海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1678号 上诉人（原审被告、反诉原告）：周小飞，男，1962年8月27日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：龚洪美，女，1962年5月21日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：邢玉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：蔡朦，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南协兴地产发展（香港）有限公司，住所地：海口市。 法定代表人：李思廉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑那西，该公司职员。 委托诉讼代理人：云励，该公司职员。 上诉人周小飞、龚洪美因与被上诉人海南协兴地产发展（香港）有限公司（以下简称协兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周小飞、龚洪美上诉请求：1.请求法院依法撤销（2017）琼9028民初760号民事判决书第一、二、四、六项，依法改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；2.请求法院依法判令被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认为周小飞是否具有相关建筑行业资质或知识与本案无关联性，系属基础事实认定不清。周小飞作为专业从事建筑行业工作且取得多项荣誉的国家一级建造师，其有能力从容且精准地判断出案涉房屋存在基础轴线偏差等严重质量问题，且在事实上周小飞所作判断与原审中的鉴定结果完全相符。由此，周小飞具备建筑行业专业资质是其判定案涉房屋存在严重质量问题继而不再继续支付购房款的基础背景。上诉人在原审庭审过程中，向法庭提交了周小飞具备国家一级建造师的执业证书、中国施工企业管理协会颁发给周小飞的2015年度全国工程建设优秀项目。经理荣誉证书、江苏省建筑行业协会颁发给周小飞的2014年度江苏省建筑业企业优秀建造师荣誉证书等资质材料，已充分论证了周小飞在建筑行业领域内的专业知识储备，表明周小飞不仅与一般的商品房买受人群体不同，甚至更是超出了一般的建筑行业从业人员，由此有能力对案涉房屋的质量进行精准地判断。事实上，无论是在前期的交流与沟通中，还是在2016年6月2日周小飞致被上诉人的《回复函》中，抑或是本案审理过程中，周小飞都准确提出了案涉房屋基础轴线偏移、外墙平整度、垂直度偏差严重，结构未按图纸要求防止足够的钢筋等基础的质量问题，而从事实上来看，周小飞的这些判断与认定，与鉴定报告的结果完全一致。正是因为周小飞作为专业人员，其有能力且事实上准确判断出案涉房屋的质量问题，才导致其对于被上诉人能否交付合格房屋产生重大不确定性，进而不再继续支付购房款。这一基础背景，应当在本案中充分查明。二、案涉房屋经鉴定确认存在基础轴线偏差这一类严重质量安全问题，除非将案涉房屋拆除重建，否则基础轴线偏差的问题无法经修补后符合国家规范要求，可见上诉人有充足理由认为被上诉人已经无法依约交付合格房屋，且结合多次沟通记录可知，被上诉人已从上诉人处知悉了上诉人行使不安抗辩权的事实，上诉人虽未依约付款但并无违约之处。原审判决由上诉人承担逾期付款的违约责任，属于基本事实认定不清。经原审程序中鉴定，案涉房屋存在基础轴线偏差、基础柱梁板的钢筋大量裸露、基础土未按设计回填等严重质量不合格问题，证明案涉房屋不仅不符合买卖合同约定的质量标准，更是远远达不到国家建筑规范的基本要求。具备专业建筑知识的上诉人周小飞在知悉案涉房屋的严重质量问题后，有充分的能力进行鉴别确认并进而提出不安抗辩、停止支付购房款。然而，原审判决却认为：“周小飞、龚洪美并无证据证明在其应付款期间协兴公司当时具有不能履行按月交房的义务，且周小飞、龚洪美自行中止履行合同也未通知协兴公司。