江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8349号上诉人（原审被告）：周波，男，1992年2月4日生，汉族，住安徽省泗县。委托诉讼代理人：陈永，安徽玉金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王香玲，女，1959年9月1日生，汉族，住徐州市铜山区。法定代理人：陈某，男，1960年9月30日生，汉族，住址同上，系王香玲配偶。委托诉讼代理人：高辉，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王杰，男，1973年5月10日生，汉族，住安徽省泗县。上诉人周波因与被上诉人王香玲、王杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人周波的委托诉讼代理人陈永，被上诉人王香玲的委托诉讼代理人高辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周波上诉请求：撤销(2019)苏0324民初2019号判决书，判决驳回被上诉人王香玲对上诉人的诉求；二上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人依法不应当承担被上诉人王香玲的损害赔偿责任。1、按照《侵权责任法》的规定，上诉人作为雇员不应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。而《侵权责任法》系自2010年7月1日起施行，按照后法优于前法的原则，本案应当适用《侵权责任法》的规定，而不应当适用2003年颁行的《人身损害赔偿解释》的规定。《侵权责任法》之所以改变《人身损害赔偿解释》的相关规定，是从雇佣关系的特点及雇员致第三人损害的角度考量的。雇佣活动的风险和收益要保持一致，收益归属雇主，风险和责任也应由雇主承担。而雇员只是获得微薄的劳动报酬，不应当、也无力承担职务行为所带来的风险。因此，按照《侵权责任法》的规定，被上诉人王香玲的损害赔偿责任应当由雇主即被上诉人王杰承担，而不应当由作为雇员的上诉人承担。2、上诉人也不存在“重大过失”。第一，被上诉人王香玲闯红灯才是事故发生的根本原因。事故发生时，上诉人驾驶车辆通行时的信号灯为黄灯，但是被上诉人王香玲一方亮起的是红灯。对此事实，一审法院也拷贝了现场视频录像予以反映。《道路交通安全法》第二十六条规定：红灯表示禁止通行，黄灯表示警示。《道路交通安全法实施条例》第三十八条进一步规定：(二)黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继续通行；(三)红灯亮时，禁止车辆通行。按照上述法律规定，只有红灯才为禁止通行，而黄灯并非禁止通行。可见，被上诉人闯红灯才是事故发生的根本原因。况且，《事故认定书》也只是法庭认定责任的参考，不能简单以交通事故责任认定书作为民事审判中认定雇员司机是否存在重大过失的依据。第二，即使事故认定为同等责任，在审判实践中也并不被认定为存在“重大过失”因为只有在违反了普通人最低标准的注意义务，才能被认定构成重大过失。而审判实践中，只有在事故责任中被认定为全部责任或主要责任，才会被认为违反了普通人最低标准的注意义务而构成重大过失。因此，即使按照《人身损害赔偿解释》的规定，上诉人也不存在“重大过失”的情形，不应承担赔偿责任。3、作为雇主的被上诉人王杰没有购买足额的第三者责任商业保险，存在过失，应当由其个人承担相应的赔偿责任。驾驶过程中偶然的违章行为也是十分常见的，应当认定为是雇佣行为固有的、正常的风险，这种风险引起的责任应当由雇主承担。而且，从雇主角度看这是一个营业行为，他的风险应该通过各种途径分散。从经济学的角度说，谁能以最小的成本防止风险的发生，谁承担责任。上诉人作为一名雇员，他的成本是谨慎驾驶，但在现实生活中，即使是谨慎的司机，也很难避免有些交通违章。而雇主的成本，最简单的方式是保险，以较小的成本将风险分散到社会。因此，不能简单以交通事故责任认定书作为民事审判中认定雇员司机是否存在重大过失的依据，而应全面考量各主体的过失程度和原因，从而公平确定责任主体。本案中，被上诉人王杰没有购买足额的第三者责任商业保险，以分散、防范车辆所造成的第三者损害赔偿责任，存在明显过失，应当由其个人承担相应的赔偿责任。4、既往生效判决并不能成为新裁判的约束。上诉人没有对此前“(2018)苏0324民初5506号”判决提出上诉，是由于上诉人记错了日期而过了上诉期，并不代表上诉人对于该判决的认可，更不代表该份判决适用法律正确。更何况我国并非判例法，并不受既往判决的约束。二、一审判决确定的被上诉人王香玲的损失数额过高。1、按照被上诉人王香玲主张的损伤状况，其系“持续性植物生存状态”，而在此状态下，随时会有生命危险。因此，审判实践中类似情形，护理时间最多支持三年，如果受害人三年后继续生存，可再于支持该项费用。2、护理费、误工费、营养费已经在(2018)苏0324民初5506号中作出处理，不应再次起诉并得到支持。3、被上诉人王香玲已经60岁，超过法定退休年龄55岁，不应再支持误工费，更不应全额支持该项费用。而且，判决已经按照一级残疾支持了残疾赔偿金，再支持误工费，显然系重复计算损失。4、精神损害抚慰金过高。即使按照事故认定书，双方责任也为同责，支持5万元精神损害抚慰金过高。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。王香玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人称本案不适用人身损害赔偿的解释及规定属于理解错误。本案是交通事故导致王香玲受伤，适用人身损害赔偿解释的规定完全正确，上诉人与王香玲承担同等责任是存在重大过失，与雇主承担连带责任完全正确。对于雇主仅买了5万元第三者责任险，作为驾驶员来说是清楚的，上诉人认为雇主买三责险太少完全可以不驾驶车辆，上诉人现以此理由抗辩是不成立的。对于（2018）苏0324民初5506号的判决已经生效，上诉人已对该判决履行了赔偿义务，现没有任何证据来推翻原判决是不成立的。对于一审法院判决的赔偿数额完全是依法裁判，没有一点违法之处。综上，请求二审法院查明事实后驳回上诉人的上诉，维持一审法院的判决。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案事故责任如何认定问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书是人民法院认定当事人承担民事赔偿责任的重要证据材料。本案中，交警部门查明“周波驾驶机动车上道路行驶观察注意不够，未按信号灯通行；王香玲骑电动自行车上道路行驶观察注意不够，未按信号灯通行”。并认定：周波负事故的同等责任，王香玲负事故同等责任。周波是王杰的雇员，就本起事故存在重大过失，依法应与雇主承担连带赔偿责任。一审法院综合双方当事人的陈述、本案交通事故责任认定书、涉案事故发生时客观情况确定上诉人及王杰承担60%事故赔偿责任，符合本案事实和法律规定。上诉人对本案责任认定提出异议，但并未提供足够的证据推翻一审法院对本案交通事故的成因或者责任的认定，应承担不利后果。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案护理费、误工费、营养费、精神抚慰金如何确定问题。受害人因本案事故受伤致持续性植物生存状态，构成人体一级伤残，存在完全护理依赖，住院期间2人护理。出院后1-2人护理，一审根据受害人年龄、病案材料、伤残等级及鉴定意见，确定本案护理费、误工费、营养费及精神损害赔偿金符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出上诉没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由周波负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  史善军审判员  汪佩建二〇一九年十二月十三日书记员  马 松