吉林省伊通满族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0323刑初183号 公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。 被告人彭新冬，男性，1993年6月16日出生，汉族，初中文化，无业，住吉林省公主岭市。因涉嫌非法行医罪于2018年10月30日被公安机关刑事拘留，于2018年11月6日被检察机关批准逮捕，于2018年11月7日被执行逮捕，现羁押于伊通满族自治县看守所。 辩护人田雪东，吉林崇明律师事务所律师。 吉林省伊通满族自治县人民检察院以伊检刑诉〔2018〕191号起诉书指控被告人彭新冬犯非法行医罪，于2018年12月25日向本院提起公诉，于2019年2月26日退回公安机关补充侦查，于2019年3月26日补充侦查完毕重新移送起诉。本院于2019年5月14日作出一审判决。被告人不服判决上诉至四平市中级人民法院，四平市中级人民法院于2019年8月12日作出（2019）吉03刑终139号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。伊通满族自治县人民检察院检察员李静出庭支持公诉，被告人彭新冬及其辩护人田雪东到庭参加了诉讼，现已审理终结。 吉林省伊通满族自治县人民检察院指控，被告人彭新冬在未取得《医生执业证》、《医疗机构执业许可证》的情况下，在公主岭市刘房子镇笤条坡村开了一个中医熏蒸养生馆擅自行医。2016年7月26日9时许，伊通满族自治县景台镇五台子村村民史某咳嗽气喘，其丈夫贺某甲给被告人彭新冬打电话，让彭新冬来给史某看病。彭新冬和妻子任某一同驾驶摩托车到景台镇五台子村史某家。彭新冬在了解了史某的病情后给史某输液，输液之前未做试敏，输液以后彭新冬与其妻子任某驾驶摩托车离开了史某家。彭新冬走后，史某的丈夫贺某甲发现史某满头是汗、呼吸困难，便给彭新冬打电话，彭新冬回到史某家以后，开始抢救史某，同时彭新冬的妻子任某给公主岭阳光医院的120打电话，医生到达以后也参与抢救史某，但史某因最终经抢救无效死亡。2016年7月27日被害人史某的女儿贺某乙向景台派出所报警，民警到达现场后对史某注射的药物进行提取，2016年10月14日经中国刑事警察学院物证中心对送检药物作出鉴定，检材1中检出阿莫西林成分，未检出舒巴坦成分；检材2中未检出阿莫西林、舒巴坦成分。2016年8月23日经四平市公安司法鉴定中心鉴定，死者史某系因静脉滴注阿莫西林钠舒巴坦钠过程中发生过敏反应致急性过敏性休克而死亡。现彭新冬已经和史某家属达成了赔偿协议，并得到被害人家属的谅解。 公诉机关为认定上述事实当庭出示如下证据：户籍信息、抓获经过、收条、谅解书等书证，证人贺某乙、贺某甲、任某的证言，被告人彭新冬的供述与辩解，四平市公安司法鉴定中心鉴定意见书、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告、讯问光碟。 公诉机关认为，被告人彭新冬在未取得医生执业资格的情况下，非法行医，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。 被告人彭新冬辩称：史某的女儿贺某乙不在现场，其证言不可信，打针兑药是我自己，药是史某自己买的，打针我没收费，我承认非法行医行为，但史某死亡与我无关。 辩护人田雪东辩称：（一）对非法行医行为的事实无异议，但对非法行医“造成就诊人死亡”的事实不认可。史某生前身患多种疾病于一身，自身疾病是其死亡真实原因。公诉机关不能提供确切证据证明史某的死亡原因以及史某的死亡与被告人的帮助滴注行为存在因果关系，也没有其他证据证明被告人非法行医情节严重，所以被告人不构成非法行医罪。 （二）即便被告人的帮助滴注行为与史某的死亡后果之间存在相应联系，那么该行为也不能被认定为史某死亡的直接和主要原因，至多被认定为刑法第三百三十六条第一款规定的情节严重，仅限在该量刑幅度内判罚。 1.史某的死亡原因鉴定结论缺乏证据支持，没有事实依据，不客观、不公正，不能作为定案依据使用。 2.史某滴注药物成分鉴定与死亡原因鉴定结论相矛盾。 3.史某最终死亡原因无法排除其自身患有多种疾病的参与度，直接推断其帮助滴注行为系直接、主要原因依据不足。 （三）被告人未收诊疗费，当庭自愿认罪，积极赔偿了被害人家属经济损失，得到谅解，无前科，应在三年以下酌情从轻处罚并依法适用缓刑。 本院经审理查明：被告人彭新冬在未取得《医生执业证》的情况下擅自行医。2016年7月，彭新冬曾给史某打过几次针，2016年7月26日9时许，史某丈夫贺某甲给彭新冬打电话，让彭新冬再次来给史某打针。彭新冬和妻子任某一同驾驶摩托车到史某家，药是彭新冬自己带去的。后彭新冬给史某输液，输液之前未做试敏，输液后彭新冬与任某驾驶摩托车离开了史某家。彭新冬走后，贺某甲发现史某满头是汗、呼吸困难，便给彭新冬打电话。彭新冬回到史某家后，开始抢救史某，同时任某给公主岭阳光医院的120打电话，医生到达后也参与抢救史某，但史某最终经抢救无效死亡。2016年7月27日被害人史某的女儿贺某乙向景台派出所报警，民警到达现场后对史某注射的药物进行提取。现彭新冬已经和史某家属达成了赔偿协议，并得到被害人家属的谅解。彭新冬后被抓获。 认定上述事实的证据如下： （一）书证：1.户籍信息，证明被告人身份；2.抓获经过，证明被告于2018年10月29日抓获到案；3.伊通满族自治县卫生和计划生育局情况说明，公主岭市卫生和计划生育局证明信，证明被告未取得医师资格；4.收条，谅解书，证明被告赔偿被害人近亲属12万元，并取得被害人家属谅解；5.公安机关情况说明。 （二）证人证言 1.证人贺某乙2016年7月27日证言：我听说彭新冬上门看病看的好，要了他电话号给我父母，我母亲气管不好，2016年7月他给我母亲打过几次药，之前打的不知道，打针之前号脉、听诊器听。后来打的是阿莫西林，24号打的时候试敏了，25号没打，2016年7月26日早9-10时，我孩子接到她姥爷电话，叫我去。我赶去发现彭新冬给我妈抢救呢。他抢救20多分钟后，公主岭阳光医院救护车来了抢救30多分钟，做了两次心电，做完最后一次我妈停止心跳。后我将打的药保存在我家冰箱。 证人贺某乙2016年11月24日证言：我现在还留着彭大夫的名片。 证人贺某乙2018年11月7日证言：彭新冬给我母亲打的药，我记得有阿莫西林，药和打针器具都是他带来的。每个吊瓶大约三十来元，出事那天没给钱。 2.证人贺某甲2016年7月27日证言：我姑娘给我彭大夫名片，我联系了他给我老伴打吊瓶，2016年7月的18-20日连打三天，于21日-24日连打四天，21日做过试敏。25日没打，25日服过两片保心宁片，26日吃没吃我没有看见。26日上午九点彭大夫两口子给我老伴打吊瓶没做试敏，用的什么药我不知道，我送他们出去，我老伴对我喊“老贺，不行了”，我跑回屋见她满头是汗，呼吸困难，就把针拔掉了，并一手按着针眼，一手打电话叫彭大夫回来。彭大夫到屋后给我老伴扎针，不到半分钟拔针，开始给我老伴做人工呼吸。后来我打了伊通县120电话，彭大夫媳妇打了公主岭阳光医院120电话，阳光医院医生来了后也对我老伴进行了急救，做了心电，后发现停止呼吸。 证人贺某甲2018年11月7日证言：药和打针器具都是彭新冬带来的。打针一共给一百来元，出事那次没给钱。 3.证人任某2018年11月8日证言：药名记不清了，有青霉素类的药，药是彭新冬自己买完带去的。打针和代买药没收费。 （三）被告人彭新东的供述与辩解 1.2018年10月29日供述：给史某打三次针，打的什么药太长时间记不清了。