吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终2519号 上诉人（原审被告）：边胜梅，住吉林省吉林市丰满区。 委托诉讼代理人：肖云吉，吉林吉信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林市信发小额贷款有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区。 法定代表人：黄鹰。 委托诉讼代理人：李飒，吉林冠霖律师事务所律师。 原审第三人：李桂杰，住吉林省吉林市昌邑区。 上诉人边胜梅因与被上诉人吉林市信发小额贷款有限责任公司（以下简称信发公司）、原审第三人李桂杰案外人执行异议之诉一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人边胜梅的委托诉讼代理人肖云吉，被上诉人信发公司的委托诉讼代理人李飒到庭参加诉讼。原审第三人李桂杰经本院送达开庭传票无正当理由未出庭参加庭审，本案现已缺席审理终结。 边胜梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回信发公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序违法。本案一审经过两次庭审，第一次庭审由法官独任审理，当时庭审的全部程序都已完成。时隔一段时间突然通知第二次开庭，庭审增加了两个审判人员，仅用几分钟时间走了个程序，问了一下双方是否有新的辩论意见，庭审就结束了。庭审笔录中的举证、质证、法庭调查等实质审判程序都是在第一次开庭审理时完成的。边胜梅认为根据法律规定，人民法院审理执行异议之诉案件，应适用普通程序。对本案的审理实质适用的是简易程序，是形式上的普通程序，程序违法。2.一审判决认定事实不清、证据不足。边胜梅取得诉争房屋并非基于2008年9月1日的房屋买卖协议，而是基于2011年9月7日双方重新签订的房屋买卖协议，该份房屋买卖协议是借款到期后，秦才与边胜梅协商后重新签订的，但一审法院在判决书中并未提及。边胜梅已经合法占有诉争房屋，一审判决未认定上述事实。一审时边胜梅已经举证证明实际占有诉争房屋，本案执行异议审查程序中，办案法官也到诉争房屋处实际调查核实，可以确定边胜梅事实上已经实际占有诉争房屋。李桂杰2019年4月3日的询问笔录关于房屋被强占的陈述系虚假的。2019年5月31日的询问笔录（第4页）中说，“我不知道她怎么搬进去的，我一直没再理会那个房子，后来我知道边胜梅进去住了，我爱人秦才说让我先不用管”，该份笔录中已经解释了与边胜梅的借款及房屋买卖事宜都是秦才处理，李桂杰并不知情。一审判决在阐述事实时片面采用证据，断章取义。律师邵红薇出具的情况说明所证明的仅是2008年9月代书借款合同及房屋买卖协议的情况及借款的交付事宜，并未涉及借款到期后的事情，而且李桂杰在2019年5月31日的笔录中也说明了借款到期后的事宜是秦才处理的。因此不能以此证据推定债权人边胜梅与李桂杰、秦才在借款到期后没有另行协商抵债事宜。3.一审判决适用法律错误。禁止流押条款的立法本意是避免债权人利用债务人一时的急迫困窘而与其订立流押条款，并在债务人届期不能偿债时，获得该抵押物的所有权。这样将会使债务人遭受重大损失，也有违民法公平、等价有偿的原则。本案中，债务履行期限已经届满，边胜梅并不是基于借款合同中的抵押条款取得案涉房屋，而是基于2011年边胜梅与李桂杰、秦才签订的《房屋买卖协议》取得诉争房屋的所有权，以借款抵顶购买诉争房屋款只是支付房屋价款的途径及方式，法律并未禁止以欠款抵顶房屋价款。《借款合同》中的抵押条款是否无效与本案没有关系，一审法院适用法律错误。另，《房屋买卖协议》是双方的真实意思表示，并没有损害第三人的利益，不存在合同无效的情形。边胜梅对所提出的执行异议符合条件，应当得到支持，应当排除执行。 信发公司辩称，一审判决正确，应予以维持。 李桂杰经本院合法传唤无正当理由未出庭参加庭审，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。 信发公司向一审法院起诉请求：准许对吉林市温德桥曦苑F6栋别墅进行执行。 一审法院认定事实：（一）关于信发公司与吉林省北方喀博尔炭业有限公司、李桂杰、秦才裁判文书及申请执行的相关事宜。信发公司与吉林省北方喀博尔炭业有限公司、李桂杰、秦才小额借款合同纠纷一案由一审法院于2018年11月14日作出（2018）吉0204民初3444号民事判决书，判决：一、吉林省北方喀博尔炭业有限公司于判决生效之日起七日内偿还信发公司借款本金200万元及利息；二、吉林省北方喀博尔炭业有限公司逾期未履行第一项确定的义务，由李桂杰、秦才承担连带给付责任。该判决书生效后，信发公司于2019年3月1日申请强制执行。2019年4月23日，一审法院作出（2019）吉0204执231号执行裁定书，查封被执行人李桂杰名下的坐落在吉林市××苑别墅一套（面积为518平方米）。边胜梅对裁定书不服并于2019年5月27日提出书面执行异议，受理后于2019年6月17日作出（2019）吉0204执异53号执行裁定书，解除（2019）吉0204执231号执行裁定书中对李桂杰坐落于吉林市××苑别墅的查封，并中止对该房屋的执行。