内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终189号   原公诉机关：内蒙古自治区包头市青山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：刘某，女，1978年7月18日出生，公民身份证号：×××，系北京中关品协科技发展有限公司监事，户籍地内蒙古自治区呼和浩特市托克托县，现住内蒙古自治区包头市。2012年9月27日因伪造公司印章被内蒙古自治区包头市公安局青山分局行政拘留十五日，因涉嫌诈骗罪，于2015年12月15日被内蒙古自治区包头市公安局青山分局刑事拘留，于同年12月30日被包头市公安局青山分局取保候审，于2016年12月29日被内蒙古自治区包头市公安局青山分局监视居住，于2017年6月28日被内蒙古自治区包头市公安局青山区分局取保候审，2018年6月29日经内蒙古自治区包头市青山区人民法院决定，于同日被内蒙古自治区包头市公安局青山区分局取保候审，2019年5月6日经内蒙古自治区包头市青山区人民法院决定，于同日被内蒙古自治区包头市公安局青山区分局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市看守所。   辩护人：李某1，系北京市金励律师事务所律师。   内蒙古自治区包头市青山区人民法院审理内蒙古自治区包头市青山区人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于2019年8月22日作出（2017）内0204刑初347号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员贺某出庭履行职务。上诉人刘某及其辩护人李某1、被害单位北京中关品协科技发展有限公司的法定代表人马爱玲及其辩护人谢国伟到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2013年6-7月份，被告人刘某与本案的报案人马爱玲经朋友介绍相识，在之后俩人来往期间，双方协商合作在北京成立公司。马爱玲从2013年9月开始至2014年10月陆续将公司运营资金转入刘某及孙某（刘某丈夫）的个人银行卡，共计340.36万元。二人合作公司于2013年12月11日成立，名称为北京中关品协科技发展有限公司（以下简称中关品协科技公司），法定代表人孙某、监事刘某，公司类型有限责任公司（自然人独资）、注册资本50万元，公司住所：北京朝阳区崔各庄乡草场地村**内****。2015年2月2日，马爱玲与孙某签订了股权转让协议，同日又签订了补充协议，补充协议约定孙某、马爱玲各出资300万元，各持股50%。2015年4月15日，公司变更登记为：法定代表人马爱玲、监事刘某，注册资本600万元（马爱玲认缴出资额为600万元），公司住所，公司住所：北京朝阳区广渠路**院**楼**双井孵化器044v>   2013年12月5日，刘某代表北京中关品协科技发展有限公司与中关村自主品牌创新发展协会（授权代表狄倩）签订了合作协议，协议内容约定了合作期限（2013年12月5日-2018年12月4日）、支付费用及付款方式、权利义务、名誉权、形象权及无形资产的保护等内容，刘某依合同约定于12月10日通过孙某的银行卡（尾号7409）向狄倩转账人民币60万元，同年12月29日双方又签订了补充协议。   中关品协科技公司成立以后，由刘某负责经营，马爱玲未参与。公司招聘了出纳、兼职会计及相关工作人员，主要从事举办会议及经济园区共建等事宜，以期赚取佣金。2015年公司变更法定代表人后，马爱玲与刘某就公司的经营事宜产生纠纷，马爱玲于2015年12月4日向公安机关报案，称其与刘某合作开公司被诈骗现金300万元，公安机关立案侦查。   本案在审理期间针对公安机关侦查期间委托审计部门所作出的（2017）第13070号审计报告经过庭审质证，结合辩护方所提出的异议，提出补充建议。经侦查机关委托，2018年10月25日包头市亿阳会计事务所出具了中关品协科技公司的账务专项审计报告。审计报告对刘某、孙某、马爱玲之间的资金往来、“刘某为马爱玲亲戚和朋友找工作”涉及的资金往来、公司资金投入及使用情况、公司资产状况进行了审计。通过上述审计内容认定马爱玲汇入刘某、孙某银行卡的资金累计637.86万元，刘某通过其本人及他人银行卡退回马爱玲297.5万元，剩余资金为340.36万元。同时对其他事项作了说明：包括①中关品协科技公司向北京玉湘潭物业管理集团有限公司转款缴纳房屋租赁费458887.41元，其中152962.47元未进行账务处理。