江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0891民初3092号 原告：彭云瑞，男，汉族，1964年11月9日生，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：杨秋琴，福建秋琴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈月辉，福建首嘉律师事务所律师。 被告：淮安明发房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区迎宾大道****。 法定代表人：黄焕明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘迪，该公司法务。 委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师（南京）律师事务所律师。 被告：福建四海建设有限公司，住，住所地福建厦门市思明区塔埔东路**4F/div> 法定代表人：宋勇进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洋凌，福建联合信实律师事务所律师。 原告彭云瑞与被告淮安明发房地产开发有限公司（以下简称明发公司）、被告福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）建设工程施工合同纠纷一案，福建省厦门市中级人民法院于2018年1月18日立案，审理过程中，该院以其不具有管辖权、本院系建设工程所在地法院为由，将案件移送本院管辖。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭审理，后因案情需要转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告彭云瑞的委托代理人杨秋琴、陈月辉、被告四海公司的委托诉讼代理人王洋凌、王巧玲及被告明发公司的委托诉讼代理人刘迪、马新毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭云瑞向本院提出诉讼请求：一、判令被告四海公司向原告支付工程款人民币8977987元及利息暂计1346698元(按同期银行贷款利率计算，自2015年1月22日审计报告出具的次日起暂计至2018年1月21日，为1346698元，实际计至付款日)。二．判令被告四海公司向原告支付停工期间垫付的工资费用977860元及利息(自起诉日起按同期银行贷款利率计算)。三、判令被告明发公司在上述欠付的工程款范围内对原告承担连带清偿责任。以上合计:11302545元。四、本案的诉讼费、保全费、保全担保费由两被告承担。事实与理由：原告自2008年开始挂靠四海公司对外承揽工程。2011年3月15日原告以四海公司的名义与明发公司签订一份《建设工程施工承包合同》合同编号为HA-GCZB-11-G-001，合同约定，四海公司承包被告明发公司所建设的址于淮安市威海东路南、广州路西、厦门东路北、徐州路东的淮安明发商业广场C地块的工程。由于明发公司拟对C地块对面的约70亩土地(A地块)进行开发建设，但是并未取得施工许可。为此，明发公司要求原告于2011年4月进行施工,2011年6月28日，淮安市国土局向明发公司发出《责令停止违法行为通知书》要求被告停止对A地块的开发建设。后明发公司向淮安市国土局办理土地出让手续，取得了A地块的土地使用权，遂于2011年11月2日通知原告复工。 2011年6月28日至2011年11月2日停工期间造成原告增加巨额的工程费用，仅支付管理人员及工人工资的费用就达977860元。此外，还产生大量的抽水台班费用、模板二次安装费用、外架、塔吊等各项停工费用，由于尚待收集证据，原告保留另案主张的权利。 此后，原告继续施工至2012年7月，因明发公司的整体销售问题以及后续资金问题，工程再次停工。双方于2012年7月签订《明发、淮安商业广场A区工程施工合同补充协议》，协议确认目前该工程主体结构已封顶且工程已暂停，后期建筑装修工程工期为6个月，具体竣工时间以复工时间向后推算6个月而得。工程造价为4594万元，合同价内包含了消防、弱电等预埋，未含门窗、栏杆工程造价在内。合同还约定了双方权利义务等其他事项。 