安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2671号上诉人（原审原告）：刘玲，女，1977年11月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：岳治淮，蚌埠市蚌山区雪华法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安徽嘉泰食品有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区龙华路**，统一社会信用代码91340300099011323D。法定代表人：王雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪克平，蚌埠市高新法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）:张永照,男,1967年10月5日出生,汉族,住安徽省蚌埠市。被上诉人（原审被告）:赵福祥,男,1966年3月17日出生,汉族,住安徽省蚌埠市淮上区。被上诉人（原审被告）：蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司，，住所地安徽省蚌埠市友谊路**统一社会信用代码91340300149860439U。法定代表人：朱广东，该公司总经理。委托诉讼代理人:施恒涛，该公司执行董事。上诉人刘玲、上诉人安徽嘉泰食品有限公司（以下简称嘉泰食品公司）因与被上诉人张永照、被上诉人赵福祥、被上诉人蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴亚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玲上诉请求：1、撤销一审判决，改判张永照、赵福祥、兴亚建筑公司给付刘玲工程款159790元及利息，利息自2017年1月1日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2、改判嘉泰食品公司就上述债务159790元在欠付工程款范围内承担连带责任。3、一、二审诉讼费用由张永照、赵福祥和兴亚建筑公司承担。事实和理由：一审法院判决后,刘玲与张永照、赵福祥沟通达成共识，张永照同意外墙漆施工按照原合同价16元/m2结算,不再扣除“好思家”供料款39540元。双方于2019年8月14日在《外墙漆结算单》签名认可，故施工总价应认定为329790元,扣除已付工程款17万元,张永照、赵福祥和兴亚建筑公司应给付刘玲工程款159790元。一审法院适用法律错误。一审法院已查明涉案工程主体于2015年10月竣工,于2016年年底交付给嘉泰食品公司。依据法律规定，未经验收程序而交付使用的,应视为工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程以实际交付之日视为应付款时间。一审法院计算利息错误。张永照辩称：对于刘玲要求按照159790元结算，嘉泰公司认可我就认可，但是利息不认可。兴亚建筑公司辩称：兴亚建筑公司未委托过任何人签订案涉合同，刘玲对兴亚建筑公司的起诉没有事实依据。嘉泰食品公司辩称：一审第一项判决正确。嘉泰食品公司已有充分证据证明已付清工程款，一审已查明嘉泰食品公司实际支付工程款5189331元。赵福祥和张永照为兴亚建筑公司代表，合同合法有效，合同约定了工程总价款为6300000元与付款的节点，现在仅是主体工程完工，未进行竣工验收，只需支付总工程款的30%，嘉泰食品公司实际已多支付了工程款。嘉泰食品公司上诉请求：依法改判嘉泰食品公司不承担连带付款责任。事实及理由：一审法院认定事实有误。嘉泰食品公司提供的建设工程施工合同和协议约定了付款日期,即封顶付30%,竣工验收付款30%。案涉工程未竣工验收，即使一审法院认为已竣工验收，也只应付至合同价款的60%，即378万元。一审法院认定嘉泰食品公司支付了5189331元,已实际付清工程款，嘉泰食品公司不应承担连带付款责任。一审法院认定张永照和赵福祥是实际承包人,张永照、赵福祥所写的借条(工程款)包括利息和违约金,均应计算在内，共计700多万元。