安徽省定远县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1125民初5118号 原告:孙琴,女,1965年3月4日出生,汉族,住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：许四清、刘克，定远县炉桥镇法律服务所法律工作者。 被告:安徽曲阳建设有限公司,住所地安徽省滁州市定城镇鲁肃大道示范街小高层**楼**,统一社会信用代码9134112566791154XD。 法定代表人：张春梅，系该公司经理。 委托诉讼代理人：缪莉，女，1971年7月9日出生，汉族，住安徽省定远县，系该公司员工。 被告:定远县众岳置业有限公司,住所地安徽省定远县定城镇长征西路北侧,统一社会信用代码：91341125065219708T。 法定代表人：王家保，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱玲玲、李功成，江苏法德东恒律师事务所律师。 原告孙琴诉被告安徽曲阳建设有限公司（以下简称“曲阳公司”）、定远县众岳置业有限公司（以下简称“众岳公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙琴及其委托诉讼代理人许四清，被告曲阳公司委托诉讼代理人缪莉，被告众岳公司法定代理人王家保及其委托诉讼代理人朱玲玲、李功成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告孙琴向本院提出诉讼请求（变更后）：1.请求人民法院判令两被告向原告支付工程款3133034.69元，并自2015年7月31日起以3133034.69元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算占用资金利息至欠款还清止；2.本案诉讼费、鉴定费及公证费由被告承担。事实与理由：2011年10月，被告定远县众岳置业有限公司在定远县定城镇长征路，开发项目名称：景湖1号（定城镇花园湖小学东侧）。被告安徽曲阳建设有限公司与被告定远县众岳置业有限公司签订了承包合同。2013年6月10日，原告（实际施工人）与被告安徽曲阳建设有限公司签订了一份施工协议，通过该协议，被告将其从被告定远县众岳置业有限公司承建的定远县景湖1号8#、13#楼工程交给原告施工。上述工程己竣工，被告安徽曲阳建设有限公司分别在2015年10月8日和2016年9月1日向被告定远县众岳置业有限公司提交了工程结算申请表，工程总造价为：24470286.76元（其中含人工工资约7341086.03元）。在施工过程中，原告共收到被告安徽曲阳建设有限公司工程款约1325万元(其中人工工资约397.5万，下欠约450万元（含人工工资约135万元），后经鉴定定远县景湖1号小区8#、13#楼的工程造价鉴定为18859644元，扣除被告已经支付的工程款及抵房款15726610元，两被告还应当向原告支付工程造价款3133034.69元。两被告以各种理由推诿，不肯支付，至今。两被告的行为，原告无法支付农民工工资，导致农民工多次上访，投诉。为此，特依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，具状起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告曲阳公司辩称：原告诉称具体施工承建项目属实，具体账目待鉴定意见被依法确认以后进行清算，再有，我公司从发包方结来的工程款扣除相关费用后已经全部支付给原告，我公司目前不欠原告工程款。 被告众岳公司辩称：一、被告二和原告之间不存在任何合同关系，被告二作为发包方与被告一订有合法的建设工程合同，同时约定了结算的依据是由第三方进行审核，而且双方也委托了第三方出具了相应的审核报告，因此，在被告二和被告一之间结算的依据只有一个就是由华普公司出具的审核报告，在本案当中原告申请鉴定的审核结论，对被告二没有约束。二、根据被告二和被告一合同的约定，被告二已经按照约定超额支付了工程款，因此，在本案当中被告二对原告方没有任何付款义务，而且在本案中，被告二发包的是小区的整体项目，而原告诉争的只是部分工程，根据司法解释的规定，发包方至多是在欠付工程款的范围内承担责任，因此，在我们已付工程款6千多万的金额内有多少是涉及原告施工的部分也无法确定，因此，在本案中，被告二不应当承担任何责任。众岳公司对曲阳公司没有欠付工程款，不应对原告孙琴承担任何责任，曲阳公司所收取的管理费应依法收缴。 本院经审理认定事实如下：2013年6月6日，被告众岳公司（发包方）与曲阳公司（承包方）签订《景湖1号工程施工内部协议》，协议约定：工程范围为景湖1号施工图纸中除发包人分包工程以外的全部工程，施工图没有明确的，按国家施工规范执行。