河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6338号上诉人（原审被告）：中航兴跃建设（北京）有限公司，住所地北京市昌平区城南街道凉水河路**院**楼**905-1。法定代表人：张计平，该公司总经理。上诉人（原审被告）：高跃伍，男，1957年10月25日出生，汉族，住河北省三河市。上诉人（原审被告）：靖连刚，男，1967年3月19日出生，汉族，住河北省三河市。三上诉人的共同委托诉讼代理人：侯剑飞，河北朗泽律师事务所律师。三上诉人的共同委托诉讼代理人：景朝霞，河北朗泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘树生，男，1971年6月3日出生，汉族，住呼和浩特市新城区。委托诉讼代理人：郭文杰，男，1966年9月13日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。被上诉人（原审被告）：中联侨壹号农场股份有限公司，住所地上海市闵行区江月路******。法定代表人：刘萍洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘然，河北燕赵众诚律师事务所律师。上诉人中航兴跃建设（北京）有限公司（以下简称中航兴跃公司）、高跃伍、靖连刚因与被上诉人刘树生、中联侨壹号农场股份有限公司（以下简称中联侨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中航兴跃公司、高跃伍、靖连刚上诉请求：1、请求依法撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2712号民事判决，并依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足、适用法律错误，具体理由如下：一、原审法院认定事实不清，证据不足。第一，原审法院并未对涉案工程的实际发包人这一基本事实进行审理。一审过程中，中联侨公司已经自认系涉案场地的土地使用权人，并与张家口银利祥瑞房地产开发有限公司（以下简称张家口银利公司）签订了相应的书面合同，进行合作开发。不论是中联侨公司或者是张家口银利公司，还是双方同时作为发包人对外进行发包，原审法院并未对涉案工程的实际发包人这一基本事实进行审理。而谁是涉案工程的实际发包人，对于贵院审理涉案工程款的具体数额以及由谁向实际施工人支付该笔款项的诉求，至关重要。第二，原审法院单凭中联侨公司陈述就否定其发包人的身份，明显认定事实有误。一审过程中，中联侨公司在答辩过程中，称其是以提供涉案土地的使用权，张家口银利公司是以提供资金方式，双方进行合作开发涉案工程。这直接说明了中联侨公司系涉案工程的实际发包人。原审法院仅凭中联侨公司的单纯否认，就臆断其并非涉案工程的实际发包人，明显对上诉人不公平。第三，原审法院仅凭中联侨公司出具的《证明》就认定涉案工程的工程量，认定案件事实证据不足。涉案工程上所建光伏结构大棚已全部被拆除，在行政部门在拆除过程中，对于拆除现场的现状都会记录在卷。而原审法院仅凭中联侨公司出具的《证明》，就直接认定涉案的具体工程量，明显对上诉人不公平。第四，被上诉人刘树生提供的《承包协议书》与上诉人提供的《承包协议书》中约定的收取管理费以及税费的比例等内容明显不一致，原审法院却忽略该事实，单纯认定被上诉人提供的协议书的真实性。二、原审法院审理过程中，遗漏了重要的诉讼当事人张家口银利公司，程序存在瑕疵。结合一审中联侨公司的答辩意见可以看出，张家口银利公司系涉案工程的发包人之一，涉案工程是否由被上诉人刘树生进行施工、涉案工程的施工量等事实，需追加本案中，作为诉讼当事人，才能够查清案件的整个事实过程。现一审过程中，遗漏了张家口银利公司作为本案的诉讼主体，显然程序上存在瑕疵。三、被上诉人刘树生作为本案原告，起诉主体不适格。通过被上诉人刘树生提供的合同可以看出，王知名、王福林、刘树生与被上诉人签订了《承包协议》。即便主张涉案的工程款，也应当由王知名、王福林、刘树生三人共同起诉。一审过程中，被上诉人刘树生仅凭一份《协议书》，在法院未核实真伪的情况下，就认定刘树生起诉的主体适格，显然存在瑕疵。四、原审法院认定上诉人靖连刚、高跃伍承担补充赔偿责任没有事实依据。《公司法》第十三条适用的前提是，公司对外债务无法清偿的情况下，公司的债权人才可以要求未全面履行出资义务的股东承担补充赔偿责任。本案中，被上诉人刘树生未提供任何证据证明公司没有经济能力对外偿还债务，原审法院就主观臆断认定上诉人没有能力偿还，进而判决公司股东靖连刚、高跃伍对于公司债务承担补充赔偿责任，显然没有任何事实依据。