安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终832号上诉人(原审原告)：闻广保，男，1968年2月29日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：吴艳，安徽古圣律师事务所律师。上诉人(原审被告)：徐继红，男，1971年11月23日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：曹路，安徽众佳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汪本立，男，1977年12月21日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：吴旺清，安徽吴旺清律师事务所律师。委托诉讼代理人：施鲍中，安徽文派律师事务所律师。上诉人闻广保、徐继红因与被上诉人汪本立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2019）皖0706民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闻广保的委托诉讼代理人吴艳、上诉人徐继红及其委托诉讼代理人曹路、被上诉人汪本立的委托诉讼代理人施鲍中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闻广保上诉请求：1.撤销一审判决，支持闻广保诉讼请求（上诉金额89360.42元）;2.本案诉讼费用等由徐继红、汪本立承担。事实和理由：1.一审认定闻广保承担40%的损失不公平。(1)一审酌定闻广保自行承担40%的责任，没有法律依据;(2)闻广保在受伤过程中没有不当行为，40%的责任明显偏高。2.一审对闻广保误工费以100元每天标准计算明显偏低。一审认定闻广保“长期从事瓦工工作，应当能预见到高处作业的危险性”，又认定其“没有固定收入，且系农村居民，误工费参照上一年度安徽省农林牧渔业职工平均工资36132元／年计算”，前后矛盾，闻广保瓦工工资每天200元，一审参照农林牧渔业的平均工资计算误工费，没有法律依据。3.一审认定护理费、后期治疗费偏低。护理费应按照2018年居民服务行业标准133元/天（48500元/365天）计算，后期治疗费以实际鉴定数额16000元计算。徐继红辩称，一审法院判决闻广保自行承担40%责任，有事实和法律依据，闻广保自身作为瓦工应当对其工作的危险性有所认知，应当做好安全防护义务，闻广保因自身存在过失导致其受伤承担40%责任，符合法律规定；关于误工费，闻广保在一审未提供证据证明其误工损失，其作为农村居民从事瓦工可能是临时工作，并不能排除其主要来源是通过农林牧渔业；关于护理费和后期治疗费，一审法院考虑当事人均为农村户籍，对护理费酌定为100元，符合法律规定，即使按照闻广保所说按2018年城市居民服务工资，也是123元不是133元，本案当事人都是农村户籍，应当有所折扣。汪本立辩称，一审对闻广保作出的判决，符合事实和法律规定，闻广保所提出的上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。徐继红上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回闻广保对徐继红的诉讼请求。事实和理由：1.事故发生时，闻广保在做阁楼尖顶贴外墙瓷砖，系点工，一审错误理解了点工的实质性内容，认定在实施点工劳务过程中施工人与原承包人之间存在雇佣关系错误。在事实上和实践中，点工是指由业主直接雇佣劳务提供者，并对劳务提供者支付报酬，不能因原包工人代发劳务报酬来推定代发人与劳务提供者存在雇佣关系。2.徐继红与闻广保雇佣关系存在于一楼基础以上至一楼平顶之间的施工过程中，超出此范围的劳务，与徐继红无法律上的利害关系，一审关于徐继红不能证明设置了必要的安全防护设施以及不具备安全生产条件，与闻广保的损害发生无法律上的关联性，该损害责任应在闻广保与业主（雇主）汪本立之间分担，一审判决徐继红承担35%的赔偿责任无法律依据，应予改判。闻广保辩称，一审认定的事实符合客观情况，闻广保至汪本立家做工，是通过徐继红过去的，至于徐继红和汪本立是如何协商的，闻广保并不清楚。汪本立辩称，1.徐继红提出的事实理由不能成立，请求二审法院依法驳回;2.