由发包人分包的工程及材料有电梯、水泵房供水设备、钢质入户门、单元对讲门。以上工程及材料品牌、型号、价格均由发包人指定或提供。本工程承包人与发包人的最终结算价款以最终决算金额下浮8%后计算，即承包人按照总决算的8%让利给发包人。发包人每次支付工程价款时，承包人需按本次应付工程价款的金额开具有效工程发票。本工程图纸范围内所有项目暂定按1150元/㎡，仅作为施工付款依据。（1）单体工程完成至6层顶混凝土浇筑付至工程本单体合同价的20%。(2)单体工程完成至12层顶混凝土浇筑付至工程本单体合同价的40%。（3）单体工程完成至主体封顶付至工程本单体合同价的50%。（4）主体结构验收合格付至工程本单体合同价的65%。（5）单体工程外脚手架拆除付至工程本单体合同价的75%。（6）单体工程经竣工验收合格付至工程本单体合同价的85%。（7）所有竣工资料符合备案资料要求且决算审计结束后，付至本单体决算总价95%的工程款。（8）剩余工程款留作质量保修金，满两年支付3.5%，质保金满五年付清，质保金无利息，质保期从工程竣工验收合格之日起计算。竣工验收前，承包人需提供完整的竣工验收材料，竣工验收后30日内提供完成的竣工结算资料。承包人提供的所有资料必须满足工程备案要求。如承包人在此期间未能提供完整的竣工结算资料，则发包人有权拒付剩余价款，造成的损失由承包人承担。协议还就其他内容作出约定。 2014年12月8日，曲阳公司作为甲方与孙琴签订《建设施工工程内部承包管理协议》，协议约定：甲方将中标的景湖一号8、13楼工程施工任务分配给乙方项目部，甲方负责工程接洽、承揽、质量管理、安全管理、结算协调等业务事宜。乙方在承接施工任务中必须服从甲方及有关部门管理。甲方负责收集、整理工程质量、安全、预算签证等技术资料，同时参与工程管理、组织各项验收、工程决算项目。甲方有权利要求乙方所承接的工程按施工规范、标准、设计图纸、施工组织设计、施工图纸等进行施工。甲方对乙方承担的工程要做安全交底，提出明确的安全要求，并进行监督检查，如发现违规行为甲方有权制止，严重不听劝阻甲方有权进行停工及更换项目经理。甲方对乙方所承接的工程不提供任何机械设备和工具，不承担任何机械设备和工具的费用。甲方指派马晓伟同志为该工程专职质检员，负责该工程质检。合同价款约1800万元（以甲方决算价为准）。甲方按内部协议规定收取管理费和税金等费用。乙方按工程决算总价4%上交管理费，各类税金及其它费用由乙方自负或由甲方代扣代缴，工程管理费在竣工前最后批款结清。协议还就其他事项作出约定。 2017年1月10日，众岳公司（甲方）与曲阳公司（乙方）签订《定远县众岳置业有限公司建设工程造价审计补充合同》，合同约定：甲乙双方关于图纸及工程变更、工程签证在乙方报送工程决算里算齐，否则双方现场签字确定认可进入报送决算书。小区工程中所有土方工程均按合同价格，进入工程决算。乙方应认真编制工程结算，结算资料应完整、完善。甲方将聘请第三方中介机构对结算进行审核，核减额在5%（包括5%）以内，第三方审计费用由甲方承担。核减额超过5%的审计费用由乙方承担，甲方代付，从乙方的工程款中扣除。经众岳公司委托安徽华普工程造价咨询有限公司对定远景湖一号结算审核报告，结算总额为65660185元。 本案在审理过程中，原告孙琴申请对其施工的“定远县景湖一号8#楼、13#楼项目工程”进行工程造价鉴定。经本院委托，安徽恒信造价咨询有限公司于2019年10月8日作出恒鉴字（2019）第015号司法鉴定书，鉴定意见为：景湖一号8#、13#楼工程造价为18359095.58元，其中鉴定情况说明中载明：本次鉴定分包配合费暂按申请方提供的分包金额680万元计算造价为323669.8元，不含在鉴定结果中，待进一步确认后再进行调整。本次鉴定外墙保温处粉刷计算增加造价为176879.31元，不含在鉴定结果中，待进一步确认后再进行调整。原告支付鉴定费12万元。 另查明，景湖1号工程中8#、13#由孙琴实际施工，其余工程由其他施工人施工。在本院审理期间，原告申请查封被申请人定远县众岳置业有限公司名下的位于定远县景湖一号小区16幢商铺104室、204室、13幢1502室房屋，本院依法裁定准许，原告交纳保全费5000元。 再查明，涉案工程已完工并于2017年4月14日经验收合格。被告曲阳公司已支付原告工程款共计1657万元，此款包括以房抵债款项以及部分管理费及税金，另有151200元管理费及15220元质检费未予扣除，原告同意从工程款中扣除。 本院认为，本案的争议焦点为：一、曲阳公司与孙琴之间系分包关系还是挂靠关系；二、安徽华普工程造价咨询有限公司对定远景湖一号结算审核报告对孙琴能否适用；三、管理费应否收缴；四、工程款的承担责任主体及欠付工程款数额的确定及利息计算标准。 