河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4383号上诉人（原审被告）：都东升，男，1966年7月13日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：王本杰，河南舜信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙德宽，男，1980年2月3日出生，汉族，住封丘县。原审被告：侯建凤，女，汉族，1964年11月29日生，住封丘县。委托诉讼代理人：王本杰，河南舜信律师事务所律师。原审被告：都万青，男，1966年3月9日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：李金辉，河南师大方正律师事务所律师。原审被告：王文芹（曾用名王美玲），女，1976年2月18日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：李金辉，河南师大方正律师事务所律师。原审第三人：张士国，男，1964年4月16日出生，汉族，住封丘县。原审第三人：姬宏经（曾用名姬文海），男，1979年11月21日出生，汉族，住。上诉人都东升因与被上诉人孙德宽，原审被告侯建凤、都万青、王文芹，原审第三人张士国、姬宏经合伙协议纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。都东升上诉请求：撤销一审判决，依法驳回孙德宽的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审判决依据的审计报告不客观、不真实、不全面，不应予以采信；都东升与侯建凤不是夫妻关系，一审认定侯建凤是都东升的代理人、资金由都东升实际占有、其实施的民事活动后果由都东升承担没有事实及法律依据。孙德宽答辩请求维持一审判决。孙德宽向一审法院起诉请求：判令都东升、侯建凤、都万青、王文芹连带返还孙德宽投资款32万元，都万青、王文芹在已执行33标段工程款范围内承担返还义务。一审法院查明：一审法院作出的（2016）豫0727民初1120号民事判决书认定事实如下：2012年初，孙德宽与都万青、王文芹、都东升、第三人张士国、姬宏经六人口头协商，合伙承包南水北调第38标段工程项目，工程施工地点在封丘县××村，工程施工范围包括铺路、打井、硬化渠道、地下涵等。合伙人约定共同投资，共担风险，平分利润。都万青入股32万元，王文芹入股32万元，都东升入股27万元，张士国入股37万元，姬宏经入股37万元，孙德宽入股32万元，以上合伙人投资入股合计197万元（各方当事人对该投资入股款无争议）。合伙六人分成三大股，其中，都万青与王文芹计一股，都东升与张士国计一股，姬宏经与孙德宽计一股。合伙过程中，都东升负责承接工程，并用合伙人初始投资款前往新乡买标，以及工程款结算，项目工程来款汇到侯建凤账户中；第三人张士国负责工程现场收料、结算料款，具体方式：工程上需要钱，张士国首先从侯建凤处支取工程款，并为其出具支取凭证。工程来料，孙德宽验料后，运输司机到会计张冰选处索要手续，司机拿到手续后到张士国处结算，付款后，张士国将司机给的料款条交给会计张冰选入账。张士国自认都东升提交的152张支出单据中属于2012年、2013年份的，只要是其签字的票据，均已经在会计张冰选处入账。姬宏经负责工程进度、工程质量及工程预算。都万青自有铲车，合伙工程上需要，随叫随到。王文芹未参与合伙工程具体施工工作。涉案标段工程于2012年2月份开始施工，2013年4-5月份基本结束，2016年元月份，工程款结算完毕，工程总款项为4614609.81元。张冰选作为涉案38标段工程会计，记载的该标段账目材料有总账目簿三本（根据已入账的27本单据汇总，该账簿记载的账目明细截止到2014年8月份）、未入账的86张单据。三本总账目簿主要记载六个合伙人各自投资入股明细及自工程开始至2014年8月底工程收支明细，各方当事人对三本总账目簿记载明细无异议。关于86张未入账单据，显示总支出为772358元（含退还都万青、王文芹的10万元入股款），都万青、王文芹认可支出602840元，不认可送礼及招待费用169518元；都东升认可支出772358元；第三人姬宏经认可支出675040元，不认可购酒支出97318元；第三人张士国认可支出160840元，不认可支出611518元（未有其签字）。