江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终665号上诉人（原审原告）：邹某某，男，汉族，1958年8月18日生，江西省高安市人，住江西省高安市。委托诉讼代理人：戴长洪，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新余市林盛房地产开发有限责任公司，住所地：江西省新余市新余经济开发区新欣大道。法定代表人：刘林根，该公司董事长。委托诉讼代理人：简慧渊，江西姚建律师事务所律师。委托诉讼代理人:王志祥，江西姚建律师事务所律师。上诉人邹某某与上诉人新余市林盛房地产开发有限责任公司（下称林盛公司）合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2017）赣05民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人邹某某及其委托诉讼代理人戴长洪，上诉人林盛公司的委托诉讼代理人简慧渊、王志祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹某某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人邹某某的一审诉讼请求或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人林盛公司承担。事实及理由如下：一审法院认定上诉人应承担的代扣代缴税金金额存在错误。首先，一审法院既已认定上诉人的销售收入为84287611.05元，那么就应当以该销售收入作为计税基数，而不能将上诉人应退还给客户的613096.95元房款仍作为上诉人的收入计税。但是，一审法院却按照房屋签约总价84900708元计算上诉人的应缴税收，计算明显有误，不符合实际情况，也明显不合理。其次，一审法院按照14.54%的税率计算上诉人应缴的税金明显不当。上诉人每次领款时，被上诉人已从上诉人的款项中预先扣除了上诉人应缴的税金，但被上诉人占用该税金一直未缴纳给税务部门，应由被上诉人承担税率变化的不利后果。2014年1月1日前被上诉人已扣缴了上诉人的税费，而14.54%的税率是从2014年1月1日起开始执行。若之前的税率更低，那么就不能按照14.54%的税率计算上诉人的税金；若之前的税率更高，才能按照14.54%的税率计算上诉人的税金。因此，一审法院明知被上诉人早已扣缴了上诉人的税金，却不核实扣缴当时的税率，而是径行按照目前14.54%的税率计算上诉人的税金。这明显不符合规定，也有失公正。再次，根据被上诉人与长沙扬子鳄房地产顾问有限公司（以下简称扬子鳄公司）签订的《二期销售代理合同》第3.21“甲方（即被上诉人）向乙方（扬子鳄公司）支付代理佣金时，乙方应向甲方提供合法完税发票”，因此对于上诉人承担的销售佣金及溢价分成金额，由于扬子鳄公司将相应发票开给了被上诉人，该部分发票的税金应由上诉人享受或者由被上诉人在上诉人应承担的税金中扣减该部分税金。最后，上诉人开发的建筑物既有住宅、柴棚间，也有地下车位、车库。根据税法的规定，不同类型的建筑物税率也不同，而一审法院不去核实不同建筑物的税率，而是对上诉人开发的所有建筑物均按照住宅的税率计算上诉人应承担的税金，明显有失公平。一审法院认定上诉人应承担的广告策划费数额有误。根据上诉人与被上诉人签订的《内部承包开发协议书》第二条第6款“广告、促销等费用按实际发生费用，由乙方（上诉人）根据销售总额比例进行分摊承担”的约定，对于广告策划费用应由上诉人与被上诉人按照实际销售收入的总额进行分摊。一审法院仅查明了上诉人的实际销售收入，却未核实被上诉人的销售收入，属于认定事实不清。并且，一审法院在双方有明确约定的情况，却按照建筑面积的比例分摊广告策划费用。一审法院的行为违反了双方的合同约定，也不符合法律规定。三、一审法院认定上诉人应承担的销售佣金及溢价分成数额有误。首先，根据上诉人与被上诉人签订的《内部承包开发协议书》第二条第6款“广告、促销等费用按实际发生费用，由乙方根据销售总额比例进行分摊承担”的约定，因此销售佣金应由上诉人与被上诉人按照实际销售收入的总额进行分摊，而不能按照销售建筑面积分摊。更何况，根据该条款约定，销售佣金也是按照实际发生费用来分摊，但是至今被上诉人都未提供实际发生的销售佣金及溢价分成数额，也未提供扬子鳄公司出具的相应税票，一审法院未查明该实际发生的佣金数额，而是按照《二期销售代理合同》的约定来估算，这明显有悖合同约定。其次，即使按照《二期销售代理合同》的约定来计算销售佣金及溢价分成，该销售代理合同明确约定被上诉人有权保留10000㎡的房屋不计入代理销售面积，并不需支付保留面积的销售佣金及溢价分成，实际上上诉人就自行销售了八套房屋（面积为1003.37㎡）。并且，该销售代理合同明确约定“委托期限至二期开发的住宅、商业物业销售率至90%止”，即只能按照房屋总面积的90%计算销售佣金及溢价分成，因此一审法院将全部房屋面积计算销售佣金及溢价分成，明显与事实不符。再次，12#、13#的商品房预售许可证的时间为2011年8月12日，这是12#、13#楼的开盘销售时间。一审法院在没有任何证据证实的情况，人为地将整栋楼拆分为不同的开盘时间，并根据不同的开盘时间来计算销售佣金和溢价分成，这明显与事实不符。四、一审法院认定上诉人应承担逾期交房违约金638770元有误。首先，被上诉人与客户签订的房屋买卖合同约定的交房时间分别为：14#A楼于2012年6月30日前交付，14#B楼于2012年6月30日前交付，12#楼于2013年12月30日前交付，13#楼于2013年3月30日前交付，而上诉人施工的房屋于2012年6月13日已经全部完工并取得了竣工验收备案表，完全符合交付条件，上诉人根本不存在延期交房的违约行为，不应当承担逾期交房违约金。即使存在逾期交房的情况，也是被上诉人的行为导致，应由被上诉人承担该违约金，与上诉人无关。其次，被上诉人从未提供已向客户支付逾期交房违约金的银行转账凭证、客户出具的收据等任何文件证实实际发生的违约金数额。被上诉人捏造上诉人逾期交房的违约行为，以此扩大上诉人应承担的费用。一审法院在上诉人没有违约行为且没有任何证据的情况下，仅依据被上诉人的陈述就要求上诉人承担违约金，显失公正。五、一审法院认定上诉人应承担82000元的客户奖金有误。上诉人与被上诉人签订的《内部承包开发协议书》没有约定上诉人应承担老客户带新客户的奖金，并且《二期销售代理合同》也没有约定开发商（即被上诉人与上诉人）应当承担老客户带新客户的奖金。被上诉人事先从未告知上诉人存在82000元的奖金，上诉人自始至终也未同意承担该费用。更何况，上诉人的房屋已经委托给扬子鳄公司销售，上诉人既已承担了扬子鳄公司的销售佣金，就不能再承担老客户的销售奖金。否则，就会出现同一房屋由两个人销售，一次销售行为需承担两次销售佣金，这明显不合理。一审法院认定上诉人应承担接水费用800840.83元有误。首先，被上诉人提供的发票已明确注明是“二期小区”的给水费，即该给水费并不仅仅是上诉人开发的房屋费用。根据《内部承包开发协议书》第一条第2款明确约定“供水按户分摊”，而二期项目的总户数为769户，而上诉人开发的房屋仅有224户，上诉人仅应承担224户相对应的给水费用，即上诉人应承担的金额为（1133814+578864）/769*224=498881.5元。一审法院却将二期所有项目的给水费用全部认定由上诉人承担，这不符合事实。其次，由于被上诉人更改了9#-13#楼的二次加压给水项目的设计规划，由12#楼向47#-51#楼二次加压供水，且该二次加压给水项目是上诉人施工的，上诉人、一审法院法官熊剑、被上诉人代理律师及被上诉人工程部经理敖水晶已于2019年6月3日已至现场查看，并已确认该给水项目是由上诉人施工的事实。同时，被上诉人还享受了上诉人加压项目的利益，应当由被上诉人分摊上诉人花费的该280000元加压给水费用，而不是由上诉人支付费用给被上诉人。该笔费用上诉人将另行主张。一审法院认定上诉人应承担接电费1482347.07元有误。首先，配电工程设计费28万元是服务于公园华府一期和二期。公园华府一期户数为444户（含商铺39户、办公楼1户、物业公司1户），二期户数为795户（详见《配电安装工程承包安装施工合同》第四条“共计789户户表安装，三相表6户”），因此一期、二期的户数总计为1239户，应按照该户数进行分摊。其次，二期配电费129万元和301万元是服务于二期所有用户，即户数为795户（详见《配电安装工程承包安装施工合同》第四条“共计789户户表安装，三相表6户”），应按照该户数进行分摊。再次，《高低压供配电工程协议书》第三条“按每平米76元（含设计费用，含外接高压专线费用，含每平米3.27元分摊后期工程中的外接费用）”，更何况被上诉人也没有实际付款并提供付款凭证，因此一审法院重复计算3.27/㎡的外接费用，明显不符合合同约定，显失公正。一审法院认定上诉人应承担129882.73元接燃气费有误。