安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖03民终2706号上诉人(原审被告）：阜阳市永基新型建材有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州经济开发区州十一路188号。法定代表人：朱永玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘理，安徽坤慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦浩，安徽坤慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋立伟，男，1973年1月11日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。上诉人阜阳市永基新型建材有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人蒋立伟借款合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人永基公司的委托诉讼代理人刘理、韦浩、被上诉人蒋立伟的委托诉讼代理人孙敏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永基公司上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.借条上加盖的上诉人公章形成日期并非2017年4月20日，该公章于2017年4月29日才开始启用，为被上诉人在保管公章期间在其他股东不知情的情况下自行加盖并出具借条，双方借贷关系不成立。上诉人申请一审法院对公章的形成日期进行鉴定，一审法院置之不理，严重违反法定程序；2.案涉借款系被上诉人的投资出资款项，与借款无关，其转入上诉人公司的300万元款项为实缴股本金；3.被上诉人给上诉人出具的授权书，证明被上诉人在2017年系公司实际经营人、内部承包人，其经营期间所涉款项应由其自行负责。蒋立伟辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。本案是民间借贷纠纷，被上诉人提供了借条和相关银行凭证证明借款事实客观存在，上诉人确认了转款事实和借条公章为上诉人所有。对于上诉人所称被上诉人涉及伪造公章或者伪造借条的行为属于刑事犯罪，可通过刑事程序处理，在本案中该抗辩理由不能成立。案涉款项非被上诉人股权出资，被上诉人转款中涉及缴纳股本金的已经在转款时注明，若有股本金出资不到位纠纷或存在其他争议可另案诉讼，与本案无关。在被上诉人退出公司进行交接时，交接清单注明本案借款系上诉人债务，再次确认了该债权债务关系的存在。蒋立伟向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金300万元及利息（利息按月息1.5计算，从2017年4月20日计算至借款偿清之日止）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月13日至2018年3月19日蒋立伟在永基公司担任监事一职。2017年4月20日因公司需资金周转，永基公司向蒋立伟出具《借条》一张，内容为：“今借到蒋立伟人民币叁百万元整（3000000元），月息百分之一点五（1.5%），该款用于阜阳市永基新型建材有限公司周转。借款人：阜阳市永基新型建材有限公司（公章）。2017年4月20日。”同日蒋立伟将300万元分三次汇入被告公司账户。后蒋立伟不再担任永基公司职务，因永基公司至今未支付蒋立伟借款本息，蒋立伟遂诉至法院。一审法院认为：蒋立伟与永基公司之间的借贷关系合法有效，永基公司理应支付所欠借款，故对蒋立伟要求永基公司支付借款本息的诉请，该院予以支持。永基公司辩称均无事实及法律依据，该院均不予采信。遂判决如下：被告阜阳市永基新型建材有限公司于本判决生效后七日内偿还原告蒋立伟借款本金300万元及利息（利息按月息1.5%计算，从2017年4月20日计算至借款实际清偿之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费40160元，保全费5000元，合计45160元(原告已预交)，由被告负担，被告负担额于本判决生效后七日内直接支付原告。二审中，永基公司提供证据如下：1.