内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终621号上诉人（一审被告）：上海市政建设有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张锦彬，董事长。委托诉讼代理人：孔庆德，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：华诚博远建筑工程有限公司，住所地北京市景山区。法定代表人：吴峥，总经理。委托诉讼代理人：张晓卫，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彩霞，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。一审被告：呼和浩特市市政工程管理局，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：张青，局长。委托诉讼代理人：王志伟，内蒙古伊坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：周利伟，内蒙古伊坤律师事务所律师。上诉人上海市政建设有限公司（以下简称上海市政公司）因与被上诉人华诚博远建筑工程有限公司（以下简称华诚博远公司）、一审被告呼和浩特市市政工程管理局（以下简称呼市市政管理局）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上海市政公司的委托诉讼代理人孔庆德，被上诉人华诚博远公司的委托诉讼代理人张晓卫、李彩霞，一审被告呼市市政管理局的委托诉讼代理人王志伟、周利伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海市政公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回华诚博远公司对上海市政公司的起诉。事实和理由：（一）根据双方的约定及2015年12月22日华诚博远公司向上海市政公司出具的《承诺函》，工程款支付前提条件不具备、支付时间未到期，根据合同约定的支付条件，截至目前工程未竣工验收、华诚博远公司的业内资料未移交、未办理竣工决算、工程档案资料未移交归档、呼市市政管理局的工程款未按约支付,因此上海市政公司支付剩余工程款的条件均不具备。2.工程款支付时间为上海市政公司在收到呼市市政管理局支付的工程款后支付给华诚博远公司。上海市政公司和华诚博远公司洽谈涉案工程时,对工程款支付前提条件和时间均有明确告知并作出了合同约定,华诚博远公司当时明知其中可能存在的商业风险，表示愿意接受该商业风险并签订了合同。华诚博远公司要求上海市政公司支付剩余工程款缺乏合同依据。（二）关于工程价款问题。《工程分包合同》(补)是对《工程分包合同》中未约定的增加工程内容进行补充，因此两份合同的综合单价不同,《工程分包合同》的单价是5300元/T,《工程分包合同》(补)对增加的工程内容约定的单价是5200元/T。一审判决无视《工程分包合同》(补)约定，仅以工程量未超出《工程分包合同》约定的暂估工程量为由简单地将工程单价全部认定为5300元/T，违反了《工程分包合同》(补)的约定。上海市政公司对该两份《结算单》不予认可。《结算单》中的各个子项工程量予以认可，但对其中部分子项的综合单价有异议。一审法院无权对华诚博远公司自己也认可的部分子项工程单价为5200元/T予以擅自更改。（三）一审判决认定工程款利息缺乏根据。华诚博远公司辩称，（一）1#号站台等钢结构制作安装工程已经投入使用且质保期已满，具备付款条件。（1）双方签订的《工程分包合同》中的工程已于2016年8月全部完成施工，并于2017年7月6日实际投入使用，该工程应视为已经竣工验收。一审将呼市市政管理局列为被告并判令其在未付款范围内承担连带责任合理合法。（2）上海市政公司怠于向呼市市政管理局主张权利，所以应当视为本案已经具备合同约定以及法律规定的付款条件。（二）双方依《工程分包合同》约定履行了合同义务，工程量单价应按照5300元/T计算。（1）工程款并未超出合同约定的范围。《工程分包合同》包含了《工程分包合同》（补）的工程承包范围，后者签订目的是在工程量超出前者时，对增加的部分工程价款适当降低，但实际并未履行，且实际施工量为8418.02吨，并未超出合同约定的8732吨，综合单价应以5300元计算。（2）上海市政公司出示的证据证明双方一直履行的是《工程分包合同》，《工程分包合同》（补）并未实际履行。（三）一审认定上海市政公司向华诚博远公司支付同期银行贷款利率的利息有事实和法律依据。呼市市政管理局述称，同意上海市政公司的上诉理由。华诚博远公司向一审法院起诉请求：1.依法判决上海市政公司立即给付工程欠款22789600元。2.依法判决上海市政公司支付延期付款违约金21650120元×5%年息×2年=2165012元。合计：24954512元。并自2018年9月1日起以欠款本金22789600元为基数，按照年息5%计算迟延付款违约金，直至本息付清之日止。3.依法判决呼市市政管理局在欠付工程款的范围内承担连带责任。4.依法判决由上海市政公司、呼市市政管理局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：呼市市政管理局与上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司、上海市政公司于2015年7月10日签订《呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包合同》，第一部分合同协议书约定由呼市市政管理局为发包人，上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司、上海市政公司为承包人，工程名称为呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包工程，工程内容及规模为快速路环线BRT线路站点总体，车站建筑、停保场、交通工程、信号通讯系统等的勘察、设计、采购、施工总承包；总承包方除了应承担勘察、设计、采购、施工、试运行相关工作，还应承担必要的培训和技术支持义务；工期为2015年7月10日至2016年11月10日，共计：490日历天，合同价款暂定为1118023575元；第三部分专用条款14.4.1约定工程进度款，根据施工进度当年支付已完成工程量的60%，完工第二年竣工验收决算后支付20%，完工第三年支付20%。