湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10824号上诉人（原审原告）：宋华联，女，1972年1月14日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：郭轻松，湖北尊而光律师事务所律师，武汉市法律援助中心指派。上诉人（原审被告)：武汉国华礼品发展有限公司，住所地武汉市硚口区沿河大道******。法定代表人：朱军伟，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：谢磊，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红，湖北正信律师事务所律师。上诉人宋华联与上诉人武汉国华礼品发展有限公司（以下简称国华公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋华联及其委托诉讼代理人郭轻松、国华公司委托诉讼代理人谢磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋华联上诉请求：撤销一审判决第五项，改判国华公司向宋华联支付违法解除劳动关系赔偿金22,915元、2018年7月至2018年12月期间提成工资4,500元、未休年休假工资报酬9,271元。事实和理由：1.关于违法解除劳动关系赔偿金。国华公司系违法解除劳动关系，一审法院适用法律错误。首先，结合本案一审查明的事实，国华公司于2019年1月4日以宋华联业绩不好劝宋华联自行离职，宋华联没有同意，后宋华联于2019年1月7日在上班时打不了国华公司的指纹考勤机，并且在当日国华公司也不安排宋华联开会，不给宋华联分配任务，以实际行为不再要求宋华联工作。其次，宋华联并不存在旷工的事实，本案系国华公司实际不提供工作在先，宋华联也无法提供劳动，而并非是宋华联故意脱勤，不去上班，并且在宋华联无法上班的情况下，还一再地问国华公司人事吴萍为什么打不了考勤，是怎么回事以及向劳动监察大队投诉国华公司不安排工作的情况，故本案并不存在宋华联旷工的事实。再次，国华公司给宋华联邮寄的《返岗通知书》和《解除劳动合同通知书》，宋华联实际上并未收到，国华公司提供的签收记录上显示的是北大门收发室，宋华联从未接到过任何收发室的电话过去拿快递，《返岗通知书》和《解除劳动合同通知书》应以宋华联收到后才能有效，但宋华联并未收到，应不生效，故其后的解除劳动关系行为不生效。因此，本案实际上是国华公司于2019年1月7日以实际行为解除了与宋华联的劳动关系，其解除劳动关系并无合法理由，应构成违法解除劳动关系，国华公司需向宋华联支付赔偿金。2.关于2018年7月至2018年12月期间的提成工资4,500元，国华公司应予支付。根据宋华联提交的录音材料以及招商明细和定铺单，可以佐证宋华联确有提成在国华公司处，并且至今国华公司未发放过宋华联的提成。另外结合宋华联的定铺单及录音可以确定宋华联2018年7月至2018年12月的提成为4,500元，国华公司应当支付。3.关于宋华联的未休年休假工资报酬。结合宋华联的社保缴费明细,其累计工龄已经超过了20年，应当享受每年15天的带薪年休假，宋华联在2017年春节只休息了7天，其中有3天的国家法定休假日和4天调休的工作日，并无多休年休假，因此2年的年休假天数应为23天，国华公司既未安排年休假，也未支付年休假工资报酬，其未休年休假工资报酬应按照23天计算。国华公司辩称，该公司向宋华联发送了返岗通知书和解除劳动合同通知书，依法履行了解除劳动合同的手续，不构成违法解除劳动合同，不应支付赔偿金。国华公司与宋华联并无提成的约定，其请求不应得到支持。关于年休假工资的问题，国华公司在上诉理由中陈述意见。国华公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回宋华联关于未休年休假工资的诉讼请求。2.本案诉讼费用由宋华联承担。事实和理由：宋华联未提交相关证明劳动关系的材料，不能仅以社保数据认定其累计工作时间。一审法院认定宋华联从2017年开始享受年休假，认定事实不清，适用法律错误。劳动者享受带薪年休假的条件是连续工作一年以上，宋华联入职国华公司前是未就业状态，故其入职后的12个月不能享受带薪年休假。宋华联辩称，一审判决认定宋华联每年享有15天年休假正确，但认定其2017年休了两天年休假错误。