山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11006号上诉人（原审被告）：东平顺利达物流有限公司，住所地山东省泰安市东平县。法定代表人：杨梦，总经理。委托诉讼代理人：杨赟，山东博瀚源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海卫，男，1981年1月24日出生，汉族，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：邱洪奇，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘巧玲，山东千舜律师事务所律师。原审被告：山东骅骏物流有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨梦，总经理。委托诉讼代理人：杨赟，山东博瀚源律师事务所律师。上诉人东平顺利达物流有限公司（以下简称顺利达公司）因与被上诉人李海卫及原审被告山东骅骏物流有限公司（以下简称骅骏公司）健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺利达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李海卫一审诉讼请求，或发回重审或驳回起诉；2.一、二审诉讼费用由李海卫负担。事实和理由：第一，一审法院无管辖权。无论李海卫户籍地还是顺利达公司住所地、事故发生地等，均不在济南市天桥区，故一审法院无权管辖，应予裁驳。第二，李海卫与顺利达公司双方明显系承揽关系，绝非劳务（雇佣）关系。双方签订了明确的框架性承揽协议，顺利达公司人手不够时，才会另外找人，送与不送也全凭自愿，看其心情，若送则受双方框架性承揽协议的约束。承揽费用也是按照车型及公里数，一次一结，无时间限制。明显是以交付劳动成果为依据计算费用。在承揽协议中也明确排除了劳动和劳务（雇佣）关系。第三，李海卫在本次事故中存在重大过错。交通责任认定书已认定李海卫承担事故的全部责任，并因此造成顺利达公司车辆损失数万元。第四，承揽协议中对双方的责任有多处明确约定，车辆及人身损失均由李海卫承担，已明确排除顺利达公司的责任和义务。补充上诉理由：第一，双方签订的《商品车承运框架性协议》的标题、首行、第一、四、五、六、七、十条可证实双方为承揽关系；第二，承运协议第五条明确排除了劳务（雇佣）关系；第三，38张承包费用结算单更进一步印证了每次送车均为承揽。38张结算单与李海卫一审提交的银行流水中载明的38次送车费用可一一对应，流水中所显示的时间、目的地、金额、打款人与承包费用结算单也完全一致；第四，顺利达公司人手不够时，便在陕汽物流园区内的人力市场上临时找人（此处也是双方联系的主要方式，而非电话），该处为陕汽指定或认可的位置，而非仅顺利达公司指定。对此，李海卫在一审庭审中已经认可，亦认可陕汽将送车业务承包给了多个（大概10多个）像顺利达公司一样的物流公司，像李海卫一样的每个司机都可以同时为这些物流公司送车。李海卫哪天去人力市场等活完全没有任何约束，即使在场等活，送与不送也全凭自愿（司机都挑目的地远的，赚钱多的活）。这十几个为陕汽送车的物流公司与在人力市场等活的司机，双方双向选择，每次送车的价格、时间等均可临时协商（曾因司机在多个物流公司之间虚假传话报价，哄抬价格，物流公司之间对于常送的目的地，比如十堰，便统一了价格，其他仍然讨价还价）。李海卫一审还主张与公司管理人员私人关系好的可以优先。若送则受双方框架性承揽协议的约束，费用、工具司机自理，承揽费用也是按照车型及公里数，一次一结，明显是以交付劳动成果为依据计算费用。其次，单从本案责任划分看。第一，承运协议第六条明确约定了李海卫自行承担途中的人身伤亡及财产损失，与顺利达公司无关。第二，李海卫在本次事故中存在重大过错。交通责任认定书已认定李海卫全责，并因此造成顺利达公司车辆损失数万元。顺利达公司曾多次提醒慢点开，不要为了多揽活赶时间而疲劳驾驶。李海卫辩称，一、原审判决认定事实正确，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。二、原审法院享有管辖权，本案李海卫在原审中起诉了骅骏公司，骅骏公司的住所地济南市'style='cousor:pointer'>为济南市，因此原审法院享有管辖权。骅骏公司为推脱责任，主张顺利达公司为本案的当事人，因此，李海卫主张追加顺利达公司为本案的第二被告，原审法院继续享有本案的管辖权。三、李海卫与顺利达公司之间系雇佣关系。