吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终2376号 上诉人（原审被告）：吉林昱升新能源有限公司，住所地吉林省蛟河市。 法定代表人：王栋，经理。 委托诉讼代理人：郭占辉，吉林松城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长岭中能源科技有限公司，住所地吉林省松原市长岭县。 法定代表人：王辉，总经理。 委托诉讼代理人：韩雪锋，吉林明达伟业律师事务所律师。 原审被告：王栋，男，1982年1月8日出生，汉族，吉林昱升新能源有限公司经理，住吉林省吉林市昌邑区。 上诉人吉林昱升新能源有限公司（以下简称昱升公司）因与被上诉人长岭中能源科技有限公司（以下简称长岭公司）、原审被告王栋缔约过失责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 昱升公司上诉请求：撤销一审判决，驳回长岭公司诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。昱升公司在一审提交的视听资料在庭审时没有当庭播放，长岭公司在一审庭审时未进行质证，一审判决认为昱升公司提供的录音证据无法证明录音资料中当事人的身份，不予采信错误。如当庭播放，长岭公司质证称不是本案当事人，昱升公司可以依法申请鉴定，一审法院剥夺了当事人诉讼权利属程序违法。二、认定事实错误。王栋曾分两次给常埕汇款99,999元，不是太阳能板的货款，而是给常埕的好处费。2013年7月28日长岭公司向昱升公司发出催款函，催收价款为695,520元，不包括99,999元，一审法院认定99,999元的性质为王栋给付的太阳能板货款错误。三、一审判决确认缔约过失的责任全部由昱升公司承担显失公平。长岭公司在缔约过程中存在过错，双方之间已经事实上形成了建筑工程施工合同。2018年7月11日前双方多次协商案涉项目施工合同，通过微信已将合同条款全部协商完毕。2018年7月13日，昱升公司与长岭公司磋商项目启动资金事宜，长岭公司同意用太阳能板变价处理，作为启动资金，双方约定价格是695,520元，但该太阳能板的实际价值远远低于695,520元。双方商定用太阳能板的价款作为昱升公司的工程款，说明双方已经实际履行了合同义务。四、根据双方协商的结果，为使该工程能够顺利施工，昱升公司于2018年7月17日订购了光伏板安装支架，说明施工合同虽没有长岭公司盖章，但已实际履行。按照长岭公司的要求，昱升公司修改了合同条款，长岭公司已接受了修改内容，并告知昱升公司施工。昱升公司已经履行了合同约定义务，长岭公司已经给付了部分工程款，施工合同已经实际履行，长岭公司存在违约行为。综上，请求二审法院依法公正判决。 长岭公司辩称，一、一审审判程序合法。昱升公司在一审庭审时所提交的录音证据，法庭已当庭播放，长岭公司也对证据进行了质证。长岭公司质证意见为该份录音的内容没有其他辅助证据予以佐证，不能作为认定案件事实的依据。不存在昱升公司在上诉状中所称的一审法院审判程序违法的情形。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。首先，王栋两次汇款给常埕99,999元太阳能光伏板货款，长岭公司已经入账，本次诉讼标的已将该99,999元款项予以扣除，故本案中不存在99,999元款项的争议。其次，双方曾经对长岭县光伏电站项目进行过商谈，但双方至今未签订过任何合同，昱升公司也未针对该光伏项目进行施工，双方之间不存在建设工程施工合同关系。长岭公司将价值695,520元的太阳能光伏板交给昱升公司，因双方未签订工程承包合同，也未进行实际施工，本案应属于缔约过失责任纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情况之一给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”昱升公司的注册资金仅为300万元，不具备承包太阳能光伏工程的施工资质，造成工程承包合同无法签订，过错方应为昱升公司，在双方未达成承包合同的情况下，根据公平原则，昱升公司应给付上述款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王栋述称，同意昱升公司的上诉意见。 长岭公司向一审法院起诉请求：一、昱升公司、王栋共同赔偿长岭公司太阳能组件损失595,521元，并自2018年7月13日起至实际赔偿长岭公司太阳能组件损失之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失（截止到起诉之日利息为20,868元）本息合计616,389元；二、本案诉讼费由昱升公司、王栋承担。 一审法院认定事实：昱升公司与长岭公司协商，由昱升公司自长岭公司处承包长岭县光伏扶贫项目。2018年7月13日，昱升公司与王栋共同出具收条，载明：“吉林昱升新能源有限公司、王栋今购买长岭中能源科技有限公司辉伦牌太阳能板（A品）肆拾箱（每箱贰拾拟片）……共计陆拾玫万伍任伍佰贰拾元整，用以抵扣工程部分预付款。”