重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)渝01民终9677号上诉人（原审被告）：重庆久佳厨房设备有限公司，住所地重庆市渝**双龙湖街道观音岩路******，统一社会信用代码：91500112MA5U59910A。法定代表人：吴建明，总经理。被上诉人（原审原告）：万帮全，男，1988年6月12日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人重庆久佳厨房设备有限公司（以下简称久佳设备公司）因与被上诉人万帮全劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初18968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。现本案已审理终结。久佳设备公司上诉请求：1.判令撒销重庆市渝北区人民法院作出的（2019）渝0112民初18968号民事判决书，并在依法查明事实的基础上依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被久厨设备公司承担。事实及理由：首先，一审判决在案件关键事实认定方面存在明显事实认定不清乃至错误的情形，具体表现在：1.关于久厨设备公司与案外人王明文之间排烟管道安装工程承包关系是否合法有效认定不清。理由是承包关系涉及内容为厨房设备排油烟管道安装，然而根据我国现有法律法规及地方性规章，目前厨房设备外置性排油烟管道安装并不需要任何施工资质，且双方之间的协议内容系双方自愿意思表示。故久厨设备公司与案外人之间的《承揽合同》依法应被认定为合法有效；2.关于久厨设备公司的企业性质认定错误。理由是久厨设备公司的企业经营范围为厨房设备生产、销售等方面，其企业性质属于私营制造销售企业，而并非行业划分中的建筑施工或矿山企业等用人单位企业性质；3.关于久厨设备公司与案外人王明文之间承包方式认定错误。理由是案涉陕西延安永辉超市排油烟管道项目只是久厨设备公司承接该门店厨房设备业务的部分，而且案涉项目只是久厨设备公司厨房设备销售业务的附属义务，而久厨设备公司将该项目中的附属排油烟管道安装业务给案外人王明文只是该项目的分包，而非一审判决认定的整体转让发包性质。其次，一审法院审理程序上遗漏了本案必要共同诉讼参与人且适用法律存在明显错误。具体表现：1.根据我国目前先行法律法规规定，只有在《劳动合同法》第94条中涉及到了用工主体责任的规定，而该规定中虽然发包组织要对受损害的劳动者承担劳动保护责任，但与发包组织承担责任的，还有实际承包经营的个人。回归本案中案外人王明文作为案涉项目的实际个人承包经营者依法应对被诉人的损害承担连带责任。故久厨设备公司认为一审法院审理过程中遗漏了作为实际个人承包经营者的案外王明文，依法应将本案发回重审。2.一审法院以劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据判决此案，属明显适用法律错误。理由是：(1)确认劳动关系与承担用工主体责任所依据归责法律关系不同，不能混同适用。确认劳动关系是基于签订劳动合同或存在事实劳动关系为归责要件为前提，而承担用工主体责任是以建筑企业违法分包工程项目或挂靠经营工程项目致劳动者缺乏劳动安全保障为归责前提，常见于建筑施工层层违法发包或挂靠承包项目中。(2)一审判决的依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》出台于2005年，然而该规定有关用工主体责任，随着2008年《劳动合同法》出台及2010年《工伤保险条例》的修订，有关用工主体责任的规定也被随之修改。即便与该《通知》相类似人社部2013年出台的《关于执行万帮全辩称，一、根据《中华人民共和国建筑法》第二条、中华人民共和国国家标准GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B（建筑工程分部工程、分项工程划分）、中华人民共和国国家标准GB50738-2011《通风与空调工程施工规范》3.1.1规定，久厨设备公司认为排油烟管道安装不需要任何资质存在明显错误；二、久厨设备公司认为企业性质及案外人承包方式的认定错误，造成认定承担用工责任主体错误。久厨设备公司作为厨房设备的生产、销售企业，明显不具备管道的安装资质，但久厨设备公司通过与案外人签订承揽合同，将应具备专业安装资质工程发包给不具有施工资质及用工主体责任的案外人。根据人社部发[2013]34号文关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条及劳社部[2015]12号文第四条，久厨设备公司违反法律、法规规定，将建筑安装工程业务分包给不具有专业施工资质及用工主体责任的案外人，同时万帮全在久厨设备公司与案外人所签订合同所涉工程工作过程中受伤，符合认定用工主体责任的相关要件。万帮全向一审法院起诉请求：1．判决久厨设备公司在2018年1月1日对万帮全承担用工主体责任；2．诉讼费久厨设备公司承担。一审法院认定事实：2017年12月1日，以久厨设备公司为甲方、王明文为乙方签订《承揽合同》。合同约定：甲方将永辉超市陕西延安万达店2017年12月1日至2018年2月10日的排烟管道包给乙方安装。延安大学附属医院住院病历载明：2018年1月1日至2018年1月3日，姓名为“王坤”的人在该院住院治疗，其委托代理人及联系人为王明文，地，地址为重庆市康厨厨房设备有限公司018年1月3日至2018年1月31日，万帮全在该院住院治疗。“王坤”与万帮全的住院科室均为脊柱外科，主治医师均为刘军，入院及出院诊断均为：1．左踝关节骨折；2．右侧腰1、2、3横突骨折；3．腰椎滑脱；4．腰背部软组织损伤；5．腰背部皮肤擦挫伤。万帮全在该院住院期间拍摄的照片及视频显示其在输液时输液袋上的姓名为“王坤”。延安大学附属医院医务部此后出具证明一份，载明：“兹证明患者万帮全，因受伤来院时未携带身份证，故使用工友王坤之身份证明住院治疗，请病历复印处给予复印王坤病历”。