安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终753号上诉人（原审原告）：张宏勇，男，1965年3月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：周良红，安徽古圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽江陵建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市淮河大道北段**。法定代表人：汪树成，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙志华，安徽铜鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：方秉国，安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铜陵市清源置业有限公司，住，住所地安徽省铜陵市长江中路建行大楼**/div>法定代表人：汪海保，该公司总经理。委托诉讼代理人：周凯，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶光祥，男，1974年8月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。上诉人张宏勇、安徽江陵建设有限责任公司（以下简称江陵公司）、铜陵市清源置业有限公司（以下简称清源公司）与被上诉人陶光祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2018）皖0706民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张宏勇及其委托诉讼代理人周良红，上诉人江陵公司的法定代表人汪树成及其委托诉讼代理人方秉国，上诉人清源公司的委托诉讼代理人周凯到庭参加诉讼，被上诉人陶光祥经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宏勇的上诉请求：1.撤销一审判决，改判在原判决基础上增付工程款221333.54元，清源公司承担连带清偿责任；2.本案的诉讼费用由江陵公司、清源公司、陶光祥承担。事实和理由：1.张宏勇与陶光祥就涉案工程已经办理了结算，不应该就该工程再准许鉴定；2.铜陵华诚工程咨询有限公司未客观公正地接受委托对案涉工程进行鉴定，刻意偏向江陵公司，故该鉴定意见不能作为一审判决的依据；3.张宏勇认可鉴定出来的量，单价按照双方约定，计算出的数额为原审判决的数额另加221333.54元。江陵公司辩称：应当按照江陵公司和清源公司之间的合同价款进行支付，不认可陶光祥个人和张宏勇之间的结算。清源公司辩称：本案中，清源公司已经支付全部应付的工程款，不应当对江陵公司与张宏勇之间的任何工程款债务承担连带责任。江陵公司的上诉请求：1.撤销一审判决中第一项、第二项诉讼请求，改判驳回张宏勇全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张宏勇、陶光祥承担。事实和理由：1.张宏勇主张的工程款130.6万元，跟鉴定的工程市场造价780994.62元相差甚远，张宏勇与陶光祥恶意串通，虚构工程量证据确实充分，损害了江陵公司的利益，张宏勇与陶光祥之间的工程对账签单应当无效。根据江陵公司与清源公司之间的协议，双方对于案涉工程有合同约定价，在清源公司没有增加合同价款的同时，却要求江陵公司超合同价支付明显违反公平原则和实际情况；2.陶光祥和江陵公司之间为转包关系，江陵公司与张宏勇之间无任何关系，根据合同的相对性，张宏勇起诉江陵公司无事实和法律依据；3.一审过程中，因张宏勇提交的证据中工程金额严重不符合事实，故江陵公司申请对案涉工程量进行了鉴定。鉴定意见与张宏勇主张的金额相差甚远，故鉴定的相关费用应当由张宏勇承担，一审法院对于鉴定费用只字不提，违反了法定程序；4.一审法院超诉讼请求判决。张宏勇主张的为工程款，并不涉及其他费用，但一审法院却对案件保全费用、诉讼财产保全责任保险费用径直进行判决，严重违反了民诉法的规定。张宏勇辩称：1.江陵公司的上诉事实和理由不能成立，张宏勇与陶光祥已经确认欠付的工程款，不存在虚假诉讼；2.江陵公司在上诉中承认陶光祥与江陵公司之间是转包关系，能印证张宏勇与陶光祥对账确认结算对涉案工程款结算具有基础事实，且能反映双方对涉案工程款结算是真实意思表示；3.由于本案诉讼费、保全费及保全担保费产生于张宏勇依法维护自己权益产生的费用，依法应当由江陵公司和清源公司承担。一审法院判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人江陵公司的上诉请求。清源公司支持江陵公司的上诉意见，并认为清源公司不应当承担连带责任，不应当承担诉讼费、保全费及财产保全责任保险费用。清源公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决第三项，发回重审或改判清源公司不承担责任；2.一、二审诉讼费用由张宏勇与江陵公司、陶光祥承担。事实和理由：1.原审判决事实部分错误认定本案付款条件，清源公司实际已付清现阶段应付的工程款，剩余工程款付款条件尚未成就，清源公司不应支付，所以清源公司并未欠付工程款；2.原审判决清源公司承担连带责任，法律适用错误。清源公司作为发包人，已付清竣工验收后、决算完成前的全部工程款，由于江陵公司原因导致工程未结算，所以剩余工程款付款条件未成就，清源公司并未欠付工程款，依法不应当承担付款责任。