2016年夏上午9点多，贺某甲给我打电话说史某有点上不来气，让我去给打针，他自己家里有药，我媳妇就骑摩托拉我去了，我媳妇把我送到那之后我媳妇骑摩托走了，到那之后给史某打针，在屋里唠会嗑大约有20来分钟，我媳妇回来接我，我俩刚到五台子街里贺某甲给我打电话说史某上不来气让我回去看看，我回去看见史某坐在炕边上额头都是汗，大喘气，针已经拔下来了，我问她怎么了她说上不来气，我就把制氧机给史某吸上了，吸了三五分钟史某就晕过去了，我看史某状态不好我就让我媳妇打的120，我就给史某做心肺复苏和人工呼吸，大约20多分钟，公主岭市阳光医院120就来了。医院来抢救10多分钟史某就嘴唇发紫，大夫就说抢救不过来了，史某就死了，我就和她姑娘说了一下当时的情况，下午我就回家了。 2.2018年10月31日供述：我赔偿对方十二万元。 3.2018年11月7日供述：贺某甲是我大爷同学，所以我不收费用。 （四）四平市公安司法鉴定中心鉴定意见书，中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告；证明2016年8月23日经四平市公安司法鉴定中心鉴定，死者史某系因静脉滴注阿莫西林钠舒巴坦钠过程中发生过敏反应致急性过敏性休克而死亡。2016年10月14日经中国刑事警察学院物证鉴定中心对送检药物作出鉴定，检材1中检出阿莫西林成分，未检出舒巴坦成分；检材2中未检出阿莫西林、舒巴坦成分。 （五）讯问录像光盘，证明取证过程合法。 （六）名片一张（内容大致为彭大夫的中医熏蒸养生馆地址及电话）。 本院认为，被告人彭新冬未取得医师资格非法行医，情节严重，其行为构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名本院予以支持。本案的争议焦点系彭新冬为史某滴注药物的行为是否是造成史某死亡的直接、主要原因。四平市公安司法鉴定中心鉴定意见为，死者史某系因静脉滴注阿莫西林钠舒巴坦钠过程中发生过敏反应致急性过敏性休克而死亡。中国刑事警察学院物证鉴定中心对送检药物作出鉴定，检出阿莫西林成分，未检出舒巴坦成分。后该中心教授答复，可能是医用舒巴坦为人工合成制剂，与盐水等溶剂混合放置后可能分解或挥发。依辩护人申请，本院依法退回公安机关补充侦查彭新冬的行为与史某的死亡结果之间的因果关系及参与度（是否为直接、主要原因），后因没有大体检材，无法重新鉴定。依照本案现有证据，尸检报告和药物成分检测存在矛盾，鉴定人关于舒巴坦成分可能分解或挥发的答复不能排除有利于被告的合理怀疑，故不宜直接推断彭新冬为史某滴注药物的行为系造成史某死亡的直接、主要原因。根据《最高人民法院关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。辩护人关于彭新冬不构成非法行医罪的意见本院不予采纳，对彭新冬构成非法行医情节严重的辩护意见本院予以支持。彭新冬已对史某家属进行民事赔偿并得到谅解，但并非法定从轻处罚情节，综合本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款非法行医罪、《最高人民法院关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第五十二条罚金数额、第五十三条罚金的缴纳之规定，判决如下： 被告人彭新冬犯非法行医罪，判处有期徒刑三年。并处罚金人民币1,000元。 刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月30日起至2021年10月29日止，罚金于本判决生效后10日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  刘志才 审 判 员  祝伟业 人民陪审员  康立龙 二〇一九年十二月十日 书 记 员  陈 诺