山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1863号上诉人(原审原告)：邢某1，居住地大同市。委托诉讼代理人：邢某2，住太原市，系邢某1哥哥。上诉人(原审被告)：冯某，居住地大同市浑源县。委托诉讼代理人：邵某，山西永固律师事务所律师。上诉人邢某1因与上诉人冯某健康权纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢某1及其委托诉讼代理人邢某2，上诉人冯某的委托诉讼代理人邵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢某1上诉请求：撤销原判，依法改判冯某向邢某1支付医疗费、误工费、护理费等各项损失共计46039.8元。事实和理由：一、一审判决对邢某1苛以较重的安全注意义务,减轻冯某的过错,直接导致责任划分错误。1、一审判决认定邢某1“贸然”上楼查看装修进度,明显违背日常生活经验和常理,邢某1是事发现场店铺的合伙人,事发当日,邢某1进入店铺的目的是为了查看房屋装修进度,不可能只对楼梯改造部分查看,而是对房屋整体装修进度查看,从生活经验出发进入店内势必要问冯某的施工情况,不可能不与冯某打招呼径直擅自上楼。2、冯某对装修现场安全负有高于一般人的特别注意义务，但装修店内并未设置安全有效的防护措施或任何安全警示标志、照明措施等,存在一定的安全隐患。冯某的消极不作为行为导致了此次事故发生,其具有重大过错。邢某1无法在这样的环境下承担较重的注意义务,一审判决认定邢某1应当对装修施工现场潜在的危险性具有高度认知,应当预见到可能存在的危险,让邢某1承担40%的民事责任,未免过于苛刻。二、一审判决认定邢某1承担40%的责任属适用法律错误。邢某1对自身所造成的损害只有一般过失,甚至是无过失,而冯某的行为对该次事故的发生具有重大过错。依据《侵权责任法》第二条:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定,冯某应当对邢某1所遭受的损害承担全部赔偿责仟。综上,请二审法院撤销原判,支持邢某1的上诉请求。冯某辩称，一、本案邢某1存在重大而明显的过错。邢某1作为具有完全民事行为能力人的成年人，在冬季的黑夜，无光照且在醉酒的情况下，未经施工人同意擅自进入施工场所。应当对潜在的危险有足够的认识，其未尽到一个理性、谨慎的人应当尽到的合理注意义务，最终导致踩空坠落造成损伤，负有重大的过错。二、本案中冯某与杨兆斌、邢某1的合伙组织是雇佣关系，冯某对自己的侵权行为不承担责任。本案中杨兆斌代表其与邢某1合伙经营的彩秀理发店雇佣冯某进行装修劳务活动，属于民法意义上的雇佣关系。依据《侵权责任法》第34条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”用人单位工作人员因工作原因对第三人构成侵权的，由用人单位承担无过错的替代责任。也就是通常所说的“雇员侵权雇主担责。”冯某并非本案的责任主体，不承担对邢某1的侵权责任。冯某上诉请求：撤销原判，依法改判冯某不承担26844元的赔偿责任。事实和理由：一、冯某系杨兆斌雇佣为杨兆斌和邢某1合伙经营的彩秀理发店提供装修的工人,冯某与杨兆斌和邢某1系雇佣关系,实际用人单位为杨兆斌和邢某1合伙经营的彩秀理发店即北京彩秀美容美发中心。冯某与杨兆斌口头约定装修,并未签订任何承包合同,冯某亦不认可与杨兆斌存在承包关系,而一审法院以口头约定就认定与杨兆斌系承包关系,是对事实的错误认定。依据《侵权责任法》第34条第一款:“用人单位工作人员因执行工作致人损害,构成侵权的,由用人单位承担无过错的替代责任”。本案中,冯某不是责任主体,不对外承担责任。邢某1作为该理发店的合伙人在饮洒后且在无灯光照明的情况下未经冯某同意擅自进入施工作业场所,对损害的发生存在主观过错责任,且邢某1系彩秀理发店的实际合伙人,应当自行承担损害责任。二、部分赔偿费用计算不合理。(误工费、护理费、营养费、精神抚慰金)1、邢某1主张的误工费按照最近三年的平均收入7202元为标准计算不合理,邢某1未提供任何证据能够证明其月工资为7202元,且邢某1未住院,也未造成误工损失,误工天数计算120天过长,因此一审法院以7202元为基准计算缺乏法律依据;2、邢某1未住院,也未使用护理人员,护理费不应赔付;3、营养费计算时间过长;3、精神抚慰金因邢某1伤情不构成伤残,不应计算赔偿,一审认定在邢某1不构成伤残情况下判定1000元,显然不当。