吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2019）吉03民终1365号   上诉人（原审原告）：鞠洪亮，男，1977年3月29日出生，现住四平市。   委托诉讼代理人：王帅，汉族，现住四平市。系鞠洪亮妻子。   被上诉人（原审被告）：四平宏宝莱饮品股份有限公司。   法定代表人：卢宪军，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：孟润，系吉林司评律师事务所律师。   上诉人鞠洪亮因与被上诉人四平宏宝莱饮品股份有限公司劳动争议一案，不服四平市铁西区人民法院（2019）吉0302民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   鞠洪亮上诉请求：一、依法撤销四平市铁西区人民法院作出的（2019）吉0302民初1357号民事判决，并依法改判保护上诉人一审诉请或发回重审。二、一、二审、仲裁受理费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，对上诉人一审所提交证据并未审查，致使其作出错误判决。一、在被上诉人处工作的基本事实：上诉人于2004年5月1日在被上诉人公司饮料车间做生产工人。自2004年5月至2018年10月，上诉人在被上诉人公司一直按照每天工作12小时两班倒的制度进行工作（不分周末及节假日）,但被上诉人公司从未向上诉人支付加班费用及节假日工资、年假工资。2018年4月25日被上诉人违法对上诉人进行降职调岗（由生产班长工作调至入库工作），擅自违法单方变更劳动合同，上诉人因对被上诉人公司违法降职调岗行为的不满，于2018年10月13日被迫离职。二、上述基本事实有原告提供的证人证言、被上诉人公司报表、《劳动合同书》等相关证据可以证实，但仲裁机构及一审法院明显对上述证据审查认定错误：1、关于证人证言，各证人均系原被上诉人单位工人，结合各证人所从事工作的事实，其证言可以客观、全面的反映公司当时的全部状态，应当依法采纳。2、关于上诉人提供的报表可以说明（1）被上诉人公司确实存有工人考核、考勤、工资发放报表而拒不向人民法院提交，其应当承担举证不能的败诉结果。（2）被上诉人公司加班加点工作、违法用工行为的客观事实。3、劳动合同书中虽然被上诉人公司实行综合计算工时的工作制度并已经由相关部门审批备案，综合计算工时的工作制度应当以全部工作时间不超出法定的工作时间之和作为基础，被上诉人不能以经过审批备案的行为否认其存在的违法用工行为，对于是否存在违法用工行为应当以客观事实作为基本依据。上诉人认为，被上诉人公司违反《劳动合同法》及相关规定，违法设定上诉人工作时间，要求上诉人多年来持续超时工作、节假日加班且拒不支付相关报酬的行为均属违法行为，其擅自变更劳动合同，逼迫与上诉人解除劳动关系的行为亦违反法律规定。四平市铁西区劳动人事争议仲裁委员、四平市铁西区人民法院在未考虑上诉人及所有劳动人员工作客观事实的情况下，仅以被上诉人公司提交的批件、解除劳动关系决定等与事实完全不符的证据，对被上诉人公司多年来实施的持续性违法行为不予制裁，完全损害了劳动者的合法权益，其所做裁决、判决必然错误，现上诉人为维护自身合法权益特诉至人民法院，敬请人民法院依法裁判。   四平宏宝莱饮品股份有限公司辩称，一审判决正确，二审法院应当驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。   鞠洪亮向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付2004年5月至2018年10月期间节假日加班工资314168元；二、依法判令被告支付2004年5月至2018年10月期间超时加班工资215990元；三、判令被告支付无故将申请人降职调岗行为违法并支付1年1个月工资213168元。四、依法判令被告支付因被告单方解除劳动合同赔偿金300%的工资共145000元；五、判令被告支付从2004年至2018年未休年假的工资共计35600元。六、案件受理费用全部由被告承担。   一审法院认定事实：四平市铁西区劳动人事争议仲裁委查明：1、被申请人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，申请人所在饮料车间实行综合计算工时制，申请人个人《劳动合同书》也表明实行综合计算工时制。2、申请人于2018年4月25日从车间组班长调岗为操作工，并工作至2018年10月12日。3、申请人2018年10月13日起未到被申请人处工作，四平市宏宝莱饮品股份有限公司工会委员会于2018年11月29日，对其出具了《关于解除（终止）鞠洪亮劳动关系的决定》。4、申请人从2017年6月至2018年11月期间，于2017年8月16日、17日、18日和10月5日共休年假4天；2018年5月31日至6月9日，9月14日、17日至20日共休年假15天。5、申请人从2017年6月至2018年11月期间，除2018年1月1日（元旦）和2018年4月5日（清明）两天上班（已补发加班工资）外，其他节假日均放假休息。6、申请人从2018年1月1日至2018年11月12日（病假终止日）的316天内，工作211天，休息105天。四平市铁西区劳动人事争议仲裁委认为，1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”同时按劳动部《工资支付暂行规定》第六条，用人单位工资至少保存两年备查，劳动者主张加班费，超过两年的举证责任，由劳动者举证。