广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18282号上诉人（原审被告）：李锡南，男，1974年9月16日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建平，男，1973年3月27日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托代理人：雷应熹，广东红棉律师事务所律师。原审第三人：郭在良，男，1977年9月21日出生，汉族，住广东省广州市白云区。上诉人李锡南因与被上诉人张建平、原审第三人郭在良合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。李锡南上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回张建平的全部诉讼请求或发回重审；3.本案的一审、二审诉讼费全部由张建平承担。事实与理由：一、一审程序违法，没有给予李锡南充分的抗辩权和举证权。1.本案立案是以合伙协议纠纷为案由，李锡南提供的书面的答辩状也是以合伙协议纠纷为案由而答辩的，但是开庭时，张建平当庭改变案由为民间借贷纠纷，李锡南为了节省司法资源，同意当庭答辩，李锡南的答辩意见都是围绕着民间借贷来进行的，同时李锡南也认为本案的案由不是民间借贷纠纷，而是与公司股权有关的纠纷。一审法院在整个审理过程中也是按民间借贷审理的，而民间借贷主要审理的焦点是有没有借贷合意，实际借款是否实际支付。因此，一审整个庭审过程都是围绕这个开庭的。但是一审法院最后的判决结果认定的本案案由是合伙纠纷，合伙纠纷的主要审理焦点跟民间借贷完全不同，李锡南根本没有按这个方向去进行答辩，一审法院剥夺李锡南抗辩的权利。一审法院应该给予双方当事人就变更后的法律关系进行举证的权利，给予一定的举证期限。2.根据意思自治原则，案由的选择权在当事人。如果当事人主张的法律关系与法院查明的法律关系不一致时，法院虽然有权以审理查明的讼争法律关系性质确定或变更案由，但是，在程序上，法院必须依照《民事证据规定》第三十五之规定向当事人作出释明，引导张建平变更诉状，张建平坚持不变更的，裁定驳回起诉。本案中，在一审庭审过程中，法院已在庭上要求张建平确定案由，张建平已明确是民间借贷，在这种情况下，一审法院已经认为本案案由是合伙纠纷，那么就应该裁定驳回起诉。3.一审法院不顾张建平诉请而变更案由，有违法院角色的中立原则和公平原则。二、李锡南与张建平之间不存在合伙关系，本案案由不应定性为合伙协议纠纷。根据《股东合作协议》，张建平和郭在良各出资50万元，成立公司。通过《股东合作协议》可以反映三方的真实意思表示是成立股份有限责任公司，张建平与郭在良负有100万元的股东出资义务，全体股东按照股份份额承担有限责任。《协议》上以“股东”作为三人称谓，以及《协议》中写明的股东债务承担的比例与《股东合作协议》中各股东的持股比例一一对应，更能反映三方约定以有限责任公司经营模式来运营水果项目。张建平与李锡南之间没有订立任何书面合伙协议，不存在合伙关系的意思表示。因此张建平和郭在良与李锡南不成立合伙关系。张建平已经在该协议中明确以劳务出资，其占有的是股权中的干股，不收取工资，也不承担风险。李锡南实际上工作了几个月，也没有收取任何的工资。李锡南与张建平签订协议后，李锡南出国去负责业务，张建平负责成立公司，进行管理。公司最后没有成立，也是张建平没有去成立导致的，李锡南根本也不清楚。三、一审认定《借条》与《协议》互相关联既缺乏事实依据也存在逻辑错误，《借条》与《协议》无论从时间、内容以及性质都不存在任何关联。1.从时间上看，《借条》在《协议》签署一个多月后才签署，时间上完全不吻合。2.从内容关联性上看，《借条》的内容没有出现《协议》中水果项目亏损的内容，这与常理不符。一审认定《协议》显示的“应收款（厦门）”160425元中70%部分属于《借条》的39万元组成部分。然而该“应收款”却没有在《借条》内容中出现过。《协议》上也没有表明“应收款（厦门）160425”由李锡南保管，否则应收款或备注为“李锡南”而非“厦门”，现在这笔应收款也没有收回来。3.