新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终321号 上诉人（原审原告、执行案外人）：刘青青，女，1989年8月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：包路华，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：新疆日广通远投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：徐振林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 法定代表人：甘彦海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：甘彦海，男，1967年10月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：甘彦春，女，1980年6月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 上诉人刘青青因与被上诉人新疆日广通远投资有限公司（以下简称日广通远公司）及原审第三人新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）、甘彦海、甘彦春案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日开庭进行了审理。上诉人刘青青的委托诉讼代理人包路华、被上诉人日广通远公司的委托诉讼代理人田建军、原审第三人彦海公司与甘彦海的共同委托诉讼代理人李玉伟到庭参加诉讼。原审第三人甘彦春经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘青青上诉请求：依法撤销一审判决，改判1.停止对位于乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆小区2号楼1单元1901室的执行；2.确认案涉房产的所有权归刘青青所有。案件受理费、邮寄费等费用由日广通远公司负担。事实与理由：刘青青于2014年6月5日与彦海公司签订《认购书》并于当天全额支付购房款。彦海公司于2015年11月5日将涉案房产交付刘青青，刘青青装修、入住至今。刘青青名下无其它用于居住的房屋，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十九条，刘青青的执行异议可以排除执行。 日广通远公司辩称，一、一审判决不存在程序错误的问题。日广通远公司《在建工程抵押登记证明》及清单在第一次庭审中已经出示，且该证据已经（2018）新民终6号民事判决确认。二、日广通远公司对案涉房产申请查封、评估、拍卖是基于生效法律文书确认享有的优先受偿权而行使权利。三、刘青青提出的不得执行其所购房产和确认所购房产所有权归其所有的主张于法无据。首先，从程序上讲，刘青青作为案外人提出执行异议之诉不符合法律规定。日广通远公司在诉讼或者执行期间，对案涉房产采取的查封措施并非首封，即便刘青青提出执行异议之诉，也不应在本案执行中提出。2014年9月21日、11月20日，一审法院在执行其他案件时已经对彦海公司开发的“紫荆公馆”1-7号楼全部查封，并作出查封公告，同时要求查封期间不得办理以上房屋的入住。刘青青并未就此提出执行异议之诉。刘青青主张确权的案涉房产系日广通远公司享有优先受偿权范围的房产，依法应驳回刘青青的起诉。刘青青在一审并未出具无房证明。其次，从实体上讲，刘青青没有证据证明存在真实的购房行为。四、刘青青无证据证明日广通远公司与彦海公司之间存在套路贷、诈骗等行为，该犯罪行为亦不属于民事案件审查范围。彦海公司将案涉房产抵押给日广通远公司后再次出售的行为属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的先抵押后买卖应予以一倍以内赔偿的范围。综上，应驳回上诉，维持原判。 彦海公司、甘彦海述称，一、同意刘青青的上诉请求。二、刘青青与彦海公司有合法有效的房屋买卖合同，已付清全部房款，所购买房屋是其唯一居住房屋，系善意取得，因此刘青青享有足以排除强制执行的民事权益。三、案涉房屋与方涛等人的刑事犯罪相关，该案正在审理中，本案应中止审理。四、本案的抵押权设定时间为2013年6月，日广通远公司有义务举证证明其在诉讼时效期间内行使了抵押权。五、一审法院对案涉房屋的查封扣押违法。六、一审认为房屋买受人的权利在取得产权登记前性质都是债权的观点有误，房屋预售登记也是一种物权。应支持刘青青的上诉请求。 刘青青向一审法院起诉请求：1.停止对位于乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆小区2号楼1单元1901室房屋的执行；2.确认涉案房产的产权归刘青青所有；3.案件受理费、邮寄费等费用由日广通远公司负担。 一审法院认定事实：一、日广通远公司与彦海公司、甘彦海、甘彦春民间借贷纠纷一案，本院作出的（2018）新民终6号民事判决书已发生法律效力。该判决确认2013年6月彦海公司以其合法拥有的紫荆公馆2栋在建工程抵押给日广通远公司，并在乌鲁木齐市房屋产权交易中心办理了乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆小区2号楼1单元1901室的抵押登记，并由此判决日广通远公司对彦海公司开发的位于乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆2栋的在建工程享有优先受偿权。一审法院作出（2016）新01民初299号之一民事裁定书及（2016）新01执保48号之一协助执行通知书，于2016年7月8日查封了登记在彦海公司名下位于乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆小区2号楼，包括刘青青主张权利的该套房产在内的共计40套房产。查封期限自2016年7月8日起至2019年7月7日止。执行过程中，2018年8月27日，刘青青以乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆小区2号楼1单元1901室房产系其所有为由向一审法院提出书面异议，一审法院于2018年10月15日作出（2018）新01执异223号执行裁定书，驳回了刘青青的异议请求。二、刘青青与彦海房产公司于2014年6月5日签订认购书一份，约定刘青青购买彦海房产公司开发的位于乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆小区2号楼1单元1901室的房屋，房屋面积为266.55平方米，房屋总价款为1712552元。双方在合同中约定：刘青青须于2014年6月5日前付清房款，并签署《商品房买卖合同》。如认购方未能在本认购书规定的日期内向出售方缴付首期购楼款和签署《商品房买卖合同》，即视为认购方违约及放弃本认购书中规定的所有权益，出售方有权不予退回认购方已交付的定金及其它费用，并有权将该物业另行出售，无需知会认购方。刘青青提交由彦海房产公司于2014年6月5日出具盖章确认的收据一份，收据上载明今收到刘青青2-1-1901交来购房款1712552元，面积266.55㎡，单价6424.88元，总价1712552元，提交由彦海房产公司于2014年6月23日出具盖章确认的收据一份，收据上载明今收到刘青青交来2号楼下车位，卡号25号，收款金额11万元。