北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终11316号上诉人（原审原告）：北京万兴建筑集团有限公司，住所地北京市大兴区京开兴魏西路（兴丰段）**院**楼。法定代表人：吕保明，董事长。委托诉讼代理人：高焕章，北京市五环律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张保定，男，1957年11月8日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李曦，北京双鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京华京锦添房屋租赁有限公司，住所地北京市西城区牛街**楼**。法定代表人：张保定，执行董事。委托诉讼代理人：李曦，北京双鹏律师事务所律师。上诉人北京万兴建筑集团有限公司（以下简称万兴公司）与上诉人张保定、北京华京锦添房屋租赁有限公司（以下简称华京公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初29147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持万兴公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由张保定、华京公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审判决在没有全面审查万兴公司与张保定之间合同基础、合同目的等基本事实的情况下，片面采纳张保定没有证据支持的主张，错误的驳回万兴公司解除合同、交还房屋的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。（一）关于合同目的。1、根据2006年1月10日张保定与万兴公司直属一处签订的《协议书》，万兴公司的合同目的是通过以房抵债的方式解决北京房开置业股份有限公司（原名称北京市宣武区房地产经营开发公司，以下简称房开置业公司）拖欠万兴公司工程款的问题，最终实现债权，取得商务楼东III段（建筑面积6783.64平方米）的所有权；张保定的合同目的是取得报酬（即当时物业市值的5%的协调经费）。根据《协议书》的条款，张保定取得报酬的前提是办理完成该房屋的所有权证，万兴公司委托张保定的目的是为了取得该房屋的所有权，张保定也自愿以此作为获取报酬的条件，这体现的是双方的合意。2、2006年10月16日，万兴公司与房开置业公司签订协议后，该房屋并没有过户，万兴公司没有取得房屋所有权证，张保定没有完成合同义务，因此没有获得报酬，双方的合同目的均没有实现。在上述背景下，2006年12月2日张保定与万兴公司直属一处签订了《协议书》，万兴公司的合同目的仍然是取得房屋所有权证，而张保定的合同目的是为了分享房屋的经营收益。该《协议书》所叙述的办理房产证的各种困难，是对困难局面的认知，而不是对不办理产权证的认可。正是因为面临种种困难，而张保定又表示有能力协调解决这些问题，万兴公司才会同意双方进行合作，并约定由张保定负责办理土地出让金缴纳及房屋所有权证的工作。张保定有能力办理上述事项，正是张保定分享房屋经营收益的前提和基础，也是双方达成合作并签订《协议书》的基础。（二）关于双方达成的合作条件。1、当时，根据房开置业公司与万兴公司的协议，万兴公司通过2300万元工程款债权折抵相应房价款，并另行支付1000万元房价款，即协议约定的4300万元房价款已实际支付了3300万元。万兴公司已获得实际控制权，有权实际占有、使用涉案房屋。涉案房屋尚未缴纳土地出让金，不能办理房屋所有权证。基于上述背景，2006年12月2日《协议书》第一、三、四条明确了张保定的义务。2、双方合作背景和合同条款的约定清楚说明，在万兴公司已实际支付绝大部分房价款并已有权占有使用涉案房屋的情况下，双方的合作并非简单的现金出资合作性质，而是（1）万兴公司通过已支付的3300万元取得的涉案房屋权利作为其对双方合作的投入，张保定承担剩余1000万元房价款和900万元的土地出让金及滞纳金，解决土地出让金及滞纳金缴纳和办理房屋产权证问题，以此作为其对双方合作的投入；（2）在完成上述出资投入的前提下，按照风险共担、收益共享的原则，张保定有权以出资金额1900万元与万兴公司分享涉案房屋的股份拥有权和经营收益按比例分配权；（3）张保定、华京公司一审也认可双方合作类似合伙合作性质，通过合作，张保定取得的是对涉案房屋的经营收益分配权利，并不是物权共有。3、张保定称，无论其是否实际完成出资投入，都有权按1900万元分享涉案房屋的股份拥有权和经营收益按比例分配权，是违背双方合作本意的，也是完全违背常识的。如果张保定不能解决土地出让金缴纳和房屋产权证办理问题，万兴公司在已经支付绝大部分房价款并已可实际占有使用涉案房屋的情况下，没有与张保定合作的价值与理由。（三）关于合同履行情况。万兴公司已支付了绝大多数房款（3300万元），已取得房屋并委托给华京公司经营管理，万兴公司已经履行了合同主要义务。张保定没有按约定履行合同义务，违约行为客观存在。1、张保定未按照《协议书》第一条约定支付剩余购房款，一审判决对于张保定已支付500万元的认定存在重大错误。首先，张保定未能举证500万元款项的来源，不能证明500万元系其个人支付。其提供的2008年5月4日1704284元银行进账单不能显示存款人信息，不能证明由张保定存入。张保定也没有提供任何证据证实除该170余万元之外的资金来源。其次，《司法鉴定意见书》审计查明的事实显示，2008年4月30日、5月4日、2012年4月12日华京公司与房开置业公司有500万元资金往来，名目为“借款”及“往来款”，在支付时间和金额上与张保定主张的支付房开置业公司购房款完全一致。其中2012年4月12日的100万元“往来款”支票号（8755）与张保定主张的2012年支付的100万元购房款完全一致。显然，该笔款项就是张保定所谓的“购房款”，同一笔款项，华京公司和房开置业公司对款项性质均有相矛盾的记载，不能排除合理怀疑，一审法院对此疑点未进行任何实质审查，直接认定为张保定所付购房款，属于认定事实上的重大错误。再次，一审法院错误的分配举证责任，严重违反证据规则。对于代付购房款金额，张保定在首次开庭时就有三次互相矛盾的陈述，其在2016年12月6日庭审笔录陈述“我们认为总房款4300万元，我们缴纳了1900万元”，“现在我们实际给了房开置业公司1000万元，但是其中500万元有票据，500万元没有票据”，“之后2008年房开置业公司说可以办理产权证了，我们交了500万元，房开置业公司2012年给开的票。之后500万元我们什么时候缴纳需要核实”。而实际上张保定后来所举证据显示，2008年华京公司与房开置业公司“借款”400万元，其余100万元在2012年才有“往来款”，这又与其2008年支付500万元的主张自相矛盾。张保定作为履行义务一方，应当举证排除上述疑点证明其主张，在张保定没有举证的情况下，不能认定其主张成立。而一审法院本末倒置，将举证责任倒推给万兴公司，以万兴公司不能证明张保定利用牛街项目租金，《司法鉴定意见书》显示500万元未计入项目成本，2007年和2008年租金不足350万元为由，认定500万元为张保定个人代付购房款，完全违背了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据规则，最终造成了事实认定上的严重错误。最后，万兴公司至今未收到房开置业公司开具的正式发票，对房开置业公司出具的收据提出了质疑，并要求向房开置业公司核实此500万元房价款支付情况，一审法院对此却置之不理。2、张保定至今未能履行土地出让金及滞纳金支付、房屋所有权证办理的合同义务，双方在《协议书》中达成的合作条件始终无法实际成就。《协议书》第三条明确约定，尽快设法办理，具体办理事项由张保定负责。无论从文意角度，还是法律角度，“尽快”的含义都不会是合同签订至今长达13年的期限。而在长达13年里，张保定从未主动履行义务，更没有向万兴公司告知办理情况。如果不是张保定恶意拖延，就只能证明张保定没有能力履行合同，双方已不可能继续维持合同关系。3、经向相关部门咨询，现涉案房屋需缴纳的土地出让金及滞纳金已大幅提升，远远超过900万元，张保定实际已无可能通过支付900万元解决涉案房屋土地出让金及滞纳金问题。