广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2297号 上诉人（一审原告）：广西日昇电梯冷气工程有限责任公司，住所地：南宁市江**白沙大道**南国花园商城**。 法定代表人：莫庆森，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦开林，广西安信律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西世纪飞龙房地产开发有限公司，住所地，住所地：南宁市青秀区金湖路**地王国际商会中心****iv> 法定代表人：龙云飞，公司董事长。 委托诉讼代理人：王军，广西中名(靖西)律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西世纪飞龙房地产开发有限公司靖西市项目开发分公司，住所地：靖西市新，住所地：靖西市新靖镇城中路**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 负责人：农齐华，该公司总经理。 一审第三人：广西糖业集团有限公司，住所地：南宁市青秀区，住所地：南宁市青秀区七星路**广西农垦大厦**v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：陆卫南，董事长。 上诉人广西日昇电梯冷气工程有限责任公司（以下简称日昇公司）因与上诉人广西世纪飞龙房地产开发有限公司（以下简称飞龙公司）、被上诉人广西世纪飞龙房地产开发有限公司靖西市项目开发分公司（以下简称飞龙分公司）以及一审第三人广西糖业集团有限公司（以下简称糖业集团）买卖合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2019年11月22日到庭进行了审理。上诉人日昇公司的法定代表人莫庆森及其委托诉讼代理人韦开林,上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。被上诉人飞龙分公司、一审第三人糖业集团经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 日昇公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项违约金损失部分，依法改判支持上诉人一审中诉请的违约金；2、上诉费由被上诉人飞龙公司承担。事实和事由：一审法院认定违约金部分事实不清，适用法律错误。2012年10月29日，被上诉人飞龙分公司与上诉人签订了《电梯设备安装合同》，合同生效后，上诉人即向飞龙分公司项目供货安装设备。上诉人于2015年12月31日向飞龙公司结算并出具《财富广场电梯安装工程结算审定单》，结算价款为226万元。被上诉人并未按结算审定单及时付款，应自2016年1月1日起向上诉人支付违约金。被上诉人飞龙分公司于2016年2月5日支付10万、7月21日支付5万、8月15日支付29164元，被上诉人逾期支付的三笔款项，应扣除违约金后剩余款项计入本金。本案《电梯设备安装合同》合法有效，合同中己明确约定了双方违约应承担的责任，被上诉人作为违约方，应按合同约定承担违约责任，一审法院不应当依职权对违约金损失适当调整，二审法院应改判支持上诉人一审中违约金的诉请。 飞龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人飞龙公司仅欠付日昇公司电梯安装款41820元，上诉人飞龙公司不应支付违约金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人日昇公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，作出错误判决。上诉人支付给被上诉人日昇公司的电梯安装款1212664元，系因日昇公司购买房屋后电梯安装款仍有剩余，上诉人为此补足中间的差额，不构成默示不履行《电梯销售补充协议》设置的支付条件。《电梯销售补充协议》成立生效，并得到了实际的履行完毕。从被上诉人日昇公司于2015年1月签订的《认购协议书》以及于2017年1月3日被上诉人日昇公司发给飞龙分公司的《关于解决靖西世纪飞龙项目电梯安装工程款的函》可证实双方实际履行补充协议，鉴于上诉人实际占有被上诉人的电梯工程价款，应当认定为被上诉人实际支付了购房款。二、上诉人仅欠付被上诉人电梯安装工程款41820元，因被上诉人未能按补充协议约定在文昌华府购买房产已构成违约，对此，上诉人不应支付欠付工程款的违约金。本案电梯安装工程款项共计2260000元，上诉人支付了1212664元款项，四间商铺的价款1005516元，故上诉人尚欠被上诉人电梯安装工程款41820元。因被上诉人未按约定购买文昌华府房产，构成违约，上诉人对此不应支付违约金。 被上诉人飞龙分公司未做答辩。 一审第三人糖业集团未做陈述。 日昇公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付电梯安装工程货款1047336元；2、判令被告支付原告违约金1670785.7元；2016年8月16日起至2019年6月16日止，以合同总价226万元为基数，按每周5‰计算[34月÷7天/周×5‰×226万]；此后以合同总价为基数，按每周5‰计算至付清款项为止；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年10月29日，被告飞龙分公司与原告日昇公司签订了《电梯设备安装合同》，合同生效后，原告即向被告飞龙分公司供货安装电梯设备。