文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3301号上诉人（原审被告）：上药康德乐（无锡）医药有限公司，统一社会信用代码91320200703548558C，住所地无锡市南湖大道梁东路98号金星科技园1号楼第三层。法定代表人：姚惠中，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：祁达，君合律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陈翔，君合律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：吴夙慧，男，1974年11月2日出生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：任恬楠，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马文胜，男，1969年4月26日出生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：任恬楠，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:胡溢，男，1970年5月2日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：查丽莎，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。上诉人上药康德乐（无锡）医药有限公司（以下简称康德乐公司）因与被上诉人吴夙慧、马文胜、胡溢请求公司收购股份纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初8168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康德乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴夙慧、马文胜、胡溢的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案不符合法律规定的回购条件。公司章程规定，各股东同意融资率（公司的债务资金和股权净额的比率）应保持不超过100%，根据公司财务数据，如果向股东分红融资率将会超过100%，所以2015年3月19日康德乐公司作出了不分红的董事会决议。胡溢一直担任公司董事，上述董事会决议也是各方一致同意，应为合法有效。因此吴夙慧、马文胜、胡溢不得再就2015年以前不分红的事实提出主张，而自该董事会决议作出到吴夙慧、马文胜、胡溢提起本案诉讼，本案不满足法律规定的“连续五年不向股东分配利润”的法定条件，也不符合法律规定的“投反对票的股东”的法定条件。2.康德乐公司为中外合资经营企业，最高权力机构为董事会，回购的前提是董事会作出相关决议，而非临时股东会作出决议。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和公司章程的规定，康德乐公司的董事会时公司最高权力机构，包括批准公司的利润分配方案等一切重大事项应由董事会决定，因此应当根据董事会决议来认定是否符合公司回购的法定条件，而非临时股东会决议。而且2017年7月31日召开的临时股东会，召集程序违法，到场股东所持有的表决权不到50%，无法达成有效的临时股东会决议。3.一审法院依据程序严重违法的评估报告认定回购价格，极为不公。在评估程序中，康德乐公司没有收到任何评估程序性文件，未能参与评估公司的指定与摇号程序。在司法实践中，即使判决回购，人民法院往往参照司法审计确定的所有者权益金额确定股权金额，而非通过股权评估。一审法院线根据吴夙慧、马文胜、胡溢的申请进行了司法审计，结论是所有者权益为46516108.77元，这与康德乐公司主张的股权价值较为接近。但是，一审法院又进行了股权评估，评估后对公司股权价值进行了极大幅度的溢价，经评估股权价值为7280.92万元，溢价超过2600多万，康德乐公司对评估目的和结果持有严重怀疑。