广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16465号上诉人（原审原告）：增城市利发实业服装有限公司。住所地：广东省广州市增城区新塘镇新沙大道******。法定代表人：刘冠林，职务：总经理。委托诉讼代理人：姜平，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶小娟，广东广之洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司。住所地。住所地：福建省泉州市新华北路**iv>法定代表人：蔡自力,职务：总经理。委托诉讼代理人：胡志海，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凝波，广东凝思律师事务所律师。上诉人增城市利发实业服装有限公司（以下简称增城利发实业公司）因与上诉人福建省第五建筑工程公司（以下简称福建第五建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初5607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人增城利发实业公司向本院上诉请求：1.改判一审判决第一项为：福建第五建筑公司向增城利发实业公司支付904万元误期赔偿费(违约金)；2.本案一审、二审诉讼费由福建第五建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决依照《广州市建设工程施工合同》确定双方的权利和义务，属于认定事实错误。2014年9月29日，本案双方签订《施工总承包合同》，明确约定主体工程开工日期待增城利发实业公司通知为准，竣工时间以取得工程竣工备案表之日为准，工期总日历天数为360天。该施工总承包合同是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的。2015年5月20日，本案双方签订《广州市建设工程施工合同》，该合同是双方当事人为了满足行政部门的备案要求而签订，并不是双方关于案涉工程的真实的意思表示。2015年5月25日，双方签订《补充协议》，约定双方于2015年5月20日签订的“大东汇广场(大东汇)工程施工合同”仅用于工程施工备案，不涉及双方权利义务，合同中相关条款对增城利发实业公司、福建第五建筑公司双方均不具备约束力。自2014年9月29日双方签订《施工总承包合同》至今，双方在整个工程建设过程中大量的往来函件、款项支付、竣工结算、签订补充协议均是依照《施工总承包合同》约定进行的，仅仅是在本案诉讼过程中，福建第五建筑公司为达到减少支付误期赔偿费的目的才提出适用《广州市建设工程施工合同》的请求，一审判决据此支持福建第五建筑公司的请求属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、案涉工程是属于非强制性招标项目，增城利发实业公司采用邀标的方式确定福建第五建筑公司中标，签订《广州市建设工程施工合同》用于在主管部门完成备案手续。双方在招标之前就工程价款、开工竣工日期、质量标准、工程款支付、违约责任等承包方事项的实质性内容进行了磋商，并签订了《施工总承包合同》，因此，《施工总承包合同》才是双方的真实意思表示。2、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》属于部门规范性、指导性文件，不是法律或行政法规，而且是管理性强制性规定，非效力性强制性规定，一审法院已查明本案双方当事人在整个建设工程中均按照《施工总承包合同》的条款实际履行，却仍然根据上述规定认定应按照《广州市建设工程施工合同》中约定的工期和违约条款确定双方的权利义务，属于适用法律错误。三、根据一审判决确认的事实，应适用《施工总承包合同》约定的360天工期和每天计算1万元违约金不封顶的违约条款。虽然《施工总承包合同》与《广州市建筑工程施工合同》在工程建设工期、工程价款、违约责任等方面约定不一致，但从双方实际履行的合同条款内容看，双方实际是按照《施工总承包合同》的约定内容来履行，且《施工总承包合同》第八条明确约定：合同双方当事人同意为办理工程报建手续之需而另外填写、前述的承发包合同，如与本合同不一致的，一概以本合同为准。因此，应按照《施工总承包合同》里面约定的工期和违约条款来约束双方。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。福建第五建筑公司答辩称，答辩意见与上诉意见一致。补充意见如下：建设工程施工合同的一个显著特点就在于施工过程中，根据施工情况不断的变更这个施工计划。具体到本案中，即便按照一审查明的，2018年2月7日，福建第五建筑公司向增城利发实业公司就施工进展情况出具承诺函，那么也可以体现，如果增城利发实业公司如期支付工程款，并且其指定分包的幕墙工程等能够如期验收，双方是可以在2018年5月1日进行案涉工程的竣工验收。故福建第五建筑公司认为案涉工程的工期是已经发生了变更。福建第五建筑公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决并驳回增城利发实业公司一审全部诉讼请求；2.改判支持福建第五建筑公司在工期顺延期间的各项停窝工和待工等损失金额约300万元（具体以鉴定为准）的一审反诉请求，或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费由增城利发实业公司全部承担。事实和理由：一、一审判决没有依法受理福建第五建筑公司前后两次提出的工期顺延所致停窝工损失的反诉、不就本案《工程竣工验收报告》等关键证据开庭质证，严重违反法定程序，并直接导致错判，本案对此应直接改判或发回重审。1、一审法院对福建第五建筑公司后续补充的大量关键证据都没有开庭质证，违法剥夺了福建第五建筑公司的质证权、辩论权以及民诉法规定的其它基本诉讼权利。2、第二次庭审期间，增城利发实业公司突然当庭提交两份新的证据《建设工程质量安全文明施工整改通知书》和2018年10月30日通知，并仅提供了一份复印件给法庭，福建第五建筑公司表示庭后提交质证意见，但至今福建第五建筑公司也没有收到过这两份证据。3、福建第五建筑公司曾先后提交了两次反诉状，要求增城利发实业公司承担赔偿因其迟付工程进度款、指定和直接分包幕墙等工程原因造成福建第五建筑公司在工期顺延期间的各项停、窝工和待工等经济损失的责任，但一审法院违法从未予以回应或释明，剥夺了福建第五建筑公司的反诉权。二、一审判决没有查明案涉工程系福建第五建筑公司在增城利发实业公司资金困难期间，巨额垫资施工，支持增城利发实业公司开发房地产，从而排除种种困难，相互协作、相互体谅，从而最终完工直至竣工验收和备案的事实。2019年1月16日，案涉工程通过了竣工验收，并作出了《竣工验收报告》，这是本案关于工期问题意思表示的权威书面证据，其中载明“总之，正因为考虑到双方如上履约具体情况，结合幕墙工程系“甲方指定分包”、甲方直接分包的众多子项目造成了工期顺延等，最终形成明确的竣工验收结论：福建第五建筑公司“按照设计图纸要求，精心组织施工和管理，能严格履行工程合同，施工进度符合合同约定”，并由增城利发实业公司和监理公司等单位盖章确认、即确认福建第五建筑公司工期不迟延等重大事实。福建第五建筑公司认为，这是增城利发实业公司关于案涉工程工期问题的明确意思表示，增城利发实业公司也没有任何证据证明该意思表示不真实。因此，增城利发实业公司推翻自己在案涉工程《竣工验收报告》所做的明确意思表示，明显违反诚信诉讼的原则，对其诉请应直接予以全部驳回。三、根据《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩工期。”《广东省建设工程质量管理条例》第二十二条的规定：“从事建设工程活动，应当严格执行基本建设程序，尊重客观规律，保证合理造价、合理工期。任何单位和个人不得随意压缩建设工程的合理工期。”《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第二十四条规定：“对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩工期、降低工程质量标准的约定，应认定为无效。”本案中，案涉工程543天的工期是招投标单位广州公共资源交易中心严格按照《全国统一建筑安装工程工期定额》计算出来的最低的、合理的、独立于双方施工合同存在必须强制执行的工期，是福建第五建筑公司完成施工范围内、主要是主体结构工程的期限，而不包括福建第五建筑公司施工范围以外的、由增城利发实业公司指定分包或直接分包的工程，如土石方工程、弱电工程、电梯工程等，这些诸多分项工程，都需要另行计算工期;同时不包括福建第五建筑公司后续无法掌控、应由增城利发实业公司组织的竣工验收及其备案期间。另，该工期是建办公楼的，实际施工过程中却又被增城利发实业公司作为居住的公寓楼来建设，且幕墙工程变成增城利发实业公司在施工过程中另行通过招投标分包出去，对施工进度必然产生了很大的影响，因此，本案工期问题应适用附条件民事行为的认定规则，在所附条件发生重大变化的情况下，本案不再适用543天的工期。一审判决没有查明本案具体事实，对工期的认定是错误。四、一审判决对双方于2014年9月29日签订的《施工总承包合同》和2015年5月20日签订的《广州市建设工程施工合同》的认定错误。五、一审判决认定的一万元一天的工期违约金条款因无相对应的针对增城利发实业公司行为的违约责任约定，显然违反公平原则，绝非福建第五建筑公司的真实意思表示，不应当在本案中作为违约金条款适用。六、案涉一万元一天的工期违约金条款明显过高，应当依法结合建设工程的利润率和双方履约情况予以调整，增城利发实业公司拖欠工程进度款直至结算款、指定分包且不给福建第五建筑公司“施工配合费”、垫资一亿元国有资产进行施工、案涉工程已经竣工验收及备案、故应按照广东省高院的相关裁判规则，应调整至一千元一天。