昆明市盘龙区人民法院行 政 判 决 书（2019）云0103行初34号原告：云南博欣胜世房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区文汇路大树营市政小区**团**。法定代表人：何崑，公司总经理。委托代理人：董远革，云南众衡诚律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：武少博，云南众衡诚律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市盘龙区城市管理局（原昆明市盘龙区城市管理综合行政执法局）。;'>住所：昆明市盘龙区新迎小区文汇巷大树营市政小区**团**div>法定代表人:毛力，昆明市盘龙区城市管理局局长。委托代理人：张伦久，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：张会芳，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市盘龙区人民政府。住所：;'>住所：昆明市北京路**>法定代表人：沃磊，昆明市盘龙区人民政府区长。委托代理人：贾景凌，盘龙区司法局工作人员，特别授权代理。委托代理人：程大芳，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南博欣胜世房地产开发有限公司（以下简称“博欣公司”）诉被告昆明市盘龙区城市管理局（以下简称“区城管局”）、被告昆明市盘龙区人民政府（以下简称“区政府”）城市管理行政处罚及行政复议纠纷一案，本院于2019年6月5日受理后，依法向被告区城管局、被告区政府送达起诉状副本及应诉通知书、举证通知书，被告区城管局、被告区政府在法定期限内提交了答辩状及证据。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。原告博欣公司委托代理人董远革、武少博，被告区城管局法定代表人毛力、委托代理人张伦久、张会芳，被告区政府委托代理人贾景凌、程大芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告区城管局于2019年3月8日以原告在未变更规划许可条件的情况下，私自对“博欣盛世花园”项目建筑内部中空部分进行违法搭建为由，向原告博欣公司作出盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》。原告博欣公司不服该行政处罚，于2019年3月18日向被告区政府申请行政复议，被告区政府于2019年5月24日作出盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》，维持被告区城管局作出的行政处罚决定。原告博欣公司诉称：2019年3月8日，被告区城管局向原告博欣公司作出盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》，认为原告在未变更规划许可条件的情况下，私自对“博欣盛世花园”项目建筑内部中空部分进行违法搭建，对原告处以没收违法所得37400831.24元、罚款240720元的行政处罚。原告不服该行政处罚，向被告区政府申请行政复议，被告区政府于2019年5月24日作出盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》，维持了被告区城管局作出的行政处罚决定。一、根据中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称“指导意见”）第十一条“第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类型房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定”之规定，“违法收入”应当按违法建筑物的单体出售所得价款计算，而原告售卖的房屋系符合规划的房屋，在全部房屋销售完毕之后才进行的搭建行为，并未对违法搭建的建筑单体进行售卖。根据合同法和物权公示原则，购房业主购买的房屋面积仅是《商品房购销合同》和所有权证上记载的面积，不包括违建面积。两被告依据原告售卖的房屋单价高于周边其他地产售卖单价为由，认为购房业主支付的购房款包含了违建部分的单价，从而错误认定原告对违建部分进行了出售，明显对“单体”和“出售”的含义都进行了扩大解释和推理演绎，而“法无授权不可为”，两被告无权对《指导意见》的内容进行任何解释，所作出的《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》明显违法。二、两被告错误认定原告对违建部分进行了售卖、购房业主支付的购房款暗含了违建部分的单价，从而原告获得了违法所得，不符合日常生活逻辑。