安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1245号 上诉人（原审原告、反诉被告）：叶道银，男，1971年9月15日出生，汉族，住安徽省肥西县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：夏登福，男，1961年11月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。 上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：储进明，安徽锦相邑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：章友胜，男，1975年12月20日出生，汉族，住安徽省淮北市。 委托诉讼代理人：杨浩，安徽东山律师事务所律师。 原审原告（反诉被告）：任启汉，男，1966年12月5日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上诉人叶道银、夏登福因与被上诉人章友胜、原审原告任启汉建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院(2019)皖0604民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶道银、夏登福及其委托诉讼代理人祁立民、储进明，被上诉人章友胜的委托诉讼代理人杨浩、原审原告任启汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶道银、夏登福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由章友胜负担。事实和理由：1.叶道银、夏登福与章友胜之前关于已付工程款金额已进行确认。2014年9月26日，双方签订的会议纪要载明章友胜已支付款项为2152万元（实际为21521075.54元），且该事实已经为生效判决所确认。2.章友胜主张已支付了24783312.6元工程款无证据予以证明。章友胜提供的所有转账凭证均发生在双方会议纪要之前，且之后并无转账行为；转账凭证大部分系彭小娟个人转账，并非章友胜，没有证据证明系涉案工程的工程款；章友胜提供的转账流水部分无银行印章，也无法反应收款方系任启汉账户，且有多笔汇入案外人账户，也存在多笔案外人之间的转账凭证；任启汉在另案中作为证人出庭作证，曾认可其收到的款项并非全部是工业学校的工程款；截至会议纪要时，鲲鹏公司仅付给章友胜2467万元，不可能存在章友胜支付2500万元的事实。3.任启汉与章友胜之间存在关联关系。4.章友胜多次陈述自相矛盾，不应采信。5.从会议纪要签订截至二上诉人起诉已达4年之久，此期间，章友胜从未主张过返还超额支付工程款，其主张返还工程款已超过诉讼时效。一审时，上诉人代理人亦提到过此问题，但一审判决未予记载，系程序违法。综上，一审认定事实错误、程序违法，请求二审依法发回重审。 章友胜辩称，会议纪要并非各方对账的结果，而是当时为解决工程进度方面的问题，各方协调的结果；应当以章友胜方提供的具体的记账凭证及付款明细来确定章友胜的已付工程款；关于章友胜的反诉是否超过诉讼时效，叶道银、夏登福在原审时并未就此问题进行抗辩，不属于法院二审审查的范围。 任启汉述称，其从章友胜处收到了2400余万元的工程款，具体数额应以记账凭证为准，且其已将所收到的工程款全部用于涉案工程，其和夏登福、叶道银之间的对账凭证能证明。 叶道银、夏登福、任启汉向一审法院起诉请求：1.判令章友胜支付原告剩余工程款2055367.2元，并承担利息178988元（按同期银行贷款利率4.75%计算，从2017年3月10日起计算至2019年1月30日止，后期计算至实际履行日止）；2.判令章友胜承担本案的诉讼费、保全费用。 章友胜向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人返还章友胜工程款1206869元，并承担利息331228元（2019年3月10日起利息按年利率6%计算至返还工程款之日），暂合计1538097元；2.