江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏06刑终532号 原公诉机关海安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）金鹏，男，1992年3月30日出生于江苏省海安市，海安市北城街道林桥村民委员会原工作人员，住海安市。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年4月8日转逮捕。现羁押于海安市看守所。 辩护人张志军，江苏金平川律师事务所律师。 辩护人王冬林，江苏金平川律师事务所律师（实习）。 海安市人民法院审理海安市人民检察院指控被告人金鹏犯猥亵儿童罪一案，于2019年10月10日作出（2019）苏0621刑初282号刑事判决。宣判后，金鹏不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问上诉人金鹏，听取辩护人张志军、王冬林的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年1月25日下午，被告人金鹏在海安市北城街道林桥村为民服务中心二楼妇女儿童之家，利用单独与于某丙（女，出生于2012年4月3日）、韩某（女，出生于2012年11月17日）两名女童做游戏的机会，将手伸进两名女童的内裤里揉摸两名女童的生殖器。当晚于某丙在其母亲帮助清洗下身时感觉下体疼痛，经家人询问表示当日下午金鹏在林桥村为民服务中心二楼妇女儿童之家摸其与韩某下身。次日上午，于某丙父亲通过韩某母亲向韩某证实上述情况。于某丙父母及韩某母亲随即联系林桥村支书袁某要求处理此事，但金鹏予以否认。于某丙家长遂向公安机关报警致案发，金鹏拒不承认触摸两名女童下身的事实。当日，经医院检查，于某丙、韩某分别被诊断为尿道炎、泌尿道感染。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.被害人于某丙的陈述，证明2019年1月25日下午，其与韩某在二楼有彩色垫子的房间里玩。这个房间要脱了鞋子进去，房间里面有小的塑料木马，木马是大象和公鸡的。天快黑的时候，其和韩某在玩塑料的彩色小球，金鹏穿着黑色的鞋子进去的，没有脱鞋，鞋子前面尖尖的。金鹏先用手从韩某的背后伸进裤子里面摸韩某的，然后到其身后将手伸到其小便的地方，摸了一会。当时不疼，后来回家妈妈给其洗屁股的时候疼，毛巾一碰就会疼。金鹏跟其与韩某玩的接球游戏，金鹏还接电话的，因为其与韩某在玩，没有注意金鹏跟人家说什么。其与韩某玩的时候，有一个妈妈带女宝宝在图书馆学习。 去年其上幼儿园大班的时候，金鹏也摸了其几次。金鹏平时很好，在一楼上班。其问了金鹏叫什么名字，金鹏告诉其的。暑假的时候，金鹏还给了其与韩某小礼物，有不准的表、胶囊笔、书签、投球的小玩具和漂流瓶。其不记得礼物是在几楼挑的，但是记得礼物是放在一个快递的小纸箱里。 2.被害人韩某的陈述，证明2019年1月25日吃过午饭，其和于某丙一起去玩。一开始还有一个男孩跟其二人一起在图书馆玩，后来男孩的奶奶将男孩喊走了。其喊于某丙一起去滑滑梯有球的房间玩，这个房间里面还有秋千、汽车玩具，地上有垫子。后来金鹏来了，金鹏进来的时候在玩手机，其与于某丙玩滑滑梯，金鹏还在外面打电话的。后其与于某丙玩球的时候金鹏与其二人一起玩的，然后摸其二人的。金鹏先摸的其，再摸的于某丙。