青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终544号 上诉人（原审被告，反诉原告）：青海盐湖镁业有限公司，住所地:青海省格尔木市黄河路**，统一社会信用代码:91632801710565823J。 法定代表人：夏风，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾芝翠，青海树人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：山东赫达股份有限公司，，住所地：山东省淄博市周村区赫达路**统一社会信用代码：91370300164367239P。 法定代表人：毕心德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毕于环，男，汉族，1976年3月7日出生，山东赫达公司法务部经理，住山东省淄博市。 委托诉讼代理人：韩克良，山东三齐律师事务所律师。 上诉人青海盐湖镁业有限公司（以下简称盐湖镁业公司）因与被上诉人山东赫达股份有限公司（以下简称山东赫达公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2018）青2801民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盐湖镁业公司的委托诉讼代理人贾芝翠，被上诉人山东赫达公司的委托诉讼代理人毕于环、韩克良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盐湖镁业公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求驳回被上诉人山东赫达股份有限公司对上诉人青海盐湖镁业有限公司的全部诉讼请求；3.请求支持上诉人青海盐湖镁业有限公司对被上诉人山东赫达股份有限公司的全部诉讼请求；4.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定案涉设备已通过验收、认定错误。二、案涉设备经司法鉴定不符合合同约定，原审判决认定设备不存在质量问题，明显违背客观事实。三、上诉人反诉请求合理合法应予以支持。 山东赫达公司辩称，一、一审判决认定“货物通过最终验收”事实清楚、证据确实充分。二、答辩人所提供设备质量合格，被答辩人所诉出现的质量问题系被答辩人仓储、使用和设计原因导致，与答辩人所供设备质量无关。三、被答辩人的反诉请求没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，被答辩人的上诉请求无任何事实依据和法律依据，请求二审法院明察秋毫。依法驳回被答辩人无理的上诉请求，维持原审判决，以维护法律的公平与正义。 原告（反诉被告）山东赫达公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付货款957188元及违约金608000元，合计1565188元；2、被告支付延期违约金（按照合同约定未付款额的日3‰计算，至付清货款为止）；3、由被告承担本案全部诉讼费用。 被告（反诉原告）青海镁业公司向一审法院提出反诉请求：1、解除反诉原告与反诉被告签订的合同编号为MYXCS-2012-063Z的购销合同；2、反诉被告向反诉原告退还设备采购款4750000元；3、反诉被告向反诉原告赔偿司法鉴定费172000元；4、反诉被告向反诉原告支付违约金1000000元；5、反诉被告向反诉原告赔偿律师费29150元；6、本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2012年12月15日原告山东赫达公司与被告青海镁业公司签订一份合同编号为MYXCS-2012-062Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置吸收塔和冷却器设备购销合同》，合同4.1.1条原告（供方）向被告（需方）供应吸收塔，共6套；其中：1号盐酸冷凝器-冷却器1、1号盐酸冷凝器-冷却器2、1号盐酸冷凝器-冷却器3、1号盐酸冷凝器-冷却器4，共6套；2号盐酸冷凝器-冷却器1、2号盐酸冷凝器-冷却器2，共6套；稀盐酸冷却器，共2套；5.1条合同总价款为14143760元；6.3.3条待设备安装完毕后，进行整套装置系统试运行和性能验收试验，装置的性能符合技术协议（附件）规定的性能指标、性能保证值及性能考核要求，双方签订性能考核报告后20个工作日内，需方支付给供方提交货物总值10％，计1414376元；6.3.4条合同设备连续稳定安全运行168小时后，无任何质量问题双方签订初步验收证书后20个工作日内，需方支付给供方提交货物总值15％，计2121564元；6.3.5条合同总价的5％，计707188元作为设备质量保修金；从双方签订初步验收证书之日起开始计算提交货物的质量保修期，设备在质量保修期内安全稳定运行无任何质量问题（非供方原因除外）后期满30个工作日内一次支付完毕。