广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初16087号原告：谭媚，女，1984年10月1日出生，汉族，身份证住址广东省广州市从化区，委托诉讼代理人：黄朝晖，广东同益律师事务所律师。被告：广州市益地商贸发展有限公司，住所地广东省广州市白云区松洲街增槎路1109号自编3号。法定代表人：温茂欣，总经理。委托诉讼代理人：黄梓波，广东品泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何定显，广东品泰律师事务所律师。原告谭媚与被告广州市益地商贸发展有限公司(以下简称益地商贸公司)劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谭媚及其委托诉讼代理人黄朝晖，被告益地商贸公司的委托诉讼代理人黄梓波均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告谭媚向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付2018年4月29日至2018年5月1日的法定节假日加班费1314元；二、判令被告支付解除劳动关系经济补偿金7600元；三、判令被告支付原告业绩提成25020元；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2018年4月16日应聘到被告处工作，工作岗位为招商部招商业务员，主要负责被告位于广州市白云区增槎路1109号双龙大厦的招商招租工作。原告接受被告的安排管理，每天工作时间8.5小时，每周工作6天，双方约定每月工资由基本工资3800+业绩提成（按照招租租金15%计算）构成。原告认为仲裁委作出的仲裁裁决书是错误的，仲裁认定原告不存在加班事实、业绩提成以及原告离职是与被告协商一致均有误。首先，原告在2018年4月29日至2018年5月1日的法定节假日有加班事实。双龙大厦是于2018年5月1日正式对外交楼签约入住。当天全公司包括其他部门的人员都在招商中心为来访客户服务，而且临时外聘了临时工。作为招商部业务员的原告更加不可能缺席。被告处保管的大量4月29日至5月1日成功签约合同和来访客户登记表可证实原告上述主张。其次，关于业绩提成。各企业为刺激员工高效自律为企业创造效益、增加工作热情都会设置奖励机制，实行业绩提成制度，特别是楼盘销售更是如此，业绩提成比工资高很多在行业内是正常的。原告提交的双龙大厦招商部员工待遇表可证实，原告实际发放的每月工资是参考了该待遇表的。原告多次追问被告支付业绩提成，但被告均以公司刚收购回来数据整理中为由予以拖欠支付提成。综上，请求法院查清事实，支持原告的上述诉求。被告益地商贸公司辩称:被告与原告之间不存在劳动关系，不同意原告的全部诉讼请求。涉案增槎路1109号双龙大厦招商项目是很短期的，只需要四个月去招商。被告在2017年10月20日开始将双龙大厦的一个小产权房项目的销售工作委托给案外人广州淘房房地产代理有限公司来代理销售，代理期限为2017年10月20日到2018年2月20日。而禤卫东就是当时广州淘房房地产代理有限公司履行这个代理销售合同的负责人。后来由于双龙大厦所在地块的业主不同意把小产权房出售，经与禤卫东协商，被告就把这个小产权房项目的出租事宜委托禤卫东来负责帮忙招租，当时约定的招商期限为2018年4月1日至2018年7月31日，约定被告每月支付禤卫东6000元工资。后来禤卫东又找了两个人帮忙，要求公司支付该两人费用，其中李庆娟3500元/月，谭媚3800元/月，被告同意了禤卫东的要求，并按照禤卫东所提供的该两人的银行账户支付每个月的工资费用。原告是禤卫东找过来的，原告的工作也是禤卫东自行安排的，被告认为原告是受雇于禤卫东，被告支付工资的原因是因为被告与禤卫东之间的约定。禤卫东与原告等三人是在2018年7月底自行离开的，并非是被告解除与禤卫东和本案原告之间的劳动关系。因此，请求法院作出公正判决，驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2018年8月2日，谭媚向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市白云区仲裁委）申请劳动仲裁，要求益地商贸公司支付：1.2018年7月1日至2018年7月31日期间的工资3800元；2.2018年4月29日至2018年5月1日的法定节假日加班费1314元；3.解除劳动关系经济补偿金7600元；4.业绩提成25020元。2018年11月20日，广州市白云区仲裁委作出穗云劳人仲案字[2018]2019号仲裁裁决裁决，裁决益地商贸公司支付谭媚解除劳动关系经济补偿金1900元，驳回谭媚的其他仲裁请求。谭媚不服前述仲裁裁决，遂向本院提起本案诉讼；益地商贸公司未提起起诉。