山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11400号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。负责人：黄从双，总经理。委托诉讼代理人：李彤彤，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏俊杰，男，2000年3月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张申，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹，山东融冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋连恒，男，1995年9月15日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：孙娣，女，1976年1月6日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：翟舒宁，山东百脉律师事务所律师。上诉人阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司(以下简称阳光保险公司)因与被上诉人魏俊杰、宋连恒、孙娣机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。阳光保险公司上诉请求：1.发回重审或撤销一审判决并依法改判。2.上诉费由魏俊杰、宋连恒、孙娣承担。事实与理由：一、一审法院误工费计算标准及时间均有错误依法应予改判。魏俊杰为在校学生，通过学生证可证实，事故发生时尚在就读期间，其虽提供银行流水、营业执照等，但未提供劳动合同、缴纳社会保险的任何证据，所以该期间收入并非工资，只能认定为兼职收入。退一步讲，即使认定为收入也应按照银行流水计算平均工资(2465+1475+2415)/3=2118元，平均70元/天，一审法院按照l00元/天无事实及法律根据，依法应予改判。一审法院将二次手术期间误工期限计算在内明显违反误工费计算至定残日前一天的法律规定，所以误工时间应计算l83天。二、一审法院赔偿比例认定错误，阳光保险公司应承担30％责任。根据事故认定书可知，交警部门委托北京中机车辆司法鉴定中心进行司法鉴定，该证据就认定车辆碰撞及电动车属性起关键证明作用，魏俊杰一审中并未提交，在该证据未提交情况下，一审法院按照40％责任比例判决系证据不足，根据案外人赵京安逆行且违法载人，宋连恒仅是违反文明驾驶规定，阳光保险公司应承担不超过30％责任。综上，一审法院认定事实错误，依法应予改判。魏俊杰辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋连恒、孙娣辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魏俊杰向一审法院起诉请求：1.判令宋连恒、孙娣、阳光保险公司赔偿魏俊杰医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等共计304342.96元，其中交强险内赔偿120000元，超出交强险的部分按照40%的责任比例赔偿，共计193737.18元。2.涉诉费由宋连恒、孙娣、阳光保险公司承担。一审法院认定事实：1.2018年9月29日22时许，赵京安驾驶电动自行车（载魏俊杰）沿双山大街由南向北行驶至银座路口南侧，与由北向南行驶宋连恒驾驶的鲁ANT0**小型轿车发生交通事故，造成魏俊杰及赵京安受伤、两车损坏。济南交警章丘大队作出道路交通事故认定书，认定宋连恒承担事故次要责任，赵京安承担事故主要责任，魏俊杰不承担事故责任。以上事实，有魏俊杰提供的交通事故责任认定书1份为证。宋连恒、孙娣、阳光保险公司对此均无异议，一审法院予以确认。2.事故发生后，魏俊杰在山东省千佛山医院住院治疗，住院22天，共花费医疗费147754.96元。上述事实，有魏俊杰提供诊断证明1份、住院病历1份、明细清单1份、医疗费发票4张为证。宋连恒、孙娣、阳光保险公司对证据的真实性无异议，认为应扣除非医保用药部分，建议10%。经审查，阳光保险公司主张扣除非医保用药无依据，一审法院不予支持，魏俊杰主张的医疗费，一审法院予以确认。3.