4、张保定及其设立的华京公司严重损害万兴公司利益，完全违背了《协议书》的约定，也违反了合同法的相关规定。首先，根据《协议书》第四条，华京公司作为张保定设立的管理机构应当专营牛街项目。而事实上，华京公司除牛街项目外，还经营其他事项，导致公司账目混乱。对此，《司法鉴定意见书》在鉴定意见中明确“牛街项目和华京项目的营业税金及附加、管理费用、财务费用、所得税费用相对于收入而言不合理”。此外，《司法鉴定意见书》还指出了华京公司其他严重的财务问题；其次，华京公司受万兴公司委托应当忠实履行受托人的义务，但华京公司在张保定的指使下，13年来不向委托人报告委托事务处理情况，不支付经营收益。未经委托人同意，擅自减免租金，在账目上恶意调高管理成本转移租金收益；最后，一审法院片面强调华京公司有权对房屋进行自主经营，在《司法鉴定意见书》对华京公司存在的问题出具鉴定意见的情况下，仍不对华京公司损害委托人利益的行为进行审查，却认定万兴公司此前未进行监管应当对后果承担责任，对万兴公司是严重的不公平、不公正。（四）双方2006年12月2日签订《协议书》所约定的合作条件始终无法成就，合同目的无法实现，应当予以解除，房屋应当交还给万兴公司。1、张保定至今都没有完成对双方合作的出资投入，其严重违约行为表明其已没有能力去履行义务，万兴公司已不可能在张保定的协调下取得房屋所有权证，双方的合作基础已不存在，万兴公司的合同目的已经不能实现。2、现由于涉案房屋需缴纳的土地出让金及滞纳金已大幅提升，已无法通过张保定支付900万元予以解决，故从客观上看，当时双方合作条件也已无可能成就，合同目的已经不能实现。二、一审判决对涉案房屋经营收益份额的认定存在事实和法律的双重错误。（一）一审判决认定万兴公司与张保定之间对涉案房屋经营收益份额比例，已经超出当事人诉讼请求的范围。万兴公司的诉讼请求是确认委托经营管理期间的收益归属，而不是确定合同双方对房屋经营收益的份额比例。即使一审法院认为委托经营管理期间租金确需按比例分配，也只能认定该时间段的分配问题，而不是确认双方对房屋经营收益的份额。（二）一审判决对经营收益份额的认定完全不符合双方约定，严重干涉了合同双方的真实意思表示，在事实和法律上均站不住脚。1、张保定没有实际完成出资投入，无权分配涉案房屋经营收益。（1）根据前述双方合作的条件，需要双方实际完成对合作出资的投入，才可能实现合作的风险共担和收益共享。张保定需完成的合同义务是支付1000万元房价款，并支付900万元解决涉案房屋土地出让金及滞纳金的缴纳问题。上述合同义务是一个整体，必须全部完成才能认定张保定完成了对合作的出资投入，其才能享有《协议书》第二条约定的权利，即“甲方同意乙方以上述出资金额（1900万元）与甲方分享该物业的股份拥有权和经营收益分配权”，这是双方签订合同时的真实意思表示，也是张保定认可的义务和风险（也可以理解为合同对价），这也是《协议书》第一条明确的双方“风险共担，收益共享”原则的重要体现。（2）本案的实际情况是，《协议书》签订后，张保定违反合同约定，并没有履行其合同义务，没有完成对合作的出资投入，无论其是否实际支付了500万元房价款，其都无权对涉案房屋经营收益享有分配权。2、退一步讲，即便一审法院认为张保定可享有部分经营收益，也应是基于张保定已实际出资投入部分来进行认定。即使按一审法院在未查明事实的情况下作出的认定，张保定至今的实际出资也就是支付了500万元的房价款，尚有500万元剩余房价款及900万元土地出让金及滞纳金没有完成支付，显然不能将未完成出资部分也作为经营收益分配的基础，没有出资理应没有收益。一审判决导致的结果是，张保定无需实际履行合同义务完成对双方合作的出资投入，就可长期享有经营收益，这是一个极其荒唐的结果。故一审法院以1900万元作为张保定分配涉案房屋经营收益的基础是完全错误的，违反了双方合同的约定，也违反了基本的公平原则。即便按照一审法院的错误思路，也应当以其认定的500万元作为基础确认张保定享有的委托经营期间的租金收益，而且还要考虑500万元在其应出资投入中的权重。在合作条件中，张保定解决土地出让金及滞纳金缴纳问题对于双方合作更为重要。3、在考虑涉案房屋经营收益分配时，一审法院完全未考虑张保定的违约行为对经营收益造成的影响，未因此减少张保定的可分配比例是完全错误的。《司法鉴定意见书》已清楚反映，华京公司有恶意加大涉案房屋经营的管理费用，人为降低经营利润等严重违约违法行为。其中，其管理费用占营业收入的比例高达30%多，是其他业务管理费用的近十倍。一审法院在此情况下，却未因此对经营收益分配比例作出任何调整，是对华京公司恶意违约行为的纵容。三、万兴公司主张由张保定和华京公司共同承担支付租金收益的请求有充分的合同依据，一审法院以张保定是华京公司法定代表人为由驳回万兴公司的该项请求，缺乏事实和法律依据。1、华京公司是张保定根据双方《协议书》约定设立的涉案房屋的管理机构，张保定是唯一股东和实际控制人。《协议书》约定的“风险共担，收益共享”主体是万兴公司和张保定。2、《协议书》第四条明确约定了各项支出均由张保定先行垫付，收益优先偿还张保定，如能正常租赁张保定按收入收取管理费。张保定为经营管理涉案房屋设立华京公司，而且张保定和华京公司已共同上诉要求提取管理费。可见，本案当事人对华京公司和张保定共同承担责任并无异议。3、一审法院在没有充足证据的情况下就认定华京公司与房开置业公司直接的资金往来属于张保定代付购房款，而在支付租金收益时又认定张保定作为法定代表人不承担连带责任错误。张保定、华京公司辩称，一、万兴公司解除诉争《协议书》的诉请没有事实依据,也不符合合同法规定。（一）2006年12月2日张保定与万兴公司签订的诉争《协议书》不是委托合同，万兴公司与张保定、华京公司之间没有委托关系，不存在中止委托经营管理的问题，诉争《协议书》内容不符合合同法第396条关于委托合同的规定。虽然万兴公司在《协议书》签订后向房开置业公司出具了委托书，但万兴公司出具委托书的目的是为了履行《协议书》，方便张保定与房开置业公司联系办理营业执照事宜。（二）万兴公司主张张保定在履行《协议书》过程中存在违约行为没有依据。1、张保定用华京公司房租之外的自有资金向房开置业公司支付了500万元购房款，履行了合同义务。首先，房开置业公司的收据证明，房开置业公司已收到张保定交付的500万元购房款。其次，华京公司是张保定设立的一人有限责任公司，所有收入均因张保定的经营行为取得，张保定可以支配华京公司取得的除牛街房屋租金之外的所有收入。张保定提供资金来源证据证明其是使用自有资金向房开置业公司支付了500万元购房款。再次，2008年4月30日和5月4日（即张保定支付购房款400万元时），根据《司法鉴定意见书》，牛街房屋还没有相应的房租收入，张保定根本不可能使用牛街房屋租金支付400万元。最后，一审法院冻结的华京公司存款金额与《司法鉴定意见书》认定的牛街房屋租金净利润相同，证明张保定没有用房租收入向房开置业公司支付购房款。2、根据万兴公司与房开置业公司的《协议书》约定，其余500万元购房款应在房开置业公司办理完产权证后才支付，目前尚未满足支付条件；根据万兴公司与张保定《协议书》的约定，土地出让金及滞纳金900万元应在办理产权证时向政府部门缴纳，目前也无需支付，故张保定目前没有支付上述款项没有违约。3、诉争《协议书》未约定由张保定办理房屋产权证，且双方均明知最终可能无法取得房屋产权证，张保定没有违约。《协议书》第三条意为，双方配合协调房开置业公司办理产权证，张保定的义务是联系和协调房开置业公司办证，而不是办理取得房屋所有权证。办理“土地出让金的缴纳及房屋所有权证”由房开置业公司负责，而且根据法律规定房产证只能由房开置业公司以自己名义办理。房屋产权证至今没能办理的原因在房开置业公司，与张保定无关。且双方在签订诉争《协议书》时即明知最终可能无法取得涉案房屋产权证。诉争《协议书》第一段第四行写明：“……可能在今后相当长的时间内甚至永远办理不了房屋所有权证书”，证明双方在签订协议前对最终可能不能取得产权证有非常明确的预期，因此万兴公司关于签订协议的主要目的是办理产权证的主张与事实不符。4、华京公司账户被一审法院冻结时有存款2000余万元，此金额与《司法鉴定意见书》认定的牛街房屋租金净利润19008674元相差无几，张保定没有挪用待分配收益，张保定曾向万兴公司提交经营情况说明及报表，上述事实证明张保定没有违约，万兴公司关于张保定未向其报送经营情况和在经营中损害其权利的主张与事实不符。