陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕01民初145号原告：河南省安泰防水防腐工程有限公司，住所地：河南省周口市七一路中段。法定代表人：刘新领，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘耀秀，泰和泰（西安）律师事务所律师。被告：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**万境财智中心****。 法定代表人：宁和球，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺鹏举，男，该公司员工，住湖南省长沙市天心区劳动西路**。委托诉讼代理人：戴志刚，湖南法健律师事务所律师。被告：五矿二十三冶建设集团有限公司西安分公司，营业场所：陕西省西安市经济技术开发区凤城11路至12路西安首创国际城4幢2单元15层21504室。负责人：杨兴川，该公司经理。委托诉讼代理人：吴科，陕西宝伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钢印，陕西宝伦律师事务所律师。原告河南省安泰防水防腐工程有限公司（以下简称“安泰公司”）诉被告五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称“五矿集团”）、被告五矿二十三冶建设集团有限公司西安分公司（以下简称“五矿西安分公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安泰公司委托诉讼代理人刘耀秀，被告五矿集团委托诉讼代理人戴志刚、被告五矿西安分公司委托诉讼代理人张钢印到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告安泰公司向本院提出诉讼请求:1.两被告连带支付原告工程款13371375元及自2016年1月1日起至实际付清之日按中国人民银行同期贷款利息计算的逾期付款利息（其中计算至2018年1月3日已产生逾期付款利息1293216元）；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：被告承建西安首创国际城的施工项目，2013年7月15日，其将首创国际城七期的外墙保温工程、防水工程、外墙漆、外墙装饰线条工程分包给原告施工，双方签订了分包合同，约定合同价款均采用固定总价方式，其中外墙保温工程的工程造价为1381.3万元，防水工程的工程造价为1597.9万元，外墙漆、外墙装饰线条的工程造价为1327.3万元，共计造价为43060237.22元。合同签订后原告进场施工，至2015年12月底原告向被告交工12栋楼，2016年9月，原告再向被告交工4栋楼，现该小区已经向业主交房。工程交工后，原、被告进行了多次工程造价核算，由于在合同施工范围之外又产生工程增量，且施工期间建设方将原告承包的外墙漆工程自己外包（此部分工程造价约1000万元），故本次工程造价最终应为36248375元，扣除两被告已支付的工程款2287.7万元，被告尚欠13371375元未付。故原告将二被告诉至法院，请求判如所请。被告五矿集团和五矿西安分公司共同辩称，原告要求二被告承担连带支付责任无法律依据，本案中原告无证据证明分公司不足以承担支付义务。原告在外墙漆、外墙装饰线条工程合同完成的工程款只有554119.02元，原告在诉状中已确认外墙漆、外墙装饰线条工程合同另由他人完成，原告主张其完成了4784072.81元，但无证据证明。原告并未完成合同外的工程，其也无证据证明上述主张。被告应支付的金额为30346119.02元，包括无争议的防水工程合同价款15979000元、外墙保温工程合同价款13813000元，及被告确认的原告在外墙漆、外墙装饰线条工程款554119.02元，原告确认被告已支付了22877000元，故被告未支付金额为7469119.02元。但被告目前没有支付款项的义务，因三份合同中均约定，甲方支付乙方工程款时乙方同时向甲方开具发票，原告仅开具了1500万元发票，在其未全额开具发票之前，被告有权不予付款。