经申请，2019年4月1日，山东金正法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，意见为：魏俊杰左侧股骨干粉碎性骨折、左侧胫腓骨粉碎性骨折、左侧胫骨髁间棘骨折致左膝关节活动功能障碍之损伤评为十级伤残；该伤误工时间（包含二次手术期间）300日（金正鉴定所出具补充意见：二次手术误工时间为45天）；护理期限120日，其中住院期间2人护理，出院后需1人护理，二次手术期间需1人护理，出院后无需护理；营养期限（包含二次手术期间）为105日；后续治疗费为18000-22000元或以实际发生为准。魏俊杰为此支付鉴定费2860元，并提交鉴定意见书及鉴定费发票各1份为证。宋连恒、孙娣、阳光保险公司对证据真实性无异议，但对误工时间有异议，事故发生至定残日，因魏俊杰已造成伤残，即使存在误工，二次手术期间不应该支持误工费，所以误工时间不予认可，对二次手术费明显无法确定，所以在实际发生后由魏俊杰另行主张。经审查，山东金正法医司法鉴定所的鉴定意见，合法有效，一审法院予以采信，而鉴定费系魏俊杰为确定其损害赔偿数额的必要支出，系本次事故造成的直接损失，一审法院依法予以确认。4.魏俊杰主张住院伙食补助费2200元(100元*22天)，宋连恒、孙娣、阳光保险公司主张标准过高。经审查，参照《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条规定，伙食补助费标准为每天100元，据此，魏俊杰住院伙食补助费之主张，符合法律规定，一审法院依法予以确认。5.魏俊杰主张残疾赔偿金为79098元（39549*20年*10%）、误工费应当按照每天100元标准进行计算为30000元(100元*300天)。为证实其主张，魏俊杰提交学生证一份、兴业银行银行流水1份、单位证明1份、单位营业执照副本复印件1份、国家统计局城乡分类代码打印件1份，主张魏俊杰在城镇居住，为在校学生，在社会实践期工作3个月就发生交通事故，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。宋连恒、孙娣、阳光保险公司对学生证无异议，对其他证据有异议，魏俊杰为在校学生，根据学生证显示2015年入校，学时为4年，期间工作证明及工资证明明显与学生证证明事项矛盾，在魏俊杰未提交学校关于该学生休学的证明情况下，认定魏俊杰误工明显不当，残疾赔偿金应当按照农村标准计算，误工时间为事故发生至定残日，因魏俊杰已造成伤残，即使存在误工，二次手术期间不应该支持误工费，所以误工时间不予认可。魏俊杰称，所在学校学时为4年，但魏俊杰所学专业社会实践性较强，根据学校规定，该专业学生在完成在校完成三年学习后，第4年为社会实践期，魏俊杰的误工费应当予以支持。经审查，魏俊杰提交的证据确实、充分，符合技校生学习、社会实践的基本情况，对于魏俊杰残疾赔偿金、误工费，一审法院予以支持，但误工时间应计算至定残日前一天即183天，加二次手术误工时间45天，共计228天，故误工费应为22800元(100元/天*228天)。6.魏俊杰主张由其父亲魏国安、母亲赵维静进行护理，护理人在外打工，要求每天100元标准，计算护理费为100元*（22+120）天，即14200元，并提供护理人员身份证复印件2份为证。宋连恒、孙娣、阳光保险公司要求按农村居民可支配收入标准赔偿。经审查，魏俊杰护理费之主张，合情合理，一审法院依法子以确认。7.魏俊杰主张营养费5250元(50元*105天)，宋连恒、孙娣、阳光保险公司对此有异议，不同意支付。经审查，魏俊杰营养费之主张，符合法律规定，一审法院依法予以确认。8.魏俊杰主张后续治疗费20000元，宋连恒、孙娣、阳光保险公司对此有异议，对鉴定意见为18000-22000元无法得出20000元的后续治疗费，应待实际发生后另行主张。经审查，魏俊杰后续治疗费之主张，符合法律规定，为减少诉累，一审法院依法予以支持。9.魏俊杰主张残疾辅助器具费480元，提交发票一份。宋连恒、孙娣、阳光保险公司对此不认可，该证据无相关医嘱和鉴定结论予以证实，该证据出具单位为钟表大世界，仅为收据，无相关购买人的记载。经审查，魏俊杰主张残疾辅助器具费证据不足，一审法院不予支持。10.魏俊杰主张精神损害抚慰金1000元。宋连恒、孙娣、阳光保险公司对此不认可，因赵京安在本案中承担主要责任，宋连恒承担次要责任，故无支付精神损害的合法性和必要性。经审查，魏俊杰因本次交通事故构成十级伤残一处，精神损害抚慰金之主张，符合法律规定，一审法院依法予以确认。11.