首先，中低压燃气管道的安装费478528.58元、安装辅助工程费42000元及主管道安装工程费431632元是服务于整个公园华府2286套房屋，而不是仅仅服务于上诉人。商铺、幼儿园、公寓未装燃气，只是说未入户安装，户内本身就是由用户自己申请安装，实际上燃气管道已经安装到了商铺、幼儿园、公寓的门口，因此商铺、幼儿园、公寓应当一并分摊该费用。更何况，一审法院仅以“已与新余燃气核实”为由认定上诉人应承担该费用，却未提供任何调查笔录或者其他相关文件，并且该内容也没有经过上诉人质证，一审法院的行为明显违反法定程序，内容也与事实不符。其次，机械钻孔工程费63400元和15872元是服务于一期和二期，并不是一审法院认定的仅服务于二期，而一期、二期的总户数为1210户，因此对于该费用应按照1210户进行分摊，上诉人仅应承担224户对应的费用。一审法院认定上诉人应承担智能化系统费用189596.77元有误。智能化系统是服务于华府一期、二期，而一期、二期的总户数为736户（含幼儿园1户、物业公司1户及被上诉人办公楼1户），幼儿园、物业公司及办公楼均享受了该智能化系统的利益，应由全体736户公摊分摊，上诉人仅需承担224户对应的费用。一审法院认定上诉人应承担办证交易费及网络信息服务费98918.42元有误。首先，《内部承包开发协议书》第二条第1款明确约定“被上诉人负责办理房屋产权办证”，因此按照该协议约定，应当由被上诉人承担该费用，而不是约定由上诉人承担。其次，被上诉人与客户签订的《商品房买卖合同》明确约定，办证费用由客户承担，被上诉人自愿承担该笔费用，与上诉人无关，也不可能由上诉人来承担该笔费用。一审法院将有明确约定的费用强加给上诉人明显不符合法律规定，也违背了双方的约定。再次，上诉人已自行交纳了办证交易费及网络信息服务费，根本不存在被上诉人代上诉人交纳该费用的情况。一审法院认定上诉人应承担基础设施费358277.95元有误。首先，大门补沥青工程、南大门改造工程、道路工程均是服务于公园华府一期至四期整个项目，并不存在仅服务于二期、四期的情形，应按照一期至四期的整体建筑面积予以分摊。其次，道路工程预（决）算书并没有任何签证工程量，无付款审批人，无收款人，无法确定道路工程的实际金额，并且《内部承包开发协议书》中也未约定上诉人应当分摊该道路工程费用。更何况，上诉人已独自承担了东、北、南的三面道路施工费用，该三面道路被上诉人也没有进行分摊，再要求上诉人承担协议书约定以外的费用，没有事实和法律依据。再次，物业房、垃圾房及卫生房是服务于公园华府和华府世家，并且整个公园华府和华府世家也仅有一个垃圾房、物业公司及卫生房，只是该建筑物建在公园华府而已，更何况《内部承包开发协议书》也没有约定上诉人需要承担其他基础设施费用。因此，即使要分摊该费用，也应由公园华府和华府世家的全体用户分摊。一审法院认定上诉人应承担总体设计费、空置物业费、学校赞助费、物业开办费、签字优惠款的事实有误。《内部承包开发协议书》并没有约定上诉人应承担总体设计费、空置物业费、学校赞助费、物业开办费、签字优惠款，被上诉人从未告知上诉人需要支付上述费用，上诉人也从未同意承担上述费用。被上诉人自愿向学校赞助256517.35元以及签字优惠335278.31元，与上诉人无关，不应当由上诉人承担。更何况上诉人进行土地开发时已向被上诉人交纳了开发承包费410万元，后期上诉人又交纳了100万元承包费，共计交纳了510万元承包费，该承包费用远远高于当时的土地价值。同时，被上诉人并未提供任何证据证实已实际优惠该335278.31元，客户也已实际享受了该签字优惠，以及该签字优惠到底是上诉人开发的房屋还是被上诉人开发的房屋。一审未查明上述事实，就认定上述费用应由上诉人承担，这明显对上诉人不公。被上诉人扣减的上诉人其他签字优惠金额520063.69元，上诉人将另案主张。一审法院认定被上诉人不需向上诉人支付面积差额款项的事实有误。首先，《内部承包开发协议书》明确约定被上诉人给予上诉人开发的建筑物总建筑面积36357.38㎡，其中地上建筑面积为28300.38㎡、地下车库面积为8057㎡，上诉人正是基于该面积才向被上诉人支付巨额开发承包费。若被上诉人当时告知上诉人实际面积达不到该数据，上诉人也就只可能根据实际面积支付相关费用。其次，《内部承包开发协议书》并未约定合同面积与实际面积将存在误差，也没有约定以房管验收测绘面积为准等内容。目前，建筑物实际面积仅有27477.34㎡，与协议书约定面积相差823.04㎡，本案中上诉人已主张433.47㎡，即被上诉人理应赔偿上诉人由此造成的损失，即433.47㎡*（房屋均价3034.16元/㎡-土建成本697.67元/㎡）=1012798.32元的损失。剩余389.57㎡的面积相差款，上诉人将另案主张。一审法院认定被上诉人不需退还上诉人支付的借款利息3608286.4元以及不需承担资金占用费7106049.19元有误。首先，上诉人与被上诉人每月均会对应收款项及应付款项进行核对，以确定上诉人实际应收款项。但是，由于被上诉人掌握所有财务资料、销售资料等，其故意隐瞒实际销售收入，以致上诉人邹某某不知晓其实际应收款项。被上诉人应就其隐瞒行为，造成上诉人的损失承担赔偿责任以及挪用上诉人的资金承担资金占用费。其次，上诉人向被上诉人的借款均是被上诉人本应支付给上诉人的房屋销售款项，且上诉人的借款金额远远低于上诉人实际应收款项。但是，被上诉人却利用财务管理优势，收取上诉人应收款项的利息，该部分利息被上诉人应当全额返还。并且，对于被上诉人挪用的资金，按照同等标准计算资金占用费。再次，虽然《内部承包开发协议书》未约定上诉人应收款项的支付时间，但是在上诉人向被上诉人提出领款时，被上诉人隐瞒真实情况，以借款形式将房屋销售收入支付给上诉人。此时被上诉人就应按照上诉人的要求立即支付上诉人的房屋销售收入。被上诉人逾期支付该款项，理应承担资金占用费。一审法院认定被上诉人不需承担多付给何水牛超支工程款1166440元及利息1070712.1元有误。上诉人与何水牛挂靠的江西山海建筑公司新余分公司已就何水牛施工的工程进行结算，结算金额为36279542.84元。由于被上诉人未征得上诉人的同意擅自向何水牛支付工程款项，致使多支付了1166440元。并且，被上诉人林盛公司之前付款时均有上诉人签字同意，此次上诉人早已告知林盛公司不需再支付何水牛的工程款，但是林盛公司仍是擅自支付该笔款项，以致超付何水牛1166440元工程款。被上诉人应对其侵权行为承担相应责任，赔偿该超支工程款及该工程款的利息。综上，一审认定事实不清、认定事实错误，应予改判或者发回重审，以维护守约人的权益。针对邹某某的上诉，林盛公司答辩如下：一、答辩人林盛公司不存在拖欠上诉人邹某某任何款项，根据一审开庭查明的事实及司法鉴定意见，林盛公司已经多付了邹某某300多万元的款项，且还不包含上诉人邹某某未提供的发票金额25468484.12元，邹某某在上诉状中陈述的各项支出费用没有证据支持，应当以新余金山会计司法鉴定所出具的鉴定意见为依据。根据一审认定的事实及司法鉴定意见，上诉人邹某某在公园华府二期12-14栋的总收入为84287611.05元，林盛公司已支付邹某某款项及扣减邹某某应承担的相应支出费用，林盛公司已多付了邹某某300多万元。且还不包含邹某某还有22793776.52元的发票未向答辩人林盛公司提供提交。因此，林盛公司不存在拖欠邹某某款项的情形，邹某某称林盛公司拖欠其相关款项没有任何事实依据。对于上诉人邹某某在上诉状中对各项支出费用提出异议，答辩人认为没有相关证据予以支持，且本案上诉人邹某某的收入与支出已经过新余金山司法鉴定所作出了司法鉴定意见，故对司法鉴定机构已经鉴定的收入与支出应当以鉴定意见为准。二、上诉人邹某某主张的相关利息没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.根据双方《内部承包开发协议书》中的约定，双方没有对逾期付款应承担违约金及利息进行约定，上诉人邹某某主张的违约金及利息没有合同依据。2.双方协议约定，上诉人每月月底前与答辩人结算支付一次，但上诉人邹某某并没有与答辩人进行过结算，之前都是双方财务人员之间的简单对账，而非正式结算。3.根据一审过程中查明的事实，答辩人都已按照有钱就分的原则，不存在逾期拖欠或占用上诉人邹某某资金的行为。4.上诉人邹某某在一审过程中均未提供任何证据证明答辩人林盛公司存在占用邹某某账上资金，亦无证据证明答辩人借给邹某某的款项属于邹某某所有。故上诉人邹某某向答辩人主张利息及违约金，没有事实和法律依据。综上，到目前为止，答辩人多付了上诉人邹某某款项。对此，答辩人将保留追究的权利。在答辩人不拖欠款项，且答辩人未占用上诉人邹某某资金的情形下，上诉人邹某某向答辩人主张违约金及利息，完全不符合事实和法律规定，依法应予驳回。林盛公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回被上诉人邹某某的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人邹某某承担。