青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民再95号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨世良，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：韦廉明，青海同光律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨鑫（系杨世良之子），住青海省西宁市。委托诉讼代理人：韦廉明，青海同光律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：西宁世纪佳和房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城中区北斗宫街**。法定代表人：彭波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王素文，女，该公司法务。第三人（一审第三人、二审第三人）：中国工商银行股份有限公司西宁中心广场支行，住所地青海省西宁市城**胜利路**。负责人：张海生，该支行行长。委托诉讼代理人：徐青峰，女，系该行员工。委托诉讼代理人：王斌，男，系该行员工。再审申请人杨世良、杨鑫因与被申请人西宁世纪佳和房地产开发有限公司（以下简称世纪佳和）、第三人中国工商银行股份有限公司西宁中心广场支行（以下简称工行广场支行）商品房预售合同纠纷、按揭贷款合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1677号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月11日作出（2019）青民申210号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨世良、杨鑫及共同委托诉讼代理人韦廉明，被申请人世纪佳和的委托诉讼代理人王素文、第三人工行广场支行的委托诉讼代理人徐青峰、王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人杨世良、杨鑫申请再审称，1.有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。根据青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初2001号民事判决与青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终384号民事判决确认的案件事实，该案件系胡凯涛与被申请人商品房预售合同纠纷、按揭贷款合同纠纷案，与本案案情、事实和证据一致，然而结果却大相径庭。二审法院依据再审申请人与另一公司签订的委托经营管理商铺的合同视为本案商铺已经实际交付，该理由与《中华人民共和国物权法》的规定背道而驰，致使开发商不诚信亦不承担法律责任，实难服判。2.二审法院适用法律错误。二审以“房屋已办理预告登记且双方签订委托经营管理合同为由，确定房屋交付未达到不能实现的程度”于法无据。房屋何时交付至今仍不明确。预告登记是预防房屋产权变动的行政措施，但不必然就具有所有权。二审法院将预告登记等同于房屋所有权适用法律错误。同时，杨世良、杨鑫与另一公司签订的《委托经营管理合同》不能代替房屋的实际交付，且该合同因代管公司未能按期履行支付租金的义务也达到可以解除的界限。请求：撤销二审判决，维持一审判决。被申请人世纪佳和辩称，本案不存在同案不同判问题。世纪佳和与杨世良、杨鑫之间的《商品房预售合同》及杨世良、杨鑫与西宁港汇商业运营管理有限公司（以下简称港汇公司）所签订的《委托经营管理合同》均为自愿、真实有效所签订的。本案所涉及的商铺虽然未实际交付，但杨世良、杨鑫既未向世纪佳和进行交付房屋的催告，也没有行使涉案商铺的合同解除权，而是接受了港汇公司代世纪佳和支付了相应的违约金，并以其行为表明继续履行合同的事实。在世纪佳和与胡凯涛案件中，虽然一、二审全部判决解除合同，但胡凯涛与港汇公司的委托经营管理期间，实际未发生接受违约金以及其行为明确表示继续履行合同的事实，不存在同案不同判的情形。胡凯涛案在执行过程中因世纪佳和迟延代缴银行按揭，导致胡凯涛在工行广场支行个人信誉失信的结果。世纪佳和确实存在交付房屋的迟延履行，但现实情况并不存在不能履行或者拒绝履行的违约状态，同时也未达到使合同目的不能实现的程度，并且与杨世良、杨鑫办理了预告登记，保证了双方在办理房屋产权变更、过户，无法律上的障碍，世纪佳和的行为未违反法律禁止性规定。