广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19253号上诉人（原审第三人）：广州东隽置业有限公司。住所地：广州市花都区新华街玫瑰路****商铺。法定代表人：赵炎荣，经理。委托诉讼代理人：王启星，广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆仕超，男，1981年1月2日出生，汉族，身份证住址广州市花都区。委托诉讼代理人：宋桂海，广东富颂达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李剑锋，男，1992年7月18日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。委托诉讼代理人：方之漫，广东广信君达（花都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁博，广东广信君达（花都）律师事务所律师。上诉人广州东隽置业有限公司（以下简称东隽公司）因与被上诉人骆仕超、李剑锋房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东隽公司上诉请求：1.将一审判决第三项变更为东隽公司向骆仕超返还购房款114000元；2.请求判令一审、二审的诉讼费由骆仕超、李剑锋承担。事实与理由：一审法院认定东隽公司承担退还128000元购房款应属认定事实错误，二审法院应予改判。一、东隽公司一共收取了19.6万元购房款，东隽公司应收取的居间合同费12000元。东隽公司促成骆仕超以及李剑锋签订居间合同，居间活动已经完成，理应收取12000元中介费。二、东隽公司向骆仕超退还5万元款项，以上相抵扣，东隽公司应退还11.4万元。三、本案案由为买卖合同纠纷，且东隽公司诉讼地位为第三人，东隽公司与骆仕超之间为居间合同纠纷，因此不应当在本案中一并处理。东隽公司在本次过程中不存在过错，也在积极努力协调买卖双方，也不应对李剑锋承担连带清偿责任。二审庭询中，东隽公司将上诉事实和理由部分的第一点“19.6万元”纠正为“17.6万元”。骆仕超二审答辩：同意一审判决的处理结果，不同意东隽公司的上诉请求。李剑锋二审答辩：不同意东隽公司的上诉请求，不同意一审判决李剑锋存在违约行为的认定，一审判决李剑锋的违约金过高，但因超过上诉期没有对一审判决提起上诉。骆仕超于2019年1月23日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.解除骆仕超与李剑锋于2017年11月18日签订的《房地产买卖合同》；2.李剑锋向骆仕超返还购房定金与房款共计196000元及其利息，利息以196000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日起计至付清之日止；3.李剑锋向骆仕超支付违约金96000元及利息，利息以96000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日起计至付清之日止；4.李剑锋承担本案诉讼费。一审诉讼中，骆仕超变更诉讼请求为：1.解除骆仕超与李剑锋、东隽公司于2017年11月18日签订的《房地产买卖合同》；2.李剑锋、东隽公司向骆仕超返还购房定金与房款共计148000元及其利息，利息以148000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日起计至付清之日止；3.李剑锋、东隽公司向骆仕超支付违约金96000元及利息，利息以96000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日起计至付清之日止；4.李剑锋、东隽公司承担本案的诉讼费。骆仕超提起本案诉讼时，将广州市某某按揭服务有限公司列为第三人。广州市某某按揭服务有限公司未到庭发表意见，也未参加二审诉讼。一审法院经审理查明：2017年11月18日，骆仕超（买方）与李剑锋（卖方）、东隽公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，约定骆仕超向李剑锋购买位于广州市花都区三东大道X房，该物业建筑面积82.59平方米，成交价960000元。