辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民终2247号上诉人（原审原告）：王丽萍，女，1977年8月6日生，满族，参公人员，住兴城市。委托诉讼代理人：吴艳芳，葫芦岛市法律服务中心律师。被上诉人（原审被告）：韩大凯，男，1970年8月26日生，汉族，专业技术人员，住兴城市。上诉人王丽萍因与被上诉人韩大凯医疗损害责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2013）兴民一初字第00151号民事判决，上诉至本院。本院于2017年11月8日作出（2017）辽14民终1233号民事裁定，撤销原判，发回重审。2919年7月23日，兴城市人民法院作出（2017）辽1481民初3159号民事判决，王丽萍不服该判决再次上诉至本院。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王丽萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人全部经济损失926160元，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院将该案案由医疗损害责任纠纷更改为健康权纠纷明显错误。上诉人因病到兴城市温泉综合门诊部输液治疗，当时接诊的是韩大凯。虽然韩大凯行医时并不具有行医资格，但不能就此否认其对上诉人的行为不属于诊疗行为，诊疗行为导致损害的应当按照医疗损害责任纠纷确定案由。二、韩大凯应当承担举证责任并依法赔偿上诉人的合理经济损失。被上诉人韩大凯主张上诉人身体损害与其诊疗行为不存在因果关系，应当提供完整的诊疗记录或者通过司法鉴定予以证明，目前无法作出司法鉴定的原因是被上诉人拒不提供任何材料，导致鉴定机构无法做出评价，韩大凯应承担举证不能责任并赔偿上诉人合理的经济损失。被上诉人韩大凯当庭答辩称，我尊重一审法院的判决。门诊部是我投资和管理的，我聘用了医生和护士。根据医疗机构病历管理规定第4条规定，门（急）诊病例应由患者保管和提供。2010年5月21日上诉人持连山区医院的病志来到我门诊部的，连山区人民医院的门诊病志应由上诉人提供。王丽萍向一审法院起诉请求：被告韩大凯非法行医，造成我严重的身体伤害和糖尿病后遗症，请求法院判决韩大凯赔偿：1、医疗费用119100元（二四六医院9800元+锦州附属医院100800元+二四六医院后续治疗费8500元）；2、住院期间误工损失、护理费、住院伙食补助费、交通费113560元；3、出院后治疗糖尿病后遗症所需各项费用493500元；4、精神损失费200000元。以上共计926160元，要求赔偿500000元。一审法院认定事实：2010年5月下旬原告因病去葫芦岛市连山区人民医院门诊部就诊，医院门诊诊断为扁桃体发炎，让原告输青霉素，连山区医院给原告出具了门诊病志，但原告未能向一审法院提供。2010年5月21日原告便到兴城市温泉综合门诊部治疗，被告为原告输液阿奇霉素4天。2011年5月25日凌晨原告出现上腹胀痛(持续性钝痛)，原告便去兴城市温泉综合门诊部，由被告接诊并采取治疗措施，因原告的疼痛并未缓解，被告于4时30分许将原告送至辽宁省核工业二四六医院治疗，被告为原告垫付住院押金500元，医院急诊诊断为上腹痛，原因待查，后经医院多项检查，于5月26日诊断原告患急性胰腺炎、糖尿病、高血压等疾病，病志记载对原告的治疗是用阿莫西林消炎，胃药治疗及打大剂量胰岛素。2010年5月28日，原告在病情好转的情况下，于当日14时转院至辽宁医学院附属第一医院住院治疗，入院诊断为急性胰腺炎，住院13天，于2010年6月10日治愈出院，病志记载医院对原告用头孢唑肟消炎，胃药治疗并打大剂量胰岛素。因原告未给付被告诊费及被告给原告垫付的住院押金，被告于2011年6月27日在一审法院起诉原告，要求原告给付垫付押金500元及门诊输液治疗费280元。原告在该案的答辩中称，“2010年5月我因扁桃体炎去被告处治疗，被告根据我的口述，就冒然告诉输阿其霉素，根本没有对症治疗。”一审法院于2011年8月16日作出(2011)兴民三初字第00973号民事判决，判令王丽萍返还韩大凯住院押金500元。