江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4589号上诉人（一审被告）：童燕芳，女，1982年1月2日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：徐言，无锡市新吴区长江法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）:无锡豪帮高科股份有限公司，住所地无锡市胡埭镇胡阳路**。法定代表人：袁野,该公司董事长。委托诉讼代理人：杜峥，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：神伟，江苏法舟律师事务所律师。上诉人童燕芳因与被上诉人无锡豪帮高科股份有限公司（以下简称豪帮公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初6481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。童燕芳上诉，请求撤销一审判决，依法改判豪帮公司支付童燕芳违法解除劳动合同赔偿金67104元、2018年6月工资差额350.50元、2018年7月工资1160元。事实和理由：1.2018年5月10日豪帮公司擅自变更约定，调动其工作岗位，遭到其拒绝后又以生产任务不足为由下达待岗通知书。此后又以邮寄、短信、电子邮件、EMS、电话等形式，不断地单方变更合同约定来达到解约的目的。2.仓库文员的岗位与双方约定的前台工作完全不同，无关联性和延续性。用人单位是享有用工自主权，但也不能因此损害劳动者的合法权益。3.第一次庭审中，法院向旁听人员询问涉案事项，后将旁听人员的陈述作为证人证言。根据民事诉讼法的相关规定，证人不得旁听法庭审理，故一审程序违法。豪帮公司答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：因公司原前台的岗位工作量大量减少，公司出于岗位整合、节省成本的需求，与童燕芳协商调岗，双方未达成一致意见的情况下下达了待岗通知书，约定如果有其他合适岗位的，则取消待岗。在此之后，公司在待岗期间通知童燕芳至仓库文员岗位工作，后亦多次向其发出催告通知并告知拒不到岗位的后果。但是童燕芳依然在告知之后旷工，因此公司以严重违纪为由解除劳动合同，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。豪帮公司向一审法院起诉，依法判令其无须支付童燕芳违法解除劳动合同赔偿金67104元、2018年6月工资差额350.50元、2018年7月工资1160元。一审法院审理情况如下：2005年10月21日童燕芳入职豪帮公司，岗位为前台文员，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，月工资及计发加班工资基数均为1890元。其中第三条第（一）款约定“甲方根据工作需要可按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位”。2018年5月10日，豪帮公司以童燕芳不愿意至其公司提供人力资源仓库或文职岗位到岗上班，鉴于目前公司经营困难暂无其他合适岗位，通知童燕芳自2018年5月13日起待岗。待岗期间按照最低工资标准的85%发放。同日，童燕芳签收了该通知书。豪帮公司舒卫群通知童燕芳于2018年6月21日至豪帮公司，当日舒卫群告知童燕芳原岗位取消，让童燕芳至仓库岗位上班，童燕芳当场拒绝。同年6月25日，豪帮公司发送EMS通知童燕芳于2018年7月2日报到，岗位调整至仓库文员。同时豪帮公司薛芸将该通知拍照以微信形式于6月26日发送给童燕芳。6月29日薛芸以电子邮件、短信的形式向童燕芳发送了上述通知。因童燕芳未到岗，7月6日豪帮公司再次向无锡市XXXX、无锡市XXXX寄送了报到到岗通知（童燕芳电话159××******），要求童燕芳于7月11日报到，如不到岗视为旷工。7月13日豪帮公司向童燕芳再次发出通知，告知童燕芳7月2日、7月11日均未到岗，电话不接、信息不回，该行为自7月11日起按照旷工处理。薛芸将该通知拍照后以微信的形式于7月13日发给童燕芳，同时以电子邮件、短信、顺丰快递等形式向童燕芳进行了发送。