西安市中级人民法院  陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判  决 书   (2019)陕01民终12671号上诉人(原审被告)：陕西铁投置业有限责任公司，住所地地陕西省西安市。法定代表人：刘晓亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘海红，男，该公司副总经理，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：王江涛，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：西安汉煌机电设备有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：刘夏民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘辉，陕西元智律师事务所律师。上诉人陕西铁投置业有限责任公司(以下简称：铁投公司)因与被上诉人西安汉煌机电设备有限公司（以下简称：汉煌公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人铁投公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由汉煌公司承担。事实和理由：1.一审判决仅依据汉煌公司的诉称即认定“被告要求变更合同”，是不符合“合同变更”的特别约定的。根据双方签订合同的第九条关于“合同变更”的约定，须经书面提出且双方代表签字后有效，但本案没有符合合同约定，且经双方代表签字的合同修改、变更的书面文件证据证明，故以合同变更作出的事实认定与裁判结果背离合同约定。汉煌公司拆除已安装的设备，是铁投公司发现其未按照合同约定进行机械车位改造设计、申报开工，不严格按方案履行改造工作程序而发出的要求暂停施工的正常工作指令。该案实质是因合同未正常履行完毕，双方未就已完工程形成决算文件，不符合工程款的付款条件，而非铁投公司内部就应否付款发生分歧。2018年11月22日，铁投公司总经理刘海红于办公室约谈汉煌公司法定代表人刘夏民，要求汉煌公司对其申报的、经双方签认的工程量确认单中的每项内容进行详细说明，以便计算已完成工程的价款，并明确指出车位改造的问题，要求加快履行合同，但汉煌公司既不详细解释确认单内容亦不履行合同。其后，汉煌公司明知铁投公司不同意解除合同以及要求继续履行合同的情况下，未提交结算文件，当天私下向铁投公司工作人员郭某某提供《告知函》，但郭某某系无权代理人，该《告知函》不具备法律效力。2018年11月27日，铁投公司向汉煌公司发出了《关于尽快履行陕铁大厦项目机械车位异地改造安装的函》，再次重审约谈事项，刘夏民签收了函件，但一直未提供上述详细说明、结算文件以及未按要求继续履行合同，反而诉至法院。本项目的项目负责人系公司法定代表人而非郭某某，付款申请单是铁投公司内部的流转文件不具对外效力且尚未通过审核，经办人员对付款用途描述不能对公司产生对外约束力。按照双方签订《合同》附件2中加装电气部分共18项，合计347145元。汉煌公司通过加装电气部分来完成电气改造，但其提交的试验记录中的设备名称、数量与咸阳项目物业单位移交清单中设备名称、数量完全吻合，以此仅能证明其运输行为未损坏铁投公司的车库设备，说明其根本未进行涉案改造项目的机械车位电气及设备改造。一审判决认定汉煌公司诉请的相关证据能够相互印证、证据确凿不成立。付款申请单是汉煌公司工作人员在铁投公司工作人员不知情的情况下通过手机偷拍所得，系非法取证。付款申请单如前所述不具对外效力，故该证据不能作为铁投公司已经确认应付360060工程款的证据。工程量确认单与发票显示工程款金额间无法关印证。合同约定的价格组成为运输及安装含税费用和安装过程中加装部件含税费用两部分，汉煌公司仅实施了运输作业，实施的部分安装作业经与合同约定的工作程序及标准对比是不合格的，经对比双方签认的工程量确认单与合同附件单价表证实其设备及电气加装改造工作没有实施。发票证据也不能证明汉煌公司主张应付360060工程款的证明目的。汉煌公司主张单方解除合同的理由没有合同依据，不符合约定解除条件，且汉煌公司迟延履行主要合同义务在先，亦不存在法定解除的条件。铁投公司已经与汉煌公司进行过约谈且发出函件，所以要么是双方迟延履行主要债务，如果法院非要判定为一方迟延履行主要债务，那么应当是汉煌公司，其无法提供360060元的价格组成依据且未按照合同约定实施车位改造安装。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人汉煌公司答辩称，合同中虽有“合同变更”的特别约定，但从铁投公司项目负责人郭某某与汉煌公司员工的微信记录、工程量确认单上的郭某某签字、付款申请单上的郭某某签字以及郭某某收到的发票确认签字等能充分说明郭某某作为项目负责人代表铁投公司与汉煌公司就合同变更等一系列民事法律行为进行了有效协商和确认。