山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民再51号 上诉人（原审被告、申诉人）：山东谦津电子科技有限公司，住所地，山东省淄博市高青县青城路南侧、唐北路以西。统一社会信用代码：913703225552256414。 法定代表人：张玉峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘绪光，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单子峰，北京市京师律师事务所律师。 上诉人（原审被告、申诉人）：侯岁，女，1975年9月16日出生，汉族，住山东省高青县。 上诉人（原审被告、申诉人）：帅雪忠，男，1970年10月31日出生，汉族，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：王朝勇，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹莹，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、被申诉人）：张伟，女，1983年9月15日生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：苏建华，山东润普律师事务所律师。 上诉人山东谦津电子科技有限公司（以下简称谦津电子公司）、侯岁、帅雪忠因与被上诉人张伟及山东皇龙服饰有限公司（以下简称皇龙服饰公司，已宣告破产）民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院(2015)张民初字第364号民事判决，向山东省淄博市人民检察院申诉。山东省淄博市人民检察院以淄检民（行）复查[2019]37030000001号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院作出（2019）鲁03民抗2号民事裁定,指令淄博市张店区人民法院再审本案。淄博市张店区人民法院于二○一九年八月二十三日作出（2019）鲁0303民再1号民事判决，谦津电子公司、侯岁、帅雪忠均不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯岁经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。上诉人谦津电子公司的委托诉讼代理人刘绪光、单子峰，上诉人帅雪忠的委托诉讼代理人王朝勇、曹莹，以及被上诉人张伟的委托诉讼代理人苏建华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谦津电子、侯岁、帅雪忠上诉请求：撤销一审法院再审判决和原审判决，驳回被上诉人张伟对上诉人的全部诉讼请求，并承担全部诉讼费用。事实与理由：1、本案中400万元借款已经偿还，该公司法定代表人翟某和财务人员刘某最清楚还款情况，被上诉人张伟与借款人恶意串通，虚构债权，属于虚假诉讼。2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，皇龙服饰公司所偿还的400万元应优先偿还本案所涉借款。3、被上诉人张伟选择将皇龙服饰公司归还的400万元用于偿还365号案件借款，不应加重其他人的义务，原审判决上诉人承担担保责任实为加重了担保人的责任，严重违反了公平原则，上诉人不应承担担保责任。 被上诉人张伟辩称，上诉人没有证据证实存在恶意串通行为，从原审庭审来看，借款人和出借人对于款项的偿还顺序有明确约定，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 张伟向一审法院起诉请求:1、判令被告皇龙服饰公司支付给原告张伟借款人民币400万元；2、判令被告皇龙服饰公司支付原告张伟利息840000元（截止至2014年12月31日）及至被告实际履行完毕之日的利息；3、判令被告谦津电子公司、侯岁、帅雪忠承担连带保证责任；4、判令被告皇龙服饰公司、谦津电子公司、侯岁、帅雪忠向原告张伟偿付律师费156700元；5、本案诉讼费、保全费由被告皇龙服饰公司、谦津电子公司、侯岁、帅雪忠承担。 一审法院原审查明：2014年5月16日，张伟、皇龙服饰公司、谦津电子公司、侯岁、帅雪忠签订借款担保合同，约定皇龙服饰公司向张伟借款400万元，借款期限从2014年5月16日至5月23日，月息4.5%。谦津电子公司、帅雪忠、侯岁为该借款承担连带保证责任，张伟于当日向皇龙服饰公司的账户上转款400万元。借款到期后，皇龙服饰公司没有按约定偿还债务，谦津电子公司、侯岁、帅雪忠未尽保证责任。 一审法院原审认为，被告皇龙服饰公司向原告张伟借款400万元且未归还属实。被告谦津电子公司、侯岁、帅雪忠应承担保证责任。原、被告约定的借款利息及庭审中主张的借款利息均已超出同期银行贷款利率的四倍，超出部分不予支持，从2014年5月16日至2014年12月31日期间相应利息应为562148元。从2015年1月1日至本判决确定给付之日的利息,以400万元为本金,按银行同期贷款利率的四倍计算。按合同约定被告应当承担原告的律师费，且有证据予以佐证，被告应承担原告的律师费156700元。一审法院作出（2015）张民初字第364号民事判决：一、被告皇龙服饰公司于本判决生效后十日内偿还原告张伟借款400万元。二、被告皇龙服饰公司于本判决生效后十日内支付原告张伟利息562148元及以400万元为本金，按银行同期贷款利率四倍计算,从2015年1月1日至本判决确定给付之日的相应利息。