福建省宁化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0424刑初251号 公诉机关宁化县人民检察院。 被告人陈发根，男，1964年5月5日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地福建省宁化县，户籍地及现住址福建省宁化县。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月6日被宁化县公安局刑事拘留，同年12月13日被取保候审。又因涉嫌赌博罪，于2019年5月20日被宁化县公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2019年7月11日，被取保候审。 辩护人周荣华，福建清宁律师事务所执业律师。 辩护人吴秀华，福建清宁律师事务所执业律师。 宁化县人民检察院以宁检生态刑诉〔2019〕15号起诉书指控被告人陈发根犯非法经营罪、赌博罪,于2019年11月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序,实行独任审判,于2019年11月26日公开开庭审理了本案。宁化县人民检察院指派检察员陈欣出庭支持公诉，被告人陈发根到庭参加诉讼。现已审理终结。 宁化县人民检察院指控： 一、非法经营罪 2015年以来，被告人陈发根在其位于宁化县的家中向本地村民非法收购眼镜蛇、尖吻蝮蛇、黄麂、花白竹鼠等野生动物，并将收购来的野生动物非法出售给他人。其中，2016年4月至2018年10月期间，被告人陈发根通过客车搭寄货物的方式出售多批野生动物给广东蕉岭一名叫做“阿泉”的男子（另案处理），销售金额共计人民币347358元。2018年11月5日，被告人陈发根在其家中被宁化县公安局民警抓获。同日，宁化县公安局民警在其家中查获并依法扣押野生动物活体及死体共计276只，其中列入《濒危野生动植物种国家贸易公约》附录Ⅱ野生动物7只。经鉴定，被查获的276只野生动物价格为人民币88600元。 二、赌博罪 2018年6月至11月期间，被告人陈发根在宁化县家中，接受参赌人员滕某、李某1、陈耀福、胡某、朱某、郑某等人投注购买“六合彩”，赌资共计人民币752370元，并将收到的投注数据通过微信拍照等方式报送给其上家温某（另案处理）。被告人陈发根抽取赌资金额的2%作为好处费。被告人陈发根于2019年5月20日主动到宁化县公安局投案。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读出示了相关证据。公诉机关认为，被告人陈发根违反国家规定，未经许可经营野生动物、扰乱市场秩序、情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈发根以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人陈发根在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应予以数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人陈发根对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并表示自愿认罪。 被告人陈发根的辩护人提出：一、非法经营罪。1.被告人陈发根经营野生动物的行为按一般行政违法处理即可，无需以非法经营罪论处；2.即使被告人陈发根经营野生动物的行为构成非法经营罪，2018年11月5日查获的276只野生动物活体及死体应当认定犯罪未遂，且价值认定为88，600元明显偏高，对被告人陈发根减轻处罚；3.即使被告人陈发根经营野生动物的行为构成非法经营罪,与其他类型的非法经营罪相比,犯罪情节较轻、社会危害较小,可以从轻、减轻处罚；4.被告人陈发根到案后如实供述案件事实，具有坦白情节，依法可以从轻或减轻处罚；5.被告人陈发根积极退赃，依法可以从轻或减轻处罚；6.被告人陈发根自愿认罪悔罪，接受刑事处罚，认罪态度好，可从轻或减轻处罚。二、赌博罪。1.被告人陈发根主动投案，到案后如实供述案件事实，具有自首情节，依法可减轻处罚；2.被告人陈发根自愿认罪悔罪，接受刑事处罚，认罪态度好，可从轻或减轻处罚；3.被告人陈发根仅是利用农忙之余参与赌博，且没有获利，反而亏损10多万元，相比以赌博为业的赌博犯罪，社会危害性较小，可从轻或减轻处罚。4.被告人陈发根身患“肝右叶血管瘤、肝内多发囊肿”疾病；被告人陈发根所在宁化县安远镇安远村委会出具了《关于成立缓刑帮教小组的报告》。综上，恳请法庭从轻处罚，给被告人陈发根重新做人的机会，并适用缓刑。 经审理查明，2015年以来，被告人陈发根在其位于宁化县的家中向本地村民非法收购眼镜蛇、尖吻蝮蛇、黄麂、花白竹鼠等野生动物，并将收购来的野生动物非法出售给他人。其中，2016年4月至2018年10月期间，被告人陈发根通过客车搭寄货物的方式出售多批野生动物给广东蕉岭一名叫做“阿泉”的男子（另案处理），销售金额共计人民币347358元。2018年11月5日，被告人陈发根在其家中被宁化县公安局民警抓获。同日，宁化县公安局民警在其家中查获并依法扣押野生动物活体及死体共计276只，其中列入《濒危野生动植物种国家贸易公约》附录Ⅱ野生动物7只。经鉴定，被查获的276只野生动物价格为人民币88600元。