贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终7194号上诉人（原审原告）：杨永朝，男，汉族，1963年6月17日出生，住习水县。委托诉讼代理人：蒲小平，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵娟，贵州黔北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州省遵义市习水县同民镇茶垭村村民委员会。住所地：习水县同民镇茶垭村**。法定代表人：袁玉均，该村委会主任。委托诉讼代理人：王小龙，该村委会支书。被上诉人（原审被告）：冯中仁，男，汉族，1963年1月8日出生，住习水县。委托诉讼代理人：袁恋，贵州京贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁安祥，男，汉族，1975年5月11日出生，住习水县。委托诉讼代理人：袁炜，贵州黔北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵小刚，曾用名赵立兵，男，汉族，1994年9月19日出生，住习水县。被上诉人（原审被告）：习水县同民镇人民政府。住所地：习水县同民镇同民街上。法定代表人：穆仁启，该镇镇长。委托诉讼代理人：吴世举，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖鹏，该镇政府综治办主任。原审被告：赤水市人民医院。住所地：赤水市公园路**。法定代表人：田园，该院院长。委托诉讼代理人：周毅，该院医疗法规科科长。上诉人杨永朝因与上诉人贵州省遵义市习水县同民镇茶垭村村民委员会（以下简称茶垭村委会）、被上诉人冯中仁、袁安祥、赵小刚、习水县同民镇人民政府（以下简称同民政府）及原审被告赤水市人民医院（以下简称赤水医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨永朝上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.上诉人的雇主是冯仁中而非茶垭村委会；2.一审认定茶垭村委会为案涉平场工程的建设单位、发包人证据不充分，从主体工程由同民政府发包这一事实可知案涉平场工程也是由同民政府发包；3.冯中仁参与工程管理系基于承包人身份而非村支书身份，一审认定其履行职务行为错误。即便其系履行职务，也应视为受同民政府委托进行管理，本案雇主也应认定为同民政府而非茶垭村委会；4.上诉人系因挖掘机触碰摔伤，一审仅因袁安祥、赵小刚不认可以及证人未亲眼所见便认定上诉人自行摔伤，属于认定事实错误，同民政府、袁安祥、赵小刚应当承担连带责任；5.一审根据西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定后续医疗费、误工期、护理期、营养期、伤残等级错误，上诉人支付的诉前鉴定费2635元应计入赔偿总额。茶垭村委会上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.冯中仁为案涉平场及堡坎工程的承包人；2.赵小刚为杨永朝受害的直接侵权人；3.杨永朝存在严重过错，故意扩大损失，应当承担主要责任；4.袁安祥作为赵小刚雇主和实际施工人应当承担赔偿责任。冯中仁、袁安祥、赵小刚、同民政府二审未作书面答辩。赤水医院二审未作书面陈述。杨永朝向一审法院起诉请求：1.判令冯中仁、赵小刚、袁安祥共同赔偿杨永朝医疗费154949.81元、误工费155999.8元、护理费106938.05元、交通费12540元、住院伙食补助费5700元、营养费30360元、残疾赔偿金180296元、后续治疗费56000元、鉴定费2635元、精神抚慰金10000元、鉴定支出生活费322元，合计715740.66元；2.判令同民政府对冯中仁的赔偿责任负连带责任；3.判令冯中仁、赵小刚、袁安祥承担本案的诉讼费。杨永朝在庭审中将残疾赔偿金180296元变更为195870.4元、将医疗费154949.81元变更为155449.51元、将交通费12540元变更为13780元，总金额变更为733034.76元。一审法院认定事实：同民政府从习水县人民政府争取了一个村委会办公楼修建的名额，并将该名额给了茶垭村委会。茶垭村委会自行负责办公楼修建的前期平场及修建堡坎工程，并雇佣杨永朝等人砌堡坎。茶垭村委会将涉案工程中的挖掘平场工作分包给袁安祥，赵小刚是袁安祥雇佣的挖机驾驶员。2015年12月10日上午，杨永朝在上述工程中砌堡坎时，不慎从堡坎上摔下导致受伤。杨永朝受伤后，当即被送往赤水市人民医院住院治疗22天至2016年1月1日出院，入院诊断为：1.左股骨粗隆骨折，2.左桡骨粉碎性骨折，3.