北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)京刑终157号原公诉机关北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）刘玫，女，1965年7月30日出生，汉族，出生地北京市，硕士研究生文化，案发前系北京中地通达房地产经纪有限公司法定代表人，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被羁押，同年5月29日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人张士东，北京兴展律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张晓琼，女，1975年5月27日出生，汉族，出生地安徽省庐江县，大学文化，案发前系北京中地通达房地产经纪有限公司总经理，户籍所在地安徽省巢湖市庐江县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月21日被羁押，同年5月29日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人朱正良，北京京安律师事务所律师。辩护人李铁红，北京京安律师事务所律师。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人刘玫、张晓琼犯诈骗罪一案，于二○一九年八月一日作出（2019）京03刑初36号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘玫、张晓琼不服一审判决提出上诉，北京市人民检察院第三分院未提起抗诉，北京市第三中级人民法院依法将此案报送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘玫、张晓琼，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决认定：2013年至2017年，被告人刘玫、张晓琼在北京市朝阳区望京等地，以北京中地通达房地产经纪有限公司（以下简称“中地通达”）、北京中地行房产代理有限公司（以下简称“中地行”）的名义，虚构可以代理销售望京西园和望京花园房屋的事实，骗取被害人孙某等人购房排号费、订金及装修款共计人民币1200余万元（以下币种均为人民币）。一审法院认定上述事实的证据有：被害人孙某、杨某、张某、李某1、马某等人的陈述，证人窦某、李某2、李某3、许某、严某、高某、张扬等人的证言，认购排号协议书，微信聊天记录，银行回单、收据、银行交易明细，张晓琼账户交易明细，刘玫账户交易明细，北京中地通达房地产经纪有限公司账户交易明细，中地行房产代理有限公司账户交易明细等，企业法人营业执照、工商资料，房屋租赁合同，房屋情况说明、不动产登记簿，扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、到案经过，被告人刘玫、张晓琼的供述等。一审法院认为，被告人刘玫、张晓琼以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，二人行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人刘玫、张晓琼犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘玫被抓获到案后，尚能如实供述部分犯罪事实；被告人张晓琼经电话传唤到案，故对二被告人酌情予以从轻处罚。鉴于二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从，但二人获取赃款的数额，在量刑时一并予以考虑。遂依法作出如下判决：被告人刘玫犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元；被告人张晓琼犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十三万元；责令被告人刘玫、张晓琼退赔在案被害人的经济损失；在案冻结、扣押之款物依法予以处理（附清单）。刘玫的上诉理由、辩解及其辩护人的辩护意见是，刘玫不负责公司的经营管理，公司的经营管理均由张晓琼负责；刘玫自述曾向被害人李某4还款40万元，向张蕴珍还款35万元，一审判决未予认定；刘玫到案后如实供述自己罪行具有坦白情节，系初犯、偶犯，无前科劣迹，一审开庭时认罪，有悔罪表现；一审判决认定刘玫犯罪的事实不清，证据不足，量刑过重，请求对刘玫从轻处罚。张晓琼的上诉理由及辩解是，一审判决认定事实不清，量刑过重。其辩护人的辩护意见是，一审判决认定的杨宁被骗128万元等八起事实证据不足，认定的雷明被骗36万余元等七起事实犯罪数额有误，没有查清刘玫名下账户转给李某3钱款的性质、张晓琼与刘玫手机联系记录、刘玫名下账户向张晓琼名下账户转款等事实，认定的犯罪事实中的16起张晓琼没有参与；本案应定性为合同诈骗罪，系单位犯罪，张晓琼不构成合同诈骗罪，不应对中地通达的单位犯罪行为承担刑事责任；张晓琼主观上不知情，没有非法占有目的，客观上没有虚构事实，没有非法占有他人财物，不构成诈骗罪。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决认定的证据，经一审法院庭审举证质证审核属实后确认，本院经审核属实，亦予以确认。本院认为，上诉人刘玫、张晓琼经共谋，向被害人虚构涉案房屋可以对外销售的事实，隐瞒其没有销售代理权、提供给被害人居住的房屋系其租赁而非购买的真相，以排号费、装修费等名义骗取被害人钱款1200余万元，除在案扣押少量款物外，绝大部分均未追回。二上诉人系共同以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中共同骗取他人财物，二人行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。