山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3581号上诉人（原审原告）：车其坦,男,1988年7月18日出生,汉族,住齐河县。委托诉讼代理人:马良艳,山东道致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫路通建设机械有限公司。住所地齐河县经济开发区。法定代表人:李晓亮,经理。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。上诉人车其坦因与被上诉人山东鑫路通建设机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。车其坦上诉请求：原判决认定事实错误,请求依法改判。事实与理由：1、被上诉人整个仲裁庭审中力证上诉人2018年11月20日旷工,并在《解除劳动合同通知书》中明确写明“因上诉人2018年11月20日未向部门请假,擅自离岗、严重违反公司规章制度将上诉人辞退”。其后被上诉人在一审庭审中承认2018年1l月20日因环保原因给全体员工放假，既然放假，并无擅自离岗的事实，被上诉人《解除劳动合同通知书》内容与事实不符,属于违法辞退员工。2、一审法院认定杨婷发送的微信即“要求上诉人辞职，好聚好散”因无其他证据佐证不予认可与事实不符。被上诉人提供的快递单发件人均为杨婷,快递单发件人手机号码与杨婷发给上诉人微信的手机号码为同一号码，上诉人有证据提供可证明该短信的发出时间为2018年12月17日，且被上诉人在后续庭审中承认杨婷为此次辞退职工的负责人，一审法院不认定该微信记录与事实不符。3、一审判决书认定考勤表的真实性与事实不符。被上诉人提交的劳动合同中双方认定的工资数额，缴纳保险中申报工资数额及工资表，工资流水均无法与其提交的考勤打卡记录相匹配,与被上诉人发放给上诉人的11月工资不符。一审法院以不真实考勤记录认定上诉人旷工于法无据。4、一审法院认定被上诉人已经公示过公司规章制度与事实不符。一审法院认定被上诉人提供的公司考勤制度合法有效不符合相关法律规定及现实情况。一审法院以去到现场实地勘察被上诉人门口确实张贴了规章制度，只能证实法院到达被上诉人厂门口之时该规章制度是公示的,无法证实未发生劳动争议前被上诉人是否公示过该规章制度。5、一审法院以劳动机关备案劳动认定合同有效于法无据。被上诉人伪造劳动者签字签订劳动合同，劳动者对内容完全不知情,一审法院不能因为该合同经过劳动部门备案即认定该合同的合法性。6、被上诉人2019年1月24日方才发放上诉人2018年11月工资拖欠劳动报酬,且2018年11月20日放假,至2018年12月31日被上诉人邮寄第一次通知书之间并无通知上诉人上班的相关证据。被上诉人至今未支付该月工资，应支付劳动者经济赔偿金。山东鑫路通建设机械有限公司答辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉缺乏法律依据。车其坦向一审法院起诉请求：1、确认原、被告已形成无固定期限劳动关系，并支付原告2017年12月至2018年11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资48739元；2、依法裁决被告向原告支付经济赔偿金121847.5元；3、依法裁决被告向原告支付2017年至2018年20天年休假工资3734.79元。4、请求解除劳动合同关系，依法办理离职减员及失业保险申报等相关手续。一审法院认定的事实：鑫路通公司作为甲方与车其坦作为乙方于2015年12月1日签订劳动合同书，劳动合同书载明“进入甲方单位时间：2015年10月1日”。鑫路通公司于2018年11月20日因环保检查停工放假，于2018年12月18日向车其坦邮寄《通知书》，该《通知书》载明“车其坦：公司通知你来厂报到上班，或者三日内来厂办理辞职手续，否则三日后除名，双方解除劳动关系！特此通知。山东鑫路通建设机械有限公司2018年12月18日”，车其坦称其于2018年12月20日收到该通知书。后鑫路通公司于2018年12月31日向车其坦邮寄送达《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“车其坦：自2018年11月20号以后，你一直未向部门领导请假，擅离工作岗位！为此，公司领导通过打电话、发微信、发特快书面通知的形式通知你来上班，并告知不上班的后果！但你置若罔闻，至今未来公司报到上班！这种行为严重违反了公司的规章制度！根据公司考勤制度《第3条》规定：旷工超过3天以上者予以辞退，并决定自即日起与你解除劳动合同！望你本人在收到解除劳动合同通知书后，3日内到公司办理辞职手续的相关事宜！特此通知山东鑫路通建设机械有限公司2018年12月31日”。鑫路通公司向车其坦邮寄送达《解除、终止劳动合同证明书》。车其坦认可其于2019年1月末收到上述《解除劳动合同通知书》及《解除、终止劳动合同证明书》。另查明，车其坦2018年月平均工资为3979元。一审法院认为：本案争议焦点为：1.车其坦主张与鑫路通公司形成无固定期限劳动关系并要求支付未签订合同双倍工资有无事实和法律依据；2.车其坦主张违法解除劳动关系赔偿金121847.5元是否合法有据；3.车其坦主张2017年至2018年20天年休假工资3734.79元是否合法有据；4.车其坦要求依法办理离职减员及失业保险申报等相关手续的诉讼请求是否符合法律规定。