北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终11585号上诉人（原审原告）：北京市澳海达石化有限责任公司，住所地北京市怀柔区于家园****楼****。法定代表人：刘建华，总经理。委托诉讼代理人：江学平，北京市地石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中石油吉化北京销售公司，住，住所地北京市丰台区方庄小区芳群园****楼/div>法定代表人：安玉生，总经理。委托诉讼代理人：梁音，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：刘东平，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人北京市澳海达石化有限责任公司（以下简称澳海达公司）因与被上诉人中石油吉化北京销售公司（以下简称吉化公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初9492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人澳海达公司的法定代表人刘建华及委托诉讼代理人江学平，被上诉人吉化公司的委托诉讼代理人梁音、刘东平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。澳海达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持澳海达公司一审全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由吉化公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院对廊坊开发区中石油吉化化工销售有限公司（以下简称廊坊公司）被吊销营业执照的原因作出了违背事实的错误认定。2000年6月6日《廊坊开发区中石油吉化化工销售有限公司章程的补充决议》（以下简称《补充决议》）第二条违约责任第3项约定：“因违约方的违约行为是主观上的故意，而造成合资公司无法正常经营以致守约方股本金的灭失，守约方有权选择终止合资公司的经营活动，违约方应向守约方承担违约责任，赔偿守约方含股本金在内的全部经济损失。”吉化公司在经营廊坊公司期间，长达6年从来不向澳海达公司公开财务状况，并拒绝澳海达公司查阅廊坊公司的财务账册，甚至公开违反公司章程关于两年应当分红的规定，拒绝向澳海达公司分红。在吉化公司严重违约的情形下，作为守约方的澳海达公司迫不得已采取《补充决议》约定的终止合资公司的经营活动的自力救济措施，使廊坊公司吊销营业执照。澳海达公司在原审过程中已经提供了足够的证据证明了上述事实，但是，原审法院却对这些证据视而不见，对廊坊公司被吊销营业执照的原因作出了完全违背事实的错误认定。2.原审法院认为澳海达公司提交的证据不足以证明廊坊公司系由吉化公司单方经营，且从审计报告中无法看出不规范的财务行为系由吉化公司人员所为的认定违背事实。本案证据显示的事实是：第一，2000年5月28日，廊坊公司首次董事会纪要显示，选举乔福武为董事长，聘任刘建华为公司总经理。第二，2000年9月，《廊坊开发区中石油吉化化工销售有限公司章程的修改、补充、细化说明的决议》第一条明确规定：“公司经理由董事会聘任，聘期为两年，逾期不聘视为解职，如果不聘任一般股东所推荐的人员为经理，公司高级管理层又没有一般股东人员参与，公司则由控股方主导经营模式转变为承包经营模式。即控股方要对公司所发生的一切问题负责。”按照上述董事会决议和《廊坊开发区中石油吉化化工销售有限公司章程的修改、补充、细化说明的决议》的内容，廊坊公司董事会并没有继续聘任刘建华为该公司的总经理，该公司的日常经营活动由吉化公司总经理乔福武负责。