南昌铁路运输中级法院 民 事 裁 定 书 (2019)赣71民申1号 再审申请人(一审被告)：龙海市城市建设投资开发有限公司，住所地福建省龙海市石码镇工农路建行大厦。统一社会信用代码：91350681757399041G。 法定代表人：曾向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐敬伟，福建析律律师事务所律师。 被申请人(一审原告)：杨位联，男，1981年1月13日出生，汉族，住福建省晋江市。 原审被告：福建向荣建设集团有限公司，住所地福建省漳州市南昌中路**鑫荣小区商业中心。统一社会信用代码：91350600705210462R。 法定代表人：曾国雄，该公司董事长。 再审申请人龙海市城市建设投资开发有限公司（以下简称龙海城投）与被申请人杨位联、原审被告福建向荣建设集团有限公司（以下简称向荣公司）建设工程施工合同纠纷申请再审一案，不服福州铁路运输法院作出的（2019）闽8601民初9号民事判决，向我院申请再审。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 再审申请人龙海城投申请再审称：一、再审申请人在法定的期限内提起上诉并缴费，故被认定超期上诉错误。 原审法院通知2019年5月31日开庭宣判，但开庭宣判前经办法官电话联系再审申请人的代理人徐敬伟律师，徐敬伟律师向承办法官提出“由于我方路途较远交通不便能不能改为邮寄送达，承办法官同意我方可以不参加开庭改为邮寄送达。”，再审申请人于2019年6月6日收到判决书。2019年6月18日，再审申请人向原审法院邮寄递交上诉状。再审申请人根据法律规定在收到民事判决书之日起15日内递交了民事上诉状，并且依法缴纳了上诉费，故再审申请人的上诉并没有超期。 在定期宣判前，再审申请人依照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序若干规定》）第三十一条、第二十九条的规定，已经因交通不便向承办法官在开庭前要求邮寄送达裁判文书，承办法官也同意改为邮寄送达裁判文书，故再审申请人的上诉期从邮件回执上注明收到或者退回之日的次日起开始计算，而不应当以定期宣判的日期计算上诉期。 二、原审判决确有错误，依法应予改判。 （一）被申请人杨位联起诉的诉求包含两个承包合同的法律关系，两合同的标的不一致，涉及的权利义务关系不一样，依法不能并案起诉，请求驳回其起诉。 （二）被申请人杨位联的诉求已经超过诉讼时效。该工程已于2012年11月23日竣工验收，至被申请人杨位联起诉己超过3年的诉讼时效，故应驳回其诉讼请求。 （三）再审申请人已经按合同约定支付了全部工程款。向荣公司的工程款经审核后确定为9095.2016万元，而再审申请人已支付9680.1829万元，回购利润和回购利息亦不属承担责任范围，故应驳回被申请人杨位联的诉讼请求。 （四）涉案二份合同属无效合同。根据法律规定，无效合同应当按各自过错承担责任。且无效合同只能按成本价或者折价补偿的方式计算工程款，所以原告诉求的工程款没有依据，并且可能存在被申请人杨位联与向荣公司恶意串通提高工程款来加大再审申请人的责任。因向荣公司已经资不抵债，所以应当审查被申请人杨位联与向荣公司的结算是否合法。 （五）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）规定，只有在查明欠付转包人具体工程价款数额后才能判决由发包人在欠款数额内承担责任。而本案无法查清发包人所欠工程款数额，一审认定再审申请人欠向荣公司3551618元未支付没有任何依据。审计报告列明应当扣除的246.8844万元也是经过向荣公司确认和认可的，依法应当予以扣除。一审认定再审申请人欠向荣公司3551618元未支付，超越了本案审理范围。该认定导致审计报告无效和向荣公司直接以此主张再审申请人欠款3551618元未支付，故该认定明显错误。 （六）本案回购款应扣除《站前广场绿化移交协议书》约定的第一条款中约定的459265元和第二条款约定的10万元。该《站前广场绿化移交协议书》是再审申请人与向荣公司签订的，故两笔款项依法应予扣除。 （七）一审认定事实错误。一审法院认定工程造价审定为9307.3916万元、投资回报为186.1478万元、回购利息455.6899万元、前期土方回填及平整43.0577万元，总数为9992.8270万元。但在认定再审申请人所支付的款项中却只认定9637.1252万元，未列入将已支付的前期土方回填及平整43.0577万元。 综上，请求撤销原审判决，驳回被申请人的诉讼请求或者发回重审。 被申请人杨位联辩称：一、龙海城投无正当理由未依法提起上诉，依法不应受理龙海城投的再审申请。 龙海城投未穷尽常规救济程序而无权申请再审。最高人民法院公报案例(详见(2017)最高法民申2483号民事裁定书）观点：两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。