安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3405号上诉人(原审被告)：安徽省文一建筑安装有限公司，住安徽省合肥市。法定代表人：朱家斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王昊，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：定远县双龙混凝土有限公司，住所地安徽省滁州市定远县。法定代表人：杨维凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：张守云，男，该公司员工。委托诉讼代理人：范维强，安徽远泰律师事务所律师。上诉人安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一建安公司）因与被上诉人定远县双龙混凝土有限公司（以下简称双龙公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文一建安公司上诉请求：1.依法判决撤销安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初5524号民事判决第一项，改判驳回双龙公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由双龙公司承担。事实与理由：一、原审法院对于王金山的身份认定自相矛盾，应当认定王金山实际施工人身份。原审法院避开王金山，查明的事实不真实。原审判决在查明事实部分采信了“安徽省文一建筑安装有限公司（公章）委托代理人王金山”，而在说理部分又认定“王金山已构成表见代理”，这是自相矛盾的。委托代理与表见代理是两个相反的概念，前者是有权代理，后者是无权代理。文一建安公司提交的承包协议已经证明王金山的身份。二、本案不构成合同法第四十九条所规定的表见代理。表见代理作为特殊情形，应从“行为人的行为在客观上是否具有代理权表象”及“合同相对人主观上是否属于善意且无过失”两个方面从严审查认定。从涉案交易来看，首先，合同履行主体是王金山而不是文一建安公司；其次，双龙公司一贯与王金山往来，与王金山洽商，且仅就王金山承包楼栋签订合同。要认定是否构成表见代理还需要综合分析善意与无过失。本案中，双龙公司在文一天穹湾项目签有两份合同，分别对应王金山标段和韩海标段，双龙公司是明知王金山实际施工人身份的，其不是善意无过失。在此情况下，双龙公司接受王金山出具的明显对文一建安公司不利的承诺，又以该承诺向文一建安公司索赔，显存恶意。三、原审法院认定的供货量在未经查明情况下予以认定，认定不公。文一建安公司在原审中已经提出双龙公司存在虚增工程量问题，双龙公司有能力提供供货单据进行核实而不提供，明显在掩盖事实，原审法院未予查明，其判决结果有失公正。双龙公司答辩称，一审判决所依据的证据加盖有文一建安公司的公章，证据确凿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。双龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决文一建安公司立即支付双龙公司混凝土货款人民币427610元,逾期违约金49602.76元（暂计算至2019年9月4日），计477212.76元，并自2019年9月5日起以427610元为基数，按照2%的月息计算至款息付清止，并承担本案律师代理费20000元；2.由文一建安公司承担保全费5000元；3.文一建安公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：文一建安公司承建定远县文一天穹湾1标工程。2019年3月12日，文一建安公司（甲方）与双龙公司（乙方）签订了《补充协议》，约定：“双方就甲方承建定远县文一天穹湾1标工程建设需求商品混凝土由乙方供给，达成协议如下：一、混凝土价格以C30混凝土为准暂定570元每方，上下一个等级增、减10元每方，如后期市场混凝土原材料价格变动甲乙双方协商解决，协商不成终止合同。二、结算时间及约定自乙方提供混凝土之日起，次月20日前必须付上月已供商品混凝土总款的80%，以此类推，如甲方未按照双方约定时间付款，乙方有权终止合同，由此造成的损失，甲方自行承担，2019年6月30日前甲方必须付清全部商品混凝土款。三、本补充协议自双方签字之日起执行，前期商砼款甲乙双方已结算（本协议不含前期约定），如甲方未按照上述约定履行付款，双方协商解决，协商不成以此补充协议为依据诉讼至定远县人民法院，由此造成的一切费用（含律师费）均由甲方承担。四、本协议一式两份，自双方签字盖章后生效。甲方现场收货人：方国炳、李洪超、胡鹏，甲方对账人：方国炳”。