湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12930号上诉人（原审被告）：万莉莉，女，1988年7月20日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：朱波琪，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**福星城市花园写字楼裙楼商铺****。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。上诉人万莉莉因与被上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万莉莉上诉请求：撤销原判，改判驳回品鉴酒吧的全部诉讼请求。事实和理由：一、万莉莉与品鉴酒吧间并非合作关系，而是劳动关系。万莉莉与品鉴酒吧签订的《娱乐场所销售团队合作协议》（以下简称《合作协议》）约定了工作期限、每月发放工资标准等，即说明万莉莉于2017年4月6日开始在品鉴酒吧工作，且万莉莉没有所谓业绩团队和业绩要求，单纯属于打工就业，上班必须打卡，按时领取劳动报酬，接受了品鉴酒吧对于劳动时间、劳动报酬的管理，符合劳动关系的基本特征，本案应为劳动争议。二、品鉴酒吧向万莉莉支付的5000元是品鉴酒吧向万莉莉支付的转换工作单位的损失和开业前空档期的生活补贴，而非诚意金。按照双方《合作协议》的约定，诚意金应为6万元，品鉴酒吧并未支付，品鉴酒吧违约在先。三、万莉莉不构成违约，不应向品鉴酒吧赔偿损失。用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金；且万莉莉并未主动离职，而是工作到了品鉴酒吧2017年10月停业时止，当时品鉴酒吧不能向万莉莉提供劳动岗位，没有支付劳动报酬，双方的劳动关系已实际终止。在品鉴酒吧将酒吧转让后，万莉莉继续在维多利亚酒吧和life酒吧工作，如果品鉴酒吧认为这两个酒吧与品鉴酒吧经营者一致，那么万莉莉从未离开过。品鉴酒吧辩称，一、品鉴酒吧与万莉莉之间并不存在劳动关系，双方只是合作关系，品鉴酒吧与万莉莉未签订过劳动合同，也没有给万莉莉办理过社会保险，更没有对万莉莉发放过工作证、服务证等能够证明其劳动者身份的证件；二、品鉴酒吧向万莉莉支付的诚意金系具有保证性质的款项，之所以给万莉莉金发放5000元诚意金，是因为万莉莉的业绩目标没有达到品鉴酒吧的要求，且万莉莉有很长一段时间没有来上班，所以后续就不再敢继续给万莉莉支付诚意金了。综上，请求驳回万莉莉的上诉请求，维持一审判决。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1.解除品鉴酒吧与万莉莉签订的《合作协议》；2.判令万莉莉立即向品鉴酒吧返还诚意金5000元及支付利息2563.33元（从万莉莉收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年5月15日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；3.判令万莉莉赔偿品鉴酒吧经济损失25000元；4.判令万莉莉向品鉴酒吧支付律师费5000元；5.本案诉讼费用由万莉莉承担。一审法院查明：2017年4月6日，品鉴酒吧（甲方）与万莉莉（乙方）签订的《合作协议》，约定由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，甲乙双方本着诚实、信用、互惠互利的原则达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方6万元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分陆笔在2017年10月1日前付清；乙方保证2017年10月1日至2020年9月30日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩120万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年9月30日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即12万元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失；甲方若提前即2020年9月30日前终止本协议，甲方自愿赔偿12万元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行、不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万每月付利息2000元，并承担律师费和诉讼费。合同签订后，品鉴酒吧于2017年4月6日以银行转账方式向万莉莉支付5000元，万莉莉在该酒吧负责营销工作。2017年5月至2017年8月期间，万莉莉未与品鉴酒吧办理离职手续即离开品鉴酒吧。一审另查明，武汉市江汉区品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体经营户，经营者刘明，经营范围为经营――酒吧（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。一审法院认为，万莉莉作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，且万莉莉未提交其他证据证明《合作协议》签订时的主要内容为空白，也无证据证实该款系生活补贴款。因此，一审法院对《合作协议》的真实性予以采信。该协议未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按协议内容履行义务。《合作协议》约定的合作期限尚未届满，万莉莉即从品鉴酒吧离开，其行为表明不再履行《合作协议》约定的合同义务，已构成根本违约，品鉴酒吧主张解除双方签订的《合作协议》，于法有据，应予以确认，合同解除时间应确定为起诉状送达之日即2019年8月12日。万莉莉辩称品鉴酒吧倒闭后才离职，未提供证据予以证实，应不予采信。品鉴酒吧主张退还诚意金、支付利息并赔偿损失，一审法院认为，品鉴酒吧的主张实际是要求万莉莉赔偿因违约造成的损失。