广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终712号 上诉人（原审原告）：向来树，男，汉族，1962年9月24日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：刘胜，广西欣和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：防城港市亚细亚贸易有限责任公司。住所：广西防城港市防城区防邕路（天益安置楼**）。统一社会信用代码：91450603199370411U。 法定代表人：杨杰，该公司董事长 委托诉讼代理人：莫廷柳，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：蒙鹏宇，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司。住所：广西钦州市钦州湾大道**阳光丽城****。统一社会信用代码：91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃郁，广西桂京律师事务所律师。 上诉人向来树、防城港市亚细亚贸易有限责任公司（以下简称亚细亚公司）因与被上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向来树及其委托诉讼代理人刘胜，上诉人亚细亚公司的委托诉讼代理人莫廷柳、蒙鹏宇，被上诉人华南公司的委托诉讼代理人覃郁到庭参加质证并接受询问。 向来树上诉请求：一、撤销一审判决的第一项、第三项，改判为：1、亚细亚公司、华南公司共同向向来树支付差欠的工程款人民币10647980.79元(其中包含施工工程审定价款4961990.79元；按150元/平方米的工程垫资回报款2611191元；停工损失80万元；延期施工的赔偿款100万元；售房款价差810799元，备案和撤销备案费464000元)；2、亚细亚公司、华南公司共同向向来树支付拖欠工程进度款项应付的利息4989781.00元(按月息2%暂计至2017年2月28日，以后另计至清偿完毕之日止)：3、亚细亚公司、华南公司共同向向来树支付因占用抵偿工程款的售房款应付的利息8826178.00元(按月息2%暂计至2017年2月28日，以后另计至清偿完毕之日止)；二、维持一审判决第二项；三、本案一审、二审诉讼费由亚细亚公司、华南公司共同承担。事实与理由：一、一审判决认定“华南公司并未收取任何费用”错误。根据华南公司与亚细亚公司之间的协议，华南公司既收取了亚细亚公司的款项，也收取了向来树的款项。因华南公司收取了款项，故应对涉案工程款承担共同支付的责任。二、一审判决遗漏大量影响案件审理结果的关键事实。一审判决仅认定《补充协议》内的事实，遗漏了2013年11月30日向来树与亚细亚公司签订《亚细亚花园C＃楼补充协议》、2015年12月15日再次签订《防城港市亚细亚花园C＃楼补充协议》、2013年11月17日《付款说明》、2014年12月30日《收据》等事实。三、一审判决适用法律错误。一审认定《补充协议》无效，应参照合同进行结算，但是并未按照合同及后续文件的约定，支持向来树按150元/平方米的工程垫资回报款2611191元、停工损失80万元、延期施工的赔偿款100万元、售房款价差810799元、备案和撤销备案费464000元、延期付款的利息等诉讼请求，存在错误。 亚细亚公司针对向来树的上诉辩称，其对一审判决认定事实“后来，由于亚细亚公司未能按工程进度支付工程款，向来树便停止施工”有异议，根据评估的工程造价减去亚细亚公司以现金及车辆、房屋抵偿的方式支付向来树的工程款数额，亚细亚公司仅欠一百多万元，这一百多万元还需要再扣质保金、税费，因此亚细亚公司不存在拖欠工程进度款的问题。向来树的各项上诉请求均不能成立，请求驳回其上诉请求。 华南公司针对向来树的上诉辩称，向来树上诉主张华南公司既收取亚细亚的款项、也收取向来树的款项没有事实依据，向来树在一审庭审时自认华南公司并未收取其任何款项，其不应对向来树主张的款项承担连带责任。向来树的各项上诉请求均没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 亚细亚公司上诉请求：从一审判决亚细亚公司支付向来树工程款4961990.79元中扣减3767317.73元。