广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21318号上诉人（原审被告）：广州市凯艺装饰设计有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街南大路自编**101广州市番禺百世家居市场****。法定代表人：张丽华，职务总经理。委托诉讼代理人：苏文卿，广东济方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王磊，男，1981年3月22日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：唐小梅，广东润平律师事务所律师。上诉人广州市凯艺装饰设计有限公司（以下简称凯艺公司）与被上诉人王磊装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯艺公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回王磊的全部诉讼请求或发回重审；3.本案的一、二审诉讼费用和评估鉴定费由王磊承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清，对案涉房屋质量问题、现状的形成原因及责任主体认定不清，错误将责任全部划归凯艺公司，没有事实和法律依据。根据《装修工程尚未完成承诺函》可见，王磊在2017年8月1日与凯艺公司达成一致意见，约定剩余需要修复的质量问题工程部分包括：批刮腻子修复墙壁裂缝，替换割手的楼梯扶手，修补开裂的墙角线等工程。随后在2018年4月26日向原审法院提交装修房屋现状照片，显示存在质量问题的工程部分包括：案涉房屋内的地板未铺水泥、墙壁未砌腻子，甚至楼梯还未有木板和扶手，俨然是遭到人为破坏的房屋，并以此主张质量问题工程部分的修复费用。在此期间，王磊或其安排的其他装修公司自行将凯艺公司完成交付的工程成果拆毁，而后向凯艺公司索要赔偿，没有事实和法律依据。王磊拍摄的房屋现状并非凯艺公司向其实际交付的工程成果，不是凯艺公司所造成。根据《委托鉴定函》及《鉴定书(终稿)》出具时间可见，鉴定机构现场查勘的房屋现状是2019年当下的房屋状态，鉴定机构只能给出房屋受损事实以及修复成本大小的结论，不能给出房屋受损时间、原因、责任主体的结论，原审法院以此认定房屋受损的现状事实与凯艺公司的装修施工行为有直接因果关系，应由其承担房屋受损的修复费用，属于认定事实错误。原审法院理应查明王磊有无擅自拆毁房屋装修、另行委托其他装修公司进场施工的事实。2.当事人根据合同约定进度进行结算，原审法院突破当事人的意思自治，要求凯艺公司返还应得的工程款，没有事实和法律依据。根据《广州市凯艺装饰施工合同》第10条“工程款支付方式”约定可见，凯艺公司完成工程设计及基本完成水电工程后，王磊应支付工程款至总价款的70％；凯艺公司基本完成泥水工程后，王磊应支付工程款至总价款的95％。结合王磊提供的证据《收款收据》可见，王磊已主动支付95％的工程款，也即认可凯艺公司已完成工程项目95％的施工量。凯艺公司按照装修合同约定足额收取工程款的合同权益，不得因合同外任何第三方，包括但不限于第三方鉴定机构的原因而受到削减。3.王磊主张的家具损失并不在当事人可预见范围之内，不应由凯艺公司承担。王磊在装修完成并交付之前，未征得凯艺公司同意擅自拆改装修，额外导致家具受损，系属未履行止损义务致使损失扩大，该扩大损失应由王磊自行承担。原审法院仅凭借王磊的购买凭据认定家具损失在工期延误违约金中予以弥补，且将性质不同的家具损失赔偿纳入工期延误违约金中，不当扩大了违约金认定的事实依据和覆盖范围，没有任何法律依据。4.即便凯艺公司应承担违约责任，但原审判令凯艺公司支付每日以按工程总价的1‰违约金，总违约金高达89435元，过分高于实际损失，依法应予调低。案涉工程已完成95％，原审法院认定未完工部分造价为19026.6元，即对凯艺公司的工程进度予以确认。本案中，工程延误并非凯艺公司单方过错导致，王磊采用擅自改拆的方式扩大毁损范围，导致工期延误。原审法院认定未完工部分造价未19026.6元，并已判令凯艺公司返还11276.6元工程款，即便算上修复费用7660.51元，原审判决89435元违约金仍远超损失的30%，根据合同法规定，应当予以调低。工程拆改导致的扩大损失是王磊导致的，原审法院判令凯艺公司返还未完工部分工程款，并判令支付修复费用，己足够填补王磊的实际损失。