湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1018号上诉人（原审被告）：叶金利，男，1972年9月5日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：李岳钰，湖北常泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张加元，男，1962年7月7日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：刘世勇，随州市忠信法律服务所法律工作者。原审被告：钱玉然，男，1966年4月12日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：钱海涛，男，1991年8月18日出生，汉族，住随县，系钱玉然之子。上诉人叶金利因与被上诉人张加元、原审被告钱玉然提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。叶金利上诉请求：撤销一审判决，重新查清事实或将本案发回重审，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人没有雇请张加元，也没有给张加元发工资，张加元是刘芝凯雇请的，应追加刘芝凯为被告，并负同等责任；2、张加元的伤残鉴定是其单方委托鉴定的，上诉人不予认可，并申请重新鉴定；3、一审认定张加元误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后期治疗费过高。被上诉人张加元辩称：一审认定事实清楚，张加元已提交了调查笔录等证据证实，是叶金利雇请了张加元等六人为其锯树，刘芝凯是受叶金利与钱玉然委托，帮忙喊人去山场锯树，工钱是240元/天，按天结算，由叶金利与钱玉然发放，叶金利与张加元之间的雇佣关系成立；叶金利没有提供证据证明鉴定程序违法，原审法院对司法鉴定意见书予以采信符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告钱玉然述称：没有意见。张加元向一审法院起诉请求:1、判令二被告钱玉然、叶金利共同赔偿原告各项经济损失172132元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年8月23日，二被告雇请原告在内的六人在其承包的山场锯树，按240元每天结算工钱。24日，原告在山场锯树的过程中，锯子突然回弹，将原告的面部、左上臂及左足背部致伤。二被告将原告送至医院住院治疗，并垫付全部医疗费用。经法医鉴定，原告伤情构成八级伤残，误工365日，护理150日，营养60日，后期治疗费为6000元。双方因赔偿事宜无法达成一致意见，原告遂诉至法院。一审认定的事实：原告张加元与被告钱玉然、叶金利均系同村村民。因二被告合伙承包位于均川镇××组的山场林木，锯树需要劳动力，原告张加元经案外人刘芝凯介绍，于2018年8月23日上午与同村工友黄相松、周大传、周大贵等共6人一起到二被告承包的山场锯树，双方口头约定按240元每天结算工钱。当晚，二被告按约支付每人报酬现金240元。8月24日，原告张加元等6人继续到山场锯树，上午11时许，原告张加元在锯一颗弯型树时，操作不当，锯子突然回弹，致使原告的左胳膊、左脚及面部受伤。事故发生后，原告被送往随州市中心医院治疗，花医疗费241.1元，后转往武汉市优抚医院进行治疗，住院6天,花医疗费39370元，8月30日又转入随州市中心医院继续治疗8天，花医疗费4847.9元。期间，所有费用共计44459元均由二被告垫付。另查明，原告张加元为农业户口，平时主要以务农为生。被告钱玉然、叶金利长期合伙经营木材生意，并负责提供工具，经常雇请原告张加元为其锯树。2019年4月8日，随州中意法医司法鉴定所对原告张加元的伤残情况做出鉴定，意见为：1、张加元因外伤致左上肢损伤后致左手瘫构成八级伤残；2、伤后误工365日，一人护理150日，营养60日；3、后期左上睑伤痕整容修复、左上臂神经损伤理疗及活动训练费用拟定为6000元。原告为此花去鉴定费1700元。被告叶金利于庭后向一审法院提交原告张加元住院期间的费用明细清单，经核实，被告叶金利垫付赔偿款24536.5元，被告钱玉然垫付赔偿款19922.5元。庭后，被告叶金利声称在原告住院期间向其妻子支付现金3000元，有书面收条为证，但经一审法院多次通知其提交，被告叶金利以二审上诉为由予以拒绝，导致无法核实其真实性，故暂不予处理。