宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2019）宁04民终1097号上诉人（原审被告）：于保霞，女，1989年12月1日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏泾源县泾河源镇。委托诉讼代理人：张涛，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告)：马记，男，1992年4月23日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏银川市金凤区良田镇。委托诉讼代理人：禹叔平，系北京大成(银川)律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人于保霞因与被上诉人马记物权保护纠纷一案，该案宁夏回族自治区泾源县人民法院于2019年4月20日作出(2019)宁0424民初360号民事判决，被上诉人马记不服，向本院提出上诉，本院于2019年7月30日作出（2019）宁04民终406号民事裁定，以程序违法，裁定发回重审。宁夏回族自治区泾源县人民法院于2019年11月4日作出(2019)宁0424民初1100号民事判决，上诉人于保霞不服向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人于保霞及其委托诉讼代理人张涛，被上诉人马记及其委托诉讼代理人禹叔平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于保霞上诉请求：1、依法撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院(2019)宁0424民初1100号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院对本案基本事实认定错误，认定内容完全背离客观事实。l、从本案现有的证据及双方的当庭陈述能够证实上诉人与被上诉人约定合伙经营拉面店，并以其名义签订了加盟协议及租房合同。但在“顶牛纯汤拉面馆”的开办过程中被上诉人仅从其亲戚处借得10万元用于该拉面馆得开办，之后未再出资，拉面馆开办所需的房屋租赁费、装修费、材料采购费、员工工资等全部由上诉人出资，被上诉人也一直未参与拉面店经营。后上诉人从银行贷款10万元还给被上诉人。至此，该拉面店的所有权属上诉人个人所有，与被上诉人再无任何关系。而“宁味原纯汤拉面馆”系上诉人独自投资开办，注册登记于上诉人名下，也一直由上诉人独立经营，被上诉人既未出资，也未参与经营，只是之后被上诉人在上诉人不知情的情况下将上诉人的身份证偷走并将该拉面馆营业执照变更登记于其名下。因此该拉面馆的所有权也属上诉人所有。一审法院认定上述两个拉面馆均属被上诉人所有没有任何事实依据。2、一审法院认定被上诉人支付了涉案两个拉面店的房租、装修费、押金、加盟费等费用没有任何证据支持，被上诉人提供的证据根本无法证明其支付了上述费用。首先，虽然其曾出资1O万元用于开办拉面店，但之后上诉人己将该款项向被上诉人偿还。其次，房租收条、押金条及装修费收条上所列付款人之所以为被上诉人，是因为租房合同是以被上诉人名义签订，拉面馆也注册登记于被上诉人名下，为确保合同主体及付款主体的一致性，才将收条上的付款人写为被上诉人。因此，上述收条并不能当然证明被上诉人实际支付了上述费用。相反，根据被上诉人的提供的证据，能够证实房屋租赁费、装修费等实为上诉人出资支付。二、一审法院对本案争议问题的基本法律关系认定错误根据本案现有的证据及双方的陈述能够确定本案基本法律关系系合伙纠纷，原一审判决及二审裁定对该基本法律关系也均予以认定。而二审法院之所以将本案发回重审，正是因被上诉人主张的法律关系与实际查明的合伙纠纷法律关系不符，原一审法院未告知被上诉人可以变更诉讼请求，程序违法。因此，本案原一审判决在实体上作出的认定并未不当，二审裁定也予以确认，只是存在程序违法而被发回重审，但一审法院在被上诉人未实质变更诉讼请求，且本案证据未发生变化的情况下，对证据的采信作出了与原审完全相反的采信认定，对案件事实部分作出了颠覆性的认定，完全背离了客观事实。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。判决结果损害了上诉人的合法权益，故上诉人依法提起上诉，望支持上诉人上诉请求。马记辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、本案案由为物权保护纠纷，并不是合伙纠纷。请求二审法院驳回上诉，维持原判。马记向一审法院起诉请求：1、依法确认原告系位于泾源县德通商务广场的泾源县顶牛纯汤拉面馆及位于××道宁味原纯汤拉面馆的业主；2、判令被告排除妨害，向原告返还上述拉面馆；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年11月，原告马记与兰州顶乐餐饮服务有限公司签订特许经营合同一份，并支付10万元作为加盟费，在泾源县德通商务广场9号楼（八方隆）9-104、105作为顶牛的加盟连锁店，准许使用“顶牛”作为工商个体户名称字号。