山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8669号上诉人（原审被告）：王绪杰，男，1965年12月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王亚男，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东新华印务有限责任公司，住所地济南高新区世纪大道**。法定代表人：高军，总经理。委托诉讼代理人：张怀胜，男，该单位职工。委托诉讼代理人：周元首，山东国曜律师事务所律师。上诉人王绪杰因与被上诉人山东新华印务有限责任公司（以下简称新华印务公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王绪杰上诉请求：请求撤销一审民事判决书，并改判新华印务公司支付王绪杰违法解除劳动关系赔偿金120358.55元。事实和理由：一、一审法院认定“王绪杰自1996年5月起处于下岗状态”是错误的，自1996年5月新华印务公司安排王绪杰待岗，并不是下岗。在仲裁及一审程序中，新华印务公司一直主张王绪杰是旷工，通过其出具的《解除劳动合同证明书》即可证实王绪杰并不是旷工。下岗只是新华印务公司在单方出具的证明中的记载。二、无论王绪杰是下岗还是待岗，双方之间的劳动关系一直存续至2018年10月8日新华印务公司单方违法解除双方劳动关系之日。新华印务公司自1996年5月安排王绪杰待岗后，之后一直为王绪杰缴纳社会保险，根据提交的证据及庭审陈述，其在报纸上还刊登过要求王绪杰回公司上班的通知，并于2014年3月31日做出《关于解除王绪杰劳动合同的决定》及《解除劳动合同证明书》。虽然王绪杰并不认可公司陈述及证据的有效性，但根据公司的陈述，可以证实双方之间的劳动关系在1996年5月既没有解除的合意，更没有解除的事实及后果，故双方之间的劳动关系存续至2018年10月8日。三、新华印务公司的行为构成违法解除，其应当向王绪杰支付赔偿金。自王绪杰到新华印务公司参加工作至今，身份证地址与联系手机号均未发生过变化，期间新华印务公司亦为王绪杰办理过社会保险与住房公积金，新华印务公司明知王绪杰的联系方式，而其做出所谓的上岗通知却未能以王绪杰能够收到通知内容的电话、邮寄等方式告知，却以一种王绪杰基本无法得知的报纸公告形式送达。自王绪杰入职以来，并不知道公司有考勤及相应的规章制度，王绪杰是由公司安排的待岗，并非旷工，王绪杰不存在任何违反规章制度的行为。新华印务公司在未通知王绪杰的前提下，单方以王绪杰违纪为由做出与王绪杰解除劳动关系的决定，直至2018年10月8日才向王绪杰送达，新华印务公司的作法违反了劳动法的规定，构成了违法解除，应当依据劳动合同法的规定，向王绪杰支付赔偿金。王绪杰于1986年8月1日进入新华印务公司工作，新华印务公司于2018年10月8日向王绪杰送达其单方违法做出的《解除劳动关系证明书》，双方的劳动关系应于2018年10月8日解除，故新华印务公司应当向王绪杰支付相当于32.5个月的平均工资的解除劳动关系赔偿金，即120358.55元。新华印务公司辩称,1、一审法院认定王绪杰一直处于下岗状态，但公司对其情况不予认可。2013年12月公司已登报要求其回岗上班，但其拒不到岗，即使登报前期王绪杰处于下岗状态，但是公司登报要求其回岗上班，其下岗状态已经结束。另外，公司作出解除劳动关系证明，并且中断了社保，已经用实际行动解除了双方之间的劳动关系，劳动合同已经终止，实际已经不再履行。且王绪杰已经知道双方劳动关系解除的事实，通过其仲裁申请书的陈述，其直接到居委会询问退休的相关事宜，能够证实王绪杰早已知道双方劳动关系已经解除，而非后续主张的2018年10月8日才知道双方之间劳动关系解除。此外王绪杰在1999年以后有自己注册的公司，并且一直处于经营状态，并非一审陈述的其常年在家没有工作，其存在虚假陈述的情况。2、王绪杰主张赔偿金没有依据，其已经超过了仲裁规定的相关时效。3、王绪杰按照解除前32.5个月的平均工资计算经济赔偿金违反了法律规定，劳动合同法及相关法律规定经济赔偿金为补偿金的2倍，而经济补偿金的计算基数为劳动者正常提供劳动解除劳动关系之日起前12个月的平均工资。王绪杰的主张违反了该规定，其主张的120358.55元没有依据。新华印务公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决新华印务公司无须支付王绪杰经济赔偿金77840元；2.