房屋由王磊管理和控制，其应尽早采取补救措施防止损失扩大，现要求凯艺公司承担全部责任对其不公平。王磊辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。凯艺公司已经承认案涉房屋存在质量问题，工程未完工均由其造成。王磊虽支付95%的工程款，但案涉房屋装修工程存在质量问题且未经验收，案涉合同已经解除，王磊依法有权主张返还未完工部分的工程款。原审法院并未将家具损失纳入工期延误违约金中，且原审法院本来就未支持王磊主张的家具损失，凯艺公司误解原审判决内容。原审判决工期延误违约金并未高于实际损失，且也不能填平王磊对案涉房屋返工修复的损失。王磊向一审法院起诉请求：1.解除王磊与凯艺公司之间的装饰装修工程施工合同；2.凯艺公司返还扣除已完工且质量合格的工程造价后的多余工程款（以鉴定结论核定的金额为准）；3.凯艺公司支付存在质量问题的工程部分的返工造价（最终造价以法院评估报告核定的金额为准）；4.凯艺公司支付工程延误违约金（因工期为2016年5月24日至2016年9月28日共计90个工作日，故自2016年9月20日起算违约金，根据合同约定按照工程总价的每日千分之一的标准计算；计至2018年4月28日为89280元）；5.凯艺公司承担因工程质量问题致使王磊损失45330元（定制家具拆除后无法使用所导致的损失）；6.本案一审诉讼费、鉴定费、评估费由凯艺公司承担。原审法院认定事实：2016年5月22日，王磊（甲方）与凯艺公司（乙方）签订《广州市凯艺装饰施工合同》，约定乙方承包甲方的室内装饰装修工程，工程地点为敏捷广场C8—1506房，面积83平方米，工程户型结构为毛坯框架。工程承包采取包工包料方式。工程内容及做法（详见附件：工程施工图、报价项目单）。工程工期：双方商定本工程工期为90个工作日，每工作日工时为8小时，即2016年5月22日起（开工日期自乙方进料后的第二天起计）乙方按时按质按量完成报价单中全部施工和安装项目。以上工程期限不含报建、业主自购家具安装、洁具安装、铺设木地板及配饰采购安装的时间花费，业主自行定做工程亦不计入本公司的保证工期内。甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式两份，甲乙双方各执一份（详见附件一：工程设计施工图纸）。施工图纸经甲方签字乙方才能开工。合同第八条工期延误，8.1对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意顺延等其他情况。8.2因甲方未按约定完成其相应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工期质量的，返工费由甲方承担，工期顺延。8.3甲方未按期如数支付工程费用，工期顺延，由此带来的工期延误和双方损失由甲方承担。8.4因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延。8.5因乙方原因（提供的材料、设备不合格）造成工程质量存在的问题，返工费用由乙方承担，工期不顺延。因返工造成的延期交付视同工期延误。第九条工程验收和保修，乙方应提前两天通知甲方进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后的三天内组织验收，填写工程验收单，结清工程款之后，办理移交手续。如甲方在规定的时间内不能验收。若另定验收日期，甲方应承认第一通知时间为竣工日期，并承担乙方看管场地的相关费用。验收合格签字后，填写工程保修单。第十条工程款支付方式，本合同签订工程预算总造价为155000元，合同签订后甲方需预付定金15500元。乙方施工人员进场三日内甲方应付给乙方第一期工程款46500元，乙方完成工程设计及基本完成水电工程、泥水工程进场施工前甲方付给乙方第二期工程款46500元，泥水基本完工、木工、油漆扇灰工程进场施工前甲方付给乙方第三期工程款38750元及所增加工程量或工程项目的工程款，即付满实际工程金额的95%。余款到工程整体验收合格、完工结算时一次性付清。第十一条违约责任，因甲方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，协商办理合同终止手续，并有责任赔偿对方相应的经济损失。因乙方原因导致工期延误，则乙方需向甲方支付违约金每日以工程总价的1‰计。