龙海城投无正当理由未依法提起上诉，故对其再审请求不应予以支持。 其次，龙海城投主张一审判决上诉期应自其2019年6月6日收到判决书次日起算，有违法律规定。根据《简易程序若干规定》第三十一条第一款之规定，龙海城投的委托代理人在原审法院定期宣判前收到传票后，并未在定期宣判前告知原审法院其确有正当理由不能到庭的事实。原审依法确定龙海城投的上诉期自定期宣判的次日起开始计算，符合相关法律规定。 二、原审判决向荣公司应向杨位联支付工程款689791元，龙海城投就该工程款对杨位联承担付款责任，认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回龙海城投的再审申请。 （一）本案讼争两份合同均属于“石制作分包业务”，发包人和承包人均属同一主体，且向荣公司支付给杨位联的工程款并未区分是哪一个工程项目，原审法院合并审理有利于客观事实的查明，且合并审理也并未违反法律规定，故龙海城投以此主张原审判决存在错误无事实和法律依据。 （二）因杨位联与向荣公司未就工程款进行结算，因此本案的诉讼时效尚未开始计算。 一审庭审时，杨位联和向荣公司均确认双方就两份合同涉及的工程款均未进行结算，即杨位联与向荣公司之间的债权债务标的尚未确定。根据《民法总则》第一百八十八条之规定，杨位联作为实际施工人在尚未与向荣公司结算工程款的情况下，并不知道或应当知道自己的权利受到侵害，其主张向荣公司支付工程款的诉讼时效应自杨位联与向荣公司结算工程款后向荣公司逾期未支付工程款或杨位联提起民事诉讼主张工程款之日起计算。另外，案涉两份合同已被原审法院认定无效，根据《合同法》第五十八条之规定，杨位联作为实际施工人，因无效合同产生的不当得利的请求权，其主张权利的诉讼时效起算时间应从确认合同无效之日起计算。综上，杨位联主张向荣公司及龙海城投支付工程款的诉讼时效均未超期。 （三）龙海城投就案涉工程应付工程款总额为99922870元，已支付给向荣公司96371252元，龙海城投尚欠向荣公司工程款3551618元，故并不存在龙海城投超付工程款的情形。 首先，龙海城投主张工程款经审核后为9095.2016万元，实际是依漳州审计局审计结论确定发包人应支付的工程款总额。该主张违反法律规定和合同约定。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》([2001]民一他字第2号）规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”鉴于向荣公司和龙海城投之间的合同合法有效，不存在约定不明的情形，合同也没有约定以审计结论作为结算依据，故龙海城投应支付的工程款应按合同约定执行。根据《项目投资建设合同(BT方式)》与《漳州市火车南站站前广场工程施工合同》约定，龙海城应付工程款总额应以漳州市财政局项目审核结算结论，再加上2%的投资回报及回购期利息计算，即龙海城投应付向荣公司的工程款总额为99922870元。 其次，就龙海城投已支付给向荣公司的工程款，根据漳州市审计局就案涉工程出具的《审计报告》载明：“截止2015年9月10日，龙海城投公司已支付回购款87871252元”，及龙海城投在2015年12月24日支付的回购款998689元、2016年1月6日支付的2272340.98元和5228970元可知，龙海城投已支付给向荣公司的工程款合计为96371252元。综上，龙海城投不存在超额付款情形。 （四）建设工程施工合同无效，发包人应参照合同约定向承包人支付工程价款。 案涉《外墙干挂承包合同书》及《铺装分项合同书》经原审法院认定为无效合同，根据《建设工程司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨位联作为实际施工人，有权要求向荣公司和龙海城投参照原合同约定支付工程款。而非龙海城投所主张的依照成本价或折价补偿方式。 （五）杨位联作为实际施工人，有权突破合同相对性直接向龙海城投主张工程款，原审审理龙海城投与向荣公司之间的施工合同未超越审理范围。 根据原审证据，足以认定龙海城投尚欠向荣公司工程款3551618元，而向荣公司尚欠杨位联工程款689791元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，杨位联系实际施工人，原审审理龙海城投与向荣公司之间的施工合同并未超越审理范围。另一方面，从前述最高院电话答复可知，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位之间的合同效力。漳州市审计局对该工程的审计是监控财政拨款与使用的行政措施，其对民事合同当事人并不具有法律约束力。原审根据龙海城投与向荣公司之间的合同认定龙海城投尚欠向荣公司工程款3551618元，与漳州审计局的审计并不矛盾，更不会当然导致《审计报告》无效。 （六）原审法院在认定龙海城投应支付给向荣公司的工程款总额时，已扣除了459265元和100000元两笔款项，原审法院不存在事实认定错误。 对于《站前广场绿化移交协议书》涉及的459265元和100000元两笔款项，庭审时杨位联、向荣公司均已经明确龙海城投应支付给向荣公司的工程款不包括上述两笔款项，并且原审法院在认定龙海城投应支付给向荣公司的工程款总额时，也已扣除。故原审不存在事实认定错误。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，龙海城投的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第（六）项规定的情形，请求驳回龙海城投的再审申请。 原审被告向荣公司未提出答辩。 本院审查查明的事实与原审一致。 本院认为：本案的争议焦点有以下几个： （一）再审申请人龙海城投的起诉是否超过诉讼时效？ 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。由于涉案工程施工结束后，实际施工人杨位联与发包方向荣公司一直在就工程最终结算问题进行协商，并未就工程款作出最终结算。本案诉讼时效应自被申请人杨位联向法院提出起诉之日起计算，再审申请人认为本案超出诉讼时效的主张没有法律依据，本院不予支持。 （二）再审申请人龙海城投是否超过法定期限提出上诉？ 再审申请人认为，应当适用《简易程序若干规定》第二十九条邮寄送达的相关规定，应自再审申请人收到判决书的次日起计算本案的上诉期限。被申请人认为，应当依据《简易程序若干规定》第三十一条的规定计算上诉期限。本院认为，再审申请人虽提出“一审承办法官同意其可以不参加开庭改为邮寄送达”，但其并无相关证据证实。本案双方争议的焦点在于，再审申请人未到庭是否属于有正当理由。再审申请人委托代理人以路途远不方便为由要求法院邮寄判决书，该理由依法不属于有正当理由范畴。因为按照民事诉讼法的规定，当事人有义务到庭参加诉讼。确有正当理由，应指出现外在客观原因，造成当事人无法按期到庭的情形。再审申请人委托代理人以路途较远，主观上不愿意到庭参加宣判，并不构成有正当理由的情形，故本案应当依法适用《简易程序若干规定》第三十一条的规定计算上诉期限。再审申请人提出本案未超过法定上诉期限的理由没有事实和法律依据，不能成立。 （三）涉案的两份建设工程施工合同能否并案审理？ 本院认为，两份建设工程施工合同均属于漳州市火车南站站前广场工程的一部分，且两份合同的当事人相同，合并审理有利于查清案件事实，更方便当事人诉讼及法院审理，且不违反法律规定。再审申请人认为原审法院合并审理违反法律规定的再审申请请求，缺乏法律依据，不能成立。 （四）建设工程施工合同无效应如何计价？ 根据《建设工程司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”两份合同涉及的站前广场项目工程已竣工验收合格，故杨位联作为实际施工人请求参照上述两份合同约定支付工程价款的请求，符合法律规定。原审法院参照原合同的计价标准予以计价符合法律规定，应予支持。再审申请人要求以成本价或折价补偿的方式计算工程款的再审申请理由与法无据，不能成立。 （五）再审申请人龙海城投是否欠付向荣公司工程款？ 1、工程回购利润与回购利息是否属于龙海城投应支付给向荣公司的工程款？ 根据龙海城投与向荣公司订立的《项目投资建设合同（BT方式）》约定，该合同项下龙海城投应支付给向荣公司的回购款为向荣公司全部工程结算造价（以财政部门审核结果为准）的102%进行结算。由此可见，案涉工程实质是由向荣公司按合同约定全额垫资施工，与一般的工程施工性质不同。垫资方对其先期投入的资金，自然应当收到合理的利润及利息回报。因此，合同也约定了龙海城投应支付的款项为“回购款”，“回购款”按照财政部门审核造价的102%结算。故《项目投资建设合同（BT方式）》所涉工程款的范围应包含回购利润与回购利息，这也符合施工方垫资施工的实际。再审申请人提出工程回购利润与回购利息不属于工程款范畴的再审申请理由没有事实和法律依据，不能成立。 2、被申请人杨位联与向荣公司对工程款的对账是否存在恶意串通？ 关于再审申请人提出，被申请人杨位联与向荣公司对工程款的对账可能存在恶意串通以加大再审申请人责任的理由，本院认为，对于杨位联与向荣公司存在恶意串通的情形，再审申请人并未提交证据证明，故再审申请人的该项再审申请理由没有事实依据，不能成立。 综上，原审认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予维持。再审申请人龙海城投的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回龙海市城市建设投资开发有限公司的再审申请。 审 判 长 熊爱武 审 判 员 胡少林 审 判 员 谢卫红 二〇一九年十二月四日 法官助理 占子明 书 记 员 冯都悦