云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)云34刑终16号 原公诉机关香格里拉市人民检察院。 上诉人陈玉光，男，1961年12月26日生，汉族，大学本科文化，系迪庆藏族自治州金融办公室退休人员，户籍所在地:云南省香格里拉市，现住香格里拉市。2019年4月3日因本案被刑事拘留，同年4月18日被逮捕后羁押于香格里拉市看守所。2019年12月3日变更强制措施为取保候审。 辩护人吴培三、吴渊，云南润泽律师事务所律师。 香格里拉市人民法院审理的原审被告人陈玉光犯伪造国家机关公文罪一案，作出(2019)云3401刑初73号刑事判决。原审被告人陈玉光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明：被告人陈玉光在2016年6月份其从迪庆藏族自治州金融办公室退休已无权期间，伪造迪庆藏族自治州金融办公室迪金办发（2016）39号文件即“迪庆州金融办公室关于同意迪庆州康某股权投资基金管理有限公司变更法人、股东及增加注册资本金的批复”并提供给迪庆州康某股权投资基金管理有限公司实际控制人和某，后和某拿着该文件到迪庆藏族自治州工商局去办理相关手续，但被迪庆藏族自治州工商局发现异常后未予以办理。经查，迪庆藏族自治州金融办公室文号为迪金办发（2016）39号的文件实为“迪庆州金融办请审查关于组织杨某1等六位同志赴德国、法国学习交流的函”。2019年4月3日，被告人陈玉光经香格里拉市公安局刑事侦查大队民警电话通知到案，并如实供述自己的罪行。 上述事实有立案决定书、到案经过、户口证明、被告人的供述和辩解、证人证言等证据予以证实。 一审法院认为，被告人陈玉光从迪庆藏族自治州金融办公室退休已无制作权期间，非法制作国家机关公文即迪庆藏族自治州金融办公室迪金办发（2016）39号文件，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款之规定，构成伪造国家机关公文罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人陈玉光在未被公安机关采取强制措施时，主动投案，并如实供述了其伪造国家机关公文的犯罪事实，其在庭审过程中辩称自己的行为属情节显著轻微危害不大，不应当认为是犯罪，属对其行为性质的辩解，不影响自首的成立。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，被告人陈玉光的行为是自首，依法对其从轻处罚。被告人陈玉光及其辩护人提出的被告人陈玉光的行为属情节显著轻微危害不大，不应当认为是犯罪的意见及对被告人陈玉光宣告无罪的要求，与查明的犯罪事实不符，亦不符合法律规定，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议偏重，不予采纳。综上，根据被告人陈玉光犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决被告人陈玉光犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000.00元。 上诉人陈玉光上诉主要理由：上诉人制作《批复》的行为主观上不具有伪造的直接故意，客观上完全没有造成任何社会危害后果，情节显著轻微，在刑法上，不认为是犯罪，恳请二审人民法院依法撤销一审判决书并判决上诉人陈玉光无罪。1、上诉人原任迪庆州金融办主任，2016年1月19日退休，同年2月，免去主任职务。因当时准备在迪庆成立香格里拉银行，经州政府领导安排，让上诉人开展一些前期调研、筹备等工作，因此退休后仍在迪庆州金融办开展一些工作（此某、苍某证言可证实）,2016年1月，迪庆州康某股权投资基金管理有限公司（以下简称康某公司）实际控制人和某找到上诉人，称康某公司需要备案，而法定代表人杨某2不具备基金从业人员资格，需变更为罗某，股东由杨某2、鲁某、杨某3变更为罗某、游某、李某，注册资本由200万元增加为1000万元。上诉人答应其请求，并草拟了《迪庆州金融办公室关于同意迪庆州康某股权投资基金管理有限公司变更法人、股东及增加汪册资本金的批复》（以下简称《批复》）。之后，和某一直未跟究，直到2016年8月1日来跟究时，上诉人陈玉光将拟好的《批复》及迪庆藏族自治州金融办公室文件头交给和某，和某让公司员工黄某打印并套在红头文件上后由和某交给上诉人，上诉人盖上章后转交给和某。后康某公司持该《批复》到迪庆州工商局办理变更手续，工商局未予办理。2019年4月3日上诉人到香格里拉市公安局执法办案中心接受讯问时如实供述了制作《批复》的过程。2、上诉人的行为依法不构成伪造国家机关公文罪。《刑法》第十三条规定了构成犯罪的相关内容，并且规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。根据《刑法》第二百八十条的规定，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。但根据《治安管理处罚法》第五十二条的规定，伪造、变造或者买卖国家机关公文、证件、印章的处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款，情节较轻的处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。从《刑法》和《治安管理处罚法》规定看，伪造国家公文、证件、印章有四种情形，最重的两种情形由《刑法》调整，最轻的两种情形由《治安管理处罚法》调整，上诉人的行为，情节显著轻微危害不大，不应认为是犯罪，应由《治安管理处罚法》调整。从制作《批复》的主体看，陈玉光尽管已退休，但退休前担任迪庆州金融办主任，曾制作并签发过金融办文件。退休后没有完全脱离岗位，留有单位钥匙，还到单位上班；从陈玉光制作《批复》的动机看，陈玉光制作《批复》的动机是在迪庆搭建融资平台，为迪庆中小企业服务，并不是为了获取经济利益；从《批复》的内容看，《批复》未超出康某公司要求变更的事项。康某公司因备案的需要，向陈玉光提出变更法定代表人、股东和增加注册资本的要求，陈玉光制作《批复》的内容为变更法定代表人、股东和增加注册资本三项并未超出和某提出的事项。