江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6538号上诉人（原审原告）：王观玉，男，1973年2月28日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：马洪杰，江苏时务律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姗姗，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市美的新城房地产发展有限公司，住所地徐州市新城区行政服务中心****综合楼**。法定代表人：姚嵬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德顺，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞美侠，江苏青创律师事务所实习律师。上诉人王观玉因与被上诉人徐州市美的新城房地产发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王观玉的委托诉讼代理人马洪杰、被上诉人徐州市美的新城房地产发展有限公司的委托诉讼代理人王德顺、庞美侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王观玉上诉请求：1.请求二审人民法院撤销（2018）苏0303民初3655号民事判决第二项判决，依法变更为被上诉人徐州市美的新城房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人王观玉支付逾期交房损失[按照1351.13元/天（224.61㎡*3元/㎡·天+270.92㎡*2.5元/㎡·天）自2017年1月1日起计算至实际交房之日止]；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中上诉人请求被上诉人赔偿因逾期交房产生的损失，而一审法院却是判决被上诉人承担日万分之零点五的违约金，这既与双方在《商品房买卖合同》中第十二条的约定相违背，也明显违法。一审法院判决被上诉人承担日万分之零点五的违约金明显不足以弥补上诉人所造成的损失，因而，上诉人根据合同法第113条、114条之规定一审中诉请的是被上诉人按照同地段同类房屋租金计算赔偿损失。该赔偿损失在《商品房买卖合同》没有约定损失的计算方法和数额，上诉人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条第三款规定提出诉请损失，具有事实和法律依据;2.《商品房买卖合同》中明确约定2016年12月31日前进行交付该房屋，且该房屋为现房，美的翰城的房产已经销售完毕，在2016年12月31日前，被上诉人完全可以交付涉案房屋；3.上诉人认为在交付中被上诉人没有交付房屋的原因在于被上诉人将涉案房屋又作为新城区棠张镇美的观棠的售楼部继续侵占使用，同时将二层出租给他人进行收取房屋的租金，这一事实一审中已经查明清楚；4.上诉人的损失数额计算标准及计算方法在商品房买卖合同中未有进行约定，且该合同的附件四被上诉人也未有进行提示告知，上诉人也没有签字确认。同时上诉人在一审中也提供了徐州市住房保障和房产管理局公布的同地段商品房租金的指导价格意见，所以一审以日万分之零点五判决的是违约金，而上诉人一审诉请的是要求赔偿损失；5.对于房款的交付方式及期限，也是上诉人与被上诉人的工作人员在支付定金后商业贷款未能获批的情况下，按照被上诉人要求的付款时间节点进行的付款，且在房屋分期付款期间，被上诉人也未对上述房款进行过催告，而是按照节点进行了支付，该点被上诉人的工作人员向上诉人书写了支付款的节点凭证，另上诉人支付给被上诉人的房款是803万元，涉案房屋合同的总价款为798万元；6.一审法院认定事实不清，必然导致适用法律错误。故请求二审法院依法支持上诉人的请求，以维护法律的公正。被上诉人徐州市美的新城房地产发展有限公司辩称：1.上诉人主张按照同地段同类房屋租金赔偿损失没有法律依据；2.