江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10435号上诉人（原审原告）：赵文妍，女，1989年9月21日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：孙铭蔚，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：张家晔，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市建邺区振静舞健身中心，住所地南京市建邺区恒山路124-53号、124-55号。经营者：张长河。上诉人赵文妍因与被上诉人南京市建邺区振静舞健身中心（以下简称振静舞健身中心）劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初7585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵文妍上诉请求：撤销一审判决第二项，改判振静舞健身中心支付其2017年10月至2018年7月24日工资49825.42元，经济补偿金10796.54元（5398.27元/月×2月），并承担本案诉讼费。事实与理由：1.赵文妍与振静舞中心在2017年10月至2018年7月期间存在事实劳动关系。一审己经认定自2017年8月5日起，赵文妍开始休病假，且赵文妍休病假也经过振静舞健身中心同意。因振静舞中心无故中止缴纳赵文妍的社会保险费，导致其无法享受生育保险待遇，因此，在赵文妍产假期间，振静舞中心应当按照其月平均工资标准支付工资。2.因振静舞中心存在拖欠工资和不缴纳社会保险费的违法行为，故在其提出解除劳动合同后，振静舞中心应当支付经济补偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。振静舞健身中心未作答辩。赵文妍向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年7月24日解除劳动合同；2.振静舞健身中心支付其2017年10月至2018年7月的工资54000元（5400元/月×10月)、经济补偿金10800元（5400元/月×2月);3.振静舞健身中心为其补缴2017年11月至2018年7月的社会保险费；4.本案诉讼费用由振静舞健身中心承担。一审法院认定事实：2016年7月，赵文妍至振静舞中心任舞蹈老师，双方未签订书面劳动合同。2017年5月11日，赵文妍被确诊为怀孕。2017年8月5日，赵文妍开始休病假。振静舞中心自2016年11月为赵文妍交纳社会保险费，并补缴了自2016年7月至2016年10份的社会保险费。振静舞中心的经营者张长河自同一账户分别于2016年9月28日向赵文妍支付6609元、2016年10月30日支付3622元、2016年11月30日支付7089元、2016年12月30日支付6062元、2017年1月22日支付5632元、2017年3月31日支付6461元、2017年4月30日支付5257元、2017年5月29日支付6110元、2017年7月1日支付5750元、2017年8月1日支付3548元、2017年9月3日支付3283元。赵文妍提交的南京市社会保险个人参保缴费证明中，显示的参保状态为“暂时中止”。2018年7月24日，赵文妍向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2018年9月10日以仲裁委自受理仲裁申请之日起四十五日内未能作出仲裁裁决为由，申请终结该案，该委于当日出具宁建劳人仲案字（2018）698号仲裁决定书，决定终结该案。2018年9月25日，赵文妍诉至一审法院。一审法院认为，从赵文妍提交的南京市社会保险个人参保缴费证明、银行流水可以反映出赵文妍自2016年7月至振静舞中心任舞蹈老师，由振静舞中心的经营者张长河向其每月支付费用。虽张长河在支付时大部分未标明所付的为何种费用，但从其每月支付时间、金额相差不大的情况上来看，其所支付的款项应为工资，故应认定赵文妍与振静舞中心之间应存在事实劳动关系。赵文妍回家休息后，振静舞中心未出具任何书面解除劳动关系的通知，双方之间的劳动关系应实际存在。因此，对于赵文妍请求确认于2018年7月24日双方解除劳动合同，予以支持。因赵文妍自2017年8月回家休息，期间既未提供劳动，又未向提供证据证明其向振静舞中心提供了有效的病假条，故其主张由振静舞中心支付2017年10月至2018年7月的工资54000元，不予支持。对于赵文妍主张经济补偿金10800元，因至赵文妍申请仲裁时，并未收到振静舞中心的解除通知，故该解除应为赵文妍自行向振静舞中心解除，不符合应支付经济补偿的法律规定。故对赵文妍的该项主张，不予支持。对于赵文妍主张由振静舞中心补缴2017年11月至2018年7月的社会保险费，因该项主张不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《江苏省工资支付条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、确认赵文妍与振静舞中心劳动关系自2018年7月24日解除；二、驳回赵文妍其他诉讼请求。