反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2012年10月20日，安徽省淮北工业学校（以下简称工业学校）与鲲鹏公司签订建设工程施工合同，约定将工业学校新校区5#、6#、7#、8#学生公寓工程发包给鲲鹏公司施工，工程价款暂定30848598.97元（以审计报告为准）。2012年12月10日，鲲鹏公司（甲方）与章友胜（乙方）签订内部承包施工经济责任合同，杜集公司（丙方）在合同担保人处加盖印章，约定：工程范围是总包合同约定的施工图范围；本工程乙方承包总额暂定30848598.97元，该项目所有工程款（包括变更部分）必须由工程发包人直接支付到甲方指定专用工程款结算帐户，然后由乙方提交支付凭证向甲方项目专户报帐；甲方财务部门在处理本项目的资金结算时，均以乙方签名为准，项目部其它人员无权与甲方财务部门进行资金结算，乙方指定的项目部出纳为李书馨，乙方若更换项目部出纳必须提前十五天向甲方通报并办理相应的审批手续；乙方派驻施工现场的负责人为任启汉；乙方必须按规定与有资质的工程劳务公司签订劳务分包合同；因乙方拖欠劳务工人工资，导致公司受到主管部门投诉时，公司凭有效投诉证据可行使代为支付权，直接从本工程进度款中代为支付欠薪工资，乙方应无条件认可，其他因本工程债务纠纷导致仲裁或诉讼时，甲方凭法定裁判依据可行使代为支付权，乙方应无条件予以认可;本工程乙方按审定后的竣工结算价的2%向甲方上缴项目综合管理费（主要包括集团项目管理成本、经营成本及合理利润），项目综合管理费随工程进度款拨款（或开票金额）同步扣除；工程涉及的所有税、费均由乙方承担，乙方负责自行缴纳或由甲方代扣代缴；甲方派驻项目财务人员的专项费用由乙方承担，经核定本工程乙方应承担管理代表专项费用6000元/月，并为管理代表提供食宿，建造师证书维护费用由乙方承担，经核定本工程乙方应当承担建造师证书维护费用4500元/月，上述两项费用按季度预提随进度款扣回；乙方擅自转包主体工程施工任务，或全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人时，甲方有权终止本合同，并更换内部经济承包责任人，由此造成的损失由乙方承担赔偿责任，同时还需向甲方支付总包合同价款10%的违约金，乙方应积极配合甲方办理好项目的各项移交手续，先退场后按实际完成产值的70%进行结算；本协议可增设第三方为担保方（丙方），丙方作为乙方的保证人，为乙方履行本合同项下之全部义务和责任向甲方提供连带责任保证担保。 后章友胜又将工程整体转包给任启汉施工，约定章友胜向任启汉支付工程进度款时暂按15%扣款，任启汉组织人员进场施工，工业学校向鲲鹏公司拨付工程进度款，鲲鹏公司向章友胜拨付工程进度款，章友胜向任启汉拨付工程进度款（前期按15%扣款，后调整为按18%扣款）。施工后期，章友胜与任启汉因结算问题产生纠纷，经鲲鹏公司协调，双方于2014年9月26日就相关事项达成协议，并由鲲鹏公司工作人员林渊制作会议纪要，载明：1.淮北工业学校，目前任启汉从章友胜处领取21520000元（其中2014年5月之前17860000元，5月份借章友胜660000元，9月份支付农民工工资领取3000000元），双方认可；2.决算后，如果决算价格在28000000元以下的，除掉公司管理费、税金、材料发票等各项费用（约10.4%）以及章友胜前期费用300000元，剩余支付给任启汉、叶道银、夏登福三人用于支付工程各项费用，如果决算价格超过28000000元，则按28000000元扣除各项费用（约10.4%），超过费用归章友胜；3.任启汉、叶道银、夏登福三人承诺提供真实的外欠款情况，如有虚假，任启汉、叶道银、夏登福三人不得以任何理由找公司协调此事；4.任启汉、叶道银、夏登福承诺按照业主要求交房，不得以任何理由不交房，否则此次协调无效；5.章友胜承诺积极配合审计决算工作，任启汉、叶道银、夏登福也积极配合，共同把决算工作搞好，积极做好后期工作，以免造成不必要的损失和造成不好的影响。章友胜、任启汉、叶道银、夏登福、林渊在会议纪要上签名。 2016年3月15日，淮北市审计局对工业学校5-8﹟学生公寓工程作出审计结论，核定金额26732052.31元。同时因核减金额超过送审造价的10%以上，超过部分的审计费用84237元由施工单位承担，由建设单位代扣代缴。鲲鹏公司实际收到工程款26647815.31元。 2018年1月19日，工业学校后勤处出具证明，载明工业学校5-8﹟学生公寓楼工程已经竣工使用，该工程最终审计金额为26732052.31元，工业学校已经全额支付了该工程款。 