四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川10刑终94号 原公诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）闵德彬，男，1969年12月3日出生，汉族，内江市东兴区人，小学文化，无业，住内江市东兴区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人陶勇，四川宏兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗松，男，1986年5月14日出生，汉族，四川省长宁县人，中专文化，无业，住长宁县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人安言，四川时代永嘉律师事务所律师。 四川省内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指控原审被告人闵德彬、罗松犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月6日作出（2017）川1011刑初310号刑事判决，原审被告人闵德彬、罗松均不服，提出上诉。本院于2018年2月7日作出（2018）川10刑终12号刑事裁定，撤销原判，将案件发回内江市东兴区人民法院重审审判。重新审判过程中，内江市东兴区人民检察院于2018年10月16日以内东区检公诉刑变诉（2018）3号变更起诉决定书变更起诉，内江市东兴区人民法院于2019年4月30日作出（2018）川1011刑初87号刑事判决。原审被告人闵德彬、罗松不服，再次提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2019年9月18日、12月2日公开开庭审理本案。四川省内江市人民检察院指派检察员吴传珍、周康出庭履行职务。上诉人（原审被告人）闵德彬及辩护人陶勇，上诉人（原审被告人）罗松及辩护人安言到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院认定，2016年7月4日15时许，王亚盾通过电话联系被告人闵德彬要购买毒品后，闵德彬将价值700元的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和一小袋甲基苯丙胺（冰毒）送至东兴区锦官新城7栋305号内贩卖给王亚盾，随后王亚盾被抓获，查获其持有的甲基苯丙胺0.67克，甲基苯丙胺片剂1.39克。 闵德彬通过电话联系被告人罗松需要购买毒品麻古后，罗松于2016年10月18日5时许在内江市市中区新民巷177号1栋1单元703号闵德彬的出租屋内将价值81000元的甲基苯丙胺片剂288.53克贩卖给闵德彬。同日12时许闵德彬在其出租屋内被抓获，公安机关现场查获并扣押了甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺26包（其中甲基苯丙胺片剂288.53克，甲基苯丙胺90.39克），上述毒品已被公安机关扣押。公安机关还扣押了闵德彬持有的号码为130××××2345金色ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机、号码为156××××6750黑色三星直板手机、号码为170××××1502黑色三星直板手机各一部，扣押了罗松持有的号码为187××××3100金色ｉｐｈｏｎｅ6ｓ手机、号码为183××××0785黑色三星直板手机各一部。 闵德彬2016年10月18日被抓获后，协助公安机关于2016年10月22日将罗松抓获归案。 经内江市公安局物证鉴定所鉴定：送检1组检材中均检出甲基苯丙胺与咖啡因成分，2组检材中均检出甲基苯丙胺与咖啡因成分。 上述事实有被告人的供述，相关证人证言、鉴定意见、通话记录等证据予以证实。 一审法院认为，被告人罗松、闵德彬违反国家毒品管理法规，贩卖毒品的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。罗松贩卖甲基苯丙胺片剂288.53克，闵德彬贩卖甲基苯丙胺片剂289.92克、甲基苯丙胺91.06克。闵德彬向王亚盾贩卖毒品，以贩养吸，其查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。案发后闵德彬协助公安机关抓获罗松，属于立功，依法减轻处罚。认定：被告人罗松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；被告人闵德彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万八千元；对公安机关扣押的甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺、手机予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人闵德彬提出其没有贩卖毒品给王亚盾，王亚盾向其支付宝转款是还其为他上游戏的欠款，其因催款和王亚盾有不愉快，王亚盾对其有怨气说起卖了毒品给他。一审法院据此认定其贩卖毒品，其不服，其是非法持有，一审判决定性不准，量刑不当，请求二审法院依法从轻改判。 