金鹏是从其背后往下摸的，摸到了其解小便的地方，金鹏用手揉其解小便的地方。摸好之后，金鹏将手拿掉，然后再摸于某丙的。摸了之后，金鹏又与其二人一起玩的，玩了一会儿金鹏先走了。 之前金鹏还摸过其的，当时于某丙穿裙子，其穿的裤子。金鹏还送奖品给其与于某丙的，拿奖品是在三楼，奖品放在一个正方形的纸盒子里，金鹏叫其二人自己挑的，奖品有球、胶囊笔、手表，还有一些其记不得了。 3.证人曾某的证言，证明2019年1月25日晚上八九点的样子，其在家中用毛巾给女儿于某丙洗下身的时候，女儿说疼，其看了一下，发现女儿下身处是红的。然后其问女儿有没有人把手放在她小便的地方，女儿说是下午金鹏把手放在她小便的地方，金鹏先用手放到韩某小便的地方，然后放到其女儿小便的地方。其女儿还说最近一次村里发奖品的时候，金鹏也摸她下身，2017年她也被金鹏摸过，每次都是和韩某一起被金鹏摸的。2017年11月份有一段时间女儿于某丙小便尿不净，被医院诊断为膀胱炎。其并不认识金鹏，之前女儿从村办公室拿小玩具回来的时候问女儿是谁给的，女儿说是村办公室的金鹏，所以也只听过这个名字，人不认识。其与金鹏及其家人没有任何矛盾。发生这件事后，1月26日早上，其与丈夫及韩某的母亲一起到林桥村办公室找金鹏。其三人先找的村支书，村支书找了金鹏的母亲，后来金鹏也到了。其三人质问金鹏猥亵于某丙、韩某的事情，金鹏不承认，其就叫丈夫报警的。 4.证人于某甲的证言，证明2019年1月26日早上大约九点，其到家的时候，于某丙的爸爸在其家里等，告诉其于某丙在林桥村办公室二楼被金鹏摸了。当时其女儿韩某在家，其就当着于某丙爸爸的面问女儿韩某昨天有没有在村办公室玩。女儿说在那玩了的，其母亲在旁边，也说是在村办公室二楼耍子的。其问女儿是不是被人用手摸了尿尿的地方。女儿说是的，是金鹏摸的。女儿说之前不知道金鹏叫什么名字，有一次听见于某丙问金鹏的名字，金鹏回答了，知道了叫金鹏。女儿还说去年金鹏还给了小玩具的。于某丙的爸爸跟其商量说金鹏是村干部，这个事情要找村支书处理，其表示同意。于某丙的爸爸就打电话给村支书袁某的，后其与于某丙的父母、袁某以及金鹏妈妈一起到村办公室二楼处理这件事情，因金鹏不承认就报警的。其女儿说2017年她和于某丙也一起被金鹏摸过。发生这个事情之前其不认识金鹏，其认识金鹏的妈妈，但是不知道金鹏是她儿子，两家之间也没有矛盾。 5.证人袁某的证言，证明2019年1月26日上午9点多，其接到于某乙的电话，叫其一个人赶快去，说涉及刑事案件。其喊了物业的涂审秋一起过去。在14号楼西边单元门口遇到于某乙，于某乙就将他老婆发现他女儿及另一个小女孩被金鹏猥亵的情况向其反映。其跟于某乙讲第一是通知对方父母，第二是核实是否金鹏就是当事人。然后于某乙和他老婆以及另外一个小孩和她母亲就一起到了村办公室，大家叫小女孩指认村委会公示栏上的照片，小女孩比较害怕就跑掉了。过了10分钟左右，金鹏和母亲王某一前一后到场。涂审秋将大体情况跟王某交换了一下。之后其将王某、小女孩的妈妈、于某乙夫妻两个以及涂审秋带到村办公室，在村委会二楼谈的，谈了一会儿于某乙报警的。其没有听说于某乙和另外一个女孩家跟金鹏之间有矛盾或仇怨。 6.证人王某的证言，证明2019年1月26日上午9点多，其接到袁某的电话叫其去村办公室。到了之后，袁某书记跟其说金鹏在村办公室二楼摸人家小女孩的。其跟袁某说不相信儿子金鹏会干这个事情，就打电话喊金鹏到二楼。其将金鹏喊到另外一个没人的房间问金鹏，金鹏说只是帮人家儿捂手，或人家儿嫌热把衣服脱了放在他那。