江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终483号原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈森，男，1967年9月29日出生于江苏省东台市，汉族，专科文化，江苏东恒建设发展有限公司实际控制人，户籍在江苏省南京市鼓楼区，住江苏省南京市鼓楼区。2017年11月15日因本案被刑事拘留，2017年12月22日被取保候审，2018年1月9日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。原审被告人吴春祥，男，1967年10月12日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，江苏东恒建设发展有限公司股东，住江苏省南京市江宁区。2017年11月27日因本案被取保候审，2019年9月5日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人陈森犯合同诈骗罪、原审被告人吴春祥犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年9月5日作出（2018）苏0211刑初349号刑事判决。原审被告人陈森不服，提出上诉。本院于2019年9月24日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年8月至2017年5月间，被告人陈森曾经多次和江苏阳光置业有限公司洽谈股权转让协议，欲以11亿元至30多亿元不等价格收购阳光置业名下无锡恒远地产有限公司（以下简称:恒远公司）开发的无锡蠡湖一号项目一期、二期存量房、三期未开发土地，但因未支付转让款而未果。期间，被告人吴春祥受被告人陈森聘请至无锡，协助被告人陈森工作。为继续收购上述股权，被告人陈森于2015年9月6日与被告人吴春祥及张冬华、李树兵、陆颖芳（沈军）等人成立江苏东恒建设发展有限公司（以下简称：东恒公司，注册地址无锡市滨湖区太湖西大道2168-2401～2168-2415，注册资本30000万元，均未实际出资，公司运行费用由被告人陈森支出），由被告人陈森担任法定代表人、执行董事、经理，负责公司具体经营，被告人吴春祥作为公司董事（对外宣称公司副总经理）协助被告人陈森工作，具体负责对外洽谈工程项目。2015年6月至2017年7月间，被告人陈森或以冒充恒远公司总经理对外发包恒远公司蠡湖一号项目三期未开发地块别墅项目，或以东恒公司负责人的身份，在未取得项目发包权、销售权的情况下，以发包南京美展利研发大厦幕墙工程、代理销售恒远公司蠡湖一号项目一期、二期已建成未销售房产的名义，和挂靠江西圳发建设集团有限公司的夏某、北京迎新仁和建筑装饰工程有限公司（以下简称：北京迎新仁和公司）、上海开祥幕墙公司（以下简称:上海开祥公司）、上海轩天实业有限公司（以下简称：上海轩天公司）签订建设工程施工合同、合作框架协议、销售代理合同，骗取上述个人及公司保证金共计人民币650万元，用于偿还东恒公司或被告人陈森个人债务，至案发前除归还北京迎新仁和公司保证金人民币30万元外，其余均未归还。同时，被告人吴春祥于2017年7月，作为公司股东、副总经理，在受陈森委托负责和上海轩天公司洽谈代理销售房产业务时，收取上述公司给予的好处费人民币10万元。具体事实如下：1.被告人陈森于2015年6月，在未取得恒远公司股权、授权的情况下，向王某谎称自己为恒远公司老总，可将恒远公司开发的位于本市滨湖区的蠡湖一号项目三期地块的别墅项目发包给王某。后王某联系夏某等人，商量一起承包上述工程。同年6月24日，夏某、王某等人至无锡本市滨湖区蠡湖苑23号被告人陈森租用的办公地点与被告人陈森洽谈承包上述别墅工程，被告人陈森同意夏某等人挂靠江西圳发建设集团有限公司承接上述工程，并要求支付工程保证金30万。次日，夏某在被告人吴春祥带领下至银行将上述工程保证金30万元转入被告人陈森指定的陈森中国农业银行账户。同日，被告人陈森即将上述资金转走，用于偿还债务。同月26日，被告人陈森冒用恒远公司名义和夏某等人签订《建设工程施工合同》，将无锡市蠡湖一号项目三期别墅项目工程（工程内容70套别墅项目工程及配套工程，开工日期2015年7月28日，竣工日期2017年1月，合同价2.1亿元）发包给夏某等人。该30万元至案发未退还。2.被告人吴春祥在协助被告人陈森工作期间，从被告人陈森处得知被告人陈森取得了恒远公司蠡湖蠡湖一号三期地块别墅项目开发权。