吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉04民终39号上诉人（原审被告）：徐连福，男，1966年1月2日出生，户籍地吉林省东丰县。委托诉讼代理人：王文武、李鑫，吉林吉天行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尚会翔，男，1970年4月23日出生，户籍地辽源市龙山区。委托诉讼代理人：王刚，吉林瑞广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方树源，男，1968年2月12日出生，现住辽源市龙山区。委托诉讼代理人：王育国，男，1954年1月7日出生，现住辽源市龙山区。原审被告：东丰县众城粮食收储有限公司。住所地东丰县小四平镇。法定代表人：徐连福，该公司经理。上诉人徐连福、尚会翔因与被上诉人方树源、原审被告东丰县众城粮食收储有限公司（以下简称众城公司）民间借贷纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2194号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月9日立案受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人徐连福及其委托诉讼代理人王文武和李鑫、上诉人尚会翔的委托诉讼代理人王刚、被上诉人方树源及其委托诉讼代理人王育国、原审被告众城公司法定代表人徐连福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐连福上诉请求：1.撤销原判，改判驳回方树源诉讼请求；2.由方树源承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审办案人认定事实及证据采纳严重错误，故意偏袒包庇方树源，明目张胆充当犯罪嫌疑人方树源的保护伞，情节恶劣，性质严重。表现在:1.重审判决程序违法，不移交、不调卷、不作为。本案在原审（第一次）庭审过程中，徐连福答辩时即明确说明所谓借款500万元根本没有发生，方树源系虚假诉讼；但方树源辩称交付的是现金，现金来源是于某、邴某偿还的欠款及骨伤医院买设备的钱准备200万元（以上情节有原审庭审笔录记录在卷)。如此争议巨大的案件，原审适用简易程序审理，而且既未要求于某、邴某出庭证实，更没有向此二人核实所谓偿还给方树源款项是否属实，直接以方树源具有一定经济能力为由，推断所谓500万元借贷实际发生，径行判决徐连福败诉。徐连福上诉后,此案发回重审,重审罔顾事实，比如:徐连福递交申请称辽源市公安局经侦支队对方树源虚假诉讼案已经查实方树源确属虚假诉讼，强烈要求将本案卷宗材料移交辽源市公安局经侦支队，或者调取卷宗以便澄清所谓500万元借款根本未发生，但主审法官置之不理、置若罔闻，既不移交，也不调卷。在2018年12月13日开庭后，14日即下达判决书，而且重审判决书认定的事实与原审判决书一字不差，完全相同，同样以方树源具有一定经济能力而判决所谓500万元借贷存在。严重违背《最高院关于民事诉证据的若干规定》、《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，故意违反程序办案。2.重审判决故意包庇、袒护方树源，是与方树源恶意串通后形成的判决结果，目的是开脱罪责。重审过程中，徐连福强烈要求方树源所谓证人于某、邴某二人出庭，法官根本不予理睬。因为辽源市公安局经侦支队调查结果是:此二人证实根本没有的事。依据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，方树源应依法承担交付500万元借款的举证责任，如此大额款项必须提供银行流水（包括银行支付流水或者银行取款流水)，否则即属举证不能，承担败诉后果。但重审判决同样以方树源具有一定经济能力为由推断借款500万元已经支付,对方树源原审提供的款项来源的假证人一概不予理会，这属于充当保护伞的行为。尚会翔上诉请求：1.撤销原判，改判驳回方树源的诉讼请求，或发回重审进而改变管辖法院或者移送公安机关处理。