河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3015号上诉人（原审原告）：承德宏达燃气暖通工程有限公司，住所地承德市双桥区武云桥翠兴房地产开发公司二楼。法定代表人：马艳华，经理。委托诉讼代理人：杨学会，承德市双桥区双峤法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：承德高晟房地产开发有限公司，住所地河北省平泉市平泉镇玉宇明珠广场小区商M号楼7室。法定代表人：蒋国兴，总经理。委托诉讼代理人：张树海，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张利民，河北张利民律师事务所律师。上诉人承德宏达燃气暖通工程有限公司（以下简称宏达公司）与被上诉人承德高晟房地产开发有限公司（以下简称高晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：一、依法撤销河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初1300号民事判决书，依法改判被上诉人给付上诉人工程款1233600.00元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为“涉案工程安装普通燃气表（计量系统）完工后，因普通燃气表（计量系统）已退出市场，并酌定更换智能燃气表价款2148.00元由上诉人承担50%，案涉工程燃气管道的开挖回填系被告交由第三方完成，并按回填工程价款103260.17元应从尚欠工程款中扣除”。上诉人认为，普通燃气表是否退出市场，应当由燃气市场监管部门来决定，在没有市场监管部门的相关规定及文件情况下，仅凭供气公司的要求作为依据酌定上诉人承担更换智能燃气表的价款承担50%是没有法律依据的。从双方签订的合同中更没有约定所以原审法院这一认定是错误的，应予撤销。关于燃气管道开挖回填问题，上诉人认为燃气管道的开挖，应当有开工申请，经监理部门同意才能开挖，安装管道后申请监理部门验收合格后方能回填，这些都是由上诉人公司申请签字后方能完成的工程。一审法院认定由第三方完成挖沟回填无事实依据。如果管道挖沟回填被上诉人又委托了第三方，应当由上诉人与被上诉人双方另有约定或变更原合同条款，而在原审中被上诉人并未出示变更合同或补充合同，所以上诉人认为原审认定是没有依据的。高晟公司辩称，一、原审判决我公司更换智能表214800.00元应由双方各承担50%的责任是公平的。二、原审判决涉案工程燃气管道的开挖回填系第三方完成，并按回填土工程价款103260.17元，从上诉人工程款中扣除是正确的。宏达公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告给付原告安装工程费652000.00元；2.请求依法判决被告按合同约定承担10%违约金93200.00元；3.请求依法判决被告向原告支付工程费利息共30725.50元（年息4.35%计算2017年11月至2018年12月共13个月，后期利息另行主张）；4.本案全部诉讼费用由被告承担。诉讼过程中增加诉讼请求：1、57号楼152户燃气安装费319200.00元；2、违约金31920.00元；3、利息15042.00元（年息4.35%计算2017年11月至2018年12月共13个月，后期利息另行主张）即增加诉讼请求金额为366162.00元。综合原告的诉讼请求以及追加的诉讼请求，原告主张的工程安装费合计971200.00元、违约金125120.00元、利息45767.50元，总计诉讼标的为1142087.50元。一审法院认定事实如下：2011年7月22日，被告高晟公司作为甲方，原告宏达公司作为乙方，双方签订《民用燃气管道安装合同书》，合同主要约定：一、工程内容，平泉市御龙山庄翠林湾住宅小区气化站内工艺管道及设备的安装，小区内室外输配管网、室内输配管网及控制、计量系统工程的安装；二、工程建设费，小区总户数为以实际户，居民用户板楼安装工程费2100元/户，联排别墅2450元/户，独栋别墅3000元/户，如遇下列情况，建设费另行增加1、穿越底商、车库、复式楼层的按半户计算，2、室外管道沟槽开挖及回填，如遇岩石或浅埋增加保温等情况另计，3、工程建设费由甲方承担；三、工程款结算，本合同签字生效后，先期工程费用由乙方垫付，工程竣工后甲方按下列方式支付工程建设费1、自首次办理小区交房手续之日起，六个月内，甲方每月将收到的安装费拨付给乙方，乙方给甲方出具发票，2、满六个月时甲方将剩余工程款一次性付给乙方（包括未售出房屋，以甲方当年竣工的实际户数为准结算）；四、甲方的权利和义务，1、甲方负责按乙方要求建气化站一座（约40平方米），并承担费用。