山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2033号 上诉人（原审原告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住所地江苏省宜兴市环科园茶泉路**。 法定代表人：张亚义，董事长。 委托诉讼代理人：苏鸿建，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：房金春，山东清识律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胜利油田瑞鑫置业有限公司，住所地东营市东营区济南路**鑫都财富中心**。 法定代表人：李新华，董事长。 委托诉讼代理人：田宝刚，男，该公司职工。 上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建安公司）因与被上诉人胜利油田瑞鑫置业有限公司（以下简称瑞鑫置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初5651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宜兴建安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决瑞鑫置业公司支付一审没有支持的工程款243391.88元；3.判决瑞鑫置业公司按人民银行公布的同期贷款利率支付自2013年4月1日起暂计算至(2014)东民一初字第12号民事判决生效之日止的利息308499.44元(判决至实际支付之日)；4.判决瑞鑫置业公司承担迟延履行期间的债务利息159728.02元(自2017年1月29日暂计算至2018年1月31日，判决至实际支付之日)；以上2-4项合计711619.34元；5.本案一、二审诉讼费、鉴定费由瑞鑫置业公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决扣除维修费无事实和法律依据。一审判决依据的瑞鑫花园维修工程造价鉴定意见书存在以下问题：(1)维修时间超出质量缺陷期；(2)出具报告依据的证据类型不清，不符合证据的形式要件；(3)鉴定采用的计价依据超出合同约定和法律规定；(4)不属于维修费用的项目计入维修造价。一审依据该鉴定意见书进行判决无事实和法律依据。二、一审判决自保修期满五年后一个月内即2018年6月24日起计算利息错误。根据(2014)东民一初字第12号民事判决认定事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，宜兴建安公司主张的利息应自2013年4月1日起开始计算，宜兴建安公司已代瑞鑫置业公司支付自2013年4月1日起至(2014)东民一初字第12号民事判决履行完毕之日的法定孳息及迟延履行期间的加倍利息。三、一审判决未支持宜兴建安公司迟延履行期间的债务利息错误。(2014)东民一初字第12号民事判决生效时间为2017年1月19日，因在规定的期限内瑞鑫置业公司未履行判决确定的债务，故依法必然产生迟延履行期间的债务利息，在宜兴建安公司代瑞鑫置业公司支付(2014)东民一初字第12号民事判决确定的款项时，就包括瑞鑫置业公司应付而未付的迟延履行期间的债务利息。 瑞鑫置业公司辩称，宜兴建安公司的上诉无法律及事实依据，应予驳回。一、关于维修费用问题。宜兴建安公司未履行维修义务给瑞鑫置业公司造成非常恶劣的社会影响和声誉损失，瑞鑫置业公司无奈按照合同约定请第三方对诸多维修事项进行维修。宜兴建安公司拒绝履行维修义务给瑞鑫置业公司造成人工成本、财务成本增加。瑞鑫置业公司所有维修事项经过4-5道工序层层审核，已实际支付给维修单位，因几年时间过去项目对于资料的留存不完整等原因，一审法院仅支持243391.88元。宜兴建安公司在一审的庭前证据交换阶段到瑞鑫置业公司核对证据时已经认可大部分维修事项。二、关于利息计算的问题。瑞鑫置业公司严格按照付款节点进行工程款支付，而宜兴建安公司私自克扣农民工工资，致使孙大永所属的施工队提起诉讼，2016年12月26日东营市中级人民法院作出（2014）东民一初字第12号民事判决，该判决于2017年1月19日生效，宜兴建安公司拒不执行法院生效判决,孙大永于2017年2月13日申请执行。2017年4月26日,瑞鑫置业公司收到东营市中级人民法院通知称该工程款全部执行完成，不需要再向孙大永付款。瑞鑫置业公司按照法院要求于2017年5月23日支付58005元的案件受理费及鉴定费用，之后宜兴建安公司没有与瑞鑫置业公司沟通付款问题，在没有授权委托且没有宜兴建安公司人员配合的情况下，瑞鑫置业公司基于安全考虑未付款。2017年9月25日收到东营经济技术开发区人民法院通知书，要求瑞鑫置业公司协助履行该案宜兴建安公司对张继伟的付款义务588651元。2017年9月25日收到东营经济技术开发区人民法院通知书,要求瑞鑫置业公司协助履行该案宜兴建安公司对苏传青的付款义务59208元。