河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终2741号上诉人（原审原告）：黄洪前，男，1965年11月8日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：黄文涛，河南班固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省冶金建设有限公司，住所地郑州市金水区经七路**。法定代表人：沈灏，任该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南泰森置业有限公司，，住所地长葛市颍川大道西段北侧法定代表人：魏中辉，任该公司总经理。委托诉讼代理人：田绍东，男，1988年10月29日生，汉族，住河南省长葛市，系该公司员工。上诉人黄洪前因与被上诉人河南省冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）、河南泰森置业有限公司（以下简称泰森置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人黄洪前及其委托诉讼代理人黄文涛、被上诉人泰森置业的委托诉讼代理人田绍东到庭参加诉讼，冶金公司经本院传票传唤，无正当利于拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄洪前上诉请求：1、撤销长葛市人民法院（2019）豫1082民初681号判决书第二项，改判河南泰森置业有限公司在欠付工程款的限额内承担连带偿还责任。2、判令二被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定泰森置业将工程分包给冶金公司属认定事实错误，涉案工程实际由泰森置业违法分包给借用冶金公司资质的周可全个人承建。冶金公司及周可全在承包涉案工程后，即将工程转包给上诉人实际施工，泰森置业未与冶金公司进行任何结算，也未有任何资金往来，泰森置业直接将1426万元工程款支付至上诉人个人账户，均由周可全个人向泰森置业出具工程款收据。足以证明涉案工程实际由周可全个人承建，或泰森置业为逃避法律责任与冶金公司及周可全签订虚假施工合同。2、一审判决认定无法查明泰森置业欠付冶金公司工程款的数额，泰森置业即不应承担还款责任，属事实认定错误、适用法律错误，应当依法予以纠正。上诉人与周可全对工程结算单签字确认，现冶金公司及周可全尚欠上诉人1834461元工程款未支付。上诉人2018年1月17日向法院提起诉讼，至今已超过一年半时间，泰森置业与冶金公司仍未进行结算，不排除恶意拖延结算逃避债务的可能。冶金公司未作答辩，泰森置业辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人的起诉已超诉讼时效。2、上诉人诉请要求泰森置业在欠付工程款的数额内对上述款项承担连带偿还责任没有事实和法律依据，对其诉请不应予以支持。目前没有任何法律明确规定发包人应对实际施工人的工程款承担连带偿还责任，且《建设工程施工合同解释》规定的是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”而非承担连带责任。3、涉案工程是合法的承包、分包关系，不存在转包、违法分包，发包人不存在过错，不应承担连带责任。4、本案中冶金公司尚未与上诉人最终结算，也多次到庭应诉，不存在破产、下落不明等造成上诉人无法主张权利的情形。其完全可以按合同约定向冶金公司主张权利，如果其认为冶金公司怠于向泰森置业主张权利对其造成损害，也完全可以根据《建设工程施工合同解释二》第二十五条规定，提起代位权诉讼。5、泰森置业已向冶金公司付款6000万余元，已不欠冶金公司任何款项。黄洪前向一审法院起诉请求：1、依法判令被告河南省冶金建设有限公司立即向原告支付工程款200万元及工程款利息暂计50000元（以200万元为基数，按年利率6%暂自2014年4月1日计算至清偿全部工程款之日止）；2、依法判令被告河南泰森置业有限公司在欠付工程款的数额内对上述款项承担连带偿还责任；3、依法判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月6日，被告泰森置业作为发包方（甲方），与被告冶金公司作为承包方（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定工程名称：长葛市锦绣苑，工程地点：长葛市颍川大道东段北侧，承包内容：施工图纸所设计的全部内容（电梯除外），建筑规模：4栋约7万平方米，付款方式：按节点支付，乙方同意本工程垫资施工至主体10层封顶完成开始付款，完成三日内经甲方、监理验收合格（已完工程量双方与监理方共同核定为准），即时支付本工程总价款的35%的工程款，主体封顶3日内支付本工程总价款的20%的工程款，砌墙、粉刷随主体付款办法执行。