4、甲方负责对工程图纸审验、委托工程监理和工程验收，并承担相应费用；五、乙方的权利义务，1、必须按国家的规范和设计标准施工，并对气化站内设施及室外输配管网工程合格验收负责，2、负责技术监督局压力管道检测验收、探伤工作及燃气表检测，并承担相应费用，3、协助甲方办理消防部门的审批手续，4、工程竣工后，负责提供完整的施工资料，5、从工程竣工验收合格算起，保修一年。保修内容为施工质量和材料质量；六、施工工期，在主体封顶后进场，室内、室外燃气工程与小区同步完工验收，气化站燃气设备安装在站房土建完工后一个月内完工；七、甲、乙双方要认真履行合同中的责任和义务，任何一方不得随意中止合同，如单方违约，违约方除按损失额度进行赔偿外，还须按总安装工程款的10%赔偿给对方。九、此合同双方签字盖章后即发生法律效力。合同落款有甲、乙双方的签字盖章。合同签订后，原告进场施工，对平泉市御龙山庄翠林湾住宅小区57#、59#、60#、61#、62#、63#、独栋别墅、联排别墅进行施工。关于案涉工程总价款的认定问题。根据原告提供的2013年12月31日由原被告盖章确认的平泉八家新民居燃气管道工程安装户数确认表显示，案涉管道工程的安装户数分别为59#、60#、61#、62#均为24户，63#为32户，独栋别墅为29户，双拼别墅为32户，联排别墅为196户。其中在备注栏注明：“表已备齐，161户暂未安表，待门窗安装完成即可安表”。被告对该确认表认可，本院对该确认表显示的内容予以认定。原告主张57#户数为152户，被告未提出异议，结合相关证据，本院予以认定。以上户数合计537户。原告主张双拼别墅应按照独栋别墅的计算方式结算价款，结合被告的质证意见，案涉工程合同并未约定双拼别墅的计算方式，根据通常理解，双拼别墅应纳入联排别墅范围，按照联排别墅的计价方式进行结算，故对原告的主张，本院不予采纳。综上，结合当事人的陈述意见，本院认定合同总价款为1233600.00元。关于案涉工程验收完工问题。根据原告提供的《河北省建设工程竣工验收报告》，59#、60#、61#、62#、63#、独栋别墅、联排别墅的竣工验收日期均为2013年11月6日。但根据原告提供的上述确认表中的备注栏已经注明，在2013年12月31日仍有161户的燃气表未进行安装，未安装部分接近总户数的三分之一，根据原告提供的《平泉八家新民居二期燃气工程施工组织设计》第四条第1款有关室内燃气管道施工工艺流程规定：预制加工—引入管安装—立管安装—阀门及附件安装—气表安装—表后管安装—管道强度试验—管道严密性试验—防腐、刷油。依据该工艺流程，气表安装后仍有四个工作流程需要在2013年12月31日后完成，而原告提供的59#、60#、61#、62#、63#、独栋别墅、双拼别墅、联排别墅的燃气仪表安装分项工程质量验收记录、室内燃气管道工程报验单、燃气计量表检验批质量验收记录、室内管道压力试验分项工程质量验收记录、室内管道系统压力试验记录、户内燃气设施强度/严密性试验记录汇总表、隐蔽工程施工质量验收记录、子分部工程质量验收记录的验收意见均为合格，验收日期均在2013年12月31日之前，而设计单位、施工单位、施工图审查机构、监理单位及建设单位（勘查单位未签字盖章）是在部分工程未施工完毕的情况下，出具竣工验收结论为合格的验收报告。原告主张因被告未安装门窗，161户的燃气表安装完后怕丢了又卸下来，无相应的证据证明；在沟槽开挖检验批质量验收记录中专业工长（施工员）、施工班组长均未签字；根据原告提供的《河北省建设工程竣工验收报告》，57#竣工验收日期为2014年11月8日，据原告陈述，原告系根据图纸施工，有开挖的地方，也有架空的部分，但在原告提供的2014年10月25日强度试验检验批质量验收记录中，在施工单位对架空管道施工检查评定记录一栏未签署意见的情况下，监理单位签署符合要求的验收记录，竣工验收报告中亦无勘查单位签字盖章。综上所述，应认定原告提供的验收文件存在先验收后施工违规行为及其他验收不规范的行为。