湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终525号上诉人（原审原告）：中国重汽集团湖北华威专用汽车有限公司。住所地：湖北省随州市交通大道**。法定代表人：于有德。董事长。委托诉讼代理人：朱辉宏，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏捷信达汽车维修服务有限公司。住所。住所地：宁夏回族自治区银川市金风区通达街以东砖渠林以西营业房div>法定代表人：白勇，董事长。上诉人中国重汽集团湖北华威专用汽车有限公司（以下简称“华威公司”）因与被上诉人宁夏捷信达汽车维修服务有限公司（以下简称“捷信达公司”）承揽合同纠纷一案，湖北省随州市曾都区人民法院于2018年4月18日作出（2016）鄂1303民初2218号民事判决，捷信达公司不服，上诉至本院，本院认为原审认定基本事实不清，裁定撤销原审判决，发回重审。湖北省随州市曾都区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2019年3月15日作出（2018）鄂1303民初4221号民事判决。华威公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华威公司的委托诉讼代理人朱辉宏到庭参加诉讼，被上诉人捷信达公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华威公司上诉请求：1.撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初4221号民事判决。2.改判被上诉人向上诉人支付53万元改装费用及逾期付款违约金。3.改判确认已收被上诉人的5万元定金不予返还。4.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费和鉴定费用。事实和理由：一、原审判决程序违法。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，一审法院将本应由被上诉人承担的举证责任，错误地要求上诉人举证并申请鉴定，必然导致程序违法。2.本案第一次审理时，被上诉人已经申请了鉴定，如果被上诉人对该鉴定有异议，可以申请重新鉴定，但被上诉人经一审法院合法传唤拒不到庭，自己放弃了权利，应当承担不利于其的诉讼责任。3.被上诉人既未答辩，又拒不到庭，就没有提出任何抗辩理由，一审法院是如何获取所谓“质量问题”的呢？这样采信证据的方式，违背了民事诉讼法解释第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定。4.本案第一次审理过程中，被上诉人强烈要求“只申请对质量是否存在问题进行鉴定，不申请对修理费用进行鉴定”，从而导致仅对质量问题进行了鉴定。由于被上诉人拒绝将车辆送到具备鉴定设备条件的地点，只好安排鉴定机构到被上诉人处进行鉴定，由于不具备完整的鉴定条件，在40项鉴定内容中有25项符合要求，7项不符合要求，8项因鉴定条件限制未作鉴定。7项不符合要求部分都是小问题和使用不当造成的，均应是修复的范围，鉴定结论并没有认定车辆整体不合格。5.被上诉人既没有提起反诉，又未提出修理、减少报酬的诉求，一审法院对没有诉求的标的进行审理，违反了不告不理的原则。6.一审法院对上诉人的诉讼请求不作实质性审理，属于不作为行为。二、原审判决认定事实不清。1.既然一审法院已对涉案车辆的上装部分委托鉴定，就应组织当事人进行质证，并根据质证结果独立地判断涉案车辆是否整车合格。2.上诉人已向法院提供了《车辆交接单》，被上诉人的接受意见为“车辆完好无损、工具齐全，合格证未随车没有收到车辆合格证”。充分说明被上诉人已经实际验收了车辆，确认车辆达到了合同约定的质量要求。且被上诉人又将车辆出售给了他人，用户已将该车辆投入使用，不排除用户操作不当损坏了部分配件，鉴定时上诉人已经交付车辆达一年之久，怎能证明上诉人交付的车辆不符合约定的质量要求呢？3.按照双方签订的《加工承揽合同》第四条的约定，被上诉人如有异议，应当在验收时当面提出，异议成立上诉人及时更改。被上诉人已于2016年4月22日验收并接车，只能说明上诉人提供的定作物完全符合被上诉人的要求。由此可见，原审认定承揽人交付的工作成果不符合质量要求缺乏证据支持。捷信达公司未作答辩。华威公司向一审法院起诉请求：1、判令被告捷信达公司支付车辆改装款53万元及违约金（按逾期日万分之五计算至付清之日止）；2、判令被告所交定金5万元不予返还；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告于2016年1月11日签订《加工承揽合同》，约定原告为被告加工订做50吨级清障车上装一台，价格53万元，合同签订后2日内支付定金5万元，余款48万元在验车后24小时内一次付清，清障车交付时间为原告收到定金和加工底盘之日起45个工作日在被告处交车，交付地点为原告委托物流公司代送至吴忠市。