陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2495号 上诉人（原审原告）：西安正国建筑工程劳务有限公司。住所地：西安市未央区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0904。 法定代表人：耿正国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李战锋，陕西制衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司。住所地：西安市临潼区。统一社会信用代码：9161011571013402X1。 法定代表人：姚宏涛，该公司经理。 委托诉讼代理人:赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人:赵尚斌，陕西彬泽律师事务所实习律师。 上诉人西安正国建筑工程劳务有限公司因与上诉人西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司劳务合同纠纷一案,不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初694号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人西安正国建筑工程劳务有限公司上诉请求：1、撤销杨陵区人民法院（2018）陕0403民初694号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：其在2017年11月16日已经提交结算书，被上诉人未提出异议，应当按照结算书价格进行结算；一审酌定窝工损失错误；鉴定程序违法，双方签订的合同施工范围不包括下弦板，鉴定结论违背合同约定和客观事实，不能作为定案依据。 上诉人西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司上诉请求：1、撤销杨陵区人民法院（2018）陕0403民初694号民事判决第一项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定窝工，并酌定窝工损失249200由其承担，违背合同约定，于法无据。 西安正国建筑工程劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程欠款739468.4元；2、判令被告支付原告窝工费416590元，以上两项合计1156058.4元；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年8月5日，被告临潼桥梁公司从案外人陕西杨凌军粮应急应战保障储备库处承包了陕西杨凌军粮应急应战保障储备库二期仓储设施项目。同年8月6日原告正国劳务（合同乙方）与被告临潼桥梁公司（合同甲方）签订了《建设工程施工劳务扩大合同书》，该合同约定工程名称为杨凌军粮应急应战保障储备库二期项目，工期要求为自基础垫层自9米3的位置，工期未约定天数，同时约定因甲方和天气及人力不可抗拒的因素造成的延误，工期顺延。承包内容为：1、A、B、C三个仓库自垫层以上至9.3米处，垂直及水平距离内的所有土建内容（室内外土方回填，防水卷材，楼梯及防护，拱型屋面板，涂料及防水涂料除外）;2、设备机具：塔吊、搅拌机、钢筋加工机械、木工加工机械、电焊机、套丝机、切割机（砼浇筑泵送机具，回填所用机具等除外）；3、材料：钢筋、木工、砌体所用（套筒、扎丝、铁丝、钉子、拉杆、螺帽、蝴蝶卡、钢管、扣件、丝顶、架子车、灰斗等）的辅料；4、给水，供电设施：自现场一级箱以下的所有电线，配电箱，水源自甲方提供到现场的接口，乙方接至现场施工用地（生活区、办公区的给水供电购买及安装由甲方负责）。五，建筑面积计算及单价：1、建筑面积：本工程建筑面积结算依最后结算为最终结算依据。2、综合单价：700元/㎡。工程款支付：1、本工程无预付款，无质量保证金。2、单仓基础工程验收合格后，15日内支付单仓合同总价的15%，以后按月进度支付75%，3、主体工程完工验收合格后支付至总价的80%；4、竣工验收合格后支付总价的95%；5、工程结算审计确认后30日内除预留5%的保修金外，付清全部工程款余额；6、保修金1年内付清。合同签订后，原告西安正国劳务进入工地施工。2017年12月28日原告正国劳务曾向被告临潼桥梁公司递交《杨凌军粮应急应战保障储备库二期设施工程》结算资料，2018年1月19日，被告临潼桥梁公司委托陕西彬泽律师事务所向原告发出律师函载明主要内容为：目前正国劳务公司劳务分包的杨凌军粮应急应战保障储备库二期仓储项目已经进入结算阶段，正国劳务公司在施工及结算中出现的问题如下：1、不履行合同约定，未完成合同范围内的工程内容，…….；2、未执行国家保障农民工工资按时发放的相关政策，拖欠农民工工资，造成农民工不断上访、聚众闹事，导致工程所在地住建局和社会保障局对项目调查处理，…….。3、在结算中，违反法律法规、违背实事求是的原则，虚报谎报人民币2388798.86元；4.请贵公司按照《中华人民共和国税收征管法》依据目前双方确认数字在七日内开具增值水发票。…。2018年1月17日原告正国劳务公司及被告临潼桥梁公司对《杨凌军粮应急应战保障储备库二期项目西安正国建筑工程劳务有限公司所干的工程内容》进行了确认。又查明，涉案工程2016年6月24日工地例会会议纪要（编号：【2016】019号）监理单位明确提出被告与发包方合同约定的工期在8月6日；8月24日编号为【2016】029号工地例会会议纪要中载明，经建设、施工、监理三方开会约定最后竣工日期延后到2016年10月底；8月31日编号为【2016】030号工地例会会议纪要中载明，会议议题为工地施工停顿问题商讨解决，施工单位被告桥梁公司在会议上发言表明1、自工程建设开始，项目部一直没有运转资金，目前拱板已完成施工任务，在要工程款，劳务也在要工程款，村上、商混站要工程款、这四家单位的工程款最多，施工现场大门已被村上锁住；2、经过与胡某某沟通和协调，部分资金在今天晚上基本可以到位；3、目前工程已无法正常运转，资金被挪用，项目部无法进行安排；4、项目部遇到问题，多次与胡某某、吴总电话、短信沟通现场存在的困难，但是上级领导电话不接、短信不回，现场问题项目部无法处理。