河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7731号上诉人（原审原告、反诉被告）刘德敏，女,1962年9月10日出生,住淅川县。委托诉讼代理人李长志,河南德高律师事务所律师,一般代理。上诉人(原审被告、反诉原告)肖治国，男,1955年12月5日出生,住淅川县。委托诉讼代理人熊学芹,河南框正律师事务所律师,一般代理。被上诉人（原审被告、反诉原告)肖洲强，男,1978年6月1日出生,住淅川县。委托诉讼代理人熊学芹,河南框正律师事务所律师,一般代理。上诉人刘德敏因与上诉人肖治国，被上诉人肖洲强房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2019）豫1326民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月19日开庭进行了审理。上诉人刘德敏及其委托诉讼代理人李长志,上诉人肖治国及其委托诉讼代理人熊学芹，被上诉人肖洲强的委托诉讼代理人熊学芹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘德敏上诉请求：1.撤销淅川县人民法院（2019）豫1326民初1649号民事判决，改判肖治国赔偿上诉人刘德敏损失536504元（不服金额188599元），被上诉人肖洲强在共同受益的范围内与肖治国承担连带赔偿责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定的基本事实与客观证据相符，没有争议。但应认定被上诉人对同一房屋构成一房二卖，二被上诉人应共同承担全部过错责任。一审法院将法律规定的“可得利益”错误引用为“可得利息”，导致判决错误。另，一审换算的利息截止日期认定同属不当，应为法院确认的合同解除之日。上诉人主张的利益损失依据为第三方房产评估部门评估结果，直接损失客观明确，依法应予认定。在被上诉人一房二卖前，上诉人自主占有和使用房屋具有事实和法律依据，一审酌定上诉人具有过错错误，且酌定比例严重不当。涉及砖墙的房屋现在权利人为案外人白清胜，而非被上诉人，被上诉人没有拆除请求权。肖治国、肖洲强答辩辩称：一、因上诉人刘德敏与被上诉人肖治国之间签订的协议属于房屋使用权合同而非所有权合同,刘德敏对诉争的房屋仅享有使用权不享有所有权,故不存在一房二卖。1.上诉人刘德敏与被上诉人肖治国之间签订的协议第四条明确约定刘德敏对诉争的房屋仅享有使用权。在同时期同幢楼所签协议中被上诉人肖治国先后与多人签订协议,有的为房屋使用权、有的为房屋所有权。上诉人刘德敏与被上诉人肖治国之间于2004年6月10日签订的协议的第六条明确约定,刘德敏对诉争的房屋仅享有使用权。被上诉人肖治国与案外人薛文伟之间于2004年6月10日签订的协议的第六条明确约定,房屋产权归案外人薛文伟所有。被上诉人肖治国与案外人高铁军之间于2004年6月30日签订的协议的第六条明确约定,房屋产权归高铁军所有(上述3份协议肖治国在一审中已提交)。故刘德敏对诉争的房屋仅享有使用权不享有所有权。2.在上诉人刘德敏提起行政诉讼撤销肖治国、肖洲强第1501004399-××号房权证案的一、二审行政裁定书、以及刘德敏提起行政诉讼撤销白清胜第16××81号房权证案的一、二审行政裁定书均能证明,刘德敏对诉争的房屋仅享有使用权不享有所有权。3.房屋所有权和房屋使用权是两个不同的概念,不可以等同。因此,上诉人刘德敏上诉状事实与理由部分第一、二条理由不成立。二、上诉人刘德敏上诉状事实与理由部分第三、四条的理由不成立。1.上诉人刘德敏没有受到损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，确立了合同解除的两方面效力，一是向将来发生效力,即终止履行；二是合同解除可产生溯及力(即引起恢复原状的法律后果)。同时非违约方有权要求赔偿损失,但没有可得利益的规定。结合本案上诉人刘德敏提出解除协议,被上诉人也同意解除协议,即应产生协议解除的效果。依据上述规定,协议解除双方相互返还对方的财产，同时非违约方有权要求赔偿损失。上诉人刘德敏自2005年6月至今占有案涉房屋将近14年,收入达40余万元。因此,上诉人刘德敏没有受到损失。2.被上诉人肖治国不应当按支付款算利息。根据上述《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,上诉人刘德敏腾退房屋,被上诉人肖治国返还已收款。如果己收款要计算利息,那么房屋也要收房屋使用费,以体现公平原则。3.一审法院仅按已收款计算利息,而未考虑房屋使用费的支付,很明显是在照顾上诉人刘德敏。4.本案的实质是解除合同纠纷,应当适用《合同法》第九十七条的规定,而不是《合同法》第一百一十三条在合同履行过程中方违约,另一方应承担责任的情形。因本案的情形与《合同法》第一百一十三条的适用条件不同,且上述两个法条在不同章节调整范围不同。5.