福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1335号 上诉人（原审被告）：罗均龙，男,汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：吴庆森，福建信厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅爱萍，福建信厚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周兴娥，女，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审原告）：江道煌，男，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审原告）：李安和，男，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审原告）：李大伦，男，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审原告）：罗光明，男，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审原告）：罗镇生，男，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审原告）：罗菊华，女，汉族，住福建省连城县。 上述七被上诉人共同委托诉讼代理人：熊金平，福建致平律师事务所律师。 上诉人罗均龙因与被上诉人周兴娥、江道煌、李安和、李大伦、罗光明、罗镇生、罗菊华公司证照返还纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗均龙上诉请求：1、判决撤销福建省连城县人民法院作出的（2019）闽0825民初1602号民事判决书，并依法发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、改判本案一审诉讼费用由被上诉人承担，并判决二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院认为连城县新泉电冶厂作为早期成立的股份合作制企业，因现行法律对该责任形式企业的股东代表诉讼无强制性规定，故无需遵循《公司法》对该前置程序的要求，且其因职能机构不完善，客观上无法履行《公司法》规定的股东代表诉讼的前置程序，该认定是错误的。上诉人认为：在现行法律对股份合作制企业股东代表诉讼无其他相反规定的情形下，应参照适用《公司法》对股东代表诉讼前置程序的要求。被上诉人提起一审诉讼时，连城县新泉电冶厂（以下简称“新泉电冶厂”）已重新刻制公章，且已形成新的董事会并选任监事，职能机构完整，无论是以新泉电冶厂名义主张权利还是以股东代表提起诉讼客观上均不存在权利障碍，因此若以股东代表提起诉讼应当遵循《公司法》对前置程序的要求，具体理由如下：第一，股份合作制企业作为特殊的公司组织形式，兼具有公司制企业或者合伙制企业组织的部分特征，但其既不是公司企业，也不是合伙企业。目前我国尚未出台规范股份合作制企业的专门性法律和行政法规，有关股份合作制企业纠纷的处理，应首先尊重企业内部的规定、决定或者约定等，在企业内部没有约定的情况下，可以参照公司法或者合伙企业法的相关规定处理。因此被上诉人以新泉电冶厂股东名义提起股东代表诉讼，在公司章程并未无规定的情况下，参照适用《公司法》第一百五十一条股东代表诉讼前置程序的要求并无不当。第二，根据漳平市人民法院受理的上诉人罗均龙诉连城县市场监督管理局工商行政管理纠纷一案中（案号为：漳平市人民法院（2019）闽0881行处13号），漳平市人民法院向连城县公安局调取的新泉电冶厂公章刻制记录（该份证据上诉人在一审庭审时已向法庭提供）证实，被上诉人于2019年5月14日已申请重新刻制新泉电冶厂公章并于次日领取。