陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终14607号上诉人（原审被告）：陕西大通置业有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：李战迎，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹全孝，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴精良，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：唐德良，男，1972年9月2日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：李桦委，成都市双流区永安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司陕西管理公司，住所地陕西省西安市未央区。负责人：庞芝祥，该公司经理。委托诉讼代理人：刘立卫，男，该公司部门经理，住四川省南部县XX镇草市。被上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司，住所地四川省南充市。负责人：敬正贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立卫，男，该公司部门经理，住四川省南部县XX镇草市。被上诉人（原审被告）：何钢，男，1968年12月7日出生，汉族，住四川省蓬安县。上诉人陕西大通置业有限公司（以下简称：大通公司）因与被上诉人唐德良、四川兴安建设有限公司陕西管理公司（以下简称：兴安陕西管理公司）、四川兴安建设有限公司（以下简称：兴安公司）、何钢劳务合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院(2019)陕0124民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大通公司上诉请求：1、撤销(2019)陕0124民初2069号民事判决，改判其公司不承担给付被上诉人唐德良劳务费的责任；2、本案一、二案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。（一）唐德良与兴安陕西管理公司成立的项目部签订的是劳务分包合同，双方之间形成劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系。唐德良仅是涉案工程砌体部分的劳务分包人，而非实际施工人。一审法院认定唐德良为实际施工人，判决其公司支付劳务费，认定事实不清。（二）其公司未拖欠任何工程款项。其公司已依照《XX城XX酒店、XX#楼工程施工合同》的约定，按进度履行了付款义务，不存在拖欠工程款的违约行为，一审法院以其公司无充分证据证明已全额支付工程款为由，判决其公司向唐德良支付劳务费，是对案件基本事实认定错误。（三）唐德良要求其公司支付劳务费，除应当证明其系实际施工人外，还应当证明其合同相对方公司兴安陕西管理公司已破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响唐德良权利实现的情形。其公司即使承担责任，也是在兴安陕西管理公司不能履责的情况下承担补充责任。一审法院未查明兴安陕西管理公司是否存在无力支付唐德良劳务费的事实，就直接判决其公司向唐德良支付劳务费，缺乏事实依据。（四）涉案工程尚未经过竣工验收，质量并非无争议，一审判决其公司支付全部劳务费，严重影响其公司的基本权利。二、一审判决认定事实的证据不足。（一）唐德良在一审中提供的《劳务分包合同》及《XX城XX酒店、XX#楼工程施工合同》，仅表明唐德良向兴安陕西管理公司及XX城项目部提供劳务作业，无法证明唐德良与兴安陕西管理公司形成建设工程施工合同关系，也无法证明唐德良对涉案工程全部内容进行了施工。一审法院仅依据劳务分包合同及劳务结算单即认定唐德良具有实际施工人资格，片面认定其诉请符合《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，明显缺乏证据支持。（二）唐德良并未提供证据证明其公司存在欠付兴安陕西管理公司工程款，以及其合同相对方兴安陕西管理公司有破产等严重影响其权利实现的情形。三、一审判决适用法律错误。一审法院适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条进行判决，是对法律条文的错误理解和适用。综上， 一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法改判。唐德良辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴安公司、兴安陕西管理公司共同辩称，大通公司借用其公司资质开发，双方签订了合作合同，合同约定债务应由大通公司承担，与其公司无关。