北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15820号上诉人（原审被告）：张某1，女，1970年10月29日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：李小波，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇珂，北京市鑫诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张某2，女，1963年1月2日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨久林，北京腾阳律师事务所律师。原审被告：张某3，男，1960年5月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审被告：张某4，女，1965年3月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审被告：张某5，女，1968年3月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人张某1因与被上诉人张某2、原审被告张某3、原审被告张某4、原审被告张某5遗嘱继承纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初97470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人李小波、王宇珂，被上诉人的委托诉讼代理人杨久林，原审被告张某3、原审被告张某4到庭参加了诉讼，原审被告张某5经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判本案按法定继承由张某1、张某2、张某3、张某4、张某5共同继承被继承人的财产。事实和理由：一审法院认定张金祥所立《遗嘱》符合代书遗嘱的构成要件且合法有效属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、张某2提交的张金祥的代书遗嘱不符合法定构成要件，应属于无效遗嘱。根据代书的法律生效要件，首先立遗嘱人要有行为能力，口述遗嘱内容，代书人代书并经见证人签字。本案中，张某2提交的遗嘱视频资料中没有立遗嘱人口述遗嘱内容，出庭的代书人徐建源、赵建英两位律师也证实没有制作张金祥口述遗嘱内容的谈话笔录和被继承人张金祥口述遗嘱内容的视频资料。徐建源和赵建英作为专业的律师，既没有与张金祥签署授权委托书，也没有为张金祥制作代书遗嘱的谈话笔录，其制作的视频资料中也没有张金祥口述遗嘱的内容，仅有徐建源自行书写遗嘱的过程和老人签字的过程。没有证据证明该代书遗嘱的内容为张金祥自述的其立遗嘱的真实意思表示，该遗嘱因不符合代书形式要件而应当被确认为无效遗嘱。二、没有证据证明张金祥在年逾80岁，患小脑萎缩，多发性脑梗的情况下仍具有完全民事行为能力，且张某1一审已经向法院提交了张金祥的CT检查报告单。一审法院称张某1质疑张金祥行为能力未提供证据错误。张某1向一审法院提交中日友好医院2015年10月12日和2017年12月16日出具的CT检查报告单，上面明确写明张金祥的头颅双侧基底节区，放射冠区、半卵圆中心多发脑梗塞，右侧枕叶脑梗塞可能脑白质变性；脑萎缩。张某2未提供张金祥立遗嘱时具有完全民事行为能力的证明。张某2提供的代书遗嘱视频资料显示，张金祥在整个立遗嘱过程中都坐在椅子上，只有“啊啊”的应承，没有一句完整的话，且根据张某2在起诉书中自述，张金祥年老多病，其照顾生活起居。可见张金祥在年老多病自身患多发性脑梗和小脑萎缩的情况下，没有证据证明其具有立遗嘱的行为能力。三、代书人代书遗嘱时，张某2及其儿子均在现场。张某2自述张金祥年老多病靠其照顾，其委托律师并携子在现场的情况下给了张金祥足够的心理威慑，即使张金祥具有行为能力但由于其行动不便，需要张某2的照顾，也属于受胁迫所为。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。在张某2提交的代书遗嘱缺乏法律生效要件，没有证据证明代书遗嘱系张金祥的真实意思表示及张金祥具有立遗嘱的行为能力的情况下，认定无立遗嘱人口述的代书遗嘱为有效遗嘱侵犯了张某1和张某3、张某4、张某5的合法权益。请求二审法院判如所请。二审庭审口头补充上诉意见：一审法院判决确认剩余现金108570．78元由张某2继承有误，这笔钱里有50368．6元为抚恤金，不应作为遗产，一审法院适用法律错误，这笔钱应给所有子女。张某2辩称，同意一审判决，不同意张某1的上诉，请求驳回上诉，维持原判。张某3、张某4述称，同意张某1的意见。张某5向本院提交书面意见述称，同意一审法院判决。张某2向一审法院起诉请求：1．依法判令北京市朝阳区新源街×号楼×门×号房屋由张某2继承，归张某2所有；2．被继承人张金祥留有的现金128570．78元，由张某1、张某3各继承1万元，张某2继承108570．78元。张某5在一审中辩称，同意张某2的全部诉讼请求。张某4在一审中辩称，我也对被继承人张金祥尽了二十年的赡养和照顾，不同意张某2的诉讼请求。