河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3669号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地河南省平顶山市湛河区南环路西段路北彩虹小区**楼**西侧三间、2楼西侧五间。统一社会信用代码:9141040075229331XR。主要负责人：潘旭，该支公司总经理。委托诉讼代理人：王聪，女，该支公司员工。被上诉人（原审原告）:赵朵，女，1945年8月27日生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：胡生志，河南武兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张广军，男，1975年2月15日生，汉族，住河南省宝丰县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称平安财险平顶山公司）因与被上诉人赵朵、张广军机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人平安财险平顶山公司的委托诉讼代理人王聪、被上诉人赵朵的委托诉讼代理人胡生志、被上诉人张广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险平顶山公司上诉请求：1.请求对一审判决多判的34155元进行改判；2.本次诉讼费用由赵朵、张广军承担。事实和理由:一、一审法院认定医疗费应扣除15%非医保用药。根据《交通事故人身损害赔偿的司法解释》第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。且根据保险合同的特别约定，国家医保范围外用药保险公司不应赔付。二、伤残鉴定意见级别高，不符合实际。一审保险公司提出重新鉴定，一审法院不予重新鉴定。赵朵的伤情不符合九级伤残，其伤残赔偿金应待重新鉴定后予以计算。三、精神抚慰金计算过高,赵朵的伤情不符合九级伤残，其伤残赔偿金应待重新鉴定后予以计算。四、鉴定费,诉讼费为间接损失，保险公司不是直接侵权人,不予赔付。赵朵辩称，一、关于保险公司提出不应承担非医保用药的说法，赵朵认为法院不应当支持。1.根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险公司主张在其承担的保险责任中扣减赵朵医疗费的非医保用药费用，但是并未提交证据证明该公司已对投保人就免除保险人责任的格式条款尽到了说明提示义务，因此，保险公司与投保人签订的商业险中关于扣减医疗费的格式条款不具有法律效力。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。就本案而言，赵朵因伤住院所支出的医疗费为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与交通事故具有直接因果关系，也是赵朵由此造成的直接损失之一，医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。二、赵朵的伤残鉴定程序合法，鉴定结论公平公正。本案中保险公司在一审审理中并未提供证据证实平安司鉴所〔2019〕临鉴字第182号鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的应重新鉴定的情形。故保险公司认为鉴定意见不客观、不真实、不合理的上诉意见无事实和法律依据。三、因为赵朵的伤残等级鉴定客观公正，所以，一审法院根据伤残程度酌定支持的精神抚慰金也是公平公正的。四、鉴定费系为查明和确定损失所支付的必要的、合理的费用，根据《保险法》第六十四条规定应当由保险公司承担。张广军辩称，同意赵朵的答辩意见，对一审判决无异议；张广军已在保险公司购买交强险和三责险，保险公司应当承担赔偿责任。赵朵向一审法院起诉请求：赵朵因本次事故受伤产生的医疗费68413.45元、护理费42207元、住院伙食补助费8250元、营养费4950元、残疾赔偿金46855.05元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元、鉴定门诊费350元、医疗器械费3306.3元、交通费2000元，以上共计187031元,扣除张广军垫付的30000元,请求赔偿数额157031元。一审法院认定事实：2018年10月8日7时30分许,张广军驾驶豫Ａ-×××**号宝马牌小型越野客车，沿宝丰县城人民路由西向东行驶至鑫都财富广场路口处左转弯掉头时，与行人赵朵发生道路交通事故，造成赵朵受伤。该事故经宝丰县公安交通警察大队调查，认定张广军负该起事故的全部责任，赵朵无责任。赵朵于事故当天被送往宝丰县中医院住院治疗。其伤情被诊断为：1.闭合性颅脑损伤中型；2.创伤性急性硬膜下出血；3.三踝骨折；4.腹部损伤；5.口腔出血；6.外伤性牙齿缺失；7.多处损伤（双眼周左颧骨及左髋部外阴部）；8.足骨多发性骨折；9.足挤压伤。赵朵于2018年10月11日办理出院手续，该院住院治疗3天，赵朵支付医疗费10359.65元。出院医嘱：转上级医院继续治疗。诊断证明备注：住院期间陪护2人。赵朵于2018年10月11日前往宝丰县人民医院住院治疗。其伤情被诊断为：1.全身复合伤；2.右侧额颞部硬膜下出血；3.右侧胫腓骨远端骨折；4.右足骰骨、足舟骨、右足内中外侧楔骨骨折；5.右足第1.2.3.4.5跖骨骨折；6.右足第一近节及远节趾骨骨折；7.右足第二远节趾骨骨折；8.牙外伤冠折、松动Ⅲ°松动；9.全身多处软组织挫损伤；10.贫血、低蛋白血症；11.××；12.腔隙性脑梗塞。赵朵于2019年3月22日办理出院手续,该院住院治疗162天,赵朵支付医疗费54399.05元(含门诊费136.5元)。出院医嘱：1.出院后继续巩固治疗，在医师指导下功能锻炼；2.建议定期来院复查DR，待骨折愈合后可考虑拆除内固定；3.患者牙外伤已行植牙术，建议遵循口腔科医师意见。赵朵于2018年10月23日在宝丰县东城百姓大药房购买人血白蛋白等药物支付共计2050元。于2018年10月19日在宝丰县杏林堂大药房有限公司购买人血白蛋白支付共计1483.2元。2018年12月26日在焦作市国控大药房连锁有限公司宝丰赵庄店购买甲钴胺胶囊支付115.3元。于2018.11.5日、2018.11.9日在鲁山县知医堂商贸有限公司购买轮椅、拐杖、下肢支具支付计3286.3元。豫Ａ-×××**号宝马牌小型越野客车的实际车主系丁小芹,丁小芹与张广军系夫妻。