湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终1099号 上诉人（原审原告）：黄玉兰，女，1950年4月5日出生，土家族，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：张世银，湖南威陵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家界市新街煤矿，住所地桑植县澧源镇朱家台居委会。 诉讼代表人：张家界市新街煤矿管理人。 负责人：向飞虎，组长。 委托诉讼代理人：王祥文，男，1964年6月3日出生，白族，住湖南省桑植县，系张家界市新街煤矿管理人的副组长。 委托诉讼代理人：李子康，湖南源阳律师事务所律师。 上诉因与被上诉人张家界市新街煤矿（以下简称“新街煤矿”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2019）湘0822民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄玉兰上诉请求：1.依法撤销原判，将本案直接改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定部分事实错误。上诉人在新街煤矿长期上班达30年之久，并不是长年从事几个月的临时性工作；根据工作任务不同，不仅拿过固定工资，还拿过计件工资，还拿过夜班工资，还拿过加班工资。2.一审法院认定上诉人与新街煤矿没有事实劳动关系，是对劳社部【2015】12号《关于确立劳动关系事项的通知》的错误理解。上诉人虽年满50周岁后仍是法律规定的劳动者的范畴，是可以成为劳动者的，属于劳动法调整对象。3.上诉人的诉讼没有超过法律规定的诉讼时效。本案诉讼时效应从被上诉人公布的《张家界市新街煤矿合同用工清理认定花名册》的次日，即2018年10月13日起计算。 新街煤矿辩称：1.新街煤矿已经破产了，现在正清理认定矿中的合同用工，黄玉兰只是在煤矿从事临时性工作，通过工资表来看，2013年只有一个月的工资记录，2014年没有工资记录，2015年只有7、8、9、10月的工资记录，无法证明黄玉兰是新街煤矿的正式工作人员。2.黄玉兰在2000年已经年满50周岁，已经达到法定年龄，无法购买社保，黄玉兰也没有与新街煤矿签订劳动合同，不能认定黄玉兰为新街煤矿的合同工。一审判决正确，请二审维持。 黄玉兰向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与张家界市新街煤矿自1985年4月至2015年10月期间存在事实劳动关系；2.判决被告依法给予原告一次性经济补偿4078元/月×20月＝81560元。 一审法院认定事实：原告黄玉兰丈夫去世前系新街煤矿的职工，从新街煤矿工资表上显示1987年6月起黄玉兰作为工人家属被新街煤矿雇请从事上煤、烧锅炉等工作，新街煤矿未与黄玉兰签订劳动合同，黄玉兰亦未参加社会养老保险。其报酬方式是多劳多得，即做工一天计一天报酬，新街煤矿按月给予发放，每月少的数十元，多的数百上千元。原告在工作期间每年仅从事几个月的临时性劳务工作，2013年只有一个月的工资记录，2014年没有工资记录，2015年只有7月、8月、9月、10月四个月的工资记录，工资表最晚记录为2015年10月。2000年4月5日，黄玉兰年满50周岁，未缴纳社会养老保险。 2019年8月20日，黄玉兰以新街煤矿为被申请人向桑植县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。申请请求为:1.确认黄玉兰自1985年4月至2015年10月期间与新街煤矿之间存在事实劳动关系；2.裁决新街煤矿依法给予黄玉兰一次性经济补偿金4078元/月×20月＝81560元。同日该委以请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出桑劳人仲不字[2019]第54号不予受理通知书。黄玉兰不服该决定，于同日诉至法院。 一审法院另查明：桑植县人民政府桑政函[2015]187号《关于同意张家界市新街煤矿关闭清算改制的批复》文件中规定新街煤矿关闭基准日为2015年8月31日。桑植县人民法院于2018年3月21日受理新街煤矿的破产清算申请，2018年4月2日指定新街煤矿破产清算组为管理人，2018年6月28日宣告新街煤矿破产。新街煤矿管理人于2018年10月12日在其办公地点张贴了《张家界市分水岭煤矿和新街煤矿合同用工清理认定公告》和《张家界市新街煤矿合同用工清理认定花名册》，其中花名册上记载黄玉兰累计工龄为0.5年，并于13日在张家界日报发布《张家界市分水岭煤矿和新街煤矿合同用工清理认定公告》。2019年3月5日新街煤矿管理人又发布《张家界市分水岭煤矿和新街煤矿合同工（含工伤员工）确认公告》，该公告载明“1、从2008年1月1日起至2018年6月28日（法院裁定宣告破产之日）没有解除劳动合同或者没有终止合同人员（含工伤员工）的在岗人员，认定合同工。2、到2018年6月28日止，男满60岁，女满50岁的人员或提前退休人员（含工伤员工）不予认定”，即被告没有将原告列入职工安置对象。 