河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4535号上诉人(原审原告)：刘庆贺，男，1963年3月4日生，汉族，住河南省。上诉人(原审被告)：田灵蕊，女，1991年6月19日，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：吕民生，男，汉族，1955年7月6日出生，住河南省。上诉人刘庆贺因与上诉人田灵蕊交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2018）豫0703民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘庆贺，上诉人田灵蕊及其委托诉讼代理人吕民生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘庆贺上诉请求：一、依法改判新乡市卫滨区人民法院(2018)豫0703民初218号民事判决书，改判田灵蕊应比原审判决再多赔付赔偿款83257.44元。二、本案诉讼费和一审诉讼费由田灵蕊承担。事实和理由：首先，依照河南省高院(2018)372号文规定:原审法院判决适用法律错误，计算赔偿使用标准有误，由刘庆贺承担40％赔偿责任没有事实和法律依据。1、该案件判决认定的误工天数有误。法律规定，计算误工天数是依据受害方住院的时间和出院医嘱建议休息时间来计算。如果进行评残，可以计算至定残的前一天，如按照此规定刘庆贺误工天数可以计算有401天误工天数。但是，因刘庆贺是单位部门领导，部门工作很多，无奈之下，刘庆贺架着双拐提前上班。所以，刘庆贺才主张误工天数为260天，而原审法院认定刘庆贺误工天数只有206天，与刘庆贺实际误工天数相差54天。差赔偿金额:7043.78元。2、计算住院期间伙食补助费和营养费标准有误。372号文规定:伙食补助标准:50元/日，营养费标准:20元/日，两项相加70元/日，而原审法院却按照45元/天来计算两项费用无依据。少支持:1680元。3、残疾赔偿金原审法院依据2017年标准来计算错误。因为一审最后一次庭审辩论终结的时间为2019年7月15日，依据法律规定计算残疾赔偿金时应当根据一审法庭辩论“终结”时的上一统计年度标准。所以，原审法院计算残疾赔偿依据标准少支持:4632.78元。4、关于精神损害抚慰金，原审没有支持无依据。因为在(2017)豫0703民初621号案件审理时，刘庆贺还未做韧带重建手术，因为刘庆贺还未申请评残，所以，在该庭审中包括双方调解中，都未谈到精神抚慰金赔偿这一项，只谈当时医疗费和今后继续治疗的问题，本次诉讼时因鉴定结果确定刘庆贺为十级伤残，所以，刘庆贺在原审诉状中请求主张，应当得到法院认可。差:10000元。5、关于原审法院认定:刘庆贺应当承担40％赔偿责任，与法无据。因为，当刘庆贺受伤后中心医院医生只是采取可开式夹具进行外固定及保守治疗，而并非是采用石膏固定治疗。刘庆贺家属为了能使上诉人伤能早日养好，到黄塔骨科医院咨询后，并按照医嘱所指导方法进行贴敷。田灵蕊所述过早拆除外固定等才导致该伤延退愈合，没有事实根据。另外，在一审庭审中，司法鉴定专家对其伤的演变过程在庭审中讲的很清楚。只要关节部位骨折就伴有关节的软骨，膝关节韧带或半月板损伤。只有采用手术治疗的方法，才能达到全面康复的可能。田灵蕊辩称，1、事故发生于2016年6月25日下午，刘庆贺在首诊医院新乡市中心人民医院诊断后，对症采取了“右膝关节外固定治疗6周，药物治疗定期复查”的治疗办法，治愈后刘庆贺2016年9月25日正式上班。上班这一天之前，没有发现本案所治疗病症的任何证据，也就是说2016年6月25日事故造成刘庆贺右胫骨平台骨折采取的是非手术治疗，根据公安部GA/T1193－2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中10.2.13就确立了右胫平台骨折非手术治疗从受到伤害之日到治愈的误工费、护理费、营养费的整个期限，本案司法鉴定机构所依据的也是这一个标准（见鉴定意见书）。2、刘庆贺在2017年6月13日首次住院治疗的“陈旧性右膝关节交叉韧带下止点撕脱骨折”，首次发现时间是2016年9月25日上班半月后的2016年10月9日，“右侧胫骨平台后缘交叉韧带附着点骨质撕脱，撕脱骨片向上轻度移位”，而这一病症和2016年6月25日的胫骨平台骨折是两种截然不同的病症，××症没有“必然”的联系，所以该案刘庆贺的损伤不是田灵蕊造成的。