海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）琼民申1615号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：姚艳佩，女，汉族，1984年3月3日出生，住海南省海口市琼山区振群路**棕榈园小区******，住海南省海口市。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：冯桦，海南白驹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周燕君，海南白驹律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：三亚德佑房地产投资服务有限公司，住所地三亚市吉阳区迎宾路聚鑫园****商铺。 法定代表人：吕超明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐俊，海南邦威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏依博，海南邦威律师事务所律师。 再审申请人姚艳佩因与被申请人三亚德佑房地产投资服务有限公司（以下简称德佑公司）劳动争议一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2018）琼02民终1827号民事判决（以下简称原判），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人姚艳佩申请再审称：一、有新的证据足以推翻原判。1.现阶段提交的416套认筹书、认购书复印件能够证明申请人在职期间销售出去的房源数量。2.公证书能够证明德佑公司财物人员确认申请人应得销售佣金为335163.674元。3.微信聊天记录复印件能够证明申请人从入职德佑公司到2017年3月之间一直存在加班的事实。4.商品房预售许可证复印件能够证明涉案楼盘的商品房预售许可证直至2017年12月至2018年初才陆续取得，部分购房人认筹未转认购的原因在开发商，与申请人无关。5.姚艳佩个人名片能够证明申请人在德佑公司工作期间任职岗位为营销经理。这五组新证据能够证明申请人系德佑公司营销经理，在职期间为德佑公司销售了416套房源，且一直存在加班的事实，足以推翻原判，德佑公司应当支付申请人加班费44137.93元、销售佣金335163.67元以及克扣的2017年8月份工资4004元。 2原判认定事实的主要证据是伪造且未经质证的。1.德佑公司提交的规章制度系伪造的，原判未经质证直接将其作为认定事实的依据。该规章制度从未向申请人送达并签收过，没有证据证明其经过了被申请人工会民主讨论后通过生效，且存在多次修订版本和时间，显然是伪造的，原判采信该证据是错误的。2.德佑公司提交的《开维生态城项目销售统计表》（以下简称《销售统计表》）未经质证，原判直接予以采信，是错误的。 三、原判适用法律错误。1.关于加班时间的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，申请人已提供微信截图证明德佑公司要求每周工作六天，但德佑公司却伪造申请人的考勤打卡记录，应当视为德佑公司不提供相应证据，应由公司承担不利后果。2.关于佣金计算的举证责任。申请人系德佑公司的渠道和营销经理，根据常识及行业惯例，涉案的认购书、认筹书等材料应当保留在德佑公司处，理应由德佑公司提供，其无法提供的应承担举证不能的后果。原判认定由申请人承担上述举证不能的后果，是适用法律错误。3.申请人离职后认筹转认购应计入佣金。德佑公司与开发商签订的是全案代理合同，代为销售房屋，两者之间成立居间关系。而认筹转认购只是时间问题，促成客户与开发商签订商品房买卖合同，最重要的工作就是签订认筹或认购协议并交付定金或首付款。本案中，申请人的客户大部分在签订认筹或认购协议时就缴纳了大部分购房款，有的甚至付了全款。因此申请人离职后认筹转认购的客户，德佑公司也应当向申请人支付佣金。综上，本案符合民事诉讼法第二百条第（一）、（三）、（四）项规定，请求启动审判监督程序再审改判本案。 被申请人德佑公司提交意见称：1.原判是依据双方在劳动合同履行过程中的实际佣金支付情况及相关法律规定来认定申请人的佣金提成范围和计算方式，并非是依据德佑公司的规章制度来确定的。德佑公司的规章制度系真实存在，并一直沿用至今，不存在伪造。2.申请人仅享有分销渠道部分的销售佣金，德佑公司不存在克扣申请人2017年8月份工资的情况，无须向申请人支付4004元工资。3.开发商是否取得商品房预售许可证仅对签订正式的《商品房买卖合同》产生影响，与销售房源的认筹、认购阶段无关。