山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁13民终6572号上诉人（原审原告）：王奎一，男，1969年3月11日出生，汉族，居民，住兰陵县。上诉人（原审原告）：李少芳，女，1969年10月4日出生，汉族，居民，住兰陵县。上诉人（原审原告）：盛某1。上诉人（原审原告）：盛某2。上诉人（原审原告）：盛某3。盛某1、盛某2、盛某3法定代理人：盛中辉，男，1990年1月16日出生，汉族，居民，住兰陵县。六上诉人共同委托诉讼代理人：刘艳，山东瑞纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰陵县爱你宝贝孕婴坊中兴路店，住所地临沂市兰陵县中兴路北段。经营者：冯红。被上诉人（原审被告）：冯红，女，1975年11月4日出生，汉族，居民，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：冯丽，女，1974年5月13日出生，汉族，居民，住兰陵县。被上诉人（原审被告）：刘向东，男，1971年10月18日出生，汉族，居民，住兰陵县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：张守迎，山东铭星律师事务所律师。上诉人王奎一、李少芳、盛某1、盛某2、盛某3、盛中辉因与被上诉人兰陵县爱你宝贝孕婴坊中兴路店（以下简称爱你宝贝店）、冯红、冯丽、刘向东劳务合同纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初1056号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王奎一、李少芳、盛某1、盛某2、盛某3、盛中辉上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1324民初1056号民事裁定书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审法院对于本案法律关系的认定是错误的，原审法院径行认定上诉人近亲属王某与被上诉人之间系劳动关系不当，应依法予以纠正。一、上诉人近亲属王某与被上诉人之间应系劳务合同关系。1.劳动合同涉及法律强制的社会保险、工伤、加班、经济补偿金等，而劳务合同只受民事法律、法规（合同法）的保护。根据《劳动法》的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”根据《劳动合同法》的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、实诚信用的原则。”在本案中，死者王某自2016年2月27日受被告雇佣在“爱你宝贝”孕婴店从事销售工作，在王某工作期间，仅有固定的劳务工资，被上诉人并未与王某签订书面的劳动合同，更没有为王某购买办理工伤、医疗等社会保险。王某与被上诉人之间不存在缴纳各项社会保险费的记录，不存在“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件，不存在用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录，不存在考勤记录。2.王某与被上诉人之间的身份符合劳务合同的主体特征。劳务合同的主体可以双方都是单位，还可以是一方是单位，另一方是自然人，如用人单位聘用退休人员做保安，劳务合同的双方主体更为灵活。在本案中，被上诉人为自然人及个体工商户，主体身份符合劳务合同的特征。劳务合同的一方只需要提供劳务，只发生财产关系，双方之间的法律地位是平等的。3.报酬方面。劳务合同支付的报酬称为劳务费，主要由双方当事人自行协商价格及支付方式，国家法律不过分干涉。而劳动合同关系，除工资外，其他如最低工资、工资支付方式都要遵循法律规定，报酬除了按月的工资外，还有福利、社保保险、周末及法定节假日的加班费等。在本案中，王某仅定期领取一定数额的劳务费，除此之外，再无如加班费、社保保险等其他任何报酬。且双方之间的报酬数额由双方协商而定，并不受法律的干涉及调整。4.受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性规范来规定，如劳动合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合劳动法规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。