浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3730号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区樟树街。 代表人：金杰锋，该分公司副总经理。 委托诉讼代理人：宋培玉，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶彩云，女，1958年10月4日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地：浙江省温岭市。现住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：顾偲奕，浙江甬润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张琪，男，1994年3月9日出生，汉族，无固定职业，住浙江省浙江省象山县。 上诉人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人叶彩云、张琪机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 阳光保险公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判。事实和理由：1.一审法院按照3500元/月计算叶彩云的误工费，判决有误。发生道路交通事故时，叶彩云已经年满55周岁，属离退休人员，其误工费不应得到支持。且叶彩云提供的劳务合同系道路交通事故发生前一个月签订的，叶彩云的儿子为和叶彩云签订劳务合同的宁波市鄞州姜山名汇沙场的实际经营者，与叶彩云存在利害关系，该份证据不应作为定案依据。2.叶彩云的残疾赔偿金应适用农村标准而非城镇标准计算。3.一审法院驳回阳光保险公司的重新鉴定申请，无事实和法律依据。4.一审法院判决阳光保险公司承担叶彩云医疗费中的非医保部分，于法无据。 叶彩云辩称，1.关于误工费，发生涉案道路交通事故前，叶彩云在宁波市鄞州姜山名汇沙场工作，一审法院也对此情况进行了实地核查。2.叶彩云和其儿子同住，其儿子居住在宁波城区，故残疾赔偿金应适用城镇标准。3.阳光保险公司要求重新鉴定申请的依据不足，一审法院未予准许，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 张琪辩称，商业险合同中关于非医保用药部分的内容，属格式条款，阳光保险公司未尽到提示说明义务，应属无效条款，相关费用应由阳光保险公司承担。 叶彩云向一审法院起诉请求：1.被告张琪赔偿医疗费52445.13元、残疾辅助器具费120元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费420元、营养费1800元、护理费10088元、误工费28000元、残疾赔偿金120268元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元、交通费1000元、财产损失2520元，合计233261.13元，其中交强险范围内赔偿120000元，交强险外被告承担80%的赔偿责任计89008.90元，合计211008.90元；2.被告阳光保险公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）。 一审法院认定事实：2018年7月24日7时45分，被告张琪驾驶浙Ｂ×××××小型轿车沿句章路由西往东行驶至蝶缘路路口处时与由东往西未靠右侧通行的由原告驾驶的无牌电动自行车发生碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的道路交通事故。原告被送至明州医院住院治疗14天，花费医疗费54395.18元。后交警部门认定被告张琪负主要责任，原告叶彩云负次要责任。2019年5月7日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致左胫骨外侧平台骨折伴左膝内外侧副韧带损伤，左膝交叉韧带损伤，左膝半月板损伤经医疗后目前遗留左膝关节被动活动功能丧失25%以上的致残程度属十级，建议伤后误工期限8个月，护理期限3个月，营养期限2个月，后续治疗费9000元左右，为此原告花费鉴定费2600元。 另查明，浙Ｂ×××××小型轿车登记在被告张琪名下，被告张琪为该轿车在被告阳光保险公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险（含不计免赔险）。被告张琪事发后向原告垫付医疗费34950.05元。被告张琪车辆损失6745元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在保险范围内予以赔偿。超出保险的部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告阳光保险公司作为承保肇事车辆交强险和商业三者险的保险公司，应当首先在保险限额内予以赔偿。不足部分，由侵权人予以赔偿。根据浙江省实施道路交通安全法的相关规定，确定由原告对自身损失承担20%的赔偿责任，被告张琪承担80%的赔偿责任。 原告叶彩云因本次交通事故产生的损失核算如下： 1.医疗费根据医疗费发票核算为54395.18元； 2.残疾辅助器具费，根据收款收据核算为120元； 3.后续治疗费，根据司法鉴定意见书确定为9000元； 4.住院伙食补助费根据原告的住院天数结合一般工作人员的出差标准核算为420元（14天*30元/天）； 5.营养费根据司法鉴定意见书建议的营养期间核算为1800元（2个月*900元/月）； 6.护理费根据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准结合司法鉴定意见书建议的护理期限核算为10088元（住院期间194元/天*14天，出院后97元/天*76天）； 7.残疾赔偿金，原告系在城区购买商品房且办理房产证的所有权人户内同住家庭成员，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，结合司法鉴定意见书鉴定的残疾等级核算为120268元（60134元*20年*10%）； 8.误工费，因原告主张的月工资收入低于宁波上一年度全社会在岗职工平均工资，故本院予以支持。