北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终13428号上诉人（原审原告）：北京阳光瑞景物业管理有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇瀛顺路**兴海大厦**。法定代表人：熊伟，经理。委托诉讼代理人：高进堂，北京师孟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成蕊，女，1981年2月28日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京阳光瑞景物业管理有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人成蕊劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.阳光公司无需支付成蕊2016年9月6日至2018年5月19日期间的休息日加班工资10519.54元；2.阳光公司无需支付成蕊2016年10月1日至2016年10月31日期间销售提成2000元；3.阳光公司无需支付成蕊2016年9月6日至2018年7月31日期间工资差额4405.89元；4.阳光公司无需支付成蕊违法解除劳动关系赔偿金10400元；5.阳光公司无需支付成蕊2018年8月1日至2018年8月19日期间病假工资956.32元。事实和理由：2016年9月6日，阳光公司与成蕊建立劳动关系，阳光公司依照合同约定为成蕊发放工资，依法缴纳社会保险，成蕊每周工作时间不超过40小时，每周休息一天，成蕊只有一个月存在休息日加班工资，阳光公司已经足额支付，不存在未支付情况。成蕊主张的提成是由其他同事完成的，根据阳光公司的提成标准，成蕊不符合领取提成的情况。由于成蕊个人原因导致劳动报酬未达标准，阳光公司无需补齐。且成蕊故意隐瞒银行流水，导致一审法院错误判决存在工资差额。成蕊被辞退系因医疗期满后不履行请假手续，也不提交病假条和诊断记录，也没有劳动能力鉴定属于旷工行为，阳光公司属于合法解除故无需支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，就成蕊是否曾于2018年5月左侧（或者右侧）第五跖骨基底骨折是否发生；如果发生，鉴定误工期（病休期）提出司法鉴定申请。成蕊辩称，同意一审判决，请予维持。阳光公司向一审法院起诉请求：1.阳光公司不支付成蕊2016年9月6日至2018年5月19日期间休息日加班工资10519.54元；2.阳光公司不支付成蕊2016年10月1日至2016年10月31日期间房屋销售提成6000元；3.阳光公司不支付成蕊2016年9月6日至2018年7月31日期间工资差额15420元；4.阳光公司不支付成蕊违法辞退赔偿金10400元；5.阳光公司不支付成蕊2018年8月1日至2018年8月19日期间病假工资1155.6元；6.诉讼费由成蕊承担。一审法院认定事实：成蕊于2016年9月6日入职阳光公司，岗位为销售主管，双方于入职当日签订劳动合同书，每月10至15日发放上一自然月工资。成蕊2018年4月9日至2018年4月16日期间休病假9天，自2018年5月21日起休病假至2018年8月20日。阳光公司向成蕊支付病假工资至2018年7月31日。2018年8月20日，阳光公司书面通知成蕊解除劳动合同，解除劳动通知书中记载解除理由为因成蕊患病，医疗期满后不能从事原工作。2018年9月6日，成蕊向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申诉，要求:1.阳光公司支付成蕊2016年9月6日至2018年9月5日期间周六日加班费24864元；2.阳光公司支付成蕊2016年10月1日至2016年10月31日期间房屋销售提成6000元；3.阳光公司支付成蕊2018年5月1日至2018年5月31日期间不合理扣款2000元；4.阳光公司支付成蕊2016年9月6日至2018年9月5日期间工资差额15420元；5.阳光公司支付成蕊违法辞退赔偿金10400元；6.阳光公司支付成蕊2018年8月1日至2018年8月31日期间工资2600元。2018年11月7日,大兴仲裁委作出京兴劳人仲字［2018］第5039号裁决书，裁决：1.阳光公司支付成蕊2016年9月6日至2018年5月19日期间休息日加班工资10519.54元；2.阳光公司支付成蕊2016年10月1日至2016年10月31日期间房屋销售提成6000元；3.阳光公司支付成蕊2016年9月6日至2018年7月31日期间工资差额15420元；4.阳光公司支付成蕊违法辞退赔偿金10400元；5.阳光公司支付成蕊2018年8月1日至2018年8月19日期间病假工资1155.6元；6.驳回成蕊的其他仲裁请求。成蕊认可裁决结果；阳光公司不同意仲裁裁决，起诉至法院。对于上述事实，阳光公司与成蕊均没有争议，法院予以确认。