宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终2号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏隆成建筑有限责任公司。 法定代表人：王某1。 委托诉讼代理人：王某2，宁夏巨梦律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏银川龙马房地产开发有限公司。 法定代表人：倪某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某3，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：海某，宁夏嘉睿律师事务所律师。 上诉人宁夏隆成建筑有限责任公司（以下简称隆成公司）与上诉人宁夏银川龙马房地产开发有限公司（以下简称龙马公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案自治区银川市中级人民法院（以下简称银川中院）（2018）宁01民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人隆成公司的法定代表人王某1、委托诉讼代理人王某2，上诉人龙马公司的委托诉讼代理人王某3、海某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆成公司上诉请求：1.撤销银川中院（2018）宁01民初190号民事判决书；2.认定龙马公司的违约责任，按照《拆迁安置协议》的约定，判令其承担1000万元的违约金；3.龙马公司赔偿隆成公司经济损失21051900元；4.驳回龙马公司的反诉请求；5.案件诉讼费用和评估费用由隆成公司承担。事实与理由：一、关于违约责任问题。一审认定被上诉人没有按照《拆迁安置协议》约定交付3866平方米的商业用房，没有按照《拆迁安置协议》第三条第2项、第3项的规定对安置房屋的基本配套设施完工，房屋没有达到正常使用的标准，但只对上诉人的经济损失进行了评估，对被上诉人的违约行为和《拆迁安置协议》约定的1000万元违约金不予判决错误。二、关于经济损失的问题。《拆迁安置协议》第四条第2项规定，逾期交房超过180日的，按照房屋租金的两倍进行赔偿，一审法院判决认定了上诉人的经济损失，但没有按照双方协议约定判决，且计算起止日期错误。三、反诉请求应予驳回。1.上诉人的土地证按照《拆迁安置协议》约定于2013年12月6日就己交付给被上诉人，不存在违约交付的问题。2.上诉人的土地证由划拨变更为出让，不影响被上诉人对于龙马?鼓楼广场的整体开发和建设。一审法院却错误认定上诉人没有将土地证原件交付被上诉人违约。四、一审判决认定了被上诉人的违约行为和对上诉人应当赔偿的经济损失，但却要求诉讼费“由隆成公司负担74557元”及“负担2万元”的评估鉴定费，违背法律规定“败诉方承担全部诉讼费用”的原则。 龙马公司答辩认为：一、对于隆成公司认为龙马公司违约，按约定应当在2014年12月31日交付房屋，属于隆成公司对合同履行义务的先后顺序及履行条件成就的理解错误。因隆成公司未履行土地变更为出让的义务，未提供变更后的土地证原件导致目前房屋已建成但无法竣工验收，是隆成公司违约，而非龙马公司违约。二、本案的合同性质是名为拆迁安置补偿合同，实为房地产合作开发合同。《拆迁安置补偿协议》仅是平等民事主体之间自愿达成的合作开发房地产的协议。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及相关规定，本案应当认定为合作开发房地产合同。三、房屋是否达到使用标准只有竣工验收后才能确定，无竣工验收隆成公司无依据提出异议。四、对于损失和违约的问题同第一项答辩内容。违约金和损失约定明显高出常理。对于损失，隆成公司负有直接过错，是其自身行为导致龙马公司不能取得土地规划许可证等法定竣工验收手续，应当自行承担。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：未取得规划许可证的，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。五、对于隆成公司称土地变更与否，以及不交付土地证原件不影响开发和建设的意见完全违反法律规定，恰恰印证隆成公司至今拒绝履行先行义务，继续扩大损失的态度。六、诉讼费和评估费用应当由隆成公司全部承担。 龙马公司上诉请求：1.撤销银川中院（2018）宁01民初190号民事判决第一项、第二项，改判驳回隆成公司的诉讼请求；2.维持银川中院（2018）宁01民初190号民事判决第四项；3.撤销银川中院（2018）宁01民初190号民事判决第五项，改判隆成公司缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金，并将缴纳土地出让金的手续交付龙马公司；4.本案一、二审全部诉讼费用由隆成公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，违背法律规定，导致错误判决。二、一审判决作出“隆成公司于本判决生效后10日内向龙马公司交付地号5-2-22银国用（2015）第11058号国有土地使用权证，并配合龙马公司办理龙马·鼓楼广场项目有关法律文件的签署”的判决正确。《拆迁安置补偿协议》已经明确，隆成公司不只是坐等和收取龙马公司建成的房屋，即不只是通常所说的被拆迁人，而是在享有权利的同时并负有义务，而且负有的是先履行义务，即对土地先行进行使用权类型变更，协助龙马公司将土地使用权办理到龙马公司名下，使土地符合开发建设的要求，缴纳3866平方米以内的资产涉及到的5-2-22号土地的出让金、所有税费、费用等。