首先，张保定曾多次向万兴公司汇报过经营情况并提交过报表，但万兴公司没有告知张保定接收房租收益的银行账号。一审中出庭作证的万兴公司原法定代表人谷秉生在接到张保定的报告后要求将收益暂存在华京公司账户，故张保定一直将收益存在华京公司账户随时准备交付给万兴公司，直至该款被一审法院冻结。其次，诉争《协议书》没有约定张保定支付房租收益的具体时间，万兴公司在2015年要求张保定腾退房屋之前没有向张保定要求过支付房租收益，诉讼中也没有提交此前其要求支付房租收益的证据，不能证明张保定违约。最后，万兴公司没有张保定拒绝支付房租收益的证据，相反张保定一直将房租收益保存在华京公司银行账户的行为证明张保定没有拒绝支付房租收益的意思表示。综合以上三点，可以说明张保定之前没有向万兴公司支付房租收益是两者共同默认的，张保定没有违约，也没有证据证明其拒绝支付房租收益，损害万兴公司利益。二、万兴公司要求张保定、华京公司移交诉争房屋的诉请不能成立。诉争《协议书》合法有效应受到法律保护，双方均应受《协议书》约束，《协议书》第二、四、五条约定证明以下事实：第一、本协议签订的背景是：房开置业公司拖欠万兴公司工程款长期无法解决，张保定通过个人努力帮助万兴公司解决了上述难题，但万兴公司因资金困难无法支付协调费和后续购房款，才与张保定签订诉争《协议书》，并以房屋所有权和收益作为对价。第二、《协议书》仅表达了双方按约定出资比例分享房屋及收益的意思，并没有张保定必须支付完毕全部1900万元后才享有权利的意思。同时在《协议书》签订时，500万元购房款及900万元土地出让金及滞纳金还远未达到支付条件，出于经济原因张保定不可能做出支付全部款项才享有权利的意思表示。故张保定对部分诉争房屋享有所有人的权利，并有权按出资金额占涉案房屋总价值的比例分享房屋的股份拥有权和经营收益。第三、双方同意在房屋所有权证书取得前由张保定成立管理机构经营管理，张保定已经履行了义务。第四、涉案房屋今后如何处置由双方协商。根据上述约定，张保定及其成立的管理机构华京公司有权对诉争房屋占有、使用和经营管理，且房屋今后如何处置应由双方协商处理。现万兴公司因法定代表人变更，再加上房价高涨，妄图独占房屋，违反了公平信用的基本原则。三、张保定有权按出资比例取得涉案房屋收益，万兴公司要求取得全部收益的请求没有依据。《协议书》仅表达了双方按约定出资比例分享收益的意思，并没有张保定必须支付完毕1900万元后才享有权利的意思，故张保定有权获得相应比例的房租收益。《协议书》第四项约定的管理费是张保定付出劳动应当收取的报酬，与《司法鉴定意见书》的管理费含义不同，且鉴定机构没有计算张保定应收取的管理费30864885.62*10%=3086488.56元。四、对万兴公司上诉状中其他意见的答辩。1、2006年1月10日《协议书》已因部分内容得到履行和签订诉争《协议书》而终止。该《协议书》共有四条，张保定已经履行完毕第一条至第三条内容，第四条内容为万兴公司向张保定支付“协调费”，该条内容已因诉争《协议书》第二条“乙方放弃向甲方要求支付协调费的权利”的约定而解除。2、万兴公司上诉状中“2015年双方会商时，张保定明确，办理完毕产权证后，……可分享涉案物业的股份拥有权和经营利益按比例分配权”与事实不符。事实是，2015年11月26日《会商纪要》第三条写明“至于办理房屋产权证过程中所产生的商务费用......待房屋产权证办理完成后，按照2006年12月2日“协议书”商定比例分摊”。根据《会商纪要》，张保定明确的是办理过程中的商务费用在产权证办理后分摊，不是房屋股份拥有权和经营利益按比例分配权。3、万兴公司主张，办理房屋所有权证增加的土地出让金和滞纳金全部由张保定负担不符合诉争《协议书》约定。根据《协议书》第一条约定，办理房屋所有权证增加的土地出让金和滞纳金应当由双方共同承担，土地出让金和滞纳金增加属于正常的商业风险，只由一方承担明显不符合《协议书》约定。此外，如果万兴公司不愿意承担增加的土地出让金和滞纳金，张保定、华京公司愿意负担全部增加的费用，但根据《协议书》约定的原则，应当增加张保定分享的房屋份额，具体份额应由双方协商解决。4、合同目的并非是为了获取产权证，张保定帮助万兴公司获得收益是签订《协议书》的主要目的，也是张保定能够与万兴公司合作经营房屋的对价。《协议书》约定双方共同协调房开置业公司办理产权证，而不是由张保定个人来协调，张保定可以联系协调是因为和房开置业公司比较熟悉，但不能由张保定个人承担责任。关于支付500万元的款项来源，《司法鉴定意见书》明确写明了宣武房屋工程处给了工程款项，张保定完全可以自己协调周济使用。一审中华京公司前后陈述混乱是因为个人企业记账混乱，但张保定确实支付了500万元，房开置业公司也确实给张保定开具了收据，在《司法鉴定意见书》中对该500万元也有认定。目前2000万元收益全部存在华京公司账户，张保定根本没有损害万兴公司利益，也没有违约。华京公司、张保定上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判华京公司向万兴公司支付2007年1月1日至2016年12月31日期间的经营收益10110588.38元。事实和理由：2016年12月2日《协议书》第四项约定，在取得房屋所有权证前，该物业由乙方出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。前期所欠的水、电、暖等费用、装修改造费用、办理工商税务登记所需文件费用等各项支出，均由乙方先行垫付，在取得经营收益后优先用于偿还乙方。如该物业能正常经营，乙方按全年毛收入的10%收取管理费。《司法鉴定意见书》经营成果表-汇总表认定，调整后牛街项目营业收入为30864885.62元，净利润为19008674.99元。根据上述约定及鉴定结论，张保定应收取管理费30864885.62*10%=3086488.56元。《司法鉴定意见书》认定的净利润19008674.99元没有扣除该管理费，据此净利润应为19008674.99-3086488.56=15922186.43元，华京公司应向万兴公司支付的经营收益为15922186.43*63.5%=10110588.38元。万兴公司辩称，1.张保定和华京公司的上诉请求实际上是主张管理费，但其在一审中没有提出反诉，因此该请求不是本案的审理范围。且张保定和华京公司众多违约行为严重损害了万兴公司的合法权益，应当赔偿万兴公司的损失，无权在上诉过程中主张提取10%的管理费。2.张保定和华京公司共同上诉也印证了一审法院认定张保定不承担连带责任属认定事实和适用法律错误。3.请求法院驳回张保定和华京公司的上诉请求。万兴公司向一审法院起诉请求：1.判决解除万兴公司和张保定于2006年12月2日签署的《协议书》；2.判令张保定、华京公司将北京市西城区牛街东1#商业楼Ⅲ段房屋移交万兴公司占有使用管理；3.判令张保定、华京公司向万兴公司支付自2007年1月30日至判决生效之日止的房屋出租收益（2007年1月30日至2016年12月31日为19008674.99元，2017年1月1日至判决生效之日的参照2016年的审计报告计算）；4.本案诉讼费用、鉴定费、保全费由张保定、华京公司承担。一审法院认定事实：2000年4月，房开置业公司取得了牛街东片1#沿街商业楼（（地上**，地下**的建设工程规划许可证，此后，房开置业公司将牛街东片1#沿街商业楼Ⅲ段发包给万兴公司施工建设。该工程于2003年3月31日竣工验收。2006年1月10日，万兴公司直属一处（甲方）与张保定（乙方）签订《协议书》，约定：为尽快解决房开置业公司拖欠甲方牛街危改工程工程款多年未决的问题，甲乙双方协商：一、由乙方出面协调房开置业公司将位于宣武区牛街的“商务楼东Ⅲ段”（建筑面积6783.64平方米）的部分面积以优惠价格转让给甲方以抵偿房开置业公司所拖欠甲方的工程款，其余面积由甲方用现金收购。二、由乙方负责协调甲方与房开置业公司的债权债务确认的司法程序和该物业的抵债转让的相关具体工作。三、上述工作所需费用由乙方先行垫付。如协调成功，此费用由甲方偿还乙方，如协调不成功，此费用由乙方自行承担。四、甲方同意在办理完成该物业的房屋所有权证后，以当时该物业市场价值的5%作为协调经费支付给乙方。五、本协议一式两份，由甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章（签字）之日起生效。