宁夏回族自治区银川市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）宁01执复92号复议申请人（申请执行人）：中国工商银行股份有限公司永宁支行。住所地：宁夏回族自治区永宁县杨和南街15号。法定代表人:陈某,该行行长。委托诉讼代理人：薛玮，该支行员工。被执行人：宁夏金盛房地产开发有限公司。法定代表人:徐某。委托诉讼代理人：刘某、王某1，宁夏宁人律师事务所律师。被执行人：王某2，住宁夏回族自治区永宁县。被执行人：杨某，住宁夏回族自治区永宁县。复议申请人中国工商银行股份有限公司永宁支行不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121执异27号民事裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。宁夏回族自治区永宁县人民法院（以下简称永宁县法院）查明，在该院执行中国工商银行股份有限公司永宁支行与王某2、杨某、宁夏金盛房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案中，该院于2018年7月17日作出（2018）宁0121执1358号之一执行裁定书，冻结、划拨被执行人王某2、杨某、宁夏金盛房地产开发有限公司名下的银行存款，或查封、扣留、提取其价值相当的财产或财产性收入。永宁县法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，被执行人王某2、杨某、宁夏金盛房地产开发有限公司和中国工商银行股份有限公司永宁支行签订的个人住房（商业用房）借款合同中，并未明确约定申请执行人在被执行人王某2、杨某提供物的担保和宁夏金盛房地产开发有限公司提供担保并存的情况下应如何行使担保权，故申请执行人应按照法律规定先就物的担保实现债权。只有在被执行人王某2、杨某设定的担保物的财产达到不能清偿或者不足以清偿债务的状态下才能对宁夏金盛房地产开发有限公司的财产采取相应强制措。综上，该院在执行过程中，应先就被执行人王某2、杨某所设定的抵押房屋按照法定程序执行处置后，然后方能就下剩债务对宁夏金盛房地产开发有限公司采取执行措施。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定：撤销（2018）宁0121执1358号之一执行裁定书中对宁夏金盛房地产开发有限公司名下银行存款采取的冻结、划拨的执行措施。复议申请人中国工商银行股份有限公司永宁支行（以下简称工行永宁支行）向本院复议称，请求贵院依法撤销永宁县法院（2018）宁0121执异27号民事裁定，恢复（2018）宁0121执1358号之一执行裁定中对宁夏金盛房地产开发有限公司（以下简称金盛公司）名下银行存款采取的冻结、划拨的执行措施。理由如下：永宁县法院未完全查看复议人提供的证据，事实认定不清。根据相关法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应该按照约定实现债权，在被执行人王某2、杨某、金盛公司和工行永宁支行签订的个人住房借款/担保合同中第三十条借款人和担保人承诺第30.3条中明确约定，当主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人担保的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序。在合同最后用黑体明确标明贷款人已提请借款人和担保人对本合同条款作全面准确的理解，并应借款人和担保人的要求对相应条款作了说明,借款人和担保人确认对本合同内容不存在误解或疑义。被执行人金盛公司在该页保证人处确定后加盖了公司公章及法人章，表明金盛公司清楚知悉并了解该合同条款中金盛公司所需承担的保证人的权利及义务。综上所述，永宁县法院作出的（2018）宁0121执异27号民事裁定认定事实不清，应予撤销。请求贵院支持复议申请人的复议请求。本院查明的事实与永宁县法院查明的事实一致。另查明，被执行人王某2、杨某、金盛公司和复议申请人工行永宁支行于2014年8月4日签订两份涉案个人住房借款/担保合同[合同号为工行永宁支行（2014）年1000029、1000030号]，合同第三十条借款人和担保人承诺中第30.3条中均明确约定，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。永宁县法院于2018年9月6日作出（2018）宁0121执异27号民事裁定，工行永宁支行不服，向本院申请复议。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”.本案被执行人王某2、杨某、金盛公司和复议申请人工行永宁支行签订的个人住房（商业用房）借款合同第三十条中明确约定工行永宁支行在被执行人王某2、杨某提供物的担保和金盛公司提供担保并存的情况下，可自行选择实现担保的顺序，担保人放弃针对工行永宁支行选择清偿顺序的抗辩权。故工行永宁支行要求借款人王某2、杨某与保证人金盛公司同时履行担保责任符合法律规定。永宁县法院作出（2018）宁0121执1358号之一执行裁定冻结、划拨金盛公司名下银行存款银行存款，或查封、扣留、提取其价值相当的财产或财产性收入的执行行为符合法律规定，并无不当。综上，本院对复议申请人工行永宁支行的复议请求予以支持。永宁县法院宁0121执异27号民事裁定认定事实错误，且该裁定正文名称应为执行裁定而非民事裁定，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121执异27号民事裁定；二、驳回异议人宁夏金盛房地产开发有限公司的异议请求。本裁定为终审裁定。审判长  田少珍审判员  乔 强审判员  牟 锦二〇一九年一月三十一日书记员  张丽媛附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。