山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终3407号 上诉人（原审被告）：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司苗庄支行，住所地临沂市兰山区银雀山路182号。 负责人：徐辉辉，行长。 委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘鹏飞，男，1986年9月2日出生，汉族，个体工商户，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：班福一，北京市盈科律师事务所律师。 上诉人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司苗庄支行（以下简称苗庄支行）因与被上诉人刘鹏飞合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初10744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苗庄支行上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回刘鹏飞对苗庄支行的诉讼请求；2.请求本案一、二审诉讼费用由刘鹏飞承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。一审认定刘鹏飞属于善意相对人，徐雷案涉行为构成表见代表，其代表行为有效，该认定是错误的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。该规定表明，在超越权限的情况下，代表行为是否有效，取决于相对人是否知道或者应当知道代表人超越权限的事实。企业法人的分支机构没有取得法人授权而提供保证，是法律明确规定禁止的行为。法律作为国家公布的实施的规范性文件，应当为社会公众所知悉，当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。苗庄支行的经营范围无对外担保事项，刘鹏飞在徐雷的工作时间、工作地点，并未审查苗庄支行营业执照及其经营范围，是否有总行的书面授权，其没有尽到合理注意义务，故不属于善意相对人。徐雷伪造印章对外提供担保，其担保行为并不是苗庄支行的真实意思表示，其行为不能构成表见代表，其代表行为应属无效。金融风险事关国家安全，审慎经营原则是金融机构必须恪守的原则，苗庄支行作为合行的分支机构，必须在经营范围内经营，在没有获得合行的授权情况下，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，对外无权提供。一审判决引用的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，因其出台依据的是《中华人民共和国经济合同法》，而该法已经废止，故不应在本案中再适用。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 刘鹏飞辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 刘鹏飞向一审法院起诉请求：请求依法判决苗庄支行偿还借款190万元及利息和律师费，并承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：1、刘鹏飞与案外人徐雷系朋友关系。案涉借贷业务发生时，徐雷系苗庄支行的负责人。2015年8月6日，刘鹏飞接徐雷电话后来到苗庄支行徐雷的办公室，经徐雷介绍，刘鹏飞认识了同在苗庄支行徐雷办公室的秦立强，在徐雷以苗庄支行名义为刘鹏飞出具担保承诺函后，刘鹏飞同意向秦立强借款350万元，并于同日从自己的银行账户62×××88将该350万元借款转账至秦立强的银行账户62×××95中。2、徐雷给刘鹏飞出具的承诺函内容为：“刘鹏飞：因秦立强（借款方名称）在我行办理‘还旧借新’贷款业务时发生暂时性资金周转困难，而申请使用你提供的贷款350万元（大写叁佰伍拾万元整）。经我行研究决定，我行同意于2015年8月20日前向该企业（自然人）发放流动资金贷款350万元（大写叁佰伍拾万元整），用于归还该企业（自然人）申请使用你提供的贷款，并承诺贷款发放到位后，立即将资金划转至你的账号（户名：刘鹏飞，账号62×××88，开户行：罗庄联社盛庄分社），若有违约或因任何情况导致款项不能归还于你，由我行承担全部偿还责任，并向你支付全部本息、服务费、违约金以及实现债权的所有费用。