河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6934号上诉人（原审被告）：李志强，男，1982年2月4日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。委托诉讼代理人：李玲玲，河北正才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯兴旺，男，1990年10月6日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。委托诉讼代理人：郭曙光，河北兴阳律师事务所律师上诉人李志强因与被上诉人冯兴旺承揽合同纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2019）冀0628民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李志强的委托诉讼代理人李玲玲、被上诉人冯兴旺及其委托诉讼代理人郭曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志强上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人冯兴旺的起诉；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明事实，认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉从未进行过最终对账清结。双方建立加工业务后，一直都是采取先付款后加工的方式。2017年上诉人多次预付加工费给被上诉人，该事实在被上诉人向高阳县人民法院第一次起诉时已经查证。被上诉人为规避可能对自己不利的判决结果，在第一次起诉后撤回诉讼。第二次又以同样的事实和理由再次起诉，属于滥用诉权、浪费司法资源。一审法院不顾第一次诉讼中上诉人的答辩意见，仅以上诉人未到庭为由便不再查明案件事实，违反了以事实为依据的审判原则。被上诉人在诉状中称起诉的58000元是双方对账的结果，但在庭审中未提交任何账目往来证据及对账单据予以证实，一审法院查明欠款58000元缺乏事实和法律依据。二、一审判决超越被上诉人的诉讼请求。被上诉人起诉2017年的加工费，则法院应当查明2017年的加工数量及拖欠的加工费数额。但一审法院未核查加工数量及加工价格，在没有其他任何证据的情况下，仅以被上诉人提供的单独录音作为判决依据是错误的。该录音证据内容不明确，录音形式不合法。一审法院以非法证据作为定案依据，违反了非法证据排除原则。综上，一审法院查明事实不清，违反法律程序。冯兴旺辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人之间毛巾加工关系明确，上诉人欠被上诉人加工费，该加工费系被上诉人家人的辛苦钱。上诉人织毛巾，被上诉人为上诉人锁边，上诉人毛巾生产不景气是正常现象，其不能因自己的生产不好就不给加工人辛苦钱。冯兴旺向一审法院起诉请求：1.判决李志强给付加工费52000元；2.一切诉讼费由李志强承担。一审法院认定事实：冯兴旺为李志强毛巾锁边，李志强至今尚欠冯兴旺锁边费52000元。上述事实有通话录音及庭审笔录予以证实。一审法院认为，冯兴旺从事毛巾锁边业务，李志强从冯兴旺处锁边，已在冯兴旺、李志强之间形成事实上的加工承揽关系。冯兴旺主张李志强尚欠其52000元，为证实其主张，冯兴旺出示了相应证据。李志强经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃答辩及质证的权利。对冯兴旺的诉求应当支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“被告李志强于本判决生效后七日内一次性支付原告锁边费52000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由被告李志强负担。”本院二审期间，上诉人李志强提交了被上诉人冯兴旺第一次起诉时的庭审笔录（2019年3月13日）共5页，拟证明冯兴旺起诉所依据的录音是非法证据，应当予以排除；在录制录音的当天，向李志强要账的不仅有冯兴旺还有其他人，对于索要的52000元数额并不明确；李志强在2017年已给冯兴旺支付加工费55000元；双方当事人没有进行过最终对账，冯兴旺从第一次起诉到现在没有提供关于加工数量总额的任何证据。