辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终15931号上诉人（原审被告）:沈阳宸邦置业有限公司，住所地沈阳市于洪区马三家镇马三家村。法定代表人：王金芳，系公司经理。委托诉讼代理人：赵蕾、刘伟，均系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市商园建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区马三家镇马家村金马新村。法定代表人：吴长江，系公司经理。被上诉人（原审原告）：于龙，男，1963年6月15日出生，汉族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：范国祥，系辽宁邦言律师事务所律师。原审被告：沈阳商园热力供暖有限公司，住所地沈阳市于洪区马三家镇马三家村。法定代表人：马东虎，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘君，女，1973年12月27日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市于洪区。上诉人沈阳宸邦置业有限公司（以下简称宸邦置业）、沈阳市商园建筑工程有限公司（以下简称商园建筑）因与被上诉人于龙、原审被告沈阳商园热力供暖公司（以下简称商园热力）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2018）辽0114民初6632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳宸邦置业公司上诉请求:1、撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2018）辽0114民初6632号民事判决中由上诉人承担连带给付责任的判项，依法改判驳回被上诉人于龙对上诉人的全部请求或发回重审；2、由被上诉人于龙承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：我方最初与商园热力有工程发包关系，双方已结算了，于是约定用房屋抵工程款，后期商园热力要求将房屋顶给商园建筑。之后按商园建筑意思抵给于龙，跟于龙签订商品房预订协议书即认购补充协议。我方不是债务加入，房屋也不是在押状态。在一审时已经解除，但因无律师，没向法庭提供证据。虽然合同约定五年内不能办理产权过户，但实际上一直可以办理，我方也愿意配合。被上诉人于龙辩称,针对宸邦公司的上诉意见，我方签订预约协议是2016年，我方起诉是2018年7月3日。但宸邦公司将房屋抵押是2018年7月，引起我方不安抗辩权，因此提出解除合同。2019年9月18日我方与宸邦公司签订建设工程合同，内容是本案的合同证明双方合同关系从2014年-2017年宸邦公司以支票形式向我方支付过。商园建筑辩称，同意宸邦公司上诉意见。原审被告商园热力公司诉称,同意上诉人意见。上诉人沈阳商园建筑公司上诉请求:1、请求贵院撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审。2、诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：于龙与我公司是挂靠关系。我方认为热力公司不应承担责任。我方认为利息起算时间应为我方与于龙签订结算协议即2019年9月23日给付工程款。一审判决已扣除质保金，一审虽坚定了，但鉴定结论实际与我方自认金额一致，因此鉴定费用不应由我方承担。被上诉人于龙辩称,对账协议是在鉴定结论之后，商园建筑并未自认过工程款。我方与商园建筑是挂靠关系，发包方为沈阳宸邦公司。2016年时双方达成顶账协议但由于对方一直拖延，责任在对方。我在一审提供了沈阳市城市建设档案馆中的档案，内容是处罚决定，证明2015年3月份已完成100%工程量。宸邦置业辩称，同意商园建筑公司上诉意见。原审被告商园热力公司诉称,同意上诉人意见。于龙向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告给付原告工程款12301565.03元及利息；2、请求法院判决被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告追加沈阳商园热力供暖有限公司为本案被告，并明确诉讼请求为：1.