广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6372号上诉人（原审被告）：刘凌，女，汉族，1975年3月12日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：古继仰，广东卓效律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林小霞，女，汉族，1977年10月14日出生，身份证住址贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：曾颖，广东盈隆律师事务所律师。上诉人刘凌因与被上诉人林小霞合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初13309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘凌上诉请求：撤销一审判决，改判刘凌向林小霞返还77500元。事实和理由：一、刘凌与林小霞之间达成的代理代孕合同无效。二、刘凌为林小霞提供了代孕服务，向代孕者支付了代孕费，向做代孕手术的医院支付了手术费。刘凌向林小霞收取的155000元已经实际支付出去。三、林小霞从一开始与刘凌达成该代理关系时就明知该行为无效，代理合同无效，且代孕不一定能够成功。因此，林小霞在签订代孕合同及履行该合同过程中与刘凌具有同等的过错。因此，林小霞应当就155000元的损失承担一半的责任。因此，刘凌仅需向林小霞返还其中的一半，即77500元。在二审调查程序中，刘凌补充上诉理由如下：一、除委托代孕行为之外，本案还有另外两个法律关系：一是接受代孕者与林小霞之间同样存在着事实委托代孕的行为，并且接受代孕者是林小霞与刘凌共同选任；二是林小霞与提供代孕手术的医疗机构之间存在着治疗与接受治疗的法律关系，并且该医疗机构是刘凌与林小霞共同选任。在这两个法律关系中，支出的费用和操作的流程都是刘凌与林小霞之间事先商定确认好的。二、刘凌与林小霞之所以会发生委托代孕的关系，是因为有一个中间人介绍刘凌与林小霞认识而发生本案业务，并且刘凌与林小霞共同约定从15.5万元中支付2万元给中间人，因此以上费用合计15.5万元，由林小霞支付，由刘凌代为收取并给予支付的，刘凌只拿到事先商量好的2万元，其余均按照刘凌与林小霞之间的约定支付出去了，因此要求刘凌独立承担该15.5万元的损失，显失公平，因为林小霞在上述一系列活动中，其同样知情这种代孕行为是非法的，其同样存在着相当的过错，因此林小霞与刘凌之间应当各承担50%的责任。林小霞辩称：一、刘凌通过多种欺骗行为来获取林小霞的信任以达成无效涉案协议从而获得非法利益，应返还全部违法所得。（一）刘凌刻意隐瞒事实并以故意引诱、夸大等方式欺骗林小霞达成涉案协议。刘凌从一开始就知道代孕行为在我国是违法的，其代理律师对此也在一审庭审中予以承认，但刘凌却为了向林小霞收取高额的代孕费用，未如实告知林小霞相应的法律风险，且为了获得林小霞的信任作出“包生儿子”、“生儿子成功率100%”等一系列虚假承诺和夸大宣传。（二）刘凌故意使用虚假身份证件，企图逃避法律风险，其不能因违法行为而获取利益。刘凌为了不因实施违法行为而被追究相应责任，故意提供虚假身份证件供林小霞转账，企图逃避法律风险。刘凌的一系列行为说明其一开始就抱着欺骗的故意在实施违法行为，而不管是刘凌的故意欺骗行为，还是刘凌提供的代孕服务，都是违法的，刘凌不能因其违法行为而获取利益，应全部返还155000元。（三）刘凌故意隐瞒身份，一直在恶意欺骗林小霞以获取非法利益。刘凌一直对林小霞称其是能够实施代孕手术的专业医疗人员，但其代理律师却在一审庭审时声称刘凌仅是中介，这进一步说明刘凌故意隐瞒身份，一直在恶意欺骗林小霞，获取非法利益。刘凌从始至终都对林小霞称其是专业从事代孕服务的，有专业的代孕公司及医疗机构，并向林小霞展现其医疗机构及设备设施和成功案例以证明其有一定能够为林小霞代孕生子的实力。