宁夏回族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）宁行终77号 上诉人（原审被告）贺兰县人民政府。 法定代表人赵某，县长。 委托代理人白某，宁夏方和圆律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审原告）陈某，住宁夏回族自治区贺兰县。 被上诉人（原审原告）王某，住宁夏回族自治区贺兰县。 共同委托代理人祁某，宁夏大远律师事务所律师（特别授权）。 共同委托代理人杨某，宁夏大远律师事务所律师（特别授权）。 原审被告贺兰县习岗镇人民政府。 法定代表人马某，镇长。 陈某、王某与贺兰县人民政府（以下简称贺兰县政府）、贺兰县习岗镇人民政府（以下简称习岗镇政府）、贺兰县城市管理综合执法局、贺兰县公安局、贺兰县国土资源局行政强制一案，经一审释明，陈某、王某自愿撤回对贺兰县城市管理综合执法局、贺兰县公安局、贺兰县国土资源局的起诉，法院裁定同意撤回。宁夏回族自治区银川市中级人民法院遂于2019年1月23日作出（2018）宁01行初865号行政判决。贺兰县政府不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，原告陈某、王某经营的××县二社。2017年10月23日，国土资源部下发国土资发[2017]131号《关于开展2017年度全国土地变更调查与遥感监测工作的通知》，决定开展2017年度土地变更调查与遥感监测工作。贺兰县国土资源局按照该通知要求，及时启动2017年度土地利用变更调查工作，并作出贺国土资函[2018]9号《关于拆除我县2017年度土地变更调查违法新增建设用地图斑的函》，称经过遥感监测和外业实地核查，确定贺兰县第一批次违法新增建设用地图斑36个，总面积45.2亩（农用地44.38亩，耕地21.77亩，基本农田6.15亩）。将2017年度土地变更调查第一批次拆除图斑下发各乡（镇）、德胜工业园区管理委员会，请各相关单位依照属地管理原则和《耕地目标保护责任书》，于2018年1月25日前完成辖区内违法新增建设用地拆除工作。该文件所附《贺兰县2017年度土地变更调查下发拆除图斑统计表（习岗镇）》中显示，有三块拆除图斑位于贺兰县习岗镇和平养殖场，用地个人为陈某，图斑号及面积为165号1.43亩、167号4.78亩、170号1.56亩。2018年3月21日，被告贺兰县政府委托被告习岗镇政府向原告陈某送达2018年第22号《责令限期拆除通知书》，称你户未经批准在和平村二社（养殖场）擅自建设砖结构、彩钢库房3600平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十、四十一条之规定，该建筑属违法建设。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令你户在收到本通知之日起，5日内将违规建筑自行拆除。逾期不拆除的，将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，依法予以拆除，所造成的一切后果有你户自行负责。原告在规定期限内未予拆除，被告贺兰县政府委托被告习岗镇政府于2018年4月8日对上述违法建筑实施强制拆除。原告不服，故诉至法院，请求依法判令：1.确认被告贺兰县政府、习岗镇政府于2018年4月8日共同强制拆除原告位于贺兰县习岗镇和平养殖场农业设施及附属设施的具体行政行为违法；2.案件受理费由被告负担。 另查明，原告于2018年3月22日向被告贺兰县政府提出行政复议申请，请求撤销被告习岗镇政府于2018年3月21日作出的2018年第22号《责令限期拆除通知书》。被告贺兰县政府法制办公室于2018年3月26日受理其行政复议申请。因原告撤回行政复议申请，被告贺兰县政府于2018年5月2日作出贺复终字[2018]6号《行政复议终止通知书》，决定终止行政复议。 一审法院认为，行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中，被告贺兰县政府委托被告习岗镇政府对原告经营的贺兰县习岗镇和平养殖场部分设施实施强制拆除，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”的规定，贺兰县政府应为本案适格被告。本案争议的焦点为原告被拆除的设施是否系违法建设及被告贺兰县政府的行政强制执行程序是否合法。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，建筑物是否属于违法建设的认定权应属于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。被告贺兰县政府未提供证据证明涉案被拆除设施已被有权机关认定为违法建设，其直接认定该设施为违法建设依据不足。其次，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条及第四十四条对行政机关强制执行程序作出明确规定。行政机关实施行政强制行为，应当依照法定程序。被告贺兰县政府委托被告习岗镇政府于2018年3月21日向原告作出2018年第22号《责令限期拆除通知书》后，被告贺兰县政府在受理原告就该《责令限期拆除通知书》提出的行政复议申请的情况下，未听取原告的陈述和申辩，亦未作出强制执行决定，即决定委托被告习岗镇政府于2018年4月8日对涉案设施予以强制拆除，属程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告贺兰县人民政府于2018年4月8日强制拆除原告陈某、王某经营的贺兰县习岗镇和平养殖场部分设施的具体行政行为违法。案件受理费50元，由被告贺兰县人民政府负担。 贺兰县政府不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01行初865号行政判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人拆除涉案建筑物系违建；2.被上诉人不能提供涉案建筑物合法建设的证明材料，在习岗镇政府对其下发《责令限期拆除通知书》，要求其在规定的时间内将违建自行拆除，其并未自行拆除的情况下，政府依法予以拆除并不违反法律规定。 被上诉人在二审期间未提交书面答辩意见。 贺兰县政府、习岗镇政府共同向一审法院提交以下证据： 证据一：1.国土资发〔2017〕131号《关于开展2017年度全国土地变更调查与遥感监测工作的通知》一份；2.贺国土资函〔2018〕9号《关于拆除我县2017年度土地变更调查违法新增建设用地图斑的函》一份；3.贺兰县2017年度土地变更调查下发拆除图斑统计表（习岗镇）一份；4.照片四张。证据二、2018年第22号《责令限期拆除通知书》一份。 陈某、王某向一审法院提交如下证据：证据一、2018年第22号《责令限期拆除通知书》、行政复议申请书、行政复议受理通知书、行政复议终止通知书各一份。证据二、强制拆除现场照片、拆除后现场照片各一组、强制拆除现场视频四段。证据三、贺兰县习岗镇和平养殖场房屋位置示意图一份、房产幢平面图11份、谷歌地图航拍图两张。 上述证据均已随案移送本院。本院对以上证据的认证意见与一审一致。二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案争议的焦点是贺兰县政府、习岗镇政府强制拆除陈某、王某经营的贺兰县习岗镇和平养殖场部分设施的行政行为是否合法。经查，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条、第四十四条的规定，建筑物是否属于违法建设的认定权应属于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，行政机关强制执行有一系列明确的程序性规定。本案中，上诉人贺兰县政府、原审被告习岗镇政府于2018年4月8日在案涉被上诉人经营的贺兰县习岗镇和平养殖场部分设施未被有权机关认定为违法建筑，且未向被上诉人发出催告履行义务的催告书、听取被上诉人的陈述和申辩、亦未作出强制执行决定的情况下，强制拆除了该养殖场部分设施，程序违法。原审法院判决确认上诉人贺兰县政府强制拆除被上诉人陈某、王某经营的贺兰县习岗镇和平养殖场部分设施的行政行为违法并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贺兰县人民政府承担。 本判决为终审判决。 审判长 马 龙 审判员 吴 峰 审判员 王鸣亮 二〇一九年五月二十四日 书记员 王 琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；