广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21889号上诉人（原审原告）：陈锋，男，汉族，1989年1月21日出生，住广西博白县。委托诉讼代理人：龙艳，女，汉族，1990年4月8日出生，住湖南省隆回县，系陈锋的妻子。被上诉人（原审被告）：郑州酷马文化传播有限公司，住所郑州市金水区三全路**一米阳光**。法定代表人：周瑞杰，该公司总经理。上诉人陈锋因与被上诉人郑州酷马文化传播有限公司（以下简称“酷马公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人陈锋的上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，将该案发回原审法院重审或者在查明事实后依法改判被上诉人依约承担合同总金额百分之三十的违约金192300元；2.判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）原审认定事实不清。本案从上诉人与被上诉人无效合同的签订到一审开庭审理，被上诉人酷马公司两次欺骗作为合同相对方的上诉人或审理案件的一审人民法院，信誓旦旦地宣称其有相应的施工资质，事实上没有任何信息或证据表明其有建设工程的装饰装修资质，采用欺诈手段，骗取信任承揽装饰工程，然后不规范施工、使用劣质材料或不合格(合同约定)产品、工程不扫尾是酷马公司的习惯作法，这也正是导致上诉人与被上诉人此次纠纷的原因。一审庭审过程中，根据上诉方提供的证据和被上诉人的当庭陈述，该案所涉工程至少存在下列事项未经扫尾或不合质量要求：1.“涂鸦天下场景”包含的“兰博基尼”1：1模型；(经咨询厂家，按合同约定安装好该1：1模型至少需要花费26000元)；2.“钻石之眼场景”未打完玻璃胶；(导致场馆玻璃随时可能掉落砸物砸人，至今存在重大安全隐患)；3.场馆“门头招牌”的颜色和长度都与合同不合(被上诉人答应从工程尾款中扣除5000元)；4.“神奇椅子场景”试营业后5月1日即坏，发现是与合同不合的空心货，使用木板亦为压缩板，无法修理，只能重换合格产品，其造价3000元)；5.“魔镜场景”的镜子由于施工不当破裂；(修复需1000元以上，试营业前被被上诉人答应更换或修复)；6.作为工程主要项目的电路控制系统大部分未安装合格(后上诉方另请人安装，花费5010元)；7.被上诉人在施工过程常以次充好，甚至指鹿为马用200块钱的蜘蛛侠布娃娃代替造价几千元的蜘蛛侠模型。对于上述事实一审只是在判决书中的“…本院认定事实如下：”部份即判决书第8页上数第二行末、第三行、第四行做出这样的表述：“…被告称涉案工程存在部分质量问题，同意在剩余工程款中抵扣28000元，原告需向被告支付30000元工程款即可”。很难看出，这种“被告同意抵扣28000元，原告需向被告支付30000元”的陈述作为一审法院的“事实认定”，更象是被上诉人的主观意见，按照这种逻辑，被上诉人庭审中如果称涉案工程不存在质量问题，上诉人还需向其支付58000元，一审岂不是也要作出“…本院认定事实如下：”的事实认定？据此，上诉人认为一审法院认定事实不清、错误。二、一审法院适用法律错误。2019年3月1日的合同约定被上诉人交付项目的时间为4月21日，按照2019年3月1日的合同约定被上诉人交付项目的时间为4月21日，后由于出租方的原因被上诉人进场施工的日期从3月15日推迟至3月21曰，双方同意工期向后顺延至4月25日，上诉人确定的营业日期为2019年4月29日，并为此做了诸多准备，比如说通知合作方、亲朋及公告市场，对此被上诉方亦知情，可是由于被上诉方的诚信意识缺乏，施工缺乏规范管理，直至开工前的4月28日，装修装饰项目远不能按照合同完工，确定的试营业日期却绝对不能改变，上诉人在开业前三天一方面在催被上诉方赶工期，另一方面自己在做各方面的试营业准备，可是尽管被上诉方4月28日晚至29日清晨通宵加班，定制项目还是不能如期交用，当上诉方找到被上诉方要求承担责任，被上诉方苦苦求情，言无力承担耽误上诉人网红馆如期开业的责任，请求上诉方如期开业以尽量降低上诉人的损失，并承诺2019年5月6日前完全按照合同完成定制项目，上诉人在得到被上诉人的请求和承诺后“被迫”试营业，可是被上诉方言而无信，4月29日晚离开涉案网红馆施工现场后至4月30日下午前一直无法联系，4月30日下午在电话中说已不在广州，又答应5月6日之前一定完工，可到了2019年5月2日，被上诉方在电话中却又答复上诉人不会再来为场馆施工，多次出尔反尔。对于上述事实，尽管上诉方多次阐明，但一审法院却未能有效查明并认定。