云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1424号上诉人（原审被告）:华正平，男，1981年4月13日生，汉族，初中文化，农民。上诉人（原审被告）:酉阳县宏达矿业有限公司。住所地：重庆市酉阳县钟多镇桂花村**。统一社会信用代码：91500242787489339Y。法定代表人：单建华，执行董事（未到庭）委托诉讼代理人:张云祥，重庆渝鑫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：高文辉，男，1975年2月14日生，汉族，初中文化，农民。（未到庭）委托诉讼代理人:张志华，云南金碧律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李家忠，男，1965年8月16日生，汉族，初中文化，农民。被上诉人（原审被告）：兰准仁，男，1969年1月12日生，畲族。（未到庭）上诉人华正平、酉阳县宏达矿业有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人高文辉、李家忠、兰准仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2017）云2326民初1008号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华正平、上诉人宏达公司的委托诉讼代理人张云祥，被上诉人高文辉的委托诉讼代理人张志华、被上诉人李家忠到庭参加了诉讼，被上诉人兰准仁经公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。华正平的上诉请求：1、撤销原判，驳回高文辉的诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、2015年9月份左右上诉人应被上诉人兰准仁之邀，到宏达公司桂花萤石矿工地商谈矿山开采分包事宜，但未谈成。事后，兰准仁请上诉人邀约一些工人去矿上工作。工人是李家忠去请，并商谈了报酬。高文辉一行人到了矿山后，工作是由兰准仁安排。二、2015年11月10日，高文辉在矿山工作中受伤，事故发生时，上诉人不在矿上，受伤一事系高文辉住院期间打电话给上诉人聊起。2015年12月23日，兰准仁与高文辉之间达成协议，由兰准仁一次性补偿高文辉52600元。兰准仁支付了2600元，剩余的50000元兰准仁出具欠条一份给高文辉。因兰准仁至今未支付剩余款项50000元，高文辉才起诉上诉人。上诉人认为自己与高文辉之间不存在劳务关系，接受劳务方系兰准仁，上诉人只是一个小工头，帮兰准仁代管工人。且上诉人提交的由宏达公司出具的证明上已经载明，上诉人华正平只是与高文辉一起务工的农民，华正平不是本案适格的主体。三、本案历时近三年，这不是谁都愿意进行的。上诉人在每一次诉讼中都参与进来，积极寻找证据，配合法院工作。但是因每次宏达公司以及兰准仁的不出庭，让出庭的上诉人承担不属于自己承担的赔偿责任，上诉人不服。宏达公司的上诉请求：1、请求撤销原判第二项，改判上诉人宏达公司对高文辉的各项损失费不承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院漏列当事人，程序违法。2014年上半年，上诉人宏达公司与温州建设集团有限公司矿山工程分公司签订了一份“矿山工程承包协议”，被上诉人兰准仁是该公司的签约代表人。兰准仁所在的公司温州建设集团有限公司矿山工程分公司负责上诉人位于酉阳县桃花源街道龙池村（原桂花村）矿山的开采工作，温州建设集团有限公司矿山工程分公司又把该矿山开采工作发包给被上诉人华正平和李家忠，华正平和李家忠又雇佣了高文辉等人做工…。原审人民法院没有查明该事实就下了结论，实际上有可能高文辉在起诉的时候隐瞒了该事实。二、原判认定事实错误。既然上诉人是把矿山的开采工作发包给温州建设集团有限公司矿山工程分公司，没有雇佣被上诉人高文辉等人做工，温州建设集团有限公司矿山工程分公司具备独立的民事主体资格，该公司把上诉人的矿山开采工程发包给不具有相应资质的华正平、李家忠等人，应承担连带赔偿责任，而与上诉人无关。因此，原判认定事实错误。华正平辩称，其与高文辉不存在劳务关系，高文辉提交的欠条的确是华正平所写，是因为当时兰准仁拿不出钱支付工人工资，高文辉等工人到工地上闹，于是兰准仁请华正平帮忙做担保。欠条并不能证明华正平与高文辉之间存在劳务关系。高文辉如何受伤、受伤的情形，华正平并不清楚。高文辉并没有向华正平提供劳务，华正平也没有支付劳动报酬给高文辉。高文辉辩称，在高文辉诉华正平劳务合同纠纷案件中已经认定双方之间存在劳务关系。故本案应判决华正平作为雇主承担赔偿责任。宏达公司认为遗漏了案件当事人，但其未举证证明。一审中宏达公司未出庭也未提供证据，应承担举证不能的责任。李家忠辩称，对一审判决无意见。兰准仁未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。高文辉向一审法院起诉请求：1、请求判令华正平、宏达公司、李家忠、兰准仁四人共同连带赔偿其经济损失82346元。其中：护理费8442元、住院伙食补助费2800元、误工费16884元、营养费2700元、残疾赔偿金27320元、后续治疗费12000元、精神抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费1200元，合计82346元。