合同对迟延付款违约金进行了约定：被告飞龙分公司应按合同规定的付款方式按时付款，如被告飞龙分公司非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付相关款项时，则被告飞龙分公司应向原告支付延迟付款违约金，具体记付方法为：每延误一周，违约金为本合同总价的千分之五。2014年7月8日及2014年9月11日两次在原合同增加设备，并签订《安装合同变更书》，2015年12月31日被告飞龙分公司与原告日昇公司进行电梯安装工程结算，并签署了《财富广场电梯安装工程结算审定单》，结算价款为226万元。期间，在2012年12月24日，双方还签订了一份《电梯销售补充协议书》，对安装款支付条件进行了约定，即原告的工程安装款在原告或者原告指定的第三方在办完文昌华府和财富广场的购房手续并按《商品房买卖合同》实际全额支付房款后或以银行办理好按揭手续收到按揭款为准，被告才按《电梯设备安装合同》支付电梯安装费用。合同履行期间，被告从2013年12月份至2016年8月15日，共八次向原告支付电梯安装工程款共计1212664元，被告尚欠原告电梯工程安装款1047336元。2019年6月21日原告以曾向两被告追索工程款项被拒绝为由，向本院提出如诉所求。另查明，被告飞龙分公司系被告飞龙公司的靖西市项目开发的分公司。 一审法院认为，被告飞龙分公司与原告日昇公司在订立《电梯设备安装合同》时均具有行为能力，意思表示均真实，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗。因此，合同具有法律效力，双方应当自觉履行。过后双方又对整个工程量进行结算并签订了《财富广场电梯安装工程结算审定单》，结算总价款为2260000元。原告日昇公司按约定，完全安装了整个电梯工程，被告飞龙分公司应全面履行给付工程款的义务。本案中，在《电梯设备安装合同》履行期间，被告飞龙分公司与原告日昇公司双方签订了《电梯销售补充协议书》，但过后被告飞龙分公司并未按该协议等到原告认购商品房后就于2013年12月至2016年8月15日间分多次给付原告电梯安装款总计1212664元，原告也从未要求被告飞龙分公司以交房方式履行电梯工程安装款。双方的上述行为均已默示不履行《电梯销售补充协议书》设置支付条件的约定，为此，双方应按《电梯设备安装合同》及《财富广场电梯安装工程结算审定单》的约定继续履行合同。故此，原告要求被告支付尚欠的电梯工程安装款1047336元及违约金，有事实和法律依据，该院予以支持；被告飞龙公司以本案的电梯工程安装款支付条件没有成就为由，而造成不能全部履行付款义务，不应支付违约金的辩解意见，与事实不符，该院不予支持。被告飞龙公司不按约定全部履行给付电梯工程安装款没有正当理由，系违约行为，应当支付违约金。原告诉请的违约金1670785.7元远高于迟延支付的电梯工程安装款1047336元，该院予以适当调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案中，因原、被告双方均没有提供因违约迟延支付造成损失的具体数额，该院认为，违约金应以不超过尚欠的电梯工程安装款1047336元的30%计算为宜，即被告飞龙分公司应支付的违约金调整为314200元。原告认为被告飞龙公司与被告飞龙分公司两被告主体被第三人糖业集团收购，债权债务已转移的主张，因被告飞龙公司与被告飞龙分公司不认可，第三人糖业集团也未作陈述，原告也没有提供证据加以证实，故该主张该院不予认可。根据《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因被告飞龙公司是飞龙分公司的总公司，故飞龙公司对分公司的上述债务直接承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告飞龙公司于本判决生效后十五日内向原告日昇公司支付尚欠的电梯工程安装款1047336元及违约金314200元；二、驳回原告日昇公司的其他诉讼请求。案件受理费28544元，适用简易程序审理减半收取计14272元，由原告日昇公司负担7136元，被告飞龙公司负担7136元。 本院二审期间，上诉人日昇公司提交材料：上诉人飞龙公司向一审第三人糖业集团发出的《函》，拟证实飞龙公司函告糖业集团要求糖业集团及时处理尚欠付日昇公司电梯安装款1047336元。经质证，上诉人飞龙公司对该证据关联性有异议，认为该份证据系与糖业集团内部文件与本案无关。本院认为，上诉人日昇公司提交的证据真实、合法，能够证实上诉人的证据主张，本院予以采信。上诉人飞龙公司提交如下材料：1、《关于解决靖西世纪飞龙项目电梯安装工程款的函》，拟证实日昇公司认可《补充协议》中约定的工程款换房，并且2015年1月签订《认购协议书》认购C19；C20；B66;B66-1号房，房款总价1005516元；2、《C20号房[财富广场]认购协议书》，拟证实日昇公司认购财富广场C20号房，作价248852元，因双方系工程款换房，因此双方购房合同成立并生效；3、《B66号房[财富广场]认购协议书》，拟证实日昇公司认购财富广场B66号房，作价303079元，因双方系工程款换房，因此双方购房合同成立并生效；4、《B66-1号房[财富广场]认购协议书》，拟证实日昇公司认购财富广场B66-1号房，作价220771元，因双方系工程款换房，因此双方购房合同成立并生效；5、《C19号房[财富广场]认购协议书》，拟证实日昇公司认购财富广场C19号房，作价232844元，因双方系工程款换房，因此双方购房合同成立并生效。经质证，上诉人日昇公司认为，证据1至5未在一审庭审中出示不属于新证据；证据1系日昇公司向飞龙公司发出的，飞龙公司收到该函后未履行任何工作，签订的补充协议并未履行；证据2、3、4、5系飞龙公司要约邀请，日昇公司虽作出承诺，但该承诺未实现，买卖合同没有实现，双方亦未履行房屋过户等手续，认购协议书未生效。