山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8915号上诉人（原审原告）：付志华，男，1982年6月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周云泽，山东华梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵炫，山东华梦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：纳爱斯集团有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：徐英超，总经理。委托诉讼代理人：陈晓鹏，山东康桥（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纳爱斯集团有限公司，住所地浙江丽水市。法定代表人：何丽明，董事长。委托诉讼代理人：陈晓鹏，山东康桥（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑永兵，山东康桥（威海）律师事务所律师。上诉人付志华因与被上诉人纳爱斯集团有限公司济南分公司（以下简称纳爱斯济南分公司）、纳爱斯集团有限公司（以下简称纳爱斯集团）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初6835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付志华上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，并判决支持付志华的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团承担。事实与理由：一、原审法院认为“纳爱斯集团不存在拖欠付志华工资(奖金)的情况”，违反事实和法律规定。1.纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团提供的《2016年承包合同补充协议》和《2017年承包合同》违反法律规定，对违反法律规定的部分，不应认定其法律效力。《2016年承包合同补充协议》及《2017年承包合同》中均具有“乙方所承包的分公司没有完成承包任务，则视乙方违约，按乙方交纳风险保证金的100%收取违约金”的违约金条款，根据《劳动合同法》第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”之规定，该约定违反法律规定，应属无效。而且即使该条款有效，违约金也是过高。2.《2016年承包合同补充协议》及《2017年承包合同》两份合同是虚假的。第一，付志华曾授权邓杰与纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团签订《2015年承包合同》，承包期限为3年，没有必要再签订2016年和2017年的承包合同，更何况2016和2017年的承包任务与2015年的具有较大的不同。第二，2015年承包合同所使用的授权委托书的时间为手写的2014年10月10日，但是对纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团出具的2015年12月25日、2017年1月1日授权委托书上的时间系打印，付志华从未在上述两个时间签署过授权委托书，更未见过上述两份承包合同。且付志华2017年已不再担任个清经理职务，并未参与承包。3.即使违约金合法，付志华已完成2015年承包任务，2016年未完成的原因是纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团擅自变更了计算方式和承包任务。在2016年7月6日，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团突然下发2016年承包奖金考核方案(2016XS073)对考核方案作出变更，该变更与2015年的承包合同不相符，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团依据新的考核方案认为付志华没有完成任务。4.纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团自愿承诺向付志华发放2017年奖金19245元，但并未发放。纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团自认承诺给付志华发放2017年奖金19245元。纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团称其中10000元用于2018年承包保证金，剩余奖金因未完成17年承包任务扣除此前预发的31000元奖金，但2018年付志华并未参与承包，无需支付承包保证金，且31000元奖金并未实际发放，“2016年济南分公司销售奖金分配表”中付志华的签字并非本人所签，法院调取的证据(查询个人开户信息、银行流水)可以证明，付志华的银行流水中并没有31000元的收入记录。二、付志华存在加班事实，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团应当支付加班费。1.纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团提供的不定时工作制的证明材料付志华不予认可，且该材料也并无法证明付志华实行不定时工作制度。首先，付志华自2008年起在纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团工作，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团并未提供2008年——2010年期间被批准实行不定时工作制的证明材料，因此对上述期间的加班费应予支持；其次，根据《浙江省劳动保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》(以下简称《劳动保障厅通知》)，用人单位申请实行不定时工作制度应当由劳动保障行政部门作出准予行政许可的书面决定；根据浙江省人民政府《我省下放特殊工时审批权限稳定劳企关系》文件，用人单位要实行不定时工作制或综合计算工时工作制，必须先征得职工的同意。纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团提供的不定时工作制的证明材料中，部分年份没有劳动保障行政部门做出的准予行政许可的书面决定，且均未提供经员工书面同意的书面材料以及具体批准实行不定时工作制度的员工名册，并无法证明付志华实行了不定时工作制度，即便《劳动合同》中约定了付志华实行不定时工作制，但能否实施不定时工作制需要经相关部门批准。而且，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团在一审开庭时提交的付志华的工资构成中明确有“加班费”这一项，更加说明付志华并未实行不定时工作制，因此对于付志华加班费的请求应当予以支持。但原审法院认为“纳爱斯集团作为用人单位，安排销售人员实行不定时工作制，有企业用工的自主权，且已经得到了主管部门的批准”，属事实认定不清。2.即便能够证明付志华实行不定时工作制，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团也未能保障基本的休息休假权利，也应当支付加班费。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》、《劳动保障厅通知》等文件、《劳动合同》以及劳动保障行政部门准予行政许可决定书中均明确体现要“依法保证职工的休息和休假权利”。因此实行不定时工作制无需支付劳动者加班工资的前提是保证劳动者基本的休息休假时间，但付志华自入职以来，几乎没有休息时间，严重违反了文件要求以及《劳动法》的规定，因此对付志华的加班工资纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团应当支付。3.纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团对付志华实行考勤制度，且付志华加班是为了完成纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团安排的铺货任务。付志华提交的证据4(铺货表)、纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团申请管辖权异议提交的证据2(定位明细)可证明，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团对付志华实行手机定位及考勤，付志华的工作和加班时间并非自行确定而是受纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团的管理和安排。因此付志华确实存在加班事实，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团应当支付加班费。三、付志华要求支付经济补偿金的原因是未全额发放工资以及纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团未给付志华足额缴纳社会保险。原审法院认为付志华在工作期间不存在欠缴社会保险费的事实，违反法律规定。1.社会保险费的缴费基数应当以职工工资总额为标准，职工工资总额由工资、奖金、津贴和补贴、加班工资等构成。