辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9045号上诉人（原审原告）：大连中影华臣影业集团有限公司，住所地大连市中山区五五路**，统一社会信用代码91210200241230165C。法定代表人：乔文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙庭超，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜楠，女，1976年10月22日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘彦东，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人大连中影华臣影业集团有限公司因与被上诉人姜楠劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连中影华臣影业集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：原一审法院认定事实不清，适用法律错误，主要体现在以下方面：一、原审判决书未认定被上诉人属于严重失职、给用人单位造成重大损害之情形，系事实认定错误、适用法律错误。原审判决书认为上诉人与被上诉人解除劳动关系违法解除，被上诉人不属于《劳动合同法》第三十九条第三款规定“严重失职、给用人单位造成重大损害”之情形，该判决事实认定有误。上诉人解除被上诉人劳动合同系因被上诉人严重失职、营私舞弊、涉嫌侵占上诉人资产，给上诉人的经营运营带来严重影响，已导致上诉人出现失控的状态，且被上诉人一直实际控制着上诉人的运营管理直至2018年12月，上诉人及下属各公司均在被上诉人实际控制之中，被上诉人已构成严重失职，上诉人对被上诉人严重失职的行为进行过处分，但被上诉人仍不修正其行为依旧不服从管理，故上诉人为合法解除与被上诉人的劳动合同。二、上诉人虽已与被上诉人在2018年9月21日解除劳动合同，但被上诉人及其他三位高管：副总经理孙乐祥、工会负责人李晓彤、财务总监马金颖（均另案处理中）一直实际控制公司的运营管理直至2018年12月，公司的财产、财务印章、工会公章等均在其四人控制中，直接导致上诉人及下属公司运营管理失控，因李晓彤是被辞退当事人之一，且是工会负责人，其是公司工会唯一的工作人员，公司无法跟其取得任何形式的联系，其拒绝接受任何公司的通知并拒绝回复。因为工会只有唯一一个工作人员，所以李晓彤完全代表工会，上诉人无法与李晓彤取得联系，就无法提交通知手续给李晓彤，法律不应强人所难，因为李晓彤是工会的代表且是唯一的代表，在工会唯一工作人员不配合、拒绝接受任何通知的情况下，上诉人客观上无法有效获得工会关于解除劳动合同的回函等手续材料。原审法院在此情形下认定上诉人解除程序违法实属强人所难，故本案中上诉人与被上诉人解除劳动关系程序合法，一审法院未予支持，系认定事实错误、适用法律错误。三、原审判决经济赔偿金计算方式有误，系法律适用错误。根据法律规定，假使上诉人需要向被上诉人支付经济赔偿金，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，故经济赔偿金数额应为481,536元（6,688元/月×3倍×12年×2倍），一审法院未按照此方式计算经济赔偿金，系适用法律错误。四、被上诉人2018年年休假已休，一审法院支持被上诉人提出的2018年未休年假工资，系认定事实错误、适用法律错误。被上诉人作为公司总经理在被通知离职后仍未离岗，其实际控制上诉人的运营管理直至2018年12月，被上诉人的年休假已自行安排。但一审法院未予查清并认定前述事实即判定上诉人承担被上诉人2018年带薪年假工资4,665.20元，系认定事实错误、适用法律错误。姜楠辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原审判决。事实与理由：一、上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，在履行职务期间认真负责、兢兢业业，根本不存在严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形。二、原审判决认定上诉人解除程序违法，系认定事实清楚适用法律正确。首先，上诉人单方解除劳动合同程序违法。上诉人单方解除被上诉人的劳动关系并没有依法经过通知工会的程序，系程序违法，侵害被上诉人劳动者的合法权益，应当承担相应的赔偿责任。三、原审判决认定被上诉人在上诉人的工作年限准确，计算赔偿金数额方式准确，适用法律正确。《劳动合同法》第四十七条第二款的规定的经济补偿的情形一般是属于用人单位具有法定事由而解除劳动合同应支付经济补偿的情形，而不是违法解除劳动合同的情形，故计算赔偿金的年限不应当受到最高年限12年的限制。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，被上诉人自1999年7月起到上诉人单位工作，故赔偿金的起算时间1999年7月；直至被上诉人收到《解除劳动合同》之日即2018年9月25日止，劳动关系存续共计19年2个月，计算赔偿金年限应为19.5年。四、上诉人应当向被上诉人支付2018年未休年休假工资4,665.20元（25,367元/月÷21.75天×2天×200%）。根据法律规定，被上诉人应休年假天数为10天。2018年度，被上诉人离职前应享受带薪年休假7天，被上诉人已休年假5天，依据《职工带薪年休假条例》第3条及《企业职工带薪年休假实施办法》第10条、12条之规定，上诉人应当支付被上诉人相应的未休年休假工资4,665.20元。上诉人并无证据证明已安排被上诉人休假或已向被上诉人支付带薪年假工资，故应当承担相应的后果。大连中影华臣影业集团有限公司向一审法院起诉请求：1.原告不向被告支付赔偿金782,496元；2.原告不向被告支付2018年未休年休假工资4,665.20元。一审法院认定事实，被告姜楠1999年8月大学毕业，分配至大连市电影发行放映公司工作，该公司于1999年至2004年期间为姜楠于大连市机关事业单位社会保险中心缴纳基本养老保险。大连市电影发行放映公司于1992年改建为大连电影有限公司，2011年大连电影有限公司更名为大连华臣影业集团有限公司，2017年大连华臣影业集团有限公司更名为大连中影华臣影业集团有限公司。2004年姜楠与原告签订劳动合同，期限为五年，2009年1月姜棉：与原告签订无固定期限劳动合同。20l0年9月被告姜楠在原告处任副总经理。2017年9月8日原告做出《关于大连中影华臣影业集团有限公司干部任命的决议》，决议内容为“经董事会研究，决定聘任姜楠为公司总经理；孙乐祥、李晓彤为公司副总经理；马金颖为公司财务总监，聘期三年，白2017年9月1日起至2020年8月3l日”。