贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黔26刑终233号原公诉机关贵州省锦屏县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡万祥，男，1990年11月20日出生，苗族，初中文化，农民。贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。案发前居住贵州省锦屏县三江镇教育局后面一民房（租住）。因吸食毒品，于2016年12月5日被贵州省锦屏县公安局处以行政拘留五日。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年11月6日被贵州省锦屏县公安局刑事拘留，于2018年12月13日贵州省锦屏县公安局执行逮捕，现羁押于贵州省锦屏县看守所。指定辩护人魏克泰，山东青大泽律师事务所律师。贵州省锦屏县人民法院审理贵州省锦屏县人民检察院指控原审被告人胡万祥犯寻衅滋事罪一案，于2019年9月30日作出（2019）黔2628刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人胡万祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一、原判认定原审被告人胡万祥犯寻衅滋事罪主要事实如下：2018年10月22日晚，被告人胡万祥与龙某8（另案处理）、范某（另案处理）、付忠（另案处理）等人在位于贵州省锦屏县锦都大酒店的“金凤凰娱乐会所”唱歌娱乐。时至次日（23日）凌晨1时许，胡万祥以未见到会所董事长徐某及徐某未履行承诺为由，在“金凤凰”三号包房内无故大声吼闹和谩骂，并对包房内财物随意进行打砸，付忠随声附和且将包房内的酒杯摔砸在地上。接着，龙某8用手将包某1几上面的酒杯、茶杯等全部推到地上。以胡万祥为主等人将包房里面的酒杯、茶杯、餐巾盒、麦架等全部砸毁。经贵州省锦屏县价格认证中心认定，损失价格为人民币2368元。后胡万祥又到收银台大声吼闹，要求工作人员联系徐某前来与其谈话。经工作人员联系未能与徐某联系后，胡万祥则大声吼闹，并放出威胁性的语言：徐某没有将其及朋友放在眼里，徐某不来会面就天天来砸，范某等到一旁附和“每天都来砸”。后胡万祥等人又回到三号包房内，至23日凌晨2时许，胡万祥等再次走出包房时将包房内的抱枕丢弃到过道上后离开金凤凰娱乐会所。以胡万祥为首的恶势力无事生非，在公众场合起哄闹事，任意损坏他人财物，打砸损毁“金凤凰”三号包房内的酒杯、茶杯、餐巾盒、麦架等物品，造成了严重的不良社会影响。原判认定上述犯罪事实，有（一）该案共同证据：接处警登记表、受案登记表、立案决定书及立案告知书、拘留证、变更羁押期限通知书、逮捕证、取保候审决定书及解除取保候审决定书、释放证明书、贵州省锦屏县人民检察院应当逮捕犯罪嫌疑人建议书、拘留证、变更羁押期限通知书、逮捕证及其通知书提捕书、被告人身份信息及照片（含身份证复印件）、抓获经过、查获经过、到案经过、传唤证及提讯证、询问通知书、调取证据通知及其清单、行政处罚决定书、调取证据通知及营业执照；（二）犯罪事实的证据：贵州省锦屏县公安局调取证据通知及清单、接受证据清单、贵州省锦屏县公安局接受证据清单等书证；证人杨某1、王某1、龙某1、田某、吴某、谢某、杨某2、李某1、彭某1、宋某、张某1、陈某1、龙某2、文某、龙某3、周某1、龙某4、袁某、龙某5、王某2、杨某3、姚某、兰某、蒋某、王某3、赵某、石某、陈某2、李某2、周某2、龙某6、阮某、任某等33人的证言；被害人的陈述；被告人龙某8、范某、付忠的供述与辩解及另案被告人胡万祥的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料等在卷证实。二、原判认定原审被告人胡万祥主要违法事实如下：（一）2018年9月24日晚，被告人胡万祥与龙某8、范某伙等人到“金凤凰会所”娱乐消费，当晚范某、胡万祥二人到收银台结账时，范某进入会所收银台内入座，会所经理任某劝说收银台内非工作人员不能入内，请范某到旁边沙发上休息。被告人胡万祥以会所经理任某不让范某在收银台入座为由，对任某进行大肆辱骂和大声吼闹，并用手猛拍收银台，龙某8闻讯从包房赶来后，随即参与附和吼闹和辱骂，其间，范某拒绝离开收银台执意坐在工作人员位置上。龙某8、范某及胡万祥在会所大厅前台吼闹二十余分钟后才被工作人员劝离。原判认定上述违法事实，有证人龙某4、陈某1的证言；被害人任某、徐某的陈述；另案被告人范某、付忠的供述；视听资料等在卷证实。