山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10834号上诉人（原审被告）：济阳县崔寨镇街道诸茂店村民委员会，住所地济阳县。法定代表人：郭宝礼，村主任。委托诉讼代理人：刘瑞开，山东荟萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隗洪汉，男，1977年9月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马灵美，山东绪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庆海，山东绪才律师事务所律师。上诉人济阳县崔寨镇街道诸茂店村民委员会（以下简称诸茂店村委）因与被上诉人隗洪汉农村土地承包合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诸茂店村委上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、上诉费由隗洪汉承担。事实和理由：一、导致涉案土地承包合同无效的过错不在于诸茂店村委，损失不应由诸茂店村委全部承担。涉案土地承包合同无效的原因有两个，一个是一审法院认定的对外承包前没有遵循民主议定程序，另一个，也是关键的原因，在于隗洪汉改变了涉案土地的用途，即将农用地从事了修建板房、传达室、厕所、大门、桥梁等非农建设，从而导致涉案土地承包合同违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”效力性强制性规定而无效。因此，本案导致涉案土地承包合同无效的过错在于隗洪汉在涉案承包土地上违法从事非农建设，因隗洪汉的违法行为导致涉案合同无效，隗洪汉的损失应由其自己承担，而不应由诸茂店村委承担。二、隗洪汉损失的认定，证据不足且不符合法律规定。首先，隗洪汉未经批准，在没有任何审批手续的前提下，在集体土地上建设板房、传达室、厕所、大门、桥梁等建筑物，私自在集体土地上取土挖沟的行为属于非法占用土地行为，隗洪汉的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，其所建设的板房、传达室、厕所、大门、桥梁等属于违章建筑，不受法律保护，是需要依法拆除的，因此，对于隗洪汉的损失认定，不应当以投入损失为依据。其次，庭审中，评估机构鉴定人员出庭证实，评估报告中的评定价值包含了正常施工企业进行施工时的利润，也就是说评估报告中的数额不是单纯的投入损失，包含利润在里面；并且对于施工项目的成新率，评估机构鉴定人员陈述没有明确、具体、确定的依据，因此，该评估报告评估的损失过高，不能客观真实的反映出隗洪汉的损失，是不真实、不确定、不具有参考价值的，不应当予以采纳。另外，隗洪汉的损失中，包含桥梁和沟渠的损失，诸茂店村委将土地承包给隗洪汉，约定是从事农业种植和生产的，而桥梁和沟渠并不是农业种植和生产的必要设施，隗洪汉私建桥梁、私挖沟渠的损失系其自身扩大的损失，应由隗洪汉自己承担。最后，隗洪汉通过银行转账至孙吉禄名下的194,600元款项系隗洪汉与孙吉禄之间的行为，并且电汇凭证上注明款项用途为货款，诸茂店村委并未收到上述款项，亦无法证实与涉案承包合同相关。如果认定孙吉禄收到的194,600元款项系孙吉禄代表村委会的职权行为，在诸茂店村委至今没有收到上述款项的情况下，孙吉禄私自占有上述194,600元款项的行为涉嫌贪污罪，诸茂店村委依法保留向纪委监察委举报的权利。隗洪汉辩称，1、涉案合同认定无效的原因仅因诸茂店村委在对外承包前没有遵循民主议定程序，隗洪汉承包的土地系诸茂店村委的原村旧址及周边荒地，并非耕地。因此，诸茂店村委承担全部的过错责任并无不当。2、隗洪汉的损失远不止一审法院认定的损失，鉴定机构对隗洪汉部分投入的价值认定估价合理，隗洪汉已将194600元支付给诸茂店村委，诸茂店村委在一审中认可孙吉禄为该村书记，主持村务工作，隗洪汉按照诸茂店村委的要求打入指定的孙吉禄账户并无不当。若诸茂店村委认为孙吉禄涉嫌贪污应通过其他途径追回，不应向隗洪汉主张。综上，隗洪汉认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。隗洪汉向一审法院起诉请求：1.