评估机构采取的收益法计算方式有误，选用的三个可比案例不具有可比性。而且事实上评估对象（康德乐公司厂房）实际租金为1.16元/㎡/天，与评估机构评估得出的租金评估结果4.19元/㎡/天和综合评估结果2.85元/㎡/天均有较大差异，存在显著高估。吴夙慧、马文胜辩称，1.康德乐公司2012年至2016年每年均有未分配利润，具备分配利润的条件；2.胡溢董事任期届满后，吴夙慧、马文胜再未委派胡溢作为董事，2015年3月19日的董事会决议因为与会董事不具有合法董事身份而不成立；3.吴夙慧、马文胜在2017年7月31日临时股东会上对利润分配方案投票赞成，即吴夙慧、马文胜为对不分配利润决议投反对票的股东；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡溢辩称，根据公司章程约定，董事会会议的法定出席人数至少为3人，但胡溢的董事任期已经于2014年8月31日届满，在2015年3月19日召开董事会时，胡溢已不具备董事身份，当天董事会参会人员最多只有陆威纶和李恩来具有董事身份，未达到章程规定的法定出席人数，故2015年3月19日董事会所作之董事会决议不成立，既无法约束吴夙慧、马文胜，也无法约束胡溢。故请求二审法院维持原判。吴夙慧、马文胜、胡溢向一审法院起诉请求：1.康德乐公司以7280920元的价格回购吴夙慧10％的股份；2.康德乐公司以5096644元的价格回购马文胜7％的股份；3.康德乐公司以5824736的价格回购胡溢8％的股份；4.本案诉讼费用由康德乐公司承担。一审法院认定事实：康德乐公司系有限责任公司（台港澳与境内合资）,于1980年4月14日设立，现注册资本为1500万元，工商登记股东为吴夙慧、马文胜、胡溢、康德乐股份（香港）有限公司（以下简称康德乐香港公司），持股比例分别为10%、7%、8%、75%。2011年8月31日，吴夙慧、马文胜、胡溢与永裕股份（香港）有限公司（以下简称永裕公司）签订《合资经营合同》，永裕公司成为无锡市锡山医药有限公司（以下简称锡山公司）股东之一，持股比例为75%。2012年12月1日，吴夙慧、马文胜、胡溢（以下合称甲方）与永裕公司签订锡山公司《合资经营合同修正案》，将《合资经营合同》中乙方公司名称由永裕公司变更为康德乐香港公司。2013年11月，经工商行政部门批准，锡山公司名称变更为康德乐（无锡）医药有限公司（以下简称康德乐无锡公司）。2018年7月，康德乐无锡公司的名称、法定代表人分别变更为康德乐公司、姚惠中。康德乐公司的章程（2011年8月31日签署）中载明：融资率指关于公司的债务资金和股权净额的比率，融资率应保持最大值不超过100%；公司设董事会，董事会是公司最高权力机构，决定公司的一切，包括但不限于以下各项：批准修改公司章程、批准公司的利润分配方案等；董事会成员为四人，其中吴-马-胡委派一名董事，康德乐香港公司委派三名董事；康德乐香港公司委派公司的法定代表人及董事长；董事每届任期为三年，任期届满，经投资双方继续委派可连任；董事会每年至少召开一次，由董事长负责召集和主持；董事会会议的法定出席人数（亲自出席或通过电话或视频会议或授权他人代为出席的董事人数）应至少为全体董事人数的三分之二；公司应提取比例不得低于税后利润的百分之十作为公司法定的储备基金，具体的提取金额由董事会确定当储备基金的累计额达到公司注册资本的百分之五十时，可不再提取；公司应根据董事会决定的期限分配利润，利润分配方案和分配给投资者的利润金额分配之前的三个月内宣布等内容。2011年9月1日，吴夙慧、马文胜、胡溢根据康德乐公司的章程出具委派书，三人委派胡溢为康德乐公司（原锡山公司）董事。