陕西省延安市中级人民法院民事判决书  （2019）陕06民终2290号 上诉人（原审原告）：苏有福，男，1938年12月28日出生，汉族，陕西省子长县村民，现住该村。上诉人（原审原告）：苏有贵，男，1940年9月6日出生，汉族，延安市宝塔区宝塔街道办事处居民，现住宝塔区。上诉人（原审原告）：苏志贵，男，1949年11月24日出生，汉族，陕西省子长县村民，现住该村。上诉人（原审原告）：苏雪莲，女，1955年1月6日出生，汉族，陕西省子长县村民，现住该村。上诉人（原审原告）：苏雪梅，女，1965年4月1日出生，汉族，陕西省子长县村民，现住该村。五上诉人共同委托诉讼代理人：苏建军，男，1974年1月28日出生，汉族，延安市宝塔区南市街道办事处居民，现住延安市宝塔区XX街市。被上诉人（原审被告）：子长县人民医院。住所地：子长县。法定代表人：吴伟，该院院长。委托诉讼代理人：高峰，子长县148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李亚成，男，1979年1月18日出生，汉族，子长县人民医院医务科科长，现住子长县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司子长支公司。住所地：陕西省子长县。负责人：白向明，该公司经理。委托诉讼代理人：张潇，陕西北望律师事务所律师。上诉人苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅因与被上诉人子长县人民医院（以下简称子长县医院）、中国人民财产保险股份有限公司子长支公司（以下简称保险公司）医疗损害责任纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判由被上诉人子长县医院在媒体上公开向何某某的近亲属赔礼道歉，并向上诉人赔偿损失36463.55元，即增加误工费6000元。2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院依据被上诉人子长县医院的申请追加中国人民财产保险股份有限公司子长支公司进入诉讼并判令保险公司承担赔偿责任明显错误。本案案由为医疗损害责任纠纷，侵权人为子长县医院，保险公司并非必要共同诉讼参与人，根据民诉法及其解释规定，仅将保险公司列为必要诉讼参与人，并非必要共同诉讼参与人。二、原审不予支持上诉人要求被上诉人在媒体上公开赔礼道歉的诉讼请求，明显属于认定事实错误且适用法律错误。根据《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条及《民法总则》第一百七十九条规定，子长县医院应当向上诉人赔礼道歉。三、原审判令鉴定费、诉讼费按照过错比例承担责任并且不予支持误工费主张，严重错误。鉴定费、诉讼费系子长县医院不承认存在过错的情况下进行鉴定或者诉讼，因而应当由子长县医院承担。上诉人主张的误工费为30000元，子长县医院在一审答辩时明确表示应当按照两人的标准支付，故应当按照责任划分比例承担20%即6000元。四、原审程序违法，在原审中上诉人并未起诉保险公司，也未要求保险公司承担责任，原审追加保险公司错误。子长县医院在答辩时说只是在拍摄，并没有公开，但我们就是在媒体上看到后知道的，所以才报案的，并非医院说的只是拍摄，没有向外公开。子长县医院辩称，一、关于被答辩人诉请赔礼道歉问题。依照《民法总则》的第一百七十九条之规定的承担民事责任方式之一赔礼道歉，其主要适用于民事侵权行为对他人的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权益所实施的侵害情形，而所承担的民事责任方式，就本案而言，在答辩人在对被答辩人的母亲何某某于2017年5月5日实施手术时，因对何某某是否手存在不适应手术问题评估不足的过错行为，与何某某死亡结果的发生存在因果关系，但答辩人对何某某死亡的原因力是轻微的，因此，被答辩人为其母亲因手术死亡而要求答辩人赔礼道歉，是不符合法定情形的，所以，法院应当驳回被答辩人这一诉讼请求。二、关于承担赔偿责任比例及数额问题。按照陕西公正司法鉴定中心医疗损害责任纠纷司法鉴定意见书，陕公正司鉴【2019】临鉴字医纠第18号的鉴定结果，答辩人的医疗行为过错与何某某死亡结果的发生存在因果关系，其原因力为轻微。对此，依照最高法《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的有关规定，答辩人任务其对何某某的死亡应当承担轻微责任（轻微原因），即对何某某的损害赔偿应当承担不超过5%的责任。至于赔偿数额，医疗费38279.53元扣除合疗报销24636.09元，实际个人支付了13643.44元；丧葬费、死亡赔偿金依法判决；精神抚慰金不予赔偿；误工费、交通费、住宿费以处理善后工作2人计算为宜，其标准依实际司法额度判决。保险公司辩称，保险公司是依据人民法院的通知参加的诉讼，一审、二审的诉讼费、鉴定费属于间接损失，保险公司不应承担。其他意见同一审时的答辩意见。苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅向一审法院起诉请求：1.判令被告在媒体上公开向何某某的近亲属（即本案原告）赔礼道歉；2.