广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1058号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广西水电工程局有限公司，住所地广西南宁市兴宁区明秀东路**。 法定代表人：饶祯甫。 委托诉讼代理人：刘怡敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：梁静如，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈美贵，男，1969年7月29日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：文伟，广西观复律师事务所律师。 原审被告：福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司，住所地广西南宁市星光大道**荣宝华商城宝丰园****房。 负责人：林清宝。 上诉人中国能源建设集团广西水电工程局有限公司（下称广西水电工程局）因与被上诉人陈美贵以及原审被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司（下称闽南建筑南宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2018）桂1121民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西水电工程局上诉请求：一、依法撤销（2018)桂1121民初954号民事判决；二、改判驳回被上诉人陈美贵一审诉讼请求；三、本案一审、二审、重审一审、重审二审的全部诉讼费用及测绘费由被上诉人陈美贵承担。 事实和理由：一、一审法院认定遗漏K184+000-K184+600段路基清表土、挖树根项目及K177+700-K179+120段借土场清表土、挖树根项目结算，属认定事实错误。1.建设工程施工中，路基清表和借土场清表并非同一概念、同一项目。借土场清表也不是路基清表的特殊形式。路基清表目的是对高速公路路基范围内施工场地表面清理，为后续高速公路工程施工奠定基础，以平方米计量。借土场清表目的是从借土场中取土对路基进行回填，即所谓的借土填方，按压实的体积，以立方米计量（计价中包括借土场/取土坑中非适用材料的挖除、弃运及借土场场地清理和填方材料的开挖、运输等一切与此有关作业的费用）。建设工程施工项目中，只有路基清表项目，并没有借土场清表项目，也没有借土场清表项目另行计价的情况。2.根据《关于确定土石方工程分包的会议纪要》及广西水电工程局桂梧高速公路第三标段工程经理部与闽南建筑南宁分公司桂梧高速公路项目经理部签订的《桂梧高速公路钟山-马江段LJNO.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议》（以下简称“《施工协议》”）可以看出，未约定借土场清表、挖树根项目，也未约定借土场清表、挖树根项目另行计价。陈美贵主张的借土场清表、挖树根项目费用已包含在施工协议约定的借土填方项目价格中，属于其应有的施工成本，不应也无依据另行计价。陈美贵主张的基础为无源之水。3.需要特别强调的是，法院所做的调查询问笔录中，孔宪平所做陈述“签订清表合同”、“按约定另行计价”、“陈美贵做了之后，还没有完工，我就调走了”等等属于虚假或错误陈述，与实际情况完全不符。孔宪平在《施工协议》签订前，就被免职调离项目部。假如存在孔宪平所述情况，为什么在孔宪平被调离项目部后所签订的《施工协议》中，并未对借土场清表、挖树根项目进行约定或签订相关协议，也没有任何材料可以证明。4.涉案工程是水电工程局从中铁三局集团有限公司分包而来，水电工程局与总承包方中铁三局集团有限公司的结算中并不存在陈美贵主张的“借土场清表土、挖树根项目”。根据《广西壮族自治区高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答》第六条“实际施工人与承包人在合同中没有就工程款进行约定或者约定不明的，应参照承包人与发包人之间的工程款结算原则，领取相应的工程款”的规定，陈美贵主张的“借土场清表土、挖树根项目结算款”应当参照水电工程局与中铁三局集团有限公司的工程结算原则，借土场清表土、挖树根项目不作为单独的施工项目，也不能另外计价。综上，在所有的证据材料和证人证言都不能够证实存在借土场清表、挖树根项目另行计价的情况下，陈美贵的主张没有事实及法律依据。一审法院判决要求水电工程局支付K177+700-K179+120段借土场清表土、挖树根项目工程款114128.40元，属于认定事实错误，贵院对此应当予以纠正，驳回陈美贵该部分诉讼请求。另外，陈美贵的诉讼请求主张的是K184+000-K184+600段遗漏的借土场清表、挖树根项目结算工程款，但是一审法院判决却认定遗漏“莫须有”的K184+000-K184+600段路基清表、挖树根项目结算款，错误认定被上诉人需向陈美贵支付96063.83元工程款。