2006年10月16日，万兴公司作为乙方，房开置业公司作为甲方，签订《协议书》，约定：经甲乙双方友好协商，就乙方购买甲方所有的牛街东1#商业楼Ⅲ段，达成如下协议：一、牛街东1#商业楼Ⅲ段现可销售建筑面积6783.64平方米，单价6338.78元/建筑平方米，总价款4300万元。。地价款由乙方承担二、折抵牛街一期、二期工程款和北京仲裁委员会（2003）京仲调字第0036号仲裁调解书涉及的款项共计2300万元，此2300万元乙方用于购买牛街东1#商业楼Ⅲ段的购房款。三、本协议签订后，乙方承建甲方所有工程项目的施工款及其他各种费用均已全部结清、并无其他债权债务纠纷。四、付款方式及房屋交付：1、本协议签订当日，乙方向甲方支付购房款1000万元；2、2006年12月31日前支付500万元，其余500万元办理完房屋产权手续时支付。五、双方权利义务：1、在乙方付清购房款后，甲方协助乙方办理有关经营和租赁等手续。2、在乙方付清地价款后，甲方协助乙方办理产权转移手续。3、甲方协助乙方或乙方指定的第三人办理产权转移手续时，由确定的新产权人缴纳按相关规定应缴纳的各种税费和公共维修基金等费用。六、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力，自双方盖章之日起生效。2006年10月16日，万兴公司向房开置业公司支付了购房款1000万元。2006年12月2日，万兴公司直属一处作为甲方，张保定作为乙方，签订《协议书》，双方约定：经乙方多方努力，甲方已成功与房开置业公司签订了购房协议，并已获得宣武区牛街东1#商业楼Ⅲ段（建筑面积6783.64平方米）房屋的实际控制权。但由于较为复杂的原因，该物业至今无法正常缴纳土地出让金，无法办理房屋所有权证。除面临巨额土地出让滞纳金的处罚外，可能在今后相当长的时间内甚至永远办理不了房屋所有权证。此外，由于没有相应的房屋产权证明文件，其经营使用均无法在工商税务等部门登记而不能正常经营。因此该物业今后不仅不能收益，极有可能成为经济负担。目前甲方也无力支付房开置业公司剩余的房屋转让协议款，更无法按之前协议向乙方支付“协调费”。鉴于此种情况，经甲乙双方多次协商决定：一、按风险共担、收益共享的原则，由乙方出资1000万元支付给房开置业公司作为甲方应付给房开置业公司的剩余房屋转让协议款。其后应缴纳的土地出让金及滞纳金约900万元也由乙方支付。二、乙方放弃向甲方要求支付“协调费”的权利，甲方同意乙方以上述出资金额（1900万元）与甲方分享该物业的股份拥有权和经营收益按比例分配权。三、双方应积极配合，继续协调房开置业公司联系相关部门，尽快设法办理土地出让金的缴纳及房屋所有权证的办理。具体办理事项由乙方负责实施。四、在取得房屋所有权证前，该物业由乙方出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。前期所欠的水、电、暖等费用、装修改造费用、办理工商税务登记所需文件费用等各项支出，均由乙方先行垫付，在取得经营收益后优先用于偿还乙方。如该物业能正常经营，乙方按全年毛收入的10%收取管理费。五、该物业今后如何处置，由甲乙双方协商。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，自双方盖章（签字）之日起生效。2007年1月10日，万兴公司向房开置业公司出具《授权委托书》，表明其委托华京公司对涉案房产进行租赁经营管理并承担由此产生的经济和法律责任。房开置业公司据此向张保定交付了涉案房屋。2007年1月30日，张保定出资10万元设立了华京公司，用于经营涉案房屋。张保定、华京公司于2007年1月接管涉案房屋后对外出租至今，但未向万兴公司支付过经营收益。涉案房屋的产权证书至今未能办理。2015年11月26日，张保定与万兴公司代理人张彩风就继续办理涉案房屋产权证及费用的问题进行会商，并达成了相关意向。2016年4月27日，万兴公司（甲方）代理人张彩风与张保定（乙方）就落实2015年11月26日会商内容问题再次进行会商，双方达成如下意项：一、乙方：2015年11月26日甲乙双方会商，同意继续完成该房屋的产权证办理工作。同时乙方建议办理房屋产权证过程中所产生的商务费用，暂由乙方垫付。待房屋产权证办理完成后，按照2006年12月2日“协议书”商定条款按比例分摊。甲方提出向单位汇报后，由万兴公司董事会商定。但至今未得到甲方回复。我方目前所做的工作产生的费用由我方垫付。二、甲方：上次会商后已向万兴公司董事会作了汇报，万兴公司董事会提出：（一）关于办理土地证和房产证事宜，提议如下：1、乙方是否确定，承诺肯定能办理该商业楼的土地证和房产证，是否可以协议中约定或作出承诺；2、如果乙方承诺确实可办理土地证和房产证，则时间需要多久，以及缴纳的费用大概多少，谁来缴纳。（二）如果土地证和房产证办理可行性难度大，或无法办理，或成本畸高，则乙方是否考虑以下方案：1、如房开置业公司和华京公司接管该商业楼，则给予万兴公司补偿，补偿金额双方商定；2、如华京公司不再代管该商业楼，但鉴于华京公司说曾经代万兴公司付款给房开置业公司，万兴公司同意给予一定的补偿，补偿金额双方商定。三、乙方介绍目前情况：上次会商后，尽管未得到甲方回复，我们仍继续按之前协议在做办理房屋产权证的相关工作并取得了一些进展。1、土地出让金缴纳：土地划拨改为出让。同属该地段的工商局、吐鲁番、洪记等的土地出让金由房开置业公司和乙方负责，此部分金额约：5300万元；2、我方部分房屋土地出让金约为2300万元；3、整个地段的滞纳金约为：2300万（在做好相关工作的前提下，）其中我方部分约为680万元；4、办理时间无法确定；5、房屋产权证必须先办到房开置业公司名下再转到万兴公司，转让税款至少1000万元左右，只多不少；5、为得到房开置业公司的配合，应房开置业公司的要求，除原已付500万元外，乙方又向房开置业公司支付剩余房款500万元；6、希望万兴公司对我方的建议或有任何新的方案等及时告知乙方，以免导致双方做无用功。三、乙方要求甲方尽快就乙方提出的办理房屋产权证过程中所产生的商务费用分摊及办理完成后双方按实际投入各项资金重新计算该物业的股份拥有权的处置给予明确回复。同时双方应准备好资金。此后，双方会商时达成的意向未能顺利实施，涉案房屋的产权证书至今仍未取得。万兴公司为解决双方纠纷提起本案诉讼。本案一审庭审中，万兴公司主张张保定未按照双方协议约定，向房开置业公司支付购房款，而是在华京公司取得经营收益后，用华京公司的经营收益向房开置业公司支付了500万元购房款。因此，张保定对于涉案房屋并未出资，其不应享有涉案房屋的权益。华京公司出租经营涉案房屋后，一直未向万兴公司支付经营收益，亦违反双方协议约定。张保定则主张其是华京公司的唯一股东，华京公司除经营涉案房屋外，还有其他业务，华京公司的总收入也远远大于其房租收入，其对华京公司的其他收入享有支配权，房开置业公司出具的收据也是给其开具的，因此，该500万元是其本人支付的。张保定为证明其支付500万元款项给房开置业公司的事实，提交了北京银行转账支票存根五张、房开置业公司出具的500万元的收据、华京公司2008年、2012年的银行对账单。上述支票存根记载：2008年4月30日100万元（支票存根后四位为0297号）、2008年5月4日100万元（支票存根后四位为0298号）、2008年5月4日30万元（支票存根后四位为0301号）、2008年5月4日170万元（支票存根后四位为0300号）、2012年4月12日100万元（支票存根后四位为8755号）；华京公司2008年银行对账单显示：2008年5月5日上述0297、0298、0300、0301号支票转账支出共计400万元；2012年4月13日上述8755号支票转账支出100万元。2012年4月18日，房开置业公司出具的收据，记载如下内容：“今收到张保定（北京华京锦添房屋租赁有限公司）交来牛街东1#商业楼Ⅲ段（牛街14号楼）购房款（2006年10月16日协议款）伍佰万元整（500万元）代万兴付款。”经查，上述500万元款项计入了华京公司其他应收款账目。万兴公司主张上述款项并非来源于张保定个人收入，而是来源于涉案房屋的租金收入。