海南省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼刑终231号 原公诉机关海南省人民检察院第二分院。 上诉人（原审被告人）苏安仁，男，1947年10月20日出生，汉族，初中文化,农民，海南省东方市人，现住海南省东方市。因涉嫌非法占用农用地罪，于2017年8月22日被东方市公安局取保候审，2018年9月3日被海南省人民检察院第二分院取保候审，2019年5月5日被海南省第二中级人民法院取保候审。 辩护人苏蕾，女，汉族，1987年4月21日出生，住海南省三亚市，系苏安仁之女。 海南省第二中级人民法院审理海南省人民检察院第二分院指控被告人苏安仁犯非法占用农用地罪一案，于2019年9月24日作出（2019）琼97刑初51号刑事判决。原审被告人苏安仁不服，向本院提出上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）苏安仁，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2014年12月中旬左右，被告人苏安仁在未经主管部门批准并办理用地手续的情况下，擅自雇请符某、王某1等人来到东方市新龙镇道达村白石坡地段，使用挖掘机等设备采挖取土，其中部分被外运销售，部分被堆放在采坑旁边，于2014年12月15日被东方市国土环境资源局（以下简称东方市国土局）查处。经鉴定，其中符某负责采挖的地块基本农田4.53亩，破坏程度为重度破坏，林地0.14亩，堆放地块基本农田0.88亩，破坏程度为中度破坏，林地0.42亩；王某1负责采挖的地块基本农田1.65亩，破坏程度为重度破坏，堆放地块基本农田3.09亩，破坏程度为中度破坏。 2017年8月22日，被告人苏安仁向东方市森林公安局投案。 原判认为，被告人苏安仁违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。 关于涉案开挖土地分类的问题。东方市的土地利用总体规划在2011年经海南省人民政府批复同意，新龙镇土地利用总体规划在2012年经东方市人民政府批复同意。开挖土地分类应根据东方市新龙镇土地利用总体规划图（2006-2020年）认定为基本农田。经东方市自然资源和规划局核实，开挖的土地中确有少量的林地，但均不在鉴定报告认定的破坏耕地面积内，鉴定报告已经排除了苏安仁林权证上记载的林地。发包方新龙镇龙北村委会也认为在2009年林地确权时就知晓苏安仁承包的土地是林地或者耕地，在林权证范围内的是林地，不在林权证范围内的是耕地，不存在荒地。 关于东方市新龙镇道达村白石坡地段耕地破坏鉴定报告是否可以采用的问题。经被告人申请，鉴定人出庭作出相关说明，在实践操作中，市县国土局难以确定耕地是否达到破坏程度，由专家小组先介入初步判断确定属于耕地范围并达到破坏程度，之后再由国土部门补委托手续。关于鉴定资质，2015年海南省尚未颁发相应的鉴定资质，2016年司法部出台相关鉴定资质的文件后才存在鉴定资质，且鉴定报告中附有测绘资质证书。鉴定人是根据海南省耕地破坏技术规范对破坏行为作出鉴定，鉴定报告是对当时现场勘查的时间节点情况予以负责，经鉴定开挖地块及堆土地块在现场勘查时均丧失了正常的耕作条件。之后是否回填以及回填之后的土地状况，鉴定报告无法显示，且该鉴定报告已在2015年4月30日经海南省国土资源厅审核通过。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料，现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。并未要求现场勘查时被告人必须在场，且被告人苏安仁在开庭时认可鉴定报告中拍摄的土地就是其开挖的土地，故该鉴定意见的鉴定程序合法，不存在需要重新鉴定的情形，应作为本案认定犯罪事实的依据。 关于被告人苏安仁非法占用并毁坏的土地面积。经查，苏安仁供述其让符某、王某1去涉案地块挖土，符某、王某1等证人证言均证实苏安仁叫符某、王某1去开挖其承包的土地，并确定了开挖的范围，堆土系因其开挖土地造成。经鉴定开挖地块及堆土地块在现场勘查时均丧失了正常的耕作条件。该院认定苏安仁非法占用并严重毁坏的耕地面积为10.15亩。 被告人苏安仁犯罪后自动归案，并如实供述自己的主要犯罪事实，可认定为自首，且被告人在案发后积极回填采坑，恢复土地种植条件，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人苏安仁有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据被告人苏安仁犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，遂判决如下：被告人苏安仁犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。 上诉人（原审被告人）苏安仁上诉及其辩护人辩护称：1、原判认定苏安仁非法占用农用地破坏耕地的面积为10.15亩的事实不清、证据不足；2、原判认定涉案土地性质为基本农田的事实不清，证据不足。一是涉案土地属于商品林地，不属于耕地；二是东方市土地利用现状图（2013土地利用变更调查数据）及《东方市新龙镇土地利用总体规划图（2006-2020）局部》规划为“基本农田”与实际耕作现状不符，不能作为认定涉案土地利用现状的依据；三是涉案地块未按规定设立基本农田保护标志牌和保护界碑。3、鉴定机构作出的鉴定报告违反法律规定，不能作为定案依据。综上，请求撤销原判，改判苏安仁不构成犯罪、不承担刑事责任。 海南省第二中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人苏安仁所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人（原审被告人）苏安仁的上诉及其辩护人的辩护理由。经查，1、海南国源土地矿产勘测规划设计院于2015年2月27日作出《东方市新龙镇道达村白石坡地段耕地破坏鉴定报告》，鉴定结论为：（1）开挖地：鉴定地块开挖地部分耕地面积10.96亩（包含A、B、C、D块；现状地类是水田；规划地类是基本农田），破坏程度为重度破坏。（2）堆放地：鉴定地块堆放地部分耕地面积9.85亩（包含E、F、G、H地块，现状地类是水田；规划地类是基本农田），破坏程度为中度破坏。作出上述鉴定报告的鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定报告能够作为认定事实的依据。根据证人张某、许某、柳某、苏某、马某、林某、黎某、覃某、陈某、王某2、符某、王某1等的证言及辨认笔录、苏安仁的供述和辩解、东方市新龙镇道达村白石坡地段耕地破坏鉴定报告、东方市国土资源局关于非法占用农用地案件情况的补充说明、关于耕地破坏鉴定报告中附件有关情况的说明、关于成立海南省耕地破坏与矿产资源破坏价值鉴定委员会及相关事项的通知、关于确定土地地类的复函等证据，可以认定涉案开挖地块为鉴定报告中的C、D地块（其中C地块的面积1.65亩，D地块的面积为4.53亩）；堆土地块为鉴定报告中的F、G、H地块（其中F地块的面积为3.09亩，G地块的面积为0.83亩，H地块的面积为0.05亩）。G、H地块在开挖D地块的旁边，F地块在开挖的C地块旁边，且F、G、H地块都是新挖土堆积而成。被告人苏安仁非法占用农用地、改变被占用土地用途并造成农用地毁坏的面积为10.15亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，原判定罪准确。2、原判鉴于其系自首，认罪、悔罪态度好，且在案发后积极回填采坑，恢复土地种植条件，已对其从轻处罚，量刑适当。综上，上诉人苏安仁的上诉及其辩护人的辩护理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏安仁违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，共计10.15亩，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。苏安仁系自首，案发后积极修复生态，依法可对其从轻处罚。鉴于苏安仁有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人苏安仁的上诉理由及其辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 曲永生 审 判 员 冯 坤 审 判 员 林倩影 二〇一九年十二月十七日 法官助理 陈 颜 书 记 员 张镌元 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。