陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1836号 上诉人（原审被告）：陕西巍腾建设工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区，。 法定代表人：兰军平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁国栋，该公司职员。 委托诉讼代理人：兰卫昌，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凤翔宁高混凝土有限公司，住所地陕西省凤翔县。 法定代表人：黄虎林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹靖苑，陕西渭塬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凤翔县金丰商砼有限责任公司，住所地陕西省凤翔县庞家务村口。 法定代表人：辛亚林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹靖苑，陕西渭塬律师事务所律师。 上诉人陕西巍腾建设工程有限公司（以下简称巍腾建司）因与被上诉人凤翔宁高混凝土有限公司（以下简称宁高公司）、被上诉人凤翔县金丰商砼有限责任公司（以下简称金丰公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2019）陕0322民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 巍腾建司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应支付被上诉人混凝土款项及违约金。上诉人与被上诉人签订的《混凝土供需合同》，系互负债务的双务合同，按照合同约定，被上诉人应先按期向上诉人供应C30混凝土，出具税务发票，上诉人在收取发票并确认混凝土符合质量要求后，再向被上诉人支付款项。但被上诉人并未依约按时供应混凝土，所供混凝土不仅数量不足，且质量也不符合约定，也未按约出具税票，未达到合同约定的付款条件。因此，上诉人有权行使先履行抗辩权，拒绝支付被上诉人的付款请求。对于混凝土质量问题，上诉人提出质量鉴定申请，一审法院未准许明显错误，请二审予以纠正。合同约定混凝土单价系含税价格，被上诉人应当承担税费。税票是上诉人付款、计款、抵扣成本的法定凭据，双方对税票的约定不违法，依据交易习惯，被上诉人出具发票属于先履行义务，其未依约履行出具税票义务，上诉人有权拒绝向其付款。上诉人要求被上诉人出具符合约定的发票。两被上诉人系相互独立的诉讼主体，不是共同诉讼人，本案双方共同诉讼，无事实依据，不符合法律规定。 宁高公司、金丰公司辩称，合同约定清楚先付款，后供货，而非上诉人所称的先供货开发票，再付款。关于发票问题，合同约定出卖人开具水泥发票，并非混凝土发票，但作为混凝土公司不能开具水泥发票，只能开混凝土发票。所开的发票，只能是百分之三的增值税专用发票，否则就是违法行为。根据上诉人的付款金额，被上诉人开具的发票已经超过其付款金额。合同约定的三百余万的税票被上诉人在一审后均已开具。关于质量问题，筑路工程早已竣工验收，上诉人在诉讼中才提出质量异议，是拒绝付款的托词。 宁高公司、金丰公司向一审法院起诉请求：1、被告巍腾建司支付原告宁高公司混凝土款821473.04元，支付原告金丰公司混凝土款22790元。2、被告巍腾建司支付原告宁高公司违约金246441.91元，支付金丰公司违约金6837元。案件诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，原告宁高公司与被告签订了混凝土供需合同，合同约定由原告宁高公司供给被告C30混凝土。原告宁高公司与被告签订合同后，从2017年11月11日至12月2日，共供给被告混凝土753车，总方量84563m3，其中C30混凝土676车，方量为7589.5m3，C30防冻混凝土77车，方量为866.5m3，结算金额：7589.5m3×275元/m3=2087112.5元；866.5m3×285元/m3=246952.5元，合计金额2334065元。 2018年3月9日，原告金丰公司与被告签订了混凝土供需合同，合同约定由原告金丰公司供给被告C30混凝土。