江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3350号上诉人（原审原告）：沈某，男，1965年12年29日生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：陈莉，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港奥赛化工有限公司，住所地江苏省灌南县堆沟港镇化学工业园太仓路**。法定代表人：潘春生，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陈某，男，1968年4年12日生，汉族，住江苏省太仓市。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈建，江苏正东律师事务所律师。上诉人沈某因与被上诉人连云港奥赛化工有限公司（以下简称奥赛公司）、陈某建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈某向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审的诉讼费用由被上诉人奥赛公司、陈某承担。事实与理由：第一，一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人为奥赛公司承建涉案工程，经结算，被上诉人欠上诉人工程款370万元，该事实双方均无争议。2011年11月28日的协议书是在被上诉人承诺按期还款的情况下达成的，该协议是附条件的协议，其中对于上诉人免去被上诉人支付145万元需要被上诉人按该协议履行还款义务，而直到本案审理过程中被上诉人仅还款219.37万元，免去145万元工程款因条件不成就而不发生法律效力，被上诉人仍应当偿还370万元工程款。对照被上诉人的还款时间和协议书的约定时间，被上诉人并未按约履行。一审法院错误认定上诉人没有提出异议也没有及时主张权利，视为同意延期还款无事实和法律依据。期间，上诉人一直催促被上诉人还款，被上诉人亦表示按协议第三条执行，但起诉前被上诉人称无力继续还款，上诉人才走司法程序的。第二，陈某系奥赛公司的股东，与奥赛公司一同签订还款协议，自愿承担还款责任，后陈某虽不再担任公司股东但仍继续承担还款责任，即已付工程款2193700元均是陈某个人偿还的，奥赛公司对此并无异议。陈某原系自然人独资企业也就是被上诉人奥赛公司的100%的出资人，也是法定代表人，陈某有义务提供证据证明其个人资产与公司资产并未发生混同，否则其应当与该公司承担连带偿还责任，本案中签订结算协议的时间是2011年12月28日，此时陈某是法定代表人，其应当承担本案公司的370万元工程款的偿还责任，即与公司承担连带责任。第三，上诉人未默认放弃145万元工程款，首先上诉人在长达五年的被上诉人还款期间，一直在口头催要工程款，从未放弃过145万元工程款，对于在法定期限内上诉人是否向被上诉人主张工程款是上诉人的权利并非义务。且默认行为需要承担相应的法律后果，必须基于法律明确规定，否则不能成立。因此，一审法院认定上诉人默认放弃145万元工程款缺乏法律依据，应当依法改判。被上诉人奥赛公司答辩称：一审查明认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确，应当予以维持。2011年12月28日协议中145万元工程款的免除，并不是附条件的，而是在协议中明确载明的，因为上诉人及案外人周良标为索要所谓的工程款到奥赛公司采取非法侵权行为，造成了奥赛公司生产及经营损失，双方在协议中予以明确以145万元予以赔偿，协议第三条规定了如果奥赛公司不按第二条的协议期限及数额给付工程款则有权按照370万元履行，协议书第三条的约定是违约责任，而不是上诉人所说的附条件免除145万元，实际上奥赛公司的违约程度是：自沈某起诉时奥赛公司已经偿还了224.37万元，只有6300元没有偿还，该6300元没有还是因为起诉时沈某还有370万元的工程款发票未开具。一审中沈某认为徐某,4的5万元是他和徐某,4的其他资金往来关系，而不能冲抵奥赛公司工程款的事宜，导致一审认为奥赛公司尚欠工程款56300元。不管奥赛公司欠56300元还是欠6300元，但是奥赛公司的欠款均是因为上诉人未按照约定开具发票。现在沈某在获取了协议中几乎全部款项之后才通过法律途径诉求违约金145万元，这种行为显然是不能成立，不应予以支持。