四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2940号 上诉人（原审被告）：四川吉恒建设工程有限公司，住所地绵阳市游仙区剑南路东段**开世大厦******，统一社会信用代码915107047958131780。 法定代表人：杨谋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹永红，绵阳市涪城区朝阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江油市胡大商贸有限公司，住所，住所地江油市太平镇新华村**社会信用代码9151078130944163X1。 法定代表人：胡兴，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：先伟，四川太白律师事务所律师。 原审被告：李华良，男，生于1971年1月26日，汉族，重庆市渝**人，住重庆市渝**。 原审被告：梁勤思，男，生于1963年4月11日，汉族，四川省蓬溪县人，住四川省江油市。 上诉人四川吉恒建设工程有限公司（简称：吉恒建设公司）因与被上诉人江油市胡大商贸有限公司（简称：胡大商贸公司）、原审被告李华良、梁勤思买卖合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初85号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法由审判长刘立冬、审判员肖玉生与审判员李俊组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吉恒建设公司的上诉请求为：1、撤销原判第一项，依法改判上诉人按人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金，并将2018年10月31日支付的60000元按收条所载明的货款计算；2、请求判令被上诉人按合同约定和金额向上诉人开具13%的增值税专用发票；3、本案上诉费由被上诉人承担。其主要理由为：一审法院违约金标准认定违反法律规定和公平原则。本案系买卖合同纠纷，被上诉人的实际损失为货款利息，且案涉钢材的合同价均高于市场指导价，依照合同法司法解释相关条款，本案违约金应按人民银行同期贷款利率1.3倍而非一审判决确定的2倍来计算。一审法院对于2018年10月31日收据对应款项的性质认定错误，案涉收据明确载明系收到钢材款，而一审法院将其先抵扣迟延履行金错误。一审法院遗漏被上诉人应当向上诉人开具增值税发票的重要事实。 被上诉人胡大商贸公司、原审被告李华良、梁勤思均未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩或述称意见。 被上诉人胡大商贸公司一审诉讼请求为：1、判令各被告向原告连带支付拖欠的货款本金387,385.30元；2、判令各被告向原告连带支付资金占用费，按每天每吨3元计算至付清之日止，截止2019年2月15日，资金占用费用为362,954元；3、判令各被告向原告连带支付律师费25,000元、诉讼费4,700元、诉讼保全费2,000元（上述1、2、3项合计782,039.30元）；4、本案诉讼费和保全费由被告承担。 原审法院认定事实：2016年4月21日，原告胡大商贸公司（乙方、供方）与被告吉恒建设公司（甲方、需方）签订一份《钢材买卖合同》，主要约定：一、吉恒建设公司因九路达豆叩农贸综合市场及商住楼项目需要钢材，约于2016年4月21日至2016年8月21日，不定时，多批次向胡大商贸公司采购钢材，约240吨。本合同期内，乙方为甲方本工程唯一供应商。二、钢材的厂家及价格：2、定价方式：双方根据计划当日达钢官网挂牌价格为当批次钢材价格，此价格为不含税价格。甲方需开发票，另加130元税票、运费50元，合计180元。三、交货：3、在本合同有效期内，甲方指定胡兴、严伟作为甲方代表……。四、付款方式：乙方按计划货送到后7日内必须结清货款，7日内未付按每天每吨3元付资金占用费。以银行转账方式付款，转款须转至乙方指定银行账户。六、违约责任：4、若甲方在当批次供货结束之日起超过7个工作日未付款，利息计算按供货之日至还款当日止；若超过30天未付款，按照实际天数计算利息（即月利率/30天×实际天数）。违约方除支付上列违约金外，还应支付催收债所支付的费用（包括但不限于：诉讼费、律师费、车旅费等）。被告梁勤思作为被告吉恒建设公司的委托代理人在需方处签名并捺印。 合同签订后，双方履行合同情形如下： 原告胡大商贸公司供货情况： 1、2016年4月24日，送钢材46.455吨，总价（含运费，下同）161,164.17元； 2、2016年4月27日，送钢材16.188吨，总价58,622.49元； 3、2016年4月27日，送钢材7.7972吨，总价30,054.44元； 4、2016年5月8日，送钢材15.85吨，总价55,316.5元； 5、2016年5月18日，送钢材43.696吨，总价132,984.59元； 6、2016年5月31日，送钢材21.523吨，总价59,934.69元； 7、2016年6月8日，送钢材44.236吨，总价121,873.06元； 8、2016年6月25日，送钢材16.528吨，总价47,435.36元。 上述供货总金额为667,385.30元。 