四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川10民终1046号 上诉人（原审被告）：刘贵华，男，1963年5月29日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：卢忠，内江市东兴区新江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谢仕光（小名谢建平），男，1971年4月8日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘强，四川沱江律师事务所律师。 上诉人刘贵华因与被上诉人谢仕光合伙协议纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2018）川1011民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘贵华及其委托诉讼代理人卢忠，被上诉人谢仕光及其委托诉讼代理人潘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘贵华上诉请求：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院（2018）川1011民初3922号民事判决；2.改判驳回谢仕光的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由谢仕光负担。事实与理由：一审中谢仕光并没有证据证明2015年6月30日至本案一审立案时即2018年9月13日其向刘贵华主张过权利，故本案已过诉讼时效。 谢仕光辩称，刘贵华一直未告知谢仕光等人合伙的经营情况，在谢仕光的不断追问的期间才分配了部分利润，故在合伙经营情况不明的情况，刘贵华诉称的谢仕光对于权利的主张已过诉讼时效的理由不能成立。 谢仕光向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令刘贵华向谢仕光支付现已确定的2015年6月30日前的合伙利润28,785.79元及资金利息（自2015年6月30日起，以利润28,785.79元为计算基数，按年利率6%计算，到2018年12月30日止）；2.本案诉讼费由刘贵华承担。 一审法院认定事实：刘贵华于2010年5月6日与周辉签订了一份《合伙协议书》，该合同约定：“第一条、合伙宗旨：双方共同经营、共同发展；第二条、合伙项目名称：呼和浩特送变电生产实验调度楼；第三条、合伙经营项目和范围：包工包料；第四条、合伙期限自2010年5月6日至工程完工日止；第五条、出资金额、方式、期限：（一）合伙人刘贵华以现金方式出资，计人民币3,000,000元，叁佰万元整。（二）合伙人周辉完成送变电生产试验调度楼项目建设所有相关事宜。……第六条、盈余分配与债务承担。合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。盈余分配：合伙双方各占盈利总额的50%，按比例分配。……”合同签订后，周辉按约完成了送变电生产试验调度楼的相关手续，并以四川省泸州市第七建筑工程公司的名义交纳了2,000,000元工程质保金，该工程于2012年开工，2013年10月验收完毕。2010年6月3日，夏永玖、李甲均与刘贵华三人签订了该项目的书面《合伙协议》，约定：“一、工程总投资3,000,000元人民币，以100,000元人民币为一股，以出资比例占股。二、在施工中，合伙人中李甲均、夏永玖不参与现场管理，但有权咨询工程运行状况。三、合伙人中李甲均持股以后，如出现工程缺钱情况下，不再投资。四、合伙人投资情况：李甲均200,000元、夏永玖500,000元。五、工程完工结算后，亏盈按投资比例分配。全体合伙人签字：刘贵华、夏永玖、李甲均2010年6月3日。”合同签订后，三合伙人按约履行了自己的义务，夏永玖按约交纳了500,000元股金。合伙人李甲均在工程之前就退股，夏永玖、刘贵华双方均予认可。2010年，谢仕光、刘贵华双方就内蒙古电业局办公楼施工项目（内蒙古送变电生产实验楼工程）达成口头的合伙投资协议，约定工程总投资为人民币3,000,000元，谢仕光投资100,000元占总投资的三十分之一，并按投资比例分配利润。2010年3月19日，刘贵华按照上述口头约定向被告转款100,000元支付了投资款。2015年3月22日，谢仕光、刘贵华及隆益华、周辉等人在《内蒙古送变电工地收取费用情况》上签字、捺印。2015年3月23日，夏永玖、谢建平（即本案谢仕光）、隆益华、周辉及刘贵华对该工程项目的收支情况进行了核算，确定工程总支出为28,050,348元。另顶当代房四套抵工程尾款2,818,138元未实现，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司尚欠周辉、段春宝及刘贵华承建内蒙古送变电生产试验调度楼工程款2,818,138元。截止2015年6月30日，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司共支付刘贵华施工费31,277,495.12元，工程总支出为28,050,348元，故该工程截止2015年6月30日的利润为3,227,147.12元。