陕西省延安市中级人民法院民事判决书(2019)陕06民再6号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李亚平，男，1971年4月20日出生，汉族，职工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：陆书林，陕西唐都律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：衡水冀通工程橡胶有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区南王庄。法定代表人：李登良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋远，河北合明律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘存海，男，1958年1月14日出生，汉族，退休职工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：刘爽，陕西锦路律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰晨，陕西锦路律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：陕西省交通建设集团公司。住所地：陕西省西安市高新区XX路XX号。法定代表人：杨育生，系该公司董事长。再审申请人李亚平、衡水冀通工程橡胶有限公司（以下简称冀通公司）、刘存海及一审被告、二审被上诉人陕西省交通建设集团公司（以下简称交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）陕06民终841号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年10月22日作出（2018）陕民申1490号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李亚平的委托诉讼代理人陆书林、冀通公司的委托诉讼代理人宋远、刘存海及其委托诉讼代理人刘爽、张钰晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李亚平申请再审称，其是本案实际施工人，刘存海与冀通公司是内部聘用委托关系，其通过刘存海与冀通公司青兰高速陕西境SSF4合同段项目经理部签订《工程劳务承包合同》，并实际完成了合同内的全部工程量，故冀通公司对其完成的工作量应承担责任。刘存海不是本案的适格被告，原审认定刘存海是涉案工程实际施工人错误。故请求：1、撤销陕西省延安市中级人民法院（2017）陕06民终841号民事判决及陕西省富县人民法院（2016）陕0628民初567号民事判决第一、二项，撤回对刘存海的起诉；2、改判冀通公司支付其工程劳务款2656195.86元；3、交建公司在欠付冀通公司工程款2334482.43元范围内承担连带责任；4、由冀通公司及交建公司承担本案全部诉讼费用。冀通公司辩称，刘存海作为冀通公司的受托人，双方系委托关系；而且被申请人刘存海作为答辩人的受托人，在答辩人施工完毕后未向答辩人交纳账目及相关资料导致答辩人无法与相应的实际施工人结算，并且李亚平对其主张未能提供有效证据予以证实，请求驳回其起诉。刘存海辩称，交建公司与冀通公司签订的承包合同的效力与本案无关，不在本案审理范围；冀通公司全程未参与承包合同的履行，只是名义的承包人；冀通公司将工程转包给刘存海，刘存海完成了转包合同的全面履行，为实际施工人；刘存海自己与李亚平签订《工程劳务承包合同》，并未代表冀通公司，更不构成表见代理；李亚平只是刘存海下属的劳务工队，李亚平不构成完全意义上的实际施工人；刘存海仅分包部分劳务给李亚平，李亚平并不是刘存海下属唯一的劳务工队；李亚平称富县法院（2015）富民初字第00198号案件庭审笔录记载李亚平工队经刘存海同意直接向交建公司领款，这一内容完全是无中生有；李亚平劳务工队工程量应以《青兰高速伸缩缝四标工程任务确认单》为准；关于李亚平工队工程款结算问题，因本案执行阶段，李亚平自认陈某某和蒋某某借款405000元用于李亚平工队施工中，应依法予以扣除。综上，冀通公司及交建公司是否应当承担连带责任与刘存海无关，刘存海对于相关内容不作答辩。仅就刘存海本人责任，原审判决李亚平不构成完全意义上的实际施工人，刘存海是实际施工人，是完全正确的。只是对于最终付款的金额，因为新证据的出现原审判决确有错误，应当纠正判决刘存海仅需再向李亚平支付332804.57元剩余劳务费即可。该款项是李亚平应得工程款的最后部分，均计算在与其签订合同的刘存海名下，其他主体并不需要对李亚平就该涉案工程的劳务费进行支付。