七、一审判决以福建第五建筑公司未按合同约定发出工期顺延意向书或报告来认定福建第五建筑公司放弃顺延工期的权利，与事实不符。恰恰相反，福建第五建筑公司曾多次向增城利发实业公司主张工期顺延，且迟延支付工程款造成福建第五建筑公司施工严重困难，期间拖欠材料款被材料商起诉、拖欠民工工资等，完全符合工期顺延至工程款付清之日止的所有要件。福建第五建筑公司于2016年3月25日发出的FWJ2016-03-25-005工作联系单、2017年3月8日上诉人发出的FWJ2017-03-08-011工作联系函、编号为FWJ2016-10-18-08工作联系单等均可证明福建第五建筑公司因增城利发实业公司迟延支付工程款，对于工期的主张。因增城利发实业公司延迟支付工程款所造成福建第五建筑公司顺延的工期天数：1、第一期工程款，按照《施工总承包合同》第三十章第1.1条约定：“工程进度完成至所有建筑物框架封顶，支付已完成工程量的70%。”案涉工程于2016年8月19日全部完成框架封顶，即使按照增城利发实业公司单方面所确认的第一期工程进度款，也有6149418.11元。那么增城利发实业公司应从2016年8月20日开始支付第一期进度款43014592.7元（6149418.11*70%=43014592.7），增城利发实业公司于2015年7月份转账的第一笔款项4797616.32元为劳保金，增城利发实业公司也明确为劳保金。根据《广州市建设项目劳动保险金收拨办理指南（新版）》表明“建设单位在办理报建、开工手续前（即领取施工许可证前），先按工程总价预交建设项目劳动保险金，在项目竣工时，依据多退少补的原则清算其劳动保险金，并根据实际缴的金额在含税工程造价中扣除该建设项目劳动保险金。”也即4797616.32元不能算为工程进度款，2016年1月份转账的250万元才是第一笔工程进度款。但截止到2016年12月14日增城利发实业公司才付到43329315.2元，也即截止到此日，增城利发实业公司才付齐第一期工程进度款，约迟延116天。2、工程完工（达到可以进行精装修施工）及幕墙完工并甲方验收合格和政府部门验收合格，支付至完成工程量的90%。”双方签订案涉合同时，幕墙工程约定由福建第五建筑公司施工，此时，福建第五建筑公司还能控制整个施工进度，但在幕墙工程正式开工前，幕墙工程转由增城利发实业公司直接分包给第三方，支付条件所依据客观情况发生重大变化。若将福建第五建筑公司的工程款寄托到第三人的行为之上，那对于福建第五建筑公司来说是严重不合理的，有违合同法公平正义原则。福建第五建筑公司应就此应承担主要责任，且至少是80%的逾期完工责任。福建第五建筑公司于2017年9月18日向增城利发实业公司申请第二期工程款申报91981700.87元，实际增城利发实业公司从2016年12月14日后至今仅付23100000元，仍拖欠大部分未给付。从2017年9月19日开始算顺延工期天数，直到案涉工程竣工验收之日即2019年1月16日，顺延天数约为484天，案涉工程逾期竣工验收，大部分是增城利发实业公司分包工程、改变工程性质导致，其应承担主要责任70%，那么福建第五建筑公司有权顺延工期天数为338天（484天*70%）。案涉合同约定封顶之后才付第一次进度款，意味着封顶之前一直需要福建第五建筑公司垫资施工，但事实上，增城利发实业公司对于付款条件成就的第一期进度款仍多次拒绝支付。增城利发实业公司至今支付的工程款不过半，无论是施工过程中还是目前，对于增城利发实业公司此严重违约行为，也对福建第五建筑公司造成了严重损失，因此，福建第五建筑公司理应有权顺延工期。综上，仅仅因增城利发实业公司迟延支付工程进度款原因，福建第五建筑公司就有权顺延工期总天数约为454天（116天+338天）。八、对于增城利发实业公司指定分包的工程，施工单位收取一定的配合费，仅负配合分包公司施工的义务，在分包工程中，福建第五建筑公司于被动地位，属于配合一方，主动权仍然掌握在增城利发实业公司和分包单位手中，一审判决直接判决由福建第五建筑公司全部承担分包单位的逾期责任，且对于福建第五建筑公司的顺延请求也不予认定，是错误的。1、增城利发实业公司直接分包的幕墙工程、弱电工程、土石方工程等严重影响工期。2、增城利发实业公司作为发包方至今未向法院提交过分包工程的相关材料，应自行承担举证不能的法律后果。对于这部分责任由增城利发实业公司承担，福建第五建筑公司依法顺延工期。3、福建第五建筑公司在起诉的案涉工程结算诉讼中，已提起要求增城利发实业公司支付所有直接分包工程配合施工费的诉请，即增城利发实业公司应当对其直接分包工程所造成的工期承担全部责任，福建第五建筑公司有权工期顺延至所有配合施工费收齐为止。而一审判决对于福建第五建筑公司提出的由增城利发实业公司直接分包的二次装修工程、土石方工程、电梯工程等在工期中的作用及施工事实未予查明，对于福建第五建筑公司提出的各项分包工程影响福建第五建筑公司施工进度的抗辩意见也不作任何说明。九、幕墙施工延迟实为增城利发实业公司对幕墙另行招标、调整设计等原因造成的。案涉工程中的幕墙工程系增城利发实业公司另行通过招投标程序指定分包给深圳市中装建设集团股份有限公司，正因如此，影响福建第五建筑公司的施工进度和大幅增加施工成本，导致福建第五建筑公司的工期一直处于顺延状态。相关工期责任均应由增城利发实业公司自行承担。十、一审法院判令增城利发实业公司承担高达497万余元违约金也显然违背利益衡量原则。本案施工期间，增城利发实业公司不仅没有遭受任何损失，反而随着房地产的急剧涨价获取了巨额利益，一审判决认定增城利发实业公司存在实际损害后果，违背客观事实。十一、增城利发实业公司支付给福建第五建筑公司工程进度款绝非其所诉称的8146万元，其中有两笔明确为劳保金，五笔共计700万元为幕墙分包方的幕墙工程款，2018年2月6日的150万元工人工资系增城利发实业公司自行支付的案涉工程的待工和停窝工损失。还有36万元也非工程款，福建第五建筑公司有34万元转给增城利发实业公司等。恳请二审法院以该案认定的为准。十二、本案的一系列正当事由及增城利发实业公司的其它重大违约行为导致案涉工程的工期应予以顺延。1、2015年9月1日增城利发实业公司联络函说明基坑要开挖土方不具备施工条件。2、监理日志证实从2015年9月1日-5日工地停工，6月开始挖土方，直到2015年12月4日基坑护壁用的喷浆机还在现场施工。福建第五建筑公司在这期间的施工只能穿插，不能全面展开。3、2016年12月14日联系函是福建第五建筑公司要求增城利发实业公司尽快安排幕墙施工队进场。4、2017年7月18日及8月16日联系函是福建第五建筑公司要求幕墙队加快施工进度，直到2018年9月16日幕墙没有验收。5、2016年7月26日联络函是增城利发实业公司要求1#、2#、3#商铺内墙不用砌。6、2017年8月29日增城利发实业公司联络函要求福建第五建筑公司砌商铺隔墙及塔楼每户之间的隔墙，两份联络函相差一年多，说明在施工中有许多的不确定因素影响工期。7、2017年7月12日增城利发实业公司联络函要求福建第五建筑公司砌影剧院墙体。8、2017年11月30日增城利发实业公司联络函要求增加隔油池，2017年12月4日下发发电机组基础图要求福建第五建筑公司施工，均说明施工中工期延长同增城利发实业公司有直接的关系。9、监理旁站记录反映A、B幢框架封顶时间，增城利发实业公司仍违约拒不支付工程进度款。10、2017年8月30日主体结构分部工程质量验收登记表及验收签到表（第二阶段已完工程量的90%应支付），且由于甲方原因主体结构相关检测报告到2017年6月份才交给福建第五建筑公司。福建第五建筑公司才能申报主体验收，框架封顶到验收完成拖了一年的时间。11、2017年3月25日因从化事故、7月22日海珠区塔吊事故，政府要求行业停工整顿，共计19天。2017年12月4日-9日广州马拉松及财富论坛停工6天。2016年春节、2017年春节、2018年春节政府均要求春节期间严禁施工，共计3个月。由节后开工审批表作证。一审判决对于福建第五建筑公司所有工期顺延的抗辩意见均不予采纳，既不合法也不合理。十三、关于土石方外运工作影响主体工程施工，工期应予以顺延问题，一审判决认定福建第五建筑公司出具了《开工申请报告》就具备了开工条件，与事实不符。最高院关于建设工程司法解释(二)第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。”本案正是属于施工条件不具备的情况，提供开工条件本是增城利发实业公司的法定义务，福建第五建筑公司提交了2015年10月9日向增城利发实业公司发出的FWJ2015-10-09-002《工作联系单》予以证明案涉工程自开工以来，增城利发实业公司的土石方外运工作没有做好影响了施工进度，但一审判决却置此份证据于不顾，称福建第五建筑公司没有第二次提出，于是不予采纳。事实上，增城利发实业公司已在其提交证据清单二证据19中也相应印证了福建第五建筑公司不止提出过一次主张，见2016年3月25日福建第五建筑公司发出的FWJ2016-03-25-005工作联系单和2017年3月8日福建第五建筑公司发出的FWJ2017-03-08-011工作联系函，均可证明福建第五建筑公司并非只提出过一次土石方外运工作影响工期的主张，一审法院对这一严重影响工期的事实视而不见。十四、对于增城利发实业公司直接分包的各个项目迟延竣工导致整体工程延长的事实，一审法院不作任何审查，单纯以案涉合同有竣工备案日期约定就认定福建第五建筑公司延误了工期，严重违背事实。十五、一审判决以合同法第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”来认定福建第五建筑公司承担违约金责任，属于适用法律错误，应当予以改判。违约金和损失并不能等同，违约金是指合同当事人在合同中约定的或法律直接规定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任。损害赔偿是指违约方因不履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应当承担损害赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。