江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7387号上诉人（原审被告）：徐州市诚发商贸有限公司，住所地徐州市骆驼山康馨园B27D幢1层104号。法定代表人：崔海，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾德松，江苏捷强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘元元。委托诉讼代理人：安健。上诉人徐州市诚发商贸有限公司因与被上诉人刘元元劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐州市诚发商贸有限公司上诉请求：查明事实，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定双方当事人之间没有签订劳动合同并判令上诉人支付双倍工资错误。根据劳动合同法第82条的立法本意，针对的是实践中劳动合同签订率低，用人单位侵害劳动者权益缺乏必要的约束之现状，其立法目的在于倒逼用人单位规范用工制度和合同管理，更全面地保护劳动者合法权益，不是也不应当包括劳动者通过不诚信手段获取不正当利益。在审判实践中，不能一刀切的对于双倍工资的赔偿请求予以支持。本案中，被上诉人工作前期虽然没有签订劳动合同，属于人事部门的失职引起，人事部门没有尽到多次催促劳动者签订劳动合同的义务，被上诉人也跟人事部门主管相熟，人事部门也跟被上诉人提过签订劳动合同事宜，被上诉人直到2018年2月才与上诉人签订合同，没有及时签订劳动合同的责任并不全在上诉人。但是根据公司管理规范，在2018年2月毕竟签署了劳动合同，也就是说作为上诉人来讲，本意并非故意违反82条的规定，相比故意对抗、拒绝与劳动者签署劳动合同的单位，虽客观上有错，但主观没有拒绝签订劳动合同的过错，上诉人不应当成为82条惩戒的对象。由于上诉人人事部门人员更换，劳动合同丢失，致使上诉人无法举出被上诉人签字的劳动合同，但是根据上诉人在2018年2月为被上诉人办理社保，而社保部门硬性规定，劳动合同为前提才给办理社保，由此可见，可以推定双方在2018年2月是签订过劳动合同的。一审法院无视此重要情节，机械认定、枉法裁判，显然有违正义公平。2、对于拖欠工资判项错误。由于该部分请求未经劳动仲裁前置，应当依法驳回此项诉请。被上诉人刘元元答辩称，1、被上诉人2017年8月11日在上诉人公司入职，于2018年4月14日离职，是不可否认的事实，且上诉人本身对此也予以认可。2、被上诉人在2018年4月14日离职时，上诉人仍未和被上诉人签订劳动合同是不可否认的事实。因未签订劳动合同，所以双方均无法提供劳动合同原件。上诉人称因人事部门的失职导致2月份才签订劳动合同，并以被上诉人与人事主管相熟为由，推脱责任于以离职的人事主管。众所周知，人事部门是单位的要害部门，其主管领导更是公司的核心，被上诉人入职时间不超过半年，和她没有利益往来，相互间无相熟关系，如何能让公司的核心部门主管提供便利，且被上诉人是在离职后拖欠工资不发，去公司索要，被告之离职前未发放的3月份满勤工资为791元，4月份半月考勤工资为-55元。沟通无果，怒而上告。不具备与人事主管合谋的条件。最后上诉人提供的所谓的2月份签订的劳动合同，经质证为空白合同，没有被上诉人的签字。并不能证明双方已签订劳动合同。所以上诉人与被上诉人未签订劳动合同是基本事实。3、社会保险费的说明。2018年7月17日上诉人邮寄给被上诉人沟通涵一份，其内容足以证明上诉人没有给被上诉人缴纳社会保险费，而被徐州市人力资源和社会保障局劳动监察大队勒令限期整改。限定日期为2018年7月25日前。上诉人来函请求被上诉人予以配合，被上诉人至上诉人处被告之要补签劳动合同才能给予补交社会保险费。4、被上诉人于2018年7月26日和上诉人补签劳动合同一份，基于谨慎，劳动合同由代理人签被上诉人的名字，签订时间是2018年7月26日。因上诉人以补签合同只用于交社会保险费只用签一份为由，只让被上诉人予以复印，但是上诉人所提供的证据中并没有此合同。并隐瞒了此段事实，借以混淆视听。此份合同可以证明双方未签订劳动合同，否则何须补签。5、上诉人提出的不签劳动合同不能交保险只是理论上，在一审中被上诉人提起法庭调查令，经批准至人力资源中心调档，发现社会保障局并不对劳动合同进行保管备份，只要单位提供劳动合同和劳动者信息即可办理，且不对劳动合同是否有效进行检查。所以上诉人以2月份为被上诉人缴纳社会保险费所推定双方在2018年2月签订过劳动合同并不合理。6、对于拖欠三四月份工资，一审法院已经作出认定事实，而上诉人抓住被上诉人不懂诉讼流程细节的毛病，无视事实，仍然拒绝赔付。对此被上诉人对于上诉人这种言而无信，苛待员工，厚颜无耻的一贯作风予以理解，但是不会放弃自己索赔的权利。请二审法院依法查明事实，维持原判。刘元元向一审法院起诉请求：1.