江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终5261号上诉人（原审原告）：陈爱国，男，1969年9月29日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：王亚洲，江苏宁创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道**。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟理昕，男，1990年4月16日生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市新城区。委托诉讼代理人：杨驰，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许新生，男，1966年4月11日生，汉族，住江苏省南通市石港镇花市街村****，现住江苏省睢宁县。上诉人陈爱国因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）、许新生建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初7971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈爱国的委托诉讼代理人王亚洲、被上诉人南通四建公司的委托诉讼代理人孟理昕、杨驰，被上诉人许新生到庭接受询问。本案现已审理终结。陈爱国上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持陈爱国一审诉讼请求。2、上诉费用由南通四建公司、许新生承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。第一，一审法院就南通四建公司、许新生之间的关系没有认定。一审时，陈爱国提交了南通四建公司与发包方的总承包合同复印件一份，来证明本案所涉建设工程的总承包方为南通四建公司，南通四建公司对自己是建设工程的总承包方这一事实并不持异议。陈爱国在一审举证期间提交了许新生与南通四建公司签订的责任书，该责任书明确约定许新生为涉案工程负责人，许新生按工程总造价的的2%上缴南通四建公司管理费。一审法院对这一事实在判决书并未认定。就南通四建公司、许新生之间是何种关系，是内部承包、挂靠还是转包，这一基本事实没有查明和认定。南通四建公司、许新生虽然签订了内部管理责任书，但许新生既不是南通四建公司的员工，也非聘用人员，应该认定为挂靠关系。第二，关于陈爱国与许新生之间的劳务协议的真实性。涉案工程部分劳务为陈爱国完成，许新生对这一事实并无异议，双方也签署了最终的结算单，劳务协议的约定是双方真实意思表示。一审中，南通四建公司对此提出异议，一审法院要求南通四建公司提供涉案工程非由陈爱国完成的证据。南通四建公司也未能举证证明此劳务工程由他人完成。二、关于诉讼时效。陈爱国虽早在2011年12月29日就与许新生完成了结算。许新生有关其未能支付工程款的解释，是南通四建公司与工程发包方未完成结算，发包方至今未付清工程款，导致南通四建公司、许新生之间未结算。许新生一再承诺在与南通四建公司结算后会及时支付陈爱国工程款。一审法院认定陈爱国未向南通四建公司在诉讼时效内主张权利，明显属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求贵院查明事实并依法改判。被上诉人南通四建公司答辩称：一、陈爱国无证据证明其参与了睢宁天和御景项目的实际施工。陈爱国一审举证一份其与许新生签订的劳务协议书。但该证据存在纸张、页边距、字体不一致等多处问题，系明显伪造，陈爱国应承担举证不能的法律后果。二、陈爱国主张的木工、瓦工工资单存在多处疑点。1、陈爱国未举证证明其实际施工情况，仅有许新生一审提交的其手写的点工、杂工清单，但与劳务协议书约定的按面积和单价计算的价款计算方式不一致。陈爱国与许新生举证的劳务协议书也不一致，存在多处不同。许新生2011年12月29日向陈爱国出具工程结算汇总表，在其后长达七年时间内，许新生未向陈爱国支付，陈爱国也没有提起诉讼，与常理不符。许新生2016年向南通四建公司出具的承诺书载明，其承建的项目仅包括邵海莹、张运动、黄爱民及金文明的劳务费。除上述欠款外，没有其他任何欠款。2017年许新生又向陈爱国出具涉案欠条，而且印章上项目名称错误，显然许新生、陈爱国的行为前后矛盾，该欠条也可能是伪造。3、陈爱国代理人王亚洲在南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初821号南通四建公司起诉许新生民间借贷案件中，作为许新生的代理人出庭。王亚洲作为代理人，其身份存在严重利益冲突。说明许新生与陈爱国之间有一定的利害关系，结合此前伪造的证据与诸多矛盾之处，说明陈爱国与许新生之间恶意串通，损害南通四建公司的利益。三、陈爱国诉请由南通四建公司承担工资付款责任，无事实及法律依据。1、陈爱国未举证证明其实际对涉案工程进行了施工，即使陈爱国进行了施工，陈爱国一审陈述其索要木工、瓦工的工人工资。