湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12079号上诉人（原审原告）：姜桂枝，女，汉族，1965年7月15日出生，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：叶军亮，男，住湖北省枣阳市，湖北省团风县回龙山镇黄家大塘村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：武汉市广美清洁有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区书城路文秀街**中石**大楼**门第**。法定代表人：曾诚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡诗迪，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晖，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。上诉人姜桂枝因与被上诉人武汉市广美清洁有限公司（以下简称广美公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姜桂枝上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．支持姜桂枝一审全部诉讼请求。事实和理由：因广美公司为了规避法律谋取企业不正当利益，以合法形式掩盖非法目的，为免除自己的法定责任，排除劳动者的权利损害了社会公共利益，违反了法律、行政法律的强制性规定，使劳动者在违背真实意思的情况下，与其签订了2019年5月31日止的劳务合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定。又因广美公司于2019年3月28日自称企业改制，在未与劳动者协商一致的情况下，单方违反法律、行政法规的规定，将原来一日两班制变更为现在一日一班制，并延长工作时间。全体职工强烈不满，广美公司领导当众表示，改制实行双向选择去留。因此姜桂枝于2019年4月1日选择离开了广美公司，而广美公司不但不依法给予经济补偿，反而还以双方签订的是劳务合同为由，逼迫职工在办理离职手续中夹带自愿申请离职文字，并称不签名办理离职手续就扣发上月所欠未发全部工资。因此姜桂枝被迫无奈签字先拿到了救命钱。广美公司的行为引起广大职工愤恨，职工纷纷自发要求依法维权讨回公道。一审法院在该判决书中所阐释的观点与理由和依据的行政法规、会议纪要是极其错误的断章取义，违背了《中华人民共和国劳动法》第一条。故一审法院忽略立法目的是保护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。由此可见劳动合同终止前提，是以劳动者具备开始依法享受基本养老保险待遇为基本条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故反知劳动者虽然达到法定退休年龄，但没依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院应当按劳动关系处理，一审法院适用法律错误。一审法院的判决认定事实依据是行政法规和工作会议纪要，法律大于一切行政法规的规定，一审法院不能优先将行政法规及《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》作为本案判定的法律依据。一审审判程序存在问题，一审第一次开庭时间为2019年8月20日，但因一审承办法官不认可叶军亮的代理权限，叶军亮要求法官重新通知当事人另行开庭时间，一审法官拒绝，坚持20日下午开庭审理，姜桂枝本人及代理人均未到庭。2019年8月23日一审法院重新通知姜桂枝于27日开庭审理本案，但此时距开庭日期中间有两天为休息日，不符合法律规定提前三天送达开庭传票。广美公司答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。姜桂枝入职时已经达到退休年龄，不具备构成劳动关系的资格，姜桂枝诉请均是劳动关系项下的权利，其主张无事实和法律依据，且在职期间广美公司已经足额支付劳务费用。一审程序合法。姜桂枝向一审法院提出诉讼请求：1.广美公司与姜桂枝于2018年6月1日补签的劳务合同变更为劳动合同；2.广美公司支付被克扣2018年7月份的绩效工资400元，被克扣2019年4月份工资3,000元；3.广美公司向姜桂枝支付2018年6月1日之前未签订劳动合同双倍工资31,943.12元；4.广美公司支付姜桂枝因变更终止或者解除劳动关系经济补偿金8,711.76元；5.广美公司支付姜桂枝休息日工资30,201.60元；6.广美公司支付姜桂枝因侵害劳动者合法权益，案件受理费、打印费、误工费、车费等一切因诉讼造成的经济损失430元；7.广美公司支付姜桂枝年休假工资4,356元；。一审查明事实：姜桂枝2015年7月15日年满50周岁。2016年8月1日姜桂枝入职广美公司，从事道路清扫工作。2018年6月1日，双方签订了期限至2019年5月31日的《劳务合同》，合同载明，广美公司将洪山街承包给姜桂枝，具体内容为清扫，广美公司因工作需要和姜桂枝的技术表现，可适当调整姜桂枝的劳务内容，姜桂枝有反映本人意见的权利，但未经广美公司批准，必须服从劳务安排，劳务报酬每月2,060元等事项，但双方未就绩效工资进行约定。因姜桂枝自2019年4月23日起未向广美公司提供劳务，广美公司于2019年5月15日向姜桂枝出具《解除劳务关系通知书》，解除双方劳务关系，广美公司未向姜桂枝支付2019年4月的劳务报酬。2019年6月13日，姜桂枝向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以姜桂枝超过法定退休年龄为由决定不予受理。姜桂枝不服，故提起诉讼。诉讼中，姜桂枝未就其主张的2018年7月份绩效工资400元，2019年4月份工资3,000元部分提交相关证据。广美公司同意向姜桂枝支付2019年4月的劳务报酬2,818元。