陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终955号 上诉人（原审原告）：张林，男，1982年4月18日出生，汉族，住神木市。委托诉讼代理人：武广韬，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏建雄，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卜某某，男，1979年4月29日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：戴涛，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娇，陕西韬达律师事务所实习律师。上诉人张林因与被上诉人卜某某保证合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2019）陕08民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张林的委托诉讼代理人武广韬，被上诉人卜某某的委托诉讼代理人戴涛、刘娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张林上诉请求：1.依法撤销原判，改判被上诉人卜某某对借款人张某甲应向上诉人偿还借款本金621万元及利息承担连带清偿责任（年利率按24%计算，从2013年9月16日起至实际给付之日止利息）。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院虽查明“由被告对借款本息承担连带保证责任”的事实，却认为“对债务的履行顺位先债务人后保证人”，实属适用法律错误。案涉《借款保证合同补充协议》第6条特别约定第1款：无论任何原因，如在2016年3月15日前，债务人张某甲不能偿还案涉债务，被上诉人应对该笔债务本息承担连带保证责任。该条第2款约定：2016年3月15日前，无论债务人张某甲的财产是处于查封、冻结状态或者正在拍卖、变现等情形，只要相关款项未进入甲方账户，则乙方应当承担连带保证责任，并按照第6条第1款约定向甲方清偿债务。人民法院执行后的款项可由乙方直接领取以实现追偿权。一审法院认为该约定合法有效。双方对保证方式以及在什么情况下承担保证责任均约定的很详尽。双方的意思表示非“对债务的履行顺位先债务人后保证人”，即双方的约定中并没有涉及我国《担保法》第17条有关一般保证的规定，只与《担保法》第18条有关连带责任保证的规定有关。一审法院通过《担保法》第6条规定所得出的两层含义背离了《中华人民共和国民事诉讼法》第7条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。二、双方对本案的所有事实始终都没有任何异议，案件从受理至今已近3年，上诉人希望二审能够依法改判审结本案。原一审时，认为上诉人的诉请违反“一事不再理”原则，判决驳回了上诉人的起诉。发回重审时，主办法官明确告知双方：就本案争议的问题，一审法院之前就多次请示过省高院，省高院已书面答复并不属于重复诉讼。而被上诉人对案件事实没有任异议，在答辩时也没有提及“对债务的履行顺位先债务人后保证人”的理由。恳请二审法院能依法改判、支持上诉人诉请，尽快审结本案，以彰显司法的公正和效率。卜某某辩称,一、《借款保证合同补充协议》（下称《补充协议》）是一份附生效条件的连带保证协议。1、在2014年9月5日签订的《补充协议》已经确定了“张林须先自行向张某甲追债的路径”；张林应当依法履行案件当事人的义务，配合法院诉讼、执行。2、《补充协议》已经确定“张林须先自行向张某甲追债的期间”：《补充协议》第4条至第6条约定在2016年3月15日之前如张林不能实现债权期间（约18个月），卜某某不承担连带保证责任。3、不能简单按照《补充协议》第2条、第3条约定，从2016年3月15日开始卜某某就当然承担连带保证担保责任并且保证期间两年。《补充协议》不是附生效期限的连带保证合同。如果在“张林须先自行向张某甲追债的期间”，张林已经实现了债权，则自张林实现债权之日起卜某某无须承担连带保证责任。《补充协议》第6条（1）（2）限制了《补充协议》第2条、第3条的适用，如果因为张林不正当促成在“张林须先自行向张某甲追债的期间”张林没有实现债权，则自2016年3月15日起卜某某无须承担连带保证责任。