辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7931号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连天宝绿色食品股份有限公司，住所地大连市金州区。法定代表人：黄作庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛超，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏晶雪节能科技股份有限公司，住所地江苏武进经济开发区。法定代表人：贾富忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：宗龙喜，江苏龙成律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴骏，江苏龙成律师事务所律师。上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司因与被上诉人江苏晶雪节能科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初6060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人薛超、被上诉人的委托诉讼代理人宗龙喜、戴骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连天宝绿色食品股份有限公司上诉请求：一、请求撤销大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初6060号民事判决书，依法发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一审判决对案件事实认定不清，法律适用错误。一、案涉工程存在严重的质量问题且未验收合格，一审法院在未查明案涉工程质量是否合格的情况下，直接判决上诉人支付全部工程款属于事实认定不清、法律适用错误。案涉工程施工过程中，上诉人发现存在质量问题，多次向被上诉人提出，被上诉人也承诺返修，但未实际履行。无奈之下，上诉人多次向被上诉人发出书面函件列出案涉工程存在的质量问题。被上诉人对此回函承认案涉工程存在质量问题，并于2016年12月28日向上诉人提交了书面的整改方案。即使不经鉴定，依据该整改方案亦可知被上诉人对案涉工程的设计存在瑕疵，而案涉工程也因其设计有瑕疵而直接导致存在严重质量问题及安全隐患。除此之外，案涉工程还存在被上诉人施工使用的夹芯板脱皮等其他质量问题。针对上述情况，一审法院在未查明案涉工程质量是否合格的情况下，直接判决上诉人按照工程质量合格的标准支付全部工程款属于事实认定不清、法律适用错误。二、一审法院错误认定案涉油炸间工程的施工主体。一审法院在没有任何证据证明油炸间工程是由被上诉人实际施工的情况下，直接错误地认定该工程系被上诉人施工并判决上诉人承担该部分工程的工程款，严重侵害上诉人的合法权益。三、一审法院错误认定案涉女儿墙盖板压顶工程、踢脚铝板封堵工程不属于案涉施工合同约定工程内容。本案被上诉人提供的施工图纸明确载明为女儿墙盖帽节点，说明女儿墙盖板压顶工程属于编号20110925-01号施工合同约定的外墙板施工工程的一部分。由于该施工合同约定工程价款按照实际工程量乘以固定单价计算，因此说明被上诉人在核算工程单价时已将女儿墙盖板压顶工程价款核算进工程单价之中。同时，无论是案涉施工合同还是后续施工过程中追加的工程量签单、往来函件等，均未就女儿墙盖板压顶工程单独计费一事进行约定，亦说明女儿墙盖板压顶工程不属于单独计费的工程，而是属于施工合同约定外墙板施工工程的一部分，不应单独核算工程量及价款。此外，根据编号20110925-01号施工合同约定，被上诉人负责上诉人新建车间及冷库外墙板工程的整体施工，工程内容包括收边件工程等。被上诉人施工的二至五层踢脚铝板封堵的工程，实际上是将外墙板与建筑主体之间缝隙进行连接，属于收边件工程，不应单独核算工程量及价款。四、原审程序鉴定机构违反法定程序退鉴，而一审法院驳回上诉人再次鉴定申请，直接导致案涉工程是否存在质量问题无法查明。上诉人在原审程序中提出反诉，诉请被上诉人赔偿因案涉工程质量不合格而进行维修的费用损失，并对案涉工程存在的工程质量问题以及成因等事实申请鉴定。