江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民再38号上诉人（原审原告）：刘永中，男，1962年2月13日生，汉族，农民，住所地在江苏省盐城市大丰区。上诉人（原审原告）：冯小华，女，1985年12月15日生，汉族，农民，住所地在江苏省盐城市大丰区。上诉人（原审原告）：刘俊昊，男，2006年12月1日生，汉族，学生，住所地在江苏省盐城市大丰区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯加兵，男，1981年11月11日生，汉族，东台市富强建筑机械租赁有限责任公司经理，户籍所在地在江苏省东台市，现住江苏省东台市。被上诉人（原审被告）：东台市富强建筑机械租赁有限责任公司，住所地在江苏省东台市东台镇富新**。法定代表人：杨进林，该公司经理。被上诉人（原审被告）：曹志华，男，1966年4月6日生，汉族，江苏屹峰建设工程有限公司项目负责人，户籍所在地在江苏省东台市，现住江苏省东台市经济开发区。被上诉人（原审被告）：江苏屹峰建设工程有限公司，住所地在江苏省兴化市经济开发区科技工业园。法定代表人：王文忠，该公司的经理。上诉人刘永中、冯小华、刘俊昊因与被上诉人冯加兵、东台市富强建筑机械租赁有限责任公司（以下简称富强公司）、曹志华、江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）雇员受害赔偿纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2018)苏0981民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永中、冯小华、刘俊昊的共同委托诉讼代理人宗国贵及刘永中到庭参加诉讼。被上诉人冯加兵、富强公司、曹志华、屹峰公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘永中、冯小华、刘俊昊上诉请求：撤销一审判决，并裁定驳回起诉。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1、本案不应当适用《侵权责任法》第三十五条，且对劳务解释不当。《侵权责任法》于2010年7月1日施行本案事故发生于2010年1月12日。另外，只要是履行职务或与履行职务有内在联系的，都应当认定为从事雇佣活动。2、本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十九条第二款、第十一条第二款，而应适用该解释第十一条第三款、第十二条第一款和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》以及人社部相关规定。本案认定刘某是冯加兵按照曹志华的要求介绍到春燕工程驾驶塔吊，刘某的工资是由曹志华结算给冯加兵，再由冯加兵直接支付给刘某。曹志华作为该工程项目部的项目经理，承包该工程，负责施工建设，自负盈亏，但不具有建设工程施工资质。本案法律关系非常清晰，即建筑施工企业违法挂靠转包给自然人，给自然人聘用的职工在下班途中因公伤亡。根据相关司法解释及法律法规的规定，将承保业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承保业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担是工伤保险责任。二、一审法院关键事实认定错误或不清。屹峰公司与曹志华之间并非是单位与项目经理之间的关系，而是挂靠或转包。冯加兵、富强公司、曹志华、屹峰公司未到庭亦未提供答辩意见。2010年12月21日，刘永中、肖银珍、冯小华、刘俊昊向一审法院起诉请求：要求判令冯加兵、富强公司、曹志华、屹峰公司赔偿因刘某死亡而造成的各项损失250000元，并承担诉讼费用。一审法院原审认为，公民、法人应当依法行使自己的民事权利和诉讼权利。根据法律规定，用人单位将工程业务或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人使用的劳动者承担工伤保险责任；同时，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故发生人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉，请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》规定处理。据此，本案应按劳动仲裁程序裁决，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院原审裁定：驳回刘永中、肖银珍、冯小华、刘俊昊的起诉。一审法院该民事裁定书生效后，江苏省高级人民法院经审查认为，一审裁定对本案基本事实认定有误，驳回原审原告起诉不当，于2018年6月27日作出（2018）苏民监365号民事裁定，指令一审法院再审本案。刘永中、冯小华、刘俊昊再审请求：1.冯加兵、曹志华共同承担雇主的转承责任，赔偿数额为540192.5元；2.富强公司、屹峰公司承担连带责任。3.被告承担诉讼费用。一审法院再审认定的事实：肖银珍生前与刘永中系夫妻关系，现已死亡。刘永中系刘某之父，刘某生前与冯小华系夫妻关系，刘俊昊系刘某与冯小华之婚生子。屹峰公司承建春燕公司办公楼工程后，由曹志华作为该项目部的项目经理，承包该项目工程，负责施工建设，自负盈亏，但不具有建设工程施工资质。施工过程中，因工程施工需要，曹志华与原富强公司法定代表人冯加兵口头协商，由屹峰公司租赁富强公司的一台塔吊进行施工，价格195元/天，其中塔吊租金120元，塔吊驾驶员工资75元，每月计算。2010年1月12日17时15分许，刘某驾驶苏Ｊ×××**普通二轮摩托车下班回家过程中，在老204国道和东台市经济开发区纬九路交叉口与苏Ｊ×××**号大型普通客车相撞，致刘某受伤，在送往东台市人民医院抢救途中死亡。2010年2月6日，东台市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定刘某与肇事者王爱东负事故的同等责任。2010年8月2日，盐城市亭湖区人民法院作出（2010）亭民初字第1485号民事调解书，中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司在交强险和商业三责险限额内一次性赔偿刘永中、肖银珍、冯小华、刘俊昊因近亲属刘某交通事故死亡引起的各项损失29万元。