广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21774号上诉人（原审被告）：河南虎盛钢结构工程有限公司。法定代表人：雷现岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈震，广东鹏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳仪，广东鹏瑞律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：魏春雷。委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。委托诉讼代理人：田少波，广东海智律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：杨学礼。原审被告：森特士兴集团股份有限公司广州分公司。法定代表人：陈伟林，该公司总经理。原审被告：森特士兴集团股份有限公司，系森特士兴集团股份有限公司员工。上诉人河南虎盛钢结构工程有限公司（以下简称虎盛公司）因与被上诉人魏春雷、杨学礼及原审被告森特士兴集团股份有限公司广州分公司（以下简称森特士兴公司广州分公司）、森特士兴集团股份有限公司（以下简称森特士兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初6143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。魏春雷一审诉讼请求：1.判令杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司连带向魏春雷支付各项损失合计32150元（其中包括住院伙食补助费1300元、护理费1300元、误工费25550元、营养费3000元、交通费1000元）；2.本案诉讼费由杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司承担。其后，魏春雷变更其诉讼请求：1.判令杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司、森特士兴公司共同赔偿魏春雷各项损失合计188400元（其中包括住院伙食补助费1300元、护理费2600元、误工费210000元、营养费13000元、交通费3000元，合计229900元，减去已经支付的41500元），杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司、森特士兴公司之间互相承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司、森特士兴公司共同承担。魏春雷一审时当庭增加了诉讼请求：1.判令杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司、森特士兴公司支付残疾赔偿金84132元，被扶养人生活费28875元×12年×0.1=34650元，精神损害抚慰金15000元；2.判令杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司、森特士兴公司承担鉴定费2728元。（以上赔偿金额共计324910元）一审法院认定事实：案外人中铁建华南分公司是广州长隆熊猫酒店项目的总承包方。森特士兴公司是广州长隆熊猫酒店工地的钢结构的分包单位。2017年，森特士兴公司作为甲方，与虎盛公司作为乙方共同签订了《建筑劳务作业分包合同》。其中，合同约定甲方将广州长隆熊猫酒店钢构、埋件以及楼承板等的安装工程分包给虎盛公司。乙方承诺，本工程全部由自己公司的正式员工执行，不对外分包，如出现分包情况，愿自动放弃本工程甲方应付而未付的款项，并退回甲方已支付的款项，且接受甲方处以的本工程总价一倍以上的罚款及承担甲方因此蒙受的损失。2017年5月28日，杨学礼和虎盛公司签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定将工程地点位于广州番禺大石街道长隆度假区长隆熊猫酒店的钢结构夹层、预埋板、楼承板、安装焊接暂定300吨的工程劳务分包给杨学礼。魏春雷与杨学礼确认是杨学礼雇佣魏春雷做电焊工作。2017年10月18日，魏春雷在工作期间，因固定起重电动葫芦的钢丝绳断裂，从高处坠下导致其腰部受伤。