江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3394号上诉人（原审被告）：常州三灵印刷有限公司，住所地常州市新**薛家工业园建业路**。法定代表人：房廷刚，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：蒋增荣，男，1951年3月13日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：杜文忠，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊元章，江苏友联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史静芬，女，1952年8月8日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：杜文忠，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊元章，江苏友联律师事务所律师。原审被告：房廷刚，男，1949年11月29日生，汉族，住常州市钟楼区。原审被告：毛洪根，男，1948年1月15日生，汉族，住常州市天宁区。原审被告：房红英，女，1953年2月8日生，汉族，住常州市天宁区。原审被告：凌玉芳，女，1949年12月12日生，汉族，住常州市钟楼区。上诉人常州三灵印刷有限公司（以下简称三灵印刷公司）因与被上诉人蒋增荣、史静芬、原审被告房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳追偿权纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2495号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年10月14日召集当事人听证，上诉人三灵印刷公司法定代表人房廷刚、被上诉人蒋增荣、史静芬及其委托诉讼代理人樊元章、原审被告房廷刚、房红英到庭参加诉讼。原审被告毛洪根、凌玉芳经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。三灵印刷公司向本院提出上诉请求：1、撤销江苏省常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初2495号民事判决，依法改判。2、被上诉人承担本案诉讼费1132元。庭审中，上诉人明确第1项上诉请求为依法改判上诉人不承担责任。上诉理由：判决书于2019年7月18日送达给上诉人。一审法院对本案事实认定和法律适用方面均存在错误。1、事实认定错误。三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款，各自按照七分之一的份额承担清偿责任。69万元是全部，为什么要五个人来承担代偿69万元，蒋增荣和史静芬那不是不要按照各自的份额来承担份额了吗？因而事实认定有错误，这是本金认定错误。三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款的利息，各自按照五分之一的份额承担清偿责任。上诉人认为本金是按照各自七分之一承担，为什么利息要按五分之一承担呢?蒋增荣和史静芬两个人不要承担自己的份额吗？这是利息认定的错误，所以说事实认定有错误。2、法律适用错误。法院依照《最高人民法院关于适用被上诉人蒋增荣、史静芬答辩称，一、被上诉人对第1部分上诉理由的答辩意见:（一）一审判决书已载明“蒋增荣、史静芬在承担抵押担保责任后，有权要求毛洪根、房红英、常州三灵印刷有限公司、凌玉芳、房廷刚承担应当分担的份额，即原告与被告均应承担按份责任，每个保证人平均分担七分之一。蒋增荣、史静芬应承担的份额应向主债务人洪根纸业追偿。”因此并非如上诉人所称69万元全部由一审中的五名被告三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳承担，而被上诉人不承担相应份额。（二）关于69万元代偿款的利息承担比例的答辩意见。在此前金融借贷纠纷案件中，江苏银行股份有限公司常州分行（以下简称江苏银行）出借给常州洪根纸业有限公司（以下简称洪根纸业公司）的贷款，实际是毛洪根、房红英、三灵印刷公司、房廷刚、凌玉芳借用洪根纸业公司的名义进行贷款，贷款的实际使用人是上诉人及原审其他被告，他们之间都是沾亲带故关系。而被上诉人属于局外人，并未使用银行贷款。上诉人及原审其他被告使用贷款后未能及时偿还，因此导致银行贷款无法偿还。正是由于上诉人及原审其他被告的原因导致被上诉人向江苏银行支付了69万元，这给被上诉人造成了损失，而该损失是上诉人及原审其他被告即贷款的实际使用人导致的。在此情形下，如再让被上诉人分担损失显然是有违公平和诚信原则的，因此，一审法院判令上诉人及原审其他被告向被上诉人按五分之一的比例支付利息并无不当。二、被上诉人对第2部分上诉理由的答辩意见：（一）上诉人认为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条规定：承担了担保责任的担保人，可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但是没有关于平担代偿款的规定。因此上诉人认为一审法院判决上诉人及原审其他被告按七分之一比例分担代偿款属于法律适用错误。被上诉人认为，上诉人的上述理由不能成立。根据《民法总则》第一百七十八条规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿……”因此，一审法院判令上诉人及原审其他被告按七分之一比例分担代偿款，不属于适用法律错误。（二）上诉人认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第20条的规定：被上诉人的代偿款，只有被上诉人向债务人不能追偿的部分，才能要求上诉人平均承担代偿款。上诉人的该观点，实质上是在向被上诉人主张先诉抗辩权，而在连带责任保证中，保证人是不享有先诉抗辩权的。上诉人该上诉理由不能成立。