河南省周口市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）豫16执复174号复议申请人（申请执行人）：林州二建集团建设有限公司，住所河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。统一社会信用代码914105811724451026（6-70）。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：符新晖，河南众望律师事务所律师。被执行人（异议人）：周口润恒置业有限公司，住所河南省周口市交通路西段。统一社会信用代码914116001754620980。法定代表人：王爱琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏明锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周文海，河南晟恺律师事务所律师。复议申请人林州二建集团建设有限公司因不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602执异269号执行裁定，向本院提起复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年11月26日举行了听证，复议申请人林州二建集团建设有限公司的委托诉讼代理人符新晖，被执行人周口润恒置业有限公司的委托诉讼代理人苏明锋、周文海参加了听证。本案现已审查终结。川汇区人民法院查明，原告（反诉被告）周口润恒置业有限公司与被告（反诉原告）林州二建集团建设有限公司建设工程纠纷一案，川汇区人民法院于2017年1月23日作出了（2016）豫1602民初2510号民事调解书。该调解书约定：……三、调解书约定的结算程序和方式：1、调解协议签订后20个工作日内,双方对图纸会审记录、工程量增减、变更和停工后由他人另行施工完成的工程量,甲方（周口润恒置业有限公司）、乙方（林州二建集团建设有限公司）、监理或其它施工方确认签字；2、调解协议签订后30一个工作日内,乙方向监理报送真实完整的工程决算书一份；3、监理收到乙方报送的二期工程决算书后,10个工作日内审核完成,审核是否符合预决算规范、双方约定等,如无误报送到甲方；4、甲方收到监理报送的决算书20日内审核结束,(各楼号先来后到排序审核)然后双方共同核对,时间均按原合同约定进行决算核对,双方核对无误确认后结算,按双方原合同约定多退少补付款。如双方决算不能达成共识,由双方共同委托有资质的第三方造价公司进行决算,正常部分费用由双方均摊,超出甲方部分费用由甲方承担,未超出乙方部分费用由乙方承担。民事调解书生效后，双方依照调解书履行各自的义务，在履行到调解书的第五大项第三小项即“1、调解协议签订后20个工作日内,双方对图纸会审记录、工程量增减、变更和停工后由他人另行施工完成的工程量,甲方（周口润恒置业有限公司）、乙方（林州二建集团建设有限公司）、监理或其它施工方确认签字；2、调解协议签订后30个工作日内,乙方向监理报送真实完整的工程决算书一份；”时，因林州二建集团建设有限公司向张亮报送工程决算书，周口润恒置业有限公司对向张亮报送决算书提出质疑，周口润恒置业有限公司没有收到监理报送的决算书。周口润恒置业有限公司提供证据证明工程监理是王钦，张亮是王钦聘请的一般工作人员，王钦明确表示其他任何人不能接受工程相关的材料，对张亮接收决算书不知情、不认可。林州二建集团建设有限公司认为自己向监理张亮送达了决算书，提供了张亮写的收条“今收11号楼、7号楼、16号楼工程决算书各一本”该收条没有写明什么项目的楼房，收条上没有加盖监理公司的印章。从以上证据来看，林州二建集团建设有限公司主张决算书已经送达给监理，监理把决算书送达给周口润恒置业有限公司证据不足，不予认定。2018年1月4日，林州二建集团建设有限公司申请执行。同年5月18日，林州二建集团建设有限公司申请对周口市巴黎左岸二期工程11#楼、11#地下室及车库、16#楼进行工程造价司法鉴定。川汇区人民法院委托后，通知了周口润恒置业有限公司。2018年10月10日，河南华宇工程造价咨询有限公司作出豫华宇司鉴（2018）建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书。2019年1月25日，川汇区人民法院依据此工程造价鉴定意见书，作出了（2018）豫1602执67号执行通知，通知周口润恒置业有限公司自该通知送达之日起三日内依法将案件款440万元打入川汇区人民法院指定账户。异议人周口润恒置业有限公司于2019年1月28日向提出书面执行异议，认为案件不符合强制执行条件，法院不应该受理，如果受理的话，法院应当驳回林州二建集团建设有限公司的执行申请。对不应当受理的案件进行执行，其采取的一切执行措施都失去了基础，都应当全部撤销。川汇区人民法院认为，本案争议的焦点为，申请执行人林州二建集团建设有限公司依据(2016)豫1602民初2510号调解书申请执行是否应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条规定“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖”。从该条规定的内容看，作为执行依据的法律文书必须具备给付内容、执行标的、被执行人、履行期限等均明晰、确定的条件。在本案中，执行依据是(2016)豫1602民初2510号民事调解书，该调解书具有法律效力，当事人必须按调解书履行各自的义务，林州二建集团建设有限公司在没有向监理送达决算书，双方没有进行结算的情况下申请执行，请求给付工程款，申请执行的条件不具备，因此，对林州二建集团建设有限公司的执行申请，应予驳回。（2018）豫1602执67号执行通知中所确定的案件款440万元，不是生效的民事调解书所确定的数额，而是执行程序中通过工程造价鉴定确定的数额，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件。因此，（2018）豫1602执67号执行通知应予撤销。