安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终310号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李惠芬，女，1974年4月13日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，宣城市华宏建材有限公司原主办会计，住江苏省常州市武进区。曾因赌博，分别于2012年12月27日、2015年3月20日被江苏省常州市武进区公安局、江苏省常州市公安局直属分局罚款500元、500元。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月26日被安徽省宣城市公安局宣州分局刑事拘留；因涉嫌职务侵占罪，于同年11月30日经安徽省宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由安徽省宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控被告人李惠芬犯职务侵占罪一案，于2019年10月14日作出（2019）皖1802刑初281号刑事判决。宣判后，李惠芬不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2018年2月至9月期间，被告人李惠芬利用其从事会计工作的职务便利，先后将任职公司所有的面值共80万元的银行承兑汇票私自贴现并非法占为己有。具体犯罪事实分述如下： 1、2017年1月，被告人李惠芬至常州市龙人公共自行车科技有限公司（以下简称龙人公司）担任兼职会计。2018年2月11日，被告人李惠芬受公司安排至常州西太湖房地产开发有限公司结算工程款并将该款支付给宿迁一供应商。被告人李惠芬领取编号3050005327093530及27093531面值各10万元的银行承兑汇票后，未按龙人公司要求向供应商付款，于同年2月13日将尾号3530银行承兑汇票以97700元贴现给武进区湖塘鸿棉棉纱经营部，该款汇入被告人李惠芬农行尾号8576账户后被其使用。龙人公司发现款项未支付给宿迁公司后即与被告人李惠芬联系，但被告人李惠芬否认私自贴现事实且未至公司说明情况，该款至今未归还。 2、2018年9月初，被告人李惠芬至宣城市华宏建材有限公司担任主办会计。同年9月7日，被告人李惠芬受该公司总经理张某安排与出纳刘苗苗共至宣州区信用社托收银行承兑汇票。因4张银行承兑汇票被退回，被告人李惠芬遂以登记为由从刘苗苗处取得上述汇票，后将编号3130005226404295、面值70万元的银行承兑汇票私自带离公司。 同年9月17日23时50分许，被告人李惠芬与“成峰”等人（均另案处理）至上海市松江区，以693000元将该票贴现给应晨曦，该款随即汇入李惠芬农行尾号8576账户，被李惠芬用于赌博、归还欠款及日常开支等。 同年10月10日，张某发现该承兑汇票被他人托收后，多次联系李惠芬未果。次日下午，李惠芬通过微信与刘苗苗联系但否认其私自贴现该承兑汇票事实，后一直未至公司说明情况，该款至今未还。 2018年10月26日，被告人李惠芬被公安机关抓获归案。 一审认定的上述事实有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实： 一、关于侵占华宏公司七十万元相关证据 1.书证 (1)受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证等证实：本案立案侦查情况，李惠芬系被抓获归案。 (2)户籍信息、行政处罚决定书证实：李惠芬身份及劣迹情况。 (3)接受证据材料清单、营业执照、应聘登记表、岗位职责、视听资料说明书、微信聊天记录证实：2018年11月12日、2019年1月23日，华宏建材有限公司向侦查机关提供。显示李惠芬应聘华宏建材有限公司主办会计。华宏建材有限公司会计人员岗位责任制度显示主办会计职责之一为领导并指导其他会计完成所有工作。 微信聊天记录证实李惠芬以会计身份在华宏建材有限公司工作。李惠芬将公司70万元承兑汇票带出公司。 (4)接受证据材料清单、托收凭证、银行承兑汇票复印件证实：华宏建材有限公司提交托收凭证壹份，付款人潍坊银行股份有限公司聊城分行，收款人华宏建材有限公司，金额70万元，水东支行托收，委托日期为空。 2018年10月16日，应万东向侦查机关提交尾号4295承兑汇票复印件。