事实与理由：一、涉案工程施工单位向来树系没有资质的实际施工人，没有经过招投标程序即进行施工，违反建筑法、招投标法和相关司法解释的规定，其施工不合法。向来树仅完成整个涉案工程的85%左右，工程并没有经过分段验收合格或整体验收合格，也没有向有关单位提交相应的施工工程资料，因此，经亚细亚公司与向来树协商委托相关评估机构对工程进行评估，评估总价格为18157252.06元，但未包括环境保护、安全施工费、文明施工费、临时设施费、管理费、利润、雨季施工增加费、工程排污费、社会保障费等费用共3767317.73元。综上，一审认为“向来树施工虽然没有合法的施工资质，但工程经验收合格，环境保护、安全施工费、文明施工费、临时设施费、管理费、利润、雨季施工增加费、工程排污费、社会保障费等费用共3767317.73元应属向来树所得”没有事实和法律依据。二、根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险管理办法》等法律、法规的规定，建安劳保费等费用是由开发商将该款项交到项目所在地住建部门，待整个工程竣工验收合格之后再由住建部门将该款项支付给施工单位。本案中，工程未经相关机构竣工验收合格，工程没有最后了结，因此，一审法院将包含有建安劳保费的3767317.73元判决由亚细亚公司直接支付给向来树，没有事实和法律依据。即使今后涉案工程由其他第三方来施工完成，最后相关部门组织竣工验收时，仍然需要开发商亚细亚公司提供在住建等部门已缴纳的建安劳保费等费用凭证(没有凭证的，则需补缴纳)，因此，一审法院将3767317.73元判决由亚细亚公司直接支付给向来树，没有事实和法律依据，从应支付工程款金额4961990.79元中扣减3767317.73元后，亚细亚公司仅应支付向来树工程款1194673.06元。 向来树针对亚细亚公司的上诉辩称，管理费在合同中约定亚细亚公司所有的报建到华南公司，借用华南公司的施工资质，亚细亚公司交多少费用不在向来树和亚细亚公司的合同范围，在施工过程中，华南公司也最后盖章验收并派管理人员过来参加验收。亚细亚公司的上诉不成立，应予以驳回。 华南公司针对亚细亚公司的上诉述称，华南公司并未参与本案诉争项目，华南公司未收取向来树或亚细亚公司任何费用，也未派任何管理人员参与本项目，上述事实在一审时已查明。因此华南公司对本案不承担任何责任。 向来树向一审法院起诉请求：一、亚细亚公司、华南公司共同向向来树支付拖欠的工程款人民币12543952.87元，向来树对其施工的工程折价或者拍卖、变卖的价款在12543952.87元范围内享有优先受偿权；二、亚细亚公司、华南公司共同向向来树支付拖欠工程进度款项应付的利息4989781元（按月息2%暂计至2017年2月28日，以后另计至清偿完毕之日止）；三、亚细亚公司、华南公司共同向向来树支付因占用抵偿工程款的售房款应付的利息8826178元（按月息2%暂计至2017年2月28日，以后另计至清偿完毕之日止）；四、本案诉讼费用由亚细亚公司、华南公司共同承担。 一审法院认定事实：2012年10月20日，向来树与亚细亚公司签订《建设工程施工合同》补充协议，约定由向来树对亚细亚花园C#楼按包工包料方式实行施工总承包，同时约定了付款方式等其他相关事项及违约责任等。向来树进场施工后，又于2015年12月15日与亚细亚公司签订了《亚细亚花园C#楼补充协议》，约定：一、甲方（亚细亚公司）应补偿乙方（向来树）机械费、管理人员工资、工人误工费用共计145万元，乙方只收取80万元停工补贴。二、未支付工程进度款（除2014年1月20日200万元按3%月息外）资金利息按2%月息，每季度支付，原协议中违约金乙方不再收取。向来树完成主体工程后，主体工程需经相关部门进行验收，由于向来树是个人施工，没有相应资质，为完善相关手续，经亚细亚公司找到华南公司,由华南公司在相关的验收报告上盖章，华南公司并未收取任何费用。亚细亚公司以现金及用车辆、房屋抵偿的方式支付了工程款16962579元。后来，由于亚细亚公司未能按工程进度支付工程款，向来树便停止施工，并请求亚细亚公司支付工程款。