内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2778号   上诉人（原审被告）：包头市白云鄂博矿区文体广电旅游局，机构地址包头市白云鄂博矿区。   负责人：胡美琼，局长。   委托诉讼代理人：额尔敦朝鲁，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何涛，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：包头正艺达广告有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区。   法定代表人：谢兵，董事长。   委托诉讼代理人：李占中，内蒙古釜册律师事务所律师。   原审被告：包头市建筑装饰有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土开发区。   法定代表人：张振清，董事长。   上诉人包头市白云鄂博矿区文体广电旅游局（简称文广局）因与被上诉人包头正艺达广告有限公司（简称正艺达公司）、原审被告包头市建筑装饰有限责任公司（简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市白云鄂博矿区人民法院作出的（2019）内0206民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头市白云鄂博矿区文体广电旅游局的委托诉讼代理人额尔敦朝鲁，被上诉人包头正艺达广告有限公司的法定代表人谢兵、委托诉讼代理人李占中到庭参加诉讼，原审被告包头市建筑装饰有限责任公司经依法传唤，无合法理由未到庭。本案现已审理终结。   上诉人文广局上诉请求：1、请求依法撤销包头市白云鄂博矿区人民法院（2019)内0206民初24号《民事判决书》；2、请求依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人及原审被告建设工程施工合同纠纷一案，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应发回重审或予以改判。一、一审法院认定事实不清。1、上诉人与原审被告之间所签订的《建设工程施工合同》为综合单价合同，而非固定总价合同。上诉人与承包人之间签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.1第1项约定：合同价格形式为“1、单价合同”，第12.3.1约定：“工程量计算规则：建设工程量清单计价规范（CB50500-2013)”。依据上述合同条款内容约定，该《建设工程施工合同》应为综合单价合同，工程结算时应当根据实际工程量及双方约定的计价规范进行结算。被上诉人所述1465271元工程价款仅为预估价款，最终工程价款应当进行鉴定或审计。一审法院认定该合同为固定总价合同属于认定事实不清。2.《建设工程施工合同》约定价款为上诉人与原审被告之间约定价款，被上诉人应以其与原审被告之间所订立合同约定的结算方式向原审被告主张权利，上诉人仅在欠付工程价款范围内承担责任。一审法院直接以上诉人与原审被告之间所订立的《建设工程施工合同》作为上诉人与被上诉人之间结算依据，属于认定事实不清。在双方无相关结算条款的情况下，应以鉴定或审计结果作为结算依据。二、一审法院适用法律错误。被上诉人身份主体不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。被上诉人与原审被告之间为挂靠关系，一审法院亦认定因此导致上诉人与原审被告之间《建设工程施工合同》无效，此时，被上诉人的身份不应认定为承包人，而一审法院所依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，规定的是承包人可以参照合同约定请求支付工程价款，被上诉人身份不符合该条约定，不应适用。   被上诉人正艺达公司辩称，一、关于答辩人以原一审被告名义与被答辩人订立的《建设工程施工合同》的合同价格形式究竟是“综合单价合同”还是“单价合同”的问题。1.建工施工合同的价格形式明确列举的只有“单价合同”和“总价合同”两种，不存在“综合单价合同”的合同价格形式，这在该《合同》第68-69页有明确的规定。被答辩人主张该《合同》为“综合单价合同”完全错误。（见合同第68-69页）2.该《合同》第一部分“合同协议书”之四的第一项首款为“签约合同价为人民币（大写）壹佰肆拾陆万伍仟贰佰柒拾壹元整（1465271元），其中开工前首先付25万元、竣工验收合格后一次付清壹佰贰拾壹万伍仟贰佰柒拾壹元整（1215271元）”；“合同协议书”之四的第二项为“合同价格形式：壹佰肆拾陆万伍仟贰佰柒拾壹元整”。（见合同第2页）这个第二项“合同价格形式”没有明确究竟是“单价合同”还是“总价合同”，仅手填壹佰肆拾陆万伍仟贰佰柒拾壹元整，按照常识理解应为包死不变的固定价。（双线部分为合同手填内容）3.“单价合同”与“总价合同”的区别在该《合同》第二部分“通用合同条款”12有说明。单价合同为以工程量清单列举的分部、分项工程的全费用单价，经综合计算生成的合同价格；总价合同是以施工图、已标价工程量清单或预算书进行合同价格计算形成的合同价格。总价合同具有外部概括性，是业主单位预先对工程量和预算都有底数的对外发包，相当于说就这么些工程量、就这么多钱，能干就成交，不能干拉倒。单价合同是业主单位对预算（工程造价）缺乏底数，通过对工程量清单项下分部、分项工程的全费用单价进行测算，将测算结果综合计算生成的全部工程的发承包价。