综上所述,原审法院认定事实错误,适用法律不当,应予改判。邢某1辩称，一审庭审笔录冯某承认承揽工程，杨兆斌与冯某口头约定以包工包料方式装修理发店，装修工程都是冯某依靠自己的劳动专业技能完成的，不受邢某1指挥和支配，装修完成后支付报酬，符合合同法规定，邢某1与冯某是承揽关系，冯某装修工作不是邢某1所经营的业务范围，冯某装修时，有三个人做工，他们不受邢某1指挥管理，本案是承揽关系不是雇佣关系。邢某1向一审法院起诉请求：判令冯某赔偿邢某1医疗费、误工费、护理费等各项损失共计46039.8元。一审法院认定事实：2007年1月4日，大同市城区北京彩秀美容美发中心办理工商注册登记。企业登记注册类型为个体工商户，经营场所位于大同市城区安益前街，经营者为杨兆斌。从2013年开始，邢某1与杨兆斌合伙经营彩秀理发店。2018年11月10日，冯某与杨兆斌口头约定，由冯某为其经营的彩秀理发店从事室内粉刷及装修施工作业。2018年11月17日17时许，邢某1到达彩秀理发店内与冯某聊天问及装修事宜。随后邢某1独自沿楼梯上二楼查看装修进度，当上至二楼最后一个楼梯处时，因楼梯改装完毕后未将木板复位仅留置了不能承重的纸棉膏板，导致其踩空坠至一楼地面摔伤。事发后，邢某1先后在大同市第二人民医院及第五人民医院进行治疗，被诊断为：“右胫骨平台外侧撕脱骨折、右胫骨外侧平台骨挫伤、右膝关节外侧副韧带损伤、右侧膝关节周围软组织挫伤、右侧膝关节腔积液。”。一审法院认为，该案是一起因健康权受到伤害而引发的侵权之诉。庭审中，邢某1明确请求权基础为过错责任，即《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因此，该案案由为健康权纠纷。根据邢某1、冯某双方诉辩意见，该案的争议焦点为：一、邢某1、冯某之间责任承担的认定问题。在一般侵权诉讼中，侵权责任构成有四个要件，一是实施了侵权行为；二是侵权人主观上存在过错；三是造成了受害人财产或人身损害的后果；四是侵权行为与损害后果之间存在因果关系。就双方当事人的责任承担问题，一审法院结合庭审查明事实分析如下：1、冯某的责任承担问题。冯某作为实际承包人，管理并控制理发店的装修情况，应对装修期间装修区域内场所的实际情况、可能发生危害和损害有所预见，并且采取必要措施防止损害的发生，而其在施工作业期间，未对一至二层楼梯入口处作封闭式围挡，在楼梯口未放置任何阻拦物，也未张贴任何警示标志，放任危险结果的发生，其未尽到应有的安全保障义务，致使邢某1踩空坠至一楼造成损伤。故冯某应承担未全面履行安全保障义务的过错责任。该案中，冯某抗辩该店正处于装修状态，邢某1擅自进入店内以致摔伤，完全是由邢某1个人原因造成，与冯某无关。彩秀理发店租赁案涉商铺本身具有商业目的，其功能性及使用性本质上有别于私人住宅。因其本身不具有封闭性，施工期间存在对不特定公众造成危险的潜在风险，而装修施工承包人冯某未对案涉商铺室内装修现场采取安全有效的防护措施或设置任何警示标志，且邢某1进入该商铺时亦未被阻拦，故对其抗辩理由一审法院不予采纳。2、邢某1的责任承担问题。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”邢某1作为具有完全民事行为能力的成年人，应当对装修施工现场潜在的危险性具有高度认知，其在冬季入夜且室内无灯光照明的情形下，贸然上楼查看装修进度时即应当预见到可能会存在危险，因其对自身安全未尽到合理的注意义务，导致最终踩空坠落造成损伤，故对损害的发生或者扩大存在过失，应自行承担相应的过错责任。结合造成本次损害的原因及风险控制、利益均衡、双方过错程度等因素考虑，酌情认定冯某承担60％的责任，邢某1自行承担40％的民事责任为宜。二、邢某1诉请赔偿数额的计算依据和标准的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿项目和标准，结合各方当事人所举证据，一审法院对邢某1主张的各项损失数额分别确认如下（小数点后四舍五入）：1、医疗费950元，有票据佐证，符合法律规定，应予支持；2、辅助器具费1980元，邢某1因本次事故膝关节受伤，辅助器具为必备用具，结合诊断证明和邢某1提供的辅助器具发票，对该项费用一审法院予以确认。3、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，邢某1主张按照最近三年的平均收入7202元为标准，并参照《人身损害三期评定规范（GA／T1193-2014）》10.2.13胫骨平台骨折（非手术治疗）主张误工期为120天，符合法律规定，据此确认误工费为28415元。