湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂01行终987号 上诉人（原审原告）秦衍明，男，1949年9月25日出生，汉族，身份证住址武汉市武昌区。 被上诉人（原审被告）武汉市武昌区城市管理执法局，住所地武汉市武昌区荆南街**。 法定代表人肖哲，局长。 委托诉讼代理人张冶钢，湖北扶轮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市武昌区人民政府，，住所地武汉市武昌区中山路** 法定代表人余松，区长。 委托诉讼代理人秦欢，湖北今天律师事务所律师。 上诉人秦衍明诉被上诉人武汉市武昌区城市管理执法局（以下简称区城管局）、被上诉人武汉市武昌区人民政府（以下简称区政府）违法建设限期拆除决定及行政复议一案，上诉人不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：区城管局接到上级督办的群众举报，于2018年4月20日派员前往本市武昌区千家街24号进行检查，当日对秦衍明制作了调查笔录。2018年11月5日，区城管局经现场检查、勘验、拍照，认定秦衍明在前述地址建设违法建设建筑面积185.45平方米（一层六处），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《武汉市城乡规划条例》第四十五条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条和《武汉市城乡规划条例》第六十条的规定作出（昌城管执）限拆决字[2018]第110040号《违法建设限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），限秦衍明于2018年11月10日之前自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由秦衍明自行承担。因秦衍明拒签，区城管局在武昌区首义路千家街社区网格管理员张某的见证下留置送达。2018年11月26日，秦衍明因对被诉限拆决定不服，向区政府申请行政复议并提交证据材。区政府受理后，经行政复议答复及延期审理，于2019年2月22日作出武昌复决字[2018]第59号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），认为区城管局将涉案无证建设认定为违法建设符合法律规定，决定予以维持，并于当日通过EMS向秦衍明邮寄，次日送达。秦衍明仍不服，诉至原审法院，请求判决撤销被诉限拆决定及被诉复议决定，并由两被上诉人承担本案诉讼费用。 另查明，24号楼房证载所有权人为秦衍明、严桂珍、秦志海、秦志英等共八人，证载层数三层、建筑面积629.01平方米，涉案无证建设位于该楼房第四层。2014年8月28日，武汉市武昌土地储备整理中心（以下简称武昌土地中心）作出湖北中医药大学紫阳校区周边用地房屋收购补偿方案，24号楼房在收购范围内。2018年12月10日，武昌土地中心出具《情况说明》，表明2016年已完成二十六户房屋收购工作，剩余秦衍明一户，因其要求过高，依据收购方案无法满足其需求，故而放弃对该户的收购意向。2019年6月20日，武昌土地中心再出具《情况说明》，内容同上。 原审法院认为，为了加强查处违法建设工作，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院法制办公室关于在湖北省武汉市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕137号）以及《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条的规定，区城管局对其辖区内未经城市规划主管部门审批搭建的建筑依法负有法定监管和查处职责。秦衍明对于涉案无证建设未经城市规划主管部门审批的事实予以认可，区城管局在经过调查、现场检查、现场勘验及拍照等程序后，将涉案无证建设认定为违法建设并作出被诉限拆决定，符合《武汉市城乡规划条例》第六十条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条第二款、第二十一条的规定。秦衍明主张涉案无证建设系历史无证房且已被纳入收购范围，在获得收购补偿前不应被拆除。原审法院认为，涉案无证建设作为违法建设，对其予以拆除并无法律上的阻却事由，现实上因房屋收购而暂缓。房屋收购不同于房屋征收，后者具有行政强制力，而前者是建立在平等、自愿的基础之上，秦衍明与收购方多年来始终无法达成收购协议，收购方已表明放弃收购意向，涉案无证建设限期拆除的现实阻却事由已消失，因此秦衍明的该项主张没有法律依据和事实根据，原审法院不予支持。综上所述，被诉限拆决定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，被诉复议决定亦合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回秦衍明的诉讼请求。一审案件受理费50元，由秦衍明负担。 上诉人不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院审判程序违法、适用法律错误。二、一审法院判决回避限拆决定行政主体法律属性，以地方性规定取代国法，本末倒置。三、一审法院判决以武昌土地中心情况说明和房屋收购中对无证房的收购政策有别于房屋征收无证房的政策为由作为拆除无法律上的阻却事由驳回上诉人诉讼请求无法理依据，不符合本案事实。1.上诉人在一审庭审中对被上诉人指派律师代替出庭应诉提出质疑，认为其违反国务院和武汉市行政机关负责人出庭应诉暂行规定第五条规定。一审法院审理超过6个月内法定期限，一审法院庭审程序违法，一审庭审无效。2.根据国务院法制办在对四川省法制办作出的川府法[2000]68号《关于责令限期拆除是否是行政处罚行为的请示》中认为责令限期拆除不应当理解为行政处罚。责令限期改正和责令限期拆除属行政强制措施行为。一审法院判决中把被上诉人的限期拆除决定视为行政处罚并适用《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》属于适用法律错误。3.根据《中华人民共和国行政强制法》第十条、第十一条、第十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条明确规定了责令改正和责令限期拆除决定行政强制措施行政主体为城乡规划主管部门，不是城市管理执法部门。法律规定以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。