据被告出示的以下证据：1、河北霄岭工程设计咨询有限公司审查的建设单位为被告方的施工图审查机构工程验收质量检查报告，该表未写日期；2、承德市公安消防支队向被告方作出的承公消验字[2017]第0037号建设工程消防验收意见书，日期为2017年7月14日；3、城镇燃气设施建设工程竣工验收情况备案表，各负责验收的单位在该表上写明验收意见并签字盖章，但均未书写时间；4、检测单位为平泉县防雷中心出具的防雷装置检测技术报告，注明日期为2015年1月19日；5、无锡市弘泰检测科技有限公司为委托人本案原告出具的无损检测报告书，日期为2014年12月25日；6、压力管道安装安全质量监督检验报告，日期为2015年3月18日。上述报告及意见书的验收意见均为合格。被告提供的上述报告及意见书均应认定为案涉工程竣工验收的组成部分，据双方当事人的陈述意见，案涉工程最后验收项目为消防验收，验收时间为2017年7月14日。据原被告陈述，安装工程于2017年11月1日全部完工。关于双方争议的案涉燃气工程应安装普通燃气表，还是应安装智能燃气表的问题。双方签订的案涉工程合同中未明确约定安装燃气表的类型，原告在施工中全部安装普通燃气表，原告认为安装普通燃气表符合合同约定，价格合理，且被告未能提供国家有关数字表被淘汰的相关文件，为证明其主张并向本院提供其分别于2009年4月10日、2010年10月15日与承德恒信房地产开发有限公司以及宽城汇利房地产开发有限公司签订的民用燃气管道安装合同，安装费分别为2200.00元/户及2500.00元/户，全部安装的普通燃气表。被告质证认为，两份合同均未明确约定燃气表类型。为证明案涉工程应使用智能表，被告向本院提供：1.签订时间分别为2009年7月15日、2011年10月15日、2012年3月16日的三份民用液化气管道安装施工合同，三份合同均明确约定民用燃气表的类型为智能表，安装费为2100.00元/户；2.2008年本案原告宏达公司与承德玉宇房地产开发有限公司签订的燃气管道安装协议及补充协议，证明原告宏达公司施工的承德玉宇房地产开发有限公司的燃气工程安装的智能表，安装费2100.00元/户为市场价格；3.2018年5月18日,被告高晟公司作为乙方，平泉市恒盛燃气有限公司作为甲方签订协议一份，协议主要载明：乙方开发的御龙山庄（翠林湾）住宅小区原施工安装的燃气表为数字表在2009年就已淘汰不能使用，必须更换智能表甲方方可接收供气，经双方协商更换事项如下：一、智能表每块价格300.00元，检测每块价格10.00元，以实际更换数量为准；二、更换燃气表工时费每块80.00元，配件20.00元每块；三、更换完成后双方清点核实，以实际数量一次性支付换表费用，工期为合同签订一个月内完成。原告质证认为：被告提供的三份管道施工合同与本案无关，并不能参考到本案。原告与承德玉宇房地产开发有限公司签订的协议，该协议实际安装的都是普通燃气表。被告与平泉市恒盛燃气有限公司协议与本案无关。为反驳上述证据，原告提供2008年4月28日原告宏达公司与承德玉宇房地产开发有限公司签订的补充合同，载明：由于原材料及人工费大幅上涨，高层施工工艺、施工材料及调压设备的不同，造成施工成本大幅上涨，因此对原补充协议的条款进行变更，每户收取安装工程费2500.00元不变，将“智能表”变更为“普通表”，用于证明其2008年为被告燃气管道安装为普通表，价款为2100.00元/户。本院对上述相应证据综合认定，原告提供的两份民用燃气管道安装合同仅约定价格未明确约定燃气表的类型，不能充分证明原告的主张；原被告双方提供的2008年有关液化气管道安装合同、协议等，应认定2008年原告与承德玉宇房地产开发有限公司签订协议已明确约定以2100元/户为承德玉宇房地产开发有限公司安装普通表。据被告提供的三份民用液化气管道安装施工合同，该三份合同真实有效，三份合同签订于2009至2012年，相距原被告诉争的2011年民用燃气管道安装合同时间上接近，对双方诉争的事实起到参照作用。被告提供的其与平泉市恒盛燃气有限公司签订的协议时间为2018年5月18日，与案涉工程最后项目的验收时间2017年7月14日及安装工程全部完工时间2017年11月1日，时间上具有关联性，属案涉工程结束后的后续供气工程，应作为本案的事实予以认定。本院认定，因普通燃气表已退出市场，按平泉市唯一一家供燃气公司要求案涉工程必须安装智能表方可接收供气。根据案涉工程的户数，被告更换智能表所需费用为214800.00元。关于双方争议的案涉燃气管道的开挖回填工程的施工主体问题。被告认为原被告双方签订的工程施工合同内容中虽约定有管道沟槽开挖及回填由原告施工，实际该部分工程并非原告施工，由于翠林湾住宅小区住户多，楼层低，占地面积大，导致小区室外管网密集、复杂，为保证施工质量、效率，防止交叉作业带来影响及安全隐患，减小各管道之间的施工影响，便于日后管理。