湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘01民终11601号 上诉人（原审原告）：盛军，男，1975年10月3日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：周磊，湖南人和人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省随意居装饰设计工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区曙光北路向韶村****。 法定代表人：彭小堃，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈亚，湖南吟正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭圣前，湖南吟正律师事务所实习律师 原审被告：步步高置业有限责任公司，住所，住所地湘潭市九华经开区步步高大道****楼**div> 法定代表人：周梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：禹纯辉，男，该公司员工。 原审第三人：左垂恩，男，1980年11月30日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 原审第三人：钟辉，男，1979年8月24日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：周磊，湖南人和人律师事务所律师。 原审第三人：步步高商业连锁股份有限公司梅溪湖分公司，住所地，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路**iv> 负责人：王艺橙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁剑伟，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘朝霞，女，该公司员工。 上诉人盛军因与被上诉人湖南省随意居装饰设计工程有限公司（以下简称随意居公司）原审被告步步高置业有限责任公司（以下简称步步高置业公司）、原审第三人左垂恩、钟辉、步步高商业连锁股份有限公司梅溪湖分公司（以下简称步步高梅溪湖分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 盛军公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判随意居公司立即向盛军支付欠付工程款4482908元，并支付以欠付款项4482908元为基数自2018年7月29日期按照同期同类银行贷款利率计付至实际支付之日止的逾期利息；2、由随意居公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决错误采信左垂恩与随意居公司初步结算形成的《装修工程结算汇总表》，导致认定工程款总额错误，一审判决采信对施工方不利的无争议签证数额，明显偏袒随意居公司；二、本案应当以签证单记载的金额认定工程款数额，一审法院未释明本案需要鉴定，以盛军未申请鉴定为由不采纳签证单载明的增补工程价款，举证责任分配错误，且随意居公司从未表明不认可签证单的价格，步步高置业公司签注的以结算为准系随意居公司与步步高置业公司之间的意思表示，对左垂恩没有约束力；三、一审判决赋予了盛军就工程造价增补部分另行诉讼救济的权利，但一审判决违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，且另行起诉对盛军能否实现权益有极大风险，随意居公司的法定代表人以自有房产对一审法院采取的保全措施进行担保，如盛军另行起诉，担保将予以部分解除，盛军主张二审法院根据盛军提交的签证在二审中进行鉴定。 随意居公司辩称，一、盛军应对包括3249907元签证在内的工程量提供证据加以证明，但盛军并未提供具体结算的证据，应承担举证不能的不利后果；二、一审庭审中，一审法官征询了盛军是否进行工程量鉴定的意见，盛军在一审中放弃申请鉴定的权利，应由自身承担后果；三、随意居公司系根据与步步高置业公司核定的工程量和工程款，确定左垂恩完成的工程量，支付相应的工程款，不存在与左垂恩另行单独核定工程量；四、一审审结后，随意居公司应向步步高置业公司支付垃圾外运费、垃圾清理费和水电费共计161512元，该费用也应予以核算，从工程款中扣除，且增项部分工程随意居公司进行了设计、管理，支付了相应的成本、水费和其他费用，应按随意居公司支付左垂恩工程款与步步高置业公司支付随意居公司款项的比例予以相应扣除。