山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终628号   上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司山西石油分公司。   法定代表人：董某，该公司经理。   委托诉讼代理人：岳某，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：彭某，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：河某。   负责人：赵某，该加油站投资人。   上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司因与被上诉人河某侵害商标权纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初35号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司委托诉讼代理人彭某，被上诉人河某投资人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中国石化销售股份有限公司山西石油分公司上诉请求：1.依法撤销山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初35号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权所花费的合理支出20万元；2.被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。   事实和理由：一、侵权行为与侵权后果之间显然失衡，赔偿金额明显偏低。1.侵权人主观故意明显，侵权行为公开显著，侵权时间较长，侵权的目的是为了获取更大的商业利润而不是为了维持家庭生计，足以认定侵权行为具有严重性。2.受侵害商标的赔偿金额是畸轻判决。上诉人排查、公证所花费的直接成本每个案件不低于3000元。上诉人为个案代理支付的律师费用，即使按照行业最低标准也不低于10000元。还有查获侵权行为上诉人的人力成本投入、为诉讼支付诉讼费用等。3.上诉人在原审中采取综合赔偿数额的计算方式，但法官在判决赔偿金额时应尽常识性审查，在综合认定上很显然应第一顺位考虑上诉人的维权实际成本支出，再行考虑赔偿金额。原审判决每个加油站侵权商标的赔偿金额远远低于上诉人的实际支出，故原审判决事实上对侵权人在赔偿问题上的判决金额为“负数”。   二、一审判决严重违背《商标法》立法意图和司法理念。从《商标法》六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定近年来公布的商标侵权的指导案例可以看出立法者的意图是：商标侵权的酌定金额是按照显然趋高的赔偿标准为指导理念。但一审法院的相关31起判决很显然和立法意图相左，判决的效果非但起不到制止其他类似侵权行为发生的作用，反而会因违法成本为零的判决结果，扩大侵权现象的持续滋生。   三、一审的判决社会效果极差。原审判决与一般公众价值观冲突，严重降低了上诉人商标品牌的使用价值，使判决的社会良性指引缺失，客观上是对社会公众的严重不负责。   四、上诉人受损金额和侵权人获利金额在举证上确实存在举证难的问题，上诉人认为将每个侵权商标要求判决10万元左右的赔偿是基本符合侵权人的内心的赔偿价位的，同时也相对符合一般公众对此类案件的赔偿数额评判。   五、原审判决有失裁判文书的相对统一性原则，上诉人在原审中提交了己经生效的其他省市类似案例，生效判决大多在10-50万元之间。侵权行为明显轻微的，也判决在5万元以上。原审的判决赔偿金额畸低，属于必须依法调整和纠正的行为，调整的幅度以每个被侵权商标不低于10万元为宜。   六、一审判决书认定被上诉人在罩棚上使用的标识不构成侵权是错误的。被上诉人使用的标识与“朝阳图案”标识相比，仅是“IN”替换成“JX”，“OPEC”替换成“JYZ”，“中国石化”替换成“晋鑫加油站”，图案设计相同，均是由朝阳＋英文字母＋汉字构成，布局设计相同、字体图形比例相同，颜色相同，视觉上无差别；且放置的位置同上诉人冠标加油站的位置，与星空图案标识组合使用，一般公众无法区分。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在认定商标是否构成近似的情况下，应该就所涉商标或其构成要素的显著性、市场知名度情况下，考虑文字的读音、含义、图形构成和颜色，或者是主要构成要素是否相同的基础上对涉案的商标进行综合判断。因此，被上诉人侵权的商标有朝阳、满天星。   河某答辩称，一、答辩人没有侵权故意，一审法院判决赔偿数额明显偏重。2018年5月1日，答辩人加油站开始停业改造，同时对晋鑫加油站施工改造前的全貌进行了拍摄，2018年5月6日我加油站工作人员委托河曲县首创图文设计广告制作个体户，制作并施工安装罩棚三面标识（被答辩人取证的罩棚标识），后由于广告布质量差，喷绘上去的标识还没有到开业就有部分脱落，于2018年8月2日拆除。