海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1447号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：甘立杰，男，1974年4月6日出生，汉族，住四川省邻水县。   委托诉讼代理人：刘多菲，海南信达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：甘小翔，海南信达律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：宋述明，男，1977年10月29日出生，汉族，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：马莉，海南新概念律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王琳，海南新概念律师事务所实习律师。   再审申请人甘立杰因与被申请人宋述明居间合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2018）琼01民终4799号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   甘立杰申请再审称，第一，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认定蒋欣将涉案工程转包给没有施工资质的宋述明个人缺乏证据证明。广西建工集团第五建筑工程有限责任公司重庆分公司（以下简称广西五建重庆分公司）属于广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）的下属分支机构，无论是《项目经营责任管理协议书》还是《关于解除的谅解备忘录》，宋述明均是与广西五建重庆分公司签订的，而不是与蒋欣个人签订的。同时蒋欣作为广西五建公司的工作人员，广西五建公司以及华南公司的名义，将涉案工程委托蒋欣施工管理，属于内部承包，法律并不禁止，不存在所谓转包。并且二审判决查明宋述明系海南明牛建筑工程有限公司（以下简称明牛公司）的法定代表人宋述明以其开办的明牛公司进场施工，更不存在所谓“蒋欣将涉案工程转包给没有施工资质的个人”的情形。二审判决认定甘立杰以宋述明所签订的《海口工程合作协议书》，势必使施工方在施工中偷工减料，最终损害国家、集体和社会公共利益，该认定缺乏证据支持。我国建筑市场挂靠施工、垫资施工的情形比比皆是，最终检验工程质量以及结算工程款的依据是竣工验收，而非施工形式。至于宋述明是否愿意出让工程利润作为居间报酬，那是宋述明的意思自治。在宋述明施工工程未经竣工验收的前提下，二审法院作出上述认定，并作为认定居间合同无效的依据，没有证据支持。第二，二审判决适用法律存在错误。《海口工程合作协议书》的性质为居间合同，居间合同成立与否不以促成交易为要件。根据《中华人民共和国合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是独立的有名合同，诺成合同，其成立与否并不以促成交易为要件，居间人促成合同成立后，委托人就应当按照约定支付报酬。至于签订合同、履行合同均不属居间人的义务范围，更不能据此拒付居间费用。居间合同与目的合同互相独立，对两者合同效力的判断也是相互独立的。二审判决以《项目经营责任管理协议书》（即目的合同）无效为由来反推《海口工程合作协议书》无效，适用法律错误。况且涉案工程作为政府招标投标项目，其招投标信息在政府采购网可以公开查询。不存在甘立杰隐瞒事实或故意提供虚假情况的事实，以任何人名义签订施工合同。工程是否属于转包分包，宋述明均是知晓的。宋述明要求解除合同，又与李晨风、李勇签订《合作协议》的方式继续实际施工，其目的就是为了逃避支付居间费用。对于施工合同无效以及提前解除，宋述明本身存在明显过错。二审判决却将该过错责任转由甘立杰全部承担，明显适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。   宋述明提交意见称，1、二审判决认定，蒋欣以广西五建重庆分公司的名义将涉案工程转包给没有施工资质的宋述明个人，涉案工程实际施工人为宋述明。二审判决不存在认定事实错误的情形。