安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终877号上诉人（原审被告）：谢瑛，男，1977年8月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁磊，安徽铜鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李业峰，男，1978年5月12日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：王维所，安徽金徽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司，住所地安徽省铜陵市长江西路2571号，统一社会信用代码913407998261361。法定代表人：查全钢，该公司经理。委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨晴，该公司法务。被上诉人（原审被告）：铜陵东联建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市天山大道中段联盟村，统一社会信用代码：913407007865487719。法定代表人：曾伟杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁建生，该公司员工。委托诉讼代理人：曾后喜，该公司员工。上诉人谢瑛因与被上诉人李业峰诉、被上诉人铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司（以下简称铜冠建安）、被上诉人铜陵东联建设有限责任公司（以下简称东联建设）劳务合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢瑛的上诉请求：请求二审法院撤销原判发回重审，或者查清事实后依法改判；一、二审诉讼费由李业峰、铜冠建安、东联建设负担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。案涉工程并非只有东联建设一家承包，李业峰也未举证证明其系由谢瑛组织进场施工，谢瑛在中间只是介绍人身份，并没有与李业峰就工程内容进行过任何口头约定。谢瑛在李业峰的劳务工作量的收款收据上签字，是谢瑛作为铜冠建安现场施工的管理人员进行签字，系铜冠建安口头委托谢瑛对现场进行施工管理，谢瑛的签字是行为应当认定为职务行为。综上，一审法院对前述事实的认定明显不清。2.所谓和施工工作量250元/小时也只是听李业峰自己口述，一审法院径行对此作出认定，属对事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二项明显与案件无关。本案中，谢瑛与铜冠建安、东联建设之间的实际施工人、分包人、违法转包人关系与李业峰起诉的劳务合同无关。即使谢瑛与东联公司之间的建设工程施工合同无效，也不能判令谢瑛向李业峰承担劳务合同中的付款义务，因为劳务合同的付款义务需建立在双方劳务关系成立的基础上，而非一个无效的建设工程施工合同关系。李业峰辩称，谢瑛与案外人方新忠以实际施工人的身份向安徽省庐江县人民法院提起诉讼，要求铜冠建安与东联建设支付工程款，一审认定谢瑛是涉案工程的实际施工人并无不当。挖机的计费标准是介绍人和谢瑛定的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢瑛的上诉请求。铜冠建安辩称，我方没有委托谢瑛对工程项目进行管理，谢瑛述称的工作量任务单上和签字是职务行我方不认可。东联建设辩称，谢瑛未与东联公司签订任何建设工程施工合同，谢瑛与李业峰之间是另一劳务关系，按照合同的相对性，李业峰只能向谢瑛主张权利。李业峰向一审法院提出诉讼请求：1.谢瑛、铜冠建安、东联建设立即给付所欠劳务费243500元并自起诉之日起按年利率6%计息至实际给付之日止；2.由谢瑛、铜冠建安、东联建设承担本案诉讼费用一审法院查明事实如下：安徽省庐江县沙溪铜矿龙王顶尾沙库项目由铜冠建安承建，2015年1月26日，铜冠建安与东联建设签订《建设工程施工合同》约定铜冠建安将安徽铜冠（庐江）矿业有限公司沙溪龙王顶尾矿库工程的主坝、1#副坝、2#副坝筑坝石料装车、运输等工程施工，以包工包料（油料柴油由发包人供应）方式发包给东联建设，合同对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同文件等内容均作出约定。在合同履行过程中，因现场施工条件与合同环境变化，合同工作量的增加等，双方签订了《尾矿库主体工程石方挖运工程分包补充协议》，约定工程内容为实际工作量超过合同清单工作量等条款。东联建设同时与案外人铜陵高盛建筑装饰工程有限公司（以下简称高盛装饰）签订《项目工程管理目标责任书》，由高盛装饰负责该工程施工管理。