河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21271号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南绿都物业服务有限公司，住所地郑州市郑汴路**。法定代表人：丁剑，该公司总裁。委托诉讼代理人：韩小雷，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李长辉，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱喜才，男，1982年1月30日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人河南绿都物业服务有限公司（以下简称绿都物业公司）因与被上诉人朱喜才物业服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初6428号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿都物业公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初6428号民事判决第二项，改判驳回朱喜才维修费用及损失赔偿的诉讼请求；2.撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初6428号民事判决第四项，改判朱喜才向绿都物业公司支付拖欠支付物业费期间所产生的违约金98.7元；3.本案一审、二审案件受理费由朱喜才承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）绿都物业公司不应承担公共部位维修的费用。第一，一审法院认定露台及阳台顶属于共有部位，绿都物业公司也仅仅是负有管理和维护的义务，如果需要维修，质保期内由开发商承担，质保期之外的也应该有全体业主承担，而该项目已不在质保期内，理应由全体业主承担维修费用，而非由绿都物业公司自行承担，并且按照《郑州市房屋专项维修资金管理办法》的相关规定，“共有部位的维修费用应由按照相关楼幢建筑面积从公有住房房屋专项维修资金专户分账中按比例分摊”，即应从房屋专项维修资金中支出，故绿都物业公司并无承担费用的义务，但一审法院错误的判定维修费用及由此造成的损失赔偿均由绿都物业公司承担，明显属于认定事实不清，且于法无据。第二，依据双方签订的《前期物业服务协议》第四章第十五条物业服务费的约定，该物业服务费“不包括房屋共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的费用”，物业服务协议的合同权利义务应是对等的，绿都物业公司未享有房屋共有部位维修义务对应的收取相应服务费用的权利，何来绿都物业公司承担房屋共有部位的维修义务。朱喜才所称的房屋共有部位的维修服务理应不属于绿都物业公司的物业服务范围。第三，如果一审法院的认定正确，则后期如果公共部位及公共设施设备出现问题，绿都物业公司都要承担维修义务同时承担维修费用，如对业主造成损失，还应赔偿损失，绿都物业公司怎么可能有能力承担，且公共维修专项基金的作用何在，故一审法院此种认定本身也与现实和逻辑不符。第四，一审法院仅以朱喜才提供的装饰装修造价预算表，且朱喜才最终实际支付费用与造价预算表金额存在明显差额的情况下，就对朱喜才因楼顶、露台和阳台顶漏水所支付的维修费用金额与室内装修损失金额进行了确认，而完全未对维修方案与维修费用发生的合理性等进行核实，事实认定不清。二、一审法院适用法律错误，朱喜才应当承担违约金。一审法院已认定朱喜才未履行支付物业服务费用的行为，未履行义务即构成违约，依据合同法第107条之规定，合同一方违约的，应当承担违约责任，且合同违约责任为无过错责任，朱喜才应当承担支付违约金的责任，且绿都物业公司在计算违约金时，也充分从为业主服务的角度出发，已减免部分违约金，但一审法院却以绿都物业公司有过错为由，再次减免朱喜才的违约责任，属于适用法律错误。朱喜才辩称：一、关于装修金额计算错误问题。朱喜才在装修合同签订后发现存在错误，但是当时承诺不会少给装修师傅，也没有想到会跟绿都物业公司发生纠纷，就没有修改合同，直到2018年年中才与师傅结清，最终支付金额比应给装修师傅支付的金额多500元左右，其中4800元是2017年8月7日通过微信转账给装修师傅陈治海的，故银行流水没有打印出来；二、关于绿都物业公司称对屋顶漏水等维修不承担维修费用问题。《前期物业服务协议》第二章第四条甲方（绿都物业公司）权利义务第一款明确约定：对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、公共秩序等具有维修、修缮、服务和管理的义务。而不是绿都物业公司所述的“维护和管理义务”。