江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民申1073号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：何建平，男,汉族，1965年9月6日出生,住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：曹建国，江西华赣律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：何基旺，男，汉族，1955年10月5日出生，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：褚敏，江西秦风律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梅晨，江西秦风律师事务所实习律师。二审被上诉人（一审被告）：涂凤珠，女，汉族，1967年9月10日出生，住江西省南昌市青云谱区。再审申请人何建平因与被申请人何基旺、二审被上诉人涂凤珠合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1231号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。何建平申请再审称：(一)有新的证据，足以推翻原判决。会计杨凤娇于2019年7月10日出具的《证明材料》，主要内容：“何基旺与何建平合伙纠纷案，经过六年的诉讼，二审法院终审判决了。看到判决审计报告后，本人觉得有责任澄清事实，我记的总收入与审计一致，但总支出完全变了。审计总收入90575117.92元，审计总支出46060688.87元。一、总收入90575117.92元应减去（1-9）项费用才能认定为毛利，不应该是减去（1-3）项费用为48547393.05元为利润。二、总收入90575117.92元减去总支出再减解放路支出90575117.92-46060688.87-24060015.47=20454413.58为毛利。三、审计鉴定利润为24583058.39元为不正确数字，我认为应该是20454413.58元为毛利。四、审计书中漏记项目：①漏记11个项目7%业务承接费用为2137776.75元；②漏记11个项目管理费及税金（每个公司都有未收证明）为436万元；③漏记涂凤珠、涂志学、杨凤娇等人员工资416638元；④漏记解放东路项目零星支出243369元；⑤解放东路材料款有佐证证明400万元。最后利润为20454413.58-（1-5）项=9296629.83元毛利。注：①何基旺从省二建公司账上转出195万元用于个人上海购房；②何基旺从省二建和市一建两公司领取工程款879万元，用于工程支出为755万元，结余124万元留存未交出；③何基旺解放东路工程领取27万元，未用于工程支出。何基旺应分利润为9296629.83÷2=4648314元，4648314-1950000-1240000-270000=1188314毛利。另外：红谷滩修复工程2014年增加工程造价1223万元，已记入总工程收入内，但工程支出502.6万元未计入总支出数内，因补充进去扣除”。欲证明瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江西分所出具的《何建平、何基旺合伙工程项目财务收支情况专项审计报告》和二审判决存在杨凤娇出具的《证明材料》中的问题。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审法院是依据瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江西分所出具的《何建平、何基旺合伙工程项目财务收支情况专项审计报告》作出改判的，但该审计报告存在以下问题：1.按照双方合同约定，何建平负责对外接业务及与甲方来往，所需费用7%包干，由何建平提取，但该审计报告未按此约定计算何建平的业务包干费用，按照审计报告第10页“15项合伙工程项目工程款收入情况汇总表”中“已到账收入”计算，其中11个项目（解放东路4个项目已经按7%计算了）何建平应提取的业务包干费用少算了213.8056万元（11个项目已到账收入57004446.36×7%-审计报告已列入成本费用支出1852254.5元）；2.康城购房款226402元应该算支出，需要从成本中扣除，反而算作了收入；3.