6.适用法律和争议解决方式不同。劳动争议以劳动仲裁为前提，而劳务合同属于民事合同的一种，发生的争议由人民法院审理，这也是上诉人起诉的依据。综上，王某与被上诉人之间完全符合劳务合同的特征，应当认定王某与被上诉人之间系劳务合同关系。二、一审法院径行认定王某与被上诉人“爱你宝贝”之间系劳动关系，超越职权，明显不当。王某与被上诉人之间是否构成劳动关系，人民法院并非劳动争议仲裁机构，无权进行单方面认定。三、王某发生事故死亡，应当认定系在从事劳务过程中人身受到损害的情形。2017年3月20日9时49分，被上诉人临时通知（通过“爱你宝贝”微信工作群通知）王某于下午一点到爱你宝贝店开会学习（王某正常上班时间系下午两点），2017年3月20日12时30分许，王某离开住所地（兰陵县卞庄街道办事处柞城前村），并于12时40分许，驾驶电动自行车沿兰陵路由东向西行驶至与育才路交汇处西100米处时（该路段系王某去往“爱你宝贝”孕婴坊中兴路店正常途径路段），电动自行车车轮被“天网”工程施工切割形成的路面接缝沟槽卡住，导致王某驾驶的电动自行车侧翻、王某摔倒受伤，后王某被送至兰陵县人民医院抢救治疗，但最终因伤势过重经抢救无效死亡。通过事故发生经过足以看出，王某之所以于事故发生当天下午12时30分许离开家，是因为在上午被微信工作群临时通知下午开会学习，在驾驶电动自行车行驶10分钟左右，到达事故发生地点，因当天下午下雨，路面湿滑，视线模糊，并且雨水将施工沟槽覆盖，致使电动自行车车轮被施工切割形成的路面接缝沟槽卡住，导致王某驾驶的电动自行车侧翻、王某摔倒受伤后经抢救无效死亡。那么事故发生时，应视为王某在履行职务的过程中，不能简单机械化“从事劳务时受害”仅限于在工作地点，如果在上班途中、特别是受被上诉人指示在上班途中，那么应将“从事劳务时受害”进行符合立法本意的理解。综上，上诉人近亲属王某与被上诉人之间在事故发生时系劳务合同法律关系，且事故是在王某接到被上诉人通知到爱你宝贝店开会学习的路上发生，被上诉人应当承担赔偿责任。爱你宝贝店、冯红、冯丽、刘向东共同辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，上诉人的上诉请求没有任何法律和事实依据，纯属无理缠诉，滥用诉权，因此请求二审法院依法查明事实，驳回上诉。1.上诉人的亲属王某与被上诉人爱你宝贝店双方之间关系受劳动法律法规的调整，而非单纯的民事法律法规的调整，上诉人主张双方之间的关系是劳务关系是错误的，不能成立的。上诉人的亲属王某自2016年春进入被上诉人爱你宝贝店从事孕婴用品的销售工作，受该店管理人员的管理，接受该店的各项管理制度的管理，并接受该店管理人员的考勤考核，在该店的正常经营的孕婴用品销售业务中从事销售工作，该店为其发放相关的劳动报酬。2.上诉人亲属王某与爱你宝贝店双方之间存在劳动关系。鉴于本案上诉人亲属王某在爱你宝贝店工作期间未签订书面的劳动，但双方之间存在事实劳动关系。首先上诉人亲属王某与兰爱你宝贝店双方之间均符合劳动法中关于劳动关系的主体资格；其次被上诉人爱你宝贝店的各项规章制度均适用于上诉人亲属王某，且上诉人的亲属王某的劳动报酬系由被上诉人爱你宝贝店承担；第三上诉人的亲属王某提供的劳务均是被上诉人爱你宝贝店的工作的重要组成部分。3.上诉人主张上诉人的亲属王某与被上诉人爱你宝贝店双方之间系一种劳务关系是不能成立的，虽然被上诉人爱你宝贝店作为用人单位并未严格按照劳动法律法规的规定去为上诉人的亲属王某提供相关的劳动待遇，比如购买养老保险等，但并不能以用人单位未给劳动者购买养老保险等待遇而否定双方之间的劳动关系，劳动关系和劳务关系是有着本质的区别的，上诉人主张双方之间系劳务关系是不能成立的。4.一审法院的裁定仅是从程序上对上诉人的诉求进行驳回，并没有驳回上诉人的诉讼请求，只是驳回其起诉，并不违背劳动争议仲裁法关于劳动关系认定的前置程序。王奎一、李少芳、盛某1、盛某2、盛某3、盛中辉向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失共计835,430.72元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：六原告系王某的全部第一顺序继承人，王奎一、李少芳系王某父母，盛中辉系王某丈夫，盛某1、盛某2、盛某3分别为盛中辉与王某的长女、次女、长子。