河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1581号上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地唐山丰润区14小区（光华道**）。法定代表人：于长彬，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：冯华亮，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张宗辉，河北山庄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德华川建筑安装工程有限公司，住所地宽城满族自治县宽城镇西街太阳城公寓住宅小区****房。法定代表人：孟召国，董事长。委托诉讼代理人：孟宪辉，男，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：孙志伟，河北汇林律师事务所律师。原审被告：滦平建龙矿业有限公司，住所地滦，住所地滦平县小营乡哈叭沁村v>法定代表人：周悦，经理。委托诉讼代理人：米树波，男，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：姜凤国，男，系该公司法务主管。上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司因与被上诉人承德华川建筑安装工程有限公司、原审被告滦平建龙矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人冯华亮、张宗辉，被上诉人承德华川建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人孟宪辉、孙志伟，原审被告滦平建龙矿业有限公司的委托诉讼代理人米树波、姜凤国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十八局集团第二工程有限公司上诉请求：1．请求依法撤销河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初3789号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人向被上诉人支付工程款的条件是否成就这一基本事实认定不清。根据上诉人与被上诉人于2013年10月15日签订的《劳务协作合同书》以及被上诉人于同日为原审被告出具的《承诺书》约定，本案被上诉人承建工程的工程价款是由被上诉人与业主（一审被告）直接协调，由业主（一审被告）确定金额并支付给上诉人后，再由上诉人扣除约定的6%管理费及税金后支付给被上诉人。由此可见，上诉人与被上诉人在双方的分包合同中，明确约定了“背靠背条款”，即以第三方确认并支付作为本合同的付款前提。也就是说，本案上诉人与被上诉人的合同对于支付计价款实质上是附有条件的，只有在条件成就时，上诉人才需按照业主计价金额及比例支付给被上诉人。但对于以上付款条件是否成就这一基本事实，一审判决中并未做出任何表述及认定。因此，一审法院在对本案基本事实并未查清的情况下，就判令上诉人承担给付工程款的责任显然是错误的。二、被上诉人对其主张的工程款并未提交有效证据，一审法院对本案证据所作出的认定存在错误。首先，根据上诉人与被上诉人的合同及承诺书，对被上诉人的工程款金额的确认权并不属于上诉人，而是由业主（一审被告）根据提交的结算资料计价。但对于上诉人已递交的、包括被上诉人承建工程在内的整体工程结算文件，无论是在上诉人与一审被告的结算过程中，还是本案一审开庭时，一审被告作为业主一直没有作出确认。而且被上诉人也没有提出本案付款条件已具备的相关证据。因此，一审法院所作出的判决缺少基本事实依据。其次，本案中被上诉人用以主张工程款的证据是其单方制作的结算书，用以佐证其结算金额的竣工图纸、工程量清单、工程签证等基础证据也均为复印件。因此，根据民事诉讼法第70条的相关规定，被上诉人提交的上述证据不具有证据的客观性、合法性，不能作为本案认定事实的依据。但一审法院在上诉人明确否定复印件证据证明力的情况下，并未按照民事诉讼法、《最高人民法院关于适用解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定排除被上诉人上述证据在本案中的适用，相反，却仅凭被上诉人的单方证据和复印件直接确认了本案涉案工程款的金额，实属证据不足。三、一审法院判令上诉人支付利息错误。上诉人与被上诉人《劳务协作合同》约定：由于业主原因造成工程下马、停建、缓建、工程款不到位，不视为甲方违约，乙方不以任何理由要求甲方承担责任。