显示出票人为中通客车控股股份有限公司，付款行潍坊银行股份有限公司聊城分行，收款人为聊城中通轻型客车有限公司，出票金额为70万元，汇票到期日期为2018年9月28日。汇票下方有“李惠芬2018.9.17”签名。 2018年9月18日23:52-23:58，王佩佩尾号4320账户先后向李惠芬尾号8576账户转账693000元。 农行查询客户号尾号7318李惠芬账户信息，登记手机号码183××××2360，联系方式列表有13915031262号码。 （5）调取证据通知书、清单、借条证实：2018年7月22日，李惠芬因生意急需资金向朱东升借现金20万元，该借条附320483197404130928及183××××2360号码。 (6)协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行流水、证券账户交易证实：王佩佩尾号4320、李惠芬尾号8576账户流水及中信证券账户交易情况。 2018年9月17日，王佩佩尾号4320分14笔向李惠芬尾号8576账户转账693000元，此前余额为0。9月18日，李惠芬账户支出460010元，收到郑清芳18万元，当日余额为412990元。其中9月18日转30万元至中信证券，经调取李惠芬在中信证券股份有限公司常州环府路营业部资产账户情况显示上述30万元转至该资产账户，此前余额1.33元，同年9月28日、10月8日先后转取20万元、10万元；财付通及支付宝支出30010元；消费13万元。 9月20日、9月25日分别转账1、2万元至张雷账户。截止10月19日，该账户余额40524.12元。该账户已冻结。 (7)扣押决定书、清单证实：2018年10月26日，侦查机关依法扣押李惠芬手机1部、农行尾号8576银行卡1张及现金4902元。 (8)协助查询财产通知书、征信报告证实：李惠芬有多笔贷款逾期未还。 (9)情况说明证实：侦查机关多次调查与李惠芬有大额资金往来的成峰、郑清芳、奚晶晶等人情况，但上述人员均躲避侦查员，或以与案件无关、不知情等理由拒不配合调查。 2.证人证言 （1）张某证言证实：她系华宏建材有限公司总经理。李惠芬是2018年9月应聘的是公司主办会计，李惠芬上班期间做了公司8月份的账和部分工资核算表。 2018年4月，浙江龙业建材有限公司付给华宏建材有限公司100万元货款，其中就有涉案的那张70万元承兑汇票，汇票背面有背书的。2018年9月8日左右，张某将快到期的300多万元承兑汇票交给刘苗苗，让她办理托收。9月10日，刘苗苗忙着发工资，张某让李惠芬帮会计刘苗苗填写托收凭证、盖章。填好后，李惠芬和刘苗苗一起去水东信用社托收，把这笔钱托收到华宏公司账上。当时总共送去300多万元承兑汇票，但银行说其中170万元没有到期被退回来了。该170万元共4张承兑汇票被退回后就放在李惠芬手里。之后李惠芬又说要去处理原来公司的事情就离开了公司。 过了一个星期左右，张某问刘苗苗承兑汇票是否到账，刘苗苗说有部分被退回来在李惠芬手里。刘苗苗就去李惠芬办公室抽屉里找到了部分承兑汇票，但没有清点张数和金额，觉得快到期就到银行办托收了，并告诉张某国庆可能要排队，可能要到国庆节后才到账。 10月11日，张某查账发现有70万元承兑汇票未到账，就让付款银行潍坊银行股份有限公司聊城分行帮忙查询，被告知9月28日那张汇票被上海鹏意工量具有限公司托收了。 张某发现汇票被托收后，发现应该只有李惠芬有机会偷走该汇票。之后就一直联系李惠芬，但她电话一直关机打不通。10月11日下午，李惠芬用另外一个手机微信（陳）联系刘苗苗，说她国庆期间出了车祸，手机也掉了。张某用刘苗苗微信询问70万元汇票的事情，她说是她把汇票带到常州去了并说过几天凑30万还过来。 （2）刘苗苗证言证实：李惠芬是华宏建材有限公司主办会计，有对承兑汇票进行登记的权力和义务。涉案70万元承兑汇票，是张某安排她和李惠芬一起去银行托收承兑汇票，后来有4张承兑汇票被银行退回来，李惠芬拿去登记，后被李惠芬拿走3张承兑汇票。后来发现有70万元承兑汇票未到账，而是转到上海鹏意工量具有限公司，她通过电话、微信与李惠芬联系，但无法接通。 (3)毕梦蝶证言证实：她是华宏建材有限公司统计会计。2018年9月初，李惠芬到公司来应聘主办会计。9月上旬一天，李惠芬和刘苗苗去银行办托收，当晚李惠芬就离开公司了。后来她才知道有70万元承兑汇票被盗。 (4)应万东证言证实：他系上海鹏意工量具有限公司法定代表人，主要是银行承兑汇票贴现。 