广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17870号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡张青，男，1983年10月14日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：曹琴，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨英波，广东卓信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何兴旺，男，1982年2月25日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：张雄尧，北京德恒（东莞）律师事务所律师。原审第三人：广州合创辉煌房地产中介有限公司，住所地广东省广州市黄埔区萝岗街萝岗社区荔红一路8号科晟广场3栋716房。法定代表人：汪文龙，该公司总经理。上诉人胡张青因与被上诉人何兴旺、原审第三人广州合创辉煌房地产中介有限公司（以下简称合创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡张青上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回何兴旺关于要求胡张青支付违约金95000元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由何兴旺承担。事实和理由：双方签订的合同对过户的时间约定不明，未能过户的责任不能完全归咎于胡张青。何兴旺未在约定的180天内办理按揭贷款，胡张青有理由要求何兴旺承担180天之后的银行按揭利息，其未在约定的时间内支付首期楼款，胡张青有权要求不再履行该份合同。何兴旺与合创公司属于共享利益的共同体，本案居间人和合同一方当事人恶意串通损害胡张青的利益，表现形式之一为何兴旺未支付过居间服务费，合创公司通过出具确认书并以诉讼形式迫使胡张青支付中介服务费。双方虽约定了违约责任，但一审法院采纳较高的违约金条款，显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三、第一百一十四条规定可知，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，何兴旺损失至多为2万元定金的银行存款利息损失，除此之外并无其他。据此，一审法院判决不当，恳请二审法院判如所请。何兴旺二审辩称，不同意胡张青的上诉请求、事实和理由，其同意一审判决。合创公司二审未到庭发表意见，亦未提交书面意见。何兴旺向一审法院起诉请求：1.判令解除何兴旺与胡张青之间的房产买卖合同关系；2.判令胡张青向何兴旺退还定金20000元；3.判令胡张青向何兴旺支付违约金95000元；4.判令胡张青赔偿居间服务费28500元；5.胡张青承担一审案件诉讼费。胡张青向一审法院反诉请求：1.判令何兴旺赔偿胡张青违约金95000元；2.何兴旺承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：位于广州市增城区新塘镇曙光路68号306房登记的产权人为胡张青，产权登记字号为18登记12808881，为持证抵押状态，他项权利人为中国工商银行股份有限公司广州云山支行，权利价值为433680元。2018年3月17日，何兴旺（买方）与胡张青（卖方）、合创公司（经纪方）签署《存量房买卖合同》，约定内容如下：“……买卖双方就买卖位于增城市新塘镇××（××）306房（以下简称该物业）的所有买卖条件达成一致意见，签订协议如下：一、该物业建筑面积为50.52平方米（以购房买卖合同为准）。……二、买卖双方同意该物业总楼价为人民币玖拾伍万元整（￥950000.00元）。此价格已包括卖方自买入该物业后至本次出售前已产生及已支付之一切费用……三、卖方合法持有购房买卖合同，号码为201512163798.买方已查看过卖方的购房买卖合同。物业有抵押登记；卖方保证对上述该物业享有合法所有权，……六、因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则……（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还。……合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天为履行期限。……备选条款：……2、卖方同意本次交易过程中，买方可自行指定过户到他人名下。……十一、本合同记载的联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时通知合同其他方，否则仍以上述地址为有效送达地址。