云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1709号上诉人（原审被告）：楚雄市机关幼儿园，住所地：楚雄市学桥街**，统一社会信用代码：12532301431885015E。法定代表人：王定芳，幼儿园园长。委托诉讼代理人：周贵生，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：孟思益，女，2013年11月22日生，汉族，山东省临沂市人，学龄前儿童。法定代理人：孟令香，女，系孟思益之母。被上诉人（原审原告）：孟令香，女，1980年4月10日生，汉族，大学文化，山东省临沂市人，云南壹丰房地产信息咨询服务有限公司经理。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：张永祥，云南九持律师事务所律师，特别授权代理。上诉人楚雄市机关幼儿园因与被上诉人孟思益、孟令香教育机构责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2019)云2301民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楚雄市机关幼儿园的上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审；2、本案受理费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未将楚雄三和司法鉴定所出具的《司法鉴定意见补正书》交由上诉人进行质证，就作为本案认定案件事实的依据，属程序违法。上诉人在一审时对被上诉人提交楚雄三和司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》-0134号《鉴定意见书》提出异议，依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.2.6面部片状细小瘢痕形成或者色素异常，累计面积达10.0㎝2。鉴定人员在检验过程（二）体格检查可以看出被申请人额部见5.0㎝的皮肤瘢痕，稍高出皮面，右下眼睑处1.3㎝的浅表性瘢痕，被申请人产生的瘢痕合计为6.3㎝。该体格检查没有测量被申请人瘢痕的宽度，就无法计算出瘢痕形成的面积。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人一审对鉴定意见书质证时当庭提出了重新鉴定并提交了重新鉴定申请书，一审法院要求上诉人申请鉴定人出庭说明后再决定是否同意重新鉴定，鉴定人员出庭说明时，当庭出具楚雄三和司法鉴定所《司法鉴定意见补正书》0002号，补正后适用的《人体损伤致残程度分级》第5.10.2.4与原适用的《人体损伤致残程度分级》第5.10.2.6已经发生了实体性的改变，一审法院对实体性改变的《司法鉴定意见补正书》0002号并没有让上诉人进行质证，就作为认定案件事实的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审判决不仅驳夺了上诉人质证的权利，且违反法定程序。二、楚雄三和司法鉴定所当庭出具的《司法鉴定意见补正书》程序违法。首先，根据《司法鉴定程序通则》第四十一条司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三)文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。楚雄三和司法鉴定所当庭出具的《司法鉴定意见补正书》不属于可以补正的情形，该《司法鉴定意见补正书》已经影响到司法鉴定意见，楚雄三和司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.2.6面部片状细小瘢痕形成或者色素异常，累计面积迗10.0㎝2。该条针对的是指被上诉人孟思益瘢痕累计面积，补正后为《人体损伤致残程度分级》第5.10.2.4面部条状瘢痕形成，累计长度达10.0㎝，该条针对的是指被上诉人孟思益瘢痕累计长度，面积和长度是两个不同的慨念。其次，昆明市儿童医院病历记载被上诉人孟思益诊断为增生性瘢痕，根据《人体损伤致残程度分级》附录B(资料性附录)器官功能分级判定基准及使用说明B.14面部瘢痕分类,a）面部块状瘢痕是指增生性瘢痕、瘢痕疙瘩、蹼状瘢痕等，不包括浅表瘢痕（外观多平坦，与四周皮肤表面平齐或者稍低，平滑光亮，色素减退，一般不引起功能障碍）；b)面部细小瘢痕（或者色素明显改变）是指面部较密集散在瘢痕或者色素沉着（或者脱失），瘢痕呈网状或者斑片状，其间可见正常皮肤。由此可见被上诉人孟思益面部瘢痕属于面部块状瘢痕，鉴定时应适用《人体损伤致残程度分级》第5.10.2.6面部片状细小瘢痕形成或者色素异常，累计面积达10.0㎝2的规定，而鉴定人员在鉴定测量时未根据《法医临床检验规范》(SF/ZJD0103003-2011)4.2体表检查4.2.4皮肤瘢痕对被上诉人孟思益面部瘢痕面积的宽度进行测量。最后，楚雄三和司法鉴定所当庭出具的《司法鉴定意见补正书》并不是瑕疵性问题，而是严重的实体性问题。故一审上诉人对被上诉人伤残等级及后期治疗费提出的重新鉴定申请，有事实和法律依据，二审法院应予准许。三、伤残的认定是基于被上诉人面部瘢痕现状，而鉴定书后期治疗费认为该伤情存在继续治疗的必要与可能，后续治疗能够消除面部瘢痕，则意味治疗过程尚未终结，目前并不具备伤残鉴定的条件，一审法院对伤残赔偿金及后期治疗费都作了认定，属于认定事实错误。在两项鉴定发生冲突时，应由被上诉人选择其中一项赔偿。四、一审法院已经查明上诉人于2018年3月28日交给被上诉人孟思益母亲孟令香人民币5000元，却未一并处理，增加当事人诉累。为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起上诉，请贵院依法予以审理并支持上诉人的上诉请求。孟思益、孟令香辩称，本案一审中楚雄市机关幼儿园对楚雄三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见提出异议，鉴定人已在一审中出庭接受质询并作出了说明。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。孟思益、孟令香向一审法院起诉请求：1.判令楚雄市机关幼儿园赔偿孟思益、孟令香各项经济损失127614元；2.