请求王绪杰返还1997年1月至1998年4月工资8090.56元；3.请求王绪杰返还新华印务公司垫付的1996年1月至2014年3月社会保险费18865.79元；4.依法判令王绪杰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：王绪杰于1986年8月入职新华印务公司，自1996年5月起王绪杰未到岗工作，2018年10月8日，新华印务公司解除了与王绪杰的解除劳动关系。新华印务公司为王绪杰缴纳了1998年1月至2000年11月期间的养老保险、2000年12月至2005年1月期间的养老、失业、工伤、生育保险、2005年2月至2014年3月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。2013年10月21日，新华印务公司在济南时报上向王绪杰公告送达，送达内容为：王绪杰于5日内回公司上班，否则我公司将视为你无故旷工，并按照有关法律及公司规章制度予以辞退。2014年3月31日，新华印务公司作出《关于解除王绪杰劳动合同的决定》，该决定载明：王绪杰自2007年1月至今未来上班，也未按照公司《考勤制度》履行请假手续，已连续旷工超过5天，其行为已严重违反了公司员工考勤制度，为严肃公司规章制度，经研究决定予以解除公司与王绪杰签订的劳动合同，王绪杰请你接到本决定5日内，到公司人力资源部前来办理解除劳动合同手续，同日，新华印务公司作出《解除劳动合同证明书》，该证明载明：王绪杰于1986年8月1日被我单位录用，原任本单位下岗职工，于2014年3月31日起因违纪，解除劳动合同。王绪杰于2018年10月8日取走上述决定及证明书。另查明，自1996年5月至2018年10月8日，王绪杰未到新华印务公司处上班，新华印务公司亦未向王绪杰支付过工资及生活费，王绪杰一直处于下岗状态，没有再就业。新华印务公司称已发放了王绪杰1997年1月至1998年4月的未到岗工资8090.56元，但其未提交有效证据予以证明。另查明，王绪杰向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.支付违法解除劳动关系赔偿金120358.55元；2.支付1996年5月至2018年9月期间的生活费154651元。该仲裁委作出济劳人仲案（2018）290号裁决书，裁决：1.新华印务公司于裁决书生效之日起十五日内支付王绪杰违法解除劳动关系赔偿金77840元；2.驳回王绪杰其他仲裁请求。王绪杰对该仲裁裁决内容不服，提起诉讼。2018年11月6日，新华印务公司向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.请求依法裁决王绪杰向新华印务公司返还1997年1月至1998年4月工资8090.56元；2.依法裁定王绪杰返还1996年1月至2014年3月垫付的社保费18865.79元及利息，该仲裁委作出济劳人仲案（2018）426号裁决书，裁决驳回新华印务公司的仲裁请求。新华印务公司对上述两裁决内容均不服，提起诉讼。一审法院认为，王绪杰自1996年5月份起未到新华印务公司处上班，一直处于下岗状态，王绪杰的社会保险虽然由新华印务公司为其缴纳，但是其于1996年5月已经下岗，参照国务院办公厅《关于继续做好确保国有企业下岗职工基本生活和企业离退休人员养老金发放工作的通知》、国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》等有关政策性文件的规定，从实质上看，下岗待岗就是指劳动者与原用人单位解除劳动合同关系，劳动者从而丧失工作岗位的现象，下岗待岗人员在实质上已经与原用人单位解除了劳动合同关系，但是，双方的权利义务并未完全消灭，在名义上，下岗待岗人员仍然是原用人单位的职工，用人单位及其托管机构尚需为下岗人员提供基本生活费和缴纳社会保险费用等，因此，自1996年5月份王绪杰下岗时，其与新华印务公司的劳动关系就已解除，新华印务公司向其送达解除劳动关系等资料合法与否，不影响双方劳动关系已实质解除的事实，故对于新华印务公司主张无须支付王绪杰经济赔偿金77840元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。新华印务公司要求王绪杰返还1997年1月至1998年4月工资8090.56元，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对于其该项诉讼请求一审法院不予支持。