重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）渝01行终498号 上诉人（一审原告）重庆市本元亚谷电子商务有限公司，住所地重庆市北部新区金开大道******房。 法定代表人刘秉陇，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）重庆两江新区市场监督管理局，住所地重，住所地重庆市渝**黄山大道中段****v> 法定代表人刘成勇，该局局长。 被上诉人（一审被告）被告重庆两江新区管理委员会，住所地重庆市，住所地重庆市渝**金渝大道** 法定代表人段成刚，主任。 委托代理人李莉，工作人员。 委托代理人曹萌，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。 上诉人重庆市本元亚谷电子商务有限公司（简称本元亚谷公司）诉被上诉人重庆两江新区市场监督管理局（简称两江新区市监局）行政处罚及被上诉人重庆两江新区管理委员会（简称两江新区管委会）行政复议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112行初222号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，本案上诉人本元亚谷公司系经核准成立的有限责任公司，经营范围为：利用互联网销售；保健器材、健身器材等。两江新区市监局于2018年9月20日对本元亚谷公司所在地重庆市北部新区金开大道1590号8楼3、4号房进行现场检查，发现本元亚谷公司在公司展览厅的走廊图片中和相册文件夹的图片资料中使用了国家机关工作人员的名义和形象；在官方网站上发现产品宣传时使用了增强免疫力、改善睡眠、缓解头痛等用语；在推广宣传使用的PPT、宣传资料和产品说明书上宣传其产品时存在使用针对疾病有作用的用语。两江新区市监局于2018年9月28日对本元亚谷公司上述行为进行立案调查，于2018年10月25日向本元亚谷公司作出《听证告知书》，说明拟处罚的事实、依据及拟处罚结果，并告知听证等权利。本元亚谷公司收悉后于同月26日提出听证申请。2018年11月13日，两江新区市监局举行听证，本元亚谷公司参加了该次听证会。经集体讨论和审批，两江新区市监局以本元亚谷公司在经营场所展览厅的走廊过道上使用第九届全国人民代表大会常务委员会副委员长吴XX的图片作为资料宣传与其产品相关的量子医学，同时在吴XX的图片中使用了邓XX总理、江XX主席、胡XX主席和吴XX合影的图片，其来源本元亚谷公司在百度搜索下载后使用；本元亚谷公司在其官方网站、推广宣传使用的PPT、宣传资料和产品说明书上，在宣传产品功效或功能的时候，存在使用大量的针对疾病有作用的用语，从而使其经营的产品容易与医疗器械相混淆；本元亚谷公司的官网是由百度公司根据本元亚谷公司提供的资料推广制作，网站建设的时候费用为12850元，每年的维护费用为1000元，宣传推广使用的PPT文档、宣传资料是本元亚谷公司自行制作打印，除基本的人工成本外，没有产生其他费用，产品说明书是随产品附带，由生产公司制作，无其他额外费用，以上费用合计13850元的事实，认为本元亚谷公司违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（二）项关于广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象和第十七条关于“除医疗、药品、医疗器械外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，遂根据《广告法》第五十七条第（一）项和第五十八条第一款第（二）项的规定，于2018年11月28日作出渝两江市监（执二）罚决字〔2018〕第68号《行政处罚决定书》，责令本元亚谷公司立即停止发布违法广告并消除影响，并决定对使用国家机关工作人员的名义和形象发布广告的行为处罚款600000元人民币，对使用易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的行为处广告费用为13850元的二倍罚款27700元人民币，合计为627700元人民币的行政处罚，并于同日送达。本元亚谷公司不服，向两江新区管委会申请行政复议。两江新区管委会于2019年1月24日受理该复议申请，并于次日向两江新区市监局送达《行政复议答复通知书》后，经审理，于2019年3月20日作出渝两江管复〔2019〕5号《行政复议决定书》，决定维持两江新区市监局作出的上述《行政处罚决定书》，并于次日送达被告两江新区市监局，于同月22日邮寄送达本元亚谷公司。本元亚谷公司仍不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销两江新区市监局作出的渝两江市监（执二）罚决字〔2018〕第68号《行政处罚决定书》和两江新区管委会作出的渝两江管复〔2019〕5号《行政复议决定书》。 另，两江新区市监局曾于2017年10月9日对本元亚谷公司在公司办公室、会议室悬挂条幅的宣传用语内容，涉嫌违反《广告法》第十七条规定的行为立案，后经调查，以本元亚谷公司违法行为轻微并及时纠正为由，责令其停止发布涉嫌虚假宣传广告，在相应范围内消除影响，不予行政处罚。 