辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1564号 上诉人（原审原告）：翟光辉，男，1963年3月6日出生，汉族，现住辽宁省本溪市南芬区。 委托诉讼代理人：张丽，辽宁平正律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：王奎良，本溪市平见法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宋文平，男，1967年11月7日出生，汉族，现住辽宁省本溪市南芬区。 委托诉讼代理人：陈福贵，本溪市明鑫法律服务所法律工作者。 上诉人翟光辉因与被上诉人宋文平提供劳务者受害责任纠纷一案,不服本溪市南芬区人民法院（2019）辽0505民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。上诉人翟光辉及其委托诉讼代理人张丽、王奎良，被上诉人宋文平及其委托诉讼代理人陈福贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翟光辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宋文平的诉讼请求或者发回重审。事实与理由，1、翟光辉与宋文平之间是承揽关系，抬玻璃不是帮工关系；2、宋文平由中心医院到金山医院住院治疗，存在扩大重复检查及不必要的手术费用；3、宋文平伤情不构成十级伤残，后因其做手术治疗才导致构成十级伤残；4、即使帮工关系成立，也应当由三人抬玻璃均分损失，对此翟光辉可以承担10%的责任。 宋文平辩称：不同意翟光辉的上诉请求，请求维持原判。事实和理由：宋文平没有扩大损失治疗，十级伤残鉴定是合法的；2、三人抬玻璃属实，因宋文平与他人抬玻璃是帮忙，故应由翟光辉承担赔偿责任。 宋文平向一审法院起诉请求：1、判令翟光辉赔偿医药费5331.39元、误工费4.23万元、护理费3118.50元，住院伙食费1350元、交通费330.20元、营养费1350元、代理费5000元、残疾赔偿金6.9986万元、精神抚慰金1.004979万元、鉴定费1000元，共计13.981588万元；2、由翟光辉承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：翟光辉于2018年8月承包了本溪市南芬区润庭嘉苑10号楼一单元6楼一户装修工程，找到宋文平为其干室内的瓦匠活，当时口头约定宋文平的具体工作是镶嵌室内地面及卫生间、厨房墙面瓷砖，工作中所使用的材料均由翟光辉提供，宋文平自带工具，工作报酬为3000元，未约定工期，双方未签订劳动合同。2018年8月5日下午，翟光辉让宋文平帮忙抬一块玻璃时，由于一同抬玻璃的人摔倒，玻璃将宋文平的右侧颈部割伤，当天翟光辉的儿子开车将宋文平送到本溪市中心医院住院治疗6日，住院期间一级护理1日、二级护理5日，禁食水1日。出院诊断为右颈软组织裂伤，右侧胸锁乳突肌断裂，出院医嘱为患者颈部勿过度活动；病情有变随诊。建议休养两周。支出医疗费1.245522万元。出院后，本溪市中心医院门诊又分别于2018年9月17日、2018年9月25日、2018年9月30日、2018年10月8日、2018年10月15日出具休养诊断，每次载明为全休一周。宋文平于2018年10月23日在本溪市金山医院住院治疗24日，入院诊断为右颏颈部割裂伤感染，诊治经过为：1、二级护理，普食；2、抗炎治疗，促进病情恢复；3、右侧颏颈部割裂伤感染粘连畸形松解术；4、手术切口换药，抗炎消肿药物应用，预防继发感染，促进病情恢复。出院诊断为右侧颏颈部割裂伤感染粘连畸形松解术后，建议休工14天。支出医药费4719元。宋文平在南芬区社区卫生服务中心打点滴消炎，支出医药费318.39元，在本溪市中心医院检查，支出医药费217元。宋文平之伤经委托本溪市中心医院法医司法鉴定所进行鉴定，宋文平颈部损伤的伤残程度为十级。宋文平支出鉴定费1000元。翟光辉不服本溪市中心医院法医司法鉴定所的鉴定结论，于2019年6月17日提出对伤残程度进行复核，本溪市中心医院于2019年6月18日书面作出了答复意见，评定宋文平颈部损伤的伤残程度为十级。翟光辉于2019年6月17日申请对宋文平在本溪市金山医院治疗的合理和必要性进行鉴定，沈阳佳实司法鉴定所于2019年6月26日作出不予受理通知书，理由为“无法确定”。 另查明，宋文平系城镇户口，宋文平在本溪市中心医院住院期间的医药费1.245522万元由翟光辉支付，翟光辉在宋文平出院后给付宋文平赔偿费3000元。 一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。本案中，翟光辉将其承包的装修工程中的室内地面及卫生间、厨房墙面的瓷砖镶嵌工作交给宋文平，宋文平完成后待翟光辉验收合格后获取双方约定好的3000元报酬。由此，可以看出宋文平提供的不是简单的劳务，而是一种技术劳动成果，故二者之间应认定为承揽关系。从宋文平工作的内容来看，抬玻璃不是宋文平的工作范围，即宋文平没有抬玻璃的义务，宋文平抬玻璃是由于翟光辉让宋文平来帮忙，因此，在抬玻璃过程中，宋文平与翟光辉之间，构成帮工人与被帮工人关系。