辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽10刑终262号原公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑妍，女，1981年10月4日出生，汉族，专科文化，系中国石油天然气股份有限公司辽宁丹东凤城经营部业务员，户籍地辽宁省凤城市，现住址辽宁省凤城市。因本案于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月4日被监视居住，2019年3月12日被取保候审，同年10月25日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。原审被告单位辽宁钰霖实业有限公司，所在地址辽宁省丹东市凤城市现代产业园二龙工业园**。原审被告人周玉金，男，1976年5月3日出生，满族，初中文化，系辽宁钰霖实业有限公司法定代表人，户籍地辽宁省凤城市，现住址辽宁省凤城市。因本案于2017年9月16日被取保候审，2018年9月14日被监视居住，2019年3月12日被取保候审。辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控被告人郑妍犯职务侵占罪，被告单位辽宁钰霖实业有限公司、被告人周玉金犯非法经营罪一案，于2019年10月25日作出（2019）辽1011刑初63号刑事判决。宣判后，被告单位辽宁钰霖实业有限公司、被告人周玉金服判，被告人郑妍提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员石磊、代理检察员曹廷出庭履行职务。上诉人郑妍到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2005年9月至2014年9月，被告人郑妍任中国石油天然气股份有限公司辽宁丹东凤城经营部（以下简称“中石油凤城经营部”）业务员，负责该公司成品油批发的开票、收款等工作。2008年2月，被告人郑妍在工作中导致中石油凤城经营部售油款亏空。被告人郑妍为弥补亏空，便利用其负责成品油批发开票、收款等便利条件，在每月月末结账前，编造中石油凤城经营部未完成销售任务、有促销政策的虚假信息，骗取购油客户的信任后，被告人郑妍私自以低于石油公司正常的销售价格向客户推销中石油凤城经营部的油品，同时被告人郑妍违规将自己的多张银行卡用于收取客户购买成品油资金的周转，制作无编号的付油通知单及虚假凭证，以应付购油客户及公司监管。2012年1月13日，被告人郑妍使用自己的建设银行卡（卡号：62×××59）收取客户凤城市钢铁有限公司转入的购油款829620元。2012年2月12日，被告人郑妍将该笔款项中的200000元在丹东东盛汽车销售服务有限公司刷卡购买一辆北京现代IX35汽车，该车用于郑妍自用。2012年7月30日，被告人郑妍使用自己的工商银行卡（卡号：62×××55）收取客户刁某、吴某汇入的购油款共计278560元。2012年8月9日，被告人郑妍将该款中的100000元刷卡支付给丹东东盛汽车销售服务有限公司，用于维修自己的北京现代IX35汽车。综上，被告人郑妍利用职务上的便利，将本单位300000元非法占为己有。2014年4月至9月期间，被告人周玉金经营的辽宁钰霖实业有限公司（以下简称“钰霖公司”）在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，通过郑妍以低于石油公司批发价的价格在中石油凤城经营部进购汽油、柴油4985吨，支付购油款共计34352000元。被告人周玉金进购汽油、柴油后，部分用于自用，部分进行销售，其中向本溪彬和公司销售柴油360吨（价值按同期市场批发价计约2935506元），获利人民币2万元；向本溪彬和公司销售93号汽油80吨（价值按同期市场批发价计为779280元）、97号汽油20吨（价值按同期市场批发价计为205860元），销售汽油金额共计985140元，销售汽油未获利。综上，被告单位辽宁钰霖实业有限公司非法经营成品油数额共计3920646元,共获利人民币20000元。2017年9月15日，被告人周玉金到公安机关投案；2018年11月21日，被告人郑妍经公安机关电话通知到案。原审法院根据各原审被告人及被告单位的犯罪事实、情节和社会危害性、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条之规定，认定：（一）被告人郑妍犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；被告单位辽宁钰霖实业有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十万元（已缴纳）；被告人周玉金犯非法经营罪，判处罚金人民币十万元（已缴纳）。（二）责令被告人郑研退赔中国石油天然气股份有限公司辽宁丹东凤城经营部人民币300000元。上诉人郑妍的上诉理由：因同一事实，在丹东看守所被羁押两年八个月，法院最后按撤诉处理，后辽阳市公安局补充侦查，以前羁押的时间应折抵刑期。我父母身体不好，我离异，有一个13岁的女儿没有人照顾，我对社会没有危害性，希望二审法院改判缓刑。出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明的事实与原审一致，并有指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、户籍证明、企业机读档案登记材料、辽阳市公安局在丹东市安全生产监督管理局、丹东市通行费收据、中国石油天然气股份有限公司辽宁丹东销售分公司汽柴油价格表、关于丹东金山湾油库化验记录的说明、柴油质量月报表、协助查询财产查询结果、协助冻结通知书、协助冻结财产情况、（2017）辽0682民初2189号民事判决书、（2018）辽06民终608号民事判决书、执行案件结案通知书、刑事附带民事起诉状、丹东东盛汽车销售服务有限公司提供的消费会计凭证、服务结算单、凤城市钢铁有限公司提供的与中石油凤城经营部交易会计凭证、民事调解书、保险支付情况、情况说明、举报材料、（2015）丹刑一初字第00045号刑事判决书、（2016）辽06刑初26号按撤诉处理决定书、劳务代理协议、劳动合同书、辽宁荣晨劳务派遣有限公司营业执照、工作权限证明、工资表、岗位职责、银行卡交易流水、银行业务凭证、中石油凤城经营部账户交易明细、郑妍涉嫌诈骗案丹东侦查卷、辽阳金盛合伙会计师事务所更正说明、辽阳金盛合伙会计师事务所出具的情况说明、证人王某1证言、辽金会专审[2018]402号审计报告、辽金会专审[2019]61号审计报告、原审被告人郑妍、周玉金供述等证据证实，足以认定。上诉人在本院审理过程中均未提出新证据，本案证据未发生变化。本院依法予以确认。本院认为，上诉人郑妍利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告单位辽宁钰霖实业有限公司在未取得成品油零售经营批准证书的情况下销售柴油、汽油，原审被告人周玉金作为被告单位的法定代表人，对原审被告单位非法经营的行为负有直接责任，原审被告单位及原审被告人周玉金的行为均构成非法经营罪。上诉人郑妍在案发后经传唤主动到案、如实供述自己的犯罪事实；原审被告人周玉金作为原审被告单位辽宁钰霖实业有限公司直接负责人自动投案，如实供述单位犯罪事实，上诉人郑妍、原审被告人周玉金、原审被告单位辽宁钰霖实业有限公司均构成自首，故依法均可从轻处罚。关于上诉人郑妍提出的因同一件事被丹东市看守所羁押的时间应折抵刑期的上诉理由，经查，郑妍涉嫌诈骗案是原审被告人周玉金向公安机关报警称被诈骗引起，与上诉人郑妍因本案涉嫌职务侵占不是同一事实，其因涉嫌诈骗被羁押的时间不能折抵本案的刑期，故对上诉人的上诉理由不予采纳。关于上诉人郑妍提出的希望二审改判缓刑的上诉理由，经查，原审法院作出的量刑符合罪刑相适应原则。故对上诉人的上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭恒军审判员  刘姝娜审判员  杨 源二〇一九年十二月二十五日书记员  杨德慧附：本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。