徐继红与闻广保具有直接的法律关系，汪本立不应承担相应的责任，汪本立之所以没有上诉，是本着案结事了的原则，考虑闻广保乡里乡亲的关系以及其受伤的事实，才未提出上诉。闻广保向一审法院起诉请求：1.判令徐继红、汪本立连带赔偿闻广保伤残赔偿金、误工费等各项损失共计190987.64元【医疗费45143.64元、住院伙食补助费1250元（25天×50元／天）、营养费6000元（120天×50元／天）、交通费750元（25天×30元／天）、护理费15960元（120天×133元／天）、误工费54000元（270天×200元／天）、残疾赔偿金55984元（13996元／年×20年×20%）、精神抚慰金10000元、鉴定费1900元、后续治疗费16000元】；2、案件诉讼费用由徐继红、汪本立承担。一审法院认定事实：2018年8月义安区天门镇新民村新村组汪本立家建造新房（一层带阁楼），原告在该工地从事瓦工工作。2018年10月15日原告在阁楼上贴瓷砖时从阁楼坠落摔伤。原告摔伤后即被送至铜陵市第五人民医院住院治疗25天，出院诊断为：1.双侧跟骨粉碎性骨折，2.头皮裂伤。原告共花去住院医疗费44802.04元，汪本立为原告支付了医疗费16000元。2019年3月16日，经安徽公立司法鉴定所鉴定，原告双足损伤构成九级伤残，伤后需误工期270日、护理期120日、营养期120日；建议原告后续治疗费16000元。对于双方当事人有争议的证据及事实认定如下：一、关于徐继红申请的两位证人的出庭证言能否采信的问题。证人汪某出庭证言（汪某没有与徐继红及原告一起商量承包的事情，承包是徐继红与汪本立谈的，基础以上到一层平顶由徐继红承包，承包价含木工220元／平方米，徐继红再和汪某谈的瓦工承包160元／平方米，至于徐继红有没有和原告说160元／平方米，汪某不清楚，但从基础以上到一层平顶是汪某、徐继红和原告一起做的，木工是朱贺龙，房屋基础和平顶以上的阁楼都是点工，瓦工200元／天；原告是在阁楼上做点工时摔下的，汪某当时在现场；现场工作由徐继红协调和指挥，房子做到中途的时候汪本立在家，之后出去了；因为汪本立不认识汪某，只认徐继红，所以工钱是汪本立付给徐继红，徐继红付给汪某，基础点工工钱一天一发，尖顶点工，汪本立不在家，等汪本立回来一把付）。证人徐某出庭证言（原告是做点工时摔伤的，徐某当时在现场做小工，原告做了十几天工，徐某一贯以来就是跟徐继红后面做小工；现场听师傅安排，具体协调不清楚；徐某从徐继红那儿拿到一小部分工钱，另外原告摔伤后，徐继红叫徐某带3000元钱给原告）。两位证人能正确表达自己的意志，且出庭作证，接受了当事人的质询，其证言具有合法性；两位证人与本案没有利害关系，两位证人关于“其由徐继红喊来做工，工钱由徐继红发放”的证言相互印证，汪本立予以认可，且与徐继红的质证意见（徐继红介绍原告和两位证人去工地，徐继红没有扣工资，汪本立是直接支付点工工资的）相印证，法院对该证言予以采信。两位证人关于“原告是在干点工工程的过程中摔伤”的证言，徐继红与汪本立均予以认可，且与徐继红提交的电话录音记录（原告对该电话录音记录的真实性予以认可）相互印证，法院予以采信。汪某关于“基础以上到一层平顶由徐继红承包，房屋基础和平顶以上的阁楼都是点工”的证言，徐继红与汪本立均予以认可，法院予以采信。汪某关于“现场工作由徐继红协调指挥”的证言，与其关于“房子做到中途的时候汪本立在家，之后出去了”的证言相互印证，且与徐继红关于“汪本立在做平顶点工时不在家，点工钱付不起来的”陈述相互印证，证人徐某关于“现场工作听从师傅的安排”的证言，证实现场工作不是听从汪本立的安排，结合徐继红承包基础以上至一层平顶的事实、法院采信的证人证言（证人由徐继红喊来做工，工钱由徐继红发放的）以及汪本立在房屋做到中途外出的事实，法院对汪某的上述证言予以采信。二、关于原告是向徐继红提供劳务还是向汪本立提供劳务以及汪本立与徐继红之间是什么法律关系的问题。证人汪某当庭否认其与徐继红、原告商量承包的事实，而徐继红也无其他证据证明，故其关于“徐继红、汪某及原告三人合伙承包基础以上至一层平顶”的抗辩主张，法院不予支持。关于原告在阁楼干点工工程的过程中摔伤，其与汪本立是否存在雇佣关系的问题。首先，原告是徐继红找来做工的；其次，现场工作听从徐继红的协调指挥，原告不受汪本立的指挥、管理，且汪本立在房屋做到中途就外出，不在现场；最后原告的工钱3400元（原告诉称干了17天与证人徐某关于“原告干了十几天”证言相印证，原、被告均认可瓦工200元／天）由徐继红支付。