湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1014号上诉人（原审原告）：赵红先，男，1972年10月12日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：高双，湖北美佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：随县神农供水有限公司，住所地：随县洪山镇西河路。法定代表人：徐德刚，总经理。委托诉讼代理人：张明国，随州市忠信法律服务所法律工作者。上诉人赵红先与上诉人随县神农供水有限公司（以下简称神农供水公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵红先及其委托诉讼代理人高双，上诉人神农供水公司的法定代表人徐德刚及其委托诉讼代理人张明国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵红先上诉请求：撤销一审判决，改判神农供水公司向赵红先支付下欠工程款290813元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年9月1日起至付清之日止的利息，一、二审诉讼费、财产保全费由神农供水公司负担。事实和理由：1、一审认定双方未进行工程结算，工程价款未得到确认，属认定事实错误。《引水工程取水口工程资金计算》系神农供水公司邀请周某制作，属于赵红先与神农供水公司对本案案涉工程款的结算。2、一审法院认定赵红先对洞进口平台内回填200m3没有实际施工，扣除该项工程款与在案证据相悖。《引水工程取水口工程资金计算》第8项对此有记载，赵红先参与了该项工程施工。案涉工程自竣工交付使用至随州市精致建设工程造价师事务有限公司现场勘察已7年有余，且与《引水工程取水口工程资金计算》及证人证言相矛盾。神农供水公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判神农供水公司不承担责任。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。（1）一审已过诉讼时效，一审法院应依法驳回赵红先的诉讼请求。赵红先一审提交的“洪山调解委员会的调解说明”不真实，曲解了神农供水公司的真实意思，有洪山人民调解委员会《关于赵红先索要洪山琵琶咀引水工程款调解的补充说明》为证。其补充说明明确证实：神农供水公司当时明确陈述款已付清，不欠赵红先工程款，也不同意调解，没有明确表示愿意还款，自然也不存在发生诉讼时效的中断。（2）神农供水公司已付清工程款。赵红先在一审没有提供证据证明哪些工程属于自己施工的工程，哪些属于别人施工的工程，仅仅收买一些从神农供水公司离职的一些员工来证实作证内容自然无效。裴某、王某曾经在神农供水公司处做过事，但并不负责该工程施工，孙某当时虽为公司股东但并不负责该工程。该工程一直都是神农供水公司法定代表人徐德刚在负责跟进。当时神农供水公司请的是周某的父亲周承敦，周某不懂工程造价，神农供水公司不可能聘请其为施工技术员。王某是2011年11月26日才到神农供水公司做事，当时挖沟工程大部分已完工，神农供水公司也从未授权给王某。王某文化程度有限根本无制作表格的能力，一审法院认定王某制作两份表格有误。随州市精致建设工程造价师事务有限公司偏听偏信，对不是赵红先施工的工程也认定了，并计算到工程造价中，不能作为法院定案依据。（3）评估报告对工程量重复计算，理应扣除。主坝开口挖方、洞进口开挖土方、洞进口回填、洞进口平台开挖、洞进口平台回填、明槽回填等项目都包括在139小时工时范围内，不能重复计算。根据《神农供水取水口工程测算表》、《琵琶坝取水口工程概决算表》以及《结算总表》可以算出工程总款为17万余元，神农供水公司实际支付给赵红先14万余元，加应抵扣费用31315元，工程款已全部结清。2、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，本案诉讼时效已过，应驳回赵红先的诉讼请求。