4、如果按照《补充协议》第2条、第3条约定，卜某某从2016年3月15日开始应当承担连带保证担保责任并且保证期间两年，那么就必须在2016年3月15日前正当成就卜某某应当承担连带保证责任的生效条件：即须正当成就在《补充协议》第6条（1）（2）中约定的限制条件。（1）《补充协议》已经明确了“张林须先自行向张某甲追债的路径”以及“张林须先自行向张某甲追债的期间”，张林须依法履行案件当事人的义务；《补充协议》第5条约定卜某某履行的案件当事人的义务是“履行不能”而无须履行。依据《补充协议》第4条约定了出借人张林须先起诉借款人张某甲的民间借贷纠纷案件，张林暂不起诉卜某某，暂不要求卜某某承担保证责任。依据《补充协议》第6条（2）中预判约定“无论债务人张某甲的财产是处于查封、冻结状态或者正在拍卖、变卖等情形”以及“人民法院执行后的款项”等情形，在2014年9月5日双方已经预判到张林的诉讼结果及申请执行程序。依据（2014）榆中立民初字第00023号《民事调解书》，在2014年11月3日张林已经实现了预判的诉讼结果。张林已经向榆林中院实际申请执行张某甲：详见（2015）榆中民保字第00036-1号、00036-2号、00036-3号执行裁定书，申请执行人均为张林，被执行人为张某甲。只有张林才是应当积极协调法院执行张某甲案件的适格当事人，只有张林才能向法院缴纳评估等费用，否则张林就须要承担不利的法律后果。法律及司法解释等依据：《人民法院诉讼收费办法》第12条、第22条和《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第三十三条【网络询价费及委托评估费由申请执行人先行垫付，由被执行人负担】。1.4.2.依据《民事诉讼法》第236条第2款（申请执行民事调解书），卜某某不是张林申请法院执行张某甲案件的执行当事人，卜某某依法不能参与法院执行案件工作。5依据我国《合同法》第110条第（一）款规定，《补充协议》第5条“甲方（张林）起诉后，乙方（卜某某）应当积极协调法院对案件审理及对债务人张某甲财产的执行，努力帮助甲方尽快实现全部债权”，对于乙方（卜某某）是“履行不能”而无须履行55。按照《诉讼费交纳办法》等规定缴纳司法评估费等也是张林履行“张林须先向张某甲追债的路径”，是实现其债权的唯一方式。2、《补充协议》第6条特别约定（1）（2）是对双方适用《补充协议》第2条、第3条的限制条件。事实及理由如下：《补充协议》第6条（1）（2）都特别约定了“乙方（卜某某）应当承担连带保证担保责任”，并且分别约定了张林没有实现债权的以下两种情形：第1种：《补充协议》第6条（1）中约定的“无论任何原因，如在2016年3月15日前（张林须先自行向张某甲追债的期间），甲方（张林）不能实现本协议第1、2条约定的全部债权的”情形发生；第2种：《补充协议》第6条（2）中约定的“2016年3月15日前（张林须先自行向张某甲追债的期间），无论张某甲的财产是处于查封、冻结状态或者正在拍卖、变卖等情形，只要相关款项未进入甲方（张林）账户”的情形发生。以上两种情形之实质都是：在2016年3月15日前（张林须先自行向张某甲追债的期间），张林没有实现其债权。201631523201631561223不能按照《补充协议》第2条、第3条约定，从2016年3月15日开始卜某某当然承担连带保证担保责任并且保证期间两年。3、如果按照《补充协议》第2条、第3条约定，卜某某从2016年3月15日开始应当承担连带保证担保责任并且保证期间两年。那么就必须在2016年3月15日前，正当成就卜某某应当承担连带保证责任的生效条件：即须正当成就在《补充协议》第6条（1）（2）中约定的限制条件。依据《补充协议》第6条（1）（2）约定，只有发生了以下两种条件，卜某某应当承担连带保证责任的生效条件才能成就：第1种：《补充协议》第6条（1）中约定的“无论任何原因，如在2016年3月15日前，甲方（张林）不能实现本协议第1、2条约定的全部债权的”；第2种：《补充协议》第6条（2）中约定的“2016年3月15日前，无论张某甲的财产是处于查封、冻结状态或者正在拍卖、变卖等情形，只要相关款项未进入甲方（张林）账户”的。以上两种条件的实质是一种条件，即：在“张林须先向张某甲追债的期间”结束的2016年3月15日之前，张林没有实现其债权。