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定和参照《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第26条“劳动者达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系”的规定，姜桂枝到广美公司工作时已年满50周岁，已达到法定退休年龄，属于达到退休年龄后初次被用人单位招用的情形，双方形成的用工关系并非劳动关系，双方发生纠纷应按照劳务关系的法律法规主张相关权利，不适用劳动法律法规，故姜桂枝主张将2018年6月1日补签的劳务合同变更为劳动合同关系以及未签订劳动合同双倍工资、未休年休假工资、休息日工资、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于2018年7月绩效工资的问题，因双方在劳务合同中未约定姜桂枝可享受绩效工资,故对姜桂枝的该项诉请,不予支持。关于2019年4月劳务报酬的问题，姜桂枝主张广美公司应支付其2019年4月工资3,000元，但未提交证据予以证实，现广美公司同意向姜桂枝支付2019年4月的劳务报酬2,818元,予以照准，姜桂枝主张超过该数额部分，不予支持。关于打印费、误工费、车费等经济损失430元的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，姜桂枝主张广美公司支付的上述经济损失，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，对该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回姜桂枝的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元（姜桂枝已预缴5元），由姜桂枝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜桂枝在二审提供下列证据：1.董志秀的民事判决书二份，拟证明超过法定退休年龄，依据法律规定没有享受退休金和社会养老保险金待遇的，与用人单位发生争议系劳动争议，判决用人单位给付经济补偿金；相同情况下认定劳动关系的，有生效判决。2.广美公司全体职工会议录音光盘及整理文字各一份，拟证明广美公司领导宣布变更工作时间，实行双向选择。双向选择应视为协商一致解除劳动关系，应给予经济补偿。姜桂枝的工作时间与董志秀、叶军亮一致，广美公司未告知是不定时工作制；3.广美公司领导穆素蕊财务部长名片复印件一份，拟证明广美公司2019年3月28日职工会议中穆部长的讲话内容真实可信；4.广美公司叶军亮民事判决书二份，拟证明广美公司违反法律规定，没有休息日，判决支付法定休息日双倍工资；5.国家住建部《城镇市容环卫劳动定额》规定截录复印件二份，拟证明环卫工人工作时间，广美公司一审提交的不定时工作制和综合计算工时的审批具有瑕疵，且与规定发生冲突。广美公司对该上述证据的质证意见：均已超过举证期限，上述证据在一审可以提交却未提交，应承担不利后果。证据1真实性无异议，董志秀与本案不具有关联性，不具有参考意义，证明目的有异议。姜桂枝初次入职广美公司时，已经达到退休年龄；证据2证据三性均有异议，录音需经对方同意，其中明确提到劳动者可以自行选择继续还是终止劳动关系，姜桂枝是因个人原因自行离职。且与广美公司是劳务关系，要求给予补偿没有依据；证据3三性均有异议，与本案无关；证据4叶军亮的判决与本案无关，且叶军亮与广美公司之间是劳动关系，与姜桂枝的情况不同，且广美公司对该判决已申请再审；证据5证据三性均有异议，与本案无关。经审核，姜桂枝提交的上述证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据。本院对上述证据的真实性予以确认，但因上述证据与本案无关联性，本院不予采信。广美公司在二审未提供新证据。二审中，姜桂枝自述进入广美公司之前，2004年进入洪山清扫一队工作，一直到2013年离开。因为生病就没有做了。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于姜桂枝与广美公司是否具有劳动关系。姜桂枝入职广美公司时已经超过法定退休年龄，其与广美公司订立劳务合同，向该公司提供劳务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定以及上述事实，一审认定双方之间为劳务关系并无不当，本院予以支持。姜桂枝主张其与广美公司2018年6月1日补签的劳务合同应当为劳动合同关系，与上述法律规定相悖，该项请求不能成立。因双方之间系劳务关系，姜桂枝以劳动关系为由主张未签订书面劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金、休息日工资、支付经济损失等上诉请求，缺乏法律依据，本院均不予支持。姜桂枝未提供证据证实2018年7月份绩效奖工资400元，其该项主张本院不予支持。关于2019年4月劳务报酬的问题，姜桂枝主张广美公司应支付其2019年4月工资3,000元，但未提交证据予以证实，一审中广美公司同意向姜桂枝支付2019年4月的劳务报酬2,818元,一审法院予以照准，并对姜桂枝主张超过该数额部分不予支持,并无不当。一审法院根据劳动争议调解仲裁法第二条的规定，对姜桂枝有关打印费、误工费、车费等经济损失430元的诉讼请求，不予支持，于法有据。民事诉讼法第一百三十六条仅规定“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”，未将“三日”严格限定为工作日，一审法院2019年8月23日通知姜桂枝于27日开庭审理本案，并无不当。综上，姜桂枝的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姜桂枝负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十二月十六日法官助理张利钦书记员徐梦窈