河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3225号上诉人(原审原告)：谢晖，男，1978年8月16日出生，汉族，住焦作市解放区。上诉人(原审原告)：张璋，女，1983年5月29日出生，汉族，住焦作市解放区。二上诉人共同委托诉讼代理人：闫国华，北京市农权律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：尹延昭，北京市农权律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：河南中海房地产开发有限公司，住所地：焦作市山阳区塔南路摩登商业街**楼。法定代表人：范宝堂，董事长。委托诉讼代理人：孙旭，金研律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。上诉人谢晖、张璋因与被上诉人河南中海房地产开发有限公司（以下简称中海房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢晖、张璋上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2501号民事判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对外进行大量的虚假广告宣传，找河南省产业发展研究会为履行义务替代者的行为构成民事欺诈，但一审法院并未全面审查涉案事实，片面认可《商品房买卖合同》及补充协议的部分条款，属事实认定错误。1、被上诉人在商品房销售过程中进行了大量的广告宣传，广告内容均以“五折购房”的内容呈现，使买受人产生购买被上诉人销售的房屋为半价购房的认识，但实际却造成买受人以高于同小区未参加“五折购房”业主的房屋价格购买了涉案商品房，被上诉人的宣传行为已经构成民事欺诈。另外，在商品房买卖合同中，由于购房合同是事先拟订好的格式合同，上诉人处于弱势地位，无改变合同条款的权利。2、被上诉人在宣传五折购房时，利用各种途径表达被上诉人与养老产业委员会是一起能够让购房者实现宣传中所述的五折购房目的，并有国家部委、省相关部门领导参加开幕式等仪式，旨在表达被上诉人具有履行承诺的实力和能力，且与养老产业委员会共同履行为购房者返款的承诺。被上诉人故意利用河南省产业发展研究会养老产业委员会作为履行承诺的替代者，目的在于蓄意规避法律责任，构成民事欺诈。二、一审程序严重错误。1、对于被上诉人申请追加被告的申请，法院未予答复，属程序错误。2、上诉人在一审庭审时提出审判员回避的申请，一审未依法答复，属于程序错误。一审开庭传票仅有姓氏，上诉人无法对法官进行回避审查，故上诉人在庭审中提出回避申请，但法官未经审委会讨论即当庭驳回，程序错误。3、同案其他人的判决早于上诉人的庭审，造成上诉人注定败诉的现实。另补充：被上诉人对外宣传是的五折购房，并在宣传单上进行标明。合同签订的过程和时间及人员原审均有查明，但在判决书中并未表述。返款账户是个人账户，但对于返款的个人代表的是谁并未查清。一审未查明被上诉人捐赠给案外人款项是否已经实际履行，在另案中案外人表明并未收到被上诉人款项。中海房产公司辩称，一、中海房产公司从未进行虚假宣传或隐瞒事实真相，上诉人也没有陷入错误认识。“五折购房”有具体内涵，实际是符合条件者参与河南省产业发展研究会推广的“安居养老创业惠民扶助活动”。上诉人谢晖现场参与了“安居扶助计划”启动仪式，结合上诉人与河南省产业发展研究会养老产业专业委员会签订的《安居养老创业惠民扶助协议》及上诉人从该委员会领取长达25个月的扶助款96759元的事实，可以认定上诉人对“五折购房”的具体内涵是明知且无异议的。二、双方签订的《商品房买卖合同》对房屋面积、价款等均作出了明确约定，所签的商品房买卖合同及补充协议均系双方真实意思的表示，依法成立并有效。上诉人要求变更合同价款没有事实基础和法律依据。另外单就合同撤销权、变更权而言，从合同签订之日计算，已经超过了一年的除斥期间。三、被上诉人从未承诺向上诉人返现，事实上是上诉人参与“安居养老创业惠民扶助”活动，与河南省产业发展研究会养老产业专业委员会签订《安居养老创业惠民扶助协议》，并领取扶助款。