那么，在2016年3月15日之前，正处于张林履行“张林须先自行向张某甲追债的路径”过程中，张林应当依法履行案件当事人的义务配合法院诉讼、执行，案外人卜某某却依法不能参加办理案件，所以虽然在《补充协议》第6条（1）中约定了“无论何种原因”以及《补充协议》第6条（2）中约定了“无论……等情形，只要相关款项未进入甲方（张林）账户”，但只有一种正当原因才能促成卜某某应当承担连带保证责任的生效条件成就，这一种正当原因就是：在“张林须先自行向张某甲追债的期间”，依据《民事诉讼法》《诉讼费交纳办法》等规定，在张林向执行法院履行了申请执行义务、缴纳司法评估费等情况下，由于法院未能向张林执行偿还张某甲的全部债务。二、《补充协议》是一份附生效条件的连带保证协议。由于张林不正当的促成卜某某须承担连带保证责任的条件成就，所以自2016年3月15日起卜某某不承担连带保证偿还责任。1、张林不正当促成卜某某须承担连带保证责任的条件成就的依据和事实：依据2014年10月14日榆林中院作出的（2014）榆中民保字第000121-2号《民事裁定书》，在榆林中院已经冻结债务人张某甲持有的陕西博渊投资集团公司17.3%股权的情况下，张林又向榆林中院申请解除了对该股权的冻结，故意致使法院不能执行该股权进而不能实现张林对张某甲的债权。依据2015年10月23日榆林市中级人民法院司法技术室作出的榆法技字[2015]171号《函》，由于张林拒不缴纳评估费用，导致榆林中院执行局移送榆林市中级人民法院司法技术室对被执行人张某甲的土地使用权财产无法进行评估，进而将案件退回榆林中院执行局，致使榆林中院执行局无法执行张某甲拥有的土地使用权进而不能实现张林对张某甲的债权。13张林不正当促成卜某某须承担连带保证责任的条件成就的其他事实及依据，卜某某已经书面申请省高院到榆林中院调查取证。2、依据我国《合同法》第45条规定（附条件协议），由于张林不正当的促成卜某某须承担连带保证责任的条件成就，视为未成就。所以自2016年3月15日开始，卜某某无须承担连带保证偿还责任。三、本案中，上诉人张林的行为严重的违反了诚实信用、公序良俗原则。1、张林在本案中的诉讼目的并非善意，其目的就是意图损害卜某某的合法权益。出借人张林在对保证人卜某某起诉后又撤回起诉，后又对借款人张某甲起诉调解后申请法院执行；在榆林中院已经执行冻结、查封借款人张某甲所有的公司股权、房产、土地使用权、公司投资权等财产足以保障其实现全部债权的情况下，张林严重怠于履行申请执行人的义务，不积极配合法院执行至今已逾4年有余；在此期间，张林又以借款合同约定的债权款项未进入其账户、未实现其债权为由而再次对卜某某第二次起诉并上诉，张林的该笔债权至今已经4次诉讼1次申请执行。张林明知其债权尚未实现并且在未向执行法院提交超标的保全借款人张某甲财产的证据情况下，张林却又申请执行法院裁定解除了对被执行人张某甲持有的陕西博渊投资集团公司17.3%股权的冻结，张林意图侵害卜某某的权益；在法院对张林申请执行张某甲案件进入执行程序后，张林又不配合执行法院缴纳司法鉴定评估费用，导致法院无法执行案件已达4年有余。2、张林违背了诚实信用原则、公序良俗原则。本案诉讼行为不仅导致被上诉人卜某某频繁的多次应诉，对被上诉人卜某某造成了诉累，更重要的是严重浪费了司法资源、滥用诉权。上诉人张林的行为严重的违反了我国《民事诉讼法》第十三条规定的民事诉讼应当遵循诚实信用原则及《民法总则》第一百五十三条规定的公序良俗原则，请求省高院维持一审原判。原告张林向一审法院起诉请求：1、判令被告卜某某对借款人张某甲应向原告偿还的借款本金人民币621万元及利息承担连带清偿责任（年利率按照24%计算，从2013年9月16日起至实际给付之日，本息截止起诉之日共计1068.12万元）。2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月16日，借款人张某甲向原告张林借款621万元，借款期限3个月，借款月利率3%，被告卜某某对借款本息承担连带保证责任。借款到期后，张某甲未能按照约定偿还借款，原告张林涉诉法院，以民间借贷纠纷提起诉讼，请求张某甲承担偿还责任。后经一审法院主持调解，原告张林与被告张某甲达成调解协议，一审法院于2014年11月3日作出（2014）榆中立民初字第00023号民事调解书，协议内容为：1、张某甲于2014年11月14日前一次性向张林偿还借款本金621万元及利息。2、张某甲在履行完毕上述还款义务后，解除对（2014）榆中民保字第00121-1号民事裁定书所保全的财产。现该调解书已经生效，并已进入执行程序。2014年9月5日，原、被告就上述借款达成《借款保证合同补充协议》，约定原告先行向借款人张某甲主张权利，由被告帮助原告尽快实现债权，原告至2016年3月15日前未能实现全部债权，由被告对借款本息承担连带保证责任，保证期间为两年，保证期间起算日期为2016年3月15日。