四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川10民终1142号 上诉人（原审原告，申请执行人）：四川威远农村商业银行股份有限公司，住所地四川省威远县严陵镇顺城街**。 法定代表人：刘阳德，董事长。 委托诉讼代理人：李明，四川融众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冲，四川融众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，案外人）：雷素兰，女，汉族，1966年8月2日出生，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所。 原审第三人（被执行人）：官大金，男，汉族，1958年7月20日出生，住四川省威远县。 原审第三人（被执行人）：兰家红，女，汉族。1959年3月9日出生，住四川省威远县。 上诉人四川威远农村商业银行股份有限公司（以下简称威远农商银行）因与被上诉人雷素兰、官大金、兰家红申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省威远县人民法院(2018)川1024民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 威远农商银行上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决将，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案的基本事实认定不清。上诉人提交的其与四川省鹏程房地产开发有限责任公司（以下简称鹏程房地产公司）签订的《租赁合同》和2013年3月25日其与第三人官大金、兰家红签订的《租赁合同》的形成时间进行鉴定；对第三人官大金、兰家红向上诉人提交的其与威远县云钢贸易有限公司（以下简称云钢贸易公司）签订的《营业房租赁合同》中签字人官大金、兰家红的签字捺印的真实性进行鉴定，但是人民法院却给出了非常苛刻的比对材料条件，要求上诉人必须提供同一人于同一时期在同一类纸张上用同一种墨水书写的比对材料，致使鉴定无法进行。一审法院在涉案多份租赁合同的真实性均未予确认的情况下，就推定采信被上诉人提交的租赁合同无事实依据。 威远农商银行向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决驳回被告的执行异议，并撤销一审法院（2018）川1024执异20号执行裁定书；2.请求人民法院恢复对一审法院（2018）川1024执恢45号通知书的执行。 一审法院认定事实：威远农商银行与威远飞龙超市有限公司（借款人）签订《流动资金循环借款合同》，同日与第三人官大金、兰家红签订《最高额抵押合同》，第三人官大金、兰家红提供位于威远县为该笔借款提供抵押担保。因借款人、担保人未履行合同义务，原告诉至一审法院，一审法院作出（2015）威民初字第1078号民事判决书，判决原告对第三人官大金、兰家红提供的抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2018年3月29日，一审法院作出（2018）川1024执恢45号之一执行裁定书，裁定执行第三人官大金、兰家红用于抵押担保的前述房屋。2018年7月15日，一审法院作出（2018）川1024执恢45号通知书要求前述房屋租赁人收到通知后10日内腾退该房屋。2018年7月19日，被告雷素兰向一审法院对执行威远县连界镇云钢路175号附36、37号房屋提出执行异议，一审法院于2018年8月9日作出（2018）川1024执异20号执行裁定书，裁定中止对一审法院（2018）川1024执恢45号通知书中对被告雷素兰的执行。原告不服，提起申请人执行异议之诉。被告雷素兰为威远县蝌蚪网吧的经营者，经营场所在威远县连界镇云钢路**附**。威远县公安消防大队《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》公消安检字（2013）第0007号载明：场所名称：威远县蝌蚪网吧消防安全负责人：雷素兰地址：威远县（加盖公章）发证时间为2013年3月11日。2013年4月7日因鹏程房地产公司欠第三人债务，第三人官大金、兰家红经债务抵偿取得本案案涉房屋后，第三人为延续被告与鹏程房地产公司于2012年12月4日签订的《租赁合同》，于2013年3月15日与被告重新签订《租赁合同》，载明：租期为10年，本合同从2013年4月1日起至2023年4月1日止。原告提交第三人官大金、兰家红与云钢贸易公司签订的《营业房租赁合同》载明：官大金、兰家红将其位于威远县连界镇云钢街248号5幢2层1、2号的营业房453.92平方米出租给云钢贸易公司；租期为5年（自2013年12月1日起至2018年11月3日）租金18500元／月（满一年后每年递增10%）。该《房屋租赁合同》上有官大金、兰家红的签名、捺印，云钢贸易公司加盖公章。该合同无落款时间。