广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终2217号 上诉人（原审原告）：张大河，男，1982年3月10日出生，汉族，住广西凤山县。 上诉人（原审原告）:杨彩荣，女，1976年2月3日出生，汉族，住广西凤山县。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：韦凤金，广西皓晨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:玉林天隆房地产开发有限公司。住所地：广西玉林市一环路161号（原玉林市胜利开发区二组团南1栋5号）。统一社会信用代码：91450900619724010Y。 法定代表人：黄光明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗永亮，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：周林，广西锐勇律师事务所律师。 上诉人张大河、杨彩荣因与被上诉人玉林天隆房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服凤山县人民法院（2019）桂1223民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张大河、杨彩荣上诉请求：一、撤销一审判决，并判决被上诉人支付逾期交房违约金6616元给上诉人；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定从2017年10月7日至2018年12月31日止，降雨量达到中雨以上或持续降雨达三天以上的共计244天，被上诉人只廷期交房151天，故不予支持上诉人的诉讼请求。上诉人认为，这明显属于认定事实错误，适用法律不当。自2017年10月7日至2018年12月31日，气象部门记录的中雨以上仅为40天。本案双方对“降水”的量约定不明，应根据常理予以理解和认定。一般情况下在连续降中雨以上方足以影响房屋建设的施工，且被上诉人未能提供证据证实因“降雨”影响其施工进行的具体情况。被上诉人提供的凤山城区2018年1月至12月31日晴雨表，上诉人认为其三性存疑，恳请二审法院重新调查核实。综上，被上诉人能扣除的天数仅为40天，而非一审认定的244天。请求二审法院依法调查核实后予以改判。二、一审判决认定2019年5月28日被上诉人已通过电话告知上诉人可以于2019年5月31日交房，并以此作为被上诉人履行交房的时间。上诉人认为，这明显是错误的。按照合同约定，商品房必须达到合同第九条、第十条约定的条件方能交房，且被上诉人应将查验房屋的时间、办理交付手续的时间、地点及应当携带的证据材料等书面告知买受人。而本案被上诉人承建的房屋在2019年5月31日才通过建设、施工等验收合格，2019年6月21日房屋才通过凤山县住房和城乡建设局的消防验收，到目前为止，被上诉人亦未提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。根据法律规定和合同约定，房屋未通过验收合格根本达不到达到交房条件。另外，电话内容亦无法核实，不属书面通知。因此，应以上诉人与被上诉人于2019年7月25日签订的房屋交接手续作为交房时间。 综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果不当，请求二审予以纠正，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 玉林天隆房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。 张大河、杨彩荣向一审法院起诉请求：判令玉林天隆房地产开发有限公司向张大河、杨彩荣支付逾期交房违约金6616元（从2019年1月1日至2019年7月25日止）。 一审法院认定事实：2017年10月7日，玉林天隆房地产开发有限公司作为出卖人与买受人张大河、杨彩荣签订了《商品房买卖合同（预售）》，约定张大河、杨彩荣购买位于凤山县（体育馆侧对面）“翡翠园”6栋1单元2层0204号商品房一套。该房预测建筑面积共129.67平方米，总价款335，845元。买受人同意在《商品房买卖合同》签订之日起交纳首期房价款186，845元，余款149，000元由买受人向银行申请贷款支付。如果买受人获得的贷款数额加首付款不足购房的总价款时，买受人对不足的部分需在接到出卖人通知后十日内付清。 合同第八条逾期付款责任约定：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，按下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起10日内按照累计应付款的1%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。本条所称逾期应付款指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。 