山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终315号抗诉机关山西省柳林县人民检察院。原审被告人冯某，男，山西省柳林县人，汉族，农民，初中文化，户籍地柳林县。因犯故意毁坏财物罪于2013年10月21日被柳林县人民法院判处有期徒刑一年三个月。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年10月11日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于柳林县看守所。山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人冯某犯敲诈勒索罪一案，于二〇一九年五月十三日作出（2019）晋1125刑初31号刑事判决。原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员赵建霞、刘德华出庭履行职务，原审被告人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，2017年8月到2018年4月期间，被告人冯某在其居住的柳林镇石家沟无理阻挡邻居刘某1、李彪、刘建军、武红红、张科平、杨小平等十三户居民的下水道安装建设，提出让周边居民给付其“接口费”方可接通下水总管道，李彪、刘建军等住户急于正常生活所需，被迫筹集资金，委托刘某1与被告人冯某协商给付冯某一定的费用后，冯某不再阻挡下水道的安装。2018年4月10日下午14时许,下水道安装完工，当晚22时47分，刘某1通过微信，分两次，每次3000元，给被告人冯某转账6000元。另查明，该院审理期间，被告人冯某家属向法院退缴6000元。认定上述事实，有公诉机关提供的证据如下：（一）书证1.柳林县公安局受案字2018第000045号受案登记表、破案告知书，证明案件来源情况。2.到案经过，证明2018年10月9日21时许，柳林县公安局民警在柳林县宝宁小区住宅楼内将冯某抓获。3.常住人口基本信息，证明被告人冯某的身份信息情况。4.（2013）柳刑初字第54、82号刑事判决书，证明2013年10月21日，冯某因犯故意毁坏财物罪，被柳林县人民法院判处有期徒刑一年三个月。5.柳林县人民法院释放通知书、执行通知书，柳林县看守所释放证明书。（二）证人证言1.党某证言，2011年他与邻居杨小平、冯某、刘某1等人集资修了下水管道，从刘某1家门前到冯某房背后，然后各户从家里接到总下水管道上。2017年农历3、4月份，他出卖了石家沟后沟的8套房子，该8户以及另外5户邻居共13户，要接总下水管道时，被冯某堵住要“接口钱”，后因邻居们没有协商成，下水管道没有接通。之后，冯某为了阻挡邻居们与总下水管道接口，在杨小平门口的总下水管道处修了一个水泥墩子。2018年4月份，李三三等住户要接下水管道时，他让邻居们自己找冯某协商，他没有参与。后来他听刘某1说，每户出资了5500元，与总下水管道接通了，刘某1给了冯某26000元。2.刘某2（狮狮）证言，2018年4月份左右，刘某1找到他，说附近13户居民同意集资修下水管道，让他承揽修建。刘某1没有出资，其余12户每户出资5500元，共收取了65000元。完工结算时，除去工程的材料款、人工费（8人每天300元）、挖机费（2000元），并去除刘某1给了冯某的26000元，刘某1把剩余的18000元给了他，他给了刘某15000元，他实际拿了13000元。3.郭秋连(冯某母亲)证言，党某在她家附近开发的卖房子，下水管道修到党某的房子跟前时，党某给自己修的房子全部安装了下水，别的党某就不管了。2011年修总下水管道时，邻居们共同出资修的，她家出资了6000元。她听说刘某1要安装下水管道，与冯某商量来，其他的不清楚。（三）被害人的陈述1.刘某1陈述，2017年8月份，石家沟后沟住户，包括他在内的13户（其中有几户人家是向党某购买的房子）要安装下水管道，党某让找冯某看要多少钱。9月份的一天下午，他与冯某谈修下水的事情，冯某说包括买水管带安装和硬化路面，让每户出资3000元，他和邻居们商量后大家都同意。