辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5931号上诉人（原审原告）：程传欣，男，1970年3月22日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：辽宁志城建设工程管理咨询有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路**。法定代表人：郑力豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海波，女，该公司员工。上诉人程传欣与被上诉人辽宁志城建设工程管理咨询有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初12686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。程传欣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：2011年5月开始双方当事人有事实劳动关系，双方当事人2017年4月25日签订的协议并未履行且违反劳动法，应属无效，被上诉人应为上诉人补缴2011年5月3日至2017年2月的社会保险和公积金；被上诉人主张上诉人2017年3月至2018年2月28日期间未为其提供劳动，应当承担举证责任，一审判决认定上诉人上述期间未提供劳动与事实不符，判决以最低工资为基数支付上诉人经济补偿金于法无据。提成属于工资的组成部分，被上诉人单位有提成制度。上诉人在职期间被上诉人未安排年休假，也未支付年休假补偿。一审法院对上诉人主张的加班费未进行审理不当，该证据由被上诉人掌握，被上诉人不提供应当判决其支付加班费。上诉人一审新增加的诉讼请求与仲裁请求具有不可分性，应当合并审理。一审判决对双方当事人2017年4月25日签订的协议进行了审理并作出有利于被上诉人的判决不当。被上诉人应提供2011年5月3日至2017年3月双方当事人签订的无固定期限劳动合同，否则应支付上诉人11个月未签订书面劳动合同二倍工资。双方当事人针对诉讼提成有过口头约定，被上诉人一致将行政绩效工资与诉讼提成混淆，上诉人提供的法律顾问聘书可以证明上诉人入职前就为被上诉人办理法律业务，入职前不可能为上诉人发放行政绩效。双方当事人对诉讼提成不能协商一致，应比照用人单位或社会同岗位人员核算。辽宁志城建设工程管理咨询有限公司辩称，一审判决认定事实、适用法律无误。2011年5月3日至2017年2月因上诉人未向被上诉人提供合法有效的办理社会保险关系的手续，被上诉人未能给其办理社会保险缴纳手续，双方2017年4月25日签订的协议已经对此达成合意，该协议合法有效。2017年3月至2018年2月28日期间上诉人未履行劳动合同义务，被上诉人为其缴纳了社会保险，不应支付工资、年休假工资等其他任何费用。上诉人的诉讼请求已经超过仲裁时效。程传欣向一审法院提出诉讼请求：1.判决辽宁志城建设工程管理咨询有限公司支付2011年5月3日至2018年2月28日未签订劳动合同二倍工资33000元；2.判决辽宁志城建设工程管理咨询有限公司与程传欣补签2011年5月3日至2018年2月28日劳动合同；3.判决辽宁志城建设工程管理咨询有限公司支付2011年5月3日至2018年2月28日违法解除劳动合同赔偿金42000元；4.判决支付2011年5月3日至2018年2月28日工作绩效提成360000元；5.判决辽宁志城建设工程管理咨询有限公司支付2017年3月1日至2018年2月28日拖欠工资36000元；6.支付程传欣未休年假工资14482元（2011年5月3日至2018年2月28日）；7.判决辽宁志城建设工程管理咨询有限公司承担全部诉讼费用。诉讼过程中，程传欣变更其诉讼请求为：1.所有要求辽宁志城建设工程管理咨询有限公司给付的事项日期顺延到2019年1月11日；2.诉讼请求中第1项、3项、4项、5项、6项要求辽宁志城建设工程管理咨询有限公司给付利息；3.第1项请求数额变更为36740元、第3项请求数额变更为60120元、第5项请求数额变更为76820元、第6项请求数额变更为18428元。增加三项诉讼请求：1.撤销2017年3月1日至2018年2月28日固定一年期合同；2.要求与辽宁志城建设工程管理咨询有限公司继续履行劳动合同；3.确认2011年5月3日至2018年2月28日双方具有事实上的无固定期限劳动法律关系；4.2011年5月3日至2018年2月28日加班费；5.办理入职至今的五险一金。一审法院认定事实:程传欣于2011年5月3日入职辽宁志城建设工程管理咨询有限公司，双方订立了2017年3月1日至2018年2月28日一年期劳动合同。辽宁志城建设工程管理咨询有限公司为程传欣缴纳了2017年3月至2018年2月期间的社会保险，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司支付程传欣工资至2017年3月，此后程传欣未为辽宁志城建设工程管理咨询有限公司提供劳动。程传欣主张系辽宁志城建设工程管理咨询有限公司拒绝程传欣再为其提供劳动，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司抗辩双方签订的劳动合同并未实际履行，且2018年2月该劳动合同到期，双方已终止劳动关系。另查明，双方于2017年4月25日签订《协议》一份，内容为：“经双方协商本公司在参考相关社保、医保标准规定下，以现金支付形式补偿给程传欣（男，汉族，身份证号码：2101021970********）本人。从2011年5月3日至2017年2月末一次性补偿社保、医保、失业金、工资及绩效等共计120000元整。综上2011年5月3日至2017年2月末，未能考虑到的其他相关因素，另行补偿其60000元整。上述两项总计180000元整。上述补偿内容若程传欣本人自己联系以本公司名义能补办手续，本司有义务协助出具相关手续。其他未尽事宜在符合国家相关规定下，双方协商解决。