镇江市丹徒区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1112民初1655号 原告：殷某，男，汉族，住镇江市。 委托诉讼代理人：任天生，江苏甘露律师事务所律师。 被告：江苏万宣建设工程有限公司，住所地镇江市蒋乔镇嶂山村王嶂山组**。 法定代表人：张长斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹建国，江苏金荣恒顺律师事务所律师。 被告：童某，男，住江西省。 委托诉讼代理人：陈荣富，镇江市丹徒区正和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈丹，江苏汇典律师事务所律师。 原告殷某与被告江苏万宣建设工程有限公司（以下简称万宣建设公司）、被告童某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告殷某及其委托诉讼代理人任天生，被告万宣建设公司的委托诉讼代理人曹建国，被告童某的委托诉讼代理人陈荣富、陈丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告殷某向本院提出诉讼请求：依法判决两被告连带给付工程款4265411.26元，后工程款变更为3697285.26元，并按同期银行贷款利率承担自2019年6月3日起至实际付清款项之日止的逾期付款利息；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：镇江技师学院系建设单位，镇江佳丰开发建设有限公司系代建单位，施工单位为万宣建设公司。被告万宣建设公司于2011年向镇江佳丰开发有限公司承包了镇江技师学院东理实楼建筑工程，童某系东理实楼施工项目经理。原告经与童某商谈，童某将该建设工程中的电气、给排水及消防安装工程全部分包给原告施工。原告与童某未签订书面合同，原告系涉案工程的实际施工人。上述工程已于2014年3月全部竣工验收，并于2014年4月底已交付使用。2018年6月23日经江苏恒信财务管理有限公司审计，上述工程造价审定总造价为5157285.26元，截止到2015年2月被告共支付原告1460000元，尚欠工程款3697285.26元未给付。 被告万宣建设公司辩称，涉案工程系万宣建设公司下属的丹徒分公司发包给童某，万宣建设公司与原告间无合同关系，也未直接向原告支付工程款，请求依法驳回原告诉请。 被告童某辩称，原告与被告童某未签订工程建设合同，对原告实际施工的工程量、范围以及工程款以实际施工图纸为准，工程款双方未进行结算，但童某已支付给原告工程款1460000元。马某借用被告万宣建设公司下属丹徒分公司的资质与童某签订了所涉工程的合同，镇江技师学院已将全部工程款支付给马某，即万宣建设公司，但万宣建设公司未支付给童某全部工程款，童某同意万宣建设公司在应付童某的工程款范围之内承担代为支付义务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对以下事实予以认定：镇江技师学院新校区工程由镇江佳丰开发有限公司代建，万宣建设公司系总承包单位。2012年5月18日，甲方万宣建设公司丹徒分公司作为发包人与乙方童某就镇江技师学院新校区的食堂（餐厅）的土建工程和东理实楼的土建安装工程签订协议书一份，载明以下内容：童某遵守总承包方（万宣建设公司）与镇江佳丰开发建设有限公司签订的工程承包合同、补充协议中的所有安全、质量、工期、付款、计价等条款，服从总承包管理。该工程独立核算、自主经营、自负盈亏、包工包料，乙方土建工程按审计后的工程造价下浮10%与甲方结算；乙方安装工程按审计后的工程造价下浮13%与甲方结算；童某按审计后的工程总造价的1%给付万宣建设公司管理费，并按规定缴纳税、费；现场临时施工道路、施工用水用电设施等由万宣建设公司统一安排，发生的费用按各单位工程造价占总价的比例分摊；施工水电费按有关规定在结算时扣除。工程竣工验收合格后满一年付工程总价的80%，剩余工程款在竣工验收合格后满两年付10%，满三年付清。 此后，童某又将镇江技师学院东理实楼的电气、给排水、消防安装工程分包给原告殷某。上述工程已于2014年3月竣工验收。经江苏恒信财务管理有限公司审核，镇江技师学院东理实楼（给排水、消防、电气、弱电、通风）工程审核价为5157285.26元。庭审中，童某与万宣建设公司确认分包的结算价款为30622030元，万宣建设公司已付款15128100元。 