此事实表明，廊坊公司的日常经营活动是由吉化公司单方经营。第三，澳海达公司向原审法院提交的吉化公司的诉讼代理人刘云东在河北省廊坊经济技术开发区人民法院（以下简称廊坊开发区法院）的笔录中已明确阐述了廊坊公司的全部经营管理过程，详细描述了廊坊公司由吉化公司单方经营的事实。该笔录足以证明廊坊公司由吉化公司单方经营。澳海达公司在原审过程中已经提供了足够的证据证明上述事实，但是原审法院却对这些证据视而不见，对廊坊公司由吉化公司单方经营的事实作出了错误的认定。3.原审法院认定公司法上的赔偿主体系公司董事、监事、高级管理人员，而非委派的股东，除股东另有协议眀确约定外，委派上述人员的股东不再承担连带赔偿责任，具体到本案，澳海达公司与吉化公司对上述事项的特别约定，已在原审法院（2014）丰民初字第2000号民事案件（以下简称2000号案件）中处理完毕，本案不做重复处理。原审法院的这一认定违背事实。本案证据显示的事实是：2000年6月6日《补充决议》第二条违约责任第2项规定：“违约方因严重违反国家法律、法规的行为给合资公司造成损失的，应由违约方向守约方承担违约责任并支付违约金，违约金的数额为人民币壹佰万元，如损失超过违约金的部分，另向守约方承担赔偿金，数额为实际损失部分。”在2000号案件判决书作出时，因廊坊公司并未进行清算，无法计算出违约方应当向守约方承担赔偿金的数额，故2000号案件判决书仅判令吉化公司赔偿澳海达公司100万元违约金，而未判决赔偿应支付给澳海达公司的其他赔偿金。根据廊坊开发区法院指定廊坊益华会计师事务所有限公司（以下简称益华会计师事务所）于2017年6月26日出具的《清算审计报告》第二条以及2010年11月22日由吉化公司与澳海达公司共同委托益华会计师事务所出具的《专项审计报告》，廊坊公司的所有者权益总额为4978581.9元。但是，原审法院无视上述证据所显示的事实，对吉化公司应承担的违约责任，没有据实认定。原审法院应以上述证据为依据，认定吉化公司承担对澳海达公司的违约责任。4.原审法院认为澳海达公司无法证明其损失情况，《专项审计报告》中提及的所有者权益总额的数额不能代表廊坊公司的实际财务状况以及公司净资产数额，原审法院的这一认定违背事实。本案证据显示的事实是：2000年10月17日廊坊公司作出《关于九月二十五日公司股东大会决定内容的解释(二)》规定，一经发现确认假账、糊涂账，即无法认定的账目，必须按实际显现的数额，按公司章程的规定进行赔偿。因此，在已经被认定为假账的情况下，应当依据《关于九月二十五日公司股东大会决定内容的解释(二)》的规定，以实际显示的金额作为实际损失数额进行赔偿。二、原审法院适用法律错误。原审法院应当依据本案的上述事实，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第29条规定，认定吉化公司作为廊坊公司的股东和实际控制人，因自身原因导致廊坊公司无法进行强制清算，应当在澳海达公司通过清算程序可获得剩余财产利益的范围内，对澳海达公司承担相应损害赔偿责任。但是，原审法院错误地适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款的规定，判决驳回了澳海达公司的原审全部诉讼请求。澳海达公司在一审中已向原审法院提供了支持自己诉讼请求的全部诉讼材料，完全可以证明其诉讼请求的真实性和合法性。原审法院适用《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决驳回澳海达公司全部诉讼请求明显适用法律错误。吉化公司辩称，同意一审判决，不同意澳海达公司的上诉请求，请求二审维持原判。理由如下：一、一审法院认为无法认定廊坊公司被吊销营业执照及终止经营系吉化公司的行为导致，这一认定是完全正确的。