请求法院依法解除原告与被告宸邦置业公司签订的抵账协议，即解除商品房预定协议书六份及御龙湾认购补充协议书六份；2.请求被告商园建筑公司给付工程款5611844.32元及延期支付利息（以5611844.32元为基数，自2014年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请求被告宸邦置业公司在第二项诉讼请求中承担连带责任；4.请求被告商园热力公司在未给付工程款范围内承担连带给付责任；5.被告承担本案诉讼费及鉴定费。事实与理由：2013年9月18日，二被告商园建筑公司于宸邦置业公司签订了《热源厂建设工程施工合同》，被告商园建筑公司承包被告宸邦置业公司开发建设的位于沈阳市于洪区家热源厂厂房及基础工程。2014年3月26日，原告与被告商园建筑公司签订《马三家热源厂集中供热节能改造工程内部承包合同》，约定该工程的厂房部分以内部承包形式由原告施工。工程地点位于沈阳市于洪区。工程开工日期为2014年3月15日，至2014年6月15日工程竣工验收交付使用，并约定如被告商园建筑公司不能按合同条款及时支付给原告工程款，从约定应付之日起按银行同期贷款利率向原告支付违约金。工程竣工后，原告多次要求被告商园建筑公司支付工程竣工结算款，但被告商园建筑公司一直不支付工程款。原告预估工程款800万元，但双方对工程款无法达成一致，现向法院申请鉴定评估涉案工程价款。此外，商园热力公司作为备案合同的发包方对工程款的给付情况承担举证责任。本案抵顶房屋在2018年7月7日被告宸邦置业公司与阜新银行签订了最高额抵押合同。顶账事实被告宸邦置业公司已经违反了合同法第94条根本违约，原告有权主张解除合同，并且被告宸邦置业公司在案涉工程支付过工程款的行为及签署以房顶账协议的行为符合债的加入的表现形式，应对本案工程款承担连带责任。一审法院查明，原告（承包人、乙方）与被告商园建筑公司（发包人、甲方）于2014年3月26日签订《马三家热源厂集中供热节能改造建筑工程内部承包合同》一份，项目概况：“马三家热源厂集中供热节能改造”是由沈阳商园热力供暖有限公司开发的集中供热工程；工程名称为马三家热源厂集中供热节能改造工程（厂房部分）。承包方式：乙方在本工程项目中采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全、财务管理负全责。管理费及税金缴纳方式：乙方按工程所在地税务部门要求交纳各种税额及甲方管理费（不含项目承包人个人所得税）按工程造价的7.5%向甲方交税费及管理费，每次以开具工程款发票额度交纳。承包范围：甲方提供图纸中所包括的标的物中所含全部工程内容（除下列2.2、2.3条说明除外）。合同工期：2014年3月15日-2014年6月15日。合同价款暂定为1500万元。工程造价及结算：本合同采用定额计价方式，依据2008年辽宁省建筑工程、装饰工程、安装工程计价定额，三类取费。付款方式：主体结构砼完，发包人支付已完成部分工程审定产值的60%工程款给承包人；装饰、安装工程达到工程量50%时，甲方再向乙方支付本期已完工程量的60%工程款；全部工程完工乙方工人撤离施工现场向乙方支付剩余工程量的60%工程款；其余35%工程款待工程竣工结算后6个月内付清，5%为工程保修金，在保修期满无质量、安全问题存在后按相关政策无息返还。合同签订后，原告依约进行施工，并将完成工程交付予被告使用。原告自认收到工程款11252558元。2016年1月19日，原告与被告宸邦置业公司签订商品房预定协议书六份及御龙湾认购补充协议书六份，约定被告宸邦置业公司将其开发销售的位于于洪区（御龙湾小区）的房产抵顶原告工程款，具体房产情况如下：4号楼4号网点、建筑面积271.61平方米、房款2634617元；5号网点、建筑面积263.53平方米、房款2556241元；14号车库、建筑面积29.85平方米、房款289545元；15号车库、建筑面积29.23平方米、房款283531元；16号车库、建筑面积28.94平方米，房款280718元；17号车库、建筑面积27.96平方米、房款271212元。以上房产抵顶工程款金额为6315864元。