宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终942号上诉人（原审原告）：肖某1，个体户，住宁夏平罗县。上诉人（原审原告）：肖某2，个体户，住宁夏平罗县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：崔某，宁夏三略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖某3，个体户，住宁夏平罗县。委托诉讼代理人：孙某，宁夏大潮人律师事务所律师。上诉人肖某1、肖某2因与被上诉人肖某3合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2018)宁0221民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖某1、肖某2及其共同委托诉讼代理人崔某、被上诉人肖某3及其委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖某1、肖某2上诉请求：1.依法撤销平罗县人民法院(2018)宁0221民初3804号民事判决，改判支持肖某2、肖某1一审的诉讼请求。2.诉讼费由肖某3承担。事实和理由：一、案涉40峰骆驼的所有权及其在沙湖旅游公司的经营权为肖某2、肖某1与肖某3共同共有，而并非属于肖某3独有的事实未被一审认定。本案没有形成书面合伙或者共同共有关系的协议，是因为肖某2、肖某1与肖某3系同胞三兄弟。一审判决仅仅以双方未签订书面协议，也没有三人关于共担风险、共负盈亏以及义务承担的约定就判决驳回肖某2、肖某1的诉讼请求是错误的。二、案涉40峰骆驼究竟是肖某3独自出资购买还是与肖某2、肖某1共同出资购买，一审认定事实错误。肖某3否认购买骆驼的绝大部分资金是肖某2、肖某1向朋友筹借，与肖某2、肖某1无关，但却无法向法庭提供其购买案涉骆驼资金的证据。一审判决对肖某2、肖某1开庭时提供的肖某1向毛某支付120万元购买骆驼及其经营权的两张收条予以采信，说明购买案涉骆驼的120万元是肖某2、肖某1支付给毛某的，但判决结果却是案涉骆驼属于肖某3独自占有。肖某3购买骆驼却由肖某2、肖某1筹借资金并支付款项，最终购买骆驼的物权与肖某2、肖某1无关，于法无据。三、一审查明“2014年被告出资30万元，原、被告三人共同向焦某某借款20万元用于购买沙湖旅游景区骆驼及骆驼项目经营权”，该“查明”存在以下严重错误。第一，案涉骆驼的成交价格到底是多少？一审判决认定案涉骆驼转让款项至少是120万元，但最终却又“查明”以50万元购买的骆驼，对该事实认定自相矛盾，且与事实不符。第二，双方均认可案涉骆驼是从边防部队毛某处购买，而一审判决却认定是从沙湖旅游景区购买的；第三，既然“查明”购买骆驼的50万元中有肖某2、肖某1与肖某3共同向焦某某借款的20万元，至少有20万元属于兄弟三人共同出资，而最后却认定肖某2、肖某1“又不能证实其与被告共同出资或者投入固定资产”，如此认定自相矛盾。四、一审判决仅对肖某2、肖某1向焦某某借款20万元系共同出资予以认定，而对肖某2、肖某1和肖某3共同向另外五人筹借购买骆驼款的130万元不予认定，对证人证言证实案涉骆驼属于三兄弟共同拥有的证言也不予采信。五、一审判决“同时查明”与事实严重不符，系错误认定。2016年7月14日，有证据证实肖某3向肖某2转款40万元，而不是一审查明的25万元。肖某2、肖某1在起诉状中明确诉称截止2016年11月三兄弟已将购买骆驼的外债全部还清，但一审判决认定“双方均认可自2014年至2017年间，被告向二原告合计支付了200万元用于偿还购买骆驼及经营权产生的借款”，显然是错误的；肖某3连续两年向肖某2、肖某1转款共80万元，一审判决不予以分析和认定这80万元中的53万元的性质及与本案的关系。六、一审判决认定肖某2、肖某1无证据证实对案涉骆驼参与经营管理是错误的。一审开庭时几位证人不但能证实三兄弟共同借款的目的和用途，也能证实三兄弟之间的关系以及由谁予以归还借款的情况。沙湖景区骆驼项目部管理人员和放养骆驼人员能够证实在案涉骆驼进入沙湖景区尚未步入正轨时肖某1、肖某2及其家人均参与了案涉骆驼经营管理的事实。后期管理步入正轨后，肖某1、肖某2不再直接插手经营管理，包括饲养和看管案涉骆驼，但从肖某3支付给肖某1、肖某2的红利数额就能说明，自有了盈利后分给肖某1、肖某2的红利每年扣取的部分就是承担了肖某3饲养和看管骆驼产生的费用。肖某3从分取的托管费中扣取应得红利就是肖某2、肖某1对共同共有物履行了管理、饲养等义务的最好证据。肖某3辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，肖某2、肖某1的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。肖某2、肖某1向一审法院起诉请求：1.