如设备本身出现质量问题，供方应及时予以修复，否则需方有权扣除相应部分的质量保修金及违约金；7.1.1条本合同设备的具体到货时间为2013年10月15日之前将设备运到需方现场。11.1条设备质量保修期是需方系统开车平稳后，进行系统负荷考核，连续稳定运行168小时后，无任何质量问题，双方签订初步验收证书之日起两年。因需方原因该合同设备运抵现场形式验收合格起12个月内未能进行168小时性能测试，则需方将凭供方的付款申请，需方确认供方付款申请后20个工作日内，向供方依照合同6.3.3和6.3.4条款之约定付款。该付款并不解除供方应尽的合同义务和责任。供方需按需方要求履行技术服务等合同义务。若因需方原因在合同设备运抵现场且形式验收合格之日起36个月内，未能进行168性能考核，则需方凭供方的付款申请，需方确认后20个工作日内依照合同6.3.5条款之约定向供方付款。上述付款行为并不视为合同设备性能考核及初步验收合格，也不视为质量保修期的结束。需方的上述付款不免除供方应负的任何合同责任及义务，包括但不限于需方进行性能考核、168小时初步验收及质量保修期内，供方应派员履行本合同项下义务的责任；11.1.1条设备质量保证期自保修期满之日计算，至合同设备合理使用寿命周期届满之日止。供方保证其所供应的设备是全新、未使用过的合格正品，并完全符合合同规定的质量、规格和性能的要求，符合国家有关标准，不存在任何质量瑕疵或因质量瑕疵而导致的安全隐患；保证其提供的设备在正确安装、正常使用和保养条件下，在质量保证期限内具有良好的性能，否则需方有权予以索赔。11.13条除合同约定及法定事由外，如果由于需方原因，迟付货款，需方应向供方偿付延期违约金，每日按应付价款的3‰计算。2013年11月23日原告以电子邮件形式向被告发送《氯化氢干燥器喷淋洗涤塔冷却器仓储条件》，注明“青海镁熔炼项目氯化氢干燥器喷淋洗涤塔冷却器（型号：JK1010×1000-140W）需按以下要求存放：1、设备应存放在封闭式库房内，即有房顶有围墙、门窗严密，设有通风装置的库房，库房需远离产生有害气体或粉尘。2、仓储环境晴天注意通风，雨天注意防潮，保持干燥。3、仓库应保持清洁干净，地上，地上杂物要及时清除与酸、碱、盐、水泥等对设备有侵蚀性的材料存放在一起。4、设备附近不能存放过高物体，防止物体坠落或倒伏碰坏设备。5、设备在入库前要注意防止雨淋或混入杂质，对已经淋雨或弄污的设备，应及时擦拭干净。6、设备各防护口，使用前不应拆卸，防止异物进入。7、存储的设备要经常定期检查”。2014年3月28日双方签订《补充协议》，将合同交货日期调整到2014年10月底前分批交货。 2012年12月23日原告山东赫达公司与被告青海镁业公司签订一份合同编号为MYXCS-2012-063Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置块孔式石墨换热器购销合同》，合同4.1.1条原告向被告供应型号和规格为140㎡的块孔式石墨换热器6套，交货期为合同生效10个月；5.1条合同价款为5000000元；6.3.3待设备安装完毕后，进行整套装置系统试运行和性能验收试验，装置的性能符合技术协议（附件）规定的性能指标、性能保证值及性能考核要求，双方签订性能考核报告后20个工作日内，需方支付给供方提交货物总值15％，计500000元；6.3.4条合同设备连续稳定安全运行168小时后，无任何质量问题双方签订初步验收证书后10个工作日内，需方支付给供方提交货物总值15％，计750000元；6.3.5剩余合同总价的5％，计250000元作为设备质量保修金。从双方签订初步验收证书之日起开始计算提交货物的质量保修期，同时退还供方履约保证金。设备在质量保修期内安全稳定运行无任何质量问题（非供方原因除外）后期满30个工作日内一次支付完毕。如设备本身出现质量问题，供方应及时予以修复，否则需方有权扣除相应部分的质量保修金及违约金。7.1.1条本合同设备的具体到货时间为2013年10月15日之前将设备运到需方现场。11.1条设备质量保修期是需方系统开车平稳后，进行系统负荷考核，连续稳定运行168小时后，无任何质量问题，双方签订初步验收证书之日起两年。因需方原因该合同设备运抵现场形式验收合格起12个月内未能进行168小时性能测试，则需方将凭供方的付款申请，需方确认供方付款申请后20个工作日内，向供方依照合同6.3.3和6.3.4条款之约定付款。该付款并不解除供方应尽的合同义务和责任。供方需按需方要求履行技术服务等合同义务。