湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10498号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所武汉市江汉区建设大道518号。负责人：张小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张书杰，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘征川，男，1979年8月8日出生，汉族，住址陕西省铜川市印台区，委托诉讼代理人：晏俊，湖北兴楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程建国，男，1969年3月15日出生，汉族，住址武汉市黄陂区，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司因与被上诉人刘征川、程建国机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的上诉请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重新。二、被上诉人承担本案二审诉讼费。其上诉的理由为：上诉人与被上诉人机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初7545号民事判决书，判决上诉人在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿付刘征川交通事故经济损失医疗费64,401.55元，上诉人认为，一审判决适用法律错误，具体如下：一审未扣减非医保用药，医疗费认定错误。投保人购买保险时，保险人与投保人的商业三者险第26条第1款第6项约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分对于人身损害治疗所产生的非医保用药费用，保险人不负责赔偿。该商业条款将社保报销条款引用到合同条款中，不违反法律规定，合法有效。因此，本案被上诉人医疗费中的非医保用药费用，上诉人不负责赔偿，一审判决书判决被上诉人的医药费全部由上诉人承担，违反了保险合同的约定。被上诉人刘征川答辩则要求维持原判。被上诉人程建国答辩表示同意中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的上诉请求及理由。2019年7月，刘征川向一审法院提起诉讼，请求判令：1、程建国、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司共同赔偿我各项损失共计人民币239,778.24元；2、本案的诉讼费用由程建国、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司承担。一审法院查明，2018年7月1日4时40分，程建国驾驶鄂Ａ×××**号小型客车与行人刘征川在武汉市江汉区常青一路华南果批门前发生道路交通事故，造成刘征川受伤。同日武汉市公安局江汉区交通大队出具《道路交通事故认定书》认定程建国承担本次事故主要责任，刘征川承担次要责任。刘征川受伤后送武汉市中心医院住院治疗26天，主要损伤为：右侧胫腓骨远端开放性骨折，局限性水肿。2018年10月25日湖北诚信司法鉴定所作出鉴定，意见为：损伤已构成九级，建议后续医疗费人民币28,000元或据实结算，自受伤之日起，误工期为180日，护理时限为90日，营养时间90日。一审诉讼中，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司申请对刘征川的伤残等级、误工时间、护理时间、后期医疗费进行重新鉴定。一审法院依法委托鉴定。2019年5月15日，湖北三真司法鉴定中心出具鉴定意见为：刘征川的伤残程度评定为九级，后续治疗费用为人民币20,000元或据实赔付，误工期为伤后180日，护理时间为伤后90日。一审法院另查明，刘征川从事个体运输，育有一子张宝瑞，出生于2002年12月23日。事故车辆鄂Ａ×××**号小型客车在中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司购买机动车交通事故责任强制保险及保险限额为人民币200,000元的机动车第三者责任商业保险，并约定有不计免赔。一审法院认为，关于刘征川的损失应首先由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在机动车第三者责任强制保险范围内承担赔偿责任，不足部分，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司根据保险合同的约定在机动车第三者责任商业保险范围内按70%比例承担赔偿责任，仍不足部分，由程建国按70%比例承担。刘征川损失项目的金额为：医疗费8,722.85元刘征川自付，后期治疗费20,000元，住院伙食补助费1,300（50元/天×26天），营养费1,300元（50元/天×26天），残疾赔偿金137,820元（34,455×20×0.2），误工费35,279元（71,538÷365×180），护理费8,640元（96元/天×90天），交通费520元（20元/天×26天，酌情按每天20天计算），被扶养人生活费2,399.6元（23,996×1÷2×0.2），精神抚慰金4,000元（酌情），法医鉴定费2,300元，其他（主要指已付款情况）25,968.7元（程建国垫付），29,710元（保险公司垫付）；刘征川的损失合计为：222,281.45元（8,722.85元+20,000元+1,300元+1,300元+137,820元+35,279元+8,640元+520元+2,399.6元+4,000元+2,300元）。1、关于程建国、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司提出按照陕西省道路交通事故损害赔偿标准计算本案刘征川伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费的辩解意见。经查，本案事故发生地在武汉市，刘征川起诉至武汉市江汉区人民法院要求按湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算刘征川伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十八条的相关规定，应按照受诉法院所在地的相关标准计算，因此，程建国、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的辩解意见缺乏法律依据，不予采纳。2、以上费用前后期医疗费、住院伙食补助费、营养费（不包括程建国、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司垫付医疗费）合计31,322.85元，以上费用残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金合计188,658.6元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在机动车第三者责任强制保险范围赔偿120,000元，在第三者责任商业保险范围内赔偿69,987元〔（31,322.85-10,000）+（188,658.6-110,000）×0.7〕因刘征川在本次事故中承担次要责任，因此，保险公司垫付的医疗费29,710元中，刘征川应自行承担8,913元（29,710×0.3）。因此，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司实际赔偿刘征川1**,074元（120,000+69,987-8,913)；另外，因程建国垫付医疗费25,968.7元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司返还程建国18,178元（25,968.7×0.7）；3、因刘征川在本次事故中承担次要责任，因此，程建国垫付的医疗费25,968.7元中，刘征川应自行承担7,790.6元（25,968.7×0.3），由刘征川退还程建国7,790.6元；4、法医鉴定费2,300元，由程建国按70%比例赔偿刘征川1,610元（2,300×0.7）；5、以上3、4两项折抵后，刘征川还应退还程建国6,180.6元（7,790.6-1,610）；6、以上2、5两项折抵后，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司实际赔偿刘征川1**,893.4元（181,074-6,180.6），返还程建国24,358.6元（18,178+6,180.6）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内赔偿刘征川人民币174,893.4元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起十日内返还程建国人民币24,358.6元；三、驳回刘征川其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费人民币663元，由刘征川负担199元，程建国负担464元（该款刘征川已垫付，由程建国将应付款于判决生效之日起十日内支付刘征川）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘征川在2018年7月1日发生交通事故中，受伤住院治疗支付了医疗、住院费用并被评定为九级伤残是客观存在的事实；故一审法院根据公安机关出具的《道路交通事故认定书》及两次司法鉴定意见书的鉴定结论以及双方各自应承担责任的比例和被扶养人的生活费等情形，计算出受害人刘征川的赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。其次，关于中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的上诉主张。第一、国家基本医疗保险作为一项福利性的社会保险制度，为控制医疗保险药品费用的支出，对用药范围作出一定的限制。而本案中，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司收取的商业险保费金额远高于国家基本医疗保险，其按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，明显限制了保险相对方的权利。第二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司没有证据证明其就非医保用药的免责条款进行了提示和说明，故其应承担举证不能的法律后果。因此，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费244元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 叶 钧二〇一九年十二月二日书记员 张文浩