湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11261号上诉人（原审原告）：杨英兵，男，1975年12月30日出生，汉族，住湖南省新宁县。被上诉人（原审被告）：长沙颐而康颐雅保健有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪**时代先锋****。法定代表人：寻惠。委托诉讼代理人：寻朝阳，女，1984年11月13日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系该公司员工。委托诉讼代理人：左浩，男，1988年2月19日出生，瑶族，住湖南省江华瑶族自治县，系该公司员工。上诉人杨英兵因与被上诉人长沙颐而康颐雅保健有限公司（以下简称颐而康颐雅公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0105民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨英兵上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持杨英兵的全部诉讼请求；2、判令诉讼费用由颐而康颐雅公司承担。事实与理由：一、一审判决对工作时间、劳动定额、月平均工资、加班工资、未休年休假工资等问题的认定，未以事实为依据，系判决错误。二、一审判决第六页第一段称：“2019年5月23日，杨英兵填写了《员工离职申请表》，未再到公司上班”，属于认定事实错误，与事实不符。三、一审法院严重违反法定程序，剥夺了杨英兵的质证权利。综上，请求判如所请。颐而康颐雅公司答辩称：一、颐而康颐雅公司的规章制度明确规定员工每天工作8小时，每周工作5天，下午4-7点为员工自由休息时间，中午12点有一小时就餐时间。一审过程中颐而康颐雅公司已申请证人出庭作证。根据相关法律规定，加班事实应由劳动者举证证明，但杨英兵未举证证明加班事实的存在。二、杨英兵提出的劳动定额为120个点/月，并非是劳动者每月的工作时间，而是公司绩效考核的标准。三、双方签订的劳动合同明确约定杨英兵的月工资为1390元，加班工资根据基本工资进行计算。杨英兵每月的领取的工资均没有低于长沙市最低工资标准。四、颐而康颐雅公司规章制度的制定、审批均经过了颐而康总部，员工入职时也对相关制度进行了学习并签字确认，公司制度明确载明适用颐而康所有关联公司。五、2018年颐而康颐雅公司出台了激励方案，反而减少了对员工考核的基本任务。六、2019年4月，杨英兵提出离职申请的理由与事实不符，颐而康颐雅公司的人事管理人员当场提出了让其到颐而康颐雅公司核对工资，杨英兵一直未到颐而康颐雅公司核实工资并办理交接手续，反而拒收颐而康颐雅公司邮寄的让其到颐而康颐雅公司核对工资的通知，拒绝与颐而康颐雅公司协商沟通，以上充分说明系杨英兵个人且主动解除与颐而康颐雅公司的劳动关系，故颐而康颐雅公司无需支付赔偿金和经济补偿金。杨英兵向一审法院起诉请求：1、请求认定劳动合同中关于工作时间和休息、休假条款无效；2、请求认定劳动合同中关于劳动报酬条款无效；3、颐而康颐雅公司支付杨英兵2019年5月1日至5月21日的工资差额8400元及25%的赔偿金2100元；4、颐而康颐雅公司支付杨英兵2018年年休假工资18000元；5、颐而康颐雅公司支付杨英兵2017年6月1日至2019年4月30日的加班工资81131.10元及25%的赔偿金20282.78元；6、颐而康颐雅公司支付杨英兵试用期后约定工资差额（基本工资60758.83元、克扣工资7200元）及25%的赔偿金15189.71元；7、颐而康颐雅公司支付杨英兵经济赔偿金48000元；8、颐而康颐雅公司支付杨英兵公证费3000元；9、案件受理费、诉讼费由颐而康颐雅公司负担。一审法院认定：2017年6月1日，杨英兵入职颐而康颐雅公司从事按摩师工作。2017年6月5日，杨英兵（乙方）与颐而康颐雅公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年6月5日起至2020年6月4日止，试用期从2017年6月5日起至2017年9月4日止；甲方根据其行业特点安排乙方具体工作时间。因经营业务需要，经协商甲方可适当调整或延长乙方工作时间。甲方因生产工作需要安排乙方加班加点的，按国家规定支付加班工资或安排补休。乙方加班工资按甲方薪酬制度执行；乙方在规定的工作时间内，按质、按量完成工作任务，甲方根据薪酬制度应足额支付乙方工资，工资为1390元/月；甲方根据乙方所担任的职务、工作岗位、工作表现和劳动成果贡献大小、可依法适当调整乙方的劳动报酬标准。乙方为按摩师的，每月劳动定额为120个点（每点为一小时）。未完成定额的，工资可根据实际做点数计算，但不能低于当地最低工资标准。或可安排其培训或从事能力所及的其他工作，但上点加培训时间加从事能力所及的工作时间每周不超过40小时。2019年4月21日，杨英兵向颐而康颐雅公司提交《辞职书》，称：“因用人单位克扣、拖欠工资，故需辞职”。2019年4月30日，颐而康颐雅公司向杨英兵邮寄送达《关于同意杨英兵离职申请的决定》，同意杨英兵的离职申请，要求其于2019年5月23日办理好交接手续，可自行到公司核实工资发放情况。因杨英兵拒收邮件，颐而康颐雅公司遂又通过短信方式向杨英兵发送了上述内容。2019年5月23日，杨英兵填写了《员工离职申请表》，之后未再到公司上班。