注：本承诺函同时具有连带责任担保效力。特此承诺。”该承诺函“银行名称（盖章）”处加盖有“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”的印章，同时由徐雷在“代表人签字”处签名。3、案涉借款到期后，苗庄支行未能履行承诺函约定的义务。借款人秦立强于2015年12月4日因意外死亡。刘鹏飞后诉至法院，要求苗庄支行偿还剩余借款190万元及利息，并承担其为追索本案借款支出的律师代理费用3万元。4、一审法院生效的（2017）鲁1302刑初1237号刑事判决书认定，本案担保承诺函中加盖的“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”印章，系案外人徐雷与秦立强所伪造，徐雷犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑一年，缓刑三年。 一审法院认为，秦立强向刘鹏飞借款350万元，尚欠借款190万元未还的事实，有刘鹏飞提交的银行转账流水明细及刘鹏飞庭审自认行为等予以证实，一审法院对此予以认定。 本案的争议焦点是：苗庄支行是否应对案涉借款及利息等承担偿还责任。 一、关于徐雷伪造苗庄支行公章并以苗庄支行名义为刘鹏飞出具承诺函的行为效力认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”案涉借款发生时，徐雷系苗庄支行的负责人，其在自己的工作场所、工作时间内，介绍刘鹏飞向并不相识的秦立强借款，并以苗庄支行的名义向刘鹏飞出具担保承诺函，且该担保承诺函的内容明确，足以使刘鹏飞确信其所出借款项，系帮助秦立强在苗庄支行办理“还旧借新”贷款业务的临时周转资金所用，故刘鹏飞有理由相信徐雷的行为是代表苗庄支行的意思表示所作出，对于案涉担保承诺函中加盖公章的真伪，对一般人而言，刘鹏飞当时仅具备形式上的审查义务，并不具备鉴别印章真伪的能力，虽然案涉印章事后被认定为伪造，但并不能据此认定刘鹏飞出借款涉案借款时“知道或应当知道”徐雷实施了超越权限的行为，因此刘鹏飞属于善意相对人。据此，一审法院认定徐雷的案涉行为构成表见代表，其代表行为有效。 二、关于徐雷以苗庄支行名义对外提供担保的效力问题。从法律及司法解释规定看，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”但上述规定的所谓授权应包括具体授权和概括授权，金融部门因相关业务需要进行的上级银行书面批准和内部授权，属于其上下级的业务监督和内部授权，本质上是其内部管理和风险防控，并不影响其对外民事行为的法律效力，因此苗庄支行囿于案涉担保无其上级银行具体授权而主张担保无效的抗辩不能成立。从银行保函的发展趋势看，随着金融业的发展，银行保函具有独立担保的性质，不仅不为法律和行政法规的强制性规定所禁止，而且已逐渐得到法律及司法解释的认可和支持，也成为商业银行扩展业务的领域之一。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”因此，金融部门的分支机构有别于一般企业法人的分支机构，其对外提供保证的行为，并不当然无效。综上，徐雷以苗庄支行名义对刘鹏飞所提供的担保有效，苗庄支行作为案涉借款的保证人，应当对案涉债务承担连带清偿责任。苗庄支行在承担责任后可依法向相关案外义务人进行追偿。 关于刘鹏飞与秦立强案涉借款有无利息的约定。刘鹏飞一审庭审中主张借款时徐雷承诺15天后给其2万元利息，但因苗庄支行不予认可，刘鹏飞亦未能提供相应证据加以证实，故对刘鹏飞主张，一审法院不予采信。案涉借款在苗庄支行承诺还款期间内应视为无息借款，对于苗庄支行承诺还款期限届满后的利息，一审法院酌定按中国人民银行同期贷款基准利率计算。 关于刘鹏飞主张的律师代理费用支出，刘鹏飞并未能提供律师代理合同等证据加以证实，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决：一、被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行于判决生效后十日内偿还原告刘鹏飞担保借款190万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年8月21日起至实际履行完毕之日止。）