朱喜才报修一年半时间未进行维修，给朱喜才造成的损失以及维修费用，应该由绿都物业公司承担。绿都物业公司称物业服务费不包括共用部位的维修与《前期物业服务协议》的约定不符。三、如绿都物业公司依据《前期物业服务协议》的约定认为难以承担责任，应当与业主协调重新签订物业服务合同。绿都物业公司向一审法院起诉请求：1.判令朱喜才向绿都物业公司支付物业服务费1645.06元，违约金98.7元，合计1743.77元；2.本案案件受理费由朱喜才承担。朱喜才向一审法院反诉请求：1.依法判令绿都物业公司支付朱喜才代其垫付的修复公共设施费用6655元，并判令绿都物业公司赔偿朱喜才经济损失20000元；2.依法判令绿都物业公司立即对朱喜才阳台顶公共雨水管道漏水部位进行修复。一审法院认定的事实：2014年5月26日绿都物业公司、朱喜才签订《前期物业服务协议》，主要约定：物业坐落位置为郑州·绿都城31B楼1单元20室（产权证登记的房屋坐落为中原区中原××路××院××楼××单元××），面积为105.86平方米；绿都物业公司对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、公共秩序、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。绿都物业公司、朱喜才均认可涉案房屋物业费单价为0.74元/月/平方米，朱喜才未支付2017年7月1日之后的物业费。朱喜才主张减免部分物业费是否成立。朱喜才以绿都物业公司物业管理服务质量极差，未尽到合同约定的义务为由主张减免物业费。该院认为，第一，关于朱喜才抗辩的绿都物业公司未对共用部位、共用设施尽到及时维修义务而导致其损失的问题，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，若能证明绿都物业公司未履行约定或法定的维修义务，业主可要求继续履行、赔偿损失等。朱喜才已在本案中提起反诉，若举证充分，则可在反诉中弥补其损失。第二，关于朱喜才抗辩的绿化、门禁、车辆等方面存在的管理混乱问题，绿都物业公司为证明其对绿都城小区提供物业服务的情况，提交了巡逻签到记录、保洁签到表、生活泵运行记录表等证据，朱喜才为证明其抗辩意见提交了小区照片。物业服务管理是系统、长期、动态的过程，绿都物业公司的系统举证，对比朱喜才的单一举证，证明力明显较大，故朱喜才该项抗辩意见，该院不予采信。第三，关于朱喜才抗辩的绿都物业公司未经业主同意擅自改变公共设施、公共区域用途，擅自建房及未将收益公示等问题，根据《中华人民共和国物权法》第七十条之规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”同时结合《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，朱喜才应当通过法律所规定的共同管理权来主张权利，业主共同管理权的行使主体为业主委员会或业主大会，故朱喜才以此为理由主张不付或少付，缺少法定或约定的充分必要条件，且直接混淆了物业服务关系中所包含的业主个体权益与业主公共权益。即：个体业主不能因物业服务企业的公共物业服务违约行为，在没有具体关联的约定或法定事由条件下而单独获取应由全体业主共有的违约责任的相对权益。综上，朱喜才主张减免部分物业费的抗辩不成立。朱喜才主张因绿都物业公司未及时维修共有部位而给其造成损失是否成立。第一，朱喜才所称的露台及阳台顶是否属于共有部位。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条分别对建筑物的专有部分、共有部分进行了规定。朱喜才所举证的与楼管孙杨敏的通话录音（附原载体手机一部），能够证明形成时间为2017年6月26日，结合绿都物业公司认可电话号码系孙杨敏使用的情况，该院对该录音真实性予以认定。根据该录音内容及朱喜才提交的照片，能够认定涉案房屋露台的上方、阳台顶上方部分无任何遮挡，且朱喜才房屋的露台、阳台顶与公共下水管道相连，其邻居家露台的雨水先流入朱喜才家露台，再经朱喜才家阳台顶进入公共下水管道。根据朱喜才产权证书中的郑州市房产分户图，露台并未登记为专有部分，阳台虽登记为专有部分，但鉴于朱喜才系顶楼业主，房屋系复式房屋的事实，朱喜才房屋的露台及阳台顶应视为楼顶的一部分，应认定为共有部位。第二，关于朱喜才主张的因楼顶漏水导致的损失及数额。绿都物业公司称：“朱喜才的损失是由于朱喜才的原因导致了露台及阳台顶公共下水管堵塞造成的，其损失和邻居的损失由其自行承担。”但绿都物业公司未提供证据证明系朱喜才原因导致漏水，故该院不予采信。诉讼中，朱喜才为证明其损失，提供了装饰装修工程造价预算表、银行转账凭证及收据，并对因楼顶、露台及阳台顶漏水而导致其维修房屋产生的分项费用进行了说明。