显然，一审法院判决超出原告陈美贵诉讼请求，贵院对此应当予以纠正。二、一审法院认定遗漏K184+035-K184+600段路基石方开挖工程量结算及错计土方开挖工程量，属认定事实错误。从陈美贵提交的2008年4月19曰《劳务分包工程结算25单》(K184+035-K184+600)及水电工程局补充提交的2007年3月28曰《劳务分包结算单》（K184+035-K184+600)可以看出，已经结算确认的路基土石方开挖量比一审法院按照2008年3月5日《分包工程完成量签证单》上简单的数据计算得出的路基土石方开挖量还要多，不存在K184+035-K184+600段路基石方开挖工程量结算及错计土方开挖工程量的情况。本案中，在有水电工程局与陈美贵签字确认的《结算单》的情况下，一审法院仅凭一张结算前的签证单认定水电工程局漏计量石方工程量，尚欠陈美贵土石方工程款210111.96元未支付，无证据及法律依据支持，贵院对此应当予以纠正，驳回陈美贵该部分诉讼请求。三、水电工程局在一审中补充提交了新证据，该证据对案件基本事实查明有重大利害关系，但一审法院并未组织各方当事人进行质证，一审法院程序违法。综上所述，一审法院审判程序违法、事实认定存在严重错误，从而导致法律适用错误，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定提出上诉，请求贵院查清事实明辨是非，依法裁判，支持上诉人的全部上诉请求。 陈美贵辩称，一审认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原审第三人闽南建筑南宁分公司未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 陈美贵向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款442,961.46元及利息约100,000元；2.本案的一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2004年，被告广西水电工程局因与中铁三局集团有限公司合作桂梧高速公路钟山至马江段第三标段(K177+700-K184+600)土建工程建设，由先前成立的其他标段的广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部同时负责施工。同年下半年，被告广西水电工程局与中铁三局集团有限公司对合作工程作出约定(其中K181+000-K184+000由中铁三局施工，其余路段由被告广西水电工程局施工)，被告广西水电工程局成立“广西水电工程局桂梧高速公路第三标段工程经理部”，并与“广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部”在一定的时间内交叉存在。2005年4月7日，被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司与广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部签订《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3合同段桥梁工程施工协议书》，承包该路段桥梁工程施工，并授权该公司副经理陈美贵为福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司桂梧高速公路第三标段工程经理部经理(代用公章为：福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司桂梧高速公路项目经理部)。又因本标段工程在招投标时并无借土填方项目，但在工程实施中出现土石质量不符合要求以及原定借土无法运送等原因，由此造成工程进度滞后。2005年8月25日，广西水电工程局桂梧高速公路工程经理部以《关于确定土石方工程分包的会议纪要》决定将K177+700-K179+120段、K184+000-K184+600段土石方工程分包给被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司，并于2005年9月25日与以原告陈美贵为经理的福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司桂梧高速公路项目经理部签订《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》，确定本案取土场并将该标段土石方开挖、借土填方、运输等多项目工程分包给原告施工，并约定了路段土石方开挖内、外的分包单价。