湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2802民初7342号原告：夏于强，男，1973年10月2日出生，汉族，农民，户籍地湖北省沙洋县，住湖北省荆门市，委托诉讼代理人：肖鹏、彭承贵，湖北鹏恩律师事务所律师。特别授权代理。被告：利川国泰汇力劳务有限责任公司，住所地湖北省利川市龙船大道1号，统一社会信用代码91422802075487722X。法定代表人：牟联光，该公司董事长，委托诉讼代理人：杨勇，恩施自治州联合法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被告：谭棋，曾用名谭奇，男，1982年3月1日出生，汉族，户籍地湖北省利川市，住利川市，原告夏于强与被告利川国泰汇力劳务有限责任公司（以下简称汇力劳务公司）、谭棋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日作出（2019）鄂2802民初199号民事判决。因夏于强不服判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，该院经审理认为，夏于强提交新证据致案件事实不清，遂于2019年8月9日作出（2019）鄂28民终1717号民事裁定书，将本案发回本院重审。在重审中，本院依法另行组成由审判员冉艳蓉担任审判长，人民陪审员吴长庆、向红梅参加的合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏于强诉称，2018年1月7日，原告与被告签订《劳务承包协议书》，承包“湖北交投·枫林苑（一期）2号片区”工程的泥工、钢筋工等劳务分包工程。合同约定承包综合单价别墅按460元每平方米、s3、s5按380元每平方米进行结算（按建筑施工总说明图纸中的建筑面积作为计算依据）。合同签订后，原告积极组织施工，并按照被告的要求完成了相应的工程量。2018年8月，中国铁建大桥工程局集团有限公司解除与汇力劳务公司的合同，并要求其无条件退场，后汇力劳务公司口头通知原告退场，原告不得不组织农民工退场。退场后原告多次找被告要求支付工程款人民币2079680元（按照合同约定的单价和实际面积，被告应支付原告工程款2839680元，实际支付了760000元），被告都是以各种理由推脱，拒绝付款，故原告诉至法院，请求：⒈判令被告支付原告工程款人民币2079680元；⒉判令被告承担赔偿损失97647元的违约责任；⒊判令本案诉讼费用及保全费用由被告承担。被告汇力劳务公司辩称，被告谭棋不是我公司职员，谭棋与原告签订《劳务承包协议书》不是受我公司的委托或指派，该协议书也没有加盖我公司的公章或合同专用章，不能证明该协议书为我公司的意思表示，对我公司不具有法律约束力。原告事实上没有履行该协议，最多只是为实际施工人张显奎给予部分出资。中铁大桥局已向实际施工人结清案涉工程款，本案存在虚假诉讼的可能性。原告的该案起诉法律关系错误，不论原告施工的实际量的多少和费用，原告没有履行与谭棋签订的劳务承包协议书的事实客观存在，原告将自己的权利进行了转让，原告的权利份额、权利主张对象是权利受让人，不是本案的二被告，应是原告与张显奎之间对原告施工量和出资进行结算，原告与张显奎是利益共享、风险共摊。综上，请求驳回原告的诉讼请求或者起诉。被告谭棋辩称，原告与张显奎、秦华军为合伙关系，原告只出资100000元左右。我一直是向张显奎支付工程款，已付210多万元，目前还差30多万元。中铁大桥局还没有与我结算完毕，原告主张的单价、损失没有依据，请求驳回其诉讼请求。经审理查明：中国铁建大桥工程局集团有限公司承建湖北交投·枫亭菀（一期）工程后，将该工程1号片区的部分劳务工程分包给汇力劳务公司，双方于2017年4月21日签订了《劳务施工合同》。汇力劳务公司将其分包的工程交由挂靠该公司的谭东明负责施工，并将“利川国泰汇力劳务公司湖北交投·枫亭菀项目部（一期）技术资料专用章”印章一枚交给谭东明，谭棋系谭东明聘请的该工程管理人员。