截至2018年11月23日，呼市市政管理局向上海市政公司支付工程款537082551元，向上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司支付工程款1900万元。上海市政公司与华诚博远公司于2015年12月21日签订本案《工程分包合同》，合同约定上海市政公司委托华诚博远公司实施呼和浩特市快速路环线BRT工程1#站台等钢结构制作安装；工程地点为呼和浩特市，工程承包范围为呼和浩特市快速路环线BRT工程1、2、4、6、8、9-12、12-21、25-30#钢结构制作安装；计划工期为2015年11月1日至2016年8月30日，共计300日历天；合同暂定金额为人民币：肆仟陆佰贰拾柒万玖仟陆佰元整，工程量暂定为8732T，综合单价5300元，合价46279600元。上海市政公司与华诚博远公司于2016年4月22日签订《工程分包合同》（补），合同约定上海市政公司委托华诚博远公司实施呼和浩特市快速路环线BRT工程1、2、12、21#站厅钢构结构制作安装；工程地点为呼和浩特市，工程承包范围为呼和浩特市快速路环线BRT工程1、2、12、21#钢结构制作安装；计划工期为2016年4月21日至2016年7月30日，共计100日历天；合同暂定金额为人民币：陆佰贰拾肆万元整，工程量暂定为1200T，综合单价：5200元，合价：6240000元。上述《工程分包合同》、《工程分包合同》（补）共同约定：“4.3本工程所有税金、规费及行业管理费均包含在华诚博远公司组织实施的工作量范围内，该部分税金、规费及行业管理费由上海市政公司代扣代缴；4.4结算原则为本工程结算综合单价包干，工程量以上海市政公司指定的吴伟历和华诚博远公司指定的郝泉柏共同签字确认为准；4.5如发生社会审计，华诚博远公司按其承包范围内项目承担相应的审计费用”；“5.2工程款支付办法为上海市政公司对华诚博远公司工程款支付达合同造价的65%时，不再按进度付款，2016年年底支付至已完成工程量的75%，其余部分工程款待工程竣工验收移交，内业资料合格移交、办理竣工决算次年支付至本合同结算价的85%；第三年支付10%工程款，剩余工程在保修期满后并在业主方拨付工程款后30日后支付”；“5.3本工程保修期为2年，保修金预留为本合同结算价的5%，待保修期满后一次性支付”；“11.1华诚博远公司于开工前向上海市政公司提交金额为合同总价10%的履约保证金（可以以保函的形式），履约保证金之期限至本工程竣工结算完成。如华诚博远公司无法提交，则上海市政公司在支付华诚博远公司工程进度款时扣除相应保证金，并在华诚博远公司累计已完成工作量达到合同价50%时扣完，在工程结算后退还给华诚博远公司”；“11.23上海市政公司在工程尾款中留存工程合同价款的1%作为工程档案资料归档保证金，待华诚博远公司将全部工程档案资料按规定要求经上海市政公司、监理、业主、档案馆验收并移交后，返回保证金”；“12.3工程竣工后，华诚博远公司应发出竣工通知单，经双方商定验收日期为竣工验收通知单上海市政公司接收后的十五日内，由上海市政公司组织有关单位进行竣工验收，华诚博远公司给予积极配合”；本合同经双方签字盖章后生效。《工程分包合同》经上海市政公司的签字盖章，华诚博远公司于2015年12月21日签字盖章。《工程分包合同》（补）经上海市政公司的签字盖章，华诚博远公司于2016年4月22日签字盖章。华诚博远公司于2015年12月22日出具一份《承诺书》，因业主支付比例低，工期紧，资金压力大，现我方承诺在该项目已完成工作量未收款项中预留合同总价的10%做为履约保证金。期限至本工程竣工结算完成。在工程结算完成后，同结算款一并支付。上海市政公司于2016年2月3日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款770720元，于2016年4月8日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款3853600元，于2016年4月7日以银行转账的方式支付载明为呼和浩特市地方税务局直属二分局1464000元（依照合同约定代华诚博远公司支付税金），于2016年5月6日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2800000元，于2016年4月25日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款175680元，于2016年4月20日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款4500000元，于2016年5月6日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2800000元，于2016年6月3日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2900000元，于2016年6月13日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2000000元，于2016年6月21日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2000000