山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3622号上诉人（原审被告）：张宗禹，男，1962年6月7日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：徐颜，山东滕达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李传兰，女，1962年11月22日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：舒娜，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉凤，女，1969年7月17日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：徐建华，山东科圣律师事务所律师。上诉人张宗禹、李传兰因与被上诉人王玉凤财产损害赔偿纠纷一案，不服滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宗禹、李传兰上诉请求：1.撤销（2018）鲁0481民初3380号民事判决，发回重审或者改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审法院作为认定案件事实的价格鉴定意见未依法经过质证。张宗禹收到（2019）第0602号评估结论书后，对该份评估结论书所依据的相关标准存在质疑，认为油耗方面的价格鉴定明显错误，价格严重偏低，不符合实际运营情况，遂提出重新鉴定申请。山东恒达价格评估咨询有限公司在收到上诉人的申请后，并未出具任何补充鉴定也未进行重新鉴定。一审庭审中，上诉人再次向法庭提出，对山东恒达价格评估咨询有限公司出具的评估结论书的真实性提出异议，申请要求鉴定人员出庭说明情况，但是法院对上诉人提出的请求未予正面回答。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，该份评估结论书不能作为认定案件事实的依据。一审法院将该份价格鉴定结论书作为认定案件事实的依据，程序严重违法。二、一审法院按照7：3的比例分割涉案夫妻共同财产，系适用法律错误。依据法律规定，夫妻共同财产应平均分割。在上诉人与被上诉人的离婚纠纷中，按照7：3的比例分割夫妻共同财产，是对张宗禹转移夫妻共同财产的惩罚，对转移财产的行为已经惩罚完毕，不应该在该案中继续适用7：3的比例分割份额。对这部分夫妻共同财产应依法予以平均分割，以离婚诉讼中7：3的比例分割明显违反法律规定，且对上诉人惩罚过重。三、（2018）鲁0481民初3628号、（2018）鲁04民终第980号民事判决认为，张宗禹作为无权处分人应当负侵权责任,而李传兰没有过错或过失，不应承担赔偿责任。王玉凤辩称，一、关于2019第0602号价格评估结论书的效力问题。关于张宗禹提出的补充鉴定问题，原审法院要求该价格评估机构出具了燃油费用补充说明材料，且该材料原审中已经质证，张宗禹要求重新鉴定不符合法律规定启动重新鉴定的情形。该鉴定结论具备证据的三性要求，原审法院采信该证据是正确的。上诉方提到鉴定机构不具有资质的问题，该鉴定机构是上诉人与被上诉人双方共同委托，选定程序合法；关于鉴定机构的资质问题，资质登记证书的资质范围有涉及到从事生产经营过程中有形资产和无形资产等各类标的价格的评估和各类损失、有偿服务价格的评估标准。进行鉴定的标的是涉案车辆鲁Ｄ×××**金龙牌客车在营运过程中日纯收入，鉴定内容完全符合鉴定机构的资质范围，故该鉴定机构有资质对涉案标的物进行评估鉴定。二、关于涉案营运收入分割问题。涉案营运收入是张宗禹和王玉凤夫妻关系存续期间的收入，是夫妻共同财产，滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3628号民事判决书已经生效，该判决是上诉人张宗禹与王玉凤离婚的判决，该判决书中对二人夫妻共同共有的积极财产按照7:3的比例予以分割，王玉凤分得70%，张宗禹分得30%。本案涉及的车辆营运收入系二人共同共有的积极财产，也应按照上述比例分割，原审判决按此比例分割涉案财产是正确的，且在该案中，张宗禹与王玉凤同意在（2018）鲁0481民初3386号案件中对涉案的营运收入进行处理，原审分割二人夫妻共同财产符合二人的意愿，符合法律规定。