贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1803号上诉人（原审原告）：周卫中，男，1967年10月18日出生，壮族，无业，住广西壮族自治区柳州市柳**。委托诉讼代理人：周相，广西国开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张顺林，男，1969年3月14日出生，汉族，个体工商户，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯爱容，贵州巨合律师事务所律师。上诉人周卫中因与被上诉人张顺林合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周卫中上诉请求:撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2018)黔0603民初427号民事判决书，支持周卫中的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实有误。双方依据张顺林提供的对外销售单据的小票和周卫中对账，双方对当月销售数据予以确认、结算，张顺林掌握着销售量，如对6车石料的大小车的问题，通过销量即可知，张顺林应承担举证责任，否则按照周卫中的主张大车计算。原审计算2015年之后的石料价格为17元／m3没有依据。在2014年8月3日的补充协议中约定“价格执行至2014年12月30日”即该价格约定是有时间限制的，时间到达该补充协议即失效，周卫中认为在2014年8月3日的协议到期失效后，之前的协议，即2014年3月21日的补充协议，对照《生产承包合同》的约定，按照该协议第二条的计价符合约定和双方的真实意思表示。周卫中自2015年1月份开始使用爆破方式施工，周卫中承担爆炸物的费用和开釆成本，所实施的爆破生产率大致为壹元的爆破物品的投入可开釆得0.8-1立方石料。周卫中使用79290元爆破物所产出的79257立方的砂石料符合基本的投入产出比例，该爆破开釆方式应当得到认定。根据公安机关关于爆炸物品的管理，爆炸物品的釆购、领用、储存、交回等由釆石场的法人即张顺林管理和负责，对于爆破开釆的生产计划亦是由张顺林安排，周卫中已经就承担该爆破物、开釆石料的方式和方量提供了证据，张顺林予以否认的应当提供反证。张顺林未作二审答辩。周卫中向一审法院起诉请求：一、依法判令张顺林向周卫中支付欠款948353元，并按银行同期支付自2016年6月23日至欠款还清时止的利息；二、本案诉讼费由张顺林承担。一审法院认定事实：1.2014年1月1日，周卫中张顺林签订《生产承包合同》，张顺林将其所有的廖家砂石场的生产承包给周卫中。合同约定：承包期限为1年；生产包干价片石13元／m3；计量以张顺林销售量计算。同时，还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。同年3月20日双方签订了《补充协议》，对生产包干价约定为：在石场不进行作业面爆破采石生产的情况下，原计价款变更为⑴0-10#的粉砂计价18元／m3；⑵10以上的碎石计价20元／m3。在石场进行作业面爆破采石生产的情况下，原计价款变更为23元／m3。同年8月3日双方再次签订《补充协议》将出厂所有碎石、砂计价调整为17元／m3，该计价执行期限为2014年8月1日至12月31日。2.自2014年1月1日至2016年6月30日，张顺林支付了周卫中借资款2，674，204元（含79,290元爆破物质）；代周卫中支付电费562,260元。一审法院对有争议的事实认定如下：一、周卫中主张2014年1月1日，周卫中、张顺林签订的《生产承包合同》，约定生产碎石、砂石的包干价为21元／m3；张顺林主张合同约定生产碎石、砂石的包干价为20元／m3。经审查认为，合同载明打印的“碎石、砂料土20元每立方”处，被笔涂改为“碎石、砂料土21元每立方”，但涂改处无捺印，周卫中也未提供合同原件印证。因此，合同约定生产碎石、砂石的包干价应确认为20元／m3。二、周卫中主张柴油款支出为215，202元；张顺林主张柴油款支出为228，564元。经查，周卫中计算时遗漏了2015年3月14日的13，362元，因此，应确认柴油款支出为228，564元。三、周卫中主张张顺林代付廖如桥等人工资为422,650元，张顺林主张已代付廖如桥等人工资为459,204.50元。经查，2015年人工工资单载明廖如桥结算工资为73，310.50元，付36，655.25元。周卫中计算时只计算了已付的36，655.25元，但廖如桥出庭作证证实其工资张顺林已付清，即当时未支付的36,655.25元，张顺林已代付。因此，应确认张顺林代付廖如桥等人工资为459,204.50元。四、周卫中主张2014年1-12月生产量为166,762.00m3，总价款为2，606，743.40元。