陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4564号上诉人（原审被告）：神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿，住所地：陕西省榆林市神木县麻家塔乡贺地山村。委托诉讼代理人：王建国，陕西秦北律师事务所律师。委托诉讼代理人：马鹏，系该行政矿长。被上诉人（原审原告）：李永生，男，1975年7月9日出生，汉族，工人，住内蒙古赤峰市宝山区。委托诉讼代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿因与被上诉人李永生劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿上诉请求：依法撤销陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4372号民事判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人于2018年12月自行擅自行离职，与上诉人已解除关系且属劳动者违法解除，上诉人不应支付经济补偿金及放假期间生活费。2、即使计算经济补偿金，也因被上诉人系计件工资，工资收入不稳定，应以上年度社会职工平均工资5201元为基数计算经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条第二款，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿金标准应按职工月平均工资三倍的数额支付，年限最高不超过十二年。3、被上诉人2018年12月26日至2018年12月29日间的工资，上诉人已于2019年8月份向被上诉人支付，不应再重复给付。李永生书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李永生向一审法院起诉请求：1、解除与被告的劳动合同；2、给付原告解除劳动合同的经济补偿金54000元；3、给付原告带薪休假工资22069元；4、为原告补缴劳动关系存续期间的养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险而给申请人造成的损失136800元；5、赔偿因未给原告缴纳医疗保险而给原告造成的损失54720元；6、赔偿因未给原告缴纳失业保险而给原告造成不能领取失业保险金的损失15120元；7、给付原告周末及法定假日加班费187586元；8、给付原告2019年1月至5月放假期间的生活费6720元；9、给付拖欠原告2018年12月26日至29日的工资和2019年1月20日至2019年1月27日的工资1600元及2018年度奖金3000元，上述合计481615元。一审法院认定事实：2014年8月份，原告李永生通过招聘到被告神木红岩煤矿工作，工种为支护工，双方建立了劳动关系，原告依法履行了劳动义务，被告未给原告缴纳各项社会保险，双方未签订劳动合同。原告李永生工资由被告红岩煤矿通过中国建设银行工资卡、长安银行工资卡发放。2018年12月29日，红岩煤矿停工关闭，原告等员工离职待岗，被告再未通知原告上岗工作，并将工资支付至2018年12月25日，该月26日至29日的工资至今未付。原告离职前12个月即2018年1月至2018年12月，月平均工资为11300元。原告于2019年5月22日向神木市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于当日作出神劳仲案（2019）第91号不予受理通知书，理由是不在仲裁受案范围，原告诉至本院。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告神木红岩煤矿自用工之日起满一年未与原告李永生订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。2018年12月29日，被告停产放假，原告离职待岗，之后被告一直未通知原告返岗上班，视为被告未向原告提供劳动条件，侵犯了原告的劳动权益，且被告未给劳动者缴纳社会保险费，故原告可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定请求解除劳动合同，被告石岩沟煤矿应当支付原告李永生经济补偿金。结合原告在被告处的工作年限四年又四个月，按照离职前12个月的平均工资标准计算，经济补偿金应为11300×4.5=50850元。被告神木红岩煤矿停产放假期间未与原告解除劳动合同，亦未给劳动者安排工作岗位，应当支付相应的生活费，故原告请求被告支付2019年1月至5月放假期间的生活费6720元符合法律规定，本院予以支持。被告对拖欠原告2018年12月26日至29日的工资这一事实予以认可，原告请求每天400元，被告未提出异议，故本院予以支持，即400×4=1600元；原告请求2018年度奖金3000元，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿因被告未给其缴纳社会保险造成的损失及失业金的问题，根据法律规定，劳动者因用人单位未缴纳社会保险向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受必须符合一定的法定条件，具有时间上的限制。本案原告李永生不能提供证据证明社保机构已不能补办社保手续及如不能补办所造成的损失额，且社会保险征缴机构应当依法强制征缴社会保险费（补缴非法院受案范围），加之用人单位为劳动者缴纳的社会保险费由全国或省级统筹，并非直接发放给劳动者，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付原告节假日加班工资及带薪休假工资的问题，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负举证责任，本案原告未提交证据证明加班事实亦未提供证据证明其因休假而减少工资收入的事实，且双方约定劳动报酬为计件工资，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第十八条、第五十九条、第六十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告李永生与被告神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿之间的劳动关系。二、由被告神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告李永生经济补偿金50850、未付工资1600元、放假期间生活费6720元，共计59170元。三、驳回原告李永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿与被上诉人李永生对于双方之间曾存在过劳动关系并无异议。现上诉人认为，李永生擅自离开工作岗位自行离职，不应支付经济补偿金。根据庭审查明的情况，红岩煤矿停产放假再未通知李永生上班，劳动者要求解除劳动关系。因此，应当按照劳动合同法第四十七条所规定，每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。李永生从2014年8月入职至2018年12月29日停产时长，合计4.5月按其离职前12个月平均工资11300元计算经济补偿金，于法相符。对于上诉人提出经济补偿金的标准应按社会平均工资5201元为基数计算，经查，李永生提供其工资卡银行流水明细，金额显示均高于该社会平均工资，且其工资又未达到社会平均工资的3倍，故应以劳动者的每月平均收入计算其经济补偿金。上诉人称其于2019年8月份向被上诉人支付了2018年12月26日至2018年12月29日间的工资，不应再重复给付。但上诉人并未向法庭提举证据予以证明该事实，在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。综上所述，神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇一九年十二月十八日书记员  段欣兵