2015年7月，北京迎新仁和公司法定代表人段某经他人介绍，从被告人吴春祥处得知上述情况。同月底，段某至本市滨湖区蠡湖苑23号被告人陈森租用的办公场地找被告人陈森、吴春祥洽谈承接上述项目别墅工程，被告人陈森以恒远公司老总身份委托被告人吴春祥负责与段某洽谈上述项目。后被告人吴春祥以该别墅项目负责人的身份，向段某介绍了项目情况、带段某查看了项目现场、向段出示了该项目的规划许可证、土地使用证等证明文件，并向段某提出，可以将其中70套别墅工程发包给段某，同时需要交200万工程保证金，签订协议支付100万，进场施工再支付100万。段某同意后，于同年8月上旬，被告人陈森冒用恒远公司名义与段某签订《建设工程施工合同》，将无锡市蠡湖一号项目三期西侧约70套别墅项目工程发包给北京迎新仁和公司（开工日期2015年8月18日，竣工日期2017年2月28日，合同价款人民币2.1亿元）。2015年8月11日，段某根据被告人陈森的要求，将上述保证金人民币80万转入被告人陈森中国工商银行账户。同年10月20日，段某向被告人吴春祥支付现金保证金10万元，被告人吴春祥将上述10万元交给被告人陈森。同年9月24日，段某向被告人吴春祥转人民币10万元。被告人陈森在收到上述保证金后即用于偿还债务。后被告人陈森于2017年7月14日归还北京迎新仁和公司保证金30万。被告人吴春祥于2017年11月25日退还段某5万元。3.被告人陈森于2015年9月6日与被告人吴春祥及张某某、李某某、陆某某等人成立江苏东恒建设发展有限公司（以下简称：东恒公司），被告人陈森担任法定代表人、执行董事、经理，负责公司具体经营，被告人吴春祥作为公司股东，担任公司董事、副总经理，具体负责对外洽谈工程项目。被告人陈森于2017年4月2日，以东恒公司名义与江苏经纬建设集团有限公司负责人安某1的妹妹安某2签订合作协议，约定由东恒公司、安某2投入运行资金，指定东恒公司对江苏经纬建设集团名下所有关联企业的项目进行共同投资、运行、管理，后经纬建设集团进入破产、重整程序。期间，被告人吴春祥受东恒公司委托，负责商谈经纬集团名下南京美展利研发大厦及江宁双龙大道BQ01项目相关事宜。2017年5月初，上海开祥公司法定代表人鲍某与被告人吴春祥商定，在东恒公司取得南京美展利研发大厦所有权后，将该研发大厦幕墙工程发包给上海开祥公司，开祥公司需支付保证金30万元。后被告人陈森于2017年5月4日，明知经纬建设集团已将“南京美展利”项目股权转让给其他公司、东恒公司在8月5日前无法取得经纬集团项目所有权的情况下，以东恒公司的名义和鲍某签订“合作框架协议”，约定东恒公司有意在取得经纬公司资产所有权之后，将经纬集团原有在建工程的建筑幕墙工程承发包给上海开祥公司，上海开祥公司需支付保证金30万元，并约定若在2017年8月5日前，上海开祥公司未取得该项目幕墙工程施工任务，东恒公司应将保证金足额退还，并赔偿损失。同日，上海开祥公司向东恒公司转账支付保证金30万元，后被告人陈森即将上述保证金用于偿还债务，未按合同约定退还上海开祥公司上述保证金。4.2015年5月2日，被告人陈森委托朱某代表东恒公司与江苏阳光集团有限公司（以下简称：阳光集团）、江苏阳光置业有限公司（以下简称：阳光置业）签订恒远公司开发的“无锡蠡湖一号项目房产收购协议”，约定东恒公司以人民币11亿元的价格收购无锡蠡湖一号项目一期、二期已建成未销售的物业，东恒公司在协议签订之日起三个工作日内支付上述11亿元,付清11亿元后才拥有对蠡湖一号项目一期、二期已建成未销售的房产项目销售权，否则阳光集团、阳光置业有权单方面中止该协议。后东恒公司未按照上述协议约定支付收购款。后于2017年7月初，被告人陈森明知上述协议已过履行期限，且东恒公司无实际履行能力的情况，安排被告人吴春祥与上海轩天公司镇江区域负责人沈某、无锡区域负责人向某在本市滨湖区润华国际大厦东恒公司经营场所洽谈上述房产项目的代理销售，商定将上述房产代销业务交给上海轩天公司，上海轩天公司支付保证金500万，同时被告人吴春祥在负责该项目洽谈期间，与沈某、向某商定上海轩天公司在取得代理销售业务后，给予吴春祥该笔业务的好处费。后被告人陈森同意以东恒公司的名义与上海轩天公司签订销售代理合同、销售代理合同补充协议，委托上海轩天公司代理销售蠡湖一号项目一期、二期已建未销售房产，同时约定上海轩天公司于合同签订后3天内向东恒公司支付保证金500万元。同年7月13日，上海轩天公司根据约定向东恒公司转账支付保证金500万元，并于同月14日根据被告人吴春祥的要求先行支付该笔业务好处费人民币10万元，转入被告人吴春祥女儿吴丹的中国农业银行账户。