海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1935号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：五指山天镕雨林房地产开发有限公司。住所地：海南省五指山市海榆南路3公里处海南林科所通什分所。   法定代表人：王敏静，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈柳龙，海南威盾律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李鲁南，海南威盾律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人)：天津中机建设工程设计有限公司海南分公司。住所地：海南省三亚市解放四路**轻工小区****。   法定代表人：李树良，该公司经理。   委托诉讼代理人：宋旭晖，该公司职员。   再审申请人五指山天镕雨林房地产开发有限公司（以下简称天镕雨林公司）因与被申请人天津中机建设工程设计有限公司海南分公司（以下简称中机设计海南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院作出的（2019）琼96民终873号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   天镕雨林公司申请再审称，第一，二审判决认定天镕雨林公司认可并接受使用涉案工程明显错误。天镕雨林公司至今未接收、未使用涉案工程。中机设计海南分公司撤场后，天镕雨林公司增多次要求提交涉案工程的施工技术资料以备竣工验收，但中机设计海南分公司一直未提交。后中机设计海南分公司违反双方口头约定，在收到天镕雨林公司支付的10万元工程款后仍未前往办理工程验收。2017年7月26日，天镕雨林公司发出《告知书》，要求中机设计海南分公司携带所有施工资料办理竣工交接，同时配合有关机构至现场办理竣工验收。中机设计海南分公司仍不予理睬，后经天镕雨林公司的工程师现场勘验，涉案工程存在严重质量问题，出现大量水土流失，为了避免损失进一步扩大，天镕雨林公司对涉案工程进行了加固。因此，不存在天镕雨林公司认可涉案施工工程及接收涉案工程的情形。第二，二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十三条之规定，认定中机设计海南分公司主张的工程款有法可依存在明显错误。根据前面所述，天镕雨林公司不存在认可并接收涉案工程，涉案工程并未实际竣工验收结算，也就不应当适用上述规定进行处理。第三，二审判决认定天镕雨林公司就导致涉案工程未能进行司法鉴定承担责任是无事实和法律依据的。根据“谁主张，谁举证”原则，中机设计海南分公司对其主张的工程款应当承担举证证明责任，该证明责任不应当由天镕雨林公司负担。第四，二审判决参照涉案《软地基加固分项工程设计施工合同》（以下简称《施工合同》）约定的45万元固定总价确认涉案实际工程造价，明显错误。中机设计海南分公司实际施工的水泥土搅拌桩为409根，高压旋喷桩为116根，合计525根桩。但《施工合同》约定，涉案工程回填土采用粉喷桩加固处理，并对施工有明确标准要求。中机设计海南分公司在施工中擅自变更设计图纸，将965根粉喷桩变更为水泥土搅拌桩488根和高压旋喷桩202根。并且实际施工未达到约定的标准要求。所以，二审判决参照《施工合同》计算工程款，无事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销二审判决，对本案依法再审。   中机设计海南分公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，天镕雨林公司的再审申请于法无据，应被驳回。   本院经审查认为，本案的争议焦点为：二审判决认定天镕雨林公司认可并接收涉案工程是否妥当。本案原审法院查明的事实如下：2017年1月10日，中机设计海南分公司向天镕雨林公司发送邮件《申请付款函》载明，我司根据贵司提供的资料，对海南省五指山雨林璞玉项目边坡回填土加固处理项目进行设计施工，自2016年12月18日正式开工，2017年1月9日上午结束……我司发票已开具及提交申请付款书，现望贵公司按双方合同之约定，办理付款适宜，以保证下步工期顺利进行。中机设计海南分公司提交的证据《工程定位测量记录》、《工程点位测量报验申请表》、《深层搅拌桩施工记录表》、《高压旋喷桩施工记录表》，上述证据均由涉案工程监理工程师签字确认，其中《工程定位测量记录》有天镕雨林公司工作人员签字确认。根据《深层搅拌桩施工记录表》、《高压旋喷桩施工记录表》载明的施工情况，涉案工程实际施工深层搅拌桩409根，高压旋喷桩116根，桩数总计525根。中机设计海南分公司于2017年1月9日向天镕雨林公司出具了36万元的发票，天镕雨林公司于2017年3月22日支付了10万元工程款。天镕雨林公司认可，在中机设计海南分公司退场后，天镕雨林公司对涉案工程进行了加固。原审法院认定的上述事实，双方均无异议。上述事实表明，在中机设计海南分公司退出涉案工程工地后，天镕雨林公司进入涉案工地并对涉案工程进行了加固施工。结合本案争议的涉案工程完工后天镕雨林公司向中机设计海南分公司支付了10万元工程款，二审判决认为，天镕雨林公司认可并接收了涉案工程，该认定并无不妥。天镕雨林公司称，涉案工程存在严重质量问题，经多次催促中机设计海南分公司未果，为了避免扩大损失而对涉案工程进行了加固，不存在认可并接收涉案工程的事实。因天镕雨林公司提供的证据不能证明其上述主张，故对其该主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，天镕雨林公司接收并使用涉案工程后，又主张涉案工程不符合《施工合同》的约定，本院不予支持。因此，天镕雨林公司应当按照《施工合同》的约定支付相应的工程价款。因中机设计海南分公司未申请工程造价司法鉴定，导致涉案工程的工程造价无法查明，应由该公司承担相应责任。换言之，在本案未启动工程造价司法鉴定的情况下，法院仍需依照现有证据对涉案工程造价作出裁决，但如存在不能查明的部分由中机设计海南分公司自行负担。鉴于此，二审判决依据公平原则，根据涉案工程实际完成的工程量，参照涉案《施工合同》中约定的总价款计算出每根桩的平均价格，再计算出实际施工桩数的总价款，并无不当。因此，天镕雨林公司称，二审判决认为天镕雨林公司认可并接受涉案工程以及二审判决参照涉案《施工合同》的约定计算实际工程造价等，均属认定错误，上述主张均不能成立，本院不予支持。   综上，天镕雨林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回五指山天镕雨林房地产开发有限公司的再审申请。   审 判 长 唐赐伟   审 判 员 苏堆玉   审 判 员 刘兰英     二○一九年十二月十三日   法官助理 何小瑜   书 记 员 冯婉婷   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十四条民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。