陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2019)陕02民终405号     上诉人（原审原告）：西安和瀚建筑劳务工程有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：牟军，系公司总经理。   委托诉讼代理人：张海军，陕西大瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西道上实业有限公司。住所地：铜川市新区。   法定代表人：李海明，系该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：胡志强，陕西标典律师事务所律师。   上诉人西安和瀚建筑劳务工程有限公司(简称和瀚劳务公司)与被上诉人陕西道上实业有限公司(道上实业)建设工程施工合同纠纷一案，铜川市耀州区人民法院 (2019)陕0204民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和瀚劳务公司委托诉讼代理人张海军、被上诉人道上实业的委托诉讼代理人胡志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   和瀚劳务公司上诉请求: 1、撤销一审判决第三项，判决被上诉人支付上诉人预期可得利益损失347076元；2、维持一审判决第一、第二项；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决驳回上诉人主张的可得利益损失是对法律的错误理解。第一、被上诉人在双方施工承包协议未解除的情况下，将所争工程另行发包给其他公司，使得上诉人无法按照合同约定承包工程，合同目的无法实现，理应承担相应的违约责任。被上诉人未按合同约定全额退还保证金，而是分期退还对上诉人造成的损失，被上诉人应承担相应的法律责任；第二、根据合同法第一百一十三条的规定，被上诉人应支付上诉人可得利益损失即利润。第三、根据合同法第一百一十三条的规定，可得利益属预期损失，只要当事人在签订合同时能够预见即可，并不要求一定能实际获得该利益。第四、本案中，上诉人依据2009年陕西省建设工程工程量清单计价费率计算利润。在该定额中对企业管理费、措施费、利润等都做了明确的规定。其中利润就是施工方完成施工合同的义务后，可得到的利益。第五、本案施工承包协议签订后因被上诉人恶意违约未开始履行，上诉人为该项施工做了相应的准备工作，应酌情确定由被上诉人赔偿上诉人可得利益损失。第六、订立合同的目的，就是双方通过履约而获得各自的经济利益。本案中，由于被上诉人违约，致使上诉人失去本来最少能够得到的30多万元利润，这个金额没有超过双方对合同履行后可预见的利益100万至150万元，也低于上诉人的实际损失，一审判决驳回上诉人的可得利益请求有否定上诉人合法权益的嫌疑。   陕西道上实业有限公司答辩意见: 一、答辩人不存在恶意违约的行为。2016年8月起因房地产市场行情低落，资金周转困难，无力进行开发。2017年1月，答辩人积极向第三方筹措资金退还了上诉人的保证金并多支付了7万元作为利息损失。二、承包协议并未实际履行，上诉人未提交证据证明其因本项目前期投入所遭受的损失。本案协议仅是框架性协议，并非双方正式的施工合同。合同法第一百一十三条规定，违约损失以当事人实际遭受的损失为原则，必须具有确定性。企业经营利润收到诸多因素的影响，其状况和数额具有不确定性。上诉人仅依靠框架性协议要求被上诉人赔偿全部经营利润，将使上诉人在不需要投入任何成本的情况下，直接获取经营利润。超出了双方在签订份合同时可以预见的损失范围。一审判决被上诉人再行支付16211.6元即为上诉人合理的可得利益损失。综上，应驳回上诉，维持原判。     和瀚劳务公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原、被告签订的《翡翠华城地下车库及1、2单元劳务扩大施工承包协议书》；二、依法判令被告赔偿原告（预期可得利益）损失人民币347076元，并向原告支付履约保证金自2017年1月1日起至2018年11月30日止的占用期间的利息460000元（双方约定按照月利息2%计算），以上合计807076元。三、本案诉讼费由被告承担。     一审判决认定事实: 2016年6月26日，原、被告之间签订了《翡翠华城地下车库及1、2 单元劳务扩大施工承包协议书》，约定被告道上公司将其承建的位于铜川市新区XX路XX段XX路XX城项目地下车库及1、2单元工程承包给原告施工，承包方式为劳务扩大，承包范围自砼垫层开始，主体钢筋砼工程，二次结构工程，承包单价按照465每平方米一次性包死。约定自合同签订之日起七个工作日内，原告向被告缴纳100万元履约保证金，被告收到保证金之日起六个月内仍无法开工时，被告应全额退还该保证金（无息）。第七条约定该协议作为双方签订详细承包施工合同的指导性文件，自正式签订之日起，并足额收到原告履约保证金后开始生效。第八条约定原告进场施工前十日内，双方另行签订详细承包合同。该协议还约定了工程进度款拨付、违约责任等其他条款。合同签订后，原告和瀚公司于2016年7月1日、2016年7月4日分两笔向被告道上公司支付了100万元履约保证金。   另查明，被告道上公司至今未通知原告和瀚公司进场施工，涉案工程已由他人进行施工。2017年5月6日，被告向原告退还20万元；2017年12月29日，被告向原告退还30万元；2018年2月8日，被告向原告退还10万元；2018年5月26日，被告向原告退还10万元；2018年6月20日，被告向原告退还5万元；2018年7月27日，被告向原告退还25万元；2018年12月10日，被告向原告退还5万元；2018年12月12日，被告向原告退还2万元；自2017年5月6日-2018年12月12日，被告合计分八笔向原告退还107万元。   一审法院认为: 原、被告之间签订的《翡翠华城地下车库及1、2 单元劳务扩大施工承包协议书》，是双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律规定，合同合法有效，对双方均有法律约束力。