安徽省淮北市相山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0603刑60号公诉机关淮北市相山区人民检察院。被告人房艳，男，1967年11月3日出生于安徽省淮北市，汉族，小学肄业，群众，无业，住所地淮北市相山区。因本案于2018年10月4日被淮北市公安局相山分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年10月17日被淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。辩护人王千秋，安徽淮信律师事务所律师。辩护人徐杰杰，安徽淮信律师事务所实习律师。淮北市相山区人民检察院以相检刑诉（2019）2号起诉书指控被告人房艳犯强奸罪，于2019年1月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭。因本案涉及个人隐私，本院于2019年2月21日不公开开庭进行了审理。淮北市相山区人民检察院指派检察员吴成喜、检察官助理王谦出庭支持公诉，被告人房艳及其辩护人王千秋、徐杰杰等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。淮北市相山区人民检察院指控：2018年10月2日，被害人彭某通过“58同城网”联系被告人房艳，决定租赁房艳位于淮北市金色云天西苑2栋2003室的房屋，房艳将房屋钥匙交给彭某。后彭某放弃租赁，并联系房艳归还钥匙。10月4日下午13时左右，彭某来到该房屋后，房艳以玩快手、聊天等各种理由阻挠彭某离开房间，要求彭某与其发生性关系。后彭某在房间洗手间内使用“QQ”向其男朋友等人求助报警。随后房艳威胁彭某关闭手机，并强迫其脱去衣裤，对彭某进行身体侵犯。淮北市公安局相山分局民警接到报警赶至案发现场将正在实施犯罪行为的房艳抓获。公诉机关当庭宣读、出示了聊天信息截图、接处警综合单、抓获经过、户籍信息、前科情况核实证明等相关书证，勘验、辨认笔录，鉴定意见，视听资料，被害人彭某的陈述，证人梁某、李某的证言，被告人房艳的供述与辩解等证据。公诉机关认为：被告人房艳以暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人房艳已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照即遂犯从轻或者减轻处罚。提请依法判处。被告人房艳当庭对起诉书指控的犯罪事实有意见，其辩称其没有威胁、恐吓被害人，其没有强迫她关闭手机，也没有强迫被害人脱衣服，其自己身体有病无法生育，不具备男性功能，无法和她人发生性关系。其不构成强奸罪。辩护人提出的辩护意见：起诉书指控被告人犯强奸罪证据不足。1.本案中直接证明强奸行为成立的仅有被害人的陈述。但被告人的意图是在被害人愿意做其情人后与其发生性关系。2.起诉书中指控房艳以玩手机快手、聊天等各种理由阻挠被害人离开房间，要求与被害人发生性关系，被害人在洗手间用QQ向其男友等人求助报警等犯罪事实，没有相关证据相互印证，且玩快手、聊天不属于刑法及司法解释所规定的强奸罪中的暴力、胁迫手段。经审理查明：2018年10月2日，被害人彭某通过“58同城网”联系被告人房艳，欲租赁房艳位于淮北市金色云天西苑2栋2003室的房屋，并交押金100元，房艳将房屋钥匙交给彭某。同年10月4日，彭某放弃租赁并联系房艳并归还钥匙，当日下午13时20分许，彭某来到上述房屋内，房艳以玩快手、聊天等各种理由阻挠彭某离开房间，言语威胁彭某关闭手机，并强迫彭某脱去外衣裤，通过抚摸乳房、抠摸阴道等方式对彭某进行猥亵。