请求二审法院驳回盛军的上诉。 步步高置业公司述称，一、盛军与步步高置业公司不存在合同关系，步步高置业公司只与随意居公司签订了协议书和施工合同，步步高置业公司与盛军未发生过任何往来，其工程的结算也应当与随意居公司进行结算，步步高置业公司的任何结算报告无需向盛军送达；二、即使盛军为实际施工人在本案案涉工程竣工验收后，作为发包人的步步高置业公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》也只在欠付的工程价款范围内承担支付责任，步步高置业公司对于盛军与随意居公司签订合同协议均不知情，且步步高置业公司与随意居公司签订的合同明确约定，工程严禁转包、分包及挂靠。步步高置业公司、步步分公司已与随意居公司就案涉工程进行了工程结算审查备案，确认了工程的最终审定金额为15815379元，随意居公司已经收款14483666.08元。根据双方确定的最终工程款审定金额，步步高置业公司只余下1331712.92元工程款未付，其中该工程款里包含了5%的质保金，盛军所主张的签证单与步步高置业公司无关。请求二审法院依法判决。 左垂恩、钟辉述称，其同意盛军的上诉意见。 步步高梅溪湖分公司述称，其同意步步高置业公司的答辩意见。 盛军向一审法院起诉请求：1、判令随意居公司立即向盛军支付工程款4482908元，并自2016年7月18日起按银行同期利率支付欠付工程款利息至实际支付之日止（至起诉日为399258元）；2、判令步步高置业公司在未付工程款（3766241元）范围内对第一项请求承担连带责任；3、由随意居公司、步步高置业公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2016年2月4日，步步高置业公司（甲方）与随意居公司（乙方）签订《协议书》，约定甲乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就梅溪湖电影院设计、施工有关事宜协商一致，共同达成如下协议：1、甲方于2016年2月4日向乙方发放委托函。2、甲方于2016年2月6日前向乙方支付25万元预付款。3、乙方于2016年2月14日前向甲方提交全套完整的施工图。4、乙方于2016年2月14日提交设计成果,包括变化后的主要效果图……。5、双方确认设计、施工总价款按1500万元包干，具体施工范围在合同中明确。……9、工程全部完工，经甲方确认后，支付至总合同价款的80%。10.竣工资料移交，验收合格后，乙方提交完整的结算资料，经甲方审计机构完成审核后，甲方向乙方支付至结算金额的95%，余款5%为质保金，质保期2年。该合同还就其他问题进行了约定。2016年2月23日，步步高梅溪湖分公司（业主、甲方）与案外人中建五局第三建设有限公司（总承包单位、乙方）、随意居公司（分包单位、丙方）签订《步步高·梅溪新天地影院内装深化设计及施工合同》，合同第三条工程概况3.1工程名称：步步高·梅溪新天地影院内装深化设计及施工工程，3.2工程地点：长沙市枫林三路与东方红路交汇处西南角，3.3工程内容：梅溪新天地影院内装的深化设计及施工（具体以甲方确认的设计、施工图纸、工程量清单报价为准），3.4资金来源：企业自筹。合同第四条工程承包范围4.1本工程实行丙方包工包料、包安装、包质量、包安全、包竣工验收合格、包竣工验收资料整理的承包方式。具体施工范围以甲方确认的设计文件及施工工程中下达的设计变更、图纸会审记录等文件资料为准。合同第五条合同工期5.1开工日期：2016年2月24日，5.2竣工日期：2016年5月20日（其中2016年4月26日需完成影院大厅、IMAX厅的工程内容）。5.3合同工期：总日历天数87天。合同第七条工程质量7.2工程质量要求：验收合格，丙方必须确保本工程按期竣工验收合格。7.3本工程质量保修期为：屋面防水工程、有防水要求的房间、卫生间和外墙的防渗漏工程为5年；其他工程为2年，自工程验收合格交付之日起算。丙方对本工程的保修见本合同附件。合同第八条合同价款8.1工程价款（含深化设计）总价包干金额为（人民币大写）：壹仟伍佰万元整；具体工程量清单及各项措施费详见附件《经确定的工程量清单计价表》。