内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终2137号上诉人（一审原告、反诉被告）：包翠云，女，1958年12月22日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古通辽市，公民身份证号码×××。委托诉讼代理人：包曙华，内蒙古蒙科律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：科左后旗勃然房地产开发有限公司（以下简称：勃然公司），住所地：内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗甘旗卡镇盛世2013小区售楼处。法定代表人：王福，职务：总经理。委托诉讼代理人：程祥，内蒙古典鉴（科左后）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐育新，男，1970年4月20日出生，汉族，系勃然公司职工，现住内蒙古通辽市，公民身份证号码：×××。被上诉人（一审被告、反诉第三人）：开鲁县浩远建筑安装有限责任公司（以下简称：浩远公司），住所地：内蒙古通辽市开鲁县育新街。法定代表人：王海金，职务：董事长。委托诉讼代理人：战立新，男，1975年6月13日出生，汉族，公司经理，现住内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗甘旗卡镇盛世2013小区，公民身份证号码：×××。上诉人包翠云因与被上诉人科左后旗勃然房地产开发有限公司、开鲁县浩远建筑安装有限责任公司合同纠纷一案，不服内蒙古通辽市科尔沁左翼后旗人民法院（2019）内0522民初5785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人包翠云及其委托诉讼代理人包曙华，被上诉人科左后旗勃然房地产开发有限公司的委托诉讼代理人程祥、徐育新，被上诉人开鲁县浩远建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人战立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包翠云上诉请求：1、依法撤销科左后旗人民法院（2019）内0522民初5785号民事判决予以改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人在被上诉人处认购车库时，约定2014年8月交付使用，但没有交付使用。2014年10月26日上诉人主动先交车库预交金46088元，并不是一审判决书所说的在2018年10月26日给付46000元，余车库欠款出具了55000元的欠据并没有约定3个月之内交清，即便是被上诉人所说的约定3个月内还清，明确了车库可以交付使用，可被上诉人非但没有交付车库给上诉人使用，反而将上诉人预定的××号车库给了他人使用，为此上诉人多次找被上诉人车库管理员徐育新，徐说等办完过户手续给你使用并说等电话，之后10天左右上诉人没有接到电话，又找徐，徐说你的车库没有了，给别人了。上诉人问：我都交了46000多了，你们让我暂欠余款的，付款时期没有到期你们为什么将我订的车库给他人？为什么不给办理过户，你上次不说比我少交预付款的也都给过户了吗？但是车库别人在用，上诉人要求看都没有让看。2018年10月上诉人领到住宅楼的房证后，又找徐育新说：车库给我腾出来吧，你腾出我将尾欠款给你们。当时上诉人带钱过去的，可是徐听后拍桌子对上诉人说：要什么车库，尾欠款不要了，你的车库没有了。上诉人说：我已交了46000元买车库，你们给别人使用且不给我过户，分明是诈骗。之后徐让上诉人找物业，我带钱去物业找管钥匙的张某，张说这车库没有过户就不属于你的。之后又找两次都是这话。以上并不是一审判决所说的，上诉人在约定3个月内没有交付购车余款而违约的，而是被上诉人在约定的3个月没有到期的情况下将上诉人预定的车库给了他人，而且多次交付尾欠款遭到被上诉人的拒收，被上诉人将上诉人预定的车库给他人使用迟迟不交付而多次拒收尾欠款属于违约，故上诉人主张解除合同是合法的，应得到法院支持。2、一审法院适用《中华人民共和国合同法》六十七条关于后履行抗辩权不适用此案，另外《中华人民共和国合同法》四十四条一款、六十条一款均适用于被上诉人的行为，为此一审适用法律错误，导致判项一、二、四项二款的错误判决。故为维护上诉人的合法权益，特向上诉审法院提起上诉，请求在查清事实的基础上依法撤销科左后旗人民法院（2019）内0522民初5785号民事判决，改判解除车库认购协议，返还预交款46088元。被上诉人科左后旗勃然房地产开发有限公司辩称，1、上诉人要求解除车库认购协议缺乏事实和法律依据。因其既没有约定也没有法定解除事由。其上诉请求有悖合同法鼓励交易原则以及民事诉讼遵循的诚实信用原则。2、被上诉人勃然公司按双方于2013年9月9日所签车库认购协议，依约履行了全部合同义务，但由于上诉人拒绝受领协议书项下车库并拒绝支付剩余购买款，其违约行为明显，尽管我方在一审提起反诉，但一审法院考虑到上诉人自身年龄及家庭原因未就违约金反诉请求判由上诉人承担。同时，被上诉人曾试图就55000元欠款再核减1万元达成调解协议，但上诉人拒绝。3、关于本案款项支付的时间、顺序及金额，被上诉人勃然公司与一审陈述一致。请求维持一审判决。被上诉人开鲁县浩远建筑安装有限责任公司答辩意见与勃然公司一致。