宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院民事判决书（2019）宁0502民初1301号原告：张某1，宁夏中卫市人，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。委托诉讼代理人：冯某，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告:中卫市沙坡头区文昌镇黄湾村村民委员会。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：吕某，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告张某1与被告中卫市沙坡头区文昌镇黄湾村村民委员会（以下简称黄湾村）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，在适用简易程序审理过程中，因发现双方争议较大并存在其他案情复杂情况，将本案转换为普通程序，依法组成合议庭于2019年7月19日公开开庭进行了审理。原告张某1及其委托代理人冯某，被告的委托代理人吕某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张某1向本院起诉请求：1.依法判令被告立即向原告支付工程款43740元；2.案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系黄湾农居工程施工队负责人之一。2006年，原告以中卫市兴城建筑安装工程有限责任公司（简称兴城公司）名义从被告处承建黄湾新村社区民居建设工程，双方约定：黄湾新村民居工程建设完毕后被告立即决算付清工程款。原告除施工民居工程外，还承包了门房、围墙盖建工程，其中围墙高2米、长82米、240砖墙，每平方米造价100元，共计8200元，被告和原告对围墙进行了结算，向原告出具了工程量清单1份，但门房至今没有进行结算，原告经测算面积19.1㎡，按照办公楼造价720.56元/㎡计算，其价款为16340元，以上两项工程当时未并入总决算，现被告应付工程款共计24540元。2007年11月10日，被告向原告出具黄湾新村农具沿街营业房销售通知一份，注明：我村农居工程三期沿街营业房54套，对黄湾农居工程施工队一次性顶房优惠4%。2016年，黄湾新村所有工程竣工后，双方经结算被告用顶账的营业房支付原告工程款330000元，但被告仍按照原价进行结算，并没有按照2007年对原告所出具的通知进行优惠，现欠付原告房屋优惠款13200元未付；另外被告在扣除原告工程管理费和村管理费的计价上还按照15万元的4%多扣除提取款6000元，被告应退还原告管理费6000元。综上认为，原告依约完成了黄湾农居工程建设工程，被告欠付原告以上工程款共计43740元；但未按约定的付款方式履行付款义务，应承担清偿责任。被告黄湾村辩称：原告部分陈述不属实。2005年，原告挂靠兴城公司资质承建黄湾新村社区居民部分建设工程，在施工过程中，原告同时对围墙及门房进行了施工，由于原告催要工程款，被告在工程尚未结算情况下按照原告上报的金额向原告支付工程款。2013年，原告完成的工程经结算定案，被告实际已超付工程款22万多元，2016年经双方协商，并经中卫市文昌镇人民调解委员会主持调解，原、被告达成调解协议，约定由原告向被告退还超付工程款70000元，该协议经中卫市沙坡头区人民法院作出（2016）宁0502民特235号民事裁定书予以确认。后原告向被告退还20000元，剩余款项未付，被告向法院申请已执行。另外，被告并未向原告出具营业房销售通知，该通知是被告张贴在黄湾新村小区内，仅针对黄湾新村居民优惠政策，是农居工程三期营业房。原告实际完成的工程是二期工程，因此该通知与作为实际施工人的原告没有关系。综上，被告在与原告协商退还超付的工程款过程中，原告已提出门房及围墙工程款，被告以包含在办公楼和8号楼的结算工程款中，在充分考虑原告对门房及围墙施工部分情况下，将超付的22万多元工程款同意降低到70000元由原告支付。