辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1763号上诉人（原审被告）：盘锦优为商贸有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区双兴路西鹏欣水游城**1-44-178-1-1401。法定代表人：李宾，系该公司经理。委托诉讼代理人：国磊，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈曦，系辽宁桐鹊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，，住所地：上海市常熟路**法定代表人：陈雪松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽娜，系辽宁宣腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新细河区三联家政服务中心，，住所地：阜新市细河区八一路学生公寓办公楼**经营者：王增磊，男，1986年12月17日出生，汉族，住乌鲁木齐市头屯河区。委托诉讼代理人：王亮，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：芦孟一，男，1990年4月7日出生，汉族，住阜新市海州区。被上诉人（原审原告）：王雅丽，女，1963年3月10日出生，汉族，住阜新市海州区。委托诉讼代理人：马铁军，男，1964年1月3日生，汉族，住辽宁省阜新市海州区。与王雅丽系夫妻关系。上诉人盘锦优为商贸有限公司因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司、阜新细河区三联家政服务中心、芦孟一、王雅丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盘锦优为商贸有限公司的委托诉讼代理人李宾、陈曦，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的委托诉讼代理人王丽娜，被上诉人阜新细河区三联家政服务中心的经营者王增磊及其委托诉讼代理人王亮，被上诉人芦孟一，被上诉人王雅丽及其委托诉讼代理人马铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盘锦优为商贸有限公司上诉请求：1、请求依法撤销阜新市海州区人民法院(2019)辽0902民初1188号的民事判决书，改判或发回重审，残疾赔偿金和误工费由保险公司承担；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院对本案的事实认定不清，适用法律有误。1、一审法院认定原告王雅丽的各项损失均在保险公司的承保范围内，即“配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失”但是对于原告王雅丽的误工费及残疾赔偿金则是按照保险合同格式条款的约定即误工费保险公司只承担90天及残疾赔偿金只承担7%来认定的，二者相互矛盾。2、上诉人认为中国平安财产保险股份有限公司提供的保险合同属于格式条款，《合同法》第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《合同法解释(二)》第6条对于免除或者限制自己责任的格式条款，应采取足以引起对方注意的方式提请对方注意，并依照对方的要求作出说明。《保险法》第17条规定,订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。第十九条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。本案中平安保险为提供格式条款的一方，对于合同中规定误工费保险公司只承担90天及残疾赔偿金只承担7%的赔偿责任应属限制责任、加重对方责任的格式条款且未尽到足以引起投保人注意的合理提示及说明的义务，应认定该格式条款无效。3、依据《合同法》第30条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院应当作出有利于被保险人和受益人的解释。应当判决本案的误工费及残疾赔偿金由平安保险公司全额赔偿。4、上诉人与阜新市细河区三联家政服务中心签过承包协议，将上诉方在阜新地区的运营和配送服务承包给三联家政，并由三联家政负责雇用配送人员并对受雇人员负责管理，上诉人与所有受雇人员不存在任何劳动、劳务、雇佣关系。受雇人出现的任何事故，包括第三方或者受雇人员自身的人身、财产损失，一切责任与损失由三联家政自行承担。按照协议，三联家政根据自身的运营，收取全部服务费作为自身的收入。所以本案的雇主应为三联家政并对外承担责任，而不是盘锦优为。综上，上诉人为了维护自己的合法权益，依法提起上诉，请求二审人民法院依法查明本案的事实，正确适用法律对本案作出公正的判决。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司辩称，对于被保险人造成三者伤害所产生的误工费及伤残赔偿金标准在保险合同中有明确规定。我司认为一审判决事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。阜新细河区三联家政服务中心辩称，我单位认为保险公司承保的雇主责任险有明确规定导致伤残的由保险公司负责。保险限额是40万元，伤者的赔偿金没有超过40万元的限额理应由保险公司承担。保险公司付赔偿金的7%属于附加条款，没有在产品方案中有所体现。芦孟一辩称，没有意见。王雅丽辩称，我不同意上诉人提出的重新进行伤残鉴定意见。王雅丽向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告赔偿原告各项经济损失319807.82元（1.医疗费33968.14元；2.