湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终7245号上诉人（原审原告）：马湘军。上诉人（原审原告）：宋国清。被上诉人（原审被告）：湖南兴文物业管理有限公司。法定代表人朱冬英，董事长。委托诉讼代理人:李柠。委托诉讼代理人:贺中华，系公司员工。上诉人马湘军、宋国清因与被上诉人湖南兴文物业管理有限公司（以下简称“兴文物业”）物业服务合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马湘军、宋国清上诉请求:1.请求被上诉人一个月内修复破损外墙；2.请求被上诉人三个月内修复因破损外墙导致客厅内毁损的墙体、地板；3.判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人系金色山庄小区13栋907房业主，金色山庄小区物业由被上诉人负责维修、养护和管理，因金色山庄小区房屋渗漏需要维修，上诉人自2009年6月装修入住后多次向被上诉人告知家里房屋外墙渗漏，而被上诉人直到2014年才负责组织实施了小区房屋漏水维修。在维修过程中，被上诉人将上诉人房屋外墙面(位于客厅东侧落水横管以下)被凿开了尺寸为50厘米*30厘米空洞，东侧飘窗外墙被凿开50cm*5cm长槽，导致上诉人原本就已发霉长斑的客厅飘窗上的墙漆脱落、损毁，整个客厅墙面发霉变黑，客厅飘窗周边的地板受潮膨胀损坏，墙面渗水潮湿导致电路多次短路、跳闸等，其他墙面也出现不同程度的渗水霉变，室内的墙面和天花板上出现大面积霉菌，难看又散发出难闻的霉味。因长期生活在这样的恶劣环境中，上诉人的家人身心健康遭受严重伤害，2014年上诉人的女儿被确诊为炎性肌病，先后在北大附一医院、湘雅附三医院治疗，花费59373.03元的医疗费用，还有旅途费用、基因检测费用等等，此外将来孩子大了使用激素出现的副作用的损失更是无法统计，父母陪护误工、护理费、住院期间伙食补助费、营养费等损失合计20932元。上诉人要求被上诉人承担精神损失费10000元。上诉人依据法院判决已向被上诉人支付自2010年12月1日至2017年1月30日的物业管理费，被上诉人曾在开庭期间当着岳麓区人民法院徐江红法官的面承诺会联系社区讨论维修事宜，但自2018年9月22日上门查看至今杳无音讯，被上诉人未履行判决时的承诺。一审法院3月12日开庭审理后建议上诉人做司法鉴定，上诉人因考虑到起诉赔偿金额不大，案件事实清楚明了，而做两项司法鉴定需要预支不少费用，经权衡放弃了司法鉴定。上诉人认为以房屋滲漏原因及损失未提请司法鉴定为由而驳回其全部诉讼请求有失公允，因被上诉人对小区公共部位及公用设施设备存在维护、保养及维修的约定和法定责任。综上所述，被上诉人未能按照《物业管理条例》等法律、法规要求履行物业共用部位管理和维护，服务质量不达标、对上诉人家人的身心健康及财产造成严重影响及损失，上诉人提出的诉讼请求事实清楚、于法有据。特提起上诉，请依法予以纠正。被上诉人兴文物业辩称，修复外墙不应该由兴文物业承担，应该找业主委员会，一审法院已经认定物业合同合法有效，房屋的问题是施工主体施工不当所致，马湘军、宋国清没有提供证据证明施工主体是兴文物业委托的，故其上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。上诉人马湘军、宋国清向一审法院提出诉讼请求：1.兴文物业向马湘军、宋国清履行物业维修责任，限期3个月内修复马湘军、宋国清住所13-907破损外墙，赔偿室内装修损失29296元；2.马湘军、宋国清自兴文物业修好外墙、完善好小区及楼道消防设施后方按合同缴纳物业费，外墙未修好之前不缴纳物业费，以此督促兴文物业尽合理义务，尽快修复外墙，保护弱势群体的利益；3.兴文物业向马湘军、宋国清支付精神损失费1元；4.本案诉讼费由兴文物业承担。一审法院查明，马湘军、宋国清是长沙市岳麓区银双路金色山庄13栋907房的业主，兴文物业系金色山庄小区物业服务企业。2010年11月26日，兴文物业的前身湖南葆力物业管理有限公司作为乙方与作为甲方的长沙市岳麓区金色山庄业主委员会签订了一份《金色山庄小区物业服务委托合同》。兴文物业于合同签订当日就进驻了该小区。2013年7月22日，双方又签订了一份《金色山庄小区物业服务委托合同》。两份合同都对物业服务内容、物业服务标准、物业服务期限、物业服务相关费用、双方的权利与义务以及违约责任等内容作了明确约定。2015年11月13日，兴文物业向长沙市岳麓区银盆岭街道银星社区出具了一份“函件”，内容是申请继续为该小区提供物业服务。截止至今，兴文物业仍在为该小区提供物业服务。马湘军、宋国清房屋属于电梯住宅，建筑面积为88.05平方米，位于楼栋的顶楼。因涉案房屋的外墙渗漏，导致马湘军、宋国清房内墙面渗水、霉变、脱落，地板受潮膨胀损坏等。上述物业服务合同签订之后，兴文物业为马湘军、宋国清所住的金色山庄小区提供了诸如协调开发商、业主、业主委员会处理“房屋渗水问题、启动物业维修基金对漏水住宅进行维修问题、停车问题、水泵房噪音整改问题”等事宜，改造篮球场、对电梯进行检测维护、安保、清洁卫生等方面的物业管理服务。但在提供上述服务过程中存在一定的服务瑕疵。马湘军、宋国清的房屋外墙在启动维修基金维修时，施工主体存在施工不当、涉案房屋外墙被凿开未及时修复等问题，兴文物业未积极协助马湘军、宋国清与相关责任主体沟通协调，亦未自行修复处理，致使该问题至今仍未解决，马湘军、宋国清以兴文物业未尽物业管理服务义务为由从2010年12月1日开始拒绝交纳物业管理服务费，截至2017年11月30日止，欠费月数长达6年11个月29天。后兴文物业起诉马湘军请求支付物业服务费等，一审法院于2018年10月2日作出（2018）湘0104民初6127号民事判决书，支持了兴文物业部分诉讼请求，该判决书已生效。另查明，马湘军、宋国清的女儿因肌炎入院治疗。