上诉人闵德彬的辩护人提出：王亚盾的供述、证人证言的购毒时间与支付宝转账时间相互矛盾，转账的700元不能得出是毒资的结论；王亚盾供述与闵德彬联系的手机号码不是闵德彬所用号码；仅闵德彬供认其使用陈远清的银行账户，无陈远清的证言佐证，王亚盾支付的700元是否支付给闵德彬存疑；闵德彬一直否认贩卖毒品给王亚盾。全案证据不能证明闵德彬有贩卖行为，应以非法持有毒品罪定罪，并考虑其有重大立功情节。 上诉人罗松提出，一审判决认定的事实不清，证据不足，请求二审法院宣告其无罪。 上诉人罗松的辩护人提出：闵德彬持有的麻古源于罗松不具有排他性，证据表明闵德彬的毒品来源渠道多样，现场查获的有麻古和冰毒，不能排除合理怀疑；认定罗松贩卖毒品的证据不充分，闵德彬的供述前后反复，黎海的证言真实性存疑，技术侦查证据未在庭审中予以出示、通话清单中机主是江程鑫与罗松没有关系，银行转账明细的性质不明、车辆行车轨迹及照片模糊，是否是罗松驾驶不明。请二审法院依法审查证据，按照疑罪从无的司法理念，判处罗松无罪。 经二审审理查明，2016年10月17日，上诉人（原审被告人）闵德彬联系上诉人（原审被告人）罗松购买甲基苯丙胺片剂，罗松于18日5时许从泸州市将甲基苯丙胺片剂送至位于内江市市中区新民巷177号1栋1单元703号闵德彬的出租屋。18日12时许，闵德彬在其出租屋内被抓获，公安人员现场查获并扣押了甲基苯丙胺片剂288.53克、甲基苯丙胺90.39克。闵德彬被抓获后，协助公安机关于2016年10月22日将罗松抓获归案，并从罗松身上查获号码分别为187××××3100、183××××0785的手机各一部。 经内江市公安局物证鉴定所鉴定，从288.53克甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺与咖啡因，90.39克甲基苯丙胺中检出甲基苯丙胺。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.上诉人（原审被告人）闵德彬的供述及辨认笔录证实，2016年10月17日晚上，泸州的罗松打电话说麻古有了，说第二天送来。在10月17日之前其与罗松联系购买麻古，罗松送上来过两次但感觉不纯就没要，留了两包让其帮忙处理。其也拿了2包冰毒给罗松。18日6时许，与罗松联系说他7时许到其家。罗松提着的一个塑料口袋里拿出一个用塑封袋封好的像快递样的纸盒并打开，有15小包蓝色塑料袋装好的麻古，其打开其中一个小包，拿了2、3颗和罗松一起烫吸了。罗松走后，其到市中区文英街的工商银行用以女儿名义办的银行卡上将4万元转到罗松指定的一个显示为“＊林”的工商银行帐号上。其将14包没有拆装的麻古和以前剩下的1包麻古分开放在两个塑料口袋里并放在电脑抽屉里。10月18日中午，其在家被警察抓获，从房间内搜出了冰毒和麻古。搜出的麻古是罗松卖给其的。罗松的电话号码183××××0785，其用于联系号码是156××××6750。其购买了15包麻古，每包200颗，每颗价格27元，总价8.1万元，算账后其只付了4万元，剩下的没有给，但其给罗松说了帮他找点冰毒抵账。搜出的冰毒是前几天从一个“小娃儿”处以5000元买的。其不认识罗松的姐姐，收到一个130××××6868的电话发来短信说是罗松姐姐，说罗松电话打不通，让其回电话。罗松来内江来是开的一辆黑色丰田越野车。其被抓后，积极配合公安机关联系罗松，罗松与其联系后到其住处时被抓了。 2.上诉人（原审被告人）罗松供述，2016年10月22日其驾驶渝Ｃ×××××丰田黑色越野车从泸州到内江找郭平还钱。当天中午其到市中区工商街附近一个703号房间找郭平，其没有郭平的电话，也不知道他住在哪里，以前其没有去过703号房间，只是以前好像看到郭平在那里出现过进的703号房间，所以到那里找他。敲门后就被警察抓获。其不认识闵德彬。三星手机（183××××0785，泸州号段）是其在703号房间楼下捡到的。其姐姐叫罗某，她不知道其10月22日到了内江，其不知道为什么其姐姐向在10月22日21时24分用130××××6868手机向703号屋主的156××××6750打电话并发短信。 3.证人罗某证言证实，其是罗松的姐姐，2016年10月22日下午6时许，罗松让其帮他接娃儿，后面罗松电话一直打不通，就问罗松前妻何敏，何敏给了三个电话号码，其分别给三个电话发了短信和打了电话。卡号尾数4594工行卡是其几年前开的，好像是在2015年前罗松将这张银行卡借去用，后来一直没有还给其。 4.调取证据通知书、银行卡交易明细单证实，2016年10月18日，闵德彬女儿卡号尾数是1218工商银行账户向户名为罗某的卡号尾数是4594银行账户转款40000元。 4.四川成渝高速公路股份有限公司成都分公司内江管理处出具的通行记录证实，渝Ｃ×××××号车辆于2016年10月18日4时52分37秒从隆纳泸州站进入高速，于5时44分07秒从内江苏家桥站下高速，同日7时44分56秒从内江苏家桥站进入高速，于8时28分06秒从隆纳泸州站下高速。 5.车辆行车轨迹图片证实，渝Ｃ×××××丰田越野车分别于2016年8月25日、9月11日、10月15日、10月18日、10月22日在内江下高速的记录。 