广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18965号上诉人（原审原告）：郑兆祥委托诉讼代理人：方喜珠，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭卓敏上诉人郑兆祥因与被上诉人谭卓敏合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郑兆祥上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持郑兆祥原审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由谭卓敏承担。事实和理由：一、原审法院认定郑兆祥、谭卓敏是合伙关系属于事实认定错误，适用法律错误。谭卓敏在其答辩状承认均为郑兆祥及周志恒“股权代持”，并将郑兆祥与周志恒的投资款用于经营妈妈咪呀（广州）餐饮有限责任公司（以下简称“妈妈咪呀公司”），本案的法律关系应认定为委托关系，而并非合伙关系。郑兆祥、谭卓敏对投资目标公司为妈妈咪呀公司已于2017年5月18日依法登记成立，郑兆祥从2017年4月-2017年12月5日的投资款是委托谭卓敏用于经营妈妈咪呀公司，不存在任何的合伙事务或合伙企业。在本案中，郑兆祥认为谭卓敏因未依约向郑兆祥披露关于委托投资妈妈咪呀公司的经营情况违反双方的委托投资合同约定而要求返还投资款。原审法院认定本案存在合伙协议的依据不足。所谓的合伙，是合伙人共同出资，以其出资形成合伙的财产，并共同承担经营风险。本案并不符合共同出资的事实。谭卓敏主张其投入大量资金保持运营，并主张其将投资款转入用于经营妈妈咪呀公司的银行专户（尾号0981的招行），黄俊杰声称谭卓敏投入100万元左右。但从其提交的银行流水可以显示，在郑兆祥与周志恒转入投资款的期间，谭卓敏从未转入该账户任何投资款，恰恰证明了谭卓敏并未投资的事实。且郑兆祥从其提交的流水也整理了谭卓敏将其账户的钱转移其名下其他银行账户的明细共计29多万元的事实。郑兆祥实际上并未对公司有共同经营管理的行为。郑兆祥有自己的店铺要管理，根本没有时间去管理妈妈咪呀公司，才委托谭卓敏进行经营与管理。郑兆祥与周志恒作为投资人，一起上香祈福及剪彩符合常理，“上香”、“剪彩”并非经营行为，不能认为其参与了所谓的经营。微信现已是大部分人选择的沟通方式，郑兆祥与周志恒通过微信群的有关沟通不能证明郑兆祥有参与经营管理。郑兆祥、谭卓敏从未约定所谓的“共负盈亏”，郑兆祥只对自己的投资款承担有限责任，谭卓敏主张是“共负盈亏”，但并未提交任何证据予以证明。郑兆祥、谭卓敏的法律关系恰恰符合委托理财合同关系的外观条件。谭卓敏并未出资，且郑兆祥、谭卓敏也并未约定谭卓敏出资金额、出资比例，郑兆祥委托谭卓敏针对交付资金对妈妈咪呀公司进行管理和运作，且将经营管理情况汇报给郑兆祥。因谭卓敏不需要进行投资，其只需要按照郑兆祥交予的财产进行管理和运作，谭卓敏需要依据双方的约定履行勤勉义务，但实际上谭卓敏并未履行该义务。委托人郑兆祥并不参与实际的经营管理。委托资产的所有权和收益归委托人所有。二、谭卓敏在原审的抗辩存在前后矛盾、虚假陈述之处。谭卓敏在第一次开庭提交的书面答辩状就承认是“股权代持”关系，在第二次开庭再未有其他证据提交却改口为合伙关系。谭卓敏说妈妈咪呀公司有财务做了相应报表，但仍拒绝提交有效报表。谭卓敏声称未收妈妈咪呀公司的工资，但从谭卓敏提交的银行流水就有显示转入谭卓敏名下其他银行账号备注为“工资”的转账记录。谭卓敏认为其有投资款转入，但其流水并未显示任何的投资款。郑兆祥在本次庭审后还接到小额贷款平台要求谭卓敏还款的电话，谭卓敏将郑兆祥的手机号码作为其联系人，导致郑兆祥生活受到骚扰等均看出谭卓敏是个不诚信的人。在原审法院提出要求谭卓敏通知案外人黄俊杰询问时，郑兆祥就向法院提示谭卓敏与黄俊杰是男女朋友的同居关系，两人具有利害关系，原审法院不应将其出庭作证，但原审法院并未予以采纳。被上诉人谭卓敏答辩称：郑兆祥于2017年2月与谭卓敏达成合作共识，于同年5月正常设立妈妈咪呀公司，合伙启动该项目。由于公司设立时，郑兆祥有官司没有解决，被法院列为失信人名单，故无法在工商登记成为合伙人，改由谭卓敏代持股份。