辽宁省开原市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1282民初3432号 原告（案外人）：四平市天成房地产开发有限公司。住所：四平市铁**迎春街沈联四平干休所小区。 法定代表人：靳永利，系该公司经理。 委托诉讼代理人：吕桂英，女，1979年5月3日生，汉族，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。系该公司职员。 委托诉讼代理人：李绍奎，系吉林满誉律师事务所律师。 被告（申请执行人）：孙国华，男，1969年5月23日生，汉族，住开原市柴市。 委托诉讼代理人：赵子渔，系开原市华瑞法律服务所法律工作者。 被告（被执行人）：孟祥波，男，1970年8月26日生，满族，住开原市。 原告四平市天成房地产开发有限公司（以下简称四平天成开发公司）与被告孙国华、孟祥波执行异议之诉一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四平天成开发公司的委托诉讼代理人吕桂英、李绍奎、被告孙国华及其委托诉讼代理人赵子渔、被告孟祥波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、依法确认位于馨萱兰苑小区24＃2单元704、804、904；24＃-7-1-1、24＃-7-1-2、24＃-7-1-3；24＃-8-9-3、24＃-8-10-3、24＃-8-11-3、24＃-8-12-3；24＃-1-1-1、24＃-1-2-1、24＃-1-3-1；12＃-252、12＃-232；13＃-3-207、13＃-3-307、13＃-3-407、13＃-3-507；13＃楼1至11号共11个车库，为原告公司所有。二、依法确认位于好来居小区3＃4单元102、202、402、502、602；2＃1单元102、202、302、402、502、602；4号楼4单元204、304、404的房屋为原告所有。三、停止对诉请一、二项标的房屋的执行。四、确认24号楼2单元310、330无此户。五、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年至2014年原告将馨萱兰苑小区和好来居小区部分工程发包给孟祥波实际施工，孟祥波因缺少建设资金，向孙国华借款，为保障工程顺利完工，原告以给孙国华开具房票的形式，用上述房屋为孟祥波的借款向出借人孙国华提供抵押担保。2019年4月原告委托辽宁天启造价公司对孟祥波实际施工工程量及应付工程款进行核算，得出原告应付孟祥波工程款23750755.74元，原告实际支付孟祥波21674243.73元，由于孟祥波收到工程款后未能给原告出具发票，原告暂扣孟祥波建安税金1608399.89元，尚欠孟祥波468112.12元，所以原告无需再用上述价值7894804元的房产抵付孟祥波468112.12元的工程款。故孟祥波主张上述房产已经抵付其施工工程款无任何法律依据。故提出上述诉讼请求。 被告孙国华辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告同意向孙国华开具房屋收据，同时孟祥波向原告出具了工程款收据，是三方的真实意思表示，可以认定为原告以房屋抵顶的方式向孟祥波支付工程款，转而孟祥波将诉争房屋抵押给孙国华进行偿还债务的担保。2、孟祥波与孙国华之间借贷关系明确，且已生效进入执行，因此孙国华申请执行诉争房屋是正确的。3、原告与孟祥波之间的建设工程施工合同纠纷可另案诉讼，与本案无关联性。4、孙国华出借孟祥波款项是基于原告向孙国华出具房屋收据的基础之上，孙国华才向孟祥波出借款项。综上，请求驳回原告诉求。 被告孟祥波辩称，原告公司给孙国华开具房票收据是在原告售楼处开的，是我们三方均同意、都签字了的。开具房票时我给原告出具了工程款收据以证明我收到了工程款，原告已经将此房屋折成工程款给我了，房屋我怎么处置，与原告无关，我与原告是否结算与原告给孙国华开具的房票是否真实无关。我方技术人员和我都在开原，我联络畅通的情况下，原告登报单方结算，我认为属于规避法律，比如今天的日报头条是什么也没人知道。