广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21035、21036号上诉人（原审10628号案原告、10733号案被告）：广州市绿森园林五金塑料有限公司，住所地广州市番禺区沙湾镇福涌村民营工业区。法定代表人：吴忠成，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈家骏，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审10628号案被告、10733号案原告）：傅玉，男，1975年7月4日出生，汉族，身份证住址四川省合江县。委托诉讼代理人：冼杰逊，广东纬国律师事务所律师。上诉人广州市绿森园林五金塑料有限公司（以下简称“绿森公司”）因与被上诉人傅玉劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10628、10733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州市绿森园林五金塑料有限公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回傅玉的诉讼请求；2.二审诉讼费由傅玉负担。事实与理由：一、原审认定绿森公司与傅玉在2011年11月10日至2018年7月14日期间存在劳动关系属于事实认定错误。绿森公司与傅玉的劳动关系存续期间应为2015年11月10日至2018年7月14日。傅玉曾在中途离职，并于2015年11月10日重新入职，双方签订的劳动合同期限为2015年11月10日至2018年11月10日。绿森公司提交的银行账户交易明只是显示2012年8月至11月、2013年7月至9月、2013年11月至12月及2014年7月至11月期间的交易明细，不能以此推断傅玉在2014年11月至2015年11月10日期间与上诉人存在劳动关系，双方是在2015年11月10日傅玉重新入职时签订了劳动合同，因此上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间应为2015年11月10日至2018年7月14日。二、原审判决绿森公司应向傅玉支付加班工资、高温津贴、未休年休假工资、被克扣工资属于认定事实错误、适用法律错误。绿森公司在一审中已提交傅玉2017年7月至2018年7月期间的工资表、考勤表，工资表中显示傅玉的工资构成是基本工资和加班奖金，证明绿森公司已足额向傅玉支付加班费。关于高温津贴，根据《关于高温补贴发放的管理办法》第三条的规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降到33℃以下的，用人单位应当按月向劳动者发放高温补贴。一审法院适用该条款时，并没有严格按照该约定认定傅玉的工作场所。傅玉的工作场所并非是露天的，而是在室内的值班室里，再者，绿森公司有为傅玉的工作场所提供电风扇，根据常理，在室内有使用电风扇的，温度不可能达到33℃。因此绿森公司无须向傅玉支付高温津贴769.35元。关于未休年休假工资部分，绿森公司在仲裁阶段提交了《绿森园林公司2017年年假通知》、考勤表等证据证明傅玉在2017年度已休完年假，因此绿森公司无须向傅玉支付未休年休假工资1219.77元。综上，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，请求依法改判，支持绿森公司的上诉请求。被上诉人傅玉答辩称：同意原审法院的判决。原审法院查明并认定，双方有争议的事项为第一、三、四、六、七项，其他事项双方无争议。一、劳动关系存续期间。傅玉同意仲裁裁决关于确认双方在2011年11月10日至2018年7月12日期间存在劳动关系的决定，其并在仲裁阶段提交了银行账户交易明细清单以证明双方劳动关系的存续期间，该证据显示在2012年8月至11月，2013年7月至9月、11月至12月，2014年7月至11月期间绿森公司向傅玉支付了工资。