广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18435号上诉人（原审原告）：钟庆光，男，1952年12月8日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：曾雅妮，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：区财弟，女，1951年11月7日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：周智恩，广东易春秋律师事务所律师。上诉人钟庆光因与被上诉人区财弟合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人钟庆光上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判区财弟向钟庆光赔偿66160元；2.撤销原审判决第二项，改判区财弟对涉案协议中质押部分，在质押物的价值范围内履行担保责任，偿还钟庆光剩余借款本金；3.区财弟承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定区财弟代区颂源向钟庆光已还款123840元，属于事实认定错误，区财弟代区颂源向钟庆光实际还款98840元。2011年1月1日，钟庆光和区财弟签订《还款协议》，显示“钟庆光于2007年1月15日，在区财弟的担保下，向其弟区颂源借出现金35万元，区颂源于2010年5月偿还2万，截止2011年1月1日尚欠借款33万。区财弟为履行担保人责任……”因此，区财弟自2011年1月1日起，对区颂源尚欠的330000元借款承担担保责任。从2011年1月1日起，区财弟代区颂源向钟庆光还款98840元，还款明细为：2012年4月15日还款5500元，2013年2月10日还款10000元，2014年1月31日还款10000元，2015年2月19日还款15000元，2015年2月17日还款15000元，2017年3月8日还款15000元，2018年11月5日还款600元，2018年12月3日还款600元，2019年1月7日还款600元，2019年2月还款600元，2019年3月还款600元，通过钟竞希转付款共25340元，并不是一审判决中所认定的还款123840元。两个还款数额相差25000元，争议主要是以下两笔，现详细说明：(一)2012年4月5日区财弟通过银行转账的方式向钟庆光还款5500元，在还款记录中，钟庆光将该笔还款误写成了4月15日还人民币5000元整(签还款记录时钟庆光和区财弟在乡下喝喜酒，钟庆光当时并没有仔细核对还款金额和时间)，两笔实则为同一笔。一审法院错误地认定为两笔，且并没有要求区财弟就还款5000元的来源、款项的交付等还款事实进行举证证明。(二)区财弟在一审提交的证据2显示其在2010年4月27日通过银行转账向钟庆光还款20000元。该笔还款实际是区财弟代其弟弟区颂源向钟庆光还款20000元，正是因为2010年4月27日区财弟代区颂源向钟庆光还款20000元后，钟庆光和区财弟于2011年1月1日签订的《还款协议》才显示区颂源于2010年5月偿还2万，确定区颂源的欠款是330000元。区财弟也在还款协议上签名表示确认该欠款金额。一审法院错误地认定区财弟于2010年4月27日代其弟弟区颂源向钟庆光还款20000元后，区颂源本人于2010年5月又向钟庆光偿还了20000元，把一笔的还款错误认定为两笔的还款。如果区财弟于2010年4月27日代其弟弟区颂源向钟庆光还款20000元后，区颂源本人又于2010年5月向钟庆光还款20000元，钟庆光和区财弟在2011年1月1日的签订还款协议中，为什么不是扣除该还款的40000元，写明截止2011年1月1日区颂源尚欠钟庆光借款310000元，而是写得“区颂源于2010年5月偿还2万，截止2011年1月1日尚欠借款33万……”。区财弟在该还款协议上签名，就是表明其认可，2010年4月27日其代区颂源向钟庆光还款的20000元和《还款协议》上区颂源于2010年5月偿还的20000元就是同一笔。以区颂源当时的经济状况，其本人根本不可能向钟庆光主动还款20000元。此外，钟庆光的代理人于2019年7月17日在白云区不动产交易中心查询到区颂源的位于白云区新市镇××街××号房屋状况是，自2009年2月到2019年2月，其已被11个执行案件轮候查封，说明其在此阶段债务累累，不可能其本人向钟庆光还款20000元。二、一审法院认定《还款协议》并未设定质押条款，属于法律和事实认定错误。(一)法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十三条支规定，租金收益权作为应收账款，进行质押符合法律规定。另外我国法律并未对宅基地房上的租金收益权质押进行禁止性规定，根据法无禁止即可为的原则，在宅基地房上的租金收益权可以进行质押。因此，钟庆光和区财弟之间的质押担保协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。