本协议签字之日起生效。”为证明该协议已履行完毕，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司提供了2017年4月26日的支出凭证二份，其上分别载明程传欣领款120000元及60000元，但程传欣对此不予认可，主张该二笔款项与本案无关，系双方之间存在的其他债权债务关系，并为此提供了借款日期为2016年12月1日的借条（复印件）一份，拟证明辽宁志城建设工程管理咨询有限公司法定代表人郑力豪向其个人借款180000元，但辽宁志城建设工程管理咨询有限公司对该借条的真实性及程传欣该项主张均不予认可。又查明，程传欣的工资表显示，程传欣2017年1月至3月的工资+绩效合计为8999.75元，月平均工资为3000元；程传欣2016年的工资+绩效合计为36656元，月平均工资为3055元。再查明，2018年2月5日，程传欣以辽宁志城建设工程管理咨询有限公司为申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“1.支付2011年5月3日至2017年2月末未签订劳动合同二倍工资66000元；2.补签2011年5月3日至2017年2月末劳动合同；3.支付2011年5月3日至2017年2月末违法解除劳动合同赔偿金42000元；4.支付2011年5月3日至2017年2月末工作绩效提成360000元。”该委于2018年3月1日作出沈劳人仲字[2018]172号（终）仲裁裁决。裁决：“一、被申请人在本裁决生效之日起15日内支付申请人2011年5月3日至2018年2月28日终止劳动合同经济补偿金10815元（1545元/月×7个月）；二、对申请人提出的其他请求事项不予支持。”程传欣不服该裁决，起诉来院。一审法院认为，关于程传欣主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因未签订书面劳动合同双倍工资差额并不属于劳动报酬范畴，其仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。本案中，程传欣于2011年5月3日入职，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司应当支付未签订劳动合同双倍工资的期间为2011年6月3日至2012年5月2日，故程传欣于2018年2月5日申请劳动争议仲裁，已超出法定的一年仲裁时效，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司亦提出了超过仲裁时效的抗辩，故对程传欣该项主张，一审法院不予支持。关于程传欣主张的补签劳动合同。订立劳动合同应形成双方合意，不得强制缔约，故对程传欣该项主张，一审法院不予支持。关于程传欣主张的360000元绩效工资。程传欣主张辽宁志城建设工程管理咨询有限公司另应支付其从事法律顾问工作而应获得的绩效，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司则抗辩此为程传欣的本职工作。根据双方提供的工资表，可以确定辽宁志城建设工程管理咨询有限公司已支付程传欣绩效工资。因此，程传欣就其主张应提供有效证据加以证明，但程传欣仅提供了工资分配及奖惩方案等相关材料，该材料无法证明程传欣的岗位工作业务量，亦无关于法律顾问的工作内容的绩效工资考核标准，即程传欣未能举证证明双方对此作出过明确约定。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对程传欣该项主张，一审法院不予支持。关于程传欣主张的违法解除劳动合同的赔偿金。程传欣、辽宁志城建设工程管理咨询有限公司签订的劳动合同于2018年2月28日到期，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司于2018年2月终止与程传欣的劳动关系，不构成违法解除，故对程传欣主张的违法解除赔偿金，一审法院不予支持。但因劳动合同期满而终止劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，故辽宁志城建设工程管理咨询有限公司应支付程传欣终止劳动合同经济补偿金。关于辽宁志城建设工程管理咨询有限公司抗辩已就经济补偿金达成协议问题。程传欣主张其收款系针对双方之间的其他债权债务关系，但其仅提供借条复印件一张，无法核实其真实性，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司对此亦不予认可，故一审法院对程传欣该项举证及该项主张，均不予支持。根据上述协议签订次日程传欣分别收到该协议约定款项12000元及60000元的事实，一审法院认定该协议已履行完毕，但因该协议并未明确约定，其中的60000元系就双方解除劳动关系而给付的经济补偿，故对辽宁志城建设工程管理咨询有限公司该项抗辩，一审法院不予采信，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司仍应支付程传欣基于双方终止劳动合同而应支付的经济补偿金。因2017年3月至2018年2月期间，程传欣并未提供劳动，故计算经济补偿金的工资基数应确定为同期最低工资标准1545元[（1530元×10个月+1620元×2个月）÷12个月]。据此，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司应支付程传欣终止劳动合同经济补偿金10815元（1545元×7个月）。关于程传欣主张的支付2017年3月至2018年2月的工资、支付未休年休假工资报酬、撤销双方签订的一年期劳动合同、继续履行劳动合同、确认2011年5月3日至2018年2月28日双方具有事实上的无固定期限劳动法律关系，因均未经仲裁前置程序处理，故本案不予审理。