湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂08刑终224号原公诉机关钟祥市人民检察院。上诉人（原审被告人）祝铱梵，女，1978年8月4日出生于湖北省钟祥市，汉族，中专文化，系钟祥市梵华隆商贸有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省钟祥市，家住钟祥市。因本案于2018年7月24日被钟祥市公安局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于荆门市看守所。辩护人王小云，湖北祥鑫律师事务所律师。原审被告单位钟祥市梵华隆商贸有限公司，组织机构代码9142081M48YE6Y1C，住所地：钟祥市郢中镇明清街**，法定代表人祝铱梵。诉讼代表人段昌孟，系钟祥市梵华隆商贸有限公司股东。钟祥市人民法院审理钟祥市人民检察院以钟检公诉刑诉﹝2019﹞96号起诉书、钟检公诉刑变诉﹝2019﹞7号变更起诉决定书指控原审被告单位钟祥市梵华某商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪、原审被告人祝铱梵犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2019年8月5日作出（2019）鄂0881刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人祝某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非法吸收公众存款钟祥市梵华某商贸有限公司（卉之美美容店，下称梵华某公司）成立于2017年4月5日，法定代表人祝铱梵。2017年8月，祝铱梵加入到广州诺联科技有限公司（另案处理，下称诺联公司）网络融资平台，为募集资金，获取利益，祝铱梵以梵华某公司的名义，通过美容店员工公开对外宣称可将客户以充值形式的融资款按十个月全部返还给客户，并赠送等值美容服务。以此形式，自2017年9月至2018年7月，先后吸收晏某资金1万元、吴某1资金1.5万元（已返还6000元）、王伶俐资金2万元（已返还3000元）、周某2资金2.1万元（已返还2100元）、邓某资金4万元（已返还1.9万元）、王某1资金4万元（已返还7000元）、苏某资金1万元（已返还3000元）、王某2资金2万元（已返还1万元）、王某3资金1万元（已返还6000元）、孔某资金1万元（已返还5000元）、王某4资金3.5万元（已返还1万元）、赵某3资金1万元（已返还4000元）、薛某资金4万元（已返还1.1万元）、郑某资金1万元（已返还6000元）、彭云琴资金2万元、吴某2资金2万元、张某资金3万元（已返还3000元）、张秀琴资金10万元（已返还4.8万元）、程某资金3万元（已返还1.2万元）、王文琴资金2万元（已返还2000元）、陈某资金2万元（已返还2000元）、朱某资金4万元（已返还1.2万元）、马某资金1.5万元（已返还1500元）、刘某3资金4万元（已返还4000元）、樊某资金4万元（已返还1.3万元）、周某1资金3万元（已返还6000元）、汪某资金6万元（已返还1.8万元）、王某5资金4万元（已返还1.6万元）。祝铱梵将以上28名客户共计79.6万元全部投入到诺联公司的融资平台，因诺联公司被查处，造成客户56.84万元无法偿还。上述事实，有经庭审举证、质证的证人赵某2、谢某、黎某、范某、吕某等人的证言，集资参与人晏某、吴某1、王伶俐、周某2、邓某、王某1、苏某、王某2、王某3、孔某、王某4、赵某3、薛某、郑某、彭云琴、吴某2、张某、张秀琴、程某、王文琴、陈某、朱某、马某、刘某3、樊某、周某1、汪某、王某5的陈述，记账本，银行交易明细，广东省广州市公安局番禺区分局起诉意见书、立案决定书、拘留证，发案经过，荆门正信会计师事务所关于祝铱梵2017年9月至2018年7月期间吸收公众存款情况的鉴定报告，被告人祝铱梵的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。二、诈骗钟祥市常某汽车租赁有限公司成立于2012年11月14日，2017年3月22日变更为钟祥市常某汽车贸易有限公司（变更后为独资，下称常某公司），法定代表人为祝铱梵。2017年6月，祝铱梵以常某公司的名义加入广州诺联科技有限公司（下称诺联公司，涉非法吸收公众存款罪，另案处理）的钟祥市区域代理，开展五折购车，赚积分、兑现金付车贷业务，该业务模式为：购车人按拟购车辆全部价款的50%支付给常某公司，再与第三方融资机构签订按揭购车贷款协议后购车。一般情况下常某公司将收取50%购车款中的部分资金支付按揭购车首付款，剩余资金由常某公司投入到诺联公司的融资平台，融资平台按融资数额计算积分，然后按月按积分返给常某公司现金，因返给常某公司的现金要远高于购车人按揭车贷款数额，常某公司每月将返还的部分资金用于支付车贷款后，尚有部分赢利。常某公司按照该模式先后为60余人办理了购车业务。2018年1月，诺联公司的融资平台关闭后，在2018年4月至5月，祝铱梵仍以常某公司的名义按五折购车模式先后为曹某（车辆登记车主为王某6，系曹某女儿）、肖某、刘某1、赵某1、魏某办理了不同品牌车辆的购车业务。后因诺联公司被查处，常某公司资金链断裂，祝铱梵为获取资金，先后以需要完善相关手续为由要求曹某、肖某、刘某1、赵某1、魏某将所购车辆开到常某公司停放。祝铱梵将上述车辆用于抵押借款，共获取资金70.5万元。经鉴定，抵押车辆共价值1298300元，其中曹某（王某6）奔驰BJ7207JEA型轿车价值281800元；肖某宝马MW6462KS（BMWX1）型轿车价值240000元；刘某1丰田/TOYOTASCT6486GRL型轿车价值466800元；赵某1大众汽牌SVW71810BU型轿车价值181900元；魏某本田炫威DHW7151RUCSE型轿车价值127800元。