辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2907号上诉人（原审被告）：营口市老边区市政建设有限责任公司，住所地营口市老边区渤海东大街9号-甲2号，统一社会信用代码912108117976932881。法定代表人:李威，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：营口宝山生态装饰有限公司，住所地中国(辽宁)自由贸易试验区营口市西市区青花大街西95号，统一社会信用代码91210800574257892R。法定代表人：丛立学，该公司经理。委托诉讼代理人：杨满田，该公司员工。上诉人营口市老边区市政建设有限责任公司因与被上诉人营口宝山生态装饰有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人营口市老边区市政建设有限责任公司委托诉讼代理人赵宇，被上诉人营口宝山生态装饰有限公司委托诉讼代理人杨满田到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人营口市老边区市政建设有限责任公司的上诉请求：1、撤销原判、改判或发回重审；2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：营口市西市区人民法院（2019)辽0803民初1274号民事判决书(以下简称一审判决）存在程序错误，应当予以撤销，依法发回重审或作出改判。理由如下：一、当时老边区城建局（即建设单位）指定滨水人家D区回迁楼外墙保温工程由被上诉人来施工，所以上诉人才于2013年8月5日与被上诉人签订工程施工承包合同。因此双方在合同第三条第三款中，对工程款项支付作出了下述约定：“每次拨款均由甲方（即上诉人）开据收款收据，并同时扣除应缴税金，由乙方（即被上诉人)持甲方开据的工程款收据自行向建设单位索取工程款。甲方不承担由于工程款支付不及时造成的责任及后果。”由此可见被上诉人在该合同履行中对于工程款由谁支付是明确的，不存在误解。且该合同是在双方本着平等互利原则，经充分协商后签订的，不应认定为无效条款。上诉人向被上诉人的付款，是因为建设单位没有与被上诉人签订施工合同，无法直接将款项支付给被上诉人，只能通过上诉人财务走账的方式来履行建设单位的付款义务。一审法院将平等协商后自愿签订的合同认定无效，把上诉人认定为付款人明显不尊重事实，实属不当。二、本案中建设单位应承担付款责任，因此一审法院应依程序将其追加为被告来参与诉讼，一审法院没有追加明显损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院判令撤销营口市西市区人民法院（2019)辽0803民初1274号民事判决书，依法发回重审或作出改判。被上诉人营口宝山生态装饰有限公司辩称，一审法院认定的事实是正确的，上诉人称一审法院将双方约定的合同第三条第三款无效是没有任何根据的。上诉人称因为老边区建设局指定的滨水人家回迁楼外墙保温工程由被上诉人施工，所以上诉人与被上诉人签订的施工工程施工合同，据此一审判决中已经明确双方当事人签订的该条款为无效条款。本案中合同约定原告向建设单位索取工程款，被告不承担工程款支付不及时造成的责任与后果。同时，约定被告具有按照合同约定结算工程款的义务，前后矛盾，上诉人不承担不付款的责任和后果，违反了合同相对性的原则，故上诉人不承担付款义务的主张不成立。上诉人为付款主体，故上诉人应当向被上诉人履行给付工程款的义务。综上所述，一审人民法院认定的事实清楚，判决和合法。请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持原判。营口宝山生态装饰有限公司向一审法院起诉主张：1、要求被告给付工程款215,131.68元,并从2014年1月1日始按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2013年8月5日，原告与被告签订《滨水人家D区回迁楼外墙保温工程施工承包合同》，约定工程名称为滨水人家D区5#-14#楼外墙保温工程，工程总价暂定为1303055元，暂定开工日期为2013年8月5日，竣工日期为2013年9月25日，工程结算按照施工进度结算，即单体建筑外墙保温成活，拨付预估造价的70%；外墙保温整体验收合格并进行转序后，经过双方结算，完成拨付结算造价的90%；余下的5%工程款在验收合格后的一个月内支付完毕，留5%保修金在保修期满后的十天内无息拨付原告。每次拨款均由被告开具收款收据，并同时扣除应缴税金，由原告持被告开具的工程款收据自行向建设单位（项目委托人）索取工程款。被告不承担由于工程款支付不及时造成的责任及后果。被告具有按照合同约定结算工程款的义务。合同签订后，原告依照合同约定完成工程施工，于2013年9月25日竣工。该工程早已交付使用。2014年6月27日，被告通过汇款方式向原告支付工程款852000元。2018年11月20日，原被告双方签订《滨水人家D区保温工程结算说明》确认工程结算总价款1127270.25元，被告已支付912138.57元，未支付215131.68元。一审法院认为，原被告之间签订的《滨水人家D区回迁楼外墙保温工程施工承包合同》有效。原告是施工方，负有按合同约定完成施工的义务，被告是发包方，负有依法向原告结算工程款的义务。案涉施工承包合同约定“原告向建设单位索取工程款，被告不承担工程款支付不及时造成的责任和后果”，但合同也约定了“被告具有按照合同约定结算工程款的义务”，前后约定内容矛盾，被告主张不承担付款义务的合同依据不足。另，被告不承担不付款的责任和后果违反了合同相对性原则，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务，债务人应当向债权人承担违约责任。”故该条款属于无效条款，被告依法应承担未向原告支付工程款的违约责任。再，被告已向原告实际履行支付工程款的事实亦可证明被告是付款主体，综上，原告要求被告支付工程款215131.68元的请求依法应予支持。原告要求被告从2014年1月1日始按中国人民银行同期贷款利率支付利息依据不足，虽然案涉工程早已交付，但因原告对验收的具体时间不能举证，故可从原被告签订案涉工程结算说明之日即2018年11月20日始按中国人民银行同期贷款利率支付利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：被告营口市老边区市政建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告营口宝山生态装饰有限公司工程款215131.68元并从2018年11月20日始至给付之日止，以本金215131.68元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4527元，由被告营口市老边区市政建设有限责任公司承担（原告已预交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订《滨水人家D区回迁楼外墙保温工程施工承包合同》未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法有效。当事人双方应当依据合同的约定，享有权利，履行义务。该合同中约定了：“每次拨款均由甲方开具收款收据，并同时扣除应缴税金，由乙方持甲方开具的工程款收据自行向建设单位（项目委托人）索取工程款。甲方不承担由于工程款支付不及时造成的责任及后果。”《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案中，上诉人季被上诉人约定了案涉工程由第三方付款，第三人未予支付工程款项，上诉人应当依法承担向被上诉人给付工程款的义务及偿付利息的违约责任。综上所述，上诉人营口市老边区市政建设有限责任公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,526元，由上诉人营口市老边区市政建设有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  盖世非二〇一九年十二月二十日法官助理朱庆圆书记员李佩益