因此一审判决要求龙马公司于本判决生效后30日内按照《拆迁安置协议》的约定将拆迁安置的3866平方米商业用房交付给隆成公司无法实现，同时也违背法律规定。三、一审判决不予支持龙马公司主张由隆成公司缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金的反诉请求与事实不符。《拆迁安置协议》第二条第3款约定5-2-22号土地依据原批准文件办理出让手续时如果需要交纳出让金，由被上诉人负责承担解决。2015年2月13日银川市人民政府第15期专题会议纪要、2015年6月24日银川市规划管理局致函银川市国土资源局（银规函【2015】313）中也明确被上诉人应当补缴土地出让金。四、一审判决认定：“关于涉案房屋的迟延交付承担违约责任问题。龙马公司以隆成公司应缴纳出让金为由拖延交付安置房屋，并造成本案纠纷的发生，对此，龙马公司负有过错，应承担违约责任。”认定错误。《拆迁安置协议》签订后，由于被上诉人履行《拆迁安置协议》约定的义务滞后，至今没有办理完善土地的相关手续，项目不能整体报建和验收，上诉人只能采取部分报建、部分验收的办法，将应出租给银川新华百货商业集团有限公司的房屋先行报建和验收。龙马?鼓楼广场手续至今无法完善，被上诉人已构成根本违约。 隆成公司答辩认为：一、合作开发房地产合同不同于拆迁安置协议，本案双方签订的是拆迁安置协议。二、龙马公司反诉无理，应依法驳回。1.龙马公司主张1280.8平方米土地由划拨变更为出让的问题，一是隆成公司已按规定办理了合法手续，缴纳了相关费用。二是隆成公司严格履行了《拆迁安置协议》第五条第1项规定。三是拆迁占用的土地无论是划拨还是出让都与龙马公司拆迁安置隆成公司的营业房无关。四是1280.8平方米土地由划拨变更为出让不影响龙马公司的开发建设。2.关于土地容积率出让金问题，隆成公司只享受拆迁安置的权利，其它一切相关费用和手续由龙马公司承担并负责。三、龙马公司违约事实清楚，证据充分。四、隆成公司的经济损失问题。一审判决对于隆成公司经济损失的时间和金额计算错误，隆成公司的经济损失实际产生。 隆成公司向一审法院起诉请求：1.龙马公司依照《拆迁安置协议》的约定立即将拆迁安置的3866平方米商业用房交付给隆成公司；2.龙马公司承担经济损失21051900元；3.龙马公司承担《拆迁安置协议》约定的违约金1000万元；4.龙马公司承担本案的全部诉讼费用。 龙马公司向一审法院反诉请求：1.隆成公司向龙马公司交付5－2－22号土地使用权证件，并配合龙马公司办理龙马·鼓楼广场项目有关法律文件的签署；2.隆成公司缴纳超出容积面积1048.15平方米的土地出让金，并将缴纳土地出让金的手续交付龙马公司；3.反诉费由隆成公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月18日，被告（反诉原告）龙马公司（甲方）与原告（反诉被告）隆成公司（乙方）签订《拆迁安置协议》，约定：甲方开发建设的龙马·鼓楼广场项目与乙方位于鼓楼南街的一宗1280.80平方米土地毗邻，甲乙双方有意将乙方的该宗土地纳入甲方开发的龙马·鼓楼广场项目。除此外，甲方拆迁银川复兴商厦含有乙方66平方米房屋资产。甲方为项目建设涉及的前述拆迁事宜，经双方多次协商，同意以本协议约定条件对乙方安置，在此前提下，乙方同意在甲方履行安置的前提下，将其自有土地交付甲方一并开发建设。达成如下一致意见。第一条、甲方拆迁乙方土地及其房屋状况。1、乙方的土地使用权座落于鼓楼南街58号，面积1280.80平方米，土地使用权证号：银国用（2000）字第189号；地号5－2－22；土地使用权性质：划拨；用途：商业服务；土地使用权类型：国有划拨（乙方陈述；该块土地上建筑物为乙方与银川市公安局在原土地置换交易时取得的原银川市公安局办公楼的车库、值班室、一栋二层楼房等附属设施，该部分地上建筑物未办理房屋产权登记；该地块是乙方与银川市公安局通过置换取得的，实质为出让，但土地证记载的是划拨，由乙方依据相关批准文件办理出让手续）。2、乙方有位于××街房产一处，面积66平方米，房屋所有权证号：第**，现已被甲方与银川复兴商厦有限责任公司2013年8月19日签署《房屋拆迁安置合同》予以拆除，但对乙方的该房产未予以补偿。第二条拆迁安置方式。甲方需要拆除利用乙方的上述房地产资产用于其龙马·鼓楼广场项目建设，双方同意按照以下方式对乙方进行安置；1、甲方以利用乙方5－2－22号土地与甲方现在项目用地相连土地为项目建设用地进行开发建设，按照约定建成本协议约定位置、标准、面积的房屋安置补偿给乙方，以作为拆除利用乙方第一条房地产资产的安置对价，乙方取得置换房屋的所有权。2、甲方负责办理拆迁、建设开发安置给乙方补偿房屋的一切必要手续，并承担全部开发建设费用。3、5－2－22号土地依据原批准文件办理出让手续时如果需要交纳出让金，由乙方负责承担解决，如果发生甲方垫付出让金的，乙方应在甲方垫付内一个月内一次性还清。在乙方取得出让手续土地证书后，如果根据项目建设需要，需要将超出3866平方米归属甲方资产涉及的5－2－22号土地转移到甲方名下的，所发生的出让金、所有税收、费用均由甲方承担支付。第三条安置补偿房屋标准。1、甲方给付乙方安置补偿房屋的总建筑面积为3866平方米，具体以银川市房屋测绘中心测绘报告为准，用途为商业，房屋所有权归属乙方。房屋坐落从乙方5－2－22号土地东界开始往西，与甲方龙马·鼓楼广场项目现已建成房屋东墙相连，依据甲方报批的总平面规划方案，房屋为五层，每层面积不得小于773.2平方米。实际安置建筑面积超过上述安置补偿面积的，超过部分在100平方米以内的，乙方不支付任何费用，该部分房屋产权无偿归属乙方。