河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23652号上诉人（原审原告）：河南福国劳务有限公司，住所地郑州高新开发区瑞达路**。法定代表人：张有山，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴磊松，河南太昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪宗兵，男，汉族，1978年7月2日出生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：王亚鸽，河南举直律师事务所律师。上诉人河南福国劳务有限公司（以下简称福国公司）与被上诉人汪宗兵建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初10433号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福国公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初10433号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持福国公司一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪宗兵承担。事实与理由：一审法院认定部分事实错误。1.福国公司已经举证证明尽到了通知汪宗兵进行维修的义务。涉案工程虽于2017年8月3日通过竣工验收，但开发商委托物业公司交房的具体时间为2018年4月份，在此之前，由物业公司代为验收，在发现质量问题后，物业公司通知总承包单位福建六建公司、福国公司同时也直接通知了汪宗兵进行维修，此点已有总承包单位福建六建公司出具证明材料。汪宗兵虽然在2018年5月份前组织人员在现场履行维修义务，但因交房后，业主陆续大量发现屋内墙体存在多处空洞、墙皮脱落等问题，汪宗兵认为维修部位多、维修成本过高，随后不再履行维修义务。因施工过程中福国公司与汪宗兵之间的沟通多为工作人员以口头、打电话、微信等方式进行联络，在通知汪宗兵履行维修义务时，也是以该种方式，福国公司的工作人员一审出庭时已经如实陈述通知汪宗兵维修的详细情况，理应认定福国公司已尽到通知义务。2.福国公司已经提供充分证据证实汪宗兵在质保期内未完全履行维修义务。因汪宗兵不再履行维修义务，经物业公司、总承包单位及福国公司多次催促汪宗兵履行维修义务，汪宗兵仍拒不履行维修义务的情况下，物业公司为及时解决与业主的争议，在与开发商协商后，由物业公司委托第三方进行维修。物业公司在维修时，以照片的形式记录具体维修的房号、部位以及维修前、维修中、维修后的情况，该照片足以证实汪宗兵施工部分存在严重质量问题以及第三方维修的实际情况。物业公司出具的《工资表》也能够证明具体的维修时间、期间。有部分《工作请示单》的时间出具在2018年8月5日之后，是因为发现质量问题在维修期间内，维修人员维修后才会最终统计出具体维修房号、部分、工时、价款等数据，否则在质保期以外的维修义务作为福国公司也不应承担责任。根据总承包单位福建六建集团有限公司出具的证明，以及福国公司的工作人员当庭作证的情况，再加上汪宗兵当庭自认“于2018年5月份撤离现场，之后未在履行维修义务”，完全可以认定福国公司已经通知汪宗兵在质保期内履行维修义务。汪宗兵未履行维修义务，给福国公司造成的经济损失，汪宗兵当然应承担赔偿责任。福国公司与汪宗兵之间的《劳务分包合同》虽被先前案件确认无效，但汪宗兵作为实际施工人，仍应对质保期内出现的质量问题承担维修责任。从汪宗兵离场至维修期届满期间出现的质量问题，因汪宗兵未履行维修义务导致维修扣款，理应由汪宗兵承担。汪宗兵辩称：一、一审法院认定事实和适用法律正确，判决公平、公正，依法应当予以维持。1.汪宗兵自2018年5月从涉案项目撤场之后，并未收到福国公司任何要求维修的通知。福国公司提供的证据不足以证明其已经履行了通知汪宗兵进行维修的义务。福国公司提供的能证明其已经通知汪宗兵进行维修的证据只有万某、黄某和黄金华的证人证言，该三位证人虽出庭作证，但其陈述向汪宗兵发出通知的时间均不具体、明确，不能具体指向汪宗兵的质保期，且未提供任何电话、短信或微信等证据证明通知的具体方式和载体，因此福国公司提供的证人证言不能证明其主张。2.