湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终619号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出示，汉族，住荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：沙洋县中都物流有限公司，住，住所地沙洋县农胜路****一社会信用代码91420822309724250L。法定代表人谢云，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：谢云，男，生于1988年10月26日，汉族，住湖北省沙洋县。上列二被上诉人委托诉讼代理人姚涛，湖北双燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆门市墨行汽车贸易有限公司，住所，住所地荆门市掇刀区月亮湖北路**社会信用代码91420800316492507R。法定代表人戈帆，系该公司经理。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）因与被上诉人沙洋县中都物流有限公司（以下简称中都公司）、谢云、荆门市墨行汽车贸易有限公司（以下简称墨行公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院作出的（2018）鄂0822民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人创金天地的委托诉讼代理人江鑫奎、被上诉人中都公司法定代表人谢云、被上诉人谢云及被上诉人中都公司、谢云的委托诉讼代理人姚涛到庭参加诉讼，被上诉人墨行公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年6月3日裁定中止诉讼。本案于2019年11月11日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。创金天地上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判支持创金天地全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由中都公司、谢云、墨行公司承担。事实与理由：一、一审法院认定证据错误。一审判决认定，垫付宝交易信息记录截图系创金天地关联公司单方打印制作，无相关证据予以佐证错误。而实际上创金天地、平台方轻易科技有限公司、委托垫付付款方垫富宝公司均为不同的独立法人，对外独立承担民事权利义务。另外结合庭审时提供的《车辆买卖合同》、《车辆购销合同》、《提车单》及购车方向经销商支付的车辆全款的银行回单，予以佐证中都公司所借款项用于购车的资金短缺，并不是一审法院认定的没有其他证据予以佐证。二、一审法院认定事实错误。诉请的2笔借款300000元，由中都公司登录其自行设置的轻易贷账户申请操作的借款，中都公司通过轻易贷平台操作借款，需登录其轻易贷的会员账户并在线点击确认电子协议文本的《借款及担保协议》。本案借款人登录其轻易贷账户申请借款、录入购车信息、导出车辆合同并盖章上传相同、委托第三方支付车辆全款的回单，创金天地按照合同约定完成了两笔各15万元款项的出借义务。中都公司、谢云答辩称，创金天地的上诉请求和理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、关于一审认定证据的问题，中都公司、谢云认为一审中创金天地提出的车辆买卖合同及相关证据，中都公司已经全部自证提出反驳意见，车辆买卖合同是如何取得的创金天地很难说清楚，这是中都公司与第三方的交易行为，如果合同是真实的，不应该在创金天地，创金天地的证据来源不合法。对于其真实性、关联性在一审已经发表了质证意见。2、关于一审认定事实的问题，实际上创金天地并没有向中都公司支付任何借款，而是提供了所谓的额度，这个额度创金天地并不能证明中都公司具有可支配性。在一审中创金天地提出中都公司已经用该额度购置了车辆由其代付货款，但是相应的证据并不足以证实中都公司通过这种方式取得了案涉的车辆。墨行公司未发表答辩意见。创金天地向一审法院起诉请求：1、判令中都公司偿还创金天地借款本金300000元；2、判令中都公司以300000元为本金自2017年8月22日起按年利率24%向创金天地支付利息至清偿之日止；3、判令谢云、墨行公司对中都公司的还款义务承担连带担保责任；4、判令本案案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金天地为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由中都公司、谢云、墨行公司承担。一审法院认定事实如下：轻易贷网络平台（以下简称轻易贷）是轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台。2017年3月22日，被告中都公司作为乙方借款人，与甲方（平台方）轻易科技有限公司签订了《借款服务合同（QD1）》（合同编号QD01JA00086206），约定的主要内容有：乙方自愿在轻易贷注册成为会员，授权轻易贷按照本合同、《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》、轻易贷网上公布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制定的各项规则及网页提示。乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》电子协议；《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具法律效力。甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费，乙方认可并同意，《借款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为：出借人委托垫付宝投资有限公司将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中（垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站，用于会员进行交易结算），用户全名：沙洋县中都物流有限公司，垫付卡卡号为：80×××29。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。同日，创金天地作为甲方，中都公司作为乙方，谢云、墨行公司作为丙方，轻易科技有限公司作为丁方签订了《借款服务合同》的附件，即《借款及担保协议》，除了与上述《借款服务合同》约定的内容外，增加的内容为：借款利率为4.25%/180天即年利率为8.62%。甲乙丙丁四方一致同意并确认，甲方、乙方通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，丙方已事先签署《担保函》，对借款行为进行确认并承诺提供连带担保；为保证交易的真实性和保障各方权益，甲乙双方一致同意，双方所达成借款款项的依据以甲乙双方通过登录各自会员账号通过网络在线点击确认的方式而达成，甲乙双方须谨慎保管和使用账号、相关密码等账号安全信息。鉴于甲乙双方完全负责其账号信息、相关密码的保管和使用，在轻易贷发生的交易内容均视为甲乙双方做出，甲乙双方认可该笔交易。乙方同意，按照所签署的《服务协议（QD9）》当中的约定，向河北汇通非融资性担保有限公司支付履约保证金，履约保证金金额为借款金额的8%。如果逾期还款，乙方须按本协议约定向甲方支付逾期违约金、延迟履行违约金、其他费用（诉讼费、律师费、差旅费等）。甲、乙、丙、丁四方分别在盖章处签名捺印并加盖公章。谢云在声明人处签名捺印，墨行公司在声明人处盖章，声明内容为：作为上述《借款及担保协议》中的担保方，我在此不可撤销地同意并认可该协议借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，我即同意签署该协议，且我本人（本企业）为借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，被告谢云出具《担保函（QD2）》（合同编号QD02JA00086206-01）、被告墨行公司出具《担保函（QD2）》（合同编号QD02JA00086206-03）、《股东会决议（QD3）》（合同编号）QD03JA00086206-03),其主要内容：承诺对被告中都公司在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，轻易科技有限公司与中都公司签署《加盟服务协议》。同日，轻易科技有限公司作为甲方、河北汇通非融资性担保有限公司作为乙方、被告谢云、墨行公司作为丙方，被告中都公司作为丁方签订了《服务协议（QD9）》（合同编号QD09JA00086206-03）、《服务协议（QD9）》（合同编号QD09JA00086206-01）,约定：乙方接受甲方委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督，丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均需向乙方支付履约保证金，为借款金额的6%。2017年8月21日、2017年8月22日，买方中都公司作为乙方与卖方河北旭华贸易有限公司作为甲方签订了2份《车辆买卖合同（DF8）》（编号鄂荆门市QA0281、QA0283），约定：乙方同意甲方向乙方自主选定的经销商购买现车，甲方受乙方委托购买该车辆后销售给乙方，车款375000元，乙方在签订本合同之日起3日内向甲方支付240000元，余款135000元，乙方自身作为借款人或指定一名借款人，通过轻易贷网站获得借款，借款支付到垫富宝投资有限公司为乙方开立的垫付卡中，乙方同意该借款由乙方垫付卡账户直接支付甲方指定的垫付卡账户，车辆由乙方自提，不对合同标的物提出退车申请。庭审中，创金天地未提交相应的提车单。另查明，轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司、河北汇通非融资性担保有限公司及创金天地存在股东或工作人员方面的关联。一审法院认为，创金天地为非银行金融机构，其与中都公司之间的借款担保合同应适用民间借贷的法律规定。民间借贷从民事法律关系产生的构成要件上看，应符合以下两个条件：一、当事人之间有借贷的合意；二、出借人履行了出借义务。