北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7809号上诉人（原审第三人）：张博闻。委托诉讼代理人：黄雅君，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人:于亚敏，，北京市京都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：海宁黛玛服饰有限公司，住所地浙江省海宁市海洲街道新庄社区。法定代表人：赵坚，总经理。委托诉讼代理人：杨翰林，北京赵天庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：付克强，北京赵天庆律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：项佳，国家知识产权局审查员。上诉人张博闻因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11541号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：海宁黛玛服饰有限公司（简称黛玛服饰公司）。2．注册号：9441558。3．申请日期：2011年5月10日。4．专用期限：2012年6月7日至2022年6月6日。6．核定使用商品（第25类）：服装；皮制服装；针织服装；裘皮服装；羽绒服装；帽；袜；手套（服装）；披肩。二、被诉决定：商评字[2018]第163727号《关于第9441558号“iMMi”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年9月7日。被诉决定认定：依照2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条和第五十五条的规定，在案证据不能证明诉争商标于2014年4月27日至2017年4月26日期间（简称指定期间）在其核定使用的服装等商品上进行了有效商业使用，诉争商标予以撤销。三、其他事实商标评审阶段，黛玛服饰公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了以下主要证据：1．黛玛服饰公司营业执照、公司登记情况、黛玛服饰公司法定代表人赵坚与庄再丹的结婚证、授权书、被许可公司营业执照等；2．带有诉争商标标识的店面、产品、吊牌、名片等照片；3．黛玛服饰公司法定代表人赵坚与前郭县巴特尔购物公园有限责任公司签订的联营合同；4．巴特尔海宁皮草工厂店销售小票；5．海宁市海洲街道岚宝皮草行销售凭证；6．赵坚与松原电视台广告中心广告合同、收据、皮草特卖会照片；7．庄再丹与海宁中国皮革城股份有限公司签订的广告位租赁协议、广告画照片；8．海宁中国皮革城经营管理有限公司出具的证明；9．巴特尔海宁皮草工厂店与松原市巴士广告装潢有限责任公司签订的广告合同、收据、广告画面截图；10．黛玛服饰公司产品检验报告、产品实物及照片；11．店面、广告视频等。上述证据中，除证据4、5、10为原件外，其他证据均为复印件。另查，黛玛服饰公司向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的证据材料中，除增加部分证据原件之外，其他均与其向商标评审委员会提交的证据材料相同。黛玛服饰公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。原审诉讼中，黛玛服饰公司补充提交了以下证据：1．2013年至2016年及2018年的商铺租赁合同、经营管理协议及对应发票、银行账单；2．店铺以及服装照片和部分销售凭证；3．海宁中国皮革城经营管理有限公司出具的商标使用证明及2013年、2014年、2016年、2018年广告位租赁协议及对应发票；4．销售发票、报纸遗失声明、税务局调出的发票记录；5．联营合同以及对应的收据、银行流水；6．巴特尔商铺销售小票以及对应的顾客签单；7．广告发布业务合同、收据以及广告内容确认单；8．松原电视台广告播出合同以及对应收据、广告视频截图、广告视频、松原电视台、松原电视台广告中心出具的证明；9．商标使用许可协议、注册商标使用许可授权书；10．被授权人要火商贸（上海）有限公司在spk百货商场店铺展（装修）合同、银行回单、发票；11．北京skp专柜合同；12．（2018）京长安内经证字第62679号公证书及近期拍摄的IMMI直营店在北京skp店铺照片；13．北京skp销货传票以及发票；14．商品代销合同、D2C平台货物买断合同以及对应的发票；15．ELLESHOP平台合作协议；16．（2018）京长安内经字第62680号公证书；17．国家图书馆文献复制证明。黛玛服饰公司提交了证据1、4、5、6、8、10至17的证据的原件，并据此主张前述证据与评审阶段提交的证据能够证明，诉争商标于指定期间在核定使用的服装等商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认定：诉争商标获准注册日期早于2013年商标法的实施时间，且本案指定期间跨越2001年商标法与2013年商标法的实施期间，按照法不溯及既往的原则，本案实体问题的审查应适用2001年商标法，程序问题的审查应适用2013年商标法。