福国公司提供的《工作请示单》、《证明》等证据存在证明力不足的诸多问题，对其真实性、有效性均有异议，不能形成完整的证据链，不能证明是因汪宗兵未履行维修义务导致产生的维修费用，更不能证明该维修费用是对汪宗兵所负责施工的内容进行维修产生的费用且已实际支付，因此不能要求汪宗兵承担该费用。3.汪宗兵是2018年5月底从涉案项目撤场的，2018年5月份之前一直驻扎在工地对施工部分所出现的问题进行维修，2018年2月2日双方确认的《E-04-3地块粉刷班组（汪宗兵）总结账单》中显示扣除“维修费用分摊11520元”也可证明。但汪宗兵撤场之后到质保期结束即2018年8月4日，从未接到过福国公司要求汪宗兵进行维修的任何通知，福国公司主张的墙面空鼓、脱皮的问题是肉眼极易发现的问题，且维修费用多达32万余元，可见空鼓、脱皮的问题之多、之大，但出现如此严重的问题福国公司却从未通知汪宗兵进行维修，同时如此严重的问题毫无例外竟都出现在汪宗兵撤场之后短短两个多月的时间内，这显然不符合常理和一般交易习惯。故福国公司的主张与实际情况不符，依法应当驳回其上诉请求。二、福国公司的起诉违反了一事不再理的原则。在汪宗兵起诉福国公司要求支付劳务费的案件中，福国公司已经就与本案相同的理由主张扣除维修费用，但经一、二审法院审理，均未支持福国公司的主张。之后，福国公司又提起再审，现该案正在审理中。福国公司以相同事由和诉讼请求一而再、再而三提起诉讼的行为，显然属于严重浪费司法资源，其目的是为了拖延向汪宗兵支付劳务费，恶意刁难汪宗兵。根据民事诉讼法一事不再理的原则，依法应当驳回福国公司的起诉。福国公司向一审法院起诉请求：1.汪宗兵赔偿福国公司经济损失323919.75元及利息（以323919.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年8月5日起计算至实际赔偿之日止）；2.本案诉讼费用由汪宗兵承担。庭审时，福国公司将经济损失数额变更为233396元。一审法院认定的事实：福国公司、汪宗兵均认可涉案工程于2017年8月5日竣工验收，质保期截止日为2018年8月4日。福国公司、汪宗兵于2016年7月28日签订的《劳务分包合同》约定分包方式及范围为：按照图纸施工、招标文件规定，图纸会审纪要及甲方提出的变更范围内施工。具体承包内容：3#、6#楼所有内墙清理、抹灰，，地面垃圾清理栏板剔凿、排水清理、喷浆、顶网、护角、屋面内粉等所有内墙粉刷。所有孔洞的堵塞与基层处理（砌墙除外），包括施工途中包含的一切土建工程及工作联系单、设计变更、工程会议纪要要求与土建相关工作，工程会议纪要装修工程（包业主交付验收）；该工种的施工现场平整、工作防护棚、安全防护搭设；该工程所有材料装卸、现场文明施工整理，职工生活区的卫生和生活垃圾的外运等归乙方（即汪宗兵）负责。乙方是包质量、包工期、包安全、包现场文明施工等。除甲方提供一台垂直运输施工电梯（司机由乙方自行安排）；其工种所用的所有施工机械、搅拌机、砂浆机、手头工具、架子车都有乙方自理（钉、胶、网除外），三级电箱以下的所有电缆、电线、电箱及照明器具都有乙方自备，用具（各种劳保、保险）均已包含在合同单价中，不得随意变更，增加单价及其他费用。约定的质量要求为：工程质量必须达到合同标准。约定的材料管理为：甲方采购的材料到工地后，有乙方看管保护，在施工过程中不得随意浪费各种材料，各种材料要合理利用……。福国公司在（2019）豫0102民初3306号案件中提交其与福建六建集团有限公司的《建筑劳务分包合同》，据该合同显示，福国公司从福建六建处承接的工程内容为：四合一（含主体结构、砌体及装饰装修、涂料、安装工程及消防预埋）建筑劳务工程施工。该合同约定的施工范围与福国公司庭审中陈述一致。2018年2月2日，福国公司、汪宗兵确认《E-04-3地块粉刷班组（汪宗兵）总结账单》记载有“维修费用分摊11520元”内容。汪宗兵于2018年5月份撤离施工地。福国公司提交了三组证据，第一组为《工作请示单》，附有E-04-3址刘安置区土建劳务分摊费用明细和址刘安置房工资表、室内土建明细；第二组为河南卓裕物业服务有限公司出具的《证明》；第三组为福建六建集团有限公司出具的《证明》，用以证明因汪宗兵未履行维修义务给福国公司造成的损失。经审查，福国公司第一组证据确实存在汪宗兵质证时指出的照片显示不清，拍摄地点、时间均不详且无原件比对予以核实，所列的部分维修项目与汪宗兵施工内容无关、无法针对单项维修项目核算维修费用，且没有向维修施工方支付维修费用的支付凭证，以及部分《工作请示单》形成于汪宗兵的质保期届满之后等情况。