湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1940号上诉人（原审原告）：刘友泉，男，1970年1月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：宋军，湖南湘牵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湖南省湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人刘友泉因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘友泉上诉请求：撤销一审判决，并依法予以改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人要求被上诉人因违法解除劳动关系要求支付经济补偿金等诉求，有事实和法律依据。上诉人与被上诉人于2004年8月28日建立了事实劳动关系，被上诉人安排上诉人为湘潭业务部门担任业务代表从事销售工作，先签订的是《业务代表聘用合同书》，之后被上诉人为规避双方形成的劳动关系，就与上诉人签订了《业务代表销售合作协议》，2018年6月被上诉人更是解除了与上诉人之间的《业务代表销售合作协议》，该《业务代表销售合作协议》属于以合法形式掩盖非法目的的无效协议。上诉人与被上诉人双方名为合作，但是上诉人与被上诉人均符合劳动关系的主体条件，上诉人每天的工作都是由被上诉人安排，每天上午和下午开始前集合开会，然后到指定区域销售被上诉人的产品，被上诉人派有专人管理上诉人等销售人员，并受有关规章制度约束，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，根据原劳动和社会保障部发[2015]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》，被上诉人虽然与上诉人未订立书面劳动合同，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，双方符合劳动关系特征，因此，双方的劳动关系成立。被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系，未为上诉人购买失业保险，未安排上诉人休年休假，依法应当对上诉人进行补偿，一审判决驳回上诉人的上述请求，没有事实和法律依据。胖哥食品公司答辩称，一、上诉人主张确认劳动关系应遵循谁主张谁举证的基本原则，上诉人在仲裁及一审阶段所举证据不能证明双方形成劳动关系，而答辩人所举的反驳证据完全可以推翻上诉人主张，一审法院根据双方举证进行事实的认定完全正确，据此作出双方没有形成劳动关系的判决也完全正确。二、双方签订的《业务代表销售合作协议》系真实签章，合法有效，并非以合法形式掩盖非法目的的协议，法律并没有规定任何一家食品生产企业在进行销售时，必须与直接销售人员建立劳动关系，“法无禁止即自由”，本案双方有权选择通过合作方式来销售胖哥食品公司的产品。双方选择成立合作关系而非劳动关系完全合理合法，双方基于合作关系获得的利益也完全合法，本案不存在有任何非法目的。三、上诉人在协议完全履行并双方权利义务终止后提起仲裁和诉讼违背诚信原则。双方签订《业务代表销售合作协议》后，均严格按照协议约定履行，并且双方权利义务终止后，经协商一致还签订了《解除销售合作协议书》进行确认，上诉人在解除协议中也明确认可双方之间系合作关系而非劳动关系，还承诺不会向答辩人主张与劳动关系相关的权利。上诉人作为一名有完全民事行为能力的成年人，应当知晓与答辩人签订并履行合作协议、解除协议等行为的法律后果，现完全抛弃自己的先前行为而不顾提起仲裁和诉讼，明显违背诚信原则。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘友泉向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间存在劳动关系；2、被告支付解除原告2004年8月28日至2018年5月1日劳动关系的经济补偿金12万元；3、被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失32232元；4、被告支付原告两年未休年休假工资27586元。一审法院认定事实：原告与被告于2005年8月30日和2006年3月10日分别签订了二份《业务代表聘用合同书》，之后原、被告签订了多份《业务代表销售合作协议》。原告与被告签订了最后一份为期三年的《业务代表销售合作协议》(2015年3月10日至2018年3月9日），该协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、乙方（以下即原告）应得利润、乙方）义务、甲方（以下即被告）义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确原告为被告湘潭经营部的业务代表，承担湘潭市D区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。协议期内（2015年3月10日至2018年3月9日），原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，原告自备交通工具接送产品，因产品过期变质带来的损失由原告承担，原告不接受被告公司的考勤，不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇，被告的员工管理制度不适用于原告，原告销售产品不在被告的管理、指挥、监督下进行，其收入根据销售回款额提取，以领据形式从被告处领取。