事实上，该条款只是规定了，当承担了保证责任的保证人选择向债务人行使追偿权后，追偿权未得实现的部分，其他连带保证人应如何向承担了保证责任的保证人承担义务的情形，而并不是赋予其他连带保证人先诉抗辩权。因此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条与20条的内容并不矛盾，两个法条分别适用不同情形，二者并行不悖，并非如上诉人所称适用第38条和20条都属法律适用错误，只是上诉人未能正确理解上述法条含义。综上所述，上诉人的上诉请求所依据的事实和理由均不能成立。一审判决，认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。原审被告房红英未陈述意见。原审被告毛洪根、凌玉芳未到庭，也未有书面意见提交。蒋增荣、史静芬向一审法院起诉请求，要求判令三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳立即连带偿还69万元，以及支付从2018年11月2日起至实际还清之日的按照银行同期贷款利率计算的利息。一审法院确认的事实：2012年4月13日，江苏银行与洪根纸业公司签订最高额综合授信合同，约定由江苏银行向洪根纸业公司提供总额为807000元的授信额度，授信期间为2012年4月13日至2015年4月12日。同日，江苏银行还与蒋增荣、史静芬签订了最高额抵押合同，蒋增荣、史静芬以其自有的位于常州市钟楼区的房屋为洪根纸业公司的上述授信合同向该银行提供抵押担保，担保金额为807000元，担保范围包括本金、利息和实现债权的费用，双方已办理抵押登记手续。2012年4月20日，江苏银行与洪根纸业公司签订流动资金借款合同，约定洪根纸业公司向该行借款560000元，期限为2012年4月20日至2013年2月19日。同日，江苏银行与毛洪根、房红英签订个人连带责任保证书，约定由毛洪根、房红英为洪根纸业公司的借款向江苏银行提供连带责任保证，担保范围包括本金、利息及实现债权的费用。上述合同签订后，江苏银行于2012年4月20日向洪根纸业公司发放借款560000元。2013年2月19日，江苏银行与洪根纸业公司签订借款展期协议，约定借款展期至2013年7月10日，蒋增荣、史静芬和三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳均作为担保人签名。同日，因为洪根纸业公司的展期，江苏银行分别与三灵印刷公司，凌玉芳、房廷刚签订保证担保合同和个人连带责任保证书，约定上述三人对洪根纸业公司的债务承担连带保证责任，担保范围包括本金、利息及实现债权的费用。由于洪根纸业公司在借款期限届满后仍未履行还款义务，江苏银行于2013年7月10日向一审法院起诉，要求洪根纸业公司归还本金51万元及利息、罚息、律师代理费，并要求蒋增荣、史静芬以其抵押的财产承担抵押担保责任，同时要求三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳承担连带担保责任。该院在审理该案过程中，经调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、洪根纸业公司于2013年7月19日前归还江苏银行借款本金510000元及从2013年6月21日起至全款还清之日止按合同约定利率计算的利息；二、洪根纸业公司于2013年7月19日前向江苏银行支付律师代理费17350元；三、如洪根纸业公司未能按期履行上述债务，江苏银行有权就蒋增荣、史静芬提供的抵押物坐落于常州市钟楼区的房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。蒋增荣、史静芬履行完保证责任后，有权向洪根纸业公司追偿；四、毛洪根、房红英、三灵印刷公司、房廷刚、凌玉芳对上述一、二项债务承担连带清偿责任。毛洪根、房红英、三灵印刷公司、房廷刚、凌玉芳履行完保证责任后，有权向洪根纸业公司追偿。诉讼费9074元，减半收取4537元，保全费3270元，合计7807元，由洪根纸业公司、蒋增荣、史静芬、毛洪根、房红英、三灵印刷公司、凌玉芳、房廷刚承担。双方达成上述协议后，洪根纸业公司仍未按约履行义务，江苏银行即向该院提出强制执行的申请。在执行中，洪根纸业公司及毛洪根、房红英、三灵印刷公司、凌玉芳、房廷刚均未履行。2018年11月2日蒋增荣、史静芬履行了69万元的抵押担保责任。现蒋增荣、史静芬向该院提起本案诉讼。本案当事人争议的焦点：一、抵押人承担了担保责任后是否有权向保证人追偿；二、如果抵押人有权行使追偿权，则是否有权要求其他提供连带保证责任的保证人承担连带责任。一审法院认为，蒋增荣、史静芬、三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳就洪根纸业公司与江苏银行之间形成的同一债权债务，既有保证、又有抵押的共同担保，属于混合担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，虽然没有明确规定担保人之间的内部追偿权，但并不意味着否定了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十八条第一款规定的赋予担保责任人的追偿权。根据该司法解释的规定，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。蒋增荣、史静芬在履行了抵押担保责任后，依法有权向提供了连带责任保证的三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳提出追偿。因此，对蒋增荣、史静芬的主张该院予以支持。三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳提出根据《担保法司法解释》第一百二十三条规定，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利范围内减轻或者免除担保责任，蒋增荣、史静芬自己放弃该权利，且债权人江苏银行与蒋增荣、史静芬、三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳达成的调解协议中也明确了向债务人洪根纸业公司进行追偿，因此，蒋增荣、史静芬只能向主债务人追偿。