的采煤设备没有，100万元的押金没有打到账户上。他经过与矿上办公室查询，他公司没有与冯某签订过15#煤综采放顶煤回采工程的合同与协议。14.证人段某证言，他认识冯某，2018年三四月份冯某找到他们公司董事长梁某，说其有意向和他们合作。梁某让冯某与他联系，联系后他和冯某说他们公司首先要查看其采煤设备，其次要冯某给公司账务上打100万元押金，还有就是要有从事煤矿生产的资质条件，如果冯某有资质要签订合同也是与他们巍山煤业的下属单位安徽淮昊矿山工程有限公司签订合同。后来冯某既没有打款，也没让查看设备，之后就没有联系。2018年7月份他公司与另外一个合作方签订协议。他与安徽淮昊矿山工程有限公司负责人魏恒民联系，没有和冯某签订过协议或者合同之类的。他不知道湖北博华矿山工程有限公司，他没有代表巍山煤业与冯某签订过协议。15.证人魏某证言，冯某找到巍山煤业，后段某矿长带他和冯某相互见面认识的。安徽淮昊矿山工程有限公司与冯某或湖北工程有限公司没有签订过关于巍山煤业的有关合同。湖北博华矿山有限公司及其冯某与榆次巍山煤业有限公司没签订过15#煤的协议。16.被害人汪某陈述，2018年4月中旬他通过山东泰安的朋友王兆杰认识冯某，王兆杰说冯某在太原榆次巍山煤业大包生产，王兆杰说其介绍他从冯某手上分包人工部分，要是介绍成给其20万元的介绍费。他答应后，王兆杰、他、冯某在晋中西尔维亚酒店见了面。冯某还带他去巍山煤矿转了一圈，没有见煤矿领导，后他们就签订承包协议，要他支付押金200万元，签订合同时交付定金20万元，他让司机王某2于2018年4月17日分四次给冯某农业银行的账户转了20万元。三天后冯某跟他借10万元，他又给其农业银行账号转账10万元。他给冯某转20万元的定金，冯某给他打了20万元的收条，借的那10万元没有打条。17.被告人冯某供述与辩解，2018年4月他与山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司签过合同，是段某和他签的。合同的内容就是他投资自带设备采煤，位置是15#层，当时他和段某都签字盖章了，他用的资质是一个安徽的公司。有一个姓魏的在场，姓魏的也是在巍山煤业负责采煤的。签完合同让姓魏的将合同寄到总公司-直没有见过合同，中途他问过姓魏的，姓魏的说公司章不在。4月份他通过山东省泰安的朋友王杰介绍认识汪某。2018年4月18日他以湖北博华矿山工程有限公司的名义与汪某在榆次区政务大厅旁边的一个宾馆签了一份山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司15#煤综采放顶煤回采工程施工协议的合同。签合同的现场有他、王杰、李吉海、汪某，还有汪某的司机。湖北博华矿山工程有限公司是他和钱华合伙开的，法人是钱华，合同上的签名是他本人。汪某通过手机银行转款，每次5万元，转了四次，一共转到他本人帐户上20万元定金。后他通过电话向汪某借了10万元。30万元中15万元他跑设备的时候开销了，还有15万元在大同市南郊区定制设备的时候给了这个公司的老板王大平。原判决认为，被告人冯某以非法占有，虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱财，数额巨大，被告人的行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人冯某与被害人签订合同是其实施诈骗的手段，其行为不符合合同诈骗罪的行为特征，其辩护人关于该案应为合同诈骗罪的辩护意见，不能成立，不予采信。辩护人关于其中10万元应认定借款的意见，经查，被告人、被害人及当时的经手人被害人的司机均陈述10万元系借款，故辩护人的该辩护意见应予采纳。被告人冯某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；向被告人冯某追缴违法所得20万元，返还被害人。抗诉机关的主要抗诉意见是：一审判决认定事实有误，量刑不当，原审被告人冯某编造虚假借款用途，骗取被害人汪某10万元款项系诈骗行为，该10万元款项应属于诈骗款而非借款，原判决将该款项从诈骗数额中剔除属于认定事实错误。上诉人冯某诉称，1.应认定本案为合同诈骗。2.上诉人系初犯、偶犯，应对上诉人从轻处罚。3.上诉人在看守所检举涉黑恶案件线索属立功，应减轻处罚。经审理查明，2018年4月被害人汪某经朋友王兆杰介绍，与被告人冯某相识，冯某谎称其与山西煤炭运销集团榆次巍山煤业有限公司就承包15#煤综采放顶煤回采工程签订了协议，可以将生产人工部分分包给被害人汪某，并带被害人到矿区转了一圈。在取得被害人信任后，被告人冯某于2018年4月18日以湖北博华矿山工程有限公司的名义与汪某签订合同，并通过手机网上银行转账的方式收取被害人汪某定金20万元。4月20日被告人冯某又以购买掘进机为由，骗取了被害人汪某10万元，后失去联系。经查，被告人冯某将骗取的30万元全部用于个人开支。本院审理期间，抗诉机关提交以下证据：1.被害人汪某情况说明证实，被告人冯某骗取被害人钱财经过。2.被告人冯某讯问笔录三份证实，冯某以买掘进机为由向被害人借款10万元。3.证人王某2证言，汪某被骗的30万元都是他转的账，转的20万元是签的采煤合同的订金。4月20日汪某与冯某联系的，说冯某现在有事用钱紧张，让他给冯某再打10万元，并说这10万元在合同尚未支付的风险抵押金200万元中扣除，他就给冯某打了10万元。以上证据已在开庭审理时出示、质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人冯某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。关于原审被告人冯某向被害人借款10万元的定性问题，结合被告人供述、被害人称述以及证人王某2证言，可知冯某在虚构事实骗取被害人签订合同后，利用被害人的信任，编造其急需用钱购买掘进机，所借款项可从合同尚未支付的风险抵押金中扣除的理由，使被害人陷入错误认识，从而“借”给原审被告人冯某10万元，故该借款应属诈骗款项，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人冯某称本案应认定为合同诈骗，但结合上诉人冯某的犯罪经过，其仅是将签订合同作为了骗取被害人钱财的手段，故上诉人行为不符合合同诈骗罪的构成要件，该项上诉意见于法无据，本院不予支持。上诉人关于其构成立功的上诉意见，无证据予以证实，不予采纳。对上诉人关于其系初犯、偶犯，应从轻处罚的上诉意见，本院予以支持。综上，原判决认定部分事实错误，依法应予改判。根据上诉人冯某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102刑初149号刑事判决；二、原审被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月11日起至2024年8月10日止。罚金在判决生效后一个月内一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；三、向被告人冯某追缴违法所得30万元，返还被害人。本判决为终审判决。审 判 长 张少军审 判 员 曹宪强审 判 员 米守福 二〇一九年十二月三日法官助理 郝雅月书 记 员 乔文渊