广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22976、22977号上诉人（22976号案原审原告、22977号案原审被告）：李锐炜，男，1997年12月11日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：詹桂贞，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（22976号案原审被告、22977号案原审原告）：广州市爱情海娱乐有限公司，住所地广东省广州市白云区广州大道****。法定代表人：张秀芝。委托诉讼代理人：唐磊成，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘柏纯，广东一粤律师事务所律师。上诉人李锐炜与被上诉人广州市爱情海娱乐有限公司（以下简称爱情海公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7544、7557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。李锐炜上诉请求：撤销原审判决第六项，改判支持我方一审诉讼请求。本案诉讼费由爱情海公司负担。事实和理由：一、我方的工作时间已远超约定的工时，确实存在加班事实，爱情海公司应当支付加班工资。1、一审视为双方以实际行为约定我方的工资待遇与工作时间相对应，不支持我方对加班工资的请求，缺乏事实和法律依据。2、爱情海公司并未向法庭提交证据证明其的工作和休息办法经过劳动部门批准，就应当按照国家法律规定的工时制度，在我方工作时间远超法定工时，确实存在加班事实的情况下，爱情海公司应当支付加班工资。二、一审认定我方实际领取的月工资包括正常工作时间和加班时间的加班费，属认定事实错误。1、法律规定的加班费是指用人单位安排劳动者延长工作时间、休息日或法定节假日工作，应当额外向劳动者支付的费用。我方的工资构成虽是底薪加提成的形式，但是其中的提成是我方在工作时销售酒水、零食等商品的佣金，并非因延长工作时间的加班费。2、关于工作时间、加班费支付等劳动报酬和薪酬标准等应当由用人单位承担举证证明责任，不能因劳动者未提出异议，就视为对工作时间和工资待遇表示了解和认可，这样不利于保障劳动者的合法权益。3、依据法律规定，在用人单位和劳动者对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，产生争议时，不能采用直接推定的方式认定。三、加班费和最低工资标准是两个完全不同的法律概念，工资水平高于最低工资标准不能作为用人单位无需支付加班费的理由。一审以我方2017年6月至2018年9月期间的正常工作时间工资不低于同期广州市最低工资标准为由，对我方该期间的加班工资请求不予支持，属认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，维护我方合法权益。二审时，李锐炜主张应区分不同期间的加班工资，请求支持其法定节假日期间加班工资。爱情海公司答辩称，同意一审判决。李锐炜向一审法院起诉请求：1．判令爱情海公司向其支付2017年5月15日至2018年9月30日期间的加班工资共66387.63元；2.本案诉讼费用由爱情海公司负担。爱情海公司向一审法院起诉请求：1.确认我方与李锐炜于2017年5月15日至2018年9月30日为劳务关系；2.我方无需支付李锐炜2017年11月16日至2018年5月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额23616.63元；3.我方无需向李锐炜支付违法解除劳动关系赔偿金11899.5元；4.我方无需向李锐炜支付未休年假工资1823.68元；5.本案诉讼费用由李锐炜负担。一审法院认定事实如下：李锐炜于2018年11月15日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请劳动仲裁，要求1.确认李锐炜与爱情海公司于2017年5月15日至2018年9月30日期间存在劳动关系；2.要求爱情海公司支付2017年5月15日至2018年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额42786元；3.要求爱情海公司支付违法解除劳动关系赔偿金11899.5元；4.要求爱情海公司支付2017年5月15日至2018年9月30日期间的加班工资66387.63元；5.