广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终22487号上诉人（一审原告）：张小春，女，1983年10月27日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：陈贤良，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：曾启明，男，1982年8月9日出生，汉族，住广东省五华县。上诉人张小春因与被上诉人曾启明民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张小春上诉请求:1.撤销一审判决，改判曾启明向张小春归还借款80000元以及违约金（500元/天）；2.一、二审案件诉讼费用由曾启明承担。事实与理由：一、张小春与曾启明本是同学关系，曾启明因资金周转困难于2017年开始多次向张小春借款，截至2018年5月份，曾启明总计欠张小春80000元。期间张小春要求曾启明出具了《借条》，以及对催款过程进行了录音。后来张小春多次催促曾启明还款，曾启明以资金周转困难为由，拒不归还，故提起本案之诉。一审判决以案涉《借条》上曾启明的身份证号与其真实身份证号不一致，《借条》存在瑕疵为由对本案借贷事实未予认定。但案涉《借条》上载明了曾启明的电话号码以及其曾经的居住地址等诸多信息，完全可以确认该借条的真实性，从而认定张小春与曾启明存在借贷的事实。一审判决查明事实不清，证据不足。二、张小春在庭后补充了新证据，足以认定双方存在借贷事实，证明张小春已向曾启明履行了出借义务。张小春于2019年8月2日曾到曾启明××店铺（××市××区澳头镇××）要求其返还欠款，但曾启明再次以资金紧张为由，答应先以微信转账的形式向张小春归还1000元，其余欠款则会尽量筹钱归还给张小春。之后曾启明向张小春微信转账1000元，并签署《欠款确认书》，确认双方存在借贷事实以及对2018年5月7日所签《借条》的真实性予以确认。另外，张小春已经调取到其2017年9月1日至2018年5月30日的微信交易明细，该微信交易明细完全可以证明张小春在2017年9月至2018年5月期间已向曾启明实际出借了款项，张小春已履行了出借的义务，双方的确存在借贷的事实。根据《借条》约定，曾启明应当在2019年6月31日前还清欠款，如逾期不还，应承担每天500元的违约金。曾启明至今仍未归还欠款，已严重违约，张小春认为该违约金条款系曾启明的真实意思表示，并无胁迫、欺诈的情形，法院应对该条款作出有效的认定，判决曾启明向张小春支付违约金。张小春向曾启明出借的大部分借款系其先借信用卡的钱，再转借给曾启明，张小春为此垫付了一万多的手续费和利息。综上，恳请二审法院查明事实，判如所诉。曾启明辩称：案涉款项并非借款，曾启明与张小春曾系情侣，双方于2017年各出资8万元用于购车，该车登记在原车主马建州的名下，未办理过户，一直由曾启明使用。后因该车在工地上撞坏了，原车主在广州起诉要求过户，该案判令车牌证号归还原车主马建州，但因曾启明不符合广州的入户条件，故该车由曾启明占有，曾启明于2018年2月出卖该车2.2万元，并因张小春胁迫要求其离婚于2018年5月签订案涉《借条》。之后曾启明陆续现金还款4.6万元左右，曾启明不同意还款8万元，最多还款3万元。张小春向一审法院起诉请求：1.曾启明归还张小春借款80000元及利息（以借款本金40000元为基数从2019年1月1日起按月利率0.7%计算至还清款日止；以借款本金40000元为基数从2017年10月10日起按月利率0.7%计算至还清款之日止）以及违约金每天500元。2.本案诉讼费由曾启明负担。一审法院认定事实：张小春主张其与曾启明是同学关系，曾启明于2017年10月至2018年1月期间多次向张小春借款共计80000元，均是通过微信转账方式交付借款，没有约定借款期限，没有约定借款利息，也没有订立借条，2018年5月7日曾启明补写下《借条》一张，但从没有偿还过借款本金，对此张小春提供了《借条》和电话录音予以证明。上述《借条》的内容为：本人曾启明向张小春借到人民币大写捌万零仟零佰零拾零元整，小写80000元，上述借款约定于2019年6月31日（应为2019年6月30日）前还清，逾期不还，借款人应承违约金500每天，借款人：曾启明，身份证号：，住址：花都区××镇××号，电话：138××××3544，到2018年底还四万元正，借款日期：2018年5月7日。一审法院认为：民间借贷作为实践性合同，其成立需要当事人达成借贷合意，且款项已经实际交付两个要件。张小春主张曾启明向其借款80000元，提供了《借条》和电话录音予以证明，首先该借条上曾启明的身份证号与本案曾启明的身份证号不一致，该借条存在瑕疵，张小春作为出借人在出借款项和订立借条时应当保持审慎态度。其次，张小春没有提供任何证据证明其已经向曾启明实际交付了涉案借款。再次，通过电话录音无法判断出通话人的身份，不能确定是张小春与曾启明的通话。综上，张小春主张曾启明偿还借款本金80000元和利息及违约金，因证据不充分，一审法院不予支持。