河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6110号上诉人（原审被告）：天津金百隆建筑集团有限公司，住所地天津市武清区大孟庄镇廊良公路南侧**。法定代表人：刘一骏，公司董事长。委托诉讼代理人：李宝云，天津津孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程桂英，公司员工。被上诉人（原审原告）：周海超，男，1981年5月13日出生，汉族，住河北省香河县。委托诉讼代理人：吴凌云，河北宝成律师事务所律师。上诉人天津金百隆建筑集团有限公司（以下简称金百隆公司）因与被上诉人周海超之间建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金百隆公司上诉请求：依法改判或发回重审。判令周海超承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违反法律程序。1.在一审法院审理该案过程中发现该案涉嫌刑事犯罪之后未将案件移送公安机关侦查而做出的一审判决。2.一审遗漏当事人，一审法院应追加案外人李亚东为本案的当事人参加诉讼。二、一审判决认定事实不清。金百隆公司与周海超之间不存在建设工程施工合同法律关系，金百隆公司与周海超也未就涉案工程形成合意。李亚东无权代理金百隆公司与周海超签订合同。首先，金百隆公司在2017年11月18日才授权给李亚东，而周海超给付李亚东的300000元的款项是在2017年的6月24日，在金百隆公司授权李亚东之前就已经完成。李亚东仅是施工现场负责人，《授权委托书》不包括对外签订合同和收取保证金，其超越代理权限的行为金百隆公司当然不予认可。三、因认定事实不清，导致一审判决适用法律不当。补充理由：金百隆公司与周海超之间没有签订过任何书面的施工合同。李亚东无权代理签订合同，首先周海超给付李亚东300000元的款项是在2017年6月24日，在此之前周海超没有任何证据证明在交付李亚东上述300000元款项时，李亚东为其出示过任何的书面委托协议或者是合同，并且交付给李亚东的款项是在周海超的家中。因此，李亚东收取周海超款项的行为不能代表是金百隆公司。周海超诉讼标的的损失不应由金百隆公司来予以返还。周海超答辩称，请依法驳回金百隆公司的上诉请求。一、一审法院程序合法。2018年10月31日永清县公安局对金百隆公司印章被伪造立案侦查，仅是立案，没有李亚东伪造公章一案有罪的证据，已经超过法定的侦查期间，所以不适用中止审理的规定。李亚东系浦卫民聘用的工地管理人员，金百隆公司法定代表人刘一骏认可浦卫民借用其资质承包了永清鑫福海项目，李亚东在收款的收据上也加盖了金百隆公司项目部的章，构成表见代理，理应由金百隆公司承担责任。一审并未遗漏当事人，程序并无不当。二、一审判决认定事实清楚。李亚东已经代表金百隆公司收取300000元，在收据上进行了明确的标注。2017年6月24日收款，而金百隆公司陈述2017年11月18日授权给李亚东，而在一审中金百隆公司坚决否认认识李亚东，而在二审又陈述李亚东越权代理，无权代理，足见金百隆公司意图否认案件事实，意图做虚假陈述。周海超作为普通人士，不光见到了金百隆公司项目的公章，经过多方打听也确认当时李亚东就是工地唯一的负责人，而李亚东也拿出了相应的项目部章，让周海超有理由相信李亚东具有代理权，所以一审法院在此事实上的认定并无不当之处。周海超是通过转款的方式支付到李亚东指定的转款账户。是由中间人见证将收款收据交给周海超，并非是在周海超的家中。在李亚东失联之后，金百隆公司一直都是以自己的名义和永清鑫福海进行相应的结款以及收取相关的违约金。李亚东代理行为理应由金百隆公司承担相应的责任。香河县公安局立案后查明李亚东是金百隆公司一方的代理人，不构成诈骗，告知我方属于经济纠纷，而后提起民事诉讼，我方并不存在任何过错。周海超向一审法院起诉请求：1.确认周海超、金百隆公司之间的建设施工合同已经解除；2.判令金百隆公司返还防水工程保证金300000元及延期给付期间的债务利息；3.诉讼费用由金百隆公司承担。一审法院认定事实：2017年3月份，金百隆公司承包永清鑫福海房地产开发有限公司的永清北京鑫海商贸城项目。金百隆公司聘请李亚东作为该项目工地管理人员，李亚东将该项目的防水工程发包给周海超，2017年6月24日李亚东要求周海超向其支付工程保证金人民币300000元，并于当日向周海超出具了相应的收款收据。该收款收据上加盖刻有金百隆公司永清北京鑫海商贸城项目合同专用章的椭圆形印章，并有李亚东的签字。收款收据签订后，到了双方约定签订正式合同并入场的时间，金百隆公司以该工程不能继续包给周海超为由主张解除口头合同。