云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9578号上诉人（原审被告）：闫益，男，汉族，1986年10月29日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：吴小东，云南瀛税律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马昆，男，回族，1985年8月7日生，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：欧华军，云南格元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘双飞，云南格元律师事务所律师。原审被告：李榕榕，女，汉族，1989年4月9日生，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：杨宏，北京盈科（昆明）律师事务所律师。上诉人闫益因与被上诉人马昆、原审被告李榕榕装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人闫益的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人无需对欠款及欠款违约金承担连带保证责任或者依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误。首先，装修工程承包施工合同书并没有对担保责任、担保内容及担保事项进行明确约定，虽然上诉人在担保人处签字，但在本案担保内容并不明确的情况下，一审法院以上诉人系食色飞白餐厅合伙人身份，以推定的方式确认上诉人系工程款的担保人与本案事实不符，上诉人并非为装修工程款提供担保。本案客观事实是：马昆系另一担保人尹浩的朋友，在尹浩的引荐下，马昆承接本案项目，而餐厅其他合伙人担心马昆无法按期保质的完成本案涉案项目，马昆为承接涉案项目，即请求尹浩及上诉人在担保人处进行签字，上诉人系基于与尹浩系朋友关系才在担保人处签字，一审被上诉人也认可尹浩、上诉人系马昆找来签字的，且担保人签署在马昆下方，该担保行为系对合同第9条第8款、第11款进行担保。其次，被上诉人装修项目存在严重质量问题。出现餐厅在营业过程中装修材料掉落砸伤顾客，因本次事故，食色飞白餐厅还被商场罚款，即使最终法院认定上诉人要承担担保责任，也不应当支持被上诉人的违约金诉请。再次，即使法院认定上诉人应对工程款承担连带保证责任，其工程款部分保证期限已经到期，按照法律规定，未约定保证期限的，保证期限为6个月，而本案项目系2018年5月18日完工，按照合同第5条第l项之规定，被上诉人应当在2018年5月18日向一审被告主张工程款，而上诉人对工程款部分的担保期限应当从该时间开始起算，截止被上诉人起诉之日，已经明显超过担保期限，而一审以质保金支付时间推算担保期限明显是加重上诉人担保责任。二、一审法院在审理本案过程中遗漏必要诉讼参加人。从本案客观事实可以看出，本案担保人处签字的人包括上诉人和尹浩，而一审法院仅将上诉人列为被告，未追加尹浩参与诉讼，明显遗漏必要诉讼参加人，也不利于查清本案客观事实，虽然一审判决在说理部分确认上诉人偿还后可以向尹浩进行追偿，但判决并未确认尹浩需要承担的责任，导致上诉人无法实现追偿的目的。以上，上诉人认为一审事实认定错误，遗漏必要共同诉讼参加人，特提出上诉，请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人马昆答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，关于担保责任问题，案涉合同是包干价61万的合同，在被上诉人完全交付装修工程后上诉人才支付工程款，上诉人是为李榕榕作担保，不是为被上诉人做担保；第二，关于上诉人提出的质量问题，被上诉人从未接到过上诉人通知有关质量问题的情况；第三，关于保证期间的问题，合同约定2019年6月10日支付质保金，从此时起算并未过保证期；第四，本案涉及的两个保证人均是连带保证责任，被上诉人可以向其中任何一个主张保证责任。原审被告李榕榕述称，请求驳回原审原告对上诉人的全部上诉请求。事实和理由：一、上诉人与李榕榕系委托代理关系，李榕榕只是受托人。首先，上诉人是本案喜乐餐厅的实际经营者，依法应当承担全部给付责任。李榕榕不是位于昆明市同德广场5楼F5-1302号商铺的盘龙区喜乐餐厅实际经营者，李榕榕是上诉人开设的云南悦恒餐饮管理有限公司的员工，双方系管理与被管理关系，系闫益不断劝说李榕榕担任喜乐餐厅的挂名负责人，保证不参与餐厅的实际经营，故所有的营业款均系上诉人控制，李榕榕根本没有权利过问。其次，2018年，李榕榕与上诉人等人签署过《委托投资协议》（食色飞白）内容载明李榕榕仅仅是名义经营者。《装修工程承包施工合同书》也并非李榕榕本意。据此，李榕榕认为作为受托人仅仅是喜乐餐厅的名义负责人，不应当承担给付义务。二、一审原告马昆提交的证据《被告打款银行明细》证实所有的前期给付款项均是从上诉人账户支付，据此足以证明闫益是餐厅实际经营者。首先，装修合同都是上诉人让李榕榕代签，承诺一切后果均由其负责，只说签合同，没有告知李榕榕何时开工，才导致双方如何交易李榕榕并不清楚。