依据《中华人民共和国社会保险法》第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费”、第三十五条“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”。依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作的时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等”、国家统计局《关于工资总额组成的规定》：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资”之规定；付志华的工资总额应当包括基本工资、奖金以及补助，纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团应当按照上述的工资总额缴纳保险。2.纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团未按照工资总额缴纳社会保险违反法律规定。本案中纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团给付志华缴纳的2018年社会保险缴费基数为3500元，但付志华离职前12个月平均工资为9130.3元，社保缴费基数明显低于付志华的工资，并未全额缴纳，且付志华的医疗保险(医保卡)2018年2月1日前一直为0，更加说明纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团未按法律规定缴纳社会保险。但法院关于“付志华在工作中除基本工资外，还有奖金(包括承包所得)、补助等，以上收入是否均应计算在缴纳社会保险的基数内双方有争议。在以上争议未得确定之前，付志华即以纳爱斯集团为其缴纳的社会保险基数低、未足额为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并要求纳爱斯集团向其支付经济补偿缺乏依据”的认为，明显违反法律规定。3.依据《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”以及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，付志华要求解除合同且要求纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团公司支付经济补偿金有理有据。纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团在一审中提交的承包合同补充协议中授权委托书的签字时间是2015年12月25日，该签字时间为虚假，因为2015年12月25日付志华在邹平，不可能在12月25日签字。该委托书为纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团的伪造。纳爱斯集团辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，付志华的上诉理由不能成立。纳爱斯济南分公司辩称，付志华并非我公司的员工，其起诉我公司主体错误，其他同纳爱斯集团的答辩意见。付志华向一审法院起诉请求:1.依法解除付志华与纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团之间的劳动关系；2.纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团支付拖欠工资219245元，加班费772796.78元；3.纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团支付经济补偿金91303.03元；4.本案的诉讼费用由纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团承担。一审法院认定事实：一、付志华自2008年11月20日至2018年11月22日在纳爱斯集团从事销售工作，双方存在劳动关系。2008年11月20日，纳爱斯集团作为甲方、付志华作为乙方，双方签订《劳动合同》。合同约定，劳动合同期限为2008年11月20日至2011年11月25日，其中试用期从2008年11月20日至2009年2月19日止；工作内容为乙方在销售岗位(工种)工作；工作时间与休息休假约定，甲、乙双方遵守国家规定的标准工时制度。受工作性质和生产特点的限制不能实行标准工时制度的，甲方可以安排乙方执行不定时工作制或综合计算工时制等其他工作和休息方法，并按照国家有关规定执行。乙方在工作时间内完成生产计划和工作任务。