验收标准办法及提出异议期限：被告按本合同和《产品技术规范确认书》提车时验收，如有异议，被告应在验收时当面提出，异议成立时，原告方及时更改。违约责任：若逾期付款需承担违约部分的5元/日的违约金，友好协商无果时由原告方所在地人民法院裁决。合同签订后，被告即向原告交付了定金5万元，并于2016年2月26日向原告提供了该车底盘。原告如约定完成了该清障车的加工工作后，于2016年4月22日将车送至吴忠市，并于当日将该车交付给被告，双方办理了书面“车辆交接单”，被告公司董事长白勇及员工李鑫在“车辆交接单”上签名认可。之后，因被告没支付车款原告提起诉讼。被告在本案原一审中辩称：原告定做的50吨改装的清障车一辆属实，但被告于2016年4月22日将该车交给客户何涛测试，发现车辆存在严重质量问题，测试时，原告工作人员马国稳在场，其表示协调处理。之后，原告先后9次派员到客户何涛处处理此事，原告曾承诺买断售后服务，在售后服务买断价格商榷中，原告提起了诉讼。被告拒绝付欠款。诉讼中，被告向一审法院提出书面申请，要求由异地鉴定机构对诉争的清障车进行质量鉴定后依法处理。被告提出书面鉴定申请后，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司对涉案车辆进行了产品质量鉴定。其鉴定意见为：涉案车辆局部焊接，连接不规范，托臂伸宿升降过程中有震颤和跑偏现象，起重作业时出现下滑现象，液压系统多处渗漏，不符合相关标准要求。本案在审理过程中，被告没有就涉案车辆的修理费用申请鉴定，也没有提起反诉。本案因被告不服原一审判决上诉，二审法院裁定认为，委托鉴定机构对涉案车辆是否存在质量问题进行鉴定，但鉴定报告没有对车辆能否正常使用及维修后能否正常使用作出明确的结论，直接关系到当事人的合同目的能否实现。一审法院应当向当事人行使释明权，分配举证责任并告知相关的法律后果，以便于案件的正确处理。本案重审中，经一审法院审判委员会讨论决定，书面通知原告、被告，由原告接到通知三日内申请鉴定诉争车辆上装部分能否修复，修复费用是多少，如原告拒不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，被告接到通知后，如拒绝配合鉴定，则应承担对自己不利的法律责任。该通知原、被告均已收取。原告收到通知后，向一审法院递交书面《异议》，认为通知缺乏法律和事实依据，违背了谁主张谁举证的原则，没有按通知要求提交鉴定申请。一审法院认为，依照合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告（承揽人）按照被告（定作人）的要求，定作完成了清障车上装部分，并已交付给被告，被告没按合同约定支付定作报酬53万元，因此，原告要求被告支付定作报酬53万元及定金5万元不返还的诉讼请求，因被告已接受涉案车辆，但原告加工的清障车经使用和鉴定，存在质量问题，关于涉案清障车经鉴定不符合质量要求应如何处理的问题，依照合同法的规定，承揽人交付的工作成果不符质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案原告为被告定作的清障车经鉴定，存在不符合质量要求的问题，依法应当承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。但原告没有按法院发出“通知”的要求提出鉴定申请，依据合同法的规定，先履行一方履行债务不符合规定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，在本案诉争车辆“上装部分”双方未验收或经第三方鉴定合格之前被告拒付定作报酬，符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条之规定，判决：驳回原告中国重汽集团湖北华威专用汽车有限公司的诉讼请求。案件受理费9600元由原告中国重汽集团湖北华威专用汽车有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，在湖北省随州市曾都区人民法院审理本案的诉讼期内，捷信达公司于2016年10月27日以特快专递形式向华威公司送达一份《解除合同通知书》，通知解除双方签订的《加工承揽合同》，要求华威公司于2016年11月8日前退回定金，并赔偿损失。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院于2018年5月9日作出（2018）宁0302民初1149号民事裁定书，对原告何涛诉被告捷信达公司、第三人华威公司买卖合同纠纷一案中止诉讼。本案初次审理中，一审法院移送鉴定的函要求该院司法技术科组织对涉案车辆的上装部分是否存在质量问题及如存在质量问题需多少费用整改修理以达到双方约定的质量标准。