结合汪宗兵的质证意见，该院认为，福国公司该组证据中的土建维修明细虽注明了问题所在的位置与汪宗兵的施工对象有关，但对应的在维修照片不清晰，无法辨认质量问题的存在、严重程度以及具体位置和所依附的物业所在位置，加之拍摄时间无法核实，不能确认施工行为的发生时间，无法确认维修项目与汪宗兵的施工内容和质保期有关，同时，该组证据没有与施工方的维修合同等予以佐证，其中的工资领用表没有领用人员的签字确认，故该组证据不能确定与汪宗兵施工内容和质保义务有关，不能证明福国公司主张的维修费用实际产生和维修费用系汪宗兵未履行质保义务所致；对河南卓裕物业服务有限公司以及福建六建集团有限公司出具的《证明》，结合汪宗兵的质证意见，经审查，该院认为，从该两份《证明》的内容看，反映出针对屋内墙面存在空洞、脱落问题维修费用323919.75元，与福建六建集团有限公司出具证明所附的《物业部维修费用明细E-04-3址刘安置区》显示的总维修费用一致，但《物业部维修费用明细E-04-3址刘安置区》显示的维修项目与《证明》所述不一致，且该两份《证明》属证人证言，出具证言者并未到庭接受法庭质询，不能解释上述情形产生的合理性，同时，两份《证明》也没有相应维修施工合同的签订、履行情况的证据予以佐证，不能证明福国公司主张。福国公司提交了黄某、万某、黄金华的证人证言并申请了证人出庭作证，用以证明其在质保期内通知过汪宗兵履行维修义务，汪宗兵福国公司对证人证言的真实性和有效性提出异议。经审查证人证言，其中证人万某称其于2018年5、6月份打电话通知汪宗兵维修3#、6#楼内墙粉刷的空鼓、裂缝，其陈述的时间并不具体，万某未提交其相应时间的电话通话记录佐证其陈述；证人黄某的证言也存在上述情形，加之其陈述的通知汪宗兵维修的时间为2017年5月，与福国公司主张的2018年5月之后的维修义务没有关联性；证人黄金华称其在2018年5月份之后通过电话、短信、微信通知汪宗兵进行维修，也未提交相应的电话、短信、微信记录，且其陈述的“2018年5月之后”时间概念不具体，不能具体指向汪宗兵的质保期。综上，福国公司提交的证人证言不能证明其主张，该院不予采信。一审法院认为，福国公司以汪宗兵未履行质保义务导致其被第三方扣减工程款为由，要求汪宗兵向其承担赔偿责任，应当举证证明被扣减的工程款（即其主张的损失）与汪宗兵的质保义务有关，也即应当证明其损失是汪宗兵应当履行质保义务而未履行造成的。依据福国公司、汪宗兵在《劳务分包合同》中约定的汪宗兵劳务施工的内容和双方对案涉工程质保期的确认，可以认定汪宗兵应当就其施工内容在2018年8月4日前出现的质量问题承担维修义务，故福国公司应当证明其进行的维修项目针对汪宗兵的施工内容且质量问题出现在汪宗兵的质保期内。诉讼中，福国公司并未提供有效证据证明所其诉讼主张依据的事实。同时，汪宗兵在本案所涉工程中仅提供劳务，不负责材料，涉案项目已于2017年8月5日竣工验收，福国公司主张的质量问题表现为空鼓、脱落，比较容易发现，事实上，从福国公司、汪宗兵于2018年2月2日共同确认《E-04-3地块粉刷班组（汪宗兵）总结账单》的行为可以得出施工项目移交之后，汪宗兵也履行了维修义务。且墙面粉刷后产生空鼓、脱落的因素有很多，福国公司主张上述问题发生在质保期，应当及时通知汪宗兵确认、维修，福国公司起诉时主张产生的维修费用高达323919.75元，已经超过其尚未支付给汪宗兵的工程款。从常理看，如果该费用确与汪宗兵的质保义务有关，福国公司会及时通知汪宗兵并保留相应证据，但从福国公司的诉讼行为看，福国公司并未保留有其通过电话、短信、微信或其他形式通知汪宗兵的证据，可以得出，就福国公司主张的质量问题和维修，福国公司并未通知过汪宗兵，不能证明福国公司主张的维修行为和费用与汪宗兵的质保义务有关。故福国公司的诉讼请求无事实依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回河南福国劳务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3192元，由河南福国劳务有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，福国公司主张汪宗兵施工部分质量不符合要求需要维修并已经通知汪宗兵，汪宗兵未尽到维修义务。但福国公司提交的证据不足以证明汪宗兵的施工部分存在质量问题需要维修且其公司已经通知到汪宗兵，福国公司应当承担举证不利的后果。综上所述，河南福国劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6384元，由上诉人河南福国劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十二月十日书记员 郭新新