2.由方树源承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：1.原判决认定事实不清。首先，关于本案谁是适格的被告原判决认定不清。本案中涉及的借款主体究竟是徐连福还是众城公司亦或者是共同借款?根据方树源的起诉状，只是提到了徐连福个人借款，并未提及众城公司，可见方树源认为借款与众城公司无关，其之所以起诉众城公司完全是因为在借据上出现了众城公司的盖章。方树源要求徐连福与众城公司都承担还款责任于法无据。原判决关于此部分的事实没有查清，其判决徐连福、众城公司都承担还款责任是错误的。其次，关于尚会翔与方树源之间是否建立了担保关系，原判决认定错误。原判决认定担保人尚会翔的签字并非是本人所签而是徐连福代签、手印为尚会翔本人所按，但是尚会翔对此予以否认，本案中方树源对借贷关系的发生原本就缺乏证据，现唯一证据借据中存在签字非本人所签的重大瑕疵，人民法院对此应该有所警觉，以防止虚假诉讼的出现。因此，人民法院应当释明法律关系，要求方树源对借据中担保人的手印是否为本人所按承担举证责任，而不是将该责任分配给担保人。担保人能按手印为何不能亲笔签字?如果方树源能让尚会翔补按手印怎么不能让其补签名字?逻辑上说不通。而这个问题可以通过鉴定解决，原审法院没有释明就直接认定了该按手印的真实性，显然不符合法律规定。原判决中“根据民间交易习惯，借据在借贷现金时使用较多，出借人在交付借款时往往会要求借款人出具，交由出借人收执，以证实借款的事实，同时也能反映出贷方已经履行了出借的义务，因此本案中方树源的借据能够证明原被告双方借贷关系的存在”这一段论述至少存在两个错误:一是根据交易习惯，500万的借款不可能走现金形式，所以原判决以所谓的根据交易习惯认定双方的现金往来不符合常理;二是关于借据的法律性质认定错误，借据是借款人给出借人出具的，其法律性质相当于借款合同,借款合同是实践合同，只有借款合同、没有放款或转款凭证，不能认定借贷关系的发生。原判决中“方树源系骨科医疗研究机构的经营者，经营骨伤治疗、研究机构多年，具备一定的经济能力”的认定中至少存在三个错误:一是方树源系个人借款并非以其经营的骨伤医疗研究机构为出借人对外借款，那么即使方树源有这样的经济能力，其有没有可能随身携带500万的现金?二是即使该500万元来自其骨伤医院，那么即使方树源是法人，有没有可能在其办公室放500万元现金?显然也不可能，且本案中方树源没有任何证人或者取款凭证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，因此应驳回方树源的诉讼请求。最后，由于徐连福与方树源之间在本案之前存在经济往来，因此其提供的还款计划和微信、录音证据无法证实与本案具有关联性，对之前的欠款，徐连福并无异议，但是该证据无法证实方树源是就500万元向徐连福主张还款，因为证据中并未出现500万元的事，而且还款数额都很小。2.原判决适用法律错误。首先，由于原判决认定事实错误，导致其适用法律必然错误;其次，原判决关于举证责任的分配和审理民间借贷案件的法律适用错误，本案中方树源提供的唯一的与其诉讼请求具有关联性的证据就是借据，而该借据的真实性又是存疑的，至少担保人签字不真实。应该说方树源提供的证据是不充分的，按照常理来说500万元的借款即使没有转账凭证，也应有取款记录，或者是双方的交易习惯是现金交易，但是现在既没有证据表明双方之间是现金的交易习惯，也没有提供证据证明款项来源，在这种情况下，本应要求方树源继续提供证据，但原审没有，却将举证责任分配给了徐连福等三名被告，这样的举证责任分配显然违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，方树源既说明不了款项来源，又没有支付凭证，也无法证明双方之间大额款项的借贷交易习惯就是现金交易，而且前后两次庭审，方树源陈述矛盾，因此，本案虚假诉讼明显。再次，原判决关于利息的判决适用法律错误，该部分的判决超出了诉讼请求的部分，且该部分的约定缺少证据证明。根据方树源提供的借据显示:关于利息的约定体现在借据正文部分之外的一行手写部分“月息百分之六6%”的约定，该手写部分为方树源后补充的部分，担保人尚会翔并不知情，上面的手印也不是担保人所按，担保人对此不承担责任。