李海卫与顺利达公司之间协议系顺利达公司提供的打印件，且字迹模糊，系顺利达公司提供的格式条款，顺利达公司对该协议的格式条款内容未尽提示义务与说明义务，该协议的内容免除了顺利达公司的责任，加重了李海卫的责任，排除了李海卫的主要权利。依据我国合同法第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”之规定，该协议的格式条款和免责条款均无效，因此李海卫与顺利达公司之间系雇佣关系，而不是承揽关系。四、李海卫在交通事故中的责任，原审判决已经判决李海卫承担了部分责任。五、承揽协议系格式条款，在签订时，顺利达公司未尽说明提示义务，该协议明确约定了造成李海卫人身损害的免责条款，所以该协议无效。综上，原审判决程序合法，认定事实正确，适用法律正确，证据充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉。补充：一、从法律关系看，顺利达公司与李海卫系雇佣关系，顺利达公司提交的协议第1、4、5、6、7、10条不能证实存在承揽关系，属于格式条款，侵害了李海卫的权利，加重了李海卫的责任，免除了顺利达公司的责任，该条款无效。另外，不存在顺利达公司提到的人力市场临时找人的事情，双方之间是存在着固定的相对的只是委派安排支付相应劳动报酬而形成的雇佣关系。顺利达公司提到的承包费用结算单，是事后形成的材料，且不能够证明顺利达公司的证明目的，不能够确定单据的真实性，因为该单据是复印油纸形成的书面材料。从责任划分上，原审判决已经判决李海卫承担了部分责任，因此，顺利达公司上诉理由均不成立。骅骏公司述称，同意顺利达公司的上诉意见。李海卫向一审法院起诉请求：1.判令骅骏公司、顺利达公司连带赔偿其医疗费150,969.48元、误工费50,759.8元、护理费14,200元、营养费3600元、住院伙食补助费2200元、后续治疗费2.4万元、鉴定费3000元、交通费5000元、残疾辅助器具费500元、病历复印费28.5元；2.诉讼费用由骅骏公司、顺利达公司承担。一审法院认定事实：顺利达公司系从事车辆运输等业务的物流公司，李海卫系货车司机，双方于2017年5月签订了商品车承运框架性协议，期限自2017年5月2日至2018年5月2日，主要约定由李海卫按照顺利达公司的要求，在指定的时间内，将需要运送的商品车运送至指定地点，费用按车型及里程数等核算，双方还约定了其他权利义务。2017年10月26日7时16分许，李海卫驾驶陕C38597（临）中型自卸货车行驶至福银高速公路（G70）银福向1453Km+500m处时与道路边护栏及道路边桥墩发生碰撞，造成李海卫受伤，车辆及路产设施受损的交通事故。该事故后经交警部门认定，李海卫未按操作规范安全驾驶、文明驾驶的行为是造成本次事故的全部原因，认定李海卫承担本次交通事故的全部责任。事故发生后，李海卫至郧西县人民医院治疗，住院一天，经诊断为：失血性休克、双侧多发肋骨骨折、创伤性湿肺、右股骨骨折、右侧胫骨上端粉碎性骨折、C7左侧附件骨折、T2右侧附件骨折、全身多处软组织损伤、骨盆损伤？李海卫于2017年10月27日转至第四军医大学西京医院继续治疗，经诊断为：右股骨干骨折、右胫骨平台骨折、右腓骨小头骨折、颈7左侧椎板骨折、多发肋骨骨折伴胸腔积液、胸2、5右侧椎板骨折、双侧胸腔积液，住院9天，于2017年11月5日出院。后李海卫于2017年11月5日转至富平县朱老二骨伤医院住院治疗12天，经诊断为：右股骨干骨折术后、右胫平台骨折术后。另事发后，顺利达公司为李海卫垫付医疗费2万元。本案诉前调解阶段，李海卫提出司法鉴定申请，请求鉴定其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养费及后续治疗费，经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴（2018）临鉴字第626号鉴定意见书，鉴定意见为：李海卫目前状况不构成伤残；伤后误工期限为13个月；护理期限为120天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后营养期限为90天，营养费不属于鉴定范围，建议按照相关标准核算；后续治疗费用约需2.4万元。李海卫针对其主张的各项损失举证及质证情况如下：1、医疗费150969.48元，李海卫提交住院病历三份、诊断证明两份、医疗费单据一宗，证实其治疗及花费情况。经质证，骅骏公司、顺利达公司对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为时隔一年才起诉无法排除在此期间受过其他伤害，且多次转院没有合法事由，故对花费的合理性有异议；李海卫由大医院转小医院，如因此造成贻误病情或扩大损失，应由李海卫自行承担。