误工费49149.08，基础工资（5502＋1366.66）/22.5×161天；3.护理费55200.6元，13800/22.5×90；4.一级护理雇人1400元，200×7；5.住院伙食补助费34天×100=3400元；6.交通费790元；7.营养费6000元，100×60；8.残疾人赔偿金149368元，37342×4；9.二次手术费7000元；10.衣物损失828元；11.精神抚慰金10000元；12.鉴定费2704元）。二、诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月25日18时00分，被告芦孟一驾驶电动二轮自行车沿矿工大街西侧非机动车道由北向南行驶至，由于未注意瞭望，与由西向东横过矿工大街等待通过的行人王雅丽发生交通事故，造成王雅丽受伤的后果。此事故经阜新市交警支队海州大队认定被告芦孟一负全部责任，原告王雅丽无责任。王雅丽受伤后前往阜新市第六人民医院救治一天(二级护理)，被诊断为：1.左胫骨平台骨折；2.左小腿擦伤。后转院至辽宁省健康产业集团阜新矿总医院住院治疗32天(其中一级护理6天、二级护理26天)，被诊断为左胫骨平台骨折。花费医疗费33812.29元。经原告王雅丽申请，经本院委托，阜新市中级人民法院委托阜新诚信法医司法鉴定所分别对原告王雅丽伤残等级、营养期、护理期和二次手术费进行鉴定。鉴定中心于2019年6月12日作出司法鉴定意见：1.王雅丽的伤残等级评定为九级。2.营养期评定为60天，护理期评定为90天；2019年7月2日作出鉴定意见：王雅丽左胫骨平台钢板内固定物取出术二次手术费用预估为7000元。花费鉴定费2704元。另查，被告芦孟一为饿了么配送骑手，发生事故时正在从事配送工作，饿了么骑手平台上显示芦孟一所属代理商为被告盘锦优为商贸有限公司，且被告芦孟一的日常工作内容均由该平台统一安排、管理。被告盘锦优为商贸有限公司为自己对雇员芦孟一依法应承担的雇主责任，在被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安财险”)投保雇主责任高保额月险，事故发生在该保险生效期间内。该份雇主责任高保额月险涉及本案的条款有：“特别约定：个人责任(每次事故及累计限额40万)：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产损失的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车(且配送员需持有摩托车有效驾驶证)导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。含三者误工费(误工费：暂时丧失工作能力超过五天以上(不包括五天)的期间，经医院证明，按该三者的工资给予赔偿误工费用，最长不超过90天。该三者的工资是按事故发生之日该三者的前十二个月的平均工资计算，不足十二个月按实际月数平均工资计算)。3.个人责任三者医疗按照事故发生之日起180日内实际支出的，按照接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用给付医疗保险金；三者伤残按照《人体损伤致残程度分级》标准执行，保险人按扩展条款所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金。4.若三者无法提供工资证明以及纳税证明，暂时丧失工作能力持续五天以上(不包括五天)的，经医院证明，对于超过五天期间(不包括第五天)的误工损失按100元每天给付误工津贴保险金，累计给付期限90天。”上述事实，有原、被告陈述，道路交通事故认定书、原告住院病历、费用清单、诊断书、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、平安雇主责任险保险凭证复印件、伤残等级赔偿比例特约条款A等证据在卷佐证，可以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案交通事故经交通管理部门认定，被告芦孟一负事故的全部责任，王雅丽无责任，一审法院予以认定，被告芦孟一作为侵权人应承担侵权损害赔偿责任；由于芦孟一与被告盘锦优为商贸有限公司之间为雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故原告王雅丽的合法损失应由被告盘锦优为商贸有限公司赔偿；鉴于被告盘锦优为商贸有限公司在被告平安财险处投保了雇主责任险，故原告王雅丽的合法损失应先由平安财险在雇主责任险限额内先行赔付，不足部分由被告盘锦优为商贸有限公司赔偿。根据芦孟一在骑手平台上的注册信息及被告盘锦优为商贸有限公司作为被保险人投保雇主责任险等证据，均能证明被告芦孟一与盘锦优为商贸有限公司之间的雇佣关系，故对原告请求被告阜新细河区三联家政服务中心承担连带责任及被告盘锦优为商贸有限公司答辩已将配送业务分包给被告三联家政等意见，一审法院不予支持。结合案情，原告王雅丽的各项损失认定如下：1.医疗费33812.29元（凭据），自助缴费凭条非正规收据不予支持；2.误工费16471.4元（37342元/年÷365天×161天），误工费按照辽宁省2019年城镇居民人均可支配收入标准计算，原告请求的误工期在法律规定范围内，本院予以支持。一审法院予以支持。对于原告按照其工资表显示的平均工资计算误工费的请求，一审法院认为，根据误工证明和工资表并不能证明本案交通事故导致了原告王雅丽收入的减少及减少的具体数额，且原告收入已超过个人所得税纳税标准但并未提供完税证明，故对原告的此项诉请一审法院不予支持；33.护理费42266.41元〔13800元/月÷30天×90天+52707元/年÷365天×6天）〕，此节护理费按照护理人员马研月工资标准及辽宁省2019年居民服务业在岗职工平均工资标准计算，一级护理给付两人护理费，护理时间90天依据鉴定意见；4.住院伙食补助费1650元（50元/天×33天）；5.交通费330元（10元/天×33天）；6.