湖南省株洲市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘02民终2778号上诉人（原审第三人）：湖南酒仙湖生态旅游开发有限公司，住所地湖南省株洲市攸县酒埠江镇酒仙湖村酒埠江游客服务中心**。法定代表人：易大友，该公司董事长。委托诉讼代理人：王虎，男，1974年9月27日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。系该公司职工。委托诉讼代理人：聂炜，湖南卓进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南山水天旅游开发有限公司，住所地湖南省株洲市攸县酒埠江镇酒仙湖村。法定代表人：周新良，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭祖顺，湖南顺杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡钰花，湖南顺杰律师事务所律师。原审被告：攸县人民政府，住所地湖南省攸县发展中心**。法定代表人：苏涛，县长。上诉人湖南酒仙湖生态旅游开发有限公司（以下简称酒仙湖公司）因与被上诉人湖南山水天旅游开发有限公司（以下简称山水天公司）及原审被告攸县人民政府（以下简称攸县政府）合同纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初10972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年12月5日询问了上诉人酒仙湖公司委托诉讼代理人王虎、聂炜与被上诉人山水天公司法定代表人周新良及该公司委托诉讼代理人谭祖顺、胡钰花。本案现已审理终结。酒仙湖公司上诉请求：一、撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人酒仙湖公司不是本案的适格主体，一审法院判决由上诉人赔偿被上诉人山水天公司的损失3298.28万元，没有事实依据和法律依据。一、本案系合同纠纷，基于合同相对性原则，上诉人与被上诉人之间不存在合同法上的权利义务关系。上诉人与原审被告攸县政府之间签订的合同权利义务约束的也是合同双方。即使两份合同的履行导致存在利害关系的交叉，但是主体不一致、合同范围不一致、权利义务亦不一致，不能列入同一诉讼当中。一审法院判决仅仅基于存在一定的利害关系而将上诉人列为本案的第三人并判决上诉人承担赔偿责任，没有法律依据。二、在一审庭审过程中，上诉人认为如果攸县政府同意将其与被上诉人之间合同中的全部权利义务由上诉人承接，上诉人可以代替攸县政府承担对被上诉人的支付义务。但是本案在审理过程中，就该事项，上诉人与攸县政府之间并未达成书面协议，“拟同意”不能等同于落实，即使上诉人和攸县政府就该款项的支付存在一致意向，这也不能构成一审法院的判决依据。三、上诉人与攸县政府之间签订的《合作合同》虽然与被上诉人所主张的合同可能存在部分交叉，但是该种交叉的责任不在于上诉人。上诉人与攸县政府之间签订的系PPP项目合同，合法有效，对于被上诉人最终损失的造成、合同的解除，上诉人并不具有责任。四、根据原审被告攸县政府的答辩意见，基于被上诉人没有根据合同约定履行合同义务，导致合同目的无法实现，故攸县政府同意被上诉人解除合同的主张，也就是说被上诉人存在违约情形导致合同解除。山水天公司辩称：一、上诉人酒仙湖公司与攸县政府侵犯被上诉人山水天公司合法权益系客观存在。2015年11月30日，攸县政府与株洲市政建设有限公司（以下简称市政公司）达成了合作关系，签订了《攸县酒埠江生态新镇建设项目政府和社会资本合作合同》，且成立了上诉人来实行该合作目的。上诉人的该份《合作合同》的约定，将被上诉人涉案《攸县酒埠江旅游区酒仙湖拓展培训基地建设协议书》（以下简称《协议书》）约定的项目和范围纳入了上诉人的开发范围，致使被上诉人的项目无法完成，给被上诉人造成了巨额损失。二、被上诉人没有任何违约行为，故不存在任何过错。被上诉人签订《协议书》后，被上诉人积极履行合同义务，已进行了项目征地、报批、规划设计、基础建设等工作，根据被上诉人与攸县政府《协议书》第二条、第四条约定，已明确了攸县政府相关义务，攸县政府违约在前，其违约行为导致被上诉人《协议书》的目的无法实现，被上诉人没有任何违约行为，故不存在任何过错。三、上诉人主动提出收购被上诉人的项目，上诉人与被上诉人及攸县政府经过多次协商，上诉人愿意支付全部款项，支付款项的金额也已明确。四、上诉人在开发过程中，已实际占用了被上诉人的项目，并进行了开发、经营。攸县政府未发表诉讼意见。