2、误工费50759.8元，李海卫根据鉴定意见主张其误工时间为13个月，提交银行流水一宗，证明其在顺利达公司工作，共发放五个月的工资19523元，误工费为19523÷5×13，共计50759.8元。经质证，骅骏公司、顺利达公司对证据真实性无异议，对证明目的和计算依据有异议，李海卫所称的工资就是每次运输的承揽费用，运则有不运则无。3、护理费14200元，李海卫根据鉴定意见主张其住院22天期间需两人护理，出院后需一人护理98天，每人每天按100元计算。骅骏公司、顺利达公司对住院天数及合理性有异议，计算标准应按每天80元计算。4、营养费3600元，李海卫根据鉴定意见主张其伤后营养期为90天，按每天40元计算。骅骏公司、顺利达公司认为李海卫主张的计算标准没有法律依据。5、住院伙食补助费2200元，李海卫根据住院病历主张其住院22天，每天按100元计算。骅骏公司、顺利达公司认为没有法律依据。6、后续治疗费2.4万元，李海卫根据鉴定意见主张该项费用。骅骏公司、顺利达公司无异议。7、鉴定费3000元，李海卫提交鉴定发票一张予以证实。骅骏公司、顺利达公司对证据真实性无异议，但认为不应由被告承担。8、交通费5000元，李海卫提交交通单据一宗、登机牌一宗，证明转院治疗及主张权利支出的交通费情况。经质证，骅骏公司、顺利达公司对花费的合理性有异议，认为数额和证据也不一致。9、残疾辅助器具费500元，李海卫提交辅助器具照片一张，证明其确实使用辅助器具并支出相关费用。经质证，骅骏公司、顺利达公司认为没有相关票据证明其支出的具体数额，且鉴定意见中也没有包括此项费用，不予认可。10、病历复印费28.5元，李海卫提交复印费单据一张予以证实。经质证，骅骏公司、顺利达公司无异议。一审法院认为，本案系健康权纠纷。双方当事人对李海卫和顺利达公司的法律关系有争议，李海卫认为系劳务关系，骅骏公司、顺利达公司认为系承揽关系。一审法院认为，首先，李海卫运送车辆的行为系受顺利达公司指示、委派，其从事的运送车辆的活动系该公司运输业务的组成部分；其次，李海卫的运车行为是根据顺利达公司的行程安排进行，即在指定的时间内将需要运送的车辆运送至指定地点；最后，李海卫接受顺利达公司的委派为其运送车辆，李海卫提供的是基于自身的、不可替代的无形劳动力，顺利达公司按约定支付相应报酬，系为李海卫提供劳务支付的对价。综上，上述事实符合李海卫从事雇佣活动的法律特征，即雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬；故李海卫和顺利达公司之间的法律关系应为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案李海卫在从事雇佣活动中遭受人身损害，顺利达公司作为雇主，应当承担赔偿责任；鉴于李海卫承担本次交通事故的全部责任，对于事故的发生存在重大过错，一审法院认为应酌情顺利达公司20%的赔偿责任。李海卫要求骅骏公司承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。关于李海卫主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、质证意见以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费150,969.48元，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。依据李海卫提交的证据，能够认定其共计花费医疗费136,466.1元，由顺利达公司按80%的比例赔偿109,172.88元，扣除已经垫付的2万元，尚需赔偿89,172.88元。骅骏公司、顺利达公司对李海卫医疗费花费的必要性和合理性有异议，但未提交证据证实其主张，一审法院对其该辩称不予采信。2、误工费50,759.8元，李海卫主张的误工时间有鉴定意见为证，其主张的计算标准证据充分且不超出法律规定，一审法院对其该项请求予以支持，由顺利达公司按80%的比例赔偿40,607.84元。3、护理费14,200元，李海卫主张的护理时间和人数有鉴定意见为证，其主张的计算标准符合法律规定，一审法院对其该项请求予以支持，由顺利达公司按80%的比例赔偿11,360元。4、营养费3600元，李海卫主张的营养期限有鉴定意见为证，一审法院予以采信；其主张的计算标准稍高，一审法院酌情按每天30元计算，共计2700元，由顺利达公司按80%的比例赔偿2160元。