山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终4059号上诉人（一审被告）：德州洪淼商贸有限公司，住所地：山东省德州市德城区新华街道办事处湖滨南路嘉瑞园小区5号楼25号门市。法定代表人：刘银燕，总经理。委托诉讼代理人：陈尚国，山东鸿正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李庆柱，男，1976年9月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。一审被告：刘银燕，男，1968年12月8日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：陈尚国，山东鸿正律师事务所律师。上诉人德州洪淼商贸有限公司（下文简称“洪淼公司”）因与被上诉人李庆柱及一审被告刘银燕装饰装修合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。洪淼公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1491民初1591号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款7500元。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、被上诉人未按照《施工合同书》的约定施工完毕。根据上诉人与被上诉人2018年9月22日签订的《施工合同书》约定：“四、承建方式：15mm*mm方管、断桥铝、真空玻璃、承重水泥板、防水材料。五、付款方式：签订合同付款30%，主架焊完付款50%，防水做完付款70%，工程验收合格付清所有款项。九、乙方责任：乙方必须按照规定要求施工，出现施工质量问题不合格处，必须进行返工，出现安全问题由乙方负责，乙方对甲方提出的问题要认真整改。”按照上述合同内容，被上诉人应当使用合同约定的材料施工，且对施工质量不合格处进行返工、整改，返工、整改合格后才能视为相应阶段的施工任务完成，上诉人才能支付相应的工程款。被上诉人在施工中方管焊接不合格，承重材料使用的是竹胶板，而并非合同约定的承重水泥板，严重违反合同约定，且被上诉人对质量不合格处拒绝整改、返工。因此，被上诉人未按照合同约定施工完毕，上诉人不应当支付相应的工程款。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，只有一方当事人明确表示承认对自己不利的事实，才构成自认，另一方当事人无需举证证明。本案中，上诉人自始至终也没有明确表示承认被上诉人施工完毕的事实。恰恰相反，上诉人的答辩、质证意见及当庭陈述均否认被上诉人施工完毕，被上诉人也没有提供相应证据证明已经完工的事实。因而上诉人不应当支付被上诉人相应的工程款。一审判决适用法律错误。综上所述，请求二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。李庆柱辩称，一审判决正确；根据李庆柱和上诉人签订的协议进场前应给付30%的钱，应是不到2万元，实际给了1万，资金不到位是上诉人的责任；承重板是刘银燕说的用竹胶板，刘银燕带着李庆柱去商家拉来的板子。要求维持一审判决。刘银燕述称，同上诉人的意见。李庆柱向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告工程款33000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月21日，洪淼公司与黄忠（业主）签订了《施工合同书》,后于2018年9月22日，又将工程转包给李庆柱并与其签订了《施工合同书》，合同约定“一、工程地点：御城倚翠园5幢3单元1001。二、工程范围：封阳台。三、工程造价：六万五千元整。四、承建方式：15mm*15mm方管，断桥铝、真空玻璃、承重水泥板、防水材料。五、付款方式:签订合同付款30%，主架焊完付款50%，防水做完付款70%，工程验收合格付清所有款项。六、工程期限：本工程自2018年9月22日开工，至2018年10月13日完工，工作日为20天，如因天气及甲方因素造成的停工，则工期顺延，最终工期为2018年10月13日。八、甲方责任①、开工前提供施工期间的电源并说明注意事项。②、由拨款问题造成工程推迟一切责任由甲方负责。③、程工勤如因停电、自然原因延误工程，由甲方负责，工资照付。九、乙方责任①、乙方必须按照规定要求施工，出现施工质量问题不合格处，必须进行返工，出现安全问题由乙方负责，乙方对甲方提出的问题要认真整改。②、乙方要按照合同约定的工期完成工程，无故推迟施工期、损坏、责任由乙方承担。本合同签字之日起生效，等工程完工，付清所有款项，自动终止。”工程建设过程中，一审被告通过微信向李庆柱共支付工程款38000元。另查明，业主于2019年3月份要求洪淼公司的刘银燕将阳台的窗户拆除，刘银燕没有拆除，要求李庆柱拆除，李庆柱未进行拆除。2019年夏季业主通过老板（刘欢）联系宋雷重新安装了阳台的窗户（包括窗框和玻璃），宋雷安装时之前的窗户（包括窗框和玻璃）已经拆除。在庭审中刘银燕称“没有干完，主架焊完没有验收，防水做完没有验收，真空玻璃没做也没安装，是户主又找别人（宋雷）干的。现在没有验收。我于2018年11月24日通过微信问李庆柱多少钱的防水，没有体现其他内容”以及“他的工期迟迟推迟，没完工，所以没有验收，存在质量问题，无法验收。