庭审中，阳光公司为证明成蕊不存在休息日加班事实，提交了2016年9月1日至2018年5月期间考勤表、2016年9月至2018年7月期间工资签收表、中国工商银行客户存款对账单。成蕊称考勤表中除2017年9月和2017年12月外，其余月份员工签字处“成蕊”是其本人所签，不认可证明目的，但不申请对签名进行鉴定；工资签收表中除2017年2月、4月、7月、9月及12月、2018年2月及7月外，其余月份签字确认处“成蕊”是其本人所签，认可全部工资签收表中实发工资数额；不认可对账单的真实性和证明目的。经法院审查，工资签收表显示除2016年12月加班费项为404.44元外，2016年9月至2016年11月无加班费项，2017年1月至2018年6月加班费项均为0。成蕊为证明其应得销售提成（即居间费的20%），提交了北京市房屋买卖合同及补充协议复印件、声明复印件、收据照片。阳光公司认可上述合同确实已签订，但是是销售经理组员张伟负责签订，认可其公司收到居间费33000元，张伟已离职，其离职前将业务交给经理李艳伶，李艳伶离职前交给成蕊，成蕊确实带过声明中提到的客户，但因房屋未过户故交易未完成，因此不存在提成。经法院审查，北京市房屋买卖合同丙方（居间方）处加盖有阳光公司合同专用章。声明中显示声明人为李茹。收据显示收款人为李艳伶。法院当庭与李茹丈夫薄铁兵电话联系，薄铁兵称905室尚未办理过户手续，目前由李茹对外出租，905室相关事宜均由阳光公司周文娟负责。成蕊认可上述事实。阳光公司称周文娟已表示客户不与阳光公司联系了。一审法院认为，关于休息日加班工资的问题。阳光公司主张成蕊工作岗位实行弹性工作制，但双方在劳动合同书中未约定实行综合计算工时工作制或不定时工作制，且阳光公司未就成蕊工作岗位经行政审批为综合计算工时工作制或不定时工作制，同时双方均认可成蕊工作方式为在阳光公司提供的固定场所接待来访客户，不需要外出跑业务，故对阳光公司的上述主张法院不予支持，认定成蕊工作岗位实行标准工时工作制。根据阳光公司提交的经成蕊认可的工资签收表及考勤表核算，成蕊在2016年9月6日至2018年5月19日期间确有休息日加班事实，扣除已支付休息日加班工资后，阳光公司还应支付成蕊上述期间休息日加班工资差额。关于销售提成的问题。阳光公司与成蕊均认可锦城商业中心2号楼905室（以下简称905室）交易存在的事实。阳光公司主张成蕊取得销售提成的条件为签订完成房屋买卖合同和居间合同、居间费用需到公司账户、房屋过户手续或者租赁交付完成，成蕊认可条件之一为居间费到公司账户，但不认可其他条件。阳光公司就上述条件当庭自认没有形成书面规章制度，亦未提交相应证据证明已向成蕊有效告知取得销售提成的其他制度规定，故对其公司主张法院不予支持。成蕊虽主张905室居间交易全程均是其个人办理，但未举证证明，对其主张法院不予支持。综合已查明事实，法院能够认定成蕊参与了905室居间交易，因阳光公司未就销售提成计算方式举证证明，故法院采信成蕊关于销售提成为居间费的20%的主张，酌定阳光公司应支付成蕊销售提成2000元。关于2016年9月6日至2018年7月31日工资差额的问题。成蕊主张阳光公司在上述期间向其发放工资低于北京市最低工资标准，根据阳光公司提交的工资签收表核算，阳光公司2017年4月至6月、2017年10月及2018年2月、3月、6月及7月期间存在未足额支付工资情形，故阳光公司应支付成蕊2016年9月6日至2018年7月31日工资差额，具体数额以法院核算为准。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。阳光公司以成蕊患病医疗期满后，不能从事原工作为由与其解除劳动关系，成蕊与阳光公司均认可成蕊自2018年4月9日起休病假9天后继续上班至2018年5月20日，自2018年5月21日起休病假至2018年8月19日，成蕊应享受医疗期为3个月。阳光公司主张成蕊医疗期满后，其公司联系成蕊要求返岗，成蕊未明确表示何时返岗，但其公司提交的周文娟与成蕊的微信记录不能证明其公司上述主张，其公司亦未就成蕊不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作举证证明，同时阳光公司解除劳动关系亦未提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资，综上，阳光公司系违法解除劳动关系，应支付成蕊违法解除劳动关系赔偿金。阳光公司主张成蕊提交虚假病假手续，且旷工超过7天，但其公司提交的微信记录及朋友圈截图不足以证明上述主张，且上述主张并非其公司向成蕊发出解除通知中明确载明的解除事由，故对其公司主张法院不予支持。关于病假工资的问题。成蕊医疗期满后继续休病假，其与阳光公司劳动关系仍存续至2018年8月20日，故阳光公司应支付成蕊2018年8月1日至2018年8月19日病假工资。