甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终821号上诉人（一审被告）：甘肃第九建设集团公司。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人（一审原告）:天水嘉得力商贸有限公司。法定代表人：李某，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：骆某，现住甘肃省兰州市。上诉人甘肃第九建设集团公司(以下简称甘肃九建)、上诉人天水嘉得力商贸有限公司（以下简称天水嘉得力）因与被上诉人骆某买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，对上诉人甘肃九建的委托诉讼代理人严某，上诉人天水嘉得力的委托诉讼代理人赵某进行了询问，被上诉人骆某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。甘肃九建上诉请求：依法撤销麦积区人民法院（2019）甘0503民初294号民事判决，发回重审或者查明事实后改判驳回天水嘉得力的诉讼请求。事实与理由：一、李承刚系天水嘉得力业务经理，其代表公司与甘肃九建签订合同的行为是职务行为，双方签订的合同有效，一审法院认定收据无效错误，应当予以纠正；二、天水嘉得力于2014年4月3日至2014年7月11日向甘肃九建供应钢材，期间共计供应钢材1192.939吨，价款共计3316370元，期间甘肃九建共支付2871239元，尚有445131.42元未支付，天水嘉得力应当于2014年9月份钢材停止供应后就向甘肃九建主张自己的权利，即使李承刚有犯罪行为，天水嘉得力最迟也应于2014年12月份报案时得知甘肃九建拖欠钢材款，但天水嘉得力于2019年才向人民法院起诉，本案已过诉讼时效。综上，请求二审法院依法驳回天水嘉得力的诉讼请求。天水嘉得力答辩称，1.本案没有超过诉讼时效；2.李承刚并非表见代理，甘肃九建明知其购买的钢材价格远远低于市场价格，故其并不是善意第三人；3.李承刚作为天水嘉得力业务员，其无权变更钢材价款；4.李承刚的犯罪行为已被生效判决书确认，故关于钢材价款每吨2780元的约定无效。天水嘉得力上诉请求：1.请求依法撤销麦积区人民法院（2019）甘0503民初294号民事判决书第二项；2.请求依法支持天水嘉得力资金占用利息的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决驳回天水嘉得力1406486.34元资金占用利息没有事实和法律依据。因为本案钢材购销合同明确约定了资金占用利息，且本案李承刚与骆某恶意串通，损害了天水嘉得力的权利，而使甘肃九建获利。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人资金占用损失的诉讼请求。甘肃九建答辩称，1.天水嘉得力的请求已过诉讼时效；即使本案没有超过诉讼时效，本案钢材价款应按每吨2780元计算，甘肃九建认为李承刚的行为是有效代理；3.李承刚与骆某并没有恶意串通；4.李承刚的犯罪行为导致合同结算价款无效不合理，骆某善意无过失。天水嘉得力一审诉讼请求：由甘肃九建、骆某连带偿还拖欠的钢材款1650816.75元，资金占用利息1406486.34元，共计3057303.09元。一审法院认定事实：天水嘉得力的工作人员李承刚假以“谢亚龙”的名义推销钢材，双方口头约定按销售吨位提成。2014年4月至7月，李承刚作为天水嘉得力的业务员与甘肃九建下属的武山世纪商贸城项目部负责人骆某协商后陆续签订了多份钢材购销合同。对骆某的行为，甘肃九建认可系职务行为。合同约定：钢材质量见钢厂执行的国家标准（高线执行GB1499－1－2008，螺纹执行GB1499－1－2007），附钢厂质量证明书。如出现质量问题异议，需方收到货物后15日内以书面形式向供方提出，并保存原物，供方派人到需方现场协同钢厂协调解决。并约定了结算方式和付款期限，逾期每天每吨加5元。其中2014年4月2日，盘螺钢材单价为3430元，螺纹钢材单价为3600元。其余钢材购销合同钢材单价均为3800元。合同签订后，从2014年4月2日至2014年7月11日期间，天水嘉得力供应给甘肃九建钢材共计1192.939吨。其中，4月2月至6月17日供应钢材1030.665吨，6月17日至7月11日供应钢材162.274吨。合同总价款为4522055.75元。