广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20422号上诉人（原审原告）：卢红，女，1950年12月14日出生，汉族，住广东省广州市白云区。上诉人（原审原告）：史旭，男，1978年6月13日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。两上诉人共同委托诉讼代理人：罗欢平,广东宏力律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：王磊，广东宏力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市城市建设开发集团有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路****自编号04。法定代表人：林峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴兵山，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝团，广东格林律师事务所律师。上诉人卢红、史旭因与被上诉人广州市城市建设开发集团有限公司（以下简称城建公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初16892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人卢红、史旭上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回一审法院重审；3.本案的一审、二审诉讼费用由城建公司承担。事实与理由：一、一审法院没有查明案件事实，卢红、史旭签订合同后依约支付首期款，合同未能履行的过错在城建公司，一审法院认定卢红、史旭未支付首期房款206404元与事实不符。首先，卢红、史旭已经支付了首期房款和房屋契税，按照常理，城建公司在没有收到首期款的情况下不会代为收受契税，也不会办理房屋预告登记手续。其次本案的房屋买卖合同是1995年签订的，当时是通过现金方式支付给城建公司，不存在电子转账记录，只有收款收据，而城建公司因自身原因搁置办理不动产权证，卢红、史旭不慎遗失收款收据亦符合常理。再次，城建公司在预售登记之后再向第三人出售涉案房屋并办理不动产权证，存在一方二卖行为，应该承担违约责任。二、一审法院审理过程违法。卢红、史旭得知涉案房屋已经过户到第三人名下，请求变更诉讼请求，该判令城建公司向卢红、史旭返还购房款，支付违约金并承担诉讼费用，并未被一审法院采纳。卢红、史旭事先不知晓涉案房屋已经过户至第三人名下，现合同已经履行不能，请求变更诉请符合法律规定。被上诉人城建公司辩称：不同意卢红、史旭的上诉请求，我方对一审查明事实无异议。卢红、史旭没有依据合同约定支付房款，构成根本违约，城建公司有权另行出售。卢红、史旭向一审法院起诉请求：城建公司将位于广州市天河区天河南住1-15天祥阁1206单元的过户登记至卢红、史旭名下。一审法院认定事实：1995年7月31日，卢红、史旭（乙方、买方）与城建公司（甲方、卖方）签订《房地产预售契约》（编号为市管契字第94028274号），约定：甲方将座落在天河区南住1-15路天祥阁的房地产（房屋建筑面积99.52平方米）出售给乙方；上述房地产成交价格为704680元；甲方应于一九年月日（注：原合同此三处均空白未填写内容）将上述房地产建成并正式交付给乙方；乙方中途悔约，乙方不得向甲方索还订金；甲方中途悔约，甲方应在悔约之日起十日内将订金退还给乙方，另付乙方相当于定金数额的违约金；乙方不能按期向甲方付清购房款，或者甲方不能按期向乙方交付房产，每逾期一日，由违约一方向对方给付相当于上述房地产价款千分之一的违约责任金；本契约未尽事项，甲乙双方可另行议定，其补充契约书经双方签章后与本契约有同等效力；但另行议定的条款必须符合中国法律的规定并不得与本契约的内容相悖等内容。该契约的附件二《天河天祥阁附件二》第四条“付款方法”约定：在签署订购书时所付订金5000元，在本签约签订后可作为楼价款的一部分；签署房地产预售契约当天内付清房款之30%（扣除订金）即206404元、首期综合税费（房款之3.03%）即21352元、加名费50元；于1995年12月20日前付清房款之30%即211404元；于1996年5月20日前付清房款之20%即140936元；于发出交款通知书后七天内付清房款之20%即140936元、二期综合税费（房款之3.62%）25509元；第八条“房屋交付”约定：甲方应于1996年10月底前领到该单元竣工验收证明并完成室内外水电安装工程；届时甲方以正式书面方式通知乙方，乙方付清全部楼价款及一切有关税费后可持该书面通知书，本契约之原件及各期房款、税费收据正本等有关文件按甲方指定之时间、、地点前往办理验收该房屋之手续此后，该房屋即交付乙方使用。上述契约于1995年8月21日在房管部门办理了预售契约监证备案手续。一审庭审时卢红、史旭主张其在签订契约当天支付了首期款206404元，并支付了契税21140元；在支付第二期楼款时，涉讼房屋出现“烂尾”的情况，其到售楼部支付第二期楼款但无法与城建公司工作人员取得联系，所以第二期楼款无法支付。对此，卢红、史旭并未举证予以证实。城建公司对卢红、史旭上述陈述予以否认，表示没有收到卢红、史旭支付的房款。一审法院限令卢红、史旭提交其所主张的首期款及契税的支付凭证，但卢红、史旭在一审法院限定的期限内并未提供举证。