新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民事判决书   （2019）新22民终697号   上诉人(原审原告)：盛某，男，2007年11月24日出生，汉族，学生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   法定代理人：曹某（盛某之母），女，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：冯玉林，新疆君始律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：张某1，男，2008年4月6号，汉族，学生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   法定代理人：张某2（张某1之父），男，农民，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人（原审被告）：张某2，男，1978年3月6日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：卢明亮，新疆众托律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：徐某，男，2008年4月15日出生，汉族，学生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   法定代理人：赵某（徐某之母），女，农民，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：程万银，广东九文律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：冉某，男，2007年11月8日出生，汉族，学生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   法定代理人：宋某（冉某之母），女，农民，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：范俊倩，新疆清脉律师事务所律师。   上诉人盛某与上诉人张某1、徐某、冉某、张某2生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日开庭进行了审理。上诉人盛某及其法定代理人曹某、委托诉讼代理人冯玉林、上诉人张某1的法定代理人张某2及其委托诉讼代理人卢明亮、上诉人徐某的委托诉讼代理人程万银、上诉人冉某的委托诉讼代理人范俊倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   盛某上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决或依法改判（不服金额38430.37元）；一二审案件受理费及送达费由对方负担。事实和理由:一审认定事实错误，责任比例划分不当。张某1的行为直接导致盛某受到伤害，徐某、冉某的行为对事故的发生起着连续推进的作用，一审仅认定张某1承担30%、徐某、冉某各自承担15%的事故责任，责任认定不当。   张某1、张某2上诉请求：请求依法撤销一审判决发回重审或依法改判，案件受理费由对方负担。事实和理由：张某1、徐某、冉某与盛某之间相互拿树枝戳着玩，行为具有共同危险性，难以区分责任大小，与盛某的受伤结果之间具有直接因果关系，属于共同侵权。一审认定张某1承担30%的责任，认定事实和适用法律错误。一审认定张某2承担15%的责任没有法律依据。张某2与侵权行为没有关联性和因果性，且事故未发生在张某2接送孩子的过程中。   徐某上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判驳回盛某要求我方承担赔偿责任的诉讼请求，案件受理费由对方负担。事实和理由：张某2作为受托接送司机，对孩子负有教育管理义务，其未尽到安全保障义务应承担事故责任60%。张某2对其子张某1实施侵害行为未尽到监护职责，承担无过错责任。徐某不是侵权人，不承担事故责任。   冉某上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判驳回盛某要求我方承担赔偿责任的诉讼请求，案件受理费由对方负担。事实和理由：张某2作为受托接送司机，对孩子负有教育管理义务，其未尽到安全保障义务应承担事故责任60%。张某2对其子张某1实施侵害行为未尽到监护职责，承担无过错责任。冉某不是侵权人，不承担事故责任。盛某手术治疗完成后去北京检查产生的检查费、交通费、住宿费不应得到支持。   