湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1169号上诉人（原审被告）：湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司荆门分公司，住所地荆门市东宝区长宁大道**，统一社会信用代码914208007570378173。负责人：周勇刚，总经理。委托诉讼代理人：刘金玉，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁羿，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕维永，男，1966年9月28日出生，汉族，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：欧家鹏，湖北京中金律师事务所律师。委托诉讼代理人：程智农，湖北京中金律师事务所律师。上诉人湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司荆门分公司（以下简称楚天广电公司）因与被上诉人吕维永劳动合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。于2019年10月30日对当事人进行了询问，上诉人楚天广电公司的委托诉讼代理人刘金玉，被上诉人吕维永及其委托诉讼代理人欧家鹏、程智龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚天广电公司二审诉讼请求：撤销原判，发回重审或改判驳回吕维永的诉讼请求，并由吕维永承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实不清。吕维永2018年3月被选任工会副主席时，楚天广电公司并未对该职务享受何种工资待遇进行明确，其享受中层正职待遇是基于其一直以来担任配送验收小组组长的职务，而不是工会副主席一职，且工会副主席只是兼任，并非专职。2019年薪酬分配绩效考核方案第三条第（二）项明确了工会副主席等职务绩效工资的岗位系数是介于中层正职和副职之间为1.35（正职1.65、副职1.15），第一次明确了工会副主席绩效工资的岗位系数。在配送验收小组被撤销后，吕维永未选岗的情况下，楚天广电公司按2019年方案发放工资符合规定。2、一审举证责任分配错误。吕维永主张其享受中层正职待遇是基于其担任工会副主席，其应承担举证责任。但吕维永仅以通讯录和工作牌就主张其是专职工会副主席的证据不足，应承担举证不能的法律后果。3、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条与本案不符，吕维永在2019年前担任配送验收小组组长，后来因该岗位撤销，楚天广电公司下发了部门员工岗位双选方案，将所有岗位拿出来由部门和员工进行双选，但吕维永放弃双选，并非变更劳动合同。吕维永二审答辩称，1、楚天广电公司下发的《关于2017年中层干部聘任的通知》载明的聘用期限为一年，即吕维永依据担任配送验收小组组长而享受中层正职待遇至2017年12月31日终止，且楚天广电公司下发的《关于2018年中层干部聘任的通知》中亦没有配送验收小组组长部门的设置，同时，2018年3月，吕维永被选任为工会副主席，任期五年，故吕维永2018年享受中层正职待遇的唯一文件依据就是关于选举工会的报告及批复文件。因此，楚天广电公司认为吕维永2018年享受中层正职待遇是基于担任验收小组组长没有依据。2、楚天广电公司上诉认为吕维永任工会副主席是兼职错误。事实是吕维永被选任工会副主席前，时任公司总经理征求吕维永的意见时，就告之吕维永参加竞选，并享受中层正职待遇，所以吕维永才参与竞选。被选任工会副主席后即从工程管理部调到工会，不久，分管领导征求吕维永的意见，说工会事情不多，能否将验收工作代着，并安排2位2018年双选下岗的老同志临时组成一个配送验收小组，吕维永也碍于情面答应了。3、《企业工会工作条例》第四章第二十四条明确规定：专职工会副主席不低于企业中层正职配备。吕维永的前任工会副主席以及省公司现任工会副主席（兼）享受的都是部门正职待遇，吕维永2018年亦是享受的中层正职待遇。2019年1月，楚天广电公司要求吕维永与普通职工一样参加公司的双选，吕维永拒绝后，公司违法降低吕维永的薪酬待遇。4、一审举证责任分配正确。一审并非仅以通讯录及工作牌认定吕维永享受中层正职待遇是基于工会副主席，还有楚天广电公司下发的2017年、2018年、2019年的聘任通知。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。5、一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定正确。