四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终1028号 上诉人（原审原告）：向德平，女，1968年8月28日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：李均，遂宁市射洪县香山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：射洪县集贤装卸服务有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇太和大道中段**，统一社会信用代码91510922660271199H。 法定代表人：曾强松，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王芳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐晓兵，四川衡讼律师事务所律师。 上诉人向德平因与被上诉人射洪县集贤装卸服务有限责任公司（以下简称集贤公司）劳动争议一案，不服四川省射洪县人民法院（2019）川0922民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人向德平及其委托诉讼代理人李均，被上诉人集贤公司的委托诉讼代理人王芳、徐晓兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 向德平上诉请求：1.撤销原判；2.改判确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2018年7月31日解除；3.改判由被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资差额7015.48元（3308.37元/月×4个月-6218元）；4.改判由被上诉人向上诉人支付护理费12602.21元；5.判令被上诉人向上诉人支付因其降低工伤保险缴费标准给上诉人造成的一次性伤残补助金差额损失10785.33元（3308.37元/月×9个月-2110元/月×9个月）；6.判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金24981元（4163.5元/月×6个月）；7.判令被上诉人向上诉人支付工伤保险基金审核不予支付的医疗费5108.15元；8.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人因工受伤，被职能部门认定为工伤并评定为玖级伤残，因上诉人与被上诉人就工伤待遇问题产生争议，遂申请仲裁，上诉人在仲裁申请书中主张解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人于2018年7月31日收到仲裁申请书副本，上诉人解除劳动关系的意思表示已送达被上诉人，故应当认定双方的劳动关系已于2018年7月31日解除。被上诉人故意拖延时间，使上诉人于2018年8月28日达到法定退休年龄办理退休手续后，逃避用人单位应当承担的部分工伤待遇支付责任。上诉人至今仍未办理退休手续，未享受退休待遇，被上诉人应当向上诉人支付其应承担的工伤保险待遇；2.一审法院对上诉人受伤前12个月平均工资计算有误，劳动者应得工资包括基本工资、奖金、津补贴等收入，被上诉人向上诉人支付的月平均工资3055元系扣除养老保险金、工会会费等280余元后的金额，一审法院按照被上诉人单方面确定的工资标准3145.1元计算上诉人停工留薪期间工资明显错误；3.上诉人因第三人侵权造成工伤，工伤保险待遇不应扣减侵权人应支付的赔偿金（已支付的医疗费除外），一审法院计算上诉人护理费时扣减侵权人赔偿金不当；4.上诉人受伤前平均工资为3308.37元/月，被上诉人应当按照该基数为上诉人申报缴纳社会保险，但经查证，被上诉人仅以2110元/月为基数给上诉人缴纳的工伤保险费用，社会保险经办机构亦以该基数核定上诉人的一次性伤残补助金，故被上诉人应当承担差额部分的补足责任；5.根据《工伤保险条例》第37条第二款规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，故上诉人要求被上诉人支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求属于本案民事争议审理范围，应予支持；6.《中华人民共和国劳动保险条例》第12条规定，工伤保险不予支付的医疗费用应当由用人单位承担。 集贤公司辩称：1.双方的劳动关系在上诉人达到法定退休年龄之前并未解除，上诉人2017年5月受伤，至2018年12月被上诉人每月均向上诉人支付了工资，在上诉人达到退休年龄前一直在支付工资。并且被上诉人对上诉人的劳动能力鉴定结论不服，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并于2018年7月13日向上诉人送达了再次鉴定通知书，故第一次鉴定结论尚未生效，上诉人在此期间提出解除劳动关系无效，其解除方式亦不符合应当提前30日书面通知用人单位的法定形式；2.上诉人在一审中未主张应当按照扣减相关费用前的工资计算其停工留薪期间工资，其上诉请求超出一审诉讼请求，一审关于停工留薪期间工资的认定正确；3.