江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终967号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）易永强,男,1983年10月25日出生，无业,住福建省厦门市湖里区。曾因犯诈骗罪于2013年9月被判处有期徒刑二年三个月,缓刑三年,并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人郝刚，北京市康达（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴泉明,男,1989年11月14日出生，无业,住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人苏培芳，福建玄章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐凯龙,男,1996年9月18日出生，无业,住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。上诉人（原审被告人）吴泉星,男,1991年9月17日出生，无业,住福建省安溪县。曾因犯寻衅滋事罪于2013年1月被判处有期徒刑一年二个月,缓刑一年八个月。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人董志强，江苏天煦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田茹,女,1992年8月12日出生，无业,住陕西省宝鸡市凤县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。指定辩护人沙鹭，江苏龙蟠律师事务所律师。原审被告人吴海波,男,1990年4月28日出生，无业,住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人徐汉城,男,1987年7月15日出生，无业,住福建省安溪县。曾因犯妨害信用卡管理罪于2010年10月15日被判处有期徒刑二年六个月,罚金人民币三万元,2012年1月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控被告人徐汉城、易永强、吴泉明、徐凯龙、吴泉星、吴海波、田茹犯诈骗罪一案，于2019年8月28日作出（2019）苏0102刑初11号刑事判决。被告人易永强、吴泉明、徐凯龙、吴泉星、田茹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检、辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月至同年3月期间,被告人徐汉城单独或者通过向被告人易永强、张瑞森(另案处理)等人提供利用他人信用卡信息套取款项的交易渠道共同实施电信网络诈骗。诈骗者利用事先购买的公民个人信息，通过网络向其发送提升信用卡额度的虚假短信诱使他人登录事先制作的“钓鱼”网站骗取他人信用卡信息，后使用所骗信用卡信息在被告人徐汉城提供的苏宁易购等网上商城进行虚假购物，并借信用卡持卡人疏忽之际进一步骗取其付款验证码后达成交易套取款项，所套取款项按约定比例分成后由被告人徐汉城给付诈骗者。2018年1月11日至同年3月22日期间,被告人徐汉城在重庆市长寿区菩提印象小区7栋1-4号,以上述方法单独或与他人共同实施电信网络诈骗，骗得款项合计人民币2179009元。被告人徐凯龙明知从事诈骗活动而受雇于被告人徐汉城，负责具体操作实施诈骗、与被告人吴泉明等人对账统计诈骗情况以便结算等，于2018年3月1日至22日期间,参与骗得款项共计人民币350949元。被告人易永强召集被告人吴泉明到重庆市长寿区，后又通过其组织被告人吴泉星、吴海波、田茹等人，在重庆市长寿区菩提印象小区7栋1-4号、晏家镇山水国际小区10幢2单元14-3室，以上述方法共同实施电信网络诈骗。被告人易永强负责与被告人徐汉城结算诈骗款项，与被告人吴泉明共同分配违法所得，指挥并具体实施诈骗等。被告人吴泉明传授被告人吴泉星、吴海波、田茹作案方法，与被告人徐凯龙对账统计诈骗情况，指挥并具体实施诈骗等。