具备验收条件3日内支付本工程总价款的15%的工程款，竣工验收合格后3日内支付至总造价的15%，待工程交付验收后，两个月内结算结束，决算结束15日内，付至本工程总价款的97%，剩余3%留作保修金，保修期1年期满后一次性付清……。2011年7月14日，被告冶金公司作为甲方，与驻马店市中建劳务有限公司第二项目部作为乙方签订《建设工程劳务承包合同书》一份，约定工程名称：长葛市锦绣苑，工程地点：长葛市颍川大道东段北侧；施工面积4栋约7万平方米（以实际施工面积为准）质量要求合格；承包范围：本工程图纸及变更单内的所有内容，如基础与主体、填充墙、内外毛墙粉刷工程、屋面面积、人工费、外架工程等其它附属工程、机械设备、机具、周转材料、人工、施工技术管理；结算单价：按建筑面积每平方米为358元；建筑面积计算方式：根据最新建筑工程建筑面积计算规则，按实际施工建筑面积计算。主楼部分筏板基础及屋面合在一起按照标准层一层建筑面积另加一层计算工程量；付款方式：施工至主体正十一层砼浇筑完作为第一次结算，工程款按已完成单项工程量的80%支付，主体结构封顶，工程款按已完成单项工程量的80%支付（主体工程按249元/㎡计算，砌体、抹灰。毛墙毛地面积109/㎡计算），单位工程全部竣工经主管部门经验收合格，结算资料经甲方审核，双方确认最终结算价款后，付至合同结算总价款的97%，余3%作为工程质量保修金，本工程结算单价为一次性包干，不存在增减价格。同日，被告冶金公司作为甲方，与驻马店市中建劳务有限公司第二项目部作为乙方签订《补充协议》，约定1、甲方项目部临设由甲方搭设,乙方工人宿舍由乙方自建;2、每栋楼变更造价(按河南省08定额计算,取费周差后)超过2万元甲方补偿给乙方工费,2万元以内乙方不计算费用;3、乙方向甲方交保证金150万,甲方保证金在第十一层无息退还给乙方80万元,主体封顶再无息退还70万元;4、主体施工至第十层时甲方按合同付给乙方已完工程的80%,如果在秋收或春节没完成至十层,甲方按已完工程量(原合同计算规则)130元/㎡付给乙方人工费,当施工至要求节点时,经甲乙双方按合同要求计算已完工程量后,按249元/㎡付给乙方工程款;主体十层以后,按已完工程量付80%,砌体完工后,付35%(按109元/m计算);抹灰完成后,付至45%(按109元/m计算),其余工程完工后付至85%(按109元/㎡计算);工程全部完成结算至总价的85%(按大合同计算规则,单价按358元/㎡),竣工验收合格后结算至总价的97%(按大合同计算规则,单价按358元/㎡),剩余3%自交工之日起一年返清。在被告冶金公司和驻马店市中建劳务有限公司第二项目部所签订的《建设工程劳务承包合同书》和《补充协议》上，周可全和原告黄洪前分别作为冶金公司和驻马店市中建劳务有限公司第二项目部的委托代理人签名并按捺指印。上述协议签订后原告黄洪前对涉案工程进行了施工。2013年5月8日，原告黄洪前（乙方）与被告冶金公司的委托代理人周可全（甲方）签署锦绣苑小区黄洪前黄斌劳务队工程量结算清单一份：“一、建筑面积工程量1#楼18309.25㎡2#楼16230.39平方米3#楼22099平方米4#楼9493.33㎡合计面积66131.97㎡×249元/㎡=16466861元；二、、地下室因加高15米增加费用合计450000元；三、因停工造成的塔吊钢管租赁费用以及管理人员工资合计600000元；四、以上所有费用合计17516861元；五、已付工程款约1426万元（以所有票据为准）；六、下余工程款约3256861元；七、本清单一式两份，甲乙双方签字认可，如有不尽事宜，双方协商解决。河南冶金锦绣苑项目部2013年5月8日。”后被告冶金公司陆续支付原告黄洪前工程款。2013年12月25日，被告冶金公司的委托代理人周可全及案外人李志强（甲方）与原告黄洪前（乙方）签订《还款协议》一份，约定甲方在2014年元月内再支付乙方劳务费200万元，剩余款待2014年4月1日之前全部付清。双方结算后至2014年6月13日，原告黄洪前共收到工程款1422400元。下欠原告工程款1834461元，被告冶金公司一直未付，原告诉至本院。另查明，涉案工程1号楼、2号楼地上各18层，主体已封顶，3号楼、4号楼地上各22层，主体至今未封顶。