要求爱情海公司支付2017年至2018年的未休年休假工资2755.55元。2019年3月4日，区仲裁委作出穗云劳人仲案字[2018]3330号仲裁裁决书，裁决：一、确认李锐炜与爱情海公司于2017年5月15日至2018年9月30日期间存在劳动关系；二、爱情海公司支付李锐炜2017年11月16日至2018年5月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额23616.63元；三、爱情海公司支付李锐炜违法解除劳动关系赔偿金11899.5元；四、爱情海公司支付李锐炜未休年休假工资1823.68元；五、驳回李锐炜的其他仲裁请求。李锐炜不服该裁决的第五项内容，爱情海公司不服该仲裁裁决的第一至四项裁决内容，双方均在法定期限内提起本案诉讼，遂成讼。诉讼中，李锐炜称其于2017年5月15日入职爱情海公司，在爱情海公司经营的位于广州大道北1419号佳润广场4楼的“爱琴海量贩KTV”工作，担任服务员领班。入职以来，没有签订劳动合同。工作时间为18时45分至凌晨4时30分，每天工作接近10小时，每周工作6天；上班需要考勤。工资为底薪2400元+提成。每月工资通过银行转账方式分两次发放上月工资，有工资条，无需签收。2019年9月30日，爱情海公司通知将其开除，但没有告知理由，是违法解除。李锐炜主张其在2017年5月15日至2018年9月30日期间，上班时每天工作十小时，正常工作时间延长工作的两小时为其加班时间，爱情海公司应该按照正常工作时间工资的1.5倍发放工资；其每周上班六天，超过五天工作制的休息日上班时间为其加班时间，爱情海公司应按照正常工作时间工资的两倍发放工资；其在上述期间的法定节假日均没有休息，爱情海公司应按照正常工作时间的三倍发放工资。李锐炜称庭审中，爱情海公司已确认上下班均有考勤，因考勤记录均保管在爱情海公司处，所以爱情海公司应提交考勤记录予以证明。李锐炜并提交了以下证据：1、爱情海公司在店面公示牌上的广州市白云区公共场所卫生监督信息公示牌，卫生许可证、广东省餐饮服务从业人员健康证明（含李锐炜）。2、李锐炜的名片。3、银行卡交易明细清单，显示2017年5月至2018年8月，李锐炜每月领取工资数额分别为：329元、3120元、3405元、3977元、4194元、4117元、4019元、4589元、4114元、3907元、4071元、3273元、3568元、3525元、4468元、3753元。另李锐炜主张2018年9月工资为3833元。4、工资条，显示李锐炜入职日期为2017年5月15日，职务为组长，工资构成为底薪2400元+夜班补贴300元+全勤奖金100元。5、李锐炜与备注为“爱琴海谢辉勉经理”的微信用户，李锐炜与备注为“爱琴海KTV秦店长”的聊天记录，显示对方在2018年9月30日告知李锐炜“接秦店通知，传老板旨意你和郭领班今天开始不用上班了”。经质证，爱情海公司对证据1真实性无异议，但认为该证据无法证明双方之间存在劳动关系。对证据2真实性不予确认。对证据3真实性予以确认，确认李锐炜每月领取的工资数额，亦确认李锐炜离职前十二个月的平均工资为3966.5元。对证据4真实性不予确认，认为该工资条是李锐炜单方制作。对证据5真实性不予确认。爱情海公司称李锐炜入职时间应为2017年5月29日，岗位为服务员，而非服务员领班。李锐炜的岗位为辅助性岗位，不属于该司的业务组成部分，工资以业务提成为主，故其与李锐炜成立的是劳务关系。因此也无需签订劳动合同。每周工作6天，每天工作时间为18时30分至凌晨2时30分至4时30分之间，需要考勤。2018年9月30日，李锐炜自行离职。爱情海公司认为双方不存在劳动关系，因此其无需向李锐炜支付未签订劳动合同二倍工资，违法解除劳动关系经济赔偿金；该司支付给李锐炜的报酬已包含其所有工作时间的报酬，无需再支付加班费；李锐炜未提交证据证明其未休年休假，即使法院认定该司应当支付李锐炜未休年休假工资，李锐炜也仅工作一年满四个月，未休年休假工资应按照四个月的工作时间计算对应的年假天数。为此，爱情海公司提交了中国工商银行的电子银行回单，拟证明李锐炜劳务报酬的支付情况。经质证，李锐炜对该证据真实性无异议，并认为该证据可以证明爱情海公司向其支付工资的事实，且该证据显示李锐炜每月的工资分两次发放，其中一次备注为提成，恰好证明李锐炜的工资构成为底薪+提成。一审法院认为，李锐炜入职爱情海公司处工作。