②经侦查机关核实公司账务中列支2193650元票据为虚假发票入账。③公司员工宋某银行卡汇入员工徐娟“尾号0124”银行卡的2014年10月至2015年8月的工资和报账费用合计38288元，公司其他人员工资支付依据受案件限制至做账日未能核实。④公司账务中核算的招待费、住宿费、差旅费、交通费报账单无事由、经办人、会计、出纳、审核人签字，难以确认。⑤公司部分办公用品支出报账金额较大，开具发票单位未提供销售合同、清单及支付依据（三张发票共计62550.6元），难以确认等。公司截至2015年7月20日银行存款账户余额6568.71元；对公司账面其他应付款-孙某金额为3282468.10元进行了调减，将公安机关查证的虚假发票入账的金额2193650元、会计票据稽核错误金额11050.56元、未在固定资产中核算的小车费用支出金额64637.75元、礼品和公司运营无关费用支出13975元、银行转款支付房租费305924.94元计入其他应付款-孙某进行调减，合计调减金额2589238.25元。   另查明，中关品协科技公司成立之后曾向北京玉湘潭物业管理集团交纳458887.41元费用，物业公司出具了305924.94元的租赁发票，剩余152962.47的资金一直未进行账务处理；公司为员工支付宿舍房租费32000元；公司经营期间还曾为拓展其他业务购买珠宝支出10000元、茶叶6000元。公司聘请的法律顾问李某2曾向公司领取了顾问费用213500元，而公司账务当中有入账凭证的仅为12000元（审计报告内容中已核算）。雇员徐娟领取的工资在账务记账凭证当中为28582元，（审计报告当中已核算），而其工资银行卡流水统计应为38288元。   上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实：   1、被害单位法人代表马爱玲的报案及陈某1，证实被告人刘某与其合伙开公司，其不参与经营，在2015年针对公司账务对账期间，发现公司财务有问题，怀疑被诈骗遂向公安机关报案的事实。   2、物证：接受证据材料清单，证实刘某提交中关品协科技发展有限公司账本17册的事实。   3、接受证据材料清单，证实刘某向公安机关提交办公电脑及手机的事实。   4、常住人口信息、到案经过、前科证明、公安机关行政处罚决定书、发案、立案、破案经过、刘某伪造正翔房地产开发有限公司印章行政案件卷宗，证实被告人刘某曾因伪造、变造公文印章被行政拘留十五日，因涉嫌诈骗于2015年12月15日被告人刘某经公安机关口头传唤到案的事实。   5、营业执照、组织机构代码证、机构信用代码证、税务登记证、开户许可证、内资企业设立登记（备案）审核表、北京市工商行政管理朝阳分局准予设立登记通知书、内资公司设立登记申请书、登记基本信息表、自然人股东名录、法定代理人、董事、经理、监事信息表、北京中关村科技发展有限公司章程、验资报告书、注册资本实收情况明细表、中国工商银行北京分行缴存资金凭证、企业法人营业执照，证实被告人刘某与马爱玲的合作公司于2013年12月11日成立，名称为北京中关品协科技发展有限公司（以下简称中关品协科技公司），法定代表人孙某、刘某任监事、公司类型有限责任公司（自然人独资）、注册资本50万元，公司住所：，公司住所：北京朝阳区崔各庄乡草场地村**内****的事实>   6、北京市工商行政管理局朝阳分局出具的复函、内资企业变更登记（备案）审核表、北京市工商行政管理朝阳分局准予变更登记通知书、内资公司变更登记申请书、变更基本信息表、自然人股东名录、法定代理人、董事、经理、监事信息表、住所证明、承诺书、补充信息登记表、指定（委托）书、公司章程、股东决定、出资转让协议书、个人股东变动情况报告表、企业法人营业执照、股权转让协议、补充协议书，证实2015年2月2日，马爱玲与孙某签订了股权转让协议，同日又签订了补充协议，补充协议约定孙某、马爱玲各出资300万元，各持股50%，马爱玲不再向孙某的指定账户支付300万元出资款。2015年4月15日，公司变更登记为：法定代表人马爱玲、监事刘某、注册资本600万元（马爱玲认缴出资额为600万元）、公司住所：北京朝阳）、公司住所：北京朝阳区广渠路**院**楼**双井孵化器044的事实iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt;">  7、被告人刘某于2014年5月1日给马爱玲出具的收条，证实马爱玲曾给刘某转款300万元作为合伙开办公司的投资款的事实。   8、房屋租赁合同、收条，证实中关品协科技公司曾以8000元/月签订北京市海淀区颐慧佳园22号楼5单元302号房屋作为员工宿舍，并向此房屋的出租人席国超支付租金共计32000元（四个月）的事实。   