辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民初176号原告：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道东北路****。法定代表人：陈志樟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张奕,北京大成（上海）律师事务所律师。被告：马美芳，女，1958年3月10日生，汉族，上海市南汇区。委托诉讼代理人：李强，男，1975年9月14日出生，住营口市鲅鱼圈区，社区推荐。被告：营口永安房地产开发有限公司，住所，住所地辽宁省营口市青年里**楼****div>法定代表人：杨开勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍振霞，辽宁和煜律师事务所律师。原告五洋建设集团股份有限公司与被告马美芳、营口永安房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年7月3日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告五洋建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人张奕，被告马美芳的委托诉讼代理人李强、营口永安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人鲍振霞到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告五洋建设集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：准许执行阳光世纪城小区5号楼1单元2102号。事实和理由：2016年11月1日，辽宁省营口市中级人民法院（2014)营民一初字第00058号对原告五洋建设集团股份有限公司与被告营口永安房地产开发有限公司之间建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决书，后被告营口永安房地产开发有限公司就该判决上诉至辽宁省高级人民法院(2017)辽民终715号，并就上诉作出民事判决书，最终驳回上诉，维持原判。原告五洋建设集团股份有限公司曾于2014年8月5日向辽宁省营口市中级人民法院提出财产保全申请，要求查封、扣押、冻结营口永安房地产开发有限公司的资金、经营设备、经营收入或者银行的存款、不动产等人民币49,242,530元。经审查，辽宁省营口市中级人民法院作出准予查封、扣押、冻结的民事裁定书，并向营口经济开发区房地产交易管理中心发出《协助执行通知书》要求查封营口永安房地产开发有限公司所开发阳光世纪城西B区1#-6#楼房屋，其中包括阳光世纪城小区5号楼1单元2102号。并于2017年2月17日对上述房屋继续查封，查封期限至2020年2月16日。2018年5月21日，被告马美芳对执行标的提出书面异议。辽宁省营口市中级人民法院于2018年7月18日作出（2018)辽08执异220号执行异议裁定书（原告于2019年5月30日收到）：中止该院（2014)营诉保字第40号民事裁定中对营口永安房地产开发有限公司所有的鲅鱼圈区房屋的执行。原告五洋建设集团股份有限公司认为被告马美芳的情况不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的情况，因此不应当中止对阳光世纪城小区5号楼1单元2102号房屋的执行。一、被告马美芳未提供证据证明其与营口永安房地产开发有限公司在房屋查封前签订合法有效的书面买卖合同。1、房屋买卖合同必须在房屋查封前签订。根据辽宁省营口市中级人民法院向鲅鱼圈土地局发出的《协助执行通知书》所载，被告营口永安房地产开发有限公司所有之鲅鱼圈区之土地（鲅鱼圈国用(2009)0088号）及相应不动产登记，该土地于2014年12月1日被查封。根据辽宁省营口市中级人民法院向营口经济技术开发区房地产交易管理中心发出的《协助执行通知书》所载时间，阳光世纪城西B区楼房屋于2015年1月27日被查封，因此，被告马美芳与营口永安房地产开发有限公司之间应当于该日前就阳光世纪城小区5号楼1单元2102号房屋签订房屋买卖合同，但是被告马美芳并未提供相关合同。2、房屋买卖合同必须以书面形式签订，且必须合法有效根据《城市商品房预售管理办法》第6条第2款的规定，“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”该规定乃强制性规定，违反该规定的所签订的房屋预售合同应当视为无效。在2017年12月8日就执行异议所作的询问笔录中，被告营口永安房地产开发有限公司并未提供《商品房预售许可证》，并且也不清楚何时取得《商品房预售许可证》，因此，无法确认被告马美芳与营口永安房地产开发有限公司之间的房屋买卖合同的效力。另外，被告马美芳亦未提供书面的房屋买卖合同，法院在未确定基本事实的情况下，径行认定其异议成立，不符合法律规定。二、该房屋应当用于居住，且被告马美芳未提供证据证明其名下无其他用于居住的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条第（二）项的规定，“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，被告马美芳是否具有该条规定的情况有待查证，且该举证责任在于被告马美芳，若其举证不能则应承担不利后果。三、被告马美芳未提供证据证明其在查封之前已经合法有效地占有该房屋。就此事实，被告马美芳应当提供案涉房屋被查封之前实际形成的物业服务合同、交房证明、水电费及物业费缴纳凭证，或者与他人签订的有效租赁合同、租金收取凭证，以及其他足以证明其已经过交接实际接收或占有该房屋的证据的。但是在被告马美芳提出异议之时，其并未提供相关证据。