根据交易习惯，原审原告应当就装修相关具体施工方案及材料报价、人工成本等向李榕榕进行过相应的进场前期磋商，但是直到起诉前，进场时间、前期付款、追加工程量、付款、工程验收等事项均未通知过李榕榕。不合常理的是，李榕榕与马昆双方均素不相识，不可能让其进行装修。马昆进场施工根本没有通知李榕榕。之后的施工接洽均未与李榕榕有过任何协商，具体的工程施工验收、付款等事项都未让李榕榕经手过问，李榕榕对于合同是否实际履行均不知情。相关工程的施工验收均没有让李榕榕知道，均是上诉人全程主导，根本没有让李榕榕插手的机会。上述事实均能够证实装修工程与李榕榕无关联。综上所述，李榕榕仅仅是作为上诉人的受托人，其权利义务均系委托产生，其后果不应该由受托人承担。原审原告马昆向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付合同应付而未付价款236817.43元，支付违约金132363.49元（合同总价款的20%），以上共计369180.92元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月3日，原告（乙方）与被告李榕榕（甲方）签订了《装修工程承包施工合同书》，约定李榕榕将昆明市同德广场5楼F5-13商铺食色飞白餐厅装修工程委托原告承包施工，工程价款610000元，开工日期2018年4月3日，工程竣工日期2018年5月18日。甲方向乙方支付工程款按乙方施工进度支付，进场甲方向乙方预付工程款的10%，第一次付款6.1万；工程完成50%或4月23日，甲方向乙方支付至工程款的50%，第二次付款24.4万；工程竣工验收合格后甲方向乙方支付至工程款的97%，第三次付款28.67万，余下3%为质保金1.83万元（2019年6月10日支付质保金）；工程总价3%为本店消费储值卡，面值2万元，含在第三次付款内，第三次付款现金实际为26.67万元；工程质保期一年，质保期时间以工程完工验收合格之日计算，质保期一年后的十个工作日内，甲方向乙方支付工程款剩余3%的质保金。甲方逾期支付工程款，每逾期一天按应付款项的2%作为违约金支付给乙方，甲方逾期付款超过7天，乙方有权单方解除本合同，并要求甲方承担本合同价款20%的违约金。担保人：尹浩、闫益。2018年4月25日，昆明市盘龙区喜乐餐厅登记成立，经营场所为昆明市同德广场****商铺，类型为个体工商户，经营者为李榕榕。原告将昆明市同德广场5楼F5-13商铺装修完工后，2018年5月20日，昆明市盘龙区喜乐餐厅在该地点对外以食色飞白为店面名进行营业，后该餐厅于2019年2月22日停止营业，昆明市盘龙区喜乐餐厅注销登记申请。在此期间，被告向原告支付了工程款405000元。此后余欠工程款未再支付。另一审庭审中，李榕榕向一审法院申请追加王晋、陈宇、康瑾、李文尧、程侃、杨铉、闫益、武楠、刘志勇、张雷、于欣、杨仕权、尹浩、瞿静、白旋锋、陈婷、钟树林17名出资人为共同被告，一审法院依法驳回了李榕榕的申请。一审法院认为，本案焦点问题一、李榕榕作为本案被告主体是否适格？本案中，《装修工程承包施工合同书》系李榕榕个人与原告签订，合同相对性原则已经规定，除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人原告和李榕榕才能享有合同规定的权利，并承担合同规定的义务。且昆明市盘龙区喜乐餐厅为个体工商户，经营者也是李榕榕，基于李榕榕的身份，原告有理由相信李榕榕与其签订的装修合同合法有效，能承担合同责任。至于该餐厅的股东与李榕榕的合同责任，李榕榕可以另行主张权利；焦点问题二、闫益应否承担担保责任？闫益认为，装修合同中并没有对保证的内容及保证的条款进行约定，且闫益和尹浩是为马昆作担保。一审法院认为，针对闫益的身份，其是食色飞白餐厅的股东，要为施工方担保施工质量，并不符合基本常理，其答辩理由一审法院不予采信。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。同时第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。因此，闫益和尹浩应承担连带责任保证，原告可以要求闫益承担全部保证责任，闫益承担保证责任后，有权向尹浩追偿。关于保证期限是否经过？装修合同约定的是2019年6月10日支付质保金，因此，闫益和尹浩仍然在保证期间内，依法承担保证责任；焦点问题三、关于增加51817.43元工程款的问题。原告认为在该餐厅装修过程中，因为被告要求，增加了施工项目，价款为51817.43元，两被告对此不认可。因原告只提供了自己制作的工程预算表，没有其他相关证据相佐证，属举证不能，一审法院对该诉讼请求不予支持。依照装修合同约定的工程款为610000元，扣除被告已经支付的工程款405000元，加消费储值卡20000元，被告李榕榕应支付原告装修款185000元；焦点问题四、关于原告要求的违约金132363.49元应否支持？装修合同约定甲方逾期支付工程款，每逾期一天按应付款项的2%作为违约金支付给乙方，甲方逾期付款超过7天，乙方有权单方解除本合同，并要求甲方承担本合同价款20%的违约金。该合同价款为610000元，违约金应为122000元。被告李榕榕答辩也认为该合同违约金约定太高。