楚天广电公司与吕维永的劳动合同中约定的岗位为验收，即使2018年变更为工会副主席代管配送验收小组组长，但待遇未变，2019年楚天广电公司撤销配送验收小组，降低吕维永的工资待遇，属于劳动合同内容的变更，未取得吕维永的同意违反了上述法律规定。原审原告吕维永一审诉讼请求：1、楚天广电公司恢复吕维永中层正职待遇即按中层正职的系数1.65和电话费250元/月发放吕维永待遇，其中2019年1月至8月少发放吕维永工资5030.12元和电话费400元；2、楚天广电公司补交因降薪为吕维永少交的社保。事实和理由：吕维永1998年7月到楚天广电公司工作至今，现任工会副主席，任期五年。从事工会副主席岗位，享受单位中层正职待遇。2019年1月，楚天广电公司要求吕维永重找工作岗位并降薪。吕维永选择了工程技术赔付岗位，至今楚天广电公司没有通知吕维永到岗。2019年，吕维永工资待遇每月低于中层正职1000元。楚天广电公司在吕维永任工会副主席期间，违法降薪，侵犯了吕维永的合法权益。原审查明，吕维永系楚天广电公司的单位员工，先后担任办公室主任、材料供应部主任、工程技术部验收小组组长等职务。2018年3月31日，吕维永被选举为第三届工会委员会委员、副主席，任期5年。2018年4月2日，楚天广电公司向省公司工会报告选举工会会员代表及组建新一届工会委员会的情况，4月25日，省公司工会批复，同意选举结果。吕维永任工会副主席后，又被安排担任配送小组组长。吕维永的工资构成为：基础工资、工龄工资、学历工资、职称工资、全勤工资、通讯费、岗位绩效工资。其中通讯费、岗位绩效工资按从事的职位不同而变动。楚天广电公司单位2018年薪酬方案中层正职岗位绩效工资按2.2的系数发放工资，按250元/月发放电话费，方案中未载明工会副主席的岗位系数。2019年3月19日的薪酬方案中层正职岗位绩效工资按1.65的系数发放工资，按250元/月发放电话费，方案中载明工会副主席的岗位系数为1.35，电话费为200元/月。楚天广电公司每年的中层干部适用聘任制，并以下发的《关于中层干部聘任的通知》为依据。楚天广电公司下发2018年、2019年《关于中层干部聘任的通知》中均未有吕维永。楚天广电公司单位制定的工作牌显示吕维永的岗位为工会副主席，楚天广电公司单位的通讯录中吕维永的工作岗位为工会。吕维永2017年及之前任工程技术部验收小组组长，享受中层正职待遇，2018年任工会副主席及配送小组组长，享受中层正职待遇，2019年楚天广电公司不再设置配送小组，吕维永仍任工会副主席。2019年1月10日，楚天广电公司下发的《2019年部门员工岗位双选方案》，要求实行双选，并对落选人员调配，对于双选过程中未能上岗，经调整后不服从安排和调配的员工按待岗处理。吕维永未选岗，工资待遇2019年1月、2月按2018年分配方案预发，但楚天广电公司公司备注1-2月份工资在2019年年底按2019年分配方案核算，多退少补。从2019年3月起楚天广电公司将吕维永的工资按1.35的岗位系数发放绩效工资，按200元/月发放电话费至今，1-8月吕维永的工资分别为4526元、4426元、4067.91元、4224.59元、4050.9元、4344.23元、4569.84元、4502.84元。原判认为，该案的争议焦点为：一、吕维永2018年享受中层正职待遇是否基于其配送小组组长的职务。二、2019年楚天广电公司降低吕维永工资是否合法。三、吕维永主张的补交因降薪少交的社保问题如何处理。关于吕维永2018年享受中层正职待遇是否基于其配送小组组长的职务。楚天广电公司陈述其单位每年中层正职适用聘任制，并以下发的《关于中层干部聘任的通知》为依据，但吕维永并非楚天广电公司2018年《关于中层干部聘任的通知》中的中层正职，楚天广电公司仅凭其财务工资表上记载的吕维永岗位为配送小组认为其以配送小组组长职务享受中层正职待遇缺乏依据，结合2018年之前吕维永从事验收工作一直享受中层正职待遇和2018年吕维永被任命为工会副主席，且其工作牌载明吕维永的职务为工会副主席，通讯录中载明吕维永工作岗位为工会的事实，不能排除吕维永是基于工会副主席而享受中层正职待遇，另外造成吕维永与楚天广电公司对吕维永享受待遇依据的不同理解完全是由于楚天广电公司单位的管理瑕疵造成的，故对楚天广电公司抗辩吕维永2018年以配送小组组长职务享受中层正职待遇的意见，原审不予支持。关于2019年楚天广电公司降低吕维永工资是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应采用书面形成。吕维勇与楚天广电公司签订的劳动合同第二条工作内容和工作地点中载明：（一）吕维永的岗位为验收工作。（二）因工作需要，经双方协商一致，可以变更工作岗位。