江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4112号上诉人（原审被告）：张平平，男，1990年10月28日生，汉族，住盐城市射阳县。委托诉讼代理人：阮路，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：关军，江苏神阙律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：陈群，男，1955年9月9日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：李晓霞，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人张平平因与被上诉人陈群生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初8610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张平平上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.陈群的雇主是唐国千，唐国千才是法定的赔偿责任主体，在此基础上，江苏谷轮消防检测有限公司（2017年10月18日更名为中谷建筑有限公司，以下简称中谷公司）与艺龙阁公司才因违法分包行为承担连带赔偿责任，故本案应追加唐国千、中谷公司作为被告。本案系侵权责任纠纷，并非担保法律关系，故陈群没有法律依据可以在赔偿责任人与连带赔偿责任人之间择一起诉。2.一审法院认定“陈群经唐国千介绍进入工地从事瓦工工作”，对于介绍给谁、谁雇佣陈群并未查明，如果唐国千并非雇主，那么艺龙阁公司也丧失了承担连带赔偿责任的法律基础。3.陈群在工作中安全意识淡薄、疏忽大意，其自身对损害后果的发生有一定的过错，应当承担部分责任。此外，一审认定护理费、误工费、交通费的标准过高，应予调整。被上诉人陈群二审辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陈群向一审法院起诉请求：1.判令张平平赔偿医疗费用1474.8元、交通费500元、营养费1800元（30元/天*60天）、护理费7200元（120元/天×60天）、误工费16000元（4000元/月×120天）、残疾赔偿金160480元（47200元×[20-（63-60）]年×0.2）、精神损害抚慰金10000元（50000元×0.2）、鉴定费3060元、影像片会诊费100元、拍片费758元。2.本案诉讼费由张平平承担。事实和理由：2018年5月16日，其经唐国千介绍进入艺龙阁公司承包的工地工作，工作地点在无锡市惠山区堰桥新惠苑。次日，其在工作时被吊车砸伤，先后在惠山区第二人民医院、无锡市第三人民医院治疗并进行了手术。起诉后，经司法鉴定其伤情构成九级残疾，误工期120日、护理期60日、营养期60日，其对此无异议。关于误工费，其与唐国千约定工资为300元/天，做一天算一天，现其主张的误工费中4000元/月的工资系参照了瓦工行业工资标准。关于护理费，其受伤后由配偶护理，护理内容包括做饭、喂食、搀扶等。张平平辩称：其系艺龙阁公司的法定代表人和唯一股东，现艺龙阁公司已经注销，其为公司的清算负责人。堰桥新惠苑住房改建工程装修改造工程由中谷公司中标后施工，中谷公司于2018年5月1日与艺龙阁公司签订《合同协议书》，将部分工程分包给艺龙阁公司，艺龙阁公司又将其中一部分工程分包给了唐国千，而艺龙阁公司并无相应资质，所以陈群的雇主应当是唐国千，应由唐国千承担赔偿责任，中谷公司与艺龙阁公司对唐国千承担连带责任。对于陈群主张的医疗费1474.8元，如与医疗费发票原件金额一致，则其无异议；对鉴定费3060元、影像片会诊费100元、拍片费758元其无异议；对于误工费，陈群实际只在工地工作了一天，对于陈群与唐国千之间的工资约定其不清楚，且陈群是临时工，仅是做了几天瓦工，并未在一段时间内一直从事该份工作，不能采用行业平均工资标准计算误工费，故对陈群主张的误工费标准不予认可，其认可误工费按照上一年度农村人口月均可支配收入计算，即1700元/月；其认可交通费200元；对于护理费，陈群伤残等级较低，其认可按80元/天计算；对于残疾赔偿金，陈群系农村户口，应按照上一年度农村居民人均可支配收入标准计算；对于精神损害抚慰金，由法院依法认定。一审法院认定事实如下：无锡市惠山区堰桥新惠苑保障住房改建工程的部分装修项目由艺龙阁公司承接，2018年5月16日，陈群经唐国千介绍进入工地从事瓦工工作。