针对赵红先的上诉，神农供水公司辩称，《引水工程取水口工程量计算》、《引水工程取水口工程资金计算》两张表都没有答辩人签字，都是赵红先私下找人签字证明的。周某因其不具备相应资质，其计算的工程量自然不能作为定案依据。对于随州市精致建设工程造价师事务有限公司对案涉工程价款进行评估，工程量有争议部分第1-8项与第9项存在重复计算。针对神农供水公司的上诉，赵红先辩称，神农供水公司没有付清全部工程款，答辩人多次催要无果，又找到政府，政府建议先找调解委员会申请调解处理，答辩人遂申请洪山调解委员会调解。一审法院认定裴某、王某、赵某、孙某、周某系神农供水公司的工作人员，参与了工程的管理以及案涉工程量的测算，认定事实清楚、证据确凿，依法应驳回神农供水公司的上诉。赵红先向一审法院起诉请求：1、判令神农供水公司向赵红先支付下欠工程款290813元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年9月1日起至付清之日止的逾期付款利息；2、本案的诉讼费、财产保全费等涉案合理费用由神农供水公司承担。一审法院认定事实：赵红先在2009年底承揽了神农供水公司在建设自大洪山水库至洪山区的自来水改造工程中的取水口工程。神农供水公司安排公司工作人员裴某、王某、孙某负责施工，聘请赵某、周某为施工技术员，工程于2011年8月完工验收。王某将赵红先的工程量汇总后制作了两份表格《引水工程取水口工程量计算》、《赵红先挖机取水口施工时间记录》，并由王某、裴某、赵某、孙某在《引水工程取水口工程量计算》上签字确认，由王某、孙某在《赵红先挖机取水口施工时间记录》上签字确认。《引水工程取水口工程量计算》记载“清理洞子口土石方139小时”，《赵红先挖机取水口施工时间记录》上记载合计工时为139小时。由周某对工程款总价进行了核算，并制作了《引水工程取水口工程资金计算》表，合计总工程款为397313元，周某在上述表注明“经审核符合结算要求2011.8”并签名。神农供水公司自2010年1月6日至2012年1月20日先后向赵红先支付工程款计14万元。赵红先认为神农供水公司未付清工程款，为索要剩余工程款，于2018年9月8日向随县洪山调解委员会提出调解申请。随县洪山人民调解委员会于2018年10月11日出具调解说明，内容为：“2018年10月8日下午14时49分，调解员电话通知徐德刚，徐德刚于2018年10月10日上午到洪山××××办公室，向调解员陈述意见‘愿意在已付赵红先17万元工程款的基础上再付3万元，总共付20万元。如果赵红先不同意，随他怎么办，他去打官司。’由于双方数额差距太大，调解未果。”赵红先遂提起诉讼。庭审中，神农供水公司对赵红先所诉请的上述工程款不予认可，认为孙某、裴某等人不是项目负责人，无权对工程量、施工时间进行签字确认；没有聘请周某，其无权对工程款进行核算。神农供水公司为证明赵红先所诉涉案工程价款不属实，向法院提交了加盖神农供水公司工程安装合同专用章的2012年12月12日《新水厂赵宏先承担前期工程情况结算表》，计工程款144530元；2011年10月11日《神农供水取水口工程测算表》，记载参加人员为徐德刚、赵幺、裴某、周某、周承敦；《琵琶坝取水口工程概（决）算表》两张；2013年1月29日《赵洪先在新水厂施工结算汇总表》，记载合计金额为171694元；深圳群伦项目管理有限公司出具的《结算总价》报告，计工程款为93948.8元。《随州市神农供水公司安装材料预算表》，证明赵红先尚欠神农供水公司31315元开户、材料等费用，该费用应抵扣工程款。对上述证据，赵红先对此不予认可。因双方对诉争的工程款分歧较大，经神农供水公司申请，一审法院委托随州市精致建设工程造价师事务有限公司对案涉工程价款进行评估。2019年5月28日，随州市精致建设工程造价师事务有限公司出具鉴定意见，结论为：经鉴定：引水工程取水口工程造价鉴定为259654.05元。其中：工程量无争议部分153089.12元，工程量有争议部分106564.93元。