通过两被告确定的违法所得计算方法计算得出的“违建面积+证载面积”房屋均价为9890.31元/平方米，仍远远高出周边另外两个楼盘7572.68元/平方米、7249.63元/平方米的均价，这明显说明了两被告在认定原告获得违法所得数额上有逻辑错误。导致同一区域内不同楼盘售价产生差异的原因很多，楼盘局部差异、房屋朝向、视野、采光、临近交通枢纽、开发商资质、商业信誉、建设单位资质、将来物业资质，都可能影响价格差异。两被告并未将这些因素加以考虑，认为原告项目售价高于周边地产售价就是因为暗含了违建部分。原告仅对房屋采光井和小面积空洞部分进行补板，后又由业主对补板部分进行封闭入户，该区域使用率较低。购房业主购买原告开发的房屋看中的是“证载面积”部分以及其他相应配套设施，购房业主不可能因为原告承诺“赠送一定面积”就决定购买原告开发的房产。购房业主也知道“赠送面积”是在采光井和小面积空洞等犄角旮旯处搭建，不可能以9890.31元/平方米的均价购买该“赠送面积”。原告并不否认自己的承诺行为确实起到了一定的促销作用，但两被告将“市场价格”认定为促销作用产生的价值过于牵强，“赠送面积”单体部分根本无法单独销售，需依赖于证载面积才具备一定的促销作用。三、即便原告确实存在“违法收入”，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，行政机关对于处罚有选择权，要么限期拆除，要么没收实物，要么没收违法收入。因为本案的特殊性，行政机关无法限期拆除，也无法没收实物，只能没收违法收入。根据比例原则，行政机关没收违法收入应当与没收实物价值相当，本案中原告搭建的施工合同价和结算价均价为2407200元，而原告却被处以没收违法收入“37400531.24元”这样巨额的行政处罚，过于加重了原告的责任，不符合比例原则、处罚与教育相结合的原则。四、被告区城管局行政执法过程严重违反法定程序。行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件，只有被赋予执法资格的工作人员才能行使执法权，被告区城管局出具的《调查询问通知书》、《责令限期改正通知书》（含送达回证）、《案件调查终结报告》、《行政处罚事先告知书》（含送达回证）、《行政处罚决定书》（含送达回证）等多份法律文书存在执法人员签名不一致甚至涂改的情形。被告区城管局对原告作出没收违法所得37400831.24元并处240720元罚款，属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当由负责人集体讨论作出决定的情形，但被告区城管局在行政复议程序中并未提交集体讨论决议记录，只有内部层级报批的审批表，且未由从事行政处罚决定审核的人员进行审核，因此被告区城管局作出的盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》严重违反法定程序。被告区政府在行政复议过程中未核查被告区城管局执法过程中存在的程序违法行为，其作出的盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》也应予以撤销。故原告诉至法院请求判令：1.撤销被告区城管局作出的盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》和被告区政府作出的云南省昆明市盘龙区人民政府盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》或判决变更被告区城管局作出的行政处罚。2.本案诉讼费用由两被告承担。被告区城管局答辩称：区城管局具有城乡规划行政管理执法权，有权作出没收违法收入、罚款等行政处罚决定，根据规划部门关于原告违法建设的通报意见，被告区城管局听取了原告的陈述和申辩，征求其他相关部门的意见，进行现场勘验及测绘，依法客观、公正、全面调查并收集了原告人“博欣盛世花园”项目的违法建设情况。原告“博欣盛世花园”项目在违法交付业主使用后，未经规划部门审批，在未变更规划许可条件的情况下，根据对购房人的销售承诺，从2016年11月开始对建筑内部中空部分进行违法搭建，名义上虽为“赠送面积”，但违法搭建部分造成了违法建构物的客观存在，具有使用价值和经济价值，而且原告在销售时就提前向购房人承诺要“赠送面积”，以此达到抬高房价、促销等商业目的，原告也因此获得了巨额的商业利益。经测绘，违法搭建面积达到3781.56平方米，属于严重违反城乡规划许可的建设行为，违法意图明显，违法手段隐蔽，依法应当予以严肃惩处。鉴于对违法搭建部分进行拆除存在严重社会风险及损害第三人的利益，被告区城管局作出案涉行政处罚符合法律规定。执法过程中被告区城管局调查人员邓超和刘兆乾是依法具有执法资格的工作人员，在其中一份《行政处罚事先告知书》上的执法人员签名是由辅助人员代签，但其余文书及多份有原告授权委托人刘邦宁签名的笔录，均表明执法人员向原告出示了执法证件，执法人员身份及执法人数已得到原告的认可。