湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12945号上诉人（原审原告）：武汉世纪纬仪科技有限公司，住所地武汉市江夏区庙山开发区南湖园路锦绣良缘B4-5-202。法定代表人：刘素平。委托诉讼代理人：刘国正，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北省广播电视学校，住所地武汉市汉阳十里铺高家嘴特**。法定代表人：刘文杰，该学校校长。委托诉讼代理人：陈昆，男，该学校副校长。委托诉讼代理人：罗德江，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉世纪纬仪科技有限公司（以下简称世纪纬仪公司）因与被上诉人湖北省广播电视学校（以下简称广电学校）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。世纪纬仪公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持世纪纬仪公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由广电学校承担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序。1、不尊重世纪纬仪公司合法诉讼权利，采取先入为主的方式“诱导”世纪纬仪公司，诉讼伊始就对世纪纬仪公司进行“劝导”和“提示”。2、事实证明一审法官的判决结果和他之前“劝导”的要求是一样的，世纪纬仪公司觉得不可思议。二、一审判决适用法律错误。一审法院违规使用非法证据，把世纪纬仪公司在法庭上就严重怀疑的假证据当成本案的在案证据，来佐证广电学校恶意违约的合理性和正当性。三、事实认知片面、机械和专业知识不足导致一审判决结论错误。1、一审判决书中关于本案违约责任的界定错误。2、关于经营损失赔偿，一审法院认定错误。广电学校辩称，一、一审程序合法，案件审理公平公正。二、一审适用法律正确。三、一审认定事实清楚，考虑问题全面有力。四、一、二审诉讼费用应由世纪纬仪公司承担。请求驳回上诉，维持原判。世纪纬仪公司在一审法院起诉请求：1、判令广电学校向世纪纬仪公司支付合同违约赔偿金221955元；2、判令广电学校向世纪纬仪公司支付经营损失赔偿金100000元；3、本案相关诉讼费用由广电学校承担。一审法院认定事实：2009年5月27日，世纪纬仪公司（乙方）与广电学校（甲方）签订《校园洗浴热水系统项目合同》，主要内容包括：“第01条甲方为推动学校后勤社会化改革的进程，实现学生校园生活服务的系统化、现代化、规范化管理，为学生提供更优质、更实惠、更便利的后勤保障服务，特委托乙方在甲方的校园内投资建设校园洗浴热水系统项目。第02条乙方根据甲方的要求，同意向甲方全额投资并完成校园洗浴热水系统的建设。第03条乙方向甲方投资建设的洗浴热水系统项目，必须保证洗浴热水系统的质量及性能符合附件三中相关条款的要求。第04条乙方负责合作期内系统的所有免费维护、维修、更换工作。第05条甲乙双方同意，本合同乙方向甲方投资建设的洗浴热水系统工程验收时投资造价为壹拾肆万柒仟玖佰柒拾元（￥147970），投资造价所包括的具体项目详见《设计建设方案》（附件三）。第11条甲方负责洗澡热水系统的核心设备在经营中的用电用水的供给，所需要的成本费用在乙方经营收入中支付。第14条所有设备及其附件的产权和广告宣传权归乙方所有。第16条乙方负责洗浴热水系统的安装、调试与开通，保证甲方管网供水压力不足时系统仍能正常运行，及时做好洗浴热水系统运行过程中的免费维护、维修等售后服务工作。如果洗浴热水系统管网供水不能满足甲方需求量时，乙方增加设备投入。第17条乙方在甲方校园内享有与本系统有关的商业独享权，合作经营期内，甲方不得与任何第三方进行类似项目的合作，以免造成业务冲突。第18条乙方在洗浴热水系统核心设备处安装甲方校验无误的水、电表，并与甲方指定人员按季同时抄表，水电费单价按当地物价规定价格执行，且必须按季向甲方缴纳抄表数的水电费。第24条本合同投资合作经营期限为10年，从合同签字盖章生效之日起计算。第25条甲方按季度实收水电费的20%收取管理费。