新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民再19号 抗诉机关:伊犁哈萨克自治州人民检察院。 申诉人（原审原告、反诉被告）：张秀玲，女，1957年6月12日出生，汉族，裕民县哈拉布拉镇哈拉布拉路五居一组居民，住新疆维吾尔自治区裕民县。 被申诉人（原审被告、反诉原告）：塔城市君峰房地产开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区裕民县巴尔鲁克路。 法定代表人：张明友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨飞，新疆鸿疆律师事务所律师。 申诉人张秀玲因与被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服裕民县人民法院（2015）裕民一初字第109号民事判决、塔城地区中级人民法院（2015）塔民一终字第696号民事判决，向伊犁哈萨克自治州人民检察院提出申诉。伊犁哈萨克自治州人民检察院以伊州检民（行）监（2018）65420000025号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院作出（2018）新40民抗4号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,于2019年8月23日公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院指派伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院检察员陈书亚、木合亚提·努尔沙里木出庭监督。申诉人张秀玲、被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁哈萨克自治州人民检察院抗诉认为，塔城地区中级人民法院（2015）塔民一终字第696号民事判决认定事实不清，适用法律错误。本案虽为商品房预售合同纠纷，但实为相邻权纠纷引起的补偿纠纷(一)法院未能查明规划范围，属认定事实不清。本案中塔城市君峰房地产开发有限公司通过挂牌出让的方式取得市场小区一期工程7299.54平方米国有土地的使用权，相关部门给塔城市君峰房地产开发有限公司办理了规划许可，案涉“公共通道”在裕民县（2014）裕民一初字第228号民事判决中，法院已经确认“塔城市君峰房地产开发有限公司经住房和城乡建设局所规划的商品楼开发包含赵荣小二楼与张秀玲小二楼之间的通道面积，该通道在塔城市君峰房地产开发有限公司所开发商品房面积之内”，并且经裕民县住房和城乡建设局及国土资源局调查，该通道相邻宽度原为4.62米，最宽西段为5米，最窄东段为4米，塔城市君峰房地产开发有限公司施工后，经测量占用通道3米左右，剩余1.5米左右。虽然裕民县生效判决中确认该公共通道已在规划范围内，但法院在庭审过程中对塔城市君峰房地产开发有限公司开发的市场小区规划的四至并未查明（二）法院适用法律错误。塔城市君峰房地产开发有限公司存在继续履行合同的可能。塔城市君峰房地产开发有限公司以“占用处置公用通道”为由与张秀玲签订《购房合同补充协议》，又不继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人签订的商品房买卖合同约定了房屋的面积、单价、付款时间等进行约定，塔城市君峰房地产开发有限公司作为房地产开发公司具备实际履行合同的能力，所以本合同存在继续履行的可能。塔城市君峰房地产开发有限公司虽然以欺诈的方式与张秀玲签订了商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9号规定，适用惩罚性赔偿需以合同无效或者合同被撤销、解除为前提，而本案中张秀玲并未向法院提出要求撤销或解除的诉求。故法院的判决适用法律错误。另，结合本案引发纠纷的性质看，本案实为相邻权纠纷引发的赔偿纠纷。双方当事人已经在合同中明确约定了违约金条款，原则上应当按照约定的违约金执行，在当事人未向法院申请减少时而生效判决无视双方约定，而适用惩罚性赔偿款条款剥夺了当事人的诉讼权利。综上所述，新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2015）塔民一初字第696号民事判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百条第二项、第六项、第二百零八条第二款之规定，特提出抗诉。 申请人张秀玲的再审申请理由，原一审、二审判定及再审裁定认定事实错误，适用法律错误，偏袒房地产开发商。