2018年11月13日，河曲县安监局组织有关专家进行了验收，验收后开始营业。答辩人对上述的这些举证事实在一审法院质证证据时，被答辩人对第二组（3-9）真实性予以认可，法庭也予以确认，从以上证据证明答辩人是在停业施工期间委托装饰公司设计安装标牌，答辩人的单位负责人并没有要求标牌设计人员去模仿中石化的标牌去做，后在重新开业之前就已经更换了涉案标牌，在此停业期间，答辩人在加油站罩棚上悬挂的涉案商标只是无意的、无公开性的短暂行为，没有形成实质性的侵权事实和后果对上诉人没有造成任何经济损失，一审法院的判决对一个只有4台加油机的小规模加油站，投资人为下岗人员来说，判决赔偿原告12000元明显偏重，但考虑到我们应该维护法律公正，同意一审法院判决。   一审法院判决符合商标法的立法意图，显示了司法公正，使大众对注册商标有了更深刻的认识，对答辩人起到了警示作用答辩人认为，上诉人的上诉请求只是上诉人本人陈述，对赔偿数额没有提供任何证据，而答辩人在一审法院己经证明答辩人是在停业施工期间由施工单位制作标牌时发生的侵权纠纷，答辩人在此期间没有营业，没有任何利润，根据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关法律条文，一审判决符合法律依据，己为最高赔偿，上诉人对一审的判决提出的各项异议是错误的，与本案没有关联性，没有法律依据。   一审判决认定答辩人没有侵权中石化“朝阳图案”是正确的。答辩人的罩棚标牌从整体格局来看，晋鑫加油站五个中文汉字处于中心和标志性地位，无论远窥近观，罩棚侧面几乎与其等高大字晋鑫加油站耀入眼帘，成为加油站最明显的标志，图标上拼音缩写JXYZ是晋鑫加油站拼音首字母的连缀，字形“JX”两个英文字母为同等比例放大。中石化“朝阳图案”中的“SIN”三个英文字母变形放飞突出，S字母与IN字母组合成了一台加油机图形结构。详细比较，中石化“朝阳图案”在红色的圆形线条左侧和下方有两个开口，中石化的英文字母SINOPEC的第一个英文字母S在书写开头部分变形放大，直接插入圆形线条左侧开口里面，S字母的后四分之三部分书写在了圆形线条的左外侧，IN两个英文字母变形放大其上部分与红色圆形线结触，S字母与圆形线条为左右穿插图案。答辩人图案圆圈下面只有一个开口，JXJYZ拼音首字母连缀和中石化英文简称SINOPEC在字体、字数、读音、含义完全不同。两者内外构图设计完全不同，“朝阳商标”内写的中国石化和答辩方圆圈内写的晋鑫加油站字形、读音、含义完全不同。同时根据我国一般消费者的认知习惯，答辩方在图案里突出了晋鑫加油站及晋鑫加油站拼音首字母连缀，加大了与中石化“朝阳图案”的区别，因此不会导致消费者混淆误认，两者不构成相同或类似商品上的近似商标。   综上，被答辩人的上诉请求是没有任何证据的。答辩人只是一个个体户，现在生意非常惨淡，几乎面临关闭状态，根本经不起任何轻微的经济冲击。所以，请求法院综合考虑上述事实，以及构建社会和谐大局的基础上，依法驳回被答辩人的所有上诉请求。   中国石化销售股份有限公司山西石油分公司在一审的诉讼请求为：1.判令河某立即停止侵犯商标专用权的行为；2.判令河某在忻州市《忻州日报》上（非中缝）公开道歉声明，以消除不良影响；3.判令河某赔偿经济损失及维权所花费的合理支出费用共计30万元；4.本案的诉讼费用由河某负担。   原审法院查明，中国石油化工集团公司于2000年4月14日在国家工商行政管理局商标局注册了第1385942号“朝阳图案”图文商标；于2002年10月28日注册第1948357号“满天星图案”商标；于2002年10月28日注册第1948353号“SINOPEC”商标；于2010年2月28日注册第5992265号“中国石化”商标。中国石油化工股份有限公司于2008年12月14日注册了第4638026号“奔跑的人”图形商标；于2009年1月7日注册了第4683311号“易捷”商标；于2012年11月28日注册了第6611521号“EASYJOY”商标。2014年12月27日中国石油化工股份有限公司将上述商标专用权转让给中石化销售有限公司。上述7个注册商标核定服务项目为第37类，包括车辆加润滑油；车辆加油站等，且均在注册有效期内。   2015年5月18日，中国石油化工集团公司出具石化商标授【2015】41号授权委托书，授权中国石化销售有限公司及其下属单位取得“朝阳”、“满天星”、“中国石化”、“SINOPEC”注册商标的使用授权和维权授权，授权期限自授权委托书签发之日起至2018年5月31日止；2018年6月6日，中国石油化工集团公司又出具石化集团商标授【2018】59号授权委托书，授权中国石化销售有限公司及其分支机构以及中国石油化工集团公司全资、控股等分支机构取得“朝阳”、“满天星”、“中国石化”、“SINOPEC”注册商标的使用授权和维权授权，授权期限自授权委托书签发之日起至2021年5月31日止。原告中石化山西分公司通过中国石化销售有限公司于2015年5月20日出具的石化销授【2015】74号商标授权委托书以及2018年6月1日出具的石化销授【2018】53号商标授权委托书取得了“朝阳”、“满天星”、“中国石化”、“SINOPEC”、“易捷”、“奔跑的人”、“EASYJOY”注册商标的使用授权和维权授权。