一般情况下，甲方不安排乙方加班工作，但是在休息休假期间发生紧急情况或特殊事由，由甲方安排乙方加班的，乙方愿意服从，甲方依法支付给乙方加班工资或安排补休；劳动报酬约定试用期间的月基本工资为1000元，试用期满后月定级基本工资为1000元。乙方工资的增减、奖金、津贴、补贴、加班工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等均按相关法律、法规、规章、政策以及甲方依法制定的规章制度执行。合同还对其他事项进行了约定。2009年12月1日，双方第二次签订《劳动合同》，约定合同期从2009年12月1日至2012年11月30日止；并约定劳动报酬为实行岗位等级工资制，月定级工资为1500元。合同的其他约定内容同双方在2008年11月20日签订的第一份《劳动合同》。2012年11月30日，双方第三次签订《劳动合同》，约定合同期限自2012年12月1日至2015年11月30日，劳动报酬为月定级工资1800元。合同中关于工作时间与休息休假约定，受甲方(纳爱斯集团)生产特点和工作性质所限，甲方安排乙方(付志华)实行不定时工作制，乙方在甲方规定的时间内完成工作任务，甲方依法保证乙方休息权利。合同其他内容同双方此前签订的《劳动合同》。2015年11月30日，双方第四次签订劳动合同，约定合同期限为2015年12月1日至2018年11月30日；劳动报酬为月基本工资2200元。合同的其他内容同双方此前签订的《劳动合同》。2008年12月至2009年11月，纳爱斯集团丽水贸易有限公司(以下简称纳爱斯丽水公司)为付志华缴纳社会保险。2009年12月至2018年11月，纳爱斯集团为付志华缴纳社会保险。二、2014年10月10日，包括付志华在内的济南分公司承包团队成员签订委托书，委托邓杰对纳爱斯济南分公司销售经营权进行承包竞标，并办理签订承包合同相关事宜。委托人在委托期限内对邓杰依规定办理的有关事宜承担法律责任。委托期限：自委托之日起至上述事项办理完毕之日时止。纳爱斯丽水销售有限公司作为发包方(甲方)，济南分公司承包团队(团队成员名单见附件一)作为承包方(乙方)，双方签订《承包合同》，该合同未注明签订日期。合同约定，甲方根据纳爱斯集团的委托，将纳爱斯济南分公司的经营权进行招标承包，并于2014年10月17日由乙方中标承包。为明确双方责、权、利的关系，保障双方的合法权益，经双方协商一致，签订本合同。合同明确甲方根据纳爱斯集团的委托将纳爱斯济南分公司的经营权发包给乙方，乙方全权负责该分公司的经营管理工作。承包期限(合同期限)为三年，即从2015年1月1日起至2017年12月31日止，每三个销售财年为一个承包周期，每年独立核算。承包的基础任务，2015年家清综合类产品基础任务21360万元，家清液洗类产品基础任务6120万元，家清口腔类产品基础任务3031万元，2015年个清类产品基础任务1893万元。2015年家清、个清产品基础任务合计32404万元。如乙方选择三年期合同，则2016年的承包任务为2015年承包基础任务×110%，即2016年家清、个清产品承包基础任务合计为35644万元；2017年的承包任务为2016年承包基础任务×110%，即2017年家清、个清承包基础任务合计为39209万元。各品类具体双方再签补充协议。销量提升要求，2015年承包确保任务为2015年承包基础任务×118%，即2015年家清、个清产品承包确保任务合计为38237万元。如乙方选择三年期承包合同，则2016年承包确保任务为2016年承包基础任务×20%，即2016年家清、个清产品承包确保任务合计为42773万元，2017年承包确保任务为2017年承包基础任务×120%，即2017年家清、个清产品承包确保任务合计为47051万元。承包风险保证金，1.乙方在本合同签署之日起30日内向甲方交纳55万元承包风险保证金(具体收取保证金明细见附件二)，如果乙方在规定时间内没有交纳保证金，视为放弃承包。2.承包期届满，如乙方所承包的分公司完成承包基础任务(家清、个清合计)的110%(含)以上，则保证金全额无息退回；如乙方所承包的分公司没有完成承包基础任务(家清、个清合计)的110%，则视为乙方违约，对乙方按以下标准收取违约金，分公司没有完成承包基础任务，按乙方缴纳的风险保证金的100%收取违约金，分公司完成承包基础任务但任务完成率低于110%，按乙方交纳的风险保证金的50%收取违约金。甲方向乙方收取的违约金，可在乙方保证金额度内直接扣除，乙方如选择三年承包期，则每年的承包保证金独立核算。承包期届满，甲方根据乙方承包的分公司销售指标完成情况计算乙方的承包收益(税前)，具体承包收益计算办法以《关于做好2015年销售承包工作的通知》中关于“销售承包奖金考核方案”(作为本合同附件附后)为准，乙方已知晓并理解该通知及方案内容。邓杰在乙方委托代理人处签字。三、2015年12月25日，包括付志华在内的济南分公司承包团队成员委托邓杰对纳爱斯集团有限公司济南分公司销售经营权进行承包竞标，并办理签订承包合同等相关事宜。