江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9381号上诉人（原审原告）：邵忠华，男，1962年11月2日出生，汉族，户籍地张家港市，现住张家港市。委托诉讼代理人：单德明，江苏普泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港市塘桥镇人民政府，住所地张家港市塘桥镇南京西路**。负责人：彭炜，镇长。委托诉讼代理人：庞建宇，张家港市塘桥法律服务所法律工作者。上诉人邵忠华因与被上诉人张家港市塘桥镇人民政府（以下简称塘桥镇政府）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邵忠华的上诉请求：1.要求维持判决第一条；2.要求撤销判决第二条，依法改判。事实和理由：一、上诉人的用工单位是被上诉人单位；被上诉人辩称河道保洁工作实现政府采购后，上诉人不属于其单位用工人员，被上诉人应当举证说明。二、被上诉人在未与上诉人达成解除劳动合同或变更工作岗位时，被上诉人仍需依据原合同承担权利和义务。综上所述，一审法院对上诉人与被上诉人之间用工关系认定错误，违背法律规定的劳动争议案件举证责任倒置原则，不依法支持劳动者合法权益，偏袒保护作为政府部门的被上诉人的不合法的行为。恳请二审法院依法支持上诉人的诉请!被上诉人辩称，原审判决正确，请求维持原判。邵忠华向一审法院提出诉讼请求：不服张家港市劳动人事争议仲裁委员会作出的张劳人仲案字[2018]第1074号仲裁裁决书，要求判令被告支付原告2018年5月至10月的工资23000元、2016年10月25日至2018年10月25日期间的加班费38370元。一审法院查明的事实：邵忠华至张家港市申诉，要求：一、解除与塘桥镇政府的劳动合同；二、塘桥镇政府支付2018年4月至10月工资15801元，年终补发工资10000元；三、塘桥镇政府支付赔偿金92000元，未签订无固定期限劳动合同赔偿金76000元；四、塘桥镇政府支付2016年10月25日至2018年10月25日期间的双休日、法定节假日加班工资38730元；五、塘桥镇政府为其缴纳社会保险至退休止。2018年12月4日，申请人自愿撤回第一项、第三项、第五项仲裁请求。2019年1月29日，仲裁委作出张劳人仲案字〔2018〕第1074号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，塘桥镇政府一次性支付邵忠华2018年1月至4月加班工资差额3963.21元。二、对邵忠华的其他仲裁请求，不予支持。嗣后，邵忠华不服，来院起诉。因双方意见不一，调解未成。另查明：2007年3月起，邵忠华从事河道巡查员工作。2007年12月起，张家港市环境卫生管理所（以下简称塘桥环卫所）为邵忠华缴纳了社会保险。2018年4月，塘桥镇政府通知邵忠华至环卫所从事一线工作，邵忠华未服从该决定。2018年5月起，邵忠华的工资未再发放。仲裁庭审中，双方确认邵忠华的工资实行年薪制。邵忠华2016年全年工资总额为40861.63元。邵忠华2017年全年工资总额为46000元。2016年5月，塘桥镇政府与张家港市凯丽达物业服务有限公司（以下简称凯丽达物业公司）签订了政府采购合同，将张家港市妙桥片区河道保洁工作发包给了凯丽达物业公司。2018年1月11日，塘桥镇政府与张家港市大德物业管理有限公司(以下简称大德物业公司)签订了政府采购合同，将张家港市镇村河道保洁工作发包给了大德物业公司。又查明：2017年1月26日，塘桥镇政府制作了一份《河道管理员2016年终报酬结算明细》，表格中有两名人员，分别为苏惠新、邵忠华。其中苏惠新20**年预发工资总额为47000元，已发工资33600元，补2016年2月五险一金860.63元，2016年终发放数为14260.63元；邵忠华2016年预发工资总额为40000元，已发工资33600元，补2016年2月五险一金861.63元，2016年终发放数7261.63元。2014年，塘桥镇政府印发一份《关于全面推进塘桥镇河道管理“河长制”工作的实施意见》的通知（塘政发[2014]20号），主要内容为：成立“河长制”工作领导小组，下设“河长制”管理办公室，高志强与苏惠新任办公室副主任，由水利站牵头负责全镇中道日常管护工作，派出所、国土分局、建管所、农服中心、环保办、财政所、交管所、绿化站、爱卫办、城管中队、动物防疫站、监察部门等负责相关的工作。再查明，仲裁庭审，双方确认塘桥镇政府不对邵忠华进行考勤，邵忠华的工资为年薪制。