北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14930号上诉人（原审原告）：北京中环视讯网络科技有限公司，住所地北京市东城区广渠门内大街16号10层1008室。法定代表人：冯志刚，经理。委托诉讼代理人：梁晓民，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘博，女，1988年4月29日出生。上诉人北京中环视讯网络科技有限公司（下称“中环视讯公司”）因与被上诉人刘博劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初13878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后依法组成合议庭，并于2019年12月12日召集双方当事人依法进行询问，上诉人中环视讯公司之委托诉讼代理人梁晓民、被上诉人刘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中环视讯公司上诉请求：撤销一审法院民事判决，发回一审法院重新审理。事实和理由：1.刘博自2017年10月13日至2019年3月13日确实在中环视讯公司处劳动过，从2017年10月13日至2018年8月，中环视讯公司已经按照约定向刘博支付完毕工资，从2018年9月1日起至2019年3月13日，中环视讯公司没有向刘博支付工资；2.刘博自2018年9月1日起至2019年3月13日，多次没有按时出勤并且旷工，其每月工资情况为2018年09月份工资7000元，2018年10月份工资5250元，2018年11月份工资6045元，2018年12月份工资5833元，2019年01月份工资5478元，2019年02月份工资7000元，2019年03月份工资3500元，前述刘博应获得工资累计为40106元；3.刘博自2017年10月13日至2018年10月,主动要求其社会保险由原单位缴付，另外2018年9月刘博也承认中环视讯公司让其原单位办理减员，原单位没有予以办理，由于刘博自己的原因没有签订劳动合同，刘博要求中环视讯公司支付其二倍工资没有法律依据；4.即使中环视讯公司应当承担刘博二倍工资，一审法院计算工资的数据也有误，应当按照刘博的月实际工资予以计算；综上，中环视讯公司未与刘博签订劳动合同的过错在于刘博，中环视讯公司不应向刘博支付二倍的工资，且一审法院计算二倍工资基数的方法也不对，为维护中环视讯公司合法权益不受侵害，请求二审法院依法支持中环视讯公司的请求。二审中，中环视讯公司坚持刘博自2018年9月1日起至2019年3月13日多次没有按时出勤并且旷工的上诉主张，变更刘博每月工资情况为2018年09月份工资7000元，2018年10月份、11月份、12月份及2019年1月份工资均应为零，2019年02月份工资7000元，2019年03月份工资应为零，前述刘博应获得工资累计为14000元。刘博对于中环视讯公司的上诉，答辩称：一审判决正确，应予维持，刘博服从一审判决，不同意中环视讯公司所提各上诉主张，请求驳回中环视讯公司的上诉。中环视讯公司向一审法院起诉请求：1.判决中环视讯公司、刘博2017年10月13日至2019年3月14日期间不存在劳动关系；2.判决中环视讯公司无需支付刘博2018年8月1日至2019年3月13日期间的工资51896.6元；3.判决中环视讯公司无需支付刘博2018年3月15日至2018年10月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额48436.8元。事实和理由：刘博自2017年10月13日至2019年3月13日在中环视讯公司工作过，2017年10月13日至2018年8月份中环视讯公司已按约定向刘博支付完毕工资，只是没有支付2018年9月至2019年3月13日工资40106元；刘博自2017年10月13日至2018年10月，主动要求其社会保险由原单位缴纳，刘博要求未签劳动合同二倍工资差额没有法律依据。刘博一审辩称：同意仲裁裁决，不同意中环视讯公司的诉讼请求；刘博与中环视讯公司存在劳动关系，刘博多次要求与中环视讯公司签订劳动合同，但中环视讯公司不签。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认；中环视讯公司已支付刘博工资情况，2017年11月26日支付10月工资3251元，2017年12月21日支付11月份工资5600元，2018年1月27日支付2017年12月工资5600元，2018年5月18日支付2018年1月至4月工资28000元，2018年9月15日支付2018年5月至7月工资21000元；中环视讯公司称因为2018年9月发现刘博在别处上保险，刘博同意扣8月份工资，对此中环视讯公司不认可。中环视讯公司主张应支付刘博2018年9月1日至2019年3月13日工资为40106元，对此刘博认可。