陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民终2213号 上诉人（原审被告）：陕西三原秦绿酒店管理有限公司，住所地陕西省咸阳市三原县，统一社会信用代码：91610422338601946T。 法定代表人：程显祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：张玲侠，陕西凯特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李瑾，陕西凯特律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陕西拓江建筑工程有限公司，住所地西安市未央区，统一社会信用代码：91610112311134807M。 法定代表人：王江，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李灵刚，陕西众致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张妮，陕西众致律师事务所律师。 上诉人陕西三原秦绿酒店管理有限公司（以下简称秦绿酒店公司）因与被上诉人陕西拓江建筑工程有限公司（以下简称拓江建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦绿酒店公司上诉请求：1、依法撤销陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初22号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，被上诉人未按合同完成全部施工内容，且涉案工程存在严重问题，一审法院无视该事实的客观存在，明显有失偏颇；2、一审程序违法，蓄水池工程合同主体并非上诉人，而是陕西秦绿实业公司，但一审法院错误的将应由陕西秦绿实业公司承担的责任判决由上诉人承担；3、一审适用法律错误。综上，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人拓江建筑公司答辩称：1、关于工程结算问题，答辩人与被答辩人进行了最终的工程结算，被答辩人应当依据结算金额向答辩人支付工程款；2、关于工程质量问题，双方对涉案工程进行了验收，且在已投入使用两年多时间内被答辩人对质量问题未提异议；3、关于责任主体问题，虽合同发包方为秦绿实业公司，但签订人为郝某某，一审时被答辩人亦承认郝某某系其工作人员，且该工程由其公司在做，最后亦是由其公司员对该工程部分进行了确认；4、关于已付款问题，被答辩人提供的证据收款单不符合证据要件；5、关于涉案工程是否应当进行鉴定的问题，根据相关法律，在诉前已经对工程价款结算达成合意的，诉讼中乙方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许；6、关于表见代理是否成立的问题，杨登峰系被答辩人公司员工，被答辩人应对其代理行为承担责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 拓江建筑公司一审诉讼请求：1、请求法院依法判令被告向原告支付工程款1146264元及利息（以1146264元为基数，按照银行同期贷款利率，自2016年9月22日计算至实际付款之日止）。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月29日，原、被告签订《工程施工合同》，双方对位于陕西省咸阳市三原县宴友思大街的“三原县体育馆项目”的建设工程施工事项达成协议，约定：一、工程承包范围为土方回填、基础工程、主体建筑部分、内外墙粉刷、外架搭拆、室外台阶及散水。不包括土方开挖、灰土回填、外运、水电安装及相关配套预埋、门帘、幕墙、栏杆扶手、泳池装修、吊顶工程、钢结构工程。二、工程承包方式为合同承包范围内工程包工包料包质量包工期。三、工程价款为300万元。四、结算及付款方式为正负零完成时支付合同价款的15%、正负零以下完成后钢构安装前付合同价款的10%、砌体工程完成后付合同价款的15%、土建工程完工后支付合同价款的10%、剩余工程款在完成后一年内付清。五、被告或业主对原告承担工程部分提出变更设计，原告在变更签证后，按照被告变更设计组织施工。因变更设计引起的工程数量增减，其单价按照合同单价执行，变更项目与合同清单不符者，根据被告施工成本定额并参照本合同单价的编制范围和原则重新确定该分项工程造价，并另行签订补充协议，作为本合同的一部分。发生设计变更时，被告应当提前7天以书面的形式通知原告，并提供相关的变更图纸及说明，如原告擅自进行的变更，因此造成的损失，由原告自行承担。六、若被告在接到原告书面或电话通知后，应7日内组织验收（聘请有资质权威机关验收，需到备案单位进行备案），否则视为被告验收合格。工程未经验收，被告提前使用，由此发生的质量问题及损坏，由被告承担，原告不承担任何责任。如被告提前使用，定为验收合格，被告应向原告出具合格证明，并一次性按合同支付原告工程款。七、本合同经双方签字盖章后生效，工程竣工验收后，被告按竣工结算费用支付完毕即自行终止。被告工作人员杨某某作为委托代表人签字，并加盖被告印章。当日，原、被告之间就三原县体育训练馆工程图纸变更达成协议。 2016年3月9日，原、被告签订《施工合同》，双方对位于陕西省咸阳市三原县宴友思大街的“蓄水池”的建设工程施工事项达成协议，约定：一、承包方式为包工包料、总价承包。