内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内07刑终176号原公诉机关内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民检察院。上诉人（原审被告人）代桂香，女，出生于内蒙古自治区扎兰屯市，鄂温克族，大专文化，住鄂温克族自治旗。因犯诈骗罪于2013年3月13日被鄂温克族自治旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月29日被刑事拘留，2017年2月4日被逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。辩护人妮娜，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）安晶，女，出生于黑龙江省富裕县，达斡尔族，高中文化，住鄂温克族自治旗。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月29日被刑事拘留，2017年2月4日被逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。辩护人吴艳美，内蒙古尔诺律师事务所律师。内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院审理陈巴尔虎旗人民检察院指控原审被告人代桂香、安晶犯诈骗罪一案，于2018年4月18日作出（2017）内0725刑初62号刑事判决，被告人代桂香、安晶不服，分别提出上诉。本院于2018年9月18日作出（2018）内07刑终117号刑事裁定，撤销原判决，发回陈巴尔虎旗人民法院重新审判。陈巴尔虎旗人民法院于2019年8月21日作出（2018）内0725刑初46号刑事判决，认定被告人代桂香犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人安晶犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人代桂香、安晶共同诈骗赃款258000元发还被害人吴某2；继续追缴被告人安晶单独诈骗被害人吴某2赃款37500元、诈骗被害人汇祥小额贷款公司赃款39500元、诈骗被害人刘某1赃款8000元，发还三被害人。宣判后，被告人代桂香、安晶不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员焦宏刚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）代桂香及其辩护人妮娜，上诉人（原审被告人）安晶及其辩护人吴艳美到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人代桂香、安晶自2014年5月17日起至案发时，分别以苏某等17人名义，伪造证明材料，从被害人吴某2处骗取人民币53万元，案发前累计还款22.7万元，剩余30.3万元至今未归还。具体事实如下：1.被告人代桂香使用“借款人”苏某、“担保人”那某身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币4万元，给付苏某、那某好处费后与被告人安晶平分了余款。2.被告人代桂香使用“借款人”何某、“担保人”高某和爱某身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付何某、高某、爱某好处费后与被告人安晶平分了余款。3.被告人代桂香使用“借款人”单某、“担保人”正某、涂某、斯某的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付单某、涂某、斯某好处费后与被告人安晶平分了余款。4.被告人代桂香使用“借款人”南某、“担保人”杨某、浩某的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付南某、杨某、浩某好处费后与被告人安晶平分了余款。5.被告人代桂香使用“借款人”乌某、“担保人”王某的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币4万元，给付乌某、王某好处费后与被告人安晶平分了余款。6.被告人代桂香使用“借款人”乌某1、“担保人”额某、宝某的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付乌某1、额某、宝某好处费后与被告人安晶平分了余款。7.被告人代桂香使用“借款人”嘎某、“担保人”达某、萨某的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付嘎某、达某、萨某好处费后与被告人安晶平分了余款。8.被告人代桂香使用“借款人”额某1、“担保人”哈某、北京的身份证复印件以及伪造的工作证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付额某1、哈某、北京好处费后与被告人安晶平分了余款。9.被告人代桂香使用“借款人”金某、“担保人”哈某1、金某1的身份证复印件以及伪造的工作证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处借款人民币3万元，给付金某、哈某1、金某1好处费后与被告人安晶平分了余款。