8.2合同价款的组成：8.2.1本工程采用总价包干合同（不包含总包配套费）。全费用综合总价包含深化设计、人工、材料、机械、管理费、利润、安全文明施工费、冬雨季施工增加费、规费、税金、材料设备采保费、包装运输费、施工技术、调试、验收、样品、水电费、与其他单位配合、工程竣工验收、备案、招标备案、工程保修、风险费用等一切因素所包含的费用。8.3工程变更及现场签证，甲方要求对工程进行变更的，双方确认清单综合单价不变，工程量按实结算。丙方擅自变更发生的费用和由此导致甲方的损失，由丙方承担，工期不予顺延。8.3.8.3原则上，现场签证所做出的价款调整的判断仅为初步的、参考性的，不具有结论性，任何结论性意见最终按合约文件的规定执行。8.3.8.6现场签证的计价：详见10.9.2所述。8.3.8.7对丙方在本合同1500万元包干之外，提报的378.02万元的签证费用，按如下方式处理：除梅溪湖电影院深化设计及施工总价包干合同的责任范围内，并且非丙方责任原因造成的其他相关签证，丙方可据工程事实和甲方关于签证的相关管理规定和本合同约定进行审核确认，否则此费用由丙方自行承担。丙方深化设计及施工总价包干合同责任范围内和丙方责任原因造成的其他相关签证费用，由丙方承担。以上3780200元签证之外费用，甲方一概不再受理。第九条工程款支付，对丙方的付款按照以下方式进行，丙方提交付款申请，需经甲方审核确认，甲方按其审核后的金额向丙方付款。在甲方向丙方付款前，丙方应按照甲方的要求向甲方提供项目所在地相应数额的合法税务发票（甲方按照下述第9.4项的约定付至结算总价的95%时，丙方必须在甲方付款前提供至结算总价100%的合法税务发票。），否则，甲方有权顺延付款时间而无需承担任何违约责任。合同第十条工程竣工验收与结算10.9.1竣工结算，本工程结算造价=全费用固定清单综合总价-罚款、扣款；不再增加其他任何费用，按经甲方审计机构审定的最终造价进行结算。10.9.2本工程变更、签证、缺项、漏项及其计价：本合同为固定全费用总价包干合同（丙方设计、施工等原因造成的费用增加，不允许签证）。合同第12.3约定：工程项目管理组织机构，12.3.1丙方委派左垂恩为项目经理，全面负责现场施工与管理。该合同还就各方权利义务、违约责任等问题进行了约定。2016年2月23日，随意居公司（甲方）与左垂恩（乙方）签订《步步高·梅溪新天地影院内装工程施工责任书》，该合同约定：因施工业务需要，在双方平等自愿协商的基础上，现双方就乙方负责施工一事确定以下责任书：一、工程工期，步步高·梅溪新天地影院内装工程项目施工工期为87天（其中售票厅及IMAX放映厅工期57天），预计进场时间为2016年2月24日，完工日期为2016年5月20日（售票厅及IMAX放映厅要求4月26日完工，以建设方与甲方所签合同工期为准）。因项目建设方原因引起的停电、停水或其他不可抗拒原因引起的工期延误造成甲方损失的，由乙方全额承担。二、工程施工范围与方式，工程施工范围：项目范围及内容按照建设方与甲方的合同执行；工程施工方式：乙方包工包料（不含项目建设方所可能提供的材料）。三、工程预算造价：该工程预算造价为人民币壹仟壹佰叁拾伍万陆仟捌佰元整，本工程不含税金，税金由甲方负责支付，除非另有约定，该价款内已包括执行和完成该工程施工中不能或缺的所有附带工作之费用，包括但不限于乙方实施该工程的工人工资、工人食宿费、服装费、施工机具费、交通运输费用、施工措施费（含安全文明施工费）、成品保护费、卫生及垃圾清运费、利润、规费、施工辅材费、工人建工保险费、预算费、监管费、总包配套费等。五、工程款支付：1、甲方管理费等费用收取及工程支付约定：（1）乙方进场2天，甲方支付乙方工程预付款10万元；（2）乙方进场10天，甲方再支付乙方工程预付款40万元，合计支付至50万；（3）乙方进场20天，甲方再支付乙方工程预付款40万元，合计支付至90万；（4）工程预付款合计90万，在乙方申领第1笔、第2笔进度款时各扣除50%，即每次扣回45万元；（5）后续进度款由甲方向建设方分四次申领，每次建设方付款到账后，乙方可申领本责任书确定工程金额的15%，累计付款至60%；（6）工程竣工验收完成，建设方支付工程完工程款到账后，甲方支付工程金额的20%，合计支付至80%；（7）建设方结清款到账后，甲方支付乙方至结算总价95%的进度款，结算总价的5%作为质量保证金，质保期2年。