山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3671号上诉人（原审被告）：马云升，男，1969年9月12日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：白云辉，庆云尚堂法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王振星，男，1987年1月5日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：王殿恒，德州德城大光明法律服务所法律工作者。原审原告：陈金仓，男，1968年10月5日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：于浩，山东振庆律师事务所律师。上诉人马云升因与被上诉人王振星及原审被告陈金仓建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马云升上诉请求：1.撤销山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初111号民事判决书；2.上诉费及一审诉讼费用由王振星承担。事实与理由：1.一审判决认定马云升欠付王振星工程款38000元，没有事实根据。案涉工程款，马云升已经与王振星结清，一审法院单纯依据陈金仓的一份听不清楚内容的不真实的电话录音就认定马云升欠付王振星工程款38000元，明显证据不足。2.王振星首先起诉陈金仓索要工程款，在其列陈金仓诉讼主体错误的情况下，又无故追加马云升为被告，明显程序违法。王振星辩称：一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回马云升的上诉请求，维持一审判决。陈金仓述称，马云升已经足额支付给王振星工程款，陈金仓作为第三人不应当承担责任。王振星向一审法院起诉请求：1.判令陈金仓立即支付工程款38000元，并支付利息损失；判令马云升与陈金仓对欠王振星的工程款承担连带清偿责任；2.诉讼费等由陈金仓、马云升承担。王振星在一审时提交了如下证据：一、王振星与陈金仓的电话录音（原始载体为王振星本人的手机，诺基亚老年机，纸质版、光盘）一份，证明陈金仓欠付38000元的事实；二、庆云县劳动人事争议仲裁委员会调查质证笔录一份，证明陈金仓和马云升承包了常家镇社区二期一号楼、三号楼、五号楼的主体建筑施工；三、陈金仓向庆云县劳动人事争议仲裁委员会提交的工人工资发放表三份，证明王振星给陈金仓干钢筋工程，陈金仓欠王振星工程款的事实和主体适格的事实。陈金仓的质证意见为：证据一，该录音听不出王振星所主张的内容；对证据二调查笔录的真实性无异议，但是该合同是与马云升所签，陈金仓只是马云升工地上的一个管理人；对证据三工资表的真实性没有异议，但陈金仓仅作为工地的管理人员，王振星索要工资应当向工程的承包方马云升主张。马云升的质证意见为：证据一录音双方均不是马云升，听不出是什么内容，不能证明纸质版和录音相符；证据二调查笔录也证明不了王振星的主张，也未体现双方系合伙关系；证据三工人工资发放表可以证明王振星及施工队伍的成员从常家镇政府支取了37900元的工资，该款项系从马云升工程款中扣除的。一审法院认为，证据一属视听资料，王振星依法提交了原始载体、纸质版和光盘，内容系其和陈金仓真实意思表示，结合本案中马云升支付25万元工程款事实和涉案工程实际综合认证，能够证明相关案件事实，马云升虽称听不出来，不能证明纸质版和录音相符，但未能提供足以反驳的证据，故依法予以采纳；证据二系庆云县劳动人事争议仲裁委员会依法制作，陈金仓对其真实性无异议，一审法院认可其真实性，但其内容证明不了王振星主张，依法不予采纳；证据三系陈金仓在向庆云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提供，本案中由王振星向法庭提交，陈金仓对其真实性没有异议，一审法院认可其真实性，但不能证明王振星主张的待证事实，依法不予采纳。陈金仓为证明自己主张，向法庭提交了《劳务分包合同》和（2015）庆民初字第572号民事裁定书各一份，证明涉案的1、3号楼的劳务分包承包人是马云升，而不是陈金仓，列陈金仓为被告是错误的。王振星对《劳务分包合同》没异议，称每次由陈金仓拨付工程款，而不是马云升，陈金仓已拨付王振星25万元，还差38000元未拨付。一审法院认证意见：该证据系马云升与案外人任广全签订的《劳务分包合同》，马云升本人承认系由其与任广全所签，该合同中有马云升本人签字捺印，王振星对其无异议，能够证明相关案件事实，依法予以采纳。一审法院认定事实：马云升承包庆云县常家社区东方家园1#、3#、5#楼的建设工程后，将其中1#楼、3#楼的钢筋工程承包给了王振星，马云升雇佣陈金仓为代班人，负责组织该工程建设。1#楼、3#楼钢筋总工程款为286000元，主体楼顶变更增项费2000元，案涉工程总计款为288000元。2014年6月份左右，王振星承包的钢筋工程完工，案涉1#楼、3#楼主体工程于2014年6月25日封顶。陈金仓向王振星支付工程款25万元。诉讼中一审法院依王振星申请，依法追加马云升为被告参与本案诉讼。上述事实，有当事人提交的证据和庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护，当事人在民事活动中应恪守诚信。关于陈金仓诉讼主体资格是否适格问题，案涉工程系马云升所承包，签订有承包合同，马云升承认陈金仓系由其雇佣，是其代班人，陈金仓也称是马云升的工程管理人，陈金仓的行为属于履行职务行为，案涉工程涉及的民事责任应由马云升承担，陈金仓不具备民事诉讼主体资格。故，陈金仓抗辩主张成立，一审法院对王振星请求陈金仓承担民事责任的主张，依法不予支持。关于案涉工程款的支付问题，马云升庭审中称先后分七次向王振星支付涉案工程款共计25万元，再加上王振星及其施工队成员从常家镇政府领取的工程款37900元，以上共计287900元，故尚欠王振星工程款100元。一审法院认为，案涉工程总价款为288000元，马云升在2014年至2015年期间共计向王振星支付25万元。陈金仓在2016年9月6日与王振星的电话录音中称：“欠你的三万八呀，……我就为了让列个单子不也就欠你这三万八吗”，结合本案实际，陈金仓的说法更为符合本案事实。马云升称在支付25万元工程款后，王振星又从常家镇政府支取37900元的主张不能成立。该37900元款项应包括在已支付的25万元工程款之内，而非在支付25万元工程款后又支付的款项。因此，对王振星请求马云升支付工程款38000元的主张，依法予以支持。因当事人对案涉工程款没有约定利息，故对王振星请求支付工程款利息的主张，依法不予支持。一审法院在未查明陈金仓诉讼主体资格是否符合法律规定之前，王振星申请追加马云升为本案被告，符合法律程序，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十六条、第十七条规定，判决：一、马云升支付王振星工程款38000元，于判决生效后十日内一次性支付；二、驳回王振星对陈金仓的起诉；三、驳回王振星其他诉讼请求。案件受理费375元，由马云升负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案中马云升与王振星均认可已支付工程款25万元，分歧在于马云升主张常家镇政府于2014年9月24日支付37900元工程款后，其仅欠王振星工程款100元，而王振星主张该37900元已包含在马云升支付的25万元工程款之内。根据一、二审查明的事实，马云升的上述主张并无充分证据证明，且王振星在2016年与陈金仓通话时，陈金仓也认可尚欠王振星38000元工程款。陈金仓作为马云升的工程管理人，其自认具有真实性，一审法院据此支持王振星的诉求并无不当。另外，一审法院在诉讼期间，根据查明的案件事实，依王振星申请，依法追加马云升为被告参与本案诉讼，不违反法律规定，不属程序违法。综上所述，马云升的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人马云升负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇一九年十二月五日法官助理王一琪书记员陈世悦