爱你宝贝店类型为个体工商户，经营者为冯红，组成形式为个人经营，经营范围为：预包装食品、散装食品、乳制品、服装、儿童用品、童车销售、儿童摄影、洗浴服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。冯红系爱你宝贝店营业执照登记经营者。原告主张冯丽、刘向东亦是爱你宝贝店的实际经营者，四被告不予认可。四被告主张冯丽、刘向东是爱你宝贝店的员工。王某生前在爱你宝贝店负责销售孕婴用品，未签订书面劳动或者劳务合同，工资采用底薪加提成的方式计算，并通过冯丽的账户按月发放。爱你宝贝店的上班时间一天分为两个时段，2017年3月20日的两个时段为上午8点至下午2点，下午2点至晚上8点。当日王某上班时间为下午2点至晚上8点。当日上午王某接到爱你宝贝店的微信群通知，下午1点到店里学习，12时40分许王某驾驶电动二轮车沿兰陵路由东向西行驶至与育才路交汇处西100米处时摔倒，导致车辆损坏、王某受伤，后王某经抢救无效于2017年3月22日死亡。经尸检，王某符合重型颅脑损伤死亡。经临沂市公安局交警支队兰陵大队认定，王某驾驶电动自行车未确保安全通行，负本次事故的主要责任，兰陵县住房和城乡建设局未按规定养护公路，负本次事故的次要责任。一审法院认为，劳动关系与劳务关系的区别主要表现在：一、主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方是劳动者；而劳务关系的主体是不确定的。二、关系不同。劳动关系用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的劳动，与用人单位之间系从属关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性；而劳务关系的两主体之间只存在财产关系，即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在从属性。三、适用的法律不同。劳动关系适用劳动法律法规，劳务关系适用合同法的相关规定。本案中，爱你宝贝店是经工商部门登记注册并领取营业执照的个体工商户，即个体经济组织，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，与劳动者之间的关系适用劳动法律法规的调整。王某生前在被告从事的孕婴用品销售，是爱你宝贝店经营的主要业务。王某按照爱你宝贝店规定时间上下班，服从店内劳动分工和工作安排，遵守店内劳动纪律和规章制度，接受店的管理和监督，其在很大程度上将其人身在一定限度内交给了用人单位，爱你宝贝店以底薪加提成的方式按月向其发放工资，与用人单位形成了从属关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性。综上可以看出，王某与爱你宝贝店之间虽然未签订书面劳动合同，但已经建立了事实劳动关系。根据法律规定，王某与爱你宝贝店之间的劳动争议，应以仲裁作为诉讼解决的前提，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。原告主张王某受雇于冯红、冯丽、刘向东，冯丽、刘向东亦为爱你宝贝店的实际经营者，被告不予认可，原告未提交证据证实，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条之规定，判决：驳回原告盛中辉、王奎一、李少芳、盛某1、盛某2、盛某3的起诉。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案上诉人以劳务合同纠纷起诉，但被上诉人有异议，认为双方系劳动关系，一审法院经审查后认为涉案双方对本案中是否存在劳动关产有争议，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的“因确认劳动关系发生的争议”，因此本案应当先由劳动仲裁委确定案件争议的法律关系是否属于劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；……”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案一审法院在一审法院认为中的表述虽然欠妥，但这并实际不影响各方当事人的权利义务，且一审驳回起诉的裁定的结果正确，本院二审予以维持。综上所述，王奎一、李少芳、盛某1、盛某2、盛某3、盛中辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一九年十二月十二日书记员  张 寒