鉴定报告中《赵红先与随县神龙供水有限公司承揽合同结算纠纷双方有争议的工程量项目明细》上记载有争议的共9项：1、主坝开口土石方1588.84m3，2、洞进口回填护坡910m3，3、进口平台开挖210m3，4、洞进口平台内回填200m3,5、洞口明槽回填1315m3，6、洞进口开挖910m3，7、清理水田沟21工时，8、铺Φ400管道雨水毁坏修复费用10000元，9、清理用日立230型挖机139小时。经质证，赵红先对该鉴定报告有异议，认为本案中神农供水公司的技术员已对工程量及工程价款进行了核算，不应进行鉴定，应按双方核算的价格作为定案的依据，且该鉴定报告中工程造价存在不客观、不真实、不科学的情形，该鉴定报告不能作为定案的依据。神农供水公司对鉴定报告有异议，认为无争议部分与有争议部分的工程价款均鉴定过高，且有争议部分的第1-8项与第9项存在重复，既计算了工程量又计算了工时。赵红先遂提交《引水工程取水口工程量计算》、《赵红先挖机取水口施工时间记录》、裴某、王某出具的情况说明等证据证明不存在工程量与工时重复计算的问题，并证明争议部分中的139小时工时系在工程完工后所做的点工。但经随州市精致建设工程造价师事务有限公司现场勘验，争议部分中的第4项“洞进口平台内回填200m3”，工程价款1415.92元，赵红先没有实际施工。庭审中，经调查质证，赵红先未提供证据证明对第4项争议项目进行了施工。一审另查明，裴某系神农供水公司聘请的执行经理，负责项目安装施工，周某系原洪山城建办公室（现洪山建设局）建筑设计室主任，在2009年至2012年洪山自来水升级改造工程启动后由自来水公司邀请，受政府委派配合自来水公司对水厂建设进行建筑工程施工管理、测量、放线、预决算等工作，王某于2010年5月应聘到神农供水公司担任办公室主任，主要负责配合工地技术员与施工员做好工程量测算，赵某于2002年从原洪山城建办公室（现洪山建设局）退休，2009年12月底，神农供水公司聘请其到案涉工地任技术员，做技术指导、核算工程量等，孙某系神农供水公司的副总经理。一审法院认为，本案是赵红先承揽神农供水公司的引水取水口工程，双方为工程量和工程价款结算发生争议引起的纠纷。本案的争议焦点为：1、本案工程款如何确定，神农供水公司尚需支付赵红先多少工程款？2、赵红先诉请神农供水公司给付工程款是否超过诉讼时效？对此，法院评析如下：1、关于对本案工程款数额的确认。赵红先所承揽施工的工程双方因未签订书面合同明确约定工程量、工程价款，完工后，双方也未进行结算。赵红先在施工中，虽然有神农供水公司的工作人员参加负责施工，并由相关施工负责人在赵红先提供的《引水工程取水口工程量计算》、《赵红先挖机取水口施工时间记录》、《引水工程取水口工程资金计算》上签字，但未进行工程结算，工程价款未得到具体确认。因双方对工程款数额争议较大，由神农供水公司提出评诂鉴定申请，经一审法院委托，由双方参加选定的评估机构随州市精致建设工程造价师事务有限公司对案涉工程量及工程款进行了评估。该评估机构合法，评估人具有合法的鉴定评估资质，鉴定程序合法，对此评估鉴定意见，应予以采纳，评估结论中所确认的工程价款可以作为本案定案的依据。对赵红先、神农供水公司在庭审中对该评估报告的质证意见，均不予采纳。对于评估报告中工程量无争议部分所确定的价款153089.12元，法院予以采纳确认。对于有争议部分的价款106564.93元，因双方对该争议的工程量发生争议，随州市精致建设工程造价师事务有限公司在现场勘验评估中，遂单独列项，由法院组织质证后予以决定是否采纳。对有争议的工程量的价款，神农供水公司认为存在工程量与工时重复计算的情形。对此，法院认为，裴某、王某、孙某、赵某系神农供水公司聘请的工作人员，其均参与了本案案涉工程，虽然在庭审时，神农供水公司对此予以否认，但庭审中，证人裴某、王某、赵某、周某的证言可以相互印证，且根据神农供水公司提交的加盖有神农供水公司工程安装合同专用章的《神农供水公司取水口工程》上记载的参加人员徐德刚、赵幺、裴某、周某、周承墩的证据，该证据与神农供水公司否认上述人员系其工作人员的陈述相矛盾。裴某、王某、孙某、赵某签字确认的《引水工程取水口工程量计算》及孙某、王某签字确认的《赵红先挖机取水口施工时间记录》是由上述四人及赵红先在场的情况下，对赵红先工程量汇总制作而成，该两份证据可以证明鉴定报告中有争议的工程量不存在工程量与工时重复计算的问题。