湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12157号上诉人（原审被告）：谢春，男，1982年6月16日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：刘晓彬，湖南鑫昊成律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹密林，湖南鑫昊成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张寄托，男，1975年1月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：姜建均，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈师贤，湖南高天律师事务所律师。上诉人谢春因与被上诉人张寄托民间借贷纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢春上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回张寄托的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张寄托承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.张寄托提交的深圳市前海华川石油化工贸易有限公司（以下简称华川石油公司）及其下属广州分公司的业务账款和流水，该业务账款和流水不能等同是张寄托已支付谢春借款，华川石油公司支付给其广州分公司业务款（利润）虽备注“借款”，实属华川石油公司想避税、逃税。《附加业务结算表》可以证明华川石油公司与广州分公司存在业务结算，张寄托曾代表华川石油公司承诺谢春除可参与公司10%股份利润分配外，还要按总业绩提成15%用于奖励高管，但其以公司报表未汇总为由，未与谢春对账结算，不兑现承诺，因此，谢春才叫张寄托代表华川石油公司先给谢春支付150万元，待华川石油公司具体账目出来再和谢春对账结算。可在谢春签完150万元借据后，张寄托本人并未支付150万元，过一周后，谢春电话告知张寄托要求其交回《借据》，张寄托回复说借据已销毁，但现在该《借据》没有销毁，反而起诉，纯属颠倒是非。2.证据《情况说明》是虚假的。一是出具人与张寄托有利害关系，都是华川石油公司股东，且该《情况说明》是由证人共同出具，形式上不合法。二是如果该《情况说明》中的534万元不属于华川石油公司支付给广州分公司的结算款，那么说明华川石油公司就从未与广州分公司按业务提成（华川石油公司30%、分公司70%）有往来结算，实际上华川石油公司和广州分公司有结算往来，证据《分支机构对账单》可以证实。因此，一审法院认定该《情况说明》是错误的。二、一审判决错误。1.民间借贷是实践合同，因张寄托并未交付借款，故谢春与张寄托不存在真实的借款关系。2.《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”现广州分公司已注销，其债务应由华川石油公司承担，那么，张寄托主张的借款本金150万元及利息属于张寄托与华川石油公司之间的债权、债务关系，与谢春无关。三、一审审理程序违法。张寄托在一审中提交的《合作协议》、《分支机构对账单》等证据未法庭质证，剥夺了谢春的质证权利。综上，请求二审法院依法改判。张寄托辩称：一、谢春上诉称张寄托没有给其股份利润分红，所以才出具借据，但借款没有实际支付。实际上，华川石油公司以战略合作身份与谢春进行了合作，不需要以高管的身份进行利润分红奖励。二、谢春与华川石油公司签订合作协议，独立承包广州分公司自我管理、自负盈亏，因此，汇入广州分公司账户的资金都是基于谢春的要求而汇入，广州分公司的账户也是谢春独立控制和管理。三、关于一审审理程序问题。《合作协议》、《分支机构对账单》在一审庭审中已经出示，经过了谢春本人查阅，并不存在程序违法。