一经正常投递即视为送达。……备注：经买卖双方友好协商一致如下：①首期楼款最终以银行出具同意贷款书为准。②由于本次交易买卖双方均知悉该物业因开发商原因暂未办理该物业房产证，并且买卖双方对此次交易均无异议。③卖方在出示房产证原件十天内买方须支付卖方壹拾肆万元整（￥140000.00元）（包含原定金）给予卖方用于垫资赎契所用。……附件……二、物业有抵押登记情况适用……（二）涂销抵押后付款【√】1、定金：人民币贰万元整（￥20000.00元）买方须在2018年3月17日支付给卖方。……3、出资赎契……C.共同出资赎契【√】买卖双方按照卖方出资120000.00元，买方出资140000.00元（包含定金）共同完成赎契手续。买卖双方应在原抵押银行通知还贷之日起2天内将赎契款项存入卖方供款账户内……6、楼价余款：……（2）按揭付款【√】：买方按揭付款的，买方须在合同签订后180天到贷款银行办理按揭贷款申请，签署《购房抵押贷款合同》，提供贷款所需资料，同时卖方必须提供资料与协助。……8、买卖双方于签订本合同后180天内书面委托经纪方指定的按揭公司或广州合创辉煌房地产代理有限公司办理该物业转名之一切手续并提交交易所需之全部资料及支付各自承担之公证、交易费用。……”。同时，何兴旺、胡张青共同签署《承诺书》，声明双方同意委托合创公司办理网签、评估、交易过户、报税、查册、办理银行抵押等手续。同日，胡张青开具《收款收据》给何兴旺收执，确认收到何兴旺支付的购房定金20000元。2018年12月3日，合创公司通过EMS向胡张青在广州市黄埔区的地址邮寄《敦促函》，告知胡张青在接到此通知后于2018年12月11日前办理案涉房屋赎契手续及配合办理按揭贷款事宜、提供房屋还款账号等。但邮寄《敦促函》的邮件以拒收的原因作退件处理。2018年12月26日，胡张青发微信给何兴旺：“曙光路尚东阳光，68号306房50.59方卖105万元首付25万”。何兴旺回复：“我已经多次通知中介方推促你履行合同，我也多次致电给你按合同约定过户，你都不理不采我们，甚至不接我们电话，接了也不说话，通知中介方约你来面谈你也不理我，我实在没办法，因为我也想买个房子住，给你拖着也错过我买房的最佳时间，现在你不但不履行合同还要变相加价，你连基本的诚信都没有，现在我请了律师就按合同走法律程序，到时该谁的责任就谁负责”。胡张青：“再不快点我就卖给别人啦……三月份订的房，到现在差不多十几个月啦！你定完房的月供肯定是你出，难道是我出啊？等十年之后我还帮你出，那我还卖给你啊！”何兴旺：“你现在是想一房多卖随你便”。胡张青：“你给不起钱有什么用……我已经叫中介通知你啦，给你的最优惠啦……要不你就赶快交钱。如果有人先交了首付，那就对不起你想买也不可能啊。”何兴旺：“我和中介方已多次按约定时间通知并推促你过来办理过户手续，是你方不配合过来办理手续我也没办法，我只能通过法律来维护我的利益”。胡张青：“自己也看到我现在卖的是什么价？我没有加你一分钱。这几个月的月供是你应该出的。应该出的。”2018年12月30日，胡张青发微信给何兴旺：“我再通知你一次，现在每天都有人看房。想买的话，你就赶紧交钱。如果别人交了首付，神仙都救不了。”何兴旺提供手机录音，拟证明何兴旺在2018年12月10日催促胡张青履行合同，但胡张青拒绝履行合同办理赎契手续，且电话录音显示的号码135××××0107就是胡张青使用的手机号码，通过该手机号可添加胡张青的微信。胡张青对何兴旺提供上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能确定对话人的身份，且录音内容也没有说到不卖房屋。合创公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。何兴旺提供加盖了合创公司印章的《服务收费确认书》复印件一份，拟证明其已向合创公司支付居间费28500元的事实。胡张青对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。合创公司对上述证据的真实性、合法性无异议，表明尚未收到何兴旺支付的居间费28500元。合创公司提供手机录音两段，拟证明在2018年12月8日、12月26日，合创公司的工作人员向胡张青提出要按原合同价将案涉房屋出售给何兴旺，但胡张青想增加交易价格或者增加支付月供款。何兴旺对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，何兴旺主张从录音内容可以看出胡张青不履行合同的态度，在合创公司明确告知胡张青，何兴旺不同意提高交易价格以及增加支付月供款的情况下，胡张青明确表示会将案涉房屋出售给他人，表明胡张青不愿再履行买卖合同，且录音中胡张青的声音与何兴旺提供的录音证据中胡张青的声音一致。