辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7421号上诉人（原审原告）：石作海，男，1974年7月25日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：卓宏茂，辽宁新华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连万嘉典当行有限公司开发区分公司，住所地大连经济技术开发区黄海西路**。负责人：李晓蕴，该分公司经理。委托诉讼代理人：高荣先，辽宁恒义律师事务所律师。原审被告：于晓晨，男，1964年3月26日出生，汉族，住大连市沙河口区。原审被告：王沛然，女，1980年3月3日出生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人石作海、上诉人大连万嘉典当行有限公司开发区分公司（以下简称万嘉典当分公司）因与原审被告于晓晨、王沛然民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初7209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议，开庭审理了本案。上诉人万嘉典当分公司的委托诉讼代理人高荣先，上诉人石作海的委托诉讼代理人卓宏茂到庭参加诉讼。原审被告于晓晨、王沛然经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。石作海上诉请求：撤销原判第二项，改判万嘉典当分公司承担全部连带赔偿责任。事实和理由：1.原判事实认定错误。万嘉典当分公司在保证人处盖章，表明了其保证人身份，是其对本案借款本金及约定利息承担担保责任的真实意思表示。上诉人系普通大众，不具备明晰分公司、总公司提供担保的法律意义，其在借款过程中没有过错。而万嘉典当分公司明知其为分公司，在没有公司法人授权时出具担保协议的行为无效，存在重大过错，应承担案涉借款本金及利息的全部连带赔偿责任。2.原判适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条错误，本案应适用前述司法解释“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定。万嘉典当分公司二审不同意石作海的上诉意见。万嘉典当分公司上诉请求：撤销原判第二项及诉讼费承担部分，改判其不承担责任。事实和理由：1.本案主债权系于晓晨个人债权、债务，用于对外发放高利贷，主债权应无效，保证人对此不应承担责任。且分公司印章系于晓晨加盖，石作海明知没有公司股东会决议，没有总公司授权，根据担保法第三十条第一项的规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人亦不承担民事责任。2.本案主债权系无息借款，借款人与出借人后约定的利息不在保证人责任范围，且石作海已自认于晓晨已向其支付利息合计28.2万元，对万嘉典当分公司而言应视为偿还本金。大连中院（2018）辽02民终10277号民事判决所涉案件除借款金额和借款时间与本案不同外，其他均相同，该案判决万嘉典当分公司对该部分不承担担保责任。3.原审对是否存在砍头息及实际还款数额没有查清。万嘉典当分公司原审已申请法院调取于晓晨中国农业银行尾号0214账户的流水，对还款等情况进行核实，原审法院以不属于其依职权调取证据范围等为由不予调取，但该证据是上诉人申请法院调取而不是法院依职权调取。4.原审判决万嘉典当分公司与于晓晨、王沛然共同负担案件受理费、保全费、公告费错误。原审判决万嘉典当分公司对债务中本金不能清偿部分的二分之一承担过错赔偿责任，万嘉典当分公司不应按全部诉讼标的负担案件受理费、保全费和公告费。石作海二审不同意万嘉典当分公司上诉意见。其辩称：于晓晨作为本借款主债务人，与债权人石作海约定偿还利息，不超过法定标准，是双方的真实意思表示，且未加重保证人的法律责任，该支付利息行为，与担保人万嘉典当分公司无直接关联，万嘉典当分公司认为偿还利息行为应该作为其承担责任的减轻部分予以扣除，没有事实和法律依据。大连中院10277号判决无论事实与本案是否相似，均没有法律约束力，我国不是判例法国家，且我们认为该判决对事实认定错误，请求本案作出正确判决及认定。一审判决已经充分论述了没有调取银行流水的理由，既没有必要调取，即使调取也无法证明待证事实。一审对诉讼费用等承担分配符合法律，万嘉典当分公司上诉理由不能成立。原审被告于晓晨、王沛然二审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。石作海向一审法院起诉请求：被告于晓晨立即向原告偿还借款40万元及利息，利息自2016年9月23日至款项付清日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算。2.对前述款项被告王沛然承担共同还款责任，被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司承担连带赔偿还款责任。一审法院认定事实：2014年5月23日，原告石作海通过其名下中国农业银行尾号3911的账户向被告于晓晨尾号0214的账户转款40万元。同日，被告于晓晨向原告石作海出具借条一份，载明：“借条，今借石作海人民币肆拾万元整（400000.-），借款人：于晓晨。2014年5月23日。担保人”，同时，大连万嘉典当行有限公司开发区分公司在“担保人”处加盖公章。2016年5月29日，被告于晓晨在该借条上注明“从2014年5月23日按月息1.5%支付，于晓晨，2016年5月29日”。