其中：2014年1-3月，生产量为14，855.20m3，按合同单价21元／m3，价款为311，959.20元；2014年4-7月，生产量为83780.40m3，按2014年3月21日补充协议0-10#的粉砂18元／m3、10以上碎石20元／m3，总价款908，735.60；2014年8-12月，生产量为81526.40m3，按2014年8月3日补充协议单价17元／m3，总借款为1385948.80元。张顺林主张根据周卫中、张顺林双方2015年7月2日签字认可的对账单确定2014年周卫中的总收入为2，596，909.00元。经审查认为，关于生产单价问题，合同及补充协议有约定的应当从其约定。2015年7月2日的对账单虽然周卫中签署有“以上数据也核对”，但计算单价没有相应依据，不予采信。关于生产量，周卫中、张顺林对双方签字确认的销售单均无异议，应予采信。但双方计算均有误，予以更正。即：1.2014年1至3月总价款：1月生产碎石、砂石总量为4115.90m3＋6车、2月713.90m3、3月9796.40m3＋1车，共计生产144，626.20m3＋7车。因周卫中未能举证证明这6车系大车，应承担举证不能的后果，应按双方签字确认的小车每车10m3计算，即7车为70m3，共计生产144，696.20m3，按合同约定单价20元／m3，应得包干费293,924.00元；毛石19m3，按合同约定价13元／m3，应得包干费247.00元。2.2014年4月至7月总价款：生产0-10#的粉砂总量为4月7，401.00m3、5月9，976.00m3、6月8,150.50m3、7月6,848.20m3，共计32,375.70m3，按2014年3月21日补充协议约定单价18元／m3，应得包干费，582,762.60元；生产10以上碎石总量为4月10，302.90m3；5月5，293.40m3；6月371.50m3；7月255.30m3共计16，223.10m3，按2014年3月21日补充协议约定单价20元／m3，应得包干费324,462.00元；3、2014年8月至12月总价款：生产碎石、砂石总量8月为13，481.80m3；9月19，902.50m3；10月16，132.10m3；11月18，590.00m3；12月15，674.00m3，共计83,780.40m3，按2014年8月3日补充协议约定单价17元／m3，应得包干费1,424，266.80元。五、周卫中主张2015年1月至2016年6月生产砂及碎石总量为78，514.60m3，因张顺林举证证明有79，290元爆破物质费用，按爆破成本计算，所生产的78，514.60m3砂及碎石均为爆破生产，单价应按2014年3月21日补充协议约定的23元／m3。张顺林主张2014年度按合同及补充协议约定的单价计算的期限只是一年，2015年1月至2016年6月的单价应按双方2015年7月2日最后一次确定的单价计算。2015年1月至2016年6月周卫中销售砂总方量为26，119.2m3，单价15元／m3，计价391，788.00元；碎石总方量为51，867.4m3，砂碎石17元／m3，计价881,745.80元。2014年1月至2016年6月周卫中销售毛石总方量为118.5m3，单价13元／m3，计价1540.50元。经审查认为，关于单价问题，2014年度按合同及补充协议约定的期限为2014年12月31日止，2015年1月1日后双方没有签到新的合同或者补充协议，同时周卫中也不能举证证明通过爆破方式生产的确定产量，因此，生产单价应当双方最后一次约定单价计算（即；2014年8月23日约定的出厂价17元／m3）。关于生产量问题，周卫中、张顺林对双方签字确认的销售单均无异议，应予采信。但双方计算均有误，予以更正。2015年1月生产碎石、砂石总量为6，522.50m3、3月2，524.00m3、4月1，907.50m3、5月2,259.00m3、6月9176.50m3、7月14,031.00m3、8月12,752.50m3、9月9，326.50m3、10月5,683.80m3、11月3,483.10m3、12月2,137.20m3。2016年1月571.50m3、2月4m3、3月5,723m3、4-6月1879.50m3，共计77,981.60m3，单价按17元／m3，应得包干费1,325,687.20元。2015年3月毛石99.5m3，单价13元／m3，应得包干费1293.50元。以上四项共计应得包干费3，952，643.10元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。2014年1月1日，周卫中、张顺林自愿协商一致的基础上签订的《生产承包合同》，未违反法律强制性规定，该合同依法成立并生效。《合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。2014年3月21日及2014年8月3日，周卫中、张顺林协商一致签订的补充协议，系双方对原合同的依法变更，对单价形成了新的约定。双方应当分阶段按照合同及补充协议约定的单价结算。