江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏03刑终475号原公诉机关江苏省沛县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡晓琦，男，系盛世新影投资管理有限公司法定代表人、北京优乐星空文化传媒有限公司法定代表人，住北京市丰台区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2018年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于沛县看守所。辩护人张志杰，北京润文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪成勋，男，北京优乐星空文化传媒有限公司市场发展部负责人，住湖北省随州市曾都区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2018年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于沛县看守所。辩护人郭依敏，江苏世君律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王帆，男，盛世新影投资管理有限公司、北京优乐星空文化传媒有限公司会计，住北京市海淀区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2018年5月31日被沛县公安局刑事拘留，同年7月6被逮捕。现羁押于沛县看守所。辩护人高波，江苏泰信律师事务所律师。原审被告单位盛世新影投资管理有限公司，统一社会信用代码911101053398549963，法定代表人蔡晓琦，住所地：北京市朝阳区永安东里**院**楼**2207内B1。诉讼代表人褚辉，男，1984年4月22日生，公司职工，住北京市朝阳区。原审被告单位北京优乐星空文化传媒有限公司，统一社会信用代码91110114MA006XG87Q，法定代表人蔡晓琦，住，住所地：北京市昌平区七家镇宏福水城广场**/div>诉讼代表人白天雄，男，1981年2月14日生，公司职工，住北京市朝阳区。原审被告人吕志义，男，盛世新影投资管理有限公司技术部负责人，住山西省运城市盐湖区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2018年5月30日被刑事拘留，同年7月6被逮捕。现羁押于沛县看守所。江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告单位盛世新影投资管理有限公司，北京优乐星空文化传媒有限公司，原审被告人蔡晓琦、汪成勋、王帆、吕志义犯组织、领导传销活动罪一案，2019年8月2日作出（2019）苏0322刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡晓琦、汪成勋、王帆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2015年4月23日，被告人蔡晓琦注册成立被告单位盛世新影投资管理有限公司、2016年7月13日，王某乙注册北京优乐星空文化传媒有限公司，被告人蔡晓琦作为该公司的股东，后法定代表人变更为被告人蔡晓琦。被告单位盛世新影投资管理有限公司、北京优乐星空文化传媒有限公司进行经营性活动。2017年5月份，被告人蔡晓琦、汪成勋共同合伙预谋，被告人蔡晓琦作为公司成立项目的总负责人（CEO）；被告人汪成勋作为该项目具体负责人发展会员及团队，负责市场发展和推广；被告人汪成勋介绍被告人吕志义加入该传销组织提供技术方支持，并负责设立网站和后台维护；被告人王帆加入负责财务管理，收取传销资金，发放会员分配奖金；以被告单位盛世新影投资管理有限公司为依托，成立“中澳文化产业基金”项目，设立公司网站，对外宣传盛世新影投资板块的投资项目，以投资即能获取高额收益为诱饵，发展会员，设立投资额度为1万澳元、2万澳元、3万澳元三个投资级别，分为静态收益、动态收益，采取销售奖、团队奖、推荐人奖等奖金制度，以介绍和发展投资活动会员，并形成层级，以发展会员的数量、会员投资金额作为计算返利依据，并引诱参加者继续介绍他人加入投资活动。该项目发展过程中，因向会员兑付资金困难，又以被告单位北京优乐星空文化传媒有限公司为依托，更名为“优乐中国产业量化交易中心”项目，发展贾某、张某甲、陆某、邓某、李某甲、高某甲、石某、赵某（均另案处理）等人成为会员，成立传销组织团队，在全国范围内组织宣传推广传销活动，骗取群众继续加入传销组织。并通过快钱支付清算信息有限公司、银联商务有限公司、上海富友支付服务股份有限公司、上海盛付通电子支付服务有限公司第三方数据平台收取传销资金，汇入被告单位北京优乐星空文化传媒有限公司账户、被告人蔡晓琦账户，经被告人王帆向部分会员发放部分返利。