从《批复》内容的真实性看，《批复》内容为变更法定代表人、股东及增加注册资本，这内容是康某公司提出的，是真实的，《批复》所用文件头是迪庆州金融办原来就制作好的，是真实的文件头，在《批复》上加盖的印章是迪庆州金融办刻制的，是真章；从批复事项的合法性看，康某公司法定代表人需由具有基金从业人员资格的人员来担任，因此，必须把杨某2变更为罗某。康某公司股东及注册资本变化是因公司情况的变化而变化，法律允许股东转让股权及增减注册资本，《批复》变更上述事项是合法的。《批复》唯一不真实的就是签发人和春敏。2016年8月1日制作《批复》时和春敏不在迪庆，没有告诉和春敏制作《批复》的事，上诉人打算以后告诉和春敏，但后来忘了告诉。如果说当时征得和春敏同意或事后和春敏追认《批复》，那么整个《批复》都是真的。从以上情节看，上诉人制作《批复》，情节显著轻微社会危害性不大，在刑法上不认为是犯罪，刑法规定不认为是犯罪的，不以法律执法人主观意志为转移，这与《刑法》第三十七条的规定是有明显区别的。《刑法》第三十七条所规定的是行为人的行为已构成犯罪，但情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。制作《批复》的社会危害性具体表现在哪里呢？伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的社会危害性主要体现在侵害了国家机关正常的管理活动和使用公文、证件、印章后给社会造成的危害后果。就《批复》的使用来看，由于迪庆州工商局没有按照《批复》对法定代表人、股东和注册资本进行变更，就没有给社会造成危害后果；在侵害国家机关正常的管理活动方面，上诉人承认是给国家机关正常的管理活动造成了一定的危害，但情节显著轻微，社会危害性不大。从立法上看，伪造国家机关公文、证件、印章罪的三种情形，罪行轻重相当，没有哪一种情形比其他两种重或轻，如果某一种情形比其他两种情形重或轻，就规定在其他条款里。目前对伪造国家机关公文达到几份才追究刑事责任没有作出规定，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，伪造机动车行驶证、登记证书，累计三本以上的，追究刑事责任，这一司法解释并结合上述《刑法》第二百八十条及《治安管理处罚法》第五十二条的规定，对伪造证件三本以上的由《刑法》调整，伪造3本以下，应由《治安管理处罚法》调整。与证件相适应，伪造公文的，也应当以三份作为追究刑事责任的起点，伪造公文在三份以下的应由《治安管理处罚法》调整。上诉人所制作的《批复》没有使用，即使使用，也不会造成危害社会的后果，因此，应适用《治安管理处罚法》处罚。需要强调的是，在《刑法》中一般判处罚金刑的，与被告人实施犯罪行为获取经济利益这个犯罪动机有关，根据《刑法》第二百八十条的规定，对伪造国家机关公文构成犯罪的并处罚金，这表明伪造国家机关公文的动机一般是为了获取经济利益，而上诉人制作《批复》却没有获取经济利益的犯罪动机，也没有获取一分钱。还需要说明的是，康某公司虽然涉嫌非法吸收公众存款罪，但上诉人制作《批复》与康某公司及其人员非法吸收公众存款没有必然的因果关系。 迪庆州人民检察院意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审诉讼程序合法，原判决适用法律、定罪、量刑均正确，建议驳回上诉，维持原判。 二审期间上诉人陈玉光未提交新的证据，公诉机关和上诉人陈玉光对一审认定的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈玉光从迪庆藏族自治州金融办公室退休后在没有行政机关授权和未经主管负责人批准的情况下，制作国家机关公文即迪庆藏族自治州金融办公室迪金办发（2016）39号文件，该文件文号与其它文号相同，且没有行文登记、经过发文程序、用章申请的情况下私自在文件上加盖单位印章，并将文件拿给和某，和某转交给迪庆州康某股权投资基金管理有限公司去办理工商变更手续，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款之规定，构成伪造国家机关公文罪。一审法院认定公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，因被告人陈玉光具有自首情节，对其从轻处罚，并根据被告人陈玉光犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决被告人陈玉光犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000.00元的判决符合相关法律规定，一审审理程序合法，采用证据、认定事实准确，适用法律得当，应当予以维持。上诉人陈玉光及其辩护人提出的被告人行为属情节显著轻微危害不大，不应当认为是犯罪的意见及请求对上诉人陈玉光宣告无罪的上诉请求，因上诉人陈玉光明知自己已退休，在没有权限制作公文的情况下，利用便利条件，用假文号并脱离单位监管对外出具公文，同时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确的是伪造证件的构成要件，说明伪造公文和印章的行为只要符合刑法二百八十条规定即构成犯罪，《治安管理处罚法》第五十二条也明确了伪造证件3本以下可以进行治安处罚，排除了对伪造公文的治安处罚内容，因此上诉人上诉理由及辩护意见不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》每二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  魏建强 审判员  赵云川 审判员  松晓芳 二〇一九年十二月十九日                                                                                                          法官助理  和永平                                                                                                              书记员  李桂琴