河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2525号上诉人（原审被告、反诉原告）：张志伟，男，汉族，1972年8月5日出生，住河南省临颍县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：临颍县翔胜物业管理有限公司，住所地：河南省临颍县二环路清华文苑A区9号楼。法定代表人：李晓丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐东风，该公司员工。上诉人张志伟因与被上诉人临颍县翔胜物业管理有限公司（以下简称翔胜物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2019）豫1122民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人张志伟、被上诉人翔胜物业公司的法定代表人李晓丽及其委托诉讼代理人徐东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志伟上诉请求：1、撤销一审判决或者发回重审；2、改判确认临颍县全顺置业有限公司（以下简称全顺置业公司）与被上诉人之间签订的《物业委托合同》无效；3、改判被上诉人立即从临颍县维也纳花园小区搬离，并将小区环境恢复至被上诉人接手前状态；4、改判被上诉人立即按照《物业委托合同》服务质量标准进行整改；5、改判被上诉人公布维也纳小区公共部分广告收入明细，并按面积比例返还上诉人自2015年6月1日广告收入暂计500元；6、改判驳回一审被上诉人全部诉讼请求；7、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与全顺置业公司签订的《物业委托合同》违反《物业管理条例》第二十四条中住宅物业的建设单位应当通过招投标的方式选聘物业服务企业的强行性规定，根据《合同法》第52条第二项、第五项之规定，属于无效合同。二、被上诉人严重违约，上诉人有权拒绝缴纳物业费或者要求少交或者免交物业费。被上诉人进入维也纳小区之前，业主已经分别与河南安鑫物业服务有限公司（以下简称安鑫物业）、安徽省瑞乐物业管理有限公司（以下简称瑞乐物业）签订物业服务合同，且还在履行期内，并且将物业费缴纳至翔胜物业公司违法进入之后。根据合同相对性原则，业主与原来物业公司签订的物业服务合同，应当接受原来物业公司的服务，而不是被上诉人的服务。被上诉人在没有进行公开招标形式与案外人全顺置业公司签订《物业委托合同》，违法进入维也纳小区进行服务。根据合同相对性，在上诉人没有授权或者委托代表与被上诉人之间签订物业服务合同情况下，双方不存在物业服务法律关系，上诉人就更不应该付费。即使客观上被上诉人确实进行了物业服务，但是物业服务的收费标准及服务质量标准应当双方协商达成一致，不应当由案外人全顺置业公司予以确定。被上诉人一心想为维也纳小区的业主服务，那就应当按照合同约定的服务质量和标准进行服务。一审法院查明，被上诉人物业服务确实存在严重违反《物业委托合同》的情况和利用职务之便超出国家标准收取电费、水费等情况，根据《合同法》第一百一十一条之规定，应当减少服务报酬，而一审法院却一点也未减少物业费的取费标准，应当予以纠正。三、即使双方存在事实上的物业服务法律关系，那么彼此各方均享有一定权利义务。被上诉人享有收取物业费的权利和按合同约定进行物业服务的义务，相应的上诉人则应当有权要求被上诉人按照合同约定履行物业服务，并享受物业服务带来的生活便利的权利和缴纳物业费的义务。但是一审法院只判决上诉人按照《物业委托合同》缴纳物业费，却不支持上诉人要求被上诉人按照《物业委托合同》进行服务整改的诉讼请求，违反公平原则。因此应当改判支持上诉人要求被上诉人按照合同约定服务质量和标准进行整改的诉讼请求。