上诉人主张按照损失赔偿，却没有提供损失数额的证据，在上诉中又主张合同约定的违约金不足以弥补上诉人的损失，但也没有提供充分的证据；3.合同附件四第二条第四款对于变更付款方式有明确的约定，即买受人的按揭未获银行接纳的，至迟应于本合同签订之日起四十日前更改付款方式并付清房款，合同第十一条对于逾期付款的责任也有明确的约定，不存在上诉人所说的上诉人与被上诉人的工作人员协商变更过付款时间节点，上诉人所述的支付房款803万元并非其一审诉讼请求的范围，不属于本案审理的范围，上诉人所付的803万元中的5万元，经上诉人同意，已经转做他人的车位款，该事实有上诉人与被上诉人公司的置业顾问高铭鞠的微信聊天记录为证；4.房屋交付期限依据三年返租的约定，应当在2019年12月31日，被上诉人不存在恶意拖延交付的事实。综上所述，本案的事实非常清楚，涉案的商业用房均采取三年返租的经营模式，仅仅因为被上诉人工作人员的疏忽，没有在签订《商品房买卖合同》同时要求上诉人签订合同附件十一已经约定了的《商铺委托经营管理合同》，后期上诉人以各种理由拖延签订，并最终拒签，进而通过起诉谋取不当利益。一审法院以双方未签订《商铺委托经营管理合同》为由未支持被上诉人的抗辩意见，被上诉人虽有不服，但囿于举证能力，同时也愿意尽快案结事了，并未提起上诉，并于一审判决后通知上诉人交付了房屋，请求二审法院依法判决，驳回上诉。王观玉向一审法院提出诉讼请求：1.徐州市美的新城房地产发展有限公司交付位于徐州市云龙区（建筑面积90.2㎡）、1111室（建筑面积81.66㎡）、1112室（建筑面积52.75㎡）、297室（建筑面积132.36㎡）、298室（建筑面积66.85㎡）、299室（建筑面积71.71㎡）的商品房屋；2.徐州市美的新城房地产发展有限公司赔偿逾期交房造成的损失736365.85元（224.61㎡*3元/㎡/天*545天+270.92㎡*2.5元/㎡/天*545天，自2017年1月1日至2018年6月30日按同地段同类房屋租金计算），之后自2018年7月1日至实际交付之日止，按照上述计算方法支付逾期交房造成的损失；3.本案的诉讼费用由徐州市美的新城房地产发展有限公司承担。一审法院认定事实如下：2016年11月25日，王观玉、徐州市美的新城房地产发展有限公司之间签订六份《商品房买卖合同》，分别约定王观玉向徐州市美的新城房地产发展有限公司购买坐落于徐州市云龙区现房；预测建筑面积分别为90.2平方米、81.66平方米、52.75平方米、132.36平方米、66.85平方米.71.71平方米；价款分别为218万元、184万元、112万元、136万元、71万元、77万元（共计798万元）；付款方式均为2016年11月25日前支付占全部首期房价款的50%，余款向金融机构申请贷款支付；均约定徐州市美的新城房地产发展有限公司应当在2016年12月31日前向王观玉交付商品房。商品房达到交付条件后，徐州市美的新城房地产发展有限公司应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的材料的通知书面送达王观玉，王观玉未收到交付通知的，以本合同约定的交付日期届满日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。如王观玉未能按照合同约定时间内完成付款，除承担相应的违约责任外，该商品房的交付时间顺延至王观玉全额及违约金支付完毕后交付；均约定除不可抗力外，徐州市美的新城房地产发展有限公司逾期超过90日未将商品房交付给王观玉的，王观玉要求继续履行合同，合同继续履行，徐州市美的新城房地产发展有限公司按日计算向王观玉支付全部房价款万分之零点五的违约金；对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一）。同时附件四第一条约定王观玉逾期付款超过30日，王观玉愿意继续履行合同的，经徐州市美的新城房地产发展有限公司同意，合同继续履行，自本合同规定的应付期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，王观玉按日向徐州市美的新城房地产发展有限公司支付逾期应付款万分之三十的违约金；第二条约定如王观玉的按揭申请未获银行接纳的，王观玉最迟应于本合同签订之日起40日前更改付款方式并付清房款。