经徐州市公正会计事务所有限责任公司审计，该传销组织吸收会员1274人（扣除被告人汪成勋、王帆、吕志义会员账户），会员入金合计人民币386532463.87元，出金合计人民币290531118.8元，入金与出金的差额合计人民币96001345.07元。利用获得传销资金进行传销奖励返利、开展传销旅游、宣传等活动。原判决认定上述事实的证据有：接报警记录、案发经过、到案经过、抓获经过，被告人户籍证明及照片，公司注册资料、营业执照、开户许可证，盛世新影投资管理有限公司、北京优乐星空文化传媒有限公司章程，股权变更说明、工商事务变更时间推进表、转股说明、房屋使用协议书、合作协议、战略合作协议，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，扣押物品照片、提取笔录、手机微信截图，北京优乐星空文化传媒有限公司、盛世新影投资管理有限公司快钱账户交易流水记录及银行交易记录，被告人汪成勋、吕志义、王帆、蔡晓琦银行交易记录，宣传资料及共享盛世、优乐全球2018年股东投资新计划，上海富友支付服务股份有限公司、上海盛付通电子支付服务有限公司交易流水记录，徐公会专审字（2019）第02号专项审计报告，辨认笔录及照片，投资人投资凭证统计表，收款截图、银行汇款记录回执、短信【CACF】截图、微信聊天截图，试听资料及光盘，在逃人员登记表，证人邓某、张某甲、汪某甲、任某、安某、陆某、李某甲、高某甲、石某、赵某、汪某乙、钱某、燕某、田某、李某乙、张某乙、哈某、蔺某、王某甲、解某、孟某甲、姜某、单某、高某乙、谢某、孟某乙、李某丙、俞某、徐某甲、孙某甲、孙某乙、蒋某、王某乙、徐某乙、阮某、陈某甲、戴某、孙某丙、丁某甲、丁某乙、沈某、朱某甲、朱某乙、郭某甲、陈某乙、王某丙、廖某、唐某、郁某、朱某丙、马某、郭某乙、龚某、黄某甲的证言及投资银行转账记录、快钱交易记录、登录记录、困难证明，被告人蔡晓琦、汪成勋、吕志义、王帆的供述等。原审人民法院认为被告单位盛世新影投资管理有限公司、北京优乐星空文化传媒有限公司、被告人蔡晓琦、汪成勋、王帆、吕志义以推荐理财活动能够获得高额收益为名，要求参加者以缴纳一定费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人蔡晓琦、汪成勋、王帆、吕志义伙同他人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人蔡晓琦、汪成勋、王帆、吕志义犯组织、领导传销活动涉案金额超过250万元，依法均应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。被告人王帆、吕志义在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人蔡晓琦、汪成勋、王帆、吕志义到案后如实供述自己的犯事实，系坦白，具有从轻处罚情节。综上量刑情节，决定对被告人蔡晓琦、汪成勋从轻处罚，对被告人王帆、吕志义减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位盛世新影投资管理有限公司犯组织、领导传销活动罪，判处罚金人民币一百万元。二、被告单位北京优乐星空文化传媒有限公司犯组织、领导传销活动罪，判处罚金人民币一百万元。三、被告人蔡晓琦犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元。四、被告人汪成勋犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。五、被告人王帆犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。六、被告人吕志义犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。七、公安机关查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息由其依法处置，违法所得依法予以追缴，上缴国库。上诉人蔡晓琦及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：原判决认定蔡晓琦等人组织、领导传销活动罪情节严重证据不足。1.在案证据不能确定传销参与人员为120人以上，亦没有形成传销人员“树形图”，不能证明传销组织层级3级以上；2.《专项审计报告》数据采样重复计算，数据不准确，盛世新影投资公司在经营期间有营业收入，且蔡晓琦、王帆的个人账户有个人资金往来，上述资金应当扣减；3.送检材料没有填写《电子数据现场提取笔录》，不能保证送检材料的真实性；4.鉴定机关没有“声像资料鉴定”资格，故没有鉴定资质。