根据康德乐公司2012年至2016年的审计报告显示:2012年12月31日，康德乐公司的未分配利润为13898755.21元、负债及所有者权益总计161207393.04元、利润总额为41489036.77元、净利润及其他综合收益总额（利润总额减去所得税费）为30953138.69元；2013年12月31日，康德乐公司的未分配利润为17026424.18元、负债及所有者权益总计205988084.78元、利润总额为4954571.14元、净利润及其他综合收益总额（利润总额减去所得税费）为3475187.74元；2014年12月31日，康德乐公司的未分配利润为18515620.66元、负债及所有者权益总计297931694.4元、利润总额为2463576.19元、净利润及其他综合收益总额（利润总额减去所得税费）为1654662.76元；2015年12月31日，康德乐公司的未分配利润为21354459.88元、负债及所有者权益总计314792279.81元、利润总额为4475708.04元、净利润及其他综合收益总额（利润总额减去所得税费）为3154265.8元；2016年12月31日，康德乐公司的未分配利润为24691186.46元、负债及所有者权益总计380361947.57元、利润总额为5123958.63元、净利润及其他综合收益总额（利润总额减去所得税费）为3707473.98元。2017年5月10日，吴夙慧、马文胜委托江苏崇宁律师事务所分别向康德乐公司、康德乐香港公司发律师函，要求康德乐公司、康德乐香港公司在收到律师函10日内启动康德乐公司分配利润的程序，并与该律所律师商讨康德乐公司收购吴夙慧、马文胜股权的事宜。同年5月23日，康德乐公司向吴夙慧、马文胜回函，称上述律师函均已收到。同年7月10日，吴夙慧、马文胜分别向康德乐公司的董事会、董事长ＥricVonZwisler、监事李勇毅，以及康德乐香港公司发《关于提议召开临时股东会的函》，主要内容为：“根据公司法第39条规定，代表十分之一以上表决权的股东，提议召开股东会临时会议，应当召开临时会议；吴夙慧、马文胜分别持有康德乐公司10%、7%的股权，已经于2017年7月10日向公司董事长、董事会和监事发函提议召开临时股东会，提请公司董事会向股东发通知并于2017年7月31日上午9点半召开公司临时股东会会议，地点：公司（无锡市南湖大道梁东路98号金星科技园1号楼第三层）；会议内容为审议公司2012年-2016年利润分配方案；公司董事会应按时召开临时股东会会议，如逾期视为董事会不履行召集临时股东会会议职责，则应当由公司监事李勇毅召集和主持，监事李勇毅不召集和主持的，本提议人将自行召集和主持。”上述函件附有2012年-2016年利润分配方案。2017年7月31日，吴夙慧、马文胜、胡溢在康德乐公司召开临时股东会议，并形成《关于利润分配的临时股东会决议》，决议不同意吴夙慧、马文胜提出的利润分配方案。该临时股东会议记录中载明：“吴夙慧、马文胜提议召开临时股东会，因康德乐香港公司、监事李勇毅未出席，故由吴夙慧、马文胜自行召集和主持临时股东会；出席会议的股东为吴夙慧、马文胜、胡溢；会议内容为对康德乐公司2012年至2016年利润分配方案进行表决，具体的利润方案为分别向吴夙慧、马文胜分配3865025.607元、2705517.9元；会议结果为吴夙慧、马文胜、胡溢均对利润分配方案投票赞成，但由于大股东未出席，因此本次临时股东会的决议事项无法通过。”吴夙慧、马文胜、胡溢在上述临时股东会议记录签名。另查明：2015年3月19日，康德乐公司在深圳召开董事会，出席人员分别为：陆威纶、李恩来（受冯伟立合法委托）、胡溢，李勇毅为列席人员。在该董事会会议记录第4.B条载明：“讨论回顾公司融资率，并决定公司注册资本数额和红利，经确认，公司章程要求负债权益比率（即银行贷款+股东贷款）/（净资产+银行贷款+股东贷款）不超过50%，参考公司章程7.2.3条。经确认，股东贷款包括康德乐集团公司的贷款。目前的融资率接近50%限额。相应的，决定不增加注册资本及分红。资本比率在未来的董事会上再做回顾”。陆威纶（英文名为AllenLuegh）、李恩来（英文名为RobertoLee）、胡溢作为康德乐公司董事在上述董事会会议记录上签名。2016年4月25日，胡溢以公司董事身份参加康德乐公司的董事会，该董事会形成决议，同意修改公司的经营范围等，并在工商行政部门完成变更手续。又查明，根据国家企业信用公示系统显示，胡溢为康德乐公司董事，并担任总经理。