安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖03民终2620号上诉人（原审被告）：宋长春，男，1973年4月6日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：张玉龙，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东筑龙涂料有限公司，住所地广东省江门市江海区礼乐乐民街**厂房之二，统一社会信用代码91440704684442693N。法定代表人：周华晓，该公司经理。委托诉讼代理人：崔毕，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈训，男，1979年12月13日出生，汉族，住安徽省固镇县。上诉人宋长春因与被上诉人广东筑龙涂料有限公司、沈训买卖合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2018）皖0323民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋长春上诉请求：1、撤销安徽省固镇县人民法院作出的（2018）皖0323民初3119号民事判决；2、依法驳回广东筑龙涂料有限公司的一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用、鉴定费用由广东筑龙涂料有限公司与沈训共同承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院对事实认定，除了广东筑龙涂料有限公司与沈训的陈述外没有其他任何证据加以支持，且宋长春对此表示异议，宋长春的工地管理由自己负责，未与沈训施工人员混同。二、广东筑龙涂料有限公司将与宋长春无合同关系的沈训列为一审被告，存在与沈训恶意串通，制造虚假诉讼，达到损害宋长春的利益。广东筑龙涂料有限公司将沈训列为一审被告的目的是为了让沈训在法庭上表达其与宋长春施工的楼一样，从广东筑龙涂料有限公司购得真石漆，两个施工队的人员一样，从而得出所用的真石漆的理论值也是一样的。沈训提交的《建设工程施工专业分包合同》上面盖章是广东筑龙涂料有限公司的，宋长春认为双方存在利益关系。广东筑龙涂料有限公司送货单恰能证明是沈训所用，而非宋长春所用。真石漆的喷涂即使面积一样，每个施工队的管理不一样，使用量也不一样，不能以沈训陈述认定使用量一样。沈训在庭审中关于货款是否支付完毕前后矛盾。三、本案定案的证据《工程造价鉴定意见书》不能作为本案买卖合同的证据使用。广东筑龙涂料有限公司送鉴材料《建筑图纸》（cad版）在双方未达成一致和委托人未明确质证及证据认定的情况下，不能作为鉴定依据。《工程造价鉴定意见书》定额含量依据不明确，司法鉴定中的工程造价不可以作为解决工程建筑项目合同纠纷的依据。广东筑龙涂料有限公司辩称，1、宋长春与沈训施工的外墙漆涂料均是相同的，工人也是一批工人，宋长春认为广东筑龙涂料有限公司与沈训存在串通及虚假诉讼，不属实。2、鉴定意见书客观合法有效，应当采纳。该意见书是通过法院委托相应具有资质的部门进行鉴定的，鉴定的意见还没正式出来之前就发放给双方当事人询问是否有异议，但是双方签收后在规定的时间内没有提出任何异议，于是做出了鉴定意见书，宋长春认为鉴定意见没有依据，是不成立的。广东筑龙涂料有限公司向一审法院起诉请求：1、要求宋长春偿还货款151815.5元；2、要求沈训偿还货款95815.5元；3、要求宋长春、沈训自2017年1月1日起按月利率2%支付货款的违约金至货款付清之日止；4、要求宋长春对沈训货款及违约金承担连带清偿责任。一审法院查明：宋长春、沈训、谢要华三人分别承包中煤三建在固镇县城区谷阳安置房部分工程，工程需要真石漆。2016年5月9日，广东筑龙涂料有限公司与宋长春签订一份《供货合同书》，合同约定由广东筑龙涂料有限公司向宋长春提供真石漆，每吨单价3100元，送货至固镇工地，货款支付方式按合同进度货到3日内付60%货款，余下货款于2016年12月31日全部付清，如延期付款，按拖欠货款额每天千分之五支付滞纳金作为补偿。合同签订后，自2016年5月21日至2016年10月8日，广东筑龙涂料有限公司共向固镇县城区谷阳安置房供货390.835吨，其中沈训工地使用真石漆118.005吨，价值365815.5元，沈训已支付货款270000元，尚欠95815.5元未付；谢要华工地使用真石漆154.825吨已经与广东筑龙涂料有限公司另行结算。诉讼中，广东筑龙涂料有限公司认可沈训已将所欠货款全部结清。广东筑龙涂料有限公司要求宋长春支付118.005吨的真石漆款365815.5元，后宋长春已支付货款214000元，尚欠151815.5元，宋长春不予以认可。另查明，宋长春施工工地是4、5、8、9号楼，沈训施工工地是6、7、10、11号楼，两人施工的楼房结构一致、施工面积一致，所雇佣的施工工人是同一批工人，在领取真石漆原料时，工地负责人员对两人的工地真石漆使用方面没有细化，为多人收货，故在结算真石漆用量和价款时，广东筑龙涂料有限公司与宋长春之间产生分歧。广东筑龙涂料有限公司申请对固镇县谷阳安置房4、5、8、9号楼外墙涂料的用量和价格进行鉴定，2019年7月12日安徽百友工程造价咨询有限公司作出了鉴定意见：固镇县谷阳安置房4、5、8、9号楼外墙涂料价款为339605.00元。综上，宋长春尚欠广东筑龙涂料有限公司真石漆款125605元。