1.廊坊公司成立后，澳海达公司派驻到廊坊公司人员刘建华以廊坊公司名义具体决策参与了关联公司的往来交易，这充分证明澳海达公司不仅派员担任合资公司廊坊公司的主要高管，而且还直接参与了廊坊公司日常经营管理。对上述经营交易的真实性，澳海达公司在2000号案件审理时予以确认。因此，澳海达公司提出的廊坊公司由吉化公司单方经营且承担赔偿责任的要求与事实不符，也无任何依据。2.廊坊公司终止经营活动的原因是股东澳海达公司未年检，导致廊坊公司无法向工商部门提供自身年检所需要的澳海达公司的营业执照。澳海达公司在上诉状中已明确确认澳海达公司未年检是其故意行为，是自力救济措施，目的就是为了终止廊坊公司的经营活动。由此可见，廊坊公司终止经营活动的真正原因是澳海达公司未年检导致，与吉化公司无关，澳海达公司要求吉化公司对此承担损失，没有事实及法律依据。二、一审法院认定无法依据现有证据认定应由吉化公司承担赔偿责任，且未支持澳海达公司以审计报告中提到的所有者权益总额作为廊坊公司净资产数额的主张，一审法院的上述认定是正确的。依据会计法的规定，企业财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。企业财务会计报告应当根据经过审核的会计账簿记录和有关资料编成。会计凭证包括原始凭证和记账凭证。2010年和2017年的审计报告中两次提到的所有者权益总额仅仅是对廊坊公司2008年度资产负债表内容的表述。该资产负债表没有完整年度会计报告的支持和印证。同时，由于廊坊公司在申请审计时部分银行凭证、公司财务账页、往来明细等重要的原始会计凭证缺失，审计机构表示仅依据资产负债表和利润表无法对廊坊公司财务报表发表意见。这说明审计报告中提到的所有者权益总额并不是审计机构确认的评估基准日的廊坊公司净资产数额。审计机构对廊坊公司2008年度资产负债表并未确认真实性。澳海达公司将没有完整会计凭证作为依据的所有者权益总额作为其实际损失依据，要求吉化公司承担违约责任，既没有法律依据，也与2000号案件的诉讼请求高度一致，属重复起诉。三、澳海达公司在上诉状中陈述其自2000年与吉化公司成立合资公司后，在长达6年时间里未得到分红，并被拒绝查阅财务账簿，即在2007年前其已清楚知道自身权益被侵害。但是，澳海达公司直到2018年才向原审法院提起民事诉讼，以损害赔偿为由主张权利。依据民法诉讼时效的相关规定，澳海达公司已丧失胜诉权。澳海达公司向一审法院起诉请求：1.判令吉化公司向其赔偿实际损失人民币1991432.76元（暂按2010年11月22日《专项审计报告》记载廊坊公司净资产4978581.9元之40%计算，实际损失数额以司法审计结果为准）；2.本案诉讼费用由吉化公司承担。一审法院认定事实：2000年5月，澳海达公司与吉化公司签订《出资协议书》。2000年6月6日，双方签订《补充决议》。随后，廊坊公司于2000年6月20日注册成立，公司注册资本500万元，其中澳海达公司出资200万元，占40%；吉化公司出资300万元，占60%。2008年11月9日，廊坊公司因不按规定接受年检被吊销营业执照。2016年6月23日，澳海达公司向廊坊开发区法院申请对廊坊公司进行强制清算。该院于2017年12月12日作出（2016）冀1091民算3号之三民事裁定书，该裁定书确认了如下事实：“廊坊公司自2008年开始不再有经营业务，公司经营场所是租赁使用，当时已结清所有房租，之后公司再无人管理，公司没有任何固定资产和流动资产以及现金。清算管理人在清算期间依照法律规定，在人民法院报刊登告知相关人员义务公告，通知廊坊公司、乔福武、张敏和其他相关人员及实际控制人向管理人移交廊坊公司的财产及财产状况说明、印章和账簿、文书、债务清册、债权清册等资料，公告期满后，无人向管理人移交任何资料。