林小霞及其丈夫的卵子及精子检测报告刘凌看过之后称状况非常好，一定能代孕成功。在进行取卵移植手术过程中林小霞及代妈也一直都是听从刘凌的安排打针、吃药、调理，刘凌所有的行为都表明其是专业的从事代孕的医疗人员，更是通过种种行为让林小霞对其是专业医疗人员的身份深信不疑。但在一审庭审时刘凌的代理律师却称其仅是中介，不应为代孕失败承担全部责任，这一说法明显是为了逃避责任。若刘凌仅仅是中介，其更不应收取林小霞155000元的费用，也更加能够证明刘凌向林小霞作出的包生儿子、100%成功的承诺是虚假的，刘凌一直在欺骗林小霞，其故意隐瞒身份收取林小霞高达155000元代孕费用的行为更是明显的诈骗，刘凌更应该返还林小霞155000元的费用并赔偿林小霞其他经济损失和精神损失。（四）第一次移植失败后刘凌不仅推脱责任，还企图再次欺骗林小霞另行签订合同数额高达上百万元的包成功生子协议，其主观恶意十分明显。第一次移植失败后，在因刘凌一次性使用完本应按照协议分三到四次受孕移植的卵子，无法进行第二次移植的情况下，刘凌不仅推脱责任，还企图再次欺骗林小霞另行签订合同数额高达上百万元的包成功生子协议，足见其主观十分恶意，并丝毫没有悔改之心，法律应对刘凌予以严惩。综上，根据合同法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，涉案协议无效，刘凌应返还全部违法所得。二、订立无效涉案协议和导致代孕失败的过错在于刘凌，刘凌关于双方各返还77500元的请求和理由应不予采纳。（一）林小霞作为一个普通的妈妈，只知道国内是可以代孕的，并不知道事实可行的代孕行为是我国法律明令禁止的。而刘凌作为专业的从事代孕服务的医疗人员，对其从事违法行为一直是明知的，但却未在订立协议时向林小霞履行如实告知义务，甚至刻意隐瞒事实并故意引诱、夸大、欺骗林小霞达成协议。因此，林小霞对订立无效的涉案协议不存在过错，而刘凌通过欺骗的行为并利用林小霞没有专业的法律、医疗知识和一心求子的心理订立协议，应由刘凌承担订立无效协议的全部过错责任。（二）刘凌与林小霞达成协议时，多次向林小霞承诺取10个卵子至少可以配型8个儿子的胚胎，并可以通过养囊（体外胚胎培养）的方式进行3到4次移植，以保证100%成功生子。但林小霞按照刘凌的指示忍受巨大的痛苦打了二十几天的促排卵针成功取出10个卵子后，刘凌却只配型成功了3个儿子的胚胎，其他7个卵子要么配型不符合儿子的要求，要么根本未配型成功。之后，刘凌更是为了节省养囊（体外胚胎培养）的费用，未征得林小霞同意，个人单方决定将配型成功的三个儿子的胚胎一次性移植到孕妈体内。刘凌该决定不仅有违移植多次的协议，而且大大降低了生子的成功率。事实也证明，代孕因刘凌的失误没有成功并因没有再次移植的机会而彻底失败，这导致林小霞所有精神上的、身体上的和经济上的付出都变成一场空。而刘凌对其一次性将3个胚胎移植到孕妈体内的行为也自认是其工作上的疏忽，因此，刘凌应承担代孕失败的全部责任。（三）林小霞得知刘凌一次将3个配型成功的胚胎移植到孕妈体内后，认为刘凌所为有违协议，甚至感觉被欺骗而找刘凌理论。刘凌先为安抚林小霞，发来不知真假的“早早孕”测试结果图片告知林小霞孕妈已受孕。但4天后，孕妈去医院检查，却被告知未怀孕，接着刘凌就以孕妈未卧床休息导致流产为由来敷衍林小霞，并一直拒绝与林小霞就其未如约履行协议事项导致代孕失败的事情进行协商。由此可见，刘凌因工作过失导致怀孕失败，并一直未如实告知林小霞代孕服务中的事项，甚至刻意隐瞒欺骗林小霞。综上，因刘凌虚假承诺且未如约履行协议，并因工作疏忽大大降低了代孕生子的成功率，又因其重大过失导致怀孕失败，因此，签订无效协议及未能履行协议的过错在于刘凌，刘凌应向林小霞返还其非法所得15.5万元。三、即便法院认为刘凌与林小霞对签订涉案无效协议均有过错，一审法院已作出不予退还相关利息及赔偿损失的判决，对林小霞已达到惩戒作用。且林小霞已经主动承担了大部分损失并未向法院主张，刘凌收取的代孕费用应全部返还给林小霞。