审计报告中已经载明是按照杨凤娇会计提供的数字作出的结论，但统计计算存在错误，一是审计报告中载明2003年到2013年的总支出为46054308.87元统计错误，应该为46070689.87元；二是审计报告中载明合伙的15个工程项目已经到账的利润为48897384.41元是错误的，因为审计报告中只是将合伙工程项目已到账收入90637454.28元减去审计报告中成本费用支出1至3项成本费用支出合计41740069.87元，而在该审计报告中成本费用支出共有9项，少算了6项成本费用支出合计4314239元，所以已到账利润计算错误；4.何基旺从挂靠单位南昌市第一建筑工程公司、江西省第二建筑工程公司领走了施工款879万元（有上述两公司出具的证明），而何基旺支出部分只有755万元（有杨凤娇提供的双方合伙期间的财务流水账本及杨凤娇本人证明），还有124万元没有报账，由何基旺持有；5.何基旺从何建平处领取了解放东路工程款27万元，但没有报账，由何基旺持有；6.对审计报告中合伙工程项目已到账收入90637454.28元无异议，该审计报告中明确审计期间为2003年-2013年，但第15项工程“红谷滩污水处理厂主干管修复工程”已到账收入中包括了2014年7月17日-2015年12月23日（共5笔）的收入1131.27万元，确没有计算该工程2014年-2015年的支出502.6万元（有支出凭证和杨凤娇会计证明）；7.审计报告中未将挂靠单位管理费及税金共计422.1871万元列入成本费用支出是错误的，其中南昌市第一建筑工程公司257.0034万元、江西省第二建筑工程公司（两个项目）共计124.6838万元、江西省建工集团有限责任公司40.4999万元。何建平已经向原审法院和审计部门提交了各挂靠单位出具的相应证明（2019年11月7日，南昌市第一建筑工程公司项目经理柳建华、江西省第二建筑工程公司项目经理徐耀金、江西省建工集团有限责任公司项目经理张家银分别在相应证明上签字进一步证明该事实），且杨凤娇会计也出具证明材料证明了该事实；8.按照双方签订的协议书约定，合伙财政具体为涂凤珠、何基旺负责，所有的钱须经何基旺签字方能领取，所有钱由涂凤珠负责支付，故原审法院不应当判决何建平拿钱给何基旺，钱是由何基旺掌控，应当由何基旺拿一半出来给何建平。何建平依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定申请再审。何基旺提交意见称：（一）何建平再审申请所依据的三项事由均不符合民事诉讼法第二百条的规定。1.杨凤娇出具的《证明材料》时间是2019年7月10日，其表述意思并不能证明本案事实情况，且杨凤娇全程都参与了诉讼过程，多次参与开庭，这不属于新证据；2.何建平提出原判决认定的基本事实缺乏证据证明，明显与本案事实不符，本案历经五年多的时间、两次历经一审、二审，同时二审判决系依据法院委托的审计单位作出的审计报告作为认定案件数据的基础，这是完全符合法律规定的，并无任何不当；3.本案并未有任何遗漏、超出诉讼请求的情况。（二）何基旺与何建平之间合伙纠纷，二审判决中判令何基旺可分配款项数额事实清楚、证据确实充分。（三）二审判决以审计报告作为依据，符合法律规定，于法有据。1.关于审计单位的主体资格问题。瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江西分所是双方共同抽选，由二审法院从入库审计机构中抽选的审计单位，其按照二审法院的委托事项进行审计，并不存在何建平所述不具备司法鉴定资质的情况；2.审计报告的数据符合会计法基本准则。（1）审计报告所依据的会计账簿是双方经过多次沟通确定的审计依据。对于该会计账簿，何基旺在此前提出过异议是因为该会计账簿数据超出正常的成本费用，比照会计给予双方年度成本费用数据，对账簿数据有篡改增加费用的情形，正是因为何建平造成何基旺的权益被侵害，何基旺在自认相应损失的情况下同意将该会计账簿作为审计的依据，这点是何建平一直同意的；（2）审计报告中两项目只有收入没有成本或材料严重缺失被剔除，这就是指洛阳路项目和象湖工程；（3）审计报告关于4项解放东路项目剔除4093715元成本费用列入到账利润，该4093715元的构成是一张没有任何签字的400万元工资的白条，也未经何基旺审核确认的费用清单；（4）关于7%包干费用，基于流水账簿的记账较为混乱，有些已进行列明，有些科目名称不清晰，但7%的计提费用已包含在流水账簿的记录中，同时在会计提供双方的年度结算中均表述已完成7%计提的情况，另外在解放东路项目中已就该4项目已计提3000万元的7%包干费用，按照此前惯例均计入其中，只是所列科目不清晰，不存在遗漏成本的问题，因此审计报告中也将其予以列明并无任何不当；（5）关于税金和管理费用，在本案各施工单位配合法院调查提供的数据材料中均有列明工程结算价款、业主方已支付价款、已扣减管理费、税金，再是支付合伙人的合伙工程款项，由此可知，双方获取合伙款项均是扣减管理费和税金后的价款，不存在未扣减税金、管理费的情况；（6）关于何建平主张洛阳东路工程项目支出356089元应当列入成本费用支出。