湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2528号上诉人(原审被告):何文喜，男，1990年11月15日出生，土家族，住址湖北省咸丰县，被上诉人(原审被告):田庆丰，男，1972年6月16日出生，土家族，住址湖北省咸丰县，被上诉人(原审被告):任彬嘉，男，1989年1月25日出生，土家族，住址湖北省咸丰县，原审被告:咸丰县宅即购网络信息服务中心，经营场所咸丰县高乐山镇南门商城**3-801，注册号422826700050491。经营者：李文涛，男，1987年6月20日出生，汉族，住址湖北省咸丰县，原审原告:蔡广荣，女，1956年10月19日出生，土家族，住址湖北省咸丰县，上诉人何文喜因与被上诉人田庆丰、任彬嘉、原审被告咸丰县宅即购网络信息服务中心、蔡广荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何文喜上诉请求：撤销原判，发回重审或改判何文喜不承担责任。事实和理由：原判决认定事实错误，前后矛盾，何文喜与咸丰县宅即购网络信息服务中心是劳动关系，因此何文喜不应当承担提供劳务致害责任。原判决适用法律错误，即使按照《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，也应当由接受劳务一方承担侵权责任，《侵权责任法》效力应当优于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定。田庆丰、任彬嘉未向本院提交答辩意见。咸丰县宅即购网络信息服务中心、蔡广荣未向本院提交陈述意见。蔡广荣向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付住院生活补助费1600元，误工费26410元，营养费3000元，被扶养人生活费106380元，残疾赔偿金127556元，后续治疗费12000元，合计276946元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2018年11月6日20时49分，何文喜驾驶鄂Ｑ×××**普通二轮摩托车，从二道河沿解放路向神仙岩方向行驶，当车辆行驶至肇事路段时，未保持安全车速，与同向在前方行走的蔡广荣相撞肇事，造成蔡广荣受伤。2018年11月22日，咸丰县公安局交通警察大队作出第201811062049号道路交通事故认定书，认定何文喜负此次事故的全部责任，蔡广荣在此次事故中无责任。事故发生后，蔡广荣在咸丰县中医医院治疗，于2018年11月6日入院，于2018年11月26日出院。出院诊断为：中医诊断，骨折，气滞血瘀。西医诊断，1、右肱骨上段骨折；2、轻度贫血。蔡广荣在咸丰县中医医院住院治疗20天，共花费医疗费15812.36元。2019年3月26日，蔡广荣向咸丰县人民医院司法鉴定所申请对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期医疗（取右肱骨内固定钢板）费用预计进行评定，该司法鉴定所的鉴定意见为：1、蔡广荣的右肱骨上段骨折后的伤残程度为九级。2、蔡广荣的误工期270日，护理期90日，营养期60日（自受伤之日起计）。3、蔡广荣的后期医疗（取内固定钢板）费用预计为12000元。何文喜垫付了蔡广荣住院期间的医疗费7812.36元、护理费2210元。田庆丰于2018年11月9日向何文喜转账5000元、于2018年11月24日向何文喜转账3000元，用于预支蔡广荣的医疗费。鄂Ｑ×××**普通二轮摩托车系何文喜所有，未投机动车交通事故责任强制险和商业险。二、咸丰县宅即购网络信息服务中心的类型为个体工商户，登记经营者为李文涛，2018年9月10日，李文涛与任彬嘉、田庆丰签订宅即购转让协议，协议约定将宅即购平台以整体价格31万元转让给任彬嘉、田庆丰，转让后任彬嘉、田庆丰各占50%股份，咸丰县宅即购网络信息服务中心在工商未办理变更登记，经营者仍为李文涛。案涉交通事故发生时，任彬嘉、田庆丰是咸丰县宅即购网络信息服务中心的实际经营者。何文喜系咸丰县宅即购网络信息服务中心的外卖配送员，每月工资在1000元-2000元左右，工资不固定。何文喜在配送外卖途中与蔡广荣相撞发生案涉交通事故。三、蔡广荣系城镇居民，向玉兰系蔡广荣的母亲，现年83周岁，蔡广荣系独生子女。一审法院认为，公民的身体权、健康权应当受到法律保护。蔡广荣因交通事故受伤，何文喜负此次事故的全部责任，故蔡广荣请求赔偿的理由成立。根据双方的诉讼主张和抗辩理由，本案的争议焦点归纳为：1、承担本案赔偿责任的主体；2、赔偿责任主体承担损失的具体费用。现分析评判如下：一、承担本案赔偿责任的主体。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围予以赔偿的，人民法院应予支持。因何文喜没有为肇事车辆投保交强险，故何文喜应在交强险范围内赔偿蔡广荣的损失。何文喜系咸丰县宅即购网络信息服务中心的外卖配送员，其配送外卖使用的车辆系其个人所有，且何文喜未提供证据证明接受咸丰县宅即购网络信息服务中心的考勤及内部管理制度的约束，故结合何文喜工资收入及工作性质综合认定二者是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。