因此，被告不再欠付原告工程款，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的原告提交的证据工程量清单1份、单项工程施工合同2份及人民调解协议书1份的证明效力予以确认并在卷佐证。对有异议的证据及事实，本院认证如下：原告提交的证据照片2张系现场资料，其证明原告完成被告办公楼旁边附属门房施工状况的事实，具有证明效力，但该证据不能证明施工的工程量及价款的事实；黄湾村新居沿街营业房销售通知（原件）1份系书证，其证明被告对黄湾村新居沿街营业房销售优惠政策的事实，具有证明效力，但该证据证明施工的工程队对营业房享有优惠政策的事实尚无其他证据证明，且某、刘某证言不能相互印证，属于孤证；申请施某、刘某出庭作证陈述系证人证言，其仅证明涉案工程门房及外墙系原告承包建设的事实，具有证明效力，但并未证明其与黄湾村民居工程8号楼、办公楼两个工程是分别另行结算的工程款的事实；公证书系公证文书，其证明原告完成施工的门房房屋现状的事实，具有证明效力，但其不能证明完成的该房屋工程款数额的事实。对原告提交的支付明细单系书证，因是复印件，且其证明被告以营业房支付原告涉案工程款数额的事实，尚无其他证据能相互印证，对其证明效力不予确认；售房合同4份系他人与被告签字的合同，其证明被告出售给他人的该小区房屋单价的事实，但其作为原告施工门房工程参考结算工程款的事实，与本案缺乏关联性，对其证明效力不予确认。被告提交的证据民事裁定书1份系法院生效的法律文书，其虽然是复印件，但证明原告与被告于2016年11月9日就黄湾新村8号楼、办公楼工程款超付的问题达成协议后申请法院确认具有法律效力的事实，与原告陈述及其证据人民调解协议书有关联性并能相互印证，具有证明效力；建设工程结算定案表、建设工程预结算书各2份系相关单位向被告出具的书证，其证明2016年11月9日，原告与被告就黄湾新村8号楼、办公楼工程款超付的问题协商时包含门房、围墙工程款并达成协议的事实，与原告的人民调解协议书和被告的证人张某2证言能够相互印证，具有证明效力；证人张某2出庭陈述系证人证言，其证明原告与被告于2016年11月9日就黄湾新村8号楼、办公楼工程款超付的问题协商时包括门房、围墙工程款一并达成支付协议的事实，与原告的人民调解协议书和被告的建设工程结算定案表、建设工程预结算书能够相互印证，具有证明效力。综上，原告主张被告于2006年另外将中卫市文昌镇黄湾新村围墙、门房分包给原告施工，两项工程当时未并入总决算，现被告应付工程款共计24540元的事实，经核原告虽然提交证据证明其施工的事实，但被告提出该工程款已在原告施工的黄湾新村8号楼、办公楼工程款中结算，并且双方于2016年11月9日就黄湾新村8号楼、办公楼工程款超付的问题达成协议中被告一并考虑减让处理解决，并提交了相应的证据证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，被告提交的证明效力大于原告证据的证明力，因此原告主张的该事实本院不予采纳认定。对原告主张其证据证明被告于2007年11月10日发布向原告发布通知确定黄湾村新居营业房对外销售单价对工程施工队一次性顶房款优惠4%的事实，经核原告提交的证人施某、刘某证言并不能证明被告对原告顶账营业房给予优惠价的事实，且与被告提交的证人张某2证言相矛盾，因此该证据系孤证，对原告主张该事实本院不予采纳认定。对原告主张被告在扣除原告工程管理费和村管理费的计价上还按照15万元的4%多扣除提取款6000元的事实，经核原告与兴城公司签订单项工程内部施工合同约定原告挂靠兴城公司分包黄湾村农居工程办公楼、8号楼的建筑工程，建设单位结算可以为兴城公司代扣代缴工程税金、管理费，但原告主张的扣除数额和有被告向原告退还的事实证据不足，应承担举证不利后果，本院不予认定。经审理查明：2006年，原告挂靠兴城公司从被告处承建黄湾新村社区民居（8号楼、办公楼）建设工程，施工中原告除施工民居工程外，还承包施工了门房、围墙附属建筑工程，其中围墙高2米、长82米、240砖墙，每平方米造价100元，共计8200元，被告的负责人向原告出具了工程量清单1份；门房由原告经公证处公证测量外墙宽361.8cm、外墙长528cm、外墙高461cm：原告认为未并入总决算。