湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂01行终905号 上诉人（原审原告）涂建明，男。 被上诉人（原审被告）武汉市商务局，住所地武汉市江岸区黎黄陂路**。 法定代表人韩民春，系局长。 委托代理人方昭，该单位工作人员。 委托代理人施汉锋，湖北得伟君尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市人民政府，住所地，住所地武汉市江岸区沿江大道**iv> 法定代表人周先旺，系市长。 上诉人涂建明因与被上诉人武汉市商务局（以下简称市商务局）、武汉市人民政府（以下简称市政府）履行法定职责及行政复议一案，不服武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2014年9月22日，涂建明向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与十五冶工程公司之间存在劳动关系，湖北省劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲裁字〔2014〕422号《仲裁裁决书》，驳回涂建明的仲裁请求。后涂建明诉至武汉市洪山区人民法院，请求确认其与十五冶工程公司之间存在劳动关系，武汉市洪山区人民法院作出（2015）鄂洪山民初字第00034号《民事判决书》，判决驳回涂建明的诉讼请求。涂建明不服该判决，向武汉市中级人民法院提起上诉，武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中民商终字第01615号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。涂建明不服该判决，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民申584号《民事裁定书》，裁定驳回涂建明的再审申请。2015年9月17日，涂建明向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与新六建公司存在劳动关系，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字〔2015〕第395号《仲裁裁决书》，裁决涂建明与新六建公司存在劳动关系。 2016年5月4日，涂建明向市商务局递交《非法用工行政行为申请书》，认为市商务局放任新六建公司非法用工，监管缺失，要求市商务局对新六建公司实施行政处罚，并促使新六建公司对涂建明进行赔偿。市商务局于2016年5月12日收文后出具《涉外劳务纠纷投诉举报处置意见单》，建议转市工商局处理。2016年5月18日，市商务局作出武商务函〔2016〕13号《市商务局关于商请协助处理涉外劳务纠纷投诉事宜的函》，提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定对新六建公司查处取缔。2016年10月21日，市商务局回复涂建明，向其告知该局企业和个体私营经济监督管理处已经受理投诉事宜，现正开展调查处理。2016年11月8日，市工商局向市商务局作出《市工商局关于对的回复》，称：市工商局查询新六建公司工商登记信息后，督促新洲区市场监督管理局对新六建公司有关情况进行核查，核实结果是涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面）都是由十五冶工程公司负责办理，新六建公司未从事此项业务，也不具备此项资质，未发现新六建公司擅自改变登记事项（超范围经营）的行为，依照《对外劳务合作管理条例》第四十九条及《对外承包工程管理条例》第二十八条第二款的有关规定，工商行政管理部门不具备管辖权，故新洲区市场监督管理局于2016年9月5日作出销案决定，并将有关情况和建议向涂建明进行了回复。同年11月14日，市商务局向涂建明作出《关于对投诉非法用工事宜的回复》，载明“经向省商务厅核实，十五冶具备工程项下外派劳务资质。根据市工商局回复，新六建公司未办理投诉人出国务工的有关手续（劳务派遣方面），不存在非法出国派遣行为”，并附《市工商局关于对的回复》。因不服市商务局作出的上述回复意见，涂建明于2017年2月7日向武汉市江岸区人民法院提起行政诉讼。该院经审理后认为根据相关法律规定，市商务局有权对新六建公司在对外劳务合作过程中的行为是否违法进行审查，且应对十五冶工程公司将其对外承包工程中的部分工程分包给新六建公司的过程中是否存在违法行为及十五冶工程公司与新六建公司在对外劳务合作过程中是否存在违法行为进行全面审查。市商务局直接将工商部门的调查结果以回复的形式简单告知涂建明不妥。故该院于2017年5月18日作出（2017）鄂0102行初33号《行政判决书》，撤销市商务局于2016年11月14日作出的《关于对投诉非法用工事宜的回复》，责令市商务局在判决生效之日起60日内继续履行对涂建明提出的非法出国派遣行为的监督管理职责。经涂建明上诉，武汉市中级人民法院于2017年9月29日作出（2017）鄂01行终404号《行政判决书》，驳回上诉，维持原判。