北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京04民终189号上诉人(原审原告)：温毅斌，男，1967年10月29日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人(原审被告)：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：焦佳，该公司员工。被上诉人(原审被告)：广州朱乐笑电子商务有限公司，住所地广州市白云区太和镇攀龙创意园A6栋408室。法定代表人：朱德华，总经理。上诉人温毅斌因与被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）、广州朱乐笑电子商务有限公司（以下简称朱乐笑公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。温毅斌上诉请求：1．撤销北京互联网法院（2019）京0419民初2552号民事判决；2．判令京东公司、朱乐笑公司在“京东商城”网站首页上以不小于长宽各8厘米（相当于十六点五英寸全屏）的正方形面积刊登赔礼道歉申明；3．判令京东公司、朱乐笑公司共同连带退还温毅斌89．70元；4．判令京东公司、朱乐笑公司共同连带赔偿温毅斌897元；5．判令京东公司、朱乐笑公司共同连带赔偿温毅斌精神损失费3．15元；6．一、二审案件诉讼费由京东公司、朱乐笑公司共同承担。事实和理由：一、二被上诉人应该向上诉人赔礼道歉。本案是一个侵权纠纷——消费者要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法），而不是按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），要求经营者对侵害消费者合法权益承担惩罚性赔偿的侵权责任，而不是违约责任。本案双方当事人之间建立的是网络购物的事实合同关系，双方没有签订任何书面的合同，没有约定违约责任，所以本案虽然因网络购物的事实合同关系引起，但是如果选择适用合同法，上诉人将不会得到任何侵权赔偿。所以，依据合同法第一百二十二条，消费者对本案有追究经营者违约责任或者侵权损害责任的选择权。上诉人选择适用合同法以外的其他法律追究被上诉人的侵权责任。上诉人以“网络购物合同纠纷”为由起诉被上诉人，这是因为最高法院的案由规定里，关于侵权纠纷，没有设立“消费者权利侵权纠纷”这个案由。上诉人只能使用“网络购物合同纠纷”作为案由，但是本案的法律关系是侵权纠纷。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百三十四条、《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十五条的规定，上诉人要求二被上诉人赔礼道歉的诉讼请求，合情合理合法，于法有据，无懈可击。没有任何法律规定，当事人起诉民商事案件，必须选择案由，案由是法律审理案件过程中，由法院根据查明的具体案情和法律关系来确定的。立案庭定的案由或者当事人选择的案由错了，合议庭改过来就是。本案本来是侵权纠纷，一审法院把案由修改成侵权纠纷案由不就可以了吗？合同法第一百二十二条规定是责任承担方式的选择，不是案由的选择。二、断痔膏，不论行政上如何定性，生活常识就能判断出来为药物——除非痔疮不是一种病。没有药准字号批文，仅仅说明断痔膏、山寨断痔膏——修痔膏就是假药。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，痔疮药本来就是用于治疗痔疮这种病的药。不因为生产者把痔疮药注册为化妆品，痔疮药就变成了化妆品。修痔膏，断痔膏是不是药，请法院和法官依据日常生活经验法则判定。不管本案标的物是药，还是化妆品，美肤品，保健品，情趣用品或者是食品，上诉人买的是“断痔膏”，而被上诉人给上诉人的是混淆视听的山寨货“修痔膏”。三、京东公司明知朱乐笑公司销售没有药准字号批文的假药，而放任朱乐笑公司这种行为的发生，应该承担连带责任。根据《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）第九条、第十三条、第二十九条的规定，在本案中，作为电子商务经营者的京东公司，明知朱乐笑公司无药品销售资质而放任其销售假药，庭审中又一味为自己和给朱乐笑公司推卸责任，对消费者没有任何诚意和敬畏，应当承担连带责任。根据电子商务法第三十条的规定，京东公司放任朱乐笑公司长期在京东商城从事销售假药的违法犯罪活动，没有采取任何措施。京东公司应当承担连带责任。电子商务法第三十二条、第三十三条的规定，京东公司没有在其首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则信息或者上述信息的链接标识，公然藐视和违背法律。上诉人通过其他途径获知《京东商家入驻合同》，即京东的格式合同《“京东JD．COM”开放平台服务协议》4．2．