重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终9102号上诉人（原审被告）：南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市滨江大道**，统一社会信用代码91522600580653197Y。法定代表人：吴庆东，董事长。委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡校溟，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华雅昕，女，1984年11月18日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：华雅昕，男，1953年12月16日出生，汉族，系华雅昕父亲，住重庆市江**。委托诉讼代理人：吴娟，重庆雄明律师事务所律师。原审被告：贵州华恺置地有限公司,,住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市滨江大道**统一社会信用代码91522600599367553U。法定代表人：杨博，总经理。委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡校溟，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司（以下简称南方财经基金公司）因与被上诉人华雅昕、原审被告贵州华恺置地有限公司（以下简称华恺公司）合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初17020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日进行了调查审理。上诉人南方财经基金公司、原审被告华恺公司共同委托诉讼代理人田晶，被上诉人华雅昕委托诉讼代理人华南友、吴娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。南方财经基金公司上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判驳回华雅昕的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定其怠于履行清算义务系认定事实不清。首先，案涉基金合同第二十五条约定了基金中止的条件和程序，本案涉及的情况并不符合该条件，华雅昕申请的是基金赎回而非进行清算，在未启动清算的情况下，其不存在怠于履行清算义务的情形；其次，其财务资料于2017年至2019年期间先后被重庆公安局九龙坡分局及凯里市政府相关监管部门封存，其实际也无法进行清算；再次，案涉基金合同明确约定基金的存续期为不定期（至少期限2年+1年），在未出现法定清算事由时，其未进行清算不违反合同约定；最后，财务数据被解封后，其积极进行审计，并在一审中申请了对基金财务进行司法审计，说明其积极履行了清算义务，因基金净值无法算清，且通过其在一审中提交的资产负债表反映基金目前处于亏损状态，故其无法向华雅昕支付赎回款不构成违约，不应承担违约责任。2.一审在已认定双方签订的案涉基金合同合法有效的情况下，又根据华雅昕提供的《收据》背面带有利率性质的内容认定华雅昕的收益属于利息，而利息应系基于借贷关系而产生的，一审法院认定本案法律关系前后矛盾。3.其不认可案涉《收据》背面带有利率性质的内容，因书写该内容的主体，一审并未查清，且将所谓利率书写于《收据》背面不符合市场交易习惯和日常经验法则；即便有关于收益金额或者比例的描述，也是对预期收益的估算，并非对保底收益的承诺，该《收据》手书内容并非其真实意思表示；虽然华雅昕申请的证人一审中作出对华雅昕有利的证言，但这些证人全是基金的购买者，与本案存在利害关系，该证言不能作为认定案件事实的依据。4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定证人不得旁听庭审，本案一审系九个案件合并审理和开庭，双方均有较多的证据，证据交换系本案庭审的重要环节，但一审中，在所有出庭证人均同时全程参与了证据交换的旁听且证人与本案存在利害关系的情况下，一审法院仍允许证人出庭作证并采信证人证言，违反了法定程序。5.