冀通公司申请再审称，原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、冀通公司向法院提交的授权委托书、公证书、中标通知书能够证实其公司委托员工李景东作为公司代理人在青兰高速陕西境SSF4合同段进行投标，签署投标书、投标文件，最终中标并与招标人协商，签订合同协议书的事实，其公司没有授权、委托刘存海以其公司业务员的身份对该工程进行投标，原审认定刘存海以冀通公司名义参与涉案工程项目招投标属认定事实错误；2、冀通公司中标后，刘存海通过熟人介绍找到公司法定代表人李登良，以其曾在陕西省交通建设集团工作为由想与冀通公司合作，参与该工程项目，后李登良与刘存海口头约定，委托刘存海协商公司催收工程款及相关事宜，待工程全部完毕，公司顺利收到全部工程款后，按照最终结算款数额3%给付刘存海报酬，故刘存海与公司是委托关系。李亚平与冀通公司青兰高速陕西境SSF4合同段项目经理部签订的《工程劳务承包合同》，合同双方为冀通公司与李亚平，李亚平是实际施工人，该合同涉及工程款的结算应在冀通公司与李亚平之间进行。故原审认定刘存海为涉案工程实际施工人属认定错误。故请求：1、依法撤销陕西省延安市中级人民法院（2017）陕06民终841号民事判决及陕西省富县人民法院（2016）陕0628民初567号民事判决，改判驳回李亚平的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由二被申请人承担。李亚平辩称，冀通公司的再审请求没有事实依据，事实理由第一点、第二点我们认可，刘存海不是实际施工人，对再审请求不予认可，对于第三点我们是和项目部签订的合同，一切都是和项目部结算不是和刘存海结算。刘存海辩称，其是借用冀通公司的资质投的标，并和项目部签订了协议，冀通公司与交建公司的承包合同也是刘存海完成的，冀通公司没有履行过该合同，所以其没有任何账目等资料。刘存海申请再审称，现有新证据，足以推翻原审判决。在本案一审法院执行阶段，申请执行人李亚平承认案外人陈某某、蒋某某作为其工地施工人从刘存海处借款共计405000元都用于其承包的涉案工程，此节事实有一审法院执行听证笔录、李亚平签字证明一份、陈某某与李亚平对话录音一份、李亚平签字证明照片一张予以证实。故请求：1、依法撤销陕西省延安市中级人民法院（2017）陕06民终841号民事判决及陕西省富县人民法院（2016）陕0628民初567号民事判决，改判刘存海支付李亚平工程款332804.57元；2、驳回李亚平的其他诉讼请求。李亚平辩称，刘存海不是实际施工人，我们同意撤回对其起诉，陕西省高院已经查明借款是向项目部借款，不是向刘存海借款，我们认可405000元是蒋某某向冀通公司项目部的借款，与刘存海没有关系。冀通公司辩称，答辩人与刘存海系委托关系，由法人口头约定刘存海作为受托人在青兰高速陕西段SSF4标段帮助答辩人催收工程款及相关事宜，待答辩人工程全部施工完毕，工程款收回后，将全部资料交回再给刘存海报酬，结合刘存海原审庭审陈述及高院裁定可以证实陈某某和蒋某某是向答辩人项目部借款，所借款项是项目部的，并非是向刘存海借款。李亚平向一审法院起诉请求：1、请求判令被告衡水冀通工程橡胶有限公司、刘存海在本案中承担连带责任立即支付原告工程劳务款2656195.86元；2、请求判令被告陕西省交通建设集团公司在欠付衡水冀通工程橡胶有限公司或刘存海2334482.43元范围内对原告承担清偿责任；3、请求判令三被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月10日，被告刘存海以衡水冀通工程橡胶有限公司的名义对青兰高速公路陕西境SSF4合同段进行投标，后陕西省交通建设集团公司与衡水冀通工程橡胶有限公司就青岛至兰州高速公路陕西境壶口至雷家角桥梁伸缩缝工程施工签订协议（合同文件第SSF4合同段）。2010年6月15日刘存海以衡水冀通工程橡胶有限公司青兰高速陕西境SSF4合同段项目经理部与原告李亚平签订SSF4《工程劳务承包合同》，合同约定原告以劳务承包的形式完成青兰高速陕西境SSF4合同段伸缩缝装置中的伸缩缝安装，并约定综合单价，由甲方负责提供工厂伸缩缝、钢纤维并承担费用；如发生新增项目，甲方按照与业主计量价扣除税金和10%管理费后支付给乙方。现整个工程己验收合格投入使用，陕交建集团与冀通公司己经书面确认最终竣工决算工程款金额为6694901.77元，陕交建尚欠冀通公司工程款金额为2334482.43元。