请求驳回国华公司上诉请求，支持宋华联的上诉请求。宋华联向一审法院起诉请求：1.判决国华公司支付宋华联2016年11月至2019年1月期间的未休年休假工资报酬差额9,271元；2.判决国华公司支付宋华联2018年7月至2018年12月期间提成工资4,500元；3.判决国华公司支付宋华联违法解除劳动关系赔偿金22,915元；4.判决国华公司支付宋华联2019年1月工资3,800元；5.判决国华公司协助宋华联办理失业保险申领手续，若因国华公司原因导致无法办理，则赔偿宋华联失业保险待遇损失7,440元。一审法院认定事实：2016年11月11日宋华联入职国华公司招商部岗位，双方签订了期限从2016年11月11日至2019年11月10日的劳动合同。劳动合同第五条劳动报酬规定：1.乙方正常出勤并在规定工作时间内保质保量完成甲方安排的工作任务后，有权获得劳动报酬。乙方劳动报酬=基本工资+加班工资+补贴。甲方向乙方发放的工资，具体以工资单为准。5.甲方有权根据经营状况及乙方的工作表现，在每外给予其绩效奖励。若乙方绩效不合格，甲方有权不计发。第八条劳动纪律规定：1.甲方有权在不与法律法规相抵触的情况下，遵守民主原则，制定员工手册及其他各项规章制度，甲方依据前述制度对乙方进行劳动纪律日常管理。乙方应严格遵守甲方制定的前述制度，否则甲方可根据单位规章制度，对乙方的违纪行为作出相应的处理。第十条合同的变更、解除和终止（二）劳动合同的解除规定：3.乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同并不予支付经济补偿金：（2）严重违反甲方规章制度的。宋华联入职后国华公司为其缴纳了社会保险，国华公司每月以现金方式支付宋华联工资，国华公司认可支付宋华联工资平均每月3,800元。2019年1月7日宋华联离开工作岗位。同月12日国华公司按宋华联在应聘登记表上填写的通信地址向宋华联邮寄限期返岗通知书，内容为“经核查，你从2019年1月7日起，未办理任何请假手续及未经领导批准自行脱离工作岗位，公司已多次联系你返岗。截止今日，你仍没有到岗。你若辞职请于2019年1月14日前到公司提交辞职申请并办理离职手续。根据公司《百分行为考核管理制度》,旷工五日以上，按自动离职处理。公司再次通知你：你若未提出离职申请，请于2019年1月14日前到公司报到，逾期不报到的,公司将视为你严重违反公司管理制度，将依法与你解除劳动关系。”同月23日国华公司仍按上述地址向宋华联邮寄解除劳动合同通知书，内容为“公司已于2019年1月12日向您邮寄《返岗通知书》，要求您于2019年1月14日前返岗，但您至今未返岗，也未到公司办理离职手续，依照《百分行为考核管理制度》第32条第3条规定：请假未经部门领导同意擅自不出勤者，按旷工论处；员工1个月连续旷工23天或累计超过5天或1年内累计旷工达15天，属严重违反公司制度，根据劳动合同约定条款执行。目前您的旷工行为已超过5天，已严重违反公司规章制度，公司将对您无故旷工的违规违纪行为如实记录在册。现经公司研究决定，即日起解除您与公司签订的劳动合同，请您于2019年1月25日前到公司办理交接手续，归还公司资料。”2019年1月28日宋华联向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认宋华联与国华公司2016年11月至2019年1月7日期间存在劳动关系；2.国华公司向宋华联支付2016年12月至2019年1月期间未签书面劳动合同二倍工资差额50,413元；3.国华公司向宋华联支付2016年11月至2019年1月期间未休年休假工资9,271元；4.国华公司向宋华联支付2018年7月至2018年12月期间提成4,500元；5.国华公司向宋华联支付违法解除劳动关系赔偿金22,915元；6.国华公司协助宋华联办理失业保险申领手续，若因国华公司原因导致无法办理，则赔偿宋华联失业保险待遇损失7,440元。该委作出武劳人仲裁字[2019]第183号仲裁裁决，裁令：一、确认宋华联与国华公司2016年11月11日至2019年1月23日期间存在劳动关系；二、国华公司支付宋华联未休年休假工资报酬1,747元；三、驳回宋华联其他仲裁请求，该裁决为终局裁决。另查明，国华公司制定的《百分行为考核管理制度》（2017年修订）第33条考核相关要求：3.