湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终746号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，系垫富宝投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：罗鹏，男，1991年5月18日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人罗鹏民间借贷纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院作出的（2018）鄂0804民初1335号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭审理了本案。垫富宝公司委托诉讼代理人江鑫奎到庭参加诉讼，罗鹏经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年9月23日裁定中止诉讼。本案于2019年11月11日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者改判支持垫富宝公司原审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由罗鹏承担。事实和理由如下：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认为，首先垫富宝公司未举证证明龙明货物运输有限公司（以下简称龙明公司）系其会员客户，其次垫富宝公司提供的其自身为付款人龙明公司为收款人的转账记录仅能证明二者间有转账行为，不能证明与本案所涉的40000元消费存在关联，不能证明垫富宝公司为罗鹏垫付了现金消费。但实际上，只有注册成为垫富宝公司会员才能作为商户与罗鹏交易。（二）龙明公司在收到罗鹏转给其的40000元额度，及案外人转给其的30000元额度后，一并提现了64750元，该提现记录可说明一则龙明公司收到了罗鹏转给其的额度，二则垫富宝公司实际支付了该垫付款。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为本案系民间借贷纠纷，借贷关系的成立须以借贷的事实确实发生为基础。一审法院依据《非金融机构支付服务管理办法》第三条、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条之规定判定合同无效，但是（一）因垫富宝公司并未收取过付款人及用户的存款，垫富宝公司向商户支付的是公司的自有资金，垫富宝公司并不是此案中收付款人之间的中介机构，不符合《非金融机构支付服务管理办法》第二条关于非金融支付服务的界定，因此适用该办法认为垫富宝公司的合同无效属于适用法律错误。（二）《非金融机构支付服务管理办法》是由隶属于国务院组成部门的中国人民银行制定并发布的，其属于部门规章，不符合《合同法》第52条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。同理，违反《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）的规定也不属于违反行政法规，并不必然导致合同无效。被上诉人罗鹏未出庭也未提交答辩状。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令罗鹏偿还垫富宝公司垫付款33258.86元；2.判令罗鹏向垫富宝公司支付违约金11043.76元（按年利率24%暂计算自2017年4月29日至2018年9月17日的违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由罗鹏承担。一审法院经审理认定事实：垫富宝公司是一家经营网络服务平台的公司，“垫付宝”是该公司的网络服务平台，为会员用户提供向会员商户垫付消费款的服务。2017年2月6日，垫富宝公司（甲方）与罗鹏（乙方）签订了一份《垫付宝（垫付卡）领用合约》，与本案相关的内容有：“垫富宝投资有限公司（甲方）与垫付宝领用申请人订立本合约，是基于乙方以下承诺达成的。乙方自愿在甲方指定网络平台（包括但不限于垫付宝网站、轻易贷网站等）注册成为会员，乙方在上述任一平台注册会员，即可用该平台注册账号密码登录指定网络平台。用户注册为会员后，要与甲方签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，甲乙双方一致同意，双方共同签署的本合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》，连同垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款均为本合约不可分割的组成部分，与本合约具有同等法律效力”。在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方。乙方应按照垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则及指定网络平台发布的各项规则。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金。乙方在还清欠款之前，每逾期1日需按欠款额的1%向甲方支付延迟履行违约金。乙方须承担在指定网络平台上完成交易后的还款责任。垫付宝账户仅限乙方自己使用，不得转借、转让或出租。乙方应妥善保管垫付宝账户和支付密码、动态支付密码（验证码），因保管不善、告知他人、密码泄露或其他不谨慎、不良行为发生的冒用或信息盗用等损失，由乙方承担全部责任。