江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3444号上诉人（原审被告）：闫志权，男，1970年8月15日出生，汉族，住常州市武进区。被上诉人（原审原告）：长江龙城科技有限公司，住所地常州市武进区常武中路**。法定代表人：季国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：鞠明，江苏华东律师事务所律师。委托诉讼代理人：上官阳城，江苏华东律师事务所律师。原审被告：闫涵，男，2000年12月26日出生，汉族，住常州市金坛区。原审被告：江苏天鹰知淮数码科技有限公司，住，住所地常州市武进区常武中路**常州科教城创研港**楼A401/div>法定代表人：闫志权，该公司总经理。上诉人闫志权因与被上诉人长江龙城科技有限公司（以下简称龙城公司）、原审被告闫涵、原审被告江苏天鹰知淮数码科技有限公司（以下简称天鹰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫志权上诉请求：发回重审或依法改判；一、二审的诉讼费均由龙城公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院将案涉协议《常州科教城创研港2、3#订购书》认定为预约合同存在错误。根据订购书内容来看，已经具备了合同主体、标的、数量、价款以及支付时间，已经构成了合同成立的全部必要条件。一审以订购书缺少房屋交付时间、质量要求等主要条款，认定订购书为预约合同不符合合同法规定。交付时间、质量要求不属于合同的成立必要条件。按照一审法院的观点，按照协议书的约定，闫志权在支付一半的购房款时尚未签订购房合同，仍然是预约合同，那么闫志权的权利将无法得到保障。二、一审法院认为闫志权与龙城公司之间关于房屋交付时间、质量要求等尚未达成合意，不符合案件事实。首先，案涉房屋已经于2016年9月1日交付闫志权使用，针对该事实在一审中双方均无异议，所以交付时间已经确定，而且闫志权一直使用至2017年10月底，双方在履行协议的过程中已经用履行的行为填补了协议未明确约定的交付时间。其次，针对案涉房屋质量的问题，在房屋交付后，针对房屋的质量双方有过深入的沟通而且也一定会有关于房屋质量的沟通。闫志权在已经支付60万元购房款的情况下，不可能不对已经交付的房屋质量作要求，双方虽然没有书面的关于房屋质量的要求，但不代表双方对房屋质量没有约定和要求，不然闫志权也不会支付60万元购房款，龙城公司也不会交付房屋，双方在履行合同的过程中，用自己的行为可以弥补合同中不完善的部分。再者，关于买卖合同中没有质量标准的约定，按照合同法的规定，当事人在合同中未约定质量或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，有国家标准、行为标准的，按照通常标准或者符合合同目的地的特定标准履行。所以质量标准的约定不是合同成立的必要要素，可以用其他方式进行补充。三、一审法院认定闫志权在宽限期后仍未履行义务，构成根本违约，龙城公司有权解除协议，未查明案件基本事实。一审法院忽略了本案一个关键事实，龙城公司没有依法履行其相应的义务，迟迟未交付房屋的相关资料，使闫志权无法完全正常使用该房屋，闫志权在未获取案涉房屋详细资料时，对案涉房屋质量存在合理的怀疑，所以闫志权有权拒绝支付后续的购房款，要求龙城公司证明其交付的房屋的合法性。在2017年10月25日武进消防大队检查时，也发现该房屋消防不合格，并导致闫志权经营的公司被消防大队责令限期改正并处以罚款。闫志权因为没有房屋的相关资料，所以无法改正，其所经营的公司也不得不另外寻找办公地址，在消防大队检查后，闫志权即停止了对案涉房屋的使用。四、一审法院认为龙城公司有权没收闫志权已支付的60万元，存在错误，剥夺了闫志权辩论权。龙城公司在诉讼请求以及在一审庭审中并未要求没收闫志权支付的60万元购房款，双方在庭审中并未针对该事实进行辩论，一审法院剥夺双方辩论权，退一步讲，即使闫志权要支付违约金，也有权利要去法院调整违约金金额，一审直接认定龙城公司可以没收该60万元存在严重错误。五、本案《常州科教城创研港2、3#订购书》应当继续履行。纵观全案，本案订购书应当继续履行，应责令龙城公司向闫志权交付合同房屋并交付房屋的相关配套资料，闫志权可以随时付清案涉房屋的购房款。闫志权提交补充上诉意见称：一、一审法院认定预购书属于预约合同错误，闫志权认为，闫志权与龙城公司签订的订购书应认定为商品房买卖合同。双方于2016年1月29日签订的订购书中明确约定了当事人的基本情况、房屋基本状况、总价款、付款方式、付款时间等事项，而后房屋交付闫志权使用。其余相关内容均可以根据《合同法》第六十一条、六十二条来补充或确定。