安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1523号 上诉人（原审被告）：陶启群，女，1981年12月18日出生，汉族，北京龙发建筑装饰工程有限公司马鞍山分公司总经理，户籍地安徽省马鞍山市当涂县，经常居住地安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：张顺，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山市阔达装饰工程有限责任公司，住所地马鞍山市花山区慈湖河路东方城二期新都汇28栋2层2-4。 法定代表人：孙阳春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王懿，安徽峭正律师事务所律师。 上诉人陶启群因与被上诉人马鞍山市阔达装饰工程有限责任公司（简称阔达公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶启群上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、阔达公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院未查明本案事实。1.原审法院未支持双倍工资错误。原劳动合同到期后，阔达公司与陶启群签订以缴纳社保为目的的劳动合同，并非双方真实意思表示，阔达公司仍依据原到期合同履行用工义务，但双方并未续签正式书面劳动合同，因此阔达公司应当支付陶启群双倍工资。2.原审法院未认定设计费提成错误。陶启群主张设计费提成11360元符合客观事实，实际上阔达公司只向陶启群支付了部分设计费提成，原审认定全额支付没有依据，且阔达公司在一审中提交无需支付设计费提成的证据系伪造。3.原审未认定业绩提成错误。未能办理工作交接的原因在于阔达公司为达到拒绝支付陶启群工资及奖金的目的而推脱所致，责任应当由阔达公司承担，原审酌情支持12617元没有事实与法律依据。一审认定15套房屋无需支付业绩提成，陶启群只认可3套房屋，其余12套应当支付业绩提成。4.原审未认定2016年度分红错误。依据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，原合同到期后，劳动者仍在原用人单位工作的，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此陶启群主张2016年度分红具有事实与法律依据。5.一审未查明阔达公司是否盈利。花山区劳动仲裁委委托审计机构对阔达公司2015-2016年期间盈利情况进行审计，但阔达公司一直未予配合规避查明真相，表明阔达公司在一审中称公司没有利润系不实陈述。上诉人陶启群二审再次申请专项司法会计鉴定。二、一审认定证据不符合法律规定。1.原审法院对阔达公司逾期提交的证据，在陶启群已举证证明是伪造且未要求阔达公司说明理由的情况下，即全部采信，违反法律规定。2.原审法院举证责任分配不公，违法加重劳动者举证责任，根据相关法律规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。 阔达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陶启群的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院予以维持。 阔达公司向一审法院提出诉讼请求：判令阔达公司无须支付2015年度和2016年度业绩提成奖金41624.7元、2016年度设计费提成奖金11880元、2016年度分红奖金121816元和二倍工资差额62114.94元。 一审法院认定事实：2015年2月3日，陶启群与阔达公司签订劳动合同书，约定陶启群担任执行总监，固定期限为2015年3月6日至2016年3月5日，岗位薪酬构成体系：岗位工资+业绩提成+年终汽车奖励+年终配股分红，岗位工资为7000元/月，设计费用提成4/%，业绩提成为80万元以下(含80万元)提成8‰、80万元以上120万元以下(含120万元)提成9‰、120万元以上提成10‰，年终配股分红按净利润8%进行利润分配。合同签订后，陶启群入职阔达公司担任执行总监。合同到期后，陶启群继续担任执行总监，阔达公司继续按照双方于2015年2月3日签订的劳动合同书约定的工资标准向陶启群支付月工资：岗位工资7000元+设计提成+业绩提成。2016年12月中下旬，经阔达公司同意和安排，陶启群开始休假。因双方就何时休假结束上班问题未形成一致意见，陶启群于2017年元月提出办理离职结算手续未果。后陶启群申请劳动仲裁，请求仲裁：1、阔达公司支付陶启群2015年和2016年度业绩提成奖金41624.7元；2、阔达公司支付陶启群2016年度设计费提成奖金11360元3、阔达公司支付陶启群2016年主材业绩总额提成奖金67573元；4、阔达公司支付陶启群2016年度分红奖金121816元；5、阔达公司支付陶启群经济补偿金28000元；6、阔达公司支付陶启群2016年2月至2017年3月单位应缴纳社会劳动保险费1082.62元；7、阔达公司支付陶启群未与劳动者订立书面劳动合同2016年3月到2017年1月1倍工资70000元。