江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10677号上诉人（原审原告）：徐良银，男，1970年11月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。被上诉人（原审被告）：南京聚力汽车零部件有限公司，住所地江苏省南京市江宁区横溪街道石塘社区后石塘村古井路**。法定代表人：吕彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄运，1990年8月10出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：王军，1966年3月5日出生，汉族，该公司员工。上诉人徐良银因与被上诉人南京聚力汽车零部件有限公司（以下简称聚力公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐良银上诉请求：撤销一审判决，依法改判聚力公司支付其违法解除劳动合同赔偿金3万元，2017年10月13日至12月31日期间的工资1万元。事实和理由：其于2017年5月2日入职聚力公司工作，同年7月17日发生工伤。后分别于2017年7月31日、8月30日、12月13日至南京同仁医院就诊，该三次就诊均是凭绿色通道医疗卡就诊，该三次就诊聚力公司应当知晓。但聚力公司自2017年10月13日起无理由停发工资，于2017年10月26日违法解除与其劳动合同，故应当支付相应工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。聚力公司辩称，徐良银于2017年7月17日发生工伤，2017年9月康复返岗工作，自10月13日起无任何请假手续连续旷工10多天，严重违反了用人单位的劳动纪律及规章制度，聚力公司据此解除与其劳动合同符合法律规定。徐良银自2017年10月13日未再工作，故其主张相应工资缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐良银向一审法院起诉请求：聚力公司支付其违法解除劳动合同赔偿金3万元，2017年10月13日至12月31日期间的工资1万元。一审法院认定事实：2017年5月2日，徐良银入职聚力公司，双方签订了期限至2019年5月1日止的劳动合同，约定在生产岗位从事操作工作。聚力公司为徐良银缴纳了社会保险费。2017年7月17日，徐良银在工作中受伤至南京同仁医院就诊。7月20日住院治疗，7月31日出院，出院医嘱建议休息１个月。同年9月，徐良银返岗工作至10月12日，此后，徐良银未再到岗上班。同年10月26日，聚力公司在通知工会后，以徐良银违反规章制度为由，向徐良银发《终止或解除劳动合同的证明》，徐良银于当日收到该解除通知。2018年4月20日，南京市江宁区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字（2018）JN0674号认定工伤决定书，认定徐良银为工伤。同年8月7日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2018）JN-0848号劳动能力鉴定结论通知书，认定徐良银未达伤残等级，无护理依赖。2018年8月16日，徐良银向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求聚力公司支付2017年10月13日至2018年11月21日期间的工资、社会保险费和公积金，2017年12月13日至2018年11月21日期间工伤医疗费及营养费、解除劳动合同违约金及精神抚慰金。同年12月10日，该仲裁委作出宁宁劳人仲案字[2018]第2789-1、2号仲裁裁决书，驳回徐良银的仲裁请求。徐良银不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。另查明，2017年5月2日，徐良银签收聚力公司的《员工手册》。该手册第11.1.3条规定，员工连续旷工三天以上（含三天），月度内旷工累计五天以上（含五天），一年内旷工累计八天以上（含八天）的，属于严重违反公司规章制度，公司有权不予任何提前通知而立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金。一审中，徐良银提交南京同仁医院分别于2017年7月31日、8月30日、12月13日出具的《疾病诊断书》，载明建议休息分别为１个月、2周、半月，拟证明聚力公司将绿色通道医疗卡交由其用于治疗工伤，医疗费均由聚力公司支付，其至医院就诊聚力公司知情，其自2017年10月13日至12月31日期间应属工伤停工留薪期。聚力公司对2017年7月31日、8月30日的疾病诊断书的真实性认可，并同意该休息时间，但对12月13日的疾病诊断书的真实性不予认可，徐良银未将该休息证明交至其处，未履行请假手续，属于旷工，不应认定为停工留薪期，绿色通道医疗卡系其公司交给徐良银用于治疗工伤，但徐良银在９月康复上班后，未按规定上交，不能认定为其对徐良银自2017年10月13日至12月31日期间因工伤而休息知晓。