河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4805号上诉人（原审被告）：王玉生，男，1960年2月8日出生，汉族，现住安阳市文峰区。上诉人（原审被告）：王军飞，男，1986年9月15日出生，汉族，户籍地林州市，现住安阳市开发区。被上诉人（原审原告）：莫纪福，男，1965年9月28日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：靳延青，男，1965年9月2日出生，汉族，住安阳市北关区。上诉人王玉生、王军飞因与被上诉人莫纪福民间借贷纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0581民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王玉生、王军飞、被上诉人莫纪福及其委托诉讼代理人靳延青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王玉生、王军飞上诉请求：1.本案应在安阳审理，一审法院程序违法；2.起诉费用应由被上诉人莫纪福承担；3.被上诉人莫纪福收到还款与实际不符，一审判决认定事实不清。事实与理由：1.上诉人和被上诉人都是安阳市户籍，担保人王军飞在安阳市文峰区城管局上班12年，上诉人与被上诉人都在安阳市居住，借款及用款都在安阳市，一审法院对本案无管辖权；2.因被上诉人提起民事诉讼，一审诉讼费应由被上诉人承担；3.2015年6月至12月，上诉人每月还款750元（有汇款凭证），汇到被上诉人中国银行卡上；2019年4月19日，被上诉人收到还款现金60000元（有收到条）；2018年转入被上诉人名下中信银行信用卡5000元，后被上诉人挂失换卡，该款项可查询银行流水，上诉人据此已还清欠款；4.双方未约定利息，一审判决上诉人承担按照月息1分计算的利息错误。被上诉人莫纪福辩称：1.上诉人王军飞的户籍地为林州市，一审法院对本案具有管辖权；2.上诉人2015年6月至12月期间每月的还款750元系偿还的利息，该款项在上诉人2016年12月1日重新打条时已经扣除，不应再重复计算；被上诉人并没有收到上诉人所谓的60000元还款及转入被上诉人名下的中信银行信用卡的5000元，上诉人也未提交其偿还的证据，被上诉人的中信银行信用卡由上诉人王玉生持有并使用，因其拖欠银行利息及滞纳金，被上诉人便将该信用卡挂失停用；3.上诉人出具的借条上约定利息为月息1分，一审判决上诉人按月息1分偿还利息并无不当。原审原告莫纪福向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告王玉生、王军飞偿还原告借款本金82500元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月份，被告王玉生因资金周转向原告借用信用卡二张，2016年12月1日经双方照帐，被告为原告出具借据一张，借据载明：“今借到莫纪福现金计￥82500元，大写捌万贰仟伍佰元整（实际是信用卡贰张，中信53500元，广发29000元），月息壹分，保证在2017年5月底前本息还清。借款人：王玉生2016年12月1日”。后被告王军飞在借据上填写“担保从借款到期之日起两年内有效，担保人王军飞2018年11月20日”。2016年12月1日，被告王玉生还为原告出具欠据一张，欠据载明：“今欠到莫纪福2016年度利息11600元，计壹万壹仟陆佰元整。欠款人王玉生2016年12月1日”。之后，被告王玉生分多次偿还原告借款43900元，其中2017年春节前后分二次还款2900元，2018年2月7日还款6000元，2018年5月21日还款23000元，2018年11月30日还款6000元，2018年12月10日还款6000元。另外，被告王玉生给付原告部分物品以物抵帐，双方当事人当庭一致同意物品折价8100元。一审法院认为，被告王玉生欠原告莫纪福借款，有借据、欠据为证，事实清楚，证据确实、充分，双方已形成民间借贷法律关系。原、被告双方约定的利率为年利率12%（月息1分），符合法律规定，原告请求被告按照约定的利率支付利息，予以支持。被告王军飞在该借据上担保人处签名，因未约定担保责任，应承担连带保证责任，对原告要求被告王军飞承担连带责任的诉讼请求，予以支持。被告王玉生于2018年12月10日偿还原告借款6000元，原告辩称该款的收到条系给被告王玉生于2018年11月30日微信转账的6000元补签的，其并没有收到该款，因其不能提供有效证据证实，故对原告的该辩解理由，不予采信。被告王玉生在庭审中辩称其于2018年12月1日给原告出具的欠原告2016年度利息11600元的欠条，是原告为了避免家庭矛盾让其妻看一看而要求其出具的，其实际不欠原告2016年度的借款利息，因其不能提供有效证据证实，故对被告的该辩解理由，不予采信。被告王玉生当庭辩称2018年5月份原告将信用卡挂失，信用卡中还存有5000元，其还于2019年3月19日前给付原告现金60000元，加上原告当庭确认已收到的款项及物品折价款，其已欠原告借款本息全部还清，因其不能提供有效证据证实，故对原告的该辩解理由，不予采信。