（一）林小霞生性善良，因代孕向中介及孕妈支付的数万元费用以及为配合刘凌做代孕手术自己支付的数万元检测费用、打针费用和往来贵阳、深圳的其他食宿费用都未在本案中主张赔偿，而是自愿承担相应损失，且一审法院已经作出不予退还合同款利息及赔偿损失的判决，即便林小霞存在过错，其也已经承担了相应的损失。（二）林小霞是被蒙着眼睛带到刘凌指定的地点进行的取卵手术，林小霞从始至终都不知道刘凌所谓的医疗机构在哪儿，是否真实存在，可能刘凌所谓的医疗机构、手术都是一场骗局。刘凌在提供服务过程中以这种涉黑的方式给林小霞带来了巨大的精神压力和威胁，且林小霞在进行手术后晕倒不省人事，在痛失得子机会并知道被刘凌恶意欺骗无法找回公道时更是寝食难安，经常性失眠，甚至抑郁。刘凌不仅给林小霞造成巨大的生理上的痛苦和精神上的压力和威胁，还使林小霞遭受了高额的经济损失和精神损失。（三）虽然林小霞认为一审法院判决不予赔偿损失有失公正，但林小霞为了节约司法资源，息事宁人，并未提起上诉。现刘凌不仅无视对林小霞造成的伤害，不赔偿损失，还企图逃避退还全部合同款的法律责任，法院应予以明查，驳回刘凌的上诉请求。四、涉案协议无效，刘凌因涉案协议取得的财产应该全部返还给林小霞。刘凌主张155000元已经实际支付出去，但未提交任何证据予以证明，且刘凌以此为由主张不应返还全部款项没有任何法律依据，其上诉理由应不予支持。综上，订立涉案无效协议和导致代孕失败的过错在于刘凌，其应为其过错承担全部责任。林小霞向一审法院起诉请求：1.刘凌返还林小霞已支付的人民币155000元代孕费，并支付林小霞相应利息（利息按国家同期银行贷款利率计算，自2017年6月20日起计算至实际偿还之日止）；2.刘凌赔偿林小霞精神损失费及其他经济损失共计人民币155000元；3.诉讼费由刘凌承担。一审法院认定事实：2017年6月，林小霞通过中介唐某介绍由刘凌联系代孕事宜，林小霞于2017年6月12日通过微信转账10000元给唐某，于2017年6月20日通过银行转账155000元给刘凌，同日，刘凌出具收条“今收到林小霞移植费15.5万（儿子），其中包括养囊费一万元、代妈移植、若有多移胚胎二次移植收取一万元整”给林小霞。此后，林小霞与刘凌及中介因只筛选三个男胚以及孕妈最后未能怀孕成功产生争议，林小霞称刘凌承诺时有夸大欺骗，给林小霞身体和精神造成极大痛苦，故要求精神损失赔偿，林小霞另提交贵阳往返深圳的动车票、深圳酒店住宿票、医疗费单据等证明已支出相关费用。以上事实，有微信聊天记录、转账记录、收条及庭审笔录在案佐证，应予认定。一审法院认为，根据刘凌出具的收条，林小霞、刘凌之间的协议核心内容为林小霞向刘凌支付155000元，委托刘凌进行代孕儿子的相关事宜，故本案系委托合同纠纷。代孕涉及社会伦理、道德、婚姻家庭等一系列问题，与现行法律法规、社会伦理道德相违背，林小霞、刘凌之间的委托合同明显有违公序良俗和社会公德，应属无效，合同自始无效，刘凌收取林小霞的155000元理应返还，由于双方均有过错，故不予退还相关利息，林小霞主张的经济及精神损失亦无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘凌于判决生效之日起十日内退还林小霞人民币155000元；二、驳回林小霞的其他诉讼请求。一审案件受理费2975元，由林小霞负担1487.5元，刘凌负担1487.5元；保全费2070元，由林小霞负担1035元，刘凌负担1035元。二审审理期间，当事人没有提交新证据。在二审调查程序中，刘凌主张其已经完成代孕行为，试管婴儿已经植入代孕者体内，只是胚胎没有在代孕者体内存活；林小霞主张刘凌仅为其完成取卵手术，因未成功怀孕，无法确认刘凌是否按协议约定进行了胚胎移植和养囊。另查，本案一审审理期间，林小霞向一审法院提交了林小霞与俞某在贵阳与深圳之间往返的火车票订单、酒店订单，以及其在医院进行相关检查的单据，主张其产生的损失应当由刘凌进行赔偿。经查，林小霞提供的相关订单所涉及的时间与其转账时间能够基本对应。