一审程序的委托鉴定机构大连质量检测中心自接受委托至退鉴未出具任何通知，在其因严重违反《司法鉴定程序通则》就鉴定期限的规定后，在未给上诉人预留合理交费期限的情况下，仅以上诉人违反其公司交费规定为由退鉴。上诉人第一时间前往一审法院说明情况并提交申请重新鉴定，但一审法院拒绝上诉人的鉴定申请。上诉人认为，上诉人已在合理的期限内交付费用且并无任何过错，因此上诉人不应承担因退鉴而产生的不利后果。同时，一审法院在未对案涉工程质量以及成因等事项进行鉴定的情况下，直接认定案涉工程质量合格对案件事实认定不清。江苏晶雪节能科技股份有限公司辩称，一、上诉人所谓“案涉工程存在严重的质量问题且未验收合格”的上诉主张既无事实依据，也无法律依据，更与客观事实不符。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，判决上诉人支付所欠工程款公平合理。1、案涉工程实际已由上诉人于2013年12月5日前就全部投入使用，应视为验收合格。上诉人于2013年3月26日发布的《关于前次募集资金使用情况的报告》、2013年度报告、2014年度报告均可证实。2014年5月26日被上诉人在上诉人职员王运良陪同下拍摄的上诉人四期水产品生产现场情况，再次证明上诉人对案涉工程早已实际投入使用。所以，上诉人所谓案涉工程存在严重的质量问题且未验收合格是不成立的。2、案涉工程也不存在任何质量问题，上诉人所提出的均是其使用后且已过质保期的工程维修，被上诉人对质保期后的维修没有法定或合同约定的义务。根据相关法律规定，案涉工程在2013年12月5日前应视为竣工验收合格，最迟到2015年12月4日质保期届满，质保期内上诉人从未提出过任何质量问题。3、被上诉人作为承包施工单位在上诉人对案涉工程使用多年后，应其要求为其提供外墙维修整改方案是完全正常的业务行为，不能以此推定工程存在设计瑕疵。该方案的出具时间是2016年12月28日，上诉人的签收时间是2017年2月13日，均已过工程的质保期。而且，上诉人至今仍未实施该方案，其又使用了近3年时间，何来的设计瑕疵以及严重质量问题、安全隐患。二、油炸间由被上诉人实际施工，上诉人应当按实支付该工程款。1、油炸间工程系被上诉人施工由2012年12月24日的《付款申请单》、2013年5月17日的油炸间合同以及2013年10月6日被上诉人对上诉人的回函予以直接证明。上诉人提交的本诉证据第一组的第3份合同（合同编号JN-20130514-01）也注明了油炸间、更衣室，现上诉人虽对更衣室藏匿，但被上诉人保留另行主张的权利。2、一审法院委托造价鉴定机构于2019年3月7日通知双方现场查勘时也证明油炸间实际存在，已由被上诉人实际施工完毕。3、上诉人至今仍未能提供油炸间的施工图纸和实际施工人，进一步证明了被上诉人系油炸间的实际施工人。三、女儿墙盖板系外墙实际施工面积，应当计算工程量。外墙工程的计价方式是固定单价乘以实际工程量。上诉人既对“【2019】价鉴字第009号”《司法鉴定意见书》中确认的女儿墙施工面积无异议，则造价当然是实际施工面积乘以单价。上诉人以“固定单价”来证明女儿墙工程不应单独计算完全是在误导法庭。四、上诉人故意混淆合同约定的“收边件”和实际施工的踢脚铝板封堵工程，同样是误导法庭。1、合同所包含的“收边件”既涉及到合同编号JN20120717-01的内墙合同，也涉及到合同编号JN20110925-01的外墙合同，它是指被上诉人施工的聚氨酯夹芯板部分板与板连接处以及开窗处使用的铝制或彩钢板收边工程。而踢脚铝板封堵工程仅系封堵主体建筑二至五层、楼层板与外墙板之间的空缺部分，此与内、外墙合同中约定的收边件存在着本质的区别；2、踢脚铝板封堵工程与被上诉人履行合同施工无关，合同以及附件中均没有踢脚铝板材料、规格以及施工的约定，是施工现场上诉人要求增加的额外工程，故踢脚铝板封堵工程应当单独核算造价。五、上诉人对案涉工程申请质量鉴定既无必要，也无价值，工程现状已非原始完工状态，而且鉴定机构退鉴未对案涉工程进行质量鉴定完全是上诉人自身过错造成的，不存在鉴定程序违法。案涉工程虽未经竣工验收，但上诉人于2013年12月5日前就已经擅自使用至今，现再以案涉工程存在所谓的质量问题为由主张权利不应支持，故工程质量鉴定毫无必要。案涉工程在2013年12月5日前就应视为竣工验收合格，工程质保期至2015年12月4日已届满。特别是上诉人于2016年7月19日已经委托无资质的第三人曲运开对案涉工程进行了维修改造，现在的案涉工程状态已非被上诉人完工后上诉人投入使用时的状况，当前即使存在质量问题，也非施工时以及质保期内的质量问题，和被上诉人没有任何关系，鉴定毫无价值。