关于都东升提供的152张单据，总支出为9705741元。单据上明确载明属于33标段的支出为1370132元；属于38标段的支出为283950元；借款及利息支出为2133060元；除上述款项外，另有5918599元支出性质无法判断。其中，都万青、王文芹认可的支出为1585550元，有异议的支出为8120191元。2016年9月27日对第三人张士国调查核实，上述被告提供的152张单据中显示为2012年、2013年的单据（张士国签字）已经由张士国在会计张冰选处入账，张冰选亦对38标段和33标段账目分开统计，扣除上述单据数额，都万青、王文芹认可的152张单据中归属38标段的支出为245550元。2016年4月12日，一审法院对张冰选询问笔录，会计张冰选认可事实：一、涉案38标段工程中六个合伙人各自投资入股情况；二、张冰选系唯一会计，只负责账目统计，不负责管钱，工程所有投资入股款及工程来款都由侯建凤掌管，侯建凤系都东升聘请人员，工程需要钱，须找到侯建凤支取并为其出具支取凭证；三、张冰选记载的涉案38标段工程账目明细材料有账簿三本、86张未入账单据，账簿记载时间截止到2014年8月底。2016年5月26日、6月15日一审法院对张冰选调查笔录，会计张冰选认可事实：一、涉案38标段和33标段工程会计均为张冰选；二、38标段和33标段的款项混合，但是，账目是分开记载的。38标段系本案六人合伙承包，33标段系都东升、张士国、姬文海合伙承包，都万青、王文芹、孙德宽未参与，33标段未有投资入股款，当时，38标段账上有盈余，于是，买33标的时候，挪走了38标段756613元投资承建了33标段的工程，该标段其余的资金由都东升、张士国、姬文海对外借贷；三、33标段工程账目明细在2013年3月1日开始记载，38标段工程尚未完工，33标段工程账目亦记载到2014年8月份；四、38标段工程中经张士国手的款项单据，张士国来报账的均已经入账。张士国向侯建凤支取款项并为其出具的支取凭证未在张冰选处入账，且张冰选处只记载开支单据。2016年6月22日，一审法对张冰选调查笔录，会计张冰选认可事实：一、33标段买标时，38标段尚有盈余，挪走38标段账上756613元买标，其余需要的工程资金，均由都东升、张士国、姬文海对外筹借，其中，都东升贷款27万元，张士国贷款52万元，姬文海贷款62万元。33标段基本上都是靠都东升、张士国、姬文海贷款承包的，贷款总额为227万元。二、33标段承建时，张冰选并未听说都万青、王文芹参与合伙。2016年6月22日，都万青、王文芹向一审法院递交申请，申请对六人合伙承包的涉案38标段工程账目进行审计，并缴纳鉴定费20000元。新乡巨中元会计事务所于2016年10月22日出具新巨会审（2016）第294号审计报告，结论为：38标段27本会计凭证、86张未入账单据及152张单据合计总支出14285868元，归属38标段的支出为4864177元（27本会计凭证中3807869元＋86张单据中772358元＋152张单据中283950元，包括疑似重复支出14000元），其中：购置资产及成本费用支出4764177元，归还投资100000元。庭审时，鉴定人员常志选出庭对审计报告制作情况作出说明并接受各方当事人的质询。现孙德宽要求都东升、侯建凤、都万青、王文芹连带返还投资款32万元。另查明：王文芹又名王美玲，姬宏经又名姬文海，都东升小名都三，侯建凤与都东升系夫妻关系。本案认定的案件事实同一审法院（2016）豫0727民初1120号民事判决书认定的事实一致。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙可以订立口头协议，合伙财产（合伙成立时由合伙人投入的财产及合伙经营期间积累起来的财产）归全体合伙人共有。合伙的经营决策，应当由全体合伙人共同决定，具体事务可以合伙人共同执行或委托合伙人一人或数人执行，且全体合伙人均享有合伙经营的监督权。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙份额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，孙德宽，都东升、都万青、王文芹、张士国、姬宏经对合伙承建涉案38标段工程均无异议，合伙关系依法成立。根据庭审查明的事实，涉案38标段工程来款汇到侯建凤账户中并由其占有保管。