湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11748号上诉人（原审原告）：武汉市合伙人物业有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区二七路**。法定代表人：邓春才，该公司总经理。委托诉讼代理人：边君才，湖北恒康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王应宏，男，1962年5月19日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。上诉人武汉市合伙人物业有限公司（以下简称合伙人公司）、上诉人王应宏因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。合伙人公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.案件受理费由王应宏承担。事实和理由：1.一审法院仅根据一名证人的证言就认定王应宏是2017年8月2日入职到合伙人公司工作的，但该证人虽当时是合伙人公司的员工，但其在合伙人公司工作时间不足一月，根本证明不了其离职后的情况。《劳务合同》和每月工资发放表可以证明王应宏于2018年6月1日才在合伙人公司入职，一审法院仅依据一名证人的证言进行的事实认定显然证据不足。2.合伙人公司和王应宏之间自愿就缴纳社会保险费达成了协议，合伙人公司支付社保补贴，由王应宏自行每月在社保个人流动窗口缴纳社保，王应宏不应再以此为由主张任何其他权利。即使王应宏的诉请成立，也应在社保损失数额中扣减掉合伙人公司已支付的社保补贴和王应宏个人承担的数额。3.合伙人公司发现王应宏在入职时提供了虚假的电工证才解除劳动关系，完全符合《劳动合同法》第三十九条第五款的规定，完全合法。王应宏辩称，王应宏是2017年8月2号上班，经人介绍到合伙人公司当电工。2018年6月20日发下来的合同，因为对合同内容不同意，所以6月26日才签字。老板说不签，就让走人，合同是被迫签订的。王应宏刚上班工资是2,500元。2018年4月，工资由公司统一加100元变为2,600元,以现金发放。2017年7月、8月是签字拿工资，每个人一张工资单。社保补贴是签字后，公司加上去的。王应宏上班后，公司问其有没有电工证，王应宏说没有，公司邓经理要其办一张假电工证，王应宏问邓经理行不行，邓经理说以后的事不用管。2018年10月，邓经理调到供电局做电工，复印了一张电工证交到了供电局。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。王应宏上诉请求：维持一审判决第四项，撤销第一、二、三、五、六项，改判合伙人公司支付王应宏休息日加班工资15,301元（2,600元/月÷21.75×4天/月×16个月×200%），案件受理费由合伙人公司承担。事实与理由：王应宏于2017年8月2日经胡足平介绍进入合伙人公司，在武汉市江岸区育才高中从事水电工作，工资2,600元（不包括社保）,每日工作时间为上午7点至下午4点30时，每周休息1天。合伙人公司2018年6月要王应宏签订劳务合同和自行缴纳社保承诺书。合伙人公司2018年10月1日要王应宏到汉阳大道五里墩供电公司项目处做水电工作。工资不变，上班时间不变，每周休2天。王应宏每周休1天，星期六加班。2018年12月29日，合伙人公司法定代表人以口头单方解除双方的事实劳动关系。王应宏有当时的录音证明违法解除劳动关系。王应宏签字前领工资只有2,600元，社保补贴，是王应宏起诉合伙人公司后填写的。合伙人公司辩称，双方已经签订合同，不应支付双倍工资。本案不是违法解除，不应支付赔偿金。王应宏是水电工，有休息室，不应支付未休年休假工资。王应宏来公司前已缴纳社保。在没有缴纳社保的情况下，支付了500元的社保补贴。缴纳社保不属于法院的受案范围，应由社保部门征缴。王应宏提供的特种作业操作证是虚假的。失业保险是社保部门主管，不应由法院受理。合伙人公司向一审法院起诉，请求判令该公司不向王应宏支付：1.未签订书面劳动合同二倍工资差额23,400元；2.违法解除劳动合同赔偿金7,800元；3.未休带薪年休假工资1,195.4元；4.失业补助金4,462,5元；5.基本养老、基本医疗保险费16,327.17元；6.案件受理费由王应宏承担。一审法院认定事实：2017年8月，王应宏入职合伙人公司并被派遣至武汉市育才高中从事水电工。2018年10月，合伙人公司将王应宏调往汉阳供电检修公司继续从事水电工工作。2018年6月26日，双方签订《劳务合同》一份，合同期限为2018年6月1日至2019年5月30日。同日，王应宏在《自行缴纳社会保险承诺书》上签名，该承诺书载明：王应宏因个人原因主动要求在个人流动窗口自行缴纳社会保险费用，并承诺在工作期间每月按规定及时足额地缴纳社会保险费用，合伙人公司每月随工资给予王应宏一定的保险金补贴。合伙人公司每月以现金形式发放王应宏固定工作2,600元，其中含500元月社保补贴。2018年12月29日，合伙人公司提出与王应宏解除劳动关系，王应宏于当日离职。劳动关系存续期间，王应宏每周工作六天，每天工作8小时，未休带薪年休假。王应宏自行缴纳了2017年8月至2018年12月的基本养老、基本医疗保险费共计16,327.17元。2019年2月18日，王应宏向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁令合伙人公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资、失业保险待遇、社会保险费等，该委经审理作出阳劳人仲裁字(2019)第61号仲裁裁决，裁令合伙人公司支付王应宏二倍工资差额23,400元、违法解除劳动合同赔偿金7,800元、未休带薪年休假工资1,195.4元、失业保险金4,462,5元以及王应宏自行缴纳的社会保险费16,327.17元，驳回了王应宏的其他诉讼请求。合伙人公司不服，诉至一审法院。