对其提出的该抗辩，该院认为，在法院执行过程中，虽然没有对蒋增荣、史静芬提供的抵押物采取拍卖、变卖等措施，但蒋增荣、史静芬已经采用现金交付的方式替代履行了抵押担保的义务，债权人并未放弃优先受偿权，且优先受偿权已经得到实现。三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳提出的抗辩理由不成立，其担保责任依法不能免除。关于蒋增荣、史静芬提出各保证人承担连带责任的主张，该院认为，连带责任应由当事人约定或法律规定。蒋增荣、史静芬与毛洪根等其他各保证人均为江苏银行的担保人，二者之间并未作出过承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求另一方承担连带责任的约定，也未作出担保份额的约定，根据《担保法司法解释》第三十八条第一款规定，蒋增荣、史静芬在承担抵押担保责任后，有权要求毛洪根、房红英、三灵印刷公司、凌玉芳、房廷刚承担应当分担的份额，即蒋增荣、史静芬与三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳均应承担按份责任，每个保证人平均分担七分之一。蒋增荣、史静芬应承担的份额应向主债务人洪根纸业公司追偿。因此，对于蒋增荣、史静芬主张各保证人承担连带保证责任的请求该院不予支持。另外，蒋增荣、史静芬、主张69万元款项的利息损失，符合法律规定，但应从其向三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳提出催告日即2019年4月6日开始计算，由三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳承担按份责任，平均分担五分之一。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定，遂判决：一、三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款中需承担的份额，各自按照七分之一的份额承担清偿责任。均在判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；二、三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款的利息（自2019年4月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算），各自按照五分之一的份额承担清偿责任。均在判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；三、驳回蒋增荣、史静芬的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10700元，减半收取计5350元（蒋增荣、史静芬已预交），由蒋增荣负担764元，史静芬负担764元，三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳各负担764.40元。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，洪根纸业公司已于2018年6月29日被常州市钟楼区市场监督管理局吊销企业法人营业执照。蒋增荣在一审庭审中主张，适用《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，向三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳行使追偿权。本院认为，《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据此法律规定，抵押权的实现，依法必须对抵押物进行处置，处置方式包括抵押权人与抵押人协议以抵押物折价抵偿债务，抵押物折价价款不足部分由债务人清偿；或者拍卖、变卖抵押物，以拍卖、变卖的价款偿还债务。上述三种处置方式，其结果必然引起抵押物权属的变更。江苏银行诉洪根纸业公司、蒋增荣、史静芬、三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳借款合同纠纷一案，当事人达成了调解协议。该案执行过程中，洪根纸业公司、毛洪根、房红英、三灵印刷公司、凌玉芳、房廷刚均未履行还款义务，蒋增荣、史静芬向江苏银行支付现金69万元，清偿了洪根纸业公司与江苏银行之间的债务。在洪根纸业公司债务清偿过程中，未对蒋增荣、史静芬为洪根纸业公司债务提供担保的抵押物（坐落于常州市钟楼区的房屋）进行处置，即未将房屋折价抵偿给抵押权人江苏银行，也未将该房屋进行拍卖、变卖。因此，江苏银行对洪根纸业公司的债权，没有通过实现抵押权的方式获得清偿，而是通过蒋增荣、史静芬向其支付现金方式获得清偿。关于蒋增荣、史静芬以现金清偿江苏银行对洪根纸业公司债权的性质。2013年2月19日，江苏银行与洪根纸业公司签订借款展期协议，约定借款展期至2013年7月10日，蒋增荣、史静芬、三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳均作为担保人签名。据此，蒋增荣、史静芬也是江苏银行对洪根纸业公司债权的连带责任保证人。蒋增荣、史静芬既是江苏银行对洪根纸业公司的债权的抵押人，又是该债权的保证人。担保法司法解释第十九条第一款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。蒋增荣、史静芬、三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳之间依法系连带共同保证人。如前所述，江苏银行对洪根纸业公司的债权，没有通过实现抵押权的方式获得清偿，而是通过蒋增荣、史静芬向其支付现金方式获得清偿。因此，蒋增荣、史静芬清偿江苏银行对洪根纸业公司的债权，是以连带责任保证人的身份，承担的是保证责任。担保法第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。根据本条规定，履行全部责任的保证人具有双重追偿权，一是向具有本位责任的债务人行使，一是向其他连带共同保证人行使，这两个追偿权是并存的，保证人可选择其一行使。