认为二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，维持二审判决。第三人工行广场支行述称，按揭贷款不应当被解除，不符合解除条件，如果解除的话国家资产遭受损失，请求维持二审判决。杨世良、杨鑫向一审法院起诉请求：1.解除杨世良、杨鑫与世纪佳和签订的《商品房预售合同》；2.解除杨世良、杨鑫与工行广场支行签订的《个人购房借款/担保合同》；3.世纪佳和返还杨世良、杨鑫购房首付款831695元，赔偿首付款利息损失183388.74元（计算至2018年5月2日）；4.世纪佳和退还杨世良、杨鑫已还按揭贷款本金210135.02元，已还按揭贷款利息136978.52元（从2014年4月25日至2018年6月25日）；5.世纪佳和支付杨世良、杨鑫违约金57615元（计算至2018年3月25日）；6.世纪佳和偿还工行广场支行《借款担保合同》项下剩余的贷款本金及利息；7.诉讼费由世纪佳和承担。一审法院认定事实：2013年11月2日，杨世良、杨鑫（买受人）与世纪佳和签订《商品房预售合同》，合同约定：买受人购买位于本市城中区西大街29号商业1215号房，房屋代码为487139。该商品房预测建筑面积31.37平方米，每平方米45638.99元，总金额为1431695元。双方在签订合同之日，买受人向出卖人支付首付款831695元，剩余房款600000元以银行按揭方式支付；出卖人应在2015年10月31日前将商品房验收合格交付买受人使用。合同还对出卖人逾期交房的违约责任进行了约定：……逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起且合同备案、预告、登记、注销完成15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款5%向买受人支付违约金……。合同签订后，杨世良、杨鑫向世纪佳和交付了首付款831695元。杨世良、杨鑫（借款人）与工行广场支行（贷款人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定：借款人借款本金为600000元，贷款人将借款一次性划入世纪佳和账户；本合同项下贷款期限为120个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款的担保方式为抵押……该合同对贷款利率、还款、保证担保作了约定。合同签订后，工行广场支行于2014年3月25日向杨世良、杨鑫发放贷款600000元。杨世良、杨鑫自2014年4月25日开始逐月向工行广场支行归还贷款本息，至2018年6月25日，累计归还借款本金210135.02元、利息136978.52元；尚未偿还的借款本金389864.98元。根据杨世良、杨鑫与世纪佳和签订的《商品房预售合同》约定，世纪佳和应于2015年10月31日将房屋交付杨世良、杨鑫使用，现世纪佳和至今未将涉案房屋交付。一审法院认为，杨世良、杨鑫与世纪佳和签订的《商品房预售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。杨世良、杨鑫已履行了向世纪佳和交付房款的义务，但世纪佳和未按合同约定的期限向杨世良、杨鑫交付房屋，世纪佳和的行为已构成违约，依据合同约定，杨世良、杨鑫有权要求解除合同，故对杨世良、杨鑫主张解除《商品房预售合同》的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。据此，对杨世良、杨鑫主张解除与工行广场支行签订的《个人购房借款/担保合同》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案《商品房预售合同》解除后，世纪佳和应当向杨世良、杨鑫返还购房首付款831695元及杨世良、杨鑫已向工行广场支行所偿还的贷款本金210135.02元、利息136978.52元；并应赔偿杨世良、杨鑫已付购房首付款占用期间（自2013年11月2日至2018年5月2日）的利息损失183388.74元。因世纪佳和违约，依据合同约定，其应向杨世良、杨鑫支付至2018年3月25日期间的违约金57615元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。为了减少不必要的诉累，本案将商品房预售合同和按揭抵押贷款合同纠纷已合并审理。