本案一审中，一审法院依吴夙慧、马文胜申请，通过摇珠（号）分别选定江苏方正会计师事务所有限公司（以下简称方正公司）对康德乐公司在2017年12月31日的公司资产价值进行审计、选定无锡市宏业房地产土地资产评估有限公司（以下简称宏业公司）对康德乐公司在2017年12月31日的公司股权权益价值进行评估。2018年8月15日，方正公司作出苏方正专审[2018]第035号《康德乐公司专项审计报告》，确认经审计调整后，康德乐公司在2017年12月31日的资产总额为399575230.83元、负债为353059122.06元、所有者权益为46516108.77元（其中盈余公积余额为3328364.85元、未分配利润为28187743.92元）；康德乐公司2017年度坏账准备的计提方法发生重大变更，改为按“应收账款-变通贸易”余额各客户单位账龄计提，由此将补提坏账准备24455957.86元，康德乐公司已于2018年6月作补提坏账准备24455957.86元的账务处理，此会计估计的变更直接减少公司净资产24455957.86元，因康德乐公司未提供相关董事会决议，所以本次审计未作调整。宏业公司于2019年1月8日作出锡业资评（2018）鉴字第014号《资产评估报告》，评估结果为：康德乐公司在2017年12月31日的100%股权的评估价值为7280.92万元，评估增值2629.31万元，增值率为56.52%。康德乐公司对上述《康德乐公司专项审计报告》、《资产评估报告》提出如下异议：1、康德乐公司一直采纳和依据安永华明会计师事务所出具的审计报告；根据该会计师事务所作出的康德乐公司2017年度审计报告所载，截至2017年12月31日公司净资产为27844966元；本案司法审计过程中，康德乐公司截止2017年12月31日为基准日的审计报告正在审计过程中，司法审计单位要求康德乐公司配合提交原始文件时也明知原始文件正处于安永华明会计事务所审计过程中，因此，康德乐公司的净资产应当以先行开展的且各方一直采纳和依据的安永华明会计事务所出具的2018审字第61090316-B01号审计报告为准，即康德乐公司净值产为27844966元，而方正公司所称数据差异原因是审计目的所造成，该说法显然是站不住脚的，审计目的不会影响审计数据及结果的准确性，安永华明会计事务所的审计报告是符合会计准则的，尽管针对的事项是年度审计报告，但完全覆盖了公司净资产金额这一数据。2、康德乐公司直到《资产评估报告》出来时才知道评估这件事，康德乐公司从未被通知启动了司法评估手续，也从未对评估机构的选取指定发表任何意见，因此该机构的选择上本身程序是违法的。康德乐公司有理由相信是吴夙慧、马文胜在看到审计报告的数据与其诉讼请求金额差距巨大时，又试图通过高价评估，来实现诉讼利益。3、《资产评估报告》援引了《康德乐公司专项审计报告》中净资产金额，既然《康德乐公司专项审计报告》中的净资产金额不准确，那么整份评估报告的本身的基础就是错误的。4、《资产评估报告》不论是评估方式还是数据都是不公允的。相对于净资产《资产评估报告》中主要增值部分为固定资产部分，固定资产又分成厂房和设备。康德乐公司的股东公司（即上药集团）在收购康德乐公司时曾对公司的厂房做出过评估，该评估截止日为2018年1月31日，评估价值仅为1000余万元，该评估与《资产评估报告》采用的评估方法是一致的。《资产评估报告》中没有对最主要的增值部分陈述评估的依据、具体数据其来源，本身就是极其不专业的做法，仅告知双方一个数字，完全是恶意使用法院的委托权限。《资产评估报告》对于设备评估采用了极为错误的方法，事实上科学的评估方法是以该设备现在市场价值*折旧率。综上，康德乐公司有理由认为本次评估是为了实现吴夙慧、马文胜的诉讼利益得出的不公正的评估。吴夙慧、马文胜、胡溢对《康德乐公司专项审计报告》、《资产评估报告》均无异议，并认为：方正公司是按照相关法律规定对康德乐公司的净资产进行审计，并没因康德乐公司内部关于坏账的计提方法发生重大变更而做出相应的调整；对于康德乐公司所提交的其公司2017年度审计报告不予认可，且该审计报告中2000多万元作坏账处理的应收账款目前已经收回；《资产评估报告》的评估结果比《康德乐公司专项审计报告》多出的2000余万元，是康德乐公司的一套面积大约为2000多平方米的厂房的评估价值，在《康德乐公司专项审计报告》认定的原值仅为1538981.4元、净值为94530.73元。