在《明发、淮安商业广场A区工程施工合同补充协议》签订后，原告与四海公司于2014年2月签订了《明发商业广场(A地块)一标段内部经营承包合同》及明发商业广场(A地块)二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》，合同约定，原告确保四海公司(扣除业主指定分包及甲供材料造价)本工程结算总造价5%的保底利润，有关税收、履约保证金、规费及前期费用、预付款保函费用、低价风险金以及一切规费、手续费、税金、办理施工许可和开工，竣工手续费等其他费用由原告自行承担和缴纳。双方还约定，由原告根据四海公司与建设单位签订的合同付款约定向建设单位收工程款，必要时四海公司给予协助。 该项目19幢楼主体结构工程封顶后，于2012年5月至2012年9陆续通过验收。 停工以后，原告多次向明发公司、四海公司询问复工事宜，但明发公司、四海公司均置之不理。无奈之下，原告只得依据已完成的工程制作结算书，要求明发公司进行工程结算。经明发公司审计部门对原告已完成的工程量进行审计，原告已完成产值为4080万元，但明发公司实际仅向原告支付A地块的工程款31831046元，尚欠8977987元未付。另，因明发公司的原因导致2011年6月28日至2011年11月2日停工，停工期间，原告垫付的管理人员及工人工资费用977860元，以及增加的各项工程费用亦属于应付的工程款。 讼争工程由于明发公司的原因导致停工至今，原告因此承担了停工期间的巨额费用。原告多次要求被告答复复工时间，但明发公司四海公司均不予回复。 近期，原告得知明发公司已另行委托其他施工单位对于A地块进行施工，原被告之间的合同已无继续履行的可能。被告应当立即向原告支付工程款，并赔偿因停工给原告造成的损失。 为此，原告根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规，提起诉讼，请求人民法院依法予以支持。 被告明发公司辩称：一．我公司不欠付四海公司工程款。 1、关于我公司应付工程款。 人防工程应付款：根据2016.10.27明发公司与四海公司《工程价款结算审计定案表》，其中C区人防工程的总造价为83114791元。但是，本案人防工程至今没有取得《人防工程质量监督报告》，没有验收合格。根据《明发、淮安商业广场c区工程施工合同补充协议》第2.1.2条、第8.1.1条约定，人防工程款只应支付85%，也就是指人防结算总造价中，应当扣减15%。人防工程应付款为:83114791-83114791*15%=70647572.3元。因人防工程包括在C区工程的总结算价中，所以C区工程应付款为323666622-83114791+70647572.3=311199403.3元。人防工程至今未验收，彭云瑞在(2017)闵02民初字107号案件中称是由于我淮安明发公司平战转换费未交导致的，与其无关。我淮安明发认为其是错误的，在未取得《人防工程质量监督报告》的前提下，根本无需缴纳平战转换费用，平战转换费是人防竣工验收备案时，需要缴纳的费用，《人防工程质量监督报告》是质检部门对工程单体质量的验收，根本不需要缴纳任何费用。理由如下：根据淮安市民防局发布的《淮安市民防局行政许可(服务)事项办事指南》(来源于淮安市政府网站的政府信息公开：打开百度网页，搜索“淮安民防”，跳出官网，在官网首页点击“政务公开”的“服务指南”，跳出网页，点击《民防局行政许可和服务事项办理指南)，跳出网页，点击《民防局行政许可和服务事项办理指南doc》。第38-45页：《人防工程质量监督指南》第三条规定，不收费；第十条，不涉及任何缴费事项，包括不涉及平战转换费。《人民防空工程竣工验收备案服务事项指南》第三条规定，不收费；第十条，不涉及任何缴费事项，包括不涉及平战转换费。足以证明，《人防工程质量监督报告》与平战转换费用的缴费无关，没有先后关系，相互独立。第54-56页：《淮安市人防工程竣工验收备案文件》，备案目录中，第1条是《人防工程竣工验收备案表》，第2条是《人防工程质量监督报告》，第5条是《人防工程平战转换预案缴费发票》。足以证明，《人防工程质量监督报告》与平战转换费用的缴费无关，相互独立，平战转换费用只是人防竣工验收备案时需要缴纳的费用，与《人防工程质量监督报告》没有任何关系。 消防工程应付款：根据2017.4.6江苏先锋物业服务公司出具的关于C地块消防、人防工程交接事宜情况说明》和《淮安、明发商业广场C区消防工程补充协议》第8.2条约定，消防工程的工程款，我明发公司只应支付230万，也就是合同总价1023万元的22.5%。