此外，周小飞、龚洪美应付款期间涉案房屋还未竣工验收，此时以涉案房屋存在严重质量问题拒付款有违事实。”需要向二审法院说明的是，案涉房屋的质量问题不止一处，且其中包含基础轴线偏差这类严重质量问题，亦即房屋主体架构严重倾斜、房屋安全受严重影响，该质量问题除非拆除重建，否则根本无法进行修补。无论是当面沟通还是函件交流，抑或是庭审中的主张，上诉人都在通过实际测量与评判后向被上诉人明确该轴线偏差问题，被上诉人知悉该质量问题后始终无动于衷，上诉人有充足的理由认为被上诉人已经无法依约交付质量合格之房屋，其拒绝继续付款系行使不安抗辩权的具体表现。三、案涉房屋经鉴定后确认存在多项严重质量问题：基础轴线偏差，基础底至负一层地板之间未回填夯实与原设计不符，负一层梁、板、基础柱钢筋保护层厚度不满足设计要求，建筑外观存在露筋，开裂、渗水现象，然而原审判决却以先履行抗辩为由，径行认为“协兴公司不应承担逾期交房违约责任”，判决结果于法无据、显示公平且社会影响极其恶劣。根据《海南富力湾山海豪庭小区c型别墅C19幢司法鉴定报告》中的认定，案涉房屋存在多处主体结构治理的严重不合格问题，说明被上诉人根本无力履约。1.基础柱轴线偏差属于房屋主体结构严重质量不合格。根据《鉴定报告》中关于轴线偏差的记载，案涉房屋抽检的10个开间中，基础柱分别存在-22、-13、-11、-4、-2、8、12、12、14、15（单位mm）的轴线偏差，除其中基础柱7/A”-8/A”的轴线偏差8mm在规范允许范围内，其余轴线均远超出规范允许的范围。众所周知，房屋的主体结构是指用以承受建筑物上的各种负载的平面或空间体系，常见的主体结构包括大梁、柱子、板、承重墙、屋面、墙体等。本案案涉房屋的基础柱轴线仅一项符合建筑规范要求，其余仅十处均存在严重的轴线偏差，显然属于主体结构质量的严重不合格，安全隐患极大！2.基础底至负一层地板之间未回填夯实，属房屋主体结构质量严重不合格。根据《鉴定报告》，案涉房屋基础土未能按照图纸设计及时回填，致使整个基础底常年暴露在外。实际上，对于基础土未回填的情形属于肉眼可识别的质量不合格问题，也正是由此使得买受人基于专业经验判断房屋质量存在种种安全隐患。同时，由于项目紧邻海边，致使基础底的钢筋等受到的腐蚀极为严重，对整体房屋的结构耐久性影响和危害极大。即便开发商在本案审理后进行回填，也已经无法根本消除竣工以来近四年已收到腐蚀所形成的恶劣安全影响，对于房屋主体安全已产生一定威胁。3.仅抽检的基础柱、负一层梁、板等结构即有大面积露筋，属主体结构质量严重不合格。在混凝土结构中，钢筋对于结构的安全性能不言而喻。本案鉴定程序中，因为勘验现场无法提供辅助设施，故鉴定机构暂未对首层及以上层进行检测。然而，就仅抽检的负一层梁、板、基础柱来说，开发商在建造该类主体结构过程中，竟然未按照国家规范设置有效的钢筋保护层，甚至大面积钢筋常年暴露在外，饱受海风腐蚀，严重影响相应的主体结构安全，可知首层及以上层的保护层厚度质量问题也是不言而喻。根据《鉴定报告》记载：（1）负一层梁、板、基础柱共抽9个构件，钢筋保护层厚度合格率小于80%，且不合格点的最大偏差大于国家规范允许偏差的1.5倍，不满足设计要求。（2）承台抽检3个构件，钢筋保护层厚度最小值为14mm。4.房屋大面积渗水、开裂，根本不具备居住使用条件。在渗水问题上，鉴定机构抽检结果：负一层墙7/A-E渗水，负一层2/B柱有渗水痕迹；一层墙3-6/A、6/A-E渗水；一层板3-6/A-A''渗水，天面层板1-3/F-H渗水；二层墙1-3/H内墙渗水。可见，案涉房屋存在大面积的严重渗水情形，根本无法进行装修使用。在墙体开裂问题上，鉴定机构抽检结果：一层墙2-3/B、3-6/A外墙涂料层开裂；一层3-5--1/J墙体与台阶连接处开裂，裂缝宽度为39.0mm；一层7/E-G地面与台阶连接处开裂，裂缝宽度为6.0mm；一层7/E柱向房屋外连接围墙，围墙开裂，裂缝宽度为1.0mm；二层墙1-3/H批量空鼓、开裂，裂缝宽度0.2mm，外墙涂料层开裂。在前述种种质量问题的基础上，原审判决竟然径行引用《合同法》第六十七条规定，认为本案中因逾期付款在先、故另一方有权不履行交房义务。