被告区城管局在本案的调查取证及对原告作出行政处罚的过程中，均依法经过内部层层审批和集体讨论决定，形成集体决议，程序合法。因此被告区城管局作出的案涉盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确、裁量适当。被告区政府在复议时，尊重事实、尊重法律，依法进行复议审查，所作出的盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》正确。原告的诉讼请求应依法予以驳回。被告区政府答辩称：一、盘龙区人民政府作出的盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》认定原告因违法建设存在违法所得，事实清楚、法律依据充分。被告区城管局经过立案、调查、现场勘验、询问、听证等程序确认了原告所建设的“博欣盛世花园”项目在竣工交付业主使用后，未经规划部门同意变更规划许可，按销售时对购房人的承诺，从2016年11月开始对建筑内部中空部分（即梁、柱构成空洞部位）进行违法搭建，将该部分面积赠送给购房业主使用，该部分搭建的建（构）筑物属于违法建设，认定事实清楚。根据《中华人民共和国城乡规划法》以及《云南省违法建筑处置规定》等相关法律法规规定，结合昆明市规划局盘龙分局《关于“博欣盛世”项目违法搭建部分是否影响规划事实的复函》以及该项目关于违法建设实施情况的具体情况，相关违法建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，但又因客观情况不能拆除，且与小区内的相应业主房屋作为一个整体，无法实现实物没收，因此只能作出没收违法收入的处罚。其次，参照前述《指导意见》第十一条的规定，违法收入按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算。该规定中提及的“单体出售”不能狭义的理解为“违法建设部分”作为一个单体（或单独的部分）进行销售，就本案而言，因案涉违法建设本身违反了相应的规划许可，搭建时间在房屋销售完毕后进行，其作为销售房屋的一个组成部分，事实上该部分违法建设也不可能做到单体销售，不能简单以该部分面积没有计入销售合同的销售面积就认定原告没有对该部分面积进行销售。此外，从市场经济的经济学原理来看，任何市场行为背后追逐的都是利益，原告完成该部分违法建设也支出了相应的建筑成本，实际上也不可能将其免费赠送给业主，原告从与购房业主接触沟通销售事项、签订购房合同、收取购房款、完成承诺的违法建设的搭建，是一个完整的销售行为，原告在房屋销售时对业主承诺搭建的面积已然包含在房屋销售价格中，正因为如此，案涉房屋所在的小区房屋销售均价才会普遍高于周边同类型的物业价格，原告事实上已经对该部分违法建设的面积进行了销售，应以存在违法建设的房屋“单体”出售的价款来计算相应的违法所得，否则将可能出现市场主体通过该种商业模式逃脱行政处罚的制裁，不符合《行政处罚法》的立法精神和宗旨。因此，被告区政府在前述《行政复议决定书》中认定原告因违法建设存在违法所得，并不是对于上述《指导意见》的规定进行扩大解释和推理演绎，而是参照执行的结果，具有相应的事实依据和法律依据。二、关于被告区城管局认定的违法所得37400831.24元，计算方法合理、适当，理应予以维持。因存在违法建设的房屋相对比较分散，且搭建的违法面积作为房屋的一部分，无法单独确定相应的价值，因此被告区城管局在确定涉及违法搭建房屋的销售总价、建筑面积总和以及违建部分的面积后，确定违法收入的具体计算方法为涉及违法搭建的398套房屋实际销售总价/(证载面积+赠送(违建)面积)×赠送(违建)面积，即421980509元/(38884.46平方米2+3781.56平方米)×3781.56平方米=37400831.24元。被告区政府认为该种计算方法相对比较合理，房地产市场的特殊性决定了其所获取的利益远远高于相应的建筑成本，且根据被告区城管局到昆明市房屋交易产权管理处调查的该项目周边同类型的房屋销售价格数据，原告开发的“博欣盛世”小区的房屋销售均价远远高于周边房屋的均价。为达到处罚和制裁违法行为的目的，本着“过罚相当”的原则，被告区城管局的上述计算方法具有相应的合理性。三、被告区政府收到原告的行政复议申请后，结合被告区城管局的答辩以及双方提供的相关证据材料，认定被告区城管局作出盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定作出维持案涉行政处罚决定的行政复议决定，符合法律规定。请求法院依法驳回原告对被告区政府的相应诉讼请求。被告区城管局提交如下证据材料：一、统一社会信用代码证书,证明被告诉讼主体适格。二、1.云南省行政执法证；2昆明市规划局《违法建设通报函》(2017年4月1日)；3.立案审批表;4.《停止违法行为通知书》(2017年4月5日);5.