新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书   （2019）兵13民终14号   上诉人（原审原告）：蔡云伟，男，1968年4月出生，汉族，个体工商户，住新疆生产建设兵团图木舒克市。   委托诉讼代理人：伊斯拉伊力·艾麦提，新疆纳迪尔律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵洪超，男，1972年3月出生，汉族，职业不祥，住四川省西充县。   被上诉人（原审被告）：新疆昆玉建筑安装工程有限公司，住所地新疆生产建设兵团第十四师昆玉市。   法定代表人：杜光磊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨强，男，1990年8月出生，汉族，新疆昆玉建筑安装工程有限公司财务部负责人。   委托诉讼代理人：李昭龙，男，1991年6月出生，汉族，新疆昆玉建筑安装工程有限公司综合办公室负责人。   上诉人蔡云伟因与被上诉人赵洪超、新疆昆玉建筑安装工程有限公司（以下简称昆玉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡云伟及其委托诉讼代理人伊斯拉伊力·艾麦提，被上诉人昆玉建筑公司委托诉讼代理人杨强、李昭龙到庭参加诉讼。被上诉人赵洪超经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   蔡云伟上诉请求：1．依法撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301民初113号民事判决，改判由被上诉人昆玉建筑公司与被上诉人赵洪超对上诉人蔡云伟的债权承担连带责任；2．一、二审诉讼费及其他费用由二被上诉人共同承担。事实和理由：1．昆玉建筑公司与赵洪超之间存在合法的合作协议，且已实际履行，赵洪超以合作人的身份与蔡云伟签订的《建设工程内部承包合同》明确写明：昆玉建筑公司并赵洪超与昆玉建筑公司之间的合作协议一并交给蔡云伟，因此蔡云伟产生信赖认为其是公司的人，按照协议约定分别向赵洪超支付430万元，向昆玉建筑公司支付90万元，蔡云伟获取建设10栋楼的施工许可后，自2016年8月至2017年5月完成6栋楼的建设。2017年5月因赵洪超于昆玉建筑公司产生内部矛盾赵洪超退出公司，同年5月24日蔡云伟与昆玉建筑公司签订了一份《建设工程内部承包合同》将工程的剩余部分继续建设，上述事实充分证明赵洪超与蔡云伟于2016年8月29日签订的《建设工程内部承包合同》已得到昆玉建筑公司的认可，双方后签订的《建设工程内部承包合同》是原合同的补充，一审法院不以事实为依据，仅凭感觉认定蔡云伟与赵洪超之间签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同不符合事实和法律，本合同符合《合同法》第二百七十二条第二款的规定，且已实际履行，合同实际履行的利益享有人为昆玉建筑公司，故昆玉建筑公司应依据《民法通则》第一百七十条的规定与赵洪超承担连带责任。2．将蔡云伟打到公司账户的90万元，与蔡云伟与昆玉建筑公司在2017年5月24日签订合同后所产生的工程款混在一起的做法不当，该履约金是蔡云伟依照2018年8月29日签订的合同打到公司账户的，昆玉建筑公司在法庭上承认了该款是之前收到的事实。3．昆玉建筑公司虽然在法庭上否认其与赵洪超系合作关系，并主张其将一部分工程分包给赵洪超，但其对自己的主张未提供有效证据，亦未能提供推翻《合作协议》效力的有效证据，无论赵洪超与昆玉建筑公司是合作关系还是分包关系，都应根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条的规定在本案承担连带责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，遗漏本案关键被告，导致判决结果不公，望二审法院查明事实，作出公正判决。   昆玉建筑公司辩称，对于上诉人提出的两点上诉理由不予认可。第一，赵洪超与昆玉建筑公司不是合作关系，昆玉建筑公司只是将涉案工程内部承包给了赵洪超施工。