湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终853号上诉人（原审被告）：赖守新，男，1964年1月10日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：赵川，湖北浩法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊本江，男，1968年7月18日出生，汉族，住广水市应山办事处南门开发区。上诉人赖守新因与被上诉人熊本江合伙协议纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖守新上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、检察院司法鉴定中心对合伙账目审计票据时间段为2009年11月14日至2010年7月14日漏掉了赖守新的前期工程支出。所有票据的真实性有问题，因为熊本江在没有上诉人许可的情况下，在票据上私自添加支出。2、（2010）广民初字第00853号民事判决已经被撤销，并没有生效，该判决认定的事实与实际不符。实际总收入143万余元，总支出在提供相应证据的情况下再详细计算。3、一审法院于2016年已经立案审理，直至2019年7月才下判决，时间历时三年有余，严重违法。4、本案在审理过程中，主审法官在开庭时诱导当事人在熊本江提供的证据上签字，严重违背了法官的职业操守，导致上诉人愤慨退庭，并非放弃质证和陈述申辩的权利。上诉人申请广水市人民法院对本案回避，要求将本案指定至其他法院审理。5、本案判决书中认定事实所采纳的证据多为未生效的法律判决、及未经质证的证据，程序严重违法。熊本江答辩称，虽不认可一审判决结果，但为了减少诉累，未提起上诉。赖守新的上诉理由不能成立，应予驳回。熊本江向一审法院的起诉请求：1、责令双方当事人合伙结算；2、要求赖守新按协议约定的比例，承担各项实际支出的损失341975.9元；3、诉讼费由赖守新承担。一审法院认定事实如下：2009年9月20日，发包人乌海中联化工有限公司与承包人中国十五冶金集团有限公司（以下简称十五冶公司）签订了100万吨/年石灰石项目、40万吨/年电石项目建设工程施工合同。2009年11月13日，赖守新与熊本江签订一份合同，相关内容为：第一部分为：项目财务支付、与十五冶公司工程进度款的往来及工程款的结算、决算均以熊本江签字为依据，工程前期启动资金、工程储备金全部由熊本江筹备。工程施工中所有的资金储备由熊本江负责。同日赖守新和熊本江出具授权委托书，委托熊本江全权处理项目部财务及其他各项管理工作，行使项目经理职责。第二部分为：工程合作实行股份制，赖守新占40%股份，熊本江占60%股份，利润按赖守新40%、熊本江60%分成。项目经营活动费10万元计入本项目工程成本，在十五冶公司拨付工程款后付给赖守新。第三部分为：赖守新负责处理与十五冶公司关系、十五冶公司划拨的工程款的到位、监督工程款使用、协助熊本江做好后期工作。2010年2月8日，广水徐家河建筑安装工程有限公司出具法定代表人授权委托书，授权委托赖守新为该公司代理人。同日，赖守新依据上述授权委托以广水徐家河建筑安装工程有限公司名义作为分包人与承包人十五冶公司签订乌海化工公司石灰石、电石工程土建施工分包合同。合同主要内容为：分包方式为双包，以发包人与承包人最终结算值96%（承包人代扣代缴规费和税金）作为分包合同价款；项目经理为赖守新，以及其他条款。熊本江作为广水徐家河建筑安装工程有限公司经办人在合同上签名。合同签订后，熊本江带人进入涉案工程中的拉僧庙工地施工。熊本江在拉僧庙工地施工完毕后迁往654工地施工，在654工地进行临时设施建设和修缮。2011年7月5日十五冶公司和乌海中联化工有限公司协商同意终止建设工程施工合同，导致赖守新、熊本江签订的分包工程无法履行及工程款未能如期给付。熊本江和赖守新为要求十五冶公司支付分包合同的工程款及临时设施工程款分别向法院提起诉讼。关于分包合同中的工程价款，随州中级人民法院于2013年8月5日作出（2013）鄂随州中民二终字第00107号民事判决，判决十五冶公司应付熊本江、赖守新工程款、搬迁费共计910326.95元，扣除已付230000元，尚欠680326.95元，应于本判决生效之日起七日内付清；一审案件受理费、财产保全费27800元，由熊本江负担11100元，二审案件受理费14705元，熊本江负担1000元。