《停止违法行为通知书》在小区内公示照片;6.盘城执询〔2017〕NO:0003528《调查询问通知书》(2017年4月19日);7.营业执照及法定代表人身份证复印件;8.授权委托书及受托人身份证复印件;9.《现场勘查记录表》及执法现场照片、结构示意图(2017年4月24日);10.博欣公司《关于博欣盛世花园项目未按规划许可建设的情况说明》(2017年4月21日);11.《建设工程施工合同》;12.《工程建设合同备案表》(2014年7月10日);13.询问笔录(2017年4月25日);14.盘龙区城管局致昆明市规划局盘龙分局《关于认定“博欣盛世"项目违法搭建部分是否影响规划实施的函》(2017年4月26日);15.昆明市规划局盘龙分局《关于“博欣盛世”项目违法搭建部分是否影响规划实施的复函》(2017年5月24日);16.盘龙区城管局致盘龙区住建局《关于认定“博欣盛世”项目违法搭建部分是否影响建筑质量安全的函》(2017年4月26日);17.盘龙区住建局《鉴定办关于认定"博欣盛世”项目违法塔建部分是否影响建筑质量安全的函的回复》(2017年5月26日);18.盘城执改〔2017〕NO:0000664《责令限期改正通知书》及送达回证(2017年6月14日);19.云南博欣胜世房地产开发有限公司《申请》(2017年年6月15日)；20.盘龙区城管局《关于限期完成博欣盛世项目相关事宜的通知》(2017年11月8日);21.《商品房购销合同》和《商品房买卖合同登记备案表》(部分)(2015年11月14日);22.《博欣盛世项目内部采光井搭建统计表》;23.云南博欣胜世房地产开发有限公司“博欣盛世花园”项目涉及违法搭建户合同备案面积和价格统计表;24.测绘项目委托书(2018年5月3日);25.昆明天正测绘有限公司《云南博欣胜世房地产开发有限公司博欣盛世花园建筑面积测量成果报告)(2018年6月13日);26.建纬(昆明)律师事务所《社会稳定风险提示报告》(2018年4月23日)，因原件内容较多，所以举证只复印了结论部分，原件可以提交供法庭核对；27.盘龙区城管局《关于对博欣盛世花园项目违法建部分是否存在安全隐患进行鉴定的函)(2018年9月21日);28.盘龙区住建局《关于对博欣盛世花园项目违法建部分安全隐患鉴定意见的复函)(2018年9月28日);29.云南建筑工程质量检验站有限公司《检测报告》昆明博欣盛世6#楼局部实体质量检测(2018年10月17日);30.云南建筑工程质量检验站有限公司《检测报告》昆明博欣盛世6#楼局部楼板荷载试验(2018年10月17日);31.盘龙区城管局《关于调取“博欣盛世花园”周边项目数据的函》(2018年12月13日);32.昆明市房屋交易产权管理处《关于"博欣盛世花园”周边项目网签备案价格的回函)(2018年12月18日);33.《案件调查终结报告》(2019年1月7日);34.《行政处罚审批表》(2019年1月10日);35.《行政处罚事先告知书》(盘城执〔2019〕NO:000931号)及送达回证(2019年1月30日);36.盘城执听通〔2019〕1号NO:0003027号《行政处罚听证通知书》(2019年2月11日)；37.云南博欣胜世房地产开发有限公司《博欣盛世花园项目结构封板工程施工合同》（2016年9月8日)；38.云南博欣胜世房地产开发有限公司《工程预(结)算书》(2017年1月7日)；39.《询问笔录》(2019年3月4日)；40.《听证后行政处罚审批表》(2019年3月8日)；41.盘城执告〔2019〕NO:0009932号《行政处罚事先告知书》及送达回证(2019年3月4日)；42.盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》及《送达回证》（2019年3月8日)；共同证明原告开发建设的"博欣盛世花园”项目在竣工交付业主使用后,对建筑内部中空部分进行违法搭建作为赠送面积,违反了《城乡规划法》的相关规定,属于严重违反城乡规划管理的重大违法建设。被告依法对本案违法建设进行了调查取证:对违法主体认定正确,对违法建设事实认定清楚,证据确凿充分，符合法定程序，所作行政处罚决定合法。被告区城管局同时提交证据三、1.《中华人民共和国行政处罚法》；2.《中华人民共和国城乡规划法》3.《云南省城乡规划条例》；4.《昆明市城乡规划条例》；5.《云南省违法建筑处置规定》；6.《昆明市城市管理综合行政执法条例》；7.住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》;8.《昆明市城市管理综合行政执法局行政处罚自由裁量权规范标准》,作为其作出行政处罚决定所依据的法律法规、规章及其他规范性文件。因证据三属于相关法律规范，不作为证据形式进行质证，原告对被告区城管局提交的其他证据提出以下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议。