在御龙湾认购协议书内容还载明，甲方（宸邦置业公司）在5年内不予乙方（于龙）办理相关备案产权手续。诉讼中，原告申请对涉案工程总造价进行鉴定，经沈阳市中级人民法院技术处委托，由辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案合同约定的工程施工内容“马三家热源厂集中供热节能改造工程”项目进行造价鉴定并出具《工程造价咨询报告》，鉴定结果：该项目工程造价为22005945.86元。在“鉴定说明”中说明，根据原告、被告商园建筑公司及宸邦置业公司共同确认，本鉴定中烟囱按约定价格280元计入，后增加围墙、地泵基础、承重地沟、储煤仓剪力墙按约定价格60万元计入。甲供材料价格按被告商园建筑公司提供的《甲供材料明细》中各材料单价计入，《甲供材明细》中总价为3822808.22元。原、被告各方收到上述鉴定报告后，均未申请复议。在审理过程中，原告支出鉴定费226048.00元，鉴定报告出具后，当事人对案涉工程相关款项进行核对，确认甲供材3822808.22元，管理费为1318735.32元，原告自认已收工程款11252558元。另查明，2018年7月7日，被告宸邦置业公司与案外人阜新银行股份有限公司沈阳分行签订《最高额抵押合同》，以位于于洪区等建筑面积66408.10平方米的在建工程等作抵押物办理贷款，其中包括案涉抵顶房产六套，债务履行期限为2018年5月8日至2021年5月7日止。现案涉抵顶房产尚处于抵押状态。原告称，被告宸邦置业公司在办理在建工程抵押手续时并未告知自己更未经自己同意，被告上述行为侵害了自己合法权益，致使其合同目的不能实现，要求予以解除。又查明，2014年3月15日，被告商园建筑公司与被告商园热力公司签订《建设工程施工合同》，该合同发包人为商园热力公司、承包人为商园建筑公司，双方约定的工程名称马三家热源厂节能改造工程1#、2#、3#、4#；承包范围为土建、水、电施工图纸的全部内容；合同工期：2014年3月30日-2014年10月30日。合同附件3约定质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期；6、住宅小区内给排水设备、道路等配套工程为2年。该合同系备案合同。在诉讼中，原告提交2013年9月18日其以商园建筑公司名义与宸邦置业公司签订的《热源厂建设工程施工合同》，认为自己依据该合同进场施工，后与商园建筑公司又补签了《马三家热源厂集中供热节能改造工程内部承包合同》；被告称原告所述签订的上述二份合同属实，但双方签订的《马三家热源厂集中供热节能改造工程内部承包合同》中已明确约定“本合同签订后其之前所有合同（协议）全部作废，以此为准”，被告坚持认为在签订内部承包合同之时于2013年9月18日形成的《热源厂建设工程施工合同》作废。再查明，被告商园建筑公司陈述，本案三被告系一个集团下属的企业，资金方面各自独立，涉案工程通过宸邦置业公司抵账给商园热力公司，商园热力公司再向商园建筑公司付款、支票、抵账房方式支付工程款，三被告均分别向原告支付过工程款。被告商园建筑公司还称，虽然其公司没有在原告于龙和被告宸邦置业公司的顶账协议上签字确认，但认可抵账协议。一审法院认为，合同系双方当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。原告没有建筑施工资质，为了承揽涉案工程，原告与被告商园建筑公司签订马三家热源厂集中供热节能改造工程内部承包合同，实际履行了施工义务，并将完工工程交付予被告使用，被告应承担给付工程款的义务。关于原告与被告宸邦置业公司签订商品房预定协议书六份及御龙湾认购补充协议书六份是否解除的问题。首先，以房抵债属于债务的替代履行方式，即以给付物的方式抵消原有的金钱给付义务，其实质是当事人之间自行解决纠纷的一种方式，目的是消灭已经存在的合同之债，不仅需要当事人双方的合意，还需要给付。因此，以物抵债必须通过实际的交付履行，才能产生抵债的效力。本案原告称，双方达成顶账协议后，被告并未实际交付；被告则口头辩称，其已为原告办理入住通知单，但原告未交纳物业费、采暖费等相关费用，房屋钥匙没交付给原告，房屋也没验收，现房屋空置状态。本案当事人达成顶账协议后，抵债房屋实际没有交付。