四、根据《物业委托服务合同》第二十四条之规定（被上诉人服务达不到合同第二条、三条、四条规定的服务内容和质量标准的，上诉人有权单方解除合同，请被上诉人从物业中搬离），结合一审法院认定被上诉人违约的实际情况，上诉人有权要求解除合同。因此上诉人第三项上诉请求符合法律规定和双方合同约定，请求二审法院依法改判。五、在一审庭审过程中，被上诉人自认收取过电梯等公共区域广告费。公共区域依法属于全体业主所有，应当归全体业主所有，要求被上诉人按照房屋面积按比例归还广告费的诉求符合法律规定，请求二审法院予以改判支持。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。翔胜物业公司辩称，瑞乐物业公司其实就是开发商自己成立的物业公司。经与安鑫物业公司责任人确认，安鑫物业从未为维也纳花园小区提供物业服务，瑞乐物业采取挂牌的方式借用其经营资质，上诉人业主档案中的《前期物业管理协议》将安鑫涂改并盖瑞乐项目章的迹象表明瑞乐物业与业主签约时仍沿用之前借用安鑫物业资质批量置办的文件模板。以上事实有安鑫物业出具的署章声明、营业执照复印件一份，上诉人的《前期物业管理协议》原件作为证明。瑞乐物业早于2015年5月退出临颍市场，因小区未成立业委会，入住业主也不足60％，因此解除合同关系的手续只得与委托方也就是小区建设单位全顺置业公司办理。所有业主档案均已交接给新委托的翔胜物业公司。现经国家企业信用信息公示系统查询显示瑞乐物业公司经营执照已于2018年1月25日因停业超过六个月被吊销。以上事实有国家企业信用信息公示系统网站查询截图一份作为证明。上诉人诉状中所述的业主与原来物业公司签订物业合同应当接受原来物业公司的服务，其中安鑫物业公司声明了并未提供物业服务，瑞乐物业公司也早在2015年5月退出临颍县，连其注册资质都已被安徽省工商行政管理局吊销。事实上涉案期间只有答辩人为其提供服务。在日常实践中，房屋的销售及业主入住是持续渐进的过程。物业服务对象是小区整个区域，不是独立的个户，也无法分割。在2015年6月1日，维也纳花园小区已入住业主还达不到60％的比例，这个阶段要求2/3以上投票权的业主投票形成业主大会统一业主意见是不现实的，而这个阶段的物业管理服务又是必需的。否则光生活垃圾堆积都能致使产权人的房屋贬值。因此，为了避免在业主大会选聘物业服务企业之前出现物业管理的真空，明确前期物业管理服务的责任主体，规范前期物业管理活动。《物业管理条例》明确地规定前期物业管理服务由建设单位选聘物业服务企业。从法理角度来看，由于建设单位依法购买了土地使用权，投入巨资进行建设，未收验房的房屋他是第一产权人，而绝不是上诉人所述的案外人员，建设单位是有权利行使选择物业服务企业的。在小区业主无法召开业主大会、也无业主委员会的背景下，由建设单位委托物业公司维持小区物业服务，恰恰是维护了全体业主的利益而不是损害公共利益。上诉人诉状中引用《合同法》第52条合同无效论，不适用于当前情形。答辩人进驻维也纳花园小区是经过建设单位全顺置业公司的招标会中标后签订合法有效的《物业委托合同》。该合同范文采用临颍县房管局为保障业主的利益需求制定颁布的标准模板，包括以下主要内容，并在临颍县房管局成功通过审核备案。1.物业基本情况；2.服务内容质量；3.服务费用；4.物业经营管理；5.承接查验维护；6.专项维修资金；7.违约责任；8.其他事项。进驻维也纳花园小区后在小区进门口张榜公示满15天，相关收费标准均沿用瑞乐物业公司原有标准。所有手续均合法有效。以上事实有河南省住房和城乡建设厅物业管理综合监管平台的备案登记页面截图一份，证明答辩人进驻维也纳花园小区服务手续已通过主管部门审核，合法有效。上诉人认为物业服务不达标，可通过全体业主大会与物业公司协商。再次强调一下，物业服务对象是小区整个区域，独立个别业主是没有权利单方解除物业合同的。只有通过全体业主大会表决，解聘民意达到2/3业主同意后方可解聘物业公司。即使物业公司被解聘，也不代表可以免除缴纳物业公司已履行服务合同义务的物业费。