甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终752号上诉人（一审被告）：天水军威农牧科技有限公司。法定代表人：何某，该公司董事长。委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天水和谐建材有限公司。法定代表人：罗某，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：梁某，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人天水军威农牧科技有限公司（以下简称军威公司）因与被上诉天水和谐建材有限公司（以下简称和谐公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军威公司委托诉讼代理人严某，被上诉人和谐公司委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人军威公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定的事实错误。上诉人与被上诉人签订的商品混泥土买卖合同第六条付款方式6.1项约定的付款方式为“在浇注主体封顶前付总货款50%，剩余50%于主体封顶之日起30日内结清”，本案中的工程项目目前主体尚未封顶，不具备支付全部货款的付款条件，一审判决未审核条件是否成就即判决由上诉人支付未达到付款期限的货款，违背合同的意思自治原则；2.一审法院认定案件事实的证据认证错误。上诉人与被上诉人签订的商品混泥土买卖合同第五条供货量结算方式5.3项中约定上诉人对账与结算负责人为刘宗强，而被上诉在一审时提供的第二组证据材料中部分发货单为刘宗强签字，其余部分均不是双方指定的签收人刘宗强签字，还有部分发货单没有签字，故上诉人对除刘宗强以外的签字不认可，一审判决中认定货物都是由合同约定的对账负责人刘宗强签字认可的情况不属实；3.律师费标准过高。被上诉人主张的律师费按照律师收费标准区间的顶额计算律师费不符合实际情况，应当参照货款的50%确定标的额，并在合理区间内计算律师费。当庭补充上诉理由：4.一审认定的主体部分事实不清，本案中上诉人是发包方，上诉人将涉案工程包工包料发包给了甘肃港东建筑安装机械有限公司（以下简称港东公司），被上诉人是材料供应商，故本案货款支付应由港东公司承担。被上诉人和谐公司答辩称，1.一审诉讼程序合法，上诉人在一审中放弃其诉讼权利，未对答辩人的一审诉讼请求提出抗辩或提交证据，不明确表示肯定或者否定，应视为对答辩人一审诉讼请求的承认，上诉人的上诉请求不应予以支持；2.上诉人的工程早已封顶并达成付款条件，且合同中明确约定因上诉人原因停建或缓建30天后应当付清全部货款，上诉人的此项上诉理由不能成立；3.答辩人按照上诉人的要求将混凝土供应至上诉人施工现场，按照上诉人要求对不同部位进行了浇筑，且供货清单由上诉人现场负责人刘宗强、刘宗伟的确认，一审事实认定清楚；4.答辩人支付的律师代理费涵盖一审、二审、再审在内的全部诉讼程序，实际取费标准并未超出行业标准，处于合理范围；5.根据双方签订的合同，履行各自义务，符合合同相对性规定，案外人港东公司与本案无关，上诉人的上诉理由不能成立。和谐公司一审诉讼请求：1.判令军威公司支付预拌混凝土款269285元；2.判令军威公司支付迟延付款违约金（按照年利率24%，自2017年7月25日起至付款之日止）；3.判令军威公司承担和谐公司为催讨欠款而支付的律师代理费34449元。一审法院认定事实：2017年，和谐公司与军威公司签订《商品混凝土买卖合同》1份，约定由和谐公司为军威公司位于皂郊镇的“天水军威项目部”工程供应预拌混凝土。合同签订后，和谐公司于2017年3月25日至2017年6月25日期间陆续向军威公司供应预拌混凝土736立方米，总货款269285元；合同约定混凝土供货量结算方式为以预拌混凝土发货单经军威公司现场收货人签收签字确认的数量为结算依据；付款方式为乙方在浇筑主体封顶前付总货款50%，剩余50%于主体封顶之日起30日内结清；违约责任为未按合同规定的期限支付购货款，需支付违约金，每延迟一天支付总货款千分之五违约金，并约定超过合同规定任何付款期限1周后，和谐公司有权停止供货，且军威公司仍应及时向和谐公司支付上述违约金，并承担催要拖欠货款的诉讼费用和律师费。和谐公司按照合同约定供货后，军威公司对账与结算负责人刘宗强进行了签收。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，和谐公司与军威公司签订的商品混凝土买卖合同是双方真实意思表达，该合同合法有效，一审法院予以确认。合同履行后，军威公司应当按照合同的约定及时给付和谐公司货款，故对和谐公司要求军威公司给付拖欠货款的诉讼请求，一审法院予以支持。