福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽08民申70号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王荣生，男，1980年10月29日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：王成光、邹净函，福建民丰律师事务所执业律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长汀县人民政府，住所地福建省长汀县汀州镇兆征路**，统一社会信用代码113508210041008696。 法定代表人：马水清，县长。 委托诉讼代理人：程冠仟，男，1979年9月17日出生，长汀县人民政府办公室公职律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长汀县大同镇人民政府，，住所地福建省长汀县大同镇东关二路**统一社会信用代码11350821004101343C。 法定代表人：康惠华，镇长。 委托诉讼代理人：江俊龙，福建尚南律师事务所执业律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：梁荣生，男，1956年6月22日出生，汉族，住福建省长汀县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：包老雪，男，1969年12月23日出生，汉族，住福建省长汀县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：包海建，男，1979年1月2日出生，汉族，住福建省长汀县。 再审申请人王荣生因与被申请人长汀县人民政府（以下简称长汀县政府）、长汀县大同镇人民政府（以下简称大同镇政府）、梁荣生、包老雪、包海建健康权纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2017）闽0821民初1684号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 王荣生申请再审称，请求撤销（2017）闽0821民初第1684号民事判决，改判支持再审申请人的全部诉讼请求，或发回重审。理由：一、申请人王荣生在本案事故中造成的损失，应由包老雪、包海建(含梁荣生应连带赔偿部分)、长汀县人民政府及长汀县大同镇人民政府承担全部责任，王荣生本人不承担任何责任。第一，王荣生对本案中损害的发生没有过错，不应承担任何责任。王荣生的责任田属于案涉征收土地中的一部分，然而根据被申请人提交的证据证明，案涉土地征收过程中存在部分人员未领取补偿款，对征收土地存在争议的情况，而且王荣生的责任田上的树苗等附着物尚未确定补偿金额。因此，王荣生在案发当日前往施工农田的目的并非逗留围观，而是为了移栽其自家农田里的树苗以防止征地行为造成其财产的损失，其行为符合一个农民的正常思维，也是正当合理的。故王荣生在本次事故中并不存在过错。第二，退一步讲，即便王荣生对损害的发生存在一定的过错，也不可以减轻侵权人的责任。首先，本案直接侵权人是梁荣生，从事故的发生过程来看，梁荣生在本案事故中具有重大过失。其次，王荣生在案发当天前往其责任田移栽树苗，是正当合理的行为，其对本次事故的发生并不存在过错。退一步讲，不论是因为所谓王荣生的围观还是因为其他什么理由而认定其对损害的发生存在一定的过错，这都是属于一般过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，梁荣生在本案事故中具有重大过失，即使王荣生存在一定的过错(一般过失)都不减轻梁荣生的赔偿责任，更何况本案中王荣生对此次事故的发生不存在任何过错，因此王荣生不应承担任何责任。二、一审法院以“王荣生受伤时其父母均未满60周岁”为由不支持王荣生父母的赡养费是错误的。第一，被扶养人生活费的计算依据之一是扶养人的劳动能力丧失程度，而伤残鉴定是明确扶养人是否丧失劳动能力的依据，且伤残鉴定报告并没有溯及力，因此从定残之日起计算被扶养人生活费才符合立法的精神。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金从定残之日起计算，残疾赔偿金是对受害人遭受损害的一种财产赔偿，而被扶养人生活费也是一种财产赔偿，对于相同财产性质的赔偿，在同一部法律解释中明确了一个计算起始标准，根据法律的相同精神，被扶养人生活费的计算理应按照残疾赔偿金的计算处理，即从定残之日起计算。