湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂2827民初111号原告：伍云佩，男，土家族，1955年4月19日出生，湖北省来凤县人，住来凤县，委托诉讼代理人：李春双，来凤县经济开发区法律工作者。被告：来凤县华腾物业管理有限责任公司，住所地来凤县翔凤镇凤中路。法定代表人：肖定勇，经理。委托诉讼代理人：肖波，湖北欧兴红律师事务所律师。原告伍云佩与被告来凤县华腾物业管理有限责任公司（以下简称华腾物业公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伍云佩及委托诉讼代理人李春双到庭参加诉讼，被告华腾物业公司法定代表人肖定勇及委托诉讼代理人肖波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍云佩向本院提出诉讼请求:1、被告华腾物业公司赔偿因其违约行为造成原告伍云佩的经济损失232845元及鉴定费8000元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：伍云佩与华腾物业公司（原来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司）于2012年12月10日签订《场地管理承包合同》。伍云佩承包位于来凤县××步行街××排约400平方米的场地经营儿童游乐休闲。该合同第五条约定，承包期内如华腾物业公司提前终止承包合同（政府行为），华腾物业公司应适当补偿伍云佩的经济损失。2014年9月30日因政府统一规划，要求伍云佩限期腾出其承包场地，原告因此而遭受经济损失，根据合同约定，赔偿条件已经成就，但华腾物业公司一直拖欠未予支付。故伍云佩为维护其合法利益诉至法院。华腾物业公司答辩称，伍云佩在诉状中所称的事实与理由不实，不存在双方约定的赔偿情形，赔偿条件不具备。华腾物业公司在履行与伍云佩的合同中不存在违约行为，伍云佩诉求的经济损失没有相应的事实和法律依据。伍云佩围绕诉讼请求依法提交的证据材料如下：伍云佩的身份证复印件、华腾物业公司变更信息、《场地管理承包合同》复印件、来城管执通字（2014）20145号《行政强制拆除通知书》复印件、《郑州市瑞奇游乐设备有限公司订购合同》及收据、伍云佩经营的部分游乐设施照片复印件共16张、2016年8月13日由湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴（2016）23号《关于游乐设备价值鉴定评估意见书》及鉴定费发票复印件、（2015）鄂来凤民初字第00696号民事裁定书、（2016）鄂2827民初1452号民事判决书、承包费收据复印件两张、2018年10月24日来凤县翔凤镇政府出具的证明。华腾物业公司向本院提交的证据材料如下：来城管责改通字（2013）10-041号责令限期改正通知书、来城管执通字（2014）20145号行政强制拆除通知书、2019年7月26日中横保险公估股份有限公司做出的评估报告及鉴定费发票复印件。对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据，本院依法认定如下：原告提交的《场地管理承包合同》、《行政强制拆除通知书》、《关于游乐设备价值鉴定评估意见书》及鉴定费发票，被告对其真实性无异议，但本院认为能否达到原告的证明目的，需综合全案证据及查明的事实才能认定。原告提交的《郑州市瑞奇游乐设备有限公司订购合同》及收据，本院结合被告对原告新购买游乐设施的评估价值无异议的意见，依法予以采信。原告提交的伍云佩经营的部分游乐设施照片，本院结合全案的证据依法予以采信；原告提交（2016）鄂2827民初1452号民事判决书与本案具有关联性，也能达到原告的证明目的，本院依法予以采信。原告提交的来凤县翔凤镇政府出具的证明，被告对其真实性无异议，该证据证实2014年9月30日原告经营的涉案儿童游乐场设施被依法强制拆除及原被告签订场地租赁合同的事实，但达不到证明原告所搭建的钢棚是合法建筑的证明目的，故本院对该部分证明目的依法不予采信；对被告提交的责令限期改正通知书、行政强制拆除通知书，本院认为该证据与本案具有关联性且内容、形式、来源具有合法性，故本院对上述证据依法予以采信。中横保险公估股份有限公司做出的评估报告，原告对其无异议，被告对原告购置新游乐设施的价值鉴定意见无异议，但对原告两次购置二手游乐设施的价值鉴定意见有异议。