故应由世纪佳和直接向工行广场支行返还剩余贷款本金389864.98元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、杨世良、杨鑫与西宁世纪佳和房地产开发有限公司于2013年11月2日签订的合同编号为YS0161723的《商品房预售合同》予以解除；二、杨世良、杨鑫与第三人中国工商银行股份有限公司西宁中心广场支行的《个人购房借款合同》予以解除；三、西宁世纪佳和房地产开发有限公司返还杨世良、杨鑫购房首付款831695元并支付利息损失183388.74元（自2013年11月2日开始计算至2018年5月2日止）；四、西宁世纪佳和房地产开发有限公司返还杨世良、杨鑫已偿还的按揭贷款本金210135.02元及按揭贷款利息136978.52元（自2013年11月2日开始计算至2018年5月2日止）；五、西宁世纪佳和房地产开发有限公司赔偿杨世良、杨鑫违约金57615元；六、西宁世纪佳和房地产开发有限公司返还第三人中国工商银行股份有限公司西宁中心广场支行未还本金389864.98元（截至2018年6月25日），如西宁世纪佳和房地产开发有限公司提前还款，利息以实际还款日据实结算；自2018年6月20日起至实际给付之日期间的利息，按照双方合同约定计算；七、第三人中国工商银行股份有限公司西宁中心广场支行与杨世良、杨鑫签订的《个人购房担保合同》有效；八、驳回杨世良、杨鑫的其他诉讼请求。世纪佳和不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判；2.由杨世良、杨鑫承担本案的全部诉讼费用。二审期间，世纪佳和提交证据：1.《协议书》、银行回执单，拟证明世纪佳和履行了《委托经营管理合同》约定的租金支付义务；2.《委托经营管理合同》，拟证明世纪佳和与港汇公司之间存在合作关系；3.结算清单及商品房认购协议，拟证明依据结算清单、认购协议，世纪佳和在与杨世良、杨鑫签订《商品房预售合同》时给杨世良、杨鑫《委托经营管理合同》中约定的优惠条件，从房屋单价款中予以抵扣。杨世良、杨鑫质证认为上述证据均不是新证据，杨世良、杨鑫确实收到租金，但商铺至今未交付。证据2与本案无关联性，世纪佳和交给港汇公司管理的商铺中是否包括杨世良、杨鑫的商铺不得而知。证据3因杨世良、杨鑫已经与世纪佳和签订《商品房预售合同》而失效，且杨世良、杨鑫已经履行了交付房款的义务。工行广场支行质证对上述证据均无异议。二审法院向西宁市不动产登记服务中心查询案涉商铺的不动产登记情况，该中心向出示查询结果。对查询结果，各方当事人均无异议。二审法院结合查明的事实，对双方确认的世纪佳和提交的证据1及查询结果予以确认；对杨世良、杨鑫提出异议的世纪佳和提交的证据2、3，因与双方诉辩事由有一定关联性，故亦作为定案的参考依据。二审法院对一审已经查明的事实予以确认。另查明，杨世良、杨鑫和世纪佳和签订《商品房预售合同》后，于2014年3月办理了案涉商铺的预告登记，还办理了抵押权预告登记。杨世良、杨鑫与港汇公司在2013年11月2日签订了《委托经营管理合同》，约定杨世良、杨鑫将案涉商铺交付给港汇公司，由港汇公司对托管商铺采取出租、合作等方式统一经营，委托期限为10年，暂定自2015年11月1日起至2025年10月30日止。委托期间的第一年度至第三年度租金支付采用固定收益方式：第一年度，港汇公司不向杨世良、杨鑫支付租金；第二年度租金计人民币114536元，乙方将于2016年11月10日之前支付给杨世良、杨鑫；第三年度租金计人民币114536元，乙方将于2017年11月10日之前支付给杨世良、杨鑫。自第四年度开始，租金支付将采取比例分成方式。在该协议中双方还对税费的承担、双方的权利、义务及违约责任等做了约定。2016年12月1日，杨世良、杨鑫与港汇公司签订《协议书》，就港汇公司向杨世良、杨鑫支付租金收益，确认2015年11月1日至2016年10月31日的租金收益，港汇公司已经支付给杨世良、杨鑫。2016年11月1日至2017年10月31日期间的租金收益114536元，港汇公司分别在2016年11月至2017年4月期间分6笔支付。2017年11月1日至2018年10月31日的租金，港汇公司于2017年11月10日前一次性支付给杨世良、杨鑫。自杨世良、杨鑫2015年收到港汇公司支付的租金之日，视为杨世良、杨鑫已经向港汇公司交付了双方于2015年10月31日签订的《委托经营管理合同》中约定的房屋。