；二、驳回原告刘鹏飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,900元，由被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 综合双方当事人诉讼中提交的证据以及起诉、答辩及庭审陈述，本院对本案事实认定如下： 刘鹏飞与案外人徐雷系朋友关系。案涉借贷业务发生时，徐雷系苗庄支行的负责人。2015年8月6日，刘鹏飞接徐雷电话后来到苗庄支行徐雷的办公室，经徐雷介绍，刘鹏飞认识了同在苗庄支行徐雷办公室的秦立强，徐雷称因秦立强在苗庄支行的贷款到期，需要“还旧借新”，需使用刘鹏飞的借款350万元用于偿还秦立强在苗庄银行的贷款，并承诺新贷款发放后，由苗庄支行直接偿还刘鹏飞提供的350万元贷款，如有违约，由苗庄支行承担全部违约责任。徐雷以苗庄支行的名义向刘鹏飞出具的承诺函内容为：“刘鹏飞：因秦立强（借款方名称）在我行办理‘还旧借新’贷款业务时发生暂时性资金周转困难，而申请使用你提供的贷款350万元（大写叁佰伍拾万元整）。经我行研究决定，我行同意于2015年8月20日前向该企业（自然人）发放流动资金贷款350万元（大写叁佰伍拾万元整），用于归还该企业（自然人）申请使用你提供的贷款，并承诺贷款发放到位后，立即将资金划转至你的账号（户名：刘鹏飞，账号62×××88，开户行：罗庄联社盛庄分社），若有违约或因任何情况导致款项不能归还于你，由我行承担全部偿还责任，并向你支付全部本息、服务费、违约金以及实现债权的所有费用。注：本承诺函同时具有连带责任担保效力。特此承诺。”该承诺函“银行名称（盖章）”处加盖有“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”的印章，同时由徐雷在“代表人签字”处签名。在上述承诺函后，刘鹏飞同意提供借款350万元，并于同日从自己的银行账户62×××88将该350万元借款转账至秦立强的银行账户62×××95中。 案涉借款到期后，苗庄支行未能履行承诺函约定的义务。借款人秦立强于2015年12月4日因意外死亡。刘鹏飞于2016年1月4日诉至一审法院，要求苗庄支行偿还剩余借款190万元及利息，并承担其为追索本案借款支出的律师代理费用3万元。 本院生效的（2017）鲁1302刑初1237号刑事判决书认定，本案担保承诺函中加盖的“山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行”印章，系案外人徐雷与秦立强所伪造，徐雷犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑一年，缓刑三年。 另查明，本院涉及苗庄支行及秦立强等人的案件共五起，分别如下：1.本院已经生效的（2019）鲁13民终2153号苗庄支行与临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司（该案原审原告）、王宝伟（该案原审被告）、徐雷（该案原审被告）借款合同纠纷一案中，王宝伟与出借人临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司签订了借款合同，徐雷及苗庄支行系在该借款合同保证人处签字、盖章并提供担保；2.本院已经生效的（2019）鲁13民终2218号苗庄支行与临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司（该案原审原告）、段春阳（该案原审被告）、徐雷（该案原审被告）借款合同纠纷一案中，案外人秦立强与出借人临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司签订了借款合同，段春阳、徐雷及苗庄支行系在该借款合同保证人处签字、盖章并提供担保；3.本院已经生效的（2019）鲁13民终3644号苗庄支行与临沂市兰山区正通民间资本管理有限公司（该案原审原告）、段春阳、秦汉、徐雷（均为该案原审被告）民间借贷纠纷一案中，案外人秦立强，段春阳与出借人临沂市兰山区正通民间资本管理有限公司签订了借款合同，徐雷及苗庄支行系在该借款合同保证人处签字、盖章并提供担保，秦立强、段春阳并为临沂市兰山区正通民间资本管理有限公司出具借据一份；4.