广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1414号 上诉人（原审原告）：黄周建，男，1966年6月15日出生，汉族，住南宁市江南区。 上诉人（原审原告）：麦少金，女，1944年7月1日出生，汉族，住贵港市港北区。 上诉人（原审原告）：黄周妹，女，1963年1月4日出生，汉族，住广西横县。 上诉人（原审原告）：黄周华，男，1968年8月15日出生，汉族，住贵港市港北区。 上诉人（原审原告）：黄建群，女，1971年1月6日出生，汉族，住广西横县。 上诉人（原审原告）：黄建连，女，1973年7月12日出生，汉族，住贵港市港北区。 上诉人（原审原告）：黄建秋，女，1975年11月8日出生，汉族，住广东省高要市。 上列七上诉人共同委托诉讼代理人：钟东，广西正大五星律师事务所律师。 被上诉人：杨庆柱，男，1973年9月10日出生，汉族，住广西玉林市兴业县。 被上诉人：中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司。住所地：贵港市港北区金港大道960-1号院（欧景蓝湾）7幢C7-9至C7-12号。 负责人：冯丽新，总经理。 委托诉讼代理人：张铭（系被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司的员工），男，1984年8月20日出生，汉族，住贵港市港北区。 上诉人黄周建、黄建群、黄建连、黄周华、麦少金、黄建秋、黄周妹因与被上诉人杨庆柱、中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2018）桂0803民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 黄周建、麦少金等七人上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并依法判决由被上诉人杨庆柱向上诉人赔偿经济损失326009元，保险公司在保险限额内承担连带赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：本案一审法院考虑损伤参与度并确认本案交通事故造成原告损失的综合参与度为45%属适用法律错误，同时在计算经济损失时也存在错误，导致错误判决，1.本次交通事故对黄福兴的七级伤残及一级伤残并最终死亡的损害结果存在事实与法律上的因果关系。黄福兴入院时便被诊断出因交通事故导致大面积脑梗塞，结合鉴定机构的鉴定意见，黄福兴的死亡与本次交通事故存在直接的因果关系。事故发生前，黄福兴虽年迈，但没有疾病，对自身生活不构成障碍，活动自如，受害人的自身体质不会对交通事故与损害结果之间的因果关系起到中断效果。2.在本案中不应考虑损伤参与度，侵权人应当全额赔偿，侵权人没有抗辩事由。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，受害人在交通事故中存在过错，才能减轻侵权人的责任，受害人的个人体质状况不属于法定的减轻或免除责任的情形。虽然受害人的个人体质使得受害人更易于受到伤害，但区分老年人与年轻人的不同赔偿比例，可能会造成社会不公。3.即使要考虑损伤参与度，也应仅对部分赔偿项目进行扣减，而不应对全部的赔偿项目进行扣减。损伤参与度的鉴定是基于伤残和死亡的鉴定，应当只能对伤残和死亡的相关项目进行扣减，属于损伤参与度对应的项目是死亡赔偿金和精神损害抚慰金，而对于其他赔偿项目不应当考虑损伤参与度，应当全部赔偿。4.一审法院计算原告损失时发生计算错误。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，在交强险内保险公司承担赔偿责任不应当考虑参与度，对本案原告的损失首先在交强险限额内全额予以赔偿，超过交强险部分，由保险公司在第三者责任险范围内按损伤参与度及交通事故责任划分责任。 保险公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 杨庆柱未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 黄周建等人向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告赔偿原告因本次交通事故造成的经济损失604846.78元（被告保险公司在交强险及商业险承保范围内承担连带赔偿责任）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月5日7时30分许，被告杨庆柱驾驶其本人所有的桂Ｋ×××××号重型半挂牵引车沿国道324线内侧机动车道由南宁市往玉林市方向行驶，黄福兴驾车同向行驶在右前，于上述时间至国道324线1520KM+750M处，被告杨庆柱驾车遇未依法取得机动车驾驶证的黄福兴驾驶无号牌二轮摩托车驾车实施左转弯横过机动车道时避让不及，致使桂Ｋ×××××号车右侧车身与黄福兴所驾驶的摩托车左侧车身发生碰撞，造成黄福兴受伤及上述两车不同程度损坏的道路交通事故。经交警认定，黄福兴与被告杨庆柱在本次事故中均负同等责任。