综上理由，结合一审四次庭审田灵蕊的质辩意见和这次田灵蕊的上诉意见应驳回刘庆贺的上诉请求。田灵蕊上诉请求：1.撤销河南省新乡市卫滨区人民法院(2018)豫0703民初218号民事判决书第一项判决，发回重审或依法改判。2.本案审诉讼费由刘庆贺承担。事实和理由：一、原审判决“本次交通事故，经田灵蕊确认，自愿负事故全部责任。”事实错误，判决错误。1、田灵蕊事发当天的承诺是针对2016年6月25日新乡市中心医院诊断后对症采取了“右膝关节外固定治疗6周，药物治疗，定期复查”的结论和治疗而言，并且明确载明有“愿承担后期治疗费用与其他费用作适量补偿。”这个适量补偿充分说明了田灵蕊是不同意承担事故全部责任的。2、2017年4月24日刘庆贺起诉，依据新乡市卫滨区人民法院(2017)豫0703民初621号民事调解书，在起诉赔偿43577.38元的标的中，最后达成调解额为13000元，仅是起诉额的30％。由此可见，田灵蕊在实际中也只是承担部分责任，刘庆贺也承担了大部分责任。3、根据本案鉴定机构引用的公安部GA/T1193-2014文10.2.13条规定，刘庆贺在新乡市中心医院诊断的右膝胫骨平台骨折，在非住院手术的外固定治疗中，误工90-150日，该文件2.1条还规定了“固定所需要的时间”，这个“固定所需要的时间”就是临床所称的从发病之日起到治愈结终所需要的固定时间，刘庆贺在首诊医院确诊的胫骨平台骨折，采取非手术治疗，依法规“固定所需要的时间”是90-150日。而刘庆贺从2016年6月25日事故发生到2016年9月25日的开始连续上班八个多月，符合这一依法规固定的治愈时间，田灵蕊事发当天被逼承诺在(2017)像0703民初621号案中已经兑现，不存在为刘庆贺本案治疗的非胫骨平台骨折病症承担责任的法理。4、刘庆贺本案起诉治疗的病症“右后交又韧带上点撕脱见骨折”(见病历)和2016年6月25日事故发生的“右膝胫骨平台骨折”从医学上不是××症，两者也不存在必然关系。田灵蕊在本案中始终不予承认××症与事故有关，更谈不上“自愿承担责任”之说。5、2016年6月25日交通事故，田灵蕊不存在不让刘庆贺报案的情况，刘庆贺去医院离开现场，在医院诊断处置非手术治疗的情况下，逼其写下承诺书，该承诺只是针对外固定术的后期治疗而言，根本上是违背田灵蕊的主观意志(因不写就不让走)。因此，该事故在没有交通部门责任认定的情况下，法院应依据各种证据参照调解书内容，依法划分2016年6月25日交通事故责任。二、原审判决本案因果关系及承担责任比例错误。1、刘庆贺2016年9月25日上班(判决书错误写成10月1日)，截止上班这一天为止，并未发现“右膝后交叉韧带撕裂骨折”的任何证据。2、刘庆贺2016年10月9日在已经上班15天时，由刘庆贺所工作的医院作CT，第一次发现“右侧胫骨平台后缘后交初带附着点骨质撕脱，撕脱骨片向上轻度移位”。这15天应是××症首发时间，这15天刘庆贺发生的事情才是××症的重要原因。而司法鉴定机构对此情况在庭审中陈述是“不知道”，判决书对此没有任何认定意见。3、从第一次发现“骨质撕脱”，作为医生的刘庆贺应非常清楚该怎么治疗，却一直拖了250天(还一直上班)，充分说明了刘庆贺隐瞒病情。因此，一审法院判决让田灵蕊承担刘庆贺上班后的新的病症的全部责任与法无据。三、田灵蕊请求重新鉴定该案与2016年6月25日交通事故的因果关系，应得到批准。鉴定机构在出庭质证中，面对上诉人提出的12个问题，回答模糊，本案鉴定意见书的因果关系鉴定不能成立。鉴定意见明显依据不足，本案应重新鉴定。刘庆贺辩称，1、根据一审判决及田灵蕊上诉状，事故责任明确，2016年调解案件当中记录非常清楚，刘庆贺在前田灵蕊在后田灵蕊把刘庆贺弄倒，有字据，田灵蕊打的120，在医院田灵蕊主动付费，当时花费2000多元，当时田灵蕊家人在场，当时有录音，还有田灵蕊在发生事故后行为及字据。鉴于田灵蕊当时承诺及态度很好，所以刘庆贺选择回家休养，回去后田灵蕊逐渐不接电话，到2016年春节一直在与对方私下协商，到2017年刘庆贺的腿发生新的问题，出现疼痛走路不稳等情况，刘庆贺才重新做了检查，医院一致建议是让做手术，所以一并起诉了后续费用。2、该次治疗与2016年的外伤有无直接关系，司法鉴定书很明确，司法鉴定人员在一审出庭庭审时说的也很明白。4、关于调解13000元，是为了尽快解决问题防止发生严重后果。病情恢复情况医嘱上显示。一审认定刘庆贺没有按照医嘱进行治疗，对损害的扩大有一定责任，没有依据。本案责任明确田灵蕊全责。田灵蕊要求重新鉴定，该情况请法院依法审查。