贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终2593号 上诉人（原审原告）：刘国庆，男，1957年10月1日生，白族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：刘溪，男，1989年1月19日生，白族，住贵州省兴义市，系刘国庆之子。 上诉人（原审被告）：刘莉，女，1971年4月14日生，白族，住贵州省普安县。 上诉人（原审被告）：刘忠元，男，1958年10月15日生，白族，户籍地贵州省普安县，现住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：刘莉，基本信息同上，系刘忠元之妹。 上诉人（原审被告）：刘必达，男，1964年12月10日生，白族，户籍地贵州省普安县，现住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：刘必江，男，1975年11月8日生，白族，户籍地贵州省普安县，现住贵州省普安县。 上诉人刘国庆因与上诉人刘忠元、刘必江、刘必达、刘莉共有纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院(2019)黔2323民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘国庆上诉请求：1.撤销原判，改判刘兴富名下房屋拆迁款220000元归刘国庆所有；2.一、二审诉讼费由刘莉、刘忠元、刘必达、刘必江负担。事实和理由：一审认定事实错误。首先，刘国庆通过转让的形式取得刘必达老房子的所有权，且在对房屋进行翻建后一直由刘国庆实际管理，该房屋及土地的拆迁补偿款应由刘国庆享有，一审以刘国庆系国家公职人员身份认定其不享有该房屋占用范围内的土地补偿款权益损害了刘国庆的权益。同时，根据地随房走原则，刘国庆取得房屋所有权的同时即已取得土地使用权，政府征收房屋的同时亦征收了该宅基地，因此，该房屋及土地补偿款应由刘国庆享有。其次，一审认定房屋拆迁按期签约、搬家奖15000元及补充协议中按期签约搬家奖7400元归伍光英所有系认定事实错误，应由刘国庆享有。 针对刘国庆上诉理由，刘莉、刘忠元、刘必达、刘必江未作答辩。 刘莉、刘忠元、刘必达、刘必江上诉请求：1.撤销原判，改判驳回刘国庆的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘国庆负担。事实和理由：一、一审依职权追加刘忠元、刘必达、刘必江为被告，另刘国庆在本案重审中并未申请变更诉讼请求，一审以其变更诉讼请求判决系程序违法。二、一审认定案由错误，本案案由应为确认所有权纠纷，而非共有纠纷。三、一审认定事实和适用法律错误。本案中《遗产》的性质应为遗嘱而非分家析产协议。一审认定刘国庆与刘必达签订的《房屋转让合同》属于转让合同而非抵押合同错误。且该房屋转让合同的真实性存疑，案涉老房子包括刘必江的部分一直由伍光英实际占有并经营管理，并非刘国庆占有。至于刘国庆出租房屋的事实，系伍光英年龄大了遂委托子女代为出租管理。至于刘必达对刘国庆翻修案涉房屋并未提出异议，是因《遗产》实为遗嘱，当时遗嘱并未发生效力，刘必达并未取得老房子所有权，所有权人当时仍为母亲伍光英，刘必达无权提出异议，刘国庆的翻修行为系在伍光英委托下进行，且伍光英已将出租老房子所得租金返还刘国庆，以偿还刘国庆的翻修出资，且老房子的翻修基金并非刘国庆一人所出。即便《房屋转让合同》认定为转让，则签订该转让合同时，作为遗嘱的《遗产》尚未生效，刘必达并未取得所转让的老房子所有权，该转让系无权处分，所以刘国庆无法取得该房屋所有权，一审认定案涉房屋拆迁补偿款属刘国庆所有错误。 针对刘莉、刘忠元、刘必达、刘必江上诉理由，刘国庆未作答辩。 刘国庆向一审法院起诉请求:确认伍光英、刘莉领取的普安县盘水镇东街刘兴富（已故）名下的房屋拆迁款220000元为刘国庆所有。 