后彭某使用QQ向其男友梁某和其同学李某发信息求助报警，梁某接收信息后报警。当日19时50分许，淮北市公安局相山分局民警接到报警赶至案发现场将正在实施犯罪行为的房艳抓获。经对房艳血液进行检测，房艳只有X染色体。上述事实，有下列证据予以证实：1.户籍信息、前科情况核实证明，证明：被告人房艳出生于1967年11月3日。案发前无违法犯罪记录。2.抓获经过，证明：2018年10月4日，淮北市公安局相山分局在淮北市相山区金色云天2栋2003室将被告人房艳抓获归案。3.淮北市公安局接处警综合单，证明：市指挥中心于2018年10月4日16时07分04秒接手机号为17375454397的匿名男子报警称其女朋友在火车站对面金色云天2栋2003室被房东性骚扰。黎苑所于同日16时52分42秒反馈：该单位赶到现场，经查报警人在外地，报警地址不准确，未见警情。该所于同日23时26分43秒反馈：该单位赶到现场，经查系租房者涉嫌被房东猥亵及非法拘禁，移交刑警队处理。4.QQ聊天截图、手机截图，证明：彭某QQ（QQ号：11×××46，昵称：直子）于2018年10月4日下午3时53分给梁某QQ（QQ号码：99×××81，昵称：I）发信息：“救我”、“报警”、“金色云天”、“2栋”、“2003”、“性骚扰”、“我出不去了”、“别给我打电话”、“求你了”、“快点”。彭某上述QQ号于同日15时54分给李某QQ（QQ号：27×××68，昵称：云中笙生声）发信息：其和梁某的上述部分QQ聊天截图、“救我”、“求你了”、“现在”、“别给我打电话”。16时56分至17时05分，李某该QQ回复：“哈？”、“喂。”、“关机了？？”。20分06秒彭某回复：“我得救了”。梁某QQ与李某QQ对话，梁某：“或者让别的女的去这个寝室看下人在不在”，李某：“正在找”，梁某：“线到了”、“别问了”、“抓到人了”，李某“在哪？”，梁某“那个房子里”、“刚抓到人”、“别问别人了”、“抓到人了”，李某：“她怎么样了”、“给个回复啊”、“彭某怎么样了”。梁某下午6时10分向淮北公安在线报警的截图。梁某添加新朋友发送的信息“求你了，回我信息”、“跪下求你了”、“我立马转钱给你，不追究，放人行吗”。梁某通话记录显示多次拨打110、“房东”、“彭某”号码。5.现场勘验检查笔录，证明：安徽省淮北市相山分局刑事科学技术室于2018年10月4日21时21分许对位于安徽省淮北市相山区金色云天西苑2栋2003室的案发现场进行现场勘查，在该室东南侧卧室凳子上提取刀一把，在该卧室床上距离东墙20厘米，距离北墙120厘米处提取内裤一件，并制作现场方位示意图一张、现场平面示意图一张，拍摄现场照片21张。6.淮北市公安局刑事科学技术研究所（淮）公（DNA）鉴字[2018]611号鉴定书，证明：送检“彭某阴道擦拭物”、“彭某内裤”上均未检出人精斑；送检“毛发”、“房艳右手食指擦拭物”、“房艳右手中指擦拭物”、“彭某十指擦拭物”、“彭某胸罩”上均检出彭某基因型；送检“刀具”、“房艳左手拇指擦拭物”、“房艳左手食指擦拭物”、“房艳右手环指擦拭物”、“房艳口腔擦拭物”上均检出房艳基因型；送检“房艳左手中止擦拭物”、“房艳左手环指擦拭物”、“房艳左手小指擦拭物”、“房艳右手拇指擦拭物”、“房艳右手小指擦拭物”、“房艳左手掌心擦拭物”、“房艳右手掌心擦拭物”上均检出彭某、房艳基因型；送检“彭某乳房擦拭物”上未检出人基因型。房艳血样检测其只有X染色体，没有Y染色体。7.辨认笔录，证明：房艳辨认出彭某是其笔录中提到的小女孩。彭某辨认出房艳。8.视听资料，证明：2018年10月4日19时50分许被告人房艳在其住处被抓获的过程，期间，在民警跟房艳对话的时候房间内传出女声“救我”。