重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9803号上诉人（原审被告）：重庆诺发装饰设计工程有限公司，住所地重庆市渝**新南路******12-18，统一社会信用代码91500000MA5UJCRP67。法定代表人：霍彦，经理。委托诉讼代理人：张璋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔婷婷，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李江，男，1973年6月24日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人重庆诺发装饰设计工程有限公司（以下简称诺发公司）因与被上诉人李江劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10810号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人诺发公司的委托诉讼代理人崔婷婷，被上诉人李江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诺发公司上诉请求：撤销（2019）渝0112民初10810号民事判决，发回原法院重审，并驳回李江所有诉讼请求。主要事实和理由：一、诺发公司作为被告的主体不适格。诺发公司(以下简称诺发公司)的法定代表人陈自强与另外三合伙人签署《重庆诺发装饰没计工程有限公司会议纪要》，四人决定成立新公司，新公司沿用诺发公司的名称，四股东决定增资1000万，但诺发公司从未收到该增资款项，工商信息也从未变更过。事实上，四人发起筹备设立的公司(以下简称新公司)与诺发公司本无关联，鉴于新公司在筹备设立阶段就已经夭折了，应当由四位发起人共同承担责任综上，诺发公司作为被告，主体不适格，应当由新公司的四位发起人作为共同被告。二、诺发公司不应向李江支付经济补偿金16000元更不应支付未休年休假工资2207元。四股东筹备发起设立的新公司，试运行期间不到2个月就陷入困境未实际运行了。李江即使与诺发公司发生事实上的劳动关系，持续时间也不可能超过两个月。关于年休假：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；而李江与诺发公司的劳动关系持续期间不可能超过2个月，不满足休年休假的条件。且经生效（2019）渝01民终8296号民事判决判决查明的事实，李江在诺发公司实际工作时间为2017年8月1日至2017年11月30日，李江从未在诺发公司实际履行过一天的职责。关于补偿金：李江未实际在诺发公司处工作，即使短暂工作过，其工作年限也不满足支付经济补偿金的条件。三、李江保管诺发公司的公章，负责人事管理、行政、后勤、财务等工作，对于其不为自己办理社会保险应当自行承担不利后果。详见(2019)渝0112民初8861号查明的案件事实。四、解除劳动关系的过错方不在诺发公司，李江与诺发公司签订适合是李江分管的职责范围，未签订劳动合同也是其自身未履行职责导致。五、失业保险待遇属于社保范畴，购买社保的前提是签订劳动合同，购买社保是李江的职务范畴，未购买失业保险等社保也是李江未履行职责所致。综上，一审法院程序不当(开庭当天提前一小时通知开庭时间)、事实认定错误，法律适用错误，为维护诺发公司的合法权益，特上诉至贵院，望判如所请。李江辩称，李江在工作期间诺发公司未为其购买社保、安排年休假，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，应支付相应工资和购买社保。诺发公司一审未出庭，应承担举证不能后果。诺发公司无证据证明李江实际工作截止时间，在李江提供了证据证明工作时间的情况下，诺发公司不认可应承担举证责任。李江于3月20日邮寄了解除劳动合同通知书，诺发公司签收后退回，应承担不利后果。李江对（2019）渝01民终8296号民事判决第12页倒数10行有异议，已经申请调取笔录，提出了再审申请，已经受理，李江明确的是对银行卡和9月份的考勤表无异议，对其他证据和诺发公司的证人证言的表述全部与庭审现场表述不吻合。李江向一审法院起诉请求：1、判令诺发公司向李江支付经济补偿金16000元（8000元/月×2个月）；2、判令诺发公司向李江支付2018年至2019年未休年休假3678元（8000元/月÷21.75天/月×5天×200%）；3、判令诺发公司向李江支付失业保险待遇损失（一次性生活补助金）4320元（1200元×3个月×120%）。一审法院认定事实：李江为诺发公司员工，2017年8月1日入职，工资为8000元/月。2019年3月20日，李江以未足额支付劳动报酬及缴纳保险为由向诺发公司法定代表人陈自强邮寄《解除劳动合同关系通知书》，陈自强签字后要求将邮件退回，该邮件于2019年3月22日被退回。截至李江邮寄《解除劳动合同关系通知书》之日，诺发公司没有支付李江2017年8月1日至2018年9月10日工资。2019年3月27日，李江以诺发公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人经济补偿金16000元；2、支付未休年休假工资3678元；3、支付失业保险待遇损失4320元。2019年4月12日，该委出具超时未立案证明书。庭审中，李江陈述其离职时间为2019年3月20日。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，诺发公司没有及时足额支付李江工资，李江有权解除劳动关系，李江2019年3月20日邮寄解除通知，诺发公司法定代表人陈自强签字后要求将邮件退回，该邮件于2019年3月22日被退回，应自行承担不利后果，故一审法院以邮件退回之日即2019年3月22日为双方劳动关系解除之日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，诺发公司应支付李江解除劳动关系的经济补偿金16000元（8000元/月×2个月）。