法律中未设定行政强制措施的行政法规，地方，地方性法规不得设定行政强制措施华人民共和国行政强制法》颁布实施后，与之相抵触的法律规定外的其他规范性文件和地方性规定就自动失效。故被上诉人依据地方性规定作出的限期拆除行政强制措施违法。除法律规定城乡规划主管部门和人民法院判决外，任何人没有资格及权力实施限期拆除行政强制措施行为。被上诉人作为行政强制措施行政主体不适格，其行政行为违法。一审法院错误将被上诉人作为实施责令限期拆除行政强制措施行政行为的行政主体，以地方性规定《武汉市控制和查处违法建设办法》取代国法本末倒置。4.上诉人房屋坐落在武昌区千家街24号，始建于1947年改建于1989年。因解决漏水隔热问题，屋顶搭建房大部分为同期建造，故超过规划许可建筑面积至今。1992年上诉人向首义路街房管经办人交纳3000元超面积管理费用。2013年收购方武汉市武昌区建设委员会派员对上诉人房屋摸底、测量、调查拍照。2014年8月28日，收购方送达收购上诉人房屋在内湖北中医药大学紫阳校区P（2017）045号地块（含扩大用地B地块）的收购补偿方案。2015年收购方指派有资质第三方测量案涉房屋并绘图。2018年11月21日，收购方重申上诉人房屋在收购拆迁范围内并尚在协议收购中。2019年1月，区政府作出武昌政〔2019〕1号《关于进一步加强房屋征收工作的有关意见》中附图的第39项“药检扩大”中将上诉人房屋列为征收收尾工作，并由首义路街办事处主导开始商谈。故涉案房屋属拆迁范围内正在拆迁房屋。根据国务院办公厅作出的国发明（2013）42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》，对拆迁范围内由于历史原因手续不全的房屋应根据现行法律法规补办手续。武政规〔2018〕第6号《武汉市国有土地上房屋征收实施办法操作指引》亦规定了，对于2004年9月20日前未取得建设工程许可证未登记无证房给予实际面积85%~95%的经济补偿。武昌土地中心给上诉人的收购补偿方案也将上诉人的无证房按政策给予85%补偿。上诉人无证拆迁房符合国发明（2013）42号、武政规〔2018〕第6号和武昌土地中心收购补偿方案文件精神，不应限期拆除。5.法不溯及既往。上诉人历史遗留无证房距今三十年，距城乡规划法颁布实施二十年。最高人民法院向全国公布十大侵权案之一中的（2017）最高行再101号浙江金华婺城区许水云无证房强拆案，该案认定1991年城市规划法实施前建造的无证房为合法建设应给予补偿。与本案类似的武汉市汉阳区人民法院于2015年8月12日作出的（2014）鄂汉阳行初字第00077号行政判决，认定汉阳区城管执法部门错误适用涉案房建成后颁布实施的法律，并判定限拆决定书违法。故被上诉人限期拆除决定错误适用涉案房建成后颁布实施的法律去拆除涉案房，属于适用法律错误。6.—审法院判决采信了武昌土地中心的情况说明，否定上诉人房屋是在拆迁范围内仍在协议收购的事实。根据相关规定，县级以上（含县级）法定行政区划原则上只能设一个土地储备机构，统一隶属于所在行政区划国土资源主管部门管理。且武昌土地中心已退出对上诉人房屋收购执行（证明人武昌区司法局睿和天下诉调中心诸律师，电话：139××××2448）。该情况说明与事实不符，不符合法律规定，是配合开发商、利益相关方用公权力以拆违为手段，达到逼迁目的，侵害并剥夺上诉人合法拆迁补偿权。故被上诉人限期拆除决定的行政行为目的不当。7.上诉人要求被诉人举行听证会被拒绝，且调查不出示证件，违反重大行政决策举行听证的规定。8.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《武汉市城乡规划条例》第六十条第三款等法律法规对无建设工程许可证的房屋处罚并非限期拆除这一种，还可以处于工程造价5%~10%罚款。上诉人历史遗留无工程建设许可证房不具有社会危害性和行政危害性，只是审批手续程序上违章。简单将历史遗留无规划审批手续视为违法建筑予以责令限拆除是错误片面认识，既不符合国情，又不符合保障民生基础。对于历史遗留无证房屋的问题，应当尊重历史，从法规，政策上给予认可、补偿。综上所述，请求二审法院：1.撤销武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106行初65号行政判决，要求依法改判。2.支持上诉人的诉讼请求。3.由二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人区城管局口头辩称：原审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确、程序合法。一、被上诉人对于案涉房屋没有取得建设工程规划许可证并认定为违建事实清楚。上诉人所称的历史遗留无证房只涉及拆迁是否给予一定补偿的问题，但不作为城管执法认定是否属于违建的标准。二、根据法律规定，对于违法建筑的拆除不需要举行听证程序。案涉房屋存在违建，本身就破坏了市容环境，对规划造成的影响也是持续状态，故被上诉人区城管局只是依法履行职责。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人区政府口头辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。对于上诉人所称的历史遗留无证房的问题属于房屋征收范畴的概念，是指房屋征收中对于历史遗留无证房屋参照有证房屋打折补偿。本案不存在房屋征收情形。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市城乡规划条例》第五十六条、第六十条、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条、第八条的规定，被上诉人区城管局具有对其行政管理区域内未取得建设工程规划许可证的建筑物、构筑物或者其他设施进行查处的职责。本案中，被上诉人区城管局通过到涉案建筑现场进行调查取证、勘验等工作，并根据案涉房屋所有权证等证据，核实了涉案无证建设未经城市规划主管部门审批的事实。故被上诉人区城管局对上诉人作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条第一款的规定，区政府具有审查区城管局作出查处违法建筑行政行为是否合法与适当的职责。被上诉人区政府作出的被诉复议决定书适用法律、法规正确，符合法定程序。综上，上诉人秦衍明的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元由上诉人秦衍明负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱金梅 审判员  李 丽 审判员  程 艳 二〇一九年十二月六日 法官助理李玲莉 书记员李玲莉