2018年6月至11月期间，被告人陈发根在宁化县家中，接受参赌人员滕某、李某1、陈耀福、胡某、朱某、郑某等人投注购买“六合彩”，赌资共计人民币752370元，并将收到的投注数据通过微信拍照等方式报送给其上家温某（另案处理）。被告人陈发根抽取赌资金额的2%作为好处费。被告人陈发根于2019年5月20日主动到宁化县公安局投案。2018年12月1日，被告人陈发根退回非法所得10820元至宁化县公安局森林分局账户。在案件审理过程中，被告人陈发根退回非法所得23915元并预交纳了罚金80000元。 上述事实,被告人陈发根在开庭审理过程中均无异议,并有1.野生动物活体及死体276只等物证；2.宁化县公安局提供的户籍证明、基本情况、违法犯罪经历查询情况表、出警经过、到案经过、鉴定意见通知书、鉴定聘请书、调取证据通知书、福建省林业厅相关规定复印件、陆生野生动物及其产品接受证明、野生动物清单、行政案件复印材料、在逃人员登记表、情况说明、证明、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等书证；3.证人刘某、饶某、吴某、张朝榕、黄某1、黄某2、王应光、熊某、李某1、谢某、杜某、王某1、李某2等的证言；4.被告人陈发根的供述和辩解；5.技术鉴定意见书、宁化县物价局价格认证中心价格认定结论书等鉴定意见；6.辨认笔录；7.现场勘验检查笔录及照片等；8.转账记录照片及截图、存款明细账、现场录音录像光盘等电子数据；9.宁化县公安局提供的户籍证明、基本情况、违法犯罪经历查询情况表、到案经过等书证；10.证人范某、李某1、陈某、滕某、王某2、王某3、郑某、李某2、朱某、胡某、付某、温某等的证言；11.被告人陈发根的供述和辩解；12.宁化县公安局现场检测报告等鉴定意见;13.辨认笔录;14.搜查笔录、扣押清单等勘验、检查；15.微信聊天记录、微信转账记录、银行账户交易流水等电子数据等证据并经庭审质证证实，足以认定。 本院认为，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第三百一十二条的解释：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为”，本案中收购的野生动物中，虽然包括6只舟山眼镜蛇及1只滑鼠蛇，列入《濒危野生动物国际贸易公约》附录Ⅱ又兼为福建省重点保护野生动物，但无法证实被告人陈发根知道或者应当知道，不属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。被告人陈发根违反国家规定，未经许可经营野生动物、扰乱市场秩序、情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈发根以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应当以赌博罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈发根主动投案，归案后如实供述，当庭表示自愿认罪，具有自首、坦白情节，依法予以从轻或减轻处罚。被告人陈发根退回非法所得并预交罚金，酌情予以从轻处罚。被告人陈发根的辩护人提出，被告人陈发根经营野生动物的行为按一般行政违法处理即可，无需以非法经营罪论处，提出若法庭最终认定构成非法经营罪，则查获的276只野生动物活体及死体应当认定犯罪未遂的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳；被告人陈发根的辩护人提出，被查获扣押的276只野生动物活体及死体价值认定为88，600元明显偏高的辩护意见，无相应的证据证实其主张，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度等，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十四条、第六十七条第一款、三款、第六十九条第一款、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下： 一、被告人陈发根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币70,000元；被告人陈发根犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10,000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑两年，并处罚金人民币80,000元（罚金已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 二、被告人陈发根退回的赃款34,735元，予以没收，由扣押机关依法上缴国库。 三、未随案移送的276只野生动物（含死体）予以没收，由扣押机关依法处理。 四、随案移送的被告人陈发根的vivo手机1部，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  池忠辉 二〇一九年十二月二日 书记员  廖焱金 附：本案适用的法律、法规 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。