李江2017年8月1日入职，2019年3月20日离职，有权享受2018年2天，2019年1天年休假，诺发公司没有安排其休年休假，应支付李江未休年休假发工资2207元（四舍五入，取整数）（8000元/月÷21.75天/月×3天×200％）。诺发公司没有为李江缴纳社会保险，应向李江支付失业保险待遇损失（一次性生活补助金）2160元（1200元×3个月×120%×50%）。据此，一审法院判决：一、诺发公司于本判决生效之日起十日内向李江支付解除劳动关系的经济补偿金16000元；二、诺发公司于本判决生效之日起十日内向李江支付未休年休假发工资2207元；三、诺发公司于本判决生效之日起十日内向李江支付失业保险待遇损失（一次性生活补助金）2160元。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由诺发公司负担。本院二审期间中，诺发公司举示了（2019）渝01民终8296号民事判决、（2019）渝0112民初8861号民事判决、银行卡明细、北京美屋定制重庆合伙项目2017年8月份至11月份考勤表、诺发公司2017年8月份至10月份考勤表、搬办公室相关费用收条、北京出差学习报销单、工商银行转账凭证，拟证明李江的工作期间为2017年8月1日至2017年11月30日。李江质证称不认可两份民事判决书的真实性、其已申请再审；认可银行卡明细的真实性；两组考勤表其只认可美屋定制重庆合伙项目2017年9月份的，其他考勤表不是其全部工资、有删减；其余证据与本案无关。李江举示了再审申请书、微信聊天记录截图。诺发公司质证称，对再审申请书无法核实真实性，达不到李江证明目的，无相应文书撤销，民事判决已经生效；对微信聊天记录截图真实性、合法性、关联性不予认可，11月21日陈治强发给李江费用数据进行核实，也是向其汇报，并请求其他三位合伙人分担相应费用，不能达到其证明目的，且在（2019）渝0112民初8861号案件中已经举示。二审中，诺发公司对一审查明的事实中李江的工作时间、诺发公司签收解除劳动关系通知书后退回的事实提出异议；李江对一审查明的事实无异议。本院认为，诺发公司对签收解除劳动关系通知书后退回的事实提出异议但未举示证据证明，本院对该异议不予采信；对李江的工作期间，本院结合新的证据予以认定；本院对一审查明的其余事实予以确认。关于双方二审中举示的证据：李江举示的微信聊天记录截图真实性无法核实，本院不予采信；李江举示的再审申请书，无法证明已被受理，亦无法证明生效判决已经撤销，无法达到李江的证明目的，本院不予采信。对诺发公司举示（2019）渝01民终8296号、（2019）渝0112民初8861号民事判决、银行卡明细表、北京美屋定制重庆合伙项目2017年8月份至11月份考勤表、诺发公司2017年8月份至10月份考勤表、搬办公室相关费用收条、北京出差学习报销单、工商银行转账凭证，其证明目的在于李江的工作时间，因（2019）渝01民终8296号、（2019）渝0112民初8861号民事判决系生效判决，且属于新的证据，李江亦未举示证据推翻生效判决认定的事实或生效判决已经撤销，故本院对生效判决予以采信；对诺发公司举示的其余证据，因不属于二审新的证据，且均在（2019）渝01民终8296号案件中举示，并且，在该案中，结合当事人举示的前述证据与其他证据如证人证言，本院对李江的工作时间已经做出了认定，且本案中本院对（2019）渝01民终8296号民事判决予以采信，故在本案中，本院不再重复对银行卡明细表、北京美屋定制重庆合伙项目2017年8月份至11月份考勤表、诺发公司2017年8月份至10月份考勤表、搬办公室相关费用收条、北京出差学习报销单、工商银行转账凭证进行认证。据此，二审另查明，经生效（2019）渝01民终8296号民事判决认定，截至2017年11月，诺发公司的合伙项目停止、办公房退租、员工解散，李江实际工作时间自2017年8月1日起至2017年11月止。本院认为，关于李江与诺发公司之间劳动关系存续期间。根据查明的事实，2017年11月诺发公司合伙项目停止、解散员工，表明其不再需要劳动者提供劳动；诺发公司办公房退租，已无法向员工提供劳动条件，李江无法且亦未再向诺发公司提供劳动，诺发公司也没有向其发放劳动报酬；故李江实际提供劳动至2017年11月，此后直至2019年3月一年多时间，诺发公司、李江均以实际行为表明双方从2017年11月30日开始不再履行劳动关系的权利义务，故本院认定双方劳动关系在2017年11月30日已经解除，李江与诺发公司劳动关系存续期间为2017年8月1日至2017年11月30日。对经济补偿金，诺发公司未及时足额支付李江工资，李江有权解除合同，并要求诺发公司支付经济补偿金。李江的工作期间未满半年，故诺发公司应当支付的经济补偿金为8000元/月×0.5个月=4000元。因李江工作期间未达一年，诺发公司无需支付李江未休年休假工资、失业保险待遇。对诺发公司提出的一审程序不当问题，经审查，一审法院于2019年6月29日向诺发公司住所地送达了2019年7月19日的开庭传票，诺发公司的该意见与事实明显不符，本院不予采信。综上所述，因本案二审出现新的证据，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2019）渝0112民初10810号民事判决；二、重庆诺发装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李江支付经济补偿金4000元；三、驳回李江的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由李江负担；二审案件受理费10元，由李江负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月十七日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