原告金丰公司从2018年3日10日至2018年3月12日，共供给被告混凝土21车，总方量254m3，其中C30防冻混凝土14车，方量为167m3，价格290元/m3；C30混凝土7车，方量为87m3，价格280元/m3，结算金额：167m3×290元/m3=48430元；87m3×280元/m3=24360元，合计金额72790元。 以上两原告供给被告混凝土共计价款为2406855.00元，被告从2017年9月9日起至2019年2月4日分别向老板、金丰公户、会林信合卡、宁高公户多次转款共计1562591.96元（二原告在一起收款）。而2018年6月28日前二原告共收到被告付款1110000元，2018年6月28日之后收到被告三笔转账共计502592.96元，实际收款1612591.96元，2019年元月25日原被告曾进行对账，对相差的5万元有待公司查证，其余所付、所收项目款无差异，双方签字确认。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案二原告与被告争议的主要问题存在以下几方面：一、关于欠款数额问题。从本案原被告提交的证据来看，双方认定的欠款金额相差5万元。二原告认为相差的5万元不是本案被告所付，因其未提供相应的证据证实，因此应认定被告欠二原告的货款为794263.04元，由于二原告与被告在结算和付款过程中都是在一起计算，而在起诉时分开请求，故可确定被告欠原告宁高公司771473.04元，欠原告金丰公司22790元。二、关于违约金的问题。二原告与被告签订的《混凝土供需合同》约定违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，但计算方法过分高于造成的损失，应以逾期付款期间的利息为实际损失，不超过实际损失的30％计算违约金。三、关于二原告给被告出具票据的问题。二原告与被告分别签订的混凝土供需合同约定：开水泥票，由供方提供税专用发票。按照国家税收管理行政法规的有关规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品支付款项，应当向收款方取得发票，不得要求变更品名和金额。不得为他人、为自己或让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。因此该合同中双方约定的由原告给被告开具水泥票违反了有关法律和行政法规的规定，应认定该约定无效，但二原告应向被告出具符合国家有关法律和行政法规规定的票据，不能依其约定或交易习惯。综上，二原告与被告分别签订的《混凝土供需合同》双方意思表示真实，且已实际履行，二原告按照合同约定向被告供应混凝土，被告在收到混凝土，支付部分货款后，应按照合同约定向二原告支付剩余的货款，但被告未支付，属违约，对二原告合理的诉讼请求应予以支持。被告辩称二原告供应的混凝土数量不足，因未提供相应证据证实，不予采纳，被告辩称的因没有按时供混凝土导致窝工损失，以及因混凝土存在质量问题而造成的损失，属被告独立的诉讼请求，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百一十四条、第一百三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告巍腾建司于判决生效后十日内支付原告宁高公司混凝土款771473.04元，支付原告金丰公司混凝土款22790元。二、被告巍腾建司于判决生效后十日内支付原告宁高公司欠款违约金12081元，支付原告金丰公司欠款违约金355元。案件受理费14680元，减半收取7340元，由二原告负担2202元，由被告负担5138元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。同时补充查明：2017年9月1日，宁高公司与巍腾建司签订混凝土供需合同，约定由宁高公司供给巍腾建司C30混凝土l0000m3，单价275元／m3(备注“含税开水泥票，供方提供税专用票”);根据国家强制标准，每年的11月15日至次年的3月l5日期间施工必须加防冻剂，防冻剂费l0元／m3；供货期：从2017年9月至2017年12月30日；需方必须提前24小时向供方书面或电话报送所需混凝土计划和技术质量要求；在混凝土供应浇筑过程中，需方应安排专业技术人员对施工浇筑提供必需的技术指导和监督，严格按照施工操作规范和安全操作要求进行施工浇筑。