4、护理费8595元，邢某1按照山西省2018年度居民服务业年平均工资46693元为标准，并参照《人身损害三期评定规范》10.2.13胫骨平台骨折（非手术治疗）以70天计算，符合法律规定，应予确认。5、关于营养费，邢某1主张3600元（60天×60元／天），结合邢某1的伤情并参照医嘱，确会产生该项费用，一审法院予以支持。6、邢某1主张精神抚慰金2000元，结合邢某1伤情、精神损害程度及本案案情，一审法院酌定为1000元。7、交通费500元，考虑到交通事故发生后邢某1确有交通费损失，结合邢某1入院治疗时间、地点等因素，一审法院酌定为200元。判决如下：一、冯某于本判决生效之日起十日内赔偿邢某126844元。二、驳回邢某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，减半收取488元，由邢某1负担203元，冯某负担285元。本院二审期间，邢某1提交新证据，录音资料，欲证明冯某未尽到安全保障义务。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案在二审中的争议焦点为：1.邢某1和冯某在本次事故中是否有过错？应当承担多大的赔偿比例？2.各项赔偿费用计算是否正确?关于责任问题，本院认为，冯某为大同市平城区北京彩秀美容美发中心经营场所进行装修，与美发中心的业主形成了承揽合同关系。邢某1有权利在装修过程中查看装修质量、过问装修进度。但邢某1作为具有完全民事行为能力人，在其进入自己所经营的正在进行装修的理发店查看装修进度时，应当预见到在尚未竣工的装修场所可能存在的潜在危险,发生事故的时候正值冬季傍晚，且室内无灯光照明的情形下，登上正在改造的楼梯即可能发生损害后果。冯某作为装修承揽人，在邢某1进入施工场所查看装修进度时，有义务告知邢某1楼梯板尚未完全安装完毕而没有告知，且没有采取必要防护措施防止损害的发生，致使邢某1踩空坠至一楼造成损伤。对损害后果的发生，邢某1和冯某主观上均有过错。综合考虑双方的过错程度，根据本案的具体案情，双方应当承担同等责任。关于各项赔偿费用计算是否正确的问题。本院认为，邢某1提供的近三年的工资证明，系自己与他人合伙经营的企业即大同市平城区北京彩秀美容美发中心提供，其中2017年7月至2018年10月的工资证明系个人账户对个人账户的转账，且转账记录杂乱，并不能完全证明收入情况。结合该美发中心正在停业装修，停业装修期间邢某1不可能有营业收入。为了平衡双方当事人利益，误工费应当按照山西省2018年度居民服务业年平均工资46693元为标准计算较妥，并参照《人身损害三期评定规范（GA／T1193-2014）》10.2.13胫骨平台骨折（非手术治疗）主张误工期为120天，符合法律规定，据此确认误工费为15351元。精神抚慰金，司法实践中没有造成伤残的，原则上不予支持。对一审认定的误工费和精神抚慰金本院予以纠正，对责任比例予以调整。其他费用一审法院计算正确，予以认定。综上，对邢某1因案涉事故造成的损失确认如下，1、医疗费950元；2、辅助器具费1980元；3、误工费15351元；4、营养费3600元；5、护理费8595元；6、交通费200元。双方各承担50%的责任，冯某应当赔偿邢某115338元。综上所述，冯某的上诉请求部分成立，邢某1的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初4629号民事判决第一项，即“冯某于本判决生效之日起十日内赔偿邢某126844元”；二、维持山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初4629号民事判决第二项，即“驳回邢某1的其他诉讼请求”；三、驳回邢某1的上诉请求；四、冯某于本判决生效之日起10日内赔偿邢某115338元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费976元，减半收取488元，由邢某1负担366元，冯某负担122元。二审案件受理费751元，由邢某1负担549元，冯某负担202元。本判决为终审判决。审判长 梁明柱审判长 王艳宏审判长 赵学姑 二〇一九年十二月二日书记员 樊 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