9、中关村自主品牌创新发展协会出具的情况说明、合作协议、补充协议，证实2013年12月5日，刘某代表北京中关品协科技发展有限公司与中关村自主品牌创新发展协会（授权代表狄倩）签订了合作协议，协议内容约定了合作期限（2013年12月5日-2018年12月4日）、支付费用及付款方式、权利义务、名誉权、形象全及无形资产的保护等内容，同年12月29日双方又签订了补充协议的事实。   10、马爱清的询问笔录、马爱清银行流水、樊建国的询问笔录、转款凭条、冀晓峰的询问笔录、银行流水、马爱梅情况说明、手机截图、公安机关出具的关于焦春强、王新光的情况说明，证实上述人曾通过马爱玲向刘某转款，意图通过刘某找工作，后因工作事宜迟迟不能落实，刘某已将找工作钱款退还，以及他们对于刘某与马爱玲合作开办公司的事情均不知情的事实。   11、马爱玲银行流水（尾号0118、3815、8166）、刘某银行流水（尾号2256、7050、6262、6964）、孙某银行流水（尾号2554）、徐娟银行流水（尾号2857、0124、6967）、包亿会审字[2018]第067号审计报告、专项经济审计报告的说明、北京市国家税务局鉴定发票证明、青山分局出具的关于北京富元时代科技发展有限公司的发票的情况说明、科伦管理咨询（北京）有限公司出具的情况说明、北京鑫泰国际会议服务有限公司出具的情况说明、优雅壹佰信息技术（北京）有限公司出具的情况说明、北京宏图三胞科技发展有限公司出具的情况说明、北京昱林科鸿科技发展有限公司出具的证明、北京天下同根管理咨询有限责任公司出具的情况说明，证人陈某2的证言、证人苏某的证言、证人石某的证言、证人吴某的证言、证人方某的证言、证人霍某的证言，证实①中关品协科技公司成立前后，刘某、马爱玲之间经济往来，公司的资金投入及使用、资产状况等审计内容。②公司账目当中列支的部分票据属于虚假和虚开发票。③徐娟的工资在审计报告当中核算为28582元、李某2的工资核算为12000元的事实。   12、孙某银行流水（尾号7409）、工商银行转款凭证，证实12月10日通过孙某的银行卡（尾号7409）向狄倩转账人民币60万元的事实。   13、李某2的询问笔录、李某2的银行流水（尾号4299）、刘某2016年3月6日银行流水（尾号6262）、刘某转账手机截图、关于刘某支付李某2法律顾问费的说明，证实刘某共向李某2支付法律顾问费用20万元，报销款13500元的事实。   14、曹如山电话录音光盘、公安机关出具的关于曹如山电话录音的情况说明，证实曹如山没有参与刘某的项目，曹如山与刘某之间的资金往来与刘某经营公司无关的事实。   15、证人海波的证言，证实北京中关品协科技公司财务负责人宋某联系其办理北京中关品协科技公司股权、法人、公司地址、注册资金等变更事宜，宋某同时提供了该公司前后法人的身份证原件、股权转让协议书等相关材料，办理变更手续需本人签字，经宋某口头请示后，签字是由其代办人员代签的。变更手续办理完毕后，马爱玲和她丈夫从其处拿走了身份证原件、公章、执照、组织机构代码证等材料的事实。   16、证人孙某的证言，证实其是刘某丈夫，系北京中关品协科技公司的法人，但其不参与经营。2015年2月2日马爱玲与其签订了股权转让协议，同日又签订了补充协议的事实。   17、证人宋某的证言，证实宋某在北京中关品协科技公司做了一年的兼职会计，公司一直亏损，只有支出，没有收入。期间，刘某将公司的相关票据邮寄给宋某，宋某拿着票据负责做账。2015年年初时，刘某要求变更法人代表，刘某将办理变更法人需要的相关材料给了宋某，只有新法人马爱玲的身份证原件没给，刘某将马爱玲的电话告知其，其给马爱玲打电话说：“我是公司的会计宋某，变更公司的法人需要她本人的身份证原件”，马爱玲说“没问题，并要了我的家庭住址”，两三天后马爱玲把身份证寄到了宋某的家里。宋某委托一个叫海波的人办理了股权转让、法人变更等手续，办理变更时需要本人签字，在向刘某请示后，由代办人代签的事实。   18、证人李某2的证言，证实其是北京中关品协科技公司的法律顾问，曾按照股权转让的标准文本格式起草过一份转让信息部分空白的股权转让协议书，发给了刘某的邮箱。签订股权转让协议书的时候李某2不在场，签订完协议后马爱玲反悔了并要求退股，刘某不同意说是钱都花出去了，不可能退了，为此其还接待过马爱玲，之后的事情就没有参与的事实。   19、胡洪兵的聘用合同、胡洪兵的证言，证实刘某聘用其兼职作为农业项目的咨询顾问，共发过4-5个月的工资，一个月15000元。