张士国、姬宏经作为合伙人，亦认可投资入股款交给都东升，且工程来款均汇到侯建凤账户中，工程需要资金，张士国作为合伙工程具体执行人之一，首先向侯建凤处支取款项并出具支取凭证，然后结算并将结算手续报会计张冰选入账。都东升亦自认河南省开元建设有限公司将工程来款汇到侯建凤账户中的事实。侯建凤系都东升配偶，都东升作为合伙人之一委托侯建凤处理合伙期间相关工作，侯建凤作为代理人，其所实施的民事活动产生的后果，应当由委托人即都东升承担。综上，可以证实涉案38标段投资入股款及工程来款均由都东升实际占有，现孙德宽在工程结算完毕后，请求都东升退还投资入股款，并无不当，予以支持。侯建凤作为都东升的代理人处理相关合伙事务，其并非涉案实际合伙人，故孙德宽请求侯建凤退还投资款，无事实根据和法律依据，不予支持。根据审计机构就本案六合伙人在涉案38标段工程承建中的投资入股款（197万元）、工程总来款（4614609.81元）、工程总支出（4864177元，扣除退还都万青、王文芹的100000元，实际支出4764177元）作出的审计结论，经计算，该38标段工程并未盈利，亏损149567.19元。现涉案38标段工程已经完工且工程款结算完毕，孙德宽作为合伙人，在合伙事项完成合伙终止时，请求退还投资入股款，合情合理，并无不当。但是，涉案六合伙人在口头成立合伙及合伙终止时，并未有书面协议对合伙财产的处理进行约定，且各方亦未能协商一致，从公平原则及合伙经营情况考虑，对于涉案38标段工程亏损149567.19元由六合伙人平均分担较为合适，故孙德宽应分担24928元，扣除孙德宽应分担的亏损数额，对于下余投资入股款，都东升应当依法退还孙德宽。综上，都东升应当退还孙德宽295072元（320000元-24928元）。孙德宽请求都东升退还投资款32万元的诉请，无事实根据，对超出部分，不予支持。对于孙德宽主张的要求都万青、王文芹承担连带还款责任及都万青、王文芹在已执行33标段工程款范围内承担返还义务，无法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、都东升于判决生效后十日内退还孙德宽295072元；二、驳回孙德宽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由都东升负担5625元，孙德宽负担475元。本院二审查明：2016年12月26日，一审法院作出（2016）豫0727民初1120号民事判决，判决都东升分别退还都万青、王文芹入股款各295072元。都东升不服该判决向本院提起上诉，本院于2017年5月15日作出（2017）豫07民终1531号民事判决，判决结果为驳回上诉，维持原判，该判决现已发生法律效力。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，孙德宽，都东升、都万青、王文芹、张士国、姬宏经合伙承包案涉南水北调38标段工程，各合伙人共投资入股197万元，其中孙德宽入股32万元。后经审计机构审计，该38标段工程并未盈利，共亏损149567.19元，孙德宽应分担24928元。以上事实已经本院（2017）豫07民终1531号民事判决认定，本院予以确认。该判决还认定侯建凤受都东升的委托管理合伙事务，合伙结算的工程款最后均打入侯建凤的银行账户内，案涉38标段投资入股款及工程款实际均由都东升占有。根据生效判决认定的上述事实，一审认定侯建凤是都东升的代理人、资金由都东升实际占有、侯建凤实施的民事活动后果由都东升承担并无不当。都东升的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于新乡巨中元会计事务所出具的新巨会审（2016）第294号审计报告，该报告系以会计张冰选提供的、各合伙人均无异议的账目为依据，都东升未能提供相反证据推翻该审计报告，故一审采信该审计报告并无不妥，都东升的该项上诉理由不能成立，本院亦不予采信。综上，扣除孙德宽应承担的亏损24928元外，都东升应退还孙德宽投资款295072元，都东升上诉不同意退还的理由与请求不能成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5726元，由上诉人都东升承担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  李荣军审判员  孙莉环二〇一九年十二月十一日书记员  夏 禹