单价合同也是预先计算出来经过法定规范的订约程序（招投标）固定下来的，单价合同绝不是在工程完工后返回头来重新核实工程量、并据此确定工程款的意思。（见合同第68-69页关于两种合同价格形式的释义部分）4.本案即使按照被答辩人的主张核实工程量，其客观上以及经济成本方面也并不可行。进而言之，工程量即便核实了，风险范围内的因素以及风险范围外一定幅度价格（3%）也是不予调整的。5.更重要的是，该《合同》第三部分“专用合同条款”1.13“工程量清单错误的修正”明确“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格”手填的是“否”。（合同108页）被答辩人煞费周章要重新核实工程量，但是，就是工程量有出入和错误，不是也早就认诺不调整价格了吗？难道这个也能反悔吗？（见合同第108页）至于被答辩人主张1465271元工程价款是预估价完全违反常识，因为预估的“估”表明具有概括性，不可能精确到1元的程度。关于审计或鉴定的主张，答辩人认为财政部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施。审计机关的审计是代表国家对各级政府、国有金融机构和企事业组织的财务收支或者财务收支的真实性、合法性和效益性进行的监督，属于行政监督。这些行政措施和行政监督对民事合同的当事人都没有法律约束力。除非当事人事先明确约定以财政部门、审计部门的审核审计结果作为工程款结算依据。关于建设工程施工合同纠纷中的工程款纠纷，全国人大法工委在给建筑业协会的“法工备函[2017]22号”中，不仅明确地方性法规等规范性文件要求直接以审计结果作为竣工结算依据和在招标文件中载明以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。而且明确即使在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据也属于非法限制当事人民事权利，应予纠正。二、关于答辩人是否是承包人的问题。本案答辩人和被答辩人因其他工程早有合作业务关系，本案工程是在答辩人和被答辩人已经达成由答辩人实施工程施工合意情况下，答辩人找到原一审被告进行的“挂靠”。在答辩人以原一审被告名义与被答辩人订立合同之前，答辩人针对案涉工程已经进行了大量的工作。施工合同订立后，工程施工也是答辩人独立完成，原一审被告未参与任何施工作业即没有实质性参与。正因为答辩人当时没有相关资质、借用原一审被告资质名义订立的《建设工程施工合同》才被认定为无效。合同虽然无效，但工程已经完工并已交付使用。这就意味着在实际施工人即答辩人与被答辩人之间形成并实际履行了一个“事实上的建设工程施工合同”。答辩人作为挂靠人在该“事实合同”履行中就是“实际施工的真正承包人”，原一审被告作为被挂靠人是“签订合同的名义承包人”。而且在建设工程施工合同无效的情形之下，签订合同的名义承包人即被挂靠人（在本案就是原一审被告）已经无权主张工程款，因此最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所指的有权请求支付工程款的承包人只能是“实际施工的真正承包人”，在本案就是答辩人。   原审被告建筑公司未到庭答辩。   正艺达公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告欠付工程款965271元；二、判令被告支付原告该工程款2016年1月1日开始至该工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。   一审认定的事实：2015年5月至6月期间被告白云文体局决定为白云鄂博矿区文化馆进行改造，被告白云文体局找到原告包头正艺达公司为其施工，并由原告包头正艺达公司提供设计方案，2015年6月6日被告白云文体局同意原告正艺达公司为白云鄂博矿区文化馆制定设计方案。2015年7月6日被告包头建装公司在被告白云文体局发标的白云鄂博矿区文化馆改造招标工程中中标，中标内容为白云鄂博矿区文化馆改造工程，建筑面积为1500平方米，中标金额为1465271元。2015年7月8日，被告白云文体局与被告包头建装公司签订了《建设工程施工合同》，工程施工范围：白云鄂博矿区文化馆改造工程、建筑面积为1500平米；计划开工时间：2015年7月10日；计划竣工时间：2015年8月19日；签约合同价：1465271元；开工前首先付250000元，竣工验收合格后一次付清余款1215271元。双方还对质量标准、资金来源、合同生效等条款进行了约定，该改造工程中一直由原告包头正艺达公司施工，并于2015年12月8日进行验收，至起诉前被告白云文体局通过被告包头建装公司向原告正艺达公司支付过工程款500000元。在整个施工过程中被告包头建装公司未实质参与该工程的施工。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于施工主体的问题，原告包头正艺达公司提供被告白云文体局与被告包头建装公司签订的《建设工程施工合同》原件、被告包头建装公司与被告白云鄂博矿区文化馆项目部（雷某）签订的《工程承包合同书》原件、100万元发票复印件、白云监察大队工资表原件、承诺书复印件、证人雷某的证人证言等证据，欲证明原告包头正艺达公司借用被告包头建装公司的资质为白云鄂博矿区文化馆建设施工，被告白云文体局是发包人，原告包头正艺达公司是实际施工人，在中标通知书和承包合同中被告白云文体局与被告包头建装公司均对涉案工程的工期及价款进行了约定。