广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终7408号上诉人（原审原告）：余金茼（YUJintong），女，2000年1月18日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：王芳，女，1970年11月16日出生，汉族，住广东省陆丰市，系余金茼母亲。被上诉人（原审被告）：广州菲尔教育信息咨询有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路103-1号维多利广场B座1402-03房。法定代表人：周菲，总经理。被上诉人（原审被告）：谈慕菲，女，1973年1月3日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈慧敏，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人余金茼因与被上诉人广州菲尔教育信息咨询有限公司（以下简称菲尔公司）、谈慕菲居间合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初22343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。余金茼向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持余金茼的全部诉讼请求；2.诉讼费由菲尔公司、谈慕菲承担。事实和理由：一、根据（2015）穗天法民三初字第36号案（以下简称36号案）所认定的事实：菲尔公司确认向余金茼提供的服务包括提供5所美国学校的信息，提供其中一所大主教约翰卡罗尔高中学校的代理机构IEO机构的相关信息，翻译相关邮件，帮助联络等自费出国留学中介服务。二、虽然双方对出国留学仅仅口头约定，但菲尔公司提供的服务可以认定事实上的权利义务关系成立。《中华人民共和国合同法》第十条的规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。因此口头协议依法应当受法律保护。三、菲尔公司并未取得自费出国留学中介服务资格，且仍在网络上进行虚假的宣传，对余金茼及不特定公众进行误导，完全可以认定为欺诈行为。四、菲尔公司提供的中介服务存在严重瑕疵。菲尔公司经广州市工商行政管理局天河分局核准的经营范围是教育咨询服务、策划创意服务、翻译服务、大型活动组织策划服务、商品信息咨询服务、文化艺术咨询服务。经营范围是企业从事经营活动的业务范围，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事民事活动，菲尔公司没有从事出国留学中介服务的资质。依据《教育部关于做好自费出国留学中介服务机构审批权下放有关事项的通知》（教外综〔2013〕50号）和《广东省教育厅、广东省工商行政管理局关于自费出国留学中介服务机构资格认定与监督管理的试行办法》的相关规定，自费出国留学中介服务依据国务院决定实行行政许可制度。未经资格认定和工商部门登记，任何机构和个人不得从事自费出国留学中介服务活动。所以自费出国留学中介服务是国家特许经营的，菲尔公司未经许可从事的留学中介服务违反了禁止性规定，属于超越经营范围。五、境外的教育中介机构无权在中国招收留学生，菲尔公司与谈慕菲明知，却与境外中介机构IEO恶意串通，将余金茼通过非法途径送至美国，到了美国又安排了不合格的寄宿家庭，最终被无故退学，后菲尔公司、谈慕菲与境外中介IEO进行沟通，其同意退款10000美金，也证明了菲尔公司、谈慕菲与IEO勾结串通损害余金茼的事实。菲尔公司未取得留学中介服务资质，但却在网上公开发布留学广告信息进行虚假宣传，并故意向余金茼隐瞒这一重要事实；在取得了余金茼的信任后又与境外中介机构IEO恶意勾结串通，共同损害余金茼的合法权益。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第四百二十五条规定：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应承担损害赔偿责任。余金茼虽然实现了美国留学的目的，但菲尔公司、谈慕菲所提供的中介服务存在重大瑕疵，严重损害了余金茼的利益。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持余金茼的全部诉讼请求。菲尔公司、谈慕菲共同辩称：一、一审判决查明事实基本清楚，法律适用正确，请求维持。36号案及本案一审菲尔公司、谈慕菲提交的证据可以充分证明，余金茼被退学系由于其在就读美国大主教约翰卡罗尔高中期间及在寄宿家庭生活期间多次违反学校和寄宿家庭要求，无故逃课、撒谎，甚至在其几次三番签订保证书的情况下仍继续错而不改所致，与菲尔公司提供留学咨询服务没有任何关系。