云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1515号上诉人（原审被告）：谢双亦，女，1975年4月28日出生，汉族，云南省大理市人，住所地云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：范垒，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周婷，女，1985年2月28日出生，汉族，云南省大理市人，住所地云南省大理市。被上诉人（原审原告）：陈至咸，男，1990年7月11日出生，汉族，安徽省定远县人，住所地安徽省定远县。被上诉人（原审原告）：张帆，男，1988年5月23日出生，汉族，安徽省芜湖市人，住所地安徽省芜湖市镜湖区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：马鲜明，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。上诉人谢双亦因与被上诉人周婷、陈至咸、张帆租赁合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢双亦上诉请求：一、依法撤销大理市人民法院所作的（2019）云2901民初963号民事判决书中的第一条；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院事实认定错误。一、被上诉人交纳的押金为10万元，并非20万元。原审认为：出具收条日期和收款日期为不同日期，就片面的认定为两次支付押金事实认定错误。1.在庭审中，被上诉人陈述他们是取了现金交付给上诉人的，但是法庭要求他们提供取款凭证，至判决时也未能提供。2.从被上诉人多次向上诉人支付租金和押金都是采用的银行转账形式，但唯独对收条日期的那笔陈述为现金，明显不符合常理。3.上诉人第一次支付押金都要求出具收条，第二次又不需要出具收条，明显与和常理不符。上诉人收到的押金只是10万元，并非20万元。二、《物业租赁合同》不是协商解除，而是被上诉人违约解除。原审认定大理市公安局下发的《停止违法经营告知书》导致被上诉人未能继续经营，租赁房屋退还给上诉人的行为视为合同解除认定错误。被上诉人存在违约的情形，根据《合同法》九十四条规定，被上诉人显然并不存在解除合同情形。1.从2015年12月起，双方签订《物业委托管理经营合同》后，上诉人就一直催促被上诉人办理相关酒店经营的证照，但被上诉人迟迟不去办理，最终导致酒店无法经营，原因在于其未到公安机关办理《特种行为经营许可证》，是被上诉人导致酒店不能经营，而非上诉人的原因或者是不可抗力的导致；2.合同中并未约定涉案房产只能用于酒店的经营，可以改做他用进行经营，《停止违法经营告知书》不能成为解除合同的正当理由，应当认定被上诉人违约，应按照《物业租赁合同》第9.2.1条约定，在租赁期间因被上诉人因故违约，则被上诉人支付租金的不予退还，并扣除押金。周婷、陈至咸、张帆辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。二、一审认定被上诉人交纳的押金为20万元，提交的证据完全能证实。关于2016年2月28日的10万元押金。1.有上诉人的收条为证；2.被上诉人作为经营多家酒店的人员，对无论是营业款还是自由款项，三人共拿出十万元现金支付押金，显然没有任何有悖常理的情形；3.上诉人如没有收到10万元押金，其作为一个完全民事行为能力的人怎会出具收条。关于被上诉人张帆2016年3月31日支付的10万元押金一事，因为有银行流水佐证，所以不再过多陈述。并且，从证据链的角度来看，该二十万押金上诉人己收到的事实在《物业租赁合同》第1.2条、4.3条中予确认。三、一审中将被上诉人的26万元扣除，被上诉人认为违反“不告不理”原则，但三被上诉人考虑到为了节约司法资源，并没有上诉。如20万元的押金不应认定，那么存在于同一份合同中的该26万元也不应扣除。四、《物业租赁合同》依法予以解除及实际己解除，被上诉人不承担违约责任。周婷、陈至咸、张帆向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告租房押金200,000元；2.