清算管理人在清算期间，依照法律规定，在人民法院报刊登债权申报公告，通知廊坊公司的债权人向管理人申报债权，公告期满后，无人到管理人处申报债权。清算期间，清算管理人委托益华会计师事务所进行清算审计，该会计师事务所出具《清算审计报告》认为，由于廊坊公司财务账面反映的相关的真实性和完整性无法认定，且由于上述审计范围及事项受到限制可能产生的影响非常重大和广泛，因此无法对廊坊公司财务报表发表意见。”该裁定书载明：“廊坊开发区法院认为，公司的财务账册、会计资料是公司强制清算的客观依据。廊坊公司财务账册严重缺乏真实性和完整性，以致审计机构无法对其财务情况发表意见，且经清算管理人采取现场查看、刊登公告等措施，廊坊公司人员均无法联系、未能查到廊坊公司有可供分配的财产，因此无法进行清算。”最终，廊坊开发区法院裁定终结对廊坊公司的强制清算程序。本案一审中，澳海达公司认为，吉化公司作为廊坊公司的股东和实际控制人，应当在澳海达公司通过清算程序可获得廊坊公司剩余财产利益的范围内对其承担损害赔偿责任，故诉至一审法院。另查，在廊坊公司经营期间，澳海达公司和吉化公司曾共同委托益华会计师事务所对廊坊公司2000年6月1日至2008年12月31日的财务收支进行审计。益华会计师事务所于2010年11月22日出具了《专项审计报告》。该报告载明：“廊坊公司未能提供各年度会计报表，我们按照历年的总账汇总资产负债表和利润表。公司汇总利润表显示：……所有者权益总额4978581.9元”。该报告同时载明了审计范围受限情况和廊坊公司财务会计工作不规范情况等事项。再查，2009年，原廊坊公司法定代表人乔福武因挪用公款罪被判处刑罚，其财务负责人张敏因贪污罪被判处刑罚。乔福武、张敏均系吉化公司委派。基于上述事实及《出资协议书》和补充决议的有关约定，2013年12月10日，澳海达公司以合同纠纷为由在一审法院起诉吉化公司，请求判令吉化公司向其支付利润减少违约金4351518.63元、其他违约金100万元、实际损失200万元。该2000号案件的生效民事判决书在一审法院认为部分载明：“从本案现有证据可以看出，廊坊公司系由澳海达公司与吉化公司共同设立，其高级管理人员亦经双方共同选举或者双方一致同意产生，澳海达公司提交的证据不足以证明廊坊公司系由吉化公司单方经营，故一审法院认定廊坊公司经营系由双方共同参与，而财务记录是对廊坊公司整体经营情况的综合反映，该审计报告中无法看出不规范的财务行为系由吉化公司人员所为，故一审法院无法依据现有证据认定该审计报告上载明的不规范行为造成的损失应由吉化公司承担赔偿责任……关于廊坊公司被吊销工商档案，是否应当追究吉化公司的违约责任，一审法院认为，从现有证据来看，廊坊公司被吊销工商档案的直接原因系因股东澳海达公司被吊销营业执照，导致廊坊公司无法提供自身年检所需的相关材料，从而被吊销档案。因此，一审法院无法据此认定廊坊公司被吊销工商档案以及终止经营系因吉化公司的行为导致……乔福武、张敏系吉化公司派驻人员，其犯罪行为对廊坊公司已经造成了损失，理应依据《补充决议》‘违约方因严重违反国家法律、法规的行为给廊坊公司造成损失的，应由违约方向守约方承担违约责任并支付违约金，违约金数额为100万元’的规定承担违约责任。”该判决书最终判决：吉化公司给付澳海达公司违约金100万元。一审法院认为，根据相关法律规定，股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。（2016）冀1091民算3号之三民事裁定书中亦载明，股东可以依照相关法律规定向廊坊公司的控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。经审理，本案争议焦点如下：1.澳海达公司的起诉是否与2000号案件构成重复起诉；2.在廊坊公司无法清算的情况下，吉化公司作为公司股东是否应当向另一股东澳海达公司承担赔偿责任；3.澳海达公司的起诉是否超过了法律规定的诉讼时效期间。