三、刘青青已办理了入住，并进行了装修，交纳物业管理费等费用居住至今。 一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，刘青青主张对涉案房屋享有所有权，应对此提供证据予以证明。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”、第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力”。房屋买受人的权利在取得产权登记之前，其性质都是债权。在本案中，刘青青与彦海房产公司于2014年6月5日签订认购书，并约定在刘青青于2014年6月5日前付清房款后签署《商品房买卖合同》。但双方并未按约定签订房屋买卖合同，也未向房产管理部门办理登记备案，涉案房屋并未发生物权变动至买受人刘青青名下的法律效力。刘青青仅以与彦海房产公司签订的认购书主张涉案房产的所有权没有事实和法律依据，不予支持。2013年6月彦海房产公司即以其合法拥有的位于乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆2栋在建工程抵押给了日广通远公司，并在乌鲁木齐市房屋产权交易中心办理了涉案房屋的抵押登记，具有物权效力。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，日广通远公司已取得对涉案房屋的合法抵押权，且经法院生效判决确认享有优先受偿权，可以对抗一般债权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条规定是基于对消费者生存权的维护，赋予从房地产开发企业处购买商品房的消费者对买受房屋的物权期待权，以排除执行的效力。刘青青不能证明涉案房屋系其唯一住房，其对该涉案房屋享有的生存权益并不符合上述法律规定的物权期待权的情形，刘青青对涉案房屋享有的是一般债权，不足以排除抵押权人日光通远公司对登记在彦海房产公司名下的涉案房屋的执行。综上，刘青青以其已支付完毕房款并占有房屋为由提出案外人异议，要求停止对涉案房屋的执行，并要求确认对涉案房产享有所有权的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：驳回刘青青的全部诉讼请求。案件受理费20212.97元，由刘青青负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、日广通远公司、彦海公司、甘彦海对刘青青提交的22号会议纪要真实性无异议，本院予以确认，但并不能反映出刘青青所要证明系米东区人民政府同意购房人入住的事实，本院对该证据不予采纳。二、日广通远公司、彦海公司、甘彦海认可刘青青提交的乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果的真实性，本院予以确认。 当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，刘青青于2019年6月14日查询其不动产登记信息显示，其名下无其它住房。 本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”故本案争议焦点应为刘青青就案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。虽然本案中的查封确为轮候查封，但日广通远公司并无证据证明在先查封延续至今，故日广通远公司认为不应在本案执行中提出执行异议之诉的抗辩理由，本院不予采纳。 《执行异议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，彦海公司为取得借款于2013年6月将其合法拥有的位于乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆2栋在建工程抵押给日广通远公司，并在乌鲁木齐市房屋产权交易中心办理了案涉房产的抵押登记，日广通远公司作为案涉商品房的抵押权人，已经本院（2018）新民终6号民事判决确认其对抵押财产即案涉房屋享有优先受偿权。故本案应参照《执行异议规定》第二十九条的规定判断刘青青是否享有阻却强制执行的民事权益。虽然日广通远公司与彦海公司于2014年11月18日签订《偿债协议书》，于2015年8月27日签订《和解协议书》明确将案涉房屋从抵押范围内剔除，但并未在房屋管理行政部门对案涉房屋进行解封登记，刘青青根据该两份协议认为案涉房屋不属于抵押范围的上诉意见不能成立。（一）刘青青是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，刘青青于2014年6月5日与彦海公司签订《认购书》，该协议载明了买卖双方的基本情况，房屋的位置、面积、单价及总价等商品房买卖合同应具备的要件，故该协议可以认定为商品房买卖合同。《认购书》为刘青青与彦海公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，故可以认定刘青青在人民法院查封之前已与彦海公司签订合法有效的书面买卖合同。（二）刘青青所购商品房是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。根据刘青青提交的乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果，刘青青在乌鲁木齐市并无其它用于居住的房屋。（三）刘青青已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十。刘青青与彦海公司签订的《认购书》约定房屋总价款1712552元，彦海公司于2014年6月5日向刘青青出具《收据》，载明刘青青已交款1712552元。故应当认定刘青青已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因此，刘青青的执行异议符合《执行异议规定》第二十九条的规定，享有阻却强制执行的民事权益。 《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”，虽然双方签订的商品房《认购书》有效，但买受人取得房屋所有权，还需要依照法律规定登记，本案中刘青青所购商品房尚未依照法律规定进行登记，故不能直接产生物权变动的效力，对刘青青提出的确认其对案涉房屋享有所有权的诉讼请求，本院不予支持，刘青青可依据《认购书》的约定依法要求彦海公司继续履行合同。 综上所述，刘青青的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院新01民初711号民事判决； 二、不得执行位于乌鲁木齐市米东区龙河南路485号紫荆公馆小区2号楼1单元1901室； 三、驳回刘青青的其它诉讼请求。 一审案件受理费20212.97（刘青青已预交），由新疆日广通远投资有限公司负担。二审案件受理费20212.97元（刘青青已预交），由新疆日广通远投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 雅 文 审 判 员 买买提外力 审 判 员 陈 建 红 二〇一九年十二月五日 法官助理 宫 丛 慧 书 记 员 丛 雅 靓