张寄托向一审法院起诉请求：一、谢春向张寄托清偿借款本金150万元及资金占用利息（按年利率6%，自2016年11月20日计算至实际清偿之日止，计算至2019年2月20日为236557元）；二、由谢春承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月20日，谢春向张寄托出具《借据》一份，内容为“今借张寄托现金人民币壹佰伍拾万元整（小写：1500000元），本人承诺在6个月内还清。备注：以上借款不计利息。特此立据”。张寄托主张谢春自2015年1月开始向其多次借款，截至2016年5月20日，谢春尚欠付借款150万元，为证明上述事实，张寄托提交华川石油公司名下华夏银行10×××46账户的交易明细{该明细显示该账户于2015年1月4日、1月22日、3月19日、3月31日、5月14日、5月27日、6月1日、7月3日、7月15日、7月17日分别向华川石油公司广州分公司转款2万元、3万元、5万元、20万元、28万元、5万元、15万元、20万元、30万元、20万元（上述转款除2015年7月15日的30万元中的20万元备注“借款”外，其余均备注“广州分公司借款”）；于2015年7月29日、2015年7月31日、2015年8月7日、2015年9月1日、2015年9月29日、2015年10月26日、2015年11月2日、2015年11月4日、2015年11月6日、2015年11月16日、2015年11月25日、2015年12月16日、2015年12月17日、2016年2月3日、2016年2月16日、2016年2月25日、2016年3月2日、4月8日分别向华川石油公司广州分公司转款20万元、15万元、30万元、50万元、20万元、60万元、10万元、10万元、10万元、40万元、10万元、15万元、6万元、5万元、30万元、10万元、10万元、20万元（上述转款均备注“借款”）}，张寄托主张上述转款均系谢春向其所借款项，因谢春承包了广州分公司，上述借款扣除广州分公司的收益后，谢春尚欠张寄托借款150万元。华川石油公司于2014年3月24日成立，股东包括张石桥、谢继成、张寄予、张寄托及深圳市千和装饰设计工程有限公司，法定代表人系张寄托。华川石油公司广州分公司于2014年8月12日成立，负责人及财务负责人均系谢春，已于2019年1月4日注销。华川石油公司（甲方）与谢春谢春（乙方）于2016年5月1日签订《深圳市前海华川石油化工贸易有限公司分公司合作协议》，约定甲、乙双方协商决定在乙方所在地设立华川石油公司的分公司，分公司的名称为：华川石油公司广州分公司；指定乙方为分公司的负责人；分公司的具体经营范围：分公司在全国区域内按照甲方的规定发展居间商，并促成居间商的终端交易客户与甲方订立合同，同时为甲方签约客户提供必要的咨询和服务等。具体如下：Ａ、在全国区域内招商、发展多层次标准化居间商，并促成居间商的终端客户与甲方签约成功；Ｂ、向各级居间商提供统一标准化的服务；Ｃ、协助居间商的签约终端客户办理开户等相关必要手续；Ｄ、提供其他经甲方所授权的必要服务；分公司独立经营、自负盈亏，该分公司的经营费用包括但不限于租赁费、物业管理费、税费、人员工资、广告费、接待费、差旅费、办公费、法律顾问费、投诉处理等一切费用由分公司承担；该分公司有独立的用人权，其与员工发生的用工纠纷以及工伤事件一概由分公司承担，甲方不承担任何责任；该分公司对外、对内民事纠纷一概由分公司负责处理，负债由分公司全部承担，如果涉及诉讼、仲裁或行政调处等，需以甲方的名义作为诉讼、仲裁的，分公司可以用甲方的名义参与诉讼、仲裁，诉讼、仲裁的结果由分公司承担，因此给甲方造成损失的，甲方可以向分公司追偿，或者从分公司已缴纳的运营保证金及利润中扣除；利润计算方法：分公司所开发客户产生的净手续费、延期费、头寸盈亏分公司占70%、甲方占30%，按月进行利润分配，若出现亏损，次月填充，以此类推。结算时间为次月5日之前，甲方支付至分公司银行账户。分公司银行账户信息如下：公司名称：华川石油公司广州分公司、开户银行：平安银行广州金穗路支行、银行账号：11×××09；该分公司及其所属员工不得开户进行交易；该分公司承担的法定法规税费，与甲方按统一标准享受深圳特区的相关优惠政策；甲方提供富力盈凯广场510室给分公司使用（财务部、客服部除外）。