一审判决已认定双方系合法有效的基金投资关系且申请赎回的基金款项金额应通过清算予以确认，一审中，其已举示资产负载表证明基金目前处于亏损状态且无现金资产，无法赎回，一审法院未准许其就案涉基金财务情况进行司法审计的申请，导致不能查清案件事实，违反了法定程序。6.即便其存在违约，一审在未说明是何种违约、从何时起算、持续多长时间等的情况下，就认定违约金不过高，属适用法律不当。7.案涉基金合同约定了不保证基金一定盈利，也不保证最低收益，且进行了风险提示，华雅昕申请赎回基金所应获得的款项金额应通过清算后予以确认，一审法院在拒绝司法审计申请、无法明确基金价值的情况下，径行判决按照华雅昕申请的款项进行兑付，既枉顾基金目前处于亏损状态的事实，也不符合相关法律规定，且易造成基金挤兑，给投资人造成更大损失。华雅昕辩称，1.南方财经基金公司向包括其在内的广大出资人发放的项目宣传资料及工作人员的介绍中均承诺是保本保收益的，双方签订合同时，南方财经基金公司向其出具的《收据》上工作人员也载明了收益利率及相应收益金额，合同到期后，其多次申请赎回，南方财经基金公司及法定代笔人吴庆东多次向包括其在内的广大出资人承诺会全额支付赎回款和利息收益，但一直未按约支付，显然构成违约，应履行支付赎回款及违约金的责任；2.南方财经基金公司在重庆招募了大量出资人，本案证人均向南方财经基金公司进行了出资并签订了合同，都是了解案件真实情况的人，并非利害关系人，本案证人证言及证人提供的合同、收据等相关证据可以证实南方财经基金公司作出保本保收益的承诺并在《收据》上载明合同期内利息收益；3.其并无风险投资的承受能力和愿望，按照《私募基金管理条例》，其也不具备参与投资私募基金的条件，南方财经基金公司一直未对其进行风险告知和签订风险承诺书；4.南方财经基金公司称因投资人举报导致财务资料被封存而无法兑付赎回款的说法不成立，事实上，投资人系在南方财经基金公司违约后才向公安机关报案，公安机关只要求南方财经基金公司通报相关情况，并未封存财务资料；5.南方财经基金公司称经营困难、亏损严重，但这不是不还钱的理由，实际上，南方财经基金公司、华恺公司已通过土地、房地产等项目赚取了巨额利润，南方财经基金公司将收到的投资款转借给华恺公司并收取年利率24%的利息。华恺公司述称，同意南方财经基金公司的上诉意见；原审判决认定其不承担责任的理由是成立的、合法的。华雅昕向一审法院起诉请求：1.南方财经基金公司、华恺公司共同支付华雅昕赎回款300000元，并支付自2014年7月10日至付清之日止的利息收益（以300000元为基数，按年利率24%计算）；2.南方财经基金公司、华恺公司共同支付华雅昕违约金60000元；3.本案诉讼费用由南方财经基金公司、华恺公司承担。一审法院认定事实如下：2011年12月1日，黔东南州人民政府金融工作办公室发出（2011）7号文《黔东南州人民政府金融工作办公室关于南方财经基金公司开发农科所片区建设凯里城市中央商务区项目（纲要）的函》，载明“南方财经基金公司：你公司在依法取得该项目土地使用权和项目标准后，州金融办支持你公司依照国家相关法律法规募集资金建设该项目，支持该项目文化产业资产以文化创意产业打包上市”。2012年6月21日，黔东南州人民政府金融工作办公室发出（2012）04号文《关于准予南方财经基金公司申请发行黔东南州首期私募产业基金备案的批复》，载明对南方财经基金公司的申报资料进行了程序上的审查，报送资料符合基金企业备案的规定和要求，现予以备案，并按照有关规定和要求开展业务。2013年6月27日，贵州省发展和改革委员会同意对南方财经基金公司进行股权投资企业备案。此后，南方财经基金公司获得了中国证券投资基金业协会颁发的私募投资基金管理人登记证书。华南友是华雅昕的父亲。2014年7月10日，华南友代表华雅昕（基金份额持有人）与南方财经基金公司（基金发起人、基金管理人）签订《私募基金合同书》（合同编号CYJJF0000067)，主要约定：本基金合同是规定本基金合同当事人之间基本权利义务的法律文件，本基金合同的当事人包括基金发起人、基金管理人、基金托管人和基金份额持有人；基金投资者自取得依据本基金合同发行的基金份额时起，即成为基金份额持有人；基金名称为南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司投资基金（以下简称“本基金”）--私募投资基金，由基金发起人按照《黔东南州人民政府关于促进股权投资基金发展管理暂行办法》、《黔东南州人民政府关于促进股权投资基金发展的若干意见》、本基金合同及其他有关规定设立，并经贵州省黔东南苗族侗族自治州财税金融协调领导小组办公司批准；基金类型为封闭性投资基金，投