对于防火卷帘子隔开部分建筑面积超过安置补偿面积100平方米以上部分，乙方可以选择以该项目的平均销售价购买该部分房产，也可以选择不予以购买，乙方选择不予购买的，该超出100平方米以上部分房产仍归属甲方所有。如果实际安置建筑面积低于上述安置补偿面积3866平方米的，甲方应向乙方赔偿差额每平方米5万元，或者乙方有权优先从甲方现有销售龙马·鼓楼广场项目房产选择差额部分补足3866平方米面积，以保证安置补偿面积不低于3866平方米。2、返还给乙方的房屋物业与甲方对外销售物业相连，但同时应独立，并由乙方自行负责管理，甲方负责用防火卷帘与甲方房屋西边和北边隔开，且防火帘隔开必须依照消防部门要求施工，该项工作由甲方负责完成并承担费用。3、安置补偿房屋内外装饰标准与甲方交付给各购房人的标准相同，配备不少于两部电梯，电梯选择用OTIS品牌，具体安装位置由乙方确定，电梯、扶梯、消防楼梯、中央空调等基本功能、标准不低于甲方销售物业的标准。有关安置补偿房屋的施工设计方案、建设标准应经乙方审核并签署书面同意意见方可，经乙方书面确认的施工设计方案、标准若需变更，须经乙方书面同意。4、除按照本协议约定返还乙方的安置补偿房屋外，甲方建成的安置房屋的建筑物中其他未安置给乙方的面积包括地下建筑物使用权全部归甲方所有，乙方也不享有任何权益。但甲方应无偿配套返还给乙方与该项目建筑物使用年限相同的3个地下泊车位归乙方所有，该3个泊车位按照地理位置优越原则由乙方优先选择，同时提供5个地下车位供乙方工作人员使用，乙方员工使用该车位的泊位费及其他费用与甲方员工同等。5、安置补偿房屋的交付标准。（1）返还乙方的物业外饰与甲方龙马·鼓楼广场项目采用同一标准。（2）内饰与甲方交至承租方的房屋内饰同一标准，室内分割由乙方确定；6、质量控制及竣工验收。甲方置换返还乙方的房屋应当与龙马鼓楼广场项目采用同一建筑标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。乙方将派项目管理人员针对返还给乙方的安置补偿房屋建设施工进行监督……。竣工验收由甲方负责实施，对置换返还房屋的验收应有乙方人员参加，所有费用由甲方承担。7、甲方负责开发建设的安置补偿房屋的施工设计方案、建设标准应经乙方审核并书面同意。第四条安置补偿房屋的交付、登记。1、甲方交付乙方本协议约定安置补偿房屋的时间为2014年12月31日前，交付标准依照本协议约定以及乙方书面同意的设计方案、建设标准和施工图等。2、甲方逾期交付的，逾期超过30日以上的，自第31日起按照同地段营业房租金标准及逾期交付面积向乙方赔偿，逾期超过180日的，按照同地段营业房房屋租金标准的两倍向乙方赔偿，直到实际交付为止。3、安置补偿房屋届时甲方与乙方或乙方指定的第三方签署商品房买卖合同，提供工程决算书、向指定主体开具发票、负责办理完成备案登记，之后乙方予以办理产权登记，办理产权登记的相关税费按照国家规定依法各自承担。如果甲方提供完备以上材料，因乙方原因未办理产权登记的责任，由乙方自行承担。第五条履行安排。1、乙方应在本协议生效后10日内，按照现状向甲方交付本协议第一条确认土地及其地上建筑物（其中66平方米房产已交付并拆除），甲方负责拆除、建设、开发，乙方未按照约定交付第一条确认资产的，延期超过约定期限5日以上的，每延期一日应向甲方支付10万元赔偿金。2、自甲方开始建设起，乙方委派管理人员参与对置换补偿房屋的建设，依法全场参与工程的监督管理，置换补偿房屋的施工设计方案、建设标准等报送规划建设部门前，先提交乙方审核确认。3、甲方负责按期完成工程竣工，办理竣工手续，将竣工房屋交付给乙方，甲方负责办理本协议约定安置置换补偿给乙方房屋的产权证以及该房屋所分摊的土地的土地使用权证，相关税费由双方依照国家规定各自承担。4、若乙方要求将置换补偿房屋交付并登记至指定的第三方主体时，甲方不得以任何方式、任何理由阻挠，并承诺予以配合，甲方应当依据乙方的书面通知，将乙方出售部分物业房产证办理给乙方指定的人，甲方不得因此向乙方指定的人及乙方收取任何费用，但相关税费依照国家规定各自承担。第八条甲乙双方权利义务。1、甲方权利义务。（1）甲方负责按照本协议约定进行拆迁及开发建设；（2）甲方保证其具有合法的拆迁资格及项目开发资格；（3）甲方负责办理项目拆迁、项目规划批准手续、规划设计、开发建设、并保证按时将约定安置补偿房屋交付返还给乙方或其指定主体，依约办理房屋产权登记手续；（4）甲方承担拆迁、开发、建设置换补偿给乙方房屋建筑的全部费用、成本（但乙方取得出让土地手续可能发生的出让金由乙方承担）。（5）甲方对安置补偿房屋项目的开发不能顺利进行或者致其建设延期，甲方承担全部责任，并承担由此造成的全部损失及其它一切经济责任。2、乙方权利义务。（1）乙方有权依照本协议约定接受房屋并享有本协议约定归属乙方的权利；（2）拆迁乙方土地的开发建设手续由甲方办理，乙方给予签署有关法律文件等配合；（3）乙方保证5－2－22号土地及地上建筑物权属清晰，并保证该土地及地上建筑物无任何法律与经济纠纷，如果因此产生责任和纠纷由乙方负责并承担一切责任。（4）除非本协议约定及正常参与工程建设监督管理，乙方保证不干扰甲方的项目建设，否则乙方对因此造成项目不能顺利进行或者建设延期，乙方承担全部责任，并承担由此而造成的全部损失及其它一切经济责任。第十条违约责任。1、本行履行过程中，如果乙方有理由认为甲方投资能力不足以保证按照合同约定完成龙马鼓楼广场项目建设，进而影响乙方权益的，乙方有权收回5－2－22号土地，自行建设，且乙方就收回行为不再支付甲方任何费用。本条所说甲方投资能力不足是指发生下列情况之一：无故停工超过30日、将返还乙方的物业预售、被法院查封、安置补偿给乙方的物业超过2014年12月31日延期60日以上仍未竣工的。