山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2568号 上诉人（原审被告）：薛卫红，男，1970年5月5日出生，汉族，住永济市。 上诉人（原审被告）：康密红，女，1972年10月2日出生，汉族，住永济市。（系薛卫红妻子） 二上诉人共同委托诉讼代理人：李晓曙，北京隆安（太原）律师事务所律师；邓艳红，北京隆安（太原）律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告）：薛义栊（曾用名薛英坤，系薛卫红儿子），男，1993年6月26日出生，汉族，住永济市。系薛卫红之子。 委托诉讼代理人：周莹，山西众志诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚辉，女，1967年7月12日出生，汉族，住永济市。 委托诉讼代理人：范军强，永济市城北街道法律服务所法律服务工作者。 原审被告：永济市通天投资咨询有限公司，住所地永济市中山西街加油站东侧。 法定代表人：薛卫红，职务，执行董事兼总经理。 上诉人薛卫红、康密红、薛义栊因与被上诉人姚辉，原审被告永济市通天投资咨询有限公司（简称通天公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人薛卫红及薛卫红、康密红的委托诉讼代理人李晓曙、邓艳红，上诉人薛义栊的委托诉讼代理人周莹，被上诉人姚辉委托诉讼代理人范军强，原审被告通天公司法定代表人薛卫红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三上诉人上诉请求：1、依法撤销永济市人民法院作出的（2019）晋0881民初679号民事判决书判决三上诉人承担责任部分，改判驳回被上诉人姚辉对上诉人薛卫红、薛义栊、康密红的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序部分违法。2019年3月6日被上诉人向一审法院申请财产保全，2019年3月13日一审法院作出（2019）晋0881民初679号裁定书，裁定查封上诉人的两套小产权房及部分债权，上诉人收到后立即向一审法院递交了复议申请书，但一审法院却未对上诉人的复议申请作出明确裁定，在一审判决书中也未提及，因此依照《民诉法》解释第171条的规定，一审程序部分违法。二、一审案由定性错误。本案中被上诉人与一审被告永济市通天投资咨询有限公司之间的书面手续共有七份，其中六份为理财协议，金额100万元，一份为借条，金额20万元。因此本案案由应为委托理财合同纠纷或借款合同纠纷，一审判决将本案案由定性为民间借贷纠纷理据不足。三、上诉人薛卫红、薛义栊作为公司的法定代表人及股东，对公司民事活动依法不应承担法律责任，一审判决二人共同承担适用法律错误。本案中无论是理财协议还是借条，均是由一审被告永济市通天投资咨询有限公司出具，上面均盖有公司公章，依照《民法总则》第60条、第61条的规定，其法律后果依法应由公司承担。虽然在个别单据上虽有上诉人薛卫红和薛义栊签字，但该签字是代表公司的职务行为，根据合同相对性原则还是应由公司承担法律责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条规定虽然规定了可以将公司法定代表人或负责人列为共同被告或第三人的情形，但该规定对是否承担法律责任没有明确规定，一审法院据此判决公司法人及股东承担法律责任明显错误。四、上诉人康密红作为家庭成员对公司民事活动依法不应承担法律责任，一审判决共同承担适用法律错误。上诉人康密红不是公司成员，没有参与公司经营，对公司的经营根本就不知情，一审法院判决上诉人康密红承担责任理据不足。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第1条、第3规定了认定为夫妻共同债务的情形，但本案并不符合该规定情形，上诉人康密红没有参与公司经营，也未追认，同时该笔款项数额远远超出家庭日常生活需要，依法不应属于夫妻共同债务，一审判决由上诉人康密红共同承担错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误，请求二审人民法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。 上诉人康密红补充上诉理由：一、上诉人康密红既非公司工作人员，也非公司股东，仅是作为上诉人薛卫红的妻子，薛卫红以公司的名义与被上诉人姚辉签订的理财协议，上诉人对此起初并不知情，事后也未予以追认，不应承担任何的法律责任。