广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18311号上诉人（原审被告）：李俊明，男，1980年10月22日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：陈忠杨，广东南冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍金胜，男，1948年3月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈树荣，广东极视律师事务所律师。原审被告：广州中赢土木工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：王璐峰，经理。委托诉讼代理人：陈忠杨，广东南冠律师事务所律师。上诉人李俊明因与被上诉人霍金胜、原审被告广州中赢土木工程有限公司（以下简称中赢土木公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李俊明上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判为：李俊明向霍金胜支付欠款49475.5元，利息按霍金胜一审起诉时间起算，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止；2．霍金胜承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）一审法院否认李俊明提供的霍金胜在电话中同意按5折收取台班款项的录音证据的法律效力是认定事实错误、适用法律错误。该录音内容是双方形成的台班款项的支付协议，在霍金胜同意李俊明按照5折支付台班款项后，李俊明信赖霍金胜的承诺，才与S3标段经理黄某签署了按49.2%比例收取工程款的《黄某代付申请明细表》。该录音协议不但成立而且生效。从李俊明提供的S标段《还款协议书》、《黄某代付申请明细表》及与另一台班出租方（老板娘）的录音来看，上述录音协议内容真实，符合诚实信用原则，而且，口头合同也不违反法律对合同形式要件的规定，因此合法有效，受法律保护。根据民事行为“不得反言”原则，霍金胜不得出尔反尔，否则属于违约，应当承担相应的法律责任。该录音协议是双方重新对双方权利义务进行确认以及变更的民事协议，是双方真实意思表示，并不存在合同法第五十四条规定的欺诈、胁迫、重大误解、显失公平、乘人之危的情形，对双方有法律约束力。霍金胜如否认、推翻该录音协议，必须依据合同法第五十四条规定向法院提起撤销之诉。霍金胜没有提起撤销之诉，因此，双方就欠款支付的权利义务应当以录音协议的约定为准。一审法院无视该份证据的法律效力，简单推断认为李俊明提供的证据不足以证明霍金胜作出变更债权的意思属于认定事实错误，适用法律错误。（二）一审判决违背公平原则，严重损害李俊明的合法权益。李俊明是在信赖霍金胜减半收取台班款承诺的前提下，才与S3标段经理黄某签署了按49.2%比例。收取工程款的《黄某代付申请明细表》。一审判决霍金胜足额收取台款项，导致李俊明因减半收取其发包方的款项而丧失了再全额追索其发包方的权利。一审法院支持霍金胜反言不认承诺的失信行为严重损害了李俊明的合法权益，造成对李俊明极大的不公平。（三）一审判决如不纠正，将作为一个对社会非常有害的错误导向，对目前倡导的构建社会诚信体系建设造成负面影响。任何一个判决均在社会形成导向。本案在霍金胜亲口承诺减半收取台班款项，达成双方对台班款项支付协议的情况下，霍金胜反口不认，严重违背诚实信用原则，违背“不得反言”原则，现一审法院支持这一失信行为，是给社会做出一个有害导向，对社会诚信体系建设造成负面影响。（四）对于录音证据，根据民事诉讼法第六十三条规定的八项证据形式，视听资料即录音录像，是合法的证据形式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，1．本录音的取得没有侵害霍金胜。在事实上，按照当时的情势，发包方资不抵债，如不同意减半收取发包方的款项，可能无法再收到款项。这点在录音中，霍金胜表示同意及理解。2．该录音的收集没有违反法律禁止性规定，既没有采用暴力、胁迫、窃听等方式，也没有违反社会公共利益、社会公德和公序良俗。因此本录音证据可作为认定案件事实的依据。并且，是有其他证据即《黄某代付申请明细表》佐证录音的真实性，证明李俊明已经按照录音约定的内容签署了上述明细表，减半收取发包方的款项，放弃了自己全额追收发包方款项的权利，证明李俊明遵守诚实信用原则，执行了录音协议的内容。综上所述，请二审法院全面审查本案情况，纠正一审判决的错误，对本案予以改判。霍金胜辩称，同意一审判决，就李俊明补充的理由已经在一审予以陈述，不属于新证据和理由。一审判决程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回李俊明上诉请求。中赢土木公司述称，与李俊明意见一致。霍金胜向一审法院起诉请求：1．判令李俊明向霍金胜支付钩机工程款98951元；2．判令李俊明自2016年6月25日起以98951元为基数向霍金胜支付资金占用利息，直到全部清偿止（自2016年6月25日起暂计算至2019年4月30日为13327元）；3．判令中赢土木公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4．本案的诉讼费由李俊明、中赢土木公司承担。