山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3323号 上诉人（原审原告）：陈芝彤，女，1966年12月11日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：许国强、刘子金，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥城市安临站镇葛家台村民委员会。 法定代表人：葛衍峰，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：赵学雨，肥城安站法律服务所法律工作者。 原审原告：葛庆山，男，1964年3月9日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：刘子金、许国强，山东信望律师事务所律师。 上诉人陈芝彤与被上诉人肥城市安临站镇葛家台村民委员会（以下简称葛台村委）、原审原告葛庆山林业承包合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2018）鲁0983民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈芝彤上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持陈芝彤的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定合同有效，判决葛台村委支付违约金10000元，事实清楚，适用法律正确。陈芝彤对支持违约金该部分的内容的判决无异议。一审判决没有支持葛台村委赔偿陈芝彤损失是错误的。葛台村委违反合同约定，又与他人签订合同，允许他人使用涉案林地，给陈芝彤造成了损失。该损失经山东华信价格事务所有限公司鉴定损失金额为69222元，详见泰华信价鉴字（2018）第76号。本案在发回重审的庭审过程中，经葛台村委提出，对陈芝彤的损失又做了一次司法鉴定，陈芝彤损失经鉴定为30850元（见泰和平价评字〔2019〕0117号评估报告），陈芝彤对该鉴定报告在审理过程中提出了书面异议，陈芝彤对泰安市和平价格评估有限公司做出的泰和平价评字〔2019〕0117号评估报告中的每亩每年的合同价格及剩余收益年限无异议，但对所确定的占用面积11.7亩有异议，根据葛台村委提供的葛台村委与《华电肥城虎门风电场工程占地腹坠物补偿协议》，从该补偿协议可以看出华电公司占地面积为28.6亩，并不仅仅风机及道路所占的11.7亩，所占用的丘陵地12.3亩及其他土地均在陈芝彤的承包的林地上，和平价格评估有限公司在没有实际测量的情形下所出具的结论缺乏依据，该鉴定机构应对占用土地面积进行补充鉴定。在陈芝彤承包的林地上，在另一案件中（2016）鲁0983民初3522号民事调解书中。给华电公司施工的施工人因施工砍伐了陈芝彤承包地中的树木而在法庭依法进行了赔偿，金额为30040元。该被砍伐的林木赔偿与陈芝彤本案主张的可获得利益损失赔偿不是同一概念和同一法律关系，然而一审法院却混淆了这一基本事实，错误的认为陈芝彤利益已得到补偿，再次要求属重复主张，其驳回陈芝彤的赔偿请求是错误的。 葛台村委辩称，对于陈芝彤所依据的泰华信价鉴字（2018）第76号，在一审审理过程中因系陈芝彤自行委托，一审中已被泰安市和平价格评估有限公司〔2019〕0117号评估报告所推翻，因此对此应不予审理。对于陈芝彤主张的占地面积，一审法院委托泰安市和平价格评估有限公司对涉案标的物进行了评估，且评估报告在法定期限内向双方进行了送达，在评估报告第五页第十二条第五项中已明确说明评估报告使用人或利害关系人如对此报告结果有异议，可在接到本报告7日内向一审法院书面提出，否则视为认可，而陈芝彤在一审中未提出异议，因此陈芝彤对泰安市和平评估公司的认定书是认可的，上诉中重新提出异议是无效的。对于陈芝彤主张的损失，一审院在（2016）鲁0983民初3522号民事调解书中已进行了赔偿，陈芝彤再次要求赔偿，系重复主张权利，特别说明的是陈芝彤在该案起诉状中的请求是赔偿损失1.16万元，而在调解过程中赔偿了30040元，因此陈芝彤损失已全部得到赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，对陈芝彤的上诉应予驳回。 葛庆山述称，同意陈芝彤的上诉意见。 陈芝彤向一审法院起诉请求：1.判令葛台村委支付陈芝彤违约金10000元，并赔偿损失20000元（暂按20000元，待鉴定后变更赔偿数额）；2.