本案诉讼费由楚雄市机关幼儿园承担。一审认定的事实：孟思益于2017年春季入读楚雄市机关幼儿园。2018年1月8日下午，孟思益在楚雄市机关幼儿园上学时，被园内秋千撞伤头部，当天17时36分，楚雄市机关幼儿园及孟思益的母亲孟令香将孟思益送到楚雄州人民医院就诊，门诊病历记载：体检：额头可见长约7cm长伤口，伤及皮肤全层，可触及颅骨。右眼下眼睑可见一长约2cm大小伤口。诊断为头部外伤。同日18时19分，楚雄州人民医院眼科门诊病历诊断为：眼睑皮肤裂伤，眼睑水肿，眼睑出血。孟思益分别于2018年1月8日、1月11日、1月15日、1月17日在楚雄州人民医院就诊，共支付医疗费1251.90元，全部由楚雄市机关幼儿园垫付。另楚雄市机关幼儿园于2018年3月28日交给孟思益母亲孟令香人民币5000元。2018年1月28日，孟思益到昆明市儿童医院就诊，经检查前额部、右下眼睑瘢痕，稍高出皮面，长约7cm，质地稍韧，色稍深。经诊断为增生性瘢痕。处理意见：点阵激光治疗。孟思益家为此支出医疗费1047.50元，药费373.70元。2018年3月4日，孟思益到昆明市儿童医院复诊，支出医疗费945元；2018年4月1日，孟思益到昆明市儿童医院复诊，支出医疗费857.50元；2018年5月1日，孟思益到昆明市儿童医院复诊，支出医疗费1828.44元。2019年6月11日，楚雄三和司法鉴定所出具CXSH-LC-[2019]-0134号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.孟思益面部瘢痕，已构成十级伤残；2.孟思益的护理期为7日、营养期为15日；3.孟思益的后期治疗费用评估为人民币16000元（壹万陆仟元整）。孟思益支出鉴定费2600元。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。楚雄市机关幼儿园对孟思益诉请的事实和理由无异议，愿意对孟思益伤后所有合理经济损失予以赔偿，故对本案赔偿责任由楚雄市机关幼儿园全额承担予以确认。孟令香并非本案教育机构责任侵权的对象，其因陪护孟思益就诊产生的误工损失应作为孟思益护理费予以主张，故其作为本案原告主体不适格，对孟令香的诉请本院予以驳回。楚雄市机关幼儿园对孟思益的伤残等级鉴定及后续治疗费提出异议，认为孟思益的伤残具有可逆性，伤残等级和后续治疗费只应择一项评估鉴定，但楚雄市机关幼儿园未针对该辩解提交证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，对楚雄市机关幼儿园的该项答辩意见不予采纳。孟思益的实际经济损失，综合在案证据，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，做如下认定：孟思益诉请的后续治疗费16000元、伤残赔偿金66976元（33488元/年×20年×10%）、鉴定费2600元符合法律规定，予以支持；孟思益主张的医疗费，根据正规医疗费票据、购药票据认定共计6668.84元；孟思益主张的交通费、伙食补助费因孟思益需从楚雄至昆明进行点阵激光治疗及复查，按孟思益提交证据中可以认定共往返7次，结合本案实际情况酌情支持交通费1400元、伙食费700元；孟思益主张的住宿费，因提交的票据时间没有对应的就诊记录，不予支持；孟思益主张的停车费，因孟思益仅提交部分没有明确时间的定额票据，无法核实是否与就诊记录对应，且已对交通费进行认定，不再单独对该项予以认定；孟思益主张的护理费、孟令香的误工损失，本案中孟思益未住院产生护理，其母亲孟令香因陪同其往返就医产生的误工损失，可视为孟思益的护理费计算，根据孟思益的就诊情况，酌情认定12天，计算标准因孟思益自行提交的收入证明与工资流水系自行制作，不具有证据效力，参照孟令香的营业执照，按居民服务行业在岗职工年平均工资予以支持，即为2684元（81648元/年÷365天×12天）；孟思益主张的营养费，被告认可30元每天，未违反相关法律规定，对营养费认定为450元（15天×30元/天）；孟思益主张的精神抚慰金，结合孟思益实际伤情及年龄，酌情支持1万元。上述损失合计107478.84元。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由楚雄市机关幼儿园赔偿孟思益伤后经济损失人民币101226.94元，限于本判决生效后十五日内履行，款交本院；二、驳回孟思益的其他诉讼请求；三、驳回孟令香的诉讼请求。案件受理费569元（已减半收取），由孟思益、孟令香承担90元（已交）；由楚雄市机关幼儿园承担479元（未交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：楚雄三和司法鉴定所出具的CXSH-LC-[2019]-0134号司法鉴定意见是否应予采信。本院认为，本案中，上诉人楚雄市机关幼儿园对孟思益诉请的事实和理由无异议，愿意对孟思益伤后所有合理经济损失予以赔偿，故对本案赔偿责任由楚雄市机关幼儿园全额承担予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“……对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案一审中楚雄市机关幼儿园对楚雄三和司法鉴定所出具的CXSH-LC-[2019]-0134号司法鉴定意见提出异议，针对楚雄市机关幼儿园提出的异议，楚雄三和司法鉴定所鉴定人已在一审中出庭接受质询作出了说明，并出具了司法鉴定意见补充书，且明确：“补正后不影响鉴定意见原意及鉴定结果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经本院审查，楚雄三和司法鉴定所出具的CXSH-LC-[2019]-0134号司法鉴定意见符合法定要件，楚雄市机关幼儿园对鉴定意见持异议，但未提交充分有效证据足以反驳鉴定意见，故其申请重新鉴定不符合法定情形，本院依法不予准许。一审对孟思益伤后经济损失的认定符合法律规定及本案客观实际，本院依法予以确认。综上所述，上诉人楚雄市机关幼儿园的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费637元，由楚雄市机关幼儿园承担。(已交)本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇一九年十二月九日书记员  王 力