福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽03刑终608号 原公诉机关福建省莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宗杰，男，1979年12月25日出生于安徽省淮南市，汉族，高中文化，无业，住安徽省淮南市田家庵区，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月31日被抓获，同年11月2日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人胡海军、黄俊，安徽金的律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）翟刚，男，1986年4月26日出生于重庆市九龙坡区，汉族，大专文化，无业，住重庆市沙坪坝区，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 上诉人（原审被告人）谢江城，男，1987年12月8日出生于福建省安溪县，汉族，大学文化，无业，住福建省安溪县，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 福建省莆田市城厢区人民法院审理福建省莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人翟刚、谢江城、宗杰犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月十六日作出（2019）闽0302刑初43号刑事判决。原审被告人宗杰、翟刚、谢江城不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状及辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：自2016年开始，被告人宗杰通过QQ网络对外非法收购他人的银行卡、电话卡、POS机等物品，并通过QQ网络对外出售进行非法牟利。自2016年5月份开始，被告人宗杰明知同案人“台湾人”实施电信网络诈骗的情况下，仍大量收购曹二旦等人的身份证、银行卡、手机卡等个人信息并出售给同案人“台湾人”用来转移诈骗所得钱款。 2016年6月开始，被告人翟刚在明知同案人“台湾人”（ＱＱ号码12×××06、昵称马利欧，另案处理）实施电信网络诈骗的情况下，委托被告人谢江城制作时时彩赌博网站平台，将“新生”、“宝付”、“银盛”等第三方支付接口连接上述平台后，以每个人民币3000元至5000元不等的价格出售给同案人“台湾人”用来转移诈骗所得的钱款。其间，被告人谢江城在明知被告人翟刚购买时时彩赌博网站平台系同案人“台湾人”用于转移诈骗所得的钱款，仍为被告人翟刚制作并维护时时彩赌博网站平台并以每个3000元至5000元不等的价格收取费用。 2016年8月10日至16日，同案人“台湾人”冒充司法机关的工作人员，打电话谎称被害人吴某在上海的银行账户涉嫌违法为由让吴缴纳“清洁保证金”，被害人吴某被骗后在莆田市城厢区的多个银行网点汇款共计人民币1705500元到指定的银行账户，之后同案人“台湾人”又利用被告人翟刚、谢江城提供的赌博平台、支付接口及被告人宗杰提供的银行卡（叶富平、尹习峰、郭子龙、张如涛）转移上述钱款。 2016年10月27日，被告人翟刚在重庆市某某区某某传说XXX号被公安民警抓获。同日，被告人谢江城在福建省漳州市龙文区被公安民警抓获。同月31日，被告人宗杰在江苏省苏州市吴中区被公安民警抓获，现场查获尚未出售的刘某1、刘某2、张某某等47套银行卡（每套包括银行卡、身份证复印件、手机卡、Ｕ盾）、手机、电脑等物品。 在原审审理期间，被告人翟刚的亲属代其退出赃款人民币170000元，被告人谢江城的亲属代其退出赃款人民币30000元，被告人宗杰的亲属代其退出赃款人民币30000元。 原审认定上述事实的证据有：被害人吴某的陈述，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及指认照片，银行交易明细、易宝支付公司交易记录、电子支付服务协议、营业执照、电子数据、资金流转图，电脑、手机信息截图，户籍证明、破案报告书、抓获经过、强制措施，同案人邹某、杜某某、翟某、单某及被告人谢江城、翟刚、宗杰的供述等证据证实。 原判认为，被告人宗杰在明知同案人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍向同案人非法出售绑定他人身份信息的银行卡用于转移资金，致被害人被骗资金共计人民币1705500元，数额特别巨大；还非法持有他人信用卡47张，数量较大，其行为已构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪。被告人翟刚在明知同案人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍向同案人非法出售支付接口、网站平台用于转移资金，致被害人被骗资金共计人民币1705500元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢江城在明知是他人诈骗犯罪所得的情况下，仍向同案人出售网站平台并维护，帮助他人转移资金，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。被告人翟刚、宗杰均未直接实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且被告人翟刚归案后能如实供述主要犯罪事实，被告人宗杰归案后能如实供述妨害信用卡犯罪事实，被告人翟刚、宗杰均能退出部分赃款，均可依法减轻处罚。被告人谢江城归案后能如实供述主要犯罪事实，并能退出部分赃款，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第一百七十七条之一第一款第二项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，判决：一、被告人宗杰犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人翟刚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人谢江城犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。