山西省高级人民法院   行政判决书   （2019）晋行终269号   上诉人（原审原告）阳泉市郊区弘源高温材料厂。   法定代表人靳某，该厂厂长。   委托诉讼代理人王某，北京万典律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）阳泉市郊区人民政府。   法定代表人宇文某，该区区长。   出庭负责人韩某，该区政府副区长。   委托诉讼代理人杨某，山西众晨律师事务所律师。   委托诉讼代理人李某，山西硕明律师事务所律师。   上诉人阳泉市郊区弘源高温材料厂因诉阳泉市郊区人民政府征地搬迁安置补偿方案一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人阳泉市郊区弘源高温材料厂法定代表人靳某、委托代理人王某，被上诉人阳泉市郊区人民政府出庭负责人韩某、委托代理人杨某、李某到庭参加询问。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告阳泉市郊区弘源高温材料厂成立于2001年3月21日，位于山西省阳泉市××区，于2000年11月取得阳郊河底镇苇泊村11739.5平方米《集体土地建设用地使用权证》。苇泊村位于阳泉市郊区人民政府G239阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程范围内。2018年3月20日G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程指挥部1号通知，将《G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程征地搬迁安置补偿方案》印发各乡镇、区直各有关部门、各有关单位，组织实施。该补偿方案对征地搬迁主体，征地搬迁范围、征地搬迁期限、被征收土地及被拆迁人的确定、征地搬迁补偿标准及办法等做出了明确规定。阳泉市郊区河底镇人民政府于2018年6月7日作出《拆迁告知书》，原告房屋建筑物及附着物属拆迁范围。就G239改线工程项目，阳泉市郊区交通运输局于2017年5月15日取得《选址意见书》，同年6月19日山西省发展和改革委员会向省国土资源厅提交相关项目土地预审函，8月23日省国土厅1129号复函原则同意G239线改线工程通过项目用地预审。9月6日，省发改委759号批复省交通厅同意实施该工程。2018年5月17日省交通厅146号批复同意工程初步设计。经原告政府信息公开申请，就G239改线工程涉及的征地审批手续文件等情况，阳泉市国土资源局于2018年9月21日书面回复，目前该项目正在进一步优化设计方案，尚未办理征用和转用手续。   原审法院认为，被告所作《G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程征地搬迁安置补偿方案》的合法性是本案审查的重点。依据我国《土地管理法》的相关规定，经政府批准的道路建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，要经国务院批准。被告阳泉市郊区人民政府未提供相关审批手续，本案所涉G239改线工程项目尚未办理农用地转用征收手续，被告就下发相关的《征地搬迁安置补偿方案》违反法律规定，应予撤销。由于G239改线工程系为了完善区域路网结构，解决原有公路通行能力低、服务水平差的问题，具有社会公共利益属性，撤销会给社会公共利益造成重大损害，依法应确认违法。被告将原告的建筑物及附着物确定在拆迁范围内，对原告的权利义务产生了实际影响，原告提起本诉符合法律规定。《征地搬迁安置补偿方案》中明确，被告阳泉市郊区人民政府为G239工程征地主体，本方案自公布之日起生效。被告主体适格，被告阳泉市郊区人民政府认为前述方案尚未造成实际影响的的抗辩理由与事实不符，本案属于人民法院行政诉讼的受案范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决如下：确认被告阳泉市郊区人民政府作出的《G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程征地搬迁安置补偿方案》违法。   阳泉市郊区弘源高温材料厂上诉称，一、一审没有责令被上诉人采取补救措施，违反行政诉讼法，依法应撤销（2018）晋01行初92号行政判决。《行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。《土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。根据以上法律规定，被上诉人作出的该方案明显违反法律强制性规定，其继续实施该方案没有法律依据，属于行政行为没有依据等重大且明显违法情形，不撤销该补偿安置方案，反而纵容其继续违法实施征地、拆迁，明显对被征收人不公平、不合理，应撤销该方案，同时应当责令其采取补救措施予以纠正。人民法院依法应予以撤销，并责令其采取补救措施纠正其违法行政行为。二、该方案不予撤销会侵害公民、法人合法权益，因涉及人数众多，其实施反而会继续侵犯作为全体被征收人的社会公共利益。1、补偿方式违法，剥夺了被征收人选择安置补偿方式的权利。该补偿安置方案第6页3项针对企业的补偿安置方式：私营企业需委托专业评估机构进行评估后，按照评估结果进行补偿。