2016年9月，被告谢瑛、案外人方新忠等人，以缴纳1%管理费为条件挂靠东联公司资质进入涉案工程场地进行施工建设。因工程需要挖掘机施工，李业峰与谢瑛电话联系后，在施工现场双方商定原告自带日立360挖掘机施工，口头约定机械及人工费按每小时250元结算。李业峰于2016年底进场施工，于2017年8月10日结束，进场时间挖掘机显示9930h，出场时间挖掘机显示11904h，总共施工1974小时，谢瑛在一张收款收据（票据号5274868）上签名确认。按照250元/小时计算机械及人工费493500元，期间李业峰的银行卡陆续收到以赵孝明、方新忠等名义转账支付费用250000元，尚欠243500元未付。另查明，2019年5月6日，谢瑛、方新忠诉铜冠建安、安徽铜冠（庐江）矿业有限公司、东联建设建设工程施工合同纠纷一案，业经安徽省庐江县人民法院(2019)皖0124民初3745号民事判决审理认为，铜冠建安将沙溪龙王顶尾矿库工程主坝、1#副坝、2#副坝筑坝石料装车、运输等工程中的部分工程分包给东联建设，其分包关系合法有效。谢瑛、方新忠个人不具有施工资质，其采用挂靠东联建设资质方式进行涉案工程施工建设的行为无效。其作为本案的实际施工人，涉案工程虽已交付但未办理竣工验收和结算，铜冠建安与东联建设据此对谢瑛、方新忠施工的该分包工程项目作出中间预结审查书，但该中间预结审查书不是最终结算凭证，不具有本案工程的结算效力。谢瑛、方新忠在涉案工程未办理竣工验收并最终结算情形下，径行以铜冠建安与东联建设制作的中间预结审查书及其自行计算的结算数额为依据，提起的本案诉讼，缺乏事实根据和法律依据，涉案的诉讼条件不成就，依法驳回了谢瑛的诉讼请求。一审法院认为：涉案沙溪龙王顶尾矿库工程由铜冠建安将沙溪龙王顶尾矿库工程主坝、1#副坝、2#副坝筑坝石料装车、运输等工程中的部分工程分包给东联建设，谢瑛以挂靠东联建设并向东联建设上交管理费取得了实际施工人身份后，组织李业峰等多名工人（连人带挖掘机）在现场进行施工作业，虽未订立书面合同，但双方口头约定，形成的劳务合同关系应受法律保护。李业峰自带挖掘机从2016年底至2017年8月10日期间施工作业的劳务工作量计1974小时由谢瑛签字确认，且从东联建设提交证据证实，现场施工作业费用经东联建设出具支付或授权委托书后，由铜冠建安将款项支付给了案外人方新忠等人后，部分款项再转账付给了李业峰。谢瑛于2019年2月2日在向东联建设申请庐江沙溪铜矿龙王顶尾矿库土石方项目资金时，出具过承诺书，证实了其实际施工人身份。故李业峰要求谢瑛给付劳务费的诉求于法有据，应依法予以支持；但要求给付劳务费逾期利息的比例依法调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算。东联建设作为工程分包人，将工程交由无资质的谢瑛等个人施工，应当对本案谢瑛欠付的劳务费承担连带清偿责任。对谢瑛、东联建设的辩解意见不予采信。铜冠建安与李业峰之间不存在合同或劳务关系，无须承担给付责任，对铜冠建安的辩解意见予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二项之规定，判决：一、谢瑛于本判决生效后十日内支付李业峰劳务费243500元及逾期利息（以243500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年5月27日起计算至付清之日止）；二、铜陵东联建设有限责任公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回李业峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4803元，减半收取计2401.5元，由谢瑛、铜陵东联建设有限责任公司共同负担。二审经查理对一审查明的事实予以认定。本院认为，案涉工程由铜冠建安分包给东联建设，谢瑛挂靠东联建设，有方新忠和谢瑛向庐江县人民法院提起的诉讼、东联建设向铜冠建安出具的支付委托书和方新忠、谢瑛等人向东联公司出具的承诺书为证，一审认定谢瑛和东联建设系连带责任关系并无不当。谢瑛提出其系受铜冠建安口头委托对现场进行施工管理，其对外签字的行为应当认当为职务行为，但谢瑛未举证证明，故对其主张不予采信。一审认定李业峰与谢瑛口头约定机械及人工费按每小时250元结算，谢瑛上诉认为应按每小时200元计算，但未提供证据证明，故对谢瑛的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款和第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4952元，由谢瑛负担。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇一九年十二月三日法官助理廖继贵书记员阮娟附本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；