10.被告人代桂香使用“借款人”卫某、“担保人”托某、金某3的身份证复印件以及伪造的工作证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付卫某、托某、金某3好处费后与被告人安晶平分了余款。11.被告人代桂香使用“借款人”巴某、“担保人”通某、哈某3的身份证复印件以及伪造的工作证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付巴某、通某、哈某3好处费后与被告人安晶平分了余款。12.被告人代桂香使用“借款人”满某、“担保人”额某2、其某的身份证复印件以及伪造的工作证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付满某、额某2、其某好处费后与被告人安晶平分了余款。13.被告人代桂香使用“借款人”安某、“担保人”敖某、宝某的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付安某、敖某、宝某好处费后与被告人安晶平分了余款。14.被告人安晶使用“借款人”南某、“担保人”达某、乌某3的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付南某、达某、乌某3好处费后与被告人代桂香平分了余款。15.被告人安晶使用“借款人”单某1、“担保人”娜某、萨某1的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付单某1、娜某、萨某1好处费后与被告人代桂香平分了余款。16.被告人安晶使用“借款人”萨某2、“担保人”敖某1、托某2的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付萨某2、敖某1、托某2好处费后与被告人代桂香平分了余款。17.被告人安晶使用“借款人”娜某1、“担保人”宝某1、扎某的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，身份证复印件，从被害人吴某2处骗取人民币3万元，给付娜某1、宝某1、扎某好处费后与被告人代桂香平分了余款。二、被告人安晶单独诈骗钱款13万元，案发前累计还款4.25万元，剩余8.75万元至今未归还。具体事实如下：1.被告人安晶于2015年1月6日使用“借款人”娜某2、“担保人”斯某1、斯某2的身份证复印件以及伪造的工资证明、工资卡流水清单，从被害人吴某2处骗取人民币4万元。2.被告人安晶于2015年7月22日用假工资证明、工资卡流水清单，从被害人刘某1处骗取人民币3万元，案发前还款2.2万元，剩余0.8万元未还。3.被告人安晶于2014年3月7日用假工资证明、工资卡流水清单，从汇祥小额贷款有限公司骗取人民币6万元，已还2.05万元，未还3.95万元。另查明，吴某2在向被告人代桂香、安晶借款过程中，每笔借款收取好处费0.25万元。涉案18笔借款共计收取好处费4.5万元。上述事实，有接处警登记表、受案登记表、立案决定书，代桂香、安晶户籍信息、归案情况说明，苏某、何某、单某、南某、乌某、乌某1、嘎某、额某1、金某、卫某、巴某、满某、安某、南某、单某1、萨某2、娜某1、娜某2借款欠据、身份证复印件、工资证明、工商银行薪金卡复印件、担保人身份证复印件、工资卡流水清单、照片，涉案人员银行卡交易明细，吴某2农业银行卡交易明细，刘某2控告书，安晶提交给刘某2的借款资料，报案材料，汇祥小额贷款公司信贷档案，证人何某、苏某、付某、呼某1、索某证言，被害人吴某2、刘某2及被害单位汇祥公司回毅陈述，付某指认笔录，刑事判决书、陈巴尔虎旗公安局出具的证明及被告人代桂香、安晶的供述等证据证实。原审法院认为，被告人代桂香、安晶以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人代桂香、安晶共同预谋并实施了17起诈骗行为，涉案数额共计53万元，案发前代桂香、安晶共同偿还了22.7万元，剩余30.3万元。代桂香、安晶均供述称吴某2在向二人借款过程扣除了手续费，但数额不一致，代桂香供述称手续费为0.25万元，安晶供述称手续费为0.3万元；吴某2陈述亦证实借款过程中收取过手续费，每笔为0.25万元。故对吴某2在借款过程中收取二人手续费的事实予以认定，手续费数额以代桂香供述和吴某2陈述中能够相互印证的0.25万元认定。综上，二被告人涉案借款中共同支付给吴某2的好处费为0.25万元×17笔=4.25万元，此款应在涉案数额中予以扣除，即剩余25.8万元未偿还，该款为二被告人实际诈骗金额。被告人安晶单独实施诈骗3笔，诈骗吴某2的数额扣除0.25万元，涉案金额为3.75万元；从被害人刘某1处骗取人民币3万元，案发前已还2.2万元，涉案金额以剩余0.8万元认定；从汇祥小额贷款有限公司骗取人民币6万元，案发前已还2.05万元，涉案金额以3.95万元认定。综上被告人代桂香实施诈骗的涉案金额为25.8万元，被告人安晶实施诈骗犯罪的涉案金额为34.3万元。二被告人在实施共同诈骗犯罪过程中均系主犯，被告人代桂香因犯诈骗罪，于2013年3月13日被鄂温克族自治旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，属前科劣迹，酌定从重处罚。被告人代桂香、安晶在庭审中基本如实供述所犯罪行，依法从轻处罚。