另查明2013年，原告完成的该两项工程经结算定案（包含原告施工的门房、围墙附属建筑物工程），被告实际已超付工程款227905.12元。2016年11月9日，原告与被告就黄湾新村8号楼、办公楼超付工程款的问题达成协议，协议最终确定原告支付工程款70000元，以分期分批方式付清超付工程款。后原告因部分款项未付，被告申请法院进行强制执行完毕。2007年11月10日，被告向村民发出黄湾新村农居沿街营业房销售通知一份，载明：我村农居工程三期沿街营业房54套，根据农居工程的安置原则，经村委会研究决定进行预售，价格为一连二层每平方米3200元，一连三层的一、二层每平方米3200元、三层每平方米2600元。预售原则是在以上价格基础上对本村农户一次性交清房款优惠6%……；对黄湾农居工程施工队一次性顶房款优惠4%等。2016年，黄湾新村所有工程竣工，双方结算被告用营业房顶账支付原告工程款33万元，但被告没有按照2007年的通知对原告进行优惠。另查明，被告向黄湾农居工程其他施工队抵顶营业房，亦均未按照通知进行优惠。现原告认为被告共计欠应支付原告的工程款43740元未付。为此，原告诉至本院。本院认为：原告张某1挂靠兴城公司承揽分包被告中卫市沙坡头区文昌镇黄湾村村民委员会的建设项目工程，双方之间形成建设工程分包合同法律关系。原告因没有施工资质证而挂靠兴城公司承包施工被告的建设工程，双方之间的合同依法认定无效，但原告主张参照合同条款约定支付工程价款予以支持。在工程完工后，双方按照约定进行过结算，被告已向原告支付了工程款，而且超付工程款，被告曾对超付给原告的工程款进行通过人民调解委员会调解协商双方达成协议原告尚欠超付工程款70000元分期分批支付，后因原告未付，被告向法院申请执行支付完毕。有单项工程施工合同、人民调解协议书、建设工程结算定案表、建设工程预结算书、民事裁定书、张某2证言等证据证明属实，被告依法不再承担向原告清偿债务的民事责任。关于原告要求被告支付原告工程款43740元的诉讼请求，经核：对被告尚欠付原告围墙、门房施工的工程款共计24540元，因该工程款已在原告施工的黄湾新村8号楼、办公楼工程款中结算，双方于2016年11月9日就黄湾新村8号楼、办公楼工程款超付的问题达成协议中被告一并考虑减让处理，该工程款债权债务关系因双方履行二终结；对被告现欠付原告房屋优惠款13200元，虽然被告用顶账的营业房支付原告工程款330000元，但被告按照原价进行结算，没有按照2007年的通知进行优惠，但因被告并没有认可该通知的优惠行为，亦未对其他同样施工队进行优惠，而且经核该通知对特定少数个体的优惠政策有失公平也与现行的政策相违背，该部分事实的证据不足；对被告应退还原告管理费6000元，从原告所举证据来看，被告扣除原告工程管理费和村管理费有原被告与兴城公司之间签订的施工合同约定依据，但其主张在扣除工程管理费和村管理费的计价上还按照15万元的4%多扣除提取款6000元的事实，其所举证据不足，依法承担举证不利后果；综上，对原告的诉讼请求因缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。对被告辩称应驳回原告诉讼请求的意见，经核其辩解理由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第七十三条之规定，判决如下：驳回原告张某1要求被告中卫市沙坡头区文昌镇黄湾村村民委员会支付工程款43740元的诉讼请求。案件受理费894元，由原告张某1负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。审 判 长 宋建喜人民陪审员 徐海滨人民陪审员 赵红卫 二〇一九年八月十九日书 记 员 曾获钰本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。