二、根据2018午1月18日实施的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，认定夫妻共同债务，应该符合共债共签，事后追认或者用于夫妻共同生活或共同生产经营。具体到本案中，并不存在以上三种情形。首先，在案的6份理财协议及1份借条上面均没有上诉人康密红的签字，不符合共债共签的情形；其次，被上诉人姚辉提供的短信记录，仅能证明康密红帮姚辉联系过薛卫红，并不能证明康密红对该笔借款是知情的，亦不能证明其对该笔借款予以追认，并认可该笔借款用于夫妻共同生活或共同生产经营；最后，根据原告提供的（2015）永民初字第13号民事判决、（2015）永民初字第1778号民事调解书、（2017）晋0881民初173号民事判决书、（2017）晋0881民初1366号民事判决书可以看出均是上诉人薛卫红自己单独将钱借给他人，上诉人康密红并不知情，这几份判决更可以证明上诉人薛卫红并没有将这些钱用于夫妻共同生活及共同生产经营。三、被上诉人姚辉提供的第7组证据，康密红向姚辉转账3000元的利息，这完全是薛卫红在2018年11月自己的账户被冻结之后，迫于无奈才使用的，并非是康密红自己操作，更无法认定为以永济市通天投资咨询有限公司名义借款的120万元是家庭成员共同经营。综合以上意见，代理人认为上诉人康密红既没有对这些债务签字确认，也没有在事后予以认可，这些钱款更没有用于夫妻共同生活或共同生产经营，一审法院判决认定本案借款实质由薛卫红、薛义栊、康密红家庭成员共同经营既没有法律依据，也没有事实依据，上诉人康密红不应该承担任何法律责任。 上诉人薛义栊补正上诉理由：一、上诉人薛义栊不是合同主体，不应承担还款责任。被上诉人一审提供的证据中2013年至2017的6份理财协议首部均明确记载甲方为“通天投资”“乙方自愿．．．交予甲方给予理财管理”，2017年12月9日1份借条中明确记载借款人为“永济市通天投资咨询有限公司”，同时永济市通天投资咨询公司在上述理财协议及借条上尾部均盖有公司印章，故上述理财协议无论是认定成委托理财合同还是借贷合同，根据合同相对性，综合全案来看合同的主体都应该是永济市通天投资咨询公司而不是上诉人薛义栊，一审法院判决上诉人薛义栊承担还款责任没有事实及法律依据。二、一审法院认定薛卫红以通天公司、薛英坤（薛义栊）名义从姚辉处借款20万元并签订了理财协议明显与事实不否。虽然2014年4月22日及2017年2月25日分别为10万元的理财协议上有上诉人薛义栊签字，但不可忽略的是理财协议中明确记载甲方是通天投资，且有通天投资公司及其法定代表人的印章，足以证明合同主体是甲方通天投资及姚辉，上诉人薛义栊作为经办人在合同上签字的行为顶多构成职务行为，其法律后果应当由公司承担。退一步讲，即使法院最终认定薛卫红以薛义栊的名义借款，其借款金额顶多也只是20万元。三、一审法院认定“部分利息以被告薛英坤（薛义栊）名义归还，应认定本案借款虽以被告永济市通天投资咨询有限公司名义所借，但实质由被告薛卫红、薛义栊、康密红家庭成员共同经营，故其应对此借款负共同清偿责任”没有事实及法律依据。首先不能通过上诉人薛义栊银行卡还款来认定借款人是上诉人薛义栊，这样的倒推认定既不符合事实亦不合常理，相反通过姚辉一审提供的（2015）永民初字第13号民事判决、（2015）永民初字第1778号民事调解书（2017）晋0881民初173号民事判决书，（2017）晋0881民初1366号民事判决书能够证明薛卫红将涉案款项出借给了案外人，并未用于家庭共同经营；其次，退一步讲，即使法院认定涉案款项就是用于家庭成员共同经营，目前法律仅规定了个体工商户家庭经营的以家庭财产承担，无法区分的，以家庭财产承担，而通天投资公司是有限责任公司，没有一条法律规定，个人债务或者有限责任公司的债务用于家庭共同经营就应当由家庭成员共同偿还，一审法院判决薛卫红儿子即上诉人薛义栊承担共同清偿责任完全没有法律依据。综上，上诉人薛义栊并非合同主体，其只是作为经办人进行签字，其法律后果应当由公司承担；同时原告证据不足以证明薛卫红将涉案款项用于家庭成员共同经营，相反一审中原告提供的数份判决书能够证明薛卫红将款项出借给了案外人而并非用于家庭共同经营；即使薛卫红用于家庭共同经营，法院判决其儿子即上诉人薛义栊承担共同清偿责任也没有法律依据。应依法驳回被上诉人姚辉对上诉人薛义栊的诉讼请求。 被上诉人姚辉答辩称：一、一审法院程序未严重违反法定程序假如一审法院在财产保全程序方面存在一些小瑕疵，但不影响该案的审理程序。