大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0211刑初72号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告人于彬杰，男，1974年9月14日生，汉族，大学文化，中共党员，系大连市国有资源投资集团有限公司董事、总经理助理、兼大连源融投资有限公司董事、兼大连源鑫投资发展有限公司总经理，户籍所在地辽宁省大连市甘井子区。因本案于2016年7月29到案，2016年7月30日被刑事拘留，2016年8月17日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人付军军，系辽宁法大律师事务所律师。辩护人郭刚，系辽宁诚高律师事务所律师。被告人杨军，男，1962年5月12日生，汉族，大学文化，中共党员，原系大连迅捷汽车救援服务有限公司法人代表兼经理，户籍所在地辽宁省大连市甘井子区。因本案于2016年7月29日到案，2016年7月30日被刑事拘留，2016年8月17日被逮捕，2019年1月28日被本院决定取保候审。辩护人崔向朝、王策，系辽宁宏都律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检未检刑诉〔2017〕473号起诉书指控被告人于彬杰、杨军涉嫌挪用公款罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院受理后依法进行了审理，于2018年7月25日作出（2017）辽0211刑初495号刑事判决。被告人于彬杰、杨军对判决不服，提出上诉。大连市中级人民法院经审理后以部分事实不清、证据不足为由将本案发回重审。本院另行组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。大连市甘井子区人民检察院指派检察员孙媛媛出庭支持公诉，被告人于彬杰及其辩护人付军军、郭刚、被告人杨军及其辩护人王策均到庭参加了诉讼。现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控，1、被告人于彬杰在担任大连源鑫投资发展有限公司总经理期间,利用其职务上的便利,与被告人杨军商量后,于2013年7月13日，共同将大连源鑫投资发展有限公司的5，000，000元借给杨军任法人代表的大连迅捷汽车救援有限公司，从而将该笔款项挪出借给邓某个人使用，并从中谋取利息。由于邓某长期未归还该款项，导致大连迅捷汽车救援有限公司无法偿还大连源鑫投资发展有限公司的5，000，000元欠款。2014年12月，于彬杰以大连源鑫投资发展有限公司的名义向周某借款五百二十万元，用于偿还邓某的欠款。2.被告人于彬杰在担任大连源鑫投资发展有限公司总经理期间,为了购买大连汇达房屋开发有限公司的第一封债权，利用其职务上的便利,于2014年7月16日，将大连源鑫投资发展有限公司的12，235，000元借给李某1任法人代表的大连鸿诺装饰工程有限公司，从而让李某1使用此笔款项从李某2处购买了李某2享有的大连汇达房屋开发有限公司的第一封债权，并替其持有该债权。公诉机关向本院提供了相关证据支持其指控。公诉机关认为，被告人于彬杰与杨军共谋，利用于彬杰职务上的便利，挪用公款数额巨大,进行营利活动,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪。被告人于彬杰挪用公款1,723,500元进行营利活动，建议判处有期徒刑十年以上；被告人杨军挪用公款500万元进行营利活动，系从犯、退赃、有立功表现，可酌情从轻减轻处罚，建议判处有期徒刑十年以上。提请本院依法惩处。被告人于彬杰对公诉机关指控的第一节犯罪事实即挪用500万元表示认罪，对指控的第二节即挪用12235000元有异议。辩解，其为公司利益开展业务，经公司股东会决议同意，未牟取个人利益，不构成犯罪。被告人杨军辩解，起诉书指控的500万元现已经归还。其没有与于彬杰共谋，没有谋取利益，只是起次要和辅助作用。被告人于彬杰辩护人的辩护意见为，被告人真诚认罪悔罪，依法应予以从轻减轻处罚。本案原一审期间，被告人没有明确的认罪悔罪态度，但本次庭审被告人真正认识到了自己的行为的危害性，对第一节事实真诚认罪。辩护人认为指控的第二起犯罪事实不成立：1、民事起诉书、调解书、关某、李某1等证人证言及相关转账证据等，证明被告人将本案指控的第二起犯罪的12,235,000元款项用于购买法院查封的汇达公司第一封债权，其目的是为了控制其后的两个诉讼的进程和结果，就是为维护公司股东的权益，让其少受损失，而非为个人私利。2、将本案现有证据与时间节点串联起来更能证明于彬杰动用1223万元不是为自己，而是为了公司、公司的民企股东。3、关某的证言显然在有意回避事实，为自保，违背事实。4、本次庭审中辩护人提交了补充证据，这些证据形成了完整的证据链条，证明了案涉1223.5万元并非于彬杰个人利用职权为己谋利的行为，而是公司的正常出借业务，其不仅向法定代表人及上级主管部门汇报，还就催款采取了行动，而上级主管部门也对包括该款在内的源鑫公司债权的催讨作出了指示和建议。李某1证言与其他证据相互矛盾，不能形成证据链，更不能据此认定本案事实。根据以上事实可以看出，虽然在表象上该笔款汇入了自然人李某1任法定代表人的大连鸿诺装饰工程公司，但实质上是为源鑫公司的相关利益所用，并不存在为本人盈利所用。综上，辩护人认为本案所涉第二笔款项为挪用给被告人于彬杰本人使用、属盈利性活动的指控难以成立，应按“疑罪从无”的原则处理。本案全部涉案款项已经在原审过程中归还，公司财产未受损失还收益了1,765,000元。被告人系初犯、无前科劣迹，建议从轻或减轻处罚。被告人杨军辩护人的辩护意见为，被告人已退赃、退赔，认罪悔罪，建议从轻、减轻处罚。经审理查明，大连源鑫投资发展有限公司系大连源融投资有限公司参股公司，大连源融投资有限公司系大连国有资源投资有限公司全资子公司，大连国有资源投资有限公司（后更名为大连国有资源投资集团有限公司）系国有资本参股公司。