以下分别予以论述：关于焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求事实上否定前诉裁判结果”。2000号案件中，澳海达公司与吉化公司系合同纠纷，主要基于吉化公司委派到廊坊公司的人员存在相关违法行为而给澳海达公司造成损失而提起；而本案系损害股东利益责任纠纷，澳海达公司与吉化公司均为廊坊公司股东，双方之间的法律关系受公司法和侵权责任法调整，澳海达公司系基于廊坊公司不能清算而主张吉化公司作为控股股东承担相应责任，两个案件的具体诉讼请求及依据均不同，2000号案件生效判决的既判力并没有涵盖本案的诉讼标的和诉讼主张，本案不属于重复起诉。关于焦点二，一审法院认为，在廊坊公司不能清算的情况下，澳海达公司要求吉化公司承担相应责任，应证明两点：一是吉化公司对此存有过错；二是澳海达公司亦因其过错遭受损失。首先，对于廊坊公司被吊销营业执照的原因，2000号案件判决书已经查明，“系因股东澳海达公司被吊销营业执照导致廊坊公司无法提供自身年检所需的相关材料”，故无法认定廊坊公司被吊销营业执照及终止经营系因吉化公司的行为导致；第二，关于廊坊公司不能清算的原因，（2016）冀1091民算3号之三民事裁定书并未指出系由于吉化公司导致，且2000号案件判决书就此亦作出了认定，即“廊坊公司系由澳海达公司与吉化公司共同设立，其高级管理人员亦经双方共同选举或者双方一致同意产生。而澳海达公司提交的证据不足以证明廊坊公司系由吉化公司单方经营，故一审法院认定廊坊公司经营系由双方共同参与，而财务记录是对廊坊公司整体经营状况的综合反映，该审计报告中无法看出不规范的财务行为系由吉化公司人员所为，故一审法院无法依据现有证据认定该审计报告上载明的不规范行为造成的损失，应由吉化公司承担赔偿责任”。第三，公司董事、监事、高级管理人员与公司股东之间不存在管理与被管理的关系，公司股东没有管理公司董事、监事、高级管理人员的法定职责。从公司法相关规定看，公司董事、监事、高级管理人员只对公司承担忠诚义务和勤勉义务，如上述人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，上述人员应当承担赔偿责任。即公司法上的赔偿主体系公司董事、监事、高级管理人员，而非委派的股东。因此，除股东另有协议明确约定外，委派上述人员的股东不再承担连带赔偿责任。具体到本案，澳海达公司与吉化公司对于上述事项的特别约定，已经在2000号案件判决书中处理完毕，本案不再重复处理。第四，即使吉化公司存在过错，澳海达公司亦无法证明其损失情况。关于其依据《专项审计报告》中提及的所有者权益总额4978581.9元而主张廊坊公司净资产为该数额，一审法院认为，该《专项审计报告》已经明确载明了审计范围的受限情况以及廊坊公司的财务不规范状况，上述数额系在“廊坊公司未能提供各年度会计报表，按照历年的总账汇总资产负债表和利润表”的基础上显示的结果，且《清算审计报告》的审计意见中亦明确载明“由于审计范围及事项受到限制可能产生的影响非常重大和广泛，我们无法对廊坊公司财务报表发表意见”，故上述所有者权益总额的数额不能代表廊坊公司的实际财务状况以及公司净资产数额，一审法院对澳海达公司的该项主张不予采信。综上，澳海达公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴于此，诉讼时效一节不必赘述。据此，一审法院于2019年7月16日作出（2018）京0106民初9492号民事判决：驳回北京市澳海达石化有限责任公司的全部诉讼请求。二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。澳海达公司提交了以下证据：1.