若因需方原因在合同设备运抵现场且形式验收合格之日起36个月内，未能进行168性能考核，则需方凭供方的付款申请，需方确认后20个工作日内依照合同6.3.5条款之约定向供方付款。上述付款行为并不视为合同设备性能考核及初步验收合格，也不视为质量保修期的结束。需方的上述付款不免除供方应负的任何合同责任及义务，包括但不限于需方进行性能考核、168小时初步验收及质量保修期内，供方应派员履行本合同项下义务的责任。11.1.1条设备质量保证期自保修期满之日计算，至合同设备合理使用寿命周期届满之日止。供方保证其所供应的设备是全新、未使用过的合格正品，并完全符合合同规定的质量、规格和性能的要求，符合国家有关标准，不存在任何质量瑕疵或因质量瑕疵而导致的安全隐患；保证其提供的设备在正确安装、正常使用和保养条件下，在质量保证期限内具有良好的性能，否则需方有权予以索赔。11.13条除合同约定及法定事由外，如果由于需方原因，迟付货款，需方应向供方偿付延期违约金，每日按应付价款的3‰计算。同日，原、被告还签订一份《青海盐湖镁业有限公司块孔式石墨换热器供货技术协议，约定所供石墨设备应符合HG／T2370-2005及GB／T021432-2008技术标准。2013年11月25日双方签订《补充协议》，约定交货期调整到2013年12月底前。后原告按照双方约定履行交货义务。2016年8月29日原告出具一份《关于孔式石墨换热设备因保管不善造成损坏问题的声明》，声明内容“一、贵公司的通知我公司已完全知晓，我公司认为出现个别设备漏水问题的根本原因在于贵公司未能依照要求妥善保管所致。二、对于贵公司项目部要求我公司承担设备质量责任的主张，我公司坚决不予认可。若有必要可依照合同规定委托权威第三方鉴定机构对问题原因进行鉴定。三、基于双方之间的友好合作和贵公司项目建设的实际，我公司愿意有偿限期整改上述设备出现的问题直至满足合同技术要求。前提是贵公司应当依照合同规定支付贵公司拖欠的应付未付款项”。2016年9月10日被告向原告发送一份《关于对块孔式石墨换热器设备质量问题的回复函》，内容为“一、贵公司6台块孔式石墨换热器设备于2014年5月运至我方现场后仅进行了形式验收（设备及部件数量是否齐全、外观是否有明显破损），并未对设备内部部件进行相关验收。二、贵公司6台块孔式石墨换热器设备到现场后，我方根据现场实际情况采取相应保管措施：六台设备全部存放于我公司物资大库；用枕木垫起；并用塑料篷布进行遮盖后，完全能达到防雨、防晒要求，并定期按我公司设备巡检制度对块孔式石墨换热器进行巡检。如贵方认为因设备内部积水导致石墨块冻裂，我方也完全有理由认为贵公司在出厂前水压测试中有可能未排尽水所致。设备到现场后我方在2015年3月进行安装，2016年6月份才进行水压试验，因此属贵公司设备质量问题。现由于我公司金属镁装置试车试生产任务非常紧迫，如不按计划进行试车，则我方经济损失巨大。现我方要求贵公司于2016年9月13日之前派遣相关人员抵达我方现场对损坏石墨块进行商谈及处理，如贵方逾期未到，我方为避免重大损失有权委托其他单位对贵公司存在质量问题设备进行整改，修复所产生的一切损失和费用从贵公司合同价款中扣除”。2016年11月30日原告出具一份《关于贵公司现场石墨设备使用中存在问题的反馈》，载明：“贵公司从我公司订购一品石墨制化工设备，在设备调试运行中发现贵公司员工开车时存在问题：一、开启进水时排空口关闭，二、在开启阀门通入循环水时，直接全部打开，循环水压力较高，对设备直接冲击比较大，按照相关正常操作规范应该缓慢开启阀门（我公司提供的设备资料里面明确提出）待设备内的空气排净同时充满循环水时，才能把进水阀门全部打开。如果不严格按照正常的操作规程，高压循环水进入设备，容易对设备造成冲击从而损坏设备。加上设备在调试阶段开停车比较频繁，经常出现类似情况，对设备损坏程度比较大，因此特提醒贵公司注意相关细节，确保设备安全运行”。2016年9月11日原告出具一份《关于孔式石墨换热器设备因保管不善造成损坏问题的复函》，回复如下“一、一组6台套设备中，个别设备漏水问题的根本原因在于贵公司未能依照要求妥善保管所致。二、对于贵公司项目部要求我公司承担设备质量责任的主张，我公司坚决不予认可。贵公司金属镁项目部提出的我公司设备出厂之前水压测试中有可能未排尽所致，仅凭该种“可能”金属镁项目部就认定我公司设备存在质量问题，并委托第三方对我公司设备进行整改，并要求我公司承担一切损失和费用。请贵公司金属镁项目部仔细查阅双方之间的合同，本着认真负责的态度，平等的与我公司对话。三、为使双方不再就上述问题相互推诿责任，尽快解决问题，保障贵公司试车试生产，请贵公司依照合同规定委托权威第三方鉴定机构对问题原因进行鉴定。四、基于双方之间的友好合作和贵公司项目建设的实际，为避免再次出现8月份去了无法沟通解决问题的情况出现，我公司要求在贵公司提出解决建议后我公司会马上安排人员前去协商沟通，同时贵公司应当依照合同规定支付贵公司拖欠的应付未付款项”。