判令被告归还未使用期间的租金100,546.80元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年12月22日，原告陈至咸、张帆、案外人张啸飞与被告谢双亦签订《物业委托管理经营合同》，双方约定被告将位于大理市房屋（共计727.78㎡），包括天台西面1间、东面6间，共计23间，及洱海庄园商铺6-09的物业以合作经营的方式托管给原告陈至咸、张帆、案外人张啸飞；双方约定托管经营期限为自2016年4月1日起至2021年3月31日止；收入分配方式为经营收入的55%归被告，45%归原告陈至咸、张帆、案外人张啸飞；同时约定原告陈至咸、张帆、案外人张啸飞应当向被告交纳经营保证金200,000元，该保证金分两笔支付，首笔100,000元于合同签订之日起三个工作日内付清，第二笔100,000元于被告将房屋整体交付原告经营日起三个工作日内付清；合同还对违约责任等作了约定。该合同签订后，原告陈至咸、张帆、案外人张啸飞于2016年2月28日向被告支付押金100,000元，被告于同日出具收条。2016年3月31日，原告张帆又向被告支付押金100,000元。原告陈至咸、张帆、案外人张啸飞为合伙关系，经营过程中张啸飞退出合伙，由周婷承接张啸飞的合伙权利义务。2018年3月15日，被告向原告提出将原合作经营关系变为租赁关系，由被告将原合同涉案房屋出租给原告，其仅收取租金。原告陈至咸、张帆、周婷与被告谢双亦于2018年3月15日签订《物业租赁合同》，约定被告将上述租赁标的出租给原告，原告应在2018年3月31日前一次性支付被告260,000元，在被告收到该笔款项后，双方之前所签订的《物业委托管理经营合同》自然终止，双方免责，原告支付的押金转入本合同期内；租赁期限自2018年4月1日起至2023年3月31日止，第一、二年租金为400,000元，第三、四年租金为450,000元，第五年租金为500,000元，除应付租金外，原告承诺该物业的经营数据对被告共享，如原告经营该物业在任何合同年内营业额超过750,000元，则当期营业额超出部分由双方五五比例共同分配，租金每半年支付一次，押金为200,000元，之前签订的《物业委托管理经营合同》中的押金自动转入本合同期内；合同的解除和终止，双方协商一致，可解除合同，任何一方违约欲提前解除本合同，应当提前90日书面通知对方，并承担违约责任；若因不可抗力导致本合同不能正常履行的（包括但不限于本合同各方不能预见、不能避免、不能克服的，且导致本合同履行的自然灾害、战争、政府行为、社会异常事件等），则本合同终止，双方均不承担违约责任，被告退还原告未使用部分租金及押金；违约责任，如被告违约导致原告无法继续使用该物业的，则需退还原告未使用部分租金，并对押金做双倍退还；如原告违约，则原告已支付租金不予退还，并扣除押金，如原告违约造成被告损失的，被告有权向原告追索损失。合同还对其他事宜进行了约定。上述合同签订后，原告张帆于2018年4月1日分四次向被告谢双亦转账支付179,999.70元、2018年4月25日向被告谢双亦转账支付20,000元。原告张帆于2018年6月4日通过银行转账方式分三次向被告谢双亦支付了130,000元，于2018年6月28日通过转账方式向被告支付49,000元。原告张帆又于2018年7月2日向被告谢双亦转账支付21,000元。原告张帆共计向被告谢双亦支付399,999.70元。2018年6月29日，大理市公安局北区派出所向原告下达《停止违法经营告知书》，因上述停业通知，原告未能继续经营，租赁房屋于2018年11月底退还被告。一审法院认为，原告陈至咸、张帆、案外人张啸飞与被告谢双亦于2015年12月22日签订的《物业委托管理经营合同》以及原告陈至咸、张帆、周婷与被告谢双亦于2018年3月15日签订的《物业租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该两份合同均合法有效。2018年3月15日的《物业租赁合同》签订后，双方的关系由《物业委托管理经营合同》约定的合伙关系变更为租赁合同关系。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。当事人协商一致，可以解除合同。在《物业租赁合同》的履行过程中，2018年6月29日，大理市公安局北区派出所向原告下发《停止违法经营告知书》，因上述停业通知，原告未能继续经营，租赁房屋于2018年11月底退还被告。至此，原告陈至咸、张帆、周婷与被告谢双亦之间虽然未签订解除上述租赁合同的协议书，但是租赁房屋已经交还被告，双方的行为应视为该租赁合同实际解除。