（8）乙方应按要求为工人办理工伤保险，经甲方代办的工伤保险，保险费按实际交付数额由甲方从建设方支付的工程款中直接扣除；（9）甲方自收到建设方支付的工程款外的每笔工程进度款后的三日内，在扣除管理费、税费、工伤保险费或可能产生的由于甲方巡检乙方工作而处以的罚金后，应将剩余部分及时向乙方支付。（10）项目结算后，乙方应将全套项目资料（资料清单详见附件）提交工程中心签收，并将该签收单及付款申请交甲方财务，甲方在收到建设方的结算款及项目资料签收单后，甲方应及时结清乙方应得的除质保金以外的全部工程款。该合同第九条其他约定：3、本协议中如出现与甲方和项目建设方签订的正式工程合同中有冲突或未提及的以甲方和项目建设方签订的正式工程合同为准，乙方履行该合同中甲方就工程施工部分的所有承诺，并承担相应责任。上述合同还就双方的权利义务、工程的竣工验收等问题进行了约定。合同签订后，左垂恩即带领施工队伍进场施工，在施工过程中，因工程变更共办理签证18次，分别为：1、签证单编号01，完成日期2016年5月25日，申报费用原为77378.50元，后修改为166748元。签证事实详述/依据文件：甲方步步高梅溪湖分公司下达的指令。BBG-5/G-259，BBG-5/G-290，[2016]647,[2016]0371,[2016]0326。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。2、签证单编号QZD-002，完成日期：2016年4月12日，申报费用85274.62元，签证事实详述/依据文件：根据建设方的要求增加1号舞台，增加1号、3号、4号、6号、7号、8号、9号、10号大厅的座位基础施工，属于合同以外的增加项目，由我方施工，以致增加费用。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。3、签证单编号03，完成日期：2016年5月31日，申报费用8450.65元，签证事实详述/依据文件：甲方指令函。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。4、签证单编号04，完成日期：2016年3月10日，申报费用2980.93元，签证事实详述/依据文件：工作指令函。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。5、签证单编号06，完成日期：2017年4月20日，申报费用7735.5元，签证事实详述/依据文件：根据甲方下达的《工作指令单》BBG-SYG-518号。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。6、签证单编号07，完成日期：2016年5月20日，申报费用257484.38元，签证事实详述/依据文件：甲方指令函。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。7、签证单编号08，完成日期：2016年5月31日，申报费用3654.64元，签证事实详述/依据文件：工作指令函。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。8、签证单编号09，完成日期：2016年5月31日，申报费用22140.31元，签证事实详述/依据文件：工作指令函。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意进入结算，具体金额以结算为准,并由第三方责任单位按比例承担。9、签证单编号10，完成日期：2016年4月20日，申报费用15884.37元，签证事实详述/依据文件：设计变更、工作指令函。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体金额以结算为准。10、签证单编号11，完成日期：2016年4月30日，申报费用1959965.46元，签证事实详述/依据文件：设计变更、工作指令函。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算为准。11、签证单编号12，完成日期：2016年5月31日，申报费用75445.4元，签证事实详述/依据文件：工作指令函。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意进入结算审批。12、签证单编号13，完成日期：2016年5月25日，申报费用10091.78元，签证事实详述/依据文件：工作联系单。