只是机械地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之第十三条的规定，其实该第十三条的规定是“建设工程未经竣工验收，发包方人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。很明显，上诉人在2019年4月29日完全可以不开业而追究被上诉人的违约责任，这一责任甚至可以包括不能如期营业的损失，可是上诉人一方面出于同情被上诉人，另一方面应其请求以及维护自身的要约精神而开业，上诉人的开业使用场馆绝不是法条意义上的擅自使用建设工程，其使用是应被上诉方的请求而降低损失的善意使用，一审判决上诉方擅自使用工程项目而自行承担工程质量不合格的责任显然属于法律适用错误，违背了公平正义的民法原则。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求二审法院查看涉案项目，看被上诉人交了一个什么样“合格”产品给上诉人，以使二审法院作出公正合法且合理的裁判！被上诉人辩称，1.上诉人的上诉请求已超过原审的审理范围，不应进行审理，2.酷马公司已经如期完成了除未提供“兰博基尼模型”之外的所有工程项目。被上诉人进驻施工场地晚于合同约定的责任完全在于上诉人方，被上诉人不应承担该责任。被上诉人已于2019年5月25日完成了合同约定的所有项目，在4月28日正式将工程交付陈锋，交付当天，陈锋的工作人员亦在场。3.上诉人所称质量不符合要求没有事实依据。涉案装修工程属于参观性项目工程，自2019年4月29日由上诉人使用至今，已有半年之久，不可避免出现人为损害的先行，被上诉人没理由再对已经使用半年之久的工程进行再次装修。上诉人在装修过程中时常监督，并未在交付工程时向被上诉人主张不符合质量要求，且上诉人已于2019年4月29日投入使用，其向被上诉人主张工程质量不符合要求，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条之规定。4.被上诉人在原审主张44200元剩余工程款时已经主动将“兰博基尼模型”的价款扣除在外。综上，恳请二审法院维持原判，驳回上诉人的全部诉请。陈锋向一审法院起诉请求:1、判令酷马公司继续履行合同义务，完成世联永泰里5D星空错觉艺术网红馆工程项目（具体履行内容与陈锋提交的酷马公司未完成工程项目清单为准）；2、判令酷马公司按照约定承担逾期未完成工程的违约责任，违约金以合同总金额为基数，按照日千分之五计算，从2019年4月26日起计算至工程验收通过之日止（暂计至2019年5月22日，为86535元）；3、判决酷马公司承担本案全部诉讼费用。酷马公司向一审法院提出以下反诉请求：1、判令陈锋支付酷马公司剩余工程款44200元；2、反诉诉讼费由陈锋负担。一审法院经审理查明：2019年3月1日，陈锋（甲方）与酷马公司（乙方）签订了《广州·5D星空错觉艺网红馆定制合同》，约定：一、服务内容：1、甲方委托乙方担任甲方“世联永泰里5D星空错觉艺术网红馆”场馆定制的执行单位，乙方同意接受甲方委托，场馆地点：广州市白云区世联永泰里D2-205、206、207、208号商铺（以下简称涉案工程）。二、服务期限：乙方需在合同签订后45日内完成甲方全部场馆项目定制内容，即工期为：2019年3月15日至2019年4月15日；三、合同费用：甲方需向乙方支付的服务费用为641000元。四、付款方式：1、合同签订当日甲方需支付乙方定金10000元。2、乙方入场当日，甲方需支付乙方合同总款的10%作为首付款，即64100元。3、乙方入场3日内，甲方需向乙方支付合同总款的40%为场馆建设执行款，即256400元。4、签订合同15日内，甲方需支付乙方合同总款的30%为场馆设备定制款，即192300元。5、乙方完成甲方场馆定制项目，并由甲方验收完成当日（验收，工程结束当日甲方需完成验收工作，逾期验收或不验收均视为验收合格），甲方需支付剩余款项118200元。6、乙方完成定制项目质量不合格的，甲方有权拒付剩余服务费直至乙方维修合格。六、双方权利与义务：（一）甲方的权利和义务：1、甲方有权及时地对乙方所提交的策划思路、展馆方案、设计稿和其他书工作文件以书面形式提出修改意见和建议，乙方据此进行修改、调整，乙方应在甲方求的时限内修改和调整完毕。5、工程竣工验收不合格，乙方应对不合格装修项目进行整改。六、违约责任：1、由于甲方未及时提供资料及甲方其它原因而导致乙方工作不能按时完成，乙方不负相关责任，并有权向甲方提出延期要求，延期时间由双方协商确定。2、乙方未按合同工期竣工或因乙方原因导致甲方本次展览活动不能如期执行，每逾期或延误一日，乙方应向甲方支付本合同总金额的5‰的违约金，逾期或延误超过7天（含），甲方有权单方解除本合同，甲方因此解除合同的，乙方应向甲方支付合同总额30%的违约金，并赔偿甲方因此而受到的一切损失。