信发公司不服该裁定，故提起本案诉讼。（二）关于边胜梅与李桂杰、秦才之间签订房屋买卖协议及履行事宜。2008年9月1日，边胜梅（出借人）与李桂杰、秦才夫妇（借款人）签订《借款合同》一份，合同第一条约定借款人秦才、李桂杰向出借人边胜梅借款人民币160万元；第四条约定借款人自愿用自有的位于吉林市××苑别墅一套，面积519平方米作为抵押，借款人将该别墅相关合同、交款凭证于本合同时交付出借人；第六条约定借款人逾期未能还款时，以该别墅及全部不可拆除装修抵付所欠借款。出借人取得房屋后，本债权债务关系消灭。同日，边胜梅（买方）与李桂杰、秦才夫妇（卖方）签订《房屋买卖协议》一份，协议约定卖方将自有的位于吉林市××苑别墅一套以人民币160万元出售给买方，买方于2008年9月1日将房款全部交付卖方，卖方将该别墅相关合同、交款凭证于本合同时交付买方，并随时配合买方办理过户更名。协议第五条约定卖方保证抵押别墅产权归己，且没有任何形式的抵押或担保，如因产权或其他原因致使买方产权无法实现，卖方赔偿买方损失100万元。2019年5月31日，李桂杰在接受一审法院询问时表示2017年因孩子上学、别墅费用高等原因从别墅搬出，当时房子空着，不知道边胜梅怎么搬进去的。2019年4月3日，李桂杰在接受一审法院询问时表示2018年8月份被拘留，待了一个多月放出来房子就被别人强制占了。 一审法院认为，边胜梅主张其与李桂杰之间成立了房屋买卖合同关系，而信发公司则主张边胜梅与李桂杰之间并不存在真实的房屋买卖合同关系，而是借贷抵押关系。综合审查各方当事人提交的全部证据材料，边胜梅与李桂杰之间所签订的《房屋买卖协议》的性质名为房屋买卖实为借款提供担保。理由是：《借款合同》与《房屋买卖协议》于2008年9月1日同时签订，且《借款合同》第四条明确约定秦才、李桂杰用吉林市XX栋别墅一套作为本借款的抵押，《房屋买卖协议》第五条也有明确的“抵押别墅”字样，很显然《房屋买卖协议》的签订是借款人李桂杰、秦才以让与方式向出借人边胜梅提供的担保，其实质内容是如果借款到期日得到清偿，房屋买卖合同作废，如果到期未获清偿，以设定抵押并已做成买卖协议的房屋抵偿，也即《借款合同》第六条“借款人逾期未能还款时，以该别墅及全部不可拆除装修抵付所欠借款。出借人取得房屋后，本债权债务关系消灭”的约定，而该约定违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条及《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，属“流押”条款，为无效（实际上，双方该不动产抵押行为未经登记，为抵押权未设立状态，“举重以明轻”，登记抵押权尚不能“流押”，本案未经登记的抵押更不允许“流押”），双方为落实、实现“流押”而做成的房屋买卖协议亦为无效。另外，从李桂杰笔录、律师邵红薇情况说明等证据看，本案也不存在借款到期后债权人与债务人另行协商抵债事实。综前，边胜梅与秦才、李桂杰房屋买卖事实不能认定，进而，边胜梅不具备买房人的身份，其只能依据借贷关系向秦才、李桂杰主张债权，而不享有房屋买受人权利，也不享有排除强制执行标的房屋的权利。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决：准予对（2019）吉0204执231号执行裁定书中的李桂杰坐落于吉林市××苑别墅的执行。案件受理费22,800元，由边胜梅负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为边胜梅对诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。边胜梅主张其已依据与李桂杰及秦才形成的以物抵债法律关系取得了诉争房屋所有权，应以双方之间存在真实的以物抵债行为为前提，并由边胜梅对此主张承担举证证明责任。本案中，边胜梅与李桂杰及秦才于2008年9月1日分别签订了《借款合同》与《房屋买卖协议》，《借款合同》中约定了以诉争房屋作为抵押的条款，《房屋买卖协议》中也有抵押别墅的表述，一审判决关于《房屋买卖协议》的签订是借款人李桂杰、秦才以让与方式向出借人边胜梅提供担保的认定正确，本院予以支持，此不赘述。但边胜梅主张《房屋买卖协议》的落款日期下方由秦才书写了“重新签订时间”“二0一一年九月七日”等内容，双方已于该日重新签订了《房屋买卖协议》，该协议已转化为以物抵债协议，本院经审核认为该主张不能成立。该协议落款处仅书写了“重新签订时间”，并无以物抵债字样或顶账内容，无法认定双方已就以物抵债形成了合意，且案涉《借款合同》落款处也标注了相同内容，据现有证据本院仅能认定2011年9月7日双方就各自的权利义务关系重新进行了确认，无法认定以物抵债行为客观存在，边胜梅对诉争房屋并不具有足以排除强制执行的民事权益。另，一审判决不存在严重违反法定程序的情形。 综上所述，边胜梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,200元，由边胜梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  高忠华 审判员  赵 靖 审判员  王 东 二〇一九年十二月九日 书记员  李元生