合同第九条商品房交付条件约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.该商品房经过建设、施工、监理、设计、勘察等部门验收合格。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。但如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期交付：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2.气象部门记录降雨量达到中雨及以上的或持续降雨达叁天以上的，出卖人可根据相应延期交房；3.政府的重大行为及庆典要求停工的；4.出卖人将竣工资料、报告提交到政府及相关部门并被接收后等待验收或丈量所需的时间可据实相应延期交房。 合同第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前3日，将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。 合同第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力及第九条所述特殊情况外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1、2种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起30日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照银行活期存款利率计算给付利息；同时出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人应配合出卖人办理退房的有关手续，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。2.非出卖人原因导致在规定日期内未达到使用条件，交付时间顺延，出卖人不承担相关责任。 2019年5月28日，玉林天隆房地产开发有限公司通过电话告知张大河、杨彩荣翡翠园商品房可以于2019年5月31日交房。 另查明，张大河、杨彩荣与玉林天隆房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同（预售）》之日即2017年10月7日起至2018年12月31日止，降雨量达到中雨及以上的或持续降雨达叁天以上的共计244天。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。张大河、杨彩荣与玉林天隆房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。按照合同约定，玉林天隆房地产开发有限公司应于2018年12月31日交付房屋给张大河、杨彩荣，但根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第九条约定，气象部门记录降雨量达到中雨及以上的或持续降雨达叁天以上的，出卖人可据此相应延期交房。玉林天隆房地产开发有限公司提供的河池市气象服务中心的晴雨表，可证明自《商品房买卖合同（预售）》签订之日即2017年10月7日起至2018年12月31日止，降雨量达到中雨及以上的或持续降雨达叁天以上的共计244天，玉林天隆房地产开发有限公司可延期244天交房。玉林天隆房地产开发有限公司告知张大河、杨彩荣于2019年5月31日交房，只延期151天交房，按合同约定玉林天隆房地产开发有限公司不存在延期交房的违约行为，不应承担违约责任，故对张大河、杨彩荣的诉请，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：驳回张大河、杨彩荣的诉讼请求。本案依法减半收取受理费25元，由张大河、杨彩荣负担。 本案二审中，本院根据张大河、杨彩荣的申请，依法向广西河池市气象科技服务中心调查获取《凤山县2015年1月1日-2018年12月31日晴雨统计表》。经主持双方质证核对，发现该晴雨统计表与玉林天隆房地产开发有限公司一审提交的晴雨统计表在同一时段内的降雨情况存在出入。本院为此向该两份晴雨统计表的出具部门广西河池市气象科技服务中心进行核实，该中心向本院出具说明，说明本院调取的晴雨气象表的气象统计是根据常规天气预报统计时段进行的统计。玉林天隆房地产开发有限公司质证称，该证据是否采信由法院依法确定。本院认为，本案合同双方没有对一天下雨的时段进行特别约定，那么天气气象统计应当按照常规天气预报统计时段统计；且本院调取《凤山县2015年1月1日-2018年12月31日晴雨统计表》符合民事证据真实性、合法性和关联性的证据要求，应将其作为认定本案事实的依据，即将其作为计算本案合同约定的可扣除下雨天天数的依据。玉林天隆房地产开发有限公司一审提交的晴雨统计表的气象统计不是按照常规天气预报统计时段统计，不应作为认定本案事实的依据。 根据本院调取的上述晴雨气象表的统计，2017年10月7日至2018年12月31日期间，凤山县城降中雨以上或连续降小雨以上3天以上（降中雨以上1天或2天的单独计算；凡降小雨以上连续达到三天以上的连段计算，降一天计算一天）的天数共计为151天。