对于包括涉案工程在内的整体工程，上诉人早已递交结算文件，但一审被告至今拒绝结算，导致其仍拖欠上诉人巨额工程款。因此，即使本案存在上诉人未向被上诉人支付全部工程款的事实，那也属于双方约定的免责情形，被上诉人应受该条款约束，不以此向上诉人主张违约责任。一审法院判令上诉人支付利息，实质上是违背了当事人意思自治原则，支持了被上诉人的不诚信行为。四、一审法院对保险金的认定错误，且在该项请求的审理程序中存在违法之处。对于本案涉及的保险理赔款，是上诉人为整体工程所投保的保险，上诉人为此支付了全额保费，与此相对应的赔付款，是上诉人与承保的保险公司依据保险合同关系取得的，理应归上诉人所有，与被上诉人无关。况且，被上诉人在《劳务协作合同书》以及《承诺书》中，均明确认可施工中出现的工伤事故由其自行承担责任，这说明，对受工伤的人员进行赔付，本身就是被上诉人的义务，而不是代上诉人垫付，被上诉人对此不享有追偿权。一审法院判令上诉人将该笔保险金返还被上诉人，属于认定事实错误。此外，涉案保险金与被上诉人主张的工程款分属两个完全独立的法律关系，且受理案件的管辖法院不同，不属于可以合并审理的情形，一审法院对上述两个诉请同案审理并作出判决，属于程序违法。承德华川建筑安装工程有限公司辩称，1、因中铁十八局公司未能就其与业主滦平建龙公司之间的工程款结算及已经支付、领取工程款数额完成举证责任，故上诉人以“付款需依据业主付款为前提的“背对背”附条件付款方式进行抗辩”的理由不能成立。被上诉人施工的工程完工后已经及时交付业主，业主滦平建龙公司和中铁十八局在2015年12月11日共同组织了验收，工程已经投入使用，视为承建的工程施工质量合格。一审卷宗证据显示：上诉人在工程竣工3年之后即2018年年底才向业主提交结算报告，明显属于消极履行结算义务，怠于行使要求业主建龙公司结算的权利，属于不正当阻止付款条件的成就。按照民法总则第159条、合同法第45条之规定，视为该付款条件已经成立，上诉人依法负有向被上诉人给付工程款的义务。况且上诉人在一审开庭自认其已经领取工程进度款为1.23亿余元，还欠付工程款约5000余万元，即承认其已经领款比例大约达到72%。被上诉人目前认可结算的总价款应为16588375.88元，已经实际领取工程款690万元，尚未达到72%的比例。即使按照上诉人工程款领取的比例，上诉人也应当及时向被上诉人支付工程款。2、被上诉人分包工程后，依据设计图纸进行施工，投入的人工、物料、原料设备等已经消耗和转化在工程设施中，该工程成果已经转化为建龙公司的固定资产。上诉人已经接收了被上诉人的结算报告和全套结算材料，并未提出异议，并同样提交给了业主建龙公司，同样要求建龙公司按此价款进行工程款结算，应当视为上诉人对于被上诉人做出的结算报告和资料已经认同。华川公司出具的《承诺书》中的“直接协调”的语句，从文义理解上，不能等同理解为“直接结算”，不能据此认定建龙公司是被上诉人工程款的直接给付人。案涉工程施工合同履行中的付款、领款等实际履约行为也是由上诉人向被上诉人转付承兑汇票，尤其是有3笔300万元的付款是上诉人中铁十八局公司直接以转账方式向被上诉人支付的工程款。从合同工程价款的实际履行方式上看，完全可以证明中铁十八局公司是工程款的给付义务人。而不是由建龙公司直接给付被上诉人。上诉人不能基于该承诺书而免除其支付工程款的法定给付义务。因《劳务协作协议》约定的是固定单价，故本案工程结算也是结算工程量后再乘以合同约定的单价即为最终的工程款。本案并非单方结算，被上诉人负责结算的人员侯立斌即是中铁十八局公司委托结算的人员之一，具有结算资质和身份。上诉人怠于履行自己的结算义务，始终拒绝、不配合工程结算。被上诉人依据竣工图纸、工程签证、工程量汇总、工程量清单、施工日志5本、施工部位表及说明各1份、倒运方案、合同附件1、《中铁十八局集团第二工程有限公司滦平建龙破碎系统扩建工程材料认价表》、工程结算报告等资料，按照结算的工程量乘以合同单价的方式，统计、核算其施工完成的各项工程款的金额。被上诉人在2018年7月17日、7月20日，侯立斌与上诉人的项目经理何树民电话沟通后，向何树民发送电子版的竣工资料，要求结算。上诉人的员工角远明通过电脑QQ聊天工具与被上诉人的员工侯立斌进行沟通，并向候立斌发送电子word文档形式的《孟宪辉结算情况说明》，结合该情况说明可见，双方已经对有关浆砌石、彩板、砂石料、保证金、保险费、十八局人材机签证部分等予以认可，并明确了需双方继续完善合作的事务。在本案一审起诉之前，被上诉人再次联系何树民要求结算支付剩余的工程款，并邮寄报送结算资料。上诉人已经收到有关结算报告和资料，并未提出异议。上诉人在工程竣工交付3年以后的2018年12月28日，将被上诉人报送的上述结算材料汇总纳入自己的结算报告，同样也要求建龙公司据此进行工程结算。