经涂建明向湖北省高级人民法院申诉，湖北省高级人民法院以（2018）鄂行申120号《行政裁定书》驳回涂建明的再审申请。 上述裁判文书生效后，市商务局对涂建明投诉事项进行了相应的调查。2017年9月5日，中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶集团公司）向市商务局出具《关于安哥拉卢班戈项目由十五冶对外工程有限公司实施的情况说明》，称2012年3月22日，十五冶集团公司与安哥拉卢班戈项目总承包方中信建设公司签订了安哥拉RED项目一期之标段十二卢班戈房建工程项目施工合同，因十五冶集团公司属于集团公司，只负责管理，故将安哥拉卢班戈项目交由下属二级公司十五冶工程公司实施执行。十五冶工程公司系十五冶集团公司的全资子公司，于2008年6月在湖北省工商行政管理局注册成立，2010年3月由省商务厅颁发对外承包工程资格证书。自成立以来，在省商务厅的监督和指导下从事境外工程承包，具有境外工程承包有关的设备、材料进出口，以及实施境外工程所需各类劳务人员的派遣资格。并附有十五冶工程公司的营业执照及对外承包工程资格证书。2017年8月30日，十五冶集团公司再次向市商务局出具《对涂建明投诉事宜的说明》，称涂建明系新六建公司招用，是派往非洲安哥拉RED项目卢班戈房建工程的电焊工。新六建公司是我公司安哥拉RED项目卢班戈工程中所有钢结构及彩钢板制作安装工程（不包括土方工程、钢筋铁建制作工程、土建工程、装饰装潢工程、门制作过程、窗户制作安装工程及水电工程）的分包商。根据国务院《对外承包工程管理条例》第七条的规定，我公司作为承包商，其对外承包工程是合法有效的，而新六建公司作为我公司的分包方，其分包行为也是符合《对外承包工程管理条例》第十四条的规定的。依据我公司与新六建公司之间签订的《建设工程施工分包合同》的内容，我公司给涂建明办理签证和购买意外保险是履行与新六建公司之间合同的约定。2017年11月29日，市商务局向省商务厅出具《商务局关于涉外劳务纠纷投诉处理情况的报告》，将该局履行武汉市江岸区人民法院及武汉市中级人民法院判决的情况、调查的基本情况及处理建议进行了报告。认为根据《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第四条的规定，新六建公司不具备对外劳务派遣资质，涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面）均由十五冶工程公司负责办理。市商务局根据《对外劳务合作管理条例》第四条第二款和第三十六条的规定，已对投诉人涂建明按照户籍所在地履行了职责，开展了前期调查与协调工作；根据《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第十四条规定和《对外承包工程管理条例》第五条第三款之规定，由于安哥拉项目承包单位十五冶集团公司注册地隶属于黄石市，十五冶集团公司应对项下劳务负全责。按照《对外劳务合作管理条例》中“谁签约、谁派出、谁负责”的指导原则，十五冶工程公司应承担主体责任，并商请省商务厅进行监督管理。此后，市商务局又多次召集及组织包括新六建公司、十五冶工程公司、新洲区辛冲街道办事处等在内的单位参与涂建明维权事宜的协调会。2018年8月14日，涂建明向武汉市江岸区人民法院申请执行该院作出的（2017）鄂0102行初33号《行政判决书》，2018年11月28日，市商务局向涂建明作出《告知函》，就该局依据生效法律文书履行监督管理职责情况进行了告知，内容包括：1、针对涂建明投诉举报新六建公司没有劳务外派资质及非法用工事宜，经向市工商局发出协助处理函及经市工商局核查，新六建公司未从事外派劳务派遣业务，也不具备此项资质，未发现新六建公司擅自改变登记事项（超范围经营）的行为，该局已向涂建明作出《关于对投诉举报非法用工事宜的回复》；2、依据武汉市中级人民法院（2017）鄂01行终404号行政判决书内容，该局立即继续履行对涂建明提出的非法出国派遣行为的监督管理职责，经调查核实，十五冶工程公司将工程项目分包给新六建公司，双方按照合同约定，十五冶公司负责收集涂建明出国务工的有关手续（劳务派遣方面）资料后转交中信公司办理出国签证手续。根据《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第四条的规定，涂建明提出的非法出国派遣行为属于对外承包工程项下的外派劳务纠纷。根据《对外承包工程管理条例》第五条的规定，省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责本行政区域内对外承包工程的监督管理。市商务局立即向省商务厅进行了汇报，并于2017年11月29日向省商务厅提交了《市商务局关于涉外劳务纠纷投诉处理情况的报告》，同时，按照省商务厅的要求，市商务局积极履职并多次参加和协助省商务厅召开的专题协调会议。并列举了近一年来11次参与协调工作的时间、地点以及参、地点以及参加人局作出的上述《告知函》不服，涂建明于2018年12月10日向市政府申请行政复议，要求撤销市商务局作出的《告知函》，并责令该局重新处理并对其进行问责。