北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10986号上诉人（原审原告）：兰继峰，男，1984年12月19日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。委托诉讼代理人：纪海琴，北京市海铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京博维仕科技股份有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路****楼1707-2。法定代表人：吴月安，董事长。委托诉讼代理人：高亚林，男，北京博维仕科技股份有限公司副总经理。委托诉讼代理人：黄复真，北京市君永律师事务所律师。上诉人兰继峰因与被上诉人北京博维仕科技股份有限公司（以下简称博维仕公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初15316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兰继峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持兰继峰的一审诉讼请求，由博维仕公司承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）违反仲裁程序，超越博维仕公司的仲裁请求进行裁决。博维仕公司在仲裁时请求对兰继峰在职期间的竞业禁止行为进行违约赔偿裁决，其公司在仲裁开庭后提交的《补充说明》将仲裁请求的赔偿范围扩大到了在职期间及离职后，海淀仲裁委据此进行超范围裁决。2.一审法院错误认定“公司此后对于离职后存在违约行为的补充，系属公司对事实的补充，不影响本案查明事实作出认定”。本案中，博维仕公司请求赔偿所依据的范围系具体的诉讼请求，不能简单认定为案件事实。3.一审法院简单以营业执照的经营范围、获取资质及共同参与投标商业活动存在重合来确定博维仕公司与北京中电中天电子工程有限公司（以下简称中电中天公司）存在竞争关系，属于认定错误。4.一审法院判定违约金数额时，未考虑兰继峰的具体收入情况。博维仕公司辩称，同意一审判决。不同意兰继峰的上诉请求，请求维持原判。兰继峰向一审法院起诉请求：1.确认兰继峰没有违反《竞业禁止协议书》的约定；2.确认兰继峰无需向博维仕公司支付违约金134400元；3.博维仕公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：兰继峰2010年9月6日入职博维仕公司，担任销售高级技术经理一职。2016年9月6日博维仕公司与兰继峰签署《竞业禁止协议书》，约定竞业限制期限为合同履行期间及合同终止后两年内。该协议第三条约定：禁止行业，本协议所指的行业，应理解为与公司相同和相似的经营领域。包括以下内容：“竞争业务”：指（1）公司或其关联公司从事或计划从事的业务；（2）与公司或其关联公司所经营的业务相同、相近或相竞争的其他业务。“竞争对手”：指除公司或其关联公司外从事竞争业务的任何个人、公司、合伙、合资企业、独资企业或其他实体。第四条补偿的约定：在合同终止后，乙方履行竞业禁止义务期间，甲方给予乙方补偿，补偿标准为按国家或地方有关法规进行；但因乙方违约而终止合同的额，乙方在承担竞业禁止义务的同时，无权要求补偿。第七条违约责任中约定：乙方（兰继峰）违反本协议规定的竞业禁止义务，其所得收入归甲方所有，并应赔偿损失。赔偿损失的数额，为乙方所参与的业务在违约期间所获得利益，或者甲方（博维仕公司）在违约期间所受到的损失，包括为制止、调查违约行为所支付的合理开支。前款所称的违约期间所得利益，或者在违约期间所受损失难以确定的，根据违约行为的情节给予10万元以上50万元以下的赔偿。乙方违反竞业禁止义务的，甲方有权要求其承担违约的责任，并停止给予乙方补偿。乙方在承担违约责任后，仍应继续履行竞业禁止义务，且无权要求甲方继续给予补偿。双方于2017年9月解除劳动合同。2017年10月起，兰继峰的社会保险由中电中天公司缴纳。博维仕公司与中电中天公司营业范围中均包含：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；销售电子产品、销售计算机、软件及辅助设备。中国音像与数字出版协会音视频工程专业委员会于2016年2月17日向博维仕公司颁发音视频集成工程企业资质贰级证书。2017年11月6日中国音像与数字出版协会音视频工程专业委员会向中电中天公司颁发音视频集成工程企业资质壹级证书。2018年8月22日中电中天公司与博维仕公司均向深圳市能源环保有限公司所属垃圾焚烧发电厂全厂工业电视监控系统及大屏幕采购项目投标。博维仕公司主张兰继峰在职期间及离职后均存在违反竞业限制义务的行为，博维仕公司向法院提交阜阳华润电力有限公司与中电中天公司于2017年6月签署的生产区视频监控系统改造工程合同及中标结果公告。合同中显示兰继峰代表中电中天公司在专业负责人处签字。