福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3145号 上诉人（原审被告）：林美金，女，1973年10月28日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：赖于勤，福建华忠盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄柳，男，1997年4月7日出生，土家族，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人：关晋燕，福建省莆田市涵江区梧塘法律服务所法律工作者。 上诉人林美金因与被上诉人黄柳机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初2172号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 林美金上诉请求：1、撤销超过14天住院之外的护理费16862.82元及误工费30863.54元没有证据的部分的判决；3、撤销总损失由林美金先承担交强险部分损失101876.39元的判决，改为全部按三方责任承担赔偿（还有一方是车主黄卫的责任）；4、本案遗漏车主黄卫，应发回重审；5、撤销未发生的14000元后续治疗费的判决；6、撤销应由黄卫承担的赔偿部分也由林美金承担的部分判决。事实和理由：1、护理期应当按照住院天数计算，因为黄柳没有作护理依赖的鉴定，不应支持其出院后护理费；2、误工费一审判决不合理，黄柳并没有提供误工损失的证据证明，一审判决没有依据；3、不应当由林美金承担交强险优先赔偿额101876.39元。因为道路交通安全法中，如果机动车及行人之间发生事故的适用交强险优先赔偿。但我方是电动车，不应当适用机动车的法规，应当按照侵权责任法过失比例来认定赔偿比例；4、一审程序违法，没有追加车主黄卫作为本案的共同被告，遗漏当事人，黄卫作为车主也应当承担赔偿责任，不应当把黄卫该承担的部分判决给林美金承担；5、林美金对一审涵江交警大队作出的责任认定书有异议，应当按照实际情况来认定双方之间的过错比例，虽然林美金是转弯、黄柳是直行，但事故发生时林美金转弯后是处于让行的状态，黄柳控制不住车速撞上来了，故对责任认定有意见，本案应当由黄柳承担主要责任；6、不应当采纳前两次的鉴定报告结论。黄柳的脊神经受伤最佳的科学鉴定时间应当是在一年以后，但本案两次鉴定时间都是在一年之内的，而且第二次鉴定机构也没有选择高一级的鉴定机构。 黄柳答辩称：1、黄柳的护理期经鉴定为120日，原判据此认定是正确的；2、黄柳是成年人且未丧失劳动能力，其主张误工费合理有据；3、本案机动车经鉴定属于机动车范畴，从交警认定书原因分析里面第4小点明确说明了“经认定林美金所开的是属于摩托车范畴”，故本案属于机动车之间发生交通事故，原判依据《道路交通安全法》第76条第1款第1项判决合法有据，适用法律均正确；4、黄卫并非本案侵权人，原判未追加是正确的；5、交警认定书对于事故的现场原因分析，在交警认定书的第2页里面有明确林美金是逆向行驶，故交警认定事实清楚，证据充分，原审判决予以采信并无不当；6、本案一审法院根据林美金申请予以重新鉴定，而林美金仍然不服第二次的鉴定，认为未在一年后，认为需要在上一级鉴定机构再次鉴定，明显无法律依据。综上，一审判决认定事实客观清楚，适用法律正确，未违反法定程序，林美金的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判。 黄柳向一审法院起诉请求：判令林美金赔偿其因交通事故造成的损失计157212元，并承担诉讼费用。诉讼过程中，黄柳第一次变更诉讼请求金额为159212元(精神损害抚慰金变更为8000元，增加2000元)，第二次变更诉讼请求金额为159425.66元。 一审法院认定事实：2018年9月15日19时42分许，林美金驾驶本案电动车，行经荔涵大道新威电子厂门口路段处，与黄柳驾驶本案摩托车发生碰撞，造成黄柳和林美金受伤及车辆损坏的交通事故。经莆田市公安局涵江分局交警大队认定，林美金负本事故的主要责任，黄柳负本事故的次要责任。