经告知涂建明补正材料后，市政府于2018年12月26日受理。因认为案情复杂，市政府于2019年1月31日作出《延期审理通知书》，决定行政复议决定延期30日作出。经审理后，市政府认为市商务局已经依法履行了对十五冶工程公司与新六建公司的监管职责，故于2019年2月20日作出武政复决（2019）第62号《行政复议决定书》，驳回了涂建明的行政复议申请。因对市商务局作出的《告知函》及市政府作出的《行政复议决定书》不服，涂建明诉至法院，请求：1、撤销市商务局作出的《告知函》、撤销市政府作出的武政复决（2019）第62号《行政复议决定书》；2、责令市商务局重新作出回复；3、由二被告承担本案的全部诉讼费用。 原审法院认为，市商务局于2018年11月28日作出的《告知函》系按照生效的（2017）鄂0102行初33号《行政判决书》的判决结果，针对涂建明提出的非法出国派遣行为继续履行调查职责之后向涂建明作出的回复意见。本案结合双方提交的证据及相关法律法规的规定，对市商务局是否依据法院生效法律文书的裁判内容依法履行了调查职责予以审查。 通过案件的审理，本案的焦点问题在于：1、涂建明投诉内容是否属于市商务局的管理职责？2、市商务局是否依据法院生效判决履行了相应的职责？3、市政府是否依法履行了行政复议的职责？ 一、涂建明的投诉内容是否属于市商务局的管理职责问题。 根据涂建明于2016年5月4日向市商务局递交《非法用工行政行为申请书》，主张新六建公司没有出国劳务派遣资质，属于非法用工。（2017）鄂0102行初33号《行政判决书》认为，因涂建明作为非法律专业人士，不应苛求其适用娴熟的法律知识向市商务局提交精确的投诉申请内容，而应对十五冶公司将其对外承包工程中的部分工程分包给新六建公司的过程中是否存在违法行为及十五冶公司与新六建公司在对外劳务合作过程中是否存在违法行为进行全面审查。故针对涂建明投诉的内容，且依据法院生效文书的内容，市商务局应当从上述内容进行审查。 结合对外劳务合作的相关法律法规及行政规章，本案中首先应当区分“对外劳务合作”行为以及“对外承包工程项下的外派劳务”行为。根据国务院《对外劳务合作管理条例》第二条规定，对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（统称国外雇主）工作的经营性活动。根据国务院《对外承包工程管理条例》第二条规定，对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。商务部《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第二条规定，对外承包工程项下外派劳务是指具有对外承包工程经营资格的企业向其在境外签约实施的承包工程项目派遣各类劳务人员的经济活动。所派各类劳务人员受雇有关企业，而非外方雇主。根据上述规定，“对外劳务合作”系指境内企业组织劳务人员为国外雇主工作的行为。“对外工程项下的外派劳务”系基于对外承包工程业务，向境外派遣劳务为其承包的境外工程工作的行为，并非为外方雇主提供劳务。根据上述规定，涂建明被派遣出国务工行为应当属于“对外工程项下的外派劳务”的行为。其投诉的“非法派遣”、“非法用工”行为均属于“对外工程项下的外派劳务”纠纷事项。故市商务局在其作出的《告知函》中认定涂建明提出的非法出国派遣行为属于对外承包工程项下的外派劳务纠纷，认定事实清楚。 根据《对外承包工程管理条例》第五条规定，省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责本行政区域内对外承包工程的监督管理。故对于十五冶工程公司与新六建公司之间有关对外劳务工程分包问题以及与涂建明所涉及的对外工程承包项下的劳务派遣问题，应当由省一级商务主管部门进行监督管理。 二、市商务局是否依据法院生效判决履行了相应的职责的问题。 市商务局收到法院生效判决后，及时向十五冶集团公司进行调查，并于2017年11月29日向省商务厅作出了《商务局关于涉外劳务纠纷投诉处理情况的报告》，在该报告中向省商务厅告知了该局已调查的情况，以及需要省商务厅协调处理的事项。后因涂建明认为市商务局未履行法院生效文书的内容，向法院申请强制执行，在执行过程中，市商务局就其调查了解的事实及向省商务厅通报案件的内容等以《告知函》的形式向涂建明进行了告知。因涂建明投诉的实质内容及监管职责由省级商务主管部门行使，故市商务局在其职责范围内已经履行了相应职责。 需要提出的是，虽市商务局在（2017）鄂0102行初33号《行政判决书》生效后，及时履行了相应的调查职责，但并未及时将调查的情况及向省商务厅告知的情况及时向涂建明进行告知和说明，才导致涂建明向法院申请强制执行。行政机关除应当依法行政外，还应加强跟当事人的沟通工作，以减少纠纷的发生。 三、市政府是否依法履行了行政复议职责的问题。 根据《行政复议法》第三条及第十二条的规定，市政府作为市商务局同级人民政府，具有对本案的行政复议申请进行处理的行政职责。市政府于2018年12月26日受理涂建明的行政复议申请后，及时告知被申请人作出书面答复。