廊坊开发区法院作出的（2016）冀1091民算3号《协助执行通知书》，用以证明因吉化公司原因，导致廊坊公司无法进行强制清算，吉化公司作为廊坊公司的股东和实际控制人应当在澳海达公司通过清算程序可获得利益范围内，对澳海达公司承担损害赔偿责任。2.《承包经营合同》及《承包经营合同未尽事宜的补充》，用以证明吉化公司通过承包经营方式负责控制廊坊公司的财务账册、会计资料等，应对以上材料的不完整承担责任，应对澳海达公司承担损害赔偿责任。澳海达公司称《承包经营合同》、《承包经营合同未尽事宜的补充》于2002年6月签订，内容约定廊坊公司由吉化公司承包经营，故能够证明廊坊公司由吉化公司负责经营，2000号案件判决书认定廊坊公司由澳海达公司、吉化公司共同经营不属实。关于为何在2000号案件、（2016）冀1091民算3号案件以及本案一审期间均未出示上述两份协议，澳海达公司称上述两份协议自签订后一直在澳海达公司保险柜中保存，保险柜钥匙由澳海达公司会计杨今达保管，杨今达从公司离职后，刘建华仍同意杨今达在离职后继续保管钥匙，2014年诉讼时刘建华就知道上述两份协议的存在，但并未要求杨今达找出协议，本案一审结束后，刘建华于2019年9月找到杨今达，找出了上述两份协议。关于为何在之前的诉讼中未要求找出上述两份协议，在本院庭审过程中澳海达公司未给予合理解释。3.廊坊公司出具的延期分发红利通知，用以证明吉化公司控制廊坊公司，应对澳海达公司承担赔偿责任，且吉化公司控制廊坊公司期间一直未对股东分红。4.《关于对北京办事处、北京销售公司原经理乔福武任期经济责任的审计报告》，用以证明吉化公司控制廊坊公司期间，在审计报告确认的所有者权益总额之外，还存在大量侵害公司财产的情形，吉化公司应对澳海达公司承担赔偿责任。5.(2013)二中民终字第11275号案件《司法鉴定意见书》，用以证明证据2两份协议上吉化公司的印章与鉴定意见书样本的印章一致，进而证明证据2两份协议系吉化公司所签。6.《借款合同》，用以证明该合同中的印章与证据2两份协议的印章一致，进而证明证据2两份协议系吉化公司所签。7.廊坊公司于2002年11月21日出具的《通知》，用以证明2002年6月刘建华被廊坊公司解聘，其在廊坊公司的报销延续到2002年6月之后。8.通化中吉化工销售有限公司（以下简称通化中吉公司）、长春中吉达经贸有限公司、内蒙古中吉化工贸易有限公司（以下简称内蒙中吉公司）经营证明文件，用以证明刘建华未在上述三家公司担任法定代表人或经理职务。9.本院(2013)二中民终字第11275号民事判决书，用以证明证据5《司法鉴定意见书》提供的印章印模系经法定程序取得。吉化公司质证意见如下：对证据1的真实性无异议，证明目的不认可，生效裁判文书及本案一审双方当事人出具的证据均表明，廊坊公司由合资双方共同经营和管理，对于财务账簿资料缺失等财务管理不规范的做法，双方股东均参与其中，负有共同责任。对证据2的真实性、证明目的不认可，吉化公司未使用过该证据上的印章；文件纸张的抬头是其他单位的名称，吉化公司不会用其他单位的纸张制作本单位合同，证据2约定股东承包自己出资的公司，该内容本身就具有违法性，经与乔福武本人核实，乔福武称其任职期间从未签过证据2的两份协议。对证据3真实性认可，证明目的不认可，该通知与本案没有直接的关系，如果是吉化公司单方承包，应由吉化公司通知不分红，但现在是廊坊公司通知不分红，说明廊坊公司还在独立经营，恰恰证明不存在承包经营。对证据4的真实性没有异议，证明目的不认可，证据4恰恰反映了澳海达公司法定代表人刘建华利用其参与管理廊坊公司职务上的便利，作出有利于自己及其所任职的内蒙中吉公司和通化中吉公司的财务调账；证据4说明刘建华对廊坊公司的经营深度参与，一些重大的经营行为是刘建华实际亲手操作的，与澳海达公司所述从2002年6月6日之后廊坊公司完全由吉化公司单方承包经营不符。对证据5的真实性、合法性认可，对证明目的不认可，不能证明与证据2两份协议上的吉化公司印章是同一枚章，澳海达公司曲解了鉴定结论。