黄福兴受伤后被送往贵港市人民医院住院治疗，经诊断，其伤情为：右侧大面积脑梗塞；脑梗塞后遗症；肺部感染；左足大面积软组织挫裂剥脱伤；左足第2跖骨、腓骨下段、后踝粉碎性骨折，踝关节脱位；心房颤动。至2018年3月6日出院，共住院425天，花费医疗费641232.96元。出院医嘱载明：注意保暖及护理，预防感染、褥疮；鼻饲流质饮食，加强营养，定期更换胃管等。2018年4月17日，贵港市方舟司法鉴定中心出具如下鉴定意见：1、黄福兴因交通事故致左小腿及左足部损伤，行左小腿截肢术，致左小腿中上段以远缺失，致残等级评定为七级伤残。2、黄福兴的多发性脑梗塞致持续性植物生存状态，致残程度等级评定为一级。3、黄福兴的护理依赖程度为完全护理依赖。4、黄福兴的误工期为466日，护理期为466日，营养期为466日。5、2017年1月5日交通事故与黄福兴的左小腿中上段以远缺失存在完全作用；2017年1月5日交通事故造成左下肢严重创伤是黄福兴2017年1月9日急性脑梗塞的诱因，本次交通事故起次要作用。黄福兴在诉讼过程中于2018年8月25日死亡。被告保险公司于2018年9月28日申请对本案交通事故与黄福兴死亡的因果关系及参与度进行司法鉴定，一审法院依法委托广西明桂司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2019年4月22日出具如下鉴定意见：黄福兴死亡与本次交通事故外伤存在一定因果关系，外伤参与度建议为10%-15%。 另查明，黄福兴，男，1940年2月20日出生，户籍所在地为贵港市港北区院1幢XX室。原告麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋分别系黄福兴的配偶及子女。参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，原告因本次事故造成的损失合计951219.01元，其中：1、医疗费：641232.86元；2、住院伙食补助费：100元/天×425天=42500元；3、营养费：10000元；4、护理费：51137元/年÷365天/年×466天=65287.24元；5、死亡赔偿金：30502元/年×5年=152510元；6、丧葬费：5538元/年×6个月=33228元；7、处理后事误工费：51137元/年÷365天/年×3天×3人=1260.91元；8、鉴定费：3200元；9、交通费：2000元。 再查明，桂Ｋ×××××号重型半挂牵引车在被告保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险（简称“交强险”）及不计免赔的限额为500000元的商业第三者责任保险。交强险的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。事故发生在上述保险期限内。事故发生后，被告保险公司已赔偿原告215000元。 本案争议焦点为：原告因本案事故造成的损失是多少；责任应如何分担。 一审法院认为，交警部门作出的事故认定事实清楚，定责恰当，予以采信。关于原告的损失确认问题，原告主张的医疗费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、处理后事误工费、鉴定费事实清楚，证据充分，予以支持。原告主张交通费虽未提供票据予以证实，考虑到原告因处理本次事故必然支出一定的交通费用，结合本案的具体情况，原告诉请的2000元在合理范围内，予以支持。原告主张的护理费，因其未能提供证据证实黄福兴住院期间具体由谁护理、护理人员的收入情况以及护理人员因此而产生的实际误工损失，应参照居民服务业的标准按照鉴定的护理天数计算为宜。原告主张的营养费，根据黄福兴的伤情、医嘱，酌情支持10000元。因本案事故发生时黄福兴已年满60周岁，已达到法定的退休年龄，故原告主张的误工费不予支持。根据原、被告的举证、质证情况，确认本次交通事故造成原告的经济损失共计951219.01元。 关于本案民事赔偿责任的划分问题。因事故后黄福兴经鉴定导致两处伤残：一是致左小腿中上段以远缺失，致残等级评定为七级伤残，该处伤残与本案交通事故存在完全作用；二是致多发性脑梗塞致持续性植物生存状态，致残程度等级评定为一级，护理依赖程度为完全护理依赖，该处伤残本案交通事故系诱因，起次要作用。黄福兴在诉讼过程死亡，经鉴定其死亡与本次交通事故外伤存在一定因果关系，外伤参与度建议为10%-15%。虽然关于黄福兴多发性脑梗致残与本案事故的参与度的鉴定及关于黄福兴死亡与本案交通事故的参与度的鉴定相互印证，表明本案的损害结果的产生并非系本案交通事故的完全作用力，但黄福兴尚因本案事故致左小腿中上段以远缺失，致七级伤残，该处伤残与本案交通事故存在完全作用而被告保险公司并未能充分举证证实原告主张的每项损失中两处伤残等级（后死亡）的分别占比及本案交通事故及黄福兴本人自身身体两种作用力的分别占比，故参考两次鉴定意见的结论，考虑到本案交通事故系诱发性因素，结合本案的实际综合分析两种因素的作用力，确认本案交通事故造成原告损失的综合参与度为45%。即综合确认原告损失的428048.55元（951219.01×45%）为本案交通事故所致。