广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21679号上诉人（原审被告）:潘绮靖，女，1995年11月7日出生，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审原告）:广州中品汇国际展览有限公司，住所地广州市越秀区环市中路******。法定代表人:江钊垣。上诉人潘绮靖因与被上诉人广州中品汇国际展览有限公司（以下称展览公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初20619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年9月7日至2018年12月28日潘绮靖与展览公司存在劳动关系。双方曾于2018年10月24日签订劳动合同，载明期限2018年9月7日至2021年9月7日、试用期三个月、工作岗位平面设计、工作任务公司平面宣传、试用期工资2100元／月、福利津贴1400元。2018年12月28日潘绮靖以工资过低、不买社保、欠发工资等为由辞职。潘绮靖已发2018年9月工资2508.34元、2018年10月工资3435.84元，2018年11月起工资未发。2019年1月13日潘绮靖以展览公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申诉。该委于2019年5月9日作出《仲裁裁决书》，裁决：确认双方2018年9月7日至2018年12月28日存在劳动关系；展览公司支付2018年11月1日至12月28日工资6830.76元、2018年11月1日至12月28日加班费3323.99元、经济补偿金2304元;驳回潘绮靖的其余请求。展览公司提交了下列证据：1.劳动合同，证明潘绮靖的劳动关系。2.微信请假，证明潘绮靖在微信请假，请假有调休。3.辞职书，证明潘绮靖临时辞职。4.12月28日微信记录，证明潘绮靖请假当天下午提出辞职。5.社保申请表，证明展览公司准备给潘绮靖买社保。6.加班调休通知，证明如果有加班，就会有调休。7.事后补假清单，证明潘绮靖事后补假情况。8.2018年11-12月考勤记录，证明潘绮靖上班情况。9.2018年11月3、11月10日的每周工作报表，证明潘绮靖要每周提供报表，没有提供就会扣减工资。10.潘绮靖阿联酋工作总结，证明潘绮靖在阿联酋工作期间提交的报告。潘绮靖的质证意见是：证据1三性确认，潘绮靖在试用期工资是3500元，之后是4000元。证据2三性确认。证据3上面有显示是展览公司拖欠工资，没买社保等理由才提出离职，是展览公司单方原因造成的，应支付经济补偿，另离职日期是人事部经理告诉我当天可以离职我才填写的28号。证据4并非本人对话，不清楚。证据5真实性合法性确认，但展览公司应在入职当月为潘绮靖购买社保，不存在申请问题。证据6真实性确认，有收到通知加班的事实。证据7三性确认。证据8第一页显示工作时长198小时32分钟是不准确的，应以第二页（11月19日是放假，详见第三页）、第三页为准，12月的第一张表不确认，12月26是老板要休息，27日有上班。证据9并不存在绩效考核，不存在扣工资，且我入职是没有这个要求的，所以没有参考价值。证据10三性确认。潘绮靖提交了下列证据：1.劳动合同，证明劳动关系情况。2.支付宝转账电子回单，证明2018年10月21日收到9月份工资2508.34元；2018年11月19日收到10月工资3435.84元。3.钉钉APP打卡记录，证明2018年11、12月份的出勤情况。4.机票，证明出差迪拜，2018年12月17日22:20起飞去迪拜，12月24日晚回广州。5.发票，证明出差迪拜产生迪拜流量套餐费用74元。6.辞职书，证明2018年12月28日向公司提交辞职书，辞职原因包括临近过节欠发的工资，公司人事部经理孟祥鸥答应离职日为12月28日当天。7.微信记录，证明1月11日有向公司提交交接表，内容按照人事部经理孟祥鸥的要求制作，且公司答应做完交接表后会发放所欠工资。8.11月18日微信记录截图，证明11月19日老板说休息放假。9.展览会资料，证明展会时间是22-23日为休息时间有加班。10.病历，证明11月2日、11月16日请病假。11.12月25日微信记录截图，证明我到广州公司时间及到香港的时间。12.2018年12月19日-20日微信记录截图，证明12月19日-20日正常上班且加班。展览公司的质证意见是：证据1三性确认。证据2真实性确认，确认这段时间工资没有支付。证据3应以我方考勤为准。证据4三性确认。证据5不属于报销范围。证据6三性确认，潘绮靖当天提出辞职的。证据7不能证明潘绮靖主张，我方没有答应马上支付工资。证据8三性确认，确认11月19日潘绮靖放假。证据9无法证明潘绮靖实际有提供劳动，实际当时潘绮靖朋友圈显示潘绮靖在游山玩水。证据10三性确认，确认11月2日、11月16日请病假。证据11三性确认。证据12三性确认，但只能证明潘绮靖有工作，不能证明潘绮靖有超时劳动，因为中间没有人对潘绮靖进行考勤，且潘绮靖朋友圈也显示在游山玩水。诉讼中展览公司、潘绮靖核对后确认：2018年11月1日-2018年12月28日潘绮靖工资6830.76元尚未支付；2018年11月1日-2018年12月28日，考勤显示潘绮靖延时加班时间8小时、休息日加班时间71.5小时（均已剔除吃饭、休息时间）；上述休息日71.5小时中的31小时属工作时间调整，包括之前病假14小时、调休12小时、事假5小时合计31小时（潘绮靖确认仲裁认定的6830.76元工资已包含了此31小时工资无需重复计算）。