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。13、签证单编号14，完成日期：2016年5月10日，申报费用28005.04元，签证事实详述/依据文件：工作联系单。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算为准。14、签证单编号17，完成日期：2016年6月1日，申报费用168033.18元，现场确认单编号：工作联系单。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算为准。15、签证单编号19，完成日期：2016年4月30日，申报费用134595元，签证事实详述/依据文件：工作联系单。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。16、签证单编号20，完成日期：2016年6月30日，申报费用272600.45元，签证事实详述/依据文件：我方上传的及建设方确认的第39号《工作联系单》。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算金额为准。（根据合同范围明确）直接进入竣工图结算。17、签证单编号22，完成日期：2016年6月30日，申报费用14138.64元，签证事实详述/依据文件：我方上传的、建设方确认的第41号《工作联系单》。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算为准。18、签证单编号24，完成日期：2016年6月20日，申报费用16680.52元，签证事实详述/依据文件：依据《工作指令单》。监理单位、发包人项目工程部、发包人项目成本部相关负责人、发包人项目公司总经理均在该签证单上签字确认，发包人项目成本部批注：拟同意直接进入结算，具体以结算为准，由第三方责任单位承担。2016年6月20日，涉案工程的分项工程经施工单位、建设单位、设计单位、监理单位验收合格，2016年7月18日，涉案工程由施工单位随意居公司（左垂恩签字，加盖随意居公司印章）、监理单位、建设单位办理了竣工验收手续。另认定，2016年2月23日，随意居公司（甲方）与左垂恩（乙方）签订《项目七公司合作协议》，该协议约定：“一、合作方式和内容：甲方为乙方提供对外承接业务时所需的企业品牌资料、相关资质和授权；乙方成立二级非独立法人结构“湖南省随意居装饰设计工程有限公司项目七公司”（暂不办理工商注册，以下简称“项目七公司”），但可以“项目七公司”的名义对外承接业务，并按其承接的项目结算金额的一定比例向甲方缴纳承包经营费用。二、承包风险保证金。自本协议签署之日，乙方向甲方缴纳承包经营“项目七公司”的承包风险保证金，首付人民币伍万元整（￥50000.00元），其后比例为乙方承接每笔工程项目结算金额的1%，于每笔工程进度款或结算款中扣除或上缴，但保证金最高不超过人民币捌拾万元（￥800000.00元），扣满即止；乙方缴纳的上述承包风险保证金在甲乙双方合同结束且最后一个工程项目质保期满后60日内无息退还，如由于乙方单方原因解除本协议或终止与甲方的合作，承包风险保证金不予退还。三、承包经营费用及缴纳方式，1、承包费用，乙方向甲方缴纳项目公司承包经营费用如下：1.1甲方承接的工程项目交由乙方施工的，乙方按照工程结算总价款的不低于10%的比例向甲方缴纳承包经营费用，特殊项目另行协商；1.2甲方承接的设计项目（含施工工程附加的设计项目）交由乙方实施的，乙方按6%的管理费上缴后，再由甲、乙双方按20%：80%的比例分成，但设计师的设计费、施工配套费等由乙方支出，甲方不承担。”2017年7月20日，步步高梅溪湖分公司（业主、甲方）与中建五局第三建设有限公司（总承包单位、乙方）、随意居公司（分包单位、丙方）签订《步步高梅溪新天地影院内装施工合同补充协议》，该协议约定对原合同变更为：（1）增加装饰工程范围：卫生间装饰吊顶拆除及恢复。（2）设计变更增加安装工程范围：卫生间增设排风系统。（3）本补充协议增加造价（暂定）：100832.6元。增加费用详见附件：步步高梅溪新天地影院内装增加工程合同清单表。2018年5月25日，左垂恩与随意居就涉案工程制作了“装修工程结算汇总表”并进行了初步结算，结算汇总表载明：“一、主合同，1、长沙步步高梅溪湖电影院单项预算价5925457.44元，报审金额5925457.44元，结算金额5925457.44元……。