被告人陈森在收到上述保证金后即用于归还债务，其中30万用于退还北京迎新仁和公司保证金，至案发未退还上海轩天公司上述保证金。2017年11月27日，被告人吴春祥接公安机关电话通知后，主动至公安机关接受审查，并如实供述了上述受贿的犯罪事实，并于2017年11月28日向上海轩天公司退还上述受贿款人民币10万元。在原审法院审理过程中，被告人吴春祥退出违法所得人民币10万元。上述事实有被告人陈森、吴春祥的供述笔录，无锡市公安局滨湖分局收集的建设工程施工合同、合作框架协议、销售代理合同、银行卡交易明细等书证，无锡市公安局文检中心出具的涉案合同假冒恒远公司印章的鉴定书，被害人夏某、段某、鲍某的陈述，证人向某、沈某、王某、郁某、侯某、朱某、赵某等人的证言，以及无锡市公安局滨湖分局出具的立案决定书、案发经过等证据予以证实。原审法院认为：被告人陈森以非法占有为目的，以虚构的事实以及冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴春祥作为公司管理人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人吴春祥主动到公安机关接受审查，如实供述了上述受贿的犯罪事实，系自首，且已退出违法所得，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人陈森有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；以非国家工作人员受贿罪判处被告人吴春祥有期徒刑六个月；责令被告人陈森向被害人夏某退赔人民币30万元、向北京迎新仁和建筑装饰工程有限公司退赔人民币60万元、向上海开祥幕墙公司退赔人民币30万元、向上海轩天实业有限公司退赔人民币500万元；被告人吴春祥退出违法所得人民币5万元发还北京迎新仁和建筑装饰工程有限公司，吴春祥退出违法所得人民币5万元发还上海开祥幕墙公司。上诉人陈森提出的上诉理由是：1.其和被害单位、被害人签订合同时都明确告知对方尚未取得开发权，且与上海开祥公司签订的合同中注明在取得开发权之前30万元是借款；2.即便本案构成犯罪也是单位犯罪，而非个人犯罪；3.2013年8月26日至2017年5月2日其和阳光集团、阳光置业签订的四份股权转让协议是合法有效的，且其已于2014年1月19日向江苏阳光置业支付了6亿元。江苏省无锡市人民检察院经依法讯问上诉人陈森，审查全部案卷材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人陈森犯合同诈骗罪、原审被告人吴春祥犯非国家工作人员受贿罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。关于上诉人陈森提出的上诉理由，经查：1.陈森上诉称与被害单位、被害人签订合同时都明确告知对方尚未取得开发权，且与上海开祥公司签订的合同中注明在取得开发权之前30万元是借款，仅有其本人供述，无其他证据印证，且与相关被害人陈述笔录、证人证言、书证建设工程施工合同等反映的情况均不相符，故其辩解与事实不符，不能成立。2.陈森成立东恒公司并没有实际出资，东恒公司设立后没有实际业务，以实施犯罪为主要活动，不应认定为单位犯罪。3.2013年8月26日至2017年5月2日，陈森和阳光集团、阳光置业签订的四份股权转让协议均因没有支付转让费而未生效。根据陈森的供述笔录及相关证人证言，陈森辩称支付的6亿元实为阳光置业的融资款项，而非陈森支付的转让费用。陈森对外谎称自己取得涉案项目发包权、销售权，与被害人签订项目合同，收取项目保证金，至今未退还，应认定为合同诈骗罪。故上诉人陈森提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人陈森以非法占有为目的，以虚构的事实以及冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人吴春祥作为公司管理人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  楼炯燕审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇一九年十二月十九日书记员  陈静怡本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；