重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9417号上诉人（原审原告）：陈宪华，男，1971年12月24日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：秦欢欢，重庆智权律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨智，重庆智权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋代坤，男，1963年10月23日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：周勇，重庆百君（合川）律师事务所律师。上诉人陈宪华因与被上诉人蒋代坤建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0117民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈宪华及其委托诉讼代理人秦欢欢、杨智，被上诉人蒋代坤的委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈宪华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费由蒋代坤承担。事实和理由：一、一审法院认定的主要事实不清，蒋代坤尚欠陈宪华工程款。首先，陈宪华与蒋代坤分别于2018年7月29日和2018年9月8日对案涉工程进行了结算。2018年7月29日，双方结算形成了《锦江泥工班组合同结算》《劳务班组及甲方用工合同外结算》《合同内争议如下》《锦江新城3#、4#、5#、6#、7#楼1#车库、2#车库、3#车库、6#商业基础砖》，该四份结算依据均由双方签字认可，而且每份结算单中的结算内容均未重复。又由于在2018年9月8日第二次结算的《方量表》中，双方对2018年7月29日的《锦江新城3#、4#、5#、6#、7#楼1#车库、2#车库、3#车库、6#商业基础砖》所载明的方量进行了结算。故一审法院认定《锦江新城3#、4#、5#、6#、7#楼1#车库、2#车库、3#车库、6#商业基础砖》其余三张结算依据系同一天形成，按常理已纳入其余三张结算单中这一事实认定错误。其次，2018年9月8日形成的《方量表》《单项造价表》《合同外暂未量》系陈宪华与蒋代坤在对2018年7月29日三张结算单中未结算部分的结算和已结算部分的再次确认。在《单项造价表》中对一审法院认可三张结算单和未认可的《6#商业基础砖工程量表》及2019年9月8日形成的《方量表》结算单5张结算单据再次认可，同时该《单项造价表》对认可的五张结算单中结算的部分内容再次进行了认可。又由于上述《方量表》《单项造价表》《合同外暂未量》形成于2018年7月29日之后，蒋代坤亦在上述单据上签字认可，同意上述单据中的结算，还在每张单据中均右注明“有重复结算的应扣除”，且上述单据中的结算内容与2018年7月29日三张结算单没有重复，蒋代坤也未在一审中举示相应证据证明存在重复的情况。更由于2018年9月8日形成的《方量表》系根据2018年7月29日双方签订《锦江新城3#、4#、5#、6#、7#楼1#车库、2#车库、3#车库、6#商业基础砖》的部分方量加以结算。且在《单项造价表》和《合同外暂未量》中，均特别注明“以上款项如与原结算单有重复的应扣除，此后不在结算”。由此可证明前述《方量表》《单项造价表》《合同外暂未量》均系对2018年7月29日结算单中未结算部分的结算和对已结算内容的再次确认，该行为为双方的实际结算。故一审法院认定《方量表》《单项造价表》《合同外暂未量》系陈宪华与蒋代坤收单和协商过程记载，并非双方的实际结算错误。再次，陈宪华与蒋代坤分别于2018年7月29日和2018年9月8日对案涉工程的结算并未对合同内、合同外全部工程量进行结算。针对未结算部分，蒋代坤依据2018年9月8日双方签订的《合同外暂未量》中罗列项目，委托该项目的施工员蒋萌进行了收方，并出具了相应的收方单。因此陈宪华提交的施工员蒋萌出具的收方单应被采信，并视为未结算的工程量。最后，陈宪华提交的有蒋代坤签字的结算依据复印件的真实性均应得到认可，陈宪华提交的结算依据均系复印件，该组复印件上均有陈宪华与蒋代坤的亲笔签名，故一审法院仅采信2018年7月29日形成的三张结算依据与事实不符。二、一审法院适用法律不当，严重损害了陈宪华的合法权益。