福建省宁德市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽09民再54号 再审申请人（原审被告）:福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)，住所地福州市仓山区浦上大道**红星点金商务中心金华小区（红星国际**）第********。 法定代表人：陈楠，董事长。 委托诉讼代理人：洪安然、王俊俊，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被申请人（原审原告）:中国建筑第四工程局有限公司(?javascript:void(1)"o"修改当事人?)，住所地广东省，住所地广东省广州市天河区科韵路**自编**** 法定代表人：易文权，董事长。 委托诉讼代理人：郑飞虎，广东金轮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱琳，广东金轮律师事务所实习律师。 再审申请人福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)因与被申请人中国建筑第四工程局有限公司(?javascript:void(1)"o"修改当事人?)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第2295号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月4日作出（2019）闽09民申37号民事裁定，由本院提审本案。 本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)的法定代表人陈楠及其委托诉讼代理人洪安然、王俊俊和被申请人中国建筑第四工程局有限公司(?javascript:void(1)"o"修改当事人?)的委托诉讼代理人郑飞虎已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经提审查明：2011年2月9日，中国建筑第四工程局有限公司(?javascript:void(1)"o"修改当事人?)（总包商）与福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)（分包商）签订《宁德万达广场基坑土石方挖运工程合同书》，已载明分包商福建宏杰土石方工程有限公司的住所地为“福州市仓山区建新镇透浦路88号”，并约定总包商中国建筑第四工程局有限公司(?javascript:void(1)"o"修改当事人?)将宁德万达广场项目基坑土石方挖运工程分包给福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)，分包商应提供履约保证金500万元；本工程不允许分包商转包或再分包，若发生此等情况，总包商有权随时终止本合同，没收履约保证金。此后，中国建筑第四工程局有限公司以福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)将上述工程“转包或再分包”给陈俊钦为由，于2015年5月28日向宁德市蕉城区人民法院提起诉讼，要求将福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)已交付的履约保证金500万元予以“没收”，并应从2013年1月26日起按同期银行贷款利率支付相应利息。原审法院对本案以（2015）蕉民初字第2295号立案受理，于2015年6月16日以原告提交的《民事起诉状》及其查询的《内资企业登记基本情况表》中载明的被告住所地“福州市仓山区建新镇台屿且止23号”作为送达地址，以法院专递方式向福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)邮寄送达《应诉通知书》、《民事起诉状》（副本）、《举证通知书》、《告知审判庭（合议庭）组成人员通知书》、开庭《传票》等诉讼文书，经邮政工作人员三次投递无果后于当月30日退回，改退批条分别备注：无电话无法电联取件、该单位已搬迁；无电话无法电联取件；地址不详、无电；地址不详院遂于2015年7月25日在《福建法治报》上以刊登公告的方式向福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)送达上述诉讼文书。2015年10月26日，原审法院开庭审理本案，福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)未到庭参加诉讼。2016年1月27日，原审法院仍按上述地址以法院专递方式向福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)邮寄送达《传票》，于次月2日被退回，改退批条备注：该地址已拆迁，无电话无法电联取件。原审法院遂于2016年6月7日在《福建法治报》上以刊登公告的方式向福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)送达《民事判决书》。原审法院于2019年1月30日出具的《证明书》，载明（2015）蕉民初字第2295号民事判决已于2016年8月23日发生法律效力。在福州市市场监督管理局于2018年11月26日向福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)颁发的《营业执照》中，已将该公司原住所地“福州市仓山区建新镇台屿且止23号”变更为新住所地“福州市仓山区浦上大道208号红星点金商务中心金华小区（红星国际二期）第04幢19层03单元-1”。 上述事实，有福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)提供的其公司《营业执照》（副本）和中国建筑第四工程局有限公司(?javascript:void(1)"o"修改当事人?)提供的《宁德万达广场基坑土石方挖运工程合同书》及原审法院（2015）蕉民初字第2295号卷宗档案材料为依据，且经庭审质证，双方对相关证据的真实性均无异议，足以认定。 本院提审认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“公告送达”的规定，只有在受送达人下落不明，或者采用直接送达或者邮寄送达等方式均无法送达的情况下，才能适用公告送达。1.最高人民法院《关于适用的解释》第三条规定，法人的住所地是指法人的主要办事机构所在地，法人的主要办事机构所在地不能确定的，法人的注册地或者登记地为住所地。因此，法人的注册地、登记地并非当然为法人的住所地。2.最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定，当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，法人以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。因此，仅在法人经告知仍拒不提供其送达地址的前提下，才能以其工商登记的住所地作为送达地址。3.福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)在当时工商登记的住所地虽为“福州市仓山区建新镇台屿且止23号”，但该公司在其与中国建筑第四工程局有限公司(?javascript:void(1)"o"修改当事人?)于2011年2月9日订立的《宁德万达广场基坑土石方挖运工程合同书》中，已明确记载分包商福建宏杰土石方工程有限公司的住所地为“福州市仓山区建新镇透浦路88号”，理应成为双方当事人在履行该合同过程中的经常联系地址，且本案系因对该合同项下工程是否予以“转包或再分包”所引发的纠纷成讼，该合同系属处理双方关于合同违约责任争议的主要依据。因此，在原审法院按当时工商登记的住所地“福州市仓山区建新镇台屿且止23号”向福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)多次邮寄送达相关诉讼文书被退回，且退回的理由是该单位已搬迁、该地址无法投递的情况下，却未将涉讼合同记载的住所地“福州市仓山区建新镇透浦路88号”作为送达地址，再次向该公司送达本案相关诉讼文书，可以认定未穷尽送达方式而径行采用公告送达。综上，原审法院在未穷尽送达的前提下适用公告送达，有违法定诉讼程序，从而剥夺了福建宏杰土石方工程有限公司(?javascript:void(2)"o"修改当事人?)对本案进行应诉答辩、举证质证、庭审辩论及提起上诉等各项参与诉讼的相关权利，应予司法救济。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第2295号民事判决； 二、本案发回福建省宁德市蕉城区人民法院重审。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟相坤 审判员  林本春 审判员  崔龙生 二〇一九年十二月二日 书记员  吴德桂 附：本案有关法律和司法解释 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 三、最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》 第五条当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。