在整个筹建以及初期经营中，郑兆祥均参与整个项目的经营建设。项目启动时公司股东组成为“谭蔚靖，周志恒，郑兆祥，谭卓敏”四人，后来因为黄俊杰的加入，股东组成变更为“谭蔚靖、周志恒、郑兆祥、谭卓敏、黄俊杰”五人，在公司成立以后因股东之间分歧，谭蔚靖退出该项目，因此最后股东组成变更为“周志恒、郑兆祥、谭卓敏、黄俊杰”四人，由黄俊杰担任公司法人，公司正式营业。从证据可以明确显示，筹备之初到初期经营都一直参与决策和公司行政事务，由此可见，从该项目开始之初，郑兆祥和谭卓敏就已经确立股东合伙人关系。在公司正式营业两个月后，郑兆祥因资金问题，没有支付后续费用，谭卓敏和黄俊杰先生肩负起重任，以各种办法垫资，以尽全力运营公司和研发项目推开市场。2019年在艰难的研发经营后终于成功把自主研发的产品“月子餐”推出B端市场，而此时却被郑兆祥起诉，想中途抽逃资金，冻结资产导致资金断裂，令公司陷入困境。从招商银行流水证据显示，所有股东的投资款和款项使用情况都很清晰，并不存在资金他用的情况。谭卓敏未隐瞒任何事实。根据《中华人民共和国公司法》规定，股东出资以后，资金属于公司财产，不可以抽逃出资。请求二审法院驳回郑兆祥的诉讼请求。郑兆祥向原审法院起诉，请求：1.解除郑兆祥与谭卓敏之间的委托投资合同关系；2.谭卓敏返还郑兆祥合作投资款163500元，并从2017年12月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；3.谭卓敏承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：妈妈咪呀公司于2017年5月18日成立，地址为广州市番禺区桥南街东环路二桥西侧1号101，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是黄俊杰，注册资本1000000元，股东是黄俊杰和谭卓敏，经营范围是餐饮业。妈妈咪呀公司目前正在营业中。郑兆祥与谭卓敏是朋友关系。郑兆祥于2017年4月至2017年12月5日期间共向谭卓敏支付合作资金133500元，郑兆祥委托案外人朱颖雯分别于2017年9月1日、2017年9月10日分别向谭卓敏转账25000元、5000元，以上合共163500元。郑兆祥与谭卓敏均确认谭卓敏收取郑兆祥的163500元是投资妈妈咪呀公司的投资款。周志恒是（2019）粤0105民初1337号案件（以下称1337号案件）的原告，周志恒在该案件中主张谭卓敏返还投资款220000元及其利息，具体案情与本案基本一致。郑兆祥、周志恒、谭卓敏均表示郑兆祥、周志恒投资妈妈咪呀公司没有签署任何书面合同，但有口头协议。谭卓敏与郑兆祥、周志恒两人对有关投资或合作妈妈咪呀公司的细节及经过有不同的陈述，原审法院向妈妈咪呀公司法定代表人黄俊杰调查郑兆祥、周志恒投资妈妈咪呀公司情况及妈妈咪呀公司运营情况等，黄俊杰接受调查并作出陈述。郑兆祥、周志恒、谭卓敏、黄俊杰关于投资或合作妈妈咪呀公司的陈述如下：（一）郑兆祥陈述如下：2017年4月，我和周志恒与谭卓敏达成口头合同，认为经营月子餐的公司有发展前景，三人都没有明确的投资比例，然后我和周志恒投资款项由谭卓敏经营，没有谈及谭卓敏是否要投资，投资目的是盈利，没有约定共负盈亏，其他条款也没有约定。后来，投资的妈妈咪呀公司成立及开始运营。（二）周志恒同意郑兆祥的陈述。（三）谭卓敏不确认郑兆祥和周志恒的陈述，陈述如下：我、郑兆祥、周志恒、黄俊杰、谭蔚靖五人合伙拟成立妈妈咪呀公司，谭蔚靖在公司没有注册成立前就已经撤出合伙；公司成立前约定的出资比例是我15%，郑兆祥15%，周志恒15%，黄俊杰10%，谭蔚靖20%，其余25%预留给其他投资人进来投资，大家共负盈亏。合伙人退出需经其他合伙人一致同意；后来投资的妈妈咪呀公司成立及开始运营。