城建公司辩称涉讼房屋产权经多次流转，现有产权属于案外人所有，合同目的无法实现。为此，经城建公司申请，一审法院核发律师调查令给城建公司，以向广州市房地产档案馆调查天河区天强路XX房（即涉讼房屋）权属信息、房屋买卖合同、历史产权变更等全部档案。根据城建公司因此调取的档案材料显示：1.城建公司于1997年2月4日就涉讼房屋与案外人陈荣杰、郭翠霞签订《房地产预售契约》（编号为市管契字第94028274号），将该房屋作价724180元出售给陈荣杰、郭翠霞；2.涉讼房屋2006年10月13日前登记在案外人陈荣杰、郭翠霞名下；3.2006年10月13日至2015年10月7日期间，涉讼房屋产权登记在案外人彭少萍名下；4.2015年10月8日后，涉讼房屋产权登记在案外人肖亦明名下。上述档案材料经卢红、史旭质证，卢红、史旭对其真实性、合法性均无异议，但认为不能证明上述材料所指向的天河区天强路XX房与本案涉讼房屋为同一房屋。为查明事实，一审法院依法发函至房管部门调查。2019年3月27日房管部门函复一审法院称：（一）天河区天河南住1-15天祥阁已办理预售合同备案，合同编号为94028274号，预售人为城建公司，预购人为卢红、史旭，预售合同备案时间为1995年8月21日；该合同暂无退房或注销登记情况；（二）1997年，城建公司将天河南住1-15天祥阁出售给陈荣杰、郭翠霞，原广州市房地产交易所以处字87255号案核发《广州市房屋交易监证证明书》，1997年12月以统字513293号办理产权登记在陈荣杰、郭翠霞名下，登记地址为天河区天强路XX房，后该业多次交易，现以2015登记字9018283号登记在肖亦明名下；（三）两合同对比情况：经调阅处字87255号档案，内存预售契约的编号为94028274号，预售地址天河区天河南住1-15天祥阁，卖方为被告，买方为陈荣杰和郭翠霞；该契约与卢红、史旭签订的《房地产预售契约》约定出售的预售地址相同，两附图交易部位是同一位置；因此，天河区天河南住1-15天祥阁涉嫌重复销售；二、处理建议：（一）城建公司与卢红、史旭未到我局申请办理退房手续，故此天河区天河南住1-15天祥阁仍预售备案在两原告名下；（二）鉴于天河区天河南住1-15天祥阁办理产权登记后已多次交易，为维护购房人的合法权益，建议你院审查购房事实后，协调城建公司及买方采取房屋置换方式或其他救济途径解决。一审法院认为：卢红、史旭与城建公司于1995年7月31日就涉讼房屋的买卖签订了《房地产预售契约》，该契约签订后的房款支付情况，理应由作为付款义务人的卢红、史旭承担举证责任。卢红、史旭主张其已支付首期房款206404元但未举证证实，且城建公司对此予以否认，对此应由卢红、史旭承担举证不能的法律后果，卢红、史旭关于其在契约签订后已支付房款206404元的主张，一审法院不予确认。根据查明的事实，涉讼房屋在城建公司于1995年7月31日出售给卢红、史旭后；城建公司又另行出售给案外人，且该房屋的产权此后又经多次流转现已登记在他人名下，故现卢红、史旭要求城建公司协助办理涉讼房屋的产权过户和房地产登记手续存在事实上的履行障碍，对于卢红、史旭要求城建公司将涉案房屋过户至其名下的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回卢红、史旭的诉讼请求。本案受理费10900元，由卢红、史旭负担。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，一、城建公司表示其仅收到卢红、史旭支付的7万元房款。二、一审法院开庭审理的时间为2018年8月29日。三、2019年7月24日，一审法院向卢红、史旭出示房管部门的上述复函后，卢红、史旭请求能将相应的诉求变更为要求城建公司按上述1206房同等面积返还房屋给卢红、史旭。一审法院告知卢红、史旭申请变更诉讼请求缺乏依据，一审法院不予接纳。卢红、史旭表示清楚。二审中，卢红、史旭表示一审法院没有释明不采纳变更诉请的理由，一审程序不符合法律程序。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：本案的争议焦点为卢红、史旭在一审法庭辩论结束后是否可以申请变更诉讼请求的问题。首先，对于涉讼房屋买卖合同的效力，双方当事人与法院均没有产生争议，本案显然不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的情形。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。卢红、史旭在本案法庭辩论结束后提出变更诉讼请求已超过上述规定的期限，故一审法院对该申请不予接纳并无不妥，本院予以维持。当事人对于涉讼合同无法继续履行所导致的后果，可另行协商或另循法律途径解决。至于卢红、史旭已付房款金额的问题。鉴于城建公司表示其仅收到卢红、史旭支付的7万元房款，一审法院在卢红、史旭未提供付款凭证的情况下，仅对卢红、史旭关于其已支付房款206404元的主张不予确认，但并没有否认卢红、史旭已付房款7万元的事实，卢红、史旭对此持有异议，理由不成立,本院亦予驳回。如卢红、史旭在另行诉讼过程中可提供新的证据，将按照新证据重新予以确认。综上所述，卢红、史旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10900元，由上诉人卢红、史旭负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年十二月三日书记员  郭 俏区敏儿