山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁03行终297号 上诉人（原审被告）淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处，统一社会信用代码11370305004219659E。住所地：淄博市临淄区牛山路**。 法定代表人孙侃明，主任。 委托代理人徐依友，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘宪民，男，1962年1月20日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处与被上诉人刘宪民确认强制拆除行为违法一案，不服淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，1993年10月19日，原告与淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处仉行村村委签订《果园承包合同》一份，双方约定将果园地3亩承包给刘宪民，期限为1993年至2007年，年租金为420元。原告缴纳承包费至2017年。原告在果园内建有养殖房、看护房、蓄水池等设施，未办理相关建设手续。2019年1月30日，被告对上述养殖设施、生产生活资料、树木等进行了拆除，但未履行法定程序，拆除时也未进行公证或登记。庭审中，被告陈述其是协助仉行村村委实施的拆除行为，对此，原告不予认可。原告陈述其位于仉行村东南角的果园内有养殖房133.65（9.3×5.5+15×5.5）平方米、鸡舍39.6（12×3.3）平方米、看护房14（4×3.5）平方米、厕所1.5×1平方米、院墙217.2×2平方米、大门一个、蓄水池4.2×3.3×2.5立方米、橘树500棵、枣树6棵、柿子树1棵、葡萄树1棵、双人床1张、单人木制沙发2个、木制小饭桌1个、木制椅子2把、电磁炉1个、锅碗瓢盆一宗、4平方毫米铜芯电线400米、红砖铺地面36.9平方米、分层式鸡笼4套，对此，被告不予认可，但未提供证据否定。 原审法院认为，从原告提交的被告网站及宣传材料的内容、视频资料、彩色截图看，被告对原告果园内的建筑物实施了拆除行为，被告称其仅仅是协助仉行村村委对涉案建筑物进行的拆除因无证据证明，故不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。对于原告陈述的被拆除的院落及建筑物、树木、室内物品等，因被告未有证据否定，故本院不作排除性认定。原告的房屋及院落未办理相关建设手续，被告予以拆除既未按合法建筑予以征收，也未按其主张的违法建筑依法进行拆除。按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩……”该法第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”该法第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，对强制拆除违法建设规定了公告、催告、作出强制执行决定等程序及要求。本案被告在拆除原告房屋前未履行公告、催告、作出强制执行决定等程序，违反了上述法律规定，属执法程序缺失。本案原告的诉求是确认被告暴力、强行摧毁原告的养殖设施、生产生活资料、树木等行为违法，故对其涉案建筑物的性质，本院在该案中不予评判。鉴于涉案建筑物已被拆除，被诉行为不具有可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处于2019年1月30日拆除原告刘宪民果园内养殖房、鸡舍、看护房、厕所、大门、院墙、蓄水池、树木的行为违法。案件受理费50.00元，由被告淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处负担。 上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处上诉称，原审判决事实认定不清，法律适用错误。1、上诉人没有实施强拆行为。1993年10月19日，临淄区辛店街道办事处仉行村委会于被上诉人签订果园承包合同，承包期限至2007年。原告缴纳承包费至2017年，2017年合同到期后，双方未再签订承包合同，仉行村委会通过民主程序收回，并于2019年1月在被上诉人大门处张贴通知，通知载明“经村两委商议、村民代表同意，对我村违法违规建筑进行统一拆除，请接到通知后3天后将所有物品清理干净，否则视为自动放弃，造成后果自负”。因此，本案中上诉人没有暴力。强行拆除被上诉人的养殖车间等。2、原审程序中应当追加仉行村委参加诉讼，因本案涉及到仉行村委会与原审第三人的果园承包合同关系是否解除及收回，原审第三人是否是涉案房屋等的权利人，仉行村委会是否实施了拆除行为，上述问题均应在原审程序中追加仉行村委会参加诉讼，以便查清案件事实。请求撤销原审判决书，改判驳回被上诉人起诉或者发回重审。 被上诉人刘宪民答辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。本案为行政纠纷案件，上诉人作为行政单位，应当对自身具体行政行为的合法性及合理性承担举证责任，上诉人并不能举证证明拆除答辩人果园内养殖场、鸡舍、看护房等的行为程序合法及实体合法。因此，上诉人应当承担不利的法律后果。上诉人与仉行村委会之间的果园承包合同与被答辩人的具体行政行为是否违法不是同一法律关系，本案不应当追加仉行村委会为本案当事人。 各方当事人提供的证据与一审一致。经过审理，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为,《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。该法第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。……该法第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……该法第三十八条规定，催告书、行政强制决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案审查的重点是被上诉人刘宪民要求判决确认上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处于2019年1月30日强制拆除其承包坐落于临淄区辛店街道办事处仉行村的农业用地所种果园内的养殖设施、蓄水池等行为违法。原审法院依据被上诉人刘宪民提交的上诉人网站及宣传材料的内容、视频资料、彩色截图，结合庭审中上诉人未提交直接证据否定被上诉人提交的上述证据，原审法院对上诉人诉称其仅是协助仉行村村委会对涉案建筑物进行拆除的主张，因无证据证明未予采纳，并无不当。原审法院认定上诉人对被上诉人承包的果园内的建筑物等实施了强制拆除行为，符合法律法规规定。本案上诉人未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定的程序和要求，对本案被上诉人刘宪民承包经营的农用果园、养殖建筑设施实施强制拆除，属程序违法。因本案系确认强制拆除违法一案，与仉行村村委会和相关当事人的承包关系无直接联系，故，上诉人要求追加仉行村村委会为当事人无法律依据，本院不予支持。上诉人所提上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，符合法律法规规定，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博市临淄区人民政府辛店街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇一九年十二月十二日 法官助理  王敬波 书 记 员  高梦琪