安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终915号上诉人（原审被告）：枞阳县义津镇人民政府，住所地枞阳县义津镇。法定代表人：桂林，该镇镇长。委托诉讼代理人：朱永林，枞阳县义津镇人民政府副镇长。委托诉讼代理人：方可，安徽枞杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽天建建设集团有限公司，住所地宿州市银河二路120急救中心西侧**。法定代表人：张恒，该公司经理。委托诉讼代理人：程丙发，该公司项目负责人。上诉人枞阳县义津镇人民政府（以下简称义津镇政府）因与被上诉人安徽天建建设集团（以下简称天建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院2019年10月8日作出的（2019）皖0722民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于11月26日公开开庭进行了审理。上诉人义津镇政府委托诉讼代理人朱永林、方可，被上诉人天建公司委托诉讼代理人程丙发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。义津镇政府上诉请求：撤销一审判决，驳回天建公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由天建公司负担。事实与理由：（一）任何工程竣工决算后给付的都是总价款，天建公司不能单独就增项部分进行鉴定。上诉人已付工程款175万元已包含案涉工程款。（二）施工合同约定合同价为185.88万元，义津镇政府已付175万元，已超过合同规定的进度款，目前整个工程在审计中，尚未作出结果，不具备付款条件。（三）天建公司诉请的增加工程量不应得到支持。1.堤顶培宽增加土方工程量应由天建公司承担。原因是堤顶培宽是辅助主体打桩工程必须修建的临时道路工程，属于合同内工作内容，不应额外增加费用。招标文件规定，施工单位的进场准备工作包括临时设施、施工水电接引。水泥桩发电机组属施工用电问题，属招投标范围内的工作，应由天建公司承担。2.南大堤增加土方量事实存在，但一审判决认定方量31499.2立方米证据不足。在天建公司制作的工程变更联系单上记载方量31499.2立方米，但义津镇政府签字为“工程量、价以工程审计为准”。据第三方测量机构实测，新增土方回填量为15693.43立方米。天建公司答辩称：1.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。双方对变更工程的工程款有争议，仅须对变更部分进行鉴定，无须对合同全面审查。2.施工合同没有约定增加工程量、价具体认定和付款办法，因此，施工合同关于工程付款的约定对本案没有约束力。3.一审判决有法可依。施工合同规定义津镇政府应当提供施工所需的场内交通条件，打桩虽属合同内容，但打桩机通行的交通条件应由义津镇政府提供，故为此增加的工程价款应由义津镇政府负担。南大堤增加土方事实已经施工合同全部利害关系人确认，并经司法鉴定，义津镇政府对鉴定未提出异议，该结论应当作为有效证据。上诉人一面称审计结论未作出，一面又称审计委托实测新增方量为15693.43立方米，显然自相矛盾。4.合同范围内的方量与增加的方量可以区分，无须一并审计。培宽土方量因打桩完毕已恢复原状，不存在交叉混同。天建公司向一审提起诉讼，请求判令：1.义津镇政府给付增加的工程款558307.66元及鉴定费13000元；2.义津镇政府承担案件受理费。一审审理查明：2016年12月2日，义津镇政府公开招标枞阳县义津镇2016年水毁修复工程，招标公告对工程项目概况及招标范围，投标人资格要求，报名、购买招标文件方式及时间等作出了详细规定。2017年1月6日，天建公司前身安徽天健路桥公司中标，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为枞阳县义津镇2016年水毁修复工程；工程地点为枞阳县义津镇；资金来源为财政资金；工程内容为施工图纸内容；质量标准为工程质量符合合格标准；合同价为1858817.86元。合同条款第1.10.3条约定发包人应提供场内交通设施的具体条件；第10.1（1）条约定合同履行过程中增加合同中任何工作应进行变更；第10.2条约定发包人和监理人均可以提出变更，承包人收到经发包人签认的变更指示后方可变更；第12.3.1条约定工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及指示等进行计量。合同条款第10.4.1条约定变更估价为按实结算。合同履行过程中，因南堤顶过窄不能满足施工需要，为了在2017年汛期前完成此项工作，确保打桩机通行，应当将堤内侧边土甩至坡顶，堤顶培宽2.5米、高3米。