2017年10月18日，魏春雷受伤到广东省人民医院就医。2017年10月19日，广东省人民医院出具疾病诊断证明书，载明：病情摘要，患者以“腰痛伴右下肢乏力、麻木1天余”入院，入院体查：骨科情况脊柱生理弯曲存在，腰3、4棘突间触痛未查，腰椎旁无叩痛未查，活动自如，关节无红肿，左上肢肌力5、右上肢肌力5、左下肢肌力5、右下肢肌力3、四肢肌张力未见异常，双下肢皮肤痛温觉正常，无水肿，无杵状指，无杵状趾，双侧膝反射正常，病理反射未引出。患者入院后完善各项术前检查，明确诊断为腰椎骨折。于2017年10月25日在全麻下行脊椎骨折复位术，术后给予抗感染，营养支持等对症治疗及相应的理疗及功能锻炼，患者症状明显缓解，切口愈合好，顺利出院。医嘱：出院后两月，半年及此后每半年定期返院复查。如有不适请随诊。出院后每2-3天到门诊或附近医院/诊所清洗伤口。术后14天拆线。下地活动佩戴支具2月。2017年10月18日，广东省人民医院出具编号为KG291039收费票据，该票据显示已缴费1099.56元。2017年10月18日，广东省人民医院出具编号为KG291040的收费票据，该票据显示已缴费44.96元。2017年10月18日，广东省人民医院出具编号为KG292977的收费票据，该票据显示已缴费206.23元。2017年10月18日，广东省人民医院出具编号为KG290921的收费票据，该票据显示已缴费3137元。2017年10月31日，广东省人民医院出具编号为KB513215的收费票据，该票据显示已缴费46086.21元。2017年11月16日，魏春雷与杨学礼、总承包方中铁建华南分公司广州长隆熊猫酒店项目部、森特士兴公司广州长隆熊猫酒店项目部签订一份《协议书》，约定：一、事情经过，魏春雷在广州长隆熊猫酒店工地，钢结构安装过程中，固定起重电动葫芦的钢丝绳，被第三方人为割断造成魏春雷腰部受伤，经过手术现已康复，需静养，二次手术取钢钉，经过和总承包中铁建华南分公司广州长隆熊猫酒店项目部，虎盛劳务负责人杨学礼，三家单位项目负责人和伤者魏春雷本人达成共识，暂时有劳务出资，前期治疗费，护理费，营养费等费用委托给杨学礼负责处理此事件，达成协议如下：1.三家单位项目负责人和伤者魏春雷本人达成共识委托给杨学礼负责处理此事件。2.和伤者魏春雷本人达成共识春节前一次补偿，肆万元人民币其中包含，住院到2018年2月16日春节前的所有的误工费，营养费，护理费，回去车旅费等费用。3.二次取钢钉的等费用暂时有杨学礼负责。4.魏春雷配合杨学礼走总承包中铁建华南分公司广州长隆熊猫酒店项目部的保险程序，费用打给杨学礼。春节后魏春雷去杨学礼工地上做工工资正常发放，如因身体原因未能到工地工作，误工费正常补助。6.以上协议5条约定三家单位和魏春雷都同意执行，此协议一式四份，签字后及魏春雷收到款后立即生效，一家违约协议约定其他三家都可以在当地人民法院起诉。协议单位：总承包中铁建华南分公司广州长隆熊猫酒店项目部、钢结构专业分包森特士兴集团股份有限公司广州长隆熊猫酒店项目部，劳务负责人杨学礼。魏春雷确认此协议并在下方签字和按捺指模。2017年11月17日，魏春雷出具一张《收条》，载明：“今收到误工费营养费，护理费回去车费用共计40000元（大写肆万圆整）由杨学礼以转卡方式支付。”2017年11月18日，魏春雷出具一份《收条》，载明：“魏春雷和儿子路费1500元，大写（壹仟伍佰圆）。”2019年7月5日，栎城乡张庙村民委员会出具证明，兹有我村委张庄西组村民魏春雷，男，汉族，出生于1975年12月27日。身份证号。该人亲属有以下1人。父亲，魏某龙，男，汉族出生于1949年4月12日。该人年老多病，长期丧失劳动。一审法院依魏春雷的申请，依法摇珠选定了中山大学法医鉴定中心对魏春雷进行伤残等级及伤休误工期的鉴定。魏春雷为此预交鉴定费2728元。根据该鉴定中心出具的鉴定意见书，魏春雷符合《人体损伤致残程度分级》十级伤残，腰2椎体粉碎性骨折已行手术治疗的误工期为180日。在本案审理过程中，魏春雷陈述魏春雷具有电焊的资质。杨学礼找到魏春雷，跟魏春雷说广州市长隆有一个工程需要一个工人作业，魏春雷在2017年9月1日左右进入工地。双方协商工资是10500元/月，魏春雷是负责电焊部分的工作。2017年10月18日，魏春雷在从事钢结构安装过程中，固定起重电动葫芦的钢丝绳断裂导致魏春雷受伤。魏春雷住院期间产生的医疗费由杨学礼和虎盛公司支付，具体金额魏春雷不清楚。