判令徐州市诚发商贸有限公司支付拖欠刘元元的工资2605元（按照徐州市最低工资标准计算2018年3月份和4月份的工资，本案主张2605元）、刘元元2017年8月至2018年4月期间的加班费12841元（按照离职前九个月的平均工资计算，周六加班30天，周日加班9天，调休、补休4天，因此，本案主张周六、周日加班费合计12841元）、中秋节、春节等法定节假日加班费2395元（按照离职前九个月的平均工资计算，法定节假日加班4天）、未签订书面劳动合同双倍工资差额26546元（即2017年8月至2018年4月期间），并返还货款利息229.3元；2.本案诉讼费由徐州市诚发商贸有限公司承担。一审法院经审理查明：2017年8月11日，刘元元到徐州市诚发商贸有限公司处入职工作；2018年4月14日，刘元元从徐州市诚发商贸有限公司处离职。庭审中，刘元元、徐州市诚发商贸有限公司共同确认：刘元元在徐州市诚发商贸有限公司处工作的期间为2017年8月11日起至2018年4月14日；刘元元、徐州市诚发商贸有限公司于2018年4月15日解除劳动关系；2017年8月11日起至2018年2月，刘元元在徐州市诚发商贸有限公司处的工资单所载数额，刘元元、徐州市诚发商贸有限公司双方确认是一致；徐州市诚发商贸有限公司为刘元元代垫了补交的社会保险费应当属于个人缴纳的部分为1443.75元，刘元元同意予以抵扣相应应发的工资；关于刘元元主张徐州市诚发商贸有限公司返还其229.3元货款利息，徐州市诚发商贸有限公司认可该数额确实扣了，但认为该费用属于对刘元元绩效考核的范畴，其对刘元元回收货款不及时扣发相应工资反映在其工资单属于会计做账瑕疵不符合规范，真实本意是绩效考核应当放在绩效考核中，符合绩效考核的核算结果，这部分资金虽然在名目上不合规范，但是符合双方对绩效考核的本意，不应当予以返还。徐州市诚发商贸有限公司制定的《徐州市诚发商贸有限公司入职须知》载明：“徐州市诚发商贸有限公司规章管理制度。本制度适用于徐州市诚发商贸有限公司所有员工，本制度自2016年11月26日起推行。……第二部分考勤制度。一、出勤时间。上班时间为早上8:00，下班时间为17:30，每周周日休息。……。”对该入职须知，刘元元否认徐州市诚发商贸有限公司向其进行了公示、告知，其亦不知道该入职须知的内容，其知道的工作时间为早上8点上班，中午没有休息，饭后继续工作，下午5:30下班。2018年6月3日，徐州市诚发商贸有限公司制定了《关于公司规范管理制度的补充规定》，该规定载明：“为进一步规范企业管理，明确员工的作息时间，针对《全日制劳动合同》中，公司与员工约定每周工作时间不超过40小时和《徐州市诚发商贸有限公司规章管理制度》中第二部分第一项出勤时间只有上班和下班时间，没有明确作息时间，现就此作出如下补充规定：出勤时间：上午8:00—11:40；下午14:30—17:30，中午午休2小时50分钟。本规定自文件下发之日起执行。”对该补充规定，刘元元认为发生在其从徐州市诚发商贸有限公司处离职以后，也无刘元元签字，也未告知刘元元。刘元元从徐州市诚发商贸有限公司处离职后，于2018年6月7日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年6月25日作出徐云劳人仲不字[2018]第97-2号《不予受理通知书》，决定不予受理。随后刘元元于2018年7月5日向提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，是劳动法、劳动合同法及相关法律、法规的宗旨，本案亦应严格遵守。一、关于刘元元主张徐州市诚发商贸有限公司支付拖欠其工资的问题。因刘元元明确徐州市诚发商贸有限公司系拖欠其2018年3月份和4月份两个月的工资，且刘元元要求按照徐州市2017年度最低工资标准计算上述两个月工资。经查明，刘元元在徐州市诚发商贸有限公司处工作的期间为2017年8月11日起至2018年4月14日，徐州市诚发商贸有限公司给刘元元所做工资单上显示刘元元2018年3月份实发工资总额为791元、4月份实发工资总额为-55元，均低于徐州市2017年度最低工资标准（市区执行二类地区标准即1720元/月），《中华人民共和国劳动合同法》第五十五条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”因此，刘元元要求徐州市诚发商贸有限公司按照徐州市2017年度最低工资标准计算上述两个月的工资，有相应事实和法律依据，予以支持，徐州市诚发商贸有限公司应当支付刘元元2018年3月份的工资为1720元、4月份的工资为1107元（1720元/月÷月计薪天数21.75天×14天≈1107元），该两个月工资共计为2827元（1720元+1107元=2827元），刘元元主张该两个月工资共计2605元未超过法律规定，予以支持；因徐州市诚发商贸有限公司为刘元元代垫了补交的社会保险费应当属于个人缴纳的部分为1443.75元，且刘元元庭审中同意予以抵扣相应应发的工资，故徐州市诚发商贸有限公司还应当支付刘元元2018年3月份和4月份两个月的工资共计为1161.25元（2605元-1443.75元=1161.25元）。