湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1945号上诉人（原审被告）：湘潭市岳建工程有限公司。法定代表人：胡名科，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：刘辰，湖南勤人坡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘铁。委托诉讼代理人：韩阳，湖南潭州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾建良。被上诉人（原审被告）：胡德强。原审被告：湖南湘钢工程技术有限公司。法定代表人：陈习光。委托诉讼代理人：李冬，湖南湘瑞律师事务所律师。上诉人湘潭市岳建工程有限公司（以下简称“岳建公司”）与被上诉人刘铁牛、曾建良、胡德强、原审被告湖南湘钢工程技术有限公司（以下简称“湘钢工程技术公司”）建设工程施工合同纠纷一案，湘潭市岳塘区人民法院于2017年12月25日作出（2016）湘0304民初2646号民事判决书，岳建公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月27日作出（2018）湘03民终1090号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湘潭市岳塘区人民法院重审后于2019年7月31日作出（2019）湘0304民初649号民事判决，岳建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人刘铁牛、曾建良对上诉人岳建公司的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人刘铁牛、曾建良承担。事实与理由：一、被上诉人刘铁牛、曾建良与胡德强于2014年12月11日签订的《协议》系无效协议。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。原告刘铁牛、曾建良与胡德强于2014年12月11日签订的《协议》违反了关于自然人不得承包建设工程的强制性规定，属于无效合同。2、岳建公司并未授权胡德强对外签订分包、转包合同，被上诉人刘铁牛、曾建良并未向一审法院提交该协议构成表见代理的证据，且该《协议》并未经岳建公司追认，系无效协议。胡德强仅仅为岳建公司派驻案涉工程的现场负责人，其无权对外签订合同，岳建公司对该《协议》并不知情，直到刘铁牛到公司索要工程款才知晓该协议的存在。3、该《协议》明显违背了建筑领域的一般常识，显失公平，存在恶意串通的重大嫌疑。按照建筑施工一般规范，人工成本占总工程价款30%左右。在胡德强与刘铁牛、曾建良签订该协议时，按照岳建公司与湘钢公司签订的《工序外委施工合同》中约定工程总价26万元，该建设工程的人工成本在7.8万元左右。该协议明显存在胡德强与刘铁牛、曾建良恶意串通侵害岳建公司的重大嫌疑。二、被上诉人刘铁牛、曾建良并未按照《协议》完成全部施工，且其并未向一审法院提交其实际完成工程量的证据，应承担举证不能的责任。一审法院将刘铁牛、曾建良完成工程量的证据举证责任强行分配至上诉人岳建公司，违反了民事诉讼的基本举证原则。1、根据一审法庭庭审调查，综合全案证据，完全可以证实，被上诉人刘铁牛、曾建良并未完全根据《协议》完成全部施工，并未完全履行合同义务。2、根据《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人刘铁牛、曾建良有责任证明其在案涉工程中，具体完成了多少工程量。综合本案，其提交的工程计算清单、签证等证据，并不能证实工程量系其实际进行施工。被上诉人刘铁牛、曾建良并未完成基本的举证义务，应承担举证不能的法律后果。3、一审法院将刘铁牛、曾建良完成工程量的证据举证责任强行分配至上诉人岳建公司，违反了民事诉讼的基本举证原则。4、上诉人岳建公司提交的胡德强的陈述、证人张某、陈某、杨某的证言，足以证明在案涉工程项目中，由于被上诉人刘铁牛、曾建良的违约，该工程部分项目系他人完成，且能证明实际支出，一审法院在无任何理由的情形下直接完全不予采信，导致本案认定事实错误。