宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终450号 上诉人（原审原告）：徐某1，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：高某、刘某，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑有限公司第五分公司，经营场所宁夏回族自治区银川市金凤区满城北街**。 负责人：朱某。 委托诉讼代理人：徐某2、姜某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：宁夏新贺兰工贸集团有限公司。 法定代表人：胡某1。 被上诉人（原审第三人）：宁夏东华房地产开发有限公司。 法定代表人：胡某2。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈某、吴某，宁夏三略律师事务所律师。 上诉人徐某1因与被上诉人宁夏第一建筑有限公司第五分公司（以下简称一建五分公司）、宁夏新贺兰工贸集团有限公司（以下简称新贺兰公司）、宁夏东华房地产开发有限公司（以下简称东华公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人徐某1的委托诉讼代理人高某，被上诉人一建五分公司的委托诉讼代理人徐某2，新贺兰公司、东华公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人徐某1上诉请求：1．撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初1079号民事判决书，将本案发回重审或改判为银川市中级人民法院停止对贺兰县兴泽苑小区8-1-101室的评估、拍卖，解除查封并确认徐某1享有该房屋的所有权；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定错误。（一）原审遗漏重要事实。1.本案中的房屋买卖合同关系已经成立，双方主要合同义务也已基本履行完毕，上诉人早已实际占有使用该房屋，且时间远早于人民法院对涉案房屋的查封。2．本案房屋系上诉人的唯一住房，判决结果关乎上诉人一家的基本生存权益。（二）原审判决认为上诉人与东华公司之间并非事实上的买卖合同关系属事实认定错误。1.本案基本事实为房屋买卖合同而非以物抵债协议。（1）借款时上诉人与东华公司之间即不存在以房抵债的合意。本案中的借款事实发生于2008年，借款合同中的抵押房产为三套营业房，而至2011年双方签订涉案的《房屋买卖合同》时，上诉人最终购买的涉案房屋并非原借款合同中约定抵押的房屋。（2）根据上诉人的房产状况及对涉案房屋的使用情况结合东华公司的经营特点，足以证明双方对房屋买卖的意愿，应当认定双方的真实意思表示系房屋买卖。（3）根据借款金额与房屋价款的悬殊对比也可认定房屋买卖系因上诉人居住需要而非抵顶债务的方式。2.抵顶是买卖关系中上诉人作为债权人交付购房款的变通方式，而不应认定为东华公司作为债务人还款的变通方式，从而将本案法律关系归结为民间借贷和以物抵债。（1）本案事实证明上诉人与东华公司之间形成房屋买卖合同关系，而买卖合同中的价款支付方式并不限于现金交付。（2）本案中即使存在抵顶，最初的意思表示也源于上诉人的购房需求而非向东华公司主张债权的需求。3．本案中当事人意思表示发生变化并非法律特别规定所禁止，即使存在抵顶，买卖合同关系已经成立的事实也应予认定。二、原审法律适用错误。（一）原审判决未能尊重上诉人已经取得合法物权的基本事实，违背了物权优先于债权的普遍原则。本案中，上诉人已对涉案房屋拥有了在先的、合法的物权，被上诉人一建五分公司对东华公司的债权确认在后，上诉人所拥有的物权足以阻却涉案的执行。（二）即使认定双方形成以物抵债法律关系，亦不应否定其物权性质及对房屋的强制执行的阻却效力。综上，上诉人认为本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，维护上诉人合法的生存权益。 一建五分公司发表答辩意见：一、关于涉案房屋的查封时间。 1.一审法院于2012年5月23日作出（2012）银民初字第81号民事裁定书，裁定查封、冻结被执行人新贺兰公司及东华公司银行存款及相应价值的其他财产。并于2012年5月24日向相关部门送达了该裁定书及协助执行通知书，查封的房屋中就包含了涉案的××苑。2.上诉人与东华公司签订了《商品房买卖合同》，该合同未在房管部门进行登记备案，上诉人也未支付价款。合同中显示房屋交付时间为2012年12月31日，晚于一审法院查封时间，上诉人提交的物业费票据等也均为2014年以后的，均无法证实其实际占有涉案房屋的时间早于法院查封时间，不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的相关规定。二、关于以物抵债的问题。 1.