依据原告李亚平与被告刘存海现场人员签认单认定工作项目、验收实际完成工程数量、结算单价（元/米），结算金额：（1）主线伸缩缝安装1769.70米，450元，796365元（劳务承包合同单价）；（2）外护栏伸缩缝安装261.44米，450元，117648元（劳务承包合同单价）；（3）内护栏伸缩缝安装127.80米，450元，57510元；（4）切槽300.20米，150元，45030元（按完成了部分工作内容，以450元/米的合同单价拆分后切槽清缝按130元/米结算，各家劳务队均执行此价）；（5）清缝穿橡胶条252.09米，15元，3781.35元（只完成了部分工作内容，按12元/米的合同单价拆分开后切槽清缝按130元/米结算，各家劳务队均执行此价）；植筋30362.00米，18.23×0.95×（1-10%-3.35%）=15.01（单价采用审计报告中单价，依据李亚平劳务合同中相关条款扣除10%管理费和3.35%的营业税），455733.62元；（6）混凝土加入钢纤维191.22立方米，30元，5736.6 元{1、李亚平工程完成安装伸缩缝总长2158.9米; 2、每米设计使用混凝土数量为0.08857立方米（管理处批复缝长2933.43米，原设计混凝土数量为259.81立方米），设计共用混凝土191.22立方米;3、单价采用李亚平劳务合同单价。}，合计原告完成的工作量总结算金额1481804.57元；被告提供证据经核实原告预借款情况：原告及其妻赵悦莉在被告刘存海手中收借支额290000元，原告认可的所雇办事人员田某某在被告刘存海手中借支414000元，王哲在刘存海手中借支40000元，原告及所雇人员借款合计744000元。此工程因进度和质量问题出罚款文件5次，实际执行罚款文件4次，合计130000元（7月12日青兰路面总监【2010】142号文罚款10000元，8月2日青兰路面四驻【2010】53号文罚款20000元，8月6日青兰发【2010】255号文罚款50000元，8月15日青兰发【2010】263号文罚款50000元）。一审法院判决：一、被告刘存海、衡水冀通工程橡胶有限公司于本判决书生效30日内清偿原告李亚平工程款737804.57元；二、驳回原告李亚平对被告陕西省交通建设集团公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28049元，由原告承担8049元，被告刘存海承担20000元。李亚平不服一审判决，上诉请求：由上诉人衡水冀通工程橡胶有限公司、被上诉人刘存海在本案中承担连带责任并立即支付其工程劳务款2656195.86元；请求判令被上诉人陕西省交通建设集团公司在欠付衡水冀通工程橡胶有限公司或刘存海工程款2334482.43范围内对实际施工人李亚平承担清偿责任。冀通公司不服一审判决，上诉请求：撤销陕西省富县人民法院（2016）陕0628民初567号民事判决书及判决书中由其公司清偿上诉人李亚平工程款737804.57元。二审法院认定事实：一审判决认定事实属实。二审法院认为，被上诉人刘存海以上诉人衡水冀通公司名义投标、中标并签订《建设施工合同（第SSF4合同段）》，其又系该项目（第SSF4合同段）的实际负责人，后又以衡水冀通公司项目经理部名义与上诉人李亚平签订SSF4《工程劳务承包合同》，上诉人李亚平根据该合同承担了工程劳务，且该工程已验收使用，衡水冀通公司与刘存海应共同支付李亚平完成该工程部分约定的工程款，故上诉人衡水冀通公司上诉认为其不应该承担支付工程款义务的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。《工程劳务承包合同》第九条约定，“中间计量由甲方负责，计算的依据以设计图纸及甲乙方现场工程量确认单为准”，上诉人李亚平应得工程款应以双方现场管理人员提供的工程任务确认单为据计算，超出部分因其提供证据不足，无法支持；上诉人李亚平与被上诉人陕交建集团无直接关系，其与刘存海签订的仅是劳务承包合同，不能构成完全意义上的实际施工人，故上诉人李亚平的上诉意见不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33243元，由上诉人李亚平负担22065元，由上诉人衡水冀通工程橡胶有限公司负担11178元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：原审查明的案件情况基本属实。另查明，再审申请人李亚平工地施工管理人员陈某某、蒋某某另从再审申请人刘存海处借款405000元用于该项目，李亚平对此部分事实不持异议。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为：1、案涉工程即青兰高速陕西境SSF4项目合同段的实际施工人是谁？2、李亚平完成的工程量如何确定，工程款如何结算？关于本案争议的第一个焦点：2010年5月10日，刘存海以衡水冀通工程橡胶有限公司的名义对青兰高速公路陕西境SSF4合同段进行投标后，与陕西省交通建设集团公司与签订了青岛至兰州高速公路陕西境壶口至雷家角桥梁伸缩缝工程施工协议（合同文件第SSF4合同段）。