陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终1862号 上诉人（原审被告）：延安市建筑安装工程有限责任公司，住所地：延安市宝塔区。法定代表人：王小兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：秦岭，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王新军，男，1979年9月20日出生，汉族，陕西省富县村民，。委托诉讼代理人：张广才，陕西省富县富城法律服务所工作人员。被上诉人：杨林，男，1975年2月11日出生，汉族，陕西省横山县村民，现住榆林市横山区。上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司与被上诉人王新军、杨林建设工程施工合同纠纷一案，陕西省富县人民法院作出(2019)陕0628民初153号民事判决，延安市建筑安装工程有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人秦岭与被上诉人王新军的委托诉讼代理人张广才、被上诉人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销陕西省富县人民法院作出（2019）陕0628民初153号民事判决书，改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在原审庭审中向法庭提交的《工程项目经营承包合同》中明确约定涉案工程由杨林自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担，且涉案工程款由甲方支付上诉人后，上诉人已全部支付给杨林或其指定的收款人，导致被上诉人未及时收到工程款并非上诉人的责任，因此上诉人也不应当承担工程款的利息。被上诉人王新军从未向上诉人主张过工程款，被上诉人王新军的诉讼请求已超过诉讼时效，依法应当驳回；被上诉人王新军答辩称：上诉人向一审法院递交的《工程项目经营承包合同》，不是工程分包或者转包合同，只是上诉人公司内部的项目管理合同，对外没有约束力；且其一直在追偿工程款，没有超过法定诉讼时效；被上诉人杨林是上诉人公司任命的第33处处长，系该公司员工，杨林的行为代表上诉人公司的行为，故该工程款应由上诉人支付，且上诉人应承担延迟付款给原告所造成的利息损失。故一审法院认定事实清楚，证据确凿，应当予以驳回。被上诉人杨林答辩称：他只是建筑工程公司的管理人员，并非承包人，也非经营人，只负责现场管理，该工程并不是独立自主经营，有些直接支付，有些给他支付。被上诉人王新军向一审法院起诉请求：1.请依法判令被告延安市建筑安装工程公司立即支付原告工程款370970元；2.由被告承担原告自2013年3月12日起至实际付清之日同期银行贷款利息；3.被告承担法院诉讼费。事实与理由：被告延安市建筑安装工程公司于2012年3月份在富县和尚塬至富县XX镇XX线XX段承包工程，被告将史家坪场站维修等工程发包给原告。2013年3月12日双方结算时，被告延安市建筑安装工程公司第33工程处项目部向原告出具结算单1份，审核结算工程款470970元，被告公司在工程施工中支付原告100000元预付款，下欠原告工程款370970元，原告多次找被告索要，被告公司因原告发包方陕西华建第三分公司未支付其工程款为由拒不支付原告工程款，无奈之下原告诉至人民法院。一审法院认定，2011年12月25日陕西化建工程有限责任公司第三公司与被告延安市建筑安装工程公司签订了工程分包合同，将富县直罗至富县原油插输项目土建工程分包给被告延安市建筑安装工程公司。2012年1月5日被告延安市建筑安装工程公司又与被告杨林签订了工程项目经营承包合同，将富县直罗至富县原油插输项目土建工程承包给被告杨林，合同约定由杨林自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担，被告公司按照工程总造价0.8%收取工程管理费。在此之前的2011年9月26日，被告公司经理办公会议研究决定，成立延安市建筑安装工程公司第三十三工程处，聘用被告杨林为该工程处处长，并配有“延安市建筑安装工程公司第三十三工程处”的公章，由杨林负责项目具体实施（被告杨林庭后提供的证据及法院与被告延安市建筑安装工程公司法定代表人的谈话中可以印证），之后，被告杨林又找来原告王新军具体进行施工。2013年3月12日原告王新军与被告杨林结算时，被告杨林以延安市建筑安装工程公司第33工程处的名义向原告出具了工程结算单，审核结算154-155葫芦河穿越工程款310970元、下欠工料款120000元、场站维修及打井款40000元，合计为470970元，除去已付100000元外，下欠370970元未付，原告王新军及被告杨林均在该结算单上签字，并加盖有延安市建筑安装工程公司第三十三工程处的公章。下欠的370970元至今未给原告支付。一审法院认为，建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。本案中被告延安市建筑安装工程公司与案外人陕西化建工程有限责任公司第三公司于2011年12月25日签订了工程分包合同，将富县直罗至富县原油插输项目土建工程分包给被告延安市建筑安装工程公司。