即使承担责任，也仅限于清源公司未付工程款范围内，而不能直接承担连带责任；3.清源公司在本案中作为发包人并不存在任何违约行为，且张宏勇的诉讼请求也未要求清源公司承担诉讼费、保全费、保全保险费，所以一审法院判决清源公司承担上述费用缺乏事实和法律依据，且超出张宏勇的诉请范围。张宏勇辩称：根据清源公司在上诉状中称尚有工程款未支付，一审法院判决其承担连带付款责任符合法律规定，其上诉理由不能约束张宏勇要求支付工程款的权利，请求依法驳回。江陵公司辩称：如果张宏勇存在超过合同约定的工程量，江陵公司未要求张宏勇在合同外进行施工，清源公司作为实际受益人，应当直接就超过合同约定的工程款直接承担付款责任，与江陵公司无关。张宏勇原审诉讼请求：1.判令江陵公司、清源公司立即支付工程款130.6万元及逾期利息（自2018年1月1日起，按人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日止）；2.案件受理费、保全费、保全担保费由江陵公司、清源公司承担。原审法院经审理查明：1.张宏勇是否是涉案工程实际施工人问题。张宏勇为证明自己是本案工程实际施工人，提交了：1.清源公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行建筑门窗保温性能检验的报告，该检验报告载明生产单位是铜陵市志生装饰有限责任公司；2.张宏勇与铜陵市志生装饰有限责任公司签订的《永丰安置点幼儿园、菜市场及综合楼门窗加工合同》，载明加工80系列铝合金门窗2600㎡；3.2015年5月14日江陵公司转账给张宏勇8万元及2015年7月20日清源公司转账给张宏勇7万元的转账记录，各方当事人对转账记录的真实性无异议。原审法院认为，江陵公司及清源公司均无证据证明永丰安置点幼儿园、菜市场及综合楼的门窗工程、项目部活动板房、楼栏杆工程存在其他施工人。综合以上证据，足以认定张宏勇系前述工程分包合同的承包人。该案工程施工时，尚需要金属门窗专项分包资质，张宏勇作为个人，不具有专项分包资质，不是合法的分包人，属于实际施工人；2.江陵公司是否应当向张宏勇支付本案工程款问题。（2017）皖07民终317号案件中已经查明江陵公司与陶光祥签订的《项目承包协议书》是内部承包协议，陶光祥是江陵公司承建永丰安置点菜市场、幼儿园及综合楼工程的项目经理。陶光祥将本案工程分包的行为是履行职务的行为。江陵公司应当对本案工程实际施工人承担付款义务；3.本案工程价款应如何结算及应付工程款余额问题。江陵公司主张，张宏勇未与江陵公司签订建设工程分包合同，其提交的陶光祥签字确认的《工程对账清单》载明的工程款130.6万元与清源公司发包的合同价606892元（不含陶光祥确认的9.9万元活动板房）及面积相差悬殊，对《工程对账清单》不予认可。经江陵公司申请，原审法院委托铜陵华诚工程咨询有限公司对《工程对账清单》载明的工程，按照市场价对实际工程量进行鉴定。经鉴定，实际工程造价780994.62元。原审法院认为，建设工程经常存在设计变更和工程量增减问题，应当根据实际工程量计算工程造价；同时合同具有相对性，清源公司发包给江陵公司的合同价，不能约束张宏勇，法院对江陵公司提出的依据清源公司的发包合同单价和设计图纸载明的工程量计算本案工程造价的主张不予支持。陶光祥确认的工程量、单价与鉴定结果相差悬殊，没有获得江陵公司的认可，不足以作为向江陵公司主张权利的根据，涉案工程应以实际工程量和市场价为基础的工程造价鉴定结果作为支付工程款的结算依据。张宏勇承认收到清源公司及江陵公司支付的工程款15万元，与其在民事起诉状中自述“工程完工后，江陵公司与陶光祥支付了部分工程款”一致。张宏勇提出该15万元与本案工程款无关，但没有提出相关证据，法院对该主张不予支持，对江陵公司提出的应在本案工程款结算中予以扣除的主张，予以支持。江陵公司应继续支付张宏勇工程款780994.62－150000＝630994.62元；4.清源公司是否应承担付款义务问题。清源公司与江陵公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第26项约定，决算完毕后付至决算价的95%，其余5%待保修期满后付清（水电、土建期满后付保修金的70%，屋面期满付其余30%）。清源公司与江陵公司就涉案工程签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条载明“2.屋面防水工程保修期为5年，4.电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收后合格之日起计算”2018年3月21日，法院依据张宏勇提出的财产保全申请，保全了江陵公司在清源公司的本案未付工程款140万元，财产保全费5000元、张宏勇支出财产保全保险费1800元。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定已经赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，法院对清源公司提出的清源公司与江陵公司约定了仲裁条款，人民法院无司法管辖权的主张，不予支持。虽然清源公司与江陵公司约定了决算完毕后付至决算价的95%，但《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条并未对结算时间做出约定，属于对付款时间约定不明，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的建设工程实际交付之日为剩余工程款的付款时间。案涉工程已安置拆迁居民多年，即涉案工程已经交付多年，实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，符合法律规定。