1、《合同法》第一百七十条是“试用买卖的试用期间”的法律规定，本案是商品房买卖合同纠纷，根本没有试用的问题，二审判决适用的法律与本案件性质毫不沾边，风马牛不及；2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条都明确规定无法取得房屋的买受人可以请求履行合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失。第9条第3项规定故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。第8、9条规定的是惩罚性违约，最高人民法院司法解释其立法目的就是要在司法审判中，执法的天平向普通百姓倾斜，对于开发商恶意违约进行惩罚，第8、9条规定的赔偿是并列的，可以同时适用，不是单独只能适用其中的某一项。申诉人张秀玲与被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司2012年8月25日和26日签订了《商品房买卖合同》及附加合同，但是被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司2012年4月30日就与案外人赵荣订立了《城市房屋拆迁补偿安置协议》已将房屋置换给了案外人赵荣，法院也将该房屋判给案外人赵荣，申诉人张秀玲丧失了取得房屋所有权的机会，被申诉塔城市君峰房地产开发有限公司明知已将房屋置换给了案外人，又故意与申诉人张秀玲订立《商品房买卖合同》，其主观上具有欺诈的恶意，这种行为应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，给予赔偿双方在合同中已约定违约方需赔偿损失50万元，该约定并不违背法律的规定，应当予以支持；3、被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司2012年3月开始紧挨着申诉人张秀玲的二层商用楼房挖地基截断了申诉人张秀玲的进出通道，申诉人张秀玲开办的旅馆和餐厅停业，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司挖了有3米的地下室地基，地下水涌出浸泡了申诉人张秀玲的馍馍店，面粉报废，二层商用房地基下沉、墙体开裂，造成的损失无法估计。在此情形下，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司为了弥补申诉人张秀玲的各种损失，经双方协商，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司以低于市场价出售给申诉人张秀玲一间门面房、一套住宅楼。其目的就是赔偿申诉人张秀玲的各项损失，双方之所以约定如此高的违约金，在订立合同时双方已明确知道一旦违约损失将无法计算，时过境迁无法取证，更无法提起赔偿请求；4、《合同法》第一百一十三条确立的全面赔偿原则其中涵盖了履行利益原则，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司将商品房销售他人的价格与销售给申诉人张秀玲之间的价格之差就是申诉人张秀玲的实际损失，换言之，申诉人张秀玲无法从被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司依据合同约定获得商品房，那么就只是裕民县城购买此类似的商品房，价格之差也应是申诉人张秀玲的实际损失。综上，原一审、二审判决有意的错误适用法律，请求依据事实和法律，依法提起再审。综上，原一、二审判决适用法律错误，请求依据事实和法律，依法再审支持申诉人张秀玲的请求。 被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司辩称，1、申诉人张秀玲认为一、二审法院使用法律不正确，二审法院适用的法条错误属于笔误，判决文书中是适用的合同法第170条，合同法107条才是二审法院应适用的，并不是适用法律错误而是判决文书出现笔误，申诉人张秀玲适用法律错误的意见是不正确的；2、本案是商品房买卖合同，二审法院使用的第八条、九条均适用本案，检查机关认为本案是商品房预售合同纠纷，但实为相邻权纠纷，如果将这点作为本案抗诉的依据，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司认为应当另案再诉，不应该作为抗诉的理由；3、申诉人张秀玲认为一、二审判决中，对提出的违约赔偿责任，要求被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司赔付50万元的违约金未支持不当，一、二审法院均已查清，申诉人张秀玲与被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司在履行双方签订的商品房买卖合同过程中，是因为什么原因造成了合同不能履行，是因为申诉人张秀玲的原因所造成的，而一、二审法院根据已经查清的事实，判决被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司将申诉人张秀玲已交付的购房款双倍返还给申诉人张秀玲，因此，申诉人张秀玲的该项诉求不能成立；4、申诉人张秀玲认为，因为被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司在施工中给申诉人张秀玲的财产造成了损失，因为其损失较大，所以，申诉人张秀玲在本次诉讼中要求被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司赔偿申诉人张秀玲的损失，该理由是否在本案中得到支持，是侵权之诉，应当另案再诉，不是本案的审查事项。