被上诉人指派单位员工即上诉人丈夫进行护理，故护理费应由其丈夫进行主张；4.上诉人在一审中未提出要求被上诉人补足工伤保险待遇差额、支付医疗费的主张；5.双方劳动关系未解除，被上诉人不应当支付一次性伤残就业补助金。 向德平向一审法院起诉请求：1.判令原、被告之间的劳动关系于2018年7月31日解除；2.判令被告于判决生效后十五日内向社会保险经办机构申报原告工伤医疗费35460.19元（其中被告垫付30000元）、续医费8000元（取内固定）、住院伙食补助费580元（20元/天×29天）、交通费300元、一次性伤残补助金29775.33元（3308.37元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金24981元（4163.5元/月×6个月）、劳动能力鉴定复查费468.4元。前述各项费用总额扣除第三方文登珍赔偿的21230.1元再品迭被告应承担的医疗费和垫付的医疗费的余额在社会保险经办机构领取后支付给原告。社会保险经办机构结清原告工伤相关待遇后，与原告工伤保险关系终止；3.判令被告在判决生效后十日内支付给原告工伤停工留薪期工资差额23140.44元【（3308.37元/月-1380元/月）×12个月】；一次性伤残就业补助金41635元（4163.5元/月×10个月）；住院护理费2971.63元（102.47元/天×29天）；合计67747.07元；4.判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告向德平系被告集贤公司员工。2017年5月8日20时许，原告向德平驾驶川Ｊ×××××号电动自行车在下班途中与文登珍驾驶无牌电动三轮车发生交通事故，造成向德平、文登珍受伤。原告向德平从2017年5月8日起至2017年6月6日止在射洪县中医院住院治疗。出院医嘱及建议：1.住院期间建议留陪护一人；2.建议休息治疗3月。原告向德平休息3个月后，未回到公司上班，由医院出具病情证明，原告向德平向被告集贤公司请假并得到同意。2017年6月1日，射洪县公安交通警察大队作出射公交认字【2017】第0161号道路交通事故认定书，认定原告向德平与文登珍承担该事故同等责任。2017年11月16日，文登珍与原告向德平就交通事故人身损害赔偿达成协议，一审法院据此作出（2017）川0922民初2770号民事调解书，双方约定由文登珍赔偿原告向德平住院医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、打字复印费、鉴定费等共计64127.38元。文登珍按照协议已支付原告向德平21230.1元。此后，原告向德平于2018年9月26日再次住院治疗，行取内固定术，于2018年10月10日好转出院。原告向德平受伤治疗及休息治疗期间，被告集贤公司向原告向德平发放了2017年5月工资2078元，从2017年6月起向原告向德平每月发放工资1380元至2018年12月。2017年9月18日，遂宁市人力资源和社会保障局作出遂市人社认字【2017】386号认定工伤决定书，认定原告向德平受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2018年6月27日，遂宁市劳动能力鉴定委员会作出四川省遂宁市劳鉴2018年164号初次鉴定结论书，鉴定结论为：玖级。被告集贤公司已就原告向德平的工伤保险待遇向工伤保险机构提出了申请。现工伤保险机构正对原告向德平应享有的工伤保险待遇进行审查。另查明，原告向德平之夫杨中金也系被告集贤公司员工。在原告向德平住院期间，被告集贤公司安排杨中金照顾其生活，其2017年5月、6月工资条显示被告集贤公司并没有按照全勤向杨中金发放工资。原告向德平于2018年8月28日达到法定退休年龄，根据基本养老保险政策要求，被告集贤公司于2018年10月22日向原告向德平发出并送达办理退休相关事宜的通知，并告知办理退休相关事宜所需资料。2018年7月30日原告向德平向射洪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，射洪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月28日作出仲裁裁决。原告向德平不服该仲裁裁决，于2019年6月4日提起诉讼。一审法院认为，原告向德平于2018年7月30日向射洪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与被告集贤公司解除劳动合同，但被告集贤公司从原告向德平受伤后到2018年12月一直向其发放工资，结合原告向德平在2018年9月26日再次入院，行取内固定术，于2018年10月10日出院仍对其所受损伤进行治疗的实际情况，以及原告向德平于2018年8月28日已达到退休年龄，其劳动合同终止。故对原告提出解除劳动合同的诉讼请求，不予支持。对其要求享受工伤保险待遇的请求，因被告集贤公司已向工伤保险机构申请工伤保险待遇，其不属于本案民事争议处理范畴，故对原告向德平该项主张，亦不予支持。原告向德平自2017年5月8日起至2017年6月6日止在射洪县中医院住院治疗，出院医嘱建议休息3个月，故其停工留薪期共计4个月。原告向德平受伤前12个月的月平均工资为3145.1元。