经被告质证，被告否认该《房屋租赁合同》的真实性。第三人认为该合同系为了向原告贷款而签订。被告雷素兰提举了2012年12月4日与鹏程房地产公司签订的《租赁合同》载明：租期为7年，本合同从2012年12月15日起至2019年12月15日止。2013年3月25日与官大金签订的《租赁合同》载明：租期为10年，本合同从2013年4月1日起至2023年4月1日止。原告认为该《租赁合同》与其提供的不一致，对其真实性及形成时间有异议。第三人对该协议无异议。在诉讼过程中，原告向一审法院申请司法鉴定，原告申请对被告提交的2012年12月4日与鹏程房地产公司签订的《租赁合同》及2013年3月25日被告与官大金、兰家红签订的《租赁合同》的形成时间进行鉴定；对官大金、兰家红向原告提交的其与云钢贸易公司签订的《营业房租赁合同》中签字人官大金、兰家红的签字捺印的真实性进行鉴定。一审法院技术室要求原告提供相应检材样本，并提出不能提供样本应承担相应后果。后原告明确表示不能按要求提供检材样本。技术室对原告的鉴定申请予以退案处理。 一审法院认为，被告自2012年12月4日即开始与鹏程房地产公司租赁案涉房屋作为经营威远县蝌蚪网吧场所，又于2013年3月25日与官大金、兰家红签订的《租赁合同》，仍然用于经营威远县蝌蚪网吧至今。虽原告提供的2013年3月5日《租赁合同》上有第三人官大金、兰家红的签名、捺印，并以此证明本案案涉房屋租赁期已经届满，但该份《租赁合同》系2013年3月5日第三人官大金、兰家红与云钢贸易公司之间签订，第三人官大金、兰家红称该份合同系为了贷款而签订的。且被告提举的自2012年12月4日与鹏程房地产公司签订的《租赁合同》早于原告提举的《租赁合同》的签订时间。证明本案被告先于第三人将案涉营业房在设定抵押前即从事威远县蝌蚪网吧经营，后又于2013年3月25日与第三人签订《租赁合同》。虽然原告就该两份合同的真实性有异议，并申请司法鉴定，但因原告未能按要求提供检材样本导致鉴定不能进行而退案，应承担举证不能的法律后果。应认定被告于2012年12月4日与鹏程房地产公司签订的《租赁合同》及2013年3月25日与第三人签订的《租赁合同》客观真实。案涉房屋抵押设定日期为2014年1月21日，而被告与鹏程房地产公司签订的《租赁合同》的时间为2012年12月4日，与第三人签订的《租赁合同》的时间为2013年3月25日，均在房屋办理抵押登记之前，且案涉房屋租赁期限在2023年4月1日才到期，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”、《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”、《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”之规定，被告雷素兰以其对案涉房屋享有租赁权为由排除执行的异议事实与理由成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法哀怨关于适用的解释》第三百一十三条第二款“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回诉讼请求”的规定，原告的诉讼请求应依法予以驳回。 一审法院判决：驳回原告四川威远农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是威远农商银行要求恢复执行雷素兰租赁的案涉房屋的请求是否成立。 案件所涉法律关系为申请人执行异议之诉，判断是否应当恢复对雷素兰租赁的案涉房屋执行关键在于雷素兰是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。雷素兰自2012年12月4日向鹏程房地产公司租赁案涉房屋，经营威远县蝌蚪网吧，又于2013年3月25日与官大金、兰家红签订《租赁合同》，继续经营威远县蝌蚪网吧至今。雷素兰在官大金、兰家红将案涉营业房于2014年1月21设定抵押前就已经租赁案涉房屋经营，并且房屋租赁期限在2023年4月1日才到期，作为承租人的雷素兰在租赁期内享有排除移交案涉房屋的民事权益，故一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款驳回威远农商银行的诉讼请求并无不当。一审中威远农商银行申请对租赁合同的形成时间进行鉴定，符合法律规定，但鉴定程序必须依照鉴定机构要求的鉴定条件才能作出，在没有相应比对材料情况下，鉴定机构确实无法作出鉴定意见，故威远农商银行认为在鉴定程序中，一审法院给出了非常苛刻的比对材料条件的说法是不能成立的。 综上所述，威远农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28560元由四川威远农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 骏 审 判 员  裘南晶 审 判 员  易小峰 二〇一九年十二月二十日 法官助理  夏 欣 书 记 员  钟 凯