湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11936号上诉人（原审被告）：刘涛（曾用名吴四），男，1969年4月3日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：赖华辉，湖北獬志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖世新，男，1964年12月22日出生，汉族，住址河南省息县，法定代理人：肖某（系肖世新之子），男，住址河南省息县。委托诉讼代理人：揭来凌，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北粤商酒店策划管理有限公司，住所地武汉市江汉区新华下路**。法定代表人：谢晖，总经理。委托诉讼代理人：冯学永，男，该公司员工。上诉人刘涛因与被上诉人肖世新、湖北粤商酒店策划管理有限公司（以下简称粤商酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初5691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘涛上诉请求：1、请求撤销湖北省武汉市江汉区人民法院做出的（2017）鄂0103民初5691号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体表现在以下几点：1、湖北粵商酒店策划管理有限公司雇佣个人来做广东商会酒楼一楼营业厅装修拆除工程，而个人并不具备承包工程的资质，酒店本身存在过错，作为雇佣者，也并未为提供劳务者提供相应的安全保障，应当为提供劳务者即肖世新遭受的人身损害承担赔偿责任。2、刘涛与肖世新为工友关系。刘涛并非一审法院认定的雇主。3、肖世新作为完全民事行为能力人，在实施拆除工作时应注意自身安全，但肖世新在拆除过程中并未听取工友规劝，未佩戴安全帽、未戴手套，未尽到谨慎注意的义务，对损害后果的发生应当承担一定的过错。肖世新辩称，一审查明工程发包给刘涛。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。粤商酒店辩称，我方已与肖世新达成调解协议。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖世新向一审法院起诉请求：1、判令粤商酒店向肖世新支付医疗费273007.16元、残疾赔偿金528948元（29386元×20年×0.9）、住院伙食补助费1725元（15元×115天）、被扶养人生活费7728元（8587元×5年×0.9/5）、交通费10000元、精神抚慰金100000元、误工费54513.98元（51415元/365天×387天）、后期治疗费187200元（1200×12月×13年，计算至75周岁）、护理费54513.98元（51415元/365天×387天）、法医鉴定费用2350元；2、判令刘涛对粤商酒店承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由刘涛、粤商酒店承担。一审法院查明，2016年10月31日，广东商会酒楼与刘涛签订室内装修拆除协议书，约定广东商会酒楼将其一楼营业厅装修部分发包给刘涛拆除。双方在该协议书中还约定刘涛必须安全施工，严格按照操作规程拆除，如发生火、盗、运输、伤亡等不安全事故的法律责任由刘涛全部承担。此后，刘涛雇佣肖世新从事部分拆除工作。同年11月5日，肖世新在施工中从脚手架上滑倒坠地受伤。肖世新受伤后，被送至长江航运总医院、武汉红桥脑科医院和华中科技大学同济医学院附属协和医院进行治疗，住院共计115天。2017年3月3日，华中科技大学同济医学院附属协和医院出院诊断肖世新为脑外伤后遗症、外伤性脑积水、左侧偏瘫、高血压病。肖世新花费医疗费共计273007.16元，其中刘涛向肖世新垫付医疗费用60600元。审理中，经法院委托，湖北明鉴法医司法鉴定所对肖世新伤情进行了鉴定，该鉴定所于2017年12月5日作出鉴定意见：认为肖世新伤情构成一级残疾，建议其后期必然发生治疗费用按每月1200元计算（暂定二年）。误工及护理时间自受伤之日起至本次鉴定前一日止，其护理依赖为完全护理依赖，其赔付比例按100%计算。另查明，广东商会酒楼由粤商酒店管理、经营。刘涛与肖世新未签订书面合同。事发时刘涛不在现场，粤商酒店也无工作人员在现场。肖世新在进行拆除施工时未戴安全帽、未戴手套。再查明，肖世新系农村户口，在开庭时提交了有效期限从2016年11月28日至2017年11月29日的武汉市居住证。武汉市公安局花桥街派出所于2016年11月28日出具流动人口登记证明，证明肖世新于2016年4月7日起，居住在武汉市江岸区蔡家田**********。河南省息县项店镇项店村民委员会于2017年4月27日出具证明，证明肖世新的父亲已病故，肖世新的母亲李素珍需要扶养，肖世新的母亲李素珍除肖世新外，还有一子三女，肖世新的子女均已成年。一审法院认为，公民的生命、身体、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、雇主应当承担赔偿责任。刘涛承接广东商会酒楼一楼营业厅装修拆除工程后，雇请肖世新并向其发放工资，故刘涛与肖世新构成劳务关系。粤商酒店委托刘涛完成部分装修的拆除工作，双方构成承揽关系。