增城利发实业公司答辩称，1、一审总共开了两次庭，对于双方在开庭的过程中以及后面补充的证据，双方均进行了质证。2、对于福建第五建筑公司是否向一审法官提起反诉，增城利发实业公司不清楚且没有收到任何材料。因此对于福建第五建筑公司称一审不同意其提出反诉的要求，是属于程序违法，增城利发实业公司不确认。3、对于福建第五建筑公司所说的黑白合同适用问题，增城利发实业公司认为，不论是从双方在2015年5月25日签订的《补充协议》中的约定，又或是《广州市建设工程施工合同》中的约定，备案合同仅仅是适用于备案，双方确实履行的是《施工总承包合同》。双方在实际履行合同的过程中，也是以《施工总承包合同》相关的一些条款来履行的。而且《补充协议》和《施工总承包合同》的约定，均未违反法律的规定，是合法有效的，所以双方应该切实履行。一审判决适用《广州市建设工程施工合同》约定的5%上限，增城利发实业公司认为是错误的，应当按照《施工总承包合同》的约定，按实际延误的天数来计算延误工程期的一个违约金。4、关于福建第五建筑公司认为工期顺延主要责任在于增城利发实业公司，增城利发实业公司是不确认的。从双方对《施工总承包合同》履行的过程来看，福建第五建筑公司均没有按照合同约定的条款向增城利发实业公司递交工程顺延意向书或者说报告书来申请顺延工期。即使有交过书面材料，但增城利发实业公司也没有同意或者审核。因此增城利发实业公司认为福建第五建筑公司所谓的工程延期均没有事实依据，其主张增城利发实业公司支付所谓的延期误期或者窝工损失，也是没有任何事实和法律依据。5、关于双方所提到的幕墙工程，幕墙工程是整一个工程的一小部分，福建第五建筑公司作为总包方，也是作为一个发包方，分包合同是由三方协商一致签订的，各方权利义务的约定也非常明确。根据分包合同的约定，总包方福建第五建筑公司应当对分包方深圳市中装建设集团股份有限公司承担相关的监督、管理等的义务，所以对其顺延工程也应该承担一定的责任。如果深圳市中装建设集团股份有限公司真的是延期了，福建第五建筑公司可直接向深圳市中装建设集团股份有限公司追偿。6、关于一审判决违约金数额调整的的问题。增城利发实业公司认为一万元一天违约金数额已经是低于银行同期贷款的利率。增城利发实业公司向一审法院起诉请求：一、福建第五建筑公司向增城利发实业公司支付延期竣工的违约金（自2016年8月27日起计算至取得工程竣工备案表之日止，每延期一日的违约金为1万元，暂计算至起诉之日金额为730万元）；二、本案诉讼费用由福建第五建筑公司承担。一审法院经审理查明：福建第五建筑公司是具有建筑工程施工总承包特级资质的企业。2014年7月10日，增城市发展改革和物价局出具增发改投备[2014]52号《增城市2014年商品房屋建设项目计划备案表》，记载增城利发实业公司报建大东汇项目位于增城区新塘镇××村大煲（土名），报建项目性质为商业用房与其他，报建面积合计48717平方米。2014年9月29日，增城利发实业公司（发包方、甲方）与福建第五建筑公司（承包方、乙方）签订《施工总承包合同》。该合同第一部分协议书约定：增城利发实业公司将位于广州市增城区新塘镇××村大煲（土名）的大东汇项目（总建筑面积48738平方米）给福建第五建筑公司总承包（以下简称涉案工程项目）；工程内容包含1#商业楼、2#商业楼（含A栋商业楼、B栋商业楼）、3#商业楼及附属工程的施工总承包。第二条2.1约定承包范围包括：按本工程施工图、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、工程联系单、工程通知单、图纸会审记录等确定的本工程全部建筑、安装、市政、园林绿化工程及配套零星工程施工和甲方指定分包工程（土石方、弱电工程、电梯工程）的总承包管理。总承包包括但不限于：（1）桩基础工程、地基处理、地基处理工程工程、主体结构工程、砌筑工程、屋面工程、防水工程、人防工程、防腐工程、外墙饰面工程，门窗工程、栏杆工程，外墙保温工程、幕墙工程、室内外粗精装饰工程、钢结构工程；（2）室内外（红线范围内）给排水安装工程、电气安装（包括高低压变配电部分，也就是高压电源进入配电房的第一个环网柜后的所有电气安装）工程、通风与空调工程、消防工程、防雷工程、市政照明工程、发电机及环保工程；（3）市政配套工程、广场、道路工程、管网管沟、围墙围挡、化粪池、隔油池；（4）园林绿化、景观工程、雕塑、特殊建筑、附属工程等所有专业项目均由承包人自行施工。第三条约定开竣工时间：本工程基坑支护开工日期2014年10月，开工时间以甲方开工令为准（不包括乙方的施工准备时间），工期日历天数120天。基坑支护完成后，主体工程开工日期待甲方通知为准，竣工时间以取得工程竣工备案表之日为准，工期总日历天数360天。第五条5.2约定本工程按施工图纸范围实行总价包干，因设计原因发生的工程变更按实际发生工程量结算，结算单价按清单综合单价；如工程量清单内无类似的项目，则双方协商约谈确定。5.3本工程工程量清单及预算价见本合同的第二册《合同计价清单》。该合同第二部分合同条件。第一章词语定义及解释：3.工期指甲方乙方在协议中约定，按照日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数，已充分考虑可能出现的各种规模的下雨、台风、高温天气、停水、停电、节假日、工地及周边环境等影响因素，本合同条件第十七章定义的“不可抗力”除外。4.直接分包工程根据工程特点，由甲方直接委托第三方施工的工程，由甲方和第三方直接签订施工合同，并支付货款，乙方履行相应的总包职责。第五章乙方工作和责任：7.为甲方直接分包及甲供材提供配合，负责对其现场安全和文明施工、成品保护进行管理和总协调，并对整体工程的施工质量和工期负责。33.乙方应按合同约定内容，为甲、乙双方分包的工程提供配合和管理，对甲分包工程的施工质量和工期进行监督，参加甲方指定分包工程验收和竣工验收，甲方指定分包申请工程进度款须经乙方书面审批。第八章工期管理：2.3如乙方未能如期完成合同专用条件工期要求，必须向甲方支付违约金每项每日1万元，甲方在当期工程进度款中扣除，罚款累计不超过工程总价的2%（竣工日期拖延不受此限制）；如阶段工期拖延，但总工期未拖延，且工程质量未受影响，则除因影响甲方销售安排以外的已扣除的阶段工期违约金，可由甲方酌情返还。5.1因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理公司确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延。5.1.1本合同定义的不可抗力；5.1.2甲方未能在开工前3天提供施工场地、进场通道，施工用水用电接驳点；5.1.3甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工；5.1.4甲方不按时提供图纸；5.1.5甲方供应的材料设备未按双方约定时间进场或交验时发现缺陷需更换，会实质导致工期延误；5.1.6甲方、监理未按合同约定提供所需指令、批准或按时组织验收等，致使施工不能正常进行；5.1.7本合同中约定或甲方同意工期顺延的其他情况。7.乙方在首次出现第1款情况发生后7天内，就情况说明和延误的工期向甲方代表提出书面通知。否则乙方的工期延长申请不获考虑，乙方并被视为已放弃此申请权利。7.1工期受到拖延影响的情况对工程进度影响的详细状况；7.2乙方已经或拟采取的预防或减少工期拖延的措施。8.甲方代表在收到报告后14天内审查所有情况并就事件性质决定总的延长时间。甲方逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。如乙方未在上述时间内提出申请，视为工期不受影响。9．非上述原因，本工程不能按合同工期竣工备案，乙方应按1万元／天向甲方支付违约金。误期时间从约定的竣工备案日期起直到全部工程或相应部分工程的竣工备案的批准日期之间的天数（不足一天的按一天计算）。甲方可从应向乙方支付的任何款项中扣除此项违约金，支付违约金并不能解除乙方应完成工程的责任或本合同规定的其他责任。若工程按期竣工，则节点工期延误造成的违约金原则上可以返还乙方，中间节点工期延误给甲方造成较大影响的除外。第十章分包管理1.2经甲方书面同意的部分工程可以分包，但不能解除乙方任何责任和义务，乙方对分包商承担连带责任，分包合同不得与本合同发生抵触。乙方在分包现场派驻监督管理人员，保证合同履行。分包商的任何违约行为，均视为乙方违约。3.2乙方应为甲方直接分包提供以下所述总包配合服务，如不按要求内容提供配合的，或配合不及时，甲方可另行处理，并要求乙方支付相当于配合所发生费用的2倍的违约金，并且由此影响该项分包工程施工的责任由乙方负责。3.2.3负责工程的整体进度，熟悉各分包的具体要求。并应要求各分包提供专业承包的施工组织计划与进度计划，进行汇总分析，对施工程序中有矛盾的地方进行协调并找出解决办法。3.2.4负责组织和主持与分包有关的协调会议。因缺乏协调而引起的延长工期及相应任何增加费用及因窝工导致的任何索偿，乙方须承担相应责任。第三十章合同价款支付1．主体建安工程及幕墙：1.1工程进度完成至所有建筑物框架封顶，支付已完成工程量的70%；1.2主体工程完工（达到可以进行精装修施工）及幕墙完工并甲方验收合格和政府部门验收合格，支付至已完成工程量的90%；1.3办理竣工结算后支付至结算金额的97%；1.4剩余3%作为工程保修金，保修金的支付按《工程质量保修协议书》执行。2．精装修及附属配套工程（不含销售展示区的精装修配套工程）：2.1按月支付已完工程形象进度的80%；2.2精装修及附属配套工程完工并验收合格，支付至已完形象进度的90%；2.3办理竣工结算后支付至结算金额的95%；2.4剩余5%作为工程保修金，保修金的支付按《工程质量保修协议书》执行。2014年7月10日，增城市发展改革和物价局出具《招标核准意见》，核准意见为涉案工程项目建设资金全部为民营企业投入，不涉及国有企业资金和政府财产资金，纳入《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第八条规定必须进行招标项目的范围，但不纳入第十一条的规定必须进行公开招标投标的范围，因此核准勘察、设计、建筑工程、安装工程、监理采用邀请招标。