河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6856号上诉人（原审被告）：张媛，女，汉族，1990年5月5日出生，住河北省保定市莲池区。委托诉讼代理人：韩来宝，河北颂和安达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田新乐，男，汉族，1964年8月10日出生，住河北省保定市。委托诉讼代理人：庞玥宏，北京市北方（保定）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王媛，北京市北方（保定）律师事务所律师。上诉人张媛因与被上诉人田新乐合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张媛及其委托诉讼代理人韩来宝、被上诉人田新乐委托诉讼代理人庞玥宏与王媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张媛上诉请求：1.撤销莲池区（2019）冀0606民初3972号民事判决第一、二项，依法按过错原则的比例改判上诉人退还被上诉人92,550元（50万元—222,350元=277,650元的1/3）。2.一、二审诉讼费依法按过错原则的比例承担1/3份额。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《服务协议》系无效协议，该协议违反了《合同法》第五十二条（三）以合法形式掩盖了非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。保定吉银通晟投资咨询服务有限公司成立于2014年7月7日，自然人独资有限责任公司，法定代表人、投资人张媛（上诉人）。2019年5月31日保定市莲池区市场监督管理局核准准予注销。《关于对公司清算报告审议确认的决定》“今后，如新发现公司有债务，由公司原股东承担；2019年5月27日。”经营期间专门受委托放贷。二、上诉人与被上诉人之间自2016年至2018年发生借款共计5笔113万元，共还本金630,000元，共还利息222,350元，未付清本金277,650元。三、名为服务，实为委托放贷款，绝不是民间借款纠纷，而是严重扰乱金融秩序的违法行为。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）其他违反法律、行政法规效力性、强制性规定的；”上诉人是受被上诉人委托为其寻找客户发放贷款，上诉人当时开的就是投资咨询公司，并在保定市民营企业家协会投融资委员会工作，负责为协会成员组织介绍、吸收借款。借款流向被上诉人是明知的。明知上诉人不是为自己生活困难向其借款。上诉人只有一个小额放贷的公司，被上诉人也是明知的。而且放贷给了曹建业（因涉嫌诈骗、非法吸收公众存款已被莲池区公安局刑事立案羁押在看守所）也是明知的。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条：“人民法院审理民间借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系，经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。”被上诉人没有参加诉讼，本案的案由民间借贷，诉讼中前后两位代理人陈述矛盾，前面代理人说是合同纠纷，后面代理人说是民间借贷。从起诉书上可以看出上诉人与被上诉人之间从2016年10月9日第一笔43万元开始共计经营了130万元放贷业务，几十笔利息支付，到本案的《服务协议》时的日期并没有发生真正的借款50万元，而是欠着被上诉人的所谓本金，按照惯例是倒据写下的《服务协议》，放贷业务发生早在2016年10月9日，双方就开始了。上诉人受其委托向不特定的公众客户发放贷款，第一笔发放贷款给的是石洪利，被上诉人都是知道的。根据国务院令第247号《非法金融机构和非金融业务活动取缔办法》第二条：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”第四条：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（三）非法发放贷款。”第五条：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融或者擅自从事金融业务活动。因非法金融活动形成的债权债务，由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。”第十八条：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”第二十一条：“因清理清退发生纠纷的，由当事人协商解决；协商不成的，通过司法程序解决。”