三、关于李传兰是否应当承担责任问题。枣庄中院（2018）鲁04民终980号民事判决已经生效，该判决认定二上诉人对涉案的鲁Ｄ×××**号金龙牌客车进行交易，是共同侵权行为，二人应当对其侵权行为给王玉凤造成的损失承担连带赔偿责任，原审判决依据上述生效判决认定的事实，判决二上诉人承担连带赔偿责任是正确的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王玉凤向一审法院起诉请求：1.依法判令张宗禹和李传兰共同赔偿其占有鲁Ｄ×××**号金龙牌客车期间给原告造成的营运损失50万元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2001年3月19日，王玉凤与张宗禹在滕州市民政局登记结婚，双方均系再婚，婚后无子女。2014年7月31日，王玉凤与张宗禹发生纠纷，王玉凤离家外出。2014年8月14日，王玉凤以夫妻感情不和为由向法院起诉，要求与张宗禹离婚并分割夫妻共同财产，2014年10月22日本院以（2014）滕民初字第3543号民事判决书判决双方不准离婚。二人婚姻关系存续期间，张宗禹与王玉凤于2010年1月购买了鲁Ｄ×××**金龙牌KLQ6858Q大型普通客车一辆，挂靠于山东省枣庄汽车运输有限公司进行滕州至临沂客运班线的经营，营运年限至2019年1月30日。2014年8月10日，张宗禹在未经王玉凤同意的情况下将该车出售给其与前妻之子的岳母李传兰，该车的营运线路于2014年8月15日变由李传兰经营。2014年9月1日王玉凤以张宗禹、李传兰恶意串通，损害其合法权益为由诉来一审法院，请求确认张宗禹与李传兰签署的车辆转让协议无效。后经终审判决驳回了王玉凤的诉讼请求。2016年1月4日王玉凤以张宗禹、李传兰为被告，以山东省枣庄汽车运输有限公司为第三人诉来法院，请求判令李传兰返还鲁Ｄ×××**客车一辆，判令李传兰、张宗禹将该车辆滕州到临沂客运班线运营权变更到张宗禹名下，由山东省枣庄汽车运输有限公司协助办理上述变更事宜，判令李传兰赔偿客车的营运损失60万元。该案经审理后一审法院以（2016）鲁0481民初86号民事判决，判决：一、李传兰返还给王玉凤鲁Ｄ×××**金龙牌客车一辆；二、驳回王玉凤的其他诉讼请求。王玉凤不服判决上诉至中院，中院经审理认为基于李传兰与王玉凤、张宗禹的姻亲关系，其占有车辆不构成善意取得，对于车辆被占有期间的营运损失，张宗禹作为无权处分人应当负侵权责任，王玉凤仅要求李传兰承担全部营运损失缺乏依据，故山东省枣庄市中级人民法院以（2018）鲁04民终第980号民事判决书判决驳回王玉凤上诉，维持原判。2018年7月4日王玉凤再次诉来一审法院要求与张宗禹离婚，案号为（2018）鲁0481民初3628号，王玉凤的诉讼请求为1.判令王玉凤与张宗禹离婚；2.依法分割夫妻共同财产。一审法院并于2018年11月12日作出（2018）鲁0481民初3628号民事判决书。判决送达后，王玉凤与张宗禹在法定的期限内均未提出上诉，该判决于2018年12月5日发生法律效力。该判决认为，张宗禹转让鲁Ｄ×××**金龙牌客车行为应认定为转移夫妻共同财产，系企图侵占王玉凤共有财产权的行为，按照法律规定对夫妻共同财产可以不分或者少分，除涉及到本案的营运损失其他夫妻共同财产，酌定按照7:3的比例分割份额。一审法院在审理（2016）鲁0481民初86号返还原物纠纷一案中，王玉凤申请了对涉案鲁Ｄ×××**号客车的自2014年8月份以来的纯收入进行评估，时本院委托枣庄大海旧机动车鉴定评估有限公司对该车辆自2014年8月10日起的营运纯收入进行价值评估，该公司作出枣大海评字（2017）0061号鲁Ｄ×××**营运收入意见报告书，评估结论为每日的营运收入为385元。张宗禹对该评估报告书不服，申请重新评估，一审法院技术室要求枣庄大海旧机动车鉴定评估有限公司作出情况说明，没有受理重新评估。本案审理时，张宗禹、李传兰认为，枣庄市大海旧机动车鉴定评估有限公司的评估报告不能作为定案的依据，因为该公司不具备营运损失鉴定的资质，根据工商登记显示，该公司的鉴定范围是二手车的鉴定评估，根据该鉴定报告的第九条鉴定评估报告的法律效力的第一项该项鉴定评估结论，该项评估结论在自鉴定评估基准日起12个月内有效，该评估报告作出的时间是2017年4月14日，该评估报告不能作为定案的依据。