本院认为，上诉人提交的证据真实、合法，可证实上诉人日昇公司与飞龙公司签订《认购协议书》的事实，但不能认定双方买卖合同已实际履行，对上诉人飞龙公司的证据主张，本院不予采信。被上诉人飞龙分公司、一审第三人糖业集团未提交新证据。 经审理查明，一审判决对本案事实认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、飞龙分公司与日昇公司签订的《电梯销售补充协议》是否已实际履行；2、上诉人飞龙公司应向上诉人日昇公司支付电梯安装款的数额如何确定；3、上诉人飞龙公司应否向上诉人日昇公司支付违约金，数额如何确定。 关于焦点一，被上诉人飞龙分公司作为上诉人飞龙公司的分公司，其与上诉人日昇公司签订的《电梯销售补充协议书》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。该补充协议书第二条第一款“合同协议签订后甲方（飞龙公司）有义务无偿配合好乙方（日昇公司）选房（或选商铺），确认以乙方名义购买认购房号的相关手续，包括办理乙方客户买房需签订的相关合同及手续”以及第四条第二款“乙方或乙方指定的第三方在办完财富广场的购房手续（以签订《商品房买卖合同》为准）并按《商品房买卖合同》实际全额支付房款后或银行办理好按揭手续收到按揭款为准，甲方（飞龙公司）才按《电梯设备安装合同》支付条件支付财富广场电梯安装费用”约定，飞龙分公司与上诉人日昇公司签订《认购协议书》后，飞龙分公司并未按补充协议约定履行办理上诉人日昇公司买房需签订的相关合同及手续的义务，即双方未签订房屋买卖合同，双方未形成房屋买卖合同关系，不能抵扣电梯安装工程款。飞龙分公司亦未按补充协议待办理完购房手续的约定支付工程款，而是分别于2013年12月至2016年8月15日间分多次给付上诉人日昇公司支付电梯安装款总计1212664元，且上诉人日昇公司未拒绝接收该货款，可认定飞龙分公司与上诉人日昇公司实际未履行本案《电梯销售补充协议书》。上诉人飞龙公司认为应按补充协议书认定事实的意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人飞龙公司与上诉人日昇公司就工程量进行结算并签订了《财富广场电梯安装工程结算审定单》，结算总价款为2260000元，飞龙分公司已向上诉人日昇公司支付电梯安装款总计1212664元，因飞龙分公司与上诉人日昇公司未形成房屋买卖合同关系，实际上未履行双方签订的《电梯销售补充协议书》，故飞龙分公司尚欠付上诉人日昇公司电梯工程安装款1047336元。因飞龙分公司分别于2016年2月5日支付10万、7月21日支付5万、8月15日支付29164元等款项已注明为工程进度款，故上述款项不应用于抵扣违约金，上诉人日昇公司上诉称该逾期支付的三笔款项应扣除违约金后剩余款项计入本金的意见，理由不成立，本院不予支持。上诉人飞龙公司上诉称其尚欠付上诉人日昇公司电梯安装工程款41820元的意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三，上诉人飞龙公司未按约定全部履行给付电梯工程安装款已构成违约，应支付违约金。上诉人日昇公司未提交充分有效证据证实其实际损失除了利息损失外仍有其他损失，上诉人日昇公司所主张的1670786.7元违约金过分高于其实际损失，且上诉人日昇公司在签订认购协议书后未与飞龙公司签订买卖合同亦有不当行为，故对于上诉人日昇公司主张过高的违约金部分应予调整，即：违约金以尚欠付电梯安装款1047336元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2016年8月16日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息。一审判决确定的违约金计算方式及数额不当，本院予以纠正。上诉人日昇公司上诉称飞龙公司应支付本案违约金1670786.7元的意见，理由不成立，本院不予支持。上诉人飞龙公司上诉称其不应支付违约金的意见，理由不成立，本院不予支持。因上诉人飞龙公司一审、二审中提出其不应当支付本案违约金，上诉人日昇公司上诉称一审法院依职权调整本案违约金违法的意见，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人日昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对违约金的计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持靖西市人民法院（2019）桂1081民初1128号民事判决第二项； 二、变更靖西市人民法院（2019）桂1081民初1128号民事判决第一项为：上诉人广西世纪飞龙房地产开发有限公司于本判决送达后十五日内向上诉人广西日昇电梯冷气工程有限责任公司支付尚欠的电梯工程安装款1047336元及违约金（违约金计算：以尚欠付电梯安装款1047336元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2016年8月16日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息）。 二审案件受理费33686元，由上诉人广西日昇电梯冷气工程有限责任公司负担17009元，由上诉人广西世纪飞龙房地产开发有限公司负担16677元。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十二月二日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超