2014年10月22日，增城利发实业公司与福建第五建筑公司签订《增城市利发实业服装有限公司大东汇项目基坑支护合同》，合同第一部分协议书约定：第一条工程概况：工程名称大东汇项目基坑支护工程，工程地点广州市增城区新塘镇××村大煲。第二条工程承包范围：基坑支护工程。第三条合同工期：开工日期2014年10月，合同工期总日历天数120天。第五条合同价款8000000元。福建第五建筑公司在《合同解除协议》中盖章（增城利发实业公司未盖章），该协议记载：甲方为增城利发实业公司，乙方为福建第五建筑公司，甲乙双方同意于2014年10月22日签订的“大东汇项目基坑支护合同”及其它相关协议自协议解除之日起双方权利义务关系自行失效。福建第五建筑公司在《补充协议》中盖章（增城利发实业公司未盖章），该协议记载：双方于2014年10月22日签订的“大东汇项目基坑支护合同”仅用于工程施工备案，不涉及甲乙双方任何经济往来和责任权利，对双方均不构成约束力。2014年11月24日，增城利发实业公司签发《工程开工令》，令基坑支护工程及1#楼桩基础工程段开工日期为2014年11月25日。2015年5月14日，广州公共资源交易中心向福建第五建筑公司发出《中标通知书》，通知确定福建第五建筑公司为涉案工程项目施工的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为9959.987309万元，其中人工费2290.79708万元，安全防护、文明施工措施费317.999595万元。2015年5月20日，增城利发实业公司（发包人）与福建第五建筑公司（承包人）签订《广州市建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书，约定：一、工程概况。工程名称大东会广场（大东汇），工程地点位于增城市新塘镇××村大煲（土名）；工程内容大东汇项目（总建筑面积48738平方米），包含1#商业楼、2#商业楼（含A栋办公楼、B栋办公楼）、3#商业楼及地下室等附属工程的施工总承包；工程总建筑面积48738平方米；资金来源为自筹。二、工程承包范围：按本工程施工图、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、工程联系单、工程通知单、图纸会审记录等确定的本工程全部建筑、安装及配套零星工程施工和甲方指定分包工程的总承包管理。总承包包括但不限于桩基础工程、地基处理、地基处理工程工程、砌筑工程、屋面工程、防水工程、人防工程、防腐工程、外墙饰面工程、门窗工程、栏杆工程、外墙保温工程。三、合同工期。工程合同工期总日历天数543天。从2015年7月1日开始施工至2016年12月30日竣工完成。四、合同价款。合同总价99599873.09元。五、合同双方当事人同意为办理工程报建手续之需而另外填写、签署的承发包合同，如与本合同不一致的，一概以本合同为准。该合同第二部分通用条款。7.5分包工程责任和义务，工程分包不能免除承包人应承担的任何责任和应履行的任何义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员保证本合同的履行。分包人应对分包工程负责。分包人的任何违约行为或疏忽导致工程损坏、损害或给发包人造成损失的，承包人应承担连带责任。35.4因发包人的原因造成暂停施工且引起工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润。因承包人下列原因造成的暂停施工，增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担：（1）工作失误或违约造成的；（2）为合同工程合理施工和安全保障所必需的；（3）施工现场气候条件（除不可抗力停工外）导致的；（4）擅自停工的；（5）专用条款约定的其他原因。因不可抗力因素造成暂停施工的，按照第31条规定处理。35.5发包人不按规定支付工程款造成暂停施工的责任。如果发包人未按照合同约定支付工程进度款，经催告后在28天内仍未支付的，承包人可以暂停施工，直至收到包括第78.2款规定的应付利息在内的所欠全部款项。由此造成的暂停施工，视为是因发包人的原因引起的，并按照第35.4款规定处理。36.3合同履行期间，由于下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润。本款发生顺延的工期，由承包人提出，经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。构成争议的，由合同双方当事人按照第86条规定处理。（1）发包人未能按照专用条款的约定提供施工设计图纸及其它开工条件；（2）发包人未能按照专用条款约定的时间支付工程预付款、安全文明施工费和进度款；（3）发包人代表或施工现场发包人雇用的其他人员造成的人为因素；（4）监理工程师未按照合同约定及时提供所需指令、回复等；（5）工程变更（含增加合同工作内容、改变合同的任何一项工作等）；（6）工程量增加；（7）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（8）不可抗力；（9）发包人风险事件；（10）因发包人的原因导致的暂停施工；（11）非承包人失误、违约，以及监理工程师同意的工期顺延；（12）发包人造成工期延误的其他原因。36.4当第36.3款所述事件首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书，并抄送发包人。承包人应在发出工期顺延意向书后的14天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料。36.5工期顺延持续发生的要求。如果工期顺延事件持续发生时，承包人应每隔7天向监理工程师发出工期顺延意向书，并在工期顺延事件终结后的14天内，向监理工程师提交最终工期顺延报告和详细资料。36.6如果承包人未能在第36.4款和第36.5款（发生时）规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。36.8承包人未按照合同进度计划完成工作，或因承包人的原因造成工期延误，发包人可按照本条规定的时限和第66.2款规定要求承包人支付该支付期的误期赔偿费。40.1误期的赔偿。如果承包人未按照第33.4款规定按计划进度施工，导致实际进度迟于计划进度的，承包人应向发包人支付误期赔偿费，具体金额可另行约定。即使承包人支付误期赔偿费，也不能免除承包人按照合同约定应承担的任何责任和应履行的任何义务。40.2实际延误天数的计算。误期（实际延误天数）按照实际施工天数减去计划施工天数计算，其公式为实际延误天数=实际施工天数－计划施工天数。合同工程发生误期，承包人应赔偿发包人由此造成的损失，并按照第66.2款规定向发包人支付误期赔偿费。66.2误期赔偿费。合同双方当事人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度。如果承包人的实际进度迟于计划进度，发包人有权向承包人索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每日历天应赔额度的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。误期赔偿费列入进度支付文件或竣工结算文件中，在进度款或结算款中扣除。如果在工程竣工之前，合同工程内的某单位工程已通过了竣工验收，且该单位工程接收证书中表明的竣工日期并未延误，而是合同工程的其他部分产生了工期延，则误期赔偿费应按照已颁发工程接收证书的单位工程造价占合同价款的比例幅度予以扣减。81.1约定支付期限和提交支付申请。合同双方当事人应在专用条款中明确进度款支付期的时限。专用条款没有约定的，支付期以月为单位。涉及政府投资资金的工程，支付期、支付方法等需调整的，应在专用条款中约定。承包人应在每个支付期结束后的7天内向造价工程师提交由承包人代表签署的支付申请和已完工程款额报告一式四份，详细说明此支付期间自己认为有权得到的款项，包括分包人已完工程款，同时抄送发包人。该支付申请的内容包括：（1）已完工程款；（2）已实际支付的工程款；（3）本期间完成的工程款；（4）本期间完成的计日工费用；（5）本期间应支付的暂列金额价款；……（12）本期间应支付的工程款。81.5发包人未按照第81.3款和第81.4款规定支付进度款的，承包人应及时向发包人发出要求支付的通知；发包人收到通知后仍不按要求支付的，可与承包人协商签订延期支付协议，经承包人同意后可延期支付，承包人有权按照第78.2款规定获得延期支付的利息。发包人未按照合同约定支付进度款，合同双方当事人又未达成延期支付协议，导致无法施工的，承包人可停止施工。发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。95.2合同管理。经备案的本合同，作为处理合同纠纷、结算工程款的依据。该合同第三部分专用条款。19.4支付款项。工程款支付期限按通用条款第80.3款、第81.3款、第83.3款等规定期限支付。66.2误期赔偿费。按通用条款规定为合同价款的5%。81.1进度款约定支付期限和提交支付申请以季度为单位。83.1结算款竣工支付期限按通用条款的规定，在造价工程师签发竣工结算支付证书后的28天内。2015年5月25日，增城利发实业公司与福建第五建筑公司签订《补充协议》，约定双方于2015年5月20日签订的“大东汇广场（大东汇）工程施工合同”仅用于工程施工备案，不涉及甲乙双方任何经济往来和责任与权利，合同中的相关条款对甲乙双方均不具有约束力。2015年8月28日，福建第五建筑公司（施工单位）、广州高新工程顾问有限公司（监理单位）与增城利发实业公司（建设单位）在《单位工程开工申请报告》盖章确认，申请报告记载开工应具备的条件（包括三通一平情况及临时设施情况已做好）已经全部具备。