海南省高级人民法院   行政判决书   （2019）琼行终643号   上诉人（原审原告）符兆佳，男，1943年10月21日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托代理人封海泉，男，1969年6月4日出生，汉族，住海南省儋州市，由儋州市南丰镇尖岭村委会南来村民小组推荐。   被上诉人（原审被告）儋州市人民政府，住所地海南省儋州市中兴大道市委大楼。   法定代表人朱洪武，市长。   委托代理人王潇潇，儋州市司法局工作人员。   委托代理人张传任，海南儋耳律师事务所律师。   原审第三人儋州市南丰镇人民政府，住所地海南省儋州市南丰镇。   法定代表人郑达峰，镇长。   委托代理人符家华，海南为先律师事务所律师。   上诉人符兆佳因其诉被上诉人儋州市人民政府（下称儋州市政府）及原审第三人儋州市南丰镇人民政府（下称南丰镇政府）行政复议一案，不服海南省第二中级人民法院（下称原审法院）作出的（2019）琼97行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   2018年4月27日，南丰镇政府组织人员对符兆佳的违法建筑进行强制拆除。2018年6月6日，符兆佳向儋州市政府申请行政复议，请求确认南丰镇政府的强制拆除行为违法，并按照实际建房支出费用请求行政赔偿。2018年9月21日，儋州市政府作出儋府复决字〔2018〕12号《行政复议决定书》（下称12号复议决定），决定：一、确认南丰镇政府的强制拆除行为程序违法；二、驳回符兆佳的行政赔偿复议请求。符兆佳不服，向原审法院提起本案行政诉讼，请求撤销儋州市政府12号复议决定第二项。   原审查明，2018年4月15日，儋州市国土资源监察支队在巡查时发现符兆佳在万洋高速儋州互通出口旁占地建房，房子为砖瓦房结构，面积约200平方米。南丰镇政府经调查核实，发现符兆佳在未经批准情况下，在其位于南来村长谭的承包农用地上建设房屋，作为禽舍养殖鸡、鸽子。南丰镇政府认为符兆佳的建房属非法占地的违法建设的行为，于2018年4月18日作出《责令停止违法行为通知书》，并于当日向符兆佳送达该通知书，但符兆佳拒绝到现场签收该《责令停止违法行为通知书》，南丰镇政府在符兆佳占地建房处张贴该《责令停止违法行为通知书》并进行拍照。2018年4月27日，儋州市政府成立临时指挥部，由南丰镇政府联合儋州市综合执法局、儋州市国土执法支队等多个部门，组织对符兆佳在内的18间违法建筑进行强制拆除。   符兆佳不服南丰镇政府的强制拆除行政行为，向儋州市政府申请行政复议。儋州市政府于2018年9月21日作出12号复议决定，决定：“一、被申请人南丰镇政府2018年4月27日强制拆除申请人符兆佳建筑物的行政行为不符合法定程序，在程序上违法。二、驳回申请人符兆佳要求被申请人南丰镇政府因强拆行为造成财产损失的复议请求。”   另查明，2005年9月20日，符兆佳取得涉案土地的《农村土地承包经营权证》，该证记载：发包方为儋州县南丰镇尖岭村南来经济合作社，承包方式为家庭承包，承包土地用途为农业种植。   原审认为，本案主要的争议焦点为：符兆佳被强制拆除的房屋是否属于违法建筑；儋州市政府作出的12号复议决定第二项是否正确，是否有事实和法律依据。   一、符兆佳被强制拆除的房屋是否属于违法建筑。《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”从上述法律规定可以看出，公民使用土地应当符合土地利用总体规划的要求，如果要使用农用地进行建设，应当依法进行审批，未经批准不得将土地用于非农建设。本案中，符兆佳以家庭承包的方式，承包儋州市南丰镇尖岭村南来经济合作社土地，土地用途为农业种植。符兆佳进行家禽养殖不属于农业种植的范围，其使用该承包农用地建设房屋作为养殖舍，未依法进行审批，也没有依法取得乡村建设规划许可证等合法手续。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《海南省查处违法建筑若干规定》第十一条第一款第（一）项规定：“乡镇人民政府发现正在建设或者已经建成的乡村违法建筑后，应当立即书面责令正在建设的违法建筑停止建设，并作出如下处理：（一）未取得规划许可但符合乡、村庄规划的，责令补办有关规划手续；不符合乡、村庄规划的，责令限期改正；逾期不改正的，限期拆除。”南丰镇政府作为镇级人民政府，有权对未依法取得乡村规划许可证的建设行为责令停止建设，其依法认定符兆佳房屋为违法建筑事实清楚，适用法律、法规正确。   二、儋州市政府作出的12号复议决定第二项是否正确，是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，获得行政赔偿应当符合两个条件，即国家机关和国家机关工作人员实施的行政行为违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害。本案中，符兆佳未经依法审批也未取得相关的规划许可的情况下，擅自在其承包地的农用地上建设的房屋，所建房屋为违法建筑。