虽然粤商酒店与刘涛就拆除工程中发生安全事故的法律责任进行了约定，但该约定系承揽合同中定做人与承揽人的内部约定，不能对抗承揽合同之外的第三人，故对于肖世新损失的责任，法院作出如下认定：肖世新作为完全民事行为能力人，在实施拆除工作时应注意自身安全，尽量采取相应安全措施，肖世新在拆除过程中未佩戴安全帽、未戴手套，未尽到谨慎注意的义务，对损害后果的发生有一定过错，综合肖世新摔伤过程，过错程度以30%为宜。刘涛作为雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但刘涛不在工地现场对施工进行安全监督，也未采取其他手段保障肖世新施工安全，故对肖世新受伤具有一定过错，应当承担50%的责任。拆除装修装饰存在一定的危险性，需要有专门的设备及相应的保障措施，粤商酒店作为定做方未能提供相应的安全保障，应对肖世新的损失承担20%的赔偿责任。本案中关于肖世新诉讼请求中的各项费用，经审核，依法予以处理。1、医疗费，根据肖世新的医疗费票据确定为273007.16元；2、后期治疗费，根据法医鉴定意见书，按照每月1200元的标准，暂计算二年，为28800元；3、住、住院伙食补助费照肖世新主张的15元/天的标准，计算为1725元（15元/天×115天）；4、残疾赔偿金，肖世新系农村户口，肖世新提交的派出所出具的证明，仅能证明肖世新于2016年4月7日起，居，居住在武汉市江岸区蔡家田**********世新发生事故的时间为2016年11月5日，该证据不能证明肖世新在发生事故前一年一直在武汉市居住，故肖世新应按照农村常住居民的标准计算其伤残赔偿金，故残疾赔偿金按湖北省上一年农村常住居民人均可支配收入每年13812元，计算为138××××****%=248616元；5、被抚养人生活费部分，肖世新的母亲李素珍需要扶养。按照肖世新主张的河南省上一年农村居民人均生活消费支出计算为8587×5×90%×20%=7728元；6、护理费，鉴定意见书中写明肖世新需部分护理依赖，其护理程度为100%，按照湖北省上一年度居民服务业年在岗平均工资35214元的标准，35214元/365×387×100%=37336.49元；7、交通费，肖世新未提交相应票据，根据肖世新伤情，法院酌情认定为4000元，8、误工费，按照肖世新主张的湖北省2017年度在岗职工平均工资51415元计算，关于误工时间，应计算至肖世新第一次定残前一天，故从2016年11月5日至2017年11月27日共计387天，计算为51415÷365×387=54513.99元；9、鉴定费，根据鉴定费票据核算为2350元；上述1-9项合计为658076.64元，由粤商酒店赔偿肖世新1316**.33元，刘涛赔偿肖世新3290**.32元。10、精神损害抚慰金，此次事故对肖世新的身体和精神造成较大伤害，应予适当赔偿，酌情认定为27000元，由刘涛、粤商酒店各承担13500元。综上，粤商酒店应赔偿肖世新各项损失145115.33元，刘涛应赔偿肖世新各项损失共计342538.32元，扣除其已垫付的60600元费用，其还应赔付281938.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北粤商酒店策划管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿肖世新各项损失共计145115.33元；二、刘涛于判决生效之日起十日内赔偿肖世新各项损失共计281938.32元；三、驳回肖世新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15780元，由肖世新负担10256元（已付），刘涛负担3647元，湖北粤商酒店策划管理有限公司负担1877元（该款肖世新已预付法院，刘涛及湖北粤商酒店策划管理有限公司应承担部分随上述判决款项一并支付肖世新）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，2016年10月31日，广东商会酒楼与刘涛签订室内装修拆除协议书，约定广东商会酒楼将其一楼营业厅装修部分发包给刘涛拆除。刘涛承接广东商会酒楼一楼营业厅装修拆除工程后，雇请肖世新并向其发放工资，故刘涛与肖世新构成劳务关系。一审关于刘涛与肖世新之间法律关系的定性正确，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，肖世新在实施拆除工作时遭受人身损害，刘涛作为雇主，应当承担赔偿责任。肖世新作为完全民事行为能力人，在实施拆除工作时未尽到谨慎注意的义务，对损害后果的发生有一定过错，一审法院酌定肖世新自己承担30%责任，并无不当，本院依法予以确认。刘涛不具备相应资质，粤商酒店委托刘涛完成部分装修的拆除工作，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，应由粤商酒店对刘涛作为雇主，所应承担的赔偿责任，承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，刘涛作为雇主，未在工地现场对施工进行安全监督，也未采取其他手段保障肖世新施工安全，故对肖世新受伤具有一定过错，一审法院依法酌定，刘涛承担50%的赔偿责任。粤商酒店作为定做方未能提供相应的安全保障，对肖世新的损失承担20%的赔偿责任，处理并无不当，本院依法予以确认。故对刘涛的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，刘涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7705.8元，由刘涛负担。本判决为终审判决。审判长 叶 钧审判员 汤晓峰审判员 王 阳二〇一九年十二月十一日书记员 宋晶晶