2018年5月22日，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲裁字(2017)第26号仲裁裁决，裁决阔达公司支付陶启群2015年和2016年度业绩提成奖金41624.7元、2016年度设计费提成奖金11880元、2016年度分红奖金121816元、二倍的工资差额62114.94元。 一审法院认为，案件争议的焦点：一、2016年3月5日，合同到期后，双方是否续签劳动合同，阔达公司是否应支付陶启群未签订书面劳动合同二倍工资差额。庭审阔达公司提供双方于2016年4月8日签订全日制用工劳动合同书(合同主要内容：陶启群担任阔达公司运营总监，月工资2000元，期限为2016年4月8日至2017年4月8日)。陶启群对该劳动合同书真实性无异议，但认为该份劳动合同仅仅是阔达公司为其缴纳社保，按照社保缴纳的最低基数出具的劳动合同，不是双方真实意思表示。双方于2016年4月8日签订劳动合同，阔达公司按照该合同为陶启群交纳社会保险费，只是阔达公司实际支付陶启群的工资高于合同的约定。双方于2016年4月8日签订劳动合同，系客观存在的事实，陶启群关于阔达公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的观点不能成立，阔达公司关于其无须给付二倍工资差额62114.94元之观点，合法有据，予以采纳。二、阔达公司是否欠付陶启群业绩提成、设计费提成。针对欠付设计费提成，陶启群提供了客户电话录音、微信、QQ聊天记录，该证据反映阔达公司存在设计师私自收取设计费未上交公司的情况，不能证实阔达公司已收取电话录音、微信、QQ聊天记录中所涉设计费。双方均认可的工资单及其构成显示阔达公司已向陶启群支付设计费提成。陶启群认为阔达公司拖欠其设计费提成的观点，证据不足，不予采纳。关于业绩提成问题。根据双方均认可的工资表及当事人人陈述，可以确认，阔达公司业绩提成核算模式为，与客户签订合同，10%合同款到账，记入当月业绩总额；60%合同款到账，发放业绩提成。陶启群在职时合同款到账60%的业绩提成已发放，尚有48套房屋装修合同10%合同款到账，记入业绩总额。关于该48套房屋装修合同问题，阔达公司主张客户签订合同后退单或合同没有继续履行的有15套，涉及提成金额13246元，其余均为客户在陶启群离职后才开工并将合同款交至总价60%或在陶启群离职才签订的合同。客户退单或不再履行的装修合同，公司本身没有利润，客户交款的数额也并未达到发放提成的条件。陶启群离职后，已经无法再负责相关项目，离职时也没有同公司交接。公司花费了大量精力和人力梳理，安排其他员工对原本由陶启群负责的项目进行对接并提供服务，该种情形也不符合公司提成发放的规定。阔达公司认为，这部分提成不应由陶启群取得。退一步说，即使考虑到合同在陶启群在岗时签订的情况，也请求法庭综合考虑陶启群没有为项目提供后期管理、服务的实际情况，酌情给予部分。陶启群认可3套房屋解除装修合同，认为阔达公司应支付45套房屋业绩提成为38825.2元。陶启群在职已计入业绩的48套房屋装修合同的后续履行情况，陶启群未提供证据证明，阔达公司也未提供完整证据予以证明，鉴于阔达公司已按月发放陶启群工资，陶启群对其主张的阔达公司少发业绩提成工资负有举证责任，故对阔达公司主张的48套房屋装修合同，其中15套退合同、解除或未继续履行，33套合同则继续履行，予以确认。根据阔达公司关于陶启群工资表所记载的业绩信息进行核算，该33套合同涉及提成金额为25234元，综合考虑该33套合同系陶启群在职时业绩，同时陶启群没有为合同后期履行提供管理服务等情况，酌情确定阔达公司支付陶启群50%业绩提成，即12617元。三、阔达公司是否应支付陶启群2016年度分红。陶启群提出阔达公司应按2015年2月3日合同约定，即净利润的8%向其支付其2016年度分红奖金。虽然2015年2月3日劳动合同明确约定阔达公司按净利润8%向陶启群支付年度分红奖金，但合同到期后双方并未约定2016年度分红奖金，陶启群也未提供证据证明双方约定按2015年标准执行2016年度分红奖金，且年度奖金也并非劳动者法定工资，陶启群主张2016年度分红奖金无事实与法律依据，不予采纳。据此，判决：马鞍山市阔达装饰工程有限责任公司本判决生效之日起十日内支付陶启群业绩提成12617元。案件受理费10元，由阔达公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：陶启群提供的2016年12月27日、2017年1月14日陶启群与阔达公司法定代表人孙阳春的谈话录音,结合本案其他证据，可以证明原劳动合同到期后，双方继续按照原劳动合同履行权利义务，对该内容，本院予以确认；但该证据不能证明原合同到期后，双方未签订书面劳动合同，达不到其主张阔达公司支付双倍工资差额的证明目的，对该证明内容，本院不予认定。