被告泰森置业多次向被告冶金公司和黄洪前支付工程款。由于涉案工程一直未竣工，被告泰森置业和被告冶金公司一直未进行结算。一审法院认为，本案双方争议的焦点（一）被告冶金公司是否欠原告黄洪前工程款？庭审中原告提交了原告和被告委托代理人周可全双方签署的原告施工的工程量结算清单，对该清单被告冶金公司提出面积计算错误，申请对原告施工的工程量进行鉴定，该院认为，该结算清单是双方真实意思表示，被告冶金公司没有证据证实该结算清单面积计算错误，对被告冶金公司要求鉴定的申请，该院不予准许，对该结算清单该院予以确认。按照该结算清单显示，截止2013年5月8日，被告冶金公司尚欠原告黄洪前工程款3256861元。结算后，被告冶金公司又支付原告工程款1422400元，下欠原告工程款1834461元一直未付，对该数额该院予以认定。原告要求被告冶金公司支付工程款1834461元的诉讼请求，该院应予支持，超出部分，该院不予支持。被告冶金公司辩称不欠原告工程款的理由，不能成立，该院不予支持。原告诉请的逾期付款的利息，符合法律规定，该院予以支持。本案双方争议的焦点（二）被告泰森置业对被告冶金公司所欠工程款是否承担连带偿还责任的问题？被告冶金公司和泰森置业所签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，付款方式为按节点支付，被告冶金公司同意本工程垫资施工至主体10层封顶完成开始付款，完成三日内经泰森公司、监理验收合格（已完工程量双方与监理方共同核定为准），即时支付本工程总价款的35%的工程款，主体封顶3日内支付本工程总价款的20%的工程款，根据上述约定，被告冶金公司只有部分工程款达到付款节点，被告泰森公司所提供证据足以证实其支付被告冶金公司的工程款已超出付款节点的约定，且被告冶金公司和泰森置业一直未进行结算，泰森置业是否还欠被告冶金公司工程款及所欠数额，该院无法查明，故原告要求被告泰森置业对被告冶金公司所欠工程款承担连带偿还责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南省冶金建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄洪前工程款1834461元并支付逾期付款的利息（自2014年4月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期间届满之日止）；二、驳回原告黄洪前的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则其应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26172元，由被告河南冶金建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄洪前提交的转账流水，泰森置业无异议，本院予以采信。泰森置业提交的借条、收条和承诺书，上诉人予以认可，本院予以采信。泰森置业提交的抵偿债务房屋认购书及收据与抵债协议、一审期间冶金公司的相关陈述相印证，与本案争议纠纷存在关联性，对上述证据本院予以采信。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案主要争议焦点为泰森置业是否应对涉案工程款承担连带清偿责任。泰森置业与冶金公司就本案工程签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议加盖有两公司印章及法定代表人、委托代理人签字，协议合法有效。泰森置业作为发包人将工程发包给具有资质的冶金公司不违反法律规定，泰森置业的发包行为不存在过错，上诉人主张泰森置业存在违法分包，与事实不符，该上诉理由不能成立。根据本案已查明的案件事实，冶金公司承包工程后并未按照协议约定完成全部施工，就已完成工程量冶金公司与泰森置业也未进行结算，泰森公司是否欠冶金公司工程款及欠付数额不能查明，上诉人对此也并未提供有效证据予以证明，其要求泰森置业在欠付工程款限额内承担连带清偿责任，缺乏依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，黄洪前上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26172元，由上诉人黄洪前承担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇一九年十二月四日法官助理徐瑞娟书记员娄潇爽