湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12928号上诉人（原审被告）：陆烨，女，1998年11月29日出生，土家族，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：朱波琪，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人陆烨因与被上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆烨上诉请求：撤销原判第一、二、三项，改判驳回品鉴酒吧的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由品鉴酒吧承担。事实和理由：一、一审判决认定陆烨与品鉴酒吧不属劳动关系错误。陆烨是以个人身份在品鉴酒吧处提供劳动，陆烨、品鉴酒吧主体资格符合劳动关系认定的主体资格；品鉴酒吧对陆烨实施用工管理，双方身份上存在从属关系，包括品鉴酒吧要求陆烨仅能在品鉴酒吧处的营业时间工作，不能在别的场所做业绩，工作成果归属于品鉴酒吧；品鉴酒吧向陆烨其支付报酬，且报酬核算不同于合作合同关系的利润分配方式；陆烨工作内容为在品鉴酒吧所提供的劳动场所向其客户定向推销香槟，陆烨工作内容是品鉴酒吧业务组成部分之一。因此，双方构成事实劳动关系，本案争议系劳动争议，程序上应当劳动仲裁先行。二、《娱乐场所销售合作协议》（以下简称《合作协议》）不真实且无效。《合作协议》内容并非陆烨真实意思表示，品鉴酒吧利用其用工主体的强势地位、及员工文化水平普遍相对较低不能充分辨别法律风险的特点，强制要求员工在空白协议中签字；协议内容为格式条款，双方权利义务明显不对等，若陆烨充分知晓该协议，不可能签订该协议。《合作协议》实际为规避用工风险和责任的用工协议。三、陆烨无须向品鉴酒吧返还诚意金及利息，并赔偿经济损失。1.陆烨未收取过诚意金。品鉴酒吧提供银行流水称其于2017年5月27日向陆烨支付5000元，但并不能证明该款项性质为诚意金，应承担举证不能的不利后果。实际上，该款项性质属于工资。2.陆烨离职未给品鉴酒吧造成任何经济损失。因品鉴酒吧未按期足额向陆烨支付工资，陆烨履行离职手续后离开品鉴酒吧，品鉴酒吧当时拒不支付工资亦未要求陆烨退还任何费用。陆烨离职未给品鉴酒吧造成任何经济损失，品鉴酒吧无权要求陆烨赔偿。品鉴酒吧辩称，一、陆烨未提交证据证明品鉴酒吧强制其签署《合作协议》；二、《合作协议》中的重要事实、诚意金、违约金和业绩金额都是品鉴酒吧与陆烨协商确定，品鉴酒吧签署的每一份《合作协议》所涉金额均不同；三、品鉴酒吧与陆烨之间并不存在劳动关系，双方只是合作关系，品鉴酒吧与陆烨未签订过劳动合同，也没有给陆烨办理过社会保险，更没有对陆烨发放过工作证、服务证等能够证明其劳动者身份的证件。综上，请求驳回陆烨的上诉请求，维持一审判决。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1.解除品鉴酒吧与陆烨签订的《合作协议》；2.判令陆烨立即向品鉴酒吧返还诚意金5000元及支付利息2386.67元（从陆烨收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年5月15日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；3.判令陆烨赔偿品鉴酒吧经济损失25000元；4.判令陆烨向品鉴酒吧支付律师费5000元；5.本案诉讼费用由陆烨承担。一审法院查明：2017年5月29日，品鉴酒吧（甲方）与陆烨（乙方）签订的《合作协议》，约定由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，甲乙双方本着诚实、信用、互惠互利的原则达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方5000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分壹笔在2017年5月29日前付清；乙方保证2017年6月1日至2020年5月31日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩25万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年5月31日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即25000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失；甲方若提前即2020年5月31日前终止本协议，甲方自愿赔偿25000元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行、不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万每月付利息2000元，并承担律师费和诉讼费。