云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1559号上诉人（原审被告）：大理汇宁房地产开发有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市下关环城南路**，统一社会信用代码91532901MA6KDANE58。法定代表人：牟秀军，董事长。委托诉讼代理人：苏润梅，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曹凤亮，男，汉族，1982年2月9日生，住云南省大理白族自治州大理市，委托诉讼代理人：杨若禾，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理汇宁房地产开发有限公司（以下简称“汇宁公司”）因与被上诉人曹凤亮商品房预售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇宁公司上诉请求：一、撤销大理市人民法院（2019）云2901民初1337号民事判决书第一项、第二项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求：二、一、二审相关诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：导致合同目的不能实现的违约方是被上诉人，一审判决被上诉人享有合同解除权、上诉人承担违约责任属于认定事实错误，适用法律错误。一、一审存在两方面的事实认定错误。1.《商品房认购书》，性质上属于预约合同，是对商品房买卖合同相关事宜进行的约定，当事人有义务在条件成就时签订《商品房买卖合同》。一审查明：双方之所以签订《商品房认购书》，是因为案涉房屋第三层需要重新作内部分隔并取得规划许可才能办理网签和备案手续，此情况对认购第三层的客户是公开明示过的。一审遗漏两项事实：⑴从2018年7月份开始，上诉人销售经理和置业顾问多次与被上诉人及其妻子联系，被上诉人也从未就签订买卖合同时间提出任何异议，也未进行任何催告。⑵上诉人在2019年1月22日取得涉案房屋的审批规划手续后，立即通知相关客户到营销中心签订购销合同，但被上诉人不予回应。2.涉案《商品房认购书》第三条约定：“甲方通知乙方3日内（2018年7月内）乙方应到汇宁豪品营销中心签订正式的《商品房购销合同》”案涉房屋己经取得预售许可，不能签订合同的原因是涉案房屋内部分隔规划调整尚在审批中，括号内的“2018年7月内”仅仅是预估时间。二、一审判决被上诉人享有合同解除权，属于适用法律错误。合同的解除包括约定解除、协商解除和法定解除。《商品房认购书》中并未对合同解除进行明确约定，双方也未协商解除，《合同法》第九十四条明确规定了法定解除的四种情形，本案中双方签订该预约合同的缘由是当时原告拟购买的房号尚不具备网签购销合同的条件，签订该预约合同的目的是为了在条件具备时网签《商品房购销合同》从而完成房产交易。被上诉人并不享有约定和法定解除权。三、一审判决上诉人返还被上诉人双倍购房订金适用法律错误。1.因本案双方对于“订金”或是“定金”表述不清，但从认购书中对所付款项的后续处理方式来看，如果甲方违约则“双倍返还”，如果乙方违约则“不退”，因此，该款项认定为“定金”更符合双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：本案中“不履行订立买卖合同义务”的一方是被上诉人，其无权要求守约方承担预约合同违约责任，也无权要求解除预约合同并主张损害赔偿。2.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后的损失赔偿必须以存在“损失”为前提，被上诉人没有提交证据证明。众所周知，房产交易中，网签购销合同之时也是买方必须交付购房款之时，故对于房号和交房时间已经固定的购买方来说，越晚签订购房合同越有利。被上诉人对于何时才能签订购销合同是明确知晓的，其从未就签订购销合同事宜向上诉人进行催告，故不具有行使法定解除预约合同的权利。曹凤亮辩称,一审判决认定事实客观清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案中真正的违约方是上诉人，而非被上诉人曹凤亮。上诉人与被上诉人签订的认购书第三条明确约定，上诉人并未在7月31日前履行通知的义务和未与我方签订商品房购销合同的义务，其行为已经构成违约。2019年2月27日，被上诉人发出解除合同通知，上诉人于2月28日签收通知，双方合同于2月28日解除。二、一审判决返还订金有事实和法律依据。关于定金是订金合同第四条第二款明确约定我方支付的是订金，我方支付了150000元订金后上诉人开具的收据中也是订金。根据《合同法》第一百一十一条的规定和《认购书》约定，上诉人应当双倍返还订金的违约责任，本案合同约定的违约条款合法有效。曹凤亮向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认原告与被告签订的《“汇宁豪品”商品房认购书》（1栋3层03号房）于2019年2月28日解除；二、依法判令被告向原告双倍返还认购订金人民币300000元；三、依法判令被告承担保全费、保全保险费、案件受理费。一审法院认定事实如下：2018年4月2日，原告为乙方、被告为甲方签订了《“汇宁豪品”商品房认购书》，约定原告认购被告开发的“汇宁豪品”项目第1栋3层03号房；双方约定预售面积115.6平方米,认购价为建面9800元/㎡，总价1132880元。认购书约定原告向被告支付订金150000元，签订正式的《商品房购销合同》后，原告已付定金自动转为购定金；认购书第三条约定：甲方通知乙方3日内（2018年7月内）乙方应到汇宁豪品营销中心签订正式的《商品房购销合同》；第四条约定如因乙方原因导致《商品房购销合同》无法在约定时间内签订，乙方已付订金不退，且甲方有权将该物业另售他人；如因甲方原因导致《商品房购销合同》无法在约定的时间内签订，甲方应双倍返还乙方已付订金。认购书签订后，原告于2018年4月2日向被告交付了订金150000元。另查明，原告所购“汇宁豪品”项目第1栋3层整体为一个房号，被告根据该层房屋物业出售需要将该层房屋分隔为四个房号（包含原告所购03号房），被告为此需另外申报规划审批并经批准后才能签订《商品房购销合同》。2019年1月22日，被告取得涉案房屋的规划审批手续。2019年2月27日，原告向被告发函，通知被告：由于被告未在2018年7月内通知原告签订购销合同，要求1.解除原、被告签订的《“汇宁豪品”商品房认购书》；2.