中标结果公告显示中标金额为2538888元。博维仕公司主张上述合同金额即为公司的损失。兰继峰表示其本人从未参与阜阳华润电力有限公司的生产区视频监控系统改造工程项目，也未在合同中签名。博维仕公司以要求兰继峰支付竞业限制违约金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2018]第17290号裁决书，裁决：1.兰继峰向博维仕公司支付违反竞业限制义务违约金134400元；2.驳回博维仕公司其他申请请求。兰继峰不服该裁决向法院起诉。一审法院认为，竞业限制，是指负有特定义务的员工在任期期间或者离开岗位后的一定时间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，根据兰继峰在博维仕公司所任职务、从事工作内容及双方签署的《竞业禁止协议书》可以知悉兰继峰在博维仕公司从事销售技术工作，故博维仕公司与兰继峰签署竞业限制协议并无不当。其次，就兰继峰是否存在违反竞业限制义务的行为。第一，双方签订了《竞业限制协议》，明确约定兰继峰应当履行竞业限制义务。兰继峰离职后即由中电中天公司缴纳社会保险，兰继峰虽主张与上述公司仅为代缴社会保险关系，但其未能提交充分有效证据证明上述主张，加之根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，缴纳社会保险是用人单位履行的法定义务，故法院认为兰继峰离职后即入职中电中天公司。第二，根据博维仕公司与中电中天公司营业范围、获取资质及共同参与招投标商业活动，足以认定中电中天公司与博维仕公司在主营业务、服务客户对象等方面存在较高的一致性，确属存在竞争关系。综上所述，兰继峰在博维仕公司离职后旋即入职中电中天公司的行为违反了其与博维仕公司关于竞业限制的约定，违反了竞业限制义务。博维仕公司虽在提起仲裁申请时主张兰继峰在职期间存在违约行为，公司此后对于离职后存在违约行为的补充，系属公司对事实的补充，不影响本案查明事实作出认定。最后，关于兰继峰应否向博维仕公司支付违约金。博维仕公司未向兰继峰支付竞业限制补偿金能否免除兰继峰的竞业限制义务或免除其违约责任。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者利用其掌握的商业秘密或技术资源从事竞业活动造成的后果具有不可挽回性。在兰继峰已经存在违反竞业限制义务时，不能免除其向博维仕公司支付违约金的约定义务。鉴此，兰继峰应向博维仕公司支付违反竞业限制义务违约金134400元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，判决：兰继峰于判决生效之日起十日内向北京博维仕科技股份有限公司支付违反竞业限制义务违约金134400元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，本案中，兰继峰上诉主张博维仕公司违反竞业限制违约金的仲裁请求针对的是兰继峰在职期间的违约行为，海淀仲裁委超越博维仕公司的仲裁请求对兰继峰离职后行为进行裁决。经审查，本院认为兰继峰该项主张缺乏法律依据，对此不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，兰继峰作为博维仕公司销售高级技术经理与博维仕公司签署的《竞业禁止协议书》中，明确约定竞业限制期限为合同履行期间及合同终止后两年内，兰继峰理应受到竞业限制协议的约束。博维仕公司提交的其公司与中电中天公司营业范围、获取音视频集成工程企业资质证书以及共同参与招投标等商业活动的证据，足以证明中电中天公司与博维仕公司在主营业务、服务客户对象等方面存在较高的一致性，故一审法院认定两公司之间存在竞争关系并无不当。兰继峰于2017年9月从博维仕公司离职，2017年10月即由中电中天公司为其缴纳社会保险，兰继峰虽主张与中电中天公司仅系代缴社会保险关系，但其未能提交充分有效证据证明，且缴纳社会保险是用人单位履行的法定义务，故一审法院认定兰继峰离职后即入职中电中天公司的行为违反竞业限制协议，并无不当。关于博维仕公司未向兰继峰支付竞业限制补偿金能否免除兰继峰的竞业限制义务或免除其违约责任一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。据此可知，在上述用人单位未支付经济补偿的情形下，劳动者未提出解除竞业限制约定的，其应受竞业限制协议的约束。因此，本案中，兰继峰仍应受竞业限制协议的约束。故兰继峰应向博维仕公司支付违反竞业限制违约金。一审法院结合兰继峰违反竞业限制的程度、工资收入等情况，酌定违反竞业限制违约金的数额为134400元并无不当，本院予以确认。综上所述，兰继峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由兰继峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  吴博文审 判 员  张建清二〇一九年十二月二日法官助理  赵振波书 记 员  王晓逊