李锐炜和爱情海公司均符合法律规定成立劳动关系的主体，李锐炜长期在爱情海公司处工作，其从事的工作属于爱情海公司的主要经营业务范围，工作期间需要遵守爱情海公司的劳动规章制度，需要接受爱情海公司的管理，且固定领取报酬，因此，双方建立劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。爱情海公司抗辩其与李锐炜成立劳务关系的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于双方劳动关系的存续期间。李锐炜主张其入职时间为2017年5月15日，与其提交的工资条上显示的入职时间可以相互印证，从其工资发放记录也可证明李锐炜的工资是从2017年5月开始计发。李锐炜已提交了基本证据证明其主张的入职时间。而爱情海公司作为用人单位，掌握员工关于入职、工资、离职等相关劳动关系确立、履行、解除等方面的档案资料，其虽对李锐炜主张的入职时间持有异议，但却未能提交员工入职登记表等相关入职材料推翻李锐炜的主张，故该院对李锐炜陈述其在2017年5月15日入职的意见予以采信。李锐炜、爱情海公司均确认双方的关系在2018年9月30日解除，故该院确认李锐炜、爱情海公司在2017年5月15日至2018年9月30日期间存在劳动关系。爱情海公司认为双方在2017年5月15日至2018年9月30日期间存在劳务关系的意见于法无据，该院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资的问题。李锐炜于2017年5月15日入职，爱情海公司没有在李锐炜入职之日起一个月内与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，爱情海公司理应向李锐炜支付2017年6月15日至2018年5月14日期间的双倍工资差额，自2018年5月15日起视为双方已经签订无固定期限的劳动合同。李锐炜于2018年11月15日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其要求支付2017年11月16日前未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已过仲裁时效，故爱情海公司应向李锐炜支付2017年11月16日至2018年5月14日期间的未签订劳动合同二倍工资差额。李锐炜离职前十二个月平均工资为3966.5元，经计算，上述期间未签订劳动合同二倍工资差额为23616.63元（3966.5元/月×6个月-3966.5元/月÷21.75天×1天）。爱情海公司认为其无需支付李锐炜未签订劳动合同二倍工资差额的意见缺乏理据，该院不予支持。关于加班费。对于李锐炜的上班时间，李锐炜主张其每月休息四天，每天从18时45分上班至凌晨4时30分，接近十小时，需要考勤。爱情海公司亦确认每月休息四天，需要考勤，但主张上班时间是每天18时30分，下班时间在凌晨2时30分至4时30分之间。对于双方上述陈述没有争议的部分，该院予以确认。对于有争议的部分，因现有证据显示用人单位掌握劳动者上下班时间、加班的相关考勤记录，而用人单位未能提交证据推翻李锐炜的主张，用人单位应当承担举证不能的不利后果，故该院采信李锐炜对上班时间的主张，确认李锐炜每天上班时间18时45分至凌晨4时30分，但考虑人体正常机能和生理的必然需求，该院酌定上述期间有一小时的吃饭休息时间，即李锐炜每日的工作时间为九小时。综合双方的陈述内容及上述认定，可证实爱情海公司实行相对固定工时制度，在整个工作期间，李锐炜的工作时间相对固定为每月休息4天，每天工作时间为九小时。李锐炜的工资构成包含底薪和提成等，李锐炜未能提交证据证明其在职期间对工资发放提出过异议，视为其对工作时间和工资发放情况已充分了解和实际认可，应视为双方以实际行为约定李锐炜的工资待遇与其工作时间相对应。即李锐炜实际领取的月工资中应包括正常工作时间和其主张的加班时间的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。但用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。经折算，李锐炜在2017年6月至2018年9月期间正常工作时间的工资不低于对应时期的广州市最低工资标准，故李锐炜主张上述期间的加班费，该院不予支持。李锐炜2017年5月正常工作时间的工资经折算后未达到对应时期广州市最低工资标准，爱情海公司应予以补足。经核算，上述期间，平时工作日延长工作时间加班12小时[（9－8）小时/天×12天]，休息日加班18小时（9小时×2天），法定节假日加班9小时（端午节1天）。