湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终13155号上诉人（原审被告）：长沙市雨花区美高量贩式娱乐城，经营场所湖南省长沙市雨花区井湾子街道井旺社区湘府东路与圭塘路交汇处西北角裙楼第**。经营者：贺新强，男，1978年2月15日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：叶先进，男，1986年3月11日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。被上诉人（原审原告）：黄湘鄂，女，1965年1月30日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市雨花区，现住湖南省长沙市雨花区。上诉人长沙市雨花区美高量贩式娱乐城（以下简称“美高量贩”）因与被上诉人黄湘鄂劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称“一审法院”）（2019）湘0111民初9651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。美高量贩上诉请求：1.撤销长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9651号民事判决第一项，改判驳回被上诉人黄湘鄂针对上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111民初9651号民事判决认定事实不清、适用法律错误，裁决结果明显不当，应依法予以纠正。具体理由如下：首先，上诉人提交了黄湘鄂的入职表，该表背面明确载明黄湘鄂如若旷工超过三天按自动离职处理。黄湘鄂在法庭上承认其浏览了该信息并在入职表的正面进行了签名，视为其认可了该表背面的相关告知内容，一审法院认定黄湘鄂不知晓考勤管理制度系事实认定错误。其次，黄湘鄂在法庭自认其参与手机网络赌博并向他人宣扬赌博软件的事实，上诉人也向法庭提供了黄湘鄂网络赌博、旷工迟到等相关证据，一审法院认定现有证据不足以证明上诉人系合法解除劳动合同的说法，明显不当。综上所述，上诉人解除劳动合同理由充分，合法合规，一审法院认定事实存在错误，恳请二审法院依法查明事实予以改判支持上诉人的全部上诉请求。黄湘鄂辩称，上诉人的上诉理由不属实，被上诉人不存在旷工、网络赌博的事实，也不存在向他人宣扬网络赌博的事实。黄湘鄂向一审法院起诉请求：一、美高量贩支付黄湘鄂从2017年3月2日至2019年7月30日共计27个月的双倍工资72900元；二、美高量贩支付黄湘鄂经济补偿13500元；三、责令美高量贩补交欠缴的养老、医疗、失业、工伤、计划生育保险费和住房公积金。一审法院认定事实：2017年3月2日，黄湘鄂到美高量贩处上班，从事统计工作，美高量贩一直未与黄湘鄂签订劳动合同，也未为黄湘鄂缴纳社会保险。2019年7月25日，美高量贩通知黄湘鄂停止上班。7月31日，黄湘鄂收到美高量贩送达的《辞退书》，载明：“黄湘鄂女士于2018年12月份引导教唆公司员工参与手机网络赌博游戏，致使多名员工上当受骗造成一定经济损失，影响恶劣，公司领导多次批评教育，屡教不改！2019年6月至7月期间再次沉迷于该网络赌博游戏，且多次迟到并利用上班时间宣传鼓动公司员工参与手机网络赌博，情节特别严重！经董事会研究决定予以辞退。2019年7月25日。”后双方未能就相关补偿达成一致意见，黄湘鄂于2019年8月18日向雨花区劳动仲裁委申请仲裁，请求：1、美高量贩支付黄湘鄂未签订劳动合同的27个月的两倍工资72900元；2、美高量贩支付黄湘鄂经济赔偿金13500元；3、责令美高量贩为黄湘鄂补交欠缴的“五险一金”。2019年8月20日，雨花区劳动仲裁委以黄湘鄂已过法定退休年龄为由，作出雨劳人仲案不字[2019]86号《不予受理案件通知书》。黄湘鄂不服，向一审法院提起诉讼。一审法院另查：1、黄湘鄂于1965年1月出生，到美高量贩处上班时已年满52周岁。2016年3月至2017年2月，黄湘鄂以灵活就业人员参加社会保险，自行缴纳了基本养老保险和医疗保险。美高量贩为个体工商户。2、黄湘鄂提供了加盖有美高量贩印章的2019年1月至6月的工资表，美高量贩对其真实性无异议。该工资表显示，美高量贩的行政管理人员有6人（含黄湘鄂）。黄湘鄂在2019年1月至3月的月工资为2600元，4月至6月的月工资为2700元。黄湘鄂称双方入职时约定的月工资为2500元，此后每工作满一年，工资增加100元。一审诉讼中：1、黄湘鄂称其为原株洲空气压缩机厂职工，1991年因单位倒闭下岗。按照灵活就业人员参加社会保险的相关政策，其需年满55周岁才能领取养老保险。2、美高量贩自认除黄湘鄂提供工资表中的行政管理工作人员外，另有其他工作人若干。3、美高量贩提供了黄湘鄂的入职表、2018年6月4日至6月29日的上下班打卡记录、2019年7月份旷工处罚单、长沙市雨花区百城康祺健身会所双塔国际店出具的证明及黄湘鄂同事李敏等人的情况说明，拟证明黄湘鄂存在迟到、旷工和参与和唆使单位员工参与网络赌博等违反公司规章制度的行为。