5、现场项目部存在的问题还未向临潼桥梁公司正式汇报，但临潼桥梁公司知道现场存在问题；9月7日编号为【2016】031号工地例会会议纪要中载明，施工单位表示项目现场所存在的问题已上报给临潼桥梁公司。建设单位（陕西杨凌军粮应急应战保障储备库二期项目基建办）表示自8月17日起施工单位至今未施工进度，离交工日期10月底已剩一个多月。本案在审理过程中，被告桥梁公司申请对以下内容进行司法鉴定：1、对9.3m以下工程，根据合同约定的施工范围以及图纸确定的原告未施工的工程内容以及工程造价；2、对9.3m以上的工程量原告实际施工的工程量以及工程造价。后经陕西德利信建设工程咨询有限公司鉴定：1、杨凌军粮库应急应战保障储备库二期设施ABC仓库工程合同内造价（含定额材料费）6584732.99元，扣除定额材料费造价2460194.3元，扣除未做工程造价2087699.53元；2、合同外工程造价（含定额材料费）212415.8元，扣除定额材料费造价66810.08元；3、合同面积承包价为3558100元，根据关联系数计算出实际完成价格为3019372.78元，未完成工程量价格为538727.22元。另该鉴定结果中不包含被告临潼桥梁公司向原告正国劳务借用的零杂工劳务费。该鉴定产生鉴定费为55000元。另查明，被告临潼桥梁公司向原告正国劳务公司借用的零杂工劳务费用为46164元。又查明，被告临潼桥梁公司已向原告正国劳务公司支付工程款3353605元。 一审法院认为，原告正国劳务公司与被告临潼桥梁公司签订的《建设工程施工劳务扩大合同书》系双方真实意思表示且内容未违反法律规定，合法有效。现经陕西德利信建设工程咨询有限公司鉴定，原告合同内完成的工程价款为3019372.78元，合同外完成的工程价款为66810.08元，共计为3086182.86元。另被告临潼桥梁公司借用原告正国劳务公司的零星用工劳务费为46164元，综上，原告正国劳务公司完成的工程款应为3132346.86元。对于窝工损失，虽原、被告双方合同约定因甲方和天气及人力不可抗拒的因素造成的延误，工期顺延。而从原告提供的工地例会会议纪要中明确可以体现存在延误工期的情形，且延误工期的主要原因在于被告临潼桥梁公司，且工期延误的时间至少超过3个月，根据公平原则，参照原告正国劳务公司提供的塔吊租赁合同、建筑物资租赁合同、管理人员的劳务合同，酌定窝工损失为249200元。现被告临潼桥梁公司已向原告正国劳务共计支付工程款为3353605元，已超出应付的工程款范围，故原告正国劳务公司请求支付工程欠款的请求，本院不予支持。对于窝工损失，经与被告超付的工程款核减后，被告仍拖欠窝工损失27941.86元，对该部分窝工损失，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。因双方并未结算，故对于被告已缴纳的鉴定费用55000元，原、被告双方各半承担。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十三、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司向原告西按正国建筑工程劳务有限公司支付窝工损失27941.86元。二、原告西安正国建筑工程劳务有限公司向被告西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司支付鉴定费27500元。三、驳回原告西安正国建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15205元（原告已预交），由原告西安正国建筑工程劳务有限公司负担，被告西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司负担365元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订《建设工程施工劳务扩大合同书》系真实意思表示且不违背法律规定，为有效合同，本院予以确认。关于上诉人西安正国建筑工程劳务有限公司（以下简称正国公司）提出其在2017年11月16日已经提交结算书，被上诉人西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司（以下简称桥梁公司）未提出异议，应当按照结算书价格进行结算的上诉理由，经查，其公司向桥梁公司递交结算资料后，桥梁公司于2018年1月19日发出律师函提出异议，双方并未结算，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审酌定窝工损失错误的上诉理由，经查，一审根据工地例会会议纪要确定延误工期，并参照其提供的塔吊租赁合同、建筑物资租赁合同、管理人员劳务合同，酌定窝工损失249200元并无不当，该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出鉴定程序违法，双方签订的合同施工范围不包括下弦板，鉴定结论违背合同约定和客观事实，不能作为定案依据的上诉理由，经查，就上诉人正国公司所提异议，鉴定人在一审庭审中已出庭作证，且上诉人正国公司庭后并未申请重新鉴定，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司提出一审法院认定窝工，并酌定窝工损失249200元由其承担，违背合同约定，于法无据的上诉理由，经查，一审根据工地例行会议纪要认定延误工期原因在于其公司，酌定窝工损失由其承担并无不当，故该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人西安正国建筑工程劳务有限公司、西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15651元，由上诉人西安正国建筑工程劳务有限公司负担15201元，由上诉人西安市临潼区桥梁建筑安装工程公司负担450元。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇一九年十二月六日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；