被告童某已向原告殷某支付如下工程款：1、2014年1月24日现金支付160000元。2、2014年1月28日转卡支付700000元。3、2015年2月18日童某转账付给殷某价款400000元。4、2016年2月7日童某转账给殷某200000元。上述费用合计1460000元。 双方当事人对以下事实持有争议： 一、被告童某结欠原告施工的工程款的确定 原告殷某认为，根据审计单位确定工程造价为5157285.26元。童某已支付1460000元工程款。关于配电箱款，总额为618100元，系殷某支付。马某即万宣建设公司在结算时，将配电箱款直接扣除，童某并未支付。关于管理费和下浮费用及维修费用。此前做安装工程常规情况下以审计单位及建设单位审定的造价缴纳2-5个点的管理费及下浮费用。本案非法转包系无效行为，非法转包的管理费不予支持。原告与童某未签订合同，也没有约定工程款项下浮，两被告间约定下浮条款对原告无拘束力。没人通知维修，对童某所称维修费用不认可。后原告殷某认可并自愿承担水电费50000元、审计费20000元、管理费45000元和税款。 殷某提供以下证据：1、江苏恒信财务管理有限公司盖章确认的审核价汇总表一份，载明东理实楼（给排水、消防、电气、弱电、通风）工程审核价为5157285.26元。2、2019年2月3日殷某与高某签订货款双方结清确认函一份，载明镇江技师学院东理实楼所有配电箱均由高某供应，总货款为61.81万元，2015年2月16日殷某付款40万元，剩余货款21.81万元于2019年2月3日由殷某全部付清（见收条，收条共计32.2万元，其中21.81万元是东理实楼所有配电箱的尾款，其余为其他项目的配电箱尾款）。3、2019年2月3日高某出具给殷某金额为322000元的收条一份。4、2015年2月16日高某出具给殷某金额为400000元的收条一份。5、高某供应配电柜统计表一份。 被告童某认为，被告童某与原告没有约定以审计结果作为依据，以审计结果作为工程结算的依据早在2018年11月被全国人大常委会法工备函201722号取消。原告与童某之间单项工程价款没有结算，不认可原告主张的工程总价款5157285.26元。童某没有与原告签订书面合同，没有约定以审计结果作为依据，但万宣建设公司丹徒分公司与童某合同中约定了7%的税费、2%管理费和建筑市场的交易惯例总工程款下浮13%，以及因原告承包的工程管道漏水但原告未按要求维修由童某维修产生的费用近400000元，万宣建设公司与童某结算时已扣减维修费用，故原告也应在工程总价款中相应扣减。2019年9月7日童某与原告在办公室共同进行结账，双方认可工程款为4265411.26元，减去已付的1460000元，配电箱400000元(该款由马某直接支付给配电箱供货方)，管理费45000元，税金250000元（工程价款4265411.26按6%计算），原告施工中水电费50000元，原告承担工程审计费用20000元，最后结算下来童某应当付原告2040000元。 被告童某提供技师学院项目部结算单一份。该结算单载明项目部名称为童发计（记），东理实楼土建审计价为29344205.37元，专业分包价为7444709.84元，补税124116元，小计22023611.53元，下浮后19821250.38元。食堂土建审计价为10517403.66元，专业分包价为2947222.21元，补税44485元，小计7614666.45元。东理实楼安装5157285.26元，专业分包价641650.88元，补税21814元，小计4537448.38元，3947580.09元。以上工程共计审计价为45018894.29元，专业分包价为11033582.93元，下浮后为30622030.27元。 本院认为，关于工程总价款的确定。被告童某对原告主张的工程造价虽有争议，但并未否认审计价款，而认为应按审计价款基础下浮13%确定原告与被告间的工程造价。虽然被告童某与被告万宣建设公司就工程价款的结算作了约定，但被告童某未与原告对工程款结算作出约定，故被告童某以其与万宣建设公司工程款结算下浮13%的约定不能作为被告童某与原告殷某工程款结算的依据。原告承包的工程总价款可以按审计价款确定。 关于配电箱款400000元，被告未提供证据证明万宣建设公司已支付的配电箱款超过原告承认的400000元，事实上该配电箱款已由万宣建设公司直接代原告支付给配电箱供货方，代原告履行了的相应付款义务，视同为给付原告的款项，在童某应支付的总价款中予以扣减。