最后其跟金鹏说实在不行，通过法律途径解决。金鹏同意了，后来有家长报警了。出这个事之前，其跟这两个女孩的家人没有交往，出事之后其才知道其中女孩家住在其隆政花苑新房子的三楼。平时其只跟这个女孩的爷爷奶奶见面点头打招呼。另外一个人家其没有见过。隆政花苑的新房子其还没有住进去。 7.证人罗某的证言，证明2019年1月26日晚上，有家长带着两名女性患儿前来诊治。患儿于某丙是父母带着的，患儿韩某是妈妈带着的，五个人是一起来的。当时家长先介绍了患儿的一些症状，其诊断两个患儿疑似阴道炎，就在两名患儿的病历上写的诊断为尿道炎，泌尿道感染。通过其本人诊断的经验总结，尿道炎和泌尿道感染绝大部分是因为不注意卫生产生的，还有部分是受凉、身体抵抗力下降产生。不卫生就是因为细菌进入人体真皮组织引起感染、发炎。 8.证人丁某的证言，证明韩某是其任教的班级的学生。韩某平时跟小朋友交流得比较多，但是遇到老师提问不开口。韩某智力正常，不过家里父母教的少，对知识的掌握比其他小朋友少些。 9.证人邱某的证言，证明于某丙是其任教的一年级的学生，性格内向，成绩蛮好的，上学期还做了班长，平时为人诚实，没有听说她说过谎，在班级上跟其他小朋友相处也很好，智力正常，考试成绩中上游水平。 10.就诊病历，证明2019年1月26日，于某丙与韩某到海安市人民医院就诊，于某丙被诊断为尿道炎，韩某被诊断为泌尿道感染。 11.出生证明，证明于某丙出生于2012年4月3日，韩某出生于2012年11月17日。 12.海安市公安局制作的林桥村为民服务中心二楼平面示意图及拍摄的现场照片，证明妇女儿童之家位于林桥村为民服务中心二楼，室内铺有彩色泡沫垫子，垫子上有塑料滑梯、秋千、大象、公鸡、木马，墙边有塑料盒子，盒子里面有塑料小球。 13.物证衣服（照片），证明被害人案发当天穿着的衣服情况。 14.南通市精神卫生中心司法鉴定所司法鉴定意见书，证明被告人金鹏具有完全刑事责任能力。 15.被告人金鹏的供述，证明其办公室在林桥村为民服务中心一楼。2019年1月25日下午，其到林桥村为民服务中心二楼，其在过道就看到娱乐室里有两个女童在滑滑梯，其走到门口跟两个女童打了一下招呼就往图书室走，看到一个中年妇女在图书室看书，还有一个初中女生在书架找书。其又转头回到儿童娱乐室门口，看到两个小女孩在里面玩球。于某丙喊其进去玩，其没有脱鞋就进去了，其进去之后先玩了一会抖音，之后跟于某丙、韩某玩接球游戏。后其表示手冷要结束游戏离开，于某丙、韩某均表示自己玩出汗了，并让其摸后背。其先后摸了于某丙、韩某的后背，均是从后背下面伸手进去，摸于某丙时隔着最里面的衣服，摸韩某不知道隔了几层衣服，其将手拿出来的时候，碰到韩某的内裤边上，发现有点潮，其就顺着内裤的边摸了一圈，其手指碰到韩某右腰前面的部位，发现潮了。这时其看见之前的中年妇女从娱乐室门前经过，其赶紧站起来跟对方打招呼，之后其接电话并下了楼。过了一会儿其再回二楼跟于某丙、韩某玩了一会正反手游戏。因感觉无聊，其准备离开，看到于某丙穿的白色羽绒服太紧，就帮着往下拉了一下，拉的时候碰到于某丙左边腰的皮肤，于某丙躲开了。其准备走的时候，想到于某丙的上衣没有塞好，肚子上的肉都露在外面，可能会受凉，又把于某丙喊过来，帮于某丙整理衣服，从里面一件上衣往裤子里塞，从左边开始塞，塞到屁股的时候，于某丙突然跑开跟韩某玩去了，其就下楼了。 