辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8248号上诉人（原审被告）：大连荣百世水产发展有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区龙头街道盐厂新村。统一社会信用代码912102127920027164。法定代表人：王哲，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：邬冰，辽宁卓政（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱龙，辽宁卓政（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市华发电梯经营有限公司，住所地广州市荔湾区康王中路世通街**18铺。统一社会信用代码91440103712438377N。法定代表人：关创文，该公司经理。委托诉讼代理人：李安江，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人大连荣百世水产发展有限公司（以下简称“荣百世水产公司”）因与被上诉人广州市华发电梯经营有限公司（以下简称“华发电梯公司”）买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院(2019)辽0212民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。荣百世水产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回原审原告的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未穷尽送达措施，不符合公告送达的条件，一审缺席审判，程序违法。二、原审判决认定事实错误。1.被上诉人违约在先。根据《电梯设备买卖合同》第3.2.2条之规定，电梯应当在番禹工厂区装车并接受检验后付款50%，而本案被上诉人（卖方）在装车检验前却未通知上诉人（买方）验货，而且合同约定电梯应由番禹工厂区发货，涉案电梯却从天津港发来。2.电梯在安装当时就没有好用过，至今也无法使用。2012年底，被上诉人未经上诉人到厂发货前检验的前提下把电梯运到上诉人处，双方经商议确认，同意在电梯安装验收完毕后，再安排支付设备款。后2013年初经被上诉人安排进行了电梯安装，但在安装和调试过程中，多部电梯存在各种问题，无法正常运行，上诉人多次要求被上诉人解决，安装人员也多次上门调试，但电梯始终未能正常工作。3.上诉人作为使用单位，根本就不知道有检验人员上门检验过，也从未收到过任何的检验报告，上诉人对被上诉人于本案一审期间出具的多份电梯监督检验报告及委托检验报告均不知情，该报告存疑。一审法院未查明此事就引用检验报告，系认定事实错误。4.被上诉人从未将电梯钥匙、相关资料等交接给上诉人，导致该别墅小区电梯始终未能使用。三、本案被上诉人已确认，上诉人已支付第一笔、第二笔各15%，第三笔50%和尾款20%尚未支付。既然被上诉人声称电梯于2014年既已由质检部门验收合格向法院提供了质检合格报告，上诉人于2019年才提起诉讼已经明显超过了诉讼时效，二审人民法院应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。四、一审法院列举了合同的相关约定，但对被上诉人是否履行合同却未予查明。1.被上诉人陈述事实不符，其在起诉状中称“多次电话和上门催促付款”、“为此原告工作人员多次打电话甚至前往大连进行上门催收”，如果真的曾上门催讨，又怎么能无法提供上诉人地址，而欺骗法院采用公告方式送达呢？在一审法院对其的询问笔录里，被上诉人称无法提供被告的联系方式，是通过工商信息查询到被告地址，可见被上诉人的说法自相矛盾。2.一审法院未依据合同约定查明技术资料是否已盖章确认提供，因此对被上诉人提供的电梯是否符合上诉人建筑物的情况，是否实际履行合同内容未予查明。3．一审查明“华发电梯公司并无确切证据证明具体的交货时间”，但上诉人认为：涉案合同标的物是7部电梯，如此大件的货物有厂家发货、物流运输、到货签收，被上诉人作为厂家、发货人、托运人，怎么可能无证据证明交货时间，交货时间是买卖合同履行的重要环节，涉及是否逾期交货、付款节点等合同内容，一审应当查明此节事实。4.合同3.2.2条约定，买方即上诉人在番禺工厂装车验货后支付合同总价的50%，但本案被上诉人未通知上诉人进行该验收，因此无权要求上诉人支付货款。