2018年9月17日晚10时56分，“成峰”微信联系他并发了一张承兑汇票照片过来，询问能否便宜。因为该汇票还有半个月到期，二人通过语音商量按市场价格每10万元扣1000元手续费，并让他到自己家中交易，随后把小区位置坐标发给他了（上海市松江区车墩镇安贝尔花园16幢238号601室）。至于票据来源，应万东没有问，只要票据真实就行了。 11点半左右，“成峰”说到了，应万东就让儿子接待的。 后来听儿子说当时一共来了4个人，其中有2个女的。应万东儿子确认票据真实后，就让“成峰”在票据复印件上签字，但是跟他一起来的那个40多岁女的签了“李惠芬2018年9月17日”。之后，他儿子按照事先商量好的价格通过妻子王佩佩尾号4320账户分14笔将693000元回到李惠芬尾号8576账户。 该汇票可以提供复印件。 (5)应晨曦证言、辨认笔录、接受证据材料清单、银行流水证实：他系应万东儿子。2018年9月17日晚11点多，应晨曦接到父亲电话说有客户来兑承兑汇票，让应晨曦接待。11点50分左右，有2男2女到了家里。其中一个中年男子对应晨曦说之前联系好的，等着用钱来兑汇票。应晨曦说要看票，其中一个中年女子（40多岁，160cm左右，不胖不瘦，普通话）就从随身携带的单肩包中拿出那张70万元承兑汇票，应晨曦确认没有问题后就拿去复印。之后让那个拿出汇票的女的在复印件上签名字和日期，那个女的就写“李惠芬2018年9月17日”（已将该复印件提交）。应晨曦又问那个女的钱打到那里，她就说打到她的银行卡上并从包里拿出一张银行卡，应晨曦接过卡并确认户主就是李惠芬后，通过网上银行从母亲王佩佩尾号4320账户分14笔转账693000元到李惠芬账户上。李惠芬他们为了确保钱到账，等了一分多钟，等李惠芬看到手机短信到账提醒后才走的。 至于网上交易记录显示是9月18日晚上11点多，应晨曦查询了2天的交易记录并问了泰隆银行客服经理，对方说应该是银行系统问题，具体原因也解释不清楚。应晨曦提交的流水与其证言内容一致。 经辨认，应晨曦辨认出李惠芬。 (6)朱东升证言证实：2018年7月20日下午，他借了10万元现金给李惠芬，并出具借条。第二天李惠芬又了10万元，并将之前借条撕了重新打了一张20万元借条，时间是7月22日，后李惠芬一直没有还钱。9月份，朱东升又催她还钱，李惠芬说只能先还5万并让朱东升给了账号。因为当时没有带银行卡，就把朋友张雷的银行卡号给了李惠芬，让她把钱打到该卡上，最后她9月20日、25日共转了3万元到张雷账户，张雷将3万元都给了朱东升。 张雷证言与朱东升一致。 3.被告人供述和辩解 被告人李惠芬供述和辩解证实：她是9月至华宏公司上班，任主办会计。因与刘苗苗一起去银行托收承兑汇票，有4张价值170万元未到期承兑汇票由她保管，她就放在抽屉里面。9月中旬，有张面值70万元承兑汇票被无意带出公司，那张汇票夹在资料里。她去常州财经学院办事情，把资料放在“小胖”那里暂时保管，后来才知道那张70万元承兑汇票和自己的银行卡也夹在里面了，后来才知道“小胖”把那张汇票在上海兑现了。 对于侦查机关出示的汇票复印件签名及监控，李惠芬表示不知道。因为自己的银行卡一直放在“小胖”处，二人关系好，她帮李惠芬还信用卡。所以70万元承兑汇票的钱会转到自己卡上，至于该款是怎么使用的不清楚，因为卡不在自己身上。 4．视听资料 (1)调取证据通知书、视听资料说明书证实：2018年10月16日，侦查机关向上海市旭辉泓园物业服务中心调取监控视频。显示同年9月17日晚23时45分30秒，李惠芬（黄色上衣，单肩包）等4人（2男，一黑一白衣服；2女，黄衣较胖，条纹较瘦）从安贝尔花园小区16幢238单元电梯一层进入，23时46分16秒至该电梯6层后离开，23时59分46秒再次进入电梯，次日O时O分58秒至电梯1层离开。 (2)手机、电子证据检查笔录、光盘补充材料证实：侦查机关对李惠芬使用的手机进行电子证据检查发现： ①照片：2018年9月14日15时29分照片显示编号 26404295号承兑汇票照片；当日23时32分照片显示另一张汇票背书页面。 9月11日10时5分照片显示李惠芬准考证信息，打印时间为同日10时4分。 2017年2月6日、2月11日、3月1日百家乐图片。 ②通话记录：自2018年8月20日至10月25日与小杭共85次通话记录，部分未接通，其中9月17日9时57分、15时34分、15时43分通话未接通或未接。与上海徐在9月14日有7次通话记录。 ③短信记录：与95599、95558、95588、95508、955561、95566、95533、95519、95511有多次短信记录，均关于资金收支、信用卡催收等情况。