3、上诉人所谓质量鉴定是滥用诉权、恶意拖延时间、浪费司法资源。江苏晶雪节能科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付工程款3,044,675.13元并赔偿利息损失1,007,596.3元（暂计算至2018年9月20日，要求按每天万分之2.1计算至实际付清之日止），合计4,052,271.43元；2、诉讼费用由被告承担。天宝公司向一审法院提出反诉请求：1、请依法判令反诉被告赔偿反诉原告因案涉工程质量不合格而进行维修的费用损失（截至起诉之日已经发生的维修费用118,550元，之后维修费用以鉴定结果为准）；2、请依法判令反诉被告向反诉原告承担逾期交付使用违约金4,826,340元（合同编号JN20110925-01项目：自2011年12月24日起暂计至2018年12月6日，以合同价款376万元为基数，按照银行同期贷款利息计算违约金为1,520,940元；合同编号：JN20120717-01项目：自2012年10月23日起暂计至2018年12月6日，每日按合同价款210万元的0.1%计算，为3,305,400元）；3、请依法判令反诉被告向反诉原告支付材料费206,967.11元；4、请判令反诉被告立即向反诉原告交付全部案涉工程竣工资料和工程档案。一审法院认定事实，2011年9月25日，天宝公司（发包方、甲方）与晶雪公司（承包方、乙方）签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库》合同，约定工程范围：大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库项目外墙板工程施工，工程内容：乙方负责金属面硬质聚氨酯夹芯板、墙面檩条、预埋系统、收边件等外墙工程的材料供应、包装、运输、施工等。金属面硬质聚氨酯夹芯板（含钢结构及整体安装）470元/平米，工程总造价暂定3,760,000元，以实际工程量为准。合同生效后10日内甲方付乙方暂定总工程造价30%作为预付款。施工图纸确定后，乙方按工程需要准备材料。板材发运前，甲方付乙方暂定总工程造价的30%工程款。外墙板安装结束，经甲、乙双方验收合格后，甲方付至乙方暂定总工程价95%工程款（含预付款），留5%质保金一年。2012年7月25日，天宝公司（发包方、甲方）与晶雪公司（承包方、乙方）又签订《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程合同》，约定工程范围：大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程施工；工程内容：乙方负责聚氨酯夹芯板、收边件等材料供应、包装、运输、施工、聚氨酯夹芯板竣工资料的整理、配合甲方做好工程交接工作。暂定工程造价2,100,000元，以甲乙双方竣工验收结算的实际工程量为准。板材发运至甲方工厂，甲方对材料种类、数量验收合格后付乙方暂定总工程造价的50%工程款，乙方施工人员进入施工现场开始施工10日内甲方支付乙方暂定总工程造价的20%工程款，聚氨酯夹芯板安装结束，经甲、乙双方竣工验收合格后，甲方付乙方暂定总工程造价25%工程款，留5%质保金一年。2013年5月17日晶雪公司项目负责人汪先为通过电子邮件将JN-20130514-01（第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程，合同总价280,000元）、JN-20130514-02（新建一套油炸车间，合同总价220,000元）、JN-20130514-03（新建一套更衣室，合同总价400,000元）三份合同发给天宝公司项目负责人王运良。该三份合同均约定合同签订后三个工作日内甲方向乙方支付合同价的30%预付款、板材到场，甲方对板材验收合格后支付此合同金额的30%、板材安装结束，甲方双方现场验收合格付合同金额的35%，剩余5%金额为质量保证金，甲方在工程竣工验收合格满1年后5个工作日内返还。天宝公司收到邮件后仅对JN-20130514-01（第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程，合同总价280,000元）合同盖章。合同签订后，原告进行了施工，被告于2013年3月26日发布的《关于前次募集资金使用情况的报告》载明：“水产品四期项目于2012年4月陆续投产，截止2012年12月31日，新增四期水产项目产能利用率37%，项目完工程度为98.7%，达到预期效益”。