新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）新42刑终322号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，男，1973年9月24日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 被上诉人（原审被告人）赵建潮，男，1968年11月7日出生于陕西省渭南市，汉族，系乌苏市鑫运棉业有限责任公司法定代表人，高中文化程度，户籍地陕西省渭南市，住新疆维吾尔自治区乌苏市。因涉嫌故意伤害罪，经乌苏市公安局决定，于2018年5月19日取保候审，于2018年10月30日经乌苏市人民检察院批准，被乌苏市公安局逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 被上诉人（原审被告人）徐某，男，1965年11月15日出生于新疆维吾尔自治区乌苏市，汉族，农民，小学文化程度，住新疆维吾尔自治区乌苏市。户籍地新疆维吾尔自治区塔城地区公安局乌苏市。 辩护人赵建明，系北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）马某1，男，2002年12月21日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 法定代理人马某2，系马某1之父，1977年2月19日出生，农民，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控原审被告人赵建潮犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2019年8月22日作出(2019)新4202刑初156号刑事附带民事判决。宣判后，乌苏市人民检察院未提出抗诉，原审被告人赵建潮未提出上诉，该判决刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某、被上诉人（原审被告人）赵建潮、被上诉人（原审被告人）徐某及其辩护人赵建明、被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）马某1及其法定代理人马某2到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，乌苏市XXX村农民李某与该村配水员徐某存有积怨。2017年7月3日，种植户赵建潮、李某、南某等人均在给承包地浇水灌溉，当事人发现水量异常时，赵建潮、徐某、南某先后到达水闸分水口，同时，赵建潮联系其子赵某）让其到现场，赵某遂带领阿某、都某、马某1驾车赶到。此时，李某亦驾车来到此处、手持一把镰刀与徐某发生口角，之后双方发生打斗。李某持镰刀砍到徐某的左耳处，徐某、赵建潮、赵某以及阿某、都某遂持石块、铁锨击打李某或对其拳打脚踢，致其倒地。马某1用事先准备好的石头砸向李某，李某之妻向警方报案。2017年7月7日、12月28日，乌苏市公安局法医分别对徐某、李某的伤情作出鉴定意见，认定徐某所受损伤为轻微伤；李某所受损伤为轻伤二级。2017年12月31日公安机关对此案立案侦查。 另查明，1.2013年8月22日，被告人赵建潮因殴打他人被乌苏市公安局作出《当场处罚决定书》，决定罚款200元；2014年5月15日，被告人赵建潮因犯保险诈骗罪，被乌苏市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；2015年11月25日，被告人赵建潮因殴打他人被乌苏市公安局作出《行政处罚决定书》，决定行政拘留十五日，并处罚款1000元； 2.2019年2月19日，乌苏市人民检察院作出乌苏市检公诉不诉（2019）4号不起诉决定书，认为徐某犯罪情节轻微，决定对徐某不起诉。原告人李某未能举证证明徐某对其伤害造成的直接损伤后果； 3.原告人李某于2017年7月3日在乌苏市人民医院住院，2017年8月25日出院。住院53天。诊断为：左侧肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、头部多处软组织挫裂伤、胸部软组织挫伤、右肩部组织挫伤。住院期间陪护一人。今后注意事项：建议休息一个月，门诊一个月后复诊。住院期间支出医疗费23238.79元；原告人李某于2017年9月11日以脑外伤后综合症在乌苏市人民医院入院，于2017年10月1日出院，住院20天。住院期间陪护一人。住院期间支出医疗费5425.02元；原告人李某于2017年10月25日至2017年11月22日在乌鲁木齐市第四人民医院住院28天，出院诊断：轻度认知障碍、脂肪肝、丙型病毒性肝炎。住院期间支出医疗费15771.47元； 4.2018年12月26日，乌苏市公安局委托新疆绿洲法医精神病司法鉴定所对原告人李某的精神、智力状况（疾病诊断）及因果关系进行鉴定。鉴定意见为：（1）目前无精神病；（2）不构成因果关系。 上述事实，有如下证据证实：被害人李某陈述；证人徐某、赵某、南某证言；被告人赵建潮供述；鉴定意见：乌苏市公安局乌公物鉴（伤）字（2017）74号、156号鉴定文书；其他证据：辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认现场照片、被告人的户籍信息等。住院医疗票据、诊断病例、鉴定意见书等。上述证据均经法庭质证，该院予以确认。 原告人李某与被告人赵建潮、徐某因琐事发生争执，继而相互撕扯、互殴，打斗中致原告人李某轻伤二级，赵建潮犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，该院予以支持。被告人赵建潮曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。其当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人徐某虽参与斗殴，但犯罪情节轻微，且原告人未能举证证明徐某对其伤害造成的直接损伤后果。