云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1345号上诉人（原审原告）：曹永峰，男，汉族，1980年4月19日生，陕西省蒲城县人，户籍地址陕西省蒲城县，现住大理市。被上诉人（原审被告）：四川汉能薄膜发电有限公司，住所四川省成都市双流区西航港街道长城路一段**。法定代表人：李钰峰，执行董事兼总经理。上诉人曹永峰因与被上诉人四川汉能薄膜发电有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。曹永峰上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金85610元，协助上诉人办理失业救济金或直接支付上诉人失业救济金36000元。事实和理由：一、2015年4月12日，上诉人与被上诉人形成书面劳动合同关系，被上诉人派驻上诉人到大理区域工作。后经续约，在发生辞退时，尚处于正常工作时限内。2018年7月29日，被上诉人要求上诉人离职，上诉人认为是辞退，在双方沟通未果后，被上诉人私自重置上诉人OA系统密码，向公司总部谎报自动离职。这一行为严重侵害了被上诉人的劳动权益。且被上诉人伪造与上诉人的工作交接表，电话号码也写成他人的。基于此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止合同的，应向劳动者支付二倍赔偿金。一审法院以需进行仲裁前置程序为由驳回错误，上诉人是不服仲裁裁决对赔偿金的裁决才起诉的。二、上诉人正常工作期间，由被上诉人依法为上诉人缴纳社会保险是被上诉人的义务，而被上诉人违法解除劳动合同是对上诉人劳动权益的严重侵害，二者不同。被上诉人将上诉人离职原因写成自己辞职导致上诉人不能领取失业救济金，被上诉人的行为符合《云南省失业保险条例》第三十八条的规定。请求法院责令被上诉人协助上诉人办理失业救济金。四川汉能薄膜发电有限公司经本院书面通知未到庭作答辩陈述。曹永峰向一审法院起诉请求：1、确认被告单方面解除劳动合同是违法行为；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金85610元；3、被告承担本案诉讼费用；4、判令被告向原告支付失业救济金36000元。一审法院认定事实：原告曹永峰于2015年4月9日与四川汉能华辉新能源有限公司（2015年4月29日更名为被告四川汉能薄膜发电有限公司）签订了三年期的固定期限劳动合同，约定合同期限自2015年4月9日起至2018年4月8日止，原告的工作岗位为销售经理，工作地点为大理。原告的工资结构由基本工资+绩效奖金+津贴补贴组成，工资总额不固定，每月5日以前发放上月工资。劳动合同到期后，原告仍在被告处工作，并签署销售人员绩效合约，期限为2018年4月1日至2018年12月31日，双方劳动关系存续，以原条件继续履行劳动合同。2018年7月1日，被告向原告出具绩效改进计划表，绩效改进期至2018年7月31日。该绩效改进计划表载明：“……经绩效改进后成绩仍为C或D的，公司将与其解除劳动合同。”2018年7月30日原、被告双方因解除劳动合同发生争议，未达成一致，原告工作到2018年7月31日后，未再向被告提供劳动。2018年7月31日被告用原告的工号在OA系统里提交辞职申请。被告于2018年8月31日出具解除、终止劳动合同证明，原告的工资发放到2018年8月。原告工作期间的社会保险由被告进行代扣，由被告委托第三方公司在昆明代理存缴原告曹永峰2015年4月1日至2018年8月31日的社会保险。原告曹永峰向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、确认被告单方面解除劳动合同的行为违法；2、裁决被告赔偿原告3.5个月平均工资的经济补偿44744元；3、裁决被告赔偿原告3.5个月平均工资的赔偿金44744元。4、裁决被告赔偿原告因被告违法行为而无法享受的失业保险金20160元。原告在仲裁庭庭审过程中，当庭撤回第三项仲裁请求，放弃赔偿金主张。2019年5月28日，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字〔2019〕第90号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认被告于2018年8月31日违法解除与原告的劳动合同；2、驳回原告要求赔偿3.5个月平均工资的经济补偿44744元的仲裁请求；3、驳回原告要求赔偿失业保险金损失20160元的仲裁请求。裁决由原告与被告共同办理失业保险申领手续。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案原告与被告因解除劳动合同发生争议，未达成一致。第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案根据原、被告提交的沟通信息的截图，能够相互印证，被告于2018年7月31日用原告的工号在被告的OA系统里提交辞职申请，原告未在被告的OA系统中的离职交接表上签字确认完成离职交接。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。……本案被告就原告提出的绩效改进计划表，但未提交证据证明原告经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。综上，被告在未与原告协商一致的情况下用原告的工号在被告的OA系统里提交辞职申请，于2018年8月31日解除双方劳动关系的行为属于违法解除。原告曹永峰在大理州劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，当庭放弃请求被告支付3.5个月平均工资的违法解除劳动合同赔偿金。