元，于2016年7月15日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款1000000元，于2016年7月21日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2500000元，于2016年8月8日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款1000000元，于2016年8月15日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款1500000元，于2016年8月19日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款950000元，于2016年11月16日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款300000元，于2017年1月17日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款2000000元，于2017年8月14日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款700000元，于2018年2月13日以银行转账的方式支付载明为呼市BRT工程款1500000元，上述共计支付华诚博远公司31914000元。另，孙卫东于2015年9月23日代上海市政公司向华诚博远公司支付钢结构工程款200000元；上海博祥雄进建筑工程有限公司于2019年1月4日代上海市政公司向华诚博远公司转让了一辆价值46万元的奔驰-梅赛德斯商务车，以替支付呼和浩特市快速路环线BRT工程款46万元，华诚博远公司对以上两笔代付款项均予认可。以上，上海市政公司向华诚博远公司共计支付工程款为32574000元。2016年12月25日，上海博祥雄进建筑工程有限公司为华诚博远公司出具了项目工程完工计量、计价结算单，项目工作内容及部位主要为天桥施工、桁架箱梁施工、天桥施工、电梯牛腿施工、梯道施工、增加栏基施工、站台梁钢结构施工、站厅上候车室钢梯，设计数量为5618.272T，应付金额为31178912元。2019年1月10日，内蒙古淙会商贸有限公司为华诚博远公司出具呼和浩特市快速路环线BRT工程（25-28、30号站台天桥钢结构制作安装工程计量、计价结算单），该结算单载明25-28、30号站天桥的工程量合计为2799.754T，单价为8600元/T，合计金额为24077884.4元。另查明，2017年5月1日，呼和浩特市BRT快速公交空载试运行，并于2017年7月16日，开始载客试运营。2018年11月14日呼和浩特市城乡建设局作出批示要求呼市市政管理局移交由监质站先进行工程实体验收。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、华诚博远公司请求上海市政公司支付工程欠款及延期付款违约金是否有事实及法律依据；2、呼市市政管理局是否应在欠付工程款的范围内承担连带责任。针对第一个争议焦点，呼市市政管理局与上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司、上海市政公司签订的《呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包合同》，上海市政公司为承包方。上海市政公司作为承包方与华诚博远公司签订的《工程分包合同》、《工程分包合同》（补）系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。庭审中，华诚博远公司提交了上海博祥雄进建筑工程有限公司出具的项目工程完工计量、计价结算单及内蒙古淙会商贸有限公司出具的呼和浩特市快速路环线BRT工程（25-28、30号站台天桥钢结构制作安装工程计量、计价结算单），上海市政公司对于两份结算单中的工程量认可，对结算单价有异议，认为在两份分包合同中约定的单价分别为5300元/T和5200元/T，华诚博远公司应提供结算单据确定具体单价以计算工程总价款。一审法院认为，本案案涉工程已由华诚博远公司依据合同约定实际施工完毕，且该工程于2017年7月16日已经实际投入使用，根据本案分包合同关于竣工验收的约定，工程应由上海市政公司组织有关单位进行竣工验收。因双方当事人在工程分包合同中约定了工程量、单价及价款的计算方式，本案应按照合同约定计算工程总价款，即案涉工程以综合单价包干，实际工程量进行结算。双方当事人对华诚博远公司提交的两份结算单的工程量均已认可，一审法院对华诚博远公司提交的两份结算单中的工程量部分予以确认。故，本案案涉工程总量为8418.026T。《工程分包合同》中的工程量8732T约定的综合单价为5300元，虽然双方之后还签订了补充合同但双方确定的工程总量并未超出合同约定的工程量，一审法院对双方约定的工程综合单价5300元予以确认。综上所述，上海市政公司应向华诚博远公司支付的工程总价款为44615537.8元。上海市政公司已向华诚博远公司支付工程款32574000元，认定上海市政公司尚欠华诚博远公司工程款12041537.8元（44615537.8元-32574000元）。上海市政公司与华诚博远公司签订的《工程分包合同》及《工程分包合同》（补）中没有延期付款违约金的约定，但案涉工程已于2017年7月16日正式投入运营，上海市政公司至今未按合同约定支付全部工程价款，对于欠付的工程价款应支付利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”故欠付工程款的计息应按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2017年7月16日以12041537.8元计算至全部履行之日止。