该认定结果属于主动适用法律错误，该认定结论不仅于当事人间的买卖合同无据，而且于法律法规也无据。一方面，无论是在当事人双方的沟通过程中，还是在本案的庭审过程中，被上诉人从未主张过先履行抗辩，但原审法院竟主动引用先履行抗辩用于说理。而事实上，在上诉人行使不安抗辩权并中止支付购房款后，被上诉人实际主张的是要求上诉人接收房屋交付并办理登记手续，而非主张先履行抗辩。另一方面，本案当事人双方的买卖合同中，已经明确约定了逾期付款的处理方式，但其中并未约定如购房款未付清时则被上诉人有权不交付房屋，故并不符合先履行抗辩的适用基础。并且对于商品房预售合同而言，根据交易习惯，也不应当由房地产开发企业行使先履行抗辩权，否则对于购房者而言存在重大履约风险。四、关于案涉买卖合同的解除时间节点，至迟而言，在上诉人正式提出反诉之日，双方当事人即就合同解除事宜达成一致的意思表示，此时应当已达成合同解除之效力，并自此应由被上诉人返还购房款并支付相应利息。原审判决认定自本案判决生效之日方解除，属于基础事实认定错误。五、原审审理程序违法，自2017年7月10日被上诉人提出本诉之日，截至上诉人于2019年1月18日收取一审判决书，其中时间长达一年零六个月，远超法律规定的民事案件一审普通程序为六个月的审理期限。并且，在原审判决书中，原审法院故意将落款日期提前至2018年11月29日，与原审法院实际出具判决的日期竟然相差约五十日。恳请二审法院依法审查并追究相应责任。综上，恳请贵院依法审查本案，并在查明事实后依法改判支持上诉人的全部上诉请求。 协兴公司辩称，一、被答辩人并不具有鉴定资质，其是否具有相关建筑行业资质或知识与本案毫无关联性，且一审法院也依法委托了具有鉴定资格的鉴定机构对涉案房屋进行了司法鉴定。二、一审法院对被答辩人主张不安抗辩权不能成立的事实认定清楚。鉴定结果中“基础柱轴线偏差不满足设计要求”这一条，答辩人认为基础柱轴线同样存在抽样数量过少的情况。且从鉴定报告第6-7页的轴线偏差表来看，偏差范围最小不超过2mm，最大不超过22mm，即使存在偏差，则偏差值也微乎其微，并不会对房屋主体结构及质量安全产生任何影响，根本不足以证明案涉房屋质量不合格。其次，被答辩人并无证据证明在其应付房款期间答辩人无法按约交房。相反，涉案房屋所在的工程项目于2014年11月30日完成竣工验收备案（备案号201467），已经具备了合同约定的交付条件。退一步说，假设就算被答辩人拒付房款时房屋存在质量问题，当时的房屋也是处于未竣工验收期间，被答辩人据此所主张的不安抗辩权有违事实，不能成立，一审法院对此事实认定清楚。三、鉴定结果仅为局部质量瑕疵，未明确指出案涉房屋主体结构质量不合格，被答辩人无权据此单方主张退房。首先，鉴定结果“基础底至负一层底板之间未回填夯实与原设计不符”这一条，至今并未对房屋主体结构及质量安全产生任何影响。答辩人可应要求回填基础底至负一层底板之间的土方，以达到“基础底至负一层底板之间回填夯实”的效果。其次，鉴定结果“负一层梁、板、基础柱钢筋保护层厚度不满足设计要求”这一条，负一层梁、板、基础柱仅2个构件的钢筋保护层厚度不达标，并不会对房屋主体结构及质量安全产生任何影响，并不足以证明案涉房屋质量不合格。如被答辩人对此有异议，答辩人可通过增加保护层厚度（Z30聚合物修补砂浆）予以修补。再次，根据购房合同的约定，案涉房屋建筑面积为305.21平方米，其中负一层为19.72平方米（为楼梯间面积），除楼梯间为出售面积外，负一层的其他部分为结构架空绿化，并不包含在被答辩人所购买的建筑面积范围内（详见购房合同附件一）。既然负一层除楼梯间以外的其余部分不属于业主的专有建筑面积，就不应当纳入鉴定范围。而鉴定结果中的“基础底至负一层底板之间未回填夯实与原设计不符，负一层梁、板、基础柱钢筋保护层厚度不满足设计要求……基础柱轴线偏差不满足设计要求”的结论因超出鉴定范围而无效最后，“建筑外观存在露筋、开裂、渗水现象”属于质量瑕疵，均在答辩人保修的范围内，且这类现象普遍存在于建设工程领域，更何况露筋在鉴定前已经修补完毕，只是存在修补痕迹。