刘玲辩称：一、嘉泰食品公司于一审提交的《建设工程施工合同》关于分期付款的内容与兴亚建筑公司保管的《建设工程施工合同》不一致，应属嘉泰食品公司自行填写，该条款无效。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，案涉工程应以2016年底交付使用的时间为竣工时间。三、经一审法院查明案涉工程合同总价款为630万元，嘉泰食品公司仅给付5189331元，应当在欠付工程款范围内承担连带支付责任。四、经张永照同意，应给付刘玲工程款为159790元，因此嘉泰食品公司应在欠付工程款范围内承担159790元及逾期利息损失的连带支付责任。五、嘉泰食品公司提出以张永照、赵福祥出具的借条及依借条产生的违约金和利息来冲抵工程款，属于另一法律关系。兴亚建筑公司辩称：兴亚建筑公司未收到过500余万元的款项，转到兴亚公司账户的只有200余万元。张永照、赵福祥和嘉泰食品公司是私自出具的借条，与案涉工程无关，与我公司也无关。张永照辩称：不同意嘉泰食品公司的上诉。刘玲提出的一审诉讼请求：1、判令张永照、赵福祥、兴亚建筑公司连带支付刘玲工程款159790元及逾期利息暂定16个月9715元（按银行同期贷款利率计息，自2017年8月15日起，计算至本息付清之日止）；2、嘉泰食品公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3、张永照、赵福祥、兴亚建筑公司、嘉泰食品公司承担本案诉讼费用。一审查明事实：2015年4月26日，嘉泰食品公司与兴亚建筑公司签订建设工程施工合同，由兴亚建筑公司承建嘉泰食品公司的1、2、3号楼工程。2016年4月17日，张永照以蚌埠市兴亚建筑安装工程有限公司嘉泰食品工程项目部的名义与刘玲签订工程施工合同，将内墙批腻子、顶部刷涂料，外墙批腻子、涂刷外墙漆的施工任务分包给刘玲进行施工。合同对施工内容、施工工序、单价及承包方式、结算方式、付款方式、施工责任等进行了约定。其中，施工单价及承包方式约定，内墙涂料9元/m2、顶12元/m2、外墙涂料16元/m2，包工包料，实际施工面积按照施工实量面积计取；付款方式为：工程竣工后，无重大质量问题，一个月内付75%，工程验收后，付至95%。质保期满一年后无质量问题，三个工作日内付剩余5%工程款。2017年4月18日，张永照签字确认外墙施工面积7800m2，同年8月确认内墙施工面积4110m2、顶棚面积14000m2。根据合同单价计算，其外墙价款为124800元(16元×7800m2)、内墙价款为36990元（9元×4110m2)、顶价款为168000元（12元×14000m2），总价329790元。另外，刘玲施工的外墙涂料由嘉泰食品公司提供，价值39540元，应从工程款中扣除，刘玲实际施工总价为290250元。2016年6月8日，嘉泰食品公司向刘玲指定账户（关某账户）汇款5万元，2017年1月25日又向刘玲账户汇款4万元，10月2日汇款2万元，2018年2月14日汇款2万元；2016年10月12日，兴亚建筑公司向刘玲账户汇款4万元，合计支付工程款17万元，尚欠刘玲工程款120250元。一审法院另查明，案涉工程尚未竣工验收，但已交付使用。刘玲提交的淮风公司工程竣工验收报告与本案不具关联性，一审法院不予认定。另外，刘玲提交淮上区人民法院（2018）皖0311民初573号民事判决、龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初723号民事判决书，以及兴亚建筑公司提交安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终字550号民事判决书，均为生效判决，一审法院予以认定。嘉泰食品公司提交的本院（2018）皖0311民初2995号民事判决书未生效，其证明效力一审法院不予认定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的施工合同无效。兴亚建筑公司允许张永照、赵福祥挂靠，以兴亚建筑公司的名义承建嘉泰食品公司建设工程，张永照、赵福祥又以兴亚建筑公司项目部的名义将其部分工程分包给刘玲施工，张永照、赵福祥及刘玲均不具备工程施工资质，其与相对方签订的工程施工合同均为无效合同。