上诉人在一审中提交了2008年的借款合同系为加盖了东华公司公章的复印件，无法确认是否存在借款事实。2.即便该借条真实存在，根据其内容也可以判断该合同中存在流质条款（无效条款）。虽然涉案房屋并未按照流质条款约定的三套营业房进行抵顶，但是在一审中徐某1的起诉状及向法庭提交的证据都可以表明其是认可涉案房屋系此前借款合同中约定的借款无法偿还而通过抵顶取得的，并且一审中被执行人新贺兰公司及东华公司也称涉案房屋系抵顶借款的方式抵顶给上诉人。3.上诉人与东华公司除达成抵顶合意外，尚需完成履行行为。未完成履行行为的，原债务不消灭。徐某1与东华公司未能办理涉案房屋的产权登记，故以物抵债并未实现，该债权不能对抗法院查封及拍卖房屋的行为。4.虽然借款合同中存在无效的流质条款，但债权并未消灭，上诉人仍然可以向债务人主张相应权利。三、上诉人认为涉案房屋并非基于以物抵债的方式取得，而是基于其住房需求以购买方式取得，其并未支付相应对价，不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的相关规定。请求法院驳回上诉，维持原判。 新贺兰公司、东华公司称：2008年8月15日，答辩人向徐某1借款80万元，2011年3月20日答辩人向徐某1借款26万元，2011年10月9日答辩人向徐某1借款30万元，三笔借款合计136万元，后答辩人陆续偿还500余万元，还款方式包括营业房三套，住房三套、一辆汽车、现金，其中包括涉案房屋，即使按照年息36%计算，答辩人已经偿还了全部借款本息。而且存在超付现象。2012年7月19日，答辩人与上诉人签订涉案房屋顶账协议，答辩人将房屋交付给了上诉人，请求法院依法判决。 徐某1向一审法院提出诉讼请求：停止对贺兰县兴泽苑小区8-1-101室的评估、拍卖，解除查封并确认原告享有该房屋的所有权。 一审法院审理查明，一建五分公司与新贺兰公司、东华公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年4月6日作出（2015）银民初字第243号民事判决，判决：一、被告（反诉原告）新贺兰公司、东华公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）一建五分公司工程款3042601.88元及逾期付款违约金1298414.56元；二、原告（反诉被告）一建五分公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）新贺兰公司、东华公司逾期交工违约金894348元；三、驳回原告一建五分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新贺兰公司、东华公司的其他反诉诉讼请求。判决送达后，一建五分公司不服该判决向本院提起上诉，本院经审理后于2016年12月5日作出（2016）宁民终字217号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该案在诉讼过程中，应原告一建五分公司的保全申请，一审法院于2012年5月23日作出（2012）银民初字第81号民事裁定书，裁定查封、冻结被告新贺兰公司、东华公司银行存款4941839.17元或查封其相应价值的其他财产。2015年5月24日，一审法院依法向贺兰县房屋产权产籍管理所送达（2012）银民初字第81号民事裁定及协助执行通知书，对被告东华公司名下位于宁夏××县房屋在内的21套房屋进行了查封。在执行过程中，一审法院于2017年3月9日对上述查封的21套房屋进行了续查封，并于2017年8月23日发出拟评估、拍卖公告，要求相关权利人及房屋占有使用人向一审法院申报权利提交证据。 另查明，2011年3月10日，原告徐某1与被执行人东华公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定案外人购买东华公司名下位于宁夏××县住房一套。东华公司向徐某1出具了收到8#－1－101房款369870元的收据一张。 还查明，在一审法院执行一建五分公司与新贺兰公司、东华公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告徐某1对本院拍卖行为不服，向一审法院提出书面异议。一审法院进行审查后作出执行异议裁定书，该裁定书查明，徐某1名下在贺兰县房管部门无登记住房房屋备案信息。该裁决书认为：“案外人徐某1虽与被执行人东华公司签订了《商品房买卖合同》，但其提交的收据不足以证实其购买了涉案房屋，异议请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的形式要件，其权利不能够排除执行。故案外人徐某1所提异议理由不能成立，本院不予支持。一审法院对被执行人东华公司所有的的位宁夏××县房屋采取查封并拟评估拍卖的执行行为符合法律规定，并无不当。” 一审法院认为，本案争议焦点在于原告是否就涉案不动产拥有足以排除执行的民事权益。