被上诉人陈某答辩称：沈某起诉陈某承担责任的理由是陈某作为自然人而债务加入，承担共同债务责任，而非上诉人二审所说的要求陈某作为奥赛公司的独资股东来对奥赛公司承担连带责任，这一诉称与一审不一致，一审未对陈某是否是独资股东进行审查，上诉人二审增加新的理由违反民诉法的不告不理原则，因此一审基于沈某的诉请进行审理做出的判决是正确的，应当予以维持。沈某向一审法院起诉请求：判令奥赛公司、陈某共同给付工程款150.63万元及其逾期付款利息。一审法院经审理查明：奥赛公司原名江苏海邦化学有限公司，于2003年6月28日设立，为潘春生独资，注册资本2000万元，2006年3月，奥赛公司（当时名称为江苏海邦化学有限公司）将码头、主车间等工程承包给沈某建设，沈某组织人员施工，工程施工结束后，因奥赛公司未能全额给付工程，沈某多次催要，并采取堵大门、拉电闸等方式造成公司生产停产，造成损失。2011年12月28日，沈某（乙方）与奥赛公司（甲方）达成协议，协议记载“甲乙双方经友好协商达成如下协议：一、因甲方拖欠乙方沈某工程款290万元，周亮标80万元，共计370万元。因乙方周良标、沈某堵门、拉电闸等责任造成甲方工厂生产停产，造成损失，乙方同意免去工程款145万元，余款225万元分期归还。二、具体还款计划为：2012年5月10日还45万元，2012年10月10日还45万元，2013年5月10日还45万元，2013年10月10日还45万元，2013年12月3日还45万元。三、上列款项应如期履行，如有一期还款计划不落实，仍按370万元履行，还有权向户籍所在地人民法院请求诉讼，甲方陈某（加盖公司印章），乙方沈某，见证人徐某,4，2011年12月28日”，协议签订后，至2018年4月12日奥赛公司分43笔偿还欠款219.37万元，沈某认为，奥赛公司没有按照协议约定按时还清欠款，应当按照总欠款370万元计算，故奥赛公司还应偿还150.63万元及其逾期还款利息，因陈某在协议书上签名，应当认定为债务加入，应与奥赛公司共同承担偿还责任。沈某对其主张，向一审法院举证了施工合同两份，工程竣工结算单一份，还款协议书一份，证实沈某为奥赛公司施工及其结算情况，还证实就所欠工程款双方达成了还款协议，分期分批偿还。对沈某所举证据，奥赛公司质证认为，对于施工合同及其所欠工程款数额没有异议，但不能达到沈某对其诉讼请求的证明目的，因沈某堵门等行为造成奥赛公司停产，造成的损失双方商定为145万元，该损失从所欠沈某的工程款中扣除，因而欠沈某的工程款为225万元，此后，奥赛公司一直在偿还，虽然超过还款时间，沈某一直接受还款，并没有提出异议，尚欠6300元未能偿付，也是因为沈某没有提供发票。所以，奥赛公司已经履行了还款义务，沈某主张尚欠105.63万元没有依据。陈某质证认为，协议上没有体现陈某是债务加入，仅是履行职务行为。奥赛公司认可沈某列举的还款明细，出示了2014年1月28日由徐某,4转账5万元给李菊的转账凭证，陈述该5万元也是由奥赛公司指令付款。沈某质证认为，该5万元的转账凭证与奥赛公司无关，是徐某,4偿还沈某款项，一审法院要求奥赛公司举证该5万元是奥赛公司偿还所欠沈某工程款，奥赛公司代理人明确表示没有证据，放弃举证。一审法院认为，沈某为奥赛公司承建工程，经结算，奥赛公司欠工程款370万元，该事实双方没有争议，因沈某堵门等行为造成奥赛公司停产，双方已经商定损失145万元，并从所欠工程款中扣除，双方实际认定所欠工程款为225万元，并达成了分期分批还款协议，至2018年4月，实际偿还欠款219.37万元，虽然，奥赛公司没有在约定的2013年12月3日前偿还完毕，但此后长达5年范围内继续偿还欠款，沈某并没有提出异议，也没有及时主张权利，视为其同意延期还款，至沈某起诉时，奥赛公司实际尚欠工程款56300元，沈某根据协议约定追究违约责任并主张尚欠150.63万元，没有事实及法律依据，奥赛公司主张的由徐某,4转账5万元也是向沈某偿还欠款，没有向法院举证，一审法院不予认定。陈某在协议书上签名，是作为公司职工履行职务的行为，其行为的法律后果应由公司承担；沈某主张陈某是债务加入没有事实及法律依据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、奥赛公司于判决发生法律效力之日起十日给付沈某工程款56300元及其逾期付款违约金（逾期付款违约金从2013年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至判决确定给付之日止）。二、驳回沈某要求陈某承担给付工程款的诉讼请求。