广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1818号原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢某根，男，1978年8月25日出生，汉族，出生地福建省永定县，文化程度大学本科，广州市柯某实业有限责任公司实际经营者，户籍地广州市白云区。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。辩护人常琪，广东卓信律师事务所律师。原审被告人卢某姣，女，1986年1月11日出生，壮族，出生地广西壮族自治区南丹县，文化程度大学本科，广州市柯某实业有限责任公司法定代表人、管理者，户籍地广州市白云区。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2018年6月8日被广州市越秀区人民检察院取保候审。同年8月30日被广州市越秀区人民法院取保候审，2019年8月30日被广州市越秀区人民法院监视居住。原审被告人卢某庆，男，1976年8月19日出生，汉族，出生地福建省永定县，文化程度高中，广州市柯某实业有限责任公司职员（负责管理），户籍地福建省龙岩市永定区。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2019年1月6日被广州市越秀区人民法院取保候审。原审被告人谢某招，别名谢某金，女，1974年7月14日出生，汉族，出生地福建省永定县，文化程度小学，广州市柯某实业有限责任公司职员（负责仓库管理），户籍地福建省龙岩市永定区。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2018年6月8日被广州市越秀区人民检察院取保候审。同年8月30日被广州市越秀区人民法院取保候审，2019年8月30日被广州市越秀区人民法院监视居住。原审被告人苏某，男，1982年1月13日出生，汉族，出生地福建省永定县，文化程度大学本科，广州市柯某实业有限责任公司职员（负责销售），户籍地福建省龙岩市永定区。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2019年1月6日被广州市越秀区人民法院取保候审。原审被告人许某，男，1987年9月10日出生，汉族，出生地江苏省徐州市，文化程度大学专科，广州市柯某实业有限责任公司职员（负责生产管理），户籍地江苏省徐州市铜山区。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2019年1月6日被广州市越秀区人民法院取保候审。原审被告人李某新，男，1983年3月16日出生，汉族，出生地湖南省桂阳县，文化程度大学专科，广州市柯某实业有限责任公司职员（负责采购），住湖南省郴州市（上述身份情况均为自报）。因本案于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2019年1月6日被广州市越秀区人民法院取保候审。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人卢某根、卢某姣、卢某庆、谢某招、苏某、许某、李某新犯非法经营罪一案，于2019年9月10作出（2018）粤0104刑初856号刑事判决。原审被告人卢某根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经讯问上诉人、听取辩护人的意见、阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2015年7月24日，被告人卢某根、卢某姣共同注册成立广州市柯某实业有限责任公司（以下简称柯某公司），经营医疗、美容器械的生产、销售等业务。自2016年起，卢某根、卢某姣在经营柯某公司的过程中，在没有取得授权的情况下，将注册商标“ulthera”使用在聚焦超声治疗仪（俗称“超声刀”）上。期间，被告人卢某根、卢某姣招聘被告人卢某庆、谢某招、苏某、许某、李某新等人通过经销商曹某宇、曹某清等人（均另案处理），以多种渠道将假冒注册商标的超声刀等产品销售至广州市越秀区、北京市等全国多个地区。2017年11月7日，公安人员经侦查，将被告人卢某根、卢某姣、卢某庆、谢某招、苏某、许某、李某新等人抓获归案，并在广州市白云区钟落潭镇（柯某公司经营地点）、广州市白云区钟落潭镇美某五金商铺（柯某公司仓库）、广州市白云区均禾街（欧某公司经营地点）、广州市白云区黄石西路（被告人卢某根、卢某姣住处）等地缴获皮秒仪2台、超声刀56台、超声刀零部件123个、包装盒500个、说明书及假冒注册商标的商标标识66096个等涉案物品。经审查统计缴获的销售记账凭证等确认，2016年11月28日至2017年11月6日生产、销售假冒注册商标的商品的数额为2290410元，缴获的涉案商品中假冒注册商标的商品的货值为193100元。涉案的“ulthera”商标已在中华人民共和国工商管理总局商标局注册登记（注册在商品国际分类第10类，核定使用商品范围包含聚焦超声治疗仪等商品），有效期从2016年11月28日至2026年11月27日止。原判以经庭审质证的物证、书证、现场勘验检查笔录及照片、鉴定意见、视听资料、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人卢某根、卢某姣作为广州市柯某实业有限责任公司的直接负责的主管人员，被告人卢某庆、谢某招、苏某、许某、李某新作为该单位的其他直接责任人员，未经注册商标持有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成假冒注册商标犯罪。