依法确认肖某2、肖某1、肖某3共同出资购买骆驼并交由他人托管经营系共同共有关系；2.依法均等分割2018年骆驼经营托管费，肖某2、肖某1应得的分红款为53.32万元，并按份分割涉案共有物及其在沙湖的经营权，此后自托管期限届满后由肖某2、肖某1独自经营；3.本案诉讼费由肖某3承担。一审法院认定事实：肖某1、肖某2、肖某3三人系兄弟关系。2014年，肖某3出资30万元，肖某1、肖某2、肖某3三人共同向焦某某借款20万元用于购买沙湖旅游景区骆驼及骆驼项目经营权。2014年4月21日，内蒙古阿拉善盟公安边防支队与肖某3签订了《骆驼项目经营权转让协议书》，约定将边防支队的40峰骆驼所有权及骆驼经营权转让给肖某3，转让价为96万元。同年4月30日，宁夏沙湖旅游股份有限公司发出通知一份，内容为：自2014年5月1日开始，骆驼项目由崔某某和肖某3两家经营户共同经营，其中崔某某进入景区经营的骆驼峰数为40峰，肖某3为50峰（肖某310峰，收购边防部队经营的40峰）。同年6月23日，崔某某与肖某3签订《骆驼经营娱乐活动托管协议书》一份，约定：乙方（肖某3）将自有的骆驼交给甲方（崔某某）经营，经营期限为5年，自2014年3月1日至2018年11月30日。在本协议生效后乙方立即退出在沙湖景区内所开展的经营骆驼娱乐活动。乙方交付甲方50峰骆驼，甲方每年向乙方支付托管费100万元，于每年6月20日支付40万元，9月20日支付60万元。现由肖某3负责饲养、照料骆驼。一审法院同时查明，2016年7月14日，肖某3向肖某1转款25万元；2017年7月10日，肖某3的妻子朱某某向肖某2转款40万元。双方均认可自2014年至2017年间，肖某3向肖某1、肖某2合计支付了200万元用于偿还购买骆驼及经营权产生的借款。2019年2月24日，天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所出具司法鉴定意见书一份，对日期均为2014年4月20日，甲方分别为蒋某某、焦某某、万某某的三份借款协议书进行了鉴定，鉴定意见为：检材中检材一（借款协议下方“肖某3”的签名）、检材二（借款协议中的借款金额、借款期限、蒋某某、焦某某、万某某的字迹）、检材三（借款协议下方两行签字笔书写字迹“此款用来购买边防部队经营的40峰骆驼和在沙湖的经营权，注兄弟三人共同拥有。”）不是一次书写形成，检材三字迹是添加书写形成。肖某3因申请鉴定，支付鉴定费15000元。一审法院认为，合伙协议指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。共有是指两个以上民事主体对同一物享有的所有权、用益物权或者担保物权。合伙与共有系两种不同的法律关系。本案中，肖某1、肖某2在诉状中列明案由为合伙纠纷，但其诉讼请求却要求确认肖某1、肖某2、肖某3系共同共有关系，并以此分割骆驼经营托管费。虽然肖某1、肖某2提供的证据中有一份以肖某1的妻子万某某为出借人的30万元借款协议，但是没有提供该笔款项的转款记录，而肖某3也不认可万某某出资的事情，故肖某1、肖某2未能证实其出资属实。六份借款协议系格式合同，向不同的六个人借款，落款时间均相同，肖某1、肖某2也认可借款协议系借款后补签。六份借款协议上均用手写体注明“此款用来购买边防部队经营的40峰骆驼和在沙湖的经营权，注兄弟三人共同拥有。”该手写体系肖某1的妻子万某某添加书写，后经鉴定，与借款协议上其他填写的内容并非同一时间书写。而肖某1、肖某2、肖某3双方均认可当初购买骆驼和经营权的借款是用骆驼项目经营权所得收益偿还的，肖某1、肖某2提供的证据不能证实用自己的钱偿还过上述借款，又不能证实其与肖某3共同出资或投入固定资产，或者参与了骆驼项目的共同经营管理。三人之间无论对合伙还是共同共有均未签订书面协议进行约定，证据中也没有三人关于共担风险、共负盈亏以及义务承担的约定。肖某1、肖某2的诉讼请求缺乏证据证实，应由肖某1、肖某2承担不利的法律后果。对肖某1、肖某2的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第七十八条和《中华人民共和国物权法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回肖某1、肖某2的诉讼请求。案件受理费9132元，鉴定费15000元，由肖某1、肖某2负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖某1、肖某2提交了下列证据：证据一、银行交易凭证3张，用以证明：肖某1向毛某转款120万元的事实。案涉骆驼经营权系肖某1、肖某2向毛某购买。证据二、说明一份（复印件），阿拉善盟边防支队、王某甲、肖某3签订的三方协议复印件一份，用以证明：阿拉善盟公安边防支队将在沙湖旅游景区享有的骆驼经营权转让给王某甲，再由王某甲转让给肖某3。说明进一步证实经营权转让费用是由肖某3付给王某甲，结合证人毛某证言及肖某1、肖某2提交的转账凭证可以证实该笔转让费用由肖某1支付给王某甲的丈夫毛某。