根据魏春雷和杨学礼签订的协议，杨学礼向魏春雷支付了41500元，其中1500元为回家路费。由于杨学礼支付的费用是临时性的，魏春雷的损失巨大，已经构成伤残，丧失了劳动能力，该四万元仅仅包括到2018年2月16日春节前的误工费、营养费、护理费等费用，且协议书中有约定二次取钢板的费用由杨学礼负责，后续费用也可另行主张。关于各项诉讼请求的法律依据如下：住院伙食补助费，住院13天，每天100元，共1300元；护理费，住院13天，每天100元，共1300元；误工费，魏春雷工资是10500元/月，2017年10月18日受伤计算至当天法庭调查为20个月共210000元；营养费13000元法院酌情考虑，魏春雷受伤较重，需要营养补给，请法院酌情考虑交通费3000元，往返住院与老家的交通费，杨学礼支付了魏春雷小孩回老家的路费1500元。但是魏春雷暂时没有相应的发票。残疾赔偿金是按照2019年公布的交通事故赔偿标准计算；广东省城镇居民可支配性收入42066元×20年×0.1=84132元（十级伤残）；被抚养人生活费（魏春雷父亲魏龙中）：28875元×12年×0.1=34650元，魏龙中1949年4月12日出生，年龄68周岁，截至魏春雷受伤之日仍需要12年，根据2019年公布的交通事故赔偿标准广东省城镇居民人均生活消费支出28875元/年。对于鉴定意见书中误工期是医疗期，魏春雷、杨学礼双方约定的误工补助是要照直至杨学礼向魏春雷兑现赔偿款为止，就是春节后工资照发的意思，根据人身损害司法解释的规定，魏春雷有权计算到定残前一日。从魏春雷受伤到2018年2月16日的误工期具体是4个月，120天。杨学礼陈述，魏春雷与杨学礼已经达成赔偿协议，所有的赔偿项目支付完毕，而且魏春雷在2018年2月16日以后并没有产生任何的费用，协议约定的二次手术取钢钉的费用也没有产生，故杨学礼不应向魏春雷支付任何赔偿。虎盛公司称，该司已经核实过，电动葫芦是由杨学礼携带过来的由杨学礼进行维护，而虎盛公司已经支付过魏春雷在住院期间的医疗费。以上事实有魏春雷、杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司、森特士兴公司提交的证据、一审庭审中陈述及开庭笔录予以证实。一审法院认为，首先，关于魏春雷与杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司以及森特士兴广州分公司之间的关系及责任承担问题。综合双方当事人提供的证据及庭上陈述，森特士兴公司将一部分劳务工程分包给虎盛公司，而虎盛公司再将部分劳务工程分包给杨学礼，魏春雷是杨学礼雇请对涉案工程进行施工，魏春雷与杨学礼之间形成是雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，魏春雷是因电动葫芦的钢丝绳断裂导致受伤，而魏春雷本人不存在过错，应由雇主杨学礼需承担赔偿责任，虎盛公司在明知杨学礼没有资质情况下将该工程项目分包给杨学礼，应承担连带赔偿责任。至于森特士兴公司以及森特士兴公司广州分公司，森特士兴公司将部分劳务工程分包给虎盛公司，其合同相对方应是虎盛公司，而合同中亦约定了违法分包后的违约责任，且森特士兴公司对魏春雷的受伤不存在过错的情形，所以森特士兴公司及森特士兴公司广州分公司无需对魏春雷的受伤承担责任。其次，就魏春雷因本次事故产生的损失，一审法院作如下认定，在2017年11月16日签订的协议中，杨学礼给予魏春雷40000元的补偿，约定的期限到2018年2月16日为止，而对之后的伤残费用并无约定。且魏春雷的受伤情况经鉴定，鉴定中心出具的鉴定结果为魏春雷构成伤残十级，杨学礼与魏春雷并未就伤残赔偿未作补充约定。故杨学礼仍需对协议后产生的伤残费用作出赔偿。赔偿项目如下：1.关于魏春雷住院期间产生的伙食补助费、护理费、营养费，杨学礼在协议中对魏春雷作出40000元的补偿，协议中也约定包括了其在住院期间的营养费，护理费等费用，魏春雷要求杨学礼再行赔偿，有违诚信原则，亦不利于赔偿义务人及时履行赔偿义务，故对于魏春雷要求住院期间产生的伙食补助费1300元、营养费13000元、护理费2600元的诉请，一审法院不予支持；2.误工费。误工费的起算应从其受伤之日起到定残前一天，即从2017年10月18日到2019年6月10日共计601日，而在2017年11月16日签订的协议中，已包含了从受伤之日至2018年2月16日的误工费（120天），该协议是魏春雷以及杨学礼为处理事故赔偿经协商后作出的真实意思表示，该协议应认定有效，故魏春雷的误工日计算应从601天扣减协议已包含的误工期120天，则误工费应计算为剩余481天。