2016年，纳爱斯丽水销售有限公司与济南分公司承包团队签订《承包合同补充协议》，协议中载明本协议中的所有术语，与双方于2014年12月9日签订的《承包合同》中的定义相同。该补充协议约定，1.2016年承包指标。包括家清综合类、液洗类、口腔类、个清类等合计22438万元。2.销量提升要求。2016年承包净值确保任务为2016年承包净值基础任务×120%，即2016年家清、个清产品承包净值确保任务合计为26926万元，2016年承包净值翻番任务为2016年承包净值基础任务×179%，即2016年家清、个清产品承包净值翻番任务合计为40164万元。3.承包风险及保证金。①乙方在本协议签署之日起30日内向甲方交纳140万元承包风险保证金(具体收取保证金明细见附件二)。如果乙方在规定时间内没有交纳保证金，视为放弃承包。②2016年期满，如乙方所承包的分公司完成承包净额任务(家清、个清合计)及以上，则保证金全额无息退回；如乙方所承包的分公司没有完成承包净额任务(家清、个清合计)，则视乙方违约，按乙方交纳风险保证金的100%收取违约金。甲方向乙方收取的违约金，可在乙方保证金额度内直接扣除。③乙方团队中有人在中途退出承包，如双方协商一致，则按该人交纳的50%收取违约金，并从保证金中扣除，剩余保证金无息退还；如未经协商中途自行退出承包，则按交纳保证金的全额收取违约金。4.承包收益。2016年统一用净额作为绩效考核的计算口径。2016年期满，甲方根据乙方承包的分公司销售指标完成情况计算乙方的承包收益(税前)，具体承包收益计算办法以《2016年承包奖金考核方案》(作为本协议附件附后)为准，乙方已知晓并理解该方案内容。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，除本协议签中明确所作修改的条款外，原合同的其余部分完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。该补充协议的附件二为《济南分公司保证金汇总表》，显示付志华交纳保证金20万元(备注：现金退回)。该汇总表注：1.原已交保证金包括原现金上交以及原奖金抵扣；2.欠条在签订2016年承包合同时现场手写。3.承包人年终奖金减去2015年预发金额超过2016年保证金额度，2015年现金交款的保证金可以申请退款，用2015年年终奖金抵扣。2016年，济南分公司承包团队未完成《承包合同》约定的任务。四、2018年7月1日，付志华向纳爱斯集团申请辞职，理由为：因公司克扣和拖欠我的工资(特别是奖金)，而且也没有按照法律规定全额为我缴纳社会保险，我申请离职。请公司及时给我办理工作交接和结清各种款项，并出具解除劳动合同证明。2018年11月10日，纳爱斯集团向付志华邮寄《终止劳动关系通知书》，内容为：付志华，您的辞职申请已收悉，公司已按照《劳动合同》约定，按时足额向您发放工资、奖金，并为您缴纳社会保险，不存在您辞职申请中所述拖欠工资、奖金及未缴纳社保情形。现根据您的辞职申请及相关法律法规规定，公司自2018年11月22日起与您终止劳动关系，请您自收到本通知之日起3日内到公司办理相关手续并完成工作交接。付志华于2018年11月17日本人签收《终止合同关系通知书》。双方确认自2018年11月23日起终止劳动关系。五、2018年10月11日，付志华作为申请人，以纳爱斯济南分公司、纳爱斯集团为被申请人，以本案诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称槐荫仲裁委)申请仲裁。槐荫仲裁委作出济槐劳人仲不(2018)166号仲裁决定书，认为付志华的申请不符合劳动人事争议仲裁委员会的受理范围，对其申请不予受理。付志华不服，诉至一审法院。一审法院认为，付志华自2008年11月进入纳爱斯集团工作，双方之间存在着劳动合同关系。2018年7月1日，付志华向纳爱斯集团提出辞职申请，纳爱斯集团后向付志华邮寄了《终止劳动关系通知书》，双方确认2018年11月23日起终止劳动关系。一审法院对以上当事人无争议的事实予以确认。付志华在本案诉讼中提出多项诉讼请求，其第一项诉讼请求为依法解除劳动关系，因其与纳爱斯集团的劳动关系实际已于2018年11月23日终止，因此应当对此进行确认，而非再次判决解除。付志华提出的第二项诉讼请求为要求支付拖欠工资219245元，按其在本案中的主张，该项诉讼请求实际是指其要求的2015年奖金20万元和2017年奖金19245元。一审法院认为，以上奖金源于付志华的承包经营，通过本案的审理，查明承包经营过程中，付志华授权邓杰与纳爱斯丽水销售有限公司签订了《承包合同》及《承包合同补充协议》，以上合同及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，对合同当事人双方均具有约束力。