8月2日，豪帮公司以童燕芳自7月2日起已连续旷工一个月为由向工会进行报备，并向童燕芳发出解除劳动合同通知书。同样豪帮公司以EMS进行寄送，薛芸拍照后微信发送给童燕芳。童燕芳身份证地址及实际居住地为无锡市XXXX即童燕芳确认本案送达地址。无锡市XXXX系童燕芳父母住址即童燕芳提起仲裁时确认的送达地址。童燕芳就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滨湖仲裁委）提起劳动仲裁，要求豪帮公司支付赔偿金67104元、加班工资3114元、2018年6月工资差额765.46元、年休假工资2056.8元、2018年7月工资1160元。滨湖仲裁委于2018年9月23日裁决：一、豪帮公司支付童燕芳赔偿金67104元、2018年6月工资差额350.50元、2018年7月工资1160元，共计68614.50元；二、对童燕芳的其他仲裁请求不予支持。豪帮公司不服该裁决，遂诉至法院，诉请如前。一审中，童燕芳陈述：其于2005年10月21日经新吴区人力资源部市场招聘进入豪帮公司，岗位是人力资源部前台，每周工作5天，每天8小时，工资扣除社保到手2796元/月。2018年5月10日公司人力资源部舒卫群通知其至公司一楼会议室签一份待岗通知书，其不同意，舒卫群告知因业绩下滑、订单量减少，需要从原岗位调岗至仓库，其当场拒绝。在双方未协商一致的情况下舒卫群强行要求其签订待岗通知书，其同意了，后继续上班至5月14日。5月14日舒卫群通知其到会议室重新签订一份待岗协议书，其没有签，有录音为证。从5月15日开始就在家待岗，等待通知。2018年6月20日舒卫群通知其6月21日到公司原岗位上班，其到公司后，舒卫群在一楼会议室告知本人原岗位取消，必须签署调岗通知书并告知做仓库文员，工资待遇没有提到，其拒绝，舒卫群告知继续待岗。舒卫群还说以后即使想要这样的岗位，公司也不再提供。6月22日其继续在家待岗，至8月7日收到解除劳动合同通知书。豪帮公司陈述：对童燕芳入职时间、岗位没有异议。2018年5月因为公司订单量下滑，前台文员工作量相应减少，该处工作岗位无需安排专人负责，公司工作人员与童燕芳多次沟通后要求调整岗位至仓库文员，且表示可以争取提高劳动报酬，但童燕芳没同意，故双方在2018年5月10日签订待岗协议。后由于公司岗位调整，对仓库文员岗位其优先提供给在家待岗的童燕芳，并与其协商。童燕芳至公司协商后仍拒绝到该岗位工作，但领取了书面通知。后公司分别于2018年6月25日、7月6日、7月13日发出到岗通知，且明确告知童燕芳不按时到岗将按照旷工处理，其通过各种形式告知童燕芳后均拒绝与其协商，因童燕芳严重违反劳动纪律于8月2日解除双方劳动合同。一审法院认为：童燕芳与豪帮公司订立的劳动合同合法有效，应予以保护。劳动合同法第三十五条规定，用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权，须把握与劳动者生存权保护之间的动态平衡。也就是说企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位以及相应的薪酬，但不得滥用权利损害劳动者利益。具体来说，企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下两方面要求：第一，在劳动合同或规章制度有关于调整岗位和工资报酬的约定或规定；第二，岗位调整应当具有合理性。本案中，首先，双方在劳动合同中有关于调整岗位的约定。其次，童燕芳原岗位为“前台文员”，调整后岗位为“仓库文员”，应属合理。故本案中仅审查童燕芳不到岗是否合理。2018年5月10日童燕芳签订待岗协议，确定自同年5月13日起待岗。6月21日舒卫群当面告知童燕芳原岗位取消，要求童燕芳至仓库文员岗位上班，童燕芳拒绝。6月25日豪帮公司通知童燕芳7月2日报到，因童燕芳未到岗，7月6日豪帮公司再次向童燕芳两处住所发送通知，要求童燕芳7月11日报到，并告知不到岗视为旷工，7月13日豪帮公司告知童燕芳自7月11日起未到岗按旷工处理。童燕芳自称“不同意调岗，6月22日其继续在家待岗，8月7日收到解除劳动合同通知书。”应视为童燕芳不服从豪帮公司的管理，不到岗上班。即使童燕芳不同意调整工作岗位，也应先至仓库文员岗位报到上班，而不是消极对抗，况且豪帮公司也一再对童燕芳进行释明不到岗视为旷工的后果。因此，童燕芳用不上班的消极方式对抗调岗这一事实，此不为法律所允许。