2019年2月14日，原告中国石化销售有限公司山西石油分公司变更为中国石化销售股份有限公司山西石油分公司。   另查明，2018年7月27日12时40分，山西省太原市城南公证处公证员张捷平和工作人员刘欢随同原告中石化山西分公司组织的拍照人员殷允龙、宋娜、李可来到位于忻州市××县的“晋鑫石化”（该加油站罩棚上标有“晋鑫石化”的字样），公证员通过手机版“高德地图”对该加油站位置进行了定位，并对定位显示的手机界面进行了截屏，取得了图片4张。拍照人对该加油站相关设施标注、使用的有关文字、图形、字母等进行了拍照，取得了照片5张。前述图片打印一式四份，照片冲洗一式四份。前述打印的图片和冲洗的照片用于制作公证书。2018年8月13日，山西省太原市城南公证处作出（2018）晋并南证经字第4998号公证书，证明上述拍照行为系在公证员张捷平及工作人员刘欢现场监督下进行。上述截屏取得的图片的打印件及拍照取得的照片依次粘贴在公证书后面，打印件内容和冲洗的照片内容与实际情况相符。   经庭审比对，案涉第1385942号“朝阳图案”注册商标采用图案+英文字母+汉字组成，“朝阳图案”注册商标由红色圆形线条遮盖下的“中国石化”和“SINOPEC”整体构成。其SINOPEC的“I”和“N”向上变形突起，与红色图形线接触。被告晋鑫加油站在罩棚上使用商标是英文字母JXjyz（“晋鑫加油站”汉语拼音）+红色圆圈+汉字“晋鑫加油站”构成，其中“JX”放大突出，从外观上与原告朝阳商标变形突出的“SIN”具有显著区别。加油站罩棚标注汉字“晋鑫加油站”，红底及红、白色斑点图案与原告“满天星”图案除斑点数量外，基本无差别。   又查明，被告晋鑫加油站为个人独资企业，住所地为河曲县旧县乡沙万村，投资人为赵某，成立日期为2007年5月8日，经营范围：零售汽油、柴油。被告在开庭前已更换新罩棚。   原审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告晋鑫加油站是否侵害了案涉注册商标专用权；2、原告主张被告晋鑫加油站应承担的民事责任如何认定。   关于焦点一，未经中国石油化工集团公司许可，在同一种商品上使用与案涉注册商标近似的商标，属于侵犯其注册商标专用权的行为。中国石油化工集团系案涉1948357号“满天星图案”的商标注册人，且该商标处于注册有效期内，其对案涉商标享有的商标专用权受法律保护。根据原告提供的中国石油化工集团公司出具给中国石化销售有限公司及其下属单位的授权委托书以及中国石化销售有限公司给其下属单位出具的商标授权委托书，原告中石化山西分公司享有对侵犯案涉商标专用权的行为进行诉讼的权利，具备本案的诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。案涉保全证据公证书明确记载了此次保全证据的行为是在该公证处公证员和工作人员两人面前进行，公证书所附照片内容与当时情况相符。该照片清楚地显示被告晋鑫加油站经营场所悬挂被控侵权标识。经庭审比对，被告晋鑫加油站经营场所使用标识与原告“满天星”商标斑点数量上具有一定区别，但在整体构图、组合要素、颜色等方面完全一致，进而整体视觉效果构成高度近似，且均使用于车辆加油站类别，因此容易导致相关公众产生混淆，误以为被告晋鑫加油站与商标注册人存在特定关联，侵害了原告注册商标专用权。关于被告罩棚使用的其它标识，与案涉“朝阳”商标具有显著差别，未构成侵权。   关于焦点二，被告晋鑫加油站侵害原告注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。经查明，被告在开庭前已经主动更换经营场所标识，更换后的标识与原告商标具有显著区别，因此对原告主张停止侵权的诉讼请求该院不予支持。关于赔偿数额问题，因原告未能举证证明其因被告侵权所受到的实际损失，也未能举证证明被告因侵权所获得的利益或者案涉注册商标许可使用费用，该院综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及原告为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定被告晋鑫加油站赔偿原告中石化山西分公司经济损失及维权费用合计12000元。   原告中石化山西分公司请求被告晋鑫加油站登报赔礼道歉、消除影响的主张，因商标权属于财产权性质，主要的救济方式为制止侵权、赔偿损失。且原告中石化山西分公司并未提供相关证据证明其商誉因被告晋鑫加油站的侵权行为而受到实际损失，故该院对其该项主张不予支持。   综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告河某于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国石化销售股份有限公司山西石油分公司经济损失及维权费用合计12000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。   