2019年，因叶道银、夏登福申请，本院作出（2019）皖0604民初363号民事裁定书，对章友胜在本院的案件款予以保全，叶道银、夏登福负担申请费5000元。 另查明，叶道银、夏登福、任启汉在涉案工程的施工中系合伙关系。2014年9月26日前，章友胜已支付给任启汉涉案工程款及借支款共计24819664.1元。 一审法院认为，章友胜与任启汉订立工程施工合同，违反了相关法律规定，合同应认定为无效，但涉案工程已竣工并交付使用，章友胜应当按照合同约定支付工程款。 本案的争议焦点是章友胜支付给叶道银、夏登福、任启汉涉案工程款的数额是多少。本案在审理中，章友胜提交了记账凭证及付款明细，欲证明已支付给任启汉涉案工程款24783312.6元（经核对，实为24819664.1元），任启汉对章友胜提交的记账凭证及付款明细均无异议，且认可上述付款均是支付的涉案工程款，因叶道银、夏登福、任启汉是合伙关系，任启汉的经营活动，应由全体合伙人承担民事责任。虽然双方曾于2014年9月26日形成会议纪要，载明截至2014年9月26日任启汉从章友胜处领取工程款21520000元，但此数额为约数，应以实际付款凭据为准。故应认定章友胜已支付给叶道银、夏登福、任启汉的工程款为24819664.1元。 涉案工程经审计，最终工程价款为26647815.31元，扣除相关费用，章友胜应当支付给任启汉、叶道银、夏登福的工程款为23576442.52元，章友胜已支付工程款24819664.1元，章友胜多支付给任启汉、叶道银、夏登福工程款1243221.58元。 综上，对叶道银、夏登福、任启汉要求章友胜支付工程款2055367.2元及利息178988元，并承担相关费用的请求，不予支持。对章友胜要求叶道银、夏登福、任启汉返还工程款1206869元及利息的请求，予以支持，利息应从反诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决:1.驳回叶道银、夏登福、任启汉的诉讼请求；2.叶道银、夏登福、任启汉在判决生效后十五日内返还章友胜工程款1206869元及利息（利息自2019年4月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；3.驳回章友胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费24675元、反诉案件受理费9321元，共计33996元，由叶道银、夏登福、任启汉负担。 本院二审期间，叶道银、夏登福围绕其上诉请求依法提交了证据，任启汉为了证明其观点也提供了相应的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。叶道银、夏登福提供鲲鹏公司收到工业学校工程款的流水一览表及相应的银行回单，拟证明截至2014年6月12日，即会议纪要形成之前，鲲鹏公司共收到工业学校的涉案工程款为24674140元，章友胜支付给任启汉的工程款不可能为24819664.1元。章友胜质证认为，该证据是鲲鹏公司和工业学校之间的支付情况，章友胜不清楚，但不能证明章友胜给任启汉的付款情况。任启汉对该证据的真实性不持异议，但认为施工过程中，经常存在互相拆解资金的情况，该支付情况不能证实章友胜给其付款情况。本院认证意见为，该组证据能够证明2014年6月12日工业学校支付给鲲鹏公司工程款的数额，与本案有关联性，对该证据予以认定。任启汉提供其和夏登福、叶道银之间的算账记录复印件，拟证明其从章友胜处收到的工程款已经全部告知叶道银、夏登福，且三人已共同认可。叶道银、夏登福质证认为，该组单据不真实，其中包含其他工程的款项，且三人曾多次算账，不能体现工程款的收支情况。章友胜质证认为，该组证据系任启汉方的账目情况，其不清楚。本院审查认为，该组证据系复印件，真实性无法核实，对该组证据不予认定。 此外各方当事人均坚持一审的举证、质证意见。二审另查明，截至2014年9月26日，经各方共同签字的会议纪要确认，章友胜共向任启汉支付的涉案工程款数额为21521075.54元，此后，未支付过相关工程款。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为:1.叶道银、夏登福在一审代理意见中提及诉讼时效问题，原判未予回应是否系程序违法。2.章友胜支付给任启汉、叶道银、夏登福的工程款数额是多少。 