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。刘树生辩称：1、一审中本案审理的是刘树生与中航兴跃公司的建设工程施工合同纠纷案件，原告是否应该将张家口银利公司列为被告进行起诉，这个权利属于刘树生，一审中刘树生没有把张家口银利公司列为被告，并不影响本案的公正审理，双方签订的建设施工合同的相对人就是刘树生及其三人和中航兴跃公司。2、一审法院把高跃伍、靖连刚承担补充赔偿责任，一审法院判决符合法律规定，任何民事行为都要遵循公平原则，中航兴跃公司前身是北京秀瑞公司，当初这个公司的注册资金是3万元，依照一审原告方到昌平工商局查的中航兴跃公司2017年的年度报告看出，靖连刚实际出资1.47万元，高跃伍出资1.53万，中航兴跃公司作为建设公司对外承担民事责任的能力仅仅为3万元，与刘树生等三人签订的合同本身不公平，而且违反了诚实信用原则，所以涿州市人民法院依照公司法解释三第13条第二款让其承担补充赔偿责任正确，因为按照当初工商登记看，靖连刚认缴的资金是14899.51万元，高跃伍资金是5099.49万元，二人相加9999万元，一审法院按照法律规定让二人承担补充赔偿责任是符合法规定的，我方认为应当驳回上诉人的上诉，维持原判。中联侨公司辩称：一审判决正确，请求二审维持原判。刘树生向一审法院起诉请求：1、四被告给付工程款853755元及违约金；2、被告负担诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月16日，被告中航兴跃公司（甲方）与王知名、王福林、原告刘树生（乙方）签订《承包协议书》一份。该承包协议书约定：甲方将涿州市百尺竿镇西秧坊村中联侨壹号农场建光伏钢结构工程承包给乙方；付款方式为光伏钢结构安装每20栋大棚结算一次，10日内付工程量的60%，20日内再付工程量的35%，预留5%的质保金，无质量问题一年内付清。《承包协议书》有被告中航兴跃公司的合同专用章和王知名、王福林、原告刘树生的签字和指印。2017年9月14日，原告刘树生与王知名、王福林签订《协议书》一份。该协议书内容为：关于刘树生、王知名、王福林三人共同承包中联侨一号农场院内的光伏发电钢结构工程，现经三方友好、平等、自愿的原则，决定王知名、刘树生、王福林三方与中航兴跃建设（北京）有限公司所签订的合同，王知名与王福林二人自愿放弃，不再参与，以后由刘树生一人对接并履行合同。刘树生承担王知名、王福林二人本工程前期垫付的费用。《协议书》有原告刘树生和自愿退出人王知名、王福林签字、指印。2019年3月18日，被告中联侨公司出具《证明》一份。该证明内容为：今证明刘树生施工队在我公司租赁的农场内的温室大棚屋顶，制作安装光伏钢结构架23.5个，此项目是刘树生与中航兴跃建设（北京）有限公司签订的工程合同，我公司没有直接关系，我公司只证明此工程属实，涉及的经济纠纷与本公司无关。《证明》有被告中联侨公司的印章。另查明：“中联侨壹号农场”所有光伏钢结构大棚因违法占地均被涿州市行政机关强制拆除。该农场的大棚在拆除前，已经交付业主使用。再查明：被告中航兴跃公司的成立日期为2014年7月22日，营业期限为2014年7月22日至2044年7月21日；注册资金9999万元，其中股东靖连刚认缴出资额4899.51万元，实缴出资额1.47万元，股东高跃伍认缴出资额5099.49万元，实缴出资额1.53万元。被告中航兴跃公司的企业名称系由北京秀瑞丽斯运动减肥有限公司变更而来，其企业名称变更核准的时间为2017年5月31日。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原告刘树生等三人与被告中航兴跃公司签订的《承包协议书》无效，但是原告刘树生作为“中联侨壹号农场”大棚钢结构工程的实际施工人已经制作安装光伏钢结构架23.5个。“中联侨壹号农场”的所有大棚均被行政机关强制拆除，已无法进行验收；但该农场的大棚在拆除前，已经交付业主使用，故原告刘树生承包的大棚钢结构工程应视为验收合格23个，剩余0.5个不视为验收合格。《承包协议书》中亦约定了大棚钢结构架工程价款的计算方式。故被告中航兴跃公司应予支付原告刘树生工程款173元/㎡×210㎡×23个＝835590元。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，被告靖连刚、高跃伍作为被告中航兴跃公司的股东，均未全面履行出资义务。故被告靖连刚、高跃伍应在未出资本息范围内对被告中航兴跃公司欠付原告刘树生的工程款835590元承担补充赔偿责任。由于被告中航兴跃公司系由北京秀瑞丽斯运动减肥有限公司变更而来，故对被告中航兴跃公司辩称的签订《承包协议书》的时间与公司成立时间不符的主张，法院不予认可。