本院认为，对于原告两次购置二手游乐设施的价值应综合全案的证据材料及结合案件事实分析认定。本院经审理认定事实如下：来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司于2005年12月19日成立，肖定勇是公司的法定代表人，公司的经营范围为物业管理、房屋维修、家政服务。来凤县凤翔世纪（步行街）小区由来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司负责前期的物业管理。伍云佩于2010年6月受让并经营在来凤县翔凤镇凤中路步行街二排的游乐设施，2010年7月购买二手蹦蹦床四个，2010年12月购买小火车、蹦床、沙池等四种二手游乐设施。2012年7月9日伍云佩又委托女儿伍力与郑州市瑞奇游乐设备有限公司签订订购合同，购买起伏飞机、豪华转马、多功能秋千、沙池四种游乐设施，购买新增的游乐设施及运费共支付135000元。伍云佩从2010年6月经营至2012年12月10日期间未与来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司签订书面的场地租赁合同，只按每年17000元的租金标准支付租金。2012年12月10日来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司与伍云佩签订《场地管理承包合同》。合同约定：伍云佩承包属于来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司管理的，位于来凤县××步行街××排的场地用于儿童游乐休闲，场地面积是400平方米；承包期限为三年（自2013年元月1日至2015年12月31日）；每年的租金为17000元，每年年底预付第二年的场地管理费；承包期内，如遇政府统一规划，伍云佩必须遵照执行；承包期内，如来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司提前终止承包合同（政府行为），来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司应适当补偿伍云佩经济损失。合同签订当天，原告向来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司支付了2013年1月1日至2013年12月31日的租金17000元，2013年12月30日支付了2014年1月1日至2014年12月31日的租金17000元。2013年7月27日来凤县城市管理局因伍云佩“未经城乡规划主管部门许可擅自在步行街道修建建（构）筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定”向其送达《责令限期改正通知书》，要求其于2013年7月30日前自行拆除违法建（构）筑物。2014年9月30日因伍云佩逾期未拆除违法构筑物，来凤县城市管理综合行政执法局向其下达《行政强制拆除通知书》，告知其将在2014年10月28日以后对违法建（构）筑物依法实施行政强制拆除。来凤县翔凤镇政府牵头，组织公安、城管、规划、工商等部门对伍云佩在凤翔世纪商业广场经营的儿童游乐场依法进行了强制拆除。2016年7月24日，伍云佩委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对其搭建的钢棚、三次购买的游乐设备价值、2014年9月30日至2015年12月31日合同有效期内可得利益价值、游乐设备搬运费及拆迁费用进行了鉴定，并据此诉至法院请求华腾物业公司赔偿其经济损失。另查明，2017年1月5日来凤县荣昌乾城物业管理有限责任公司变更名称为来凤县华腾物业管理有限责任公司。来凤县凤翔世纪（步行街）小区于2016年5月15日成立业主委员会。本院认为，本案需要分析并解决的问题主要是：1、伍云佩与华腾物业公司签订的《场地管理承包合同》效力如何；2、伍云佩遭受的损失如何认定，华腾物业公司对其损失是否应当承担赔偿责任以及如何承担。一、《场地管理承包合同》效力如何认定。华腾物业公司作为来凤县凤翔世纪（步行街）小区的前期物业管理公司，所管理的小区场地使用权应该属于全体业主所有，且为公共消防通道，物业公司应该按照前期物业管理合同的约定或是小区业主的意愿来行使管理职责。本案中，华腾物业公司没有向本院提交其与小区建设单位签订的前期物业管理合同，也没有提交业主同意或追认其将小区的公共用地租赁给他人的证据，应该承当举证不能的法律后果。