一审原告包翠云向法院提出诉讼请求：1、判令解除原被告2013年9月9日签订的车库认购协议，返还原告购买车库款101088元；2、判令二被告即日给付原告因延迟交车库产生的银行同期贷款利息35380.8元[101088元×70个月（由2013年9月9日至2019年7月9日）=35380.8元，按银行同期贷款利率计算至还清止]；3、判令二被告给付原告协议约定的违约金20000元；4、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年9月9日包翠云（乙方）与勃然公司（甲方）在勃然公司的售楼处签订《车库认购协议书》认购勃然公司将开发建设的车库一个，协议约定：销售方式（1）本次销售根据乙方认购协议先后顺序定购。（2）先取得认购协议书者，就近优先选择车库位置。二、付款方式：一次性付清车库全款101088元。三、价格：单体冷库4680元/m2。四、车库位置：南区回迁楼南侧，北区回迁楼北侧。五、面积：约为3.6米×6米=21.6m2，最后按房产局实测面积为准，多退少补。六、交工日期：2014年8月底交付使用。七、违约责任：在购买过程中，甲乙双方如有违约，将对违约方处于20000元罚款。协议甲方处均为勃然公司，落款的甲方签章处加盖了浩远公司的公章。由于当时包翠云无钱支付购买车库款，经勃然公司研究后，同意包翠云认购，并出具交款收据1枚金额为101088元，该收据也加盖了浩远公司的公章，但实际该车库款未交。2018年8月底车库建设完成后，2018年10月26日包翠云向勃然公司交纳了购买车库款46000元，余款给勃然公司出具了55000元的欠据1枚，在该欠据的上款系后注明：购车库款余款三个月内还清，包翠云选定了盛世2013小区北区1#楼南侧西区靠东侧的××号车库，因余款包翠云至今未交，勃然公司一直未向包翠云交付该车库。在庭审过程中，勃然公司表示，包翠云交付购买车库余款，勃然公司将向包翠云交付其选定的车库，如果交不了双倍赔偿。另查明，浩远公司系盛世2013小区的建设方和合作方，权利义务行使均由勃然公司行使。一审法院认为，一、本案中的《车库认购协议书》其签订地点系勃然公司售楼处，协议书甲方处均写明系“科左后旗勃然房地产开发有限公司”，开发此盛世2013小区的楼房及车库的开发商为勃然公司，双方交款地点及选定车库均在勃然公司售楼处完成，且浩远公司认可其系受勃然公司授权盖章，因此，认定《车库认购协议书》的双方当事人应为原告包翠云和被告勃然公司。浩远公司作为此合同签订和收款时的授权委托方，其均代表被告勃然公司，其行为的后果和责任均由勃然公司承受和负担。二、《车库认购协议书》中约定履行的先后次序是在2013年9月9日协议签订时一次性付清车库全款，2014年8月底建成后再交付车库。原告包翠云虽然持有收据，但未在签订《车库认购协议书》实际交款，因此不能认定其已经按约定履行了一次性付清车库全款的义务。之后，原告包翠云于2014年10月26日选定车库，并向勃然公司交款46000元，出具55000元的欠据一枚，在欠据中约定三个月付清购车库余款，视为双方协商后对《车库认购协议书》履行的推迟与变更，应属有效，但仍应遵守协议约定的履行义务的先后次序。因此，原告包翠云未按其出具的收据中约定的三个月内向被告勃然公司交付购买车库余款，应当认定其构成违约，反诉原告勃然公司要求反诉被告包翠云继续履行《车库认购协议书》，向其给付购买车库欠款55000元的诉讼请求，予以支持。在包翠云未交清全部购买车库款的情况下，被告勃然公司未向原告包翠云交付车库系属于行使先履行抗辩权，不能认定为违约，因此原告包翠云诉请要求解除协议，退还车库款、给付利息、违约金，不予支持。三、鉴于勃然公司未实际向包翠云交付其选定的车库，也未提交有效证据证实其曾向包翠云及时主张过索要车库欠款，同时，在包翠云出具的欠据中并未注明违约责任，反诉原告勃然公司要求反诉被告包翠云给付违约金20000元的主张，不宜支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）包翠云的诉讼请求；二、反诉被告（原告）包翠云继续履行2013年9月9日所签的《车库认购协议书》，于本判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）科左后旗勃然房地产开发有限公司给付购买车库欠款55000元；反诉被告（原告）包翠云付清上述车库欠款后，反诉原告（被告）科左后旗勃然房地产开发有限公司立即向反诉被告（原告）包翠云交付盛世2013小区北区1#楼南侧西区××号车库。三、被告（反诉第三人）开鲁县浩远建筑安装有限责任公司在本案中不承担责任；四、驳回反诉原告（被告）科左后旗勃然房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3430元，减半收取计1715元，由原告（反诉被告）包翠云负担。反诉费838元，由反诉原告科左后旗勃然房地产开发有限公司负担250元，反诉被告（原告）包翠云负担588元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审阶段双方当事人均未出示新证据。二审审理查明，上诉人包翠云20**年10月26日向勃然公司交纳了购买车库款46088元。二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人包翠云提出被上诉人科左后旗勃然房地产开发有限公司将上诉人预定的车库给他人使用迟迟不交付给上诉人，上诉人多次去被上诉人科左后旗勃然房地产开发有限公司处找其交付尾欠款遭到被上诉人的拒收，上诉人以此为由要求解除合同、返还预交款，因被上诉人否认上诉人的理由，而上诉人又未能提供有效证据证明其主张，故上诉人的上诉理由无法采纳。综上，上诉人包翠云的上诉理由不能成立，应当予以驳回；一审判决认定上诉人包翠云交纳购车款的时间和数额不当，予以更正，一审适用法律正确，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3430元，由上诉人包翠云负担。本判决为终审判决。审判长  王红霞审判员  李雁北审判员  孙向群二〇一九年十二月九日书记员  张佳琪