一审法院认定事实：刘兴富（已故）、伍光英（在本案审理过程中去世）系夫妻关系，二人共同生育五个子女（长子刘国庆、二子刘忠元、三子刘必达、长女刘莉、四子刘必江）。刘兴富、伍光英于1987年9月12日签订《遗产》壹份，《遗产》载明：“兹有刘兴富、伍光英的两幢房子的处理如下：我原有老房子一幢，现新建平方一幢，造价陆仟肆佰元，刘国庆出款壹仟玖佰元，刘忠元出款壹仟柒佰元，老人出款约贰仟元，还欠有捌佰元贷款。……刘必达、刘必江分给老房子各一间，小猪圈各一半。如以后重建按平方各自一半。新房子靠李家兴家分给刘忠元，靠大坟一边分给刘国庆。现一楼修好由老人经营、居住，**老人一律不支持经济，由刘忠元、刘国庆弟兄二人商量修建，任何人不得无理取闹，建好二楼由他们弟兄二人保管使用。……”。上述载明的内容均为打印。刘国庆和刘忠元对《遗产》分得的房屋进行了加修，后因政府开发普天大道被征收，政府用位于普天大道其他地段的土地对刘国庆和刘忠元进行了补偿安置，刘忠元、刘国庆以该宗土地属拆迁补偿土地，1987年父母遗嘱该土地属刘忠元、刘国庆共有为由，向普安县国土资源局申请将上述土地变更登记在两人名下，2011年8月17日，普安县国土资源局根据刘忠元、刘国庆的申请作出普国资权变字（2011）36号关于对刘忠元、刘国庆申请土地使用权变更手续的批复，批复中载明：“……刘忠元于2010年经普府函（2010）46号文批获位于普安县普天大道国有划拨土地一宗，占地面积138㎡。该宗地属拆迁补偿土地，1987年父母遗嘱该土地属刘忠元、刘国庆弟兄共有，为避免今后发生纠纷，经公证处给予公证，……现作出以下批复：一、同意将上述国有土地（地号5-169）138．㎡使用权人变更为刘忠元、刘国庆。二、按规定缴纳有关税费。”刘国庆和刘忠元在该土地上修建房屋六层并办理房屋产权证书。1997年12月15日，刘国庆与刘必达签订房屋转让合同一份，合同载明：“经商定刘必达愿将老房屋一间转让给刘国庆，价格壹万伍仟元整（15000.00元）”。庭审中，刘必达认为该合同是抵押合同，其仅是将房屋抵押给刘国庆，而非将该房屋卖给刘国庆。1998年，刘国庆、刘必江将《遗产》中提到的老房子重建（刘国庆为刘必江垫资修建，建成后刘国庆收取刘必江房屋租金冲抵），重建后的房屋共两间两层（一楼为商业门面，二楼为住房），刘必达庭审中称其对刘国庆拆除重建房屋的行为没有异议，亦未参与出资修建。房屋翻建完成后，刘国庆、刘必江各自管理、出租一半（刘必江不在家时，由伍光英等出租、管理属于刘必江的部分）。2017年，普安县县城进行棚户区改造，刘国庆、刘必江重新修建的房屋在被征收的范围内。因房屋登记在伍光英名下，2017年9月17日，普安县县城开发管理委员会作为甲方与伍光英作为乙方签订普安县2017年城市棚户区改造房屋征收（烟酒公司片区、教育局2017年新增片区）普城管委字［2017］327号安置补偿协议。依据该协议，被征收的房屋除安置了4-1-3（烟商）和4-1-4（烟商）商业用户和16-3-1（烟商）商业用户外，还剩余456226.34元。2017年10月12日，普安县县城开发管理委员会作为甲方与伍光英作为乙方签订普安县2017年城市棚户区改造房屋征收补充协议，协议载明：提前签约奖9000元，提前搬家奖5800元，职工失业补助28080元，合计补偿款42880元。伍光英从普安县开发管理委员会领取了安置补偿款299106.34元，伍光英委托刘莉领取了20000元，伍光英共计领取安置补偿款499106.34元。刘国庆以伍光英领取的安置补偿款中的220000元应归其享有为由起诉伍光英、刘莉，要求伍光英、刘莉返还安置补偿款中的220000元。因伍光英在诉讼期间去世，刘国庆于2019年8月2日请将诉讼请求变更为：请求确认伍光英、刘莉领取的普安县盘水镇东街刘兴富（已故）名下的房屋拆迁款220000元为刘国庆所有。 另查明，《遗产》中提到的老房子均登记在刘兴富名下，《集体土地建设用地使用证》中土地使用者为伍光英，老房子占用的土地性质为集体土地。