房管局对涉案房产出具的纳税依据,是办理房屋过户手续的依据并不是房屋实际价值,况且上诉人刘德敏是房屋使用权人并非所有权人,房屋增值与贬值与其无关,法院不予采信合理合法。三、上诉人刘德敏上诉状事实与理由部分第五条认为,一审法院划分责任比例不当的理由不成立。结合木案,上诉人刘德敏存在两个违约行为,过错在先应承担主要过错。1.上诉人刘德敏未按协议履行于2004年8月前交款到位的义务,一直到2010年上诉人才收到刘德敏26万元。2.上诉人刘德敏违反协议的第四条规定,于2011年将二楼框架房屋改造为宾馆,随意破环、改造主体结构,增加载重100余吨,造成楼楼顶出现漏水影响商户经营活动,且对上下层楼房安全和所住人员人身安全造成潜在危险。上诉人刘德敏的房屋鉴定报告系单方鉴定,且其有效期只有一年。该鉴定违背事实情况,且违反双方合同约定,以及建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第五条“住宅室内装饰装修活动,禁止下列行为:(未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案,变动建筑主体和承重结构:”第六条“装修人从事住宅室内装饰装修活动,未经批准,不得有下列行为:搭建建筑物、构筑物;”的规定,为无效鉴定,法院的赵秀远庭长当庭宣布该鉴定无效。一审法院仅按被上诉人肖治国已收款计算利息损失,而未考虑上诉人刘德敏房屋使用费的支付,让上诉人刘德敏承担利息损失40%责任,明显袒护刘德敏，显失公平。因此,上诉人刘德敏认为一审法院划分责任比例不当的理由不成立。四、上诉人刘德敏上诉状事实与理由部分第六条认为违约建筑拆除不应列入本案审理范围的理由不成立。上诉人刘德敏提出了解除合同等诉讼请求,被上诉人肖治国提出了房屋使用费、违约建筑拆除等诉讼请求,法院予以合并审理合法有据。一审法院将肖治国的反诉合并审理后对违约建筑拆除费用作出认定不违法,但在判决书结论部分没有显示拆除费用存在瑕疵,应当纠正。综上所述,上诉人刘德敏的上诉请求缺乏事实和法律依据,依法应予驳回。肖治国上诉请求：1.撤销淅川县人民法院（2019）豫1326民初1649号民事判决第二项、第五项,改判肖治国不承担刘德敏解除协议损失；改判刘德敏向肖治国支付房屋使用费42万元，并由刘德敏拆除涉案房屋的违约建筑或支付违约建筑拆除费2万元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、刘德敏提出解除协议，肖治国也同意解除协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，双方相互返还对方的财产，同时非违约方有权要求赔偿损失。刘德敏自2005年6月至今占有案涉房屋近14年，收入达40余万元，刘德敏在解除协议之前没有损失，一审法院判决肖治国赔偿刘德敏损失80905元错误。二、一审法院判决肖治国返还刘德敏267000元，并按此计算利息赔偿刘德敏损失80905元，而不支持肖治国的反诉请求，判决刘德敏支付肖治国房屋使用费及利息42万元错误。刘德敏违反协议约定，在案涉房屋从事违约建筑，并被一审法院认可。而一审法院却判决不支持肖治国反诉刘德敏拆除或折抵拆除费2万元的请求，缺乏事实和法律依据,属于适用法律错误。刘德敏答辩辩称：一、上诉人肖治国、肖洲强将同一房屋一房二卖并转移登记,被上诉人刘德敏因合同目的不能实现才解除合同,对此上诉人肖治国应负全部过错责任。经二审生效裁判确定,被上诉人刘德敏和上诉人肖治国之间的房屋买卖合同有效。在解除合同前,被上诉人刘德敏在合同有效期内对房屋使用和收益具有事实和法律依据。上诉人肖治国在上诉中将合同无效的责任错误等同于合同解除责任,对法律理解错误。二、被上诉人刘德敏在合同解除前,正常使用房屋。2016年9月双方产生争议时,经房屋安全鉴定部门评定为安全等级A级。2016年6月9日,肖治国、肖洲强共同将房屋另行转移登记给案外人,本次诉讼中上诉人肖治国并非房屋权利人,无诉权基础。加盖墙体系2011年产生,上诉人肖治国知情同意且无异议,却在本案起诉时提出,已过异议期和物权保护诉讼期限1年。三、针对上诉人肖治国上诉理由第三条,一审法院对此处理不当。四、针对上诉人肖治国上诉理由第四条,理由同上述答辩意见第三条。综上，请求二审法院依法查明事实,公正裁判。刘德敏向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告肖治国于2004年6月10日签订的《集资建房议书》;2.判令被告肖治国返还原告购房款26.7万元，并按银行同期同类贷款利率支付自2004年6月10日至还清之日止的利息;被告肖洲强在收益的40万元及利息（自2016年6月8日以40万元为基数按银行同期同类贷款利率计付利息至还清之日止）范围内与肖治国承担连带责任。3.判令二被告返还房屋增值损失27万元万元和装修损失2万元。4.判令二被告承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费。