为此，根据张宗禹、李传兰申请，一审法院技术室委托了山东旭正资产评估有限公司对2014年8月10起至2018年8月间，涉案车辆鲁Ｄ×××**金龙牌客车纯营运收入进行了评估，2018年10月24日，山东旭正资产评估有限公司以对营运客车的营运情况的评估经验不足、能力有限无法进行评估未由，退回了本次委托。此后。双方当事人自行委托了山东恒达价格评估咨询有限公司进行了评估，2019年6月10日，山东恒达价格评估咨询有限公司作出（2019）第0602号评估结论书，认定价格的评估结论为“在价格评估基准日，甲方委托的鲁Ｄ×××**号大型普通客车2014年08月10日-2018年08月期间的营运纯收入为；￥553299.00元（人民币伍拾伍万叁仟贰佰玖拾玖元整”。王玉凤为此支出了评估费15000元。王玉凤对该评估报告评估所做出的结论无异议，张宗禹认为，评估结论中的油耗不是客观公正的，也不是实际消耗的，明显的不符合客观事实。燃油应该按照实际耗油每百公里28公升计算。为此，张宗禹申请了山东恒达价格评估咨询有限公司对（2019）第0602号评估结论书中燃油费用的计算作出补充说明。2019年7月3日，山东恒达价格评估咨询有限公司作出补充说明，认为评估做作业中燃油费用是客观合理的取值、计算，燃油费用的测算结果是符合客观实际的。张宗禹对此虽有异议，但未有提供充分有效的证据证明。一审法院认为，婚姻法规定，夫妻对共同所有的财产有平等处分权，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。本案中王玉凤与张宗禹在2014年7月31日发生纠纷，王玉凤离家外出，并于2014年8月14日诉来一审法院请求离婚，而张宗禹在2014年8月10日在无证据证明经得王玉凤同意的情况下，将其夫妻双方共同所有、经营的鲁Ｄ×××**金龙牌客运车出售给其子岳母李传兰，并于2014年8月15日将该车的运营线路经营权变更为李传兰名下。为此，山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民终第980号民事判决书认为，基于李传兰与王玉凤、张宗禹的姻亲关系，李传兰占有车辆不构成善意取得，对于车辆被占有期间的营运损失，张宗禹作为无权处分人应当负侵权责任。一审法院（2018）鲁0481民初3628号民事判决书再次认定了张宗禹出售汽车、变更经营权之行为系无权处分，张宗禹转移夫妻共同财产，系侵占王玉凤共有财产权的行为，对王玉凤与张宗禹夫妻共同共有的除涉案车辆外营运纯收入外的其他积极财产，酌定按照7：3的比例分割份额。张宗禹与李传兰买卖汽车，变更经营权之行为已构成了对王玉凤享有营运纯收入权利的侵害，应当承赔偿责任。从2014年8月10日至2018年8月31日，该车日均营运纯收入为（553,299元/365天*4年+21天）373.60元，自2018年9月1日始至（2018）鲁0481民初3628号民事判决书生效之日前一天即2018年12月4日止，期间的营运纯收入为35,492元（373.60元*95天），即从2014年8月10起至2018年12月4日止，鲁Ｄ×××**金龙牌客运车营运纯收入为588,791元。该车营运纯收入为588,791元，应视为王玉凤与张宗禹婚姻关系存续期间夫妻共收入，应为夫妻共同财产，该款按照7：3的比例分割份额，张宗禹作为赔偿款给付王玉凤412,153.70元。因李传兰作为共同侵权人，理应和张宗禹共同承担连带赔偿责任。张宗禹、李传兰关于其不存在故意侵权行为和过错，依法不应承担损害赔偿责任的辩解，未有事实和法律依据，一审法院不予采信。张宗禹辩称，山东恒达价格评估咨询有限公司作出（2019）第0602号评估结论书百公里燃油数值与实际不符，影响了该评估报告的真实性，因其未有提供充分有效的证据证明，一审法院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第（六）项、第十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十七条规定，判决：一、张宗禹、李传兰赔偿王玉凤车辆营运纯收入；二、张宗禹、李传兰给付王玉凤鉴定申请费10500元；三、驳回王玉凤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，张宗禹、李传兰承担6160元，其余2640元由王玉凤负担。