2017年10月9日收到东营经济技术开发区人民法院通知书,要求瑞鑫置业公司协助履行该案宜兴建安公司对鹿作峰的付款义务65000元，实际支付59000元。以上三份协助执行属于法院的强制协助执行，瑞鑫置业公司不予付款给宜兴建安公司合情合理。宜兴建安公司在（2014）东民一初字第12号民事判决生效后，不向瑞鑫置业公司主张工程款，却到处提起诉讼，恶意延长付款期限，给瑞鑫置业公司带来诸多诉累。 宜兴建安公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞鑫置业公司支付工程款1426330.52元；2.判令瑞鑫置业公司按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2013年4月1日起至（2014）东民一初字第12号民事判决生效之日止的利息308499.44元，并承担迟延履行期间的债务利息159728.02元（自2017年1月29日暂计算至2018年1月31日，请求判决至实际支付之日），上述两项合计1894557.98元；3.瑞鑫置业公司负担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年11月1日，宜兴建安公司与瑞鑫置业公司签订《瑞鑫花园项目建设工程施工合同（第三标段）》，瑞鑫置业公司将瑞鑫花园居住小区三标段建设工程11、12、13、22、23、24、25、26号楼的土建和安装（甩项工程除外）工程承包给宜兴建安公司建设施工；合同对开工、竣工日期、竣工验收与结算等内容进行了约定。2010年12月17日，宜兴建安公司东营分公司与李全京签订《建筑工程承包施工协议》，合同约定宜兴建安公司东营分公司将瑞鑫花园居住小区三标段建设工程11、12、13、22、23、24、25、26号楼的土建和安装（甩项工程除外）工程承包给李全京建设施工；李全京施工了合同约定工程的一部分后，不再施工。后宜兴建安公司东营分公司与孙大永签订《建筑工程承包施工协议》，合同约定宜兴建安公司东营分公司将瑞鑫花园居住小区三标段建设工程11、12、13、22、23、24、25、26号楼的土建和安装（甩项工程除外）工程承包给孙大永建设施工，由孙大永继续施工案涉工程。该《建筑工程承包施工协议》第七条工程结算标准约定：“1.甲方按工程竣工结算值下浮6%不含税给乙方结算。2.乙方承建该项目所产生的税金由业主方根据当地政府规定的税率从乙方的工程款中代扣代缴。3.治安费、城市建设费、中标交易费、残疾人保障金、行业会费、外来人口管理费、卫生环保费、保险费、计划生育费和城市水利维护费、招投标费、材料化试验费用、结算审计费、图纸押金、各类保证金以及一切地方规费，均由乙方承担并自行缴纳。”该协议第九条约定：“本协议的签订建立在乙方对甲方与业主签订的施工主合同之充分理解、确认并接受的基础上”。宜兴建安公司东营分公司与孙大永签订的《建筑工程承包施工协议》约定的工程内容，与其和李全京签订的《建筑工程承包施工协议》约定的工程内容一致，宜兴建安公司东营分公司与孙大永并没有对李全京已经施工完成部分范围进行书面确认。孙大永主张李全京只干了基础底板部分，宜兴建安公司东营分公司主张李全京施工了地基部分，案涉工程最终由孙大永施工完成。孙大永、宜兴建安公司东营分公司、宜兴建安公司六分公司以及宜兴建安公司均认可孙大永的开工时间为2011年2月底3月初，完工和竣工验收的时间为2012年12月份，竣工备案的时间为2013年4月份，2012年12月25日工程交付业主。案涉工程一直没有进行结算。孙大永于2014年2月25日向东营市中级人民法院起诉宜兴建安公司东营分公司、宜兴建安公司六分公司、宜兴建安公司，请求宜兴建安公司东营分公司、宜兴建安公司六分公司、宜兴建安公司支付其工程进度款3740631.36元、退还农民工工资保证金40万元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付逾期利息55万元。后孙大永申请追加瑞鑫置业公司为被告参加诉讼，并变更诉讼请求为要求宜兴建安公司东营分公司、宜兴建安公司六分公司、宜兴建安公司、瑞鑫置业公司支付孙大永竣工结算款11045139.4元，并按中国人民银行公布的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付逾期利息损失65万元，宜兴建安公司东营分公司退还农民工工资保证金40万元，并按人民银行公布的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付逾期利息损失45000元，宜兴建安公司六分公司、宜兴建安公司对该项诉讼请求承担连带责任。诉讼过程中，孙大永申请对案涉的瑞鑫花园居住小区三标段11、12、13、22、23、24、25、26号楼施工蓝图内的全部土建、安装、装饰及弱电工程进行司法鉴定。