河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5517号上诉人（原审被告）：原建国，男，1964年1月19日生，汉族，住林州市。委托诉讼代理人：张佩佩，河南相州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼保金，男，1942年8月1日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：胡学明、彭凯丽（实习），大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市春晖置业有限责任公司，住所地林州市开元区红旗渠大道西段2号。法定代表人：蔡天保，职务：经理。委托诉讼代理人：张晓军，河南大知律师事务所律师。上诉人原建国因与被上诉人呼保金、安阳市春晖置业有限责任公司（以下简称春晖公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初793号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原建国上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人呼保金的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、原建国于2014年5月20日与原审被告签订了以房抵债协议书，将春晖广场10号楼剩余52套房作为工程款抵给上诉人，其中包括本案涉案房屋，于2016年8月21日上诉人与春晖公司签订认购协议书，准备自住，并未陈述将涉案房屋出售；2、一审法院在(2019)豫0506民初791号民事判决书中认定，2014年5月20日原审被告与原建国签订了协议书，该协议双方协商以房抵账工程款，结合春晖公司提交的建设工程施工合同、委托书、记账凭证、明细分类账、建设工程结算书等，可以证实双方之间存在建设施工合同的基础法律关系，春晖公司欠付工程款的事实，因此双方以房抵债协议系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效；3、龙安区人民法院在(2016)豫0506民初1147号案件中，查封本案的涉案房屋后龙安区法院并未告知上诉人，也未在小区张贴公告，其行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条查扣程序之规定，龙安区法院查封房产的程序本身存在违法，依据相关法律规定，工程价款优先受偿及上诉人不存在过错，应驳回被上诉人诉请。呼保金辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正公平，上诉人上诉请求没有事实依据，不能作为本案认定事实的依据。二审应驳回上诉，维持原判。春晖公司辩称，一审法院查封涉案房屋以后，并未通知春晖公司，也未在小区内张贴公告，春晖公司及上诉人均不知情。上诉人不存在过错。呼保金向一审法院起诉请求：准许执行林州市春晖广场小区10号楼1单元2503号房屋。一审法院认定事实，原告呼保金因与被告春晖公司合同纠纷一案，呼保金于2016年6月12日向法院申请财产保全，法院2017年2月7日作出（2016）豫0506民初1147号之一民事裁定，冻结春晖公司银行存款400万元或查封、扣押同等价值的财产。2017年2月8日，法院查封了春晖公司名下的春晖广场小区10#楼1单元803、1003、1103、2003、2103、2203、2303、2403、2503共9套房屋。2017年12月29日，法院作出（2016）豫0506民初1147号民事判决，春晖公司给付呼保金奖金提成5057082元并赔偿损失，给付呼保金住房商品房一套折抵现金400000元，奔驰轿车一辆折抵现金1000000元。呼保金、春晖公司均不服，提起上诉。2018年5月4日，安阳市中级人民法院作出（2018）豫05民终1261号民事判决，驳回上诉，维持原判。春晖公司申请再审，河南省高级人民法院2018年9月18日作出（2018）豫民申7909号民事裁定，驳回春晖公司的再审申请。2018年10月29日，呼保金申请强制执行。被告原建国提出执行异议，2019年3月6日，法院作出（2019）豫0506执异10号执行裁定，中止对林州市春晖广场小区10号楼1单元2503号房屋的执行。呼保金不服，提起本诉。另查明，2011年12月7日和2013年3月14日，春晖公司与林州八建工程有限公司（以下简称林州八建公司）分别签订春晖广场项目1#和9#、10#建设工程施工协议书两份，约定由林州八建公司承建春晖公司春晖广场A区1#和9#、10#及其附属工程，原建国作为林州八建公司代表在合同上签字。2012年5月25日，林州八建公司出具委托书一份，内容为：委托原建国为春晖广场1#及1#商业楼项目负责人,负责行使合同中的甲、乙双方之间的权利和义务，暂把1#及1#商业楼±0.00以下的工程款及押金款项转入原建国名下。2014年5月20日，春晖公司与原建国签订协议书一份，内容为：春晖公司同意将春晖广场10号楼剩余52套商品房，作为工程款抵给原建国，合计款25351408元，春晖公司负责办理商品房一次性和按揭手续，销售人员费用及提成由原建国负责。并注明52套商品房原价28168231元，按照90%计算为25351408元。其中包括案涉10号楼1单元2503号房屋，面积158.95平方米，单价3690元，总价586526元。2015年4月28日，春晖广场1#商业楼工程造价为22906076.46元，2015年5月4日，春晖广场1#住宅楼工程造价为27143259.46元。春晖广场9#楼工程造价为15215117.73元，10#楼工程造价为14220303.04元（1210.49元/㎡）。2014年5月20日，春晖公司和林州市鑫泰置业有限公司（以下简称鑫泰公司）对春晖广场7#、9#、10#楼商品房等申报预售审批，竣工时间为2014年12月30日。2016年5月27日10#楼办理了商品房预售许可证，售房单位为春晖公司和鑫泰公司，有效期2014年7月30日至2016年5月27日。2015年6月25日，春晖广场9#楼、10#楼经验收合格。2016年8月21日，原建国与春晖公司签订春晖广场认购协议书一份，认购案涉10号楼1单元25层2503号房屋1套，价格536501元，优惠后价格460000元。春晖公司当日出具收据1张，收到原建国房款460000元。原建国当庭陈述没有实际支付房款，房屋钥匙一直在其手里，没有居住，准备出售。原建国提交个人房屋信息查询情况表1份，证明其名下无登记房产。春晖公司当庭陈述因欠交部分税款，尚无法办理房产证。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，法院2017年2月8日查封了案涉房屋，虽然被告春晖公司与原告原建国2014年5月20日签订了以房抵债协议书，2016年8月21日签订了认购协议书，但原建国并未实际占有使用，不符合上述第二十八条第（二）项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定；原建国名下虽然无登记房产，但其当庭陈述未在涉案房屋居住，准备出售，不符合上述第二十九条第（二）项“所购商品房系用于居住”的规定；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，也将实际占有作为前提条件，原建国未实际占有使用案涉房屋，不符合该项规定情形。综上，原建国对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，原告关于准许执行春晖广场小区10号楼1单元2503号房屋的请求，法院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百零八条、第三百一十三条第（一）项规定，判决:准许执行林州市春晖广场小区10号楼1单元2503号房屋。案件受理费8200元，由被告原建国负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，上诉人虽与春晖公司之间签订了抵顶工程款协议，但房屋产权并未转移至上诉人名下，涉案房屋现仍在春晖公司名下登记，本案仍应适用上述司法解释，上诉人一审中认可涉案房屋没有装修，准备出售，而非用于居住，故上诉人主张排除本案执行理由不够充分，本院不予支持。综上所述，上诉人原建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由原建国负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇一九年十二月十日书记员  聂书全