蒋增荣、史静芬已经履行了江苏银行全部债权实现的保证责任，其依法有权要求承担连带责任的其他连带共同保证人清偿其应当承担的份额，即其依法有权要求洪根纸业公司债务承担连带责任的保证人三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳清偿其应当承担的份额。本案中，蒋增荣、史静芬、三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳向江苏银行提供连带责任保证时，没有约定承担责任的份额，也无法律规定他们保证人之间内部的责任份额，则应当认定责任人之间应平均承担相同比例份额的责任。蒋增荣、史静芬要求各连带责任保证人平均承担责任，没有违反法律规定，也合乎情理。担保法司法解释第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因此，担保法司法解释第二十条也规定连带共同保证人平均分担责任。关于连带共同保证的保证人承担保证责任后，是否应当先向债务人追偿，不能追偿的部分再向其他连带共同保证人追偿。首先，如前所述，根据担保法第十二条规定，履行全部责任的保证人具有双重追偿权，一是向具有本位责任的债务人行使，一是向其他连带共同保证人行使，这两个追偿权是并存的，其可选择其一行使。其次，债务人洪根纸业公司已被市场监督管理部门吊销了企业法人营业执照。常州市天宁区人民法院对江苏银行与洪根纸业公司、蒋增荣、史静芬、三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳借款合同纠纷一案强制执行过程中，也未执行到洪根纸业公司的财产，最后由蒋增荣、史静芬以现金清偿了洪根纸业公司的债务，就本案而言，蒋增荣、史静芬承担保证责任而向债权人江苏银行支付的现金，均可以认定为向债务人洪根纸业公司不能追偿的部分，蒋增荣、史静芬依法有权要求各连带责任保证人平均承担责任。因此，上诉人三灵印刷公司认为即使依据担保法司法解释第二十条规定，蒋增荣、史静芬应当先向债务人洪根纸业公司追偿，不能追偿部分才能要求其他保证人平均分担的上诉理由，本院不予采纳。一审判决：三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款中需承担的份额，各自按照七分之一的份额承担清偿责任；三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款的利息（自2019年4月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算），各自按照五分之一的份额承担清偿责任。三灵印刷公司认为，69万元代偿款，三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳各自按照七分之一的份额承担清偿责任，对69万元代偿款的利息，三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳各自按照五分之一的份额承担清偿责任，均是一审法院认定事实错误。本院认为，2013年2月19日，江苏银行与洪根纸业公司签订的借款展期协议，蒋增荣、史静芬、三灵印刷公司、房廷刚、毛洪根、房红英、凌玉芳均为担保人，洪根纸业公司的债务有七个担保人，如前所述，蒋增荣、史静芬已经履行了保证责任，其依法有权要求各连带责任保证人平均承担责任，即每个保证人对69万元代偿款按照七分之一的份额承担，包括蒋增荣、史静芬各自承担七分之一的份额，上诉人三灵印刷公司认为一审判决三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳各自按照七分之一的份额承担清偿责任属于事实认定错误的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。一审判决69万元代偿款的利息，三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳各自按照五分之一的份额承担清偿责任，缺乏依据，本院予以纠正，每个连带共同保证人对各自应承担的代偿款份额的利息各自承担清偿责任，即三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款的利息（自2019年4月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算），各自按照七分之一的份额承担清偿责任。上诉人三灵印刷公司就此上诉理由成立，本院予以采信。综上，上诉人三灵印刷公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2495号民事判决第一项和诉讼费负担部分；二、变更常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2495号民事判决第二项“三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款的利息（自2019年4月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算），各自按照五分之一的份额承担清偿责任。均在判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕”为“三灵印刷公司、毛洪根、房廷刚、房红英、凌玉芳应向蒋增荣和史静芬支付69万元代偿款的利息（自2019年4月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算），各自按照七分之一的份额承担清偿责任。均在判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕”；三、驳回蒋增荣、史静芬的其余诉讼请求。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为2264元，由上诉人三灵印刷公司负担2164元，被上诉人蒋增荣、史静芬负担100元。本判决为终审判决。审判长 时 坚审判员 刘敬兵审判员 翟 翔二０一九年十二月三日书记员 童亦真