北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4808号上诉人（原审原告）：李锦记健康产品集团有限公司，住所地香港特别行政区上环德辅道中。法定代表人：李惠森，董事长。委托诉讼代理人：丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪泽，男，汉族，1971年8月3日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐金艳，国家知识产权局审查员。原审第三人：汤臣倍健股份有限公司，住所地广东省珠海市金湾区。法定代表人：林志成，总经理。委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金兰，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人李锦记健康产品集团有限公司（简称李锦记公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1017号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标为第9997406号“无限能”商标，申请日为2011年9月23日，于2012年11月21日获准注册，核定使用在第10类的“按摩器械、医疗分析仪器、医疗器械和仪器、医用测试仪、医用体育活动器、医用诊断设备、医用温度计、理疗设备、助听器、奶瓶”商品上。商标专用期限至2022年11月20日，商标专用权人为汤臣倍健股份有限公司（简称汤臣倍健公司）。引证商标一为第4286800号“無限極INFINITUS及图”商标，申请日为2004年10月28日，于2007年10月28日获准注册，核定使用在第10类的“按摩器械、医用体育活动器、牙科设备、电子针灸仪、按摩手套、奶瓶、避孕套、假肢、矫形用物品、缝合材料”商品上。商标专用期限至2017年10月27日，商标专用权人为李锦记公司。引证商标二为第7174081号“无限极INFINITUS及图”商标，申请日为2009年1月20日，于2010年8月14日获准注册，核定使用在第10类的“按摩器械、医用体育活动器械、牙科设备、电子针灸仪、按摩手套、奶瓶、避孕套、假肢、矫形用物品、缝合材料”商品上。商标专用期限至2020年8月13日，商标专用权人为李锦记公司。2015年10月15日，李锦记公司就诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请宣告无效并提交了以下主要证据：企业社会责任报告、“无限极中华中医药发展基金”活动照片、媒体对“无限极”品牌的报道、经销协议书及营业执照、部分销售发票、纳税证明、广告合同等。汤臣倍健公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：广告代言合同、广告发布合同、商标授权许可使用合同、经销合同等。2016年9月23日，商标评审委员会作出商评字[2016]第82195号《关于第9997406号“无限能”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标的获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。诉争商标由中文文字“无限能”构成，与引证商标一、二在整体视觉效果等方面存在一定区别，未构成近似标识。虽然汤臣倍健公司在案提交证据2-16中的部分证据未显示金额或供货价格，但整体并不影响上述证据表达其证明目的，故考虑到汤臣倍健公司上述证据所显示的其实际使用、宣传情况，诉争商标与引证商标一、二共存于市场，一般不会导致消费者的混淆误认，诉争商标与引证商标不构成2001年商标法第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。李锦记公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，李锦记公司提交了以下主要证据：证据1-3企业名称变更证明及商标授权使用证；证据4-6“无限极”商品在国内的销售合同、发票及经销商证明；证据7-9审计报告及纳税证明；证据10-12国内媒体对“无限极”商标的报道情况；证据13-17宣传页、户外广告及产品、厂区及车间照片；证据18-23参加展会等活动照片及全国各地分公司工商登记信息；证据24-29，广告宣传合同及付款凭证；证据30-47李锦记公司及无限极商标所获荣誉；证据48广东省著名商标证书；证据49-50第5460091号商标的电子公告和（2012）高行终字第1283号判决书；证据51-52“福联升fuliansheng及图”商标异议复审行政裁定书及判例摘要、“拉菲庄园”商标无效宣告请求行政判决书及判决摘要；证据53第16541803、16541804号商标信息及汤臣倍健公司部分评审证据；证据54关于汤臣倍健公司负面报道的新闻网页；证据55有关李锦记公司、汤臣倍健公司“溯源之旅”的新闻报道。原审庭审中，汤臣倍健公司补充提交三份行政判决书。各方当事人均认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品。北京知识产权法院认为，将诉争商标与引证商标一、二进行隔离比对，二者整体视觉效果差异较大，不构成近似标志。即使是在综合考虑李锦记公司所提交的引证商标使用证据的情况下，亦难以认定诉争商标与引证商标一、二构成使用于相同或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回李锦记公司的诉讼请求。李锦记公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一、二在文字组成、呼叫方面构成近似，整体含义无明显区别，构成近似商标。二、汤臣倍健公司作为同行业经营者，对李锦记公司的引证商标不可能不知晓，其申请注册诉争商标具有明显的恶意。综上，诉争商标应予以无效。国家知识产权局、汤臣倍健公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，当事人对诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查，对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为文字商标“无限能”，引证商标一由“無限極INFINITUS及图”构成，引证商标二由“无限极INFINITUS及图”构成，虽二者均含有文字“无限”，但引证商标一、二亦含有其他构成要素，此种差别导致诉争商标与引证商标一、二在构成要素、整体视觉效果上不构成近似。诉争商标与引证商标一、二共存于市场上，不易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的相关规定。李锦记公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。李锦记公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由李锦记健康产品集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 樊 雪审判员 孙柱永二〇一九年十二月十九日书记员 任灵芝