事实及理由如下：一审法院认定被上诉人邹某某承包开发的新余林盛公园华府二期A区12#、13#、14#A、14#B楼销售收入金额为84287611.05元，支出金额为83705364.04元，补偿费用金额为300102.47元，判决上诉人林盛公司支付被上诉人邹某某882349.48元没有事实依据，应当撤销，依法改判驳回被上诉人邹某某的诉讼请求。一、关于银行按揭手续费。上诉人林盛公司一审时主张被上诉人邹某某应承担的银行按揭手续费金额为344540元，被上诉人邹某某对该事实没有异议。经鉴定机构鉴定，银行按揭手续费金额为102620.80元。一审法院判决认定上诉人林盛公司在2011年6月23日向被上诉人邹某某支付售房款时，已扣除被上诉人邹某某75000元作为2011年6月-7月的银行按揭手续费完全错误。首先，上诉人林盛公司从未扣除被上诉人邹某某75000元作为银行按揭手续费；其次，在本案中没有证据证明上诉人林盛公司已扣除被上诉人邹某某75000元的款项，鉴定机构也未对该款项作出任何鉴定，且被上诉人邹某某在庭审中均未主张过该事实。一审法院在没有任何证据的情况下，认定在银行按揭手续费102620.8元的基础上核减75000元没有事实依据，依法应当予以改判。二、关于广告策划费。1.一审法院认定林盛公园华府广告策划费5992589.95元中剔除1252491.5元属事实认定错误。林盛公园华府的广告策划费5992589.95元不是上诉人林盛公司单方出具的数据，该广告策划费是经鉴定机构鉴定后的意见，如其中的1252491.5元不属于广告费，鉴定机构作为专业的第三方机构，则不会将该费用列入总的广告策划费当中。既然被上诉人邹某某申请了司法鉴定，一审法院也应当根据鉴定机构出具的鉴定意见认定本案事实，以维护司法鉴定意见的权威和效力。其次，一审法院在认定广告费提出部分的款项根本未列举任何证据及说明任何理由，完全是根据被上诉人邹某某的口头意见，仅说明该费用属广告策划费存疑，此种认定完全没有依据。上诉人林盛公司认为，在没有充分的事实和理由情况下，广告策划费金额应当依据鉴定机构出具的鉴定意见予以认定。2.一审法院酌情认定华府世家分摊公园华府广告策划费的30%错误。本案中，华府世家是否应当分摊公园华府的广告策划费的问题，鉴定机构已在鉴定意见书（详见鉴定意见书第9页2-3-3项）中出具了明确的鉴定意见，即尽管上述广告策划费中发生的售楼部装修费用，售楼部后面也用于华府世家楼盘的销售，但华府世家楼盘的销售，对售楼部又进行了相应的装修，上述广告策划费统计中未列入华府世家的相关广告策划费，况且华府世家至今仍在销售，还将继续发生相应广告策划费，故未将华府世家纳入分摊部分。因此，鉴定机构对于该问题已经出具了明确意见，一审法院在没有事实依据的前提下，要求华府世家分摊公园华府30%的广告策划费违背了本案的事实，明显属于依据不足，应当进行纠正改判。三、一审法院漏算了被上诉人邹某某应承担的经营管理费50万元。根据上诉人林盛公司与被上诉人邹某某签订的《内部承包开发协议书》第一条第二款约定被上诉人邹某某应承担管理费。之后双方根据被上诉人邹某某承包工程项目的建筑面积，协商确定被上诉人邹某某应承担的经营管理费为50万元，双方在每次进行财务对账时都已确认，且被上诉人邹某某在庭审过程中对于该管理费50万元表示认可无异议。但一审法院未将被上诉人邹某某应承担的管理费50万元列入支出，漏算了该款项导致一审判决错误。四、被上诉人邹某某承包的12#-14#楼商品房销售过程中涉及未退还的银行按揭保证金762700元应当在被上诉人邹某某的销售总收入中予以扣减。被上诉人邹某某承包的12-14栋商品房向银行缴纳了4322500元的按揭保证金，银行已退回3559800元，剩余762700元至今未退，上诉人林盛公司认为，银行收取的保证金762700元应当在被上诉人邹某某的销售总收入中予以扣减，待最后按银行实际返还的保证金金额退回被上诉人邹某某。如若不进行扣减，则相当于上诉人林盛公司为被上诉人邹某某垫付了该笔费用，给上诉人林盛公司造成经济损失，损害了上诉人林盛公司的权益，于法不符，于理不合，对于上诉人林盛公司显失公平。五、一审法院未确定被上诉人邹某某应承担的土地使用税问题，导致事实认定不清，判决错误。根据《江西省地方税务局关于调整新余市城镇土地使用税土地等级范围及适用税额标准的函》赣地税函（2012）112号的规定，对于新余市范围不同级别的土地适用不同的税额标准，本案涉及的开发土地适用的税额标准为3.5元--7.0元/土地面积平米*年，以2012年10月1日为税额标准调整的时间节点，即2012年10月1日以前按3.5元/土地面积平米*年征收，2012年10月1日以后按7.0元/土地面积平米*年进行征收。按照上述规定计算，被上诉人邹某某应承担缴纳的土地使用税为408593.63元。对于土地使用税，税法已经有明确的规定，被上诉人邹某某因承担的土地使用税金额完全可以确定，一审法院却要求在最后税务清算后，多退少补，造成本案事实认定不清，判决错误。六、在鉴定机构已出具鉴定意见的情况下，一审法院遗漏了被上诉人邹某某应负担的工会经费0.02%、防洪基金0.12%，计算方法为84900708元*0.14%=118860.99元。该税款应当由被上诉人邹某某承担，且计入被上诉人邹某某的支出。七、关于消防图纸审查费用。2008年1月份，上诉人林盛公司为公园华府1-4期项目支付了消防图纸保管费2万元及消防图纸审查费26万元，共计28万元。上诉人林盛公司在一审时已提供证据证明，消防图纸涉及范围为1-4期工程项目，而非仅仅为1期工程，且鉴定机构已明确上诉人林盛公司后续再未发生消防图纸保管费及消防图纸审查费的支付，故对于产生的28万元费用是上诉人林盛公司实际已发生的费用，也是作为房地产开发项目必须支出的费用，双方应当按照各自的建筑面积进行分摊，被上诉人邹某某应分摊的费用为38382元，该费用应当作为被上诉人邹某某的支出款项，但一审法院对于该笔费用未作出认定。八、被上诉人邹某某至今还剩余工程款发票金额22793776.52元未提供给上诉人林盛公司。根据鉴定机构的鉴定意见，被上诉人邹某某承包项目的工程款为63280164.52元，但被上诉人邹某某至今仅提供了40486388元的发票给上诉人林盛公司，剩余工程款发票22793776.05元尚未向上诉人林盛公司提供，既然是双方对于承包项目进行结算，剩余发票被上诉人邹某某应当向上诉人林盛公司提供。鉴于被上诉人邹某某一直未开具剩余发票，届时税务局进行税务清算时，被上诉人邹某某未交部分税票产生的税金势必造成由上诉人林盛公司承担，但一审法院并未对该部分发票在一审判决中作出认定。九、被上诉人邹某某应补缴社区办公用房建设基金59929.7元。由于林盛公园华府1-4期的社区办公用房规划面积不足，2017年新余市房产管理局发函要求上诉人林盛公司将不足面积的办公用房缴纳建设基金，需配置社区用房面积133.09平方米，按照上年度市场均价3890元/平方米，应缴纳社区办公用房建设基金为517720.1元。2018年4月10日，上诉人林盛公司已缴纳该笔费用。按照林盛公园华府1-4期建筑面积317115平方米分摊，被上诉人邹某某承包的建筑面积36708.31平方米应分摊的金额为59929.7元，该笔款项应当作为被上诉人邹某某的支付款项予以扣除。针对林盛公司的上诉，邹某某答辩称：被答辩人林盛公司所提上诉请求与事实不符，也没有法律和合同依据。1．关于银行按揭手续费，林盛公司在2011年6月23日向答辩人支付售房按揭款时，已扣除答辩人7.5万元作为2011年6月-7月的银行按揭手续费。2．关于广告、策划费，首先，经答辩人邹某某核查并经法院剔除的1252491.55元票据系不属广告、策划费开支内和无税务发票的乱杂费用列支，比如有关做围墙工程、装修工程和被答辩人办公楼的建筑装饰材料、五金件、瓷砖水泥钢筋以及个人报账、办公用品费用等不应属于广告策划的不合理费用开支。其次，华府世家也系被答辩人开发，其售楼处共用公园华府售楼部，代理销售公司也与公园华府是同一家，因此在整个销售广告、策划中，华府世家必定是公园华府广告营销的当然受益者，其应当与公园华府共同分摊广告、策划费。还有，根据答辩人与林盛公司签订的内部承包开发协议书第6条约定，销售代理费按林盛公司与销售代理公司签订的合同费用，广告、促销等费用按实际发生费用，由答辩人根据销售总额比例进行分摊承担。一审判决按照面积对答辩人进行分摊不符合前述合同约定。而实际上答辩人地下车库8057平米至今未售，以及政府测绘比前述合同约定面积少823.04平米，这些并未形成销售的面积按合同约定应不分摊广告、策划费。据此计算答辩人应分摊费用为：4740098.4×70%×27477.34/317115=287503.61元，而非384090元。3．关于经营管理费，答辩人与被答辩人林盛公司之间的内部承包开发协议书并没有明确约定，双方预结算时的费用开支是根据项目开发销售情况确定，并不构成双方的协议约定。4．关于按揭保证金，被答辩人林盛公司应根据其与银行的有关协议处理。如确系银行违约不予退还，林盛公司应尽快采取法律救济措施解决。