被告人吴泉星、吴海波、田茹于2018年3月4日夜间由福建省厦门市乘飞机赶往重庆市，自2018年3月7日起根据被告人易永强、吴泉明的安排具体实施诈骗，并按诈骗款项的6%获取提成。2018年2月24日至同年3月22日期间，被告人易永强、吴泉明骗得款项合计人民币584360元。其中，被告人吴泉星、吴海波、田茹于2018年3月7日至同年3月22日期间，共参与骗得款项合计人民币242603元。2018年3月2日至同年3月12日期间,张瑞森、陈允生、张丽文（均另案处理）等人先后在广东省茂名市双山三路29号301室、茂名市双山一路金色家园3号1702室，以上述方法共同实施电信网络诈骗,骗得款项合计人民币125490元。2018年3月24日,公安机关在重庆市长寿区将被告人徐汉城、徐凯龙、易永强、吴泉明、吴泉星、吴海波、田茹抓获归案，现场查获并扣押了大量的作案电脑、手机、手机卡等。归案后，被告人徐汉城、徐凯龙、吴泉星、吴海波如实供述了主要犯罪事实，被告人吴海波亲属代其退出款项40900元。原审判决认定的上述事实有经庭审质证、认证的各被告人的供述和辩解，电脑、U盘等物证，常住人口基本信息、抓获经过、刑事摄影照片、银行交易明细、客户和解协议、业务凭证、情况说明、信用卡账单、刑事判决书、刑满释放证明、庭审笔录等书证，证人张瑞森、张某、陈某等人的证言，被害人沈某、王某、徐某、吴某、汤某、杨某等人的陈述，鉴定意见，搜查笔录、检查笔录等证据证实。另有以下证据：1.航班出行信息表证实：2017年11月23日至2018年2月27日期间，被告人易永强多次乘飞机往返厦门与重庆，2018年2月27日再次由厦门返回重庆。2017年12月5日，被告人吴泉明乘飞机由厦门赶至重庆。2018年3月4日22时40分许，被告人吴泉星、吴海波、田茹乘飞机由厦门出发赶往重庆。案发前，被告人吴海波购买了2018年3月23日19时45分的机票欲离开返回厦门。2.被告人徐汉城的供述和辩解：2017年底，其从网上购买了多张营业执照在苏宁易购上注册了商户，在骗取他人的信用卡信息后通过注册的商户使用，进行虚假交易套取款项。在开店铺之前，表姐夫易永强在与其聊天时得知自己有走钱的通道，他就叫吴泉明走自己的通道，因为在福建安溪老家做这个事情风险太大，经商量后就决定到了重庆。一共有三波人走自己的通道，一是叫什么森的，店铺开好后就走自己的通道；二是易永强和吴泉明，不清楚他们具有多少人，骗的钱由易永强向自己提供账号，自己把分的钱转到他提供的卡号上；三是一个名为“水木朋友”的QQ好友，自己不认识他。自己和吴泉明不熟悉，2018年春节后没几天，自己和徐凯龙、吴泉明开车从老家回到重庆，是易永强让吴泉明跟自己一起的，实际是易永强走自己的通道，自己不清楚易永强和吴泉明之间具体是什么关系、怎么操作，吴泉明是跟着易永强诈骗的，钱上的事是易永强说了算，自己是和易永强结算，易永强是吴泉明的老板。易永强到重庆后和自己住一起，除了帮忙操作实施诈骗，还帮忙查询余额、手机上操作下单，偶尔也会帮忙点商户发货，后来双方就分开各做各的了。3.被告人易永强的供述和辩解：其2018年2月27日到重庆是过去找朋友玩的，自己和徐汉城平时没有什么联系，没有实施诈骗行为。4.被告人吴泉明的供述和辩解：起初多次供述“大哥”是徐汉城，吴海波等人到重庆后开始实施诈骗；后供述是易永强在饭局上找自己商量的，后来又和易永强商量叫几个人一起操作诈骗，自己就通知了吴海波、吴泉星、田茹，只是走徐汉城的通道，徐汉城按40%的比例抽成。2018年春节后没几天，自己和徐汉城、徐凯龙开车从福建老家到了重庆，随后易永强、吴泉星等人又到了重庆。自己和易永强是合作关系，吴海波等人按诈骗的6%拿提成，扣除诈骗成本后自己和易永强五五分成。吴海波、吴泉星、田茹实施诈骗没有具体的分工，各做各的，诈骗的情况自己会做记录以便发放提成，自己曾向他们演示过诈骗的操作方法。田茹操作过两天，后来给大家做饭。“13”是易永强使用的QQ。案发前几天，吴海波说不愿意做了，后来就订了回去的机票，按6%计算他应得的提成是2000多元。5.被告人徐凯龙的供述和辩解：2018年春节前，徐汉城在医院住院，自己到重庆照顾他，在医院时见到了表姐夫易永强，还有吴泉明，自己和吴泉明住一起。2018年春节后正月初六左右，自己、徐汉城和吴泉明一起从福建老家开车到重庆从事诈骗活动。大约过了一个星期左右，表姐夫易永强也到了重庆，也是来骗别人钱的。