一审法院认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作，结合《重庆市人民政府办公厅关于改革完善两江新区市场监管体制组建重庆两江新区市场和质量监督管理局的通知》（渝府办［2014］19号）的规定，两江新区市监局具有作出本案被诉行政处罚决定的职责。 《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案，两江新区市监局举示现场检查笔录、调查（询问）笔录、执法记录仪拍摄光盘与本元亚谷公司宣传资料相关证据材料中的照片等证据，能够证明本元亚谷公司在公司展览厅过道走廊中使用了第九届全国人民代表大会常务委员会副委员长吴XX及其与邓XX、江XX、胡XX等国家领导人合影照片宣传本元亚谷公司公司经营的相关产品所依托的“量子医学”的事实。本元亚谷公司以国家机关工作人员的形象间接地介绍自己所推销的商品实施的商业广告活动，违反了《中华人民共和国广告法》第九条关于广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象之规定。两江新区市监局对本元亚谷公司的该项违法行为予以600000元人民币的行政处罚，符合《广告法》第五十七条第（一）项有关发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请的规定。同时，两江新区市监局举示的证据亦能够证明本元亚谷公司在其官方网站、宣传资料中宣传其非属药品、医疗器械的产品中，存在针对疾病有作用的用语，违反了《广告法》第十七条关于“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”之规定。根据本元亚谷公司向两江新区市监局提供的“情况说明”，两江新区市监局认定本元亚谷公司广告费用为13850元，并据此对本元亚谷公司使用易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的行为处广告费2倍罚款即27700元人民币的行政处罚，符合《广告法》第五十八条第一款第（二）项之规定。两江新区市监局根据现场检查情况，依法立案调查，经处罚告知、听证、集体审议和审批后，作出行政处罚决定并依法送达，程序合法。 根据《重庆市人民代表大会常务委员会关于重庆两江新区行政管理事项的决定》、《重庆两江新区管理办法》和《行政复议法》第十二条之规定，两江新区管委会有权根据行政复议申请就两江新区市监局所作行政处罚决定作出行政复议决定的职权。本元亚谷公司向两江新区管委会申请行政复议，两江新区管委会于2019年1月24日受理并作出《行政复议受理通知书》和《行政复议答复通知书》，并分别送达本元亚谷公司和两江新区市监局，经审理，于2019年3月20日作出渝两江管复〔2019〕5号《行政复议决定书》，分别于同月21日和22日送达两江新区市监局和本元亚谷公司，程序合法。综上，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回本元亚谷公司的诉讼请求。 上诉人本元亚谷公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1.上诉人没有违反广告法，没有使用国家机关工作人员名义和形象推销产品，相册仅用于纪念和欣赏，并未将相册作宣传资料对外宣传。上诉人在办公室贴了一张全国人民代表大会常务委员会副委员长吴XX与邓XX、江XX、胡XX合影的图片，该图片并没有反映与上诉人销售产品相关联的内容提示，上诉人的行为不存在违反广告法。2.官方网站并不存在商品与医疗器械相混淆的用语，这些用语均来自生产厂家，不是上诉人编造的。3.被上诉人对上诉人实施的检查、调查取证、现场笔录等存在程序违法。4.被上诉人的处罚无法律依据，上诉人的行为并未违反广告法，根据本案的实际情况应当不予处罚。综上，请求撤销一审判决，并依法改判撤销被诉行政处罚决定书及行政复议决定书。 被上诉人两江新区市监局未在二审法定期限内提交书面答辩状。 被上诉人两江新区管委会未在二审法定期限内提交书面答辩状。 被上诉人两江新区市监局在法定举证期间内向一审法院提交并当庭举示了以下证据、依据： 1.渝两江市监（执二）罚决字〔2018〕第68号《行政处罚决定书》及送达回证； 2.渝两江市监（执二）罚告字〔2018〕第68号《听证告知书》及送达回证； 3.听证有关材料； 4.现场检查笔录、调查（询问）笔录； 5.情况说明及证照信息等材料； 6.本元亚谷公司宣传资料相关证据材料； 7.内部审批流转文书； 8.本元亚谷公司2017年广告违法证据； 9.执法记录仪拍摄光盘； 10.渝府办〔2014〕19号通知； 11.《广告法》第九条第（二）项第五十七条第（一）项、第五十八条第一款第二项。 被上诉人两江新区管委会在法定举证期间内向一审法院提交并当庭举示了以下证据、依据： 1.行政复议申请书； 2.受理通知书及送达回证； 3.行政复议答复通知书及送达回证，行政复议决定书及送达回证； 4.《重庆市人民代表大会常务委员会关于重庆两江新区行政管理事项的决定》、《重庆两江新区管理办法》、《行政复议法》第十二条、第二十八条； 5.《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条。 上诉人本元亚谷公司在一审程序中提交并举示的证据有： 本元亚谷公司办公图片。 