二、关于刘元元主张徐州市诚发商贸有限公司支付其加班费的问题。首先，关于刘元元诉请周六加班费的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家工时制度。国家实行劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“工休办法替代。企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“加班。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”具体到本案中，第一，刘元元、徐州市诚发商贸有限公司签订的案涉多份《全日制劳动合同书》上均明确载明“平均每周工作不超过四十小时”。第二，徐州市诚发商贸有限公司提交的其自己制作的《徐州市诚发商贸有限公司入职须知》上明确载明“出勤时间。上班时间为早上8:00，下班时间为17:30，每周周日休息”。对该入职须知，刘元元知道的工作时间为早上8点上班，中午没有休息，饭后继续工作至下班后。根据该入职须知的上述内容结合刘元元的陈述及工作性质，认定刘元元在徐州市诚发商贸有限公司处工作期间的工作时间为上午8:00至下午5:30，据此进行核算后，其每周工作超过40小时。第三，徐州市诚发商贸有限公司于2018年6月3日制定了《关于公司规范管理制度的补充规定》，该规定载明：“为进一步规范企业管理，明确员工的作息时间，针对《全日制劳动合同》中，公司与员工约定每周工作时间不超过40小时和《徐州市诚发商贸有限公司规章管理制度》中第二部分第一项出勤时间只有上班和下班时间，没有明确作息时间，现就此作出如下补充规定：出勤时间：上午8:00—11:40；下午14:30—17:30，中午午休2小时50分钟。本规定自文件下发之日起执行。”对该补充规定，刘元元认为发生在其从徐州市诚发商贸有限公司处离职以后，也无刘元元签字，也未告知刘元元。对此，一审法院认为，该补充规定系在刘元元从徐州市诚发商贸有限公司处离职后制定，对刘元元没有约束力，更不能证明此前刘元元在徐州市诚发商贸有限公司处工作期间系按照该补充规定执行的出勤和作息时间，故刘元元在徐州市诚发商贸有限公司处工作期间的工作时间仍为上午8:00至下午5:30。第四，徐州市诚发商贸有限公司辩称其“公司实行的是每周工作6日，每周不超过44小时工作制度”，但是其未能提供证据予以证明，且该时间与明显违反刘元元、徐州市诚发商贸有限公司双方在案涉《全日制劳动合同书》中的约定。综上，对徐州市诚发商贸有限公司“并不存在刘元元所主张的加班事宜”的抗辩意见，不予采信；对刘元元诉请周六加班费的请求，予以支持。庭审中，刘元元、徐州市诚发商贸有限公司双方共同确认：刘元元周六工作天数为30天，徐州市诚发商贸有限公司给刘元元调休天数为12天，故支持刘元元诉请的周六加班费按照18天（30天-12天）计算。其次，关于刘元元诉请周日、法定节假日加班费的问题。庭审中，刘元元、徐州市诚发商贸有限公司双方共同确认：按照考勤记录显示刘元元周日工作天数为7天、刘元元法定节假日工作天数为3天（2017年12月30日除外）。根据法律规定，法定节假日，用人单位应当向在此期间加班的劳动者支付不低于劳动者工资的百分之三百的工资报酬，并不得以调休等方式代替。故支持刘元元诉请的周日加班费按照8天计算（2017年12月30日按照双倍工资计算）、法定节假日加班费按照3天计算。再次，关于刘元元诉请周六、周日、法定节假日加班费数额如何确定的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“延长工时的报酬支付。由下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发20083号：“……据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：制度工作时间的计算。年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天。季工作日：250天÷4季=62.5天/季。月工作日：250天÷12月=20.83天/月。工作小时数的计算：以月、季、年的工作乘以每日的8小时。日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。……。”