从逻辑上看，若按照一审审判逻辑，即便“应收款（厦门160425）由李锡南保管”，张建平对应收款（厦门）160425元也仅享有35%份额即56148.7元，但一审却把70%的份额全部划归为张建平所有并成为《借条》39万元的一部分。同时按照一审该逻辑，《协议》显示“现金2600235（张）、17214元（郭）”，那么张建平手上2600235元中应当有30%值78万元属于李锡南所有，张建平反而因此拖欠李锡南78万元。因此一审的认定存在逻辑错误。仅从字面意思《协议》李锡南仅承担285531元，与《借条》39万元金额存在较大差距。4.从性质上看，《协议》的内容只是股东之间内部的对项目亏损比例约定，没有涉及李锡南与张建平之间的债权债务，而《借条》的内容是张建平享有对李锡南的债权。因此，《协议》与《借条》作为两种不同性质的约定，相互之间没有直接的关联性，所以张建平应提供其他证据证明两者之间互相关联，一审却仅凭内心确信就认定两者互相关联并把张建平的举证责任强加于李锡南，实属不公。综上所述，一审所谓结合整体情况认定《借条》与《协议》具有直接关联的看法缺乏事实依据，也违背常理，应当予以纠正。四、既然一审认定案件并非是民间借贷，应当对案件事实进行全面实质审查。然而一审却没有实质审查《协议》共亏损金额的真实性，没有实质审核各股东的实际出资情况，没有审理李锡南是否有拿工资，更忽略了项目的亏损而产生的债务应当从项目财产中优先扣除。因此，请求法院就《协议》内容的真实性进行全面审查。根据《股东合作协议》第四条第1款约定张建平指派专门的财务记账人员，公司的账目是张建平负责的，水果项目实际上也是张建平与第三控制经营的，李锡南没有参与经营，李锡南无法知道亏损数额是否真实。因此，张建平应当对亏损数额的真实性承担举证责任。《协议》显示项目经核算亏损为1142126元。张建平应提供亏损的明细、相应的票据、对账单、欠条、合同等能够证明亏损实际发生。否则，亏损金额由于缺乏透明性从而导致真实性存疑。《协议》显示“（其中约40万元未付款）”，一审没有就此进行实质审查，张建平应当就该40万元的债务是否偿还承担举证责任。张建平与郭在良在一审开庭中陈述对水果项目各出资200万元，但张建平却没有提供相应的出资证明，一审也没有对该方面进行审查。张建平曾在一审开庭时陈述，1142126元亏损是净亏损，不包括扣除项目资产。参照《合伙企业法》第三十八条，合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿。退一步讲，假设认定水果项目属于合伙项目并且《协议》内容真实，水果项目出现亏损而产生的债务应当先从项目资产中扣除，即优先从张建平与郭在良的出资，张建平手中的现金2600235元、郭在良手中现金17214元、应收款160425元中扣除，剩余不能清偿部分才由各合伙人承担无限连带责任。所以，一审判令李锡南以支付现金方式承担项目亏损于法无据。五、本案案由张建平认定为民间借贷纠纷。张建平未支付借款的情况下，《借条》未生效。2017年3月，张建平曾以民间借贷为由向广州市白云区人民法院提起诉讼，后其自行撤诉。一审开庭时，张建平仍主张本案案由系民间借贷纠纷。张建平在该案中事实与理由明确是张建平向其借款，跟两人之间的合伙没有关系。而一审法院还要求李锡南就此问题进行举证，这个当庭已经出示过原来的起诉状。一审法院以及当事人都看过，现一审还要求李锡南举证，明显有问题，该举证责任应该由张建平承担，一审法院对举证责任的分配明显不公。本案因为李锡南资金需要向张建平借款，张建平承诺同意借款，所以李锡南才同意并于2014年11月24日签订《借条》。但签订后张建平却没有实际借出款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，本案的《借条》由于张建平没有实际支付借款而未发生效力。因此，一审要求李锡南偿还款项于法无据。被上诉人张建平答辩称，同意一审判决。《借条》是双方对合伙关系结束后的对账，而非出借款项的意思表示。原审第三人郭在良陈述称，同意张建平的答辩意见，《借条》性质是对账单。张建平向一审法院起诉请求判令：1.李锡南向张建平清偿合伙亏损人民币39万元及按照中国人民银行同期贷款利率计算自2014年11月24日起至清偿之日的利息；2.本案诉讼费由李锡南承担。