陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1120号 上诉人（原审被告）：陕西华帝龙置业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区附近住所地：陕西省西安市未央区北二环中段马旗寨村附近。法定代表人：朱振平，该公司董事长。委托代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。委托代理人：王颖昌，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张朝龙。委托代理人：张露，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托代理人：卫孝嘎，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人陕西华帝龙置业有限公司（以下简称华帝龙公司）因与被上诉人张朝龙合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华帝龙公司委托诉讼代理人胡小青、王颖昌，被上诉人张朝龙委托诉讼代理人张露、卫孝嘎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华帝龙公司上诉请求：1.依法撤销（2019）陕01民初1097号民事判决书，发回重审或依法改判该判决第一项为：上诉人陕西华帝龙置业有限公司向被上诉人张朝龙偿还借款564万元，改判该判决第二项为：上诉人陕西华帝龙置业有限公司向被上诉人支付利息及逾期还款违约金（以564万元为基数，自2017年1月1日起按月息1.25%计算至2017年3月31日，并自2017年4月1日起按年息24%计算至判决确定的给付之日）；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将案由简单概括为合同纠纷，未细化具体是借款合同纠纷还是合作合同纠纷，对案件基本事实未查明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼;被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”之规定，如果债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实按照基础法律关系审理。根据被上诉人和上诉人签订的《合作协议书》之约定，被上诉人应当共计向上诉人出资4500万元，但是在一审过程中双方均认可被上诉人仅出资2500万元，被上诉人在《合作协议书》履行过程中存在违约行为，依法应当承担相应的违约责任。被上诉人与上诉人签订的第二份《协议书》中约定双方关系转化为借款关系，借款金额约定分为两部分，第一部分是722.5万元(即上诉人已经归还被上诉人合作款的剩余部分)，第二部分是1400万元(即被上诉人承诺后期向上诉人出借的款项)。但是在该协议签订后，被上诉人并未实际向上诉人支付1400万元借款。一审审理中，上诉人曾就被上诉人在合作协议书履行过程中未尽到出资义务存在违约行为提出抗辩，但法官以本案为借贷纠纷为由未予采纳，要求上诉人另案起诉。但是借款合同作为实践合同，借款金额的确定应当以被上诉人实际借出金额为判断依据。因此，一审法院在审理本案时案由不明确，未对本案的基础法律关系进行查实，基础事实认定不清，依法应当发回重审。二、被上诉人主张的借款金额与实际不符，依法应当按照实际发生的借贷金额处理。由于双方签订《合作协议书》后，被上诉人未能按照合作协议约定履行合作义务，因此双方的合作就此终止。上诉人陆续向被上诉人转款用于归还出资。截止双方2016年12月20日签订《协议书》时，上诉人尚欠被上诉人借款722.5万元。双方经过友好协商，约定被上诉人在协议签订后再向上诉人出借l400万元，上诉人之后共计向其还款2122.5万元。但是协议签订后，被上诉人并未实际支付1400万的借款。由于在之前的还款过程中，上诉人有37.5万元款项是通过现金或者委托他人转款等方式支付，现收集证据困难，仅能提供l740万元的转款凭证。因此，被上诉人主张的借款金额与实际不符。借款合同作为实践合同，应当以被上诉人实际出借金额作为实际借款金额，故一审判决事实认定错误，依法应当发回重审或者改判。三、《协议书》签订后，上诉人向被上诉人陆续还款196万元，应当依法从借款本金中扣除。双方签订《协议书》后，上诉人通过公司业务主管倪宏伟的账户陆续向被上诉人张朝龙以及陕西中阳置业有限公司（中阳置业）的股东张某某张胜波转款196万元用于偿还欠款。该部分款项应当从借款本金中予以扣除。综上，上诉人实际尚欠被上诉人借款本金564万元。综上，一审法院在审理过程中未明确双方之间的基础法律关系，事实认定不清，适用法律错误，依法应当发回重审或者改判。张朝龙答辩称，一审判决事实认定正确，适用法律正确，二审上诉请求与一审陈述不符，也不符合客观事实。