湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10574号上诉人（原审被告暨原告）：北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台**（15）。负责人：郑建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈谊清，男，该公司员工。被上诉人（原审原告暨被告）：黄新明，男，1962年11月24日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。原审被告暨原告：北京京诚京安保安服务有限公司，住所地：北京市东城区东花市北里中区**楼****。法定代表人：王金山，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈谊清，男，北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司员工。上诉人北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司（以下简称北京京诚湖北分公司）与被上诉人黄新明、原审被告暨原告北京京诚京安保安服务有限公司（以下简称北京京诚公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初7852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。北京京诚湖北分公司上诉请求：维持一审判决第一、三、七项；撤销一审判决第二、四、五、六、八、九、十项，并改判要求黄新明退还2017年3月至10月每月300元的社保补贴共计2,400元，2017年11月至2019年2月每月100元的社保补贴共计1，500元。社保补贴中个人应缴部分扣除9,412.8元，黄新明支付保险损失12,084.87元，并驳回黄新明的一审其他诉请，支持北京京诚湖北分公司、北京京诚公司的一审其他诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律有误。1．北京京诚湖北分公司根据劳动合同法、社会保险法相关规定，同意到社保局为黄新明补缴2017年3月至2019年2月期间的社保（北京京诚湖北分公司已到硚口区社保局咨询：员工自己在流动窗口缴纳社保后企业仍可到社保局为员工补缴社保，社保局在收到企业补缴的社保费后全额返还员工自己缴纳的社保并含利息），北京京诚湖北分公司已在招聘简章中讲明薪酬和福利待遇，在劳动仲裁委员会和一审时均出示了招聘简章内容，但却不被采纳。而矛盾的是每满一年加100元工龄工资、每年带薪休假7天黄新明都知道。因此北京京诚湖北分公司要求在补缴社保时黄新明退还公司发放的社保补贴和个人应该缴纳的部分。（2017年3月至10月每月300元，2017年11月至2019年2月每月100元）。2．北京京诚湖北分公司在黄新明入职时已告知：所发放的工作服、标识、证件等在离职时必须退还北京京诚湖北分公司，否则按原价收取费用，但黄新明拒不退还北京京诚湖北分公司发放给其的工作服、标识、证件等，虽然入职时是口头协议，但黄新明应该履行约定。3.黄新明离职前一天口头告知北京京诚湖北分公司单位的基层管理人员后擅自离职，没有履行任何离职手续，在劳动仲裁委员会和一审过程中没有提供2019年3月30日邮寄给北京京诚湖北分公司《解除劳动合同通知书》的任何证据。并且2018年10月份北京京诚湖北分公司要求黄新明上交缴纳社保所需资料时黄新明以马上离职为由拒绝。一审判决北京京诚湖北分公司赔付黄新明经济补偿金和失业保险损失错误。黄新明答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。北京京诚公司陈述意见为：同意北京京诚湖北分公司的上诉意见。黄新明向一审起诉请求：1．北京京诚湖北分公司、北京京诚公司向黄新明赔偿社保损失25,565.07元；2．北京京诚湖北分公司、北京京诚公司向黄新明支付拖欠的2019年2月份工资2,038元；3．北京京诚湖北分公司、北京京诚公司支付黄新明解除劳动关系经济补偿金4，320元及50%的赔偿金；4．北京京诚湖北分公司、北京京诚公司支付黄新明失业保险金8,928元；5．北京京诚湖北分公司、北京京诚公司支付黄新明延时加班费4,674.96元及50%的赔偿金；6．北京京诚湖北分公司、北京京诚公司支付黄新明法定节假日加班费1,550.32元及50%的赔偿金；7．北京京诚湖北分公司赔偿黄新明因工患病的医疗费损失348.42元；8．北京京诚湖北分公司、北京京诚公司承担案件诉讼费用。北京京诚湖北分公司、北京京诚公司向一审法院起诉请求：1．北京京诚湖北分公司无需支付黄新明2017年3月份工资600元；2．北京京诚湖北分公司无需全额支付黄新明2019年2月1日至25日的工资1,848.21元；3．