请假，未经部门领导同意擅自不出勤者，按旷工论处；员工1个月连续旷工3天，或累计超过5天或1年内累计旷工达15天，属严重违反公司制度，根据劳动合同条款执行。国华公司入职期间参加国华公司组织的员工百分行为与绩效考核的试卷答题。2017年春节放假通知载明：一、放假时间1、1月27日-2月3日，计8天，2月4日（初八上班）。具有放假办法：1月27日-29日（春节法定节假日3天），1月22日（星期天）调休至1月30日，1月29日（星期天）例休调至1月31日，2月5日（星期天）例休调至2月1日，2月2日-3日可申请用年假、日常加班补休、调休进行冲抵（需提前向综合部申请安排）。考勤记录显示宋华联2017年春节休息7天，2018年春节休息9天，2018年10月宋华联休了5天年休假。社会保险缴费查询单显示1988年12月至2016年9月期间分别由武汉广百商贸有限公司、武汉市牧工商联合公司、武汉新世界百货有限公司、中百超市有限公司、湖北银泰百货有限公司世纪分公司、湖北新一佳超市有限公司武汉青年路店、武汉永隆酒业有限责任公司、武汉公元铭投资管理有限公司、武汉卓越人力资源开发有限责任公司、北京华联综合超市股份有限公司武汉中华路分公司为宋华联缴纳社会保险。2019年1月国华公司代扣代缴宋华联基本养老保险271.97元，失业保险10.2元，基本医疗67.99元，大额医疗7元。一审法院认为，一、关于宋华联月平均工资。宋华联主张月平均工资为4,583元，由基本工资3,800元加提成工资组成，但宋华联所举证据不能证明其存在提成工资。国华公司主张宋华联月平均工资为3,800元，并提供了工资表。该院根据工资表中应发工资核算的宋华联月平均工资低于国华公司主张的月工资，故宋华联的月平均工资以3,800元为准。二、关于提成工资。双方签订劳动合同中约定绩效奖励，但绩效奖励由国华公司根据经营状况及宋华联工作表现决定发放，宋华联没有证据证明其应当获得绩效奖励，对宋华联提成工资的请求，不予支持。三、关于年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”规定，结合宋华联的社保缴费明细查询单，经核算2016年11月11日宋华联入职时累计工作时间已年满20年，其享有年休假天数为每年15天。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”国华公司对宋华联离职前两年年休假情况承担举证责任。2017年1月至2019年1月期间，2017年春节宋华联休息7天，扣除春节法定节假日和休息日调休，多休的2天应视为年休假，2018年春节宋华联休息9天，扣除春节法定节假日和休息日调休，多休的2天应视为年休假，此外2018年10月宋华联休年休假5天。扣除已休年休假天数，国华公司应支付宋华联上述期间未休年休假工资7,337.93元[3800÷21.75×（15×2-2-2-5）×200%]。对两年之前年休假工资，宋华联未提供证据予以证明，不予支持。四、关于赔偿金。宋华联主张2019年1月7日国华公司删除了宋华联考勤指纹、未安排宋华联工作，无故解除与宋华联的劳动关系，但其所举证据不足以证明。国华公司制定的《百分行为考核管理制度》已告知宋华联，并专门组织宋华联参加了规章制度的考试，宋华联应遵守公司规章制度。宋华联于2019年1月7日离开工作岗位，并在2019年1月12日国华公司向宋华联送达了限期返岗通知后仍未返岗，也未办理请假手续，宋华联行为已经严重违反公司的规章制度，2019年1月23日国华公司以宋华联旷工超过5天为由解除双方劳动合同并无不当，不属于违法解除。对宋华联违法解除劳动关系赔偿金的诉请，该院不予支持。五、关于2019年1月工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”宋华联该项诉讼请求虽然未经仲裁前置程序，但与本案争议事项具有不可分性，该院一并审理。国华公司以现金方式发放工资，且保存有工资发放记录，但国华公司未提供证据证明已发放宋华联2019年1月工资。宋华联2019年1月7日离开国华公司处，扣除国华公司代扣社会保险个人缴费部分后，国华公司应支付宋华联2019年1月工资865.82元（3800÷21.75×7-271.97-10.2-67.99-7）。六、关于失业保险。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”工作期间国华公司为宋华联缴纳了失业保险，国华公司单方解除与宋华联劳动关系，宋华联属于非因本人意愿中断就业的情形，国华公司应当协助宋华联办理失业保险待遇申领手续。