第二，蔡云伟将90万元打入昆玉建筑公司账户，是代替赵洪超交纳的履约保证金，且蔡云伟在其上诉状第二条中陈述是依照2018年8月29日签订的合同打到公司账户的，但在2018年的时候昆玉建筑公司已处于关停清算阶段，并未与蔡云伟签订合同。昆玉建筑公司与赵洪超是内部承包关系，不是合伙关系。蔡云伟与昆玉建筑公司签订内部承包合同后，蔡云伟已向昆玉建筑公司借款2,766,862元。因此，蔡云伟向赵洪超交纳押金是他们之间的个人行为，与昆玉建筑公司无关。蔡云伟与昆玉建筑公司签订内部承包合同时向公司出具了声明，蔡云伟与赵洪超在此之前签订的协议无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   蔡云伟向一审法院起诉请求：1．判令昆玉建筑公司、赵洪超清偿647万元合同履约金；2．判令昆玉建筑公司、赵洪超清偿合同履约金拖延期间的利息1,411,425元；3．诉讼费、代理费、诉讼期间的费用由昆玉建筑公司、赵洪超承担。   一审法院认定事实：2016年6月24日，昆玉建筑公司与赵洪超签订了《协议书》约定：昆玉建筑公司将其中标的第十四师224团2015年城镇保障性住房龙泰苑和龙鼎苑建设项目优先考虑交由赵洪超施工，昆玉建筑公司收取1.5%企业管理费，赵洪超向昆玉建筑公司交纳1,000万元施工押金。2016年8月29日，蔡云伟与赵洪超签订了《建设工程内部承包合同》约定：赵洪超将负责施工的第十四师224团龙泰苑小区10栋楼承包给蔡云伟，工程价款每平方米1,420元，蔡云伟交纳合同履约金500万元，破土开工后30个有效工作日退还，赵洪超收取3%管理费用。合同签订后，蔡云伟共向赵洪超转账保证金520万元，其中90万元应赵洪超的要求转入昆玉建筑公司的账户。2016年9月10日，赵洪超向蔡云伟出具借条载明：“今借到蔡云伟人民币420万元，2016年春节前支付100万元，剩余2017年6月30日前解决。”2016年11月30日，赵洪超向蔡云伟出具借条载明：“今借到蔡云伟人民币100万元，外付利息15万元，此款用期到2017年4月30日。”截止本案诉讼，赵洪超未向蔡云伟退还保证金。   一审法院认为：被告赵洪超承揽涉案工程后，将工程肢解分包交由原告蔡云伟施工，该行为为法律所禁止，故原告蔡云伟与被告赵洪超之间签订的建设工程内部承包合同为无效合同。但被告赵洪超向原告蔡云伟出具的保证金条据系其真实意思表示，名为借条实为欠条，故应按照约定向原告蔡云伟清偿施工保证金535万元。关于逾期利息，当事人对于利息的计付标准没有约定，因施工保证金性质不同于工程款，资金占用人可获得相应经济利益，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，按照年利率6%计算资金占用期间的利息，以535万元为本金，计息期间根据原告的诉请从2017年6月30日至2018年3月30日共9个月，共计240,750元。对于原告蔡云伟诉请的计息方式不予支持。   关于被告昆玉建筑公司是否应当承担连带责任问题，从双方当事人提交的证据材料来看，被告昆玉建筑公司和被告赵洪超之间的法律关系为建设工程转包合同关系，并非原告蔡云伟所称二者为合作关系。原告蔡云伟向被告昆玉建筑公司转账90万元的行为，是在二被告之间存在合同约定的债权债务关系的前提下按照被告赵洪超的要求代为履行，该转账行为产生的法律后果直接归结于原告蔡云伟和被告赵洪超，与被告昆玉建筑公司并无关联，故被告昆玉建筑公司对于本案施工保证金的清偿不承担责任。关于原告主张的代理费及诉讼期间的费用，由于其未向本院提供相应证据，故对该项主张不予支持。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、赵洪超于判决生效之日起十日内向蔡云伟清偿合同履约保证金5,350,000元及利息240,750元，合计5,590,750元；二、驳回蔡云伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53,590元，公告费604元，合计54,194元，由蔡云伟负担3,404元，赵洪超负担50,790元。   本院二审期间，被上诉人昆玉建筑公司向本院提交了以下证据：1．