浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙09刑终125号 原公诉机关舟山市定海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒲婉，女，1992年2月23日出生于四川省西充县，汉族，大专文化，无业，户籍地西充县，住广东省深圳市宝安区。因本案于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人胡宇成，浙江六和（舟山）律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。 原审被告人史嘉麒，男，1987年9月12日出生于吉林省长春市，汉族，中专文化，船员，住长春市南关区。因本案于2019年4月7日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人杨锐新，男，1988年3月26日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，无业，户籍地普宁市，暂住广东省广州市番禺区。因本案于2019年3月28日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人杨勇，男，1983年9月18日出生于浙江省台州市，汉族，大学文化，快递员，住台州市椒江区。因本案于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月23日变更为取保候审。现在原籍。 原审被告人杨振军，男，1973年6月7日出生于山东省平邑县，汉族，小学文化，务工，户籍地平邑县，住上海市浦东新区。因本案于2019年6月19日被取保候审。现在居住地。 舟山市定海区人民法院审理舟山市定海区人民检察院指控原审被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨勇、杨振军犯非法经营罪一案，于2019年9月25日作出（2019）浙0902刑初231号刑事判决，原审被告人蒲婉在法定期间内提出上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭，于同年12月13日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官金丹、检察官助理袁皓雯出庭履行职务。上诉人蒲婉及辩护人胡宇成到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年10月以来，被告人蒲婉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从上家被告人史嘉麒、杨锐新及“林某”、微信名“瘦”、“放羊的狼”等人处购入加热不燃烧卷烟（又称烟弹），并通过微信、支付宝、银行账户转账等方式向上家支付货款，再通过本人使用的微信、闲鱼网店将加热不燃烧卷烟予以加价销售。蒲婉非法经营数额共计人民币（以下币种均为人民币）473310元。 2018年以来，被告人史嘉麒在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过本人从国外随船携带、向他人购买、让他人代为购买等方式采购加热不燃烧卷烟，再通过微信、淘宝网店等方式予以加价销售，并通过微信、支付宝等收取货款，销售卷烟价值333190元。公安机关从史嘉麒处查获加热不燃烧卷烟56条，货值17600元。史嘉麒非法经营数额共计350790元。 2019年以来，被告人杨锐新在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系、送货上门等方式向蒲婉销售加热不燃烧卷烟，以微信、银行转账等方式收取货款共计195750元。同年3月27日，公安机关从杨锐新处查获卷烟632条，货值92476元。杨锐新非法经营数额共计288226元。 2018年以来，被告人杨勇、杨振军在明知史嘉麒非法销售加热不燃烧卷烟的情况下，仍通过接收、运送、打包、寄递等方式分别帮史嘉麒予以销售，其中杨勇已代寄及被查扣的加热不燃烧卷烟共计602条，货值196680元；杨振军已代寄的加热不燃烧卷烟共计396条，货值130680元。 2019年6月18日，被告人杨振军主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 案发后，公安机关从蒲婉处扣押手机1部、组装电脑1台、加热不燃烧卷烟“HEETS”443条76盒、“Marlboro”40条27盒、“MC”18条8盒、“Fiit”37条19盒等物；从史嘉麒处扣押手机1部、加热不燃烧卷烟“HEETS”8条、“Marlboro”48条、加热不燃烧烟草制品加热器“IQOS”8台、加热不燃烧烟草制品加热器“glo”2台等物；从杨锐新处扣押123100元、手机3部、双喜1906牌卷烟72条、芙蓉王牌卷烟560条等物；从杨勇处扣押手机1部、加热不燃烧卷烟“HEETS”4条、“Marlboro”28条等物；从王某处扣押史嘉麒预付的购买加热不燃烧卷烟款7000元。 原审期间，被告人蒲婉、史嘉麒、杨勇、杨振军分别退出违法所得20000元、20000元、280元、400元，被告人杨锐新退出违法所得15000元（从其扣押款中予以抵缴）。 据此，原判以非法经营罪，分别判处被告人蒲婉有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人史嘉麒有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人杨锐新有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人杨勇有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；判处被告人杨振军有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；扣押在案的违法所得人民币五万五千六百八十元及作案工具手机、台式电脑、加热不燃烧烟草制品加热器，予以没收；涉案加热不燃烧卷烟等由扣押机关依法处置。 蒲婉上诉及其辩护人辩护称，蒲婉与微信号“放羊的狼”、“瘦”的交易中并非全用于购买加热不燃烧卷烟，所购买的加热不燃烧卷烟中部分系帮助朋友代购，未以营利为目的加价销售，从“林某”处购买的加热不燃烧卷烟部分未到货，“林某”以现金退回部分资金，且购买的部分加热不燃烧卷烟系供其和家人吸，上述数额均不应认定为非法经营犯罪数额；蒲婉系初犯、偶犯，到案后认罪态度好，积极退赃，主观恶性较小，且有检举他人犯罪线索的行为，请求二审从轻处罚。 出庭的检察员认为，一审判决定性准确，但部分事实认定不当或者部分事实不清、证据不足，其中认定蒲婉向杨锐新、林某分别购买加热不燃烧卷烟数额应为205750、51390元，认定蒲婉向“放羊的狼”、“瘦”购买的均系加热不燃烧卷烟属于事实不清、证据不足，蒲婉非法经营数额应为295970元；蒲婉上诉称部分加热不燃烧卷烟系供其和家人吸，无证据证实，且具体数额无法认定，该上诉理由不能成立；蒲婉上诉称部分系帮他人代购、未加价销售，不应认定为非法经营犯罪的理由与法律规定不符，不能成立；一审判决根据蒲婉在审查起诉阶段认罪认罚、积极退赃等情节，已予蒲婉从宽处罚，对五被告人量刑均适当，建议二审维持原判。 