综上，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司认为申诉人张秀玲的再审事项理由均不能成立，请求驳回，申诉人张秀玲的再审事项。 申诉人张秀玲向一审法院起诉请求：一、判令被告塔城市君峰房地产开发有限公司继续履行合同，被告塔城市君峰房地产开发有限公司在县城开发建设的其他楼房交付同等面积上的门面房和住宅楼；2、如果被告塔城市君峰房地产开发有限公司不能继续履行合同，解除商品房买卖合同，判令被告塔城市君峰房地产开发有限公司承担惩罚性违约金50万元，退还房款2万元；3、被告塔城市君峰房地产开发有限公司赔偿原告张秀玲安装上下、水及暖气费用。 一审审理认定，2012年，被告塔城市君峰房地产开发有限公司在原告的商用楼北侧修建六层楼房。被告塔城市君峰房地产开发有限公司在施工的过程中，占用了原来的公共道路，在挖地下室时，原告张秀玲以破坏其房屋基础为由，阻止被告塔城市君峰房地产开发有限公司施工。2012年8月25日，原告张秀玲、被告塔城市君峰房地产开发有限公司签订了一份商品房买卖合同，并随后签订了购房附属协议、购房合同补充协议，协议的主要内容有：被告塔城市君峰房地产开发有限公司将在公共道路原址建设楼房，被告塔城市君峰房地产开发有限公司将上层商铺和二层住宅楼以1400元/平方米的价格卖给原告；被告塔城市君峰房地产开发有限公司按城建规划开发建设与原告房屋相邻的4.6米×10.5米的邻街一幅，在该处建设商铺两层（一层和负一层）、住宅**（二、三、四、五层）；原告张秀玲付款时间，第一次为2012年9月1日，付款为10000元，第二次为甲方完工办理好房产证、土地证后乙方将结清余款；如任何一方违约将赔偿对方损失费500000元。被告塔城市君峰房地产开发有限公司负责无偿接通原告张秀玲原有小二楼的上下水和暖气，负责盖好楼后的围墙。协议签订后，原告张秀玲继续阻止被告塔城市君峰房地产开发有限公司施工，导致被告塔城市君峰房地产开发有限公司未能全部占用该公共通道，造成双方签订的合同无法履行，产生纠纷，原告张秀玲诉至法院。一审审理认为，合同的签订不得损害社会公共利益。本案中，原告张秀玲、被告塔城市君峰房地产开发有限公司在2012年8月25日，26日先后签订的购房附属协议、购房合同补充协议中都涉及到公用通道的处置，显然属于无效条款，致使主合同无效。在履行过程中，双方均有过错，造成合同无法履行，维持无效合同的履行已无实际意义，且双方基于未履行合同造成的损失都无证据予以证实，故对于原告张秀玲的本诉请求及被告塔城市君峰房地产开发有限公司的反诉请求都不予支持。原告张秀玲预交购房款10000元理应由被告塔城市君峰房地产开发有限公司返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告（反诉原告）塔城市君峰房地产开发有限公司于本判决生效后五日内退还原告张秀玲（反诉被告）购房款10000元；二、驳回原告（反诉被告）张秀玲的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。本诉案件受理费9000元，减半收取4500元（张秀玲已预交），反诉费用4400元（塔城市君峰房地产开发有限公司已缴纳），以上合计8900元，由原告（反诉被告）张秀玲负担4500元，由被告（反诉原告）塔城市君峰房地产开发有限公司负担4400元。 申诉人张秀玲不服裕民县人民法院（2015）裕民一初字第109号民事判决，上诉请求：原审认定双方签订《商品房买卖合同》及两份附属协议是在双方平等、自愿的基础上签订的，原审认定无效是错误的，被上诉人占用公共通道应有规划许可证。合同已经签订，对双方均有约束力，应按此合同继续履行协议，否则承担50万元的违约金。原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审予以改判。 二审审理查明的事实与原审认定一致。二审审理认为，本案被上诉人塔城市君峰房地产开发有限公司作为房地产开发商户，对公用通道是否取得规划许可，能否占用处置具有优势主导地位。其以“占用处置公用通道”为由与上诉人张秀玲签订商品房买卖合同，又不能继续履行，是导致本纠纷产生的主要原因。