湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终248号上诉人(原审被告)：程志红，女，1970年10月3日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：黄晓森，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗时苟，男，1972年3月6日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：叶文钦，男，1962年5月18日出生，汉族，系通山县大路乡洞口罗村村民委员会推荐。原审被告：程农，男，1962年8月28日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：黄晓森，湖北海舟律师事务所律师。上诉人程志红因与被上诉人罗时苟、原审被告程农民间借贷纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程志红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判程志红对罗时苟主张的债权不承担偿还本息的责任；2.一、二审案件受理费由罗时苟承担。事实与理由：一、罗时苟主张债权428000元不成立。该笔债权428000元系由150000元和278000元组合而成。1.关于150000元是2013年11月5日，程志红向罗时苟借款200000元结算而来。截至结算日2014年4月5日，程志红已经还款125000元，并认可其中75000元还款为利息，其中50000元为本金，按罗时苟主张进行推算，程志红实际偿还该笔借款本息为275000元，因此，可以反推算出罗时苟按月利率7.5%结算借款利息，该利率超过了法定利息标准的上限，根据规定，超过法定利息年利率24%的部分不能计入后期借款本金。据此，借款150000元本金明显已经包含了超限利息部分，该借条不能成立生效。2.关于借款278000元，因罗时苟自认该笔借款为程志红向案外人王志雄、袁志涛的担保借款，罗时苟代为程志红偿还了该笔借款，其中78000元是利息，且证人证言在一审庭审时出示，但证人没有出庭作证。根据相关法律规定，在程志红否认借款的真实性时，罗时苟应当对该项主张即借款的真实性承担举证责任，因罗时苟并没有提供任何证据证实该笔代偿债务真实存在，应承担举证不能的法律后果，一审判决认定该笔借款成立错误。二、罗时苟主张涉案债权的合法性明显存疑，一审判决对该债权债务的合法未予审查不当。根据罗时苟自认事实推算，借款利息明显超过法定利率规定的上限，且该借款前后均没有约定借款期限、利息、用途、还款期限等正常必备的合同内容。罗时苟在起诉时称，程志红因需要资金周转向其借款，该说法与事实不符，程志红不可能背负高达7.5%的月利率去做生意，事实上，程志红因借款用于赌博或者借款用于偿还赌博债，且罗时苟明知，故罗时苟与程志红之间的借款关系不受法律保护，借款协议无效。三、罗时苟与程志红的借款借条中没有约定利息，应视为不支付利息。程志红实际向罗时苟借款本金为244900元，但程志红向罗时苟实际还款借款265000元，所借款项已全部还清，不应承担偿还责任。请求二审依法裁判。罗时苟辩称，本案借贷关系成立的事实清楚，证据合法，一审判决适用法律正确，程序合法。程农对涉案借款应当承担担保责任。程志红承认本案借款事实，并多次履行部分还款的义务，程志红对一审确认的借款328000元及利息325392元应当承担还款责任。程志红的上诉理由不成立，应予驳回。罗时苟向一审法院起诉请求：1.判令程志红偿还借款328000元及按月利率2%计算至还款完毕之日止的利息，并由程农承担连带责任；2.本案受理费由被告负担。一审法院认定事实，2013年11月5日，程志红需要资金向罗时苟借款200000元；11月13日借款40000元；11月14日借款9900元。因2013年11月5日的借款系罗时苟从通山县通羊镇兴业街的典当商行借款后转借给程志红的，利息由程志红按典当商行的利率标准给付罗时苟，程志红分别于2013年12月6日偿还罗时苟30000元、2013年12月9日偿还7500元、2014年1月9日偿还了37500元、2014年1月29日偿还了50000元。2014年4月5日，罗时苟与程志红结算2013年11月5日的借款，程志红尚欠罗时苟借款150000元未偿还，程志红向罗时苟出具了一份“今借到罗时苟人民币现金壹拾伍万元整（150000.00元）。借款人：程志红2014年4月5日”的借条。同年4月21日，罗时苟与程志红结算2013年11月13日、14日的借款，程志红尚欠罗时苟借款50000元未偿还，程志红向罗时苟出具了一份“今借到罗时苟现金伍万元整（50000.00元）。还款时间：6月20号以前还清。借款人：程志红2014年4月21日”的借条。此后，程志红向案外人王志雄、袁志涛借款200000元，并由罗时苟提供担保。程志红未能偿还该笔债务本息278000元，经罗时苟、程志红与王志雄、袁志涛协商，由罗时苟代程志红向王志雄、袁志涛偿还了该笔债务。