江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9983号上诉人（原审原告）：刘元晓，男，1968年9月14日出生，汉族，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：邵淑香，南京市鼓楼区天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京权正建筑安装有限公司，住所地江苏省南京化学工业园区方水路******。法定代表人：朱桂权，该公司总经理。上诉人刘元晓因与被上诉人南京权正建筑安装有限公司（以下简称权正公司）劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘元晓上诉请求：撤销一审判决，改判权正公司支付其解除劳动合同的经济赔偿金22554元、交通费4694元。事实和理由：2018年3月18日，双方签订的劳动合同第5.1条明确约定：如刘元晓欺骗隐瞒身体及精神疾病，一经发现权正公司将立即终止合同，所发生的自身身体伤害、造成的其他损失均由刘元晓承担。2019年9月26日，其被派至权正公司在科威特承包的石油工程项目处工作。出国前，其根据要求在山东省泰安市出入境检验检疫局体检合格，该局亦出具了国家旅行健康检查证明，权正公司才准许其至科威特工作，入境后其体检也合格。2018年12月6日，其再次体检时，用工方告知其体检不合格。被遣返回国后，权正公司于2018年12月29日解除与其劳动合同，因权正公司解除劳动合同缺乏依据，故应当支付违法解除劳动合同的赔偿金及相应的交通费。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。权正公司辩称，刘元晓被权正公司工作人员招聘，双方不存在矛盾。刘元晓因在科威特体检不合格，被强制退回，权正公司解除与其劳动合同不存在任何过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘元晓向一审法院起诉请求：权正公司支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金22554元、交通费4694元。一审法院认定事实：2018年3月18日，刘元晓与权正公司签订了书面劳动合同，合同有效期自刘元晓出境之日起至完成承包任务或服务满一年入境之日止，可续签。合同约定权正公司派遣刘元晓到科威特工作。刘元晓至科威特工作后，因体检不合格，权正公司于2018年12月29日解除了与刘元晓的劳动关系。刘元晓解除劳动关系前12个月平均工资为11277元。2019年5月28日，刘元晓向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月5日，该仲裁委作出宁新区劳人仲案字〔2019〕第443号仲裁决定，对该案终止审查。2019年6月10日，刘元晓诉至一审法院。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.权正公司解除与刘元晓的劳动合同是否符合法律规定；2.权正公司是否应支付刘元晓交通费。关于第一项争议焦点。权正公司主张系因刘元晓体检不合格，依据劳动合同第5.1条规定：“如乙方欺骗隐瞒身体及精神疾病，一经发现甲方将立即终止合同，所发生的自身身体伤害、造成的其他损失均由乙方承担”，故而解除与刘元晓之间的劳动关系。权正公司提供关于刘元晓体检不合格的情况说明、科威特内政部居住管理局阿拉伯语文件及对应中文译本予以证明。刘元晓经质证，对情况说明真实性及内容均不认可，认为刘元晓在国内体检以及入境后的第一次体检均合格。对科威特内政部居住管理局阿拉伯语文件真实性无法确认，但认可相应的中文译本。据此，因权正公司提供的科威特内政部居住管理局阿拉伯语文件系原件，加盖了公章，故对该证据的真实性予以确认。刘元晓对权正公司提供的中文译本予以认可，该中文译本上载明刘元晓“居住取消、居民未取得授权工作、居民被列入禁止名单、居民身体不健康、订票出境”。因此，刘元晓确因身体不健康而被科威特遣返回国，权正公司依据相关劳动合同中的约定，解除与刘元晓的劳动关系，具有事实和法律依据。故对刘元晓要求权正公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，不予支持。关于第二项争议焦点。刘元晓要求权正公司支付其交通费4694元，并提供相关交通费发票、工资表予以证明，其中工资表中显示权正公司扣除了刘元晓往返机票费用4450元。权正公司经质证，认可上述证据的真实性，但认为交通费不应当由权正公司承担，且刘元晓系自身原因回国，应当要扣除相应机票费用。权正公司依据劳动合同书第4.5条规定：“乙方在科威特因隐瞒身体疾病从而体检不合格被遣返回国，乙方应当承担全部费用”，而刘元晓也确因体检不合格被遣返回国，所以刘元晓要求权正公司支付交通费、返还扣除的机票费，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回刘元晓的诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实均不持异议，亦未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，权正公司明确其解除与刘元晓劳动合同的依据为双方签订的劳动合同第5.1条的约定，虽认为刘元晓存在欺骗隐瞒身体及精神疾病的情形，但无证据证明。刘元晓明确其主张交通费4694元的具体构成为：来往科威特的飞机票4450元、到国内机场的打车票20元、火车票213元，汽车票11元，共计4694元。另查明，双方签订的劳动合同第四条4.1条约定：权正公司负责刘元晓出国国际往返机票、指标费、国内外签证费等。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，权正公司明确其解除与刘元晓劳动合同的依据是双方签订的劳动合同第5.1条的约定，即刘元晓如存在欺骗隐瞒身体及精神疾病的情形，权正公司可以解除与刘元晓劳动合同，但权正公司无证据证明刘元晓存在欺骗隐瞒身体及精神疾病的情形，故应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。因无证据证明权正公司解除与刘元晓劳动合同时或在刘元晓起诉前，将解除刘元晓劳动合同的事由告知了工会，故属于程序违法。据此，无论是在实体或程序上，权正公司解除与刘元晓劳动合同系违法解除，故应当向刘元晓支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因刘元晓解除劳动关系前12个月平均工资为11277元，劳动合同期间为2018年3月18日至2018年12月29日，故权正公司应支付刘元晓违法解除劳动合同赔偿金22554元（11277元/月×1月×2）。一审判决认定权正公司系合法解除错误，本院依法予以纠正。关于刘元晓主张交通费4694元的问题。因双方签订的劳动合同第四条4.1条明确约定，权正公司仅承担刘元晓出国国际往返机票，故权正公司应承担刘元晓的机票费4450元，其他请求缺乏依据，本院不予支持。一审对该项的判决亦错误，本院依法予以纠正。综上所述，刘元晓的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决驳回刘元晓的诉讼请求错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4639号民事判决；二、南京权正建筑安装有限公司于本判决发生法律效力十日内向刘元晓支付违法解除劳动合同经济赔偿金22554元、交通费4450元，合计27004元；三、驳回刘元晓其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人南京权正建筑安装有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十二月四日法官助理  孙传涛书 记 员  杨文艳