对于异议人所提出撤销对河南华宇工程造价咨询有限公司作出豫华宇司鉴（2018）建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书，该工程造价司法鉴定的依据是民事调解书、图纸、林州二建集团建设有限公司提供的决算书、现场勘查、协议书、竣工验收备案表，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第十五条、第十六条的规定，鉴定材料必须进行质证后，才可以作为鉴定的依据，本案鉴定的鉴材没有质证，导致鉴定结论不能作为有效证据使用。对于异议人要求撤销鉴定书的请求，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条、《最高人民法院关于办理异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：一、驳回林州二建集团建设有限公司的执行申请。二、撤销本院（2018）豫1602执67号执行通知。三、撤销本院委托的豫华宇司鉴（2018）建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书。林州二建集团建设有限公司申请复议称，请求撤销川汇区人民法院(2019)豫1602执异269号执行裁定书,驳回复议被申请人的执行异议请求。事实与理由:一、河南华宇工程咨询有限公司豫华宇司鉴(2018)建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书已经人民法院的生效判决认定合法有效,在法院的生效判决未撤销前,一审裁定撤销该工程造价鉴定意见书没有事实和法律依据,明显违法。周口市中级人民法院(2019)豫16民终589号民事判决书认定河南华宇工程咨询有限公司豫华宇司鉴(2018)建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书是法院委托,鉴定程序中没有出现法律规定的违法鉴定情形,该鉴定意见书合法有效。并且,在法院委托鉴定过程中,法院多次通知被申请人参加鉴定,质证鉴定材料,而被申请人均不予配合,应当视为其放弃质证权利,一审法院认定鉴定材料没有质证,并据此撤销该鉴定意见书明显错误,由此得出的裁定结果也必然是错误的,二审法院应依法予以纠正。二、本案具备申请执行条件,一审法院认定本案不具备申请执行条件,属适用法律错误。复议申请人依据已生效的周口市川汇区人民法院(2016)豫1602民初2510号民事调解书向一审法院申请强制执行是依法行使自己权利的行为,符合法律规定,并且该调解书权利义务主体明确,复议申请人作为涉案工程的承包方,完成了施工且工程质量合格,有权要求得到工程款,被申请人应当履行支付工程款的义务;调解书给付内容明确,被申请人给付的是工程款,并且明确了工程款数额的确定方法和履行期限,周口市川汇区人民法院按照调解书确定的工程款数额的确定方法,在被申请人拒绝配合、双方决算达不成共识的情况下,依据法定程序委托鉴定,以鉴定结果确定工程款数额,没有超出调解书的内容,符合双方的调解本意,所以,作为本案执行依据的调解书给付内容、执行标的、被执行人、履行期限等均是明确确定的,具备执行条件。一审法院以履行调解协议存在分歧为由认定本案不具备申请执行条件,属适用法律错误。三、川汇区人民法院下发(2018)豫1602执67号执行通知的执行行为合法有效,法院应当裁定驳回复议被申请人对此执行行为的执行异议请求。川汇区人民法院按照复议申请人的强制执行申请,依据己生效的川汇区人民法院(2016)豫1602民初2510号民事调解书确定的内容和合法有效的鉴定意见书确定的数额,下发(2018)豫1602执67号执行通知的执行行为不违反法律规定,且程序合法,执行行为合法有效,一审裁定予以撤销该执行通知于法无据。四、按照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定,一审裁定应当在15日内作出,而该案从发回重审到一审裁定作出,长达5个月,程序严重违法。周口润恒置业有限公司称，一、本案一审法院是在发回后查明本案争议的事实后，依法作出的裁定，程序合法。二、本案申请人和被申请人双方还没有按照调解书约定的程序进行结算，还没有计算出下欠工程款的数额。所以申请人向法院申请执行请求，不具体明确，不符合执行条件，一审裁定驳回其执行申请是正确的。三、一审裁定撤销工程造价鉴定书是正确的，首先一审裁定驳回了申请人的执行申请，鉴定书成了无源之水，无本之木，理应撤销；第二、该鉴定书依据的有关鉴定材料未经双方质证，明显违背最高法院建设工程施工合同司法解释二第15、16条的相关规定，该解释规定鉴定材料必须经过质证，所以该鉴定应予撤销；第三、该鉴定仅依据施工图纸，而没有依据增减工程量的签证单进行鉴定，无法计算出申请人实际施工量，不可能得出正确的结论，应予撤销。综上所述，一审裁定是正确的，应予维持。申请人的复议申请应予驳回。本院查明的事实与川汇区人民法院查明的事实一致。本院认为，针对林州二建集团建设有限公司的复议理由，一、林州二建集团建设有限公司在复议申请中所称的（2019）豫16民终589号民事判决与本案并无关联，也未涉及到案涉鉴定意见书，故其称案涉鉴定意见书有生效的法律文书予以认定，证据不足，本院不予支持。二、川汇区人民法院认为林州二建集团建设有限公司在没有向监理送达决算书，双方没有进行结算的情况下申请执行，请求给付工程款，申请执行的条件不具备，并且（2018）豫1602执67号执行通知中所确定的案件款440万元，不是生效的民事调解书所确定的数额，而是执行程序中通过工程造价鉴定确定的数额，（2018）豫1602执67号执行通知应予撤销，并无不当。三、林州二建集团建设有限公司称川汇区人民法院程序严重违法，但并未提交足够证据予以证明，其理由不能成立，本院不予支持。综上所述，川汇区人民法院认定基本事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回林州二建集团建设有限公司复议申请，维持河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602执异269号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  胡学智审判员  胡江涛审判员  曹纪峰二〇一九年十二月三日法官助理田亚美书记员田雨枫