杭州市临安区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0185行初47号 原告颜小燕，女，1985年8月25日出生，汉族，重庆市人，户籍所在地杭州市富阳区。 被告杭州市富阳区人民政府，住所地杭州市富阳区富春街道桂花路**。 法定代表人吴玉凤，该区区长。 委托代理人盛平、郎晓军，该区行政复议局工作人员。 被告杭州市富阳区城市管理综合行政执法局，，住所地杭州市富阳区富春街道江滨西大道** 法定代表人陆建荣，该局局长。 出庭负责人陈君，该局副局长。 委托代理人裘蓉芳，浙江五勤律师事务所律师。 委托代理人夏晓冬，该局工作人员。 被告杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处，，住所地杭州市富阳区银湖街道高桥东路** 法定代表人徐雪峰，该办事处主任。 委托代理人许椿祥,浙江华光律师事务所律师 委托代理人蒋华，该办事处工作人员。 原告颜小燕不服被告杭州市富阳区城市管理综合行政执法局（以下简称富阳城管局）、杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处（以下简称银湖街道办）强制拆除行为及被告杭州市富阳区人民政府（以下简称富阳区政府）行政复议决定，于2019年5月16日向本院提起行政诉讼。原告颜小燕补正相关材料后，本院于2019年6月5日立案，依法组成合议庭，于2019年8月14日公开开庭审理了本案。原告颜小燕，被告富阳区政府委托代理人盛平，被告富阳城管局出庭负责人陈君及委托代理人裘蓉芳、夏晓冬，被告银湖街道办委托代理人许椿祥、蒋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年11月30日，被告富阳城管局与银湖街道办对杭州市富阳区银湖街道紫云山庄小区业主发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，要求违建业主七日内自行拆除相应的建（构）筑物，逾期将统一拆除。2018年12月11日，原告颜小燕房屋外栅栏、雨棚等被强制拆除。原告颜小燕不服，于2019年1月22日向被告富阳区政府申请行政复议。2019年4月28日，被告富阳区政府作出富政复决[2019]36号行政复议决定书，确认被告富阳城管局、银湖街道办强制拆除原告颜小燕位于杭州市××区××街道××山庄××室房屋外雨棚、栅栏的具体行政行为违法，驳回原告颜小燕对于财产损失要求赔偿的请求。 原告颜小燕诉称，2018年12月11日上班时间，原告不在家，富阳城管局和银湖街道办对原告位于杭州市××区××街道××山庄××室房屋南侧铁栅栏(原白栅栏年久失修，原业主修复，买来就有的，合法过户而来)和不锈钢玻璃雨棚(没有落地，是墙体凹进去的部分，晒衣服不会被淋湿，买来就有，合法过户而来)实施了强制拆除。原告于2019年1月29日向富阳区政府递交行政复议申请书，2019年2月2日收到行政复议受理通知书，2019年3月30日收到行政复议决定延期通知书，2019年5月1日收到富政复议[2019]36号行政复议决定书。原告认为行政复议决定书认定事实不清、错误，适用法律错误、缺少法律依据。理由如下:1、富阳区政府对涉案建筑物、构筑物的认定，适用法律错误。富阳城管局和银湖街道办从未对涉案建筑物、构筑物进行调查、认定或处罚，在未明确其性质的情况下即实施了强制拆除。而涉案建筑物、构筑物实际建造于2008年前，建设行为发生时，富阳城管局和银湖街道办等部门未制止、调查、立案或处罚。原告在购买涉案房屋时，涉案建筑已经存在，围栏在1998年小区交付时即存在，后因白色木质栅栏年久失修，由前业主翻修为铁栅栏，期间也未有相关部门制止。富阳城管局和银湖街道办至今不能提供有效的违建认定书，证明涉案建筑物、构筑物在违法强拆前就已经认定为违法建筑。根据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”以及《浙江省违法建筑处置规定》第十条、第十一条规定，富阳城管局和银湖街道办在未作任何调查的情况下，超越职权以《城乡规划法》为据，认定涉案建筑物、构筑物为违法建筑错误。况且《城乡规划法》自2008年1月1日起才实施，晚于涉案建设行为发生的时间，根据《立法法》第八十四条规定“法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往。”，故富阳区政府对涉案建筑物、构筑物的认定，属适用法律错误。2、富阳区政府对行政行为违法事实的确认，认定事实不清，缺少法律依据。