上诉人的这个行为，应当视为其对被上诉人提交结算报告和结算资料的认同。上诉人在一审庭审中未对被上诉人提供的结算资料、计算标准，提出足以反驳和否定的证据，却始终消极、怠于结算，也未申请第三方鉴定确认。据最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第108条第1款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，一审法院据此确认被上诉人的结算资料具有证明力是正确的。3、一审法院判决自竣工交付工程的次日，即自2015年12月12日开始，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算支付利息于法有据。上诉人援引的《劳务协作合同》第20.3.2条的约定，不属于迟延支付工程款利息造成违约责任的免除情形。上诉人没有证据证明本案工程款未到位是因为业主原因造成的，上诉人应当对其主张承担举证不能责任。4、涉案工程的施工责任保险是由工程承包人统一缴纳办理的，工人在从事涉案工程的施工中发生工伤后，保险公司的保险理赔款已经理赔到位，并由投保人中铁十八局公司领取。中铁十八局公司并未支付此笔赔偿款，是被上诉人与受伤工人直接签订赔偿协议，并及时垫付了相应的赔偿款。中铁十八局公司不能从保险理赔中获利，依法应当将其取得的2笔理赔款返还给被上诉人，原审法院合并审理并无不当。综合以上意见，原审法院对案件事实认定清楚，举证责任分配正确，请二审法院依法审查后驳回上诉，维持原判。滦平建龙矿业有限公司述称，一审法院判决驳回原告对我公司的起诉事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人是总包与分包的关系，与发包方没有法律关系，根据合同相对性原则，对争议不发表意见。承德华川建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告十八局二公司向原告返还和给付保证金、垫付款及工程款等合计9188375.88元及利息（以9188375.88元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年12月12日起开始计算至上述款项资金全部付清之日为止）；2．判令被告建龙公司在欠付十八局二公司工程款范围内，对第一项诉讼请求的款项金额承担连带给付责任；3．本案的案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年8月25日建龙公司与十八局二公司签订了《建筑安装工程施工合同》。建龙公司将破碎系统改造工程承包给具有工程总包资质的十八局二公司施工。原告于2013年10月15日与被告十八局二公司签订了《劳务协作合同》，该合同主要约定：十八局二公司将滦平建龙矿业有限公司破碎系统改造工程由原告协作承包；工程地点：滦平县小营乡马剑沟门村；施工范围、内容：基础回填，挡土墙砌筑，砌体勾缝，脚手架场内外运输、搭拆等其他附属工程，混凝土浇筑养护，模板安装制作拆除、场内外运输，钢筋除锈、制作安装，装饰装修、防水工程及彩钢板制作安装、施工测量、完工后场地清理等多项工程；双方约定本合同采用单价合同价款方式；双方协商一致，单价已经确定，不再更改。甲方驻工地代表为何树民，乙方驻工地代表为孟宪辉。中铁十八局集团公司负责向华川公司提供施工图纸、技术交底，组织人员进行验收，按完成的合格工程量支付价款。华川公司负责按施工图纸及质量要求按期完成合同内的全部内容。每期所付的工程款均为承兑汇票。双方以设计图为依据，按甲方签认的实际完成图纸范围的合格工程量为准作为计价数量，具体见工程量清单项目。履约担保为现金担保，金额为10万元，担保期间直至工程竣工验交后结束。本合同工程施工数量乙方服从甲方分配，结算工程量以完成的各分项工程验收合格并经甲方计量人员和技术人员确认的数量为准。约定合同自双方法人或代理人签字、加盖单位公章，并由乙方办理了履约担保，乙方设备进场并由甲方验收合格后合同方可生效。合同附件3份，其中附件2和附件3的内容为空白。合同附件1约定本工程结算计价方式采用定额和综合单价两个部分等内容。合同签订后原告支付了20万元的履约保证金，并陆续开展各项工程的施工，具体施工项目主要包括车间内工程、公辅工程、毛石工程、彩钢及塑钢窗工程、人材料签证价款、BC1、BC2倒运工程、垫付砂石材料款等。原告工程施工完毕后，2015年12月11日已经竣工验收，并将工程移交给了业主建龙公司实际使用。原告华川公司将结算报告等材料报送给了被告十八局二公司。被告十八局二公司未提出异议，并将原告华川公司提交的结算材料作为破碎系统改造工程总体结算的一部分，已经报送给了被告建龙公司，同样要求被告建龙公司进行结算。