浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4111号 上诉人（原审原告）：宁波科元精化有限公司。住所地：宁波市北仑区戚家山港口路98号。 法定代表人：陶春风，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑曙光，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王豪，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绍兴佳诚防腐保温工程有限公司。住所地：杭州湾上虞经济技术开发区。 法定代表人：殷陈林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯皓，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔海燕，浙江金道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：殷陈林，男，1972年1月10日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：李龙彪，浙江正清和律师事务所律师。 上诉人宁波科元精化有限公司（以下简称科元公司）因与上诉人绍兴佳诚防腐保温工程有限公司（以下简称佳诚公司）、殷陈林侵权责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 科元公司上诉请求及答辩意见：1.请求撤销一审判决，改判由佳诚公司赔偿科元公司损失4136937.37元。2.案件受理费由佳诚公司和殷陈林负担。事实与理由：科元公司对2018年2月3日跳闸及损失的发生没有过错。电缆铺放在地面与本案的损害事实发生没有因果关系，电缆是因为被施工方钢管砸中而引起跳闸，做好防护工作的应是佳诚公司，故应由佳诚公司承担全部责任。科元公司另答辩称，本案无须追加叶爱芳为被告，佳诚公司可以另案向叶爱芳主张权利。事故所涉工程为《工程施工合同》的施工范围。 佳诚公司及殷陈林的上诉请求及答辩意见：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回科元公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院遗漏必要诉讼参加人，叶爱芳系挂靠佳诚公司，故应追加叶爱芳参加诉讼。二、双方合同在事故发生前两个月已经到期，合同义务已经履行完毕，涉案工程与佳诚公司无关联。科元公司在起诉状中陈述涉案工程系佳诚公司在2018年1月承接，但是在首次开庭时改称系2017年遗留的零星工程。污水处理厂粉刷工程明显是2018年1月科元公司新发包的工程，不可能是2017年的遗留工程，另外粉刷项目与防腐工程是完全不同的项目。三、科元公司所提供的《检讨书》不是从佳诚公司处所得。四、本案没有任何证据证明侵权行为和事实。没有证据显示现场有人看到钢管砸破电缆。五、涉案工程的施工内容不在双方签订的合同范围内。从合同内容看，佳诚公司是负责防腐保温工程，然而涉案工程却是粉刷工程，粉刷与防腐是两个完全不同的施工内容。从现场看显然不是防腐的脚手架。六、叶爱芳与佳诚公司之间系挂靠关系。科元公司有了工程都是先交给叶爱芳做，工程快完工时，为了结算才让叶爱芳寻找挂靠单位。涉案的合同虽然没有写明签订日期，但从合同编号可以看出，佳诚公司与科元公司之间的两份工程合同均有编号。如KEE-20170527-082，从编号可以看出签订日期为2017年5月27日，然而施工日期为2017年3月10日，竣工日期为2017年5月31日，竣工时才签订合同显然不符合常理。涉案合同编号KEE-20170614-095.从编号可以看出签订日期为2017年6月14日，然而施工日期为2017年1月1日，竣工日期为2017年12月31日，也是在工程过关才签订的合同。实际上叶爱芳与佳诚公司的挂靠合同也是2017年6月1日才签订的，所以从这些可以看出科元公司对叶爱芳的挂靠是明知的。因此佳诚公司只是提供一个公司账号与发票，所以不是适格主体。七、科元公司在2017年以后增大了产能，从而变更了风机的鼓风量，根据《中华人民共和国监控化学品管理条例》第八条第二款及《危险化学品建设项目安全许可实施办法》的规定，该项目应当在开工前向所在地进行备案，而科元公司没有提交任何备案资料，故该改建属于违法违规改建，产生事故也就顺理成章。 