合同签订后，被告将上述工程项目交原告施工，项目于2006年1月17日开工，2008年3月1日工程竣工并经验收合格，现已交付业主使用多年。因相关费用未结算完毕及原告认为遗漏K177+700-K179+120段借土场清表土及挖树根项目、K184+000-K184+600段清表土及挖树根项目、K184+035-K184+600段路基石方开挖工程量及错计土方，经原告多次催要，被告广西水电工程局先后于2010年1月5日、2011年1月31日、2012年1月20日向原告支付相关费用，并于2015年10月9日向原告退还多收的税费61,306.27元。2015年5月，被告广西水电工程局与合作方中铁三局完成结算。2017年5月2日，原告以被告广西水电工程局拒不确认上述遗漏项目、拒不予以结算付款为由，向法院提起诉讼。另查明，本案K177+700-K179+120段借土场是众所周知的事实、现仍存在，但经法院向昭平县国土资源局发出《协助调查通知书》，该局未能提供本借土场征收或临时用地的相关手续资料。经申请，原告的代理律师文伟持本院发出《律师调查令》向被告广西水电工程局调查，被告广西水电工程局向本院提交上文二组(本)证据，该证据缺失16页，有人为撕扯痕迹，不具完整性；第一组证据第8页有“临时工程用地”项、第二组证据201页-202页有涉案K178段关于“东岭取土场至工作面距离，请扣除1公里免费运距”的记载外，其余页项无关于涉案取土场的资料记载。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同相对人应按法律规定或合同约定全面履行义务。关于原告的诉讼主体资格问题。原、被告双方提交的证据均表明，被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司与被告广西水电工程局签订《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3合同段桥梁工程施工协议书》，并成立以原告陈美贵为经理的福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司桂梧高速公路项目经理部(部分合同又称福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司桂梧高速公路第三标段工程经理部)，承包部分建设工程。因土石方工程进度问题，被告广西水电工程局于2005年8月26日决议将K177+700-K179+120段、K184+000-K184+600段土石方工程分包给被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司施工，并与以原告为代表的福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司桂梧高速公路项目经理部签订《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》等协议。在此过程中，被告广西水电工程局均知情、认可、履行。协议签订后，原告及福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司桂梧高速公路项目经理部未将本协议向被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司报告，但根据被告广西水电工程局提交的《委托书》，被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司特别授权项目部经理陈美贵签订施工合同、管理施工、工程结算，因此原告未上报签订协议的行为仅存在与被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司行政管理的内部关系，并不必然导致协议无效。在履行《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》过程中，工程由原告实施、部分工程款由被告广西水电工程局直接向原告支付，由此说明原告是该相关协议的实际施工人，被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司存在将合同工程违法分包给原告施工或原告的借用被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司的资质从事工程施工的事实。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二项)“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告与被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司之间的违法分包建设工程施工合同无效。