北京市第三中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）京03行赔终296号上诉人（一审原告）张纯普，男，1970年2月23日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人龚来章，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区人民政府防汛抗旱指挥部，住所地北京市平谷区平谷大街**。法定代表人汪明浩，总指挥。委托代理人王新生，男，北京市平谷区人民政府防汛抗旱指挥部工作人员。委托代理人付学军，北京市时雨律师事务所律师。上诉人张纯普因诉被上诉人北京市平谷区人民政府防汛抗旱指挥部（以下简称平谷区防汛抗旱指挥部）行政赔偿一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117行赔初10号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人张纯普及其委托代理人龚来章，被上诉人平谷区防汛抗旱指挥部的委托代理人王新生、付学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张纯普向一审法院提起行政赔偿诉讼，请求判令平谷区防汛抗旱指挥部赔偿张纯普损失27572140元。一审法院经审理查明，涉案地块位于果各庄村东，临龙河汇入泃河口下游，张纯普在此地块上栽种有树木。涉案地块位于泃河河道治理范围内。2017年5月5日，平谷区水务局执法人员对张纯普之妻进行询问。2017年5月6日，平谷区水务局以张纯普擅自在行洪河道内种植林木为由立案。当日，平谷区水务局执法人员对张纯普进行询问并对涉案地块进行了现场检查和拍照，现场检查笔录记载张纯普在河道内种植的树木为杨树44棵，银杏70棵，黄杨球68棵，桑树3棵，榆树5棵，共计190棵。2017年5月8日，平谷区防汛抗旱指挥部作出《清障通知书》并于次日向张纯普送达，责令张纯普于2017年5月14日前清除在泃河河道内种植的阻碍行洪的190棵树木；逾期不清除的，由平谷区防汛抗旱指挥部强行清除，所需费用由张纯普负担。2017年5月9日、5月12日，北京市国土资源局平谷分局以张纯普在基本农田上种树为由分别向张纯普发出责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书，责令张纯普改正违法行为。2017年5月10日平谷区园林绿化局制作2017年马坊段“四抢”苗木登统情况表，载明张纯普小土路以北和以南的地类为基本农田，有银杏树2242棵、榆树13棵、杨树556棵、大叶黄杨球661棵、桧柏7874棵、油松1478棵，共计12824棵；断头路北三角地的地类为一般农用地，有杨树118棵，以上共计12942棵。2017年5月14日，平谷区防汛抗旱指挥部作出《催告书》并于当日向张纯普送达，要求张纯普在2017年5月18日前履行清除在泃河河道内种植的阻碍行洪的190棵林木的义务。2017年5月19日，平谷区防汛抗旱指挥部向马坊镇政府出具《强制清除授权委托书》，委托事项为：对张纯普在泃河果各庄段河道管理范围内违法栽植的林木实施强制清除。2017年5月20日至30日，马坊镇政府将张纯普在涉案地块上所栽种的树木清除。张纯普不服，于2017年11月8日向一审法院提起诉讼，分别要求确认《清障通知书》违法，确认平谷区防汛抗旱指挥部和马坊镇政府的强制清除行为违法。一审法院于2018年7月20日分别作出（2017）京0117行初321号、（2017）京0117行初320号行政判决书，分别确认《清障通知书》违法，确认平谷区防汛抗旱指挥部的强制清除行为违法。平谷区防汛抗旱指挥部不服，提起上诉。北京市第三中级人民法院于2018年11月13日分别作出（2018）京03行终856号、（2018）京03行终855号行政判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。2018年11月23日，张纯普向平谷区防汛抗旱指挥部提出行政赔偿申请，平谷区防汛抗旱指挥部未进行答复。