9月6日他在微信上问冯某什么时候开始硬化路，冯某让他收钱去。因邻居们说修好再给钱，他没有把钱收起，冯某也不同意垫支修。2018年春节后，邻居们又让他找冯某说接下水管的事情。3月16日他在微信上问冯某安装下水管要多少钱，冯某说价钱以前说过了。4月17日8时许他当面问冯某今年接下水管道、硬化路要多少钱，冯某说七家八户的弄不成，要弄就是三万元，其什么也不管，要是能了就和大家说去，不行就算了。他与张科平、李三三说了冯某的条件，张科平、李三三与邻居们协商后都同意，冯某还给他打电话问协商的情况，他说邻居们都同意了。4月9日，他与狮狮以及各住户协商成由每户出资5500元，费用包括安装下水管道、硬化路面的所有开支，以及给冯某的三万元在内。当天下午他们就开始动工了，4月10日下午2点多下水管道和硬化路面就全部完工。狮狮让他给冯某25000元，冯某说这个数字不吉利，他说26000元，冯某就同意了。他给了冯某2万元现金，微信转账6000元。工程共收取65500元，去除开支还有结余，狮狮给了他5000元，狮狮赚了13000元。石家沟后沟的总下水管道是冯某在2011年负责修的，邻居们都出资来，当时是按房间的间数收取的费用，家里已经有下水的出资少，没有的出资多。党某把下水管道已经接到了杨小平家门口，离总下水管道就差不到一米，冯某堵住不让接。2.李彪陈述，2018年4、5月份，他与11户邻居商量的要安装下水管道，刘某1说怕冯某堵了，并说让狮狮承揽安装下水管道，起先刘某1与狮狮商量的让每户出资6000元，邻居们嫌太多，最后说成5500元，大家就同意了，大家把钱都给了刘某1。工程是刘某1与狮狮两人承揽的。3.武红红陈述，内容与李彪的陈述一致。4.刘建军陈述，2017年9月份，他向党某购买了石家沟后沟的房子，下水管道一直没有与总下水管道接通，党某说是冯某堵住不让接口，后来刘某1代表住户与冯某协商接下水管道的事情，刘某1说冯某让每户出资3500元给修建下水管道，后因邻居们不同意没有接通下水管道。2018年农历4月份，邻居们每户出资了5500元，由刘某1与狮狮承揽接通了下水管道，听刘某1说给了冯某26000元。5.张科平陈述，内容与刘建军的陈述一致。另，他看见总下水管道接口处有一个很大的水泥墩子，他听邻居们说该水泥墩子是冯某为了阻挡他们接总下水管道而修的。他们接下水管道时一天就完工了。6.杨小平陈述，2011年党某在石家沟后沟修建了房子，党某对他说要与冯某管理的修建石家沟的下水总管道，让每户每一间房出资1000元，他有6间房出资了6000元。他不知道下水总管道从哪开始的，修到冯某家门口结束的。他听邻居们说冯某在他家门口的地下修了个水泥墩子，他不知道具体情况。（四）视听资料、电子数据提取笔录两份、微信账单、冯某微信头像、微信转账记录光盘，证明刘某1于2018年4月10日晚上22时47分两次给冯某转账6000元。原判决认为，被告人冯某以非法占有为目的，向他人索要财物6000元，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人冯某在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。关于被告人敲诈勒索数额的认定问题。公诉机关指控被告人冯某敲诈勒索的数额为2.6万元，根据在案的证人证言、受害人陈述，仅有刘某1的陈述为直接证据，其他言词证据均为传来证据（听刘某1所说），除此之外，6000元有微信转账记录可以印证，2万元现金的指控仅有刘某1的陈述，再无其他证据印证，且被告人否认，根据刑事案件认定事实应做到证据确实充分的证明标准，公诉机关指控的敲诈勒索的数额2万元证据不足，不能予以认定，应认定被告人敲诈勒索的数额为6000元。公诉机关指控被告人的敲诈勒索的数额部分不能成立。被告人的辩护人关于被告人当庭自愿认罪，自愿退缴非法所得6000元，可对被告人从轻处罚的辩护意见，与本案查明事实一致，依法予以采纳，可对被告人酌情从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十五条之规定，判决以被告人冯某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；被告人冯某退缴的6000元返还受害人代表刘某1，由刘某1按份返还各受害人。