2、案件受理费由华正平等四人承担。一审认定的事实：2013年宏达公司与兰准仁签订了矿山工程承包合同。2015年9月，经兰准仁邀约，华正平到达宏达公司桂花萤石矿工地，双方进行商谈后兰准仁将矿山开采劳务作业分包给华正平。华正平遂邀约、组织高文辉、殷建才及邹业贵等人到重庆市酉阳县桂花萤石矿工地务工，华正平与高文辉等人口头约定每月保底工资4500元。同年11月10日，在进行矿山施工作业过程中高文辉被矿顶掉下的石头砸伤左腿，伤后被送往重庆市酉阳县人民医院住院治疗23天，诊断为：“左侧胫腓骨中段骨折”,住院期间的住院费、护理费、住院生活补助费由兰准仁支付。经鉴定，高文辉的伤残等级为九级，需后续治疗费12000元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。2015年12月23日兰准仁作为甲方代表人与高文辉作签订了赔偿协议，协议书主要内容为:经双方协调达成协议由甲方一次性支付乙方补偿金52600元。同日兰准仁出具欠条一份交高文辉收执，内容为:今欠到高文辉于2015年12月23号因工伤补偿金。人民币50000元（大写伍万元整）元月20号之前归还。欠款单位：宏达公司，欠款人：兰准仁。后高文辉多次找华正平索要伤后经济损失未果，遂诉讼至法院。同时查明，2015年12月21日工程结束后，兰准仁无钱支付华正平的劳务工资，通过结算兰准仁出具欠条一份交华正平收执，欠条载明“今欠到华正平农民工资2015年9月份-12月份合计240600元（大写贰拾肆万零陆佰元整）”。次日，华正平出具工资“欠条”一份交高文辉收执，“欠条”上载明:今欠到重庆酉阳工地兰准仁工地工资39349元，叁万玖仟叁佰肆拾玖元整，务工1500元大写壹仟伍佰元整借支未扣到拿钱扣除。欠款人：华正平。欠：邹业贵、高文辉、殷剑武。后通过诉讼华正平支付了高文辉、殷建才（殷剑武）、邹业贵三人的工资。一审法院认为，宏达公司作为发包人将矿山开采工程承包给兰准仁，兰准仁又将劳务作业分包给华正平，华正平组织高文辉、殷建才、邹业贵等人到重庆市酉阳县桂花萤石矿工地务工，华正平与高文辉等人口头约定每月保底工资4500元，劳务报酬由华正平支付，该事实有华正平出具的工资“欠条”、兰准仁出具的工资“欠条”、证明及证人殷建才、邹业贵的证言等证据予以证明，高文辉与华正平等人虽未签订书面用工合同，但双方达成的口头协议并未违反法律规定，其劳务合同关系成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，华正平作为雇主，应向雇员提供安全的工作场所，必要的劳动设备，高文辉在施工作业中受伤，华正平作为接受劳务一方，未尽到相应的安全管理义务，应承担主要责任。高文辉在提供劳务过程中其对自身安全问题未尽到注意防范义务，亦有一定的过错，亦应承担相应的责任。结合本案的具体案情，一审人民法院酌定高文辉的损失由华正平承担80%的赔偿责任，其余损失由高文辉自行承担。华正平辩解高文辉受伤后与兰准仁已经签订赔偿协议，自己不应承担赔偿责任，针对其辩解提交了协议书。一审认为，虽然兰准仁与高文辉签订了赔偿协议书，但代表甲方的兰准仁并未按协议履行赔偿义务，高文辉伤后的经济损失并未得到赔偿，华正平提出的辩解与法律不符，不予采纳。宏达公司作为发包方，明知兰准仁没有施工资质还将矿山开采工程承包给兰准仁；而兰准仁明知华正平没有施工资质又将劳务分包给华正平；宏达公司及兰准仁皆存在选任错误。依照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。宏达公司及兰准仁在选任中存在选任错误，应该与华正平承担连带赔偿责任。根据庭审双方陈述和对证据材料分析，不能证实华正平与李家忠之间存在合伙关系，在整个施工过程中都是由华正平组织工人施工，在工程结束后也是由华正平与兰准仁及高文辉进行结算，并由华正平写下“欠条”交高文辉收执，故高文辉提出要求李家忠承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，不予支持。高文辉的经济损失认定如下：（1）护理费，原告主张8442元（93.80元/天×90天），计算标准正确，但应扣除兰准仁支付的住院期间的23天，确认6284.6元（93.80元/天×67天）；（2）住院伙食补助费，高文辉主张2800元，由于在住院期间的生活费已由兰准仁支付，对该项请求不予支持；（3）误工费，高文辉主张16884元（93.80元/天×180天），计算标准正确，应该扣除住院期间的天数，确认14726.6元（93.80元/天×157天）；（4）营养费，高文辉主张2700元（30元/天×90天），计算标准过高，且应该扣减住院天数，确认营养费为1340元（20元/天×67天）；（5）残疾赔偿金，高文辉主张27320元（6830元/年×20年×20%），计算正确，一审人民法院予以确认；（6）后续治疗费，高文辉主张12000元，有鉴定意见予以证实，予以确认；（7）鉴定费1200元，有鉴定费发票予以证实，予以确认；（8）交通费，高文辉主张1000元，但未提供相应交通费票据，酌情确认高文辉从大姚到楚雄做鉴定来回支出的合理交通费用60元。关于高文辉主张的精神抚慰金10000元，一审认为，精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金。本案已对高文辉主张的残疾赔偿金进行了支持，高文辉再次主张精神抚慰金，不予支持。