江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8378号上诉人（原审原告）：武汉市诚义诚通信工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区永清路**永成精英汇****。法定代表人：张亚龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟双训，湖北楚融律师事务所律师。委托诉讼代理人：田中林，湖北楚融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省东方世纪网络信息有限公司，住所地，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路**星汉大厦****iv>法定代表人：沈雍钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：严春姣，江苏东沛律师事务所律师。上诉人武汉市诚义诚通信工程有限公司（以下简称武汉诚义诚公司）与被上诉人江苏省东方世纪网络信息有限公司（以下简称江苏东方世纪公司）劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉诚义诚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、判决本案的一审、二审的案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、2016年7月13日被上诉人向张冰支付的50000元的款项性质为进场协调费而非劳务费（施工费），且该款项性质已经为被上诉人确认。1、双方最早在2016年9月20日才签订合同及实际发生劳务分包业务关系，而双方争议的50000元款项的付款时间是2016年7月13日，系发生在双方建立业务关系之前。2、被上诉人公司工作人员王鑫于2018年10月26曰发送的标题为“东方世纪公司致武汉众淼焱通信工程有限公司关于华生汉口城市广场第一批进场费50000元情况确认函”的电子邮件以及其他电子邮件证据的内容，非常明确的表明了双方均认可50000元款项的性质就是进场协调费用，双方有争议的不在于款项的性质，而仅仅是款项的使用情况。3、按照双方签订的《劳务派遣协议》、《市场合作协议》，约定的付款方式为“背靠背付款”，即业主方武汉移动公司向被上诉人支付劳务费（施工费）后，被上诉人才向上诉人支付劳务费（施工费），而且合同实际履行过程中被上诉人也是按照该条款执行的。被上诉人没有理由在协议签订之前向上诉人支付劳务费（施工费）。二、上诉人未开具发票是由于被上诉人原因造成的，并且开具发票并非上诉人合同主要义务，无法与被上诉人支付货款义务构成对等给付，被上诉人无权以未开具发票为由拒绝付款，被上诉人应当向上诉人支付逾期付款的资金占用损失。1、通过一审庭审查明事实以及上诉人举证的双方电子邮件记录可以证明，上诉人曾于2018年10月15日委托律师向被上诉人发送律师函催告被上诉人支付劳务费（施工费）款项。但是，被上诉人却一直以先解决50000元进场协调费问题作为支付劳务费（施工费）的前提。2、根据双方签订的协议，上诉人的合同义务是派遣符合要求的劳务人员并按要求提供劳务和施工。作为先履行合同的一方，上诉人已经按照协议约定派遣了劳务人员并己经完成了所有劳务工作，并且已经由业主方武汉移动公司验收，但被上诉人作为付款方迟迟没有付完全款并拖欠至今，其不享有抗辩权。开具发票虽然是收款方的义务但只是附随义务，是否开具并交付发票不属于被上诉人行使抗辩权的法定情形。因此被上诉人无权以未开具发票为由拒绝付款，被上诉人应当向上诉人支付逾期付款的资金占用损失。三、双方合同约定的15%尾款的付款条件已经成就。被上诉人一审向法院提交的武汉诚义诚公司施工站点明细已经认可施工结算费用为555895.52元，明细表中应付款金额为490024元，是四期项目金额加上五期项目，乘以85%计算所得，及被上诉人将五期项目总金额扣留了15%未支付，而据上诉人向业主方武汉移动公司调查得知，五期项目已经审计完毕。综上，一审人民法院判决认定事实错误，请求二审人民法院依法改判支持上诉人的所有诉讼请求。江苏东方世纪公司辩称，第一，本案争议的50000元，是被上诉人履行合同过程中支付的预支费用。双方在涉案合同以外，并没有其他款项支付的约定，上诉人也没能提供任何证据证明50000元和本案无关。虽然合同约定的是背靠背付款，但是为了顺利开展站点工作，预支部分费用并没有任何不合理。