通过本案的审理，可以确认付志华2015年所得的20万元奖金已转为2016年应交的保证金，而按2016年《承包合同补充协议》第一条第三款承包风险保证金第二项的约定，2016年期满，如乙方(包括付志华)所承包的分公司完成承包净额任务(家清、个清合计)及以上，则保证金全额无息退回；如乙方所承包的分公司没有完成承包净额任务(家清、个清合计)，则视乙方违约，按乙方交纳风险保证金的100%收取违约金。甲方向乙方收取的违约金，可在乙方保证金额度内直接扣除。付志华所在的济南分公司承包团队实际没有完成2016年销售任务，按《承包合同补充协议》约定，纳爱斯集团可扣除保证金，包括付志华交纳的该20万元。2017年，付志华所在的济南分公司团队亦没有完成承包任务，相应奖金扣除，付志华要求纳爱斯集团支付该款项缺乏依据。因此，综合以上，可以确认纳爱斯集团并不存在拖欠付志华工资(奖金)的情况，付志华的该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。付志华提出的第三项诉讼请求为要求纳爱斯集团支付加班费721585元。关于劳动者主张加班费的举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第九条明确规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明由用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。付志华就其该主张提交了考勤表和铺货(巡店)表。纳爱斯集团对考勤表和铺货(巡店)表不予认可，并认为付志华所从事的销售岗位为不定时工作制，纳爱斯济南分公司对考勤表亦不予认可，并表示济南分公司不打卡考勤。一审法院认为，付志华为主张加班费、为证明加班事实存在，提交了考勤表和铺货(巡店)表，但纳爱斯集团及纳爱斯济南分公司对该两份证据均未予认可。另，纳爱斯集团主张付志华从事的销售工作为不定时工作制，其就此主张提供了丽水市劳动人事主管部门的批准文件。付志华虽认为实行不定时工作制并未经过其同意，其对此不知情。但纳爱斯集团作为用人单位，安排销售人员实行不定时工作制，有企业用工的自主权，且已经得到了主管部门的批准；另从纳爱斯集团与付志华签订的四份《劳动合同》来看，双方于2008年11月20日签订的第一份《劳动合同》，虽在工作时间与休息休假部分约定，双方遵守国家规定的标准工时制度。但同时约定了受工作性质和生产特点的限制不能实行标准工时制度的，甲方(纳爱斯集团)可以安排乙方(付志华)执行不定时工作制或综合计算工时制等其他工作和休息方法，并按照国家有关规定执行。合同还约定，一般情况下，甲方不安排乙方加班工作，但是在休息休假期间发生紧急情况或特殊事由，由甲方安排乙方加班的，乙方愿意服从，甲方依法支付给乙方加班工资或安排补休。后双方于2012年11月30日及2015年11月30日签订的两份《劳动合同》，更是明确约定了纳爱斯集团安排付志华实行不定时工作制。因此，付志华称其对不定时工作制不知情不符合事实。同时，按以上《劳动合同》的约定，即使确需加班的，也应当经过纳爱斯集团的安排，并非付志华可以自行确定是否进行加班。基于以上，付志华要求支付加班费，没有事实依据和法律根据，不予支持。付志华提出的第四项诉求为要求支付经济补偿91303.03元，理由为纳爱斯集团为其缴纳的社会保险基数低，未足额为其缴纳社会保险。对此，一审法院认为，通过本案的审理，可以确认付志华在纳爱斯集团工作期间，不存在欠缴社会保险的事实。纳爱斯集团作为用人单位已为付志华建立了社保账户且险种齐全、按时缴纳。如果确实存在着缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，付志华亦可通过要求纳爱斯集团补缴或社保部门强制征缴的方式去实现。同时，通过本案的审理，一审法院发现付志华与纳爱斯集团在付志华的劳动报酬发放标准上实际是存在争议的。这涉及到付志华在工作中除基本工资外，还有奖金(包括承包获得)、补助等，以上收入是否均应计算在缴纳社会保险的基数内双方有争议。在以上争议未得确定之前，付志华即以纳爱斯集团为其缴纳的社会保险基数低、未足额为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并要求纳爱斯集团向其支付经济补偿缺乏依据。因此对付志华该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条第第二项、第三项、第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、确认付志华与纳爱斯集团有限公司之间的劳动关系于2018年11月23日解除；二、驳回付志华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由付志华负担。本院二审期间，纳爱斯集团提交了丽水市医疗保险服务中心出具的证明，内容为：“证明姓名：付志华，经丽水市医疗保险服务中心核实，从2008年12月至2009年11月由纳爱斯集团丽水贸易有限公司正常参保职工医疗保险。