对证据二当中第6、18、33、35、41、42项不予认可真实性及合法性，两名执法人员的签名不一致且有涂改痕迹，虽然被告区城管局在执法过程中来了多名工作人员，但无法确定是否为被告所提供的有执法工作证的两人，不能证明同时有两名具有执法资格的工作人员到现场进行执法，申请对以上证据中执法人员签名进行笔迹同一性司法鉴定；第26项《社会稳定风险提示报告》，因被告提交的该份证据存在缺页，不完整，原告对该份证据不予质证；第31、32项真实性予认可，但因被告区城管局调取的楼盘与案涉楼盘无可比性，故对关联性及证明目的不予认可；对其余证据的真实性、合法性、关联性无异议。对被告区城管局适用第三组证据，认可被告区城管局对涉诉事项有行政执法权，但被告区城管局在认定事实过程中存在推理演绎，并对法律条文进行解释以达到强行适用，违反法律规定。被告区政府对被告区城管局提交的全部证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。被告区政府提交如下证据材料：一、1.《行政复议申请书》;2.证据材料清单;证明原告于2019年3月15日向被告区政府申请行政复议,申请撤销被告区城管局作出的盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》,并提交了相应的证据资料。二、1.《行政复议答复书》(含附件证据目录清单、相关材料等)；2.云南省昆明市盘龙区人民政府盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》；共同证明被告区城管局向被告区政府提交了《行政复议答复书》,并提交了相应的证据材料；被告区城管局提供的相关证据材料,该局作出的盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分,作出处罚决定的程序合法,适用的法律依据正确,内容适当,因此,被告区政府作出云南省昆明市盘龙区人民政府盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》,维持了案涉行政处罚决定。三、1.《中华人民共和国城乡规划法》;2.《中华人民共和国行政处罚法》;3.《中华人民共和国行政复议法》;4.(云南省违法建筑处置规定》；5.《昆明市城乡规划条例》；6.住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡行政处罚裁量权的指导意见》；共同证明被告区政府作出案涉行政复议决定所依据的法律法规以及参照适用的规范性文件。因证据三属于相关法律规范，不作为证据形式进行质证，原告博欣公司对被告区政府提交的其他证据提出以下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议；证据二因与本案被告区城管局提交证据一致，质证意见同前；其中被告区城管局出具的《行政复议答复书》、被告区政府出具的《行政复议决定书》真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容均不予认可；对被告区政府适用第三组证据，认可被告区政府行政复议职能及复议程序，但在认定事实过程中存在推理演绎，并对法律条文进行解释以达到强行适用，作出的复议决定不合法。被告区城管局对被告区政府提交的全部证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。原告博欣公司为证实其诉讼主张，向本院提交如下证据材料：1.营业执照,证明原告主体适格。2.《商品房预售许可证明》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》、《房屋建筑工程施工许可证》，证明原告依法办理相关审批许可手续后对涉案房屋进行售卖，原告售卖房屋的行为合法。3.《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》，证明被告区城管局对原告作出行政处罚和具体理由，以及被告区政府复议维持处罚决定的理由。4.《商品房买卖合同登记备案表》，证明原告已在2016年11月（搭建开始时间）前出售完毕案涉房屋，不存在对违法搭建部分进行出售的情况。经庭审质证，被告区城管局对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据1、3真实性、合法性、关联性及证明对象无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明对象不予认可，被告区城管局对原告未按照城乡规划许可进行建设作出行政处罚，与原告售卖房屋的行为无关；原告在售卖房屋时，承诺给购房者一定量的“赠送面积”即本案违法建设部分，属于“明知不可为而为之”，原告违法意图明显；原告提交的建设工程规划许可证不完整。