广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14513号上诉人（原审原告）：广东合拓律师事务所，住所地广东省广州市天河区天河北路183-187号大都会广场47层10-13号房。负责人：朱剑武。委托诉讼代理人：刘汉斌，广东合拓（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州君贝司装饰设计有限公司，住所地广东省广州市白云区同和街同沙路283号广东天健家居装饰广场五、六区A栋二层自编房屋（自编××号）。法定代表人：高燕媚。被上诉人（原审被告）：李文明，男，1986年4月9日出生，住广东省博罗县。上诉人广东合拓律师事务所因与被上诉人广州君贝司装饰设计有限公司、李文明装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4803号民事判决，向本院提起上诉。本院于某19年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广东合拓律师事务所上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；2、判决广州君贝司装饰设计有限公司、李文明向广东合拓律师事务所支付违约金10万元；3、判决广州君贝司装饰设计有限公司、李文明支付公证费2300元、一审诉讼费2300元、诉讼财产保全责任保险费800元和诉讼保全费5000元。事实和理由：双方签订的《工程施工合同》约定工程总价146000元，工期40天，开工日期2018年5月3日，竣工日期2018年6月13日。合同签订后，广东合拓律师事务所按时支付装修款，但广州君贝司装饰设计有限公司、李文明不能按合同约定日期完工，长期停工。2018年7月17日，广州君贝司装饰设计有限公司和李文明向广东合拓律师事务所出具《保证书》，约定“乙方和李文明先生保证于某18年7月28日完成全部装修工程并于当天配合甲方进行验收，如无法按期完工，乙方和李文明先生愿意按双方签订的《工程施工合同》总工程款承担违约责任”，据此双方明确约定广州君贝司装饰设计有限公司、李文明违约，应当承担的违约款为146000元。广东合拓律师事务所请求判决广州君贝司装饰设计有限公司、李文明支付10万元违约金已经低于约定的违约金，并无不妥，应得到法律支持。一审法院认为上述《保证书》并未明确违约责任的计算标准，认定事实错误，依法应予改判。一审法院认为违约金应根据《工程施工合同》第七条“由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金50元”的约定计算，但该条款适用的前提是广州君贝司装饰设计有限公司、李文明完成装修并验收合格，只是最终时间延迟的情形。如果适用该条款，因为广州君贝司装饰设计有限公司、李文明未完成装修，不存在逾期完工的问题，是没有履行完装修合同构成根本违约。一审法院适用该条款错误，计算结果错误。公证事项是由于广州君贝司装饰设计有限公司、李文明违约造成，理应由其承担违约责任和公证费。二审期间，广东合拓律师事务所补充上诉意见：工程没有完工，广州君贝司装饰设计有限公司、李文明就跑了。广东合拓律师事务所找到广州君贝司装饰设计有限公司、李文明，其出具保证书。后来，广州君贝司装饰设计有限公司无法按期完成装修，其与李文明就逃了。在8月，广东合拓律师事务所找不到广州君贝司装饰设计有限公司、李文明，后来就找第三人彭观军装修施工，工程款76500元已付给了彭观军。广东合拓律师事务的损失达到了765000元，一审法院只判了8000多元。上述保证书的约定明确，已经改变了原来施工合同约定的条款，法院应当尊重当事人的权利，不能剥夺当事人的意思表示。广州君贝司装饰设计有限公司、李文明未作答辩，亦未到庭。广东合拓律师事务所向一审法院起诉请求：1、广州君贝司装饰设计有限公司、李文明向广东合拓律师事务所支付逾期违约金10万元；2、广州君贝司装饰设计有限公司、李文明承担本案公证费2300元；3、本案诉讼费2300元、诉讼财产保全责任保险费800元和诉讼保全费5000元由广州君贝司装饰设计有限公司、李文明承担。一审法院查明事实：2018年5月2日，广东合拓律师事务所（为甲方）和广州君贝司装饰设计有限公司（为乙方）签订《工程施工合同》，约定由乙方承包广州市南沙区中景三街6号105、106、185、186房的装饰装修工程（包括拆打工程、基础工程、装饰工程、水电工程和综合收费工程）,包工包料固定总价包干146000元。