黄湘鄂对该组证据存在异议，认为入职申请表没有黄湘鄂的签字，上下班时间存在调整，黄湘鄂没有在上班时间到别处兼职和唆使同事参与网络赌博的事实。一审法院认为，一、关于黄湘鄂、美高量贩之间的法律关系问题。美高量贩系个体工商户，具有劳动法规定的用工主体资格。黄湘鄂入职美高量贩处工作时虽年满52周岁，但其未享受养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，一审法院认定黄湘鄂、美高量贩之间成立劳动关系。美高量贩主张黄湘鄂入职时超过法定退休年龄，双方之间系劳务关系的意见，因与法律不符，一审法院不予采信。二、关于双倍工资问题。黄湘鄂自2017年3月2日起到美高量贩处工作，直至2019年7月31日收到美高量贩送达《辞退书》止，美高量贩一直未与黄湘鄂订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。黄湘鄂主张二倍工资的仲裁时效应当从2018年3月2日起算,计算一年为2019年3月2日。黄湘鄂于2019年8月18日就双倍工资提起仲裁申请,已超过仲裁时效。故一审法院认定美高量贩主张黄湘鄂请求二倍工资已超过仲裁时效的意见成立，一审法院对黄湘鄂该诉讼请求不予支持。三、关于经济赔偿问题。美高量贩一直未与黄湘鄂签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为黄湘鄂于2018年3月2日已与美高量贩订立无固定期限劳动合同。美高量贩以黄湘鄂存在参与和鼓动单位员工参与网络赌博，以及黄湘鄂多次旷工迟到，严重违反规章管理制度为由，于2019年7月31日解除与黄湘鄂的劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应该对其解除与黄湘鄂的劳动关系符合法律规定承担举证责任。一审法院认定美高量贩现有证据尚不足以证明其系合法解除劳动合同，应承担举证不能的责任。美高量贩没有合法根据解除与黄湘鄂的无固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，美高量贩应按经济补偿金的二倍标准向黄湘鄂支付经济赔偿金。根据黄湘鄂提交的工资表计算，黄湘鄂离职前十二个月的平均工资为2625元。故黄湘鄂要求美高量贩支付经济赔偿金13500元的诉讼请求，一审法院依法支持13125元；对超出部分，一审法院不予支持。四、关于黄湘鄂主张的“五险一金”问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额交纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者不足，……”的规定，责令补缴社会保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故黄湘鄂要求责令美高量贩补缴其社会保险费的请求，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、长沙市雨花区美高量贩式娱乐城于本判决生效后5日内向黄湘鄂支付经济赔偿金13125元；二、驳回黄湘鄂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由美高量贩负担。本院二审期间，当事人黄湘鄂围绕上诉请求提交了新证据，美高量贩发表了质证意见。本院对黄湘鄂提交的证据结合案件事实进行综合审查。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：美高量贩是否应当支付黄湘鄂的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，在美高量贩一直未与黄湘鄂签订书面劳动合同的情况下，应视为黄湘鄂于2018年3月2日已与美高量贩订立无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定用人单位应该对其解除与劳动者的劳动关系符合法律规定承担举证责任。美高量贩现有证据尚不足以证明黄湘鄂存在《辞退书》中的事实，也不足以证实其系合法解除劳动合同，故应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定按经济补偿金的二倍标准向黄湘鄂支付赔偿金。一审法院认定美高量贩向黄湘鄂支付赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人美高量贩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市雨花区美高量贩式娱乐城负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇一九年十二月三日书记员 方思琪附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……