20l8年9月21日原告做出《关于姜楠等同志免职和解除劳动合同的通知》，决定免去被告姜楠大连中影华臣影业集团有限公司总经理职务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）款，从即日起解除与姜楠等四人劳动合同关系，该通知以邮寄的方式送达姜楠。查，姜楠离职前十二个月平均工资为25,367元。又查，被告姜楠累计工作19.5年，依法享有每年l0天的年休假。2018年被告工作至2018年8月21日，当年度在本单位已过日历天数为232天。另查，2017年大连市职工月平均工资6,688元。2018年10月15日，被告姜楠向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付违法解除劳动合同赔偿金798,408元、2017年度奖金152,407元及2018年未休年休假工资4,746元。2018年12月13日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳仲裁字（2018）第171l号仲裁裁决书，裁决原告应于本裁决书生效之日起十日内支付姜楠违法解除劳动合同赔偿金782,496元、2018年未休年休假工资4,665.20元。因不服该裁决书，原告中影华臣向一审法院提起诉。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。姜楠的月工资高于用人单位所在市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付，因此原告中影华臣应向姜楠支付违法解除劳动合同经济赔偿金782,496元（6,688元/月×3倍×19.5年×2倍）；用人单位未安排职工休年休假，对未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，中影华臣应向姜楠支付2018年未休年休假工资4,665.20元（25,367元÷21.75天×2天×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、原告大连中影华臣影业集团有限公司向被告姜楠支付违法解除劳动合同经济赔偿金782,496元；二、原告大连中影华臣影业集团有限公司向被告姜楠支付2018年带薪年休假工资4,665.2O元；上述一至二项原告大连中影华臣影业集团有限公司应给付被告姜摘的款项，于本判决发生法律效力后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由原告大连中影华臣影业集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供证据如下：立案告知书，拟证明被上诉人属于严重失职，给用人单位造成重大损害的情形，且已涉嫌刑事犯罪，上诉人属于合法解除与被上诉人的劳动合同。被上诉人对该份证据真实性、关联性及证明事项均有异议，认为该证据不属于新证据；另外，该份证据上面并没有任何关于被上诉人姜楠的信息情况，且与证明事项缺乏关联性。本院对该证据认证如下：因该证据系上诉人作出解除劳动合同后形成的证据，不能证明解除当时的事实状态，与本案争议事实缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理查明，大连市电影发行放映公司于2004年改建为大连电影有限公司。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，被上诉人于2018年9月25日收到上诉人邮寄的解除劳动合同的通知。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否构成违法解除劳动合同及其应当承担的法律责任。关于上诉人是否构成违法解除劳动合同一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。未事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，上诉人以被上诉人违反其单位规章制度为由，单方解除劳动合同。但在诉讼中，未能提供证据证明履行了“事先通知工会”的法定程序，在其起诉前亦未补正有关程序，上诉人在解除劳动合同关系程序上存在违法，故一审法院认定上诉人系违法解除其与被上诉人的劳动合同关系，有事实依据且符合法律规定。关于上诉人应当承担的法律责任一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此上诉人应当向被上诉人支付赔偿金，一审法院确定的法律责任正确。因被上诉人的月工资高于大连市上年度职工月平均工资三倍，向其支付赔偿金的标准应按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付赔偿金的年限最高不超过12年。一审法院认定的赔偿金计算基数正确，但赔偿年限按照被上诉人实际工作年限计算属适用法律错误，据此确定的赔偿金数额错误，应予纠正。上诉人对一审判决该判项提出的上诉理由成立，本院予以支持。故上诉人应向被上诉人支付的赔偿金数额为481,536元（6,688元/月×3倍×12个月×2倍）。关于上诉人应否支付被上诉人2018年带薪年休假工资一节。上诉人未能提供证据证明已经安排被上诉人休带薪年假或已向被上诉人支付带薪年休假工资，应当承担不利后果，一审法院据此不支持上诉人不予支付带薪年休假工资的请求，并无不当，应予维持。上诉人二审诉讼中主张被上诉人的年休假已自行安排，亦未能提供证据加以证明，本院对该主张不予采纳。综上所述，大连中影华臣影业集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初576号民事判决第二项；二、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初576号民事判决第一项为上诉人大连中影华臣影业集团有限公司向被上诉人姜楠支付违法解除劳动合同经济赔偿金481,536元；上述一至二项上诉人大连中影华臣影业集团有限公司应给付被上诉人姜楠的款项，于本判决发生法律效力后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人大连中影华臣影业集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人大连中影华臣影业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  曾国救审判员  梁 爽二〇一九年十二月十一日书记员  苏 锐