到了2019年3月份，房主说窗户让我拆走，说质量不行，我没有拆，我给李庆柱打电话，让李庆柱拆，我给李庆柱打了电话，李庆柱没有接，后期接电话，他就说活干完了，不拆”。一审法院认为，李庆柱认可其与洪淼公司于2018年9月22日签订《施工合同书》，刘银燕系洪淼公司的法定代表人，其签订合同是履行的职务行为，故该合同系李庆柱与洪淼公司双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院予以认定。因刘银燕系履行的职务行为，故其并非合同相对方，李庆柱应向洪淼公司主张工程款项，刘银燕不应承担责任。在庭审过程中刘银燕关于“没有干完，主架焊完没有验收，防水做完没有验收，真空玻璃没做也没安装，是户主又找别人（宋雷）干的。现在没有验收。我于2018年11月24日通过微信问李庆柱多少钱的防水。没有体现其他内容”以及“他的工期迟迟推迟，没完工，所以没有验收，存在质量问题，无法验收。到了2019年3月份，房主说窗户让我（刘银燕）拆走，说质量不行，我没有拆，我给李庆柱打电话，让李庆柱拆，我给李庆柱打了电话，李庆柱没有接，后期接电话，他就说活干完了，不拆”的陈述，系洪淼公司在庭审中自认的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，洪淼公司在庭审中自认的事实，一审法院予以确认。结合刘银燕申请的证人宋雷出庭作证所证实2019年夏季业主通过老板（刘欢）联系宋雷重新安装了阳台的窗户（包括窗框和玻璃），宋雷安装时以前的窗户（包括窗框和玻璃）已经拆除的事实，能够证实李庆柱已经履行了《施工合同书》的约定，主架已经焊完，防水做完，真空玻璃制作并安装完毕。因李庆柱、洪淼公司、刘银燕均认可尚未验收，故对涉案工程尚未验收的事实予以认定。对于李庆柱请求法院判令洪淼公司、刘银燕偿还李庆柱工程款33000元的主张，根据李庆柱与洪淼公司2018年9月22日签订《施工合同书》中“第三条：工程造价：六万五千元整；第五条：签订合同付款30%，主架焊完付款50%，防水做完付款70%，工程验收合格付清所有款项”的约定，庭审中刘银燕认可主架焊完没有验收，防水做完没有验收，故洪淼公司应按《施工合同书》第五条，防水做完付款70%的约定应向李庆柱支付工程款为65000元×70%=45500元，但洪淼公司、刘银燕仅支付了38000元，剩余7500元应予支付。因李庆柱与洪淼公司均认可双方对工程未进行验收，故不符合《施工合同书》中工程验收合格付清所有款项的约定，故对李庆柱主张超出7500元工程款的部分不予支持，李庆柱待其付款条件成就时另行主张。因刘银燕系履行的职务行为，故其并非合同相对方，其不应承担责任。判决：一、德州洪淼商贸有限公司于本判决生效后十日内向李庆柱支付工程款7500元。二、驳回李庆柱的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取313元，由李庆柱负担288元，德州洪淼商贸有限公司负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题：一是上诉人洪淼公司是否应当向被上诉人李庆柱支付工程款；二是一审适用法律是否错误。关于争议焦点问题一：根据上诉人洪淼公司、一审被告刘银燕与被上诉人李庆柱签订的《施工合同书》约定，本案工程款系根据工程进度情况按比例阶段性付款。因刘银燕认可主架焊完没有验收、防水做完没有验收，故一审认定上诉人洪淼公司应按《施工合同书》第五条付款方式中“防水做完付款70%”的约定，应向被上诉人李庆柱支付工程款45500元，但上诉人仅支付了38000元，对剩余7500元应予支付，事实清楚，证据确实充分，并无不当。上诉人洪淼公司主张，被上诉人在施工中方管焊接不合格，承重材料使用的是竹胶板而并非合同约定的承重水泥板，严重违反合同约定，且被上诉人对质量不合格处拒绝整改。经审查，虽涉案施工合同第九条中约定“出现施工质量不合格处，必须进行返工”，但上诉人的法定代表人刘银燕与被上诉人李庆柱均认可涉案工程完成后并未进行验收，故上诉人的该项主张不符合社会生活常理，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点问题二：当事人陈述系法定证据材料之一。经审查，一审被告刘银燕在法庭陈述中称“主架焊完没有验收，防水做完没有验收”等内容，事实清楚，有一审庭审笔录在卷为据。因刘银燕系上诉人的法定代表人，其关于“主架焊完”、“防水做完”、“没有验收”等内容的法庭陈述系对不利于上诉人的事实明确表示承认，将此与一审中刘银燕申请的宋雷证人证言内容相结合，能够证实李庆柱已经履行了《施工合同书》的约定，主架已经焊完，防水做完，真空玻璃制作并安装完毕。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一审认定上诉人在庭审中构成自认，并对其承认的该部分事实予以确认，适用法律正确，并无不当。对上诉人主张一审法院适用法律错误，本院予以驳回。综上所述，德州洪淼商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人德州洪淼商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑春笋审判员  王玉敏审判员  杨 敏二〇一九年十二月二十日法官助理刘冬书记员魏洪敏