如穷尽救济手段未能返还，可以向答辩人主张代为偿还。但未采取任何措施，即要求答辩人支付该笔费用，没有法律和合同依据。5．关于土地使用税，根据国家税务局关于房产税城镇土地使用税有关政策规定的通知，对房地产开发企业建造的商品房，在售出前不征收房产税。对购置新建商品房，自房屋交付使用之次月起计征房产税和城镇土地使用税。因此，本案项目应不存在对房地产开发企业征收土地使用税问题。6．关于工会经费和防洪基金，本案被答辩人邹某某已预扣缴税款，其中即已包括了工会经费和防洪基金。具体参见答辩人提供的证据（10）税收完税证明。7.关于消防图纸审查费用，林盛公司只是出具了两份2008年1月的凭证，并未提供任何合同，无法确定该项费用具体用途，而且时间也在答辩人与被答辩人签订内部承包协议书之前，要求答辩人分摊该项费用没有依据。8.关于工程款发票，答辩人与被答辩人系内部承包实际也即合作开发关系，其已承担项目税款，林盛公司也已预扣缴税款。因此，答辩人取得项目税款应不存在再向林盛公司提供发票问题。9.关于社区办公用房建设基金，根据答辩人提供的证据（35）“新余市行政服务中心建设项目一站式收费登记表及收款收据”，答辩人已全部缴纳了本案项目的所有行政规费。林盛公司要求答辩人分摊其提及的所谓社区办公用房建设基金没有法律和合同依据。综上所述，请求法院依法驳回林盛公司的上诉请求。邹某某向一审法院起诉并请求：一、依法判令林盛公司向邹某某支付应付款17962710.93元；二、本案诉讼费用由林盛公司负担。一审法院经审理查明并认定以下事实：2010年8月6日，林盛公司与钟博签订《内部承包协议书》，约定林盛公司将公园华府二期工程A区12#、13#、14#A、14#B楼区域范围内建筑安装、园林景观、排污排水、供水、供电、供气、智能化、太阳能等全部施工图纸内工程发包给钟博，总建筑面积36357.38平方米，其中地上建筑面积28300.38平方米（小高层住宅22238.3平方米、多层住宅6062.08平方米），地下车库面积8057平方米（框剪人防4990平方米、地下车库3067平方米）。承包方式为钟博自行投资、自负盈亏，承担包工期、包质量、包安全的总承包责任和风险。钟博在承包范围内承担土地成本、三通一平、规划、勘察、施工图设计、工程监理费、房屋开发费（建安工程费、公共配套设施费、基础设施费），管理费、销售费、税费等共有部分费用按钟博、林盛公司双方各自所占份额分摊（如供水、电、气、太阳能）。钟博向林盛公司交纳承包费410万元，若12#、13#楼小高层住宅销售均价超过每平方米2700元，则该承包费增加100万元，承包费已包含土地成本费用。承包范围内的各种规费、税收及分摊费用由钟博承担，销售代理费按被告与销售代理公司签订的合同分摊，广告、促销等费用按实际发生金额由钟博占总额比例分摊。2010年9月6日，邹某某与钟博签订《合股协议书》，约定就前述承包协议项下工程合伙，钟博与邹某某各占55%、45%。2012年2月21日，钟博与邹某某签订《退股协议书》，约定钟博退出合伙，由邹某某单独承包开发。钟博退出合伙后，邹某某与林盛公司重新签订《内部承包协议书》，协议内容和2010年8月6日钟博与林盛公司签订的《内部承包协议书》一致。2013年5月22日，涉案工程取得新余市建设工程竣工规划核实合格意见单，2013年6月18号，涉案人防工程通过竣工验收，2013年8月15日，涉案工程取得新余市房地产开发项目竣工验收备案。经邹某某申请，一审法院委托新余金山会计司法鉴定所对邹某某借用林盛公司资质开发的公园华府二期A区工程四栋房屋（12#、13#、14#A、14#B）的收入与支出进行审计，该所出具余金鉴[2017]会鉴字第041号司法鉴定意见。该意见由三部分组成：1.销售收入84,287,611.05元。2.支出：代扣代缴税费12,463,423.93元（该税费经最后税务清算后，多退少补）、银行按揭手续费102,620.80元、广告策划费693,684.78元、销售佣金及溢价分成1,011,488.38元（其中：销售佣金为935,599.46元，溢价分成为75,888.92元）、延期交房违约金638,770.00元（请法院在查明造成人防建设工程竣工验收备案滞后的原因后予以判决）、老带新客户奖金82,000.00元、接水费用807,980.61元、接电费用1,482,347.07元、接燃气费用138,038.17元、智能化系统工程费用189,596.77元、太阳能费用942,400.00元、总体设计审查费用111,126.81元、消防审查费用鉴定金额无法确定、空置物业费等19,846.00元、刷卡手续费41,052.22元（其中购房刷卡手续费33,662.34元，三通刷卡手续费7,389.88元）、学校赞助费256,517.35元、办证交易费及网络信息服务费98,918.42元、物业开办费14,244.49元、基础设施费358,277.95元、主体工程及电梯等支付款项63,280,164.52元、邹某某借款余额480,000.00元，未发现借款利息、邹某某承包费鉴定金额为1,000,000.00元。3.补偿费用：低价销售补偿费用64,997.47元、农民工保障金款项补偿费用235,105.00元。因鉴定意见对销售佣金及溢价分成鉴定方法有误，该院委托鉴定机构对该费用补充鉴定，补充鉴定意见为销售佣金及溢价分成1023105.14元（其中销售佣金947216.22元、溢价分成75888.92元）。该院组织双方当事人对鉴定意见进行质证后，因鉴定意见中邹某某的收入、支出项目繁多，双方争议较大，因此，该院在下文说理部分阐述双方的质证意见及法院采信的意见，在此对双方的质证意见不予赘述。一审法院认为，本案属合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.对于涉案工程，邹某某收入、支出金额应如何认定；邹某某主张被告支付应退款利息3608286.4元是否应当支持；2.邹某某主张林盛公司支付占用资金利息7106049.19元是否应当支持；3.邹某某主张林盛公司承担向何水牛超支工程款1166440元及利息1070712.1元是否应当支持。就以上争议焦点，该院评述如下：一、（一）关于林盛公司收入金额应如何认定的问题。邹某某对鉴定意见销售收入84,287,611.05元没有异议，但认为其向林盛公司支付的投资款802万元，八套由邹某某售出的房屋测绘补差30075元，应计入收入金额。该院认为，鉴定意见将邹某某支付给林盛公司的投资款802万元与邹某某向林盛公司借款850万元相抵后，计算了邹某某还应支付的借款总额为48万元，因此，该802万元不应再计入收入金额。邹某某承包的房屋签约总价为84900708元，实际总价84,287,611.05元，因此，林盛公司退回业主多收房款金额613096.95元，其中八套由邹某某售出的房屋面积补差30075元包含在总补差款613096.95元中，由林盛公司退回给购房业主，因此，邹某某主张该八套房屋由邹某某退回给购房业主，将该30075元计入总收入中，没有事实依据，该院不予支持。（二）关于支出金额如何认定的问题。1.代扣代缴税金问题。邹某某认为应以实际售房收入84,287,611.05元作为应纳税额，代扣代缴税金为12255418.65元（84,287,611.05元×14.54%），鉴定意见以合同签约总价84900708元作为应纳税额计算得出代扣代缴税金12,463,423.93元（84900708元×14.68%）错误。林盛公司认为鉴定机构采纳的14.68%税率未包含3.5元-7元/每平方米每年的土地使用税，邹某某应交纳土地使用税408593.63元。该院认为，鉴定机构按照签约房屋合同总价84900708元作为应纳税额与国家代扣代缴税费政策相符；关于税率问题，因林盛公司在举证时亦主张按照14.54%进行代扣代缴，因此，应按照该税率计算；至于土地使用税的问题，该院认为，因新余市范围内不同级别的土地适用不同的土地使用税额标准，土地使用税可在最后税务清算后，多退少补。综上，本案中暂代扣代缴税金为12344562.94元（84900708元×14.54%），实际应纳税金额待涉案房屋税务清算后，由邹某某、林盛公司再行结算，多退少补。2.银行按揭手续费问题。邹某某认为，应在鉴定金额102620.8元基础上核减75000元。该院认为，林盛公司在2011年6月23日向邹某某支付售房款时，已扣除邹某某75000元作为2011年6月-7月的银行按揭手续费，因此，该手续费应认定为27620.8元（102620.8元-75000元）。3.广告策划费问题。邹某某认为，邹某某承包的地下车库与林盛公司开发的地下车库至今未销售，不应按照内部承包开发协议书的约定分摊广告策划费；华府世家是林盛公司投资开发，售楼地点共用了公园华府的售楼部，在整个销售、广告策划过程中，华府世家是受益者，应分摊广告策划费用；林盛公司所列5992589.95元广告策划费中包含不合理的建筑装饰材料费、服务费、办公用品，应剔除该部分费用1252491.55元。