湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初11750号上诉人（原审被告）：湖北千百炼装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道**长江广场******。法定代表人：王广民，该公司董事长。委托诉讼代理人：万晓芬，湖北创智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈一民，湖北创智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡伟民，男，1987年1月12日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区，委托诉讼代理人：易洞宾，湖北正康律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱静静，湖北正康律师事务所律师。上诉人湖北千百炼装饰工程有限公司（以下简称千百炼公司）因与被上诉人胡伟民劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。千百炼公司上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回胡伟民的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由胡伟民承担。事实与理由：1.千百炼公司与胡伟民之间不存在劳动关系。胡伟民系千百炼公司投资人、隐名股东，其作为公司股东自愿为公司提供劳务并通过投资从千百炼公司获取股东分红，并且不受千百炼公司规章制度的约束，其与公司之间不存在管理与被管理的关系，不具备劳动关系的特征。即便千百炼公司为胡伟民缴纳了社保，但是否存在社保关系，不是认定劳动关系的依据。2.千百炼公司早已于2018年6月停业，不存在拖欠此后工资情形。即便双方之间存在劳动关系，但千百炼公司因经营严重亏损早已于2018年6月停止经营，对此原审庭审中已经查明确认，双方劳动关系解除时间应当为2018年6月30日。3.胡伟民对未签劳动合同负主要责任，且超过仲裁时效，应驳回二倍工资请求。胡伟民作为投资人、股东，对公司的日常经营、管理应当负有直接的管理责任，同时担任公司高级管理人员，亦作为公司决策层的领导之一，应当明知未签劳动合同存在的二倍工资法律风险。但胡伟民明知存在上述管理风险的情况下，却利用其职务、身份的便利，故意不与公司签订劳动合同，上述行为明显有违诚实信用原则。另外，胡伟民应当知道应于2017年7月10日前与其签订劳动合同，仲裁时效应当从知道或应当知道权利被侵害之日起（应签而未签劳动合同时，即2017年7月10日）计算，但胡伟民迟至2018年10月才起诉，已经超过一年仲裁时效，应当予以驳回。胡伟民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡伟民向一审法院起诉请求：1.确认胡伟民与千百炼公司劳动关系解除时间为2018年8月20日；2.判令千百炼公司支付胡伟民违法解除劳动关系赔偿金36,000元；3.判令千百炼公司支付胡伟民克扣的工资20,000元（2018年7月10日至8月10日工资12,000元、承诺增加的工资3,000元及2018年8月10日至20日工资5,000元）；4.判令千百炼公司支付胡伟民2017年7月10日至2018年8月10日未签订书面劳动合同二倍工资差额132,000元；5.判令千百炼公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：胡伟民于2017年7月10日入职千百炼公司，担任运营总监。胡伟民、千百炼公司未签订书面劳动合同。千百炼公司每月通过工商银行、建设银行转账支付胡伟民工资。胡伟民的工作时间为上午9时至下午17时30分。2018年5月，千百炼公司因经营亏损全面处于停工状态，并从6月份开始遣散员工，办理相关人员的离职手续。千百炼公司向胡伟民发放工资至2018年6月份，并为胡伟民缴纳了2017年11月至2018年7月期间的社会保险。胡伟民工作至2018年8月10日离职。劳动关系解除前12个月，胡伟民的月平均工资为11,120.10元。2018年10月18日，胡伟民向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求解除与千百炼公司的劳动关系，并裁令千百炼公司支付其解除劳动关系赔偿金、拖欠的工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额，该委经审理作出阳劳人仲裁字（2018）第187号仲裁裁决，确认双方的劳动关系在2018年6月30日解除，裁令千百炼公司支付胡伟民解除劳动关系经济补偿金11,120.10元，驳回了胡伟民的其他仲裁请求。胡伟民不服，诉至一审法院。一审另查明：胡伟民出资210,000元成为千百炼公司的隐名股东，千百炼公司在2018年11月8日出具了《股东名册》和《出资证明书》。一审法院认为，关于胡伟民与千百炼公司之间是否存在劳动关系。