原告委托辽宁天启评估，但其中未提到也未考虑我与原告在2014年11月19日的补充协议，工程量等计算不准确，是否去现场我不清楚，比如400平的设备间没计算在内，工程的一些损失没体现出来，所以我不认可原告的单方结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告就其主张提交如下证据材料： 1、天成馨萱兰苑施工合同、建设工程施工合同补充协议。证明被告孟祥波承建原告馨萱兰苑小区20#、21#、22#、23#楼。约定2013年11月竣工，被告负责开发票，20#、21#、23#楼履约保证金100万元，工程竣工15日内不计利息退还，工期延误违约金日5000元，22#楼质保金50万元，并在严重拖延工期时不予退还，及迟延违约金日3000元。 2、辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司作出的馨萱兰苑小区20#、21#、22#、23#楼工程结算书。证明被告孟祥波承建的四栋楼经评估实际完工造价分别为20#楼4557062.04元、21#楼3777279.90元、22#楼11639133.90元、23#楼377279.90元，实际完工造价合计23750755.74元。 3、原告支付被告工程款明细。 （一）被告孟祥波签字的工程款收据23张。证明原告2012年11月至2014年11月实际支付孟祥波工程款合计2949955元，所有收据均有孟祥波签字。 （二）被告孟祥波签字的工程款收据31张及为抵付工程款按孟祥波要求为第三人开具的房屋款收据46张。证明原告用42套房屋抵顶孟祥波工程款12706913.20元。 （三）被告孟祥波签字的工程款收据4张，由原告为孟祥波垫付材料砖款、抹灰、外墙保温粉刷折抵工程款并按孟祥波要求为第三人开具的房屋款收据8张。证明原告为孟祥波垫付款项1253650.9元，全部折抵工程款。 （四）被告孟祥波签字的工程款收据4张，由原告为孟祥波垫付五金电料、水暖、打桩、塔吊折抵工程款。证明原告为孟祥波垫付款项1330383.48元，全部折抵工程款。 （五）被告孟祥波代孙国华签字收条1张，（2017）辽1282民初2919号民事判决书。证明孟祥波已代孙国华领取原告的借款利息但并未给付孙国华，孟祥波不当得利应冲抵工程款195000元。 （六）2012年末至2013年孟祥波欠款明细、开原鑫创商混供货单、孟祥波抹账欠款明细。证明原告支付孟祥波鑫创商混合计2711661.22元，全部折抵工程款。 （七）蒋志国钢筋用料明细。证明原告替孟祥波垫付钢筋款225377.93元。 （八）铁岭市清河区三合商混用混明细。证明原告替孟祥波垫付混凝土款145165元。 以上证据证明原告已给付孟祥波工程款合计21518106.73元，再扣除孟祥波的建安税金1608399.89元，扣除合同约定由孟祥波承担的电费、水表、施工水费153734元，扣除原告代被告给付地热施工的人工费2403元，原告未给付孟祥波工程款468112.12元，孟祥波迟延交工应支付原告赔偿金12832000元，扣除已严重拖延交付22#楼质保金30万，最后原告不欠孟祥波工程款费用，原告损失另诉。 4、开原市房产测绘办公室出具的户室面积信息表。证明（2019）辽1282执异208号执行裁定书中馨萱兰苑24#楼2单元310、330不存在，2单元一梯三户，房号分别为01、02、03号，不是04、05、06。 5、2019年2月4日铁岭日报刊登通知孟祥波与原告进行工程结算等事项。证明争议房屋系开原市政府重点解决的小区，由筑建局长及开原市长多次协调开会通知孟祥波，但孟祥波均不到场，为此发出的报纸通知。 6、（2017）辽1282民初2920号判决书、（2018）辽12民终1223号判决书、（2018）辽1282执1088号之三裁定书。证明孙国华主张权利的日期为2017年11月22日，其明知有担保内容却只主张主债权未主张担保权利，判决书无执行抵押权的判项，符合物权法202条不应保护。 被告孙国华就其主张提交如下证据材料： 一、（2018）辽1282执1088号之三、之四执行裁定书、（2019）辽1282执异208号裁定书。证明孙国华保全了诉争房屋及孟祥波的汽车一辆，原告提出执行异议被驳回，裁定正确。 