由于魏春雷没有向一审法院提供其固定收入情况，也未提供其最近三年的平均收入状况，故一审法院按照2018年广东省人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资计算，根据该标准房屋建筑业的年平均工资为59019元，因此2018年度房屋建筑业的日薪计算标准为161.69元，魏春雷的误工费应为161.69元/日×481天=77772.89元；3.残疾赔偿金。魏春雷经鉴定被确定为十级伤残，有鉴定中心出具的鉴定意见书予以佐证，由于魏春雷没有向一审法院提供其在事发前已经连续在广州市居住生活或工作满一年以上且有固定收入，而魏春雷的户籍所在地又在河南省XX乡XX村，故在本案中，残疾赔偿金应适用农村标准。结合魏春雷受伤之日的上一年度农村居民人均纯收入即2018年广东省人身损害赔偿计算标准中农村居民人均纯收入计算，残疾赔偿金应为15780元/年×20年×0.1=31650元，因此魏春雷的残疾赔偿金为31650元；4.被扶养人生活费。被扶养人魏某龙（1949年4月2日出生，河南省XX乡XX村人）参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中的农村居民人均消费性支出13200元/年计算，故被扶养人生活费应为13200元×12年×0.1=15840元；5.精神损害抚慰金。魏春雷因此次事故造成十级伤残，使魏春雷遭受精神创伤和痛苦，因此，魏春雷请求杨学礼赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求有理，但请求数额15000元过高，应予以调整，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元；6.鉴定费。因伤残鉴定费用属本事件造成的合理损失，且有发票佐证，鉴定费为2728元，一审法院对此予以认定。7.交通费。魏春雷主张3000元，虽无发票证实，考虑魏春雷为处理本案事故确实需要支出必要交通费用，结合魏春雷就医和往返评残等实际情况，参照当地公共交通工具收费标准和杨学礼已支付部分交通费情况，一审法院酌定交通费为1000元，对于魏春雷主张的超出部分，一审法院不予支持。上述1-7项共计138990.89元，由杨学礼承担赔偿责任，虎盛公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任。森特士兴公司以及森特士兴广州分公司无需承担本案中的赔偿责任。对于魏春雷的其他诉讼请求，一审法院予以驳回。杨学礼、虎盛公司、森特士兴公司广州分公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，视为其放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年9月12日作出判决如下：一、杨学礼应于判决发生法律效力之日起十日赔偿魏春雷误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计138990.89元；二、虎盛公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任；三、驳回魏春雷其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6174元，由魏春雷负担3094元，由杨学礼、虎盛公司共同负担3080元。判后，上诉人虎盛公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判虎盛公司无需向魏春雷支付赔偿；2.本案一审及二审诉讼费用由魏春雷、杨学礼承担。事实和理由：一、魏春雷系杨学礼雇请，其与杨学礼系雇佣关系，其赔偿应由杨学礼支付，虎盛公司不应对赔偿款项承担连带清偿责任。魏春雷的工作由杨学礼安排，工资由杨学礼发放，其二人为雇佣关系。魏春雷在为杨学礼提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由杨学礼承担相关赔偿责任。虎盛公司与魏春雷并不存在任何关系，故无需承担连带清偿责任。而且魏春雷与杨学礼已经签订了协议，约定由杨学礼承担魏春雷的全部赔偿责任，该协议为双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守，故虎盛公司不应承担任何赔偿责任。