绿森公司主张傅玉曾中途离职，并在2015年11月15日后重新入职，双方签订了合同期限为2015年11月10日至2018年11月11日的劳动合同，双方的劳动关系存续期间应为2015年11月10日至2018年7月14日。原审法院认为，签订劳动合同的时间不必然等同于劳动者的入职时间，绿森公司未能提交入职登记材料等相关证据证明傅玉的入职时间，亦未能就其关于傅玉曾离职的主张进行举证，故绿森公司应就其关于傅玉于2015年11月15日重新入职的主张承担举证不能的不利后果，结合傅玉在仲裁期间提交的银行交易明细清单反映的情况，对傅玉关于其于2011年11月10日入职绿森公司的主张予以支持。结合双方在本案审理过程中均确认绿森公司于2018年7月14日解除了与傅玉的劳动关系的情况，原审法院确认绿森公司与傅玉在2011年11月10日至2018年7月14日期间内存在劳动关系。二、劳动者的工作岗位：保安。三、解除劳动关系的情况。绿森公司主张傅玉在职期间存在离岗外出、殴打同事等行为，多次违反公司规章制度，在2018年7月12日与同事发生口角并打架，后于7月13日离岗旷工，绿森公司结合之前傅玉多次违反公司规章制度的情况，于2018年7月14日发出开除通告以解除双方的劳动关系。绿森公司并就其上述主张提供了以下证据：1.行政处罚决定书，由广州市公安局番禺分局于2018年7月27日出具，反映了傅玉因2018年7月26日殴打两名被害人并致二人受伤而被处以行政处罚等情况，绿森公司称其中一名被害人赵某系其公司员工。傅玉对该证据的真实性予以确认，但表示其没有对两被害人进行殴打，该证据与本案无关。2.2018年6月11日出具的警告信，反映了绿森公司以傅玉在2018年6月9日值晚班时出现离岗脱岗现象为由，对傅玉作出记“大过”处分并停职处理，该警告信中并显示有傅玉的签名及捺印；傅玉对该警告信不予确认，对其签名亦不予确认，但表示不申请笔迹鉴定。3.2018年6月12日出具的处分信,反映了因傅玉多次离岗脱岗违反公司制度，在停职期间夜晚私自闯入办公室，扰乱纪律情节严重，绿森公司对其作出记“大过”二次的处理，该处分信并显示有傅玉的签名及捺印;傅玉对该证据不予确认，表示该处分信只是公司单方面作出的处分，其没有在该处分信上签名。4.检讨书，为傅玉在2018年6月12日出具，内容显示有：“……本人傅玉2018年6月9日由于个人原因擅自离岗、脱岗、打架的行为，严重违反公司规章制度，并自愿接受公司的罚款与记过处分。本人对2018年6月11日不服从公司管理安排教育，不写检讨，并当晚闯入办公室厂内，发信息恐吓公司员工，经教育深感悔改。若再违反公司规定，本人自愿无条件被开除，自愿无条件离职……”，落款处并显示有傅玉的签名及捺印；傅玉对该证据不予确认，主张当时系绿森公司提供文本给其抄写，其因害怕被公司辞退，被迫写下了该检讨书并签名捺印。5.2018年7月12日出具的记过处分信，反映了傅玉与公司司机陈某坚在2018年7月6日加班时发生口角争执并打架，严重违反公司奖惩制度且扰乱纪律情节严重，绿森公司对其及陈某坚均作出了记大过的处分，该处分信中未显示有傅玉的签名，但显示了手写的“无缘无故被打还要被处罚这公平吗”的意见；傅玉对该证据记载的内容不予确认，其亦没有在该处分信上签名。6.开除通告，为绿森公司于2018年7月14日出具，反映了因傅玉在2018年7月13日值晚班时又旷工离岗，结合傅玉屡次违反公司制度，擅离工作岗位，情节严重，绿森公司决定在2018年7月14日开除傅玉；该证据中未显示有傅玉的签名，傅玉对该证据亦不予确认。7.保安管理制度，首页显示了傅玉的签名以及“本人已阅读”的字样，其中第4.4条显示“保安值班时须坚守岗位，不得擅离职守，因事离开岗位时必须有人代班……”，第14.1条显示“不服从管理人员工作安排……严重者且对公司和客户造成一定影响的，记大过一次并处罚100元……”，第14.4条显示“未经保安队长或行政主管同意私自调换岗、离岗、串岗者，每次处罚30元……”；傅玉对该证据中的签名予以确认，但表示为事后补签，绿森公司未向其出示或讲解该文件。8、劳动合同，为案外人广东凯施百景观建材科技股份有限公司与傅玉签订的劳动合同，其中第八条约定了公司方可立即解除合同并无须支付经济补偿金的情形，包括“在工作场所或宿舍聚赌或打架斗殴者”、“记大过达2次者”，绿森公司主张其为该案外人的股东，但傅玉的实际用工主体为绿森公司；傅玉对该劳动合同予以确认。