2019年2月21日，张纯普向一审法院提起行政赔偿诉讼，诉讼请求为：请求判令平谷区防汛抗旱指挥部赔偿张纯普树木损失27550890元、铁丝防护网损失21250元，以上共计2757214元。另查，受张纯普委托，北京京评价格评估有限公司于2017年5月27日出具京评（社）字2017第3016号价格评估报告书。评估报告书记载，经2017年5月18日现场测量，张纯普承包地块占地40亩，现场清点的树木及附属物本包括张纯普栽种的各规格桧柏8887棵、银杏树3457棵、杨树789棵、桑树16棵、榆树85棵、油松4291棵、樱桃幼树9420棵、大叶黄杨1430棵以及铁丝防护网（部分灭失）等。在案件审理中，平谷区防汛抗旱指挥部主张其将部分清除树木移栽至北京市平谷区马坊物流园区WL-15地块内的东北部。经平谷区防汛抗旱指挥部指认及一审法院现场清点，确认移栽树木的数量为2277棵，其中较小树木为113棵，基本为银杏树。张纯普拒绝参与现场清点，且不认可平谷区防汛抗旱指挥部移栽树木事宜。一审法院经审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。依据上述规定，本案平谷区防汛抗旱指挥部的强制清除行为已被确认违法，张纯普有提起行政赔偿的权利。同时，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十二条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出。”本案中，张纯普于2018年11月23日向平谷区防汛抗旱指挥部递交《行政赔偿申请书》，在平谷区防汛抗旱指挥部未作答复的情况下，张纯普于2019年2月21日提起本案行政赔偿之诉，符合单独提起行政赔偿诉讼的条件。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”“直接损失”应是违法行政行为造成的现有财产的直接减少或灭失。本案中，张纯普在涉案地块栽种树木的行为虽系违法行为，但张纯普栽种的树木系其合法财产，平谷区防汛抗旱指挥部在清除过程中应履行法定程序，尽审慎之责。但是，平谷区防汛抗旱指挥部的强制清除行为因主要证据不足且程序违法被法院判决确认违法，同时平谷区防汛抗旱指挥部在清除过程中未通知张纯普到场，未制作清点笔录、清除笔录，未摄制录像，亦未在清理后与张纯普办理交接手续，平谷区防汛抗旱指挥部虽认可清除树木12842棵，但一审法院现场清点树木仅有2277棵，平谷区防汛抗旱指挥部对张纯普的财产亦未尽妥善保管义务。平谷区防汛抗旱指挥部虽然提交了马坊镇政府工作人员与张纯普的谈话音频资料，但该音频资料中仅系工作人员与张纯普商谈其自行清理树木问题，并无上述事项的告知内容。故，平谷区防汛抗旱指挥部应对张纯普的树木损失承担赔偿责任。鉴于张纯普栽种树木行为违法，且在平谷区防汛抗旱指挥部、国土部门告知其违法事实后仍拒不改正，因此张纯普对其损失的发生亦应承担相应责任。因张纯普、平谷区防汛抗旱指挥部对于清除树木均未提交充分有效的证据予以证明，一审法院综合当事人主张的清除及被移栽树木树种、规格等情况，参照树木的合理栽种密度、合理价值及双方过错程度等因素，对平谷区防汛抗旱指挥部所应承担的赔偿数额予以酌定。另，张纯普要求赔偿其铁丝防护网损失，未提供充分证据，且张纯普在强制清除行为案件中仅系要求确认清除树木的行为违法，故张纯普的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》二十二条、第三十二条、第三十三条之规定，判决平谷区防汛抗旱指挥部于判决生效之日起三十日内赔偿张纯普树木损失五十四万七千元；驳回张纯普的其他赔偿请求。张纯普不服一审判决，提起上诉。上诉理由主要是：一、一审法院对平谷区防汛抗旱指挥部违法清除张纯普树木的数量、种类、规格未予查清，证据采信错误，酌定数额严重偏离市场公允价格。二、一审法院认定张纯普栽种行为违法，没有事实依据和法律依据。三、判定涉案土地为基本农田没有依据。四、张纯普依据价格评估报告书向平谷区防汛抗旱指挥部主张赔偿损失，已经完成了初步的举证责任。平谷区防汛抗旱指挥部导致张纯普对被清除的情况无法进一步举证。一审判决结果严重不公。