本案中，广东筑龙涂料有限公司为主张权利及保证债务的实现支付保全费3360元、保险费780元、鉴定费40000元。以上事实有当事人陈述、供货合同书及出货单、证人证言及照片和录音、借记卡账户明细、章全胜出具的情况说明、保全裁定书、保险费发票、保全费发票、鉴定费发票、分包合同、工程造价鉴定意见书、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。宋长春与广东筑龙涂料有限公司签订了《供货合同书》，双方均应依约履行。宋长春与沈训所施工的楼房结构一致、施工面积一致，且均使用广东筑龙涂料有限公司提供的真石漆，因此，两人在施工中所使用的真石漆款应大致相当。由于在结算真石漆款时，广东筑龙涂料有限公司与宋长春之间产生分歧，后经安徽百友工程造价咨询有限公司鉴定，宋长春在施工中使用真石漆的价款应为339605.00元（沈训工地使用真石漆118.005吨，价值365815.5元）。上述鉴定结论具有较强的可信度，符合事实真相。鉴定意见作为证据形式的其中之一，结合本案实际情况，根据《中华人民共和国合同法》第五条公平原则的规定，该鉴定意见可以作为定案依据，即扣除宋长春已支付货款214000元，宋长春尚欠广东筑龙涂料有限公司真石漆款应为125605元。同时，《供货合同书》第四条明确约定，乙方（宋长春）到期没付清货款，每拖延一天乙方要照欠甲方（广东筑龙涂料有限公司）货款金额的千分之五付滞纳金给甲方作为补偿。因此，广东筑龙涂料有限公司要求宋长春支付滞纳金的诉讼请求，一审法院予以支持，但双方约定的滞纳金偏高，予以适当调整即按每日万分之五计算为宜。因广东筑龙涂料有限公司与宋长春、沈训之间是不同的买卖合同相对方，因此，宋长春对沈训的所欠货款及滞纳金不应承担连带清偿责任。再者，诉讼期间沈训已将尚欠货款全部结清，因此，沈训不再承担偿还欠款的义务,但仍需承担相应的诉讼费用。诉讼中，广东筑龙涂料有限公司为主张诉权及保证债务的顺利实现所支付的保全费（合理部分2340元）、保险费（广东筑龙涂料有限公司主张780元）、鉴定费40000元应由宋长春承担，符合有关法律规定。沈训与宋长春在施工和使用工人及用料等方面，存在一定的联系，同时沈训亦是债务履行主体，广东筑龙涂料有限公司将其列为被告无不妥之处。宋长春辩称货款已支付完毕，不符合事实和法律规定，其辩称理由，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、宋长春偿还广东筑龙涂料有限公司货款125605元及滞纳金（滞纳金自2017年1月1日起以125605元为基数按日万分之五计算至实际付清货款之日止）；二、宋长春支付给广东筑龙涂料有限公司保险费780元、鉴定费40000元，合计40780元；以上一、二两项均于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回广东筑龙涂料有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5767元，由广东筑龙涂料有限公司负担610元，宋长春负担2926元，沈训负担2231元；保全费3360元，由广东筑龙涂料有限公司负担1020元，宋长春负担2340元。二审审理期间，宋长春申请本院到固镇县重点工程办公室调取涉案楼房的建筑图纸，本院对图纸进行了拷贝。广东筑龙涂料有限公司未在指定期限对调取的图纸与鉴定的图纸进行比对。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：广东筑龙涂料有限公司与宋长春签订一份《供货合同书》，合同约定由广东筑龙涂料有限公司向宋长春提供真石漆，每吨单价3100元。合同签订后，广东筑龙涂料有限公司向宋长春承包的工地供应真石漆，同时广东筑龙涂料有限公司还向该工地其他承包人沈训供应真石漆。宋长春与沈训承包的工程均在同一小区，两人施工的楼是一样的。广东筑龙涂料有限公司起诉要求宋长春、沈训分别偿还货款，一审法院予以审理并无不当。上诉人称一审法院认定事实错误、将沈训列为被告不当的上诉理由不能成立。因宋长春对其施工的4、5、8、9号楼使用的真石漆是向广东筑龙涂料有限公司购买的无异议，但宋长春、广东筑龙涂料有限公司均不能举证真石漆的用量，一审法院准许广东筑龙涂料有限公司申请对涉案真石漆的用量和价格进行鉴定，较为公平。广东筑龙涂料有限公司提供的建筑图纸，一审法院已组织双方进行质证，二审中本院对涉案图纸亦进行了调取，宋长春虽然对鉴定的图纸不予认可，但未提供足以推翻该建筑图纸的证据。鉴定机构根据定额含量结合其他多个建筑工地真石漆施工情况综合考虑每平方米真石漆的含量，结合合同约定的单价，出具了鉴定意见。该鉴定意见应作为证据予以采信。一审法院据此作出判决并无不当。宋长春上诉称鉴定意见书不能作为本案的证据使用的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。综上所述，宋长春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4816元，由上诉人宋长春负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  唐红旭审判员  王国强审判员  张 青二〇一九年十二月二十日法官助理沈吉梅书记员王婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。