合同第3.2.3条约定，当地质量技术监督局验收合格之日起7天内，买方支付合同总价的20%。但本案中被上诉人根本就没有向上诉人提供质量技术监督局的报告，一审卷宗里有被上诉人提供的有大连市特种设备监督检验所的检验报告，但是，检验报告出具的时间为2013年至2014年期间，检验期长达半年，上诉人作为电梯使用单位，从不知道有过检验，也未被告知参与，且2014年既已出具报告，被上诉人何时提供给上诉人？一审未能查清此节事实。5.合同6.1条约定，合同标的物运抵买方指定地点后，买方应在48小时内对运抵的箱体进行验收，但上诉人未接到验收通知，未能对货物进行验收。6.合同第8.1条约定，在正常使用情况下，自当地质量技术监督部门验收合格之日起，卖方负责保修壹年，保修期间按照国家有关规定巡检。《特种设备安全监察条例》第三十七条规定，电梯投入使用后，电梯制造单位应当对其制造的电梯的安全运行情况进行跟踪调查和了解，对电梯的日常维护保养单位或者电梯的使用单位在安全运行方面存在的问题，提出改进建议，并提供必要的技术帮助。发现电梯存在严重事故隐患的，应当及时向特种设备安全监督管理部门报告。电梯制造单位对调查和了解的情况，应当作出记录。但，本案被上诉人安装的电梯根本就无法使用，也没有任何的巡检记录。四、被上诉人作为电梯生产企业，违反了相关行业法律规定。1.《特种设备安全法》第二十二条规定：“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。”但本案中，现场进行电梯安装调试工作时几部电梯都存在各种问题，有的甚至无法上下，上诉人多次要求安装人员处理，但安装单位拖拖拉拉几个月未能解决，上诉人也联系被上诉人要求尽快调试好，但后期就没人再来，也没人把电梯钥匙、电梯准用证、技术资料交付给上诉人，至今电梯一直处于已安装但无法使用的状态。2.电梯属于特种设备，应当报经检验，合格后才能使用。《电梯监督检验和定期检验规则—曳引与强制驱动电梯》第七条规定：“施工单位、维护保养单位和使用单位应当向检验机构提供符合附件A要求的有关文件、资料（包括安全技术档案、电图图纸等），安排相关的专业人员配合检验机构实施检验。”根据此规定，上诉人作为电梯的使用单位，应当在场参与检验的整个过程、向检验机构提交相关材料，介绍情况。但事实是，上诉人作为使用单位，对整个检验毫不知情，在一审之前从未见到过检验报告，被上诉人故意将上诉人排除在检验程序之外，因此上诉人对电梯是否进行了检验、检验程序是否合法、检验文件是否齐全、检验报告的真实性提出强烈质疑。3.《特种设备安全法》第二十四条规定：“特种设备安装、改造、修理竣工后，安装、改造、修理的施工单位应当在验收后三十日内将相关技术资料和文件移交特种设备使用单位。特种设备使用单位应当将其存入该特种设备的安全技术档案。”但事实是，被上诉人方面从未将电梯准用证、钥匙、相关安装图纸资料等交接给上诉人，上诉人至今无法打开电梯门，无法得知电梯的现状，更谈不上使用。华发电梯公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。华发电梯公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的设备款972300元及违约金138900元，共计1111200元；2.被告承担案件的诉讼费。一审法院认定事实：2012年8月20日荣百世水产公司(买方)与华发电梯公司(卖方)签订《电梯设备买卖合同》一份，约定：合同总价1389000元。技术标准：电梯执行《电梯制造与安装安全规范(GB7588-2003)》；自动扶梯/自动人性道执行《自动扶梯和人行道制造与安全规范(GB16889-1997)》；液压梯执行《液压电梯制造与安装安全规范(GB21240-2007)》。技术资料：本合同标的物设计所需的技术资料(包括建筑图纸、土建参数等)，由买方于签订合同前确认盖章后提供卖方。本合同技术附页所列各项，卖方应在签署确认的同时予以确认。本合同技术附页所列若有待定内容，卖方未能予以书面确认时，交货期另行协商。付款方式：买方以汇款方式支付合同价款。卖方付款时，注明付款单位、用途、银行账号及合同编号并立即将付款凭证传真给卖方的合同经办人。买方在付款前要求开发票时，实际付款金额以付款凭据为准。付款条件：买方在合同签订之日起7日内支付合同总价的15%(即208350元)作为预付款，其中占合同总价的5%(即69450元)作为定金。卖方在交货期90日前支付合同总价的15%(即208350元)作为排产款。买方在番禺工厂装车验货后支付合同总价的50%(即694500元)作为提货款。