山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁13民终8525号上诉人（原审原告）：刘存贡，男，1947年10月6日出生，汉族，临沂高新技术产业开发区村民，住本村。委托诉讼代理人：刘荣，女，1979年9月16日出生，汉族，临沂高新技术产业开发区村民，住本村。系原告刘存贡之女。委托诉讼代理人：郭凤香，临沂兰山商城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘一善，男，1951年3月27日生，汉族，临沂高新技术产业开发区村民，住本村。被上诉人（原审被告）：王志丽，女，1980年12月30日出生，汉族，临沂高新区村民，住本村。二被上诉人委托诉讼代理人：李公涛，山东上和律师事务所律师。原审第三人：刘林善，男，1970年6月23日出生，汉族，临沂高新技术产业开发区村民，住本村。原审第三人：杨西国，男，1960年8月出生，汉族，临沂高新技术产业开发区村民，住本村。上诉人刘存贡因与被上诉人刘一善、王志丽、原审第三人刘林善、杨西国侵权责任纠纷一案，不服临沂高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁1391民初1381号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘存贡上诉请求：1、请二审法院依法对本案给予改判，改判被上诉人返还涉案土地。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未查明事实、适用法律错误导致作出错误的判决，依法应改判。1、1998年9月30日，上诉人耕种的位于马厂湖镇××村的土地被兰山区马厂湖镇农业承包合同管理站登记造册，并由兰山区人民政府颁发了土地承包经营权证书，承包期限为30年。2、2002年现任村书记刘恩永根本就不任村书记，村委也没有任何证据证明上诉人退地，比如：会议纪要、村民代表大会记录、收回的土地承包合同或者新发的土地承包合同等，在没有任何证据和依据的情况下现任村书记刘恩永出具这种不负责任的证明，显然不能作为证据使用，在此，上诉人请求二审法院依法向村委调取与村委出具证明能相互印证的证据，或者向现任村书记刘恩永调查其出具证明的即2002年涉案土地的真实情况，以证明村委出具证明的真实性，且被上诉人提交的村委证明无法证明签字和印章是否真实，又如何作为证据使用?依据没有任何相辅佐的村委证明认定退地太过牵强。3、2003年起上述土地被当时任村书记的被上诉人刘一善占用，原告一直向被上诉人索要土地，被上诉人以权欺民拒绝返还，被上诉人以村书记的便利不仅占用了上诉人的土地，村里很多村民的土地被其占用，有些已经返还，有些至今没有返还。4、被上诉人答辩称“上诉人自称四个女儿出嫁户口转出、母亲去世、耕牛丢失，不能种地”事实是上诉人女儿户口至今仍在本村，仅耕牛丢失是事实，但丢失的是5头耕牛，作为以耕种为生的上诉人来说，耕牛丢失是一个沉重的打击，且上诉人一家四处寻找丢失的耕牛的几个月里，被上诉人私自占用上诉人的土地，多次索要不给，以权压人。5、无论在被上诉人王志丽的答辩意见中，还是在按照被上诉人陈述以及村委证明上诉人退地时间是2002年，王志丽分地时间是2002年，而王志丽结婚时间是2004年，从事实上差异太大，另根据农村风俗，即使土地分给王志丽也会写到户主的名上，也不会写到嫁过来发的人名下，被上诉人及村委证明一再强调分给结婚嫁过来的王志丽，违背习俗，更显得欲盖弥彰。且本案的答辩与陈述和(2018)鲁1391民初278号案件中法院对被上诉人王志丽的调查笔录内容不一致，更显示了被上诉人陈述及要证明问题的不真实性。6、一审法院采用没到庭参加庭审的证人证言，首先不能证明证人证言的真实性；其次，证人需出庭接收原被告双方以及法庭的质询，而本案引用证人证言作为依据显然违背法律规定。刘一善、王志丽辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，裁决结果公正，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审裁定。