山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3592号上诉人（原审原告）：刘存法，男，1978年7月6日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：吴大明，男，1977年11月12日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：杨洪振，男，1977年7月19日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：孟祥国，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。原审被告：焦国强，男，1976年9月2日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人刘存法因与被上诉人吴大明、杨洪振，原审被告焦国强民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘存法上诉请求：1.撤销原判，重新审理改判被上诉人吴大明与杨洪振承担连带保证责任。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误不清、证据不足。一审认定还款时间为2012年8月30日及借款担保期间已经超过法定的担保期间系事实错误。现有证据并不能证明还款时间为2012年8月30日，被上诉人通过法院选择的鉴定机构并作出的鉴定结论并不能证实本案中的借款到期时间为2012年，鉴定结论中仅仅是一种倾向性的意见，并非是一种确定性、必然性和明确的结论，对此应当认定为被上诉人对此事实举证不能并承担举证不能的法律后果。被上诉人并没有充分有效的证据可以证实担保期间已过，至于借款到期时间是否为2012年8月30日并没有有效的证据可以证实，因此说被上诉人主张的已经超过法定的6个月担保时效的观点不能成立。2.一审法院审理程序违法。一审中第二次开庭时间为2019年7月26日下午14时，但是在判决书中形成的时间却为2019年7月22日，这是明显的程序颠倒和违法判决，侵害了上诉人的合法权益。3.一审判决适用法律错误。补充事实和理由：1.一审中，我还有担保人录音证据，可以证明担保人明确认可担保借款及时限的事实，但一审法院对此并没有采用，仅仅依靠倾向性的鉴定。置明确的录音证据于不顾，这是对上诉人合法权益的侵害。2.一审法院认为借款期限5年零2个月不符合常理，焦国强找我借钱的时候说，借5年，远借近还。2012年6月30日签借条的时候，焦国强把我的名字写成了别字，时间写成了2017年8月30日前还款，当时我让他重写，他说错不了事。3.借条中逾期1天滞纳金1000元，也是焦国强自己加上去的。我当时提出异议，他均说没事。吴大明辩称，对于上诉人提出的鉴定问题及录音证据，我不清楚。当时是焦国强借的钱，我与杨洪振只是担保人，钱我们并没有用。杨洪振辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公正。一审认定还款时间为2012年8月30日是正确的，鉴定结论可以作为有效证据使用。一审认定借款担保期间已经超过法定担保期间合法有据，符合担保法第二十六规定。2.一审法院程序合法。裁定书已经更正。3.一审法院适用法律正确。补充答辩：录音是起诉前上诉人制作的，2018年已超过保证期间。上诉人给杨洪振打电话，该录音不能作为其主张权利的证据，因当时杨洪振也非常愕然，称是2012年借的钱，就借2个月，焦国强已经还了，并未认可担保借款及时限的问题。该录音无法达到上诉人的证明目的，借款期限为2个月，时隔6年，从未有人提过该事。焦国强未陈述意见。刘存法向一审法院起诉请求：1.判令被告焦国强偿还借款160,000元及利息（以160,000元为基数，从2017年8月31日起按照年利率36%至还清之日止。），被告杨洪振、吴大明承担连带还款责任；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月30日，被告焦国强向原告刘存法出具借条一份，该借条载明：今借刘存法现金拾陆万元整（￥160,000元），201“？”年8月30日前还款。逾期一天滞纳金壹仟元。借款人：焦国强，担保人：吴大明杨洪振。庭审中，原告刘存法主张借条中的还款日期为“2017年8月30日”，被告焦国强、杨洪振辩称为“2012年8月30日”。被告焦国强出具借条当日，原告刘存法向焦国强交付借款143,000元。庭审中，原告刘存法陈述之所以未足额给付借款系因为按照月息2分提前扣除了半年的利息。被告焦国强认为，并非系扣除的利息，而是根本就未足额给付借款。2018年4月2日，被告焦国强申请对借条上的还款时间是“2012年8月30日”还是“2017年8月30日”及借条毁损的原因进行司法鉴定。