关于案由问题，一审法院对案由和定性正确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条内容看，本案中因双方当事人签订开发协议，于2016年12月26日对合作期间对账务进行清算，将合作关系转变为借贷关系，协议系双方真实意思表示，应予以履行。关于签订第二份协议书2200多万元，再借款1400万元的问题。第二份协议是对合作期间的债权债务的确认，对方在二审中的观点与其一审陈述矛盾。从第二份协议的约定内容看，将固定回报变更为借款关系，所以上诉人关于所谓的借款金额与实际不符的上诉事实与理由中的第一和第二项无依据。关于上诉人称签订协议之后所还的196万元，如果上诉人能够提供所还款项的凭证，将对此予以认可。原告张朝龙向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告华帝龙公司立即向原告偿还欠款人民币2122.5万元，利息5320818.75元、违约金10047915元（利息、违约金暂计算至2019年3月1日）及至实际履行之日止的利息、违约金；2.判令本案的诉讼费、公告费、鉴定费等合理费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年6月26日，华帝龙公司(甲方)与中阳置业(乙方)签订《合作协议书》，约定：经双方协商，本着平等、自愿、诚实守信、友好协商的原则，双方就甲方在西安市北二环路开发建设的永恒大厦项目合作订立本协议，以便共同遵守：一、工程概况：该项目占地12.206亩，土地性质为商业用地，高层商住楼，层数28层1幢；高层写字楼，层数26层1幢，及两幢连体裙房5层1座。本项目建筑面积约为75000平方米（含地下部分），容积率7.5。以上内容最终以设计院的施工图及规划局的审批为准。总造价暂定为2.5亿元。二、合作方式：甲方以自己合法的12.206亩土地现状和解决项目施工工程款作为合作条件，乙方以向该项目投资4500万元作为合作条件进行合作。乙方向该项目投资4500万元用于解决该项目7.687亩补交土地出让金和项目市政配套费所需的资金，差额部分由甲方负责全额支付。三、资金投资时间和项目报建完成时间：本协议签订三日内乙方向甲方支付200万元后生效。甲方应于2013年6月30日前完成市土地局补交7.687亩土地出让金报批工作，乙方应在2013年7月10日前向甲方支付2500（含已付200）万元，甲方必须用该款向土地局缴纳约2500万元土地出让金及契税；配套费的缴纳凭市规划局缴款凭证在接到甲方通知后一周内向甲方支付项目所需约2000万元市政配套费。甲方保证在2013年6月30日前完成向市土地局补交7.687亩土地出让金的工作；同年9月底完成市规划局项目规划审批。乙方保证在协议约定的时间内按时支付投资款。四、合作分成：甲方同意乙方分得竣工验收过的10000平方米写字楼面积，按整层给付。五、其他约定：甲、乙双方分工合作。甲方负责该项目的管理、运作和销售；乙方负责确定项目施工单位。施工企业必须是一级以上（含一级）施工企业资质，服从甲方管理，并保证工程进度。施工单位进场时间在2014年3月底前。甲乙双方同意工程施工承包合同签订时按本协议（附件一）确定的标准执行。2、甲方可在合作协议签订并使用乙方资金均达到一年内提出回购，回购价格每平方米6000元，乙方无条件同意。甲方使用乙方资金均超过一年后提出回购，需乙方同意后另行协商。3、甲方同意乙方用甲方的土地进行抵押贷款。贷款金额不能超过3000万元，所有贷款的费用和利息由乙方承担，与甲方无关，贷款期限为一年。在7.687亩土地更名后，领取新的土地证十日内，甲方提供贷款所需的材料，由乙方同金融单位沟通进行贷款。六、违约责任：甲、乙双方保证严格执行协议约定的合作责任，如有一方违反本协议，导致协议无法继续履行时，应按照本协议确定合同总价款的20%向对方承担违约责任。七、本协议一式肆份，甲、乙方各执两份，双方签字盖章后生效，其他事宜双方再行协商。八、争议解决办法：如甲乙双方发生争议可协商解决，协商不成可向工程所在地管辖权的人民法院提起诉讼。协议签订后，原告于2013年6月27日向华帝龙公司转款200万元、7月4日转款2100万元、7月8日中阳置业向华帝龙公司转款200万元，共计2500万元。华帝龙公司向中阳置业出具了收款收据。2016年12月26日，华帝龙公司（甲方）与原告张朝龙（乙方）签订《协议书》，约定：甲、乙双方于2016年12月20日就2013年6月26日甲方与中阳置业签订的《合作协议书》承诺的相关约定事项协商一致达成如下协议。一、原合作双方协商同意解除原合作协议，并同意将华帝龙公司与中阳置业于2016年12月20日签订的协议书中的乙方将固定回报变更为华帝龙公司与张朝龙本人之间的借款关系。即债权人为张朝龙，债务人为华帝龙公司。二、经甲、乙双方重新计算确认，现甲方欠乙方人民币2122.50万元。其中1、722.50万元还款时间为2017年3月底前结清全部本息。月息按1.25%计算（起息日为2017年元月1日）。2、1400万元还款时间约定为自2017年4月起每月还款200万元，2017年10月底前全部还清本息，该资金按月息0.8%计算（起息日为2017年元月1日），利息当月结清。三、上述款项逾期未还时，违约方按每日万分之六的违约金作为损失赔偿。