案件受理费送达费由葛台村委承担。 一审法院认定事实：双方围绕诉讼请求依法提交了证据，对陈芝彤提交的2008年1月29日林地承包合同，葛台村委质证意见为，从本案纠纷发生之日起，葛台村委一直对该合同持有异议，与村委现存档的合同不一致。陈芝彤提供的承包合同只是证明了其承包荒山的大致名称，而没有详细的面积记录，根据本案其诉求，要求的是华电电厂在建设过程中实际占用其所承包的荒山土地面积，而该合同无论真实与否，均不能证实华电电厂占地的实际面积。华电电厂建设过程中在大仪山中确实占用了部分土地，所占用的土地均是我村村民口粮田，与本案的陈芝彤无关。葛台村委提交了关于葛台村委会与陈芝彤林业承包合同纠纷一案面积材料的说明一份，对华电占用葛台村的荒山土地面积对面积、位置进行了详尽的说明，并附带缴纳了四份证据，四份证据证实，华电电厂工程共占用葛台村荒山土地面积28.5亩，相关的四份附件详细证明了28.5亩土地的来源，该份说明及附件证明华电电厂工程并没有占用本案原告所承包的荒山土地。就相关的四份附件说明：第一份附件是林木采伐许可证，该份证据证明华电占地面积中有采伐林木面积6.2公顷，折合9.3亩，也就是说在总占地面积中9.3亩是采伐了林木之后形成的土地面积；附件二，华电电厂工程占地补偿协议，目的是证实华电工程占地的面积及土地价格；附件三，是证人李某、孙诗元两位证人中对华电占地的面积进行了实际丈量，其中孙诗元是原大仪山中口粮田承包给农户时的量地人，该份证明详细证明了村民口粮田的总数与明细；第四份证据是2011-81号林权证一份，目的是证实涉案大仪山的坐落位置、面积及林木所有权人是本案被告。对葛台村委提交的证据，陈芝彤质证意见为，林木采伐许可证才采伐的不仅是村里的林木，也包括陈芝彤承包山以后种植的林木，陈芝彤树木受到的损失已经另案解决。陈芝彤承包山林目的是在山林上种植养殖，即使采伐了村里的林木，占用了该部分山地，也影响了陈芝彤的种植和养殖，这部分林地也在陈芝彤的承包范围之内，具体的面积应该以价格评估机构的丈量为准。关于林权证是2011年办的，陈芝彤承包林地是在2008年，葛台村委办理林权证葛台村委并不知情，林权证与事实不符，林地使用权利人应该是本案陈芝彤，而不应该是葛台村委。林木采伐许可证的采伐范围是葛台村大仪山作业区一块地的采伐许可证，说明华电电厂还存在无证采伐行为，采伐许可证的面积仅是涉案面积的很小的一部分。对证人证言，证人必须出庭，关于证明中提到的吴绪俊等人的所谓口粮田应该有土地承包证。一审法院重新开庭时，陈芝彤提交了上诉期间做出的价格鉴定书，葛台村委对价格鉴定书提出异议：1.该鉴定结论系单方委托，且在鉴定过程中未通知葛台村委到场，因此该鉴定结论依据不真实，对作出的价格总值与原先对陈芝彤的赔偿重合，因此该鉴定结论书不能作为陈芝彤主张权利的依据。对此，葛台村委提出重新鉴定的申请，一审法院予以准许。法院委托鉴定机构进行鉴定，因双方对面积有争议，鉴定机构也到过现场，亦没有确定实际占用面积。鉴定机构建议法院通过双方提供证据进行质证，以确定面积。经法院组织双方质证，因为原承包合同无承包面积确定，陈芝彤亦表示无法提供，且双方均不认可，质证亦未能确定。根据陈芝彤诉求，因双方就核电工程公司占用土地无异议，所以先就核电公司占用的土地进行鉴定，其他损失，如有证据，可另行主张。经泰安市和平价格评估有限公司于2019年5月19日作出的评估结论书，确定陈芝彤承包林地中剩余租期内履行涉案林地承包合同可以获得的利益为30850元。葛台村委为此交纳评估费2500元。 一审法院认为，依法成立的合同合法有效。陈芝彤和葛台村委签订的林地承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。葛台村委违反合同的约定，又与他人签订合同，允许他人使用涉案林地，应按合同约定支付违约金10000元。鉴定结论中可获得的利益为30850元，与一审法院（2016）鲁0983民初3522号民事调解书所确定的，中国电建集团核电工程公司支付陈芝彤赔偿款30040元，并无明显差距。如差距巨大，葛台村委应承担差额部分，现在陈芝彤的利益已得到补偿，再次要求属重复主张，一审法院不予支持。因为葛台村委的原因形成诉讼，鉴定费应由其承担。葛庆山与葛台村委并无合同关系，其无权向葛台村委主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：一、葛台村委于一审判决生效之日起十日内，向陈芝彤支付违约金10000元；二、驳回葛庆山对葛台村委的诉讼请求；三、驳回陈芝彤的其他诉讼请求；四、鉴定评估费2500元，由葛台村委负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另，葛庆山与陈芝彤系夫妻关系，双方于2007年1月24日依法登记结婚。