抗诉机关的主要抗诉意见是，一审判决对被告人冯某的判决定性准确，但认定犯罪数额不准，且未参考其他从重情节，导致量刑畸轻，确有错误。理由如下：（一）判决书认定被告人冯某敲诈勒索数额6000元是错误的。受害人刘某1迫于无奈多次与被告人冯某协商此事，并亲自将所勒索款26000元交付给冯某，其所证实的被勒索事实可信力极大，应作为主要证据全部采信；证人刘某2在关于刘某1给付冯某26000元被勒索款项一事中，与刘某1有过多次讨论和分析，最为知情，且在刘某1送钱前后相互知会，很有及时性，虽为传来证据，但证明力极强，应当完全采信；其他受害人李彪、刘建军等人、证人党某因涉及其切身利益，对给冯某送钱一事关注密切，及时获取了冯某勒索款项的情况，其证明有效、可信，是极佳佐证；冯某长期不让周边邻居接通下水管道，声称要让人们出30000元，被众人知晓，刘某1、张科平等人皆有此证，此次如果仅勒索6000元，是绝不会善罢甘休的，其数额必然是接近30000元的；被告人冯某在接受侦查、预审、起诉过程中，对此事纯粹拒不供认，甚至无理拒不回答提问，意图彻底逃避罪责，在进入审判阶段，辩护人介入审判活动和会见被告人后，冯某一反常态，供认收取6000元，极不正常。故，审判机关认定冯某敲诈勒索6000元是错误的，缺乏对本案的缜密分析和准确认知。（二）判决书对被告人冯某的量刑未充分考虑冯某的其他从重情节。被告人冯某前次故意犯罪刑满释放后未满五年又重新故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚，审判机关虽然在判决书中予以叙明，但在实际量刑时没有明显的体现；被告人冯某认罪态度较差，应当酌定从重处罚，审判机关未予考虑这一情节。（三）判决书认定被告人冯某起刑日期是错误的。被告人冯某于2018年10月11日被柳林县公安局刑事拘留，冯某在庭审过程中提出自已是于2018年10月9日被传唤到案的，审判机关便将起刑日期认定为2018年10月9日，这是错误的，因为不管冯某是何时被传唤到案接受调查，都应当以实际采取刑事拘留的时间来确定起刑日期，未被羁押的时间不能计算在刑期之内。综上所述，被告人冯某以非法占有为目的，敲诈勒索他人钱款26000元，事实清楚，证据确实充分，足以认定。但原审法院在审判该案过程中，未全面分析和谨慎采信证据，导致认定犯罪数额不准，且未参考其他从重情节，从而量刑畸轻，确有错误。经审理查明的事实同原判认定的事实，原判采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，抗诉机关、原审被告人均未提出新的证据，对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。本院认为，原审被告人冯某以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。原审被告人冯某在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。关于敲诈勒索数额的认定问题，除被害人刘某1陈述其给了被告人冯某26000元外，其余证人、被害人陈述均是听刘某1一人所述，且本案无其他直接证据证实该事实，故仅能依据微信转账记录认定敲诈勒索数额为6000元，抗诉机关关于此节的抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于原审被告人冯某起刑日期错误的抗诉意见，经查，有柳林县公安局出具的情况说明证实冯某于2018年10月9日晚21时许被抓获，故该抗诉意见与事实不符，本院不予支持。原判决综合考虑了原审被告人冯某的犯罪性质、情节、社会危害性，以及其系累犯的加重情节，确定量刑并无不当，故对抗诉机关关于该项的抗诉意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张少军审 判 员 刘 宁审 判 员 米守福 二〇一九年十二月三日法官助理 郝雅月书 记 员 乔文渊