至于童燕芳称未收到相关通知，未提交证据，且豪帮公司也已通过邮寄、短信、微信、电子邮件、短信、EMS、电话等形式，已穷尽了所有送达方式，发送的短信、微信、电子邮件均显示成功，邮寄的地址也是童燕芳本人确认的送达地址。故对童燕芳称未收到通知的意见不予采信。因此，豪帮公司依据员工手册解除与童燕芳的劳动关系，实体上合法。用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会。被通知的工会，通常理解是用人单位建立的工会，用人单位未建立工会的，应当是该用人单位所在地工会。本案中，豪帮公司已经建立工会，且已于2018年8月2日向工会进行了备案。因此，豪帮公司在解除与童燕芳劳动关系的程序上合法。综上，豪帮公司解除与童燕芳的劳动合同实体和程序合法，童燕芳主张赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。关于2018年6月工资差额350.50元。根据《江苏省工资支付条例》规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。以上工资应当不包含劳动者个人缴纳的社会保险和住房公积金。因此，豪帮公司应支付童燕芳6月工资1512元（1890*80%），减去已支付1160元，还应支付352元。因仲裁委裁决金额为350.50元，童燕芳未起诉，应当视为对该金额的认可，故仍应当按照350.50元支付。关于2018年7月工资。虽然豪帮公司自6月21日起通知童燕芳到新的岗位报到，后来以童燕芳构成旷工时间自7月2日起。因童燕芳自7月2日构成旷工，故豪帮公司应支付童燕芳7月1日一天的工资为69.50元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、豪帮公司无须支付童燕芳违法解除劳动合同赔偿金67104元；二、豪帮公司于判决后生效立即支付童燕芳2018年6月工资350.50元、7月工资69.50元；三、驳回童燕芳的其他仲裁请求。二审中，对于一审法院查明的事实，双方均未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。关于童燕芳针对旁听人员作证提出异议一节，根据第一次庭审笔录记载：豪帮公司未申请证人到庭作证；在童燕芳针对豪帮公司举证的短信发表质证意见时，为核查事实，法院当庭要求旁听人员舒卫群向童燕芳发送短信，并听取了舒卫群的陈述；童燕芳针对舒卫群的陈述发表了意见。本院认为，证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。一审庭审中该环节的确实不当，本院将结合本案其他证据综合认定。本院认为，童燕芳关于赔偿金、2018年7月工资的诉讼请求均以豪帮公司解除劳动关系是否合法为前提，故二审中双方争议焦点在于豪帮公司解除劳动关系是否合法。首先，根据双方劳动合同的约定，豪帮公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动童燕芳的工作岗位，变更劳动合同内容的，双方应当签字确认。根据童燕芳签字确认的待岗通知书来看，其对公司调整岗位的原因是清楚的。根据待岗通知书的约定来看，订单恢复、在原岗位恢复的前提下重新上岗，或者童燕芳同意的前提下至公司提出的新岗位及其他合适岗位工作。后豪帮公司通知童燕芳，将其岗位调整“仓库文员”，但是没有征得童燕芳的同意，违反了约定。其次，在接到调岗通知后，童燕芳不同意调整工作岗位，可以与公司协商，或者提起仲裁、诉讼等，维护自己的合法权益。但是童燕芳采取了消极对抗的方式，在豪帮公司多次通知到岗、表明有疑问可至公司协商并释明不到岗视为旷工的后果后，依然未到岗、未协商。童燕芳的行为严重违反劳动者的基本义务。豪帮公司通过邮寄、短信、微信、电子邮件、短信、EMS、电话等形式，给予童燕芳继续履约的机会，但未见效果，故最终行使解除权合法合理。第三，豪帮公司在解除与童燕芳劳动关系的程序上合法。综上所述，童燕芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人童燕芳负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇一九年十二月十六日书记员  王嘉熙