但陆烨对上述协议的真实性不予认可，其称该协议为格式合同，且陆烨在签名时合同内容是空白的。合同签订后，品鉴酒吧于2017年5月29日以银行转账方式向陆烨支付5000元，陆烨在该酒吧负责营销工作。2017年6月，陆烨未与品鉴酒吧办理离职手续即离开品鉴酒吧。一审另查明，品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体经营户，经营者刘明，经营范围为经营——酒吧（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。一审庭审中，品鉴酒吧为证实其通过银行向陆烨转款，出具其财务人员赵金香签字捺印的《情况说明》。一审质证中，陆烨认为所转款项属实，但不能证实该款为诚意金，而是进场费。陆烨为证实其与品鉴酒吧存在劳动关系、支付款项并非诚意金、品鉴酒吧要求先签合同后发工资及签订合同时内容为空白，向一审法院提交了以下证据：1.名媛部薪资提成方案。一审质证中，品鉴酒吧认为该证据仅为照片复印件，且并未显示系品鉴酒吧名媛部的薪资提成方案，不足以证实双方存在劳动关系。2.显示品鉴酒吧财务人员李琼在“CLUBPIN高颜值名媛部”微信群发通知的照片一张，该通知载明：“营销部、名媛部，本次发工资必须通过银行卡转账到你本人账上，请各位将本人姓名、银行账号发给我，同时公司规定，凡没签约的人员，必须带本人身份证签约后才能发放工资！”一审质证中，品鉴酒吧认为微信群有40人，该通知是否针对陆烨无从得知，不存在利用不发工资胁迫陆烨的情况。3.有多人签名捺印的《情况说明》、《证明》照片两张，表明品鉴酒吧员工系在被迫情况下签订的空白协议，且对于协议内容不知情。一审质证中，品鉴酒吧认为该证据系照片复印件，对其真实性不认可，所涉人员均系品鉴酒吧起诉的当事人，不排除相互之间串供的可能，不能证实签字时协议的内容是空白的。一审法院认为，品鉴酒吧以双方存在合作的服务合同关系向陆烨主张权利。陆烨抗辩，双方并非合作关系而是劳动合同关系，且合同签订时内容是空白的，该协议并非当事人真实意思的表示。本案争议的焦点是，品鉴酒吧与陆烨是否属劳动合同关系；《合作协议》的内容是否为陆烨真实意思的表示。一、关于品鉴酒吧与陆烨是否属劳动合同关系。一审法院认为，1.品鉴酒吧未与陆烨签订劳动合同，也没有为陆烨办理社会保险；2.《合作协议》第9条记载的“本协议双方的权利义务关系将不构成或解释为劳动关系或者合伙关系”系打印的文字，并非事后手工填写，陆烨在签名时应当知晓此内容；3.陆烨未提供品鉴酒吧向其发放的“工作证”“服务证”等能够证明劳动者身份的证据，也未提交足以证实其与品鉴酒吧存在劳动关系的其他证据。因此，陆烨辩称双方存在劳动合同关系的抗辩理由，应不予采信。二、关于《合作协议》的内容是否为陆烨真实意思的表示。陆烨作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，且陆烨未提交其他证据证明《合作协议》签订时的主要内容为空白，也无证据证实该款系进场费。因此，一审法院对《合作协议》的真实性予以采信。该协议未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按协议内容履行义务。《合作协议》约定的合作期限尚未届满，陆烨即从品鉴酒吧离开，其行为表明不再履行《合作协议》约定的合同义务，已构成根本违约，品鉴酒吧主张解除双方签订的《合作协议》，于法有据。陆烨于2017年6月未办理离职手续即离开品鉴酒吧，一审法院确认双方合同解除时间为2017年6月30日。陆烨辩称品鉴酒吧倒闭后才离职，未提供证据予以证实，应不予采信。品鉴酒吧主张退还诚意金、支付利息并赔偿损失，一审法院认为，品鉴酒吧的主张实际是要求陆烨赔偿因违约造成的损失。《合作协议》约定，如果陆烨违约，不仅按照总业绩的10%赔偿损失即25000元，而且还应按月息2%的标准支付诚意金的利息。根据品鉴酒吧的举证，其实际发生的损失即为向陆烨支付的5000元，《合作协议》约定的违约损失计算方法明显超过品鉴酒吧的实际损失。