被告十八局二公司已付原告华川公司工程款740万元，尚欠原告工程款7995516.25元、砂石材料费767332.50元，也没有向原告返还保证金20万元及垫付的工伤保险225527.13元。一审法院认为，1、原告华川公司已经按照与被告十八局二公司的约定全面履行了自己的义务，被告十八局二公司也应按照合同约定履行给付原告工程款的义务。对于原告主张被告给付工程款7995516.25元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；2、对于返还保证金的诉讼请求，该工程已经实际投入使用，符合保证金返还的条件，因此，对于原告要求返还20万元保证金的诉讼请求，本院予以支持；3、对于返还垫付的工伤保险费用，该工伤也属于保险理赔范围，保险理赔款也已经打至被告十八局二公司的账户，应当由十八局二公司将原告垫付的费用返还，因此，对于原告要求被告十八局二公司返还垫付的工伤保险费用的诉讼请求，本院予以支持；4、对于垫付的砂石材料费，原告华川公司、证人于某提交了相应的证据加以证明，被告十八局二公司也认可原告华川公司提交的结算报告中关于砂石材料费的部分，证人于某当庭也表示同意将债权转移，因此，对于该笔费用，本院予以支持；5、关于利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。原告主张按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年12月12日起开始计算至上述款项资金全部付清之日为止符合法律规定，但基数应为欠付的工程款7995516.25元，不应包含保证金、砂石材料费及垫付的费用，因此，对于原告主张被告给付利息的诉讼请求，本院部分予以支持；6、对于原告要求被告建龙公司承担连带给付责任的诉讼请求，因本案并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》中发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，因此，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人不能提供或所提供证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。对于原、被告双方不能提供证据、法律依据不足的部分诉求、质证意见及反驳理由，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告中铁十八局集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内给付拖欠原告承德华川建筑安装工程有限公司的工程款7995516.25元、砂石材料费767332.50元、质保金200000.00元、垫付的工伤保险费用225527.13元，合计9188375.88元及利息（利息计算：以7995516.25元工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2015年12月12日起给付至本息付清之日止）；二、驳回原告承德华川建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。中铁十八局集团第二工程有限公司提交了2017年8月18日滦平县公安局对米树波的询问笔录，来自于在滦平县法院，一审没有调取到，但没有加盖滦平县法院的公章，是由原来的代理人调取的。用以证明工程结束后上诉人与原审被告开始进行结算，被上诉人提到的上诉人怠于行使权力，该事实不存在。目前上诉人与业主之间对于涉案工程的结算没有完成，被上诉人主张工程款的条件没有成就。承德华川建筑安装工程有限公司的质证意见为，不属于新证据，不是能够证明上诉人已经积极履行结算的证据，一审中建龙公司提交证明2018年12月28日上诉人已经向建龙公司提交全套的结算材料，对于笔录的真假不做评判，不能证明在此之前提交了完整的竣工验收报告及结算资料，该笔录中不能达到原告的证明目的。该证明与一审中建龙公司陈述的事实不符，一审中2018年12月28日建龙公司收到上诉人的竣工结算资料，在工程竣工三年后，才提交结算资料明显属于怠于履行结算义务；即使按照上诉人所述，这种付款条件，在一审中上诉人明确承认以及建龙公司提供的陈述都表明已经向上诉人支付工程款是1.3亿元，从工程款的支付比例上已经达到72%，华川只领取690万元，也没有达到72%的比例，且我们承认的690万元中包括砂石料的垫付款，没有达到72%的比例，上诉人没有按照工程款进度支付工程款。