吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1797号上诉人（原审被告）：珲春市兴发房地产开发有限公司。住所地吉林省珲春市。法定代表人：李树林，经理。委托诉讼代理人：庚媛媛，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈华林，男，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：杜文钰，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂迪，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳风君，男，住吉林省延吉市。原审被告：靳越华（系靳风君儿子），男，住吉林省延吉市。原审第三人：李树林，男，住吉林省珲春市。原审第三人：宗媛（系李树林妻子），女，住吉林省珲春市。上诉人珲春市兴发房地产开发有限公司（以下简称兴发公司）与被上诉人陈华林、靳风君，原审被告靳越华，原审第三人李树林、宗媛民间借贷纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人兴发公司法定代表人李树林及委托诉讼代理人庚媛媛，被上诉人陈华林的委托诉讼代理人杜文钰、聂迪，原审第三人李树林到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。兴发公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判;2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清1、原审庭审中,上诉人陈述被上诉人靳凤君通过其公司向被上诉人陈华林返还20万元应为借款本金,所以被上诉人从四本购房合同中返还一本购房合同,而对于这返还的20万元本金原审法院认定为利息有误。2、上诉人与被上诉人陈华林未签定书面的抵押担保合同，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”可知,抵押合同属于法律规定应当采用书面形式订立的合同，当事人订立抵押合同必须采取书面形式,而不能采用口头形式,否则抵押合同无效。且上诉人与被上诉人陈华林对抵押合同的金额、期限、方式等均无约定，故上诉人与被上诉人陈华林的担保合同不生效;3、根据《担保法》第四十二、四十三条之规定，被上诉人陈华林与上诉人未办理抵押登记，故抵押权亦不生效。4、上诉人与被上诉人陈华林未形成后让与担保关系，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人，当债务人不履行债务时，担保权人可就该担保物的价值直接受偿，如债务人按时清偿债务，则该担保物的权利应当返还给债务人或第三人的制度，故由此可知让与担保权的客体主要限于动产，且让与担保权是一种约定担保权,必须有当事人的合意方可成立。本案中，上诉人既没有与被上诉人的借款合意，也没有为其提供让与担保的意愿。5、被上诉人靳风君存在一房重复处置的行为，存在恶意，该行为系其个人过错行为，上诉人不应承担责任,故原审判决上诉人在房屋价款范围内承担担保责任没有事实和法律依据。二、原审适用法律不准确原审法院适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定由上诉人在被上诉人靳凤君不能清偿债务范围内承担补充清偿责任,上诉人认为应当适用《中华人民共和国担保法》第三十八条认定上诉人不承担担保责任。综上所述，原审认定事实不清，适用法律不准确，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。陈华林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。李树林辩称与兴发公司上诉意见一致。靳风君、靳越华、宗媛未提交答辩意见。陈华林向一审法院起诉请求：1．请求法院判令靳风君、靳越华立即向陈华林偿还借款本金60万元及利息（自2016年3月8日起至实际还清之日止，按年利率24％计算）；2.请求法院判令陈华林对兴发公司以商品房买卖合同形式作为担保的房产，位于珲春市八匹马南侧东北亚新城1-2402、2-2204、2-2104、2-2404房屋在拍卖、变卖或折价后的价款优先受偿;3.请求法院判令兴发公司、李树林、宗媛对上述债务承担连带责任；诉讼过程中，陈华林变更诉讼请求，1．请求法院判令靳风君、靳越华立即向陈华林偿还借款本金60万元及利息（自2016年3月8日起至实际还清之日止，按年利率24％计算）；2.要求兴发公司在总房款165万元范围之内承担担保责任；3.请求法院判令李树林、宗媛对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2014年7月7日，兴发公司与陈华林签订四份《商品房买卖合同》，约定兴发公司将珲春市八匹马广场南侧东北亚新城的1-2402、2-2204、2-2104、2-2404房屋出卖给陈华林。同日，兴发公司向陈华林出具收据，内容为：“今收到陈华林交来的东北亚新城1-2402；2-2204；2-2104；2-2404，总价款为1658204元”，并加盖兴发公司的财务专用章。但陈华林实际未支付购房款。靳风君自认收到陈华林的60万元借款，以其在兴发公司处的上述四套房屋作为抵押借款，但未办理抵押登记。