第四条：买卖双方同意该物业交付使用的时间为卖方收齐楼款当天。第六条：因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需材料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同约定的义务，则：（1）逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金；（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同通知书发出之日起五天内退还。（3）若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的千分之一支付违约金，合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出督促履行通知之日起五天为履行期限。七、基于经纪方为买卖双方提供的居间服务，并促成买卖双方签署本合同，买卖双方同意在签订本合同当天向经纪方支付房地产咨询及中介服务费：以中介服务确认书为准；买方应向经纪方支付房地产咨询及中介服务费12000元。逾期支付的，须从签订本合同之日起每日按咨询及中介服务费总金额的百分之一支付违约金至全部支付完毕之日止。提前终止买卖不影响本房地产咨询及中介服务费的支付。在履行合同中，任何一方不履行合同，违约方须代守约方向经纪方支付咨询及中介服务费，守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。合同附件约定付款方式为涂销抵押按揭付款：（1）于2017年11月18日前买方支付20000元作为定金；（2）于签订本合同当日卖方即时向抵押银行申请提前偿还贷款手续，并在完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续10天内协助买方完成申请银行贷款手续。买方应于2017年11月30日前签订《购房抵押贷款合同》及其相关文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，卖方必须及时提供协助。买卖双方应在银行出具同意贷款通知书或相关意向书五个工作日内到房屋登记机关办理申请买卖手续（即递件），如因房管局或银行等合同三方以外之原因导致交易延迟，则交易时间相应顺延，顺延至上述情况解除之日止。（3）部分楼款共计100000元应不迟于2018年2月28日支付，但支付首款的前提条件是卖方收到银行通知扣账当天。（4）人民币840000元于交易过户完成并办妥他项权利登记后，由贷款银行直接拨入卖方银行账户作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额由买方于递件成功当天以现金方式支付。交易手续需在2018年3月25日前完成，如因房管局或银行原因导致延迟，则时间相应顺延。签订合同当天，骆仕超向李剑锋支付定金20000元，李剑锋出具收款收据予以确认。2017年11月19日，骆仕超的父亲骆某康代骆仕超转账支付12000元；2017年11月23日，骆某康代骆仕超转账支付7000元和25000元；同日，骆仕超的姐姐骆某桃代骆仕超转账支付50000元；同日，骆仕超的姐姐骆某珍代骆仕超转账支付10000元和8000元；同日，骆仕超的妻子骆某桃代骆仕超转账支付10000元；上述款项均支付至东隽公司原法定代表人陈某名下账户。另外，骆仕超于2017年11月23日通过微信向陈某转账36000元，于2018年6月25日通过微信向陈某转账20000元，以上合计178000元（不包含定金20000元）。对此，骆仕超提交东隽公司于2017年12月26日出具的收款收据、银行卡交易明细、微信聊天记录予以证明。东隽公司确认收款收据的真实性，确认上述银行卡交易明细中的收款账户及微信均属于陈某，但认为其仅收到了176000元，至于具体哪一笔款项存在出入，其表示无法核实了。骆仕超确认东隽公司已向其退还50000元。东隽公司认为其合计收到的176000元中应当扣除12000元的中介费以及已经退还的50000元，故仅同意向骆仕超退还114000元。