另展览公司认为剩余的休息日上班40.5小时（71.5小时-31小时）中的28小时，因我司实行大小周（一周六天、一周五天）上班制度，故此28小时属大周（每周六天的第六天）的正常上班；潘绮靖则认为此28小时属休息日加班。展览公司原审诉讼请求：判令我司无需支付加班费3323.99元及经济补偿金2304元。原审法院认为，其一，对于工资6830.76元当事人均无异议，原审法院予以确认。其二，2018年11月1日至2018年12月28日加班费方面。首先，展览公司主张实行大小周工作制度但并无证据证实，且该制度即便存在也属严重违法劳动法律法规，故对展览公司认为大周的休息日上班28小时不应计入加班时间的意见原审法院不予采纳；其次，休息日调休上班31小时（病假14小时、调休12小时、事假5小时），因属调休且潘绮靖已确认6830.76元工资未对该31小时进行扣减，故该时段不应再计入加班时间，即休息日加班合计40.5小时（71.5小时－31小时）；再次，对于延时加班8小时当事人均无异议，原审法院予以确认。因此，2018年11月1日-2018年12月28日加班费应为1870.69元【3500元÷21.75天÷8小时×延时8小时×150%＋3500元÷21.75天÷8小时×休息日40.5小时×200%】。其三，月平均工资经计算应为3958元【（2508.34元＋3435.84元＋6830.76元＋1870.69元）÷3.7个月】。其四，展览公司未购买社保且拖欠工资，故潘绮靖辞职理由符合法律规定，依法潘绮靖应获得0.5个月的经济补偿金1979元。另潘绮靖未举证证明其符合先予执行的条件，故对潘绮靖先予执行的请求原审法院不予采纳；对于补充质证后潘绮靖再次补充提交的证据，因早已超过举证期限，故原审法院不再予以接纳。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决如下：一、确认潘绮靖与广州中品汇国际展览有限公司2018年9月7日至2018年12月28日存在劳动关系。二、广州中品汇国际展览有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付潘绮靖2018年11月1日至2018年12月28日工资6830.76元。三、广州中品汇国际展览有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付潘绮靖2018年11月1日至2018年12月28日加班费1870.69元。四、广州中品汇国际展览有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付潘绮靖经济补偿金1979元。原审案件受理费10元由广州中品汇国际展览有限公司负担。判后，上诉人潘绮靖不服，向本院提起上诉称：潘绮靖于2018年9月7日与展览公司签订了试用期为期三个月的劳动合同，展览公司于2018年11月1日至2018年12月28日期间欠发潘绮靖工资，按劳动合同所述潘绮靖应在2018年12月9日之后变为正式员工，工资应由实习期的3500提升为4500(参考孟翔鸥的新员工转正考核表）。潘绮靖于2018年11月2日、2018年11月16日请了病假，应按当日工资的60%发放工资，不应抵扣加班时间。潘绮靖于2018年11月的事假时间应为11月8日9：30-18：00(7.5小时）与11月14日9：30-12：00(2.5小时），11月30日9:30-16：03(5.5小时）,共计(7.5+2.5+5.5)15.5小时（11月19日为老板指名放假，应带薪）。潘绮靖于2018年12月的事假时间应为12月28日9：30-18：00(7.5小时），共计7.5小时。即潘绮靖11月与12月的事假共计23小时，病假两天。潘绮靖于2018年11月的工作日延长工作时间加班应为11月21日18：00-20：14(4小时）与11月29日18：00-22：59(5小时），共计（4+5)9小时。潘绮靖于2018年11月的休息日加班时间应为11月3日9：20-18：09(7.5小时）、11月10日9：30-18：05(7.5小时）、11月11日9：31-18：07(7.5小时）、11月18日9：30-23：08(12.5小时）、11月24日9：33至14：57(4.5小时），共计（7.5+7.5+7.5+12.5+4.5)39.5小时。潘绮靖于2018年12月的工作日延长工作时间加班应为12月7日23：00-24：00(1小时）、12月17日18：00-24：00(6小时）、12月19日18:00-24：00(6小时）、12月20日0：00-9：30(9.5小时）、12月25日18：00-22：26(4小时），共计（1+6+6+9.5+4=26.5)26.5小时。潘绮靖于2018年12月的休息日加班时间应为12月1日9：32-18：39(8小时）、12月8日18:00-19：03+0：00-3:00(4小时）、12月15日9:31至18:18(7.5小时）、12月16日9:30-23：02(12.5小时）、12月22日10:00至22:00(11小时）、12月23日10：00-20：00(9小时)，共计(8+4+7.5+12.5+11+9)52小时。