甘肃九建陆续给付天水嘉得力货款2871239元，剩余1650816.75元未付。又查明，2014年6月17日，天水嘉得力向甘肃九建供应钢材时的钢材购销合同中的单价为3800元。甘肃九建的收货员在购销合同中写了“收到，价格与骆总面谈”。天水嘉得力收取了甘肃九建30万元的货款，并出具了收据，李承刚在该收据上注明“之前约1000吨钢材按每吨2780元/吨结。谢亚龙”。另查明，2015年1月29日，天水嘉得力以李承刚诈骗为由向天水市公安局麦积分局报案，随后公安机关立案侦查。2016年8月18日天水市中级人民法院作出了（2016）甘05刑初5号刑事判决书中，骆某证实“当时协商每吨以2780元结算时，价格比当时的市场价格便宜，出厂价都比他给我的这个价格高。我就问他，钢材为什么这么低，他说他给我供应的这批钢材是酒钢处理的一批钢材。”李承刚的供述称“2014年4月份至7月，我总共向甘肃九建武山项目部销售了1000多吨钢材，刚开始的100多吨钢材是按照公司签订的合同价销售的，大概是每吨3800元左右。后边，为了骗取骆总的信任，获取更多的资金，我用了骗取他人的方法，用高价拉货低价售出的同样手段降低钢材价格，以每吨2700元左右的价格向甘肃九建武山项目部供应了钢材。”甘肃省万达实业总公司证明“2014年3月14日，酒钢12型钢材市场价每吨3580元、酒钢20型钢材市场价每吨3400元、酒钢22型钢材市场价每吨3400元、酒钢25型钢材市场价每吨3400元、酒钢28型钢材市场价每吨3560元。2014年5月28日，酒钢12型钢材市场价每吨3460元、酒钢22型钢材市场价每吨3250元、酒钢25型钢材市场价每吨3240元、酒钢28型钢材市场价每吨3400元。”该判决书认定：“2013年6月至2014年7月，被告人李承刚假以谢亚龙的名字为天水嘉得力商贸有限公司推销钢材，双方口头约定按销售吨位提成。在取得该公司经理李兴运的信任之后，被告人李承刚提取公司钢材低价销售，并要求买受方将钢材款汇入其妻张敏账户，再相继将部分钢材款转给公司，采取结旧账欠新账滚动销售的方式，骗取钢材款供其挥霍。李承刚将该公司所有钢材低价出售给谭涌泉1877.899吨、甘肃九建集团骆某1192.939吨，共计3070.838吨。谭涌泉和骆某共计向李承刚给付钢材款8301889.00元（其中谭涌泉5430650.00元，骆某2871239.00元），后李承刚向天水嘉得力商贸有限公司转付钢材款6833000.00元，其余1468889.00元被其占为己有并全部挥霍。被告人李承刚共低价销售天水嘉得力商贸有限公司钢材3217.24吨，其合同价款为12198131.60元，实际销售回款为8301889.00元，差额3896242.60元。判决：“李承刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金10万元；责令李承刚分别向各被害人退赔犯罪所得共计人民币2291227.05元。”一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉。二、天水嘉得力的起诉是否已超过了诉讼时效。三、天水嘉得力与甘肃九建之间的钢材买卖合同的效力及履行情况。四、骆某在本案中是否承担民事责任。一、本案是否属于重复起诉。1.天水嘉得力依据双方签订的钢材购销合同，向甘肃九建提起诉讼，与天水市中级人民法院处理的刑事案件是两个不同的诉讼。2.天水嘉得力要求甘肃九建给付货款1650816.75元，不含刑事判决书中认定的李承刚占有并已挥霍天水嘉得力的1468889.00元，故也不在该判决“责令李承刚分别向各被害人退赔犯罪所得共计人民币2291227.05元”之内。3.甘肃九建亦认可尚欠天水嘉得力部分钢材款未付清，故本案不属于重复起诉的事实，故对甘肃九建重复起诉的辩解意见，不予采纳。二、天水嘉得力的起诉是否已超过了诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算”。当年，天水嘉得力在控告李承刚诈骗时，已经对其民事权利提出保护请求，也是请求确认其损失的过程。本案中，天水嘉得力、甘肃九建之间的买卖合同履行中，因存在李承刚的诈骗犯罪行为，故双方之间的债权债务数额须通过刑事判决书来确认。天水嘉得力的诉讼时效期间从其向公安机关报案之日起中断，即诉讼时效期间应从2015年1月29日起中断。诉讼时效期间，从2016年8月18日天水市中级人民法院作出了（2016）甘05刑初5号刑事判决书生效之日起重新开始计算，天水嘉得力于2019年1月23日起诉，该案诉讼时效未超过法律规定，故对甘肃九建的辩解意见不予采纳。