2018年1月7日，谭棋以汇力劳务公司名义（甲方）与夏于强（乙方）签订《劳务承包协议书》，其中约定：工程名称为湖北交投·枫亭菀（一期）2号片区，建筑面积约13000平方米（别墅约7000平方米，商业约6000平方米），承包范围及内容为以劳务清包形式，从基础开挖至达到交房标准，设计图纸及图纸变更所产生的一切机械及工序，具体包括泥工、钢筋工、木工、脚手架、水电预埋及安装工程等；工程款按建筑施工总说明图纸中的建筑面积作为计算依据，承包综合单价别墅按460元/平方米、s3、s5按380元/平方米进行结算，该综合承包单价是以中国铁建大桥工程局集团有限公司的质量标准为依据的价格，如质量、安全、文明施工等达不到此项要求的，承包单价以60%进行结算；付款方式为，主体封顶施工完成后付完成工程量的60%，主体验收完成后付完成工程量的80%，竣工验收之后付80%，剩余部分五个月后一次性付清，抹灰及粘贴工程结算价款余下的5%作为质量保证金，自竣工验收合格之日起无息计算满1年后的15天之内全部付清（注：以上拨款必须经甲、乙双方验收合格甲方拨款后方可支付）。该《劳务承包协议书》加盖有“利川国泰汇力劳务公司湖北交投·枫亭菀项目部（一期）技术资料专用章”字样的印章。2018年2月8日，秦华军、夏于强、张显奎签订《合伙协议》，约定合伙承包枫亭菀二期工程50＃等九套别墅楼和二栋商铺的劳务施工工程。张显奎又分别将枫亭菀（一期）2号新区的瓦工、钢筋工分包给董令、李群。此后，秦华军、夏于强向重庆市石柱土家族自治县远胜建筑模具租赁站租赁了部分钢管、扣件等建筑器材，并组织工人进行施工，期间谭棋向张显奎支付了工程款760000元。2018年8月，谭棋以施工进度缓慢为由口头通知张显奎退场。2018年11月12日，夏于强向本院申请诉前财产保全，申请冻结汇力劳务公司、谭棋的银行存款，为此支付了诉讼财产保全责任保险保险费2079.68元、案件申请费5000元。随后，夏于强诉至本院并提出前述诉讼请求。2019年6月25日，谭棋与张显奎对所做工程进行了结算，其工程总价款为2594387元。审理中，夏于强明确其诉讼请求中，工程款计算方式为没有修建完毕的＃50、＃51、＃52三栋别墅按照400元/平方米计算，其他六栋别墅按照380元/平方米计算，每栋别墅面积均为816平方米，工程款总计2839680元，减去已付760000元，则欠付2079680元；赔偿损失97647元为退场后的钢管、扣件租金损失。上述事实，有《劳务施工合同》、《劳务承包协议书》、《合伙协议》、《瓦工合同》、《钢筋工合同》、《张显奎工程决算表》当事人陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谭棋以汇力劳务公司名义与夏于强签订的《劳务承包协议书》，加盖的印章为“利川国泰汇力劳务公司湖北交投·枫亭菀项目部（一期）技术资料专用章”，项目资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上，而劳务承包协议不属于工程项目资料，故该协议加盖资料专用章超越了该印章的使用范围，也没有其他证据证明谭棋有权代理汇力劳务公司对外签订合同，且汇力劳务公司拒绝追认，故不能认定该劳务承包协议系汇力劳务公司的意思表示。谭棋将案涉劳务工程再分包给不具有劳务作业法定资质的夏于强个人，违反了《中华人民共和国建筑法》“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于违法分包，双方签订的《劳务承包协议书》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，夏于强签订《劳务承包协议书》后，与秦华军、张显奎签订《合伙协议》，三人共同投资对案涉工程进行了部分施工，在本案诉讼期间谭棋与张显奎对涉案工程已进行了结算，且支付了大部分工程款。况且在本案审理中原告也没有提交签证等书面文件或其他证据证明其已完成的工程量，本院不能确认实际发生的工程量，夏于强单方主张＃50、＃51、＃52三栋别墅按照400元/平方米、其他六栋别墅按照380元/平方米计算工程款亦没有依据，故夏于强要求支付其工程款2079680元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。夏于强、谭棋对于涉案《劳务承包协议书》无效均有过错，夏于强同意退场即应及时拆除、归还承租的钢管、扣件等建筑器材，也没有证据证明谭棋或汇力劳务公司阻挠其拆除、归还该建筑器材，故夏于强要求汇力劳务公司、谭棋赔偿退场后的钢管、扣件租金损失97647元的诉讼请求，依据不足，本院亦不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回原告夏于强的诉讼请求。案件受理费24157元，由原告夏于强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  冉艳蓉人民陪审员  吴长庆人民陪审员  向红梅二〇一九年十二月五日书 记 员  黄小珊