山水天公司向一审法院起诉请求：1、判令解除2015年1月4日山水天公司、攸县政府所签订的《攸县酒埠江旅游区酒仙湖拓展培训基地建设协议书》；2、判令攸县政府、酒仙湖公司赔偿山水天公司各项损失500万元（以最终确定为准）；3、本案诉讼费由攸县政府、酒仙湖公司承担。一审审理过程中，山水天公司将其诉讼请求变更为：1、判令攸县政府、酒仙湖公司赔偿其损失3298.28万元；2、判令攸县政府、酒仙湖公司承担鉴定费用14.9万元；3、本案诉讼费由攸县政府、酒仙湖公司承担。一审法院经审理查明，2015年1月14日，攸县政府（甲方）与乐达公司（乙方）签订《协议书》约定:“经过考察论证，甲、乙双方同意建设酒仙湖拓展培训基地项目。…第一条：项目选址及用地（一）项目选址在酒仙湖景区攸女仙境内向东侧扩展的部分山体、水面，以及酒仙湖村井下组樟树坡、曾家屋场组周边地段（地质博物馆左侧）。项目建设用地约50亩，其它用地和水域使用面积按租赁协商确定，具体以规划蓝线图为准。…第二条：建设项目及内容（一）户外拓展培训和水上娱乐项目，选址在攸女仙境内向东侧扩展的部分山体、水面，经甲方审定规划并完成租赁手续后，乙方在21个月内投资3500万元以上，完成项目主要设施并开业。（二）拓展培训综合服务配套项目，选址在酒仙湖村井下组樟树坡、曾家屋场周边地段，乙方在取得供地后30个月内投资4500万元以上建成并开业。…第四条：甲方的权利和义务…(三)本协议签订后，未商乙方同意，甲方30年内不得在酒埠江旅游区再引进和审批与户外拓展培训及水上娱乐项目相同或相类似的项目建设和经营。乙方征得甲方同意，可以拓展相关的项目和配套设施。…第五条：乙方的权利和义务(一)乙方须是在攸县注册的一家具有独立承担民事责任能力的企业法人，能依法履行本协议中的权利和义务，相关税收要在攸县缴纳。…第六条：违约责任…（七）如甲方违反本协议第四条第（三）款，乙方有权要求甲方赔偿相关的投资损失。…”2015年8月7日，乐达公司作为企业法人股东出资成立山水天公司。2015年11月30日，攸县政府与市政公司签订《合作合同》约定：“第一章…第3条声明和保证3.1攸县政府的声明和保证…3、攸县政府授权湖南酒埠江旅游开发投资公司（以下简称旅投公司）作为本项目的政府方出资代表，与市政公司于本合同签署之日起15日内共同成立由市政公司控股的项目公司。…第三章合作关系第七条项目范围1、项目范围指酒埠江生态新镇基础设施建设与攸县酒埠江旅游总体规划确定区域的特许经营（含景点建设及其范围内的土地整理开发），包括但不限于：项目包一：酒埠江生态新镇新建项目及攸县政府确定区域的土地整理；项目包二：安置区、游客服务中心、景观大道、污水处理厂及管网、镇区基础设施改造等建设；项目包三：包括地质博物馆、景区码头、游船、攸女仙境、环湖道路、大坝坝下片区改造、滨湖酒店、宝宁寺、温泉度假山庄、八福垅片区和出租景点经营权回购区域内的建设和特许经营。…”2015年12月28日，旅投公司与市政公司作为股东出资成立第三人酒仙湖公司，后市政公司将名称变更为湖南国信建设集团股份有限公司。2016年11月30日，攸县发展和改革局根据《协议书》第五条第一款之规定同意将酒仙湖拓展基地建设项目业主乐达公司变更为山水天公司。2019年3月6日，第三人酒仙湖公司向攸县政府请示将酒埠江旅游区酒仙湖拓展培训基地和水上娱乐项目纳入酒埠江生态新镇综合开发PPP项目建设内容中，2019年3月11日，攸县政府相关领导作出了拟同意的书面意见。本案在审理过程中，一审法院依山水天公司的申请，依法委托湖南恒基资产评估有限公司对山水天公司酒仙湖拓展培训基地资产进行评估，该评估公司作出湘恒基资评字（2018）第252号《资产评估报告书》，评估结论为：在实施了相应资产评估程序和方法后，在持续经营等假设条件下，在设定的评估目的下，截至评估基准日2018年10月31日，因合同纠纷所涉及的山水天公司酒仙湖拓展培训基地资产（包括项目已经实际发生的费用和项目预期收超额收益）的评估值为人民币3298.28万元（大写：人民币叁仟贰佰玖拾捌万贰仟捌佰元）。该次评估花费评估费用共计14.9万元。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点为：1、酒仙湖公司的诉讼地位，是被告还是第三人？2、山水天公司与攸县政府签订协议后，谁存在违约行为？3、山水天公司的损失是多少？应该由谁承担？现分析如下：一、关于第一个焦点问题。本案中山水天公司是基于《协议书》而向攸县政府提起诉讼，诉讼请求是要求解除该合同，并赔偿损失，从诉讼请求来看，山水天公司提起的诉讼显然是违约之诉。合同具有相对性，该《协议书》的双方为山水天公司与攸县政府，而酒仙湖公司与攸县政府之间因基于《合作合同》具有权利义务关系，酒仙湖公司与山水天公司间无直接的权利义务关系，但本案的处理结果与酒仙湖公司有利害关系，故本案中酒仙湖公司的诉讼地位应为第三人。