2008年1月29日，陈芝彤与葛台村委签订《林地承包合同》一份，约定葛台村委将坐落于村南大仪山，土山顶，楼子栋，东山坡顶（凡有柏树的地方）承包给陈芝彤种植或养殖；承包期限为30年，自2008年1月起至2038年1月止；签订合同时交纳2008年至2013年的承包费2000元，依次类推，每6年交承包费2000元；合同第八条约定：“本合同生效后，甲乙双方不得违约，任何一方违约，向另一方支付违约金壹万元正”。葛台村委在合同上加盖单位公章，陈芝彤签字并捺手印。合同签订后，葛台村委将涉案林地交付陈芝彤使用，陈芝彤分别于2008年1月1日、2014年1月15日缴纳承包费2000元，自此之后，陈芝彤未再缴纳承包费。2016年6月，中国电建集团核电工程公司经过葛台村委同意，在涉案林地进行施工修路和建设风力发电基座。2016年9月6日，陈芝彤以华电肥城市新能源发电有限公司、葛台村委为被告诉至一审法院，要求停止侵害、排除妨碍、恢复原状并赔偿损失、支付违约金、承担诉讼费用。诉讼过程中，陈芝彤申请追加中国电建集团核电工程公司作为被告参加诉讼，并自愿选择按照侵权主张权利。2017年6月9日，陈芝彤自愿撤回对华电肥城市新能源发电有限公司、葛台村委的起诉，同日，一审法院作出（2016）鲁0983民初3522号民事调解书，中国电建集团核电工程公司支付陈芝彤书面树木赔偿款30040元。 本院认为，关于陈芝彤提交的双方2008年1月29日签订的林地承包合同的效力问题，本院（2018）鲁09民终1318号民事裁定书已予以评析认定，即该合同合法有效。该合同履行期间内，葛台村委未经陈芝彤同意，将涉案林地另行租赁给案外人，已构成违约，一审判令葛台村委按照合同约定支付陈芝彤违约金10000元，并无不当。关于陈芝彤主张的葛台村委应赔偿其损失问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。案外人占用涉案林地对陈芝彤树木造成的实际损失已经一审法院（2016）鲁0983民初3522号一案作出处理，陈芝彤再行要求葛台村委赔偿其损失，该请求是否应予支持，应以其因履行涉案林地承包合同可以获得的利益是否超出双方约定的违约金为基础进行判断，即如果违约金低于其遭受的损失而陈芝彤没有请求增加违约金，则其可以在违约金之外另行主张赔偿损失，只要其所受赔偿的总数不超过其损失即可。这一问题的处理，属于专门性问题，需要进行鉴定，双方对于诉争土地所需鉴定面积存有争议，对于有争议的部分，基于案涉林地承包合同中未明确土地面积、一审法院释明如有新证据可补充鉴定后双方均未提交证据的事实，一审作出如有证据可另行主张的处理，并无不当。对于无争议的部分，双方均认可泰和平价评字〔2019〕0117号评估结论书作出的评估结论，即陈芝彤承包林地中剩余租期内履行涉案林地承包合同可以获得的利益为30850元，实质上就是葛台村委因违约造成陈芝彤实际损失之外的可得利益损失。一审将该部分损失等同于一审法院通过调解方式处理的陈芝彤的实际损失，认定不当。葛台村委应赔偿陈芝彤该部分损失，因一审已判令葛台村委支付陈芝彤违约金10000元，故葛台村委还需支付差额部分，即20850元。 综上所述，陈芝彤的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4769号民事判决第一、二、四项，即肥城市安临站镇葛家台村民委员会于本判决生效之日起十日内向陈芝彤支付违约金10000元；驳回葛庆山对肥城市安临站镇葛家台村民委员会的诉讼请求；鉴定评估费2500元，由肥城市安临站镇葛家台村民委员会负担； 二、撤销山东省肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4769号民事判决第三项，即驳回陈芝彤的其他诉讼请求； 三、肥城市安临站镇葛家台村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿陈芝彤20850元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费275元，由肥城市安临站镇葛家台村民委员会负担；二审案件受理费550元，由肥城市安临站镇葛家台村民委员会、陈芝彤各负担275元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年十二月三日 书记员 崔晓元