二、房屋收据32张（有的收据上不只1套房屋以实际为准），孙国华名下认购书1张（包括24#楼2单元704、804、904三所房屋）。证明原告将诉争房屋以抵工程款的形式抵付孟祥波，孟祥波为借款将房屋收据经由原告更名为孙国华与安国庆、邹艳玲，安庆国是我朋友、邹艳玲是我妻子，开票开成邹艳艳是笔误。 被告孟祥波就其主张提交如下证据材料： A、会议谈话记录1份，证明原告单方面做的工程结算不是该工程的实际工程量，应按施工合同、补充合同、会议谈话记录及国家相关的政策法规计算工程量。 对原告提交的1号证据，被告孟祥波认为：我2010年进场后因原告拖欠工程款致原合同不能执行，故2012年补签此合同及补充协议，后又出现问题，于2014年11月19日又签了会议谈话记录，如因我的原因造成延期就不能有2014年谈话记录，记录中未谈到我的责任问题，提的都是公司如何给付工程款及补充问题，说明工程延期是原告造成的与我无关。被告孙国华认为：意见同上，真实性无异议，另孙国华向孟祥波借款发生在原告与孟祥波施工合同有效期内，原告向孙国华出具的房屋收据符合支付孟祥波工程款以房屋抵顶的方式。对原告提交的2号证据，被告孙国华认为：结算书是原告单方委托评估结算，本案为执行异议之诉，原、被告间工程款结算纠纷与本案无关。被告孟祥波认为：是单方做的评估故对结论我不认可，该证第2项计算依据未提及2013年补充协议及2014年谈话记录，对延误施工发生的费用及损失都未体现出来。对原告提交的3号证据，被告孙国华认为：与本案无关联，诉争房屋所有收据都是由原告向孙国华出具的，无法否认孙国华与孟祥波之间的借贷关系及执行诉争房屋。被告孟祥波认为：因票据较多来不及核对，即使票据真实有效，也不能证明工程款已支付完毕，因为至今未决算。对原告提交的4号证据，被告孙国华对证据的真实性无异议。被告孟祥波认为：我不清楚。对原告提交的5号证据，被告孙国华认为：真实性无异议，但与本案无关联，不能证明原告要证明的事项。被告孟祥波认为：不属实，没有通知我结算，被登报的几人都未接到通知，我们也接触不到铁岭日报。对原告提交的6号证据，被告孙国华认为：真实性无异议，证明目的有异议，保全的房屋系原告支付孟祥波的工程款，故孙国华诉孟祥波民间借贷纠纷无需主张抵押担保权。被告孟祥波认为：我不懂房屋担保权，我认为我们三方开具房票时，有共同意思表示，如果给不上钱就用房屋抵债。 对被告孙国华提交的一号证据，原告认为：真实性无异议，208号裁定书记载孙国华提出不同意解封，认为本案争议房屋为抵押，与其代理人提出的意见相反，可证明抵押事实存在但已超时效，1088之三号裁定书及208号裁定书因我方提出异议暂不执行。被告孟祥波认为：无异议。对被告孙国华提交的二号证据，原告认为：没有24#楼2单元704、804、904房票，房票是2013年至2014年之间出具的，此期间孙国华与孟祥波借款形成，此时出具房票作为抵押担保直接将房屋约定到期未还进行抵顶，违反担保法、物权法及最高院担保法司法解释，形成抵押担保留押形式，为无效的担保。被告孟祥波对该证据无异议。 对被告孟祥波提交的A号证据，原告认为：真实性无异议，证明目的及会议内容有异议，会议记录为了解决剩余工程款用馨萱兰苑14号楼冲抵工程款价格定价及剩余款项支付方式与其他无关。被告孙国华代认为：真实性无异议，可以证明原告将诉争房屋拨付给孟祥波冲抵工程款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院在执行孙国华与孟祥波民间借贷纠纷一案即（2017）辽1282民初2920号民事判决中，因本院作出（2018）辽1282执1088号之三执行裁定书，裁定查封被执行人孟祥波所有的位于馨萱兰苑小区24＃2单元310、330、704、804、904号、24＃-7-1-2、24＃-7-1-3、24＃-8-9-3、24＃-8-10-3、24＃-8-11-3、24＃-8-12-3、24＃-1-1-1、24＃-1-2-1、24＃-1-3-1、24＃-7-1-1、12＃-252、12＃-232、13＃-3-207、13＃-3-307、13＃-3-407、13＃-3-507、13＃楼1至11号共11个车库、位于好来居小区**楼****楼******102、202、302、402、502、602的房屋（及其他房屋），原告四平天成开发公司作为案外人提出执行异议，认为：原告将馨萱兰苑小区和好来居小区部分建设工程承包给孟祥波施工，为了保障工程款的支付，孟祥波提出用两小区中的部分在建房屋作为抵押，目前原告已将孟祥波完成部分的工程款支付完毕，且超额支付，现抵押行为已经解除，用于抵押的房屋仍归原告所有，请求停止对该房屋的执行。