关于上诉人要求归还广告费的诉求，小区交付给答辩人服务至今，电梯机房门已破损至无法使用，监控设备已超过产品保质期，另外入口喷泉水池老化导致漏电漏水的安全问题迫在眉睫。而依据《物权法》、《河南省物业管理条例》等相关法律法规的约定，专项维修基金的使用必须经2/3的业主同意才能申请动用。小区配套设施设备的小修（100元以内），答辩人也就默默承担了，房子是业主的、房子的配套设施设备也是业主的，上千上万元的开支所需资金在无法动维修基金的情况下，除非全体产权人众筹资金，否则物业也只能以广告收益来补贴维修资金。以上事实，附答辩人签订的广告合同一份、电梯机房门（9张门）维修前后对比照片一份、加装喷泉护栏的照片一张、以及广告费用收入支出财务表一份予以证明。最后补充：物业公司经营的广告收入确实是非法占用了全体业主的公共区域所得收益，但所获收益全部补贴于小区硬件的维修更换，物业还要倒贴部分费用。如果物业不给漏电的水池添置护栏，不给电梯机房添置安全门，发生安全事故后其涉事的配套设施设备产权人是否能够责任承担？上诉人拖欠物业费不仅侵害了物业公司的合法权益也侵占了广大已交费业主的合法权益，答辩人至少保障了上诉人生活垃圾清运、水电供应、排水排污系统的正常运行，道路、绿化的养护，公共照明、用水开销，安保秩序管理等事实上的物业服务。综上，请求驳回上诉，维持原判。翔胜物业公司向一审法院起诉请求：1、判令张志伟支付拖欠的物业费3396元及违约金161元；2、本案诉讼费由张志伟承担；3.本案诉讼保全相关费用由张志伟承担。张志伟向一审法院反诉请求：1、确认翔胜物业公司与全顺置业公司签订的《物业委托合同》无效；2、判令翔胜物业公司立即从临颍县维也纳花园小区搬离，并将小区环境恢复至其接手前状态；3、判令翔胜物业公司立即按照《物业委托合同》服务质量标准进行整改；4、判令翔胜物业公司公布维也纳花园小区共同部分广告收入明细，并按面积比例返还反诉原告自2015年6月1日广告收入暂计500元；5、本案全部诉讼费由翔胜物业公司承担。一审法院认定事实：1、案外人全顺置业公司与本案翔胜物业公司签订物业委托合同，约定物业管理费：小高层按“0.8元/月/平方米收取，张志伟房屋建筑面积117.92平方米；物业费每月计94.336元（117.92×0.8），违约金按欠款数额的日3‰计算”；2.欠费名单，2016年12月30日至2019年10月，张志伟以门锁坏墙开裂为由拒绝缴纳物业费，欠物业费3396元，翔胜物业公司按银行贷款利率计算，要求张志伟支付违约金161元；3.物业人员提供服务照片，证明物业为张志伟业主提供物业管理服务行为；4.张志伟以房屋漏水，物业不予维修为由，拒绝缴纳物业费；5.维也纳花园小区现场照片，证明物业公司服务质量不符合合同要求标准。如道路坑洼不平，杂草丛生。6.因房屋销售率达不到60%以上，该小区没有成立业主委员会。上述事实，有当事人陈述、物业委托合同书，物业人员服务业主照片、物业管理巡逻签到表、车辆进出记录加以证明。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。翔胜物业公司虽然没有与张志伟签订物业服务合同，但翔胜物业公司为张志伟提供了物业服务，张志伟交纳了部分物业费，双方之间形成了事实上的物业服务关系。房屋维修，需召开业主大会，2/3以上业主同意，才能向人民政府职能部门申请维修基金，非物业管理公司业务范围，张志伟因此拒交物业费构成违约，翔胜物业公司请求成立，但是翔胜物业公司的服务质量不符合委托合同服务标准，存在道路坑洼不平、杂草丛生、垃圾不能及时清运的现象，也构成违约。故翔胜物业公司要求张志伟支付物业费及违约金的请求，不予全部支持；张志伟辩称于法无据，不予采纳。张志伟请求：1、确认翔胜物业公司与案外人全顺置业有限公司签订的《物业委托合同》无效，2、要求翔胜物业公司搬离并恢复至其接手前状态。张志伟不是合同主体；作为业主，该小区没有成立业主委员会，其也不能代表2/3以上业主意见。