其次，被告宸邦置业公司与原告形成商品房预定协议书及御龙湾认购补充协议书后，用以抵顶工程款的六套房产又与案外人阜新银行股份有限公司沈阳分行签订《最高额抵押合同》，现案涉抵顶房产尚处于抵押状态，对此被告抗辩已告知原告抵押的事实，但原告予以否认，被告亦未提交相关证据证明双方在形成顶账协议后，用顶账的房产办理抵押是经原告同意或已告知原告。纵观全案及结合各方当事人的陈述以及综合各方证据，由于被告上述行为导致原告合同目的无法实现，故上述协议予以解除。关于原告要求被告商园建筑公司支付工程款及利息问题。因原告与被告之间达成的以房抵债协议已被解除，各方当事人对案涉工程的工程款债权债务关系并未消灭，被告有履行支付工程款的义务，工程款金额依《工程造价咨询报告》的鉴定结果：该项目工程造价为22005945.86元，减去甲供材总价为3822808.22元，减去管理费为1318,735.32元，再减去原告自认已收工程款11252558元，故原告主张尚欠工程款5611844.32元，本院予以支持。关于利息的起算时间，原告主张2014年10月30日完成案涉工程并交付予被告使用，应从2014年11月1日起计算利息，被告称案涉工程正在使用，具体交付时间不清楚。根据查明的事实，原、被告在案涉工程完工交付使用并支付大部分工程款后就尾欠部分达成顶账协议，即于2016年1月19日签署商品房预定协议书及御龙湾认购补充协议书，应视为双方对工程款的结算，按照合同约定35%工程款待工程竣工结算后6个月内付清，5%为工程保修金，无息返还，故利息以工程款4511547.03元（5611844.32元-质保金22005945.86元×5%）为基数，自2016年7日19日起按照中国人民同期贷款利率标准计算。关于原告要求被告宸邦置业公司承担给付责任。被告宸邦置业公司向原告支付过案涉工程款，且与原告就尚欠工程款形成商品房预定协议书六份及御龙湾认购补充协议书六份，因宸邦置业公司并非为合同的相对方，该单位支付工程款和以房抵工程款的行为属于债的加入，不影响被告商园建筑公司偿还剩余工程款的义务，故对原告的此项诉求，本院予以支持。关于原告要求被告商园热力公司承担给付责任。在诉讼中，被告商园热力公司仅口头抗辩其已向被告商园建筑有限公司付清案涉工程款，但未向本院提交相关证据。因此，被告商园热力公司在未给付工程款范围内承担给付责任。关于原告主张鉴定费问题。原告在诉讼期间依法提出司法鉴定申请并交付鉴定费226048元，系实际支出，本院予以认定。被告商园建筑公司在庭审时口头提出案涉工程的质量问题进行评估鉴定，但未提交书面申请，故本案不作处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条二款之规定，判决：一、解除原告于龙与被告沈阳宸邦置业有限公司签订的商品房预定协议书六份及御龙湾认购补充协议书六份。二、被告沈阳市商园建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告于龙支付工程款5611844.32元及利息（以4511547.03元为基数，自2016年7月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日止）；三、被告沈阳宸邦置业有限公司对上述工程款承担连带给付责任；四、被告沈阳商园热力供暖有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；五、被告沈阳市商园建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告于龙支付鉴定费226048元；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费93800元，由被告沈阳市商园建筑工程有限公司承担55920.70元，原告承担37879.3元。二审中，上诉人宸邦置业提供了供暖挂网合同、《商品房预定协议书》、《御龙湾认购书补充协议》、《专业收款收据》、抵押物变更协议及相关手续、不动产登记查询证明、抵债房产初始登记证明、建筑物楼门牌编号审批表一张，证明我方抵房给于龙并不是合同关系，不是债务加入也，案涉房屋已经解除抵押，房产可交付变更产权，房屋查询中的楼号与抵顶楼号一致，于龙质证称，真实性无异议，不动产登记查询证明登记的幢号与预定协议约定的楼号不一致，该证据只能证明2019年12月4日宸邦置业提供的查询单没有抵押和查封，初始登记的幢号与预定协议约定的楼号不一致，地名办审批表中载明的编号是区间的，不能与预定书中的楼牌号精确对应。