东营市中级人民法院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2016年9月14日作出东鼎造鉴字【2016】002号鉴定报告书，鉴定结论为：1.李全京施工完成的11、12、13、22、23、24、25、26号楼基础土方开挖、基础混凝土底板、土方覆盖至正负0部分的工程造价为3539431.01元；2.孙大永施工完成的除基础土方开挖、基础混凝土底板以外，自正负0高度挖土开始，有基础梁的挖至基础梁上部、无基础梁的挖至混凝土底板上30公分开始，施工蓝图内的全部土建、安装、装饰及弱电工程造价为30305713.33元。根据瑞鑫置业公司的申请，东营市中级人民法院依法通知鉴定人员孙飞飞、徐凤祥、张庆良出庭接受质询。鉴定机构针对各方当事人在鉴定人员出庭接受质询时当庭提出的异议，于2016年11月17日出具东鼎造鉴字【2016】002号报告的补充，对各方当事人当庭提出的异议问题在该补充中进行书面答复，并根据庭审意见、当事人补充的证据以及各方的异议内容对鉴定报告进行了调整。调整结论为：1.李全京施工部分为3379116.29元。2.孙大永施工部分为30044639.53元。针对东鼎造鉴字【2016】002号报告的补充中的答复意见和调整，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，并就各方当庭提出的问题一一作出了解释和答复。在各方当事人对鉴定人员质询完毕后，鉴定机构针对2016年11月18日的法庭审理笔录、2016年11月21日及2016年11月28日的法庭调查笔录，于2016年12月1日出具《对三次法庭审理笔录、法庭调查笔录需要核实问题的异议回复》，针对在开庭中鉴定人员答复需要核实的问题进行了回复。回复的意见为：1.李全京施工基础部分混凝土标号造价调增216920.99元。2.孙大永施工部分调增6项，共调增151086.01元，孙大永施工部分调减1项，调减43115.12元。鉴定人员出庭对回复情况接受各方当事人的质询，针对各方的异议问题一一进行了答复和解释，并针对瑞鑫置业公司关于李全京施工部分，应当按照甲方供材Ｃ35的数额进行调整以及孙大永调增部分第5项防水不应当参与取费的异议当庭进行了调整，认为该回复中第一项李全京施工基础部分混凝土标号造价调增应由216920.99元修改为57483.46元，该回复中孙大永施工部分第5项厨卫300毫米防水造价调增应由43825.39元修改为38289.24元。鉴定人员在庭审中明确案涉工程是按照3.41%的税率计税。孙大永、宜兴建安公司东营分公司、瑞鑫置业公司均认可除案涉工程外，瑞鑫置业公司与宜兴建安公司还签订的配套工程的合同，宜兴建安公司不认可该合同是宜兴建安公司签订，宜兴建安公司的代理人陈述其曾经看过宜兴建安公司东营分公司合同上的印章，与代理人的授权委托书以及法定代表人身份证明上的印章不一致，该印章是假的。配套工程还未结算完毕。东营市中级人民法院经过审理并作出（2014）东民一初字第12号民事判决，判令：一、宜兴建安公司东营分公司、宜兴建安公司于判决生效之日起十日内支付孙大永工程款4266649.83元，并以4266649.83元为基数、按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付孙大永自2013年4月1日起至判决生效之日止的利息；二、宜兴建安公司东营分公司、宜兴建安公司于判决生效之日起十日内支付孙大永农民工工资保证金40万元；三、瑞鑫置业公司在欠付宜兴建安公司工程款1426330.52元的范围内对孙大永承担直接付款责任；四、驳回孙大永其他诉讼请求。该民事判决生效后，孙大永向东营市中级人民法院申请强制执行，东营市中级人民法院以（2017）鲁05执42号受理并依法给宜兴建安公司、瑞鑫置业公司送达强制执行通知书。东营市中级人民法院在强制执行过程中，将瑞鑫置业公司应支付孙大永的1426330.52元款项全部从宜兴建安公司处扣划。2017年4月26日，瑞鑫置业公司收到东营市中级人民法院的通知称已将该工程款全部执行完毕，瑞鑫置业公司不需要再向孙大永支付款项。2017年5月23日，瑞鑫置业公司根据东营市中级人民法院的要求缴纳应负担的案件受理费13567元、鉴定费44438元，共计58005元，瑞鑫置业公司未向宜兴建安公司付款。2017年9月25日，瑞鑫置业公司根据东营经济技术开发区人民法院作出的（2017）鲁0591执恢114号执行通知的要求，瑞鑫置业公司将宜兴建安公司欠张继伟的款项588651元履行完毕。2017年9月25日，瑞鑫置业公司根据东营经济技术开发区人民法院作出的（2017）鲁0591执671号执行通知的要求，瑞鑫置业公司将宜兴建安公司欠苏传青的款项59208元履行完毕。2017年10月9日，瑞鑫置业公司根据东营经济技术开发区人民法院作出的（2017）鲁0591执579号之一执行通知的要求，瑞鑫置业公司将宜兴建安公司欠鹿作峰的款项59000元履行完毕，瑞鑫置业公司共协助东营经济技术开发区人民法院执行款项共计706859元。