由乙方原因，工程质量未达验收标准，则乙方负责返工修理并承担损耗费用和延期责任。第十四条其他约定，施工工程总造价9折，主材不打折，可选择自购。2016年5月21日、6月15日、7月13日、9月14日，王磊总计向凯艺公司支付工程款147250元。2016年5月24日凯艺公司进场施工，2017年8月1日，凯艺公司向王磊出具《装修工程尚未完成的承诺函》，载：2个厕所的排风扇尚未安装；客厅主墙上有1M的裂痕，之前主墙上有3条裂痕已出来，为防止以后墙壁裂开，整面墙壁重新处理；二楼书房顶部有裂痕；二楼书房有条竖着的2M多长的裂痕和横直的3条1M左右的裂痕，整面墙壁重新处理；二楼主墙上有3M长的裂痕整面墙壁重新处理；二楼卧室墙壁有50公分的裂痕；二楼次卧顶上有条50公分的裂痕；一楼客厅防护栏需要重新安装；墙壁不平（客厅、楼梯墙壁，衣帽间）；2个卫生间和3个卧室的墙缝地缝多处要补玻璃胶和填缝胶；二楼阳台收边条颜色不一样换一样的颜色；楼梯墙角线要统一材质及颜色（选黑色）；木地板颜色换一样的；木地板左右两边伸出来多余的地方处理好；楼梯扶手没有打胶，扶手割手，要求扶手换整条；N处墙角线裂开（一楼卧室，二楼卧室，书房，通道，小孩房，衣帽间）。以上装修工程尚未完工的地方和有质量问题的地方，我公司会尽快安排师傅，并现场监督保质保量完成。我司承诺于2017年8月22日将全部工程完工交付业主使用。庭审中王磊陈述上述《装修工程尚未完成的承诺函》中约定的水电和泥水工程已经完成，但泥水工程由严重质量问题，其它全部没有完成。凯艺公司陈述《装修工程尚未完成的承诺函》中涉及的为边角工程，已经全部完成。王磊另提交了落款日期为2018年3月26日由郭强荣签名的《承诺书》及郭强荣的名片，《承诺书》载本公司承诺就C8-1506房装修项目未完工的地方，在2018年3月30日前给业主一个回复，并制定出相应处理方案，并约时间与公司负责人面谈确定时间沟通，特此承诺。郭强荣的名片显示其为凯艺公司主任设计师。王磊为证明案涉工程未完工及存在质量问题提交了案涉现场的图片，图片显示案涉工程部分墙体有粉刷批荡后的铲除痕迹，部分墙体存在明显裂缝，以及部分装修尚未完工等。原审法院于2018年10月9日随同广东飞腾工程造价咨询有限公司的工作人员前往案涉房屋现场查勘，案涉房屋现状与王磊提交的照片内容一致。凯艺公司庭审中称，其已按期完成施工，后来王磊自行将其安装的工程拆除。为证明案涉工程的未完工工程造价、已完工工程存在质量问题的返工修复费用，王磊向原审法院提交了评估鉴定申请。原审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司及中量工程咨询有限公司对未完工工程造价及已完工工程质量问题修复造价分别进行鉴定评估，王磊分别预交了评估费2000元、26567.75元。广东飞腾工程造价咨询有限公司于2018年12月20日作出《敏捷广场C8-1506房装饰装修工程未完工工程量造价报告书》，报告结果：未完工工程金额19026.6元。中量工程咨询有限公司于2019年7月24日作出《广州萝岗敏捷广场C8—1506房装饰装修工程司法鉴定书》，报告结果：装修工程存在质量问题及工程质量不合格部分的返工费用为7660.51元。原审另查明，凯艺公司提交了《敏捷广场C8-1506王先生施工图》，王磊质证称，经核对凯艺公司提交的施工图与其持有的《敏捷广场C8-1506王先生报建图》复印件完全不同。王磊向原审法院补充提交了《敏捷广场C8-1506王先生报建图》复印件，称装修前需向物业公司报备，故原件留存于物业公司，凯艺公司质证称对该复印件不予确认。在鉴定过程中，因需向鉴定公司提交经双方确认的施工图纸，原审法院根据王磊申请调取了《敏捷广场C8-1506王先生报建图》原件，凯艺公司质证称对该证据原件予以确认。王磊主张其定制的家具返工修复后无法再次使用，提交了订购家具的订货合同、收款收据及POS刷卡单，主张损失45330元。原审另查明，凯艺公司于2018年5月10日签收王磊的起诉状等应诉材料。上述事实有《广州市凯艺装饰施工合同》《装修工程尚未完成的承诺函》《敏捷广场C8-1506王先生报建图》《敏捷广场C8-1506房装饰装修工程未完工工程量造价报告书》《广州萝岗敏捷广场C8—1506房装饰装修工程司法鉴定书》、图片等证据及当事人陈述予以证实。原审法院认为：王磊与凯艺公司签订的《广州市凯艺装饰施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。