四、协议一式肆份，甲乙双方各持两份。五、协议经甲方股东及乙方签字盖章后生效。本协议生效后原甲、乙双方2013年6月26日签订的《合作协议书》及其他协议全部废止。六、朱振平、冯会英对上述借款承担连带责任担保。2014年12月至2016年6月，被告华帝龙公司及公司业务主管倪宏伟累计向中阳置业及张朝龙转款1700万元。2017年6月16日，倪宏伟向张朝龙转款30万元。华帝龙公司称该1730万元为归还本案借款，现尚欠借款770万元，而非原告主张的2122.5万元。原告对此不予认可，认为按照《合作协议书》约定，华帝龙公司同意中阳置业分得竣工验收过的10000平方米写字楼面积，按整层给付，华帝龙公司在合作协议签订并使用中阳置业资金一年内可提出回购，回购价格每平方米6000元，故中阳置业在与华帝龙公司的合作中将取得6000万元的投资收益。但华帝龙公司未按合同约定向中阳置业交付10000平方米写字楼，自2014年12月22日至2016年6月先后给中阳置业给付的1700万元为协议约定的投资收益中的部分利益分配。2017年6月16日，倪宏伟向张朝龙转款30万元，张朝龙认可收到，表示该30万元是支付《协议书》中约定款项的利息。另查，中阳置业工商登记信息显示，公司注册资本1000万元，股东为张朝龙与张某某张胜波，其中张朝龙持股51%，张某某张胜波持股49%，张某某张胜波为张朝龙之子。张朝龙称，2013年6月26日的合作协议书是被告与中阳置业的合作，2016年12月26日的协议书转换为张朝龙与被告的结算协议，权利义务归于张朝龙，是因为2016年12月19日中阳置业召开股东会并形成决议，与被告公司合作协议的全部权利义务由张朝龙承继。并向法庭提交了该股东会决议。张某某张胜波到庭对此事实予以认可。庭审中，原告认可其诉讼请求主张的利息及违约金相加超过年息24%。一审法院认为，华帝龙公司与中阳置业签订《合作协议书》，就华帝龙公司在西安市北二环路开发建设的永恒大厦项目进行合作，约定中阳置业向合作项目投资4500万元。华帝龙公司同意中阳置业分得竣工验收过的10000平方米写字楼面积，按整层给付。协议签订后，中阳置业向华帝龙公司转款2500万元。双方对此均无异议，应予认定。协议履行过程中，中阳置业召开股东会并形成决议，决定与华帝龙公司所签《合作协议书》的全部权利义务由原告张朝龙承继。华帝龙公司与原告张朝龙签订《协议书》，约定双方就华帝龙公司与中阳置业签订的《合作协议书》承诺的相关约定事项协商一致，原合作双方协商同意解除原合作协议，并同意将华帝龙公司与中阳置业于2016年12月20日签订的协议书中的中阳置业固定回报变更为华帝龙公司与张朝龙本人之间的借款关系。经双方重新计算确认，华帝龙公司欠张朝龙人民币2122.50万元。《协议书》还约定了还款时间、利息及违约责任。协议生效后，华帝龙公司与中阳置业签订的《合作协议书》及其他协议全部废止。该《协议书》为原、被告真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。协议签订后，华帝龙公司未能依约还款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告诉请华帝龙公司归还借款2122.50万元并承担利息及违约金于法有据，应予支持。华帝龙公司辩称双方虽签订协议书，将合作协议书相关事项转化为原、被告之间的借款关系，双方重新计算确认欠原告2122.5万元，但其分多次向中阳置业、原告转款共计1730万元，现实际仅欠原告本金770万元。原告张朝龙不予认可，表示1700万元为《合作协议书》履行过程中的部分收益，2017年6月16日倪宏伟转款的30万元是支付《协议书》中约定款项的利息。经查，华帝龙公司转款的1700万元发生于2014年12月至2016年6月期间，华帝龙公司与中阳置业签订的《合作协议书》尚在履行，华帝龙公司称该款项为归还2500万元投资款显然与事实及常理不符，且与之后华帝龙公司与原告所签订《协议书》的内容相悖。对华帝龙公司的该辩称，本院不予采信。华帝龙公司工作人员倪宏伟2017年6月16日向原告还款30万元，原告认可该30万元是支付《协议书》中约定款项的利息，予以认定。《协议书》中既约定了借款利息，又约定了逾期还款的违约金，对逾期后超出年利率24%部分，不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内归还原告张朝龙借款2122.5万元；二、被告陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告张朝龙利息及逾期还款违约金（以722.5万元为基数，自2017年1月1日起按月息1.25%计算至2017年3月31日，并自2017年4月1日起按年息24%计算至判决确定的给付之日；以1400万元为基数，自2017年1月1日起按月息0.8%计算至2017年10月31日，并自2017年11月1日起按年息24%计算至判决确定的给付之日）。已经支付的30万元从中扣减；三、驳回原告张朝龙其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费221652元，保全费5000元（原告已预交），由原告承担31652元，被告承担195000元。