2、二审判决是基于涉案《海口工程合作协议书》中促成宋述明与广西五建公司签订施工合同的约定，实为促成签订转包合同，违反了法律有关“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人”等禁止性规定，进而适用《中华人民共和国合同法》52条第5项之规定，认定《海口工程合作协议书》无效，并返还取得的财产，适用法律正确。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，甘立杰的再审申请应被驳回。   本院经审查认为，本案的争议焦点为：1、二审判决认定“蒋欣将涉案工程转包给没有资质的宋述明个人”是否缺乏证据证明。2、二审判决认定涉案《海口工程合作协议书》为无效合同是否存在适用法律错误。   1关于认定事实的问题。首先，从二审判决的原文表述来看。二审判决原文为：“但广西五建公司通过招投标承包到涉案工程后，先是以广西五建华南分公司的名义将涉案工程转包给蒋欣。但蒋欣并没有进场施工。其通过甘立杰寻找下家，甘立杰遂与宋述明联系，在收取宋述明的600万元中介费后，蒋欣又以广西五建重庆分公司的名义将涉案工程转包给没有施工资质的宋述明个人”。二审判决原文与甘立杰所称的“蒋欣将涉案工程转包给没有资质的宋述明个人”，并不一致。其次，从签订《项目经营责任管理协议书》的主体来看。该协议书的甲方为广西五建重庆分公司，协议书的乙方为海口市南渡江饮水工程东部城市供水线路工程项目管理部，落款处由甲方广西五建重庆分公司签章、乙方宋述明个人签字摁手印（无公章）。结合《项目经营责任管理协议书》载明的内容，应当认定宋述明个人为该协议的签约主体。因宋述明个人系签订《项目经营责任管理协议书》的主体，而宋述明签订协议后以其开办的明牛公司进场施工，属于签约后履约问题，不能因此否定签订协议主体为宋述明个人。因此，二审判决认定，蒋欣以广西五建重庆分公司的名义将涉案工程转包给没有施工资质的宋述明个人，该认定事实清楚，证据确凿。甘立杰称，二审判决认定“蒋欣将涉案工程转包给没有资质的宋述明个人”缺乏证据证明，该项主张不能成立。   2关于适用法律的问题。2016年4月11日，甲方甘立杰与乙方宋述明签订《海口工程合作协议书》，对海口市南渡江引水工程东部城市供水线路工程作出如下约定：一、甲方责任：……4.负责乙方（宋述明）与广西建工集团第五建筑有限责任公司签订内部承包协议。换言之，甘立杰负责撮合宋述明与广西建工集团第五建筑有限责任公司签订有关供水线路工程的合同，后宋述明与广西五建重庆分公司签订涉案《项目经营责任管理协议书》及宋述明支付甘立杰600万元。因此，《海口工程合作协议书》应认定为居间合同，二审判决认定甘立杰收取宋述明600万元为居间报酬，并无不妥。本案中，涉案《项目经营责任管理协议书》因违反《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国招标投标法》有关禁止建筑工程转包、分包的强制性规定，被认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，本院认为，居间合同是一种有偿合同，即居间人向委托人提供媒介服务，委托人在居间人促成委托人与第三人之间建立起有效的合同关系后，居间人有权要求委托人支付相应报酬的合同。即居间人提供的媒介服务必须是合法的服务，否则不应当得到法律的认可，且必须促成委托人与第三人之间建立起“有效的合同”关系。鉴于此，二审判决认为，甘立杰与宋述明所签订的协议是为了促使一个违反法律禁止性规定的无效合同，不应受到法律的保护，并认定涉案《海口工程合作协议书》损害社会公共利益而违反了法律强制性规定应为无效合同，该认定并无不当。因此，甘立杰称，涉案《海口工程合作协议书》为居间合同，不能以促成的《项目经营责任管理协议书》为无效合同反推《海口工程合作协议书》无效，该主张不能成立，本院不予支持。   另，甘立杰称，宋述明明知《项目经营责任管理协议书》为无效合同，宋述明本身亦存在过错，但二审判决却将该过错责任转由甘立杰全部承担，明显适用法律错误。因原审诉讼期间，甘立杰并未提出因宋述明过错导致其损失的主张，故申请再审期间提出该项主张，本院不予审查。   综上，甘立杰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回甘立杰的再审申请。   审 判 长 唐赐伟   审 判 员 苏堆玉   审 判 员 刘兰英     二○一九年十二月十一日   法官助理 邹 卫   书 记 员 符晓红   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。