北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7405号上诉人（原审原告）：上海雅视眼镜有限公司，住所地上海市松江新闵经济开发区。法定代表人：叶敏华，执行董事。委托诉讼代理人：李伟，北京国爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。原审第三人：刘强，男，汉族，1972年2月19日出生，住北京市东城区。上诉人上海雅视眼镜有限公司（简称雅视公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10620号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：雅视公司；2．注册号：10969042；3．申请日期：2012年5月25日；4．专用日期至2023年9月13日；5．标志：6．核定使用商品（第9类）：眼镜；眼镜盒；眼镜框；隐形眼镜；太阳镜；擦眼镜布；矫正透镜（光学）；眼镜片；眼镜架；眼镜（光学）。二、被诉决定2018年8月29日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第155542号《关于第10969042号“e”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）审理，程序问题应适用2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）审理。雅视公司提交的证据1为授权书，授权时间为2013年11月30日，授权人为雅视公司，而本案诉争商标原为上海视速眼镜有限公司所有，诉争商标转让给雅视公司的时间为2015年8月，该时间与上述授权时间有冲突，即授权时雅视公司未获得适格的主体资格，对此雅视公司未作出合理解释，该证据不予采信；证据3为网页公证书及DVD光盘，未显示诉争商标标志，且未显示有效的形成时间；证据2为广告合同、发票及图片，在无其他使用证据相佐证的情况下，无法形成完整的证据链证明诉争商标进行了实际的使用。综上，雅视公司提交的证据不能证明诉争商标在2013年12月2日至2016年12月1日期间（简称指定期间）进行了公开、真实的商业使用，诉争商标应予撤销，决定：诉争商标予以撤销。雅视公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实雅视公司在商标评审程序中未予答辩，商标评审委员会依职权调取了雅视公司在撤销阶段向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的以下证据：授权书原件；广告承揽合同原件、广告费发票原件及图片复印件；网页公证书及DVD光盘。刘强在商标评审程序中提交了以下主要证据（均为复印件）：1．诉争商标的注册信息；2．百度网和360搜索网关于“E上海视速眼镜有限公司”的检索结果；3．百度网和360搜索网关于“E上海雅视眼镜有限公司”的检索结果；4．中国商标网关于诉争商标的状态记录；5．关于诉争商标的相关公告；6．浙江义乌中国小商品城广告有限责任公司的企业信用信息公示；7．发票查询结果；8．第3718942号“e伊·BY”商标和第10969041号“伊·BY”商标信息。在原审诉讼阶段，雅视公司补充提交了以下主要证据（均为复印件）：1．投资人及法定代表人为叶敏华的雅视公司营业执照；2．中国眼镜协会颁发给雅视公司的团体会员证书；3-4．2016年10月9日浙江义乌中国小商品城广告有限责任公司与雅视公司签订的广告承揽合同及对应发票，显示金额为29500元；5-6．2016年10月9日浙江义乌中国小商品城广告有限责任公司与雅视公司签订的广告承揽合同及对应发票，显示金额为15000元；7．叶敏华位于浙江省金华市义乌市中国小商品城国际商贸城22848号商位的个体户营业执照；8-9．2012年12月12日浙江中国小商品城集团股份有限公司与叶敏华签订的义乌国际商贸城22848号商位有偿使用协议及对应发票，使用期间为2013年1月1日至2015年12月31日，费用合计107190元；10．叶敏华位于浙江省金华市义乌市中国小商品城国际商贸城22849-22850号商位的个体户营业执照；11．浙江中国小商品城集团股份有限公司出具的22850号商位2013年1月1日至2015年12月31日期间商位费发票，费用合计100044元；12．叶敏华位于浙江省金华市义乌市中国小商品城国际商贸城三区市场22848、22849、22850号商位的个体户营业执照及转型证明和转型后营业执照；13．叶敏华位于浙江省金华市义乌市中国小商品城国际商贸城三区市场22848-22850号商位的照片。14-18．销货清单及产品实物照片；19．雅视公司“伊BY”眼镜品牌简介；20．用户名为“JIAOJI8917”在新浪博客上发布的“伊BY牌子怎么样质量好不好”的网页截图；21．“货号吧”及“绿色网”页面截图；22．“义乌购”网页截图；23．上海全季眼镜有限公司（原上海视速眼镜有限公司）工商登记信息。