2015年9月1日，增城利发实业公司涉案工程项目负责人签发《工程开工令》，开工令范围是1#、2#楼裙楼、A/B栋塔楼、3#楼、垃圾站、地下室的、地下室的主体工程及按合同约定的所有承包范围段是2015年9月1日。同日，福建第五建筑公司的工作人员嵇祥签收上述开工令。2015年9月11日，增城利发实业公司向福建第五建筑公司出具(lf)-(gc)-(20150911)-(1)《外部工作联络函》，记载：“……2、我司今天已和土方分包单位开会协商，要求土方单位在我司限期内加紧完成剩余的土方外运，不影响总包单位的正常施工。”2015年10月9日，福建第五建筑公司向增城利发实业公司出具编号FWJ2015-10-09-002《工作联系单》，记载：“事由：关于地下室基础土方工程分包单位抓紧土方外运的事宜。内容：按上周工程进度计划是完成B栋基础土方工程，因受22号台风“彩虹”影响，从10月3日傍晚-10月7日晚上一直是大雨和中雨，直接影响了工程进度。自8日起已转晴天，我项目部抓紧对B栋基础承台、集水井土方采用风炮机打凿和挖掘机开挖结合施工，现基础工作面已经逐渐缩小，开挖的土方堆满未开挖的基坑位置，现已没办法施工其它基础承台、集水井土方开挖（已没有工作面），谨请业主尽快与土方工程分包单位商讨，抓紧土方外运或进行临时转移打堆处理，使B栋基础土方工程顺利完成。”增城利发实业公司在上述工作联系单中陈述：我司已于10月9日下午安排土方外运，未能外运的土方已安排临时转移打堆处理。2016年3月3日，增城利发实业公司（建设单位、业主）、福建第五建筑公司（总包单位、甲方）与深圳市中装建设集团股份有限公司（分包单位、乙方）签订《建筑工程施工合同（幕墙专业分包）》。第一部分合同条件约定：第八条甲方工作包括协调施工场地各交叉作业施工单位之间的关系，保证乙方按合同的约定顺利施工。第三十七条第二款乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，按协议条款约定向甲方支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。第二部分协议条款约定：工程名称为涉案工程项目幕墙工程，工程总面积约为16600㎡；承包范围包括1#商业楼地上3层、2#商业楼地上3层、A栋办公楼于2#商业楼上部10层、B栋办公楼于2#商业楼上部13层的幕墙设计及深化设计、材料采购、加工制作、运输、安装、测试、管理、清洁、产品维护、验收、保修及售后服务工作等。第8条甲方工作8.4需要协调各施工单位之间关系的工作内容和完成时间，不影响工期的前提下根据施工现场情况协议乙方与其他施工单位间的配合工作。第9条9.11总承包合同约定的总包管理费（设施使用、资料汇总总归档等），费用约定为乙方结算总价的2.5%，由甲方逐次直接在乙方的工程款中扣除。第24条工程款支付24.1工程款支付方式为业主直接支付给甲方，甲方再支付给乙方。第37条由于乙方的原因造成竣工日期的延误，按1.2条进行处罚，并承担由于乙方原因给甲方造成的损失。2016年7月26日，增城利发实业公司向福建第五建筑公司出具(lf）-(gc)-(20160725)-(1)《外部工作联络函》，记载：“大东汇项目已进入砌体施工阶段，为配合项目的验收和交楼，需要砌体的部分如下：1、1#楼首层除售楼部部分外按最新报建蓝图砌筑。1#楼二三层只砌筑楼梯电梯间等公共部分，商铺暂不砌筑。2、2#楼首层砌筑公共部分，及附图圈起的外围商铺。圈起的外围商铺只砌筑隔墙，商铺前后门的墙都不用砌。内部商铺不用砌筑。2#楼二三层只砌筑公共部分，商铺不用砌筑。2#楼A、B栋标准层隔墙按最新报建蓝图砌筑，入户门位置按公寓图纸预留。户与户之间的水井位置的隔墙不用砌筑。3、3#楼只砌筑外墙及公共部分。”2016年10月18日，福建第五建筑公司大东汇项目部出具编号FWJ2016-10-18-08《工作联系单》给增城利发实业公司，记载：“……根据甲乙双方2014年9月29日签订的《施工总承包合同》第三十章合同价款支付约定，工程完成至建筑物框架封顶，支付已完成工程量的70%，我项目部于2016年8月19日已全部完成框架封顶。一个多月来，公司仅支付我项目部工程款2400.00万元，只能支付各班组部分人工工资，材料款基本上没办法支付。甲乙双方对框架封顶工程量的审核（暂定）结果为6000万元，按完成工程量的70%支付，则6000.00万元×70%=4200.00万元，即公司尚未支付工程款4200.00万元－2400.00万元=1900.00万元；另项目部投入的砌墙工程、钢结构工程尚未计入此次工程进度款初步预算约700.00万元。报建时甲方缴纳的劳保金、调剂金550.00万元不能在本次进度款中扣除，应竣工结算后支付工程款时按实扣除。……”2016年10月28日，福建第五建筑公司向增城利发实业公司出具编号FWJ2016-10-28-007《工作联系函》，记载：“内容：由我司承建的大东汇项目，按照合同条款，幕墙的材料由贵司供应，我司仅负责幕墙的制作及安装。这样的安排在具体施工中，难免因材料的供应、材料的质量、材料的保管、材料的损耗等方面双方发生争执，给施工带来不便。我司数次要求，贵司将幕墙分部以包工包料的形式发包给我司，均未同意。为了确保幕墙分部工程正常的施工，确保幕墙分部工程的验收。我司决定幕墙的制作及安装交由贵司承担。目前1#、2#、3#、A栋、B栋墙体基本完成，请贵司及时组织幕墙施工。”2017年3月15日，增城利发实业公司向福建第五建筑公司和深圳市中装建设集团股份有限公司签发《工程开工令》，开工日期为2017年3月15日，福建第五建筑公司与深圳市中装建设集团股份有限公司均于2017年3月16日收到该开工令。2017年7月12日，增城利发实业公司向福建第五建筑公司出具（lf）-(gc)-(20170712)-(1)《外部工作联络函》，记载：“请施工单位把2#楼3层电影院区域的影厅按最新报建蓝图砌筑。”2017年7月25日，福建第五建筑公司向增城利发实业公司出具编号FWJ2017-7-14-019《工作联系函》，记载：“事由：关于墙体砌筑、楼地面、屋面、装饰的用料和做法以及施工部位确认事宜。内容：根据甲方提供最新的各层平面调整和通过在工程例会上、口头上的通知，现把墙体砌筑、楼地面、屋面、装饰的用料和做法以及施工部位说明如下：1、1#商业楼：首层公共部分、商铺、售楼部（按甲方提供平面图施工）的墙体按调整后的平面图施工。二、三层外围墙、楼梯间墙、设备房墙和屋面以上的墙体按调整后的平面图施工，其他内部墙不做、公厕全部不做。2、2#商业楼：首层仅做靠外围四周商铺的两边侧面墙、前后两边墙体不做，其他商铺墙体全部不做。一、二、三层外墙、楼梯墙、设备房墙和屋面以上的墙体按调整后的平面图施工，其他各层内部墙体全部不做；另二层中庭上空扶梯两面侧墙和中庭背面2-4轴一幅墙体按调整后的平面图施工。首层公厕蹲位安装、地面水泥、地面水泥砂浆面层刮白、卫浴隔断按图施工，不安装给排水管道；其他楼层公厕以及A、B塔楼的公厕仅做男女分区隔墙。三、四层影视厅放映机房墙体不做，其他隔墙按调整后的平面施工，内墙水泥砂浆面层不做腻子刮白。3、3#商业楼：一、二层仅做外墙体按调整后的平面图施工，内部所有商铺、公厕、设备房墙体全部不做。4、垃圾站：墙体按调整后的蓝图施工，内墙水泥砂浆面层不做腻子刮白，地面采用，地面采用水泥砂浆面层程除地下室负1、2层梁板面、墙柱面和各栋号所有梁板面全部腻子刮白，各栋号的所有楼梯间及楼梯前室内墙、屋面以上楼梯内墙、设备房内墙腻子刮白外，其他各栋号的所有内墙面做水泥砂浆面层外不做腻子刮白。6、本工程除以上说明外和各栋号除楼梯和楼梯前室、屋面以上楼梯间和设备房楼地面做水泥砂浆面层外，各栋号其他所有楼地面全部不做面层。7、本工程所有栋号上人屋面不铺陶瓷地砖；所有栋号外墙面装饰按设计图纸施工。8、以上各栋号说明不做的项目由甲方二次装饰自行施工。”2017年8月16日，福建第五建筑公司向增城利发实业公司出具编号FWJ2017-08-16-024《工作联系函》，记载：“于2017年5月初我部已基本完成本项目的室内工程，6月初开始拆除A、B栋塔楼外架，而拆除外架期间受到幕墙分包单位的施工缓慢，半停工状态等原因的影响，使A、B栋塔楼外架拆除至今尚未完成；各栋号防火门全部尚未安装，土建工程的门边收口、楼梯前室和屋面设备房的楼地面等收尾工作不能进行；2#楼裙楼石材幕墙目前仅安装小部分，玻璃幕墙尚未安装，外架还不能拆除；3#楼土建外墙水泥砂浆面层于3月份完成，幕墙分包单位的门窗至今尚未安装，土建工程范围的门窗收口、外墙面外墙漆等工序不能施工，更谈不上外架的拆除工作。工期非常紧迫，由于多种原因已长时间影响我部土建工程的后续工序，谨请甲方督促幕墙分包单位的施工进度。电影院内部墙体我部接到甲方联络函（20170712）-（1）后己在抓紧施工。水电专业的电线、照明已在落实。A、B栋塔楼各个单元内的风井砌墙，是根据甲方2016年4月9日发给“改公寓图纸”的电子版施工图和4月15日发给增加水井、风井、烟道、预留置管道井施工“白图”进行施工，且在两栋塔楼墙体放线和开始施工砌筑时，请甲方代表到施工现场确认（口头认可），若验收需要拆除，请甲方自行处理。”福建第五建筑公司职员在该函中记载：“‘改公寓图纸’标明预留管道井，并没要求马上施工。”2017年8月29日，增城利发实业公司向福建第五建筑公司出具（lf）-(gc)-(20170829)-(1)《外部工作联络函》，记载：“请施工单位执行以下指令：1、2#楼A、B栋塔楼，按最后报建蓝图完成每户办公单元之间的隔墙。2、1#楼2、3楼，按最后报建蓝图砌筑商铺隔墙，墙体高度为1m。2#楼1、2、3层未砌筑的商铺隔墙按最后报建蓝图砌筑隔墙，墙体高度为1m。”2017年8月30日，广州市增城区建设工程质量安全监督站出具《主体结构分部（子分部）工程质量验收登记表》，记载涉案工程主体结构分部工程验收登记文件于2017年8月30日收讫，文件齐全。