而在签订该订购书后，龙城公司收取了闫志权的购房款，故该订购书应认定为商品房买卖合同。二、龙城公司未交付合格的房屋违约在先，闫志权未按时付款是行使抗辩权而非违约，订购书不符合解除的条件，应当继续履行。闫志权有权要求龙城公司交付合格的房屋，现龙城公司交付的房屋不合格违约在先，在龙城公司将案涉房屋整改合格后，闫志权愿意支付剩余的房款。三、龙城公司的诉讼请求并未涉及到定金及首付款的处理，一审法院对此进行处理违反了“不告不理”的原则，且闫志权与龙城公司签订的订购书即为商品房买卖合同，龙城公司无权要求没收定金及首付款。四、一审闫志权的反诉应当成立，且一审法院已收取了反诉费用，应当认定受理了闫志权的反诉。即使反诉不构成，一审法院也应作出书面的驳回起诉裁定书。即使一审法院认为不予受理，一审法院也应作出书面的不予受理裁定书。本案中闫志权在一审的反诉是在本诉提起之后辩论终结之前向一审法院提起，反诉与本案之间具有牵连关系，故而闫志权的反诉是成立的，且已交纳反诉费，一审法院已经受理反诉，应审理后作出判决。即使一审法院认为反诉不构成或者认为不应受理，根据《民事诉讼法》第一百五十四条，也应以裁定的形式作出单独的文书，而不是在判决书中一并处理。综上，闫志权与龙城公司签订的订购书应认定为商品房买卖合同，龙城公司未依法交付合格的房屋违约在先，闫志权未按时付款是行使先履行抗辩权而非违约，订购书不符合解除的条件。龙城公司没收定金及首付款没有任何事实和法律依据，一审法院亦无权对定金及首付款作出处理，闫志权的反诉符合法律规定，一审法院应当予以受理并审理。龙城公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。龙城公司无论是基于订购书的约定还是基于合同法第九十四条，解除条件均已成就，具有解除权。订购书的性质为预约合同，闫志权在补充意见中也提供了商品房买卖合同司法解释第五条条款，根据第五条原文，在本案中，订购书约定了房款付至一半才可以签订正式的商品房买卖合同，但是作为出卖人的龙城公司仅仅收到60万元的款项，而房屋总价为720万元，且订购书缺乏商品房买卖合同的主要内容，因此对于合同法司法解释第五条需要成就的两个条件均未达到，从闫志权多次出具的承诺可以看出，闫志权还没有明确购房主体，因此其在2017年4月26日才进行明确产权登记在其子闫涵名下，这些都需要在签订正式的商品房买卖合同时进行确认，正是因为案涉房屋尚未达到签订正式商品房买卖合同的条件，对于案涉房屋的交付、使用条件、日期、质量、设备标准、办理产权登记等事宜尚未达成一致，龙城公司仅仅是因为闫志权在订购案涉房屋之前已经购买过其他房屋，且案涉房屋闫志权支付的价款周期短，基于此信任才临时将房屋借于其使用，不存在交付的说法。对于60万元的购房款，闫志权本人在2017年8月21日出具过一次承诺，承诺于2017年9月5日前一次性付清660万元，否则龙城公司有权没收其已支付的60万元，无论是该份承诺还是闫志权在这期间出具的其他所有承诺均没有提及房屋质量问题，更没有将房屋质量问题作为付款条件与龙城公司达成任何书面协议。没收60万元是闫志权本人自愿的承诺，且闫志权这几年使用这1500多平方米的房屋所获得的间接价值，按照市场租赁费用来算，远远不止60万元。综上，龙城公司的解除条件已经成就，闫志权的上诉请求没有事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。闫涵未作陈述意见。天鹰公司陈述意见称，对闫志权的上诉没有意见。龙城公司向一审法院起诉请求：1.判令解除龙城公司与闫涵、闫志权于2016年5月18日签订的《常州科教城创研港2、3#订购书》。2.判令闫志权、闫涵、天鹰公司立即腾空并返还武进区湖塘镇常武中路801号-常州科教城创研港2、3号楼2-A901号、2-A902号、2-A903号房屋。3.判令闫志权、闫涵、天鹰公司向龙城公司支付自2016年9月1日起至房屋实际返还之日按房屋市场租赁费（日租金1382.2元）计算的房屋使用费，暂算至2018年8月15日为986890.8元（714天×1382.2元）。4.诉讼费由闫志权、闫涵、天鹰公司承担。一审法院认定事实：闫涵系闫志权之子。2014年1月24日，案涉房屋登记的所有权人为龙城公司，登记的建筑面积为1515.07平方米。2016年1月29日，以闫涵的名义向龙城公司支付购房定金5万元。2016年5月18日，签订订购书一份，出卖人（甲方）栏内记载为龙城公司，买受人（乙方）栏内记载为：公司名称闫涵，法定代表人闫志权，营业执照注册号32048220001226081X（即闫涵的身份证号码），联系人闫志权。总价720万元，定金5万元，首付款55万元，余款2016年9月30日前支付100万元，2017年1月28日前支付150万元，2017年6月30日前支付410万元。