盛某辩称：同意张某2关于本案适用共同侵权的上诉意见。一审认定张某1承担30%的责任，责任认定偏轻。一审认定的各项费用均系实际产生的费用且由相关票据证实。   张某1、张某2辩称：张某1和盛某在公安机关的调查笔录中均陈述张某1、冉某、徐某三人玩耍时共同拿着木棒的过程中导致盛某眼睛受伤，属于共同侵权，三人应承担相同的赔偿责任比列。事故发生时，张某2不在现场，也不在其接送孩子的途中，与其没有法律上责任和义务，一审认定其承担责任没有事实和法律依据。   徐某辩称：张某1实施的侵权行为导致盛某眼睛受伤，不适用共同侵权，徐某未实施侵权行为不承担事故责任。张某2基于委托合同关系承担安全送孩子回家的义务，应在本案中承担60%的赔偿责任。张某1是直接侵权人，应当依照法律规定承担赔偿义务，其他人不应承担赔偿责任。   冉某辩称：同意徐某的答辩意见。另外，盛某受伤时冉某和徐某已经离开了树枝，脱离了危险状态，对危害的后果不承担责任。   盛某向一审法院起诉请求:1、判令张某1、徐某、冉某、张某2共同赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计160868元；2、本案诉讼费用由对方承担。   一审法院认定事实：2018年5月4日下午18时30分左右，哈密红星四场学校放学后，盛某与张某1、徐某、冉某在学校对面树林带一起拿树枝玩耍。盛某称其他三人共同拿着树枝戳伤了其眼睛，其余三人称一起拿着树枝和盛某玩耍，但在戳伤的时候，徐某与冉某已经松开手了。盛某眼睛受伤后自2018年5月5日至5月19日在新疆医科大学第一附属医院住院治疗，被诊断为：左眼眼球穿通伤、左眼角膜裂伤、左眼巩膜裂伤、左眼球内异物、左眼角膜深层异物、左眼虹膜根部离断、左眼创伤性前房积血、左眼外伤性白内障、左眼眼内炎。治疗结果为好转。5月26日至6月13日盛某在北京同仁医院治疗。8月20日至8月27日盛某又在北京熙仁医院住院治疗，被诊断为：左眼复发性网脱、左眼硅油眼、左眼无晶体眼、左眼角膜白斑、双侧疝气术。2019年6月5日，经盛某申请，一审法院委托新疆众鑫司法鉴定所对其伤残等级进行了评定，盛某伤残等级评定为8级。事发后，张某2向盛某赔偿了20000元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，盛某与张某1、徐某、冉某在放学后拿树枝互相玩耍的行为具有共同危险，虽然盛某称张某1、徐某、冉某共同拿着树枝戳到其眼睛，但从公安机关的笔录中可以确认发生事故时徐某及冉某的手已经离开了该树枝，故张某1具有较大过错，应承担30%的赔偿责任。徐某、冉某在事故发生之前一直共同玩耍，两人与张某1的共同危险行为对最后伤害结果的发生具有部分因果关系，存在一定过错，各自应承担15%的赔偿责任。张某2接受盛某及徐某、冉某监护人的委托，负有接送孩子回家的义务，但在放学后，没有及时要求回家，且对张某1的危险行为未进行有效的劝阻，存在一定过错，应承担15%的赔偿责任。因张某1、徐某、冉某均未成年，根据《中华人民共和国民法通则》第133条之规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任，故在本案中应由张某1、徐某、冉某的监护人承担赔偿责任。对于盛某的损失，认定如下：1、医疗费77585.87元，有新疆医科大学第一附属医院、北京熙仁医院、北京同仁医院等医疗费票据予以证实，已报销41515.89元，现主张36069.98元，对该主张一审法院予以支持。2、盛某在新疆医科大学第一附属医院住院治疗14天，出院证明载明全休一月、陪护一人，因其系未成年人，前往外地治疗，有一人陪护并无不当，故对护理期予以支持，但护理人员系农村户口，酌情按照每天120元计算为6240元（52天×120元）。3、盛某两次住院共计21天，住院伙食补助费应计算为525元（21天×25元）。4、伤残赔偿金71850元（11975元×20年×0.3），计算合理，予以确认。5、医疗器具费298元，对方当事人不持异议，予以确认。6、住宿费16728元，系盛某及其监护人在治疗过程中实际产生的住宿费发票，与事实相符，予以确认。7、交通费20620.12元，被告认为过高，经本院核实原告提供的火车票，原告及监护人前往乌鲁木齐、北京治疗共计产生交通费16880.5元，另原告提供出租车发票130元，共计17010.5元，计算合理，予以确认，但其提供的高速公路过路费票据341元，未载明过路车辆及人员信息，不能证实与本案有关，不予支持。8、盛某年龄尚小，此次伤害给其及家人造成精神损失是必然的，精神损失赔偿金5000元，合法有据，予以支持。以上盛某损失共计153721.48元。