辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1799号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司，住所地铁岭市银州区新华街南段**。负责人：胡晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄涛，辽宁富洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤雨涵，女，2011年10月19日生，蒙古族，住辽宁省调兵山市。法定代理人：李杨（汤雨涵之母），女，1984年2月2日生，汉族，住辽宁省调兵山市。被上诉人（原审被告）：李晨硕，男，2012年9月20日生，汉族，住辽宁省调兵山市。被上诉人（原审被告）：李金勇，男，1978年2月28日生，汉族，住辽宁省调兵山市。被上诉人（原审被告）：王蕴玲，女，1978年6月21日生，汉族，住辽宁省调兵山市。被上诉人（原审被告）：贾月，女，1986年4月23日生，汉族，金启蒙幼儿园园长，住辽宁省调兵山市。被上诉人（原审被告）：金启蒙幼儿园，，住所地辽宁省调兵山市观山郡东门门市负责人：贾月，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：刘宏，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人汤雨涵、李晨硕、李金勇、王蕴玲、贾月、金启蒙幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服调兵山市人民法院(2019)辽1281民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人黄涛、被上诉人汤雨涵的法定代理人李杨、被上诉人贾月、被上诉人金启蒙幼儿园的委托诉讼代理人刘宏到庭参加诉讼，被上诉人李晨硕、李金勇、王蕴玲经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人民保险公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，依法改判。事实和理由：因长期医嘱里面标明普食，不应支持汤雨涵要求给付营养费的诉讼请求；原审判决交通费过高；免赔额应当按赔偿额的5%予以扣除。被上诉人汤雨涵辩称，汤雨涵共住院90余天，后期到沈阳、铁岭进行治疗，因此原审法院判决的交通费并无不当；汤雨涵治疗期间，为汤雨涵加强营养的食品都是汤雨涵的母亲自己买的，原审判决赔偿汤雨涵的营养费正确。被上诉人金启蒙幼儿园辩称，人民保险公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。关于交通费及营养费的答辩意见与汤雨涵的答辩意见一致；关于人民保险公司主张免赔额按照赔偿额的5%扣除的问题，人民保险公司提供的格式化合同，没有对每次事故的免赔额作出特殊说明，一审法院作出了对金启蒙幼儿园有利的判决，合法合理；请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人贾月辩称，答辩意见与金启蒙幼儿园的答辩意见一致。被上诉人李晨硕、李金勇、王蕴玲未到庭，亦未提交书面答辩意见。汤雨涵向一审法院起诉请求：1.各被告赔偿汤雨涵护理费10857元、营养费4700元、交通费2350元、去铁岭县中心医院和中国医科大学附属盛京医院支出的交通费1000元、精神损害抚慰金20000元、医疗费10630.96元、住院伙食补助费4700元，合计54237.96元，二次手术费等相关费用待手术后另行起诉；2.诉讼费500元由各被告承担。一审法院认定事实：汤雨涵与李晨硕在金启蒙幼儿园托管。李金勇与王蕴玲系李晨硕的父母。2018年5月28日金启蒙幼儿园看护期间，汤雨涵与李晨硕在幼儿园内玩蹦蹦床游戏，活动时李晨硕不慎蹦到汤雨涵腿上，致汤雨涵右胫腓骨上段闭合骨折。事故发生后金启蒙幼儿园将汤雨涵送到铁法煤业集团总医院住院治疗94天。同时金启蒙幼儿园给汤雨涵垫付住院费、门诊费共计10269.96元。汤雨涵出院后在其母亲李杨的陪同下去铁岭县中心医院、中国医科大学附属盛京医院复查支出医药费361元。2018年4月9日，金启蒙幼儿园向中国财险铁岭分公司投保校方责任险。