江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2824号上诉人（原审原告）：李明，男，1994年11月19日出生，汉族，住灌云县。被上诉人（原审被告）：李俭，男，1982年5月23日出生，汉族，住灌云县。上诉人李明因与被上诉人李俭合伙协议纠纷一案，不服灌云县人民法院（2019）苏0723民初2408号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判李俭再返还25760元，再赔偿证据保全公证费1000元；李俭承担一、二审诉讼费用。事实和理由：双方合伙期间存在虚拟交易，其中37842.54元有连云港公证处出具的公证书为证，一审判决已经予以认定；其余25760元，有灌云公证处出具的公证书为证，但一审判决未予支持。李俭辩称，一审判决分配举证责任不当，但其为了尽快了结此事就没有上诉。李明向一审法院起诉请求：1、李俭立即返还李明在合伙期间投入的资金，共计人民币132099.13元（李明给李俭现金64200元+虚拟交易额67899.13元），并赔偿损失（按央行同期同类贷款基准利率，以132099.13元为本金，从2016年2月28日计算至实际给付之日）；2、李俭承担李明实现上述权利的证据保全费1200元及本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、2015年中秋节前至2016年春节期间，双方合伙经营床上用品网店，双方口头商定由李明提供经营技术入股，李俭提供经营资金入股，盈亏各按50%承担责任和分配收益。李明经营乐淘淘1886网店、XUEHUA-009店、美体护肤品牌折扣店，李俭经营拥抱蓝天118网店和另一网店（店名不详）。合伙期间二次大量进货是二人共同采购，中间缺货由李明采购补货。2016年2月28日双方在李俭妻子、李明妈妈等人参与下，对合伙经营网店期间的财务状况进行结算，形成《李俭与李明合伙结账会议纪要》，双方确认：一、李明三个网店的总销售额423358元。李明支出费用合计195356元[（（1）给李俭现金64200元；（2）支出总账97533元（包含支付老吴货款54300元）；（3）支付直通车费用13200元;（4）刷单费用10000元；（5）改评价4000元；（6）店铺服务费6403元）]，李明总销售收入228002元（423358元—195353元=228002元）。二、李俭两个网店的总销售额62864元。李俭支出费用39482元；李俭销售收入23382元（62864元—39482元=23382元）。三、开办以来李俭拿出进货成本、杂用开支合计196335元；库存产品原材料40000元；四、李明手中结余款项228002元；李俭手中结余款项23382元；合计251384元。五、每人应分配款项及各自获得的利益：以两人手中结余的款项减去合伙经营以来的成本、杂支等费用，按照合伙经营初期的分成口头协议，获得利润部分五五分成，分配结束后，按照多退少补的原则，一方多余款项应支付给另一方，库存产品及原材料、机械设备共折价五万壹仟元整，由李俭承担，快递物流费用的伍万元整，由李俭承担。经结算：1、李明应给李俭的款项183478元[李明手中余额228002—利润27524—17000（刷信誉）=183478元];2、李俭应拿到的款项197620元[李俭手中余额23382+利润27524+10000（刷信誉）+183478=197620元]。3、案外人李瑞欠李明货款26000元，由李俭讨要，从李明应给李俭的183478元减掉13000元后，经综合结算：李明应给付李俭人民币¥170478元。此款李明应于2017年2月28日前分四次付清全部款项。第一次还款31000元，于本协议纪要签订后15日内即2016年3月14日前给付，第二次还款50000元整于2016年6月30日前给付，第三次还款50000元整于2016年12月31日前给付，余款39478元整于2017年2月28前全部付清。并特别约定：此款项如有出入，对有出入的账目必须经双方共同核对确认，从双方收入、支出总账中增减（欠款总额见一下欠条）。在结算后当日，李明向李俭出具欠条，载明的款项、还款期限与《李俭与李明合伙结账会议纪要》（以下简称会议纪要）中载明的一致。李明在欠款人处签名，案外人李玉巧在保证人处签名，但未明确保证方式、保证范围与保证期限。