一审法院审理期间，原告诉请的损失明细为：后期治疗费6000元、残疾赔偿金89868元（14978元/年×20年×30%）、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）、误工费34280元（34280元/年÷365天×365天）、护理费15984元（38897元/年÷365天×150天）、营养费3000元（50元/天×60天）；精神损害抚慰金20000元、鉴定费1700元。原告诉请的住院伙食补助费标准过高，一审法院依法参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，计算为1170元（90元/天×13天）。对于原告诉请的误工费，原告因伤致残持续误工，误工时间依法应计算至定残日前一天共226天，故误工费应计算为21225元（34280元/年÷365天×226天）。对于原告诉请的护理费，按照服务业在岗职工平均工资标准计算，应为15985元（38897元/年÷365天×150天），但原告自愿放弃部分请求，仅主张为15984元，依法予以认可。原告诉请的营养费标准明显过高，根据当地经济水平酌定为20元/天。原告主张的精神抚慰金20000元过高，结合本地经济水平及双方的过错程度，依法酌定为5000元。经庭审核实，原告方因此次事故导致的损失包括：医疗费44459元、住院伙食补助费1170元、后期治疗费6000元、营养费1200元（20元/天×60天）；残疾赔偿金89868元（14978元/年×20年×30%）、误工费21225元、护理费15984元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1700元；以上损失合计186606元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告受雇于二被告为其锯树，提供劳务，二被告按约支付报酬，双方之间形成雇佣关系。原告张加元作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，二被告作为雇主，应当承担赔偿责任。但原告张加元作为完全民事行为能力人，在雇佣活动中操作不当，未尽到应有的安全注意义务，对事故的发生也有一定的过错，故应当适当减轻二被告的赔偿责任。一审法院根据双方的过错程度，酌定原告自负损失的30%，二被告共同负担70%。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，二被告为合伙关系，共同雇佣原告张加元从事雇佣活动，导致其遭受人身损害，无法确定责任大小，故应当平均承担赔偿责任。综上，被告钱玉然、叶金利应各自向原告张加元支付赔偿款65312.1元（186606元×70%÷2），并互负连带赔偿责任。因被告叶金利已垫付费用24536.5元，被告钱玉然垫付费用19922.5元，执行中一并予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告钱玉然、叶金利于判决生效之日起七日内各自向原告张加元支付赔偿款65312.1元；被告钱玉然与被告叶金利对上述债务互负连带赔偿责任（被告叶金利垫付费用24536.5元，被告钱玉然垫付费用19922.5元，执行中予以扣减）。二、驳回原告张加元其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取480元，由被告钱玉然、叶金利共同负担。本院二审审理期间，上诉人叶金利提交了两份新证据，证据一为张加元的妻子朱宗秀2018年8月26日出具的3000元收条，拟证明：叶金利另向张加元支付了3000元；证据二为随州神路驾校教练出具的证明，拟证明：2018年8月23日至24日期间，叶金利在驾校练车，不在事故现场，且张加元不是叶金利雇请的。被上诉人张加元质证称：对证据一没有异议，收条属实，对收到3000元的事实予以认可，对证据二真实性没有异议，对证明目的有异议，事故发生时叶金利确实不在现场，但其不在现场不影响雇佣关系的成立，2018年8月23日即事故发生前一天张加元的工钱是叶金利与钱玉然支付的。原审被告钱玉然质证称：没有意见。本院认为，张加元对收到3000元的事实予以认可，对证据一予以采信，证据二与本案无实际关联，无法达到叶金利主张的其不是张加元的雇主的证明目的，对该证据不予采信。本院经审理查明，除一审认定叶金利已垫付费用24536.5元外，2018年8月26日，叶金利另向张加元支付了3000元，即叶金利共垫付费用27536.5元，一审认定的其他事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：1、张加元与叶金利是否形成雇佣关系？2、鉴定意见书是否合法有效？3、张加元受伤造成的损失？关于焦点1：叶金利上诉称张加元并非其雇请，而是由案外人刘芝凯雇请的，其与张加元不构成雇佣关系。