需要说明的是，案涉房屋于2014年11月30日根据国家有关法律法规及规范标准的规定，完成各项竣工验收手续及取得了竣工备案证，至鉴定日2017年10月26日已逾三年，期间因被答辩人未付清房款无法收房，房屋长期荒置，难免存在开裂、渗水等问题。但是上述房屋瑕疵可以通过保修复原，属于正常的现象，并不会对房屋主体结构及质量安全产生任何影响，不应依此认定为房屋质量不合格。综上所述，鉴定结果所显示的质量瑕疵并不能够证明案涉房屋已达到“严重影响居住”的程度，且不因此导致被答辩人无法实现合同目的。依据购房合同第九条之约定：“该商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的买受人有权单方退房。”案涉房屋经鉴定并非存在主体结构质量不合格的情况，被答辩人不能由此单方退房。四、被答辩人主张涉案合同已于涉案工程竣工验收之日通知答辩人解除，但又未提交任何相关证据，一审法院对该事实的认定清楚，并依据《合同法》的相关规定判决解除答辩人与被答辩人的涉案合同，符合法律规定。五、一审法院审理程序正当合法，符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十三条的规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”本案一审法院依据被答辩人的申请委托了鉴定机构对涉案房屋进行了司法鉴定，耗时较长，依法鉴定期间并不计算在案件审限之内。 协兴公司向法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与两被泳告于2014年5月26日签订的《商品房买卖合同》；2.判令两被告协助原告办理撤销《商品房买卖合同》预售备案登记的手续，并承担解除合同的所有费用；3.请求判令两被告根据《商品房买卖合同》第六条、附件七第四条承担违约金共计5949450元（违约金暂计至2017年5月5日，计至付清之日止）；4.判令本案的诉讼费用由两被告承担。 周小飞、龚洪美向法院提出反诉请求：1.判令反诉原、被告双方于2014年5月26日签订的《陵水县商品房买卖合同》在工程竣工验收之日已解除；2.判令反诉被告返还反诉原告已付的购房价款4050000元，以及相应的购房款按照同期银行贷款利率计算至合同解除之日的利息，另上述购房款与利息之和为基数计算解除至支付之日的违约金为每日万分之五；3.判令反诉被告赔偿反诉原告因涉案房屋质量不合格导致反诉原告支付的律师费、交通费、食宿费等损失共计140016.13元；4.判令反诉被告承担本案的全部诉讼费（包括本诉和反诉）。 一审法院认定事实：2014年5月2日，周小飞、龚洪美向协兴公司支付了定金200000元，认购协兴公司开发兴建的海南××区（幢）1-2（层）。2014年5月26日，双方签订《商品房买卖合同》，约定该房屋套内建筑面积305．21平方米，单价每平方米44231.84元，总价款为13500000元。同时约定：1、付款方式为：认购定金200000元，在正式付款中扣除；第一期房款3850000元于2014年5月18日前缴清，剩余房款于2014年6月起，于每月5日前支付1350000元，直至2014年12月5日付清；2、出卖人于2015年4月30日前将已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程验收备案证明文件，且符合本合同约定的商品房交付买受人使用；3、买受人如未按合同约定时间付款，逾期超过30日的，出卖人解除合同的，买受人每日按应付而未付房价款部分的万分之五支付违约金。出卖人应于书面通知买受人解除合同之日起30日内，在扣除买受人应支付的违约金后，一次性全部退还买受人支付的房价款及利息。出卖人逾期未退款的，每逾期一日按应退款总额的万分之五向买受人支付违约金，直至全部退还款项为止；出卖人依据上述规定解除合同的，买受人除按规定承担相应的违约责任外，还应向出卖人支付相当于总房价款10％的赔偿金并承担解除合同的所有费用；4、买受人行使本合同约定的单方面解除本合同的权利时，应书面通知出卖人，出卖人自收到该通知之日，一次性将买受人已支付的房价款以及同期银行贷款利率计算的利息全部退还；逾期未退款的每日按未退款的万分之五支付违约金直至退完款项；5、买受人购买的商品房为住宅的，出卖人在房屋交付使用即日起，按照《住宅质量保证书》的承诺内容承担相应的保修责任；在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。