刘国庆于1982年参加工作，刘必达于1981年参加工作，刘忠元于1981年参加工作，刘莉于2002年出嫁。伍光英在诉讼期间于2019年6月2日去世。 一审法院认为，关于本案案由的问题。本案立案时的案由为房屋拆迁安置补偿纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》之规定“房屋拆迁安置补偿合同是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的补偿……等订立的协议。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。”，而本案当事人均为自然人，未涉及拆迁涉案房屋的单位，且本案当事人对房屋拆迁安置补偿协议均不持异议。本案案由应为共有纠纷。 本案的争议焦点为：伍光英、刘莉领取的普安县盘水镇东街刘兴富（已故）名下的房屋拆迁款220000元是否为刘国庆所有。关于争议焦点，首先应明确当事人家庭成员于1987年9月12日签订《遗产》的性质。《遗产》的性质应为分家析产协议，而非遗嘱。理由如下：一是因为《遗产》的签订形式不符合遗嘱的形式要件要求，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第二款、第三款“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”和第十八条第二项“下列人员不能作为遗嘱见证人：（二）继承人、受遗嘱人。”之规定，《遗产》并非刘富兴、伍光英书写，不符合自书遗嘱的形式要件，《遗产》中除有刘兴富、伍光英（刘莉代签）的签名外，无其他在场见证人员的签名，但右下方“签认”处有打印的“刘国庆、刘忠元、刘必达、刘必江、刘丽”字样，在打印的名字后面均签有“同意”字样，均不符合代书遗嘱的形式要件。《遗产》实际是家庭成员共同协商处理家庭财产的协议，其更符合分家析产协议的形式要件；二是从《遗产》的实际履行情况分析，《遗产》中提到的位于普天大道的新房子系分给刘国庆和刘忠元，且刘国庆和刘忠元进行了加修，后因县城开发的需要于2006年被依法征收，政府对刘忠元、刘国庆进行了安置补偿。刘忠元、刘国庆以土地属拆迁补偿所得，1987年的遗嘱中父母已明确该土地属刘忠元、刘国庆共有为由，向普安县国土资源局申请将土地变更登记在两人名下，普安县国土资源局于2011年8月17日作出批复同意将土地使用权人变更为刘国庆和刘忠元。刘忠元、刘国庆将上述《遗产》中的“新房子”拆迁补偿所得的土地过户到二人名下。伍光英、刘莉、刘必达、刘必江对此均未提出异议，因刘忠元、刘国庆是依据《遗产》中的新房子被征收而取得上述土地的使用权，如果《遗产》的性质为遗嘱，在立遗嘱人伍光英在世的情况下，遗嘱未生效，即《遗产》生效的条件未成就，刘国庆、刘忠元依据效力待定的遗嘱将《遗产》中提到的“新房子”被征收后补偿所得的土地过户到自己的名下，而立遗嘱人及其他继承人均未提出异议，显然与常理不符。说明《遗产》的性质为分家析产协议，而非遗嘱。依照《遗产》，刘忠元、刘国庆分得位于普天大道的“新房子”，刘必达、刘必江分得位于老教育局片区的“老房子”各一间，小猪圈各一半。 其次，应明确刘必达与刘国庆于1997年12月15日签订的《房屋转让合同》的性质。经审查，刘必达与刘国庆签订的《房屋转让合同》的性质为转让合同，而非抵押合同。理由如下：首先，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保……”和第三十八条“抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”及第三十九条第一款“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属或者使用权属；（四）抵押担保的范围……”之规定，刘必达庭审中陈述当时是约定“有钱可随时赎回来”和1998年刘国庆将合同中提到的房屋拆除重建，说明《房屋转让合同》签订后，房屋是转由刘国庆实际占有，所以《房屋转让合同》不符合抵押合同的形式要件和实质要件，应是转让合同。