河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终1736号上诉人（原审被告）：张宝新，男，1966年2月13日出生，汉族，现住景县，委托诉讼代理人：刘伟，景县景华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：衡水岳城混凝土有限公司，住所地武邑县武邑镇前焦洼村，统一社会信用代码：91131122079955546F。法定代表人：刘铁亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭飞，男，该公司经理。委托诉讼代理人：王书信，河北刘爱国律师事务所律师。上诉人张宝新因与被上诉人衡水岳城混凝土有限公司（以下简称岳城公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2019）冀1122民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人张宝新的委托诉讼代理人刘伟、被上诉人岳城公司的委托诉讼代理人郭飞、王书信到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张宝新上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回岳城公司诉讼请求或将本案发还重审；二、诉讼费用由岳城公司承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定事实的证据是《商品混凝土供应合同》、证人姜某、王某的证人证言、没有张宝新签字的131张送货单及通话录音。该合同最后一页虽有张宝新的签字，但合同前几页没有骑缝章，不能证实前几页也是张宝新的真实意思表示。两个证人是岳城公司员工，有利害关系，也不能证实合同成立。一审法院认定送货单是现场工人签收，符合社会经验，属认定事实不清。岳城公司为证实欠款数额，提交了131张连张宝新也不认识的人签名的送货单。张宝新作为自然人，假如其真正授权某人干某事，应出具授权委托书，而岳城公司并未提交由张宝新出具的授权委托书，法官即凭日常经验推断131张送货单上签名的人是由张宝新授权的，显然与证据规则规定的证据认定原则相违背的。这是131张送货单，假如被张宝新提供281张有任何自然人签名的送货单，一审法院也要推断该货送给了张宝新？而岳城公司也未提交其它任何证据证明签字人是张宝新授权的人，故一审法院对此事实的认定属认定事实不清。第三、关于本案的诉讼时效，一审法院依据王某、姜某证言证实其于2016年农历正月十五前后在景县工商小区楼下找到了张宝新，而证人王某、姜某是被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系，且由被上诉人带其一起去法院出庭，不排除其庭前串供的可能，所以其证言不具有可信性，一审法院不应采纳。对于经理郭飞的录音，没有明确向张宝新主张债权的意思表示，一审法院仅凭推断的表示认定岳城公司向张宝新主张了债权，属认定事实不清。二审法院应在查明事实后改判驳回岳城公司的诉讼请求，或者将本案发回重审。被上诉人岳城公司答辩称：对于一审认定的事实我方予以认可。判决上诉人向被上诉人支付所欠货款203560元，并支付逾期付款违约金予以认可。但一审判决的按年利率7%计算违约金与被上诉人一审主张的以年利率7%为基数参照逾期罚息利率计算有悖。我方认为违约金计算就应当按我方主张的方式计算。岳城公司向一审法院起诉请求：1．依法判令张宝新支付货款本金205000元，利息42044元（利息自从2014年10月1日起按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算至起诉之日，起诉后至全部偿清货款之日的利息另行计算），共计247044元。2．因诉讼产生的一切费用全部由张宝新承担。一审法院认定事实：2014年3月24日，甲方张宝新与乙方岳城公司签订了商品混凝土供应合同，合同约定使用混凝土的工程名称为万泽橡塑科技有限公司，工程地点为衡水开发区，混凝土的总用量为大约1700方，商品砼的品种为c20。付款方式为每500方一次结账，1000方以后半个月付清货款，单价为290元/方。按实际供应量结算。如甲方未按合同规定15天内支付货款，甲方从逾期日起按万分之五计付滞纳金，并承担乙方实现债权的费用（含诉讼代理费等）。张宝新在合同落款“甲方”处签名，并写下自己的联系电话186××××6565。岳城公司在“乙方”处加盖合同专用章，郭飞在乙方“委托代理人”处签名，并写下调度联系电话。2014年3月24日至2014年4月8日，岳城公司向张宝新供应混凝土131车，共计1564方，价款总计为453560元。岳城公司自认张宝新于2014年3月27日、2014年5月10日分两次支付了共计250000元的货款，至今张宝新尚欠岳城公司货款203560元。