文一建安公司在合同上盖章，王金山作为委托代理人在合同上签字。双龙公司也在合同上盖章。协议签订前，2019年3月9日，双龙公司即开始向文一建安公司提供该项目的商品混凝土。2019年3月21日，王金山出具承诺书：“定远县双龙混凝土有限公司:我公司（安徽省文一建筑安装有限公司），王金山项目部承建的定远县文一天穹湾一标工程建设，所用的商品混凝土有贵公司供给，2019年3月12日受委托人王金山与贵公司签订的补充协议，约定每月付贵公司已供商品混凝土款80%，以此类推，2019年6月30日前甲方必须付清全部商品混凝土款，如有一期违约付款，本公司承诺承担贵公司2%的违约金，违约金计算时间自贵公司第一次供货之日起计算先息后本。承诺人：安徽省文一建筑安装有限公司，委托代理人：王金山，2019年3月21日”。因文一建安公司未付款，双龙公司向文一建安公司供货至2019年4月30日停止供货。经文一建安公司对账人方国炳签字确认，截止2019年4月30日，文一建安公司共欠双龙公司混凝土款427610元。双龙公司经催要未果，于2019年9月4日提起诉讼。2019年9月11日，双龙公司申请诉讼保全，该院依法对文一建安公司的开户行中国民生银行股份有限公司合肥金寨路支行（账号61×××65）的存款40万元及开户行中国工商银行合肥庐东支行（账号13×××76）的存款10万元予以冻结。一审法院认为，双龙公司与文一建安公司之间已形成买卖合同关系，且该买卖合同是双方当事人真实意思表示，且内容均不违反法律、行政法规关于效力的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。作为合同的当事人应当全面履行合同约定义务。双龙公司按照合同的约定向文一建安公司建设工地提供商品混凝土建筑材料，文一建安公司理应按照约定及时偿付货款，其拖欠不付应按照合同的约定向双龙公司支付违约金。文一建安公司辩称“补充协议实际上是项目承包人王金山与双龙公司的合意，文一建安公司虽然加盖公章，但其合同的内容均是王金山与双龙公司协商达成的，也是王金山实际履行的，而王金山是案涉项目的实际施工人，本案中双龙公司诉请的供货量由于只有王金山项目管理人方国炳签字确认，而方国炳在协议中只是收货人，对整个供货的确认均未经过文一建安公司的审核和最终确认，文一建安公司不能肯定双龙公司诉请金额属实”，因文一建安公司是补充协议中的甲方，并盖公章确认，协议中约定甲方的收货人、对账人均是方国炳，本案涉及的2019年3月31日和2019年5月1日两张对账单均有方国炳签字确认，应视为文一建安公司对对账单的签字确认，故其辩称理由不能成立，该院不予采信。文一建安公司辩称“双龙公司诉请的违约金比例是其与王金山约定的，在协议中并无约定，该承诺书仅是王金山的个人承诺，并未加盖文一建安公司公章，其超过补充协议约定的内容，文一建安公司不承担，而且协议约定双龙公司在文一建安公司未按约定时间付款时可以终止合同以减少损失，但双龙公司并没有采取此措施，而是任由损失持续扩大”，本案补充协议系王金山代表文一建安公司所签，且2016年10月1日双方签订的《定远县预拌混凝土买卖合同》，也是王金山代表文一建安公司所签，因该买卖合同所欠的货款文一建安公司已履行完毕，王金山已构成表见代理，承诺书虽未加盖文一建安公司公章，仍应视为文一建安公司的承诺，其应当按约定向双龙公司支付违约金。另双龙公司2019年3月9日开始向文一建安公司提供混凝土，2019年3月21日文一建安公司出具承诺书后未付款，双龙公司即于2019年4月30日停止提供混凝土，并未任由损失持续扩大，故文一建安公司的该辩称理由也不能成立，该院不予采信。文一建安公司称对账单中部分混凝土单价为600元一方和590一方，与约定不符，但该张对账单是2019年2月27日方国炳所签，系2019年1月23日前双龙公司向文一建安公司所供混凝土的价格，与本案货款无关联。根据最高人民法院的相关司法解释，当事人主张的利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，本案双龙公司要求的违约金为年利率24%，现又要求文一建安公司支付律师代理费20000元，该要求已超过年利率24%，故该诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告安徽省文一建筑安装有限公司于本判决生效后十日内偿付原告定远县双龙混凝土有限公司混凝土款427610元、违约金49602.76元（以427610元为基数按月利率2％计算，自2019年3月9日计算至2019年9月4日），计477212.76元，并自2019年9月5日起，以427610元为基数按月利率2％支付利息至货款实际清偿之日止；二、驳回原告定远县双龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8758元，诉讼保全费5000元，计13758元，由原告定远县双龙混凝土有限公司负担300元，由被告安徽省文一建筑安装有限公司负担13458元。