陈爱国主张施工班组的工资，其不属于实际施工人，应该由合同相对方许新生向陈爱国进行支付，本案情形也不构成表见代理，许新生并不具备表见代理所要求的权利外观。2、许新生欠付南通四建公司垫付的大量工程款及利息。一审南通四建公司举证证明，就相关工程款已经足额向许新生进行了支付，由于许新生自身管理不善导致亏损，许新生拖欠南通四建公司工程款及利息高达数千万元。本案诉讼可能是陈爱国、许新生串通而产生。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈爱国举证不能，应承担不利后果，且案件已经超过诉讼时效。鉴于许新生对其自身债务予以认可，一审判决仅由许新生承担责任并无不当，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人许新生答辩称：陈爱国和许新生签订的劳务协议书，许新生已经当庭举证，南通四建公司陈述许新生伪造证据，请求法庭核查。工程是谁干的，有客观事实。南通四建公司主张许新生欠南通四建公司债务，但南通四建公司起诉许新生的案件还在诉讼中，许新生已经提起上诉。陈爱国向一审法院提出诉讼请求：1.判决南通四建公司、许新生支付工程劳务费725658.8元，并支付逾期付款利息528094元（计算至2018年12月31日利率按人民银行同期贷款利率的2倍计算）。2.本案诉讼费用由南通四建公司、许新生承担。事实和理由：2009年8月，南通四建公司与睢宁县天成房地产有限公司签订了关于承建睢宁县天和御景小区住宅楼的建设工程施工合同，并指定许新生为项目负责人，双方签订了项目管理责任书。之后，许新生代表南通四建公司将涉案工程部分劳务分包给陈爱国施工。2011年工程结束后，双方进行了结算，南通四建公司、许新生尚欠陈爱国劳务费725658.8元，至今未支付。经与南通四建公司、许新生多次协商未果，故诉至人民法院，请求依法判如所请。一审法院查明：一、涉案劳务协议书真实性的认定问题陈爱国为证明其观点，向一审法院提交了其与许新生签订的劳务协议书一份。经一审法院审理发现，该协议书第三页的纸张、字体、油墨、页边距等与其他几页均不一致，并且存在遗漏内容及页码的情形，明显存在替换页面的情形。该页载有承包单价及付款方式等关键内容，足以影响工程款的数额及支付。第二次开庭时，许新生到庭参加诉讼，并另行提供一份劳务协议书。经一审法院询问，许新生明确回答该协议书一式四份，是用同种纸张、同一打印机、一次打印出来的，但其提供协议书的纸张、字体、油墨、页边距等与陈爱国提供的协议书也均存在明显差异，二人对此均无法作出合理解释，庭后也未向一审法院出具书面意见。2016年2月3日，许新生向南通四建公司出具承诺书一份，表明“截止当日，许新生所建工程项目仅欠邵海莹、张运动、黄爱民、金文明四人部分款项，再没有其他外欠款，如后期提供一概不认，视为合同诈骗，并保证该承诺真实、合法。”该承诺书中提及的债权人并不包括陈爱国。另外，在南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初821号南通四建公司诉许新生民间借贷纠纷一案中，许新生的委托诉讼代理人即为本案陈爱国的委托诉讼代理人王亚洲，双方存在一定的利害关系，南通四建公司怀疑陈爱国与许新生恶意串通损害其公司的合法利益，有一定的事实和理由。综上，对该两份协议书的真实性均不予认定。二、关于诉讼时效的问题。南通四建公司抗辩，据陈爱国自述，其2011年12月29日即与许新生进行了结算，但一直未向我公司主张过权利，早已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效期间为二年，《中华人民共和国民法总则》规定的诉讼时效期间为三年。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。自2011年12月29日陈爱国与许新生进行结算之日起，至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行时，已经超过二年，陈爱国未能举证证明曾向南通四建公司主张过权利，故陈爱国对于南通四建公司的起诉已经超过了诉讼时效。虽然许新生于2017年1月28日重新为陈爱国出具欠据，并加盖了印章，但是其加盖的印章为资料专用章，依法不具有结算功能。且涉案工程应为睢宁县天和御景小区工程，但南通四建公司、许新生加盖的印章却为“南通四建睢宁天和卸景工程项目资料专用章”，印章上的工程名称也存在明显错别字，不能代表南通四建公司的真实意思表示，也不能以此认定南通四建公司认可该份欠据。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。陈爱国与许新生作为个人，均不具备建设工程所需要的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的劳务协议书，应当认定为无效合同。虽然双方签订的劳务协议书无效，但涉案工程已经施工完毕，并已经过竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，陈爱国有权请求参照合同约定支付工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈爱国提供的劳务协议书，存在严重瑕疵，真实性不予认定，且已超过诉讼时效，陈爱国要求南通四建公司承担付款责任，于法无据，不予支持。