该院认为，朱喜才以上证据已经形成完整的证据链，能够证明因房屋共有部位漏水而导致朱喜才为维修房屋而支付费用。朱喜才向装修工人陈治海转账的总金额高于预算表的总金额，故预算表中的金额可以作为认定朱喜才损失的参考依据。朱喜才的证据能够证明朱喜才因维修房屋共有部位（朱喜才房屋露台及阳台顶、邻居房屋露台）而支出5200元。关于朱喜才主张的因漏水导致的室内装修损失10259元，结合装饰装修工程造价预算表中的“材料或工艺说明”，朱喜才主张的装修六楼客厅的第1、2、3、5项及装修厨房的第2项费用，不能证明系因楼顶漏水导致的损失，故该部分装修费用该院不予认定，将该部分费用扣除后，因漏水导致的室内装修损失应为4765元。关于绿都物业公司主张的其房屋阳台顶公共雨水管道漏水问题。朱喜才提供了照片，绿都物业公司称：“对真实性无异议，但绿都物业公司会根据小区的实际情况作出相应的处理，如果是绿都物业公司物业服务范围之内，且排除其他人为原因，绿都物业公司愿意承担相应的合同义务。”一审法院认为，绿都物业公司、朱喜才均认可双方存在合法有效的物业服务合同法律关系。基于前述分析，绿都物业公司为朱喜才涉案房屋所在的小区提供物业管理服务，朱喜才应当向绿都物业公司支付物业费，绿都物业公司主张朱喜才向其支付自2017年7月1日至2019年3月31日期间的物业费1645.06元，该院予以支持。关于绿都物业公司主张的违约金，鉴于朱喜才系因绿都物业公司未及时履行维修义务而未按时支付物业费，故该院酌定对违约金不再支持。关于朱喜才主张的损失，绿都物业公司未尽到《前期物业服务协议》约定的对房屋共有部位进行维护、修缮的义务，在共有部位发生漏水时未及时维修而给朱喜才造成损失，故绿都物业公司应当向朱喜才赔偿损失（5200元+4765元）=9965元。对朱喜才主张的超出该数额的部分，该院不予支持。关于朱喜才主张的公共雨水管道漏水问题，朱喜才未提供证据证明漏水系其他人为原因导致，且该管道为公共管道，绿都物业公司应当履行维修义务。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）朱喜才于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）河南绿都物业服务有限公司支付所欠2017年7月1日至2019年3月31日的物业费1645.06元；二、原告（反诉被告）河南绿都物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）朱喜才赔偿损失9965元；三、原告（反诉被告）河南绿都物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内对与中原区中原西路137号院31B号楼1单元6层20号房屋阳台顶相连的公共下水管道的漏水问题进行修复；四、驳回原告（反诉被告）河南绿都物业服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）朱喜才的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25元（已减半收取），由被告（反诉原告）朱喜才负担。反诉案件受理费233元（已减半收取），由原告（反诉被告）河南绿都物业服务有限公司负担87元，被告（反诉原告）朱喜才负担146元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，绿都物业公司、朱喜才签订《前期物业服务协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应依约履行合同义务。该《前期物业服务协议》第四条甲方（绿都物业公司）的权利义务约定：对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、公共秩序、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。本案中，朱喜才所有的案涉房屋位于该楼顶层，案涉房屋的露台及阳台顶应视为楼顶的一部分，一审判决认定为共有部分有事实依据。根据双方签订《前期物业服务协议》的约定，绿都物业公司对房屋共用部位有进行维护、修缮的义务。绿都物业公司未依协议约定履行维护、修缮的义务，构成违约，绿都物业公司应当承担相应的责任，并承担因其违约行为给朱喜才造成的损失。朱喜才未按时交纳物业费系绿都物业公司未及时履行维修义务的违约行为所致，一审法院酌定不支持绿都物业公司对违约金的诉讼请求，并无不当。综上所述，河南绿都物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52元，由上诉人河南绿都物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十二月四日书记员 马倩倩