因港汇公司2015年11月1日至2016年11月1日的租金收益系世纪佳和代港汇公司垫付，所以自本协议签订之日起，杨世良、杨鑫不再以任何方式在任何时间以任何理由向世纪佳和追究迟延交房的违约责任，由港汇公司向世纪佳和主张相关权利并结算。协议书签订后，港汇公司自2016年11月15日至2017年6月6日，分6次向杨世良、杨鑫支付租金转款共计114536元。二审法院认为，世纪佳和与杨世良、杨鑫签订《商品房预售合同》约定的交房时间为2015年10月31日，但世纪佳和至今未按合同约定交房，导致本案纠纷发生，杨世良、杨鑫因此主张解除合同，同时解除《个人购房借款/担保合同》，故本案的核心焦点是，案涉的《商品房预售合同》应否解除，二审中杨世良、杨鑫明确依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”主张解除案涉合同。根据二审查明的事实，杨世良、杨鑫与世纪佳和签订《商品房预售合同》后，又与港汇公司签订了《委托经营管理合同》，对其所购买的商铺委托港汇公司统一经营管理并出租。2016年11月14日，在案涉商铺没有交付，杨世良、杨鑫诉称的违约事实已经发生的情形下，杨世良、杨鑫与港汇公司签订《协议书》，嗣后接受港汇公司支付的租金，以其行为明确表明接受了与世纪佳和继续履行合同的事实。至本案起诉前杨世良、杨鑫未向二审法院提交证据证明其曾向世纪佳和进行过交付房屋的催告，行使过案涉商铺的合同解除权。本案确实存在世纪佳和迟延履行的情形，但现有证据尚不能证明世纪佳和存在不能履行、拒绝履行的违约状态，案涉房屋虽未交付但已经办理预告登记，因此本案双方当事人办理房屋产权变更过户已无法律上的障碍，杨世良、杨鑫与港汇公司对案涉房屋的《委托经营管理合同》并未解除还在继续履行中，基于该合同，杨世良、杨鑫可以取得案涉商铺的租金，因此世纪佳和的违约行为并未达到使合同目的不能实现的程度，杨世良、杨鑫主张《商品房预售合同》解除的请求不能成立，基于此杨世良、杨鑫的其他请求亦不能成立，不予支持。综上，世纪佳和的上诉请求成立，予以支持；一审审查事实有遗漏，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2018）青0103民初1436号民事判决；二、驳回杨世良、杨鑫的全部诉讼请求。再审审理查明的事实与原一、二审查明事实一致，杨世良、杨鑫、世纪佳和及工行广场支行均不持异议，再审予以确认。本案围绕再审申请人杨世良、杨鑫的原审诉求进行了审理。关于是否解除杨世良、杨鑫与世纪佳和签订的《商品房预售合同》的问题。本院认为，杨世良、杨鑫与佳和签订的《商品房预售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该《商品房预售合同》约定的交房时间为2015年10月31日，但世纪佳和至今未按合同约定交付涉案房屋。世纪佳和存在迟延履行交付房屋的事实，但现有证据不能证明世纪佳和存在不能履行、拒绝履行的情形。虽然本案《商品房预售合同》中约定了杨世良、杨鑫享有合同解除的权利，但案涉房屋2014年2月办理预告登记，预告登记的效力在于保障将来的物权实现，是使债权请求权具有了一定的物权效力，并且杨世良、杨鑫收取案涉商铺租金的行为证明已取得案涉房屋的收益，通过该收益能证明签订《商品房预售合同》的目的已经得以实现。故杨世良、杨鑫解除与世纪佳和签订的《商品房预售合同》的主张缺乏事实和法律依据。杨世良、杨鑫再审提交胡凯涛案两审判决（青海省西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初2001号民事判决与青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终384号民事判决）作为新的证据，认为该案确认的案件事实与本案一致，属于同案不同判。本院认为，案件的证据须与案件事实有关联性，胡凯涛案件的判决与本案的事实不具关联性，且胡凯涛案件的事实与本案也不相同。据此，杨世良、杨鑫的此节再审理由不成立，不予支持。基于上述理由杨世良、杨鑫的其他请求亦不能成立，不予支持。二审法院认为杨世良、杨鑫与港汇公司对案涉房屋的《委托经营管理合同》并未解除还在继续履行中，世纪佳和的违约行为并未达到使合同目的不能实现的程度，杨世良、杨鑫主张解除《商品房预售合同》的请求不予支持正确，再审予以维持。综上所述，杨世良、杨鑫的再审请求不成立，不予支持。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民终1677号民事判决。本判决为终审判决。审判长 曲 颖审判员 张荣荣审判员 段旭洁 二O一九年十二月三日书记员 康玉俊