浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初9241号 原告：浙江众磊园林工程有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道江龙工业区。 法定代表人：石焕松，董事长。 委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。 被告：绍兴尚标市政工程有限公司，住所地绍兴市越城区中兴南路**。 法定代表人：凌建新。 诉讼代表人：浙江越光律师事务所，系绍兴尚标市政工程有限公司破产管理人。 负责人：楼东平，主任。 委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。 被告：诸暨市店口镇人民政府，住，住所地浙江省诸暨市店口镇中央路**/div> 负责人：赵钦华，镇长。 委托诉讼代理人：傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应飞鲁，男，1985年12月29日出生，汉族，住诸暨市。系该单位工作人员。 原告浙江众磊园林工程有限公司（以下简称众磊公司）与被告绍兴尚标市政工程有限公司（以下简称尚标公司）、诸暨市店口镇人民政府破产债权确认纠纷一案，由诸暨市人民法院移送至本院，本院于2019年9月23日立案受理后，依法适用简易程序审理。本案于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王李全，被告尚标公司委托诉讼代理人徐华、被告诸暨市店口镇人民政府委托诉讼代理人傅旭燕、应飞鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告众磊公司向本院提出诉讼请求：一、判决确认原告对被告尚标公司享有破产债权计人民币1757605元以及利息（该款从2018年3月1日起至款付清日止，按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计的利息）；二、判决被告诸暨市店口镇人民政府在拖欠工程款范围内向申请人承担支付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告对第一项诉讼请求中利息部分不再主张。事实与理由：被告尚标公司原名绍兴市市政工程有限公司，于2017年9月1日变更。2010年5月20日，经过招标投标程序，二被告签订了《建设工程施工合同》，其中约定被告诸暨市店口镇人民政府将诸暨市店口镇污水处理一期工程——中央大道回水工程发包给被告尚标公司，承包方式为包工包料，合同价款3004935元，工程款的计价方式为固定综合单价，并根据招标文件以及乙方报价确定。工程款其中定于竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款95%，余下的5%作为质量保修金，待工程竣工验收合格满二年后14日内一次性付清，由于发包人原因造成的变更，根据变更联系单按实调整等内容。2011年1月17日，原告与被告尚标公司签订《承包协议书》，约定被告尚标公司将案涉工程转包给原告施工，合同价款暂定为3004935元，原告实行全额风险承包，独立核算、自筹资金、自负盈亏、自担风险，并向被告尚标公司支付工程总造价2%的服务费等内容。2012年8月13日，根据工程变更联合审计小组联席会议纪要，二被告签订了《补充合同》，约定因管材改变、施工方案改变、雨水管网修复及配套等原因，合同造价增加2483379元，结算方式同原施工合同约定等内容。合同签订后，原告依约履行合同义务，并完成全部施工任务。2017年8月，诸暨市审计局投资分局委托浙江兴业建设项目管理有限公司对案涉工程的造价进行审计。2018年2月13日，工程造价审定为5157605元，有关单位在审定单上盖章确认。至今被告诸暨市店口镇人民政府已付工程款340万元，尚应付1757605元。鉴于本案双方无法协商解决，故原告诉至法院。 被告尚标公司辩称：案涉工程量于2018年2月13日经被告诸暨市店口镇人民政府委托审计单位对工程造价进行审计，二被告对工程造价确认以后，到目前为止被告诸暨市店口镇人民政府仅支付给被告尚标公司340万元，尚欠工程款1757605元，所以根据原告与被告尚标公司签订的承包协议约定，在被告尚标公司尚未付款前原告无权要求被告尚标公司支付任何工程款。因此，在被告诸暨市店口镇人民政府尚未支付剩余工程款之前，到目前为止原告在被告尚标公司处没有任何可以确认的破产债权，在被告诸暨市店口镇人民政府支付以后被告尚标公司才有义务向原告支付工程款，所以请法庭在查明本案事实后依法进行判决。 被告诸暨市店口镇人民政府辩称：1、店口污水处理一期工程-中央大道回水工程是被告诸暨市店口镇人民政府于2010年5月20日发包给被告尚标公司，被告尚标公司违反合同约定将工程事后转包给原告，被告诸暨市店口镇人民政府并不知情。2、根据原告提交的材料来看，尚标公司于2011年1月17日未经诸暨市店口镇人民政府同意将承包工程整体转包给原告，违反了《建筑法》第28条及《合同法》禁止非法转包的规定，故应认定其转包协议无效。3、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第二款的规定，被告诸暨市店口镇人民政府作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案所涉工程于2018年2月经工程造价结算审计，审计审定工程结算造价为5157605元，已付工程款3400000元，尚应付1757605元。被告诸暨市店口镇人民政府从来都没有否认尚欠工程款，但因被告尚标公司一直未主张付款，也未开具相关税务票据，导致诸暨市店口镇人民政府无法支付，故未付款原因及责任在于被告尚标公司。在付款的前提下希望被告尚标工伤提供已付包括后续应付金额的相应发票。综上，请求法院查明事实依法作出裁判。 经审理认定，2010年5月20日，被告诸暨市店口镇人民政府（发包人）与被告尚标公司（承包人，原绍兴市市政工程有限公司）签订《建设工程施工合同》1份，约定发包人将诸暨市店口镇污水处理一期工程——中央大道回水工程发包给承包人，工程内容为设计施工图范围内的污水等工程。承包方式为包工包料。