关于焦点一、被告曲阳公司作为具备建设工程施工资质的建筑企业，在承建涉案“景湖一号”工程后，通过与孙琴签订《建设施工工程内部承包管理协议》的方式将其中的8#、13#楼工程交由无建筑施工资质的原告个人施工，该协议虽以内部承包协议的方式呈现，但并不具备内部承包协议中所具备的职能部门承建，利用企业资质及技术资料等基本内容，孙琴并未借用曲阳公司资质，结合孙琴施工的工程内容为曲阳公司总包工程一部分的事实，本院认为，孙琴与曲阳公司之间系分包合同关系。 关于焦点二、被告曲阳公司与众岳公司签订的《定远县众岳置业有限公司建设工程造价审计补充合同》虽约定甲方将聘请第三方中介机构对结算进行审核，且安徽华普工程造价咨询有限公司已对定远景湖一号工程作出结算审核报告，但孙琴并非合同的相对方，故安徽华普工程造价咨询有限公司所做的结算审核报告对孙琴不适用。庭审中，被告众岳公司虽对安徽恒信造价咨询有限公司所做鉴定报告提出异议，并申请专家辅助人出庭作证，但鉴定人已出庭作出回应，被告曲阳公司与众岳公司之间的对价与核账并不能对抗孙琴，故对安徽恒信造价咨询有限公司作出的鉴定报告，本院依法予以采信。 关于焦点三、关于曲阳公司收取的管理费是否需要收缴。孙琴与曲阳公司之间虽系转包合同关系，但在涉案工程的施工过程中，曲阳公司指派质检员进入现场负责质检工作，并在工程施工过程中进行了必要的管理工作，该管理费系曲阳公司管理行为的对价，且仅发生在孙琴与曲阳公司之间，孙琴对此无异议，故对该管理费可以不予收缴。 关于焦点四、曲阳公司在取得涉案工程的承建权后将工程分包给孙琴承建，违反法律强制性规定，故曲阳公司与孙琴之间签订的《建设施工工程内部承包管理协议》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对孙琴要求被告曲阳公司支付工程款的诉请予以支持。关于数额，经孙琴与曲阳公司确认，孙琴共计已收到曲阳公司工程款1657万元，而根据安徽恒信造价咨询有限公司所作的鉴定意见书中确认的涉案工程造价为18359095.58元，故被告曲阳公司还应向原告孙琴支付工程款1789095.58元，扣除前期工程款管理费151200元及15220元质检费，再扣除管理费4%后支付原告，即1557768.56元【（1789095.58元-151200元-15220元）-（1789095.58元-151200元-15220元）×4%】。关于原告主张的分包配合费323669.8元及外墙保温粉刷增加造价176879.31元，因该两项鉴定报告中并未审计造价，只是在鉴定情况说明中表述为待进一步确认后再进行调整，故对该两部分款项不予支持。另，本案中，被告众岳公司虽作为涉案工程的发包人，其在将工程发包给曲阳公司后，对曲阳公司的转包行为并不知情，原告应恪守合同相对性，且涉案款项系工程款，原告亦未举证证实农民工工资的存在，从现有证据看，也不能反应众岳公司欠付工程款数额，故原告孙琴要求被告众岳公司承担责任于法无据。 关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因双方未约定欠付工程价款利息，故曲阳公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向孙琴支付欠付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告未举证证实工程交付时间，但涉案工程于2017年4月14日验收合格，故此时可作为原告要求被告支付利息的节点。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安徽曲阳建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙琴支付工程款1557768.56元及利息【利息以1557768.56元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），自2017年4月14日起算至实际清偿完毕之日止】； 二、驳回原告孙琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31864元，由原告孙琴负担16021元，被告安徽曲阳建设有限公司负担15843元，保全费5000元由原告孙琴负担。鉴定费12万元，由被告安徽曲阳建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  黄家河 人民陪审员  单正兰 人民陪审员  傅延康 二〇一九年十二月十六日 法官助理 张伟 书记员 季珊珊 附.本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理施工： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。