拆迁人与被拆迁人签订拆迁补偿协议，被拆迁人按期搬迁并经拆迁人验收后，拆迁补偿款一次性发放。由此可知：上诉人作为一家个体私营企业，该方案对上诉人仅有一种货币的安置补偿方式，其继续实施将不能保证上诉人正常的生活水平不下降，不能确保其长远生计有保障。且评估机构选定未经协商，完全是由被上诉人指定，其是否具有合法的评估资质，也不得而知，明显对上诉人不公平、不合理，依法应予以撤销。2、该补偿方案中的补偿标准实施主体错误，依法应予以撤销。《土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。根据以上法律、规章规定，河底镇人民政府不具备组织实施征地、拆迁的法定职权，被上诉人也没有任何法律规定其可以授权镇政府组织实施征地、拆迁工作，因此，该安置补偿方案中，河底镇政府不是补偿标准的实施主体，应当撤销该安置补偿方案。3、土地征收未必能够批准，属于悬而未决，该方案属于重大且明显违法，依法应予以撤销。《山西省征收征用农民集体所有土地征地补偿费分配使用办法》第六条在征地依法报批前，县级以上人民政府国土资源部门应将拟征地的用途、位置、面积、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农户、农村集体经济组织和地上附着物产权人。县级以上人民政府国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农户、农村集体经济组织和地上附着物产权人共同确认，其共同确认的有关材料应当作为征地报批的必备内容。经依法批准的征地事项，应当予以公示。第七条在征地依法报批前，当地国土资源部门应当告知被征地农户、农村集体经济组织和地上附着物产权人，对拟征土地的补偿标准、安置途径有要求听证的权利。当事人要求听证的，应当在被告知后5个工作日内提出听证申请。国土资源部门应当自收到听证申请之日起20日内按照有关规定组织听证。根据《土地管理法》和上述规定，征地报批之前，应当严格履行法律和地方规章的强制性规定，保障被征收人知情、确认和要求举行听证等基本权利，郊区政府和国土部门从根本上违反法律和地方规章的强制性规定，逐级向上报批悬而未决，依法应予以撤销。4、因时间原因，土地征收被审批之后，补偿权利和标准等均已变化，继续实施该违法的安置补偿方案将对被征收人不公平、不合理，必须依据最新的补偿权利和标准等重新作出新的补偿安置方案。三、撤销该方案不会影响公共利益，至少应当将涉及征收上诉人企业的部分撤销。根据阳泉市国土资源局在2018年9月21日《关于阳泉市郊区弘源高温材料厂对G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程相关资料申请政务信息公开的回复》中得知：G239改线工程道路建设项目正处于进一步优化线路设计方案阶段，尚未办理农用地转用征收手续。G239改线工程道路建设项目征地审批还未得到国务院批准，只有经过国务院审核批准的征地、拆迁补偿方案和标准才是合法有效的，被上诉人单方制定的补偿方案和标准，明显属于违法行为。根据山西省国土资源厅晋国土资函[2017]1129号《关于国道239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线项目建设用地预审的复函》中第七项得知：项目建设用地未经批准，不得占地开工建设。现该工程处于建设项目初期土地整理阶段，且尚未对上诉人的土地、厂房等进行实际的修建道路拆除、打桩、浇筑等固基工作，被上诉人有条件、有能力停止现在的违法占地、开工建设行为，撤销涉及征收上诉人土地、厂房的部分，明显不会对社会公共利益造成任何影响。四、上诉人被决定实施征收拆迁，应当有救济途径。如果按照一审的错误观点，上诉人的企业被拆迁却没有任何的救济途径，很明显是对上诉人受法律保护的诉权的严重侵犯。综上所述，本案被诉《安置补偿方案》应当依法予以撤销，一审认定事实和适用法律错误，依法应予以纠正，上诉人为维护合法权益，提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   阳泉市效区人民政府答辩称，一、上诉人主张太原市中级人民法院（2018）晋01行初92号行政判决书适用法律错误，理由不成立。1、上诉人引用《行政诉讼法》第七十六条：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”认为一审判决没有判令采取补救措施应予以撤销，明显属于适用法律错误。请法庭注意，该规定使用了“可以”的授权性规范用语，也就是说在权利的选择上人民法院既“可以为”也“可以不为”，两种选择都符合法律规定，并不违法。2、《土地管理法》虽然对土地征收及征收补偿作出了规定，代理人认为这些规定均属于义务性规范，法律对征收很明确：必须经过批准并进行公告，但对征地补偿并未作出明确规范。就G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程而言，己经取得《选址意见书》、《土地预审复函》、《省交通厅同意实施该工程的批复》、《同意工程初步设计的批复》，因此该工程建设有充分的法律依据。目前的现状就是工程有工期，审批有时间，二者不能兼容但G239线建设任务迫在眉睫，因此，在红线范围确定的情况下先进行搬迁补偿。