2016.10.27明发公司与四海公司《工程价款结算审计定案表》，其中消防工程的总造价为10971946元。消防工程应支付工程款为:10971946*22.5%=2468687.8元。A区工程应付款：A区因福建四海公司破产清算等原因，只施工部分工程，并且不具备完工、竣工、验收条件。根据《明发、淮安商业广场A区工程施工合同补充协议》第8.1.1条，只应支付80%。2016.10.27明发公司与四海公司《工程价款结算审计定案表》，其中消防工程的总造价为4080000元。A区工程应付款为:40800000*80%=32640000元。综上，我淮安明发公司工程应付款为:31199403.3(C区应付)+2468687.8元（消防应付）+32640000（A区应付）=346308091.1元。 2、关于我淮安明发公司已付工程款： 至今，我淮安明发公司已支付四海公司工程款351527749.49元，已经超付5219658.39元(351527749.49-346308091.1=5219658.39元)。彭云瑞在(2017)闵02民初字107号案件中，提供补充证据目录(二)，证据30公证书中，承认我明发公司截止到2016.11.15日，已经支付四海公司工35148981.97元。我明发公司认为即使是按照351489814.97元计算，我公司也已超付工程款5181723.87元(351489814.97-346308091.1=5181723.87元)。关于我淮安明发公司的已付工程款，我公司认为应当以对账最终确认。即使彭云瑞公证了付款清单，但是没有财务凭证相互印证的前提下，即使彭云瑞认可，四海公司不认可，也无法准确认定已付款。 3、原告让我公司支付地下室降水费用18559222.16元，我公司不予认可，2016.10.27明发公司与四海公司已经最终结算，并签字盖章“工程价款结算审计定案表“，我公司并不欠付地下室降水费用。关于地下室SY-K外加剂216135.84元，外加剂是合同的组成部分，不是增项工程，不应当重复计价，我淮安公司已经从方案管调取“施工总说明”，并向法庭举证，外加剂就是合同的组成内容，不是增项工程。对与原告主张的外架、塔吊施工电梯超期费用8651965.91元，无任何依据，我公司不予认可。 二.彭云瑞挂靠法律关系，向我淮安明发公司主张工程款没有依据，挂靠关系不适用《建设工程司法解释》第26条。 根据(2017)最高法民申3613号裁定书，认定《建设工程司法解释》第26条，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，不适用于挂靠情形。彭云瑞在(2017)闵02民初字107号案件中，自认其与四海公司是挂靠关系。因此，彭云瑞与四海公司是挂靠关系，不应当适用《建设工程款司法解释》第26条。 三.彭云瑞不是实际施工人，其没有以实际施工人作为原告的主体资格。 1、彭云瑞没有按照《内部承包经营合同》的约定，履行包工包料义务。《内部承包经营合同》第二条第1项，承包方式：包工包料，也就是彭云瑞对本案工程有“包工包料”的义务。但是，工程的实际履行中，彭云瑞没有履行“包工包料”的义务，“包工包料”的义务，包工包料义务都是福建四海公司实际履行，例如：人防工程，消防工程，钢筋，混凝土、脚于架、幕墙等等，都是由四海公司与各家单位直接发生法律关系，最终由四海公司承担工程款等支付义务，实际上也就是四海公司履行的包工包料义务。如：(2015)夏民初字第1439号，淮安市(2015)河商初字第(0189)号，（2015）淮中商初字第00119号判决书，以及原告提出的证据（2015）思明初字第7480号判决书等等。2、关于《内部经营承包合同》的性质问题。纵观整个《内部承包经营合同》，“包工包料”是彭云瑞的主要义务，除此以外，彭云瑞几乎没有其他工程义务，而仅仅的“包工包料”义务，彭云瑞又没有履行。因此，我淮安明发公司认为，该《内部承包经营合同》顶多是一个四海公司与彭云瑞的利润分成协议，根本不是分包或者转包合同。也就是指，彭云瑞根本不是实际施工人。3、原告彭云瑞只是作为四海公司的内部员工，参与工程的管理，不是实际施工人。四海公司2011.9.20出具给我公司的《授权书》中，四海公司和彭云瑞同时盖章、签字，确认原告彭云瑞是四海公司员工，代表四海工程处理各项事务，对彭云瑞实际施工人的身份从不知情，也不认可，我公司是善意的第三人。