贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1590号上诉人（原审被告）：贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：梅昌礼，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢伟、牟启蔚，国浩律师（贵阳）事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：贵州雨贤旭日消防工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市白云区。法定代表人：谢兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汪跃、田仁会，贵州省贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司因与被上诉人贵州雨贤旭日消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司委托诉讼代理人牟启蔚、被上诉人贵州雨贤旭日消防工程有限公司法定代表人谢兰及其委托诉讼代理人汪跃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案工程未完工，被上诉人主张支付工程进度款条件未成就；2.被上诉人一审提交的《工程移交清单》并非双方当事人的真实意思表示，涉案工程未竣工验收；3.双方当事人签订的5份《专业分包合同》约定工程竣工结算以审计为准，涉案工程尚未完成审计，一审判决上诉人支付工程款适用法律错误；4.一审法院对上诉人工程造价鉴定申请未予准许不当，剥夺了上诉人的诉讼权利；5.被上诉人主张的诉讼财产保全责任险费用并非必须产生，应由被上诉人自行承担。贵州雨贤旭日消防工程有限公司答辩请求维持原判。贵州雨贤旭日消防工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请依法判决被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司支付原告工程款共计1800万元，并以1800万元为基数，从2017年11月8日起，按中国人民银行同期贷款利率支付原告资金占用费，并计算至工程款付清之日止；2、本案的诉讼费、保全费、购买保单交付的保险费用由被告承担。事实及理由：安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司、安顺市西秀工业园区开发建设有限公司将安顺市西秀产业园区标准化厂房建设项目及附属等工程发包给贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司承建，被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司又将消防、水电、外网、路灯等工程项目分包给原告贵州雨贤旭日消防工程有限公司，双方签订了《工业专业分包合同》，并就工程概况、承包方式、合同工期、合同价款及结算、工程款支付等事项进行了约定。合同签订后，原告按照施工设计、图纸保质保量完成工程量，且全部工程在2017年11月8日经贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司竣工验收合格。2018年12月10日原告向被告贵州西秀中治路桥建设工程有限公司发出该工程二期、三期项目的结算书，被告收到原告的结算书后未在法律规定的时间答复，视为对原告结算价款的认可，原告按照合同约定对该工程据实结算价款为：49287839.88元。且该工程已移交给安顺市西秀工业园区开发建设有限公司和安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司，现该工程项目早已投入使用，但该工程二期、三期项目结算工程总价款为49287839.88元，被告仅支付了原告工程款22250000元，且在2018年9月12日，原告与被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司对西秀工业园区标准化厂房建设项目（二期、三期）工程款1800万元的支付达成了协议，经被告付款审批同意支付原告工程款1800万元，但至今未付。被告无正当理由未按约定付款节点支付工程价款，存在过错，因被告逾期支付工程款，原告无法支付拖延的民工工资、无法偿还因案涉工程对外融资借款，无法支付因案涉工程欠付的钢材等货款，被告的行为已构成违约，并给原告造成了重大损失。贵州西秀中建冶路桥建设工程有限公司辩称，原被告没有进行验收，原告的起诉没有依据；根据签订的三份合同约定，没有审计结算的作为依据；原告起诉提交的工程款1800万元没有依据，委托书不是结算的依据，承诺书中约定以审计报告为准。综上请法院依法驳回对我方的诉请。一审法院认定事实如下：2016年8月6日，安顺市西秀工业园区开发建设有限公司作为发包方与作为承包方的被告签订《建设工程施工合同》，约定将安顺市西秀产业园区标准化厂房建设项目（三期）发包给被告承建。2017年4月24日，安顺市西秀工业园区开发建设有限公司作为发包方与作为承包方的被告签订《建设工程施工合同》，约定将西秀产业园区标准化厂房建设项目二期部分厂房及附属工程发包给被告承建。