2012年10月19日，大连国有资源投资有限公司党支部及行政班子讨论通过聘任被告人于彬杰为大连国有资源投资有限公司总经理助理兼大连源鑫投资发展有限公司总经理。于彬杰在担任大连源鑫投资发展有限公司总经理期间，利用其职务上的便利，挪用公款，具体事实如下：1、2013年7月，被告人于彬杰指使被告人杨军将大连源鑫投资发展有限公司的500万元借给杨军任法人代表的大连迅捷汽车救援有限公司，之后将该笔款项挪用给邓某使用。由于邓某长期未归还该款项，导致大连迅捷汽车救援有限公司无法偿还大连源鑫投资发展有限公司的500万元欠款。2014年12月，于彬杰以大连源鑫投资发展有限公司的名义向周某借款520万元，用于偿还邓某的欠款，后周某起诉大连源鑫投资发展有限公司偿还该笔借款。另查，被告人杨军到案后，配合侦查机关通过电话将被告人于彬杰约至侦查机关指定地点，协助侦查机关抓获于彬杰。在本院审理期间，2018年3月23日，被告人杨军的辩护人崔向朝代表杨军通过银行转账归还大连源鑫投资发展有限公司人民币500万元。大连源鑫投资发展有限公司于2018年7月5日出具情况说明证实收到此款项。2、被告人于彬杰为了购买大连汇达房屋开发有限公司的第一封债权，利用其职务上的便利，于2014年7月16日，将大连源鑫投资发展有限公司的12,235,000元借给李某1任法人代表的大连鸿诺装饰工程有限公司，从而让李某1使用此笔款项从李某2处购买了李某2享有的大连汇达房屋开发有限公司的第一封债权，并替其持有该债权。案发后，大连鸿诺装饰工程有限公司分别于2017年7月18日、2017年7月31日通过银行转账向大连源鑫投资发展有限公司还款人民币550万元、850万元；大连源鑫投资发展有限公司于2018年7月5日出具说明证实大连鸿诺装饰工程有限公司欠大连源鑫投资发展有限公司本金加利息共计1400万元，已全部还清。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的书证常住人口基本信息及证明、案件来源与到案经过、干部任免审批表、干部履历表、劳动合同、大连国有资源投资有限公司文件、源鑫公司的企业营业执照、股东情况、进账单、执行董事选举变更登记事项决议、银行询证函、大连源融投资有限公司股东情况、公司备案申请书、公司股东出资信息、公司设立登记申请书、注册资本实收情况明细表、进账单、企业法人营业执照、大连国有资源投资有限公司变更登记表、企业集团设立登记申请书、房屋租赁登记备案证明、企业名称变更核准通知书、变更情况查询卡、备案情况查询卡、指定代表或者共同委托代理人的证明、大连汇达房屋公司股东会关于变更登记事项的决议、股权转让协议、任职文件、出资信息、大连日报等相关资料、企业机读档案登记资料、公司设立登记申请书、大连祥源土石方工程有限公司章程修正案、出资证明、变更登记事项决议、股权转让协议、大连源鑫投资发展有限公司内部控制管理暂行办法、股东会决议、委托贷款合同、委托贷款委托协议、委托贷款展期合同、大连金州联丰村镇银行转账复核凭证、支款凭条、账目、请款单、通用记账凭证、放款凭证、借款合同、建行单位客户专用回单、收据、工业品买卖合同、协议书、证明、银行承兑汇票复印件、借记通知、账户明细、借据、专用收款收据、支款明细表、借款协议、对账单、金州联丰村镇银行、转款通知书、企业活期账户信息、转账支票、承兑汇票、背书、民事判决书、个人承诺书、连带偿付责任保证承诺书、起诉状、追加第三人申请书、股权转让协议、声明书、全权委托证明、承诺书、委托书、授权书、情况说明、会议纪要、大连源鑫投资发展有限公司证明、银行电子回执、证人于某、关某、张某、杨某、邓某、周某、李某1、李某2、李某3、常某、许某、邵某、金某、王某1、王某2、侯某1的证言、被告人于彬杰、杨军的供述与辩解等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人于彬杰利用职务上的便利，挪用公款，进行营利活动，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人杨军与于彬杰共谋，利用于彬杰职务上的便利，挪用公款，超过三个月未还，情节严重，其与于彬杰系共同犯罪，亦构成挪用公款罪。公诉机关的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人于彬杰、杨军在公诉机关指控的第一节挪用公款500万犯罪事实中系共同犯罪，于彬杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法予以惩处。杨军起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。其有立功表现，依法减轻处罚。于彬杰部分认罪，酌情从轻处罚。本案所涉挪用款项已在案发后归还，对二被告人可酌情从轻处罚。关于于彬杰及其辩护人对公诉机关指控的第二节犯罪事实即挪用12235000元的辩解及辩护意见，经查，股东会议决议均系股东在案发之后为公司审计需要而补签，决议内容为公司之间的借款，而于彬杰向股东会隐瞒了款项实为个人使用的真实情况。于彬杰在第二节犯罪中的挪用公款为本人购买第一封债权，属营利性活动，有证人李某1证实。综上，于彬杰的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人杨军及辩护人的辩护意见与本院认定一致的予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人于彬杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日始至2024年1月28日止。）二、被告人杨军犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日始至2019年1月28日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  卢明利人民陪审员  陈 梅人民陪审员  张晓青二〇一九年十二月十日书 记 员  潘乌蒙附：《中华人民共和国刑法》法条第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。