对证据6的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，不能证明借款合同上的印章是吉化公司的章，澳海达公司本案二审期间提交的合同为激光打印机打印，但2000年时吉化公司并没有激光打印机。对证据7的真实性认可，证明目的不认可，该证据说明在2002年6月之后刘建华仍参与廊坊公司经营。对证据8的真实性认可，证明目的不认可，刘建华虽表面上没有担任这三家公司的法定代表人，但实质上这三家公司的经营都由刘建华掌控。对证据9的真实性认可，证明目的不认可，该证据无法证明证据2两份协议上吉化公司印章与鉴定意见书调取的公章一致。吉化公司提交了以下证据：1.盖有吉化公司合同专用章的合同文本复印件，用以证明吉化公司的合同专用章与澳海达公司提交的证据2中使用的不是同一枚印章。2.乔福武的书面证明，用以证明其未签过澳海达公司提交的证据2两份协议。3.印章工作交接单，用以证明2008年吉化公司将公司使用的合同专用章交给上级主管单位销毁。4.从2000号案件卷宗复印的会计凭证，用以证明2002年6月6日后澳海达公司仍在参与廊坊公司经营，并未退出经营，廊坊公司并不是由吉化公司单方经营。澳海达公司质证意见如下：关于证据1，澳海达公司提交的证据2两份协议上的印章与证据1吉化公司的合同专用章大小确实不一样，但不能证明吉化公司只有一枚合同专用章，且可以确认吉化公司确实使用过合同专用章。关于证据2，乔福武未到庭作证，不符合证人证言的形式，且证明内容不属实。关于证据3，是吉化公司内部记录，不能证明2008年之前吉化公司没有使用过其他印章。关于证据4，对有刘建华签字的材料真实性认可，对没有刘建华签字的材料不认可真实性，证据4不能证明刘建华参与廊坊公司经营，该证据在2000号案件中亦未确认作为依据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查，澳海达公司提交2008年6月6日署名为“吉林石化公司审计处”的《关于对北京办事处、北京销售公司原经理乔福武任期经济责任的审计报告》，记载：（二）廊坊公司……2007年12月31日应收账款—通化中吉公司贷方余额3900000元，应收账款—内蒙中吉公司借方余额7097990.7元，经与内蒙中吉公司经理刘建华对账，通化中吉公司是廊坊公司自己人为调账设立的，两个账户应合并为一家。与内蒙中吉公司对账后有2笔业务对方单位不承认：①2006年9月27日2#凭证退聚乙烯催化剂1吨，金额780000元，凭证后无附件，未开具退货红字发票，刘建华说未收到该货物。②2002年7月9日16#凭证吉化股份公司、吉林市京泰化工有限责任公司（以下简称京泰公司）、廊坊公司3家抹账2866946元，凭证后附抹账协议1份，廊坊公司开给内蒙中吉公司替京泰公司垫付款函复印件1张。内蒙中吉公司认为该笔业务是廊坊公司替京泰公司垫付款，廊坊公司不应挂内蒙中吉公司往来账，应挂京泰公司往来账。澳海达公司提交本院(2013)二中民终字第11275号民事判决书，该案系刘建华与吉化公司借款合同纠纷二审民事案件。上述判决书记载：刘建华提供2002年12月3日吉化公司向刘建华和杨明生出具的书面说明函一份，载明：京泰公司杨明生董事长、刘建华经理：你们于11月23日同我公司乔福武经理共同签订了还款合议书，其中委托我公司为你们代理销售二吨聚乙烯催化剂，我公司有几点要求向你们说明：一、用于抵账的二吨催化剂销项发票最好先开具给我公司下属廊坊公司，代理销售工作将由我公司与其共同完成。支付给刘建华120万元抵账款最终由我公司负责，关于财务调账由我公司负责根据杨明生董事长、刘建华经理、乔福武经理合签的文字依据进行调账，从京泰公司销售给我公司廊坊公司的聚乙烯催化剂总量中冲减二吨给刘建华抵账……双方当事人称2009年初乔福武被羁押，期间廊坊公司账册被检察机关扣留，乔福武刑事案件判决后，又将上述账册返还。