刘庆贺向一审法院起诉请求：1、请求法院判决田灵蕊偿还刘庆贺医疗费、营养费、住院伙食补助费、住院期间护理费和交通费等100000元（暂定）；2、其他费用待伤残鉴定有结果后在变更或增加损失请求；3、本案的诉讼费由田灵蕊承担。后庭审中，刘庆贺变更了诉讼请求：1、依法判令田灵蕊赔偿刘庆贺医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金和精神抚慰金共计179894．91元；2、本案诉讼费由田灵蕊承担。一审法院认定事实：2016年6月25日下午2时许，在新乡市××附近，田灵蕊驾驶电动自行车沿解放路由北向南行驶时，挂倒同向行驶的刘庆贺，造成刘庆贺受伤。田灵蕊于当日向刘庆贺出具承诺，载明：“6．25日在解放南桥骑电车于刘庆贺先生的自行车刮碰，致右腿骨折，愿承担后期治疗费用。与其他费用作适量补偿。2016.6.25田灵蕊”事故发生后，刘庆贺被送往新乡市中心医院治疗，经诊断为“右膝关节外伤；心脏支架术后；右膝胫骨平台骨折”，于次日对刘庆贺右膝关节外固定治疗。2016年6月30日、7月15日、8月1日、8月15日、9月20日，刘庆贺五次拆卸外固定架，贴黄塔医院的膏药。刘庆贺认可2016年10月1日上班工作。2017年2月28日，新乡市中心医院对本次诊断出具诊断证明书，内容为“1、右膝关节外固定治疗6周；2、药物治疗；3、定期复查”。2017年2月28日，解放军第三七一中心医院出具住院许可证，内容为：“临床诊断：右膝后交叉韧带撕裂骨折；处理意见：住院手术”。2017年3月2日，新乡市中心医院出具诊断证明书，内容为：“诊断意见：右膝关节陈旧性后交叉韧带下止点撕脱骨折；治疗经过及处理意见：建议住院行关节流下PCL重建术治疗”。2017年4月24日刘庆贺向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：1、依法判令田灵蕊赔偿刘庆贺医疗费、营养费、误工费、交通费、挂号费以及精神损失赔偿金，共计43577．38元（具体数额以赔偿清单为准）；2、判令刘庆贺保留继续治疗的权利；3、本案诉讼费用由田灵蕊承担。2017年6月1日，一审法院调解作出（2017）豫0703民初621号民事调解书，内容为“一、田灵蕊于领取调解书之日起七日内赔偿刘庆贺医疗费等共计13000元；二、关于后续治疗问题，如能证明是本次事故引起，可按法律规定另行解决”。2017年6月13日，刘庆贺在中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，经诊断为陈旧性右后交叉韧带止点撕脱骨折。刘庆贺经治疗于2017年8月7日出院，住院54天，花费住院费47262．19元。2018年7月20日，河南新医法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书（豫新医司鉴所［2018］临鉴字第121号），认定：1、刘庆贺（2017年6月13日住院治疗）手术系2016年6月25日外伤后造成；2、刘庆贺右膝关节损伤术后属于十级伤残；3、刘庆贺属于部分护理依赖，护理期限定为陆拾日（自出院之日开始计算），护理人数拟定为壹人。在上述鉴定意见书第五、分析说明中显示：“被鉴定人2017年6月以‘右膝关节疼痛、活动受限1年’为主诉住院治疗，与其2016年6月25日右膝损伤后恢复不良有直接因果关系”。刘庆贺为此次鉴定支出鉴定费4400元，支付鉴定人出庭费用500元。一审法院确认刘庆贺后续治疗所引发的各项损失为：在中国人民解放军第三七一医院住院医疗费为47262.19元；刘庆贺主张住院伙食补助费按每天标准30元、营养费按每天15元标准计算未超出法律规定标准,一审法院予以采纳。按李庆贺实际住院56天按每天45元计算为2520元；误工费以刘庆贺住院前三个月平均工资4195.66元／月标准，误工期限为住院治疗56天，出院建议休息3个月，定期复查；2017年11月30日中国人民解放军第三七一医院出具诊断证明建议“全休二个月”合计206天，误工费为28810．22元；护理费以2017年河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元／年为标准，住院期间的护理期限为56天，出院后的护理期限为60天，护理依赖程度为部分依赖护理，护理人数为壹人，护理费应为6280．2元（39522元÷365天×116天×50％）；残疾赔偿金以2017年河南省城镇居民人均可支配收入29557．