重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8459号上诉人（原审原告）：张玉，女，1986年3月3日出生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：杨娅苏，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆倍饰特装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区茶园新区同景路******，注册号500902007622361。法定代表人：刘俊麟，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）:刘俊麟，男，1983年12月30日出生，住四川省通江县。被上诉人（原审被告）:罗蓉，女，1986年6月4日出生，汉族，住重庆市渝**。上诉人张玉因与被上诉人重庆倍饰特装饰工程有限公司（以下简称倍饰特公司），被上诉人刘俊麟、罗蓉装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初15810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张玉的委托诉讼代理人杨娅苏到庭参加了诉讼。被上诉人倍饰特公司、刘俊麟、罗蓉经本院公告未到庭，本案现已审理终结。张玉上诉请求：1、支持上诉人一审诉讼请求，判令三被上诉人连带返还上诉人装修工程款101430.5元；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人合计支付装修工程款为144450元；2、一审法院适用法律错误，三被上诉人应承担连带返还多收的工程款101430.5元。被上诉人倍饰特公司、刘俊麟、罗蓉未到庭，亦未提交书面答辩意见。张玉向一审法院起诉请求：1．依法认定《重庆市装饰装修工程施工合同》无效；2．判令三被告返还原告装修工程款101430.5元；3．本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：倍饰特公司登记成立于2014年12月23日，经营范围：从事建筑相关业务。公司股东为刘俊麟、罗蓉。2015年7月，该公司被吊销营业执照。种方式解决：1．重庆市装修装饰仲裁委员会申请仲裁；2．当地有管辖权的人民法院起诉。2018年4月22日，张玉（甲方）与倍饰特公司（乙方）签订《重庆市装饰装修工程施工合同》约定：工程地点重庆市江北厌东原D7；乙方包工、包全部材料（预算项目每单项造价内双方确认价格包干）；工程期限25天（法定节假日不包含在内），开工日期2018年4月25日，竣工日期2018年5月22日；合同价款，本合同工程造价为（人民币）65000.00元；建设银行6217＊＊＊6022，开户名刘俊麟；乙方工作：由乙方公司委派为乙方代表，负责合同履行，严格执行工程的安全操作规范防火规范、施工规范及质量标准，按期保质完成工程；严格执行施工规范、安全操作规程，安全、环境保护规定并做好施工现场管理；保护好施工现场的陈设，保证上、下水管道的畅通，处理好由于施工带来的扰民问题及周围单位（住户）的关系；施工期间乙方因工程需要需使用该场地，乙方负责承担做好施工现场的保卫及消防等项工作。保证施工现场的清洁，做好施工现场治安保卫、清洁及垃圾处理工作；工程竣工未移交甲方之前负责对现场一切设施和工程成品进行保护；工程变更：工程项目及做法如需变更，双方必协商一致，由甲方代表与乙方签定书面变更单，支付减项目价差之后再施工，同时调整相关费用及工期。凡甲方私自与乙方工人商定更改施工内所引起的一切后果，甲方自负：给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。因以下原因造成工期延误，工期相应顺延：（1）经双方协商发生的工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）停水停电累计24小时以上，工期相应顺延；（4）甲方同意工期顺延的其他情况；工程价款支付方式（报价书中未列项目不包含在此工程价款内），合同生效后，甲方按下表中的约定向乙方支付工程款：第一次：支付时间合同签订，金额16250元，第二次：支付时间水电完工，金额22750元，第三次：支付时间泥工完工，金额19500元，第四次：支付时间验收合格，金额6,500元；表面工程质保1年，隐蔽工程质保2年；争议解决方式，双方发生争议协商解决不成时，按下列第2种方式解决：1．重庆市装修装饰仲裁委员会申请仲裁；2．当地有管辖权的人民法院起诉。前述合同约定的是“镜面皮肤管理”店（即美容店）的装饰装修。合同签订后，倍饰特公司进行了部分施工后，就下落不明。审理中，就倍饰特公司已施工部分，张玉作价为16250元。查，张玉通过微信向刘俊麟转账情况如下：2018年6月4日转账5000元、10000元，2018年6月5日转账5000元。邵某通过微信向刘俊麟转账情况如下：2018年5月19日转账9000元，2018年5月25日转账10000元、10000元、400元，2018年6月6日转账10000元、10000元、400元、9000元，2018年6月12日转账10000元、10000元、9400元。一审审理中，原告张玉的诉讼请求变更如下：2018年8月22日，诉讼请求为：1．依法认定《重庆市装饰装修工程施工合同》无效；2．判令被告刘俊麟偿付原告合计77862元，其中①退还原告预先支付的装修工程款15901元，②赔偿经济损失37911元（24651元＋13260元），③赔偿违约金24050元（65000元×20%＋65000元×0.002×85天）；3．本案诉讼费、律师费由被告刘俊麟承担；2018年9月6日，原告将前述第2项诉讼请求变更为：判令二被告倍饰特公司、刘俊麟共同偿还原告合计77862元；2018年9月30日，原告变更诉讼请求为：1．依法认定《重庆市装饰装修工程施工合同》无效；2．