资目标为通过严格的投资流程和数量化风险管理，力求取得高的投资收益率，实现基金资产的长期增值；基金的存续期限为不定期（至少期限3年+2年），每份基金份额面值为人民币10万元；基金管理人保证依照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金资产，但由于投资具有一定风险，因此不保证本基金一定盈利，也不保证基金份额持有人的最低收益；基金的发起人与管理人是南方财经基金公司，其权利和义务包括申请设立基金、谨慎有效管理和运用基金资产、按基金合同规定向基金份额持有人分配基金收益、按照法律法规和本基金合同的规定受理申购和赎回申请并及时足额支付赎回和分红款项、应参加基金清算小组以及参与基金资产的保管、清理、估价、变现和分配等；基金托管人指中国工商银行贵州省分行；基金投资者自依法或依基金合同、招募说明书或公开说明书取得基金份额即成为基金份额持有人和基金合同当事人，其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的完全承认和接受；基金份额持有人的权利义务包括按本《基金合同》的规定出席或者委派代表出席基金份额持有人大会并行使表决权、按本《基金合同》的规定取得基金收益、申购或赎回基金份额、获取基金清算后的剩余资产、以其对基金的投资额为限承担基金亏损或者终止的有限责任等。投资者缴纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；本基金的赎回自基金合同终止日后不超过三个工作日的时间开始办理；投资者赎回申请成交后，基金管理人应通过注册登记机构按规定向投资者支付赎回款项，赎回款项在自受理基金投资人有效赎回申请之日起不超过3个工作日的时间内划往赎回人银行账户；本私募基金合同的私募基金持有人认购的基金额为300000元；基金收益包括基金投资所得红利、股息、银行存款利息以及其他收入；基金净收益为基金收益扣除按照有关规定可以在基金收益中扣除的费用等项目后的余额；基金收益分配采用现金方式或红利再投资方式，投资者可选择获取现金红利或者将现金红利自动转为基金份额进行再投资；基金收益分配方案由基金管理人拟定和确定；基金终止，应当按法律法规和本基金合同的有关规定对基金进行清算，自基金终止之日起30个工作日内成立基金清算小组，基金清算小组在金融办的监督下进行基金清算；违约责任：由于《基金合同》一方当事人的过错，造成《基金合同》不能履行或者不能完成履行的，由有过错的一方承担违约责任；如属《基金合同》双方或多方当事人的过错，根据实际情况，双方或多方当事人分别承担各自应付的违约责任，违约方须向合同当事人支付20%的违约金（若是基金发起人和基金管理人同时违约的，须向基金持有人各自支付20%的违约金，若是基金持有人违约的，须分别向基金发起人和基金管理人支付合同金额20%的违约金，基金发起人和基金管理人为同一人时，基金持有人须支付40%的违约金）；本《基金合同》的有效期自2014年7月10日起至2015年7月9日止等内容。2014年7月10日，华南友通过自己的银行账户代华雅昕向南方财经基金公司银行账户转账300000元，用于认购基金。南方财经基金公司向华雅昕开具了收到基金合同款的专用收据（该收据在华雅昕向南方财经基金公司申请基金赎回时被南方财经基金公司收回，华雅昕未保存收据复印件）。2015年7月7日，华雅昕向南方财经基金公司申请办理基金赎回，将合同和专用收据交回南方财经基金公司，由该公司的张伟出具《收条》，载明“今收到华雅昕交来办理基金赎回合同一份，合同编号CYJJF0000067，票据编号2986269，合同金额300000元，收益18000元，合同时间2014年7月10日至2015年7月9日，本基金赎回款到达基金持有人账上后，本收条自动作废”。华雅昕举示了张伟的名片证实张伟是南方财经基金公司的经理，并陈述张伟在收条中写明的收益18000元是一个季度的收益，因为双方约定的是每季度支付一次收益。华雅昕另举示南方财经基金公司产业基金简介、南方财经基金公司致歉信、南方财经基金公司致基金份额持有人的感谢信、南方财经基金公司还款计划书、会议纪要、关于郑熹等反映基金份额持有人赎回计划书等问题的答复等证据复印件，以及证人王某、冉某、杨某的证言，拟证明南方财经基金公司承诺保本保收益，本案双方约定的固定收益为年利率为24%。证人王某、冉某、杨某主要陈述与南方财经基金公司签署了合同，开始是借款合同，后来是基金合同，南方财经基金公司承诺按照年利率24%（其中王某陈述为年利率26%和28%）支付利息，且在收据的背面也写明了支付利息。