关于654工地进行临时设施建设工程款，随州市中级人民法院于2014年12月25日作出（2014）鄂随州中民二终字第00208号民事判决，判决十五冶公司于本判决生效之日起十日内赔偿熊本江、赖守新临时设施损失185104.16元；一审案件受理费12500元，由熊本江、赖守新负担，二审案件受理费5264元，熊本江、赖守新负担1264元。以上两案件，一审的办案人员曾两次前往内蒙乌海市采取保全措施和调取证据，承办人的差旅费用系熊本江负担，因票据遗失，一审法院酌情确认费用为18000元。熊本江为追要合伙工程款，历时五年往返两地，六次诉讼，支出了巨额交通费用是客观事实，对其交通费用酌情确认为20000元。经一审法院强制执行后，熊本江领取全部执行款项865431.11元，交纳审理、执行费用共70000元及负担了湖北大有工程咨询有限公司鉴定费10000元。综上，熊本江与赖守新在合伙项目中的总收入为1095431.11元，十五冶代其支付民工工资230000元（向赖守新支付了60000元）；一审法院向熊本江收取诉讼费用70000元，二审法院向熊本江收取诉讼费用2264元，熊本江支出的交通费用共计38000元及鉴定费用10000元。在合伙工程施工中，所有的工程施工及费用支出均由熊本江负责支付。熊本江与赖守新因合伙结算曾于2010年向广水人民法院提起诉讼，随州市人民检察院司法鉴定中心受一审法院委托于2010年11月22日对双方合伙期间的工程施工及费用支出作出司法审计：工程施工及费用支出，双方认帐的支出为739475.9元，待核实的支出为174989元。2010年7月13日熊本江与赖守新确认，合伙体应支付2010年3月至2010年7月7日期间的民工工资116976元及周春费用等38338元，合计155314元。2010年7月14日熊本江与赖守新自愿散伙，约定双方对合伙前和散伙后的债务不承担责任。同月15日，熊本江将剩余的建筑材料、设备及生活用品交付给赖守新保管，2010年11月29日，熊本江与赖守新达成协议，约定“1、现场一切材料（办公用品、机械用具等）全部转给赖守新个人所有，作价10000元，由赖守新给熊本江10000元，不算合伙收入；2、从签字之日起，熊本江再无权处理现场一切材料（办公用品、机械用具等）”。2009年11月17日赖守新借熊本江人民币38426元，2010年5月25日赖守新借熊本江人民币4000元。上述事实有熊本江提交的身份证、合同书、补充协议、授权委托书、随州市人民检察院司法会计鉴定书、广水市人民法院（2010）广民初字第853号民事判决、广水市人民法院（2011）广民初字第1028号民事判决、广水市人民法院（2012）广民初字第04135号民事判决、随州中级人民法院（2013）鄂随州中民二终字第00107号民事判决书、随州中级人民法院（2014）鄂随州中民二终字第00208号民事判决书、广水市人民法院（2012）鄂广水法罚字第16号罚款决定书、诉讼费票据、鉴定费票据、中国十五冶内蒙古乌海海南中联化工项目工资明细、周春的费用结算单、移交赖守新材料表、协议笔录等证据证明。一审法院认为，赖守新及其委托诉讼代理人余贤洲未经法庭许可中途退庭，放弃了庭审举证、质证和答辩的权力，本案对此作缺席审理，一审法院依法对熊本江提交的证据和陈述进行审查，作为本案的案件事实的依据。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。熊本江与赖守新签订的合伙协议书、补充协议书及散伙协议是双方真实意思表示,协议内容并不违背法律规定，故合伙协议书、补充协议书及散伙协议均合法有效，熊本江与赖守新应按照协议约定履行各自的义务。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”。熊本江与赖守新签订了散伙协议时，合伙期间的工程款没有收回导致没有进行散伙清算，现合伙期间的工程款已全部收回，熊本江要求进行合伙结算符合法律规定，应予以支持。熊本江为追要合伙工程款所支付的费用，应作为合伙费用一并结算。在广水市人民法院（2010）广民初字第853号案中，熊本江与赖守新对随州市人民检察院司法会计鉴定书中认定熊本江垫付资金为739475.90元和未支付民工工资155314元的事实均无异议，故应对随州市人民检察院司法会计鉴定书和中国十五冶内蒙古乌海海南中联化工项目工资明细、周春的费用结算单予以采信，即熊本江垫付合伙工程款739475.90元和欠民工工资155314元。熊本江诉称十五冶公司代付的230000元不在随州市人民检察院司法鉴定中心审核的费用支出中，应提交相关证据予以证明，因未提交证据证明，对熊本江的该项主张不予支持。