判令被告立即赔偿原告因何某某死亡产生的医疗费38279.53元、丧葬费30813元、死亡赔偿金46980元、精神抚慰金170640元、误工费30000元、交通费5000元、住宿费5000元，以上合计326712.53元；3.本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审判决认定事实：2017年5月1日，五原告之母何某某（1918年XX月XX日出生）因“外伤后左髋部疼痛，伴活动受限2天余”之主诉，被送到被告子长县人民医院就诊，该院对何某某入院诊断为左股骨粗隆间骨折，遂住院治疗。2017年5月4日，原告苏志贵在手术知情同意书上签字按印。2017年5月5日，子长县医院对何某某在硬腰联合麻醉下行左股骨粗隆间骨折股骨头置换术，术中在安装股骨柄假体时何某某突然出现意识丧失，经救治无效死亡。子长县医院对何某某的最后诊断为：1.心跳呼吸停止；2.左股骨粗隆间粉碎性骨折。死亡原因：骨水泥植入综合征。原告支付挂号费5.3元、检查费76元、住院期间医疗费38279.53元，合计38360.83元（其中在城乡居民医疗保险基本医疗报销24636.09元）。后原告对子长县医院对何某某的诊疗行为产生质疑，主要对高龄患者采用股骨头置换术的治疗方案提出疑问，双方因此产生纠纷。原告委托律师向子长县医院发出律师函，要求赔礼道歉并赔偿各项损失326712.53元。子长县医院回复称已与家属面对面答复至少三次以上，家属仍有异议，建议走法律渠道处理。后原告将子长县医院诉至本院。在诉讼中，原告申请对子长县医院对何某某的诊疗中是否存在过错以及如有过错，该过错与何某某死亡结果的发生是否存在因果关系(及原因力大小)进行司法鉴定，后经延安市中级人民法院依法委托，陕西公正司法鉴定中心于2019年7月18日作出陕公正司鉴[2019]临鉴字医纠第18号司法鉴定意见书，该意见书中专家会诊及分析说明部分中记载，根据委托单位所提供资料专家讨论认为:子长县医院在对何某某的诊疗中诊断明确，选择人工股骨头置入术符合医疗原则，术前告知明确，履行签字手续到位。应当说明的是:何某某左股骨粗隆间粉碎性骨折，局部骨髓较为丰富，术中已反复使用地塞米松预防过敏反应，在置入股骨柄假体时患者突然出现心率、血压下降，应当考虑急性肺栓塞，子长县医院认为何某某系骨水泥反应死亡缺乏科学依据。应当指出的是，何某某系老年高龄，虽然有手术适应症，无绝对手术禁忌，但是采取保守治疗，还是选择手术治疗，子长县医院在该问题上存在评估不足、过于自信的行为过错;子长县医院的行为过错与何某某死亡结果的发生存在因果关系(轻微原因力)。鉴定意见为：1.子长县人民医院在对何某某的诊疗中存在评估不足、过于自信的行为过错；2.子长县人民医院医疗行为过错与何某某死亡结果的发生存在因果关系(轻微原因力)。原告支付鉴定费9160元。另查明，被告子长县医院在被告保险公司投保了医疗责任保险，保险期间自2016年7月14日至2017年7月13日。保险单约定的保障内容为：（1）医疗责任累计责任限额100万元，每次事故责任限额20万元，每次事故免赔额1000元，每次事故免赔率5%；（2）精神损害每人责任限额6万元；（3）法律费用责任限额10万元，法律费用每次责任限额2.5万元，每次事故免赔率5%。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            本院认为，根据原被告的诉辩主张，总结本案的争议焦点在于：（一）被告子长县医院承担医疗损害责任的大小；（二）原告主张的赔偿项目和数额是否于法有据，应否支持；（三）被告保险公司应否承担保险赔偿责任。（一）关于被告子长县医院承担医疗损害责任的大小的问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。陕西公正司法鉴定中心于2019年7月18日作出陕公正司鉴[2019]临鉴字医纠第18号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.子长县人民医院在对何某某的诊疗中存在评估不足、过于自信的行为过错；2.子长县人民医院医疗行为过错与何某某死亡结果的发生存在因果关系(轻微原因力)。根据上述法律规定和鉴定意见，被告子长县医院应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。原告认为被告子长县医院的诊疗行为与患者的死亡具有因果关系，被告子长县医院就应当承担全部责任。该主张缺乏法律依据，不予支持。根据上述侵权责任法第五十四条和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”的规定，医疗损害责任适用的是过错责任原则，医疗机构承担的赔偿责任大小应根据导致患者损害的原因力大小确定，并非不区分过错大小一概承担全部责任。上述鉴定意见明确认定子长县医院的过错与何某某死亡结果的发生存在因果关系（轻微原因力）。因轻微原因力小于次要原因力，故子长县医院应承担小于次要责任的轻微责任，本院根据其过错情况，认定子长县医院应承担20%的赔偿责任。（二）关于原告主张的赔偿项目和数额是否于法有据的问题。