证据三、中国邮政储蓄银行转账凭证一张，用以证明：万某甲转给毛某25万元，肖某1从毛某手中购买骆驼经营权的事实。万某某是肖某1妻子，万某甲是万某某的弟弟。当时共计转款140万元。在协议中包含骆驼，后来骆驼没有了，毛某又给肖某1转回20万元。肖某1、肖某2申请证人毛某、董某、方某出庭作证：证人毛某证实肖某1、肖某2从其手中购买了沙湖旅游景区40峰骆驼经营权并将其经营权与肖某3原来所有的10峰骆驼经营权合为一体形成合伙关系。双方合伙经营期间每年利润为100万元，2019年利润为60万元。证人董某、方某证实双方对沙湖旅游区50峰骆驼经营权是合伙经营。肖某3对上述证据的质证意见：对证据一转款凭证真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。证人毛某的证言明显不符合本案事实，有明显的倾向性、主观性；证人董某证言明显不符合本案客观事实及生活常理；证人方某没有将自己知道参与的事情向法庭陈述，而是将自己认为的事向法庭陈述，不符合证人证言的基本形式要件，不应采信。肖某3提交了（2015）平民初字第2907号民事调解书复印件一份、2019年6月23日骆驼项目协议书复印件一份，用以证明：肖某3独自经营骆驼期间，因托管人崔某某以扣取经营税、所得税拒不支付2015年托管费，双方发生纠纷。经平罗县人民法院调解，崔某某支付2015年骆驼经营托管费95万元。后续几年均以95万元计价。经营期间的所得税、经营费肖某3不再承担。2019年每年骆驼采取租赁形式进行经营，每年租赁费60万元。经营期限到2019年11月30日止。上述证据证实2015年肖某3与崔某某的托管合同经法院予以确认，肖某3为托管合同的唯一合法经营者，与肖某1、肖某2无关。肖某1、肖某2对上述证据的质证意见：对调解书的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。对协议书的真实性、合法性、关联性均有异议，该协议书系复印件，无法与原件核实。本院对双方提交证据的认证意见：肖某1、肖某2提交的证据二虽为复印件，但结合一审中的收条、骆驼项目经营权转让协议书等证据，与证据一、证据三及毛某的证言形成了证据链，相互印证案件事实，故对肖某1、肖某2提交的证据一、证据二、证据三予以采信。对证人毛某证明其妻子王某甲与肖某3、阿拉善盟公安边防支队签订三方协议，由阿拉善盟公安边防支队与肖某3重新签订骆驼项目经营权转让协议，肖某1向毛某支付现金120万元的事实予以认定。证人董某、方某的证言不能达到肖某1、肖某2的证明目的，故不予采信。肖某1、肖某2对肖某3提交的民事调解书的真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。骆驼项目协议书系复印件，不能证明其真实性，故不予采信。二审经审理查明，2014年4月，毛某的妻子王某甲与肖某3、阿拉善盟公安边防支队签订协议，阿拉善盟公安边防支队将其在宁夏沙湖旅游景区享有的骆驼经营权及40峰骆驼的所有权从王某甲收回，由阿拉善盟公安边防支队与肖某3重新签订骆驼项目经营权转让协议。后肖某1向毛某支付转让款120万元。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，肖某1、肖某2主张本案案由为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，肖某1、肖某2与肖某3未订立书面合伙协议，也没有证据证明双方对合伙经营中可能存在的经营风险作了约定。三人虽然共同向他人借款用于购买骆驼、支付骆驼经营权转让款，但双方均认可自2014年至2017年，肖某3向肖某1、肖某2支付了200万元用于偿还购买骆驼及经营权产生的借款，故不能仅凭向他人借款的事实来认定该借款系肖某1、肖某2的合伙出资款，进而认定肖某1、肖某2与肖某3之间存在合伙关系。虽然证人毛某的证言及收条证明肖某1向毛某支付120万元用于购买骆驼及骆驼经营权，但与阿拉善盟公安边防支队签订骆驼项目经营权转让协议的一方为肖某3，宁夏沙湖旅游公司出具的通知载明骆驼项目经营户也是肖某3，也不能证明肖某1、肖某2与肖某3之间存在合伙关系。肖某1、肖某2请求确认三人共同出资购买骆驼并交由他人托管经营系共同共有关系，并要求按份分割共有物及其经营权，因共有是对财产的共有，共有与合伙法律适用不同，且经营权不能按份进行分割，故肖某1、肖某2的该主张不能成立，不予支持。综上所述，肖某1、肖某2的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9132元，由上诉人肖某1、肖某2负担。本判决为终审判决。审 判 长 王俊英审 判 员 陈 静审 判 员 王 华 二○一九年十二月五日法官助理 颜 钰书 记 员 刘 娜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。