河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7480号上诉人(原审原告)：邢云飞，男，1972年12月25日生，汉族，住社旗县。委托诉讼代理人：康涛，河南宛杰律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：河南大裕城商贸有限公司。法定代表人：褚玉岭，任董事长。委托诉讼代理人：吴大勇，河南赫奕律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人邢云飞因与上诉人河南大裕城商贸有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢云飞及其委托诉讼代理人康涛，上诉人河南大裕城商贸有限公司的委托诉讼代理人吴大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢云飞上诉请求：1、依法撤销方城县人民法院（2019）豫1322民初3418号民事判决书，改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审，不服金额为110256元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人超范围经营属事实认定错误，上诉人不构成超范围经营，被上诉人单方解除未到期的租赁合同违约。首先，上诉人与被上诉人所签订的租赁合同经营范围约定不明，一审法院认定上诉人超范围经营不能成立。租赁合同第二条明确约定：“经营范围为女装，上诉人经营的服装全部均是女装，没有男装、没有童装，不存在超范围经营。租赁合同第三条约定经营品牌：“甲方经营品牌共1个，具体名称及品类如下：品牌中文名称娅玛诗……”甲方即被上诉人，是场地出租方，不经营任何品牌的商品，所以该条约定属无效约定，如果该条约定有效的话，也是对被上诉人的约束，对上诉人没有约束力。其次，上诉人在所租赁的柜面经营雅鹿女裤是经被上诉人事先同意并事后默许的。上诉人在开业后不久即经被上诉人楼层经理同意，在经营娅玛诗女装的同时搭配经营雅鹿女裤，况且每天所售出的商品信息均在被上诉人处走账，被上诉人一直是明知的，但其一直未提出任何异议及整改要求，即使是被上诉人在2019年3月30日向上诉人发函通知提前解除租赁合同时的理由，也是以上诉人“经营业绩差”等理由提出，只字未提上诉人“超范围经营”这一问题。由此可见，上诉人在经营娅玛诗女装的同时搭配经营雅鹿女裤，是在双方所签订的租赁合同对经营范围约定不明的前提下，又经过被上诉人管理人员事先同意并事后默认下经营的，上诉人不构成超范围经营，一审法院认定事实错误。二、被上诉人对因其单方解除合同给上诉人所造成的5万元购货定金和8.278万元可得利益损失，理应依法作出赔偿。在被上诉人单方解除合同前，上诉人根据销售计划向服装生产厂家预定了一批服装，预付定金5万元，但由于被上诉人单方解除合同，致使上诉人不得不单方取消订单，进而导致5万元的定金被厂家没收，该损失因被上诉人违约造成，其理应依法对上诉人进行赔偿。另外，由于被上诉人单方解除合同并于2019年4月30日将上诉人的柜台强行封闭，致使上诉人无法经营，那么，自其封柜之日至合同期满即8月31日止，因其封柜给上诉人造成的共4个月的可得利益损失8.278万元亦理应依法作出赔偿。根据合同法第113条规定，不履行合同义务一方，应赔偿对方损失，损失包括合同履行后可以获得的利益。被上诉人应赔偿上诉人可得利益8.278万元。三、一审法院判令上诉人向被上诉人支付拆除费2000元及代发员工工资1000元缺乏依据。由于被上诉人单方解除合同并强行拆除上诉人的柜台，其雇佣人员拆除的费用不应由上诉人承担；此外，由于上诉人并不拖欠任何员工的工资，被上诉人声称替其替代上诉人支付员工工资1000元，并要求上诉人承担缺乏依据。况且，被上诉人并未对其上述两项主张提出反诉，一审法院在本案中扣减上诉人该两项费用程序违法，二审应依法予以纠正。四、纵使一审法院不支持上诉人主张的经营损失，但其实际损失也不仅仅限于四个月的房租，还应当包括己经产生的装修费用及己经支付被上诉人的促销费及人员管理费。一审法院认定上诉人主张的8.278万元因未实际产生而不予支持，仅仅判令被上诉人退还上诉人已经支付的4个月房租，但因被上诉人单方解除合同给上诉人所造成的直接损失远不止4个月房租，还应当包括四个月门店装修的均摊费用36666.67元（共11万余元除以12个月乘以4个月），另外，上诉人还向被上诉人支付了全年的促销费3000元及人员管理费1200元，该两项各四个月的费用共1400元亦应一并退还上诉人。