2010年6月15日刘存海以衡水冀通工程橡胶有限公司青兰高速陕西境SSF4合同段项目经理部名义（甲方）与李亚平（乙方）签订《工程劳务承包合同》，合同约定李亚平以劳务承包的形式完成青兰高速陕西境SSF4合同段伸缩缝装置中的伸缩缝安装，并对工程地点、承包范围、工期、工程单价进行了约定，明确了双方责任、安全管理、工程质量验收标准及责任事故划分、劳务协作方式、计量及支付等内容，并约定原工程数量变更，依据合同单价计量与支付条款执行；如发生新增项目，甲方按照与业主计量价扣除税金和10%管理费后支付给乙方。但从2010年7月4日衡水冀通工程橡胶有限公司青兰高速陕西境SSF4合同段项目经理部（甲方）与刘存海（乙方）签订的《SSF4合同段工程实施委托协议》约定来看，冀通公司将青兰高速陕西境SSF4合同段伸缩缝装置中除伸缩装置由甲方加工以外与该项目有关的全部施工与管理任务交给刘存海。甲方代表公司对该项目进行全面协调管理，并对合同实施负形式上的责任，并安排项目经理或者代理人，工资由乙方支付，项目经理或代理人与公司沟通，办理投标、合同签订、中间计量与最终结算的公司配合工作，管理项目部公章的合理使用，并协调工作，协调组织公司伸缩装置的加工供应，保证出厂产品合格，共同参与项目账户管理，协商依据合同对结算款进行分配。乙方按照冀通公司与业主签订的合同要求，实质上完成建设单位合同包含的各项责任和义务，负责投标、项目实施、缺陷责任期养护等所有工作内容，直至竣工移交，对现场进度和质量负责，承担质量和进度处罚与奖励，完成竣工资料的收集、编制、移交，对安全生产负责，并承担相应的罚款与奖励，严格现场管理，做到文明施工，注重环境保护，承担环境影响方面的处罚，与公司共同管理项目部账户，并按合同条款共同进行结算款的分配，负责现场除伸缩装置加工以外所有工程材料采购，劳动力和机械设备的投入。双方对有关费用的分担进行约定，并对计量与支付约定由乙方组织每月计量，最后以业主批复或最终认定的数量为准，除伸缩装置加工费用以外的一切结算款为乙方费用。此后刘存海按照其与衡水冀通工程橡胶有限公司青兰高速陕西境SSF4合同段项目经理部及李亚平的约定，开始组织现场管理及施工人员、开设共管临时账户，与建设单位及监理单位沟通管理，组织劳务队伍进行全过程技术管理，购置施工材料，从冀通公司购买伸缩装置，对施工全过程进行组织及工程计量，完善工程资料，衡水冀通工程橡胶有限公司青兰高速陕西境SSF4合同段项目经理部也依约将项目甲方支付的部分工程款给付刘存海，刘存海办理了竣工资料编制及竣工决算、配合政府审计、退还履约保证金、后期施工及养护工作，故案涉项目的实际施工人为刘存海；期间李亚平依照约定组织人员、机械进行劳务施工，刘存海也支付过相应劳务款，故李亚平为案涉项目的劳务承包人。关于本案争议的第二个焦点问题：李亚平完成的工程量如何确定，工程款如何结算？依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘存海对李亚平完成的工程量进行了确认，现该工程已验收使用。根据双方签订的《工程劳务承包合同》第九条约定，“中间计量由甲方负责，计算的依据以设计图纸及甲乙方现场工程量确认单为准”，故李亚平完成的工程量应以双方现场管理人员提供的工程任务确认单为依据确认，工程款依据双方签订的合同进行计算，超出部分因李亚平提供证据不足以支持其主张，应承担举证不能的法律后果，原审对此部分事实认定正确，李亚平已完成工程量为1481804.57元。但原审对关于李亚平已收到工程款部分遗漏刘存海支付其工地施工管理人员陈某某、蒋某某的405000元，李亚平对此部分事实不持异议，故李亚平实际已收到工程款共计1149000元。综上所述，刘存海再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2017）陕06民终841号民事判决及陕西省富县人民法院（2016）陕0628民初567号民事判决第一项；二、由再审申请人刘存海、衡水冀通工程橡胶有限公司于本判决书生效后30日内支付再审申请人李亚平工程款332804.57元；一审案件受理费28049元，由李亚平负担8049元，刘存海负担20000元。二审案件受理费33243元，由李亚平负担22065元，衡水冀通工程橡胶有限公司负担11178元。本判决为终审判决。   审  判  长  刘 彩 虹审  判  员  郭    丹                         审  判  员  刘 小 涛 二〇一九年十二月二日 书 记 员 李    斌2019066916100007907845499113110676980957019580114610422195801140035197104206101131971042004571