一审法院另认定：1、颐而康颐雅公司制定的《按摩师工资指导意见（试行稿）》第十七条规定：“每月上班时间超过167个小时后，应在当月合理安排休假，无法休假的发放加班工资，日常加班工资=基本工资÷21.75天÷8×1.5×（月上班时数-167）”；第十八条规定：“法定节假日因行业特点及经营需要正常营业的情况下，上班员工均需发放加班工资，不再安排补休，且已计算法定节假日加班工资的点数不再计算日常加班工资。（一）按摩师法定节假日的加班工资=基本工资÷21.75天÷8×3×日上班时数；（二）修脚等小项目加班费见《营业网店小项目收费及提成指导意见》。”杨英兵工作期间，颐而康颐雅公司按照上述规定计发工资。2、杨英兵离职前上一年度月平均工资为5068元。一审法院认为，案件系劳动争议纠纷。案件的争议焦点为以下四个方面：一、《劳动合同书》关于工作时间和休息、休假条款、劳动报酬条款的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”案件中，杨英兵称《劳动合同书》中关于工作时间和休息、休假条款、劳动报酬条款约定不明，自相矛盾，系无效条款，则应当举证证明《劳动合同书》存在法律规定的无效情形。根据双方签订的《劳动合同书》中关于工作时间、休息、休假、劳动报酬等的条款内容，不存在颐而康颐雅公司免除自己法定责任、排除劳动者权利的情形，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，且杨英兵未举证证明签订劳动合同时颐而康颐雅公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使杨英兵在违背真实意思的情况下订立，故双方签订的《劳动合同书》合法有效，一审法院对杨英兵要求确认《劳动合同书》中关于工作时间、休息、休假、劳动报酬等条款无效的诉讼请求不予支持。二、关于欠付工资问题。对于杨英兵要求颐而康颐雅公司支付2019年5月1日至5月21日的工资差额8400元及25%的赔偿金2100元的诉讼请求。杨英兵称入职时颐而康颐雅公司处技术主管口头承诺转正后每月工资为12000元，但未提交证据予以证明。根据合同约定，杨英兵的工资构成为基本工资加点数提成加奖励，工资数额与杨英兵每月完成的实际工作量有关，颐而康颐雅公司处技术主管即使口头承诺亦不能视为双方对工资标准的约定，杨英兵的工资计算应当按照《劳动合同书》的约定为准。现颐而康颐雅公司已发放了杨英兵2019年5月1日至5月21日期间的工资2780元，不存在欠付杨英兵工资的情形，故一审法院对于杨英兵要求颐而康颐雅公司按照400元/天的标准补足5月份工资差额，并支付赔偿金的诉讼请求不予支持。对于杨英兵要求颐而康颐雅公司支付试用期后的工资差额（基本工资60758.83元、克扣工资7200元）及25%的赔偿金15189.71元的诉讼请求。如前所述，杨英兵未举证证明其转正后的月工资为12000元，故一审法院对于杨英兵要求颐而康颐雅公司以12000元/月的标准补足工资差额并支付赔偿金的诉讼请求不予支持。对于克扣工资7200元的诉讼请求，杨英兵未提交证据证明颐而康颐雅公司克扣工资的事实，故一审法院对杨英兵的该项诉讼请求不予支持。三、关于加班工资、年休假加班工资。对于杨英兵要求颐而康颐雅公司支付2017年6月1日至2019年4月30日期间的加班工资81131.1元及赔偿金20282.78元的诉讼请求。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。案件中，杨英兵称其每天工作时间为上午10：00之前至晚上23：00，休息日及法定节假日均上班，颐而康颐雅公司应当支付加班工资及赔偿金。颐而康颐雅公司则认为杨英兵工作时有客人就工作，没有客人时可在休息室休息等待轮号，下午4点至7点间可自行活动，杨英兵工作时间都按点数计发了提成，包含了加班工资。一审法院认为根据颐而康颐雅公司的行业特点及工作性质，杨英兵在有客人时工作，无客人时则可休息，杨英兵的工资收入是按照工作时间计发点数提成，且根据杨英兵的工资明细表，杨英兵在正常工作时间以外的劳动收入，包括法定节假日加班的，颐而康颐雅公司均加付了提成点数，在春节期间还额外支付了补贴，该计算方法未有显失公平之处，颐而康颐雅公司无需再支付额外的加班费。故一审法院对于杨英兵关于延时加班费、法定节假日加班费的诉讼请求不予支持。对于杨英兵要求颐而康颐雅公司支付2018年年休假工资18000元的诉讼请求。颐而康颐雅公司称公司有年休假制度，杨英兵未申请年休假，视为自愿放弃年休假。年休假为劳动者的休假权利，颐而康颐雅公司未举证证明为杨英兵安排了年休假或发放了年休假加班工资，应当支付杨英兵年休假加班工资。杨英兵自2017年6月1日至2019年5月23日在颐而康颐雅公司工作，颐而康颐雅公司应当支付杨英兵未休年休假工资4660元（5068元÷21.75天×10天×200%）。四、颐而康颐雅公司是否应当支付杨英兵双倍经济补偿金。杨英兵系主动离职，且颐而康颐雅公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故一审法院对于杨英兵要求颐而康颐雅公司支付双倍经济补偿金的诉讼请求不予支持。对于杨英兵要求颐而康颐雅公司支付杨英兵公证费3000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条之规定，判决：一、颐而康颐雅公司于判决生效之日起十日内支付杨英兵年休假加班工资4660元；二、驳回杨英兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由颐而康颐雅公司负担。