上述事实，有仲裁裁决书、政府采购合同、《河道管理员2016年终报酬结算明细》、及庭审笔录等证据予以证实。审理中，邵忠华作如下陈述：2007年3月起，我至张家港市中心水利管理服务站做河道巡查员负责监督河道保洁工作。2012年1月起，我接受塘桥镇爱卫办的领导，2015年6月起，我们妙桥街道的河道巡查工作发包给了物业公司，但我仍然在做河道巡查（变为监督物业公司的河道保洁工作）。我的用人单位是塘桥镇政府，政府委托水利服务站进行管理，我们的工资及社保都是塘桥镇政府委托环卫所发放的。2018年4月，塘桥政府组织委员殷建刚通知我要调岗，他要调整我去环卫所扫地，后找了镇政府主管环卫所的庞卫刚，我和庞卫刚说身体不太好我就给他看了当时的病例，庞卫刚跟我讲环卫所没有合适的工作，让我重新去找殷建刚，但是殷建刚和我讲我还是要去环卫所，他具体也没有讲到哪个部门，塘桥有三个环卫所，他也没说为什么要调岗，我想证明调岗是没有道理的，此外，环卫所的薪酬较低，比我现在河道巡查员的工资要低很多，所以我就不同意。殷建刚一直没有明确让我具体去哪里，我就仍然从事河道巡查员的工作一直干到现在。塘桥镇政府作如下陈述：原告从2007年3月进的单位就是塘桥环卫所，现在劳动合同十几年了找不到了，从2007年12月起塘桥环卫所就为原告缴纳了社保，工资也是由塘桥环卫所发放的。塘桥环卫所不具备法人资格，是塘桥镇政府的一个下属单位。原告所称2012年1月起接受爱卫办的领导不属实，环卫所本身就是接受爱卫办的领导的。河道管理是从2015年开始实行河长制，河长并不是用人单位，原告的用人单位和工资发放、社保缴纳一直没有变化，都是塘桥环卫所，直到2018年年底。2018年4月，殷建刚委员找原告是因为原告属于塘桥环卫所使用的职工，也是镇管工作人员，分管组织的领导当然可以找他说明调整工作岗位。如原告所述以工作辛苦和薪酬较低拒绝到环卫所工作，而且是非常明确的是到塘桥环卫所工作。原因也是跟他讲的，因为从2018年1月份起我们河道保洁工作已经全部通过政府采购合同的形式由有关的物业管理公司负责，镇政府不再负责管理，物业管理他要使用的人员由他自己招用，原来的镇管人员不再招用，所以原来他的岗位不再有，河道巡查员的岗位不再存在了。审理中，邵忠华提交了如下证据：1、2007年3月12日，邵忠华（乙方）与张家港市塘桥中心水利管理服务站（甲方）签订的《村组河道管理协议书（巡查员）》，主要内容为:甲方聘用乙方从事河道巡查员；协议期限为2007年3月12日至2007年12月31日止；河道巡查员的岗位职责等。2、2017年9月30日邵忠华自行填写的《张家港市河道管理市场化考核表（日常）》，载明：表格下方的“考核人”一栏由邵忠华自行签名，表格中被考核人一栏为“张家港市凯丽达物业管理有限公司”，表格中由相关的考核内容、标准要求及分值，由邵忠华自行打分。3、2016年9月30日邵忠华自行填写的《张家港市河道管理市场化考核表（日常）》，载明的内容与证据2一致。邵忠华解释证据2、3是其写错了所以就留在身边，平时其对物业公司河道保洁督查之后就按照上述表格填写督查结果后上交。和其一起做河道巡查的还有苏惠新。其现在还在做河道巡查工作，但是没有人理睬我。我提供的证据2是凯利达物业公司承包后我们对该物业公司进行考核的表格，当时这个表格是交给塘桥水利站的副站长高志强的。塘桥镇政府质证后表示：对证据1没有异议，但与本案无关联性，即使协议是真实的，也不能推翻原告在仲裁委的陈述，原告是认可年薪制的。对证据2、3的真实性不予认可。此外，苏惠新从2014年政府文件规定后确实在水利站的河长办公室上班，但苏惠新的年收入还是由塘桥环卫所考核发放。自2015年6月起塘桥镇政府把巡查工作发包给了有关的物业公司，但是政府组织部门的工作人员没有明确让原告到塘桥环卫所工作，所以本来对原告的工作也没有考勤，在没有找劳动者明确之前还是发放了报酬，直到2018年4月4日，组织部门找原告明确以后让他到塘桥环卫所，但原告不去，因此就从2018年5月停发了原告的工资，保留了劳动关系。一审法院后向苏惠新进行了调查，苏惠新陈述：我现在在上班，工作地点为塘桥水利站，但我不是水利站的工作人员，是塘桥镇政府的工作人员。2007年塘桥水利站河道巡查员，我和邵忠华的时间差不多，塘桥水利站是属于水利局的，入职时是签订了聘用合同的，2009年水利站考虑到安全问题，让我们每个工人领了营业执照，做个体户，但还是每月向我们发放工资，我和邵忠华都领了营业执照。2012年7月，市里的爱卫办统一进行管理，将河道巡查统一到镇里的爱卫办管理，后为了管理方便，又将我们的社保关系、工资发放统一转到塘桥环卫所，但整个工作还是爱卫办管理。爱卫办属于镇政府的一个部门，环卫所也是镇政府下属的。