综上所述，上诉人一审诉讼请求合理、合法，理应得到法院的支持，一审法院仅支持上诉人部分诉讼请求的判决，属事实认定错误、适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，请求贵院在查清事实的基础上依法撤销原判，并改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。河南大裕城商贸有限公司辩称，一、上诉人上诉称：“租赁合同经营范围约定不明，一审认定超范围经营不能成立”等语，与事实不符。1、根据原、被告双方2019年9月5日签订的租赁合同可知，如原告方违约经营，被告方有权解除合同（详见合同：1、第二条第二款；2、第四条9款；3、第九条第二款（3项））。本案原告自开始经营以来，后我公司发现存在经营专柜娅玛诗品牌以外的其他品牌（雅鹿），以及专柜内个别娅玛诗服装存在三无产品标示（详见相关证据），原告的行为直接影响公司管理和经营，损害我公司声誉，考虑到原告经营不易，才书面通知原告方解除租赁合同，做撤拒通知，结果原告方一不整改，二不搬迁，在公司检查中仍存在上述违约行为。无奈，公司又内部通告并处罚原告方，并将书面通知张贴在专柜场地，又让楼层负责人微信转发给该专柜的老板邢云飞（详见微截图）。该通知研究决定内容写的很清楚：1、罚款1万元，实际是违约金1万元，3日内交纳，逾期不交封柜，即解除合同后的封柜。因此，原、被告解除租赁合同与法有据，解除合同后，让违约方应承担违约责任，并赔偿损失，有法律根据和实事根据（详见《合同法》第96条）。另外，由于解除合同后，原告拖着迟迟不将货柜等物品搬走，严重影响公司经营。为避免我公司损失的进一步扩大，多次通知无效的情况下，我公司才拆除货柜等物品（现物品有录像，物品暂由我公司保管）。该拆除行为是原告违约造成的实际损失，该费用应由原告承担。2、原告称违规经营是商场经理同意后才上的女裤，被告一方一直认可等语，更是与客观事实不符。因租赁合同第二条第二款明确约定未经甲方公司书面许可，乙方不得擅自经营合同约定以外的其他品牌、品类商品（详见该条款），而经公司了解核实相关人员，商场经理未口头同意，原告的说法无根据。而销售结算单并不能说明公司同意原告违约，公司在发现原告违约后，先口头后书面多次通知原告数次，在拒不整改的情况下，我公司才通知解除合同和封柜的，对此，被告行为无任何过错，也符合法律规定。二、上诉人称定金损失5万元、可得利益8万多元的说法同样不能成立。首先，解除合同与预付定金5万元没有直接因果关系（详见原告预付5万元定金的根据），因此，让答辩人承担该5万元损失没有根据。其次，可得利益损失8万多元的说法，也与答辩人无关，是由于上诉人单方违约造成的。8万多元的损失，是上诉人自已单方认为的8万多元损失，并没有事实根据。三、关于拆除费用2000元以及代发工资1000元的问题。由于上诉人单方违约，造成合同解除，合同解除后上诉人已将自已的货物在5月5日撤柜拉走，合同已无法继续履行，而上诉人的存放的柜台等各种材料如不拆走，将造成房租损失的进一步扩大。为避免房租损失才作拆除处理。因此该拆除费用应有违约方即上诉人承担。关于工资的问题，有收条、微信记录、情况说明等能够证实，上诉人应支付雇用员工工资1000元，我方垫付与法有据，一审扣减正确。四、关于装修费用以及促销等费用问题。一审原告并没有主张这些费用，而是在二审上诉过程中新增加的诉讼请求（详见上诉人一审邢云飞赔偿清单和起诉状），对一审没有提出而二审新加的诉讼请求，不应作为上诉审理的根据，对此部分可依法调解或告知另行起诉，不属于本案二审审理范围。综上可见，上诉人的上诉理由根本不能成立，纯属为上诉而找的借口，希二审查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。河南大裕城商贸有限公司上诉请求：请求中院查明事实，依法改判被上诉人支付违约金1万元及逾期房租4600元，共计14600元。事实和理由：一、一审未让被上诉人承担违约金1万元错误，应查明改判。2018年9月5日，上诉人与被上诉人签订了租赁合同（详见租赁合同）。但在经营过程中被上诉人严重违反合同第三条之规定，经营娅玛诗合同以外的其他品牌雅鹿牌，依约定应承担违约责任。另外，合同第九条2款3条“未经甲方同意，乙方擅自变更……约定的经营项目、范围等，应支付1万元违约金”。但一审法院对合同约定“未经甲方书面许可，不得经营合同约定以外的其他品牌”的违约行为认可，却未让邢之飞承担违约责任错误，应给予查明改判。