黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9320号上诉人（一审被告）：哈药集团制药总厂，住所地哈尔滨市呼兰区哈黑公路**（生产基地：南岗区学府路**，香坊区军民街**）。法定代表人：翁艳军,该厂厂长。委托诉讼代理人：张艳波，黑龙江率航律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘东滨，男，1975年7月11日出生，汉族，哈药集团制药总厂职工，住哈尔滨市南岗区。上诉人哈药集团制药总厂（以下简称哈药总厂）因与被上诉人刘东滨劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初7113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈药总厂的委托诉讼代理人张艳波、被上诉人刘东滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈药总厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回刘东滨的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘东滨承担。事实和理由：一、一审判决称哈药总厂“对《解除劳动合同通知书》却未穷尽送达方式公告送达，故不能认定该通知书依法送达，因此刘东滨申请仲裁未超过法定期限。”该认定没有事实依据和法律依据，显属认定错误，应予撤销。二、一审判决认为“哈药总厂在医疗期内与刘东滨解除劳动合同，与法相悖。”没有事实和法律依据，属认定错误，应予撤销。三、一审判决判令哈药总厂支付刘东滨病假工资，并为其补缴五项社会保险费用，没有事实和法律依据，应予撤销。刘东滨辩称，首先，对于刘东滨的邮寄地址，因为房子早些年就卖了，之所以没有通知单位已经改变劳动合同所签的地址，是因为作为销售公司员工，刘东滨没有权利到劳资部门变更家庭邮寄地址，但刘东滨已经告诉公司内勤人员到劳资部门进行地址变更登记。其次，刘东滨的电话一直没有变，现在的家庭住址也没有变，而且包烧费也已经交了好几年，交党费也能找到刘东滨。再次，2015年之前刘东滨因为生病被免去主任职务。此后，因所在公司解散，就把病假的诊断交到公司卫生院代为请假。此外，刘东滨从2015年-2016年就没有上班，直到2017年才解除劳动合同，不符合常理。刘东滨向一审法院起诉请求：1.恢复2017年1月至2018年12月期间刘东滨与哈药总厂之间的劳动关系；2.哈药总厂支付刘东滨2016年11月至2018年12月期间的病假工资13180.75元；3.哈药总厂为刘东滨补缴2017年2月至2018年12月期间的基本养老保险；4.哈药总厂为刘东滨补缴2017年2月至2018年12月期间的医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险19712元；5.诉讼费用由哈药总厂承担。一审法院认定事实：1995年6月，刘东滨从部队复员，签订劳动合同入职哈药总厂，并于2011年12月9日签订无固定期限劳动合同，约定岗位为制药及相关岗位。第五条第二款约定，乙方（刘东滨）患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、地方有、地方有关规定执行哈药总厂）按工厂相关制度支付乙方病假工资。第七条第六款约定，乙方的联系地址为“哈尔滨市南岗区表兴街仪兴小区5栋7单元701”；“乙方的上述个人信息有变化时，应于五个工作日内书面通知甲方人力资源部，乙方不及时申报个人变更信息，导致个人权益受损或者出现其它争议时，所有损失和责任由乙方个人承担。如因出现乙方申报信息不准确，或者乙方拒绝签收等情况，导致甲方相关文件无法直接或邮寄送达的，乙方同意甲方以公告形式送达。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。”2015年11月2日，刘东滨因“抑郁症发作”入哈尔滨市普宁医院住院治疗，同年11月20日出院，出院医嘱：“1.继续用药巩固疗效，防止病情复发加重；避免精神刺激，加强监护，防止意外发生；注意休息，避免过劳。”哈药总厂认可刘东滨在2016年11月1日前一直履行病假请假手续，且实际发放病假工资。2016年12月21日，哈药总厂出具《通知书》，主要内容为：“刘东滨:鉴于你从2016年11月1日开始停止来工厂上班，且未履行任何请假手续，至今已达日，你的行为已构成无故旷工。工厂现通知你在2016年12月22日前来工厂说明情况并作出合理解释，工厂将酌情予以处理。否则，工厂将依据相关法律及工厂制度与你解除劳动关系。”直接送达未果后，哈药总厂于2016年12月31日在哈尔滨日报刊登《公告》，通知刘东滨等12名员工回厂报到，逾期将解除劳动关系。2017年1月12日，哈药总厂召开第五届一次职代会第一次代表组长联席会议，通过了与刘东滨等员工解除劳动关系的决定，并拟定《解除劳动合同通知书》，次日做出《哈药集团制药总厂关于解除邢晓利等十七名员工的劳动合同处理决定的通知》（哈药总厂发[2017]1号文件），1月19日派员至“南岗区仪兴小区5号楼7单元701室”送达通知书，因室内无人，遂在单元门处张贴；1月20日办理邮寄送达，2017年1月25日邮件被退回。刘东滨的基本养老保险和医疗保险缴费截止2017年1月。2019年1月,刘东滨向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁机构于2019年3月8日作出哈劳人仲字〔2019〕第354号仲裁裁决，驳回其仲裁请求。2019年3月13日送达刘东滨。