诉讼中，谭媚称其于2018年4月16日入职益地商贸公司，岗位为招商部业务员，负责双龙大厦的招商工作；每天工作8.5小时，每周工作六天，不需要考勤；双方没有签订劳动合同；双方口头约定每月工资由基本工资3800元+业绩提成（按招租月租金的15%计算）；因双龙大厦预定在2018年5月1日开盘，在此之前全公司的所有人员都为开盘做准备，其在2018年4月29日至2018年5月1日加班了三天，但益地商贸公司未向其支付加班费；2018年7月31日，其被益地商贸公司口头解雇，理由是其要求益地商贸公司支付业绩提成，但益地商贸公司均以各种理由拒绝，最终其被违法解雇；关于业绩提成，依据住宅公寓销控表和业绩明细表，可以计算出其出租成交房屋有59套，月租金总额共计190000元，依照双方约定的提成计算方式，益地商贸公司应支付其提成28500元，但在本案中其同意仅要求益地商贸公司支付25020元提成。为此，谭媚提交了以下证据：1.银行账户历史明细清单，显示益地商贸公司向谭媚发放2018年4月至6月工资，金额分别为1773.33元、3800元和3800元；2.双龙大厦招商部员工待遇建议，显示招商员待遇为3500或4000+业绩提成15%，招商经理及招商员开单提成是住宅合约单月租金×15%，业绩提成是负责接待并成功签署合约的所属业务员个人提成等；3.双龙大厦住宅公寓销控表，谭媚拟证明双龙大厦承租情况及其业绩，上面经手人显示为媚字的就是谭媚经手的；4.双龙大厦开盘日接待流程；5.双龙汇、双龙龙客户来访登记表；6.双龙龙客户来访跟进表；7.业绩明细表，原告称该表由被告制作，是原告计算业绩提成的依据；8.双龙大厦住宅公寓（A）座销控表6页，由谭媚根据证据7整理后打印；9.穗云劳人仲案〔2019〕14号仲裁裁决书；10.（2019）粤01民终8853号民事判决书。经质证，益地商贸公司对证据1真实性确认，但认为是公司按照与禤卫东的约定支付给谭媚的劳务费，并非工资；对证据2真实性不确认，是谭媚自行制作，且仅仅是建议，并不是双方约定的内容；对证据3销控表不予确认，是谭媚自行制作，审核处的签名是复印的；对证据4接待流程不予确认，也是谭媚单方制作；对证据5客户来访登记表和证据6来访跟进表不予确认，在仲裁阶段未出示，也是谭媚自行制作；对证据7业绩明细表不予确认，在仲裁阶段也未出示；对证据8不予确认，是谭媚自行制作；对证据9仲裁裁决书和证据10民事判决书真实性予以确认，而且民事判决书虽然认可了禤卫东所提交的双龙大厦招商部员工待遇建议，但该判决书并没有详细记录待遇建议的具体内容，依据前述待遇建议的明确约定“低于目标绩效50%以下或工作态度不适合胜任岗位工作公司可即时解雇，工资待遇不作发放，团队工资待遇相应比例扣发”，我司认为根据谭媚提交的AB栋销控表中的统计数据，谭媚、禤卫东和李庆娟三人完成的目标业绩为九十多套，而AB栋楼的总数是208套（其中A栋104套，B栋104套），故谭媚三人的工作业绩没有完成50%，按照员工待遇建议属于低于50%的情形，故依照员工待遇建议的约定内容谭媚等三人的工资待遇是不做发放的。益地商贸公司认为其司是将双龙大厦物业的招商工作委托禤卫东个人负责，其司与禤卫东之间为商业代理关系，双方约定的招商期限为2018年4月1日至2018年7月31日；对谭媚主张的入职时间和离职时间均不确认，因为谭媚是禤卫东自行雇请的人员，谭媚的工作岗位由禤卫东安排，其司亦不清楚；确认谭媚的工资为3800元/月，但是不存在业务提成，双方未签订书面劳动合同，亦无办理入职手续，谭媚听从禤卫东的安排，其司没有对谭媚进行管理和考勤；其司从未解聘过谭媚，只是公司与禤卫东谈好的合作期限就是四个月，只是在这个过程中禤卫东找了谭媚和李庆娟两人过来帮忙做事，直到2018年7月31日谭媚及禤卫东等三人就自行离开了，谭媚等三人从未提出过提成的事宜，对此，益地商贸公司提交以下证据：1、项目销售代理合同，显示甲方（益地商贸公司）与乙方（广州淘房房地产代理有限公司）签订项目销售代理合同，委托广州淘房房地产代理有限公司为位于广州市白云区增槎路1109号的双龙大厦进行策划销售的独家代理人，代理期限为2017年10月20日至2018年2月20日；2.仲裁申请书。经质证，谭媚对证据1不予确认，认为与本案无关；对证据2无异议，确认为其在穗云劳人仲案字[2018]2019号劳动仲裁案中提交的申请书。另查，谭媚在诉讼中申请禤卫东作为证人出庭作证。经本院询问，证人禤卫东陈述“是在2018年4月1日至2018年7月31日在被告公司（益地商贸公司）任职，属于招商部的经理；原告（谭媚）是通过我招聘进来的，是以公司的名义进行招聘过来的，对于工资待遇的问题，我是根据被告公司（益地商贸公司）授权给我的员工工资待遇的情况与原告说的，具体的工资待遇是3800元/月基本工资+提成（根据月租金的业绩乘以15%计算）……一共是208套，当时销控表做出来是有208套，208套包含了被告自用5套，关系户大概是10多套，不低于15套是不需要我们进行销售的，是不在我们销售的范围内，AB栋的三楼（共16套）是不需要我们负责出租的，是用于被告自用和关系户（是指被告的亲戚及朋友）入住使用，其他的大概还有几套是给员工用于宿舍使用了，我们的销售任务数应该是170多套左右需要对外招租……销控表是由我制作，然后由翁汉静确认过销售的价格、房源后签名发放到我们手上，这是作为一个销售的依据……我确认原告（谭媚）提交的双龙大厦招商员工待遇建议，就是当初我发给公司的，公司当时也是同意的……”经质证，谭媚对禤卫东的证人证言三性认可；益地商贸公司认为禤卫东与益地商贸公司存在利益冲突，所以禤卫东的证人证言不可信，同时证人禤卫东说部分房源不需要销售是不合理的，属于证人推卸责任，更加证明证人证言存在不可信的情况。