原告主张医疗费38279.53元，实际支付38360.83元，因在城乡居民医疗保险基本医疗报销24636.09元，剩余13724.74元，予以认定。原告在诉讼请求中主张的丧葬费和死亡赔偿金是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损赔解释》）第二十七条和第二十九条的规定计算的，而其主张的精神抚慰金又是按照《医疗事故处理条例》第五十条第十一项计算的，原告显然混淆了医疗事故责任和医疗损害责任，本案法律关系性质是医疗损害责任纠纷，并非医疗事故，二者在法律适用、处理机构、医疗鉴定机构和程序、赔偿项目及标准上均不同。本案的责任认定以及赔偿项目和标准均不适用《医疗事故处理条例》，原告据以引用的《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》已经被法释〔2013〕7号最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定 》于2013年废止。本案的责任认定以及赔偿项目和赔偿标准应适用《侵权责任法》和《人身损赔解释》的相关规定。因此，原告主张丧葬费30813元和死亡赔偿金46980元，于法有据，予以认定。原告主张精神抚慰金170640元，适用法律错误，缺乏依据，不予采纳。原告主张误工费30000元和住宿费5000元，未举证证明，不予支持。本院在认证时对交通费认定为800元。以上认定的原告损失合计92317.74元，由被告子长县人民医院赔偿20%，即18463.55元。因原告母亲何某某的死亡对五原告确实造成了精神上的损害，除赔偿死亡赔偿金外，被告子长县医院仍应根据过错程度对五原告给予适当的精神抚慰金。根据《人身损赔解释》第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，本院结合侵权人子长县医院的过错程度和本地实际生活水平等因素，综合认定被告子长县医院赔偿原告精神损害抚慰金12000元。综上，被告子长县医院应赔偿原告30463.55元。原告以被告子长县医院在事发后不积极主动承认错误，拍摄手术过程动机不良，何某某的死亡给原告造成严重的心理打击为由，诉请被告子长县医院在媒体上公开向其赔礼道歉。对此，本案被告因其医疗损害责任给原告造成的精神损害，本院已经依法认定子长县医院根据其过错承担相应的死亡赔偿金（本身也具有精神抚慰性质）和精神损害抚慰金；子长县医院虽然拍摄了手术过程，但并未对外公开和宣扬，未损害到原告及其母亲的名誉、隐私。因此，对原告该项主张不予支持。（三）关于被告保险公司应否承担保险赔偿责任的问题。 原告对被告子长县医院追加被告保险公司为被告参加诉讼提出异议，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条关于“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”的规定，保险人即被告保险公司可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向被保险人子长县医院损害的第三者即本案原告赔偿保险金，被保险人子长县医院也有权请求保险公司直接向原告赔偿保险金。子长县医院申请本院追加被告保险公司参加诉讼，有利于一次性解决纠纷，减少当事人诉累，也符合上述法律规定。综上，原告关于保险公司不能参加诉讼的主张不能成立，不予采纳。因被告子长县医院在被告保险公司投保了医疗责任保险，被告子长县医院对何某某的医疗行为发生在保险期限内，参与何某某手术的包括子长县医院的医务人员冯建中、李建刚、王岳斌、张扬军和邀请西安交大二附院的臧全金，上述子长县医院的医务人员均在保险单所附雇员清单中，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任”的规定，臧全金的行为后果由子长县医院承担。故被告保险公司应对子长县医院的责任在保险责任限额内予以赔偿。保险单约定：（1）医疗责任累计责任限额100万元，每次事故责任限额20万元，每次事故免赔额1000元，每次事故免赔率5%；（2）精神损害每人责任限额6万元；（3）法律费用责任限额10万元，法律费用每次责任限额2.5万元，每次事故免赔率5%。据此，被告保险公司应分别在医疗责任每次限额内赔偿原告：18463.55元×95%（因免赔率5%）=17540.37元；在精神损害每人责任限额内赔偿原告12000元；在法律费用责任限额内赔偿被告应承担的案件受理费和鉴定费：（1733元+9160元）×20%×95%（因免赔率5%）=2069.67元。扣除保险理赔部分，被告子长县医院还应赔偿原告剩余损失923.18元、剩余诉讼费108.93元。