同月17日，陈群工作时被吊车脱离的零件砸伤，致上、下颌骨骨折、面部多处软组织挫裂伤、右侧第三肋骨折，遂送至惠山区第二人民医院治疗，由于伤势严重，当天转院至无锡市第三人民医院，并进行上、下颌骨骨折切开复位内固定术治疗，于6月9日出院，共花费医疗费47130.68元。艺龙阁公司通过唐国千支付陈群10000元。2018年6月25日，陈群起诉艺龙阁公司至法院，要求艺龙阁公司赔偿2018年5月17日至6月9日期间的医疗费47226.68元，即（2018）苏0213民初5607号（以下简称5607号）案件。5607号案件中，艺龙阁公司辩称，其已将涉案项目承包给唐国千，与陈群之间不存在用工关系，其对陈群的损失不应承担赔偿责任。该案诉讼中，艺龙阁公司提供了其与唐国千签订的《劳务承包协议书（瓦工）》，陈群认为该协议书与该案没有关联性，并要求由艺龙阁公司承担赔偿责任。后法院于2018年12月19日就该案作出民事判决书（以下简称5607号判决书），判决艺龙阁公司赔偿陈群医疗费47130.68元（其中已履行10000元）。5607号判决书现已发生法律效力。5607号案件诉讼期间，陈群于2018年6月17日、18日、30日、7月12日、16日、8月27日先后至江阴市徐霞客医院、无锡市第三人民医院进行治疗和术后复查，并支付医疗费1474.8元。2018年10月9日，陈群再次起诉艺龙阁公司，成讼。本案诉讼中，经陈群申请并经艺龙阁公司质证，法院委托无锡中诚司法鉴定所就陈群的伤残等级及营养期、误工期、护理期进行鉴定。此后，艺龙阁公司因股东会决议解散，已于2019年1月23日注销，清算负责人为张平平。无锡中诚司法鉴定所于2019年2月2日出具司法鉴定意见书，认为陈群下颌骨骨折经固定治疗后遗留功能障碍评定为九级残疾，其误工期（治疗休息期）120日，护理期60日，营养期60日为宜。另查明，5607号判决认为，艺龙阁公司承包工程后，又将部分项目分包给唐国千，艺龙阁公司未提供证据证明其在发包时对唐国千的资质、安全生产条件进行了审核，现陈群在该工程工作时受伤，艺龙阁公司作为承包人，应当承担相应的赔偿责任；艺龙阁公司提供的《劳务承包协议书（瓦工）》对陈群没有约束力，陈群要求艺龙阁公司进行赔偿，应当予以支持。艺龙阁公司称应由唐国千承担赔偿责任，可依法另行行使相关权利，5607号案件不予理涉。一审法院认为：5607号判决书已发生法律效力，其中已经明确陈群有权要求艺龙阁公司承担赔偿责任，但艺龙阁公司（张平平）本案中仍坚持认为陈群的雇主是唐国千，应由唐国千承担赔偿责任，并由中谷公司、艺龙阁公司对唐国千承担连带责任。该抗辩意见陈群不予同意，且与法院生效判决不符，既然艺龙阁公司（张平平）认可应与唐国千承担连带责任，则陈群要求其承担赔偿责任并无不当，故该抗辩意见法院不予采纳，艺龙阁公司（张平平）如有异议，可另行主张权利。陈群提起本案诉讼后，虽然有关伤残等级及三期尚未确定，但部分损失已产生，而艺龙阁公司诉讼中进行注销，本案所涉债务未经清算。根据法律规定，企业法人解散，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。张平平为艺龙阁公司的唯一股东，系该公司清算负责人，故陈群追加张平平作为被告并要求其承担赔偿责任，法院予以支持。关于陈群主张的损害范围，张平平对鉴定费3060元、影像片会诊费100元、拍片费758元没有异议，法院予以确认。关于陈群主张的医疗费1474.8元，有医疗费票据予以佐证；残疾赔偿金160480元、精神损害抚慰金10000元，计算方式符合法律规定，法院一并予以确认。关于陈群主张的误工费16000元，其未提供有关工资收入、误工减少收入的证据，但其在工地从事瓦工，且其主张按每月4000元计算四个月，该误工费计算标准未超出江苏省统计局人口和就业统计处发布的2018年度江苏省城镇非私营单位和城镇私营单位就业人员建筑业平均工资，法院予以确认。关于营养费、护理费、交通费，根据陈群的受伤及治疗情况，结合司法鉴定意见，法院酌情分别确认为1800元（30元/天×60天）、7200元（120元/天×60天）。关于交通费，因陈群未予举证，法院结合陈群受伤后就医次数、就医地点等，酌情认定为400元。