2018年《中华人民共和国商业银行法》第二条：“本法所称的商业银行是依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款，发放贷款，办理结算等业务的企业法人。”第十一条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”第三条：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；”《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”综上所述，被上诉人自2016年开始委托上诉人向不特定客户发放贷款的行为属于通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动已经成为职业放贷人，所签订《服务协议》合同因违反强制性规定而无效，属于虚假的民间借贷诉讼。被上诉人妄想通过司法审判程序保护其通过上诉人向社会发放贷款的不合法权益及收益。根据上述法律规定，应参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》五：“关于涉案财物的追缴和处置问题，向社会公众非法吸收的资金属违法所得。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予抵本金。”依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三章债权的清理清退第十八条：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”的规定，被上诉人的《服务协议》违反了《合同法》第52条第（三）、（五）两款而无效，上诉人被上诉人都有过错，被上诉人的已收到的利息冲抵本金后的27.765万元，可称得上损失，根据过错原则上诉人承担1/3（92,550元）较为合理，诉讼费承担1/3。田新乐辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理。首先，上诉人与被上诉人签订的《服务协议》系双方的真实意思表示，该《服务协议》第三条第1项C中明确约定“借款借据由中介方（保定吉银通晟投资咨询有限公司）领取并保管，并全权代为办理取利息和本金事宜。若借款人违约，中介方保证贷款人按放款比例收回本息及其他费用”。第四条第2项明确约定“如果借款人不能履行归还贷款人所发放贷款时中介方自愿对该贷款本金及利息、罚息、包括不限于诉讼费律师费等承担所有责任”。本案中上诉人并没有为被上诉人提供服务，而是上诉人直接收款并且向被上诉人支付利息，其也为实际用款人，无论按照《服务协议》的约定还是依据实际履行情况，上诉人都应承担还款责任。其次，上诉人张媛作为保定吉银通晟投资咨询有限公司的一人独资股东，其个人财产与公司财产无法区分，使公司丧失独立人格，构成了人格混同，上诉人张媛亦应该承担还款责任。另外，2019年4月份上诉人张媛注销保定吉银通晟投资咨询有限公司，但被上诉人田新乐并未收到保定吉银通晟投资咨询有限公司申报债权的通知，根据《公司法》185条之规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”上诉人张媛作为清算组成员，明知公司债务未清理完毕，仍向工商部门申请办理了公司注销登记，存在过错，张媛应当承担赔偿责任。并且依据被告提交的《关于清算报告审议确定的决议》中明确载明如新发现公司有债务由原股东承担。综上所述，一审法院认定本案债务由上诉人承担并无错误之处，公平合理，请求驳回上诉人的上诉请求。田新乐向一审法院起诉请求：1.被告返还原告借款50万元及利息自2019年4月10日起按照月利率1.5%计算至实际清偿之日止；2.本案诉讼费、保全费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原告田新乐自2016年10月9日至2018年12月3日，通过自己账户及其妻子齐瑞蒲账户共5次汇入被告张媛账户合计1,130,000元，被告张媛按月支付原告实际借款利息至2019年4月10日。2018年12月5日，原告同保定吉银通晟投资咨询有限公司签订《服务协议》，约定由保定吉银通晟投资咨询有限公司代原告寻找借款客户发放民间贷款并签订《民间借贷合同》，委托贷款金额为700,000元，月利率15‰，委托期限6个月，自2018年12月10日至2019年6月10日，保定吉银通晟投资咨询有限公司承诺如果借款人不能履行归还贷款人所发放贷款时中介方自愿对该贷款本金及利息、罚息、包括但不限于诉讼费律师费等承担所有责任。2018年12月5日，保定吉银通晟投资咨询有限公司以田新乐的名义与曹建业签订《民间借贷合同》，约定向曹建业发放贷款500,000元，月利率15‰，贷款期限自2018年12月10日至2019年6月10日，原告田新乐并未在合同上签字。2018年12月7日，张媛通过银行转账方式汇入曹建业账户500,000元。