施工单位原安徽天健路桥公司在《枞阳县义津镇水毁工程变更联系单》上表示情况属实，请求变更；设计单位浙江中水工程技术有限公司（以下简称“浙江中水技术公司”）、监理单位安徽君诚建设监理咨询有限责任公司（以下简称“安徽君诚监理公司”）均表示情况属实；建设单位义津镇政府也签字盖章表示工程量、价以工程审计为准。天建公司在枞阳县义津镇2016年水毁修复签证单（安徽天建〔2017〕签证10号）中增加土方量为7500立方米，安徽君诚监理公司表示该工程土方增加量复核无误，义津镇政府亦在签证单上确认工程量以审计方测量为准。枞阳县义津镇水毁工程因南大堤2016年设计勘察时鱼湖有水，导致实际湖底基础深度与设计深度存在差异，即南大堤设计过浅，经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位四方测量，确认实际需求土方量为31499.20立方米。天建公司按图纸施工完毕后，义津镇政府要求更改设计，并指定较远区取土。施工单位原安徽天健路桥公司在枞阳县义津镇水毁工程变更联系单上表示情况属实，请求变更；设计单位浙江中水技术公司表示根据监理单位测算，业主单位确认，情况基本属实；监理单位安徽君诚监理公司表示情况属实；建设单位义津镇政府也签字盖章表示工程量、价以工程审计为准。另查明：2017年5月2日，安徽天健路桥工程有限公司变更为安徽天建建设集团有限公司；2019年9月10日，一审法院委托安徽鑫诚工程咨询公司对枞阳县义津镇2016年水毁修复工程中新增土方量的工程造价进行鉴定。2019年9月16日，该公司作出（2019）皖0722法技鉴字第194号鉴定意见报告,确定天建公司施工的枞阳县义津镇2016年水毁修复工程中新增土方量的工程造价为558307.66元（其中：培宽堤顶供打桩机通行增加土方量工程款37666.65元、南大堤增加培土方量工程款520641.01元）。另天建公司向安徽鑫诚工程咨询公司缴纳鉴定费13000元。一审法院认为：天建公司前身原安徽天健路桥公司就枞阳县义津镇2016年水毁修复工程与义津镇政府签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对天建公司、义津镇政府均具有法律约束力。关于本案第一项争议焦点的义津镇政府应否给付天建公司堤顶培宽增加土方量的工程款问题。根据《建设工程施工合同》通用合同条款1.10.3约定，义津镇政府应当提供施工所需的场内交通条件，因通行南堤顶过窄不能保证打桩机通行，由此堤顶培宽2.5米、高3米，增加土方量为7500立方米。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，原安徽天健路桥公司、安徽君诚监理公司在枞阳县义津镇2016年水毁修复签证单（安徽天建〔2017〕签证10号）中确认增培过程中增加土方量为7500立方米，义津镇政府亦在签证单上确认工程量、价以工程审计为准。安徽鑫诚工程咨询公司对堤顶培宽增加土方工程造价鉴定为37666.65元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。故义津镇政府应当给付天建公司堤顶培宽增加土方量的工程款。关于本案第二项争议焦点的义津镇政府应否给付天建公司设计变更增加土方量的工程款问题。因南大堤设计过浅，需要变更设计，施工单位原安徽天健路桥公司、设计单位浙江中水技术公司、监理单位安徽君诚监理公司、建设单位义津镇政府均确认新增土方量为31499.20立方米。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，建设单位义津镇政府要求更改设计，施工单位原安徽天健路桥公司在《枞阳县义津镇水毁工程变更联系单》上表示情况属实，请求变更；设计单位浙江中水技术公司表示根据监理单位测算，业主单位确认，情况基本属实；监理单位安徽君诚监理公司表示情况属实；义津镇政府也签字盖章表示工程量、价以工程审计为准。签证单上载明的土方量为31499.2立方米系施工单位、设计单位、监理单位、建设单位四方测量数据。安徽鑫诚工程咨询公司对设计变更增加土方工程造价鉴定为520641.01元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。故义津镇政府应当给付天建公司设计变更增加土方量的工程款。关于本案第三项争议焦点的堤顶培宽供打桩机通行及设计变更南大堤增加培土方量是否包含在《建设工程施工合同》中工程土方量问题。2016年12月，义津镇政府就枞阳县义津镇2016年水毁修复工程与原安徽天健路桥公司签订《建设工程施工合同》。合同履行过程中，由于南堤顶过窄不能满足打桩机通行，应当培宽堤顶增加土方量。施工单位原安徽天健路桥公司、监理单位安徽君诚监理公司均确认增加土方量为7500立方米，建设单位义津镇政府亦在签证单上确认工程量、价以工程审计为准。另外，枞阳县义津镇水毁工程因南大堤设计过浅，经施工、设计、监理、建设单位四方测量，确认实际需求土方量为31499.20立方米。堤顶培宽供打桩机通行增加培土方量由枞阳县义津镇2016年水毁修复签证单（安徽天建〔2017〕签证10号）及《枞阳县义津镇水毁工程变更联系单》佐证；设计变更南大堤增加培土方量由其枞阳县义津镇水毁工程变更联系单佐证。