二、本案与36号案当事人相同、诉讼标的相同且可能导致后诉否定前诉的结果，构成重复起诉，但由于一审判决已驳回余金茼的诉讼请求，故菲尔公司、谈慕菲为避免诉累而不再上诉。本案中诉讼请求存在否定前诉判决结果的情况，具体为本案中余金茼向菲尔公司要求退还中介费10000元以及赔偿余金茼学费共计约人民币200000元的请求与前诉一致。因此本案的诉讼请求中有部分的诉讼请求否定了前诉判决结果。余金茼向一审法院起诉请求判令菲尔公司、谈慕菲：1.退还中介服务费人民币10000元；2.赔偿经济损失35980美元；3.承担本案诉讼费、翻译费、公证费。一审法院认定事实：菲尔公司成立于2009年9月1日，系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本1000000元，经营范围为教育咨询服务、翻译服务、文化艺术咨询服务等。2014年3月，菲尔公司开始向余金茼的母亲王芳提供美国的留学信息，其中有大主教约翰卡罗尔高中（ArchbishopJohnCarrollHighSchool），同时，菲尔公司为余金茼进行了英语测试及评估。2014年7月1日及8月21日，广东创标酒业有限公司（以下简称创标公司）在其中国工商银行的账号分两次向菲尔公司总共支付人民币10000元，两银行业务回单的客户备注处分别载有“代余金茼付中介费”“代付KOKO中介费”字样。余金茼称此二笔款项均系由创标公司代余金茼支付中介服务费用。菲尔公司、谈慕菲确认收到余金茼上述10000元咨询服务费，但以其单方主动备注为由对银行业务回单的客户备注内容不予认可。2014年7月16日，菲尔公司工作人员向余金茼发送电子邮件，载明有：“学校需要您支付所需费用的押金才能发余金茼同学的I20。所需支付的定金为：6870美金。具体细分如下：项目定金：5000美金；学费定金：1845美金；25美金汇款手续费”“附件是汇款账号的信息”等内容。7月18日，汇款人邓思向INTERNATIONALEDUCATIONOPPORTUNITIES（以下简称IEO）汇款6870美元，汇款附言手写“JintongYu”字样。同年8月18日，菲尔公司工作人员向余金茼发送电子邮件，载明“恭喜余金茼通过签证，她将很快开始她的美国留学之旅……卡罗尔学校一年总的学费预付款为：$43122.5……其中包括保险：$1077.5；紧急备用金：$1000已经包含在费用里面。……因此本次需要支付的学费余款为：$36277.5+$25（汇款手续费）共计：$36302.5麻烦您下周一晚上前完成学费余款支付余款支付账户请见附件”等内容。8月21日，汇款人邓思向INTERNATIONALEDUCATIONOPPORTUNITIES汇款36302.5美元，汇款附言手写“JintongYu”字样。庭审中，菲尔公司称上述IEO机构是美国学校大主教约翰卡罗尔高中在中国指定的招生机构。2014年7月30日，余金茼父母与IEO机构签订《2014-2015学年学生入学合同》，同意余金茼入读2014年9月1日开学的大主教约翰卡罗尔高中9年级和IEO国际教育机构，并约定：“……7.从IEO退学：IEO可以让学生以学历、行为、医学或心理原因或者处以危险、消极或不利的环境中的原因退学。8.规则和礼仪：如发生下列情况，IEO有权终止与学生的入学合同：A.……B.学生违反IEO的规则C.学生造成不良影响或他/她的出现被视为不受欢迎，IEO保留要求学生立即退学的权利。9.我们准许学生参加IEO项目下的所有活动以及IEO主办的其他活动。特别是报名入读IEO项目的学生，IEO为学生提供专属的活动及旅行的赞助和组织。……10.我们全权授予IEO为学生安排入读合适的学校、入住住宿以及其他被认为必要的教育安排的权利……”等内容。合同落款处有余金茼父母签名及IEO代表签名。2014年9月，余金茼入读美国大主教约翰卡罗尔高中。同年11月3日，菲尔公司工作人员向王芳发送电子邮件，载明“余太请查看附件，是余金茼的退学信以及翻译件”，该附件是IEO和大主教约翰卡罗尔高中给余金茼父母的信，内容为“我们很遗憾地通知你们，余金茼不能继续参加大主教约翰卡罗尔高中还有IEO的项目。她上课的最后日期是2014年10月31日。金茼不断地违反IEO的规定和期望。她反复违反IEO的合同，合同的第八条还有第七条关于开除的标准。余金茼被IEO项目和大主教约翰卡罗尔高中开除。从星期一，11月3日起，余金茼不再是IEO和大主教约翰卡罗尔高中的学生了……”隔日，菲尔公司工作人员向王芳发送电子邮件，邮件内容载明：“学校吊销了她的I-20，终止了她SERVIS号码，这意味着她在美国留学的合法身份已不存在……另外一个方法，就是能在十天内立即找到一所新的学校……在再赴美前，必须重新面签，且拒签可能性非常大。”