因此原告与徐继红存在劳务关系，故徐继红关于“原告与汪本立之间存在雇佣关系”抗辩主张，法院不予支持。结合徐继红关于“其是介绍人和牵头人，其未克扣工资”的抗辩以及证人关于“其由徐继红喊来做工，工钱由徐继红发放，现场工作由徐继红协调指挥”的证言，足以证明汪本立将房屋交与徐继红承建，徐继红再找来原告以及两位证人等工人参与建造，汪本立不决定工人的选任和解雇；无论是承包款还是点工款，汪本立均只与徐继红结算，徐继红再向其他工人支付；无论是承包工程还是点工工程，徐继红均负责现场工作的协调指挥，汪本立不对建房活动进行指挥、安排和管理，且汪本立在房屋做到中途就外出，不在家；徐继红向汪本立交付的是一定的工作成果（即建成的房屋）；因此汪本立与徐继红之间形成承揽关系。三、关于汪本立是否知道徐继红不具备安全生产条件的问题。徐继红作为个人，并无证据证明其具备安全生产条件。汪本立作为发包人并无证据证明其履行了审查义务（即徐继红具备安全生产条件），因此汪本立应当知道徐继红不具备安全生产条件。一审法院认为，原告向徐继红提供劳务，双方形成个人劳务关系（即雇佣关系）。原告因劳务活动遭受人身损害，徐继红作为接受劳务一方，没有证据证明其设置了必要的安全防护设施，徐继红不具备安全生产条件，导致原告坠落摔伤，依法应承担赔偿责任。汪本立作为发包人，未履行谨慎审查义务（汪本立也无证据证明徐继红设置了必要的安全防护设施），将自家一层半住宅发包给不具备安全生产条件的徐继红承建，应当承担选任不当范围内的责任。原告长期从事瓦工工作，应当能预见到高处作业的危险性，但其自身未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，依法应承担相应的责任。鉴于徐继红在基础和平顶以上部分的点工工程中并未克扣工人工资的事实，对原告的损失，法院酌定徐继红承担35%的赔偿责任，汪本立承担25%的赔偿责任，原告自行承担40%的损失。原告主张的门诊医疗费341.6元，有门诊病历、DR检查诊断报告予以佐证，法院予以确认，故原告主张医疗费根据票据共计45143.64元。根据司法实践，住院伙食补助费予以确认，营养费酌定为30元／天，交通费酌定为20元／天，护理费酌定为100元／天。误工费因原告没有固定收入，且系农村居民，误工费参照上一年度安徽省农林牧渔业职工平均工资36132元／年计算。后续治疗费酌定为12000元。原告主张的伤残赔偿金及精神损害抚慰金符合法律规定，法院予以确认。故法院对原告的损失依法核定为169377.64元【医疗费45143.64元、住院伙食补助费1250元（25天×50元／天）、营养费3600元（120天×30元／天）、交通费500元（25天×20元／天）、护理费12000元（120天×100元／天）、误工费27000元（270天×100元／天）、残疾赔偿金55984元（13996元／年×20年×20%）、精神抚慰金10000元、鉴定费1900元、后续治疗费12000元】，由徐继红赔偿59282.17元（169377.64元×35%），由汪本立赔偿42344.41元（169377.64元×25%），因汪本立已支付16000元，故汪本立只需向原告赔偿26344.41元（42344.41元－16000元），余下损失67751.06元（169377.64元×40%）原告自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告徐继红于本判决生效之日起十日内赔偿原告闻广保各项经济损失共计人民币59282.17元；二、被告汪本立于本判决生效之日起十日内赔偿原告闻广保各项经济损失共计人民币26344.41元；三、驳回原告闻广保的其他诉讼请求。案件受理费4120元，减半收取2060元，由原告负担1130元，由被告徐继红负担645元，由被告汪本立负担285元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐继红提交证据：申请证人汪某出庭作证，证明1.徐继红的承包范围;2.证明“点工”工资一部分由汪本立直接发放，剩余部分是徐继红代汪本立发放。闻广保对证人证言质证意见：证人证言不能达到徐继红证明目的。1.证人认为是由徐继红和闻广保与其共同承包，与客观事实不符，闻广保不存在承包;2.证人证言达不到汪本立是闻广保实际雇主的证明目的。汪本立对证人证言质证意见：通过证人陈述，证人与徐继红有直接利害关系，其证言不具有真实性，达不到证明目的。本院对证人证言认证意见：1.