五、本案所涉损失，并非客观原因无法鉴定，一审放弃鉴定程序，酌定数额，严重偏离了公允的市场价值。六、一审法院勘察的移栽现场是由平谷区防汛抗旱指挥部指定的，平谷区防汛抗旱指挥部自始至终没有告知被清除树木的下落。一审法院仅凭单方指认，丧失了居中裁判的公正性。此外，张纯普认为涉案地块不属于基本农田，一审认定事实错误。平谷区防汛抗旱指挥部指认的2277棵树木，以及12842棵树木，无论种类还是规格严重与事实不符，一审法院把移栽树木作为应当赔偿的依据，与双方当事人提交的证据严重不符，认定事实错误。一审法院错误分配举证责任，程序违法，比照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干意见》的规定，一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持张纯普的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由平谷区防汛抗旱指挥部承担。张纯普在证据交换日向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：1.行政赔偿申请书及收件单；2.（2017）京0117行初320号、（2018）京行终855号行政判决书；3.价格评估报告书。以上证据综合证明平谷区防汛抗旱指挥部的强制清除行为已经被判决确认违法，张纯普申请行政赔偿后平谷区防汛抗旱指挥部在法定期限内没有答复，平谷区防汛抗旱指挥部的强制清除行为给张纯普造成了损失，价格评估报告中有具体的损失数额和明细。防汛抗旱指挥部在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示:1.平谷区防汛抗旱指挥部作出具体行政行为的卷宗材料；2.防汛抗早指挥部成员名单；3.北京市平谷区防洪排涝规划会议纪要（第141期）；4.平谷区水务局《关于平谷区第三、四阶段中小河道治理工程的相关情况报告》(京平水文[2017]11号)；5.《北京市水利工程建设实施方案》(京政发[2012144号)、《关于平谷区泃河(汝河汇入口——市界)河道治理工程实施方案规划同意书》（京水务计[2014]179号）、《平谷区泃河(海子水库～市界)治理工程规划方案的批复》(市规函[2015]1377号)、《关于平谷区泃河(海子水库～市界)治理工程的复函(平规函复宇[2015]011号)、《关于平谷区泃河(海子水库～市界)治理工程项目建议书的批复(京平发改发[2015]50号)、《关于平谷区泃河(海子水库～市界)治理工程(生态治河部分)实施方案的批复(京平发改发[2015]102号)、《关于平谷区泃河(海子水库～市界)治理工程(生态治河部分)实施方案。证据1至证据5证明张纯普在泃河河道内栽植树木，违反《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第四十二条第一款，属于违法设置阻碍行洪障碍物的行为。平谷区防汛抗旱指挥部有行使限期清除和强制清除的职权；6.《责令停止违法行为通知书》(京国土(平)分局责停[2017]第435号)、《责令改正违法行为通知书》(京国土(平)分局责字[2017]第407号)，证明张纯普栽植的大部分林木的土地性质为基本农田，其占用基本农田栽植林木的行为还违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）《基本农田保护条例》的相关禁止性规定；7.马坊镇土地总体利用总体规划(2006-2020年)局部、马坊镇果各庄土地利用现状图局部(2016年)、泃河(洳河汇入处～市界)规划平面图，证明（1）张纯普在泃河河道内栽植林木，违反《防洪法》第四十二条第一款，属于违反设置阻碍行洪障碍物的行为。平谷区防汛抗旱指挥部有行使限期清除和强制清除的职权；（2）张纯普栽植的大部分林木的土地性质为基本农田，其占用基本农田栽植林木的行为还违反了《土地管理法》《基本农田保护条例》的相关禁止性规定；8.强制清除授权委托书，证明平谷区防汛抗旱指挥部委托马坊镇政府对张纯普非法栽植的林木予以清除；9.苗木登统情况表；10.土地规划(局部)、用地坐标成果表；11.