该损失由徐某的监护人赵某承担15%的赔偿责任为23058.22元（153721.48元×15%），由冉某的监护人宋某承担15%的赔偿责任为23058.22元（153721.48元×15%），由张某1的监护人张某2承担30%的赔偿责任为46116.44元（153721.48元×30%），由张某2承担15%的赔偿责任为23058.22元（153721.48元×15%），因盛某认可张某2已经赔偿20000元，故张某2还应赔偿49174.66元（46116.44元+23058.22元-20000元）。遂判决：一、张某2于本判决生效之日起三日内赔偿盛某各项损失共计49174.66元。二、徐某的法定代表人赵某于本判决生效之日起三日内赔偿盛某各项损失共计23058.22元。三、冉某的法定代理人宋某于本判决生效之日起三日内赔偿盛某各项损失共计23058.22元。案件受理费3517元，由盛某负担1335元，由张某1、徐某、冉某、张某2负担2182元。   二审审理过程中，盛某在庭审中陈述：张某1、徐某、冉某三人共同拿一根有很多枝杈的树枝追赶我，和我对打，徐某和冉某突然松开了手中的树枝，张某1一人拿着树枝，失去了平衡，我的眼睛就受伤了。经二审审理查明一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。   本院认为，本案的争议焦点是：一、张某1、徐某、冉某是否构成共同侵权；二、张某2是否承担赔偿责任；三、盛某去北京治疗产生的费用是否合理。关于张某1、徐某、冉某是否构成共同侵权的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“两人以上共同实施侵权责任行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“两人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。本案中盛某在公安机关的笔录中和庭审时均称张某1、徐某、冉某三人手中的木棍将他手中的木棍挑落后导致其眼睛受伤，且张某1、徐某、冉某三人对手持木棍与盛某玩耍的事实均认可。根据本案查明事实结合日常生活实践，张某1、徐某、冉某三人手持木棍与盛某玩耍过程中，徐某、冉某在未告知张某1的情况下突然松手可能导致木棍失衡，木棍失衡的情况下极易引发对面的盛某受到伤害，结合盛某眼睛受到伤害的事实，张某1、徐某、冉某的行为共同导致了侵害结果的发生，构成共同侵权。关于张某2是否承担赔偿责任的问题，张某2接受盛某父母委托负责接送盛某上下学，其承担交通安全义务，与本案中盛某受到伤害既没有合同上的约定义务也不符合法律规定承担责任的情形，故在本案中不承担责任。张某1、徐某、冉某在玩耍过程中造成盛某受到伤害，构成共同侵权，对盛某的损失承担连带赔偿责任。张某1、徐某、冉某对盛某受到的伤害无法确定责任大小，盛某自身承担25%的过错责任，其他三人各承担25%的赔偿责任。根据一审查明事实，盛某各项损失共计153721.48元，张某1、徐某、冉某各负担25%即38430.37元。张某1、徐某、冉某均是未成年人，故其三人的监护人承担赔偿责任。关于盛某去北京治疗产生各项费用的问题，考虑到盛某的年龄、学习、生活情况，去北京接受较好的治疗符合生活情理，各项费用亦是正常支出，且有相关票据证实，一审认定并无不当，本院依法予以维持。   综上所述，张某1、张某2的上诉请求成立，应予支持；冉某、徐某的上诉请求不成立，应予驳回，盛某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：   一、撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2314号民事判决；   二、上诉人张某1的法定代理人张某2、上诉人徐某的法定代理人赵某、上诉人冉某的法定代理人宋某于本判决生效之日起三日内分别赔偿上诉人盛某各项损失38430.37元。   三、上诉人张某1的法定代理人张某2、上诉人徐某的法定代理人赵某、上诉人冉某的法定代理人宋某对上述确定的赔偿数额负连带赔偿责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费人民币2543元，上诉人盛某负担人民币443元、上诉人张某1负担人民币700元、上诉人冉某负担人民币700元、上诉人徐某负担人民币700元；一审案件受理费人民币3517元，上诉人盛某负担人民币1336元、上诉人张某1负担人民币727元、上诉人徐某负担人民币727元、上诉人冉某负担人民币727元。   本判决为终审判决。   审 判 长刘 刚   审 判 员 周丽敏   审 判 员 古丽合尼木尼牙孜   二〇一九年十二月九日   书 记 员 赵娜