当地质量技术监督局验收合格之日起7天，卖方（应为买方）支付合同总价的20%(即277800元)，若非卖方原因，电梯未能在安装完工后21日内报验，或报验未能在30天内通过当地质量技术监督局验收的，卖方（应为买方）应自双方确认完工30天满7天内支付该笔款。交货时间：合同签订，满足前述技术资料以及付款条件款项的相关约定后，卖方应于收到预付款后90天向买方交付合同标的。卖方在下列情况之一下，将顺延交货及完成安装时间：买方未按照本合同付款条件约定的款项履行付款义务；买方未按本合同技术资料款项的相关约定提交技术材料；买方未按合同技术资料款项的相关约定对待定事项作出书面确认。2012年8月24日荣百世水产公司向华发电梯公司电子汇款417600元。原告华发电梯公司分别于2012年10月18日、2012年11月29日、2015年4月27日向荣百世水产公司出具数额为417600元、694500元、277800元的增值税普通发票。荣百世水产公司至今再未向华发电梯公司支付过购买电梯的费用。华发电梯公司并无确切证据证明具体的交货时间，但通过大连日电技术服务有限公司于2013年1月10日出具的特种设备安装改造维修告知单以及2014年出具的电梯监督检验报告、电梯委托检验报告可知，原告华发电梯公司已履行了交付电梯的义务。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中原、被告自愿签订《电梯设备买卖合同》，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。本案中，原、被告双方在合同中约定合同总价为1389000元，被告已支付416700元，尚余972300元未支付(1389000元-416700元)。原告依约向被告履行了交付电梯的义务且经大连市特种设备监督检验所检验合格，被告理应依照合同的约定向原告履行支付货款的义务。因此被告应向原告继续履行支付剩余未支付的货款972300元的义务。原告华发电梯公司要求被告荣百世水产公司支付拖欠原告的设备款972300元，与法有据，予以支持。关于原告要求被告支付违约金138900元，因原告未能证明自己按期完成送货及安装的义务，原告提交的验收报告仅能证明其已送货安装并检验合格，证明不了是在合同约定的期限内完成，且原告当庭表示可以放弃违约金的诉讼请求，故对该违约金的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告大连荣百世水产发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告广州华发电梯经营有限公司设备款972300元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费14800元，公告费600元，由原告负担1277元，由被告大连荣百世水产发展有限公司负担14123元。本院二审期间，上诉人对一审认定“原告华发电梯公司于2015年4月27日向荣百世水产公司出具数额为277800元的增值税普通发票”一节事实以及“华发电梯公司并无确切证据证明具体的交货时间，但通过大连日电技术服务有限公司于2013年1月10日出具的特种设备安装改造维修告知单以及2014年出具的电梯监督检验报告、电梯委托检验报告可知，原告华发电梯公司已履行了交付电梯的义务”一节事实有异议，提出其并未收到2015年4月27日的数额为277800元的增值税普通发票，并认为一审对交货时间等有关合同履行的事实没有查清，但未提交新证据，被上诉人对一审认定的事实没有异议，却提交了《声明函》、《电梯设备安装合同》，拟证明发货地址是天津和案涉电梯安装地址为辽宁省大连市旅顺区军港。本院组织当事人对前述被上诉人提交的证据以及被上诉人在一审中提交的证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于发票一节，上诉人称其未收到该发票，而被上诉人又没有证据证明其已将发票交付给了上诉人，因此，一审将被上诉人开具的277800元的增值税普通发票表述为向上诉人出具略显不当，本院予以更正；关于合同履行细节问题，被上诉人虽未提交运货单等能够证明具体交货时间的证据，但由于该时间节点的事实并不影响本案处理，被上诉人能够证明货物已交付即可，因此，一审法院对此没有细查具体交货时间并无不妥。