捷信达公司的委托诉讼代理人杨桂芳在该委托鉴定函中注明“捷信达公司只申请对质量是否存在问题进行鉴定，不申请对修理费用进行鉴定。目前未约定鉴定标准的情况下，有国家标准的，按国家标准。无国家标准的，按行业标准鉴定。”本案再次上诉后，本院于2019年7月15日向双方当事人邮寄开庭传票，定于8月13日上午开庭审理，被上诉人捷信达公司的法定代表人白勇于8月12日上午打电话称因当地少数民族节日，提前三天也无法买到机票、火车票，因此不能到庭。华威公司的委托诉讼代理人按期到庭，认为二审法院提前近一个月发出开庭传票，捷信达公司属于编造理由拒不到庭的行为，应当承担相应的法律后果。本院依法进行了缺席开庭审理，并要求捷信达公司提交书面说明，同时一并提交上诉答辩状、对本案实体处理的意见、调解意向等书面材料。但捷信达公司至今未提供本院要求的材料。由于涉案车辆的质量经鉴定存在一定的问题，但是否影响到合同目的实现不好判断，本院为此向原鉴定机构进行了咨询，其表示40项检测项目中7项不合格，会对车辆使用产生影响，但是可以修复。本院认为，双方当事人争议的主要焦点是：一、涉案承揽合同应当继续履行还是解除；二、车辆的修复费用如何认定及相应的举证责任由谁承担。关于焦点一，本案系承揽合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”该法律条款赋予了定作人任意解除权，但行使任意解除权的期间应当在合同成立生效后、合同履行完毕前，即除非承揽人已经交付工作成果、定作人已经支付报酬合同终止外，定作人可以随时解除合同。现华威公司已经向捷信达公司交付了定作成果，捷信达公司又将车辆卖给他人，已经不享有任意解除权。双方当事人在合同中未约定解除合同事由，且华威公司起诉要求履行合同，捷信达公司没有提出反诉解除合同，故本案不具备法定或约定解除合同的条件。捷信达公司在一审诉讼期间单方发出《解除合同通知书》，实质是欲在一审法院未对案件作出裁判的情况下对合同应否解除即案件的实体自行处理，系超越人民法院司法审判权的行为，不符合法律规定。关于焦点二，首先，从举证责任的分配看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本案应由捷信达公司对自己提出的质量异议承担举证责任，因捷信达公司拒绝对车辆修复费用鉴定导致的举证不能的不利后果应由捷信达公司承担。华威公司主张车辆质量异议举证责任在捷信达公司的上诉理由成立，本院予以采纳。其次，华威公司交付车辆时，捷信达公司的接收意见为“车辆完好无损、工具齐全，合格证未随车没有收到车辆合格证”，说明捷信达公司实际验收了车辆，但捷信达公司又加价将车辆出售给案外人，现本院对该用户是否使用车辆的情况并不清楚，因本案纠纷已经长达数年，时过境迁，车辆价值必然发生了贬损。第三，被上诉人捷信达公司在本案纠纷中有怠于行使权利和拖延诉讼的行为：由于捷信达公司在本案诉讼过程中不同意对车辆的修复费用进行鉴定，导致法院无法明确车辆的修复费用并判决相应减少车辆价款，也即无法确定华威公司应承担的违约责任；由于捷信达公司在本案发回重审后及再次上诉过程中均无正当理由拒绝到庭参加诉讼，导致纠纷长期搁置，捷信达公司对车辆的贬值负有相应的责任。综上所述，本院将此案发回重审的目的是要求一审法院向捷信达公司、华威公司行使释明权，分配举证责任并告知相关法律后果，以便于案件的正确处理。一审法院径直将车辆修复费用的举证责任分配给华威公司进而驳回其诉讼请求与法律规定不符，本院予以纠正。为了早日解决双方当事人之间的争议，在捷信达公司拒绝完成举证责任及配合人民法院查清事实的情况下，应当及时对本案作出裁判，避免各方当事人损失的进一步扩大。同时，本院综合考量双方当事人在本案中所应承担的责任，兼顾保护捷信达公司的合法权益，可以给予捷信达公司较长的履行义务的期间，使该公司可以选择是否通过另行主张权利的手段减少或抵扣其应支付的定作价款。另外，由于华威公司交付的车辆质量存在瑕疵，该公司亦存在违约行为，故本院对其要求不予返还捷信达公司已付5万元定金并要求该公司支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初4221号民事判决；二、被上诉人宁夏捷信达汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人中国重汽集团湖北华威专用汽车有限公司支付定作报酬48万元；三、驳回中国重汽集团湖北华威专用汽车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，二审案件受理费9600元，合计19200元，由上诉人中国重汽集团湖北华威专用汽车有限公司、被上诉人宁夏捷信达汽车维修服务有限公司各负担9600元。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一九年十二月三日书记员 李国才