首先，在一审庭审中，蒋代坤因陈宪华提交的结算依据系复印件否认其部分真实性，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，当事人对部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。因此，在一审庭审中，陈宪华申请对蒋代坤不认可、有争议部分的工程量及工程造价进行鉴定应得到准予。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中，双方在涉案协议中明确约定了付款时间，蒋代坤未按约定付款。即便法院认定涉案协议无效，合同约定的付款时间无效，根据上述司法解释第十八条第一款的规定，本案案涉工程最晚竣工验收的3#楼也于2017年7月竣工验收并交付使用。故从应付工程款之日即2017年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。蒋代坤辩称，一、本案需要重点梳理的基本事实。首先，双方约定的结算规则是竣工验收备案登记证上的建筑面积乘以包干单价。其次，包干单价是指所有建筑面积的泥工施工内容均为陈宪华应当完成的施工内容，且不单独计价。最后，双方在2018年7月29日对陈宪华施工的合同内、合同外所有已完工程量进行了最终结算，并确定最终结算价款。形成于2018年7月29日的四张结算依据中，前三张是最终的结算单及结算结果，基础砖单仅是有关方量方面的确认。因此，双方已于2018年7月29日对产生于此日之前及当日的所有工程价款进行了结算。按照单项承包协议约定，基础砖等部分属于包干单价组成之一，不可能、不应当单独计价，一审法院认定该部分涵盖在当天的结算之中，符合交易习惯，也符合基本逻辑。二、蒋代坤并未在本案一审中对2018年9月之后的所有复印件进行确认，一审法院向参与2018年9月8日协商的发包方进行了调查取证，发包方确认双方在当日并未达成一致。该事实足已说明双方并未在2018年9月8日形成新的结算，2018年7月29日的结算就是双方的最终结算。三、一审法院适用法律正确。由于双方已经就案涉工程进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，已经结算的工程无需进行工程造价鉴定。四、关于利息问题。双方于2018年7月29日才完成结算，在当天才能确定是否欠付工程款及具体数额，蒋代坤已超付工程款，故不存在向陈宪华支付利息的问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈宪华向一审法院起诉请求：1.蒋代坤向陈宪华支付工程款813526.36元；2.蒋代坤向陈宪华支付违约金788250.97元；3.蒋代坤从2017年8月1日起，以未付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利息支付工程款的资金占用利息；4.诉讼费由蒋代坤承担。一审庭审中，陈宪华将其起诉的工程款金额变更为805341.36元，对要求蒋代坤支付违约金的请求予以放弃。一审法院认定事实：2013年6月8日，蒋代坤承接了合川锦江新城居住小区的劳务总承包工程。2014年7月16日，陈宪华（乙方）与蒋代坤（甲方）签订《单项承包协议》，约定甲方将锦江新城住宅小区8#、9#、12#楼全部泥工工程发包给乙方施工，建筑面积：约60000㎡，按备案证面积计算为准。合同第二条约定：工程承包内容包含墙体砌筑、室内抹灰及收口、室内地坪、公共部分及楼梯间、散水、屋面、楼层清理及排水沟等。（地下车库及裙楼、商铺另单独计价）。合同第五条约定：工程实行包干价，按建筑面积标准层承包价格：75元。地下车库及裙楼、商铺采用单项计价：12号楼及商业车库按建筑面积计算，包括基础、地坪、天棚、砌体、抹灰、修补、外墙保温、收口等，泥工全部内容做完，包干价40元/㎡建筑面积计算。第六条约定付款方式：甲方按乙方每月月底内实际完成的工程量的80%在次月15号内支付给乙方，余款在工程竣工合格结算后，30天内付至98.5%，留1.5%作为保证金，保修期间按国家现行规定执行。第八条约定违约责任：甲、乙双方必须自觉遵守本合同约定的所有条款，若有一方违约，应赔偿对方经济损失和相关损失，按合同总价的5%赔偿。合同签订后，陈宪华进场施工。陈宪华在未与蒋代坤签订书面合同的情况下又对锦江新城居住小区3#、4#、5#、6#、7#楼进行了施工。其中3#楼的竣工时间为2017年7月，4#、5#楼的竣工时间为2016年12月，6#楼的竣工时间为2017年6月，7#、8#、9#楼的竣工时间为2015年12月，12#楼的竣工时间为2014年12月。案涉工程交付后，2018年7月29日，陈宪华与蒋代坤在发包方的组织下，对涉案工程款进行了结算。