《借款保证合同补充协议》还对其他事项进行约定。现原告认为其未能实现全部债权，被告应予承担保证责任，涉诉法院。另查明：一审法院在诉前保全和执行过程中作出的：陕西省榆林市中级人民法院（2014）榆中民保字第00121号民事裁定书；（2014）榆中民保字第00121-1号民事裁定书；（2014）榆中民保字第00121-2号民事裁定书；（2015）榆中执字第00036-1号民事裁定书；（2015）榆中执字第00036-2号民事裁定书；（2015）榆中执字第00036-3号民事裁定书。保全财产中可供执行财产有，张某甲持有的神木县聚金龙商贸有限公司24.99%的股权；张某甲持有的榆林北星机电科贸有限公司39%的股权；张某甲开办的榆林北星机电科贸有限公司名下位于开元大道西侧、兴源南路的土地（土地证号为：YTC（2012）66，土地面积为32073平方米）；张某甲在神木县聚金龙商贸有限公司和神木县恒泰房地产开发有限责任公司的投资权或房产；张某甲开办的神木县恒泰房地产开发有限公司名下位于神木县XX镇XX村的土地使用权（土地证号为：神国用（2014）第WG004762）。一审法院认为：2013年9月16日，原告张林与借款人张某甲就本案涉诉借款形成借贷法律关系，后经生效法律文书确认，借贷法律关系明确。被告卜某某作为涉诉借款担保人与原告张林形成合意，并签订《借款保证合同补充协议》，系对各自民事权利的处分，该协议内容未违反法律规定，合法有效，原告与被告形成担保法律关系。本案争议焦点是借款人张某甲未在原、被告约定的期间履行涉诉借款的偿还义务，被告是否应予承担保证责任的问题。我国担保法第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从该法条具有两层含义，一是规定了对债务的履行顺位先债务人后保证人；二是保证人承担保证责任的前提是债务人不履行债务。本案中，该笔债务的债务人张某甲并非不履行债务，也并非无财产可供执行。在本院查封了大量财产后，原告张林未启动评估拍卖程序，怠于行使自己的权利，导致其权利是否能够完全实现尚不明确。根据上述担保法的规定，保证人卜某某应当承担原告张林未能实现的债权的保证责任，即被告卜某某应当承担张某甲的财产处置后不足部分的保证责任。故在一审法院查封的财产处置完毕后原告张林未能实现的债权部分，被告卜某某应当承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、在原告张林申请执行张某甲民间借贷纠纷一案中，本院查封保全的财产处置完毕后，原告张林未能实现的债权部分，被告卜某某承担给付责任。二、被告卜某某承担给付责任后有权向张某甲追偿。案件受理费85890元，原告张林和被告卜某某各承担42945元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人卜某某提交两组证据。第一组：《借款合同补充协议》、（2014）榆中立民初字第00023号《民事调解书》、（2015）榆中民保字第00036-1号、00036-2号、00036-3号执行裁定书。证明：1、《补充协议》确定了张林须先起诉张某甲并取得生效裁判或调解文书、申请法院执行。张林应当依法履行案件当事人的义务，配合法院诉讼、执行。2、《补充协议》确定了张林须先自行向张某甲追债的期间：《补充协议》第4条约定张林起诉张某甲开始到2016年3月15日之前张林不能实现债权期间（约18个月）；在此期间，卜某某不承担连带保证责任。3、不能按照《补充协议》第2条、第3条约定，从2016年3月15日开始卜某某就当然承担连带保证担保责任并且保证期间两年，《补充协议》不是附生效期限的连带保证合同。（1）《补充协议》第6条限制了《补充协议》第2条、第3条的适用，如果因为张林不正当促成在“张林须先自行向张某甲追债的期间”结束的2016年3月15日前张林没有实现债权，则自2016年3月15日起卜某某也无须承担连带保证责任。（2）如果在“张林须先自行向张某甲追债的期间”，张林已经实现了债权，则自张林实现债权之日起卜某某无须承担连带保证责任。（3）《补充协议》是附生效条件的连带保证协议。如果按照《补充协议》第2条、第3条之约定，卜某某从2016年3月15日开始应当承担连带保证担保责任并且保证期间两年。就必须在2016年3月15日之前正当成就卜某某应当承担连带保证责任的生效条件，即正当成就依据《补充协议》第6条（1）（2）约定的限制条件：即在“张林须先向张某甲追债的期间”结束的2016年3月15日之前，张林没有实现其债权。