黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑06民终2697号 上诉人（原审原告）：孙希光，男，1973年7月6日出生，汉族，大庆市交投公共汽车有限公司职工，住黑龙江省大庆市。 委托诉讼代理人：邢亚丰，黑龙江中庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆市交投公共汽车有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区龙凤世纪大道南侧、龙凤大街延伸段西侧客运枢纽站信息楼**。 法定代表人：沈飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王佳宁，男，1964年8月28日出生，汉族，大庆市交投公共汽车有限公司法律顾问，住黑龙江省大庆市让胡路区。 委托诉讼代理人：高鉴，女，1993年1月26日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江省大庆市龙凤区。 原审原告孙希光与原审被告大庆市交投公共汽车有限公司（以下简称交投公司）劳动争议一案，原由黑龙江省大庆市龙凤区人民法院于2018年6月29日作出（2019）黑0603民初1861号民事判决，判后，孙希光不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日作出（2018）黑06民终2339号民事裁定，裁定撤销（2019）黑0603民初1861号民事判决，将该案发回重审。黑龙江省大庆市龙凤区人民法院重审后于2019年5月20日作出（2019）黑0603民3935号民事判决，判后，孙希光不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙希光委托诉讼代理人邢亚丰，被上诉人交投公司委托诉讼代理人王佳宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙希光上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初3935号民事判决，依法判决交投公司给付孙希光2015年1月至2017年12月少支付的休息日加班工资92,139.47元；2.一、二审诉讼费用由交投公司承担。事实和理由：一、一审判决关于实行综合计算工时制的事实认定错误。1.交投公司实行综合工时制没有取得劳动行政部门审批，违反法律规定。劳动法第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条（国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度）、第三十八条（用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日）规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”根据法律规定，企业需要实行其他工作制度，须经劳动行政部门批准。劳动行政部门的批准，是企业实行其他工作制度的前提条件。孙希光与交投公司签订劳动合同时，并未取得劳动行政部门的批准。因此，合同中约定综合工时制是违反法律规定的，该约定应认定为无效。2.交投公司并没有按照综合工时制的要求保证孙希光的休息休假，所谓的综合工时制并未得到实际的贯彻执行。1995年1月1日劳动部关于印发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据劳动法第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”根据以上办法规定，综合计算工时工作制要保障职工休息休假的权利，要采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式。孙希光工作时，全年365天均上班，没有休假(交投公司承认该事实)。3.实行综合工时制并未与工会或劳动者协商，该行为违反法律规定。劳动合同法第四条第一款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第三款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据以上法律规定，用人单位应当将涉及劳动者切身利益的重大事项，经职工代表大会或者全体职工讨论协商确定，且应当将该事项公示或告知劳动者。然而交投公司并未将实行综合工时制的事项与工会或者全体职工讨论商定，也没有对实行综合工时制的决定或批复等文件予以公示，更没有向劳动者告知。4.针对综合工时制的约定并非双方的真实意思表示。孙希光签订的劳动合同均为交投公司预先拟定好的格式合同，根据合同法第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”以上情况进一步说明，孙希光签订劳动合同时，交投公司并未向孙希光明确其实行的是综合工时制。