余金茼表示收到上述消息后，用几天的时间另外找了其他美国的学校入读。2014年11月19日凌晨，王芳发微信给谈慕菲：“IEO的合约全部是你们以菲尔的名义发过来签的，中介费也是付给你菲尔的，付款单上写得很清楚”。谈慕菲回应：“对啊，是咨询公司啊。”“咨询服务费”“留学中介费，收费至少二万元以上。咨询服务而已，费用也低。”2015年2月3日，广东省广州市白云公证处出具（2015）粤广白云第987号公证书，载明通过百度搜索进入http：//feierlx.58.com.cn/“广州美国留学广州菲尔教育信息咨询有限公司-网邻通”页面，该页面上显示“菲尔国际留学”“留学还找中介？过时了！”等字样。余金茼主张经济损失35980美元的计算方式为：其于2014年7月18日及8月21日分别汇款相关费用6870美元、36302.5美元，据此折算每月学费为3598美元，因余金茼在大主教约翰卡罗尔高中仅就读不到两个月，故菲尔公司、谈慕菲应退还剩余十个月的留学费用。余金茼主张翻译费、公证费，并提交金额为人民币1100元翻译费发票一张、金额为人民币1180元公证费发票一张。庭审中，菲尔公司确认谈慕菲在涉案服务发生时为其公司职员。余金茼确认双方合同关系合法有效，称菲尔公司、谈慕菲为其提供留学中介服务，其所有出国留学手续均由谈慕菲代为办理，但其仅在相关学校就读不到两个月即被无理由勒令退学，故菲尔公司、谈慕菲应承担违约责任。另，余金茼、菲尔公司、谈慕菲均同意适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。另查明，2015年4月15日，余金茼向一审法院提起诉讼，主张菲尔公司超越其经营范围从事留学中介服务，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效的民事行为，基于无效的民事行为其所收取的中介费应当退还且承担损害赔偿责任，谈慕菲作为具体办理余金茼出国留学之人，故意隐瞒其公司非留学中介性质这一重要事实，亦应承担相应赔偿责任。余金茼请求法院判令其与菲尔公司之间的合同无效、菲尔公司与谈慕菲返还服务费人民币10000元、赔偿经济损失43172.5美元、承担公证费人民币1180元、翻译费人民币1100元。一审法院以（2015）穗天法民三初字第36号立案审理，并于2017年5月5日作出民事判决。一审查明事实显示，菲尔公司确认向余金茼提供的服务包括提供5所美国学校的信息，提供其中一所大主教约翰卡罗尔高中学校的代理机构IEO机构的相关信息，翻译相关邮件，余金茼表示其在美国的表现及退学与案件无关，以菲尔公司违反了《合同法》《广东省教育厅广东省工商行政管理局关于自费出国留学中介服务机构资格认定与监督管理的试行办法》（以下简称《试行办法》）的规定为由主张合同无效。一审经审理认为：余金茼与菲尔公司通过口头形式订立了合同，约定了双方的权利义务并已实际履行，余金茼已履行给付10000元的合同义务并达到留学美国的合同目的，菲尔公司也履行了提供出国留学信息、帮助联络等自费出国留学中介服务，余金茼提交涉案合同无效的依据是《试行办法》，并非全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，且《试行办法》对资质的要求属于管理性的规定，故涉案合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，判决驳回余金茼的诉讼请求。余金茼不服一审判决提起上诉，在二审审理过程中，余金茼向法院明确表示谈慕菲是职务行为，其不再要求谈慕菲承责，只要求菲尔公司承责。本院于2018年7月17日作出（2017）粤01民终13228号民事判决，认定余金茼与菲尔公司之间仅达成以余金茼申请美国高中留学为目的的口头协议，双方之间的具体权利义务约定无书面证据予以证实，因余金茼已向菲尔公司给付人民币10000元服务费并已实现留学美国的目的，菲尔公司已向余金茼提供留学信息、帮助联络等服务，双方之间的居间合同关系成立生效并已实际履行，余金茼的诉讼请求于法无据，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：余金茼为香港特别行政区居民，故本案属于涉港民商事纠纷，应参照涉外民商事案件确定法律适用。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，各方当事人均确认适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法，一审法院对此予以确认。关于本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。