另外即使该利息约定为借款人徐连福所认可，那么根据方树源的起诉，其诉讼请求第二项也只是要求徐连福承担2016年6月5日至起诉时的利息（至今），并没有要求一直支付到实际给付之日，那么原判决书判决承担利息至实际给付之日，显然超出了方树源的诉讼请求。3.原审违反法律规定，以民代刑、程序违法、违反回避制度以权代法、枉法裁判倾向明显。第一，方树源提供了两名证人名单，公安机对方树源提供的两名证人进行询问，该二人交代方树源并没有将500万元交付给徐连福。可见，方树源通过提供假证人的方式进行虚假诉讼。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审法院对本案涉嫌虚假诉讼、公安机关已经介入的事实已经知晓。根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。第二，方树源在一审时提出的两名证人为虚假陈述，徐连福向原审法院递交了证据调查申请，但是原审法院并没有调取该证据，这是严重的程序违法，影响到了案件的公正审判。方树源答辩称：本案是一起简单明了的民间借款纠纷，在一审中被上诉人提供了大量的有关本案的证据，包括借据，担保借据、还款计划两份、微信记录以及通话记录的光盘等等。是对本案认定事实的合理支撑。因此被上诉人认为一审法院包括重审，认定事实清楚，证据充分确凿，审判程序合法，适用法律得当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。众城公司答辩称：同意徐连福、尚会翔的上诉意见。方树源向一审法院起诉请求：判令徐连福、众城公司、尚会翔立即偿还欠款500万元、支付自2016年6月5日起至今的利息，并承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：徐连福系众城公司法定代表人，2016年6月5日，徐连福以建厂房用、买烘干塔为由给方树源出具借据，约定徐连福向方树源借款人民币500万元，借款期限为2016年6月5日至2017年6月5日止，利息为月利6%；尚会翔承担连带还款责任，担保期为二年。徐连福在担保人处代尚会翔签字，后尚会翔在其签名上捺印。徐连福在借款人处加盖众城公司的印章。2018年5月徐连福多次做出还款承诺均未能履行。现方树源催要欠款及利息未果诉至法院。一审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据民间交易习惯，“借据”在借贷现金时使用较多，出借人在交付借款时往往会要求借款人出具，交由出借人收执，以证实借款的事实，同时也能反映出贷方已经履行了出借的义务。因此，本案中方树源举证的借据能够证明方树源、徐连福及众城公司借贷法律关系存在；方树源系骨科医疗研究机构的经营者，经营骨伤治疗、研究机构多年，具备一定的经济能力。徐连福、众城公司抗辩借贷行为尚未实际发生，但未能举出实证并做出合理说明，对其答辩意见一审法院不予采信。尚会翔及其代理人辩称尚会翔名字上捺印非其所捺，但未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果，对借款本金及利息承担连带责任。方树源、徐连福及众城公司之间约定的利息标准超过法律规定的年利率24%，对超过部分一审法院不予支持。徐连福、众城公司、尚会翔应当偿还方树源借款500万元及自2016年6月5日起至实际付清之日止的利息，该利息按照年利率24%计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定，判决：徐连福、众城公司、尚会翔于判决生效之日起五日内连带给付方树源欠款500万元及自2016年6月5日起计算至欠款全部清偿之日止的借款利息，利息按照年利率24%计算。案件受理费23，400.00元，由徐连福、众城公司、尚会翔连带负担，与判决款项同时给付。本院审理期间，方树源向本院举出如下证据：1.《担保借据》一份，证明尚会翔为徐连福案涉借款担保，担保借据载明徐连福向方树源借款500万元，借款日期为2016年6月5日，从借款之日起担保期为二年，如借款人出现走死逃亡时，由担保人负责还款，尚会翔作为担保人签字按手印。