因认为案情复杂，不能在规定时间内作出行政复议决定，及时作出了《延期审理通知书》并送达当事人。经审查相关证据材料，认为市商务局已经依法履行了对十五冶工程公司与新六建公司的监管职责，故于2019年2月20日作出武政复决（2019）第62号《行政复议决定书》，驳回了涂建明的行政复议申请。市政府作出上述行政复议决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。 综上，涂建明的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回涂建明的全部诉讼请求，案件受理费人民币50元由涂建明负担。 涂建明不服原审判决，向本院上诉称：一、涂建明提出的投诉举报新六建非法用人用工（非法派遣）的内容是否属于武汉市商务局的管理职责问题。新六建与涂建明存在用人关系，十五冶与涂建明不存在用人用工关系，这是十五冶对外公司、新六建公司、法院认定认可的事实，武汉市商局具有对本案中非法用工的管理职责。二、市商局没有履行武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102行初33号判决。请求：1、撤销武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102行初83号行政判决书；2、责令武汉市商务局限期履职武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102行初33号判决书。 各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对原审法院认定的事实予以认可。 本院认为，依照《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第十三条、第十四条的规定，市商务局作为武汉市商务主管部门，应该切实加强对有关企业的管理和指导，并且在职责范围内对于对外承包工程项下劳务纠纷和突发事件作出相应的处理。根据《行政复议法》第三条及第十二条的规定，市政府作为市商务局同级人民政府，具有对本案的行政复议申请进行处理的行政职责。 本案中，市商务局于2018年11月28日作出的《告知函》即是按照生效的（2017）鄂0102行初33号《行政判决书》，针对涂建明提出的非法出国派遣行为继续履行调查职责之后向涂建明作出的回复意见。根据国务院《对外承包工程管理条例》第二条规定，对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。根据商务部《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》第二条规定，对外承包工程项下外派劳务是指具有对外承包工程经营资格的企业向其在境外签约实施的承包工程项目派遣各类劳务人员的经济活动。尽管涂建明向市商务局投诉的主要是新六建公司非法用工问题，但涂建明被派遣出国务工行为应当属于“对外工程项下的外派劳务”的行为，其投诉的“非法派遣”、“非法用工”行为均属于“对外工程项下的外派劳务”纠纷事项。 根据《对外承包工程管理条例》第五条规定，省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责本行政区域内对外承包工程的监督管理。故对于十五冶工程公司与新六建公司之间有关对外劳务工程分包问题以及与涂建明所涉及的对外工程承包项下的劳务派遣问题，应当由省一级商务主管部门进行监督管理。本案中，市商务局收到法院生效判决后，及时向十五冶集团公司进行调查，并于2017年11月29日向省商务厅作出了《商务局关于涉外劳务纠纷投诉处理情况的报告》，将其调查的情况以及需要省商务厅协调处理的事项进行了报告，并且多次组织协商会，参与和协助省商务厅等相关部门处理涂建明投诉事宜，后作出《告知函》，认定涂建明提出的非法出国派遣行为属于对外承包工程项下的外派劳务纠纷，将其调查了解的事实及向省商务厅通报案件的内容等向涂建明进行了告知，市商务局在其职责范围内已经履行了相应职责。 另外，市政府于2018年12月26日受理涂建明的行政复议申请后，及时告知被申请人作出书面答复。因认为案情复杂，不能在规定时间内作出行政复议决定，及时作出了《延期审理通知书》并送达当事人。在对相关证据材料进行审查后，市政府于2019年2月20日作出案涉《行政复议决定书》，认为市商务局已依法履行了对十五冶工程公司与新六建公司的监管职责，驳回涂建明的行政复议申请，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。 综上，上诉人的上诉理由及其请求均不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人涂建明负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨丰菀 审判员  罗 浩 审判员  沈 红 二〇一九年十二月十三日 法官助理刘晨露 书记员徐洁心