关于“付款申请单”，铁投公司并无证据证明该证据的来源不合法且一审中其代理人明确向法庭承认“付款申请单”是真实的内部文件。关于“工程量确认单”，有郭某某签字确认，汉煌公司也有效的给付了发票，已充分说明了铁投公司应向汉煌公司付款，而铁投公司认为汉煌公司没有完成工程量并无证据能证明。关于2018年11月12日的约谈认为付款条件没有成就的说法并无证据证明，无证据证明刘夏民认可该次谈话内容。汉煌公司于2018年11月22日向铁投公司送达了解除合同的告知函，但铁投公司在收到后未按照法律规定有效行使法律赋予的异议权，以至于此函产生了铁投公司应付工程款及原合同解除的效力。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人汉煌公司向一审法院起诉请求：1.解除汉煌公司与铁投公司签订并生效的“车位异地重新安装合同”；2.铁投公司支付汉煌公司工程款360060元；3.铁投公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月底，汉煌公司(合同中的乙方)与铁投公司（合同中的甲方）经协商后签订“车位异地重新安装”合同一份。合同内容为乙方将甲方“咸阳铁投V领郡项目”堆放在D1-D2区域内已拆除的102机械车位停车设备运输到航天基地项目，按照甲方“陕铁投大厦项目”设计文件中标准、结合现场实际情况进行改装，更换需要更换的立柱、横梁等所有部件，并安装至陕铁大厦负二层车库。包含停车库及设备的设计、改造、运输、安装、调试、验收、培训、售后服务等；取得行业待检部门的有关验收文件，并保证安装后的车位运行正常。合同价款约定为“合同含税总价为703800元。含运输、安装费用，立体车库验收的费用、税金等；其中运输及安装含税费用每个车位1300元，合计132600元；安装过程中需要补加的机械、电气、标牌等部件含税费用平均每车位5600元，合计571200元”。同时，双方就付款方式、检验及验收、合同的变更、违约责任等与合同相关的事项均进行了约定。合同签订后，汉煌公司即组织人员进行施工。汉煌公司在施工过程中，铁投公司要求变更合同，即要求汉煌公司拆除安装的设备，并把拆下的设备进行防腐、防尘处理。汉煌公司按铁投公司变更的内容履行完毕后，铁投公司于2018年10月25日对汉煌公司2018年7月至9月期间施工的工程量进行了确认，并由汉煌公司、铁投公司及监理方签订“工程量确认单”两份。工程量确认单签订后，汉煌公司遂向铁投公司提出索要对应的工程款。铁投公司提出让汉煌公司开具增值税票据，汉煌公司把票据开好后铁投公司方项目负责人在2018年11月14日向其公司提交付款申请单。付款申请单上载明“合同总价款703800元、已付金额211140元”；在款项用途一栏注明“经双方友好协商，车位暂不安装，安装费用暂不支付，支付已完成的电气及设备改造费用；本次付款金额为360060元”。该付款申请单中“郭某某”作为申请人和部门负责人已经签字，分管领导和会计栏也有签字。后因铁投公司内部就应否给汉煌公司支付涉案款项一事发生分歧，导致付款流程未能完成。随后，汉煌公司虽致函催促铁投公司履行付款义务，但铁投公司以汉煌公司未能按合同约定履行义务为由拒绝付款，为此引发本案纠纷。汉煌公司遂于2019年3月4日诉于一审法院坚持其诉讼请求。本案在审理过程中，汉煌公司为支持其主张向一审法院提交证据有：1、“车位异地重新安装合同”，证明双方之间存在合同关系；2、微信聊天截图，证明其公司依照铁投公司的要求拆除了安装设备并进行了防腐、防尘处理；3、其公司工人与铁投公司方项目经理郭某某的聊天截图，证明其按铁投公司要求完工后，郭某某催促索要增值税票据的事实；4、工程量确认单及物料清理确认单，证明其已经完成了变更后的合同内容，就工程量铁投公司已经进行了确认；5、增值税发票，证明其公司应铁投公司方的要求已经向铁投公司提供了360060元的票据；6、告知函，证明该函件已经给铁投公司送达，铁投公司一直拖延付款，其公司享有解除权；7、铁投公司的付款申请单，证明铁投公司按其单位的工作程序已经确认应付款为360060元；8、标准件明细单、试验记录、照片，证明其公司在未接到铁投公司通知变更以前均能严格按原合同内容履行，铁投公司应该履行付款义务。就汉煌公司提交的上述证据，经铁投公司方质证后，铁投公司就汉煌公司提交的证据1真实性、合法性、关联性均无异议，但提出汉煌公司没有完成涉案合同的安装工程，按双方合同约定的付款条件至今并不成就，汉煌公司无权主张涉案款项；对证据2以微信截图无法证明是安装以前还是以后的照片为由，不认可其真实性及证明目的；对证据3认可汉煌公司已经给其公司开过发票的事实；对证据4的真实性认可，关联性不认可。提出该工程量确认单不是机电工程安装的工程量，仅是汉煌公司方为机电安装所做的准备工作，并不是安装的工程量。还提出物料清理单与工程量及结算没有关系。对证据后边附加的图纸，以与本案无关为由不认可；对证据5、6、7的真实性认可，承认汉煌公司曾开具增值税票据的事实，但提出告知函与汉煌公司是否完成工程量没有关联性，也不能作为结算的依据。