陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕05民终1932号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：曹翀，男，1981年2月10日出生。委托诉讼代理人：闫更生，陕西浩策律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈小军，男，1985年3月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：徐睿国，陕西一叶律师事务所律师。上诉人曹翀与上诉人陈小军转让合同纠纷一案，不服临渭区人民法院（2019）陕0502民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。曹翀上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决解除合同，退还被上诉人24.5个月的转让费属于事实认定错误，一审已经认定本案属于无转让期限的转让，是多种权属的转让，就等于买卖合同，已经完成了交付，理应自己承担风险；二、一审以曹翀与新洲之间的租赁协议解除为由解除上诉人与被上诉人之间的转让协议是错误的，新洲公司无合同解除权；三、一审以简易程序审理本案不符合法律规定。陈小军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。事实和理由：上诉人将涉诉店铺转让给被上诉人后，被上诉人没有在约定的时间内经营，理应退还部分转让费用。陈小军向一审法院提出诉讼请求：1.解除与被告2017年12月9日签订的租赁转让协议；2.被告向原告支付双方《转让协议书》中剩余转让期的转让费210000元及违约金105000元，共计315000元；3.本案诉讼费由被告承担。曹翀向一审法院提出反诉请求：1.履行《转让协议书》；2.支付转让尾款38000元和违约金184300元；3.支付违约金175000元；4.反诉费由陈小军承担。一审法院经审理查明：2015年12月8日，曹翀作为承租方（乙方）与出租方（甲方）陕西新洲商业管理有限公司签订房屋租赁合同，承租位于渭南市临渭区仓程路（西四路）中段新洲国际C座D座1层1F-058/059号商铺用于经营“御手膳”牌卤味。所租商铺共两间，总面积89.21平方米，期限自2016年1月1日至2021年4月30日，其中前四个月为装修期，免租金。双方约定乙方保证未征得甲方书面同意不擅自改变上述用途（包括但不限于改变店铺名称）。还约定了每期租金数额、应付款期限和租赁保证金数额。合同第7.1条约定：“未征得甲方书面同意，乙方不得以任何形式转租、分租或放弃占用租赁该房屋或其中任何部分，或以分租、租用、共用、联营或将业务承包他人等其他方式导致任何非本合同当事人在合同期内取得使用或占用该房屋或其中任何部分。未征得甲方同意，乙方不得将本合同项下的权利和义务转让给他人，也不得将该房屋与他人承租的房屋进行交换。”合同第10.2条约定：“甲、乙双方同意，乙方有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方解除本合同。乙方已支付的所有租赁费以及保证金和其他费用均不予退还。同时，乙方还须支付给甲方相当于当年六个月的租赁费和六个月的物业管理费之和的金额作为违约金。如果违约金不足以弥补因此给甲方造成的损失的，乙方应弥补甲方损失额与违约金之间的差额：（1）未征得甲方书面同意改变房屋用途的；……（3）擅自转租该房屋、转让该房屋承租权或与他人交换各自承租的房屋的；……”合同签订后，曹翀以御手膳瓦罐猪蹄卤味坊的名称开始经营该店铺，并于2016年1月19日注册了个体工商户。2017年12月9日，曹翀作为转让方（甲方）与作为顶（受）让方（乙方）的陈小军签订《转让协议书》，约定将上述店铺转让给陈小军，并约定保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。转让费35万元，转让后店铺所有的装修、装饰及其他设备、商品、品牌都归乙方所有，甲方不得再使用或授权他人使用御手膳品牌，之前加盟店需要料包及配料都由乙方提供，甲方无权提供。协议第十一条约定：乙方应于合同签订前一次性付清转让费，如未付清，应在在合同签订20日内付清。如乙方逾期支付转让费，应每日向甲方支付转让费百分之一作为违约金，逾期30日的，甲方有权解除合同，并且乙方必须按照转让费的50%向甲方支付违约金。如果由于甲方原因导致转让中止，甲方同样承担违约责任，并向乙方支付转让费的50%作为违约金。转让协议签订后，陈小军开始以曹翀名义经营该店铺，并向陕西新洲商业管理有限公司交纳房租和其他费用。同时，曹翀将自己已预付4个月租金的作为员工宿舍的新洲国际906号房交给受让人陈小军使用，直至剩余4个月租赁期满房东收回房屋。2018年4月15日，陈小军以该地址注册个体工商户，字号为“渭南市临渭区御手膳便利店”，将其中一间店铺改为经营便利店。后陈小军将案涉店铺转让给案外人李高峰。