万帮全陈述：万帮全受伤后处于昏迷状态，由项目负责人王明文送到延安大学附属医院，住院时所有信息都是王明文填写，王明文以“王坤”的名义办理的住院手续，王明文故意以一个不在工地上上班的人作为住院的病人、填写单位为重庆市康厨厨房设备有限公司，以此来逃脱责任；万帮全的病历是在家属到达医院后才发现名称不相符，向医院反映后，医院做了王坤出院、万帮全入院的手续。2018年2月3日至2018年3月15日，万帮全在重庆市大渡口区第二人民医院住院。经该院诊断为：1．腰椎滑脱内固定术后；2．腰椎横突骨折；3．左踝关节骨折内固定术后。2018年3月14日至2018年6月19日期间，久厨设备公司法定代表人吴建明通过微信陆续向万帮全支付过款项。2018年4月9日，吴建明向万帮全发送微信内容为“重庆法正司法鉴定所，吴老师（138××××****），在重庆市渝中区两路口附近，具体地址让你自己问吴老师，说余海波老师介绍的”。2018年8月，万帮全将司法鉴定意见书的照片发给吴建明。2018年9月，吴建明将一张赔偿表发给万帮全。万帮全陈述：吴建明支付的均为医疗费；吴建明提及司法鉴定所及相关人员是让万帮全去做人身损害鉴定，万帮全去做了后把报告发给了吴建明，但万帮全认为应由久厨设备公司承担工伤赔偿责任。久厨设备公司陈述：吴建明支付的钱是王明文在久厨设备公司处借支的费用，因为王明文说万帮全受伤了要抢救；人身损害的鉴定确实是吴建明建议万帮全做的，是为了确定日后的赔偿款。2019年7月16日，万帮全向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决久厨设备公司对万帮全承担用工主体责任。当日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会做出渝北劳人不字［2019］第148号不予受理通知书，以万帮全的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，不予受理万帮全的仲裁申请。万帮全不遂诉来一审法院。关于万帮全工作和受伤情况，万帮全申请出庭的证人徐某陈述：证人和万帮全在延安施工都是王明文叫去的，报酬也是从王明文处拿的；2018年1月1日19时左右，万帮全在延安万达广场永辉超市受伤，受伤原因是万帮全在运材料的时候，轮子被卡住了，脚手架垮了，上面的货物洒下来把万帮全砸到了；万帮全受伤后是徐某和王明文一起送万帮全去的医院。一审法院认为，万帮全举示的病历中，虽然2018年1月1日至1月3日的病历载明患者名为“王坤”，但万帮全1月3日入院后的入院诊断与前述期间的诊断内容一致，且万帮全拍摄的照片、视频及延安大学附属医院所出具的证明已经说明了“王坤”与万帮全系同一人，故一审法院采信王坤病历的实际就诊人是万帮全。久厨设备公司将永辉超市陕西延安万达店排烟管道工程交给王明文施工，而王明文是王坤病历中的联系人与代理人，且万帮全与久厨设备公司法定代表人吴建明的微信聊天记录显示吴建明曾向万帮全支付过款项，并就万帮全受伤的鉴定及赔偿问题进行过沟通，久厨设备公司也认可其向万帮全支付款项是因为王明文告知久厨设备公司万帮全受伤需要抢救，故而一审法院认定万帮全是在永辉超市陕西延安万达店排烟管道工程项目中受伤。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，万帮全系王明文招用，久厨设备公司将案涉工程发包给不具备用工主体资格的王明文，故久厨设备公司应当对万帮全承担用工主体责任。据此，一审法院判决：久厨设备公司于2018年1月1日对万帮全承担用工主体责任。案件受理费10元，减半收取5元，由久厨设备公司承担。本院二审期间，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未对一审查明的万帮全在永辉超市陕西延安万达店排烟管道工程项目中受伤、久厨设备公司（甲方）与王明文（乙方）于2017年12月1日签订《承揽合同》约定甲方将永辉超市陕西延安万达店2017年12月1日至2018年2月10日的排烟管道包给乙方安装的事实提出异议，本院对前述事实予以确认。本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此后，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发﹝2013﹞34号）第七条亦作出类似规定，并进一步明确用工主体责任形式为工伤保险责任，即“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此可知，在具备用工主体资格的承包单位存在非法转包、违法分包等情形下，劳动者经不具备用工主体资格的组织或者自然人招用，出现因工伤亡情形时，可要求前述承包单位承担工伤保险责任，且不以该承包单位与伤亡劳动者之间是否存在劳动关系为前提。工伤保险待遇属于社会保险范畴，受《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》等调整，依法应经行政认定前置程序。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，如当事人不服社会保险行政部门的认定，可依法提起行政诉讼。因此，认定承担用工主体责任即工伤保险责任的主体属于社会保险行政部门的职权范畴，不属于人民法院民事审判范围。本案中，万帮全如认为自己受到的伤害为工伤，应当首先向社会保险行政部门申请进行工伤认定，对认定结果不服，可依照有关行政诉讼程序提起行政诉讼。因此，一审法院受理万帮全的起诉并直接作出判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初18968号民事判决；二、驳回万帮全的起诉。一审案件受理费5元，退还万帮全；上诉人重庆久佳厨房设备有限公司预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十二月六日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