第二，本案中，在伤残鉴定之日申请人的父母均已年满60周岁，现目前申请人的父亲已经64周岁、母亲已经61周岁了，两人都是无劳动能力且无收入来源的人，申请人父母的被扶养人生活费理应得到支持。第三，退一步讲，即便不从定残之日起计算，根据我国目前的法律规定，女性的法定退休年龄为55周岁，男性的法定退休年龄为60岁，而退休年龄可以作为认定丧失劳动能力的依据。按照退休年龄的规定，申请人母亲在申请人受伤时已经年满55周岁，其被扶养人生活费也应当得到支持。三、原一审法院在未考虑申请人病情和护理复杂性的情况下则认定申请人在长汀县治疗期间的护理费100元/天、龙岩治疗期间的护理费120元/天、福州治疗期间的护理费150元/天，属于认定事实错误。申请人认为2015年7月30日至2016年10月19日期间的护理费应按两人的标准计算，且2013年12月7日至2016年10月19日期间的护理费标准最少应按180元/天计算。由于申请人系一级伤残，全身瘫痪，其护理难度及工作量之大，适用的护理费标准不能与普通病人一概而论。在福州市区按照平常的护理费雇请护工，根本没有护工愿意护理申请人，按照原一审法院认定的150元/天的护理费标准根本雇请不到护工。根据福州总院康复科及老年科2015年7月29日至2016年10月19日期间多次的出院小结中记载的内容“……因病情需要建议两人护理……”同时，申请人目前就医于长汀县汀州医院，其护理费是由长汀县人民政府直接支付的，标准为180元/人/天，护理人数为2人，该护理费标准是长汀县人民政府根据市场行情予以确定的。因此结合申请人的实际情况，护理费理应按2人/天的标准计算。四、误工期应计算至定残前一日，而非一审法院认定的2015年7月29日，理由如下：第一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，误工时间根据受害人接受的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。这也是司法实践中关于误工期的普遍适用标准，申请人依照该标准计算误工期并无不当。第二，申请人至诉讼时才提出伤残鉴定，的确是因伤残持续误工、并非故意拖延进行伤残鉴定。由于申请人伤情特别严重，至2015年7月入院治疗时仍存在“颈椎脱位术后活动障碍”的情况，在2015年7月1日至2016年10月19日期间福州总院出院小结中的出院医嘱均记载“注意休息，继续康复锻炼”对于四肢不全瘫的患者来说，康复锻炼可以预防各种并发症的发生，是对患者恢复十分有益的治疗措施，并且是必要的治疗措施。结合出院医嘱及申请人多次的住院治疗情况，可以确认申请人事故受伤后直至定残时存在持续误工情形，申请人的误工时间应计算至定残前一日。五、营养费应当按照医疗费的10%计算，而一审法院按30元/天的标准认定是不合理。根据相关法律的规定，营养费应根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定。本案中，申请人被评定为一级伤残，身体状况十分的虚弱，在申请人历次的出院小结中，均有医嘱记载“注意饮食调整，给予饮食优质蛋白饮食，加强营养”的字样，结合申请人的伤情及治疗情况可以认定加强营养对于申请人的身体恢复确实是必要的，30元/天的营养费是远远不能满足伤情需要，而且一审判决的营养费31410元才占医疗费的2%左右。因此申请人主张按医疗费的10%支付营养费有事实与法律的依据。六、申请人于2015年7月29日之后在福州总院进行的康复训练治疗确实是有必要的，因此产生的家属陪护住宿费合法合理。本次事故造成申请人颈部以下高位截瘫，有效的康复锻炼必然更有利于伤者的身体恢复，而前期的康复锻炼在整个康复锻炼的过程中尤为重要，与县城的医院相比，福州总院不论是在医疗设备还是专业技术方面都是更好的，从有利于伤者的原则出发，申请人选择在福州总院进行康复治疗具有必要性，而陪护人员的住宿费均有提供票据，依法应当予以支持。七、本案直接侵权人梁荣生已受到刑事责任，依法可不赔偿精神抚慰金，但是申请人仍可向梁荣生以外的其他被告主张精神损害抚慰金。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条规定，人民法院对当事人因受到犯罪侵犯提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的案件应该不予受理。