2017年9月19日，增城利发实业公司向福建第五建筑公司出具(lf)-(gc)-(20170915)-(1)《外部工作联络函》，记载：“我司于2017年9月18日星期一收到贵司工程款支付申请表及预算清单，现给予退回，原因如下：按双方合同第二次工程款支付节点是主体工程完工（达到可以进行精装修施工）及幕墙完工并甲方验收合格和政府部门验收合格。我司与监理经过现场查看，多处土建施工还没有完成，水电安装、风管安装、消防安装等还没有完成，详见附件内容。由于合同约定的工程内容尚有多处未施工完成，尚未达到双方合同约定的验收合格条件及未达到可以精装修施工的条件。……”2017年9月20日，福建第五建筑公司出具《关于申请支付工程进度款的函》给增城利发实业公司，记载：“我公司已于2017年8月28日完成主体工程的验收，鉴于贵公司已把幕墙施工从我公司原承包范围中剥离出来交由深圳市中装建设集团股份有限公司承接，我公司承包范围已达到合同约定的付款节点，鉴于工期紧张、临近国庆、中秋两节，又适逢迎接党的十九大的召开，为了保证工地顺利、平稳，保证不影响社会稳定大局，特此申请贵公司尽快支付已完工程量的进度款。……”2017年11月30日，增城利发实业公司向福建第五建筑公司出具（lf）-(gc)-(20171128)-(1)《外部工作联络函》，记载：“1、南北两面道路各增加一个钢筋混凝土隔油池GG-4F，具体位置现场确定。南面隔油池接1#2#楼，北面隔油池接2#楼。2、2#楼3楼电影院因排烟井挡住防火门，请修改防火门位置。（附图）”2018年2月7日，福建第五建筑公司向增城利发实业公司出具《承诺函》，承诺：“我司承诺根据现有施工蓝图及甲方（增城市利发实业服装有限公司）下达的电子版修改施工图的范围，将大东汇广场项目剩余工程量在2018年5月1日前全部完工（见后附施工计划表），使项目达到可以验收的条件，否则视为我司违约，我司愿意承担由此违约产生的合同违约责任。如非我司原因导致项目无法在2018年5月1日前达到验收条件，我司不承担任何责任。”2018年3月12日，福建第五建筑公司向增城利发实业公司出具《申请拔付工程款》，记载：“根据施工总承包合同第三十章2及2.1条款，贵司应支付室外附属配套工程进度款。按目前已完成的工程量请拔附属配套工程进度款壹佰万元。”2018年3月29日，福建第五建筑公司向增城利发实业公司出具《工作联系函》，记载：“我司是国有特级大型建筑施工企业，企业重视品牌建设，坚持重合同、守信用的诚信经营理念。根据2017年春节前有关部门的协调会议精神，我司已作出承诺函，确保按期完成大东汇的合同施工任务，2017年底在贵司工程款的及时支持下，工程也取得积极的进展，外架已拆除完，目前仅余扫尾工作（工作量约500万元人民币）。现结合节后协调会要求，我司已统筹安排现场施工，亦请贵司按照协调会议精神进一步加强配合支持，协调解决好各分项的交叉作业，及时办理已完工程量的审核和工程款的拨付，以保证工程顺利完成。”2019年1月18日，广州市增城区建设工程质量安全监督站出具增建质监报字201901-013《建设工程质量监督报告》，确认涉案工程项目商业、办公楼、公建（2#、A栋、B栋、GC-1）、垃圾站（A-1）、商业楼、地下室（、地下室-1）、商业楼（1#）的工程验收的组织及程序符合有关规定。2019年2月15日，涉案商业、办公楼、公建（2#、A栋、B栋、GC-1）、垃圾站（A-1）、商业楼、地下室（、地下室-1）工程项目取得《竣工验收备案表》。2019年2月25日，增城利发实业公司（甲方，刘冠林签名）与福建第五建筑公司（乙方，该公司盖章）签订《关于委托第三方进行工程结算协议》，约定：一、双方同意委托有资质的第三方公司对大东汇项目进行结算，并以第三方公司出具结果作为该工程的最终结算；二、委托费用由乙方承担；三、涉及工程延误产生违约金904万，由于双方存在争议，经调解，双方同意由甲方在结算款中暂扣，最终违约金数额待法院判决后，再按法院判决结果执行；四、工程结算必须按照2014年9月29日签订的《施工总承包合同》的约定进行，合同外增加工程如未签订补充协议或合同未约定单价的，双方同意第三方公司按定额计算。增城利发实业公司支付款项情况如下：1、2015年7月31日增城利发实业公司支付4797616.32元给福建第五建筑公司；2、2016年1月29日增城利发实业公司支付2500000元给福建省第五建筑工程公司广州分公司；3、2016年8月25日增城利发实业公司支付2000000元给福建省第五建筑工程公司广州分公司；4、2016年8月25日增城利发实业公司支付3000000元给福建省第五建筑工程公司广州分公司；5、2016年9月5日增城利发实业公司支付20000000元给福建省第五建筑工程公司广州分公司；6、2016年9月29日增城利发实业公司支付6329315.2元给福建省第五建筑工程公司广州分公司；7、2016年11月14日增城利发实业公司支付1500000元给福建第五建筑公司；8、2016年11月21日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；9、2016年11月30日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；10、2016年12月9日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；11、2016年12月14日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；12、2016年12月28日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；13、2017年5月31日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；14、2017年6月19日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；15、2017年8月10日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；16、2017年10月25日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；17、2017年10月27日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；18、2017年11月6日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；19、2017年11月24日增城利发实业公司支付2000000元给福建第五建筑公司；20、2017年11月24日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；21、2018年1月4日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；22、2018年1月4日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；23、2018年1月12日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；24、2018年1月19日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；25、2018年1月26日增城利发实业公司支付3100000元给福建第五建筑公司；26、2018年2月9日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；27、2018年2月7日增城利发实业公司支付1000000元给福建第五建筑公司；28、2017年9月30日增城利发实业公司支付6000000元给福建第五建筑公司。2016年9月29日，福建省第五建筑工程公司广州分公司出具《收款收据》证明收到增城利发实业公司交来利息支出840000元。2017年4月13日，福建省第五建筑工程公司广州分公司出具《收款收据》证明收到增城利发实业公司交来大东汇项目工程进度款360000元。2018年2月6日，福建第五建筑公司出具《收据》证明收到增城利发实业公司交来大东汇项目工程进度款1500000元。本案审理期间，一审法院书面询问增城利发实业公司《施工总承包合同》中约定甲方指定分包的土石方工程的具体施工情况、福建第五建筑公司的每次请款情况以及增城利发实业公司支付工程款的情况、增城利发实业公司变更设计和增加或变更工程量的情况。增城利发实业公司对于上述情况书面回复以下：一、关于土石方工程分包合同及开工完工的情况。增城利发实业公司与福建第五建筑公司于2014年10月22日签订的《大东汇项目基坑支护合同》约定福建第五建筑公司为该项目基坑支护工程的承包方，2014年11月24日增城利发实业公司向福建第五建筑公司发出《工程开工令》通知2014年11月25日开工。2014年12月3日，就福建第五建筑公司施工的基坑中土石方外运工程，增城利发实业公司与广州市雅景园林绿化工程有限公司签订《土石方工程分包合同》，由该公司作为基坑工程土石方挖运分项工程的分包方，该分项工程开工日期为2014年12月5日，竣工日期为2015年1月25日，总工期为50天。而大东汇项目主体框架开工日期是2015年9月1日，两者相隔215天，且根据《单位工程开工申请报告》可知福建第五建筑公司及监理单位于2015年8月28日已书面盖章确认具备所有开工条件，故向增城利发实业公司申请开工，增城利发实业公司才根据该申请发出开工令，福建第五建筑公司也签收确认了开工令，因此，并不存在土石方工程延误导致无法正常施工的情况。二、根据《施工总承包合同》第三十章1.1约定，工程进度完成至所有建筑框架封顶，支付已完成工程量的70%，即增城利发实业公司在工程进度完成至建筑物框架封顶时产生付款义务，此前无需付款，所以福建第五建筑公司也从未向增城利发实业公司提出请款申请。