胡张青对上述证据的关联性不予确认，真实性、合法性由法院认定，胡张青主张录音有一段话说合同早已过期，说明三方达成合意时印证胡张青答辩所述签署合同的背景情况，买卖合同并没有约定胡张青应在何时出示房产证，只是约定胡张青赎契时何兴旺须提前支付14万元，但何兴旺至今仍未付款，表明何兴旺已违约。诉讼过程中，何兴旺向一审法院申请财产保全，请求查封、冻结胡张青名下价值115000元的财产，并由担保人天安财产保险股份有限公司广东省分公司提供担保函作担保。为此，一审法院根据何兴旺的上述申请依法作出（2019）粤0118民初1830号民事裁定书，采取保全措施，查封了胡张青名下的案涉房屋。一审案件审理过程中，一、何兴旺陈述：1、何兴旺没有说过开发商可以在三个月内办妥案涉房屋的产权证书，胡张青持有的商品房买卖合同有明确约定办理产权证的期限。2、2018年12月22日，何兴旺看到胡张青在朋友圈中发出不动产权证书的图片，才确定胡张青已取得了案涉房屋的不动产权证书，在此之前，合创公司有告知何兴旺，胡张青已取得产权证书的情况，何兴旺就要求合创公司联系胡张青办理交易手续，至于后续的情况与合创公司陈述的一致。二、胡张青陈述：1、胡张青居住在广州市黄埔区。2、胡张青在2018年11月20日取得案涉房屋的产权证书，并没有出示给何兴旺或合创公司看，只是将情况告知了合创公司，并要求合创公司转告何兴旺支付赎契款12万元。3、胡张青有要求过何兴旺增加支付月供款，因何兴旺承诺是三个月内可以交易，但实际上拖了八个月还没有交易。4、胡张青认为应在收到何兴旺的12万元之后才办理案涉房屋的赎契手续，因此在没有收到款项的情况下，胡张青没有办理案涉房屋的提前还贷手续。三、合创公司陈述：1、据合创公司了解，开发商大约在6个月后可以办理出案涉房屋的产权证书，所以买卖合同中有180天之内办理相关手续的约定，合创公司从来没有说过3个月就可以办理。2、大概在2018年11月底左右，合创公司了解到开发商已经为案涉房屋的小区业主办理了产权证书，合创公司的工作人员遂打电话询问胡张青办证情况，胡张青称已办妥产权证书，但还没有到开发商处领证；2018年12月间，经合创公司工作人员再次打电话与胡张青联系，胡张青称已领到了案涉房屋的产权证书，合创公司催促胡张青办理后续交易，但胡张青要求提高房价或者承担月供款，双方对此未能协商一致，所以产生了本案纠纷。四、胡张青主张在2018年12月26日向何兴旺发出“曙光路尚东阳光，68号306房50.59方卖105万元首付25万”的微信内容，是胡张青当时理解为买卖合同已失效，何兴旺当时表示愿意协商交易事宜，要求给出一个交易价格，除此之外胡张青没有要求过提高交易价格，只是要求何兴旺增加支付月供款。何兴旺称其很难理解胡张青当时的心理想法，何兴旺看到胡张青上述微信内容后理解为胡张青想要提高交易价款。一审法院认为，何兴旺、胡张青与合创公司签署的《存量房买卖合同》是各方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法有效，各方当事人均应恪守履行。何兴旺与胡张青签署《存量房买卖合同》当天，何兴旺向胡张青支付了20000元购房定金，该事实有何兴旺提供的《收款收据》佐证，胡张青对该事实不持异议，一审法院予以确认。何兴旺主张解除其与胡张青之间的房屋买卖合同关系，胡张青当庭表明同意，故何兴旺要求解除房屋买卖合同关系的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，双方的买卖合同关系已解除，故何兴旺主张胡张青返还购房定金20000元的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。关于违约责任的认定问题。何兴旺与胡张青签署《存量房买卖合同》时，案涉房屋尚未办理出产权证书，按合同约定，须待胡张青办妥案涉房屋的后方可继续履行后续交易事宜。《存量房买卖合同》备注条款③约定，卖方在出示房产证原件十天内买方须支付卖方14万元给予卖方用于垫资赎契所用，合同附件第二条第（二）款第3项C约定，买卖双方各出资12万元共同赎契，买卖双方应在原抵押银行通知还贷之日起2天内将赎契款存入卖方供款账户内。根据当事人陈述的内容可知，在实际履约过程中，胡张青于2018年11月20日取得案涉房屋的产权证书后，并未及时告知并主动出示不动产权证书原件给何兴旺或合创公司，经合创公司向胡张青联系后，胡张青才告知已领证的情况。按上述条款的约定，胡张青在领取不动产权证后应及时办理案涉房屋的提前还贷手续，并向何兴旺提供供款账号，以便何兴旺在原贷款银行同意还贷后及时将12万元汇入胡张青名下的供款账户中。但是，胡张青并未向何兴旺提供供款账号，胡张青也未提供证据证明其有向银行申请提前还贷。由此可见，胡张青有怠于履行合同义务的行为。结合上述条款约定的内容，在胡张青尚未向何兴旺出示产权证书原件，以及未申请提前还贷，且未向何兴旺提供供款账户的情况下，何兴旺支付12万元首付款的条件尚未成就。