蔡云伟于2017年6月6日向昆玉建筑公司出具的声明，证实在此之前蔡云伟与赵洪超签订的协议无效。蔡云伟质证认为，是为了方便付工程款，降低损失才写的声明。2.2016年6月24日昆玉建筑公司与赵洪超签订的协议书，证实赵洪超与昆玉建筑公司合作的项目是龙禧苑项目，而不是龙泰苑项目，因龙禧苑项目昆玉建筑公司没有承建，且赵洪超也没有向昆玉建筑公司交纳押金，协议第八条规定双方签字确认及乙方施工押金到达甲方账户后生效，赵洪超没有交纳押金，所以该协议没有生效。蔡云伟质证认为，当时叫龙泰苑小区，没有什么龙禧苑小区，后来怎么改的不清楚，龙禧苑与龙泰苑是一个工程没有什么区别。3.2017年3月26日昆玉建筑公司与赵洪超签订的《项目内部承包合同》，证实昆玉建筑公司与赵洪超只是内部承包关系，并非蔡云伟所称的合作关系。蔡云伟对该合同的真实性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可，认为证明赵洪超与昆玉建筑公司签订的内部承包合同是补充合同，认可赵洪超与昆玉建筑公司是2016年7月30日开始合作关系，龙泰苑小区2016年7月30日开工，2017年12月5日完工，蔡云伟与昆玉建筑公司合作人赵洪超签订合同的时间是2016年8月29日，等于昆玉建筑公司已经认可了赵洪超与蔡云伟之间的合同。赵洪超与蔡云伟之间的合作项目是龙泰苑小区，昆玉建筑公司与赵洪超之间的合同项目也是龙泰苑小区，充分说明2016年6月24日昆玉建筑公司与赵洪超之间的合作协议有效。昆玉建筑公司与赵洪超签订合同的基本内容与赵洪超与蔡云伟签订合同的内容基本一致，所以充分证明了昆玉建筑公司对赵洪超行为的认可。   本院认证认为，蔡云伟向昆玉建筑公司出具的个人声明，不是认定合同效力的法定依据，不能依据该声明来认定蔡云伟与赵洪超之间签订的协议无效，故不予采信；赵洪超与昆玉建筑公司于2016年6月24日签订的协议书载明，双方合作的项目是龙禧苑不是涉案的龙泰苑，且昆玉建筑公司并未承建该项目，故该协议与本案不具有关联性不予采信；昆玉建筑公司与赵洪超于2017年3月26日签订的《项目内部承包合同》，蔡云伟对其真实性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可，该合同载明赵洪超的承包范围与昆玉建筑公司和建设单位签订的总承包合同的承包内容相同，能证明赵洪超与昆玉建筑公司系转包关系，故对该合同的证明力予以采信。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年3月26日，昆玉建筑公司与赵洪超签订《项目内部承包合同》约定：昆玉建筑公司将其中标承建的龙泰苑建设项目以内部承包的方式承包给赵洪超承建；计划开工日期是2016年7月30日，竣工日期是2017年12月5日；赵洪超按工程结算总造价的1.5%向昆玉建筑公司交纳管理费和2%的企业所得税，并提供开具工程款发票及人、才、机发票，全部费用均由赵洪超自己承担；赵洪超的承包范围与昆玉建筑公司和建设单位签订的总承包合同的承包内容相同；赵洪超承担保险费、报监费、安监费、工程保险费、环保费等工程施工所需一切费用；本工程所需履约保函由赵洪超主承包人向昆玉建筑公司提供，数额等同于昆玉建筑公司与建设单位签订的总承包合同要求的数额。合同项目开工后，赵洪超未按合同约定向昆玉建筑公司交纳合同履约保证金。   本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：昆玉建筑公司与赵洪超是否为合作关系，是否应连带退还蔡云伟的合同履约保证金？   上诉人蔡云伟所称的合作实为合伙，共同出资、共同经营、共享盈利、共担亏损是合伙的本质特征。通过分析认定，昆玉建筑公司与赵洪超不是合作关系，无需连带退还蔡云伟的合同履约保证金。   首先，从蔡云伟与赵洪超于2016年8月29日签订的《建设工程内部承包合同》来看，双方约定有“赵洪超将其负责施工的224团龙泰苑小区的工程承包给蔡云伟，蔡云伟向赵洪超交纳10栋500万元合同履约金，破土开工后30个有效工作日退还，蔡云伟向赵洪超交纳3%管理费，管理费用不包括税费，税费由蔡云伟据实承担，蔡云伟对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任，如蔡云伟没有违规或违约行为，赵洪超原则上不参与蔡云伟的其他经营管理，蔡云伟当月完成工程进度款按60%，由赵洪超在次月5日内扣除本次支付金额的3%管理费用后，支付给蔡云伟，主体完成后，赵洪超按总造价的80%，扣除3%管理费后支付给蔡云伟。”