要求被告按《“汇宁豪品”商品房认购书》所承诺双倍返还购房定金。2019年3月4日，被告向原告复函，通知原告在本函签收后3日内到被告营销中心签订正式的《商品房购销合同》，否则被告将不保留涉案房源以及优惠条件。原告为本案诉讼支付了财产保险费1500元、保全费2020元。一审法院认为，关于原、被告谁具有合同的解除权、原告要求确认认购协议书于2019年2月28日解除是否成立的问题。《“汇宁豪品”商品房认购书》第三条约定：甲方通知乙方3日内（2018年7月内）应到汇宁豪品营销中心签订正式的《商品房购销合同》。根据双方该约定，双方签订正式的《商品房购销合同》的时间应当是在2018年7月份内，被告通知原告3日之内签订《商品房购销合同》。但被告并未在2018年8月1日之前通知原告签订合同，被告已经违约。故一审法院确认原告具有合同解除权。2019年2月27日原告向被告发函，2019年2月28日，被告收到该函时认购协议已经解除。至于被告辩解签订正式《商品房购销合同》的时间为被告通知原告的3日内，并非2018年7月份之内签订购销合同，显然是对认购书第三条括号内“2018年7月内”约定内容的否定，不予采信。关于被告双倍返还订金的请求是否成立的问题。《“汇宁豪品”商品房认购书》第四条约定如因乙方原因导致正式《商品房购销合同》无法在约定时间内签订，乙方已付订金不退，且甲方有权将该物业另售他人；如因甲方原因导致正式《商品房购销合同》无法在约定的时间内签订，甲方应双倍返还乙方已付订金。该约定系双方对违约责任的承担所作的约定，并不违反法律和行政法规强制性规定，且系双方真实意思表示，予以确认。经庭审查明，被告未在双方约定的时间即2018年7月份之内与原告签订《商品房购销合同》，被告已经违约，应当承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据上述认购书的约定和法律规定，被告在本案中应承担双倍返还订金(包含原告已付订金)的违约责任。综上，原告要求确认双方签订的《“汇宁豪品”商品房认购书》已经解除的事实及理由成立，主张被告双倍返还购房订金300000元（包含原告已付订金150000元），有事实和法律依据，予以支持；关于原告主张由被告承担保险费的诉求，因双方在“商品房认购书”中未作约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告曹凤亮与被告大理汇宁房地产开发有限公司于2018年4月2日签订的《“汇宁豪品”商品房认购书》于2019年2月28日解除；二、被告大理汇宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告曹凤亮购房订金300000元（包含原告已付订金150000元）；三、驳回原告曹凤亮的其他诉讼请求。案件受理费5800元，保全费2020元，合计7820元由被告大理汇宁房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于合同解除权的问题。上诉人主张，一审判决被上诉人享有解除合同权错误。本院认为，《商品房认购书》第三条约定：甲方通知乙方3日内（2018年7月内）应到汇宁豪品营销中心签订正式的《商品房购销合同》。从表面看，2019年1月22日上诉人才拿到涉案房屋的规划审批手续，合同约定2018年7月内签订正式合同，上诉人没有在此时间通知被上诉人签订合同，上诉人构成违约；但是，在2018年4月2日双方签订认购书时，上诉人已经取得商品房预售许可证（2017年11月1日取得），此时，双方具备签订《商品房购销合同》的条件，因涉案房屋需要重新报批规划许可，且在审批中，故认购书中暂估7月份可以完成审批手续，但直至2019年1月22日才得到审批，对此，行政审批手续时间的不确定性，不可归咎于上诉人违约。一审仅仅审查合同的约定，没有全面审查履行合同的具体情况，判决被上诉人有解除合同权错误，本院予以纠正。现因双方当事人均没有继续履行合同的意愿，一审确定双方签订的《“汇宁豪品”商品房认购书》于2019年2月28日解除，本院予以确认。关于订金的问题。上诉人主张，一审判决上诉人返还被上诉人双倍购房订金适用法律错误。本院认为,《商品房认购书》第四条约定，如因乙方原因导致正式合同无法在约定时间内签订，乙方已付订金不退；如因甲方原因导致正式合同无法在约定的时间内签订，甲方应双倍返还乙方已付订金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。被上诉人因变更审批手续预估得到批复的时间延后，对签订正式商品房购销合同丧失信心，提出解除合同没有违约的故意，该行为没有构成违约。上诉人和被上诉人在签订正式商品房购销合同上均不存在过错，均未构成违约，本案属于上述法律条文中“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的情形，对被上诉人预付的定金150000元，上诉人应当予以返还。此外，上诉人还应当承担占用定金期间的利息即2018年4月2日收到定金之日起至退还150000元之日止的同期同类中国人民银行的贷款利息。一审法院判决双倍返还订金300000元错误，本院予以改判。综上所述，上诉人汇宁公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省大理市人民法院(2019)云2901民初1337号民事判决第一项“原告曹凤亮与被告大理汇宁房地产开发有限公司于2018年4月2日签订的《‘汇宁豪品’商品房认购书》于2019年2月28日解除”；二、撤销云南省大理市人民法院(2019)云2901民初1337号民事判决第二项、第三项；三、上诉人大理汇宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人曹凤亮购房定金150000元,并承担该款自2018年4月2日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回原审原告曹凤亮的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，保全费2020元，合计7820元，由上诉人大理汇宁房地产开发有限公司负担4000元，被上诉人曹凤亮负担3820元。二审案件受理费5800元，由上诉人大理汇宁房地产开发有限公司负担3000元，被上诉人曹凤亮负担2800元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十二月四日法官助理马娟书记员段杰润