一审法院另查明，刘某于2007年9月21日初次取得塔吊司机操作证，具有从事塔吊特种行业驾驶资格。冯加兵现为富强公司股东，富强公司营业执行经营范围包含出租建筑起重设备塔吊的许可资格。一审法院再查明，刘永中、刘俊昊于2016年1月14日向本院提起诉讼，要求确认刘某与富强公司、屹峰公司的劳动关系。本院于2016年6月8日作出（2016）苏0981民初492号民事判决书，判决驳回刘永中、刘俊昊的诉讼请求。原告不服提起上诉。盐城市中级人民法院于2016年11月21日作出（2016）苏09民终3490号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告申请再审，江苏省高级人民法院于2018年6月28日作出（2018）苏民申266号民事裁定书，裁定驳回刘永中、刘俊昊的再审申请。一审法院再审认为，本案原审原告是基于刘某与原审被告冯加兵、曹志华的雇佣关系而提起的诉讼，案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，雇员受害雇主承担赔偿责任的法定原因是“因劳务”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。本案中，刘某受害是因下班回家途中发生交通事故所致，并非在驾驶塔吊时受第三人侵害，不属于从事雇佣活动因劳务受害。因此，原审原告认为刘某在正常下班时间，合理的回家路线上发生交通事故，应视为在提供劳务过程中受害，并要求冯加兵、曹志华承担赔偿责任的诉求，没有法律依据。冯加兵作为富强公司的法定代表人，其民事行为应由富强公司承担。故，原审原告要求富强公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条规定发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任的法定前提是“从事雇佣活动”，法定原因是“因安全生产事故”。本案中，刘某驾驶摩托车发生交通事故，不是为了从事曹志华授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，且事故不是安全生产事故，故，原审原告要求屹峰公司承担连带赔偿责任的请求，没有事实和法律依据。刘永中、刘俊昊另案诉讼要求确认刘某与富强公司、屹峰公司的劳动关系，一、二审及江苏省高级人民法院生效裁判均认定刘某与富强公司、屹峰公司之间不具有劳动关系。故，原审认定事实有误。同时，原审以本案应按《工伤保险条例》规定处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由，裁定驳回原告起诉不当。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原审原告、被告各方当事人均应对自己的相关主张提供相应的证据予以证明。原审原告基于雇佣关系要求原审被告承担因刘某下班回家途中发生交通事故遭受的损失，证据不足，没有法律依据，依法不予支持。原审裁定驳回原告起诉不当，再审应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，一审法院再审判决：一、撤销本院（2011）东开民初字第0004号民事裁定；二、驳回原审原告刘永中、冯小华、刘俊昊的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，已经发生法律效力（2016）苏09民终3490号民事判决书认定，2011年1月7日，刘永中向兴化市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以屹峰公司未在其统筹地区参加工伤保险，不属于其局受理范围，于2011年1月10日作出兴人社工不字（2011）第1号工伤认定申请不予受理决定书。2011年1月10日，刘永中向东台市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同日作出东人社工补字[2011]第001号工伤认定申请补正材料通知书，要求刘永中于收到本通知书15日内补正提供劳动合同文本复印件或与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的其他证明材料，刘某工作单位的营业执照，该通知书同时注明未在规定时间内补正材料的，暂不作出受理决定。后刘永中未能提供东人社工补字[2011]第001号工伤认定申请补正材料通知书要求提供的材料。本院认为，本案的争议焦点是：一、刘某是否属于从事雇佣活动遭受损害、曹志华是否应承担雇主责任；二、屹峰公司是否应承担连带赔偿责任或用工主体的赔偿责任。一、关于刘某是否属于从事雇佣活动遭受损害、曹志华是否应承担雇主责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对“从事雇佣活动”有明确的规定，该解释第九条第二款规定：从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案刘某作为雇佣的塔吊驾驶员，其雇佣活动应该为驾驶塔吊及与驾驶塔吊有内在联系的其他活动。刘某下班途中并非与驾驶塔吊存在内在联系的活动，故刘某并非从事雇佣活动遭受损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇主对此不承担赔偿责任。二、关于屹峰公司是否应承担连带赔偿责任或用工主体的赔偿责任问题。首先，因作为雇主的曹志华对刘某下班途中遭受损害不承担赔偿责任，则屹峰公司自然无需承担连带责任。其次，《最高人民法院关于工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据该司法解释的规定，屹峰公司承担的是工伤保险赔偿的用工主体责任。根据生效判决书认定的事实，有关劳动部门并未对刘某的伤亡作出工伤认定。故上诉人主张屹峰公司承担用工主体责任的条件不成立。综上所述，上诉人刘永中、冯小华、刘俊昊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人刘永中、冯小华、刘俊昊负担。本判决为终审判决。审判长  孙卫权审判员  祁海鸥审判员  李志忠二〇一九年十二月二十五日书记员  郑成萍