（四）黄俊杰向原审法院反映以下情况：我是妈妈咪呀公司的法定代表人，我与谭卓敏是公司在工商局登记的显名股东；妈妈咪呀公司成立前，我、郑兆祥、周志恒、谭卓敏、谭蔚靖五人达成口头共识合伙投资经营月子餐，周志恒曾经起草过合伙协议，但大家没有签名；周志恒共投入了220000元，郑兆祥投入了163500元，我投入200多万元，谭卓敏投入100万元左右；确认郑兆祥和周志恒分别在妈妈咪呀公司占有15%的股份，两人支付的投资款尚未达到出资额，两人因身份问题其股权登记在我和谭卓敏名下；确认郑兆祥和周志恒的投资款支付到谭卓敏的账户，这些款项用于公司的经营、设备采购、装修等开支；认同谭蔚靖原是合伙人，后退伙，现在经营妈妈咪呀公司的投资人及合伙人为我、郑兆祥、周志恒、谭卓敏；郑兆祥、周志恒两人有在微信群中参与公司的经营及管理，后来因为两人没有继续支付投资款后没有参与公司的经营管理。另查，2017年10月22日，妈妈咪呀公司召开开业典礼，郑兆祥、周志恒、谭卓敏、黄俊杰四人在公司经营场所门前和舞狮拍照，四人一起上香祈福及一起拿剪刀剪彩。另，四人还组建“撸起袖子加油干”的微信群。原审诉讼中，郑兆祥提供了“撸起袖子加油干”的微信群在2018年1月20日的群聊记录如下：郑兆祥或周志恒问：“有报表看了吗”黄俊杰说：“没有，没有钱看什么报表，你花那么点钱想看什么报表，你们把所有的债务都不理丢给我还要什么脸面说看报表？”谭卓敏说：“有话好好说。”原审诉讼中，谭卓敏为了证明郑兆祥、周志恒投资款用于妈妈咪呀公司运营及开支，提交了其6214851203780981账户的流水明细（2017年4月7日-2019年3月21日，共有200多页），摘录部分款项往来如下：1.2017年4月7日，黄俊杰入款10万元，摘要：中央厨房建设启动资金；2.2017年4月9日，谭蔚靖入款10万元，摘要：投资月子厨房第一笔款；3.2017年4月10日，谭蔚靖入款1万元，摘要：投资厨房第一笔款；4.2017年4月11日，周志恒入款5万元，无摘要；5.2017年4月26日，支付广州水纹厨房工程设计有限公司3000元，摘要：厨房设计费；6.2017年5月10日，支付关斌6666元，摘要：4月份工资；7.2017年7月8日，支付谭蔚靖62388元，摘要：退资全额。原审诉讼中，原审法院向郑兆祥释明，如本案是合伙协议纠纷或合作合同纠纷，应将所有合伙人（或合作主体）及合伙体（妈妈咪呀公司）追加进来审理。郑兆祥坚持仅在本案起诉谭卓敏，且坚持本案的案由为委托合同纠纷，具体为委托投资合同纠纷。原审法院认为：郑兆祥没有与谭卓敏或周志恒、黄俊杰签订相关合作或投资内容的合同，但本案中郑兆祥及谭卓敏均确认谭卓敏收取郑兆祥的163500元是投资妈妈咪呀公司的投资款。现双方当事人对本案的案由有争议，确定本案的案由为合同纠纷。本案中，郑兆祥与谭卓敏并不构成委托理财关系。一、委托理财合同，是指受托方接受委托方的委托，由委托方将一定的资金交付给受托方进行管理和运作，受托方根据合同的约定和委托方的指示管理该资金的协议并收取一定的费用。合伙协议是合伙人共同出资，以其出资形成合伙的财产，并共同承担经营风险。二、合伙协议和委托理财合同区别表现在：（一）性质不同。合伙协议的订立是为了经营共同事业，各合伙人在出资之后通常需要共同经营。但委托理财合同的当事人并不是为了经营共同事业，其是委托方与受托方针对交付资金的管理和运作而达成的协议。（二）风险承担方式不同。在合伙协议订立之后，合伙人需要共同出资，以其出资形成合伙的财产，并共同承担经营风险。对于合伙组织体在营业期间的盈亏风险，首先应以合伙的财产负责，在合伙财产不足以清偿全部债务时，各合伙人仍应以个人财产承担清偿责任。因此，在合伙经营中，合伙人承担风险的财产基础是合伙人的出资财产以及自己的其他全部财产。而在委托理财合同中，受托人不需要进行投资，其通常只需要按照约定对委托人交予的财产进行管理和运作，因此经营的风险需要由委托人一方负担，受托人一方仅需要依据合同约定履行勤勉义务即可。（三）当事人是否参与实际的经营管理不同。合伙事务的执行通常应由全体合伙人共同决定，可以由全体合伙人共同执行，也可以指定部分合伙人负责合伙事务的具体执行。委托理财合同中，委托人并不参与实际的经营管理。（四）财产归属不同。在合伙关系中，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。而在委托理财合同中，委托资产的所有权和收益则归委托人所有。三、郑兆祥与谭卓敏构成合伙关系。（一）根据双方提交的证据及黄俊杰反映的情况，采信谭卓敏的陈述，认定以下事实：1.