第一张结算单载明：3–5#楼、7–9#楼、12#楼工程款12130426元，8、9#楼二次结构模板制作安装拆出244612元，回转车道124125元，3#、4#、5#、6#基础石含浇注56920元，3#、4#、5#、6#、7#及车库石含浇注方量主体1207220元，8#、9#、7#、6#、5#、4#、3#屋面机房清砂30000元，共计13793303元。第二张结算单载明：劳务班组及甲方用工与方量合外结算：第一份方单给甲方给劳务用工171582元、第二份方单劳务及甲方用工120769元、2015年12月份甲方用工第一份方单36570元、2015年11月份甲方用工第二份方单18640元、2015年1月至12月底甲方用工结算26731元、陈宪华班杂工清理运砖人工费9600元、测面积方单10997元、甲方补贴筛砂用工15000元、甲方给劳务做8#、9#楼商业外地坪及步砖18020元、办公室搬迁两次·砌体人工费8250元、补4#、5#楼地坪3072元，共计439231元。第三张结算单载明：合同内争议如下，12号楼屋面瓦水沟34500元，地下车库·水沟总方量831m，挡土10元/m，砌体砖15元/m，抹灰·盖板·2次成型46800元，构造地梁铁植筋2830元，4#、5#、7#、8#、9#商业植筋7959元，共计92089元。以上三张结算单共计14324623元（13793303+439231+92089）在支付工程款时的借支清单上误把“陈宪华”写为了“陈建华”。借支清单中蒋代坤共向陈宪华付工程款15920476元，其中有120000元误写为了12000元，故蒋代坤共向陈宪华实际付工程款16028476（15920476-12000+120000）元，扣除保温外墙款1085168元，实际付泥工工程款14943308（16028476-1085168）元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，陈宪华系个人，未取得案涉工程施工资质，故陈宪华与蒋代坤签订的《单项承包协议》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于陈宪华举示的结算单，虽系复印件，但经在场人发包方法定代表人王修才证言证实，2018年7月29日陈宪华与蒋代坤结算属实，且陈宪华与蒋代坤均在结算单上签字确认，故一审法院对陈宪华举示的2018年7月29日形成的三张结算单予以采信，确认陈宪华与蒋代坤因涉案工程泥工工程的结算金额为14324623元。关于蒋代坤认为在2018年7月29日形成的第一张合同内结算单中3#、6#、8#、9#楼商业按75元/㎡系书写错误，应按40元/㎡计算的问题，虽合同约定12号楼及商业车库按40元/㎡结算，但不能以此认定所有楼栋的商业都应按照40元/㎡单价计算，蒋代坤未举示充分证据证明该单价系书写错误，故一审法院对蒋代坤的意见不予采纳。关于2018年9月8日形成的《方量表》《单项造价表》《合同外暂未定量》以及2018年9月23日蒋萌签字的《锦江新城标一层建筑面积单》《锦江新城12#楼植筋单》，2018年10月5日蒋萌签字的大楼梯打磨面积等证据，以及2018年10月6日蒋萌签字的4–6#楼挡土砖面积等证据，因系复印件，蒋代坤未予认可，且这些单据系收方单和双方协商的过程记载，并非陈宪华与蒋代坤的实际结算金额，也未形成新的结算单，故陈宪华要求将此作为结算价款的请求，一审法院不予采信。关于2018年7月29日形成的《6#商业基础砖工程量表》，因其系与合同结算单同一天形成的，按常理已纳入总的结算单中计算，故陈宪华还要求单独计算该金额，一审法院不予采信。关于陈宪华要求对未达成一致意见的单据进行鉴定的请求，因陈宪华与蒋代坤合同约定工程实行包干价，按建筑面积标准层承包价格计算75元，另地下车库及裙楼、商铺采用单项计价：12号楼及商业车库，按建筑面积计算，包干价40元/㎡建筑面积结算。在2018年7月29日的三张结算单中，分别对合同内、合同外及甲方用工、合同内争议的事项均作出了结算金额，故陈宪华还要求对未采信部分进行鉴定的请求，一审法院不予准许。对于保修金，2017年7月锦江新城居住小区3#楼已竣工验收，2016年12月锦江新城居住小区4#、5#楼已竣工验收，2017年6月锦江新城居住小区6#楼已竣工验收，2015年12月锦江新城居住小区7#、8#、9#楼已竣工验收，2014年12月锦江新城居住小区12#楼已竣工验收，因合同约定保修期按现行规定执行。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。