认筹与认购房源虽然都是开发商与购房客户签订正式商品房买卖合同前的预约合同，但两者有明显区别，销售房屋在认筹阶段时，开发商及客户可随时解除认筹协议，全额退还购房款且不产生违约责任；认购阶段对房屋的成交具有直接约束力，认购协议中有明确的违约条款，任何一方不能随意解除，否则担责。认购协议相对于认筹协议而言，更具有购买的效力及销售的确定性。所以无论客户在认筹阶段支付了多少购房款，均无法视为房屋已经具备销售成功的前提。并且，申请人离职之后，并未对销售房屋的认筹转认购付出劳动，其无权主张该部分的佣金。4.双方提交的有关开维生态城项目《销售统计表》，在一审、二审法院庭审时均进行了质证。由于申请人在明确掌握所售开维生态城项目房源的全部销售单据的情况下，拒不提交相关证据，导致承担举证不能的后果。5.德佑公司从未确认过申请人应得的佣金数额为335163.07元，德佑公司的会计曾应申请人的要求，对申请人制作的佣金表格进行过核对，该行为不属于公司行为。6.德佑公司在原审时已提交了申请人不存在每周加班的证据，申请人反驳该主张，应提供证据证明。但申请人未举证证明，应承担举证不利的后果。 本院经审查认为：一、从新证据的角度上看。在申请再审阶段，申请人姚艳佩将涉案416套房源认筹书或认购书复印件、公证书、微信聊天记录、开维生态城项目商品房预售许可证复印件以及姚艳佩个人名片作为五份新证据提交，拟证明其为德佑公司营销经理、应得销售佣金为335163.674元、入职期间一直存在周末加班以及部分购房人认筹后未转认购原因不在申请人的事实，从而足以推翻原判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”。经查，申请人提交的上述五份证据当中除微信聊天记录和姚艳佩个人名片有原件外，其他三份证据均未提供原件，且该五份证据均产生在本案诉讼之前，申请人在原审庭审结束前就可以获取或已经获取，但申请人未提供证据证明系因客观原因无法取得或无法按期提供，因此不能认定为新证据。故，申请人关于有新的证据，足以推翻原判的再审理由不能成立。 二、从已查明的事实上看。姚艳佩与德佑公司于2016年8月23日签订《劳动合同书》，双方约定：姚艳佩担任德佑公司的渠道经理一职，工作地点在海口，合同期限从2016年8月23日至2019年8月22日止，每月工资为底薪8,000元加佣金提成。当日姚艳佩进入德佑公司工作。2017年10月16日，德佑公司向姚艳佩发出《关于姚艳佩调动通知》，告知其从次日起调动至总部营销中心（三亚）工作。该通知发出后，姚艳佩未到三亚总部的营销中心报到上班，双方于2018年10月19日解除了劳动合同。之后，双方因支付工资、佣金和赔偿金等事由发生纠纷，遂进入劳动争议仲裁及诉讼程序。申请人现提出其系德佑公司营销经理、在职期间每周加班、离职后认筹转认购的部分应计入佣金提成范围、原审未组织双方对《开维销售统计表》进行质证的抗辩理由，但提供证据予以证实；申请人还提出德佑公司伪造公司规章制度、伪造姚艳佩个人考勤打卡记录，亦未提供证据证明。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，姚艳佩应就自己提出的待证事实承担举证责任，但其未提供证据证明存在上述事实，也未提供证据证明德佑公司伪造公司规章制度、个人考勤打卡记录或者记载内容不真实，应承担举证不利的后果。关于申请人主张原判举证责任分配错误，从而导致适用法律错误的问题。德佑公司作为本案原告，在就姚艳佩加班时间、有效销售房源数量、佣金计提范围及算法已完成举证责任的情况下，原判要求姚艳佩就其反驳对方诉求所依据的事实承担举证责任有法律依据。故，原判据此判决双方存在劳动关系、德佑公司应限期向姚艳佩支付2017年10月份工资808.43元、加班费24275.86元、销售佣金86033.57元、违法解除劳动合同赔偿金26431.35元，五项合计137549.21元，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。申请人关于原判认定事实不清、适用法律错误的再审理由缺乏事实基础，本院不予支持。 综上，姚艳佩的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回姚艳佩的再审申请。 审 判 长 李梅华 审 判 员 石 磊 审 判 员 杨新丽 二〇一九年十二月三日 法官助理 张佩珍 书 记 员 詹小红 附：适用本案的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的; （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。