陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终1864号 上诉人(原审被告)：陕西龙飞房地产开发有限公司（以下简称“龙飞公司”），住所地：延安市宝塔区柳林镇政府综合楼后院。法定代表人：马海艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：申祥东，陕西北望律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：薛飞，男，1982年5月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：罗春，陕西益能达律师事务所律师。上诉人龙飞公司因与被上诉人薛飞建设工程合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人龙飞公司的委托诉讼代理人申祥东、被上诉人薛飞的委托诉讼代理人罗春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙飞公司向本院提出上诉请求：1、撤销宝塔区人民法院(2019)陕0602民初745号判决书，将本案发回重审。2、本案的一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误、适用法律不当。2014年上诉人与延安万博建筑工程有限公司签订了《工程承包协议书》，协议书约定：承包方式为包工包料，以顶桩以上按单位工程建筑面积的固定价格方式一次性包死，XX号楼XX委工程建筑面积1010元/平方米；7号楼地下室一层，地上6层砖混结构单位建筑面积950元/平方米；基础井桩人工挖桩孔土方按125元/每米，基础井桩挖软石按325元/立方米，基础井桩挖沙岩按541元/平方米，混凝土灌注桩按390元/平方米的固定单价方式一次性包死，承包价格中包括劳保统筹、水电费、安全文明施工费、管理费、税收、企业所得税均已实际发生的费用计算，由承包方缴纳。协议签订后，延安万博建筑工程有限公司并未实际施工，而是交由被上诉人薛飞实际施工，薛飞在施工过程中因个人债务纠纷外出，工程施工事宜便由其父亲代为行使，施工后期，薛飞本人怠于施工，导致工程不能按期完成，部分尾留工程都是由上诉人代为完成，截止到被上诉人起诉之日，被上诉人合计完成工程量按照协议书计算工程款为7460780.21元，上诉人按照承包协议约定，已向施工人薛飞支付工程款6369251.80元，代扣工程款1488332.22元，已超付工程款396803.81元。本案中上诉人与延安万博建筑工程有限公司就南馨家园保障性住房建设项目施工二标段建设项目中标在后，中标后上诉人与延安万博建筑工程有限我刚跟你说也没有签订相应的施工合同，一审法院以中标造价为依据判决，没有结合被上诉人实际完成的工程量及《工程承包协议书》约定的结算方式为依据计算工程款，显然是认定事实错误。一审法院认定上诉人与延安万博建筑工程有限公司签订的《工程承包协议书》是无效合同，显然是适用法律错误，上诉人与延安万博建筑工程有限公司签订的《工程承包协议书》是双方真实意思表示，未违反法律规定，属于合法有效的合同，是施工过程中，延安万博建筑工程有限公司将所承包的工程交由被上诉人施工，致使被上诉人薛飞成为实际施工人，上诉人与被上诉人之间依然应按照《工程承包协议书》履行相应义务，行使相应权利。二、被上诉人从未向上诉人报送过结算材料，是其怠于行施权利。三、涉案工程至今未竣工验收。被上诉人施工后期，没有按照《工程承包协议书》施工，而是因个人债务原因不知所踪，导致工程不能按期完成，被上诉人的严重违约行为导致工程不能验收，给上诉人带来了严重的经济损失，因南馨家园保障性住房建设是延安市宝塔区住建局委托上诉人开发的保障性住房项目，住建局多次催促上诉人，要求及时予以交房，无奈之下，上诉人被上诉人遗留工程完成后，在未验收的情形下将涉案工程交付住建局投入使用。四、被上诉人延迟交付该涉案工程，严重违约，给公司造成了极大的经济损失。因被上诉人延迟交付工程，导致我公司给业主赔偿了80多万元。薛飞辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判决。1、上诉状关于万博公司与龙飞公司签订《工程承包协议书》后交给了薛飞施工，《工程承包协议书》是万博公司与龙飞公司的真实意思表示的陈述不属实。2013年年底南馨家园工程由薛飞个人开工建设。2014年2月，薛飞以万博公司名义与龙飞公司签订了《工程承包协议书》。2015年10月27日薛飞以万博公司名义进行招投标。涉案工程是先开工后签订承包合同再进行的招投标，薛飞挂靠并借用万博公司的资质进行的施工，这一事实有生效判决及上诉人的答辩意见证实。涉案工程全部是薛飞完成的，工程竣工后龙飞公司不仅没有足额支付工程款还将涉案房屋强行换锁并将涉案房屋全部强行接收，涉案房屋已投入使用近四年。龙飞公司拒绝审计结算和验收，强行接收房屋并投入使用，视为验收合格，无需再进行审计结算及验收程序。薛飞以万博公司名义与龙飞公司签订的《工程承包协议书》因违反法律的强制性规定而无效。一审法院适用法律完全正确。根据《建设工程施工合同司法解释二》第一条的规定，工程价款属于实质性内容，与中标合同不一致，应当以中标价款为准。根据《建设工程施工合同司法解释二》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院以工程中标价认定工程价款完全正确。龙飞公司陈述其支付6369251.8元不属实，万博公司及薛飞均未认可，一审时龙飞公司拒绝参加庭审，属于主动放弃举证权利，应当承担相应的法律后果。我们认可上诉人支付的工程款的金额为6085845元，尚欠金额为5187752.32元。