张保定为反驳万兴公司的主张，提交了北京银行进账单和收据，其中进账单显示2008年5月4日华京公司账户存入现金1704284元，收据为华京公司于2008年5月22日向张保定开具的收到现金100万元的收据，和华京公司于2008年5月1日向案外人吴凤京开具的收到“还张保定借款70万元整，利息4284元”的收据，用以证明其在2008年5月向房开置业公司支付购房款之前，其以自有资金存入华京公司账户，用于支付房开置业公司的500万元购房款，张保定同时主张华京公司牛街项目的租金收入在2008年5月之前不足以支付该款项，华京公司有其他营业收入。万兴公司认为张保定提交的证据不能证明存入华京公司的款项与张保定个人有关。本案一审审理中，万兴公司另针对房屋出租收益问题，申请对华京公司在2007年1月1日至2016年12月31日期间经营涉案房屋的财务状况进行鉴定，万兴公司为此支付鉴定费15万元。一审法院委托北京高商万达会计师事务所有限公司进行审计鉴定。2017年12月19日，北京高商万达会计师事务所有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：华京公司自2007年1月1日至2016年12月31日经营北京市西城区牛街1#商业楼Ⅲ段房屋财务状况及利润如下表：（1）财务状况截止2016年12月31日，货币资金8219497.43元，其他应收款14084049.09元，资产总额22303546.52元。（2）利润状况2007年1月1日至2016年12月31日营业收入34986089.67元，其中牛街项目30864885.62元，华京41212**.05元；营业成本734350元；营业税金及附加1696945.68元，其中牛街项目1424008.78元，华京2729**.90元；管理费用9614945.80元，其中牛街项目9492445.80元，华京1225**元（仅2008年华京工资）；财务费用-179292.40元；营业利润23119273.44元，其中牛街项目19948431.04元，华京31708**.40元；所得税费用939756.05元；净利润22179517.39元，其中牛街项目19008674.99元（牛街项目和华京项目的营业税金及附加、管理费用、财务费用、所得税费用相对于收入而言分配的不合理），华京31708**.40元。（3）合同情况①北京南苑易家酒店管理有限公司（以下简称南苑公司）租赁面积4381平方米，2007年1月1日至2016年12月31日租金2800.25万元（含装修费210万元），华京公司、北京银行报国寺支行账号已收到2669.16万元；②陈学超租赁面积947平方米，2009年1月1日至2016年12月31日176.50万元，华京公司、北京银行报国寺支行账号已收到184万元；③冶蕊租赁面积150平方米及北京凝脂轩商贸有限公司（以下简称凝脂轩公司）（现有实际面积），2008年1月13日至2006年12月31日租金238万元，华京公司、北京银行报国寺支行账号已收到233.33万元；④凝脂轩公司租赁1117.39平方米，2013年9月9日至2016年12月31日租金316.67万元，该租金尚未收到。鉴定机构在其出具的鉴定报告中，就华京公司的经营成果提出如下调整意见：第一部分、华京公司在2007年未将租金收入40万元计账，在2008年将牛街项目的经营收入1462089.60元调整至华京项目的经营收入中，在2009年将牛街项目的经营收入691484元调整至华京项目的经营收入中，在2012年将牛街项目的经营收入25万元调整至华京项目的经营收入中，以上共计2803573.60元。第二部分、鉴定单位认为华京公司2009年计入管理费用的171800元、2010年计入管理费用的13万元、2012年计入管理费用的177500元、2014年计入管理费用的96000元、2015年计入管理费用的69915元，共计645215元，仅附支出凭单，在财务上无法确认。华京公司对鉴定单位就其牛街项目的营业收入和管理费用的调整意见持有异议，申请鉴定人出庭质询，华京公司为此支出鉴定人出庭费5000元。在此过程中，华京公司针对其提出的异议向一审法院提交了相关证据以证明其主张：第一部分关于牛街项目营业收入的调整问题：1、关于鉴定意见中提及的华京公司在2007年未将租金收入40万元计入经营收入的问题：华京公司主张该公司2007年5月15日第2号凭证记载的装修工程款40万元，是南苑公司给华京公司的装修工程款，是华京公司帮南苑公司在其他地方装修的钱款，不应计入房租收入。根据其与南苑公司的租赁合同，南苑公司从2008年4月才开始缴纳租金，因此，2007年5月入账的款项不是租金收入。对此问题，一审法院认为，华京公司提交的其与宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司（以下简称宁波南苑商务旅店公司）2007年4月16日签订的房屋租赁合同约定，宁波南苑商务旅店公司应在签订合同后七天内向华京公司支付第一笔租金40万元，宁波南苑商务旅店公司在双方租赁合同的期限内向华京公司支付了40万元的房屋租金，而华京公司出具的发票也是租金收入，上述事实反映了双方租赁合同履行的客观情况，而华京公司在本案审理中提交的宁波南苑商务旅店公司出具的情况说明属于证人证言的性质，宁波南苑商务旅店公司证明40万元是工程款的事实缺乏有效证据佐证，一审法院不予采信，一审法院对鉴定机构将该笔款项调整为华京公司牛街项目租金收入的鉴定意见予以采纳。2、关于鉴定意见中提及的华京公司将2008年牛街项目的租金收入1462089.60元调整至华京项目的经营收入中、2009年牛街项目的租金收入691484元调整至华京项目的经营收入中、2012年牛街项目的租金收入25万元调整至华京项目的经营收入的问题：华京公司主张其与南苑公司之间存在其他工程合同关系，由于华京公司的发票只能开具房租的用途，因此，其与南苑公司之间的工程合同结算时，其向南苑公司开具了房租的发票，因此其在记账时计入了其华京项目的经营收入。对此，华京公司提交了进账单、客户回单、发票、工程结算书、建筑消防安装工程合同、工程施工合同、暖气施工合同等证据，其中进账单、客户回单、发票体现的收款项目依然是租金，而工程结算书、建筑消防安装工程合同、工程施工合同、暖气施工合同的履行和结算情况无相关证据证明，且上述证据不能证明上述租金收入与华京公司的华京项目之间存在关联关系，一审法院对华京公司的主张不予采信，对鉴定机构将上述款项作为华京公司牛街项目租金收入的鉴定意见予以采纳。第二部分关于管理费用的调整问题：1、针对2009年计入管理费用的171800元，华京公司主张2009年1月31日第11号凭证（支付工程款5万元列入管理费用）和2009年7月31日第8号凭证（支付牛街二层改造的人工费121800元）都是支付给包工头的人工费，对鉴定机构未认定该支出提出异议。鉴定机构认为：11号凭证没有领款人、审批人，作为一张白条来讲，不能入账。8号凭证也是工程费用，人工费用没有计算标准和消耗量。仅凭两张支出凭单不能体现工程量，如果只有上述内容，即便有人签字也不能认定。万兴公司认为本次鉴定工作持续时间较长，这些问题应当在鉴定过程中提出，相关资料不应该在鉴定报告出来之后再补充。一审法院的认定意见是：华京公司若组织工人施工支出劳务费后，应当提供施工工人领取劳务报酬的明细表单，华京公司提供的支出凭单不能证明该项支出，对鉴定机构的意见，一审法院予以认定。2、2010年计入管理费用的13万元，包括2010年5月31日6号凭证支付物业费3万元，发票抬头为北京锦添装饰装潢有限公司；2010年8月31日11号凭证支付工程款2万元仅附支出凭单，支付人工费8万元，仅附支出凭单。华京公司主张2010年5月31日支出的3万元发票抬头是北京锦添装饰装潢有限公司，这是北京佳诚物业管理有限公司（以下简称佳诚物业公司）的笔误，该款实际是华京公司支付的，该笔费用应当列入华京公司的支出。对此主张，华京公司出具了佳诚物业公司出具的说明：2010年5月18日由北京锦天装饰装潢有限公司为华京公司垫付的牛街14号楼物业管理费，我方财务部门当时开具发票的抬头为北京锦天装饰装潢有限公司。鉴定机构意见：发票开错了应该退票重开，非本公司的发票不能入账。万兴公司对证据的真实性认可，但不认可证明目的。一审法院的认定意见是：佳诚物业公司出具的情况说明体现的是北京锦添装饰装潢有限公司代华京公司支付了3万元，发票并未开错，华京公司用其他单位的发票在本公司账上列支，不符合财务制度的规定，一审法院对鉴定机构的意见予以认定，2010年8月31日的两笔支出没有其他证据佐证，对华京公司主张的支出情况，一审法院不予认定。