其主张明显与事实不符，该项目非双方合伙项目，且该项目已被何建平转给第三方承做；（7）关于涂凤珠工资支出，其明显不是合伙纠纷的审理范围，其属于劳动合同纠纷，不属于本案的审理范围。其他各项零星支出，没有何基旺签字，何建平单方作出的凭证不能作为合伙款项的成本凭证使用；3.关于何建平主张“红谷滩污水处理厂主干管修复工程”还有502.6万元未计入成本费用支出。该项目的成本费用经原审法院认定即为何基旺垫付项目成本7550106.86元、何建平垫付2284269元，这些数据在多次庭审笔录中均予以认可，并不存在其他的成本费用，何建平自行主张另外的成本费用，无事实和法律依据；4.关于何建平对何基旺已领款项和单独收回款项的主张，与事实不符，何基旺从南昌市第一建筑工程公司、江西省第二建筑工程公司收回的款项为816万元，其分配情况是：支付130万元何建平，合伙账户留存10万元，即何基旺回款696万元。该事实在原判决中均有查明和认定，在原审法院庭审笔录中何建平早已确认，涂凤珠也作确认。何基旺回款696万元，是因为垫付红谷滩修复工程的成本费用7550106.86元，尚有79万余元未回款；5.对于何建平主张何基旺从解放东路工程领取27万元款项，该款项已计入到解放东路工程的成本款项支出中，不应重复计算；6.对于审计报告中未将后6项费用列入成本费用支出。（1）押金实际上是要返还的；（2）何建平和何基旺领完钱已经用于工程项目上，是重复计算，所以单独列出来了；（3）洛阳东路的工程项目实际是没有进行的，也没有实际收入，所以不存在实际支出和实际收入，所以没有计入到15个项目中进行审计。本院经审查认为，（一）二审法院是根据瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江西分所出具的《何建平、何基旺合伙工程项目财务收支情况专项审计报告》（15项工程）作出判决的，而瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江西分所又主要是根据会计杨凤娇提供的双方合伙期间的财务流水账本作出审计报告。杨凤娇在一审法院陈述：记账的原始凭证在她2012年搬家时经何基旺、何建平同意，由她处理掉了，其只负责记录合伙支出，由何基旺与涂凤珠前来报账，收入其只是按照双方所报收入进行数字登记，但何基旺、何建平均否认曾授意销毁原始凭证。杨凤娇只提供了双方合伙期间的财务流水账本，而未提供原始凭证佐证其账本的真实性和完整性，且杨凤娇证实：该流水账本非并其一人记录，账本中有存在涂改的情形，有证据佐证存在与事实不符的情形。一审法院曾委托一家会计司法鉴定所对何基旺诉何建平合伙纠纷一案的合伙项目工程收支情况进行司法鉴定，该会计司法鉴定所以“仅凭送交的材料，只能帮助了解案情，但却无法实施委托的鉴定事项”为由，向一审法院退还了司法鉴定委托。瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）江西分所在上述审计报告中特别说明：我们的审计是基于对委托方提供的项目相关证据资材基础上进行检查分析得出，相关证据资材的真实性及完整性由委托方负责，特别是在确认工程项目成本费用时，我们依据委托方提供的成本费用明细账分析确认相关工程项目成本费用支出的金额，若因相关资材真实性及完整性的缺陷造成的审计结论出现的偏差与我们所及签字注册会计师无关。综上，由于委托方提供的相关资材真实性及完整性的缺陷，致使上述审计报告中没有完全、真实的反映和确认双方合伙相关工程项目成本费用支出的金额，二审法院完全按照上述审计报告结论认定何建平、何基旺2003年至2013年期间15个合伙工程项目已到账利润24809460.39元，缺乏事实依据。（二）按照本案双方当事人签订协议书的约定，合伙财政具体为涂凤珠、何基旺负责，所有的钱须经何基旺签字方能领取，所有钱由涂凤珠负责支付。二审法院根据上述审计报告认定何建平、何基旺2003年至2013年期间15个合伙工程项目已到账利润24809460.39元，双方应按盈利进行五五分成，故何基旺、何建平可分得利润各为12404730.195元，但何基旺自行转至上海用于购房的195万元，应予扣减，因何基旺上诉主张在一审判决的基础上，再增加合伙工程应分配款项为4139452.91元，该上诉请求成立，故判决何建平支付何基旺合伙工程应分配利润款7809702.91元。二审法院在未查明何基旺、何建平各持有多少合伙资金的情况下，判决何建平支付何基旺合伙工程应分配利润款7809702.91元，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令江西省南昌市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  闵遂赓审判员  黄勇平审判员  黄伟武二〇一九年十二月四日书记员  刘 伟