现在双方约定的房屋已经出售给他人，不能继续履行，被上诉人塔城市君峰房地产开发有限公司应承担一部分法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十条、《中华人民共和国商品房买卖合同解释》第8、9条“、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条内容是（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。为此，上诉人张秀玲上诉理由部分成立，予以支持，对于上诉人张秀玲其它请求不予支持，综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）条之规定，判决如下：一、维持裕民县人民法院（2015）裕民一初字第109号民事判决第二、第三项即“二、驳回原告（反诉被告）张秀玲的其他诉讼请求；三、驳回（被告反诉原告）塔城市君峰房地产开发有限公司的反诉请求。”二、撤销裕民县人民法院（2015）裕民一初字第109号民事判决第一项即“一、被告（反诉原告）塔城市君峰房地产开发有限公司于本判决生效后五日内退还原告（反诉被告）张秀玲购房款10000元；”三、被上诉人（反诉原告）塔城市君峰房地产开发有限公司于本判决生效后五日内退还原告（反诉被告张秀玲）购房款20000元。 再审审理中，双方均未提交新的证据。再审审理查明，2012年，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司在申诉人张秀玲的商用楼北侧修建六层楼房。2012年8月25日，申诉人张秀玲、被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司签订了一份《商品房买卖合同》，并随后签订了购房附属协议、购房合同补充协议，协议的主要内容：被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司将在公共道路原址建设楼房，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司将上层商铺和二层住宅楼以1400元/平方米的价格卖给申诉人张秀玲；被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司按城建规划开发建设与申诉人张秀玲房屋相邻的4.6米×10.5米的邻街一幅，在该处建设商铺两层（一层和负一层）、住宅**（二、三、四、五层）。申诉人张秀玲付款时间，第一次为2012年9月1日，付款为10000元，第二次为甲方完工办理好房产证、土地证后乙方将结清余款；如任何一方违约将赔偿对方损失费500000元。申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司负责无偿接通申诉人张秀玲原有小二楼的上下水和暖气，负责盖好楼后的围墙。协议签订后,申诉人张秀玲未能得到该合同中约定的房屋。双方协议中约定的“在公共道路原址建设楼房”，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司并未取得“公共道路”的所有权和开发许可。二审法院在审理中确实存在适用法律错误的问题。 本案争议的焦点是：申诉人张秀玲要求被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司双倍返还房款20000元，支付违约金500000元的请求应否得到支持？ 本院认为，关于争议焦点一，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司已履行了双倍返还房款20000元的义务，均无异议，予以支持。 关于争议焦点二，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司开发的项目开工日期是2012年6月25日。2012年8月25日，申诉人张秀玲、被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，并随后签订了购房附属协议（2016年8月25日）主要内容是：一、甲方（被申诉人）按城建规划开发建设与乙方相邻的4.6米×10.5米的邻街土地一副。在该处建设商铺两层（一层和负一层）、住宅**（二、三、四、五层）。乙方须（需）及时清理该处的杂物，为甲方建设施工提供保障条件；二、乙方（申请人）购买甲方的一层商铺48.3平方米和二层的住宅105平方米（面积以房管部门测绘面积为准）单价均按1400元计算，总价元。三、乙方付款时间第一次2012年9月1日，付款额度为壹万元；第二次为甲方完工办理好房产证、土地证后乙方将结清余款。