二审中，文一建安公司为证明其上诉主张，举证了文一建安公司与王金山的结算报告。证明，王金山与文一建安公司于2019年11月份结算，涉案商砼供货总量为50778.08方。双龙公司在与王金山结算时，其2018年12月10日前供货量为61248方，2018年12月10日至2019年4月30日供货量为1737方，两次货款总计26548948元。根据文一建安公司计算，50778.08方商砼货款为23761413.71元。文一建安公司两次共支付了26121338元货款、53730元诉讼费，超额支付了2359924.29元。双龙公司质证称，该组证据与本案无关联性，该证据是文一建安公司内部的资料，与本案无关。当事人所举其他证据与原审相同，双龙公司质证意见同于原审。文一建安公司补充质证称，双龙公司一审中出示的（2019）皖1125民初23号民事调解书，该协议是在文一建安公司与王金山结算前作出的，存在重大误解，显失公平，对于方量确认的数字与事实不符。综合双方当事人的举证质证意见，本院分析认证如下：二审中文一建安公司举证的结算报告系内部结算资料，未经双龙公司审查确认，对双龙公司没有约束力，不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认。双龙公司一审中举证的（2019）皖1125民初23号民事调解书，是双方当事人在法院的主持下自愿达成调解协议，由人民法院依法确认制作的调解书，具有法律效力。文一建安公司主张该调解协议存在重大误解或显失公平，缺乏依据。对一审中其他证据的认证意见同于原审。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是文一建安公司与双龙公司之间是否存在买卖合同关系，双龙公司主张的货款及违约金，文一建安公司是否应当承担给付责任，如承担，数额和标准如何确定。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力。本案中，文一建安公司因承建定远县文一天穹湾一标工程建设需要，向双龙公司购买混凝土，并于2016年10月1日与双龙公司签订《定远县预拌混凝土买卖合同》，王金山作为委托代理人在该合同上签字。后因文一建安公司未按合同约定支付货款，双龙公司向原审法院提起诉讼，2019年1月18日，经原审法院调解双方达成协议，文一建安公司确认欠双龙公司货款及违约金。2019年3月12日，文一建安公司（甲方）与双龙公司（乙方）又签订《补充协议》，约定双龙公司继续向文一建安公司供应混凝土。王金山作为委托代理人在该《补充协议》上签字，并加盖文一建安公司印章。根据《补充协议》第三条约定：“本补充协议自双方签字之日起执行，前期商砼款甲乙双方已结算（本协议不含前期约定），如甲方未按照上述约定履行付款，双方协商解决，协商不成以此补充协议为依据诉讼至定远县人民法院，由此造成的一切费用（含律师费）均由甲方承担”。双龙公司按照约定向文一建安公司供应混凝土，有文一建安公司指定的对账人方国炳签字确认，双方之间形成买卖合同关系，文一建安公司应当支付相应价款。由于文一建安公司未按约定支付价款，2019年3月21日，王金山作为文一建安公司的委托代理人以文一建安公司名义向双龙公司出具的《承诺书》，承诺还款期限、方式、及违约金。王金山在前两份合同中是作为文一建安公司的委托代理人与双龙公司签订合同，并有文一建安公司加盖公司印章确认。2019年3月21日王金山基于前期合同的履行作出承诺，是对《补充协议》如何履行的补充。该承诺书虽然没有加盖文一建安公司印章，基于前期王金山先后两次代理文一建安公司签订合同，且补充协议仍在履行中，因此，双龙公司有理由相信王金山有代理权能够代表文一建安公司出具承诺书，双龙公司系善意且无过错。王金山的行为具有代理权的表象，构成表见代理。文一建安公司应当按照约定承担相应的民事责任。双龙公司的供货数量、价款有文一建安公司指定的对账人方国炳签字确认，文一建安公司尚欠双龙公司混凝土款427610元应当支付。文一建安公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，文一建安公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8458元，由上诉人安徽省文一建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  王 铖审判员  邓见阁二〇一九年十二月二十日书记员  姚 远附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。