该院认为，邹某某在公园华府1-4期广告策划费举证时，仅主张498万元，再经一审法院对邹某某主张的剔除费用清单核实，该费用属广告策划费用存疑，因此，邹某某要求剔除该部分费用1252491.55元的主张，该院予以支持；根据内部承包协议书约定，广告策划费由邹某某根据销售总额比例进行分摊负担，该销售应包含房屋和地下车库，邹某某主张不包含地下车库的理由不能成立；至于华府世家是否应分摊广告策划费，该院认为，虽然华府世家在营销时也产生一定的广告策划费用，但公园华府与华府世家的开发商均是被告，华府世家营销时沿用了公园华府售楼部，且公园华府为促销所花费的广告策划费对华府世家产生一定的营销影响，因此，该院酌情认定华府世家分摊公园华府广告策划费的30%，即1422029.52元[4740098.4元（5992589.95元-1252491.55元）×30%]，邹某某分摊的广告费为384090元（4740098.4元×70%×36708.1平方米÷317115平方米）。4.销售佣金及溢价分成问题。鉴定意见为销售佣金及溢价分成1,011,488.38元（其中：销售佣金为935,599.46元，溢价分成为75,888.92元），经补充鉴定后，鉴定意见为销售佣金及溢价分成鉴定金额为1,023,105.14元（其中：销售佣金为947,216.22元，溢价分成为75,888.92元）。邹某某认为，(1)鉴定机构未查询开盘销售时间，计算销售佣金不准确；(2)鉴定意见没有按照销售代理合同“开发商有权保留部分销售指标，不计入销售任务范围之内”、“本项目二期开发的住宅、商业物业销售率至90%止”及“开发商有权保留不超过10000平方米的物业面积不计入代理销售面积”的约定鉴定销售佣金和溢价分成，该鉴定意见不准确。该院认为，(1)补充鉴定意见中明确了12#、13#楼176套房屋第1批房源110套房屋开盘时间为2011年10月1日，第2批房源22套房屋开盘时间为2011年10月15日，第3批房源22套房屋开盘时间为2012年10月，第4批房源22套房屋开盘时间为2013年3月，14#A、14#B的开盘时间是2011年3月29日，以各批房源在开盘后3、6、9、12个月内的销售百分比计算佣金结算比例及溢价分成，与销售代理合同约定相符，应予采信。(2)销售代理合同约定开发商有权保留部分销售指标，不计入销售任务范围，但实际销售过程中并未保留合同约定的部分销售指标，因此，邹某某主张扣除合同约定的10%代理销售面积与事实不符，该院不予支持。5.延期交房违约金问题。邹某某认为，林盛公司已收取邹某某50万元管理费，由林盛公司负责办理开发项目相关手续，本案延期交房的原因在于林盛公司延期办理竣工验收备案，因此，应由林盛公司承担延期交房违约金。林盛公司认为，邹某某承包的工程项目供水管道及闸阀安装、水表安装于2013年7月4日才验收合格，燃气管道于2013年5月1日验收合格，消防于2013年3月28日验收合格，人防于2013年6月18日验收合格，因此，延期交房的责任在于邹某某。该院认为，双方对已支付延期交房违约金金额638770元没有异议，对此予以确认。至于责任如何分担，该院认为，涉案房屋交付业主使用的前提条件为通过各项验收，而涉案房屋的人防工程验收是在2013年6月18日，此时，涉案房屋延期交房的事实已形成，被告在2013年8月15日办理完涉案工程房地产开发项目竣工验收备案，并未存在怠于履行办理备案手续义务情形，因此，延期交房的责任应由邹某某自身承担。6.老客户带新客户奖金问题。邹某某认为内部承包协议书没有约定老客户带新客户的奖励办法，且销售房屋已计算了销售佣金，82000元老客户带新客户奖金属于重复计算佣金。该院认为，老客户带新客户属营销费用，该费用与销售佣金属同一性质，根据双方确认的底价确认表约定，营销部在底价基础上可进行价格调整及促销优惠活动。因此，该项费用应由邹某某承担。7.接水费用问题。（1）邹某某认为，林盛公司支付的1216814元含有83000元的押金，应扣除后分摊。该院认为，邹某某的意见与事实相符，予以支持，邹某某应分摊14#A、14#B楼48套房屋的给水费为97532.39元[（1216814元-83000元）×48户÷558户]。（2）邹某某认为，林盛公司支付的578864元服务范围包含所有二期项目769套，应按照769套分摊。该院认为，林盛公司支付的578864元接水费用于12#、13#楼176套房屋有记账凭证与发票相互印证，可以确认。（3）邹某某认为林盛公司对外签订合同的9#-13#楼6-11层二次加压给水费28万元的工程项目未做，不应分摊给邹某某，反而是邹某某施工的12#、13#楼加压给水工程加压给林盛公司的47#、48#、49#、50#、51#楼的6-11层，林盛公司应支付给邹某某加压给水费。该院认为，林盛公司对外签订的9#-13#楼二次加压给水工程项目合同，因规划调整，服务范围由9#-13#楼6-11层变更为12#、13#、47#、48#、49#、50#、51#楼的6-11层，该合同中的28万元加压费已由林盛公司支付，邹某某主张由其施工了加压给水工程并支付加压给水费，未能提供证据证实，因此，鉴定意见关于林盛公司支付28万元加压给水费，邹某某分摊124444.44元的意见，该院予以采信。综上，邹某某应承担的给水费总计为800840.83元（97532.39元+578864元+124444.44元）。8.接电费问题。（1）邹某某认为，配电工程设计费28万元服务于公园华府一、二期，一、二期共计1239户。该院认为，经核实，鉴定意见认定总户数1210户已包含商铺39户和幼儿园1户，与实际情况相符，该院予以采信。（2）邹某某认为，两笔配电工程费129万元和301万元服务于公园华府二期共计795户。该院认为，经核实，鉴定意见认定公园华府二期总户数735户，与实际情况相符，该院予以采信。（3）邹某某认为，依据林盛公司签订的高低压供配电工程协议书，高低压供配电工程为每平方米76元，已包含每平方米3.27元的后续项目外接专线费用，鉴定机构不应再将每平方米3.27元的费用计入分摊。该院认为，除每平方米3.27元的后续项目外接专线费用外，鉴定意见并未计算高低压供配电工程费每平方米76元，且每平方米3.27元的后续项目外接专线费用有付款凭证以及发票印证，因此，该项鉴定意见，该院予以采信。综上，对于接电费用1482347.07元的鉴定意见，该院予以采信。9.接燃气费问题。（1）邹某某认为鉴定意见认定商铺、幼儿园、公寓未装燃气，服务范围为2018套住房不当，林盛公司支付的中低压燃气管道安装工程费478528.58元、燃气主管道安装工程费431632元服务范围为整个公园华府2286套住房，即包含商铺、幼儿园、公寓。该院认为，经一审法院与新余燃气有限公司核实，商铺、幼儿园、公寓的燃气安装属商业性质，需向新余燃气有限公司另行单独申请，因此，对中低压燃气管道安装工程费478528.58元、燃气主管道安装工程费431632元服务范围为公园华府2018套住房，邹某某分摊53117.15元（478528.58元×224÷2018）和47911.58元（431632元×224÷2018）的鉴定意见，该院予以采信。（2）邹某某认为鉴定机构认定林盛公司支付的燃气管道安装辅助工程费42000元，燃气管道、机械钻孔工程费63400元、15872元服务于公园华府二期项目734套住房不当。该院认为，现有证据未能证实燃气管道安装辅助工程费42000元服务范围仅为公园华府二期，因此，该笔费用服务范围应认定为公园华府2018套住房，邹某某分摊费用为4662元（42000元×224÷2018）。燃气管道、机械钻孔工程费63400元、15872元服务于公园华府二期项目734套住房有工程结算单印证，予以采信，邹某某分摊费用为24192元[（63400元+15872元）×224÷734]。综上，邹某某分摊接燃气费合计为129882.73元（53117.15元+47911.58元+4662元+24192元）。10.智能化系统工程费用问题。邹某某认为，林盛公司与江西亿家安防科技有限公司签订的智能化系统工程施工合同，最后审定为587000元，应按照该金额计算。该院认为，不能仅以林盛公司与智能化工程施工单位签订的合同价格作为林盛公司为智能化系统工程支付的费用，鉴定意见认定的该项费用有林盛公司支付给智能化工程施工单位的支付凭证，应予以采信。11.办证交易费及网络信息服务费问题。邹某某认为，鉴定意见在林盛公司仅提供房管局合同和林盛公司为四位业主缴费凭证下认定办证交易费按每平方米3元、网络信息服务费按每平方米0.6元计算不当，邹某某仅认可林盛公司为四位业主交纳的1418.4元。该院认为，该两项费用属房屋交易过程中必然发生的费用，鉴定意见依据林盛公司与房管局的合同和林盛公司为部分业主缴费的凭证，按照计费标准计算邹某某应分摊的金额为98918.42元应予以采信。12.基础设施费问题。鉴定意见认定基础设施费中邹某某分摊的金额为358277.95元。邹某某认为，（1）鉴定意见按照邹某某竣工测量面积36708.31元分摊错误，应按照邹某某与林盛公司签订的内部承包协议书约定的面积36357.38平方米分摊。