鉴于该工程已交付使用，根据最高法院有关司法解释的规定，工程款可参照合同价予以支付。因此，下欠工程款120250元本院予以认定，应由张永照、赵福祥及兴亚建筑公司支付。刘玲主张自2017年8月15日起支付欠款利息证据不足，因该工程尚未竣工验收，因此，欠款利息可从刘玲起诉之日开始计算。嘉泰食品公司所举证据不足以证明其已付清全部工程款，根据最高人民法院相关司法解释的规定，嘉泰食品公司应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第十八条第三款之规定，一审法院判决：一、赵福祥、张永照、兴亚建筑公司于本判决生效后十日内给付刘玲工程款120250元及利息，利息自2019年5月5日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、嘉泰食品公司对本判决第一项债务在欠付工程款范围内承担连带付款责任；三、驳回刘玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3690元，减半收取计1845元，由赵福祥、张永照、兴亚建筑公司负担1352元，刘玲负担493元。二审中，嘉泰食品公司、兴亚建筑公司没有提交新证据。刘玲向本院提交了外墙漆结算单一份，证明案涉涂料工程款应为159750元。张永照质证意见：认可外墙漆结算单系其签字认可的，认可增加施工工艺抵扣油漆款。嘉泰食品公司质证意见：对于外墙漆结算单的真实性、关联性和合法性均有异议，该结算单达不到刘玲的证明目的。兴亚建筑公司质证意见：对于外墙漆结算单的真实性无法确认，兴亚建筑公司也没有见过该结算单。张永照和赵福祥所签订的所有合同或结算单只是其个人行为，与兴亚建筑公司无关。本院认证意见：该份外墙漆结算单系刘玲与张永照之间的结算，鉴于结算双方均无异议，本院对其真实性予以认定，结合本案其他证据，能够证实案涉涂料工程款为159790元。对于当事人有争议的事实，本院认定如下：刘玲对一审查明“刘玲施工总价为290250元”、“尚欠刘玲工程款120250元”有异议，认为工程外墙涂料是嘉泰公司提供给赵福祥，赵福祥转给刘玲的，外墙涂料费用为39540元是正确的，应从工程款中扣除，但是应该增加我方的工程款；刘玲对一审查明“案涉工程尚未竣工验收”有异议，认为案涉工程已经竣工验收也已经交付，竣工验收报告在赵福祥处。除上述事实外，刘玲对于一审查明其余事实无异议。兴亚建筑公司对于一审查明“2016年4月17日张永照以蚌埠市兴亚建筑安装工程有限公司嘉泰食品工程项目部的名义与刘玲签订工程施工合同”一节事实有异议，认为兴亚建筑公司没有该项目部，项目部公章也不是兴亚建筑公司的公章；兴亚建筑公司对于一审查明“2017年4月18日张永照出具确认书”一节事实不清楚；另，兴亚建筑公司不认可嘉泰食品公司向他人转款，认为应当向兴亚建筑公司付款，并认为其已经出具了竣工验收报告。对于一审查明的其余事实，兴亚建筑公司无异议。嘉泰食品公司对于一审查明“2016年4月17日张永照以蚌埠市兴亚建筑安装工程有限公司嘉泰食品工程项目部的名义与刘玲签订工程施工合同”一节事实不清楚，并陈述对于“2017年4月18日张永照出具的确认书”一节事实不清楚。嘉泰食品公司还陈述其于2017年3、4月份的时候实际占有案涉厂房工程，但是没有使用，厂房工程还有地坪没有做，没有收到竣工验收报告。除上述事实外，嘉泰食品公司对一审查明的其余事实无异议。经审查，根据当事人举证、质证和陈述意见，本院对于一审所查明的“2016年4月17日张永照以蚌埠市兴亚建筑安装工程有限公司嘉泰食品工程项目部的名义与刘玲签订工程施工合同”一节事实、“2017年4月18日，张永照签字确认外墙施工面积7800㎡，同年8月确认内墙施工面积4110㎡、顶棚面积14000㎡”、嘉泰食品公司与兴亚建筑公司向刘玲及其指定账户转款的事实、案涉厂房工程已经交付的事实均予以认定。另对于一审所查明的各方当事人均无异议的事实，本院予以认定。经审理查明：2019年8月14日，张永照与刘玲共同签字确认一份《外墙漆结算》单据，内容为“原约定外墙漆：16元/平方米。