三、天水嘉得力与甘肃九建之间的钢材买卖合同的效力及履行情况。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同、采取要约、承诺方式”。原、被告之间签订的钢材购销合同，具有合同的基本条款，规定了天水嘉得力、甘肃九建的权利和义务，天水嘉得力作为供方，其法定代表人在合同上签名并加盖了，甘肃九建作为需方，在合同需方一栏中虽然由其工作人员大多数注明“货物已收，钢材款按合同价给付”等内容，但销货清单的钢材数量、规格、单价、货款金额与合同完全相符，可以证明甘肃九建对合同内容是认可的，双方意思表示一致，该钢材购销合同成立。双方之间签订的钢材购销合同是双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。对甘肃九建所持其工作人员在钢材购销合同上的签名或加盖项目部公章的行为，只是证明收到钢材数量的辩解意见，不予采纳。对于甘肃九建所持双方已将合同价款变更为2780元，甘肃九建只欠天水嘉得力货款445131.42元的辩解意见。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”首先，2014年6月17日的收据，天水嘉得力的工作人员李承刚假以谢亚龙的名义写了“此前供应的约1000吨钢材按2780元结”，而同日天水嘉得力向甘肃九建供应钢材时的钢材购销合同中的单价为3800元。甘肃九建的收货员在购销合同中写了“收到，价格与骆总面谈”。骆某在刑事判决书中证实“当时协商每吨以2780元结算时，价格比当时的市场价格便宜，出厂价都比他给我的这个价格高，我就问他，钢材为什么这么低，他说他给我供应的这批钢材是酒钢处理的一批钢材”。李承刚在刑事判决书中的供述称“2014年4月份至7月，我总共向甘肃九建武山项目部销售了1000多吨钢材，刚开始的100多吨钢材是按照公司签订的合同价销售的，大概是每吨3800元左右，后边为了骗取骆总的信任，获取更多的资金，我用了骗取他人的方法，用高价拉货低价售出的同样手段降低钢材价格，以每吨2700元左右的价格向甘肃九建武山项目部供应了钢材。”从以上的证据证实，李承刚一方作出意思表示降低价格，骆某以其行为表示接受。按照正常人的思维，双方理应知道实施该行为，会严重损害天水嘉得力的利益，双方以其实际的行为达成合意，系属于一拍即合型的恶意串通，故李承刚擅自改变合同单价损害第三人天水嘉得力利益的该行为无效。其次，2014年6月17日天水嘉得力的收据，其本意是天水嘉得力收到甘肃九建应付的钢材款30万元，并没有变更合同价款的意思表示。天水嘉得力的钢材购销合同有多份供方签名处均显示法定代表人为李兴运，甘肃九建在长期经济交往及收货中，应当能够知道李承刚是天水嘉得力的业务员，李承刚不能代表天水嘉得力随意降价销售钢材，在李承刚未出具任何手续时改变合同的单价，双方均有过错。再次，甘肃省万达实业总公司在（2016）甘05刑初5号刑事判决书中证实，钢材市场价2014年4月10日至同年5月28日，各种钢材价格在3240元至3580元之间，李承刚与骆某对价格明知情况下，按2780元结算，不符合合同履行地的市场价格。因此，李承刚与被告骆某二人互相配合意图各自谋取非法利益，严重损害了供货方天水嘉得力的合法利益。被告所谓的属于善意取得与事实相悖，不予采纳。综上，李承刚与被告骆某恶意串通擅自更改合同价格的行为无效，其余部分继续有效。双方应按原合同约定的价格等条款，继续全面履行合同约定的义务甘肃九建应向天水嘉得力支付拖欠的货款1650816.75元。故对天水嘉得力的诉讼请求，予以支持。对天水嘉得力主张的资金占用利息的意见，天水嘉得力对其工作人员李承刚监管不力，公司制度不严，导致李承刚有机可乘实施犯罪行为直接造成原告的经济损失，且双方在合同履行过程中均有过错，故对天水嘉得力资金占用利息的诉讼请求，不予支持。四、骆某在本案中是否应承担民事责任。骆某系甘肃九建武山世纪商贸城项目部负责人，对骆某的行为甘肃九建当庭认可系职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。故骆某的经营活动由甘肃九建承担民事责任，骆某在本案中不再承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，判决：一、由甘肃第九建设集团公司给付天水嘉得力商贸有限公司货款1650816.75元。