广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4474号 上诉人（原审原告）：熊善德，男，1953年8月4日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 上诉人（原审原告）：蒋运玉，女，1955年3月8日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 委托诉讼代理人：肖石荣，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁宇杰，广西佑成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:广西金琳建设工程有限公司。住所地广西壮族自治区百色市城乡路兽药厂3单位401室。统一社会信用代码：91451000759776293J。 法定代表人：邱琳，执行董事。 委托诉讼代理人：刘建军，广西盛君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余力，广西盛君律师事务所律师。 上诉人熊善德、蒋运玉因与被上诉人广西金琳建设工程有限公司（以下简称金琳公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2019）桂0222民初1391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人熊善德、蒋运玉及其委托诉讼代理人肖石荣、梁宇杰，被上诉人金琳公司的委托诉讼代理人刘建军、余力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊善德、蒋运玉上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认熊佐初与金琳公司自2019年2月20日至2019年4月6日期间存在劳动关系；2.判令金琳公司承担本案的诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决以金琳公司将承建的部分项目以包工不包料的方式交由熊左秋自行组织人员完成施工，并按双方约定的单价及完成的工作量计付报酬，认定熊善德、蒋运玉之子熊佐初与金琳公司之间不存在劳动关系，属法律事实认定错误。2019年2月20日至2019年4月6日，熊佐初在柳城县“双高”项目工地从事泥水工工作，金琳公司是该项目的施工单位，叶德永是金琳公司的职员，亦是该项目的工地主管，叶德永在金琳公司的授权下将该项目中部分修建排水沟工程以双方约定的单价以及完成的工程量计算报酬的方式交由熊左秋自行组织人员完成，由金琳公司提供施工材料和主要劳动工具。熊佐初在金琳公司“双高”项目工地工作期间，金琳公司未依法与熊佐初签订书面劳动合同，亦未依法为熊佐初缴纳社会保险费（即养老、医疗、工伤、生育及失业保险），熊佐初等人从事的工作是金琳公司业务组成部分。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，金琳公司作为适格的用人单位，其将所承包的柳城县“双高”项目中的部分工程交由不具备用工资格的熊左秋自行组织人员完成，金琳公司应当承担用工主体责任。因此，金琳公司与熊佐初于2019年2月20日至2019年4月6日期间存在劳动关系。二、一审判决适用法律不当。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，根据本案的法律事实，金琳公司作为适格的用人单位，其将所承包的柳城县“双高”项目中的部分工程交由不具备用工资格的熊左秋自行组织人员完成，应当由金琳公司承担用工主体责任。但一审只引用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的原则性规定，却不引用第二条和第四条的具体性规定，明显系适用法律错误，导致判决错误。三、熊左秋、熊佐初等人之间为在长期劳动过程中自发形成相对松散、自愿参加、同工同酬的平等主体关系，不受谁的管理和指示，熊左秋并不是所谓的包工头或者承包人，只是单纯的帮金琳公司召集劳动者。这种较为松散的劳动形式有别于一般的包工头、承包人，他们最基本的特征就是同工同酬。同时这种劳动形式在农民工中较为常见，哪里需要工人干活就大家一起去。而用人单位在需要用工时，通常都会找人发布用工信息，让这个人替用人单位召集人员，然后派人进行现场管理。而熊左秋在本案中扮演的正是替金琳公司发布信息，召集工人的角色，但这种用工方式并不能改变劳动者与用人单位之间存在劳动关系的事实。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审予以改判。 金琳公司辩称，金琳公司与熊佐初之间不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 熊善德、蒋运玉向一审法院起诉请求：确认熊善德、蒋运玉之子熊佐初与金琳公司自2019年2月20日至2019年4月6日期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：金琳公司是柳城县“双高”项目的施工单位，叶德永是该公司职员亦是该项目的工地主管，叶德永将该项目中部分修建排水沟工程以双方约定的单价及完成的工程量计算报酬的方式交由熊左秋自行组织人员完成施工，报酬支付方式是工程结算前预支生活费，工程结算后支付扣除预支费用的尾款，并由金琳公司提供施工材料和主要劳动工具。2019年2月，熊左秋招来老家的亲戚朋友包括熊善德、蒋运玉之子熊佐初等7人与熊左秋一起到上述工地修建排水沟，由熊佐初记录出工天数，熊左秋记录伙食费借支情况。2019年4月6日10时10分许，熊佐初在工地做工时突然胸痛，后送柳城县人民医院经抢救无效于当日12时16分死亡，医院诊断死亡原因为猝死。2019年4月12日，在太平镇政府工作人员龙明贵、罗与利的协调下，叶德永垫支40000元给熊佐秋家属处理后事。上述工程于2019年4月22日完工，同月24日叶德永与熊左秋进行工程结算，双方在《近潭村仰山屯“双高”项目排水沟量方结算》单和《近潭片区项目新增排水沟结算单》上签字并加盖手指印。之后，熊左秋等八人按照出工天数计算出各自应得的报酬数额。 2019年4月29日，柳城县劳动人事争议仲裁委员会立案受理熊善德、蒋运玉的仲裁申请，熊善德、蒋运玉请求确认熊佐初与金琳公司自2019年2月20日至2019年4月6日期间存在劳动关系。柳城县劳动人事争议仲裁委员会认为熊善德、蒋运玉提交的证据不足认定熊佐初与金琳公司存在劳动关系，故于2019年5月29日以柳城劳人仲字（2019）第35号仲裁裁决书作出裁决：熊善德、蒋运玉请求确认熊佐初与金琳公司于2019年2月20日至2019年4月6日存在劳动关系的仲裁请求缺乏依据，不予支持。熊善德、蒋运玉不服该裁决，向该院提起诉讼。 一审法院认为，根据劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，金琳公司虽然是适格的用人单位，但其将承建的部分项目以包工不包料的方式交由熊左秋自行组织人员完成施工，并按双方约定的单价及完成的工程量计付报酬。熊左秋自行组织包括熊佐初在内的八个人在提供劳务的过程中自行安排和记录出工情况、自行支配金琳公司预先支付的生活费，项目完成结算后自行分配各自应得的报酬，熊左秋、熊佐初等八人是否出勤工作由其自行决定，不受金琳公司各项劳动规章制度的约束和管理，各自应得的报酬亦是根据时间和工作量来确定，该报酬实质是属熊左秋、熊佐初等八人的劳务对价，而非是金琳公司所支付的工资。由此可见，熊佐初与金琳公司之间的关系不符合劳动关系的法律特征，故熊佐初与金琳公司不存在劳动关系，熊善德、蒋运玉的诉讼请求于法无据，该院不予支持，依法予以驳回。 二审期间，双方均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：熊佐初与金琳公司之间是否存在劳动关系。 本院认为，所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员。劳动者应当亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。劳动关系的建立，需要双方对于管理制度、薪金报酬、工作时间等权利义务达成合意。本案中，根据用工的形式、报酬的支付方式以及管理的方式来看，金琳公司与熊佐初之间并没有建立劳动关系的合意，双方之间的关系也不符合劳动关系的法律特征。熊善德、蒋运玉认为金琳公司应承担用工主体责任，由此主张熊佐初与金琳公司之间存在劳动关系，但用工主体责任与劳动关系为两个不同的法律概念，两者之间不存在等同关系。熊善德、蒋运玉的主张不能成立，应当认定熊佐初与金琳公司之间不存在劳动关系。 综上所述，熊善德、蒋运玉的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（熊善德、蒋运玉已预交），由上诉人熊善德、蒋运玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文泉 审 判 员 张 邕 审 判 员 段 静 二〇一九年十二月三日 代书记员 李红臻