3、甲方无正当理由拒付服务费或逾期支付服务费的，每逾期一日按应付但未付服务费的5‰向乙方支付违约金，甲方逾期支付超过15日的，乙方有权解除合同。5、定制项目竣工验收不合格，乙方应对不合格的部分进行整改，产生的费由乙方承担。因整改造成延期竣工的，乙方应按本条第2项的约定承担违约责任。乙方无力整改或不愿整改或不及时整改，甲方可另请他人整改，相关费用均由乙方承担，相应项目的工程款甲方不予支付，已支付的乙方应退还，并按合同总额的30%支付违约金，等。根据陈锋提交的转账记录、银行转账流水及原酷马公司当庭确认，酷马公司已收到陈锋支付的工程款共计582800元。庭审中，陈锋提交微信聊天记录及照片，拟证实酷马公司未按约定完工，涉案工程存在诸多质量问题。酷马公司称，聊天记录内容不完整，删减了大量对陈锋不利的内容，陈锋提供的照片也不能证明酷马公司存在偷工减料的行为。结合酷马公司提供的微信聊天记录及原酷马公司当庭陈述的事实，因涉案工程所在场地漏水，酷马公司于2019年3月21日才进场施工，陈锋于2019年4月29日对涉案工程投入使用。酷马公司称涉案工程存在部分质量问题，同意在剩余工程款中抵扣28000元，陈锋需向酷马公司支付30000元工程款即可。另查，酷马公司至今未向法庭提交具有相应施工资质的证明，双方并未对涉案工程进行竣工验收。一审法院认为，因酷马公司未取得相应的施工资质，陈锋、酷马公司签订的《广州·5D星空错觉艺网红馆定制合同》属于无效合同。虽《广州·5D星空错觉艺网红馆定制合同》无效。涉案工程已施工完毕并已交付陈锋投入使用，现酷马公司要求陈锋支付工程款的反诉请求一审法院予以支持。涉案工程总工程款为641000元，扣除陈锋已支付工程款582800元，陈锋还需向酷马公司支付剩余工程款58200元（641000元-582800元）。根据微信聊天记录及原酷马公司当庭陈述，酷马公司确认工程存在部分质量问题，并同意在剩余工程款中抵扣28000元，陈锋需向酷马公司支付30000元工程款即可。故陈锋应向酷马公司支付剩余工程款30000元，对于酷马公司主张超出的部分，一审法院不予支持。关于陈锋诉请要求酷马公司继续履行《广州·5D星空错觉艺网红馆定制合同》、完成未施工完毕的工程项目及支付违约金的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案涉案工程在未经过竣工验收的情况下，陈锋擅自投入使用涉案工程，可视为陈锋对涉案工程质量的认可，由此产生的后续质量问题应由陈锋自行承担。故陈锋该诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、自该判决生效之日起三日内，陈锋向郑州酷马文化传播有限公司支付剩余工程款30000元；二、驳回陈锋的诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费982元，由陈锋负担；反诉受理费452.5元，由郑州酷马文化传播有限公司负担145.37元，由陈锋负担307.13元并于本判决生效之日起三日内向郑州酷马文化传播有限公司支付。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点在于：一、陈锋是否存在欠付工程款的问题；二是酷马公司是否应承担逾期完工的违约责任的问题。关于第一个问题。对于陈锋提出的酷马公司未完成“兰博基尼1：1模型”的主张，酷马公司在其答辩状中已予以确认，同时因酷马公司在一审反诉请求陈锋支付欠付工程款时，其已在剩余工程款部分予以扣除，故该部分款项一审并未将其计入欠付工程款。至于陈锋提出的涉案工程存在大量质量问题应予以扣减工程款或不应支付工程款的问题。因陈锋在未经验收的情况下就使用了涉案工程，且其未举证证明其向酷马公司提出过修理、返工的请求后酷马公司予以明确拒绝的事实，故其现以工程存在质量问题认为应扣减工程款或不应支付工程款缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个问题。根据一审法院查明的事实，酷马公司系2019年3月21日进场，陈锋于2019年4月29日就对涉案工程投入使用，并未超过双方合同约定的工期45天的约定，故陈锋主张酷马公司逾期完工缺乏事实依据。且因涉案合同为无效合同，故陈锋请求酷马公司支付违约金的请求亦缺乏合同依据，一审不予支持其该诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陈锋的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4634.5元，由上诉人陈锋负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年十二月十一日书记员 何美婷吴嘉茵