湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10588号上诉人（原审被告）：刘勇，男，1983年10月22日出生，汉族，住武汉市江岸区，被上诉人（原审原告）：陈琳，女，1980年1月29日出生，汉族，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：粟立文，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审第三人：刘文芳，女，1992年1月7日出生，汉族，住武汉市黄陂区，原审第三人：刘琦，男，1980年3月15日出生，汉族，住武汉市硚口区，上诉人刘勇因与被上诉人陈琳及原审第三人刘文芳、刘琦民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初6232号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：1、一审程序违法。应当追加兰超参加诉讼，以查清事实。陈琳在一审中存在虚假诉讼的行为，一审未予处理。2、陈琳在一审中提交《借款抵押合同》，但没有对应的银行流水，一审在陈琳没有变更诉讼请求的情况下仍对双方的债权债务进行计算，判非所请。3、刘勇曾向刘琦出具借条，陈琳与刘琦离婚后，刘勇重新向陈琳出具了借条，原借条作废，但陈琳提交的借条是作废的借条。4、2017年5月12日刘琦转账支付刘勇153000元，不是借款，而是其他资金往来。5、刘琦与兰超是个人合伙专业放贷人，兰超还是陈琳投资担保公司的员工，在借款期间，一直是与兰超对接，兰超亦曾配合一审法院送达传票，刘勇一直向兰超按月息6%支付借款利息，共计175000元，刘勇与兰超无其他任何经济往来，该175000元应认定为刘勇的还款。陈琳辩称，陈琳与刘勇债权债务关系明确，证据合法有效，兰超与本案无关联，不应追加为当事人，一审依据双方真实转账凭证认定借款本金符合法律规定，不存在虚假诉讼，刘勇称刘琦与兰超是个人合伙专业放贷人、《借款抵押合同》是被迫签订等理由均是凭空说辞，不仅没有证据，还是不讲诚信的表现。请求驳回上诉，维持原判。刘文芳、刘琦二审未到庭发表意见。陈琳向一审法院起诉请求：1、判令刘勇向陈琳偿还借款本金1200000元、2017年8月31日至2018年8月30日期间的利息288000元，以上共计1488000元；2、判令刘勇向陈琳支付以1200000元为本金、按照月利率2%的标准，自2018年8月31日起至借款本息全部偿清之日止的利息；3、判令刘勇承担陈琳聘请律师的律师费120000元；4、判令陈琳对刘勇抵押的抵押房地产变价所得享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由刘勇承担。一审法院查明，陈琳与刘琦2013年5月8日登记结婚，2017年12月12日协议离婚，《离婚协议书》约定双方在婚姻关系存续期间的对外债权全部归女方所有，男方积极配合女方收回债权。刘勇与刘文芳系兄妹关系。陈琳持有一份刘勇出具的未载明出借人身份的《借条》一张，内容为：“本人因生意急需资金周转，今向乙方借款人民币柒拾伍万元（￥750000、-），借款期限六个月。借款人：刘勇”。2016年5月4日，刘琦向刘文芳银行账号转账支付300000元（刘勇认可该款是其向刘琦的借款）。2016年5月4日，刘勇向刘琦转账支付18000元。2016年5月13日，刘琦向刘文芳银行账号转账支付200000元（刘勇认可该款是其向刘琦的借款）。2016年6月7日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2016年7月8日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2016年8月12日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2016年9月14日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2016年10月13日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2016年11月14日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2016年12月15日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2017年1月16日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2017年3月9日，刘勇向刘琦转账支付16000元。