2016年农历正月十五前后，王某、姜某、郭飞和一个司机四人在景县工商小区楼下找到了张宝新，向其索要货款及工程款，张宝新借故上车跑了。2017年4月29日岳城公司经理郭飞（手机号码：138××××8331）给张宝新（手机号码：186××××6565）打电话催要货款，张宝新称“他们都是公司的事，刘国辉只是让我负责这个事完了，打去年我就和你说这事，让你弄东西去，你不弄”，让郭飞去找刘国辉，是刘国辉厂子用的，自己只是代表公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，买受人应当按照合同约定的时间支付价款。合同约定的付款方式为每500方一次结账，1000方以后半个月付清剩余方数，每方按贰佰玖拾元计算。张宝新应在2014年4月8日最后一次收到混凝土的半个月内将全部货款给付岳城公司，但张宝新在支付了部分货款250000元后，剩余的203560元货款至今未能向岳城公司支付，已经构成违约。张宝新应承担相应的违约责任，向岳城公司支付货款。证人姜某、王某的证言和2017年4月29日郭飞与张宝新的通话录音可以证实原告于2016年正月十五前后和2017年4月29日向张宝新催要过货款。所以本案没有超过诉讼时效。案涉合同约定了逾期付款超过15天，从逾期日起按万分之五计付滞纳金。但没有约定“万分之五”的计算基数或时长（日、月或年），属于约定不明。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，岳城公司在庭审时将逾期付款违约金计算标准变更为年利率7％，低于法定标准，本院予以支持。遂，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决张宝新向衡水岳城混凝土有限公司支付所欠货款203560元，并支付自2014年10月1日起至货款全部清偿之日止的逾期付款违约金（以203560元为基数，按年利率7％计算）。判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2502元、诉讼财产保全费1770元，共计4272元，由张宝新负担。本院二审期间，岳城公司提供了新证据：张宝新于2014年3月28日、5月10日分两次转账给刘铁亮250000元转账记录，旨在证实张宝新支付了部分货款；短信截图一份，旨在证实曾告知张宝新转账收款账号。本院依岳城公司申请，向衡水高新区新型功能材料产业园管委会进行调查，该管委会出具了证明证实万泽公司的坐落位置以及万泽公司在2016年以前属于武邑循环经济园区管辖。张宝新对上述证据中转账记录的真实性无异议，但主张该转账系定金款，并未实际收到商砼；对于短信截图有异议，认为短信中的收件人张宝新与本案张宝新不是同一人；对管委会证明的真实性以及万泽公司的坐落无异议，认为虽然万泽公司坐落于苏正开发区，但不能证实该公司实际收到商砼，岳城公司提供的送货单也没有张宝新签字，送货单签收人员与张宝新无关。本院对上述证据的意见是，转账记录的账号信息与短信截图的账号信息一致，本院对短信截图及其他两份证据的真实性予以确定。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于案涉合同是否成立及履行的问题。岳城公司提供了张宝新签字的《商品混凝土供应合同》，二审庭审中，张宝新方认可该合同中张宝新签名及电话系本人所签，但合同其他部分不真实。对于张宝新方辩称的合同前几页没有骑缝章，不真实的主张，其作为合同相对方应提供原始合同作为证据，但其未能提供，应承担举证不能的不利后果。衡水高新区新型功能材料产业园管委会出具的证明，证实万泽公司坐落地址以及2016年之前的隶属管辖情况；131张混凝土送货单，在送货时间、送货地点等方面与案涉合同一致；转账记录中，第一次转账记录为2014年3月28日的150000元，根据岳城公司提供的送货单显示，截至该日岳城公司共送货556方，合同约定的付款方式是500方结一次账，每方290元，即张宝新该日应付款145000元，与其实际打款150000元接近。张宝新方辩称该250000元系定金，但未提供相应的证据予以证实，且其“定金”的主张与合同金额、款项交付时间等方面与常理不符。综合上述情况，可证实案涉合同已成立并实际履行。张宝新辩称签字人员不是其委托代理人，但从送货时间、地点以及送货量均与合同相符，张宝新的该项主张本院不予采纳。关于本案是否超过诉讼时效的问题。岳城公司提供了证人证言、与案涉合同中张宝新自认的电话号码的通话录音，可证实本案中诉讼时效两次中断，岳城公司的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张宝新的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5369元，由上诉人张宝新负担。本判决为终审判决。审判长  李永玮审判员  关信娜审判员  朱一麟二〇一九年十二月六日书记员  陈 兵