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决：一、被告中航兴跃建设（北京）有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告刘树生工程款835590元。二、被告靖连刚、高跃伍对被告中航兴跃建设（北京）有限公司欠付原告刘树生的工程款835590元承担补充赔偿责任。三、驳回原告刘树生的其他诉讼请求。案件受理费12,338元，由被告中航兴跃建设（北京）有限公司、被告靖连刚、被告高跃伍共同负担12,338元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三上诉人提交以下证据：内资企业设立（变更）登记（备案）审核表及档案一份，证明2019年8月2日高跃伍、靖连刚将股份转让给张计平和张海豹，退出股东身份，并经登记机关核准，不再具备公司股东身份，不应当作为承担责任主体，不能将股东作为连带被告主体资格。根据2019年11月8日《最高人民法院第254号全国民商事审判工作会议纪要》关于股东出资加速到期及表决权第六项规定，本案不包括该项规定除外的两种情形。被上诉人刘树生对上述证据质证称：上次开庭上诉人高跃伍没有理由不参加开庭，有逃避债务的嫌疑。变更工商登记发生在2019年8月，此事该案正在一审法院审理中，证明上诉人有逃避债务的嫌疑；依据民诉法的规定，二审法院应当审理当事人上诉的问题，上次开庭上诉人没有到，上诉人提交该证据违反法律程序，法人变更不影响中航兴跃公司承担责任，股东变更只是股东之间的利益分配，与债权人刘树生无关，协议不能制约刘树生，一审法院判决并无不当。被上诉人中联侨公司对上述证据质证称：1、证据不属于新证据，证据的产生时间是8月2日，但上次开庭的时间是10月；当时上诉人不出示，现在庭开完了拿出证据质证，我方认为违反了证据规则的宗旨，人民法院不应当采信。2、该证据与我公司无关，与本案的债务是否应当承担的实体问题没有关联性。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于本案上诉人刘树生是否具有原审原告主体资格问题。据一审中被上诉人刘树生提交的《协议书》，证明案外人王知名、王福林分别将与中航兴跃公司签订《承包协议书》中的相关权利转让与刘树生。三上诉人对该转让相关权利的《协议书》真实性不认可，但未提供证据否定该事实。故对于三上诉人主张的被上诉人刘树生作为原审原告诉讼主体不适格的上诉理由，不予支持。关于本案是否遗漏了必要的共同诉讼主体。据一审中提供的《承包协议书》，张家口银利祥瑞房地产开发有限公司并非涉案《承包协议书》的主体。张家口银利祥瑞房地产开发有限公司是否是本案的发包人，不影响上诉人中航兴跃公司及其股东对外承担相应的责任。对于上诉人主张的一审法院遗漏了诉讼当事人，一审法院诉讼程序存在瑕疵的诉讼请求，不予支持。关于一审法院对于本案事实证据的认定问题。被上诉人刘树生在一审提供的《承包协议书》落款处有中航兴跃公司的合同专用章，并有委托人签字，骑缝处亦盖有上诉人中航兴跃公司的合同专用章。该《承包协议书》虽然无效，但涉案大棚被拆除前已交付使用；一审法院据该协议书约定的计价方式计算工程款，并无不当。对于中联侨公司出具的证实涉案工程量的《证明》，上诉人虽有异议，但未提供证据证实涉案工程的工程量，一审中上诉人也未否认被上诉人刘树生实际施工人的事实。故据该《证明》及被上诉人刘树生提交的其他相关证据，结合查明的事实，一审法院对本案工程量的认定，并无不妥。关于上诉人靖连刚、高跃伍是否应当承担补充赔偿责任。据本院查明的事实，上诉人靖连刚、高跃伍并未全面履行股东的出资义务。上诉人在二审中提交的内资企业设立（变更）登记（备案）审核表及档案材料，可以证实靖连刚、高跃伍退出股东身份发生在涉案工程债务产生之后、本案一审审理过程中。且靖连刚、高跃伍退出股东身份后，继任股东张计平、张海豹亦未全面履行股东出资义务。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。故一审法院判令靖连刚、高跃伍对中航兴跃公司在欠付被上诉人刘树生涉案工程款范围内承担补充赔偿责任，符合法律规定。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人中航兴跃建设（北京）有限公司、高跃伍、靖连刚的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12155.9元，由上诉人中航兴跃建设（北京）有限公司、高跃伍、靖连刚负担。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  康珍惠审判员  王明生二〇一九年十二月六日法官助理李尧书记员卢灏辰