2015年11月22日，罗时苟邀请案外人焦六兵一起到程农家找程志红进行结算，程志红共欠罗时苟借款和代偿款共计428000元未还，程志红向罗时苟出具了一份“今欠到罗时苟人民币肆拾贰万捌仟元整（428000.00元）。程志红2015年11月22号”的欠条。同时，进行了协商偿还欠款事宜，达成了还款意向，并订立了一份《还款协议书》，协议载明：“经协议欠罗时苟借款总款额为肆拾贰万捌仟元正（前期所有欠款条据作废），所欠款自2015年农历春节前还款壹拾万元整；2016年农历春节前还款壹拾万元整；2017年春节前还清余下欠款本息。利息自原条据2014年5月1日起至还清本止，利息按2分计算，计算利息金额是叁拾贰万捌仟元整。如果中途未按协议履行还款，罗时苟可向法院提出申诉”。程志红作为欠款人在协议上签名，程农作为担保人在协议上签名，焦六兵作为见证人在协议上签名。程志红在书写还款协议书时将还款时间书写错误，实际协议的还款时间应为2016年春节、2017年春节和2018年春节。协议订立后，程志红于2016年2月7日偿还了罗时苟10000元，2016年4月26日偿还了10000元，2016年5月8日偿还了20000元。此后，罗时苟多次催讨，因未能寻找到程志红，罗时苟遂于2016年9月5日提起诉讼，要求程农承担保证责任。一审作出判决后，程农不服，提出上诉。2017年11月6日，经咸宁市中级人民法院调解，除前期已偿还40000元外，由程农再付罗时苟100000元。2017年12月份，程志红、程农偿还了罗时苟100000元，合计偿还140000元，至此第一期债务争议终结。此后，程志红、程农未偿还协议约定的第二、三期欠款本息。2018年4月3日，罗时苟曾提起诉讼，因遗漏诉讼请求而申请撤诉。罗时苟再次诉要求判令程志红偿还借款328000元及按月利率2%计算至还款完毕之日止的利息，程农承担连带责任。一审法院认为，程志红向罗时苟借款，罗时苟按约将款交付给了程志红，程志红亦偿还了部分借款，且程志红将罗时苟代其偿还他人的债务与其的借款合并向罗时苟出具欠条，并订立还款协议，双方之间形成了民间借贷关系，程志红未履行还款协议约定的义务，应承担继续履行的违约责任。程农作为担保人在还款协议上签字，未约定保证方式，亦未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，程农对该债务应承担连带保证责任。还款协议约定的借款总额为428000元，其中100000元不计利息，328000元按月利率2%从2014年5月1日起计算利息，程志红、程农于2017年12月份偿还了100000元，冲减不计利息的100000元，程志红应偿还实欠罗时苟借款328000元及至还款完毕之日止的利息（利息应冲减程志红于2016年偿还的40000元）。程志红辩称其借罗时苟的款是用于赌博、订立还款协议违背了其的真实意思表示，因其未提交证据予以证明其的抗辩理由，故对程志红的该抗辩理由不予采信；程农辩称其在还款协议上签字，是迫于罗时苟的胁迫，因程农未提交证据佐证其的抗辩理由，故对该抗辩理由不予采信。程农辩称已超过担保期限，因程农在还款协议上未约定担保方式和期限，且还款协议约定的最后一批还款期限为2018年春节即2018年2月15日，罗时苟曾于2018年4月提起过诉讼，因遗漏诉求而撤诉后，又于2018年6月26日再次提起诉讼，故程农的担保未超过担保期限，程农的该抗辩理由不成立。据此判决：限程志红于判决生效后三十日内偿还罗时苟借款本金328000元及利息325392元（利息从2014年5月1日起按当事人约定的月利率2%计算至2018年12月22日的利息为365392元，减程志红于2016年偿还的40000元）。后期利息从2018年12月23日起按当事人约定的月利率2%计算至本判决确定履行之日止。程农负连带清偿责任。本案受理费10334元，由程志红负担，程农负连带责任。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年11月5日、13日、14日，程志红分别向罗时苟借款200000元、40000元、10000元（含手续费100元）；2013年12月6日、9日，程志红向罗时苟还款30000元、7500元，2014年1月9日、29日，程志红向罗时苟还款37500元、还款本金50000元，合计125000元；截止2014年1月29日程志红下欠罗时苟借款本金为139896元，下欠利息3987元。程志红于2014年4月5日、21日与罗时苟进行结算，2014年1月29月程志红向罗时苟偿还借款本金50000元，程志红实际下欠罗时苟借款本金为139896元，此结果与程志红于2014年4月5日、21日向罗时苟出具借款本金150000元和50000元的借条各一张的金额均不符。2015年11月22日程志红下欠罗时苟借款本金为139896元，当日罗时苟要求程志红将代替还借款278000元出具欠条，程志红向罗时苟出具了“今欠到罗时苟人民币428000元（前期所有条据作废），上条由原条2014年5月1日变更如上条”欠条中的金额428000元与程志红实际下欠本金相加之和417896元，金额不符，二者相差10104元；同日双方签订《还款协议书》。