3、2012年计入管理费用的17.75万元，包括2012年10月31日支出的办事费2.2万元，仅附支出凭单；2012年12月31日支出的污水管道维修人工费15.55万元，仅附支出凭单。华京公司在本案诉讼中提交了《关于排污管线坍塌需进行维修的函》和《北京市建设工程施工合同》，上述证据记载如下内容：2012年9月3日，佳诚物业公司致函牛街商业16号的业主，由于16号业主未缴纳公共维修基金，因此，对于坍塌的屋水管道需业主自行筹集资金进行维修改造。2012年9月8日，华京公司与案外人北京中联奥凯建筑工程有限公司签订了牛街东里污水管线及化粪池改造工程合同，工程承包价58.2万元。鉴定机构意见：华京公司只提供了记账凭证，没有任何原始凭证，不能认定。万兴公司对上述证据的真实性认可，但不认可华京公司的主张。一审法院的认定意见是：华京公司虽然提交了其与施工单位的施工合同，但未提交收款单位出具的发票，现有证据不能说明华京公司支出了15.55万元，因此，鉴定机构未作认定并无不妥，一审法院对鉴定机构的意见予以认定。办事费2.2万元，仅附支出凭单，不能证明其支出的情况，一审法院对鉴定机构的意见予以采纳。4、2014年计入管理费用的9.6万元，包括2014年9月30日支付牛街二层2013年改造拆除人工费6.6万元和工程清运费3万元，仅附支出凭单，审计单位认为财务上无法确认。华京公司对此未提出异议，一审法院对鉴定机构的意见予以采纳。5、2015年计入管理费用的69915元，该笔支出为2015年12月31日支付牛街零星工程管理费用，仅附支出凭单。华京公司主张该笔支出是涉案房屋收楼时的物业和水电费，如果华京公司经营涉案房屋就得补交这部分钱。鉴定机构意见：这笔支出仅有支出凭单，财务上无法确认。如果是支付2007年之前的物业费和水电费，那时华京公司还未成立。从目前提供的资料看，无法认定是华京公司承担的费用。万兴公司认为其与房开置业公司是在2006年10月16日签订的合同，2007年1月10日，万兴公司给房开置业公司发函同意华京公司去收楼，2007年1月10日之前的费用应由房开置业公司承担。华京公司和佳城物业公司的协议约定了49万元的物业费，万兴公司对这笔钱和协议的内容不认可。一审法院的认定意见是：华京公司提交的支出凭证没有相关发票佐证，仅凭支出凭证无法确认财务支出情况的合法性，一审法院对鉴定机构的意见予以认定。第三部分，关于鉴定机构在鉴定意见中根据租赁合同计算的应收租金与实收租金的差额，是否应当调整进牛街项目营业收入的问题：鉴定机构根据华京公司对外签订的租赁合同计算，华京公司2007年1月1日至2016年12月31日应收租金共计3214.75万元，其中应收南苑公司2800.25万元，应收陈学超租金176.5万元，应收冶蕊84万元，应收凝脂轩公司154万元，实收南苑公司2669.16万元，实收陈学超184万元，实收冶蕊191.33万元，实收凝脂轩公司42万元，以上共计3086.49万元，租金差额128.25万元。华京公司就鉴定机构计算的租金差额提出异议，并向一审法院提交了相关证据证明其主张，一审法院对华京公司提交的证据、万兴公司的质证意见及鉴定机构的意见认定情况如下：1、关于南苑公司的房租问题：华京公司主张其把房屋租给南苑公司之后，万兴公司想卖房又不同意出租了，之后万兴公司因为卖不出去，又同意租给南苑公司，为此，其与南苑公司协商给予南苑公司80万元的补偿，双方协议将租期顺延至2007年10月1日起，免租期为2007年10月1日起至2008年3月30日，因此2007年该公司没有收取到南苑公司的租金，80万元补偿应从2008年度租金中进行抵扣，鉴定机构在2007年度抵扣80万元租金不当，且在2007年多计算租金收入60.83万元。一审庭审中，华京公司出具了与南苑公司签订的租赁合同、补充协议，上述合同反映如下内容：2007年4月16日，华京公司作为出租方（甲方），南苑公司作为承租方（乙方），甲方将北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的3-6层全部及一层部分面积出租给乙方作为宾馆、餐饮服务业使用，租期为2007年4月16日起至2019年7月15日止，2007年4月16日至2007年7月15日免租金，2007年7月16日至2010年7月15日前三年每年租金为300万元；2010年7月16日至2013年7月15日三年每年租金为315万元；2013年7月16日至2019年7月15日后六年每年租金为330万元。2007年9月25日，双方签订《物业租赁补充合同》，约定双方于2007年4月16日签订的合同因故中断履行，现双方友好协商，达成如下协议：一、原合同规定免租期2007年4月16日至7月15日顺延为2007年10月1日至2008年3月30日。免租期内水、电、取暖等费用不免。二、租赁期限自2007年10月1日起至2019年9月30日。三、甲方向乙方支付补偿款80万元整，此款在房屋租金内扣除。原合同中乙方应于2007年6月25日向甲方付的35万元第一期剩余租金延期至2008年2月20日支付（抵补偿款），每季度支付租金的时间为1月、4月、7月、10月。四……。2009年9月30日，华京公司与南苑公司签订《关于2009、2010年减免部分租金的协议》，约定：由于2008年突发的金融危机，给全国旅游及酒店市场造成了极大的冲击，乙方多次向甲方提出请求，要求减免租金，甲方在对乙方财务状况进行核查后，双方达成如下共识：一、确认乙方目前的财务状况出现了严重的亏损，但双方都应尊重原合同的基本条款，乙方应及时交纳房屋租金。二、甲方考虑到乙方已经在本合同物业的装修及经营上的投入巨大，经营风格及管理均有一定的特色，困难过后经营会逐步走上正轨，同意协助乙方渡过目前困境。三、2009年、2010年两年期间，甲方为乙方每年减免一个季度的房屋租金75万元，2011年起恢复执行原合同金额。四、暂缓执行原“房屋租赁合同”中租金递增条款。五……。2013年6月17日，双方再次签订《房屋租赁合同》，租赁期限为2013年8月5日至2020年12月31日，双方在该合同中约定乙方已向甲方付清2013年8月4日之前的房租，2013年8月5日至2020年12月31日每年租金为300万元。2013年8月15日，南苑公司向华京公司申请将租期延长至2024年12月31日，双方为此于2013年9月11日签订房屋租赁（延期）补充合同，将租赁期限延长至2024年12月31日止。鉴定机构意见：根据2007年4月16日华京公司与南苑公司签订的租赁合同，扣除三个月免租期后，从2007年7月16日起至2007年12月31日共计169天应当支付租金，当年租金应为300万元÷360天×169天=140.86万元，根据2007年9月25日补充合同，双方于2007年4月16日签订的合同因故中断，华京公司向南苑公司支付补偿款80万元，此款在房屋租金内扣除，因而2007年度140.83万元-80万元=60.83万元。但华京公司提交相关资料中没有看到万兴公司中止上述租赁合同履行的资料，所以租期应当是持续的。根据租赁合同2007年7月16日至2010年7月15日租金每年300万元，2008年度应当为300万元，再根据补充合同约定2007年度已经免租3个月，遵循补充合同又少算了3个月，300万元÷12个月×9个月=225万元。万兴公司对上述证据的真实性认可，对华京公司的主张不认可，万兴公司同意鉴定机构的意见。一审法院的认定意见是：万兴公司与张保定签订的协议约定涉案房屋在取得房屋所有权证前，该物业由张保定出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。因此，张保定出资成立华京公司后，有权对涉案房屋进行自主经营，万兴公司在此之前未进行监管对此后果应承担责任，双方今后可就经营监管问题拟定补充协议明确权责划分，但对于既成事实的减、免租金，鉴定机构将2007年的60.83万元作为收入计算，显属不当，一审法院对鉴定机构的此项鉴定意见不予采纳，对华京公司2007年的实收租金不作调整。2、关于房租的计算是否适用递增条款的问题：华京公司主张其与南苑公司就房租的递增条款签订了补充协议，对原合同中的递增条款免除了，这是经过万兴公司同意的。鉴定机构在鉴定意见中2011年多计算租金15万元，2012年多计算租金15万元，2013年多计算租金140400元。鉴定机构的意见：鉴定意见已经按照《关于2009年、2010年减免部分租金的协议》规定的减免租金75万元，如果再按照该协议中第四条暂缓执行原房屋租赁合同第五条第1款租金递增条款，属于双重减免，不符合当时北京市房屋租赁市场行情。