9.被害人彭某的陈述，证明：之前其准备和其男朋友一起租房子，2018年10月2日的时候其在“58同城”上看到房先生要找人合租的信息，房屋的地址是在淮北市相山区金色云天西苑2栋2003室。当天下午4点钟和房东看了房子后约定房租一个月500元，押一付三，并且还交了100元的押金，当时房东就把大门的钥匙交给了其。次日其和男朋友考虑到租房子一次性需要交1600元的房租，且房子离其学校比较远，就不太想租了。其就和房东打电话说其不想租了，房东说可以，但是押金不能退，钥匙下午要还过来，其说可以。房东让其一点多就过去，后来他又连续给其打电话让其做快手直播。当时其对做直播没什么兴趣，也就没怎么在意。下午1点20分左右其到房间，房间里就房艳一个人，其进门的时候发现房艳身上就穿了一条深蓝色的内裤，身上纹着有纹身，人看上去还是比较正常的。一开始其不太想进去，他就让其进屋，其也没想太多就直接进去了。房艳把其带进了卧室，卧室床边的椅子上放了一瓶酒，两盘菜，电视机是开着的。一开始其在卧室是站着的，然后房艳让其坐在床上，其不愿坐。后来推脱了几番，其坐在卧室的床脚边。接着房艳一边吃饭一边就和其聊天，先是聊让其下载快手直播的事情，因为其没有玩过快手，也没有账户。他就让其下载快手注册账号开直播。其下载之后注册了快手的账号，但是因为其是新用户不能开设直播，他当时不信，硬是让其直播。其就烦了，说其有别的兼职，不想搞直播赚钱。然后他说你写文章赚不了几个钱，你开直播的话一个月能赚一千多块钱。开直播之后他会带着他的兄弟给其刷礼物，到时候其赚到钱了让其请他吃饭。其说其实在是开不了直播，他就让其登陆他的账号开直播。开始他给了其一个账号其打开之后也不能直播，上面显示的是“该用户直播过涉及色情的内容，被永久封禁”。接着又换了快手号，这个快手号能直播但是其没有直播，其就一直在看其自己的微信和QQ。后来房艳就和其聊他的女朋友的事情，还说他在淮北的关系很硬，没有人能动的了他。其当时就感觉到不大对劲，就在那点头敷衍他。他说现在有几个女朋友很正常，很多煤师院的女学生都在外面找男人。他还说其男朋友不行，其二人走不到最后的。后来他又说他开了一个手机店，能查到其和其男朋友的身份证信息。大概两点半左右的时候，其感觉到很别扭，不想和他聊天了，其找个理由推脱其要走。告诉他其和一个高中同学约好了三点钟去商场唱歌。他说好，但是他并没有让其走的意思，还是和其在聊天。结果到三点的时候，他说你别走了，唱什么歌陪我在这聊天。其说其和同学约好了必须要走，他还是不让其走，说其的头发比较乱，要带其去做头发，做好头发后再带其吃烧烤再送其回宿舍。其说其的头发挺好不需要做。他当时就不同意了，说其头发比较乱，不做也得做，还让其做他的小女人。后来他在和其说话的时候其就借口要上厕所，在卫生间里其就和其的男朋友和一个大学同学发了求救信息（其男朋友QQ号是99×××81，其同学的QQ号是27×××68）。其告诉他们说其被性骚扰了，救其，并且把其现在的地址发给了他们。当时的时间大概是3点50左右。发过信息之后其就回卧室了。到了卧室之后，他还是让其做他的小女人，让其每个星期陪他一次。其当时就拒绝了。说了一会之后他就让其坐的靠近他一点，其不同意，说其要走，其的同学等着其呢。其就拿着包准备出门，刚出了卧室门口，他就走到其面前从正面抱着其，其试图推开他没有推动，他就抱着其把其推到两个卧室之间的墙壁上。其一边推搡他一边大叫说我要走，放开我。他还是紧紧抱着其。并且生气的让其上卧室，其看他的表情有点害怕就同意去卧室了，回卧室的时候他还从后面推了其一把。到卧室之后他还是让其坐的离他近一点，其就是不同意。他就开始威胁其说：“我数123，你不过来试试看！”。