2013年年度报告载明：“四期水产加工项目的工程进度为100%”。2014年度报告载明：“水产品加工因为四期水产产能的充分释放，公司2014年水产品出口大幅增长，水产品行业2014年营业收入较2013年增加36.76%、水产品销售量增加51.72%、生产量增加55.15%、库存量增加36.36%，主要原因是水产品四期产能稳步释放、相应库存备货增加所致”。2013年12月5日原告向被告申请竣工验收，但双方未办理竣工验收。2014年11月3日原告向被告邮寄结算书。被告分别于2011年9月27日付款1,128,000元、2011年12月27日付款600,000元、2012年3月7日付款528,000元、2012年7月27日付款940，000元、2012年9月18日付款600,000元、2013年7月9日付款280,000元、2013年10月23日付款420,000元，合计付款4,496,000元。双方一致确认2013年7月9日支付的280,000元系JN-20130514-01合同项下工程款。2012年7月14日到2013年7月29日施工期间，被告向原告提供了部分软管胶、胶枪、压把球锁、白钢膨胀螺丝、铝型材、白钢插销、低温密封胶施工材料。另查明，经原告申请，一审法院经大连市中级人民法院依法委托中诚信工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程量进行造价鉴定。中诚信工程造价咨询有限公司于2019年3月28日出具“中诚信司鉴所【2019】价鉴字第009号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：对位于辽宁省大连市金州区拥政街道三里村624号的大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程和外墙板工程的工程量、油炸间工程（合同编号：JN-20130514-02）的工程量、新建加工车间及冷库二层至五层层间踢脚铝板封堵工程项目的鉴定造价为6,423,951元。连同双方均认可并完成付款的JN-20130514-01合同（第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程）工程造价280,000元，故案涉工程总造价为6,703,951元。经被告申请，一审法院经大连市中级人民法院依法委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司对案涉工程质量进行鉴定，但被告未在指定期限内预交鉴定费用，大连市建筑工程质量检测中心有限公司于2019年6月10日将“（2019）大法技字第538号”司法鉴定委托退回大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2019年6月18日退回一审法院，案涉工程未进行质量鉴定。还查明，常州晶雪冷冻设备有限公司于2016年9月26日经常州市工商行政管理局核准变更为江苏晶雪节能科技股份有限公司。2018年9月30日，原告向天安财产保险股份有限公司购买诉讼财产保全责任保险，支付保险费6,300元。一审法院认为，双方当事人签订的合同合法有效，双方均应全面、严格履行自己的义务。本案中，一、案涉工程总造价应为6,703,951元，其中：无争议的为JN-20130514-01合同（第四期水产加工车间速冻间库板和安装工程）工程造价280,000元；有争议的新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程和外墙板工程的工程量、油炸间工程（合同编号：JN-20130514-02）的工程量、新建加工车间及冷库二层至五层层间踢脚铝板封堵工程项目的造价，经委托中诚信工程造价咨询有限公司司法鉴定，鉴定工程造价为6,423,951元。虽晶雪公司认为油炸间和踢脚铝板封堵工程的鉴定造价过低，没有考虑到实际情况，更衣室工程虽然勘验现场并未存在，但是根据照片对比可以确认更衣室就是在设备机房的二楼，应当以400,000元核算造价。天宝公司认为女儿墙盖板工程属于外墙板施工的一部分，不应单独核算；油炸间于本案无关，不应计算；踢脚铝板封堵工程属于外墙板工程的一部分，不应单独核算；扣除人工费用过低。但原被告双方均认可了《司法鉴定意见书》的真实性和合法性，且油炸间、踢脚铝板封堵工程系合同外由原告实际施工，女儿墙盖板属外墙工程实际施工面积，均应当计算工程价款。被告未能按法庭要求提供油炸间系其施工的证据，故对其异议不予采纳。