广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24748号上诉人（原审原告）：广州侨鑫物业有限公司，住所地广东省广州市天河区林和西路******。法定代表人：周子涛。委托诉讼代理人：彭梦颖，该司职员。委托诉讼代理人：杨健，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余嘉波，男，1982年12月20日出生，汉族，住湖北省枣阳市。上诉人广州侨鑫物业有限公司（以下简称侨鑫物业公司）因与被上诉人余嘉波劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2018)粤0106民初27225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。侨鑫物业公司上诉请求：撤销原判，改判我方无需向余嘉波支付违法解除劳动关系赔偿金110500元；本案诉讼费由余嘉波承担。事实和理由：一、我方在调整余嘉波工作岗位时，已明确书面告知其调岗后工资待遇不变，且余嘉波尚未到新岗位工作，不存在调岗后工资待遇发生变化的客观事实。余嘉波提交的两份工资单中没有高温补贴，是因为该工资单是人工计算，漏计发了高温补贴，而非工资待遇发生变化。而且，按照调整岗位的法律规定，工资待遇并非不可变更或只能维持和调高。二、余嘉波调岗后的工作内容并未发生变化，按照双方劳动合同约定，仍为“从事安防管理及服务工作”。余嘉波并非管理人员，我方只是调整其职务，而非调整其工作内容，其职级仍为3级员工，属于安防主管，未达到管理岗位。三、余嘉波存在不胜任管理岗位的情形，我方依法有权自主选择“采取培训”或“调整工作岗位”。根据劳动合同法第41条的规定，一审法院认定我方应对余嘉波先进行培训措施，不可调整余嘉波岗位，缺乏法律依据。而且，本次调整是因为我方经营需要的常规调整，只是同时对余嘉波调整了职务。综上，我方是合理行使用工自主权，依法调整余嘉波的工作岗位，其无任何理由拒绝调整，未到新岗位报道，依法应视为旷工。故我方与其解除劳动关系合理合法，无需支付经济补偿金或赔偿金。余嘉波答辩称，侨鑫物业公司在调整岗位之前告知我方岗位不变，实际是由安防主管降为安防员，由3级员工降为1级员工。侨鑫物业公司发放的2019年8月工资，实际上是2018年的工资，其自行篡改了日期，其称忘记补发高温补贴不符合常理。我方没有旷工，是侨鑫物业公司取消了我方进入公司的指纹，将我赶走。侨鑫物业公司未向我方发放工龄工资300元和高温补贴150元，一审也未认定我方申请的加班补贴，侨鑫物业公司应补发我方的工资。侨鑫物业公司向一审法院起诉请求：1、判决我方只需向余嘉波支付2018年8月1日至2018年8月20日期间的工资1037.36元；2、判决我方无需支付余嘉波违法解除劳动关系赔偿金110500元；3、判决余嘉波承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：余嘉波向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委作出穗劳人仲案〔2018〕5739号仲裁裁决书，裁决:一、裁决书生效之日起三日内，侨鑫物业公司一次性支付余嘉波2018年8月1日至2018年8月27日期间的工资2970元；二、裁决书生效之日起三日内，侨鑫物业公司一次性支付余嘉波违法解除劳动关系赔偿金110500元；三、驳回余嘉波的其他仲裁请求。侨鑫物业公司对该裁决不服，遂诉至法院。余嘉波未对上诉裁决提起诉讼。双方无争议事项：一、入职时间：2010年8月23日。二、工资标准：3400元/月，侨鑫物业公司每月10日前通过银行转账方式支付余嘉波上月工资。三、劳动关系解除情况：2018年8月15日，侨鑫物业公司书面通知余嘉波调至汇景新城担任安防员，余嘉波拒绝去新的地点上班。2018年8月24日，侨鑫物业公司通过快递方式向余嘉波送达劳动合同解除通知书，以余嘉波没有到新岗位上班、从2018年8月21日开始旷工的理由，依据公司规章制度解除劳动关系。四、余嘉波解除劳动关系前12个月的平均工资：6500元/月。双方有争议事项主要如下：一、关于解除劳动关系的问题。余嘉波原先担任安防主管一职，2018年8月15日，侨鑫物业公司书面通知余嘉波调至汇景新城担任安防员，余嘉波认为该调整降低了其工作岗位和工资且其工作表现并无不当侨鑫物业公司此次调岗属于不合理故拒绝此次调动，在侨鑫物业公司多次通知并有告知工资待遇不变的情况下余嘉波仍拒绝此次调动，没有去新岗位工作。一审法院认为，第一，虽然侨鑫物业公司有告知余嘉波调岗后工资待遇不变，但根据余嘉波两次提交前后不一的2018年的8月工资单可见，调整后余嘉波的工资待遇确有一定变化，即原先岗位标准为3400元/月，调整后为3100元/月，虽然侨鑫物业公司主张300元是午餐补贴，但该主张与其在仲裁时第一次提交的工资单明显不符，也与余嘉波提交的其他月份工资单亦不相符，且根据余嘉波提交的两份工资单均可见没有高温补贴，而余嘉波之前月份的工资单却有高温补贴，故可见调岗后对余嘉波的工资待遇是有所影响，并非侨鑫物业公司所主张的工资待遇不变；第二，假使侨鑫物业公司所述工资待遇不变属实，但侨鑫物业公司此次调动明显是降低余嘉波的工作职位，且工作内容也明显发生变化，之前属于管理岗位，调整后将为一般岗位，在侨鑫物业公司没有提交充分证据证明余嘉波之前工作表现确有不当或者存在不胜任管理岗位的情形下，侨鑫物业公司此次调整缺乏合理性和充足依据；第三，即便余嘉波确有存在一定不胜任管理岗位的情形，侨鑫物业公司亦可先采取培训等措施，而非直接降低余嘉波岗位。