故2019年6月5日本案一审立案时，不存在一审法院认定的被上诉人以新泉电冶厂的名义主张相关权利存在障碍的问题，新泉电冶厂此时完全可以作为独立诉讼主体提起本案诉讼，但被上诉人周兴娥作为公司法定代表人却怠于履行忽视了新泉电冶厂的独立诉权。第三，即使新泉电冶厂无法独立主张权利，需以股东代表的方式提起诉讼以维护公司利益，因股东代表诉讼中利益直接受影响的应当是公司而非是股东，因此应当以公司“竭尽内部救济”为前提，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。而根据新泉电冶厂2013年10月20日以及2019年3月25日新旧公司章程均规定，新泉电冶厂设有董事会以及监事等职能机构。退一步而言，即使新泉电冶厂未按照章程规定设立前述部门，结合被上诉人在一审中提供的2019年3月26日股东会决议内容亦可证实，即使该次股东会召集程序不合法，但新泉电冶厂依然重新选举了监事以及成立新的董事会。2019年6月5日，被上诉人提起一审诉讼时新泉电冶厂已重新选任了董事会成员以及监事，职能机构完整，客观上完全有条件按照《公司法》第一百五十一条之规定履行股东代表诉讼前置程序，不存在无法履行的情形。 二、本案属于民事诉讼法规定的应当中止审理的情形，一审法院以上诉人与连城县市场监督管理局工商行政管理一案与本案无必然关联性，不符合中止审理情形为由继续审理并作出判决属于程序错误。2019年5月20日，上诉人以连城县市场监督管理局未尽审慎审查义务，依据召集程序明显违法、记载内容不符合法定形式的股东会决议办理工商变更申请为由，向漳平市人民法院提起行政诉讼，请求撤销连城县市场监督管理局将新泉电冶厂法定代表人由上诉人罗均龙变更为被上诉人周兴娥的行政行为。现前述行政案件正在审理中，被告连城县市场监督管理局在诉讼中提供的证据与受理变更申请时所接收的材料不一致，存在事后添加、变更的行为。因此若漳平市人民法院判决确认工商变更程序违法，撤销连城县市场监督管理局的变更行政行为，那么新泉电冶厂工商登记的法定代表人仍为上诉人，那么其持有新泉电冶厂的营业执照、公章以及财务账册即为合理合法，被上诉人无权要求上诉人返还前述证照。因此本案的审理明显应当以行政案件的判决结果为前提，一审法院认为本案无需中止，继续本案审理属于程序违法。 综上，新泉电冶厂在一审起诉时已重新刻制公章，完全可以独立行使诉权主张相关权利；即使新泉电冶厂客观上无法以其名义而需以股东代表诉讼的方式起诉，在现行法律对股份合作制企业股东代表诉讼无其他相反规定的情形下，也应参照适用《公司法》对股东代表诉讼前置程序的要求。且一审法院对于应当中止审理的未作出中止裁定而继续开庭审理并作出判决，属于程序严重违法，应当发回原审法院重审。恳请二审人民法院依法查清事实，撤销福建省连城县人民法院作出的（2018）闽0825民初1602号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。 周兴娥、江道煌、李安和、李大伦、罗光明、罗镇生、罗菊华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及所依据的上诉理由不成立，依法应予以驳回。新泉电冶厂是一家股份合作制企业，答辩人为新泉电冶厂股东会全体成员。上诉人原先因代持本企业原股东罗均旺（周兴娥之夫）的股权而登记为企业股东成员并担任企业法定代表人。2016年12月罗均旺去世后，上诉人周兴娥依法通过诉讼途径将寄在罗均龙名下的企业股权确认归其所有，因罗均龙经二级人民法院判决确认登记其名下的32%股权归周兴娥所有并应当变更到周兴娥名下，其实际上已不持有本企业的股权（即不具备企业真实股东身份）也不适宜继续担任本企业的法定代表人，股东会全体成员即答辩人于2019年3月25日召开股东会，并作出股东会决议和董事会决议，免去罗均龙的法定代表人和董事长职务，同时选举周兴娥为本企业的法定代表人和董事长。