吴泉明是一直跟着易永强诈骗的，易永强会跟自己和徐汉城核对吴泉明这边的诈骗单子，他也操作诈骗的事情。昵称“13”的QQ是易永强诈骗用的，自己在群里看到过他聊天。6.被告人吴泉星的供述和辩解：2018年3月初，吴泉明喊自己到重庆来，自己喊了吴海波，一起到重庆的还有女朋友田茹，3月5日乘飞机到的重庆。到重庆后一两天，吴泉明带了三四部电脑到了住处，到重庆后四天左右开始诈骗的，作案地点是在山水国际10幢14楼的一个屋子里。其起初供述田茹是煮饭的，没有参与诈骗；后又供述吴泉明在山水国际教自己、吴海波、田茹怎么诈骗，每次作案时吴泉明会通知自己，自己带着吴海波、田茹一起到山水国际和吴泉明汇合，然后四个人一起作案，诈骗后自己、吴海波、田茹把操作成功的作案手机拿给吴泉明登记，这涉及到后面6%提成的发放，大家忙不过来的时候会喊身边的人帮忙查信用卡余额等。作案时，电脑上会有QQ自动登录，上面有一个QQ群，QQ群里大概有五六个人，会有人在里面发网址、登记网址的用户名、密码、购物网点的名称等，不清楚老板具体是谁。吴海波案发前要离开，吴泉明把提成给了吴海波，自己和田茹的提成还没拿到手。7.被告人吴海波的供述和辩解：自己和吴泉星、田茹于2018年3月4日晚上乘飞机从厦门到重庆，刚到重庆的前两天没做什么，第三天开始具体操作诈骗，诈骗前吴泉明对自己、吴泉星和田茹进行了培训。地点是在山水国际小区******，吴泉明、吴泉星、田茹和自己每人一台作案的笔记本电脑，作案手机跟电脑放在一起，作案用的电脑、手机、手机卡都是吴泉明提供的，这些工具第一次到山水国际作案时已经存在。作案时，各人打开各自电脑，吴泉明或者他喊人通过QQ发送指令信息，一般是各干各的，有时候忙不过来会把信息发在QQ群里，相互帮助查询，没有固定的搭配，房间里私人谁有空谁帮忙，最后诈骗成功的业绩归信息发布人，吴泉明会做个记录。自己上班的几天，田茹都操作过，她成功了也会交给吴泉明看一下并记录。每次作案，吴泉明自己到作案地点，自己、吴泉星、田茹一起到作案地点，都是四个人一起作案。自己、吴泉星和田茹都是给吴泉明打工的，自己只诈骗了4万元多，后来自己做的心里不安，案发前就订机票准备走了。8.被告人田茹的供述和辩解:2018年3月5日，自己和吴泉星、吴海波一起乘飞机从厦门到达重庆，吴泉明将大家安置在重庆市长寿区晏家广场安置房14幢801室。两三天后一个中午，吴泉明带着两三部电脑到了住处，在客厅打开电脑喊吴泉星、吴海波一起在边上看，自己看了一眼就回卧室了。休息了四天左右，大家一起到山水国际10幢2单元14-3室，他们三个人对着四台笔记本电脑工作，不清楚具体是什么工作。自己有两天曾帮吴泉星在电脑后台上点过“通过”按钮，后吴泉星就用手机拨打银行的电话输入信息查余额，如果卡上有钱就通过手机APP下单买东西，自己用上班用的手机打过一次电话，曾怀疑他们是做违法的事情，但吴泉星不告诉自己。自己还帮他们买菜、烧饭、洗碗、给电脑和手机充电等。听吴泉星说，雇用吴泉明、吴泉星等人的老板是一个厦门人。9.搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押在案的手机和手机卡、南京苏宁易付宝网络科技有限公司提供的交易记录信息电子数据、营业执照等证据证实：2018年1月11日至同年3月22日期间,被告人徐汉城注册的网络商店虚假交易金额合计人民币2179009元。其中，被告人吴泉明、吴泉星、吴海波、田茹处查获的手机、手机卡，对应2018年2月24日至同年3月22日期间的交易金额合计人民币584360元；2018年3月5日至6日期间没有交易记录；对应2018年3月7日至同年3月22日期间的交易金额合计人民币242603元。原审判决认为，被告人徐汉城、易永强、吴泉明、徐凯龙、吴泉星、吴海波、田茹以非法占有为目的,利用电信网络骗取他人财物,其行为均已构成诈骗罪；其中，被告人徐汉城、易永强、吴泉明的犯罪数额特别巨大，被告人徐凯龙、吴泉星、吴海波、田茹的犯罪数额巨大。七被告人共同实施诈骗犯罪,系共同犯罪。被告人吴泉星、吴海波、田茹在共同犯罪中起次要或辅助作用,系从犯，依法予以从轻处罚。