重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9753号上诉人（原审原告）：广东华浔品味装饰集团重庆有限公司，住所地重庆市江北区庆云路1号国金中心T1办公楼19层，统一社会信用代码915001056889319455。法定代表人：邱欣林，总经理。委托诉讼代理人：黄太春，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王攀，重庆中钦国彦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:聂学乐，男，1978年7月2日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：吴虎，四川亚美律师事务所律师。上诉人广东华浔品味装饰集团重庆有限公司（以下简称华浔重庆公司）因与被上诉人聂学乐工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初5977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华浔重庆公司的委托诉讼代理人黄太春、王攀，被上诉人聂学乐的委托诉讼代理人吴虎参加了诉讼。本案现已审理终结。华浔重庆公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.双方没有劳动关系。聂学乐是工地监理，其自由安排工作时间和承接工作，与华浔重庆公司不存在劳动关系，双方之间只是用工关系，工伤认定决定书也在括号中写明了用工单位字样。聂学乐至今一直在华浔重庆公司广安分公司上班，即便属于劳动关系，聂学乐仍在上班，劳动关系也没有解除。2.根据停工留薪期目录，聂学乐停工留薪期是2-3个月。一审中华浔重庆公司已明确提出聂学乐在受伤出院后已经去广安工地继续当监理了，但一审法院未查明。3.聂学乐2017年月均工资只有4000多元，其工资按照工程结算，一个月可能领结算款1-2万元以上，也可能几个月没有结算款。华浔重庆公司出具的收入证明，只是聂学乐的当月工资，并不是前十二个月的平均工资。华浔重庆公司举示的结算单原件是聂学乐签字认可的，由此可以计算出聂学乐2017年整年度的工资。4.因双方当事人之间不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系，聂学乐主张一次性伤残医疗补助金及一次性就业补助金没有依据。聂学乐答辩，一审判决正确，请求驳回华浔重庆公司的上诉。聂学乐受伤后一直处于未上班状态，没有在华浔重庆公司广安分公司上班。华浔重庆公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决确认双方之间不存在劳动关系。二、判决华浔重庆公司不向聂学乐支付停工留薪期工资40000元、一次性伤残补助金90000元、一次性伤残就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、住院伙食补助费200元、护理费3750元。一审法院认定事实：2017年12月27日，华浔重庆公司向聂学乐出具收入证明一份，载明：兹有华浔重庆公司员工聂学乐，现任本单位职务为项目经理，平均月收入为10000元。2017年11月9日，聂学乐在华浔重庆公司施工现场受伤。受伤后，聂学乐在重庆两江新区第一人民医院住院治疗25天。2018年2月8日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定聂学乐2017年11月9日在华浔重庆公司施工现场受伤的性质为工伤。2018年6月20日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤情（右7-10肋骨骨折已愈合；多处皮肤浅表挫伤已愈）为伤残九级，无生活自理障碍。2018年11月12日，聂学乐就确认解除劳动关系、工伤保险待遇等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。2019年2月12日，该委作出仲裁裁决：一、确认双方之间的劳动关系于2018年11月12日解除；二、华浔重庆公司支付聂学乐停工留薪期工资40000元、一次性伤残补助金90000元、一次性伤残就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、住院伙食补助费200元、护理费3750元；三、驳回聂学乐其他仲裁请求。华浔重庆公司不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，华浔重庆公司未为聂学乐购买工伤保险，也未支付过工伤保险待遇。一审庭审中，华浔重庆公司举示了工程监理结算单，拟证明双方之间并非劳动关系，且聂学乐的工资标准并非10000元/月。聂学乐质证对证据真实性无异议，但不认可华浔重庆公司的证明目的，即使按照结算计算，单算聂学乐的工资也超过了10000元/月。一审法院认为，关于双方劳动关系问题。根据收入证明、认定工伤决定书，可以证明双方均具有劳动合同法规定的主体资格。聂学乐为华浔重庆公司提供其业务范围内的工作，华浔重庆公司向聂学乐支付劳动报酬，双方具有建立劳动关系之合意，已经形成事实劳动关系。华浔重庆公司举示的工程监理结算单上虽有聂学乐作为监理签名，但并不能由此说明双方之间不存在劳动关系，故对华浔重庆公司请求确认双方之间不存在劳动关系的主张，该院不予支持。