结合司法鉴定意见书建议的误工时间，误工费核算为28000元（3500元/月*8个月） 9.鉴定费根据发票确定为2600元； 10.交通费根据原告的就医情况、就医地点酌情确定300元； 11.财产损失，原告未举证证明其电瓶车的具体损失数额，酌情确定为500元。 12.精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级及过错程度酌情确定为2000元。 以上合计229491.18元。 被告阳光保险公司未举证证明在被告投保商业三者险时已就非医保费用等免责事项向其作了提示说明，尽到保险人的告知义务，故对被告阳光保险公司关于商业三者险免除赔偿非医保费用的主张，不予以支持。鉴定费不属于保险赔偿范围，应由侵权人按责予以赔偿。被告阳光保险公司应交强险范围内赔偿原告120000元，在商业险范围内赔偿原告80%计85512.90元；合计205512.90元。被告张琪赔偿原告鉴定费的80%计2080元，被告张琪车损6745元，原告应赔偿20%计1349元，与被告张琪垫付的34950.05元相折抵，原告应返还被告张琪34219.05元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，作出如下判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司在保险范围内赔偿原告叶彩云损失205512.90元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、原告叶彩云返还被告张琪34219.05元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。三、驳回原告叶彩云的其他诉讼请求。案件受理费4465元，减半收取2232.50元，由被告阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司负担2207.50元，由原告叶彩云负担25元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审查，一审对叶彩云的残疾赔偿金、误工费一节事实认定有误，应予纠正。本院另认定，关于残疾赔偿金赔偿标准，叶彩云虽提供了暂住证，但显示的有效期为2014年9月16日至2015年9月16日，叶彩云提供的宁波市鄞州区首南街道陈婆渡社区居民委员会提供的证明显示，叶彩云自2018年6月开始一直居住在陈婆渡小区（即其子购买的房屋所在小区），但涉案道路交通事故发生于2018年7月24日，此时，距宁波市鄞州区首南街道陈婆渡社区居民委员会证明叶彩云开始居住的2018年6月，仅相隔一个月左右，故其残疾赔偿金应按上一年度农村居民人均纯收入为标准计算，结合司法鉴定意见书鉴定的残疾等级核算为67266元（33633元*20年*10%）。关于误工费，发生道路交通事故时，叶彩云已经年满55周岁，其提供了劳务合同，拟证明发生道路交通事故前其在宁波市鄞州姜山名汇沙场工作，但该沙场的实际经营者系其儿子张旭永，且叶彩云和其儿子张旭永均陈述工资为3500元/月，但除了劳务合同及当事人陈述外，无其他证据佐证，鉴于叶彩云和张旭永的母子关系，本院认为上述证据不足以证明叶彩云工作及收入的事实，故其误工费不应支持。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。据此，叶彩云的各项损失合计148489.18元。 本院认为，如上文分析，关于叶彩云的误工费，发生道路交通事故时，叶彩云已年满55周岁，属离退休人员，其提供了劳务合同单不足以证明其存在误工损失的事实，故本院不予支持，一审法院予以支持，判决不当，本院予以纠正。关于叶彩云的残疾赔偿金赔偿标准，也如上文分析，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，判决有误，本院予以纠正，其残疾赔偿金应按上一年度农村居民人均纯收入为标准计算，结合司法鉴定意见书鉴定的残疾等级核算为67266元（33633元*20年*10%）。关于重新鉴定，阳光保险公司虽对鉴定意见有异议，但并未提供充分证据推翻鉴定意见，一审法院未予准许其重新鉴定申请，并无不当。关于非医保用药费用的承担问题，阳光保险公司虽有异议，但其未能提供证据证明叶彩云支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。故叶彩云的损失除2600元鉴定费外，剩余费用应由阳光保险公司在交强险限额内承担120000元，剩余25889.18元（148489.18元-2600元-120000元），由阳光保险公司在商业险限额内赔偿叶彩云80%计20711.3元（25889.18元*80%），故阳光保险公司承担赔偿责任共计140711.3元（120000元+20711.3元）。 综上所述，阳光保险公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9175号民事判决第二项； 二、变更宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9175号民事判决第一项为上诉人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司在保险范围内赔偿被上诉人叶彩云损失140711.3元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初9175号民事判决第三项； 四、驳回被上诉人叶彩云的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费4465元，减半收取2232.50元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司负担1489元，由被上诉人叶彩云负担743.5元。二审案件受理费4465元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司负担2978元，由被上诉人叶彩云负担1487元。 本判决为终审判决。 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇一九年十二月三日 书记员  杨丽丽