综上，高文辉的伤后各项经济损失为：护理费6284.6元、误工费14726.6元、营养费为1340元、残疾赔偿金27320元、后续治疗费12000元、鉴定费1200元、交通费60元，合计62931.2元。高文辉的损失应当由宏达公司、兰准仁、华正平承担80％的赔偿责任即50344.96元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由华正平赔偿高文辉伤后各项经济损失50344.96元，限于本判决生效后十日内履行完毕。二、由兰准仁、宏达公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回高文辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费523.46元，由高文辉承担105.46元，由华正平、兰准仁、酉阳县宏达矿业有限公司承担418元。二审中，宏达公司提交新证据：1、宏达公司营业执照、法定代表人身份证明，欲以证明宏达公司主体资格的合法性。2、华正平、李家忠与浙江温州建设集团有限公司矿山工程分公司签订的协议书，欲以证明华正平、李家忠与浙江温州集团有限公司矿山工程分公司签订了矿山采购合同，高文辉是华正平和李家忠雇佣的雇员，高文辉受伤与宏达公司无关。3、（2017）浙0327民初6395号民事调解书，欲以证明华正平、高文辉、李家忠与宏达公司无任何劳务关系；华正平、李家忠系与浙江温州建设集团有限公司矿山工程分公司签订了矿山采矿合同而承包了涉案工程，华正平、李家忠因向该公司索要报酬而提起诉讼，在人民法院达成调解协议；高文辉是华正平、李家忠雇佣的雇员。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据；《最高人民法院的若干规定》第四十一条规定：“《民事诉讼法》规定的“新的证据”，是指以下情形……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”宏达公司二审提交的新证据1能够证明宏达公司主体资格的合法性；宏达公司提交的新证据2、3能够证明华正平、李家忠与浙江温州集团有限公司矿山工程分公司签订过矿山采购合同，华正平确实承包了涉案工程，且因向该公司索要报酬而提起过诉讼，并在人民法院达成了调解协议，该事实与本案案件基本事实相关联，故对宏达公司二审中提交的新证据本院依法予以采信。上诉人华正平，被上诉人高文辉、李家忠二审中均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：华正平、宏达公司在本案中是否应承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，宏达公司作为发包人将涉案矿山开采工程承包给兰准仁，兰准仁又将涉案工程分包给华正平，华正平组织高文辉、殷建才、邹业贵等人到重庆市酉阳县桂花萤石矿工地务工，华正平与高文辉等人口头约定每月保底工资4500元，劳务报酬由华正平支付，以上事实有华正平出具的工资“欠条”、兰准仁出具的工资“欠条”、宏达公司出具的《证明》及证人殷建才、邹业贵的证言等证据在案佐证，另外，在高文辉、殷建才、邹业贵起诉华正平、李家忠劳务合同纠纷一案中，云南省大姚县人民法院（2016）云2326民初1018号生效民事判决已认定高文辉、殷建才、邹业贵系为华正平提供劳务，并判令华正平向三人支付劳务报酬。在案证据能够证明高文辉与华正平之间系劳务关系。高文辉在施工作业中受伤，华正平作为接受劳务一方，未尽到相应的安全管理义务，依法应承担赔偿责任。高文辉在提供劳务过程中对自身安全问题未尽到充分注意义务，存在一定的过错，亦应承担相应的责任。宏达公司作为涉案工程发包方，明知兰准仁没有施工资质仍将矿山开采工程承包给兰准仁；后兰准仁明知华正平没有相应资质又将矿山开采工程分包给华正平，依照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，宏达公司及兰准仁存在选任过失，依法应与华正平承担连带赔偿责任。宏达公司上诉主张其系将工程发包给有相应资质的浙江温州集团有限公司矿山工程分公司，兰准仁系该公司的项目经理，故其在本案中依法不应承担连带赔偿责任。但针对该主张宏达公司并未提交其与浙江温州集团有限公司矿山工程分公司签订的承包合同以及兰准仁系该公司项目经理的相关证据；且在案证据宏达公司2017年5月2日出具的《证明》明确载明：“宏达公司2013年与兰准仁签订了矿山工程承包合同……”故一审认定宏达公司将涉案工程承包给无相应资质的兰准仁并无不当。华正平、宏达公司上诉主张在本案中不应承担赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。一审根据高文辉起诉时的诉求项目确定的高文辉伤后经济损失符合法律规定，予以确认。一审确定华正平承担80%的责任比例及最终确定的赔偿金额与兰准仁、高文辉签订的赔偿协议书约定的赔偿金额基本一致，符合本案查明的客观事实，本院予以确认。综上所述，上诉人华正平、宏达公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费406元，由华正平承担203元（已交），由酉阳县宏达矿业有限公司承担203元(已交)。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇一九年十二月二日书记员  李丹雯