2016年11月3日原告就双方签订的合同编号为MYXCS-2012-063Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置块孔式石墨换热器购销合同》以被告拖欠货款为由向本院提起民事诉讼，诉讼过程中，双方达成和解协议，请求本院确认，2017年1月9日格尔木市人民法院做出（2016）青2801民初1590号民事调解书，确认：一、被告青海镁业公司欠原告山东赫达公司货款105万元（已付30万元，现剩余75万元未支付），被告青海镁业公司保证于2017年5月1日前将本协议所欠75万元全部付清。如被告青海镁业公司逾期付款，被告青海镁业公司同意支付原告山东赫达公司违约金150万元。如被告青海镁业公司按期付清原告山东赫达公司货款，山东赫达公司免除向被告青海镁业公司诉求的违约金；二、其他按双方的合同约定执行；三、本协议经格尔木市人民法院确认调解书生效后生效；四、本协议一式三份，双方各执一份，格尔木市人民法院备案一份，送达格尔木市人民法院依法确认后生效”。2016年11月3日原告就双方签订的合同编号为MYXCS-2012-062Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置吸收塔和冷却器设备购销合同》以被告拖欠货款为由向格尔木市人民法院提起民事诉讼，诉讼过程中，双方达成和解协议，请求本院确认，2017年1月9日格尔木市人民法院做出（2016）青2801民初1591号民事调解书，确认：一、被告青海镁业公司所欠原告山东赫达公司货款212.1564万元，被告青海镁业公司保证于2017年3月10日前支付140万元，剩余72.1564万元于2017年5月1日前付清。如被告青海镁业公司逾期付款，被告青海镁业公司同意支付原告山东赫达公司违约金200万元。如被告青海镁业公司按期付清原告山东赫达公司货款，山东赫达公司免除向被告青海镁业公司诉求的违约金；二、其他按双方的合同约定执行；三、本协议经格尔木市人民法院确认调解书生效后生效；四、本协议一式三份，双方各执一份，格尔木市人民法院备案一份，送达格尔木市人民法院依法确认后生效”。 2018年9月11日被告向本院提交申请，要求对原告提供的六套块孔式石墨换热器是否符合质量标准进行鉴定。本院依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2018年12月14日宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具宁欣项［2018］司鉴字第1205号司法鉴定意见书，鉴定意见：取样的块孔式石墨换热器石墨样品的抗弯强度、抗压性能、体积密度均符合《青海盐湖镁业有限公司块孔式石墨换热器供货技术协议》中约定的HG／T2370-2005《石墨制化工设备技术条件》的要求，未发现原告向被告供应的块孔式石墨换热器存在质量问题。2019年1月17日被告因鉴定机构在鉴定过程中所选用的对石墨材料进行判断的标准为《关于山东赫达股份有限公司合同执行情况说明》中所列的HG／T2370-2005第4.1.2条向本院提交申请，要求宁夏欣项产品质量司法鉴定所对其出具的司法鉴定意见书进行补充说明。2019年1月31日宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具《函》答复如下：1、综合《司法鉴定笔录单》及《关于山东赫达股份有限公司合同执行情况说明》可知，申请人反馈的涉案换热器设备的争议焦点为涉案换热器的石墨材料是否符合《关于山东赫达股份有限公司合同执行情况说明》中所列的HG／T2370-2005第4.1.2条的要求，现场勘验时申请人并未提及对涉案设备石墨材料的分级问题存在异议，故我机构已出具的报告所依据的判定标准仅为申请人提交的《关于山东赫达股份有限公司合同执行情况说明》中所列的HG／T2370-2005第4.2.1条的要求；2、查阅《技术协议》中的标准和规范-地方，存在GB／T21432-2008《石墨压力容器》这个标准，该标准第4.2.6条对浸渍石墨材料强度进行了A、B级分级，也对不同级别的石墨材料的抗弯强度提出了要求，A级浸渍石墨材料的抗弯强度≥31.5Mpa，B级浸渍石墨材料的抗弯强度≥27Mpa；3、由《氯化氢干燥喷淋洗涤塔冷却器的竣工图》的设计技术表可知，主要受压元件材料为A级酚醛浸渍石墨，其抗弯强度应≥31.5Mpa；4、由于HG／T2370-2005及GB／T21432-2008《石墨压力容器》均为技术协议中约定的标准，故涉案材料应同时符合上述两个标准的要求，而检测结果显示取样石墨材料的抗弯强度为27.4Mpa，符合HG／T2370-2005第4.1.2条的要求，但不符合GB／T21432-2008第4.2.6条的要求。