上述合同签订后，周小飞、龚洪美于2014年7月18日向协兴公司支付房款3850000元。至此，周小飞、龚洪美共向协兴公司支付购房款4050000元，之后剩余房款9450000不再按期支付。期间，协兴公司于2016年5月13日向周小飞、龚洪美邮寄送达催款函，周小飞、龚洪美收到该函后于2016年6月2日复函，认为涉案房屋存在质量上和施工上的严重缺陷，要求协兴公司退房并赔偿损失，同时说明其未付清购房余款主要是因为协兴公司未交付其发票、未固定沟通人员等。庭审中，周小飞、龚洪美辩称，因涉案房屋存在严重质量问题，其有权行使不安抗辩权不再支付剩余购房款，同时协兴公司应承担逾期违约责任，即自涉案房屋竣工验收之日起返还已支付的购房款并支付利息及逾期未返还购房款的违约金。现涉案房屋已于2014年11月30日竣工验收备案。双方至今仍未办理交付手续。双方发生纠纷后，周小飞、龚洪美有前往涉案房屋所在地与协兴公司进行交涉。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应恪守履行。现本案争议的焦点是：1.涉案合同何时解除；2.周小飞、龚洪美应否承担逾期付款违约责任；3.协兴公司应否承担房屋质量不合格的违约责任。一、关于涉案合同何时解除的问题。本案中，双方当事人均主张解除涉案合同，即双方均同意解除涉案合同，故该院对双方主张解除涉案合同的诉求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”现周小飞、龚洪美主张涉案合同已于涉案工程竣工验收之日解除，但未提交其于该时间通知协兴公司解除涉案合同的相关证据，故其主张确认涉案合同于涉案工程竣工验收之日已解除的诉求，该院不予支持。二、关于周小飞、龚洪美应否承担逾期付款违约责任的问题。根据涉案合同约定，周小飞、龚洪美应于2014年5月至12月分期支付购房款，但周小飞、龚洪美于2014年7月18日支付了3850000元后便未再支付款项，故其存在逾期付款行为。至于该逾期付款行为是否构成违约，该院认为，根据《合同法》第六十八条、第六十九条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的，可以中止履行；中止履行的，应当及时通知对方。本案中，双方签订的涉案合同明确约定了双方履行的先后顺序，即周小飞、龚洪美应先付清所有购房款，协兴公司才履行交房义务。现周小飞、龚洪美辩称其未按约付款系因涉案房屋存在严重质量问题，其有权行使不安抗辩权不再支付购房款。但根据上述法律规定，周小飞、龚洪美并无证据证明在其应付款期间协兴公司当时具有不能履行按约交房的义务，且周小飞、龚洪美自行中止履行合同也未通知协兴公司。此外，周小飞、龚洪美应付款期间涉案房屋还未竣工验收，此时以涉案房屋存在严重质量问题拒付款有违事实。综上，周小飞、龚洪美该期间行使不安抗辩权的主张不能成立，故其二人逾期付款行为构成违约，应承担违约责任。直至2016年6月2日，周小飞、龚洪美复函协兴公司，就涉案房屋存在的质量问题和付款问题进行交涉，且该质量问题经鉴定确实存在。此外，房屋买卖合同属大额交易，涉案房屋存在质量问题当然会使买受人对合同事先安排的履行顺序和履行方式产生不安，且协兴公司在周小飞提出上述质量问题后直至起诉之日仍未予以修缮，亦未提供适当担保，因此，周小飞、龚洪美此时行使不安抗辩符合法律规定，故2016年6月2日后周小飞、龚洪美不应承担逾期付款违约责任。至于协兴公司能否要求周小飞、龚洪美支付逾期付款违约金的同时支付总房价款10％的解除合同赔偿金，该院认为，双方合同约定：买受人逾期付款超过30日，出卖人解除合同的，买受人除应支付逾期付款违约金外，还应支付相当于总房价款10％的赔偿金。