科元公司向一审法院起诉请求：1.判令佳诚公司赔偿科元公司各项经济损失5856215元；2.判令殷陈林对上述赔偿责任承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年，科元公司曾与佳诚公司签订编号为KEE-20170614-095的《工程施工合同》1份，约定：佳诚公司为科元公司工程进行施工。工程名称为：2017年零星维修工程。工程地点：宁波经济开发区青峙工业区港口路98号。施工范围及内容：防腐保温、架子及其它零星检修项目。承包方式：单包，以清包工的方式提供建筑服务。开工日期为：2017年1月1日；竣工日期为：2017年12月31日。合同价款：概算金额为80万元，根据实际完成的工程量据实结算。该合同第九条约定：科元公司的工作和责任：提供施工图，组织设计单位进行设计交底；将水、电提供至佳诚公司施工界区，协助佳诚公司进行周边关系的协调，营造良好的施工环境。及时对佳诚公司的工程进度按月进行审核，对隐蔽工程及时现场签证确认，确保施工顺利进行。及时对与生产相连接的系统装置进行调度协调，确保施工顺利进行。工程完工后，佳诚公司提出书面申请，科元公司项目负责人经核实后填写完工单，对完工时间给予确认。佳诚公司工作和责任：按国家施工规范施工，按科元公司提供的施工图、审定的施工方案保质保量完成工程任务。佳诚公司应按照本合同约定或科元公司正式通知的开工日期开工，严格按照合同工期完工。因科元公司原因和不可抗力因素影响施工工期，工期顺延。因佳诚公司原因影响工期，每推迟一天，承担违约金500元。佳诚公司不得将本工程分包或转包第三方，若出现将本工程分包或转包第三方的，科元公司有权终止合同。及时按照施工工序控制要求向监理单位申报材料计划、工序报验，按照合同完成全部内容后，及时申报竣工验收单，并向监理单位、科元公司相关部门提供竣工、决算资料。该合同第十条约定：佳诚公司应遵守建设工程安全生产、文明施工的有关管理规定，严格按安全、文明标准组织施工。佳诚公司必须遵守国家和当地政府有关职工健康安全、环境管理及保护的法律法规，保证施工场地的清洁和交工前施工现场的清理，并承担因自身责任造成的损失和罚款。佳诚公司必须遵守科元公司安全管理的相关制度，服从科元公司统一管理，并随时接受科元公司安全检查人员实施的监督检查。佳诚公司采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，因佳诚公司安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由佳诚公司全部承担。该合同第十三条约定：零星工程竣工，科元公司组织项目专业管理负责人、作业区主管、施工单位验收。经验收合格，双方确认工程总造价后，按季度支付。第十四条约定：工程实际竣工日期以科元公司竣工验收合格之日为准。工程量的确定按双方现场签证所确认的实际发生量为准。作为该合同附件四的《项目HSE保障合同》，约定：工程项目必须明确双方健康、安全、环保（英文缩写HSE）的内容和责任。佳诚公司所有参加施工人员必须接受施工前的安全教育，经考试合格由科元公司HSE管理部门发给《施工出入证》。涉案编号为KEE-20170614-095的《工程施工合同》项下工程尚未结算，亦未支付过工程款。科元公司另曾与佳诚公司签订编号为“KEE-20170527-082”的《工程施工合同》一份，约定：工程名称：2017年4月大修防腐保温施工工程。施工范围：02区、精制单元、05区大修及管道检验检测防腐保温、架子。合同工期：开工日期：2017年3月10日，竣工日期：2017年5月31日。合同概算60万元，根据实际完成的工程量据实结算。2017年6月7日，科元公司向佳诚公司支付工程款40万元。为收回上述编号为“KEE-20170614-095”、“KEE-20170527-082”的两份《工程施工合同》项下工程款，佳诚公司于2019年1月11日起诉至一审法院，要求科元公司支付工程款80万元。一审法院立案受理后，作为（2019）浙0206民初2244号案件审理。在审理过程中，佳诚公司变更诉讼请求为：科元公司支付工程款211929元，撤回了对KEE-20170614-095《工程施工合同》项下工程款的主张。一审法院于2019年6月17日就该案作出民事判决，认定：2018年1月16日，经双方结算，确定“KEE-20170527-082”工程结算价款为611929元。扣除已付款项后，科元公司尚欠佳诚公司工程余款211929元。