工程期限40天。开工日期2018年5月3日，竣工日期2018年6月13日（施工期以材料进场日第二天起计算）。工程款支付方式为：签订合同到开工前五天，支付（定金40%）58400元；泥谁工完工，木工进场3天内，支付（工程总价20%）29200元；木工完工，扇灰进场3天内，支付（工程总价20%）29200元；双方验收合格3天内，支付15%21900元；工程质保金3个月验收合格后支付5%7300元。合同对双方责任和工程延误处理问题约定如下：1.以下甲方原因造成工程延误，损失由甲方负责，工期应当顺延：（1）不能提供水、电；（2）不能保证每天8小时以上工作时间（含加班）；（3）不能按期支付工程款影响正常施工的；（4）因甲方原因变更设计、增加施工项目；（5）同意工期顺延的其他情况；（6）逾期验收或无故怠于验收；（7）因甲方责任造成工期延误的其他情况。2.对以下原因造成工程延误，工期不顺延：（1）因乙方责任不能按期开工或中途无故停工而影响工期的，工期不顺延；（2）因乙方原因造成工程质量存在问题的反工费用由乙方承担，工程不顺延；（3）乙方施工造成甲方物品损坏，乙方应予以修复或赔偿；（4）乙方违反物业管理规定造成的损失，由乙方负责；（5）乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工程不予以顺延。3.合同中的任何一方因未履行合同约定或履行不符合约定，受损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。4.未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。5.因一方原因，造成合同无法继续履行，该方应及时通知对方，并办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。6.甲方未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付违约金50元。7.由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金50元。签订合同后，广东合拓律师事务所于某18年5月4日以银行转账方式向广州君贝司装饰设计有限公司支付定金58400元，于某18年5月29日以银行转账方式向广州君贝司装饰设计有限公司支付29200元，2018年6月20日以银行转账方式向广州君贝司装饰设计有限公司支付29200元。2018年7月17日，广州君贝司装饰设计有限公司和李文明向广东合拓律师事务所出具《保证书》。《保证书》的内容为：“我广州君贝司装饰设计有限公司（合同乙方）承包装修广东合拓律师事务所（合同甲方）位于广州市南沙区进港大道奥园中环广场L105、106、185、186房（即广州市南沙区中景三街6号105、106、185、186房）的办公室项目，因我公司（乙方）资金周转出现问题造成无法按期完工，经与甲方协商，甲方同意先行支付最后一期（第四期）装修工程款21900元给乙方指定的该项目负责人李文明先生进行工程施工，乙方和李文明先生保证于某18年7月28日完成全部装修工程并于当天配合甲方进行验收，如无法按期完工，乙方和李文明先生愿意按双方签订的《工程施工合同》总工程款承担违约责任。”同日，广东合拓律师事务所以银行转账方式向李文明支付21900元。一审诉讼中，广东合拓律师事务所向一审法院提供2018年9月6日出具的（2018）粤广南沙第28299号公证书和金额为2300元的公证费发票。公证书的内容为广东合拓律师事务所称为将来作为证据需要，申请对涉案商铺进行保全。公证员于某18年8月16日来到了广州市南沙区奥园海景城中环广场L-105铺、L-106铺、L-185铺、L-186铺，经广东合拓律师事务所委托代理人现场指认，由公证员对指认的商铺外观及现状进行了拍照。公证书所粘贴的五十七张照片是公证员拍照所得。该公证书证明涉案工程在2018年8月16日时尚未施工完毕，现场没有人员施工。广东合拓律师事务所承认其已于某18年10月20日与其他装修公司签订了合同。广东合拓律师事务所向一审法院提出财产保全申请，要求查封、扣押或冻结广州君贝司装饰设计有限公司、李文明名下价值10万元的财产，并由天安财产保险股份有限公司广东省分公司营业部提供保单号为6303130181820180000823的保单保函作为财产保全申请的担保。