本案在审理过程中，瑞鑫置业公司认为东营市中级人民法院作出的（2014）东民一初字第12号民事判决中判令瑞鑫置业公司欠付宜兴建安公司的工程款1426330.52元为质保金，且仍在质保期限内，因宜兴建安公司未履行约定的质保义务，导致瑞鑫置业公司自行履行维修义务，但产生的维修费用、赔偿业主的费用共计499223.28元应从质保金中扣除。因此，瑞鑫置业公司向一审法院申请对宜兴建安公司施工的东营区瑞鑫花园小区11、12、13、22、23、24、25、26号楼在保修期内的工程维修费进行司法鉴定。经一审法院依法委托，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书“瑞鑫花园维修工程的工程造价为243391.88元（其中采暖部分工程造价为38873.69元）”。瑞鑫置业公司与宜兴建安公司签订的《瑞鑫花园项目建设工程施工合同（第三标段）》质量保修金部分约定：工程竣工验收合格满一年后无质量问题的，一个月内无息支付保修金的50%；满两年后无质量问题的，扣除防水部分工程结算值2.5%保修金，其余一个月内全部无息支付；剩余保修金在防水保修期五年且无任何质量问题的，一个月内无息付清。竣工验收备案录载明：竣工验收日期为2013年5月23日，备案日期为2013年7月4日。 一审法院认为，本案的争议焦点系追偿权纠纷还是建设工程施工合同纠纷。本案应系建设工程施工合同纠纷，本案的缘由系宜兴建安公司与瑞鑫置业公司签订《瑞鑫花园项目建设工程施工合同》涉及的工程款，并非因宜兴建安公司承担担保责任而主张的追偿权。瑞鑫置业公司作为发包方，在向工程施工方（承包方）支付工程款时应当预留相应的质保金。质保金到期后，在扣除相应维修费用的情况下，应将剩余款项一并支付工程施工方。而在本案中，瑞鑫置业公司代宜兴建安公司向案外人张继伟、苏伟青、鹿作峰共计支付706859元，另因涉及的工程进行维修产生维修费243391.88元，上述款项均应从瑞鑫置业公司应付款项中予以扣除。因此，宜兴建安公司主张瑞鑫置业公司支付工程款1426330.52元，仅支持476079.64元，宜兴建安公司主张的超出部分，不予支持。关于宜兴建安公司主张的利息损失及债务利息，仅支持保修期满五年后一月内即以工程款476079.64元为基数，自2018年6月24日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算的利息，宜兴建安公司主张的超出部分，不予支持。同时，瑞鑫置业公司因宜兴建安公司欠付孙大永工程款产生诉讼而向东营市中级人民法院支付的案件受理费、鉴定费共计58005元，上述款项应由宜兴建安公司承担的主张，于法无据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、瑞鑫置业公司于判决生效之日起十日内支付宜兴建安公司工程款476079.64元及利息损失（计算方式：以476079.64元为基数，自2018年6月24日起至付清之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算）；二、驳回宜兴建安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21851元，由宜兴建安公司负担13410元，由瑞鑫置业公司负担8441元。 二审中，宜兴建安公司、瑞鑫置业公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决在瑞鑫置业公司支付宜兴建安公司工程款中扣除维修费243391.88元是否正确；二、宜兴建安公司在本案中主张的利息及迟延履行利息有无事实和法律依据。 关于焦点问题一。本院认为，一审法院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具工程维修造价鉴定意见书，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果合法有效，一审法院依据该造价鉴定意见确定瑞鑫花园维修工程的工程造价为243391.88元并无不当，该费用应在瑞鑫置业公司支付宜兴建安公司工程款中扣除。 关于焦点问题二。本院认为，关于宜兴建安公司主张的利息损失，一审法院依据双方的合同约定支持保修期满五年后一月内即以工程款476079.64元为基数，自2018年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息并无不当。关于宜兴建安公司主张的迟延履行利息，其主张无法律依据，一审判决不予支持并无不当。 综上所述，宜兴建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21851.02元，由宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月十二日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