二审中，赵文妍对一审查明的事实不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，赵文妍提交其与振静舞中心行政人员刘海云微信聊天记录截屏、南京市浦口区中医院出具的诊断证明书、出生医学证明（补充提交），拟证明其在孕期因胎盘内血池及分娩的事实，医院建议自2017年8月5日至9月30日休息，其将病休的情况也向振静舞中心行政人员刘海云进行了告知。二审期间，赵文妍明确其2017年10月至2018年7月24日期间未上班，其主张该期间的工资计算标准按照振静舞中心2016年9月28日至2017年9月3日期间向其实发数额，在剔除2017年2月未发放工资月份，按照11个月实发数额计算平均工资为5398.27元/月。分娩日期为2018年1月8日，产前15天，产假128天，产后应休天数为113天（128天-15天）至2018年5月1日。2018年5月2日至2018年7月24日应当按照当地最低工资标准计算相应工资。本院认为，关于赵文妍主张2017年10月至2018年7月24日期间工资的问题。《江苏省工资支付条例》第二十九条规定，女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。依据《女职工劳动保护特别规定》第七条、2016年修订的《江苏省人口与计划生育条例》二十七条的规定，女职工生育享受128天产假，其中产前休假15天。赵文妍于二审提供的微信聊天记录截屏、南京市浦口区中医院诊断证明书、医学出生证明，可以证明其在孕期存在胎盘内血池，亦将病休情况告知了振静舞中心，确于2018年1月8日分娩的事实，故本院对此予以采信。因赵文妍的分娩日期为2018年1月8日，故其产假期为2017年12月24日至2018年5月1日，该期间振静舞中心应当视同赵文妍提供正常劳动并支付工资约31769元（5398.27元/月÷21.75天/月×128天）。依据《江苏省工资支付条例》第二十七条、第三十二条的规定，劳动者因患病，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当向劳动者支付病假工资。病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十，用人单位按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。因在2017年10月至12月23日，2018年5月2日至7月24日期间，赵文妍确实未上班，在双方劳动关系亦未解除的情形下，考虑到赵文妍因孕期存在胎盘内血池、产后需要休息的实际情况，从保护女职工身体健康、双方利益平衡的角度，本院酌定振静舞中心按照南京市当时最低工资的80%向赵文妍支付上述期间的工资8272.6元[（1890元/月×4月+1890元/月÷21.75×32天）×80%]。据此，振静舞中心应支付赵文妍2017年10月至2018年7月24日期间的工资共计40041.6元（31769元+8272.6元）。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项，第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，赵文妍以振静舞中心未足额及时支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由，于2018年7月24日在申请仲裁时已经提出解除劳动合同。依据赵文妍提供的工资支付流水清单、社会保险个人参保缴费证明，可以认定自2017年10月起振静舞中心存在未向赵文妍支付劳动报酬，及自2016年11起未缴纳社保险费的事实。故在一审已经确认2018年7月24日双方解除劳动合同的情形下，应当由振静舞中心支付相应的经济补偿金，而一审以赵文妍未收到振静舞中心的解除通知为由，不予支持赵文妍主张经济补偿的请求，明显错误，本院依法予以纠正。关于经济补偿的数额。因赵文妍于2016年7月入职，双方于2018年7月24日解除劳动合同，故应当认定工作年限为2年。因自2017年10月起振静舞中心未向赵文妍支付劳动报酬，故应当参照之前正常发放工资的标准计算平均工资，现赵文妍按照2016年9月28日至2017年9月3日期间，实发平均工资标准5398.27元/月（剔除2017年2月未发工资月份），主张经济补偿10796.54元（5398.27元/月×2月），不高于振静舞中心应支付经济补偿金的数额，故本院依法予以支持。综上，赵文妍的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第二十九条、第三十二条，《江苏省人口与计划生育条例》二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初7585号民事判决第一项；二、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初7585号民事判决第二项；三、南京市建邺区振静舞健身中心于判决发生法律效力十日内向赵文妍支付2017年10月至2018年7月24日期间的工资40041.6元、经济补偿10796.54元，共计50838.14元；四、驳回赵文妍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由南京市建邺区振静舞健身中心负担，本院均予以免收。一审公告费300元，由南京市建邺区振静舞健身中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月十二日法官助理  孙传涛书 记 员  郭旭冬