2.骨伤研究所金柜照片一份，证明案涉现金有存放条件，辽源市公安局在核查徐连福举报方树源问题时多次量尺计算，该金柜最多可装四百多万元现金。3.辽源骨伤科研究所工商营业执照一份，证明该单位所有制性质为私企。徐连福对方树源举出的《担保借据》和金柜照片的真实性和证明的问题均有异议，认为上述证据不能够证明方树源实际交付了出借款项，对此需要由债权凭证与交付事实两方面有机结合才能够确定，方树源并没有交付500万元；辽源骨伤科研究所营业执照并不代表方树源实际交付了500万元；方树源所举证据并不能证明他具有出借能力，达不到证据标准。尚会翔对《担保借据》的真实性及要证明的问题均有异议，认为该证据不属于新证据，从时间上看该证据早已存在，但方树源在三次审理中均未提供该证据，即使该担保借据真实，也不能证明方树源向徐连福交付了500万元；保险柜照片更不能证明方树源向徐连福交付了500万元；营业执照体现不出该企业的盈利能力，不能证明方树源具有出借能力。众城公司认同徐连福的质证意见。徐连福、尚会翔、众城公司未向本院提供新的证据。本院审理期间，徐连福、尚会翔申请对案涉《借据》、《担保借据》上的签名、指印、加盖众城公司印章的时间进行司法鉴定，该项申请被本院依法委托的鉴定机构退回；徐连福、尚会翔申请对案涉《借据》、《担保借据》上的签名、指印的真伪进行司法鉴定，本院依法委托鉴定机构后，徐连福、尚会翔均自动放弃司法鉴定。一审法院认定2018年5月徐连福多次作出还款承诺均未能履行，对此，本院不予认定该还款承诺系针对本案方树源主张的借款500万元及利息所作承诺；一审法院认定其他事实基本属实，本院予以确认。本院另查明：一、2016年6月5日，尚会翔另行向方树源出具《担保借据》一份，载明尚会翔为徐连福案涉借款担保，借款日期为2016年6月5日，从借款之日起担保期为二年，如借款人出现走死逃亡时，由担保人负责还款，尚会翔作为担保人签字按手印。二、本案审理期间，方树源自认在案涉借款发生前，徐连福曾向方树源借款四笔计330万元（2014年10月18日50万元、2014年10月25日150万元、2015年7月6日100万元、2015年8月18日30万元），该借款还差十几万元就还清了，欠条原件在徐连福还款后就销毁了；徐连福则自认尚欠上述借款本息四十余万元。三、本案一审审理期间，徐连福、尚会翔等人向公安机关举报方树源涉嫌虚假诉讼等犯罪，公安机关对所举报问题进行了核查，于2019年7月19日函复本院，方树源无违法犯罪嫌疑、公安机关不予立案。本院认为：一、徐连福、尚会翔、众城公司否认方树源给付了案涉借款500万元，对消极事实的成立不负举证责任；但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，徐连福抗辩借贷行为尚未实际发生应作出合理说明。因徐连福举出了历史发生的向方树源转账还款的凭证并述称尚欠方树源案涉争议借款以外的其他借款，方树源除对具体数额有异议外、对存在其他借贷事实认可，结合大额资金交付一般采用非现金交付的日常生活经验，本院视为徐连福已作出了合理说明。对于2016年6月5日徐连福出具《借据》的事实，徐连福予以否认，述称系2018年形成，但其不能解释2018年形成的借据约定了自2016年6月5日至2017年6月5日的借款期限以及6%的月息的原因，且不能举出证据予以证明，故对2016年6月5日徐连福出具《借据》的事实，本院予以认定。二、尚会翔上诉否认其在案涉《借据》上捺印、否认其在案涉《担保借据》上签名、捺印，但不能举出证据证明其主张，本院对尚会翔向方树源出具《担保借据》的事实、在案涉《借据》捺印的事实予以认定。尚会翔主张一审法院未依法对徐连福的回避申请作出决定，经查，徐连福一审审理期间未提出回避申请，故尚会翔主张原审判决程序违法，本院不予认定。三、本案的争议焦点为方树源主张其于2016年6月5日出借的500万元款项是否交付了徐连福。