一审法院认为，徐良银与聚力公司之间建立的劳动关系成立、有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资，根据2017年7月31日、8月30日的疾病诊断书，结合徐良银于同年9月返岗上班，可以确认徐良银的停工留薪期为2017年7月17日至9月14日。因2017年10月26日，聚力公司发书面通知解除与徐良银的劳动合同，徐良银当日收到该通知书，故双方劳动合同此时解除。徐良银主张其自2017年10月13日至12月31日期间应属工伤的停工留薪期，提交的2017年12月13日的疾病诊断证明书，以及其当庭陈述，并不能证明疾病诊断证明书已交至聚力公司或工伤休息已告知聚力公司，亦无证据证明其已履行了请假手续，故徐良银的主张无事实依据，不予支持。关于违法解除赔偿金，劳动者应当遵守用人单位的规章制度，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。徐良银于2017年10月13日起至10月26日期间未上班，不再向聚力公司提供劳动，且未履行请假手续，已构成旷工，属违反劳动纪律的行为，达到《员工手册》规定的解除劳动合同的条件，故聚力公司在通知工会后，解除与徐良银的劳动合同，并无违法之处，徐良银主张违法解除赔偿金，无事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项、第四十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回徐良银的诉讼请求。二审中，徐良银认为一审认定“徐良银在９月份康复上班后，未按规定上交绿色通道医疗卡”错误，认为其不存在未按规定上交绿色通道医疗卡的情形。经查，上述内容系聚力公司的陈述意见，并非一审法院认定的事实，故对徐良银该异议，不予采信。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，徐良银提交南京同仁医院出具《就诊说明》，及该医院电脑显示屏显示的收费截屏打印件，拟证明其分别于2017年7月31日、8月30日、12月13日三次凭绿色通道医疗卡就诊，聚力公司应当知晓其就诊的情况，并得聚力公司的允许，其在治疗期间，聚力公司不能解除与其劳动合同。经质证，聚力公司对该两份证据真实性不持异议，但认为聚力公司和布雷博（南京）制动系统有限公司（以下简称布雷博公司）系合作关系，聚力公司承包了布雷博公司的项目。当时徐良银发生工伤时，徐良银前两次用布雷博公司绿色通道医疗卡至医院治疗，聚力公司知情。徐良银于2017年9月返岗工作后，再未经过任何治疗，在12月13日利用布雷博公司的医疗卡就诊属于滥用，对徐良银12月13日治疗的情况聚力公司并不知情，也不认可。二审中，徐良银陈述其2017年9月份虽去了单位，但布雷博公司让其坐在办公室，不让干活。亦明确应按照其月平均工资3032.97元计算违法解除劳动合同的赔偿金，及2017年10月13日至12月31日期间的工资。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位不能以劳动者不能胜任工作或客观情况发生重大变化等为由，解除职业病患者或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动合同。本案中，聚力公司以徐良银违反规章制度为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，解除了与徐良银的劳动合同，不属于劳动合同法第四十二条规定的禁止解除工伤职工劳动合同的情形。虽徐良银在解除劳动合同后的2018年4月20日（2018年4月4日申请）被认定为工伤，但2018年8月7日作出的劳动能力鉴定结论为致残未达等级，徐良银也就不存在丧失或者部分丧失劳动能力的情形，亦不符合禁止解除工伤职工劳动合同的情形。结合徐良银的受伤程度、鉴定结论及徐良银于2017年9月返岗工作的事实，一审认定徐良银的停工留薪期为2017年7月17日至9月14日并无明显不当。在徐良银2017年10月13日至10月26日期间未上班，也未向聚力公司请假的情形下，聚力公司以徐良银违反规章制度为由，解除与其劳动合同，亦无明显不当。虽徐良银于二审中提交南京同仁医院出具《就诊说明》，及收费截屏打印件，即使徐良银在2017年12月13日有就诊的记录，但该就诊并不必然要停止工作，也不必然计算为停工留薪期。故本院对徐良银于二审中提交的上述证据的证明力不予采信。如前所述，停工留薪期应当结合劳动者的实际伤情、医院诊断证明、劳动能力鉴定结论等综合判断，不能单独以就诊记录或诊断证明作出认定。因徐良银自2017年10月13日未至聚力公司工作，亦无证据证明其向聚力公司请假并获得同意，故其主张2017年10月13日至12月31日期间的工资的请求，亦缺乏依据。综上所述，徐良银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐良银负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月十六日法官助理  孙传涛书 记 员  郭旭冬