故对于本案保修期是否届满，现无法核实，但即便保修期已届满，蒋代坤应向陈宪华支付泥工工程款14324623元，因蒋代坤已向陈宪华支付涉案泥工工程款14894093元，故陈宪华还要求蒋代坤向其支付工程款805341.36元的请求，一审法院不予支持。关于蒋代坤认为应在工程款中抵扣工人的工伤赔偿款、施工不规范产生的罚款及借款的问题，无事实和法律依据，也与本案系不同法律关系，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：驳回原告陈宪华的诉讼请求。案件诉讼费19216元，减半收取9608元，由原告陈宪华负担。本院二审期间，各方当事人均未举示新的证据。本院二审查明：1.陈宪华为证明其与蒋代坤于2018年9月8日就案涉工程进行了第二次结算，在一审中举示了形成于2018年9月8日的《方量表》复印件、《单项造价表》复印件、《合同外暂未定量》复印件。蒋代坤质证认为，陈宪华未举示原件与上述证据进行核对，故不认可该证据的真实性。2.陈宪华为证明其与蒋代坤分别于2018年7月29日、2018年9月8日的结算并未对合同内、合同外全部工程量进行结算，尚有未纳入结算的工程量待结算，在一审中举示了蒋代坤的施工人员蒋萌于2018年9月23日签字的《锦江新城标一层建筑面积单》复印件、《锦江新城12#楼植筋单》复印件，于2018年10月5日签字的大楼梯打磨面积等收方单复印件，于2018年10月6日签字的4–6#楼挡土砖面积等收方单复印件。蒋代坤质证认为，对上述蒋萌签字的复印件的真实性均有异议。二审中，陈宪华向本院提交《鉴定申请书》，申请对案涉工程即锦江新城居民住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、12#楼工程中，陈宪华与蒋代坤有争议部分进行工程造价鉴定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，陈宪华与蒋代坤在二审中对双方于2018年7月29日就案涉工程进行了结算，以及对一审法院认定的形成于当日的三张结算单中载明的结算金额共计14324623元，均未提出异议，本院对上述事实予以确认。另外，在形成于2018年7月29日即结算当日的《锦江新城3#、4#、5#、6#、7#楼1#车库、2#车库、3#车库、6#商业基础砖》中，并未载明陈宪华与蒋代坤一致认可的具体的结算金额，且陈宪华亦未举示充分的证据证明《锦江新城3#、4#、5#、6#、7#楼1#车库、2#车库、3#车库、6#商业基础砖》载明的工程量未被纳入双方于2018年7月29日已结算工程量范围的事实，故一审法院对陈宪华要求单独计算该金额的陈述不予采信，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈宪华陈述其与蒋代坤于2018年7月29日对案涉工程进行结算外，还于2018年9月8日对案涉工程进行了第二次结算，并且在上述两次结算后尚有未纳入结算的工程量待结算。陈宪华为证明其陈述的内容，在一审中举示了形成于2018年9月8日的《方量表》复印件、《单项造价表》复印件、《合同外暂未定量》复印件，以及蒋代坤的施工人员蒋萌签字的《锦江新城标一层建筑面积单》复印件、《锦江新城12#楼植筋单》复印件、大楼梯打磨面积等收方单复印件、4–6#楼挡土砖面积等收方单复印件。因陈宪华举示的上述证据均系复印件，蒋代坤对其真实性均不予认可，陈宪华既未举示相应的原件予以核对，也未举示其他证据予以佐证。一审法院对陈宪华举示的上述证据不予采信，并无不当。因陈宪华关于其与蒋代坤还于2018年9月8日对案涉工程进行了第二次结算，并且该次结算后尚有未纳入结算的工程量待结算的陈述，缺乏事实基础，一审法院对其陈述不予采信，并无不当。一审法院基于已查明的蒋代坤已支付陈宪华工程款超出双方于2018年7月29日结算的工程款总额的事实，判决驳回陈宪华的诉讼请求，亦无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，陈宪华与蒋代坤已于2018年7月29日对案涉工程进行了结算，陈宪华亦未举示充分的证据证明案涉工程存在尚未结算的部分。故陈宪华向本院提交《鉴定申请书》载明的申请内容，既缺乏事实基础，也没有法律依据，本院不予准许。综上所述，陈宪华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11854元，由陈宪华负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  朱华惠审 判 员  邓 山二〇一九年十二月二日法官助理  傅典模书 记 员  王银银