上述损失共计198212.8元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，作出判决：一、张平平于判决发生法律效力之日起十日内支付陈群医疗费、交通费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、影像片会诊费、拍片费共计198212.8元；二、驳回陈群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1092元、鉴定费3060元，合计4152元（已由陈群预交），由张平平负担。张平平于判决发生法律效力之日起十日内支付陈群4152元。二审中，双方均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院另查明：张平平不服5607号生效判决，向本院提出再审申请，本院于2019年11月1日作出（2019）苏02民申183号民事裁定书，认为：“1、原判决认定：2018年5月16日陈群经唐国千介绍进入工地从事瓦工工作，有陈群陈述为证，艺龙阁公司则认为陈群系唐国千雇佣进入工地从事瓦工工作，原审根据两者的陈述就低认定为“介绍进入工地”，是有证据证明。原判决认定：同月17日陈群工作时被吊车脱落的零件砸伤，有陈群陈述、医疗证明、报警记录为证，艺龙阁公司在原审中也未否认。原判决认定：艺龙阁公司通过唐国千支付陈群一万元。艺龙阁公司在原审庭审中自己做了这样的陈述，也得到陈群陈述的印证。2.《人损解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中艺龙阁公司作为分包人在明知唐国千不具备相应的资质和生产条件的情况下，仍然将工程转包给唐国千，陈群在该工程工作时受伤，艺龙阁公司作为分包人，应当承担连带赔偿责任。而根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，陈群可以选择需要承担连带责任的艺龙阁公司一家，要求其承担赔偿责任。因此，原审不存在遗漏必要共同诉讼参加人的情形，适用相关的法律，亦无不当。”据此，本院裁定驳回张平平的再审申请。二审中，张平平陈述艺龙阁公司向唐国千支付的10000元系分包工程款，至于唐国千如何处理该款与艺龙阁公司无关；张平平同时称对艺龙阁公司与唐国千是否进行过结算以及艺龙阁公司共向唐国千支付过多少工程款均不清楚。上述事实，有（2019）苏02民申183号民事裁定书以及当事人的陈述等在卷佐证。本院认为，《人损解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，根据艺龙阁公司提供的《劳务承包协议书（瓦工）》，其公司将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的唐国千；同时根据陈群的陈述，其系经唐国千介绍进入工地从事瓦工工作，工资也是与唐国千约定300元/天，故陈群受唐国千雇佣这一事实具有高度可能性。根据上述《人损解释》第十一条第二款、《侵权责任法》第十三条的规定，艺龙阁公司应与唐国千承担连带赔偿责任，陈群有权选择部分连带责任人即艺龙阁公司作为被告承担责任，故本案不存在遗漏当事人的情况。艺龙阁公司（张平平）承担责任后，有权向其他连带责任人追偿。张平平上诉称陈群对自身的损害负有过错，但未举证证明，故本院不予采信。此外，一审法院对误工费、交通费的认定符合相关标准，在合理的自由裁量范围内，本院予以确认。关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，陈群称受伤后由其配偶进行护理，但未提供其配偶存在误工损失的证据，结合其受伤部位、伤残等级以及护理依赖程度，酌定80元/天为宜，故本院对护理费调整为4800元（80元/天×60天）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初8610号民事判决第一项为“张平平于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈群医疗费、交通费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、影像片会诊费、拍片费共计195812.8元”；二、驳回陈群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1092元、鉴定费3060元，合计4152元，由陈群负担52元，由张平平负担4100元；二审案件受理费1092元，由陈群负担13元，由张平平负担1079元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇一九年十二月五日书记员  窦 玥