据此，判决：科元公司应于判决生效之日起七日内支付佳诚公司工程款211929元。该判决已生效。科元公司厂区主风机在2018年2月3日13时58分49秒跳闸。事件发生后，科元公司立即对破损电缆进行抢修，2018年2月3日16时55分开启备用风机。但由于主风机跳停，导致科元公司一系列经济损失。科元公司原名为宁波科元塑胶有限公司，于2007年4月26日成立。2018年12月，企业名称变更为现名称；同月，企业类型由一人有限责任公司变更为其他类型的有限责任公司。佳诚公司成立于2016年2月1日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），唯一的股东为殷陈林。本案争议焦点在于：一、科元公司厂区主风机在2018年2月3日13时58分49秒跳闸，是否是佳诚公司施工时，其拆卸脚手架工人操作不当钢管掉落砸破电缆所致；二、上述主风机跳闸事故造成科元公司经济损失为多少；三、科元公司对于2018年2月3日跳闸及损失的发生是否存在过错；四、佳诚公司的财产是否独立于股东殷陈林的个人财产。一审法院结合相关证据，对上述争议焦点分析认定如下：关于第一个争议焦点。一审法院认为，该争议焦点包含两个方面，其一，主风机跳闸是否是由于主风机旁的污水处理场防腐工程拆脚手架施工中钢管掉落砸破电缆所致；其二，该污水处理场防腐工程是否是佳诚公司在《工程施工合同》项下的施工范围。关于第一个方面，佳诚公司认为，电缆破损原因系科元公司猜测的，没有任何证据和目击证人可以确定电缆是被钢管砸坏的。一审法院认为，法院调取的拆卸脚手架施工人牟平的电话录音、科元公司申请出庭的四名证人陈述（证人证言具体内容详见作为本判决附件的证据目录清单），结合现场照片中破损钢管的切口形状，可以就事故发生经过形成一定的证据链。另外，依科元公司申请，一审法院依法委托中衡保险公估股份有限公司就2018年2月3日下午主风机跳停造成科元公司经济损失的金额进行评估的同时，亦委托该公估公司就钢管掉落的行为与科元公司厂内主风机跳停是否具有直接因果关系进行现场勘查；该公估机构认为，通过现场核实，2018年2月3日下午钢管掉落造成电缆外壳绝缘层破损，发生接地短路情况，故具有直接因果关系。综上，从民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定，主风机跳闸是由于主风机旁的污水处理场防腐工程拆脚手架施工中钢管掉落砸破电缆所致。关于第二个方面，佳诚公司、殷陈林认为，不论从施工内容上，还是从施工时间上看，事故所涉工程都不在科元公司与佳诚公司签订的《工程施工合同》范围内。一审法院认为，科元公司在起诉状第一页确实将承接工程表述为“2018年1月，佳诚公司承接了科元公司污水处理厂房粉刷项目”，但科元公司后将承接时间更正为2017年1月，将事故工程更正为“污水处理场防腐”。承接时间的更正可以由《工程施工合同》证明，施工内容的更正可以由科元公司初次提交的《作业许可证》等证据证明，故一审法院对更正予以采信。科元公司提交的多个《作业许可证》均载明“污水处理场防腐”，故涉案施工内容与涉案《工程施工合同》并不矛盾。关于施工时间。首先，根据科元公司提交的《处罚单》、《作业许可证》等证据，涉案“污水处理场防腐工程”于2017年12月11日-12日处于搭设架子阶段，于2018年1月进行防腐打磨，事故发生时即2018年2月3日为拆脚手架阶段。佳诚公司未提交证据证明涉案工程开始于2018年1月以后。因此，一审法院认定该工程的开始施工时间未超过涉案编号为KEE-20170614-095的《工程施工合同》约定的竣工日期。其次，该《工程施工合同》约定的施工范围为防腐保温、架子及其它零星检修项目，未限定区域，即可认定为全厂区，涉及工程范围较广，科元公司解释称涉案“污水处理场防腐工程”只是合同中防腐保温项目之一，故开始时间较晚，该解释应属合理解释。第三，涉案《工程施工合同》约定“根据实际完成的工程量据实结算”，故实际施工完成时间可能超过事先约定的竣工时间。此外，佳诚公司未提交证据证明涉案“污水处理场防腐工程”系由其他公司承接并施工。佳诚公司提出其与叶爱芳系挂靠关系，并提交《内部承包协议》予以证明；经一审法院询问，叶爱芳认可《内部承包协议》、挂靠关系的存在；同时叶爱芳称，因其自己不懂施工，为继续履行涉案《工程施工合同》，其于2017年12月初找来王某来施工，该部分陈述与王某询问笔录、牟平的电话记录可以大体印证，可以一定程度上佐证涉案“污水处理场防腐工程”仍属科元公司与佳诚公司之间签订的《工程施工合同》项下工程。