右侧鼻部裂伤，4.左肘关节裂伤；出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱为：1.术后45天、90天、180天返院复查，2.加强营养物质摄入，3.建议休息180天，4.骨科门诊随诊；并花费了医疗费41383.02元（含输血费3990元）。出院后至2017年3月8日期间，杨永朝先后多次在赤水市人民医院、习水县人民医院、贵州医科大学附属医院、西南医院等门诊检查治疗，花费医疗费6489.87元。杨永朝于2017年3月9日在第三军医大学西南医院住院治疗12天至2017年3月21日出院，入院诊断为：左股骨转子间骨折内固定术后骨不愈合、螺钉松动，左髋内翻畸形；出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱为：1.建议休息1年，出院换药3-5天/次，免拆线，2.积极行左下肢功能锻炼，避免过早负重及外伤，3.术后1、3、6、8、10、12月复查X线片，门诊复诊后，视骨折愈合情况定部分负重及完全负重时机，4.每周一全天马树枝教授门诊，不适随诊；并花费了医疗费41370.46元。出院后至2018年7月14日期间，杨永朝在西南医院门诊检查治疗，花费医疗费3338.67元。杨永朝于2018年7月15日在陆军军医大学第一附属医院（西南医院）住院治疗23天至2018年8月7日出院，入院诊断为：左股骨粗隆下骨折内固定术后骨不连伴髋内翻畸形；出院诊断为：左股骨粗隆下骨折内固定术后骨不连伴髋内翻畸形，2型糖尿病，出院医嘱为：1.全休一月，陪护两人加强营养，纠正贫血，避免摔伤等意外，出院后两周至我科拆线，2.6周内部分负重行走，6月内严格限制“跷二郎腿”、“盘腿坐地”、过度屈髋、内旋内收等动作，继续左下肢功能锻炼，3.术后第1.3.6.12月定期门诊复查，并行抗骨质疏松治疗，此后随访1次/年，建议终身随访，4.不适随诊，密切关注手术切口，如有切口渗液、红肿、疼痛、敷料浸湿等意外情况必须立即返回我可进行及时处理，禁止自行处理切口，5.严密监测血糖，内分泌科随诊，并支出医疗费106400.18元。出院后，杨永朝因复查花费医疗费1532.68元。以上医疗费共计200514.88元。杨永朝所受之伤，于2018年9月17日经贵州黔北律师事务所委托泸州科正司法鉴定中心鉴定，泸州科正司法鉴定中心于2018年9月30日作出泸科正（2018）临鉴字第1380号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.杨永朝的损伤及其后遗功能障碍程度评定捌级、拾级伤残；2.杨永朝的误工期、护理期、营养期评定为2018年9月17日；3.杨永朝的续医费用评估为叁万陆仟圆至伍万陆仟圆或以实际产生为准。支出鉴定费2600元。冯中仁对该鉴定意见提出重新鉴定申请，经委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年4月4日出具西政司法鉴定中心（2019）鉴字第1184号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人杨永朝目前属一个九级残，2.被鉴定人杨永朝的人工髋关节使用年限约为15年，再手术需15000元，3.被鉴定人杨永朝的误工期限评定为伤后18个月，护理和营养时限评定为后12个月。冯中仁支出鉴定费用3500元。2019年7月26日，西南政法大学司法鉴定中心出具《鉴定质疑说明》，其中载明：“……被鉴定人杨永朝因伤致左股骨上段粉碎性骨折等，经左侧人工全髋关节置换术治疗后，如再次手术，其单纯手术内固定费用约为15000元（壹万伍仟圆），再次手术治疗费用约为45000元（肆万伍仟圆）。该数据系打印校对错误，在此表示严重道歉。”杨永朝因重新鉴定支出了交通费705元。冯中仁向杨永朝垫付了24807.91元（含鉴定费3500元）。袁安祥向杨永朝垫付了67352.02元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.杨永朝是不是被挖机碰到摔倒的；2.冯中仁管理涉案工程的行为是职务行为还是承包行为；3.杨永朝是为谁提供劳务；4.西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否作为本案的裁判依据。关于第1个争议焦点，杨永朝诉称其是被赵小刚驾驶的挖机碰到后摔倒，但杨永朝申请出庭作证的证人均表示未亲眼看到杨永朝摔倒的过程，是听杨永朝本人陈述的摔倒的过程，且赵小刚、袁安祥均不予认可，因此，杨永朝提交的证据不足以证明其是被挖机碰到后摔倒的，杨永朝应承担举证不能的不利后果。