江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4042号上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东吴大道特**。法定代表人：吴红涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：康勇，该公司员工。委托诉讼代理人：彭玉凡，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏上上电缆集团有限公司，住所地江苏省溧阳市上上路**。法定代表人：丁山华，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋华兴，该公司员工。原审被告：中建三局第一建设工程有限责任公司安装分公司，，住所地湖北省武汉市东西湖区东吴大道特**主要负责人：廖向东，该分公司总经理。委托诉讼代理人：康勇，该公司员工。委托诉讼代理人：彭玉凡，该公司员工。上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建公司）因与被上诉人江苏上上电缆集团有限公司（以下简称上上公司）及原审被告中建三局第一建设工程有限责任公司安装分公司（以下简称安装分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行审理,并于2019年11月19日就本案进行听证。本案现已审理终结。上诉人中建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的违约金部分，并依法改判；2.一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的关键事实认定不清。上上公司未提供任何证据证明其损失的大小，以及其损失是否高于合同约定的标准。根据法律规定，只有在合同约定的违约金低于损失的情况下，当事人才可以请求增加，并且增加后的违约金数额不得超过实际损失。一审中上上公司并未就其损失金额提供任何证据，只是提出要求按照四倍利息计算的请求，一审法院在上上公司无任何依据的情况下便认为上上公司的损失超过同期银行贷款利息，显然没有依据事实，更没有按照法律规定进行判决，明显存在不公平倾向。二、一审法院无视合同约定，在合同约定有效的情况下提高合同利息标准，没有任何依据。中建公司与上上公司签订的《买卖合同》第十二条第4款明确约定了：“买方如不按合同约定履行义务的，买方未按合同约定期限结算和付款的，卖方有权根据合同约定，要求买方向卖方支付欠款同期银行贷款利息，利息总额不超过欠款总额的10%。”双方合同明确约定了买方迟延付款的责任承担方式为“支付欠款同期银行贷款利息”并约定“利息总额不超过欠款总额的10%”。双方合同为合法有效，应当根据合同约定执行。一审判决无视合同约定，且在上上公司未提供任何证据证明其损失的情况下，认定“合同约定的违约金与市场融资成本不符，应当予以调整为银行贷款基准利率的三倍”，没有任何依据。三、一审法院适用法律错误，一审判决内容超过上上公司诉讼请求范围，违反法律规定及司法公正。一审中，上上公司的诉讼请求为“判令被告支付货款并承担逾期付款利息”，上上公司在起诉状中仅主张了逾期付款利息，并未主张四倍或者三倍的逾期付款利息，审理过程中也未变更诉讼请求，一审法院在审理中直接将上上公司的诉讼请求变更为四倍贷款利息，违反了不告不理原则，违反法律规定。被上诉人上上公司辩称，中建公司的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。中建公司上诉主要针对违约金部分，对此有相关规定和判例。中建公司与上上公司之间的业务时间较长，中建公司拖欠货款的时间长，在现在资金比较紧张的情况下，上上公司的损失无法计算。原审被告安装分公司述称，一、合同对迟延付款的利息有明确约定，即按照同期银行贷款利息，且不超过欠款总额的10%，该约定为双方真实意思表示，属于有效约定。上上公司在未提供任何证据证明实际损失的情况下，一审法院无视合同约定，将合同约定的迟延付款利息调整为同期银行贷款利息的三倍，无任何依据。二、一审法院审理范围超过诉讼请求范围，违反法律规定及司法公正。在一审庭审中上上公司的诉讼请求是判令中建公司及安装分公司支付货款并承担逾期付款利息，其在起诉状中并未主张三倍或四倍逾期付款利息，庭审过程中并未提出变更诉讼请求，一审法院在审理过程中直接将上上公司的诉讼请求变更为同期银行贷款利率的三倍，有违不告不理原则，违反法律规定，有违司法公正。上上公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中建公司及安装分公司支付上上公司货款262855.8元及利息（以1325810.3元为基数，从2016.12.1计算至2017.5.18;以1125815.3元为基数，从2017.5.19计算至2017.7.3;以825815.3元为基数，从2017.7.4计算至2017.8.2;以525815.3元为基数，从2017.8.3计算至2017.12.28;以225815.3元为基数，从2017.12.29计算至2019.1.28;以175815.3元为基数，从2019.1.29计算至实际付清之日止；以37040.5元为基数，从2017.6.1计算至实际付清之曰止，上述均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期付款利息损失)；2.中建公司及安装分公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月22日，安装分公司深圳经理部与上上公司就华为南方工程二期项目签订电线电缆买卖合同一份，约定如下主要内容：订购电线电缆（规格型号同清单），暂定价10312878.04元，最终结算以买方确定下单且经验收合格的数量为准；结算方式为适当时候支付合同总价30%预付款作为合同生效之日，双方在每月20-23日核对当月的送货量，经核实无误后，买方于次月25号之前向卖方付清验收合格到货电缆的剩余70%的货款；买方不按合同约定履行义务的，卖方要求买方支付欠款同期银行贷款利息，利息总额不超过欠款总额的10%。合同对其他内容进行约定。2016年5月30日，安装分公司深圳经理部与上上公司签订《补充协议》，约定：本协议总价1950667.6元，原合同金额10312878.04元，合同总价调整为12263545.64元；付款方式为：买方将在2016年5月25曰前支付本补充协议总价30%的预付款，双方在每月20-23日核对当月的送货量，经核实无误后，买方于次月25号之前向卖方付清验收合格到货电缆的剩佘70%的货款。