一审法院认定事实：2014年，李俊明承包虎门二桥建设项目中的部分土方运输工程，并在2014年至2015年租赁了霍金胜的挖掘机台班。2016年6月24日，李俊明向霍金胜出具收据，载明机械台班158951元，减去已付60000元，剩余98951元。前述剩余款项，李俊明至今未支付，霍金胜经催收未果，遂提起本案诉讼。另查明，中赢土木公司为有限责任公司，成立于2014年12月10日，法定代表人为王璐峰，公司股东为王璐峰、李俊明。霍金胜认为李俊明作为中赢土木公司股东，实际控制中赢土木公司，其行为构成表见代理，使霍金胜在交易中认为相对方是中赢土木公司，故要求中赢土木公司对李俊明的上述欠款承担连带清偿责任。但霍金胜未提交李俊明的行为构成表见代理的相关证据，也未提交证据证明李俊明是代表中赢土木公司与其进行交易。李俊明辩称，其与霍金胜就前述欠款进行过沟通，霍金胜同意减半收取前述欠款。为证明自己的主张，李俊明提交了李俊明与霍金胜，以及李俊明与霍金胜租赁挖掘机的老板娘之间的通话录音予以证明，霍金胜对前述通话录音不予确认。经查，通话录音显示通话双方对于涉案款项的确进行了沟通，但并未最终达成明确的协商意见。即前述通话录音只是双方协商的一个过程，并不能以此确认霍金胜同意减半收取前述欠款，一审法院对李俊明的抗辩不予采信。一审法院认为：霍金胜与李俊明虽然没有签订书面合同，但双方之间有实际交易，双方之间合同关系成立，一审法院予以确认。霍金胜依约履行了施工义务，李俊明理应支付相应对价。李俊明辩称霍金胜承诺涉案债务减半收取，霍金胜对此不予确认，李俊明提交的证据不足以证明霍金胜作出了变更债权的意思表示，一审法院对李俊明的抗辩不予采信。霍金胜要求李俊明清偿尚欠的98951元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。另霍金胜主张以98951元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，要求李俊明自2016年6月25日起支付利息至实际清偿之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。霍金胜以李俊明的行为构成表见代理为由要求中赢土木公司就上述债务承担连带清偿责任，但未提交证据证明自己的主张，对霍金胜的该项请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李俊明于判决发生法律效力之日起五日内向霍金胜清偿欠款98951元及利息（利息以98951元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2016年6月25日起支付至实际清偿之日止）；二、驳回霍金胜的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1273元，由李俊明负担。本院二审期间，双方均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，一审中，李俊明陈述，李俊明出具收据后，双方又通过电话沟通达成了新的协议，霍金胜同意按照50%的比例收取台班款，但是霍金胜提起本案诉讼，要求按照总额支付台办款，违背了双方约定，且李俊明没有收到上一级发包方支付的工程款，还有几个人没有签署按照50%比例支付款项的协议，因此李俊明才没有向霍金胜支付。霍金胜一审中对电话录音质证认为：对该录音的合法性、关联性不予确认；第一，从该录音以及录音文本来看，该录音是不完整的，其中至少遗漏了几句话，最后李俊明还说了一句“行了，行了，那就行了”，在录音文本中是没有体现出来的。从录音内容看，即使双方有电话沟通，也是附带条件的，条件就是春节之前收到这笔钱，但实际情况是李俊明直没有向霍金胜归还过任何款项。第二，涉案的工程完工将近4年，李俊明一直借故推脱不予付款。在通话中又以“拿不到钱，剩余没多少钱了”作为威胁，如果霍金胜以及其他方不按照李俊明的意思做，则收不到钱。这种语言威胁以及实际拖欠几年的事实，可以印证李俊明是以不对等、不公平，以霍金胜弱势情况强迫其同意李俊明提出的方案。第三，在该通话录音至本案起诉将近10个月的期间，霍金胜曾找过李俊明、中赢土木公司，李俊明、中赢土木公司一直不偿还欠款，但李俊明、中赢土木公司登记地址均发生了改变，妄图抵赖应该向支付的款项。第四，该录音未经霍金胜同意，是违反法律规定情况下取得的证据，应当予以排除。本院认为，本案二审争议焦点为李俊明与霍金胜有无达成以50%结算欠款的协议。对此，李俊明与霍金胜在通话中就欠款事项进行了沟通，但审查录音内容，一方面，霍金胜在通话中并未明确表示无条件放弃其对李俊明享有的部分债权，另一方面，李俊明在本案中提交的证据亦不足以证实其已经按照通话录音所述征得全部债权人同意后与项目部签署了减免工程款的协议，且直至霍金胜提起本案诉讼时，李俊明亦未能按照通话录音所述比例向霍金胜支付欠款。据此，李俊明上诉主张已经与霍金胜达成以50%比例结算欠款的协议，缺乏充分事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李俊明的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1273元，由上诉人李俊明负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 张朝晖二〇一九年十二月九日书记员 张 露张丽珍