关于案涉房屋已完工部分被拆除的责任主体。原审法院认为，凯艺公司盖章确认《装修工程尚未完成的承诺函》中列明部分项目需要修复，凯艺公司主张已经全部修复完毕，之后王磊自行将完工的工程拆除，但根据王磊提交的现场图片及原审法院现场查勘，现场已经完工的墙壁存在大量裂痕，被铲除批荡的墙壁部位与《装修工程尚未完成的承诺函》中列明的待修复基本相符，同时承诺函列明的尚需安装的项目（厕所排风扇、木地板换颜色换一样等）亦未完工，综上，原审法院确认凯艺公司并未按照《装修工程尚未完成的承诺函》的要求修复完毕，另结合凯艺公司在本案中提交其事后单方制作的《敏捷广场C8-1506王先生施工图》，并且对王磊提交的《敏捷广场C8-1506王先生报建图》复印件未能如实陈述质证意见的行为，原审法院对于凯艺公司提出的王磊自行拆除已完工工程的抗辩意见不予以采信。根据《广州市凯艺装饰施工合同》的约定工程工期为90个工作日，凯艺公司于2016年5月24日进场施工，至王磊提起诉讼之日，凯艺公司仍尚未完成案涉工程，凯艺公司已经构成违约，王磊要求解除与凯艺公司签订的《广州市凯艺装饰施工合同》符合法律的规定，凯艺公司于2018年5月10日收到王磊的起诉状等应诉材料，视为其收到了王磊的解除合同通知，原审法院确认双方签订的《广州市凯艺装饰施工合同》于该日解除。关于广东飞腾工程造价咨询有限公司及中量工程咨询有限公司分别作出的《敏捷广场C8-1506房装饰装修工程未完工工程量造价报告书》《广州萝岗敏捷广场C8—1506房装饰装修工程司法鉴定书》，原审法院认为上述评估、鉴定报告是经原审法院依法委托的有评估鉴定资质的机构作出，未有证据证明其作出评估、鉴定报告过程中存在违反相关程序的情形，故原审法院对该评估、鉴定报告书予以采信。关于王磊主张的凯艺公司返还超付工程款，原审法院认为，根据《敏捷广场C8-1506房装饰装修工程未完工工程量造价报告书》，案涉工程未完工部分造价为19026.6元，王磊已经支付工程款147250元，根据《广州市凯艺装饰施工合同》约定的工程总造价为155000元，王磊确实存在超付工程款11276.6元，现合同已经解除，王磊要求凯艺公司返还超付工程款，原审法院予以准许。关于王磊主张的修复工程费用，原审法院认为，根据《广州萝岗敏捷广场C8—1506房装饰装修工程司法鉴定书》，案涉工程已完工工程修复费用为7660.51元。依据《广州市凯艺装饰施工合同》的约定，工程质量未达验收标准，则凯艺公司负责返工修理并承担费用和延期责任，故王磊主张该部分修复费用由凯艺公司承担，原审法院予以支持。关于王磊主张的工期延误违约金，原审法院认为根据《广州市凯艺装饰施工合同》的约定，因凯艺公司的原因导致工期延误则需向王磊支付每日以工程总价的1‰违约金，案涉工程工期为90个工作日，即从2016年5月24日至2016年9月28日，王磊主张计算违约金至2018年4月28日，共计违约577天，原审法院予以支持，即凯艺公司应当支付违约金89435元（155000×1‰×577）。关于王磊主张的定制家具损失45330元，原审法院认为王磊仅提交相关家具的购买凭据，尚无证据证明该家具拆除后无法继续使用，同时原审法院支持了其主张的工期延误违约金亦可弥补该损失，故对于王磊的该项主张，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：“一、被告广州市凯艺装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王磊返还工程款11276.6元；二、被告广州市凯艺装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王磊支付工程修复费用7660.51元；三、被告广州市凯艺装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王磊支付工期延误违约金89435元；四、驳回原告王磊的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5670.3元，由原告王磊负担3561.3元，被告广州市凯艺装饰设计有限公司负担2109元。评估鉴定费共计28567.75元，由原告王磊负担10000元，由被告广州市凯艺装饰设计有限公司负担18567.75元。上述费用已由原告预交，原告同意由被告在履行本判决书向其迳付。