因此，在申请人未能提供相应证据的前提下，由被申请人提供2017年6月份至2018年11月份期间的考勤表及工资表。2、申请人所在饮料车间实行综合计算工时制，按照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十二条规定，在休息日轮班工作的，不算加班，视为正常工作，无需支付加班费；但在法定休息日轮班工作的，应按加班处理。申请人从2017年6月份至提出仲裁申请之日，期间法定节假日除2018年1月1日（元旦）和2018年4月5日（清明）两天上班（已补发加班工资），其他节假日均已放假休息。与申请人所述从2004年至2018年未休年假不符。3、申请人于2018年4月25日从车间班组班长调岗为操作工，一直工作至2018年10月12日。期间工作了近半年，应视为申请人对调岗已经认同。申请人于2018年10月15日到被申请人签署《解除劳动合同》手续，因解除原因未达成共识，手续未能办理，但之后申请人未能上班或补办病假手续，最终被申请人根据单位规章制度，按程序于2018年11月29日对其出具了《关于解除（终止）鞠洪亮劳动关系的决定》。因此，就本案而言，被申请人单方解除劳动合同符合法律规定。四平市铁西区劳动人事争议仲裁委裁决：申请人各项请求本委不支持，全部予以驳回。本院经审理查明的事实，与四平市铁西区劳动人事争议仲裁委查明的事实一致。一审法院认为，原、被告之间的劳动合同中载明，实行综合计算工时工作制。即采用以年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。采用集中休息、轮休调休、弹性工作时间。本案中，原告提供的彭武、杨阳、田辉的证言，不足证明原告节假日加班、超时加班、未休年休假的事实。被告提供证据足以证明为原告安排休年假、轮休、支付加班费的事实。故原告主张支付节假日加班公司、超时加班工资、未休年假工资，没有事实依据，不予支持。同时，因原告没有履行请假制度，长期不上班，违反单位规章制度，单方解除劳动合同，亦符合法定程序，故其主张解除劳动合同赔偿金没有法律依据。此外，原告主张被告无故降职调岗行为违法，并支付每一年1个月工资，共213168元。原告于2018年4月25日从车间班组班长调岗为操作工，一直工作至2018年10月12日。期间工作了近半年，应视为原告对调岗已经认同，其主张调岗行为违法并赔偿损失，没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告鞠洪亮的诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，一、关于鞠洪亮主张四平市宏宝莱饮品股份有限公司应支付其超时加班工资及节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”鞠洪亮主张加班费，但其对存在加班事实提供的彭武、杨阳、田辉证人未出庭接受询问；其提供的饮料生产部包装物消耗日报表因不能反映鞠洪亮所在车间的工作时间和生产状况，且四平市宏宝莱饮品股份有限公司以该报表为复印件为由对真实性不予认可；鞠洪亮提供的饮料车间5月份工资计算表是复印件，且鞠洪亮不在该表格中，不能证明鞠洪亮实际开资情况，故鞠洪亮提供的现有证据不足以证明其存在加班的事实。四平市宏宝莱饮品股份有限公司在庭审中提供的2018年1月份和2018年4月份四平饮料车间工资明细表因不具有连续性，无法认定该证据的真实性，本院不予认定。综上，鞠洪亮关于超时加班工资及节假日加班工资的上诉请求因其提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果，该项上诉请求本院不予支持。二、关于关于鞠洪亮主张四平市宏宝莱饮品股份有限公司应支付降职调岗行为违法工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”鞠洪亮于2018年4月25日从车间组班长调岗为操作工，并工作至2018年10月12日，关于工作岗位已进行了实质变更，鞠洪亮主张四平市宏宝莱饮品股份有限公司应支付降职调岗行为违法工资的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于鞠洪亮主张四平市宏宝莱饮品股份有限公司应支付单方解除劳动合同赔偿金的问题。鞠洪亮自认2018年10月13日起未到四平市宏宝莱饮品股份有限公司工作，四平市宏宝莱饮品股份有限公司工会委员会于2018年11月29日对其出具了《关于解除（终止）鞠洪亮劳动关系的决定》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”四平市宏宝莱饮品股份有限公司依据上述规定解除与鞠洪亮的劳动关系并无不当，鞠洪亮主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。四、关于鞠洪亮主张四平市宏宝莱饮品股份有限公司应支付未休年假工资的问题。鞠洪亮在二审中自认2017年和2018年已休年假，其该项上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人鞠洪亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人鞠洪亮负担。   本判决为终审判决。   审判长 田迎春   审判员 王玉敏   审判员 毕 莹     二○一九年十二月十三日   书记员 孙乙航