南方财经基金公司质证认可张伟出具的《收条》的真实性，但认为张伟所写的收益18000元为一年的收益；对其他证据的证实性和证人证言均不予认可，并陈述南方财经基金公司系正常合法运作的私募基金，且《私募基金合同书》中并未对华雅昕作出保本保息的承诺。2017年4月30日，南方财经基金公司的法定代表人吴庆东向华雅昕的银行账户转账2000元。2017年1月26日、2019年2月1日，南方财经基金公司分别向华雅昕的银行账户转账3000元，共计6000元。南方财经基金公司陈述上述款项总计8000元系支付的基金赎回款。华雅昕质证认可收到上述款项，但认为不是基金赎回款，而是南方财经基金公司承诺的部分收益。一审庭审中，南方财经基金公司、华恺公司陈述，南方财经基金公司募集的资金投资到了华恺公司在贵州省凯里市开发的地产项目，在凯里市政府的协调和组织下，南方财经基金公司、华恺公司对投资进行了清算，确认了华恺公司对南方财经基金公司的债务，即南方财经基金公司对华恺公司享有的股权转为了债权。一审庭审中，华雅昕还举示了五份落款时间为2018年6月19日、加盖二被告印章并签署“吴庆东”名字的《基金赎回计划》，陈述2018年多名出资人将二被告告到重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队，经重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队通知，二被告的法定代表人吴庆东和杨博来到位于九龙坡区未来大厦的南方财经基金公司重庆分公司办事处，吴庆东和杨博向多名出资人当面发放了《基金赎回计划》，承诺共同赎回基金，因此二被告应当共同承担责任。《基金赎回计划》的主要内容为“致南方财经基金客户：华恺公司经过长达三年的谈判……鉴于上述华恺公司建设情况，华恺公司和基金公司就基金赎回做出如下计划：1、华恺公司9月底开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。2、华恺公司11月底开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。3、华恺公司斗牛城和E地块开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。在2019年春节前上述三次处理将达到60-75%的处理率，剩余部分（即少数部分）最迟在2019年7月全部妥善处理完毕”。华恺公司对《基金赎回计划》质证认为，对上述证据的真实性不予认可，并且该份证据内容也不能证明华恺公司对基金赎回的金额及收益作出承担责任的承诺，华恺公司仅是对赎回方式和时间进行了规划；华恺公司作为地产开发公司，可以配合南方财经基金公司以房产抵债的方式兑付部分基金赎回，并以现金方式兑现一部分给南方财经基金公司后，再由南方财经基金公司以现金方式兑付给投资人；所有的投资人只要与南方财经基金公司核对清楚账目，华恺公司都可以配合以房抵债，目前有部分投资人签署了房屋认购书。庭审中，华雅昕表示认可该份《基金赎回计划》，陈述只要房屋价格符合其支付款项时的市场价格，就认可以房抵债，但华恺公司要求以每平方米6000元抵债，价格过高不接受。2011年12月1日，黔东南州人民政府金融工作办公室发出（2011）7号文《黔东南州人民政府金融工作办公室关于南方财经基金公司开发农科所片区建设凯里城市中央商务区项目（纲要）的函》，载明“南方财经基金公司：你公司在依法取得该项目土地使用权和项目标准后，州金融办支持你公司依照国家相关法律法规募集资金建设该项目，支持该项目文化产业资产以文化创意产业打包上市”。2012年6月21日，黔东南州人民政府金融工作办公室发出（2012）04号文《关于准予南方财经基金公司申请发行黔东南州首期私募产业基金备案的批复》，载明对南方财经基金公司的申报资料进行了程序上的审查，报送资料符合基金企业备案的规定和要求，现予以备案，并按照有关规定和要求开展业务。2013年6月27日，贵州省发展和改革委员会同意对南方财经基金公司进行股权投资企业备案。此后，南方财经基金公司获得了中国证券投资基金业协会颁发的私募投资基金管理人登记证书。