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，王磊提交了如下证据：1.证明、聊天记录、施工图，拟证明截止至2017年12月份，工程尚未完工，凯艺公司返修工作进行到一部分就不再安排施工人员继续修复，案涉房屋存在质量问题，工程未完工、工期延误均由凯艺公司造成。2.《广州市悟空装饰工程有限公司预算清单》、营业执照、悟空公司场所图负责人名片，拟证明王磊对案涉房屋重新装修费用高达22万元，原审判决的工期延误违约金并非过高，甚至不能填补王磊的损失。凯艺公司对上述证据发表如下意见：1.证据1没有原件，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。戴康波提供的证明应属于证人证言，其应当出庭接受质证，否则不能作为定案证据。证明人戴康波身份不明，不知其是否参与了案涉房屋的装修。未完工原因，李经理通知与事实不符。如果戴康波是案涉项目经理，其不知道李经理全名，不符合常理与逻辑。证据1中聊天记录无法看清双方当事人的身份，凯艺公司并没有一位叫郭强荣的主任设计师，该证据无法证实郭强荣是凯艺公司人员。根据原审庭审可知，王磊在凯艺公司撤场以后单方拆除楼梯踏步，在未知会且经凯艺公司同意的情况下，另行重装楼梯踏步。凯艺公司不确认该项事实，也不同意支付该项费用。证据1中的施工图无法看清拍摄的时间，无法看清图中两人是何人，无法看清所在位置是否是案涉房屋，也无法看出该房屋墙壁的状态，该证据与本案无关联性，也无法证明王磊拟证明的事实。2.证据2形成于原审庭审之前，王磊另行委托案外人进行装修，但王磊并未向原审法院提交。事实上案涉房屋已经进行过一次重新装修，王磊原审向法院申请鉴定该房屋的损失部分及未完工部分，鉴定机构出具了鉴定意见。原审法院基本采纳了鉴定意见，因此原审判决后，王磊重新对案涉房屋进行所谓的装修，并未知会凯艺公司，未经凯艺公司同意。因此凯艺公司该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。不排除王磊为了庭审需要而制造证据。房屋业主基于审美及居住的要求有可能对房屋进行多次装修，故该证据与本案没有关联性，不应当采纳为定案证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对凯艺公司的上诉，本院评析如下：凯艺公司上诉认为原审对案涉房屋质量、现状的形成原因及责任主体认定不清，王磊或其安排的其他装修公司自行将凯艺公司完成交付的工程成果拆毁。对此本院认为，原审法院对凯艺公司未按照《装修工程尚未完成的承诺函》修复完毕以及对案涉工程是否由王磊自行拆除等问题已经进行论述，且处理并无不当，本院予以认同。凯艺公司虽然仍不服，但没有提供新的证据和理由予以支持，本院对凯艺公司的上述意见不予采纳。凯艺公司上诉认为王磊已主动支付了95%的工程款，也即认可凯艺公司已完成工程该项目95%的施工量，原审法院要求凯艺公司返还应得的工程款，没有事实和法律依据。对此本院认为，虽然案涉《广州市凯艺装饰施工合同》有关于进度款的约定，但是案涉工程存在工期延误的情形，且凯艺公司未按照承诺履行修复义务，合同并非如约定内容一样正常履行，不宜以支付工程款的金额反推已完成工程量，且案涉工程的未完成工程已经经过司法鉴定，在凯艺公司没有充分证据反驳司法鉴定结论的情况下，本院对凯艺公司的上述意见不予采纳。凯艺公司上诉认为家具损失并不在当事人可预见范围之内，不应由凯艺公司承担。对此本院认为，原审法院对王磊原审所主张的家具损失45330元并没有支持，故凯艺公司该意见无审查之必要。凯艺公司上诉认为总违约金高达89435元，过分高于实际损失，依法应予调低。对此本院认为，案涉《广州市凯艺装饰施工合同》约定的工期为90个工作日，但是实际逾期577天，远远超过原来约定的工期，可见凯艺公司存在严重的违约行为，王磊因工期延误长期无法使用案涉房屋，势必造成严重损失，逾期时间越长代表违约行为越严重以及王磊的损失越大，因此原审法院按照双方约定的违约金计算方法判决凯艺公司支付89435元的违约金，并不存在过高的情形，本院对此予以认同。综上所述，凯艺公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2467元，由上诉人广州市凯艺装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月十九日书记员 曹筱雨林谷曼