一审法院曾向马湘军、宋国清释明，需要就房屋渗漏原因及损失于2019年3月19日前申请司法鉴定，但马湘军、宋国清一直未向一审法院提出鉴定申请。上述事实有双方当事人的当庭陈述，双方提交并经庭审质证的房产证复印件、《金色山庄小区物业服务委托合同》、照片、《关于长沙市岳麓区银盆岭金色山庄小区申请使用物业维修资金的报告》、（2018）湘0104民初6127号民事判决书等证据，一审法院予以确认。一审法院认为，涉案小区金色山庄的业主委员会与兴文物业签订的《金色山庄小区物业服务委托合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且无法定无效情形，合法有效。上述合同对小区的全体业主具有约束力，双方均应严格按照上述合同的约定履行义务。尽管上述合同约定的物业服务期限已届满，但该小区至今未更换物业服务企业，兴文物业一直在履行物业服务义务，马湘军、宋国清亦一直在接受兴文物业提供的物业服务。马湘军、宋国清的房屋外墙在启动维修基金维修时，施工主体存在施工不当，涉案房屋外墙被凿开部分未及时修复，兴文物业未积极协助马湘军、宋国清与相关责任主体沟通协调，致使该问题至今仍未解决。但马湘军、宋国清未提供相应证据证明涉案房屋外墙被凿开的施工主体、是否由兴文物业委托相应施工主体进行的施工等，故马湘军、宋国清请求兴文物业修复破损外墙，一审法院不予支持。一审法院曾向原告释明，需要就房屋渗漏原因及损失于2019年3月19日前申请司法鉴定，但马湘军、宋国清一直未向一审法院提出鉴定申请，故房屋渗漏原因及具体损失情况不明，马湘军、宋国清要求兴文物业赔偿其室内装修损失，一审法院不予支持。另马湘军、宋国清要求确认其可拒绝向兴文物业缴纳物业费，一审法院（2018）湘0104民初6127号民事判决书已就相应纠纷予以处理，一审法院在本案之中不另行处理。马湘军、宋国清的女儿因肌炎入院治疗，但是否因房屋渗漏、墙面渗水、霉变等原因所致，马湘军、宋国清未提交证据证明，故马湘军、宋国清要求兴文物业支持精神损失费，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马湘军、宋国清的全部诉讼请求。该案案件受理费减半收取266元，由马湘军、宋国清承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查：1.上诉人在一审中将要求被上诉人支付精神抚慰金的诉求金额由1元变更为10000元；2.《金色山庄小区物业服务委托合同》第五条“甲方的权利和义务”第4款约定：甲方（即金色山庄业委会）及时筹集和支付本物业大中修、更新改造所需的维修资金（含单项800元以上的维修项目所需资金）；800元以下的单项维修费由乙方（即文兴物业）负责。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中的《金色山庄小区物业服务委托合同》系合同双方的真实意思表示，其内容合法有效，该合同在到期后仍被继续履行，上诉人马湘军、宋国清作为金色山庄小区业主，被上诉人兴文物业作为为该小区提供物业服务的物业公司，均应当依照合同约定履行各自的义务。从上诉人要求被上诉人承担责任的理由来看，上诉人请求权的依据有二：一是基于物业服务合同关系，要求被上诉人履行合同内容；二是认为被上诉人对其实施了侵权行为，要求被上诉人承担侵权责任。第一，按《金色山庄小区物业服务委托合同》第五条第4款约定，被上诉人承担公共区域维修责任的上限为800元，虽上诉人需具体所需维修费用不明确，但从上诉人所主张损失已远超该金额，已然不属于被上诉人义务范围。第二，金色庄园13栋的外墙防水已过保修期，参照原建设部、财政部第165号令发布的《住宅专项维修资金管理办法》第十八条的规定：“住宅专项维修资金应当专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造，不得挪作他用。”上诉人所在的金色庄园13栋907房外墙的修理应按照相关规定动用专项维修资金，本案中，被上诉人已为上诉人所在的金色庄园13栋履行过启动维修资金的义务，后续房屋外墙的修理也应启动专项维修资金，被上诉人仅有配合办理获取专项维修资金的义务，并非上诉人损失的直接责任主体。综上，应认定被上诉人未违反双方之间的合同义务，上诉人以被上诉人不履行物业公共部位维修义务为由要求其承担责任的主张，本院不予支持。第三，一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错，上述条件缺一不可。本案中，上诉人认为被上诉人在2014年组织修复漏水时致上诉人的房屋外墙损害，但上诉人未提交证据证实其损害确系被上诉人自行施工或组织他人施工时造成，再者，上诉人对其损失金额没有提及证据证实，上诉人在一审中未对其损失原因和金额申请鉴定，上诉人损失造成的原因和金额无法认定。因此，上诉人没有证据证实被上诉人对其实施了加害行为，其损失的大小也缺乏证据证实，被上诉人对上诉人实施了侵权行为的依据不足，故上诉人以被上诉人侵权为由要求其承担修理责任的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人要求被上诉人在一个月内修复破损外墙、三个月内修复因破损外墙导致客厅的墙体、地板损毁的诉讼请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院对原判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费532元，由马湘军、宋国清负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月二日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。