2、在本协议约定安置期限届满时未建设或未建成安置补偿房屋，或者乙方开发建设后如果发生任何处置给其他任何第三人的行为，甲方同意乙方可以直接自主无偿占有本次拆迁安置用地、已建设拆迁安置工程归乙方所有。3、本协议履行过程中，任何一方违反本协议约定的，除应继续履行协议外，还应当向守约方承担1000万元违约金，且本项目不与本协议其他约定冲突或抵消，可并行适用。4、本协议任何一方违反本协议约定，应承担因此给他方造成的全部损失。 协议签订后，2013年11月20日，隆成公司与龙马公司办理了《资产移交确认书》，移交资产：移交方座落于鼓楼南街58号的土地使用权及其地上建筑物、构筑物，土地面积1280.08平方米，土地使用权证号银国用（2000）字第189号；地号5－2－22.二、移交状况：现状。三、移交时间：2013年11月20日；四、双方确认自移交之日起，即由龙马公司按照双方有关协议约定开始进行相关的建设开发工作；五、本确认书一式三份，双方各持一份，送新华街派出所备案一份。2013年12月6日，龙马公司工作人员在资产移交确认书上备注：同时收鼓楼南街58号之5－2－22号土地证复印件一份，鼓楼南街12号3楼1号2号房66平米房屋产权证复印件一份。 2014年1月3日，隆成公司向龙马公司发出《关于要求严格履行协议以联合建设重新报建的函》，对龙马公司要求隆成公司将土地过户登记至龙马公司名下，以龙马公司违背拆迁安置协议的约定提出异议。 2015年1月8日，龙马公司将涉案建筑同步开发建设的龙马·鼓楼广场项目移交给新华百货公司使用。2015年1月15日，龙马公司向隆成公司发出《关于催办完善土地手续的函》，载明：我公司开发建设的“龙马·鼓楼”项目土建施工已于2014年10月底完工，设备安装工作已经完成，现已进入设备运行调试阶段.该项目在开发建设中就拆迁贵公司1280.80平米土地及地上附着物事宜，……根据协议贵公司应将1280.8平米的“划拨土地”向政府有关部门申请变更为“出让土地”。2015年1月17日，龙马公司收到隆成公司要求返还房产手续清单：1.全套施工图纸2.工程决算书3.工程竣工验收报告书4.建筑节能验收报告书5.消防验收合格报告书6.施工许可证7.土地规划许可证书8.房产公司开发资质9.房屋预售许可证10.施工单位资质11.监理单位资质。2015年1月21日，隆成公司回函龙马公司称：1、根据双方2013年11月18日签署的《拆迁安置协议》的约定，办理土地手续的义务和责任在贵公司，我公司只承担如果发生需要补缴土地出让金情形时，依法补缴出让金。2、我公司鼓楼58号地块由登记划拨变更为出让，属于历史遗留问题，银川市国土资源局已向银川市人民政府报送了相关文件，有关具体事项需要贵公司按照协议约定督促办理。2015年1月30日，龙马公司在宁夏日报刊登公告，载明：根据双方2013年11月18日签订的《拆迁安置协议》，我公司按协议约定完成了项目建设，拆迁安置房屋具备了交付条件，请隆成公司即刻完善5－2－22土地使用权手续，以便我公司按协议约定交付房屋。2015年2月3日，国立公证处出具（2015）宁银国立证字第423号、424号公证书，证明被告龙马公司在涉案建筑的玻璃门上粘贴致原告隆成公司的公告（公告内容与宁夏日报公告内容一致）并现场拍摄照片174张。2015年2月13日银川市人民政府第15期专题会议纪要载明：根据会议研究决定将隆成公司1862.4平方米用地列入“旧城”改造项目，原容积率按照市公安局与隆成公司签订的《拆迁安置合同》中转让土地面积和建筑面积计算为准，即容积率2.38，如“旧城”改造项目容积率超出2.38，需按评估价格补交增加容积率的土地出让金。2015年6月19日，龙马公司在银川晚报刊登公告，载明：为履行双方2013年11月18日签订的《拆迁安置协议》约定的房屋交付之条款，我公司分别于2015年1月29日、5月25日给隆成公司邮送并在建设项目所在地张帖了公告。现再次告知我公司已于2014年年底按协议约定完成了项目建设，拆迁安置房屋已达到了交付使用条件，请隆成公司即刻完善5－2－22土地使用权手续，来我公司按协议约定交付房屋。2015年6月24日，银川市规划管理局致函银川市国土资源局（银规函[2015]313号）：由龙马公司开发建设的龙马·鼓楼广场项目位于兴庆区解放东街南侧，鼓楼南街西侧，该项目于2014年6月12日批准了扩大改造范围后（增加隆成公司地块）的总平面规划调整方案，规划总用地面积17580.54平方米，总建筑面积88515.01平方米，其中计入容积率建筑面积63375.88平方米，现该项目实际施工计算建筑面积62607.75平方米，其中龙马公司为58741.75平方米，隆成公司3866平方米。龙马公司实际设计面积超出容许计容面积2590.7平方米（含公共设施设备用房建筑面积722.49平方米），隆成实际设计面积超出容许计容面积1048.15平方米，性质均为商业，请你局按照相关规定核缴超出部分的土地出让金。2015年7月10日、7月30日，原告隆成公司为办理划拨土地转为出让土地缴纳工程测量费13619元、土地登记费400元，并于2015年7月23日，原告隆成公司取得银国用（2015）第11058号土地使用权证，5－2－22号土地使用权类型为出让，土地用途商业用地，使用权面积1280.78平方米。此后，隆成公司法人代表王某1与龙马公司法人代表倪某手机短信交流中仍对涉案房屋的交付问题存在分歧。2016年3月19日，被告龙马公司给原告隆成公司送达“关于再次催办完善5－2－22号土地手续的函”，函中载明：我公司开发建设的龙马·鼓楼广场项目在开发建设中就拆迁贵公司1280.80平方米现状土地及地上附着物事宜，贵我公司于2013年11月18日签订了《拆迁安置协议》，根据该协议第二条“拆迁安置方式”之第三款，第八条“乙方权利义务”第四款的约定，贵公司应将5－2－22号1280.80平方米的“划拨土地”向政府有关部门申请变更为“出让土地”等事宜。