一审法院判决：一、辽宁志城建设工程管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付程传欣终止劳动合同经济补偿金10815元；二、驳回程传欣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由辽宁志城建设工程管理咨询有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供了法律顾问聘书、法律工作者证书，以证明2011年5月份之前上诉人已经为被上诉人提供劳动，其工作内容包含行政事务及诉讼事务；还提供了上诉人工作期间留存的部分处理神羊游乐园公司等诉讼事务的协助执行通知书等材料以证明其工作内容。被上诉人提供了视频资料一份，电话通话录音一份，以证明其已经通知上诉人终止劳动合同。上诉人提供了法律顾问聘书、法律工作者证书载明的形成时间均为双方形成劳动关系时间之前，与本案无直接关联，本院不予采信；协助执行通知书等被上诉人予以认可，本院予以采信。被上诉人提供的视频资料一份，电话通话录音内容可以证明上诉人身份，上诉人虽称记不清了，但其明确表示不申请司法鉴定，本院对被上诉人提供的上述证据予以采信。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案争议焦点为：一审法院是否应当对上诉人主张的补缴社会保险、公积金及支付2017年3月至2018年2月工资、年休假工资、加班费、撤销双方2017年签订的劳动合同、确认双方当事人2011年5月3日至2018年2月28日存在劳动关系的诉讼请求进行实体审理；被上诉人是否应当支付上诉人经济赔偿金、未签书面劳动合同二倍工资差额、在职期间的绩效提成。关于一审法院是否应当对上诉人主张的补缴社会保险、公积金及支付2017年3月至2018年2月工资、年休假工资、加班费、撤销双方2017年签订的劳动合同、确认双方当事人2011年5月3日至2018年2月28日存在劳动关系的诉讼请求进行实体审理。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案双方当事人之间的争议为劳动争议，人民法院审理劳动争议案件以当事人申请劳动仲裁为前提。2018年2月5日，程传欣以辽宁志城建设工程管理咨询有限公司为申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“1.支付2011年5月3日至2017年2月末未签订劳动合同二倍工资66000元；2.补签2011年5月3日至2017年2月末劳动合同；3.支付2011年5月3日至2017年2月末违法解除劳动合同赔偿金42000元；4.支付2011年5月3日至2017年2月末工作绩效提成360000元。”故本案上诉人主张的补缴社会保险、公积金及支付2017年3月至2018年2月工资、年休假工资、加班费、撤销双方当事人2017年签订的劳动合同、确认双方当事人2011年5月3日至2018年2月28日存在劳动关系等诉讼请求均未经仲裁前置程序处理，且上述请求与上诉人仲裁请求没有不可分性，故一审法院不予审理并无不当，本院亦不予审理。关于上诉人主张的经济赔偿金。双方当事人仅签订过一次书面劳动合同，且签订的劳动合同于2018年2月28日到期，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司于2018年2月终止与程传欣的劳动关系，不属于违法终止劳动合同。双方当事人2017年4月25日签订协议，次日上诉人分别收到该协议约定款项12000元及60000元，但因该协议并未明确约定其中的60000元系就双方解除劳动关系而给付的经济补偿，故被上诉人2018年2月终止上诉人劳动合同仍应支付上诉人经济补偿金。因程传欣并未提供证据证明其2017年3月至2018年2月期间正常提供劳动，故一审法院依据沈阳市同期最低工资标准计算经济补偿金并无不当。上诉人的该项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。另，因上诉人向一审法院提出赔偿金的诉讼请求，被上诉人提出双方当事人2017年4月25日签订协议的款项已包含解除劳动合同补偿金的抗辩意见，一审法院就此确需查明双方当事人2017年4月25日签订协议的基本情况，并对是否采信被上诉人的抗辩意见进行论述，且一审判决并未对该协议的效力等进行认定，并非非上诉人所称对其诉讼请求的选择性审理。关于上诉人程传欣主张的未签书面劳动合同二倍工资差额。未签订书面劳动合同双倍工资差额并不属于劳动报酬范畴，而是对用人单位不签订书面劳动合同的惩罚性赔偿，其仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。程传欣2011年5月3日入职，被上诉人辽宁志城建设工程管理咨询有限公司应当支付未签订劳动合同双倍工资的期间为2011年6月3日至2012年5月2日，故程传欣于2018年2月5日申请劳动争议仲裁，已超出法定的一年仲裁时效，且程传欣未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故一审法院因此驳回上诉人该项请求并无不当，本院亦不予支持。关于上诉人主张的处理诉讼案件的绩效提成。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人主张其在职期间曾为被上诉人处理多起诉讼案件，被上诉人法定代表人曾口头承诺支付其提成款。上诉人就其主张应提供有效证据加以证明，但上诉人提供的协助执行通知书、工资分配及奖惩方案等证据材料，上诉人的证据不足以证明双方当事人约定支付处理诉讼案件提成的事实。上诉人的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述,上诉人程传欣的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程传欣负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇一九年十二月十八日法官助理刘强书记员石双