经庭审质证，本元亚谷公司对两江新区市监局举示的证据1有异议，认为该行政处罚决定书没有事实依据，程序违法；对证据2、5、证据7中调查终结报告无异议；对证据3有异议，在行政处罚决定书上没有表述；对证据4中的现场检查笔录的合法性有异议，认为该笔录当事人签名为“刘蒲”而非“刘秉陇”，且无法确认其身份；对证据4中调查（询问）笔录的合法性有异议，认为执法人员执法时未出示身份证件，且系一人执法；对证据6的真实性无异议，关联性有异议，认为该资料并非用于宣传，而是用于纪念使用；对证据7中立案审批表、行政处罚决定审批表的合法性有异议，认为未经主要负责人审批，程序违法；对行政处罚案件集体审议记录的真实性、合法性有异议，无主要负责人签字；对证据8的关联性有异议，只能证明两江新区市监局检查时曾经发现本元亚谷公司存在一些问题；对证据9的真实性无异议，但认为证据中PPT是原告公司用于内部学习交流的资料，未对外宣传，且复议机关已经纠正。 经庭审质证，两江新区管委会对两江新区市监局举示的证据均无异议，且认为对刘秉陇的调查（询问）笔录和对刘蒲的授权委托书能够证明刘蒲系代表本元亚谷公司行使职权。 经庭审质证，本元亚谷公司对两江新区管委会举示的证据无异议，但认为两江新区管委会作出行政复议决定前未组织原告听证，程序违法。 经庭审质证，两江新区市监局对两江新区管委会举示的证据均无异议。 经庭审质证，两江新区市监局对本元亚谷公司举示证据的关联性有异议，认为不能达到证明目的。 经庭审质证，两江新区管委会对本元亚谷公司举示证据的真实性有异议，且认为办公室也是一种经营场所，不能达到原告的证明目的。 经庭审质证，一审法院对证据作如下确认： 两江新区市监局举示的证据具有真实性、合法性，且与本案有关联，能够证明本案的事实，予以确认；两江新区管委会举示的证据真实、合法、与本案有关联，能够证明行政复议程序合法，予以确认；本元亚谷公司举示的证据不能达到本元亚谷公司的证明目的，不予采信。 当事人向一审法院提交的证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。本院所认定的事实与一审法院认定的事实无异。 本院认为，根据《广告法》第六条“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”的规定，两江新区市监局对辖区内的广告具有监督管理职责。 本案中，两江新区市监局举示的证据，能够证明本元亚谷公司在公司展览厅的走廊图片中和相册文件夹的图片资料中使用了第九届全国人民代表大会常务委员会副委员长吴XX及其与邓XX、江XX、胡XX等国家领导人合影照片宣传本元亚谷公司经营的相关产品所依托的“量子医学”的事实。在官方网站上宣传时使用了增强免疫力、改善睡眠、缓解头痛等用语；在推广宣传使用的PPT、宣传资料和产品说明书上存在使用针对疾病有作用的用语。本元亚谷公司的行为违反了《广告法》第九条（二）“广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”和第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。两江新区市监局根据《广告法》第五十七条第（一）项和第五十八条第一款第（二）项的规定，对本元亚谷公司作出行政处罚事实清楚、证据充分，对上述两种违法行为分别处以罚款600000元和广告费用2倍的罚款27700元，处罚幅度恰当，其针对本元亚谷公司违反《广告法》的行为作出的行政处罚并无不当。 根据《重庆两江新区管理办法》和《行政复议法》第十二条之规定，对两江新区市监局作出的行政行为不服，可以向该部门的本级人民政府两江新区管委会申请行政复议。两江新区管委会收到本元亚谷公司的复议申请后，在法定期限内作出渝两江管复〔2019〕5号《行政复议决定书》，分别送达两江新区市监局和本元亚谷公司，复议程序合法。 针对本元亚谷公司上诉称，其没有使用国家机关工作人员名义和形象推销产品，相册仅用于纪念和欣赏，并未将相册作宣传资料对外宣传，其行为没有违反《广告法》的问题，本院认为，本元亚谷公司在经营场所现场图片中将经营产品依托的“量子医学”用第九届全国人民代表大会常务委员会副委员长吴XX的名义题词“发展量子医学，造福人类健康”进行宣传，该图片放置于公司展览厅，有对外广而告之的作用。用这种方式推销产品，应当属于《广告法》所规范的行为。 针对本元亚谷公司上诉称，两江新区市监局对上诉人实施的检查、调查取证、现场笔录等存在程序违法的问题，本院认为，两江新区市监局发现本元亚谷公司有违反《广告法》的行为后，对其进行立案调查，并依法进行调查取证和制作现场笔录，向上诉人送达《听证告知书》并举行了听证，在作出被诉处罚决定前经过了集体研究决定。故被上诉人两江新区市监局作出的渝两江市监（执二）罚决字〔2018〕第68号《行政处罚决定书》行政执法程序并无不当。上诉人未举示两江新区市监局在执法过程中程序违法的相关证据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人本元亚谷公司要求撤销一审判决、撤销被诉行政处罚决定的上诉请求，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人重庆市本元亚谷电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邹 萍 审 判 员  王 蓓 审 判 员  吴贤奔 二〇一九年十二月十八日 法官助理  邹文立 书 记 员  蒲险峰