浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3950号 上诉人（原审原告、反诉被告）：应士科，男，1978年9月7日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：朱夏瑗，浙江同勉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区潘火街道潘火桥村。 法定代表人：蒋赟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王铭，浙江甬望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何方荣，浙江甬望律师事务所律师。 上诉人应士科因与被上诉人宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司（以下简称恒达高公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初11256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 应士科上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人无需支付被上诉人违约金24287.71元。事实和理由：一审法院判令上诉人按每日万分之八支付违约金没有事实和法律依据。自上诉人承租案涉商铺以来，无论是商铺质量还是市场整体氛围均存在问题。所有承租方都向出租人提出意见，出租方也曾发通知同意按七折标准收取租金。由于双方就租金折扣问题一直在交涉中，并未确定租金的具体数额，导致上诉人无法交付租金。而且被上诉人较长时间未向上诉人催讨租金，上诉人也无处支付租金。因此，上诉人无需按照合同约定支付违约金。另外，由于商铺建筑质量差，商场经营氛围不好，现在一楼大多数商户已经搬离，并与被上诉人均有租金诉讼。可见被上诉人在履行合同过程中，确实存在瑕疵。上诉人即便在支付租金情况下搬离，也已经在装修费和加盟费等方面损失重大，请求二审法院结合实际情况，依法改判上诉人无需支付违约金。 恒达高公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 应士科向一审法院起诉请求：1.解除双方当事人的租赁合同；2.恒达高公司返还应士科押金13000元；3.恒达高公司赔偿应士科装修损失100000元，品牌加盟费40000元，停电期间营业损失9000元（按每天1500元计算6天）；4.恒达高公司赔偿应士科搬迁费5000元；5.租赁期间的租金去掉免租期其余时间租金按7折计算，至起诉日租金应为75986（36184元/半年×3×0.7），扣除已支付的租金36184元，应士科尚应支付恒达高公司39802元。一审审理期间，应士科变更诉讼请求为：1.解除双方当事人签订的租赁合同；2.恒达高公司返还应士科押金13000元；3.恒达高公司赔偿应士科品牌加盟费40000元，停电期间营业损失9000元。 恒达高公司向一审法院反诉请求：1.解除双方当事人签订的《方原中心商铺租赁协议》；2.应士科立即向恒达高公司支付租金108770.37元（暂计至2018年10月16日，之后计至合同解除日）；3.应士科向恒达高公司支付违约金31845.12元（按日万分之八暂计至2018年10月16日，之后计至实际清偿日）；4.应士科立即腾退租赁房屋归还给恒达高公司；5.应士科按428元/天自合同解除日的第六天起至实际腾退租赁房屋交还恒达高公司日止向恒达高公司支付房屋占有使用费；6.应士科赔偿恒达高公司因实现债权支出的律师费6000元。一审审理期间，恒达高公司明确租金及占有使用费计至2018年11月10日。 