该院认为，竣工测量面积是邹某某实际享有收益的建筑面积，因此，鉴定意见按照邹某某竣工实测面积计算其应分摊的基础设施费，应予采信。（2）会所到东门的道路、二期和四期道路应由公园华府一、二、三、四期共同分摊。该院认为，公园华府二期与四期左右相邻，共用会所到东门的道路，另邹某某未举证证实其分摊了一、三期的道路工程费用，因此会所到东门、二期和四期道路不应由一、三期共同分摊。（3）会所和垃圾卫生房应由华府世家和公园华府共同分摊。该院认为，会所、垃圾卫生房属于公园华府小区规划范围内建筑，由公园华府小区内所有业主共有，华府世家小区业主对此并不享有权益。邹某某该意见，不予采纳。因此，鉴定意见认定基础设施费中邹某某分摊的金额为358277.95元，该院予以采信。13.总体设计费111126.81元、空置物业费19846元、学校赞助费256517.35元、物业开办费14244.49元的问题。邹某某对鉴定意见认定以上的各项金额没有异议，但认为，《内部承包开发协议书》没有约定邹某某分摊以上各项金额的义务。该院认为，《内部承包开发协议书》约定承包范围内各种规费、税收及分摊费用由邹某某承担，以上四项费用应属于分摊费用的范围，且根据权利与义务对等原则，邹某某作为实际承包开发者，在享有物业开发的权利时，亦应履行相应的分摊义务。该院对鉴定意见认定的该四项费用金额予以采信。14.太阳能费用942400元、刷卡手续费41052.22元、主体工程及电梯等支付款项63280164.52元、借款余额48万元、承包费100万元的问题。邹某某对该五项费用金额没有异议，予以采信。综上，邹某某应支出的各项费用金额总计为83705364.04元（12344562.94元+27620.8元+384090元+1023105.14元+638770元+82000元+800840.83元+1482347.07元+129882.73元+189596.77元+942400元+111126.81元+19846元+41052.22元+256517.35元+98918.42元+14244.49元+358277.95元+63280164.52元+48万元+100万元）。另，双方对鉴定意见第3部分即补偿费用中低价销售补偿费用64,997.47元、农民工保障金款项补偿费用235,105.00元，没有异议，对鉴定意见中该两项费用金额予以采信。邹某某主张林盛公司未经邹某某授权，擅自支付签字优惠335278.31元，应将该款项退回给邹某某。该院认为，该签字优惠是营销部在过程中对部分业主给予一定折扣比例的促销优惠活动，根据双方共同确定的底价确认表约定，营销部在底价基础上可进行促销优惠活动，因此，林盛公司支付该签字优惠款项符合双方约定。邹某某主张林盛公司支付西面接口工程款435225.16元。该院认为，邹某某未提交任何证据证明该西面接口工程造价金额，应承担举证不能的后果，另，双方对邹某某施工的西面接口工程造价由林盛公司承担没有约定，对邹某某的该项主张，不予支持。邹某某主张实际承包面积与协议约定面积相差433.47平米，林盛公司应退回1295758.19元。该院认为，协议约定邹某某承包开发的面积为36357.38元平方米，该面积计算来源规划部门的规划设计，协议签订后，林盛公司并未申请规划部门变更规划设计。工程竣工后，实际面积与约定面积必然存在一定的出入，双方对面积差未约定是否多退少补，因此，邹某某的该项主张没有合同依据，且，邹某某按照房屋销售的市场价格主张面积差补偿显然与事实不符，不予支持。综上，邹某某的收入金额为84287611.05元，支出金额为83705364.04元，补偿费用金额为300102.47元（64,997.47元+235,105.00元），林盛公司应退邹某某款项金额为882349.48元（84287611.05元+300102.47元-83705364.04元）。（三）关于邹某某主张林盛公司支付应退款利息3608286.4元是否应当支持的问题。该院认为，就邹某某借用林盛公司资质承包开发公园华府二期工程A区12#、13#、14#A、14#B楼收入与开支情况，林盛公司于2015年8月21日出具对账清单给邹某某，邹某某认为该清单存在多扣开支的情形，双方对收入与开支并未形成最终结算，因此，林盛公司是否应退邹某某款项属于未确定事项，邹某某主张林盛公司此时支付应退款利息没有事实依据。且《内部承包开发协议书》对林盛公司应退款是否支付利息没有约定，因此，邹某某主张应退款的利息没有合同依据。综上，对邹某某的该项主张不予支持。二、关于邹某某主张林盛公司支付占用资金利息7106049.19元是否应当支持的问题。邹某某认为林盛公司利用控制财务的优势，谎称邹某某开发项目的账上无钱，将实际为邹某某的资金出借给邹某某，收取邹某某利息，林盛公司应向邹某某支付占用资金利息。该院认为，邹某某开发项目的财务账上资金属于邹某某所有，其主张林盛公司占用账上资金，邹某某对该事实负有举证责任，根据邹某某提交的现有证据，无法证实林盛公司占用邹某某账上资金金额及占用期间，另，邹某某主张林盛公司出借给邹某某的资金实际属于邹某某所有亦无证据证实。由此，邹某某主张林盛公司支付占用资金利息因无事实依据，不予支持。三、关于邹某某主张林盛公司承担向何水牛超支工程1166440元及利息1070712.1元是否应当支持的问题。邹某某主张林盛公司未征得其同意，向何水牛支付的1166440元工程属超支工程款。该院认为，林盛公司是公园华府小区的房地产开发企业，邹某某是借用林盛公司名义承包开发12#、13#、14A#、14B#楼的实际开发者，林盛公司向何水牛支付的1166440元是否属超支工程，邹某某应举证证明何水牛在邹某某承包开发的12#、13#、14A#、14B#楼区域范围内实际应得工程款金额，本案审理至今，邹某某未能提交证据证明何水牛应得工程款金额。因此，无法查明林盛公司向何水牛支付的1166440元属超支工程款，邹某某的该项主张，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决：一、林盛公司于本判决生效之日起十日内向邹某某支付882349.48元；二、驳回邹某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129576.27元，保全费5000元，共计134576.27元，由邹某某负担127965元，林盛公司负担6611.27元。上诉人邹某某二审提交了以下证据：第一组证据：有关钟博向林盛公司所付投资款的证明；证明目的：林盛公司还应付钟博120万元款项，钟博对涉案项目投资120万元，应当由邹某某承接。第二组证据：借据以及银行回单凭证；证明目的：结合一审有关证据以及司法鉴定意见书内容，说明邹某某向对方所附投资款802万元，证实林盛公司在预结算中提出邹某某的数据属于瞒报，其告知邹某某案涉收入款远低于实际收入款，林盛公司在占用邹某某大量资金情况下，实际反而用占用邹某某的资金向邹某某借出款项，并按月二分计息；邹某某已向林盛公司支付借款利息人民币4,309,000元。第三组证据：完税证明；证明目的：鉴定意见书出来后，我方对鉴定意见书中结论提出质疑，证明2015年7月份前国家政策对本案项目收税的税率是12.18%,2015年之后税率是16.195%，有关对方预扣缴的税费是10293423.93元，鉴定书报告是以14.68%计算，其计算没有依据，鉴定机构计算扣留了税款，林盛公司在此之前没有交税且占用邹某某资金。第四组证据：造价审核表；证明目的：测绘面积比我方和对方签订的协议约定建筑面积少了823.04平米，分摊时候应该把该823.04平米减除。第五组证据：商品房买卖合同；证明目的：项目商品房买卖合同第八条明确约定了房屋交付条件，这些条件皆系林盛公司原因未能办结而导致未能按时交付房屋。第六组证据：邹某某和林盛公司的三张借条；证明目的：根据销售代理合同第5.1条约定，林盛公司有权保留1万平米的物业面积不计入代理销售面积。邹某某抵债的8套房屋销售价款不得纳入代理机构的销售业绩提取佣金。第七组证据：林盛公园华府小区总户数清单；证明目的：项目二期的总户数为767户，司法鉴定意见书第2-7-1、2-8-2、2-9-2和2-10-4依据的558、735、734和734户数额有误，据此计算要求邹某某分摊的给水费、接电费、接燃气费和智能化系统工程费用金额错误；另整个公园华府项目总户数为2286户，司法鉴定意见书第2-9-1和2-9-3依据的2018户数额有误，据此计算要求邹某某分摊的接燃气费金额错误。第八组证据：建设工程施工合同及支付给水费发票；证明目的：发票明确注明的林盛公司所付的供水费578,864元系付小区二期给水管道安装工程款，而非只是12#和13#楼。第九组证据：林盛公园华府二期小区智能化系统总价；证明目的：林盛公园华府二期小区的智能化系统工程费用总计为587,000元，而非鉴定意见书第2-10-4所述的621,268元，据此计算的邹某某分摊费用金额错误；第十组证据：银行按揭手续费说明及银行往来账凭证；证明目的：林盛公司在2011年6月23日支付邹某某售房款时扣除了75,000元作为2011年6-7月份的银行按揭手续费。