因此，在计算2011、2012、2013年租金时，按照递增条款进行了计算，2011、2012年租金都是345万元、2013年是3440300元。一审法院的认定意见是：万兴公司与张保定签订的《协议书》约定涉案房屋在取得房屋所有权证前，该物业由张保定出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。因此，张保定出资成立华京公司后，有权对涉案房屋进行自主经营，万兴公司在此之前未进行监管对此后果应承担责任，双方今后可就经营监管问题拟定补充协议明确权责划分，但鉴定机构对于华京公司与承租方就递增租金条款进行的变更未予认定，明显超出了鉴定机构的工作职责，一审法院对鉴定机构的此项意见不予采纳，对华京公司在2011、2012、2013年的租金收入不作调整。3、陈学超承租地下室租金问题，华京公司主张与陈学超在合同中约定租金不实行递增，此部分租金审计时多计算4万元。华京公司提交了与陈学超之间的租赁合同。该合同记载如下内容：2008年12月18日，华京公司与陈学超之间签订的房屋租赁合同约定：华京公司将北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的地下室出租给陈学超作为商用，租赁期限为2009年1月1日至2015年1月31日，共计六年（含1个月的免租期）；租金标准为2009年1月1日至2012年12月30日前三年每年23万元；（2013年1月1日起至租期结束，每年25万元，此条款用双线划掉并加盖了华京公司的公章）。鉴定机构意见：2013、2014年每年应收租金为25万元，考虑了当时北京房屋租赁市场的行情应当给予递增。合同中华京公司采用划线删除合同条款，合同更改缺乏严肃性。依据合同法释义第77条规定，合同条款有改动应当重签或签订补充协议，不应在原合同上修改，所以租金应当按照递增计算。一审法院的认定意见是：华京公司与陈学超就房屋的递增条款进行了修改，双方就此达成合意，鉴定机构对陈学超租金适用递增条款明显违反双方当事人的意思自治，对鉴定机构的意见，一审法院不予采纳，对华京公司的租金收入不作调整。4、关于冶蕊和凝脂轩公司的租金问题，华京公司主张冶蕊的合同有免租期两个月，鉴定机构对免租期间计算租金收入有误；华京公司另主张该公司与凝脂轩公司签订合同之后，凝脂轩公司准备开办北京绿叶宾馆，但由于西城区与宣武区合并，两区合并后，西城区房屋交易中心不给出具证明，所以华京公司一直不能配合凝脂轩公司办理证照，所以双方协商在办理证照之后，再商谈租金的缴纳问题。2016年9月12日，凝脂轩公司才取得特行许可证，之后双方协商为补偿其损失，凝脂轩公司从2018年开始支付租金。华京公司与凝脂轩公司达成的补偿协议，鉴定单位不认可没有道理，不应将该部分租金列入租金收入。华京公司对此提交了该公司与凝脂轩公司之间的租赁合同、《关于租金支付等问题的协议》、补偿协议、北京绿叶宾馆有限公司特种行业许可证（发证时间为2016年9月12日）、凝脂轩公司出具的说明（我公司向华京公司租赁牛街东14号楼二层的房屋用于开设宾馆，宾馆注册名称为“北京绿叶宾馆有限公司”）。华京公司提交的租赁合同及补偿协议记载如下内容：2007年12月13日，华京公司作为出租方（甲方），冶蕊作为承租方（乙方），签订房屋租赁合同，约定：甲方将北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的一层北侧（150平方米）出租给乙方作为商用，租赁期限为2008年1月13日至2011年1月12日，共计三年（含二个月的免租期）。租金为每年28万元。2011年12月22日，华京公司与凝脂轩公司签订房屋租赁合同，约定上述冶蕊承租的房屋出租给凝脂轩公司，租赁期限为2011年7月13日至2013年12月12日，每年租金28万元。2013年4月30日，华京公司与凝脂轩公司签订房屋租赁补充合同，双方将租赁期限延长至2019年6月9日。2013年4月1日，华京公司与凝脂轩公司签订房屋租赁合同，约定凝脂轩公司承租北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的二层（建筑面积1117.39平方米），租赁期限为2013年9月10日至2019年9月9日，每年租金为95万元。2014年6月2日，双方将租赁期限延长至2020年12月9日。2015年3月8日，华京公司与凝脂轩公司签订《关于租金支付等问题的协议》：根据甲乙双方2013年1月1日签订的房屋租赁合同，甲方将北京市宣武区牛街东14号楼（牛街商务楼东三段）的二层的房屋租赁给乙方作为商务使用，甲方承诺向乙方提供完整的能办理营业手续的文件（包括产权证）。由于种种原因，现在原有房屋产权证明文件不能再使用，经双方协商，在甲方未向乙方提供新的房屋产权证明文件之前，乙方暂不向甲方交纳房屋租金。其他的损失赔偿问题，待乙方开始正常营业后另行协商。2016年10月2日，双方签订补偿协议，凝脂轩公司提出由于其直至2016年9月12日方才取得“特种行业许可证”，致使其三年多时间不能正常营业，华京公司应当给与其赔偿，双方为此协议：华京公司给予凝脂轩公司2017年12月31日前免收租金的补偿。鉴定机构意见：对于冶蕊的租金计算问题，鉴定意见认为2008年应收28万元，未考虑免2个月的房租，多计算应收租金4.67万元。关于凝脂轩公司的租金问题，凝脂轩公司在2013年9月9日至2016年12月31日期间的房屋租金尚未收回，该合同未能执行的理由不充分，应当按照实质性原则，已经使用应当收取租金。万兴公司的意见：万兴公司认为凝脂轩公司占用涉案租赁房屋1117.39平方米，但自2013年至2016年12月31日期间，未支付任何租金，即使无法办理证照，长期占用房屋也应该支付房屋占用费。一审法院的认定意见是：根据在案证据显示，华京公司与凝脂轩公司签订租赁合同后，未能提供产权证明，致使凝脂轩公司经营的绿叶宾馆不能取得经营证照，双方协议约定减免租金合理。万兴公司与张保定签订的协议约定涉案房屋在取得房屋所有权证前，该物业由张保定出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。因此，张保定出资成立华京公司后，有权对涉案房屋进行自主经营，万兴公司在此之前未进行监管对此后果应承担责任，双方今后可就经营监管问题拟定补充协议明确权责划分，但对于既成事实的减、免租金，不再考虑调整。综合上述分析，一审法院对鉴定机构对于华京公司经营成果的审定意见予以采纳，但对于华京公司经营期间根据房屋租赁合同的履行情况对承租人已经进行的租金减免，不在营业收入中再进行调整，一审法院确认截止到2016年12月31日华京公司牛街项目的净利润为19008674.99元。一审法院认为，万兴公司与张保定之间签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该协议对双方当事人均具有法律约束力。关于万兴公司要求解除与张保定签订的《协议书》并要求张保定、华京公司移交涉案房屋的诉讼请求。本案审理中，双方当事人对于张保定是否按照《协议书》约定履行了相关义务，涉案协议是否应当适用情势变更原则予以解除，存在争议，对此，一审法院认为，根据在案证据载明，华京公司系张保定个人投资的独资公司，华京公司的经营收入除涉案房屋的租金收入外，还有其他经营收入。2008年5月华京公司向房开置业公司支付400万元购房款时，华京公司账户存入了170余万元现金，华京公司出具的收据记载该款项来源于张保定。而华京公司2007、2008年的租金收入累计尚不足350万元，该款项不足以支撑张保定利用华京公司的租金收入支付该400万元购房款，根据鉴定报告载明的内容可知，张保定支付的500万元购房款并未计入华京公司的经营成本，而是作为其他应收款记账，上述事实说明张保定并未利用华京公司牛街项目的租金收入支付其应承担的购房款。张保定作为华京公司的独资股东，对华京公司出租涉案房屋收益之外的经营收入有权进行支配，万兴公司主张张保定利用华京公司经营涉案房屋的收益支付购房款的意见依据不足，一审法院难以采纳。张保定虽未按照协议约定的时间向房开置业公司支付购房款，但该违约行为并不是导致涉案房屋不能顺利办理产权证明的原因。