2017年3月10日，刘勇向刘琦转账支付14000元。2017年4月2日，刘勇向刘琦转账支付30000元。2017年5月10日，刘勇向刘琦转账支付25000元。2017年5月12日，刘琦向刘勇转账支付153000元（刘勇不认可该笔转账系借款）。2017年5月19日，刘勇向刘琦转账支付2500元。2017年6月19日，刘勇向刘琦转账支付270000元。（刘勇认可该笔转账系其付予案外人雷捷款，刘琦为代收）。2017年6月19日，刘勇向刘琦转账支付500000元。2017年6月28日，刘琦向刘勇转账支付200000元。2017年6月28日，刘勇向刘琦转账支付12000元。2017年6月30日，刘琦向刘勇转账支付450000元。2017年7月28日，刘勇向刘琦转账支付27000元。2017年9月1日，陈琳向刘勇转账支付55000元。2017年9月3日，刘勇向刘琦转账支付39000元。2017年10月1日，刘勇向刘琦转账支付25000元。武汉市黄陂区不动产登记中心存档中，有刘琦（甲方，出借人、抵押权人）与刘勇（乙方、借款人；丙方、抵押人）2017年8月31日签订的《借款抵押合同》一份，内容为：由于乙方资金困难，甲方向乙方出借资金1200000元，借款期限为12个月，即从2017年8月31日起至2018年8月30日止，借款利率为月利率2%，丙方以其房地产（权属证书及编号：武房权证黄19字第**；黄陂国用2007第279-3号）作为乙方借款抵押，担保范围为上述本金、利息、违约金及甲方实现债权所支付的包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等费用。2017年9月11日，武汉市黄陂区不动产登记局向刘琦颁发鄂（2017）武汉市黄陂不动产证明第0050905号《不动产登记证明》，内容为：“证明权利或事项抵押权；权利人（申请人）刘琦；义务人刘勇；坐落黄陂区滠口街怀珠里；其他被担保主债权数额：120万元；房产证号：武房房权证黄19字第**；地证号：黄陂国用（2007）第279-3号；抵押方式：一般抵押”。一审法院认为，刘勇向刘琦借款，有刘勇出具的借条、刘琦及陈琳向刘勇及其胞妹刘文芳的转账记录证明，刘琦与刘勇间的借贷成立。刘琦将其对刘勇享有的债权转让给陈琳，双方的债权转让行为，刘勇也认可已向其告知，因此，陈琳与刘勇之间的债权债务关系依法成立。关于本案借款利率的问题，武汉市黄陂区不动产登记中心存档的《借款抵押合同》约定借款月利率2%，庭审中，刘琦和刘勇均表示借款月利率2%的约定并未实际履行。刘琦称借款实际分两个阶段，第一阶段借款约定月利率6%，在2017年6月19日已经本息两清，第二阶段借款约定月利率是3%。刘勇则根据其每月还款的金额，说明刘琦一直是按月利率6%收取利息。本案借条所载的借款金额与实际借款金额不符，依法应当按实际借款金额确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，确认借款已还部分应当按月利率3%计息，未还部分则按月利率2%计息。据此计算，刘琦在2016年5月4日给付刘勇借款300000元，刘勇当天还款18000元，借款本金应当认定为282000元，刘琦在2016年5月13日再给付刘勇借款200000元，借款本金合计482000元，按月利率3%计算，刘勇的还款情况是：2016年6月7日付息14388.16元、还本15611.84元；2016年7月8日付息14259.98元、还本15740.02元；2016年8月12日付息15556.62元、还本14443.38元；2016年9月14日付息14197.57元、还本15802.43元；2016年10月13日付息12024.66元、还本17975.34元；2016年11月14日付息12701.26元、还本17298.74元；2016年12月15日付息11775.43元、还本18224.57元；2017年1月16日付息11580.08元、还本18419.92元；2017年3月9日付息16000元、还本0元；2017年3月10日付息2216.63元、还本11783.37元；2017年4月2日付息7638.03元、还本22361.97元；2017年5月10日付息11781.23元、还本13218.77元，至此，刘勇尚欠借款本金301119.65元未偿还。2017年5月12日，刘琦转账支付刘勇153000元，刘勇不认可该笔款项系借款，但未能提交证据证明其主张，故依法认定该笔转账为借款，自此借款本金为454119.65元（301119.65元+153000元）。