事故发生后，黄柳被送至莆田华侨医院门诊医疗，花费医疗费966.9元；当日转中国人民解放军第九五医院住院治疗，同月29日出院，住院14天，花费医疗费39341.75元(含门诊18.5元)，外购药品415元，期间行右小腿清创+胫骨骨折切开复位内固定术；同年10月7日，黄柳在该医院门诊医疗，花费医疗费230.66元。根据鉴定机构的要求，黄柳在中国人民解放军第九五医院复查，花费医疗费计213.66元。经原审法院依法委托福建恒信司法鉴定所鉴定，黄柳的伤残程度为十级。另查明，黄柳为农村居民，本案损失按农村居民标准计算。围绕当事人的诉辩意见及相关证据，原审确定黄柳因本事故造成的损失如下：1.医疗费41167.97元(966.9元+39341.75元+415元+230.66元+213.66元)；2.二次手术取出内固定物费用，根据黄柳的治疗情况，其二次手术取内固定必然发生，为免讼累，结合鉴定意见，该项酌定14000元；3.营养费4100元(按医疗费的10%酌定)；4.住院伙食补助费420元(30元/天×14天)；5.护理费，结合黄柳的伤情及治疗情况，鉴定机构评定其护理期为120日予以认可，其护理费为19090.85元(58068元/365天×120天)；6.误工费，结合鉴定意见，黄柳的误工期可自2018年9月16日(事发次日)计至2019年3月28日(第一次定残前一日)为194天，其误工费为30863.54元(58068元/365天×194天)；7.交通费280元(20元/天×14天)；8.残疾赔偿金35642元(17821元/年×20年×10%)；9.鉴定费3600元(黄柳支付2600元+林美金支付1000元)；10.精神损害抚慰金，结合双方的过错程度，该项酌定6000元。以上10项共计155164.36元。事故发生后，林美金支付给黄柳10000元，并支付重新鉴定费1000元。又查明，林美金系本案电动车登记所有人，该电动车不具备人力骑行功能(属两轮轻便摩托车范畴)，该电动车无保险。黄卫系本案摩托车实际车主，该摩托车未年检、无保险。 一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案电动车为两轮轻便摩托车，属于机动车范畴，但未依法投保交强险，故黄柳请求本案电动车所有人及驾驶人林美金在交强险责任限额范围内先行赔偿有事实和法律依据，予以支持。本案系机动车之间发生的交通事故，本案电动车驾驶人林美金负主要责任，本案摩托车驾驶人黄柳负次要责任，故超过交强险责任限额部分，本案电动车一方应承担70%赔偿责任，本案摩托车一方自负30%民事责任。本案交强险项下为101876.39元［医疗费用项10000元+伤残项(护理费19090.85元+误工费30863.54元+交通费280元+残疾赔偿金35642元+精神损害抚慰金6000元)］，应由林美金先行赔偿。超过交强险责任限额的部分，林美金还应赔偿黄柳37301.58元［(总损155164.36元-交强险101876.39元)×70%］。林美金在本案共应赔偿黄柳139177.97元(101876.39元+37301.58元)。扣减林美金已付的11000元(含鉴定费1000元)后，林美金在本案实际应赔偿黄柳128177.97元(应赔139177.97元-已付11000元)。鉴定费属于查明案件事实必要支出费用，应计入本案损失总额。林美金再次申请对黄柳的伤残程度重新鉴定依据不足，不予支持。因黄柳未向黄卫主张权利，林美金请求追加黄卫作为本案被告依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决： 一、林美金于本判决生效之日起五日内赔偿黄柳本案事故造成的损失128177.97元(已付的11000元已扣减)；二、驳回黄柳的其他诉讼请求。案件受理费1147元，减半收取计574元，由林美金负担495元，由黄柳负担79元。 二审期间，当事人均未提供新证据。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原审采信交通事故认定书作为本案定案的依据是否存在不当？2、原审判决林美金承担交强险限额内的优先赔付责任是否存在不当？3、原审未予追加黄卫作为本案当事人是否存在不当？4、原审对黄柳误工费、出院后的护理费、后续治疗费的认定是否存在不当？5、一审未予准许林美金再次重新鉴定的申请是否存在不当？ 关于应否采信莆田市公安局涵江分局交警大队作出《道路交通事故认定书》作为定案依据的问题。