傅玉主张绿森公司违法解除了双方的劳动关系，公司方提供的证据只有一份记过处分信，说的是傅玉打架的事情，绿森公司没有对傅玉的离岗行为作出处分，保安管理制度中亦没有写明需要记多少次大过可以解雇，不能以傅玉记一次大过或离岗几次就开除。且擅自离岗的性质跟本案中傅玉离岗的性质不一样，2018年6月9日傅玉因工作时间太长，周末需要加班才中途回家吃饭，绿森公司多年以来未就此提出过异议；2018年7月13日离岗是因为7月6日公司司机陈某坚打了傅玉，其因受伤需要回家上药才离开了岗位，并非公司所称擅自离岗，上述均不能成为公司解雇的理由，绿森公司系违法解除了双方的劳动关系，应向其支付经济赔偿金。原审法院认为，首先，绿森公司提交了2018年6月9日出具的警告信以及2018年6月12日出具的处分信,对傅玉在2018年6月9日脱岗离岗以及2018年6月11日晚上闯入办公室等行为分别作出了两次的记大过处分，上述两份文书均显示有傅玉的签名，傅玉签名出具的检讨书亦对其上述行为作出了确认，虽然傅玉对上述文书中的签名捺印均不予确认，但未就此申请笔迹或指纹鉴定，亦未能提供证据证明其关于系被迫写下检讨书的主张，原审法院对上述2018年6月9日的警告信、2018年6月12日的处分信以及傅玉出具的检讨书的内容予以采信。其次，傅玉确认其有离岗行为，但主张其因需要吃饭及上药，在2018年6月9日及7月13日晚班期间短暂离开了岗位，而傅玉未能提供证据证明其主张的离岗的原因及相应时长，亦未能证明其系在获得绿森公司批准的情况下离岗，原审法院对傅玉关于其不存在擅自离岗行为的主张不予采信。最后，与傅玉签订劳动合同的主体虽为案外人广东凯施百景观建材科技股份有限公司，但傅玉对该劳动合同予以确认，亦主张其与绿森公司在2011年11月10日至2018年7月12日期间一直存在劳动关系，本案中亦没有证据显示双方在劳动关系存续期间曾就合同签署相对方的问题提出异议，故上述劳动合同应视为傅玉基于与绿森公司建立劳动关系的真实意思签署，合同中的约定对双方具有约束力。综上所述，傅玉作为保安人员，坚守岗位系其基本的工作职责，但其在职期间未能遵守绿森公司制定的保安管理制度中关于“保安值班时须坚守岗位，不得擅离职守，因事离开岗位时必须有人待班”等规定，综合绿森公司提供的警告信、处分信、检讨书等证据所反映的情况，傅玉确存在擅自脱岗离岗及其它违反劳动纪律的情形，并已因此被绿森公司处以两次“记大过处分”，符合劳动合同中关于用人单位可予解除劳动关系的约定，故绿森公司综合上述情况以傅玉违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，原审法院对傅玉要求绿森公司向其支付经济赔偿金的诉求不予支持。四、加班工资。傅玉主张其上班时间为12小时一班，分为早、晚班，早班为早上8点至晚上8点，晚班为晚上8点至次日早上8点，周休息日及节假日均需加班，绿森公司应向其支付2011年11月10日至2018年7月12日期间的延长工作时间、周休息日及法定节假日的加班费，以劳动合同中约定的1895元为计算基数，绿森公司应支付加班费共计189419元。绿森公司确认傅玉每天上班12小时，但主张不存在休息日及节假日加班的事实，且其已足额向傅玉支付加班费。绿森公司并向原审法院提交了2017年7月至2018年7月期间的工资表、考勤表以证明其主张，其中工资表显示傅玉的工资构成=基本工资＋加班奖金，上述证据均未显示傅玉的签名，傅玉对上述证据均不予确认。另查明，在本案仲裁审理阶段，仲裁委员会就绿森公司提交的工资表、考勤表查明了以下事实：1.2017年7月至2018年6月期间共有9个月是全勤，其余3个月周一至周五出勤天数为2017年9月11天、2018年1月8天、3月18天，3个月合计出勤37天，该期间周一至周五总出勤221天，周六日总出勤92天，法定节假日总出勤11天；2.2018年7月周一至周五出勤9天，周六日出勤3天；3.2017年7月至2018年7月期间傅玉的应发工资总计为40752元。