三、一审法院认定发包方湘钢工程公司主张的工程超期违约责任与被上诉人刘铁牛、曾建良无关，存在明显的逻辑错误，适用法律不当。案涉工程完工后，岳建公司与湘钢工程公司仅就该工程实际工程价款进行了双方确认，但由于湘钢工程公司主张该工程存在工期超期违约，违约金为4690元，双方并未就最终应付工程款形成最终的结算协议。一审法院认定被上诉人刘铁牛、曾建良系案涉工程的实际施工人，且完成了全部工程量，判决其应按《协议》获得全部工程价款，却将该工程施工超期的违约责任强行单独剥离至岳建公司，意即被上诉人刘铁牛、曾建良仅享受权利、不用承担责任，存在严重的逻辑错误，适用法律不当。施工合同无效，并不能免除实际施工人应承担延误工期的违约赔偿责任。四、被上诉人刘铁牛、曾建良在案涉工程施工中，未按《协议》提供相应辅材，且后期无故拒绝施工，导致该工程被迫找他人代为完成最后的施工，由此导致的实际支出的费用应由被上诉人刘铁牛、曾建良负担，并由其承担相应的违约责任。1、根据《协议》约定，被上诉人曾建良、刘铁牛在案涉工程施工过程中，应自带河沙、架板等材料用于施工，但刘铁牛、曾建良并未依约实际履行，由于其违约产生的代为履行支出1万元，应由刘铁牛、曾建良负担。2、案涉工程施工后期，刘铁牛、曾建良无故拒绝施工，导致该工程被迫找杨某组织施工队伍代为完成最后的施工，由此导致的实际支出的费用47850元应由被上诉人刘铁牛、曾建良负担，并由其承担相应的违约责任。刘铁牛、曾建良在一审主张该47850元为合同外增加施工量完全缺乏证据支持，一审法院采纳该主张明显不当。五、本案完全具备工程造价鉴定的必要性与可行性，一审法院应启动工程造价司法鉴定，根据鉴定结论进行判决。根据中华人民共和国住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》5.3.3规定“在鉴定项目工程合同计价依据、计价方法约定不明或没有约定的情况下，当事人之间发生争议，鉴定人可参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法进行鉴定。”因此，本案应参照项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法进行鉴定。六、《协议》因违反法律强制规定，系无效协议，被上诉人刘铁牛、曾建良根本没有承接案涉建设工程的基本劳务资质。当事人不能因无效合同获得比有效合同更多的利益，系建设施工合同纠纷司法实践中的一贯基本原则，一审判决认定该合同无效，但在认定工程价款时，完全违背了该原则。七、被上诉人刘铁牛、曾建良已获得8.8万元工程款，已超过7.8万元的正常劳务价款，上诉人岳建公司保留对被上诉人方进行追回额外支付工程价款的权利。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判，上诉人为维护自己合法权益，特提出上诉，请求二审法院依法改判。刘铁牛、曾建良答辩称：一、一审判决事实清楚、证据充分，胡德强作为岳建公司派驻现场的项目经理及主要现场管理人员，其与答辩人、曾建良签署《协议》的行为构成表见代理，岳建公司应当承担责任。本案中，湘钢技术公司与岳建公司签订的《工序外委合同书》是双方的真实思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。《工序外委合同书》中明确胡德强为承包方岳建公司的现场负责人，胡德强在合同履行过程中也事实上履行了现场负责人的工作，胡德强与答辩人签订的《协议》所涉工程在《工序外委合同书》所涉工程项目范围内，故胡德强在签订合同时虽未出具岳建公司的授权委托书，但答辩人作为合同相对方，有理由相信胡德强对外实施的与涉案工程有关的行为享有代理权限，即有理由相信胡德强就涉案工程项目的转包、分包享有代理权，因此，胡德强与答辩人签订《协议》的行为构成表现代理，胡德强与答辩人签订的《协议》对岳建公司具有约束力。二、答辩人已按照协议约定严格根据图纸完成了全部工程量，绝大部分证据均由承包方岳建公司持有，答辩人已尽了举证义务。施工图纸以及工程签证现场计量表，是答辩人在施工过程中形成的书面文件，足以证明答辩人已经按照合同约定和图纸进行了施工，且合同外还完成了部分工程。