本案中，钱玉然陈述刘芝凯经其同意联系了张加元前往随县均川永福寺山场伐树，张加元亦提交共同伐树的工友证言证实工钱240元/天，是由钱玉然及叶金利支付的，叶金利本人亦陈述其与钱玉然是合伙关系，在事故发生后，叶金利也与钱玉然共同出资垫付了张加元所有的医药费，故张加元以其付出劳动获取钱玉然、叶金利支付的报酬，张加元与钱玉然、叶金利之间形成雇佣关系，张加元为雇员，钱玉然、叶金利为雇主，刘芝凯仅为钱玉然联系工友去伐树，与本案无实际关联。叶金利上诉称其与张加元不是雇佣关系的上诉理由不能成立。关于焦点2：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，张加元在受伤后委托随州中意法医司法鉴定所对其伤残情况进行伤残鉴定，叶金利对该鉴定不服，在二审中提出重新鉴定申请，仅是凭其个人主观臆断认为张加元的伤残程度达不到八级伤残，并未提出任何证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情况，本院不予准许，该鉴定意见书程序正当，合法有效，本院予以采信。关于焦点3：经鉴定，张加元人体损伤构成八级伤残，伤后误工365日，一人护理150日，营养60日，后期治疗费拟定为6000元。叶金利上诉称一审认定张加元误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后期治疗费过高，对此，本院分述如下：（一）误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”张加元因伤致残持续误工，其误工时间依法应计算至定残日前一天共226天，一审法院按照农、林、牧、渔业在岗职工人均收入计算其误工费为21225元（34280元/年÷365天×226天），符合法律规定，叶金利主张误工费应按90天计算的上诉理由缺乏事实与法律依据；（二）护理费：经鉴定，张加元伤后需一人护理150日，按照服务业在岗职工平均工资标准计算其护理费应为15985元（38897元/年÷365天×150天），但张加元仅主张为15984元，一审法院予以认可，符合法律规定，叶金利主张护理日应按14天计算的上诉理由不能成立；（三）营养费：经鉴定，张加元伤后需营养60日，一审法院根据当地经济水平酌定为20元/天，认定营养费1200元（20元/天×60天），并无不当；（四）住院伙食补助费：张加元伤后住院13天，一审法院参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，认定其住院伙食补助费为1170元（90元/天×13天），并无不当；（五）后期治疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”张加元经医疗鉴定后续治疗费为6000元，一审判决该费用一并予以赔偿，符合法律规定。综上，一审法院对张加元的各项损失计算正确，一审法院认定张加元造成的各项损失：医疗费44459元、住院伙食补助费1170元、后期治疗费6000元、营养费1200元、残疾赔偿金89868元、误工费21225元、护理费15984元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1700元，以上损失合计186606元，并无不当。张加元作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，钱玉然、叶金利作为雇主，应当承担赔偿责任，张加元自身亦存在过错，一审法院根据双方各自过错程度，酌定张加元自负损失的30%，钱玉然、叶金利各承担35%的责任并对张加元互负连带赔偿责任并无不当，故钱玉然、叶金利应各自向张加元支付赔偿款65312.1元（186606元×70%÷2），并互负连带赔偿责任，叶金利已垫付费用27536.5元，钱玉然已垫付费用19922.5元，从中扣减。综上所述，叶金利的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1324号民事判决第二项；二、变更湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1324号民事判决第一项为：钱玉然、叶金利于本判决生效之日起七日内各自向张加元支付赔偿款65312.1元，钱玉然与叶金利对上述债务互负连带赔偿责任（叶金利垫付费用27536.5元，钱玉然垫付费用19922.5元，执行中予以扣减）；三、驳回张加元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取480元，由钱玉然、叶金利负担；二审案件受理费300元，由叶金利负担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇一九年十二月二日法官助理龚素芬书记员夏飞