混凝土浇筑过程中严禁加水。需方必须保障供应的基本条件，做到“三通一平”，保证车辆和随车人员顺利、安全进出工地并施工；需方应指定其合法代表人签认混凝土随车发货单，发货单作为供方实际供应混凝土数量的结算依据；搅拌车到达工地后，需方必须在两小时内卸完混凝土并完成浇筑，否则出现的一切问题由需方负责；混凝土属于半成品产品，混凝土在浇筑过程中以及成型后，需方和施工方应按混凝土养护的规范要求和供方技术员的指导做好施工和养护，以保证成型质量；供方应根据合同要求，保质保量按时完成混凝土生产供应任务，供方应向需方提供混凝土出厂有关资料，需方付清应付款时应提供全部有关技术资料。结算方式：供方根据需方签认的发货单每月或每一阶段对帐一次，对帐单作为付款依据；付款方式：施工前预付叁拾万元，工程过半再付给商砼款捌拾万元，工程完工后在2017年底结清所有商砼款项。注：在约定工期内价格不调整。施工过程中，不论因什么原因停工(天下雨除外)需方无条件一次性结清所有商砼款项。如需方不能按合同约定支付货款，双方应积极协商。如协商未果，供方在提前三天通知需方后，有权停止向需方供应混凝土，需方应在七天内付清全部欠款，逾期后供方按所欠应付款的日千分之五收取违约金直至欠款付清。签约后，宁高公司于2017年11月1日至12月2日向巍腾建司供应商品混凝土总计8456方，合计2334065元。 2018年3月9日，金丰公司与巍腾建司签订混凝土供需合同，约定由金丰公司供给巍腾建司C30混凝土200m3，单价280元／m3(备注“不含税”)；供货期：2018年3月10日至2018年3月；结算方式：供方根据需方签认的发货单每月或每一阶段对帐一次，对帐单作为付款依据。开税票税率为总价值的百分之五，由需方承担。付款方式栏未约定何时付款。该合同其它条款与2017年9月1日宁高公司与巍腾建司签订混凝土供需合同相同。签约后，金丰公司于2018年3月10日至3月12日向巍腾建司供应商品混凝土总计254方，合计72790元。 巍腾建司在收到宁高公司、金丰公司供应的混凝土时，未留取样本，也未检验。 本院认为，被上诉人宁高公司、金丰公司分别与上诉人巍腾建司签订的混凝土供需合同，除宁高公司与巍腾建司约定开具水泥票一节外，其他内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。 关于两被上诉人能否共同诉讼的问题。因两被上诉人与上诉人巍腾建司的账务，均由金丰公司与巍腾建司结算，宁高公司、巍腾建司对此认可，且两被上诉人在二审中陈述其属于一套人马两个牌子，故一审合并审理两起合同纠纷，并无不妥。 关于合同义务履行顺序问题。巍腾建司上诉称按照合同约定，被上诉人供货并出具发票的义务在先，上诉人付款义务在后，上诉人拒绝付款是行使先履行抗辩权。经查两份合同内容，均不存在供货并出具发票义务在先、付款义务在后的约定，故巍腾建司主张拒绝付款系行使先履行抗辩权，缺乏事实依据，不能成立。 关于交货数量问题。因两被上诉人与上诉人巍腾建司的账务，均在2018年6月28日达成结算，结算双方对结算结果并无保留事项，故应视为对于交货数量没有争议。巍腾建司在诉讼中对交货数量提出异议，缺乏证据支持，不能成立。 关于交货质量问题。因巍腾建司收货当时没有检验，也没有留取样本，而商品混凝土变为现状公路的中间环节复杂，根据现状已无法对混凝土质量进行鉴定。故对巍腾建司提出的质量鉴定申请，应予驳回；其关于质量异议的抗辩，不能成立。 关于发票问题。在买卖合同中，出卖人的主给付义务是交付货物并转移所有权，买受人的主给付义务是支付货款，出卖人出具发票属于从给付义务。因从给付义务与主给付义务不能形成对待给付，在出卖人已经履行主给付义务的情况下，买受人不能以出卖人未履行从给付义务而拒绝履行主给付义务，故巍腾建司以两被上诉人未出具发票为由拒绝付款，不能成立。巍腾建司请求两被上诉人出具符合约定的发票，属于反诉范畴，本案不予审理，巍腾建司可另行主张。 综上所述，巍腾建司之上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14680元，由上诉人陕西巍腾建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 新 审 判 员  姚 坤 审 判 员  赵荣辉 二〇一九年十二月十二日 法官助理  孙 杰 书 记 员  陈 喆 1