北京京诚湖北分公司无需全额支付2017年3月至2019年2月期间黄新明在个人窗口缴纳的基本养老保险费17,778.6元，基本医疗保险费7,619.07元；4．北京京诚公司无需承担连带责任。一审法院认定事实，2017年2月24日，黄新明与北京京诚湖北分公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2017年2月24日至2018年2月24日，工资为1,550元，岗位为保安，实行综合计算工时制。2017年2月28日，黄新明开始上班，在武汉轨道交通1号线循礼门站任保安。黄新明每月实发工资1,970元，工作每满一年增加工龄工资100元。北京京诚湖北分公司主张工资构成中包含300元社保补贴，黄新明对此不予认可。2017年5月，北京京诚湖北分公司在扣除了工服押金580元后通过现金形式向黄新明支付第一个月工资余额1,390元，黄新明签字确认。此后的工资均通过银行转账支付，其中，2017年5月份发放的数额为2,550元，北京京诚湖北分公司解释超出1,970元的部分系其按照总公司的要求统一退还向保安收取的工服押金580元，黄新明表示从其他保安处听说过此事，所有保安均被收取了580元工服押金。2018年2月24日，双方在原合同基础上续订一年，续订期为2018年2月24日至2019年2月24日。黄新明入职满一年，实发工资上涨为2,070元，2019年2月25日，黄新明向保安中队长提出离职，下班后离开，之后未继续上班。黄新明主张离职因公司未依法缴纳社保、拖欠工资被迫离职，并否认公司提出续签合同。此后未继续上班。北京京诚湖北分公司称其曾要求黄新明续签合同，但被拒绝。2019年3月30日，黄新明向北京京诚公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，称其因公司未依法为其缴纳社保、未支付加班工资提出解除双方劳动关系。关于黄新明工作时间，双方均表示两个早班、两个中班，两个晚班、休一天，依此循环。但双方对各个班次的起止时间点陈述不同，双方均未就此提供足够的证据，对于工作时间，应由用人单位承担举证不能的后果，一审法院采信黄新明关于其工作时间的陈述：早班为7点到13点、中班为13点到20点、夜班值班时间为20点到次日7点，双方均表示黄新明系按照排班表上班，所以会出现法定节假日加班的情形，但并非每一个法定节假日都加班，双方也表示法定节假日加班工资已发放。北京京诚湖北分公司未为黄新明缴纳社保，黄新明在社保流动人员专户自行缴纳社保，其中，2017年3月至2019年2月期间支出基本养老保险费及基本医疗保险费共计25,397.67元。黄新明于2019年3月27日申请仲裁，要求确认其与北京京诚公司、北京京诚湖北分公司存在劳动关系，并裁决北京京诚公司、北京京诚湖北分公司向其支付延时加班工资、法定节假日加班工资、解除劳动关系经济补偿金、社保损失、失业保险损失、拖欠的工资、医疗费损失以及50%的赔偿金。2019年5月20日，该委作出岸劳人仲裁字［2019］第369号《仲裁裁决书》，裁决确认黄新明与北京京诚湖北分公司于2017年2月28日至2019年2月25日期间存在劳动关系；北京京诚湖北分公司向黄新明支付养老保险损失17,778.60元和基本医疗保险费7,619.07元、2017年3月份工资差额600元、2019年2月1日至25日工资1,848.21元；北京京诚公司承担连带清偿责任；驳回黄新明其他仲裁请求。黄新明与北京京诚公司、北京京诚湖北分公司均不服裁决，分别诉至一审法院。一审法院认为，双方对“黄新明与北京京诚湖北分公司于2017年2月28日至2019年2月25日期间存在劳动关系”的裁决结果均无异议，予以确认。用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬。黄新明工作至2019年2月25日，其有权主张对方尚未支付的2019年2月1日至25日期间的工资，按照其薪资水平以及当月自然日折算上述期间工资数额为1,848.21元（2,070元÷28天×25天）。黄新明入职第一个月工资实发数额1,390元，比约定的数额少580元，2017年5月份实发数额2,550元，比约定的数额多580元，黄新明亦承认所有保安均被收取了580元工服押金后又被统一退还，故对于黄新明要求公司向其补足入职第一个月工资的差额即工服押金的诉讼请求，不予支持，北京京诚湖北分公司无需向黄新明支付2017年3月份工资差额600元。按周折算综合计算工时制工作时间，黄新明每周工作37小时，工作六天，休一天，未违反法律、行政法规强制性规定，现黄新明主张的延时加班工资，无事实依据，不予支持。黄新明按班表上班，存在法定节假日加班的情形，但并非所有法定节假日均加班，同时双方均表示公司已向所有保安统一发放了法定节假日加班工资，故对黄新明主张的法定节假日加班工资不予支持。