第26条收费标准，洗浴热水费用标准为每人每次2元（40L热水）（超出部分0.05元/L热水）。第27条收费方式，乙方设备投入正常使用后，甲方学生第一次购洗浴专用卡，其面值为30元/张（其中热水面值20元，IC卡工本费10元）。甲方学生每次后续充值30、50、100元起，学生毕业时乙方将IC卡内未使用完的热水费用退给持卡学生。第31条违约及管理赔偿。1、甲方违约赔偿。出现下列情形之一，乙方则有权要求甲方在6个月内向乙方全额支付相当于该系统工程验收时投资造价的1.5倍现金作为赔偿：（1）甲方恶意造成经营业务冲突，导致乙方经营收入跌幅超过常规经营收入的50%。（2）甲方进行收购、出让、重组等行为时，没有书面通知乙方的。（3）甲方进行收购、出让、重组、搬迁时不能妥善延续本合同继续有效执行，且这种影响本合同执行的现象持续三个月仍不能有效解决的。（4）甲方在合作经营期间因故停业的。（5）甲方因诉讼、查封等原因导致项目经营停止时。……以上违约情形，在甲方支付赔偿金额后，该系统工程的产权归甲方所有，乙方不再参与合作经营。本合同有效期限十年，自2009年5月27日起，2019年5月27日止。”附件三《湖北省广播电视学校校园洗浴、饮水系统“零投资”设计建设方案》。五、合作方式（2）该空气源热泵热水机组、开水器、直饮水机免费给学校使用10年，并由世纪纬仪公司支付全部水电及设备维护管理等日常运行所需的费用，同时仅收取洗澡每人2元/次（40L热水/次）（超出部分0.05元/L热水）；开水每瓶0.25元（8磅热水瓶）；直饮水每升0.10元的成本以维持日常运行；如因水电成本上涨等原因需要调价，世纪纬仪公司可适当调整收费。调整金额由双方协商确定。世纪纬仪公司在公寓楼中安装淋浴头20个（包括男生公寓一楼、三楼，女生公寓二楼、三楼），在教学楼、实验楼（办公楼）各安装饮水机1台，在男生公寓一楼外面开水房安装开水器2台、饮水机1台（单独水表），在女生公寓一楼走廊尽头安装开水器2台、饮水机1台（无单独水表，接入女生公寓二楼水表）。广电学校在合同履行过程中，先自费在公寓楼加装了38个淋浴头并对洗浴间进行了隔断装修（分三次加装，2014年加装男生公寓四楼，女生公寓四楼；2017年加装男生公寓二楼；2018年加装男生公寓五楼、六楼，女生公寓一楼、五楼、六楼），并由世纪纬仪公司对新增淋浴部分收取使用费。2018年3月，世纪纬仪公司在教学楼的1台饮水机被拆除，广电学校安装了免费使用的2台直饮机。2018年12月，广电学校分两次在公寓楼加装了免费使用的6台开水器（其中男生公寓楼二楼、四楼、五楼各1台；女生公寓楼一楼、三楼、四楼各1台）。收费标准按合同约定洗浴0.05元/L、开水每瓶0.25元（8磅热水瓶）、直饮水0.10元/L执行至2014年，2015年因水电价格调整执行新的收费标准，洗浴0.10元/L、开水每瓶0.50元（8磅热水瓶）、直饮水0.20元/L，直至合同期满。世纪纬仪公司每年实际收费时间约为九个月。每年春季开学后对上一年数据抄表一次，经双方盖章确认，世纪纬仪公司据此交纳电费、水费及20%的管理费。2018、2019年抄表完成后，广电学校免收世纪纬仪公司管理费3185.49元｛（7190.26元+8737.20元）*20%｝及至2019年5月27日合同到期的管理费。另广电学校2009年至2018年的新生注册人数分别为：2009年171人、2010年123人、2011年98人、2012年76人、2013年47人、2014年82人、2015年82人、2016年68人、2017年435人、2018年584人。一审法院认为，本案的争议焦点在于广电学校是否应承担违约赔偿责任并向世纪纬仪公司赔偿经营损失。一、关于本案违约责任的界定。其一，《校园洗浴热水系统项目合同》第七章违约及管理责任中第31条对广电学校违约行为作出约定，第1项为广电学校恶意造成经营业务冲突，导致世纪纬仪公司经营收入跌幅超过常规经营收入的50%。第17条约定，世纪纬仪公司在广电学校校园内享有与本系统有关的商业独享权，合作经营期内，广电学校不得与任何第三方进行类似项目的合作，以免造成业务冲突。