因此，一审法院认定涉案“污水处理场防腐工程”属于佳诚公司在《工程施工合同》项下的施工范围。综上，一审法院认定，科元公司厂区主风机在2018年2月3日13时58分49秒跳闸，是佳诚公司施工时，其拆卸脚手架工人操作不当钢管掉落砸破电缆造成。关于第二个争议焦点。依科元公司申请，一审法院委托中衡保险公估股份有限公司就2018年2月3日下午主风机跳停造成科元公司经济损失金额等事项进行评估。后该公估公司出具《评估报告》及《补充说明》各1份，结论为：主风机跳停造成科元公司经济损失包括电缆本身损失、停工过程中的催化剂跑损损失、停工过程中维持装置热量平衡所消耗液化气损失、装置停工前放火炬损失等合计4136937.37元。科元公司认可该经济损失总金额。佳诚公司对该评估结论不予认可。一审法院认为，该损失金额系经法定程序评估作出，佳诚公司未能提供证据证明评估程序违法或评估结论明显有误，故一审法院认定主风机跳停造成科元公司经济损失总计4136937.37元。关于第三个争议焦点。一审法院认为，事故发生在科元公司厂区内，科元公司负有安全管理义务。根据《工程施工合同》约定及相关作业许可证等证据，佳诚公司施工应服从科元公司的统一管理，科元公司在现场有安全检查人员实施监督检查；另根据现场照片，科元公司将其直通主风机的重要电缆在施工现场地面混乱、裸露摆放，未提供安全操作环境、未尽到安全监督、管理义务，因此，科元公司对事故及损失的发生也有过错。关于第四个争议焦点。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，殷陈林作为佳诚公司的唯一股东，未能提供充分证据证明公司财产独立于其自己的财产。另依科元公司申请，一审法院依法委托宁波国信震邦会计师事务所对佳诚公司财产是否独立于股东殷陈林自己的财产进行专项审计。后该事务所出具《专项审计报告》，认为：佳诚公司虽提供了公司的财务管理制度，但未按公司货币资金内控管理制度执行，存在股东个人财产和公司财产无法区分的情况，佳诚公司的财产没有独立于股东殷陈林的个人财产。因此一审法院认定佳诚公司的财产不独立于股东殷陈林个人的财产，殷陈林应对佳诚公司债务承担连带责任。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中佳诚公司为科元公司提供防腐保温、架子、零星维修工程等施工服务，而佳诚公司的工作人员在污水处理场防腐后拆架子施工过程中未落实安全作业要求，钢管掉落并砸到地面电缆，致使科元公司厂区主风机跳闸及一系列经济损失，佳诚公司存在过错，科元公司有权要求佳诚公司承担赔偿损失的侵权责任。但如前所述，科元公司对事故及损失的发生也有过错。结合本案案情，一审法院酌情认定佳诚公司、科元公司分别对涉案损害发生各承担60%、40%的民事责任；故佳诚公司应赔偿科元公司4136937.37元×60%=2482162.42元。如前所述，殷陈林应对佳诚公司上述债务承担连带责任。至于案外人叶爱芳的地位和责任。即使《内部承包协议》是真实的，仍不能改变佳诚公司作为工程施工方承担侵权责任的主体地位；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。但本案当事人未请求将叶爱芳列为被告及承担民事责任，故未追加叶爱芳为被告。佳诚公司在承担侵权责任后，可依据《内部承包协议》向案外人叶爱芳主张相应权利。综上，对科元公司诉请的合理部分，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、佳诚公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿科元公司经济损失2482162.42元；二、殷陈林对上述赔偿款承担连带清偿责任；三、驳回科元公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费52794元，减半收取26397元，财产保全费5000元，合计31397元，由佳诚公司、殷陈林负担13308元，由科元公司负担18089元。一审案件评估服务费160328元，由佳诚公司、殷陈林负担67955元，由科元公司负担92373元。一审案件专项审计费40000元，由佳诚公司、殷陈林负担。 在本院审理过程中，佳诚公司向本院申请证人顾某出庭作证，顾某自称系在宁波润博建材涂料有限公司工作，其认为根据现场脚手架的设置情况，当时所作工作并非防腐工作。