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象不予认可，原告的违法所得问题，根据被告区城管局提交的第二组第32项昆明市房屋交易产权管理处出具的《关于“博欣盛世花园”周边项目网签备案价格的回函》可知，“博欣盛世花园”项目小区周边项目同时间销售的同类型物业的市场均价明显低于“博欣盛世花园”项目小区，原告违法搭建面积虽名义上为“赠送面积”，未在《商品房购销合同》中体现，但该部分所谓的“赠送面积”实际上是原告的一种促销手段，该部分面积具有相应的使用价值，购房者支付的购房款中实质上包括了该违法搭建部分的经济价值；同时，如果仅仅以违法建设的工程造价为标准进行处罚，则相比原告基于违法行为而获得的巨额经济利益，明显不能达到对该类违法建设行为进行惩处和预防的目的。因此，被告区城管局计算原告违法所得方法正确。被告区政府对原告博欣公司提交的证据提出以下质证意见：对证据1的真实性、合法性认可，但不认可证明对象，营业执照本身并不能证明原告的主体资格适格。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可证明对象，原告办理了相应的预售许可、工程规划许可等相关证件以后，超出了预售许可的房屋面积进行变相销售，超出了建筑规划审批和施工许可的面积进行违法搭建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条等相关规定，依法应被处以相应行政处罚。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，不认可证明对象，被告区城管局作出的案涉行政处罚主体合法、事实认定清楚、程序正当、适用法律正确，依法应予维持。对证据4真实性、合法性无异议、不认可关联性及证明对象，因违法搭建的房屋面积不符合规划条件，无法办理房产证，亦无法写在备案的商品房买卖合同里，该部分面积名为赠送，实为销售，其虽然没有在合同中写明，但实际上是作为房屋销售面积的组成部分，搭建的时间并不影响其属于房屋销售面积的认定。本院认为，对原告及两被告所提交的各方当事人均认可真实性的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告区城管局提交的证据二当中第6、18、33、35、41、42项不予认可真实性及合法性，并以两名执法人员的签名不一致且有涂改痕迹为由申请笔迹同一性司法鉴定，因被告区城管局已认可其中一份《行政处罚事先告知书》的确存在执法人员签名为他人代签，且不同意进行笔迹司法鉴定，故为节约各方诉讼成本，原告的该项申请不予支持。对各方有争议的证明目的，本院将结合案情在综述部分一并阐述。综合上述证据及原、被告双方在庭审中的陈述，本院依法确认以下案件事实：被告区城管局于2019年3月8日以原告在未变更规划许可条件的情况下，私自对“博欣盛世花园”项目建筑内部中空部分进行违法搭建，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定为由，向原告博欣公司作出盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》，以昆明天正测绘有限公司2018年6月出具的“博欣盛世花园”《建筑面积测量成果报告》载明的违法搭建面积为3781.56平方米、按该项目“房屋实际销售总价/(证载面积+赠送(违建)面积)×赠送(违建)面积”的方式认定原告违法搭建获取的所得为37400831.24元，决定对原告处以没收违法所得37400831.24元、罚款240720元的行政处罚。原告博欣公司不服该行政处罚决定，于2019年3月18日向被告区政府申请行政复议，被告区政府于2019年5月24日作出盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》，决定维持被告区城管局所作《行政处罚决定书》。原告认可其在对案涉房屋进行售卖过程中向购房人承诺“赠送面积”作为促销手段，也认可自2016年11月开始对项目建筑内部中空部分进行搭建，该搭建行为未经规划部门批准，但认为搭建行为系房屋售卖之后所为，被告区城管局认定事实错误、处罚过重且计算方式有误、执法程序违法、处罚结果未经集体讨论和审核，被告区政府行政复议未纠正错误，故诉至法院，提出前述诉讼请求。本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，本案争议焦点为被告区城管局于2019年3月8日作出的盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》以及被告区政府于2019年5月24日作出的盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》是否应当予以撤销。