江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终2147号上诉人（原审原告）：张维银，男，1960年9月12日生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：陆志强，江苏海瑞华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏龙光建设工程有限公司，住所地在东台市范公南路**。法定代表人：梅益龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜珉珉，江苏峰路律师事务所律师。委托诉讼代理人:顾秀梅，江苏峰路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁建华，男，1974年2月10日生，汉族，居民，住东台市。上诉人张维银因与被上诉人江苏龙光建设工程有限公司（以下简称龙光公司）、丁建华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2018)苏0981民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭于2019年9月5日公开开庭审理了本案，上诉人张维银及其委托诉讼代理人陆志强，被上诉人龙光公司的委托诉讼代理人杜珉珉、顾秀梅出庭参加诉讼。被上诉人丁建华经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张维银上诉请求：撤销一审法院判决第二项，改判龙光公司对丁建华应付工程款1202366元及利息（以80万元为本金从2009年1月起按月息千分之1.5利率计付）承担连带责任。事实和理由：一审法院认定张维银为案涉工程的实际施工人正确，但免除龙光公司作为违法分包人应对丁建华所负债务承担连带责任不当。龙光公司与丁建华之间如何结算，虽与张维银的诉讼请求没有影响，但一审法院在没有证据证明龙光公司应付丁建华工程款总额的情况下，仅凭其自制的结算表认定付清了案涉工程款不当。龙光公司辩称，1、一审庭审中龙光公司已举证证明了应付和已付丁建华的工程款，一审法院并不仅仅是依据结算单来认定应付工程款，而是结合22#、23#楼的实际施工人李某、王长兴的结算情况以及已付工程的工程款的清单，多方面的证据进行认定该事实。2、张维银的起诉已经超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。丁建华二审未应诉、答辩。张维银向一审法院起诉请求：1.判令丁建华支付工程款1064085元、逾期付款利息10000元、返还质保金138281元；2、龙光公司承担连带责任。一审法院认定的事实：龙光公司原为盐城龙光建工集团有限公司，后变更为江苏龙光建设工程有限公司。2006年6月12日，盐城龙光建工集团有限公司中标常州龙晶房地产有限公司东台分公司19号、20号、22号、23号楼土建工程施工，中标项目经理李某。同年6月签订《协议书》，常州龙晶房地产有限公司东台分公司（以下简称常州龙晶公司）将上述工程土建（包括水电）发包给龙光公司施工，合同价9089888元。后又签订《补充协议》，约定最终结算须经甲方委托造价咨询公司审定后（扣除独立费），总价下浮10%作为结算价，保修总价5%。双方认可5%的质保金5年后付清。工程款（进度）支付：按单体工程形象进度付款，二层楼面完成付款10%，三层至六层按每层楼面完成各付8%，屋面完成付8%，竣工合格后付款20%，同时无息返还履约保证金，竣工验收备案并领到合格证后付款20%，余款扣除5%质量保修金后自领到合格证之日起一年内结清。2006年11月15日，丁建华与龙光公司签订了《工程项目内部承包经营责任书》，约定龙晶19号、20号、C楼、33号楼土建项目实行内部承包经营，由丁建华自负盈亏，包干费率为97.5%，丁建华履行大合同及相关文件的规定。张维银陈述其为19号楼、20号楼的实际施工人，未提供与丁建华之间的协议，提供了相关图纸，其中审核人有张维银签字，提供证人李某证明丁建华找张维银做的19号、20号楼的工程，证人高某证明，由张维银委托做过五本结算书，且与审计人员对接后将审计价交丁建华的，证人杨同生证明其受张维银雇佣曾带木工班组在龙晶两栋楼做过工程。另，张维银提供了龙光公司2006年12月27日的收款收据，注明兹收到张维银壹佰零陆万贰仟陆佰柒拾元贰角整工程垫付龙晶19#20#楼工程材料工资款，2007年8月13日的收款收据，注明兹收到丁建华壹佰柒拾肆万肆仟肆佰陆拾元整龙晶19#20#楼材料、费用。2007年11月5日的龙晶河滨花园19#楼、20#楼的单位工程竣工验收证明书，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、城建档案管理机构均盖章签字，分别注明工程造价154.50万元。