时至今日，孙希光也不清楚标准工时制、综合工时制及不定时工时制的法律意义。工时制度作为合同的主要条款，签订劳动合同时，交投公司应向孙希光示明。在双方完全理解且清楚该工时制法律后果的情况下，签订的合同才是双方的真实意思表示。因此，交投公司在诉讼过程中陈述，在签订合同时已经约定综合工时制的说法是不正确的。5.实际执行的计算周期与合同约定的计算周期不一致。孙希光与交投公司签订的劳动合同约定交投公司实行综合工时制，以月为一个工作周期。在诉讼过程中，交投公司承认给孙希光的加班工资是按照每周92元（周六、周日两天）的标准给付的延时工资。根据交投公司的陈述，孙希光并不是按月为周期进行计算的，而是以周为周期计算综合工作时间的。因此，一审法院认定交投公司是以月为周期计算综合工作时间是错误的。综上，交投公司没有劳动行政部门的审批手续，也没有严格按照综合工时制的相关法律规定执行，更没有在签订合同时，明确说明实行的是综合工时制，因此，交投公司实行的并非综合工时制。二、一审判决对不存在延时加班的事实认定错误，其理由为：1.在庭审中，交投公司承认按照每周92元的标准给付延时工资，既然给付延时工资，那就必然存在延长工作时间的事实。延时工资是按照每周92元的标准给付，也就是说每周都存在延长工作时间的情况，既然每周都存在延长工作时间，那每月也必然存在延长工作时间。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在庭审中，孙希光已经提供相应的线路运行排班表(该表存于交投公司处)，已经提供必要的证据证实孙希光存在加班的事实，而且，交投公司在庭审中也承认以每周92元（周六、周日两天）的标准给付延时工资。根据以上情况已经能够证实确实存在延时加班的事实，至于具体延长多久的工作时间应该由交投公司来证实。如果交投公司不能提供相应的证据，就应该按照孙希光陈述的工作时间及结合实际情况来认定孙希光延长的具体工作时间。综上，孙希光在交投公司工作期间，存在延长工作时间的事实，对该延长的工作时间，交投公司应该按照法律规定给付加班工资。三、一审认定事实不清、且前后矛盾。1.一审判决认定交投公司实行综合工时制是有事实依据的，但是，在判决中并没有阐述是依据什么事实来认定交投公司实行的为综合工时制，认定事实不清。2.一审认定，交投公司应支付孙希光2015年的延时工资和法定节假日的加班工资为6,051.6元、2016年的延时工资和法定节假日的加班工资为4,552.92元、2017年的延时工资和法定节假日的加班工资为4,829.12元。一审法院还认定，2015年已经支付延时工资10,951.96元，2016年已经支付延时工资4,715.91元，2017年已经支付延时工资7,737.34元。根据一审法院认定，交投公司应向孙希光支付延时工资和法定节假日工资，而一审法院只认定交投公司向孙希光支付了延时工资，关于法定节假日的加班工资并没有说是否已经支付，就直接认定交投公司已经全额支付了延时工资和法定节假日工资。另外，在一审中，孙希光自认交投公司2015年支付延时工资4600元，法定节假日工资2200元；2016年支付延时工资4600元，法定节假日工资2200元；2017年支付延时工资4600元，法定节假日工资2200元。交投公司对孙希光所陈述的已经支付的延时工资也予以认同，且交投公司并未提供其他的证据予以证实，交投公司还支付过其他的延时工资。而一审法院却认定交投公司2015年已经支付了延时工资10,951.96元，2016年已经支付延时工资4,715.91元，2017年已经支付延时工资7,737.34元。然而，在判决中却没有任何的论证或证据予以证实交投公司已经支付了一审法院认定的数额。四、仲裁裁决书中已经认定，孙希光每天的工作时间6.4小时。按照大庆市劳动争议仲裁委员会认定的每天的工作时间，计算延时工资，交投公司向孙希光并未全额支付延时工资，因此，交投公司还需向孙希光支付延时工资和法定节假日工资。综上所述，一审判决认定事实不清，事实前后矛盾，且依据错误的事实做出了错误的判决。请二审法院依法查清事实，支持孙希光的诉讼请求。 交投公司辩称，孙希光请求的是休息日加班工资，因孙希光所在岗位实行的是综合计算工时工作制，故不存在休息日加班工资，孙希光虽然存在延时加班的情况，但孙希光并没有主张延时加班工资，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 孙希光向一审法院起诉请求：1.请求交投公司给付孙希光2015年1月2日至2018年1月1日期间的加班费92，139.47元；2.诉讼费用由交投公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月2日，孙希光、交投公司签有劳动合同书，约定孙希光担任驾驶员工作，执行综合计算工时工作日制，合同期限为固定期限，于2015年1月2日起生效至2018年1月1日终止。合同试用期为3个月，自2015年1月2日起至2015年4月2日止，孙希光工作时间按照交投公司的排班表执行。合同书还就工资和保险及劳动保护和劳动条件等内容进行了具体约定。2018年2月27日，孙希光、交投公司经协商后解除劳动合同。