熊本江诉称移交给赖守新的材料、工具设备等物品价值88992元，因移交物品价值清单上没有赖守新签名，又无其他证据证明其价值，该物品与2010年11月29日熊本江与赖守新达成协议中的物品雷同，故本院对熊本江主张移交给赖守新的材料、工具设备等物品作价88992元按比例分配，不予支持。熊本江与赖守新的合伙结算应将合伙期间的总收入扣除费用支出和投资后，按照熊本江60%、赖守新40%的比例分担盈亏。赖守新在合伙期间向熊本江两次借款42426元，为节约诉讼成本，可与本案合并审理，赖守新应该向熊本江偿还借款42426元。熊本江与赖守新合伙期间的工程款总额为1095431.11元，合伙期间的费用和支出为：1、法院收取的诉讼费用72264元；2、熊本江支出的交通费用共计38000元及鉴定费用10000元，合计48000元；3、工程施工及费用支出为739475.9元、民工工资及费用155314元，合计894789.9元。以上合计为1015053.9元。合伙工程的总收入1095431.11元扣除合伙期间的总费用支出1015053.9元，合伙利润为80377.21元。熊本江与赖守新合伙时约定，赖守新在合伙前工程的投资款折算为100000元，从收回的工程款中给付。因赖守新已从十五冶公司领取了60000元，则熊本江应从合伙利润中给付赖守新投资款40000元，给付后合伙利润为40377.21元。按照分配约定熊本江应分得60%的利润，即24226.33元，赖守新应分得利润16150.88元；即散伙后熊本江应给付赖守新投资及利润56150.88元。赖守新应向熊本江偿还借款42426元和给付办公用品、机械用具等款项10000元。两项折抵后，熊本江还应给付赖守新合伙利润3724.88元。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、熊本江于判决生效之日起十日内给付赖守新人民币3724.88元。二、驳回熊本江其他诉讼请求。案件受理费2000元，由熊本江负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赖守新向本院提交了三组证据：证据一，结算单据3份。证明目的：赖守新在与熊本江合伙前支付419540.5元；证据二，借条及收据、工程量清单、证明和领条共计13份。证明目的：赖守新在合伙协议签订前支出民工工资、材料款等金额为87347元。证据三，证人毛某、白某的证人证言。证明目的：上述结算单据、借条、收据、工程量清单等支出属实。熊本江向本院提交了三组证据：证据一，材料运出清单一份，六五四工地项目部加盖公章的证明两份。证明目的：（2013）鄂随州中民二终字第00107号判决中支持的材料款340770元与赖守新无关，是其个人支付购买的材料。证据二，收款收据一份。证明目的：购买工程仪器花费的36000元是其个人支付。证据三,申请书一份及支出票据25份。证明目的：赖守新对其本人合伙期间签字的工程开销款不认账，请求人民法院予以认定或申请审计部门予以审计。经质证，熊本江对赖守新提交的三组证据均有异议，对前两组证据的真实性不认可，没有其签字，且前期工程费用在双方合伙协议中已经约定单独向赖守新支付10万元作为前期投入的补偿。证人毛某与赖守新有亲属关系，证人白某只是看场值班人员，证人证言不能达到证明目的。赖守新对熊本江提交的证据一不认可，认为（2013）鄂随州中民二终字第00107号判决中支持的材料款是合伙共同支出购买的，对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可。对熊本江提交证据三中分别编号的支出票据，赖守新认为，编号1支出不认可，该票据中间不完整；编号2、3支出不认可，该票据我没有签字，也不存在上述支出；编号4支出有两份，第一份属于审计报告中双方无异议的票据，第二份不知道审计报告中是否包括，以审计报告为准，请法院裁定；编号5不认可，已经付了；编号6、7、8、9是已经审计票据，以审计报告为准；编号10审计报告已经审核，有争议的款项清理围墙费用7200元费用过高，运砖4280元不存在；编号11同意审计报告中的意见，待审核的22100元没有支出明细，不真实；编号12审核报告中待审核的费用涉及毛某，可以让他来作证；编号13票据同审计报告中意见；编号14、15、16、17同审计报告中意见，编号16报销凭据上存在明显涂改，编号17中待审核的3580元显示为工地杂用开支，但是没有开支明细，属于事后添加事项；对编号18涉及到2张附加存在明显涂改，只认可审计无异议的金额；编号19待审核的差额仅22元，无所谓；编号20票据不完整，不认可；编号21同审计意见；编号22票据存在明显涂改，金额应是778元，在778前加了一个“4”；编号23存在明显涂改，签名笔迹是毛某，可以让他来作证；编号24存在涂改，在报销金额前加了“1”，对编号25无异议。