魏俊杰主张交通费1500元，提交交通费发票一宗。经审查，结合魏俊杰居住地、就医地及住院天数及后续治疗情况，因交通事故必然支付一定的交通费，一审法院酌定交通费为800元。12.宋连恒系肇事车辆鲁ANT0**小型轿车的驾驶人，孙娣系肇事车辆登记所有人，二人为母子关系，该车在阳光保险公司投保交强险及商业三者险50万元。事故发生后，宋连恒垫付医疗费11000元，魏俊杰同意在保险公司支付的赔偿款中直接支付给宋连恒。魏俊杰要求超出交强险且阳光保险公司商业三者险不承担的部分由宋连恒承担赔偿责任，不要求孙娣承担责任，魏俊杰放弃对孙娣的起诉。前述事实，有各方当事人庭审陈述为证，一审法院予以确认。13.本次交通事故中另一伤者赵京安，庭后向一审法院提交书面材料，放弃对阳光保险公司交强险责任限额内的理赔，本次交通事故肇事车辆的交强险全部由魏俊杰使用，一审法院予以确认。一审法院认为，魏俊杰与宋连恒发生交通事故，造成魏俊杰受伤，事实清楚。济南交警章丘大队依据当事人的道路交通违法行为及过错，认定宋连恒承担事故次要责任，并无不当，一审法院予以采纳。结合公安部门认定的当事人的道路交通违法行为及过错，一审法院确认宋连恒承担本次事故40%的民事赔偿责任，因事故车辆在阳光保险公司投保，阳光保险公司应当在保险范围内承担赔偿责任。魏俊杰要求宋连恒、孙娣、阳光保险公司赔偿相应损失，证据充分理由正当，一审法院予以支持，但应当按照一审法院确定的项目、数额及责任比例赔偿。经审理，一审法院确认魏俊杰的损失如下：医疗费147754.96元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金79098元、误工费22800元、护理费14200元、营养费5250元、后续治疗费20000元、鉴定费2860元、精神损害抚慰金1000元、交通费800元，共计295962.96元。阳光保险公司首先在交强险限额内赔偿各项损失12万元，超出交强险的部分按照40%的责任比例由阳光保险公司承担，即70385.18元[（295962.96元-120000）*40%]。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定判决:一、阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司在交强险内赔偿魏俊杰医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费各项损失共计120000元；二、阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司在商业第三者责任险内赔偿魏俊杰医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费各项损失共计70385.18元；三、魏俊杰返还宋连恒垫付款11000元；四、驳回魏俊杰其他诉讼请求。上诉第一至三项应于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4175元，减半收取计2088元，由魏俊杰负担42元，宋连恒负担2046元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于误工费。根据一审法院已查明的事实，魏俊杰所学专业社会实践性较强，该专业学生在完成在校三年学习后，第4年为社会实践期，魏俊杰已参与社会实践，且获得劳动报酬。一审法院根据本案的实际情况支持魏俊杰的误工费并无不当。因魏俊杰进行了二次手术，一审法院支持该期间的误工费亦无不当。魏俊杰主张按每天100元计算误工费不超过法律规定的标准，一审法院支持该项主张并无不当。关于责任比例。根据交通事故认定书，赵京安驾驶的是电动自行车，承担事故的主要责任，宋连恒驾驶的是机动车，承担事故的次要责任。阳光保险公司主张赵京安驾驶的电动自行车系机动车无事实依据。一审法院根据本案的实际情况认定由阳光保险公司承担40%的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由阳光财产保险股份有限公司济南中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 赵玉兰审 判 员 陈 勇二〇一九年十二月十日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