刘存贡向一审法院起诉请求：1、依法调解或判令被告返还占用原告的1.17亩土地；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1998年9月30日，临沂高新技术产业开发区马马厂湖镇××村-4-民委员会(以下简称西桥村委会)作为甲方(发包方)与刘存贡(户主)作为乙方(承包方)签订《土地承包合同》，刘存贡以7.5口人承包位于西西桥村××为7.125的土地，承包期限自1998年9月30日至2028年9月30日，合同中第四条第3项约定，“对死亡绝户、破坏地力、长期撂荒及改变耕地用途的土地，甲方依法收归集体重新发包”；第五条乙方权利义务第2项约定“不得弃耕撂荒，不得改变农业生产用途，不准在承包地内建住宅、建窑、取土、挖鱼塘等”；第六条违约责任第2项约定“乙方如弃耕荒芜承包的土地，除应履行对国家、集体的一切义务外，甲方有权收回土地”。同日，刘存贡取得由兰山区人民政府颁发的《兰山区土地承包经营权证书》。2017年11月27日，马厂湖信访办公室出具《调解证明》，载明马厂湖信访办调解委员会就刘存贡与刘一善土地纠纷问题进行调解，刘存贡称自己二轮土地承包的约1.17亩土地于2003年被刘一善占用，要求刘一善返还。刘一善称土地系刘存贡不种的地他才耕种，现不同意返还。经多次调解，双方未达成一致调解意见，建议通过司法途径解决纠纷。次日，西桥村委会出具加盖公章的调解证明，载明刘存贡称自己二轮土地承包的1.17亩于2003年先由本村村民刘一善耕种，以后再给。刘一善称刘存贡因女儿出嫁等原因退给集体由村委安排使用。双方说法不一，建议双方通过司法途径给予解决。2018年9月16日，西桥村委会出具加盖公章并有现任村书记刘恩永签字确认的书面证明一份，载明“西桥村第一次退地是2000年，第二次退地是2002年，两次退地户里都没有和村委签订协议，只是向西桥村委反映退地理由后丢掉土地不耕种，不交农业税、不交三提五统，因国家按土地征收农业税，村委把他们退掉的土地补给结婚迁入、生育子女的户，由补地户缴纳农业税和三提五统，特此证明。”2018年10月9日，西桥村委会出具加盖公章并有现任村书记刘恩永签字确认的书面证明一份，载明“刘存贡于2002年向村委退地3块，包括村东2块、村南1块，分别将东湖地块补给了朱俊贤、刘从善，南湖地块补给了王志丽等，特此证明。”2016年11月22日，案外人刘存辽(系刘一善之子、王志丽配偶)与第三人杨西国、刘林善分别签订了《土地交换协议》，约定刘存辽以涉案争议1.17亩土地中的0.5亩交换杨西国“大块地”0.5亩，以1.17亩土地中的另外0.5亩交换刘林善“陈家林”0.5亩。此外，刘从善、刘存智、刘林善、朱俊贤、陈爱利等人出具证明，载明以上几人均系西桥村村民，因家中生育子女或户口迁入西桥村等原因，于2000年、2001年左右由西桥村委会按照实际情况补分承包地，面积不等，并证明当时西桥村都是按照这种情况进行的实际调整。一审法院认为，根据西桥村委会出具证明中载明的“(退地农户)丢掉土地不耕种，不交农业税、不交三提五统。村委把他们退掉的土地补给结婚迁入、生育子女的户，由补地户缴纳农业税和-6一三提五统”及“刘存贡于2002年向村委退地3块”、“分别将东湖地块补给了朱俊贤、刘从善，南湖地块补给了王志丽”，法院认定原告刘存贡将土地退回西桥村委会后，西桥村委会将土地另行发包给包含被告王志丽在内的其他村民。原告刘存贡主张返还土地的前提是合法享有涉案土地的承包经营权，本案中原告以其持有的《土地承包合同》及《兰山区土地承包经营权证书》主张权利，但《土地承包合同》中明确约定“对。长期撂荒及改变耕地用途的土地，甲方依法收归集体重新发包”，“不得弃耕撂荒”，“如弃耕荒芜承包的土地，除应履行对国家、集体的一切义务外，甲方有权收回土地”，故原告将土地退回西桥村委会后，后者有权将土地另行发包，原告刘存贡虽对退地事宜有异议但未提交充分证据予以证实，且西桥村委会出具的加盖公章的证明及西桥村村民出具的证明能够相互印证，故对原告的主张，法院不予采信。西桥村委会作为村民自治组织，对其所属土地的调整属于其职责范围内部事务，对如何调整事宜所引起的纠纷，不属于人民法院民事案件受理范围。在原告刘存贡已将土地退回西桥村委会且西桥村委会已将土地另行发包、他人已经实际耕种多年的情况下，原告直接向法院起诉要求被告返还土地不属于民事诉讼受理范围，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回原告刘存贡的起诉。案件受理费100元，免于收取。本院认为：综上，孔令令的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年十二月三日书记员 郝连霞