宏业公司对康德乐公司所提异议进行了书面答复，认为：1、对康德乐公司的房地产评估采用了收益法，并用成本法进行辅助分析评估（附有补充评估说明）。2、康德乐公司的部分设备无法提供规格型号，大部分设备是近五年左右购入，市场价格变化不大，部分设备较新，有的是基准日当年购入，经市场询价与购入价格基本相同，所以评估采用设备购买时价格作为重置价格，而且设备评估价值占比很小，全部设备评估价值与资产评估总值占比仅为千分之四，采用设备购买时价格作为重置价格评估对评估结论影响不大。3、宏业公司在评估时，进现场进行了勘察、盘点（实物、账册）以及询问相关工作人员相关资料的存放、保管情况。关于康德乐公司认为其公司未被通知启动了司法评估手续，也未对评估机构的选取指定发表任何意见的问题。经核实，一审法院于2018年4月20日通过EMS向康德乐公司注册地邮寄选择评估机构通知书，通知其公司于2018年5月2日至该院参加评估机构的随机选择，但该EMS邮政速递因故退回，并注明“人在上海，收件人要求寄上海”。2018年5月2日，一审法院通过摇号选定方正公司、宏业公司对康德乐公司资产进行审计、评估。一审法院认为，根据本案纠纷性质，结合当事人的事实主张及诉讼请求，本案的争议焦点为：一、胡溢是否为本案适格原告；二、吴夙慧、马文胜、胡溢请求康德乐公司收购其股权的条件是否成就；三、股权收购的价格如何确定。该院就争议焦点评析如下：一、关于胡溢是否为本案适格原告的问题。本案系异议股东行使股份收购请求权时产生的纠纷，该请求权系股东的权利。公司收购异议股东的股份，显然会对其他股东利益有影响，为保护其他股东的合法权益，应允许其他股东参加诉讼。胡溢为康德乐公司的股东，且对吴夙慧、马文胜在涉案临时股东会会议上提出的利润分配方案投票赞成。故胡溢作为股东在本案法庭辩论终结前申请作为原告参加诉讼并无不妥，且能减少当事人诉累。综上，该院认为，胡溢为本案适格原告。二、关于吴夙慧、马文胜、胡溢请求康德乐公司收购其股权的条件是否成就的问题。首先，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款第（一）项的规定，异议股东请求公司收购股份的要件为三个，一是公司连续五年盈利；二是公司符合向股东分配利润的条件；三是公司连续五年未向股东分配利润。根据康德乐公司的审计报告显示，2012年至2016年，每年均有未分配利润，具备分配利润的条件，但康德乐公司却没有一年向股东分配利润。康德乐公司长期不向股东分配利润的行为，损害了中小股东的权益。其次，股东利益的保护是公司治理的核心问题，对小股东利益的保护更是保护股东利益的关键所在。康德乐公司章程规定，“董事会成员为四（4）人，其中吴-马-胡委派一名董事，康德乐香港公司委派三名董事”、“董事每届任期为三年，任期届满，经投资双方继续委派可连任”。故，康德乐公司股东与董事之间是委托关系，董事如继续连任，必须经股东委派。吴夙慧、马文胜、胡溢仅在2011年9月1日出具委派书委派胡溢担任康德乐公司的董事，之后未再委派胡溢担任康德乐公司董事，所以胡溢“董事”的身份在2014年8月31日便已届满。虽然胡溢仍在公司继续履行职务，但其任职资格来源于法律规定，是为了不影响公司的正常运营，而非股东委派，因此，董事的该任职情况不能视为股东已经默认董事继续连任的资格。2015年3月19日，康德乐公司召开董事会时胡溢已不是其、吴夙慧、马文胜三人委派的董事，而该董事会会议记录中所载“决定不分红”的条款涉及到公司中小股东吴夙慧、马文胜的权益，且胡溢对“决定不分红”条款不具备意思表示的要件，现吴夙慧、马文胜对该不分红条款不予认可，故该董事会会议记录中所载“决定不分红”的条款不成立。再者，康德乐公司章程规定“董事会每年至少召开一次，由董事长负责召集和主持”。本案中，康德乐公司的董事会职能虽相当于股东会，但长期未按照公司章程召开董事会会议，作为公司最高权力机构形同虚设。在此情形下，吴夙慧、马文胜在要求康德乐公司、股东康德乐香港公司启动分配利润程序，并商讨回购股权事宜未果下，于2017年7月31日要求召开临时股东会，讨论公司利润分配的重大事项，并不违反法律规定。