考虑到品鉴酒吧、陆烨实际合作期限较短以及公平原则，应酌情予以减少。因此，陆烨除退还品鉴酒吧诚意金5000元外，还应赔偿该款10%的损失即500元。品鉴酒吧主张陆烨承担本案律师费，因品鉴酒吧未提交证实该诉请的相关证据，故品鉴酒吧的该项主张，应不予支持。综上所述，品鉴酒吧要求陆烨退还合作诚意金并支付利息、违约金及律师费的诉讼请求，应予以部分支持。陆烨辩称双方并非合作关系而是劳动合同关系的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认品鉴酒吧与陆烨签订的《合作协议》于2017年6月30日解除；二、陆烨于判决生效后十日内向品鉴酒吧退还合作诚意金5000元；三、陆烨于判决生效后十日内赔偿品鉴酒吧损失500元；四、驳回品鉴酒吧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费367元，由品鉴酒吧负担313元，陆烨负担54元。双方当事人二审中均未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”品鉴酒吧与陆烨签订的《合作协议》中约定陆烨收到第一笔诚意金后《合作协议》生效，后品鉴酒吧于2017年5月29日向陆烨转账汇款5000元，故《合作协议》应于2017年5月29日生效。陆烨认可其在《合作协议》上签名的真实性，该《合作协议》应为陆烨的真实意思表示。陆烨主张其签订合同时，合同主文空白，但陆烨作为完全民事行为能力人，应可预料其签署空白合同的法律后果，不得以此为由否定《合作协议》的效力。因《合作协议》中约定品鉴酒吧与陆烨之间“不构成或被解释为劳动关系或合伙关系”，且陆烨亦未举证证明其受品鉴酒吧的劳动管理或受品鉴酒吧各项劳动规章制度的约束，包括无证据证明其受品鉴酒吧考勤管理、品鉴酒吧固定时间向其发放固定基本工资、品鉴酒吧向其发放了工作证等能证明其劳动者身份的证件等，故陆烨关于其与品鉴酒吧系劳动关系的主张不能成立。陆烨称其于2017年6月离开品鉴酒吧，以自己的行为表达了不再继续履行合同，品鉴酒吧未证明其当时提出过异议，直至提起本案诉讼，故一审认定《合作协议》于2017年6月30日解除并无不当。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向陆烨支付的5000元，品鉴酒吧主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，而陆烨主张系签订《合作协议》之后的工资。因该笔款项系《合作协议》签订当天即由品鉴酒吧支付给陆烨，无证据证明此时陆烨已开始履约并产生业绩，故该笔款项应认定为诚意金。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即陆烨）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系陆烨履约的担保的意见与合同约定不符，陆烨关于诚意金5000元不应返还的主张成立，本院予以支持。关于陆烨2017年6月离开品鉴酒吧是否构成违约。陆烨于2017年6月离开品鉴酒吧的行为，违反了《合作协议》的约定，应承担违约责任。《合作协议》中关于协议期未满陆烨离开品鉴酒吧，陆烨自愿赔偿品鉴酒吧25000元的约定，以及关于陆烨违约品鉴酒吧依法起诉，则陆烨应承担自收到品鉴酒吧诚意金之日起向品鉴酒吧支付相当于诚意金月利率2%利息的约定，其实质均为双方当事人对违约金计算方式的约定。因品鉴酒吧未能提供证据证实其因陆烨离开而遭受的实际损失的金额，其关于违约金的请求未得一审法院支持，并无不当。综上所述，陆烨的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8034号民事判决第一项，即“确认武汉市江汉区品鉴酒吧与陆烨签订的《娱乐场所销售团队合作协议》于2017年6月30日解除”；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8034号民事判决第二、三、四项；三、驳回武汉市江汉区品鉴酒吧其他诉讼请求。减半后的一审案件受理费367元、二审案件受理费50元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担375，由陆烨负担42元。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十二月六日法官助理叶优子书记员徐刚