本案中质押权未登记仅为质押权未有效设立，但并不影响质押合同的效力，质押合同仍然有效。在质押合同仍然有效的情况下，债权人可基于质押合同向质押入主张在质押的范围内对债务承担连带清偿责任。(二)合同约定。钟庆光和区财弟在《还款协议》中明确约定“如在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋的相应收益归钟庆光所有”。因此本案中，双方明确设定了质押条款。(三)实际履行。区财弟虽不是涉案房屋的权属人，但是区财弟实际占有使用该第二层，并将该第二层出租，区财弟实际也是按照协议约定一直用涉案房屋第二层的租金收益履行质押担保责任。自2012年4月15日至2019年3月10日区财弟向钟庆光累计还款98840元。综上，区财弟应就双方签订的《还款协议》中约定的抵押条款无效，向钟庆光承担赔偿责任66160元；就区财弟对涉案协议中质押部分，在质押物的价值范围内履行担保责任，偿还钟庆光剩余借款本金，现请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人区财弟辩称：第一、一审判决事实清楚，证据充分。区财弟虽然认为自己承担50%的过错，赔偿责任过重，但是为了息讼止争没有提起了上诉。第二，区财弟实际还款了123840元。钟庆光则主张区财弟只还了98840元，其中有两笔还款，存在同一笔款项是理据不足的。5500元的银行汇款与5000元的现金签收款非同一笔款项，无论从付款时间、付款方式以及数额均有不相同，不可能是同一笔款项。第三、区颂源、区财弟两人还款了20000元，并非是同一笔款项。从时间上看，两笔还款的时间是不一样的，区颂源在2010年5月还款，区财弟在2010年4月27日通过银行汇款，代区颂源还款。还款协议的版本是钟庆光提供的，钟庆光在协议中明确确认了区颂源在2015年5月还款了20000元，是对区颂源本人还款行为的确认。第四、区财弟不知道自己在2007年1月15日的借条中承担的保证责任，因保证期间经过而消灭。所以在2010年4月27日代区颂源还款了20000元，甚至在2011年的1月1日与钟庆光签订了还款协议。第五、区财弟认为在还款协议上已经明确了区颂源已还款20000元，且自己代偿的20000元有银行凭证，是不影响日后的与钟庆光对账，钟庆光现认为是同一笔款项，那么在签订还款协议时则不应该如此表述，有违常理。区财弟代为偿还后是享有追偿权的，如果是确认310000元的，则区财弟在代为全部还款330000元后，其在追偿时权益将受到损失。第六、本案并没有质押条款，钟庆光主张的所谓租金收益作为质押物的约定是属于流质条款，依法无效。还款协议中仅有两条关于担保的约定，均以该抵押房产作为担保。起诉时钟庆光主张依据还款协议的抵押条款，要求区财弟在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任。一审的庭审中，钟庆光也再次明确了其向区财弟主张的是抵押担保责任，因此，钟庆光与区财弟之间签订的还款协议的真实意思表示是以房产作为抵押，负有的是抵押等担保的责任，并无任何的质押担保的约定。钟庆光认为还款协议中，区颂源未偿还全部欠款则该房屋相关的收益归钟庆光所有，是属于质押协议，该主张依法是不成立的。我国担保法第66条已经有明确的规定，因此该条款是属于流质条款，违反了法律的强制性规定，依法当然无效。即使是按照钟庆光认为存在质押条款的约定，但依据我国担保法第64条第二款的规定，即质押条款的生效条件是交付，本案中裁定并无将质押物交付给钟庆光，故所谓的质押条款并未生效，当然就不能约束区财弟。上诉人钟庆光向一审法院提出诉讼请求：1.区财弟承担对造成涉案协议中抵押部分无效的赔偿责任；2.区财弟对涉案协议中质押部分，在质押的价值范围内履行担保责任，偿还钟庆光借款本金330000元及利息（从2016年2月25日起按年利率6%计算，暂计至2019年5月6日为63305.75元）；3.区财弟承担本案受理费3720元。一审法院查明事实：2007年1月15日，区颂源（已于2014年1月8日死亡）向钟庆光出具《借条》订明“借钟庆光人民币现金350000元（利息按银行定期三个月计），定于2007年6月份交还。”区财弟以担保人的身份在《借条》落款处签字。2008年12月16日，钟庆光向一审法院起诉要求区颂源偿还借款350000元。2009年1月12日，经一审法院主持调解，钟庆光、区颂源达成以下调解协议：一、区颂源于2009年3月15日之前向钟庆光返还欠款350000元；二、受理费3275元，由区颂源负担。钟庆光于2009年10月28日向一审法院申请执行。一审法院于2009年11月13日以（2009）荔法执字第4770号执行裁定书，以区颂源在白云区新市镇××街××房屋被一审法院另案诉讼保全查封，暂无法处理，未发现区颂源有其他可供执行财产情况为由，裁定：终结本次执行。