但周辉与被告刘贵华签订的《合伙协议书》的时间在夏永玖与刘贵华签订的《合伙协议》之前，且该协议合法有效，并已实际履行。为保护其他合法合伙人的利益，夏永玖所分得的利益额应为扣除周辉所占50%的比例后的六分之一，即金额为268,929元，但其中125,000元已另案处理，应予以扣减，扣减后夏永玖应得利润为143,929元。因顶当代房四套未能实现，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司尚欠周辉及刘贵华工程款2,828,138元，可另行主张权利。另查明，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司于2016年12月6日出具证明，其中载明：“……内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司与周辉及刘贵华承建内蒙古送变电生产调度楼，送变电生产调度楼付款明细中的顶当代房四套（周辉），房号分别为（Z158、Z159、Z141、Z142）价值2,818,138元……因2014年，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司与周辉及刘贵华有协议，若付人工工资现金4,900,000元，此四套房周辉退回给内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司，此款项在付款明细的最后一栏中体现。截止2015年6月30日甲方（内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司）付乙方（被告刘贵华方）施工明细款为31,277,495.12元减去价值为2,818,138元顶当代房四套剩余28,459,357.12元为甲方所付乙方的实际款项。同时之前内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司承诺给周辉及刘贵华的四套房协议作废，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司已收回抵顶当代房屋四套。”另查明，《送变电生产试验调度楼付款明细》载明：甲方：内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司，乙方：刘贵华、周辉、段春宝承建内蒙古送变电生产试验楼。谢建平与本案谢仕光）系同一人。刘贵华已向谢仕光支付25,000元合伙利润。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案争议焦点为：1.谢仕光与刘贵华之间是否存在口头的合伙协议；2.如果存在合伙协议，谢仕光与刘贵华之间的合伙利润是多少，谢仕光应分得多少利润；3.本案诉讼时效是否已过。1.关于谢仕光与刘贵华之间是否存在口头的合伙协议的问题。从现有证据能够看出，本案所涉内蒙古送变电生产调度楼工程中，谢仕光有向刘贵华提供了100,000元的转款凭证，且在经营过程中，2015年3月22日，谢仕光、刘贵华及隆益华、周辉等人在《内蒙古送变电工地收取费用情况》上签字、捺印；2015年3月23日，各方对合伙支出情况进行核算时，夏永玖、周辉、刘贵华以及谢建平（即本案谢仕光）、隆益华均签字、捺印予以确认等部分证据有谢仕光、刘贵华本人等签字确认，结合整个案情及相关证据，谢仕光、刘贵华双方之间关于内蒙古电业局办公楼施工项目（内蒙古送变电生产实验楼工程）的口头投资合伙协议成立，谢仕光向刘贵华合伙投资100,000元成立，一审法院依法予以确认。2.关于谢仕光与刘贵华之间的合伙利润是多少，谢仕光应分得多少利润的问题。周辉与刘贵华的《合伙协议书》约定被告刘贵华出资3,000,000元，与刘贵华同夏永玖、李甲均《合伙协议》中合伙总投资相同，而不论是哪一份合伙协议，均是指向同一合伙项目即内蒙古送变电生产调度楼工程，结合前述周辉与刘贵华均系工程项目直接相对方的事实，应当认为“大合伙套小合伙”的情况更为符合本案客观情况，周辉与刘贵华系“大合伙”，夏永玖、李甲均、谢仕光等与刘贵华系“小合伙”，“小合伙”的总额仅是“大合伙”中刘贵华所占部分，故夏永玖及谢仕光等在“小合伙”中的利润分配仅能在扣除周辉“大合伙”中所占50%份额后进行计算。2015年3月23日，谢仕光、刘贵华及其他合伙人共同确认，上述工程共支出28,050,348元。截止2015年6月30日，内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司(甲方)付乙方（刘贵华方）施工明细款为31,277,495.12元，即上述工程总收入为31,277,495.12元，截止2015年6月30日的利润为3,227,147.12元（31,277,495.12元元-28,050,348元），扣除周辉“大合伙”中所占50%份额后进行计算，刘贵华方应得的利润为1,613,573.56元（3,227,147.12元÷2）。为此，根据谢仕光的投资款100,000元，至少应分得三十分之一的利润即53,785.79元（1,613,573.56元÷30）。