工期为2016年3月5日至2016年3月24日。付款方式为工程施工完成，经验收合格付工程款总价的约60%，剩余款项待年底前付清。二、如果被告发生设计变更，明显影响工程造价（如满1万元），可通过双方共同协商，确定总造价增减值。三、由被告工程部开具竣工验收单，有关方面签字盖章后方可认为交工，然后由工程部开具付款单，公司领导签字后方可领取工程款。四、合同经双方签字后生效。工程竣工，并付清工程款后，自行失效。 2016年6月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，双方对位于陕西省咸阳市三原县池阳大街的“三原县体育馆餐厅项目”的建设工程施工事项达成协议，约定：一、合同承包范围内工程内容包工、包料、包质量、包工期。工程质量标准为合格。二、合同价款金额为27万元，以施工报价单所列项目为准，如有设计变更则按照实际工程量核价增减计入最终结算价款。四、被告或业主对原告承担工程部分提出变更设计，原告在变更签证后，按照被告变更设计组织施工。因变更设计引起的工程数量增减，其单价按照合同单价执行，变更项目与合同清单不符者，根据被告施工成本定额并参照本合同单价的编制范围和原则重新确定该分项工程造价，并另行签订补充协议，作为本合同的一部分。发生设计变更时，被告应当提前7天以书面的形式通知原告，并提供相关的变更图纸及说明，如原告擅自进行的变更，因此造成的损失，由原告自行承担。五、若被告在接到原告书面或电话通知后，应7日内组织验收（聘请有资质权威机关验收，需到备案单位进行备案），否则视为被告验收合格。工程未经验收，被告提前使用，由此发生的质量问题及损坏，由被告承担，原告不承担任何责任。如被告提前使用，定为验收合格，被告应向原告出具合格证明，并一次性按合同支付原告工程款。六、工程内容之外及变更签证部分另行计算。被告工作人员杨某某作为委托代表人签字，并加盖被告印章。 2016年5月12日，原告向被告递交工作联系单，认为游泳馆功能间二层板面筋铺设增加钢筋量18.3吨，共计产生费用65148元，请求被告与钢构施工单位各半承担32574元。2016年5月16日，被告工作人员杨某某、郝某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年5月18日，被告工作人员郝某某又签署意见：“甲方认10.3吨，合计36668元”。2016年5月24日，原告向被告递交工作联系单，认为蓄水池泵房工程总造价为42699.822元。2016年6月25日，被告工作人员杨某某、郝某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年5月24日，原告向被告递交工作联系单，认为旧蓄水池破除回填人工和机械费用共计9600元。2016年6月25日，被告工作人员杨某某、郝某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年5月24日，原告向被告递交工作联系单，认为体育馆5项增加工程量总计费用277752.56元。2016年6月25日，被告工作人员杨某某、郝某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年5月16日，原告向被告递交工作联系单，认为大泳池板墙浇筑砼增加费用共计9300元。2016年8月24日，被告工作人员签署“本费用甲乙双方各一半”的意见。2016年8月25日，被告工作人员杨某某、郝某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年5月16日，原告向被告递交工作联系单，认为因泳池池壁抬高10cm,增加费用12065.3元。2016年8月25日，被告工作人员杨某某、郝某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年7月21日，原告向被告递交工作联系单，认为因泳池地面增加钢筋费用9360元。2016年8月25日，被告工作人员杨某某、郝某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年8月26日，原告向被告递交工作联系单，认为因底座、电房等增加费用21252.5元。2016年8月29日，被告工作人员杨某某、蒋某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年8月16日，原告向被告递交工作联系单，认为因图纸变更以及现场施工总计减少费用178806.2元。2016年9月2日，被告工作人员杨某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年9月22日，原告向被告递交工作联系单，认为因健身房男、女淋浴室防水增加费用10710元。当日，被告工作人员杨某某在“甲方工程部”栏签字确认。2016年8月13日，原告向被告递交工作联系单，认为因餐厅基础部分增加费用7752元。当日，被告工作人员杨某某在“甲方工程部”栏签字确认。 2016年9月12日，被告工作人员杨某某、蒋某某参与“三原县体育馆项目”的竣工验收。被告工作人员杨某某在工程验收结论签字确认，验收结论为：各单项工程质量经验收为合格。2018年8月13日，被告工作人员杨某某在《秦绿公司、游泳馆、餐厅、蓄水池汇总结算单》上签字确认总工程款为3653703元。2018年10月23日，被告工作人员潘某某在《三原秦绿公司项目工程款收款明细》上签字确认截至2018年9月底已付款2507439元。 