分公司不得改变或损坏甲方现有的固定办公设备；该分公司开发的居间商与甲方签署居间商协议，居间商相关报酬标准以甲方协议为准；未经甲方书面同意，该分公司不能对外签署任何合同或从事超出甲方授权范围以外的活动。华川石油公司、张石桥、谢继成、张寄予、张寄托及深圳市千和装饰设计工程有限公司于2018年10月出具《情况说明》，内容为“关于我公司深圳市前海华川石油化工贸易有限公司账户从2015年1月至2016年4月累计汇款534万元至深圳市前海华川石油化工贸易有限公司广州分公司，汇款摘要备注为借款。该汇款均系我公司股东（担任法定代表人）张寄托委托公司财务代为汇款给广州分公司负责人谢春的个人借款，权利归张寄托个人享有，我公司亦不会就上述汇款向谢春及深圳市前海华川石油化工贸易有限公司广州分公司主张任何权利！情况属实，特此说明”。另查明，谢春亦在华川石油公司担任总经理一职。一审法院认为，一、张寄托依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，谢春抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，谢春对《借据》真实性无异议，但提出张寄托未实际交付借款，本案《借据》于2016年5月20日出具，但谢春未能举证其曾向张寄托催要过交付借款或要求张寄托退还《借据》，谢春未能就借贷行为尚未实际发生做出合理说明。根据谢春与华川石油公司签订的合作协议，谢春作为华川石油公司广州分公司的负责人独立经营该分公司，自负盈亏，即华川石油公司将华川石油公司广州分公司交由谢春承包经营。基于谢春与华川石油公司广州分公司的上述关联关系，在谢春未能就其出具《借据》进行其他合理说明的情况下，张寄托主张交付至华川石油公司广州分公司名下银行账户的款项系案涉借款具有高度盖然性，予以采纳，谢春应承担相应的还款责任。谢春与华川石油公司的承包经营关系属另一法律关系，不予处理，谢春可另行主张权利。二、《借据》载明借款应在6个月内还清，谢春至今未清偿上述借款，应承担逾期利息。张寄托、谢春未就借款约定利息，故酌定逾期利息以150万元为本金，按年利率6%，自2016年11月20日计算至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：谢春于判决生效之日起10日内向张寄托清偿借款150万元及利息（以150万元为本金，按年利率6%，自2016年11月20日计算至实际清偿借款之日止）。案件受理费20429元，因适用简易程序减半收取10214.5元，由谢春承担。二审中，谢春向本院提交了如下证据：一、《华川石油公司居间商合同》、二、深圳市前海华川石油广东分公司银行流水，三、《华川石油公司广州分公司银行客户交易明细账单》，四、华川石油公司广州分公司与谭玉平、胡日光等转账金额统计表，拟证明是华川石油公司支付给广州分公司的钱，并非谢春的个人借款，该钱主要用于广州分公司替华川石油公司支付居间商的报酬，而非谢春个人使用；五、广东银金通投资咨询有限公司的工商查询信息，拟证明银金通公司的股东和法定代表人是胡日光一人。张寄托经质证认为，对证据一、二，真实性、合法性、关联性有异议，谢春并未提交证据原件，不能确认其真实性；合同中乙方名为广州银金通投资咨询有限公司，该公司后变更为广州银金通贵金属经营有限公司，该公司法定代表人、大股东胡日光是谢春的亲属、生意上的合伙人、财务管理人，不能排除伪造证据的可能，该合同的日期是2016年1月20日，系谢春与华川石油公司于2015年5月1日签到《战略合作协议》之后，系谢春的业务，只是以张寄托的名义签订，实际上应由谢春履行合同中甲方的义务，即居间费由谢春支付，并非由华川石油公司支付。对证据三、证据四，真实性、合法性无异议，关联性有异议。该证据不能证明华川石油公司转账给广州分公司的借款系华川石油公司支付给代理商的业务款，如果是业务款，应由华川石油公司支付，完全可以直接从华川石油公司账户支付至代理商账户，不必经过广州分公司账户再转账至代理商；胡日光是广州分公司及谢春的财务管理人，进入广州分公司账户的资金大量转入胡日光个人账户，可以认为实际系谢春或广州分公司的支出；经统计进入广州分公司账户的资金有100余万元直接转入谢春的账户，可以体现谢春对广州分公司的账户有完全控制能力；进入广州分公司账户的资金部分转入谭玉平、李玉泉等人账户，这几个人与华川石油公司没有任何法律关系，不存在华川石油公司需要支付这几个人资金的义务，转入这几个人的资金只能是谢春借款后其自行对资金的支配。