经委托评估机构对工程造价进行评估，评估总价格为18157252.06元，但因向来树未能提供合法的施工合同，属个人施工，评估机构将环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费、管理费、利润、雨季施工增加费、工程排污费、社会保障费等费用共3767317.73元没有列入审计。 一审法院认为，向来树不具备建设工程施工资质，承包工程施工，违反相关法律规定，其与亚细亚公司签订的《建设工程施工合同》补充协议无效。根据相关司法解释，工程经验收合格，应参照合同价款进行结算工程款。经向来树与亚细亚公司协商委托相关评估机构对工程造价进行评估，评估总价格为18157252.06元，但未包括环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费、管理费、利润、雨季施工增加费、工程排污费、社会保障费等费用共3767317.73元。向来树施工虽然没有合法的施工资质，但工程经验收合格，环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费、管理费、利润、雨季施工增加费、工程排污费、社会保障费等费用共3767317.73元应属于向来树所得，故工程总价款应认定为21924569.79元。经向来树与亚细亚公司双方确认亚细亚公司已通过用现金支付、用房和车辆抵偿的方式支付了16962579元，故亚细亚公司尚欠工程款应为4961990.79元。因向来树与亚细亚公司签订的合同是无效合同，故向来树请求亚细亚公司、华南公司共同支付拖欠工程进度款项应付的利息4989781.00元没有法律依据，不予支持。向来树作为实际施工人，对建设工程享有优先权，但不得对抗房屋买受人。关于向来树请求亚细亚公司、华南公司共同向向来树支付因占用抵偿工程款的售房款应付的利息8826178元的问题，亚细亚公司用房屋抵偿向来树的工程款，向来树又将用于抵偿的房屋交由亚细亚公司销售，双方另有约定，属另一法律关系，本案不作处理。关于向来树请求华南公司承担支付工程款的问题，向来树与亚细亚公司直接签订施工合同，并未与华南公司签订挂靠合同，属个人施工，不具备相应资质，工程无法验收才通过亚细亚公司让华南公司在验收报告上盖章使建设工程得以验收，华南公司也没有收取过任何费用，应由开发商亚细亚公司支付工程款，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，被挂靠单位也只是对建设工程不符合质量规定承担连带责任，现向来树请求华南公司支付工程款没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、亚细亚公司向向来树支付工程款4961990.79元；二、向来树对亚细亚公司位于防城港市防城区河西开发区亚细亚花园C#楼有优先受偿权；三、驳回向来树的其他诉讼请求。案件受理费97064元，由亚细亚公司承担37064元，向来树承担60000元。 本案二审期间，各当事人均无新证据提交。 一审查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2012年10月20日亚细亚公司（甲方）与向来树（乙方）签订《补充协议》，第九条“工程款的支付方式”约定：1、施工到第八层楼面或甲方办理好预售许可证，开始预售该楼，所得售楼款，在5日内支付80%给乙方作为工程进度款；如果售楼不理想、本工程乙方继续垫资到主体结构封顶，到主体结构封顶十天内甲方按实际完成工程进度款的85%支付给乙方（主体结构暂按每平方米1400元计算支付工程进度款）。以后乙方在每月25日前报送当月已完成工程形象进度报表给甲方，当甲方收到乙方申报的工程量后七天内要审核完毕，逾期不审作为默认乙方报送的工程量，次月7日前甲方按已完成工程量价款的85%支付给乙方作为工程进度款。当工程完工拆除施工脚手架并通过验收，乙方在5天内报送已完成的工程量价款给乙方，竣工资料完成并移交给甲方备案再支付至工程量价款的97%，余下3%作为工程质量保修金，保修期满一年后十天内付清。甲方如不能按上述时间支付工程进度款给乙方时，每延误一天甲方愿意按应付未付的工程进度款的千分之五的违约金支付给乙方，或者甲方愿意将本工程商品房按每平方米2200元（人民币）抵押给乙方冲抵工程款，甲方无条件配合乙方销售及办理相关房产手续，一切费用由甲方负责，销售超出价款归乙方所有。