湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3333号上诉人（原审被告）：雷兵，男，1965年10月7日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：沈永胜，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周永新，男，1962年9月8日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：潘勇，湖北七君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沙洋雷兵家私有限公司，统一社会信用代码91420822309740226N，住所地湖北省沙洋县范家台监狱茶场2队。法定代表人：雷兵，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：杨华，男，1970年8月8日出生，汉族，住湖北省恩施土家族自治州来凤县。委托诉讼代理人：杨丰，男，1973年9月16日出生，汉族，住湖北省恩施土家族自治州来凤县。上诉人雷兵因与被上诉人周永新、沙洋雷兵家私有限公司（以下简称雷兵家私公司）、杨华民间借贷纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷兵上诉请求：撤销原审判决，改判雷兵不承担还款责任。事实与理由：1.本案一审由宜昌市夷陵区人民法院立案、受理、审理，违反了法律对管辖权的相关规定。本案无论被告所在地还是合同履约地都不在夷陵区人民法院管辖范围。2.在本案中，作为自然人个体的雷兵，只是出具了借条，而实际上没有收到借款，根据法律规定，实际履行是自然人之间借贷合同的生效要件，本案中，自然人个体雷兵虽然出具了借条，但是未收到出借人的资金，该资金是直接进入了雷兵家私公司的账户，而雷兵个人出具的借条是500万元，周永新汇入雷兵家私公司的借款数额是485万元，而无论是雷兵个人还是雷兵家私公司，从来都没有说有利息，即本案没有扣掉头息的事实，那么，无论是从借款数额上还是实际借款发生和需要以及雷兵不清楚到底还款了多少的事实上来看，雷兵个人作为自然人出具借条的行为与周永新把资金汇入雷兵家私公司的出借行为是两个不同主体之间的借款行为，不是同一个借款主体之间的民间借贷法律关系。再结合借款500万元，雷兵和周永新借款当时及之前都不认识，从未有交情，个人借款是不符合常理的，实际上该借款的实际借款人和使用人均不是雷兵，因此，雷兵个人未收到借款资金，其与周永新之间的借贷行为尚未实际发生，而从另一角度，只有理解为雷兵作为雷兵家私公司的法定代表人出具借条，而实际上也是雷兵先出具借条，后周永新才把款汇入公司账户，符合本案实际情况。所以，一审判决认为是雷兵个人借款，是雷兵家私公司使用，故而适用最高人民法院关于审理民间借贷案件司法解释第二十三条第二款的规定，与本案中借款资金直接汇入公司账户是不同的两种法律关系。3.本案多次开庭，实际借款人和使用人杨华一直没有出庭，也没有找案外知情人饶伟顺、杨国忠核实情况，从多次判决认定来看，本案基本借款事实仍然没有查清。周永新有职业放贷和洗钱之嫌。周永新提交的杨华于2017年9月25日出具的《承诺书》，该份承诺书还原了借款的基本事实：本案借款资金是周永新、饶伟顺二人找杨国忠借了450万元，之后周永新个人再拿出50万元，凑齐500万元借给杨华使用，还约定了利息。而雷兵给周永新出具的借条是没有利息的，周永新和杨华都没有否认是同一笔借款资金，可见，资金的实际往来发生在周永新、杨国忠和杨华之间，如果说，出借人要找一个担保人的话，也应该是雷兵家私公司才符合常理。本案借款资金的具体还款数额至今没有查明，雷兵家私公司把所借款还入银行后再贷出来250万元归还了周永新，余下的是由杨华自己归还的，但是，由于多次开庭，杨华都没有当庭核实，或者到咸丰县看守所开庭，导致无论是雷兵个人还是雷兵家私公司都不清楚到底还了多少，单凭周永新单方面认可的还款情况是不可信的。4.关于雷兵现在说明的情况与第一次开庭不一致的问题，一是因为雷兵自己不懂法律，从本案一审收到传票起，就应提出管辖权异议，而雷兵没有提出，错过了机会，可见其对法律是不懂的，当然，这不能成为法院认定的理由，但是，对能够查清的客观事实的认定是人民法院的法定职责，也是对法律、事实、人民的尊重，更何况法律规定有可以推翻的证据和事实是可以推翻当事人之前对己不利的陈述的。二是在原一审时，雷兵家私公司正在投标，雷兵出于私心，怕影响投标，才说不是雷兵家私公司借款，但是明眼人一看都清楚，因为借款资金是直接汇入雷兵家私公司的，雷兵当时的辩解是没有用的，这也再次证明雷兵是不懂法律的。因此，一审判决以“禁止反言”为由，不予采信雷兵自一审之后的对事实的客观陈述是对客观事实和审判职能的根本忽视。5.洪彬已经还款117264元，第三人饶伟顺可以证实周永新租赁了杨华的门面，租金还款50万元左右，这两笔钱在一审中没有扣除。周永新答辩称：1.关于本案的管辖问题，雷兵在原一审中不仅没有提出管辖权异议，而且还出庭参与了诉讼，现雷兵将管辖权作为上诉的理由，不属于二审人民法院的审查范围。