该车在保险公司投保有交强险(保险限额122000元)及不计免赔的第三者责任保险（保险限额1000000元),保险期间均自2018年1月21日至2019年1月20日止。经一审法院委托,平顶山平安法医临床司法鉴定所于2019年7月5日作出平安司鉴所[2019]临鉴字第182号司法鉴定意见书。鉴定意见为:赵朵的损伤致残程度为一处九级、一处十级伤残。事故发生后,张广军给原告垫付30000元。另查明,上年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年;居民服务业和其他服务业为39522元/年。一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任;没有过错,但法律规定承担民事责任的,应当承担民事责任。道路交通安全法规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿;不足部分,机动车与行人发生交通事故的,由机动车一方在过错责任限额范围内承担责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定,保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。因此,保险公司应当在豫Ａ-×××**号宝马牌小型越野客车所投保交强险及第三者责任保险限额内承担赔偿责任。侵害他人身体造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费交通费等为治疗和康复支出的合理费用;造成残疾的,还应当赔偿残疾赔偿金。赵朵的各项损失应计数额为:医疗费68407.2元,护理费27500.58元(39522元/年×90天×2人+39522元/年×74天×1人,根据赵朵的伤情,住院前三月2人陪护,其余时间1人陪护为宜),住院伙食补助费8200元（50元/天×164天),营养费3280元(20元/天×164天),残疾赔偿金46855.06元(31874.19元/年×7年×21%),医疗器械费3306.3元，交通费酌定为1500元。赵朵主张精神损害抚慰金10000元,并无不当，予以支持。上述合计169049.14元（其中医疗费用79887.2元)。综上,赵朵的损失计169049.14元,应由保险公司在豫Ａ-×××**号宝马牌小型越野客车所投保交强险各分项限额内赔付120000元,在不计免赔的第三者责任险限额内赔付49049.14元。扣除事故发生后张广军给赵朵垫付的30000元,保险公司还应向赵朵赔付139049.14元(169049.14元-30000元)。本案在审理过程中,赵朵自愿撤回对丁小芹的诉讼。一审法院经审查认为,赵朵的撤诉申请符合相关法律规定,予以准许。保险公司对[2019]临鉴字第182号司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定,但未提交相关证据,不予准许。赵朵的诉讼请求部分成立,部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定,判决:一、保险公司于一审判决生效后15日内赔付赵朵139049.14元(已扣除事故发生后张广军给赵朵垫付的30000元,该30000元由保险公司履行以上款项时直接支付给张广军);二、驳回赵朵的其他诉讼请求。一审案件受理费3571元,由张广军负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相一致。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：1.赵朵因交通事故产生的医疗费是否应予扣除15%非医保用药；2.本案伤残鉴定能否可以作为本案认定事实的依据；3.精神抚慰金应如何确定；4、鉴定费是否由平安财险平顶山公司承担。关于赵朵因交通事故产生的医疗费是否应予扣除15%非医保用药问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”赵朵诉讼中提交了医疗机构出具的住院期间医疗费收费凭证，但平安财险平顶山公司未按上述司法解释规定提交证据证实赵朵支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故平安财险平顶山公司上诉认为赔付的医疗费用中应扣除15%的非医保用药的理由依据不足,本院不予支持。关于本案伤残鉴定是否可以作为本案认定事实的依据问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。…”本案中，首先，赵朵的伤残等级鉴定是各方当事人共同选定、由一审法院委托具有相应鉴定资质的鉴定机构及人员作出的；其次，平安司鉴所〔2019〕临鉴字182号鉴定意见中第三项检验过程中的检验所见和阅片所见部分，能够与宝丰县中医院出具的CT报告单，宝丰县人民医院出具的DR检查报告单和CT报告单相互印证，鉴定程序并未出现严重违法的情形，且该《司法鉴定意见书》经各方当事人质证，符合证据的客观性、合法性和关联性的要求，平安财险平顶山公司申请重新鉴定，但并未提供所涉司法鉴定意见确需重新鉴定的证据，故本案鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。平安财险平顶山公司该上诉意见，证据不足，本院不予支持。关于精神抚慰金应如何确定的问题。赵朵因本次交通事故事故造成一项九级伤残、一项十级伤残。一审法院结合赵朵的伤情、致害人的过错程度和受诉法院当地生活水平，酌定赵朵精神损害抚慰金为10000元并无不当。保险公司上诉认为赵朵精神损害抚慰金过高的理由不足,本院对其该项上诉请求不予支持。关于鉴定费是否由保险公司承担问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案所涉鉴定费是为了确定赵朵伤残等级而支出的必要、合理费用，且已实际发生，符合上述规定，一审法院判决由保险公司负担并无不当。关于诉讼费负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”平安财险平顶山公司称不负担本案诉讼费用，无法律依据，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费654元，由中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  窦士报审判员  程显博二〇一九年十二月十六日书记员  岳姣姣