3、要求翔胜物业公司按服务质量标准进行整改，该三项主张因主体不适格不予支持。4.判令公布小区广告收入并按业主房屋面积比例返还收入暂定500元。于本案非同一法律关系，可另行主张。综上，张志伟的主张不成立，依法不予支持；翔胜物业公司辩称于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告张志伟于本判决生效后五日内支付原告临颍县翔胜物业管理有限公司物业费3396元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告张志伟的起诉。案件受理费50元，减半收取25元，由被告张志伟承担。另外25元退回原告临颍县翔胜物业管理有限公司。二审上诉人另提供以下证据：1、2019年5月24日漯河消防曝光的火灾隐患单位，包含维也纳小区，欲证明小区存在严重的火灾安全隐患，小区业主人身安全得不到保障；2、小区业主群的聊天记录一份，欲证明物业公司不作为，小区所有公共设施没有得到维护；3、照片一份，欲证明被上诉人挂的是瑞乐物业公司的牌子。翔胜物业公司对以上证据质证称，关于火灾隐患的，后来已经整改维修过了，对第二份证据的真实性及证明目的均有异议，证据二共有46条聊天记录，上诉人是否进行了筛选在庭审中无法确定，小区共有442户业主，46条发言记录无法证明全体业主的意见。对第三份证据的关联性及证明目的有异议，照片的拍摄时间为2019年11月19日，物业监管信息公示栏的牌子是由临颍县房产管理局制作的，其拍摄时间及挂牌时间均在答辩人撤场以后，答辩人于2019年8月12日于小区醒目位置张贴撤场声明至今已满3个月，该组证据反映的时间不在答辩人服务期内。二审被上诉人另提供以下证据：1、安鑫物业公司出具的署章声明一份，上诉人的前期物业服务管理协议，欲证明安鑫物业公司没有提供过物业服务，瑞乐物业公司采取挂牌的方式借用安鑫物业公司的资质经营；2、国家企业信用信息公示系统网站截图一份，欲证明瑞乐物业公司的经营执照已因停业超过6个月于2018年1月25日吊销；3、河南省住房和城乡建设厅物业管理综合监管平台的备案登记页面截图一份，欲证明答辩人服务维也纳花园小区已通过主管部门审核，有效备案；4、答辩人与临颍县千韵广告中心签订的广告承包合同一份、小区电梯机房房门的维修前后对比照片一组、加装喷泉护栏的实地采样照片两张及广告费、维修设备设施费用的收入支出财务表一份，欲证明广告经营所得收益已全额补贴于小区硬件设施设备的维修更换。上诉人对以上证据质证称上诉人没有同安鑫物业公司签订过合同。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”《物业管理条例》第四十一条第一款规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”本案因2015年临颍县维也纳小区尚未成立业委会，建设单位全顺置业公司与翔胜物业公司签订物业委托合同，对该小区业委会成立之前的前期物业管理服务约定由翔胜物业公司负责。按照上述规定，该合同对全体业主和翔胜物业公司均具有法律约束力。翔胜物业公司提供了物业服务工作，张志伟作为小区业主，应当依法缴纳相应的物业费。关于翔胜物业公司的物业服务质量问题，一审判决对此已经作出对翔胜物业公司主张的违约金不予支持的认定，这也不足以成为上诉人拒交物业服务费的理由，张志伟上诉请求确认全顺置业公司与翔胜物业公司签订的物业委托合同无效、翔胜物业公司从临颍县维也纳花园小区搬离并将小区环境恢复至接手前状态、拒交物业费等没有法律依据，本院不予支持。综上所述，张志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张志伟负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  刘 超审判员  缑兵伟二〇一九年十二月五日书记员  底高萌