合同到期后，周卫中、张顺林虽然未签订延续合同或者补充协议，但双方仍以自己的行为履行原合同，应视为对原合同及补充协议的认可，单价应当按照最后一次补充协议计算。《合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”周卫中已按约定履行了总价3，952，643.10元生产义务，张顺林理应按照约定支付相应价款，但张顺林只支付周卫中及代周卫中支付各种费用共计3，924，232.50元，结欠28410.60元未支付。《合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，因此，周卫中要求张顺林支付未支付的价款的诉讼请求，予以支持，但超出部分，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条第一款、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：张顺林在判决生效后15日内支付周卫中28，410.60元。案件受理费已减半收取6，892元，由周卫中负担6382元，张顺林负担510元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实中，“同年3月20日双方签订了《补充协议》”认定有误，纠正“为同年3月21日双方签订了《补充协议》”；“2014年8月3日周卫中、张顺林签订的《补偿协议》约定，该计价单价执行时间期限：2014年8月1日至2014年12月31日”认定有误，纠正为“2014年8月3日周卫中、张顺林签订的《补偿协议》约定，该计价单价执行时间期限：2014年8月1日至2014年12月30日”。本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，周卫中、张顺林签订《生产承包合同》第一条乙方（周卫中）承包的范围、内容约定，周卫中负责石料山体的杂物、渣土清理转运；石料山体的爆破、排险、破碎；片石料、碎石料、砂料的生产、堆放、上车，第九条合同的终止、解除约定，本合同在承包到期后经双方协商一致自动终止，合同期满前一个月如乙方（周卫中）较好完成承包任务，乙方可向甲方（张顺林）申请延续本合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审对周卫中砂石生产量的计算是否有误；2.2014年12月30日后的石料价格按17元／m3是否恰当；3.2015年1月份周卫中所产的砂石料是多少。本院认为，关于一审对周卫中砂石生产量的计算是否有误的问题。周卫中、张顺林对双方签字确认的碎石、砂石销售单均无异议，一审予以采信是正确的，在2014年1月份生产碎石、砂石的对账单中有6车未注明是大车或是小车，周卫中主张是大车，因周卫中系合同的承包方，负责石料山体的杂物、渣土清理转运、石料山体的爆破、破碎、片石料、碎石料的生产、堆放、上车，对生产碎石、砂石数量应作相应的记载，对账单中未注明是大车或是小车的举证责任应由承包方周卫中承担，周卫中因不能提供证据证明对账单中未注明的是大车或是小车，应承担举证不能的后果，一审对砂石生产量的计算并无不当。关于2014年12月30日后的石料价格按17元／m3计算是否恰当的问题。2014年1月1日，周卫中、张顺林签订《生产承包合同》约定承包期限为一年，即2014年1月1日至2015年1月1日，生产包干价片石13元／m3，碎石料、砂料土20元／m3，同年3月21日双方签订《补充协议》对生产包干价重新进行了约定，同年8月3日双方再次签订《补充协议》将出厂所有碎石、砂计价调整为17元／m3，该计价从2014年8月1日执行至12月30日，其实质是约定在合同期满前按此计价，因2014年12月30日后，双方未重新签订生产承包合同或者补充协议，2015年后应视为对《生产承包合同》的延续，碎石、砂单价应当以双方最后一次约定单价17元／m3计算，因此，一审对2014年12月30日后的石料价格按17元／m3计算并无不当。关于2015年1月份后周卫中所产的砂石料应怎么计算的问题。周卫中上诉主张自2015年1月份开始使用爆破方式施工，周卫中承担爆炸物的费用和开釆成本，所实施的爆破生产率大致为壹元的爆破物品的投入可开釆得0.8-1立方石料。周卫中使用79290元爆破物所产出的79257立方的砂石料符合基本的投入产出比例，该爆破开釆方式应当得到认定。经查，周卫中、张顺林对2015年1月至2016年6月生产的砂及碎石签字确认的销售单无异议，因此，该期间的砂及碎石量应以该销售单确定，一审以该销售单来计量是正确的，周卫中的上述主张不能成立。综上所述，周卫中的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12999元，由周卫中负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  唐正洪审判员  熊亚飞二〇一九年十二月五日法官助理翁寿炳书记员张祝红