内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1410号上诉人（原审被告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司。法定代表人：王根喜，经理。委托诉讼代理人：戴双喜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳宽勇，该公司项目部经理。被上诉人（原审原告）：乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司。法定代表人：纪金柱，经理。委托诉讼代理人：刘兴杰，汉族，1971年3月9日出生，该公司扎赉特旗项目部经理。委托诉讼代理人：杨晓丽，内蒙古天厚律师事务所律师。上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司（以下简称丰泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初5886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫安公司的委托诉讼代理人戴双喜、柳宽勇、被上诉人丰泽公司的委托诉讼代理人杨晓丽、刘兴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫安公司上诉请求：1.请求撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初5886号民事判决并改判；2.请求按照工程量和工程总造价重新做出司法鉴定；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：丰泽公司并未足额支付工程款，一审中工程造价鉴定意见书的鉴定结论与事实存在多处不符，且鉴定中心没有送达鑫安公司，在做鉴定的过程中也未通知鑫安公司参加，该份鉴定意见书程序违法且与事实不符，应以法定程序按照工程量和工程总造价重新鉴定，鉴定结论与事实不符表现在以下几方面：（1）该鉴定意见书第四项明确说明有部分增加的变更工程没有相应的增加工程款，双方的合同是在施工后签订的，有部分工程是签订合同审图时已经变更，尤其是在单位工程预算表中第九项到十七项都是签订合同时已经变更，所以鉴定结论不应该重复扣除减量工程款；（2）防火实体墙在招投标图纸中没有包括，鑫安公司在进入工地时已经成型；（3）顶级防火门是甲方指定进货单位和价格，差价不应该计算在工程款扣减之内；（4）屋顶斜面当时双方有合同约定变更价格是95万，但鉴定意见书中是102万；（5）外墙粉刷由乳胶漆改真石漆，鑫安公司开出60万元的收据，真石漆的差价应该由丰泽公司支付，但丰泽公司将该笔款项算在鑫安公司名下。还有入场时发生的56万元，鑫安公司向丰泽公司出具了欠据一枚，后又为丰泽公司出具收款收据，但是丰泽公司没有做相应的冲减，反而重复计算。（6）双方针对变更部分减掉工程款直接的价格约定是95万元。赵宝君作为丰泽公司的股东、项目负责人、现场甲方代表，向鑫安公司出具了证明一份，证明关于电梯工程款182万，由丰泽公司将采购安装权收回，但电梯工程款收据由鑫安公司出具，实际工程款被赵宝君以丰泽公司名义取走，现丰泽公司已将该笔款项记入了财务账目，说明赵宝君的行为代表丰泽公司，是具备法律效力的，所以丰泽公司应给付鑫安公司工程款298万元。丰泽公司辩称，不同意鑫安公司的上诉请求。1.针对鑫安公司主张丰泽公司未足额支付其工程款的问题。该工程在2016年交工，鑫安公司从未就工程款起诉，此次也未提出反诉，可以证明并不存在未足额支付其工程款的事实，双方纠纷是由于鑫安公司未能提供相应的施工材料，导致丰泽公司不能进行结算，故丰泽公司提起诉讼要求其返还工程款。2.针对鑫安公司当庭提出增量鉴定的请求，我们不同意，一审诉讼中因双方争议，在双方同意的基础上，共同委托法院由鉴定机构进行鉴定，并且双方及法院人员均在场，对实际工程进行勘察，一审庭审及判决书中鑫安公司也认可其人员参与了鉴定，并且在鉴定过程中，鉴定机构因部分工程量也给双方发过联系函，要求双方提供相应资料。故该鉴定结论程序合法，符合事实，不同意其重新提起鉴定的请求。3.关于鑫安公司在上诉状中陈述的几点意见，其中关于外墙部分，鑫安公司的陈述与事实不符，不存在乳胶漆改成真石漆的事实；关于屋顶斜面差额的问题，是双方协商后，丰泽公司为了完成工程量对价格进行的调整，后期因双方纠纷，丰泽公司申请鉴定，以实际价格为准；关于鑫安公司主张的56万元，不存在重复计算的问题，双方的财务往来均有鑫安公司的财务收据，丰泽公司才进行入账，丰泽公司提供的对账单金额均是事实。本案无争议的部分是丰泽公司付给鑫安公司4400多万，双方均认可。综上，丰泽公司给鑫安公司拨付的数额均是真实的，不存在鑫安公司主张的未足额给付其工程款的问题。丰泽公司向一审法院起诉请求：1.请求鑫安公司返还丰泽公司多支付的工程款2392415.45元；2.请求鑫安公司支付质量保证金2889613元；3.请求鑫安公司给付鉴定费50000元。以上三项合计5332028.45元。一审法院认定事实如下：被告鑫安公司按照相关法定程序承建原告丰泽公司发包的内蒙古自治区××区开发的扎赉特旗丰泽花园1＃2＃4＃楼的建设工程，双方先后签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》。案涉工程已于2016年10月15日交付使用。原告丰泽公司实际支付与被告鑫安公司案涉工程款60184675.45元。经核算，原告丰泽公司认为已向被告鑫安公司多支付工程款，并要求被告鑫安公司予以返还多付工程款和质保金。经协商，原被告双方就是否多付工程款和工程总造价方面的问题发生争议。经原告丰泽公司申请，一审法院依法委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对案涉扎赉特旗丰泽花园1＃2＃4＃楼工程总造价进行工程价款鉴定。2019年3月8日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出《哈尔滨工大［2019］建鉴字第045号鉴定意见书》，认定案涉工程即扎赉特旗丰泽花园1＃2＃4＃楼工程总造价为57792260元。另查明，被告鑫安公司未出示案涉工程的施工日志。同时，原被告双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均未明确约定扣留质保金方面的具体事项。案涉工程交付使用已经超过两年的时间。