广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终20185号 上诉人（原审原告）：深圳市绿洲生态科技有限公司。 法定代表人：刘飞，总经理。 委托诉讼代理人：高明杰，系该司员工。 委托诉讼代理人：杨晓云，广东瀚宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江长城搅拌设备股份有限公司。 法定代表人：虞培清，董事长。 委托诉讼代理人：许丽君，系该司员工。 委托诉讼代理人：尹海春，系该司员工。 （2018）粤0305民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 绿洲公司上诉请求：1.依法改判，支持绿洲公司的原诉讼请求；2.判令长城公司承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：一审认定事实存在错误，以致形成错误判决。 1、长城公司部分产品仍没有达到合同约定的要求，违约行为仍在继续。长城公司对部分存在问题产品进行整改，但是采取调低搅拌机转速、或更换小功率电机，达到减少摆动摇晃，减少噪声、降低电机温度的措施。这一整改与合同约定是不符的，由于搅拌机调低转速已使废水站废水处理搅拌效果无法达到设计要求，存在大量浪费用药与处理周期长、且水质不能稳定达标，给废水站运行留下了长期的质量问题。 2、按《购销合同》的约定长城公司应承担违约责任。根据《购销合同》第六条安装和调试的约定，迟延完成安装调试，每逾期一天，乙方应向甲方支付相当于本合同价格0.5%的违约金。逾期超过20天的，甲方有权解除本合同，乙方还应赔偿甲方因此所遭受的损失的约定，项目2017年5月8日全部安装完毕，并从该日进入调试，至今产品仍未调试合格，导致绿洲公司工程不能如期验收。根据《购销合同》第九条产品责任与索赔的约定：“由于乙方根据本合同出售的产品因质量或设计原因发生事故，造成甲方、使用或操作人员或其他任何个人或实体的任何人身伤害和/或财产损失，乙方应进行赔偿。”的约定，长城公司方出售的产品因质量或设计原因造成绿洲公司浪费药剂、造成废水站损坏等损失应予赔偿。根据《购销合同》第九条产品责任与索赔的约定：“在长城公司方承担上述责任后，绿洲公司仍有权要求长城公司方对存在严重质量问题的产品降价或更换产品的权利。《购销合同》第九条产品责任与索赔的约定，在质保期内，如果产品出现任何与本合同约定的交货标准不符的问题，乙方应在收到买方通知后8小时内派遣相关合格的工程师赶赴项目场地排除该故障。若乙方未按时到达现场排除故障，每逾期24个小时，乙方应向甲方支付本合同价格0.5%的违约金，并且质保期自故障排除之日重新计算。” 长城公司辩称，一、长城公司提供的设备不存在任何质量问题，绿洲公司主张的产品没有达到合同约定的要求没有任何事实和法律依据。二、长城公司不存在违约，无需承担违约责任，绿洲公司主张的损失也没有任何依据。综上所述，因基建建设不稳固造成的设备晃动、响震与长城公司无关，更不能证明长城公司提供的设备存在质量问题，长城公司不存在违约无须承担赔偿责任。请求驳回绿洲公司的全部上诉请求。 绿洲公司向一审法院起诉请求：1.长城公司向绿洲公司赔偿损失25万元；2.长城公司向绿洲公司支付违约金793418.40元；3.产品质保期自故障排除之日重新计算；4.长城公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月19日，绿洲公司（甲方）与长城公司（乙方）签订了《购销合同》，约定，因武汉某微电子有限公司废水处理系统&工艺排放液接收及管道系统工程施工需要，甲方向乙方购买品牌为浙江长城AAA品牌的反应槽-1A搅拌机、凝结池搅拌机、絮凝池搅拌机、氢氧化钙储罐搅拌机等设备，总计金额XX1576元；本合同订立生效并收到预付款后70天内交货，于2016年11月1日前由乙方负责运至甲方工地地点湖北省武汉市某新技术开发区工农路XX号；乙方所提供的产品必须满足甲方施工图纸要求并符合国家相关验收标准，符合合同双方约定的品牌、生产厂家、产品外观、规格、长度、数量、技术参数以及合同附件规定要求；本协议项下的设备由乙方负责指导安装、调试；在设备到达合同约定场地后并在甲方通知后3日内，乙方应派遣安装人员前往项目场地，并根据甲方工程进度完成设备的指导安装和调试。在安装和调试期间，甲方应确保电力和水力的供应和乙方认为必要的合作。若延迟完成调试，每逾期一天，乙方应向甲方支付相当于本合同价格0.5%的违约金。质量保证期为发货之日起25个月。在质保期内，如果设备出现任何与本合同约定的交货标准不符的问题，乙方应在收到买方通知后48小时内派遣相关合格的工程师赶赴项目场地排除该故障。若乙方未按时到达现场排除故障，每逾期24个小时，乙方应向甲方支付本合同价格0.5%的违约金，并且质保期自故障排除之日重新计算；在质保期内，如出现使用过程中因品质不良、工艺低劣或采用劣质材料而导致的残损，甲方应用书面方式通知乙方并提交一份索赔函。