因该委员会近期无故中断了扶助款的发放，上诉人“迁怒”于中海房产公司，恶意向中海房产公司提起诉讼，意图从中海房产公司获取补偿。上诉人的诉讼不具有正当性，且是对司法资源的极大浪费。四、本案中，中海房产公司并未要求追加被告，上诉人也未向一审法院提出回避申请，有一审庭审笔录为证，上诉人的上诉理由明显歪曲事实。本案经一审法院依法审理，结合案件事实、法律适用综合作出最后的判决，同类案件并不会对本案造成直接影响。上诉人称“同案其他人的判决早于上诉人的庭审，造成上诉人注定败诉的现实”属于上诉人的无端猜疑，没有任何根据。五、五折购房并不是简单的单价5000元的房屋，以单价2500元出售，具体内涵销售人员已经做出明确解释，对方作为参与安居养老活动现场启动仪式的当事人，对该内涵有明确认知，不存在产生错误认识。六、对方主动向养老产业委员会递交申请参与安居养老活动申请书，并加盖有对方单位的公章，提供有对方家庭的个人情况，并且手印及签名均为对方所做，不存在空白协议之说。七、一审中养老产业专业委员会提交了发放产业补助款名单，该名单中包含有对方的收款账户及款额，至于养老产业委员会用何种方式发放款项于我方无关。八、本案为商品房买卖合同纠纷，被上诉人是否向养老产业委员会进行捐赠与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。谢晖、张璋向一审法院起诉请求：1、依法判决将原、被告之间签订的《商品房买卖合同》约定的总房款558373元变更为279186.50元；2、判令被告中海房产公司返还多付房款279186.50元及利息（利息按同期银行贷款利率自2016年11月16日起计算实际支付之日，截止起诉日为36561.80元）；3、诉讼费用由被告中海房产公司承担。一审法院认定事实：2016年8月前后，被告中海房产公司联合河南省产业发展研究会养老产业专业委员会等举办养老公益基金扶助计划，项目旨在对符合“安居扶助计划”条件范围内的群体开展并实施专项惠民扶助，并通过现场启动仪式、电视网络等方式进行了广泛宣传。2016年8月16日，原告谢晖、张璋与被告中海房产公司签订商品房预售合同，约定被告将位于山阳区焦东路2258号中海欧凯龙7号楼1单元4层403号房屋（商品房预售许可证号：焦房预售证第**）出卖给原告，该商品房建筑面积117.85平方米，单价为每平米4738元，房屋总价款558373元。双方在商品房买卖合同补充协议第七条中约定“出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，对双方无约束力，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任。上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成合同内容，双方不受其约束”。2016年11月16日，原告向被告支付了上述全部房款558373元。2016年9月20日，原告张璋作为乙方（受助方）与甲方（资助方）河南省产业发展研究会养老产业专业委员会签订了《安居养老创业惠民扶助协议》，其中约定“甲方根据乙方提供的家庭情况原则上同意乙方购买焦作市山阳区的中海欧凯龙项目7号楼1单元403室养老住房117.85平方米，总房款558373元，惠民扶助总额50％为279186元，共分七十二个月等额扶助，每月扶助款为3870元，由甲方委托金融机构办理安居养老创业惠民扶助支付手续，该惠民扶助在申请条件不变的情况下，可作为乙方长期稳定收入。”河南省产业发展研究会养老产业专业委员会前后向原告发放25个月补助，合计96750元，剩余补助至今未予返还。原告谢晖、张璋起诉至该院酿成纠纷。一审法院认为，原告谢晖、张璋与被告中海房产公司所签订的上述商品房预售合同中，对房屋面积、价款（单价）等均作出了明确约定。同时，在双方签订的补充协议中还约定出卖人所做的销售资料、宣传资料仅供买受人购房时参考，对双方无约束力，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任。