第十一组证据：基础设施工程预结算书；证明目的：鉴定意见书依据该工程预结算书确定邹某某应承担基础设施费金额人民币358,277.95元，但该工程预结算书系空白文件，无任何人或单位签字或盖章，而且所列基础设施工程既无工程合同，也无任何付款凭证。因此，鉴定意见书鉴定邹某某承担该款项没有依据。第十二组证据：新余市商品房买卖合同网上签约备案服务合同以及网络信息服务费发票；证明目的：该合同项下预售面积22,238.3平米，与项目二期无关，而且只是约定林盛公司支付网络信息服务费，没有办证交易费内容，实际林盛公司也未支付办证交易费，因此不存在项目二期承担办证交易费问题。邹某某已支付项目二期有关的网络信息服务费16,707元。第十三组证据：林盛单方面签字折扣优惠清单；证明目的：林盛公司未经邹某某同意擅自越权签字折扣优惠售房，优惠金额达855,342元，该笔折扣少收款项应由林盛公司承担。第十四组证据：林盛公司支付项目工程款审批、工程预结算书及公园华府二期12#-14#区工程造价汇总；共同证明目的：林盛公司支付项目工程款需要邹某某签字后才能支付，且根据工程预结算书及公园华府二期12#-14#区工程造价汇总金额36,279,542.84元，实际支付山海新余项目部何水牛、钟博工程款43,414,131元，超出工程预结算总造价金额7,134,588.16元。第十五组证据：鉴定机构附表8；证明目的：直到出来了一个附表之后，然后才发现我们统计出来整个的超过现在支付的款项，达到了达到7134588.16元，林盛公司已经超额支付700多万元且没有经过邹某某签字。第十六组证据：林盛公园华府地下车库施工缝预留工程造价取费表；证明目的：邹某某投资建设完成了林盛公园华府二期与三期地下楼面车库西边施工预留接口工程，造价金额435225.16元，林盛公司应承担该笔建设费用支付给邹某某。第十七组证据：新余市农民工工资以及新余市行政服务中心建设项目一站式收费登记表；证明目的：1.林盛公园华府二期12#、13#、14A#、14B#和12#、13#楼地下人防车库缴纳的农民工工资保障金235,105元，该笔款项林盛公司应返还给邹某某。2.邹某某直接支付了林盛公园华府二期12#、13#、14A#、14B#和12#、13#楼地下人防车库项目的行政费用。林盛公司质证意见如下：对第一组证据三性均有异议，不是新证据。该证明时间是2010年，那时候是林盛公司和钟博合伙，与邹某某无关，该证据与本案无关。证据二来源是新余市金山会计司法鉴定所，但没有司法所盖章确认。该证据来自于鉴定机构，那么鉴定机构对该证据肯定分析了，作为鉴定报告的依据，我方认为应当以鉴定报告中确定的金额数据为准。鉴定报告在一审中已经经过双方质证，具有法律效力，二审法院应当以鉴定报告为判决依据。且证据二已经进行质证，也只能证明双方借贷关系，不能证明我方占用对方资金，银行的回单与本案无关，不能证明是支付利息。证据三完税凭证的真实性有异议，系复印件。关于税率我方向一审法院提交了关于征收费用的规定，这个14.68%的税率是按照一个营业税城建税累计加起来的，鉴定机构作为审计机构也非常清楚。本案中对邹某某税款，根据合同约定是代扣代缴而非预扣缴费。我方在本案中并未扣留，是根据税务局销售情况向税务局征税，最终由税务清算才知道最终需要交的税金。第四组证据：一审已经提交了，该审核表是报建审核表不是最终审核表，最终审核表报建面积是36708.31平方。邹某某在一审提交第六组证据的第七个证据中里面的面积是36708.31。我方认为他现在提交的这份表格是当初报建的时候用的表格，最终的面积是以规划核实的面积为准。对第五组证据我方认为邹某某是以林盛公司名义开发建设，报建这些还有销售，实际由邹某某做的，合同第八条是根据对方实际情况，我方是配合实际办理，主要的这些施工报建或环卫还有这些建设用地用途的认定资料或者是规划验收都是由邹某某办理，本案中逾期交房原因是邹某某验收不到位导致的，并非我方；这里我们要分清楚两个关系，第一个关系是购房户和林盛公司。而邹某某和林盛公司是一种内部承包，对外邹某某是以林盛公司的名义出现，那么这个时候对于买房人来说，林盛公司实际上就是邹某某和林盛公司。本案事实上已经逾期交房了，我们要分清逾期交房的责任是由于林盛公司的原因还是邹某某的开发建设的原因。第六组证据三张借条真实性合法性有异议，该三张借条和本案无关，只是对方和朱守东两个人与我方借贷关系，证据来源是鉴定机构，鉴定机构应当充分考虑借条是否作为销售佣金的一个提成问题，应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准。第七组证据一审已经提交。对第八组证据，建设工程施工合同及支付给水费发票以鉴定机构出具鉴定意见为准。对第九组证据，林盛公园华府二期小区智能化系统总价一审已经质证过，以我方一审质证意见为准。对第十组证据银行按揭手续费说明及银行往来账凭证都没看到，不是由我方作出说明，也不是我方出具的说明，鉴定机构没有扣除75000元。对第十一组证据工程预结算书的三性有异议。对方说鉴定机构依据这份证据来作出这个道路的费用，那么我们认为不能采信，系对方单方提供的。第十二组证据新余市商品房买卖合同网上签约备案服务合同以及网络信息服务费发票，我方在一审第十三组证据已经提交了，我方按照合同备案登记了，也是按照房管局的标准，在网上登记备案的合同面积为28549.71个平方，缴纳了网上服务费17129.82元，从发票和银行进账单收据中可以体现我方缴纳该费用。对第十三组证据林盛公司单方面签字折扣优惠清单一审已经提交了；我方当时都是在底价之上的，那么就是等于是一个销售的促销手段，就是应当由邹某某承担的，那么就是应该要扣除的。对第十四、十五组证据林盛公司支付项目工程款审批、工程预结算书及公园华府二期12#-14#区工程造价汇总一审我方提交过，对方挂靠我方进行项目开发对外责任是我方而非邹某某，其拖欠民工工资，民工到我方闹事我方在一审谈到过，要求责任人处理也没有来，我方当时同意支付工程款，一审也进行了认定，当时我方也电话和邹某某沟通过，我方在付款时事实上对方没有付这么多款项的，是在邹某某应支付的款项范围内，我方对农民工工资未超付。对第十六组证据的真实性不认可，结算是2014年，我们是2013年就支付了，对三性均有异议，其一审提交的证据目录中没有载明，一审开庭前对方补交的，但我方认为西面的接口是邹某某承包合同范围面积内的工程，消防施工图纸之内的工程应该由他自行承担相关费用，一审法院也看过现场，必须要留缝不然接不了。对第十七组证据一审已经提交了，鉴定机构已经鉴定了，金额为235000元，一审已经判决了且已经计算对方收入里。上诉人林盛公司二审提交证据：收费凭证共五张；证明目的：在本案一审开庭后，新余市房管局对物业办公用房进行审核，审核结果是应当配置社区办公用房面积133.09个平方，按照上年度的市场均价3890元，应当缴纳办公用房建设基金517720.1元。该通知是在2018年的4月8日出具（一审庭审后），该基金是根据案涉项目1到4期的配置比例分摊，对方作为二期的施工开发建设单位也应当按照建筑面积进行分担。分摊的金额为59929.7元，该费用应当在对方支出中累加。邹某某质证认为：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，和本案无关。上面明确说明案涉项目三四期对应的面积，没有提到本案项目（二期），也没有在合同中进行约定。对上诉人邹某某二审提交的证据，本院认证意见如下：证据一为复印件，林盛公司对真实性有异议，故对真实性不予确认。该证明并无其他证据佐证，不能达到邹某某证明目的。证据二为鉴定材料且一审已经过质证，故不是二审新证据，能否达到证明目的，应结合鉴定结论及全案证据综合认定。证据三为鉴定材料且一审已经过质证，故不是二审新证据，关于税率问题鉴定机构已在鉴定结论中阐明。故该证据能否达到证明目的，应结合鉴定结论及全案证据综合认定。证据四一审已提交且经过质证。该审核表是报建审核表不是最终审核表，故不能达到其证明目的。证据五为鉴定材料且一审已经过质证，故不是二审新证据。关于本案逾期交房的原因及责任双方存在争议。故能否达到证明目的，应结合全案证据综合认定。证据六的借条一审已经过质证，不是二审新证据。林盛公司对关联性提出异议，该证据能否达到证明目的，应结合鉴定结论及全案证据综合认定。证据七、证据八、证据九均为鉴定材料且一审已经过质证，故不是二审新证据，能否达到证明目的，应结合鉴定结论及全案证据综合认定。证据十真实性予以确认，可以证实，林盛公司在2011年6月23日支付邹某某售房款时扣除了75,000元作为2011年6-7月份的银行按揭手续费。证据十一、证据十二为鉴定材料且一审已经过质证，故不是二审新证据，能否达到证明目的，应结合鉴定结论及全案证据综合认定。证据十三关于折扣优惠售房，鉴定结论中对此已有阐述。根据双方合同约定，只要是在销售底价之上的，就可以作为一个销售的促销手段，故该证据不能达到其证明目的。证据十四、十五均为鉴定材料且一审已经过质证，故不是二审新证据，能否达到证明目的，应结合鉴定结论及全案证据综合认定。