对该争议部分中的第4项“洞进口平台内回填”的项目，经调查质证，结合随州市精致建设工程造价师事务有限公司的勘察意见，赵红先也没有证据证实对该项进行了回填，对有争议部分的第4项工程量200立方米项目，赵红先没有实际施工，该项目不存在，其价款1415.92元不予支持。故，对有争议的工程价款106564.93元，扣减1415.92元后，剩余工程价款，法院予以采纳，纳入赵红先实际施工工程价款计算范围内。综上，本案赵红先涉案的工程款为258238.13元（153089.12元+106564.93元－1415.92元）。对于神农供水公司辩称应按其提交的深圳群伦项目管理有限公司出具的结算为准的辩论意见。法院认为，该结算报告系神农供水公司单方出具的，且无报告出具时间，制作方式等内容，不能证明其合法性。对该结算报告，法院不予采信。经确认，赵红先已从神农供水公司处领取工程款140000元。神农供水公司称赵红先尚欠其开户、安装费31315元，可以用来抵扣本案工程款，但赵红先对该费用不予认可，神农供水公司所提供的31315元的证据为复印件，不能证明为赵红先所欠债务，该证据不予采信，且该费用与本案无关。对神农供水公司请求抵消的抗辩意见，应不予支持。故，神农供水公司还应支付赵红先工程款118238.13元（258238.13元-140000元）。对于赵红先请求的工程款利息，因双方对诉争的工程款未结清，未约定给付时间，也未约定计付利息。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，应从赵红先主张之日起计算利息，即以118238.13元为基数，按同期银行贷款利率，从2018年10月31日开始计算至付清日止。2、关于赵红先起诉神农供水公司给付工程款是否超过诉讼时效的问题。法院认为，赵红先于2018年9月8日向洪山调解委员会提出调解申请，要求神农供水公司支付剩余工程款，且在洪山调解委员会进行调解的过程中，神农供水公司的法定代表人徐德刚到洪山××××办公室进行沟通，并表示愿意再支付3万元，同时未提出诉讼时效的抗辩。表明赵红先、神农供水公司对双方争议的工程款并未结算完毕，神农供水公司也未提供证据证实双方已就本案的工程款结清，双方只是对诉争的工程款具体数额的确认发生争议。根据《最高人民法院》第十四条“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”的规定，本案赵红先诉请构成诉讼时效中断。故，赵红先于2018年10月31日向法院提起诉讼，要求神农供水公司给付工程款，未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、随县神农供水有限公司于判决生效之日起十五日内向赵红先支付工程款118238.13元及利息（以118238.13元为基数，按同期银行贷款利率，从2018年10月31日起至付清欠款之日止）；二、驳回赵红先的其他诉讼请求。案件受理费5662元，按简易程序减半收取2831元，由赵红先负担1500元，随县神农供水有限公司负担1331元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：神农供水公司向本院提交下列一份证据：随县洪山调解委员会出具的补充说明，证明目的：神农供水公司没有说愿意付款，因为工程款已经付清。随县洪山调解委员会出具的先前证明不真实，赵红先的主张已过诉讼时效。神农供水公司另申请证人孙某出庭作证，孙某出庭作证的主要内容为：我在神农供水公司工作了1年左右的时间，我不懂工地上的事情，以前都是神农供水公司法定代表人徐德刚亲自在管工程的事。赵红先确实施工了，我签字是为了证明赵红先确实做了工程，但工程量和工程决算的具体情况我不清楚。赵红先质证认为，神农供水公司提交的证明的形式不符合法律规定，出具证明没有相关人员签字确认。对证明的内容提出异议，与该调解委员会10月11日出具的证明内容不一致，且该证明的内容与调解委员会在处理该案时的实际情况不一致。赵红先申请一审法院向洪山调解委员会调取神农供水公司在调解时向洪山调解委员会提供的材料，说明洪山调解委员会受理了双方当事人的调解且收集了双方的相关证据。