滦平建龙矿业有限公司的质证意见为，对于证据的来源不合法，是复印件，没有印章，对于真实性认可，2014年8月份到2015年12月份验收，结算的材料到现在已经报了两个版本，不知道上诉人以哪个版本报送的为准。2018年12月28日上诉人把第二版的结算报送给我们，没有结算的理由是在结算过程中发现十八局涉嫌诈骗，已经向滦平县公安局报案，已经立案，现在正在调查过程中，造成我们无法结算，十八局报给我们的结算一共两次，第一个是1.83亿元的，不包含华川工程，2018年12月28日报送1.74亿元的，包含华川的工程，如果第一个包含华川工程，第二个也包含华川，两个相差2400万元。本院经审查认为，该笔录虽然系复印件，但作为滦平建龙矿业有限公司委托诉讼代理人的米树波系该份笔录的当事人，其对笔录的真实性认可，且该份笔录与本案具有关联性，本院依法予以采信。承德华川建筑安装工程有限公司提交银行流水单据一份，用以证明其向中铁十八局集团第二工程有限公司交纳保证金20万元。中铁十八局集团第二工程有限公司的质证意见为，不清楚是什么钱，有待于核实，不能证明该笔款项为保证金。滦平建龙矿业有限公司的质证意见为，对上诉人与被上诉人之间的资金往来不清楚。经审查，该笔款项系中铁十八局集团第二工程有限公司汇入承德华川建筑安装工程有限公司账户，并非承德华川建筑安装工程有限公司主张的保证金，不能达到承德华川建筑安装工程有限公司的证明目的，对该份银行流水单据依法不予采信。经审理查明，承德华川建筑安装工程有限公司未向中铁十八局集团第二工程有限公司交纳200000.00元保证金。其他事实与一审法院认定的相同，本院依法予以确认。本院认为，承德华川建筑安装工程有限公司与中铁十八局集团第二工程有限公司签订的《劳务协作合同书》系双方各自真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同各方均应按照约定履行自己的义务。承德华川建筑安装工程有限公司已经完成了合同约定的工程，该工程已经交付使用，中铁十八局集团第二工程有限公司应当按照约定给付承德华川建筑安装工程有限公司相应的工程款。根据合同的相对性，承德华川建筑安装工程有限公司向滦平建龙矿业有限公司出具的《承诺书》对中铁十八局集团第二工程有限公司不具有法律效力。中铁十八局集团第二工程有限公司对承德华川建筑安装工程有限公司向其提交的工程结算资料没有提出异议，并将该资料作为其主张工程款的组成部分报给滦平建龙矿业有限公司，应视为其对该部分工程款的认可。关于工程款对应的利息，该工程已经于2015年12月11日竣工验收，一审法院判令从2015年12月12日起计算利息，于法有据。关于承德华川建筑安装工程有限公司主张的砂石料款，在《劳务协作合同书》中作为中铁十八局集团第二工程有限公司委托代理人的何树民，认可该笔款项列入了承德华川建筑安装工程有限公司结算项目中，故，中铁十八局集团第二工程有限公司应当向承德华川建筑安装工程有限公司支付该笔款项。关于承德华川建筑安装工程有限公司主张的200000.00元保证金，因其未能提供将该保证金汇入中铁十八局集团第二工程有限公司账户的证据，本院不予支持，一审法院判决中铁十八局集团第二工程有限公司返还该保证金，没有事实和法律依据，本院予以纠正。关于承德华川建筑安装工程有限公司主张的工伤保险费用225527.13元，与本案非同一法律关系，其应另行主张权利，一审法院在本案中予以审理，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，中铁十八局集团第二工程有限公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初3789号民事判决；二、中铁十八局集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内给付拖欠承德华川建筑安装工程有限公司的工程款7995516.25元、砂石材料费767332.50元及利息（利息计算：以7995516.25元工程款为基数，自2015年12月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回承德华川建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76118.00元，由中铁十八局集团第二工程有限公司负担72318.00元，承德华川建筑安装工程有限公司负担3800.00元；二审案件受理费76118.00元，由中铁十八局集团第二工程有限公司负担72318.00元，承德华川建筑安装工程有限公司负担3800.00元。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 孙琳丽审判员 李红梅二〇一九年十二月十日书记员 刘 炯