第二，双方合同明确约定，上诉人未能提供有效发票的，被上诉人有权不予付款。本案一审审理查明过程中，已经充分查明上诉人于本案前并没有向被上诉人提供有效发票，相关发票是在庭审中提交的，所以本案以前付款条件并未成就，上诉人无权向被上诉人主张资金占用损失。第三，被上诉人在一审时向法院提交的站点明细施工应结算费用是在移动公司向被上诉人已结算费用和未结算的站点按合同价款结算计算的55万余元，我们从未否认，但是我方也向法庭提供了移动公司加盖相应印章的证据证明有八个站点并未审计完成，所以八个站点按85%支付，是在一审中经由上诉人确认的，所以上诉人刚刚在法庭陈述武汉移动五期已审计完毕，条件成就，没有任何依据。武汉诚义诚公司向一审法院起诉请求：1、判决江苏东方世纪公司支付工程劳务费438171.13元，以及逾期付款的资金占用损失11118.59元（以上暂计至2019年1月10日，2019年1月10日以后以欠付金额为基数按人民银行同期贷款利率计算至全部欠款付清之日止）；2、判决江苏东方世纪公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月20日，武汉诚义诚公司为乙方、江苏东方世纪公司为甲方，双方签订《劳务派遣协议》，约定由乙方向甲方派遣符合甲方生产经营要求的劳务人员，协助完成工程业务。相关人员业务范围简述如下：业务名称：2016年无线通信室内覆盖系统；业务内容：含工程协调、平层室分覆盖、主设备安装、楼内光缆、设备开通、交维等；工作地点：武汉；岗位说明：工程施工，专职管理员。协议期限为壹年，自2016年3月1日至2016年12月31日。若双方依据本协议签署的具体合作项目已开始实施，至本协议约定截止日尚未结束，则本协议有效期延长至项目结束。该协议另有附件四：结算协议。约定：1.劳务费用：按照以下第1.1方式进行结算。1.1乙方应得劳务费为被派遣人员所完成甲方在最终用户的结算费用。含工程协调、平层室分覆盖（天馈布放、跳纤、施工等）、主设备安装、楼内光缆（光缆布放）、设备开通、交维等的32%。各自承担相应税金（乙方承担向甲方开具发票所产生的税金）。运输费用：所有与项目有关的材料（甲方发放的材料、乙方代购的材料等），均有乙方负责运输。特殊作业费（包括：电梯配合费，开天花费、打水钻费，普通墙孔，破路面费（开挖光缆槽道（绿化带），开挖光缆槽道（水泥沥青）天花开孔费）等，甲方按照最终用户结算费用的70%给乙方进行独立结算，各自承担相应税金（乙方承担向甲方开具发票所产生的税金）。4.付款方式：根据甲方对乙方的考核情况，在扣除乙方应付违约金或赔偿金及其它应扣除款项后，采取背靠背方式，即甲方收到用户（运营商或其他合作方）相应比例工程项目款项后，向乙方支付相应比例款项，如甲方收到用户（运营商或其他合作方）回款100万，则需要支付乙方费用为100万*费率（若存在扣款则应优先扣除扣款后进行支付）。5.每次付款前乙方必须向甲方提出支付申请发票（提供的发票类型应与用户（运营商或其他合作方）对甲方要求相同），经甲方确认无误后在15个工作日内支付。从乙方向甲方提交合法有效发票到甲方付款给乙方时间不超过30个工作日。如乙方未能按要求提供合格的发票，甲方有权不予付款。2017年5月25日，武汉诚义诚公司为乙方、江苏东方世纪公司为甲方，双方签订《市场合作协议》，约定：第一条、合作概况，1.1合作项目名称：中国移动通信集团湖北有限公司鄂东南业务区室内分布WLAN集成施工招标项目；合作地点：湖北省武汉市；合作内容：室内分布系统部分、楼内（小区）光缆部分、室分信源（主设备BBU、RRU）部分）。第二条、甲方责任，1、甲方负责与客户签订协议、将客户的建设需求项目分发给乙方，以保证乙方明确市场目标。2、甲方为乙方提供工程项目的市场洽谈、工程实施等方面的支持。5、甲方及时有效的根据实际工程完成情况进行费用支付。第三条、乙方责任，9、乙方需保证所参与项目人员数量满足甲方的业务需求。11、乙方承诺接受甲方按照本协议和甲方与客户的协议、约定及其他双方约定的管理及考核办法，并按照相关协议、约定、管理和考核办法认真执行。第四条、账款支付，1、结算比例及科目：甲方负责与客户进行结算，并按客户结算的具体名目及下列约定比例向乙方结算费用（如该项目未发生其中部分名目费用，未发生部分无结算费用）。乙方应得费用为双方合作项目中客户结算给甲方施工集成费的37%，客户结算给甲方的特殊作业费（包括：电梯配合费，开天花费、打水钻费，普通墙孔，破路面费（开挖光缆槽道（绿化带），开挖光缆槽道（水泥沥青）天花开孔费）的70%。