被告人徐汉城、徐凯龙、吴泉星、吴海波归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴海波没有前科劣迹，主动退赔，认罪悔罪态度良好，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人徐汉城有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六十万元；判处被告人易永强有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人吴泉明有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人徐凯龙有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人吴泉星有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；判处被告人吴海波有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人田茹有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。被告人吴海波所退在案款项人民币40900元按比例发还各被害人，责令被告人徐汉城、易永强、吴泉明、徐凯龙、吴泉星、吴海波、田茹在其参与犯罪范围内继续退赔各被害人的经济损失。扣押在案的作案工具手机、手机卡、电脑、U盘予以没收，上缴国库。上诉人易永强及其辩护人提出，1.原审判决认定易永强参与诈骗犯罪的时间和犯罪数额有误；2.易永强有坦白情节，可从轻处罚。上诉人吴泉明及其辩护人提出，1.原审判决认定吴泉明参与诈骗犯罪的时间和犯罪数额有误；2.应认定吴泉明为从犯和坦白，原审判决量刑过重。上诉人徐凯龙提出，应认定其从犯，量刑过重。上诉人吴泉星及其辩护人提出，1.本案不应被认定为共同犯罪，吴泉星只应对其个人诈骗犯罪数额负责；2.吴泉星有从犯、坦白情节，原审判决量刑过重。上诉人田茹及其辩护人提出，田茹是被动参与诈骗犯罪，其本人具体参与的犯罪数额只有3万余元，原审判决未综合以上情况判罚，导致量刑过重，二审应对其从轻处罚。江苏省南京市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人易永强、吴泉明、徐凯龙、吴泉星、田茹和原审被告人徐汉城、吴海波犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。各上诉人及其辩护人在本院审理期间，均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经庭审质证、认证的证据予以确认。针对上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于各上诉人及其辩护人提出的犯罪数额认定问题，经查，原审判决认定各上诉人参与犯罪的时间及犯罪数额有各上诉人的供述、同案犯徐汉城、吴海波的供述、交易记录信息电子数据、被查获的手机、航班出行信息表等证据予以证实，证据间相互印证，足以认定。相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴泉星及其辩护人提出本案不应认定为共同犯罪问题，经查，本案各被告人在共同诈骗他人财物的主观故意下，有相对明确的分工并相互配合，共同实施电信网络诈骗犯罪，应当认定为共同犯罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于各上诉人及其辩护人提出的从犯、坦白等量刑情节的认定和量刑过重问题，经查，易永强、吴泉明归案后未如实供述主要犯罪事实，不能认定为坦白；吴泉明召集吴泉星、吴海波、田茹参与犯罪并与易永强共同分配赃款，徐凯龙不仅具体参与诈骗还负责核对诈骗相关信息，二人在共同犯罪中均积极主动，不宜认定为从犯；原审判决综合易永强、吴泉明、吴泉星、田茹、徐凯龙的罪行及吴泉星具有的从犯、坦白情节、田茹具有的从犯情节，对各上诉人的量刑均在法定幅度范围之内，并无不当。相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上述人（原审被告人）易永强、吴泉明、徐凯龙、吴泉星、田茹和原审被告人徐汉城、吴海波以非法占有为目的,利用电信网络骗取他人财物,其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇一九年十二月十八日书记员  孟鑫鑫