经审理查明，原判认定被告人史嘉麒、杨勇、杨振军非法经营、杨振军主动投案及本案扣押物品、退赃事实清楚，有物证银行卡、手机、台式电脑、加热不燃烧烟草制品加热器、证人朱某、周某1、于某、黄某、杨某1、王某证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、委托保管清单、电子证物检查笔录、银行账户交易明细、聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录、淘宝交易记录、舟山市烟草专卖局案件线索移送函、调查报告、鉴定聘请书、烟草专卖品检验委托书、委托检验样品清单、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、浙江省烟草专卖局证明、涉案烟草专卖品价格证明管理小组会议纪要、广东省烟草专卖局复函、文件、烟草专卖局协查复函、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、户籍证明、到案经过、临时羁押证明、电子数据、情况说明及被告人蒲婉、杨锐新、史嘉麒、杨勇、杨振军供述与辩解等证据予以证实。上述证据来源合法，并经原审庭审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。 另二审审理查明，2018年10月起，被告人蒲婉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从上家被告人史嘉麒、杨锐新及“林某”等人处购入加热不燃烧卷烟（又称烟弹），并通过微信、支付宝、银行账户转账等方式向上家支付货款，再通过本人使用的微信、闲鱼网店将加热不燃烧卷烟予以加价销售，其中向史嘉麒购买加热不燃烧卷烟共计38830元，向杨锐新购买加热不燃烧卷烟共计205750元，向“林某”购买加热不燃烧卷烟共计51390元。蒲婉非法经营数额共计295970元。 2019年起，被告人杨锐新在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系、送货上门等方式向蒲婉销售加热不燃烧卷烟，以微信、银行转账等方式收取货款共计205750元。同年3月27日，公安机关从杨锐新处查获卷烟632条，货值92476元。杨锐新非法经营数额共计298226元。 上述事实有物证银行卡、手机、台式电脑、加热不燃烧烟草制品加热器、证人周某2、杨某2证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、电子证物检查笔录、银行账户交易明细、微信聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录、淘宝交易记录、电子数据及被告人蒲婉、杨锐新供述与辩解等证据予以证实。上述证据来源合法，并经原审庭审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。 关于蒲婉的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察员的出庭意见。经查：（1）原判根据被告人蒲婉供述、微信转账记录、微信聊天记录，认定蒲婉分别从微信号“放羊的狼”、“shou2722”处非法购买加热不燃烧卷烟货值18570元、168750元，但微信聊天记录并不完整，缺乏蒲婉与微信号“放羊的狼”、“shou2722”购买加热不燃烧卷烟的具体内容，现蒲婉上诉称其从微信号“放羊的狼”、“shou2722”处购买物品中并非全是加热不燃烧卷烟存在合理性。现有证据亦无法查证蒲婉从微信号“放羊的狼”、“shou2722”处购买物品的确切内容。故原判认定蒲婉该部分非法经营事实不清、证据不足。蒲婉及辩护人和检察员对此提出的相关意见予以采纳。（2）在案微信聊天记录、微信转账记录、支付宝交易记录、银行交易明细与被告人蒲婉、杨锐新、史嘉麒供述、辨认笔录、证人朱某、周某2、杨某2证言相互印证，足以证实蒲婉非法经营数额共计295970元，杨锐新非法经营数额共计298226元。原判认定蒲婉、杨锐新非法经营数额不当，应予纠正。检察员的相关出庭意见予以采纳。（3）蒲婉上诉称林某现金返还部分货款及其未收到林某的部分加热不燃烧卷烟，与蒲婉在侦查阶段供述及蒲婉和林某微信聊天记录证实的内容均不符，蒲婉对此的辩解既不符合情理，亦无其他证据印证。该上诉理由不予采信。（4）蒲婉上诉称其代购部分不应作为非法经营处理，与蒲婉供述其帮助微信好友采购加热不燃烧卷烟从中收取打包费牟利的事实不符，蒲婉不以自吸为目的从他人处购买加热不燃烧卷烟的行为即是帮助他人非法销售加热不燃烧卷烟的行为，亦应以非法经营论处，且非法经营犯罪并非以牟利为必要构罪要件。蒲婉及其辩护人对此提出的意见均不能采纳。（5）蒲婉上诉称其购买的加热不燃烧卷烟部分供其和家人吸，但蒲婉在侦查、审查起诉和一审期间均未提出该辩解，且证人周某2证言亦未提及蒲婉和其家人均长期吸加热不燃烧卷烟。蒲婉及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不予采纳。检察员对此提出的出庭意见予以采纳。（6）公安机关出具的情况说明证实，蒲婉检举他人犯罪线索，经查证未能查实，故蒲婉检举行为依法不能构成立功。该上诉理由本院亦不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒲婉、原审被告人史嘉麒、杨锐新、杨勇、杨振军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或共同非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中蒲婉、史嘉麒、杨锐新属情节特别严重，杨勇、杨振军属情节严重，五人的行为均已构成非法经营罪，部分属共同犯罪。史嘉麒、杨锐新、杨勇到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可从轻处罚。杨振军犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，可从轻处罚。蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨勇、杨振军积极退出违法所得，均可酌情从轻处罚。原判根据杨勇、杨振军的犯罪事实、性质及情节，对二人适用缓刑并无不当。原审根据蒲婉认罪认罚及积极退赃情节，已予从宽处罚，所作量刑适当，故蒲婉及其辩护人请求二审从轻处罚的意见不予采纳。检察员提出维持原判的意见予以采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。但部分事实认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，裁定如下： 驳回蒲婉的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇一九年十二月二十三日 法官助理刘婷婷 代书记员  陆琪禹