就此问题，我公司多次催促贵公司抓紧办理，以便能按《拆迁安置协议》约定交付拆迁安置房屋，但贵公司2015年12月3日才将5－2－22号现状出让土地权属证复印件送达我公司，经我公司核实，贵公司并未按《拆迁安置协议》的约定完全履行自己应尽的义务（欠缴土地出让金），目前，已严重影响了项目整体的报建手续和竣工验收工作。现再次函告贵公司，望贵公司切实履行《拆迁安置协议》的约定，尽快将协议约定的5－2－22拆迁安置土地手续予以彻底完善，以保证项目整体报建手续和竣工验收工作顺利进行。另，关于贵公司提出的让我公司牵线“新华百货”等其它公司，就5－2－22土地之上新建商品房招租事宜，请贵公司以书面形式函告房屋租赁价格（区间）和出租时间（年限），以便我公司能与“新华百货”公司等有意向租赁的公司实质性接洽。 另查明，原告隆成公司在2015年7月23日取得银国用（2015）第11058号土地使用权证，5－2－22号土地使用权类型为出让后，未将该土地证原件交予被告龙马公司,仅向龙马公司交付了复印件。被告龙马公司在其开发建设的龙马.鼓楼广场项目中只取得了龙马公司享有部分的建设工程相关手续。 由于原告隆成公司与被告龙马公司不能就双方《拆迁安置协议》签订后因容积率而应补缴土地出让金进行协商，导致涉案安置的房屋交付产生分歧，为此，原告隆成公司诉至一审法院，请求：1.被告龙马公司依照《拆迁安置合同》的规定立即将拆迁安置的3866平方米商业用房交付给原告；2.被告按《拆迁安置合同》规定支付原告违约金1712.612万元。被告龙马公司在诉讼中亦提起反诉，请求：1.判决反诉被告隆成公司交付5－2－22号土地使用权证件，并配合反诉原告办理龙马鼓楼广场项目有关法律文件的签署；2.判决反诉被告缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金，并将缴纳土地出让金的手续交付反诉原告。 经一审法院于2016年11月9日作出（2016）宁01民初272号民事判决，判决：一、被告龙马公司于判决生效后30日内按照《拆迁安置合同》的约定将拆迁安置的3866平方米商业用房交付给原告隆成公司；二、被告龙马公司于判决生效后10日支付原告隆成公司违约金1000万元；三、驳回原告隆成公司的其他诉讼请求；四、反诉被告隆成公司于判决生效后30日内向反诉原告龙马公司交付5－2－22号土地使用权证件，并配合反诉原告龙马公司办理龙马·鼓楼广场项目有关法律文件的签署；五、驳回反诉原告龙马公司的其他反诉请求。宣判后，龙马公司不服，向宁夏高级人民法院提起上诉。经宁夏高级人民法院审理后作出（2017）宁民终34号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2016）宁01民初272号民事判决；二、发回本院重审。一审法院受理后，依法重新组成合议庭对本案进行了审理。审理中，原告隆成公司将其诉讼请求变更为请求：1.被告依照《拆迁安置合同》的约定立即将拆迁安置的3866平米商业用房交付给原告；2.被告承担经济损失21051900元；3.被告承担《拆迁安置合同》规定的违约金1000万元；4.被告承担本案的全部诉讼费用。 审理中，经原告隆成公司申请，本院依法委托宁夏明大房地产土地资产评估咨询有限公司对涉案房屋自2015年1月1日至2018年5月31日地段租金进行评估鉴定，经宁夏明大房地产土地资产评估咨询有限公司评估鉴定，出具评估意见：自价值时点2015年1月1日至2018年5月31日的市场租金总收入为13086242元，平均租金单价为82.48元/月.平米。原告隆成公司支付评估鉴定费4万元。现涉案安置房屋因双方分歧至今未能交付。 一审法院认为，原告隆成公司与被告龙马公司签订的《拆迁安置协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。根据双方签订的协议约定龙马公司以利用隆成公司5－2－22号土地与龙马公司现在项目用地相连土地为项目建设用地进行开发建设，按照约定建成本协议约定位置、标准、面积的房屋安置补偿给隆成公司，以作为拆除利用隆成公司土地资产的安置对价，隆成公司取得置换房屋的所有权。因双方在协议的履行中对隆成公司原划拨土地转变为国有出让土地进行开发建设而产生的容许计容面积1048.15平方米土地出让金缴纳产生分歧及原告在取得涉案5－2－22号地块国有出让土地使用权证后原件应否交予龙马公司办理建设手续产生争议，导致双方签订的拆迁安置协议约定的房屋交付问题至今不能解决，引起争议。本案争议的焦点为龙马公司反诉主张由隆成公司交付5－2－22号地块土地使用权证件并配合龙马公司办理有关法律文件的签署及由隆成公司缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金的反诉请求能否成立、双方在履行协议中谁应对涉案房屋的迟延交付承担违约责任、隆成公司诉请主张的交付房屋、迟延交付的损失承担及违约金请求应否予以支持。 根据龙马公司与隆成公司签订的《拆迁安置协议》约定的内容，本案系因拆迁安置而引起的争议。龙马公司利用隆成公司涉案地号5－2－22土地面积1280.80平方米建设龙马·鼓楼广场项目，龙马公司按约安置隆成公司总建筑面积3866平方米商业用房，隆成公司对上述3866平方米商业用房取得所有权，拆迁、建设的费用由龙马公司全部承担。隆成公司在合同的履行中需履行将协议约定范围的土地及附着物交于龙马公司进行项目建设，还需履行将涉及隆成公司的5－2－22号土地由划拨土地变更出让土地后，土地证件交付龙马公司并配合龙马公司办理相关证件。