冯兴旺质证对李志强提交的庭审笔录的真实性认可，但认为李志强将冯兴旺提交的录音证据解释为非法证据，与该庭审笔录无关，且录音证据不是非法证据，是合法证据；冯兴旺对李志强有多次录音，每次要账都有录音，且录音清晰，通过对账，李志强欠冯兴旺52000元；李志强称未对过账不属实，为要账，冯兴旺找到李志强家和其进行了核对；冯兴旺有证据证明为了要账不只自己去，还有别人跟着去。冯兴旺提交了高阳县人民法院（2019）冀0628民初325号民事调解书，拟证明李志强主张的先付款后加工锁边的说法是错误的，与实际不符；并当庭申请证人出庭，拟证明有其他人和其一起去找李志强要账。李志强质证对冯兴旺提交的民事调解书的真实性没有异议，但认为从该案原告起诉的数额和调解支付的数额可以证实原告起诉的数额不一定就是所欠数额；冯兴旺申请出庭的证人在其第一次起诉时参加了当时的庭审，因为参加过同一个案件的审理，所以不能作为证人出庭。根据双方当事人的举证质证意见，本院对李志强提交的庭审笔录、冯兴旺提交的民事调解书的真实性予以确认，但李志强提交的庭审笔录不能达到其证明目的，冯兴旺提交的民事调解书与本案不具有关联性。关于申请证人出庭作证，因冯兴旺否认其申请的证人参加了第一次诉讼的庭审，李志强要求到一审法院调取当时的庭审录像，但在本院指定期限内未能调取；其又主张冯兴旺在二审当庭提出证人出庭申请不符合法律规定，不同意该证人出庭；后冯兴旺明确表示不再申请该证人出庭作证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点是：上诉人李志强是否拖欠被上诉人冯兴旺加工费52000元。李志强并不否认冯兴旺给其毛巾锁边的事实，即认可双方之间形成的承揽合同关系，则冯兴旺完成了工作并交付了工作成果，李志强依法应当给付报酬。李志强上诉主张双方一直采取的是先付款后加工的方式，冯兴旺对此否认，依据谁主张谁举证的民事诉讼举证规则，李志强应承担相应的举证责任。李志强在本案诉讼中仅提交了一份证据，即冯兴旺第一次起诉时的庭审笔录，但据该庭审笔录显示，李志强并未提出过与冯兴旺之间的交易方式为先付款后加工的主张；李志强在当时庭审中仅主张2017年共向冯兴旺转账55000元，为此提交了转账证据，但转账对方为冯虎而非冯兴旺，冯兴旺质证对李志强提交的证据亦因没有盖章、无原件、无关联性等不予认可。综上，李志强提交的庭审笔录不能证明其相应主张成立。冯兴旺为证明李志强拖欠其52000元加工费未付，向一审法院提交了2018年11月15日、2018年11月20日其与李志强的通话录音及书面整理材料各两份，并于一审庭审时当庭播放了原始载体。李志强经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其相应诉讼权利的放弃，且其上诉亦未对该录音证据的真实性提出异议。李志强认为该录音证据属于非法证据应当排除，对此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，因该录音是冯兴旺为维护自己的权利，在其与李志强的谈话过程中录取，录音内容清晰明确，李志强并无证据证明该录音系冯兴旺采取暴力、胁迫等非法手段取得，故该录音证据并不属于非法证据。冯兴旺在一审庭审中已经出示并当庭播放了录音原始载体，录音中冯兴旺多次明确提出李志强欠2017年锁边费52000元，李志强均未予否认，而是回答“知道”“我这不是在想法呢”“我安排了给你打电话，我安排了先给你，别人先不给”“嗯”（上述内容为2018年11月15日录音中的内容）、“是呀，我没说不还你”“我知道，我也没说不欠你的”（上述内容为2018年11月20日录音中的内容），并且在2018年11月20日录音中，李志强针对冯兴旺要求其出具欠条的回答为“欠条子不能写”“干么非得逼我打欠条”。上述两份录音内容基本一致，能够相互印证，足以证明李志强拖欠冯兴旺2017年锁边费52000元未付。李志强上诉主张冯兴旺未提交账目往来证据及对账单据证实52000元是双方对账的结果，对此，因冯兴旺提交的上述录音证据已经能够证明李志强拖欠其加工费的事实，其举证责任已经完成。而且，在交易过程中不签订书面合同、无其他书面往来凭证的交易习惯并非法律所禁止。综上所述，李志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人李志强负担。本判决为终审判决。审判长  王红哲审判员  翟乐光审判员  郭 潇二〇一九年十二月十六日法官助理刘冰雍书记员佟铁铮