关于承包事实，汪某一审出庭时已作证，一审亦作出认定，表述清楚、合理，符合常人认知，应予支持，汪某二审称是其与闻广保、徐继红三人共同承包，并无优于一审证言效力的事实依据，其所述共同承包及承包范围事实应不予采信;2.关于“点工”工资发放，徐继红主张“点工”工资一部分由汪本立直接发放，剩余部分是徐继红代汪本立发放，汪某一审称基础点工工钱一天一发，尖顶点工，汪本立不在家，等汪本立回来一把付，二审称“点工”工资，汪本立在家的时候，是一天一发，后汪本立出去了，就等他过年国家后一把发放，并称闻广保“点工”工资是200元/天，可见，徐继红与汪某陈述存在差异，而闻广保称其工资均是200元/天，汪本立陈述瓦工工程全部承包给徐继红、没有和闻广保谈过，因此，仅就“点工”工资发放事实，不足以确认闻广保与汪本立之间应存在雇佣关系;3.本院对当事人一审证据认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、闻广保是否应自行承担40%的责任？二、一审认定的闻广保误工费、护理费、后续治疗费数额是否偏低？三、徐继红对闻广保的损失是否应承担赔偿责任？关于争议焦点一，闻广保系在建造新房一层平顶阁楼上贴瓷砖时坠落摔伤，未有证据证明有其他因素致其摔伤，与其自身未尽到安全注意义务有较大关系，一审认定闻广保自行承担40%的责任，未失合理，应予以支持。闻广保主张该责任承担偏高，事实依据不够充分，应不予采纳。关于焦点二，闻广保没有固定收入，系农村居民，一审认定闻广保误工费为100元／天，系参照上一年度安徽省农林牧渔业职工平均工资36132元／年计算确认，但未考虑闻广保长期从事瓦工工作事实，如此，闻广保误工费在上一年度安徽省农林牧渔业平均工资、闻广保瓦工工资200元／天之间酌定较为合理，故对闻广保误工费按150元／天标准计算确认为40500元（270天×150元／天）。闻广保护理费可参照上一年度安徽省居民服务、修理和其他服务业标准计算为14817.53元（45070元/年÷365天×120天），一审酌定按100元/天标准计算，事实依据不足。闻广保伤情经委托安徽公立司法鉴定所鉴定，建议其后续治疗费为16000元，在未有证据证明该鉴定结论依法不能采用情况下，该损失数额应予以确认，一审酌定闻广保后续治疗费为12000元，未有充分事实依据。因此，闻广保误工费、护理费、后续治疗费合计为71317.53元（40500元+14817.53元元+16000元），比一审多20317.53元（71317.53元-27000元-12000元-12000元）。关于焦点三，一审认定汪本立将房屋交与徐继红承建，闻广保与徐继红之间系劳务关系，表述清楚，事实依据充分，应予支持，据此，闻广保在提供劳务过程中受到伤害，徐继红作为雇主应承担相应赔偿责任。徐继红上诉称汪本立另行雇佣闻广保做“点工”在阁楼上贴瓷砖并向闻广保支付报酬，其只是为汪本立代发劳务报酬，无充分事实依据，应不予采信，据此，徐继红主张闻广保、汪本立分担案涉损害责任，应不予采纳。综上所述，徐继红的上诉请求不能成立，应予驳回；闻广保损失数额合计为189695.17元（169377.64元+20317.53元），徐继红应赔偿66393.31元（189695.17元×35%），汪本立应赔偿47423.79元（189695.17元×25%），扣除其已支付的16000元，汪本立实际应支付31423.79元，闻广保应自行承担损失75878.07元（189695.17元×40%）。一审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销铜陵市义安区人民法院（2019）皖0706民初1563号民事判决;二、徐继红于本判决生效之日起十日内赔偿闻广保各项经济损失共计人民币66393.31元；三、汪本立于本判决生效之日起十日内赔偿闻广保各项经济损失共计人民币31423.79元；四、驳回闻广保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2060元，由闻广保负担1005元，由徐继红负担716元，由汪本立负担339元;二审案件受理费3316.01元，由闻广保负担1756.01元，由徐继红负担1444元，由汪本立负担116元。本判决为终审判决。审判长 周   卉审判员 珠   容审判员 范 道 云二〇一九年十二月三日书记员 梁弈（代)附:本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……