二、一审未让被上诉人承担5月1日－5月22日共22天的房租错误，应查明改判。我公司通知被上诉人解除合同的时间是4月30日，在合同解除后，被申请人拖着迟迟不搬走，导致损失的进一步扩大，对此扩大造成的22天房租损失，应依法由被上诉人承担（详一审卷中材料）。但一审法院却未对我方4500元的房租和损失给予扣除错误。综上可见，一审判决有误，希二审查明纠正为盼。邢云飞辩称，1.被上诉人邢云飞不构成违约。2.一审法院认定4月30日后的房租退赔给邢云飞是合理的，大裕城的上诉理由不能成立。邢云飞向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告损失、押金、货款、可得利益等共16.378万元，返还原告被扣押的道具、货柜等物品。一审法院认定事实：2018年9月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《租赁合同》。合同约定，1．原告租赁被告大裕城店三层320号场地，营业面积85平方米，2．租赁期限到2019年8月31日。3．经营品牌1个：娅玛诗。未经甲方书面许可，乙方不得擅自经营合同约定以外的其他品牌、品类的商品。一经发现乙方需向甲方支付超范围经营商品全部销售额的二倍（低于5000元按5000元计算）作为违约金，否则甲方有权从乙方保证金中扣除，保证金不足以弥补甲方损失时，乙方应追加赔偿，甲方有权解除本合同。4．租金为6800元／月。另外合同对营业时间、收银与结算、租赁管理、安全管理、违约责任、合同终止等事项进行了详细约定。第九条违约责任第二款第二项约定，未经甲方同意，乙方擅自变更店铺名称或约定的经营项目、范围等，甲方有权要求乙方按所涉金额的10倍支付违约金，不足1万元的支付1万元，同时甲方有权解除合同，违约金不足以弥补损失的，甲方有权要求追加赔偿。2019年2月12日，原告与深圳娅玛诗商贸有限公司签订定货合同，原告支付定金5万元。在经营过程中，被告发现原告销售的产品中有雅鹿品牌。2019年3月30日，被告向原告发函，以原告经营业绩差、货品无三标为由，依据合同第十条因商场调整，通知原告提前解除租赁合同，于2019年4月30日之前撤出商场。2019年4月23日，被告合库审计中心发布审计通告，原告超范围经营，违反合同第九条第二款第三项约定，决定对原告罚款1万元，并函告原告履行处理决定，进行整改。2019年4月30日，被告派人将原告的柜台用木板封住，原告无法经营。2019年5月5日，原告撤走货物。2019年5月15日，被告通知原告，要求原告三天内拆除柜台所有道具、货柜等物品。2019年5月21日，被告拆除转移原告专柜的道具、货柜等物品（详见清单），支付拆除费用2000元。双方为合同履行与解除发生纠纷，原告具文起诉，请求法院判决被告赔偿原告定金损失5万元、四个月经营损失8.278万元，返还押金1万元，返还货款19324元，共计16.378万元，返还原告被扣押的道具、货柜等物品。合同签订当日，原告向被告缴纳保证金1万元。2018年9月28日，被告向原告出具收据，收到原告2018年9月29日至2019年3月31日租金41253元，2019年3月3日，被告从原告营业额中扣除5个月租金34000元。2019年4月，原告营业收入19324元，被告未结算支付。2019年6月14日，被告为原告员工张艳艳垫付工资1000元。一审法院认为，原告邢云飞超范围经营，被告通知解除合同，符合双方约定。被告未提供证据证明其发布《审计通告》前通知原告就超范围经营问题进行整改，决定对原告“罚款”1万元于理不妥，原告押金1万元应予退还。原告缴纳房租至2019年8月31日，被告提前4个月解除合同，应退还4个月房租27200元。原告经被告催告未在限期内拆除其设施，被告拆除，原告应支付拆除费用2000元，被告拆除保管的货架等物品应退还原告。被告河南大裕城商贸有限公司为原告垫付员工工资1000元，原告应当承担。原告2019年4月营业收入19324元，被告应予支付。综上，被告应向原告支付租金、押金、营业收入共计53524元，返还货柜等物品。合同约定超范围经营应经被告书面许可，原告诉称经营雅鹿品牌系被告默认，不符合约定，且证据不足，一审法院不予采信。原告诉求支付合同解除后的四个月经营损失8.278万元，未实际产生，一审法院不予支持。原告诉求支付定金损失5万元，非被告过错造成，与本案不是同一法律关系，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南大裕城商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告邢云飞租金、押金、营业收入等共计53524元。