山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2176号 上诉人（原审被告）：王青周，男，1968年4月6日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：孙利波，山东国曜（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王化乾，男，1975年9月16日出生，汉族，住山东省广饶县。 被上诉人（原审原告）:王小彬，男，1981年10月21日出生，汉族，住山东省广饶县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王东晓，广饶乐安法律服务所法律工作者。 原审第三人：刘国峰，男，1979年2月9日出生，汉族，住东营市河口区。 上诉人王青周因与被上诉人王化乾、王小彬，原审第三人刘国峰买卖合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2019)鲁0523民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王青周上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费等实现债权的费用由王化乾、王小彬承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，涉案欠条的71万元为王青周与王化乾、王小彬之间总的水泥款数额，王青周尚欠王化乾、王小彬水泥款应为36万元。一、王化乾、王小彬在诉讼请求中自述涉案总水泥款为78万元，但一审判决却认定总水泥款为106万元，属于认定事实错误。王化乾、王小彬自认，向王青周提供了78万元的货，而78万元的货款包含了7万元的好处费，扣除该7万元好处费与王青周认可的总水泥款71万元吻合，扣除已付35万元，王青周尚欠王化乾、王小彬36万元。二、一审判决认定王青周仅收到刘国峰20万元，却出具了50万元的收据，印证其余30万元系支付了水泥款，该认定错误。1、王青周并未向刘国峰出具任何收据，根据（2018）鲁0503民初599号案的庭审笔录，涉案200万元收据均是陈广勇提交给法院的，即王青周是向陈广勇出具的收据，刘国峰作了虚假陈述。2、从收据出具时间和刘国峰的付款时间看，王青周并不清楚刘国峰代付了30万元的水泥款。刘国峰向王小彬支付水泥款在王青周出具200万元收据之后，王青周出具200万元收据时并不清楚其中包含了多少数额的水泥款，亦不清楚已支付的水泥款数额。三、王青周在2018年3月17日向王化乾、王小彬出具欠条时不具备向刘国峰核实的条件。王青周出具涉案欠条时，已与刘国峰因建设工程施工合同产生纠纷，王青周不可能相信刘国峰的陈述。四、在双方对水泥款数额存在巨大争议的情况下，王化乾、王小彬应向法院提交水泥的数量及单价，进而证明水泥款的总数额。因王化乾、王小彬在一审庭审中未提交该证据，其应承担举证不能的法律后果。五、一审采纳了王化乾、王小彬申请的证人王某的证言，但王某对王青周关于其与王化乾、王小彬是否系亲属关系的发问未明确否认，而经王青周核实王某与王化乾系叔侄关系。王某在一审庭审中作了虚假陈述，其证言不应被采纳。六、王青周的上诉主张有事实和法律依据，应予以支持。王青周承包了陈广勇、刘国峰的涉案工程，刘国峰让其亲戚王化乾、王小彬为王青周提供水泥，并约定由王化乾、王小彬先行垫付水泥款，等工程结算后再付款。期间，陈广勇代王青周支付了部分水泥款、机械费、砂石料款，但分别支付的数额是多少王青周并不知情。王青周基于对陈广勇的信任按照陈广勇的要求向其出具了200万元的收据，后因双方发生纠纷，引发诉讼，剩余工程款至今未付。2018年3月17日，王青周在无法核实已付水泥款的情况下只能按水泥款总额71万元出具欠条，并告知王化乾、王小彬向陈广勇、刘国峰主张水泥款时扣除已支付的水泥款。以上事实，王化乾、王小彬在起诉状的自认及收款收据形成的时间均可以证明。 王化乾、王小彬辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、王化乾、王小彬向王青周供应水泥的总价款为113万元，刘国峰代王青周支付共计35万元，剩余78万元尚未支付。2018年3月17日，王青周向王化乾、王小彬出具欠条，载明尚欠水泥款71万元及好处费7万元。2、在河口区人民法院（2019）鲁0503民初626号案件中，王青周自认给陈广勇、刘国峰共计出具了200万元的收据，但其只收到140万元左右，其余的款项陈广勇、刘国峰支付了砂石料款、机械租赁费、水泥款，证明王青周知道刘国峰代为支付水泥款的事实。此外，王青周收到刘国峰20万元却向其出具50万元的收据，也证明其余30万元是刘国峰代王青周支付了水泥款。二、一审判决适用法律正确。一审判决依照合同法第六十条、第一百零九条之规定作出判决正确。 刘国峰述称，一审认定事实清楚，请维持原判，驳回上诉。 王化乾、王小彬向一审法院起诉请求：1、判令王青周支付王化乾、王小彬货款78万元；二、本案诉讼费、保全费、担保费由王青周承担。 一审法院认定事实：2018年3月17日，王青周给王化乾、王小彬出具欠条一份，内容为：“欠条海翔化工罐基础工程用水泥款欠王化乾、王小彬710000元正（大写柒拾壹万元整）王青周2018年3月17号”，王某作为证明人在欠条上签字；同日，王青周还给王化乾、王小彬出具证明条一份，内容为：“好处费7万元（大写柒万元整）给王化乾、王小彬王青周2018年3月17号”，王某作为证明人在证明条上签字。 