2018年12月10日开始，富阳城管局和银湖街道办在违反法定程序，且认定事实不清、缺少事实依据、缺少法律法规的情况下，强制拆除了涉案建、构筑物，实体违法。富阳城管局和银湖街道办的强拆行为违反法定程序,根据《行政诉讼法》第七十条第三款规定,应依法撤销,但因强制拆除已实施完毕,不具有可撤销性,故确认其程序性违法。富阳城管局和银湖街道办对不锈钢玻璃雨棚、铁栅栏的合法性认定事实不清，缺少违建认定书、通知书等具体的执法依据,根据《行政诉讼法》第三十四条、第三十七条规定,应确认其实体性违法,即失去其合法效力。综上,原告认为富政复决[2019]36号行政复议决定的第一条以违反法定程序为由,确认原行政行为违法,但对实体违法行为的事实认定不清。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条、第六十八条、第一百三十五条、第一百三十六条和《行政诉讼法》第七十九条的规定,法院应重新审查原行政行为的合法性,并依法修改为“确认富阳城管局和银湖街道办强制拆除原告位于杭州市××区银湖街道××室房屋南侧铁栅栏和不锈钢玻璃雨棚的具体行政行为实体违法。3、对财物损失赔偿的举证责任,适用法律错误。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，富阳城管局和银湖街道办以挖机等大型机械暴力强拆，导致原告部分财物丢失或损坏，在未征得原告同意的情况下，进行强制清理，客观上导致原告无法举证，故应由被告举证，或由人民法院对无法举证的部分酌情确定赔偿数额。根据(2017)最高法行再101号判例的指导精神，“行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，按照有利于原告的原则酌情确定赔偿数额，对财产损失依法赔偿。根据《物权法》第四条、《行政强制法》第八条、第四十一条、《浙江省违法建筑处置规定》第二十四条、《国家赔偿法》第四条第四款、第七条第二款、第三十六条第三款的规定，富阳城管局和银湖街道办作为本案的赔偿义务机关，应对原告的财务损失承担赔偿责任，不能恢复原状的，按照损害的程度给付相应的赔偿金。另据《侵权责任法》第十九条“[财产损失计算]侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”和《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十一条“财产损坏的，赔偿修复所需费用；财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿”的规定，富阳区政府作出“驳回原告对于财产损失要求赔偿的请求”明显不合理。4、对涉案建筑物、构筑物价值的赔偿申请，认定事实错误。根据(2016)最高法行申6号裁判要点“违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式进行强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益受损，行政机关应依法予以赔偿。”根据(2016)最高法行申605号裁判要点“违法建筑、构筑物不属于合法权益范围。但是，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于当事人的合法权益，行政机关违法强制拆除造成可回收、利用的废旧建筑材料损失的，依法应当予以赔偿。”根据(2017)最高法行申3854号裁判要点“责令限期拆除违法建设，不仅要明确违法建设的具体位置、范围等内容，还应当对相关建设进行甄别，将确因基本居住需要、为保障身体健康而在必要限度内进行的搭建暂时排除在限期拆除的范围之外。违法建设不属于当事人的合法财产权益，对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿，但建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于当事人的合法财产。行政机关在对违法建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适中、不正当，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。”参照上述最高人民法院裁判要点，即使原告的涉案建筑物、构筑物属于违法建筑，对原告的合法权益部分依然要承担赔偿责任。富阳城管局和银湖街道办未按法定程序通知原告，剥夺了原告的知情权、申诉权以及处理问题的时间，造成了不可挽回的损失，原告财产损失应依法赔偿。