2015年6月29日，华雅昕（基金份额持有人）与南方财经基金公司（基金发起人、基金管理人）签订《私募基金合同书》（合同编号CYJJDNB0000045)，主要约定：本基金合同是规定本基金合同当事人之间基本权利义务的法律文件，本基金合同的当事人包括基金发起人、基金管理人、基金托管人和基金份额持有人；基金投资者自取得依据本基金合同发行的基金份额时起，即成为基金份额持有人；基金名称为南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司投资基金（以下简称“本基金”）--凯里斗牛城旅游综合体文化旅游基金，由基金发起人按照《黔东南州人民政府关于促进股权投资基金发展管理暂行办法》、《黔东南州人民政府关于促进股权投资基金发展的若干意见》、本基金合同及其他有关规定设立，并经贵州省黔东南苗族侗族自治州财税金融协调领导小组办公司批准；基金类型为封闭式契约型基金，投资目标为通过严格的投资流程和数量化风险管理，力求取得高的投资收益率，实现基金资产的长期增值；基金的存续期限为不定期（至少期限2年+1年），每份基金份额面值为人民币50万元；基金管理人保证依照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金资产，但由于投资具有一定风险，因此不保证本基金一定盈利，也不保证基金份额持有人的最低收益；基金的发起人与管理人是南方财经基金公司，其权利和义务包括申请设立基金、谨慎有效管理和运用基金资产、按基金合同规定向基金份额持有人分配基金收益、按照法律法规和本基金合同的规定受理申购和赎回申请并及时足额支付赎回和分红款项、应参加基金清算小组以及参与基金资产的保管、清理、估价、变现和分配等；基金托管人指中国工商银行贵州省分行；基金投资者自依法或依基金合同、招募说明书或公开说明书取得基金份额即成为基金份额持有人和基金合同当事人，其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的完全承认和接受；基金份额持有人的权利义务包括按本《基金合同》的规定出席或者委派代表出席基金份额持有人大会并行使表决权、按本《基金合同》的规定取得基金收益、申购或赎回基金份额、获取基金清算后的剩余资产、以其对基金的投资额为限承担基金亏损或者终止的有限责任等。投资者缴纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；本基金的赎回自基金合同终止日后不超过三个工作日的时间开始办理；投资者赎回申请成交后，基金管理人应通过注册登记机构按规定向投资者支付赎回款项，赎回款项在自受理基金投资人有效赎回申请之日起不超过3个工作日的时间内划往赎回人银行账户；本私募基金合同的私募基金持有人认购的基金额为112000元；基金收益包括基金投资所得红利、股息、银行存款利息以及其他收入；基金净收益为基金收益扣除按照有关规定可以在基金收益中扣除的费用等项目后的余额；基金收益分配采用现金方式或红利再投资方式，投资者可选择获取现金红利或者将现金红利自动转为基金份额进行再投资；基金收益分配方案由基金管理人拟定和确定；基金终止，应当按法律法规和本基金合同的有关规定对基金进行清算，自基金终止之日起30个工作日内成立基金清算小组，基金清算小组在金融办的监督下进行基金清算；违约责任：由于《基金合同》一方当事人的过错，造成《基金合同》不能履行或者不能完成履行的，由有过错的一方承担违约责任；如属《基金合同》双方或多方当事人的过错，根据实际情况，双方或多方当事人分别承担各自应付的违约责任，违约方须向合同当事人支付20%的违约金（若是基金发起人和基金管理人同时违约的，须向基金持有人各自支付20%的违约金，若是基金持有人违约的，须分别向基金发起人和基金管理人支付合同金额20%的违约金，基金发起人和基金管理人为同一人时，基金持有人须支付40%的违约金）；本《基金合同》的有效期自2015年6月29日起至2015年12月28日止等内容。2015年6月29日，华雅昕向南方财经基金公司银行账户转款100000元，并另行支付了现金12000元，用于认购基金。南方财经基金公司向华雅昕开具了收到基金合同款的专用收据，编号为南财（1）NO：2015034，主要载明“今收到华雅昕基金合同款112000元”，出纳处签署“冉娜”。该收据背面手写内容为“年利率24%”。一审庭审中，华雅昕陈述收据背面的内容是南方财经基金公司的工作人员冉娜书写的，南方财经基金公司认可冉娜是该公司员工，但不认可收据背面的内容是其书写的，并陈述即使是冉娜书写的，也没有作出具体收益的承诺，只是在华雅昕要求下进行的一个预期收益的计算，且不代表是南方财经基金公司的意思。