《合作协议》约定，如果万莉莉违约，不仅按照总业绩的10%赔偿损失即12万元，而且还应按月息2%的标准支付诚意金的利息。根据品鉴酒吧的举证，其实际发生的损失即为向万莉莉支付的5000元，《合作协议》约定的违约损失计算方法明显超过品鉴酒吧的实际损失。考虑到品鉴酒吧、万莉莉实际合作期限较短以及公平原则，应酌情予以减少。因此，万莉莉除退还品鉴酒吧诚意金5000元外，还应赔偿该款10%的损失即500元。品鉴酒吧主张万莉莉承担本案律师费，因该费用并未实际支付，故品鉴酒吧的该项主张，应不予支持。综上所述，品鉴酒吧要求万莉莉退还合作诚意金、支付利息、赔偿损失并承担律师费的诉讼请求，应予以部分支持。万莉莉所辩称协议签订时内容为空白及所转款项为应发的生活补贴等抗辩理由，缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认品鉴酒吧与万莉莉签订的《合作协议》于2019年8月12日解除；二、万莉莉于判决生效后十日内向品鉴酒吧退还合作诚意金5000元；三、万莉莉判决生效后十日内赔偿品鉴酒吧损失500元；四、驳回品鉴酒吧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费370元，由品鉴酒吧负担316元，万莉莉负担54元。二审中，万莉莉向本院提交7张图片，第1张图片为大众点评截图，拟证明品鉴酒吧已经处于歇业关闭状态；第2-4图片拟证明品鉴酒吧的营业地址现为维多利亚酒吧及life酒吧，维多利亚酒吧也于2018年6月7日关闭；第5-7张图片为维多利亚酒吧微信公众号发布内容，拟证明维多利亚酒吧已受让品鉴酒吧。品鉴酒吧向本院提交以下证据：1.物业证明；2.POS机消费流水，拟共同证明品鉴酒吧一直处于营业状态，一直到2018年11月开始装修，至今暂未营业。品鉴酒吧经质证，对于第1张大众点评的截图，无法确认截图时间，品鉴酒吧现确已关闭，但截图上“歇业关闭”的字样无法表明店铺是否持续营业，对其证明目的不予认可；对图片2-4，对真实性不予认可，品鉴酒吧现在是在装修；对于图片5-7，对其关联性及证明目的均不予认可，仅能证明当时维多利亚和品鉴酒吧进行合作，而非维多利亚取代品鉴酒吧，品鉴酒吧倒闭、停止营业。万莉莉经质证认为，对物业证明及POS机消费流水证据的真实性不清楚，请法院核查；假设前述证据真实，仅能证明品鉴酒吧曾租赁过相关商铺，不足以认定品鉴酒吧处于营业状态；POS机消费流水仅能证明POS机申报人为品鉴酒吧，不能够证明相关的消费是发生于品鉴酒吧营业地点或POS机是由品鉴酒吧实际使用，故对前述证据的证明目的均不予认可。本院经审查认为，万莉莉提交的7张图片无法证明万莉莉离开品鉴酒吧时品鉴酒吧的经营状况；对物业证明及POS机消费流水的真实性予以确认，但物业证明内容仅表明案涉物业不欠缴纳相关物业费用，POS机消费流水不足以证实相关收入流水归于品鉴酒吧所在固定场所，故本院对万莉莉及品鉴酒吧在二审提交的证据均不予采信。二审中，万莉莉陈述其工作到品鉴酒吧2017年10月停业时止，与其一审自述其2017年8月离开品鉴酒吧相矛盾，在无证据证明其反言成立的前提下，本院对其二审中陈述的离开品鉴酒吧时间不予认可。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”品鉴酒吧与万莉莉签订的《合作协议》中约定万莉莉收到第一笔诚意金后《合作协议》生效，后品鉴酒吧于2017年4月6日向万莉莉转账汇款5000元，故《合作协议》应于2017年4月6日生效。万莉莉认可其在《合作协议》上签名的真实性，该《合作协议》应为万莉莉的真实意思表示。因《合作协议》中约定品鉴酒吧与万莉莉之间“不构成或被解释为劳动关系或合伙关系”，且万莉莉亦未举证证明其受品鉴酒吧的劳动管理或受品鉴酒吧各项劳动规章制度的约束，包括无证据证明其受品鉴酒吧考勤管理、品鉴酒吧固定时间向其发放固定基本工资、品鉴酒吧向其发放了工作证等能证明其劳动者身份的证件等，故万莉莉关于其与品鉴酒吧系劳动关系的主张不能成立。万莉莉称其于2017年8月离开品鉴酒吧，以自己的行为表达了不再继续履行合同，品鉴酒吧未证明其当时提出过异议，直至提起本案诉讼，故本院确认《合作协议》已于2017年8月31日解除。一审认定《合作协议》解除时间为2019年8月12日不当，本院予以纠正。关于品鉴酒吧在《合作协议》签订后向万莉莉支付的5000元，品鉴酒吧主张系合作诚意金，具有保证长期合作的性质，而万莉莉主张系签订《合作协议》之后的待工补贴。因《合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即万莉莉）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。品鉴酒吧关于该款项系万莉莉履约的担保的意见与合同约定不符，万莉莉关于诚意金5000元不应返还的主张成立，本院予以支持。关于万莉莉2017年8月离开品鉴酒吧是否构成违约。《合作协议》约定万莉莉与品鉴酒吧的合作期为2017年10月1日至2020年9月30日，并约定品鉴酒吧在2017年10月1日前支付万莉莉60000元诚意金，因品鉴酒吧仅向万莉莉支付了5000元诚意金，后万莉莉以品鉴酒吧未足额支付其报酬为由不再继续履行合同、提前离开品鉴酒吧，系行使其先履行抗辩权，具备事实依据，一审认定万莉莉构成根本违约并应承担违约责任不当，本院予以纠正。万莉莉关于其不应向品鉴酒吧赔偿损失的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，万莉莉的上诉请求及理由部分成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8016号民事判决；二、确认武汉市江汉区品鉴酒吧与万莉莉签订的《娱乐场所销售团队合作协议》于2017年8月31日解除；三、驳回武汉市江汉区品鉴酒吧其他诉讼请求。减半后的一审案件受理费370元、二审案件受理费50元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担378，由万莉莉负担42元。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十二月六日法官助理叶优子书记员徐刚