故，原告人李某请求判令被告人徐某承担刑事责任的请求该院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用，造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费用”规定，对原告人主张的伤残赔偿金、鉴定费、精神损失费、后续治疗费、大马力损失费用因不属直接损失，该院不予支持。对原告人主张的医疗费中涉及在乌鲁木齐市第四人民医院住院28天因其诊断结果与故意伤害无必然联系，其产生费用不予支持，剩余在乌苏市人民医院支出的医疗费28663.81元（23238.79元＋5425.02元）予以支持。因原告人李某系乌苏市XXX村农民，其主张的误工费应当以上一年度农村居民年人均可以支配收入和在乌苏市人民医院住院天数73天（53天＋20天）计算。误工费为2036.64元（10183.18元÷365天×73天）。原告人未提供护理人员具体情况，但住院期间建议陪护一人，其护理费参照误工费2036.64元计算较妥。原告人主张的住院伙食补助费以每天120元计算较高，应当以50元较妥。住院伙食补助费为3650元（50元／天×73天）；营养费6060元予以支持。交通费主张较高，考虑从XXX村至乌苏市人民医院距离，以及实际使用车辆次数，该院认为交通费3000元较妥。上述合理费用合计45447.09元。 根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国侵权法〉的司法解释》第八条“行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。”规定，结合本案原告人李某与被告人赵建潮存在过错程度。该院认为被告人赵建潮应当承担上述费用90%的责任，即40902.38元；李某承担10%即4544.71元。解释第十三条第二款“二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害的，为主观的共同侵权行为，应当承担连带责任。”被告人徐某、被告马某1对被告人赵建潮承担责任部分应当承担连带清偿责任。依据法律规定，遂判决如下：一、被告人赵建潮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零十个月；二、驳回附带民事诉讼原告人李某要求追究被告人徐某承担刑事责任的诉讼请求；三、被告人赵建潮于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人李某因伤造成的经济损失40902.38元（已付）；被告人徐某、附带民事被告马某1对赵建潮应当赔偿的损失承担连带清偿责任；四、驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某的上诉意见：1.徐某、马某1与赵建潮共同对上诉人实施了伤害行为，应当承担刑事责任。2.刑事附带民事部分，原审判决误工费、护理费、住院伙食补助费的计算标准明显过低，应按照2018年在岗职工年平均工资76709元的标准计算误工费、护理费，住院伙食补助费应按照每天120元的标准计算，另误工期限计算错误。3.上诉人没有过错，不应承担10%的责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判被上诉人徐某、马某1承担故意伤害罪的刑事责任及附带民事责任，对附带民事部分的误工费、护理费、伙食补助费予以改判。 被上诉人（原审被告人）赵建潮的意见：请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人（原审被告人）徐某及其辩护人的意见：关于刑事部分，不应追究徐某的刑事责任。关于附带民事部分，原审判决认定的误工费、护理费计算标准、误工期限都是正确的，住院伙食补助费的标准，上诉人没有提供计算标准的依据，故请求二审法院依法裁判。 被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）马某1的意见：请法院依法裁判。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 本院认为，关于刑事部分。原审判决根据在案证据、结合原审被告人赵建潮的犯罪事实、认罪态度及系累犯等情节，认定原审被告人赵建潮构成故意伤害罪，定性准确，量刑适当。 关于附带民事部分。行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。1.关于上诉人李某提出徐某、马某1应当承担刑事责任及附带民事赔偿责任的上诉意见。经查，在上诉人李某一审刑事附带民事起诉书中诉请追究徐某的刑事责任，并未诉请追究马某1刑事责任，而将马某1列为附带民事诉讼被告人，在二审期间要求追究马某1的刑事责任的诉请超出一审诉请范围，且在一、二审期间上诉人李某未向法庭提交徐某、马某1对其伤害造成直接损伤后果的证据。同时，原审判决已认定赵建潮承担的附带民事赔偿部分由徐某、马某1承担连带清偿责任，故上诉人李某的此上诉意见没有事实和法律依据不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人李某提出误工费、护理费、住院伙食补助费计算标准过低、误工期限计算错误、其没有过错不应承担10%责任的上诉意见。上诉人李某在一、二审期间未提供其在城镇居住的证据，原审判决依据在案证据、事实及当地经济水平等因素认定的误工费、护理费、住院伙食补助费标准、误工期限并无不当，本院予以确认。本案系因李某与徐某发生争执引发的纠纷，原审判决结合李某与赵建潮在本案中存在的过错程度，认定李某承担10%的责任亦无不当。故上诉人李某的此上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原审判决刑事部分认定事实清楚，证据确实、充分，量刑符合法律规定，附带民事诉讼部分认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 岩 审判员 刘 静 审判员 鞠珊珊 二〇一九年十二月十六日 书记员 许锦燕