类似的案例全国范围内不在少数，我们这样说并不是要否认该行政行为在程序上的瑕疵，但公共利益和个人利益无法兼顾的情况下，作为政府无怨无悔地选择公共利益，G239线的建成将是阳泉经济技术开发区的主轴线路，也更是阳泉市区连接郊区甚至是盂县的快速通道，同时也将带动周边村镇的长期发展。3、根据《行政诉讼法》第七十四条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”这也是一审法院作出判决的依据。虽然代理人不认可行政行为依法应当撤销的观点，因为本案中只是程序瑕疵，并且该瑕疵完全可以在后续工作中补正，而不是上诉人所推断性的认为“存在不确定性”，但我方接受一审法院“确认行政行为违法”的判决结果。二、《G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程征地搬迁安置补偿方案》涉及社会公共利益，撤销将会对社会公共利益造成重大损害。1、G239线改线工程是为了提高干线公路通行能力及服务水平，完善区域路网结构，改善沿线居民生产生活条件立项，项目起点位于阳泉市××县行政交界处G239线滴水崖桥头，途经牵牛镇村、前龙光峪村、苇泊村、三都村，终点位于阳泉市××区。该项目属于使用国有资金投资的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，项目融资金额7.6个亿。2、截至目前，涉及G239线改线工程红线范围内的民宅5278.85m2己全部拆除，企业12家己完成9家的拆除，迁坟1291座，公建部分包括交警三队、森林派出所己经拆除，民政局仓库、畜牧中心库房、住建库房、市三院家属楼均已作核销处理，红线范围内的林木及地面附着物均己评估完毕。可见，该补偿方案已经在涉及红线范围内的搬迁户中全面实施，如果撤销才是对公共利益、集体利益的巨大损害。因此，该补偿方案已经不可能对个别人例外，政府作为行政机关也不可能助长“钉子户”的风气。如果撤销该补偿方案，不仅会有损政府形象，还将影响社会稳定。三、(G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程征地搬迁安置补偿方案》的合法性审查。1、在一审中，我方提供了晋发改交通发[2017]759号文件《关于G239线阳泉市郊区过境河底至荫营段改线工程可行性研究报告的批复》、晋交建管发〔20181146号《关于G239线阳泉市郊区过境河底至荫营段改线工程初步设计的批复》、晋发改交通函[2017]450号《关于商请办理国道239线阳泉市郊区过境河底至荫营段改线工程项目土地预审工作的函》、晋国土资函[2017]1129号《关于国道239阳泉市郊区过境河底至荫营段改线项目建设用地预审的复函》充分证明：G239线改线工程己经立项、通过土地预审，但土地审批尚未作出，因此，土地补偿方案的出台在程序上存在瑕疵。2、本案争议的补偿方案是迫于工程建设需要出台的，其内容是结合红线范围内建筑物情况并参照阳泉市郊区范围内其他工程项目的补偿标准形成的，具有一定的合理性。近年来，在阳泉市郊区范围内己经实施了阳大铁路、漾泉大道工程建设，这些工程己经完成相关的征地补偿安置工作，因此G239线指挥部在起草补偿方案时，参考了其他项目的征地补偿标准，最终形成了本案的补偿方案。关于土地的补偿标准是按照《山西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准的通知》（晋政发[2013]22号）文件的标准进行补偿。关于建筑物建筑而积的认定和补偿办法主要是委托评估机构进行评估，建筑物的补偿标准是参照同地区同类项目的补偿标准确定，具有合理性。3、补偿方案的实施过程中，该补偿方案是统一下发各乡镇，由各乡镇与红线范围内的被拆迁人在方案的基础上进行协商，并己经基本完成拆迁补偿工作，并没有一例政府强制搬迁的事件。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。   本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点被上诉人阳泉市郊区人民政府作出的《G239线阳泉郊区过境河底至荫营段改线工程征地搬迁安置补偿方案》是否合法。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。?被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。第四十七条第一款规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。本案中，案涉G239改线工程项目尚未办理农用地转用征收手续，被上诉人即下发相关的《征地搬迁安置补偿方案》违反上述法律规定。由于G239改线工程系为了完善区域路网结构，解决原有公路通行能力低、服务水平差的问题，具有社会公共利益属性，且G239改线工程用地范围内大部分被占用土地的居民或者企业已签订补偿安置协议，撤销被诉的《征地搬迁安置补偿方案》会给社会公共利益造成重大损害，依法应确认违法。原审判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一、二审案件受理费各50元，由上诉人阳泉市郊区弘源高温材料厂负担。   本判决为终审判决。   审判长 李振华   审判员 刘晓芬   审判员 李 强     二○一九年六月十八日   书记员 吴 婷