江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8769号上诉人（原审被告）：上海全土豆文化传播有限公司，统一社会信用代码×××22Ｅ，住所地上海市闵行区东川路**戊楼**。法定代表人：周晓鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪靖，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙黎卿，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏凤凰数字传媒有限公司，统一社会信用代码×××87Ｄ，住所地江，住所地江苏省南京市湖南路**v>法定代表人：宋吉述，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李美柯，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇翔，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州瓢虫贝贝动漫文化有限公司，统一社会信用代码×××1ＸＴ，住所地江，住所地江苏省常熟市高新技术产业开发区香江路****v>法定代表人：李毓炜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈根生，安徽致臻律师事务所律师。上诉人上海全土豆文化传播有限公司（简称上海全土豆公司）、江苏凤凰数字传媒有限公司（简称江苏凤凰公司）因与被上诉人苏州瓢虫贝贝动漫文化有限公司（简称苏州瓢虫贝贝公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初13179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月14公开开庭进行了审理。上诉人上海全土豆公司的委托诉讼代理人汪靖，上诉人江苏凤凰公司的委托诉讼代理人赵宇翔，被上诉人苏州瓢虫贝贝公司的委托诉讼代理人陈根生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海全土豆公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判上诉人不承担连带赔偿责任；2.一审和二审诉讼费由被上诉人苏州瓢虫贝贝公司负担。事实与理由：一、一审判决认定的事实有遗漏。一审庭审后，上海全土豆公司补充提交了两份证据用以证明苏州瓢虫贝贝公司不具备提起本案诉讼的主体资格。上海全土豆公司还就不应当承担连带赔偿责任补充进行了答辩。但是，一审判决遗漏了两份证据及其相关的事实查明，直接影响了本案的侵权判定。二、一审判令上海全土豆公司承担连带赔偿责任属于法律适用错误。根据与江苏凤凰公司的协议，相关的续约和保证作品合法性等由后者负责完成，在没有完成续约的情况下进行下架处理等亦应由后者负责完成，后者没有作相关处理，理应有其承担相关法律责任。反观上海全土豆公司，没有任何的侵权故意，更不存在一审判决认定的“未尽初步审查义务”等过错。作为网络服务提供商，上海全土豆公司不应承担侵权责任。综上，请求支持上诉人上海全土豆公司的上诉请求。上诉人江苏凤凰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一项，改判驳回苏州瓢虫贝贝公司的全部诉讼请求；2.一审和二审的诉讼费由苏州瓢虫贝贝公司负担。事实和理由：一、侵权行为的认定应当遵循过错原则，一审判决认定事实错误。江苏凤凰公司与苏州瓢虫贝贝公司就涉案作品信息网络传播权的授权和传播已经合作多年。双方对此均为先使用再结算，授权续约和费用结算均在每一期到期之后进行。苏州瓢虫贝贝公司在提起本案诉讼之前，从未向江苏凤凰公司作出过解除合同的意思表示。相反，江苏凤凰公司在2016年6月授权到期结算并商谈续约时，苏州瓢虫贝贝公司还作出商谈续约的意愿。江苏凤凰公司遵循双方的交易习惯，并无过错。一审判决认定侵权行为成立，属于事实认定错误。二、双方就版权费已有约定，即便超期使用亦应参照合同约定计算损失。