一审法院审理认定：2016年4月20日，双方当事人（甲方）签订《方圆中心商铺租赁协议》一份，约定：甲方将位于方圆中心商业广场一层137号商铺租赁给乙方（应士科）经营使用，经双方确认实际套内面积为44.06平方米；该租赁商铺只限作于以餐饮业态“十六格馄饨”品牌进行经营；租赁期限5年，从商铺实际交付起至2021年4月29日止；双方确认，租赁商铺交付日暂定为2016年4月30日，最终以双方签署的商铺交付验收单上载明的交付日期为准，商铺交付验收单经双方签署后视为交付完成；租金起算日期为2016年4月30日，若因甲方原因迟延交付的，租金起算日期自动顺延，乙方对此无异议；乙方应于2016年7月1日前满足开业条件，正式开张营业；若乙方因任何原因不能按甲方交付日进场装修，或乙方未能在本合同规定的免租期（含装修期）内完成装修，则免租期不延长，仍按本合同规定装修期计算，无论乙方对外营业与否，起租日起仍应按本合同约定全额交纳所有费用；乙方于2016年9月1日仍未开业的，甲方有权单方解除本合同，没收乙方交纳的履约保证金，收回该商铺，同时乙方不得拆除或办理任何已形成附和的物；双方确认，租赁商铺按本协议明确的实际签约租赁面积计租，租金标准为4.5元/天/平方米，年租金合计72369元；商铺租金从2016年4月30日至2018年4月29日期间不变，自第3个租赁年度起（包含该租赁年度），每2个租赁年度在上一租赁年度租金的基础上增加8%；租金支付方式，按照先付后租的原则，乙方每6个月支付一次租金，本协议签订后五个工作日内，乙方支付首期6个月租金，金额36184元，以后各期租金均需提前15日支付给甲方，具体租金支付详见附件3缴款租金表；优惠免租期（含装修期），第一个租赁年度内，在乙方按约履行本合同约定义务的前提下，（包括但不限于按约支付租赁商铺租金、物业费等费用），甲方给予乙方相应的租金减免优惠，第一个租赁年度，免租6个月租金，免租金额36184元，但优惠免租期必须在乙方充分按本合同约定履行自己义务的前提下方可享有，在合同履行期间，若出现乙方违约，该优惠免租期乙方不再享有，此时乙方应按合同约定支付全部租金；承租期间，因乙方使用、经营租赁商铺所发生的全部费用均由乙方自行承担；乙方签署《租赁合同意向书》当日向甲方支付履约保证金13000元，履约保证金不计息，租赁期内，乙方不得以该保证金抵付租金、管理费等任何应付费用；承租期内，对乙方拖欠甲方的租金或其他费用以及因乙方违约或过失给甲方造成的损失，或其他应由乙方承担的费用而乙方未支付的，甲方均有权直接从履约保证金中扣除；租赁期内，若乙方未能按约进场装修、开业或者在经营过程中因乙方原因解除本协议的，则履约保证金甲方不予退还；租赁期内，乙方有未按约足额支付租金、商场综合费或其他费用的（无论甲方是否正式追索），甲方有权解除本协议，收回房屋，乙方已支付的保证金、租金不予退还，若因此给甲方造成损失的或给第三方造成损失的，乙方应承担赔偿等一切责任；租赁期内，乙方未按本协议约定支付租金及其他费用（含商场综合费等任何应付而未及时支付的费用），每逾期一日，乙方须就尚欠租金及其他费用按日息万分之八支付违约金，直至租金付清为止；租赁期内，因乙方原因导致协议解除的，无论乙方是否持有异议，乙方均应在收到甲方解除合同的通知后五日内完成清场，逾期超过十日的，视为乙方已自动放弃租赁商铺内乙方设备设施以及物品的所有权，甲方有权自行进行处置；租赁期内，乙方出现违约行为的，甲方均有权采取相应措施（如停水、停电等）直至乙方按本合约充分履行自己的义务；因一方违约行为而给另一方造成损失的，违约方应承担赔偿责任，损失包括但不限于直接损失、一方预期可得的利益以及因此涉诉所产生的合理律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、担保费、公证费等相关费用；等等。该合同附件3缴款租金表还约定了各期租金支付时间及金额如下：第一期（2016.4.30-2016.10.29）36184元于本协议签订后5个工作日内支付，第二期（2016.10.30-2017.4.29）0元，第三期（2017.4.30-2017.10.29）36184元于2017年4月15日支付，第四期（2017.10.30-2018.4.29）36184元于2017年10月15日支付，第五期（2018.4.30-2018.10.29）39079元于2018年4月15日支付，第六期（2018.10.30-2019.4.29）39079元于2018年10月15日支付；。恒达高公司于2016年4月30日向应士科交付了涉案商铺。应士科向恒达高公司支付了履约保证金13000元、第一期租金36184元。