2009年12月至2018年11月由纳爱斯集团正常参保职工医疗保险。”落款日期为2019年10月23日。付志华对上述证据真实性无异议，但认为一审中提交的社会保险记录显示付志华2008年至2017年的医疗保险是零，2018年之后每月缴纳70元，该证据又说明缴纳了医疗保险，前后矛盾。一审期间，付志华提交了2015年付志华承包奖金明细，载明付志华2015年应得承包奖金为320515元，加上退还的2015年承包保证金18394元，扣除2016年承包保证金200000万元及已经预发的2015年承包奖金69000元，实际发放付志华2015年承包奖金70009元。一审期间，纳爱斯集团提交了如下证据：1.纳爱斯集团销售总公司2017年1月20日下发的《关于2016年销售奖金的通知》，载明：根据大区、分公司净值基础任务完成情况的不同，对大区经理、分公司管理干部预发相应的奖金，预发的奖金跟2017年承包任务的完成率挂钩，2017年大区、分公司完成了承包净值基础任务，则2016年预发奖金变成实发奖金，2017年大区、分公司没有完成承包净值基础任务，则2016年预发奖金将从任何奖金中扣除。2.2016年济南分公司销售奖金分配表，载明：付志华2016年应预发奖金31000元。3.《2017承包合同》，载明：1.纳爱斯丽水销售有限公司与济南分公司承包团队（邓杰代表）于2017年7月13日签订，承包期间为2017年1月1日至2017年12月31日。2.付志华在委托书上签名，委托邓杰进行承包竞标、签订承包合同。4.纳爱斯集团销售总公司2018年3月16日下发的《基层人员深化承包考核实施办法》，载明：1.本办法系根据《2018年深化承包方案》制定；2.基层业务员保证金标准为1万元；3.销售总公司向集团公司报批核准考核奖励基金额度，分公司经理根据各基层人员上一年实际业绩完成情况及相关规定条件分配给基层员工，分配的考核奖励基金额度转化为对饮岗位的承包保证金额度。3.未达成确保任务，保证金作废。5.2017年济南分公司销售奖金分配表，载明：付志华销售奖金19245元，其中考核奖金10000元，剩余奖金9245元。6.纳爱斯集团销售总公司作出的《关于济南分公司审计报告相关问题的处理通报》，载明：“各驻外机构：2016年审计监督处对济南分公司审计过程中，发现济南分公司存在如下问题：1.流通费用挪作他用，挪用的费用虽有记录，但支出手续不完备，原始依据不充分，部分支持不合理；2.分公司个清经理通过虚增流通费用，私设小金库。以上问题严重违反公司有关规定，并给公司造成了极差的影响和损失，鉴于小金库资金大多用于业务环节，且分公司有专人负责记账，经公司研究决定，特做以下通报：1.济南分公司经理邓杰对费用管理、现金管理不到位，特对其进行通报批评处理，2016年不得晋级；个清经理付志华违反现金管理规定，鉴于问题的严重性，免去付志华个清经理职务。2.济南分公司小金库结余35993.41元，转小金库损失的6218元，由付志华在1月24日前负责交回；经销商代买赠品多付6000元由付志华沟通协调后，在1月24日前报总部结算科从商业折扣中收回；处罚分公司经理邓杰承担3000元，处罚付志华12000元，从任何奖金中扣罚。3.其他审计建议的处理按照《2016年济南分公司审计报告处理通知》执行。鉴于上述情节较为严重，望各大区、各分公司引以为戒，加强对分公司费用的管控审核，不得以任何形式设立小金库。今后一经查出，将从严处理。特此通知！销售总公司2017年1月18日”。7.邓杰、付志华签名的济南分公司个清事业部于2017年1月13日出具的《关于济南分公司个清部门建立小金库的说明》，载明：“尊敬的销售总公司：为了提升个清终端销量，做好门店基础，个清部门安排7家流通代理商为终端代垫赠品费用，但是由于终端后期购买赠品次数频繁，代理商也不方便对账，代理商不同意分多次打款代垫；再加上由于分公司区域内齐河客户和无棣客户16年已不操作个清，新客户不同意交接库存，遗留部分临期库存需要分多次处理，客户之间也不愿意多次交接打款。为便于解决以上问题我部门在分公司经理不知情的情况下要求其中4个代理商（淄博雷力7.14万元、淄博明美4.1万元、平原张磊2.94万元、禹城人和1.68万元，合计15.86万元，经销商转款至个清部门152382元，差额6218元作为经销商手续费，其中手续费6218元分公司按审计要求在客户4季度任何费用中扣回）把代垫赠品费用打款到分公司并备好案做好帐，由个清部门统一购买赠品及处理库存。经审计审核，所有购买赠品账目名下和处理库存打款记录都记录清晰并已提供相关材料。另经审计核实个清部门小金库账户原结余35993.41元，后面我部门积极处理齐河过期库存收回费用13500元，又把原齐河客户雷世俊处理库存欠款一并还清最后打款12741元，现我部门小金库实际结余36737.41元，我部门会主动如数上交。