2014年5月，塘桥镇成立河长办公室，由于我在上一年度被评到爱卫工作先进者，就被提拔为河长办公室的副主任。2014年3月，河道管理已全部市场化动作，由镇上或者市里的采购中心进行集中招投标采购，那时起，河道巡查员的岗位就没有了，由招投标的中标单位安排人员进行河道保洁及河道管理，包括河道巡查。中标单位有自己的巡查员。现在，由我们河长办公室牵头，联合各成员部门比如城管、爱卫、财政、建管、环保等单位一起监管河道的保洁、排污、工业垃圾及生活垃圾的偷倒等。市场化之后，没有巡查员岗位，邵忠华一直在家，他对外还称他在干巡查员，还在河道边转转。他的工资一直在发放，听说组织曾多次找他谈话，但他一直称身体不好，不愿意服从安排到环卫所工作。邵忠华提交的证据《张家港市河道管理市场化考核表（日常）》是2014年之前做巡查员时的样式制作的，当时还没有市场化，凯丽达物业公司是2014年、2015年中标的，那个时候就不用这个考核了，由河长办联合其他部门进行考核了，而且凯丽达物业公司本身就有3个巡查员，也不需要所谓的人员进行巡查。一审法院又向高志强进行了调查，高志强陈述：2014年塘桥镇政府作出的《〈关于全面推进塘桥镇河道管理“河长制”工作的实施意见〉的通知》文件是对的，2012年水利站改革，当时有5个巡查员，留了3个人，苏惠新、邵忠华及陈宝兴划到爱卫办，后来陈宝兴退休了，陈宝兴的工作就由苏惠新兼带了。之后推行河长制，他们又从爱卫办划到河长制办公室。根据市里的文件，河道保洁市场化，我们就招投标了。2012年水利站改革时，他们留下人员划到政府，系政府工作人员。邵忠华提交的考核表最早是我们水利站对河道保洁进行考核的，应该是2012年之前的。对于2017年9月30日的表格即证据2，当时我已不分管这块工作，邵忠华是否交给我也不记得了。从河长办公室成立后这块工作由河长办公室管了，水利站只是河长办公室的成员之一，高在水利站一楼。市场化动作后，就没有河道巡查员的岗位了。邵忠华质证后坚持称其提交的考核表是高志强给其的，考核表在2015年就有的。塘桥镇政府质证后对调查笔录的真实性没有异议。一审法院认为：根据一审法院向高志强、苏惠新所做的调查笔录，结合塘桥镇政府将河道保洁项目发包给物业公司及河长办公室成立及相关职责的情况，可以认定塘桥镇政府的河道巡查员的岗位已于塘桥镇政府将河道保洁项目发包给相关物业公司时消灭，据此无法认定原告向被告提供劳务，故其要求被告支付所谓的加班工资及2018年5月至10月的工资的诉讼请求，一审法院碍难支持，但被告表示愿意向原告支付仲裁裁决的2018年1月至4月的加班工资差额3963.21元，是其自行处置其权利，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，被告应支付原告3963.21元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告张家港市人民政府应支付原告邵忠华3963.21元。限于判决生效后十日内履行。二、驳回原告邵忠华的其他诉讼请求。二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致本院认为：首先，根据一审法院向高志强、苏惠新所做的调查笔录，两人均陈述河道管理转型市场化管理后，就不再设河道巡查员的岗位了。其次，根据塘桥镇政府将河道保洁项目发包给物业公司及河长办公室成立及相关职责的情况，应当认定塘桥镇政府将河道保洁项目发包给相关物业公司后，河道巡查员的岗位确已不再存在。最后，邵忠华所提供的考核表系其自行填写，对考核表的真实性塘桥镇政府不予认可，且邵忠华在仲裁过程中认可是年薪资。由此本院不能认定邵忠华向塘桥镇人民政府提供了劳务，故邵忠华诉求所谓的加班工资及2018年5月至10月的工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院碍难支持。为妥善解决纠纷，塘桥镇政府自愿补偿邵忠华人民币5000元，本院予以准许。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。鉴于二审中塘桥镇政府自愿补偿5000元，故二审予以加判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初2223号民事判决；二、张家港市人民政府于本判决生效之日起十日内支付邵忠华补偿款5000元。二审案件受理费10元，由上诉人邵忠华负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十二月十七日书记员 芮 园