同时约定，乙方付款至总价一半时，携带公司营业执照、法定代表人身份证明、订购书及定金收据，签订商品房买卖合同，逾期则视为乙方违约，甲方可不经催告，本订购书即行作废，乙方已付定金不予退还。商品房买卖合同一经签订，订购书自行失效，已付定金转为房款。在订购书甲方栏内加盖了龙城公司的公章，乙方栏内由闫志权签名。闫志权于订购书签订之日支付龙城公司购房款55万元。2016年9月1日，龙城公司即将案涉房屋交付闫志权使用，并于同日由闫志权代表天鹰公司与物业公司签订前期物业服务协议，并加盖了天鹰公司的公章。2017年4月26日，闫志权向龙城公司出具情况说明一份，明确案涉房屋产权登记在闫涵名下。同日，闫志权还出具承诺书一份，承诺闫志权（天鹰公司、闫涵）购买案涉房屋，尾款660万元在2017年6月30日之前支付200万元，同年11月30日前支付460万元。2017年8月21日，闫志权又出具承诺书一份，承诺2017年9月5日前一次性付清尾款660万元，若到期未付清，龙城公司可没收60万元购房定金，收回房屋。2017年10月25日，常州市公安消防支队武进区大队向案涉房屋的实际使用单位天鹰公司送达责令限期改正通知书，以部分区域喷淋设置、烟感设置不符合要求、安全出口被卷帘门封闭为由，责令天鹰公司于同年11月24日前改正。闫志权以天鹰公司未能提供消防部门要求提供的相关资料、手续为由，将案涉房屋关闭不再使用。此后，双方对如何支付余款及责任承担发生争议，闫志权也未能向龙城公司正式办理腾空返还房屋手续，双方协商未果，龙城起诉至法院并要求判如所请。诉讼中，龙城公司提供同类房屋出租给其他公司的租赁合同一份，以证明向闫志权、闫涵、天鹰公司主张房屋使用费1382.2元/天计算的依据。诉讼中，闫志权提起反诉，要求判令解除双方签订的案涉房屋订购合同、返还购房定金5万元以及首付款55万元、赔偿装修损失15万元（损失数额待评估后确定）、赔偿消防大队所处的罚金（具体金额现在不明确，以消防大队开具的应当缴纳的罚款为准），后当庭变更为判令继续履行订购书，对其他反诉请求予以撤回。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，双方签订的订购书，是双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，应当认定合法、有效。该订购书明确约定闫志权付到总房款一半时，需签订商品房买卖合同，且订购书中缺少房屋交付时间、质量要求等主要条款，故该订购书属于预约合同。一、关于本案适格的被告。虽然订购书中在买受人公司名称栏内打印为闫涵，但该栏内法定代表人、联系人均打印为闫志权，即买受人填写不规范，导致产生歧义。但订购书签署栏内乙方即买受人由闫志权签名，事实上订购书的洽谈、签订、款项支付人均为闫志权，故闫志权是案涉房屋的实际购买人，即该案适格的被告。虽然定金收据的抬头为闫涵、承诺书也约定将来房屋登记在闫涵名下，以及房屋接收后交由天鹰公司使用，此乃闫志权对其权利的处分，故闫涵、天鹰公司均不是该案适格的被告。二、关于闫志权的反诉。其提起反诉时反诉请求包括解除订购书、返还定金5万元以及首付款55万元、赔偿装修损失15万元、赔偿消防罚金等，后在一审开庭中变更为要求继续履行订购书，对其他反诉请求予以撤回，龙城公司本诉要求解除订购书与闫志权反诉要求继续履行订购书，相互对立，互为关联，故闫志权的反诉请求继续履行，实质是对龙城公司本诉解除订购书的抗辩，并不构成反诉，故法院对闫志权的反诉不予受理，已预收的反诉费退还闫志权。三、关于订购书的解除。上述已确认闫志权是房屋的订购人，其未能按订购书的约定支付价款，在龙城公司宽限后，仍未能按其承诺书履行义务，已构成根本违约，符合法定解除的条件，故法院对龙城公司要求解除订购书的请求依法予以支持。前述已认定订购书属于预约合同，虽然龙城公司提前将房屋交给闫志权使用，但闫志权迟延付款是导致商品房买卖合同未能如期签订的原因，即对房屋交付时间、质量要求等尚未达成合意，故法院对闫志权以龙城公司交付房屋不符合消防要求而拒绝支付剩余价款的辩称意见不予采信。四、关于房屋的返还。法院已认定依法支持龙城公司要求解除订购书的诉讼请求，闫志权再占有案涉房屋无正当理由，依照法律规定应当及时将房屋腾空后及时返还给龙城公司。如对房屋有损害，也应当恢复原状后及时返还。五、关于龙城公司收取的60万元的处理。法律规定出卖人通过订购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。该案中，双方在订购书中约定定金5万元，龙城公司以闫志权违约为由要求没收已收取的5万元定金，理由正当，法院予以确认。对订购书中约定且龙城公司已收取的55万元，原约定为首付款，但2017年8月21日闫志权向龙城公司出具的承诺书，承诺2017年9月5日前一次性付清660万元，若到期未付清款项，龙城公司有权没收60万元（含上述5万元）定金。