残疾赔偿金149368元（37342元/年×20年×0.2），依据鉴定意见九级伤残；7.营养费3000元（50元/天×60天），营养期60天依据鉴定意见；8.二次手术费7000元，依据鉴定意见；9.精神损害抚慰金6000元(酌定)；10.鉴定费2704元(凭据)；11.财产损失500元(酌定)。以上合计263102.1元。关于原告请求的一级护理雇人费用因未提供雇工等证据证明不予支持。被告平安财险答辩称仅医疗费、伤残赔偿金在保险赔付范围内，营养费、护理费、交通费、误工费等其他费用不属于保险责任，不同意承担。根据责任保险的补偿性功能以及保险凭证上的特别约定，一审法院认为原告王雅丽的各项损失均在保险公司的承保范围内，即“配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失”，故对于平安财险的此项辩解一审法院不予支持，平安财险应对原告的医疗费33812.29元、护理费42266.41元、住院伙食补助费1650元、交通费330元、营养费3000元、二次手术费7000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2704元和财产损失500元依法承担给付责任。对于误工费项，平安财险应按约定承担原告90天的误工损失即9207.61元（37342元/年÷365天×90天），剩余7263.79元由被告盘锦优为商贸有限公司赔偿。对于残疾赔偿金，平安财险应按约定给付原告三者保险金额400000乘以九级对应比例7%即28000元的伤残保险金，剩余121368元由被告盘锦优为商贸有限公司赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项、第十九条、第二十条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司阜新市分公司赔偿原告王雅丽医疗费33812.29元、误工费9207.61元、护理费42266.41元、住院伙食补助费1650元、交通费330元、营养费3000元、二次手术费7000元、残疾赔偿金28000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2704元、财产损失500元，合计134470.31元；二、被告盘锦优为商贸有限公司赔偿原告王雅丽误工费7263.79元、残疾赔偿金121368元，合计128631.79元；三、驳回原告王雅丽的其他诉讼请求。上述款项在本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由被告盘锦优为商贸有限公司负担1815元，由原告王雅丽负担285元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。另查明，上海拉扎斯信息科技有限公司与被上诉人盘锦优为商贸有限公司签署了饿了么雇主责任险合作协议，投保人为上海拉扎斯信息科技有限公司，被保险人为饿了么物流配送合作商即本案上诉人盘锦优为商贸有限公司。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉保险协议中保险人是否履行了提示和说明义务；二、一审判决第二项中的王雅丽误工费和残疾赔偿金合计128631.79元由何人承担。关于案涉保险协议中保险人是否履行了提示和说明义务的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”之规定，该保险协议中载明的误工天数限定赔偿为90天和九级伤残对应赔偿比例系数为7%的约定条款，属于免除或减轻保险人责任的条款，即属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险责任的条款”。另根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”之规定，保险人并未提供充分证据证明其已向投保人履行了提示和明确说明义务，上述免除或减轻保险人责任的格式条款对投保人和被保险人不发生效力。故对于上诉人盘锦优为商贸有限公司提出的上述条款属于免除保险责任的格式条款及保险人未履行提示和明确说明义务的主张，本院予以支持。关于一审判决第二项中的被上诉人王雅丽误工费和残疾赔偿金合计128631.79元应由何人承担的问题。案涉保险协议中关于误工天数限额90天及九级伤残对应赔偿比例系数为7%的约定条款对投保人和被保险人不发生法律效力，保险人应按照保险协议约定的在个人责任保险金限额为40万元内承担保险赔偿责任，因被上诉人王雅丽的损失（134470.31元+128631.79元）合计263102.1元，并未超出40万元保险金赔偿限额，故对于上诉人盘锦优为商贸有限公司提出的被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应对一审判决第二项中的王雅丽误工费和残疾赔偿金合计128631.79元承担赔偿责任的主张，本院予以支持。综上，上诉人盘锦优为商贸有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初1188号民事判决第一项和第三项；二、撤销阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初1188号民事判决第二项；三、改判被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司赔偿被上诉人王雅丽误工费7263.79元、残疾赔偿金121368元，合计128631.79元。上述款项在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2100元，由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵荣志审判员  黄 华审判员  李洪权二〇一九年十二月三日书记员  李何威