华雅昕另举示南方财经基金公司产业基金简介、南方财经基金公司致歉信、南方财经基金公司致基金份额持有人的感谢信、南方财经基金公司还款计划书、会议纪要、关于郑熹等反映基金份额持有人赎回计划书等问题的答复等证据复印件，以及证人王某、冉某、杨某的证言，拟证明南方财经基金公司承诺保本保收益，本案双方约定的固定收益为年利率为24%。证人王某、冉某、杨某主要陈述与南方财经基金公司签署了合同，开始是借款合同，后来是基金合同，南方财经基金公司承诺按照年利率24%（其中王某陈述为年利率26%和28%）支付利息，且在收据的背面也写明了支付利息，并提交了合同和收据、收条等证据。南方财经基金公司质证认为对上述证据的证实性和证人证言均不予认可，并陈述南方财经基金公司系正常合法运作的私募基金，且《私募基金合同书》中并未对华雅昕作出保本保息的承诺。一审另查明，华雅昕于2014年和2015年期间总计与南方财经基金公司签署了五份《私募基金合同书》，均向一审法院提起了诉讼，案号分别为（2018）渝0105民初17014、17015、17016、17017、17018号，合同金额分别为110000元、100000元、100000元、112000万元、100000元，合计522000万元。南方财经基金公司于2017年1月26日、4月30日和2019年2月1日分别向华雅昕的银行账户转账5000元、4000元和6000元，合计15000元。南方财经基金公司陈述上述款项系针对五份合同按照合同标的统一支付的基金赎回款。华雅昕质证认可收到上述款项，但认为不是基金赎回款，而是南方财经基金公司承诺的部分收益。一审庭审中，南方财经基金公司、华恺公司陈述，南方财经基金公司募集的资金投资到了华恺公司在贵州省凯里市开发的地产项目，在凯里市政府的协调和组织下，南方财经基金公司、华恺公司对投资进行了清算，确认了华恺公司对南方财经基金公司的债务，即南方财经基金公司对华恺公司享有的股权转为了债权。一审庭审中，华雅昕举示了五份落款时间为2018年6月19日、加盖南方财经基金公司、华恺公司印章并签署“吴庆东”名字的《基金赎回计划》，陈述2018年多名出资人将南方财经基金公司、华恺公司告到重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队，经重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队通知，南方财经基金公司、华恺公司的法定代表人吴庆东和杨博来到位于九龙坡区未来大厦的南方财经基金公司重庆分公司办事处，吴庆东和杨博向多名出资人当面发放了《基金赎回计划》，承诺共同赎回基金，因此南方财经基金公司、华恺公司应当共同承担责任。《基金赎回计划》的主要内容为“致南方财经基金客户：华恺公司经过长达三年的谈判……鉴于上述华恺公司建设情况，华恺公司和基金公司就基金赎回做出如下计划：1、华恺公司9月底开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。2、华恺公司11月底开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。3、华恺公司斗牛城和E地块开盘后，公司将以现金和资产的方式处理一部分。在2019年春节前上述三次处理将达到60-75%的处理率，剩余部分（即少数部分）最迟在2019年7月全部妥善处理完毕”。华恺公司对《基金赎回计划》质证认为，对上述证据的真实性不予认可，并且该份证据内容也不能证明华恺公司对基金赎回的金额及收益作出承担责任的承诺，华恺公司仅是对赎回方式和时间进行了规划；华恺公司作为地产开发公司，可以配合南方财经基金公司以房产抵债的方式兑付部分基金赎回，并以现金方式兑现一部分给南方财经基金公司后，再由南方财经基金公司以现金方式兑付给投资人；所有的投资人只要与南方财经基金公司核对清楚账目，华恺公司都可以配合以房抵债，目前有部分投资人签署了房屋认购书。一审庭审中，华雅昕表示认可该份《基金赎回计划》，陈述只要房屋价格符合其支付款项时的市场价格，就认可以房抵债，但华恺公司要求以每平方米6000元抵债，价格过高不接受。一审另查明，2017年7月21日和2019年2月25日，华雅昕等私募基金认购人共同向南方财经基金公司邮寄《赎回申请书》，要求南方财经基金公司支付赎回款及利息收益、违约金。一审法院认为，华雅昕与南方财经基金公司签订的《私募基金合同书》系双方真实意思表示，内容且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。华雅昕按照合同的约定向南方财经基金公司缴纳了基金认购款，履行了合同义务。