根据相关法律规定，一审法院对本案享有管辖权。2.一审判决认定事实清楚，应当予以维持。首先，雷兵称其与周永新素不相识，与事实不符。实际上，雷兵与周永新不仅在借款发生之时就早已认识，而且双方对对方都很了解。如果雷兵与周永新素不相识，周永新在雷兵未出具借据的情况下，就将银行卡和密码交给雷兵自己转账485万元，这显然不符合常理。其次，雷兵向周永新出具的借条中，清楚的载明借款人是雷兵，还备注了雷兵的身份证号码，如果借款人是雷兵家私公司，那么应该载明借款人为雷兵家私公司，现在雷兵为了逃避债务，完全不顾基本的诚信，声称根本没有收到该款项，自己转走的钱居然说自己没有收到，恰恰暴露了雷兵想以此逃避个人还款义务的目的。再次，雷兵在一审庭审中没有提供任何证据，不仅没有辩称是职务行为，而且称借款是个人行为，与公司无关，雷兵的陈述和辩解前后矛盾，无任何证据支撑。第四，雷兵于2017年7月1日从其个人账户向周永新还款165万元，雷兵作为法定代表人的另一家公司沙洋县海峰新型建材有限责任公司代为还款85万元，合计还款250万元，再次说明雷兵是借款人。3.杨华在本案中只能作为保证人，应当承担连带保证责任，在杨华出具的《承诺函》中，明确的写明了杨华为雷兵和雷兵家私公司的借款500万元提供连带保证责任担保，担保范围和保证期间均有非常明确的约定。4.雷兵上诉称杨华一直未出庭应诉与事实不符。杨华在本案进入诉讼程序后，因其个人涉嫌其他违法犯罪行为，被依法采取刑事强制措施，但是，其在一审庭审中委托其弟弟杨丰出庭应诉，并依法向法院提交了合法的委托代理手续，庭审当天，杨丰也出庭应诉，并按照杨华的书面授权发表了辩论意见，杨华充分行使了诉讼权利。5.周永新至始至终没有否认过已经部分还款的事实，相应的开庭笔录可以佐证。经过当庭对账确认，以及核对原二审时的庭审笔录，确定还款金额为511264元，雷兵上诉称这一事实是周永新的单方面认可，有失公允。雷兵家私公司答辩称：这笔借款是在沙洋发生的，当时是饶伟顺、杨华与周永新一起来的，之前雷兵不认识周永新。这笔钱是用于公司发展所需，当时雷兵个人没有这么大的资金需求，500万元资金都是公司所用。周永新长期租用杨华在来凤的门面，当时是饶伟顺、杨华与周永新谈定的借款事宜，雷兵在最后出具了借条，这个借条是饶伟顺与周永新要求雷兵出具的。杨华答辩称：当时雷兵在开家私城时向银行贷款500万元还不上了，找周永新和饶伟顺借钱还这笔500万元的贷款。周永新向一审法院起诉请求：1.判令雷兵和雷兵家私公司立即偿还借款本金1838736元，并按年利率6%支付自2017年6月11日至清偿之日止的利息；2.杨华承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年5月11日，雷兵给周永新出具了借条一份，载明借到周永新500万元，期限至2017年6月10日。当日，周永新向雷兵家私公司转款485万元。2017年7月1日，雷兵向周永新还款165万元，通过沙洋县海锋新型建材有限责任公司还款85万元。杨华之弟杨丰于2017年9月25日、2018年7月2日、2018年8月6日、2018年9月11日分别向周永新转账还款10万元、117264元、94000元、10万元；杨华于2018年1月29日向周永新转账还款10万元，合计511264元。2018年5月31日，杨华给周永新出具《承诺函》，自愿为雷兵和雷兵家私公司的500万元借款承担连带保证责任，保证范围包括上述借款所造成的一切损失及实现债权的所有费用，保证期间为债务履行期限届满之日起2年。双方当事人关于事实部分的争议是是否约定利息。一审法院认为，从周永新提交的证据、雷兵的还款行为，无法确定双方达成民间借贷合意之时约定了利息及利率。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）的规定，既未约定借期内的利率的，也未约定逾期利率，出借人主借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用利息的，人民法院应予支持。根据已查明的还款事实，该院确定利息如下：1.2017年7月1日还款250万元，逾期21天，以485万元为本金确定逾期利息为16743元（485万元×6%÷365×21）。2.2017年9月25日还款10万元，逾期85天，以235万元为本金确定逾期利息为32836元（235万元×6%÷365×85）。3.2018年1月29日还款10万元，逾期125天，以225万元为本金确定逾期利息为46233元（225万元×6%÷365×125）。4.2018年7月2日还款117264元，逾期154天，以215万元为本金确定逾期利息为54427元（215万元×6%÷365×154）。5.2018年8月6日还款94000元，逾期35天，以2032736元为本金确定逾期利息为11695元（2032736元×6%÷365×35）。6.2018年9月11日还款10万元，逾期36天，以1938736为本金确定逾期利息为11473元（1938736×6%÷365×36）。7.以1838736元为本金，自2018年9月12日至2019年9月18日逾期371天，确定逾期利息为112138元（1838736×6%÷365×371）。