一审法院认为，综合当事人的诉辨主张和一审法院查明的事实，本案的争议焦点是，一、对案涉工程总价款和原告丰泽公司向被告鑫安公司实际支付的工程款数额的认定问题；二、关于鑫安公司是否应当返还质保金的认定问题。（一）对案涉工程总价款和原告丰泽公司向被告鑫安公司实际支付的工程款数额的认定问题。根据本案庭审质证的证据，以及当事人陈述，丰泽公司与鑫安公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》是平等主体间为设立建设工程施工合同双方权利义务而依法形成的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，系有效合同。按照法律规定依法成立的合同自成立之时即生效，对合同双方发生约束力。合同依法成立后，双方当事人均应按照协议约定或行业习惯履行义务，享有权利。合同双方应本着诚实信用原则全面履行合同义务。具体到本案而言，丰泽公司将案涉工程款支付与鑫安公司，并由鑫安公司将案涉工程交付与丰泽公司使用后，双方就工程实际总造价发生争议。经原被告双方同意，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程总造价进行了鉴定。鉴定结论所认定的工程总造价为57792260元。根据庭审查明的事实认定，丰泽公司已向鑫安公司实际支付案涉工程款60184675.45元。因此，能够认定丰泽公司向鑫安公司多支付工程款2392415.45元的事实。对此，鑫安公司应当依法向丰泽公司承担返还多付工程款的给付义务。二、关于鑫安公司是否应当返还质保金的认定问题。建设工程质量保证金是指发包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因此，建设工程质量保证金是发包方预留的应付工程款，在建设工程的缺陷责任期届满后应由发包方支付与承包人。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程的缺陷责任期最长不超过2年。本案中，鑫安公司向丰泽公司交付使用的工程已经超过两年的时间；依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。具体到本案而言，丰泽公司以鑫安公司应向其支付质保金为由提出诉讼主张的同时还应当提供证据加以证明其提出的诉讼请求所依据的事实成立，但丰泽公司并未出示证据证明其诉讼主张依法成立，也未出示有效证据反驳或推翻鑫安公司的抗辩主张，因此应依法驳回其诉讼请求。综上所述，基于本案实际，并结合当事人的庭审陈述以及对当事人在庭审中出示的证据进行庭审质证，鑫安公司应当依法向丰泽公司承担返还多付工程款的给付义务；丰泽公司要求返还质保金的诉讼请求缺乏法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司在判决生效后五日内返还原告乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司多付的工程款2392415.45元；二、驳回原告乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49124元，鉴定费50000元，由被告内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司负担56339元，由原告乌兰浩特市丰泽房地产开发有限公司负担22785元。二审中，鑫安公司提交一份《房地产开发合作协议》用以证明涉诉土地赵宝君、柴凤莲系股东，赵宝君是丰泽公司的合作方其所签署或出具的票据系代表丰泽公司的。丰泽公司质证认为，该《房地产开发合作协议》系复印件，在该份协议中并没有丰泽公司签名或盖章，赵宝君与丰泽公司没有关联性。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，上诉人鑫安公司是否应返还被上诉人丰泽公司多付的工程款2392415.45元。上诉人鑫安公司主张外墙粉刷由乳胶漆改真石漆，鑫安公司开出600000元的收据，真石漆的差价应该由丰泽公司支付，还有入场时发生的560000元系重复计算，电梯工程款1820000元被赵宝君以丰泽公司名义取走，现丰泽公司已将该笔款项记入了财务账目，说明赵宝君的行为代表丰泽公司，故丰泽公司应给付鑫安公司工程款2980000元。本院审查后认为，上诉人鑫安公司与被上诉人丰泽公司于2013年8月21日签订扎赉特旗丰泽花园1＃2＃4＃楼《建设工程施工合同》和《补充协议》。涉案工程已于2016年10月15日交付使用。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》并不违反法律禁止性规定，系有效合同。上诉人鑫安公司虽主张乳胶漆改为真石漆给赵宝君开出600000元的收据，电梯工程款1820000元被赵宝君以丰泽公司名义取走，系赵宝君代表被上诉人丰泽公司。但作为承包方的上诉人鑫安公司在赵宝君既没有被上诉人丰泽公司委托授权亦没有证据证明赵宝君系能够代表被上诉人丰泽公司的代表身份的情况下，为赵宝君出具二枚收据，依照合同相对性原则，合同关系仅在合同当事人之间发生约束力，合同的效力仅及于合同当事人。故上诉人鑫安公司主张从已付的工程款中减掉该二笔工程款，既没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人鑫安公司主张入场时发生的560000元系重复计算的问题。对该项主张其一、二审均未提交证据证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。据此，上诉人鑫安公司应承担举证不能的后果。本案中，一审法院依据被上诉人丰泽公司已向上诉人鑫安公司实际支付的工程款数额60184675.45元。结合鉴定意见认定的工程总造价为57792260元。认定被上诉人丰泽公司向上诉人鑫安公司多支付工程款2392415.45元并无不当，本院予以确认。关于二审期间上诉人鑫安公司提出对涉诉工程的工程造价申请鉴定，因哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的鉴定意见已包括增加变更部分，且上诉人鑫安公司项目部经理柳宽勇在场，对鉴定材料没有提出异议，故本院对其鉴定主张不予支持。综上所述，上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49214元，由上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十二月三日书记员 金 龙