2012年4月12日原告向兴城市卫生局举报称，被告于2010年5月21日至24日为原告诊治疾病，导致误诊，延误治疗，对其人身造成伤害。2012年11月13日兴城市卫生局作出兴卫罚2012[018]号《行政处罚决定书》，认定被告违反《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《医疗机构管理条例》第二十四条规定，无《医师资格证书》、《医师执业证书》擅自开展诊疗活动，决定予以1、立即停止非法医疗执业活动；2.罚款人民币伍仟圆的行政处罚。原告于2013年1月16日向一审法院提起民事诉讼。诉讼过程中，被告对兴卫罚2012[018]号行政处罚决定进行了行政复议和行政诉讼，2014年2月7日兴城市卫生局重新作出兴卫医罚(2014)第004号《行政处罚决定书》，行政处罚内容与兴卫罚2012[018]号《行政处罚决定书》处罚内容一致。被告提起了行政复议和行政诉讼，葫芦岛市中级人民法院(2015)葫行终字第00058号行政判决书，认定2010年5月21日至5月25日被告在其投资的温泉综合门诊部为原告进行了诊疗，此时被告无行医资格，存在非法行医。本案诉讼过程中就原告主张的损害事实是否存在及与诊疗行为是否存在因果关系，原告提出司法鉴定，一审法院报请葫芦岛市中级人民法院后，函告北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，2017年1月11日北京法源司法科学证据鉴定中心以“(1)案件缺乏病历材料致对整个诊疗行为无法评价；(2)胰腺炎的起因、发生发展在教科书中已有明确讲述，但胰腺炎的发生与注射不知名药物的关系无法从医学上进行评价”为由，作出《不予受理说明函》。2018年6月5日被告向一审法院提出司法鉴定的申请，鉴定事项1、王丽萍因扁桃体发炎被告给其给点滴阿奇霉素是否存在过错；2、被告给原告点滴阿奇霉素与原告患胰腺炎是否有因果关系。一审法院委托葫芦岛市中级人民法院选定鉴定机构对被告申请事项进行司法鉴定，中院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对被告委托事项进行司法鉴定，2018年6月26日北京法源司法科学证据鉴定中心向葫芦岛市中级人民法院出具了王丽萍鉴定案件受理前审查意见，内容为“贵院委托的王丽萍鉴定案件，鉴定人审查送检材料，缺乏病历材料，故本案需补充全部病历材料复印件，并补充原、被告双方对于医疗争议问题的陈述材料供鉴定人审查，待全部材料补充后再行决定本案是否能够受理开展鉴定工作，特此函告。”因被告无法提供原告当时的病历资料，一审法院向鉴定机构提供了其他卷宗材料也没有被鉴定机构采用，2019年5月24日北京法源司法科学证据鉴定中心出具了(京)法源司鉴[2018]医鉴字第441号终止鉴定告知书，内容为“葫芦岛市中级人民法院：贵单位委托我中心的王丽萍鉴定一案，现因长期未能补充鉴定材料，致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，我中心决定终止此次鉴定工作。特此告知。”另查明，原告在庭审中并没有提供其请求被告赔偿损失的证据。原告提供了葫芦岛市卫生局葫卫复(2014)1号行政复议决定书、葫芦岛市连山区人民法院(2015)连行初字第0005号行政判决书、葫芦岛市中级人民法院(2015)葫行终字第00058号行政判决书、辽宁省核工业二四六医院、辽宁医学院附属第一医院住院病志、诊断证明书、北京法源司法科学证据鉴定中心2017年1月11日关于对王丽萍申请的司法鉴定作出的说明函，被告提供兴城市人民法院(2011)兴民三初字第00973号民事判决书、北京法源司法科学证据鉴定中心出具的王丽萍鉴定案件受理前审查意见、(京)法源司鉴[2018]医鉴字第441号终止鉴定告知书等以及各方当事人的陈述笔录载卷为凭，上述证据经过公开质证及审查，符合证据的要求，应作为认定案件事实的证据，一审法院予以采信。