清除张纯普非法树木照片、张纯普树木现状照片、果个庄村委会会议室中照片、光盘(含音频文字整理)。证据9至证据11证明（1）张纯普擅自在泃河河道范围内栽植林木，违反了《防洪法》第四十二条第一款之规定，属于违法设置阻碍行洪障碍物的行为，平谷区防汛抗旱指挥部有行使限期清除和强制清除的职权；（2）张纯普栽植的大部分林木的土地性质为基本农田，其占用基本农田栽植林木的行为还违反了《土地管理法》《基本农田保护条例》的相关禁止性规定；（3）强制清除前平谷区防汛抗旱指挥部要求张纯普自行清除遭拒绝，马坊镇政府对张纯普涉案林木采用移栽的方式予以清除，其中杨树予以砍伐。以上证据综合证明：（1）张纯普擅自在泃河河道范围内栽植林木，违反了《防洪法》第四十二条第一款之规定，属于违法设置阻碍行洪障碍物的行为；（2）张纯普栽植的大部分林木的土地性质为基本农田，其占用基本农田栽植林木的行为还违反了《土地管理法》《基本农田保护条例》的相关禁止性规定；（3）平谷区防汛抗旱指挥部基于张纯普的违法行为，在进行催告自行清除被拒绝后，依法履行法定职责予以清除、移栽，并无不当。张纯普基于违法行为要求国家赔偿，缺乏事实和法律依据。一审法院对上述证据认证如下：张纯普提交的证据1真实，能够证明张纯普向平谷区防汛抗旱指挥部申请行政赔偿，平谷区防汛抗旱指挥部在法定期限内未作答复，对此证明目的一审法院予以采纳；证据2真实，能够证明平谷区防汛抗旱指挥部的强制清除行为经生效判决确认违法，对此证明目的一审法院予以采纳；证据3系张纯普单方委托评估机构制作，且张纯普自认评估公司进行清点时的地界范围基于张纯普本人指认，在无其他证据佐证的前提下，不足以证明张纯普的损失情况，一审法院不予采纳。平谷区防汛抗旱指挥部提交的证据1真实，但仅能证明平谷区防汛抗旱指挥部对张纯普所栽种的190棵树进行调查并作出处理决定的过程，不能证明强制清除行为的合法性；证据2、3、4、5均系平谷区防汛抗旱指挥部作出清障行为的背景材料，与本案的行政赔偿并无关联性；证据6真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据7真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据8、10真实，可以证明平谷区防汛抗旱指挥部与马坊镇政府之间的委托关系及委托清除的范围情况，一审法院予以采纳；证据9虽真实，但该证据系对符合“四抢”情形的苗木数量进行登统的情况，不能直接证明被清除的树木数量，一审法院对此证明目的不予采纳；证据11真实，但不能证明平谷区防汛抗旱指挥部的清除行为合法。一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故行政赔偿的前提是赔偿请求人的合法权益受到国家机关及其工作人员执行职务行为的侵害；赔偿请求人应对其主张承担举证责任；对财产权造成侵害的行政赔偿范围一般限于直接损失。本案中，张纯普在涉案地块栽种的树木系其合法财产，应予保护，平谷区防汛抗旱指挥部在清除过程中应履行相应的法定程序。现有证据不能证明平谷区防汛抗旱指挥部在清除过程中履行了通知张纯普到场、制作清点笔录、清除笔录、摄制录像、办理交接手续、妥善保管财产、告知等程序，故平谷区防汛抗旱指挥部应当对张纯普的树木损失承担赔偿责任。现有证据表明张纯普栽种树木行为存在违法情形，且在防汛抗旱指挥部、国土部门告知其违法事实后仍拒不改正，因此张纯普对其损失的发生亦应承担相应责任。现张纯普提供的现有证据并不足以证明其所主张的损失情况，而平谷区防汛抗旱指挥部虽在庭审中自认清除的树种、规格及数量，但其自认与张纯普所主张的损失差距较大，一审法院从充分保护张纯普利益的角度出发，综合双方的主张及现有在案证据情况，参照树木的合理栽种密度、合理价值及双方的过错程度等，酌定相应赔偿数额并驳回张纯普其他赔偿请求并无不当，本院应予维持。关于张纯普要求赔偿其铁丝防护网损失的意见，本院同意一审法院的认定意见。综上，张纯普的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本判决为终审判决。审 判 长 贾志刚审 判 员 张 慧审 判 员 胡兰芳二〇一九年十二月二日法官助理 王 菲法官助理 孙森森书 记 员 张 怡