由于罗均龙拒不配合企业办理相关移交手续、拒不办理交接手续移交公章及营业执照、财务账册等企业财产，事实上已将本企业置于无法正常运转的状态，本企业曾以企业名义提起诉讼要求上诉人返还新泉电冶厂的公章及营业执照、财务账册，因上诉人滥用诉权、恶意提起行政诉讼拖延办理移交。答辩人为尽早拿回企业前述财产，无奈之下只好以全体股东会成员名义提起诉讼要求罗均龙返还公司证照等企业财产。答辩人认为全体股东以原告名义起诉向罗均龙请求返还公司证照不违反法律规定。因目前答辩人企业的有关的公章及营业执照、财务账册等财产尚在罗均龙处未予移交，经多次通知罗均龙移交上述企业财产，但罗均龙拒绝履行返还义务。答辩人认为，上诉人罗均龙现已不是新泉电冶厂的法定代表人，其拒不履行返还义务将前述企业公章、证照等财产返还给连城县新泉电冶厂的全体股东，已侵害了全体股东的合法权益，答辩人的诉讼请求依法有据，请求二审人民法院依法驳回罗均龙的上诉，维持一审正确判决。 周兴娥、江道煌、李安和、李大伦、罗光明、罗镇生、罗菊华向一审法院起诉请求：1.判决罗均龙立即将连城县新泉电冶厂的公章、营业执照（正、副本）及公司财务账册返还周兴娥等七人，并移交给周兴娥;2.本案诉讼费用由罗均龙负担。 一审法院经审理认定的事实： 新泉电冶厂于1995年10月12日注册成立，企业类型为股份合作制，企业注册资本为214.7万元。2013年11月7日，新泉电冶厂法定代表人变更为罗均龙，企业出资人（股东）变更登记为江道煌、李大伦、罗均龙、罗光明、李安和、罗镇生、罗均旺（已故）、罗菊华八人。周兴娥与罗均旺系夫妻关系。2016年12月11日，罗均旺因意外死亡。2018年8月23日，周兴娥起诉要求确认登记在罗均龙名下的新泉电冶厂32%股权归其所有，案件经审理后作出生效判决：确认登记在罗均龙名下的新泉电冶厂32%股权归周兴娥所有。2019年3月25日，新泉电冶厂召开股东会，新泉电冶厂全体股东周兴娥等七人参加会议，并形成股东会决议：一、决定免去罗均龙新泉电冶厂法定代表人职务；二、选举周兴娥、李大伦、江道煌为新泉电冶厂董事会成员，并由周兴娥任董事长兼法定代表人职务，任期三年；三、选举李安和为公司监事职务，任期三年；四、修改企业章程（具体内容详见修改后章程）。修改后的《连城县新泉电冶厂章程》规定：新泉电冶厂由周兴娥、李大伦、江道煌、李安和、罗光明、罗镇生、罗菊华七位股东出资设立，周兴娥的股权比例为35%、李大伦的股权比例为25%、江道煌的股权比例为25%、李安和的股权比例为6%、罗光明的股权比例为4%、罗镇生的股权比例为3%、罗菊华的股权比例为2%。2019年4月2日，新泉电冶厂向连城县市场监督管理局申请工商变更登记，法定代表人由罗均龙变更为周兴娥，出资人（股东）变更为周兴娥、李大伦、江道煌、李安和、罗光明、罗镇生、罗菊华七人。 另查明，2019年5月17日，罗均龙提起行政诉讼，要求撤销连城县市场监督管理局于2019年4月2日对新泉电冶厂法定代表人变更登记为周兴娥的具体行政行为，该案目前尚未审结。 上述事实，有周兴娥等七人提供的内资企业登记情况表、股东会决议、《连城县新泉电冶厂章程》，罗均龙提供的行政起诉状、龙岩市中级人民法院行政裁定书等证据以及周兴娥等七人的委托诉讼代理人熊金平、罗均龙及其委托诉讼代理人吴庆森在法庭上的陈述证实，一审法院依法予以确认。 一审法院认为：一、周兴娥等七人是否有权以原告身份提起本案诉讼？周兴娥等七人作为连城县新泉电冶厂的全体股东，认为罗均龙侵害公司股东利益以自己的名义提起诉讼，符合法律规定，具有诉讼主体资格。罗均龙认为周兴娥等七人作为原告提起诉讼，不符合《中华人民共和国公司法》规定的股东代表诉讼的前置程序，应当裁定驳回周兴娥等七人的起诉。一审法院认为，新泉电冶厂系早期成立的股份合作制企业，在实际经营过程中并未按企业章程设立董事会（执行董事）、监事会（监事）等职能部门，客观上新泉电冶厂无法行使前置程序，且我国现行法律法规对于股份合作制企业的股东代表诉讼前置程序并无强制性规定。