对此，方树源举出徐连福于2016年6月5日出具的《借据》、2018年5月出具的两份《还款计划》、尚会翔出具的《担保借据》以及方树源与徐连福之间的微信语音记录；《还款计划》及微信语音记录能够证明徐连福尚有欠方树源款项未归还的事实，但因未指明所欠款项的具体金额以及是否系方树源、徐连福之间争议的本案涉及的款项，《还款计划》及微信语音记录存在指向案外其他借贷关系的事实的可能，故方树源所举证据不能充分证明案涉借款500万元已实际交付且徐连福承诺偿还该项借款本息。因方树源主张该500万元系现金交付，不存在银行转账凭证，而徐连福抗辩借贷行为尚未实际发生并说明了其《还款计划》及微信语音记录系指案外其他借贷关系，故本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，结合案涉借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生，并作如下评判：（一）方树源关于出借能力的陈述应否采信。方树源仅陈述其系医疗世家、财产丰厚、经常预备大额现金购买中药材以降低交易成本，但并未举出其他证据印证，故对于方树源该项陈述内容本院不予采信。（二）方树源关于出借款项来源的陈述应否采信。方树源一审陈述出借款项来源为：1.其开办的辽源骨伤科研究所放弃购买一套医疗设备，所预备的购买设备款项200万元存放于方树源办公室；2.案外人邴某、于某于2016年6月5日归还所欠方树源款项计360万元。公安机关核查徐连福等举报方树源涉嫌犯罪期间对邴某、于某进行了询问，邴某、于某否认存在于2016年6月5日归还欠款的事实。故方树源一审陈述系虚假陈述。方树源二审陈述出借款项来源为：1.其开办的辽源骨伤科研究所放弃购买一套医疗设备，所预备的购买设备款项360万元存放于方树源办公室；2、方树源于2016年6月5日中午回到其住所辽源市龙山区桂枫园小区**楼（独栋别墅），从地下室取出自有现金约一百八、九十万元。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”规定，因方树源该项陈述无其他证据佐证，大额现金存放不符合常理，故本院不予采信。（三）方树源关于款项交付过程的陈述应否采信。方树源陈述2016年6月5日上午、下午分两次使用大号编织袋（辽源骨伤科研究所包装药材使用）装置现金，与徐连福两人抬到徐连福的轿车上，但并未举出其他证据佐证，故对方树源该项陈述本院不予采信。（四）按当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯，采用现金交付500万元应否采信。根据日常生活经验，大额现金存放会减少资金收益、加大保管成本和保管风险，并且当前我国社会交易方式中广泛使用非现金支付方式；方树源、徐连福均自认以往的借贷过程中既有转账支付、也有现金支付，但考虑双方以往的借贷金额均远低于本案借贷金额，方树源并未举证证明双方存在现金交付的约定或合理说明现金交付的必要，故对于方树源关于应徐连福的要求支付了500万元现金的陈述，本院不予采信。根据以上分析、认证意见，本院对于方树源主张的向徐连福现金交付了案涉借款500万元的事实，不予认定。综上所述，本院认为方树源所举证据不足以证明其向徐连福交付了500万元借款，方树源主张的已支付出借款项的事实不能成立，故本院对方树源的诉讼请求不予支持；原审判决认为“借据”能够证实借款的事实以及贷方已经履行了出借的义务，该项裁判意见并不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，据以作出的裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会2019年第次会议讨论决定，判决如下：一、撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初2194号民事判决；二、驳回方树源的诉讼请求。一审案件受理费23，400.00元、保全费5,000.00元（方树源已预缴）、二审案件受理费46,800.00元（尚会翔已预缴），由方树源负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵艳霞审 判 员  朱建勇审 判 员  闫春平二〇一九年十二月三日代理书记员  路 骐