从文义解释来看，世纪纬仪公司既需证明广电学校恶意造成业务冲突，如与第三方进行合作，还需证明导致其经营收入跌幅达50%，显然世纪纬仪公司的举证无法达到该目的，世纪纬仪公司所谓广电学校更换新校长后恶意违约的说法没有事实依据，法院不予采信。结合本案事实来看，广电学校在校学生从2017年开始激增，世纪纬仪公司相关设备在运营多年后难以适应新情况，《校园洗浴热水系统项目合同》第16条约定，如果洗浴热水系统管网供水不能满足广电学校需求量时，世纪纬仪公司增加设备投入。世纪纬仪公司在庭审中虽强调其设备设计容量是够用的，但以本案服务校园学生的内容而言，相关考量不仅指该单一指标，而是包括洗浴、饮水的安全、卫生、便利等综合因素，如《校园洗浴热水系统项目合同》第01条所言“为学生提供更优质、更实惠、更便利的后勤保障服务”。从在案证据来看，学生及家长对此多有抱怨。世纪纬仪公司既依其理由无意新增投入，则广电学校采取诉争行为实系因应学校客观情势之变化，更好为学生提供后勤保障服务之目的，故主观上不能将广电学校行为定性为恶意。其二，本案对违约行为的界定还应考量合同目的。《校园洗浴热水系统项目合同》虽是世纪纬仪公司与广电学校之间的商业合同，但该合同的目的是服务于在校学生这一特殊群体利益，且持续服务十年，期间较长，难免因客观情势之变化而发生合同履行内容难以适应的情况，为使合同目的继续实现，对于因此发生的超出合同约定的行为要具体分析，看其与合同目的是否相符，而不能简单以世纪纬仪公司与广电学校之间的约定是否一致而施以违约惩罚。对于合同当事人而言，此类行为的最终效果既可能增加其利益也可能损害其利益，因此产生的利益归属及分担总体上以双方协商一致为妥，如本案中广电学校加装了38个淋浴头，因可以收费，故属于增益行为，若按照谁投入谁受益的原则，则该增益部分应由世纪纬仪公司与广电学校共享，既然已由世纪纬仪公司收费管理，可视为双方以行为作出一致约定；又如本案中广电学校加装开水器、直饮机，因免费使用，故属于损益行为，广电学校对学生群体负有特定义务，若不善尽责任，不仅会使本合同服务目的难以实现，而且会损害学生群体这一更大利益，世纪纬仪公司对此也是明知的。对于此类损益行为，若能比照增益行为由双方协商一致分担固然为好，若当事人依合同要求对方承担相应责任时，依合同相对性及损益行为的确造成损害之事实，可以损害为限酌情给予赔偿，但对于惩罚性的违约金赔偿则不应支持，因为此类损益行为的实质是在符合合同目的前提下，以一个较小法益的损害避免另一个较大法益的损害，故基于利益衡量的公平性考量应作此认定。世纪纬仪公司并无充足证据证明广电学校有合同约定的违约行为，案涉的损益行为也是为继续实现合同目的，故对于世纪纬仪公司要求广电学校支付违约赔偿金的请求，法院不予支持。二、关于经营损失赔偿。广电学校加装免费使用的开水器、直饮机客观上会导致世纪纬仪公司产生经营损失，广电学校免收世纪纬仪公司部分管理费亦可佐证该事实。根据本案查明的事实，该损失范围仅限于教学楼、实验楼（办公楼）的2台饮水机及男生公寓一楼外面开水房的2台开水器、1台饮水机，女生公寓一楼走廊尽头的2台开水器、1台饮水机。教学楼、实验楼（办公楼）的用水量与《水表抄表数据录入》中的相应部分对应；男生公寓一楼外面开水房有单独水表，与《水表抄表数据录入》中的开水房水表数据对应；而女生公寓一楼走廊尽头并无单独水表，实际接入女生公寓二楼，故其用水量应包含在《水表抄表数据录入》女生二楼水表数据中（女生公寓一楼长期没有水表数据，女生公寓二楼数据明显高于同期女生公寓其他楼层数据）。世纪纬仪公司在庭审中并没有举证其经营收入，自述2017年为5-6万，结合庭审查明的洗浴、开水、直饮水的单价及相应的水表数据，世纪纬仪公司自述的经营收入可作为估算参照。本案中，广电学校注册新生自2017年开始激增，因此法院以2018年、2019年的水表数据作为主要估算依据，辅以此前年份数据参照。教学楼、实验楼（办公楼）2台饮水机的损失期限自2018年3月至2019年5月（排除假期）。男生公寓一楼外面开水房的2台开水器、1台饮水机，女生公寓一楼走廊尽头的2台开水器、1台饮水机的损失期限自2018年12月至2019年5月（排除假期）。6台免费开水器的安装使用虽会对世纪纬仪公司同类设备的使用产生排挤效应，但按照使用习惯也会增加其他部分的用水量如公寓楼层的冷水用量，产生损益相抵。