根据骆仕超提交的其与陈某的微信聊天记录显示，2018年4月8日，陈某表示“已预约过户，正在申请应该一个星期左右。”2018年5月8日，陈某表示“这间房这几天可以办好，过户费大约四至五万元”、“贷款80万，你买入96万，首期16万，加上税费，你之前交了14万，预多了出证后多出部分退还给你。”2018年5月9日，陈某表示：“明天或后天可以办过户手续了，过户多余部分钱会退还。”2018年6月14日，陈某：“你过户手续无问题，只是业主外出旅游，所以尽快约下个星期。”2018年6月25日，骆仕超向陈某微信转账20000元。2018年6月26日，陈某：“手续已办好，大概7号可以过户了。”2018年7月8日，陈某：“业主出外玩，迟几天回来再约。”2018年7月17日，骆仕超：“业主那边什么情况，如果不想卖就退还所有钱和赔偿违约金。”2018年7月25日，骆仕超：“你跟业主说这方我不要了，时间拖太久了，差不多一年了，你跟业主谈好违约金。”2018年8月1日，陈某：“约好了，下个星期二退还所有本金和违约金。”2018年8月25日，陈某：“已经约好了9月10日前办妥,业主同意赔偿房屋总价10％违约金。”2018年9月9日，骆仕超：“本金198000元，另加违约金10％，96000元，一共294000元。”2018年10月3日，陈某：“业主已经转账给我，我这边到账马上转账给你。”2018年10月10日，陈某：“我账户被冻结，所以再迟一点。”2018年12月17日，陈某：“今日我做了笔贷款，这个月30号我先垫付15万给你，剩下的过年前全部退还。”东隽公司对上述微信聊天记录的真实性无异议，但认为是骆仕超向其提出想通过低首付购房，骆仕超向其支付的款项是为了办理贷款所需各项费用，包括手续费、评估费、税费、首期款，但因骆仕超夫妻征信问题，无法贷足额的款，骆仕超需要额外交20000元税，因时间拖延太久，李剑锋不愿意再出售房屋；其约买卖双方于2018年10月到公司协商合同解除事宜，但因骆仕超额外要求多收100000元违约金，双方未能协商一致。骆仕超认为三方在合同签订时协商一致由其将房款支付给东隽公司或李剑锋，其是第一次买房经验不足，且基于对陈某的信任，之后只要东隽公司要求其支付款项，其均是支付给东隽公司。李剑锋认为三方并没有约定由东隽公司代收购房款，其一直未收到剩余购房款，也从未向骆仕超或东隽公司提出不想出售房屋了。关于提前还贷的情况，李剑锋认为合同约定由骆仕超向其支付首期款用于提前还贷，其已通过电话向贷款银行申请提前还贷，银行同意并通知扣款后，其已将该情况通过电话告知了东隽公司，之后其一直在等待东隽公司和李剑锋的消息；因银行是电话通知，故无法提交证据。对此，李剑锋申请一审法院向贷款银行发函调查，银行复函表示截止至2019年5月27日李剑锋未申请提前还款。骆仕超认为合同并未约定由卖方是在收到房屋首期款之后才提前还贷，李剑锋未申请提前还贷和涂销抵押，存在违约。东隽公司表示李剑锋从未提出要求支付房款，也未申请提前还贷。广州农村商业银行股份有限公司花都支行个贷营销中心于2018年4月27日出具《同意贷款意向书》，表示有意向向借款申请人骆某桃(骆仕超配偶)发放贷款790000元用于购买涉案房屋。李剑锋认为《同意贷款意向书》证明其积极协助买方、履行了相应义务。另查，东隽公司的法定代表人于2019年4月19日由陈某变更为赵炎荣。一审诉讼中，骆仕超向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年2月2日作出民事裁定书，裁定：冻结被申请人李剑锋的银行存款292000元或查封等值的其他财产。之后采取了执行措施。涉案房屋于2019年5月13日的不动产登记查册表显示，涉案房屋设定了两个抵押，抵押权人分别为中国农业银行股份有限公司广州花都支行和案外人李某，其中抵押权人为李某的抵押设定日期为2019年1月22日，债权数额为500000元。一审法院认为：骆仕超、李剑锋与东隽公司签订的《房地产买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应依约履行义务。根据合同约定，卖方应于合同签订当日向抵押银行申请办理提前还贷手续，并在完成涂销抵押手续后10天内协助买方申请银行贷款，买方应于2017年11月30日前签订购房贷款合同，双方在银行出具同贷书后五个工作日内办理递件手续，卖方收到银行通知扣账当天、不迟于2018年2月30日，买方支付部分房款100000元，交易手续应于2018年3月25日前完成，如因房管局或银行原因导致延迟，则时间相应顺延。