吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终2538号 上诉人（原审原告）：荆宝华，男，1958年12月26日生，汉族，吉林市新源玉米开发有限公司退休职工，住吉林省吉林市丰满区。 委托诉讼代理人：金阳，吉林市双圣法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘波，男，1962年3月26日生，满族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。 委托诉讼代理人：胡刚宁，吉林圣力律师事务所律师。 原审被告：吉林拓新机电设备有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。 法定代表人：谢淑兰，董事长。 委托诉讼代理人：潘玉辉，该公司副总经理。 原审第三人：吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区。 法定代表人：矫海燕，董事长。 委托诉讼代理人：那译心，该公司经理。 上诉人荆宝华因与被上诉人刘波、原审被告吉林拓新机电设备有限公司（以下简称拓新公司）、原审第三人吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫馨公司）合伙协议纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 荆宝华上诉请求：依法改判，刘波应再行给付利润款218999元。事实和理由：1.一审判决认定刘波得到工程款5125428元（扣除管理费、税费外），此部分为拓新公司支付给鑫馨公司的工程款,实际为560万元，扣除管理费、税费后所得5125428元给付了刘波。事实上，另有607999元为拓新公司直接支付给刘波本人，该部分在庭审笔录中有拓新公司的陈述，刘波的自认均可证实，而该部分工程款在一审判决书中未被认定，属于漏判。2.一审法院已认定的该工程产生的利润为197374.08元，而实际上拓新公司又直接支付刘波437999元，荆宝华应得的利润为437999元÷2＝218999.50元，但是该部分利润在一审中未被认定。 刘波辩称，1.合伙协议约定的拓新公司机电设备检修、检测中心、厂房建设项目工程尚未验收,而且未经验收的责任在于荆宝华私自扣留相关验收必备材料,荆宝华、刘波应承担的责任尚不能确定,即便双方存在合伙协议,也不能终止,在此前提下荆宝华、刘波便无法清算,在合伙协议未解除、未清算的前提下,荆宝华分配盈余的主张无依据,应予驳回。2.外网工程与荆宝华无关。无论是2015年5月签订的建筑工程施工合同,还是2015年6月7日刘波、荆宝华订立的《合股协议》,均无外网工程内容。外网工程签属日期为2015年11月11日,证实刘波、荆宝华订立合股协议时外网工程这一事项并不存在。而且外网施工项为供水、供热、下水、化粪池等全部外网工作内容,与合股协议约定完全不符。外网施工合同的承包人为刘波,未体现荆宝华承包的意思。荆宝华主张外网工程合伙经营,并无相应证据证明,不能认定刘波、荆宝华合伙经营。刘波未提起上诉，并不丧失抗辩权。3.工程造价司法鉴定书并不能完整体现工程成本支出,这体现在鉴定依据错误；鉴定遗漏成本项。荆宝华自认刘波负责财务管理,刘波提供的相关费用凭据,直观反映鉴定报告遗漏的部分项目费用,对此刘波不予认可。针对鉴定报告漏项、出庭鉴定人未能解释清楚,刘波提出补充或重新鉴定申请,一审法院未回复,现刘波二审中再次提出补充鉴定请求,以最大限度的反映工程实际成本。4.刘波并未收取607999元费用,一审也无相关凭证,故荆宝华应额外得218999.5元的计算方式无法确定。刘波未提起上诉,并非对一审法院认定事实的认可,而是基于一审判决结果的认可。 拓新公司述称，与拓新公司无关。 鑫馨公司述称，与鑫馨公司无关。 荆宝华向一审法院起诉请求：1.判令解除荆宝华与刘波之间的合伙协议;2.判令刘波立即给付荆宝华合伙产生的利润422844元;3.判令拓新公司在未给付工程款范围内承担连带责任；4.刘波承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2015年6月7日，荆宝华与刘波签订《合股协议》载明:“刘波、荆宝华二人合作承包吉林拓新机电设备检修、检测中心、厂房建设项目工程。本着诚实、守信原则，利益共享、风险同担，效益按五五分成，各占50%，为了朋友的友谊，特签订此协议，协议双方签字时起生效。”后刘波、荆宝华分别出资20万元，投资共计40万元，对拓新公司1#办公楼、2#厂房、3#厂房、4#厂房、钢结构制作及安装，刘波实际得工程款5125428元（扣除税费、管理费后)，该部分工程经鉴定，成本共计4696974元，二人对外网工程项目进行施工，荆宝华实际得款170000元，经鉴定，该部分工程成本为114041元。荆宝华当庭对刘波将承兑汇票缴费21158元，缴纳税费7736.85元，缴纳消防罚款5000元、检测费30770元、交纳电费5000元、除鉴定书的人工费外增加人工费20000元计入成本予以确认。综上，荆宝华与刘波合伙施工利润（未扣除投资款）共计394748.15元（5125428元+170000元-4696974元-114041元-21158元-7736.85元-5000元-30770元-5000元)。 一审法院认为，合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。本案中，荆宝华与刘波签署《合股协议》载明:“刘波、荆宝华二人合作承包吉林拓新机电设备检修、检测中心、厂房建设项目工程。本着诚实、守信原则，利益共享、风险同担，效益按五五分成，各占50%，为了朋友的友谊，特签订此协议，协议双方签字时起生效。”双方意思表示真实，且内容不违反法律法规强制性规定，双方存在合法有效的合伙协议关系。