何文喜是在从事咸丰县宅即购网络信息服务中心授权的劳务活动也即配送外卖过程中发生的案涉交通事故，是在从事雇佣活动中致使蔡广荣损害的。何文喜负本案交通事故的全部责任且其所有的肇事车辆在发生案涉交通事故时未投保交强险，可以认定为何文喜具有重大过失。故，咸丰县宅即购网络信息服务中心应承担扣除交强险赔款后不足部分赔款的赔偿责任，何文喜承担连带赔偿责任。发生案涉交通事故时，咸丰县宅即购网络信息服务中心的登记的经营者与实际经营者不一致，实际经营者为任彬嘉、田庆丰。任彬嘉及田庆丰在庭审中表示若本案中咸丰县宅即购网络信息服务中心需承担责任，则该责任由任彬嘉及田庆丰承担。故在扣除交强险赔款后的损失责任由何文喜、任彬嘉、田庆丰三者承担连带责任。二、承担责任的损失费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，结合蔡广荣的诉讼请求和何文喜、任彬嘉、田庆丰的诉讼主张，将蔡广荣的受伤损失认定如下：1、医疗费15812.36元，蔡广荣在咸丰县中医医院住院期间共花费医疗费15812.36元，有住院收费票据证实，予以确认。2、护理费2210元，蔡广荣住院期间的护理费有护理人员出具的收到护理费2210元的收据，且被告何文喜、任彬嘉、田庆丰均予以认可，予以确认。3、住院生活补助费，蔡广荣在咸丰县中医医院住院20天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准(60元/天)予以确定，蔡广荣主张按照80元/天计算不符合该标准，确定为60元/天×20天=1200元。4、误工费，蔡广荣已年满60周岁，超过法定退休年龄。其未能举证证明因交通事故导致其收入减少，故对其主张的误工费不予支持；5、营养费，蔡广荣未提交需要加强营养的证据，其主张的营养费无事实及法律依据，不予支持；6、被扶养人生活费，向玉兰是蔡广荣的母亲，蔡广荣系独生子女，可以认定蔡广荣对向玉兰具有抚养义务。按照城镇居民人均生活消费支出（年）计算，被扶养人生活费为21276元/年×5年×20%=21276元；7、残疾赔偿金，蔡广荣系城镇居民，发生案涉交通事故时为63周岁，其伤残程度为九级，残疾赔偿金参照城镇居民人均可支配收入（年）计算，残疾赔偿金为31889元/年×(20-3)年×20%=108422.6元；8、后续医疗费12000元，该费用由鉴定机构确定，予以确认。上述费用合计160920.96元，田庆丰已向蔡广荣预支了医疗费8000元，何文喜已向蔡广荣支付了医疗费7812.36元以及护理费2210元，尚需支付142898.6元。上述损失，何文喜在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿蔡广荣医疗费、住院生活补助费、后续医疗费共计10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿蔡广荣残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费共计110000元，合计120000元，扣除何文喜垫付款10022.36元，尚需赔付109977.64元。不足部分40920.96元，扣除田庆丰垫付的8000元，余额32920.96元由任彬嘉、田庆丰予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、何文喜向蔡广荣支付损失费用109977.64元，限于判决生效后十日内履行；二、任彬嘉、田庆丰向蔡广荣支付损失费用32920.96元，何文喜承担连带赔偿责任，限于判决生效后十日内履行；三、驳回蔡广荣的其他诉讼请求。案件受理费5454元，减半收取计2727元，由蔡广荣负担1309元，何文喜负担1091元，任彬嘉、田庆丰负担327元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被上诉人蔡广荣因交通事故受伤，上诉人何文喜负此次事故的全部责任，故蔡广荣请求赔偿的理由成立。何文喜系咸丰县宅即购网络信息服务中心的外卖配送员，其配送外卖使用的车辆系其个人所有，且何文喜未提供证据证明接受咸丰县宅即购网络信息服务中心的考勤及内部管理制度的约束，故原判结合何文喜工资收入及工作性质综合认定二者是雇佣关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。何文喜是在从事咸丰县宅即购网络信息服务中心授权的劳务活动也即配送外卖过程中发生的案涉交通事故，是在从事雇佣活动中致使蔡广荣损害的。何文喜负本案交通事故的全部责任且其所有的肇事车辆在发生案涉交通事故时未投保交强险，可以认定为何文喜具有重大过失。故，咸丰县宅即购网络信息服务中心应承担扣除交强险赔款后不足部分赔款的赔偿责任，何文喜承担连带赔偿责任。综上，上诉人何文喜的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1014元，由上诉人何文喜负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  张特立二〇一九年十二月十八日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