2019年3月18日，广州净世智选商业地产经营管理有限责任公司与李高峰就案涉商铺的经营签订联营合同，期限自2019年3月18日至2024年3月17日，由广州净世智选商业地产经营管理有限责任公司为李高峰经营的“御手善”产品等提供运营管理平台服务，广州净世智选商业地产经营管理有限责任公司按约定提成点扣除收益。2019年4月4日，陕西新洲商业管理有限公司委托律师向曹翀发出律师函，认为曹翀违反合同约定转让房屋承租权并改变房屋租赁用途，要求曹翀在3日内与陕西新洲商业管理有限公司协商解决。2019年4月14日，曹翀与陕西新洲商业管理有限公司协商未果，陕西新洲商业管理有限公司向曹翀出具《解除通知书》，以曹翀于2018年12月将该铺转让给第三方并在租赁期限内改变房屋用途为由解除房屋租赁合同，限其3日内腾退房屋并前去该公司处理合同解除的后续事宜。后曹翀未再与该公司协商。2019年4月17日，陈小军、李高峰搬离该商铺，将商铺交还陕西新洲商业管理有限公司。又查明，曹翀于2017年6月21日注册“御手膳”商标，使用项目为第29类：猪肉食品；肉；火腿；腌制肉；肉脯；鱼制食品；龙虾（非活）；肉罐头；蛋；豆腐制品。还查明，35万元转让费双方协商以曹翀2017年12月5日借陈小军的10万元抵销10万元，陈小军于2017年12月9日、10日分五次向曹翀支付共20万元，剩余5万元双方约定于2018年1月6日前付清。后陈小军于2018年2月11日向曹翀支付12000元，下欠38000元至今未付。一审法院认为，陈小军与曹翀之间的转让协议，不仅是房屋租赁合同的转让，还涉及店铺经营权、品牌所有权、品牌使用权、店内物品所有权等的转让，是多种权益的转让，故案由应定为合同纠纷。因曹翀与陕西新洲商业管理有限公司之间的房屋租赁合同已被解除，房屋也已交还陕西新洲商业管理有限公司，陈小军和曹翀之间转让协议已履行不能，故该协议应予解除。陈小军和曹翀在签订转让协议时，明知或应当知道陕西新洲商业管理有限公司不允许承租人擅自转租房屋，故双方对无法继续经营均具有过错，互不负违约责任，对双方要求对方按转让费的50%支付违约金175000元或按转让费的30%支付违约金105000元的请求依法不予支持。双方在转让协议中未约定转让的期限，因陈小军以曹翀名义经营，案涉商标和个体工商户一直在曹翀名下，且案涉店铺已无法继续使用，故按转让时案涉店铺原房屋租赁合同剩余租赁期限计算每个月转让费数额更为合适，原房屋租赁合同被解除时，租赁期限还剩24.5个月，故曹翀应退还陈小军的转让费为350000元÷41个月×24.5个月=209146.34元。350000元转让费至今仍有38000元未付，双方约定陈小军逾期支付转让费应按日1%向曹翀支付违约金，该约定过高，依法调整为按年利率6%支付，故从欠付之日2018年1月7日起至今，陈小军应支付曹翀逾期付款违约金3807.6元。双方在转让协议中未约定宿舍转让费，加之曹翀就该部分请求未补交案件受理费，故对曹翀的该部分诉讼请求，依法不予支持。故曹翀应退还陈小军转让费167338.74元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除2017年12月9日原告（反诉被告）陈小军与被告（反诉原告）曹翀签订的《转让协议书》。二、被告（反诉原告）曹翀在本判决生效后15日内退还原告（反诉被告）陈小军转让费167338.74元。三、驳回原告（反诉被告）陈小军其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）曹翀其他反诉请求。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，且双方当事人均无新证据提交。本院认为，本案的争议焦点是上诉人曹翀是否应该退还被上诉人陈小军转让费167338.74元。本案中，2015年12月8日，上诉人曹翀作为承租方（乙方）与出租方（甲方）陕西新洲商业管理有限公司签订房屋租赁合同，承租位于渭南市临渭区仓程路（西四路）中段新洲国际C座D座1层1F-058/059号商铺用于经营“御手膳”牌卤味。所租商铺共两间，总面积89.21平方米，期限自2016年1月1日至2021年4月30日。2017年12月9日，曹翀作为转让方（甲方）与作为受让方（乙方）的陈小军签订《转让协议书》，约定将上述店铺转让给陈小军，转让费35万元，转让后店铺所有的装修、装饰及其他设备、商品、品牌。在上诉人与被上诉人转让协议履行过程中，陕西新洲商业管理有限公司因故将涉诉房屋收回，转让协议约定的经营期限为41个月，被上诉人陈小军实际经营16.5个月，上诉人曹翀应退还被上诉人陈小军16.5个月的转让费，因被上诉人陈小军未按双方当事人之间的约定按期支付剩余转让费38000元，一审酌情认定被上诉人陈小军向上诉人曹翀支付3807.6元的违约金亦无不妥，故上诉人曹翀应退还被上诉人陈小军转让费167338.74元。综上所述，上诉人曹翀的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3647元，由上诉人曹翀负担。本判决为终审判决。审判长  杨新龙审判员  秦文强审判员  张敏娟二〇一九年十二月九日书记员  刘元元