2018年3月14日，孙希光向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.支付自2015年1月2日至2018年1月1日期间休息日加班费41,808元；2.支付自2015年1月2日至2018年1月1日期间节假日加班费6633元。大庆市劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲字〔2018〕第84号仲裁裁决书（非终局裁决）裁决驳回孙希光的仲裁请求。仲裁裁决书送达后，孙希光不服仲裁裁决提起民事诉讼。孙希光在从事809路公交车驾驶员期间的工资由基本工资1450元、强度绩效奖金（台班值每天41元）、质量绩效奖金（事故100元、安全违规100元、培训活动100元、缺车100元、票务违规100元、卫生100元、投诉100元）、基础绩效奖金（满勤100元）组成。2015年，交投公司向孙希光支付12个月工资52,916.96元；2016年，交投公司向孙希光支付12个月工资45,426.22元；2017年，交投公司向孙希光支付12个月工资47,829.57元. 一审法院认为，孙希光与交投公司签订的劳动合同合法有效。经计算，交投公司应支付孙希光2015年的延时工资和法定节假日的加班工资为6,051.6元、2016年的延时工资和法定节假日的加班工资为4,552.92元、2017年的延时工资和法定节假日的加班工资为5,829.12元。2015年度交投公司已支付孙希光延时工资10,951.96元、2016年支付4,715.91元、2017年度支付7,737.34元。综上，交投公司已足额支付孙希光2015年1月2日至2018年1月1日期间的延时工资和法定节假日的加班工资，故孙希光要求交投公司给付其2015年1月2日至2018年1月1日期间的加班费92,139.47元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：驳回孙希光的诉讼请求。案件受理费10元，由孙希光负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，孙希光与交投公司工作时间按照交投公司的排班表执行，工资按照交投公司相关文件和工资管理办法执行，标准不低于所在地区最低工资标准。工作期间，孙希光休息日、节假日均在正常工作。交投公司按照每天200元的标准支付孙希光法定节假日工资，按照每周末两天一共92元的标准支付延时工资报酬。2017年7月26日，大庆市人力资源和社会保障局对交投公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制作出批复，驾驶员、乘务员2个岗位，可实行综合计算工时工作制，期限为2017年6月26日至2018年6月25日。孙希光2015年月平均应发工资为3,851.41元、2016年月平均应发工资为3,212.1元、2017年月平均应发工资为3,413.77元，2015年至2017年交投公司共支付孙希光法定节假日工资6600元。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案为劳动争议。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、孙希光与交投公司双方之间适用的是何种工时制度。该焦点项下的争议焦点为：1.孙希光与交投公司适用的是标准工时制，还是不定时工作制或综合计算工时工作制；2.交投公司若适用不定时工作制或综合计算工时工作制，但未经过劳动行政部门审批，该用工行为的性质如何认定；3.如若适用不定时工作制或综合计算工时工作制，适用的是不定时工作制还是综合计算工时工作制。二、是否存在延时加班工资、周休息日、法定节假日的加班工资；若存在，交投公司是否应该给付。 关于孙希光与交投公司双方之间适用何种工时制问题 关于孙希光与交投公司适用的是标准工时制，还是综合计算工时工作制问题。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准可以实行其他工作和休息办法。”《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；(二)地质及)地质及资源勘探制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。”本案中，孙希光与交投公司签订的《劳动合同书》第三章工作时间第六条约定“根据工作岗位需要，在甲乙双方协商一致后，乙方执行综合计算工时工作制。甲方按照国家有关规定，保证乙方享受相应休息休假待遇。”同时，孙希光为公交汽车驾驶员，属于综合计算工时工作制的行业，且双方均认可交投公司按月计算加班时长，双方是以月为周期综合计算工作时间，并支付工资报酬和延时加班工资。故根据孙希光与交投公司签订的《劳动合同书》中的约定，及孙希光在交投公司所从事司机驾驶员的工作性质，可以认定孙希光与交投公司之间实行的并非标准工时制，而是综合计算工时工作制。 关于交投公司适用综合计算工时工作制，但未经过劳动行政部门审批，该用工行为的性质如何认定问题。