被告白云文体局对原告包头正艺达公司提供的证据质证意见：证人雷某与被告包头建装公司签订内部的承包协议，与原告包头正艺达公司不具有关联性；被告包头建装公司与被告白云文体局于2015年7月8日签订了《建设工程施工合同》，承包人包头建装公司工程款结算及支付问题基于《建设工程施工合同》约定，应由被告白云文体局与包头建装公司双方协商解决，原告包头正艺达广告公司诉讼主体不适格。经一审法院审查，原告包头正艺达公司是借用被告包头建装公司资质在白云鄂博矿区文化馆进行施工，该行为违反相关法律规定，但从整个施工过程中可以看出原告包头正艺达公司为实际施工人。2.关于工程的价款。原告包头正艺达公司和被告白云文体局提供的被告白云文体局与被告建装公司签订的《建设工程施工合同》原件及原告包头正艺达公司中标通知书原件，原告包头正艺达公司认为约定价款应当为固定价款，被告白云文体局认为应当为固定单价，且需要进行审计才能进行决算。经一审法院审查，被告白云文体局与被告包头建装公司在合同协议书和招标通知书中均对涉案的工程的价款1465271元做了约定，是双方的真实意思表示，工程价款应为1465721元。被告白云文体局应以审计作为最终结算的依据的意见，一审法院不予确认。   一审法院认为，原告包头正艺达公司在被告包头建装公司与被告白云文体局签订建设工程施工合同之前，已经在被告白云文体局的文化馆改造工程进行实质性的工作并至工程完工。被告包头建装公司在整个施工中未进行实质性的参与，原告包头正艺公司与被告白云文体局之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，该合同虽以被告包头建装公司名义签订，但该合同违反相关法律规定，应属于无效合同。由于工程质量合格并交付，被告白云文体局亦应支付相应的工程款。故原告包头正艺达公司主张向发包人白云文体局支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。对于工程款的数额，被告白云文体局期间已经支付500000元，原告包头正艺达公司要求支付余款965271元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于延期付款利息问题，由于该工程于2015年12月8日验收交付，且合同中约定提交竣工付款申请单的期限为28天，发包人完成支付的期限为申请签发后的14天内，综合本案实际，应从2016年3月1日为起算日至该工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。被告包头建装公司出借资质给原告包头正艺达公司，但并没有参与涉案工程的施工，双方无建设施工关系，只是存在挂靠关系，被告包头建装公司不欠原告包头正艺达公司工程款项，原告包头正艺达公司向被借资质人主张工程款，一审法院不予支持。判决：一、原告包头正艺达广告有限公司挂靠被告包头市建筑装饰有限责任公司与被告包头白云鄂博矿区文体广电旅游局形成的建设工程施工合同无效；二、被告包头白云鄂博矿区文体广电旅游局于本判决生效之日起十日内支付原告包头正艺达广告有限公司工程款965271元；三、被告包头市白云鄂博矿区文体广电旅游局支付原告包头市正艺达广告有限公司支付逾期付款利息，利息以965271元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（自2016年3月1日起至工程款付清之日止）。四、驳回原告包头正艺达广告有限公司其他诉讼请求。案件受理费14846元、由被告包头市白云鄂博矿区文体广电旅游局负担。   本院二审期间，当事人未提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。   本院认为，关于案涉合同系单价合同，还是固定总价合同问题。虽然当事人之间签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.1第1项约定：合同价格形式为“1、单价合同”，第12.3.1还约定：“工程量计算规则：建设工程量清单计价规范（CB50500-2013)”。但合同中并无相关工程量、工程单价的具体约定，文广局未向本院提交合同履行过程中相关工程量、工程单价的计量标准和方法的证据，正艺达公司关于本合同为总价合同的抗辩成立。文广局关于在双方无相关结算条款的情况下，应以鉴定或审计结果作为结算依据的上诉理由不成立。   关于文广局应当承担何种法律责任问题。虽然建筑公司与正艺达公司之间系挂靠关系，但在正式建立挂靠关系及文广局与建筑公司签订《建设工程施工合同》之前，文广局于2015年6月6日同意正艺达公司为白云鄂博矿区文化馆制定的设计方案，故文广局与正艺达公司之间已经形成了事实上的建设施工合同关系，根据权利义务相一致的原则，文广局关于其在欠付工程价款范围内承担责任的上诉理由没有法律和事实依据。   关于一审法院适用法律是否正确的问题。鉴于文广局与正艺达公司之间已经形成事实的建设施工承发包合同关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并将正艺达公司认定为事实上的承包人并无不妥，文广局的上诉理由不成立。   综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14846元，由包头市白云鄂博矿区文体广电旅游局负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 侯 官 德   审 判 员 青格乐图   审 判 员 胡 鹏 芳     二○一九年十二月六日   法官助理 华  婷   书 记 员 张  蕾   附：相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。