一审判决确定的数额偏高，有违合同意思自治和公平原则。从双方合作的情况和作品市场价值看，苏州瓢虫贝贝公司所谓的损失应参考合同关于版权费支付的约定来计算。此外，双方在2016年合同到期后，均未表明解除合同，且有磋商和续约等方面的努力。因此，一审判决认定的所谓的合理费用实为非必要支出，不应作为确定赔偿数额的参考因素。一审判决有违事实和公平，请求支持江苏凤凰公司的上诉请求。被上诉人苏州瓢虫贝贝公司辩称：一、上诉人所谓已经取得涉案作品信息网络传播权授权的陈述，与事实不符。相关权利人与江苏凤凰公司之前订立的两份合同并未授权其行使涉案作品的信息网络传播权。即使上述两份合同有效，但是至本案证据保全时，许可期限已经届满，两上诉人继续传播的行为已经构成侵权。二、一审判决认定的合理费用支出均为合理和必要支出，应由两上诉人负担。苏州瓢虫贝贝公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令两被告停止侵权，立即停止对原告享有著作权的电视作品《瓢虫贝贝之神秘工厂》的在线播放权；2.判令两被告在被告上海全土豆公司经营的网站上共同发表声明，向原告公开赔礼道歉（不再坚持，放弃该诉请）；3.判令两被告共同赔偿损失187200元以及原告为调查侵权行为所支出的合理费用（包括但不限于律师费、公证费、交通费、调查取证费用等）10000元，两项合计197200元；4.要求两被告承担诉讼费。一审法院经审理查明：2012年12月10日，江苏省广播电影电视局颁发（苏）动审字[2012]第059号《国产电视动画片发行许可证》一份，许可证所载内容如下：片名“瓢虫贝贝之神秘工厂”，长度52（集）12（分钟），制作机构“江苏天堂卡通文化传播有限公司”，合作机构“苏州天堂卡通数码制作有限公司”，经审查，同意该片在全国发行。2014年2月19日，江苏省版权局向原告颁发了苏作登字-2014-I-00005245《作品登记证书》，证书载明内容如下：作品名称电视动画片《瓢虫贝贝之神秘工厂》，作品类别类似摄制电影方法创作，作者和著作权人苏州瓢虫贝贝公司，首次发表时间2013年8月30日，以上事项，由苏州瓢虫贝贝公司申请，经江苏省版权局审核，根据《作品自愿登记试行办法》的规定，予以登记。2018年7月2日，江苏天堂卡通文化传播有限公司、苏州天堂卡通数码制作有限公司分别出具《声明》一份，载明：原告与两公司属于同一投资人项下的关联企业，2012年三公司共同投资拍摄制作并发行52集动画电视连续剧《瓢虫贝贝之神秘工厂》。2014年2月，在办理著作权登记时，三家公司协商一致，同意以原告名义办理登记，并由其独自享有该片著作权，依法独自行使著作权并履行相关义务，两共同制作人自愿放弃该剧除署名权外的著作权。并声明本声明效力追溯至著作权证书颁发日即2014年2月18日。2017年10月17日，原告代理人陈根生（系原告委托代理人马鞍山玄德知识产权服务有限公司的法定代表人）、向马鞍山市为民公证处申请办理网页证据保全，并转委托代理人薛白全权处理有关公证事宜。同年11月13日，在该处公证员万某、周某的监督下，由薛白在该处办公室电脑了进行操作，打开电脑双击“搜狗高速浏览器”图标，进入首页，点击“工具”下拉菜单中的“历史记录（H）”,进入并清空历史记录，关闭该界面。在”搜狗搜索框输入“土豆视频”，显示相关页面并打印计3页。在上述页面选择点击进入“土豆-每个人都是生活的导演-在线视频观看，原创视频上传…官网”的网页条目，并在显示“土豆”的结果页面中的搜索框中输入“瓢虫贝贝之神秘工厂”，显示相关页面并打印计5页。在上述结果页面点击搜索图标，并打印相关页面计2页。在上述结果页面中下拉列表，找到并显示为“①”的图标，显示相关页面，然后在该结果页面中选择点击第一条显示为“11七妈的料七妈的料江苏凤凰数字传媒9.7594年前”的图标，进入到播放界面，然后点击拉动播放列表，找到并点击播放显示为“01神秘工厂（上）”的视频资料，然后依次点击并快进播放列表中的视频，直至播放列表中的视频播放完毕。该处摄像人员对上述电脑操作过程进行了全程摄像，并将上述摄像资料刻录成内存盘一式二份，一份附公证书。以上电脑操作过程中，共实时打印网页16页。