吴夙慧、马文胜要求召开临时股东会的目的是要求康德乐公司分配2012年至2016年的利润，因康德乐公司的股东之一康德乐香港公司，以及监事未出席，从而导致该临时股东会形成不同意吴夙慧、马文胜提出的利润分配方案的决议。而吴夙慧、马文胜、胡溢均在该临时股东会上对利润分配方案投票赞成，即吴夙慧、马文胜、胡溢为对不分配利润决议投反对票的股东。最后，有限责任公司具有较强的封闭性与人合性，这些特性决定了其股东无法通过公开市场自由转让其股权，而《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定是保护中小股东权益、畅通股东退出渠道。本次诉讼，吴夙慧、马文胜、胡溢主张康德乐公司回购其全部股权，表明其坚定退出康德乐公司的意愿，如果吴夙慧、马文胜、胡溢不退出康德乐公司，则不符合康乐公司作为有限公司关于人合性的要求，股东之间存在不可调和的矛盾亦不利于康乐公司的长远发展，会出现公司僵局等影响公司正常经营的情形。综上，该院认为吴夙慧、马文胜、胡溢具有请求康德乐公司按照合理的价格收购其股权的条件，而康德乐公司对此的抗辩意见，该院不予采纳。三、关于股权收购的价格如何确定的问题。根据方正公司作出的苏方正专审[2018]第035号《康德乐公司专项审计报告》、以及宏业公司作出锡业资评（2018）鉴字第014号《资产评估报告》的评估报告结论，康德乐公司在2017年12月31日的100%股权评估价值为7280.92万元。吴夙慧、马文胜、胡溢同意康德乐公司按照上述《资产评估报告》确认的股东权益价值收购其股权。康德乐公司称《康德乐公司专项审计报告》、《资产评估报告》存在评估方法及计算数额不准确，以及其公司净资产应以安永华明会计事务所出具的2018年度审计报告为准等问题，但其公司并未提供证据证明《康德乐公司专项审计报告》、《资产评估报告》存在违反法律规定情形，亦未提出要求审计机构、评估机构人员出庭质询，亦未提出申请相关专业技术人员出庭说明，故康德乐公司的该节抗辩主张于法无据，该院不予采纳。本案中，该院依吴夙慧、马文胜申请对康德乐公司进行资产评估，并通过EMS法院专递邮件通知康德乐公司参加随机选择评估机构，且通过摇珠（号）分别选定本案司法评估机构，故康德乐公司称其公司未被通知启动了司法评估手续，也未对评估机构的选定发表意见的意见，该院不予采纳。综上，该院认为，方正公司、宏业公司具备评估资质，所出具的审计报告、评估报告符合法律规定，故《康德乐公司专项审计报告》、《资产评估报告》合法有效，该院予以采信。康德乐公司应当以全部股东权益价值7280.92万元为基数，分别收购吴夙慧、马文胜、胡溢持有的10%、7%、8%的股份，即分别给付吴夙慧、马文胜、胡溢股权对价7280920元、5096644元、5824736元。综上所述，该院对于吴夙慧、马文胜、胡溢的诉讼请求予以支持，依照《中华人民共和国公司法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，该院判决：一、康德乐公司应于判决发生法律效力之日起十日内以7280920元的价格收购吴夙慧持有的康德乐公司10%的股权；二、康德乐公司应于判决发生法律效力之日起十日内以5096644元的价格收购马文胜持有的康德乐公司7%的股权；三、康德乐公司应于判决发生法律效力之日起十日内以5824736元的价格收购胡溢持有的康德乐公司8%的股权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费131014元、评估费636717元，二项合计767731元（吴夙慧、马文胜、胡溢已预交），由康德乐公司负担，并于判决发生法律效力之日起十日内将负担的诉讼费用直接支付给吴夙慧、马文胜、胡溢。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.2015年3月19日董事会会议形成的“决定不分红”决议是否成立并有效，是否约束吴夙慧、马文胜、胡溢。2.