原告向德平停工留薪期4个月工资应为12580.4元，被告集贤公司于2017年5月、6月、7月、8月已向原告向德平发放工资6218元，还应补发6362.4元。原告向德平在住院期间及其休息治疗期间需一人陪护，因被告指派公司员工即原告向德平之夫杨中金陪护，但被告集贤公司未按全勤向杨中金发放工资，视为未实际提供护理。根据（2017）川0922民初2770号民事调解书确定原告向德平实际护理天数为127天，护理费每天99.23元，其护理费应为12602.21元。因案外人文登珍已约定支付50%，被告集贤公司还应当支付原告向德平护理费6301.1元。综上所述，对原告向德平的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，判决：“一、由被告射洪县集贤装卸服务有限责任公司支付原告向德平工伤停工留薪期工资差额6362.4元。二、由被告射洪县集贤装卸服务有限责任公司支付原告向德平护理费6301.1元。三、驳回原告向德平其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告射洪县集贤装卸服务有限责任公司于本判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费5元，由被告射洪县集贤装卸服务有限责任公司负担。” 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人向德平与被上诉人集贤公司之间是否于2018年7月31日解除了劳动合同，集贤公司应否向向德平支付一次性伤残就业补助金。上诉人向德平称其于2018年7月30日向射洪县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁并明确提出解除与集贤公司的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》的相关规定，劳动者向德平享有单方解除劳动合同的权利，且在解除与用人单位的劳动合同后依法享有相应的工伤保险待遇，应当由集贤公司向其支付解除劳动合同后的一次性伤残就业补助金24981元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”上诉人向德平未提供证据证实其履行了提前30日的通知义务，在集贤公司不同意解除合同的情况下，向德平不具备单方解除劳动合同的法定条件。同时根据一审查明的事实，集贤公司从2017年5月至2018年12月一直向向德平支付工资，向德平对收到工资的事实予以认可，且向德平在2018年7月30日申请仲裁后也未向公司向其支付工资的情况提出任何异议。上诉人向德平于2018年8月28日达到法定退休年龄，根据相应规定双方的劳动合同终止。向德平于2018年6月27日被遂宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤玖级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”劳动者享受用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提条件为劳动合同期满终止或者劳动者本人提出解除劳动合同，向德平属于达到法定退休年龄导致劳动合同终止，其不符合《工伤保险条例》第三十七条规定的应当支付一次性伤残就业补助金的情形。上诉人向德平称集贤公司存在恶意拖延时间，导致其在达到退休年龄前未享受到相应工伤保险待遇的情况，但上诉人在一、二审中均未提供任何证据证实其该项主张。综上，上诉人向德平称其单方解除了与被上诉人集贤公司之间的劳动合同，应由集贤公司向其支付一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.上诉人向德平停工留薪期间的工资标准应当如何认定。上诉人向德平称一审法院未将向德平每月扣除的保险费和工会会费等缴纳金额纳入向德平停工留薪期间的平均工资计算错误，向德平停工留薪期间的平均工资应为3308.37元。《工伤保险条例》规定用人单位应向劳动者支付停工留薪期间工资的立法目的是针对部分用人单位在工伤职工养伤治疗期间未支付或足额支付工资的情况，主要赔偿的是工伤职工在停工留薪期间的实际工资损失，劳动者每月依法应缴纳的保险费用等不在其实际工资损失中，故上诉人向德平该项上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于上诉人上诉请求中要求集贤公司支付的护理费12602.21元，因该金额超出向德平在一审起诉请求的金额，属在二审中增加诉讼请求，且其一审诉求的护理费已经一审法院认定予以了支持，故对该上诉主张，本院不予支持。关于上诉人向德平要求集贤公司赔偿一次性伤残补助金差额损失10785.33元和工伤保险基金审核不支付的医疗费5108.15元，该两项上诉请求均超出其一审诉讼请求范围，属于在二审中增加诉讼请求，本院不予审理。 综上所述，上诉人向德平的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人向德平负担。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  周 歧 二〇一九年十二月十八日 书记员  李 安