证据十六是复印件且林盛公司对真实性提出异议，故对真实性本院不予确认。林盛公司还认为西面的接口是周云龙承包合同范围面积内的工程，且该部分工程量及价款未经鉴定无法认定，故该证据不能达到其证明目的。证据十七一审已提交，鉴定机构也已有鉴定结论，该部分金额为235,105元，一审已认定且已经计算为补偿费用中。对上诉人林盛公司二审提交的证据，本院认为，真实性予以确认。根据鉴定机构的鉴定意见，林盛公司的案涉项目公园华府1-4期总面积为317115平方米，而林盛公司提交的证据中明确载明为“该项目三四期总建筑面积88726.67平方米，应配置社区用房面积133.09平方米”，故上诉人邹某某提出的抗辩理由成立，该组证据不足以证明与本案存在直接的关联性，不能达到其证明目的。一审查明认定的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：根据双方提交的证据及鉴定结论确认，上诉人邹某某还应向林盛公司提供的工程款发票金额为人民币22793776.52元。本案二审争议问题为：1.邹某某应承担的代扣代缴税金数额（按多少税率承担）；2.邹某某应承担的广告策划费数额（一审法院认定林盛公园华府广告策划费5992589.95元中剔除1252491.5元是否正确；认定华府世家分摊公园华府30%的广告策划费是否正确）；3.邹某某应承担的销售佣金及溢价分成数额；4.逾期交房违约金638770元应由谁承担；5.邹某某是否应承担老客户带新客户的资金82000元；6.接水费用800840.83元是否应由邹某某承担；7.接电费1482347.07元是否应由邹某某承担；8.接燃气费1298820.73元是否应由邹某某承担；9.智能化系统费用189596.77元是否应由邹某某承担；10.办证交易费及网络信息服务费98918.42元是否应由邹某某承担；11.基础设施费358277.95元是否应由邹某某承担；12.总体设计费、空置物业费、学校赞助费、物业开办费、签字优惠款等是否应由邹某某承担；13.林盛公司是否应向邹某某支付面积差额款项；14.林盛公司是否应向邹某某支付借款利息3608286.4元以及资金占用费7106049.19元；15.林盛公司是否应承担多付给案外人何水牛超支工程款1166440元及利息1070712.1元；16.一审法院对银行按揭手续费102620.8元核减75000元是否正确；17.邹某某是否应承担50万元经营管理费，一审是否漏算；18.销售总收入中是否应扣减按揭保证金762700元（银行已退回3559800元，林盛公司认为其为邹某某垫付了该笔费用）；19.邹某某是否应承担土地使用税408593.63元；20.邹某某是否应负担工会经费0.02%、防洪基金0.12%共计118860.99元（84900708元*0.14%）；21.邹某某是否应分摊消防图纸保管费及消防图纸审查费38382元；22.邹某某是否应补缴社区办公用房建设基金59929.7元；23.邹某某至今是否还剩工程款发票金额22793776.52元未提供给上诉人林盛公司。本院认为，本案经上诉人邹某某申请，一审法院委托新余金山会计司法鉴定所对案涉的公园华府二期A区工程四栋房屋（12#、13#、14#A、14#B）的收入与支出进行审计，并出具了余金鉴[2017]会鉴字第041号司法鉴定意见。二审双方上诉的主要问题还是与鉴定意见有关事项的争议，对此，本院认为，鉴定意见中鉴定机构对双方上诉的事项均有明确的鉴定结论，一审法院根据鉴定结论及双方提交的证据，对本案争议的大部分问题均作出了明确的阐述，对一审判决理由部分，本院经审查鉴定报告及全案证据均予以确认，可予以维持。1.关于代扣代缴税金及税率的问题。鉴定机构按照签约房屋合同总价84900708元作为应纳税额符合国家相关政策，应予确认。关于税率问题，双方一审均主张按照14.54%进行代扣代缴，一审法院据此认定按14.54%税率计算并无不当。土地使用税因适用不同的土地使用不同税额标准，具体数额只能在最后税务清算后确认，多退少补。2.关于广告策划费的数额。一审根据本案证据采信邹某某一方意见剔除明显与此无关的该部分费用，符合本案实际情况。鉴定意见中说明了广告策划费包含整个公园华府，故一审法院认为华府世家营销时沿用了公园华府售楼部，且公园华府为促销所花费的广告策划费对华府世家产生一定的营销影响，酌情认定华府世家分摊公园华府广告策划费的30%，并无不当。3.关于销售佣金及溢价分成数额。鉴定机构根据双方的意见进行了补充鉴定，一审据此作出的认定是正确的。《销售代理合同》约定开发商有权保留部分销售指标，不计入销售任务范围，但实际销售过程中并未保留合同约定的部分销售指标。因此，上诉人邹某某主张扣除合同约定的10%代理销售面积与事实不符，该上诉理由不能成立。4.关于逾期交房违约责任问题。根据合同约定，在2012年12月前邹某某须办理好新余市人防办竣工验收备案，但实际人防工程通过竣工验收的时间为2013年6月18日，一审判决认定林盛公司在2013年8月15日办理完涉案工程房地产开发项目竣工验收备案后，并未存在怠于履行办理备案手续义务情形，符合本案实际情况，据此认定逾期交房违约金由邹某某承担并无不当。5.关于老客户带新客户资金82000元的问题。根据合同约定该费用属于营销费用应由上诉人邹某某承担。6.关于上诉人邹某某提出的接水费、接电费、接燃气费、智能化系统工程费、办证交易费、基础设施费、物业费以及太阳能费用、刷卡手续费等，鉴定意见均是依据双方合同约定以及邹某某承建房屋的套数面积所应分摊的比例，得出相应的数据。一审以鉴定意见为基础，根据本案现有证据，充分考虑了双方提出的意见，对不合理的已予扣减，最终得出相应数据，符合本案客观情况，并无不当，二审予以维持。7.关于面积差额款项的问题。因合同对此没有约定，且上诉人邹某某主张按房屋销售市场价补偿有失公允，不能成立。8.关于上诉人邹某某主张的借款利息及资金占用费的问题。邹某某二审并未提交新的证据佐证其向林盛公司的借款属于邹某某的资金，故该上诉请求证据不足，本院不予支持。9.关于是否多付给案外人何水牛超支工程款的问题。现有证据证实，林盛公司支付给何水牛相关款项的时间2013年9月，且系因邹某某挂靠林盛公司引发农民工闹事而支付的款项。而邹某某一审提交的二期工程造价表时间是2014年10月，其二审亦未提交新的证据佐证超付工程款。故上诉人邹某某该项请求证据不足，不能成立。10.关于银行按揭手续费102620.8元核减75000元的问题。现有证据证实林盛公司在2011年6月23日向邹某某支付售房款时，扣除75000元作为2011年6月-7月的银行按揭手续费，故一审认定该项手续费金额为27620.8元符合实际情况。11.关于林盛公司提出的经营管理费。双方协议中对经营管理费没有明确约定，林盛公司提出在双方对账中有体现，但对于合同约定的每月结算一次在实际履行中并未实施，林盛公司也承认只是双方财务人员的简单对账，不是正式财务结算。故对林盛公司要求邹某某另行支付50万元经营管理费的主张不予支持。12.关于销售总收入中是否应扣减按揭保证金762700元的问题。邹某某挂靠林盛公司，对外应先由林盛公司向银行交纳，该款项银行也已退回大部分，剩余保证金林盛公司可依法向银行主张。13.关于林盛公司提出的土地使用税问题。前面已阐述该部分税款计算比较复杂，须在最后税务清算后才能确定具体数额，故一审判决明确在最后税务清算后，多退少补，一审该项处理得当，应予维持。14.关于林盛公司提出的工会经费0.02%、防洪基金0.12%问题。邹某某提交完税证据表明林盛公司已扣税款中包含工会经费和防洪基金，故林盛公司该主张与事实不符，不能成立。15.关于本案的消防图纸保管费及消防图纸审查费。鉴定意见也明确该部分费用无具体合同或协议且用途不明，故林盛公司该主张证据不足。16.关于邹某某是否应补缴社区办公用房建设基金的问题。林盛公司二审提交的证据显示是三、四期对应的社区用房面积，上诉人邹某某抗辩理由成立，现有证据不足以证实林盛公司的该项主张。17.关于林盛公司提出邹某某还剩工程款发票金额22793776.52元未提供的问题。鉴定意见对此已有明确说明，提供发票是合同的附随义务，但对此林盛公司一审中并未提出反诉请求，故不宜在判决书的判项中表述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人邹某某、上诉人新余市林盛房地产开发有限责任公司的上诉请求均没有事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币136905元，由上诉人邹某某负担124282元，上诉人新余市林盛房地产开发有限责任公司负担12623元。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  肖玉华审判员  汪娣娣二〇一九年十二月三日法官助理石前进书记员代泠附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……