其比较害怕就过去，就坐在他旁边，但是还有一定的距离。他就从他吃饭的椅子上拿出一把匕首，一边用纸擦刀刃一边说“你要是再乱叫或者敢逃，我就宰了你，扒了你的皮”。后来其就一直没有做声。过了一会之后大概是4点多的时候有人敲门，房艳就问其是不是其偷偷的报了警，其说其没有。然后他就说你肯定打电话报警了，让其把手机关机。其当时因为害怕就很听话的关机了。关机后房艳坐在其旁边试图搂着其的侧面，其当时就挣脱开了，坐到了床角。接着他又拿着刀一边擦刀，一边威胁其让其过来坐到他的身边，就这样反复了几次。每次其坐到他旁边的时候他就去摸其的胸，有几次是隔着外套摸的，有几次是隔着内衣摸的。每次被他摸的时候其都挣脱开，但是他就一直威胁其，并且大声吼其，让其坐过去。后来其再坐到他旁边的时候他就提出要和其做爱，其说不行。他说“你别逼我，本来下午我请你做头发，吃个饭就放你回宿舍，但是现在都是你逼我的。”其说就问他“如果我跟你做爱你就放我走么”。他说是的“只要你能让我舒服，你就可以走”。其说“我只能让你摸，但是我不能和你做爱，你能放我走么”。他说“不行”。然后房艳就命令其让其脱衣服，其当时就一边哭一边拒绝。后来他说只要陪他睡一觉，他不动其，到明天早上就放其走。当时其同意了，他就让其脱掉鞋躺在床上，其照做了。因为当时躺的比较远，他就命令其躺在他的身边。其就躺在他的左边，他用左手搂着其的肩膀，右手摸着其的胸，接着用右手隔着衣服摸其的下体。过了一会他让其把衣服脱掉，其就拒绝了他说“不行”，他就威胁其说“你要是不脱衣服，明天早上就别想走，你就呆在这里一辈子也走不掉"。他就让其自己脱衣服，其当时因为害怕，其就一边哭一边把外套和裤子脱掉。脱掉之后他让其躺在那里，他先是把其的文胸往上脱了一半，漏出了两边的乳房，他就用手摸其的乳房。接着他就趴在其身上，用他的腿把其的腿强行分开，就隔着内裤摸了一会其下体，然后就把手伸入其的内裤摸，摸的时候他还用食指和中指伸入到其的阴道里抽插。他一边用手抽插一边用嘴和舌头吮吸其的乳房。这个过程持续了大概半个小时左右，其的下体也有一点分泌物。期间其拽他的手不让他摸，但是拽了几次之后其拽不动，他还威胁其不要让其乱动。其就不敢反抗了。后来他就让其把内裤脱掉，说要把他的生殖器放在其的阴蒂上。其不同意，并且把他的手往外面拽，并且背对着他。他就威胁其说“你要是不脱，就别想从这里出去，一辈子做我的情人”，并且让其靠近他。其因为害怕就慢慢的靠近他。他让其用手搭在他的肚子上让其抱着他，其就抱了他十几秒就松开了。就这样僵持了一会，就有人敲门了。门敲了一会他就下床了并且命令其不让其出声，当时其就点头答应了。他开门之后其就大叫了一声救我，其就在那里开始哭。警察看到后就过去把他制服住了。其还是在卧室里一边穿衣服一边哭。其右手手臂上有一道红色的划痕，左手有一个红色的疙瘩。是其准备拎包走的时候他抱着其，其想挣脱的时候留下的划痕。10.证人梁某的证言，主要内容：2018年10月4日下午，其在合肥,16时5分其看到其女朋友彭某给其发了个QQ信息，说她在金色云天2栋2003室被人性骚让，让其救她和报警。其拨打110报警，是合肥警方接的，让其拨打0561+110报警。其报警后，把位置发给警方，不一会警方给其回电话说没找到人，认为其报假警，并让其次日去公安局。其觉得不对劲，就让其同学过来找，并在微信公众号上和淮北公安发信息说其女朋友失联了，公安局的人说一直在找。另外其觉得她可能去房东那还钥匙了，就在58同城找到房东电话，不停地给房东打电话。微信其找到房东加他，并且给房东备注信息说“我求你了，把我女朋友放了，我立马转钱给你”，房东不回其信息。当天晚上8点左右，其同学找到地方了，说警察也找到了，破门进入房间，将人控制住了。