因桂Ｋ×××××号重型半挂牵引车在被告保险公司投保有交强险，故被告保险公司应在交强险的医疗费用限额及死亡伤残赔偿限额内赔偿原告120000元，超出交强险部分308048.55元（428048.55-120000），根据交警部门的责任认定，结合被告杨庆柱及黄福兴双方的行为与事故的因果关系和过错程度，应由被告杨庆柱承担50%的民事赔偿责任为宜，其余损失由原告自行承担。即被告杨庆柱应赔偿原告154024.28元（308048.55×50%）。因桂Ｋ×××××号重型半挂牵引车在被告保险公司投保有不计免赔的限额为500000元的商业险，故被告杨庆柱应赔偿的154024.28元应由被告保险公司在商业险限额内予以赔偿，即被告保险公司合计应赔偿原告274024.28元（120000+154024.28）。因事故发生后，被告保险公司已赔偿原告215000元，故被告保险公司尚应赔偿原告59024.28元（274024.28-215000）。 一审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司赔偿原告麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋因本案交通事故造成的经济损失59024.28元；二、驳回原告麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋的其他诉讼请求。本案受理费4924元（原告麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋已预交5692元），由原告麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋负担4443元，被告杨庆柱负担481元。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，交通事故中在计算受害人损失是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或损害结果的扩大是否存在过错进行分析判断。过错是人在主观上抱有恶意或者存在故意或过失，但无论是故意还是过失,均是人在主观上意识,而个人体质作为已经存在的客观事实,不受人主观意识的影响,因此不属于法律概念上的过错。本案中,虽然黄福兴的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响,但黄福兴的个人体质状况既不是侵权责任法等法律规定的过错,也不属于可以减轻侵权人责任的法定理由。因此，对于上诉人提出的不应以黄福兴的个人体质为由考虑损伤参与度，对本次交通事故造成上诉人损失予以扣减的主张，本院予以支持。对于一审法院结合本案实际情况及黄福兴的个人体质确认本案交通事故造成原告损失的综合参与度为45%不妥，本院予以纠正。黄福兴的伤残及死亡结果造成上诉人的经济损失，均是由本次事故造成。根据本案的到案证据，并结合事故双方的过错程度等因素，确认上诉人的各项损失共为951219.01元，保险公司应在交强险范围内向上诉人赔偿120000元，超出交强险部分831219.01元（951219.01元-120000元），杨庆柱应当对此承担50%的责任，其余损失由上诉人自行承担。即杨庆柱应当向上诉人赔偿415609.51元（831219.01元×50%），因杨庆柱驾驶的桂Ｋ×××××在保险公司投保由不计免赔的限额为500000元的商业险，杨庆柱应赔偿415609.51元由保险公司承担，扣减保险公司事故发生后已赔偿的215000元，保险公司还应向上诉人赔偿320609.51元（415609.51元+120000元-215000元）。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审认定事实正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 1、维持贵港市港南区人民法院作出的（2018）桂0803民初1221号民事判决第二项； 2、变更贵港市港南区人民法院作出的（2018）桂0803民初1221号民事判决第一项为：“中国太平洋财产保险股份有限公司贵港中心支公司赔偿麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋因本案交通事故造成的经济损失320609.51元” 一审案件受理费4924元（麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋已预交5692元），由麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋负担2462元，由杨庆柱负担2462元。二审案件受理费9258元（麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋已预交9848元），由麦少金、黄周妹、黄周建、黄周华、黄建群、黄建连、黄建秋负担4629元，由杨庆柱负担4629元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十二月三日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清