2018年9月30日金百隆公司法定代表人刘一骏向永清县公安局报案，称有人私刻其公司公章。2018年10月31日永清县公安局决定对金百隆公司印章被伪造案立案侦查，现李亚东等人私刻公章一案永清县公安局正在侦查阶段。2018年10月3日周海超到香河县公安局刑警大队报案，称李亚东骗取工地保证金300000元，2018年10月4日香河县公安局决定对周海超被骗案立案侦查。在周海超申请调取的公安机关对金百隆公司法定代表人刘一骏所做的询问笔录中，其认可蒲为民以金百隆公司的资质承包了永清鑫福海商贸城项目。在金百隆公司隆鑫建筑有限公司法定代表人蒲卫民的询问笔录中，其认可李亚东是其聘请的工地管理人员。但均不认可周海超收款收据上刻有金百隆公司永清北京鑫海商贸城项目合同专用章的椭圆形印章是金百隆公司的公章，认为是李亚东私刻的公章，并称从未收取的周海超的保证金。一审法院认为，本案主要争议的焦点是周海超、金百隆公司之间是否存在建设工程施工合同关系以及金百隆公司是否应返还周海超保证金。从已查明的事实分析，第一，双方对金百隆公司与永清鑫福海房地产开发有限公司存在合同关系的事实均认可；第二，从金百隆公司隆鑫建筑有限公司法定代表人蒲卫民的询问笔录可以证明金百隆公司隆鑫建筑有限公司是金百隆公司下设的分公司，借用金百隆公司的资质对外签订合同并承包工程，李亚东是其聘用的工地管理人员；第三，李亚东出具的收款收据上加盖刻有金百隆公司永清北京鑫海商贸城项目合同专用章的椭圆形印章，周海超无法辨别该印章的真伪。综上，李亚东作为金百隆公司聘用的工地管理人员，其对项目进行日常的施工管理，结合以上几点，周海超有理由相信李亚东有权代理金百隆公司与其签订合同。另该工程始终由金百隆公司施工管理，金百隆公司未发现椭圆形印章的存在，不合常理。综上，可以认定周海超、金百隆公司之间存在建设工程施工合同关系，对金百隆公司的相关辩解意见，不予支持。现该工程已经停工，周海超、金百隆公司间未签订正式的建设施工合同，也未进场施工，周海超有权要求返还保证金，周海超提供的证据亦能够证明已经向金百隆公司支付了保证金300000元，故对周海超要求返还保证金300000元的请求，予以支持。周海超主张的延期给付的利息，支持从2017年6月25日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。一审法院判决：一、解除周海超与金百隆公司之间口头签订的建设工程施工合同；二、金百隆公司于判决生效后十日内返还周海超保证金人民币300000元；并以300000元为基数，自2017年6月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算向周海超支付利息，至本判决确定的履行期限届满之日止。如果未按判决书指定的履行期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由金百隆公司承担。本院二审期间，金百隆公司诉称在一审的时候交过永清县公安局立案告知书、受案回执，没有提交立案决定书，向法庭提交立案决定书（复印件）。周海超发表质证意见：对立案决定书的真实性不认可，不能构成新证据。即使该证据是真实的，也不能达到金百隆公司的举证目的。截止到今天已经一年有余，而该案并未有一定的突破，不能当然认为李亚东具有犯罪行为，进一步证明我方案件不属于应当移送的案件。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金百隆公司认可截止到参加二审法庭调查时，其向永清县公安局报案的金百隆公司印章被伪造案，还没有任何结论。周海超陈述其2018年10月3日向公安局报案，“在本案诉讼之前香河县公安局口头告知不构成诈骗，公安局让我们进行民事诉讼”。本院经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实无异。上述事实，有双方当事人陈述及在案证据佐证。本院认为，基于双方诉辩情况及在案证据，一审法院综合分析评判，认定李亚东作为金百隆公司聘用的工地管理人员，其对项目进行日常的施工管理，周海超有理由相信李亚东有权代理金百隆公司，有事实基础。综上所述，金百隆公司的上诉请求，不能成立，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由天津金百隆建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨心冰审判员  宋 强审判员  赵洪亮二〇一九年十二月六日法官助理宋巍书记员于学娇