2008年3月7日，东台市规划建设局出具东台市房屋建筑工程竣工验收备案证明，龙晶河滨花园19#-30#（共12栋）工程已经办理竣工验收备案。审理中，张维银提交了2007年12月26日的五本建筑工程结算书，提交了四本工程造价审定书，但审定书未有审计单位和审计人员签字。张维银提供了2009年丁建华书写的便条，以证明双方结算时工程总价为5101840元，独立费177417元，按90%结算工程款460933.50元，保修金3%为138281元，管理费、税金约定为11%计507033.89元，预留金100000元，已付款2870000元，下欠1094085元。张维银陈述丁建华出具便条后共付30000元，其余未付，并提供了2017年丁建华付款的银行汇单。龙光公司提供了龙晶苑二、三期工程结算表及22#、23#李某、王长新结算的情况，证明丁建华承包的19#、20#楼工程结算价为4883017.04元（已减甲供材51833.08元），33#楼的结算价为2453036.71元（已减甲供材32953.44元），根据李某、王长新的结算，丁建华19#、20#楼的工程应得为4467996.15元，33#楼2243964.94元；提供了向丁建华付款的收款收据，证明共付丁建华19#、20#、33#楼工程款合计为6989517.92元，已超付了工程款。龙光公司提供的收据中，明确注明33#楼付款的和未明确注明详细用途的款项合计1667302元。一审法院认为，案涉工程已于2008年3月验收备案，丁建华经一审法院合法传唤未到庭，丁建华与龙光公司的关系及丁建华与张维银之间的关系双方均未提供足够的证据予以证实，张维银诉称龙光公司将案涉工程转包给丁建华，丁建华又将工程转包给张维银，则双方转包合同无效。但案涉工程已经竣工验收合格，实际施工人主张给付工程款的请求，依法应予支持。根据张维银提供的丁建华出具给其的结算便条，李某、高某、杨同生到庭的证言，应当认定张维银进行了19#、20#楼的实际施工，张维银未提供与丁建华的书面协议，则以张维银提供的丁建华的结算便条为依据，至2009年5月，丁建华尚欠张维银工程款1094085元，其中不含质保金138281元，张维银自认出具便条后丁建华已给付30000元，故张维银主张丁建华支付工程款1202366元（含质保金），依法应予支持。关于张维银主张的利息问题，丁建华与张维银有约定，按双方约定，故张维银主张800000元利息从2009年1月起按约定以月息千分之1.5支付，应予支持。关于张维银主张龙光公司承担连带责任的问题。张维银未提供与丁建华之间的协议，亦未在工程款履行期限内向龙光公司主张付款，根据合同相对性的原则龙光公司将工程款支付给丁建华并无过错，根据龙光公司提供的证据，其承包给丁建华的19#、20#、33#楼工程结算价扣除管理费、税金，工程应得款为6711961.09元，其已向丁建华支付工程款6989517.92元，龙光公司已举证证明其付清了案涉工程的工程款，应当免除其给付义务。故张维银主张龙光公司承担连带责任，不予支持。关于龙光公司辩称已超过诉讼时效问题，张维银已提供了丁建华2017年给付工程款的银行汇款单据，证明张维银一直在向丁建华主张工程款，故龙光公司的辩称意见，不予采信。丁建华经一审法院合法传唤未到庭，应承担不到庭对其产生不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、丁建华于判决生效之日起30日内向张维银支付工程款1202366元及利息（以800000元为本金从2009年1月起按月息千分之1.5利率计付）；二、驳回张维银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15711元，公告费700元，由丁建华负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审中，张维银陈述，2012年时其向丁建华要过工程款，并在结算单上签名（2012年4月4日）承诺还款。提交2018年9月3日下午6点30分王华作证的录音、光盘和整理的书面材料，证明2016年2月6日丁建华委托王华向张维银支付涉案工程款2万元，并有张维银出具的2万元收条复印件，证明丁建华在2016年2月6日向张维银支付过工程款，张维银起诉没有超过诉讼时效。龙光公司对证据的“三性”均不认可，该组证据完全系张维银自行制作，不具有可信度。本案工程经过了十多年，张维银才提起诉讼，明显违反常理，案涉工程在2007年就已经完工，即使如张维银所提交的丁建华书写的结算单的时间所示，其也应当在2014年之前向法院提起诉讼，而张维银在2018年4月向法院诉讼超过了诉讼时效。