二、被告河南大裕城商贸有限公司于本判决生效后十日内退还原告邢云飞衣架、沙发、凳子等物品。（详见清单）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1838元，由被告河南大裕城商贸有限公司负担919元，原告邢云飞负担919元。依据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审认定邢云飞超范围经营是否正确？邢云飞是否应当支付1万元违约金？2、一审关于邢云飞损失的认定是否正确？3、2019年5月1日到5月22日之间的房租是否应当由邢云飞负担？本院二审期间，上诉人邢云飞向法庭提交了装修清单票据等证据，拟证明上诉人邢云飞的装修总费用为100533元。河南大裕城商贸有限公司的质证意见为：首先这些都是二审中新增加的诉讼请求。另外票据的真实性存疑，没有公章，没有经办人，也与装修的实际情况不符，内容书写不一致。上述证据拟证实的内容，上诉人邢云飞在一审时并未提出该诉讼请求，河南大裕城商贸有限公司对其真实性也提出异议，故对该证据本院不予采纳。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。邢云飞与河南大裕城商贸有限公司签订租赁合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人的合法权益，亦未损害社会公共利益，该合同自成立时生效，双方应当按照合同的约定享有合同权利并履行合同义务。结合案件事实和证据，本院针对二审争议的焦点评议如下：第一、邢云飞是否超范围经营？是否应当支付1万元违约金？根据双方《租赁合同》第三条约定，邢云飞经营品牌共1个，未经河南大裕城商贸有限公司书面许可，邢云飞不得擅自经营合同约定以外的其他品牌、品类的商品。邢云飞在经营的娅玛诗品牌之外，还经营有雅鹿女裤，却未取得河南大裕城商贸有限公司的书面许可，按照合同约定，属于超范围经营，故一审认定邢云飞超范围经营并无不当。按照《租赁合同》第九条第2项的约定，未经许可超范围经营应当支付违约金，但是本案中，河南大裕城商贸有限公司的楼层经理对邢云飞的超范围经营并非完全不知情，证明河南大裕城商贸有限公司对此持放任的态度，有管理不到位的责任，故对其支付违约金的请求，依法不应支持。第二、一审关于邢云飞损失的认定是否正确？首先，一审法院不支持邢云飞的5万元购货定金及8.278万元的可得利益损失是正确的。根据《租赁合同》第十条第4项的规定：“如遇政府行为或商场布局调整涉及到乙方（邢云飞）所租场地的，甲方（河南大裕城商贸有限公司）应提前30天通知乙方，乙方同意解除合同并不要求甲方承担任何违约及赔偿责任。”河南大裕城商贸有限公司于2019年3月30日向邢云飞经营的娅玛诗专柜发函通知其撤柜，于2019年4月30日对该柜台进行封闭，按照合同约定，邢云飞同意解除合同并不要求承担违约及赔偿责任。故邢云飞要求赔偿定金及可得利益损失不符合双方的约定，一审不予支持正确。其次，门店装修费用损失、促销费及人员管理费的损失不在邢云飞一审诉讼请求及赔偿清单范围内，二审中邢云飞提出该请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第328条第一款之规定，双方不能协商的，当事人可另行起诉。再次，柜台拆除费用应当由邢云飞负担。按照合同约定，邢云飞应当自行从商场搬离，故其未搬离导致河南大裕城商贸有限公司支付的拆除费用，应当由邢云飞负担。最后，代付的员工工资应当由邢云飞负担。从邢云飞与该员工的聊天记录中可以证实双方的雇佣关系及2019年4月份未付的情况，河南大裕城商贸有限公司替邢云飞代付了该员工的工资，依法应当予以扣除。综上，一审关于邢云飞损失的认定正确。第三、2019年5月1日到5月22日之间的房租是否应当由邢云飞负担？本院认为，上述期间的房租不应当由邢云飞负担。原因在于，河南大裕城商贸有限公司已于2019年4月30日对邢云飞经营的专柜进行封闭，客观上邢云飞已不能进行正常的经营活动，故不应再负担房租费用。综上所述，邢云飞、河南大裕城商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2671元，由上诉人邢云飞负担2506元，由上诉人河南大裕城商贸有限公司负担165元。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王勇审判员李晓伟二〇一九年十二月二十日书记员 李      壮      壮