本案中答辩人仅为实际施工人，岳建公司才是工程的承包人，现工程早已完工并验收、交付使用，除了答辩人提交的材料外，其余材料均保管在岳建公司处，岳建公司不可能交由答辩人保管，故答辩人是否按照图纸完成工程量的材料应当由岳建公司提供。三、案涉工程在本案合同约定的范围内全部由答辩人完成，不存在答辩人拒绝施工、由他人代为完成。岳建公司在持有与工程量相关证据材料、且明知答辩人不可能持有的情况下，一审中岳建公司不但未提供答辩人已完成工程量的相关证据，反而利用了答辩人未持有相关材料这一点，否认原告完成全部工程的事实，并申请了与三被告均有利害关系的证人出庭作出与本案事实相违背的证言，但又提供不了任何其他辅证，可以看出岳建公司的陈述与事实完全不符，本案合同约定范围内的工程均是由答辩人完成，且合同外还完成了部分工程。四、答辩人不应当承担任何违约责任，工程超期完工并非答辩人所致，而是由于发包方导致的，答辩人是严格按照湘钢技术公司和岳建公司的指令进行施工的，如岳建公司认为答辩人在施工过程中存在延期的违约责任，应当提供证据予以证明。五、胡德强与答辩人、曾建良签署《协议》系双方真实意思表示，不存在恶意串通损害第三人利益的行为；上诉人主张劳务价款过高没有事实和法律依据。曾建良答辩称：与刘铁牛答辩意见一致。胡德强答辩称：一、工程是岳建公司指定胡德强负责，与刘铁牛签订合同的也是胡德强，合同是私下签的，没有通过公司，也没有盖公司盖章。二、由于湘钢的原因导致工程停工几个月，胡德强通知刘铁牛将工程完工，但是刘铁牛没来。所以，扫尾工程刘铁牛没做，并导致后面扫尾工程几万元的费用产生。三、其他同意岳建公司的上诉意见。湘钢工程技术公司陈述意见：一、湘钢工程技术公司已经支付7万元工程款。二、按照合同约定在工程价款的基础上应扣除水、电费用及未按期完工的违约金。刘铁牛、曾建良一审诉讼请求：1、判令岳建公司、胡德强支付工程款92000元及逾期付款利息（从2015年10月25日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、湘钢工程技术公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费由岳建公司、湘钢工程技术公司、胡德强负担。一审法院认定事实如下：2014年11月30日，湘钢工程技术公司（原湖南华菱湘钢检修工程有限公司）经招投标确定由岳建公司承担焦化电捕焦油器安装工程土建项目的施工，双方签订了一份《工序外委施工合同》，合同约定：合同暂定价为260000元（按实结算），承包人派驻现场负责人为胡德强。合同签订后，胡德强与刘铁牛、曾建良于2014年12月11日签订了一份《协议》，对焦化电捕焦油器安装工程分包达成协议，约定：焦化电捕焦油器安装工程纯包工费为180000元，图纸要求之外变更产生的费用按时结算；付款方式为第一次进场一个星期付款20000元，主体完工付款50000元，工程完工后十天内付清余款。《工序外委施工合同》约定的工程已经于2015年10月竣工并交付使用，岳建公司与湘钢工程技术公司于2017年8月进行了结算，涉案工程结算总金额为234518元，湘钢工程技术公司支付了70000元给岳建公司。刘铁牛、曾建良目前仅收到工程款88000元，遂诉至法院。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，湘钢工程技术公司与岳建公司签订的《工序外委合同书》是双方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。因《工序外委合同书》中明确胡德强为承包方岳建公司的现场负责人，胡德强在合同履行过程中也事实上履行了现场负责人的工作，胡德强与刘铁牛、曾建良签订的《协议》所涉工程在《工序外委合同书》中所涉工程项目范围内，故胡德强在签订合同时虽未出具岳建公司的授权委托书，刘铁牛、曾建良作为合同相对方，有理由相信胡德强对外实施的与涉案工程有关的行为享有代理权限，胡德强与刘铁牛、曾建良签订的《协议》对岳建公司具有约束力。代理人胡德强的行为由被代理人岳建公司承担责任，刘铁牛、曾建良主张胡德强承担责任诉讼请求，法院不予支持。