综合上述水表数据、用水单价、损失期限、使用习惯、损益相抵等因素进行估算，并扣减广电学校已经免收世纪纬仪公司部分管理费以补偿其损失，法院认为世纪纬仪公司损失余额未超过8000元。实际上，从《水表抄表数据录入》中的数据来看，公寓楼顶（洗浴热水）与男生、女生各楼层（洗浴冷水）的用水量及费用在总量中占比较大（以世纪纬仪公司自述的2017年为例占比九成），而开水和直饮水总量占比较小。世纪纬仪公司以较小部分的争议提出高额经营损失赔偿，有违常理。综上，一审法院酌定广电学校向世纪纬仪公司支付的经营损失为8000元。一审判决：一、广电学校于本判决发生法律效力之日起十日内向世纪纬仪公司支付经营损失8000元；二、驳回世纪纬仪公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3065元，由世纪纬仪公司负担2989元，广电学校负担76元。二审中，双方未提交新证据。一审查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明，世纪纬仪公司陈述其上诉认为一审法院违反法定程序，但没有新证据，都是庭下的行为。本院认为，世纪纬仪公司与广电学校于2009年5月27日签订的《校园洗浴热水系统项目合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行。关于世纪纬仪公司上诉称一审法院严重违反法定程序的上诉理由。世纪纬仪公司在二审中未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，世纪纬仪公司应承担举证不能的法律后果。关于世纪纬仪公司上诉称一审判决适用法律错误的上诉理由。一审法院在一审中组织双方当事人进行了举证和质证，并根据双方提交的证据，结合法院查明的事实，认为广电学校提交的学生周记，能与其他证据相互补充印证案件部分诉争事实的发生原因。并不是单独将该证据作为认定案件事实的依据，一审法院适用法律并无不当。关于世纪纬仪公司上诉称事实认知片面、机械和专业知识不足导致一审判决结论错误的上诉理由。根据双方签订的《校园洗浴热水系统项目合同》约定，世纪纬仪公司在广电学校校园内享有与本系统有关的商业独享权，合作经营期内，广电学校不得与任何第三方进行类似项目的合作，以免造成业务冲突。广电学校恶意造成经营业务冲突，导致世纪纬仪公司经营收入跌幅超过常规经营收入的50%，应当予以赔偿。世纪纬仪公司并无充足证据证明广电学校在合同履行过程中，有合同约定的违约行为。根据《校园洗浴热水系统项目合同》约定，世纪纬仪公司要为学生提供更优质、更实惠、更便利的后勤保障服务。但因为广电学校注册新生从2017年起开始激增，导致学生及家长对此多有抱怨。广电学校为了更好地为学生提供后勤保障服务，加装免费使用的开水器、饮水机，其主观上并无恶意。虽然广电学校在合同履行过程中，加装免费使用的开水器、饮水机客观上会导致世纪纬仪公司产生经营损失，但该损失范围也仅限于教学楼、实验楼（办公楼）及男生公寓和女生公寓的开水器、饮水机。世纪纬仪公司在二审中也陈述洗浴占到总用水量的90%，占到经营收入的55%，即使广电学校在学校加装开水器和饮水机，也只会对世纪纬仪公司的饮用水和开水经营造成部分影响，而不会造成世纪纬仪公司洗浴收入的减少。世纪纬仪公司在二审中陈述是因为其安装的空气能热水器损坏后，广电学校不承诺关停免费热水器、饮水机，导致世纪纬仪公司放弃更新热水器，所以收不到洗浴的费用，造成其经营损失。但该项经营损失是因为世纪纬仪公司安装的空气能热水器损坏后，其未及时维修造成的，并非由广电学校安装免费的开水器和饮水机造成，该项经营损失应由其自行承担。一审法院根据查明的水表数据、用水单价、损失期限、使用习惯、损益相抵等因素进行估算，综合衡量，并扣减广电学校已经免收世纪纬仪公司部分管理费以补偿其损失后，酌定世纪纬仪公司的损失金额未超过8000元，其实体处理并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6130元，由武汉世纪纬仪科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 任 文审判员 吴伶俐二〇一九年十二月十七日法官助理黄旭东书记员程玉