对于荆宝华要求解除其与刘波之间《合股协议》的诉请，因其未提供相关证据，故对荆宝华要求解除其与刘波签订的《合股协议》的诉讼请求不予支持。对刘波认为荆宝华已经退伙的辩解，并提供借据，一审法院认为，借据不包含退伙的内容，且刘波并未提供其他证据佐证，故对该借据不予采信，对刘波的上述辩解不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，荆宝华与刘波合伙施工利润（未扣除投资款）共计394748.15元（5125428元+170000元-4696974元-114041元-21158元-7736.85元-5000元-30770元一5000元)，按照双方约定，荆宝华应当将该部分利润的50%交给荆宝华，故对荆宝华要求刘波支付其合伙利润197374.08元的诉请予以支持，对刘波诉请超出部分予以驳回。对刘波辩解外网工程属于他和荆宝华之间《合股协议》的工程，不应对利润进行分割，一审法院认为，拓新公司当庭称外网工程负责主体工程的排水，荆宝华始终为外网工程施工，且刘波未提供证据证明外网工程不在合伙协议中，应承担举证不能的不利后果，故对刘波的上述辩解不予支持。对荆宝华要求拓新公司在未给付工程款范围内承担连带责任，因无事实依据及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定的规定，判决:一、刘波于本判决生效之日起立即偿还荆宝华合伙利润款197374.08元;二、驳回荆宝华的其他诉讼请求。案件受理费7643元，其中由刘波负担3567.58元，由荆宝华负担4075.42元;鉴定费64500元，其中由刘波负担30107.15元，由荆宝华负担34392.85元。 本院二审期间，刘波向本院提供如下证据：1.协议书、决算清单、出工明细表，证明：刘波、荆宝华将案涉工程的土建、人工以大清包的形式包给了陈勇和任国龙，共支付工程款项1344520元，与鉴定报告采纳的荆宝华一人制作的工程款项114万元，相差19万余元。2.彩钢板工程合同及收据，证明：刘波将拓新公司厂房彩钢板安装包给刘学军，大包价为48.5万元，实际支付了46.5万元，尚欠2万质保金，该工程存在的质量问题，刘波及荆宝华均有签字，7000元已经给付刘学军了，5000元彩钢板改色款也给刘学军了，实际支付刘学军47.7万元。3.拓新公司泡子沿工地塑钢窗结算清单，证明：案涉工程窗户玻璃，办公楼为三层玻璃，宿舍楼为三层玻璃，2、3、4号厂房是双层玻璃，而鉴定报告中厂房均以单层玻璃计算核定成本，办公楼与宿舍楼玻璃与造价不符。 荆宝华对上述证据质证称，对证据1，有异议，不属于新证据，并且该证据已经在鉴定报告中予以体现，得到了双方的认可，双方在委托鉴定申请中已经明确了该部分不是委托事项之一，更重要的是该部分证据中刘波对承包方式及单价篡改，且并没有荆宝华签字确认。该证据恰恰与任国龙在法庭出示的证据自相矛盾，并未得到荆宝华确认，不能起到证明作用。因此导致决算清单根据前面的单价进行了改动，是为了将成本扩大化，少分利润，并且这部分在鉴定报告中已经进行了计算。对证据2，真实性、合法性、关联性均有异议，没有荆宝华的签字确认，不予认可，应以鉴定结论为准，该工程表中有刘学军签字，工程款实际为4.07万元，扣除屋面变更5000元，实际支付38.7万元，欠刘学军1.5万元。对证据3，真实性、合法性、关联性均有异议，没有荆宝华签字确认，应以鉴定报告为准。 拓新公司对上述证据质证称，与拓新公司无关。鑫馨公司对上述证据质证称，与鑫馨公司无关。 荆宝华、拓新公司、鑫馨公司二审期间均未提交新证据。 本院经审查认为，案涉工程的工程款已经结算完毕，并经鉴定确定了成本价格，现刘波提供的证据不足以证实其主张，故本院对上述证据均不予采信。 本院二审查明，经庭审各方当事人的陈述，拓新公司与鑫馨公司在案涉工程完工后进行了结算，最终结算值为6037999元，拓新公司通过鑫馨公司支付给实际施工人刘波506万元，鑫馨公司扣除管理费474572元，刘波实际得工程款5125428元。余款437999元，刘波自认系拓新公司直接向其本人支付，上述款项未支付给荆宝华。本院对审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，刘波庭审中自认拓新公司除了通过鑫馨公司支付给其5125428元以外，尚欠的437999元工程款由拓新公司直接向其本人支付，刘波认为该笔工程款应在扣除成本价格后与荆宝华平均分配。经查，拓新公司与鑫馨公司签订的建设工程施工合同约定承包工程范围为：土建、钢结构、水暖、电气。吉林市信达工程造价咨询有限公司作出的吉信价字2019【021】工程造价司法鉴定书鉴定内容为：该工程所发生的土建、水暖、电气，预制桩采购及施工、塑钢窗制作和安装，外网工程。该笔工程款为案涉工程的尾欠工程款，刘波所称的成本价格已包括在工程造价司法鉴定书中，故本院对刘波的辩解不予支持。根据刘波与荆宝华签订的《合股协议》约定，效益按五五分成，各占50%，故应对拓新公司直接给付刘波的437999元工程款与荆宝华五五分成。刘波应将437999元工程款的50%，即218999.5元支付给荆宝华。 综上，荆宝华的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初1760号民事判决； 二、刘波于本判决生效之日起立即支付荆宝华合伙利润款416373.58元; 三、驳回荆宝华的其他诉讼请求。 如果刘波未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7643元，其中由刘波负担7526元，由荆宝华负担117元;鉴定费64500元，其中由刘波负担63513元，由荆宝华负担987元。二审案件受理费4682元，由荆宝华负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海波 审判员  张 蕾 审判员  关 晶 二〇一九年十二月六日 书记员  李正阳