浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终996号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何志平，男，1973年4月23日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，家住浙江省义乌市。2005年10月8日因赌博被义乌市公安局行政拘留三日，罚款人民币三千元;2013年1月9日因赌博被义乌市公安局罚款人民币三百元；2013年12月4日因赌博被义乌市公安局罚款人民币五百元；2014年3月14日因赌博被义乌市公安局罚款人民币五百元;2017年9月20日因赌博被义乌市公安局罚款人民币五百元。2016年10月25日因涉嫌犯诈骗罪被义乌市公安局刑事拘留，同年12月1日被义乌市公安局变更强制措施为取保候审，2017年11月27日由义乌市人民检察院决定继续取保候审，2019年4月28日被逮捕。现羁押于义乌市看守所。 辩护人徐亚军，浙江玄畅律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人何志平犯诈骗罪一案，于2019年9月16日作出（2019）浙0782刑初917号刑事判决。被告人何志平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员廖林华及其助理缪旭升出庭履行职务。被告人何志平及其辩护人徐亚军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年6月24日，被告人何志平虚构自己用车的事实，从被害人余某经营的义乌市红源汽车租赁有限公司，骗得价值人民币73万元、白色路某揽胜运动版越野车一辆，当日，被告人何志平即伪造车主信息、行驶证将该车以40万元抵押给吴某1。 同年11月6日，被告人何志平隐瞒白色路某揽胜运动版越野车非其所有的真相，以借款的名义从被害人何某1处骗得人民币30万元。被告人何志平与被害人何某1一起到吴某1处，被害人何某1给吴某1转账30万元，被告人何志平给吴某1转账5万元并写下7万元的欠条。后吴某1将车还给被告人何志平，该车由被害人何某1当场开走。12月，被告人何志平以送在缙云生病的孩子为由将该车开走，转而重新抵押至吴某1处。2016年3月，吴某1在多次催促被告人何志平拿钱赎车未果的情况下将车转押给他人。 现白色路某揽胜运动版越野车一辆未归还被害人余某，人民币30万元未归还被害人何某1。 2016年10月25日21时许，被告人何志平在义乌市被抓获。 原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何志平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人何志平的车牌号为浙Ｇ×××××的白色路某揽胜运动版越野车一辆返还给被害人余某、违法所得人民币30万元返还给被害人何某1。追缴不足部分，由被告人何志平退赔。 被告人何志平上诉及其辩护人辩护提出，1.原判认定事实错误，被告人将车辆抵押之前至少使用了半年以上而非租赁当天就用于抵押；2.被告人何志平没有非法占有的故意，被告人何志平有赎车的实际行动，均因赎车价格升高而未成功；3.被告人何志平没有将路某车抵押给何某1，认定其诈骗何某1证据不足；4.被告人何志平抵押后仍然支付租金，并将玉石和宝马车抵押给被害人充某租金，没有诈骗的故意。辩护人另提出，关于犯罪数额，被告人何志平有一辆宝马车交给余某出租用于抵偿租金，犯罪数额应当扣除宝马车的出租收益金额。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑恰当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人何志平犯诈骗罪的事实，有被害人余某、何某1的陈述，证人吴某1、陈某、丁某1、祝某、毛某、丁某2、金某、杨某1、赵某、黄某、何某2、何某3的证言，价格认定结论书，汽车租赁合同、车辆交接单、营业执照、车辆代购合同、机动车登记证书、何志平的驾驶证和身份证复印件，汽车抵押合同、杨某2的身份证及汽车行驶证复印件、机动车登记证书、吴某1手机里的借条照片、车辆转押协议及收条，银行流水记录，吴某1与被告人何志平的微信、短信聊天记录，被告人何志平与他人的民事判决书复印件、义乌市人民法院执行局出具的案件列表及执行情况材料，行政处罚决定书，被告人何志平的供述，抓获经过以及户籍证明等证据证实。