2017年12月25日，该处向原告出具（2017）皖马为公证字第3889号《公证书》，附网页复印件16页及内存盘一个。该公证处于2018年1月11日向原告出具15000元公证费发票一张。2017年7月1日，原告与马鞍山玄德知识产权服务有限公司签订《授权书》一份，授权该公司对包括涉案作品的著作权进行维权的权利，包括但不限于调查取证、申请证据保全公证、调解、行政投诉、诉讼等；被授权人在授权范围内，有权就授权事项转委托第三方；授权期限自2017年7月1日至2020年6月30日。2017年11月15日，安徽致臻律师事务所及原告委托代理律师陈根生向两被告出具《律师函》一份，载明原告于2017年7月3日发现被告在其经营的网站上（网址：××）向公众提供《瓢虫贝贝之神秘工厂》的在线播放服务，侵犯了原告的合法权益，要求两被告：1、立即停止对权利人享有著作权的《瓢虫贝贝之神秘工厂》网络传播权的侵害，停止提供该剧在线播放服务，删除涉案动画连续剧作品文件；2、在其经营的网站主页发表声明，向权利人公开赔礼道歉；3、赔偿权利人经济损失280800元及为维权支出的合理费用30000元。2017年11月18日，张杰向原告出具《收据》一份，载明：今收到《瓢虫贝贝之神秘工厂》著作权维权调查及协助办理证据保全公证劳务费3000元。2018年1月20日，马鞍山玄德知识产权服务有限公司与安徽致臻律师事务所签订《转委托代理合同》一份，约定由该公司委托该所指派律师陈根生为原告与两被告著作权侵权纠纷案第一审时的诉讼代理人，由该公司向该所支付律师费6000元。2013年5月30日，江苏凤凰信息技术有限公司（甲方）与江苏天堂卡通文化传播有限公司（乙方）签订《节目版权许可使用合同》一份，甲方为数字电视业务运营商合作方，乙方有意将其享有完全知识产权的包括《瓢虫贝贝之神秘工厂》（52集，12分钟/集）等视频节目有偿许可甲方使用，而甲方有意使用乙方版权节目在其数字电视平台播出，授权期限2013年5月7日始至2015年5月6日止；双方本次合作的版权许可费按以下方式结算，针对授权节目在甲方运营的“教育专区”中所产生的收益净额（去除渠道商所得及税收、坏账），甲乙双方按5：5比例合成。合同附件系乙方于同年5月7日出具的《授权书》一份，乙方将其拥有完全知识产权的合同所涉节目，授予甲方在中国大陆地区的信息网络传播权及数字电视播映权，用作数字电视平台使用，授权期限与合同约定一致。2015年6月18日，江苏天堂卡通文化传播有限公司向被告江苏凤凰公司开具3595.01元版权使用费的发票一张。2014年4月，原告苏州瓢虫贝贝公司（甲方）与被告江苏凤凰公司（乙方）签订《节目版权许可使用合同》一份，甲方为数字电视业务运营商合作方，乙方有意将其享有完全知识产权的包括《瓢虫贝贝之神秘工厂》、《瓢虫贝贝之拯救古树镇》（分别为52集，12分钟/集）的视频节目有偿许可甲方使用，而甲方有意使用乙方版权节目在其视频业务专区播出，授权期限2014年4月11日始至2016年4月10日止；双方本次合作的版权许可费按以下方式结算，针对授权节目在甲方运营的“教育专区”中所产生的收益净额（去除渠道商所得、运营成本及税收、坏账），甲乙双方按5：5比例分成。合同附件系乙方出具的《授权书》一份，乙方将其拥有完全知识产权的合同所涉节目，授予甲方在中国大陆地区的移动互联网传播权及数字电视播映权，用作“视频业务专区”使用，授权期限与合同约定一致。2016年4月11日，原告向被告江苏凤凰公司开具3874.60元版权使用费的发票一张。2015年7月30日，被告江苏凤凰公司与合一信息技术（北京）有限公司（简称合一公司）签订《优酷土豆自频道合作协议》一份，被告江苏凤凰公司授权合一公司使用包括涉案《瓢虫贝贝之神秘工厂》（52集，12分钟/集）等视频节目，其中涉案作品授权使用期限为自2015年7月30日起至2017年5月6日止。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项的规定，原告涉案《瓢虫贝贝之神秘工厂》（52集，12分钟/集）视频节目系电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，根据原告提交的作品著作权登记证、发行许可证、影片结尾出品人署名视频截图、声明等证据，证明原告依法取得并享有涉案作品的著作权，依法应予保护。