四、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具苹果牌5Ｓ型手机、苹果牌7型手机、ＯＰＰＯ牌手机、魅族牌手机、酷派牌手机、ＢＩＨＥＥ牌手机、三星牌手机、苹果牌ＩＰＨＯＮＧ4Ｓ型手机，苹果牌ＩＰＨＯＮＥ6Ｓ型手机各一部，华为牌手机二部，电脑主机一台，路由器二台，苹果牌ＩＰＡＤ平板电脑二台，联想牌笔记本电脑三台，华硕牌笔记本电脑四台，海信牌笔记本电脑一台，戴尔牌笔记本电脑一台，ＡＯＣ牌显示器一台，拉卡拉牌刷卡器二台，即付宝牌刷卡器二台，白色刷卡器一台，黑色ＰＯＳ机四台由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押的电话卡四十一张，中国农业银行卡一张，农村信用社联合社银行卡一张，招商银行卡一张，中国建设银行卡二张，中国工商银行卡三张，已绑定Ｕ盾、电话卡、身份证复印件的银行卡四十七套，空白顺丰速运信件封及面单各十六份，顺丰速运面单一张，透明封口袋一包，均由扣押机关依法处理。五、被告人宗杰、谢江城、翟刚退出的赃款人民币二十三万元归还被害人吴某。六、责令被告人宗杰、翟刚、谢江城共同退出剩余赃款人民币一百四十七万五千五百元，归还被害人吴某。 上诉人宗杰及其辩护人诉辩称：原判认定上诉人宗杰构成诈骗罪事实不清、证据不足；上诉人宗杰的行为只构成妨害信用卡管理罪，而不构成数罪；原判量刑畸重，请求从轻、减轻处罚。 上诉人翟刚上诉称：其与“台湾人”没有合谋诈骗和分赃，“台湾人”实施诈骗行为之后才使用其出售的时时彩平台转移赃款，其行为不构成诈骗罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 上诉人谢江城上诉称：其并非明知翟刚购买时时彩网站平台系“台湾人”用于转移诈骗所得的钱款，本案被害人被骗的钱财与其没有任何关系，根据“疑罪从无”的原则，应宣告其无罪；即使构成犯罪，其也只是翟刚的从犯，且原判量刑畸重。 经审理查明：原判认定上诉人宗杰、翟刚犯诈骗罪及上诉人谢江城犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 针对上诉人宗杰、翟刚、谢江城及辩护人的诉辩意见，根据本案的事实，依照法律规定，综合评判如下： 关于上诉人宗杰、翟刚及辩护人提出原判认定上诉人宗杰、翟刚构成诈骗罪事实不清、证据不足，上诉人宗杰的行为只构成妨害信用卡管理罪，上诉人翟刚的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的诉辩意见。经查，上诉人宗杰、翟刚在侦查阶段的多次供述，供认其事前明知同案人“台湾人”实施电信网络诈骗的事实。该供述能够得到电脑、手机信息截图及同案人邹某、杜某某、翟某的供述等证据印证，并有提取在案的银行交易明细、易宝支付公司交易记录、电子支付服务协议、资金流转图等书证予以佐证，可以认定上诉人宗杰在明知同案人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍向同案人非法出售绑定他人身份信息的银行卡用于转移资金，上诉人翟刚在明知同案人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍向同案人非法出售支付接口、网站平台用于转移资金，原判认定上诉人宗杰、翟刚的行为均构成诈骗罪的事实清楚、证据充分。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人谢江城提出其并非明知翟刚购买时时彩网站平台系“台湾人”用于转移诈骗所得的钱款，本案被害人被骗的钱财与其没有任何关系，根据“疑罪从无”的原则，应宣告其无罪的上诉意见。经查，上诉人谢江城在侦查阶段的多次供述，供认上诉人翟刚有告知其制作的赌博网站平台卖给台湾人做电信诈骗洗钱使用的事实。该供述能够得到上诉人翟刚在侦查阶段供述及电脑、手机信息截图等证据的印证，可以认定上诉人谢江城明知其制作给上诉人翟刚的赌博网站平台资金交易异常，系台湾人诈骗犯罪所得的情况下，仍继续维护赌博网站平台，同时又制作新的赌博网站平台出售给上诉人翟刚，帮助同案人“台湾人”顺利转移赃款的事实，原判认定上诉人谢江城的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人宗杰、谢江城及辩护人提出原判量刑畸重的诉辩意见。经查，原判在量刑时已充分考虑了上诉人宗杰在共同诈骗中系从犯，且能退出部分赃款，依法予以减轻处罚，其归案后能如实供述妨害信用卡犯罪事实，依法予以从轻处罚，上诉人谢江城归案后能如实供述主要犯罪事实，并能退出部分赃款，依法予以从轻处罚，原判量刑并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人宗杰在明知同案人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍向同案人非法出售绑定他人身份信息的银行卡用于转移资金，致被害人被骗资金共计人民币1705500元，数额特别巨大；还非法持有他人信用卡47张，数量较大，其行为已构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪。上诉人翟刚在明知同案人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍向同案人非法出售支付接口、网站平台用于转移资金，致被害人被骗资金共计人民币1705500元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人谢江城在明知是他人诈骗犯罪所得的情况下，仍向同案人出售网站平台并维护，帮助他人转移资金，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宗杰、翟刚、谢江城提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方蔚文 审判员  董金勇 审判员  郑文贤 二〇一九年十二月二日 书记员  黄梅珠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 －9－