一审认定的事实：张建平与李锡南系多年朋友，郭在良与张建平为姻亲关系，通过张建平介绍与李锡南于2013年认识。三方于2014年4月1日签订《股东合作协议》，预成立公司经营水果生意（后未成立公司）。郭在良与张建平各出资50万元，各占35%股份，李锡南劳务出资，占30%股份，并约定按照上述比例分配利益、承担债务。2014年10月14日，三方签订《协议》，内容为“TDK水果项目协议终止经营，截止2014年10月14日核算共亏损人民币1142126元（其中约40万元未付款）。其中李锡南25%应承担285531元，张建平35%应承担399744元，郭在良35%应承担399744元。各股东按各自比例负责，5%李锡南需要。现金2600235（张）17214（郭）应收款160425（厦门）”。2014年11月24日，李锡南出具《借条》，内容为“李锡南身份证号：今暂借张建平：140103197303270030人民币叁拾玖万元整期限：两年借款人：李锡南2014年11月24日见证人：郭在良”。李锡南确认在上述三份材料中签名的真实性，但不认可关联性。并称张建平在2017年2月28日曾向广州市白云区人民法院起诉李锡南，案由是民间借贷纠纷，最后张建平撤诉。据此主张根据合同法规定，自然人之间的借款，以借款时生效，但从未收到张建平的任何借款，认为双方不存在借贷关系。张建平确认曾提起诉讼并主动撤诉的事实。2019年7月4日，李锡南的委托代理人当庭向一审法院提交答辩状，主张与张建平之间不存在合伙关系，没有约定亏损金额需要支付给张建平，并对项目亏损金额真实性存疑。认为水果项目是按照公司经营模式运营，无论亏损的金额是否真实，应当先从公司资产中扣除，扣除后在公司仍有资产剩余的情况下李锡南无须承担补充责任，且作为劳务出资的股东，亦无须在未出资范围内承担公司债务的补充责任。并称本案案由为合伙协议纠纷，双方是否存在借款合同与本案无关。张建平针对李锡南的答辩当庭主张本案系由合伙协议纠纷转化的民间借贷纠纷。一审法院认为：结合当事人陈述及相关证据材料，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，本案并非民间借贷纠纷，应当按照实际法律关系进行审理。本案的焦点问题在于是否构成合伙以及《借条》的性质如何认定的问题：首先，关于是否构成合伙的问题。李锡南对其在2014年4月1日的《股东合作协议》以及2014年10月14日的《协议》中的签名予以认可。《股东合作协议》虽然采用了拟设立公司的内容表述，但李锡南未提交证据证明《股东合作协议》中所载明的公司最终已经实际成立等情况，因此李锡南主张根据公司法相关规定认定为股份有限（责任）公司以及承担股东责任的主张缺乏事实依据，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，张建平、李锡南、郭在良三人通过签订《股东合作协议》的形式，实际通过分别提供资金和劳务的行为，按比例对收益分配和债务承担等作出约定，符合个人合伙的情形，而非成立股份有限（责任）公司。一审法院认定张建平、李锡南、郭在良三人构成合伙关系，本案案由应为合伙协议纠纷。其次，关于《借条》的性质如何认定的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”的规定，对于合伙产生的债务，张建平、李锡南、郭在良按照协议约定承担清偿责任符合法律规定。李锡南确认在《借条》中签名的真实性，但主张与合伙或合作经营事项无关，而是另行向张建平提出借款，但未向一审法院提供证据予以证明。结合《协议》与《借条》签订的时间、金额以及存在合伙或合作经营的整体情况来看，《借条》中的金额390000元虽然与2014年10月14日的《协议》中李锡南按照比例应承担的份额（285531元）加上应收款中张建平、郭在良的比例部分112297.5元（160425元×70%）总和397828.5元要少，但该差距较小，且符合实践中不计算尾数的情况。《借条》的实质系对合伙期间的合伙财产、债权债务的最终结算，具有合同性质，双方的合伙关系转化为以借贷关系为表现形式的债权债务关系。《借条》中的金额390000元系由散伙时的债务比例转化而来，相关证据可以构成证据链相互印证。李锡南没有证据证明《借条》系就单独的借款事项与张建平所签订，无法排除《借条》的形成原因与散伙时的《协议》之间具有的关联性，应当承担举证不能的责任。