（二）2018年9月25日凌晨，被告人胡万祥与龙某8、范某等离开金凤凰会所后，来到附近的“香蕉洞”（小地名）龙景强家吃烧烤夜宵，其间，几人谈到刚才在金凤凰会所结账时发生的事时，认为当晚花钱消费还受气，被告人胡万祥与龙某8、范某等人相互纠集再次返回金凤凰会所滋事讨要说法。时值深夜，因当时会所已下班，相关服务人员已离开，被告人胡万祥与龙某8、范某等故意提出要求开包房和安排服务人员，龙某8拿出六百元现金执意要求再次开包房，胡万祥与龙某8、范某见会所经理任某还在收银台内座位上后，范某首先动手强行拉扯任某，欲质问任某刚才为何不准其在收银台内入座讨说法，并强行拉扯任某要求陪同喝酒，被任某婉言拒绝后，范某仍对任某进行拉扯，龙某8与任某发生争执，被告人胡万祥、范某在旁附和吼闹，三人不听会所工作人员规劝，纠缠吼闹不休。后会所董事长徐某前来劝解，经报警，公安民警赶到现场制止和规劝后，被告人胡万祥与龙某8、范某才离开现场。原判认定上述违法事实，有接受证据清单、贵州省锦屏县公安局文件2份及人民警察证等书证；证人姜某（贵州省锦屏县公安局特巡警队员）、杨某4、彭某2、蔡某（三人为贵州省锦屏县公安局民警）、龙某4、陈某1的证言；被害人任某、徐某的陈述；被告人胡万祥的供述与辩解；另案被告人龙某8、范某、付忠的供述；视听资料等在卷证实。（三）2018年9月26日凌晨，在“金凤凰会所”娱乐的龙某7（已作行政处罚）电话邀约龙某8（另案处理）到“金凤凰会所”，龙某8又通知范某（另案处理）和被告人胡万祥共同前往。在会所大厅，龙某7等遇见会所董事长徐某后，徐某邀龙某7、胡万祥、龙某8、范某进入一包房喝茶。在包房内，龙某7将范某、胡万祥向徐某介绍后，由龙某7首先采用威胁的语言向徐某提出由胡万祥、龙某8、范某、龙某7四人来“金凤凰会所”担任保安人员，要求徐某辞掉“金凤凰会所”原全部保安人员。在谈话中，龙某8、范某与被告人胡万祥为达到进入“金凤凰会所”当保安和非法获取利益的目的，对徐某进行语言威逼和胁迫，逼迫徐某接受无理要求。龙某7见徐某有拒绝的意思后，随手拿起包房内的两个啤酒杯砸到地上，后又将自己的手表砸在地上对徐某施以威胁和“警告”，随后被告人胡万祥与龙某8、范某人离开“金凤凰会所”。原判认定上述违法事实，有接受证据清单、通话记录等书证；证人龙某7、潘某、彭某1的证言；被害人任某、徐某的陈述；被告人胡万祥及龙某8、范某的供述和辩解；辨认笔录；电子数据、视听资料等这些证据在卷证实。原判另查明，庭审结束后，被告人胡万祥的家属已积极赔偿被害人的经济损失2320元。原判认定上述事实和证据，经公诉人举证、被告人及辩护人庭审质证、辩论，法庭予以确认。原判认为：被告人胡万祥与龙某8（另案处理）、范某（另案处理）、付忠（另案处理）无视国家法律，在公共场所无事生非，起哄闹事，逞强耍横，任意辱骂他人和损坏他人财物，破坏公共秩序，损毁他人财物价值人民币达2368元，情节严重，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，原判予以确认。关于被告人胡万祥与龙某8、范某、付忠在寻衅滋事罪中的作用、地位及是否属于恶势力犯罪团伙认定的问题。首先，被告人胡万祥与龙某8、范某在每次实施违法犯罪活动中，相互邀约，成员较为固定。二是在实施犯罪行为和违法行为过程中，被告人胡万祥与龙某8、范某经常纠集在一起，在1个月时间内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域内实施一次犯罪行为、三次违法行为的违法犯罪活动，其目的是为了收取保护费，同时具备了经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动的特征。再次，本案被告人胡万祥与龙某8、范某、付忠的暴力行为，使犯罪场所的服务人员、消费者产生心里恐惧，危及人身安全，侵害被害人的生活、工作及经营秩序，被告人胡万祥等人的行为严重扰乱治安秩序，造成较为恶劣的社会影响。根据法律规定，该犯罪团伙具备了恶势力犯罪特征，属于恶势力团伙犯罪，应从重处罚。庭审中，被告人胡万祥提出只构成寻衅滋事罪，不属于恶势力犯罪的意见，与事实和法律规定不符，原判不予采纳。被告人胡万祥有违法前科，均可酌情从重处罚。据此，为打击犯罪，保护人民群众生命财产不受非法侵犯，维护社会良好生产、生活秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出判决：被告人胡万祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。