据此，原被告双方所签订商品房预售合同及补充协议系真实意思表示，依法成立并有效，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”欺诈具有不正当性，系指一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒真实事实，对方因此陷入或维持错误认识，对方因错误作出不真实的意思表示。本案中“五折购房”的优惠活动是由河南省产业发展研究会推广的一项安居养老公益扶助计划，原告已经与河南省产业发展研究会养老产业专业委员会签订了《安居养老创业惠民扶助协议书》，原告明知返款主体系河南省产业发展研究会养老产业专业委员会，在履行过程中原告亦接受了部分返款，剩余房款未能返还系第三人的违约行为等原因导致。当前的证据不能证明被告中海房产公司属于欺诈。原审判决：驳回原告谢晖、张璋的诉讼请求。案件受理费6036元减半收取即3018元，由原告谢晖、张璋负担。本院二审期间，谢晖、张璋为证明其主张，向本院提交以下证据：1、两份证人证言。两位证人作为业主，对整个购买流程及返款事项是清楚的，具有真实性、客观性、合法性，从证人证言我方与对方签署合同中没有明确的返款主体，在做宣传中误导消费者，返款行为是政府行为，被上诉人存在欺诈行为。2、光盘一张，证明中海房产公司五折购房活动是欺诈行为。经质证，被上诉人称，关于两份证人证言，上述证据不属于新证据，证明内容与本案无关，因本案查明的是谢晖、张璋与我方签署合同中的情形，证人出庭作证的是其签署的过程，与本案待查明的事实无关；证人与我方有利害关系，不客观，本次纠纷共计有76名业主起诉我方，一审判决后我方只收到谢晖、张璋的上诉，其余人员没有上诉，两名证人与对方起诉我方的案件中同为原告，不能作为本案上诉人的证人，证人证言不能被法庭采信。关于光盘，河南民生频道对购房业主与河南省产业发展研究会养老产业专业委员会签订《安居养老创业惠民扶助协议》的情况进行报道的情况，一审已经查明，不属于新证据，同时该证据表明业主对“五折购房”的内涵是明知的；节目中律师的法律意见仅代表其个人意见，不具有证明客观事实作用；报道中并未体现与谢晖本人有关的案件情况，与本案没有关联性。本院认证如下：双方的权利义务应以合同约定为准，至于证人证言与本案有利害关系，不予确认；光盘能够证实存在五折购房的宣传活动，但不能证明上诉人的主张，不予确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。谢晖、张璋以中海房产公司虚假宣传，存在以“五折购房”宣传误导其签订房屋买卖合同的欺诈行为为由，提起本案诉讼。双方签订的商品房买卖合同并未体现“五折购房”的内容，且补充协议明确载明，出卖方所做的销售资料及宣传资料仅供买受人参考，出卖人不因此而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准等内容。实质上，谢晖、张璋主张的“五折购房”宣传内容体现在与河南省产业发展研究会养老产业专业委员会签订的安居养老产业惠民基金扶助协议中，该协议约定涉案房屋惠民扶助为总房款的50%，分72个月等额扶助，以及每月惠民扶助款的具体数额等内容；此后，谢晖、张璋已经收到25个月补助，合计96750元的案件事实。上述协议均系当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。就协议签订及款项返还的情况看，谢晖、张璋主张中海房产公司虚假宣传，存在以“五折购房”宣传误导其签订房屋买卖合同的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。另外，程序方面，谢晖、张璋主张的中海房产公司提出的追加被告申请，一审未予答复，以及对于谢晖、张璋提出的回避申请，未经审委会讨论即当庭驳回的问题，与庭审情况不符，一审不存在程序违法问题；至于谢晖、张璋称同案其他人的判决早于其庭审，造成其注定败诉的现实，与本案审理无关。综上所述，上诉人谢晖、张璋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6036元，由谢晖、张璋负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 梁晓辉审判员 毕 蕾二〇一九年十二月十日书记员 刘 颖