关于刘玫及其辩护人所提“刘玫不负责公司的经营管理，公司的经营管理均由张晓琼负责”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，在案被害人的陈述、窦某等人的证言及张晓琼的供述以及公司营业执照、银行账单、刘玫手机联系记录等证据证明，刘玫系涉案房地产中介公司的控制人，刘玫本人或安排张晓琼、窦某等人或共同接待被害人，被害人交付的款项绝大部分最终进入刘玫控制的账户。故刘玫及其辩护人所提此节上诉理由、辩解及辩护意见，缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。关于刘玫及其辩护人所提“向李某4还款40万元，向张蕴珍还款35万元，一审判决未予认定”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，除刘玫供述外，在案无其他任何证据予以证明，刘玫及其辩护人亦未能提供任何有价值的线索，故刘玫及其辩护人所提此节上诉理由、辩解及辩护意见，缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。关于刘玫及其辩护人所提“刘玫到案后如实供述自己罪行具有坦白情节，系初犯、偶犯，无前科劣迹，一审开庭时认罪，有悔罪表现，一审判决量刑过重”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，在案证据证明，刘玫到案后除供认其接待部分被害人外，将公司日常经营管理全部推向张晓琼，拒不交代大部分赃款真实去向，没有如实供述主要犯罪事实。刘玫在长达四年多的时间内，伙同张晓琼先后对20余名被害人实施诈骗，不属于偶犯。一审开庭时依然不如实供述主要犯罪事实，不如实交代账款真实去向，未有任何退赃表现，不能认定其有悔罪表现。刘玫在共同犯罪中地位、作用相对于张晓琼更为突出，非法占有大部分赃款，拒不交代赃款去向，造成20余名被害人1200余万元实际损失，无退赃表现，无悔罪表现，一审法院据此判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，罚金人民币十五万元是适当的。故刘玫及其辩护人所提此节上诉理由、辩解及辩护意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于张晓琼及其辩护人所提“本案应定性为合同诈骗罪，系单位犯罪，张晓琼不应对中地通达的单位犯罪行为承担刑事责任”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，本案系刘玫伙同张晓琼在无涉案住宅销售代理权且明知涉案住宅尚无法对外销售的情况下，对被害人谎称涉案房产因故处理房价明显低于市场价，以租赁的四套房子作为样板房，引诱被害人支付各种购房款项。对于刘玫、张晓琼与被害人商定的涉案房产，均不属于二人具有销售代理权且可进入市场流通的真实房源。故本案并未实际侵害市场经济秩序，仅系刘玫、张晓琼隐瞒涉案房产不能对外销售的真相，虚构可以低价销售涉案房产的事实，诱骗被害人购房款，不符合合同诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗罪；刘玫、张晓琼在成立涉案公司后，公司主要经营活动系涉案的犯罪行为，本案系自然人犯罪，并非单位犯罪。故张晓琼及其辩护人所提此节上诉理由、辩解及辩护意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于张晓琼及其辩护人所提“张晓琼主观上不知情，无非法占有目的，客观上没有虚构事实，没有非法占有他人财物，不构成诈骗罪”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，在案多名被害人的陈述证明，张晓琼在被害人咨询、催问过程中，答复“有房屋销售的委托手续”“所有手续都是全的”“因为售房的事情保密不能对手续拍照片”“一直在和开发商协商”，等等。证人李某3的证言证明，刘玫和张晓琼曾经提出要代理出售其公司的尾房，其明确答复不准备销售，一些空置住宅必须通过区国资委批复才可以买卖交易，不允许自行销售。证人严某的证言证明，望京花园空置的房子均等着上级处理，其公司没有权利销售或者分配这些房子。张晓琼伙同刘玫在骗取被害人钱款后，面对被害人催问房子下落时，编造各种理由推诿拖延，直至失去联系。被害人的部分钱款亦进入张晓琼控制的个人账户，除在案扣押其个人少部分财产外，拒不如实供述赃款真实去向，亦无退赃表现。以上事实足以证明张晓琼客观上实施了诈骗行为，主观上具有非法占有目的，其行为构成诈骗罪。故张晓琼及其辩护人所提此节上诉理由、辩解及辩护意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于张晓琼及其辩护人所提“一审判决认定的多起诈骗事实有误、部分事实没有查清、张晓琼仅参与部分诈骗事实”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，一审判决认定的诈骗事实有各被害人的陈述、相关证人证言及购房合同、收款凭证、银行账单等证据证明，证据之间相互印证，足以认定。张晓琼、刘玫均系涉案公司的主要管理人员，共同实施诈骗，两人对实施的所有诈骗行为均共同承担刑事责任。在案证据证明，刘玫转给李某3的钱系涉案用于欺骗被害人的房屋的租赁费用。张晓琼辩护人在一审阶段提交的张晓琼与刘玫手机联系的部分记录，绝大部分均发生在被害人发现被骗之后催问房屋下落及追讨房款过程中，既不能证明张晓琼没有向被害人隐瞒真相并虚构事实，亦不能证明张晓琼被刘玫欺骗。故张晓琼及其辩护人所提此节上诉理由、辩解及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院根据刘玫、张晓琼犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，所判继续追缴违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回刘玫、张晓琼的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗鹏飞审判员  闫 颖审判员  任卫国二〇一九年十二月九日书记员  李 傲