对证人孙某的证言的真实性有异议，他本人陈述是神农供水公司法定代表人徐德刚的同学，也在公司投资了几万元，与本案具有明显利害关系，其作为完全民事行为能力人签字，应当预见其签字的后果，其证言不能自圆其说。对上述当事人有异议的证据，本院认证认为，上述证据证明目的涉及本案的实体处理，在本院认为部分予以评述。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于神农供水公司应当支付赵红先工程款的数额应如何认定的问题。神农供水公司在原审时向原审法院申请对赵红先水库引水工程承包项目进行造价鉴定，原审法院委托随州市精致建设工程造价师事务有限公司对上述委托事项进行鉴定，鉴定意见为工程量无争议部分153089.12元，工程量有争议部分106564.93元，并明确工程量有争议部分为九项。根据该鉴定意见书所附的施工现场勘查记录，随州市精致建设工程造价师事务有限公司在神农供水公司、赵红先同时在场的情况下实施了现场勘察。原审法院于2019年6月4日向随州市精致建设工程造价师事务有限公司所作的询问笔录，随州市精致建设工程造价师事务有限公司回复称除了洞进口平台内回填200m3，从现场看没有进行回填外，其余2、3、5、6从现场看都应该存在，7、8两项是依据证据来的。因赵红先提交的《引水工程取水口工程量计算》，神农供水公司的工作人员裴某、王某、孙某、赵某对上述1-8项的工程量签字予以确认。且神农供水公司在原审法院庭审时回答法庭提问有争议的1-8项的项目是否是原告施工，亦陈述“是原告施工的”。故神农供水公司已自认工程量有争议的上述1-8项系赵红先施工。随州市精致建设工程造价师事务有限公司依据《引水工程取水口工程量计算》的工程量且对工程情况进行现场勘察后确定上述工程项目的工程价款，有事实依据，依法应当予以采信。神农供水公司上诉称裴某、王某、孙某、赵某等人并非工地上的管理人员，对工程情况不清楚。本院认为，孙某在二审时出庭作证，因其与神农供水公司存在一定利害关系，其证言的真实性存疑，但其作证时亦陈述裴某、王某在工地上做过事，结合裴某、周某、王某、赵某一审时出庭作证的证言，神农供水公司在一审提交的《神农供水取水口工程测算表》载明的参加人员包含裴某、周某，以上证据相互印证，能够证明裴某、王某、孙某、赵某、周某均参与了本案案涉工程，故《引水工程取水口工程量计算》、《赵洪先挖机取水口施工时间记录》等证据具有证明力。神农供水公司上诉称工程量有争议部分的第1-8项与第9项系重复计算。因神农供水公司在一审提交《赵洪先在新水厂施工的结算汇总表》第一项载明“取水口内外土石方开挖回填”、第二项载明“取水口挖掘机施工时间129小时”，即神农供水公司在此前自行制作的结算表实际上按照工程量与挖掘机工时同时计算工程款，故此证明《引水工程取水口工程量计算》载明的工程量有争议部分的第9项“清理用日立230型挖机139小时”并非重复计算。神农供水公司的上述上诉理由依据不足，本院依法不予支持。赵红先上诉称一审认定双方未进行工程结算，工程价款未得到确认，属认定事实错误。因双方对部分工程量存在争议，需由专业鉴定机构对工程现场进行实地勘察并鉴定工程量和工程造价，一审判决依据随州市精致建设工程造价师事务有限公司的鉴定意见书认定案件事实符合法律规定，赵红先的该上诉请求于法无据，本院不予支持。关于赵红先的起诉是否超过诉讼时效的问题。随县洪山人民调解委员会一审、二审向法院出具的证明存在明显不一致，但因原审法院一审时从随县洪山人民调解委员会调取证据，随县洪山人民调解委员会在证据上注明“神农供水公司提供复印件”，即随县洪山人民调解委员会组织了双方调解，且神农供水公司向随县洪山人民调解委员会提交了证据，故一审认定构成诉讼时效的中断并无不当，本院予以维持。综上，赵红先、神农供水公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6414元，由赵红先负担3750元，随县神农供水有限公司负担2664元。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一九年十二月十二日书记员 郭金洋