虽然根据上述规定，受害人不能向被告人主张精神损害抚慰金，但如果案件中存在需要承担民事赔偿责任的其他人时，则并不妨碍受害人向其他责任主体主张精神损害抚慰金赔偿。故申请人向梁荣生以外的责任人主张精神损害抚慰金应当予以支持。第二，一般的人身伤害都能获得精神抚慰金，而严重的人身伤害甚至是生命终结却不能获得精神损害抚慰金，有违法律的公平原则。八、原一审法院以“出库单没有正规票据，销售的出库单未载明使用人，无法证明系用于申请人的治疗”为由不支持出库单中关于外购人血白蛋白的费用，属于认定事实错误。申请人认为对于2013年12月12日及12月29日购买的人血白蛋白的费用，应当予以支持。第一，根据鉴定意见，申请人在2013年12月12日至2014年8月20日期间使用的人血白蛋白是合理的。第二，虽然申请人对于2013年12月12日及12月29日购买的人血白蛋白只提供了出库单而没有正规票据，但是该期间属于鉴定意见所述的合理期间，该期间存在用药的必要性，对于购药是否开具正规票据会受到很多外部因素的影响，因此，单纯的以购药是否开具正规发票来判断申请人是否实际使用该药物是不合理的。实际上，也是由于药店缺药且情况紧急的情况下，申请人家属通过汀州医院的医生联系管前镇卫生院的医务人员才调来的人血白蛋白，具体情况可以由法院对相关人员进行调查询问。 长汀县人民政府提出意见称，1.一审认定事实清楚，当事人应就受伤承担一定的责任。王荣生作为成年人，明知施工过程大型机器设备穿梭往来，可能存在一定的安全隐患，仍在施工作业边沿围观，对损害的发生具有一定的过错，应当自行承担适当的责任，一审法院酌定其承担10%的责任已经相当的倾斜于王荣生。2.一审认定的各项费用正确，答辩人无异议。一审法院的认定都是依据相关法律计算得出的。其中王荣生主张对其父母赡养费按法定退休年龄计算无法律依据；护理费的标准已经充分考虑了不同地域的护工劳务报酬标准，护理期限也考虑了王荣生的实际病情需要；误工费计算至2015年7月29日理由充分；营养费王荣生要求按照医疗费的10%计算无法律依据；精神损害抚慰金，因事故直接责任人已被追究刑事责任，王荣生向其他人主张无法律依据。3.王荣生受伤后至2018年5月8日，其向大同镇政府预借了3412900元，该款项系大同镇政府代长汀县政府垫付，足以支付一审判决确定的赔偿金额，故驳回王荣生的诉讼请求并无不当。 长汀县大同镇人民政府答辩称，一审判决对申请人的责任认定正确。1.申请人多次承认，其承包地已被征用。但因涉案地块征地时间长，征收后长期未使用，包括申请人在内的部分被征收群众仍在被征收土地上耕种，这种耕种行为本身就是违法的。2.事故发生时，现场有政府工作人员围成人墙，阻止无关群众进入施工现场。而申请人因担心其农作物未得到重新补偿的情况下进入施工现场，作为一个成年人，应当对其危险性是明知的。3.一审判决认定申请人的各项赔偿费用正确。主要为，（1）申请人子女的抚养费是从申请人受伤时起算的。如按申请人的主张，其子女应从定残确定之日起计算抚养费，这种逻辑明显不合理。（2）关于2015年7月30日前后的待遇差别合理。从出院小结看，从2015年7月1日起，申请人的出院小结的记载都是“患者目前双上肢近端肌力4级，远端肌力2级，双下肢肌力1级，生命体征平稳……”这说明至此之后的治疗已经基本是相对无效的治疗。并且在2015年7月29日的出院小结再次记载申请人的生命体征平稳。说明申请人在2015年7月29日之后已经不再需要双人护理，伤情稳定可以进行伤残鉴定，并开始着手处理事故赔偿适宜。但申请人家属该时段屡屡通过信访途径从被申请人大同镇人民政府取得“借款”，申请人没有动力通过法律途径维权，从而进行伤残鉴定申请，并非申请人无法开展依法维权行为。至于其他费用，答辩理由同一审陈述理由一致。 梁荣生、包老雪、包海建未提出答辩意见。 复查期间，申请人王荣生向本院提供以下证据：1.购买方为长汀县大同镇罗坊村民委员会的护理劳务费发票及2017年12月22日的《收款收据》各一份，证明，长汀人民政府按照180元/人/天、2人/天的标准向申请人支付护理费的事实。2.事故发生现场照片一份，证明施工地点离申请人当时所在地点很远，申请人并未在施工地点逗留围观。3.长汀县大同镇罗坊村民委员会2019年3月11日出具的证明一份，证明申请人的征地款及苗木补偿款至今未领取及申请人并未在施工地点逗留围观的事实。本院认为，证据1的关联性无法确认，证据2在一审时已提交；证据3证明的内容与证明材料上记载的内容不一致。同时，以上证据不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十八条规定的逾期举证理由成立的情形，本院不予采纳。 