2019年3月11日原告对鉴定机构的上述复《函》提出异议，认为：1、其交付设备时是合格的，完全符合合同约定；2、被告因其自身原因对涉案设备在两年时间未安装使用，且严重违反设备仓储要求、仓储环境、仓储保护措施的规定，致使设备材质发生变化；3、被告对涉案设备使用中违规操作，特别是由于循环水压力超高造成的冲击已经严重损坏了设备，2016年11月30日原告给被告发函阐明过这一情况；4、被告对涉案设备长期未安装使用，使用一段时间后，又私自拆卸、闲置又达两年之久，拆卸后亦未合理存储、维护，最终导致涉案设备材质老化、脆变、变质，责任完全是被告造成；5、石墨设备随着时间的推移，石墨材质本身会发生一定的自然变化，这在业内是众所周知的事实。本案中，涉案设备从交付至今已达五年之久，即使排除上述违规仓储、违规操作等因素，材质本身的抗压强度、抗弯强度都会有一定程度的下降也属正常现象。从科学的角度分析尤其是原材料中树脂随着时间的推移，在热、紫外线、放射线、抽样、电气机械、化学、微生物等作用下会产生老化现象。原材料的物理力学性能会产生性质的下降变化。综上，原告认为鉴定机构未考虑上述原因，单纯对涉案设备现状材质进行分析认定，是不科学的，不能作为本案定案依据。2019年3月26日宁夏欣项产品质量司法鉴定所针对原告提出的异议出具一份答复《函》，答复如下：一、对于“一、我公司交付涉案设备时是合格的，完全符合合同约定”的答复：异议人可提供相关证据给法院，本次鉴定是针对设备现状进行的，只对设备现状负责。二、对于“二、青海镁业公司因其自身原因对涉案设备在两年的时间未安装使用，且严重违反设备仓储要求、仓储环境、仓储保护措施的规定，致使设备材质发生变化”的答复：异议人可提供相关证据给法院，本次鉴定是针对设备现状进行的，只对设备现状负责。三、对于“三、青海镁业公司对涉案设备使用中违规操作，特别是由于循环水压力超高造成的冲击已经严重损坏了设备，2016年11月30日我方给青海镁业公司侯董事长发函阐明这一情况。（附函件原文）”的答复：异议人可提供相关证据给法院，本次鉴定是针对设备现状进行的，只对设备现状负责。四、对于“四、青海镁业公司对涉案设备长期未安装使用，使用一段时间后又私自拆卸、闲置又达两年之久，拆卸后亦未合理存储、维护，最终导致涉案设备材质老化、脆变、变质，责任完全是青海镁业公司造成”的答复：异议人可提供相关证据给法院，本次鉴定是针对设备现状进行的，只对设备现状负责；五、对于“五、石墨设备随着时间的推移，材质本身会发生一定的自然变化，这在业内是众所周知的事实，本案中，涉案设备从交付至今已达五年之久，即使排除上述违规仓储、违规操作等因素，材质本身的抗压强度、抗弯强度都会有一定程度的下降也属正常现象。从科学的角度分析尤其是原材料中的树脂随着时间的推移，在热、紫外线、放射线、臭氧、电气机械、化学、微生物等的作用下也会产生老化现象。原材料的物理力学性能会产生性质的下降变化”的答复：我机构是针对设备现状所做的鉴定，在笔录中已明确告知申被双方（见附件《司法鉴定笔录单》），对于其物理力学性能会改变多少无法确定，且此非委托事项，我机构不予答复。综上，我机构是以设备及材料现状出具的鉴定意见，仅对现状及所检样品负责，对于异议人反馈的设备仓储、使用操作、环境、物理变化等因素无法衡量。该复函后还附有2018年11月6日有鉴定人员、申请方、被申请方及在场人签名的司法鉴定笔录单一份。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。一、关于本诉部分。原、被告于2012年12月15日和2012年12月23日分别签订了合同编号为MYXCS-2012-062Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置吸收塔和冷却器设备购销合同》和合同编号为MYXCS-2012-063Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置块孔式石墨换热器购销合同》，二份合同均系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，原告按约给被告供应设备，被告理应按照合同约定支付货款。2017年1月9日双方自行达成付款协议，且经格尔木市人民法院做出的（2016）青2801民初1590号、1591号民事调解书确认，被告也已按民事调解书履行了全部付款义务。现原告主张设备质保期已过，要求被告支付质保金，被告以原告提交的设备存在质量问题为由拒绝付款，但被告提交的证据尚不足以证实其上述辩解意见。双方未签订初步验收证书并非是原告单方导致，另外合同约定若因需方原因在合同设备运抵现场且形式验收合格之日起36个月内，未能进行168性能考核，则需方凭供方的付款申请，需方确认后20个工作日内依照合同6.3.5条款之约定向供方付款。