被告人卢某根在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢某姣、卢某庆、谢某招、苏某、许某、李某新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。卢某庆、苏某、许某、李某新归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢某根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百二十万元；二、被告人卢某姣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人卢某庆犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人谢某招犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人苏某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人许某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人李某新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；八、扣押在案的假冒“ulthera”注册商标的聚焦超声治疗仪（超声刀）56台、超声刀零部件123个、包装盒500个、说明书及假冒注册商标的商标标识66096个等涉案物品（详见扣押清单）予以没收、销毁。作案工具被告人卢某根持有的手机2台；卢某姣持有的手机2台；卢某庆持有的手机1台；谢某招持有的手机1台；苏某持有的手机1台；许某持有的手机3台；李某新持有的手机1台；现场查获的台式电脑5台；许某持有的笔记本电脑1台；苏某持有的台式电脑1台等（详见扣押清单）予以没收。上诉人卢某根上诉称：1.涉案的“ulthera”商标是核定使用在医疗用超声器械这一类商品上，在涉案超声刀不能认定为医疗器械的前提下，与涉案商标核定使用的商品并不能认定为同一种商品，故原判认定其假冒注册商标的事实不能成立；2.原判认定销售单据中含有“6S”字样的仪器均为假冒注册商标的商品依据不足，在无法排除合理怀疑的情况下，只能按照扣押的整机现货认定假冒注册商标的犯罪金额为137500元（每台按2500元计算）。综上，其行为不构成犯罪，请求二审法院予以改判。辩护人的辩护意见认为：1.涉案超声刀在案发当时并未纳入医疗器械管理，不应认定为医疗器械，不能认定与涉案商标核定使用的商品为同一种商品。鉴定机关出具的意见不应予以采信。因此上诉人卢某根的行为不构成假冒注册商标罪；2.原判认定的犯罪金额错误，在无法排除合理怀疑的情况下，只能按扣押的整机现货认定假冒注册商标的犯罪金额为137500元；3.上诉人卢某根没有再犯的社会危险性，可适用缓刑。经审理，本院二审查明的事实与原判相同。原判所列证据均经庭审质证，证据的来源合法、内容真实，且能相互印证，本院亦予采信。本院认为，上诉人卢某根、原审被告人卢某姣、卢某庆、谢某招、苏某、许某、李某新分别作为柯某公司的直接负责的主管人员、其他直接责任人员，未经注册商标持有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人卢某根起主要作用，是主犯；原审被告人卢某姣、卢某庆、谢某招、苏某、许某、李某新起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人卢某庆、苏某、许某、李某新归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人卢某根及其辩护人提出既然涉案的“ulthera”牌超声刀不能认定为医疗器械，则与涉案商标核定使用的商品不能认定为同一种商品，原判认定其假冒注册商标的事实错误的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人及原审被告人的供述均证实，上诉人卢某根在其经营的柯某公司中，与其他原审被告人生产、销售假冒注册商标“ulthera”牌的超声刀。上述供述与广州索思克知识产权代理有限公司的鉴定书能相互印证，证实上诉人卢某根等人生产、销售的是侵犯注册商标的假冒产品。由于涉案的超声刀是否属于医疗器械，只是影响本案是否构成非法经营罪，而不能否定上诉人卢某根等人生产、销售的是侵犯注册商标的假冒产品，因此，该上诉意见及辩护意见据理不足，本院不予采纳。关于上诉人卢某根及其辩护人提出因无法排除合理怀疑，应以扣押的整机现货认定假冒注册商标的犯罪金额为137500元的上诉意见及辩护意见，经查，原审被告人卢某姣、卢某庆、苏某的供述，证实柯某公司的发货单、送货单仪器中含“HF6S”字样的销售额为销售假冒“ulthera”商标的超声刀的涉案数额。经司法鉴定机构对相关发货单、送货单进行鉴定，从2016年11月28日至2017年11月6日，涉案的生产、销售假冒注册商标的商品的数额为2290410元。原判认定的侵权产品的数额有书证、鉴定意见、被告人供述等证据予以证实，故该上诉意见及辩护意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  伦铭健审判员  杨梅珍审判员  蔡丽君二〇一九年十二月十一日书记员  黄楚仪