期间其一直给其女朋友打电话但是她手机关机了联系不上。其的QQ号是99×××81。11.证人李某的证言，主要内容：其是彭某的同学，QQ号是27×××68，昵称是云中笙生声。2018年10月4日12点多，彭某告诉其她去房东那里还钥匙，下午16时50分左右，其看到彭某给其发的求救信息（QQ11×××46），她先把她向男朋友发的求救信息截图给其，又在下面和其说救她，让其报警，别给她打电话。其开始以为是玩笑，就回了两条信息，但是她没回复，后来其打她电话，结果她关机了。后其找到她男朋友梁某的QQ联系方式，问他什么情况，他说已经报警了，警察在金色云天找人。晚上8点左右，梁某给其发信息说人找到了，晚上20时6分的时候彭某给其发信息说她得救了。12.被告人房艳的供述和辩解，主要内容：10月2日，一个小女孩给其打电话说想租其在58同程网发布的位于相山区金色云天小区西苑2栋2003室的房子，其带她看过房子后她微信转了100元押金，其交给她一把钥匙。10月4日她跟其联系说不租了，其说押金不退，并约定到其家把钥匙退给其，下午一点左右她来给其退钥匙，其就让她去其的卧室给她说做快手直播挣钱的事。其让小女孩自己的微信和QQ号登，都没有登上去，其就把其新注册的一个快手号给她用，也没登上去。一直没有登上去其就和她在其卧室聊天，其就一边吃饭一边喝酒，小女孩就坐在其床边，就一直瞎聊，中间小女孩说她下午要和同学一起去唱歌，其和她商议让她在这陪其聊天，中间有一次小女孩拿包要走，其就拦着她给她说别走，在这陪其玩会，其又不能怎么样她，其实就是想让她做其女朋友，和她发生性关系。后来她被其硬拦着又坐回床上，其二人继续闲聊。下午五六点左右的时候其给这个小女孩说其喜欢她，让她做其的情人，说她对象不在这，一个月过来陪其一次，小女孩不同意。中间其看到她用手机了，其就问她给谁打电话，她说给同学打电话，其问她怎么在这给别人打电话，她说手机没电了，她就主动把手机关了充电。之后其就给她说让她别走了，在这陪其睡一夜，第二天早晨九点多再回去，小女孩不同意，其就一直和她商议让她做其情人，说多个朋友多条路，还说她对象又不在这，商议到最后她就同意不走了，就自己把衣服脱了躺床上了。小女孩没脱衣服的时候其给她说认识就是缘分身份证什么都有，其就求她在这睡一夜，其就开玩笑的给她说了一句“我要是想让你陪我能让你陪我一辈子”。其没有和小女孩发生性关系，她脱衣服躺在床上的时候其摸了她的胸，隔着胸罩摸的，她没有反抗愿意让其摸。后来外面有人敲门，其问是谁，对方说是派出所的，当时其和小女孩睡一个被窝，后其去开门，当时女孩在床上，其就给她说别出声，开了门小女孩就喊了一声“救我”（她应该是害怕其，她也许不是自愿的，其也没怎么威胁她，具体为什么害怕其不知道），之后其就被派出所的带走了。事情出来了其很后悔，人家女孩和其女儿（其大哥的孩子）大小差不多，其自己就是贱，从来没有想找女人，昨天就是想和女孩发生性关系，但是人家不自愿。其床边板凳上一个匕首是其吃水果用的，当天是用来吃黄瓜的。其没有用匕首威胁小女孩。其当庭供述称其系性无能，无法与被害人发生性关系。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，能相互印证，足以证明案件事实。本院认为：公诉机关指控被告人房艳犯强奸罪，未遂，被告人房艳在庭审中否认其具有强奸故意，并辩称其没有生育能力，不具备男性功能，无法与女性发生性关系，其辩护人辩称本案指控强奸罪证据不足。关于控辩双方意见，本院分析如下：根据强奸罪的犯罪构成，强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。本罪的法益系妇女的性自主权。