后2016年期间中建公司与上上公司就上述买卖合同签订《补充协议》一份，约定：本协议总价1521255.06元，原合同金额12263545.64元，合同总价调整为13784800.7元；付款方式为：本协议无预付款，货到工地验收合格后60天付款100%。一审庭审中，经双方对账，上上公司共计供货13112009.88元，已付款12899154.08元，尚欠212855.8元未付。已付货款情况如下：2015年10月20日支付1546931.71元，2016年1月25日支付1546931.7元，2016年4月22曰支付1262807.53元,2016年5月18日支付300万元，2016年5月18日支付1672950.72元，2016年7月20日支付1815855.13元，2016年8月30日支付703677.29元，2016年10月27日支付20万元，2017年5月17日支付20万元，2017年7月4日支付30万元，2017年8月2日支付30万元，2017年12月29日支付30万元，2019年1月29日支付5万元。对于上上公司的诉请，其陈述：2015年11月至2016年10月共发货金额13074969.38元，2017年4月1日发货金额37040.5元。第一段货款从2016年12月1日开始计算逾期付款利息，第二段货款从2017年6月1日开始计算逾期付款利息，从发货后两个月开始计算。暂时先主张该期限之内的逾期付款利息。为了计算方便，没有分批计算逾期利息。安装分公司对供货时间段无异议。送货单查明，该两段送货签收时间点，分别为2016年10月7日、2017年4月7日。上上公司认为，按银行贷款利率计算违约金过低，应当依法予以调整。一审法院认为，根据本案的证据及庭审陈述，能够证明安装分公司、中建公司均与上上公司就案涉买卖签订过协议，中建公司及其分公司应对案涉货款及违约金承担相应的责任。对于双方核实的应付未付货款为212855.8元，一审法院予以确认。对于逾期支付货款的违约金问题，根据双方的约定内容显示，按照同期贷款利率计算违约金，与市场融资成本不符，未体现违约金的惩罚性甚至补偿性，应当予以调整；对于约定的违约金不超过欠款总额的10%，因存在欠款后陆续支付部分货款的情形，对于欠款总额存在变动，约定不明无法确定违约金计算基数。为此，一审法院依法将违约金计算标准调整为银行贷款基准利率的三倍。上上公司按货到两个月计算逾期利息，符合双方的约定。即根据上上公司主张的两批货物签收时间，即分别应在2016年12月7日、2017年6月7日前付清相应的货款，否则应计算相应的违约金。即结合其付款情况，违约金计算如下：以1325815.3元为基数，从2016年12月7日计算至2017年5月16日；以1125815.3元为基数，从2017年5月17日计算至2017年7月3日；以825815.3元为基数，从2017年7月4日计算至2017年8月1日；以525815.3元为基数，从2017年8月3日计算至2017年12月28日；以225815.3元为基数，从2017年12月29日计算至2019年1月28日；以175815.3元为基数，从2019年1月29日计算至实际付清之日止；以37040.5元为基数，从2017年6月7日计算至实际付清之日止，上述均按中国人民银行同期同档贷款基准利率三倍计算逾期付款利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、中建三局第一建设工程有限责任公司安装分公司、中建三局第一建设工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付江苏上上电缆集团有限公司货款212855.8元及违约金（以1325815.3元为基数，从2016年12月7日计算至2017年5月16日；以1125815.3元为基数，从2017年5月17日计算至2017年7月3日；以825815.3元为基数，从2017年7月4日计算至2017年8月1日；以525815.3元为基数，从2017年8月3日计算至2017年12月28日；以225815.3元为基数，从2017年12月29日计算至2019年1月28日；以175815.3元为基数，从2019年1月29日计算至实际付清之日止；以37040.5元为基数，从2017年6月7日计算至实际付清之日止，上述均按中国人民银行同期同档贷款基准利率三倍计算）；二、驳回江苏上上电缆集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5243元，减半收取2621.5元，由江苏上上电缆集团有限公司负担498.5元，中建三局第一建设工程有限责任公司安装分公司、中建三局第一建设工程有限责任公司负担2123元。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，上上公司一审起诉时的诉讼请求为“判令被告立即支付货款262855.8元，并承担逾期付款利息”，在2019年7月15日一审庭审时，上上公司当庭明确其诉讼请求为“要求被告支付货款212855.8元（欠款利息分段计算），并要求按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期付款利息损失”，安装分公司答辩要求根据合同约定按照同期银行贷款利率来确定利息，对所欠货款总额无异议；中建公司则未到庭参加一审诉讼。本院认为，涉案合同就买方未按合同约定期限结算和付款所约定的违约责任是“支付欠款同期银行贷款利息，利息总额不超过欠款总额的10%”，上上公司在一审起诉时的诉讼请求为“判令被告立即支付货款262855.8元，并承担逾期付款利息”，但在2019年7月15日一审庭审时，上上公司已当庭明确要求按中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期付款利息损失。根据《合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。上上公司上述对其诉讼请求的明确并未违反法律规定，一审对此予以审理并未超出上上公司诉讼请求的范围。一审判决根据合同履行情况、考虑市场融资成本以及违约金应有的补偿性甚至适当的惩罚性，酌定将违约金调整为银行同期贷款基准利率的三倍，也并无不当。综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4134元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  周韵琪二〇一九年十二月十六日书记员  汪芫朗