1：乙方须根据京东平台相关规则及要求向甲方提交证明文件或其他相关证明，包括但不限于营业执照、税务登记证、授权委托书、商标注册证、质检报告、报关单、检验检疫证书、产品来源地证明等。本案经庭审查明，朱乐笑公司销售无任何药品商标注册证、质检报告、产品来源地证明的山寨假药，也无从向京东公司提供，京东公司也没有要求朱乐笑公司提供，朱乐笑公司没有药品经营资质，京东公司也没有让朱乐笑公司提供。导致朱乐笑公司公然在京东平台上长期销售假冒山寨痔疮药，京东公司违背自己的服务承诺和交易规则，应当承担连带责任。最后，根据电子商务法第三十八条规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。京东公司显然应在本案中承担连带责任。四、京东公司和朱乐笑公司恶意串通对消费者进行价格欺诈，二被上诉人应当承担连带责任和向消费者道歉。京东公司的秒杀欺诈，这款断痔膏，秒杀价格是29．9元，原价是89元是完全虚构的，实际上，在平时不秒杀时也是29．9元，原价从来就没有过。是典型的价格欺诈，这个通过上诉人以前的同事朋友，打假英雄王海起诉的系列案件，北京法院终于对假秒杀，假原价的虚假宣传构成价格欺诈，做出了司法判例。这个秒杀是京东平台搞的促销活动，平台恶意串通组织商家搞虚假宣传，价格欺诈消费者。现在请京东公司和商家提供你们平时在京东上以89元一盒销售该断痔膏的销售记录。根本就没有。京东平台秒杀促销中这样的价格欺诈非常普遍，比比皆是，上诉人一开始上过不少当。因为上诉人是京东公司的消费大户，吃穿用的绝大部分都是京东平台秒杀，去年就在京东平台购买了30万元左右的货物，所以上诉人现在明白了，这个明白是上诉人付出了很多代价换来的，所以上诉人此案绝不撤诉，坚决要求京东公司公开道歉，不再欺诈祸害消费者。这个每天的秒杀活动是京东公司组织的，商家要上秒杀是必须向京东公司缴费的。上诉人要把上诉人被假秒杀宰的让京东公司全部给上诉人加三倍十倍的吐出来。京东公司辩称，同意一审判决认定事实和判决结果。我方作为电子商务平台，已对朱乐笑公司的相关经营信息进行了披露、公示，在朱乐笑公司进入京东商城时，已审查该公司的营业资质，尽到了平台应尽的公示及审核义务。温毅斌要求我方与朱乐笑公司承担连带责任，无法律依据，其要求刊登赔礼道歉声明以及精神损害赔偿的诉讼请求，没有事实和法律依据。故请二审法院查清事实，驳回温毅斌的上诉请求。朱乐笑公司辩称，支持一审判决，因为本次交易我方发错货是一个意外事件。温毅斌所陈述的资质问题和产生交易订单的产品不是同一个产品，而且我方已经在平台上给上诉人做了退款的赔偿。温毅斌的其他诉讼请求我方表示不理解，也都是其交易之外的事情。温毅斌向一审法院起诉请求：1．判令京东公司、朱乐笑公司在“京东商城”网站首页上以不小于长宽各8厘米（相当于十六点五英寸全屏）的正方形面积刊登赔礼道歉声明；2．判令京东公司、朱乐笑公司共同连带退还温毅斌89．70元；3．判令京东公司、朱乐笑公司共同连带赔偿温毅斌897元；4．判令京东公司、朱乐笑公司共同连带赔偿温毅斌精神损失费3．15元；5．案件诉讼费由京东公司、朱乐笑公司共同承担。一审法院认定事实：2018年12月21日，温毅斌通过朱乐笑公司在京东公司的网站“京东商城”开设的店铺“朱乐笑个人护理专营店”购买“断痔膏”6盒，价款共计89．7元，订单编号：825XXXXXXXX运单号：5419670xxxxx，收获地址：北京市朝阳区xxxxxxxx，收货时间为2018年12月25日。商品外盒标注“断痔膏（合创牌草本抑菌乳膏）”，管装膏体商品外标注“修痔膏（合创牌草本抑菌乳膏）”。2019年1月25日，温毅斌申请售后，京东平台显示“本次售后服务由第三方卖家广州朱乐笑电子商务有限公司为您提供”，售后服务单号：5439xxxxx。朱乐笑公司认可发错商品，同意退货退款，2019年1月26日，温毅斌不同意朱乐笑公司售后处理方式，2月12日，该售后服务单取消。朱乐笑公司当庭提交的商品“断痔膏（合创牌草本抑菌乳膏）”实物图，该实物图显示：断痔膏（合创牌草本抑菌乳膏），执行标准Q／JHC002-2017；［卫生许可证号］赣卫消证字（2017）第0016号；生产企业：江西合创药业有限公司；地址：樟树市张家山工业园。温毅斌对朱乐笑公司提交的商品实物图没有异议。“朱乐笑个人护理专营店”页面显示：“断痔膏”、“草本抑菌乳膏”、“药业出品，拒绝复发”、“痔疮克星”等字样。上述事实，有订单交易截图、物流信息截图、商品页面、售后流程、商品实物图等、朱乐笑公司营业执照和经营范围等证据予以证明。一审法院认为，温毅斌与朱乐笑公司之间存在关于涉案商品的买卖合同关系，上述买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。依据中华人民共和国卫生部令（第27号）《消毒管理办法》第二十二条”消毒产品生产企业卫生许可证编号格式为：（省、自治区、直辖市简称）卫消证字（发证年份）第XXXX号。”朱乐笑公司经营的朱乐笑个人护理专营店售卖的涉案商品断痔膏（合创牌草本抑菌乳膏），执行标准是Q／JHC002-2017，［卫生许可证号］赣卫消证字（2017）第0016号。温毅斌当庭对朱乐笑公司出示的商品实物图并无异议。