以上加班时间均己扣除半小时吃饭时间。其中潘绮靖于2018年12月的工作日延长工作时间加班的12月17日18:00-24：00(6小时)、12月19日18：00-24：00(6小时)、12月20日00:00-9：30(9.5小时)12月25日18:00-22：26(4小时），共计（6+6+9.5+4)25.5小时和2018年12月的休息日加班时间的12月8日18:00至19：03+0：00-3：00(4小时）、12月15日9:31-18：18(7.5小时)、12月16日9:30-23:02(12.5小时)、12月22日10：00-22:00(11小时）、12月23日10：00-20：00(9小时)，共计(4+7.5+12.5+11+9)44小时，应按转正员工的底薪4500计算。即12月7日以后潘绮靖应为公司的正式员工，应享受底薪4500。(底薪参考孟祥鸥转正考核表上面的涨幅）。其余时间按照3500底薪计算，不变。即2018年11月1日至2018年12月28日基本工资为7408.05元【11月试用期底薪3500元+12月试用期底薪3500元÷21.75天×12月试用期5天(12月1日-12月7日工作日天数）+12月转正底薪4500元÷21.75×转正工作日15天（12月8日-12月28日工作日天数）】11月加班工资1860.63元【3500元÷21.75天÷8小时×延时9小时×150%+3500÷21.75天÷8小时×休息日39.5小时×200%】。12月加班工资为3617.09元【3500元÷21.75天÷8小时×延时1小时×150%+3500元÷21.75天÷8小时×休息日8小时×200%+4500元÷21.75天÷8小时×延时25.5小时×150%+4500元÷21.75天÷8小时×休息日44小时×200%】以上加班时间均己扣除半小时吃饭时间。11月与12月事假扣除工资应为505.75元【3500元÷21.75天÷8小时×事假15.5小时+4500元+21.75天+8小时×事假7.5小时】，病假扣除工资应为160.72元【3500元÷21.75天×病假2天×(100%-80%)】。综上所述，2018年11月1日至2018年12月28日期间工资6742.03元【11月与12月基础工资7408.5元-事假505.75元-病假160.72元】；2018年11月1日至2018年12月28日期间加班工资5477.72元。据此，潘绮靖上诉请求：撤销原审判决，改判展览公司向潘绮靖支付2018年11月1日至2018年12月28日期间加班工资5477.72元、解除与潘绮靖劳动关系经济补偿金2304元。被上诉人展览公司逾期未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，潘绮靖向本院提交证据：一、考勤表，证明2018年11月与12月的每日考勤。二、辞职书，证明2018年12月28日当天提交辞职表。三、微信聊天记录，证明2018年12月8日当天晚上七点下班后再次被叫回公司加班，从八点半加班至十一点。四、微信聊天截图，证明2018年11月18日的聊天记录，公司老板叫潘绮靖11月19日休息。五、支付宝电子回单，证明2018年9月与10月的工资。六、员工社保办理申请表，证明潘绮靖于2018年10月24日填写的申请表，但公司直至潘绮靖离职（2018年12月28日）都未给潘绮靖购买五险。七、微信聊天截图，证明2018年12月28日，公司人事部与另一个同事的聊天，此同事比潘绮靖晚入职一个月。八、新员工转正考核表，证明公司里孟祥欧的转正表格，潘绮靖转正后工资参考此人标准。九、阿联酋工作总结，证明2018年12月18日至2018年12月25日出差期间的工作总结。十、阿联酋中国品牌博览会的宣传折页，证明2018年12月20日至23日为展览期间，每日都需十点开展览，晚上十点撤离展馆，23日撤展。十一、微信聊天截图，证明2018年12月25日晚上到达公司时间。十二、微信聊天截图，证明出差领队。十三、本人出差机票，证明出发时的上机时间与到达当地时间，回国时上机时间与转机时间以及到达广州的时间。十四、国家移民局出入境记录，证明2018年12月17日至2018年12月25日本人出境记录。我方提供的证据材料清单第三、七、八、十四为新证据，其他证据均在一审期间提交。本院经审理认为：原审法院根据展览公司及潘绮靖的诉辩、提交的证据对双方劳动关系存续期间、2018年11月1日至2018年12月28日工资及加班费、经济补偿金进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。潘绮靖虽主张展览公司应向其支付2018年11月1日至2018年12月28日期间加班工资5477.72元、解除劳动关系经济补偿金2304元，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充足证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对潘绮靖的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘绮靖负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月六日书记员  罗敏婷苏洁云