上双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人在罩棚上使用的标识是否侵犯了上诉人第1385942号“朝阳图案”注册商标的商标权；二、原审判决赔偿数额是否适当。   关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条也规定商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案案涉第1385942号“朝阳图案”注册商标采用图案+英文字母+汉字组成，为组合商标，组合商标标志的近似判定，应当将组成商标标志的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合中的各要素，作为一个整体进行对比，既要整体观察，又要注意到各个组成部分，观察后的整体视觉效果如无实质性差别，通常可以认定为近似。“朝阳图案”注册商标由红色圆形线条遮盖下的“中国石化”和“SINOPEC”整体构成。其SINOPEC的“I”和“N”向上变形突起，与红色图形线接触。被上诉人在罩棚上使用的标识与第1385942号“朝阳图案”相比，二者在色彩搭配、文字、字母的造型、组合结构布局、图形均构成相同或相似，虽然汉字和字母不尽相同，但整体视觉效果如无实质性差别，容易使相关公众对商品的来源产生误认，构成侵权，上诉人中石化山西分公司该上诉主张理由成立，本院予以支持。该标识侵权的赔偿数额，本院综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度依法酌定赔偿数额为5000元。   关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》对注册商标专用权保护的有关规定，因侵犯注册商标专用权的行为引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。人民法院认定侵权人已经实施侵权行为的，可根据被侵权人因侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益或者案涉注册商标许可使用费用，并综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定作出赔偿。可以看出，打击侵犯注册商标专用权的行为，被侵权人应当采取向侵权人主张侵权赔偿、向工商行政管理部门举报查处、向人民法院起诉等多种手段共同作用来达到真正保护其合法权益、挽回其经济损失及真正实现净化市场的目的。据此，本案上诉人在维权的过程中，应充分运用我国相关法律赋予商标所有权人的权利，在向侵权人主张侵权赔偿的同时，也要积极采取多种途径扩大依法打击侵害注册商标专用权人的力度和影响范围，只有这样，才能真正实现净化市场的目的，真正保护其所有的注册商标的知名度，这也应是注册商标权人维权的主要目的。本案中，原审法院对上诉人所享有的相关注册商标的商标专用权受法律保护作了充分明确的认定。在确定赔偿数额时，原审法院结合上诉人未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失的具体数额，也未能证明被上诉人获得利益情况下，综合考虑案涉注册商标的数量、知名度、经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、对侵权行为的认识态度以及为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法作出酌定赔偿数额为12000元的认定符合我国商标法中的相关规定和本案的实际情况。上诉人称原审法院严重违背《商标法》立法意图和司法理念，判定的赔偿金额畸低的上诉理由，与我国商标法中的相关规定不符，也没有证据证明，本院不予支持。上诉人称其它省份类似案例的判决赔偿数额高于本案原审判决赔偿数额，且向本院提交了江苏省的判例为其佐证。本院认为，由于我国地域辽阔，各个地域之间的经济结构和经济发展水平差异较大，加上每个案件的案情各不相同，上诉人所提案例不属于本案酌情考量赔偿数额的情形，个案之间判决赔偿数额的不同也不会影响裁判文书的相对统一，故对于上诉人称原审判决有失裁判文书相对统一性原则的上诉理由，本院不予支持。   综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初35号民事判决第二项即维持驳回中国石化销售股份有限公司山西石油分公司的其他诉讼请求；   二、变更山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民初35号民事判决第一项为：河某于本判决生效之日起十日内赔偿中国石化销售股份有限公司山西石油分公司经济损失及维权费用共计17000元。   一审诉讼费、二审诉讼费共计9860元，由上诉人中国石化销售股份有限公司山西石油分公司负担9301元，由被上诉人河某负担559元。   本判决为终审判决。   审判长 文 劼   审判员 门 华   审判员 孙成宇     二○一九年十二月十九日   书记员 王宇飞