剩余工程款中有1517305.95元未到期，因防水工程的保修期为五年，外墙保温工程的保修期为五年，外墙漆、外墙装饰线条工程保修期为两年。涉案工程最后一栋是2016年9月28日验收合格，故三份合同的质保金均未到支付期限，而合同约定质保金为结算总价的5%，上述三份合同的质保金应为1517305.95元，该款项尚未到支付期限。同时，因原告的工程不合格，导致返修费用109081元（分别为咸阳鑫天宇保温材料有限公司36131元、西安众燊建筑防水保温工程有限公司72950元）及建筑垃圾清运费19750元，被告有权要求冲抵。另，因原告在外墙漆、外墙装饰线条工程中拖延施工，导致由第三人接手施工，过错在原告。被告认可的原告施工金额为554119.02元，故“调出的工程量是12718880.98元”，根据合同约定，被告有权扣除调出工程量1.2倍的金额，即15262657.17元。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人举证、质证及本院认证，本院认定如下事实：2016年3月7日，原告（乙方）与被告五矿西安分公司（甲方）签订了《西安首创国际城七期项目外墙保温工程分包合同》，建设方为西安首创新开置业有限公司，承包方式为包工包料，分包总价为1381.3万元，承包综合单价包括材料的供应费用、运输保管费用、安装辅料费用、机械、工具和施工工人人工费用，及管理费和利润；综合单价同时还应视为是包工、包料及包材料消耗量、包工期、包质量，并包括所有有关的费用。除施工中建设方对材料的材质标准进行变更外，该合同中的综合单价将不再调整。合同对工程款的约定为：建设方支付甲方针对该项工程的专项工程款之后五日内，甲方全额支付乙方应得工程款，乙方同时向甲方开具同等金额发票，若乙方出现违约或者罚款，甲方有权在工程款中扣除，工程的质量保修金为结算总价的5%，质保期满后一次性无息付清。合同约定保修期自总体工程竣工验收时收到四方签字之日开始计算，直到工程按国家有关规定的保修期满为止。合同约定采用固定总价，若非乙方原因引起的工程费用变化(如设计变更和合同工程量的增减)和乙方原因引起的工程造价的减少，则相应的对合同总价进行调整。对于合同及投标报价中均没有的项目，应编制补充预算单价，并报送建设方及甲方单位经营部审核后，经建设方同意后，再进行结算调整。因乙方素质或管理不善，将要对该工程工期、质量、文明安全施工造成影响时，建设方有权将乙方承包内容或工作量进行调整，按照调出的工程量乘以合同约定的单价再乘以1.2的系数，该费用从乙方承包总价中扣减，乙方应无条件支持和理解。2016年4月20日，原告（乙方）与被告五矿西安分公司（甲方）签订了《西安首创国际城七期项目外墙漆、外墙装饰线条工程分包合同》，建设方为西安首创新开置业有限公司，承包方式为包工包料，其中外墙装饰线条工程包含外墙EPS成品线条、窗套线条、成品滴水线、成品雨水沟及预制柱头。分包总价为1327.3万元，承包综合单价包括材料的供应费用、运输保管费用、安装辅料费用、机械、工具和施工工人人工费用，及管理费和利润；综合单价同时还应视为是包工、包料及包材料消耗量、包工期、包质量，并包括所有有关的费用。除施工中建设方对材料的材质标准进行变更外，该合同中的综合单价将不再调整。合同对工程款的约定为：建设方支付甲方针对该项工程的专项工程款之后五日内，甲方全额支付乙方应得工程款，乙方同时向甲方开具同等金额发票，若乙方出现违约或者罚款，甲方有权在工程款中扣除，工程的质量保修金为结算总价的5%，装饰部分保修期满两年且无质量问题后一次性无息付清。合同约定保修期自总体工程竣工验收时收到四方签字之日开始计算，直到工程按国家有关规定的保修期满为止，装饰部分期限2年。其余约定同上份合同。2016年4月20日，原告（乙方）与被告五矿西安分公司（甲方）签订了《西安首创国际城七期项目防水工程分包合同》，建设方为西安首创新开置业有限公司，承包方式为包工包料，分包总价为1597.9万元，承包综合单价的约定同上述合同。合同对工程款的约定为：建设方支付甲方针对该项工程的专项工程款之后五日内，甲方全额支付乙方应得工程款，乙方同时向甲方开具同等金额发票，若乙方出现违约或者罚款，甲方有权在工程款中扣除，工程的质量保修金为结算总价的5%，防水工程按5年保修期满后一次性无息付清。