陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终12977号 上诉人（原审被告、反诉原告）:浙江东阳建工集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：何颂伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：金海龙，陕西东瑞律师所律师。委托诉讼代理人：高媛，陕西东瑞律师所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:陕西明达环保节能科技有限公司，住所地陕西省西安市未央区西边。法定代表人：杨坤明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘顗，陕西惠民律师事务所律师。上诉人浙江东阳建工集团有限公司（以下简称：东阳建工）与被上诉人陕西明达环保节能科技有限公司（以下简称：明达公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初6542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。东阳建工上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院作出的(2019)陕0112民初6542号民事判决书的第一项及第二项；2、将西安市未央区人民法院作出的(2019)陕0112民初6542号民事判决书的第四项“原告陕西明达环保节能科技有限公司于本判决生效后十日内向被告浙江东阳建工集团有限公司支付维修费18033元”改判为“由明达公司向东阳建工支付维修费100万元整”；3、判令由明达公司承担鉴定费2万元：4、本案一、二审诉讼费由明达公司承担。事实与理由：一、一审法院存在漏判。西安市未央区人民法院作出的(2019)陕0112民初6542号民事判决书并未对鉴定费2万元由谁承担进行裁判，其确实存在漏判。二、东阳建工不应当向明达公司支付工程款。根据东阳建工与明达公司之间签订的合同约定，余款的5%作为质保金，质保金即“工程质量保证金”，是明达公司向东阳建工保证施工质量的证明，质保金是过了质保期如无质量问题再全部付清，但涉案工程在质保期内出现工程质量问题（两次的工程鉴定报告均可证明该问题），东阳建工多次联系明达公司进行维修，而明达公司无理由拒绝，还明确表示“西安就没这质量”，所以东阳建工不应向明达公司支付工程款。三、一审法院认定事实错误，东阳建工的反诉请求应当被支持。一审法院认定东阳建工提交的证据不足以证明东阳建工的主张属认定错误，东阳建工于一审过程在提交申请，申请对涉案工程维修金进行鉴定，但在与鉴定公司的沟通中，鉴定公司一再表示无法对整栋大楼的维修金进行鉴定，只能是东阳建工选取几个点进行鉴定，东阳建工无奈，选取了8个点，而鉴定结果显示该8个点均存在质量问题，且涉案工程至今未投入使用，可以十分清晰的看到涉案工程的楼面存在多条裂痕，工程质量粗糙，且根据东阳建工提交的证据陕西中金司法鉴定中心出具的《建设工程司法鉴定意见书》可以明确表明涉案工程的工程质量问题，所以东阳建工要求的维修费用合情合理，其反诉请求应当被支持。明达公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应该维持。至于漏判问题，就质保金明达公司提起诉讼后，东阳建工就该案提起了反诉，反诉中对方为了获取相应的证据他们自己申请了鉴定，举证责任在东阳建工，产生的费用应该是东阳建工承担，根据谁主张谁举证的原则，该鉴定费做出相应处理，不属于漏判。余款百分之五作为质保金的问题，司法解释明确规定金额不能高于百分之三，涉案工程是在司法解释之前约定的百分之五，一审认定没有问题。不能因为工程质量问题拒绝退还保证金。东阳建工明显拖延时间，歪曲事实。至于鉴定的问题，涉案工程仅有8处存在问题，东阳建工才申请了鉴定并进行现场勘验。鉴定机构在勘验后做出了结果，对于修复费用也作出了预算。一审援引鉴定结论没有任何错误。东阳建工依据8处鉴定结论评估整栋楼的维修费用没有事实及法律依据。一审法院认定事实：2014年1月4日及2014年6月21日，明达公司、东阳建工签订《外墙保温施工承包合同》各一份，约定:东阳建工为发包方，明达公司为承包方，明达公司承建位于文景路与XX城XX路XX段XX#、2#楼外墙保温、内墙保温、地下室顶板保温、零星结构不能施工完成造型完善、外墙真石漆等工程;工期分别为2014年2月15日至2014年5月15日、2014年6月23日至2014年8月3日;承包方式为,包工包机械包料；付款方式分别为，相应部分工程全部完成后十五日内支付相应工程量50%，竣工验收完毕后十五日内全部支付至70%，竣工验收六个月后付款至结算总价款的95%，5%按建筑法规相应规定支付；竣工验收完毕付至70%，竣工验收六个月后付至结算总价款的95%，质保金5%自竣工验收二年付清。双方当事人均表示：案涉工程于2014年1月开始施工，2014年11月18日完工明达公司交付东阳建工；案涉工程最终认定总工程款6349897.37元，东阳建工已支付6032402.5元，外墙保温工程工程款4182745.37元，真石漆工程款2167152元。明达公司、东阳建工曾因案涉工程款支付事宜产生纠纷，明达公司诉至法院主张东阳建工支付工程款1654897元及利息等。2016年8月16日，一审法院作出（2015）未民初第09313号民事判决书，明确东阳建工在该案审理过程中称明达公司施工工程存在质量问题，但经法庭询问表示就质量问题不提出反诉。该判决书确认的案涉工程造价为6349897.37元，判令东阳建工支付明达公司工程款1337402.5元[6032402.5元（6349897.37元×95%）-已付款469.5万元]。