湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8051号上诉人（原审原告）：刘维清，男，1967年8月13日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：王伟臻，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）:湖北楚砼建筑工程有限公司，住所地武汉市江岸区新春村百步亭金桥汇******商**。法定代表人：吴明秋，系公司总经理。委托诉讼代理人：潘建强，长沙市望城区广大法律服务所法律工作者。上诉人刘维清与上诉人湖北楚砼建筑工程有限公司（以下简称楚砼公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘维清、楚砼公司均不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0112民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘维清上诉请求：撤销原判，改判楚砼公司向刘维清支付工程款176116.1元并按中国人民银行同期贷款利率支付从2019年3月7日起至债务全部清偿之日止的利息，一、二审诉讼费用由楚砼公司承担。事实和理由：1、一审法院认定未拆模部分按70%进行结算，没有事实与法律依据。2、刘维清提交的计日工单有余尚光的签字且在第一页明确了单价为300元/日，楚砼公司应当按该计日工单向刘维清支付劳务费。楚砼公司辩称：1、刘维清未拆模的部分在一审中双方已经核准查明，双方均确认了工程量。《木工承包合同》第二项明确约定了涨模打凿是刘维清的工作项目之一，但是刘维清所施工的工程量中有一部分模板及架管都没有拆除，涨模的部门就肯定没有打凿和打磨。双方都核实了刘维清有一部分没有拆模，那么拆模后的涨模部分的打凿及打磨也没有完成，这部分工程款是要扣除的，而刘维清结算的工程款是全额的工程款。2、《木工承包合同》第七条第十一项明确约定了计日工的工单需现场项目经理及彭海营及现场施工人三方签字才有效，其他形式开的计工单均无效。而刘维清出具的七张计工单有五张只有项目经理余尚光签名，其他两张没有任何人签名，是自己随意写的。同时，余尚光已经与楚砼公司有很大的矛盾，余尚光当时与刘维清有恶意串通的行为，给楚砼公司造成了很大的损失。所以，计工单事实上没有一张是符合约定的，楚砼公司不认可。楚砼公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘维清的诉讼请求并由刘维清承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、楚砼公司应扣除刘维清未完成的砼涨模剔凿及打磨修补的该部分工程的工程款。2、刘维清提供7张计工单应认定无效，原审判决认定计日工共计93.5个工日错误。3、刘维清的总工程款是676017元，楚砼公司已付667589元，仅欠刘维清8429元。原审判决将第39栋第9层的工程款重复计算了一次，重复计算了48.5个工日，认定楚砼公司应向刘维清支付的工程款为712088.77元并认定楚砼公司还应向刘维清支付工程款59004.77元错误。刘维清辩称：1、《木工承包合同》并未确定砼打凿修补费用具体所占比例，楚砼公司也未证明涉案项目是否存在砼涨模的情况。2、《木工承包合同》签订前所产生的计日工单无需依照合同约定形成完成签证。3、刘维清完成工程量按70%结算的前提是刘维清班组中途退场，但本案事实是楚砼公司单方要求刘维清退场，楚砼公司无权扣除刘维清的工程款。4、涉案工程的确存在部分未拆模，楚砼公司未与刘维清协商直接确定未拆模部分按每平方米12元扣除工程款，没有事实和法律依据。刘维清向一审法院起诉请求：1、请求判令楚砼公司立即支付刘维清工程款176116.1元及利息806.67元（利息实际计算至全部清偿之日止，暂从2019年3月7日计算至起诉之日即2019年4月15日，利率按中国人民银行同期贷款利率）；2、本案诉讼费由楚砼公司承担。一审法院认定事实：2018年9月，刘维清与楚砼公司口头约定，楚砼公司将中建·桃源里项目30#、37#栋木工模板施工发包给刘维清，刘维清即组织施工队开始进场施工，后因39#栋原施工队退场，故楚砼公司将39#栋4层以上的木工模板施工也交由刘维清承包。