2019年5月7日，被告向本院提出司法鉴定申请，请求游泳池地下一层设计面积474.08㎡，对实际建筑面积进行测量，并对减少部分的工程价款进行鉴定；设计图纸中游泳馆及餐厅1.8m、10㎝厚钢筋砼女儿墙工程价款进行鉴定；游泳池北墙及东墙砌体减少工程量及工程价款进行鉴定。 一审法院认为：本案争议焦点为被告工作人员出具的相关文书的效力。一、案涉施工合同效力的问题。原告不具有建设施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原、被告分别于2015年11月29日、2016年3月9日、2016年6月28日签订的建设施工合同均为无效合同。二、杨某某在工作联系单、结算单、验收报告等签字是否构成表见代理。1、原告没有证据证明杨登峰在签署工作联系单、结算单、验收报告时受被告授权，故杨某某无代理权。2、①杨某某为被告单位工作人员；②原、被告在2015年11月29日、2016年6月28日签订施工合同时其作为被告的委托代表人签署；③在被告施工过程中杨某某与郝某某共同签署多份文书，在诉讼前被告均未提出异议。故在签署工作联系单、结算单、验收报告时，原告有理由相信杨某某有代理权。综上，按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，杨某某的代理行为有效，其所签署的工作联系单、结算单、验收报告对被告有约束力。故一审法院确认案涉全部工程总造价为3653703元。三、关于被告已付工程款数额。①被告所提供的证据不足以证明其主张的已付工程款数额。②原告所提供的《三原秦绿公司项目工程款收款明细》，被告虽有异议，但未提供有效证据予以否认。③原告确认被告已付工程款为2507439元。综上，一审法院确定被告已向原告支付工程款为2507439元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告请求被告给付下余工程款的请求应当予以支持。四、关于原告主张的损失问题。原告不能证明其交付工程、被告使用工程、提交结算文件日期，故一审法院按照原、被告签订结算单时间2018年8月13日确定被告应付款时间，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应从2018年8月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。五、关于被告申请司法鉴定的问题。经双方结算，对工程总造价已达成一致意见，现被告没有充分的证据证明该结算应当扣除其欲鉴定部分的工程量，且原告不同意被告请求且拒绝鉴定质证，故一审法院对被告的鉴定请求予以驳回。综上所述，原告请求被告支付工程款并支付利息的请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，遂判决：一、限判决生效后一月内，被告陕西三原秦绿酒店管理有限公司向原告陕西拓江建筑工程有限公司支付工程款1146264元及利息（以1146264元为基数，按照银行同期同类贷款利率，自2018年8月14日计算至实际付款之日止）；二、驳回原告陕西拓江建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16200元，由被告陕西三原秦绿酒店管理有限公司负担。 二审期间，上诉人为证明其观点提交以下证据：1、陕西三原秦绿实业有限公司营业执照，证明秦绿实业公司与秦绿酒店公司是两个公司，涉案项目是被上诉人与秦绿实业公司之间的合同，一审遗漏当事人。2、司法鉴定申请。 被上诉人拓江建筑公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可，双方结算单表明秦绿酒店公司承认由其承担秦绿实业公司的责任。关于司法鉴定无必要性也无合法性。 本院经审查认为，上诉人提交的证据真实性予以认可。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人称工程量重复计算的问题，经查上诉人与被上诉人2015年11月29日签订的《工程施工合同》第一条中明确工程承包范围：（……内外墙粉刷及卫生间防水……），而010号工作联系单中项目事由为：健身房男、女淋浴室防水增加工程量，健身房男、女淋浴室不属于卫生间范畴，故该工程量不应包含在《工程施工合同》内。关于上诉人称被上诉人在施工过程中存在偷工减料的问题，上诉人应承担举证责任，上诉人对该节并未提供证据，故应承担举证不能的责任，本院对上诉人该节抗辩不能支持。关于合同主体的问题，因该涉案三份合同均系体育馆项目，涉及游泳馆及其附属的餐厅及蓄水池，系主次关系，且该三项涉案工程的工程验收均系秦绿酒店公司，又因秦绿酒店公司与秦绿实业公司人员混同，故一审认定主体正确。关于上诉人申请司法鉴定的问题。经双方结算，对工程总造价已达成一致意见，现上诉人没有充分的证据证明该结算应当扣除其欲鉴定部分的工程量及因工程质量问题所造成的损失，故本院对上诉人的鉴定请求予以驳回，上诉人若认为工程质量存在问题可另案诉讼。至于上诉人诉称的其他诉请，无事实依据和法律根据，本院无法支持其上诉请求。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费15678元，由上诉人陕西三原秦绿酒店管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐鸿彬 审判员  张军海 审判员  韩 瑶 二〇一九年十一月二十九日 书记员  康馥婷