本案中，隆成公司在协议签订后已将协议约定范围的土地及附着物交付龙马公司进行开发，但隆成公司在将涉案协议约定的5－2－22号地块国有土地使用权由划拨土地变更为出让土地后未将土地使用权证原件交付龙马公司，现被告龙马公司给原告隆成公司安置补偿的3866平方米商业用房已经建成，需要原告隆成公司将涉及5－2－22号土地转移到被告龙马公司名下办理相关手续。龙马公司反诉主张由隆成公司向龙马公司交付5－2－22号土地使用权证并配合龙马公司办理龙马·鼓楼广场项目有关法律文件的签署的诉讼请求符合合同约定和法律规定，依法应予支持；关于龙马公司主张由隆成公司缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金的反诉请求问题。根据双方签订的协议约定，由隆成公司将面积为1280.80平方米土地交付龙马公司开发建设，隆成公司取得龙马公司安置补偿房屋总建筑面积为3866平方米的商业用房，隆成公司5－2－22号土地依据原批准文件办理出让手续时如果需要交纳出让金由隆成公司负责承担解决。在隆成公司取得出让手续土地证书后，如果根据项目建设需要，需要将超出3866平方米归属龙马公司资产涉及的5－2－22号土地转移到龙马公司名下的，所发生的出让金、所有税收、费用由龙马公司承担支付。隆成公司在双方所签订的协议中的义务为承担将涉案5－2－22号土地由划拨土地变更为出让土地应缴纳的土地出让金，反诉原告龙马公司反诉所主张的超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金，协议中对此并无约定，故反诉原告龙马公司反诉主张由隆成公司缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金，并将缴纳土地出让金的手续交付龙马公司的反诉请求无合同依据，应不予支持。 关于涉案房屋的迟延交付承担违约责任问题。本案中作为被拆迁方的原告隆成公司其在协议履行中的义务为将其土地及附着物及划拨土地变更为出让土地后将土地证原件交付拆迁建设一方龙马公司，并享有在协议约定的时间2014年12月31日接收由龙马公司安置补偿的3866平方米商业用房的权利，隆成公司在协议的履行中于2015年7月23日才将涉案土地由划拨变更为出让；被告龙马公司在涉案协议的履行中，本应严格遵守协议的约定，与隆成公司共同协商解决安置补偿给隆成公司相应部分商业用房的设计与施工，并积极履行按时交付安置房屋的义务，在协议履行中，龙马公司在双方协议中仅约定由隆成公司承担将划拨土地变更为出让土地，而未约定隆成公司所称应承担并缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金的情况下，龙马公司以隆成公司应缴纳出让金为由拖延交付安置房屋，并造成本案纠纷的发生，对此，龙马公司负有过错，应承担违约责任。 关于隆成隆成公司诉请主张的交付房屋、迟延交付的损失承担及违约金请求问题。根据协议约定，被告龙马公司给原告隆成公司安置补偿房屋，原告取得置换房屋的所有权。隆成公司已按协议约定履行了主要义务即交付土地给龙马公司进行开发建设，龙马公司现已将安置房屋建成，隆成公司主张由龙马公司交付涉案安置的3866平方米房屋，隆成公司诉请要求交付房屋的诉讼请求应予支持，故龙马公司应向隆成公司交付涉案安置的3866平方米房屋；关于迟延交付的损失及违约金。根据双方签订的《拆迁安置协议》约定，逾期交付的依照同地段营业房租金标准及逾期交付面积进行赔偿，同时协议约定了违约金。但本案中，隆成公司自2015年7月23日才将划拨土地变更为出让土地后将土地证复印件交付龙马公司，且双方对房屋交付中的问题未能妥善协商，故隆成公司主张由龙马公司支付因迟延交付给其造成的损失并承担违约金的诉讼请求，应以双方合同中约定的迟延交房同地段房屋租金损失由龙马公司承担实际造成隆成公司因迟延收房而产生的损失的违约责任。隆成公司另主张的违约金，应不予支持。关于租金损失的标准，因双方对涉案房屋租金标准不能协商确定，经原告隆成公司申请，一审法院委托宁夏明大房地产土地资产评估咨询有限公司对涉案房屋自2015年1月1日至2018年5月31日地段租金进行评估鉴定，宁夏明大房地产土地资产评估咨询有限公司出具评估意见：自价值时点2015年1月1日至2018年5月31日的市场租金总收入为13086242元，平均租金单价为82.48元/月.平米。被告龙马公司虽以评估对象手续不全，并对评估意见的合法性提出异议，因涉案安置房屋现已建成，并与龙马公司开发的龙马·鼓楼广场系同一整体，故龙马公司对评估意见所提异议应不予采信。关于迟延交房的起算时间。双方签订的协议中约定交房时间为2014年12月31日，但实际履行中，原告隆成公司于2015年7月23日取得涉案5－2－22号地块的出让土地使用权证，故隆成公司主张损失应自2015年7月24日起算，截至2018年9月7日本院庭审时，已迟延交付3年1个月15天，此间的租金损失为11957538元（3866平方米×37.5个月×82.48元/月.平米），故被告龙马公司应对上述租金损失11957538承担责任，被告龙马公司还应按月租金82.48元/月.平米标准，承担自2018年9月8日至实际交付时止的租金损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告龙马公司于本判决生效后30日内按照《拆迁安置协议》的约定将拆迁安置的3866平方米商业用房交付给原告隆成公司；二、被告龙马公司于本判决生效后10日内赔偿原告隆成公司迟延交付损失11957538元，被告龙马公司并应按月租金82.48元/月.