于龙提供了付款凭证，证明该证据与商园建筑提供的改造工程明细表对应，票据是商园建筑的财务账，银行承兑汇票载明出票人是宸邦置业，收据中收款人是我方，宸邦置业质证称，钱款是我方支付给商园热力的，至于热力派谁来经手领取，我方不负责核实。本院对一审查明事实基本予以确认，另查明现案涉抵顶房产已解除抵押。本院认为，根据宸邦公司和商园建筑的上诉意见，本案争议焦点为宸邦公司是否负有向于龙付款的义务以及顶账的预定协议是否应当解除。关于宸邦公司与于龙的关系，于龙主张曾以商园建筑名义与宸邦公司签订施工协议，宸邦公司承认曾与于龙签订施工协议，但因宸邦公司无开发资质，最终该项目由热力公司开发，商园建筑与热力公司又重新签订工程发包合同，故依据工程发承包关系，于龙与宸邦公司并无直接合同关系，但因宸邦公司认可因与热力公司存在债务关系自愿将房产抵顶给于龙，并与于龙签订房屋预定协议约定了房屋抵债事宜，因此宸邦公司应就房屋顶账协议向于龙承担交付房屋并办理产权过户的义务。关于宸邦公司与于龙签订的用于房屋顶账的六份房屋预定协议及补充协议是否应当解除的问题，应当从协议的性质、效力以及是否具备履行条件等方面予以考量。第九次全国法院民商事审判工作会议纪要第44项要求“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”，即当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，如无法定无效事由，应当认定合法有效，双方均应认真履行。于龙与宸邦公司均认可在签订认购协议前粗略算过账，签订抵顶协议后因一些其他扣款的细节问题意见不同才导致诉讼，因此于龙与宸邦公司签订认购协议及补充协议的情形符合上述以物抵债协议的要求，并无恶意损害他人情形，应为合法有效。以物抵债协议，按法理属于债的更改，因为于龙与宸邦公司签订的认购协议及补充协议中均未约定签订认购协议后就不能按金钱方式给付债务，因此这六份认购协议及补充协议属于新债清偿，即双方合意增加一种债务履行方式，以房抵债并不否定金钱给付，但按照债法理论，于龙不能任意选择，须新债清偿协议不能履行时才能选择金钱给付。就认购协议及补充协议是否能继续履行，于龙认为宸邦公司一直未交付房屋，并且房屋存在抵押，无法办理合同备案及产权变更。宸邦公司解释称，房屋具备交付条件后曾通知于龙领钥匙，于龙予以否认，由于认购协议并未明确约定交付时间，现宸邦公司表示随时可以交付房屋，因此在房屋交付方面并不存在合同无法继续履行的障碍。关于因房屋存在抵押的问题，宸邦公司承认房屋曾经抵押，但现在已经解除抵押，并提供了六座房屋的不动产电子登记簿查询证明、沈阳市不动产登记中心出具的房屋解除抵押相关材料、建筑物楼门牌编号审批表及房屋初始登记予以证明，这些证据互相印证，形成完整证据链条，能够证明案涉房屋已经解除抵押，能够办理产权变更，即案涉的六份房屋认购协议及补充协议具备继续履行条件，且补充协议中约定5年内不办理备案产权手续，现5年期限并未届满，宸邦公司并未违约，也表示愿意积极配合办理相关手续，因此于龙现在主张解除认购协议及补充协议并无事实和法律依据，不应予以支持。由于一判决确认的欠款金额并未超过抵顶房屋的总价值，因此宸邦公司、商园建筑提出的上诉请求应当予以支持，不应继续承担金钱给付义务，商园热力的给付责任是依据商园建筑的给付责任产生的，因此也应当免除。关于案件鉴定费，依据《诉讼费用交纳办法》第12条，的规定，应当由于龙承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院民事判决书（2018）辽0114民初6632号民事判决。二、驳回于龙的诉讼请求。一审案件受理费93800元，鉴定费人民币226048元，均由于龙自行负担；沈阳宸邦置业有限公司缴纳的二审案件受理费51082.91元，沈阳市商园建筑工程有限公司缴纳的二审案件受理费55920.70元，均由上诉人于龙负担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇一九年十二月十六日书记员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；