该承诺已产生法律效力，龙城公司认为该55万元不再退还闫志权，该院也予以确认。六、关于房屋占有使用费问题。前已述闫志权占有使用案涉房屋是基于双方约定将来签订商品房买卖合同而提前交给闫志权占有、使用，双方之间不存在租赁合同关系，查明的证据也不能证明龙城公司提前交给闫志权的房屋符合合法使用的条件，也不能证明闫志权占有使用行为对龙城公司造成实际的损害，故法院对龙城公司要求闫志权支付使用费的请求不予支持。闫涵经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，法院可依法缺席判决。判决：一、解除长江龙城科技有限公司与闫志权于2016年5月18日签订的《常州科教城创研港2、3#订购书》；二、闫志权于判决生效之日起十日内将坐落于常州市武进区湖塘镇常武中路801号常州科教城创研港2、3号楼2-A901号、2-A902号、2-A903号房屋腾空并返还长江龙城科技有限公司；三、驳回长江龙城科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费62200元，由闫志权负担48532元，由长江龙城科技有限公司负担13668元。法院已预收的反诉费，退还闫志权。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审中，闫志权陈述其于2017年4月26日、2017年8月21日两次出具承诺书是龙城公司打印的。龙城公司对此予以认可，并说明是闫志权与龙城公司工作人员口述后，由龙城公司工作人员打印的，是闫志权的真实意思表示。本院认为，2016年5月18日龙城公司与闫志权签订的《常州科教城创研港2、3#订购书》属于预约合同，双方对于签订本约即《商品房买卖合同》约定了条件，即闫志权按照约定分期付款，在付至总房款一半时签订本约，逾期付款则订购书作废，已支付定金不予退还。从上述内容可知，双方约定了在闫志权违约时，龙城公司可以行使合同解除权，并适用定金罚则不予返还定金。因闫志权未按期支付房款，其两次出具承诺书，根据承诺书出具的经过可知，双方对于承诺书的内容进行了协商，故可视为双方对付款时间及定金条款等达成了变更原约合同相关内容的补充协议。因闫志权仍未按2017年8月21日出具的承诺书履行付款义务，龙城公司主张解除预约合同，并返还涉案房屋，一审予以支持并无不当。闫志权认为《常州科教城创研港2、3#订购书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同，因龙城公司交付房屋不合格，故违约在先。本院认为，首先，《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：商品房买卖合同应当明确一下内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本情况；（三）商品房销售方式；（四）商品房借款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件日期；（六）装饰、设备标准承诺……。而《常州科教城创研港2、3#订购书》仅明确了上述规定的部分内容；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该条款的规定目的在于违约方不履行预约合同时对守约方的权利保护，而本案闫志权未按《常州科教城创研港2、3#订购书》约定的期限支付房款，系违约一方；再次，闫志权认为因龙城公司交付的房屋存在消防问题，未及时整改，故其具有先履行抗辩权。本院认为，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行前，后履行一方有权拒绝履行。而本案双方在《常州科教城创研港2、3#订购书》中仅约定了闫志权分期支付房款的时间，对于何时交房、房屋质量及相应的违约责任均未明确。在实际履行过程中，龙城公司在未签订本约的情况下将房屋交闫志权使用，该行为系对闫志权有益的行为，闫志权并不能就此要求龙城公司承担先履行义务，双方的约定仍未改变，闫志权主张先履行抗辩权的理由不能成立。闫志权在一审中提起反诉，主张解除双方签订的案涉房屋订购合同、返还购房定金5万元以及首付款55万元、赔偿装修损失15万元，后又变更反诉请求为要求继续履行订购合同，而变更后的反诉请求属于针对龙城公司起诉意见的抗辩意见，故一审法院未按闫志权反诉处理并无不当。综上，闫志权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62200元，由闫志权负担。本判决为终审判决。审判长  卢文忠审判员  王 莹审判员  袁海燕二〇一九年十二月九日书记员  邹 静