故被告江苏凤凰公司认为原告主体不适格的辩称理由不成立，一审法院不予支持。根据著作权法第十条第一款第十二项的规定，著作权包括信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，两被告的行为即为在行使涉案作品的信息网络传播权。该法第十条第二款规定，著作权人可以许可他人行使该权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。本案中，原告在采取公证证据保全的时间段，两被告的行为并未获得原告的授权许可，故其行为侵害了原告对涉案作品的信息网络传播权，原告有权要求两被告对其予以赔偿。虽然被告江苏凤凰公司提交了其之前与原告之间存在版权许可的合作协议，但涉案侵权行为发生在授权许可期限届满之后，江苏凤凰公司虽与原告方工作人员间存在沟通联系，但最终未达成授权或许可，故其上传涉案作品的行为对原告的著作权构成侵权；其在授权期限届满后，未提供证据证明其已通知被告上海全土豆公司将涉案作品下架，故其认为侵权责任应由被告上海全土豆公司承担的辩称理由不成立，一审法院不予采纳。被告上海全土豆公司在其与被告江苏凤凰公司就涉案作品授权期限届满后，仍将该作品在线为公众提供服务，显然未尽初步审查义务，应对原告的损失承担连带赔偿责任。故被告上海全土豆公司认为其不应承担侵权责任的辩称理由与事实不符，一审法院不予支持。被告江苏凤凰公司对公证书的真实性提出异议，但并未提供证据否定公证书内容，且两被告对公证书保全的存在涉案作品播放的事实无异议，故对其异议不予支持。根据著作权法第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。现原告根据两被告已停播并下架涉案作品，放弃要求两被告停止侵害、消除影响、赔礼道歉的诉请，一审法院予以支持。根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，虽然原告提交了其与央视少儿频道签订的《动画片版权购买合同》，但合同所涉《姜子牙之尚湖传说》与涉案《瓢虫贝贝之神秘工厂》不是同一作品，其作品受众度、公众欢迎度无法比较，故其费用仅能作为本案的参考因素。关于被告江苏凤凰公司认为其与原告之前存在合作，费用应依据前合同约定标准计算的辩称意见，一审法院认为，其所称前述合同系双方合作期间的版权费用结算，本案系其侵权行为给原告造成的损失，故其合作期间的版权许可费用，亦仅能作为本案的参考因素。在当事人所举证据无法证明原告因侵权造成的实际损失或侵权人在侵权期间因侵权的违法所得的情况下，一审法院根据涉案作品价值、被告与原告之前存在合作的具体情节、侵权持续时间、本地社会经济发展水平、参考原告该作品一般市场价格以及原告为制止被告侵权行为所支出律师费、公证费等的必要的合理费用等因素，酌定被告江苏凤凰公司赔偿原告经济损失及合理费用合计40000元，被告上海全土豆公司对上述赔偿承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第十二项、第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告江苏凤凰数字传媒有限公司自判决生效之日起十日内赔偿原告苏州瓢虫贝贝动漫文化有限公司各项经济损失40000元；二、被告上海全土豆文化传播有限公司对被告江苏凤凰数字传媒有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告苏州瓢虫贝贝动漫文化有限公司其他诉讼请求。案件受理费4244元，公告费300元，合计4544元，由被告江苏凤凰数字传媒有限公司负担，被告上海全土豆文化传播有限公司对此款承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人上海全土豆公司提交了两份授权书及其相关的国产电视动画片发行许可证等，双方对该证据真实性不持异议，本院对此予以认定。该组证据可以证明：涉案作品的信息网络传播权已经由苏州天堂卡通数码制作有限公司于2017年8月9日独家许可给海宁云逸影视文化有限公司行使，后者对于侵权行为有义务向前者提供相关信息并有权要求前者采取实际行动追究侵权者的法律责任；后者于2019年5月14日再度以非独占方式许可给北京优酷科技有限公司行使。