故根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或无处分权的人订立合同后未取得处分权的，合同无效。华腾物业公司以自己的名义将小区的公共用地擅自租赁给伍云佩，签订《场地管理承包合同》并收取租金的行为属于无权处分，该合同为无效合同。二、对伍云佩所遭受的损失如何认定，华腾物业公司对其损失是否应当承担赔偿责任以及如何承担的问题。伍云佩所遭受的损失主要是基于华腾物业公司与其签订《场地管理承包合同》违反法律规定，伍云佩在规划控制区的公共消防通道上搭建游乐场，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，经营游乐场所的相关设施被来凤县城市管理综合行政执法局依法实施强制拆除而造成的。即伍云佩在承租华腾物业公司管理的场地上搭建钢棚和安装游乐设施等临时构筑物未报城市、县人民政府城乡规划主管部门批准，属于违法构筑物，责令其于2013年7月30日前限期自行拆除，后因为伍云佩未在期限内自行拆除，2014年9月30日来凤县城市管理综合行政执法局又向伍云佩送达《行政强制拆除通知书》，明确告知其在2014年10月28日后将被依法强制拆除，因伍云佩在上述期间内也未按照行政执法部门的要求拆除违法构筑物，故而导致其购买的游乐设施和搭建的钢棚被拆毁，该部分的损失属于伍云佩违反行政管理，不自觉履行行政义务而被依法强制履行造成的。搭建的钢棚和安装的游乐设施属于可以移动、拆卸的物体，从来凤县城市管理局2013年7月29日送达限期自行拆除的通知书，告知其行为违法至2014年10月28日即行政强制拆除通知书告知其将被依法强制执行的最后日期，期间间隔一年多的时间，伍云佩一直未自觉履行拆除违法构筑物的行政义务，故伍云佩应当对游乐设施和钢棚被拆毁的损失承担主要责任。在伍云佩租赁涉案小区场地前，华腾物业公司就已经擅自出租属于全体小区业主的公共场地给承租人违法搭建临时构筑物经营蹦蹦床等游乐休闲活动，后又出租给伍云佩并在合同中明确是用于“儿童休闲之用”，华腾物业公司就该场地的用途具有延续性，且将不应出租的公共消防通道场地违法出租给伍云佩，因此华腾物业公司对于承租人的违法搭建行为是明知和放任的，对于该场地即存在违法出租、无权处分行为又未尽到为了小区业主的利益依法管理的职责，故华腾物业公司对伍云佩的该部分损失承担次要责任，并按责任划分承担赔偿责任。伍云佩遭受的损失确定：钢棚的面积以《行政强制拆除通知书》上记载的面积347.5㎡为准，参照鉴定机构的鉴定意见90元/㎡和60%的成新率，认定钢棚的价值为18765元；伍云佩两次购买二手游乐设施，鉴于使用年限以及鉴定机构作出价值评估的依据是根据伍云佩的报价，本院在第二次鉴定意见的基础上酌情认定为30100元[（10000+33000）×70%]；对于伍云佩2012年7月9日购买的游乐设施价值，参考第二次鉴定意见认定为98550元；对伍云佩主张赔偿其合同有效期未满的5个月经营可得利益损失和设备拆迁费、搬运费未向本院提供证据证实，经营可得利益是违法收入，且湖北循其本价格鉴定评估有限公司也是根据伍云佩的报价给出的鉴定意见，故伍云佩应当承担举证不力的不利后果，对于上述诉讼请求本院依法不予支持。伍云佩因游乐设施被强制拆除而遭受的经济损失为147415元，另外因本案纠纷而产生的两次鉴定费5000元和8000元，双方均主张在本案中一并解决，故上述损失及费用共计160415元。本院按照双方对造成该损失的过错程度，划分各自对此应当承担的责任，伍云佩对上述损失及鉴定费用承担60%的责任即96249元，华腾物业公司对上述损失及鉴定费用承担40%的责任即64166元。综上，华腾物业公司应向伍云佩支付64166元，对伍云佩超过该部分的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告来凤县华腾物业管理有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告伍云佩支付64166元；二、驳回原告伍云佩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4913元，由原告伍云佩负担2947.8元，被告来凤县华腾物业管理有限责任公司负担1965.2元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审  判  长 夏大胜审  判  员 张 敏人民 陪 审员 陈龙福二〇一九年十二月十九日法官助理赖婷婷书记员（兼） 赖婷婷