原告分别于2014年4月和2014年10月完成供货，距今已满36个月，被告也已经按照合同约定和双方达成的调解协议支付了应付货款，应视为货物通过最终验收，现两年的质保期限也已届满，故对原告要求被告支付剩余5％的货款957188元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张违约金的诉讼请求，根据相关法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的过分高于造成的损失。虽然双方签订的二份购销合同约定需方违约，每日按应付合同总价的3‰计算违约金，但该违约金计算方法明显过高，本院酌定被告按未付款总额957188元的30％向原告支付违约金287156.40元较为合理。故对原告要求被告支付延期违约金（按照合同约定未付款额的日3‰计算，至付清货款为止），本院不予支持。二、关于反诉部分，反诉原告要求解除合同编号为MYXCS-2012-063Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置孔式石墨换热器设备购销合同》问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行职务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。因反诉原告提交的证据不足以证实反诉被告提供的设备存在质量问题，且鉴定意见书中的鉴定结论为：取样的块孔式石墨换热器石墨样品的抗弯强度、抗压性能、体积密度均符合《青海盐湖镁业有限公司块孔式石墨换热器供货技术协议》中约定的HG／T2370-2005《石墨制化工设备技术条件》的要求，未发现原告向被告供应的块孔式石墨换热器存在质量问题，同时，反诉原告要求解除合同的反诉请求不符合上述法律规定，故对反诉原告的该项反诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。关于反诉原告主张反诉被告退还设备采购款4750000元、支付违约金1000000元、赔偿司法鉴定费172000元及律师费29150元的反诉请求，因反诉原告要求解除合同的反诉请求不成立，导致其主张的上述反诉请求缺乏相应的法律依据，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定之规定，判决：一、被告（反诉原告）青海盐湖镁业有限公司支付原告（反诉被告）山东赫达股份有限公司货款957188元及违约金287156.40元，二项合计1244344.40元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）山东赫达股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）青海盐湖镁业有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费18887元，由原告（反诉被告）山东赫达股份有限公司负担2888元（已交纳），被告（反诉原告）青海盐湖镁业有限公司负担15999元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳；反诉案件受理费26729元，由被告（反诉原告）青海盐湖镁业有限公司负担（已交纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、案涉二合同剩余货款共计957188元作为设备保修金应否支付的问题。案涉合同第11.1条约定：“设备质量保修期是需方系统开车平稳后，进行系统负荷考核，连续稳定运行168小时后，无任何质量问题，双方签订初步验收证书之日起两年。...若因需方原因该合同设备运抵现场形式验收合格期36个月内未能进行168小时性能测试，则需方将凭供方的付款申请，需方确认供方付款申请后20个工作日内，向供方依照合同6.3.5条款之约定付款。本案中，供货方山东赫达公司分别于2014年4月和2014年10月完成供货交付案涉设备，双方形式验收合格，至今已满36个月，上诉人未进行168小时性能测试，案涉合同约定的两年保修期限已届满，上诉人应当支付总计957188元的设备保修金。上诉人提出该案涉合同设备尚未进行168小时性能测试，不应支付质保金的意见，无事实法律依据，本院不予采信。 二、案涉合同设备是否存在质量问题。2018年9月11日上诉人经一审法院对被上诉人提供的六套块孔式石墨换热器是否符合质量标准申请鉴定。