等内容，可以看出是赵洪超将其转包承建的224团龙泰苑小区建设项目又分包给了蔡云伟承建，赵洪超与蔡云伟系分包关系。在双方签订的《建设工程内部承包合同》上虽然有“昆玉建筑工程有限公司合作人（赵洪超）”的字样，但在该合同的落款处却仅有赵洪超一人签名，而无昆玉建筑公司的签章，更无昆玉建筑公司法定代表人的签名，与此同时该合同还约定了蔡云伟要向赵洪超交纳合同履约金500万元，如果昆玉建筑公司与赵洪超系合作关系，蔡云伟就应向昆玉建筑公司交纳合同履约金而不是向赵洪超交纳；如系合作关系就应由昆玉建筑公司向蔡云伟支付工程款而不是由赵洪超向蔡云伟支付；如系合作关系，蔡云伟就应将520万元的工程履约保证金全部打入昆玉建筑公司账户，而不是打入赵洪超个人账户。   其次，从昆玉建筑公司与赵洪超于2017年3月26日签订的《项目内部承包合同》来看，双方约定有“赵洪超按工程结算总造价的1.5%向昆玉建筑公司交纳管理费和2%的企业所得税，并提供开具工程款发票及人、才、机发票，全部费用均由赵洪超自己承担；赵洪超承担保险费、报监费、安监费、工程保险费、环保费等工程施工所需一切费用；本工程所需履约保函由赵洪超主承包人向昆玉建筑公司提供，数额等同于昆玉建筑公司与建设单位签订的总承包合同要求的数额”等内容，可以看出昆玉建筑公司与赵洪超并非合作关系，而系转包关系，如系合作关系赵洪超就不需要向昆玉建筑公司交纳合同履约保证金，不需要向昆玉建筑公司进行施工担保，而是要约定对项目建设所需资金的各自出资；如系合作关系昆玉建筑公司就无权向赵洪超收取企业管理费，也无权要求由赵洪超独自承担工程施工所需的一切费用，而是由昆玉建筑公司和赵洪超共同承担。   再次，从昆玉建筑公司与蔡云伟于2017年5月24日签订《新疆昆玉建筑安装工程有限公司内部承包合同》及《履约担保承诺》的原因来看，是因昆玉建筑公司与赵洪超在履行双方之前签订的承包协议的过程中产生内部矛盾，导致双方协议解除赵洪超退出后，为继续完成剩余部分工程的建设，才与蔡云伟又另行签订的内部承包合同，且在合同中约定了“合同签订之日起，原已施工完成所发生的费用及工程成本，由蔡云伟与赵洪超进行清算，与昆玉公司无关。”的内容。从昆玉建筑公司提交法庭的其与蔡云伟进行工程款借支的记账凭证来看，在赵洪超退出之后蔡云伟才直接与昆玉建筑公司进行的工程款借支，可以证实昆玉建筑公司与赵洪超不是合作关系，如系合作关系就应由昆玉建筑公司和赵洪超共同与蔡云伟签订内部承包合同；如系合作关系就应从始至终均由昆玉建筑公司直接与蔡云伟进行工程款结算，而不是在蔡云伟与昆玉建筑公司签订内部承包合同之前由蔡云伟与赵洪超进行清算，之后由昆玉公司结算。   最后，从本案庭审查明的事实来看，昆玉建筑公司将其中标承建的224团2015年城镇保障性住房龙泰苑和龙鼎苑建设项目转包给赵洪超施工建设，赵洪超又将龙泰苑建设项目分包给蔡云伟施工建设，并由蔡云伟按照两人之间的约定向赵洪超支付了520万元合同履约保证金，在涉案建设工程进入施工建设后，赵洪超未按约定向蔡云伟如期退还合同履约保证金引发诉讼。蔡云伟以赵洪超与昆玉建筑公司系合作关系为由提起上诉，请求二审法院改判由昆玉建筑公司与赵洪超连带退还合同履约金，但未能向本院提交赵洪超与昆玉建筑公司系合作关系的证据，故一审法院认定赵洪超与昆玉建筑公司系建设工程转包关系正确。   综上所述，蔡云伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费53,590元，由蔡云伟负担。   本判决为终审判决。       审  判  长   张     宝     利   审  判  员   热依汗古丽·阿布都热西提   审  判  员   胡     敏     娟       二〇一九年十一月二十八日     书  记  员   燕     少     鹏      1