另外，我淮安明发公司与四海公司总包施工合同和补充协议，都不允许违法转包行为。4、关于实际施工人的认定问题:根据最高人民法院《司法观点集成》主编刘德权，民事卷3，第1742页，“建设工程合同中实际施工人的身份的确认”中，应当以“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等资料综合审查。首先，合同的实际履行情况，在上面的意见和证据中，足以证明影云瑞没有履行《内部经营承包合同》的义务，最重要的如“包工包料”义务；其次施工的实际支配权，据我淮安明发公司了解，我淮安明发公司向四海公司支付工程进度款后是由四海公司直接支付给各家单位，包括工程款、农民工工资、员工工资等等，所有的财务支出都是由四海公司对外直接发生，彭云瑞自己并没有以其独立的主体对外发生财务支付关系，其只是履行职务行为；最后，根据(2017)最高法民申3613号最高人民法院民事裁定书，彭云瑞不是实际施工人，所以对我公司不享有工程款的支付请求权。其他相关资料，例如有关本案工程福建四海和彭云瑞的判决书，各个法院都判决福建四海是工程款的支付义务人，彭云瑞只是其内部员工，履行的是职务行为，彭云瑞不承担工程款的支付义务，既然彭云瑞不承担工程款的支付义务，那么就不应当享有工程款的支付请求权，否则违背公平公正的基本原则。 被告四海公司辩称：一、依据合同相对性原则，四海公司应为本案第一被告。四海公司与明发公司就案涉工程签订了《建设工程施工承包合同》(合同编号为HA-GCZB-11-G-003)，《明发、淮安商业广场A区工程施工合同补充协议》，约定明发公司将案涉工程发包给四海公司施工建设。故四海公司与明发公司成立建设工程施工合同关系。随后，四海公司与原告彭云瑞签订了《淮安明发商业广场(A地块)标段工程内部承包经营合同》《明发商业广场(A地块)二标段2#18#楼工程内部经营承包合同》，约定四海公司将案涉工程交由原告内部承包经营。故四海公司与原告彭云瑞成立内部承包经营合同关系，而原告彭云瑞与明发公司之间并不存在合同关系，因此，原告彭云瑞对明发公司不享有债权请求权。依据合同相对性原则，四海公司应为本案的第一被告。 二、原告对四海公司的诉讼请求应变更为确认破产债权。四海公司已于2015年5月5日被厦门市中级人民法院(下称“厦门中院”)裁定进行破产重整程序，根据《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更诉讼请求为确认债权”之规定，原告应依法变更其对答辩人的诉讼请求为确认债权之诉。 三．淮安明发商业广场A地块项目工程款依法属于《企业破产法》规定的债务人财产，应由《福建四海建设有限公司重整计划》作出安排。《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”2015年5月5日，厦门中院裁定受理四海公司破产重整2016年1月27日，厦门中院裁定批准四海公司重整计划草案。目前，四海公司已经进入重整计划执行阶段。因此，淮安明发商业广场A地块项目工程款依法应当归入债务人财产，并按厦门中院裁定批准的《重整计划》作出安排。 四、彭云瑞并非案涉工程的实际施工人。答辩人认为原告并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人的范畴，原告不属于司法解释规定的转包或分包中的任一形式。原告彭云瑞是四海公司的员工，与四海公司存在管理与被管理的关系。四海公司与原告签定劳动合同并为其缴纳社会保险，原告的一级建造师、二级建造师证件、安全生产考核合格证书等证件均在四海公司注册并用于四海公司的经营投标，且四海公司至今仍为其办理证件维护并缴纳社保。因原告具有建筑行业的从业资格，具有一定的建筑行业经验和资金能力，四海公司才考虑将案涉工程内部承包给原告经营，故而签定《内部承包经营合同》，约定了项目款项及利润的分配方式。因此，原告彭云瑞与被告四海公司之间并不是转包、分包，更不存在挂靠的关系。即便原告主张其与答辩人之间为挂靠关系，也不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，该规定只适用违法分包、转包的情形，并不适用于挂靠关系，最高院已有相关案例[见(2017)最高法民申3613号裁定书]。