综合二被告人的犯罪次数、情节、数额、未予退赃等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人代桂香犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人安晶犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人代桂香、安晶共同诈骗赃款258000元发还被害人吴某2，继续追缴被告人安晶单独诈骗被害人吴某2赃款37500元、诈骗被害人汇祥小额贷款公司赃款39500元、诈骗被害人刘某1赃款8000元，发还三被害人。上诉人代桂香上诉称：其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；一审判决认定其诈骗数额不准确；吴某2未经许可发放高利贷涉嫌非法经营，并采用恐吓、要挟手段索款，付某伪造国家印章、身份证及银行卡流水清单，并收取高额利润，应一并追究二人刑事责任。其辩护人的辩护意见与代桂香的上诉理由一致。上诉人安晶上诉称：其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。一审判决认定其诈骗数额不清，且量刑过重。理由如下：1.关于其带领娜某2向吴某2借款4万元其实际得款2.7万元，且在案发前已经归还，该笔借款不应构成犯罪；2.关于汇祥小额贷款公司的3.95万元，该公司已向鄂温克人民法院提起民事诉讼并作出民事判决，该笔借款不应构成犯罪；3.关于其向刘某1借款3万元，其实际得款2.7万元，实际使用1.35万元，案发前已经归还2.2万元，案发后又归还了0.5万元，不应构成犯罪。4.案发前其同代桂香曾归还吴某2现金1万元，并向吴某2公司人员建设银行账户存入1万元，此两笔还款应当从犯罪数额中扣减；5.关于南某向吴某2借款的3万元是代桂香独自办理的，其未参与，不应认定为共同犯罪；6.关于乌某向吴某2借款的4万元，因代桂香得款1万元，吴某2扣除0.3万元，乌某从该笔借款中还给其此前钱款1.1万元，故其只应对其余1.6万元承担责任；7.关于苏某向吴某2借款4万元，因代桂香得款1万元，吴某2扣除0.3万元，故其只对2.7万元承担责任；8.关于嘎某向吴某2借款3万元，吴某2扣除0.3万元，其实际只使用1万元，余款系嘎某和代桂香使用，不应由其承担责任。其辩护人的辩护意见与安晶的上诉理由一致。检察机关的出庭意见为，上诉人代桂香、安晶预谋实施诈骗犯罪，准备虚假材料，骗取被害人吴某2钱款的行为构成诈骗罪，有上诉人供述、被害人陈述、证人证言及银行卡交易记录等证据证实，且吴某2的陈述与二上诉人的供述相互吻合，足以认定。二上诉人在共同犯罪中作用相当，均系主犯，犯罪事实清楚、证据确实充分，犯罪数额巨大，建议二审维持原判。经二审审理查明的事实与一审法院认定一致。认定上述事实的证据经一审法院庭审举证、质证，本院查证属实，予以确认。本院认为，上诉人代桂香、安晶以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。二上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，均系主犯。关于上诉人代桂香、安晶提出的不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人代桂香、安晶故意伪造虚假证明材料，借他人名义多次骗取财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由不能成立。关于上诉人代桂香及其辩护人提出的吴某2、付某存在违法犯罪行为，应当追究刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，在案并无证据证实吴某2在发放借款前对二上诉人提供虚假证明材料知情，且吴某2、付某是否构成犯罪与二上诉人是否构成诈骗罪没有必然联系，该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人安晶、代桂香及各自辩护人提出的一审判决认定诈骗数额不准确的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人安晶、代桂香系共同犯罪，依法应对共同犯罪数额承担刑事责任，二人以不知情或未使用为由扣减犯罪金额没有法律依据，不能成立。另，在案并无证据证实安晶上诉所称向吴某2还款事实，其在案发后全额退还刘某1属于酌情从轻处罚情节，不能否定诈骗犯罪的成立，该上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。一审判决根据上诉人代桂香、安晶的供述及吴某2的陈述将吴某2发放每笔借款时收取的手续费按照每笔0.25万元予以扣减，代桂香诈骗数额应为26.05万元，安晶诈骗数额应为34.55万元，但一审判决认定代桂香诈骗金额为25.8万元，安晶诈骗金额为34.3万元。因检察机关未提出抗诉，且数额改变不影响量刑，根据有利于被告人的原则，二审予以认定。综上，原审法院判决认定上诉人代桂香、安晶犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 鹏审判员 吴春暖审判员 臧旭东二〇一九年十二月二日书记员 胡玉彤附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。