（一）原告、被告主体问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第十七条“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”之规定，被告区城管局具有对违反规划建设管理的行为实施行政管理及作出行政处罚的职责，作出案涉盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》,是本案适格被告；被告区政府系被告区城管局的上级主管部门，于2019年5月24日向原告博欣公司作出盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》，是本案适格被告；原告博欣公司作为以上行政行为的相对人，是本案适格原告。（二）被告区城管局认定事实及处罚是否得当问题。原告认为依据中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条“第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类型房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定”的规定，违法收入必须是“建成物售卖所得”，而其系售卖后进行的违法搭建，故被告区城管局对该规定进行了扩大解释。本案中，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，原告并不否认该搭建行为至今无规划许可手续，对违建部分总面积3781.56平方米无异议，其违法行为应当受到相应的处罚；原告对以“赠送面积”作为促销手段且房价高于周边地产项目予以认可，其变相以“预售”以及单价暗含“赠送面积”的方式收取违法搭建面积房价款的行为已构成违法，且该《指导意见》对“违法收入”来源亦同样包含了“扩建、改建”，故原告对“预取得”不属于违法收入的辩解不能成立。因原告的违法搭建属于无法采取改正措施消除影响的情形，且与小区内相应业主房屋已成为一个整体，无法实现实物没收，被告区城管局依据“博欣盛世花园”违法搭建面积为3781.56平方米的测绘报告、按该项目“房屋实际销售总价/(证载面积+赠送(违建)面积)×赠送(违建)面积”的方式认定原告违法搭建获取的所得为37400831.24元，对原告处以没收违法所得37400831.24元、罚款240720元的行政处罚，认定事实清楚，处罚得当。（三）被告区城管局处罚程序问题。被告区城管局当庭认可在行政执法过程中，其中一份《行政处罚事先告知书》的确存在执法人员签名为他人代签的情形，但综合全案行政处罚决定作出前的多份证据，对原告特别委托代理人所作多份笔录中，对于执法人员出示执法证件、二人以上执法、执法身份等问题，均予以认可，且该告知书上载明的执法人员由他人代签其姓名，并未对原告的合法权益产生实质影响，仅属于执法过程中的微小瑕疵；被告区城管局提交的《案件调查终结报告》、《行政处罚审批表》、《法制审查意见书》、《会议纪要》等，已足以证明案涉行政处罚经过集体讨论及审核。原告关于被告区城管局执法程序违法的理由不能成立。（四）被告区政府行政复议是否合法问题。原告认为被告区政府所作《行政复议决定书》上被告区城管局名称有误，因此复议决定不合法，经庭审核实，被告区城管局原用名经过变更，被告区政府所作《行政复议决定书》载明被告区城管局原用名时存在笔误，但该笔误并非行政复议不合法的法定理由，故原告的观点不能成立。综上所述，本院认为被告区城管局于2019年3月8日对原告博欣公司作出的盘城执处〔2019〕NO:0001031号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程度适当，应予以维持；被告区政府于2019年5月24日作出盘政行复字〔2019〕第3号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条，《中华人民共和国行政处罚法》十七条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、六十四条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第２目、第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回原告云南博欣胜世房地产开发有限公司对被告昆明市盘龙区城市管理局以及被告昆明市盘龙区人民政府的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告云南博欣胜世房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  范文敏人民陪审员  张 梅人民陪审员  洪小军二〇一九年十二月二日书 记 员  张 棵