科元公司质证认为，外墙粉刷是通俗理解，通常意义上外墙粉刷可以防止外墙墙体风化腐蚀也是属于防腐工程。本院对此证据将在此后进行认证。 经审理查明，一审法院认定事实与本院查明事实一致。在本院审理期间，佳诚公司申请本院对现场进行勘验以确定现场为粉刷工程或防腐工程，由于本院并非相关的专业人员，故经勘验无法确认该工程的性质。另佳诚公司申请证人赵某、王某作为证人出庭作证，科元公司认为，没必要再要求证人赵某、王某出庭作证，本院认为，该两人的陈述已在一审质证，没必要再次出庭，当事人可在本院审理中做进一步的陈述。 本院认为，殷陈林向本院提起上诉后，但未按规定向本院预交上诉案件受理费，故对其上诉，按自动撤回上诉处理。科元公司认为，涉案工程是科元公司与佳诚公司合同编号为KEE-20170614-095的《工程施工合同》项下工程，佳诚公司在2019年曾向一审法院起诉要求科元公司支付该合同项下的工程款，可见佳诚公司也系该合同的履行主体。科元公司认为备用风机的开启需要时间，而本案在备用风机开启后采用更快的主风机单电缆运行方式，因此备用风机之事并未造成损失的扩大。而佳诚公司则认为，涉案工程并非其施工范围，科元公司明知叶爱芳系挂靠佳诚公司，故佳诚公司不应对叶爱芳的施工后果承担责任。且没有电缆被其施工人员扔钢管砸掉之事。且公估报告不具有涉案事项的鉴定资质，公估师不具有化学知识，专家也未出庭作证。且在事故发生后备用风机未能及时启动，且催化装置也一直处于停工状态，未及时进行检修，因此该损失不应由佳诚公司承担。佳诚公司至多承担2018年2月3日13：55（主风机跳停）至当日16：55（备用风机开启）这三个小时的损失。综上，本院认为本案争议焦点有：一、是否存在因钢管砸破电缆而致主风机停机的事实；二、科元公司是否存在导致损失扩大的情形；三、佳诚公司是否应对叶爱芳的行为承担后果；四、公估公司所作的评估能否作为计算损失的依据。本院认为，合同编号为KEE-20170614-095的《工程施工合同》系由佳诚公司与科元公司订立，佳诚公司向本院陈述叶爱芳挂靠其公司履行合同编号为KEE-20170614-095的《工程施工合同》，其也曾就该合同向一审法院起诉要求科元公司支付工程款，可见叶爱芳的施工行为系代表佳诚公司，故对叶爱芳施工过程中发生的相应法律后果亦应由佳诚公司承担，因此叶爱芳并非系必须参加诉讼的当事人，一审法院未追加叶爱芳参加诉讼，并无不当，本院予以支持。在该合同中记载施工内容为“防腐保温、架子及其他零星检修”，“其他零星检修”与“防腐保温”并列表述，因此对佳诚公司以本合同仅包含防腐保温工作，并否定粉刷项目不在此范围内的主张不予支持。故依此认定顾某的证词与本案缺乏关联，本院不予认定。该合同虽记载合同工期为2017年1月1日至2017年12月31日，但因佳诚公司未提供证据证明该合同所载工程何时竣工，故不能以该工期约定来否定2018年发生的工程包含在其中的事实。在一审法院对叶爱芳询问时，叶爱芳陈述在2018年2月3日时由王某找来的人在施工，在一审法院对王某询问时，王某陈述其知道牟平那段时间在搭、拆脚手架，也知道科元公司发生了脚手架砸破电缆的事情，但具体不太清楚。一审法院对牟平的电话记录显示：牟平在涉案工地上拆脚手架，据工人反映有一根一米的钢管意外掉落，有没有砸到电缆并不清楚，但看到现场有电缆皮破了，像是钢管砸的，只是跳闸。此三人的陈述结合赵某、麻记磊、邱强及王皋羽的陈述，本院认定在叶爱芳施工期间发生了脚手架砸破电缆并致跳闸的情形。原审法院为查明本案事实，依职权对叶爱芳、王某、牟平等进行调查并无不当，本院予以支持。佳诚公司主张公估报告不具可信度，但其并未申请法院重新鉴定，故对其异议不予支持。至于科元公司是否存在让损失扩大的情形，此系专业知识范围，基于谁主张谁举证的原则，应当由佳诚公司提交相应的证据，因其未能举证证明，故对该主张亦不予支持。科元公司系从事化学品生产的企业，其应当对工作现场有更严格地管理以防范意外的发生，而其任将电缆暴露于施工场地，恰遇钢管掉落的事情，一审法院综合考虑各方利益后，确定由科元公司承担40%的责任并无不当。 综上所述，科元公司和佳诚公司的上诉请求均因证据不足，本院难以支持；一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39895元，由宁波科元精化有限公司负担15958元，由绍兴佳诚防腐保温工程有限公司负担23937元。 本判决为终审判决。 审判长  潘国悦 审判员  倪春艳 审判员  陈 艳 二〇一九年十二月五日 法官助理孙树惠 书记员卢秧淑