在诉讼过程中，直接提出请求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金85610元，该诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《云南省失业保险条例》第三十八条规定，用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正；……用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。根据上述法律规定，本案被告已经履行足额缴纳社会保险的义务，故原告提出判令被告向原告支付失业救济金36000元的诉讼请求，属于劳动保障行政部门的职能范围，不属于人民法院受案范围。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《云南省失业保险条例》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认被告四川汉能薄膜发电有限公司违法解除与原告曹永峰的劳动合同。二、驳回原告曹永峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告曹永峰负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。经征询上诉人对一审判决认定事实的意见，上诉人认为一审认定发放工资截止时间错误，发放工资截止7月，8月发放的是报销费用，并非工资。上诉人该主张与在案证据8月工资单载明的事实相悖，该异议不成立，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，针对劳动争议案件设置仲裁前置程序的立法本意在于更加便捷地保护劳动者的合法权益。本案上诉人在诉前已经按照法律规定向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并同时主张经济补偿金和经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动合同依法解除，用人单位按劳动者在本单位工作的年限支付补偿；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定劳动合同违法解除，用人单位应当向劳动者支付的是赔偿金，故用人单位支付经济补偿和经济赔偿的前提条件不同，仲裁时上诉人主张用人单位违法解除劳动合同，而又撤回赔偿金请求，坚持补偿请求，说明其对经济补偿和经济赔偿的性质认知不清，在案也无证据证明仲裁机构对其进行了必要的释明。在一审判决确认被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同后，被上诉人未提出上诉，视为对一审判决服判，上诉人提起上诉仅主张违法解除劳动合同赔偿金和失业救济金，而由用人单位支付赔偿金的请求其在仲裁时已提出，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，原告增加诉讼请求，可以合并审理。故为减少诉累，切实保障劳动者权益，对上诉人主张违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉请可在本案中予以审理，一审予以驳回不当，予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，对上诉人关于被上诉人违法解除劳动合同应支付经济赔偿金的主张予以支持。根据在案证据，上诉人的工资由工资、绩效奖金、津贴补贴组成，而津贴补贴又由差旅补助和通讯补助组成，根据相关规定差旅补助和通讯补助不属于劳动工资范畴，故上诉人2017年9月到2018年8月工资为114456.84元﹛基本工资5040元×12月+绩效工资53976.84元〔766.34元+4578元+1967.46元+3441元+59276.80元（年度绩效）÷12月×4+2986元+1800元+4933.42元+5582.91元+0元+8162.78元+0元〕﹜，其离职前12个月的平均月工资为114456.84元÷12=9538.07元，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金66766.49元（9538.07元/月×3.5月×2）。关于上诉人要求被上诉人支付失业救济金36000元的主张，因被上诉人已经依法为上诉人缴纳失业保险，不属于用人单位赔偿失业保险损失的情形，故对该主张不予支持。综上所述，曹永峰的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、维持云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2645号民事判决第一项。二、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2645号民事判决第二项。三、四川汉能薄膜发电有限公司于本判决生效之日起十日内向曹永峰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金66766.49元。四、驳回曹永峰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人四川汉能薄膜发电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇一九年十二月十九日书记员  王 芸