对于新华印务公司主张王绪杰返还为其垫付的1996年1月至2014年3月社会保险费18865.79元的诉讼请求，不属于劳动争议案件审理范围，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东新华印务有限责任公司无须支付王绪杰经济赔偿金77840元；二、驳回山东新华印务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王绪杰负担。二审中，新华印务公司提交如下证据：证据一、1986年8月22日人员活页登记卡片一份，证明：王绪杰的住址为济南得胜南街15号，而非仲裁申请书及起诉状中填写的得胜南街8号；王绪杰的母亲为曲秀珍。证据二、济南想象力科技发展有限公司（以下简称想象力公司）及济南圣百龙实业有限公司（以下简称圣百龙公司）企业信息及档案材料，证明：1、1996年5月王绪杰到山东省人文自然规划设计院工作，已自行与新华印务公司解除劳动关系，因此其有合法的收入来源，并非待业待岗没有收入。2、1999年9月王绪杰自行在外注册成立圣百龙公司，后又成立想象力公司，且实缴出资数十万元，并已出资到位。王绪杰在圣百龙公司任职经理，后在想象力公司任职监事等，其一直有工作，一直实际参与经营上述公司，并非一直待业待岗。王绪杰对上述证据质证称，对证据一真实性没有异议，王绪杰的家庭住址从未变过，至于是15号还是8号是公安机关对门牌号的变更，即使两个地址不是同一个地址，新华印务公司也从未向上述两个地址邮寄过任何通知。对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议。王绪杰与圣百龙公司、山东省人文自然规划设计院没有关系。1996年5月其待岗后没有任何经济收入，其前妻也因此在2001年与其解除婚姻关系，双方婚生子女由其前妻自行抚养，王绪杰无力支付孩子抚养费。之后王绪杰均是以其母亲及继父的工资收入为生活来源，其母亲考虑到王绪杰的自尊心，决定成立想象力公司，该公司是由王绪杰母亲为了给其提供经济帮助而成立的，公司的注册资本都是由其母亲出资，王绪杰没有出过一分钱，没有参与过公司的经营管理，更没有到公司上班，该公司确实从2009年10月以发工资的形式按月向王绪杰转款，但该款项是其母亲为王绪杰提供的经济帮助，而不是王绪杰对外工作的收入。对于以上证据，本院认为，当事人对其真实性无异议，本院予以采信。据此，本院认定，自1996年5月王绪杰待岗后，王绪杰又到其他单位工作。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于新华印务公司是否应向王绪杰支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，王绪杰自1996年5月起未在岗工作，新华印务公司未通过直接送达的方式要求王绪杰限期回单位上班，直接在报纸上进行了公告，其送达程序不符合法律规定。其次，新华印务公司于2014年3月31日作出《关于解除王绪杰劳动合同的决定》及《解除劳动合同证明书》，载明解除原因为王绪杰因连续旷工超过5天，严重违反单位规章制度。但新华印务公司并未向王绪杰直接送达限期复工通知，不能认定王绪杰存在连续旷工的事实。最后，王绪杰于2018年10月8日取走上述解除劳动合同的决定及证明书，双方劳动关系于2018年10月8日解除。综上，新华印务公司解除与王绪杰的劳动合同，不符合法定条件，构成违法解除，应当支付王绪杰违法解除劳动合同赔偿金。按照2018年10月之前12个月济南市月最低工资标准计算王绪杰劳动合同解除前的月平均工资，该赔偿金为119814.5元（1843.3×32.5×2）。新华印务公司辩称，王绪杰的该项请求已超过仲裁时效，经审查，新华印务公司在仲裁阶段及本案一审中，均未提出时效抗辩，对此本院不予审查。新华印务公司的前述付款义务在本院（2019）鲁01民终8705号案件中已作出处理，故本案应判决驳回新华印务公司的诉讼请求。综上所述，王绪杰的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1068号民事判决；二、驳回山东新华印务有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由山东新华印务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十二月三日书记员  邢春艳