保险期限自2018年4月16日0时起至2019年4月15日24时止。每次事故每人责任限额200000元，每次事故免赔额200元，每次事故财产损失责任限额2000元。此次事故发生在保险期间内。一审法院根据汤雨涵的申请，委托铁岭鹿城法医司法鉴定所对汤雨涵的伤残等级进行鉴定。该所于2019年5月15日给一审法院回复说明函，载明在对被鉴定人汤雨涵进行查体时因被鉴定人右下肢伤后存在走路时右足“外八字”症状，被鉴定人母亲提出还需继续治疗，故鉴定所暂未受理此案。待治疗终结后再来进行鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园，学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本条规定是针对在教育机构是否尽到教育、管理职责作为其是否承担民事责任的标准，实行过错推定的归责原则，即当其不能证明自己已尽到教育、管理责任时。推定其有过错并应承担民事责任。金启蒙幼儿园作为幼儿托管机构在原告汤雨涵与李晨硕等人进行游戏活动时，应对其进行相应的安全教育，并应由专人对他们进行看护。金启蒙幼儿园不能提供事故发生时有保育员在场进行看护，并且没有监控录像，属于举证不能，应承担对自己不利的法律后果。故一审法院推定金启蒙幼儿园存在过错。汤雨涵与李晨硕均系金启蒙幼儿园托管，并对汤雨涵、李晨硕未尽到看护职责，以致发生事故。金启蒙幼儿园承担全部赔偿责任。对于汤雨涵请求赔偿的项目及数额，分析及确认如下：医疗费10269.96元+361元=10630.96元；护理费115.5元/天×94天=10857元；住院伙食补助费50元/天×94天=4700元；营养费：考虑到汤雨涵的伤情，结合汤雨涵的住院天数等情况，依法酌定营养费为2000元；交通费：考虑到汤雨涵的住院天数及后期到医院的复查次数，酌定交通费为1500元。以上各项损失合计29687.96元。由金启蒙幼儿园承担赔偿责任。金启蒙幼儿园自愿承担本案诉讼费，予以准许。汤雨涵主张精神抚慰金20000元，因汤雨涵尚未治疗终结，故精神损失无法确定，该项请求不予支持。待汤雨涵二次手术时汤雨涵可就二次手术费、精神抚慰金等费用另行起诉。因金启蒙幼儿园为汤雨涵投保校方责任保险，根据法律规定，幼儿园应承担的赔偿责任应由中国人民财产保险股份有限公司首先在校方责任保险限额内赔付汤雨涵，保险限额外以及不属于保险范围的损失再由金启蒙幼儿园承担。故中国财险铁岭市分公司赔付汤雨涵医疗费361元、护理费10857元、交通费1500元、伙食补助费4700元、营养费2000元，合计19418元。扣除每次事故免赔额200元后为19218元。中国财险铁岭市分公司赔付金启蒙幼儿园垫付的10269.96元医疗费。免赔额200元由金启蒙幼儿园赔付汤雨涵。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于判决生效后10日内赔付汤雨涵医疗费361元、护理费10857元、交通费1500元、伙食补助费4700元、营养费2000元，扣除200元后为19218元；二、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于判决生效后10日内赔付金启蒙幼儿园垫付的医疗费10269.96元；三、金启蒙幼儿园于判决生效后10日内赔付汤雨涵经济损失200元；四、驳回汤雨涵的其他诉讼请求。案件受理费500元，由金启蒙幼儿园负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.上诉人人民保险公司提供了校（园）方责任保险保险单1份、投保人声明1份、投保单1份。予以证明在业务档案中已经写明了对于免赔条款、免赔额及免赔率都对金启蒙幼儿园进行了说明，投保人进行了签字，一审判决按照免赔额200扣除赔偿额错误。经质证，汤雨涵认为该组证据与汤雨涵无关；金启蒙幼儿园对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为金启蒙幼儿园投保时，人民保险公司没有向其释明，只是要求投保人在相关文本上盖公章，人民保险公司向金启蒙幼儿园提供了非车险保单批单及保单等2份合同，该2份合同中并没有关于免赔额200元或免赔率5%以高为准的记载，此为人民保险公司单方所写，对金启蒙幼儿园没有约束力，并且以高为准应当有利于投保人或保险事故发生的被害人，该组证据不能作为人民保险公司免赔的依据；贾月的质证意见与金启蒙幼儿园的质证意见一致。