东阳建工不服该判决上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2017年4月20日作出（2017）陕01民终3506号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。东阳建工因不服西安市中级人民法院上述判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2017年9月21日作出（2017）陕民申954号民事裁定书，裁定驳回再审申请。本案审理中，东阳建工向一审法院提交鉴定申请书，申请对世融佳境1号楼，外墙保温墙体平整度不符合质量要求而产生的维修费用进行鉴定；外墙真石漆不符合质量要求而产生的维修费用进行鉴定。西安市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2018）-JGS-18-50建筑工程司法鉴定报告，鉴定意见为：真石漆表面裂缝，不符合相关规范要求；表面垂直度、平整度检测不合格；检测部位修复费用评估为18033元。鉴定修复费用估算书载明修复费用计算内容有，1209户外墙、1202户外墙、1222户外墙、1215户外墙、1510户外墙、1515户外墙、1523户外墙、1505户外墙、1层西南角南边墙、西边墙、1510户窗框真石漆修复。庭审中，明达公司称，其本案主张的319194.37元系结算单上显示的工程款6383887.368元的5%，法院认定的总工程款为6349897.37元；案涉合同约定的质保期不同，真石漆工程约定的质保期为两年，外墙保温工程约定的质保期为五年。外墙保温工程至2019年11月18日质保期满。东阳建工称，按照建筑法规定案涉工程的质保期均为5年，外墙保温工程至2019年11月18日质保期满。明达公司明确其主张违约金的计算方式为：以319194.37元为基数，按照日计千分之一，自2016年11月18日起计算至实际支付之日止。一审法院认为：明达公司、东阳建工签订的《外墙保温施工承包合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。依法成立的合同，各方当事人均应依约履行各自的权利义务。明达公司提交的证据应可证明，合同约定范围内的工程其已实际施工完毕，东阳建工理应按约向其支付工程款。经生效判决确定的案涉工程款为6349897.37元，明达公司、东阳建工均认可东阳建工已支付6032402.5元，外墙保温工程工程款4182745.37元，真石漆工程款2167152元。即外墙保温工程项下东阳建工欠付明达公司工程款为209137.27元（4182745.37元×5%），真石漆工程项下东阳建工欠付明达公司工程款为108357.6元（2167152元×5%）。真石漆工程项下欠款已逾约定付款时间，东阳建工应依约支付明达公司工程款108357.6元。外墙保温工程合同约定工程款剩余5%按建筑法规相应规定支付，结合合同上下文及明达公司、东阳建工签订的真石漆合同约定的付款方式，该条文应可理解为剩余5%工程款为质保金在建筑法规规定的质保期满后由东阳建工向明达公司支付，东阳建工、明达公司亦认可该合同项下质保期为5年至2019年11月18日期满，即外墙保温工程项下欠款尚未满付款期限，明达公司该部分主张不予支持，明达公司可待付款期满后再行主张。明达公司主张东阳建工支付违约金一节，东阳建工未依约支付真石漆合同项下余款，构成违约，应承担相应的民事法律责任，但经鉴定该部分工程存在质量问题，在明达公司、东阳建工就该部分款项支付存在争议的情况下，明达公司未及时主张其权利，故违约金酌情以108357.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自明达公司本案具状之日2018年4月9日起计算至判决给付之日止。关于东阳建工反诉诉请，各方当事人均应依约履行各自的权利义务，经东阳建工申请鉴定机构已确定案涉工程存在质量问题，明达公司应就其施工质量问题承担责任。东阳建工主张明达公司支付维修费100万元，鉴定报告所涉维修部分确定的维修费为18033元，剩余部分东阳建工并未提交证据证明修复案涉工程需花费的具体金额，其亦于庭审中明确相关问题其尚未实际维修，故以其现有证据法院判决明达公司支付其维修费18033元，剩余诉请东阳建工提交的证据不足以证明其主张法院不予支持。对于明达公司辩称的真石漆部分质保期为两年一节，因该部分工程约定的两年期限仅为付款时限，合同并未明确该时间段为质保期，且相关法规亦对该类建筑施工质保期有明确规定，故明达公司上述意见不予采信。二审中，当事人未提交新的证据。本院组织当事人围绕上诉请求进行辩论陈述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实基本准确。本院认为，本案争议的焦点问题是一审法院对东阳建工主张的维修费用的处理是否得当。陕西兵器建设监理咨询有限公司作出的陕兵监检字（2018）-JGS-18-50建筑工程司法鉴定报告，意见为：真石漆表面裂缝，不符合相关规范要求；表面垂直度、平整度检测不合格；检测部位修复费用评估为18033元。由于东阳建工并未提交证据证明修复案涉工程需花费的具体金额，其亦于庭审中明确相关问题其尚未实际维修，故一审法院以其现有证据判决明达公司支付维修费18033元，并无不妥。其余部分可待维修费用实际发生后，另行主张。一审法院对鉴定费用2万元没有处理不妥，应予纠正。综上，本案一审虽由瑕疵，但判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14815元，由东阳建工负担。鉴定费2万元，由明达公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  张   熠审 判 员  文   艳审 判 员  臧 振 华 二○一九年十二月十三日  书 记 员  华 罗 庚1