在康德乐公司作出上述“决定不分红”决议的前提下，吴夙慧、马文胜、胡溢在本案中是否有权要求康德乐公司收购股份。关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。2015年3月19日召开董事会时，虽然胡溢在董事任期届满后并未及时改选，但是根据法律规定，在改选出的董事就任前，胡溢仍应当按照依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。2015年3月19日康德乐公司董事会依据公司章程关于融资率的约定而作为的“决定不分红”决议，并不存在不成立、可撤销或无效的事由，应属合法有效。而且康德乐公司的公司章程约定，公司设董事会，董事会是公司最高权力机构，决定公司的一切（批准公司的利润分配方案等），因此，2015年3月19日康德乐公司董事会作为的“决定不分红”决议对全部股东（包括吴夙慧、马文胜、胡溢）均有约束力。关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条，是关于有限责任公司股东在特殊情况下可以请求公司回购其股权而退出公司的规定，是在“资本多数决”的情况下，赋予中小股东或少数股东维护自身权益的救济措施的制度设计。即当公司的控股股东或代表多数表决权的股东利用股东会决议的方式，客观上造成“绑架”或“裹挟”其他股东、使其合理期待的利益落空或者蒙受额外风险的威胁时，后者可以利用本条规定的救济措施，实现退出公司的目的。实施本条规定有严格条件限制，即有法定三种情形之一，并且股东会在该股东投反对票的情况下依然做出了有效的决议，该投反对票的股东才可以请求公司按照合理的价格收购其股权。具体到本案，要求公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续赢利，并且符合法律规定的分配利润的条件。在该情形下，股东要求分配利润的主张是合法的，但持有公司多数表决权的其他股东却通过股东会决议的形式阻碍了前者分配利润的合理利益的实现。然而本案中，首先，康德乐公司是根据公司章程的约定、通过董事会决议的形式、到会全部董事（包含代表吴夙慧、马文胜、胡溢的董事）一致同意的情况下，决定公司不向股东分配利润，并不存在持有公司多数表决权的股东以股东会决议（本案是董事会决议）的形成阻碍了小股东分配利润的情形；其次，2017年7月31日，虽然吴夙慧、马文胜、胡溢在康德乐公司召开临时股东会议并提出了2012年至2016年利润分配方案，但形式上并不符合公司章程约定的决定利润分配方案的议事规则，而且另一股东康德乐香港公司未出席也未表决，该次临时股东会并未能够作出有效的股东会决议，故也不存在对有效决议投反对票的股东；综上，本案不符合法律规定的公司回购股权的法定情形。综上所述，康德乐公司的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款、第七十四条、第二百一十七条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初8168号民事判决；二、驳回吴夙慧、马文胜、胡溢的诉讼请求。一审案件受理费131014元、评估费636717元，合计767731元，由吴夙慧、马文胜、胡溢负担；二审案件受理费131014元，由吴夙慧、马文胜、胡溢负担（二审案件受理费由康德乐公司预缴，吴夙慧、马文胜、胡溢应负担的诉讼费用由吴夙慧、马文胜、胡溢于本判决生效之日起10日内径付康德乐公司）。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 胡 伟审判员 钱 菲二〇一九年十二月二日书记员 蒋欣悦本案援引法律条款《中华人民共和国公司法》：第四十五条第二款董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。第二百一十七条外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法》：第六条第一、二款合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。