其中，95599关于李惠芬尾号8576账户2018年7月20日至10月19日记录中，9月17日23时52分至23时58分共收到王佩佩转账693000元；9月18日0：20、0：53、1：42分别转出5005元至财付通、消费3万+5万元。 上述银行信用卡累计欠款424300余元，其中中信、兴业、建行等有多次催款记录；另有拍拍贷、小贷鱼、现金借款、暖薪贷、融360、玖东车贷等平台当期还款额累计9000余元。 与二子共15条信息，系2018年7月26日至10月13日单方发送信息，内容系索债并表示找到人借钱给李惠芬还款，同时提到为补账目又输七八十万拿了好多水钱，期间李惠芬未回复。 ④微信记录：“陳”与“依然幸福”有408条信息记录，期间多次提到赌博、输钱、赢钱等情况。 与徐一银行承兑有多条记录，均系2018年9月14日，商量票面承兑事项，徐“利息4200，打给你695800”……“错了，20万是0.5，80万是0.75，10000利息我们做不了”，陳商量价格。 与凤舞九天聊天记录中，陳9月17日向其请假，9月19日回复来公司，9月26日有聊天记录，10月11日催款。 ⑤文件在Download文件下有7月份华宏车队工资核算等信息。 ⑥APP:手机中安装中信证券。 二、关于侵占龙人公司十万元相关证据： （一）2019年4月12日，公安机关向常州市武进区人民法院调取龙人公司起诉李惠芬民事纠纷案卷材料。 （1）民事裁定书证实：2018年6月11日，常州市钟楼区人民法院判决：宣告伟驰控股集团有限公司于2018年1月15日签发的银行承兑汇票（号码为305××××3531，金额为10万元整，付款银行为中国民生银行股份有限公司常州支行，收款人为常州市滨湖生态城建设有限公司）无效。自判决公告之日起，申请人常州龙人公共自行车科技有限公司有权向支付人请求支付。 (2)公示催告申请书、公告、停止支付通知书、挂失支付通知书、申报权利申请书、民事裁定书证实：2018年3月28日，龙人公司向钟楼区法院提交对票据号为3050005327093530、出票金额为10万元的承兑汇票进行公示催告、停止支付、除权判决申请书。申请书记载该票据不慎遗失，一直未能找到。 次日，钟楼区法院发布公告，让利害关系人申报权利。同年5月7日常州市武进区湖塘中江建材供应站（以下简称中江建材供应站）向该院提交申报权利申请书，表示上述汇票系该公司在正常经营中合法所得，特向该院申报权利。同日，该院以此申报为由，裁定终结本案催告程序。 该汇票背书及被背书人分别系常州市滨湖生态城建设有限公司（背书人）---鸿棉棉纱经营部（被背书人---背书人）---中江建材供应站（被背书人）。 (3)民事诉状、证据目录、答辩状、开庭笔录等证实：龙人公司与鸿棉棉纱经营部、中江建材供应站、李惠芬之间关于涉案票据民事诉讼材料。 (4)接处警工作登记表、不予立案通知书证实：2018年5月31日，谢乐向常州市公安局新北分局罗溪派出所报警称：2018年1月份公司会计李惠芬到武进常州市滨湖生态城建有限公司结算货款，将2张10万元的汇票带走，5月份发现汇票已兑现。同年6月19日，常州市公安局新北分局认为无犯罪事实，决定不予立案。 （二）向常州市公安局新北分局调取的材料 1.书证 承兑汇票复印件、营业执照证实：常州龙人公共自行车科技有限公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人张三妹。编号270993530、27093531银行承兑汇票，出票人均为伟驰控股集团有限公司，收款人均为常州市滨湖生态城建设有限公司，金额均为10万元；均加盖“已签收，经济责任由本人负责。”章，其上均有李惠芬签字，日期为2018年2月11日。 2.证人证言 （1）证人李某证言证实：他系常州龙人公共自行车科技有限公司工程师。李惠芬系该公司会计，负责做账、报税、票务，工资代发和对公银行操作都由她操作。李惠芬把公司应收款截用的事情，他是过年之后才知道的。 （2）证人沈某证言证实：他系常州市西太湖房地产开发有限公司的财务人员。2018年2月11日下午，龙人自行车科技有限公司派李惠芬过来结账，是沈某负责的。沈某代表公司向李惠芬支付了2张纸质连号承兑汇票，每张10万元，就把款项结清了。李惠芬当时拿了龙人公共自行车科技有限公司公章和工程项目合同过来的。向侦查人员提供上述汇票复印件，已在书证部分摘录。 (3)证人张三妹证言证实：她系常州龙人公共自行车科技有限公司法人。