具体到本案中，根据原、徐州市诚发商贸有限公司双方确认的刘元元工资单所载数额和2018年3月、4月两个月按照共计2605元计，经计算，刘元元从徐州市诚发商贸有限公司处离职的前9月的月平均工资为2949.58元/月（2017年8月工资为871元、2017年9月工资为3309元、2017年10月工资为1795.2元、2017年11月工资为3387元、2017年12月工资为2381元、2018年1月工资为2600元、2018年2月工资为9598元、2018年3月和4月工资共计2605元），根据月计薪天数为21.75天，刘元元的小时工资为2949.58元/月÷（月计薪天数即21.75天×8小时）=16.95元/小时，因此，刘元元周六加班费为：18天×16.95元/小时×8小时/每天×2倍=4881.6元，刘元元周日加班费为：8天×16.95元/小时×8小时/每天×2倍=2169.6元，刘元元法定节假日加班费为：3天×16.95元/小时×8小时/每天×3倍=1220.4元，故徐州市诚发商贸有限公司应当支付刘元元的周六、周日和法定节假日的加班费共计为8271.6元（4881.6元+2169.6元+1220.4元=8271.6元）。三、关于刘元元主张徐州市诚发商贸有限公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“不订立书面劳动合同的法律责任。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……。”具体到本案中，徐州市诚发商贸有限公司并未向法院提交其所称的与刘元元签订的书面劳动合同，刘元元提交的一份没有其签字的书面劳动合同只是用于证明刘元元向徐州市诚发商贸有限公司打完离职报告后拿到的这份合同，据此，一审法院认定刘元元、徐州市诚发商贸有限公司之间并未签订书面劳动合同，故徐州市诚发商贸有限公司应当每月向刘元元支付二倍的工资，即徐州市诚发商贸有限公司还应当向刘元元支付（2017年8月工资为871元+2017年9月工资为3309元+2017年10月工资为1795.2元+2017年11月工资为3387元+2017年12月工资为2381元+2018年1月工资为2600元+2018年2月工资为9598元+2018年3月和4月工资共计2605元）=26546.2元，刘元元主张26546元未超过该数额，予以支持。四、关于刘元元主张徐州市诚发商贸有限公司返还其货款利息的问题。对刘元元的此项诉请，徐州市诚发商贸有限公司认可该数额确实扣了，但认为该费用属于对刘元元绩效考核的范畴，其对刘元元回收货款不及时扣发相应工资反映在其工资单属于会计做账瑕疵不符合规范，真实本意是绩效考核应当放在绩效考核中，符合绩效考核的核算结果，这部分资金虽然在名目上不合规范，但是符合双方对绩效考核的本意，不应当予以返还。对此，一审法院认为，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。根据国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”同时，该法第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一年）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”根据上述规定，“货款利息”不应当作为绩效考核范畴扣减，徐州市诚发商贸有限公司亦未提供证据证明其与刘元元在相应绩效考核办法作出了相应扣减的约定，故对刘元元的该项诉请，依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：判决生效之日起五日内，徐州市诚发商贸有限公司支付拖欠刘元元的工资1161.25元、周六周日及法定节假日加班费8271.6元、未签订书面劳动合同应补工资26546元，并返还刘元元货款利息229.3元。本院二审期间，被上诉人刘元元向法庭提交1、上诉人向被上诉人商谈补签劳动合同、补缴社会保险的函件。2、劳动合同复印件。用于证明双方在劳动关系存续期间没有签订劳动合同，在刘元元向行政部门控告之后，为了补缴保险才补签的劳动合同。上诉人徐州市诚发商贸有限公司对两份证据真实性无异议，仅能证实是为了补办2018年1月份之前的养老保险，是对2018年1月份之前用工情况补充，可以证实在劳动行政管理部门以及社会养老保险办理部门对于参加社会养老保险劳动合同是必不可少的一份制式文件。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐州市诚发商贸有限公司不能向法庭举证双方签订的劳动合同书，其在2018年2月份为刘元元办理社会保险这一事实不足以证实双方在2018年2月份签订过书面劳动合同。徐州市诚发商贸有限公司上诉称因人事变动导致劳动合同书丢失，该责任不能归责于刘元元，徐州市诚发商贸有限公司应承担举证不能的法律后果。徐州市诚发商贸有限公司拖欠的2018年3、4月份的工资，刘元元在劳动仲裁申请书中予以陈述并在“计算明细”中列明，可以认定刘元元申请对拖欠工资进行劳动仲裁。对徐州市诚发商贸有限公司有关拖欠2018年3、4月份工资的诉请未经仲裁前置的上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人徐州市诚发商贸有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇一九年十二月二日法官助理 张 静书 记 员 苗 鑫