《补充协议》是一份附生效条件的连带保证协议。由于张林不正当的促成卜某某须承担连带保证责任的条件成就，所以自2016年3月15日起卜某某不承担连带保证偿还责任。第二组：（2014）榆中民保字第000121-2号《民事裁定书》、榆林市中级人民法院榆法技字【2015】171号《函》。证明《补充协议》是一份附生效条件的连带保证协议。由于张林不正当的促成卜某某须承担连带保证责任的条件成就，所以自2016年3月15日起卜某某不承担连带保证偿还责任。上诉人张林质证认为，对第一组证据，证明目的不认可。补充协议第六条约定明确，没有其他的附条件。对第二组证据，形式要件无异议，证明目的不认可。这不是我方单一形式的权利，也不是可以实现的债权，是法院依职权终止。交费的问题，谁应该交，没有证据证明，不能证明张林怠于行使权利。被上诉人提交的证据除榆林市中级人民法院榆法技字[2015]171号《函》外，其他均系其一审已经提交过的证据。该证据不能证明其所要证明的案件事实。本院对一审法院已经查明的事实予以确认。另查明，2014年9月5日，上诉人张林（甲方）与被上诉人卜某某（乙方）签订《借款保证合同补充协议》。协议约定：鉴于:1、张某甲于2013年9月16日向甲方借款621万元，借款期间3个月(2013年9月17日至2013年12月16日)，借款月利率3％，乙方自愿作为保证人对该借款承担连带保证担保责任。2、张某甲在前述借款到期后，不能向甲方偿还上述借款，甲方在原保证期间内向乙方主张了全部权利。经甲乙双方协商，根据《合同法》《担保法》及相关法律法规的规定，就张某甲借款事宜、保证担保事宜达成补充协议如下，以资共同遵照执行。1、甲乙双方共同确认:截止2014年9月5日，张某甲欠甲方的借款本金为621万元，未偿还部分借款月利率和逾期还款月利率调整为2％，已经产生的合同利息及逾期还款利息为1490400元，本利合计7700400元。2、本协议签署后，乙方重新为本协议第1条约定的本金、利息及直至上述债权全部实现前新产生的利息、甲方为实现债权而支出的交通费、诉讼费、保全费、律师费、住宿费及其他费用设立保证担保。保证方式为无限连带保证担保。3、保证期间为:两年，保证期间的起算日为2016年3月15日。4、本协议签订后，甲方先行向人民法院起诉张某甲主张前述债权，暂不追加乙方为共同被告，暂不要求乙方承担保证责任。5、甲方起诉后，乙方应当积极负责协调人民法院对案件的审理及对债务人张某甲财产的执行，努力帮助甲方尽快实现全部债权。6、特别约定:(1)本协议第5条乙方义务的履行期限为18个月，至2016年3月15日届满。无论任何原因，如在2016年3月15日前，甲方不能完全实现本协议第1、2条约定全部债权的，乙方应当承担连带保证担保责任，在本协议到期之日起十日内向甲方一次性清偿全部款项本息。(2)2016年3月15日前，无论债务人张某甲的财产是处于查封、冻结状态或者正在拍卖、变现等情形，只要相关款项末进入甲方账户，则乙方应当承担连带保证责任，并按照第6条第(1)款约定向甲方清偿债务。人民法院执行后的款项可由乙方直接领取以实现追偿权。(3)本补充协议的保证条款系乙方为债务人张某甲提供的原保证担保的补充。7、本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效，具有同等法律效力。张林、卜某某分别在甲方、乙方处签名,落款时间是2014年9月5日。又查，2014年10月16日，上诉人张林以借款人张某甲为被告向榆林市中级人民法院提起诉讼，诉前张林申请法院对借款人张某甲的相关财产采取了保全措施。该案在立案审查过程中，经法院主持调解，达成协议。2014年11月3日榆林市中级人民法院作出（2014）榆中立民初字第00023号民事调解书。后上诉人张林基于调解书载明的内容申请榆林市中级人民法院解除冻结张某甲持有的陕西博渊投资（集团）公司17.3%的股权，该院遂作出（2014）榆中民保字第000121-2号民事裁定书，裁定解除对上述股权的冻结。因借款人张某甲未能按照如期履行上述调解书，榆林市中级人民法院相继对张某甲的相关财产采取了执行措施。2015年10月23日榆林市中级人民法院司法技术室对其本院执行局移送的申请执行人张林申请对被执行人张某甲登记在榆林北星机电科贸有限公司的土地进行评估，因申请人未缴纳相关评估费用予以退回。再查，2016年9月23日，上诉人张林就本案向榆林市中级人民法院提起诉讼。