二、关于第二个焦点问题。攸县政府与乐达公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应履行。在合同履行过程中，乐达公司按照协议的约定将《协议书》一方当事人变更为山水天公司，且经过了攸县发展和改革局的同意，故山水天公司依法承继乐达公司在《协议书》中的相关权利与义务。《协议书》签订后，攸县政府与市政公司签订《合作合同》，将山水天公司建设项目的选址纳入其中，后攸县政府又同意将《协议书》中约定的户外拓展培训和水上娱乐项目纳入第三人酒仙湖公司建设的酒埠江生态新镇综合开发PPP项目中，攸县政府的上述行为构成违约，应承担违约责任。攸县政府辩称根据《协议书》第二条约定，户外拓展培训和水上娱乐项目，山水天公司需在21个月内投资3500万元以上，完成项目主要设施开业。但在2015年1月签订合同后至今，山水天公司仍未完成项目建设开业，导致合同目的无法实现，构成违约。但攸县政府与市政公司签订《合作合同》的时间为2015年11月30日，山水天公司按约定需完成项目主要设施开业的时间为2016年9月14日，攸县政府违约在前，其违约行为导致《协议书》的目的无法实现，故对攸县政府的辩解意见，一审法院不予采纳。山水天公司请求解除《协议书》，攸县政府也同意解除，故对山水天公司解除《协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于第三个焦点问题。因为攸县政府违约，根据《协议书》第六条第（七）项的约定，山水天公司有权要求攸县政府赔偿相关的投资损失。根据湖南恒基资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》（湘恒基资评字（2018）第252号），截至评估基准日2018年10月31日，因合同纠纷所涉及的山水天公司酒仙湖拓展培训基地资产（包括项目已经实际发生的费用和项目预期收超额收益）的评估值为人民币3298.28万元，故攸县政府应该赔偿山水天公司的投资损失3298.28万元及山水天公司为此支出的评估费共计14.9万元。但本案攸县政府与第三人酒仙湖公司签订的《合作合同》涵盖了部分攸县政府与山水天公司签订的《协议书》中有关项目内容，且在庭审中，第三人酒仙湖公司表明如果山水天公司与攸县政府解除《协议书》后，攸县政府将该协议书中的其余权利义务由酒仙湖公司承接，酒仙湖公司愿意承担支付上述款项的义务。在第三人酒仙湖公司向攸县政府请求后，攸县政府相关领导批示也拟同意攸县政府酒仙湖的上述意见。综上，山水天公司的损失3298.28万元可以直接由第三人酒仙湖公司支付，但相关的评估费和诉讼费应根据本案责任由攸县政府承担。综上所述，山水天公司请求解除《协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持，第三人酒仙湖公司应支付山水天公司款项3298.28万元，攸县政府应承担评估费14.9万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、解除湖南山水天旅游开发有限公司与攸县人民政府签订的《攸县酒埠江旅游区酒仙湖拓展培训基地建设协议书》；二、湖南酒仙湖生态旅游开发有限公司在判决生效后五日内支付湖南山水天旅游开发有限公司款项3298.28万元；三、攸县人民政府在判决生效后五日内支付湖南山水天旅游开发有限公司评估费14.9万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费207459元，由攸县人民政府负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，攸县政府与乐达公司于2015年1月14日签订《协议书》的行为是履行其行政管理职能，协议书所涉内容也非攸县政府自身的利益，涉及的是公共利益。因此，该《协议书》为行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，本案纠纷属于行政诉讼受案范围，一审法院按民事案件受理不当。受理后，应依法驳回山水天公司的起诉，山水天公司可就本案纠纷向有管辖权的法院提起行政诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初10972号民事判决；二、驳回湖南山水天旅游开发有限公司的起诉。一审案件受理费207459元，退还湖南山水天旅游开发有限公司。上诉人湖南酒仙湖生态旅游开发有限公司预交的二审案件受理费206714元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇一九年十二月十一日法官助理黄洪波书记员汪晶