北京京诚湖北分公司作为用人单位未为黄新明缴纳社保，违反了法定义务，应对此承担责任，现黄新明要求公司赔偿其在职期间自行在社保流动人员专户缴纳基本养老保险和基本医疗保险社保费损失共计25,397.67元，予以支持。失业保险缴纳累计年限与劳动者领取的失业金总额直接相关，故黄新明有权主张因用人单位未依法为其缴纳失业保险导致的失业保险金损失，结合其工作年限按照武汉市现行失业金领取标准核算为7,440元（1,488元/月×5个月）。北京京诚湖北分公司违反了为员工缴纳社保的法定义务，黄新明有权解除双方劳动关系并主张经济补偿金，黄新明在该公司工作超过一年六个月，不足两年，根据其离职前薪资水平核算补偿金为4,140元（2,070元×2个月）。黄新明述称其主张的医疗费已通过医疗保险报销，故对其要求北京京诚湖北分公司支付上述医疗费的诉讼请求，不予支持。人民法院审理的劳动争议系经过劳动争议仲裁前置程序处理，且属于人民法院劳动争议案件受理范围的诉请，黄新明主张的50%的赔偿金不符合上述条件，本案中不予一并审理。北京京诚湖北分公司系北京京诚公司设立的分公司，并非独立法人，黄新明要求北京京诚公司就北京京诚湖北分公司承担的支付义务负连带责任，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下一、黄新明与北京京诚湖北分公司于2017年2月28日至2019年2月25日期间存在劳动关系；二、北京京诚湖北分公司于判决生效之日起十日内向黄新明支付养老保险费和医疗保险费损失共计25,397.67元；三、北京京诚湖北分公司于判决生效之日起十日内向黄新明支付2019年2月1日至25日期间工资1,848.21元；四、北京京诚湖北分公司于判决生效之日起十日内向黄新明支付失业金损失7,440元；五、北京京诚湖北分公司于判决生效之日起十日内向黄新明支付解除劳动合同经济补偿金4,140元；六、北京京诚公司对北京京诚湖北分公司承担的上述第二、三、四、五项支付义务承担连带责任；七、北京京诚湖北分公司无需向黄新明支付2017年3月份工资600元；八、驳回黄新明的其他诉讼请求；九、驳回北京京诚湖北分公司的其他诉讼请求；十、驳回北京京诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由北京京诚公司、北京京诚湖北分公司负担5元、免交5元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于应否赔偿社保损失和退还社保补贴。根据劳动合同法第七十二条的规定以及社会保险法第五十八条、六十三条等规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位具有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。用人单位未依法为劳动者办理缴纳社会保险，对于劳动者在个人流动窗口自行缴纳社保费用，用人单位应当赔偿损失。北京京诚湖北分公司作为用人单位未为黄新明缴纳社保，违反了法定义务，应对此承担责任，对于黄新明要求公司赔偿其在职期间自行在社保流动人员专户缴纳基本养老保险和基本医疗保险社保费损失共计25,397.67元，具有事实与法律依据。北京京诚湖北分公司认为应抵扣社保补贴和个人社保缴费部分，因未举证证明合同中对社保补贴具有明确约定，也未举证证明双方对招聘简章中工资构成达成一致意向，以现有证据不能充分证明劳动关系续存期间社保补贴的实际发放情况，应承担举证不能的不利后果。对于北京京诚湖北分公司认为向社会保险机构咨询后认为即使个人在流动窗口缴纳社保，但仍可以由用人单位补办补缴，黄新明应退还个人应缴部分社保费用的主张，因未对此提交相应证据，对此本院不予支持。如后期双方按上述方式操作，北京京诚湖北分公司可根据实际履行情况另行主张权利。北京京诚湖北分公司要求黄新明退还所发放的工作服、标识、证件，如不退还应予以赔偿或在向个人支付的社保损失中予以抵扣的请求，北京京诚湖北分公司未举证证明上述物件目前具体的交接情况以及价值，其直接要求赔偿和抵扣的请求，因未予充分举证，本院不予支持。关于经济补偿金，北京京诚湖北分公司在双方劳动关系存续期间未依法为黄新明缴纳社保，即使主张给付社保补贴也是违反法律规定，黄新明以此为由主张被迫离职，符合用人单位应支付经济补偿金的法定情形，对于北京京诚湖北分公司该项上诉请求和理由，本院不予支持。关于失业保险损失。北京京诚湖北分公司未为黄新明缴纳失业保险，黄新明属于非因本人意愿中断就业的情形，一审法院依法认定北京京诚湖北分公司应向其支付失业保险损失，实体处理正确。对于北京京诚公司应否承担连带责任，因北京京诚公司并未对本案实体处理结果提出上诉，视为对自身权利的处分。综上，北京京诚湖北分公司上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京京诚京安保安服务有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年十二月六日法官助理张利钦书记员徐梦窈