2019年4月2日，保定吉银通晟投资咨询有限公司作出解散公司的决定；2019年4月8日，保定吉银通晟投资咨询有限公司清算组在保定日报发布注销公告，请债权人自公告之日起45日内申报债权；2019年5月27日，保定吉银通晟投资咨询有限公司清算组作出清算报告，称公司债权债务已全部清算完毕，同日，保定吉银通晟投资咨询有限公司股东张媛认可如新发现公司有债务，由公司原股东承担；2019年5月31日，保定市莲池区市场监督管理局准予保定吉银通晟投资咨询有限公司注销登记。另查明，2019年5月22日、23日、24日，被告张媛分三次汇入田新乐账户共计200,000元。一审法院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，原、被告签订的《服务协议》保证原告本息固定回报，原告不参与分红，原、被告签订涉案《服务协议》的真实目的是通过签订该协议的形式，保障其向张媛出借资金及收益的安全，原、被告之间并无委托贷款的真实意思表示，该《服务协议》名为委托放款，实为借贷。通过双方对账，截止2018年12月10日，被告尚欠原告借款700,000元，扣除被告2019年5月22日、23日、24日共计归还原告的本金200,000元，现原告主张被告返还原告借款500,000元，予以支持。原、被告《服务协议》中关于月利率15‰的约定，应认定为借贷双方关于借款利息的约定，故被告张媛应按月利率1.5%支付原告田新乐自2019年4月11日起的实际借款利息，至借款还清之日。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第（二）项、第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告张媛于本判决生效后十日内偿还原告田新乐借款本金500,000元；二、被告张媛于本判决生效后十日内按月利率1.5%给付原告田新乐自2019年4月11日起的实际借款利息，至欠款还清之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,800元，简易程序减半收取4,400元，由被告张媛负担。二审中，上诉人张媛提交投资人登记表空白表照片打印件，证明田新乐委托张媛向保定市民营企业家协会投融资委员会介绍的曹建业的企业进行了投资。曹建业现已经被保定市公安局莲池区分局以非法吸收公共存款立案侦查，要求张媛把所有投资到曹建业处的款项填写清楚。被上诉人田新乐质证称，证据是复印件，真实性不认可，并且登记表内容是空白，不能证明上诉人提出的证明事项，且与本案无关。上诉人张媛提交的投资人登记表空白表照片打印件，无实际内容，被上诉人田新乐不予认可，且其庭后提交的表格系其自行填写，亦不能证明其证明目的，对该证据本院不予采信。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，2016年10月9日至2018年12月3日，被上诉人田新乐通过自己账户及妻子齐瑞蒲账户5次汇入上诉人张媛账户合计1,130,000元，上诉人张媛按月支付被上诉人田新乐实际借款利息至2019年4月10日。对此双方均无异议，双方构成民间借贷关系，上诉人张媛负有偿还借款责任。虽然被上诉人田新乐与上诉人张媛开办的保定吉银通晟投资咨询有限公司签订《服务协议》，由该公司将上诉人张媛所借70万元出借给他人，但款项出借对象完全由上诉人张媛自主决定，被上诉人田新乐并不知情。且《服务协议》约定：如果借款人不能履行归还贷款人所发放贷款时，中介方自愿对该贷款本金及利息、罚息、包括但不限于诉讼费律师费等承担所有责任，中介方承诺用拥有的固定资产、货币资产以及其他一切资产优先归还贷款人的贷款、利息及产生的所有费用。上述约定并不违反法律规定，保定吉银通晟投资咨询有限公司应依照约定承担还款责任。2019年5月27日，保定吉银通晟投资咨询有限公司向工商行政管理机关出具的《关于对公司清算报告审议确认的决定》中承诺，今后如新发现公司有债务，由公司原股东承担。上诉人张媛对该文件上的股东签名认可，故其应对该公司返还被上诉人田新乐借款本息的义务，承担清偿责任。上诉人张媛开办的保定吉银通晟投资咨询有限公司，在未取得金融经营许可证的情况下，从事吸收存款、发放贷款等经营活动，上诉人张媛以此对被上诉人田新乐主张抗辩，缺乏法律依据。上诉人张媛向案外人曹建业出借款项属其经营行为，与本案并非同一法律关系。上诉人张媛据此主张被上诉人田新乐亦存在过错，双方应按过错原则分担损失，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，张媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800元，由上诉人张媛负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月十六日法官助理王雅超书记员沈士博