施工时，安徽嘉泰食品有限公司提供“好思家”品牌外墙漆，对此材料，增加了施工难度。为此变更了施工工艺，应安徽嘉泰食品有限公司的要求，赵福祥及张永照同意，增加了一遍腻子，多刷了一遍底漆。经测算，增加的人工费，抵扣好思家外墙漆材料款。双方一致同意，仍按原约定的16元/平方米结算不变”。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：1、张永照、赵福祥和兴亚建筑公司是否应向刘玲支付工程款159790元，计息期间如何认定？2、嘉泰食品公司是否应对上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任？本院认为：关于本案责任主体与责任承担形式的问题。本院作出的（2019）皖03民终字550号生效民事判决已认定赵福祥与张永照挂靠兴亚建筑公司承建嘉泰食品公司工程，赵福祥与张永照系案涉厂房工程实际施工人。张永照又将本案涂料工程交由刘玲施工，故应由赵福祥与张永照对刘玲承担直接付款责任。兴亚建筑公司作为被挂靠单位，违法出借资质，存在过错，应当依法承担连带责任。一审判决赵福祥、张永照、兴亚建筑公司承担共同付款责任，适用法律有误，本院予以纠正。关于工程款数额的问题。根据刘玲与张永照共同签字确认的外墙漆结算单据、证人关某与束彬彬的证言、嘉泰食品公司陈述意见等证据，能够证实：虽然嘉泰食品公司提供了外墙涂料，但由于施工工序的增加，刘玲与张永照一致同意仍按合同约定计价标准计算工程价款。据此，根据张永照所确认的施工面积计算，案涉工程款为(16元×7800m2)+（9元×4110m2)+（12元×14000m2）=329790元，扣除已支付款项170000元，欠付工程款数额为159790元。关于计息期间的问题。本案中，因案涉《工程施工合同》属无效合同，故不应按照合同约定的付款节点确定应付款时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据张永照与嘉泰食品公司的陈述意见，张永照陈述于2017年前将厂房工程交付嘉泰食品公司，嘉泰食品公司陈述其于2017年3、4月份的时候实际占有案涉厂房工程。另，双方均陈述2017年3、4月份嘉泰食品公司组织验收厂房工程。在张永照已向嘉泰食品公司交付厂房工程的情况下，案涉涂料工程作为厂房工程中的施工部分，应当已经完工并交付张永照。刘玲在一审提出的诉讼请求中，要求自2017年8月15日起计算欠付工程款利息，结合上述认定意见与法律规定，此时涂料工程已经完成交付，已至法定的应付款时间。刘玲提出的该项诉讼请求合法有据，本院予以支持。刘玲上诉要求自2017年1月1日起计算欠付工程款利息，超出了一审诉讼请求范围，其增加的诉讼请求不属于二审审理范围。关于嘉泰食品公司是否应当承担责任的问题。根据本案现有证据，尚不能认定嘉泰食品公司欠付施工方的工程款。一审法院在未查明相关事实的情况下，判决嘉泰食品公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，依据不足，应予纠正。综上所述，刘玲的上诉请求部分成立，嘉泰食品公司的上诉请求成立。一审判决认定基本事实与适用法律均存在错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初1777号民事判决；二、赵福祥、张永照于本判决生效后十日内给付刘玲工程款159790元及利息（计息期间自2017年8月15日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、蚌埠市兴亚建筑安装工程有限责任公司对于上述债务承担连带责任；四、驳回刘玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3690元，减半收取1845元，由赵福祥、张永照负担；二审案件受理费788元，由赵福祥、张永照负担（于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 胡松涛审判员 张志荣二〇一九年十二月十五日法官助理丁刘女书记员刘津津附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。