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，华浔重庆公司未为聂学乐缴纳工伤保险，因此，华浔重庆公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准赔偿聂学乐工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条的规定，聂学乐九级伤残应享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资。结合收入证明载明的聂学乐本人月平均工资，故华浔重庆公司应支付一次性伤残补助金90000元（10000元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……九级4个月……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……九级9个月……结合重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认的双方劳动关系解除时间，华浔重庆公司应当支付聂学乐一次性工伤医疗补助金24424元（2017年度重庆市城镇非私营单位职工月平均工资6106元×4个月）、一次性伤残就业补助金54954元（2017年度重庆市城镇非私营单位职工月平均工资6106元×9个月）。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据停工留薪期目录，聂学乐享受4个月的停工留薪期工资，华浔重庆公司应当支付停工留薪期工资为40000元（10000元/月×4个月）。关于住院期间护理费、住院伙食补助费的问题。聂学乐主张应按100元/天计算，该院予以确认其住院期间护理费2500元（100元/天×25天）。该院按照8元/天计算聂学乐住院期间的伙食补助费，计算为200元（8元/天×25天）。一审法院判决：一、确认华浔重庆公司与聂学乐之间的劳动关系于2018年11月12日解除；二、华浔重庆公司支付聂学乐停工留薪期工资40000元、一次性伤残补助金90000元、一次性伤残就业补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、住院伙食补助费200元、护理费2500元；三、驳回华浔重庆公司的其他诉讼请求；四、驳回聂学乐的其他仲裁请求。案件受理费5元，由华浔重庆公司负担。二审中，华浔重庆公司举示了六份领款申请单，拟证明聂学乐受伤后于2018年5月份到华浔重庆公司的广安分公司上班，聂学乐的职务是监理，其报酬均以生活费和结算款名义发放，在工地没有结算前可以向华浔重庆公司以生活费名义申请部分报酬，结算时扣除。聂学乐质证认为：证据的三性不予认可，该申请单没有华浔重庆公司盖章且用途和原因均写明为生活费。华浔重庆公司在二审中陈述由其安排聂学乐于2018年2月前往广安分公司上班。本院查明的事实与一审查明的相同。本院认为，双方当事人共同确认，本案二审争议焦点为双方之间是否存在劳动关系、聂学乐的停工留薪期待遇、聂学乐的月工资标准以及其主张一次性伤残补助金和一次性医疗补助金有无依据。本院分别评述如下：一、关于双方之间是否存在劳动关系。华浔重庆公司为聂学乐出具了员工收入证明，发放了劳动报酬，一审中认可聂学乐担任其项目经理，二审中陈述安排聂学乐前往其广安分公司上班，可以证明聂学乐从事华浔重庆公司安排的有报酬的劳动，华浔重庆公司否认双方之间存在劳动关系，该上诉意见不能成立。二、关于聂学乐的停工留薪期待遇。根据聂学乐的伤残鉴定，其伤情为肋骨多发性骨折，对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录2》（试行）S22.4，停工留薪期为4个月。华浔重庆公司二审举证认为经其安排聂学乐已从2018年5月份开始到广安上班，后又称聂学乐从2018年2月恢复上班，其主张矛盾，亦缺乏工作安排依据，其上诉认为聂学乐的停工留薪期待遇应为2-3个月，不能成立。三、关于聂学乐的月工资标准。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”华浔重庆公司作为用人单位对聂学乐的工资标准承担举证责任。其未举示聂学乐的每月工资记录，仅举示的部分领款单，根据其举证陈述为生活费预支记录，金额与项目经理的岗位水平差距较大，不能达到其证明目的，其举证义务未完成。在此情形下，一审法院以华浔重庆公司出具的收入证明认定聂学乐的月工资为1万元，并无不当。四、关于聂学乐主张一次性伤残补助金和一次性医疗补助金有无依据。聂学乐在工作中受伤，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，依法享有劳动关系解除权，并有权主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。华浔重庆公司认为不应支付前述两项待遇的理由还包括双方并非劳动关系而是用工关系，劳动关系本院已经评述，且该两项待遇与用工关系并不存在排斥关系。综上所述，华浔重庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东华浔品味装饰集团重庆有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  朱华惠审 判 员  邓 山二〇一九年十二月三日法官助理  秦金星书 记 员  李白露