宣判后，胡万祥提出上诉的要旨是：不能以上诉人与同案被告人有通话记录认定构成恶势力犯罪团伙。上诉人犯罪情节较轻。案发后，积极赔偿受害人损失，主动认罪认罚。原判量刑过重，不符合罪责刑相适应原则，要求对上诉人从轻判处。指定辩护人魏克泰辩护意见要旨是：对本案定性没有异议。但上诉人主观恶性较轻，社会危害小，且认罪悔过，原判量刑过重，建议减轻对上诉人的处罚。公诉机关没有提出抗诉。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，二审期间，当事人均没有提交新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。对于上诉人的上诉，本院经审查并认为，胡万祥与龙某8（另案处理）、范某（另案处理）、付忠（另案处理）无视国家法律，在公共场所无事生非，起哄闹事，逞强耍横，任意辱骂他人和损坏他人财物，破坏公共秩序，在将近两个月的时间内，实施了一起寻衅滋事犯罪行为和三起违法行为，损毁他人财物价值人民币达2368元，情节严重，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，已构成寻衅滋事罪，应被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在实施一起寻衅滋事犯罪行为和三起违法行为中，经过相互邀约，每次实施犯罪行为或者违法行为均有两个以上相对固定的主要成员，每次实施犯罪行为或者违法行为总的参与人数在三人以上，属于恶势力犯罪，应依法予以严惩。原判综合龙某8、范某、付忠在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，以及龙某8、范某、付忠三人的个人表现，作出上述判决，符合法律规定，应予维持。关于上诉人胡万祥提出“不能以上诉人与同案被告人有通话记录认定构成恶势力犯罪团伙。上诉人犯罪情节较轻。案发后，积极赔偿受害人损失，主动认罪认罚。原判量刑过重，不符合罪责刑相适应原则”的上诉理由及指定辩护人魏克泰提出“上诉人主观恶性较轻，社会危害小，且认罪悔过，原判量刑过重，建议减轻对上诉人的处罚”的辩护意见，经查，上诉人胡万祥与龙某8（另案处理）范某（另案处理）、付忠（另案处理）2018年10月23日在实施一起寻衅滋事犯罪行为和三起违法行为中，经过相互邀约，每次实施犯罪行为或者违法行为均有两个以上相对固定的主要成员，每次实施犯罪行为或者违法行为总的参与人数在三人以上。首先，被告人胡万祥与龙某8、范某在每次实施违法犯罪活动中，相互邀约，成员较为固定。二是在实施犯罪行为和违法行为过程中，被告人胡万祥与龙某8、范某经常纠集在一起，在1个月时间内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域内实施一次犯罪行为、三次违法行为的违法犯罪活动，其目的是为了收取保护费，同时具备了经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动的特征。再次，本案被告人胡万祥与龙某8、范某、付忠的暴力行为，使犯罪场所的服务人员、消费者产生心里恐惧，危及人身安全，侵害被害人的生活、工作及经营秩序，被告人胡万祥等人的行为严重扰乱治安秩序，造成较为恶劣的社会影响。根据法律规定，该犯罪团伙具备了恶势力犯罪特征，属于恶势力团伙犯罪。上诉人胡万祥与龙某8（另案处理）范某（另案处理）、付忠（另案处理）2018年10月23日在实施寻衅滋事犯罪行为中，胡万祥不仅实施了随声附和大声吼闹、无端谩骂的行为，还以胡万祥为主对包房内的物品进行摔、砸等毁损行为。在本案查明的2018年9月24日至26日三起违法事实中，上诉人胡万祥均作为主要成员参与实施违法行为。故原判在对胡万祥的犯罪行为进行量刑时，已综合考虑了上诉人胡万祥的犯罪事实、情节、认罪态度、赔偿情况等因素，故原判对上诉人胡万祥作出上述量刑，并无不当，上诉人胡万祥提出量刑明显过重的上诉理由，不能成立，予以驳回。指定辩护人魏克泰提出“原判量刑过重，建议减轻对上诉人的处罚”的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性、量刑得当，予以维持。上诉人胡万祥提出量刑明显过重的上诉理由不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  张 智审判员  王家刚二〇一九年十二月九日法官助理冉江山书记员  郑凌云