对上述有异议的证据，本院认为，赖守新提交的三组证据，涉及赖守新与熊本江合伙之前产生的支出，与本案无关，不予采信。熊本江提交的前两组证据达不到其证明目的，不予采信。对赖守新提交的25组支出票据，编号1支出属于原件，有赖守新的签字，不包括在审计报告中，支出26380元本院予以采信。编号2、3无赖守新的签名，不予采信。编号4支出中22528元属于审计报告中已经认定的无异议支出，不予采信，编号4中支出3714元赖守新签字时间为2010年7月13日，不包括在审计报告内，予以采信。编号5不是新证据，一审已经认定，编号6、7、8、9属于鉴定报告已经认定无异议及核减后的支出，不予采信。编号10支出，争议金额与附件不能对应，不予采信。编号11票据存在待审核的支出22100元，该票据写明的是熊斌开支及熊本江开支，争议部分的无其他凭据印证，不予支持。编号12票据支出等审核部分无相应的附件对应，不予支持。编号13争议金额3083元无相应附件印证，不予采信。编号14系由一系列数字相加组成，有赖守新签名认可，赖守新认可4774元，并认为争议的10000元系在4774元前添加了“1”与事实不符，对争议金额10000元予以认可。编号15争议项目工地各项开支及杂开支等3184元无附件印证，添加可能性高，不予采信。编号16票据报销票据存在涂改，不予采信。编号17票据争议项目系3月份工地杂用开支，与票据上其他部分字体有差异，开支无明细，对争议金额3580元，不予采信。编号18中两份凭据中均存在添加、涂改，对争议的1860元及10000元不予采信。编号19系计算错误，审计报告已经核减，不予采信。编号20待审核金额2232元与开支上其他字体有差异，添加可能性高，不予采信。编号21中待审核金额70500元系合伙之前开支，报销页存在添加，对争议金额不认可。编号22有赖守新签字页注明单据共8页，但该组票据附件共9张（包括熊本江认可由其书写争议的4000元白条），故对争议金额不认可。编号23有赖守新签字，票据完整，对争议的12000元予以采信。编号24附件支出生活费的票据，与报销原因“路费”不相符，对争议的金额1000元不予认可。对编号25中争议金额系计算错误，审计报告已经载明，争议金额不予认可。经审查理查明，熊本江于2010年7月12日以赖守新为被告、十五冶公司等为第三人向广水市人民法院提起合伙协议纠纷一案，广水市人民法院经审理后作出（2010）广民初字第00853号民事判决。十五冶公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2011）随中民二终字第00061号民事裁定，以基本事实不清为由，撤销一审判决，发回重审。重审过程中，熊本江撤销对赖守新起诉，以十五冶公司为被告，提起建设工程合同纠纷诉讼，广水市人民法院重新组成合议庭，作出（2010）广民初字第0128号民事判决。十五冶公司不服，上诉至本院，本院作出（2012）鄂随州中民二终字第00151号民事裁定，以程序违法，将案件发回重审。广水市人民法院再次重审时，追加赖守新为原告，作出（2012）广水民初字第04135号民事判决，十五冶公司不服，提起上诉。本院于2013年8月5日作出（2013）鄂随州中民二终字第00107号民事判决，除判决十五治公司应付熊本江、赖守新工程款、搬迁费共计910326.95元，还判决十五治公司给付熊本江、赖守新材料价款340770元。该案判决审理过程中，熊本江因654工地部分临建损失未在上述案件中主张权利，再次向广水市人民法院提起诉讼，广水市人民法院作出（2012）鄂广水民初第04820号民事判决，十五冶公司不服提起上诉，本院于2014年12月25日作出的（2014）鄂随州中民二终字第00208号民事判决中，判决十五冶公司向熊本江、赖守新赔偿临时设施损失185104.16元。该案一审受理费12500元，由熊本江、赖守新负担4000元，由十五冶公司负担8500元，二审案件受理费5264元，由熊本江、赖守新负担1264元，由十五冶公司负担4000元。赖守新在该案审理过程中交纳鉴定费13000元。因上述诉讼系熊本江代表合伙与十五治公司等进行了建设工程合同纠纷案件诉讼，本院对熊本江主张的律师费等支出费用10000元予以支持。