山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3174号上诉人（原审被告）：渠学博，男，1974年11月7日出生，汉族，农民，住山东省聊城经济开发区。委托诉讼代理人：安秀伟，聊城高新三名法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：魏成江，男，1977年9月22日出生，汉族，农民，住山东省茌平县。委托诉讼代理人：沈燃，山东丽成律师事务所律师。上诉人渠学博因与被上诉人魏成江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2018)鲁1502民初7831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。渠学博上诉请求：1、请二审法院查明事实，依法撤销东昌府区人民法院作出的(2018)鲁1502民初7831号民事判决书，发回重审或者依法改判。2、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，系认定错误。因为被上诉人虽然工作地点在上诉人处，但其上下班时间不受上诉人管理，且其干活快慢及如何干活均由被上诉人自行决定，上诉人以被上诉人所干活的重量为其结算报酬，由此可见，上诉人与被上诉人之间应是承揽关系而非雇佣关系。事发后，上诉人出于人道主义先行垫付了部分医疗费，但不能据此就认定上诉人应承担赔偿责任。因为被上诉人从事切割行业多年，有过硬的专业技能，对其所从事的工作具有基本的认知能力。本案事故的发生，是因被上诉人在工作过程中未尽到自身安全注意义务而引起的，理应由其自行承担全部责任，一审法院判决让上诉人承担赔偿责任错误。综上诉述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。魏成江辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求。魏成江向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、交通费共计57314.58元；2、案件受理费由被告承担。诉讼过程中诉讼请求变更为150475.93元。一审法院认定事实：被告从事废旧铁料收购和买卖，自5、6年前原告和董学强一起给被告负责挑料、用气割料，按进料的单子按重量吨数结算工资，有时十天或者一个月结算一次，干活的工具由被告提供。2018年7月24日上午八九点钟，被告购进旧罐一个，让原告割开查看罐的厚度，原告刚割就发生爆炸，致原告受伤住院治疗。原告自2018年7月24日-2018年7月25日在聊城市脑科医院住院治疗1天，原告预交医疗费5500元，实际花费医疗费为1418.35元。2018年7月25日-2018年8月28日原告在聊城市中医医院住院治疗34天，花费医疗费51765.67元，被告垫付。2018年8月28日-2018年9月17日原告在聊城市脑科医院因治疗脑瘤花费住院治疗20天，花费53664.58元。原告受伤后先后共住院治疗55天。原告受伤后由其妻董X云和其姐姐魏X芳护理。姐姐魏X芳为农民。原告父亲魏X明于1941年4月26日生，母亲陈X荣于1952年7月16日生，有原告弟兄三人。经原告申请一审法院委托，2019年1月7日济南三和司法鉴定所出具济三合司鉴所[2018]临鉴字第564号司法鉴定意见书及564-1号补充鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告体表斑痕遗留构成十级伤残，腰椎横突骨折构成十级伤残；2、伤后误工时间为120天；3、护理时间为60天，住院期间2人护理，出院后1人护理；4、伤后营养时间为60天；564-1号补充鉴定意见书认定：被鉴定人魏成江治疗脑瘤的行为与申请人因爆炸事故造成的损害后果之间无因果关系，参与度为0。原告因伤情需鉴定支出鉴定费4100元（第一次2300元，第二次1800元）。一审法院认为，原告在被告处负责挑料、用气割料，被告为原告提供切割的设备及工具，被告按原告的劳务成果吨数与原告结算报酬，因此应认定原被告之间形成雇佣关系。被告辩称双方之间系承揽关系证据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此原告要求被告承担赔偿责任之诉求依法应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。鉴于原告在工作过程中，未尽到自身安全注意义务，因此根据本案原告的自身过错程度，应减轻被告20%的赔偿责任，以被告承担80%的赔偿责任为宜。被告提交的预交费单据与聊城市人民医院的单据系同一次住院单据，因此应以实际结算单据为准；聊城市中医院的费用，被告庭后提交了加盖了聊城市中医院公章的费用清单，能够认定被告垫付医疗费属实，该证据依法应予采信。应认定系被告垫付的医疗费51765.67元。经鉴定，原告的脑瘤与本次伤害不存在因果关系，因此，原告因脑瘤产生的费用包括鉴定费，被告不负赔偿责任。关于原告主张其妻子董秀云的护理费每天按133元/天计算，其虽提供了董秀云的收入证明、扣发工资证明，但未提供双方之间存在劳动合同以及工资流水，原告按此主张护理费证据不足，应按其护理人员的户籍性质，确定其护理费。护理费应按山东省上一年度城镇居民可支配收入39549元/年计算，应为108.35元/天（39549元/年÷365天）。原告主张交通费1500元过高，且原告提交的交通费发票与住院时间不符，因此对其交通费酌定为600元。原告主张精神抚慰金2000元，符合法律规定，依法应予支持。原告父亲魏X明被抚养年限为5年，母亲陈X荣被抚养年限13年。综上，原告合理的损失为：1、医疗费53184.02元（1418.35元＋51765.67元）；2、误工费26400元（220元/天×120天）；3、护理费10655.15元【（108.35元/天＋75.53元/天）×55天+108.35元/天×5天】；4、住院伙食补助费1650元（30元/天×55天）；5、营养费1800元（30元/天×60天）；6、残疾赔偿金39112.8元（16297元×12%×20年）；7、被抚养人生活费8114.4元（11270元×5年×12%÷3人+11270元/年×13年×12%÷3人）；8、精神损害抚慰金2000元；9、交通费600元；10、鉴定费2300元；上述各项损失费用共计：145816.37元。被告应赔偿原告上述损失的80%即116653.10元，扣除被告已经为原告垫付的医疗费1418.35元、51765.67元，被告还应赔偿原告63469.08元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告渠学博于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏成江医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金鉴定费等共计63469.08元；二、驳回原告魏成江的其他诉讼请求。案件受理费1655元，由原告负担941元，被告负担714元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，关于上诉人渠学博与被上诉人魏成江是承揽关系还是雇佣关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营或其他劳务活动，雇主支付劳动报酬的合同。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，并给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。本案中，渠学博从事法兰毛坯的生产经营活动，魏成江在渠学博的经营场所，按照渠学博指示负责挑料、用气割料的工作，劳动报酬并非一次性结算完毕。魏成江长期为渠学博工作，其所从事的工作为渠学博生产经营活动的组成部分。上述工作方式符合雇佣关系的特征，上诉人主张被上诉人的劳动报酬以所干活的重量结算，但这仅是劳动报酬的计算方式，并不影响雇佣关系的成立。一审法院认定渠学博与魏成江之间为雇佣关系事实清楚，证据充分。关于责任比例问题。渠学博作为接受劳务一方，明知切割油罐存在危险，在未提供任何安全防护措施的情况下，安排魏成江对罐体进行切割，过错较大，魏成江作为提供劳务一方，在雇佣工作中未能尽到自身安全注意义务，对其受伤的后果存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，一审法院根据双方各自的过错程度，酌情认定渠学博承担80%的赔偿责任，魏成江自身承担20%的责任，并无不当。上诉人关于魏成江自身应承担全部责任的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1428元，由上诉人渠学博负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年十二月五日法官助理陈闪书记员王芳