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，据此呼市市政管理局作为发包人，应当在上海市政公司上述欠付工程款范围内对华诚博远公司承担连带责任。综上所述，华诚博远建筑工程有限公司的诉讼请求，一审法院对其合理合法部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之规定，一审判决如下：一、上海市政公司于本判决生效之日起十日内向华诚博远公司支付欠付工程款本金12041537.8元，并以12041537.8元为基数自2017年7月16日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付欠付工程款利息至实际支付之日止；二、呼市市政管理局对上述欠付工程款及利息承担连带责任；三、驳回华诚博远公司的其他诉讼请求。案件受理费166573.06元（华诚博远公司已预交），由呼市市政管理局、上海市政公司负担94049.23元，由华诚博远公司负担72523.83元。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院依法予以确认。本案争议焦点为：第一，关于涉案工程价款支付的条件是否成就和支付时间是否到期及工程款利息起算时间的事实依据问题；第二，《工程分包合同》(补)中约定的增加工程内容单价的计价依据问题。二审审理查明，2019年11月25日呼市市政管理局作出《关于呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包工程首末站竣工验收的通知》（市政工管字[2019]340号），写明其建设的呼和浩特市快速路环线BRT工程设计采购施工EPC总承包工程首末站，该项目符合竣工验收条件。2019年11月27日（星期三）上午九点三十分组织实施验收，请参建各单位准备书面汇报材料，派人员参加。本院认为，上海市政公司与呼市市政管理局经招投标程序签订总包合同，总包合同有效，上海市政公司与华诚博远公司签订分包合同，不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，合法有效。第一，关于涉案工程价款支付的条件是否成就和支付时间是否到期及工程款利息起算时间的事实依据问题。华诚博远公司将涉案已完工程交付呼市市政管理局后，未经竣工验收，呼市市政管理局占有使用该工程，属于擅自使用未竣工验收的工程使付款条件成就，即，呼市市政管理局、上海市政公司付款条件提前成就，呼市市政管理局与上海市政公司分期支付工程款的约定不能对抗工程交付后业主擅自使用后成就的付款条件，从呼市市政管理局占有使用之日起，工程款应予支付。上海市政公司提出的按照合同约定未经竣工验收不具备支付工程款的条件的上诉理由缺乏法律依据，不予支持。上海市政公司扣除履约保证金的上诉理由，因合同履行完毕，不予支持。上海市政公司扣除保修金的上诉理由因使用涉案工程已超过2年保修期，不予支持。上海市政公司提出扣除合同总价款1%的归档保证金，系各方真实意思，予以支持。扣除归档保证金的金额为应付款44615537.8元×1%=446155.4元。欠付工程款为12041537.8元-446155.4元=11595382.4元，工程款利息的起算时间应从工程款应当给付之日起计算，本案工程款付款时间为2017年7月16日，从2017年7月16日应付工程款之日支付工程款利息并无不当。交付涉案工程后，呼市市政管理局未经竣工验收使用涉案已完工程，使付款条件成就，同时支付利息条件也成就。一审认定从2017年7月16日开始运营之日起由呼市市政管理局、上海市政公司支付工程价款并无不当。上海市政公司提出的因呼市市政管理局未付款所以其未达到付款条件且不应从2017年7月16日支付利息的上诉理由，不予支持。第二，《工程分包合同》(补)中约定的增加工程内容单价的计价依据问题。华诚博远公司的施工未达到《工程分包合同》（补）工程量的范围，一审判决认定5300元/T并无不当，上海市政公司的该项上诉理由缺乏事实依据，不予支持。综上，上海市政公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，即，一）、上海市政建设有限公司于本判决生效之日起十日内向华诚博远建筑工程有限公司支付工程款本金12041537.8元，并以12041537.8元为基数自2017年7月16日起按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息至实际支付之日止。二）、呼和浩特市市政工程管理局对上述欠付工程款及利息承担连带责任。三）、驳回华诚博远建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二、上海市政建设有限公司于本判决生效之日起十日内向华诚博远建筑工程有限公司支付工程款本金11595382.4元，并以11595382.4元为基数自2017年7月16日起按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息至实际支付之日止。三、呼和浩特市市政工程管理局对上述欠付工程款及利息承担连带责任。四、驳回华诚博远建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费166573.06元，二审案件受理费94049.23元，合计260622.29元，由华诚博远建筑工程有限公司负担169250元，由上海市政建设有限公司负担91372.29元。如果不能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，依法按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付债务履行期间的利息。本判决为终审判决。审判长 武 菲审判员 裴 彪审判员 徐 澎二〇一九年十二月十七日书记员 胡成侠