一审法院依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2018年12月14日宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具宁欣项［2018］司鉴字第1205号司法鉴定意见书。鉴定意见：取样的块孔式石墨换热器石墨样品的抗弯强度、抗压性能、体积密度均符合《青海盐湖镁业有限公司块孔式石墨换热器供货技术协议》中约定的HG／T2370-2005《石墨制化工设备技术条件》的要求，未发现山东赫达公司向盐湖镁业公司提供的六套块孔式石墨换热器存在质量问题。2019年1月17日盐湖镁业公司要求宁夏欣项产品质量司法鉴定所对其出具的司法鉴定意见书进行补充说明。2019年1月31日宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具《函》答复：由于HG／T2370-2005及GB／T21432-2008《石墨压力容器》均为技术协议中约定的标准，故涉案材料应同时符合上述两个标准的要求，而检测结果显示取样石墨材料的抗弯强度为27.4Mpa，符合HG／T2370-2005第4.1.2条的要求，但不符合GB／T21432-2008第4.2.6条的要求。2019年3月11日山东赫达公司对鉴定机构的上述复《函》提出异议，认为：涉案设备从交付至今已达5年之久，即使排除违规仓储、违规操作等因素，材质本身的抗压强度、抗弯强度都会有一定程度的下降也属正常现象。鉴定机构未考虑上述原因，单纯对涉案设备现状材质进行分析认定，未考虑设备实际的使用状况，该《函》不能证实5年以前交付时设备材质不合格。2019年3月26日宁夏欣项产品质量司法鉴定所针对山东赫达公司提出的异议出具一份答复《函》，答复：我机构是以设备及材料现状出具的鉴定意见，仅对现状及所检样品负责，对于异议人反馈的设备仓储、使用操作、环境、物理变化等因素无法衡量。经查，宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的“司法鉴定许可证”载明的业务范围是：产品质量司法鉴定（机电、电子电气设备、工程机械、材料〈金属材料和高分子材料〉及机动车）。该鉴定所的业务范围中不包括对石墨设备质量的司法鉴定。综合上述事实，2018年12月14日宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的宁欣项［2018］司鉴字第1205号司法鉴定意见、补充说明及复函，不足以证实涉案合同约定的设备材料交付时存在质量问题。上诉人据此要求解除案涉二合同，并请求退还设备采购款4750000元、赔偿司法鉴定费172000元、支付违约金1000000元、赔偿律师费29150元及承担本案诉讼费等缺乏事实证据和法律依据，本院不予采信。 本院认为，上诉人与被上诉人于2012年12月15日、2012年12月23日分别签订的合同编号为MYXCS-2012-062Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置吸收塔和冷却器设备购销合同》和合同编号为MYXCS-2012-063Z的《青海盐湖金属镁一体化项目金属镁装置块孔式石墨换热器购销合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2017年1月9日上诉人与被上诉人自行达成付款协议，由格尔木市人民法院作出了（2016）青2801民初1590号、1591号民事调解书，上诉人已按民事调解书履行了全部付款义务。被上诉人山东赫达公司分别于2014年4月和2014年10月完成供货交付案涉设备，双方形式验收合格，至今已满60个月，上诉人至今未进行168小时性能测试，案涉合同约定的两年保修期限也已届满，上诉人应当支付总计957188元设备保修金。上诉人提出该案涉合同设备尚未进行168小时性能测试，不应支付质保金的意见不能成立，本院不予支持。宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的鉴定意见、补充说明及答复函等证据不足以证实被上诉人提供的案涉合同设备材料存在质量问题，上诉人以此请求解除双方签订的合同编号为MYXCS-2012-063Z的购销合同，要求被上诉人退还设备采购款、赔偿司法鉴定费、支付违约金、赔偿律师费等上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人青海盐湖镁业有限公司的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18887元，由上诉人青海盐湖镁业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张连明 审判员  张 毅 审判员  陈治冈 二〇一九年十二月二日 书记员  李德霞