此外，李锡南不认可存在合伙，但是对于三方存在合作经营以及股份比例的事实予以认可，并在三份具有关联性的书面材料中签名。虽然《股东合作协议》中没有具体约定亏损金额需要由李锡南支付给张建平，但约定了张建平、郭在良实际出资，李锡南提供劳务，并按照比例分配利益、承担债务。各方确认存在合作经营的前提下，无论亏损的金额是否真实，作为具有完全民事行为能力的成年人，李锡南应当知晓其本人在协议、借条等书面材料中签名所应具有的法律效力。如果按照李锡南的主张则其在本次合作经营的过程中仅享有利益分配权而完全不需要承担任何风险，不符合生产经营的社会实践逻辑以及公平原则，故一审法院不予采信。最后，关于如何认定金额及利息的问题。《借条》中的金额390000元由合伙协议转化而来，李锡南在无力支付合伙债务的情况下以签订《借条》的形式确认其所应承担的合伙债务部分，该情形在社会实践中较为常见。张建平与郭在良当庭明确表示放弃散伙时约定的全部应收款，且表示除上述款项外，李锡南不再对外承担任何合伙期间的债务。一审法院对于上述金额390000元予以确认。至于利息，因各方通过签订《借条》的形式转化债权债务的行为属于真实意思表示，利息方面可以参照民间借贷的标准进行处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”的规定，在《借条》载明的两年期限内双方未约定利息，因此一审法院不支持张建平该部分利息请求。对于超过还款期限的，应以390000元为本金按照中国人民银行同期贷款利率（且年利率不超过6%）从2016年11月24日起算至实际清偿之日止。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决如下：一、李锡南在判决发生法律效力之日起七日内一次性向张建平支付390000元及利息（以390000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率但不超过年利率6%的标准，从2016年11月24日起计算至实际偿清之日止）；二、驳回张建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费3922元由李锡南负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为合伙协议纠纷。张建平在向一审法院提交的证据中，已就三方合作关系及《借条》形成的背景做了说明，明确《借条》是各方在合伙关系结束后，由对账而确定的最终欠款数额形成。此外，在一审庭审过程中，一审法院也是围绕上述证据及合伙关系进行审查。一审法院审理程序并无不当，本院予以确认。关于涉案《借条》的性质，系双方争议焦点。对此，本院认为：第一，李锡南称《借条》系双方对张建平未来出借款项达成的协议，但张建平并未履行款项出借义务。但如李锡南所陈述，其在张建平未出借款项的情况下，既未积极催促款项出借，也无及时取回《借条》，有违一般常理。此外，对于未来尚未发生的事实，需要引入第三方现场见证，不符合见证者身份的定义及见证所要达到的目的。第二，李锡南确认三方存在合作关系。《股东合作协议》的措辞和用语，虽涉及公司相关内容，但各方本质是就水果生意的开展进行个人合伙。至于《借条》出具的时间与《协议》的签署，前后仅相差一个月，具有承继性，且在内容和金额上，亦具有吻合性。第三，郭在良作为合伙的一方及《借条》签名的见证人，均确认《借条》系各方对合伙关系自行清算后，确定的李锡南应付款项金额。综上，本院认为张建平提交的证据及陈述意见，在证明效力上更具有优势地位，本院采信张建平一方的意见，确认《借条》系合伙关系结束后形成的对账单。李锡南未按《借条》确定的金额支付款项，构成违约，应当承担支付本金及利息的违约责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7209元，由上诉人李锡南负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年十二月二日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康