综上，请求：1、撤销富阳区政府作出的富政复决[2019]36号行政复议决定；2、依法确认富阳城管局和银湖街道办强制拆除原告位于杭州市××区银湖街道××室房屋南侧铁栅栏和不锈钢玻璃雨棚的具体行政行为实体违法;3、依法判决富阳城管局和银湖街道办共同赔偿原告损失12000元；4、本案诉讼费由三被告共同承担。诉讼过程中，原告变更赔偿部分的诉讼请求，要求富阳城管局和银湖街道办赔偿原告财产损失30000元、精神损失费50000元。 原告向本院提交下列证据： 1、案涉建（构）筑物拆除后照片，证明原告财产损失情况。 2、行政复议申请书、行政复议申请受理通知书、查阅材料补充意见、行政复议决定延期通知书、行政复议决定书，证明原告提出行政复议申请要求解决问题。 3、案涉建（构）筑物拆除前照片，证明案涉建（构）物拆除前的状况。 4、紫云山庄开发商宣传资料，证明原告房屋是花园洋楼，与其他房屋价格不一样的事实。 5、紫云山庄开发商宣传视频、杭州电视台民情观察室视频（U盘），证明原告房屋是带花园的，富阳城管局与银湖街道办最初想拆屋顶的违章，因一楼拆除方便就拆除了一楼的建筑物。 6、浙（2017）富阳区不动产权第0014733号不动产权证、买卖合同，证明原告房屋前花园是合法的事实。 被告富阳区政府辩称，一、富阳区政府已依法作出行政复议决定，履行法定职责。富阳区政府于2019年1月22日收到原告提出的行政复议申请，于2019年2月1日受理该案，并于同日将《行政复议申请受理通知书》邮寄送达原告，于2019年2月11日将《行政复议提出答复通知书》直接送达被告富阳城管局和银湖街道办。因情况较为复杂，未能在法定期限内作出行政复议决定，根据有关法律规定，富阳区政府于2019年3月29日作出《行政复议决定延期通知书》，并告知了原告及被告富阳城管局和银湖街道办。富阳区政府在审理期间查阅相关案卷材料、调查相关情况，于2019年4月28日作出《行政复议决定书》（富政复决〔2019〕36号），于2019年4月30日邮寄送达原告，同日直接送达被告富阳城管局和银湖街道办。富阳区政府的行政复议审理程序，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条之规定，已依法履行了法定职责。二、富阳区政府作出的行政复议决定，事实清楚，于法有据。富阳区政府受理原告提出的行政复议申请后，依法进行审理。经审理查明以下事实：2018年11月30日，被告富阳城管局和银湖街道办联合署名在紫云山庄小区各处显目位置张贴《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，告知小区业主即日起开展违建整治工作，希望紫云山庄违建业主配合相关工作主动拆除违法建筑。后经调查，发现原告在其房屋外建有未经审批的雨棚、栅栏。同年12月10日至14日期间，被告富阳城管局和银湖街道办对案涉建筑实施了拆除。富阳区政府认为：1.具体行政行为认定问题。被告富阳城管局和银湖街道办强制拆除了涉案建筑，未履行相应的催告、公告程序，且未听取原告的陈述、申辩意见，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，对强制拆除行为认定违法，并无不当。现原告以行政诉讼的方式要求对已由富阳区政府认为违法的行政行为再次确认违法，于法无据。2.能否适用《城乡规划法》问题。本案中，原告对案涉建筑建造时间是否在《城乡规划法》实施前不能提供证据证明，即使能够证明，案涉建筑的违法存在状态也持续至被拆除前，亦能够适用《城乡规划法》。3.举证责任问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。根据上述法律规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当就行政行为是否造成损失、具体的损失金额承担举证责任。需要强调的是，上述原告就损失金额承担的举证责任，是法律预先规定的而非由法官酌定的，是固定不变的而非可转移的。因而，不能将《行政诉讼法》第三十八条第二款规定的“由被告承担举证责任”，扩大理解为由被告对原告主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任。《民事诉讼法解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。因此，原告对其有关具体损失金额的主张，应承担举证责任，并应证明具有高度可能性，以达到明显优势证明标准。4.损失数额认定问题。根据规划图等相关证据显示，案涉建筑未获得合法审批，原告亦不能提供建设案涉建筑的合法手续，故其请求对铁栅栏、不锈钢玻璃雨棚给予国家赔偿没有法律依据。