因《业务代表销售合作协议》到期，原告和被告于2018年6月22日签订了《解除销售合同协议书》，协议内容如下：一、双方自愿解除2015年3月10日签订的《业务代表销售合作协议》，自解除之日起，协议书中约定的权利义务即终止；二、乙方在本协议签订之日起到甲方相关部门办理结算手续以及销售网点移交手续（包括服装、出入证等物品）；结算与交接完成后，乙方不存在任何违反《业务代表销售合作协议书》的约定，鉴于乙方已与甲方授权的经销商彭建武新签订了《销售代表合作协议》，乙方同意由甲方将货物保证金20000元转给经销商彭建武；三、双方认可原乙方委托甲方代办办理的社会保险自2018年6月停保，由甲方不再代为购买，由乙方自行续保；四、甲乙双方就《业务代表销售合作协议》不再有任何争议，鉴于双方系业务销售合作合同关系，本协议签订后，乙方不得向甲方主张任何与劳动关系相关的权利，双方也没有其他争议。原告在《解除销售合同协议书》上签了字，被告在该协议上盖了公章。2016年8月15日至2017年1月13日原告在被告处领了三笔款项，其领据上均载明系应得利润。2019年5月10日，原告请求被告支付经济补偿、失业保险损失、带薪年假工资为由向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年8月5日以(2019)潭劳仲字第32号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人刘友泉与被申请人湖南胖哥食品有限责任公司之间不存在劳动关系；二、驳回申请人刘友泉全部仲裁请求。2019年8月19日原告不服仲裁裁决，遂提起劳动争议诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，原告和被告于2005年8月30日和2006年3月10日分别签订了二份《业务代表聘用合同书》，之后原、被告签订了多份《业务代表销售合作协议》。原告与被告签订了最后一份为期三年的《业务代表销售合作协议》(2015年3月10日至2018年3月9日），双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且原、被告均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，原告不接受被告的管理，交通运输工具自备，原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，被告则按销售回款额计发原告的应得利润，被告对原告的产品销售量不作要求，原告也不接受被告公司的考勤，无须在被告公司的管理、指挥、监督下劳动，被告的员工管理制度对原告没有约束力，原告不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇。综上所述，原告与被告不符合认定事实劳动关系的要件，故原、被告之间未建立劳动关系。原告刘友泉请求：1、确认原、被告之间存在劳动关系；2、被告支付解除原告2004年8月28日至2018年5月1日劳动关系的经济补偿金12万元；3、被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失32232元；4、被告支付原告两年未休年休假工资27586元没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决如下：驳回原告刘友泉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘友泉负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，胖哥食品公司和刘友泉于2018年6月22日签订的《解除销售合同协议书》中无“双方认可原乙方委托甲方代办办理的社会保险自2018年6月停保，由甲方不再代为购买，由乙方自行续保”的内容记载。原审判决认定其他的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：刘友泉与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。刘友泉与胖哥食品公司之间不存在劳动关系。理由如下：1、刘友泉与胖哥食品公司之间不存在人身从属性，胖哥食品公司对刘友泉没有较强的管理及约束。刘友泉与胖哥食品公司之间签订的是《业务代表销售合作协议》，刘友泉自备交通运输工具，以现金的方式在已交纳保证金金额范围内从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，公司对其产品的销售量无要求。胖哥食品公司对刘友泉的工作过程不管理、不检查，只要求其销售成果，双方之间不存在人身从属性。2、刘友泉获得报酬的方式不具有劳动关系属性。劳动关系下的劳动者，其劳动报酬的给予有最低工资标准的限制。但刘友泉与胖哥食品公司之间没有底薪，刘友泉按照比例提成的方式计算报酬，在刘友泉的报酬领据上也明确注明是应得利益。故双方之间没有基本工资的设定，刘友泉的收入，完全由其销售情况决定。因此，一审法院根据查明事实，判定刘友泉与胖哥食品公司之间不存在劳动关系，有事实及法律依据，本院予以认可。综上所述，上诉人刘友泉的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘友泉承担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇一九年十二月二十三日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……