同时，安徽鑫诚工程咨询公司对枞阳县义津镇2016年水毁修复工程中新增土方量的工程造价进行鉴定，天建公司施工的枞阳县义津镇2016年水毁修复工程中新增土方量的工程造价为558307.66元。义津镇政府抗辩增加培土方量已包含在合同约定的工程土方量中，培宽路面是辅助主体打桩工程必须修建的临时道路工程，不应额外增加费用；南大堤增培土方量为15693.43立方米，其理由没有事实和法律依据，不予采纳。关于本案第四项争议焦点的义津镇政府辩称天建公司对尚欠工程价款有异议，应就工程总价款全面提出审查，不能就增加的工程量单独起诉的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。培宽堤顶增加土方量及南大堤增加培土方量的争议事实范围能够确定，堤顶培宽签证单、堤顶培宽及设计变更枞阳县义津镇水毁工程变更联系单为凭，一审法院委托相关鉴定机构对增加土方量工程造价进行了鉴定。因此义津镇政府这一抗辩理由不能成立，不予采纳。关于本案第五项争议焦点的义津镇政府抗辩该工程审计尚未完成，义津镇政府的付款条件未成就，不承担新增加土方量工程款责任问题。本案中，一审法院委托安徽鑫诚工程咨询公司对枞阳县义津镇2016年水毁修复工程中新增土方量的工程造价进行鉴定，并确认具体新增加土方量工程造价，付款条件已成就。义津镇政府认为该工程审计尚未完成，其付款条件未成就，不承担新增加土方量工程款责任的抗辩理由不能成立，不予支持。综上所述，天建公司要求义津镇政府给付提顶培宽增加土方量的工程款及南大堤增加培土方量的工程款，并承担鉴定费的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条之规定，判决：一、义津镇政府于本判决生效后十日内给付天建公司培宽堤顶增加土方量工程款37666.65元、南大堤增加培土方量工程款520641.01元，合计558307.66元；二、义津镇政府于本判决生效后十日内给付天建公司已缴纳鉴定费13000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10069元，由义津镇人民政府负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点是天建公司主张的两个增项的工程款能否予以支持；财政审计尚未结束，是否具备付款条件。天建公司一审提供的双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第10.4.1条约定，变更估价按实结算。2017年8月25日《枞阳县义津镇水毁工程变更联系单》记载，天建公司因南堤顶宽不能满足施工需要，须加宽堤顶，提出变更工程量。设计单位、监理单位均表示情况属实。建设单位表示工程量、价以工程审计为准。2018年2月5日《枞阳县义津镇水毁工程变更联系单》记载，天建公司要求变更土方量为31499.2立方米。设计单位、监理单位表示情况属实。建设单位均表示工程量、价以工程审计为准。以上证据证明义津镇政府同意变更工程量，且变更工程量的事实存在，只是具体数额以工程审计为准。经一审法院委托司法鉴定，上述两个增项的工程造价共计558307.66元。该鉴定结果有事实依据，程序符合法律规定，应当依此认定案涉增项的造价。天建公司主张的两个增项的工程款有事实依据，符合合同约定，本院予以支持。上诉人提出案涉工程应当整体审计，天建公司不能单独就增项部分主张权利的上诉请求。《建设工程施工合同》范围内的工程已完结，双方对合同内工程款均无争议，仅对增项工程款有争议。天建公司就两个增项的工程款主张权利，不违反法律规定。故对这一上诉理由，本院不予支持。上诉人义津镇政府提出财政审计尚未结束，不具备付款条件的上诉理由。《建设工程施工合同》未约定付款条件以财政审计为依据，故这一上诉理由缺乏合同依据，本院不予支持。上诉人义津镇政府提出堤顶培宽是天建公司必须修建的临时道路工程，属于合同范围内的义务，应由天建公司负担费用的上诉请求，缺乏事实事实依据，相反，监理单位及设计单位、建设单位均同意堤顶培宽的增项，故本院不予支持。上诉人义津镇政府提出南大堤增加的土方量应按财政审计部门的审计结果认定的上诉请求，由于双方在《建设工程施工合同》上没有约定，义津镇政府虽然在签证单上写“工程量、价以工程审计为准”，但是没有明确约定以财政审计部门的作出的结果为准，因此，这一上诉请求，缺乏合同依据，本院不予支持。综上，上诉人义津镇政府的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10069元，由上诉人枞阳县义津镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  程 毅审判员  方 彤二〇一九年十二月五日书记员  汪 颖本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定。