3、结算进度，结算进度为背靠背方式进行结算，即甲方在客户结算进度款并回款后，根据客户实际结算比例和结算进度向乙方支付费用，即甲方向乙方支付款项为甲方已收到客户方款项金额*结算比例。若工程款存在考核扣款或借款，则先扣除扣款、借款后进行支付。非因甲方过错造成的客户扣款均由乙方承担，同时，如乙方存在其他应扣款情况，甲方有权先行扣款再予支付。4、结算时限：付款前，乙方须向甲方确认项目的金额，双方确认后乙方须在15个工作日内向甲方提供有效发票。从乙方向甲方提交有效发票到甲方付款给乙方时间不超过30个工作日。如乙方未能按要求提供合格的发票，甲方有权不予付款。第八条、协议期限。本协议期限自2017年1月1日至2017年12月31日。若双方依据本协议签署的具体合作项目已开始实施，至本协议约定截止日尚未结束且双方未能续签合同，则本协议继续适用该项目至项目结束。2016年7月13日，武汉诚义诚公司出具《业务费预支结算审批表》，载明：站点名称：汉口华生城市广场，此次支付金额：50000元，占业务费比例：30%，领款人签字：张冰。该审批表加盖武汉诚义诚公司公章。同日，江苏东方世纪公司驻武汉办事处工作人员邓辉向张冰付款50000元。2017年9月29日，江苏东方世纪公司向武汉诚义诚公司付款84670.17元；2017年1月20日，江苏东方世纪公司向武汉诚义诚公司付款18902元；2018年5月4日，江苏东方世纪公司向武汉诚义诚公司分别付款5911.69元、30252.65元、15558.81元。以上六笔付款合计205295.32元。武汉诚义诚公司向江苏东方世纪公司出具六份湖北增值税专用发票，应税劳务、服务名称为施工费，金额合计161539.83元。武汉诚义诚公司认为上述205295.32元中，2016年7月13日50000元是业务进场费，非工程款。审理中，中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司工程建设部出具《对东方世纪站点付款明细》，载明涉案工程十二个站点，已审计四个站点工程，尚有八个站点未审计。已付款金额为1178999.91元。江苏东方世纪公司认为，已付款金额为合同金额的85%。庭审中，武汉诚义诚公司向江苏东方世纪公司交付5份湖北增值税专用发票，应税劳务、服务名称为施工费，金额合计431927.62元。武汉诚义诚公司认为根据已开具的增值税发票，江苏东方世纪公司此次应给付劳务费（施工费）334728.68元，江苏东方世纪公司认为此次应给付劳务费（施工费）284728.68元。上述事实，有《劳务派遣协议》、《市场合作协议》、《对东方世纪站点付款明细》、记账凭证、增值税发票、银行业务回单以及当事人的陈述等证据证实，予以确认。一审法院认为，法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方所签订《劳务派遣协议》约定，根据甲方（江苏东方世纪公司）对乙方（武汉诚义诚公司）的考核情况，在扣除乙方应付违约金或赔偿金及其它应扣除款项后，采取背靠背方式，即甲方收到用户（运营商或其他合作方）相应比例工程项目款后，向乙方支付相应比例款项，如甲方收到用户（运营商或其他合作方）回款100万，则需要支付乙方费用为100万*费率（若存在扣款则应优先扣除扣款后进行支付）。双方所签订《市场合作协议》约定，结算进度为背靠背方式进行结算，即甲方（江苏东方世纪公司）在客户结算进度款并回款后，根据客户实际结算比例和结算进度向乙方（武汉诚义诚公司）支付费用，即甲方向乙方支付款项为甲方已收到客户方款项金额*结算比例。现江苏东方世纪公司已收到客户方中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司付款金额1178999.91元，江苏东方世纪公司应按双方约定向武汉诚义诚公司继续支付劳务费（施工费）。双方所签订《劳务派遣协议》约定，每次付款前乙方（武汉诚义诚公司）必须向甲方（江苏东方世纪公司）提出支付申请发票（提供的发票类型应与用户（运营商或其他合作方）对甲方要求相同），经甲方确认无误后在15个工作日内支付。从乙方向甲方提交合法有效发票到甲方付款给乙方时间不超过30个工作日。如乙方未能按要求提供合格的发票，甲方有权不予付款。双方所签订《市场合作协议》约定，付款前，乙方（武汉诚义诚公司）须向甲方（江苏东方世纪公司）确认项目的金额，双方确认后乙方须在15个工作日内向甲方提供有效发票。从乙方向甲方提交有效发票到甲方付款给乙方时间不超过30个工作日。如乙方未能按要求提供合格的发票，甲方有权不予付款。