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告并不因合同无效而无权主张实际施工工程的劳务或工程价款。因此，原告不存在诉讼主体资格问题，依法享有诉权。由此说明，被告福建省闽南建筑工程有限公司南宁分公司并不是本案合同相对人，不应当承担责任。关于诉讼时效问题。1.根据原告提交的《申请报告》、《收款收据》、《活期个人交易明细查询》等证据，被告广西水电工程局分别于2010年2月10日、2011年1月31日、2012年2月10日向原告支付相关工程款以及被告广西水电工程局在2015年10月9日退还原告个人所得税61,306.27元，可充分说明原告一直以来向被告广西水电工程局主张权利。2.被告广西水电工程局于2015年5月才与合作方中铁三局完成总结算，结算未完成前，依合同存在未付款项符合约定。3.本案争议工程焦点在于是否漏算工程量，具有确认的性质，不是对已经形成、确认的债务请求给付。因此，确认原告的起诉未超过诉讼时效，对被告广西水电工程局的本项答辩意见，不予支持。关于K184+000-K184+600段是否遗漏清表土及挖树根项目结算的问题。路基清表、挖树根是一项独立的项目，不属于土石方工程。本路段600米位于黄姚至梧州方向，黄姚镇巩桥村对步冲道路涵洞北侧，经过一座小山的半山坡，根据地形现状可判断属于挖方工程，修建路基前必须清表、挖树根。本路段清表、挖树根已在事实上发生，但经查被告广西水电工程局提交的二组欠缺不全的证据，并无该清表、挖树根工程量计量、工程款结算的记录。根据证据规则，现原告提供的证据能初步证实本项工程确实存在、并由原告实施，应由被告广西水电工程局承担证明已经对工程量进行计量、支付工款程的举证义务。现被告广西水电工程局未能举证，应承担举证不能的法律后果。根据中铁三局集团有限公司《工程量清单》第200章路基工程202-1-1“清理与挖掘”项“清除草皮及表土(含砍伐树木和掘除树根)”，每1000平方米的单价为3,253.92元计，本路段长600米，宽58.3米，按单价下降15.5%计算为96,063.83元。关于K184+035-K184+600段是否遗漏路基石方开挖工程量结算及错计土方开挖工程量的问题。根据本路段所经过的原地形地貌及公路的现状，可判断本路段属于挖方、填方工程，即经清表挖方后，再填方修建路基。因此，本项土石方工程确实存在。原告提交的2008年3月5日《分包工程完成量签证单》经被告广西水电工程局工程负责人黄信、韦伟能等五人签字确认，1.K184+035-K184+600结算工程量为324,457.0立方米。2.K184+035-K184+600变更工程量为46,517.0立方米。3.K184+035-K184+600剩余工程量为21,989.0立方米。由此可计算原告完成的挖方土石方工程量为348,985立方米(324,457.0+46,517.0-21,989.0)，根据签证单标注土石量3：7计算，土方为104,695.5立方米，石方为244,289.5立方米。根据中铁三局集团有限公司《工程量清单》第200章路基工程203-1-1土方每立方米单价6.23元、203-1-3软石每立方单价11.9元，以及《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》约定按合同单价降低15.5%执行，计算为土方单价6,023元每立方米、石方单价10.06元每立方米。依此计算，土方工程款为550,698.33元(104,695.5×5.26)，石方工程款为2,457,552.37元；现被告广西水电工程局共向原告结算土方工程款585,396.97元，多支付34,698.64元；支付石方工程款2,212,741.77元，扣除多支付的土方工程款，尚欠210,111.96元未付，即漏计量石方工程量20,885.88立方米。因此，原告本项诉请，理据充分，予以支持。关于K177+700-K179+120段是否遗漏借土场清表土及挖树根项目结算的问题。涉案取土场足迹确实存在、众所周知，且在项目施工过程中由被告广西水电工程局向集体土地所有人支付了相关的费用、与实际施工人对土石方量进行了计量与结算，被告广西水电工程局提交的第一组证据第8页103-2-1“临时工程用地”一项可以证明。根据：1.《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》仅约定土石方工程的计量、结算方式，并没有明确约定土石方单价已包含取土场清表、挖树根的费用。2.《工程量清单》第200章路基工程202-1-1“清理与挖掘”项“清除草皮及表土(含砍伐树木和掘除树根)”独立于203-1“路基挖方”中203-1-1、203-1-2、203-1-3的“土方、软石、硬石”等项目，说明路基清表、挖树根与土石方不属于同一项目，分别计量结算。