在案涉建筑拆除后，被拆除的建筑材料都留在原地，原告未及时采取措施保护现场减少损失，而是放任建筑材料损坏，故原告对建筑材料的损失应当承担责任。此外，从行政管理效率角度，行政机关强制拆除违法建筑一般会动用机械设备，难免会损坏建筑材料，此部分建筑材料损失亦应当由违法搭建人承担。综上，富阳区政府按照法定程序作出行政复议决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，应当予以支持。原告提起诉讼的理由不成立，人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求。 被告富阳区政府向本院提交下列证据： 1、行政复议申请书及证据材料、EMS邮寄凭证，证明富阳区政府于2019年1月22日收到原告提出的行政复议申请。 2、行政复议申请材料补正通知书、EMS邮寄凭证、物流信息，证明富阳区政府于2019年1月23日作出申请材料补正通知书，于2019年1月24日邮寄送达原告。 3、补正材料、EMS邮寄凭证，证明富阳区政府于2019年1月29日收到原告提交的补正材料。 4、行政复议申请受理通知书、EMS邮寄凭证、物流信息，证明富阳区政府于2019年2月1日受理案件，于同日邮寄送达原告。 5、行政复议提出答复通知书、送达回证，证明富阳区政府于2019年2月11日将提出答复通知书直接送达被申请人。 6、行政复议答复书及证据材料，证明2019年2月14日、2月20日两被申请人分别作出行政复议答复。 7、行政复议决定延期通知书、EMS邮寄凭证、送达回证，证明富阳区政府于2019年3月29日作出延期通知书，于同日邮寄送达原告，于2019年3月29日分别直接送达两被申请人。 8、行政复议决定书（富政复决[2019]36号），证明2019年4月28日，富阳区政府作出行政复议决定。 9、EMS邮寄凭证、物流信息、送达回证，证明富阳区政府于2019年4月30日将行政复议决定邮寄送达原告，于同日将行政复议决定书直接送达两被申请人。 被告富阳城管局辩称，一、本案的基本事实。原告所在的紫云山庄属富阳老旧小区，小区内留有大量建筑存在严重消防隐患，影响小区观瞻，损害小区公共利益，群众对此意见很大，投诉强烈。为消除消防隐患，提高小区业主居住质量，富阳区政府成立紫云山庄违法建筑处理工作组。2018年11月30日，富阳城管局与银湖街道办在小区入口、各公示栏、广场周边、多层公寓每单元楼道口等各显目位置张贴《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，告知小区业主即日起开展违建整治工作，希望紫云山庄违建业主配合相关工作主动拆除违法建筑，否则将实施统一拆除等事项，但自拆效果不明显。后经调查，富阳城管局与银湖街道办发现原告位于紫云山庄紫兰苑02-1-103室房屋南侧建有未经审批的不锈钢玻璃雨棚、铁栅栏等。因原告未自行拆除涉案建筑，富阳城管局于2018年12月10日至14日期间联合其他部门集中将包括涉案建筑在内的违法建筑拆除。二、涉案建筑确系违法建筑，富阳城管局的拆除行为符合法律规定。首先，根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条和第六条第（二）项、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条和第七条第一款第（二）项之规定，富阳城管局系富阳区政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。其次，根据《城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》五十九条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条、《杭州市违法建设行为处理实施意见》第四条之规定，原告未经审批，在其房屋旁建有涉案建筑，系违法建筑，富阳城管局有权对其进行查处，故联合其他部门对违法建筑进行拆除符合法律规定。因涉案建筑一直存续，富阳城管局适用《城乡规划法》认定其为违法建筑并无不当，即使根据1990年施行的《城市规划法》第三十二条、第四十条之规定，涉案建筑也属违法建筑。三、原告的国家赔偿请求缺乏事实和法律依据。首先，根据《国家赔偿法》第二条第一款之规定，涉案建筑属于建（构）筑物范围，修建并未办理审批手续，属违法建筑，并非合法权益，不受法律保护，无须对涉案建筑本身进行赔偿。