二、签证报审金额1963184.13元，结算金额395647.41元，核减金额1567536.72元。三、合计报审金额16965322.69元，结算金额15498618.56元，核减1466704.12元。四、争议金额：报审金额1817064.95元（备注：1、影院层防火门前室地面铺贴，2、万达要求更换龙骨，3、影厅墙壁轻钢龙骨内加50mm厚玻纤吸音岩棉185556.8元，4、配合万达开元增加项目内容58390元，5、拼花瓷砖更换石英石1099280元，6、影厅踏步地面应急灯），左垂恩在该结算汇总表上签字并注明：拟暂同意无争议部分金额为15498618.56元，另争议部分金额1817064.95元，恳请贵司尽快审核并予以确认，谢谢！随意居公司法人彭小堃在结算汇总表上签字并注明：同意，请步步高尽快在9月25日前审结完毕，感谢！随意居公司在该结算单上加盖公章予以确认。”2018年6月21日，建设单位步步高商业连锁股份有限公司与施工单位随意居公司就涉案工程做了结算，双方在建设工程结算审查定案表中确认：（1）梅溪湖电影院装饰工程合同金额15000000元，（2）补充协议合同金额100833元，上述（1）、（2）项施工方送审金额16965323元，成本初审15498619元，审计部审定金额为15498619元；（3）扣垃圾外运分摊1517元；（4）小计合同金额15100833元，施工送审金额16965323元，成本初审金额15498619元，审计部审定金额15497102元。（5）争议项目施工方送审金额1817065元，成本初审金额318277元，审计部审定金额318277元。合计合同金额15100833元，施工方送审金额18782388元，成本初审金额15816896元，审计部审定金额15815379元。随意居公司在施工单位意见处盖章，步步高商业连锁股份有限公司负责人在置业成本中心初审意见处签字，审计部意见处经办人刘伟江、负责人戴铁夫签字确认。2018年8月24日，步步高梅溪湖分公司向随意居公司发送企业对账单，内容为：我司（步步高商业连锁股份有限公司梅溪湖分公司）与贵司签订的《步步高梅溪新天地梅溪影院内装审核设计及施工合同》，针对该合同付款情况进行对账，1、本公司与贵公司的往来账项列示如下，截止2018年6月1日，已付贵公司14483666.08元。随意居公司于2018年8月27日答复：（1）数据证明无误，并加盖公章确认。2016年5月10日，随意居公司向梅溪湖影院内装项目部发送《关于步步高梅溪湖影院内装项目工程进度滞后的联系函》，督促项目部按合同工期如期完工，左垂恩在该联系函上签字并注明：甲方资金到位的情况下。2018年3月29日，随意居公司（出让方、甲方）与左垂恩（受让方、乙方）签订《车辆转让协议》一份，约定甲方和乙方在充分协商的情况下达成以下协议：甲方将拥有产权的一辆发动机号为1227553，车架号为：LHGRB3813D8027531DE本田奥德赛轿车一辆转让给乙方，现签订本协议，供双方遵照执行：“一、该车出让人民币108000元，二、付款方式：在步步高梅溪湖影院保证金中扣除……”。2016年2月25日，盛军与左垂恩、钟辉签订《工程项目合作合同》，合作完成步步高梅溪新天地影院施工工程项目。2018年5月28日，盛军（甲方）与左垂恩、钟辉（乙方）签订合伙结算协议，约定：（1）甲方严格遵守2016年2月25日签订的《工程项目合作合同》，全额承担该项目的前期投入；（2）乙方负责完成该施工工程，并如期办理竣工……（6）因与该施工项目的合同承包方签订《步步高梅溪湖新天地影院内装工程施工责任书》是以乙方左垂恩名义，现由左垂恩作为实际施工人通知湖南省随意居装饰设计工程有限公司和步步高置业有限责任公司，左垂恩基于履行《步步高梅溪湖新天地影院内装工程施工责任书》而依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条所取得的债权全部转移给甲方，义务继续由左垂恩承担。双方均在该合伙结算协议上签字确认。2018年6月，湖南人和人律师事务所彭明东律师向随意居公司、步步高置业公司邮寄了律师函及左垂恩签字的债权转移通知一份，告知步步高梅溪湖新天地影院内装工程的实际施工人左垂恩将因履行《步步高梅溪新天地影院内装工程施工责任书》所取得的债权转移给盛军，由盛军主张债权，因履行《步步高梅溪新天地影院内装工程施工责任书》所产生的义务继续由左垂恩承担。左垂恩向随意居公司交纳了工程备用金485000元，风险保证金50000元。盛军及左垂恩、钟辉确认，已实际收到工程款10658799元。 