2018年7月13日，昱升公司与昆山兆阳光伏科技有限公司签订《光伏组件购买合同》，约定：昱升公司现有辉伦牌太阳能组件，共计1120片A品卖给昆山兆阳光伏科技有限公司，经买卖双方协商同意，定价每片光伏板270元，买卖双方同意以上定价、规格、标准，签字后生效。2018年7月15日，昱升公司收到货款231,600元。常堤系长岭公司工作人员，王栋系昱升公司工作人员，2018年7月初，常堤与王栋在微信商谈辽宁长岭县分布式光伏电站承包合同，截至开庭时，长岭公司和昱升公司未签订工程承包合同。2018年7月20日昱升公司向常堤转账50,000元，2018年7月21日昱升公司向常堤转账49,999元。2018年7月27日，长岭公司向昱升公司发送催收函，要求昱升公司支付695,520元太阳能组件货款。 一审法院认为，长岭公司与昱升公司商谈辽宁长岭县分布式光伏电站工程，但至今双方未签订承包合同，故双方之间不存在建设工程施工合同关系。2018年7月13日，昱升公司与王栋共同出具收条载明：天阳能板总价值695,520元，此款用以抵扣工程部分预付款，即可认定长岭公司已经支付给昱升公司工程预付款695,520元。因长岭公司与昱升公司未签订工程承包合同，故本案属于缔约过失责任纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，长岭公司与昱升公司最终未签订工程承包合同，长岭公司称未签合同的原因是昱升公司不具备承包工程的资质，昱升公司称未签订合同的原因是长岭公司的工作人员常堤存在索贿行为。无论长岭公司与昱升公司因何未签订施工合同，长岭公司的确向昱升公司支付了工程预付款695,520元，该工程预付款昱升公司应予以返还。长岭公司称昱升公司已经向其工作人员常堤支付99,999元，该款项常堤已经交付公司，现长岭公司主张595,521元符合法律规定，予以支持。关于利息，太阳能组件的695,520元系工程预付款，长岭公司主张自预付款收条出具之日计算利息无事实及法律依据，应自本判决生效之日起计算利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。王栋系昱升公司的工作人员，其出具收条的行为代表昱升公司，长岭公司要求王栋承担共同赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十三条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决。 一审法院判决：一、昱升公司于判决生效之日起十日内返还长岭公司工程预付款595,521元及相应利息（利息计算：以595,521元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，自判决生效之日其计算至实际给付之日止）；二、驳回长岭公司的其他诉讼请求。案件受理费4,982元，由昱升公司负担。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，长岭公司对于昱升公司举证的视听资料，质证意见为不能单独作为认定案件事实的依据，并未否认声音来源，通过查看一审庭审笔录中长岭公司的质证意见，未发现昱升公司主张的一审法院存在审判程序违法情形，故昱升公司关于一审法院存在程序违法情形的上诉主张，本院不予支持。昱升公司于2018年7月13日为长岭公司出具的《收条》中载明，昱升公司、王栋购买长岭公司太阳能板（A品）四十箱，共计695,520元整，现长岭公司自认已经收到王栋通过常埕给付的99,999元太阳能板货款，如系王栋给付常埕的“好处费”，因其不是长岭公司职员，无需以此款冲抵太阳能板货款，长岭公司亦无需冲抵货款，故昱升公司关于王栋给付常埕的99999为“好处费”，并非太阳能板货款的主张，本院不予支持。王栋、昱升公司与长岭公司之间曾商谈订立辽宁省长岭县分布式光伏电站建设工程项目施工合同，因种种原因，双方未签订书面施工合同，亦未由昱升公司或者王栋实际进行施工。在合同主要内容未实际履行的情况下，不能以为履行合同所做准备而推定合同已经事实成立，故昱升公司关于双方之间的案涉项目施工合同已经订立并已履行的主张，本院不予支持。因长岭公司与昱升公司之间商谈的案涉项目施工合同未签订，且未实际履行，昱升公司关于长岭公司存在违约责任的主张，本院不予支持。 从昱升公司为长岭公司出具的《收条》看，双方当事人对于案涉太阳能板已达成买卖合同关系的合意，太阳能板价款的确定是双方当事人真实意思表示。货款的给付方式为以“抵扣工程部分预付款”的方式给付，现双方当事人未订立案涉项目施工合同，未产生工程预付款，此货款不属于为履行合同所作必要准备工作造成的损失，不宜区分双方过错，故根据公平原则，昱升公司应按《收条》中的约定价款给付案涉太阳能板货款。一审判决昱升公司给付长岭公司剩余货款595521元及相应利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，昱升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,755元，由上诉人吉林昱升新能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卓 审判员 孙 伟 审判员 付婷婷 二〇一九年十二月十七日 书记员 李玉娇