综上，案涉借款逾期利息截止2019年9月18日共计285545元。一审法院认为：本案争议的焦点是关于借款主体的争议。雷兵在原一审中陈述案涉借款其是知晓的，周永新将银行卡交给其后，其到建行将485万元转到沙洋雷兵家私公司账户，其又作为雷兵家私公司法定代表人在答辩中称，案涉借款是雷兵的个人行为，与公司无关。在重审中，雷兵当庭答辩其是代表雷兵家私公司向周永新借款，属于职务行为。案涉借款的主体、用途，雷兵作为借款当事人应当最清楚，其在重审中抗辩与在原一审中的自认完全相反。当事人在民事诉讼中对对方提出的不利于自己的事实和证据承认后，不得随意撤销。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足推翻的除外。该规定既是民事行为应当遵循诚实信用原则的具体要求，也是民事诉讼中程序安定原则的要求，即当事人作出自认后不得擅自推翻自己承认的事实，避免混乱，确保程序的安定。雷兵和雷兵家私公司在没有任何证据的情况下，在重审中作出完全相反的答辩和陈述，不予采信。周永新提交的借据、转账记录及雷兵还款事实、雷兵家私公司工商信息反映的股权结构等，认定雷兵是案涉民间借贷纠纷借款主体。雷兵是雷兵家私公司的控制人和最终受益人，其将案涉借款转至该公司的账户上，周永新有理由认为雷兵将案涉借款用于该公司的生产经营。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，周永新要求雷兵家私公司承担还款责任，应予以支持。雷兵家私公司在本案中承担还款责任的结果，与雷兵关于其在案涉借款中系职务行为的陈述相一致，也与杨华作为雷兵之婿为案涉借款提供保证担保于2018年5月31日出具的《承诺函》“本人杨华自愿为雷兵家私公司、雷兵的上述借款向周永新提供连带保证责任担保”内容相一致。故周永新要求雷兵、雷兵家私公司承担偿还借款本息的民事责任，应当予以支持；要求杨华承担连带保证责任，该院予以支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、雷兵、雷兵家私公司于判决发生法律效力后立即偿还周永新借款本金1838736元、截止2019年9月18日止的逾期利息285545元，并自2019年9月19日起按年利率6%支付占用借款本金1838736元的利息至清偿之日止。二、杨华对上述借款本息承担连带保证责任。一审案件受理费23794元，诉讼财产保全申请费5000元，合计28794元由雷兵、雷兵家私公司、杨华共同负担。二审中，雷兵为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：证据一：雷兵与案外人饶伟顺在原一审庭审结束后的通话录音。拟证实雷兵与周永新不认识，实际借款人是杨华，同时，杨华以来凤县华丰药业有限责任公司的门面租金抵扣借款50万元。证据二：银行流水两份，一份是杨华于2018年1月29日向周永新转账10万元，一份是洪彬在2018年7月2日分三笔向周永新转账117264元。拟证实一审认定的还款金额有误，应当扣除前述两笔转款。经质证，周永新对证据一的真实性、关联性及合法性均有异议，认为该段录音并不完整，是从中间截取的，并不能达到其证明目的，饶伟顺与本案没有任何关联。对于证据二，周永新对其真实性无异议，认为上述两笔转款已经在一审判决的还款金额中予以了核减，其中117264元是杨丰分三笔转给周永新的，与洪彬不认识。通过核对，雷兵对此予以确认。杨华认为：证据一与本案无关，门面是杨丰的，杨丰是来凤县华丰药业有限责任公司的法定代表人，杨华不是公司股东；对于证据二，杨华认为10万元的转款是真实的，另外一笔是杨丰转的款。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为雷兵在本案中是否应当对案涉借款承担还款责任。雷兵在原一审庭审中陈述：其对案涉借款知晓，雷兵向周永新出具借条后，周永新将银行卡和密码交给雷兵，雷兵将周永新银行卡中的485万元转到了雷兵家私公司。根据其陈述，结合雷兵向周永新出具《借条》、杨华向周永新出具承担连带保证责任的函、雷兵向周永新还款165万元的行为等，可以看出，雷兵系以个人名义向周永新借款，然后将所借款项用于了雷兵家私公司，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，周永新请求雷兵与雷兵家私公司共同承担还款责任，于法有据，应予支持。一审判决雷兵与雷兵家私公司共同向周永新承担还款责任，并无不当，本院予以维持。雷兵上诉称一审法院对本案不享有管辖权，该上诉理由不属于二审审查范围，本院不予评述。雷兵上诉称周永新有职业放贷和洗钱之嫌，但其未提交相应证据予以证实，本院不予采信。雷兵称杨华是本案的实际借款人，该主张没有相应证据支持，本院不予采信。综上所述，雷兵的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23794元（雷兵已预交），由雷兵负担。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  张 灿审判员  胡建华二〇一九年十二月十二日书记员  郑宇灿