被告同各施工队伍在小区管网施工前协调决定将小区所有室外管沟开挖、回填工程（包括自来水、污水、供热、燃气、电信、雨水、电力等）全部交由平泉县畅达市政施工处统一施工。管道施工所产生的施工费用按河北12定额计算从各分包队伍总决算中扣除。按照工程量套取河北12定额，案涉燃气管道开挖及回填施工费用总计为103260.17元，此款应从原告主张的工程款中扣除。由于管道沟开挖、回填是管道敷设的附属工程，在整体工程验收时无论谁施工都必须体现在分项工程验收内，管沟开挖、回填与管道敷设在同一验收单内，所以自来水、污水、供热、燃气、电信、雨水、电力等管道沟的开挖、回填只能与相应的管道敷设走同一手续。为证明上述主张，被告提供如下证据：1.2011年8月1日，被告（发包人）与平泉县畅达市政施工处（承包人）签订的市政工程施工合同。该合同主要约定：工程名称为八家新民居市政附属工程；施工地点平泉镇八家村；工程内容为雨污水管道、路面工程、人行道硬化、燃气管道、供热管道；工期自2011年8月10日起开工至2012年11月10日止竣工；工程质量标准为合格；隐蔽工程和中间验收，工程每一道工序在承包人自检的基础上，需经监理工程师及发包方工程师验收合格方可进行下一道工序；合同价款采用全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额方式计算；2.2011年、2012年、2013年的工程量签认记录及11年燃气管道及1213年燃气管道建设工程预算书；3.建筑业统一发票。原告对被告提供的以上证据不认可，认为与本案无关，特别是建设工程预算书中被告所施工的是圆形污水检查井与燃气管道无关，并根据其提交的工程验收报告，主张验收报告中明确记载隐蔽工程管沟回填和开挖，符合要求合格，在验收记录中明确记载管沟回填和开挖是原告施工的，记录中都有工程监理签字确认，并不是平泉县畅达市政施工处施工。因被告就此争议提供了相反证据，为查明案件基本事实，经本院释明，原告作为公司主体，应提供案涉燃气管道开挖回填工程的费用支出或应付款项的财务账目等补强证据，但原告以案涉管道开挖为人工开挖，不属于机械开挖为由，未向本院提供有关财务支出账目，亦未提交案涉管道开挖回填工程施工相关联的证据加以佐证。本院经被告申请，调查在案涉工程验收记录中签字的平泉市方圆工程建设监理有限公司的监理工程师刘建华，刘建华证明其在验收记录上签字只负责工程质量合格，具体管道开挖回填工程由谁施工完成不属其监理范围，不论谁施工完成，都应在宏达公司名下统一进行验收，否则无法通过验收。调查在被告提供的工程量签认记录上签字的平泉县畅达市政施工处李兴福，李兴福证明案涉管道开挖回填均是其具体施工完成。本院认为，原被告双方因案涉燃气管道的开挖回填工程施工主体发生争议，对此原被告均向本院提供了相应的证据，综合原被告双方所举证据，燃气管道的开挖回填工程虽合同约定由原告施工，且验收记录中记载管沟开挖回填施工单位为原告，但案涉工程验收存在验收不合规、不规范的行为，在被告提供了相反证据的情况下，原告应提供补强证据，且案涉工程燃气管道的开挖明确记载为机械开挖，人工清底，原告以管道开挖为人工开挖，不属于机械开挖为由未向本院提供补强证据，理由不成立。平泉县畅达市政施工处具有管道开挖及回填的施工资质，被告在建工程外网涉及多项管道工程开挖，据在建住宅小区现状，为避免交叉施工造成的不利后果，被告将燃气管道开挖回填工程等均交由平泉县畅达市政施工处施工，符合常理，所举证据已形成证据链，证据客观、真实、有效。原被告双方虽对变更履行无签证，但管线开挖在先，安装在后，回填在后，原告对此应明知且未提出异议。综上，被告所举证据确实充分，原告主张所举证据不充分，应认定案涉燃气管道的开挖回填工程系被告交由平泉县畅达市政施工处完成，双方工程验收报告注明的案涉燃气管线开挖及回填施工单位为原告应认定系为便于统一验收形成。案涉燃气管道的开挖回填工程价款采用全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额方式计价，被告与平泉县畅达市政施工处套取该定额价款为103260.17元应予认定。原告的质证意见，本院不予采纳。另查明，被告已支付原告工程款280000.00元。一审法院认为，原被告签订的《民用燃气管道安装合同书》系原被告双方协商一致签订的，该协议内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行义务。案涉工程原告已施工完毕，各项工程已通过竣工验收，合同总价款为1233600.00元。