被告吉恒建设公司付款情况： 1、2016年4月付款100,000.00元； 2、2016年5月付款100,000.00元； 3、2017年1月3日付款80,000.00元； 4、2018年2月15日付款100,000.00元； 5、2018年10月31日付款60,000.00元（支付给严伟）。 被告吉恒建设公司共计付款44,0000.00元。 2017年5月26日，被告李华良和被告梁勤思作为欠款项目负责人向原告胡大商贸公司出具一份《欠条》，载明“我项目部（豆叩农贸综合市场及商住楼开发项目）自2016年4月到2016年6月期间，购买贵方（胡大商贸公司）的钢材，到2017年1月28日前共支付280,000.00元钢材款，按合同约定的资金占（暂）用费，到2017年5月31日至，合计钢材款本金余额387,385.30元，（暂）用费172,614.70元。合计欠款560,000.00元”。 2018年3月9日，被告吉恒建设公司、被告李华良和被告梁勤思向原告胡大商贸公司出具一份《承诺书》，载明“我司修建的（豆叩农贸综合市场及商住楼开发项目），自2016年4月至2016年6月期间，购买贵方（胡大商贸公司）的钢材，同时于2016年4月21日吉恒建设公司委托梁勤思作为代理人与胡大商贸公司签订《钢材买卖合同》至今款项仍未付清，我司承诺项目部（豆叩镇农贸综合市场及商住开发项目）房屋一旦出售，我司在一周之内第一优先给贵方支付所欠款项（金额总价为：伍拾陆万元整），2018年2月支付壹拾万元整，尾款最迟不超过2018年10月底付清。备注：打欠条后时间段的资金利息和占用费不再结算，商住楼二楼壹年租金作为补偿由胡大商贸公司收取”。庭审时，到庭当事人胡大商贸公司、被告吉恒建设公司、被告梁勤思均认可胡大商贸公司未实际收取商住楼二楼租金。 另查明：2017年10月30日，胡大商贸公司曾以李华良、梁勤思、吉恒建设公司、徐天华为被告，向该院提起诉讼，案号为（2017）川0781民初4248号，胡大商贸公司垫付了诉讼费4,700元，后因李华良、梁勤思下落不明，该案转为普通程序审理，因胡大商贸公司未按时补交诉讼费4,700元，本院于2017年11月30日依法作出（2017）川0781民初4248号之一号裁定，裁定按胡大商贸公司自动撤诉处理。 被告吉恒建设公司欠付货款至今未付清，经原告多次催收无果，原告遂起诉来院请求判如所请。 上述事实，有原、被告的陈述、当事人身份证明及营业执照、《钢材买卖合同》、欠条、承诺书、销货清单、人民法院诉讼费专用票据、受理案件通知书、收条及转账记录、严伟证言等证据在案佐证，足以认定。 原审法院认为，1、原告胡大商贸公司与被告吉恒建设公司之间签订的《钢材买卖合同》，合法有效。被告吉恒建设公司辩称胡大商贸公司计算的钢材价格远远高于市场价，胡大商贸公司向吉恒建设公司供货时，销货清单均载明了各种型号钢材的单价及总价，被告出具的《欠条》和《承诺书》中也认可了欠付货款总金额，因此买受人吉恒建设公司应当按照约定的金额和时间支付价款。被告吉恒建设公司未按约定时间支付货款，构成违约，对原告胡大商贸公司诉请被告吉恒建设公司支付下欠货款和资金占用费诉讼请求，该院予以支持。 2、关于原告胡大商贸公司诉请被告李华良和被告梁勤思共同承担支付下欠货款和资金占用费的问题，原告胡大商贸公司与被告吉恒建设公司之间形成的买卖合同关系，承诺书也载明被告梁勤思是作为被告吉恒建设公司的委托代理人签订《钢材买卖合同》，欠款将由公司支付，根据合同的相对性原则，故原告胡大商贸公司该项诉请，该院不予支持。 3、关于吉恒建设公司是否应向胡大商贸公司支付加价款的问题。本院认为，根据《钢材买卖合同》第四条约定“货送到后7日内必须结清货款，7日内未付按每天每吨3元付资金占用费”，根据该约定，吉恒建设公司7日内未付款，7日后开始计算的每天每吨3元付资金占用费应认定为迟延履行责任条款，应按照违约金的标准计算。《承诺书》中虽承诺“打欠条后时间段的资金利息和占用费不再结算，商住楼二楼壹年租金作为补偿由胡大商贸公司收取”，但胡大商贸公司并未实际收取租金，因此被告吉恒建设公司未按《承诺书》承诺期限付款，仍应对原告胡大商贸公司的损失予以赔偿，诉讼中，原告胡大商贸公司将资金占用费主动下调为年24%后，被告仍抗辩违约金过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中原告胡大商贸公司未就其损失举证，考虑到原告的主要损失为被告未按期支付货款导致资金被占用的利息损失，应对原告主张的逾期付款违约金的标准予以调整，结合商业银行同期贷款利率系在人民银行公布的同期贷款基准利率基础上上浮不同比例的情况，对原告主张的逾期付款违约金的计算标准按中国人民银行公布的同期贷款基准利率2倍计算比较合理。 本案迟延履行金及欠付货款计算如下： （1）、2016年5月5日至2016年5月15日迟延履行金为（161164.17元+58622.49元+30054.44元-200000元）×4.75%×2÷365×11天＝142.70元； （2）、2016年5月16日至2016年5月25日迟延履行金为（49,841.10元+55316.5元）×4.75%×2÷365×10天＝273.70元； （3）、2016年5月26日至2016年6月7日迟延履行金为（49,841.10元+55316.5元+132984.59元）×4.75%×2÷365×13天＝805.77元； （4）、2016年6月8日至2016年6月15日迟延履行金为（49,841.10元+55316.5元+132984.59元+59934.69元）×4.75%×2÷365×8天＝620