张某1、张某3在一审中辩称，要求依照法定继承处理，因为张某2提交的遗嘱不符合法定要件，故不同意张某2的诉讼请求。一审法院认定事实张金祥与焦素花系夫妻关系，二人育有五名子女，分别为张某3、张某2、张某4、张某5、张某1。焦素花于1975年12月23日死亡注销户口。1998年9月8日，张金祥与谢美云再婚。2000年10月23日，张金祥与谢美云经法院调解离婚，一审法院依法作出（2000）朝民初字第11488号民事调解书。张金祥于2018年7月22日去世。北京市朝阳区新源街×号楼×门×号房屋（以下简称103号房屋），原系拆迁分配的公租房，承租人为张金祥，张金祥于2007年12月15日通过房改取得该房屋所有权，并登记在张金祥名下。经询，几方均确认：1、除本案张某2与张某1、张某3、张某4、张某5外，张金祥无其他第一顺位继承人；2、张金祥的父母均分别先于张金祥去世；3、张金祥与谢美云结婚后无子女；4、张金祥与谢美云离婚后，张金祥未再婚；5、103号房屋系张金祥个人财产；6、张金祥对外无债务。一审庭审中，张某2提交《遗嘱》一份，内容为：立遗嘱人：张金祥，男，身份证号：×××受遗嘱人：张某2，女，身份证号：×××立遗嘱人和受遗嘱人是父女。立遗嘱人立遗嘱时精神状态正常，为避免百年后子女因遗产发生纠纷，依据中华人民共和国继承法的规定，立遗嘱人作如下遗嘱：1，立遗嘱拥有的财产情况位于朝阳区新源街×号楼×门×号房产一套，房产证号：京房权证朝私08字第XXXX号．2，立遗嘱人对所有财产的处理意见及其他：百年后将本人所有的上述房产全部由张某2继承另有现金，张某1，张某3各壹万元，剩余全归张某2继承．3，为了证明遗嘱的真实性，特请北京市冰雨律师事务所徐建源律师、国浩律师（北京）律师事务所赵建英律师作为见证人。4，本遗嘱一式三份，立遗嘱人、受遗嘱人各一份，北京冰雨律师事务所留存一份。立遗嘱地点：朝阳区新源街21号楼1单元103号；立遗嘱人：张金祥2017年10月9日，见证人：徐建源、赵建英2017年10月9日。其中《遗嘱》左下角“张金祥”处有“张金祥”字样签字且摁有手印。张某2还提交上述遗嘱订立时的现场视频并申请赵建英、徐建源作为证人出庭作证。张某5对上述遗嘱、视频、证人证言的真实性均认可；张某4不认可遗嘱、视频、证人证言的真实性；张某1、张某3对证人的身份没有异议，称遗嘱的形成不符合法律要件，通过张某2提交的视频，可以看出订立遗嘱时张某2及其子都在现场，张金祥本人也未出具委托书委托赵建英、徐建源为见证人，见证人在未制作谈话笔录，亦未对谈话进行录音录像，因此没有证据证明该遗嘱系张金祥的真实意思表示，且张金祥在立遗嘱时已经八十岁高龄了，生活不能自理，需要张某2每天照顾，此前多次检查显示脑萎缩，没有任何证据证明张金祥立遗嘱时身体是否健康、有无民事行为能力，故该遗嘱应为无效。经释明，张某4、张某1、张某3均表示不申请对遗嘱中张金祥的签字进行笔迹鉴定。一审庭审中，张某2称其处有张金祥遗留的现金128570．78元。张某5对此认可，张某4、张某1、张某3均认可张金祥留有的现金在张某2处，对张某2陈述的现金数额不认可。张某2提交张金祥名下账号为×××存折，显示2018年9月26日账户余额128536．78元。张某1、张某3提交调取张金祥名下银行账户的申请。一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案争议焦点为，张某2提交的《遗嘱》是否有效。本案中，张某3、张某1、张某4对《遗嘱》的效力提出异议。一审法院认为，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，张某2提交的视频，反应了被继承人张金祥确认《遗嘱》内容的过程，从中可以看出，张金祥意识清晰，明确表达了其个人意愿，虽张某1、张某3主张张金祥的民事行为能力提出质疑，但无证据予以佐证，故一审法院对张某1、张某3主张张金祥在订立遗嘱时系无民事行为能力人或限制行为能力人的意见不予采信。综上，张金祥所立《遗嘱》符合代书遗嘱的构成要件，无证据表示存在无效的情形，应合法有效，一审法院对此予以确认。对103号房屋，为被继承人张金祥个人财产，张某2依据《遗嘱》主张103号房屋归其所有，于法有据，一审法院对此予以支持。对张金祥留有的现金遗产。张某2根据《遗嘱》主张由张某1、张某3各继承1万元，剩余现金108570．78元由张某2继承，于法有据，一审法院对此予以支持，根据张某2自认现金现在其处，故一审法院判决由张某2向张某1、张某3支付1万元。关于张某1、张某3申请调取张金祥名下银行账户的申请，一审法院认为，根据《遗嘱》，“另有现金，张某1，张某3各壹万元，剩余全归张某2继承”，故张某1、张某3的调查取证申请已无调查之必要，一审法院对张某1、张某3的该申请不予准许。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十七条之规定，判决：一、北京市朝阳区新源街×号楼×门×号房屋由张某2继承，归张某2所有；二、被继承人张金祥生前留有的现金128570．78元由张某1、张某3各继承1万元，剩余108570．78元由张某2继承，张某2于判决生效后7日内分别支付张某1、张某3各1万元；三、驳回张某1、张某3、张某4的其他诉讼请求。