一审法院据此评析如下：1.本案当事人与（2015）穗天法民三初字第36号（以下简称前诉）当事人相同；2.本案诉讼请求与前诉不同，前诉诉请合同无效，本案并无该项诉请，且余金茼在两案中主张经济损失数额不同；3.前诉诉请主张涉案合同无效，而生效判决认定双方居间合同关系成立生效，余金茼亦确认双方合同效力，仅就其服务费退还、经济损失及相关诉讼费用主张由菲尔公司、谈慕菲承担，其在本案的诉讼请求实质上并未否定前诉裁判结果。综上，本案诉讼标的、诉讼请求与前诉不同，且诉讼请求实质上并未否定前诉裁判结果，故本案不构成重复起诉，菲尔公司、谈慕菲的抗辩于法无据，一审法院不予采纳。余金茼主张菲尔公司存在虚假宣传、超越经营范围从事留学中介服务、与境外中介机构恶意串通致其无故被退学等行为，据此以菲尔公司提供的服务存在严重瑕疵为由，要求其承担相应责任。对此一审法院认为：1.本案为居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从一审法院查明事实及关联案件生效判决认定情况来看，菲尔公司的经营范围主要为教育咨询及翻译服务，余金茼与菲尔公司之间仅达成以余金茼申请美国高中留学为目的的口头协议，双方之间的具体权利义务约定无书面证据予以证实。余金茼已向菲尔公司给付人民币10000元服务费并已实现留学美国的目的（其已于2014年9月入读美国大主教约翰卡罗尔高中），菲尔公司在其经营范围内向余金茼提供了留学信息、帮助联络等服务，双方权利义务已履行完毕。2.菲尔公司在其网站上的宣传内容为“菲尔国际留学”“留学还找中介？过时了！”，其并未提及自身从事留学中介服务，且从“留学还找中介？过时了！”的文字字面意思可知其特意将服务性质区别于留学中介，包括余金茼在内的相关公众应更能对此予以区分，故菲尔公司的宣传行为并不构成虚假宣传。3.余金茼主张菲尔公司与境外中介机构恶意串通导致其就读后无故被退学，但并未就其主张提交证据予以证明，应承担举证不能的责任。综上，余金茼诉请菲尔公司及非涉案合同相对人的谈慕菲退还服务费、赔偿经济损失及相关费用均无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回余金茼的诉讼请求。案件受理费4450元，由余金茼负担。经审理，本院对一审已查明的事实予以确认。本院认为，余金茼为香港特别行政区居民，本案应为涉港纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案当事人均确认同意适用我国内地法律解决本案纠纷，故应适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。因此本案二审争议焦点在于余金茼请求退还中介服务费、赔偿经济损失的依据是否充分。已发生法律效力的（2017）粤01民终13228号民事判决已经认定余金茼与菲尔公司之间为居间合同关系，但双方之间仅达成口头协议，对于余金茼所主张的咨询服务外的各项权利义务，菲尔公司未予确认，余金茼亦无任何书面证据证明双方曾就此达成合意。从现有证据来看，菲尔公司为余金茼提供了留学信息咨询及翻译服务，除10000元服务费外并未收取其他留学费用；余金茼父母系与IEO机构签订入学合同，并向其汇款36302.5美元，一切境外留学事宜均是由IEO机构经办并向国内发送邮件告知进展；而余金茼亲属与菲尔公司工作人员的往来邮件亦仅能显示是由菲尔公司转发IEO机构的英文邮件并进行翻译。以上情况均无法证明双方之间在成功申请美国高中留学后还达成过其他服务合意。因此，余金茼主张菲尔公司在余金茼留学过程中存在违约行为，应当承担违约责任，没有合同依据。如前所述，菲尔公司仅收取了与居间服务相关的10000元服务费，余金茼已在菲尔公司提供的服务下实现了留学美国的目的，那么至此双方之间权利义务应视为已经履行完毕，余金茼无权要求返还该服务费。至于余金茼因被退学而产生的经济损失，一方面无证据表明是菲尔公司所致，另一方面也无证据证明双方曾就退学后损失的负担达成过合意。在无事实及法律依据的前提下，一审法院未予支持余金茼赔偿损失的主张并无不当，本院予以维持。另，余金茼所主张的菲尔公司超范围经营、虚假宣传等问题，不在本案审理范围内，本院不作调处，余金茼可依法向行政主管部门反映。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。余金茼的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人余金茼负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  徐玉宝审判员  王碧玉二〇一九年十二月十八日书记员  谢佩君王嘉宝易臻萱