2019年3月22日,刘东滨提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定,“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）……”案涉劳动合同对送达地址和送达方式做出了明确约定，刘东滨未严格按照约定将住址变更情况报告哈药总厂，该厂按照合同载明的地址直接送达、邮寄送达，并无不当。哈药总厂将《通知书》直接送达、邮寄送达无果后，登报公告送达，符合劳动合同的约定，可对《解除劳动合同通知书》却未穷尽送达方式公告送达，故不能认定该通知书已依法送达。因此，刘东滨申请仲裁并未超过法定期限，哈药总厂关于仲裁时效期间的抗辩主张，于法无据，故不予采纳。关于解除劳动合同决定的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）……”从哈药总厂认可2016年11月1日前准予刘东滨休病假的情况考虑，该厂对刘东滨患“抑郁症”住院治疗的事实应予知晓。哈药总厂在医疗期内与刘东滨解除劳动合同，与法相悖；在此前提下，哈药总厂于2016年12月21日认定刘东滨属无故旷工，亦缺乏事实依据；再者，哈药总厂于2016年12月31日公告送达《通知书》，30日公告期未满，即于2017年1月12日召开会议，决定解除与刘东滨的劳动关系，显然违反法定程序。鉴于该处理决定确有错误，依法应予纠正。哈药总厂应补发刘东滨病假工资，并为其补缴社会保险费用。刘东滨的诉讼请求，符合事实及法律规定，本院予以支持。判决：一、撤销哈药总厂发（2017）1号文件中关于解除与刘东滨劳动合同的决定；二、哈药总厂于本判决发生法律效力之日起七日内补发刘东滨2016年11月至2018年12月期间的病假工资13180.75元；三、哈药总厂于本判决发生法律效力之日起七日内为刘东滨补缴2017年2月至2018年12月期间的基本养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险费用（具体金额以社保经办机构征缴数据为准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由哈药总厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点集中体现在哈药总厂与刘东滨的劳动关系是否已经解除、哈药总厂是否应当向刘东滨支付病假工资和补缴社会保险费用问题上。关于哈药总厂与刘东滨的劳动关系是否已经实际解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……。”具体到本案中，刘东滨于2015年11月2日因患抑郁症入院治疗18天，哈药总厂认可刘东滨在2016年11月1日前一直履行病假请假手续，并发放病假工资。此后，哈药总厂公告通知刘东滨回厂报到未果后，认为刘东滨旷工拒绝单位另行安排工作，虽经厂职代会讨论决定与刘东滨解除劳动关系，但依据上述法律规定，应当提前三十日以书面形式通知到刘东滨。2017年1月13日，哈药总厂虽拟定了《解除劳动合同通知书》，但在向刘东滨直接送达不能的情况下，仅履行了邮寄送达程序。根据双方签订的劳动合同关于“乙方（刘东滨）的个人信息有变化时，应于五个工作日内书面通知甲方人力资源部，乙方不及时申报个人变更信息，导致个人权益受损或者出现其它争议时，所有损失和责任由乙方个人承担。如因出现乙方申报信息不准确，或者乙方拒绝签收等情况，导致甲方（哈药总厂）相关文件无法直接或邮寄送达的，乙方同意甲方以公告形式送达。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。”约定，哈药总厂并未在直接或者邮寄送达不能的情况下，履行约定的公告送达，不能视为已经书面送达到刘东滨本人，并未产生法律效力。刘东滨据此要求恢复2017年1月至2018年12月期间与哈药总厂之间的劳动关系，符合法律规定，应予支持。关于哈药总厂是否应当向刘东滨支付病假工资的问题。刘东滨虽因患抑郁症于2015年11月2日入院治疗，哈尔滨市普宁医院也在刘东滨2015年11月20日出院时出具医嘱，但该医嘱中并未体现刘东滨需要常年在家休养。且在哈药总厂认可刘东滨在2016年11月1日之前一直履行病假请假手续的情况下，刘东滨并未举示其他有效证据证实哈药总厂此后同意其继续病假休养，也未举证证明其在2016年11月之后履行了请病假手续。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，刘东滨一审诉请哈药总厂支付其2016年11月至2018年12月期间的病假工资13180.75元，事实依据不足，应当承担举证不能的不利后果，对该请求不应予以支持。一审对此认定事实错误，本院予以纠正。关于哈药总厂是否应当为刘东滨补缴社会保险费用的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”依据上述规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。据此，刘东滨关于哈药总厂为其补缴2017年2月至2018年12月期间的基本养老、医疗、失业、生育、工伤等保险费的主张，不属于民事受案范围，可另行主张权利。一审对此适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，哈药总厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初7113号民事判决第一项；二、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初7113号民事判决第二项、第三项；三、驳回刘东滨的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘东滨负担；二审案件受理费5元，由哈药集团制药总厂负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员王秀丽审判员张振宇二〇一九年十二月六日法官助理李萌书记员张春天