退一步讲，即使贵院认为原告系实际施工人，但是上述司法解释第二十六条实际施工人向发包人主张债权的理论基础是代位权，而原告并不符合代位权的行使条件，且代位权的行使必须遵循“入库规则”，即行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据清偿规则从债务人处获得清偿。即便如此案涉工程款仍然属于债务人的财产，原告应当依据《企业破产法》之规定向债务人的管理人申报偾权，并依据破产计划获得清偿 五、淮安明发商业广场A地块项目对外仍负有巨额债务，原告尚未配合四海公司核查确认。根据案涉工程《内部承包经营合同》的约定，有关人工工资、材料商货款等应由原告支付。据原告自己统计，目前淮安明发商业广场项目AC地块对外负债高达5000余万元。但截至目前，淮安房地产开发项目存在大量的涉诉案件。且原告手中一直掌握具体详尽的工程账目，但是拒绝支付项目工程中所涉及的工人工资、材料商款项。现原告却让工人、材料商向四海公司申报债权，要求四海公司承担偿还责任，并且不配合四海公司与该项目债权人进行债权核查等相关工作，导致补充申报的债权一直无法确认：但原告却主张自己享有受偿权，应当优先受偿工程款项。这种人为机械的割裂事实，只想享受权利、不承担义务的行为，违反合同的约定，也有违民法公平原则，同时也不符合司法解释受偿权设立的原意。且这种行为在另一种层面上侵害了破产法所保护的广大债权人的利益。 六、原告不符合《内部承包经营合同》约定收取工程款的条件。根据《内部承包经营合同》约定，原告对明发工程项目采取“包工包料”的承包方式；原告必须确保四海公司工程结算总造价5%的保底利润；有关税收由原告承担、有关履约保证金、规费及前期费用、预付款保函费用、低价风险金以及一切规费、手续费、税金、办理施工许可和开工、竣工手续费等其他费用由乙方自行承担和缴纳。关于付款方式合同还约定，收取的工程款必须全数汇入四海公司指定银行账户，款项汇入四海公司账户后，四海公司扣除5%数额的保底利润，扣除因原告原因所产生的罚款、扣除代缴代付的税费后，拨付给原告工程款。现淮安明发房地产开发有限公司并未向答辩人支付工程款，答辩人未提取相应的保底费用，扣除相应的税费，原告支付工程款的请求权尚未成立。 七、四海公司作为案涉工程款的债权人在尚未实际收取未结工程款的情况下，没有向原告支付利息的法律依据。四海公司作为案涉工程的承包人，依法享有未结工程款项的债权，且该笔工程款项发包人并未实际支付，因此，原告要求四海公司支付案涉工程款项没有事实依据和法律依据 八、原告要求答辩人承担停工损失没有事实依据和法律依据。原告与答辩人签定的《内部承包经营合同》的前提是在遵守明发公司与答辩人签定《建设工程施工合同》的前提下，采用的是承包的方式，即原告应确保答辩人5%的保底利润。原告与明发公司不存在合同关系，即便要主张停工损失应由答辩人向明发公司主张。即便认定明发公司应承担责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定建设单位在欠付工程款范围内承担责任的情形仅适用于工程款，不适用于工期索赔。 九、原告因内部承包四海公司的明发商业广场AC地块项目尚欠答辩人保底利润和资金占用费共计人民币27,333,704.22元。《内部承包经营合同》第九条约定：“若乙方因资金不到位需甲方资金上支持时，其所产生的资金占用成本按双方签定的借款协议约定执行，原告经营该项目资金困难，在原告的要求下四海公司为该项目提供资金支持，将应收取的保底利润继续投入该项目及以及通过融资的方式为该项目采购材料提供资金支持，至今彭云瑞尚欠答辩人保底利润和资金占用费共计人民币27,333，704.22元。 综上所述，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼主张，向本院提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证，结合当事人陈述，本院确认如下事实： 原告彭云瑞（乙方）与被告四海公司（甲方）签订《淮安明发商业广场A地块一标段内部经营承包合同》一份、《淮安明发商业广场A地块二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》一份，分别约定彭云瑞作为内部承包人承包淮安明发商业广场A地块一标段工程、二标段2#-18#楼工程，承包价：乙方必须确保甲方本工程结算总造价（扣除业主指定分包及甲供材造价）的5%保底利润，有关税收由乙方承担，有关履约保证金、规费及前期费用、预付保函费用、低价风险金以及一切规费、手续费、税金、办理施工许可和开竣工手续等其他费用由乙方自行承担和缴纳。 