案件受理费18358元，减半收取9179元，由沈某承担8500元（已交纳），奥赛公司负担679元。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，沈某提交了奥赛公司工商登记资料，证明陈某在签订协议的时候是奥赛公司的独资股东，奥赛公司质证对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，且该证据不属于新证据，也不能证明陈某在一审时仍然是奥赛公司的自然人独资股东，且事实上陈某在一审时已不是奥赛公司的股东及法定代表人。本院对前述证据的认证意见为：各方当事人对该资料的真实性无异议，本院对该工商登记资料的真实性予以确认。二审中，周良标到庭向本院出具说明如下：1、本人于2010年8月1日授权沈某与奥赛公司、陈某结算工程款，并向沈某出具了书面授权委托书，该委托书已提交法院。2、沈某与奥赛公司、陈某在2011年12月28日签订的协议书已得到本人授权，本人予以确认。3、沈某诉奥赛公司、陈某建设工程施工合同纠纷一案，本人不参与诉讼，由沈某代为主张工程款。特此说明。二审期间，本案的争议焦点为：第一，一审法院认定的欠付款本金5.63万元是否正确；第二，陈某是否应承担付款责任。关于第一个争议焦点，各方对于协议书的真实性均无异议，即各方均认可涉案工程款原为370万元，协议书又写明损失是145万元，两相冲抵后双方同意按照协议书第二条约定分期履行，但各方对于未按期履行的情况下如何处理即协议书第三项存在理解上的分歧，奥赛公司认为第三项系对冲抵后本金225万元不按约履行的违约规定，其中涉及的违约金为145万元，该违约金过高，应当予以调整，沈某则认为该项并非是违约金，而是奥赛公司不按约履行后沈某可以不支付原本就不存在的145万元损失，直接按照370万元来主张工程款，且其从未放弃过主张该部分费用。对此，本院认为，本案系沈某主张工程欠款，各方对于涉案工程造价为370万元没有争议，对于已付款219.37万元也无争议，至于徐某,4转账的5万元，一、二审中奥赛公司、陈某均未举证明转账系被上诉人授权或委托支付，且陈某对此也不予认可，故涉案工程欠款为1506300元（3700000-2193700=1506300）。在协议书签订后奥赛公司陆续支付款项，各方也未就剩余工程款的放弃达成一致意见，一审法院认定沈某放弃主张其余145万元工程款、剩余工程款本金仅为5.63万元系适用法律不当，本院依法予以纠正。奥赛公司逾期支付工程款，应当从逾期付款之日起以未付款为本金计算利息，沈某一审主张从2018年4月13日起计算利息系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院依法予以准许。关于第二个争议焦点，本院认为，一人有限责任公司股东变更，出让股东无法证明公司财产独立于个人的，对于股东变更前发生的债务，应当承担连带清偿责任。本案中，各方对于前述协议书签订时陈某仍然系奥赛公司的自然人独资股东无异议，且奥赛公司及陈某均认为陈某在协议书上签字系履行职务行为，虽然奥赛公司的股东现已变更，但二审中陈某在规定的时间内未举证证明其与奥赛公司之间财产系独立的，故对于其股东身份变更前发生的本案债务仍应当承担连带清偿责任。二审中沈某并未增加新的诉求，仅是变更了要求陈某承担责任的理由，不违反法律规定，本院对陈某辩称其违反不告不理原则的抗辩理由不予采纳。上诉人沈某的上诉请求能够成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初1840号民事判决；二、连云港奥赛化工有限公司于本判决送达之日起十日内给付沈某工程款1506300元及逾期付款利息（以1506300元为本金，从2018年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、陈某对连云港奥赛化工有限公司的前述第二项付款义务承担连带给付责任。如果被上诉人在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18358元（沈某已预交），减半收取9179元，由连云港奥赛化工有限公司负担；二审案件受理费18358元（沈某已预交），由连云港奥赛化工有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年十二月三日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。