若逾期，买受人应按本合同约定承担逾期付款的违约责任，如逾期系由徐州市美的新城房地产发展有限公司原因造成的，则应相应减轻王观玉违约责任；本协议与合同内容不一致时，以本补充协议约定为准，本协议未作规定的按合同执行。附件十一第八条约定王观玉在购买此商铺前，已充分了解今后该商铺的经营模式，并已详细阅读、签署《商铺委托经营管理合同》，王观玉承诺遵守该《商铺委托经营管理合同》约定的权利义务；第九条约定房屋为现房，王观玉已对房屋进行现场勘查，并认可现状，合同约定与现状不一致的，以交付时的现状为准。对质量问题，王观玉应当在房屋接收时书面提出。王观玉在附件十一第十一条下方承诺人处签字按捺。上述六份合同均在合同签订当日进行了备案。王观玉分别于2016年11月21日（共四笔）、2016年11月25日（共三笔）、2017年1月23日、3月17日、4月17日、5月31日向徐州市美的新城房地产发展有限公司支付20万元、380万元、141万元、56万元、109万元、97万元，共计803万元。2017年8月18日，徐州市美的新城房地产发展有限公司为王观玉开具了六套房屋相应价款的增值税发票。上述六套房屋均于2017年9月13日登记在王观玉名下。徐州市美的新城房地产发展有限公司一直将涉案美的翰城商业综合楼一单元1110室、1111室、1112室作为售楼处在使用。2018年11月14日，徐州市美的新城房地产发展有限公司向王观玉邮寄《交房通知书》，通知王观玉将上述三套房屋交付王观玉，王观玉以“六套房屋系一个整体，应一起交付，且案件尚在诉讼中，应通过法院办理交接手续”为由拒绝接收涉案三套房屋。2016年8月19日，佛山市美的商业管理有限公司徐州分公司将包括涉案美的翰城商业综合楼一单元297室、298室、299室房屋在内的商铺出租给案外人邹士友使用，租赁期限自2016年10月1日（交付之日）起至2024年9月30日止，商铺用于经营餐饮服务业新疆特色餐厅。邹士友经营1年多后退租，佛山市美的商业管理有限公司徐州分公司又于2018年租给了云龙区焰鹅餐厅，该餐厅于2018年5月23日开业。庭审中，徐州市美的新城房地产发展有限公司称王观玉、徐州市美的新城房地产发展有限公司签订的《商品房买卖合同》附件11第八条有关于商铺经营模式的具体约定，其他的买受人均与佛山市美的商业管理有限公司徐州分公司签订了商铺委托经营管理合同，并举证三份《商铺委托经营管理合同》，证明经营模式为前三年向买受人免付租金，后五年租金返还买受人。王观玉对此不认可，认为徐州市美的新城房地产发展有限公司既未进行提示说明，王观玉也未和徐州市美的新城房地产发展有限公司有此方面的约定，亦未签订《商铺委托经营管理合同》。徐州市美的新城房地产发展有限公司还提供房屋优惠审批单证明销售价格均是扣除三年返租及优惠后的价格，王观玉以其为单方制作亦不认可。一审法院认为：王观玉与徐州市美的新城房地产发展有限公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行，违反合同约定的当事人应当承担相应的违约责任。关于王观玉主张的附件四没有其签字，属于无效条款的意见，一审法院认为，附件四属于主合同的附随条款，不需要王观玉另行签字，且王观玉举证的《商品房买卖合同》也包含附件四，由此表明此附件并非徐州市美的新城房地产发展有限公司事后向王观玉出示，而是签订合同时便已经附加于主合同之后，而且附件四的内容并未加重王观玉的责任、免除徐州市美的新城房地产发展有限公司责任，故对王观玉的意见不予采纳。根据附件四约定的“如王观玉的按揭申请未获银行接纳的，王观玉最迟应于本合同签订之日起40日前更改付款方式并付清房款。”王观玉最迟应于2017年1月5日前付清房款，但王观玉直至2017年5月31日才付清房款，故徐州市美的新城房地产发展有限公司交房时间应顺延至该日。关于涉案297、298、299三套房屋，在出卖前已经由王观玉出租给案外人邹士友使用，王观玉也承认看过现场，且王观玉签字确认的附件十一也载明：房屋为现房，王观玉已对房屋进行现场勘查，并认可现状。