岳建公司辩称刘铁牛、曾建良与胡德强涉嫌骗取其公司财产的辩解意见，因无证据证实，法院不予采纳。刘铁牛、曾建良不具备相应施工资质，胡德强与刘铁牛、曾建良签订的《协议》违反法律强制性规定，合同无效，但刘铁牛、曾建良事实上依照《协议》约定施工，有权主张相应工程款。岳建公司作为工程总承包方，未提交相应的证据证明刘铁牛、曾建良的工程量，法院对刘铁牛、曾建良的工程量以合同约定计算。岳建公司主张刘铁牛、曾建良未依约完成工作量以及《协议》中约定的工程款包括其他费用的辩解意见，因无证据证实，法院不予采纳。刘铁牛、曾建良要求岳建公司支付剩余工程款92000元的诉讼请求，法院予以支持。因《协议》内容中未约定逾期支付工程款的违约责任，刘铁牛、曾建良主张违约金按中国人民银行同期贷款利率标准计算，法院予以支持。因无法确认刘铁牛、曾建良的工程完工时间，法院认为违约金自起诉之日即2016年11月28日开始计算为宜。刘铁牛、曾建良主张违约金自2015年10月25日开始计算的诉讼请求，法院部分予以支持。湘钢工程技术公司作为发包人，尚有涉案工程的工程款未支付，对实际施工人刘铁牛、曾建良主张的工程款，湘钢工程技术公司应当在欠付工程款范围内承担责任。刘铁牛、曾建良要求湘钢工程技术公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、湘潭市岳建工程有限公司在本判决生效之日起七日内一次性支付刘铁牛、曾建良工程款92000元并支付逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率标准自2016年11月28日起算至款项付清之日止）；二、湖南湘钢工程技术有限公司在欠付款项范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回刘铁牛、曾建良的其他诉讼请求。案件受理费2360元，由刘铁牛、曾建良共同负担240元，由湘潭市岳建工程有限公司负担2120元；公告费260元，由刘铁牛、曾建良共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人胡德强与被上诉人刘铁牛、曾建良签订《协议》的行为产生的法律后果是否应由上诉人岳建公司承担。根据查明的事实，上诉人岳建公司系案涉工程的承包方，胡德强为岳建公司派出的工程现场负责人。胡德强将工程交由被上诉人刘铁牛、曾建良完成，并与刘铁牛、曾建良签订《协议》，被上诉人刘铁牛、曾建良有理由相信胡德强系代表岳建公司将工程交由其完成并与其签订《协议》，故胡德强签订《协议》的行为产生的法律后果应由上诉人岳建公司承担。该《协议》因被上诉人刘铁牛、曾建良没有相应资质，违反法律强制性规定，属于无效协议。依据法律规定，建设工程施工合同虽无效，但被上诉人刘铁牛、曾建良可参照合同约定请求上诉人岳建公司支付工程价款。二、一审法院判决上诉人岳建公司向被上诉人刘铁牛、曾建良支付工程款92000元，是否正确。1、上诉人岳建公司主张被上诉人刘铁牛、曾建良未按照《协议》完成全部工程量，但岳建公司未能提交充分证据予以证实，故上诉人主张应核减由他人完成的工程量部分47850元，本院不予支持。2、上诉人岳建公司未举证证明被上诉人刘铁牛、曾建良存在工期超期以及工期超期的原因在于被上诉人，故上诉人主张被上诉人承担工期超期的违约金4690元，缺乏依据，本院不予支持。3、上诉人岳建公司提交陈某的证言不能证明上诉人岳建公司代被上诉人刘铁牛、曾建良支付材料款1万元，故上诉人主张该1万元应由被上诉人刘铁牛、曾建良承担的依据不足，本院不予支持。综上，被上诉人刘铁牛、曾建良请求上诉人岳建公司支付工程款92000元，依法应予支持，一审判决处理正确。综上所述，岳建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由上诉人湘潭市岳建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇一九年十二月三日书记员  谭 茜本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。