此外，2017年或2018年暑假快结束的时候，于某丙、韩某跟其要礼物，其带二人到三楼党代表工作室找礼物箱，因礼物箱被搬离，其经询问同事，在北边大会议室的主席台下面找到了装礼物的纸箱子，也就是其购买的时候包装的纸盒子。礼物箱里的小礼品是胶囊笔、电子表、娃娃、玻璃瓶的装饰品、发带、钥匙扣、贴画之类的。 16.发破案经过，证明2019年1月26日10时许，曾某报案称其女儿于某丙与邻居韩某一同在林桥村为民服务中心二楼妇女儿童之家玩耍时，被村干部金鹏摸下身。公安机关依法传唤被告人金鹏，但金鹏拒不承认触摸两名女童下身。 原审人民法院认为，被告人金鹏猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款之规定，认定被告人金鹏犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。 上诉人金鹏上诉称其没有摸过两名女童的下身，也无猥亵儿童的动机，两名女童的证言受其年龄及母亲等发问影响不能作为定案证据，原审判决认定其构成猥亵儿童罪无事实依据，请求宣告无罪。 辩护人张志军、王冬林发表辩护意见称：1、原审判决仅依据两名被害人的陈述，在得不到其他证据的印证情形下，认定上诉人金鹏犯猥亵儿童罪的证据不充分。2、即使认定金鹏构成犯罪，金鹏没有前科，建议从轻处罚。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人金鹏利用工作之便在公共场所猥亵两名女童，其行为已构成猥亵儿童罪，且依法应从重处罚。 关于上诉人金鹏称其不构成猥亵儿童罪的上诉意见，辩护人张志军、王冬林称原判决认定金鹏犯猥亵儿童罪证据不充分的辩护意见，经查，本案两名女童关于其二人在村委会的妇女儿童之家玩耍时，被金鹏先后摸过小便的地方、致下身红疼等事实的陈述稳定自然，合乎情理、逻辑，对当天被摸下身的先后顺序、金鹏的穿着、妇女儿童之家内的物品、布置等细节的描述与其年龄的正常记忆认知和表达能力相符合，并得到妇女儿童之家现场照片、证人曾某、于某乙、于某甲等的证言，证明两名女童就诊被诊断为尿道炎、泌尿道感染的门诊病历等证据印证，金鹏本人亦供述当天下午在妇女儿童之家与两名被害女童一起玩耍、伸手摸过两名女童身体等。被害人的母亲作为未成年人的法定代理人在被害人接受侦查人员询问时在场，系法律赋予的权利，相关事实系被害人自主陈述，应作为定案依据。结合曾某、于某甲、袁某、王某等人证言证明双方之前的关系，本案不存在诬告可能。在卷证据已形成锁链，足以认定金鹏猥亵两名女童的事实。金鹏猥亵两名女童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应追究刑事责任。故上诉人金鹏及辩护人张志军、王冬林称证据不充分、不构成猥亵儿童罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人张志军、王冬林建议对上诉人金鹏从轻处罚辩护意见，经查，金鹏作为村干部，利用工作之便在村为民活动服务中心二楼妇女儿童之家猥亵两名女童，该犯罪地点属公共场所，虽因当时无其他多人在场，不属当众猥亵而加重处罚，但综合其犯罪性质、社会影响等，依法应在法定刑幅度内从重处罚，原审法院判处其有期徒刑三年偏轻，鉴于上诉不加刑，本院不作调整。故辩护人张志军、王冬林建议从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜开林 审判员  顾 尧 审判员  丁净玉 二〇一九年十二月二日 书记员  龚 涛