合同约定保修期自总体工程竣工验收时收到四方签字之日开始计算，直到工程按国家有关规定的保修期满为止，防水工程期限5年。其余约定同上份合同。各方当事人均认可上述合同的实际签订时间为2013年7月15日。原告认可外墙保温工程、防水工程的质保期为五年，并在代理词中认可该两项工程的质保金未到退还时间。原告主张外墙保温工程、防水工程合同已完成，但因业主方及被告方的原因，对于外墙漆、外墙装饰线条工程仅施工了外墙装饰线条工程部分，该部分工程价款为4784072.81元，应付款为扣除4.3%的管理费后4578357.68元，并提供相应工程价款计算明细。二被告认可外墙保温工程、防水工程合同已完工，亦认可原告仅施工外墙装饰线条工程部分，但认为该部分工程款应为554119.02元，二被告亦提供了相应工程价款计算明细。双方提供的计算明细均没有对方的签字认可。原告还主张合同外的工程量增加3314150.97元，其提供了《洽商记录表》、《工程任务单》、《投标总价表》等证据证明。二被告认为上述证据中均无该公司的签字或盖章，亦未根据合同约定经建设方同意，故对上述证据不予认可。二被告认可原告在合同外施工的工程价款为560802.34元（防水、外墙保温）+57678.66元（其中防水部分2527.68元，装饰线条部分55150.98元）。经原告申请，本院出具调查令，指令原告代理律师调查被告五矿西安分公司向西安首创新开置业有限公司就外墙保温、防水工程以及外墙漆、外墙装饰线条工程部分的投标报价（包括工程分项工程量及中标综合单价、合价表）；施工过程中对外墙保温、防水工程以及外墙漆、外墙装饰线条工程部分进行变更的指令单、任务单、洽商单、设计变更单。原告持令取得西安首创新开置业有限公司出具的涉案工程防水工程、外墙保温、外墙漆、外墙装饰线条分部分项摘录，其中合同内的防水工程为30410804.85元、外墙保温为12506769.46元、外墙漆为分包、外墙装饰线条为1352424.41元；补充协议中的防水工程为1092584.45元、外墙保温为329028.06元；变更洽商中的防水工程为744213.72元、外墙保温为985.73元、外墙漆为187526.86元、外墙装饰线条为254768.26元，合计防水工程为32247603.02元、外墙保温为12836783.25元、外墙漆为187526.86元、外墙装饰线条为1607192.67元，总计为46879105.8元。审理过程中，原告对其施工完成的外墙装饰线条部分（包括合同内和合同外变更增加部分）的工程价款、对合同外（包括变更、洽商、补充协议等变更增加部分）的外墙保温工程、防水工程部分的工程价款申请司法鉴定。但在该鉴定过程中，当事人均未能提交鉴定所需图纸。经原告申请，本院出具调查令，指令原告代理律师调查涉案工程的建筑施工图（竣工图）建施部分、平面图、立面图、施工做法表、说明目录、洽商变更部位竣工图纸质版及电子版，原告持令并未获取相关证据。永明项目管理有限公司作为法院委托的鉴定机构，出具函件称由于当事人未能提供所需资料，故因资料提供不全无法进行鉴定，将本案退回。二被告提供了与芜湖市皖腾建筑劳务有限公司签订的《室内装饰装修分包合同》和《补充协议》，劳务分包范围为涉案工程51#-53#栋砌体分项、内墙抹灰、楼地面工程；41#-44#栋外墙抹灰及北区车库地面垫层。二被告还提供了2016年1月12日的《结算书》，对于上述41#-44#栋劳务结算审核金额为4106748.85元，对于46#-49#栋劳务结算审核金额为2813329.64元，50#劳务结算审核金额为3269652.02元，51#-53#劳务结算审核金额为3931963.84元。二被告还提供银行结算凭证四份，证明自2016年2月2日至2018年2月12日，共计向芜湖市皖腾建筑劳务有限公司支付劳务费445万元。二被告另提供了2015年9月10日与西安成兴建筑工程劳务有限公司签订的《西安首创所继承54#-56#栋工程室内装饰装修及二次结构分包施工》合同，约定施工范围为54#-56#栋工程建筑装饰装修工程劳务分包（砌体分项、内墙抹灰、楼地面工程、屋面工程、吊洞工程）。