在执行本判决时一并给付原告。二审中，华帝龙公司提交新证据二组。第一组：转款凭证1套。证明目的：结合一审，被上诉人未按《合作协议书》的约定履行支付市政配套费2000万元，该行为构成违约，上诉人向被上诉人支付款项的行为是上诉人陆续向被上诉人偿还2500万元投资款项的行为。第二组：转款凭证12份。证明目的：1.结合一审，证明上诉人共向被上诉人支付款项2026万元，其中包括一审举证证明的1730万元、二审举证296万元；2.截至2016年12月26日与被上诉人签订《协议书》前，上诉人向被上诉人多次转款260万元，协议签订后支付36万元。结合一审，被上诉人主张的借款金额仅欠474万元，并非为一审认定的2122.5万元。张朝龙质证认为：对第一组证据中缴款单真实性无异议，对记账凭证和对账单真实性不认可。记账凭证是单方制作，对账单无原件。但对第一证据证明目的均不认可。配套费是由上诉人缴纳的，因该项目是以华帝龙公司名义开发，理应由其缴纳。且该部分并不属于本案审理范围，因为第二份协议已经将第一份合作协议解除，明确了利益的分配。对第二组证据中2016年4月28日转款给张朝龙的40万元，真实性认可，其余的转款真实性不认可，与本案无关。且第二组中有些证据无原件。对第二组证据证明目的不认可。倪宏伟转给张朝龙40万元款项是在结算之前，因此不予抵扣，其他的转账行为与本案无关，不能在本案中予以抵扣。本院对上述证据真实性予以确认，但对其证明目的应结合其他证据进行认定。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为： 1.一审判决认定本案双方当事人之间为借款法律关系是否正确；2.涉案欠款金额是多少；3.已还款金额是多少。 关于本案双方当事人之间的法律关系问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼;被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”同时，第二款规定：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，2016年12月26日，华帝龙公司与张朝龙签订《协议书》，约定：双方于2016年12月20日就2013年6月26日华帝龙公司与中阳置业签订的《合作协议书》承诺的相关约定事项协商一致达成协议。其中：一、原合作双方协商同意解除原合作协议，并同意将华帝龙公司与中阳置业于2016年12月20日签订的协议书中的中阳置业固定回报变更为华帝龙公司与张朝龙本人之间的借款关系。即债权人为张朝龙，债务人为华帝龙公司。在该协议中，双方对还款金额和期限及违约责任等均作出了明确约定。故通过达成清算协议，双方当事人之间的法律关系变更为借款关系。原审判决虽然在案由确定上不够具体，但在论理中已经阐述清楚，未影响本案的实体审理。关于涉案欠款金额的问题。据上所述，本案双方当事人2016年12月26日签订的《协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该协议中第二条载明：经双方重新计算确认，现华帝龙公司欠张朝龙人民币2122.50万元。并约定分两笔（722.5万元和1400万元）进行归还。华帝龙公司上诉主张截止双方2016年12月26日签订《协议书》时，其尚欠张朝龙借款722.5万元。并约定张朝龙在协议签订后再向其出借l400万元，而张朝龙未实际出借1400元。但其该主张明显与上述协议的约定内容不符，而华帝龙公司又未提供充分证据证明其主张，应不予采信。关于已还款金额的问题。华帝龙公司主张其共向张朝龙支付款项2026万元，包括一审主张的1730万元和二审中新证据证明的296万元。关于1730万元，一审已经查明，其中1700万元均是发生在2014年12月至2016年6月期间，即在2016年12月26日双方签订《协议书》之前。因《协议书》已经明确双方是“重新计算确认”，故应理解为是对该协议之前发生的款项已经进行了结算。华帝龙公司主张该1700万元是对于《协议书》签订之后的还款理由，不能成立。另30万元张朝龙认可，一审法院已经作为利息予以扣减。对于二审中华帝龙公司主张的296万元，除其中一笔2016年4月28日40万元是支付给张朝龙外，其余均是支付给张某某张胜波。且该40万元也是发生在《协议书》签订之前，对该笔款项不予认定，理由同前。对于转账支付给张某某张胜波的款项，因华帝龙公司与张某某张胜波之间存在建设工程施工关系，其将支付给张某某张胜波的款项主张是支付给张朝龙，张朝龙不予认可，其也没有进一步提供证据予以证明，故不予认定。综上所述，华帝龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162648元，由上诉人陕西华帝龙置业有限公司负担。本判决为终审判决。                              审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   张奋霆  二○一九年十二月十日  书 记 员   刘  敏1