审理中双方认可合伙利润27524元计算方法为二人总销售额减去二人总支出减去李俭投入加上案外人李瑞欠货款26000元减去李俭刷信誉虚增销售额10000元后除以2即（李明手中结余款项228002元+李俭手中结余款项23382元－开办以来李俭拿出进货成本、杂用开支合计196335元）÷2。二、2016年3月22日，因李明未按《李俭与李明合伙结账会议纪要》付款，李俭向一审法院提起诉讼，要求解除与李明、李玉巧2016年2月28日签订的分期还款协议（欠条）；李明、李玉巧连带归还李某李明合伙期间应付给李俭款170478元及利息。因李明、李玉巧未到庭、未作答辩，一审法院于2016年12月10日作出（2016）苏0723民初1505号民事判决书，判决解除李俭与李明签订的分期还款协议，李明给付李俭170478元，并赔偿损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，分别以3万元为本金，从2016年3月15日计算至实际给付之日止；以5万元为本金，从2016年7月1日计算至实际给付之日止），李玉巧对李明的上述债务承担连带清偿责任。并在一审法院认为中说明：根据会议纪要，“此款项如有出入，对有出入的账目必须经双方共同核对确认，从双方收入、支出总账中增减。”，如果李俭或李明日后再发现其他证据证明该170478元款项有出入，可据其另行诉讼主张权利。三、李明于2018年9月27日向一审法院提起诉讼，要求李俭返还合伙期间应付给李明的款项计100093.64元。其中《会议纪要》中李明给付李俭现金64200元，根据50%的分配方式，李俭应给李明32100元，李明三个网店虚拟购物增加销售额共计67993.64元，在《会议纪要》中记入李明总销售额423358元中是错误的，李明总销售收入228002元中应减去100093.64元，因此，100093.64元应返还给李明。后李明撤诉补充证据后提起本案诉讼。本案中李明举证李俭与李明合伙结账会议纪要复印件，主张案涉64200元没有从李明的总欠款中减除，应返还给李明；李俭认为证据三性均无异议，证明目的有异议，从会议纪要第二页可以看出64200元是作为支出费用进行冲减，实际上也就是双方都认可这64200元是成本性支出，且该64200元是双方经营所得，也实际用于偿还双方合伙经营期间所欠货款，该款项并非李明投入。一审法院认为李俭辨称给我64200元是中间缺货进货、还货款的，但未在法庭指定期间履行举证责任证明用于双方购货支出的相关凭证，结合在（2018）苏0723民初6353号案中李俭自认：“合伙期间二次大量进货是二人共同采购，中间缺货由李明采购补货”并以以前有帐，没找到，时间长没有保存等为理由，未提供64200元支出凭证或者196335开支凭证的情况，对李俭该辨称不予采信。李明举证灌云法院（2016）苏0723民初1505号民事判决书，证明在该案审理中，64200元没有扣减，还证明李明虚拟销售额67899.13元没有从结算款中扣减；李俭对证据真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，认为会议纪要已证实64200元已作为支出费用扣除，67899.13元是否是虚拟交易并不清楚，实际上双方在会议纪要第五条已经对双方虚拟交易额确定后予以扣除。一审法院认为在该案判决中因李明未到庭未答辨，该案以会议纪要为依据判决，并陈述根据会议纪要，“款项如有出入，对有出入项目必须经双方共同核对确认，从双方收入、支出总账中冲减”，如果李俭或李明日后再发现其他证据证明该170478元款项有出入，可据此另行诉讼主张权利。因此李明该主张应视本案查明的事实认定。李明举证（2019）连港经内字第790号公证书及公证发票，主张自开三网店涉虚拟交易、没有物流信息的交易内容，累计金额37842.54元是虚拟交易额；举证合伙交易明细共243页，证明李明三个网店合伙期间共网上交易15285次，涉及总交易额为423358元。其中1至49页是李明三家网店虚拟产生的交易总额，虚拟交易为1388次，产生的虚拟交易额为67899.13元（公证确认没有物流信息37842.54元+交易明细中27页至36页共记录的交易明细涉及25169.19元+从38页至42页中154笔产生虚拟交易额2366.1元+44页至48页中所记录的153笔涉及交易金额2521.3元），该费用应从结算款中减除。李俭对上述举证认为在核对后发表质证意见，但当庭又表示不需要将以上证据领回核对。