2011年1月11日，钟庆光与区财弟签订《还款协议》约定：钟庆光于2007年1月15日在区财弟的担保下向其弟区颂源出借现金35万元，区颂源于2010年5月偿还2万元，截止2011年1月1日尚欠借款33万元；区财弟为履行担保责任，为此区财弟承诺，如在2011年3月1日前，区颂源未偿还借款33万元，则将其拥有的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号第二层产权以作抵押，具体条款如下：1、如在2011年3月1日前，区颂源未偿还借款，则将区财弟拥有的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋第二层产权以作抵押，直至区颂源偿还全部欠款为止。如在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋产权及相应收益归钟庆光所有；等。一审庭审中，钟庆光述称，区财弟自2012年4月5日至2019年3月10日还款98840元，区财弟于2010年4月27日向钟庆光转款2万元，该笔转款已在35万元中扣减，所以，在2011年双方签订的还款协议中为欠款33万元；关于双方对还款有歧义的是区财弟提交的证据中，区财弟于2012年4月5日向钟庆光转款5500元，与区财弟提交的证据中区财弟于2012年4月15日还人民币5000元（该笔款项区财弟没有向钟庆光转账）实则为同一笔，钟庆光认为是转账后再填还款记录，区财弟多算了25000元。而区财弟则述称，其自2010年4月26日起到2019年3月10日已代区颂源还款123840元，对于2010年4月27日转账2万元的问题，在钟庆光提交的还款协议中已明确了区颂源于2010年5月偿还了2万元，该两笔款项并非同一笔款项；钟庆光称区财弟于2012年4月5日5500元的银行转账，与钟庆光于2012年4月15日签名确认的5000元为同一笔款项的问题，区财弟认为，从时间、金额都不相符，不是同一笔款项，区财弟于2012年4月15日偿还5000元是以现金方式支付。另查明，广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋（建基面积92.34平方米，总建筑面积287.03平方米），土地权属性质为集体所有，登记权属人为钟诗铨（已于2007年10月30日死亡）。2011年1月1日，区财弟、钟庆光、钟彬、钟诗铨、钟灼芳、殷英娇、钟竞希等人签订《服务产权分配补充协议书》约定：该房屋首层由区财弟、钟庆光、钟彬、钟诗铨共同出资合建，第二层由区财弟出资兴建，第三层以上由钟竞希出资兴建；新建房屋首层产权由原产权人张欢的继承人钟灼芳、殷英娇、区财弟、钟彬、钟庆光等5人共同拥有，新建弟二层的房屋产权由区财弟拥有，第三层和弟四层的房屋产权由钟竞希所有；等。钟欣志与钟竞希、钟彬、钟庆光、区财弟因该房屋的继承权产生诉讼纠纷，该案现正在广州市天河区人民法院审理。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、钟庆光与区财弟在《还款协议》中约定的抵押条款是否有效；二、钟庆光与区财弟在《还款协议》中是否设定质押条款，钟庆光能否在本案中向区财弟主张质押的担保责任；三、钟庆光与区颂源的主合同债务是否包含借款的利息；四、区财弟为区颂源向钟庆光偿还借款的数额如何认定；五、在抵押合同无效的情况下，钟庆光与区财弟过错责任的大小如何区分。关于第一个争议焦点。我国《物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”《还款协议》中设定抵押的广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋为宅基地房屋，因涉及房屋权属问题，区财弟、钟庆光正与案外人另案进行诉讼，因此，上述房屋不得抵押。钟庆光与区财弟约定以该房屋第二层产权以作抵押，违反法律强制性规定，属于抵押条款无效的情形。因此，《还款协议》中的抵押条款无效，不能产生相应的法律效力。关于第二个争议焦点。我国《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”因此，权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。《还款协议》中“如在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋产权及相应收益归钟庆光所有”的约定，其指向的标的是所有权而并非质权，故钟庆光在本案中提出双方在《还款协议》中设立了质押条款的主张依法不成立，一审法院不予认定。关于第三个争议焦点。区颂源于2007年1月15日向钟庆光借款时在《借条》中约定了利息计算标准，钟庆光为主张该主合同债权于2008年12月16日向一审法院提起诉讼，在一审法院主持下与区颂源达成了区颂源于2009年3月15日之前向钟庆光返还欠款350000元的调解协议。上述争议的解决并不包括借款的利息。因此，在主债权不包括借款利息的情形下，钟庆光无权向区财弟主张借款的利息。关于第四个争议焦点。依据区财弟提供的证据显示，区财弟自2010年4月26日起至2019年3月10日止已为区颂源还款合计123840元，包括通过银行转账7单共28500元，钟庆光本人签收6单共70000元，通过钟竞希转付款且经钟庆光手机短信确认7单共25340元。而钟庆光对区财弟于2010年4月27日支付20000元及于2012年4月5日支付5500元不予确认，并无提供证据反驳，一审法院对此不予采纳，依法认定区财弟区颂源还款123840元的事实。