被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司又将消防、水电、外网、路灯等工程项目分包给原告贵州雨贤旭日消防工程有限公司，双方签订了五份合同，分别是⑴、2016年11月3日签订了西秀产业园区标准化厂房（二期）C6、C8、C9、C10栋水电、消防工程专业分包合同。该合同第四条约定“合同价款及结算：3、暂定该工程价款为人民币壹仟伍佰万元整，最终以结算为准。第五条工程款支付：2、工程款支付：2.1乙方完成所有承包范围内容后15日内，甲方支付乙方工程总价款的60%。”；⑵、2016年11月3日签订西秀产业园区标准化厂房（二期零星消防、水电改造项目专业分包合同。该合同第四条约定“合同价款及结算：3、暂定该工程总价款为暂定捌佰万元，最终以结算为准。第五条工程款支付：2、工程款支付：2.1业主支付方项目工程进度后10日内甲方扣取管理费、企业所得税税费及应由乙方承担的相关费用后支付给乙方”；⑶、2016年11月3日签订西秀产业园区标准化厂房（三期）一标段消防工程专业分包合同。该合同第四条约定“合同价款及结算：3、暂定合同总价款为肆仟万元整，最终以实际完成量为准。第五条工程款支付：2、工程款支付：2.1乙方完成所有承包范围内容后15日内，甲方支付乙方工程总价款的60%”；⑷、2016年11月3日签订盛华贸易1、2栋厂房消防改造工程专业分包合同。该合同第四条约定“合同价款及结算：3、暂定该工程总价款为暂定贰佰伍拾万元，最终以结算为准。第五条工程款支付：2、工程款支付：2.1业主支付方项目工程进度后10日内甲方扣取管理费、企业所得税税费及应由乙方承担的相关费用后支付给乙方”；⑸、2017年10月16日又签订了西秀产业园区标准化厂房建设项目（三期）路灯安装工程工程专业分包合同。该合同第六条约定“合同价款：暂定该合同总价款为人民币贰佰贰拾万元，（小写）：2200000.00元,最终以结算为准。第七条工程款结算与支付：2、工程款支付：1)业主每支付该项工程承包人工程进度款后15日内,承包人支付分包人当期完成合同价款的70%”。上述合同并就工程概况、承包方式、合同工期、合同价款及结算、工程款支付等事项进行了约定。合同签订后，原告依约履行合同，五份合同约定的暂定工程总价款为人民币6770万元，被告至今支付原告案涉工程款人民币2225万元。案涉工程于2017年11月8日经被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司竣工验收合格。2018年9月12日，原告与被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司对案涉工程进度款达成支付原告1800万元的协议，2018年9月13日，原、被告签订《委托付款协议》，被告委托安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司支付上述工程进度款1800万元给原告。但原告至今未收到该笔工程进度款。审理中，原告于2019年1月14日向一审法院申请财产保全。一审法院依法作出（2019）黔0402民初337号民事裁定书，裁定如下：冻结被申请人贵州西秀中建冶路桥建设工程有限公司在被申请人安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司处工程款2000万元，被申请人安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司不得对本案债务人贵州西秀中建冶路桥建设工程有限公司清偿，期限为一年。原告多次追索无果，遂诉至一审法院提出如前所请。一审法院认为，原、被告双方签订的《工业专业分包合同》、《委托付款协议》，原、被告双方对实质性内容均无异议，该合同不违反法律规定，属双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同享有权利并履行义务。关于原告主张被告支付工程进度款人民币18000000元及逾期利息是否支持的问题。合同签订后，原告已按照合同约定完成涉案工程的施工，并已将工程竣工资料、结算资料等移交给被告，且双方对工程进度款支付金额已有约定，被告应按照合同约定支付相应的工程款。现被告逾期未支付原告工程进度款已违反诚实信用原则，已构成违约，应承担相应违约责任。原告诉请有理合法，一审法院予以支持。关于被告辩称应以审计结果作为结算依据的问题。一审法院认为，根据《审计法》规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，其审计监督行为只对被审计单位具有法律约束力，对其他单位不产生法律约束力，审计并不影响建设单位与施工单位的合同效力。审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系，与该案当事人之间的民事法律关系性质不同。