原告提前解除合同是由于大理市公安局《停止违法经营告知书》的行为引起,按照《物业租赁合同》约定，“若因不可抗力导致本合同不能正常履行的（包括但不限于本合同各方不能预见、不能避免、不能克服的，且导致本合同履行的自然灾害、战争、政府行为、社会异常事件等），则本合同终止，双方均不承担违约责任，被告退还原告未使用部分租金及押金；大理市公安局下发《停止违法经营告知书》的行为应属于政府行为，因该行为导致合同终止的，双方均不承担违约责任，双方应按照原告实际租赁使用房屋的时间计算租金，多退少补，被告应退还原告交纳的押金。因此，原告请求判令被告返还原告租房押金200,000元的主张有事实和法律依据，予以支持。自2018年4月1日起至2018年11月底原告将租赁房屋退还被告时止，原告已经实际租用涉案房屋8个月，原告应承担该期间租金263,016元（年租金400,000元÷365日×240日）。2018年4月1日至2018年7月2日期间原告张帆共计向被告谢双亦支付399,999.70元，扣减原告应在2018年3月31日前一次性支付被告的款项260,000元后，原告向被告支付的租金应确认为139,999.70元，该笔租金与原告应承担的租金263,016元抵扣后，原告还应向被告支付应补足的租金123,016.30元。故原告要求判令被告归还未使用期间的租金100,546.80元的诉讼请求不成立，不予支持。被告针对租金的答辩理由成立，予以采纳，被告的其他答辩意见不成立，不予采纳。综上所述，扣减原告还应向被告支付应补足的租金123,016.30元后，被告谢双亦实际应向原告陈至咸、张帆、周婷返还押金76,983.70元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条规定，判决：一、被告谢双亦于本判决生效之日起十日内退回原告周婷、张帆、陈至咸押金76,983.70元。二、驳回原告周婷、张帆、陈至咸的其他诉讼请求。案件受理费5,808元，减半收取2,904元，由原告周婷、张帆、陈至咸负担1,904元，由被告谢双亦负担1,000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，关于合同的解除和违约责任的问题。上诉人主张因被上诉人迟迟没有办理《特种行为经营许可证》，导致涉案租赁房屋被公安局发《停止违法经营告知书》而停业，被上诉人违约。本院认为，双方签订的《物业委托管理经营合同》和《物业租赁合同》均没有明确约定《特种行为经营许可证》应当由被上诉人负责办理，且该证是否能取得，不是前往办理人员能决定的，故涉案租赁房屋被停止经营的责任不能归咎于被上诉人；被上诉人租赁涉案房屋的目的是经营度假式公寓出租、咖啡吧，该经营项目符合公安局《停止违法经营告知书》中的违法经营项目，故被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人于2018年11月底将租赁房屋退还给上诉人，上诉人接收争议租赁房屋，双方签订的《物业租赁合同》已经解除；被上诉人解除合同的行为不构成违约。上诉人该项主张与事实不符，本院不予支持。关于被上诉人交纳的押金是10万元还是20万元的问题。上诉人主张按照双方交易惯例是不出具收条，故2016年2月28日的收条实际是2016年3月31日采用转账方式支付10万元押金的收条，其仅收到一个10万元押金。本院认为，涉案争议的押金是在《物业委托管理经营合同》中约定和交付的，在《物业租赁合同》中将该押金转为租赁合同的押金，在签订租赁合同时上诉人没有提出20万元押金没有收到；从押金支付的实际情况看，被上诉人于2016年2月28日支付10万元押金，有上诉人的收条；被上诉人于2016年3月31日采用转账方式支付10万元押金，之后，被上诉人均采用转账方式支付委托管理费和租金，上诉人均未出具收条。双方支付委托管理费和租金的交易惯例是转账，上诉人不需要出具收条，而涉案收条的10万元，没有按照交易惯例是转账，正是因为没有按照交易惯例转账，上诉人开具了收条。上诉人的该项主张，与在案证据证明的案件事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人谢双亦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人谢双亦负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十二月四日法官助理马娟书记员段杰润