本院已经生效的（2019）鲁13民终4615号苗庄支行与姜开华、王顺利（均为该案原审原告）、临沂红棕榈置业有限公司、高艺结、高自欣、刘传远、徐雷（均为该案原审被告）民间借贷纠纷一案中，借款人高艺洁向出借人王顺利、姜开华申请借款300万元，并为王顺利、姜开华出具借据一份，临沂红棕榈置业有限公司、高自欣、刘传远、徐雷及苗庄支行系在该借据保证人处签字、盖章并提供担保；5.本院已经生效的（2019）鲁13民终6580号苗庄支行与刘晓（该案原审原告）、秦成军、段春阳、秦汉、李士会、徐雷（均为该案原审被告）民间借贷纠纷一案中，段春阳，案外人秦立强与出借人刘晓签订了借款合同，约定使用刘晓的借款300万元，徐雷及苗庄支行系在该借款合同保证人处签字、盖章并提供担保。 本院对一审查明的其他事实不予确认。 本院认为，当事人本案二审争议的焦点为：涉案承诺函性质如何认定；是否对上诉人苗庄支行具有约束力。 关于案涉承诺函的性质问题。案涉承诺函应认定为苗庄支行与刘鹏飞之间涉案350万元刘鹏飞出借款用途、偿还期限、偿还方式以及违约责任承担的无名合同。第一，本案中，双方均认可刘鹏飞系在徐雷的工作场所、工作时间内，经徐雷介绍认识秦立强。刘鹏飞基于对徐雷本人身份的信任以及徐雷以苗庄支行名义向刘鹏飞出具的承诺函内容，同意提供350万元借款用于归还徐雷所称的案外人秦立强在苗庄支行的到期贷款（关于该贷款是否存在、是否到期，当事人均未举证证实），刘鹏飞提供该款项系基于徐雷以苗庄支行名义作出的承诺，双方订立合同的目的系帮助徐雷陈述的苗庄支行“还旧”业务顺利进行。第二，刘鹏飞与秦立强之间并无直接就案涉350万元借款订立合同的合意，秦立强未与刘鹏飞签订如本院其他案件所涉的书面或口头的借款合同，亦未向刘鹏飞出具借据。这是本案与本院已经生效的五份涉苗庄支行的裁判文书最大的不同点。秦立强在该笔借款中的存在，只是徐雷以苗庄支行名义借涉案350万元款的借口。第三，苗庄支行出具案涉承诺函后，刘鹏飞表示接受，双方之间合同依法成立。在刘鹏飞依约提供该350万元借款后，双方合同已实际履行。至此，刘鹏飞的合同义务已经全部履行完毕。第四，依据案涉承诺函的记载，苗庄支行的合同义务为：在贷款发放后将资金划转至刘鹏飞账号为62×××88的银行账户。并约定，如有违约或款项不能归还给刘鹏飞，由苗庄支行承担全部偿还责任，并向刘鹏飞支付本息、服务费、违约金以及实现债权的所有费用。如上，案涉承诺函载明了借款金额、出借人、借款用途、还款方式以及违约责任承担，并由借款人签字盖章确认，双方之间合同依法成立。刘鹏飞已如约提供借款，苗庄支行未按其承诺偿还借款，应按约还款并承担违约责任。该承诺函虽注明“同时具有连带责任担保效力”，但该约定应属于出借人刘鹏飞依法享有的选择权，现刘鹏飞主张苗庄支行直接按约承担还款责任，符合法律规定。该承诺函由苗庄支行出具，刘鹏飞接收并实际履行，双方应为无名合同，一审法院认定该承诺函为担保函不当，对此本院予以纠正。 关于案涉承诺函的效力问题。首先，案涉借款发生时，徐雷系苗庄支行的负责人，其在自己的工作场所、工作时间内，介绍刘鹏飞为苗庄支行与并不相识的秦立强的“还旧”业务向该行提供借款，并以苗庄支行的名义向刘鹏飞作出自愿承担偿还责任的承诺函，意思表示明确，基于对徐雷本人身份的信任，以及徐雷后至兰山农村合作银行总行加盖公章的行为，足以使刘鹏飞确信该承诺函系苗庄支行所作出。其次，至于该承诺函中加盖公章的真伪，对一般人而言，刘鹏飞当时仅具备形式上的审查义务，并不具备鉴别印章真伪的能力。虽然案涉印章事后被认定为伪造，但并不能据此认定刘鹏飞出借款涉案借款时“知道或应当知道”徐雷实施了超越权限的行为，因此刘鹏飞属于善意相对人。再次，徐雷作为苗庄支行的负责人，有权代表苗庄支行在该承诺函上签字并加盖苗庄支行印章，其行为表明是以苗庄支行的名义向刘鹏飞作出承诺，与刘鹏飞订立合同，该合同的法律后果依法应由苗庄支行承担。最后，案涉承诺函对苗庄支行依法具有约束力，对苗庄支行以该印章系假章为由否定案涉承诺函效力的理由本院不予支持。 综上，上诉人苗庄支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院虽认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21900元，由上诉人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司苗庄支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇一九年十二月二日 书记员  孙 云