从朱乐笑公司提交的上述证据并经询相关部门，可知涉案商品不是药品，属于消毒抑菌类商品。依据消费者权益保护法第二十条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”朱乐笑公司在温毅斌购买上述商品后，通过快递邮寄给对方的商品盒内管状膏体为“修痔膏”，与温毅斌下单所购商品不一致，朱乐笑公司应该承担是相应的责任。同时，涉案商品并非药品，系消毒抑菌类商品，朱乐笑公司在其店铺页面的宣传标注“药业出品”等字样，导致温毅斌误认为该商品是药品而购买，因此，依据消费者权益保护法第四十五条规定“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿”。但温毅斌要求897元的赔偿金额没有法律依据，依据消费者权益保护法第五十五条，朱乐笑公司向温毅斌赔偿500元。关于温毅斌提出的朱乐笑公司和京东公司对涉案商品“秒杀”价存在价格欺诈，并提交京东公司其他商家销售“断痔膏”的价格截图，上述证据不足以证明本案涉案商品存在价格欺诈。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，温毅斌承担举证不能的后果。本案京东公司作为电子商务平台，对朱乐笑公司的相关经营信息进行披露公示，审查了朱乐笑公司进入京东商城时营业资质，尽到审核义务。温毅斌要求京东公司与朱乐笑公司承担连带责任，无法律依据。温毅斌要求二被告刊登赔礼道歉声明以及精神损害赔偿的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决如下：一、广州朱乐笑电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告货款八十九元七角；二、广州朱乐笑电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告温毅斌五百元；三、驳回温毅斌其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由温毅斌负担10元（已交纳），广州朱乐笑电子商务有限公司负担15元，于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为温毅斌提起的诉讼是侵权之诉还是违约之诉?其诉讼请求是否应予支持?关于民事案由的确定。民事案件案由是法院内部用来区分、统计案件类型的一种概括后形成的案件名称。案件最终的案由是法院依据当事人争诉的法律关系来确定。而法院审判案件的对象是诉讼标的，换言之，案件应当依据当事人诉讼请求和诉讼理由所特定的法律关系来进行审理裁判的。本案中，温毅斌主张朱乐笑公司存在欺诈行为，要求基于消费者权益保护法第五十五条第一款规定承担惩罚性赔偿责任。该条惩罚性赔偿责任的请求权基础是合同，而非侵权。关于责任竞合，是指债务人的违法行为既符合违约要件，又符合侵权要件，导致违约责任和侵权责任一并产生，两个请求权重叠形成请求权竞合。关于销售者的侵权责任，《中华人民共和国产品责任法》第四十二条规定，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。消费者权益保护法第四十九条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。而温毅斌主张侵权之诉，其所述的案件事实并不符合上述规定适用的法定情形。关于赔礼道歉和精神损失费的诉讼请求。赔礼道歉、精神损害赔偿是人身权受到损害承担责任的方式，温毅斌起诉的事实理由中并未提出因虚假宣传行为造成符合民法通则第一百二十条第一款规定的侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权益；或消费者权益保护法第五十条规定的侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由、个人信息等情形的损害事实；也未提出因人身权益受到侵害，造成严重精神损害的事实。故从起诉状陈述的事实理由上看，不存在侵权和合同请求权竞合的情形。综上，一审法院在询问并确认了温毅斌主要诉求为“请求朱乐笑公司承担消费者权益保护法第五十五条第一款规定承担惩罚性赔偿责任”后，依据网络购物合同法律关系确定案由和审理对象并无不当。关于京东公司承担连带责任。温毅斌并未提供证据证明京东公司已知案涉产品的虚假宣传行为，未采取必要措施，或未进到相应审核义务，故其要求承担连带责任的请求没有事实和法律依据。关于价格欺诈事实的认定，温毅斌亦未提供相应证据予以佐证，且该事实认定与否并不影响朱乐笑公司因虚假宣传行为而承担惩罚性赔偿责任的判决结果。综上所述，温毅斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由温毅斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 王小虎二〇一九年十二月十一日法官助理 王 娟书 记 员 李昕玥