本院二审期间，上诉人提交3组新证据。证据1为鲁Ｄ×××**驾驶员李夫琪、何传富出具的书面证言。拟证明滕州到临沂每两天加700元的油，每升是4.85元左右，合计每百公里耗油约24.5升左右，能够反映从滕州到临沂的六缸的客运车的加油情况。证据2为2014年、2015年鲁Ｄ×××**的加油发票。拟证明涉案车辆实际加油情况。证据3为鲁Ｄ×××**、鲁Ｄ×××**、鲁Ｄ×××**、鲁Ｄ×××**、鲁Ｄ×××**、鲁Ｄ×××**、鲁Ｑ×××**、鲁Ｄ×××**车主的电话录音一份。证据3为评估价格评估结论书所记载第2页中评估过程结合是实地勘察、营运线路调查的数据，第3页结合当地营运线路的实际情况取值测算，上诉人所通话记录的人员均是跑滕州到临沂客车的车主，证明该鉴定机构在做出评估报告之前程序违法，没有实际进行测算。山东恒达价格评估咨询有限公司不具有对涉案客车营运收入的鉴定资格，鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，在价格评估机构资质登记证书中，没有对客车营运收入的评估资质，因此其机构不具备鉴定资格。在本案中，关于车辆的营运收入和耗油评估，没有调查取证，依据的标准和采用的何种参数均是以被上诉人方提供的资料，没有实地考察其营运线路实际耗油数量，涉案50多万元评估报告没有所依据的合同标准，显然是不符合评估报告合法要件，故该评估报告不能作为定案依据。原审法院没有通知鉴定人出庭，属于程序违法。被上诉人的质证意见为，对证据1的形式有异议，证人应当出庭作证，接受双方当事人质询。该二份书面证言不能作为有效证据使用。对证人身份真实性有异议，对证明内容不予认可。对证据2的真实性认可。对上诉人证明目的不予认可。加油票中不能证明是涉案车辆鲁Ｄ×××**号所加油的油票，也不能证明涉案车辆每百公里耗油量，故上述证据不能达到上诉人证明目的。证据3与本案之间没有相关性，现在上诉人没有相关证据能证明其与通话的对方，其驾驶的车辆是同规格同样的道路、相同的距离、具有可比性的情况下。对证明目的不予认可。证明内容的真实性不予认可。上述通话录音资料原始载体没有。录音资料不完整。李传兰的质证意见为，依据（2018）鲁04民终980号判决认定张宗禹的无权处分行为构成对王玉凤的侵权，李传兰与张宗禹签订的买卖合同有效，仅因与张宗禹的姻亲关系认定不构成善意取得。李传兰受让涉案车辆的行为侵犯了王玉凤的所有权，并未侵犯王玉凤营运收入的经济损失，法院认定王玉凤可就张宗禹的侵权行为进行主张权利，李传兰对王玉凤的营运收入损失没有侵权行为，且已将涉案车辆返还，不应承担赔偿责任。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人答辩，本案争议的焦点为：一、原审程序是否违法。二、原审按照7:3的比例分割涉案车辆的营运收入是否正确。三、李传兰是否应承担本案赔偿责任。关于焦点一，原审法院在王玉凤、张宗禹、李传兰三方协商同意的基础上，委托山东恒达价格评估咨询有限公司的对于王玉凤主张的涉案车辆被占用期间的营运纯收入进行评估，且山东恒达价格评估咨询有限公司具有价格评估资质，并由该机构作出评估结论书。后张宗禹因对鉴定结论中对涉案车辆的油耗有异议，原审法院又要求该机构对此项内容作出补充说明，原审审理程序并无违法之处，张宗禹、李传兰上诉主张原审程序违法的上诉理由不能成立；关于焦点二，因涉案车辆的营运收入属于张宗禹与王玉凤婚姻关系存续期间夫妻共同收入，应认定为夫妻共同财产。关于山东恒达价格评估咨询有限公司作出的涉案车辆的营运纯收入，原审法院按生效的（2018）鲁0481民初3628号民事判决书中确定的7：3比例侵害王玉凤应得的收入412153.7元有事实依据。关于焦点三，因李传兰与张宗禹系共同侵权人，对于王玉凤主张的损失，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，判决张宗禹、李传兰共同承担本案民事责任并无不当。综上所述，张宗禹、李传兰二审提交的证据不足以证明其上诉主张，因此其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张宗禹、李传兰负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一九年十二月三日书记员  张 宇