8元为标准，残疾赔偿金为59115．6元；根据刘庆贺就诊情况，刘庆贺主张交通费为300元，一审法院予以确认；鉴定费为4400元，在新乡医学院第三附属医院因鉴定检查磁共振平扫刘庆贺支出564元；鉴定人出庭费用500元；上述各项费用合计149752．21元。一审法院认为，侵害他人造成人身损害，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本次交通事故，经田灵蕊确认，自愿负事故全部责任。经河南新医法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，刘庆贺住院手术治疗系2016年6月25日外伤受造成，故本次事故与刘庆贺的住院治疗存在因果关系。对于后续治疗所引发的赔偿问题，因刘庆贺在新乡市中心医院进行右膝关节外固定期间，未按照医嘱进行治疗，对损害的扩大有一定的因果关系，并且刘庆贺也未提供证据证明其多次解除外固定支架不会导致新的损伤出现，故一审法院酌定田灵蕊承担60％的赔偿责任，剩余40％的损失由刘庆贺自行承担。刘庆贺主张精神损害抚慰金10000元在（2017）豫0703民初621号案件审理中已经主张，双方已达成调解协议，因此对该主张一审法院不予支持。综上，刘庆贺后续治疗的各项损失89851.32元，由田灵蕊承担。刘庆贺各项赔偿项目中超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、田灵蕊于判决书生效后十日内赔偿刘庆贺各项损失共计89851.32元。二、驳回刘庆贺的其他诉讼请求。如果田灵蕊未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3898元，由刘庆贺负担1850元，由田灵蕊负担2048元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于刘庆贺伤情与本次事故是否有因果关系及田灵蕊应承担责任比例问题。本案中，田灵蕊驾驶电动自行车挂倒同向行驶的刘庆贺，造成刘庆贺“右膝关节损伤、右膝胫骨平台骨折”等伤情，后刘庆贺因“陈旧性右后交叉韧带止点斯托骨折”住院治疗。在一审中，经过一审法院委托鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见书显示“被鉴定人2017年6月以“右膝关节疼痛、活动受限1年”为主诉住院治疗，与其2016年6月25日右膝损伤后恢复不良有直接因果关系”。田灵蕊对此鉴定意见有异议，并提出重新鉴定，但田灵蕊提供的证据不足以证明此次鉴定中存在重新鉴定的情形，因此田灵蕊主张重新鉴定的依据不足，应认定刘庆贺的伤情与本次事故具有因果关系。关于责任承担比例问题。因发生交通事故时，双方均没有报警，且田灵蕊向刘庆贺出具承诺书称“6．25日在解放南桥骑电车于刘庆贺先生的自行车刮碰，致右腿骨折，愿承担后期治疗费用。其他费用作适量补偿。”田灵蕊并未提供证据证明刘庆贺在事故中具有过错，故其称不应承担事故全部责任的理由不充分，本院不予支持。结合一审中查明的事实，因刘庆贺在治疗过程中未按照医嘱进行治疗，对损害的扩大具有一定的因果关系，原审酌定刘庆贺对其自身损失承担40%的责任、田灵蕊对刘庆贺的损失承担60%的赔偿责任并无不当。故刘庆贺、田灵蕊的该项上诉理由均不成立，本院不予支持。关于刘庆贺的部分损失认定问题。1、误工费。根据刘庆贺的住院治疗情况及出院医嘱，原审认定刘庆贺的误工天数为206天并无不当。2、住院期间伙食补助费和营养费。刘庆贺在一审中主张住院伙食补助费按每天标准30元、营养费按每天15元标准计算，原审判决据此计算其住院伙食补助费、营养费并无不当。3、关于残疾赔偿金标准的问题。原审中刘庆贺主张按照29557.86元/年计算其伤残赔偿金，原审该项费用计算并无不当。4、精神损害抚慰金。刘庆贺在原审法院（2017）豫0703民初621号案件审理中主张了精神损害抚慰金，其在该案中与田灵蕊已达成调解协议，故对该主张本院不予支持。故，刘庆贺的以上上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，刘庆贺、田灵蕊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审刘庆贺预交的案件受理费1881元、田灵蕊预交的案件受理费2046元，分别由其自行负担。本判决为终审判决。审判员  张妍丽审判员  孙 峰审判员  温双双二〇一九年十二月四日书记员  王 琪