至向一审法院起诉时，因武汉诚义诚公司未向江苏东方世纪公司提供有效发票，江苏东方世纪公司向武汉诚义诚公司支付劳务费（施工费）条件尚未成就，故对武汉诚义诚公司主张江苏东方世纪公司支付其逾期付款的资金占用损失的诉讼请求，不予支持。本案审理中，武汉诚义诚公司向江苏东方世纪公司交付5份湖北增值税专用发票，金额合计431927.62元。武汉诚义诚公司认为根据已开具的增值税发票，江苏东方世纪公司此次应给付工程款334728.68元，江苏东方世纪公司认为此次应给付工程款284728.68元。由此，双方就2016年7月13日，江苏东方世纪公司向武汉诚义诚公司所付款50000元是否为劳务费（施工费）形成争议。纵观本案证据，武汉诚义诚公司所出具的加盖公章的《业务费预支结算审批表》，载明领款人张冰。江苏东方世纪公司工作人员向张冰汇款50000元，武汉诚以诚公司亦认可收到该款项。通览双方所签《劳务派遣协议》、《市场合作协议》，并未约定结算费用除劳务费（施工费）之外尚有进场协调费。故此50000元可视为江苏东方世纪公司预付武汉诚义诚公司部分劳务费（施工费），应在江苏东方世纪公司应付武汉诚义诚公司劳务费（施工费）一并结算。根据已开具的湖北增值税发票，江苏东方世纪公司此次应给付劳务费（施工费）284728.68元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，一审判决：一、江苏省东方世纪网络信息有限公司于判决生效之日起十日内向武汉市诚义诚通信工程有限公司给付施工费284728.68元；二、驳回武汉市诚义诚通信工程有限公司的其他诉讼请求。如江苏东方世纪公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8039元，减半收取4019元，保全费2770元，合计6789元，武汉诚义诚公司负担2205元，江苏东方世纪公司负担4584元(武汉诚义诚公司已预交，江苏东方世纪公司于判决生效之日起十日内一并给付)。二审中，上诉人武汉诚义诚公司提交建设工程结算造价编审确认表，证明五期工程已经进行了审计，一审认定的未审计的8个站点也已经审计完毕，剩余的15%应当支付，即应当增加支付65871.52元。被上诉人江苏东方世纪公司质证认为，对该表的真实性予以确认，在本案一审结束后，移动公司确实对五期工程进行了审计，但至今没有任何付款。根据双方的合同约定，付款方式是“背靠背方式”，即我方收到移动公司的款项后，方才有义务向对方付款，因此五期尾款尚未到达付款节点，并且五期工程存在审减，上诉人按原合同价格计算应付款不符合事实。对上述证据，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人武汉诚义诚公司与被上诉人江苏东方世纪公司先后签订的《劳务派遣协议》、《市场合作协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行各自的义务。双方在合同中约定，被上诉人在客户结算进度款并回款后，根据客户实际结算比例和结算进度向上诉人支付费用。现被上诉人已收到客户方涉案工程部分工程款，其应按约定向上诉人支付劳务费（施工费）。上诉人主张，被上诉人2016年7月13日向张冰支付的50000元的款项性质为进场协调费，不应纳入已付劳务费（施工费）。本院认为，双方在合同中并未约定进场协调费明目，而在付款审批时，审批表亦载明为预支的业务费，上诉人主张该50000元为进场协调费，未提交充分的证据予以证明，本院不予采信，故该50000元应视为被上诉人预付给上诉人的劳务费（施工费），计入被上诉人已付款。在一审审理中，上诉人根据其已开具的增值税发票，自认在本案中对方应付劳务费337428.68元，一审在此基础上扣除上述已付款50000元，判令被上诉人支付上诉人劳务费（施工费）284728.68元，符合合同约定，本院予以维持。上诉人另主张，被上诉人应支付逾期付款利息。本院认为，双方在两份协议中均明确约定，如上诉人未能按要求提供合格的发票，被上诉人有权不予付款，而上诉人虽向被上诉人申请付款，但并未向被上诉人提供有效发票，被上诉人支付劳务费（施工费）条件尚未成就，并非其恶意迟延付款，故一审驳回上诉人主张逾期付款利息损失的诉讼请求，并无不当。二审中上诉人另主张其余8个站点的款项也已结算，但结算完成时间在一审起诉后，上诉人可以另案主张权利。综上所述，武汉诚义诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3591元，由上诉人武汉市诚义诚通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇一九年十二月三日书记员  戴 苗