2018年7月26日，恒达高公司向应士科发出《解除合同通知书》一份，载明：涉案商铺租期自2016年4月30日至2021年4月29日止，第一年租金36184元，第二年租金72368元，第三年租金78158元，第四年租金78158元，第五年租金84410元，应士科未按约支付租金，根据租赁协议第一章第三条第4款约定，已不再享有优惠免租期，截止本通知书落款日已拖欠租金111447元，恒达高公司有权解除租赁协议，并要求应士科承担相应的违约责任，故通知应士科解除租赁协议，应士科于8月10日前支付拖欠租金91907.50元，支付违约金22833元（暂计至2018年7月31日），没收保证金13000元，应士科应于收到本通知后十五日内完成清场腾退商铺并交还；若逾期未腾退，每逾期一天应按相当于2天的租金及商场综合费向恒达高公司缴纳占用费；等。2018年8月2日，恒达高公司再次向应士科发出《房租缴纳通知函》一份，要求应士科支付2018年4月30日至10月30日期间的租金39079元。同年8月11日，恒达高公司对涉案商铺采取了停水停电措施，应士科嗣后基本腾退并撤离商铺。本案审理期间，恒达高公司于2018年11月10日接收了涉案商铺及商铺钥匙1把，并确认商铺内的装饰装修等归恒达高公司所有。 一审法院另认定：恒达高公司为诉讼支付律师费6000元。涉案“方圆中心”于2016年6月3日竣工验收备案，于2016年8月办理了产权登记。 一审法院审理认为：双方当事人签订的《方圆中心商铺租赁协议》是双方的真实意思，协议签订时，商铺所在方圆中心虽未竣工验收备案，但后续已经取得房屋所有权证书，故租赁合同合法有效，双方均应按约履行。现双方当事人均提出解除合同的请求，根据查明事实，恒达高公司已于2018年7月26日向应士科送达了《解除合同通知书》，应士科欠付租金属实，符合合同约定的解除条件，故租赁协议已于2018年7月26日解除。关于合同解除的违约责任问题，一审法院认为，应士科在租赁期间确实存在欠付租金的事实，如应士科所述恒达高公司曾提出租金按七折支付的事实存在，说明双方对此进行过协商，不论应士科基于何种原因未与恒达高公司达成协议，现有证据并不能证明恒达高公司在合同履行期间存在重大过错或根本性违约，而支付租金是承租人即应士科的主要合同义务，故应士科就合同履行存在根本性违约，是导致合同解除的主要原因。关于应士科认为恒达高公司在招商时存在虚假宣传情形的问题，从合同的签订情况看，双方签订租赁协议时方圆中心刚刚竣工交付，作为新的商业中心，在商业氛围、人流量、配套设施、整体环境等方面难免存在不足，招商规划也有可能与实际情况不相符，应士科承租前应当对此有预计，不能因此认定恒达高公司构成虚假宣传。关于应士科认为恒达高公司对商业中心的管理及服务存在瑕疵，要求租金按七折计算的问题，即使应士科所述恒达高公司曾经提出租金按七折支付属实，也是双方曾经协商的意见，但应士科并未就此与恒达高公司达成一致，故一审法院对应士科的该抗辩意见不予采纳。但是，应士科自2017年4月已经开始欠付租金，恒达高公司在2018年7月送达解除合同通知书时才有催交租金的事实存在，由此有合理理由相信应士科提出承租期间方圆中心曾出现无人有效管理、市场经营条件较差的情况应当属实，恒达高公司曾经提出租金打折的情况亦应当属实，故一审法院认定合同解除虽因应士科不履行支付租金义务所致，但是结合合同履行情况不应当完全归咎于应士科。综合上述情形，一审法院认定，应士科应继续履行支付租金的义务，并应承担相应的违约责任。关于恒达高公司主张的租金及占有使用费要求计至2018年11月10日，且取消免租期优惠，对此，一审法院认为，恒达高公司虽给予了应士科六个月的免租期优惠，但双方当事人签订合同时方圆中心尚未竣工验收，不符合交付条件，同时考虑恒达高公司在合同履行期间亦有不当之处，一审法院认定免租期优惠仍应由应士科享有；恒达高公司发出的解除合同通知书已于2018年7月26日送达应士科，通知中要求应士科十五日内腾退清偿交还商铺，逾期超过十日的，视为自动放弃租赁商铺内的设备设施以及物品的所有权，恒达高公司有权自行处置等，基于上述内容，恒达高公司在2018年8月20日已经具备接收商铺的条件，此后因恒达高公司对商铺采取了停电停水措施，应士科已经基本腾退撤场，但恒达高公司在应士科撤场后未主动与应士科办理交接手续，导致损失扩大，该扩大部分损失应由恒达高公司自行承担，一审法院对恒达高公司主张的2018年8月20日至11月10日期间的占有使用费不予支持，即应士科尚欠恒达高公司2017年4月30日至2018年8月19日期间的租金及占有使用费96672元。