如任何一方违约将赔偿对方损失费50万元；四、甲方负责无偿接通乙方原有小二楼的上下水暖和暖气负责盖好楼后围墙；五、本协议签订后双方须共同遵守并不得透露给其他任何第三方……； 2012年8月26日双方签订的《购房合同补充协议》主要内容是：一、因甲方开发建设需要占用乙方出行道路，经双方协商，现就乙方购买甲方商品房事宜达成如下协议；二、甲方在××路）、住宅**（二、三、四、五层），甲方必须将乙方小二楼北侧相邻地上一层商铺（4.6米×10.5米）和二层住宅（三室一厅105平米）卖给乙方。一层商铺门前必须安装楼梯；三、乙方须及时清理该处的杂物，为甲方建设施工提供条件。甲方必须在2013年7月中旬交给乙方使用；四、因乙方原有小二楼二层是旅店，甲方在施工过程中尽量不影响旅店出行，保障单路畅通，如果影响旅店出行道路按照每天500元给予赔偿。乙方付款时间2012年9月1日之前先付给甲方房款壹万元，剩余房款在甲方完工办理好房产证、土地证（费用由甲方承担）后乙方将剩余房款付给甲方；五、甲方负责无偿接通乙方原有小二楼的上下水和暖气，负责盖好原有小二楼楼后围墙…… 2012年9月7日被申诉人给申诉人张秀玲出具了《承诺书》内容是：若因塔城市君峰房地产公司在裕民县市场小区一段商住楼地基施工中造成相接楼房事故，君峰房地产公司愿承担全部责任”； 从以上举证的证据可以推定双方之间存在施工过程中因施工行为给申诉人张秀玲造成损失而产生争议，最后的解决方式是签订了购房合同作为补偿因施工给申诉人张秀玲房屋造成的损失。 被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司许可经营项目是房地产开发，作为专业的开发商，在建设和开发房地产的过程中，要比平民百姓对开发土地以及开发房地产需要办理的相关手续更清楚，其在与申诉人张秀玲签订合同时，是明知合同注明的“通行道路，道路原址上”不在自己取得的规划图范围内，却与申诉人张秀玲签订了购房合同， 在施工中根据其陈述，道路原址未全部盖楼房，只用了部分，而且所盖楼房均已出售。被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司明知而为之，由此产生的后果应承担相应的责任。 申诉人张秀玲与被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司2012年8月25日签订的《商品房买卖合同》《购房附属协议》和2016年8月26日《购房合同补充协议》截止今日也无任何一方提出撤销或变更之诉。所以，对被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司提出的是在施工过程中申诉人张秀玲多次阻扰施工，无奈的情况下签订的低于市场价购房的合同辨称不予支持。因其并未提交足以印证的证据，一审中虽提出反诉要求申诉人张秀玲承担500000元的违约金，一审未支持，其也未提出上诉。所以，双方所签订的合同实际系对申诉人张秀玲财产损失的一种约定，故真实有效，双方应按照合同的约定履行各自的权利义务。 再审已查明，双方签订的合同已无法履行。申诉人张秀玲因与被申请人塔城市君峰房地产开发有限公司签订了购房合同，也未对产生争议（房屋被水淹、地基遭破坏）的相关证据予以留存和保全，申诉人张秀玲根据合同的约定要求被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司承担违约责任的诉请予以支持，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。申诉人张秀玲的损失实际就是房价和不高于房价30%的损失的合计279006元【214620元+214620元（48.3+105）×1400元×30%】，双方约定的500000元违约过高，本院予以调整。对申诉人张秀玲的请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）塔民一终字第696号民事判决； 二、被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付申诉人张秀玲购房款20000元（已支付）。 三、被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付申诉人张秀玲违约金279006元【214620元+214620元[（8.3+105）×1400元×30%]】。 一审案件受理费减半收取4500元，反诉费4400元，合计8900元，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司负担，二审案件受理费8800元，被申诉人塔城市君峰房地产开发有限公司负担7800元，由申诉人张秀玲负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 努斯拉提 审判员 张 清 霞 审判员 茹 荷 娅 二〇一九年十二月一日 书记员 杨 晓 翠