经多次催讨，刘贵华已向谢仕光支付25,000元合伙利润，尚欠28,785.79元（53,785.79元-25,000元），对于谢仕光主张的28,785.79元合伙利润，于法有据，一审法院予以支持。对于谢仕光主张的刘贵华逾期未付应支付资金占用利息的请求，于法无据，一审法院不予支持。3.关于本案诉讼时效是否已过的问题。在合伙利润确认后，谢仕光及其他合伙人等多次向刘贵华催讨，产生诉讼时效中断，诉讼时效未超过。综上所述，一审法院在查明事实、分清是非责任的基础上，调解无果，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘贵华于本判决生效后十日内向谢仕光支付合伙利润28，785.79元（大写：贰万捌仟柒佰捌拾伍圆柒角玖分）；二、驳回谢仕光的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费335元（已减半收取）、申请费370元，合计705元，由刘贵华负担。一审案件诉讼费705元已由谢仕光预交，刘贵华在向谢仕光支付上述款项时一并向谢仕光付清。 二审审理期间，刘贵华向本院提交了以下材料作为新证据： 刘贵华信访意见处理的意见书； 证明：四套房屋的价值没有体现和收取，刘贵华在没有收取到该四套房屋价值的时候之前由四川省内江市中级人民作出的民事判决就不能实现。 谢仕光质证意见：该证据不符合证据三性，不予认可。 本院认证意见：该证据只是对刘贵华信访的处理意见，但是并不能达到其证明目的，不予采信。 本院补充查明，周光平、夏永玖、周辉、刘贵华以及谢建平（即本案谢仕光）、隆益华分别在2015年3月21日《总计材料款》、2015年3月22日《内蒙古送变电工地材料开支情况》、2015年3月23日《内蒙古送变电工地总收支情况》等开支记录上签字。 另查明，2015年3月23日《内蒙古送变电工地总收支情况》载明“总支出情况28050348元”，对于收入和利润等均没有写明；二审庭审中刘贵华称：没有结算依据，只是针对原来支出的情况进行了一个统计，各个合伙人在总支出上面签字了的。 谢仕光在庭审中述称其是根据四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终456号民事判决载明“由于刘贵华、周辉未提起上诉，夏永玖对合伙收入31,277,495.12元和支出28,050,348元不存异议，本院对一审判决据此认定的合伙利润3,227,147.12元予以确认。在此前提下，各合伙人应分得的利润也应予以确定。”的内容主张权利的。四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终456号民事判决于2018年6月28日分别送给该案的各方当事人，并于当日生效。 再查明，2018年9月13日谢仕光向四川省内江市东兴区人民法院提起本案诉讼。 二审查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点：本案是否已过诉讼时效。 根据本案查明事实，谢仕光于2010年3月19日向刘贵华转款100,000元，之后夏永玖、周辉、刘贵华以及谢建平（即本案谢仕光）、隆益华分别在2015年3月21日《总计材料款》、2015年3月22日《内蒙古送变电工地材料开支情况》、2015年3月23日《内蒙古送变电工地总收支情况》等开支记录上签字。现谢仕光主张其与刘贵华之间就内蒙古电业局办公楼施工项目（内蒙古送变电生产实验楼工程）达成了口头的合伙协议的主张成立。 根据2015年3月23日的《内蒙古送变电工地总收支情况》载明“总支出情况28050348元”，对于收入和利润等均没有写明，故该记录不能说明谢仕光与刘贵华已经进行了结算；且在庭审中刘贵华称：没有结算依据，只是针对原来支出的情况进行了一个统计，各个合伙人在总支出上面签字了的。但现刘贵华主张合伙已经结算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。而谢仕光现在主张其是根据四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终456号民事判决进行结算计算的利润分成，本院予以认可。该判决是于2018年6月28日分别送给该案的各方当事人，并于当日生效，视为该合伙于2018年6月28日进行了结算。故本案诉讼时效应当自2018年6月28日起计算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，至谢仕光于2018年9月13日向四川省内江市东兴区人民法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。故本案没有过诉讼时效。 综上，刘贵华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费670元，由刘贵华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 锋 审 判 员  吴 敏 审 判 员  王 侯 二〇一九年十二月十七日 法官助理  荔杨博 书 记 员  周 雪