合同签订后，原告按照约定履行了支付保证金的义务，被告未能按照约定通知原告进场施工，也未按约定期限退还原告保证金，构成违约，现原告主张解除合同于法有据，本院予以支持。原、被告之间就涉案工程签订上述《翡翠华城地下车库及1、2 单元劳务扩大施工承包协议书》时，和瀚公司、道上公司双方均没有涉案工程的施工图纸，亦无工程预算等，该合同缺乏实际可履行性，并且该合同第八条约定原告进场施工前十日内，双方另行签订详细承包合同。但道上公司至今未通知原告进场施工，现涉案工程已由他人施工，导致上述合同均无法继续履行，道上公司对此存在过错。根据《合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现和瀚公司主张由道上公司赔偿其合同预期可得利益的损失，有一定的法律依据，但该损失须是违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现和瀚公司就其主张提供的计算依据是以陕西省住房和城乡建设厅于2009年作出的陕西省建设工程工程量清单计价费率推出的利润费率3.11%，由此推断按合同约定的面积和价款计算，其可得利益的损失为347076元，此外和瀚公司没有再提供其他证据以证实。本院认为，和瀚公司无证据证实其为涉案工程的施工有开展工作并投入相应的物质资料、人力、物力等成本，和瀚公司也只是对预期利润进行了推测和估算，并没有提供证据证明预期利润必然产生，且凡经营生产都会有风险，并不是所有工程都必须有利润收入，故和瀚公司所主张的可得利益损失依据不足，本院不予采纳。但从现有证据显示，道上公司不履行合同确实造成和瀚公司的实际损失有和瀚公司交纳履约保证金100万元的利息损失，该损失可在签订合同时预见，故道上公司应赔偿和瀚公司该部分的利息损失。和瀚公司主张按照月利息2%计算，道上公司支付保证金100万元自2017年1月1日起至2018年11月30日止的占用期间的利息460000元，没有提供有效证据证明，不予支持。和瀚公司的损失应当参照中国人民银行规定的金融机构同期同类银行贷款利率6%的1.3倍计算利息损失。原、被告双方约定，被告收到保证金之日起六个月内仍无法开工时，应全额退还该保证金（无息），故被告道上公司应于2017年1月1日全额向原告退还100万元保证金。庭审查明，被告自2017年5月6日-2018年12月12日，合计分八笔向原告退还107万元。故和瀚公司的利息应当分段计算：自2017年1月1日-2017年5月6日的利息以100万元为本金，按照年利率7.8%计算27300元，自2017年5月7日-2017年12月29日的利息以80万元为本金，按照年利率7.8%计算41253.3元，自2017年12月30日-2018年2月8日的利息以50万元为本金，按照年利率7.8%计算4550元，自2018年2月9日-2018年5月26日的利息以40万元为本金，按照年利率7.8%计算9360元，自2018年5月27日-2018年6月20日的利息以30万元为本金，按照年利率7.8%计算1690元，自2018年6月21日-2018年7月27日的利息以25万元为本金，按照年利率7.8%计算2058.3元，以上利息合计86211.6元。被告道上公司已经合计向原告支付了107万元，故被告道上公司应当向和瀚公司支付剩余16211.6元利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决:一、解除原告西安和瀚建筑劳务工程有限公司与被告陕西道上实业有限公司于2016年6月26日签订的《翡翠华城地下车库及1、2 单元劳务扩大施工承包协议书》。二、被告陕西道上实业有限公司于判决生效后三十日内支付原告西安和瀚建筑劳务工程有限公司利息16211.6元。三、驳回原告西安和瀚建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告陕西道上实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11870元减半收取5935元，原告西安和瀚建筑劳务工程有限公司负担5832元，被告陕西道上实业有限公司负担103元直接支付原告西安和瀚建筑劳务工程有限公司，原告已经预交的受理费本院退还5935元。   二审双方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。     本院认为,本案争议的焦点为：上诉人主张的可得利益损失应否支持。上诉人主张根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人应支付其可得利益损失347076元。双方签订的《施工承包协议》第七条约定，该协议作为双方签订详细承包施工合同的指导性文件。协议第八条约定原告进场施工前十日内，双方另行签订详细承包合同。从协议的内容看，该协议属于框架性协议，进场施工前双方还应签订详细的承包合同。上诉人主张其已为履行合同做了相应的准备工作，并未提交相应的证据证明，退一步讲，即使上诉人为履行合同做了准备工作，因合同约定施工前双方另行签订详细承包合同，在详细承包合同未签订前上诉人做准备工作与被上诉人无关。上诉人支付的100万元保证金，被上诉人未按合同约定的期间退还，被上诉人对占用期间的利息损失一审判决已参照相关法律规定做出处理。   综上，上诉人主张的可得利益损失不能成立，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6505元，由上诉人西安和瀚建筑劳务工程有限公司负担。     本判决为终审判决。                                审 判 长  贺晓华                          审 判 员  郭玉荣                          审 判 员  董敏                              二O一九年十二月九日                                   书 记 员  陈蕊妮        1