判令解除隗洪汉、诸茂店村委于2011年7月5日签订的土地承包合同（诉讼中，隗洪汉放弃该项诉讼请求）；2.诸茂店村委向隗洪汉返还承包费66,400元；3.诸茂店村委赔偿隗洪汉损失779,344.3元（诉讼中，隗洪汉变更该项诉讼请求为赔偿隗洪汉投入损失536,140元）；4.判令诸茂店村委向隗洪汉支付违约金233,803.29元；5.诸茂店村委承担诉讼费用；诉讼中隗洪汉增加诉讼请求，要求诸茂店村委赔偿隗洪汉可得利益损失243,204.3元、诸茂店村委承担鉴定费。一审法院认定事实：2011年7月5日，隗洪汉（乙方）与诸茂店村委（甲方）签订了土地承包合同，合同约定：土地为甲方集体所有非耕地（旧村原址及周边荒弃地），共166亩；承包期50年，自2011年7月5日至2061年7月5日；承包费每年200元/亩，前两年每年交一次，第三年开始每五年交一次；地上物的清理及补偿，甲方在合同签订之日起一个月内，自行清理完土地上全部地表障碍物，乙方给予相应的一次性补偿；合同履行期间，双方如有违约，违约方按每年总承包费的10倍金额，按年赔偿履约方，直至合同终止。同日，双方签订了补充协议，协议约定：1、甲方在规定时间内清理完毕所有地上物后，按乙方补偿标准予以一次性补偿（青苗补偿600元/亩计9.96万元、总房屋补偿6万元、总坟墓补偿2万元、养鸡大棚补偿1.5万元、村委会劳务4万元）；2、协议生效后乙方将上述补偿款（除去村委劳务费4万元）共计19.46万元一次性转入甲方账户，甲方为乙方开具收款凭证。村委劳务费4万元，在甲方清理完毕后，乙方正式动工之日转入甲方账户。经隗洪汉申请，一审法院委托山东得惠价格评估有限公司对隗洪汉投入损失进行司法鉴定。鉴定结论为：1、修建板房、传达室、厕所、大门、桥梁；2、挖掘的沟渠；3、搭建的高速防护网、铁棘网、水泥柱子的损失价格为341,540元整。隗洪汉为此支出鉴定费15,000元。诉讼中，诸茂店村委申请评估公司工作人员出庭接受询问，为此支出1200元。双方当事人对下列证据及事实争议较大，一审法院作如下认定：1.双方于2011年7月5日签订的土地承包合同及补充协议的效力。诸茂店村委辩称合同系隗洪汉与时任村委书记孙吉禄恶意串通所为，未经过上述民主议定程序，所以合同及协议无效。隗洪汉主张合同有效，但未提供证据证明承包合同的签订经过了民主议定程序。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准。”现没有证据证明，诸茂店村委对外承包涉案土地经过了上述民主议定程序，所以一审法院认定，承包合同及补充协议违反了法律强制性规定，应当无效。2.隗洪汉主张的各项损失。（1）承包费66,400元，诸茂店村委认可收到该笔款项，但辩称不应返还。一审法院认为虽然双方签订的合同无效，但隗洪汉在支付了承包费后，实际占有了涉案土地，并在涉案土地进行挖掘、修建板房、桥梁等，所以对承包费，一审法院认为实际支出并占用土地，不应再要求返还。（2）隗洪汉的投入损失536,140元，其中根据鉴定报告施工损失为341,540元，通过齐鲁银行向诸茂店村委支付的补偿款194,600元，共计536,140元。诸茂店村委对上述两项均提出异议。对于评估报告书，一审法院认为该评估是由一审法院依法委托有资质的评估机构进行评估的，评估中进行了现场勘验、市场询价等，其评估结论具有一定的参考价值。诸茂店村委会对水渠评估价格、施工项目的成新率、板房的所有者等提出了异议，但未提供证据予以证明，一审法院认为其异议不成立，结合评估人员庭审答疑，认定隗洪汉投入损失341,540元。对于通过齐鲁银行支付的补偿款194,600元，诸茂店村委辩称与其无关。一审法院认为孙吉禄时任村支部书记，主持村委工作，土地承包合同有其签署，隗洪汉将该笔款项通过银行转账孙吉禄，隗洪汉作为善意第三人，应当认定其向诸茂店村委支付了补偿款。（3）可得利益损失243,204.3元，诸茂店村委辩称可得利益损失的前提是合同合法有效，因履行而产生。因合同无效不能主张该项损失。一审法院认为双方签订的合同因违法法律强制性规定而无效，诸茂店村委的抗辩理由成立，予以采纳。（4）违约金233,803.29元，隗洪汉主张按合同约定应当支付，并按实际投入损失的30%计算。一审法院认为合同无效，当事人承担缔约过失责任，而非有效合同履行中所应承担的违约责任。