傅玉在仲裁审理阶段对上述工资表中显示的工资总额予以确认，对工资组成不予确认；对考勤表中显示的出勤天数予以确认，并主张每天上班时间为12小时。原审法院认为，傅玉最早于2018年7月8日就加班工资问题主张权利，虽然就其在职期间加班工资的请求不受一年仲裁时效的限制，但傅玉未能就2016年7月8日前的加班事实及其关于未足额支付加班工资的主张提供证据，原审法院对傅玉关于2016年7月8日之前加班工资的部分诉求不予支持。关于2017年7月至2018年7月12日期间的加班工资问题，双方均确认傅玉每天上班时间为12小时，并对仲裁裁决中查明的2017年7月至2018年7月期间傅玉的出勤情况均不持异议，且双方在劳动合同中约定傅玉的工资标准为不低于1895元/月，傅玉于本案中亦要求以1895元为基数计算加班工资，故原审法院依据仲裁裁决中查明的出勤情况，结合2018年7月前广州市最低工资标准为1895元/月、自2018年7月调整为2100元/月等情况进行核算，傅玉在2017年7月至2018年7月期间的应发工资总额应为：1895元/月×9个月+1895元/月÷21.75天/月×37天+1895元/月÷21.75天/月÷8小时×4小时×221天×150%+1895元/月÷21.75天/月÷8小时×12小时×92天×200%+1895元/月÷21.75天/月÷8小时×12小时×11天×300%+2100元/月÷21.75天/月×9天+2100元/月÷21.75天/月÷8小时×4小时×9天×150%+2100元/月÷21.75天/月÷8小时×12小时×3天×200%=65469.21元，绿森公司在该期间内已向傅玉支付工资40752元，故还应向傅玉支付加班工资差额为65469.21-40752=24717.21元。关于2016年7月9日至2017年6月期间的加班工资问题。绿森公司未能提供证据证实傅玉在上述期间内的出勤天数，应就傅玉在该期间内的加班情况承担举证不能的不利后果，参照傅玉在2017年7月至2018年7月期间的出勤情况来看，在傅玉不存在请假、休假等特殊事由的通常情况下，其实际出勤情况与其主张的休息日、法定节假日均需加班的情况一致，结合双方均确认傅玉每天上班12小时的情况，原审法院对傅玉关于其在2016年7月9日至2017年6月期间加班时间的主张予以采纳。经核算，在上述期间内绿森公司应向傅玉支付的工资总额为：〔1895元/月+1895元/月÷21.75天/月÷8小时×4小时×150％×21.75天/月＋1895元/月÷21.75天/月÷8小时×12小时×200％×2天/周×4.33周/月〕×（23÷31＋11）个月＋1895元/月÷21.75天/月÷8小时×12小时×300％×11天＝69830.29元，根据傅玉提供的银行交易明细清单显示，在上述期间绿森公司已向傅玉支付了工资合共39594元，则绿森公司还应向傅玉支付上述期间的加班工资差额为69830.29-39594=30236.29元。综上，原审法院对傅玉要求绿森公司支付加班工资的诉求在24717.21+30236.29=54953.5元的合理范围内予以支持。五、克扣工资。绿森公司未就仲裁裁决关于其应向傅玉支付克扣的工资100元的决定提起诉讼，视为认可该决定，傅玉在本案庭审中亦确认绿森公司克扣其工资100元，并同意绿森公司向其支付克扣的工资100元，原审法院对此予以确认。六、未休年休假工资。傅玉主张，其在职期间绿森公司未安排其休年假，应向其支付2011年11月10日至2018年7月12日期间的未休年休假工资共计4900元。绿森公司确认未安排傅玉休2018年度的年假，但2017年度的年假已安排傅玉休完，其并提交了《绿森园林公司2017年年假通知》、考勤表等证据证明其主张，上述证据中均未显示有傅玉的签名，傅玉对该证据亦不予确认。原审法院认为，傅玉最早于2018年7月8日就本案争议向劳动部门进行投诉，故其关于2017年度之前的未休年休假工资的诉求已超过一年的仲裁时效，原审法院不予处理。绿森公司未能提供有效证据证明其关于已安排傅玉休年假的主张，应就此承担举证不能的不利后果，绿森公司应向傅玉支付2017、2018年度的未休年休假工资。