在法庭要求下李明当庭上网将合伙交易明细243页虚拟交易演示一遍，法庭在其主张的虚拟交易中随意抽取找出曹艳春交易与网上显示信息一致；随意抽取刘松交易记录，与网上显示信息一致但显示有物流信息，李明对此解释称：“电脑显示该笔交易对方张金芳，显示金额1455.5元，我是请张金芳刷单，1455.5元是我请他该次刷单的总金额，是我转给他的，他又分给手下人”。一审法院认为李明举证（2019）连港经内字第790号公证书记录淘宝网乐淘淘1886网店卖出宝贝在2015年9月1日-2016年2月28日交易成功12900笔，其中有物流信息12137个,累计金额340367.83元，无物流信息763个,累计金额37842.54元，该无物流信息部份可认定为虚拟交易。李明举证合伙交易明细243页记录原告经营乐淘淘1886网店、XUEHUA-009店、美体护肤品牌折扣店总销售15285笔，累计金额423358元，主张其中阴影部份为虚拟交易，交易共计1388笔,累计金额67899.13元。经当庭随机查询，除公证部分外，其余交易均有物流发生信息,据此认为李明主张为虚拟交易依据不足。一审法院认为，双方对合伙经营床上用品网店财务状况进行结算，形成《李俭与李明合伙结账会议纪要》，一审法院根据该《会议纪要》，在李明、李玉巧未到庭情况下作出（2016）苏0723民初1505号民事判决书，判决书一审法院认为中说明：根据会议纪要，“此款项如有出入，对有出入的账目必须经双方共同核对确认，从双方收入、支出总账中增减。”，如果李俭或李明日后再发现其他证据证明该170478元款项有出入，可据其另行诉讼主张权利。在生效判决已确认李俭对李明享有明确的金额债权情况下，如合伙账目确有出入，李明可通过另案诉讼维护自身权益。本案争议焦点是：1、李明支付给李俭的64200元款项性质；2、李明是否存在虚拟交易额67899.13元，该款如存在，在双方合伙交易结算纪要中是否应扣除。对争议焦点一，一审法院认为：《会议纪要》中双方明确李俭合伙投入196335元，对李明给付李俭64200元，李俭认为该款用于偿还合伙经营期间的借款，但未说明借款详情，也未提供64200元开支凭证或者合伙投入196335元中不含64200元的凭证，因此64200元应视合伙利润，李俭应返还一半32100元给李明。对争议焦点二，一审法院认为：李明举证公证书及公证发票、合伙交易明细共243页，经当庭上网演示，可认定没有物流信息的交易未实际发生，其累计金额37842.54元是虚拟交易额。根据会议纪要:“款项如有出入，对有出入项目必须经双方共同核对确认，从双方收入、支出总账中冲减”及《李俭与李明合伙结账会议纪要》中“经结算：1.李明应给李俭的款项183478元【李明手中余额228002—利润27524—17000（刷信誉）=183478元】”之约定,少列的李明虚拟交易额20842.54元（37842.54元-17000）李俭应返还李明。李俭还应赔偿上述二项给李明造成的利息损失,该损失一审法院根据李明应给李俭款项的时间情况,酌情决定自2016年7月1日起算。李明为证明虚拟交易额为37842.54元而发生的证据保全公证费1200元应由李俭负担。为此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第（四）项之规定，判决：一、李俭于判决生效后10日内返还给李明合伙利润32100元、返还少列虚拟交易额20842.54元并赔偿李明经济损失，李明经济损失以本金52942.54元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年7月1日起计算至判决确定给付之日止；二、李俭于判决生效后10日内赔偿李明证据保全公证费损失1200元；三、驳回李明其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李明上诉提出其与李俭合伙期间存在虚拟交易，其中经灌云县公证处公证的25760元虽然存在物流信息，但是确系虚拟交易。经查，李俭认可部分刷单存在物流信息，但具体多少记不清。因李明亦未能提交其他证据佐证该25760元全部是虚拟交易，故李明的上诉请求依据不足，本案中本院依法不予支持，对一审判决予以维持，李明如有新证据可另行再主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元，由上诉人李明负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇一九年十二月七日法官助理 刘 勇书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。