经查明，本案案涉房屋所在房地产楼盘于2019年5月31日通过“五方验收”。另查，本案双方当事人于2019年7月25日办理案涉房屋交接手续。除此之外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，玉林天隆房地产开发有限公司与张大河、杨彩荣于2017年10月7日签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方的真实意思表示，也没有违反法律法规的强制性规定和损害国家、集体及他人的合法权益，属于合法有效的合同，双方当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。合同约定，玉林天隆房地产开发有限公司应于2018年12月31日前，将通过“五方验收”（指施工、勘察、设计、监理、建设验收）合格的房屋交付给张大河、杨彩荣使用，否侧应当按照合同约定承担相应的违约责任。可案涉房屋所在楼盘于2019年5月31日方通过“五方验收”合格，玉林天隆房地产开发有限公司于2019年7月25日才将房屋交付给张大河、杨彩荣使用，已经构成逾期交房的违约行为。合同第十二条约定，玉林天隆房地产开发有限公司逾期交房在90日之内的，或者逾期超过90日但张大河、杨彩荣不解除合同的，自合同约定的交房日期届满之日的次日起至实际交房之日止，每日按照已付房款的万分之一累计计付违约金给张大河、杨彩荣。合同第九条约定，如遇不可抗力和降雨量达中雨以上或连续降小雨以上3天以上的，玉林天隆房地产开发有限公司可以相应延期交房。玉林天隆房地产开发有限公司逾期交房已超过90天，但张大河、杨彩荣未要求解除合同，那么，玉林天隆房地产开发有限公司应当自2019年1月1日（合同约定的交房日期届满之日的次日）起至2019年7月25日止，每日按照已付房款的万分之一累计计付违约金给张大河、杨彩荣。但是，应当扣除不可抗力影响的天数和降中雨以上或连续降小雨以上3天以上的天数。玉林天隆房地产开发有限公司逾期交房的时间为2019年1月1日至2019年7月25日，即逾期天数为205天。本案合同约定的履行期间没有可抗力的影响天数，降中雨以上或连续降小雨以上3天以上的天数共计为151天，即可扣除的天数为151天，应计付违约金的天数为54天（205－151=54天）。本案房价款为335，845元，那么逾期交房的违约金应为：1813.56元（335，845×0.0001%×54=1813.56）。一审判决全部驳回张大河、杨彩荣的诉讼请求有误，本院予以纠正。 对于双方争议的交房时间的问题。根据合同第十一条的约定，出卖人应当以书面的形式通知买受人领房。本案中，没有证据证明双方已对合同约定的通知交房方式进行变更，且张大河、杨彩荣对玉林天隆房地产开发有限公司辩称的已经电话通知交房的事实不予认可，那么应当以双方签订的房屋交接手续之日（2019年7月25日）为玉林天隆房地产开发有限公司交房的日期。玉林天隆房地产开发有限公司提出的以其电话通知之日为其交房之日的主张，不应支持；一审判决支持不妥，本院予以纠正。 对张大河、杨彩荣上诉人提出，本案合同对降雨的量约定不明，故应按一般理解，下中雨以上才足以影响建房施工，下小雨的影响施工，本案合同期间下中雨以上的为40天，因而只应扣除40天的问题。本院认为，合同约定降中雨以上，或者连续降小雨3天以上的可相应顺延交房，即已经对降雨量和范围作了约定，应当遵从合同约定。张大河、杨彩荣的该上诉主张不成立，不应支持。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。张大河、杨彩荣的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销凤山县人民法院（2019）桂1223民初577号民事判决； 二、玉林天隆房地产开发有限公司支付逾期交房违约金1813.56元给张大河、杨彩荣； 三、驳回张大河、杨彩荣的其他诉讼请求。 一审案件受理费50元，减半收取25元（张大河、杨彩荣已预交），由张大河、杨彩荣负担15元，由玉林天隆房地产开发有限公司负担10元。二审案件受理费50元（张大河、杨彩荣已预交），由张大河、杨彩荣负担30元，由玉林天隆房地产开发有限公司负担20元。（玉林天隆房地产开发有限公司应负担的一审诉讼费在履行本判决时一并支付给张大河、杨彩荣。张大河、杨彩荣预交的二审案件受理费50元，本院退回20元）。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如义务人未按本判决指定的期间履行的，权利人可在本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向凤山县人民法院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长潘嘉芳 审判员吴利萍 审判员黄忠任 二○一九年十二月十三日 书记员韦思帆 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。