李剑锋认为其已申请提前还贷，但根据一审法院向贷款银行调查的情况，李剑锋并未依约申请提前还贷，且截至骆仕超起诉之日，涉案房屋尚未涂销抵押，同时还设立了另一个债权高达500000元抵押，李剑锋的行为构成违约。因涉案合同已超过约定的履行期限未能履行，骆仕超主张解除涉案合同合法有据，李剑锋亦同意解除合同，故对骆仕超的该项诉请一审法院予以支持。关于房款退还的问题，因购房定金20000元由李剑锋收取，故应由李剑锋退还；剩余款项由东隽公司收取，故应由东隽公司退还。关于骆仕超主张的违约金，根据合同第六条约定，因李剑锋的违约行为导致合同未能继续履行，骆仕超要求李剑锋按照总房款百分之十支付违约金96000元合法有据，一审法院予以支持。而东隽公司作为居间方，在合同履行过程中本应履行指引、协助和配合义务，但在银行出具同贷书后，东隽公司未核实房屋的抵押情况即要求骆仕超向其支付房款及其他费用，并称已可以办理递件过户手续；在收取骆仕超十几万元房款后，东隽公司未支付给卖方李剑锋，并在骆仕超提出解除合同后，向骆仕超谎称已与卖方协商一致赔偿事宜，之后占用购房款至今。东隽公司的行为违反了《房地产经济管理办法》第二十四条“房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的，应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金。交易资金的划转应当经过房地产交易资金支付方和房地产经纪机构的签字和盖章”以及第二十五条“房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：……(七)侵占、挪用房地产交易资金”的规定，故东隽公司应当对违约责任承担连带责任。关于东隽公司应返还房款的金额，根据骆仕超提交的银行转账记录以及微信记录显示，骆仕超自己以及委托他人向东隽公司支付的房款总额为178000元，东隽公司认为其仅收取了176000元依据不足，一审法院不予采纳；东隽公司要求从返还款项中扣减12000元的居间报酬，因涉案合同未能依约履行东隽公司存在重大过错，其要求收取并从退还款项中扣减12000元的居间报酬缺乏理据，一审法院不予支持。东隽公司已向骆仕超返还50000元，故骆仕超要求东隽公司向其返还128000元，一审法院予以支持，超出金额不予支持。关于骆仕超主张的购房款利息，因利息亦属于损失，本案已认定违约金，骆仕超亦未举证证明其实际损失大于合同约定的违约金数额，故对其该项诉请一审法院不予支持。关于骆仕超主张的违约金利息，因违约金兼具有补偿和惩罚功能，其主张违约金利息属于重复计算损失，故对其该项诉请，一审法院亦不予支持。第三人广州市某某按揭服务有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年7月19日作出一审判决：一、解除骆仕超与李剑锋、广州东隽置业有限公司于2017年11月18日签订的《房地产买卖合同》；二、李剑锋于本判决发生法律效力之日起十日内，向骆仕超返还购房定金20000元；三、广州东隽置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向骆仕超返还购房款128000元；四、李剑锋于本判决发生法律效力之日起十日内，向骆仕超支付违约金96000元；五、广州东隽置业有限公司对上述判决主文第四项确定的李剑锋的债务承担连带清偿责任；六、驳回骆仕超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14405元，由骆仕超负担151元，李剑锋、广州东隽置业有限公司负担14254元；财产保全费1980元，由骆仕超负担21元，李剑锋、广州东隽置业有限公司负担1959元。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审庭询中，东隽公司表示陈某是东隽公司的股东之一，在本案中是涉案房屋交易合同的居间经办人，也是东隽公司的原法定代表人。因陈某损害公司利益，占用资金并偷盖公章，陈某在本案一审诉讼中已与公司办理退伙、辞职的手续。