薛飞向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告按照中标造价向原告支付宝塔区XX楼、XX＃楼保障性住房建设项目剩余工程款5516520.32元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年9月1日起至实际支付之日止(截止起诉日，产生利息约744730元，本息合计6261250元)；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月，原告以延安万博建筑工程有限公司名义与被告签订了《工程承包协议书》，该协议书约定工程名称为延安市宝塔区南馨家园(2＃楼、7＃楼保障性住房建设项目工程)，工程地点为延安市XX村，付款方式为主体三层封顶支付100万元/栋，工程验收且交付后支付到800元/㎡，房款回笼且结算审定后支付到总价款的95%，保留5%的质保金。2015年10月31日，被告将上述2＃楼、7＃楼工程进行招投标，原告以延安万博建筑工程有限公司名义中标，中标造价为11273597.32元。2016年9月被告擅自将上述全部工程投入使用，只支付了部分工程款约5757077元，剩余工程款5516520.32元一直未支付，原告多次催要无果，故成诉。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告薛飞系没有资质的实际施工人，其与被告之间的建设工程合同虽为无效合同，但该建设工程已竣工并投入使用，故原告作为承包人请求参照合同约定支付剩余工程价款的主张，应予支持。《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有预定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告在诉讼中要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息的主张应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限被告陕西龙飞房地产开发有限公司在本判决生效之日起七日内向原告支付欠款5516520.32元及逾期利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月1日算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60629元，原告已预交，减半收取30314.5元，由被告陕西龙飞房地产开发有限公司负担，于支付案件款时一并支付给原告。本院二审期间，龙飞公司为支持其上诉主张向本院提交两组证据。第一组：《工程承包协议书》复印件一份，证明目的：上诉人与延安万博建筑工程有限公司就南馨家园2号楼、7号楼保障性住房项目签订了工程承包协议。对工程价款的结算和工程承包的范围及承包方式进行了明确约定，而延安万博建筑工程有限公司并未实际施工，交由被上诉人薛飞实际施工，上诉人与被上诉人之间所产生的工程款应当按照上诉人与延安万博建筑工程有限公司签订的工程协议书进行结算。第二组：被上诉人薛飞付款明细表。证明目的：截止到被上诉人起诉之日，上诉人合计向被上诉人支付工程款7832272.75元。薛飞发表质证意见如下：对第一组证据的真实性没有异议，合法性和证明目的有异议。该份协议书是在中标之前签订的，一审中我方提供的协议书写有工程总价款，该份协议中工程价款是空白的，两份协议不一致，应该以中标价格为准。对第二组证据我们认可收到龙飞公司已付工程款6169251.80元，其他的不予认可。经合议庭评议认为，龙飞公司提交的第一组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。龙飞公司提交的第二组证据中，薛飞无异议的部分，本院予以采信，薛飞不予认可的部分，龙飞公司无其他证据予以佐证，故本院不予采信。2778322727520152132020201621320327201521320经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，龙飞公司截至目前共支付薛飞工程款6169251.80元。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，薛飞借用延安万博建筑工程有限公司名义与龙飞公司签订的《工程承包协议书》无效，但案涉工程已竣工并投入使用，故薛飞请求参照合同约定支付剩余工程价款的主张，应予支持。原审依据中标通知书及薛飞提供的工程承包协议确定案涉工程总价为11273597.32元，符合法律规定。龙飞公司一审未参加庭审亦未提交证据，二审中其提交的证据可以证实已付薛飞工程款6169251.80元，510434552薛飞对此亦表示认可，故龙飞公司尚欠薛飞工程款5104345.52元，本院予以确认。就其欠付部分，龙飞公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担利息。综上所述，上诉人龙飞公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初745号民事判决；二、限上诉人陕西龙飞房地产开发有限公司在本判决生效之日起七日内向被上诉人薛飞支付欠款5104345.52元及逾期利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月1日算至实际付清之日止)；三、驳回被上诉人薛飞的其他诉讼请求；四、驳回上诉人陕西龙飞房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50415元，由上诉人陕西龙飞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长     程 晓 元审  判  员     贺    洁审  判  员     贾 玉 玉 二〇一九年十二月十八日 法官助理    但   勇书 记 员    南 慧 玲  1