另查明，2017年4月9日，刘国峰、案外人陈广勇与王青周签订《合同协议书》，将东营海翔化工有限公司的罐体和基础工程转包给王青周施工，王青周进行了施工。因工程款纠纷，王青周将刘国峰、陈广勇、东营海翔化工有限公司等诉至河口区人民法院，案号为（2019）鲁0503民初626号，目前正在审理过程中。在案件开庭审理中，王青周提交了收到陈广勇、刘国峰已支付工程款200万元的收据。 再查明，2017年6月3日，刘国峰向王小彬的广饶农村商业银行账户转款192000元；2017年6月27日，刘国峰向王小彬的广饶农村商业银行账户转款108000元；2018年2月14日，刘国峰向王小彬的广饶农村商业银行账户转款5万元，以上共计35万元。 一审法院认为，王青周给王化乾、王小彬出具水泥款欠条的行为，能够证实双方存在真实的水泥买卖关系。本案的焦点问题是截止2018年3月17日，王青周欠王化乾、王小彬的水泥款的数额是多少？首先，刘国峰向王小彬转款35万元的时间在王青周向王化乾、王小彬出具欠条之前，刘国峰陈述其代为向王小彬支付水泥款是与王青周协商一致的结果，王青周清楚该事实；其次，在河口区人民法院（2019）鲁0503民初626号案件审理中，王青周自认给陈广勇、刘国峰开具了共计200万元收据，但自己只收到了140万元左右，其余的是陈广勇、刘国峰直接支付给了砂石料供应方、机械租赁费、水泥款，这说明王青周知晓刘国峰代为支付水泥款的事实，与刘国峰的陈述相吻合；再次，在王青周已经知晓刘国峰代为支付了部分水泥款的情况下，2018年3月17日王青周给王化乾、王小彬出具欠条时，王青周应对已付款数额向刘国峰进行核实，但其仍出具了71万元的欠条，说明王青周对实际欠款数额是清楚的；最后，王青周给刘国峰出具50万元收据的行为也能推翻王青周的抗辩，王青周仅仅收到刘国峰20万元却向刘国峰出具了50万元的收据，也能印证其余30万元系支付了水泥款。综上，王化乾、王小彬的提交证据已达高度盖然性，一审法院依法确认王青周欠王化乾、王小彬水泥款的数额为71万元，王青周的相关抗辩主张，不能成立。证明条中的好处费7万元，并非货款，与本案审理的买卖合同不属于同一法律关系，本案中不予审查。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、王青周于判决生效后十日内支付王化乾、王小彬水泥款71万元；二、驳回王化乾、王小彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，减半收取5800元，由王化乾、王小彬负担522元，由王青周负担5278元；财产保全费4520元，由王青周负担。 二审中，王青周提交证人王某出具的证明、视频及王某身份证复印件各一份。证明：涉案欠条所载明的71万元是王化乾、王小彬在王青周处全部的水泥款，已支付35万元，尚有36万元水泥款未支付。因王某与王化乾系叔侄关系，一审中，王某的证言不完全属实。 王化乾、王小彬质证认为,对证据的真实性有异议，不能证明王青周的证明目的。王某是王化乾、王小彬在一审中申请出庭作证的证人，王某在一审中对欠条形成的原因、时间及在场人员均作了陈述。 刘国峰质证认为，对证据的真实性有异议，不能证明王青周的证明目的。 本院认为，王某在一审庭审中出庭作证，现其向王青周出具与一审庭审中陈述不一致的证言，但未能提交足以反驳其已认事实证据，故本案对其证言的真实性不予采信。 王化乾、王小彬及刘国峰均未提交新证据。 二审庭审中，王青周与王化乾、王小彬均确认双方发生涉案水泥买卖时没有形成送货单或收货单等书面证据。 王青周主张除王化乾、王小彬外，其施工的涉案工地还有其他水泥供应商供应水泥。 王青周主张其在2017年5月、6月份向陈广勇出具总额共计200万元的四份收条时，其只知道刘国峰有代王青周向王化乾、王小彬支付水泥款的事实，但具体数额并不清楚。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，王青周的上诉请求不能成立。理由如下：1、根据王青周在二审中的陈述，其在向陈广勇出具200万元收条时，就已知道刘国峰有代王青周向王化乾、王小彬支付水泥款的事实。2、王青周出具给王化乾、王小彬的欠条，载明：“海翔化工罐基础工程用水泥款欠王化乾、王小彬710000元正（大写柒拾壹万元整）。”即使王青周在出具该欠条时，不知道刘国峰代付款项的数额，按常理其应注明71万元水泥款应扣除刘国峰已代付的款项。3、综上，王青周在明知刘国峰代其向王化乾、王小彬支付水泥款的情况下，其向王化乾、王小彬出具71万元的欠条，且该欠条没有特别备注或说明，证明该欠条中所载明的款项数额应是王青周出具欠条时欠付货款的数额。王青周未提交证据证明其在2018年3月17日出具欠条后向王化乾、王小彬支付过款项，则一审判决认定王青周尚欠王化乾、王小彬水泥款71万元正确。 综上所述，王青周的上诉请求不成立，不应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由上诉人王青周负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月二日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