吕维永与楚天广电公司在劳动合同中约定吕维永的工作岗位为验收，在2018年变更为工会副主席及配送小组组长且待遇不变的情况下，吕维永已实际工作应视为双方同意对原劳动合同工作岗位的变动，但在2019年楚天广电公司公司撤销配送小组，且认为工会副主席不应享受中层正职待遇的情况下，即使楚天广电公司下发《2019年部门员工岗位双选方案》和薪酬分配方案，但在吕维永未参加双选，双方未就新岗位达成合意，且在吕维永仍担任工会副主席的情况下，楚天广电公司以岗位变化降低其工资待遇实际是对劳动合同内容的变更，不符合上述法律规定，楚天广电公司依法应当按单位中层正职即岗位绩效工资按1.65的系数和250元/月电话费从2019年1月起为吕维永补齐待遇差额。吕维永主张的补交因降薪少交的社保问题。吕维永要求补交社会保险费，因不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的人民法院受理案件的范围，故原审不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十八条、中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,判决：一、湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司荆门分公司恢复吕维永中层正职待遇即按中层正职的岗位绩效工资系数1.65和电话费250元/月补发2019年1月至今的相关工资待遇；二、驳回吕维永的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司荆门分公司负担。二审中，吕维永提交了楚天广电公司《关于2017年中层干部聘任的通知》，拟证明吕维永被聘任验收小组组长享受中层正职待遇的期限至2017年12月31日结束，2018年是基于工会副主席职务享受的中层正职待遇。楚天广电公司对上述证据的真实性无异议，对吕维永的证明目的有异议，仅能证明吕维永2017年被聘任为验收小组组长的期限是一年。本院审核认为，双方当事人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据仅能证明吕维永2017年被聘任为验收小组组长的期限是一年，不能仅此证明吕维勇2018年是基于工会副主席职务享受的中层正职待遇。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。二审补充查明，楚天广电公司下发的《关于2017年中层干部聘任的通知》，载明了2017年吕维永被聘任验收小组组长享受中层正职待遇，期限至2017年12月31日结束。2018年，吕维永担任验收小组组长享受中层正职待遇，公司没有下发该职位的任职文件。本案二审的争议焦点是：楚天广电公司是否应当按中层正职待遇补发吕维永2019年的工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。2013年，楚天广电公司与吕维永签订了无固定期限的劳动合同，约定的岗位是验收。2017年，吕维永担任验收小组组长，属中层正职。2018年吕维永担任工会副主席，应属劳动合同的变更。据上述法律规定，变更劳动合同需用人单位与劳动者协商一致，协商的内容应当包括工资待遇等。但是，从双方现发生的劳动待遇争议来看，存在对工会副主席这一职位所对应的职级待遇约定不明的情形。理由如下：1、2018年，楚天广电公司选举工会副主席时，并没有下发相关文件明确工会副主席对应的级别，亦没有与吕维永签订变更后的书面劳动合同；2、作为用人单位与劳动者协商变更劳动合同，有义务向劳动者告知岗位变更后的劳动报酬。但楚天广电公司没有举证证明向吕维永进行过告知；3、2017年，楚天广电公司下发的2017年中层干部聘任的通知中显示吕维永被聘任验收小组组长，属中层正职，任职期限为一年。2018年3月吕维永被选举为工会副主席后，同时亦继续从事配送验收小组组长的事务，但楚天广电公司下发的2018年中层干部聘任的通知中并没有显示吕维永被聘任验收小组组长，实际楚天广电公司亦按中层正职待遇向吕维永发放的工资。上述事实，难以分清吕维永2018年享受中层正职待遇是基于何种职务。造成2018年吕维永担任工会副主席职级不明的责任不能归责于吕维永，属于楚天广电公司的内部管理瑕疵所致，至于公司下发的2019年薪酬方案中关于工会副主席对应的职级为低于中层正职、高于中层副职的规定，对吕维永2018年就已经担任工会副主席不具有溯及力，且实质是降低吕维永的薪酬待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，未经协商一致，不得无故变更劳动合同的主要内容，因此楚天广电公司应参照中层正职待遇补发吕维永的工资待遇。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司荆门分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  许德明二〇一九年十二月十一日书记员  蔡 敏