本院认为，汤雨涵、金启蒙幼儿园对该组证据的真实性均未提出异议，且该组证据与本案待证事实具有关联性，本院对该组证据予以采信。2.被上诉人汤雨涵提供了辽宁省健康产业集团铁煤总医院出具的病情介绍单1份。予以证明汤雨涵系在医院的建议下才到更高级别医院治疗的，所产生的交通费是合理的。经质证，人民保险公司对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该份证据中没有写明每次的乘车时间、起始地点、出行目的等内容，不应予以采纳；金启蒙幼儿园、贾月对该份证据无异议。本院认为，该份病情介绍单上加盖了辽宁省健康产业集团铁煤总医院医疗专用章及2名工作人员的名章，形式合法有效，本院对该份证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，金启蒙幼儿园于2018年4月9日签订的校（园）方责任保险投保单中备注一栏载明“每次事故绝对免赔额200元或5%以高为准”，金启蒙幼儿园在投保单的落款处加盖了公章；同时，金启蒙幼儿园在投保人声明中亦加盖了公章，投保人声明的内容为“保险人已将投保险种对应的保险单、保险条款等全部保险凭证交与本人，保险人（或保险代理人）对保险合同的条款内容向本人进行了解释说明，对保险合同中责任免除条款、免赔额、免赔率、特别约定、比例赔付或给付等免除或者减轻保险人责任的条款的概念、内容及其法律后果保险人向本人逐一进行了明确的解释和说明，本人已仔细阅读，充分理解保险合同免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果的全部含义，同意按照本保险合同约定行使合同权利、承担合同义务”。本院认为，人民保险公司作为校（园）方责任保险的保险人，金启蒙幼儿园向汤雨涵承担的赔偿责任，应当由人民保险公司公司代为承担。关于人民保险公司主张因长期医嘱里面标明普食，对汤雨涵的营养费不应支持一节。汤雨涵受伤时7周岁，病情为右胫腓骨上段闭合骨折，综合汤雨涵的年龄及受伤情况等因素，原审酌定汤雨涵的营养费为2000元并无不当，对人民保险公司的该项主张不予支持。关于人民保险公司主张原审判决交通费1500元过高一节。根据汤雨涵向原审法院提交的铁岭县中心医院门诊收费票据、中国医科大学附属盛京医院门诊收费票据及二审期间提交的辽宁省健康产业集团铁煤总医院出具的病情介绍单等证据，能够证明汤雨涵到铁岭、沈阳进行治疗产生的交通费属于合理必要的支出，故原审酌定交通费为1500元并无不当，对人民保险公司的该项主张不予支持。关于人民保险公司主张免赔额应当按赔偿额的5%予以扣除一节。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，本案中，人民保险公司为证明其主张提交了校（园）方责任保险投保单、投保人声明等证据，能够证明人民保险公司已经就校（园）方责任保险中约定的免责条款向金启蒙幼儿园尽到了提示及说明义务，故本次事故的免赔额应当按赔偿额的5%予以扣除。汤雨涵所受损失合计29687.96元，人民保险公司的免赔额应为1484.4元，该笔1484.4元款项应由金启蒙幼儿园向汤雨涵赔付。综上所述，上诉人人民保险公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持调兵山市人民法院(2019)辽1281民初777号民事判决第二项、第四项；二、撤销调兵山市人民法院（2019）辽1281民初1105号民事判决第一项、第三项；三、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效后10日内赔付汤雨涵医疗费361元、护理费10857元、交通费1500元、伙食补助费4700元、营养费2000元，扣除免赔额1484.4元后，合计17933.6元；四、金启蒙幼儿园于本判决生效后10日内赔付汤雨涵经济损失1484.4元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由金启蒙幼儿园负担；二审案件受理费500元，由金启蒙幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 聂 威审判员 田 宇审判员 裴好生二〇一九年十二月五日法官助理彭云龙书记员蒋厦