被告已支付原告工程款280000.00元应从合同总价款中扣除。案涉工程安装普通燃气表完工后，因普通燃气表已退出市场，被告接供气时按平泉市唯一一家供燃气公司要求案涉工程必须安装智能表方可接收供气，致使原安装的普通表无法使用，原被告双方签订合同的目的为用户供应燃气，因普通燃气表的安装致使该合同目的无法实现。对此，一是双方合同未进行明确约定。二是参照平泉市场相近时间安装智能燃气表的价格，双方合同约定的安装价格符合同期安装智能燃气表价格。三是原告作为燃气工程的专业安装公司，对燃气表的类型、市场情况、价格熟知，在双方对用表类型未予以明确的情况下，原告即使用普通燃气表进行安装。四是双方的验收文件虽存先验收后施工违规行为及其他验收不规范的行为，但被告作为建设单位已委托监理单位，监理单位在验收记录中给出了符合要求的监理意见。综上，本院酌定，更换智能燃气表价款214800.00元各承担50%的责任，原告承担责任部分价款应从尚欠工程款中扣除。案涉工程燃气管道的开挖回填系被告交由第三方完成，价款采用全国统一市政工程预算定额河北省消耗量定额方式计价，不损害原告利益，且施工时原告明知并未提出异议，故燃气管道的开挖回填工程价款103260.17元应从尚欠工程款中扣除。综上，被告应支付原告工程款总额为742939.83元（1233600.00元-280000.00元-107400.00元-103260.17元）。原告认为被告主张扣除上述两项属反诉且已超过诉讼时效，本院依法不予采纳。被告主张因57#属悬空管道应扣除57#管道开挖及回填费用22274.74元，无事实依据，本院不予支持。因该工程双方存在燃气表使用类型、外网工程施工主体等问题的纠纷，双方一直未对案涉工程进行最终结算，原告主张被告支付违约金、及自2017年11月起利息的请求，本院不予支持。但被告应支付自本判决确定的履行期限届满之日起至履行完毕之日止，以未履行部分为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。被告要求原告提供完整的施工资料，因案涉燃气工程已完工并经过验收，而燃气工程交付施工资料是进行工程竣工验收必不可少的先决条件，故可以认定原告已经履行了提供完整的施工资料的义务，被告的理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决：被告承德高晟房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告承德宏达燃气暖通工程有限公司工程款742939.83元。逾期不全部履行，被告承德高晟房地产开发有限公司应支付自本判决确定的履行期限届满之日起至实际履行完毕之日止，以未履行部分为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人宏达公司与被上诉人高晟公司签订的《民用燃气管道安装合同书》系双方真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故该合同合法有效，双方应按照该合同履行各自义务。本案中，上诉人宏达公司对于涉案工程总价款以及被上诉人高晟公司已付工程价款无异议，但对是否应该安装智能表及燃气管道开挖回填施工方产生争议。关于是否应该安装智能表问题，虽双方在涉案合同中未对使用何种型号的智能表进行约定，但双方签订合同的目的是实现为住户供应燃气，被上诉人高晟公司在接收供气时按照平泉市唯一一家供应燃气公司要求必须安装智能表，合同目的已然不能实现，一审法院参照平泉市相近时间安装智能燃气表价格，并考虑上诉人宏达公司作为专业安装机构应对相应事项市场行情知晓的情况下酌定上诉人宏达公司与被上诉人高晟公司各自负担更换智能燃气表价款50%并无不当。关于燃气管道开挖回填施工方问题，虽涉案合同中约定的施工主体为上诉人宏达公司，但被上诉人高晟公司提供了委托案外人平泉县畅达市政施工处施工的市政施工合同，平泉县畅达市政施工处李兴福亦证明涉案管道开挖回填均是其具体施工完成的，在一审法院释明后，上诉人宏达公司仍未提供证据证实燃气管道开挖回填工程系由其施工，故一审法院对于该事实的认定并无不当。综上所述，宏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15079.00元，由上诉人承德宏达燃气暖通工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年十二月十二日书记员  李云骐