以上文件应被视为索赔依据。根据甲方的索赔函，乙方应负责立即排除商品残损，部分或全部更换商品或按照残损状况进行降价处理。经乙方同意后，甲方可自行消除残损，费用由乙方承担。如乙方在收到上述索赔函后一个月内仍未答复，此项索赔要求可被视作已为乙方接受。 2016年8月30日，绿洲公司向长城公司支付了264472.80元；2016年11月14日，绿洲公司向长城公司支付了617103.20元，以上共计XX1576元。2016年11月9日，长城公司向绿洲公司开具了价税合计XX1576元的浙江增值税专用发票。 绿洲公司提交了搅拌机安装图，用于证明该图纸由长城公司提供的，绿洲公司按照长城公司的图纸进行土建设计，由长城公司指导设备安装。长城公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，图纸表明设备底座与水泥地基长城公司可以给出建议，底座不是长城公司生产也不是长城公司提供的，预埋板是客户自备的，问题出在底座上。经查，方案设计显示“版次4”，设备名称为絮凝池，在安装底盖和预埋板示意图中记载，预埋板（客户自备）、预埋钢筋（客户自备），并附表列明了预埋铁尺寸和厚度。 绿洲公司提交了2017年9月12日的调试记录、2017年11月25日的调试记录，用于证明自2017年9月12日开始做调试记录，设备有17台存在异常，至2017年11月25日调试的时候还有7台设备存在质量问题。长城公司对该组证据的真实性予以确认，证明目的不予确认，该记录不能证明设备存在质量问题，振动与外界有关，温度在85℃以内、噪音在85分贝以内均属于正常，绿洲公司工作人员仅凭耳听便确认噪音大，不符合事实；长城公司在2017年9月12日已经安装调试完毕，未违约；2017年11月25日的调试记录显示只有7台设备存在晃动，晃动不属于质量问题。经查，2017年9月12日的调试记录中，共涉及搅拌机36台，有18台状态正常，有9台标注为异响，有1台注明为震动，有1台注明油泵异响、楼板震动，有1台注明漏油、楼板震动，有1台注明漏油，有1台注明机身震动，有1台注明噪声大，有1台注明温度高、机身晃动、噪声大，有1台注明楼板震动，有1台注明摇晃。2017年11月25日的整改汇报载明，在36台设备中，有28台标注为正常；以下9台情况如下：                            所属构筑物                       位号                       处理前状态                       处理情况                       目前异常情况描述                               PH粗调池                       MX4-1                       震动                       搅拌机电机震动未解决，厂家不能解决，认为震动合格，在正常范围内                       运行中有震动                               PH微调池                       MX4-2                       油泵异常、楼板晃动                       换转向后，油泵无异响，震动减小，楼板还存在共振                       运行中有共振，地面有震感，运行声音大                                           絮凝池                       MX4-4                       摇晃                       摇晃未解决，电机6级替换8级，输出转速14r/min变为11r/min                       运行晃动，已经把底板晃动脱落                               A组PH粗调池                       MX5-11                       异响                       异响未解决，厂家认为正常                       运行声音大                               A组PH微调池                       MX5-12                       异响                       条件电机、螺丝，异响减小                       异响                               A组絮凝池                       MX5-16                       异响                       条件电机、螺丝，异响减小                       异响                               B组絮凝池                       MX5-26                       异响、不能启动                       A组絮凝池减速机调换到此后正常，B组摆线和轴承按在了C组絮凝池。