合同价款为3004935元，其中包括农民工工伤保险费5998元，工程量按实调整，合同价款采用固定单价（综合单价）合同，并根据招标文件及乙方报价确定。工程款支付方式和时间为：完成合同总工程量达30%时，支付工程合同价款的20%，完成合同总工程量达50%时，再支付工程合同价款的20%，完成合同总工程量达70%时，再支付工程合同价款的15%，完成合同总工程量达95%时，再支付工程合同价款的25%，工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95%，余下的5%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满二年后14日内一次性付清（无息）。双方对其他权利义务亦进行了约定。2012年8月13日，二被告又签订《补充合同》1份，约定工程造价预算增加2483379元，其中包括农民工工伤保险费及劳动保险金，未经审计，最终结算造价以审计部门依据工程建设时相关工程变更单审定为准。增加内容：管材改变，施工方案改变，雨水管网的修复及配套等工程。 2011年1月17日，原告众磊公司（乙方）与被告尚标公司（甲方）签订《工程施工经济责任制承包协议书》1份，约定乙方承包上述工程。工程造价暂定3004935元，乙方对本工程承包方式为全额风险承包，即实行独立核算、自筹资金、自负盈亏、自担风险，并向甲方交纳一定比例的服务费、风险费、税费等费用。乙方向甲方支付按甲方与建设单位最终审定的本工程决算总造价的2%服务费。甲方应在收到建设单位支付的工程款（包括但不限于预付款、进度款、结算款）后，扣除按本协议上述约定服务费、风险费、税费等费用后，剩余工程款凭公司财务制度中的经审批的工程款支付审批表支付给乙方。建设单位未付款前，乙方无权要求甲方支付任何工程款项及对甲方的任何诉讼行为。双方对其他权利义务亦进行了约定。 上述合同签订之后，原告对案涉工程进行了施工并完成工程交付使用。2018年2月13日，诸暨市店口镇人民政府委托诸暨市审计局投资分局对案涉工程进行结算审计，该审计单位出具《工程造价报告书》1份，审计结果及建议为：诸暨市店口镇污水处理一期工程——中央大道回水工程中标合同价为3004935元，送审结算造价为5939485元，审计审定工程结算造价为5157605元，审计核增0元，核减781880元，审计净核减工程造价781880元。被告尚标公司已向原告支付工程款340万元。 另查明，绍兴市中级人民法院根据尚标公司的申请，于2018年8月2日裁定受理对尚标公司的破产清算申请。2018年12月20日，绍兴市中级人民法院裁定将该案交本院审理。2019年1月11日，本院作出（2019）浙0602破2号民事裁定书，裁定受理尚标公司的破产清算申请，并指定浙江越光律师事务所为管理人。 以上事实由原告提供的建设工程施工合同1份、联席会议纪要复印件（包括重大项目变更情况）、补充协议各1份、2011年1月17日被告尚标公司与原告签订的工程施工经济责任制承包协议书1份、工程造价报告书1份，以及原、被告庭审陈述予以证实。本院对上述证据予以认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告尚标公司未经发包人即被告诸暨市店口镇人民政府同意，将其承包的诸暨市店口镇污水处理一期工程——中央大道回水工程转包给原告众磊公司，属于违法转包行为，原告与被告尚标公司之间的《工程施工经济责任制承包协议书》应当认定无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为案涉工程的实际施工人，其有权参照其与尚标公司之间的《工程施工经济责任制承包协议书》中的约定主张相应的工程款。参照该合同，被告尚标公司应当向原告支付与建设单位即诸暨市店口镇人民政府最终审定工程决算总价的98%（扣除2%服务费）计5054452.9元，扣除被告尚标公司已支付的340万元，尚欠1654452.9元。虽然上述合同约定，被告在收到建设单位支付的工程款，扣除相应的服务费后再将工程款支付给原告，建设单位未付款前，原告无权要求被告尚标支付工程款项及提起诉讼，但2019年1月11日，本院作出（2019）浙0602破2号民事裁定书，裁定受理尚标公司的破产清算申请，且现仍在破产清算中。根据《企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。原告上述对被告尚标公司的债权可以视为未到期的债权，在尚标公司破产申请受理时视为到期。根据《企业破产法》第五十六条之规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。故本院仅对上述债权予以确认，就该债权的清偿事宜应在破产程序中处理，对原告该项诉请主张合理部分，本院予以支持。关于原告主张被告诸暨市店口镇人民政府在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。诉讼中，原、被告已确认被告诸暨市店口镇人民政府就案涉诸暨市店口镇污水处理一期工程——中央大道回水工程尚欠被告尚标公司工程款1757605元，故被告诸暨市店口镇人民政府在其欠付的该部分工程款范围内应对原告承担相应的支付责任，对原告该项诉请，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、确认原告浙江众磊园林工程有限公司对被告绍兴尚标市政工程有限公司享有的债权金额为1654452.9元； 二、被告诸暨市店口镇人民政府于本判决生效之日起三十日内在欠付工程价款1757605元范围内对原告浙江众磊园林工程有限公司上述债权承担支付责任； 三、驳回原告浙江众磊园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取10309元，由原告浙江众磊园林工程有限公司负担605元，由被告绍兴尚标市政工程有限公司、诸暨市店口镇人民政府负担9704元，应由被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员 赵 钦 二〇一九年十二月十九日 书记员 黄美娟 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第五十六条在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。