结合上文查明的傅玉工作年限进行核算，傅玉在2017、2018年度可享受年休假共计7天，绿森公司应向其支付未休年休假工资1895元÷21.75元/月×7天×200%=1219.77元，原审法院对傅玉关于未休年休假工资的诉求在上述合理范围内予以支持。七、高温津贴。原审法院认为，傅玉最早于2018年7月8日才就本案争议向有关劳动部门进行投诉，故其关于2017年7月8日前的高温津贴的诉求已超过一年的仲裁时效，原审法院不予处理。傅玉的工作岗位系保安，绿森公司主张在保安室内已安装风扇，但考虑到风扇的降温效果有限，绿森公司未举证证明其已采取有效措施将傅玉的工作场所的室温降至33度以下，故绿森公司应向傅玉支付2017年7月8日至2018年7月12日期间的高温津贴合共769.35元，原审法院对傅玉关于高温补贴的诉求在上述范围内予以支持。八、仲裁请求：1、确认与绿森公司在2011年11月10日至2018年7月12日期间内存在劳动关系；2、2018年7月1日至2018年7月12日期间被克扣工资130元；3、2011年11月10日至2018年7月12日期间加班工资189419元；4、2011年11月10日至2018年7月12日未休年休假工资4900元；5、2012年6月1日至2018年7月12日高温津贴5550元；6、违法解除劳动关系的赔偿金94224元。九、仲裁结果。穗番劳人仲案字〔2018〕第3050号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1、确认傅玉与绿森公司在2011年11月10日至2018年7月12日期间存在劳动关系；2、绿森公司向傅玉支付加班工资24717.21元、高温津贴769.35元、未休年休假工资1219.77元、被扣工资100元；3、驳回其他仲裁请求。十、（2018）粤0113民初10628号案绿森公司的诉讼请求：1、确认双方在2015年11月10日至2018年7月14日期间内存在劳动关系；2、无须支付加班工资24717.21元、高温津贴769.35元、未休年休假工资1219.77元；3、傅玉承担本案诉讼费用。（2018）粤0113民初10733号案傅玉的诉讼请求：绿森公司支付克扣工资130元、加班工资189419元、未休年休假工资4900元、高温津贴5550元、赔偿金94224元，合计294223元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条并参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于公布我省高温津贴标准的通知》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条等规定，判决如下：一、确认绿森公司与傅玉在2011年11月10日至2018年7月14日的期间内存在劳动关系。二、绿森公司应于原审判决发生法律效力之日起五日内向傅玉支付加班工资54953.5元、高温津贴769.35元、未休年休假工资1219.77元、被克扣的工资100元，共计57042.62元。三、驳回绿森公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由绿森公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，绿森公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对绿森公司认为其与傅玉于2015年11月10日至2018年7月14日期间存在劳动关系，及无需支付傅玉加班工资54953.5元、高温津贴769.35元、未休年休假工资1219.77元、被克扣的工资100元，共计57042.62元的上诉主张，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审案件受理费各10元，均由上诉人广州市绿森园林五金塑料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  黄 钜审判员  袁国生二〇一九年十二月十三日书记员  甄新顺谭敏娴