上诉人汪成勋及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.汪成勋在公司没有实权，在传销活动中不对任何人进行管理，应当认定其为从犯；2.作为鉴定主体的徐州公正会计师事务所及鉴定人黄某乙、黄某丙不具备司法鉴定的资质和鉴定人资质，鉴定意见不能作为定案依据。上诉人王帆及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：原判决量刑过重。经审理查明的事实与原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，结合在案证据和相关法律规定，综合评判如下：1.关于《专项审计报告》是否应当采信的问题。经查，（1）关于鉴定主体资质问题。江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台查询结果及江苏省财政厅颁发的《执业证书》证实徐州公正会计师事务所具备执行注册会计师法定业务资质，中国注册会计师协会颁发的注册会计师证及年检登记证实黄某乙、黄某丙在2018年通过年检，具备会计审计资质。（2）关于送检材料的真实性的问题。蔡晓琦与王帆的供述相互印证，证实蔡晓琦、王帆涉案银行卡、盛世新影投资管理有限公司、北京优乐星空文化传媒有限公司银行账户，北京优乐星空文化传媒有限公司在快钱支付清算信息有限公司、上海富友支付服务股份有限公司、上海盛付通电子支付服务有限公司的账户均是用于收、付传销款项。侦察机关依职权调取上述账户的交易流水，取证程序及送检程序合法，送检材料的真实性应予认可。（3）关于《专项审计报告》数据是否准确的问题。经查，审计主体根据上述账户的交易流水依法进行分类、筛选、汇总，以全部银行账户、银行卡的收款、付款汇总数据的差额作为结算依据，该审计方法是科学的。蔡晓琦辩解其招商银行卡中有约500万元的收入系其个人其他收入；王帆辩解其银行卡中有几十万是其与朋友之间的借款，该辩解无证据证实，本院不予采纳。辩护人提出盛世新影投资管理有限公司与北京嘉宸投资基金有限公司签订了《合作协议》，并于2018年4月进账600万元，但该《合作协议》是否生效、是否实际履行均无证据证实。综上，《专项审计报告》由具备审计资质的机构、人员依照法定程序作出，审计材料来源合法、审计结果客观真实，本院依法予以采信。2.关于原判决认定上诉人及原审被告人组织、领导传销罪情节严重证据是否充分的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动形式案件适用法律若干问题的意见》第四条明确规定具备下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的；（二）直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的。本案中，《专项审计报告》及银行账户交易明细、缴纳费用及计酬、返利记录等证据相互印证，证实涉案传销组织吸收会员1274人，层级在三级以上，会员入金合计人民币386532463.87元，出金合计人民币290531118.8元，入金与出金差额合计人民币96001345.07元。足以证实上诉人蔡晓琦、汪成勋、王帆及原审被告人吕志义组织、领导传销活动的行为属于情节严重。原判决的认定是正确的。3.关于汪成勋是否构成从犯的问题。经查，蔡晓琦、汪成勋、王帆、吕志义的供述及证人张某甲、汪某甲、安某等人的证言相互印证，证实汪成勋与蔡晓琦共同预谋，以盛世新影投资管理有限公司、北京优乐星空文化传媒有限公司为依托，成立“中澳基金”项目、“优乐中国产业量化交易中心”项目，通过宣传公司下属的投资项目，以高额回报为诱饵，以拉人头入金数额作为计酬方式。在此过程中，汪成勋作为项目的具体负责人，负责发展团队、进行市场推广，并拥有该传销组织最高等级的账户。在传销组织的产生过程中，汪成勋系传销活动的发起者、策划者；在传销组织的发展过程中，汪成勋是管理者、推广者，故其作用并非次要或者辅助，不符合从犯的认定标准。上诉人汪成勋及其辩护人提出汪成勋构成从犯的上诉理由和辩护意见不能成立。4.关于原判决对王帆的量刑是否适当的问题。经查，王帆在传销组织中负责财务管理，发放会员返利，其在共同犯罪中的作用是次要、辅助的。原判决认定其从犯地位，并结合其到案后的认罪态度对其减轻处罚，所判刑罚符合罪责刑相一致原则，量刑是适当的。本院认为，上诉人蔡晓琦、汪成勋、王帆、原审被告单位盛世新影投资管理有限公司、北京优乐星空文化传媒有限公司、原审被告人吕志义以推荐理财活动能够获得高额收益为名，要求参加者以缴纳一定费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员数量为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘明伟审判员  王胜宇审判员  孙 妍二〇一九年十二月十八日书记员  陈楠征