经过上述交警部门认定林美金负事故主要责任、黄柳负事故次要责任，该《道路交通事故认定书》系交警部门作为国家机关作出的公文书证，林美金对该事故认定有异议，但未申请复议也未提供相反的证据推翻该事故认定，故原审采信该《道路交通事故认定书》作为定案依据并无不当。 关于林美金应否承担交强险的赔付责任问题。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定：在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人和管理人，应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。同时《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人请求投保义务人在交强险限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。因《道路交通事故认定书》认定林美金驾驶的肇事车辆系机动车，而林美金系该车辆的所有人，且本地实践中林美金驾驶的案涉车辆具备投保条件，故林美金作为肇事车辆交强险的投保义务人未依法投保交强险，原审判决其承担交强险限额内的赔付责任并无不当。 关于应否追加黄卫作为当事人的问题。如前文所述，林美金应优先承担交强险限额范围内的赔付责任，而对不足部分应论责进行赔偿。林美金负事故主要责任，原审判决林美金对黄柳超过交强险限额外的损失承担70%赔偿责任并无不当，至于黄卫作为黄柳驾驶车辆的所有人和管理人将车辆交付给未具备相应驾驶资格的黄柳驾驶其存在过错，但其承担相应的赔偿责任应在黄柳自负的责任范围内进行核定，而黄柳并未向黄卫主张权利，且未予追加黄卫参加诉讼并不加重林美金的责任，故林美金主张原审遗漏追加黄卫参加诉讼存在程序违法的理由不能成立，不予支持。 关于黄柳误工费、出院后的护理费、后续治疗费的认定问题。林美金未提供证据证明黄柳丧失劳动能力，且经过鉴定黄柳的误工期为270日，原审将其误工期计算至第一次定残日前一天（194天）并按照农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资认定黄柳的误工费较为合理，林美金主张应不予支持该项费用缺乏依据，不予支持；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。即并无法律规定定残前需要结合护理依赖程度进行护理费核算，因经过鉴定黄柳的护理期限为120日、并未超过定残日，故林美金主张不应支持黄柳出院后的护理费的理由不能成立，不予支持；黄柳就诊的九五医院的出院医嘱载明“骨折愈合后行内固定物取出术”，即黄柳存在后续治疗的必要，且经过黄柳单方面鉴定后续治疗费为14000元，林美金并未就该项目申请重新鉴定，也未提供相反证据推翻该鉴定结论，原审为免各方诉累按照鉴定机构的意见认定此项目并无不当，林美金主张应待实际发生后再行判决缺乏依据，不予支持； 关于应否准许对黄柳的伤残再次进行重新鉴定的问题。原审期间，林美金对黄柳单方委托鉴定的伤残等级鉴定结论有异议而申请重新鉴定，原审予以准许并委托福建恒信司法鉴定所进行重新鉴定，林美金彼时对原审法院委托该鉴定所进行鉴定也无异议，故其上诉称应选择高一级鉴定机构缺乏依据，同时该鉴定结合黄柳的诊疗资料、重新鉴定时复查的报告及体格检查得出黄柳因周围神经损伤构成十级伤残的鉴定结论，该鉴定程序合法、鉴定检材客观，林美金并未提供证据从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的合法性和真实性、鉴定所采取的技术手段的科学性、论证的科学逻辑性等方面对上述重新鉴定的鉴定结论作出反驳，故其主张应再次重新鉴定缺乏依据，不予支持。 综上所述，林美金的上诉请求不能成立，不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费1147元，由林美金负担。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇一九年十二月十二日 书记员  林 烟 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； -8-