可推定王观玉对房屋出卖前已经出租给他人使用是明知的，根据“买卖不破租赁”的原则，王观玉无权要求其搬出，但是邹士友退租后，佛山市美的商业管理有限公司徐州分公司又将其出租给了云龙区焰鹅餐厅，涉案房屋所有权发生变动在前，租赁在后，显然不符合“买卖不破租赁”的原则，故王观玉现有权要求徐州市美的新城房地产发展有限公司将涉案六套房屋交付给王观玉。关于徐州市美的新城房地产发展有限公司抗辩的王观玉、徐州市美的新城房地产发展有限公司约定三年返租经营模式、尚未到交房时间的意见，一审法院认为，徐州市美的新城房地产发展有限公司并未提供证据证明双方协商一致达成三年返租的协议，其提供的王观玉和徐州市美的新城房地产发展有限公司置业顾问高铭鞠之间的通话记录仅能证明王观玉与徐州市美的新城房地产发展有限公司之间曾经协商过此事，并不能证明双方最终达成一致意见，且根据附件十一的约定，买受人在购买商铺前，已充分了解商铺的经营模式并已详细阅读、签署《商铺委托经营管理合同》，徐州市美的新城房地产发展有限公司提供的其与其他买受人签订的《商铺委托经营管理合同》也表明如达成一致意见，双方会另外签订管理合同，但王观玉与徐州市美的新城房地产发展有限公司并未签订此合同，故对徐州市美的新城房地产发展有限公司的该项抗辩意见，不予采纳。虽然王观玉购房时明知房屋已经出租的事实，亦不能成为徐州市美的新城房地产发展有限公司逾期交房的免责事由，更何况徐州市美的新城房地产发展有限公司在承租人退租后仍继续向外出租。逾期交房事实一旦发生，徐州市美的新城房地产发展有限公司应按照合同约定按日向王观玉支付全部房价款万分之零点五的违约金，即399元/日。故徐州市美的新城房地产发展有限公司应当按照399元/日向王观玉支付自2017年5月31日至实际交房之日止的违约金。关于徐州市美的新城房地产发展有限公司抗辩的其于2018年11月14日向徐州市美的新城房地产发展有限公司邮寄关于涉案1110室、1111室、1112室房屋的《交房通知书》，王观玉收到后拒绝接收涉案三房屋造成的扩大损失由王观玉自行承担的意见，一审法院认为，王观玉虽未接收，但向徐州市美的新城房地产发展有限公司送达了《通知书》，写明了拒绝理由，其拒绝理由合理，并无不当，故对徐州市美的新城房地产发展有限公司该项抗辩意见不予采纳。关于王观玉要求徐州市美的新城房地产发展有限公司支付逾期交房租金的请求，因无合同依据，不予支持。遂判决：一、徐州市美的新城房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内向王观玉交付位于徐州市云龙区（建筑面积90.2㎡）、1111室（建筑面积81.66㎡）、1112室（建筑面积52.75㎡）、297室（建筑面积132.36㎡）、298室（建筑面积66.85㎡）、299室（建筑面积71.71㎡）房产；二、徐州市美的新城房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内向王观玉支付逾期交房违约金（按照399元/日自2017年5月31日起计算至实际交房之日止）；三、驳回王观玉的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交新的证据：１、２０１８年５月１０日上诉人王观玉与他人签订的房屋租赁合同一份，营业执照副本复印件一份，网上银行电子汇单两张，证明在被上诉人员工承诺交房之日后，上诉人与他人签订租赁合同明确约定了租金标准，承租人也做了准备工作，但是由于被上诉人没有按照约定交房，导致上诉人与案外人租赁合同的解除，同时证明上诉人租金的损失及标准。２、提供商铺租赁合同及网上银行电子汇单，证明在实际交房之日后上诉人出租涉案房屋具体的租金标准，同时该组证据也与一审中提供的商铺指导价格相对应，合同的价格也是远远高于指导价格。被上诉人发表质证意见：一、对证据１的房屋租赁合同、营业执照和电子汇单形式的真实性无异议，但该组证据与本案没有关联性。其中的证明也没有证人出庭作证，不符合证人证言的形式要求。