2018年10月2日，楚砼公司向涉案项目总承包人中建三局集团有限公司出具法定代表人授权委托书，委托书载明余尚光为公司的合法代理人，以本公司的名义负责项目分包工程的生产管理的履行。2018年11月29日，刘维清、楚砼公司双方补签书面《木工承包合同》，合同约定，楚砼公司将木工单项工程分包给刘维清施工，施工内容包括该工程主体结构铝模板工程施工，承包方式为包工不包料，工作内容为本工程图纸范围内所有木工工作，其中包括各类工具、模板制作、安装、拆除、清理等；合同第七条第11项约定计工单需现场项目经理、彭海营及施工现场施工员三方签字有效；合同第八条第4项约定刘维清中途不得以任何理由停工及延误工期，否则由此造成的一切损失全部由刘维清承担，严重者楚砼公司有权责令退场，第5项约定刘维清中途退场者，按总工程款的70%支付。合同还约定39号栋第四层开始施工单价23.5元/㎡，30号栋地下室开始施工：：地下、地上首层40元/㎡第二层至屋顶35元/㎡，37号栋铝模24元/㎡。刘维清组织施工至2019年2月初，2019年2月22日楚砼公司通知刘维清不要再进场施工了，刘维清从此退出施工。刘维清、楚砼公司一致陈述，截止刘维清退场时，刘维清进行了30栋负一层（3456㎡）、37栋的负一层和第一层（7939.96㎡）、39栋的四至九层（11212.2㎡）以及连接34栋和37栋地下室（2459.5㎡）的施工，但以上施工中，有30栋的内部结构、连接34栋与37栋地下室、39栋第九层及37栋第一层的一半均没有拆模。对于刘维清未全部完成的施工，楚砼公司要求按工程款的70%进行结算。在刘维清施工过程中，因楚砼公司有合同约定之外的事务交由刘维清完成，双方约定按日计价，刘维清陈述共产生110个工日，按300元/日计算，楚砼公司陈述仅有48.5个工日，按230元/日计算。经查，2018年10月有楚砼公司公司授权代表余尚光签名的计工单共五张共计93.5个工日，其中2018年10月2日计工单最下方书写“每工按300元/每天”。现楚砼公司已向刘维清支付工程款667589元，且刘维清、楚砼公司双方一致认可扣除37栋负一楼架子费用7000元。另查明，涉案项目总承包人中建三局集团有限公司2018年12月25日就年前各楼栋承诺完成进度相关事宜向楚砼公司楚砼公司发出工程联系函，函件中载明楚砼公司向其承诺30栋在2019年1月31日前完成4层结构施工，37栋在2019年1月28日前完成4层结构施工，39栋在2019年1月27日前完成13层结构施工，同时刘维清向楚砼公司出具了承诺书，承诺2019年1月31日前30栋做至4层。2019年1月31日中建三局集团有限公司向楚砼公司发出工程联系函，载明楼栋实际完成情况，其中30栋完成负一层结构施工（承诺完成4层，延误工期27天）、37栋完成1层结构施工（承诺完成4层，延误工期30天）、39栋完成8层结构施工（承诺完成13层，延误工期30天），同时载明30栋及37栋负一层爆模问题严重，后2019年2月20日中建三局集团有限公司发函称39栋9层梁板吊模无人安装导致迟迟不能浇筑混凝土，2019年2月22日中建三局集团有限公司发函要求楚砼公司更换30、37、39栋模板施工班组，同时拆除年前施工的地下室结构的模板，2019年2月25日未完成则将派人代工，2019年2月22日刘维清应楚砼公司的通知退出施工。2019年3月25日中建三局集团有限公司发函称楚砼公司在2019年2月25日前未派人拆除年前施工的30、37、39栋模板班组未拆除的模板以及处理需要剔凿的部位，中建公司已派人代工处理上述问题，并列明代工费用156780元，代工拆除木模面积7703㎡、铝模1868㎡。一审法院认为，刘维清与楚砼公司2018年9月达成的口头协议及2018年11月29日签订的《木工承包合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，因刘维清未能按其承诺在指定时间内完成约定工作内容，造成工期延误，并令涉案项目总承包人发函楚砼公司要求其更换刘维清班组，刘维清延迟履行合同义务已构成严重违约，楚砼公司有权依据合同约定责令刘维清退场。根据合同约定，刘维清中途退场按总工程款的70%支付，且刘维清已施工工程中存在部分未拆模、清理的情形，现楚砼公司辩称对刘维清未完成全部工作内容的施工工程按70%结算工程款，符合合同约定及客观实际，一审法院予以采信，故根据刘维清已完成工程量及双方约定单价计算楚砼公司应支付刘维清工程款712088.77元。