关于争议焦点1，车其坦主张其于2010年5月份入职鑫路通公司，但其提交的微信截图复印件及证人证言一审法院未予采信，且与鑫路通公司提交的劳动合同书相比，劳动合同书加盖有齐河县人力资源和社会管理局的劳动合同备案章，劳动合同书的证明力更强，故根据劳动合同书，认定车其坦入职时间为2015年10月1日，且双方已经签订了书面的固定期限劳动合同，车其坦主张其与鑫路通公司形成无固定期限劳动关系及要求鑫路通公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资48739元无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点2，鑫路通公司于2018年11月20日因环保检查停工放假，于2018年12月18日向车其坦邮寄送达上班通知书要求其上班，但根据鑫路通公司的考勤表，车其坦自2018年11月20日起未再有考勤记录，车其坦认可其于2018年12月20日收到上述上班通知书，其虽主张在收到该通知书后曾按照要求去单位上班但单位予以拒绝并向其发放落款日期为2018年12月24日《解除、终止劳动合同证明书》，但根据一审法院证据分析中第3项、第6项的证据分析，其提交的证据无法充分证明其上述主张，故对其上述主张不予采信。车其坦于2018年12月20日收到上班通知后至2018年12月31日，未向公司请假而长时间不上班的行为已经严重违反了劳动纪律，且鑫路通公司已在单位显著位置就公司的规章制度、考勤制度等进行了公示，鑫路通公司以车其坦连续旷工三日以上违反公司规章制度为由解除与车其坦的劳动合同的行为符合法律规定，对车其坦要求双倍赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点3，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据车其坦的工作年限（2015年入职），其每年应享有5天带薪年休假，鑫路通公司未提交证据证实其公司已安排车其坦休假，亦未提交证据证实其公司未能安排车其坦休假的合理性，故鑫路通公司应支付车其坦2017年至2018年带薪年休假工资3979元÷21.75天×5天×2×200%=3659元。关于争议焦点4，该项请求不属于法院受理范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决：一、被告山东鑫路通建设机械有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告车其坦带薪年休假工资3659元。二、驳回原告车其坦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东鑫路通建设机械有限公司负担。（退回原告案件受理费5元）二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应向上诉人加付具有惩罚性赔偿金性质的一倍工资的问题；二、被上诉人是否应向上诉人支付赔偿金的问题。针对第一个焦点问题，《劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者加付具有惩罚性赔偿金性质一倍的工资。上述规定的书面劳动合同，并无固定期限和无固定期限劳动合同之分。本案中，上诉人主张被上诉人支付2017年12月至2018年11月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，而2017年12月至2018年11月期间双方存在书面的劳动合同，故上诉人主张被上诉人应向其加付具有惩罚性赔偿金性质的一倍工资的诉求，没有法律依据。针对第二个焦点问题，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同是其按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的前提。本案中，2018年11月20日，被上诉人作为用人单位基于经营状况通知全体员工包括上诉人在内放假，并不违反劳动法律法规。在上诉人放假期间，被上诉人工作人员以短信的方式通知上诉人前来办理辞职手续，该通知的性质系单方作出解除劳动合同的意思表示，上诉人没有前来办理辞职手续，其通知不具有解除劳动合同的法律效力。被上诉人以顺丰快递方式送达了“通知上诉人上班或三日来厂办理辞职手续，否则三日后除名，解除劳动关系。”的通知，从通知的内容看，被上诉人向上诉人作出了两个具有选择性的意思表示，通知上诉人或者上班，或者解除劳动合同，上诉人接收该通知后，既没有按照公司的要求上班，也没有到公司办理辞职手续，视为以行为同意解除劳动合同，属于协议解除劳动合同。其后被上诉人以上诉人严重违反规章制度为由作出解除劳动合同的通知，没有法律依据。赔偿金与经济补偿金属于两种性质不同的责任形式，协议解除劳动合同不是用人单位向劳动者支付赔偿金的法定事由，故上诉人主张被上诉人违法解除或者终止劳动合同，应当向其支付赔偿金的理由，缺乏法律依据。综上所述，上诉人车其坦的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人车其坦负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇一九年十二月五日法官助理刘亮书记员吴婷