另，由于万兴公司与张保定在《协议书》中并未约定华京公司向万兴公司支付经营收益的具体时间，万兴公司也未提交证据证明曾向华京公司主张过相关权利，因此，华京公司未向万兴公司支付经营收益的行为，并未构成根本违约，万兴公司据此要求解除与张保定之间《协议书》的理由，不能成立，一审法院不予采纳。万兴公司提出涉案房屋所在地块土地出让金价格发生重大变化，应适用情势变更原则解除涉案《协议书》。对此问题，一审法院认为，涉案协议履行过程中，房屋土地出让金价格发生变化，应为双方均可预见的商业风险，不属于不可预见的事项；案外人房开置业公司目前尚未取得涉案房屋所在楼宇的初始登记，涉案房屋目前也不具备办理转移登记的客观条件，在涉案房屋具备办证条件时，双方可依协议约定协商处理，万兴公司在目前条件下主张按照情势变更原则解除涉案协议的理由，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上所述，万兴公司要求解除与张保定之间《协议书》并要求张保定与华京公司移交涉案房屋的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于万兴公司要求华京公司、张保定支付经营收益的请求，万兴公司与张保定签订《协议书》约定由张保定成立公司对涉案房屋进行经营管理，双方按出资比例分配经营收益。张保定出资成立华京公司以后，将涉案房屋对外进行出租，但一直未向万兴公司支付经营收益，现万兴公司要求华京公司支付经营收益的请求正当，应予支持，但万兴公司要求华京公司向其支付牛街项目的全部经营收益的请求与双方协议约定内容相悖，一审法院认为，万兴公司对华京公司牛街项目的经营收益享有3300/5200=63.50%的份额，张保定享有1900/5200=36.50%的份额。按照上述分配比例，在2007年1月30日至2016年12月31日期间，华京公司应向万兴公司支付的经营收益为19008674.99*63.50%=12070508.62元。对于2017年1月1日之后的经营收益在本案诉讼中未进行鉴定，一审法院对此不作处理，万兴公司今后可另行主张权利。张保定是华京公司的法定代表人，万兴公司要求张保定个人承担连带给付责任的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，北京华京锦添房屋租赁有限公司给付北京万兴建筑集团有限公司2007年1月1日至2016年12月31日期间的经营收益12070508.62元；二、驳回北京万兴建筑集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提供新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，万兴公司与张保定之间签订的《协议书》合法有效，双方均应按约履行合同义务。合同签订后，张保定成立了华京公司对涉案房屋进行经营，且根据现有证据，能够认定张保定向房开置业公司支付了500万元购房款，履行了《协议书》的部分义务。万兴公司提出张保定利用华京公司经营涉案房屋的租金收入支付其应承担的购房款依据不足，本院不予采纳。因《协议书》并未约定办理房产证的期限，双方对于办理房产证的难度均系明知，且涉案房屋不能顺利办理产权证的原因不在于张保定，故，涉案房屋房产证至今未办理下来，张保定不构成违约。再者，《协议书》中亦未约定张保定向万兴公司支付经营收益的具体时间，华京公司未向万兴公司支付经营收益，并未构成根本违约，万兴公司不能以此为由要求解除《协议书》。从双方协商过程可知，张保定提出，涉案房屋所在地块土地出让金及滞纳金金额已发生重大变化，要求双方按实际投入各项资金重新计算该物业股份拥有权，办证过程中产生的商务费用按《协议书》商定条款按比例分摊，房产证办理时间无法确定，房产证必须先办到房开置业公司名下再转到万兴公司，转让税款至少1000万元，双方就上述问题无法协商达成一致。鉴于涉案房屋自2007年始由万兴公司委托华京公司进行经营管理，已经产生经营收益，从双方经济利益考虑，办证过程中产生的上述问题尚不构成合同解除的条件，对于上述问题双方可以协商处理。万兴公司一审诉请适用情势变更原则解除《协议书》没有合理依据，其二审提出张保定没有完成约定的出资投入构成严重违约，万兴公司已不可能在张保定的协调下取得房产证，目前已无法通过张保定支付900万元解决涉案房屋需缴纳的土地出让金及滞纳金，合同目的无法实现，应当予以解除，本院不予考虑。张保定为履行《协议书》，设立了个人独资公司华京公司，该公司受万兴公司委托自2007年开始经营涉案房屋，已产生经营收益。《协议书》约定，万兴公司同意张保定以1000万元剩余房屋转让协议款和900万元应缴纳的土地出让金及滞纳金共计1900万元作为出资金额与其分享该物业的股份拥有权和经营收益按比例分配权，由张保定负责实施继续协调房开置业公司联系相关部门，尽快设法办理土地出让金的缴纳及房屋所有权证的办理事项，在取得房屋所有权证前，该物业由张保定出资成立管理机构进行维修、维护和经营管理。前期所欠的水、电、暖等费用、装修改造费用、办理工商税务登记所需文件费用等各项支出，均由张保定先行垫付，在取得经营收益后优先用于偿还张保定。如该物业能正常经营，张保定按全年毛收入的10%收取管理费。根据上述约定可以确定，涉案房屋未办房产证前张保定应收取管理费，目前情况不能按照1900:3300出资比例分配经营收益。一审法院判令双方按1900:3300出资比例分配经营收益，亦未考虑张保定应收取的管理费，与双方《协议书》的约定不符，本院予以纠正。万兴公司要求张保定和华京公司向其支付经营收益，应为涉案房屋经营净利润扣除张保定应收取管理费后的金额。经审计，涉案房屋截至2016年12月31日营业收入为30864885.62元，净利润为19008674.99元，张保定应收取管理费3086488.56元，净利润19008674.99元扣除管理费3086488.56元后剩余经营收益15922186.43元。因此，张保定、华京公司应向万兴公司支付2007年1月1日至2016年12月31日期间的经营收益为15922186.43元。此后的经营收益目前不能确定，本院不作处理。因此，张保定和华京公司上诉主张按全年毛收入的10%收取管理费3086488.56元，合理有据，本院应予支持，但其主张在扣除该部分管理费后再按3300/5200比例向万兴公司支付经营收益10110588.38元的主张没有合理依据，本院不予支持。万兴公司上诉要求张保定和华京公司向其支付全部经营收益，本院支持其合理部分，其余部分没有合理依据，本院不予支持。关于万兴公司上诉提出的张保定是否承担责任问题，因《协议书》签约主体是万兴公司和张保定，《协议书》约定的权利义务均由万兴公司和张保定来履行，华京公司是张保定根据《协议书》约定为经营管理涉案房屋而设立，张保定系华京公司的唯一股东，涉案房屋经营收益均在华京公司账上，张保定和万兴公司亦均从华京公司支取管理费和经营收益，张保定与华京公司是必要的共同责任主体。因此，张保定和华京公司应共同承担给付责任。一审法院以张保定是华京公司法定代表人为由，仅判令华京公司承担给付责任忽视了《协议书》的合同相对性原则，本院予以纠正。综上所述，万兴公司、张保定、华京公司上诉请求合理部分，本院应予支持；一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初29147号民事判决；二、张保定和北京华京锦添房屋租赁有限公司于本判决生效后十日内共同给付北京万兴建筑集团有限公司2007年1月1日至2016年12月31日期间的经营收益15922186.43元；三、驳回北京万兴建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135853元、鉴定费155000元、保全费5000元，由北京万兴建筑集团有限公司负担22059元（已交纳），由张保定和北京华京锦添房屋租赁有限公司负担273794元（已交纳5000元，余款于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费82807元，由北京万兴建筑集团有限公司负担13446元（已交纳）；由张保定和北京华京锦添房屋租赁有限公司负担69361元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 韩耀斌二〇一九年十二月四日法官助理 吴红娜书 记 员 何 柳