关于第2个争议焦点，杨永朝诉称冯中仁承包了涉案工程，茶垭村委会辩称冯中仁私自承揽涉案工程，但均未提交证据予以证明；且事故发生时，冯中仁担任茶垭村村委会的村支书，负责全村各项工作；另，本案中未体现冯中仁有领取涉案工程款的行为；因此，综合分析本案的所有证据，冯中仁是基于职务要求而对涉案工程进行管理的盖然性更高。关于第3个争议焦点，杨永朝及几个证人均陈述是为冯中仁提供劳务，并由其支付报酬，但时任村支书的冯中仁对涉案工程进行管理是履行职务的行为，因此，杨永朝应是为茶垭村委会提供劳务。关于第4个争议焦点，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心（2019）鉴字第1184号司法鉴定意见书，该鉴定意见书认定杨永朝目前属于一个九级残，再次手术治疗费用约为45000元，虽该鉴定意见书中出现了部分笔误，但该鉴定中心已予以补正说明，且各方当事人均未申请该鉴定意见书的鉴定人员出庭作证或对该鉴定意见书进行重新鉴定；且该鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人员均具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，予以采信。本案茶垭村委会雇佣杨永朝干活，在杨永朝高处作业时，未尽到足够安全提示和保障义务，致使杨永朝在干活的过程中从高处摔下受伤，应对杨永朝的损失承担相应的赔偿责任，而杨永朝在修建堡坎的过程中，本身就是高处作业，却未尽到足够的安全注意义务，造成自己受伤，应对自身的损害承担一定的责任，酌情确定由茶垭村委会承担主要责任，即承担80%的责任，杨永朝承担次要责任，即承担20%的责任。对杨永朝的损失，经审查确认为：1.医疗费200514.88元；2.误工费，参照2017年贵州省建筑业平均工资56266元/年，计算为56266元/天÷12个月×18个月=84399元；3.护理费，参照2017年贵州省居民服务、修理及其他服务业平均工资38568元/年，计算为38568元/年÷12个月×12个月=38568元；4.交通费，结合杨永朝提供的医疗费票据及交通费票据可知，杨永朝前往重庆住院、复查及重新鉴定的次数多达11次，前往赤水住院、复查的次数多达8次，故交通费酌情支持11000元，袁安祥辩称其自驾车送杨永朝去医院检查复查支出了约5000元交通费，但未提交证据予以证明，故对该辩称不予支持；5.住院伙食补助费，计算为100元/天×57天=5700元；6.营养费，计算为365天×30元/天=10950元；7.残疾赔偿金，计算为31592元×20年×20%=126368元；8.后续治疗费，根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，支持45000元；9.精神损害抚慰金，酌情支持8000元；10.鉴定费，因杨永朝提交的鉴定结论未被采纳，故对杨永朝主张的鉴定费2600元不予支持，对冯中仁支出鉴定费用3500元予以支持；11.鉴定支出生活费，因杨永朝去鉴定时必然会产生该费用，故酌情支持200元。以上费用合计534199.88元。综上，茶垭村委会应向杨永朝赔付427359.9元（534199.88元×80%），因冯中仁向杨永朝垫付了24807.91元，袁安祥向杨永朝垫付了67352.02元，为减轻诉累，节约当事人的诉讼成本，在本案中一并予以处理，因此，茶垭村委会还需向杨永朝赔付335199.97元（427359.9元-24807.91元-67352.02元），茶垭村委会需向冯中仁支付24807.91元，茶垭村委会需向袁安祥支付67352.02元，但袁安祥仅主张67351.82元，予以支持；由杨永朝自行承担106839.98元（534199.88元×20%）。据此，判决：一、贵州省遵义市习水县同民镇茶垭村村民委员会在本判决生效之日起十五日内向杨永朝赔付335199.97元；二、贵州省遵义市习水县同民镇茶垭村村民委员会在本判决生效之日起十五日内向冯中仁支付24807.91元；三、贵州省遵义市习水县同民镇茶垭村村民委员会在本判决生效之日起十五日内向袁安祥支付67351.82元；四、驳回杨永朝的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1939元，由贵州省遵义市习水县同民镇茶垭村村民委员会负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.案涉平场工程发包人、承包人如何认定；2.袁安祥、赵小刚应否承担侵权责任。