参照本清单，可以说明本案取土场虽不是路基工程，但取土场作为因工程进展中出现特殊情况而增加的项目，也应按清表、挖树根项目与土石方项目分别计量、结算；且被告提交第一组证据中《工程量清单结算审核表》“路基填方”项204-2-5“借土填方，压实度93%-94%”单价10.73元，确定的是经压实路基填方的单价，不包含被告水电工程局已另行支出的取土场土地使用费、复垦费等其他内容。所以，本案取土场清表、挖树根项目并未在《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》约定的工程项目之内，属于该合同外、经双方另行协商确定由原告实际施工的项目。被告广西水电工程局辩驳主张该清表及挖树根费用已包含在土石方单价中，但未能提供证据佐证，对其主张不予支持。此外，被告提递交的工程资料并无本取土场以及清表土、挖树根项目的记录，说明被告并未和施工方计量、结算。因此原告主张遗漏本取土场项目结算，理据充分，予以支持。参照广西国联测绘工程有限公司《测绘成果报告》48,891.65平方米面积，及中铁三局集团有限公司《工程量清单》第200章路基工程202-1-1“清理与挖掘”项“清除草皮及表土(含砍伐树木和掘除树根)单价每平方米3.25元并按约定的下降15.5%执行，计算为134,268.70元，同时综合考虑取土场的清表质量要求可能与路基清表的质量要求不一定相同的因素，确定以85%计付，即114,128.40元。以上各款项共计420,304.19元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款第(二项)“建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，原告主张自被告与中铁三局完成结算的2015年2月29日起至付清本案工程款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，因中国人民银行已不再发布基准利率，确定按年利率6%计付。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条第一款第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，判决：一、被告广西水电工程局在本判决生效之日起十日内向原告陈美贵给付K184+000-K184+600段清表土及挖树根项目工程款96,063.83元，并自2015年5月29日起至付清工程款之日止，按年利率6%计付利息；二、被告广西水电工程局在本判决生效之日起十日内向原告陈美贵给K184+035-K184+600段遗漏路基石方开挖工程量工程款210,111.96元，并自2015年5月29日起至付清工程款之日止，按年利率6%计付利息；三、被告广西水电工程局在本判决生效之日起十日内向原告陈美贵给付K177+700-K179+120段遗漏借土场清表土及挖树根项目工程款114,128.40元，并自2015年5月29日起至付清工程款之日止，按年利率6%计付利息；四、驳回原告陈美贵的其他诉讼请求。 一审案件受理费人民币9,200元，测绘费8,800元，合计18,000元(原告已预交)由被告广西水电工程局负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。综合双方当事人诉辩意见及全案证据，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本案当事人的主要争议焦点是：1.被上诉人陈美贵的诉讼主体是否适格？2.原审判决支持被上诉人的涉案相关工程量及款项是否正确？ 本院认为，(一)关于被上诉人陈美贵的诉讼主体资格问题。本案中，被上诉人陈美贵并没有建设工程资质，陈美贵以原审被告闽南建筑南宁分公司的名义与上诉人广西水电工程局设立的桂梧高速公路工程经理部签订涉案工程施工分包合同。该合同签订后，原审被告闽南建筑南宁分公司并没有实际组织施工，实际上是由被上诉人陈美贵个人具体负责组织施工，而上诉人已付部分工程款是直接向被上诉人陈美贵个人账户支付的，由此可见，上诉人广西水电工程局是对被上诉人陈美贵借用闽南建筑南宁分公司的资质签订施工合同及以个人具体负责组织施工是知情和认可的。原审根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项的规定，认定上诉人广西水电工程局原告与原审被告闽南建筑南宁分公司之间的建设工程施工合同无效。根据该解释第二条、第二十条第（一）项之规定确认被上诉人陈美贵为本案施工合同的实际施工人，依法享有诉权，不存在诉讼主体资格问题，有充分的事实根据和法律依据，本院予以维持。对上诉人广西水电工程局主张被上诉人陈美贵只是原审被告闽南建筑南宁分公司的委托代理人，不是涉案工程的实际施工人，不具备诉讼主体资格的上诉主张，与本案查明事实不符，本院不予支持。 关于原审判决支持被上诉人的涉案相关工程量及款项是否正确问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，当事人对自己的主张，应当承担举证责任；如不能举证则应当承担举证不能的不利后果。