平米标准，承担拆迁安置的3866平方米商业用房自2018年9月8日至实际交付时止的租金损失；三、驳回原告隆成公司的其他诉讼请求；四、反诉被告隆成公司于本判决生效后10日内向反诉原告宁夏银川龙马房地开发有限公司交付地号5－2－22银国用（2015）第11058号国有土地使用权证，并配合反诉原告龙马公司办理龙马·鼓楼广场项目有关法律文件的签署；五、驳回反诉原告龙马公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124557元，由原告隆成公司负担74557元，被告龙马公司负担50000元；反诉案件受理费100元，由反诉被告隆成公司负担；评估鉴定费40000元，由原、被告各负担20000元。 二审中，龙马公司提交三份证据。证据一：房地产开发企业资质证书；证明龙马公司自1999年5月取得房地产开发经营资质，具有房地产开发资质，与隆成公司签订的名为《拆迁安置协议》实为合作开发房地产协议为有效协议。证据二：（2019）宁银国立证字第375号公证书；证明龙马公司在2019年1月17日再次到隆成公司在判决书中所确认的住所地送达交房通知和案涉房屋钥匙，但此地并无办公人员，无法与隆成公司取得联系。与之前龙马公司证据综合证明不能交房是隆成公司无法联系，不是龙马公司不交付，是对方不接收，扩大损失。证据三：银川市国土资源局银国土资函（2019）45号复函；证明按照规定，办理开发建设手续应当先办理项目涉及用地的不动产变更登记后，方可完善后续审批手续，且办理变更登记时需要收回原国有土地使用权登记证书，换发新证。因此，隆成公司不提供土地使用权证原件，龙马公司无法办理开发土地变更登记和后续规划手续。证据四：银川市自然资源局银自然资函（2019）12号复函；证明按照《中华人民共和国城乡规划法》规定，办理规划许可证必须提交使用土地的有关证明文件，主要指土地使用权证，土地出让合同等，且必须核查原件。因此，隆成公司不提供土地使用权证原件，龙马公司无法办理开发土地变更登记，无法取得规划许可证及后续开发建设手续。 隆成公司对证据发表质证意见：对证据一的关联性有异议，资质证书只证实了龙马公司的开发资质与本案拆迁安置房屋无关。对证据二的关联性有异议，此公证书是龙马公司单方到银川市国立公证处公证；此交房通知书是龙马公司按照自己的主观想法出具，对其真实性有异议；公证书所表述的内容不具体，不明确。从形式上看是交房通知书，但并没有出具公证的内容，所以不具备证据的要求，应不予采信。对证据三的合法性没有异议，对关联性及内容的真实性有异议，此文件表述与案件的当事人无关，且表述没有直接指向隆成公司；对于文件当中所叙述的原土地使用权证按照规定换发新证与案涉双方签订的安置协议和安置房屋无关；叙述内容中没有涉及到鼓楼5-2-22号土地证书的问题。对于龙马公司的请示文件内容不符合双方签订的安置协议，其内容不真实。对证据四的三性有异议：1、龙马公司所发函件请示问题的内容不符合当时拆迁安置协议所规定的内容，真实性有问题。2、没有具体涉及到隆成公司土地证的问题。3、没有具体明确表述土地证的性质要求，即划拨还是出让。 本院对龙马公司提交的证据一予以确认，对其提交的证据二、三、四的真实性予以确认。 双方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。 隆成公司对一审法院查明的事实有异议，对判决书中：1.第21页倒数第1行，认定“未将该土地证原件交予龙马公司，仅向龙马公司交付了复印件”事实错误。隆成公司将原件交龙马公司后，龙马公司办理全部相关手续后又将原件归还隆成公司。2.第22页第4行，认定“因容积率而应补缴土地出让金进行协商，导致涉案安置的房屋交付产生分歧”事实错误。事实为：龙马公司未按照拆迁安置协议的规定要求对安置房屋和整体配套设施完工造成的。3.第27页第6行，认定“应以双方……”，隆成公司认为180日后双倍返还。4.第27页倒数第5行，认定表述的时间错误，应以2014年12月31日起计算经济损失。 龙马公司对一审法院查明的事实有异议。1.本案案由认定错误，不应确定为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。应当是名为拆迁安置补偿协议，实为合作开发房地产合同纠纷。2.对于双方交付房屋的争议事项认定不全（判决书22页第四行）。双方产生争议的原因不只是补缴土地出让金，还有交付土地使用权证书，办理变更过户等合同义务履行问题。3.对于隆成公司未履行交付土地使用证原件义务，导致不能办理规划许可证、施工许可证，致使房屋不能竣工验收的事实没有认定（判决书25页第三行）。对于隆成公司交付土地使用证原件是办理规划许可证、施工许可证的必要性条件没有认定。4.对于“龙马公司主张的超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金，协议中对此并无约定”认定错误，协议中是有明确约定的（判决书25页倒数第三行）。5.判决书第26页第11行至15行“在协议履行中，龙马公司在双方协议中仅约定由隆成公司承担将划拨土地变更为出让土地，而未约定隆成公司所称应承担并缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金的情况下，龙马公司以隆成公司应缴纳出让金为由拖延交付安置房屋，并造成本案发生，对此龙马公司负有过错，应当承担违约责任”。此部分对于龙马公司迟延交房的理由认定错误。龙马公司未交房的理由主要是两个方面：一是隆成公司未配合完善涉案5-2-22号土地使用权手续，包括变更划拨为出让地，后向龙马公司交付土地证原件，办理土地使用权变更过户到龙马公司后，办理用地许可、规划许可、施工许可、竣工验收手续。二是隆成公司承担并缴纳超出容许计容面积1048.15平方米的土地出让金。6.