被告王军飞经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其对举证、质证、抗辩权利的放弃。关于原、被告之间借款金额计算问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，被告王玉生于2016年12月1日同时欠原告借款本金82500元和借款利息11600元，其陆续偿还原告的款项不足以清偿全部债务，且双方也无约定偿还事项，该几笔还款应先抵充借款利息，再抵充借款本金。故对原、被告之间借款金额计算如下：被告王玉生于2017年春节前后分两次还款2900元，于2018年2月7日还款6000元，应从前期借款利息11600元中抵充，即11600元-2900元-6000元=2700元；于2018年5月21日还款23000元，期间利息14602.5元（2016年12月1日至2018年5月21日期间的利息，82500元×17个月×1%+825元（月利息）÷30天（月天数）×21天=14602.5元），故认定截止2018年5月21日被告王玉生尚欠原告借款本金82500元-(23000元-2700元-14602.5)=76802.5元；于2018年11月30日还款6000元，期间利息4812.96元（2018年5月22日至2018年11月30日期间的利息，76802.5元×6个月×1%+768.03元（月利息）÷30天（月天数）×9天=4838.56元），故认定截止2018年11月30日被告王玉生尚欠原告借款本金76802.5元-(6000元-4838.56元)=75641.06元；于2018年12月10日还款6000元，期间利息252.14元（2018年12月1日至2018年12月10日期间的利息，75641.06元×1%÷30天×10天=252.14元），故认定截止2018年12月10日被告王玉生尚欠原告借款本金75641.06元-(6000元-252.14元)=69893.2元，再扣除以物抵债款8100元，被告王玉生实欠原告借款本金61793.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王玉生于判决生效后十日内给付原告莫纪福借款61793.2元及利息（自2018年12月11日起至借款还清之日止，按月息1分计算）；二、被告王军飞对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告莫纪福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1863元，减半收取931.5元，由原告莫纪福负担233元，被告王玉生负担698.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出；人民法院对当事人提出的异议，应当审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回；当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外，本案中，上诉人王军飞的户籍地为林州市，属于一审法院的管辖范围，上诉人王玉生在一审时对本案进行了应诉答辩，并未在法定的期间内提出管辖权异议，且本案并不存在违反级别管辖和专属管辖的情形，故一审法院对本案具有管辖权，王玉生、王军飞上诉主张一审法院对本案没有管辖权于法无据，本院不予采纳。关于双方之间的债权债务是否清偿的问题，上诉人2015年6月至12月期间每月向被上诉人莫纪福还款750元，该笔款项在上诉人2016年12月1日向莫纪福重新出具借据时已经扣除，不应再重复计算；其次，上诉人并未提供其于2019年4月19日以现金方式偿还莫纪福60000元的相关证据，应承担举证不能的不利法律后果；再次，上诉人主张其于2018年存入莫纪福名下的中信银行信用卡5000元，但其并未提供其存入该信用卡5000元的相关证据，且该信用卡一直由王玉生持有并实际控制、支配，在双方未进行对账结算的情况下，王玉生是否对该信用卡进行资金流通的行为不能认定为偿还本案借款的行为，结合被上诉人莫纪福仍持有上诉人出具的借据这一事实，王玉生、王军飞上诉主张其已还清了欠款缺乏事实依据，本院亦不予支持。上诉人2016年12月1日向莫纪福出具的借据上明确记载了“月息壹分”的内容，其上诉主张双方未约定利息与事实不符，本院不予采纳。《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第二十九条规定，案件受理费由原告等当事人预交，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审法院判决上诉人承担因其败诉部分的诉讼费用符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人王玉生、王军飞的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1863元，由上诉人王玉生、王军飞负担。本判决为终审判决。审判长  赵中友审判员  智咏梅审判员  吕建伟二〇一九年十二月二日书记员  段红霞