2、工程施工垫资回报。由于本工程乙方垫资量大，甲方愿意在双方确认的结算价基础上按完成工程量建筑面积以每平方米150元（人民币）结算回报给乙方，此补贴款在垫资到主体结构封顶验收后一个月内支付给乙方（主体结构封顶结算80%、最后结算付20%给乙方）。第十二条“工程质量保修期限”约定：本工程质量保修期按国家有关文件执行保修，保修金返还期限约定为一年，工程竣工验收合格满一年之日起十天内一次性无息返还给乙方。 向来树于2017年1月19日向一审法院提起本案诉讼，并于2017年3月10日申请增加“亚细亚公司按月利率2%计付拖欠工程进度款利息4989781元、按月利率2%计付占用抵偿工程款的售房款应付利息8826178元”的诉讼请求。 亚细亚公司认可已有部分业主入住C#楼。 综合各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：一、亚细亚公司应付向来树款项及金额应如何确定；二、华南公司是否应对亚细亚公司应付向来树款项承担连带责任及相应责任范围。 本院认为，一审法院认定涉案《补充协议》因违反法律的强制性规定而无效正确，本院予以确认。 一、关于亚细亚公司应付向来树款项及金额应如何确定的问题。虽合同无效，但由向来树施工的涉案亚细亚花园C#楼工程已交付亚细亚公司投入使用多年，亚细亚公司未能举证证明该工程存在质量问题，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向来树请求参照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据，应予以支持。各方当事人对一审认定向来树完成的涉案工程总价为18157252.06元均未提出异议，本院予以确认。本院对双方当事人争议款项分析认定如下： 1、关于环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费、管理费、利润、雨季施工增加费、工程排污费、社会保障费等费用共3767317.73元是否应计入向来树已完工程造价总额的问题。向来树虽然没有施工资质，但其投入的资金和人力物力已物化到涉案工程中，故环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费、管理费、利润、雨季施工增加费、工程排污费、社会保障费等费用共3767317.73元应计入向来树已完工程造价总额，属于向来树所得工程款。亚细亚公司上诉主张工程质保金应扣除，但根据涉案合同第十二条的约定，工程竣工验收合格满一年之日起十天内一次性无息返还，至2017年1月20日向来树起诉时涉案工程已交付亚细亚公司，质保金返还期限已届满，亚细亚公司虽抗辩涉案工程存在质量问题，但未能举证证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。亚细亚公司上诉还主张一审法院将包含有建安劳保费的3767317.73元判决由亚细亚公司直接支付给向来树没有事实和法律依据。根据《广西壮族自治区人民政府关于停止统一收取建筑安装工程劳动保险费的通知》（桂政发〔2019〕20号，2019年4月28日实施，现行有效）中“自治区人民政府决定，在我区行政区域范围内停止统一收取建筑安装工程劳动保险费（以下称建安劳保费）。停止统一收取后，建安劳保费（含应缴未缴）不再上缴各级建安劳保费管理机构、财政部门，由项目建设单位按照有关规定直接支付给建筑施工企业，建筑施工企业须按照有关规定足额向社会保险费征收机构缴纳社会保险费”的规定，亚细亚公司在涉案工程中应缴而未缴的建安劳保费应计入工程总造价并由亚细亚公司直接支付给向来树。一审法院对此处理正确，本院予以维持。亚细亚公司欠付向来树工程款为4961990.79元。亚细亚公司上诉主张该3767317.73元应从向来树已完工程造价中扣除，于法无据，本院不予支持。 2、关于向来树请求支付工程垫资回报款2611191元、停工损失80万元、延期施工赔偿款100万元、售房款价差810799元、备案和撤销备案费464000元的问题。