2016年9月，工程进度至建筑框架封顶，福建第五建筑公司负责人吴大庆与增城利发实业公司就工程量进行结算，双方一致确认完成建筑物框架封顶时的工程量为6000万元，应付工程款70%即4200万元，此后，增城利发实业公司陆续向福建第五建筑公司支付工程款8026万元。福建第五建筑公司在2016年10月18日的《工作联系函》中再次确认已完工的工程量确定为6000万元，应付70%工程款4200万元的事实。增城利发实业公司与福建第五建筑公司实际上一直是按照《施工总承包合同》履行。三、关于工程量变更设计和增加或变更工程量的明细情况：该项目自开工直到目前接近完工，没有变更设计，自始至终使用的是设计部分制作的同一套图纸，不存在变更设计、修改图纸的情况。该项目的设计方案是在每层商场中通过砌筑间隔墙将全层分隔为若干个独立两铺，在施工过程中，因建设行业主管部门新的文件允许商铺整层交付使用，不再强制要求每层需砌筑隔墙分隔为若干个商铺。增城利发实业公司根据市场需要，认为每层如按设计方案砌筑隔墙分隔为若干个独立商铺，今后在经营过程中若全层使用时还要拆除若干商铺间的隔墙，因此在商铺隔墙未砌筑时就提前发函通知福建第五建筑公司对于设计图纸中若干商铺间的隔墙暂不砌筑、或将隔墙的高度从5米降低为1米，该指示属于对施工方案的调整，不属于设计变更，也没有办理任何变更手续，且是在福建第五建筑公司施工前提前通知，福建第五建筑公司实际减少了工程量，只会缩短工期，不可能导致延误工期。调整施工方案及增加或变更工程量明细如下：1、2016年7月26日增城利发实业公司发给福建第五建筑公司《外部工作联络函》，该函中“最新报建蓝图”并不是指变更设计后的蓝图，而是指根据施工进度按原报建图纸最新打印出来的蓝图，本工程从未有变更设计，该函内容是增城利发实业公司指示福建第五建筑公司在最新打印出来的报建蓝图中1#楼、2#楼、3#楼只砌筑公共部分，商铺间隔墙暂不砌筑（原报建蓝图中商铺间存在隔墙），按该函施工，福建第五建筑公司因不必砌筑商铺间隔墙大大减少了工程量。2、2017年8月29日增城利发实业公司给福建第五建筑公司的《外部工作联络函》中“最后报建蓝图”并非变更后的蓝图，是指根据施工进度最后打印出来的原设计图纸，本工程从未有变更设计，该函系增城利发实业公司明确指示福建第五建筑公司在未砌筑的原报建蓝图中设计的高5米的商铺隔墙按照1米高砌筑，福建第五建筑公司降低砌筑隔墙大大减少了工程量。3、2016年7月12日增城利发实业公司给福建第五建筑公司的《外部工作联络函》中“最新报建蓝图”并非变更后的蓝图，而是指根据施工进度至电影院区域的影厅时最新打印出来的设计图纸，不存在变更设计的情况。4、2017年11月30日增城利发实业公司给福建第五建筑公司的《外部工作联络函》中增城利发实业公司提示福建第五建筑公司各增加一个钢筋混凝土隔油池，实际施工时根据现场状况只增建了南面一个隔油池，该隔油池由砖砌筑约为2个立方米，工程量不足2万元。该临时增建项目的工程量远远小于原设计中砌筑大量商铺隔墙的工程量，属于细微调整项目，并不导致工期延误，且福建第五建筑公司从未就增建隔油池要求增城利发实业公司顺延工期。本案审理期间，一审法院书面询问福建第五建筑公司涉案工程项目变更设计与增加工作量的具体明细、请款申请情况并要求提供相关依据。福建第五建筑公司书面陈述如下：一、在施工过程中，增城利发实业公司觉得原约定承建的商业办公房不好租售，公寓才好卖，故要求福建第五建筑公司按照增城利发实业公司的一系列指令和要求将涉案工程的大部分改为公寓的使用功能，并以此调整施工。且增城利发实业公司提交的《项计划备案表》也证明涉案工程项目只能做商业用房施工，并没有批准建商品住宅，福建第五建筑公司被迫按照公寓性质来施工，极大增加工程量及各方面负担，增城利发实业公司改变了合同的实质性内容，应无效。综上，增城利发实业公司上述行为既有违反保障工程建设质量规定的行为（如压缩工期），也有违反维护市场公平竞争秩序规定的行为（隐瞒建设工程真实情况），属于《合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，为此，《施工总承包合同》无效。二、增城利发实业公司指定分包给深圳市中装建设集团股份有限公司的幕墙工程施工周期影响福建第五建筑公司的交叉施工和导致施工成本大幅增加，导致福建第五建筑公司的工期一直处于顺延状态。福建第五建筑公司的多份工作联系单中均注明幕墙工程施工影响工期。案涉合同在实际履行中已发生巨大的合同变更行为，包括施工范围的巨大增加，施工方法变更为由福建第五建筑公司按图施工以外还同步按增城利发实业公司的主导以及不断提出的增加或和变更指令来进行施工，进度已由增城利发实业公司把控，涉案施工合同已经发生了根本变更，已不再适用最初施工合同约定的工期，故无论是360日还是543日工期都已不再适用，本案根本不存在工期延误问题。三、福建第五建筑公司在施工过程中无数次向增城利发实业公司申请批款，但是增城利发实业公司一直拒不支付，所以后面出来福建第五建筑公司施工难以为继、农民工工资难以支付、政府介入由增城利发实业公司垫付工资问题。一审法院认为：增城利发实业公司与福建第五建筑公司就涉案工程项目于2014年9月29日签订的《施工总承包合同》，但经邀请招标福建第五建筑公司作为中标公司与增城利发实业公司于2015年5月20日签订《广州市建设工程施工合同》，并将《广州市建设工程施工合同》作为中标备案合同。而《广州市建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。由于上述两份合同对于工程建设工期、工程价款等实质内容约定不一致，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，福建第五建筑公司请求按《广州市建设工程施工合同》确定双方的权利义务，一审法院予以支持。关于建设工期问题。由于涉案工程项目建设工期应适用《广州市建设工程施工合同》543天的约定，且2015年8月28日福建第五建筑公司与广州高新工程顾问有限公司向增城利发实业公司提交《单位工程开工申请报告》，故增城利发实业公司于2015年9月1日签发《工程开工令》，因此，涉案工程项目的工期应从2015年9月1日开始施工至2017年2月24日竣工完成。关于工期顺延的问题。福建第五建筑公司提出以下工期顺延理由：1、增城利发实业公司未按期支付工程进度款；2、土石方外运工作影响工程施工；3、施工过程中的设计变更（商业用房改公寓房）和工程量增加；4、交叉作业（幕墙作业）拖延主体工程施工；5、天气、安全生产紧急检查、春节放假等因素。对此，一审法院分析如下：第一，关于支付工程进度款的问题。首先，虽然《广州市建设工程施工合同》81.1约定按季度支付工程进度款，但是从福建第五建筑公司大东汇项目部在2016年10月18日出具编号FWJ2016-10-18-08《工作联系单》可知福建第五建筑公司实际系按照《施工总承包合同》第三十章1.1条款“工程进度完成至所有建筑物框架封顶，支付已完成工程量的70%”的约定向增城利发实业公司申请支付工程款。而根据《广州市建设工程施工合同》81.1条款的约定福建第五建筑公司应在每个支付期结束后的7天内向造价工程师提交支付申请和已完工程款额报告并抄送发包人，但是福建第五建筑公司未提交合法有效证据证明其按该约定提交了支付申请和已完工程款额报告。其次，《广州市建设工程施工合同》36.4条款以及36.6条款约定：当第36.3款导致工期延误的事件首次发生后承包人应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书并抄送发包人，且承包人应在发出工期顺延意向书后的14天内向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料；如果承包人未能在第36.4款规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。本案中，福建第五建筑公司未提交合法有效证据证明其按上述合同条款的约定发出工期顺延意向书或报告，因此，按合同约定应视为该事件不影响施工进度或福建第五建筑公司放弃顺延工期的权利。综上，福建第五建筑公司主张增城利发实业公司未按期支付工程款导致工期顺延，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。第二，关于土石方外运工作影响主体工程施工的问题。由于2015年8月28日福建第五建筑公司与广州高新工程顾问有限公司向增城利发实业公司提交《单位工程开工申请报告》，该申请报告记载开工应具备的条件（包括三通一平情况及临时设施情况已做好）已经全部具备，故增城利发实业公司签发主体工程开工令，因此，福建第五建筑公司称土石方外运工程影响主体工程施工，缺乏理据。另外，福建第五建筑公司于2015年10月9日向增城利发实业公司出具编号FWJ2015-10-09-002《工作联系单》称土石方未能及时外运影响基坑工程进度，对此增城利发实业公司当日答复称已与第三方协调好土石方外运工作，而此后福建第五建筑公司亦未就土石方外运情况再向增城利发实业公司反映，且现福建第五建筑公司亦未能提交其他合法有效证据证明土石方外运工作严重影响基坑工程的开展从而导致工期长时间延误。因此，对于福建第五建筑公司主张土石方外运工作导致工期顺延，理据不充分，一审法院不予支持。第三，关于施工过程中的设计变更（商业用房改公寓房）和工程量增加的问题。根据增城利发实业公司与福建第五建筑公司出具的多份工作联系单可知增城利发实业公司在工程施工过程中确实与福建第五建筑公司确认工程施工内容，但是福建第五建筑公司并未提交合法有效证据证明工作联系函中确认的部分工程施工内容与原施工内容存在大量不一致从而导致工程量大量增加，且根据《广州市建设工程施工合同》的约定福建第五建筑公司的工程承包范围包括按本工程施工图、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、工程联系单、工程通知单、图纸会审记录等确定的本工程全部建筑、安装及配套零星工程施工和甲方指定分包工程的总承包管理，也就是说福建第五建筑公司的承包范围包括施工过程中下发的设计变更等情况，并不存在超出合同约定范围的工程量。