事实和理由:2004年6月10日,原告和被告肖治国签订《集资建房协议书》约定，由原告出资26.7万元购买二楼整层房屋。2005年6月，肖治国将房屋建好并交付给原告，原告将房屋装修用于居住和经营至今。2016年8月,案外人白清胜告知原告,二被告已将房屋出售并过户给白清胜。导致原告的合同目的不能实现,为此,原告起诉至法院。一审法院认定事实：2004年6月10日,原告（反诉被告）刘德敏作为乙方与被告（反诉原告)肖治国作为甲方签订了《集资建房协议书》,协议约定“一、乙方给甲方一次性交清集资建房款26.7万元,完工后甲方给乙方提供二楼整层包含二楼卫生间，建筑面积337平方米，使用权归乙方所有；二、乙方在装修过程中，不能随意破坏，改造主体结构，不能在公共场所私搭乱建或占为己有，因此造成的一切后果由乙方承担。”合同签订后，刘德敏向肖治国支付5万元，2008年刘德敏向肖治国支付13.7万元。同日，肖治国向刘德敏出具了收到条，内容为:收到刘德敏买房款贰拾陆万柒仟元整,肖治国,2010年2月3号。案涉房屋于2006年建成，同年，肖治国将建好的房屋二楼交付刘德敏。2011年9月，刘德敏将房屋二楼整层出租给案外人赵静，赵静经刘德敏同意，在房屋二楼加盖砖墙结构。一审法院（2016）豫1326民初1867号民事判决中确认，“2017年4月10日，根据被告申请，在审判员赵修远主持下，现场进行勘验。本案现场位于县城××与××交叉口，房屋坐南向北，西邻柴吉宏，东邻侯西军，南邻侯保定，北临新建路。二楼房屋原系框架结构，2011年改造为宾馆（名称为蓝馨宾馆）。二楼房屋南北13.6米，东西24米，有10个房屋间和两个玻璃结构房间，二楼地板为地板砖，二楼楼顶吊顶，房屋装修和宾馆系原告投资。肖治国称二楼系11CM水管（胶）长35M左右埋在二楼楼板上面、地板砖下面，刘德敏认为属实，但不知道水管直径和长度。一楼西头三间，一楼楼梯间现在没有漏水现象；东山墙前有20M*20M面积的漏痕，现在已经不漏。二楼改造后的房间往东靠北两间房屋（南墙7M长，含两个门）在天花板上，系12CM墙。南部6各房间卫生间建在天花板上，1.8M*1.6M高3M。”2015年1月29日，淅川县房屋产权登记发证办公室就本案房屋向肖洽国、肖洲强颁发房产证号为淅房权证字第××号房权证。房屋所有权人肖洽国，共有权人肖洲强。2016年6月9日,肖治国、肖洲强与案外人白清胜签订《房屋买卖合同》，2016年7月21日，淅川县房屋产权登记发证办公室向案外人白清胜颁发房产证号为淅房权证字第××号房权证。房屋所有权人白清胜，共有权人恒建勤。一审法院认为:《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”本案中，原告（反诉被告）刘德敏向本院提出诉讼请求“解除双方于2004年6月10日签订的《集资建房协议书》”，被告（反诉原告）肖治国在反诉状中提出“反诉人同意解除该协议（集资建房协议书）”。双方对解除2004年6月10日签订的《集资建房协议书》一事已达成一致。且本案所涉及的房屋已于2016年7月21日，由案外人白清胜取得房权证，即自2016年7月21日起，案外人白清胜拥有该房屋的所有权，该行为致使不能实现合同目的。故原告（反诉被告）刘德敏诉请解除该合同，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见道的因违反合同可能造成的损失。”《集资建房协议书》解除后，原告（反诉被告）刘德敏要求被告（反诉原告）肖治国返还购房款，并赔偿损失，符合法律规定，本院予以支持。其损失计算标准应依照“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见道的因违反合同可能造成的损失。”结合本案，本院认为原告（反诉被告）刘德敏、被告（反诉原告）肖治国双方的损失赔偿额应该以被告（反诉原告）肖治国收到原告（反诉被告）刘德敏支付的金钱为基数，以收到之日为起点，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，支付至2016年7月21日（案外人肖治国取得案涉房屋房产证之日）止的利息，26.7万元共计134842.5元。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，按照法律规定或者按照约定解决。”本案中，被告（反诉原告）肖治国将案涉房屋出售给案外人白清胜致使合同目的不能实现，是导致双方签订《集资建房协议书》解除的主要因素，应承担主要责任；原告（反诉被告）刘德敏同意案外人赵静在案涉房屋内加盖砖墙，违反双方协议第四条“乙方在装修过程中不能随意破坏、改造主体结构”的约定，是导致双方签订《集资建房协议书》解除的次要因素，应承担次要责任。原告（反诉被告）刘德敏因双方签订的《集资建房协议书》解除而产生的损失为134842.5元。因原告（反诉被告）刘德敏的违约行为是致双方签订《集资建房协议书》解除的次要因素，应承担次要责任。