垫富宝公司提供的轻易贷网页平台信息显示，2017年2月23日，罗鹏在龙明公司消费40000元，垫富宝公司另提供资料显示龙明公司于2017年2月23日申请提现64750元。中信银行股份有限公司现金管理交易凭证信息显示，2017年2月24日，垫富宝公司的账户向龙明公司转款64750元。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，借贷关系的成立须以借贷的事实确实发生为基础。《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”。据此，垫富宝公司未提供其具备第三方支付牌照资质的证据，也没有提供垫富宝公司已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记，备案登记及电信业务经营许可的证据，故人民法院无法认定垫富宝公司从事的货币资金转移业务真实合法，其提供的罗鹏与龙明公司交易信息的网页支付截屏仅能认定为垫富宝公司自行制作的财务往来账目，账目上的款项是否实际发生支付或转移，还需提供其他证据佐证。因垫富宝公司未举证证明龙明公司系其会员客户，亦未提供证据证明其向该公司的转账记录与本案所涉的40000元消费存在关联，该证仅能证明垫富宝公司与龙明公司之间有现金交易，不能证明为罗鹏垫付了现金消费。故龙明公司的提现记录不能证明垫富宝公司为罗鹏在该公司消费垫付款项。综上，垫富宝公司提供的证据不足以证明本案借贷实际发生。垫富宝公司未完成举证责任，对其主张的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费908元，由垫富宝投资有限公司负担。二审中，垫富宝公司向本院提交如下新证据：证据A1.龙明公司注册为垫付宝会员的注册信息打印件一张，拟证明龙明公司为垫付宝会员；证据A2.龙明公司申请提现的交易截图打印件一份，拟证明龙明公司已将垫富宝公司的垫付款项申请提现；证据A3.罗鹏垫付宝后台打印还款记录两张，拟证明罗鹏的还款情况，从2017年4月6日至2018年3月1日分8次共计偿还6741.41元。2017年4月6日的两笔还款金额为9.99元、33.33元是违约金，不计入罗鹏的还款。经审核，证据A1是垫富宝公司后台打印，无龙明公司签字或盖章，也无其他证据予以佐证，真实性存疑，不足以证明龙明公司是其会员商户，且无论龙明公司是否为垫付宝会员商户，均无证据证明龙明公司与罗鹏间存在关联关系，对该证据不予采纳。证据A2是垫富宝公司交易平台上的额度交易截图，龙明公司的提现记录不能证明与罗鹏存在关联，不能证明垫富宝公司实际履行了垫付义务，达不到其证明目的，本院不予采纳。证据A3仅能证明名为罗鹏的用户与垫富宝公司间存在资金往来记录，一则此资金往来记录为垫富宝公司自己提供且无银行流水等其他证据佐证，真实性存疑；二则，资金往来记录仅能证明有资金往来，资金用途无法确定是用于还款亦或其他买卖等关系，且上述还款记录也不确定是否为罗鹏本人操作，据此，此证据达不到证明目的本院不予采纳。一审认定事实正确，二审予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点为：1.垫富宝公司是否履行了垫付义务；2.若履行了垫付义务，罗鹏应还款的数额。本院认为，垫富宝公司作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。本案借款系以额度形式进入罗鹏在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，且并无证据证明罗鹏与龙明公司存在交易行为，在此情形下，即使垫富宝公司与龙明公司之间进行了资金结算，也对罗鹏是否实际支配该借款额度缺乏说服力，垫富宝公司不能仅凭依合同约定提供了借款额度作为其履行出借义务的证明。本案中，垫富宝公司主张罗鹏借款系用于在龙明公司处消费，因此，龙明公司与罗鹏间是否存在交易关系，应成为垫富宝公司完成出借义务的佐证，该举证责任应由垫富宝公司承担，而对此垫富宝公司却没有证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，垫富宝公司主张其已履行出借义务的证据不足，应承担举证不能的后果。在履行出借义务的证据不足的情形下，请求罗鹏承担还款义务也就随之证据不足，不能予以支持。另，垫富宝公司依据《合同法》第52条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，主张其仅违反部门规章并不必然导致合同无效。但《合同法司法解释一》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构”。垫富宝公司所从事的货币资金转移支付业务属于国家特许经营行业，但垫富宝公司未具备第三方支付牌照资质，也没有提供其已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记，备案登记及电信业务经营许可的证据。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，垫富宝公司作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。此前已查明垫富宝公司未履行出借义务，故借款人罗鹏享有先履行抗辩权，有权拒绝还款。因此，垫富宝公司的主张不能成立，对此不予支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费908元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月九日法官助理孙亚芬书记员肖洋