原告主张施工的更衣室工程，虽有照片对比，但鉴定勘验现场时更衣室已不存在，相关事实需待技侦后可另行主张。鉴定造价符合实际，故对其异议也不予采纳。二、案涉工程虽未进行竣工验收，但被告于2013年12月5日前就实际使用案涉工程，质保期至2015年12月4日前已届满，被告辩称至今未交付竣工验收明显与事实不符，一审法院不予采纳。工程总价款为6,703,951元，被告已经付款4,496,000元，尚结欠工程款2,207,591元未付，其应于2013年12月5日前支付2,097,211元、于2014年12月4日前支付110,380元，但至今未付，被告的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。三、被告未能举证证明案涉工程在施工及质保期内存在质量问题，被告与曲运开合同系工程项目质保期满后实施的维护，与施工质量无关，故对要求赔偿维修费用损失的反诉请求不予支持。四、对被告反诉主张逾期交付使用违约金的请求不予支持。一方面，被告付款与合同不符，而发包方支付工程预付款、进度款是先合同义务，被告支付工程款严重逾期，原告有权顺延工期，案涉工程不存在工期延误的事实；另一方面，施工中存在被告增加工程项目的情况，需要相应增加施工期；再者，被告披露的信息不存在工期违约以及至今未交付使用的情况。五、被告反诉要求支付材料费206,967.11元的主张，因被告未能举证证明该材料应由原告支付款项的合意，也未举证证明该材料的型号规格、价格，故一审法院不予支持。六、被告反诉要求交付全部案涉工程竣工资料和工程档案的主张，可待其完成向原告的付款义务后，再向原告主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：一、被告大连天宝绿色食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏晶雪节能科技股份有限公司工程款2,207,591元，并赔偿江苏晶雪节能科技股份有限公司利息损失（计算方式：以2,097,211元为基数自2013年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、以110,380元为基数自2014年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告江苏晶雪节能科技股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告大连天宝绿色食品股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费19,610元、保全费5,000元、诉讼保全责任保险费6,300元、鉴定费75,664元，合计106,574元由原告江苏晶雪节能科技股份有限公司负担29,300元，被告大连天宝绿色食品股份有限公司负担77,274元。反诉案件受理费47,863元，减半收取23,932元由大连天宝绿色食品股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院二审期间查明如下事实：《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库》合同及《大连天宝绿色食品股份有限公司新建加工车间及冷库室内聚氨酯夹芯板工程合同》第五条第一款第三项均规定，上诉人应按合同约定，及时向乙方提供所需指令，批准并履行约定其它义务，由于上诉人未能按照合同约定履行义务造成工期延误，顺延延误的工期。2016年7月7日，上诉人向被上诉人发出工作函，载明“……我公司曾多次向贵公司汪经理和丁经理要求提交竣工资料，……但贵公司一直未提供交档资料，……”。二审诉讼中，上诉人递交情况说明一份，载明“……晶雪公司向公司提交的工程档案资料并不符合大连金州新区档案局的相关要求，……维修工程于2016年8月6日结束，……经维修人员核实产生费用：118,550元。由于该维修工程由第三方个人进行施工，故天宝公司与实际施工人通过现金进行结账，故目前无相应的付款凭证。”本院认为，双方当事人签订的合同合法有效，一审判决对此认定正确。本案的争议焦点为案涉工程质量问题是否构成上诉人拒付工程价款的理由；案涉油炸间的施工主体；女儿墙盖板压顶工程、踢脚铝板封堵工程是否为案涉施工合同约定的工程内容以及应否单独核算工程量及价款；上诉人二审期间申请鉴定应否准许；上诉人的反诉请求应否得到支持。