该组证据不足以证明是在被上诉人置业顾问承诺交房的前提下上诉人与他人签订的租赁合同，恰恰相反能够证明上诉人在明知道被上诉人不同意交房双方就交房期限存在争议的情况下擅自与他人签订租赁合同，其租金标准是其单方约定，依据其证明定金已经返还上诉人没有给上诉人造成任何损失。二、对于２０１９年８月１日和９月１日的租赁合同，对真实性没有异议，但是与本案无关联性，涉案的商业用房所在区域经过三年多的市场培育，租金的价格显然不能按照现有的价格进行计算，上诉人所举的该两组证据是以其单方与他人约定的租金标准主张损失，与其在上诉状和一审中主张适用商品房买卖司法解释第十七条第三款的约定相互矛盾。被上诉人提供收楼确认书一份，证明上诉人已经在２０１９年７月１８日接收了涉案的六套房屋。上诉人发表质证意见：认可该交房时间。本院二审另查明，被上诉人于２０１９年７月１８日向上诉人交付了案涉房屋。其他查明事实与一审查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：１、被上诉人是否存在逾期交房的违约行为？如存在逾期，应从何时开始计算逾期期间？２、上诉人主张的逾期交房损失如何计算？本院认为，王观玉与徐州市美的新城房地产发展有限公司签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间是2016年12月31日前，而实际交房时间为２０１９年７月１８日，被上诉人存在逾期交房的事实。双方签订的合同附件四约定“如王观玉的按揭申请未获银行接纳的，王观玉最迟应于本合同签订之日起40日前更改付款方式并付清房款。”，因王观玉未能就未付的50%购房款办理成功银行贷款手续，根据约定，其应于2017年1月5日前付清房款，但王观玉直至2017年5月31日才付清房款，故徐州市美的新城房地产发展有限公司交房时间可顺延至2017年5月31日。综上，徐州市美的新城房地产发展有限公司的逾期交房期间应从2017年5月31日起算。上诉人要求从2017年1月1日起计算，不予支持。王观玉要求按照同地段同类房屋租金计算其预期损失缺乏合同依据。双方签订的合同中对于逾期交房损失如何计算没有明确约定，仅对逾期交房违约金的标准约定为每日全部房价款万分之零点五。王观玉一审中提交的房管部门发布的主城区房屋租赁指导价格中仅对案涉房屋西边隔一个小区及一条马路的地段的商业用房租金标准进行规定，没有对案涉房屋所在地段的商业用房租金标准进行规定。因地段不同，该指导价格不能直接适用于案涉房屋。本院认为，判定本案逾期交房的损失应考虑以下情况：1、案涉房屋所在小区系新建小区，商业环境有一个发展培育的过程，商业用房的收益也有一个渐进增长的过程。被上诉人一审提供的案涉房屋中297室、298室、299室租赁给案外人邹士友的租赁合同约定的租金标准为22.5元/㎡/月（2021年9月30日前），该金额远远低于上诉人主张的2.5元/㎡/天；2、根据合同第九条约定，上诉人在签合同时“已对房屋进行现场勘察，并认可现状”，而签合同时案涉房屋的现状为一楼作为被上诉人售楼部使用，二楼租赁给他人经营餐饮使用。上诉人明知房屋不具备即时交付条件；3、被上诉人主张基于三年返租经营模式对上诉人在售房价格上给予了19%的优惠，上诉人不认可双方之间存在三年返租经营的约定，但认可被上诉人在售房款上对其进行了优惠。此因素亦应予考虑；4、在一审诉讼期间，被上诉人于2018年11月14日通知上诉人对1110室、1111室、1112室上房，上诉人以六套房屋系一个整体为由拒绝接收，该主张与涉案房屋一二层相对独立的实际状况不符，上诉人存在拖延上房的情况。综合考虑上述因素，本院认为，一审法院按照合同约定的标准判决被上诉人支付逾期交房违约金，已能够填补上诉人因逾期上房产生的损失。上诉人再行要求增加赔偿损失金额，不予支持。综上所述，上诉人王观玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11170元，由上诉人王观玉负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 张 伟审判员 胡元静二〇一九年十二月二日书记员 陆滢冰