2016年8月15日，被告于晓晨向原告石作海出具确认函一份，载明：“1、本人在2014年4月18日从石作海处借人民币叁拾万元整（300000.00元），月息按3%支付，一直支付到2016年1月18日，从2016年1月19日起，月息按1.5%支付。2、在2014年5月23日从石作海处借人民币肆拾万元整（400000.00元），月息按3%支付，一直支付到2016年1月23日，从2016年1月24日起，月息按1.5%支付，特此说明。确认人：于晓晨。日期：2016年8月15日。”2017年7月19日，被告王沛然在上述借条和确认函上签字确认。另查，被告于晓晨和王沛然系夫妻关系。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，主张借贷关系成立的一方需要对双方存在借贷合意和款项已经实际交付两项事实进行举证。原告提交了借条、中国农业银行转账凭证、确认函等证据以证明借款关系的真实性，且原告对借贷发生的经过、交付方式及借贷双方的关系等事实的阐述清晰明确、符合常理，足以证明借贷关系真实有效。被告于晓晨作为完全民事行为能力人，应对其出具借条并接收款项的行为后果承担责任，现被告于晓晨未到庭亦未对还款情况提供证据予以证明，应视为放弃举证的权利，将承担举证不能的不利后果。于晓晨向原告借款后，未按约定偿还借款，其行为已构成违约，现原告主张返还的请求，理应得到支持。关于借款本金及利息的认定，被告于晓晨接收原告银行汇款40万元并出具40万元的借条，理应认为出借的借款本金系40万元。虽然被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司申请法院调取被告于晓晨尾号0214账户的银行流水以对借款的真实性、是否存在“砍头息”以及还款情况进行核实，但上述事实理应由被告于晓晨出庭并举证，但被告于晓晨未到庭亦未对还款情况进行说明，应视为放弃举证的权利，应承担举证不能的法律后果，且原告当庭已对被告的还款情况进行说明，其应当对其陈述的真实性负法律责任，被告于晓晨账户的银行流水不应属于法院依法应依职权调取证据的范围。同时，即便对该账户的银行流水进行调取，在被告于晓晨未到庭的情况下，也无法核实被告向原告的每一笔转款的性质是否系偿还借款，因被告于晓晨未到庭，仍应以原告陈述为准，且被告于晓晨的还款行为未必通过该尾号为0214的账户进行，故该份证据无调取之必要。一审法院认定借款本金为40万元。关于借款利息，在民间借贷关系中，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，被告于晓晨于2016年5月29日在借条中注明自2014年5月23日起按月息按1.5%支付，2016年8月15日其又承诺2016年1月23日前按月息3%支付，之后按1.5%支付，现原告自认2014年5月23日至2016年1月23日按月3%，已经支付完毕。从2016年1月24日被告按1.5%标准支付利息已支付到2016年8月24日，被告于晓晨之后的欠息应按照月息1.5%计算，现原告主张自2016年9月23日至款项付清日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息无事实依据，一审法院按照月息1.5%进行调整。被告王沛然与被告于晓晨系夫妻关系，其在借条及确认函中均签字确认，应视为其自愿承担该笔债务，应对被告于晓晨的上述债务承担共同还款责任。关于大连万嘉典当行有限公司开发区分公司的连带担保责任问题，依照担保法第二十九条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。庭审中，对于案涉借款保证行为未取得被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司上级企业法人书面授权的事实双方均不否认，因此，原告石作海与被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司之间形成的借款保证合同为无效合同。关于保证无效的前提下，原、被告的过错责任承担问题，根据担保法第五条的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。又据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。结合庭审查明的事实，被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司明知未经企业法人授权提供保证却在借款担保人处加盖公司印章，原告石作海亦明知被告系企业法人的分支机构，在未能取得企业法人的书面授权与其订立保证合同，故原、被告双方对此均有过错，被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司对此应当承担赔偿责任，其承担民事责任的部分，依法不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司所承担的系过错赔偿责任，并非担保责任，故无所谓保证期间的问题，其关于案涉借款已过担保期间的答辩意见一审法院不予采纳。同时，在庭审中原告自认被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司在借条上盖章时借条上并无利息约定的任何字样，被告于晓晨在出具借条后又与原告书面约定利息，如果该部分利息由被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司承担连带清偿责任，则是在大连万嘉典当行有限公司开发区分公司不知情的情况下加重了其责任的承担，故被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司所应承担过错赔偿责任的数额应为本金不能清偿部分的二分之一。