山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3586号上诉人（原审原告）：吴壮壮,男,1993年8月4日出生,汉族,住齐河县。委托诉讼代理人:马良艳,山东道致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫路通建设机械有限公司。住所地齐河县经济开发区。法定代表人:李晓亮,经理。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。上诉人吴壮壮因与被上诉人山东鑫路通建设机械有限公司劳动争议纠纷一案。不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴壮壮上诉请求：原判决认定事实错误,请求依法改判。事实与理由：1、被上诉人仲裁庭审中力证上诉人2018年11月20日旷工,并在解除劳动合同通知书中写明“因上诉人11月20日旷工至今为由，将上诉人辞退”，后又在一审庭审中承认2018年11月20日因环保原因给全体员工放假,解除劳动合同通知书中的辞退理由并不符合事实,一审法院认定事实错误。2、一审法院认为杨婷发送的“要求上诉人辞职”的短信，未载明发信人信息及日期,无法证明其真实性,其认定事实错误。被上诉人提供的快递单发件人均为杨婷,快递单发件人手机号码与杨婷发给上诉人短信的手机号码为同一号码,上诉人有证据证明该短信的发出时间为2018年12月17日,短信内容要求上诉人三日内到场办理辞职手续,并同时向上诉人邮寄上班通知书,属于掩盖非法辞退，一审法院认定被上诉人辞退职工行为合法错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条第二、三、五款规定,迫使劳动者提出辞职的被上诉人应当支付赔偿金。3、一审法院认定被上诉人向上诉人发出解除劳动合同通知书的邮寄时间是2018年12月31日，与事实不符。被上诉人是在上诉人已经提请劳动仲裁后的2019年1月20日才向上诉人邮寄的解除劳动合同通知书，说明上诉人自2018年11月20日开始旷工的理由不成立，被上诉人与劳动者解除劳动关系属违法辞退职工。4、被上诉人提供的考勤记录真实性无法认定,且该考勤记录并无上诉人签字确认，一审法院以此认定上诉人旷工，于法无据。5、一审法院依职权调取(2019)鲁1425民初951号案件材料认定被上诉人已经公示过公司规章制度,违反法定程序。此案不属于法院依职权调查收集证据的案件，两案虽大致相同，但属于两个独立案件,此案并未经过上诉人质证,故一审法院以该案的材料作为证据适用，违反法定程序。6、根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条和《劳动法》第4条规定,公司规章制度通过民主程序制定,不违反法律法规,并向劳动者公示,可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一审法院现场勘察被上诉人门口张贴的规章制度,无法证实劳动争议发生前被上诉人公示该规章制度，故一审法院认定该规章制度合法有效,不符合法律规定。7、被上诉人2019年1月24日才发放拖欠上诉人2018年11月20日前的劳动报酬，根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》第15条2款不按劳动合同支付劳动报酬应支付劳动者经济赔偿金。8、上诉人提供“新路通成长群”聊天记录,证明被上诉人因效益不好,多次给职工放假强迫职工辞职,解决裁员问题。山东鑫路通建设机械有限公司答辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉缺乏法律依据。吴壮壮向一审法院起诉请求：1、判令支付原告经济赔偿金23461.34元；2、解除劳动合同关系，依法办理离职减员及失业保险申报等相关手续。一审法院认定事实：2017年6月1日，鑫路通公司与吴壮壮签订固定期限劳动合同，期限至2020年1月1日。2018年11月20日，单位通知全员放假。自此，吴壮壮未再回鑫路通公司工作。2018年12月21日，鑫路通公司向吴壮壮发出通知书，要求三日内报到上班逾期辞退。该通知书以顺丰快递形式向吴壮壮发出，吴壮壮接收了该快递件。2018年12月31日，鑫路通公司向吴壮壮发出解除合同通知书，并以顺丰快递形式向其送达，2019年1月20日快递被签收。吴壮壮工资已发放至2018年11月，社会保险缴纳至2018年12月。2019年1月3日，吴壮壮向齐河县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，齐河县劳动人事争议仲裁委员会以申请人申请仲裁时，双方并未解除劳动合同为由，驳回了吴壮壮的仲裁请求。吴壮壮对仲裁裁决结果不服，在法定期间内诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、吴壮壮主张的经济赔偿金有无事实和法律依据；2、吴壮壮主张的解除劳动合同关系有无依据。针对第一个争议焦点，根据查明事实，2017年6月1日，吴壮壮入职鑫路通公司工作。2018年11月，鑫路通公司通知全员放假，自2018年11月21日起未再有吴壮壮考勤记录。2018年12月21日，鑫路通公司以顺丰快递形式向吴壮壮通知报到上班，并注明了逾期后果，吴壮壮也接收了该快件，但并未按公司要求按期上班。虽吴壮壮提交短信记录欲证明鑫路通公司违法解除合同事实，但该短信未注明发送人信息，也未注明时间，不能作为认定事实的证据。因吴壮壮未按期到岗，2018年12月31日鑫路通公司做出了解除劳动合同通知书，并再次以顺丰快递形式向吴壮壮送达。根据查明，鑫路通公司在单位显著位置就公司规章制度、考勤制度等进行了公示，且内容不违反法律、行政法规的规定，因此吴壮壮未按要求到岗，鑫路通公司据此解除劳动合同的行为于法有据，吴壮壮主张经济赔偿金的请求不应予以支持。针对争议焦点二，根据前段论述，2019年1月20日，解除劳动合同通知书送达吴壮壮时，双方的劳动合同关系已经解除，吴壮壮再主张解除劳动合同关系的请求不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告吴壮壮的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴壮壮负担。二审期间，双方均未提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同是其按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的前提。本案中，2018年11月20日，被上诉人作为用人单位基于经营状况通知全体员工包括上诉人在内放假，并不违反劳动法律法规。在上诉人放假期间，被上诉人工作人员以短信的方式通知上诉人前来办理辞职手续，该通知的性质系单方作出解除劳动合同的意思表示，上诉人没有前来办理辞职手续，其通知不具有解除劳动合同的法律效力。被上诉人以顺丰快递的方式向上诉人送达了“通知上诉人上班或三日来厂办理辞职手续，否则三日后除名，解除劳动关系”的通知，从通知的内容看，被上诉人向上诉人作出了两个具有选择性的意思表示，通知上诉人或者上班，或者解除劳动合同，上诉人接收该通知后，既没有按照公司的要求上班，也没有到公司办理辞职手续，视为以行为同意解除劳动合同，属于协议解除劳动合同。其后被上诉人以上诉人严重违反规章制度为由作出解除劳动合同的通知，没有法律依据。赔偿金与经济补偿金属于两种性质不同的责任形式，协议解除劳动合同不是用人单位向劳动者支付赔偿金的法定事由，故上诉人主张被上诉人违法解除或者终止劳动合同，应当向其支付赔偿金的理由，缺乏法律依据。综上所述，上诉人吴壮壮的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴壮壮负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  高世民二〇一九年十二月五日法官助理刘亮书记员吴婷