辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15431号上诉人（原审被告）：沈阳金冠通商贸有限公司，住所地沈阳市大**观泉路陶瓷南巷**。法定代表人：赵勃，该公司经理。被上诉人（原审原告）：沈阳摩天达建筑工程有限公司（原为沈阳摩天达装饰工程有限公司），住所地沈阳市铁**景星南街**。法定代表人：田宇，该公司经理。委托诉讼代理人：姜连发，辽宁成功金盟律师事务所律师。原审被告：赵勃，男，1964年11月12日出生，汉族，住沈阳市大**。原审被告：沈阳山盟建设集团有限公司，，住所地沈阳市皇姑区巴山路**法定代表人：刘培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李智光，男，1955年2月20日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。原审被告：沈阳市大东区教育局，住，住所地沈阳市大**工农路**/div>法定代表人：张振丽，该局局长。委托诉讼代理人：龚剑，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳金冠通商贸有限公司因与被上诉人沈阳摩天达建设工程有限公司、原审被告赵勃、沈阳山盟建设集团有限公司、沈阳市大东区教育局建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初7059号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳金冠通商贸有限公司上诉请求:1、依法撤销沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初7059号民事判决书。2、依法改判原告在大什字街30号房产更名为被告赵勃后，支付原告主张的1619200元工程款。3、依法改判被上诉人沈阳摩天达装饰工程有限公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：首先，原告出示与被告签订《沈阳市156中学外墙装饰施工合同》本身就不具有法律效力，前面合同文本首页发包方（甲方）为沈阳一山盟建设集团，文本后页签字盖章处不知为何盖上被告沈阳金冠通商贸有限公司公章，也没有被告签字。沈阳市156中学续建工程中标单位是沈阳山盟建设集团中标价5481681元。156中学外墙涂料工程是增项工程，施工图纸没有此项，原告是甲方指定的施工队伍，被告不认识原告，原告所干的外墙涂料项目不在被告负责的施工范围内。工程结束后2016年2月份大东审计局工程结算报告确认工程造价金额为7482325元，还欠工程款1700544元，此后多次催要工程款都没有结果。2016年9月份大东区教育局请示政府后，决定用国有资产顶账给被告，待房产更名为赵勃后，三个月内支付与建设单位有三方协议的、以及甲方指定的分项工程工程款，其中就包含外墙涂料工程承包方原告的工程款162915元。也就是说原告的工程款和被告的工程款都在此项顶账房内，被告不欠原告工程款，原告的工程款只能等顶账房更名到位后解决。现在一审法院判被告支付原告工程款1619200元及其利息，被告认为一审法院判决是错误的，被告不欠原告工程款。因为原告与被告等施工方的工程款都包含在大什字街30号顶账房中，况且建设方大东区教育局与原被告共同约定抵账房产更名后三个月左右支付原告工程款1619200元。这种支付约定原告是同意的。该房产至今不能更名，原因不在被告身上，因此现在无法兑现原告承诺。现恳请沈阳市中级人民法院撤销大东区人民法院判决，因为一审法院滥用法律，歧视被告是自然人，枉顾事实、妄断被告是欠款人。明知原告同被告一样都没有拿到工程款，更不顾大东区教育局与原被告共同约定都要等到抵顶房产变更到位时，才能解决原告的工程款事实。硬把欠款责任推到被告身上，难道原告施工的增项工程（不在中标价内）为了走总承包的账、被告只是配合一下、就成为欠款人。况且与国资委签订的顶账房转让该合同中的房产至今未更名过户，更不能代表大东区教育局已完成工程款支付。因为若不能更名过户抵账房转让合同就是无效合同，此时大东区教育局仍然欠款1700544元。现在被告只能向支付156中学工程款不到位、顶账房产更名不落实的责任方大东区教育局主张工程款及利息，与被告无关。我方与156中学的工程没有任何关系，合同上面的盖章什么时间盖的，我方不清楚。该工程结束之后，被上诉人是增项，不属于中标合同范围内，一审法院认定上诉人是实际施工人，没有事实依据。赵勃只对中标合同里面的内容负责，对其它不负责。案涉工程完工之后由于增项部分很多，大东区教育局没有直接支付工程款，以防抵顶工程款。抵账房产包括被上诉人的工程款。我方不应当承担责任，而且顶账房没有到位。被上诉人沈阳摩天达建筑工程有限公司辩称：沈阳摩天达建设工程有限公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告赵勃辩称：同意上诉人意见。原审被告沈阳山盟建设集团有限公司辩称：同意上诉人意见。跟我方没有关系。工程的合同内容不包括外墙涂料，是教育局私自发包，不包含我方与教育局的合同之内。原审被告沈阳市大东区教育局辩称：第一，本案为上诉人案件，一审判决教育局不承担任何责任，而上诉人并未对教育局提起上诉，因此，在二审中，教育局不应承担其他额外责任；第二，教育局已经全部工程款给付山盟公司，不存在拖欠工程款的情况，不应当承担责任；第三，摩天达公司与教育局没有任何合同关系，教育局也未向其支付过相关款项，不具有合同相对性；第四，该工程系通过招投标而发包给山盟公司，不存在其他私自发包的情形。原审原告沈阳摩天达建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告一向原告支付尚欠工程款162915元及利4万元（利息从2016年12月26日起至起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算），共计202915元；2、请求法院判令被告二、三、四对被告一对原告的给付义务承担连带责任；3、被告承担诉讼费用。一审法院查明事实：沈阳市第156中学教学楼续建工程（包括外墙涂料、消防工程、门窗工程等）的发包方为大东区教育局，其与被告山盟公司签订合同将工程发包给山盟公司。被告赵勃挂靠在被告山盟公司承接该工程，系实际施工人。被告赵勃系被告金冠通公司法定代表人。