关于骆仕超不直接向李剑锋支付购房款的原因。骆仕超表示：骆仕超与陈某有一定的亲戚关系，骆仕超通过其老表的介绍认识陈某。基于信任，只要陈某通知付款，骆仕超就向陈某付款。骆仕超只是在支付定金的时候见过李剑锋，双方没有留下联系方式，也不知道李剑锋收取款项的银行账号。东隽公司表示：骆仕超和陈某是亲戚关系，涉案房屋的首期款付款条件尚未成就，如果成就骆仕超就直接向李剑锋付款；且骆仕超想做零首付贷款，零首付需要骆仕超和陈某之间有银行流水的往来记录，银行根据这一流水材料可以提高贷款额度，因此，骆仕超就将资金交给了陈某。关于东隽公司收取涉案房款是否正当的问题。东隽公司表示：陈某收取涉案购房款，其司并不知情，但认为其司作为中间方有权代为收取购房款。在房屋买卖中介行业，都是通过中介方作为托管方，因此东隽公司是由作为资金托管的桥梁作用；在其司接手资金托管后，看交易的流程根据资金的支付方的指示进行划账，划给出卖人李剑锋。东隽公司认为陈某不能代表东隽公司，陈某收取骆仕超的购房款是双方的私人行为；陈某有权收取购房款，因为骆仕超自愿将钱交给陈某。关于已收取的房款数额问题。骆仕超表示其总共支付了19.8万元的购房款，东隽公司表示陈某收取涉案房款后，交给了东隽公司，在东隽公司的账目中显示为17.6万元。东隽公司表示目前东隽公司仅有陈某分三笔支付给公司的17.6万元的记录，第一笔是2017年12月26日陈某交付给公司的14.6万元；第二笔是陈某收取骆仕超10000元，收到后，陈某向公司办理借资的手续，实际上10000元没有直接到公司的账目上，该笔款项的发生时间大概在2018年4月，具体时间不清楚；第三笔20000元与第二笔的情形相同，发生时间大概为2018年6月。东隽公司表示，其司账目上的17.6万元加上已支付给李剑锋的2万元定金共19.6万元，与19.8万元相差的2000元不是本案的款项。因为骆仕超与陈某是亲戚，可能存在其他的资金往来。李剑锋表示：其只收到定金2万元，并认为东隽公司在已收取购房款的情况下，应当向李剑锋转付购房款；李剑锋一直催促陈某要求骆仕超支付房款，但陈某一直说骆仕超没有支付，在催促无果的情况下爱，李剑锋要求陈某提供骆仕超的联系方式，但遭到了陈某的拒绝。李剑锋认为陈某欺瞒买卖双方的行为是导致本案合同无法履行的根本原因。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：东隽公司是否有权收取12000元的中介费以及东隽公司收取的房款总额数额的确定问题。案件事实表明，陈某是涉案房屋交易合同的居间经办人，代表东隽公司与骆仕超、李剑锋于2017年11月18日签订《房地产买卖合同》。东隽公司作为居间方，未履行指引、协助和督促的义务，在未核实房屋出卖方的抵押涂销情况下即要求骆仕超支付房款及其他费用；居间经办人陈某在合同履行过程中收到骆仕超所支付的购房款后，并未转付给出卖方李剑锋，而是占用购房款。东隽公司在二审诉讼中确认其收到陈某上交到公司部分房款，但亦并未转付给李剑锋，违反了《房地产经纪管理办法》第二十四条和第二十五条。基于上述事实，一审法院认定东隽公司对涉案合同未能依约履行存在重大过错，要求东隽公司对李剑锋的债务承担连带清偿责任，并无不当。东隽公司的不当行为对涉案房屋买卖合同不能履行直接有关，无权收取居间报酬，一审判决不予支持东隽公司从退还款项中扣减12000元居间报酬的主张，处理正确，本院予以维持。根据现有材料显示，骆仕超自己及委托他人向东隽公司已支付的购房款总额为178000元，东隽公司上诉主张其仅收取176000元，但并未提供充分的证据对骆仕超已付购房款的数额予以反驳，东隽公司所提上诉理由理据不足，本院不予支持。骆仕超已收到东隽公司退还的50000元购房款，东隽公司当应继续将尚未退还的128000元购房款支付给骆仕超。依各方当事人陈述的案件事实，广州市融畅按揭服务有限公司与本案处理并无法律上的利害关系，并非本案正当第三人。本案对此予以调整。综上所述，东隽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由广州东隽置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  黄 嵩审判员  刘 卉二〇一九年十二月十日书记员  吴敏玲熊盈颖