双方在合同中约定的合同有效期自2014年7月10日起至2015年7月9日止，故合同到期后，华雅昕有权向南方财经基金公司申请赎回基金。双方并未在合同中明确约定合同到期后保本保收益以及收益标准，但华雅昕向南方财经基金公司申请赎回基金后，南方财经基金公司收回了合同和收据，并由其工作人员张伟出具了《收条》，《收条》上载明“合同金额300000元，收益18000元。本基金赎回款到达基金持有人账上后，本收条自动作废”等内容，表明南方财经基金公司认可向华雅昕退还基金300000元并支付相应收益。即使华雅昕申请基金赎回后应当获得的款项金额应通过对本案所涉基金的清算予以确认，但南方财经基金公司并未对本案所涉基金进行清算，其作为基金管理人怠于行使清算义务，导致华雅昕的基金赎回金额无法确定，南方财经基金公司亦未向华雅昕支付基金赎回款，故南方财经基金公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。双方在合同中约定，违约方须向合同当事人支付20%的违约金，若是基金发起人和基金管理人同时违约的，须向基金持有人各自支付20%的违约金。结合南方财经基金公司的违约持续时间和给华雅昕造成的损失，一审法院认为20%的违约金并不过高。故华雅昕要求南方财经基金公司支付基金赎回款300000元和违约金6万元的诉讼请求符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。关于华雅昕主张的利息收益的诉讼请求，其举示的直接证据为张伟出具的《收条》，并陈述收条上载明的收益18000元是一个季度的收益，虽然南方财经基金公司对此不予认可，但结合证人证言以及其他提起诉讼的基金认购人持有的张伟出具的《收条》，可以印证南方财经基金公司一般与投资人约定的收益标准为年利率24%、张伟出具的《收条》上载明的收益为一个季度收益的事实，故一审法院认定双方约定的收益标准为年利率24%。关于南方财经基金公司及吴庆东于2017年1月26日至2019年2月1日共计支付华雅昕8000元为基金赎回款还是基金收益的认定问题。一审法院认为，根据双方约定的年收益24%，南方财经基金公司应当支付华雅昕一年合同期内的收益72000元，南方财经基金公司和吴庆东支付的8000元并未超过其承诺的收益，故一审法院认为这8000元为支付的部分收益而非基金赎回款。南方财经基金公司尚欠华雅昕合同期内收益64000元，故对于华雅昕要求主张的利息收益，一审法院予以主张64000元。至于合同期满后的收益，因双方并未明确约定，且一审法院已经主张的违约金可以弥补华雅昕的损失，故一审法院不再主张。关于华雅昕要求华恺公司承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院认为，本案《私募基金合同书》系华雅昕与南方财经基金公司签订的，华恺公司未参与本案《私募基金合同书》的订立，并非合同当事人。根据华恺公司与南方财经基金公司于2018年6月19日出具的《基金赎回计划》的内容，表明华恺公司愿意与南方财经基金公司一起按该《基金赎回计划》承诺的期限和赎回方式一起承担基金赎回责任，即分期以现金和资产的方式处理投资人的基金赎回申请，最迟在2019年7月全部妥善处理完毕。华恺公司在《基金赎回计划》中的意思表示属于单方承诺，未明确用现金和资产进行处理的比例，也未明确资产处理的方式和价格。庭审中华恺公司表示只要华雅昕与南方财经基金公司核对清楚账目，该公司愿意配合以房抵债。华雅昕认可该《基金赎回计划》，也认可以房抵债，但对以房抵债的价格不认可，即双方目前尚未对如何赎回基金达成一致的意思表示。华雅昕要求华恺公司共同支付基金赎回款和利息收益的诉讼请求与华恺公司作出的意思表示不一致，故一审法院不予支持。华雅昕可在其对南方财经基金公司的债权明确后，与华恺公司就如何以房抵债进行进一步协商，并要求华恺公司按其承诺履行义务。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、南方财经基金公司于一审判决生效之日起十日内支付华雅昕基金赎回款300000元和违约金60000元；二、南方财经基金公司于本判决生效之日起十日内支付华雅昕利息收益64000元；三、驳回华雅昕的其他诉讼请求。一审案件受理费7543.50元，由南方财经基金公司负担。二审中，华雅昕举示南方财经基金公司法定代表人吴庆东2019年5月23日出具的《承诺书》复印件一份，拟证明南方财经基金公司再次向华雅昕作出承诺赎回，并承诺支付利息及利息标准。