郑兆祥、谭卓敏、周志恒、黄俊杰、谭蔚靖五人共同出资成立妈妈咪呀公司，谭蔚靖在公司开业前退出投资经营；2.郑兆祥、谭卓敏、周志恒、黄俊杰四人共同出资妈妈咪呀公司现在目前还在正常经营，其中周志恒投入220000元，郑兆祥投入163500元；3.谭卓敏和黄俊杰是妈妈咪呀公司的显名股东，妈妈咪呀公司确认郑兆祥和周志恒是公司的隐名股东。（二）郑兆祥、周志恒、谭卓敏、黄俊杰共同参加了妈妈咪呀公司的开业典礼，并一起上香祈福及剪彩，还共建的“撸起袖子加油干”的四人微信群，上述事实也充分证明了四人共同参与经营妈妈咪呀公司。（三）根据上述事实，足以认定郑兆祥、谭卓敏、周志恒、黄俊杰四人共同投资经营妈妈咪呀公司的事实，另认定四人构成合伙关系。郑兆祥主张其支付给谭卓敏的163500元是委托谭卓敏投资妈妈咪呀公司进行理财及认为其与谭卓敏构成委托理财（或投资）关系缺乏事实依据，不予采信。郑兆祥在本案中基于其与谭卓敏构成委托理财（或投资）关系而主张谭卓敏返还163500元及其利息的诉求缺乏依据，不予支持，故驳回郑兆祥全部诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年8月2日作出判决：驳回郑兆祥全部诉讼请求。案件诉讼费5041.5元（其中受理费3703.5元，诉讼保全费1338元）由郑兆祥负担。本院二审认定事实：郑兆祥、谭卓敏对原审法院查明事实无异议，本院予以确认。另查明：谭卓敏于二审期间提交以下证据：1.微信聊天记录；2.照片，证据1-2拟证明郑兆祥参与最初项目启动，到股权代持，再到筹建过程以及公司开业经营。郑兆祥的质证意见：该证据不是新证据，已经超过举证期限；对证据1的真实性确认，合法性、关联性不予确认，对证明内容有异议，该证据恰恰说明了谭卓敏有向郑兆祥代持公司股权的事实，2017年3月21日周志恒的语音，其语音内容是由谭卓敏代持周志恒与郑兆祥的股权，该内容也证明了是由谭卓敏代持郑兆祥和周志恒的股权；聊天记录大部分都是谭卓敏跟郑兆祥前期投资成立的事项，并不真正涉及实际经营和管理，该证据无法证明郑兆祥有实际经营和管理案涉公司；对证据2的真实性确认，但没有关联性，均是前期开业典礼的照片，还不真正涉及案涉公司的经营管理活动，2017年10月郑兆祥与谭卓敏已经发生纠纷，所以11月已经不可能有这些照片的。本院认为：郑兆祥主张其与谭卓敏之间为委托投资合同关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，郑兆祥负有举证责任。郑兆祥主张委托谭卓敏对其出资对妈妈咪呀公司进行管理和运作。根据工商档案记载，妈妈咪呀公司于2017年5月18日成立，注册资本1000000元，股东是黄俊杰和谭卓敏。郑兆祥主张委托谭卓敏对妈妈咪呀公司的投资事宜没有双方签订的合同，谭卓敏对此不予确认，郑兆祥的主张缺乏依据。从郑兆祥为“撸起袖子加油干”微信群的成员的事实看，黄俊杰和谭卓敏为妈妈咪呀公司的股东，而郑兆祥与妈妈咪呀公司的股东组建该微信群，并有“各位股东”的表述，本案诉讼中妈妈咪呀公司的大股东及法定代表人黄俊杰确认郑兆祥为妈妈咪呀公司的隐名股东，谭卓敏主张郑兆祥为妈妈咪呀公司的隐名股东具有依据。郑兆祥提交的微信聊天记录，也不足以证明其委托谭卓敏对妈妈咪呀公司进行投资的事实。至于黄俊杰不同意其他股东看妈妈咪呀公司报表，涉及的只是股东知情权的权利行使问题。谭卓敏原审中提交的银行流水明细显示该账户有关款项的使用情况，包括对工人工资的支付，可以证明该账户用于妈妈咪呀公司的经营中。郑兆祥将款项转入该账户中，应视为其投资款已经用于妈妈咪呀公司的经营中。根据本案双方举证，本院认定郑兆祥主张的涉案款项是用于妈妈咪呀公司的出资经营，其已经成为妈妈咪呀公司的股东。现郑兆祥以谭卓敏未完成其委托投资事宜而要求谭卓敏返还163500元及利息依据不足，本院不予支持。上诉人郑兆祥的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3704.5元，由上诉人郑兆祥负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一九年十二月三日书记员  祝茵茵黄旖旎