2019年5月6日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2019]鉴字第0110号司法鉴定意见书，该意见书载明的鉴定意见为：倾向认定标称落款时间为“2012年6月30日”《借条》原件正文第二行还款年份字迹为“2012”。对借条的毁损的原因未出具意见。另认定，被告焦国强向原告刘存法分别于2013年7月30日支付9,200元；于2013年11月23日支付6,000元；于2014年6月19日支付5,000元；于2015年7月19日支付10,000元；于2016年8月26日支付9,800元。庭审中，原告刘存法认为2013年7月30日给付的9,200元为被告焦国强支付的红酒钱，且至今未足额支付。其余的款项为支付的利息。被告焦国强认为，红酒钱仅为3,000元，其余为偿还的本金。原审法院认为，根据原告刘存法及被告焦国强的陈述，被告焦国强向刘存法借款143,000元的事实依法予以认定，被告焦国强对该款依法应承担还款责任。对于借条中还款时间是“2012年8月30日”还是“2017年8月30日”的问题，该院认为，西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心【2019】鉴字第0110号司法鉴定意见书，鉴定程序不违反法律的规定，该意见可以作为有效证据使用。另外，本案借款发生时间为2012年6月30日，还款时间若系原告刘存法陈述的“2017年8月30日”，那么借款时间将是5年零2个月，该期间明显过长，不符合常理。从原、被告双方约定的“逾期一天滞纳金壹仟元”的事实来看，亦可以印证借款时间不会长达5年有余。综上分析，该院依法认定借条中的还款时间应为2012年8月30日。对于被告焦国强偿还的是本金还是利息的问题，该院认为，鉴于借条中未明确载明该笔借款存在利息，故该院认为该笔借款应为不支付利息。双方约定的“逾期一天滞纳金壹仟元”，实为约定的违约责任。从原告刘存法在庭审中明确诉讼请求时的陈述来看，其主张的利息亦实为违约金。从被告焦国强还款时间来看，其还款时间均发生在2012年8月30日之后，故该院认为其还款系其主动承担的滞纳金。因双方约定的滞纳金标准过高，故该院以年利率24%计算滞纳金。对于2013年7月30日被告焦国强支付的9,200元的问题，该院认为，从被告焦国强质证过程来看，其认可双方之间存在委托购买红酒的事实，既然被告焦国强认为该款中仅有3,000元为红酒款，那么原告刘存法应当进一步证明案涉红酒的总价款。既然原告刘存法在本案中未能提供案涉红酒的总价款的相关证据，那么该院应当认定在支付的9,200元中，仅有3,000元为红酒款。对于剩余的红酒款，原告刘存法可另案主张。综上所述，被告焦国强总计支付原告刘存法涉本案款数额为37,000元。鉴于借条中载明的还款时间被依法认定为“2012年8月30日”，故被告杨洪振、吴大明的保证期间已过，其在本案中免责。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告焦国强自判决生效之日起十日内偿还原告刘存法借款143,000元；二、被告焦国强自判决生效之日起十日内向原告刘存法支付利息（违约金），以借款143,000元为基数，按照年利率24%从2012年8月31日起计算至实际付清之日止，再扣除被告焦国强已经支付的37,000元；二、驳回原告刘存法其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,750元、保全费1,370元，由被告焦国强承担，于判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、本案债权是否已经超过保证期间；二、一审法院审理程序是否违法。关于焦点一，本案鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论具有依据，能够作为有效证据使用。该鉴定结论虽然为倾向性意见，但上诉人若反驳该结论，应当举证证明借条中争议年份字迹为“2017”。对于上诉人一审提交的两份录音证据，该两份录音中上诉人自称涉案借款“今年到期”“按年付息”，但两被上诉人并未对此明确认可。本院认为，该录音证据并不足以推翻鉴定结论，故对该录音证据的证明目的不予采信。因此，本院对该鉴定结论予以采信，依法认定涉案借条中争议的年份为2012年，本案已经超过保证期间，两被上诉人免除保证责任。关于焦点二，一审法院已经出具补正裁定，补正了判决书中的笔误，故一审法院审理程序并不违法。综上所述，刘存法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人刘存法负担。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  李 帅审判员  单 伟二〇一九年十二月十日书记员  张 民