判决：一、北京阳光瑞景物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付成蕊2016年9月6日至2018年5月19日期间休息日加班工资10519.54元；二、北京阳光瑞景物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付成蕊2016年10月1日至2016年10月31日期间销售提成2000元；三、北京阳光瑞景物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付成蕊2016年9月6日至2018年7月31日期间工资差额4405.89元；四、北京阳光瑞景物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付成蕊违法解除劳动关系赔偿金10400元；五、北京阳光瑞景物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付成蕊2018年8月1日至2018年8月19日期间病假工资956.32元；六、驳回北京阳光瑞景物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本院补充查明：本院前往北京市大兴区中西医结合医院调取成蕊自2018年4月至2018年8月期间的就诊记录，分别向医务科和骨科门诊调查核实成蕊的病情以及康复需注意事项，北京市大兴区中西医结合医院陈述2018年8月3日诊断证明中所载的“右侧第5跖骨基底骨折”系笔误，成蕊无需绝对卧床休息，只要限制活动，不进行负重、体育运动，可以散步、走路。阳光公司对北京市大兴区中西医结合医院出具的成蕊全部就诊记录真实性认可，但认为医院没有调查出当时所开证明的电子版本，这些材料不涉及诊断，对成蕊是否骨折没有出证明，不能支持成蕊提交的诊断证明和X光片；成蕊提交的2018年6月2日和2018年6月15日的诊断证明没有就诊记录支持，没有挂号，没有交费，故对二份诊断证明的真实性存疑；对调查笔录真实性认可，但认为没有涉及2018年6月2日和2018年6月15日两份诊断证明来源问题，公章未核实，所以认为上述两日的诊断证明不能作为认定事实的证据。成蕊对北京市大兴区中西医结合医院出具的就诊记录和调查笔录的真实性、关联性均认可。本院就阳光公司对成蕊2018年6月2日和2018年6月15日就诊记录、挂号、交费存疑情况向北京市大兴区中西医结合医院调查核实，该医院向本院出具了成蕊2018年6月2日的挂号单、普通处方、项目申请以及2018年6月15日的挂号单。阳光公司对2018年6月2日、2018年6月15日挂号记录的真实性不予认可，认为挂号门诊凭证上金额显示均为零，不排除2019年11月29日单独制作打印的可能，该份挂号单与日常挂号单及生活常识严重违背，也与成蕊提交的其他挂号单不一致，成蕊不享受免费医疗，不应有免费挂号的情况；对2018年6月2日的项目申请单真实性无法核实；对2018年6月2日普通处方真实性无法认可，认为显示的患者类别为医保，并非免费医疗，但是与该处方对应的挂号单上医保账户和个人账户支付金额均为零，与成蕊提交的挂号单矛盾。成蕊对上述证据均认可，并认为以上证据就是其就诊拍片的记录。二审中，成蕊提交北京市大兴区瀛海镇社区卫生服务中心2018年5月21日出具的门诊收费票据复印件三张，北京市大兴区中西医结合医院2018年5月25日门诊收费票据复印件一张，2018年5月30日门诊收费票据复印件二张，2018年6月2日的挂号单复印件一张，门诊收费票据复印件二张，2018年6月15日门诊收费票据复印件一张，诊断证明书复印件一张。阳光公司认为成蕊提交的2018年6月2日挂号单复印件与医院盖红章的原件不一致，与医事服务费金额、合计金额、个人支付这三项金额均不相符，无法确定哪张是真实的，并且操作员显示编号不同，分别为707和709。对2018年6月2日和6月15日的诊断证明因为无法查到医院电子存根，所以无法核实复印件真实性。其他单据因为没有原件，不发表质证意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于加班工资，阳光公司主张系成蕊主动要求一周工作六天，每天工作六小时，实行弹性工作制，但并未就此提供相应证据证明。根据阳光公司提交的经成蕊认可的考勤表和工资表中显示自2016年9月6日至2018年5月19日期间成蕊确实存在每月实际工作天数超过当月工作日天数的事实，阳光公司未提交关于对成蕊工作岗位进行综合计算工时或不定时工作制的行政审批，亦未提交证据证实已经足额向成蕊支付了加班工资，故对于阳光公司不同意支付成蕊休息日加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于销售提成，成蕊提交北京市房屋买卖合同及补充协议复印件、声明复印件、收据照片等证据以证实其销售了锦城商业中心2号楼905室的房屋，并陈述其带客户看房且北京市房屋买卖合同的内容由其本人填写。阳光公司在一审及本院审理期间主张该房屋系他人所销售，但其在劳动仲裁审理期间却仅以交易未成功作为抗辩事由，阳光公司亦未能提供其他充分证据证实锦城商业中心2号楼905室的房屋仅系由他人销售。