一审法院认为，左垂恩与随意居公司签订的《步步高梅溪新天地影院内装工程施工责任书》，因左垂恩未取得建筑施工企业资质，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为无效。对随意居公司提出左垂恩与其系内部承包合同关系，并非转包合同，该合同合法有效的问题，左垂恩并非随意居公司员工，随意居公司将承包的涉案工程除设计外转为由没有施工资质的左垂恩进行施工，左垂恩为实际施工人，双方事实上成立建设工程分包合同关系，故对随意居公司的该抗辩不予采纳。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已于2016年7月18日验收合格，随意居公司应当向左垂恩支付工程款。现左垂恩将因履行《步步高梅溪新天地影院内装工程施工责任书》所取得的债权转让给盛军，并以邮件形式通知了随意居公司、步步高置业公司，该债权的转让并未违反法律规定，依法发生法律效力，盛军系本案的适格原告，对随意居公司提出盛军主体不适格的主张不予采纳。对本案的工程款，双方对签订的《步步高梅溪新天地影院内装工程施工责任书》所约定的工程款11356800元，并无异议，予以确认；对盛军所主张的18张签证单所产生的签证费用3249907元，一审法院认为，2018年5月25日，左垂恩与随意居公司就案涉工程进行了初步结算，从该“装修工程结算汇总表”可知签证部分报审金额实际为3780249.08元（签证报审金额1963184.13＋争议报审金额1817064.95），无争议的签证部分结算金额为395647.41元，签证部分有争议金额为1817064.95元，具体包括：1、影院层防火门前室地面铺贴；2、万达要求更换龙骨；3、影厅墙壁轻钢龙骨内加50mm厚玻纤吸音岩棉185556.8元；4、配合万达开元增加项目内容58390元；5、拼花瓷砖更换石英石1099280元；6、影厅踏步地面应急灯；对左垂恩所签字确认无争议的签证部分结算金额395647.41元，予以确认；对盛军、左垂恩、钟辉对该部分不予认可的意见，不予支持。对争议金额1817064.95元，步步高商业连锁股份有限公司经过成本初审及审计部最终审定，确认结算金额为318277元。盛军及左垂恩、钟辉不认可建设单位所最终确定的该争议部分的结算金额，但未申请对该争议部分项目的工程造价进行鉴定，故对随意居公司及步步高置业公司结算确认的318277元，予以确认，对超出部分，盛军如有新的证据证实该争议部分的工程造价高于结算确认的318277元的价格，盛军可另行主张权利。对盛军按照签证单上的申报价格主张的工程款，一审法院认为，盛军所提交的签证上，虽均载有申报价格，但该签证单上发包人项目成本部批注均为：“拟同意直接进入结算，具体以结算为准”，因此，在盛军与随意居公司并未进行具体结算的情况下，盛军仅以该签证单上的价格来主张随意居公司支付工程款，缺乏法律依据，不予支持。综上，随意居公司应当向盛军支付的工程款为12070724.41元。对左垂恩向随意居公司交纳的工程备用金485000元，现该涉案工程已经竣工验收并交付使用，随意居公司应当予以退还。对左垂恩所交纳的风险保证金50000元，因双方另签订有《项目七公司合作协议》，该合同约定：乙方缴纳的承包风险保证金在甲乙双方合同结束且最后一个工程项目质保期满后60日内无息退还，现有证据无法证实该风险保证金的退还条件已成就，故对盛军要求退还该款项的主张，不予支持。本案涉案工程已于2016年7月18日验收合格，根据合同约定质保期为2年，现质保期已过，随意居公司应当全额向盛军支付工程款。另根据随意居公司与步步高梅溪湖分公司所签工程结算审查定案表中所确认需分摊的垃圾外运费1517元，该款项应当在工程款中予以扣除。综上，随意居公司应当向盛军支付的款项为12554207.41元，现盛军及左垂恩、钟辉确认已实际收到工程款10658799元，故随意居公司应当向盛军支付的款项为1895408.41元。随意居公司提出实际向盛军及左垂恩、钟辉支付的工程款为11146421.36元，但未提供充分证据予以证实，不予采纳。对盛军所主张的利息，根据左垂恩与随意居公司签订的《步步高梅溪新天地影院内装工程施工责任书》第五条对工程款的支付时间及支付进度进行了具体约定：……（6）工程竣工验收完成，建设方支付工程完工程款到账后，甲方支付工程金额的20%，合计支付至80%；（7）建设方结清款到账后，甲方支付乙方至结算总价95%的进度款，结算总价的5%作为质量保证金，质保期2年。