清源公司应当对本案工程价款承担付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.安徽江陵建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张宏勇工程款630994.62元及利息（自起诉之日2018年3月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.安徽江陵建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张宏勇诉讼保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费1800元；3.铜陵市清源置业有限公司对本判决第一项、第二项付款义务承担连带责任；4.驳回张宏勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16554元，由张宏勇负担6444元，安徽江陵建设有限责任公司、铜陵市清源置业有限公司共同负担10110元,于本判决生效之日起七日内交至本院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江陵公司二审向法庭提交如下证据：案涉工程的单价对比表，是招标合同价款、法院审计的价款及张宏勇主张的价款进行对比，证明张宏勇主张的价款存在严重虚假，江陵公司仅在合同约定的价款内承担责任。张宏勇质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.对比表没有任何单位盖章或个人签字，不符合证据的形式要件；2.该表数字是如何形成的，其他人不知道，只有江陵公司自己知道，根据招投标文件，案涉工程，仅是对相应工程款有相应的表述，没有任何价款约定。清源公司质证认为：对该表的真实性、合法性、关联性均予以认可，相关的招标数据、法院鉴定数据、张宏勇数据均有相关材料予以佐证，真实有效。该表反映张宏勇主张的工程及提供的其与陶光祥结算单严重虚报了工程量和工程价款，有串通的可能，应当不予认可该证据，张宏勇主张支付工程款缺乏证据支持，应当予以驳回。张宏勇、清源公司二审均没有新的证据向法庭提交。对于上述证据，本院认为：该单价对比表系江陵公司单方制作，目的是比对招标文件量、价与司法鉴定和张宏勇主经之间的差别，而上述数据在相应的证据中均有显示，江陵公司只是整理了该部分数据，该对比表本身不属于证明案件事实的证据，故不作为证据认定。对于原审所提交的证据，张宏勇认为，华诚咨询公司在最后一次开庭时，提供了一份说明，上面清楚地写明玻璃价格为345元每平方，为什么最后认定285元每平方，是鉴定机构主观推断的，有悖于事实依据。另外，工程咨询报告最后一项，我方提出的回复，一审法院在判决中没有认定。江陵公司认为，一审中，张宏勇提供的工程对账清单，其中清单仅有陶光祥的个人签字，陶光祥个人承诺了还款期限，说明了陶光祥与张宏勇之间有合同关系。其承诺的款项应当由其个人支付，与江陵公司无关。清源公司认为，预付款明细账在一审中出示过，截止到2018年4月23日，清源公司的已付款为8545856元。对于原审经审理查明的事实，张宏勇认为原审判决未将华诚公司说明及提供的相关材料的市场调查及鉴定报告回复事实予以认定和解释；江陵公司认为原审认定陶光祥将本案工程分包是履行职务的行为不认可；清源公司认为，一审法院认定张宏勇保全江陵公司未付工程款140万元，当时工程未结算，现在仍未结算，欠付数额不明确，不能仅以申请保全的数额认为欠付的工程款数额。本案二审争议焦点：1.张宏勇主张的应付工程款的数额应当如何认定？2.江陵公司是否应当承担给付责任以及如何承担给付责任？3.清源公司是否应当承担连带责任以及应当如何连带？4.一审法院是否存在超诉讼请求判决的情形？本院认为：1.江陵公司将案涉工程非法转包给陶光祥，陶光祥又非法分包给张宏勇，现无证据证明陶光祥受江陵公司委托与张宏勇进行结算，所以陶光祥在工程确认表上签字的行为不能认定为是江陵公司与张宏勇的结算行为，对江陵公司不发生法律效力。但江陵公司作为案涉工程的总承包人，案涉工程最终由张宏勇施工完成，对于案涉工程的工程价款应当承担给付责任。一审法院关于张宏勇实际完成的工程价款以鉴定结论确认，并无不当。2.《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。本案中，清源公司接收房屋并使用至今已多年，其与江陵公司一直未结算，其作为张宏勇工作成果的直接受益方，且按照江陵公司与清源公司的合同约定，对于结算时间约定不明。按照相关司法解释的规定，应当在工程交付之日作为剩余工程款的支付之日。江陵公司与清源公司约定的合同价款为9899788.92元，已支付8545856元，余款亦超出张宏勇的诉讼数额，故一审法院要求清源公司对案涉工程款承担连带给付责任并无不当；3.经核实一审卷宗，张宏勇一审庭审中提出要求江陵公司、清源公司、陶光祥承担诉讼费用包括保全费及保全担保费的诉讼请求，江陵公司关于一审法院超诉讼请求判决的主张不能成立。综上，张宏勇、江陵公司、清源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24839.9元，由张宏勇负担4620元，江陵公司负担10109.95元，清源公司负担10109.95元。本判决为终审判决。审判长 方   彤审判员 朱 小 文审判员 盛 丽 娜二〇一九年十二月十一日书记员 汪颖（代）附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。