其次，原告在申请行政复议时提出铁栅栏损失价值为5000元，而在行政诉讼时提出铁栅栏损失价值为10000元，同一物品在不同程序中提出的价值主张过于悬殊，明显不符常理。精神损失费也不属于国家赔偿法规定的直接损失范畴。综上，请求法院查清事实，正确适用法律，依法裁判。 被告富阳城管局向本院提交下列证据： 1、《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》及张贴照片，证明富阳城管局与银湖街道办发布公告，告知小区内存在大量违法建筑，希望违建业主主动拆除，否则将实施统一拆除等事项。 2、规划图，证明原告在其房屋旁建有未经审批的不锈钢玻璃雨棚、铁栅栏等，属于违法建筑。 被告银湖街道办辩称，原告诉求银湖街道办赔偿没有法律依据。银湖街道办与富阳城管局为解决辖区范围内紫云山庄的违建，消除消防隐患，根据调查，颜小燕位于紫云山庄紫兰苑2-1-103室房屋南侧建有未经审批的不锈钢玻璃雨棚、铁栅栏等，属于违法建筑，在公告期限内未能自行拆除的情况下被集中拆除。因该违法建筑不属于《国家赔偿法》第二条规定的赔偿范围内，不受法律保护。要求依法裁判。 被告银湖街道办未向本院提交证据。 上述证据经庭审质证，当事人发表质证意见如下： 原告颜小燕提供的证据： 被告富阳区政府对证据1有异议，认为不锈钢玻璃雨棚、栅栏未经审批，雨棚是否落地也无法看出。对证据2、3无异议。对证据4有异议，认为栅栏是否合法要依照城乡规划法认定。对证据5有异议，认为真实性无法确认。对证据6认为原告房屋前绿地使用权未予登记。富阳城管局对证据1有异议，认为无法证明是原告的房屋。对证据2无异议。对证据3认为铁栅栏比原白栅栏高出很多，属于违法建筑，雨棚是否落地及长宽无法辨认。对证据4有异议，认为是否系开发商的宣传彩页无法确认，另外也无法确认开发商是否有虚假夸大宣传成分。对证据5有异议，认为开发商的宣传视频可能存在虚假夸大，原告的铁栅栏不是最初的建筑，是改建后的违法建筑，民情观察室存在媒体的主观性。对证据6认为买卖合同是开发商与第一手买房人的合同，与原告无关，原告即使有独立使用面积也不代表原告可以未经审批非法建设。银湖街道办的质证意见与富阳区政府、富阳城管局一致。 被告富阳区政府提供的证据： 原告及被告富阳城管局、银湖街道办均无异议。 被告富阳城管局提供的证据： 原告对证据1认为，要拆的都在墙上写拆字且被通知，但没有人通知原告要拆案涉建筑。对证据2认为，规划图上原告的房屋范围包含绿地面积。被告富阳区政府、银湖街道办对证据无异议。 本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据1的真实性予以认定。证据2的证明力予以确认。证据3的真实性予以认定。证据4与本案无关联。证据5中的开发商宣传视频与本案无关联，民情观察室视频的真实性予以认定。证据6的真实性予以认定。 被告富阳区政府提供的证据的证明力予以确认。 被告富阳城管局提供的证据1的真实性予以认定。证据2的真实性予以认定，结合原告提供的证据6，可以确认原告房屋前花园土地使用权未登记在原告名下。 经审理查明，原告颜小燕房屋位于杭州市××区××街道××山庄××室，房屋前有花园，周围建有砖基座的铁制栅栏，并有台阶通往花园前道路，花园内尚搭有不锈钢玻璃雨棚。2018年11月30日，被告富阳城管局与银湖街道办对杭州市富阳区银湖街道紫云山庄小区业主发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，主要内容：紫云山庄小区现有大量侵占小区公共利益，存在严重消防隐患，影响小区观瞻等情形的违法建筑，即日起将开展整治工作。请存在侵占小区公共场地、绿化、道路的，严重影响消防安全的，严重影响小区观瞻等情形的违建业主于即日起七日内自行拆除相应的建（构）筑物，逾期区城管执法局和银湖街道将组织力量统一实施拆除。请相关违建业主提前清理存放在违法建（构）筑物内的物品，否则实施拆除时将视为无主物品进行处置。即日起相关政府部门工作人员将登门对接各相关违建业主，明确拆除（整改）要求。公告在紫云山庄小区内广为张贴。2018年12月11日，原告颜小燕房屋外铁栅栏、台阶、不锈钢玻璃雨棚等被富阳城管局和银湖街道办强制拆除，相关建（构）筑物拆除后遗留原地，几日后被清除。2019年1月22日，原告向被告富阳区政府申请行政复议，认为富阳城管局和银湖街道办违反法律规定拆违，要求赔偿铁栅栏5000元，不锈钢玻璃雨棚3000元，修复边缘基座和阶梯、人工等费用3000元，合计12000元。富阳区政府于2019年2月1日受理，因情况复杂，2019年3月29日延期三十日，2019年4月28日作出富政复决[2019]36号行政复议决定书，确认被告富阳城管局、银湖街道办强制拆除原告颜小燕位于杭州市××区××街道××山庄××室房屋外雨棚、栅栏的具体行政行为违法，驳回原告颜小燕对于财产损失要求赔偿的请求。