综合本案现有证据及阳光公司在劳动仲裁及法院审理期间的陈述，一审法院认定成蕊参与了锦城商业中心2号楼905室的房屋并无不当，本院予以确认。由于阳光公司未能就成蕊领取销售提成的条件提供相应证据予以证实，在买受人李茹已将销售佣金交至阳光公司的情况下，一审法院判决阳光公司向成蕊支付销售提成2000元，并无不当，本院予以维持。关于2016年9月6日至2018年7月31日期间工资差额，成蕊主张阳光公司未按照北京市最低工资标准支付上述期间的工资。根据阳光公司提交的工资签收表，成蕊所主张的事实确实成立，阳光公司未提交充分证据证实其扣发成蕊工资的行为具有正当理由，故阳光公司应依法补足差额。对阳光公司不同意支付成蕊上述期间工资差额的上诉请求，本院不予支持。关于2018年8月1日至8月19日期间的病假工资问题。阳光公司主张病假条不真实，2018年7月13日和7月20日的诊断证明中显示为左侧，而其他病假条显示右侧。北京市大兴区中西医结合医院已证实，成蕊确为左足第五跖骨基底骨折，2018年8月3日诊断证明中载明的“右侧第5跖骨基底骨折”系笔误，故对于阳光公司不同意支付成蕊上述期间的病假工资的上诉请求，本院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金，本院分析如下：第一，根据解除劳动合同通知书载明的内容，阳光公司仅以成蕊患病，医疗期满后，不能从事原工作为由解除劳动合同，阳光公司在庭审中又主张“成蕊在病假期间出游，以及和正常上班时间一样接送孩子，看不出骨折迹象”等，但阳光公司上述主张并非其解除劳动合同通知书中所载明的解除原因，亦未提交证据证明其于解除劳动合同时已将该理由向成蕊告知，本院对此主张不予考虑。第二，北京市大兴区中西医结合医院出具的成蕊2018年4月至8月期间的挂号记录、就诊记录、项目申请、普通处方以及骨科门诊的医嘱等，足以证明成蕊左足第五跖骨基底骨折的事实，且阳光公司在解除劳动合同通知书中载明的原因中亦认可成蕊因病享受医疗期的事实，鉴于成蕊发生骨折的事实清楚，且病假期间均有医院出具的诊断证明予以证实。现阳光公司就成蕊是否“曾于2018年5月份左侧（或者右侧）第五跖骨基底发生骨折；如果发生，鉴定误工期（病休期）”的鉴定申请，与待证事实无意义，本院不予准许。第三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，根据本案查明事实，成蕊应享受3个月医疗期，虽然成蕊曾于2019年8月8日庭审笔录中陈述“周文娟和我联系，问我返岗时间”，但在医疗期限届满后阳光公司并未提供证据证明为成蕊另行安排工作，故阳光公司以成蕊医疗期满后，不能从事原工作为由作出解除劳动关系的行为不符合法律规定，属于违法解除劳动关系，阳光公司不同意支付成蕊违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。最后需要指出的是，虽然基于本案中阳光公司与成蕊解除劳动关系的理由并非成蕊在病假期间出游，本院无法对阳光公司基于成蕊在病假期间出游所作出解除劳动合同决定的正当性进行审查，但鉴于阳光公司在劳动仲裁及诉讼期间对成蕊在病假期间屡次出游所提出的强烈质疑，本院认为有必要予以回应。成蕊所发送的朋友圈显示其在病假期间曾前往外地出游，成蕊自述“其骨折期间前往外地出游系由家人开车并由家人照顾，随同家人出行是为了散心，且前往外地的行为与医嘱内容并不相悖”，考虑到成蕊从事销售岗位的工作内容、“无需绝对卧床休息，只要限制活动，不进行负重、体育运动，可以散步、走路”的医嘱内容、成蕊的实际伤情、家人陪同等事实，以及坐车前往外地出游与上班所需要的体能、技能、他人照顾等多方面不可能等同的逻辑，本院尚无法根据成蕊在病假期间曾前往外地的行为即能够推断出成蕊已经具备可以提供劳动所需的身体条件之结论。但即便成蕊关于“前往外地是为了散心，且并不违反医嘱”的主张成立，考虑到成蕊在病假期间频繁发送朋友圈的行为极有可能会引发同事基于常理所提出的“假病假”质疑，且成蕊并无证据证实曾在前往外地出游之前曾向阳光公司告知并就出游行为的正当性作出解释，本院对成蕊的行为提出严厉批评。本院亦申明如下规则：劳动者在病假期间应恪守诚实信用原则，遵医嘱以恢复身体健康为目的安排自己在病假期间的行为，且仍应当接受用人单位的管理，按照用人单位的要求履行相关手续，避免因不当行为引发用人单位误解，如劳动者在病假期间确有出游等需要，亦应当告知用人单位并解释其出游的正当性，如劳动者在病假期间确实存在严重违反诚实信用原则的行为或其行为达到严重违反劳动规章制度程度的，用人单位有权利作出相应处理。综上所述，阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京阳光瑞景物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 靳 起审 判 员 王晓云二〇一九年十二月十六日法官助理 陈 津书 记 员 莎其拉