云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云03刑终498号原公诉机关云南省宣威市人民检察院。上诉人（原审被告人）尹二聪，男，1961年9月25日出生，云南省曲靖市马龙区人，汉族，文盲，农民，户籍地云南省曲靖市马龙区。曾因犯非法经营罪，于2017年9月8日被湖南省隆回县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于宣威市看守所。上诉人（原审被告人）黄克章，男，1974年4月8日出生，云南省罗平县人，汉族，高中文化，农民，户籍地云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于宣威市看守所。上诉人（原审被告人）陈会仙，女，1976年3月24日出生，云南省罗平县人，汉族，初中文化，农民，户籍地云南省罗平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。原审被告人陈见宝，男，1973年4月10日出生，云南省曲靖市麒麟区人，汉族，文盲，农民，户籍地云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕，2019年10月9日被取保候审。云南省宣威市人民法院审理由云南省宣威市人民检察院提起公诉的原审被告人尹二聪、黄克章、陈见宝、陈会仙涉嫌非法经营罪一案，于二○一九年十月八日作出（2019）云0381刑初374号刑事判决。宣判后，原审被告人尹二聪、黄克章、陈会仙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了被告人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人黄克章、陈会仙夫妇在未经许可的情况下，于2018年10月份左右租用云南省罗平县阿岗镇水果林场山上一片空地，搭建临时厂房，并购进电动简易切丝机、烘丝机等烟丝加工机械设备，从事烟丝加工。自2018年12月开始，被告人黄克章雇佣工人非法从事烟丝加工，陈会仙帮助黄克章进行管理，期间为被告人尹二聪加工烟丝18267公斤（在尹二聪处查获，经认定价值1197676元）。2019年1月11日在生产过程中被查获，从现场查获烟叶5903.6公斤，烟丝1775公斤，电动简易切丝机两台、加香机一台，简易烘丝机一台。经宣威市发展和改革局价格认证中心认定，查获的烟叶价值258046元、烟丝价值116377元、电动简易切丝机两台价值20000元、加香机一台价值10000元、简易烘丝机一台价值10000元。现场查获的物品共计价值414423元。2019年4月18日，被告人陈会仙向宣威市公安局缴纳违法所得8000元。被告人尹二聪未经烟草主管部门许可，为谋取非法利益大量收购初烤烟叶囤积待售，并将部分烟叶送往被告人黄克章、陈会仙夫妇经营的非法加工点制作成烟丝。2019年1月11日，宣威市公安局民警及宣威市烟草专卖局工作人员在曲靖市马龙区被告人尹二聪住处查获散烟71140公斤，经曲靖市发展和改革局价格认证中心认定价值3109529元；查获初烤烟叶（烟包）47311公斤，经曲靖市发展和改革局价格认证中心认定价值173631元；查获初烤烟叶（片烟）22594.7公斤，经曲靖市发展和改革局价格认证中心认定价值1410877元；查获隧道式叶片、叶丝回潮机一台、电动简易切丝机一台、简易烘丝机一台、立式打叶机组一套、液压打包机二台、蒸汽锅炉一台，经曲靖市发展和改革局价格认证中心认定，以上机械设备价值740000元。同一天查获被告人尹二聪堆放在曲靖市马龙区通泉街道让田村委会保外营村保某某住所的烟叶6190.8公斤，经曲靖市发展和改革局价格认证中心认定价值22720元；堆放在马龙区通泉街道大海哨村委会高外营村董某某家的烟丝18267公斤，经曲靖市发展和改革局价格认证中心认定价值1197676元。上述查获的物品共计价值6654433元。被告人陈见宝明知黄克章、尹二聪非法加工烟丝，未经主管部门许可多次将被告人尹二聪的烤烟叶运送到黄克章、陈会仙的非法加工厂进行加工，又将烟丝运回尹二聪的烟丝堆放处。2019年1月11日夜间，被告人陈见宝驾驶其号牌为云Ｄ×××**的白色解放牌货车运输烟丝回到马龙区通泉街道大海哨村委会高外营村董某某家尹二聪的烟丝堆放处时被查获，其帮助运输的烟丝价值1197676元。原判根据上述查证的事实、情节及相关证据，认定被告人尹二聪、黄克章、陈会仙、陈见宝未经烟草专卖行政主管部门许可而买卖、加工、运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人尹二聪在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。在非法加工烟丝犯罪中，被告人黄克章起主要作用，是主犯，被告人陈会仙起辅助作用，是从犯；在运输烟叶、烟丝犯罪中，被告人尹二聪、黄克章起主要作用，是主犯，被告人陈见宝起次要和辅助作用，是从犯。被告人尹二聪、黄克章、陈见宝、陈会仙归案后均能如实供述其犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人陈见宝、陈会仙属从犯，归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可减轻处罚并适用缓刑。