创金天地与中都公司、谢云、墨行公司签订了借款及担保协议，民间借贷合同属于实践性合同，创金天地主张履行了出借义务，中都公司及谢云辩称未曾收到创金天地借款，创金天地亦未提交证据证明中都公司实际收到款项，创金天地与中都公司之间的借贷合同成立但未生效，因此中都公司不应承担还款义务。创金天地举证证明向中都公司垫付卡账户转入二笔合同约定的借款额度，但未就中都公司取得对垫付卡账户资金款项的实际支配权举证证明，亦未就中都公司垫付卡账户资金流向举证证明，而垫付卡账户系用于会员进行交易结算，轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司、河北汇通非融资性担保有限公司、创金天地均系关联公司，创金天地提交的垫付卡额度增加的证据实际上仅是电子数据的表现形式，不具备原始性，且垫付卡不同于银行卡，创金天地未进一步举证证明其将相应的额度转入车辆经销商银行账户，亦未提交提车单等证据证明中都公司已提取车辆，故一审法院对创金天地诉请不予支持。对创金天地诉请其为追偿欠款而支付的律师费及其他费用，因其未提交证据证实，亦不予支持。综上，创金天地提交的证据未形成完整证据链，亦不足以证明其主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告创金天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费6441元，由创金天地投资有限公司负担。二审中，创金天地提交以下证据：1、提车单复印件1份，拟证明中都公司已实际提车；2、银行回单两份，拟证明中都物流委托他人将车辆自付款打入北国商城有限公司账户，代为购车。中都公司、谢云对提车单的质证意见为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据是复印件，不能确认其真实性。假如该合同是真实的，对创金天地取得证据的来源有异议。该合同并没有中都公司委托创金天地付款的内容，该合同与本案没有关联性。提车单在一审中未提交，在二审中创金天地也仅仅提交的复印件，事实上中都公司至今没有取得案涉车辆。在一审中创金天地代理人陈述“没有交付车辆的原因是因为中都公司没有支付首付款或是其他原因”现在创金天地又说已经交付了车辆，明显前后矛盾。对银行回单的质证意见为，对该证据的真实性、关联性均不认可。中都公司及谢云并不认识付款人张雪丽，也从未委托她支付任何款项，不能证明是中都公司、谢云委托其付款，也不知道其付的是什么款。墨行公司未到庭，视为放弃举证、质证权利。经审核，创金天地提交的提车单为复印件，无法核实其真实性，故本院对其不予采纳。创金天地提交的银行回单上摘要备注了合同编号，但应回单上载明的付款人为张雪丽，并非本案借款人中都公司，且中都公司否认其委托张雪丽付款，故该证据不能证明中都物流委托他人将车辆自付款打入北国商城有限公司账户，本院对其不予采纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案双方争议在于：1、创金天地是否履行了出借义务；2、谢云、墨行公司是否应承担保证责任。一、关于创金天地是否履行了出借义务本院认为，创金天地作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入中都公司在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而出借人创金天地与提供借款平台的轻易科技有限公司、提供借款额度的垫富宝投资有限公司及签订服务协议的河北汇通非融资性担保有限公司系关联公司，所有合同均系格式文本，创金天地不能仅凭依合同约定提供了借款额度作为其履行出借义务的证明。（二）创金天地主张中都公司借款系用于购车，并且购车方北国商城股份有限公司向经销商枣阳市顺安达汽车服务有限公司支付车辆全款。本院认为，在中都公司未实际收到借款额度对应的金钱款项的情况下，创金天地应进一步举证证明中都公司将借款用于了购车。虽然创金天地提交的《车辆买卖合同》、提车单上有中都公司盖章，但结合借款人中都公司并未支付购车自付款，且创金天地也未提交向购车方的转账记录，综合判断中都公司实际提到车的事实高度存疑。故本案宜认定中都公司提车事实不存在。因此，创金天地主张其已履行出借义务的证据不足，应承担举证不能的后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，创金天地作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。此前已查明创金天地未履行出借义务，故借款人中都公司享有先履行抗辩权，有权拒绝还款，谢云、墨行公司也不具有承担保证责任的前提基础。因此，创金天地的主张不能成立，对此不予支持。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因创金天地未提交相应证据证明，故本院不予支持。综上，创金天地的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，创金天地的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6441元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月二日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