经计算，爱情海公司还应补助李锐炜2017年5月15日至2017年5月31日期间加班费1618元[（1895元/月÷21.75天÷8小时×8小时×12天+1895元/月÷21.75天÷8小时×12小时×150%+1895元/月÷21.75天÷8小时×18小时×200%+1895元/月÷21.75天÷8小时×9小时×300%）-329元]。关于违法解除劳动关系经济赔偿金问题。李锐炜提交的微信聊天记录等证据，其内容显示爱情海公司无故解除与李锐炜的劳动关系，属于违法解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，爱情海公司应向李锐炜支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。经计算，爱情海应支付的经济赔偿金为11899.5元（3966.5元/月×1.5个月×2倍）。爱情海公司主张双方不存在劳动关系，李锐炜提交的微信聊天记录无法证明是公司做出的解聘意思表示，该司无需向李锐炜支付经济赔偿金的意见均缺乏理据，该院不予支持。关于未休年休假工资。《企业职工年休假实施办法》第三条规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假办法条例》第三条规定职工累计工作已满1年不满10年，年休假5年。李锐炜于2017年5月15日入职至2018年5月14日工作满12个月，故其在2018年5月15日起可享受带薪年休假。李锐炜在2018年9月30日离职，根据其在2018年5月15日至2018年9月30日期间已工作的时间折算，李锐炜在离职前享有带薪年休假1天。李锐炜主张其未休年休假，爱情海公司虽持有异议，但作为用人单位，掌握员工的考勤记录，却未能提交证据证明李锐炜的休假情况，对此应承担举证不能的不利后果。因此，爱情海公司应向李锐炜支付应休未休年休假工资的差额364.74元（3966.5元/月÷21.75天×1天×200%）。爱情海公司认为其无需向李锐炜支付未休年休假工资的诉请无事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院作出如下判决：一、确认李锐炜与爱情海公司于2017年5月15日至2018年9月30日期间存在劳动关系；二、于该判决生效之日起五日内，爱情海公司支付李锐炜2017年11月16日至2018年5月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额23616.63元；三、于该判决生效之日起五日内，爱情海公司支付李锐炜2017年5月15日至2017年5月31日期间加班费差额1618元；四、于该判决生效之日起五日内，爱情海公司支付李锐炜违法解除劳动关系的经济赔偿金11899.5元；五、于该判决生效之日起五日内，爱情海公司支付李锐炜未休年休假工资364.74元；六、驳回李锐炜的其他诉讼请求；七、驳回爱情海公司的其他诉讼请求。两案受理费共20元，由李锐炜负担10元，由爱情海公司负担10元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于李锐炜2017年5月15日至2018年9月30日工作期间加班工资的认定问题。李锐炜在职期间，未对其岗位工作时间和每月工资提出过异议，表明其对工作时间和每月工资构成是充分了解并实际认可的，应当视为双方对李锐炜的工作时间及对应的工资数额达成了一致，且双方约定的工资待遇无违反法律规定之处，现因双方劳动关系的解除，李锐炜再提出要求支付加班工资，有违诚实信用原则。结合行业特点，李锐炜每月实际领取的工资中应包括正常工作时间和其主张的加班时间的加班费。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对李锐炜的工作时间及正常工作日、休息日、法定假节日加班工资进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，李锐炜既未有新的事实与理由，亦未提交新的证据足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对李锐炜的上诉请求，不予支持。综上所述，李锐炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由上诉人李锐炜负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十二月十六日书记员  朱鹏程李书琪