以上证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于本案的定性问题。(1)在本案之前，被告人何志平已经欠下巨额债务不能归还，其在义乌市人民法院需被执行的总额为人民币12399180元，截至2019年1月17日仅被执行到位469038元，其中445870元系从同案被执行人处执行到的拍卖汽车款。以上事实有被告人何志平与他人的9份民事判决书复印件、义乌市人民法院执行局出具的案件列表及执行情况材料等证据证实，足以认定。(2)被告人何志平身负巨额债务无力偿还，却去租用月租金高达人民币45000元的路某揽胜越野车，其租车使用的辩解显然不能成立。(3)被告人何志平辩称其租车抵押套现是用于做玉石生意，但在庭审中却无法回答出经常合作的交易对象的姓名。证人毛某、赵某等人证实被告人何志平平时以赌博为业，并无正当营生。显然其辩解不足采信；(4)2015年6月24日，被告人何志平与余某签订最后一次租赁合同的当日就伪造了车主杨某2的身份证、行驶证等证件，将涉案的白色路某揽胜运动版越野车抵押给吴某1，套取资金36万元。以上事实有被害人余某的陈述，证人吴某1、丁某2等人的证言，汽车租赁合同、车辆交接单，汽车抵押合同、杨某2的身份证及汽车行驶证复印件、机动车登记证书、吴某1手机里的借条照片、车辆转押协议及收条，银行流水记录，被告人何志平的供述等证据证实，且能相互印证，足以认定。(5)2015年12月29日至2016年2月27日，吴某1不断催促被告人何志平还款取回车辆，但是被告人何志平一直推脱、拖延并无积极的还钱赎车的行为。被告人何志平所称的“积极赎车”是吴某1催讨无果将车辆变卖，路某揽胜车主欲报案情况下的事后补救行为。以上事实有证人吴某1、金某、杨某1等人的证言，吴某1与被告人何志平的微信、短信聊天记录等证据证实，且能相互印证，足以认定。(6)被害人何某1是通过其堂弟何某2认识被告人何志平的，知晓何志平经济状况不好，在外欠有巨额债务，因有路某揽胜车做抵押才愿意出借人民币30万元给何志平。何某1与何志平一起去吴某1处，何某1将人民币30万元直接转给了吴某1并从吴某1处将路某揽胜车开走使用，后该车被何志平以小孩生病要去缙云为由骗走且30万元借款迄今未归还。以上事实有被害人何某1的陈述，证人吴某1、何某2的证言，被告人何志平的供述等证据证实，且能相互印证，应予认定。综上，被告人何志平身负巨额债务无力偿还，以租车使用为由从被害人余某处骗走价值人民币73万元，车牌号为浙Ｇ×××××的白色路某揽胜运动版越野车一辆，并伪造车主信息、行驶证等材料，以车主身份多次将车辆抵押给他人套取资金，最终导致车牌号为浙Ｇ×××××的白色路某揽胜运动版越野车无法归还，借款人民币30万元也未归还给被害人何某1，其行为已构成诈骗罪。2.关于犯罪数额中能否扣减宝马车出租收益金额的问题。被告人何志平支付租金从余某处骗租车辆，是为了抵押套现，实现其诈骗目的行为，其将宝马车交给余某出租抵作租车费用，系为掩盖其诈骗事实的行为，故将出租收益从犯罪数额中扣减的意见，于法无据，本院不予采纳。3.关于辩护人提交的被告人何志平父母出具的书面陈述。该陈述既不符合证据的要求，也不能否定原判认定的诈骗事实，本院不予采纳。综上，被告人何志平及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人何志平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及量刑适当，审判程序合法，唯对涉案车辆的车牌号认定及处置的判决不当，本院依法予以纠正。出庭检察员建议维持原判定罪及量刑的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销义乌市人民法院（2019）浙0782刑初917号刑事判决第二项，维持其余部分； 二、追缴车牌号为浙Ｇ×××××的白色路虎揽胜运动版越野车一辆返还给被害人余某、违法所得人民币30万元返还给被害人何某1。追缴不足部分，由被告人何志平分别予以退赔。 本判决为终审判决。 审 判 长 支起来 审 判 员 李 晔 审 判 员 周巧慧 二〇一九年十二月四日 法官助理蓝俏彦 代书记员 王新如 代书记员 吴燕华