本院二审期间，杨英兵提交一份薪酬协议，拟证明其月资为12000元。颐而康颐雅公司对该证据三性均有异议，认为该协议未提交原件，协议内容与劳动合同的约定不一致，协议落款处的公章及工作人员签字与公司的公章样式及该工作人员的笔迹不一致。本院对颐而康颐雅公司的质证意见予以采信，对杨英兵提交的薪酬协议不予确认。颐而康颐雅公司未提交新的证据。本院二审审理查明，杨英兵向一审法院提交的公证书中通过颐而康员工App导出的2018年8月的工资条内容显示为：姓名：杨英兵、当月应出勤天数27、大项目总点数193.5、点名数合计37、基本工资900、自购社保津贴300、超定额奖1122、点数奖387、残疾津贴193.5、项目奖励合计2995.5、点名奖合计37、日常加班费360.9、推荐奖励142、个税补贴51.2、残疾人补助金294、应发合计6783、社会保险代扣279.65、其他代扣22、代扣个税39.1、实发合计6148。确认工资备注说明：基本工资+自购社保津贴+超定额奖+点数奖+残疾津贴+项目奖励=点数＊提成。杨英兵还提交了2018年9月至2019年3月期间的工资条，项目内容除增加当月日常出勤天数、小项目总点数、小项目金额合计外其他与2018年8月的工资条项目相同。每月工资数额有变化。二审审理过程中，杨英兵与颐而康颐雅公司对上述工资条中的工资金额和杨英兵提交的银行流水所体现的每月发放的工资金额是一一对应的事实均无异议。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、《劳动合同书》关于工作时间和休息、休假条款、劳动报酬条款的效力问题。二、关于欠付工资和加班费的问题。三、关于年休假工资的问题。四、关于赔偿金的问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”杨英兵称《劳动合同书》中关于工作时间和休息、休假条款、劳动报酬条款约定不明，自相矛盾，系无效条款，则应当举证证明《劳动合同书》存在法律规定的无效情形。根据双方签订的《劳动合同书》中关于工作时间、休息、休假、劳动报酬等的条款内容，不存在颐而康颐雅公司免除自己法定责任、排除劳动者权利的情形，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，且杨英兵未举证证明签订劳动合同时颐而康颐雅公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使杨英兵在违背真实意思的情况下订立，故一审法院确认双方签订的《劳动合同书》合法有效，并驳回杨英兵要求确认《劳动合同书》中关于工作时间、休息、休假、劳动报酬等条款无效的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，本案中，依据杨英兵向一审法院提交的公证书中工资条的项目及具体金额且该工资金额能与杨英兵提交的银行流水每月发放的工资金额相对应，可以确认颐而康颐雅公司已足额发放杨英兵的工资、加班工资等。现杨英兵要求颐而康颐雅公司按每月12000元的工资标准补足工资差额并支付加班工资的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于焦点三。经审查，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10天不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，颐而康颐雅公司有年休假制度，员工休年休假有相关的审批流程，但颐而康颐雅公司未举证证明2018年为杨英兵安排了年休假或发放了未休年休假工资，应当支付杨英兵2018年未休年休假工资。但因杨英兵未提交证据证明其工作年限，故依据杨英兵入职颐而康颐雅公司的时间是2017年6月1日，离职时间是2019年5月23日，依据上述法律规定，杨英兵2018年应休年假5天，但一审法院判决颐而康颐雅公司支付杨英兵10天的未休年休假工资，颐而康颐雅公司未提起上诉，视为其认可该判决，故本院予以确认。关于焦点四。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款和第四十六条第一款之规定，因用人单位未及时足额支付劳动者报酬的，劳动者解除劳动关系的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中，杨英兵以颐而康颐雅公司克扣、拖欠工资为由辞职，颐而康颐雅公司虽未及时支付杨英兵未休年休假工资，但未休年休假工资是基于员工应休而未休年休假继续上班得到的补偿，不属于工资的范畴。故颐而康颐雅公司不应支付杨英兵经济补偿更不存在支付双倍经济补偿金的情形。杨英兵要求颐而康颐雅公司支付双倍经济补偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，杨英兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由杨英兵负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  李兴艳二〇一九年十二月五日书记员  陈 涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。