上诉人江苏凤凰传媒提交了两份民事起诉状、（2017）皖马为公证字第3888号、第3889号公证书合计四份证据，双方当事人对此不持异议，本院对此予以认定。该组证据表明，苏州瓢虫贝贝公司曾就本案的纠纷向上海市浦东区人民法院提起诉讼，后撤回起诉。随后，其向南京市鼓楼区人民法院再次提起诉讼。被上诉人苏州瓢虫贝贝公司提交了一份视频截图，上诉人对该证据的真实性不予认可，因被上诉人未提交原件以供核对，故本院对此不予认定。被上诉人还提交了涉案苏州天堂卡通数码制作有限公司与海宁云逸影视文化有限公司订立的完整《动画作品授权协议》，上诉人对该证据的真实性不持异议，本院对此予以认定。该证据可以证明：权利人为合同的乙方，合同第3.2条约定授权内容及性质：授权节目的独家信息网络传播权；甲方针对侵犯授权节目的信息网络传播权的侵权行为，有义务向乙方提供相关信息并有权要求乙方采取实际行动追究侵权者的法律责任；乙方应当针对甲方所提供的信息对维权的效用，对甲方给予必要的奖励；甲方有权许可第三方使用授权节目并认可后续各层转授权。双方当事人对一审查明的相关事实没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点：一、苏州瓢虫贝贝公司是否为本案适格主体；二、一审对涉案侵权行为和侵权责任的认定是否有事实和法律依据。本院认为：一、苏州瓢虫贝贝公司有权提起本案诉讼，是本案适格主体涉案作品于2014年2月19日获得了江苏省版权局颁发的《作品登记证书》。其中，记载的作者和著作权人为苏州瓢虫贝贝公司。此外，江苏天堂卡通文化传播有限公司、苏州天堂卡通数码制作有限公司出具的《声明》载明：苏州瓢虫贝贝公司与两公司属于同一投资人项下的关联企业，三公司共同投资拍摄制作并发行了《瓢虫贝贝之神秘工厂》；在办理著作权登记时，三家公司协商一致，同意以苏州瓢虫贝贝公司名义办理登记，并由其独自享有该片著作权，依法独自行使著作权并履行相关义务。以上两个方面的事实表明，苏州瓢虫贝贝公司对涉案作品享有形式上和实体上的著作权。根据苏州天堂卡通数码制作有限公司与海宁云逸影视文化有限公司订立的《动画作品授权协议》约定，涉案作品被许可实施方式为独家，即排他方式，权利人保留了部分实体权利和诉权；且协议还约定“甲方针对侵犯授权节目的信息网络传播权的侵权行为，有义务向乙方提供相关信息并有权要求乙方采取实际行动追究侵权者的法律责任；乙方应当针对甲方所提供的信息对维权的效用，对甲方给予必要的奖励”，即权利人以协议方式保留了以自己名义提起诉讼的权利。因此，涉案作品的诉权并未被转让，苏州瓢虫贝贝公司作为本案的著作权人有权提起本案的诉讼。二、一审对涉案侵权行为和侵权责任的认定符合法律规定在授权到期后并再次续约前，江苏凤凰公司未将涉案作品作下架处理，仍然将之存储于上海全土豆公司开设的视频网站上并进行传播，这是未经许可的使用行为，侵害了涉案作品的信息网络传播权。因此，江苏凤凰公司应当承担赔偿损失等民事责任。江苏凤凰公司就涉案作品的存储和传播与上海全土豆公司订立了相关合同，上海全土豆公司对此亦应当承担审查和管理义务，即在江苏凤凰公司未作下架处理的情况下，其应当即时进行审查并作下架处理。在没有履行相关义务的情况下，上海全土豆公司应当对此侵权行为承担连带赔偿责任。关于赔偿责任，一审法院具体参考涉案作品价值、双方之前合作的具体情节、侵权持续时间、本地社会经济发展水平、参考原告该作品一般市场价格以及权利人为制止被告侵权行为所支出合理费用等因素，所确定的具体赔偿数额尚在合理范围之内。对于律师费、公证费等费用支出，本案中侵权行为持续了一年有余，且没有停止的迹象，故对于权利人而言需要采取必要措施制止侵权行为，故该费用是必要且合理的。综上所述，上诉人上海全土豆公司、江苏凤凰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4244元，由上诉人上海全土豆文化传播有限公司和江苏凤凰数字传媒有限公司各负担2122元。本判决为终审判决。审判长  徐新审判员  雒强审判员  薛荣二〇一九年十二月十六日书记员  付迪