综上，本院除对一审认定的“原告华发电梯公司分别于2012年10月18日、2012年11月29日、2015年4月27日向荣百世水产公司出具数额为417600元、694500元、277800元的增值税普通发票”更正为“华发电梯公司分别于2012年10月18日、2012年11月29日向荣百世水产公司出具数额为417600元、694500元的增值税普通发票，2015年4月27日，华发电梯公司开具了购货单位大连荣百世水产发展有限公司的277800元增值税普通发票”外，对一审认定的其他事实予以确认。另，根据庭审质证的证据和当事人的庭审陈述，本院二审补充查明：案涉《电梯设备买卖合同》约定，卖方代办运输，送达地点为辽宁省大连市旅顺口区盐场台山。2012年8月20日，荣百世水产公司与案外人广州市华发电梯有限公司在广东省珠海市签订了前述买卖合同项下电梯的《电梯设备安装合同》，约定安装地点为辽宁省大连市旅顺区军港。《电梯设备买卖合同》签订后，双方又经协商将原合同约定的“装车验货后支付合同总价款50%，以及当地质量技术监督局验收合格之日起7天，买方支付合同总价的20%”变更为“电梯安装验收完毕后，再支付70%的货款”。在合同履行中，案涉电梯自天津发货，上诉人未到场验货。2013年1月10日，大连市质量技术监督局向安装施工单位下发了《特种设备安装改造维修告知单》，载明：“施工类别：电梯安装；许可证编号TS3321496-2015”。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方签订案涉《电梯设备买卖合同》后，经协商将原合同约定的装车验货后支付合同总价款50%以及剩余的20%尾款的付款时间变更为“电梯安装验收完毕后，再支付70%的货款”，由于该变更内容并不违反法律法规，属有效条款，那么，双方应当按照变更后的内容履行，即在上诉人支付排产款后，被上诉人发货，待电梯安装验收后，上诉人支付全部剩余货款。通过已经查明的事实可知，被上诉人已经将合同项下的电梯运送至安装地点，虽然被上诉人在一审提交的大连市特种设备监督检验所出具的《电梯委托检验结论报告》系复印件，尚不足以证明验收合格，但安装单位已将电梯安装完毕却是不争的事实，根据双方签订的《电梯设备买卖合同》未变更部分内容中关于“若非卖方原因，电梯未能在安装完工后21日内报验，或报验未能在30天内通过当地质量技术监督局验收的，买方应自双方确认完工30天满后7天内支付该笔款”的约定，虽然未经验收，在上诉人没有证据证明报验或验收系被上诉人原因所致的情况下，上诉人也应当在安装完工30天满后7天内支付剩余的全部货款，现案涉电梯早已安装完毕，付款条件成就，一审判决荣百世水产公司支付剩余全部货款并无不当。至于上诉人提出的“电梯至今无法使用”一节，因本案双方当事人之间的法律关系为买卖关系，而买卖合同中双方并未将产品质量问题作为付款的抗辩事由，更何况，上诉人也没有就产品质量问题提起反诉，因此，案涉电梯是否存在质量问题、是产品质量致无法使用还是安装问题致无法使用则在本案中不予审查，当事人可另行解决。关于上诉人提出的发货地为天津而非合同约定的番禺工厂且未经其验货的问题，本院认为，被上诉人所送的案涉电梯符合合同约定的品牌、型号和规格，而合同中又未约定非番禺厂区货物不可、非番禺厂区货物买方有权退货，且案涉电梯已经实际安装到位，也就是说，虽然货物自天津发出且发货前未经上诉人验货，但上诉人收到货物后已经以实际行为表示认可、接受，更何况，也得到了相关部门颁发的安装许可，因此，被上诉人自天津发货不构成根本违约，上诉人以此抗辩拒付剩余货款没有事实和法律依据。关于一审送达程序问题，本院认为，双方当事人签订的《电梯设备买卖合同》中未约定信息沟通的送达地址，送货地址与《电梯设备安装合同》中载明安装地点的表述也不一致，且约定极为笼统，一审法院在按照上诉人工商登记地址进行了实地送达未果的情况下，采取公告送达诉讼文书符合法律、司法解释有关送达的规定，一审缺席审判程序合法。由于一审中荣百世水产公司未到庭参加诉讼，放弃了诉讼权利，也就放弃了诉讼时效的抗辩，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，荣百世水产公司在二审中提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上所述，荣百世水产公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14800元（上诉人大连荣百世水产发展有限公司已预交），由上诉人大连荣百世水产发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  崔耀天审判员  王 迪二〇一九年十二月十六日书记员  黄月妍