刘勇的还款情况是：2017年5月19日付息2500元、还本0元；2017年6月19日付息15114.14元、还本454119.65元，至此，刘勇借款的本息结清还多还款30766.21元。2017年6月28日刘琦给付刘勇借款200000元，刘勇支付刘琦12000元，扣减此前刘勇多还款30766.21元后，实际借款本金为157233.79元，2017年6月30日刘琦又给付刘勇借款450000元，借款本金增加为607233.79元。2017年7月28日，刘勇付息17079.79元、还本9920.21元，尚欠借款本金597313.59元。2017年9月1日陈琳再给付刘琦借款55000元，借款本金增加为652313.59元。2017年9月3日，刘勇付息21906.35元、还本17093.65元；2017年10月1日，刘勇付息17542.51元、还本7457.49元。截至2017年10月1日，刘勇尚欠借款本金627762.45元、利息0元。故陈琳请求刘勇偿还借款本金1200000元、2017年8月31日至2018年8月30日期间的利息288000元，及自2018年8月31日起以1200000元为本金按月利率2%计息至清偿之日止的诉讼请求，依法调整借款本金为627762.45元，利息起算日为2017年10月2日。一审庭审中，刘勇还提交了其向他人转账付款的部分记录，指称该案外人是接受刘琦委托的催款人，主张其向案外他人给付的钱款是刘琦收受，但没有提交证据证明，故上述转账记录与本案的关联性依法不予采信。陈琳要求刘琦承担律师费120000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，依法不予支持。根据刘勇与第三人刘琦签订的《借款抵押合同》，陈琳要求对刘勇提供的抵押财产依法拍卖或者变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，依法予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘勇向陈琳偿还借款本金人民币627762.45元；二、刘勇以627762.45元为基数，按月利率2％，自2017年10月2日起计算至实际还款之日止，向陈琳给付利息；三、刘勇不履行以上一、二项债务时，陈琳对登记所有权人为刘勇的坐落于武汉市黄陂区滠口街怀珠里的房地产【房产证号：武房权房权证黄19字第**；证号：黄陂国用（2007）第279-3号】依法处置所得价款有优先受偿权；四、驳回陈琳的其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效后五日内履行清结。案件受理费18380元、公告费260元，合计18640元，由陈琳负担7213元，刘勇负担11427元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案应当围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。刘勇上诉称陈琳在一审中提交的《借款抵押合同》，没有对应的银行流水，一审在陈琳没有变更诉讼请求的情况下仍对双方的债权债务进行计算，判非所请。本院认为，2016年5月至2017年9月刘勇频繁向刘琦借款，刘勇出具了借条，刘琦及陈琳向刘勇及其胞妹刘文芳的转账记录证明，刘琦与刘勇间的借贷成立。刘琦将其对刘勇享有的债权转让给陈琳，双方的债权转让行为，刘勇也认可已向其告知，因此，陈琳与刘勇之间的债权债务关系依法成立。至于借款金额，依法应当按实际借款金额确认，一审判决依据刘琦及陈琳实际转款情况认定借款本金数额符合法律规定。刘勇的该上诉理由不能成立。刘勇称2017年5月12日，刘琦转账支付刘勇153000元，不是借款而是其他业务往来，但刘勇未能提交证据证明其主张，亦不能向本院说清具体是什么业务往来，故其请求本院认定该153000元不是借款的主张，本院不予支持。刘勇还称一直向兰超按月息6%支付借款利息，共计175000元，刘勇与兰超无其他任何经济往来，该175000元应认定为刘勇的还款。但刘勇不能提供证据证明案外人兰超是接受刘琦委托收款，故刘勇与兰超的转账记录与本案缺乏关联性，一审不予采信并无不当，对刘勇请求追加兰超参加诉讼的主张亦不予支持。关于刘勇称陈琳恶意虚假诉讼、刘琦与兰超是个人合伙专业放贷人、《借款抵押合同》是被迫签订的理由，均无相应的证据证明，本院不予支持。综上，刘勇上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18380元，由刘勇负担。本判决为终审判决。审判长  李斌成审判员  申 斌审判员  周 晨二〇一九年十二月二日法官助理范义伟书记员范义伟