另外，案涉阳光世纪城西B区1#-6#楼至今未经竣工验收，根据《建筑法》第61条第2款的规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被告马美芳所谓涉案房屋已经交付使用，该等“交付”显然违反了法律的强制性规定，不具有合法性。四、被告马美芳未提供证据证明其支付超过合同约定总价款百分之五十的价款被告马美芳主张其已支付全部价款的，应提供其通过银行转账形成的付款凭证。仅提供开发商或出卖方出具的收据及发票，或者主张购房款系现金交付，且无其他证据证明其存在支付事实的，对其主张应当不予支持。本案中，虽裁定书中载明被告马美芳已全部支付购房款，但是并未出具相应付款凭证，亦无其他证据证明存在付款之事实，因此，不宜认定其支付超过合同约定总价款百分之五十的价款。五、被告马美芳提供的相应证据未经原告质证，且该案的审理过程不符合法定程序对于被告马美芳提出的执行异议未经开庭，仅在2017年12月8日制作询问笔录，且本人未到庭，仅由全体被查封房屋业主共同委托的诉讼代理人参加了询问过程，并且未逐一提供相关证据，导致原告无法进行质证。在未经质证的情况下，法院径行作出相关裁定，不符合《民事诉讼法》所规定之程序。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第12条第2句的规定，“案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”本案涉及人数且案情复杂，争议较大，法院应当进行听证，但是法院对于该案在没有进行听证的情况下，径行作出裁定，不符合法律规定。六、被告营口永安房地产开发有限公司的法定代表人杨开勇涉嫌非法处置查封、扣押、冻结的财产罪已被刑事拘留被告营口永安房地产开发有限公司的法定代表人杨开勇因涉嫌非法处置查封、扣押、冻结的财产罪已被刑事拘留证明其出卖阳光世纪域西B区楼房屋显系违法，为保护债权人利益，应当准许执行被查封之财产，而非解除查封。综上，被告马美芳提出的执行异议不成立，请求法院准许执行阳光世纪城小区5号楼1单元2102号。被告营口永安房地产开发有限公司辩称，永安地产与被告签订的房屋买卖合同合法有效，并且该合同在查封之前签订。购房者按照双方签订的商品房买卖合同交付购房款，永安地产也按双方合同约定的期限将房屋交付，永安地产取得房屋预售许可证是按照城市商品房预售管理办法之规定，可以认定双方签订商品房买卖合同有效，购房者没有办理房照不是因其本人的原因，购房者提出执行异议，法院应予支持。原告所说的程序违法不存在，请求法庭驳回原告诉求。被告马美芳辩称，购房者全款购买房屋，而且是查封前购买，且已经交了契税、地税、维、地税等，都有现金买房的三联收据或者销售不动产统一发票，转账的都有银行流水凭证。购房目的是用于居住，且都办理了入户通知单，因五洋保全查封导致无法办理房照。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月2日马美芳与营口永安房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》约定：马美芳购买营口永安房地产开发有限公司开发的位于鲅鱼圈区阳光世纪城小区建筑面积为101.26平方米的5号楼1单元2102号房屋，价款为410103.00元，该款项于合同签订当日一次性付清，营口永安房地产开发有限公司于2010年10月14日为马美芳出具金额为410103.00元的销售不动产统一发票。马美芳对房屋已进行装修使用，并缴纳物业费等相关费用，现马美芳已实际占有、使用阳光世纪城小区5号楼1单元2102号房屋。五洋建设集团有限公司因与营口永安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，向本院提起诉讼，并于2014年8月5日向本院提出诉讼保全申请，本院于2014年8月20日做出（2014）营诉保字第00040号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被执行人营口永安房地产开发有限公司的资金，经营收入或银行存款人民币49242530元或等额财产。2015年1月27日，本院向营口市国土资源局鲅鱼圈分局下达协助执行通知书，查封被执行人营口永安房地产开发有限公司所开发的阳光世纪城西B区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼共377套房屋。2017年2月17日本院向营口市国土资源局鲅鱼圈分局下达协助执行通知书继续查封377套房屋。五洋建设集团有限公司主张所有权的鲅鱼圈区房屋包括在本院（2014）营诉保字第00040号民事裁定书查封的房屋范围内。现马美芳对执行标的向本院提出执行异议，本院于2018年7月18日作出(2018)辽08执异220号执行裁定书，中止执行本院(2014)营诉保字第40号民事裁定中对被告营口永安房地产开发有限公司所有的鲅鱼圈区房屋的执行。本院认为，马美芳与营口永安房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》系双方真是意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，依法有效。马美芳交纳了购房款后实际占有了该房屋的情况下，未办理房屋产权登记的原因系房屋已于2015年1月27日被营口市中级人民法院查封，马美芳非因其自身原因未办理过户登记。马美芳的房屋买卖、付款行为均发生在本院查封之前，故五洋建设集团有限公司要求准许执行该房屋的诉求，本院不予支持。综上。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款，判决如下：驳回原告五洋建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告五洋建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  赵 群二〇一九年十二月十一日法官助理张锐书记员王静