对随州市人民检察院司法鉴定中心作出的审计报告中待审核支出票据，从赖守新签名的时间、票据的完整性、支出的合理性评判、相关附件的对应情况，对熊本江支出的52094元予以确认。另查明，熊本江、赖守新均认可十五冶公司已经支付的230000元中有170000元系用来支付了农民工工资，该款不属于审计报告中无异议的部分。本院对一审查明除“一审办案人员曾两次前往内蒙乌海市采取保全措施和调取证据，承办人的差旅费用系熊本江负担，因票据遗失，酌情确认费用为18000元”“熊本江领取全部执行款项865431.11元”“二审法院向熊本江收取诉讼费用2264元”“熊本江支出的交通费用共计38000元及鉴定费用10000元”以外的其他事实予以确认。本院认为：本案中，依照本院生效的（2013）鄂随州中民二终字第00107号、（2014）鄂随州中民二终字第00208号民事判决，熊本江与赖守新合伙期间的工程款及材料款总收入为910326.95元+340770元+185104.16元，共计1436201.11元。熊本江抗辩称已经生效判决中涉及的材料款340770元及临建支出损失185104.16元系其个人开支，不应作为合伙收入的抗辩理由与合伙协议约定由熊本江垫付合伙开支的约定不符。对于熊本江主张移交给赖守新的材料、工具设备折价88992元应作为合伙财产，因双方于2010年11月29日达成协议将现场办公用品、机械用具等作价了10000元，由赖守新支付给熊本江，不算作合伙收入，对熊本江的上述抗辩理由，本院不予支持。关于合伙期间的支出情况：1、工程施工及费用支出791569.9元（无异议的支出739475.9元+从待审核票据中确认的支出52094元），民工工资及费用155314元（双方无异议的开支116976元+周春费用38338元）、十五冶公司代付民工工资170000元，合计1116883.9元。2、依照两份生效判决书载明熊本江、赖守新应当承担的诉讼费11100元+1000元+4000元+1264元，共计17364元。3、熊本江为索要工程款支出的交通费20000元、鉴定费用23000元（13000元+10000元）、律师费10000元，计53000元。4、合同约定从合伙收入中支付赖守新的前期费用100000元。赖守新称其与熊本江签订合伙协议之前存在的支出应当计入合伙支出，因赖守新与熊本江签订的协议约定了工程前期启动资金和工程储备金全部由熊本江筹备，赖守新提交的上述合伙开支均未经过熊本江签字确认，该部分资金不能计入合伙支出。对周春费用38338元，赖守新认可该票据已经付款，但审计报告中无异议部分未包含该笔开支，一审法院将该笔费用列为合伙支出并无不当。此外，熊本江认为其按照赖守新书写的条子向罗珍、杨海涛、李会忠支付工资16080元应列为合伙支出，因熊本江提供的转款凭证显示向罗珍付款时间为2010年7月15日，向杨海涛、李会忠付款时间系2010年2月11日，所附的条子没有明确付款事项，且字条无赖守新签名确认，该组证据不足以证明系单独的合伙支出。关于熊本江应当支付给赖守新的10000元前期费用，双方签订的合同明确了“本项目单列10万元整，计入本项目工程成本”，一审未将该十万元列为合伙支出不当，计算方式错误，应予纠正。综上，合伙总收入1436201.11元扣减合伙总支出1287247.9元，合伙利润共计148953.21元。熊本江、赖守新约定了利润按赖守新40%、熊本江按60%分成，故赖守新合伙利润为59581.28元（148953.21元×40%）。加上双方签订的合伙协议中约定应当从合伙收入中支付赖守新的费用100000元，扣减赖守新已经领取的合伙收入60000元，扣减赖守新合伙期间向熊本江借款42426元及给付办公用品、机械用具等折款10000元，熊本江还应向赖守新支付的款项为47155元。赖守新称一审事实不清的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广水市人民法院（2016）鄂1381民初1464号民事判决；二、熊本江于本判决生效之日起十五日内给付赖守新人民币47155.28元。三、驳回熊本江的其他诉讼请求。逾期履行上述付款义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元、二审案件受理费50元，合计2050元由熊本江负担。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一九年十二月一日书记员 郭金洋