对证据五，根据工商信息显示，银金通投资公司与银金通贵金属公司有联系，且银金通贵金属公司的法定代表人是谢春。张寄托向本院提交了如下证据：一、深劳人仲案（2019）12108号仲裁裁决书，拟证明谢春申请劳动仲裁，在仲裁中提交与华川石油公司2016年4月30日的对账单，2015年5月1日起，其与华川石油公司之间系民事合作关系。二、谢春提交证据材料清单、2016年4月30日华川石油公司分支机构对账单。拟证明谢春在申请劳动仲裁时提交了2016年4月30日前华川石油公司对账单，证实该对账单是真实的。三、补充证据（二）目录及说明、战略合作协议，拟证明谢春在申请劳动仲裁时提交了2015年5月1日起与海川石油公司签订的战略合作协议，该合作协议是真实的；2015年5月1日期与海川石油公司之间系民事合作关系。四、2016年5月1日《合作协议》，拟证明谢春系承包广州分公司，谢春独立控制广州分公司，独立核算、自负盈亏。五、2015年1月至2016年4月对账单。拟证明对账单经谢春签字认可，对账单系真实的，谢春认可截止至2016年欠张寄托150余万元，印证谢春想张寄托出具的借条的真实性。谢春经质证认为，对证据一、证据二的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明广州分公司与谢春之间是承包关系，谢春在华川石油公司任职，也仅仅是存在劳动关系以及合作关系，不能证明2016年5月1日前进行了承包。对证据三，关联性有异议，从该协议载明的内容可以看出，财务部分是除外的，可以确定在2015年5月至2016年5月，谢春对广州分公司的财务无控制权，而张寄托主张的谢春借款流水支付时间为2015年1月至2016年4月，在此期间谢春对广州分公司的财务无控制权，其无权支付任意款项。对证据四、合作协议的真实性无异议，但关联性有异议。合同签订日期是在2016年5月1日，张寄托主张的借款时间是2015年1月至2016年4月，因此，在合同签订后华川石油公司没有向广州分公司汇款，之前汇给广州分公司的钱与谢春无关。合同的第三条也业务范围约定的很清楚，是居间服务，谢春提供的是咨询服务，因此，不存在需要大量资金和人员投入，人工支出是业务才指出，该协议的第七条也约定了分红比例，并约定了华川石油公司收款后再向广州分公司付款。对证据五，真实性、合法性、关联性均有异议，该对账单的扣划的比例与实际不符，该表格也可以确定华川石油公司也会代付费用，该费用并不是借款，该表格也看出是有结余的，因此，广州分公司不需要向华川石油公司借款。本院认证认为：谢春提供的证据可以证明其与华川石油公司之间就相互合同合作签有协议，其本人或者华川石油公司下属广州分公司与华川石油公司之间存在业务，但证据尚不充分，不能达到其证明目的。张寄托提供的部分系其一审中已经提供，一审法院没有质证，程序上存在瑕疵，考虑该部分证据涉及本案基本事实，且该部分证据与其他新证据及一审中其提供的证据能够相互印证，可以补充证明一审判决原来认定的事实，故本院均予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议焦点是借款关系是否成立的问题。经查，张寄托为主张双方系借款关系，提供了谢春出具的借条、银行交易明细与电子回单、华川石油公司出具的说明、谢春签字确认的分支机构对账单等诸多证据，证据来源合法、内容真实，且相互间已经形成完整的证据链，足以证明其主张，本院予以认可。谢春上诉否认双方存在借款关系，但案涉借据和对账单的形成不能作出合理说明，也不能提供其他证据否定借款关系的存在，故应当承担举证不利的责任。至于谢春所述其本人及华川石油公司下属广州分公司与华川石油公司之间的结算问题，涉及其他主体，可以不受本案限制另行处理。综上，谢春提出的上诉理由均不能成立，本院依法驳回其上诉；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 浩审判员  邓 安二〇一九年十二月二十五日书记员  钟 晨