并自认借款利率为月利率3%，按月利率3%共计支付了16万元的利息。现靳风君主张将上述四套房屋中的一套出卖，将陈华林处的一份《商品房买卖合同》撤回，于2017年6月6日向陈华林偿还了20万元本金。陈华林主张2015年靳风君支付了16万元利息，2017年由宗媛替陈华林支付了20万元利息，认可将其中一份《商品房买卖合同》返还给李树林。另查明，2013年兴发公司开发建设东北亚新城，由靳风君挂靠建筑公司承建东北亚新城B座工程，兴发公司用房屋抵顶工程款。再查，2018年5月10日，陈华林起诉兴发公司，要求兴发公司按照商品房买卖合同交付东北亚新城的1-2402、2-2204、2-2104、2-2404房屋，并支付逾期交付房屋违约金10000元，案件审理过程中，陈华林自认，该商品房买卖合同是兴发公司为靳风君借款60万元提供担保而签订的，后陈华林申请撤诉。2018年8月24日，陈华林起诉兴发公司，要求兴发公司偿还借款本金60万元并支付利息，经法院释明后，陈华林仍主张其与兴发公司之间存在民间借贷关系，按民间借贷关系主张权利，经法院裁定，驳回陈华林的起诉。陈华林不服该裁定，上诉至延边州中级人民法院。延边州中院经审理认为，涉案的四份商品房买卖合同是对借款的后让与担保，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，靳风君向陈华林借款，陈华林向靳风君提供借款，双方之间的借款关系成立并生效。关于靳风君应偿还陈华林多少借款本金及利息的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，本案中，靳风君分别于2015年、2017年支付16万元利息和20万元，陈华林主张靳风君支付的20万元是借款利息，靳风君则主张其支付的20万元是借款本金，在借款双方约定不明的情况下，本院将靳风君于2017年支付的20万元按借款利息予以抵扣，故对于陈华林要求靳风君偿还借款本金60万元并自2016年3月8日起按年利率24％支付借款利息的主张，于法有据，本院予以支持。关于靳越华应否承担民事责任的问题。陈华林主张靳越华不是实际借款人，因靳越华拿着陈华林的银行卡和身份证支取借款，因此靳越华应承担还款责任。本院认为，因陈华林认可实际借款人是靳风君，且陈华林与靳越华之间未达成借款的合意，靳越华亦不是借款使用人，故陈华林要求靳越华承担还款责任的主张，于法无据，本院不予支持。关于兴发公司应否承担民事责任的问题。根据庭审查明的事实，兴发公司将东北亚新城B座工程发包给靳风君施工，约定以开发的房屋抵顶工程款。本院认为，兴发公司在未实际收取购房款前提下向陈华林出具四份《商品房买卖合同》及购房款收据的行为，可以认定靳风君未履行还款义务时，兴发公司自愿承担陈华林基于兴发公司的信赖所为的与靳风君之间法律行为的后果，故兴发公司应当在涉案房屋价款范围内承担补充责任，因陈华林、靳风君及兴发公司均认可兴发公司撤回一份《商品房买卖合同》，故兴发公司应在三套涉案房屋价款即1299316元范围内承担补充责任。关于李树林、宗媛应否承担民事责任的问题。陈华林主张宗媛出具兴发公司的房屋买卖合同及收到房款的收据，性质上是收到借款，且陈华林向靳风君借款是由宗媛和李树林联系的，所以宗媛、李树林应承担连带责任。现宗媛、李树林不予认可，故陈华林要求宗媛、李树林承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、靳风君于本判决发生法律效力之日偿还给陈华林借款本金60万元，并支付利息（自2016年3月8日起至实际给付之日止，按年利率24％计算）；二、珲春市兴发房地产开发有限公司在与陈华林形成的《商品房买卖合同》房屋价款1299316元范围内对靳风君不能清偿上述第一项债务承担补充清偿责任；三、驳回陈华林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由靳风君、珲春市兴发房地产开发有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：关于兴发公司提出的靳风君偿还的20万元系借款本金的主张，一审判决以《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，在借款双方约定不明的情况下，将靳风君于2017年支付的20万元按借款利息予以抵扣并无不当。靳风君于2017年支付的20万元系借款本金的兴发公司上诉请求于法无据，本院不予支持。后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。本案中，靳风君自认收到陈华林的60万元借款，以其在兴发公司处的案涉四套房屋作为抵押借款，兴发公司在未实际收取陈华林购房款前提下向陈华林出具四份《商品房买卖合同》及购房款收据的行为系为了给靳风君与陈华林民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，兴发公司与陈华林之间所形成的是后让与担保，故兴发公司提出的其与陈华林对抵押合同的金额、期限、方式等均无约定，担保合同不生效的上诉请求，本院不予支持。综上所述，珲春市兴发房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由珲春市兴发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金春秋审判员  葛福祥审判员  崔 玉二〇一九年十二月十六日书记员  吴 迪