何钢辩称，虽然文字记载是其代表兴安陕西管理公司和大通公司签订合同，但实际上其是代表大通公司作为现场负责人，应当由大通公司承担本案责任，其不承担责任。唐德良向一审法院起诉请求：1、请求判令大通公司、兴安公司、兴安陕西管理公司、何钢连带给付唐德良劳务工程款563346元；2、诉讼费由大通公司、兴安公司、兴安陕西管理公司、何钢承担。一审法院认定事实：2013年8月27日，兴安陕西管理公司（甲方）与大通公司（乙方）签订《XX城项目工程联合经营协议》，约定：乙方以甲方名义，承包建筑乙方自己开发建设的XX城项目，建筑面积约10万平方米的工程项目，从事甲方经营许可证范围内并经甲方委托的经营范围内的工程项目；乙方以甲方资质参加工程招投标、承接和完成该工程项目；甲方应当及时提供营业执照、资质证书、法人委托书、项目经理证书等证明文件，并积极配合乙方完成相关工作；乙方以甲方资质承包建设的XX城工程项目由乙方独立施工，甲方向乙方共收取80万元，作为本项目的工程联营费。协议签订后，大通公司借用兴安陕西管理公司的资质办理了相关的手续，即开始组织人员进行其自己开发建设的周至县XX城项目的施工，其中XX城1号楼、酒店工程项目的实际负责人为马聪、何钢。2013年10月15日大通公司作为发包人与承包人兴安陕西管理公司签订XX城项目一期工程三标段酒店、1#楼施工合同，何钢、马聪系兴安陕西管理公司的委托代理人。2014年4月15日，“四川陕西管理公司1#楼、酒店项目部”与唐德良签订《二次结构砌体工程劳务分包合同》，约定将XX城1#楼、酒店工程的二次结构砌体工程的劳务分包给唐德良。2014年“四川兴安建设陕西管理公司XX城项目部”在大通公司周至分公司分别领取了部分工程款。2015年12月23日，何钢、唐德良及“四川兴安建司陕西管理公司XX城项目部”三方进行了劳务结算，下欠唐德良劳务费563346元。2016年2月3日，大通公司向唐德良支付劳务费94590元。剩余劳务费一直未给付，唐德良多次索款未果，遂提起诉讼，请求判令大通公司、兴安公司、兴安陕西管理公司、何钢连带给付唐德良劳务费及诉讼费。庭审中，唐德良变更请求为：1、请求判令大通公司、兴安公司、兴安陕西管理公司、何钢连带给付唐德良劳务工程款468756元；2、诉讼费由大通公司、兴安公司、兴安陕西管理公司、何钢承担。一审法院认为：大通公司与兴安陕西管理公司签订XX城XX酒店、XX#楼工程施工合同时，何钢系兴安陕西管理公司委托代理人,何钢与唐德良通过签订《二次结构砌体工程劳务分包合同》达成劳务分包协议并由唐德良组织人员对XX城1#楼、酒店工程的二次结构砌体工程进行了实际施工，并进行结算。大通公司、兴安陕西管理公司对于唐德良在XX城XX酒店、XX#楼工程的劳务费应当依法承担给付责任。大通公司认为已经将本案XX城XX酒店、XX#楼工程超额支付，但没有提供充足证据证明对XX城1#楼、酒店工程的二次结构砌体工程全额支付，故对其抗辩不予采信。兴安陕西管理公司认为自己未实际施工，根据《XX城项目工程联合经营协议》约定应由大通公司支付工程款的主张，本院不予支持。兴安陕西管理公司借用资质给大通公司，违反法律强制性规定，自应对其借用资质承担连带责任。兴安陕西管理公司为企业非法人机构，兴安公司对其应当承担连带给付责任。由于何钢系兴安陕西管理公司代理人，因此何钢个人不承担给付责任。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原审遂判决：一、被告陕西大通置业有限公司、四川兴安建设有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司于本判决生效后十五日内给付原告唐德良劳务费468756元。二、驳回原告唐德良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9430元（原告已预交），由原告负担1600元，被告负担7830元，并于判决履行时一并向原告支付。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为，大通公司是否应承担向唐德良支付涉案劳务费的责任。根据2013年8月27日《XX城项目工程联合经营协议》，能够认定大通公司系借用兴安陕西管理公司的资质开发建设周至县XX城工程项目。大通公司是涉案工程的建设单位，兴安陕西管理公司是名义上的总承包方。2013年10月15日大通公司作为发包人与承包人兴安陕西管理公司签订《施工合同》，何钢、马聪系兴安陕西管理公司的委托代理人。兴安陕西管理公司又将涉案工程中的部分劳务分包给唐德良施工。2015年9月14日，何钢代表兴安陕西管理公司与唐德良进行劳务结算，下欠唐德良劳务费468756元。就涉案工程，大通公司举证不足以证明其足额支付工程款。故一审判决兴安公司、兴安陕西管理公司、大通公司支付唐德良468756元劳务费并无不当。大通公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8501元，陕西大通置业有限公司已预交，由陕西大通置业有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十二月日 书 记 员  张 静 妍 1