我国《民事诉讼法》第一百零八条规定“当事人对保全或者先于执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”，该规定赋予了当事人申请复议的权利，《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，该案虽一审法院没有对上诉人的保全异议申请按《民事诉讼法解释》第一百七十一条规定“人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定”去处理，但这只是一点小瑕疵，而非严重的违反法定程序的行为。即使存在一点小瑕疵，但一审法院在诉讼案件审理活动中不存在违反程序的情形，因此对于上诉人该项请求二审法院不应支持。二、一审法院案由定性正确上诉人与答辩人的协议虽是“理财协议”，但是其不符合委托理财合同纠纷案件的特征，最高人民法院在其召开《关于审理金融市场上委托理财合同纠纷案件的若干规定》，对这类纠纷，根据当事人在合同中关于权利与义务的约定，将其分为四类，其中第1情形规定“凡是约定本息保底，超额归受托人所有的，与民间借贷无异，应将其认定为借贷纠纷”，结合本案，上诉人与答辩人的约定及事实特征，可以看出委托理财只是名义上的事情，但实质上是民间借贷，其符合民间借贷案由的特征，因此答辩人认为一审法院将案由定为民间借贷的法律关系并无不当。三、一审法院判决薛卫红、薛义栊承担责任是正确的上诉人薛卫红、薛义栊是父子关系，其除了是父子关系之外，他们还分别系公司的法定代表人及股东，自公司与答辩人签订委托理财合同之后，答辩人便按照协议上的数额将资金交付给薛卫红、薛义栊，交付的事实有答辩人在一审提交的银行交易记录予以证实，理财协议书上不但有公司盖章，还分别有薛卫红、薛义栊本人签字及向答辩人提交的个人身份证复印件。我国《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的股东》第23条规定“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同、出借人、企业或者其股东证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”，依上述规定一审时答辩人将薛卫红、薛义栊列为被告并无不当，答辩人要求上诉人承担责任的法律依据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款，还应当区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，依上述法律规定一审法院要求薛卫红、薛义栊承担责任既有事实依据又有法律依据。四、一审法院判决康密红承担责任是正确的首先，对于薛卫红投资设立公司康密红是知情的，薛卫红投资设立公司也得到康密红的支持，目前康密红没有其反对薛卫红投资设立公司的证据。依《民通意见》43条规定“夫妻一方从事个体经营或者承包经营，所负债务为夫妻个体债务”，如夫妻一方未能提供相应证据证明投资于公司的款项未经本人同意的，那么应依据“夫妻共同债务推定规则”，即最高人民法院《关于适用婚姻法解释二》第二十四条规定要求康密红承担责任。本案康密红虽没有在协议书上签字，但是康密红事后对薛卫红、薛义栊的借款行为予以追认，同时也有康密红向答辩人转账还款的事实及给答辩人发短信的事实予以印证，为此说明一审法院要求康密红承担责任是正确的。综上，二审法院应对答辩人的答辩意见予以采纳，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还所借原告120万元及利息（其中45万元借款按照月息1.8分计算、10万元借款按月息1.5分计算、剩余65万元借款按照月息2分计算）；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保险费等费用。 一审法院认定事实：2013年3月15日，被告薛卫红成立永济市通天投资咨询有限公司，自2013年10月8日至2017年12月9日，被告薛卫红以资金周转及公司理财管理为由，以永济市通天投资咨询有限公司名义分7笔从原告处借款共计100万元；以永济市通天投资咨询有限公司、薛英坤名义从原告处借款20万元，并签订了理财协议，对每笔借款利息均进行了约定（其中45万元按照月息1.8分计算、10万元按月息1.5分计算、65万元按照月息2分计算），并出具了借据。后被告支付利息至2018年10月底（其中部分利息以被告薛英坤、康密红名义归还），因剩余本金及利息未能支付，原告遂诉至本院。2019年3月8日，因原告申请，本院依法将被告薛卫红所有的位于永济市城西街道七社村村南“绿色家园”南1-202室房屋予以查封；将被告薛义栊所有的位于永济市富强东街“富强小区”3单元2楼东户房屋予以查封；将被告薛卫红在本院申请执行的被执行人李哲、贾利利应付45万元、张建文应付48660元、陈雷虎应付30000元,以上共计528660元债权予以冻结。