胡伟民在千百炼公司从事营运管理工作，千百炼公司按月支付其劳动报酬并为其缴纳社会保险，双方已构成劳动关系，千百炼公司关于股东不能成为劳动者的抗辩意见缺乏事实与法律依据，不予采信。关于劳动关系解除时间。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，千百炼公司因经营亏损而停业并遣散员工，但停业时间并不等同于劳动关系解除的时间，千百炼公司提交的《员工离职审批表》也显示员工是陆续离职，故千百炼公司对与胡伟民解除劳动关系的时间负有举证责任，否则应承担举证不能的不利的法律后果。千百炼公司主张系胡伟民拒绝回公司办理离职手续，但未能就此提交证据予以证明，故对其双方之间劳动关系在2018年6月30日解除的主张依法不予采信。根据胡伟民的自认，其在2018年8月10日离职，原审确认双方的劳动关系自此解除。故千百炼公司应当支付胡伟民2018年7月10日至8月10日的工资11,120.10元。胡伟民未能举证证明千百炼公司承诺其月工资上调3,000元，其要求千百炼公司额外支付其工资3,000元缺乏事实依据，依法不予支持。关于是否应当支付赔偿金。根据庭审查明的事实，胡伟民因千百炼公司拖欠其2018年7月至8月10日的工资而提出解除劳动关系，千百炼公司不存在违法解除劳动关系的情形，胡伟民主张赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。胡伟民在2017年7月10日入职千百炼公司，千百炼公司未能在2017年8月10日前与其签订书面劳动合同，应当支付胡伟民2017年8月10日至2018年7月9日期间共计11个月的二倍工资。胡伟民在2018年10月18日申请仲裁，未超过1年仲裁时效。故千百炼公司应当支付的二倍工资差额为121,441.2元（12,000元+11,985元+13,556元+11,552.03元+13,159元+10,738.16元+7,896.39元+9,650.16元+8,578.16元+8,833.16元+13,493.16元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、胡伟民与湖北千百炼装饰工程有限公司的劳动关系在2018年8月10日解除；二、湖北千百炼装饰工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付胡伟民2018年7月10日至8月10日的工资11,120.1元；三、湖北千百炼装饰工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性支付胡伟民未签订书劳动合同二倍工资差额121,441.2元；四、驳回胡伟民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，减半收取5元，由胡伟民负担（免于缴纳）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、千百炼公司与胡伟民之间是否存在劳动关系双方虽未签订劳动合同，但因千百炼公司每月向胡伟民支付劳动报酬并为其缴纳社会保险，应认定双方构成事实劳动关系。千百炼公司上诉称胡伟民作为股东不能成为劳动关系的主体，没有法律依据，本院不予支持。二、关于双方劳动关系解除时间千百炼公司虽自2018年5月起处于停业状态，但停业时间并不等同于劳动关系解除的时间。经查，胡伟民实际工作至2018年8月10日离职。故原审确认双方劳动关系解除时间为2018年8月10日并无不当。三、关于千百炼公司是否应向胡伟民支付2018年7月10日至8月10日的工资鉴于2018年7月10日至8月10日期间胡伟民提供了劳动，胡伟民的月平均工资为11,120.10元，故原审判决千百炼公司向胡伟民支付2018年7月10日至8月10日的工资11,120.10元也无不当。四、关于千百炼公司是否应向胡伟民支付未签订书面劳动合同二倍工资差额胡伟民虽是公司运营总监，但其工作职责中不包括管理签订劳动合同。因千百炼公司未与其签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，千百炼公司应向胡伟民支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。千百炼公司上诉称胡伟民该项请求已过仲裁时效。经查，胡伟民于2017年7月10日入职，2018年10月18日申请仲裁，而仲裁时效应从用工满一年的次日计算，故胡伟民该项请求未超过一年仲裁时效，千百炼公司应向胡伟民支付2017年8月10日至2018年7月9日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额。综上所述，上诉人千百炼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北千百炼装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伟审判员  陈祥审判员  李娜二〇一九年十二月十二日法官助理廖正国书记员廖正国