5、住院伙食补助费2200元，李海卫该主张证据充分且计算标准符合法律规定，一审法院予以支持，该费用由顺利达公司按80%的比例赔偿1760元。6、后续治疗费2.4万元，李海卫该主张证据充分，一审法院予以支持，该费用由顺利达公司按80%的比例赔偿19,200元。7、鉴定费3000元，李海卫该主张证据充分，一审法院予以支持，该费用由顺利达公司按80%的比例赔偿2400元。8、交通费5000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据李海卫的伤情及治疗、护理情况，一审法院酌情认定3000元，由顺利达公司按80%的比例赔偿2400元。9、残疾辅助器具费500元，李海卫该主张证据不足，一审法院不予支持。10、病历复印费28.5元，李海卫该主张证据充分，一审法院予以支持，该费用由顺利达公司按80%的比例赔偿22.8元。综上，为保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定。判决：一、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫医疗费89,172.88元；二、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫误工费40,607.84元；三、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫护理费11,360元；四、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫营养费2160元；五、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫住院伙食补助费1760元；六、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫后续治疗费19,200元；七、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫鉴定费2400元；八、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫交通费2400元；九、顺利达公司于判决生效之日起10日内赔偿李海卫病历复印费22.8元；十、驳回李海卫的其他诉讼请求；十一、驳回李海卫对骅骏公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5110元，减半收取2555元，李海卫负担555元，顺利达公司负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据原审原告骅骏公司的住所地，一审法院对本案有管辖权。本案争议的焦点是：1.顺利达公司与李海卫之间法律关系的性质应如何认定；2.本案责任应如何划分。一、关于顺利达公司与李海卫之间法律关系性质问题。根据本案事实，李海卫作为驾驶员，在一定时期内持续、多次为顺利达公司运送商品车，相应报酬由顺利达公司法定代表人通过转账方式支付。李海卫运送商品车的时间、线路均由顺利达公司指定，双方存在控制、从属关系。李海卫所从事的工作系顺利达公司作为商品车专业运输企业的经营活动的组成部分。据此，一审判决认定李海卫与顺利达公司之间存在提供劳务关系符合本案实际情况。顺利达公司主张李海卫运输商品车系双向自愿选择，但未提交证据证明，不能成立。李海卫与顺利达公司订立的《商品车承运框架性协议》系顺利达公司单方制定提供的格式条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该协议中关于排除双方劳动或劳务关系，免除顺利达公司责任的约定无效。故顺利达公司以此主张双方不存在提供劳务关系，其应免除责任的上诉理由于法无据，本院不予采纳。二、关于责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事故经交警部门认定，李海卫承担事故全部责任。因李海卫对提供劳务过程中所受损害存在过错，其应自行承担部分责任。综合本案事实，一审判令顺利达公司对李海卫的损失承担80%的赔偿责任，责任划分并无不当，本院予以维持。综上所述，顺利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5110元，由上诉人东平顺利达物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十二月二日书记员  曹 鸿