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案原告与被告永济市通天投资咨询有限公司签订的理财协议，实质为借款合同，被告公司在借款后应当按约定及时偿还借款本金及合法的利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金”、第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利息，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案各借据均注明了借款金额，总计为120万元，故本金应按120万元确认。约定的利率未超过法定上限，因此对原告提出的利息请求应予支持。而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人个人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予支持。……”，故原告要求被告永济市通天投资咨询有限公司、薛卫红归还借款及利息的请求合理合法，本院予以支持。另从原告提供的借据及归还利息相关证据分析，部分利息以被告薛英坤、康密红名义归还，应认定本案借款虽以被告永济市通天投资咨询有限公司名义所借，但实质由被告薛卫红、薛义栊、康密红家庭成员共同经营，故其应对此借款负共同清偿责任。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定,判决如下:一、被告永济市通天投资咨询有限公司、薛卫红、薛义栊、康密红于本判决生效之日归还原告借款45万元及利息（按月利率1.8分计，自2018年11月1日计算至履行完毕）；二、被告永济市通天投资咨询有限公司、薛卫红、薛义栊、康密红于本判决生效之日归还原告借款10万元及利息（按月利率1.5分计，自2018年11月1日计算至履行完毕）；三、被告永济市通天投资咨询有限公司、薛卫红、薛义栊、康密红于本判决生效之日归还原告借款65万元及利息（按月利率2分计，自2018年11月1日计算至履行完毕）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，保全费5000元，以上共计12800元，由四被告负担。 二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院予以确认。 同时查明，通天公司工商企业登记信息反映：通天公司于2013年3月15日成立，法人为薛卫红。注册资本500万元。主要人员：康密红，认缴出资额薛卫红300万元。薛义栊200万元，实际出资额10万元。公司变更信息摘要：2016年4月19日变更前为薛卫红，薛英坤变更后为薛英坤、薛卫红；2018年9月4日变更前为薛卫红、薛英坤，变更后为薛义栊、薛卫红；2019年7月26日的变更前为薛义栊、薛卫红，变更后为康密红、薛卫红。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、一审案由是否正确；3、上诉人薛卫红、康密红、薛义栊是否承担还款责任。关于争议焦点一，因上诉人自称向一审法院书写了复议申请，但一审案件中没有上诉人复议申请，故一审法院未做答案，程序并无不当。关于争议焦点二，本案中，2013年10月8日，通天公司向姚辉借款30万元，2014年4月22日通天公司向姚辉借款10万元；2017年2月25日通天公司向姚辉借款10万元，2014年5月25日通天公司向姚辉借款20万元，2014年3月2日通天公司向姚辉借款15万元，2012年11月5日通天公司向姚辉借款15万元，虽然以上协议均标注为“理财协议”但实为借款，故一审法院将案由认定为民间借贷并无不当。关于焦点三，在2013年4月22日借据上有薛英坤的签名和通天公司的财务专用章、薛卫红名章。在2017年1月25日借据上有薛英坤签名，薛卫红名章和通天公司财务专用章。结合一、二审庭审查明的事实及通天公司企业信息，案涉借款一审法院认定为实为薛卫红。薛义栊、康密红家庭成员共同经营是正确的，故一审法院判决薛卫红、康密红、薛义栊共同承担清偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人薛卫红、康密红、薛义栊共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇一九年十二月十三日 书记员  牛晓彤