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因原告没有提供被告违约造成损失的证据，综合本案审理查明的情况，一审法院予以调整违约金为60000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决：“一、被告李榕榕于本判决生效之日起十日内向原告马昆支付货款（一审系笔误，二审纠正为价款）185000元；二、被告李榕榕于本判决生效之日起十日内向原告马昆支付违约金60000元；三、被告闫益对以上款项承担连带保证责任；四、驳回原告马昆的其他诉讼请求。”二审中，上诉人提交照片，欲证明案涉工程存在质量问题，且从微信聊天照片可以看出，上诉人一直要求马昆处理标识脱落问题，所以被上诉人称未收到上诉人方提出的质量异议是不真实的。经质证，被上诉人不予认可，案涉工程已经交付使用，是经过验收的，且该组证据不能证实是交付使用之前还是交付使用之后；原审被告无异议。原审被告提交保险参保缴费证明、工资表，欲证明原审被告系餐饮公司员工，其是被安排到该餐厅担任挂名经营者，相应责任应由上诉人承担。经质证，上诉人对保险参保缴费证明的真实性无异议、但与本案无关，原审被告确实是公司员工，也是合伙人杨仕权的女友，其参与本案与公司无关，对其余证据不予认可；被上诉人对保险参保缴费证明的真实性无异议，但涉及的是悦恒公司，根据合同相对性原则，与本案无关，其余证据不认可。另，上诉人认为一审法院遗漏以下事实：1、案涉合同第九条关于未按期完成施工、迟延施工及施工质量等；2、上诉人一审时申请追加尹浩为被告的情况；3、尹浩和上诉人是被上诉人找来签字的。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。原审被告认可上诉人补充的事实，同时认为一审法院未同意追加17名出资人为被告不正确。本院认为，上诉人提交的证据，无原始载体核对，故本院不予采信；原审被告提交的证据，涉及的是原审被告与云南悦恒餐饮管理有限公司之间的关系，与本案诉争合同无必然关联性，故本院在本案中不予采信。至于上诉人补充的第一项事实，属于案涉合同的内容，故本院对真实性予以确认，但是否影响本案的审理，本院在说理部分综合评判；第二、三项事实及原审被告所提异议，本院在说理部分综合评判。综上，二审审理查明的法律事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人应否在本案中承担连带保证责任?2、若应承担，承担范围如何确定？3、本案是否遗漏当事人？争议焦点1：上诉人认为其是为马昆作担保，也就是担保案涉合同第九条约定的按期完工、保证施工质量，但其一，从该约定来看，并未体现上诉人是为此做担保，整个案涉合同也未约定上诉人是为施工方做担保；其二，即使上诉人是马昆叫来在担保人处签字，也不能以此认定其是为马昆做担保，也有可能是为保证发包方支付价款；其三，上诉人系案涉合同所涉餐厅的股东，向施工方支付餐厅的装修款是其义务，反而为施工方担保施工时间及质量，不符合交易习惯及常理，故被上诉人主张上诉人是为原审被告做担保具有高度盖然性，本院予以采纳。至于上诉人应承担的保证方式及是否已过保证期间的问题，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定认定上诉人应承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。同时《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”案涉合同约定最后一笔装修价款于2019年6月10日支付，故本案的主债务履行期限届满之日，即2019年6月10日起六个月内为本案的保证期间，被上诉人已在此期间要求上诉人承担保证责任，故保证期间并未超过。争议焦点2：装修合同约定工程价款为包干价610000元，故一审法院扣减已付工程款及消费储值卡20000元后认定尚欠装修款185000元并无不当，本院予以确认。同时案涉合同约定了相应逾期付款的违约金，一审法院根据本案实际损失、当事人的过错程度及合同履行情况，将违约金调整为60000元得当，本院予以维持。至于上诉人所提案涉工程存在质量问题，不应支付违约金的主张，经查案涉工程于2018年5月就已交付使用，上诉人现提出质量抗辩本院不予支持。综上，一审法院认定上诉人对尚欠价款及违约金承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。争议焦点3：上诉人主张尹浩应参与本案诉讼，但结合前述分析，尹浩与上诉人均在担保人处签字，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，认定被上诉人可以仅向上诉人主张保证责任并无不当，本院予以维持。至于原审被告主张应追加实际投资人参与诉讼，一审所做认定并无不当，本院不再赘述。另外，一审法院对原审被告所应承担的责任的认定，其并未提出上诉，故本院不再评判并予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6838元，由闫益负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 李 希二〇一九年十二月十八日法官助理李莹书记员袁源