关于维修费用，被告童某虽主张应在工程款中扣减，但未提供证据证明，本院不予采纳。原告自愿在工程总价款中承担水电费50000元、审计费20000元、管理费45000元和税款，系其对权益的处分，不损害其他人的利益，本院予以准许。故工程审核价5157285.26元扣减水电费50000元、审计费20000元、管理费45000元和已支付给原告的1460000元工程款及400000元配电箱款后，被告童某还应支付给原告剩余工程款3182285.26元。 二、万宣建设公司尚应给付童某的工程款。 被告万宣建设公司认为，其下属的丹徒分公司虽与童某就工程价款结算，但因为结算金额有差距，双方没有达成一致意见。万宣建设公司已按照合同约定土建价款下浮10%，安装价款下浮13%，并且扣除管理费1%，开票税金4.29%以及其他相关税费后，已支付给童某工程款15128100元。除扣除的款项外，童某还多领取了142.431吨钢材，由于多领取的钢材价格随型号不同而不同，按平均价4229元计算为1204824元，按最低价4115元计算为1172207元。未支付给童某工程款仅有644915元。 万宣建设公司还提供以下证据：1、镇江技师学院钢材汇总表8页，其中东理实楼和食堂计领取钢材1496.378吨。2、江苏恒信建设工程造价咨询有限公司确认的食堂和东理实楼工程承包人供应材料一览表9页，根据万宣建设公司的指认，钢材计1353.947吨，价格分别为4115元、4323元、4263元、4217元，以上合计价款为5791639.49元。 被告童某对汇总表和万宣建设公司主张的多领取的钢材不认可，认为按上述计算，万宣建设公司多支付了466287.22元钢材款。对万宣建设公司主张的工程总金额没有异议，万宣建设公司利用的优势强行扣减合同没有约定的有关费用，社会保障费1500000元，审计费300000元（总额为500000元，童某愿意承担200000元），分摊费77765元（全部分摊费为197765元，童某愿意承担120000元），应返还的钢材费563213元（合同约定钢材由万宣公司提供，价格按佳丰公司、万宣公司与天元钢材公司的购销合同扣除，万宣建设公司出具的结算单中钢材价款为6257926.71元，但根据购销合同钢材价款要下降9%），配套费用240000元，万宣建设公司还应支付童某工程款3325893元。 本院认为，被告万宣建设公司与被告童某的协议书中对钢材价格、审计费、分摊费、社会保障费、配套费未约定，童某未举证证明万宣建设公司应返还钢材款563213元，万宣建设公司未举证证明扣除上述费用的依据，故本院对被告万宣建设公司应支付给被告童某的工程款项认定为2762680元（钢材款未计算在内）。 综上所述，被告万宣建设公司将工程违法分包给未取得建筑施工企业资质的被告童某，童某又将工程违法分包给未取得建筑施工企业资质的原告殷某，万宣建设公司与童某的分包协议无效，原告与被告童某间的建设施工分包行为无效。被告万宣建设公司应在未付工程款的范围内与被告童某向原告承担连带责任，原告还主张自起诉之日起计算未结算的工程价款利息，原告的上述诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告万宣建设公司以工程款项应当由童某支付、不应当由万宣建设公司支付的理由不符合法律规定，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告童某于本判决生效后十日内给付原告殷某工程款损失3182285.26元，并以3182285.26元为基数支付给原告殷某自2019年6月3日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算的利息损失和自2019年8月20日起至给付完毕之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 二、被告江苏万宣建设工程有限公司对被告童某的上述给付义务在2762680元范围内向原告殷某承担连带给付责任。 案件受理费40923元，由原告殷某负担8665元，被告童某负担32258元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  李寿海 人民陪审员  王国梅 人民陪审员  吴永泉 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  李安绮