2011年6月28日，淮安市国土资源局向明发商业广场作出《责令停止违法行为通知书》[淮国土分停字（2011）86号]，载明，你（单位）于2011年6月28日未经合法批准，擅自占用开发区广州办黄元邱圩等集体土地约70亩进行明发商业广场建设，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，属非法占地行为，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定，现责令你（单位）立即停止上述违法行为，听候处理。 2011年11月2日，明发公司向四海公司A地块项目部发出《复工通知》，载明，淮安明发商业广场A区南地块现已取得土地使用权，即日同意你单位复工，希施工期间加强安全、质量管理。 2012年5月至9月，淮安明发商业广场A地块2#楼、4-1#楼、4-2#楼、4-3#楼、4-4#楼、5-1#楼、5-2#楼、5-3#楼、5-4#楼、6#楼、9#-17#楼，经建设、施工、监理、设计等四家单位验收，主体分部工程质量合格。 2012年7月，被告明发公司（甲方，发包人）与被告四海公司（乙方，承包人）签订《明发淮安商业广场A区工程施工补充协议》，约定四海公司承包明发淮安商业广场A区土建、安装工程，承包方式包工包料，开工日期按实际甲方通知的开工日期为准，目前该工程主体结构已封顶且工程已暂停，后期建筑装修工程工期为6个月，具体竣工时间以复工时间向后推算6个月。 2013年11月5日，明发公司集团监察审计中心出具《关于明发淮安公司总包工程进度款的审计报告》[明审管字（2013）20号]，载明，明发集团淮安公司A、C区总包单位为四海公司，主要施工范围为四块，其中A区总包工程建筑面积为49730平方米，经现场察看，A地块土建工程除散水、台阶、阳台地面、卫生间地面水泥砂浆、槽钢、卫生间防水、瓦屋面外全部完成，A地块安装工程除配电箱、防雷、灯具、开关面板、插座、电线、电缆、水龙头、阀门、地漏、、地漏、消防管、喷淋管外全部完成。A区总包工程完成产值40809033元。 2014年7月30日，明发公司集团监察审计中心出具《关于明发淮安公司总包工程进度款的匡算审计报告》[明审管字（2014）18号]，载明A地块施工完成情况及完成产值情况同以上审计报告，另载明已付款为31831046元。 2015年1月21日，明发公司集团监察审计中心出具《关于明发淮安公司AC地块总包工程结算价款审计报告》[明审管字（2015）5号]，载明A区总包工程完成产值为4080万元。 2017年11月11日，原告经过福建省厦门市鹭江公证处公证，向被告明发公司发出文件，内容为：2011年3月15日本人以四海公司名义与贵司签订一份建设工程施工承包合同，合同编号为HA-GCZB-11-G-001，合同约定，由本人挂靠四海公司承包贵司所建设的址于淮安市威海东路南、广州路西、厦门东路北、徐州路东的淮安明发商业广场C地块的工程。由于当时贵司拟对C地块对面的约70亩土地(A地块)进行开发建设，但是并未取得施工许可。为此，贵司要求本人于2011年4月进行施工,2011年6月28日，淮安市国土局向贵司发出《责令停止违法行为通知书》要求停止对A地块的开发建设。后贵司向淮安市国土局办理土地出让手续，取得了A地块的土地使用权，遂于2011年11月2日通知原告复工。此后，本人继续施工至2012年7月，因贵司的整体销售以及后续资金问题，工程再次停工。双方于2012年7月签订《明发淮安商业广场A区工程施工合同补充协议》，协议确认目前该工程主体结构已封顶且工程已暂停，后期建筑装修工程工期为6个月，具体竣工时间以复工时间向后推算6个月而得。工程造价4594万元，合同价内包含了消防、弱电等预埋，未含门窗、栏杆工程造价在内。补充协议签订后，贵司未再向本人发出复工通知，目前A地块仍然处于停工状态。本人多次向贵司询问复工事宜，但贵司均置之不理。现本人郑重致函贵司，请贵司在收到本函之日起七日内回复停工之前尚欠工程款的支付时间以及工程的具体复工日期。 2017年9月28日，被告明发公司与案外人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏建工）签订施工合同，约定由江苏省建工承包明发商业广场项目施工。