宋文平在抬玻璃时受伤，由于共同抬玻璃的人均无过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》第14条的规定“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”。因此，宋文平要求翟光辉承担赔偿责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。关于翟光辉辩称的宋文平在本溪市金山医院住院手术治疗没有合理性和必要性一节，从本溪市中心医院的出院医嘱和本溪市金山医院病志中载明的诊疗经过可以看出宋文平前后治疗具有关联性，合理性，故翟光辉的此项抗辩理由本院不予采纳。关于宋文平请求的赔偿项目及数额的认定，1、医疗费：宋文平主张医疗费5331.39元，其提供的医疗费收据数额载明为5254.39元，经审查具有合理性，故本院确认医疗费为5254.39元，超出部分本院不予支持；2、误工费：宋文平向本院提交的误工证明，无法证明其实际工资收入情况，故其误工费依照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇单位在岗职工建筑业平均工资4.7941万元/年计算其于2018年8月5日至2018年11月30日期间的误工费，共计118天，计算为118天×（4.7941万元/年÷365天）=1.549873万元；3、护理费：按照辽宁省2018年居民服务、修理和其他服务业每日115.5元，结合宋文平两次住院一级护理1日、二级护理29日，计算为3580.5元，原告请求为3118.5元，不超过合理范围，本院予以支持；4、伙食补助费：宋文平两次住院天数为30日，结合每日50元，计算为1500元，宋文平请求1350元，不超过合理范围，本院予以支持。5、交通费：根据宋文平住院期间的实际往返情况，本院酌情予以支持为200元；6、营养费：结合医疗结构出具医嘱，本院酌情予以支持为200元；7、残疾赔偿金：依据辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入3.4993万元，计算为6.9986万元（3.4993万元×10%×20年）；8、精神损害抚慰金：依据辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入3.4993万元，计算为1.0498万元（3.4993万元×10%×3年）；9、宋文平主张代理费5000元，因聘请代理人与提起诉讼不具有必然的因果联系，故宋文平的此项主张，本院不予支持。上述款项共计10.610562万元，扣除翟光辉已经给付的3000元，翟光辉还应赔偿宋文平各项经济损失共计人民币10.310562万元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告翟光辉给付原告宋文平赔偿款人民币10.310562万元，此款于判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原告宋文平的其他诉讼请求。如果被告翟光辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3097元，由原告宋文平承担735元，由被告翟光辉承担2362元；鉴定费1000元，由被告翟光辉承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 另查明：2018年8月5日下午，翟光辉让宋文平和案外人倪玉金三人一起立式抬玻璃（1.6X1.6㎡、三层玻璃）时，其中翟光辉和宋文平抬两边，案外人抬中间，由于案外人不慎滑到，造成所抬玻璃（未碎）向一侧倾斜，致使宋文平的右侧颈部被割伤。 本院认为，翟光辉雇佣宋文平和倪玉金负责镶瓷砖工作事实存在。在工作中，翟光辉安排二人与其一起三人抬玻璃，因倪玉金不慎滑到，致使玻璃向一侧倾斜造成宋文平颈部割裂伤，对此，造成宋文平受伤的直接责任人是倪玉金，而倪玉金系翟光辉的雇佣人员，其作为雇主应当对其雇佣人员所造成损失应承担赔偿责任。因此，一审判决翟光辉承担宋文平的全部经济损失正确，本院应予维持。关于翟光辉提出宋文平由中心医院转院到金山医院住院治疗，存在扩大重复检查及因其割裂伤情不构成十级伤残，后因其做手术治疗才导致构成十级伤残一节。经审查，宋文平先期在中心医院住院治疗是治疗玻璃割裂伤，而后在金山医院住院治疗是其右侧颈部割裂伤感染粘连畸形松解术而进行的手术治疗，应认定为二次手术是对其受伤后的延续治疗行为，其治疗是必要的手术治疗，而因该手术行为所构成的十级伤残于法有据应予支持，故对其上诉请求不予支持。 综上所述，翟光辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3079元，由上诉人侯玉华负担。 本判决为终审判决。 审判长  李晓明 审判员  刘 颖 审判员  王国涛 二〇一九年十二月十三日 法官助理鞠腊梅 书记员邓美薇 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；