山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7807号 上诉人（原审被告）：临沂红棕榈置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区柳青街道沂蒙十三路东段南侧。 法定代表人:孙纪平，总经理。 委托诉讼代理人：范建好，临沂红棕榈置业有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘慧慧，女，1988年9月1日出生，汉族，山东华临新能源设备有限公司职工，户籍地山东省蒙阴县，现住山东省临沂市兰山区。 上诉人临沂红棕榈置业有限公司（以下简称红棕榈公司）因与被上诉人刘慧慧房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初7116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红棕榈公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判降低违约金赔偿数额；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、合同履行过程中存在不可抗力因素。原审法院只认定被上诉人“已履行了全额支付房款的义务，上诉人未按约定的时间向被上诉人交付房屋，其行为已构成违约”，“按照双方签订的《商品房预售合同》约定，逾期超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天之日起至，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金”这一事实，而忽略了上诉人的法定代表人孙纪平被羁押继而导致楼盘全面停工，以致不能按期交房这一重要事实。孙纪平于2013年12月19日被羁押，直至2015年8月18日被释放。按合同约定，上诉人“应于2013年9月30日交房，逾期不应超过90日，即2013年12月30日。”这样在合同履行过程中，就出现了不可抗力的因素。《合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”；第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见不能避免并不能克服的客观情况。”该案中，上诉人的法定代表人被羁押这一事实，正符合不可抗力的情形规定。二、违约金的数额即万分之二的违约金过高。违约金的性质主要是赔偿性的有限度的体现惩罚性，违约金最高标准是法定的，不能约定排除。《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构适当减少。”在履行商品房买卖合同过程中，由于延期交房而导致的损失无外乎房租的损失或者是利息的损失，且二者只能选其一。如果根据房租计算损失，那么参照该地段同等面积租金，2013年至2018年平均每月1200元，那么租金为：1200元×12月×5.5年=79200元。如果根据利息计算损失，2013年各大银行一年定期平均存款利率是3.25%，利息损失则为3.25%×494613元×5.5年=88412元。而原审法院认定的7.3%的年化利率，远远高于2013年各大银行一年定期平均存款利率，亦即远远高于被上诉人的实际损失。 刘慧慧辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 刘慧慧向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同约定的交房义务；2.判令被告因逾期交房而向原告支付违约金194185.06元，暂计至2019年3月31日,全部违约金请计算至实际交付房屋之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月8日，原告（买受人）刘慧慧与被告（出卖人）红棕榈公司签订合同编号为YS222659、房屋代码为1683726的《商品房预售合同》一份，该合同约定：买受人购买的房屋为预售商品房，暂定名为怡和名居，买受人所购买的商品房为1号楼1单元1504号房,用途为住宅，预测建筑面积104.58平方米，购房主房总金额为494663元。该合同第八条关于交付期限约定：出卖人应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。该合同还对其它事项进行了约定。原告刘慧慧已通过银行按揭贷款方式向被告红棕榈公司支付了全部购房款。 一审法院认为，原告刘慧慧与被告红棕榈公司签订的《商品房预售合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定继续履行。原告刘慧慧已履行了足额支付购房款的义务，被告红棕榈公司未按约定的时间向原告交付房屋，其行为已构成合同违约，应当承担相应的违约责任。原告要求被告继续履行买卖合同，被告应尽快向原告交付合同标的物涉案房屋，以实现原告的合同目的。原、被告双方签订的《商品房预售合同》约定，逾期交房超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同约定的交房日期为2013年9月30日，逾期交房违约金应当自2013年10月1日开始计算至实际交房之日止。现原告要求支付违约金计算至实际交房之日，违约金的计算方法为合同约定的以实际支付的房款为基数，逾期按日万分之二计算，年化利率为7.3%，符合法律许可的资金利益损失赔偿幅度范围，随着被告交房时间的继续迟延，被告的违约程度不断加大，原告的损失数额继续增加，原告主张计算至实际交房之日并无不当，一审法院对此予以支持。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃一审诉讼权利，不影响该案的审理。一审法院判决：一、被告临沂红棕榈置业有限公司继续履行与原告刘慧慧签订的《商品房预售合同》（合同编号为YS222659、房屋代码为1683726），向原告刘慧慧交付涉案楼房；二、被告临沂红棕榈置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付给原告刘慧慧逾期交房的违约金（违约金以价款494663元为基数,时间自2013年10月1日起,至实际交付房屋之日止，按日万分之二计算。原告可以分段计算违约金数额并申请执行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2092元（已减半），由被告临沂红棕榈置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，被上诉人与上诉人签订的《商品房预售合同》系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定继续履行。被上诉人已履行了足额支付购房款的义务，上诉人未按约定的时间向被上诉人交付房屋，其行为已构成违约，应当承担违约责任。关于不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力依其起因来划分，可以分为自然灾害、政府行为和社会异常三种。自然灾害包括地震、台风、洪水、海啸等，政府行为包括政府颁布新政策、新法律等，社会异常包括政变、暴乱、战争、封锁、禁运、罢工等。本案中，上诉人的法定代表人孙纪平被羁押的事实明显不属于法律规定的不可抗力之情形，不能作为其违约的抗辩事由，本院对其该上诉理由不予支持。案涉《商品房预售合同》约定的违约金比例并未违反法律法规的禁止性规定，一审法院对案涉违约事实的认定和违约金的计算均正确得当，对上诉人要求降低违约金比例的上诉理由不予支持。 综上所述，临沂红棕榈置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1184元，由上诉人临沂红棕榈置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇一九年十二月十二日 书记员  李 敏