李惠芬是该公司聘请的主办会计。龙人公司是和政府部门打交道做生意的，基本上是一年结一次款，就常州西太湖伟驰控股集团支付银行承兑汇票的事情是龙人公司安排李惠芬去办的，张三妹当时还安排她直接把款子付给宿迁的一家供应商那边，所以单位的公章也交给李惠芬了。公司安排李惠芬去收尾款也只有这一次，去年是第一次以承兑汇票形式收尾款。 后来宿迁供应商打电话来问什么时候付款时，张三妹才知道公司汇票被她私自用了，之后就截住其中1笔10万元款子，但另外1笔10万元承兑款已经支付出去没有收回来。 钟科证言与张三妹基本一致。 （4）证人周某证言证实：她是常州市武进区湖塘鸿棉棉纱经营部的法人代表。2018年2月10日左右的一天，李惠芬打电话说她们公司有一张汇票，老板急需要用现金，问周某能不能帮忙兑换，周某就同意了。2月13日，李惠芬到经营部来了，当时她带了2张汇票，周某没问那么多就帮她把其中1张票面金额为10万元的承兑汇票贴现了。李惠芬拿出她自己的农行卡，周某扣除手续费后就用自己农行尾号2574账户转账97700元给她。 后来周某才知道她拿的那张汇票是没有经过公司同意的，那张票也被法院挂失了。为了这件事，周某还被龙人公司告上法庭，周某先到法院解付，最后法院判决周某善意取得。 3.协助查询财产通知书、银行流水补充材料证实：李惠芬尾号8576账户流水情况，该账户在查询期间内有多笔交易，与李惠芬支付宝账户有多笔交易。 4．被告人供述和辩解证实：2016年至2018年，李惠芬在龙人公司代账，做主办会计，帮公司结算货款。 2017年还是2018年过年的时候，公司安排李惠芬到西太湖公司收取货款，李惠芬收取了2张各10万元承兑汇票，回公司后就交给钟书记了。之后公司要付其他公司货款，钟书记又把这2张承兑汇票给了李惠芬，让她去付货款，李惠芬就用快件把该2张承兑汇票邮寄给了对方公司。后来的事情就不清楚了，她没有私自将该2张承兑汇票贴现。 一审法院认为：被告人李惠芬利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，价值80万元，数额较大，构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人李惠芬的无罪辩解，与查明事实不符。被告人李惠芬违法所得被部分扣押，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李惠芬犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月。二、责令被告人李惠芬退赔常州市龙人公共自行车科技有限公司十万元，退赔宣城市华宏建材有限责任公司七十万元。 李惠芬上诉称：一、龙人公司的10万元是其向公司老板借的，不是职务侵占。二、宣城市华宏建材有限公司的70万元汇票是其无意带出公司，其没有对汇票进行贴现，也没有用该笔钱。三、知道出事后，其即与公司联系，想办法凑钱弥补。四、手机微信的内容其不清楚。五、其行为应为挪用资金罪，不构成职务侵占罪。 二审审理查明：一审法院认定的案件事实有经一审举证、质证、认证的相关证据加以证实。二审中上诉人未提举新的证据。一审认定的案件事实正确，本院对一审认定的案件事实予以确认。 本院认为：上诉人李惠芬利用职务上的便利，将所供职公司价值80万元财物非法占为己有，数额较大，其已构成职务侵占罪。李惠芬关于龙人公司的10万元汇票是其向公司老板借的、宣城华宏建材有限公司的70万元汇票是其无意带出，其没有贴现等有关案件事实的上诉理由，与已经一审庭审举证、质证、认证后查证属实的案件事实不符，明显不能成立。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动等行为。挪用资金罪与职务侵占罪的最大区别为：挪用资金侵犯的是公司、企业等一定时间内的资金使用权，而职务侵占罪侵犯的是公司、企业等的财物所有权。本案中，李惠芬从龙人公司、宣城华宏建材有限公司取得承兑汇票后，即离开供职公司，将汇票贴现，所得资金也被其即行使用，非法占有的故意明显，其行为明显构成职务侵占，其关于其属挪用资金的上诉理由，也不能成立。一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡德明 审判员  刘 燕 审判员  马林海 二〇一九年十二月十一日 法官助理潘成鹏 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……