综上，该院认定侨鑫物业公司此次调整存在不当，故余嘉波未到新岗位工作不属于无故旷工，侨鑫物业公司以此为由解除劳动关系依据不足，依法应支付违法解除劳动关系赔偿金110500元（计算公式：6500元/月×8.5个月×2倍）。关于余嘉波8月份工资的问题。侨鑫物业公司主张应为1037.36元，余嘉波对此有异议。该院认定：现根据余嘉波自己提交的考勤表显示，其2018年8月最后工作日为8月20日，另还需扣除代扣的社保和公积金，而关于加班费问题由于仲裁未支持且余嘉波未对仲裁裁决提起诉讼故对加班费问题不予考虑，综上侨鑫物业公司应支付余嘉波2018年8月工资为1037.36元（计算公式：3400元/月÷21.75天×14天－645.15元－506元）。据此，一审法院判决如下：侨鑫物业公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付余嘉波2018年8月工资1037.36元；侨鑫物业公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付余嘉波违法解除劳动关系赔偿金110500元；驳回侨鑫物业公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由侨鑫物业有限公司负担。二审中，侨鑫物业公司提交了以下证据：证据一、薪酬调整通知书，拟证明余嘉波在2017年7月进行过一次调薪，薪酬是每月从2900元调整至3100元，级别是三级。证据二、2017年8月到2018年的7月的工资条，拟证明余嘉波的工资标准一直都是3100元。证据三、缴费历史明细表，拟证明余嘉波已经不是第一次被调整岗位，已经经过三次的岗位调整。余嘉波质证称：对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性有异议。薪酬调整通知书中虽然调整后的月标准薪金是3100元，但是还要加上工龄奖励金300元每月，所以工资是3400元每月。对证据2、3的真实性、合法性、关联性予以确认。本院经审查认为，余嘉波对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。根据双方认可的上述证据，本院认定以下事实：2018年7月以前，余嘉波的基本工资为每月3100元，2016年6月以前的其他奖励金为200元，2018年7月的其他奖励金为300元,2018年6、7月有高温补贴150元。侨鑫物业公司一审时提交的余嘉波2018年8月的工资条显示，该月没有高温补贴和其他奖励金。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：侨鑫物业公司解除与余嘉波的劳动关系是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。工作岗位属于劳动合同的内容之一，因此，如用人单位调整劳动者的工作岗位，必须与劳动者协商一致，如用人单位基于生产经营的需要，在合理范围内可以调整劳动者的工作岗位，但用人单位必须有充分的证据和理由证明调整岗位的合理性和合法性。侨鑫物业公司主张余嘉波不能胜任工作，但未提交任何证据证明余嘉波存在不胜任工作的情形，故本院对其主张不予采纳。侨鑫物业公司将余嘉波由安防主管调整为安防员，工作地点也发生了变化，且调整岗位后的工资低于调岗前的工资待遇，侨鑫物业公司未对其岗位调整的必要性、合理性进行举证，应承担举证不能的不利后果。在此情况下，余嘉波未到新岗位工作，不构成旷工。侨鑫物业公司以余嘉波没有到新岗位上班为由，认定余嘉波构成旷工，没有依据。综上，侨鑫物业公司以余嘉波没有到新岗位上班、旷工为由解除与余嘉波的劳动关系没有依据，属于违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，侨鑫物业公司应当向余嘉波支付违法解除劳动关系赔偿金。本院审理期间，侨鑫物业公司既未有新的事实与理由，亦未提交新的证据足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对侨鑫物业公司的上诉请求，不予支持。余嘉波虽对2019年8月工资有异议，但其并未提起上诉，故视为其服从一审判决，本院不予调处。综上所述，侨鑫物业公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广州侨鑫物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十二月二十三日书记员  朱鹏程李书琪