对该项损失，一审法院不予支持。一审法院认为，合同不成立、无效或被撤销的，有过错的当事人应当承担缔约过失责任，缔约过失行为所侵害的是信赖利益，故缔约过失责任以信赖利益为限。信赖利益损失指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由的发生，致使合同不成立、无效或者被撤销等而遭受的损失，表现为既有财产的减少，即为了准备履行合同而支出的经济费用。与信赖利益相对应的概念为履行利益，是指合同有效成立的情况下，当事人因履行合同而可以获取的利益。两者适用于不同的情形，前者适用于合同无效的情形，后者适用于合同有效的情形。隗洪汉所主张的板房、桥梁、厕所等水泥柱子等损失341,540元及194,600元补偿费均属于信赖利益范畴，依法受到法律保护，而其要求的可得利益、违约金等，本质上属于履行利益。由于双方签订的合同不具有法律效力，因而可得利益、违约金均不能得到支持。对于鉴定费15,000元，一审法院认为系为确认损失而支出的合理费用，应当予以处理。一审法院认定隗洪汉的损失为536,140元。对于1200元鉴定人员出庭费用，诸茂店村委申请鉴定人员出庭，且其异议并未得到一审法院支持，所以支出的费用应当自行承担。对于双方的过错，一审法院认为诸茂店村委作为涉案土地的所有人，作为基层群众自治组织，应当知道涉案土地在对外承包前，应当遵循民主议定程序，但其未按规定相关程序办理，造成合同无效，其应承担全部责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、济阳县崔寨镇街道诸茂店村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿隗洪汉损失536,140元；二、济阳县崔寨镇街道诸茂店村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿隗洪汉评估费15,000元；三、驳回隗洪汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,515元，由隗洪汉负担7215元，济阳县崔寨镇街道诸茂店村民委员会负担7300元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。诸茂店村委提交孙吉禄出具的证明一份，证实评估报告中涉及的东边的板房并非隗洪汉修建，而是孙吉禄修建，用于村委会办公。另外，该证明可以证实隗洪汉承包涉案土地后因未办理相应的审批建设手续，故导致本次纠纷。隗洪汉承包涉案土地的用途是用于非农建设。隗洪汉质证称，因孙吉禄为该村的书记，与诸茂店村委有利害关系，对此不予认可。且孙吉禄称东边的板房为诸茂店村委修建并未提供相关证据。本院认为，本案二审的焦点问题：一是导致合同无效的责任承担是否正确;二是损失数额的认定是否正确。关于焦点问题一，诸茂店村委作为涉案土地的所有人，作为基层群众自治组织，应当知道涉案土地在对外承包前，应当遵循民主议定程序，但其未按规定相关程序办理，造成合同无效，一审法院综合本案情况认定其应承担的责任，并无不当。关于焦点问题二，评估报告系经当事人申请，一审法院依法委托有资质的评估机构进行评估的，没有证据证明存在评估机构或者评估人员不具备相关的资质，程序严重违法，评估结论明显依据不足，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，且评估人员对诸茂店村委的异议进行了庭审答疑，一审法院对评估报告的证明力予以采信并无不当。关于对194600元的认定，因孙吉禄时任村支部书记，主持村委工作，土地承包合同由其签署，隗洪汉将该笔款项通过银行转账孙吉禄，根据当事人提交的证据，一审法院认定此款项为隗洪汉向诸茂店村委支付的补偿款，并无不当。综上所述，济阳县崔寨镇街道诸茂店村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,515元，由济阳县崔寨镇街道诸茂店村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭维敬审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月三日法官助理 宋文华书 记 员 侯新新