其次，刘国庆拆除原老房屋重建时，刘必达未出资，也未对刘国庆拆除重建的行为提出异议，如果《房屋转让合同》是抵押合同，有权对房屋进行处置的一方应为房屋所有权人，刘必达明知刘国庆拆除房屋进行重建，作为权利人其应及时制止或通过合法程序保护其权益，但其对此并未提出异议，说明刘必达以其实际行为认可刘国庆占有和重建房屋，该合同为转让合同。现刘必达认为该合同为抵押合同与事实不符，且未提供充分的证据证明，对刘必达的辩解意见，不予采纳。至于转让合同的效力及相应的法律后果，因刘必达在本案中未主张，且与本案系不同的法律关系，本案不作处理，刘必达可与刘国庆进行协商处理或另案处理。 最后，应明确伍光英对刘国庆主张的拆迁补偿款220000元是否享有权益，如享有权益，享有多少份额。伍光英对刘国庆的房屋占用的土地价值124042.4元享有权益，理由如下：刘国庆对房屋进行翻建时，其为国家公职人员，其翻建房屋占用的土地性质为集体土地，现翻建房屋已被征收拆除，宅基地使用权具有很强的身份属性，刘国庆系公职人员对土地的补偿款不享有权益，涉案宅基地使用权补偿款应由伍光英享有。此次被征收的土地面积为74.3㎡（与刘必江房屋占用土地面积之和），刘国庆房屋占用的土地面积为37.15㎡，普安县县城开发管理委员会在征收房屋时，采取房地一体的评估原则，未对土地和房屋单独评估价格，参照普安县人民政府《普安县城市棚户区改造项目房屋及土地征收安置补偿方案》中教育局片区随房院落补偿标准2280元/㎡计算，刘国庆房屋占用土地37.15平方米，按期签约上浮20%，涉案土地征收补偿款为101642.4（2280元/㎡ⅹ37.15㎡×1.2）元。按期签约搬家奖励的归属者为与征收部门签订征收协议的乙方，本案中，涉案房屋登记在伍光英名下，伍光英作为乙方积极与普安县城开发管理委员会签订补偿协议，案涉按期签约搬家奖励应归属于伍光英。所以伍光英对按期签约、搬家奖15000元（共30000元，涉案房屋占二分之一）及补充协议中按期签约搬家奖励7400元（共15800元，涉案房屋占二分之一）享有权益。伍光英对刘国庆翻建的房屋被拆迁所得的其他安置补偿不享有权益。伍光英庭审中称其出资2000元参与修建房屋，刘国庆予以否认，伍光英未提供其他证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”伍光英应承担举证不利的后果，对伍光英的该项辩称，不予采纳。如前所述，伍光英对刘国庆主张的拆迁补偿款220000元中的124042.4元（101642.4元＋15000元＋7400元）享有权益。刘莉系受伍光英的委托代伍光英领取款项，其并未领取拆迁补偿款，伍光英庭审中亦认可刘莉是代其取领取款项。刘国庆请求确认刘莉领取的拆迁补偿款归其所有的诉讼主张无事实和法律依据，不予支持。综上，扣减伍光英享有的124042.4元，伍光英领取的拆迁补偿款220000元中有95957.6元为刘国庆所有。 关于本案刘国庆在开庭审理后变更诉讼请求是否符合法律规定的问题，本案因伍光英在诉讼期间去世，遂变更伍光英的继承人刘忠元、刘必达、刘必江作为被告参加诉讼，并于2019年7月11日第二次开庭进行了审理。开庭审理后，经审查，因伍光英的遗产范围在本案中不能确定，继承人继承遗产的范围亦不能确定，在伍光英的遗产范围还未确定的情况下，不宜对被继承人返还刘国庆的责任份额作出认定及判决。刘国庆申请变更诉讼请求，由给付之诉变更为确认之诉，符合法律规定，予以准许。对刘莉所提的“刘国庆申请变更诉讼请求不符合法律规定，法院不予准许”的辩解理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十七条第二款、第三款、第十八条第二项，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第三十八条、第三十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认伍光英领取的普安县盘水镇东街刘兴富（已故）名下的房屋拆迁款220000元中有95957.6元为刘国庆所有；二、驳回刘国庆其余诉讼请求。