违约责任认定中：对于隆成公司不履行交付土地使用权证，导致损失扩大的过错没有认定。7.判决书26页倒数第5行，对于隆成公司在协议中的主要义务认定为交付土地给龙马公司开发建设是错误的。在合作开发房地产协议中，主要义务应当包括交付土地，同时必须办理土地开发建设手续，交付土地使用证完成土地变更过户是开发房地产协议的核心手续和合同义务。8.判决书26页倒数第4、3行，对于未竣工验收的房屋应否交付使用的合法性未认定，法律适用错误。9.判决书27页第3行，认定“隆成公司自2015年7月23日才将划拨土地变更为出让土地后将土地复印件交付到龙马公司”错误。事实是，隆成公司于2015年7月23日才将划拨土地变更为出让土地，在2015年12月3日将土地复印件交付到龙马公司。10.判决书27页倒数第3行，认定隆成公司主张损失应自2015年7月24日起算。责任划分不当，法律适用错误。11.判决书27页倒数第1行，认定隆成公司租金损失11957538元（按每平方米每月82.48元计算），属于事实认定错误，此租金不是实际损失，而是预期收益，而且此评估租金超过了隆成公司最早主张的每平方米每月70元，超过了隆成公司最早的预期收益，违反了《合同法》113条之规定。而且，此收益损失在评估和裁判时均未考虑正常的成本费用支出、税收，适用法律错误。 经审理，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，本案双方签订的《拆迁安置协议》不符合合作开发房地产合同基本特征。本案案由定性为拆迁安置补偿合同正确。隆成公司、龙马公司签订的《拆迁安置协议》是双方真实意思表示，内容、形式符合法律规定，为有效协议。《拆迁安置协议》约定：龙马公司给隆成公司安置补偿房屋，隆成公司取得置换房屋的所有权。龙马公司负责办理拆迁、建设开发安置给隆成公司补偿房屋的一切必要手续并承担全部开发建设费用。隆成公司需将协议约定范围的土地及附着物交于龙马公司开发，5-2-22号土地依据原批准文件办理出让手续时如果需要交纳出让金，由隆成公司负责承担解决。在隆成公司取得出让手续土地证书后，如果根据项目建设需要，需要将超出3866平方米归属龙马公司资产涉及的5-2-22号土地转移到龙马公司名下的，所发生的出让金、所有税收、费用等均由龙马公司承担支付。龙马公司给隆成公司原地安置补偿商业房屋的面积为3866平方米。龙马公司交付隆成公司拆迁安置房屋的时间为2014年12月31日前。龙马公司逾期交付房屋超过30日以上的，自第31日起，按照同地段营业房屋租金标准及逾期交付面积向隆成公司赔偿，逾期超过180日，按照同地段营业房屋租金标准的两倍向隆成公司赔偿，直至实际交付为止。隆成公司、龙马公司双方联合报建方式，手续等均由龙马公司办理。联合报建仅是督促龙马公司履约的手段，不改变本协议拆迁安置的实质性内容。龙马公司承担拆迁、开发、建设置换补偿给隆成公司的全部费用、成本（但隆成公司取得出让土地手续可能发生的出让金由隆成公司承担）。任何一方违反本协议的，应向守约方承担1000万元违约金，且本项不与本协议其他约定冲突或抵消，可并行适用。 本案中，龙马公司未在2014年12月31日前向隆成公司交付拆迁安置房屋，且在2015年7月23日隆成公司取得银国用（2015）第11058号土地使用权证后仍未向隆成公司交付拆迁安置房屋，龙马公司构成违约，应承担违约责任。隆成公司于2015年7月23日才将划拨土地变更为出让土地后将土地证复印件交付龙马公司，双方对房屋交付中的问题未能妥善协商，故隆成公司主张由龙马公司支付因迟延交付给其造成的损失并承担违约金的诉讼请求，一审法院综合考虑本案双方履行协议的实际情况以合同中约定的迟延交房同地段房屋租金损失判决龙马公司承担损失，对其主张的违约金不予支持适当。关于租金损失的标准，因双方对涉案房屋租金标准不能协商确定，一审法院以评估公司鉴定平均租金单价为依据，判决龙马公司赔偿隆成公司自取得涉案出让土地使用权后至一审法院庭审时迟延交付房屋损失11957538元，并按月租金82.48元/月.平米标准，承担拆迁安置的3866平方米商业用房自2018年9月8日至实际交付时止的租金损失本院予以确认。 《拆迁安置协议》约定，龙马公司负责办理项目拆迁、项目规划批准手续、规划设计、开发建设、并保证按时将约定安置补偿房屋交付返还给隆成公司或其指定主体，依约办理房屋产权登记手续；龙马公司对安置补偿房屋项目的开发不能顺利进行或者致其建设延期，龙马公司承担全部责任，并承担由此造成的全部损失及其它一切经济责任；拆迁隆成公司土地的开发建设手续由龙马公司办理，隆成公司给予签署有关法律文件等配合；现龙马公司给隆成公司安置补偿的3866平方米商业用房已经建成，一审法院判决龙马公司将拆迁安置的3866平方米商业用房交付给隆成公司，隆成公司向龙马公司交付地号5－2－22银国用（2015）第11058号国有土地使用权证，并配合龙马公司办理龙马·鼓楼广场项目有关法律文件的签署，符合合同约定和法律规定，本院予以确认；龙马公司请求隆成公司缴纳超出容许计容面积1048.15㎡的土地出让金，并将缴纳土地出让金的手续交付龙马公司无合同依据，本院不予支持。 综上，隆成公司、龙马公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回宁夏隆成建筑有限责任公司、宁夏银川龙马房地产开发有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费229911元，由上诉人宁夏隆成建筑有限责任公司负担136366元，上诉人宁夏银川龙马房地产开发有限公司负担93545元。 本判决为终审判决。 审判长  李凤英 审判员  陶爱珍 审判员  罗卫江 二〇一九年四月二十八日 书记员  牟 荣