本院酌定原告（反诉被告）刘德敏承担协议解除损失的40%，即134842.5元×40%=53937元，被告（反诉原告）肖治国承担协议解除损失的60%，即80905元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告（反诉被告）刘德敏要求被告（反诉原告）肖治国返还房屋增值损失27万元和装修损失2万元，并承担已付购房款一倍26.7万元赔偿责任的诉请，未提交相应的证据，本院不予支持。2004年6月10日，《集资建房协议书》系原告（反诉被告）刘德敏与被告（反诉原告）肖治国签订的。根据合同的相对性，原告（反诉被告）刘德敏只能向被告（反诉原告）肖治国主张，其要求被告肖洲强承担责任，于法无据，本院不予支持。被告（反诉原告）肖治国向本院提出反诉，要求原告（刘德敏）支付房屋使用费42万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告（反诉原告）肖治国要求原告（反诉被告）刘德敏拆除违约建筑或支付拆除费2万元。本院认为，本案所涉及的房屋已于2016年7月21日归案外人白清胜所有。原告（刘德敏）无权拆除案涉房屋的违约建筑，故被告（反诉原告）肖治国的诉请，本院不予支持。本案在南阳市中级人民法院发回重审后，合议庭多次组织原告（反诉被告）刘德敏、被告（反诉原告）肖治国、案外人白清胜进行调解。当事人双方在被告（反诉原告）肖治国返还原告（反诉被告）刘德敏30万元至35万之间不能达成协议。另外，被告（反诉原告）肖治国与案外人白清胜签订的《房屋买卖合同》中约定了案涉房屋违约建筑拆除义务系案外人白清胜，但该违约建筑系原告（反诉被告）刘德敏同意案外人赵静加盖，本院认为原告（反诉被告）刘德敏应适当补偿拆除费用，本院酌定1.5万元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一二条、第一百二十条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）刘德敏与被告（反诉原告）肖治国于2004年6月10日签订的《集资房屋协议书》；二、被告（反诉原告）肖治国于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）刘德敏返还267000元，并支付损失80905元，共计347905元。三、驳回原告（反诉被告）刘德敏对被告肖洲强的起诉；四、驳回原告（反诉被告）刘德敏的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）肖治国的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12040元，保全费4520元，反诉费6020元，由原告（反诉被告）刘德敏负担9439元，由被告（反诉原告）肖治国负担13141元。本院二审期间，经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案是上诉人刘德敏起诉请求解除《集资房屋协议书》，上诉人肖治国答辩同意解除。《集资房屋协议书》解除后，即产生《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的法律后果。虽然肖治国将其已交付刘德敏使用的房屋出卖给第三人存在过错，但刘德敏使用房屋期间没有按照双方约定装修房屋，导致一楼漏水，对形成纠纷也有一定过错，并被一审法院（2016）豫1326民初1867号民事判决书证实。一审法院据此对导致协议解除的责任进行了划分，并无不当。本案为房屋买卖合同，被上诉人肖洲强并不是刘德敏起诉依据的《集资房屋协议书》的相对人，一审法院根据合同相对性原则，判决驳回刘德敏对肖洲强的诉讼请求并无不妥。至于刘德敏起诉请求的房屋增值损失27万元和装修损失2万元以及肖治国反诉请求的房屋使用费42万元和拆除费2万元的理由均不充分，双方至今亦未能提供扎实有效的证据加以证实，一审法院根据相关法律规定，判决各自承担举证不能的责任适当。但一审法院认为“原告（反诉被告）刘德敏应适当补偿拆除费用，本院酌定1.5万元为宜”即与其不支持肖治国的反诉请求相矛盾，也没有明确被补偿的对象，实为不妥，本院予以纠正。因为案涉房屋的所有权人现为案外人白清胜，而非肖治国，所以对刘德敏使用房屋期间装修的砖墙是否应当拆除，应由房屋的权利人决定。所以肖治国上诉称一审法院没有支持其反诉刘德敏拆除砖墙的请求错误的理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，刘德敏、肖治国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11971元，由刘德敏负担4071元，肖治国负担7900元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年十二月二十日法官助理刘慧书记员李斌