一审法院认为：用人单位支付经济补偿金及为劳动者缴纳社会养老保险应以用人单位与劳动者之间存在劳动关系为前提，没有劳动关系用人单位则无需支付经济补偿金也无义务缴纳社会保险。本案首先要认为黄玉兰与新街煤矿之间是否存在劳动关系的问题。 一、黄玉兰与新街煤矿之间是否存在劳动关系。本案黄玉兰与新街煤矿之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系问题，根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条已作出规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故本案黄玉兰与新街煤矿之间劳动关系可根据两个时间段具体分析： 2000年4月6日前即黄玉兰满50周岁前，黄玉兰自1987年在新街煤矿从事烧锅炉、上煤等工作并获取了相关报酬，从证据来看，双方没有签订劳动合同，黄玉兰每月所得报酬与其他工人有所区别，报酬方式是多劳多得，每月报酬从几十元到几百元不等，没有做工则没有报酬；从其工作性质来看，黄玉兰在新街煤矿所从事的是临时性的上煤、烧锅炉工种，具有较强的自由性，做工与否可自主决定，工作期间只需遵守安全性生产方面的管理，不完全受新街煤矿的管理和规章制度的约束上，即新街煤矿依法制定的各项劳动规章制度不适用于黄玉兰。原告提交的《张家界市新街煤矿劳动用工管理制度》第十三条规定：全矿使用家属工实行雇佣制。雇佣的家属一律安排计件工作，雇佣期间，必须服从分配和安排，反之，用工单元有权予以解雇，这一证据证明了被告与原告系雇佣关系，体现了雇主对雇员的管理和限制，不能证明用人单位的各项劳动规章制度对原告的管理。由此，新街煤矿与黄玉兰之间没有管理与被管理的关系，不符合劳动关系的成立条件，认定黄玉兰与新街煤矿存在劳动关系的证据不足。 2000年4月6日，黄玉兰年满50周岁已达到国家女工人法定退休年龄，其仍在新街煤矿工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，黄玉兰从2000年4月6日已不能与新街煤矿形成劳动关系，双方之间应是劳务关系。原告认为其未享受基本养老保险待遇，劳动合同没有终止的意见，因原告适用该法条的前提是双方存在劳动关系，但证实黄玉兰与新街煤矿在2000年4月6日前存在劳动关系（劳动合同）的证据不足，即双方之间未建立劳动合同关系，故该意见不予采纳。所以，原告黄玉兰主张与新街煤矿存在事实劳动关系，缺乏证据证实，也没有法律依据，其主张不予采纳。 二、关于黄玉兰的主张是否超过诉讼时效的问题。从诉讼时效来看，自2000年4月5日黄玉兰年满50岁达到法定退休年龄起，应当知晓其相关权利受到侵害，如未领取养老保险金等，但其在法定的仲裁时效和诉讼时效内未主张权利，期间无不可抗力或者其他正当理由引起诉讼时效中止或者中断，现黄玉兰提起诉讼，已经超过了诉讼时效，被告新街煤矿抗辩事由成立。 综上所述，黄玉兰与新街煤矿之间不存在劳动关系，且黄玉兰的请求已超过了诉讼时效，新街煤矿也没有给黄玉兰支付经济补偿金及缴纳养老金保险的义务，对于原告黄玉兰请求确认与新街煤矿存在事实劳动关系，要求支付一次性经济补偿金及缴纳社会养老保险的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回黄玉兰的诉讼请求。案件受理费10元，由黄玉兰负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份煤矿人员安排明细表，拟证明1995年是按时计薪的，家属工也受煤矿管理。被上诉人质证后认为，该明细表不是新证据，不能证明黄玉兰与新街煤矿存在劳动关系、并受新街煤矿管理，不能达到其证明目的。本院审查后认为该证据缺乏关联性，不予采纳。被上诉人没有提交新证据。一审认定事实清楚，证据充分，本院予以认可。 本院认为，具体劳动可因建立劳动关系而发生，也可因建立雇佣的劳务关系而发生，不能因付出了劳动就应必然认定为劳动关系。上诉人黄玉兰在被上诉人新街煤矿从事过具体的劳动工作不假，但其从事的具体劳动工作是临时性的，间断性的，实行多劳多得，不劳不得的劳务管理模式。一审据此不采纳黄玉兰与新街煤矿存在事实劳动关系（因双方并无书面劳动合同）的主张，并认定双方为劳务关系，符合法律规定，本院虽同情黄玉兰的状况，但也不能违反法律规定而否定一审法院的正确认定。我国法定女职工（尤其厂矿女工人）退休年龄为50周岁，黄玉兰出生于1950年4月5日的女性，若黄玉兰是女职工，应在50周岁时退休，并应从2000年4月6日起享受退休待遇，但黄玉兰年满50周岁后，为生计仍然在新街煤矿从事临时性、间断性的多劳多得的劳务工作。一审据此认定黄玉兰提起劳动争议之诉已过诉讼时效正确，本院予以认可。既然黄玉兰与新街煤矿的劳动关系不成立，那么黄玉兰以建立劳动关系的职工身份请求新街煤矿因破产给予一次性经济补助的理由亦不能成立。 综上所述，上诉人黄玉兰的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄玉兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇一九年十二月十六日 法官助理樊江山 书记员龚蕊 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。