2013年6月28日，原告与被告金冠通公司签订156中学外墙装饰施工合同书，被告金冠通公司将承接的156中学外墙质感涂料工程交给原告施工；工程量约为4000平方米，最终按实际施工面积结算，固定单价为65元/平方米；工期自2012年9月30日至2012年10月30日，共计30天；底漆施工完成，甲方支付乙方合同总价的50%；工程验收后，甲乙双方确认工程面积，甲方支付乙方实际工程总价的95%;工程质保金5%,一年无质量问题，无息付清。合同签订后，原告按合同约定施工，施工完毕后将工程交付使用。双方确认该工程造价为252915元，已付9万元，尚欠工程款162915元未付。2016年9月23日，赵勃给原告出具承诺书，承诺金冠通公司因沈阳市156中学工程中外墙涂料工程欠摩天达公司工程款162915元，金冠通公司在抵顶房产到位后，三个月内向摩天达公司还款完毕，赵勃自愿为前述欠款承担连带担保义务。该承诺书出具后，金冠通公司及赵勃均未向原告给付所欠工程款。另查明，2016年1月4日，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司出具审定表，沈阳市第156中学教学楼续建工程审定金额为7482325元。2016年1月27日，大东区审计局出具沈大东审投（结）字[2016]058号“关于辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司出具结算审核报告的确认书”，同意审核报告的内容。2016年9月16日，被告教育局给被告山盟公司出具支付工程款说明：沈阳市第156中学教学楼续建工程审定金额为7482325元，山盟公司已收到工程款5781681元，尚欠1700544元,因资金不足不能及时支付，用国有资产大东区大什字街30号房产（价值1619200元）顶帐给赵勃，待房产更名为赵勃时，应及时支付与建设单位有三方协议的以及甲方指定的分项工程工程款，如消防工程、门窗工程、外墙涂料工程等。该情况说明出具后，未办理顶帐房屋更名过户手续。2019年5月29日,沈阳市大东区人民政府国有资产监督管理局出具情况说明：大东区大什字街30号房产转让给自然人赵勃，现产权证正在办理中。以上事实，有156中学外墙装饰施工合同书、单位工程结算单、承诺书、沈大东审投（结）字[2016]058号“关于辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司出具结算审核报告的确认书”、建设工程（结算）审定表、支付工程款情况说明、情况说明等证据及庭审笔录等经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。一审法院认为：原告与被告金冠通公司签订156中学外墙装饰施工合同书，被告金冠通公司将承接的156中学外墙质感涂料工程交给原告施工，原告与被告金冠通公司形成合同关系，故被告金冠通公司应向原告支付工程款。原告施工完毕后已将工程交付使用，并对工程量、工程款金额进行了结算，被告金冠通公司不予支付工程余款162915元系违约行为，故应向原告支付工程余款162915元及逾期付款的利息，利息从2016年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算。因被告赵勃出具承诺书承诺对工程余款162915元承担连带保证责任，故对原告要求被告赵勃连带给付上述工程款的诉讼请求，本院予以支持。对关于被告教育局是否承担给付责任问题。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。审判实践中，应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才能准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。而本案被告教育局将沈阳市第156中学教学楼续建工程总承包给被告山盟公司，赵勃挂靠在山盟公司承接该工程并将沈阳市第156中学教学楼续建工程的一部分外墙质感涂料工程分包给原告，并由其担任法定代表人的被告金冠公司与原告签订了施工合同，即原告只是施工了全部工程的一部分，并非该工程都由原告施工，故原告不符合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中实际施工人的身份。故被告教育局无需承担给付原告工程款的责任。关于山盟公司是否应承担给付义务问题。因原告不具备实际施工人的身份，且原告与山盟公司不存在合同关系，山盟公司亦不应承担给付义务。一审判决：一、被告沈阳金冠通商贸有限公司于本判决发生法律效力后15日内给付原告沈阳摩天达装饰工程有限公司工程款162915元及利息（利息从2016年12月26日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、被告赵勃对本判决第一项承担连带给付责任；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4344元，减半收取2172元，由被告沈阳金冠通商贸有限公司、被告赵勃承担。本院二审期间，上诉人提交新证据《承诺书》、《施工合同》、《中标通知书》、《支付工程款说明》、《情况说明》、《实物资产转让合同》，证明其不应当承担责任，是顶账房到位之后三个月给钱。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于合同关系问题，赵勃挂靠在山盟公司承接案涉工程，系实际施工人，赵勃系金冠通公司法定代表人。金冠通公司与摩天达公司订立书面施工合同，虽然赵勃及金冠通公司主张公章不知为何加盖上去，但并未对公章的真实性提出异议，亦未提出鉴定申请，虽然该工程系依据甲方教育局指定分包给摩天达公司，但根据合同能够认定对于案涉工程金冠通公司与摩天达公司形成合同关系，根据合同相对性原则，应当由金冠通公司向摩天达公司支付工程款。金冠通公司法定代表人赵勃出具的承诺书中也明确表示系金冠通公司欠付摩天达公司工程款，赵勃承担连带责任，故一审判决金冠通公司和赵勃承担责任并不不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4344元，由上诉人沈阳金冠通商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇一九年十二月十七日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；