综上所述，对原告的诉讼请求中，有事实和法律依据的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司子长支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅29540.37元（17540.37元+12000元）；二、被告子长县人民医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅923.18元；三、驳回原告苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1733元、鉴定费9160元，由原告苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅负担8714.40元，被告中国人民财产保险股份有限公司子长支公司负担2069.67元，被告子长县人民医院负担108.93元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：1、被上诉人子长县医院是否应当公开赔礼道歉。经查，虽然被上诉人子长县医院拍摄了上诉人的母亲何某某手术过程，但上诉人自认其向一审法院所举证的视频资料及照片，系上诉人从摄像人员处拷贝所取得的，并非子长县医院对外公开后取得的，子长县医院并未对外公开该视频及照片，因而未损害到上诉人及何某某的名誉、隐私。因此，对上诉人的该项上诉主张不予支持。2、被上诉人子长县医院是否应当向上诉人赔偿误工费6000元。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定，受害人死亡的，还应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。本案中，上诉人主张的该误工费系处理上诉人的母亲何某某丧葬事宜产生的误工费，误工费标准为每天100元，子长县医院在本案一审期间表示上诉人处理何某某丧葬事宜过程中产生的误工费应以两人计算，误工的时间及金额由法院依法确认。结合本案情况，酌情认定误工费5000元，并根据一审法院确定子长县医院承担20%的赔偿责任即赔偿1000元。3、上诉人是否应当承担鉴定费及诉讼费。经查，因子长县医院不予认可何某某死亡与其存在因果关系，为了查明何某某的死亡与子长县医院的医疗行为是否存在因果关系，上诉人因此申请司法鉴定并支付鉴定费9160元，经鉴定子长县医院的医疗行为过错与何某某死亡结果的发生存在因果关系（轻微原因力），因此鉴定费9160元应当由保险公司在保险责任范围内承担，不足部分由子长县医院承担。对于诉讼费，根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件情况决定由当事人各自负担的诉讼费用数额。因上诉人向一审法院主张要求子长县医院赔偿全部损失，但根据司法鉴定意见，一审法院决定由子长县医院承担20%的赔偿责任，故一审法院判决由子长县医院应当承担20%的诉讼费并无不当。4、一审法院追加保险公司参加诉讼并承担赔偿责任是否合法。经查，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。本案中，子长县医院与保险公司签订的保险合同属于医疗责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，保险人即被上诉人保险公司可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向被保险人子长县医院损害的第三者即本案上诉人赔偿保险金，被保险人子长县医院也有权请求保险公司直接向上诉人赔偿保险金。子长县医院向一审法院申请追加被上诉人保险公司参加诉讼，目的是有利于一次性解决纠纷，减少当事人诉累。因此，上诉人认为保险公司并非必要共同诉讼参与人，追加保险公司参加诉讼的上诉请求不能成立，不予支持。依据子长县医院与保险公司签订的保险合同，子长县医院对何某某的医疗行为发生在保险期限内，故保险公司应对子长县医院的责任在保险责任限额内予以赔偿，不足部分由子长县医院赔偿。综上所述，苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初177号民事判决；二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司子长支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费及精神抚慰金、鉴定费39192.37元（18490.37元+12000元+8702元）；三、被上诉人子长县人民医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费及精神抚慰金、鉴定费1431.18元（973.18元+458元）；四、驳回苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1733元，由上诉人苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅负担1383元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司子长支公司负担330元，被上诉人子长县人民医院负担20元。二审案件受理费50元，由上诉人苏有福、苏有贵、苏志贵、苏雪莲、苏雪梅负担40元，被上诉人子长县人民医院负担10元。本判决为终审判决。 审  判  长  闫 小 虎审  判  员  霍 雨 枫 审  判  员  牛    菲 二Ｏ一九年十二月九日 书  记  员  路    艳     1