二、经鉴定，魏春雷的误工期为180日，杨学礼已经赔偿了其中的120日的误工费，即使虎盛公司需要承担责任，也仅需要支付魏春雷60日的误工费，不应按照601天支付误工费。根据魏春雷的鉴定意见书，魏春雷为十级伤残，腰2椎体粉碎性骨折已行手术治疗的误工期为180日。且杨学礼已经向魏春雷支付了从受伤之日到2018年2月16日期间120日的误工费，即使杨学礼和虎盛公司需要承担赔偿责任，也仅需赔偿魏春雷60日的误工费9701.4元（161.69元/日×60天）。被上诉人魏春雷服从一审判决，不同意虎盛公司的上诉请求，并答辩称：关于责任承担问题。虎盛公司对法律理解错误，一审法院认定虎盛公司承担连带责任正确。关于误工费问题。魏春雷主张误工费计算到定残前一天，符合法律的相关规定。一审法院所认定的误工费标准较低，魏春雷已经没有上诉。故，二审法院应对虎盛公司的上诉请求予以驳回。被上诉人杨学礼经本院合法传唤，未到庭参与二审诉讼。原审被告森特士兴公司、森特士兴公司广州分公司同意一审判决。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、虎盛公司应否对杨学礼的赔偿责任承担连带责任。二、误工费的计算问题。关于虎盛公司应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。本案中，虎盛公司明知杨学礼无相应资质或者安全生产条件，而将涉案工程分包给杨学礼，故虎盛公司依法应当与杨学礼对魏春雷的损害承担连带赔偿责任。而且，涉案协议仅对魏春雷住院到2018年2月16日春节前的所有的误工费，营养费，护理费，回去车旅费等费用进行了约定，且未免除虎盛公司以及相关责任人后续赔偿义务，故虎盛公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”由此可见，误工时间应该由医疗机构出具相关证明予以确定。而该条所规定的“误工时间可以计算至定残日前一天”亦附有前提条件，即受害人须“因伤致残持续误工的”，才可以计算至定残日。而非在所有情形下，误工日均可计算至定残日。本案中，中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见书已经明确，魏春雷符合《人体损伤致残程度分级》十级伤残，腰2椎体粉碎性骨折已行手术治疗的误工期为180日。同时，参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》，其中关于脊柱骨折的误工天数为120日。本案中，魏春雷也无提供其在180天后仍继续进行治疗或者误工的证据。故，一审法院认定601天的误工时间过高，本院予以调整。因涉案协议已经对受伤之日至2018年2月16日（120天）的误工费进行了协商解决，故还应支持魏春雷60天的误工费9701.4元（161.69元×60天）。因杨学礼对支付魏春雷77772.89元误工费，未提出上诉，故本院予以照准。虎盛公司应对杨学礼所应赔付的误工费，在9701.4元的范围内承担连带赔偿责任。关于虎盛公司上诉的其它问题，一审法院已作充分论述，本院予以确认，理由不再赘述。综合本案的所有赔偿项目，杨学礼应该赔偿魏春雷误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计138990.89元，虎盛公司在70919.4元的范围内与杨学礼承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初6143号民事判决第一、三项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初6143号民事判决第二项为：河南虎盛钢结构工程有限公司对杨学礼应支付的赔偿款项在70919.4元的范围内承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6174元，由魏春雷负担3533元，由杨学礼、河南虎盛钢结构工程有限公司负担2641元；二审案件受理费3080元，由魏春雷承担1508元，河南虎盛钢结构工程有限公司负担1572元。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  李 婷二〇一九年十二月十三日书记员  王威淞杨昕