一审法院于某18年8月31日作出（2019）粤0115民初4803号民事裁定书，裁定查封、扣押或冻结广州君贝司装饰设计有限公司、李文明名下价值10万元的财产。广东合拓律师事务所支付了保险费用800元和申请费1020元，共1820元。一审法院认为，广东合拓律师事务所和广州君贝司装饰设计有限公司签订《工程施工合同》，将涉案的室内装饰装修工程发包给广州君贝司装饰设计有限公司是双方的真是意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行。广州君贝司装饰设计有限公司未按合同约定期限完成涉案工程的，应承担违约责任。根据广州君贝司装饰设计有限公司和李文明向广东合拓律师事务所出具《保证书》，李文明应承担担保义务。关于如何确定违约责任的的问题，广州君贝司装饰设计有限公司和李文明在《保证书》中表示按双方签订的《工程施工合同》总工程款承担违约责任，但并未明确违约责任的计算标准，故广东合拓律师事务所认为应按工程款全额计算，缺乏依据。根据《工程施工合同》的约定，违约金应从2018年5月3日起计至2018年10月19日广东合拓律师事务所另行签订装饰装修合同前一天止（共170天），按每日50元的标准计算。具体的金额为8500元（按50元/天×170天计算）。关于公证费的问题，该笔费用是广东合拓律师事务所未履行举证义务产生的取证费用，广东合拓律师事务所并未与对方约定上述费用由广州君贝司装饰设计有限公司或李文明承担。广东合拓律师事务所要求支付上述费用缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，判决：一、广州君贝司装饰设计有限公司应于该判决发生法律效力之日起五日内向广东合拓律师事务所支付8500元；二、李文明对广州君贝司装饰设计有限公司的上述支付义务承担连带责任；三、驳回广东合拓律师事务所的其他诉讼请求。本案诉讼费4120元（包括受理费2300元、保全费用1820元），由广东合拓律师事务所负担受理费2250元、保全费用1665元，广州君贝司装饰设计有限公司、李文明负担受理费50元、保全费用155元。本院二审期间，广东合拓律师事务所提交其与案外人彭观军签订的装修合同及微信支付、转账记录，拟证明其将广州君贝司装饰设计有限公司、李文明未完工程承包给案外人施工完成，后续装修造价76500元及其已支付该工程款给案外人。经审查，广东合拓律师事务所并无将上述证据作为其诉讼请求的依据，也无主张约定的违约金低于造成的损失而请求予以增加，故上述证据与本案诉争的基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对涉案工程逾期完工违约金计算及证据保全公证费承担的上诉争议问题进行审查。广东合拓律师事务所与广州君贝司装饰设计有限公司签订的涉案《工程施工合同》约定逾期完工违约金按照每天50元计算。因广州君贝司装饰设计有限公司不能按期完工，广州君贝司装饰设计有限公司、李文明向广东合拓律师事务所出具涉案《保证书》，将工期延长，并表示如无法按期完工则按涉案《工程施工合同》总工程款承担违约责任。但涉案《保证书》对逾期完工违约金的计算标准并不明确，也未明确变更涉案《工程施工合同》约定的违约金计算标准，故广东合拓律师事务所提出按照涉案《工程施工合同》约定的全额价款计算逾期完工违约金的诉讼主张，依据不足，一审法院不予采纳正确，本院亦不予支持。广东合拓律师事务所对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故广东合拓律师事务所履行举证责任而支出的证据保全公证费，在双方当事人没有约定承担主体的情况下，应当由广东合拓律师事务所自行承担。因此，广东合拓律师事务所提出上述证据保全公证费由广州君贝司装饰设计有限公司、李文明承担的诉讼主张，依据不足，一审法院不予支持，并无不当，本院亦不予支持。此外，因广东合拓律师事务所部分胜诉、部分败诉，一审法院根据本案具体情况决定双方当事人分担一审案件受理费和财产保全费用，符合《诉讼费用交纳办法》的规定。广东合拓律师事务所就一审诉讼费用的负担提起的上诉不能成立，本院不予采纳。综上所述，广东合拓律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2145元，由上诉人广东合拓律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一九年十二月六日书记员  江亭利林美欣