虽然南丰镇政府在强制拆除过程中程序违法，但符兆佳被强制拆除的房屋本身不具有合法性，因而不具备获得行政赔偿的法定条件。被告儋州市政府作出的12号复议决定第二项认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   综上，符兆佳诉请撤销儋州市政府作出的12号复议决定第二项的主张，没有事实根据及法律依据，依法不予支持。儋州市政府作出12号复议决定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回符兆佳的诉讼请求。案件受理费50元由符兆佳负担。   上诉人符兆佳上诉称，一、原判决认定事实错误。（一）在万洋高速工程征地前，符兆佳已建养殖舍并生产经营，且养殖舍远离万洋高速，不影响万洋高速施工。南丰镇政府强制拆除时，仅搬出了养殖舍内的一些重要设备及生活用具，未搬出养殖配套设施，吓跑了部分家禽。（二）符兆佳在自己承包的农用地上养殖家禽，是农业生产，不是非农建设。（三）根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）的规定，养殖禽舍及养殖场内必需的附属场地均属于农业设施，无须办理城乡规划许可证。二、原判决适用法律错误。南丰镇政府违法强拆行为给符兆佳的合法财产造成了损失，原判决以符兆佳的养殖舍属违法建筑为由，错误的剥夺符兆佳主张合法财产损失的赔偿权利。综上，符兆佳请求，撤销原判或依法改判。   被上诉人儋州市政府未提交书面答辩状，在本院询问时，儋州市政府代理人提交一份代理意见，称答辩意见与代理意见一致，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然南丰镇政府强制拆除行为程序违法，但符兆佳所建房屋属违法建筑，不具备获得行政赔偿的法定条件，本案应驳回上诉，维持原判。   原审第三人南丰镇政府未提交书面意见，在本院询问时，南丰镇政府代理人口头陈述称，符兆佳在涉案土地上抢建的房屋，已被认定为违法建筑，不受法律保护。强制拆除时，南丰镇政府已按照程序将符兆佳的财产搬出房屋，符兆佳请求赔偿损失，缺乏证据证明，应予驳回。   原审法院已将各方当事人在原审提交的证据随卷移送本院。经审查，本院确认原审法院对上述证据的认证意见正确。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。   本院现场查看，符兆佳被拆除的房屋位于万洋高速旁，现场有房屋被拆除后的空心砖、彩钢板等建筑材料。符兆佳称，一部分彩钢板其已拿回家，一部分用于在涉案土地上新建了一间小房，其他建筑材料都在现场。   本院经审理查明的其他事实与原判决认定的事实一致。   本院认为，本案二审争议焦点为儋州市政府作出12号复议决定第二项驳回符兆佳行政赔偿复议请求的行政行为是否合法。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条第三款规定，复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的，不属于改变原行政行为。本案中，12号复议决定第一项以不符合法定程序为由确认南丰镇政府的强制拆除行为程序违法，即维持了南丰镇政府的强制拆除行为，且符兆佳对该项复议决定未提起行政诉讼。因此，12号复议决定确认符兆佳的被拆房屋为违法建筑，事实清楚，证据充分。   《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，符兆佳向儋州市政府申请行政复议时，一并提出了按建房实际支出费用赔偿财产损失的复议请求。但是，符兆佳至本案二审仍未提供其被拆房屋为合法建筑及建造费用的相关证据，应承担举证不能的责任；且12号复议决定已确认符兆佳的被拆除房屋为违法建筑。因此，符兆佳的赔偿请求不属于行政赔偿范围，南丰镇政府不应承担行政赔偿责任。   综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。符兆佳的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人符兆佳负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 郑怀全   审 判 员 赵道远   审 判 员 刘利红     二○一九年十二月三日   法官助理 王洪玉   书 记 员 赖丽安   附：相关法律条文   中华人民共和国行政诉讼法   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释   第二十二条行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。   复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。   复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。