关于原判未予回应叶道银、夏登福在一审代理意见中提及的诉讼时效问题，是否系程序违法问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效期间的情形除外。本案一审审理期间，整个庭审过程中，叶道银、夏登福均未对章友胜请求返还工程款的诉讼时效提出抗辩。法庭辩论终结前，一审法院告知其如有新的辩论意见应在庭审三日内以书面形式提交，而叶道银、夏登福亦未在规定时间内提交代理意见。后在超出一审法院告知的提交辩论意见的期限后才提交代理词，在该代理词中对诉讼时效虽有提及，但因其自身的原因导致一审法院未能及时组织对方当事人对此进行答辩，也未能将诉讼时效问题作为一审的争议焦点。一审判决对此未予回应并未违反民事诉讼程序规定，叶道银、夏登福此点上诉理由不能成立。 关于章友胜支付给任启汉、叶道银、夏登福的工程款数额是多少问题。章友胜将涉案工程整体转包给任启汉施工，并约定了双方施工过程中的权利义务及付款方式，后章友胜与任启汉就结算问题产生纠纷，经鲲鹏公司协调，双方于2014年9月26日就相关事项达成协议，并制作会议纪要载明了任启汉就涉案工程从章友胜处计领取215220000元，章友胜、任启汉、叶道银、夏登福等均在该会议纪要上签名确认。后经淮北市烈山区人民法院（2018）皖0604民初790号民事判决书进一步确认，会议纪要中的21520000为约数，章友胜实际已支付的工程款数额为21521075.54元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明；但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，章友胜认为其已支付的工程款数额并非生效裁判所认定的21521075.54元，而是24819664.1元，并提供了记账凭证和付款明细欲证明其实际付款的数额。但章友胜提供的转账凭证，转账人载明为彭小娟，经当庭询问任启汉确认彭小娟系杜集建设工程有限公司的工作人员，该公司与任启汉除涉案工程外，尚有其他业务往来，故该部分证据既不能证实转账的资金全部来源于章友胜，也不能证实转入任启汉账户的所有资金均系支付涉案工程的工程款，故该部分证据不能推翻各方共同确认的会议纪要，更不足以推翻淮北市烈山区人民法院生效判决认定的已支付工程款数额。 涉案工程经审计，最终工程价款为26647815.31元，扣除相关费用，章友胜应当支付给任启汉、叶道银、夏登福的工程款为23576442.52元，章友胜已支付工程款21521075.54元，尚应支付任启汉、叶道银、夏登福的工程款为2055366.98元。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，章友胜与任启汉、叶道银、夏登福并未约定具体的支付工程款时间，根据淮北工业学校后勤处出具的证明，涉案工程于2018年1月19日竣工使用，故应从2018年1月19日建设工程实际交付之日起计算工程款利息，叶道银等人起诉要求从2017年3月10起计算工程款利息，无事实及法律依据，不予支持。 因章友胜尚欠叶道银等人工程款未支付，故叶道银等人要求章友胜给付保全费的诉讼请求，本院予以支持 综上所述，叶道银、夏登福的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初363号民事判决； 二、章友胜于本判决生效后十日内支付给叶道银、夏登福、任启汉工程款2055366.98元及利息（利息起止日期自2018年1月19日起至工程款付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、章友胜于本判决生效后十日内支付给叶道银、夏登福、任启汉保全费5000元； 四、驳回章友胜的反诉请求。 五、驳回叶道银、夏登福、任启汉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24675元，反诉案件受理费9321元，均由由章友胜负担。二审案件受理费33996元，由章友胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 葛 侠 审判员 周梦漪 二〇一九年十二月九日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。