6.183××××0785与156××××6750通话记录清单及明细表证实，2016年10月18日04：20：22时在罗松位于泸州的基站、05：48：21时罗松位于市中区甜城大厦宾馆基站、05：57：49时罗松位于市中区三职中教学楼顶的基站、06：08：43时位于市中区三职中教学楼顶的基站、07：31：35时罗松位于内江市市中区沿江路海川宾馆楼顶的基站均有通话，除此之外，双方在2016年10月频繁通话。 7.搜查证、搜查笔录及照片，现场勘验笔录及照片、毒品称量笔录及照片，扣押清单证实，侦查人员在邱超的见证下，当上诉人闵德彬的面对内江市市中区新民巷177号703房间进行了搜查，现场查获疑似麻古和疑似冰毒，并现场进行了勘查，经称量疑似麻古净重288.83克，疑似冰毒净重90.34克，侦查人员对上述物品予以了扣押。 8.人身搜查笔录及照片、扣押清单证实，2016年10月22日，侦查人员从上诉人罗松身上搜出苹果6Ｓ手机一部，黑色三星直板手机一部、车辆钥匙一把。苹果手机号码为187××××3100，三星手机号码为183××××0785。 9.现场检测报告书、检测样本提取笔录及照片证实，经检测，上诉人闵德彬、罗松新鲜尿液呈阳性。 10.鉴定委托书、内江市公安局物证鉴定书理化检验报告证实，从288.53克疑似毒品随机提取的检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从90.34克疑似毒品提取的检材中检出甲基苯丙胺成分。 11.抓获经过说明证实，上诉人闵德彬系被抓获归案，被抓后，配合公安机关联系上诉人罗松，罗松前往闵德彬家中时被公安人员抓获。 12.立案决定书、强制措施法律文书证实，案件的来源和对上诉人采取强制措施的时间和种类。 13.户籍证明证实，二上诉人的身份情况。 14.办案单位出具的情况说明证实，本案进行了技术侦查，但相关部门未提供相应的证据。 针对控辩双方争议的焦点，结合本案事实、证据和法律适用问题评判如下： 关于上诉人闵德彬是否具有贩卖毒品行为的问题。一审判决认定闵德彬贩卖毒品给王亚盾的证据主要是王亚盾、陈燕玲、邱燕的证言和支付宝转账记录、银行卡交易记录。经审查，陈燕玲、邱燕的证词复印于行政案件中，未依法进行刑事案件取证转换，依照法律规定陈燕玲、邱燕在行政案件中作出的证词不能在本案中直接适用，应予排除，一审法院予以采信错误。王亚盾供述购买毒品时间与提取的支付宝转账记录时间相互矛盾，又无其他证据解释该矛盾，支付宝转账700元的性质尚不明确。在排除陈燕玲、邱燕的证词，王亚盾供述又与实际情况矛盾的情形下，在案证据判定闵德彬具有贩卖行为的证据不充分。闵德彬及辩护人没有贩卖行为的意见成立，予以支持。 关于查获的288.53克甲基苯丙胺片剂是否系上诉人罗松所贩卖的问题。经查：上诉人闵德彬被抓获后，第一时间并持续稳定供述查获的甲基苯丙胺片剂系罗松所贩卖，其供述内容得到了后面依法调取的银行转账记录、车辆通行记录、通话清单等客观证据予以佐证；罗松辩解查获的手机是捡来的、不认识闵德彬的意见明显与客观实际不符；用登记他人名下的电话号码、银行卡，是毒品犯罪分子规避风险采取的惯常手段，且该电话号码直接从罗松身上查获，银行卡用户又是罗松的胞姐。在案证据足以证实从闵德彬处查获的甲基苯丙胺来源于罗松，闵德彬支付了毒资，一审判决认定罗松具有贩卖毒品行为正确。罗松及辩护人所提的意见均不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）闵德彬违反国家毒品管理规定，非法持有甲基苯丙胺91.06克、甲基苯丙胺片剂288.53克，构成非法持有毒品罪。上诉人（原审被告人）罗松违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺片剂288.53克的行为构成贩卖毒品罪。闵德彬被抓后，协助公安机关抓获了其上家罗松，系立功，依法可从轻处罚。闵德彬归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。一审判决认定闵德彬贩卖毒品的证据不足，导致定性错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省内江市东兴区人民法院（2018）川1011刑初87号刑事判决第一项、第三项，即被告人罗松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；对公安机关扣押的甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺、被告人闵德彬及罗松持有的手机予以没收，由扣押机关依法处理； 二、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2018）川1011刑初87号刑事判决第二项，即被告人闵德彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万八千元； 三、上诉人（原审被告人）闵德彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月18日起至2026年10月17日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇一九年十二月十三日 书记员 张淋蕊 赵雨 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。