另外，福建第五建筑公司亦未提交合法有效证据证明其已按《广州市建设工程施工合同》第36.3、36.4、36.6的约定在规定的时间内提交工期顺延报告和详细资料，而依据该合同的约定视为该事件不影响施工进度或福建第五建筑公司放弃顺延工期的权利。因此，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条第二款“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限内同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”的规定，现福建第五建筑公司主张增城利发实业公司在工程施工过程中的变更设计、增加工程量导致工期顺延，理据不充分，一审法院不予采纳。第四，关于交叉作业（幕墙作业）拖延主体工程施工的问题。《广州市建设工程施工合同》与《施工总承包合同》均约定涉案工程项目的幕墙工程由福建第五建筑公司承包，但因福建第五建筑公司对幕墙工程只包工不包料存在异议且向增城利发实业公司表示退出幕墙承包，故增城利发实业公司、福建第五建筑公司与深圳市中装建设集团股份有限公司签订《建筑工程施工合同（幕墙专业分包）》。而《建筑工程施工合同（幕墙专业分包）》明确约定福建第五建筑公司作为总包单位负责协调施工场地各交叉作业施工单位之间的关系，保证深圳市中装建设集团股份有限公司按合同的约定顺利施工，且对于深圳市中装建设集团股份有限公司不能按合同工期竣工，深圳市中装建设集团股份有限公司需向福建第五建筑公司承担违约责任。因此，对于福建第五建筑公司主张因增城利发实业公司的原因导致幕墙工程作业拖延主体工程施工导致工期顺延，理据不足，一审法院不予采纳。第五，关于天气、安全生产紧急检查、春节放假等因素导致工期顺延的问题。由于《广州市建设工程施工合同》并未约定福建第五建筑公司依据上述因素可顺延工期，且福建第五建筑公司作为具有建筑工程施工总承包特级资质的大型企业，在与增城利发实业公司签订合同时就应当对工程项目所在地的环境气候、施工作业条件有一定的预测，且对于施工过程中的国家法定节假日是明知的，在这种情况下其仍与增城利发实业公司签订合同并约定工期，因此，现福建第五建筑公司依据上述因素主张顺延工期，依据不足，理由不充分，一审法院不采纳。综上，福建第五建筑公司提出顺延工期的理由均不成立，因此，增城利发实业公司请求福建第五建筑公司支付延期竣工违约金（实质是误期赔偿费），合理合法，一审法院予以支持。由于涉案工程项目的工期本应从2015年9月1日开始施工至2017年2月24日竣工完成，但是实际在2019年2月15日才取得《竣工验收备案表》，因此，根据《广州市建设工程施工合同》第66.2条款的约定，福建第五建筑公司应支付2017年2月25日至2019年2月15日期间（合计721天）的误期赔偿费。由于《广州市建设工程施工合同》仅约定误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%而并未约定误期赔偿费的计算标准，增城利发实业公司请求按《施工总承包合同》约定每日10000元计算，一审法院予以准许，但误期赔偿费最高限额不能超过合同价款的5%。经核算，10000元/天×721天=7210000元，但该金额超过合同价款的5%（合同价款为99599873.09元×5%=4979993.65元），故误期赔偿费应以4979993.65元为上限。对于福建第五建筑公司提出误期赔偿费标准过高的抗辩意见，一审法院认为4979993.65元的赔偿金额与建设工程行业利润、逾期竣工的实际损害后果基本相符，福建第五建筑公司上述抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、福建省第五建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向增城市利发实业服装有限公司支付4979993.65元误期赔偿费（违约金）。二、驳回增城市利发实业服装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64300元，由增城市利发实业服装有限公司负担17660元，由福建省第五建筑工程公司负担46640元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。增城利发实业公司在二审提交如下证据：（2019）粤0118民初4777号、（2019）粤0118民初4780号民事判决书以及关于增城利发实业公司损失计算的情况说明，拟证明已有115户业主向增城区人民法院起诉增城利发实业公司，增城利发实业公司将产生230万元的损失，再加上正在准备起诉的200余户业主，增城利发实业公司将产生超过一审判决福建第五建筑公司向增城利发实业公司支付的逾期误期违约金4979993.65元。福建第五建筑公司在二审提交如下证据：1.工程联系函，拟证明深圳市中装建设集团股份有限公司的工作进度一直有向增城利发实业公司报备；2.外部工作联系函、律师函，拟证明福建第五建筑公司仅仅承担名义上的管理责任，分包工程由增城利发实业公司实际管理，深圳市中装建设集团股份有限公司存在严重逾期，该部分的逾期责任应由增城利发实业公司承担；3.幕墙等施工及验收记录的城建档案，拟证明增城利发实业公司对幕墙工程的工期负主责；4.建筑工程竣工验收报告，拟证明案涉工程完成工程验收，福建第五建筑公司对案涉工程不负延误责任；5.（2019）粤01民初644号案件受理通知书及民事起诉状，拟证明增城利发实业公司拖欠巨额工程款及施工配合费，严重违反合同义务，工期有权顺延至案涉工程竣工验收备案为止。增城利发实业公司认为，《建筑工程竣工验收报告》没有原件，不确认真实性，不是新证据，该证据内容只是对建设工程竣工备案的概括性描述，不是对建设工程各方在实际履行过程中的具体责任进行确认或豁免的解释。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于增城利发实业公司的上诉。增城利发实业公司要求福建第五建筑公司支付904万元误期赔偿金，理由为本案应该按照《施工总承包合同》里约定的工期和违约条款来约束双方，但增城利发实业公司该主张与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款，招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持的规定不符。因此，一审法院按照《广州市建设工程施工合同》的约定，确定双方权利义务正确，本院予以确认。增城利发实业公司的上诉不能成立，本院不予支持。关于福建第五建筑公司的上诉。关于福建第五建筑公司提出的各项停窝工和待工损失的问题，因一审法院并未就此作为反诉处理，二审对于该请求不予调处，其可另循法律途径解决。关于本案是否发回重审的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条对于发回重审有明确规定，福建第五建筑公司上诉提出发回重审的理由即使属实，亦不属于上述规定的发回重审的情形，故福建第五建筑公司请求发回重审，依据不足，本院不予支持。关于误期赔偿费的问题。《广州市建设工程施工合同》约定，工期顺延的事件发生后，福建第五建筑公司应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书，并抄送发包人。福建第五建筑公司应在发出工期顺延意向书后的14天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料。福建第五建筑公司未能在上述规定的时间内提交工期顺延报告和详细资料，视为该事件不影响施工进度或福建第五建筑公司放弃顺延工期的权利。本案中，福建第五建筑公司虽然提出了存在工期顺延的事件，但上述事件即使属实，亦仅属于工程可能会延期的因素，工期是否一定延期或延期的具体日期，福建第五建筑公司应按照双方约定，提交顺延报告和详细资料。即使双方在施工过程中形成的部分工作联系单，存在着福建第五建筑公司向增城利发实业公司提出调整竣工时间的请求，但这并非合同约定的工期顺延报告，亦未有详细的资料，根据约定，可以视为福建第五建筑公司主张的事件不影响施工进度或其放弃工期顺延的权利。因此，福建第五建筑公司提出的工期应顺延的主张，依据不足，本院不予支持。同时，本案一审收案日期为2018年8月14日，增城利发实业公司在本案中明确主张，福建第五建筑公司工期延误，并要求其支付延期竣工的违约金，而2019年1月16日作出的《竣工验收报告》在本案起诉之后，即使属实并注明“施工进度符合合同约定”，亦无法得出增城利发实业公司放弃本案诉求，而增城利发实业公司对此作出的该内容只是对建设工程竣工备案的概括性描述，并非对建设工程各方在实际履行合同过程中的具体责任进行确认或豁免的解释，亦符合实际情况。因此，福建第五建筑公司以此为由认为，增城利发实业公司确认工期不迟延，依据不足，本院不予支持。关于违约金是否过高的问题。一审法院根据双方约定将违约金的数额限定为4979993.65元，并认为该赔偿数额与建设工程行业利润、逾期竣工的实际损害后果基本相符，并无明显不当，本院予以确认。福建第五建筑公司上诉提出，应调整为一千元一天，依据不足，本院不予支持。增城利发实业公司在二审提交的证据，与本案最终实体处理无关，对此本院不予考量。福建第五建筑公司在二审提交的证据，无法证明其按照合同约定提交了工期顺延报告和详细资料，故与本案的实体处理无关，本院不予采信。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费85920元，由上诉人增城市利发实业服装有限公司负担39280元，由上诉人福建省第五建筑工程公司负担46640元。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十二月三日书记员  李苇镟