对和谐公司提交的军威公司对账与结算负责人刘宗强进行签收的预拌混凝土发货单，因军威公司无正当理由拒不到庭，应视为放弃自己的诉讼权利，故予以认定。至于和谐公司要求按照年利率24%支付迟延付款违约金的诉讼请求，因和谐公司并非是从事贷款业务的金融机构，且未提交证据证明产生了实际损失，故应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%，并在此基础上上浮30%至50%为罚息，一审法院根据案件事实酌情认定上浮50%为宜，即以年利率6.525%计算逾期付款违约金。对和谐公司要求军威公司承担为催讨欠款而支付的律师代理费的诉讼请求，因双方在合同中有明确约定，故予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、天水军威农牧科技有限公司于判决生效后10日内给付天水和谐建材有限公司货款269285元及违约金（自2017年7月25日起至款项付清之日时止按照年利率6.525%计算）；二、天水军威农牧科技有限公司于判决生效后10日内给付天水和谐建材有限公司因诉讼产生的律师代理费34449元。案件受理费7570元，因适用简易程序减半收取3785元，由天水军威农牧科技有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交如下证据：1.建设施工合同1份；2.民事判决书及相应的起诉状，欲证明上诉人是发包方，甘肃港东建筑安装机械化有限公司是施工方，本案是施工方和被上诉人签订合同后拿到上诉人公司盖的章，施工企业和上诉人签的合同是包工包料，故本案与上诉人无关。被上诉人质证认为，对上述证据的真实性和证明目的均不认可，无法核实其真实性，被上诉人只认可其与上诉人签订的混凝土买卖合同。本院审查后认为，建设工程施工合同的真实性无法确认，民事判决书所证事实不能否定合同相对性，故本院对上述证据不予采信。被上诉人和谐公司申请证人张某出庭证明其给上诉人军威公司拉混凝土的过程。张某陈述称，大概2017年下半年，其往秦州区皂郊方向，离和谐公司大概4公里左右的工地上拉混凝土，拉货的时候有2张票，货到工地后工地上的人签完字给他们自己留下一张，剩下那张票就交到和谐公司了，不记得当时给军威公司的票由谁签字了，他们签字的单子肯定是认可拉过去的混凝土的数量，其拉货车的车号是11755，一次能拉9-10方的混凝土。二审期间查明，2019年6月6日，被上诉人和谐公司与甘肃纪元律师事务所签订委托代理合同，约定本案律师代理费为34449元，本合同自签订之日起生效，至本案诉讼程序终结。和谐公司于2019年8月6日向甘肃纪元律师事务所支付34449元。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案主体是否正确；2.本案付款条件是否具备；3.被上诉人一审提交的发货单中非刘宗强签字的单据是否有效；4.本案主张的律师费是否过高。关于第一个焦点，案涉商品混凝土买卖合同的签订双方为上诉人军威公司和被上诉人和谐公司，双方均认可合同中公司的印章，可以认定签订案涉合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效。依据合同相对性原则，上诉人是本案合同纠纷的适格诉讼主体。上诉人认为被上诉人应向甘肃港东建筑安装机械有限公司主张货款的上诉理由不能成立。关于第二个焦点，案涉合同违约责任部分约定“因甲方（军威公司）的原因造成工程停工的，乙方（和谐公司）有权要求甲方在停工之日起三十日内办理结算并支付已供应的商品混凝土货款”。二审中上诉人当庭陈述称案涉工程截至目前停工超过一年，且未举证停工原因,故本案付款条件已成就，军威公司应向和谐公司支付本案欠款。关于第三个焦点，上诉人称被上诉人一审提交的发货单中有一部分不是案涉合同约定的签字人刘宗强签收的、还有未签字的，对非刘宗强签字、无签字的这部分发货单不认可，但上诉人未提交其他人签字及无签字的发货单不属实的证据，依据《最高人民法院关于的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，本案货款按被上诉人提供的发货单数量计算，一审判决对该部分证据全部认定并无不妥。关于第四个焦点，本案律师代理费34449元符合被上诉人委托代理合同的约定，亦不违反法律、法规等相关规定，且已实际履行，是被上诉人的实际损失。本案律师代理费属于被上诉人催要欠款产生的费用，该损失系上诉人未及时支付货款所致，故应由上诉人承担。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7570元，由上诉人天水军威农牧科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年十二月十一日法官助理 董红丽书 记 员 李 元