根据本案查明的事实，黛玛服饰公司提交的商铺租赁合同、经营管理协议及对应发票、银行账单，海宁中国皮革城经营管理有限公司出具的商标使用证明，广告位租赁协议及对应发票，销售发票、报纸遗失声明、税务局调出的发票记录，联营合同以及对应的收据、银行流水，巴特尔商铺销售小票以及对应的顾客签单，广告发布业务合同、收据以及广告内容确认单，松原电视台广告播出合同以及对应收据、广告视频截图、广告视频、松原电视台、松原电视台广告中心出具的证明，商标使用许可协议、注册商标使用许可授权书，被授权人要火商贸（上海）有限公司在spk百货商场店铺展（装修）合同、银行回单、发票，北京skp专柜合同，（2018）京长安内经证字第62679号公证书及近期拍摄的IMMI直营店在北京skp店铺照片，北京skp销货传票以及发票，商品代销合同、D2C平台货物买断合同以及对应的发票，ELLESHOP平台合作协议，（2018）京长安内经字第62680号公证书及国家图书馆文献复制证明等证据，能够相互佐证，已经形成完整的证据链，足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的服装等商品上进行了有效的商业使用。被诉决定相关认定有误，依法予以纠正。因本案采信了黛玛服饰公司在原审诉讼阶段补充提交的证据，故诉讼费依法应由黛玛服饰公司负担。综上，国家知识产权局作出的被诉决定事实认定有误，适用法律错误，应予撤销。黛玛服饰公司的诉讼主张具有事实和法律依据，对其相关诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。张博闻不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、在案证据不足以证明诉争商标在其核定使用商品上进行了使用；二、黛玛服饰提交的证据并未覆盖诉争商标核定使用的全部商品，不足以证明诉争商标在其核定使用的袜、披肩商品上进行了使用；三、黛玛服饰公司在原审诉讼中提交的证据并非被诉决定作出的依据，不应予以认定。国家知识产权局及黛玛服饰公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标档案、被诉决定、诉争商标的使用证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：在撤销复审案件中，对于商标使用的三年期间跨越2013年商标法实施日的，在实体问题上适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。关于诉争商标是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就诉争商标在指定期间内在所核定使用商品上是否进行了公开、真实、合法的商业使用作出认定。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。黛玛服饰公司提交的《授权书》可以证明黛玛服饰公司授权赵坚于指定期间使用诉争商标，赵坚于指定期间内签订的《商铺租赁及市场综合服务管理合同》上显示有诉争商标，且有相关租金及管理费发票证明该合同得到了履行。赵坚于指定期间签订的《巴特尔购物公园联营合同书》显示有诉争商标，且有存款分户明细查询及银行凭条证明该合同得到履行。巴特尔购物公园销售小票上显示有诉争商标及服装等商品名称，并有银行凭条相互印证。松原电视台广告播出合同、收据、视频截图及松原广播电视台出具的证明可以证明诉争商标于指定期间进行了广告宣传。黛玛服饰公司提交的《商标使用许可协议》可以证明黛玛服饰公司授权上海禾兹实业有限公司于指定期间使用诉争商标，上海禾兹实业有限公司又授权要火商贸（上海）有限公司于指定期间使用诉争商标。要火商贸（上海）有限公司与华联新光百货（北京）有限公司签订的专柜合同在指定期间，且专柜名称为“IMMI”，并有相关销货传票和增值税发票等予以佐证。结合产品照片、店铺照片、宣传报道及国家图书馆文献复制证明等证据，可以证明诉争商标于指定期间在核定使用的服装、皮质服装、针织服装、裘皮服装、羽绒服装、帽、手套（服装）、披肩等商品上在中国境内进行了一定范围的销售和宣传推广，构成真实、合法、有效的商业使用。前述商品与诉争商标核定使用的袜等其他商品在生产部门、产品原料、功能用途、消费群体等方面高度重叠，构成类似商品，综合考虑本案具体情况，应当认定诉争商标在其核定使用的全部商品上均进行了商标法意义上的使用，诉争商标应予维持注册。张博闻的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第三十六条规定，被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。法律并未禁止原告在行政诉讼程序中提交其在行政程序中没有提出的证据，且黛玛服饰公司在原审诉讼中提交的证据虽然不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，但鉴于本案涉及诉争商标能否存续的问题，进而关系到商标权人的重要财产权益，而2001年商标法第四十四条第四项规定连续三年停止使用的商标予以撤销的目的在于促使商标权人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故从维护商标注册的稳定性与平衡当事人利益的角度出发，原审法院对该部分证据予以考虑未违反相关法律规定。张博闻的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张博闻的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由海宁黛玛服饰有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由张博闻负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月十一日书记员 王译平