本案虽然存在上述问题，但是鉴于许新生认可欠款事实及数额，并为陈爱国重新出具了欠据，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。故对陈爱国关于许新生的诉讼请求部分，依法予以支持。根据许新生与陈爱国签订的工程结算汇总表及欠据，涉案工程款总额为975638.8元，扣除已付工程款249980元，尚欠725658.8元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方约定工程款于工程竣工满一年保修后一月内付清，涉案工程于2011年7月完工，于2011年9月22日进行竣工验收，故许新生应当于2012年10月22日前付清工程款。许新生未按照合同约定的期限及时支付工程款，应当支付相应的利息。故本案利息应当自2012年10月23日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人未有明确约定延期付款的利息标准，但是约定了违约条款参照甲方主合同执行。根据南通四建公司与江苏世纪天成置业有限公司签订的天和御景小区住宅楼施工补充协议第十二条第1项的约定，甲方未按约定支付工程款的，按同期银行贷款利率的2倍支付违约金。故陈爱国主张按照人民银行同期贷款利率的2倍计算利息，符合协议约定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、许新生于判决发生法律效力之日起十日内，支付陈爱国工程劳务款725658.8元及利息（自2012年10月23日起，以725658.8元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍，计算至实际履行之日）。二、驳回陈爱国对南通四建集团有限公司的诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16084元，由许新生负担。保全费5000元，由陈爱国负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：陈爱国主张南通四建承担连带责任有无事实和法律依据。二审中，上诉人陈爱国提交许新生与南通四建公司之间财务往来材料（该材料系南通四建公司在南通法院案件中提交的证据），证明许新生是项目部负责人。被上诉人南通四建公司质证意见：真实性无异议，该财务往来材料不全完整。许新生是涉案工程的项目负责人，南通四建公司并不否认，从南通法院（2019）苏0612民初821号案件的判决情况来看，许新生欠付南通四建公司1100余万元。被上诉人许新生质证意见：证据真实性认可，但材料不全面。二审中，被上诉人南通四建、许新生未提交新证据。本院认证意见：对陈爱国提交的证据的真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈爱国提供的其与许新生签订的劳务协议书，存在瑕疵，该劳务协议书存在纸张、页边距、字体不一致等问题。陈爱国除提交2011年12月29日许新生签字的结算汇总表及许新生出具的欠条之外，经释明，陈爱国不能提交任何与其参与施工有关的签证单、交通费票据等原始材料，来举证证明其参与了实际施工。2017年1月28日许新生又向陈爱国出具涉案欠条，该欠条上虽然加盖“南通四建睢宁天和卸景工程项目资料专用章”，但该印章将“天和御景项目部”刻成“天和卸景项目部”，出现错别字。许新生解释项目章在施工初期刻错名称，后进行了更正，重新进行了刻制。但根据涉案当事人提供的材料，涉案工程2011年即进行了竣工验收。2017年1月28日许新生向陈爱国出具欠条时，仍使用有错别字的项目资料章，与其庭审陈述前后矛盾。综合以上理由，使人对陈爱国是否作为实际施工人参与涉案工程施工产生怀疑。一审法院考虑到许新生自认欠付陈爱国工程款的事实，判决由许新生承担还款责任，并无不当。至于陈爱国要求南通四建公司承担连带责任问题，基于本案特殊情况和现有证据，鉴于陈爱国是否作为实际施工人参与施工存在疑问，陈爱国主张按照司法解释对实际施工人特殊保护的相关条款、突破合同相对性，要求南通四建公司承担连带责任，本院对陈爱国该主张不予支持。从另一方面讲，陈爱国是否实际施工人，其提供的证据有瑕疵。陈爱国与许新生签订的协议上虽然有“项目部”字样，但并未加盖项目部印章；许新生2011年12月29日向陈爱国出具的结算清单上，仅有许新生个人签字，并无南通四建项目部印章，也无“南通四建项目部”字样，即使南通四建与许新生存在挂靠关系或者其他关系，但就挂靠人许新生以自己名义与陈爱国进行结算的行为，陈爱国要求被挂靠人南通四建公司承担责任，也不应予以支持。综上所述，上诉人陈爱国的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16084元，由上诉人陈爱国负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇一九年十二月六日书记员  杭恒宇