2012年1月5日被告延安市建筑安装工程公司与被告杨林签订了工程项目经营承包合同，将上述工程承包给无资质的被告杨林，且合同约定由被告杨林自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担，被告公司按照工程总造价0.8%收取工程管理费。依据建筑法及最高院司法解释相关规定，结合案件审理查明的事实，可以依法认定被告延安市建筑安装工程公司与被告杨林之间实质上形成的是挂靠关系，两者之间签订的工程项目经营承包合同属于无效合同。被告杨林找来原告王新军具体进行施工，原告王新军也实际按要求进行了施工，两者虽未签订任何施工协议，但原告王新军付出了实际劳动，实质上属于违规劳务分包。加之2013年3月12日原告王新军与被告杨林就工程进行了结算，被告杨林以延安市建筑安装工程公司第三十三工程处的名义向原告出具了工程结算单，并有双方的签字确认，而被告延安市建筑安装工程公司与原告王新军之间并未进行过结算，也从未以公司名义向原告支付过任何工程款，故被告杨林具有向原告王新军支付工程款的义务。虽然2011年9月26日被告延安市建筑安装工程公司经第018号文件设立了延安市建筑安装工程公司第三十三工程处，并聘用被告杨林为延安市建筑安装工程公司第三十三工程处处长，负责项目具体实施，但鉴于被告杨林并非该企业的职工（庭后与被告延安市建筑安装工程公司法定代表人纪维斌谈话材料可以证实），与被告公司也没有行政上的隶属关系，从事实上说明了，被告延安市建筑安装工程公司与被告杨林之间签订的项目经营承包合同从性质上，系区别于内部承包经营关系的挂靠施工关系。该行为属于被告杨林的挂靠经营活动，被告延安市建筑安装工程公司的资质在挂靠活动中已被杨林借用，其作为公开的被挂靠人，收取被告杨林的管理费，应当与被告杨林一同对外承担民事责任。又因为在挂靠经营过程中，被告延安市建筑安装工程公司作为被挂靠人，未尽到监管责任，且在明知情况下将工程承包给无资质的杨林，主观上具有一定过错，存在违法行为。而被告杨林，违背法律禁止性规定，又将工程交予没有相应施工资质的王新军个人具体实施，二被告均为违法分包人，同样存在过错。现由于双方的共同过错行为，导致了拖欠原告王新军370970元工程款未予支付，使原告合法权益不能得到实现。被告杨林应当承担支付所欠工程款的责任，被告延安市建筑安装工程公司应承担连带责任。就所欠工程款利息部分，因双方并无约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，对原告要求按照银行同期同类贷款利率计算自2013年3月12日起至实际付清之日止期间利息的主张，也应予以支持。综上所述，对原告所主张370970元工程款及利息的诉请，应依法予以支持。被告杨林应当就所欠工程款及利息向原告王新军承担支付义务，被告延安市建筑安装工程公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告杨林于本判决生效之日起15日内支付原告王新军工程款370970元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2013年3月12日起至实际付清之日止）。二、被告延安市建筑安装工程公司对所欠工程款及利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6864元，由被告杨林负担。 二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否应当承担连带责任，是否应该承担本案工程款的利息。首先，上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司与无资质的被上诉人杨林签订的工程项目经营承包合同无效，可依法认定上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司与被上诉人杨林实质上形成的是挂靠关系，且上诉人于2011年9月26日聘用被上诉人杨林为涉案工程处处长，负责涉案工程，故上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司与被上诉人杨林对外应承担连带责任。其次，就所欠工程款利息计算标准，双方无约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故上诉人的诉讼请求因无事实和法律依据而不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6865元，由上诉人延安市建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。                                   审 判 长  郑晓梅                          审  判  员    郭  丹                          审  判  员   王  欣   二〇一九年十一月二十五日                          法 官 助 理   张  杰                                书  记 员   贺雅荣  1