新泉电冶厂印章、证照、财务账册等资料目前由罗均龙持有，周兴娥等股东以连城县新泉电冶厂的名义主张相关权利存在一定障碍。因此，应允许周兴娥等七人直接提起股东代表诉讼，罗均龙认为应履行股东代表诉讼前置程序无事实和法律依据，一审法院不予采纳。 二、周兴娥等七人诉请罗均龙返还公章、营业执照、财务账册是否于法有据？公司印章、证照对外代表着公司的意志，是公司的表象。公司拥有公司印章、证照的所有权，但为方便公司内部的经营管理，公司印章、证照往往由不同的公司机关及其人员占有、控制。当公司相关人员发生了相应的变化后，以前有权保管、持有公司印章、证照的人员应将公司印章、证照返还公司。本案中，新泉电冶厂于2019年3月25日作出的股东会决议，决定免去罗均龙的法定代表人的职务，由周兴娥任董事长兼法定代表人职务。根据决议内容，罗均龙在不再担任连城县新泉电冶厂法定代表人且不属于公司股东的情况下，继续持有新泉电冶厂公章、营业执照、财务账册于法无据，罗均龙应当向新泉电冶厂返还公章、营业执照、财务账册。至于移交给谁的问题，一审法院认为，周兴娥系新泉电冶厂最大的股东，持有35%的股权，将新泉电冶厂公章、营业执照、财务账册移交给周兴娥一审法院予以准许。罗均龙认为2019年3月25日作出的股东会决议召开程序不符合新泉电冶厂章程及法律的规定，但其并未就该股东会决议提起撤销之诉，该股东会决议应属合法有效，罗均龙的该抗辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。关于罗均龙提出其已提起行政诉讼，要求撤销连城县市场监督管理局对连城县新泉电冶厂法定代表人变更登记为周兴娥的具体行政行为，本案应当以该行政诉讼的审理结果为依据，而该行政诉讼尚未审结，故本案应当中止审理。一审法院认为，罗均龙起诉连城县市场监督管理局的案件处理与本案缺乏必然关联性，不符合中止审理的情形，因此本案无需因此中止审理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，一审法院判决如下：罗均龙应于本判决生效之日起十日内将连城县新泉电冶厂的公章、营业执照（正、副本）、财务账册返还连城县新泉电冶厂股东周兴娥、江道煌、李安和、李大伦、罗光明、罗镇生、罗菊华七人(移交给周兴娥保管)。案件受理费100元，减半收取50元，由罗均龙负担。 二审经审理查明，上诉人对一审认定的事实有异议的部分如下：1.对“另查明，2019年5月17日，罗均龙提起行政诉讼”有异议，是2019年5月20日提起行政诉讼。2.另一审遗漏查明，股东会章程程序不合法的事实，理由如下：虽然法院判决32%股权归周兴娥所有，但周兴娥并未经法定程序变更为工商登记的股东。当时周兴娥不是股东，却以法定代表人的身份召开主持股东会议，也不符合新泉电冶厂公司章程的规定。3.“2019年4月2日，新泉电冶厂向连城县市场监督管理局申请工商变更登记，法定代表人由罗均龙变更为周兴娥，出资人（股东）变更为周兴娥、李大伦、江道煌、李安和、罗光明、罗镇生、罗菊华七人”的事实已经被漳平市法院的行政判决确认违法，且被告均未提起上诉。被上诉人对一审认定事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人异议的事实1，罗均龙提起行政诉讼的时间系2019年5月20日，一审认定为2019年5月17日有误，本院予以纠正。上诉人异议的理由2，本院认为，本院（2019）闽08民终93号民事判决已经确认32%股权归周兴娥所有，故上诉人该异议理由不能成立，本院不予采纳。上诉人异议理由3，该案漳平市法院的行政判决后，第三人新泉电冶厂已经提起上诉。 二审期间，上诉人为证明其上诉请求，依法向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未向本院提交新证据。 