但周小飞、龚洪美逾期付款后，协兴公司直至2017年才主张解除合同，已超出一年的解除合同期限，因此协兴公司以周小飞、龚洪美逾期付款违约主张解除合同的权利已消灭，故其要求周小飞、龚洪美支付解除合同赔偿金该院不予支持。另，周小飞、龚洪美逾期付款后，协兴公司未及时进行催款或主张解除合同，涉案房屋存在的质量问题亦与协兴公司有关，至今协兴公司仍未履行修缮义务。鉴于协兴公司存在上述履行不当的情形，依公平合理原则，该院酌定将周小飞、龚洪美逾期付款违约金调整为每日万分之二计算为宜，并自逾期之日计算至2016年6月1日止，即周小飞、龚洪美应向协兴公司支付逾期付款违约金共计1200960元。故协兴公司主张周小飞、龚洪美支付逾期付款违约金该院予以支持部分。另，双方合同约定合同备案确认手续由出卖人办理，未对备案撤销的相关事项进行约定，因此，协兴公司要求周小飞、龚洪美协助办理撤销涉案合同预售备案登记手续并承担解除合同所有费用的诉求，该院不予支持。三、关于协兴公司应否承担房屋质量不合格的违约责任问题。根据《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，周小飞、龚洪美逾期付款违约在先，则协兴公司在未收到周小飞、龚洪美支付的全部价款之前，有权利不履行交房义务，因此，协兴公司不应承担逾期交房违约责任。至于周小飞、龚洪美能否以涉案房屋质量不合格为由解除合同，该院认为，《合同法》第六十九条规定，当事人行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。周小飞、龚洪美于2016年6月2日致函协兴公司交涉涉案房屋质量问题，但直至本案起诉之日，协兴公司仍未修缮涉案房屋，亦未向周小飞、龚洪美提供适当担保，因此周小飞、龚洪美可以解除涉案合同。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故周小飞、龚洪美主张要求协兴公司退还其已支付购房款的诉求该院予以支持。因周小飞、龚洪美未向协兴公司主张过解除合同，故其要求协兴公司自涉案房屋竣工验收之日支付购房款利息及赔偿未及时退款的违约金的诉求，该院不予支持。周小飞、龚洪美因涉案房屋质量不合格一事有前往涉案地点进行交涉，为此支付的交通费用、食宿费属于解除合同的损失范围，但周小飞、龚洪美提交的证据不能证明其主张的费用均为交涉涉案房屋质量问题所产生，故该院依据公平合理原则，结合当地经济消费水平，酌定周小飞、龚洪美交通费用、食宿费共计20000元，但律师费用并非必然支出费用，故对律师费用该院不予支持。故周小飞、龚洪美主张律师费、交通费、食宿费等费用140016.13元，该院予以支持20000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除海南协兴地产发展有限公司与周小飞、龚洪美于2014年5月26日签订的《陵水县商品房买卖合同》；二、周小飞、龚洪美于本判决书生效之日起十五日内向海南协兴地产发展有限公司支付逾期付款违约金1200960元；三、海南协兴地产发展有限公司于本判决书生效之日起十五日内向周小飞、龚洪美退还已付购房款4050000元；四、海南协兴地产发展有限公司于本判决书生效之日起十五日内向周小飞、龚洪美支付交通费、食宿费共计20000元；五、驳回海南协兴地产发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回周小飞、龚洪美的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53446.16元，由海南协兴地产发展有限公司负担42657.48元，由周小飞、龚洪美负担10788.68元；反诉案件受理费19600元，由海南协兴地产发展有限公司负担19038.59元，由周小飞、龚洪美负担561.46元；鉴定费9500元，由海南协兴地产发展有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》何时解除；2.上诉人是否应向被上诉人支付逾期付款的违约金；3.被上诉人是否向上诉人支付相应违约金以及相应赔偿。 