因盛军并未提供证据证实随意居公司支付工程款的具体时间，根据审理后所确定随意居公司应当向盛军支付的工程款为12070724.41元，至工程竣工验收完成即盛军主张的利息起算时止，随意居公司应当向盛军支付的工程款为9656579.53元（12070724.41*80%），实际支付的工程款已超出该数额，故对盛军主张自2016年7月18日开始计算利息的主张，不予支持，但随意居公司欠付工程款，应当向盛军支付逾期付款利息，根据本案的案件事实，确认随意居公司自2018年7月29日（质保期满后十日）起以欠付款项1895408.41元为基数按照同期同类银行贷款利率计付逾期付款利息。对盛军诉请要求步步高置业公司在未付工程款（3766241元）范围内对第一项请求承担连带责任的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，发包人即步步高置业公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据随意居公司与步步高置业公司所签《建设工程结算审查定案表》，本案涉案工程款总计金额为15815379元，截至2018年6月1日共计支付工程款为14483666.08元，欠付的工程款为1331712.92元，故步步高置业公司应当在欠付的工程款1331712.92元范围内对随意居公司所欠付的款项承担连带清偿责任。对盛军所主张的超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、限随意居公司自判决生效后十日内向盛军支付欠付的工程款（含工程备用金）1895408.41元，并支付以欠付款项1895408.41元为基数自2018年7月29日起按照同期同类银行贷款利率计付至实际支付之日止的逾期利息；二、限步步高置业公司自判决生效后十日内在欠付的工程款1331712.92元范围内对随意居公司所应支付的上述款项承担连带清偿责任；三、驳回盛军的其他诉讼请求。本案案件受理45857元，财产保全费5000元，共计50857元，由盛军负担29354元，由随意居公司负担21503元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：一审判决认定随意居公司应支付的工程款数额是否正确。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，左垂恩与随意居公司签订的《步步高梅溪新天地影院内装工程施工责任书》约定案涉工程的合同价款为11356800元，随意居公司自收到建设方支付的工程款外的每笔工程进度款后的三日内，在扣除管理费、税费、工伤保险费或可能产生的由于随意居公司巡检左垂恩工作而处以的罚金后，应将剩余部分及时向左垂恩支付。案涉项目结算后，随意居公司在收到建设方的结算款及项目资料签收单后，应及时结清左垂恩应得的除质保金以外的全部工程款。虽然左垂恩与随意居公司就案涉工程进行了初步结算，左垂恩亦将案涉工程的债权转让给盛军，并通知了债务人，但根据左垂恩与随意居公司的约定，盛军就案涉工程应得的工程款数额应以随意居公司与步步高置业公司的结算数额为依据，而左垂恩与随意居公司就案涉工程制作的装修工程结算汇总表中，签证报审金额为1963184.13元，结算金额为395647.41元，故左垂恩与随意居公司的结算并未以签证金额作为最终结算金额，现盛军主张案涉18张签订单所产生签订费用为3249907元，但其并未提供充分有效证据证明该签证的金额为最终结算金额，亦未提交有效证据证明随意居公司与步步高置业公司就该部分签证的结算金额低于工程造价，且盛军在一审中亦表示不需要就诉争债权进行司法鉴定，而随意居公司与步步高置业公司就争议部分的结算为318277元，一审法院据此认定随意居公司应支付盛军工程款为12070724.41元并无不当，依法予以维持。同时，一审法院根据本案的已付款、应返还款项等实际情况，判决随意居公司支付盛军剩余工程款1895408.41元亦无不当，依法均予以维持。盛军主张一审判决认定工程款总额错误、举证责任分配上适用法律错误的上诉理由均不能成立，依法均不予支持。 综上所述，上诉人盛军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28673元，由上诉人盛军负担。 本判决为终审判决。 审判长  何豪杰 审判员  李龙玺 审判员  刘国清 二〇一九年十二月二日 书记员  叶慧灵