在诉讼过程中，当事人争议的事实均发生在诉讼之前，争议事实在诉讼中无法恢复到其发生时的原始状态，法院只能依照法律程序，在全面、客观地审核证据的基础上，依据法律的规定，运用逻辑推理和经验法则对案件事实作出判断，据此认定案件的法律事实并依法作出裁判。本案中，关于上诉人主张涉案工程已经结算，工程款已经全部支付，不存在拖欠问题，并提供了《劳务分包工程结算单》等证据及相关付款凭据；被上诉人提供了《分包工程完成量签证单》等证据，以证实工程结算单结算的遗漏的问题和尚欠相关工程款的主张，本院根据双方当事人的诉辩意见及全案证据予以综合分析认定。 一是关于K177+700-K179+120段是否遗漏取土场清表土及挖树根项目结算的问题。本案取土场清表、挖树根项目并未在《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》约定的工程项目之内，属于在该合同外、经双方另行协商确定由被上诉人实际施工的项目。被上诉人提供的相关证据已经证明本案取土场虽不是路基工程，是作为因工程进展中出现特殊情况而增加的项目，虽然合同没有约定计价方式，但可参照路基工程的计价分别计量结算。原审根据《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》、《工程量清单结算审核表》及《测绘成果报告》确定取土场清表面积和根据中铁三局集团有限公司《工程量清单》第200章路基工程202-1-1“清理与挖掘”项“清除草皮及表土(含砍伐树木和掘除树根)的单价每平方米3.25元下降15.5%执行”，计算为114,128.40元，认定事实正确，依据充分，本院予以支持。上诉人广西水电工程局上诉主张该清表及挖树根费用已包含在土石方单价中，但未能提供证据佐证，本院不予支持。 二是关于K184+000-K184+600段是否遗漏清表土及挖树根项目结算的问题。根据中铁三局集团有限公司《工程量清单》第200章路基工程202-1-1“清理与挖掘”项“清除草皮及表土(含砍伐树木和掘除树根)可以认定该路基清表、挖树根不属于土石方工程，应当单独计价。被上诉人提供的证据可以证实本项工程由其实施，上诉人广西水电工程局未能举证已经对工程量进行计量和支付工程款，应承担举证不能的法律后果。原审根据中铁三局集团有限公司《工程量清单》第200章路基工程202-1-1“清理与挖掘”项“清除草皮及表土(含砍伐树木和掘除树根)”每1000平方米的单价为下降15.5%计算为96,063.83元，认定事实正确，依据充分，且没有超过被上诉人的诉讼请求，本院予以支持。上诉人认为原审判决超出被上诉人诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 三是关于K184+035-K184+600段是否遗漏路基石方开挖工程量结算及错计土方开挖工程量的问题。原审根据被上诉人提交的2008年3月5日的《分包工程完成量签证单》计算的路基土石方开挖量为348,985立方米。上诉人上诉主张该项工程如按其提交的２０１７年３月２８日《劳务分包结算单》和被上诉人提交的２０１８年４月１９日《劳务分包工程结算单》已经结算确认的路基土石方开挖量比按被上诉人主张的还要多，原审法院不应采信被上诉人的证据认定上诉人遗漏计量路基土石方。本院认为，这是被上诉人对其诉讼权益的自由处分，没有损害上诉人的利益。原审法院根据被上诉人提交的2008年3月5日的《分包工程完成量签证单》计算的路基土石方开挖量为348,985立方米，并根据签证单标注土石量3：7计算，土方为104,695.5立方米，石方为244,289.5立方米；根据中铁三局集团有限公司《工程量清单》第200章路基工程的计价方式以及《桂梧高速公路钟山—马江段LJNo.3标段部分土石方、盖板涵及边沟护坡等工程施工协议书》约定按合同单价降低15.5%执行，计算为土方单价6.023元每立方米、石方单价10.06元每立方米。计算土方工程款为550,698.33元，石方工程款为2,457,552.37元；扣除上诉人广西水电工程局共向原告结算土石方工程款，扣除多支付的土方工程款，尚欠210,111.96元未付，认定事实和适用法律正确，本院予以支持。对上诉人要求驳回该项请求的主张，本院不予支持。 以上各款项共计420,304.19元，原审确定自2015年2月29日起按年利率6%计付利息，符合事实和法律规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9200元，由上诉人中国能源建设集团广西水电工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李宏维 审 判 员 陈立峰 审 判 员 黄义奎 二〇一九年十二月十九日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 莫文馨