同年12月1日，原告与案外人黄某签订租房合同一份，以每年11万元的××县（八方隆）9-104、105房屋；12月29日进行了工商登记，字号为“泾源县顶牛纯汤拉面馆”，经营者为马记，组成形式为个人经营，因被告与原告当时系恋爱关系，原告让被告对该店负责日常经营管理。2018年4月，原告在××道宁味原纯汤拉面馆”，该拉面馆当时注册经营者为于保霞，仍由被告主要负责日常管理经营；同年10月，原、被告恋爱关系破裂，原告在工商登记部门将经营者由被告变更登记为其本人，后原、被告因经营事宜发生纠纷并提起诉讼。另查明，原告支付两个拉面馆房租18.4万元及餐厅用品21700元，装修9700元，押金2万元，加盟费10万元，自2018年2月至2019年2月，原、被告之间相互发生多次资金转账往来。一审法院认为，原告诉称被告侵犯其对案涉两个拉面馆的所有权和经营权，对此被告予以否认。原告提交的证据证明，“泾源县顶牛纯汤拉面馆”在开办过程中，由原告签订特许经营合同，并与房主签订租房合同，并支付了加盟费、房租、装修费、押金、餐厅用品等费用及“泾源县宁味原纯汤拉面馆”房租2.4万元；两个拉面馆的营业执照上登记的经营者均为马记，组织形式为个人经营，应当认定涉案两个拉面馆的法定经营者即业主为马记；被告辩解涉案两个拉面馆的实际经营者为被告自己，原告的诉请要求确认其为拉面馆业主与本案的定性不一致，属不同的两个法律关系，应当提供充分的证据加以证实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告应当承担举证不能的不利后果，故原告的请求本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十三条、第三十四条、第三十八条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、位于泾源县德通商务广场（八方隆）9号楼“泾源县顶牛纯汤拉面馆”及泾源县泾河源镇街道“泾源县宁味原纯汤拉面馆”的业主（经营者）为马记；二、由被告于保霞于本判决生效后五日内，返还原告马记“泾源县顶牛纯汤拉面馆”及泾源县泾河源镇街道“泾源县宁味原纯汤拉面馆”；二、驳回原告马记的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告于保霞负担。二审期间，上诉人于保霞围绕上诉请求向本院提交两组证据，一、发票两张（复印件），证明上诉人缴纳涉案拉面馆取暖费的事实，该证据在一审判决后找见。二、收条一张（复印件），证明上诉人缴纳涉案拉面馆房租费的事实。该组证据是一审开庭后给房东缴纳的费用。被上诉人马记质证意见，证据一的三性认可，对证明目的不认可，2018年上诉人受被上诉人雇佣负责拉面馆的经营，在经营过程中支付取暖费。证据二的三性均不予认可，证明目的也不予认可，2018年12月双方发生纠纷以后被上诉人要求上诉人离开拉面馆，但上诉人拒绝离开，被上诉人无奈报警，自此以后涉案拉面馆实际由上诉人经营，上诉人自然应当承担拉面馆经营期间的相应费用，包括房租等。本院认为，上诉人于保霞提交的证据一，可以达到于保霞的证明目的，该证据符合证据的三性，本院予以采信；证据二系复印件马记提出异议，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案诉争的两个拉面馆的经营权，被上诉人马记提交的证据可以证实“泾源县顶牛纯汤拉面馆”，由马记签订特许经营合同，并与房主签订租房合同，支付了加盟费、房租、装修费、押金、餐厅用品等费用及“泾源县宁味原纯汤拉面馆”房租的事实.两个拉面馆的营业执照上登记的经营者均为马记，组织形式为个人经营。一审认定涉案两个拉面馆的法定经营者即业主为马记，马记对两个拉面馆享有合法的经营权，一审认定正确。本案在泾源县人民法院（2019）宁0424民初360号案卷庭审笔录中，上诉人于保霞认可本案法律关系为合伙关系，但马记不服该判决提出上诉，本院以双方存在合伙关系将本案发回重审后，马记变更诉讼要求确认两个拉面馆的业主及判令于保霞排除妨害，返还两个拉面馆的请求，双方当事人均认为不是合伙关系。一审仍将本案确定为物权保护纠纷，不论本案是否存在合伙关系，均不影响一审以合法的工商登记为准及马记对两个拉面馆投入资金等，认定马记为法定的经营者即业主。于保霞缴纳相关的费用属其在经营活动过程中产生的费用，其提交的证据不足以认定其对两个拉面馆享有合法的经营权，于保霞应承担举证不能的不利后果，故于保霞的上诉理由不能成立，其应向马记返还两个拉面馆，对其主张本院不予支持。综上所述，于保霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人于保霞负担。本判决为终审判决。审判长 刘万德审判员 吴俊良审判员 王喜军 二〇一九年十二月二十二日 书记员 侯 荣