关于失业保险待遇损失，宋华联所举证据不能证明其存在失业保险待遇损失，对该项诉请不予支持。七、仲裁裁决确认宋华联与国华公司2016年11月11日至2019年1月23日期间存在劳动关系，双方对该项裁决均未起诉，视为接受该项裁决，该院予以确认。该院依照《职工带薪年休假条例》第三条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条,《中华人民共和国社会保险法》第五十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宋华联与国华公司在2016年11月11日至2019年1月23日期间存在劳动关系；二、国华公司于判决生效之日起十日内支付宋华联未休年休假工资7,337.93元；三、国华公司于判决生效之日起十日内支付宋华联2019年1月工资865.82元；四、国华公司于本判决生效之日起十日内协助宋华联办理失业保险待遇申领手续；五、驳回宋华联其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明事实予以确认。另查明，宋华联的社会保险缴费明细查询单显示，2016年1月至8月期间，宋华联的社会保险费在武汉市硚口社保处流动人员专户缴纳。2016年10月至2017年1月无缴费记录。宋华联应聘人员登记表中，通信地址填写为武汉市硚口区海军工程大学22-6-0101。国华公司按上述地址向宋华联邮寄了限期返岗通知书及解除劳动合同通知书，并在邮件上填写了宋华联的手机号码。本院认为，关于宋华联的未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”本案中，宋华联提交的证据不足以证明其在进入国华公司前连续工作，故根据上述规定，其在国华公司开始享受年休假的时间为2017年11月11日，当年可享受年休假为2天。据此，宋华联在国华公司共计可享受年休假10天，国华公司未安排其休年休假，应支付未休年休假工资报酬3,494元（3800÷21.75×10×200%）。关于宋华联的提成。宋华联提交的录音证据中含有其与国华公司人事经理关于提成的对话，国华公司对该证据真实性不予认可，但该公司既未提交相反证据，也未申请进行鉴定，故本院对该证据予以采信，认定国华公司与宋华联存在关于提成的约定。由于国华公司否认存在提成，亦不提交证据，故本院根据宋华联提交的证据，对其2018年7月、8月、10月的提成3,900元予以认定。对宋华联主张的其它提成，因证据不充分，本院不予确认。据此，国华公司应向宋华联补发提成3,900元。关于国华公司是否应向宋华联支付违法解除劳动合同的赔偿金。虽然宋华联提交的录音证据中，有其与国华公司人事经理就劳动合同解除发生争论的内容，但该证据不足以证明国华公司意图以该公司单方解除劳动合同的方式结束双方之间的劳动关系。结合国华公司在宋华联离岗后向其邮寄返岗通知的事实，本院对宋华联提出国华公司2019年1月7日以行为解除双方劳动关系的主张不予采纳。宋华联以此为由要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，宋华联与国华公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2545号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2545号民事判决第二项、第五项；三、武汉国华礼品发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋华联未休年休假工资报酬3,494元；四、武汉国华礼品发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋华联提成3,900元；五、驳回宋华联其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费予以免交。二审案件受理费20元，由宋华联与武汉国华礼品发展有限公司各负担10元，宋华联负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铭俊审判员  胡 浩审判员  易齐立二〇一九年十二月十九日法官助理孙仪书记员卢宇驰