关于案涉工程质量问题是否构成上诉人拒付工程价款的理由一节。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现案涉工程未经竣工验收，上诉人实际使用多年后，又以工程质量问题为由拒付工程款，与法相悖。一审法院据此判令上诉人应依法依约支付拖欠工程价款正确。关于案涉油炸间的施工主体一节。被上诉人提供了油炸间的施工图纸，同时司法鉴定机构依据相应图纸及现场测量对油炸间实物进行了现场勘验。上诉人否认油炸间由被上诉人施工，但未能提供证据证明油炸间由他人施工，也未能提供油炸间的施工图纸。故一审法院认定油炸间由被上诉人施工，并无不当，据此判令上诉人按照鉴定意见确定的工程造价支付油炸间的工程价款正确，应予维持。关于女儿墙盖板压顶工程、踢脚铝板封堵工程是否为案涉施工合同约定的工程内容以及应否单独核算工程量及价款一节。一、双方均认可女儿墙盖板压顶工程属于20110925-01号施工合同约定的外墙板施工工程内容并由被上诉人施工。女儿墙作为建筑物屋顶四周围的矮墙，属于土建工程的一部分，又区别于土建工程的其余外墙立面。对女儿墙进行盖板压顶施工，属于对土建工程的施工，相应施工的面积应予单独计算工程量及价款，上诉人主张女儿墙盖板施工已经包含在工程单价中，明显与土建工程构造、土建工程施工方式不符，故对女儿墙盖板压顶工程应予单独核算工程量计价款，一审法院判令上诉人按照鉴定意见确定的工程造价支付女儿墙盖板压顶工程价款正确，应予维持。二、上诉人认可二至五层踢脚铝板封堵工程由被上诉人施工，但认为该工程属于收边件工程。根据双方签订的合同可知，收边系指所有板材收边、窗口收边，与踢脚铝板封堵工程并非同一施工项目，且踢脚铝板封堵工程在合同及附件中均未提到，双方仅在合同签订后的往来函件中，就踢脚铝板的安装事宜进行了沟通。故一审法院认定该工程为合同外工程，应据实结算并无不当，据此判令上诉人按照鉴定意见确定的工程造价支付踢脚铝板封堵工程价款正确，应予维持。关于上诉人二审期间申请鉴定应否准许一节。上诉人称鉴定机构违反法定程序退鉴后，一审法院驳回再次鉴定申请致案涉工程质量问题无法查清，并申请本院就案涉工程质量问题及成因等事实进行鉴定。当事人对工程质量、修复费用等专门性问题有争议，一审诉讼中负有举证责任的当事人虽申请鉴定但未支付鉴定费用，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。本案中，上诉人认为案涉工程存在质量问题，并要求被上诉人支付维修费用，应当就上述事实主张承担举证责任。现上诉人在申请鉴定后，未支付鉴定费用致退鉴，在二审诉讼中申请鉴定，经本院审查认为，如前所述，上诉人使用未经竣工验收的案涉工程多年后，再行就工程质量不符合约定为由主张权利，缺乏请求权基础；同时，上诉人主张的维修费用发生在质保期满后，且经本院释明，未能提供相应付款凭证，不足以认定维修费用实际发生，一审法院对维修费用不予支持并无不当。故本院认为，上诉人二审诉讼中申请鉴定已无必要，不予准许。关于被上诉人是否应当承担逾期交付使用违约金一节。现上诉人仅以被上诉人未按合同约定工期交付使用为由，将工期延误的原因归责于被上诉人，显属事实依据不足。被上诉人辩称，因上诉人在合同履行过程中严重逾期支付工程款，被上诉人有权依据合同约定顺延工期。现不足以认定工期延迟系因被上诉人原因造成，而上诉人逾期支付工程款的行为属实，被上诉人抗辩成立。故上诉人要求被上诉人承担逾期交付使用的违约金，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付材料费一节。因上诉人提供证据不足以证明被上诉人应当支付该费用以及上诉人对该费用实际支出情况，一审法院对此不予支持，并无不当。关于上诉人要求被上诉人立即交付全部案涉工程竣工资料和工程档案一节。本案中，被上诉人已于2013年12月5日申请竣工验收，无据认定上诉人对此进行回复；上诉人自行出具的工作函与二审诉讼中提交的情况说明，对被上诉人是否提交工程档案资料的表述存在矛盾。现结合上诉人未履行合同付款义务的情形，一审法院保留了履行付款义务后上诉人对全部案涉工程竣工资料和工程档案材料的交付请求权，并无不当，应予维持。综上所述，大连天宝绿色食品股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47,863元，由上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  曾国救审判员  梁 爽二〇一九年十二月五日书记员  朱彦锡