于判决生效后三十日内付清;二、驳回天水嘉得力商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31258元，由天水嘉得力商贸有限公司负担14400元，由甘肃第九建设集团公司负担16858元。本院二审期间,双方当事人均未提供新证据,二审查明的事实与一审一致,本院依法予以确认。另查明,2014年中国人民银行5年以上贷款基准利率为6.55%,甘肃九建最后一次向天水嘉得力付款的时间是2014年9月29日。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.李承刚是否有权代表天水嘉得力结算,结算是否有效；3.甘肃九建是否应当承担资金占用费。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定的内容可知，本案天水嘉得力因李承刚诈骗行为向公安机关报案，虽然被控告的主体是李承刚，但天水嘉得力是因涉案买卖合同中李承刚存在诈骗行为，其为查明真实情况，其报案行为也是对损失的确认及本案请求权的保护，故本案诉讼时效应当从天水嘉得力向公安机关报案时中断，即2015年1月29日起中断，而新的诉讼时效应从刑事裁判文书生效之日起重新计算，即自2016年10月18日作出的裁判文书生效之日起重新计算，天水嘉得力起诉甘肃九建的时间为2019年1月23日，而2017年10月生效的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，故本案并未超过3年诉讼时效，甘肃九建的该上诉请求不能成立。关于第二个焦点问题，从双方签订的多份买卖合同及供货单可以看出，买卖合同上都有天水嘉得力加盖公司公章，部分合同上有甘肃九建工作人员签字确认，部分合同上没有甘肃九建的签字或者盖章，部分销货清单上双方均未签字盖章，但甘肃九建当庭认可总的供货数量，只是对每吨的单价有异议。上述钢材购销合同约定了单价，有具体的数量、结算及违约责任，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李承刚作为天水嘉得力的业务员，其私自改变钢材单价3800元为2780元的行为是其犯罪的手段，甘肃九建明显是以远低于市场的价格取得涉案钢材，故其没有以合理的对价取得钢材，其不构成买卖合同的善意相对方，李承刚在2014年6月17日的收据上以谢亚龙的名义注明每吨2780元结算字句，因其无授权，也不是真名，故其是无效的。甘肃九建请求以2780元每吨的价款结算的上诉理由不能成立。关于第三个焦点问题，因李承刚注明的结算单价无效，故本案应按照钢材购销合同约定的单价3800元每吨执行，双方均认可的供货数量为1192.939吨，合同总价款为4522055.75元，甘肃九建支付钢材款2871239元，故甘肃九建还应支付天水嘉得力1650816.75元。而甘肃九建最后一次支付货款的时间为2014年9月29日，在此期间，天水嘉得力公司供应了钢材，甘肃九建未按约定付清钢材款，天水嘉得力公司因甘肃九建未付货款而存在资金占用损失，因双方系滚动供货、滚动付款，故应从2014年9月30日起计算利息至货款实际付清之日止。虽然双方合同约定了逾期付款每天每吨加5元，但该违约金明显过高，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，本案中，以2014年同期中国人民银行5年以上货款基准利率6.55%，在此基础上上浮50%计算违约金，即以年利率9.825%支付违约金至实际清偿货款之日止。一审判决认定事实清楚，但判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初294号民事判决第一项、第二项；二、由甘肃第九建设集团公司支付天水嘉得力商贸有限公司自2014年9月30日起至货款实际付清之日止的利息（以本金1650816.75元，年利率9.825%计算）,于本判决生效后三十日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31258元，由天水嘉得力商贸有限公司负担6251.6元，由甘肃第九建设集团公司负担25006.4元；二审案件受理费31258元，由天水嘉得力商贸有限公司负担6251.6元，由甘肃第九建设集团公司负担25006.4元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年十二月十三日法官助理 刘 丹书 记 员 李 元