此后，程志红于2016年2月7日向罗时苟还款10000元、4月26日还款10000元、5月8日还款20000元，合计40000元。2015年春节前，因程志红未按照《还款协议书》的约定向罗时苟还清第一期欠款100000元，遂引起的诉讼，经一审法院主持调解达成协议并制作（2017）鄂12民终45号民事调解书：“一、本案除去前期程农向罗时苟支付的40000元外，再给付100000元，分三次给付，2017年11月3日给付40000元，2017年11月15日给付20000元，2018年1月31日之前付清40000元；二、罗时苟放弃其他诉讼请求”。经协议，程志红欠罗时苟借款总款为428000元（前期所有欠款条据作废），所欠款于2015年农历春节前还款100000元；2016年农历春节前100000元；2017年春节前还清余下款本息；利息自原条据2014年5月1日起至还清本止，利息按2分计算，计算利息金额基数为328000元。如果中途未按协定履行还款，罗时苟可向法院提出申诉。程农在该协议书上签字担保，焦六兵作为见证人在该协议上签名证实。程志红、程农于2017年12月底偿还了100000元，约定该笔还款冲减不计利息本金100000元。一审认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，民间借贷行为，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，属于借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息性质的借款合同。罗时苟、程志红、程农均系完全民事行为能力人，具备金融通的行为能力。罗时苟通过向典当行借款后向程志红提供出借资金，截止2013年11月5日起至14日止，罗时苟实际向程志红给付借款金额为249900元（不含手续费100元）合计250000元，程志红并没有向罗时苟出具借条。关于150000元和50000元的借条效力问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，依据程志红认可的借款金额、借款时间与罗时苟认可程志红还款付息金额、还款付息时间，分段予以核算，截止2014年4月5日前，结合程志红向罗时苟还款付息金额进行核算，程志红于2014年1月29日向罗时苟偿还借款本金50000元后，程志红实际下欠罗时苟借款本金为139896元，下欠利息3987元，此结果与程志红于2014年4月5日、21日分别向罗时苟出具借款本金150000元和50000元的借条各一张的事实不符。故该两张借条不能作为认定借款本金的依据。对前期程志红下欠借款本金139896元，下欠利息3987元，应予确认。关于2015年11月22日程志红向罗时苟出具428000元的欠条的金额认定问题。罗时苟代为程志红向案外人偿还债务本息278000元与前期借款本金为139896元之和为417896元，该金额与欠条中载明的金额428000元不符，二者相差10104元，据此，本案借款本金应以417896元为准，下欠利息3987元，应予确认。由于2015年11月22日之后至2016年5月8日前程志红、程农分三笔向罗时苟还款40000元，该款不够支付前期各时间段的利息，因此不能抵扣本金。但该笔还款40000元冲减3987元利息后，余款36013元可按年利率36%计算满足支付本金139896元止息天数257天（天数计算为：139896元×3%÷30天×x天=36013元，x=257天）。即借款本金139896元的利息计算可从2014年1月29日起顺延257天至2014年10月16日止，此后借款利息应按年利率24%计算至2018年12月22日止，利息为140455.38元。程志红、程农于2017年12月底还款100000元，该笔还款应冲减不计利息的本金100000元。截止2018年12月22日程志红下欠罗时苟借款本金为317896元，其中278000元借款本金应从2015年11月22日起按月利率2%计算至2018年12月22日止，利息为205720元，下欠利息之和为346175.38元。根据程志红与罗时苟、程农签订的还款协议和本院（2017）鄂12民终45号民事调解书确认履行内容，本案争议的借款本金应为317896元，下欠利息346175.38元。故一审判决确认涉案借款本金及利息计算有误，应予以纠正。程志红的上诉理由部分成立。综上所述，上诉人程志红的上诉请求部分成立，其有理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初1588号民事判决；二、由程志红于本判决送达之日起30日向偿还罗时苟借款本金应为317896元，支付利息346175.38元，合计664071.38元；三、借款后期利息以本金317896元为基数从2018年12月23日起按月利率2%计算至该借款清偿之日止；四、对上述第二项、第三项判决确认的给付内容由程农负连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回罗时苟的其他诉讼请求。