本院以（2019）辽1282执异208号执行裁定书裁定驳回案外人的异议请求。原告不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。 另查明，被告孟祥波于2010年开始为原告位于开原市天成馨萱兰苑住宅小区的工程施工，双方于2012年6月21日签订了一份建设工程施工合同补充协议，由被告孟祥波为该小区的22#楼工程施工。2013年9月5日，原告作为发包人与安阳建设（集团）有限责任公司开原天成分公司签订了一份天成馨萱兰苑施工合同及补充条款，合同约定原告将位于开原市的建安工程承包给安阳建设（集团）有限责任公司开原天成分公司，由被告孟祥波在安阳建设（集团）有限责任公司开原天成分公司公章处签字。以上开原市天成馨萱兰苑住宅小区的20#楼、21#楼、22#楼、23#楼实际施工人为被告孟祥波。被告孟祥波施工过程中因资金短缺，向被告孙国华多次借款计340万元，被告孙国华要求被告孟祥波提供抵押担保，经协商，原告四平天成开发公司按被告孟祥波要求给被告孙国华出具了孙国华及其指定的人名下的上述案涉房屋购楼收款收据（不包括24#楼2单元310、330、704、804、904号）。后被告孙国华、孟祥波之间的民间借贷纠纷经本院（2017）辽1282民初2920号民事判决书判决孟祥波偿还孙国华借款本金340万元及利息。孟祥波不服该判决提起上诉，铁岭市中级人民法院于2018年8月9日作出（2018）辽12民终1223号民事判决维持原判。现被告孙国华无24#楼2单元310、330、704、804、904号购楼收款收据，有“天成郡·馨萱兰苑”24#楼2单元704、804、904号房屋认购书一份。 本院认为，原告请求确认24号楼2单元310、330无此户，诉讼中双方当事人对无24号楼2单元310、330房屋均予认可，因本案系执行异议之诉，对此原告可另行主张，本案中不予判决确认。诉讼中原告未提交证据证明其主张的馨萱兰苑住宅小区24#楼2单元704、804、904号房屋产权现归其所有，不能证明原告对此三所房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告请求确认该三所房屋为原告所有以及停止执行该三所房屋的诉讼请求不予支持。 对案涉的其他房屋，本院认为，被告孟祥波在为原告发包的工程施工过程中，因资金短缺向被告孙国华借款，被告孙国华要求被告孟祥波提供抵押担保，经过协商，原告按被告孟祥波要求给被告孙国华出具了孙国华及其指定的人名下的上述案涉房屋的购楼收款收据，原告提出出具购楼收款收据是为孟祥波的借款提供抵押担保且该抵押担保已超过诉讼时效，二被告庭审中对此予以否认，并陈述原告出具购楼收款收据时，被告孟祥波同时给原告出具了收原告工程款的收据，是孟祥波以抵顶工程款的房屋为自己的借款提供抵押担保，虽然原告否认该事实，但在原告提交的证据中有54张收据是原告为第三人开具的，并抵顶了孟祥波的工程款，且原告未提供抵押担保合同，故对原告主张的出具购楼收款收据是为孟祥波的借款提供抵押担保的事实无法确认。鉴于诉讼中原告未提交证据证明其主张的上述案涉房屋产权现归其所有，且原告与被告孟祥波之间存在建设工程施工合同关系，原告又将其开发的上述案涉房屋购楼收款收据开具到孙国华及其指定的人名下，故原告对本案上述案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下： 驳回原告四平市天成房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费67064元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。 审 判 长  赵学忠 人民陪审员  苗志方 人民陪审员  董 皓 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  仇开慧