原告于2019年5月1日收到该行政复议决定后，于2019年5月16日向本院提起行政诉讼，要求：1、撤销富阳区政府作出的富政复决[2019]36号行政复议决定；2、依法确认富阳城管局和银湖街道办强制拆除行为实体违法;3、依法判决富阳城管局和银湖街道办共同赔偿原告损失12000元（铁栅栏10000元、不锈钢玻璃雨棚2000元）；4、本案诉讼费由三被告共同承担。诉讼过程中，原告变更赔偿部分的诉讼请求，要求富阳城管局和银湖街道办赔偿原告财产损失30000元（铁栅栏20000元、不锈钢玻璃雨棚6000元、栅栏基座、阶梯、鱼池修复等4000元）、精神损失费50000元。 本院认为，2018年12月11日，被告富阳区城管局、银湖街道办在发布《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》后，即强制拆除原告颜小燕房屋外铁栅栏、台阶、不锈钢玻璃雨棚等案涉建（构）筑物，未按《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规对原告颜小燕作出行政决定，也未履行《中华人民共和国行政强制法》的法定程序，富阳区政府据此认定富阳区城管局、银湖街道办的强制拆除行为违法正确。原告要求确认富阳区城管局和银湖街道办的具体行政行为实体违法无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告在行政复议程序中主张的赔偿项目为铁栅栏、不锈钢玻璃雨棚、修复费用（铁栅栏边缘基座、阶梯、鱼池）。原告的铁栅栏以砖块为基座，中间以砖柱间隔，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告的铁栅栏属未经审批建造在公共绿地或道路上的构筑物，铁栅栏边缘基座、阶梯也修建在公共绿地或道路上，富阳区政府据此认定铁栅栏等违法建筑不予赔偿并无不当。原告主张的不锈钢玻璃雨棚为生活所需搭建，被告认定为违法建设无证据证明。富阳区城管局、银湖街道办在实施强制拆除时采取的手段、方式不适当，导致建筑材料受到明显不合理、过度毁损。原告主张的不锈钢玻璃雨棚和部分建筑材料的合理损失，应由富阳区城管局和银湖街道办承担赔偿责任。至于赔偿数额，根据原告主张的不锈钢玻璃雨棚价值，参照建筑材料的合理损失，同时考虑到原告在案涉建（构）筑物拆除后未及时清理导致相关建筑材料被清除，本院酌情确定原告的损失为3000元。富阳区城管局、银湖街道办在实施强制拆除行为时未侵犯原告人身权，原告主张精神损害抚慰金赔偿无事实法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第二款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销被告杭州市富阳区人民政府于2019年4月28日作出的富政复决[2019]36号行政复议决定书第二项“驳回申请人颜小燕对于财产损失要求赔偿的请求”。 二、被告杭州市富阳区城市管理综合行政执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处赔偿原告颜小燕人民币3000元。 三、驳回原告颜小燕其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告杭州市富阳区城市管理综合行政执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处负担。 原告颜小燕于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市富阳区城市管理综合行政执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  张 斌 人民陪审员  俞金华 人民陪审员  徐华丰 二〇一九年十二月二日 书 记 员  朱颖雯 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 二、《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行政行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： …… （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。