案件受理费50元，由刘国庆负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院除对一审查明的基本事实予以确认外，另查明，刘国庆在与刘必达签订本案《房屋转让合同》时，刘国庆系国家国职人员身份，现已退休。同时查明，伍光英委托其女刘莉领取的安置补偿款为200000元，一审“本院认定事实”部分载明“伍光英委托刘莉领取了20000元”系笔误，予以纠正。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：1.本案《遗产》性质应如何认定的问题；2.本案《房屋转让合同》性质及是否有效，刘国庆是否享有案涉房屋占用范围内土地安置补偿款的问题。 关于争议焦点一。本案《遗产》系刘兴富、伍光英及该二人的五位子女均在场的情况下签订，系对刘兴富、伍光英的两幢房屋的分割处理，该《遗产》约定对案涉房产在家庭内部进行了分割，在分家析产后家庭成员亦是按《遗产》约定对两处房产进行管理使用，由此可见，《遗产》的性质应为分家析产协议，一审认定并无不当，本院予以确认。刘莉、刘忠元、刘必达、刘必江关于《遗产》系遗嘱的上诉理由无事实依据，不予采纳。 关于争议焦点二。本案刘国庆与刘必达签订的《房屋转让合同》已明确约定刘必达将其所分得的老房屋一间转让给刘国庆，并对转让价款进行明确约定，根据对该合同的文义进行理解，同时结合该合同签订后刘国庆对案涉房屋进行翻建等事实，足以印证刘必达系将该房屋转让给刘国庆，刘必达关于系将房屋抵押给刘国庆一节，与审理查明不符，不予采纳。至于该《房屋转让合同》的效力问题，订立该合同时，刘国庆系国家公职人员身份，其已纳入国家社会保障体系，不享有案涉房屋所在地集体经济组织成员资格，因《房屋转让合同》所涉房屋占用范围内的土地系集体土地，农村宅基地使用权是本集体经济组织成员享有的权益，与该集体经济组织成员的特定身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。因此，刘国庆因系国家公职人员身份，其购买农村集体土地上的案涉房屋，该合同因违反了法律、行政法规定的强制性规定而无效，刘国庆对该房屋占用范围内的土地不享有使用权，对该土地对应的拆迁安置补偿款不应享有权利。另，该合同虽然无效，但刘国庆对案涉房屋进行出资翻建，其对该房屋的建设投入享有一半权利对应的部分，理应享有一定的安置补偿款，一审参照普安县人民政府《普安县城市棚户区改造项目房屋及土地征收安置补偿方案》关于案涉房屋片区补偿标准予以认定刘国庆应享有的房屋拆迁款为95957.6元并无不当，予以确认，刘国庆关于其应享有《房屋转让合同》项下房屋占用范围内的土地拆迁安置补偿款的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。关于刘国庆所提房屋拆迁按期签约、搬家奖等应归其享有一节，其并非房屋拆迁按期签约方，其不应对上述款项享有权益。 关于刘莉、刘忠元、刘必达、刘必江所提本案程序违法的上诉理由，刘国庆在本案发回重审期间于2019年8月2日书面向一审法院申请变更诉讼请求，一审予以准许并未违反法律规定。同时，伍光英在一审审理中死亡，因刘忠元、刘必达、刘必江并未放弃对伍光英遗产的继承，一审依职权追加该三人为本案被告并无不当。 综上，上诉人刘国庆、刘莉、刘忠元、刘必达、刘必江的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由刘国庆负担50元，刘莉、刘忠元、刘必达、刘必江共同负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆金凤 审 判 员 付 君 审 判 员 简 坤 二〇一九年十二月十六日 法官助理 秦 菊 书 记 员 唐 尹