恒达高公司要求对占有使用费按428元/天计算，合同虽有约定，但与其实际损失不符，一审法院不予支持。关于恒达高公司主张的逾期支付租金违约金，合同对此有约定，一审法院应予支持，但应以实际欠付租金情况计算。关于恒达高公司要求应士科腾退返还房屋，该项实际已经履行完毕，一审法院不再处理。关于应士科要求返还押金13000元，虽然合同履行期间应士科确实存在拖欠租金的违约行为，但恒达高公司就租金迟延支付已经主张了违约金，结合合同履行情况，一审法院认定该款应由恒达高公司返还，基于应士科尚有租金未付清，该款可直接抵扣欠付租金。关于应士科主张的品牌加盟费40000元，基于一审法院认定合同解除系应士科根本性违约所致，一审法院对应士科主张的该项损失不予支持。关于应士科主张的停电期间的营业损失9000元，恒达高公司虽然实施了停电停水，但是采取措施前提前告知了应士科，系因应士科不履行支付租金义务所致，故一审法院对应士科主张的该项损失亦不予支持。关于恒达高公司主张的律师费6000元，结合一审法院对合同履行、违约责任的认定及诉讼结果，一审法院酌情认定为5000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条之规定，作出判决：一、确认应士科与宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司于2016年7月29日签订的《方原中心商铺租赁协议》于2018年7月26日解除；二、应士科向宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司支付租金及占有使用费83672元（已扣除履约保证金13000元），于判决生效后五日内履行完毕；三、应士科向宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司支付违约金，自2017年4月16日起按日万分之八暂计至2018年10月16日的违约金为24287.71元，之后继续以未付租金为基数计至实际履行之日止，于判决生效后五日内履行完毕；四、应士科向宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司支付律师费5000元，于判决生效后五日内履行完毕；五、驳回应士科的其他本诉诉讼请求；六、驳回宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1350元，由应士科负担1225元，恒达高公司宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司负担125元；反诉受理费2844元，由应士科负担2528元，恒达高公司宁波恒达高潘火商业地产开发有限公司负担316元。 本院二审期间，上诉人应士科提交租金催款单三份，用于证明上诉人对商铺租金进行了打折优惠，双方当事人就租金减免进行了协商的事实。被上诉人质证认为，该催款单中无被上诉人的盖章，被上诉人对证据真实性不予认可。而且也不能证明上诉人的证明目的。本院认为，由于上诉人提交的催款单的真实性无法确定，本院对上述证据不予采纳。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是上诉人应否支付租赁协议约定的违约金。合同内容的变更需经当事人协商一致。即便双方曾就租金减免进行协商，但根据现有证据以及上诉人陈述，双方并未就此达成一致。因此，上诉人仍需按照《房源中心商铺租赁协议》的约定租金履行支付租金义务，否则应当承担约定的相应违约金。上诉人以租金标准不明确以及无法交付租金为由，主张其无需支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费486元，由上诉人应士科负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十二月五日 代书记员  姜黎娜