因此，胡张青以何兴旺未按合同约定付款的行为违反合同约定为由，主张何兴旺支付违约金95000元的反诉请求，缺乏理据，一审法院不予支持。另外，胡张青在2018年12月26日通过微信向何兴旺提出案涉房屋出售价105万元，并提出要何兴旺增加支付月供款的条件。庭审中，胡张青也承认有要求过何兴旺增加支付月供款的事实。胡张青的上述行为实际上是要求何兴旺增加支付购房款，在双方签署的《存量房买卖合同》已明确约定了交易价格为95万元的情况下，胡张青提出要何兴旺增加支付月供款的行为，明显违反诚实信用原则。虽然胡张青并未明确向何兴旺提出过解除合同，但何兴旺基于合同约定不同意胡张青上述要求亦属合理。由于胡张青要求增加房价款，双方就此协商不成，导致合同无法继续履行，也造成何兴旺的合同目的无法实现，该责任归咎于胡张青存在要求增加房价款的违约行为，故胡张青应承担违约责任。现双方买卖合同关系已解除，何兴旺基于胡张青的上述违约行为，有权依据合同约定主张胡张青支付等额于总楼价百分之十的违约金95000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，《存量房买卖合同》第六条第（2）项已就违约金的金额进行了明确的约定，故胡张青主张何兴旺诉请的违约金过高，理据不充分，一审法院不予采纳。综上，何兴旺主张胡张青支付违约金95000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。何兴旺主张胡张青赔偿居间服务费28500元，但合创公司在庭审中明确何兴旺尚未支付该笔居间服务费，表明何兴旺该损失尚未发生，故何兴旺该项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年4月25日作出如下判决：一、解除何兴旺与胡张青签署的《存量房买卖合同》中的房屋买卖合同关系；二、胡张青于判决发生法律效力之日起五日内向何兴旺返还定金20000元；三、胡张青于判决发生法律效力之日起五日内向何兴旺支付违约金95000元；四、驳回何兴旺的其他诉讼请求；五、驳回胡张青的全部反诉请求。一审案件受理费6906.25元、财产保全费1095元，由何兴旺负担256.25元，胡张青负担7745元。一审反诉案件受理费1087.50元，由胡张青负担。胡张青、何兴旺对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审中，何兴旺向本院提交2018年8月1日至2019年11月5日其借记卡账户历史明细清单，拟证明何兴旺于2018年5月份开始入职合创公司，案涉合同签订时何兴旺并非合创公司职工。胡张青质证称，对上述证据的真实性、关联性不予确认，该明细清单不能证明劳动关系的起始时间。二审中，双方当事人共同确认以下事实：1.胡张青取得产权证后未提供账号供何兴旺赎契；2.合同未约定具体的过户时间。胡张青表示：其仅针对一审判决第三项进行上诉。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：案涉合同解除的过错责任认定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，双方对于合同义务的先后履行顺序约定如下，胡张青出示房产证原件十天内何兴旺须支付胡张青14万元给予胡张青垫资赎契所用。据此可知，胡张青在取得产权证后有履行通知以及申请提前还贷的先合同义务，现胡张青没有证据证明其积极履行上述先合同义务，因此，上述怠于履行先合同义务行为导致何兴旺无法履行垫资赎契的后合同义务。据此，合同不能继续履行的过错责任应归咎于胡张青。依据合同约定，因卖方违反本合同约定，逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总楼价百分之十的违约金，何兴旺作为守约方主张胡张青支付违约金95000元，具有合同依据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。胡张青提出何兴旺与第三人恶意串通，对此在合同履行过程中并没有针对何兴旺身份提出异议的相关依据，因此，胡张青在其违约行为产生后以何兴旺的身份情况提出抗辩理由，本院不予采信。胡张青二审提交的证据因不足以支持其上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，胡张青的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2175元，由胡张青负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  余盾审判员  李静二〇一九年十二月六日书记员  杨希曾龙辉