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，林小霞、刘凌之间订立的合同内容为林小霞委托刘凌为其提供代孕相关服务并支付对价。代孕行为涉及社会伦理道德、婚姻家庭等诸多问题，与社会公序良俗相悖，为我国现行法律法规所明确禁止，基于此，林小霞、刘凌订立的委托代孕合同自始无效，其权利义务应当按照合同无效的法律后果予以处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，同时各方应当按照过错比例对因合同而产生的损失承担相应的责任。也就是说，合同无效的法律后果包括返还财产及赔偿损失两个部分。本案中，就财产返还而言，刘凌因合同从林小霞处取得代孕费用155000元，应当由刘凌予以返还。刘凌上诉主张其只应当返还其中一半的费用，与法律规定不符，本院不予支持。就赔偿损失而言，林小霞主张其从贵阳到深圳进行取卵等活动，支出了交通、住宿等费用，应当由刘凌予以赔偿，并就相关费用的支出提供了部分证据，该部分费用的支出系林小霞因履行涉案无效合同所产生的损失，应当由各方按照过错比例予以承担。关于该部分的具体数额，本院参照林小霞所提供的证据，并结合其在履约过程中必然发生的相关费用的情况，酌定为10000元。林小霞同时主张精神损失，但其并未提交证据证明其人身权受到侵害，同时，代孕行为为我国法律所禁止，当事人无权因实施非法行为而主张精神损害赔偿，故该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。刘凌上诉主张其为履行涉案无效合同，支出了相关费用，该部分主张从性质上应当认定为对因履行合同而产生的损失的赔偿主张，应当在合同无效的法律后果当中予以一并解决。刘凌未能提交证据证明其因履行合同所遭受损失的具体数额，但在本案中，双方确实进行了代孕手术的相关操作，林小霞认可刘凌为其提供了取卵等服务，刘凌在为林小霞提供服务的过程中，必然要支出相应的费用，其损失客观存在，如不予认定，将会在双方当事人之间产生权利义务失衡的后果。本院综合考虑各方面因素，酌定刘凌因履行合同所产生的损失为90000元。由此，双方因履行涉案无效合同而遭受的损失合计为100000元，应当根据双方的过错程度进行分担。代孕为违法行为，双方对于合同无效均具有同等过错，故该部分损失应当由林小霞与刘凌各自承担一半即50000元，将该金额与双方实际遭受的损失金额进行相应扣减，林小霞还应当向刘凌赔偿损失40000元。该部分金额可在刘凌应当向林小霞返还的金额当中予以抵扣，抵扣之后，刘凌仍应当向林小霞返还115000元。综上，刘凌的上诉请求部分成立。对于成立部分，本院予以支持；对于不成立部分，本院予以驳回。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但对部分事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初13309号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初13309号民事判决第一项为：上诉人刘凌应当自本判决生效之日起向被上诉人林小霞返还115000元；三、驳回被上诉人林小霞的其他诉讼请求。上述给付义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2975元，由林小霞负担1487.5元，刘凌负担1487.5元；保全费2070元，由林小霞负担1035元，刘凌负担1035元；二审案件受理费1737.5元，由林小霞负担500元，由刘凌负担1237.5元。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十二月四日书记员 肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。