再查，关于禤卫东与益地商贸公司的劳动争议案，本院已作出（2018）粤0111民初16086号民事判决，判决：一、益地商贸公司支付禤卫东解除劳动关系经济补偿金3000元；二、驳回禤卫东的其他诉讼请求。禤卫东不服提起上诉，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终8853号民事判决书，判决：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16086号民事判决；二、益地商贸公司支付禤卫东管理补贴7882.5元、业绩提成4387.5元。前述（2019）粤01民终8853号并载明“关于益地商贸公司应否向禤卫东支付涉案的管理补贴的业绩提成。双方就是否存在管理补贴和业绩提成的约定存在争议。就其主张，禤卫东提交了“双龙大厦招商部员工待遇建议”、微信聊天记录、银行交易明细以证明其所主张的工资标准，上述证据与益地商贸公司提交的微信聊天记录印证，并结合双方确认的聊天对象的身份，因此可以认定益地商贸公司同意了禤卫东提出的待遇建议，益地商贸公司应按照该约定向其支付劳动报酬；禤卫东还提交了销售业绩归属表、住宅公寓销控表、成交明细表等证明其的工作内容、业绩情况，以证明其有权享受管理补贴和业绩提成，对此益地商贸公司亦未提交相反证据予以反驳，因此本院采纳禤卫东所主张的业绩量符合证据规则。综上，禤卫东主张益地商贸公司应向其支付管理补贴7882.5元、业绩提成4387.5元有事实依据，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。”以上事实，有仲裁裁决书、借记卡历史明细清单、销控表、客户来访登记表、业绩明细表、跟进表、开盘日接待流程、项目代理合同、聊天记录以及当事人陈述等证据证实。本院认为：关于谭媚与益地商贸公司之间是否建立劳动关系的问题。根据双方的陈述及谭媚提交的证据，可以确认谭媚在位于广州市白云区增槎路1109号的双龙大厦进行对外从事招商工作，益地商贸公司按照3800元/月的标准向谭媚发放工作费用。益地商贸公司辩称与禤卫东为商业代理关系，谭媚是由禤卫东自行聘请的工作人员，但并未提交其司与禤卫东的委托代理合同等有效证据证实其主张，且本案已经劳动仲裁前置程序处理，穗云劳人仲案字[2018]2019号仲裁裁决已认定谭媚与益地商贸公司之间存在劳动关系，益地商贸公司并未因不服前述裁决结果向法院提起诉讼。基于上述分析，结合本案现有证据，本院采信谭媚关于其与益地商贸公司之间存在劳动关系的主张。关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，谭媚未能提交充分有效的证据证实2018年4月29日至2018年5月1日（法定节假日）其存在加班的情况，其对此应承担举证不能的不利后果。故本院对于谭媚主张2018年4月29日至2018年5月1日的法定节假日加班费1314元的诉讼请求，不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。谭媚主张是益地商贸公司违法将其辞退并因此主张解除劳动关系经济补偿金，但其并未提交证据证实益地商贸公司存在违法将其辞退的事实，因谭媚与益地商贸公司均无证据证实谭媚的离职原因，而益地商贸公司对穗云劳人仲案字[2018]2019号仲裁裁决所确认的要求其司向谭媚支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁结果未提起诉讼，视为其对前述仲裁结果的认可，故益地商贸公司需要向谭媚支付解除劳动关系经济补偿金1900元。关于业绩提成的问题。根据生效的（2019）粤01民终8853号民事判决书、禤卫东的证人证言和谭媚陈述，可以证实益地商贸公司同意了禤卫东提出的招商部员工待遇建议，益地商贸公司应按照约定向谭媚支付劳动报酬。谭媚并提交了销售业绩归属明细表、住宅公寓销控表等证实其工作内容、业绩情况，以证明其有权享受业绩提成；益地商贸公司虽对谭媚的工作业绩不予确认，但未提交相反证据予以反驳，故本院采信谭媚所主张的业绩量符合证据规则。综上，谭媚依据其工作业绩量主张益地商贸公司应向其支付业绩提成25020元有事实依据，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告广州市益地商贸发展有限公司支付原告谭媚解除劳动关系经济补偿金1900元；二、于本判决生效之日起五日内，被告广州市益地商贸发展有限公司支付原告谭媚业绩提成25020元；三、驳回原告谭媚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市益地商贸发展有限公司负担（于本判决生效之日起五个工作日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  黄 敏人民陪审员  骆志文人民陪审员  莫春珠二〇一九年十二月三日书 记 员  彭嘉敏