.65元； （5）、2016年6月16日至2016年7月2日迟延履行金为（49,841.10元+55316.5元+132984.59元+59934.69元+121873.06元）×4.75%×2÷365×17天＝1,858.13元； （6）、2016年7月3日至2017年1月2日迟延履行金为（49,841.10元+55316.5元+132984.59元+59934.69元+121873.06元+47435.36元）×4.75%×2÷365×184天＝22,383.27元； （7）、2017年1月3日至2018年2月14日迟延履行金为（49,841.10元+55316.5元+132984.59元+59934.69元+121873.06元+47435.36元-80000元）×4.75%×2÷365×408天＝41,137.13元，被告四川吉恒建设工程有限公司于2018年2月15日付款100,000.00元，双方未约定该款性质，依法应先冲抵迟延履行金，故2018年2月15日，被告四川吉恒建设工程有限公司尚欠货款本金387,385.30元-（100,000.00元-142.70元-273.70元-805.77元-620.65元-1,858.13元-22,383.27元-41,137.13元）＝354,606.65元。 （8）、2017年2月15日至2018年10月30日迟延履行金为354,606.65元×4.75%×2÷365×258天＝23,812.08元，被告四川吉恒建设工程有限公司于2018年10月31日付款60,000.00元，双方未约定该款性质，依法应先冲抵迟延履行金，故2018年10月31日，被告四川吉恒建设工程有限公司尚欠货款本金354,606.65元-（60,000.00元-23,812.08元）＝318,418.73元。 4、关于原告胡大商贸公司主张（2017）川0781民初4248号案诉讼费、本案律师费的问题，2017年诉讼，因原告胡大商贸公司未按时交纳诉讼费导致按自动撤诉处理，该笔诉讼费应由胡大商贸公司自行承担。在指定的举证期限内，原告胡大商贸公司未能提供聘请律师代为诉讼的合同，也未提交支付律师费的发票，其举证不能的不利后果由原告胡大商贸公司自行承担，对原告该项请求该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,缺席判决如下：一、被告四川吉恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江油市胡大商贸有限公司支付货款318,418.73元及迟延履行金（自2018年10月31日起至付清之日止，以货款318,418.73元欠付金额为基数，按照年利率4.75%×2计算）；二、驳回原告江油市胡大商贸有限公司对被告李华良、被告梁勤思的诉讼请求；三、驳回原告江油市胡大商贸有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费11,620元、保全费3,770元，共计15,390元，由被告四川吉恒建设工程有限公司负担6,372元，由原告江油市胡大商贸有限公司负担9,018元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 二审诉讼中，双方均未向本院提交新证据。本院查明事实与一审查明一致。 本院认为，首先，上诉人未按照其与被上诉人的约定金额及时间支付买卖合同价款构成违约的情况属实，按照双方合同约定其应当承担资金占用费。原双方约定的资金占用费计算标准为每吨每日3元，上诉人在一审诉讼中因约定标准过高请求调低违约金。虽依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，将被上诉人应收款项的同期贷款利息作为实际损失来考量，可以认定双方约定的资金占用费违约金标准过高，但上述条款中的“超过造成损失的百分之三十的”仅是用于判断约定违约金是否过高的条件，并非违约金调整唯一的结果。故原审法院虽对案涉资金占用费计算标准进行调低，并以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定的同期贷款利率2倍计算逾期付款违约金并无不当。 其次，上诉人于2018年10月31日向案外人严伟支付60000元，严伟向其出具了收条载明收到钢材款60000元，被上诉人认可该笔案外人收款系针对案涉债务的支付。因案外人并非买卖合同相对人，其对于该60000元的具体性质系货款本金亦或资金占用费并无从知晓。故其所出具收条仅能证明其收取60000元的事实，本案现又无其他证据证明上诉人与被上诉人就该笔款项支付特别约定了系针对货款本金的支付。故原审法院以双方未约定款项性质将该笔款项现冲抵迟延履行金亦无不当。 第三、上诉人虽在一审诉讼中提出被上诉人应开具发票的问题，但根据双方合同约定，双方约定的合同价款为不含税价格，如上诉人需要被上诉人开具发票，则需另付费用。现被上诉人所主张的价款中并未包含开具发票所需的费用，上诉人主张开具发票不符合双方合同约定。 综上，上诉人吉恒建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6067.3元，由上诉人四川吉恒建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立冬 审 判 员 肖玉生 审 判 员 李 俊 二〇一九年十二月三日 法官助理 马江兰 书 记 员 刘 骏