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院经审理认定的事实之一，2010年5月21日原告因扁桃体发炎便到被告投资设立的兴城市温泉综合门诊部治疗，依据发生法律效力的葫芦岛市中级人民法院(2015)葫行终字第00058号行政判决书，可以认定被告为原告输液阿奇霉素4天，2011年5月25日凌晨原告出现上腹胀痛后便又去兴城市温泉综合门诊部，被告接诊并采取治疗措施，因原告的疼痛并未缓解，被告于4时30分许将原告送至辽宁省核工业二四六医院治疗，此时被告无行医资格，存在非法行医的行为，可以认定被告对原告实施的诊疗行为存在过错，被告对原告实施了侵权行为。经审理认定的事实之二，2010年5月25日4时许原告入住辽宁省核工业二四六医院，5月26日医院诊断原告患急性胰腺炎、糖尿病、高血压等疾病，2010年5月28日14时许原告转院至辽宁医学院附属第一医院住院治疗，医院诊断为急性胰腺炎，后治愈出院。本案争议的焦点问题是被告对原告是否构成侵权；被告的侵权行为与原告主张的损害后果是否有因果关系；被告是否应当赔偿原告的经济损失。一审法院认为被告在无行医资格的情况下，对原告实施了诊疗行为，存在非法行医的行为，对原告构成了侵权，被告给原告实施诊疗行为不属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条医疗损害责任纠纷，应属于健康权纠纷，故本案的案由应为健康权纠纷，一审立案案由为医疗损害责任纠纷应予以变更。健康权纠纷属于一般侵权，应当由原告承担举证责任，原告不能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。原告主张因被告给其治疗扁桃体炎，使用阿奇霉素给其造成身体伤害，导致胰腺炎，但原告未能提供证据证明其患胰腺炎是被告对其实施的非法行医的行为造成的，也就是被告韩大凯给原告点滴阿奇霉素的行为与原告患急性胰腺炎有因果关系，且在诉讼过程中原告申请的对被告的诊疗行为与原告主张的伤害结果之间是否存在因果关系的司法鉴定，鉴定机构不予受理，被告在诉讼过程中申请的司法鉴定，又被鉴定机构终止鉴定，现有证据不能证明被告韩大凯给原告输阿奇霉素的行为与原告患急性胰腺炎有因果关系，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告王丽萍诉讼请求。案件受理费3000元缓交，免收。二审期间双方当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与一审判决认定事实相一致。另查明，兴城市温泉综合门诊部系兴城市卫生局核准登记准予执业的非营利性医疗机构，有效期限2008年1月1日至2010年12月31日。本院认为，被上诉人韩大凯在无行医资格的情况下，对王丽萍实施了诊疗行为，存在非法行医的事实，对王丽萍构成了侵权。但因兴城市温泉综合门诊部系经兴城市卫生局核准登记准予执业的医疗机构，故本案案由应确定为医疗损害责任纠纷。医疗损害责任纠纷受害人应承担的举证责任：第一、身体受到损害的事实；第二、非法行医侵权人实施了侵权行为；第三、侵权行为与损害事实存在表见因果关系，即从表面形式上具有因果关系的可能性。王丽萍主张的损害事实为韩大凯非法行医为其开药输液致其胰腺坏死、糖尿病后遗症。本案诉讼过程中王丽萍曾提出司法鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心以案件缺乏病历材料致对整个诊疗行为无法评价及胰腺炎的起因、发生发展在教科书中已有明确讲述，但胰腺炎的发生与注射不知名药物的关系无法从医学上进行评价为由，作出《不予受理说明函》。依据北京法源司法科学证据鉴定中心对不予受理原因的相关表述，无法认定韩大凯非法行医行为与王丽萍主张的损害事实存在表见因果关系。故王丽萍应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人王丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人王丽萍承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  冯 新审判员  刘 伟二〇一九年十二月十日书记员  刘晓畅