一、关于上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》何时解除的问题。双方签订的《商品房买卖合同》为双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，为有效合同，受法律保护。上诉人反诉请求判令双方签订的《商品房买卖合同》在工程竣工验收之日已解除，但未能提交证据证明其于工程竣工验收时曾向被上诉人主张解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，上诉人的该项请求没有法律依据，本院不予支持，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 二、关于上诉人是否应向被上诉人支付逾期付款的违约金的问题。双方签订的《商品房买卖合同》约定：“付款方式为：认购定金200000元，在正式付款中扣除；第一期房款3850000元于2014年5月18日前缴清，剩余房款于2014年6月起，于每月5日前支付1350000元，直至2014年12月5日付清”，截至2014年7月18日上诉人向协兴公司支付房款4050000元后就未再依约支付相应房款，其行为已经违反了合同的约定，应当承担相应的逾期付款的违约责任。上诉人主张其行使不安抗辩权，不应向被上诉人支付逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”、第六十九条规定“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”，不安抗辩权的行使需要满足以下条件：1.对于行使不安抗辩的事由有确切的证据证明，2.中止履行后，应当及时通知对方，对方享有提供担保使得不安抗辩权人恢复履行的权利。上诉人主张因涉案房屋质量不合格，因此行使不安抗辩权。但是上诉人未能提交证据证明其在中止履行付款义务时即有确切的证据证明被上诉人具有上述法律规定的情形，且在中止履行后也没有及时通知对方其中止履行的原因在于行使不安抗辩权，故上诉人的理由不能成立，本院不予采信。 三、关于被上诉人是否向上诉人支付相应违约金以及相应赔偿的问题。双方签订的《商品房买卖合同》第十九条约定：“买卖合同行使本合同约定的单方面解除本合同的权利时，应书面通知出卖人。出卖人须自收到买受人的书面通知之日，一次性将买受人已支付的房价款及同期银行贷款利率计算的利息全部退还买受人。出卖人逾期未退款的，每逾期一日，出卖人应按未退款金额的万分之五向买受人支付违约金，直至全部退完款项为止”。上诉人依据该条款主张被上诉人支付相应违约金，但是上诉人没有按照约定书面通知被上诉人单方解除合同，因此也不存在被上诉人在收到书面通知后逾期向其退款，从而产生因逾期退款应支付的每日万分之五的违约金，因此上诉人主张被上诉人按照每日万分之五支付违约金没有法律依据，本院不予支持。至于相应的赔偿，上诉人主张的140016.13元，其中100000元为律师费用，因合同中对于律师费的支付没有约定，一审法院以律师费并非必然支出费用为由对此不予支持，并无不当。上诉人主张其交通费、食宿费等40016.13元，但其中有具体单据作为证据的仅为7097.9元，一审法院结合当地经济消费水平，酌定上诉人交通费用、食宿费共计20000元并无不当，本院予以维持。 上诉人上诉称一审违反法定审理期限问题，因本案具有鉴定以及当事人申请庭外和解的法定扣除审限的事由，一审判决中对此亦有说明，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，周小飞、龚洪美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16868.78元，由上诉人周小飞、龚洪美负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  林 珍 审判员  陈玫伊 二〇一九年十二月九日 书记员  邱飞丽 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。