2010年10月31日，澳海达公司与吉化公司签订和解协议，约定双方均同意委托廊坊公司所在地具有相应资质的第三方对廊坊公司财务账目进行审计，并出具报告。此后，双方当事人共同委托益华会计师事务所进行审计。益华会计师事务所于2010年11月22日出具了前述《专项审计报告》，载明：二、审计范围受限情况：未提供各年会计报表；提供的银行对账单不完整，未提供银行存款余额调节表；提供的2001年明细账没有应收账款、应付工资明细账页；提供的2003年明细账中没有预付账款—陕西榆林天然气化工有限责任公司账页；未提供2008年会计凭证。三、审计结果：（一）廊坊公司会计基础工作不规范；（二）现金管理不规范，未能按照规定日清月结；（三）往来转账、费用报销手续不完备；（四）账证、证证存在不符情况；（五）借款单和发票重复报账；（六）账务处理不能真实反映经济业务内容；（七）公司账面的成本费用核算不准确。在本院二审中，双方当事人均称当时共同委托审计目的是对廊坊公司进行清算。2016年6月23日，澳海达公司向廊坊开发区法院申请对廊坊公司进行强制清算。在该案中，清算管理人委托益华会计师事务所进行审计，并于2017年6月26日作出前述《清算审计报告》，审计意见为：由于审计范围及事项受到限制可能产生的影响非常重大和广泛，无法对廊坊公司财务报表发表意见。本院认为，澳海达公司依据（2016）冀1091民算3号之三民事裁定书及《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第29条的规定，以廊坊公司无法清算为由，要求控股股东吉化公司承担损害赔偿责任，系行使侵权损害赔偿请求权。而澳海达公司在2000号案件中以吉化公司人员管理廊坊公司账册不规范、涉嫌刑事犯罪为由，要求吉化公司依据双方协议约定支付违约金及赔偿股本金等损失，系行使违约损害赔偿请求权。二者系不同法律关系，后诉与前诉诉讼标的不同。故一审法院认定本案不构成重复诉讼，认定正确。因此，本案应仅针对澳海达公司所主张的侵权责任是否成立进行审理。对于澳海达公司就吉化公司人员账册管理不规范提出的违约责任，因2000号案件已经审理，本案不应再重复主张。依据公司清算相关法律规定，澳海达公司在廊坊公司强制清算程序终结后，以廊坊公司无法清算为由，要求吉化公司承担的侵权损害赔偿责任，本质上系股东向控股股东主张因其怠于履行清算义务导致公司无法清算而侵害股东对公司剩余财产的分配请求权，据此产生的侵权责任。关于廊坊公司无法清算的原因，从前后两次审计的过程及结果看，廊坊公司无法清算系因廊坊公司账目不清，导致审计范围受限，以致无法确定廊坊公司的剩余资产数额。对此，根据澳海达公司提交的证据以及当事人所作陈述，现有证据不足以证明廊坊公司账目往来系吉化公司单方面原因所致。根据双方当事人所述，2010年双方即共同委托审计、目的是对廊坊公司进行清算。现有证据不能证明在廊坊公司出现法定清算事由之后因吉化公司单方面拒绝或怠于履行清算义务导致廊坊公司无法清算。同时，从前后两次审计报告的意见内容看，审计报告中提供的所有者权益总额的数额并不能代表廊坊公司的实际财务状况以及公司剩余资产数额，澳海达公司提供的证据不能证明其实际损失数额。综上，本案澳海达公司要求吉化公司承担的侵权损害赔偿责任不能成立，一审法院判决驳回其诉讼请求，处理并无不妥。综上所述，澳海达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22722元，由北京市澳海达石化有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈审 判 员  石 东审 判 员  周 维二〇一九年十二月二日法官助理  张福星书 记 员  赵 越-26--1-