二被告还提供了2018年1月22日的《结算书》，对于上述54#-56#栋劳务结算审核金额为8611116.21元。二被告还提供银行结算凭证三份，证明自2016年7月22日至2017年1月25日，共计向西安成兴建筑工程劳务有限公司支付劳务费310万元。二被告根据上述合同、结算书摘取其中外墙抹灰的费用为3561593.31元，材料费507822元。上述两项共计为4069415.31元系二被告另行委托第三方做的工程，工程款应予以扣除。原告不认可上述合同及已付费用，认为上述至今不能证明应扣原告的工程款。二被告为证明因原告施工质量不合格，造成防水部分返工，相关费用应由原告承担，其提供的证据为：1.与咸阳鑫天宇保温材料有限公司于2018年1月签订的《防水维修合同》，施工范围是防水修补注浆施工；2.结算书，结算款项为55837元；3.票面金额为55837元的发票；4.银行结算凭证，付款金额为30000元，付款时间为2018年2月12日；5.与西安众燊建筑防水保温工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，分包内容为首创七期防水维修等；6.结算书，结算款项为87980元；7.票面金额为87980元的发票；8.银行结算凭证及收据，共计支付款项87980元。原告认为未收到被告关于维修的通知，对上述证据不予认可。二被告为证明原告未完成垃圾清运，从而产生垃圾清运费用，其提供了结算书三份，日期分别为：2015年2月8日，-3000元；2015年11月10日，-2010元；2016年6月18日，-14740元。原告认为结算书中没有其人员签字，不予认可。二被告为证明原告拖延施工，提供了西安首创新开职业有限公司凤城路项目部于2014年10月26日出具的《工作联系单》，该工作联系单中载明：41-44号楼外墙抹灰工作至今未开始，严重影响了工程施工进度，请收到联系单后立即开展工作。原告对该证据的真实性不予认可，并认为合同中并无外墙抹灰。二被告还提供了证人证言证明41-44号楼外墙抹灰施工延期的问题，原告对该证人证言亦不予认可。二被告为证明涉案工程的竣工验收时间，提供了涉案工程41#、42#、43#、44#、46#、47#、48#、49#、50#、51#、52#、53#的竣工验收备案表，上述工程的竣工验收备案时间为2015年12月30日。二被告还提供了涉案工程54#、55#、56#、57#的竣工验收备案表，上述工程的竣工验收备案时间为2016年9月28日。原告认为验收备案时间晚于四方签字确认时间，保修期应自四方签字确认时间开始计算。但原告未提供证据证明四方签字的具体时间。  庭审中，原告与二被告均认可已支付工程款22877000元。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、被告欠付原告工程款的数额；2、欠付工程款是否已经满足付款条件；3、二被告应如何承担责任。原告与被告五矿西安分公司先后签订的《西安首创国际城七期项目外墙保温工程分包合同》、《西安首创国际城七期项目外墙漆、外墙装饰线条工程分包合同》、《西安首创国际城七期项目防水工程分包合同》系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效成立的合同，各方均应依照该合同履行各自义务。原告与被告五矿西安分公司均认可外墙保温工程、防水工程合同已完工，故被告五矿西安分公司应将该二份合同的工程款支付给原告，因该二份合同涉及的工程保修期未满，故上述工程的质保金还未到支付条件，在本案的应支付工程款中应予扣除。原告与被告五矿西安分公司均认可外墙漆、外墙装饰线条工程中原告仅施工了外墙装饰线条部分，故该份合同中，被告五矿西安分公司应向原告支付的是外墙装饰线条部分工程款。关于该部分工程款数额，原告与被告均自行制作了工程款计算明细，但双方就工程款数额未达成一致。双方已经签订约定总价的合同，被告主张该合同总价应进行扣除，故对于合同内容的变更部分相对应的扣除金额应当由被告五矿西安分公司应负举证责任，被告五矿西安分公司未提供充分证据证明应当扣减的合同内工程款金额，故本院依法采纳原告主张的外墙漆、外墙装饰线条工程款数额4578357.68元。