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：阔达公司应否支付陶启群二倍工资差额62114.94元、2015和2016年度业绩提成奖金41624.7元、2016年度设计费提成奖金11880元、2016年度分红奖金121816元。 关于应否支付两倍工资差额，关键在于本案双方原劳动合同到期后是否续签书面劳动合同，根据本案查明事实，陶启群与阔达公司于2016年4月8日签订劳动合同，并在劳动部门备案，双方对此均无异议，本院予以确认。陶启群辩称该合同仅为备案并缴纳社保而签订，实际双方仍参照原劳动合同履行权利义务，故双方并没有签订正式的劳动合同。本院认为，双方签订劳动合同已是客观事实，根据阔达公司一审提供的工资明细，表明双方在新劳动合同签订后，双方自愿选择继续按照原合同履行，并不违反法律规定，故陶启群主张称并未签订书面劳动合同而要求阔达公司支付两倍工资差额没有事实依据，本院不予支持。 关于2015年度和2016年度未支付业绩提成奖金，鉴于双方对48套房屋装修合同中的33套达到支付业绩提成条件均无异议，该33套涉及提成奖金25234元，本院予以确认。对剩余15套，陶启群明确表示对其中的3套解除装修合同予以认可，本院予以确认。阔达公司于2019年12月2日提交的情况说明中，载明东方城7-2101实际为东方城7-2102，安粮8-2103实际为安粮5-2103，仅录入信息有误，该两套房屋装修合同现均已完工，阔达公司自认该两套房屋完成装修合同，本院予以确认，该两套涉及提成奖金794元。对其余10套阔达公司称存在合同解除、退单、工程款未付至60%等不符合支付业绩提成奖金的情形，陶启群也未提供证据证明达到支付条件，故对其余10套业绩提成奖金不予支持。根据工资单明细，业绩提成的发放条件为工程款支付达60%，扣减条件为客户退单，双方也未约定后期服务管理作为业绩提成奖金的扣减因素，故对阔达公司要求酌情扣减，不予采纳。经计算，阔达公司应支付陶启群33套房屋装修合同涉及提成奖金25234元，加上阔达公司自认两套涉及提成奖金794元，共计26028元。一审对业绩提成奖金数额认定错误，本院予以纠正。 关于2016年度未支付设计费提成奖金11880元，根据阔达公司提供的工资明细显示，设计费提成已在月度工资中发放，陶启群如主张阔达公司拖欠其设计费提成奖金11880元，应当提供充分证据证明，未提供证据的应当承担举证不能的法律后果。陶启群提供的微信、QQ聊天、电话录音等证据，不足以证明阔达公司拖欠陶启群11880元设计费提成的事实。陶启群上诉主张设计费提成奖金，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于2016年度分红奖金，阔达公司辩称劳动合同对此未约定，但通过阔达公司一审提交的2015年3月至2016年12月陶启群的工资条明细，结合双方通话录音可以看出，在原劳动合同到期后双方实际继续履行原劳动合同，与阔达公司主张的备案劳动合同明显矛盾，故对阔达公司的该项辩解不予采信，阔达公司应当按照2015年度劳动合同约定的标准继续支付陶启群2016年度分红奖金。诉讼期间，陶启群提交的证据不足以证明阔达公司应向其支付2016年度分红奖金121816元，阔达公司亦没有提交证据证明应向陶启群支付2016年度分红奖金的数额，陶启群虽提出对盈利情况进行专项司法审计的申请，但双方对审计争议较大，客观上不具备审计条件，故对陶启群提出的审计申请本院不予准许。在案证据和事实表明，双方对2015年发放的50000元系分红奖金均无异议，本院予以确认。对于阔达公司年终会上陶启群领取的4000元性质问题，因陶启群未举证证明该款属于2015年度分红奖金的一部分，且阔达公司对此亦予以否认，故对陶启群关于4000元系2015年度分红的上诉主张，本院不予采纳。鉴于阔达公司一审拒不配合司法审计，致使无法对阔达公司2016年的盈利情况进行审计，阔达公司应当对此承担对其不利的法律后果。综合本案案情，酌情参照2015年度分红奖金发放情况向陶启群支付2016年度分红奖金。原审对于阔达公司是否支付陶启群2016年度分红奖金认定错误，本院予以纠正。2015年度阔达公司支付陶启群分红奖金50000元，参照该标准，阔达公司应支付陶启群2016年度分红奖金50000元。 综上，陶启群的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初3091号民事判决； 二、马鞍山市阔达装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陶启群2015年度和2016年度业绩提成奖金26028元、2016年度分红奖金50000元； 三、驳回陶启群的其他上诉请求； 四、驳回马鞍山市阔达装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费10元，由陶启群负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  汪振兴 审判员  徐 婕 二〇一九年十二月十三日 法官助理彭立 书记员马婷婷 附：本判决所引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。