曾启明经一审法院传票传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回张小春的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由张小春负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间：张小春提交如下证据：1.2019年8月2日的《欠款确认书》及曾启明手持该确认书照片复印件，载明：“本人曾启明（身份证号：），现确认曾向张小春（身份证号：）通过转账、现金等方式借到人民币八万元。因周转困难，至今未能归还。本人承诺会尽早归还借款。如若本人不归还借款，张小春为实现本债权所产生的费用均由本人曾启明承担。（注：原2018年5月7日借条虽存在身份证号有误的瑕疵，但不影响借条的效力。）以上均为本人真实意思表示，特此证明。”落款处有曾启明签名捺印、联系方式138××××3544、联系地址澳头大温坝路54号。2.张小春微信号×××于2017年9月1日至2018年5月30日的微信转账记录，显示张小春向曾启明转账如下：2017年9月6日转账8000元、2017年9月13日转账12000元、2017年9月23日转账6000元、2017年9月22日转账4000元、2017年9月27日转账9000元、2017年10月7日转账6000元、2017年11月14日转账500元、2017年11月15日转账1500元、2017年11月16日转账2900元、2017年11月29日转账12000元，合计转账61900元。3.张小春与曾启明（微信号：×××）的微信聊天记录，载明“曾启明：我都说了过年还二万给你”；4.微信转账记录，显示2019年8月2日曾启明向张小春转账1000元。曾启明对案涉《借条》及《欠款确认书》的真实性均无异议，但抗辩称其系受张小春胁迫而签订，《借条》上身份证号码书写有误系因其紧张所致。另，曾启明确认收到张小春转账的61900元，对剩余现金支付部分不予确认。本院认为：人民法院审理民间借贷案件时，应当对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况进行综合判断。本案的争议焦点为：一、张小春与曾启明是否成立民间借贷法律关系；二、案涉借款实际出借本金及尚欠本息的认定。关于张小春与曾启明是否成立民间借贷法律关系的认定。张小春主张曾启明向其借款80000元，提交了2018年5月7日的《借条》、2019年8月2日的《欠款确认书》、微信转账记录、聊天记录等，上述《借条》、《欠款确认书》系曾启明真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，对双方当事人均有法律约束力。曾启明主张系受胁迫所签，但无提交相关证据证实，且其对借款交付事实并无异议，本院据此认定张小春与曾启明成立民间借贷关系。曾启明抗辩案涉款项系双方合资购车款，除其陈述无其他证据佐证，对其抗辩本院不予采纳。关于案涉借款实际出借本金及尚欠本息的认定。承上所述，虽曾启明主张张小春仅向其转账61900元，剩余现金并未实际交付，但其于《欠条》、《欠款确认书》中先后确认向张小春通过转账、现金方式借款80000元，故本院对曾启明的主张不予采信，据此认定张小春向曾启明实际支付80000元。关于案涉借款尚欠本息的认定，案涉《借条》、《欠款确认书》约定还款期限截至2019年6月30日，逾期还款的违约金为500元/天，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。经核算，双方当事人约定的违约金已超过年利率24%的上限，故张小春仅能向曾启明主张自2019年7月1日起按照年利率24%计付的逾期利息。曾启明自借款后于2019年8月2日向张小春还款1000元，应按照先息后本的原则在还款时予以抵扣。曾启明主张其签订案涉《借条》后现金还款4.6万元左右，但未提交证据证实，本院对此不予采信。综上，曾启明应向张小春归还借款本金80000元及利息（以80000元为计算基数，自2019年7月1日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计付，扣除已付的1000元）。综上所述，上诉人张小春的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决因新证据改判，不属于裁判错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初788号民事判决；二、被上诉人曾启明应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人张小春归还借款本金80000元及利息（以80000元为计算基数，自2019年7月1日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计付，扣除已付的1000元）。三、驳回上诉人张小春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各2300元，均由被上诉人曾启明负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 汪 毅审判员 肖晓丽二〇一九年十二月十日书记员 李玉娜何思成