被告辩称将审计报告作为最终结算的理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州雨贤旭日消防工程有限公司工程进度款人民币18000000元及逾期利息（利息以1800万元为基数，从2017年11月8日起，按中国人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日止）；二、被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州雨贤旭日消防工程有限公司诉讼财产保全责任险人民币20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币129800元，保全费人民币5000元，由被告贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司承担。二审庭审中，上诉人提交如下证据：第一组证据：1、发票承诺书；2、关于抓紧完成现场施工及资料完善的通知（2018.12.18）；3、四川同兴达建设咨询有限公司关于“西秀工业园区标准化厂房建设项目（三期）”安装工程结算资料的函（2019.3.7）；4、中磊工程造价咨询有限责任公司关于安装工程结算资料的函（2019.3.12）；5、通知及邮寄凭证（2019.3.13）；6、微信截图；7、安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司总公办专题会议纪要；拟证明：1、被上诉人就案涉工程尚欠上诉人800万元的建安税发票未提供；2、涉案工程未完工，被上诉人也未提交相关工程资料。第二组证据：工程现场照片(20张）。拟证明：案涉工程至今尚有部分工程未完工，被上诉人主张的工程进度款不应得到支持。第三组证据：车昭涛、闫胤身份证、视频资料及文字内容。拟证明：原审判决以定案的《工程移交清单》所载内容与客观事实不符，存在弄虚作假，并非被上诉人的真实意思。第四组证据：案涉工程现场技术人员车昭涛的证人证言。拟证明被上诉人承建工程未完工，上诉人请其他的工人进行施工和维护。被上诉人质证意见：对发票承诺书真实性无异议，但认为达不到上诉人的证明目的，因为工程建设有先开发票后付款或者先付款后开发票情况；对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。另查明:贵州雨贤旭日消防工程有限公司成立于2016年12月28日，具备本案案涉消防、水电等工程的施工资质。综合双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人是否应当按照合同约定支付工程进度款1800万元；二、上诉人是否应当承担违约责任；三、一审法院未进行工程鉴定是否违反法律程序。本院认为，案涉五份《专业分包合同》是双方当事人真实意思表示，合同的内容未违反法律法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，合同有效，应受法律保护，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。2017年11月8日，双方当事人在《工程移交清单》上签字盖章，确认被上诉人所施工的工程内容已按照施工图纸及施工规范全部完成并竣工验收合格。上诉人认为《工程移交清单》并非双方当事人的真实意思表示，涉案工程未竣工验收，其提交的证据证明力不能及于《工程移交清单》，不能推翻《工程移交清单》证明的事实，对上诉人二审中提交的证据，本院不予采信。上诉人现场技术人员车昭涛庭审中陈述其受公司领导指示签署《工程移交清单》，但是有部分工程未完工，签字只是为了拿去给安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司进行代付，显然与常理不符，因为该《工程移交清单》上诉人并未交给安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司而是由被上诉人收持。上诉人该上诉理由及支付工程进度款条件未成就的理由，本院不予采纳。被上诉人所施工的工程内容已按照施工图纸及施工规范全部完成并竣工验收合格，而案涉工程总价款为6770万元，上诉人至今仅支付2225万元，远未达到工程进度款的60%，且双方当事人于2018年9月12日对案涉工程进度款达成支付被上诉人1800万元的协议，2018年9月13日，双方又签订《委托付款协议》，上诉人委托安顺市西秀区工业投资（集团）有限公司支付上述工程进度款1800万元给被上诉人，故一审对上诉人申请工程造价鉴定不予准许并未剥夺上诉人的诉讼权利。上诉人上诉称双方当事人签订的5份《专业分包合同》约定工程竣工结算以审计为准，涉案工程尚未完成审计，一审判决上诉人支付工程款适用法律错误，本院不予支持，理由一审判决已经详细论述，本院不再赘述。由于上诉人未按照2018年9月12日对案涉工程进度款达成的协议支付工程进度款，导致被上诉人起诉并申请财产保全，该费用系上诉人违约产生，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，应由上诉人承担。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费129800元，由上诉人贵州西秀中冶路桥建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇一九年十二月十九日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。