本院认为，根据交投公司提交的大庆市人力资源和社会保障局2017年7月26日向其出具的批复，可以认定交投公司职工的工作性质符合不定时工作制或综合计算工时工作制的用工条件，作为交通行业，孙希光的工作性质亦具有不定时工作制或综合计算工时工作制工作特点，故交投公司虽未向本院提交2017年7月26日之前劳动行政部门批准的文件，但不能否认孙希光与交投公司之间实行综合计算工时工作制的事实,交投公司审批文件不全或未经审批的行为，应由劳动行政部门处理，不属于案涉的民事劳动争议的审理范围，孙希光提出的交投公司未经过劳动行政部门审批，适用的就是标准工时制的主张与事实不符，于法无据，本院不予支持。关于孙希光提出的交投公司未安排其休息、未与工会及劳动者协商、实际执行的周期等问题，本院认为，孙希光提出的仅是其与交投公司之间履行综合计算工时工作制劳动合同过程中，相关履行程序上的问题，并未就该问题提出具体的诉求及提供相关证据予以证明，故本院对该项主张不予支持。综上，孙希光与交投公司2015年1月至2018年1月期间实行的是综合计算工时工作制制度。 关于延时加班及周休息日、法定节假日加班工资问题 本院认为，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》第六十二条规定：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日是法定节假日的，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。”《关于职工工作时间有关问题的复函》第七条规定：“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据法律规定，在综合计算工时工作制劳动关系中，劳动者在周休息日上班或单日、单周工作时长超过法定标准工作时间，不能直接认定为加班。劳动者向用人单位主张加班工资的前提是劳动者的实际工作时间总数超过双方约定的工作周期的法定标准工作时间总数，在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。本案中，孙希光与交投公司实行的是综合计算工时工作制，且孙希光在一审中举示的排班表等证据不足以证明其实际工作时间总数超过其与交投公司约定工作周期的法定标准工作时间总数，同时根据合同的履行情况及孙希光本人的自认，交投公司已经按照月份向其给付了延时加班工资，故孙希光基于其全年365天上班、在周休息日上班，而提出的延时加班及周休息日加班工资的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。孙希光、交投公司均认可孙希光全年无休，自2015年1月至2017年12月期间在节假日加班工作的事实，故交投公司应当按照孙希光工资数额300%的标准支付其节假日加班工资。对于法定节假日加班工资基数的确定，根据我国劳动法的相关规定，加班工资应按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定，但双方签订的劳动合同对此约定不明且没有集体合同对加班工资基数进行约定。庭审中，交投公司对孙希光提交的工资银行流水以证明其实发的工资数额及交投公司代扣缴的养老、医疗保险数额、失业保险及年限等均无异议，故应认定交投公司每年每月应发孙希光工资数额为实发工资加上单位代扣缴的养老保险、医疗保险、失业保险费用扣除交投公司已支付的延时加班工资及节假日工资。孙希光主张应发工资中还应包含住房公积金，因未提供证据证实，不予采信。经计算，孙希光2015年月平均应发工资为3,851.41元、2016年月平均应发工资为3,212.1元、2017年月平均应发工资为3,413.77元，上述三年每年有法定节假日11天，2015年法定节假日工资为5,843.52元（3,851.41÷21.75×11×3），2016年法定节假日工资为4,873.53元（3,212.1÷21.75×11×3），2017年法定节假日工资为5,179.51元（3,413.77÷21.75×11×3），合计15,896.56元，扣减交投公司已经支付的6600元，交投公司还应当支付孙希光法定节假日加班工资9,296.56元。 综上所述，上诉人孙希光的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初3935号民事判决； 二、被上诉人大庆市交投公共汽车有限公司于本判决生效后三日内一次性支付上诉人孙希光2015年1月至2017年12月法定节假日加班工资9,296.56元； 三、驳回上诉人孙希光其他诉讼请求。 如果被上诉人大庆市交投公共汽车有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人孙希光负担5元，被上诉人大庆市交投公共汽车有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  周铁峰 审判员  杨社娟 审判员  杨 阳 二〇一九年十二月一日 法官助理邢智超 书记员王晓萍