南方财经基金公司、华恺公司共同质证意见为对该份证据的真实性无异议，但该承诺书系在受胁迫后所写，不是南方财经基金公司真实意思表示，事后吴庆东也报警处理。因南方财经基金公司、华恺公司对该份承诺书真实性予以认可，本院对其内容予以确认。承诺书其中部分内容可以与本案已经查明的部分事实相互佐证，本院对该份承诺书的关联性也予以认可。二审另查明，2019年5月23日南方财经基金公司法定代表人吴庆东出具《承诺书》，其中载明“南方财经基金公司与华恺公司承诺自愿以现金或资产的方式在开盘之日起七个月内完成南财私募投资人的基金赎回。…南方财经基金公司承诺于2019年6月3日开始在南财重庆公司签订《基金合同补充协议》，明确基金本金金额，合同内按收据背后收益计算，合同外按5%执行。”二审查明的其他事实与一审一致。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.一审是否存在审理程序违法而应予撤销或发回重审；2.南方财经基金公司是否怠于清算或存在其他违约行为而应当承担违约责任。针对第一个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。本案中，一审法院在王某、冉某、杨某旁听了本案一审证据交换过程的情况下，仍允许该三人以证人身份出庭作证并采纳该三人的证言，违反了前述规定，本院依法予以纠正。因此，本院对该三人所作证人证言依法不予采纳。一审审理程序虽存在前述问题，但该程序瑕疵仅影响证人证言的采信问题，并非足以导致判决被撤销或者法定发回重审的情形。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。本案中，南方财经基金公司虽申请就案涉基金的财务状况进行司法审计，但根据现有证据足以认定南方财经基金公司在赎回日前作出了相应的付款承诺，而南方财经基金公司也未能提交初步证据证明当日确有亏损，因此一审法院未准许南方财经基金公司进行司法审计的申请，并无不当。据此，南方财经基金公司认为一审审理程序违法而应撤销原判或将本案发回重审的意见无法律依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，虽案涉基金合同打印部分载明“基金的存续期为不定期（至少期限2年+1年）”，但在后文手写部分载明“本基金合同的有效期自2014年7月10日起至2015年7月9日止”，根据前述法律规定，应当以手写部分载明的合同到期日作为评判依据。其次，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方约定的合同到期日前，南方财经基金公司工作人员张伟向华雅昕出具的《收条》中载明了基金收益标准，且之后南方财经基金公司法定代表人也对该事实予以确认。根据前述法律规定，南方财经基金公司应当按约在合同到期后向华雅昕支付相应收益。南方财经基金公司未能按照约定时间支付赎回款和约定收益，构成违约，应当承担相应违约责任。再次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南方财经基金公司辩称其财务资料因被查封而无法进行清算且基金处于亏损，根据前述规定，应由南方财经基金公司对该事实承担相应举示责任。审理中，南方财经基金公司虽举示了《资产负债表》和《利润表》，但经本院审查，该表格系南方财经基金公司自行制作，并无相应财务账册或其他财务报表相印证，真实性存疑，且即便真实，该表格于2018年底制作，亦仅能证明南方财经基金公司的资产状况，并不能证明2015年7月9日的案涉基金盈亏情况，根据前述规定，应当由南方财经基金公司对此承担举证不能的不利后果。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案中，一审判决将合同约定的“基金收益”表述为“利息收益”，存在不严谨之处，但不能以此推定一审判决认定法律关系错误。本院根据前述规定对一审判决中的表述瑕疵予以纠正，但对该项判决结果予以维持。据此，本院依法认定南方财经基金公司违约，应当支付基金赎回款和相应基金收益。综上所述，南方财经基金公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7543.5元，由南方财经基金公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  余彦龙审 判 员  彭海波二〇一九年十二月十日法官助理  翟苏南书 记 员  范 丽