一审案件受理费按原判决确认负担执行；二审案件受理费10334元，由程志红负担8000元，罗时苟负担2334元。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  侯欣芳审判员  陈继高二〇一九年十二月二日书记员  吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；附借款各阶段利息计算清单：一、借款金额1.2013年11月5日：200000元。2.2013年11月13日：40000元。3.2013年11月14日：10000元三笔合计本金为250000元4.2015年11月28日：278000元二、还款时间及金额1.2013年12月6日还款30000元2.2013年12月9日还款7500元3.2014年1月9日还款37500元4.2014年1月29日还本金50000元5.2016年2月7日还款10000元6.2016年4月26日还款10000元7.2016年5月8日还款20000元三、按借款时间与还款时间分段计算利息第一阶段：A.借款本金200000元从2013年11月5日至2013年12月6日的计息天数32天的利息为：200000元×3%÷30天×32天=6400元；B.借款本金40000元从2013年11月13日至2013年12月6日的计息天数24天的利息为：40000元×3%÷30天×24天=960元；C.借款本金10000元从2013年11月14日至2013年12月6日的计息天数23天的利息为：10000元×3%÷30天×23天=230元利息小计：6400元＋960元＋230元=7590元1.2013年12月6日还款30000元-7590元=22410元；余款22410元应抵扣本金后，截止2013年12月6日程志红下欠罗时苟借款本金为227590元。第二阶段A.借款本金227590元从2013年12月6日到2013年12月9日的计息天数3天的利息为：227590元×3%÷30天×3天=682.8元2.2013年12月9日还款7500元7500元-682.8元=6817.2元余款6817.2元应抵扣本金，截止2013年12月9日程志红下欠罗时苟借款本金为220772.8元。B.借款本金220772.8元从2013年12月9日至2014年1月9日的计息1个月的利息为：220772.8元×3%×1个月=6623.2元3.2014年1月9日还款37500元37500元-6623.2元=30876.8元余款30876.8元应抵扣本金，截止2014年1月9日程志红下欠罗时苟借款本金为189896元。C.借款本金189896元从2014年1月9日至2014年1月29日的计息天数21天的利息为：189896元×3%÷30天×21天=3987元，第三阶段4.2014年1月29日偿还本金50000元截止2014年1月29日程志红下欠罗时苟借款本金为139896元，下欠利息3987元。5.2016年2月7日还款10000元6.2016年4月26日还款10000元7.2016年5月8日还款20000元以上三笔合计40000元-前期下欠3987元=36013元以139896元为基数按月利率3%支付利息的止息时间计算：139896元×3%÷30天×x天=36013元，x=257天。故借款本金139896元应从2014年1月29日顺延至至2014年10月16日。截止2015年11月22日程志红下欠罗时苟借款本金为139896元+罗时苟代程志红还借款278000元=417896元。2015年11月22日协议约定其中100000元不计算利息程志红、程农于2017年12月底偿还了100000元，冲减不计利息的本金部分100000元。从2015年11月22日之后，2016年2月7日还款10000元，2016年4月26日还款10000元，2016年5月8日还款20000元，合计还款40000元，冲减前期下欠利息3987元，余款36013元该款按年利率36%计算满足偿还本金139896元的止息天数为：139896元×3%÷30天×x天=36013元，x=257天。139896元应从2014年1月29日顺延至至2014年10月16日开始按年利率24%计算利息。故借款本金278000元应从2015年11月22日开始按年利率24%计算利息。截止2018年12月22日程志红下欠罗时苟借款本金为317896元，利息为：1.139896元从2014年10月16日起按年利率24%计算利息至2018年12月22日止：139896元×4年×24%＋139896元×2%×2个月＋139896元×2%÷30×6天=134300元＋5595.8＋559.6=140455.38元；2.278000元从2015年11月22日起按年利率24%计算利息至2018年12月22日止：278000元×3年×24%＋278000元×2%×1个月=200160元＋5560元=205720元。截止2018年12月22日程志红下欠罗时苟借款本金为317896元，利息之和为：140455.38元＋205720元=346175.38元。后期利息，以317896元为基数应从2018年12月22日起计算按年利率24%计算至该款清偿之日止。