二审中，张某1提交以下证据：证据一，病例复印件四份，拟证明根据2016、2017年病例显示，张金祥对于子女关系等已经开始表述不清楚、不一致，因此张金祥立遗嘱时小脑萎缩，意识不清；证据二，照片复印件一张，拟证明张某2自愿放弃遗嘱继承。张某2发表质证意见称，张某1提交的证据不属于二审新证据，在一审开庭前就存在；对于证据一，病例的真实性认可，但关联性、证明目的不认可，病例的复印件不完整，存在断章取义的情形，且从病例的内容看不能证明被继承人丧失行为能力；对于证据二，照片没有原件，真实性不认可，证明目的不认可。张某3、张某4对张某1提交的证据均予以认可。二审中，经本院询问，张某2认可张某1提交的照片复印件中文字内容系其所写，但称系受胁迫所写，且原件已撕毁。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张某5二审期间经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃了质证的权利。关于本案所涉《遗嘱》是否有效一节，本院经审查认为，一方面，一审视频证据能够显示被继承人张金祥确认《遗嘱》内容的过程，且当要求其签字、按手印时，从视频中能够看出其有主动签字、按手印的动作；本案所涉代书遗嘱由徐建源、赵建英作为见证人，由徐建源代书，注明了年月日及徐建源、赵建英签名，徐建源、赵建英一审亦出庭作证就遗嘱订立过程进行相应陈述；经一审法院释明，张某4、张某1、张某3均表示不申请对张金祥在遗嘱中的签字进行笔迹鉴定。故综合以上情形，一审法院认定涉案《遗嘱》符合代书遗嘱的构成要件并无不当。另一方面，关于张金祥在订立遗嘱时是否具备相应的行为能力，根据视频显示内容，张金祥意识清醒，对在场人的询问能够做出相应回应，结合在场见证人的一审庭审陈述内容，本案现有证据不足以证明张金祥在订立遗嘱时不具备相应的行为能力或存在受胁迫情形。综上，一审法院确认张金祥所立《遗嘱》合法有效正确，本院对张某1相应上诉意见不予采信。关于张某2放弃遗嘱继承的上诉主张是否成立一节，本院经审查认为，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。根据张某1提交的照片复印件显示内容，张某2书写该字条的日期为2018年7月1日，早于张立祥去世的时间，此时继承尚未开始，张立祥去世后，张某2诉至一审法院明确要求按照遗嘱继承，故张某1提交的照片复印件不足以证明其关于张某2放弃遗嘱继承的相应主张成立，本院不予采信。关于张金祥账户内的抚恤金部分的处理一节，根据一审证据显示内容，张金祥银行账户内存款部分包括一笔收入50368．6元，摘要显示为“抚恤金”，而抚恤金系国家机关、企事业单位或集体经济组织对死者家属的补偿和帮助，并非遗产。故一审法院对于遗产范围的确认有误，本院予以纠正。但出于诉讼便利考虑，本着家事案件一并处理的原则，本院在本案中对抚恤金一并处理，张某2、张某3、张某1、张某4、张某5作为张金祥的直系亲属均有权受领，故张某1在上诉意见中主张该笔款项应在张金祥子女之间平均分配，本院对此予以采信并对抚恤金予以平均分配。关于扣除抚恤金金额后的78202．18元现金金额部分，在无相反证据证明的情形下，根据张金祥《遗嘱》相关内容，由张某3、张某1各继承1万元后，剩余58202．18元由张某2继承。因张某2认可包括抚恤金在内的128570．78元在其处，故其余各方应得部分由张某2直接给付。张某1二审期间再次向本院提交调查取证申请，申请调取张金祥中国工商银行、中国农业银行等账户的存取款记录及其名下存款数额，结合张金祥《遗嘱》中关于现金部分的分配内容，在张某1、张某3各分配一万元后，剩余全归张某2继承，故在无进一步反证的情形下，一审法院以此为由认定张某1该项调查取证申请已无必要性并对其该项调查取证申请不予准许并无不当，本院予以确认。二审庭审后，张某2亦向本院提交调查取证申请，申请调取新源里派出所报警记录，用于证明其书写放弃遗嘱继承的字条系受胁迫所为，但基于前述认定，其该项调查取证申请亦无必要性，本院不予准许。综上所述，张某1的上诉请求部分成立，对于成立的部分本院予以支持，对于其余部分予以驳回；一审判决认定部分事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初97470号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初97470号民事判决第二项、第三项；三、被继承人张金祥生前留有的现金78202．18元由张某1、张某3各继承1万元，剩余58202．18元由张某2继承，张某2于判决生效后七日内分别支付张某1、张某3各1万元；四、张某2于判决生效之日起七日内向张某1、张某3、张某4、张某5支付张金祥的抚恤金各10073．72元；五、驳回张某2、张某1、张某3、张某4的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14867元，由张某1负担14733元（已交纳），由张某2负担134元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  石 煜审 判 员  张玉娜二〇一九年十二月六日法官助理  常 欣法官助理  贾宇飞书 记 员  杨艳娇