上诉人向本院提交以下证据：证据一、（2019）闽0881行初13号行政判决书，证明：1.撤销连城县市场监督管理局于2019年4月2日对连城县新泉电冶厂作出的法定代表人变更登记行为，即周兴娥不是公司的法定代表人，罗均龙才是公司的法定代表人，故罗均龙持有公司的相关证照是合法的。2.一审程序严重违法，行政判决是8月23日判决的，我们一审也向法庭提供了相关的开庭传票、中院指定管辖裁定书以及行政起诉状。我们要求中止审理一审法院未采纳，且本案的一审判决先于行政诉讼案件判决程序严重违法。证据二、龙岩市汇和印章制作有限公司连城分公司印章刻制受理单、《证明》，证明：连城县新泉电冶厂于2019年5月15日已经领取编号尾数为118号的公章，被上诉人提起本诉的时候是2019年6月5日，其已经持有公章，而不以连城县新泉电冶厂提起诉讼，而以股东提起诉讼，显然不符合法律规定。 被上诉人质证认为，对证据一的形式上的真实性无异议，但对关联性、合法性及证明的内容均有异议，新泉电冶厂已经针对该行政判决提起上诉，该行政判决尚不具有法律效力，法律效力待定。且该行政判决与本案处理不具有关联性，该行政判决仅仅是对法定代表人的登记行为是否有效进行审查，与本案被上诉人能否以新泉电冶厂的名义主张权利是两回事。对证据二的形式真实性无异议，但与本案没有关联性，虽然新泉电冶厂在2019年5月15日领取了企业公章，行政诉讼是以新泉电冶厂为法定代表人周兴娥是否合法，股东会决议已经确认撤销罗均龙的股东身份和法定代表人身份。上诉人主张法定代表人变更程序不合法并不影响本案被上诉人以股东身份代表企业主张权利。上诉人已经不是连城县新泉电冶厂的股东和法定代表人，一审中也明确上诉人未对股东会决议和企业章程提出异议，上诉人也没有资格对股东会决议和企业章程提出异议。综上，上诉人提供的证据均不能作为本案认定事实的依据。本院经审查认为，上诉人提交的证据与本案不具关联性，不能证明其主张。 二审另查明，关于罗均龙诉连城县市场监督管理局、新泉电冶厂工商行政登记一案，漳平市人民法院作出（2019）闽0881行初13号行政判决后，新泉电冶厂不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日作出（2019）闽08行终147号行政裁定：一、撤销漳平市人民法院（2019）闽0881行初13号行政判决书；二、驳回被上诉人罗均龙的起诉。该案现已生效。 根据双方当事人的诉辩以及在二审中的陈述，本院综合认定双方的争议焦点为：上诉人是否应当返还被上诉人公章、营业执照、财务账册？对此，本院分析认定如下： 本院认为，根据本院生效的(2019)闽08民终93号《民事判决书》，上诉人并不持有连城县新泉电冶厂的股权，原登记在上诉人名下的32%的股权实际出资人系罗均旺，上诉人仅是代持人。(2019)闽08民终93号民事判决书生效后，上诉人代持的32%的股权也归周兴娥所有。至此，新泉电冶厂如何开展经营活动，由谁担任企业法定代表人均与上诉人不具有利害关系。新泉电冶厂系股份合作制企业，股东会是企业权力机构，董事会是企业的执行机构。2019年3月25日，新泉电冶厂作出的股东会决议，决定免去罗均龙的法定代表人的职务，由周兴娥任董事长兼法定代表人职务。根据决议内容，罗均龙不再担任新泉电冶厂法定代表人且不属于公司股东，其继续持有连城县新泉电冶厂公章、营业执照、财务账册没有法律依据。一审判决上诉人向新泉电冶厂股东返还公章、营业执照、财务账册正确，依法应当予以维持。 综上所述，罗均龙的上诉请求不能成立，应当予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人罗均龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇一九年十二月二日 法官助理林凤兰 书记员吴姗姗