2017年11月25日更换同型号减速机。                                                       絮凝池                       MX3-4                       温度高（最高纪录87℃），机身晃动，噪声大                       更换摆线轮、轴承，放了一点润滑油，温度稍微要好转，晃动未处理。2017年11月25日更换同型号减速机。                                        绿洲公司提交了通知、邮件，用于证明2017年4月24日绿洲公司向长城公司发函，载明长城公司提供的产品存在噪声大、温度高、严重摇晃致使无法正常使用的质量问题。2017年4月25日长城公司对上述问题通过邮件予以了回复。长城公司确认该组证据的真实性，但认为绿洲公司所述的问题不能证明设备存在质量问题，长城公司在回复的邮件中已指明是基础松动引起的问题，并在邮件中建议加固基础。 经查，长城公司2017年4月25日回复绿洲公司的邮件中载明，1、部分搅拌装置减速机存在异响、噪音大的问题，长城公司人员近日已对异响减速机进行了排查处理，已恢复正常；2、搅拌装置在不超负荷且润滑正常的工况下使用，减速机及电机表面温度范围是≤85℃，噪音≤85分贝，在此范围内的设备请放心使用；3、对于部分絮凝池搅拌晃动的问题，从投入试运转的两台搅拌机状态来看，同工况投用初期并无剧烈晃动，在出现基础松动后才出现搅拌设备剧烈晃动的现象，长城公司同时也将搅拌悬臂轴的刚度进行了重新校核，没有问题。长城公司建议先恢复固定浇筑基础，再做测试对比。 2017年8月21日绿洲公司向长城公司发出通知要求长城公司按合同解决产品存在的4个方面的问题（比之前增加了一个漏油问题）。2017年9月7日绿洲公司向长城公司发出通知要求长城公司来现场解决问题，若不解决就按2017年8月21日的通知处理。绿洲公司称已及时对长城公司所述的问题进行了处理，漏油是加油过多造成的，而非质量原因，且在2017年9月12日和2017年11月25日的调试中没有漏油问题。 长城公司于2017年10月9日向长城公司发出《延长保函期限的通知》，要求长城公司将《履约保函》的保质期延长一年。长城公司重新出具了保函，将质保期延长了一年，新质保期从2017年10月25日至2018年10月27日。 绿洲公司提交了2016年12月5日长城公司给绿洲公司的复函，主题为“关于四氟表面缺陷的维修方案”。长城公司对此不予确认，该证据是2016年的事情，与本案争议无关；涉案设备是2017年2月安装的，发函时还没有安装。 绿洲公司提交了2017年12月30日发送给长城公司的《再一次限期整改通知》，载明，1、仍有两台搅拌机转动时摇晃，无法正常使用，摇晃已导致搅拌机机座周围的混凝结构破坏及FRP防腐损坏；2、由于长城公司对有异响及摇晃的设备的整改措施是调低搅拌机转速、或更换小功率电机，但这种措施对废水站的正常处理能力产生了巨大负面影响，导致大量浪费用药与废水处理周期延长，降低了废水站的处理能力。故要求长城公司再次到现场整改。绿洲公司还提交了长城公司整改维修的照片。长城公司认为绿洲公司已在2017年12月20日提起本案诉讼，又在2017年12月30日发送整改通知，故该通知无法证明绿洲公司的主张；照片是长城公司现场施工的照片。 绿洲公司提交了2018年1月28日出具的《赔偿损失25万元的计算依据》，载明，1、由于搅拌机安装后未能按时调试合格，造成绿洲公司人员浪费调试时间，造成不必要的损失费2万元；2、由于搅拌机安装后未能按时调试合格，造成绿洲公司项目不能及时验收，绿洲公司资金不能及时收回，由于不能及时验收，绿洲公司还有2200多万元的工程款无法按时收回，利息负担按年利率10%计算，每月有18万元利息损失。从绿洲公司涉案工程2017年5月8日完工进入调试，至今8个多月，绿洲公司损失已达150万元；3、由于搅拌机安装后未能按时调试合格，其中8台搅拌机将转速降低，造成搅拌效果下降，现有机系统水质不能达标，为了及时达标已造成多投放药剂，浪费药剂达15万元。长城公司对此不予确认。 长城公司提交了搅拌器行业标准（节选）、釜用立式减速机行业标准（节选），用于证明长城公司是搅拌设备以及减速机行业标准的负责起草单位，在行业中具有相当的权威性和领先性。绿洲公司认为该证据无法证明长城公司提供的产品符合该标准。 