个清部门及本人（付志华）已认识到事情的错误性和严重性，我们定会及时纠正错误，加强费用管理，一切按公司制度操作，坚决杜绝类似事情的发生！”对于上述证据，付志华质证称：1.对于上述证据1、2、3、4真实性有异议；2.对于上述证据5真实性无异议；3.对上述证据6真实性有异议；4.一审期间对上述证据7真实性无异议，二审期间提出对真实性有异议。经审理，本院认定事实如下：1.纳爱斯集团二审期间提交了丽水市医疗保险服务中心出具的证明系有关政府部门出具的公文书证，证明力较强，本院予以采信，认定纳爱斯集团为付志华缴纳了2008年12月至2018年11月期间的医疗保险。2.付志华二审期间主张其签订劳动合同时是空白合同及“2015年12月25日授权书”落款日期“2015年12月25日”系后来添加，并无有效证据证实，本院不予采纳。付志华主张《济南分公司保证金汇总表》中“付志华”签名系在被胁迫的情形下签名，无证据证实，本院不予采纳。3.付志华对上述证据5真实性无异议，本院予以采信。虽然付志华对上述证据1、2、3、4真实性有异议，但上述证据1、2、3、4与上述证据5能够相互印证，本院予以采信。付志华一审期间对上述证据7真实性无异议，本院予以采信，而上述证据6与上述证据7能够相互印证，本院亦予以采信。根据上述证据，本院认定如下事实：纳爱斯集团销售总公司2017年1月20日下发的《关于2016年销售奖金的通知》，载明：根据大区、分公司净值基础任务完成情况的不同，对大区经理、分公司管理干部预发相应的奖金，预发的奖金跟2017年承包任务的完成率挂钩，2017年大区、分公司完成了承包净值基础任务，则2016年预发奖金变成实发奖金，2017年大区、分公司没有完成承包净值基础任务，则2016年预发奖金将从任何奖金中扣除。付志华2016年应预发奖金31000元。因付志华违反公司规章制度，纳爱斯集团处罚付志华12000元。2017年1月24日，纳爱斯集团实际向付志华发放上述销售奖金中的16975元。付志华作为济南分公司承包团队的一员，同团队其他人员一起委托邓杰于2017年7月13日与纳爱斯丽水销售有限公司签订了《2017承包合同》。纳爱斯集团销售总公司2018年3月16日下发的《基层人员深化承包考核实施办法》，载明：1.本办法系根据《2018年深化承包方案》制定；2.基层业务员保证金标准为1万元；3.销售总公司向集团公司报批核准考核奖励基金额度，分公司经理根据各基层人员上一年实际业绩完成情况及相关规定条件分配给基层员工，分配的考核奖励基金额度转化为对应岗位的承包保证金额度。3.未达成确保任务，保证金作废。2017年济南分公司销售奖金分配表，载明：付志华销售奖金19245元，其中考核奖金10000元，剩余奖金9245元。4.一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，付志华委托邓杰与纳爱斯集团签订的《承包合同》及《承包合同补充协议》系企业内部承包经营合同，并非劳动合同，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定。上述《承包合同》及《承包合同补充协议》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。付志华2015年应得承包收益320515元，其中的20万元已转为2016年应交的《承包合同补充协议》约定的保证金，付志华亦已经签字确认。付志华所在团队未完成《承包合同补充协议》约定的销售任务，纳爱斯集团不再返还该保证金，符合上述《承包合同》及《承包合同补充协议》的规定。销售奖金并非基于承包合同的承包收益。由于付志华未完成2017年的销售任务，根据纳爱斯集团2017年1月20日下发的《关于2016年销售奖金的通知》的规定，付志华2017年1月24日发放的2016年销售奖金16975元应当返还纳爱斯集团。纳爱斯集团2018年3月16日下发的《基层人员深化承包考核实施办法》规定，2017年销售奖金中的1万元转化为保证金，未完成任务，保证金作废。付志华2018年7月提出辞职，并未完成2018年任务，1万元保证金作废。付志华剩余的2017年销售奖金9245元，与付志华应返还纳爱斯集团的16975元抵销后，纳爱斯集团无需向付志华支付2017年销售奖金。关于加班费，纳爱斯集团销售人员实行不定时工作制，已经过有关部门审批。付志华提交的证据并不足以支持其加班费的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。关于经济补偿金，根据本院查明的事实及上文分析，纳爱斯集团并不拖欠付志华劳动报酬，亦为付志华缴纳了社会保险，付志华关于经济补偿金的诉讼请求亦不能成立。综上所述，付志华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人付志华负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月九日书记员 孙 雪