根据强奸罪的客观表现，强奸罪的客观表现形式分为两个阶段，其一，表现为以暴力、胁迫或者其他手段压制被害人反抗或使被害人不能反抗；其二，强行与妇女发生性关系。从客观表现形式上而言，两个阶段密切联系，共同构成强奸罪的犯罪构成要件。在上述模式中，仅仅实施暴力、胁迫或者其他手段压制被害人反抗的行为亦系强奸罪的组成部分，此时已是强奸罪的着手行为，系强奸犯罪的实行行为的一部分。此时，如果妇女在此阶段实施符合构成要件的行为，其行为符合强奸罪第一阶段的实行犯。但仅有暴力、胁迫或者其他手段压制被害人反抗或使被害人不能反抗的行为尚不属于完整的强奸行为，需要结合第二阶段的行为评价最终是否构成强奸行为。而帮助犯是帮助他人实行犯罪的人，一般而言帮助犯不直接实施犯罪，而是为他人犯罪创造条件，实行犯则是直接实行犯罪的人，即直接实施符合犯罪构成要件的行为的人。至此，妇女除了可以构成强奸行为的帮助犯之外，还可能构成成强奸行为的不完整的实行犯。但完整、单独的实施强奸行为的只能是男子。但妇女为其他男子实施强奸行为而实施暴力、胁迫等行为时，妇女与该男子可以构成强奸的共同正犯。按照共同犯罪理论，当妇女教唆男子实施强奸行为时，如该男子实施了强奸行为，妇女可能构成强奸罪的共同正犯；如果该男子未实施强奸行为，则依照教唆犯罪的规定，对该妇女按照强奸罪论处，此时妇女成为强奸罪的犯罪主体。如妇女教唆不具有责任能力的人实施强奸行为的，妇女可构称强奸罪的间接正犯。综上所述，于本罪而言，犯罪主体一般是男子，其中的单独的直接正犯只能是男子，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。具体到本案，即被告人房艳是否符合强奸罪犯罪主体的问题，如前文所述本罪单独的直接正犯只能是男子。从本案证据来看，淮北市公安局刑事科学技术研究所（淮）公（DNA）鉴字[2018]611号鉴定书表明被告人房艳血样检测只有X染色体，没有Y染色体。从生物学角度讲，女性染色体为XX，男性染色体为XY，由此看出被告人房艳是否为男性、是否具有男性特征及是否具备男性功能不能确定。另从案发时间来看，被告人房艳对被害人实施猥亵的时间长达半小时之久，在该过程中，如被告人房艳具备男性功能，其完全可以与被害人发生性关系，但其客观上并未实施与被害人发生性关系的行为。从存疑有利于被告人的角度考虑，被告人房艳对被害人实施强奸应系客观不能，即房艳不具备强奸罪直接正犯的主体身份。房艳的行为不符合强奸罪的犯罪构成。但房艳在被害人彭某去被告人房艳住处归还出租房屋钥匙，被告人房艳以下载快手软件、直播等方法阻止彭某离开，并通过言语暴力手段威胁彭某做其女朋友，强迫其脱去外衣裤，通过抚摸、舔舐乳房、抠摸阴道等方式对彭某进行猥亵的行为，符合强制猥亵罪的犯罪构成，其行为应评价为强制猥亵罪。被告人房艳归案后能实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：被告人房艳犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月4日起至2021年4月3日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张方娴审 判 员  王 芳人民陪审员  王明海二〇一九年十二月三日法官助理徐莎书记员段琼附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款以暴力、胁迫或者以其他强制猥亵他人或者妇女的，处五年以下有期徒刑后者拘役。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；