案发后，被害人肖某、刘某1、赵某1、魏某的车辆及曹某的车辆损失被公安机关追回并发还。刘某1、赵某1、魏某分别出具谅解书，表示对祝铱梵的行为予以谅解。2018年6月7日，被告人祝铱梵接钟祥市公安局经侦大队民警电话通知，自动到经侦大队接受调查，如实供述了非法吸收公众存款和侵占他人财产的事实。2018年7月24日祝铱梵被钟祥市公安局经侦大队民警电话通知到案，并于当日被刑事拘留。上述事实，有经庭审举证、质证的证人谢某、黎某、范某、吕某、刘某2、吉某、汪某、卢某等人的证言，被害人曹某、肖某、刘某1、赵某1、魏某等人的陈述，广东省广州市公安局番禺区分局起诉意见书、立案决定书、拘留证，购车合同，机动车注册登记信息，车辆行驶证，购车发票，保险单据，借款合同，发案经过，到案情况说明，追赃情况说明、谅解书，以及对被告人祝铱梵采取强制措施的相关法律文书，被告人祝铱梵的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告单位钟祥市梵华某商贸有限公司未经国家金融管理部门批准，非法吸收公众存款79.8万元，并造成集资参与人直接经济损失56.84万元，扰乱金融秩序，被告单位钟祥市梵华某商贸有限公司构成非法吸收公众存款罪，被告人祝铱梵作为单位直接负责的主管人员，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告人祝铱梵隐瞒事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人祝铱梵一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人祝铱梵在案发后接公安民警电话通知自动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，可从轻或减轻处罚；被告人祝铱梵所犯诈骗案中赃款赃物被追回，取得了部分被害人的谅解，可酌情对被告人祝铱梵从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款（三）项、第二款、第九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于审理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告单位钟祥市梵华某商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五万元；二、被告人祝铱梵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；三、责令被告单位钟祥市梵华某商贸有限公司、被告人祝铱梵退赔集资参与人经济损失人民币五十六万八千四百元。上诉人祝某及其辩护人提出：原判认定事实不清，适用法律错误，祝某主观上没有非法占有的目的，客观上利用自己的职务形成的便利条件，将涉案的五辆车抵押借款，属于暂时处分单位所有的财物，应以职务侵占罪对其定罪处刑。经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人祝某犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪及原审被告单位钟祥市梵华某商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以采信。关于上诉人祝某及其辩护人提出原判认定事实不清，适用法律错误，祝某主观上没有非法占有的目的，客观上利用自己的职务形成的便利条件，将涉案的五辆车抵押借款，属于暂时处分单位所有的财物，应以职务侵占罪对其定罪处刑的上诉及辩护理由。经查，诈骗罪在客观方面表现为行为人实施虚构事实、隐瞒真相的手段，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交付财物，而职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有。在本案中，首先，祝铱梵虚构需要完善车辆相关手续的事实，要求曹某、肖某、刘某1、赵某1、魏某将所购车辆开到常某公司停放，继而隐瞒真相，在未告知车主的情况下，擅自将王某6、肖某、刘某1、赵某4、魏某所有的五辆车抵押给他人，客观方面符合诈骗罪的构成特征；其次，祝铱梵占有并抵押的车辆所有权并非祝铱梵所在单位钟祥市常某汽车贸易有限公司所有，钟祥市常某汽车贸易有限公司对上述车辆亦无合法的管理权，祝铱梵占有并抵押上述车辆的行为不符合职务侵占罪在客观方面的表现。综上，上诉人祝铱梵的行为不符合职务侵占罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。上诉人祝某及其辩护人提出的上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位钟祥市梵华某商贸有限公司未经国家金融管理部门批准，非法吸收公众存款79.8万元，并造成集资参与人直接经济损失56.84万元，扰乱金融秩序，原审被告单位钟祥市梵华某商贸有限公司构成非法吸收公众存款罪，上诉人祝铱梵作为单位直接负责的主管人员，其行为构成非法吸收公众存款罪；上诉人祝铱梵隐瞒事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人祝铱梵一人犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人祝铱梵在案发后接公安民警电话通知自动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，可从轻或减轻处罚；上诉人祝铱梵所犯诈骗案中赃款赃物被追回，取得了部分被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李建国审判员  周加友审判员  水 双二〇一九年十二月二日法官助理李纯法官助理王波书记员曹川