三、被告皇龙服饰公司于本判决生效后十日内支付原告张伟律师费156700元。四、被告谦津电子公司、侯岁、帅雪忠对上述款项承担连带责任，被告谦津电子公司、侯岁、帅雪忠承担责任后有权利向被告皇龙服饰公司追偿。五、驳回原告张伟的其他诉讼请求。案件受理费46774元、保全费5000元，共计51774元，由被告皇龙服饰公司、谦津电子公司、侯岁、帅雪忠负担。 淄博市人民检察院抗诉认为，根据法律规定，应当认定皇龙服饰公司于2014年5月19日向张伟归还的400万元，是偿还由谦津电子公司、侯岁、帅雪忠担保的皇龙服饰公司于2014年5月16日向张伟的400万元借款。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律错误。 申诉人谦津电子公司、侯岁、帅雪忠申诉的事实和理由同淄博市人民检察院的抗诉意见。 被申诉人张伟辩称，原审判决后，皇龙服饰公司上诉后又撤诉，申诉人谦津电子公司上诉后因未交上诉费按撤回上诉处理，由此可见各方当事人对原审判决均无异议。皇龙服饰公司的诉讼代理人在淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第365号案件庭审中对涉案400万元系偿还的该案所涉借款已经予以认可，且该生效民事判决已对该事实作出认定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 一审法院再审查明：2014年5月16日，被申诉人张伟、原审被告皇龙服饰公司、申诉人谦津电子公司、侯岁、帅雪忠签订借款担保合同一份，约定原审被告皇龙服饰公司向被申诉人张伟借款400万元，借款期限从2014年5月16日至5月23日，月息4.5%。申诉人谦津电子公司、帅雪忠、侯岁为该借款承担连带保证责任，被申诉人张伟按合同约定向原审被告皇龙服饰公司的账户上转款共计400万元。2014年4月15日，被申诉人张伟、原审被告皇龙服饰公司、高青县五金机电设备配套有限公司、高青玉博琳纺织有限公司签订借款担保合同一份，约定原审被告皇龙服饰公司向被申诉人张伟借款560万元，借款期限从2014年4月15日至7月13日，月息4.5%。高青县五金机电设备配套有限公司、高青玉博琳纺织有限公司为该借款承担连带保证责任，被申诉人张伟按合同约定向原审被告皇龙服饰公司的账户上转款560万元。2014年5月19日原审被告皇龙服饰公司从银行办理了2000万元的银行承兑汇票，每张100万元，共20张。其中票号为25043784、25043785、25043786、25043787四张承兑汇票给了被申诉人张伟，2014年5月20日被申诉人张伟将上述四张银行承兑汇票贴现。 2015年1月6日被申诉人张伟起诉原审被告皇龙服饰公司、申诉人谦津电子公司、侯岁、帅雪忠，要求归还借款及利息499.67万元，一审法院于2015年1月6日立案案号为（2015）张民初字第364号。同日，被申诉人张伟起诉原审被告皇龙服饰公司、高青县五金机电设备配套有限公司、高青玉博琳纺织有限公司，要求归还借款及利息288.9938万元，一审法院于2015年1月6日立案案号为（2015）张民初字第365号（以下简称365号案件）。（2015）张民初字第364号案件两次开庭，第一次开庭时间是2015年5月6日08时40分至09时30分，第二次开庭时间是2015年8月25日09时30分至10时30分。365号案件也是两次开庭，第一次开庭时间是2015年5月6日10时40分至12时0分，第二次开庭时间是2015年8月25日10时40分至11时30分。从开庭时间上来看，都要是先开庭审理（2015）张民初字第364号案件，后开庭审理365号案件。在（2015）张民初字第364号案件开庭过程中原审被告皇龙服饰公司明确表示没有归还涉案借款，而在365号案件中，被申诉人张伟在起诉时即认定400万元汇票是归还的365号案件涉案借款，原审被告皇龙服饰公司开庭审理时也予以认可，365号案件判决亦确认这一事实。 再审中，申诉人谦津电子公司、侯岁、帅雪忠提供新证据，一是经过公证的翟某、刘某的证明材料，二是证人刘某出庭作证的证言，其证实票号为25043784、25043785、25043786、25043787四张承兑汇票是偿还的由申诉人谦津电子公司、侯岁、帅雪忠担保，原审被告皇龙服饰公司于2014年5月16日向张伟借的400万元的债务。翟某与刘某的证明材料及证言没有其他相关证据予以佐证，达不到确实充分的证明效力，不足以推翻原审被告皇龙服饰公司在（2015）张民初字第364号和365号案件庭审中的陈述。故对翟某与刘某的证明材料及证言不予采纳。 原审被告皇龙服饰公司于2018年1月30日因宣布破产被注销工商登记。 一审法院再审认为，被申诉人张伟与原审被告皇龙服饰公司在（2015）张民初字第364号和365号案件庭审中的陈述已证实，原审被告皇龙服饰公司支付给被申诉人张伟票号为25043784、25043785、25043786、25043787四张承兑汇票是偿还的365号案件涉案债务，且本院365号案件判决已确认。抗诉机关认为涉案的四张汇票归还被申诉人张伟何笔借款约定不明的观点不成立，不予采信。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、判决结果得当。一审法院再审判决：维持淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第364号民事判决。 