本院审查查明，申请人王荣生在收到一审判决后，超过法定上诉期限向本院提起上诉，本院于2019年3月26日作出（2019）闽08民终433号民事裁定，裁定驳回王荣生的上诉。 本院经审查认为，一、关于王荣生是否承担责任问题。 王荣生方一审庭审时陈述其就在施工分界线附近，即其受伤时所处的位置紧邻施工现场。对此，原审法院认为，其作为成年人，在明知农田征收填埋施工动用了大型机器设备，仍在现场边沿逗留围观，对损害的发生存在一定的过错，酌定其自负10%的责任，并无不当。 二、是否应当支付王荣生父母的赡养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。”首先，以上规定对应当赔偿的被扶养人的范围作了明确的规定，即未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。但本案中申请人王荣生受伤时，其父母均未满60岁，且申请人未提供证据证明其父母丧失生活来源。其次，根据我国现行损害赔偿法理，以上赔偿，只有受害人在遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人，才可以被列入被扶养人范围，至于后来才需要受害人扶养的人，不在此限。综上，申请人王荣生申请认为在伤残鉴定之日时，其父母均年满60周岁及女性法定退休年龄为55周岁，退休年龄可以作为认定丧失劳动能力等申诉意见，无法律依据，本院不予采纳。 三、关于护理人数及护理费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，根据一审证据及原审查明，申请人王荣生在2015年6月开始，病情已稳定，同年7月30日至2016年10月19日，转入福州总院等进行康复治疗。原审法院就以上王荣生实际病情，结合鉴定机构“王荣生颈椎骨折脱位并四肢不完全瘫属于完全护理、护理人数为一人”的鉴定意见，确定王荣生在2015年7月30日至10月19日（病情稳定期间）的护理人数确定为1人，与事实和法律相符。同时，原审法院参照王荣生治疗时所在地护工劳务报酬标准，对其在各地治疗期间分别确定护理费标准，与事实和法律相符。申请人认为2015年7月30日至2016年10月19日康复治疗期间护理人数按2人计算及要求各地治疗期间的护理费均按180元/天/人进行计算等，无事实和法律依据，本院不予采纳。 四、关于误工期如何计算问题。申请人认为其误工期应当计算至定残前一日。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，根据原审证据及原审查明，申请人王荣生2015年6月开始，病情已经稳定，但申请人在病情稳定且具备伤残鉴定条件下，直至本案一审起诉后的2017年9月才申请伤残鉴定，以上间隔时间相差两年有余，时间过长，且存在受害人为获得更高误工费，追求自身利益最大化而故意拖延鉴定之嫌，若简单套用相关法律规定，则与立法意图相左，有违公平。综上，对申请人关于本案误工期应当计算至定残前一日的申请意见，本院不予采纳。 五、营养费如何确定问题。营养费系促进康复的物质基础，应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原审法院结合申请人长期住院情况，酌定治疗期间（1047天）按30元/天进行计算，并无不当。申请人再审要求按照医疗费的10%计算，无事实和法律依据，本院不予采纳。 六、对2015年7月29日后（即申请人王荣生病情稳定后），在福州总院进行康复治疗期间，是否应当支持家属陪护住宿费问题。本院认为，首先，该期间，一审法院已经支持一人护理，并在判决中确定按150元/天计算一人护理费，即该期间其基本护理已经得到保证。其次，原审法院认为，在其病情稳定后的治疗纯属康复训练治疗，完全可以回原籍进行康复治疗等的意见，并无不当。 七、是否应当支持精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”申请人王荣生认为应当赔偿精神抚慰金，不符合法律规定，本院不予采纳。 综上所述，申请人王荣生的再审事由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回王荣生的再审申请。 审判长  杨志炜 审判员  童寿华 审判员  梁 源 二〇一九年十二月十日 法官助理汤影华 书记员何艳 附：适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。