楚砼公司辩称还应扣除总工程款5%的砼打凿修补费用，并无合同约定，一审法院不予采信。关于计日工单，虽《木工承包合同》约定“需现场项目经理、彭海营及施工现场施工员三方签字有效”，但该合同签订于2018年11月29日，故对发生于合同签订日前由刘维清授权代表余尚光签名确认的计日工单，应视为作余尚光代表楚砼公司履行职务的行为，应予以认定，刘维清主张工价按300元/日计算，但刘维清仅提供一张计日工单上有载明，且载明于余尚光签名下方，无法证明系余尚光本人书写或认可，故一审法院不予支持，楚砼公司主张按230元/日计算工价，符合客观实际及行业通常惯例，一审法院予以采信，故计日工费为21505元（93.5天×230元/天）。综上楚砼公司应支付刘维清工程款总额为733593.77元，现楚砼公司已支付667589元及双方一致认可扣除37栋负一楼架子费用7000元，楚砼公司还应向刘维清支付工程款59004.77元。现楚砼公司逾期支付，应从刘维清主张之日（即起诉之日2019年4月16日）起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至实际清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、湖北楚砼建筑工程有限公司自判决生效之日起十日内支付刘维清工程款59004.77元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2019年4月16日起至债务全部清偿之日止的利息；二、驳回刘维清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3838元，因适用简易程序减半收取1919元，由刘维清负担1276元，由湖北楚砼建筑工程有限公司负担643元。二审中，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方争议焦点为计日工的工日、单价以及未拆模部分计价的问题。刘维清上诉提出一审法院认定未拆模部分按70%进行结算，没有事实与法律依据。经审查，根据双方签订的《木工承包合同》约定，刘维清中途退场按总工程款的70%支付。原审判决根据刘维清已施工工程中存在未拆模、清理的情况，对未完成全部工作内容的施工工程按70%结算并无不当。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。刘维清上诉提出提交的计日工单有余尚光的签字且在第一页明确了单价为300元/日，楚砼公司应当按该计日工单向刘维清支付劳务费。经审查，刘维清主张工价按每日300元计算，依据的是一张计日工单上的记载，但是该记载置于余尚光的签名下方，不合常理，且不能确认系由余尚光书写或认可。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。楚砼公司上诉提出应扣除刘维清未完成的砼涨模剔凿及打磨修补的该部分工程的工程款。经审查，刘维清与楚砼公司对未完成的工程没有约定扣除工程款，且原审判决对刘维清未完成的施工工程已按70%结算，故该上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。楚砼公司提出刘维清提供7张计工单应认定无效，原审判决认定计日工共计93.5个工日错误，原审判决将第39栋第9层的工程款重复计算了一次，重复计算了48.5个工日，认定楚砼公司还应向刘维清支付工程款59004.77元错误。经审查，楚砼公司提出原审判决将第39栋第9层的工程款重复计算了一次，未提供相应的证据予以证明，缺乏事实依据；原审判决根据楚砼公司授权代表余尚光签名的5张计工单按93.5个工日计算，并最终认定楚砼公司还应向刘维清支付59004.77元并无不当。故该上诉理由不成立，应不予采纳。综上所述，刘维清、楚砼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3667元，由上诉人刘维清负担2562元，由上诉人湖北楚砼建筑工程有限公司负担1105元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十二月十一日书记员  陈 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。