长城公司提交了2017年4月27日长城公司向绿洲公司发送的主题为“关于搅拌装置的调试建议”的邮件，载明对部分絮凝池搅拌晃动问题，确有两台存在晃动情况，长城公司更换成2.2KW6P电机试运行，结果平稳无异常，更换电机后絮凝池搅拌效果满足设计要求，更换后的质量保证及承诺不变；另外长城公司答应更换5台电机。绿洲公司对此予以确认，但认为按照合同约定，就涉案产品长城公司应指导绿洲公司安装，调试也需要长城公司调试，长城公司不能推卸自己的责任。 长城公司提交了2018年1月1日绿洲公司发送给长城公司的邮件，用于证明绿洲公司要求就搅拌机地面加固及地面修补的费用，双方各负担一半；加固的作用显而易见。绿洲公司对真实性确认，绿洲公司多次催促长城公司，长城公司没有加固，绿洲公司自行加固地基并将转速调低，初步解决了晃动问题。经查，该邮件载明，有机预处理絮凝池搅拌机地面基础加固及地面修补费用，人工费900元；材料费500元；加工费1000元；地面修复、现场6S整理费1000元，合计3400元。 长城公司提交了2018年2月2日搅拌机实测数据一组，用于证明2018年2月2日，长城公司在项目现场进行测试，经核实搅拌设备中的表面温度≤85℃，噪音≤85分贝，属于正常范围。绿洲公司认为该数据是长城公司单方制作，与实际不符。 长城公司提交了方案设计图，用于证明2016年5月25日长城公司建议绿洲公司必须用25号槽钢用于加固安装基础，但绿洲公司未采纳。绿洲公司对真实性确认，但认为设备的预埋及安装由长城公司提供方案，绿洲公司按照长城公司的方案进行安装。经查，长城公司提供的方案设计图是“版次1”，该图载明“注：1、搅拌器连接用螺栓及压板材质为2507；2、与物料接触部分衬天然橡胶6mm厚。”但绿洲公司提交的方案设计图是“版次4”，该图载明“注：1、与物料接触部分衬天然橡胶6mm厚；2、搅拌器螺栓连接处现场补胶”。 一审法院认为，绿洲公司、长城公司双方签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。本案的焦点是：一、长城公司交付的涉案产品是否存在不能实现合同目的的质量问题；二、绿洲公司主张的损失依据是否充分，主张的违约金是否过高。 关于焦点一。首先，绿洲公司提交的2017年9月12日的调试记录显示，出现17台设备存在不同程度问题，包括异响、晃动、震动、漏油等；在2017年11月25日的调试记录显示有6台尚有异常情况，具体为有异响的2台，运行声音大1台，运行中有震动1台，运行中与地面有共振、且运行声音大1台，运行晃动1台。2018年1月1日绿洲公司发送给长城公司的邮件中有绿洲公司加固地基的图片及支付的费用。长城公司提交了2018年2月2日搅拌机实测数据一组，显示36台搅拌机运行正常。综上，一审法院认为经过初次有记录的测试（2017年9月12日）后，长城公司对存在运行不畅的设备进行了维修、更换及提出建议，截至2017年11月25日，涉案的设备均已基本能正常运行；其次，根据2017年11月25日的调试记录记载，对设备运行声音过大、有异响、有震动等运行问题的描述，大多属于主观判断，并无客观依据证明涉案设备的质量与约定标准的具体不符之处；再次，长城公司所述地基不牢也是造成搅拌机运行中晃动、噪音大的原因；结合绿洲公司于2018年1月1日加固地基的实际情况，一审法院认为长城公司对晃动原因的解释具有合理性。综上，一审法院认为涉案设备在测试初期时有一半运行正常，有一半存在运行不畅的问题，后经维修、调整均已能正常运行，故涉案设备初次调试时出现的问题不实质影响设备的应用，也不能推断出涉案设备本身存在质量问题。 关于焦点二。一、针对绿洲公司提交的《赔偿损失25万元的计算依据》，一审法院认为，对第1点，绿洲公司所谓不必要的损失费2万元，未举证证明是何损失及具体依据；对第2点损失，绿洲公司称因未能按时将搅拌机调试合格，绿洲公司有2200多万元的工程款无法按时收回，利息负担按年利率10%计算，从绿洲公司涉案工程2017年5月8日完工进入调试，至2018年1月，绿洲公司损失已达150万元。一审法院认为绿洲公司是否有2200多万元无法按时收回，是否因长城公司未及时完成调试导致该2200万元无法收回，绿洲公司没有举证证明；对第3点，绿洲公司称浪费药剂达15万元，绿洲公司也未提交证据予以证明；二、《购销合同》约定，本合同订立生效并收到预付款后70天内交货，于2016年11月1日前由长城公司负责运至绿洲公司工地，在设备到达合同约定场地后并在绿洲公司通知后3日内，长城公司应派遣安装人员前往项目场地，并根据绿洲公司工程进度完成设备的指导安装和调试。若延迟完成调试，每逾期一天，长城公司应向绿洲公司支付相当于本合同价格0.5%的违约金。《购销合同》签订于2016年8月19日，因绿洲公司未提供证据证明涉案工程完成的进度，故无法确定设备安装调试的日期，但根据双方提交并确认的2017年9月12日的调试记录可知，双方至迟已在2017年9月12日进行了调试，但该次调试记录显示，有18台设备存在不同程度的使用不畅的问题，2017年11月25日的调试记录显示经过整改，2017年9月12日调试过程中发现的问题已基本得到了解决。