经本院询问，茶垭村委会、冯中仁、袁安祥、赵小刚、同民政府、赤水医院对原判认定杨永朝损失534199.88元予以认可，杨永朝虽对原判认定的后续医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金持异议，但明确表示不申请重新鉴定，因西南政法大学司法鉴定中心系通过司法鉴定程序作出鉴定结论，其效力优于杨永朝诉前单方所作鉴定报告，在杨永朝不申请重新鉴定且未另行提交充分证据推翻司法鉴定意见书的情况下，本院依法对司法鉴定意见书评定的伤残等级、后续医疗费、误工期、护理期、营养期予以采信，对原判认定的损失总额534199.88元予以确认。杨永朝诉前鉴定费用由其自行承担。关于发包人、承包人认定问题。从工程发包过程看，根据2015年8月21日同民政府会议记录及8月24日茶垭村委会会议记录可知，茶垭村拟建办公楼，前期需要平场挖地基，后期进行主体施工建设及内外装修。整个工程环节，镇政府负责为办公楼立项、选址、筹措资金，茶垭村委会负责组织实施平场。8月28日，时任村支书冯中仁代表茶垭村委会与袁安祥签订《协议》，将办公楼平场工程发包给袁安祥施工；2016年1月20日，同民政府将办公楼土建和内外装修工程发包给贵州山河秀建设有限公司施工。平场过程中，需对边坡垒砌堡坎加固，杨永朝主动联系村委会询问是否需要石匠，征得冯中仁同意后进场务工至事故发生。从结算、拨付工程款情况看，2016年10月8日，冯中仁代表茶垭村委会与袁安祥就案涉平场工程（基础部分挖、破、运）进行结算后出具《欠条》，现有证据仅见镇财政所或村委会向袁安祥支付款项，未见向冯中仁支付工程款的情况。综前所述，案涉平场工程发包人为茶垭村委会，承包人系袁安祥，冯中仁与袁安祥签约、管理施工现场以及同意杨永朝进场务工均属职务行为，茶垭村委会由此与杨永朝之间形成劳务雇佣关系。至于冯中仁在履职过程中是否存在违规事项不属民事案件审查范围，且不影响对茶垭村委会作为案涉平场（含堡坎）工程发包人以及杨永朝雇主身份的认定。据此，茶垭村委会作为雇主未尽安全保障义务、杨永朝作为雇员未尽安全注意义务，双方对事故发生造成的损害结果根据彼此过错程度承担责任。关于袁安祥、赵小刚责任问题。首先，虽然杨永朝未能找到目击证人为其作证，但其摔下堡坎后立即呼救并告知周围工友坠落原因系挖机碰触所致，具有较强的时效性，在一定程度上能够反映事故发生经过，工友证言以及同民政府、茶垭村领导数次召开协调会议对事故发生原因所作定性形成的会议记录具有相当程度的可信度；其次，事故发生已近四年，从袁安祥最初主动陪护送医并预付费用，到杨永朝三年三次手术期间，袁安祥积极配合政府、村委通过借支工程款方式预付巨额手术费，在种种事实面前，难以否定挖机致害的可能性；最为重要的是，挖机作业专业性强，且系具有相当危险程度的行为。事故发生后，通知公安、安监、住建等政府职能部门查明事故原因属于发包人、承包人、受害人的共同义务，袁安祥既未主动提出调查申请，亦未与发包人、受害人就事故原因达成共识，最终导致杨永朝跌落是否存在挖机致害因素无法查证，其应承担举证不能的诉讼风险。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定，本院综合现有证据，结合日常生活经验法则，推定挖机碰触杨永朝并致其坠落具有证据上的高度盖然性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，杨永朝在务工过程中遭受人身损害，袁安祥作为挖机管理方，与杨永朝雇主茶垭村委会共同承担赔偿责任。鉴于挖机侵权事实系推定，本院决定：1.袁安祥雇员赵小刚不承担责任；2.茶垭村委会对袁安祥不享有追偿权；3.茶垭村委会承担主要责任并与袁安祥承担按份责任，比例确定为茶垭村委会承担50%、袁安祥承担30%、杨永朝自负20%。据此，茶垭村委会应向杨永朝赔付242292.03元（534199.88元×50%-冯中仁预付24807.91元）；袁安祥应向杨永朝赔付92908.14元（534199.88元×30%-袁安祥预付67351.82元）。二审期间，冯中仁表示放弃追索24807.91元，本院从其所愿。综上所述，杨永朝、茶垭村委会的上诉请求部分成立，相应予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初675号民事判决；二、限贵州省遵义市习水县同民镇茶垭村村民委员会在本判决生效之日起十五日内向杨永朝赔付242292.03元；三、限袁安祥在本判决生效之日起十五日内向杨永朝赔付92908.14元；四、驳回杨永朝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1939元，由茶垭村委会负担969.5元、袁安祥负担581.7元、杨永朝负担387.8元；杨永朝、茶垭村委会分别交纳二审案件受理费3878元，合计7756元，由茶垭村委会负担3878元、袁安祥负担2326.8元、杨永朝负担1551.2元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇一九年十二月十日法官助理禹欣书记员吴误