综上，一审法院判决：一、被告于晓晨、王沛然于本判决生效之日起十日内共同偿还原告石作海借款本金40万元，并自2016年9月23日起以40万元为基数按月利率1.5%计算支付利息至款项实际付清日止；二、被告大连万嘉典当行有限公司开发区分公司对上述债务中的本金不能清偿部分的二分之一承担过错赔偿责任；三、驳回原告石作海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8650元、保全费2970元、公告费600元（原告均已预付），由三被告共同负担，履行时间同上。本案二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人万嘉典当分公司作为案涉借款的保证人在2014年5月23日出具的借条上加盖印章时，案涉《借条》上并没有约定利息的内容；借款人于晓晨于2016年5月29日在该《借条》上增加约定利息的内容及2016年8月15日借款人于晓晨向出借人出具《确认函》增加借款利息的内容时均没有上诉人万嘉典当分公司再次加盖印章或通过其他形式予以确认，故现有证据不能证实上诉人万嘉典当分公司对上诉人石作海与原审被告于晓晨、王沛然之间后期增加借款利息的内容知情并同意为借款利息提供担保。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作出了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，因上诉人石作海与原审被告于晓晨、王沛然后期对于利息的约定加重了借款人的债务，上诉人万嘉典当分公司作为不知情的担保人对该加重的债务（即关于借款利息的部分）依法不应承担责任。且对上诉人石作海自认，一审判决亦确认的原审被告于晓晨、王沛然已偿还的借款利息（经计算合计为28.2万元），对万嘉典当分公司而言，应冲抵其应承担还款责任的借款本金。冲抵后，上诉人万嘉典当分公司应承担的担保责任限额为11.8万元（40万元-28.2万元）。关于二上诉人的过错。本案上诉人万嘉典当分公司在未经法人书面授权的情况下提供保证，导致保证合同无效，万嘉典当分公司应承担相应的过错赔偿责任。石作海作为完全民事行为能力人，应当依照法律的规范为其行为。其以对相关法律规定不清楚、不了解为由，认为应减免其法律责任的理由，本院不予采纳。原判依法确定的双方过错责任比例并无不当。故上诉人万嘉典当分公司应承担原审被告于晓晨、王沛然对于11.8万元借款本金不能清偿部分二分之一的赔偿责任。上诉人万嘉典当分公司关于案涉借款系于晓晨个人债权、债务，借款用于对外发放高利贷，主债权应无效的上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予支持。上诉人万嘉典当分公司关于原审未依其请求调取原审被告于晓晨中国农业银行尾号0214账户流水，以查清本案是否存在砍头息及还款情况的上诉理由，因本案原审已提供了出借人石作海的相关账户流水，证实其于2014年5月23日已向于晓晨上述账户转账支付借款40万元，于晓晨于2016年8月15日出具的确认函亦陈述了其还款（偿还利息）情况，且在本案相同时期，于晓晨还有其他向石作海借款及还款的情况，故在于晓晨不能到庭陈述意见时，即使于晓晨的银行流水还存在于晓晨向石作海除上述28.2万元还款之外的其他转账，亦不足以认定就是偿还本案所涉借款，原审法院未依上诉人的申请调取于晓晨的上述银行账户流水的理由并无不当，对上诉人万嘉典当分公司的该上诉意见，本院亦不予采纳。依据《诉讼费用交纳办法》第六条、第七条、第十条、第十二条、第二十九条的规定，诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费），应由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定各方当事人各自负担的诉讼费用；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故对上诉人万嘉典当分公司认为不应按全部诉讼标的负担案件受理费、保全费和公告费的意见，本院予以采纳。综上所述，万嘉典当分公司的上诉请求部分成立，石作海的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第四款、第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初7209号民事判决第一项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初7209号民事判决第三项；三、变更大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初7209号民事判决第二项为，上诉人大连万嘉典当行有限公司开发区分公司对被上诉人于晓晨、王沛然11.8万元借款本金不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人石作海其他诉讼请求；五、驳回上诉人大连万嘉典当行有限公司开发区分公司的其他上诉请求；一审案件受理费8650元、保全费2970元、公告费600元（上诉人石作海均已预付），由原审被告于晓晨、王沛然共同负担，上诉人大连万嘉典当行有限公司开发区分公司连带负担前述诉讼费、保全费3253.6元；二审案件受理费8650元（二上诉人各已预交4325元）、公告费500元，合计9150元，由上诉人大连万嘉典当行有限公司开发区分公司负担2562元，上诉人石作海负担6588元。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  王 虹二〇一九年十二月十二日书记员  李 彩