因向来树一审诉讼请求并未包含工程垫资回报款、停工损失、延期施工赔偿款、售房款价差、备案和撤销备案费等款项，且这些款项不属于工程款的范畴，故本院认定工程垫资回报款、停工损失、延期施工赔偿款、售房款价差、备案和撤销备案费等款项属于向来树二审新增加的诉讼请求，在本案中不予处理，向来树可以就此与亚细亚公司另行协商或另案主张。 3、关于向来树请求支付因占用抵偿工程款的售房款应付利息8826178.00元的问题。亚细亚公司将涉案工程房屋抵偿向来树的工程款后，向来树又将用于抵偿的房屋交由亚细亚公司销售，双方另有约定，属另一法律关系，一审法院在本案不予处理正确，本院予以确认。向来树可以就此与亚细亚公司另行协商或另案主张。 4、关于向来树请求亚细亚公司支付拖欠工程进度款项应付的利息4989781元(按月息2%暂计至2017年2月28日，以后另计至清偿完毕之日止)的问题。因向来树未与亚细亚公司就工程进度款进行结算和确认，亚细亚公司拖欠向来树工程进度款的具体数额不明确，但考虑到涉案工程通过鉴定方式对工程造价进行了结算，明确亚细亚公司欠付向来树的工程款数额为4961990.79元，亚细亚公司至今未予偿还，造成向来树资金被占用的利息损失，该损失属于法定孳息，亚细亚公司应予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，亚细亚公司应以欠付工程款总额4961990.79元为基数，自向来树提出该项诉讼请求之日即2017年3月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款项付清之日止。 二、关于华南公司是否应对亚细亚公司应付向来树款项承担连带责任及相应责任范围的问题。本院认为，涉案《补充协议》是由向来树与亚细亚公司签订并实际履行，华南公司并非该合同相对方，对向来树不负有支付涉案工程款的合同义务，虽华南公司在C#楼工程施工过程中受亚细亚公司委托以该工程承包单位的身份制作、完善C#楼工程的施工资料，但向来树在一审中已确认其并未挂靠华南公司施工，故一审判决驳回向来树对华南公司的诉讼请求正确，本院予以维持。 此外，虽然各方当事人对一审判决第二项“向来树对亚细亚公司位于防城港市防城区河西开发区亚细亚花园C#楼有优先受偿权”均未提出上诉，但一审法院在向来树已明确提出其工程价款优先受偿范围的情况下，并未在该判项中明确向来树工程价款优先受偿的范围，存在瑕疵，本院对此亦予以纠正。 综上所述，向来树的上诉请求部分成立，亚细亚公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初163号民事判决第三项； 二、变更防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初163号民事判决第一项为：上诉人防城港市亚细亚贸易有限责任公司向上诉人向来树支付工程款4961990.79元及利息（利息以4961990.79元为基数，自2017年3月10日起按中国人民银行同期贷款利率计付至款项付清之日止）； 三、变更防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初163号民事判决第二项为：上诉人向来树对上诉人防城港市亚细亚贸易有限责任公司位于防城港市防城区河西开发区亚细亚花园C#楼工程折价或者拍卖的价款在4961990.79元的范围内优先受偿； 四、驳回上诉人向来树的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费127002.40元（上诉人向来树已预交48532元），由上诉人向来树负担68506.40元，上诉人防城港市亚细亚贸易有限责任公司负担58496元。二审案件受理费73099.69元（上诉人向来树已预交97064元，上诉人防城港市亚细亚贸易有限责任公司已预交36938.54元），由上诉人向来树负担30249.96元，上诉人防城港市亚细亚贸易有限责任公司负担42849.73元。本院多收取的二审案件受理费60902.85元退还给上诉人向来树。 本判决为终审判决。 审判长 崔 静 审判员 宋丞致 审判员 禤汉奇 二〇一九年十二月九日 书记员 廖 兰 附:本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。