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，雅视公司在行政阶段提交的证据2为广告合同、发票及图片，在无其他证据的情况下无法证明诉争商标的真实、合法有效的使用。雅视公司在原审诉讼阶段提交的证据3、5为广告合同、发票显示的是雅视公司的第3718942号商标；证据13图片未显示诉争商标；证据14眼镜图片显示的标志为“e伊·BY”，且未显示时间；证据19、20、22为介绍雅视公司第3718942号商标和第10969041号商标的眼镜产品。另外，雅视公司在本案行政和诉讼程序中提供的其他证据均无法证明诉争商标在指定期间内实际使用。因此，雅视公司提交的在案证据均不足以证明其在指定期间内在核定使用的商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雅视公司的诉讼请求。雅视公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、被诉裁定认定事实不清，与2001年商标法第四十四条第四项规定的立法目的相悖。在案证据可以证明诉争商标在指定期间进行了实际使用，虽然使用不规范，但并非雅视公司未积极使用诉争商标。二、商标局作出的决定已明确诉争商标不予撤销，雅视公司因地址不明确而未收到商标评审委员会寄出的答辩通知书，未能参加复审答辩。三、刘强申请撤销诉争商标的行为具有恶意。国家知识产权局及刘强均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，第3718942号“e伊·BY”商标（图样附后）申请日期为2003年9月16日，核定使用在第9类0911、0921类似群“眼镜、太阳镜”等商品上，专用期限至2025年5月13日，现注册人为雅视公司。第10969041号“伊·BY”商标（图样附后）申请日期为2012年5月25日，核定使用在第9类0921类似群组“眼镜、太阳镜”等商品上，专用期限至2023年9月13日，现注册人为雅视公司。雅视公司在行政阶段提交的广告承揽合同签订时间为2015年12月14日，其上显示有多枚商标，内容均为手填；广告费发票上未显示诉争商标；广告图片未显示拍摄时间。公证书作出时间晚于指定期间，内容为关于“伊BY太阳眼镜2014”的百度搜索结果，其上显示有“e伊·BY”商标。雅视公司在原审诉讼阶段补充提交的两份广告承揽合同上显示有“e伊·BY”商标，未显示诉争商标；两张广告费发票上未显示诉争商标。销货清单、商位照片均未显示商标，产品实物照片显示有“e伊·BY”商标。品牌简介及新浪博客网页截图显示有“伊·BY”字样；“货号吧”“绿色网”“义乌购”网页截图显示的商标为“伊·BY”及“e伊·BY”。以上事实，有商标档案、当事人在行政阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料在案佐证。本院认为：根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。诉争商标注册人拥有多个已注册商标，即使其实际使用商标与诉争商标仅存在细微差异，但能够确定该使用系针对其已注册的其他商标的，对其维持诉争商标注册的主张不予支持。本案中，雅视公司在原审诉讼中提交的营业执照、团体会员证书、商位有偿使用协议及发票等证据，仅能证明雅视公司的相关营业行为，未直接反应诉争商标的使用情况；2016年10月9日签订的广告承揽合同及发票、商位照片、销货清单等证据均未显示诉争商标；产品实物照片以及品牌简介、新浪博客、“货号吧”“绿色网”“义乌购”等网页截图显示的均为雅视公司名下“伊·BY”及“e伊·BY”商标，不能视为其对诉争商标进行了使用。雅视公司在行政阶段提交的公证书作出时间晚于指定期间，且显示的商标为“e伊·BY”，不能证明诉争商标在指定期间的使用情况。雅视公司提交的2015年12月14日签订的广告承揽合同以及广告照片上显示有诉争商标，但广告承揽合同上显示有多个商标，且内容为手填，故存在添加的可能性；广告图片未显示拍摄时间，无法证明与广告承揽合同之间的对应关系。鉴于该份合同的证明力较弱，在缺乏其他证据佐证的情况下，不足以证明雅视公司于指定期间内在核定商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。雅视公司未能参加商标评审程序并非商标评审委员会存在程序瑕疵导致，且其已在原审诉讼程序中补充提交了诉争商标使用证据，故其相关主张不能成立。此外，刘强是否具有主观恶意与判断雅视公司是否于指定期间内在核定商品上对诉争商标进行了商业使用不具有直接关联。对其相关主张，本院不予支持。综上，雅视公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海雅视眼镜有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十二月二日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