本院二审审理过程中，上诉人提交了一份录音资料，称该录音资料系翟某于2016年8月26日所录，拟证实，通过录音中翟某与张伟前夫李向飞之间的对话可以看出李向飞骗取了各上诉人担保款项的事实。经质证，被上诉人张伟称，其对于录音资料的真实性不予认可，其与李向飞已经离婚多年，无法确定录音资料中是否是李向飞的声音。本院认为，通过录音资料无法确认具体人员，无法确认其真实性，故本院不予采信。 经二审审理查明，本院对一审法院再审查明的2014年5月16日、2014年4月15日两份借款担保合同的签订内容、履行情况、皇龙服饰公司办理承兑汇票并交付张伟四张承兑汇票以及皇龙服饰公司破产的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是，涉案400万元是否已经归还；二是，各上诉人是否应当承担担保责任。 关于焦点一，涉案400万元是否已经归还。1、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法》解释二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中所涉400万元借款的借款时间为2014年5月16日至5月23日，365号案件中560万元借款的借款时间为2014年4月15日至7月13日，2014年5月19日该两笔借款的借款人皇龙服饰公司将400万元承兑汇票交给出借人张伟时，本案涉案借款400万元已届清偿期，且所归还的借款金额与本案所涉借款金额相同，而365号案件的560万元借款尚未届清偿期；证人刘某（原皇龙服饰公司财务人员）出庭证言、公某及证人翟某的公某，均证实2014年5月19日的还款系归还本案所涉400万元借款。综合上述司法解释规定、本案事实、证据，应当认定2014年5月19日皇龙服饰公司归还的400万元即为归还本案该笔借款。虽然被上诉人张伟原审中述称该400万元借款没有归还,借款人皇龙服饰公司原审第二次开庭时予以认可，但被上诉人张伟并未举证证实其与借款人在还款时即已约定系偿还的560万元借款，故不符合上述规定的例外情形。2、根据《合同法》解释二第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，本案中，2014年5月19日偿还的400万元应优先偿还涉案借款利息。本案原审中最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已施行，根据其中第二十六条之规定，对民间借贷利率规制采取的上限是年利率24%。被上诉人张伟庭审中主张月息2.8%，仍超出年利率24%，超出部分不予支持，按照年利率24%计算，已归还的400万元中含利息0.8万元，即涉案借款尚有0.8万元本金未归还。3、关于上诉人所提虚假诉讼问题，现有证据不足以证实被上诉人与借款人存在恶意串通行为。 关于焦点二，各上诉人是否应当承担担保责任。本案借款担保合同合法有效，涉案借款尚有0.8万元本金未归还，各上诉人作为涉案借款的担保人理应按照借款担保合同的约定承担担保责任。 另，关于被上诉人张伟要求支付律师费156700元的诉求，依据不足，不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审法院再审判决部分事实认定错误，导致适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百零五条、二百零六条、二百零七条、二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民再1号民事判决； 二、撤销淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第364号民事判决第三项、第五项，即：“三、被告山东皇龙服饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告张伟律师费156700元。”、“五、驳回原告张伟的其他诉讼请求。”； 三、变更淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第364号民事判决第一项为：山东皇龙服饰有限公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人张伟0.8万元； 四、变更淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第364号民事判决第二项为：山东皇龙服饰有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人张伟以0.8万元为本金，按照年息24%计算至实际履行之日的利息； 五、变更淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第364号民事判决第四项为：上诉人山东谦津电子科技有限公司、侯岁、帅雪忠对上述款项承担连带责任，承担责任后有权利向山东皇龙服饰有限公司追偿； 六、驳回被上诉人张伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46774元、保全费5000元，由被上诉人张伟负担51670.5元，由上诉人山东谦津电子科技有限公司、侯岁、帅雪忠负担103.5元；二审案件受理费38800元，由被上诉人张伟负担38722.4元，由上诉人山东谦津电子科技有限公司、侯岁、帅雪忠负担77.6元。 本判决为终审判决。 审判长  郭红利 审判员  胡文伟 审判员  王欣欣 二〇一九年十二月十九日 书记员  刘 洪