判令三被告倍饰特公司、刘俊麟、罗蓉连带偿付原告合计101430.5元，其中①返还原告支付的装修工程款56250元，②赔偿经济损失32180.5元（装修费用24651元＋租金4280元／月＋物业费249.5元／月＋误工费3000元），③赔偿违约金13000元（65000元×20%）；3．本案诉讼费由三被告倍饰特公司、刘俊麟、罗蓉承担；2019年1月3日，原告又变更诉讼请求为：1．依法认定《重庆市装饰装修工程施工合同》无效；2．判令三被告返还原告装修工程款101430.5元；3．本案诉讼费由三被告承担。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案查明，倍饰特公司施工的是美容院装修装饰工程，但没有证据证实倍饰特公司具有建筑装修装饰施工资质。因此，张玉与倍饰特公司间的《重庆市装饰装修工程施工合同》为无效合同。关于张玉支付倍饰特公司工程款数额的问题。证据能证实张玉通过微信转账方式向刘俊麟共计支付人民币20000元，据此，一审法院认定张玉支付倍饰特公司工程款为20000元。审理中，张玉称许某与其是合伙关系，许某付倍饰特公司的36250元是工程款。因张玉没有举示手机中银行转账的原始记录予以证实，加之许某也没有出庭作证对此证实，故许某支付工程款之称，一审法院不能确认。查，绍翠珍通过微信转账方式支付刘俊麟共计88200元。因绍翠珍没有出庭作证证实其与张玉是合伙关系，其支付刘俊麟的88200元是付给倍饰特公司的工程款，故绍翠珍支付工程款之称，一审法院亦不予认可。一审审理中，张玉称倍饰特公司已施工部分工程价值为16250元。因倍饰特公司未出庭申辩并举示证据予以反驳，故一审法院对前述张玉所称予以认可。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案证据可认定，原告张玉付给倍饰特公司装修工程款是20000元，而倍饰特公司已做装修工程价值16250元已被原告张玉占有。因此，根据前述规定，合同被认定无效后，倍饰特公司应将二者间的价差即3750元返还原告张玉。诉求返还超出3750元的部分，因本案证据不能证实，故一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销……；第一百八十三条规定：公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条规定：……有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持……。查，2015年7月，倍饰特公司被吊销营业执照。但本案证据不能证实倍饰特公司依据前述规定，履行义务成立清算组进行了清算。此表明，倍饰特公司股东是长达3年多时间怠于履行清算义务。且本案审理中，三被告亦未出庭答辩并举示相关证据证实倍饰特公司可依法进行清算。因此，张玉主张倍饰特公司股东刘俊麟、罗蓉对公司债务承担连带清偿责任，一审法院予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（四）项、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，判决：一、确认原告张玉与被告重庆倍饰特装饰工程有限公司签订的《重庆市装饰装修工程施工合同》无效；二、本判决生效之日起三日内，被告重庆倍饰特装饰工程有限公司、刘俊麟、罗蓉返还原告张玉装修工程款3750元；三、驳回原告张玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2328.61元，由原告张玉承担2278.61元，被告重庆倍饰特装饰工程有限公司、刘俊麟、罗蓉承担50元。二审中，上诉人申请证人许某出庭作证：其与张玉系合伙关系，受张玉委托转款两笔装修款给刘俊麟，共计36250元。被上诉人经本院依法传唤并公告未到庭应诉亦未提交书面答辩及质证意见。本院采信证人许某的证言，认定许某受张玉委托将本案案涉工程的装修款36250元转账支付给被上诉人刘俊麟。二审查明其他事实与一审判决一致。本院认为，当事人对自己所主张的事实以及反驳对方的事实有责任提供证据予以证明；对于知晓案件事实的证人，有义务出庭作证。二审中，证人许某出庭接受质询，被上诉人经本院依法传唤及公告不予到庭，系被上诉人对其诉讼权利的放弃，本院依法采信证人许某的证言，并结合在案其他证据认定许某通过银行转账方式支付给刘俊麟的36250元系本案装修工程款，对该笔36250元装修工程款，三被上诉人亦应当返还。因证人邵某未到庭，故对邵某转账部分的事实仍无法核实真实性及与本案的关联性，对张玉的该部分上诉主张不予支持。其余事实及理由一审判决已经详述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，张玉的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院根据二审新证据予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第（四）项、第一百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初15810号民事判决第一项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初15810号民事判决第二项、第三项；三、重庆倍饰特装饰工程有限公司、刘俊麟、罗蓉于本判决生效之日起三日内返还张玉装修工程款40000元；四、驳回张玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2328.61元，由张玉负担1500元，重庆倍饰特装饰工程有限公司、刘俊麟、罗蓉负担828.61元。二审案件受理费2328.61元，由张玉负担1397.17元，重庆倍饰特装饰工程有限公司、刘俊麟、罗蓉负担931.44元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 万 怡审 判 员 刘润荔二〇一九年十二月二日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