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录〔职工工资发放花名册〉、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据证人胡足平的陈述，王应宏在2017年8月2日经其介绍到合伙人公司工作，合伙人公司对于胡足平曾系其员工的身份不持异议，且未能提交原始财务凭证证明其与王应宏在2018年6月1日前不存在支付劳动报酬的关系，故对王应宏关于劳动关系在2017年8月2日开始建立的主张，依法予以采信。合伙人公司提交的工资表上载明每月工资含社保补贴500元，与《自行缴纳社会保险承诺书》中按月发放社保补贴的约定相一致，且王应宏在工资表上已签名或按手印予以确认，依法认定王应宏的月工资2,600元中含社保补贴500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日其超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。合伙人公司直至2018年6月1日与王应宏订立劳动合同，应当支付王应宏2017年9月2日至2018年5月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，该差额计算为18,900元（2,100元/月×9个月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，合伙人公司主张因王应宏提供虚假电工证违反了公司规定，经合伙人公司提出，双方协商一致解除劳动关系，但未能就解除原因和协商的过程举证予以证明，也未能举证证明其已按劳动合同约定提前3天通知王应宏解除劳动合同，依法认定合伙人公司单方解除劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除劳动关系，应当支付王应宏赔偿金。赔偿金计算为6,300元（2,100元/月×1.5个月×200%）。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……。王应宏在合伙人公司处累计工作已满1年，可以享受5天的带薪年休假。合伙人公司未能举证证明王应宏已享受带薪年休假待遇，应当支付王应宏未休带薪年休假工资差额965,52元（2,100元/月÷21.75天×5天×200%）。因合伙人公司未为王应宏依法缴纳社会保险，在王应宏非因本人意愿中断就业后，对于王应宏应当享有的失业保险待遇损失应由合伙人公司承担。结合王应宏的工作年限，失业保险损失计算为4,462,5元（1,750元/月×85%×3个月）。对于王应宏自行在个人流动窗口缴纳的基本养老、基本医疗保险费16,327.17元应当由王应宏予以支付。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决:一、武汉市合伙人物业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王应宏2017年9月至2018年5月未签订书面劳动合同二倍工资差额18,900元；二、武汉市合伙人物业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王应宏违法解除劳动合同赔偿金6,300元;三、武汉市合伙人物业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王应宏未休带薪年休假工资差额965,52元；四、武汉市合伙人物业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王应宏失业保险待遇损失4,462,5元；五、武汉市合伙人物业有限公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王应宏在个人流动窗口缴纳的基本养老、基本医疗费共计16,327.17元；六、驳回武汉市合伙人物业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，减半收取5元，由武汉市合伙人物业有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、关于双方劳动关系建立起始时间。王应宏述称其2017年8月2日经人介绍入职合伙人公司，并提供证人证言证明，本院予以采信。合伙人公司对此予以否认，但未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果。故原审认定王应宏入职合伙人公司时间为2017年8月2日并无不当。二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。经查，王应宏于2017年8月2日入职，2017年9月2日至2018年5月30日期间双方未签订书面劳动合同，故原审判决合伙人公司向王应宏支付未签订劳动合同的二倍工资差额18,900元（2,100元/月×9个月）并无不当。三、关于违法解除劳动合同赔偿金。合伙人公司单方提出与王应宏解除劳动关系，但未提交证据证明其系合法解除的理由，故应认定合伙人公司属于违法解除劳动关系。原审判决合伙人公司向王应宏支付违法解除劳动合同赔偿金6,300元（2,100元/月×1.5个月×200%）并无不当。四、关于未休年休假工资。经查，王应宏未休2018年带薪年休假。故原审判决合伙人公司向王应宏支付未休年休假工资965,52元（2,100元/月÷21.75天×5天×200%）并无不当。五、关于失业保险损失。合伙人公司未为王应宏缴纳失业保险，造成王应宏失业保险损失，故原审判决合伙人公司向王应宏支付失业保险损失4,462,5元（1,750元/月×85%×3个月）并无不当。六、关于王应宏自行在个人流动窗口缴纳的基本养老、基本医疗保险费问题。因合伙人公司未为王应宏缴纳社会保险，致使王应宏自行在个人流动窗口缴纳基本养老、基本医疗保险费16,327.17元，依法应由合伙人公司承担。七、关于加班费。此节王应宏在一审中未提起诉讼，二审中合伙人公司又不同意一并处理，故本院不予审理，王应宏可另行起诉。综上所述，上诉人合伙人公司、上诉人王应宏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人武汉市合伙人物业有限公司负担10元，上诉人王应宏负担10元予以免交。本判决为终审判决。审判长  王伟审判员  陈祥审判员  李娜二〇一九年十二月十六日法官助理廖正国书记员廖正国