对付款申请单提出系汉煌公司没有按约定交付工作成果，才导致付款申请未能获得批准；对证据8的真实性、关联性均不认可，提出汉煌公司提交的该组证据涉嫌伪造，且不能证明双方对合同有所变更，亦不能证明汉煌公司是严格履行了原合同的内容。铁投公司就其辩称理由向一审法院提交的证据有：1、“车位异地重新安装合同”，证明汉煌公司未能按合同约定的内容履行车位改造安装义务，基于加工承揽的法律关系，汉煌公司无权主张涉案款项；2、施工组织方案，印证涉案合同系加工承揽合同，汉煌公司未适当履行包括施工图纸技术交底、未提交开工报告等合同约定的义务；3、陕铁大厦二层机械车位方案图、安装现场照片、关于陕铁大厦机械车位改造安装工程的情况说明、关于尽快履行陕铁大厦项目机械车位异地改造安装合同的函，证明汉煌公司未按合同约定履行义务，存在违约行为；4、监理单位出具的情况说明、施工组织方案及PSH02二层升降横移式示意图、102个车位部件转运材料清单、工程量确认单等，证明汉煌公司签订合同后并未按双方约定的内容履行义务，汉煌公司用工程量确认单作为付款依据的主张其公司已经回函提出过异议，故请求汉煌公司继续履行涉案合同。就铁投公司提交的上述证据经汉煌公司质证后，汉煌公司就证据1的真实性认可，对其证明目的不认可，提出涉案合同是加工承揽还是提供劳务认为应该由法院认定；对证据2的真实性认可，提出合同已经约定了所有的工程量，方案确认仅是施工过程中对员工进行技术管理的，不是提供给铁投公司用的；对证据3中的图纸认可其真实性，但以该图纸仅仅是技术方案图为由不认可其证明目的。对照片提出系其公司按铁投公司变更合同后的合同内容履行。对情况说明的真实性认可，提出铁投公司提交的该份证据正好可以印证其公司已经履行了原合同。对函件承认其公司已经收到，但提出铁投公司发出的函件是在其公司发函之后，不能发生相应的效力；对证据4以工程的监理方与铁投公司方存在利害关系为由，不认可该组证据的证明目的。后就本案纠纷，经一审法院主持调解汉煌公司、铁投公司各自坚持其诉辩及质证意见，调解不立。另，本案在庭审中，铁投公司提出反诉并向一审法院提交了书面的反诉状，但铁投公司就其反诉未在规定时间内预交反诉案件受理费。一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案汉煌公司、铁投公司在自愿、平等的基础上签订的“车位异地重新安装合同”系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，汉煌公司、铁投公司均应按合同约定的内容履行各自的义务。本案争议的焦点为“工程量确认单”如何认定及汉煌公司对涉案合同能否予以解除。首先，汉煌公司在庭审中提交的工程量确认单和物料清理确认单的真实性因铁投公司不持异议，一审法院予以认定。该组证据能够说明汉煌公司施工的工程量及工程内容铁投公司是认可的。铁投公司以该工程量仅系汉煌公司为履行合同所做的前期准备工作，实际汉煌公司并未按合同约定全面履行义务为由，认为该工程量不能作为汉煌公司主张工程款的依据之辩称理由无事实依据。汉煌公司在本案基于其劳务付出的事实，依据工程量确认单请求“据实结算”的诉请与本案案由如何确定并无直接的法律关系。铁投公司提出涉案合同系承揽合同及汉煌公司主张的付款条件并不成的抗辩理由，无事实及法律依据。其次，2018年11月14日，铁投公司内部出具的付款申请单上明确载明合同总价款703800元、已付金额211140元、本次付款金额为360060元。同时该付款申请单中“郭某某”作为申请人和部门负责人已经签字，分管领导和会计栏也有签字。该证据与汉煌公司提供的“工程量确认单”及增值税发票等证据能够相互印证，并形成证据链。故汉煌公司请求铁投公司支付涉案款项的诉讼请求，事实清楚、证据确凿，一审法院予以支持。最后，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同“…(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行…”之规定，本案汉煌公司以铁投公司迟延履行付款义务，构成严重违约为由请求解除合同，一审法院依法予以准许。同时，依据该法第九十六条“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方、合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，铁投公司方在2018年11月22日收到汉煌公司方的告知函，铁投公司就该告知函虽持有异议，但铁投公司并未在法律规定的期限内请求人民法院或者仲裁机构确认该告知函不发生解除合同的效力，故一审法院认定涉案合同已经解除。另外，铁投公司在庭审中虽以汉煌公司违约给其公司造成巨大的经济损失为由向一审法院递交了反诉状，但铁投公司未在规定时间内预交反诉案件受理费，故视为铁投公司在本案放弃反诉请求。