只做过包头顶独龙贵村和四子王旗的两个农业项目，其对顶独龙贵村的土质、资源、交通等方面进行评估，给过刘某一些相关的建议，后来刘某没有再提过这个项目；四子王旗的农业项目经过实地考察后认为是可以进行，但是刘某也没继续进行这个项目，所以这两个项目就都没有进行下去的事实。   20、证人薛某的证言，证实经其介绍，刘某的北京中关品协科技公司与中关村自主品牌创新协会合作，并支付了60万元的费用，靠会议经济和园区共建赚取佣金。公司参与了四个农业项目，分别是顶独龙贵村农业项目、四子王旗农业项目、赤峰市喀喇沁旗农业项目、托县农业项目，这些项目都进行了考察，但是因为土地流转和资金等问题都没有进行下去。听刘某说与顶独龙贵村的合作项目对方支付了5万元，与四子王旗的项目对方支付了10万元。其他公司都是支出，支出主要是考察项目时的差旅费、公司的房费、装修费、办公用品、工人工资等。其认识马爱玲的女儿，她曾在北京中关品协科技公司上了一个月班的事实。   21、证人王某的证言，证实2014年3-9月份其在北京中关品协科技公司任助理和出纳，当时公司一共八个人，薛某、胡洪兵、刘某、宋某、宋振宇、赵颖、刘某的外甥女高艺萍以及马爱玲的女儿。曾听马爱玲女儿说马爱玲在公司投资了300万元，但具体情况不清楚。公司每个月房租费5万元，装修费12-13万元、办公家具4万多元、办公用品3万多元、工人宿舍每月8000元（由其付过二个季度的房费）、工人工资每月大约3万多元（由其付过四个月的工资）等。公司的收入是做顶独龙贵村项目时对方支付5万元，做四子王旗项目时对方支付10万元。马爱玲女儿刚来时刘某给了她6000元买茶叶做公益活动，后来还给了1万元买珠宝，公司的账目是由会计做账后交予刘某。2014年5月刘某购买了一辆奔驰商务车，花费大约80余万元，购车款是否与公司有关不清楚的事实。   22、证人赵某的证言、收条、关于与包头市顶独龙贵村种养农业合作社签订的协议书，证实北京中关品协科技发展有限公司与包头市贵龙养殖农业合作社曾签订了合作协议，后双方自愿解除以上协议，中观品协科技公司退还了顶独龙贵村的预付款10万元的事实。   23、被告人刘某的供述与辩解、刘某邮箱记录，证实其与马爱玲经朋友介绍相识，在之后俩人来往期间，双方协商合作在北京成立公司，由孙某担任法定代表人，其负责经营，马爱玲出资，公司成立后开展过相关项目，但是都没有盈利。公司经营中支出了办公房租、租赁员工宿舍、与中关品协自主品牌协会合作、人员开资、办公用品、办公室装修、开发项目等费用，以及对于公司经营期间的相关事项曾向马爱玲的邮箱发送过邮件的事实。   24、提取笔录：马爱玲提供的其与李某2、宋某、林龙之间的对话录音内容的提取。   25、视听资料：马爱玲提供的相关录音证据。   原审法院认为，被告人刘某作为中关品协科技公司的监事，利用其实际负责公司经营的职务之便，使用虚假发票平账，将公司资金非法占为己有。参照审计报告的认定，中关品协科技公司账面应付款-孙某金额为3282468.10元，对账面应付款-孙某金额进行调减的金额为2589238.25元，故调减后公司账面应付款-孙某金额为693229.85元（合理支出）。再结合审计报告的其他需说明事项以及本案所查明的刘某经营期间的经营范围、事项，对审计报告没有确认的部分支出及公司已实际支出予以确认，即①公司账面中车辆支出费用64637.75元，购买礼品13975元，合计78612.75元；②注册资金50万元（应核减账面余额6568.71元）、与北京中关村自主品牌创新发展协会合作交纳的费用60万元、公司购买的珠宝10000元、茶叶6000元、聘用员工李某2工资201500元，徐娟工资9706元，员工宿舍的房租费32000元，未进行账务处理的房租152962.47元，合计1505599.76元。综上，可确认公司合理的支出为2277442.36元。马爱玲转入被告人刘某及孙某个人账户的剩余资金为340.36万元，公司账面现有余额6568.71元，故被告人刘某非法占有的数额为1119588.93元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于公诉机关指控被告人构成诈骗罪，经查，被告人刘某在与马爱玲达成合伙意向后，按照双方的合意在北京依法成立了中关品协科技公司，聘请了员工，从事了与中关村自主品牌创新发展协会合作相关联的经营活动，如托克托县、顶独龙贵村的农业项目等考察开拓市场行为。从被告人行为的主、客观方面来看，不符合诈骗罪的构成要件；同时，对于指控马爱玲向刘某转款当中40万元为刘某为马爱玲女儿找工作款的事实证据不足，故诈骗罪的罪名不能成立。关于被告人提出的审计报告中对公司账目反映的一些办公及出差费用没确认的意见，经查该部分票据与公司经营的关联性依据不足，如人员不符，房租与经营项目不符，在商场一次性开具大额办公用品等，故该辩解意见不能成立。