龙光公司二审中提交工程结算审定单3页，证明案涉工程总审定价为7420840.27元，扣除管理费(2.5%)和税金(5.91%)之后丁建华应得6711961.09元，并提交了扣除税金比例的相关证据。丁建华实际已领取6989517.92元（该部分证据一审已提交，其中丁建华及其妻仲小兰领取6399805.8元，丁荣斌、俞庆荣、李某、王长新、苏存富、刘开义、王正斌合计支付398721.99元，各项规费、编制费等48198.14元，甲供材80092.08元，常州龙晶房地产有限公司收取的水电费用62694.91元），故龙光公司已不欠付丁建华工程款。张维银对工程结算审定单的真实性有异议，龙光公司没有提供原件，也没有提供完整的工程审定书，其中明显缺少了龙晶花园C区的变更和签证，因为不是完整的工程决定书，不能反映工程的总价款。为证明该三份审定单的真实性，龙光公司提交了经东台市公证处的公证书，证明该三份审定单与原件相符。张维银对审定单的真实性有异议，公证书仅仅证明复印件与常州龙晶公司出示的原件相符，并不能证明该原件是真实的，从复印件上看，该原件是第三联是施工单位留存的，常州龙晶公司是工程的发包方，并不是施工方，常州龙晶公司不应当持有该原件。从审定单的施工单位以及建设单位盖章处看，都没有经办人的签字，与实际不符。从审定单审定的工程款看，当初丁建华提供给龙光公司的审定单具体数额为19#、20#A区最终的核定价是1360077.44元；B区是1423434.79元；C区是2026971.20元，合计4810482元。而审定单中没有表明A、B、C三区各自多少，也仅只有4643491.20元，明显与事实不符。故请求对审定单原件的形成时间进行鉴定。本院认为，龙光公司中标常州龙晶房地产有限公司东台分公司19号、20号、22号、23号楼土建工程后，又与丁建华签订《工程项目内部承包经营责任书》，将涉案工程中的龙晶19号、20号、C楼、33号楼土建项目内部承包给丁建华施工，龙光公司与丁建华之间是一种分包关系。张维银陈述其为19号楼、20号楼的实际施工人，并提供了相关图纸及相关证人证言。因丁建华、张维银均没有相应的建筑施工资质，故龙光公司与丁建华之间及丁建华与张维银之间的建筑工程施工合同因违反了法律的强制性规定，而均应认定为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，故张维银作为实际施工人有权依据双方的约定向丁建华主张工程款。根据张维银提供的丁建华出具给其的结算便条，可以认定至2009年5月，丁建华尚欠张维银工程款1094085元，其中不含质保金138281元，张维银自认出具便条后丁建华已给付30000元，故张维银主张丁建华支付工程款1202366元（含质保金），依法应予支持。丁建华经本院合法传唤未到庭，应承担不到庭产生不利的法律后果。关于本案龙光公司是否应当承担连带责任的问题。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，根据龙光公司提供的证据，其与丁建华之间是分包关系，二审中提交的工程结算审定单可证明其分包给丁建华的19#、20#、33#楼工程结算价扣除管理费、税金，工程应得款为6711961.09元，该事实应予认定。对于龙光公司向丁建华已支付工程款部分，本院认为，龙光公司一审中提交的向丁建华已付工程款6989517.92元，其中6399805.8元是由丁建华及其妻仲小兰直接领取的，应予认定。对各项规费、编制费等48198.14元，甲供材80092.08元，常州龙晶房地产有限公司收取的水电费用62694.91元，有相应证据证明，是涉案工程的合理费用，丁建华未到庭是其对自身权利的放弃，故对该部分费用应予认定。对于其中由丁荣斌、俞庆荣、李某、王长新、苏存富、刘开义、王正斌合计支付的398721.99元部分，龙光公司提供了刘开义、王正斌的欠条予以佐证，向苏存富支付的钢管租金得到了苏存富的认可。李某、王长新是同一小区另**幢的实际施工人，在丁建华无法找寻的情况下，李某、王长新代为维修，龙光公司支付相应的维修费用也应属合理费用，二审中龙光公司也提供了其向俞庆荣、李某、王长新、苏存富、刘开义、王正斌付款的付款凭证，故本院对龙光公司支付的该部分费用应认定为是龙光公司支付给丁建华的费用。综上，龙光公司向丁建华已付的工程款6989517.92元，有相应证据证实，可以予以认定，龙光公司向丁建华支付的工程款已超过了其应向丁建华应付的工程款项，龙光公司不再欠付丁建华工程款，不应就丁建华对外欠付的工程款承担责任。综上，张维银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15711元，由上诉人张维银负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年十二月十一日书记员 范 炜