关于第五个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在本案中，在钟庆光、区财弟以及案外人钟灼芳等共同签订的《房屋产权分配补充协议书》确认了区财弟享有抵押房产的所有权，在同日签订的《还款协议》中，除了钟庆光、区财弟外的其他钟灼芳等4人作为见证人，再次确认区财弟享有抵押房产所有权。区财弟基于此是认为自己享有抵押房产所有权，才以该房产作为抵押。钟庆光在签署上述协议时，也是清晰知道抵押房产登记在钟诗铨名下，也就是说钟庆光是明知该房产并非登记在区财弟名下，钟庆光仍与区财弟签订《还款协议》约定抵押条款，其也存在错过，故一审法院依法认定钟庆光、区财弟负有同等过错，各自承担二分之一的责任。综上，本案中，钟庆光、区财弟在《还款协议》中约定区颂源拖欠钟庆光的主债务为借款本金330000元，经钟庆光就上述主债权申请执行，并经执行程序执行后，上述主债权至今仍不能清偿，区财弟对此应承担二分之一的过错赔偿责任，鉴于区财弟已为区颂源向钟庆光还款123840元，故区财弟应在本案中向钟庆光承担41160元（330000元÷2-123840元）的赔偿责任。区财弟向钟庆光承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。为此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《中华人民共和国担保法》第七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条的规定，一审判决如下：一、区财弟于判决发生法律效力之日起十日内向钟庆光赔偿41160元；二、驳回钟庆光其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3720元，由钟庆光负担3305.50元告区财弟负担414.50元。本案二审期间，钟庆光提交如下证据：1、广州市不动产登记查册表，拟证明自2009年2月至2019年2月止，区颂源位于白云区新市镇××街××号房屋已被11个执行案件查封、轮候查封，此阶段区颂源已负债累累。2、短信、微信截图证明区财弟实际占有广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋二楼并将房屋出租。区财弟用广州市天河区棠下达善大街荣丰里横二巷6号房屋二楼出租的租金向钟庆光履行担保责任。区财弟对证据一的关联性有异议，对证据二的三性不确认，区财弟以何种方式替区颂源还款是其自有处分的权利。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为区财弟已经偿还钟庆光的数额以及钟庆光能否以《还款协议》主张区财弟承担质押担保责任。对于争议焦点一，首先，区财弟主张现金归还2012年4月15日支付的5000元，有钟庆光在还款记录上签字签收为证，5000元数额并不巨大，通过现金支付亦不违反普通人日常生活经验准则，钟庆光现主张该笔借款就是2012年4月5日银行转账的5500元，但该两笔款项的时间、数额、还款方式均不同，而钟庆光主张系同一笔还款并无证据证实，本院不予采信。其次，区财弟确于2010年4月27日代区颂源向钟庆光还款20000元，而案涉《还款协议》明确载明区颂源于2010年5月偿还20000元，两笔款项的还款时间与还款人均不相同，《还款协议》是钟庆光起草，如两笔款项是同一笔，钟庆光未注明系区财弟代还，也不符合常理，钟庆光仅以区颂源当时的经济状况较差来否认区颂源有该笔还款，理据不足，而区财弟对于其在《还款协议》上签名时未对自己已还款项提出异议也做了合理解释，在现有证据显示是区财弟和区颂源各还款20000元的情况下，钟庆光未提供充分证据证实该两笔还款实为同一笔款项，一审法院分别计算并无不当，本院予以确认。对于争议焦点二，本案《还款协议》载明“如在2015年1月1日前区颂源未偿还全部欠款，则该房屋产权及相应收益归钟庆光所有”。而涉案房屋土地权属为集体所有，登记权属人为钟诗铨，虽然区财弟、钟庆光、钟彬、钟诗铨、钟灼芳、殷英娇、钟竞希等人2011年1月1日曾签订《服务产权分配补充协议书》，但钟欣志与钟竞希、钟彬、钟庆光、区财弟因该房屋的继承权产生诉讼纠纷仍在广州市天河区人民法院审理中，现有证据并不能证实区财弟对涉案房屋的相关权利有权处分，而《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定，可以出质的权利为债务人或者第三人有权处分的权利，因此，钟庆光以《还款协议》主张区财弟承担质押担保责任，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人钟庆光的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人钟庆光负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  汪 婷审判员  王泳涌二〇一九年十二月六日书记员  肖 乔肖蓉