根据被告人尹二聪、黄克章、陈见宝、陈会仙的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524刑初238号刑事判决书中“被告人尹二聪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币4万元（已缴纳）”的缓刑部分，与被告人尹二聪犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币24万元（已缴纳4万元，剩余20万元于判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人黄克章犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。三、被告人陈见宝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。四、被告人陈会仙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。五、现场查获的涉案烤烟146949.3公斤、烟丝20042公斤予以没收；现场查获的作案工具云Ｄ×××**白色解放牌货车一辆、液压打包机一台、电动简易切丝机三台、隧道式叶片、叶丝回潮机一台、加香机一台、立式打叶机组一套、简易烘丝机两台、蒸汽锅炉一台予以没收；被告人陈会仙缴纳的违法所得人民币8000元予以没收，由扣押机关上缴国库。原审被告人尹二聪上诉提出：1、一审认定的数量不清，其中包含有其自家种植的烟叶，并包含有其准备用于种魔芋肥料的烟叶；2、因一审认定非法经营的数量不清导致原判对其量刑过重；3、其愿意缴纳罚金，请求撤销原判，对其从轻处罚。原审被告人黄克章上诉提出原判对其量刑过重，请求予以从轻处罚。原审被告人陈会仙上诉提出：1、公安机关在侦查过程中程序违法，即公安机关委托烟草公司提取的称量单及称量的烟叶是公安机关尚未收缴之前就做出来的称量单，导致涉案的烟叶数量不清；2、其仅是为黄克章煮饭打杂的打工人员，没有起到辅助和帮助作用；3、其有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性小，涉及的犯罪数额不清，请求改判免予刑事处罚。经审理查明，原判认定的事实属实。上述事实有经一审庭审质证、认证的立案决定书、受案登记表、现场勘验笔录及照片、检查笔录、搜查笔录及照片、车辆勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、手机现场提取工作记录、电子数据勘验报告、微信、短信记录、价格认定结论、扣押笔录、证人李某1、李某2、李某3等人证言、被告人黄某1、魏某1、黄某2、赵某1、魏某2、李某4、李站雄、赵某2供述、抓获及到案经过、刑事判决书、释放证明、户口证明等证据在卷予以证实。上述证据来源合法，内容客观真实，本院依法予以采信。本院认为，原审被告人尹二聪、黄克章、陈见宝、陈会仙违反国家烟草专卖制度，非法生产、运输、买卖、储存烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人尹二聪系在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。在非法生产、加工烟叶过程中，原审被告人尹二聪、黄克章、陈会仙系共同犯罪，其中原审被告人尹二聪、黄克章二人相互协商，共同合作，系主犯，原审被告人陈会仙作为原审被告人黄克章之妻，在非法生产、加工烟叶中进行管理，起次要、辅助作用，属从犯，可对原审被告人陈会仙从轻处罚；在运输烟叶过程中，原审被告人尹二聪、黄克章起组织、邀约作用，系主犯，原审被告人陈见宝受雇实施运输行为，起辅助作用，系从犯，可对原审被告人陈见宝从轻处罚。原审被告人尹二聪、黄克章、陈见宝、陈会仙归案后，如实供述了各自进行非法经营烟草专卖品的基本事实，有坦白情节，均可酌情从轻处罚。综合原审被告人陈见宝、陈会仙的情节、地位和作用，可对二人适用缓刑。原审被告人尹二聪上诉提出原判认定的非法经营烟叶的数额不清，其中包含有其自家的烟叶和用于种植魔芋的烟叶，但该意见与其他在案证据证实的事实相矛盾，为其种植魔芋的证人张某等工人的证言并未证实撕下来的烟叶用于种植魔芋，而是将撕下来的烟叶用口袋装好，因此，其提出查获的烟叶包含有用于种植魔芋的烟叶不能认定，其本人供述其家中的烟叶除履行种植合同外，超出的部分目的就是为了用于买卖或加工，因此，该部分烟叶数量仍应计入非法经营的数额，因此，原判认定的非法经营数额符合法律规定及现有证据证实的事实，均应作为非法经营数额，尹二聪的上述意见不予采纳，其所提原判因认定的非法经营数额不清导致量刑过重的意见亦不能成立，本院不予采纳。原审被告人黄克章上诉提出原判对其量刑过重，请求从轻处罚的意见，原判已依据其所具有的地位、情节和作用作出了罪行相适应的判决，对其处理并无不当，该意见不予支持。原审被告人陈会仙上诉提出原判认定的烟叶数量是以公安机关尚未扣押之前就作出的称量记录单认定的意见，因上述称量记录单在记录查获的烟叶数量的同时，还分别记载查获地点，并履行了相应的见证程序，因此该称量单上记录的数量就是公安机关查获时涉及的烟叶数量，且清楚、明确证实了查获的烟草制品数量，该意见不予采纳；提出其仅是为黄克章打工的人员，没有起辅助、次要作用，而在案证据证实其作为原审被告人黄克章的妻子，对原审被告人黄克章从事非法烟草专卖品加工明知，其本人不仅自己参与加工，还负责记工等具体事务，因此，其所提该上诉理由不能成立；其提出具有坦白、系初犯、偶犯、主观恶性较小等意见，原判均已作充分考虑并据以定罪量刑，其据此提出请求免予刑事处罚的意见不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 斌审判员 李鸿波审判员 戚乔方二〇一九年十二月十三日书记员 吴河梅