榆林市中级人民法院以涉诉借款与张某乙债务人张某甲民间借贷纠纷中的借款属同一借款、同一事实，前诉案件尚在执行期间，执行结果尚不能确定，张林主张卜某某承担连带保证责任，系对同一债务的重复起诉，可能导致债务重复受偿，根据一事不再理原则，作出（2017）陕08民初23号民事裁定，驳回张林的起诉。张林不服该判决提起上诉，本院于2018年11月2日作出（2018）陕民终584号民事裁定，认为张林起诉要求卜某某承担担保责任并不违反一事不再理的原则，遂指令榆林市中级人民法院审理。本院认为，本案争议的焦点问题是：卜某某是否应就借款人张某甲的债务承担连带保证责任。首先，《中华人民共和国担保法》第十六条规定，保证方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。同时，该法第十九条亦明确规定保证人和保证权人必须在保证合同中约定清楚保证的方式是一般保证或者连带责任保证，如果双方没有约定是一般保证还是连带责任保证，或者虽有约定，但约定不明确的，不能视为一般保证成立，依法只能推定为连带责任保证。据此，认定为一般保证合同应当在保证合同中明确约定。本案中，双方在《借款保证合同补充协议》第2条明确载明“保证方式为无限连带保证担保”。根据该法第十八条第一款规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。按照该款的规定，保证人与债权人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任，意味着保证人与主债务人对主合同债务均负有全部清偿的责任。据此，本案被上诉人卜某某对主合同债务负有全部清偿责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定 “一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。据此，只有一般保证的保证人有权行使先诉抗辩权，要求债权人先就主债务人即被保证人的财产诉请强制执行，从而拒绝承担保证责任。因本案约定为连带责任保证，故被上诉人卜某某不享有先诉抗辩权，原审认定涉案债务具有先债务人后保证人的履行顺位不当，保证人承担保证责任的前提是张某甲不履行债务的理由不能成立。据此，被上诉人请求本院依法调取张林与借款人张某甲借贷纠纷案件执行情况的相关材料对证明待证事实无实际影响，且该证据亦非因客观原因不能自行搜集的证据，本院对其该请求不予支持。第三，被上诉人抗辩主张《借款保证合同补充协议》是附生效条件的连带保证协议，即张林应当在2016年3月15日前先行向张某甲追债且应当正当成就卜某某承担连带责任保证的生效要件，配合法院诉讼、执行。从协议约定内容看，双方签字盖章之日起协议即生效。从本案查明的事实看，上诉人张林已经按照协议约定先行向人民法院起诉主张前述债权。根据协议第5条约定，张林起诉后，卜某某应当积极协调人民法院对案件的审理即对债务人张某甲财产的执行。张林已经履行了协议约定的向法院起诉的义务。根据协议第6条约定，截止2016年3月15日，无论任何原因，张林不能完全实现全部债权，卜某某都应当承担连带责任保证，故其抗辩没有事实及法律依据。最后，案涉《借款保证合同补充协议》约定承担连带责任保证的金额超过上述《民事调解书》调解的金额。《民事调解书》将债权人张林对债务人张某甲的债权限定在621万元，减清了债务人的债务。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条的规定，保证人应当对变更后的合同承担保证责任。综上，上诉人张林的上诉请求成立。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持榆林市中级人民法院（2019）陕08民初1号民事判决第二项，即被上诉人卜某某承担给付责任后有权向张某甲追偿；二、撤销榆林市中级人民法院（2019）陕08民初1号民事判决第一项；三、被上诉人卜某某对借款人张某甲应向上诉人张林偿还的借款本金621万元及利息承担连带清偿责任（利息按照年利率24%计算，从2013年9月16日起计算至实际给付之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审执行，二审案件受理费111200元，由被上诉人卜某某负担。本判决为终审判决。  审  判 长   胡晓晖              审  判  员   张奋霆审  判  员   赵艳华            二〇一九年十一月二十七日  书 记 员    赵杨璇          1