原告称其系以抵顶、购买的方式取得房屋所有权，原告提交的银行流水显示往来款项发生在2008年，而双方商品房买卖合同签订于2011年，原告提交的其他证据亦不足以证实其实际支付房款符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的规定；抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的买卖，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定；因此原告对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益，对原告要求确认对涉案标的物享有所有权、停止对涉案标的物执行的诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条规定，判决如下：驳回原告徐某1的诉讼请求。案件受理费100元，由原告徐某1负担。 二审中上诉人徐某1向法庭提交一份证据：中国建设银行转账凭条一份，证明上诉人曾于2008年8月15日通过中国建设银行向东华公司转款30万元，结合徐某1在一审中的证据证明另通过黄河商业银行向东华公司转款30万元，能够证实上诉人支付涉案房屋全部房款。一建五分公司对证据发表质证意见：对证据的真实性没有异议，对合法性、关联性不予认可，该笔转账发生在2008年，但徐某1与东华公司的购房合同签订在2011年，故无法证实其已经实际缴纳涉案房屋的全部购房款。新贺兰公司、东华公司发表质证意见：对证据的三性及证明目的均无异议，在2008年8月15日两公司向上诉人借款80万元，上诉人提交的该份30万元转账凭证，系上诉人给两公司转款的一部分。 一建五分公司向法庭提交一份证据：银川中院（2012）银民初字第81号案件送达回证，证明2012年5月24日银川中院向贺兰县房屋产权产籍管理所送达了协助执行通知书，其中就有查封涉案房屋兴泽苑8-1-101室。上诉人徐某1对该证据发表质证意见：对证据三性及证明目的没有异议。新贺兰公司、东华公司对证据发表质证意见：对证据三性及证明目的没有异议。新贺兰公司、东华公司二审中没有向法庭提交证据。 各方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。 徐某1、新贺兰公司、东华公司对一审法院查明的事实没有异议。一建五分公司对原审判决书第3页查封时间有异议，认为应是2012年5月24日。 二审法院查明，徐某1于2008年8月15日通过中国建设银行向东华公司转款30万元，一审法院于2012年5月24日向贺兰县房屋产权产籍管理所送达协助执行通知书，对东华公司名下位于宁夏××县房屋在内的房屋进行了查封。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，涉案房屋登记在东华公司名下，而东华公司为房地产开发企业，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，涉案房屋停止执行应符合三个条件：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中徐某1与东华公司于2011年签订了《商品房买卖合同》，早于一审法院查封涉案房屋的时间2012年，徐某1在贺兰县房管部门无登记住房房屋备案信息且涉案房屋系用于居住，徐某1与东华公司借款关系真实存在，东华公司认可双方已将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，该双方合意并未违反法律、行政法规的强制性规定，东华公司认可上诉人徐某1向东华公司支付购房款，东华公司向徐某1出具了收到8－1－101房款369870元的收据一张。故上诉人徐某1关于涉案房屋停止执行符合上述法律规定，一审法院认定上诉人徐某1针对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案涉案的××县，尚登记在东华公司名下，尚未过户至徐某1名下，故上诉人徐某1要求确认其为贺兰县兴泽苑小区8-1-101室所有权人的诉讼请求不予支持。 综上，徐某1对涉案房屋享有的权益足以排除银川市中级人民法院对该执行标的的执行。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1079号民事判决； 二、停止银川市中级人民法院对位于××县的强制执行； 三、驳回徐某1的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费6848元，均由宁夏第一建筑有限公司第五分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李凤英 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年十一月十一日 书记员  牟 荣