铁投公司在本案提出的辩称理由因无事实及法律依据，一审法院依法不予采信。综上，为保护公民、法人合法的民事权益，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条及相关法律、法规之规定，判决如下：一、西安汉煌机电设备有限公司、陕西铁投置业有限责任公司签订的“车位异地重新安装合同”依法予以解除。二、本判决生效之日起30日内，陕西铁投置业有限公司给付西安汉煌机电设备有限公司工程款人民币360060元。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6701元，西安汉煌机电设备有限公司已经预交，由陕西铁投置业有限责任公司承担（该费用由陕西铁投置业有限责任公司于本判决书生效后30日内连同上述款项一并给西安汉煌机电设备有限公司支付）。经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中上诉人铁投公司提交了四组证据。第一组证据：《关于向甲方移交陕铁大厦车位异地重新安装项目施工现场的函》、邮寄送达《关于向甲方移交陕铁大厦车位异地重新安装项目施工现场的函》的顺丰快递回执单、铁投公司工作人员向汉煌公司法定代表人刘夏民彩信送达《关于向甲方移交陕铁大厦车位异地重新安装项目施工现场的函》的手机信息截屏照片，用以证明铁投公司履行了通知汉煌公司移交施工现场、机械车位零部件、施工原始资料等通知义务；第二组证据：XX大厦XX层机械车位施工现场移交清点全程录音录像、XX大厦XX层机械车位施工现场移交清点情况报告，用以证明施工现场移交清点情况与汉煌公司所诉工程量事实与实际出入巨大；第三组证据：XX大厦XX层机械车位改造方案及费用测算咨询报告(衡水奇佳停车设备有限公司)、XX大厦XX层机械车位改造方案及费用测算咨询意见（北京航天汇信科技有限公司西安办事处）、关于XX大厦XX层机械车位改造状况的专家鉴定分析意见、陕铁大厦机械式停车设备重装项目造价编制报告（陕西凯达项目管理有限公司），用以证明汉煌公司所诉合同工程量及价款严重失实，一审判决认定铁投公司应支付360600元工程款时错误的，应依法撤销；第四组证据：郭某某、赵群安的情况说明，用以证明汉煌公司制作的工程量并未经铁投公司确认。被上诉人汉煌公司对上述证据均不予认可。被上诉人汉煌公司提交招标公告，用以证明铁投公司在本案一审前已经确认合同已经解除。铁投公司对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，认为招标范围不包括汉煌公司加工承揽的范围。本案的争议焦点是铁投公司是否应当向汉煌公司支付工程款360600元。本院认为，《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”汉煌公司与铁投公司签订的车位异地重新安装合同中明确约定，汉煌公司必须向铁投公司提供合格的设备、控制系统、管理系统，以及涉及的安装、安全使用和维修保养等技术资料，并按照铁投公司要求进行图纸设计，汉煌公司属于按照铁投公司的要求完成工作，交付工作成果，铁投公司给付报酬，因此车位异地重新安装合同具备了承揽合同的基本特征，因此本案案由应当确定为承揽合同纠纷。一审判决确定的案由劳务合同纠纷显属不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”涉案工程属于未完工程，对于汉煌公司退场前已施工完成的工程量，汉煌公司、铁投公司及监理单位三方签字盖章形成了工程量确认单，并在此基础上铁投公司在其内部的付款申请单中明确该次付款360060元，为此汉煌公司还开具了相应的发票。铁投公司虽然上诉不认可该金额，但是其一审、二审提供的证据均不能证实汉煌公司的具体工程量及工程款。二审中提交的现场移交清点情况、车位改造方案及费用测算咨询报告等证据是铁投公司在诉讼中单方制作形成，汉煌公司并未到场，上述证据未能排除合理怀疑，再无其他证据印证前提下，本院不予采信。负有举证证明责任的铁投公司应承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”因双方已对完成的工程量及具体工程款数额确认，铁投公司应当及时支付工程款，但是在汉煌公司催告下铁投公司未履行支付义务，汉煌公司行使法定解除权符合法律规定。并且双方在合同履行中已经发生争议，继续合作基础已经不复存在，因此一审判决基于法律规定和本案实际情况解除涉案合同并无不当。综上所述，铁投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽然确认案由不当，但是处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6701元，由陕西铁投置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文   二〇一九年十一月二十八日 书  记  员   汪靖朝 1