上述合同内应付款金额总计为13813000元-质保金690650元+15979000元-质保金798950元+4578357.68元=32880757.68元。原告主张合同外的工程量增加3314150.97元，其提供的证据并无被告公司的签字或盖章，亦未根据合同约定经建设方同意，故原告主张该部分工程量所提供的证据，不符合合同约定中关于确认增加工程量的条件，该证据本院依法不予采信。二被告认可原告在合同外施工的工程价款为560802.34元+57678.66元，本院依法予以确认，上述款项中涉及到质保期未过的部分，相应质保金亦应予以扣除（560802.34元+2527.68元）-（560802.34元+2527.68元）×5%+55150.98元=590314.5元。综上，被告共计应向原告支付工程款33471072.18元，扣除已付款22877000元，被告还应向原告支付工程款10594072.18元。二被告未按合同约定期限支付足额工程款，应自涉案工程2016年9月28日验收合格之日起承担逾期付款利息。关于质保期的起算时间，合同约定为四方签字，但原告未提供证据证明四方签字的时间，二被告亦提交了竣工验收备案表证明备案时间，故本院依法采纳上述时间作为质保期的起算时间。二被告辩称原告未开具发票而有权不予付款，因合同中并未约定支付工程款须以开具发票为条件，故对被告的该项辩称，本院依法不予采纳。关于司法鉴定不能的问题，虽然司法鉴定因各方当事人均未能提供所需材料而退回，但因关于合同外工程量及工程价款的举证责任在原告，故而不论因何种原因导致鉴定未能成功，其后果均应由原告自行承担。原告调取的西安首创新开置业有限公司出具的涉案工程防水工程、外墙保温、外墙漆、外墙装饰线条分部分项摘录，该摘录中上述项目的工程款金额均与涉案三份合同的金额不符，且现在证据不足以证明该摘录中的合同外工程是否均为原告施工，故本院对该证据依法不予采纳。二被告辩称原告施工不合格导致返修费用及建筑垃圾清运费，因该费用的发生均在质保期内，二被告应通知原告予以维修，但二被告均未提交证据证明就上述施工不合格事项通知过原告，故二被告主张扣除的上述费用，事实依据不充分，本院依法不予采纳。二被告还辩称原告在外墙漆、外墙装饰线条工程中拖延施工，导致由第三人接手施工，相关费用应由原告承担，且工程量应予调出；其所提供的证据证明的事实是外墙抹灰施工拖延，但原告未施工外墙漆部分，且外墙抹灰亦不属于外墙装饰线条工程范围，故外墙抹灰工程是否拖延施工及另寻他人施工，与本案无关。因此二被告的上述辩称，本院依法不予采纳。二被告辩称二者不应承担连带责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告五矿集团应当共同承担付款责任。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告五矿二十三冶建设集团有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告河南省安泰防水防腐工程有限公司工程款10594072.18元；二、被告五矿二十三冶建设集团有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告河南省安泰防水防腐工程有限公司工程款利息，以10594072.18元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2016年9月28日起计至判决给付之日；三、驳回原告河南省安泰防水防腐工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费109788元，由原告安泰公司负担24424元，五矿集团、五矿西安分公司负担85364元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审 判 长   王     泉审 判 员  陈     晶审 判 员  李  沫 雨 二〇一九年十二月  日  法官助理     袁    鑫       书 记 员  常 李 文 1