但从2017年9月12日至2017年11月25日期间，绿洲公司需要付出等待时间，亦会影响绿洲公司工程项目的推进。虽然绿洲公司未提交具体损失的依据，但应存在合理损失。《购销合同》约定，每逾期一天，应按合同价格0.5%支付违约金，该约定标准过高，一审法院酌情调整为按年利率24%计算违约金。故长城公司应向绿洲公司支付该段时间的违约金共计42895元（XX1576元×0.24÷365天×74天），该违约金可弥补绿洲公司的损失；三、长城公司称2017年9月12日的调试记录中存在的问题，主要是地基不牢，绿洲公司未采纳长城公司的设计方案，且地基属绿洲公司自备内容，与长城公司无关。一审法院认为，《购销合同》约定，本协议项下的设备由长城公司负责指导安装、调试。虽然长城公司“版次1”的方案设计图注明了“搅拌器连接用螺栓及压板材质为2507”，但“版次4”的方案设计图取消了该项要求。长城公司负责指导安装，对地基不牢长城公司负有相应责任，故对长城公司辩称地基属绿洲公司自建，与长城公司无关的辩论意见，一审法院不予采信。 此外，长城公司已重新出具了保函，将质保期延长了一年，质保期从2017年10月25日至2018年10月27日。故对绿洲公司主张产品质保期自故障排除之日重新计算的诉求，一审法院不再予以支持。 一审法院判决：一、长城公司应于本判决生效之日起十日内向绿洲公司支付违约金42895元；二、驳回绿洲公司的其他诉讼请求。如果长城公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7095.38元，由绿洲公司负担6803.38元，长城公司负担292元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：长城公司作为卖方是否按照约定质量要求向买方交付标的物。根据调试记录显示，涉案产品运行过程中主要存在异响、晃动、震动等异常情况，长城公司已通过更换小功率电机、降低搅拌机转速的方法避免上述异常。但由于该解决方案无法达到绿洲公司使用要求，绿洲公司据此请求长城公司赔偿损失。双方争议之处并非在于长城公司是否已经适当履行维修义务，而在于产品产生异响、晃动、震动的原因何在。对此，绿洲公司主张系因产品自身质量瑕疵造成；长城公司则认为是由于绿洲公司未加固安装基础，导致基础强度不符合标准而产生设备运行异常。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于举证责任及证明标准的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，根据双方《购销合同》的约定，涉案搅拌机由绿洲公司自行对设备底座与水泥地基进行土建施工，长城公司负责指导设备安装。根据双方举证情况，绿洲公司仅提供证据证明设备运行过程中存在异常，但导致该异常情况的原因存在多种因素，除产品自身存在缺陷以外，承载产品的土建基础不稳定、产品与基础的连接方式不当等，均可能导致异常发生。绿洲公司在二审期间明确主张异常是因产品质量缺陷造成，但未能提交证据予以证明，亦未申请对产品质量进行鉴定。同时，从长城公司提交的证据即2018年1月1日电子邮件看，绿洲公司通过自行加固地面基础并将转速调低，基本解决设备晃动问题。本院认为，一方面，绿洲公司提交的证据不足以证明涉案产品存在质量瑕疵的事实具有高度可能性；另一方面，长城公司提交的反证能够反映加固地面基础与设备正常运行具有关联性，进一步降低产品存在质量瑕疵的可能性。综上，绿洲公司的举证未达到民事诉讼证据证明标准，本院对其关于产品存在质量瑕疵的主张不予采信。 关于迟延完成安装调试的违约责任认定问题。绿洲公司确认2017年5月8日设备安装完毕，对于安装后的调试期限，合同并未予以明确约定，故长城公司应当在合理期限内完成调试。鉴于在调试过程中存在对地基进行重新加固的过程，应当在认定合理期限时予以考虑。截至2017年11月25日调试记录显示设备运行异常基本得到解决，一审认定长城公司承担2017年9月12日至2017年11月25日的逾期调试违约责任，并以年利率24%标准计算违约金金额，该处理结果并无不当，本院予以认同。 综上所述，绿洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14190.77元，由上诉人深圳市绿洲生态科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 俞    红 审判员 吴  思  罕 审判员 邓    媛 二〇一九年十二月三日 书记员 刘尹琳(兼) 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2 1