中环视讯公司称：2017年10月至2018年，刘博在中环视讯公司是兼职，刘博在别的公司交社会保险，后来让刘博作减员来中环视讯公司上保险，其未作减员，所以双方一直不存在劳动关系，也不用给付未签订劳动合同二倍工资差额。中环视讯公司提交2018年10月至2019年3月考勤表及考勤汇总表，来证明刘博的累计出勤情况，另提交员工休假管理制度、考勤管理规定，来证明休假规定。刘博不认可证据的真实性。刘博于2019年3月14日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（下称“东城劳人仲裁委”）申请仲裁，要求确认中环视讯公司、刘博于2017年10月13日至2019年3月14日期间存在劳动关系，中环视讯公司支付2018年8月1日至2019年3月14日期间的工资52181.80元，支付2017年11月13日至2019年3月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额119318.1元。东城劳人仲裁委于2019年5月裁决：一、确认刘博与北京中环视讯网络科技有限公司于二〇一七年十月十三日至二〇一九年三月十四日期间存在劳动关系；二、北京中环视讯网络科技有限公司支付刘博二〇一八年八月一日至二〇一九年三月十三日期间的工资五万一千八百九十六元六角；三、北京中环视讯网络科技有限公司支付刘博二〇一八年三月十五日至二〇一八年十月十二日期间未签订劳动合同二倍工资差额四万八千四百三十六元八角；四、驳回刘博的其他申请请求。中环视讯公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果；在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素“（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分”；2017年10月13日至2019年3月14日期间中环视讯公司安排刘博从事有报酬的工作，中环视讯公司也不能证明2019年3月14日双方已解除劳动关系；中环视讯公司提交的考勤表、考勤制度及员工休假管理制度，也证明中环视讯公司对刘博进行劳动管理，故一审法院确认双方于2017年10月13日至2019年3月14日存在劳动关系。中环视讯公司同意刘博主张的支付2018年9月1日至2019年3月13日工资为40106元，一审法院不持异议。中环视讯公司主张刘博已同意扣2018年8月工资，刘博对此不认可，中环视讯公司也没有其他证据证明，因此中环视讯公司应支付被告8月份工资7000元。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中环视讯公司、刘博劳动关系存续期间，中环视讯公司未与刘博签订劳动合同，中环视讯公司不同意支付2018年3月15日至10月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条规定，于2019年9月9日判决：一、确认北京中环视讯网络科技有限公司与刘博在二〇一七年十月十三日至二〇一九年三月十四日期间存在劳动关系；二、自一审判决生效之日起七日内，北京中环视讯网络科技有限公司支付刘博二〇一八年八月一日至二〇一九年三月十三日工资47106元；三、自一审判决生效之日起七日内，北京中环视讯网络科技有限公司向刘博支付二〇一八年三月十五日至二〇一八年十月十二日未签劳动合同二倍工资差额48275元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；经查，东城劳人仲裁委生效裁决确认刘博与中环视讯公司于二〇一七年十月十三日至二〇一九年三月十四日期间存在劳动关系，一审法院予以认可并无不当，本院应予维持；又查，中环视讯公司向一审法院起诉及不服一审法院民事判决提起上诉时，均主张刘博自2018年9月1日起至2019年3月13日多次未按时出勤并且旷工，刘博自2018年9月至2019年3月应获得工资累计为40106元，在二审中变更刘博自2018年9月至2019年3月应获得工资累计金额为14000元，中环视讯公司对该公司的事实主张负有举证责任；因中环视讯公司一审所交证据不足以证明该公司的上述主张，该公司在二审中并未继续提交有效证据给予佐证，故中环视讯公司所提上诉主张及该公司在二审中对刘博自2018年9月至2019年3月应获得工资累计金额所作变更，均缺乏事实即法律依据，故不能成立，本院不予支持；一审法院基于查明的事实，判决中环视讯公司支付刘博二〇一八年八月一日至二〇一九年三月十三日工资47106元，判决中环视讯公司支付刘博二〇一八年三月十五日至二〇一八年十月十二日未签劳动合同二倍工资差额48275元，并无不当。综上，一审判决认定事实及适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由北京中环视讯网络科技有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 耿燕军审 判 员 张玉贤审 判 员 刘 洁二〇一九年十二月十七日法官助理 李长亮书 记 员 薛 姌