辩护人提出从刘某与马爱玲之间的资金往来情况能够反映出刘某经营公司的支出远高于马爱玲的投资，但从辩护人提交的从刘某、马爱玲、徐娟、孙某等银行卡往来计算相关资金走向明细的范围来看，银行流水并不完整，尤其是不能清晰完整的体现资金的来源，并不能对抗审计报告的内容，无法推定出刘某非但没有侵占公司钱款，还损失了个人投入121.049万元的结论，故该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、责令被告人退赔被害单位北京中关品协科技发展有限公司的经济损失共计人民币1119588.93元。   上诉人刘某及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：1、一审判决认定上诉人构成职务侵占罪的证据不足。第一，犯罪客体不存在。在公司变更之前也就是刘某涉嫌犯罪期间，该公司的认缴、实缴注册资本均为50万元，公司的财产仅为50万元。但公司仅一项向协会交纳会费就60万元，公司已无其他财产可供刘某“侵占”，犯罪客体不存在。马爱玲向刘某转账的款项虽然是投资款，在没有转入公司账户之前，所有权没有转移，并不能等同于公司财产。第二，刘某不具有犯罪故意。本案中并没有任何关于刘某主观侵占公司财产意图的证据，也没有刘某授意手下员工对公司财产进行私藏、隐匿、处分等行为的证据。第三，马爱玲共计向刘某转账6l1.92万元，刘某向马爱玲转账414.5万元，马爱玲实际投资款仅为197.42万元，马爱玲在其与刘某合作的期间正是其在陈华诈骗罪一案当中作为介绍工作的中间人，同时，作为资深经济师其投资行为方式并不符合常理。本案对刘某的指控前后矛盾，将刘某在公司经营中的风险上升为犯罪，将马爱玲与刘某之间的经济往来定性为犯罪，实为不妥。第四，公诉机关的起诉书前后矛盾，被害人陈某1与证人证言完全相反。第五，有罪证据并不确实、充分。第六，马爱玲作为被害单位诉讼代表人，对审计报告可以进行详细分析、补充意见，超出一般诉讼代表人的诉讼权利。2、恳请二审法院坚持“罪刑法定、疑罪从无、无罪推定”的刑法原则。马爱玲应对其行为负责，马爱玲与刘某之间的经济纠纷应受民事法律范畴所调整。综上，恳请改判上诉人无罪。   内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见为：1、一审法院认定事实清楚、证据确实充分、庭审程序合法。2、本案证据均由公安机关依法调取，证据之间关联紧密，相互印证，能够形成完整的证据链，证实刘某作为中关品协科技公司的监事，利用实际经营公司的职务便利，使用虚假发票将公司资金非法占为己有，构成职务侵占罪。原审法院参照审计报告认定刘某职务侵占的数额为1119588.93元，数额巨大，量刑适当。故建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经开庭审理，对一审判决所认定的事实及所列证据予以确认。   本院认为，上诉人刘某作为中关品协科技公司的监事，利用其实际负责公司经营的职务之便，使用虚假发票平账，非法占有公司资金1119588.93元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人刘某及其辩护人提出不构成职务侵占罪的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查在案证据有转账凭证、有审计报告、证人证言及被害人陈某1等证据，相互形成证据链，能够证实上诉人刘某在与马爱玲达成合伙意向后，按照双方的合意在北京依法成立了中关品协科技公司，聘请了员工，从事了与中关村自主品牌创新发展协会合作相关联的经营活动，但上诉人刘某作为中关品协科技公司的监事，利用其实际负责公司经营的职务之便，使用虚假发票平账，将公司资金非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，上诉人刘某及其辩护人的辩护意见不予采纳。关于上诉人刘某的辩护人提出从刘某与马爱玲之间的资金往来情况能够反映出刘某经营公司的支出远高于马爱玲的投资的辩护意见，原审法院已对该资金流向说明进行核实并作出分析，二审中并未提出新的观点，该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 付 贵   审判员 常 静   审判员 隋瑞迪     二〇一九年十二月九日   书记员 岳丽莉   附：本裁定所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。