庭审中，明发公司自认：我方确实将工程A地块的其他除了四海公司施工的没完成的部分的地块包给了江苏省建工进行施工，当时因为四海公司没有施工能力。 另查明：福建省厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第7480号民事判决书载明，四海公司自认其就案涉工程与彭云瑞之间系挂靠关系，该判决确认四海公司与彭云瑞系挂靠关系。福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初56、57、58、59号民事判决书，判决确认彭云瑞与四海公司系挂靠关系。 本院认为：原告彭云瑞与被告四海公司签订《淮安明发商业广场A地块一标段内部经营承包合同》、《淮安明发商业广场A地块二标段2#-18#楼工程内部经营承包合同》，经审查合同内容，结合各方庭审陈述及相关法院判决，本院认定，上述合同名为内部经营承包合同，其实质应为原告彭云瑞借用被告四海公司资质进行工程承揽施工，双方之间应系挂靠关系。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《明发淮安商业广场A区工程施工补充协议》的合同主体应认定为是四海公司和明发公司，原告并未提供证据证明其与被告明发公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，原告虽系案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人明发公司主张建设工程合同权利。关于被告四海公司的权利义务，本院认为，被告四海公司作为被告明发公司的合同相对方，其享有向明发公司主张工程款的权利，但基于合同权利义务对等原则，作为并非完成实际施工的合同主体，其亦应承担向作为实际施工人的原告支付工程款的义务。现根据原告举证，被告明发公司作为付款的最终责任主体，其在公司集团审计报告中已明确确认案涉A地块产值为40809033元、已付款为31831046元。其欠付金额应为8977987元。被告四海公司应按8977987元的欠款金额向原告承担付款责任。关于逾期付款利息，原告主张自2015年1月22日即明发公司审计报告出具的次日起算，缺乏事实及法律依据，本院确定自原告起诉之日，即2018年1月18日起算，按同期银行贷款利率，计算至款项付清之日。关于原告主张的垫付工资费用977860元及利息，被告予以否认，原告未就此充分举证，本院不予支持。关于原告主张被告负担保全担保费，经审查，该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。庭审中，被告四海公司、被告明发公司对于案涉A地块付款金额表示异议，但未就此向法院充分举证，本院不予支持。关于原告与被告四海公司所签内部经营承包合同所约定的5%保底利润，经审查合同内容并综合本案案情，应认定该款项性质实系管理费，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条载明，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，不予支持，故本院对于该5%费用不予扣除。关于被告四海公司在案涉工程中实际支出的税收等合法费用，其可依法另行主张。庭审中，被告四海公司、被告明发公司对于案涉A地块工程造价、付款金额表示异议，但未就此向法院充分举证，本院不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告福建四海建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭云瑞工程款8977987元及利息（按银行同期同类贷款利率，自2018年1月18日计算至款项清偿之日）； 二、驳回原告彭云瑞的其他诉讼请求。 本案受理费89615元，由被告四海公司负担71184元，由原告彭云瑞负担18431元，保全费5000元，由被告四海公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××30）。 审 判 长  高晓文 人民陪审员  许广明 人民陪审员  王 秀 二〇一九年十二月三日 书 记 员  李禹萱