永基公司2017年11月30日股东会纪要（两次），载明2017年11月30日下午1点股东会会议纪要第二项确认永基公司并未有涉案借款，且另注明账目如有出入，以双方对账为主，而涉案款项发生于2017年4月，如真是存在借款，2017年11月会议纪要应反映该笔借款；同日下午三点在会议纪要第二条第一项证明截止到2017年11月21日，蒋立伟代付公司的各项费用仅为税款及银行贷款利息（该协议第二条第二项），并不存在所谓代付涉案款项，故蒋立伟向永基公司主张借款不存在，涉案借条事后系蒋立伟擅自加盖，不能作为认定案件事实的依据；证据2.2018年9月1日蒋立伟出具的情况说明一份，证明因蒋立伟与蔡桂林（原法定代表人）之间存在以代偿个人债务冲抵股本金的事实，双方涉及多笔经济往来，但双方未结算，故在此基础上，经双方合议，2018年9月1日蒋立伟向蔡桂林出具情况说明一份，明确其与蔡桂林之间的账目金额应以双方对账确认后为准，但双方至今并未就双方经济来往进行对账结算。而蒋立伟转入永基公司账目款项存在多种可能性，既存在代为蔡桂林偿还个人借款也包括购买蔡桂林股权转让款，还包括实缴股本金，在上述账目未予结算的情况下，蒋立伟转款性质无法认定，该证据与上述证据股东会纪要载明的蒋立伟仅存在代为蔡桂林偿还欠款及股权转让款项相印证，共同证明不存在永基公司向被上诉人借款；证据3、蒋立伟出具的授权委托书，证明蒋立伟自认2017年其系永基公司实际经营人，相关应收账款及对外应付款项均是蒋立伟个人经营期间产生，基于该情节，能够说明蒋立伟身份并非仅限于永基公司股东，而是事实上的内部承包经营关系，其经营期间所涉款项应由其自行负责，也证明永基公司公章一直由被上诉人控制，且与永基公司一审提交的公司会计凭证均是蒋立伟自行制作相互印证，而该凭证中涉案款项记载为蒋立伟投资款,方是该款项真实用途，本案不存在借贷；证据4、永基公司2017年4月份人员工资表，蒋立伟所聘任的会计曹楠楠入职时间为2017年4月28日，而涉案借条落款时间是2017年4月20日，一审庭审蒋立伟自认涉案借条印章系曹楠楠所盖非客观事实，涉案借条显然是蒋立伟事后伪造擅自加盖印章形成；证据5、阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初7415之二号民事裁定书复印件一份，证明涉案双方经济纠纷涉嫌经济犯罪，已被法院移送公安机关处理，本案应待公安机关查明后，方具备审理基础，本案应中止审理。蒋立伟质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性有异议，会议纪要系伪造，因主持人和见证人都未签字；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，该情况说明是针对蔡桂林的个人账目，与本案无关联性；对证据3的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，蒋立伟当时在永基公司任监事期间经手账目，在退出后，为对客户负责出具的相关手续，目的是使经营期间客户能够正常履行债权债务，不能证明蒋立伟是实际经营人；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，蒋立伟所称公章是会计所盖，但未具体说是哪一会计；对证据5的真实性无异议，但只能证明永基公司由于起诉的事实不属于民事案件受理范围被驳回起诉，不能证明蒋立伟或本案涉及刑事犯罪。永基公司辩驳认为，对证据1股东会议纪要，虽无主持人和见证人签字，但二人有按手印；对证据2，蒋立伟未履行举证义务证明涉案借款是否真实，蒋立伟和蔡桂林的账目与本案借款是否为蔡桂林偿还债务抵作股权转让款；对证据3，股权转让款是永基公司委托蒋立伟处理其个人经营期间产生的债权债务，按蒋立伟质证意见，仅是对其经手债务的处理不可能表述为上述内容；对证据4，一审时蒋立伟称印章由姓曹的会计加盖，曹楠楠任职时间在2017年4月28日，说明公章不是曹楠楠加盖的，而是蒋立伟加盖的；对证据5，裁定书是永基公司起诉蒋立伟涉及借款的不当行为侵害公司利益，法院经审查认为涉及经济犯罪移送公安机关处理，与本案借款具有关联性。被上诉人提供在（2018）皖1202民初7415号之二案件中永基公司申请的由阜阳市颍州区人民法院委托的审计报告，证明蒋立伟在参与经营期间的账目能反映蒋立伟与永基公司之间就账目资金数额互抵后，一个账户余额是9492726.91元，另一个账户余额是10471526.91元，蒋立伟向永基公司多转入资金两千万左右。永基公司质证认为，对该证据的真实性和证明目的有异议，审计报告是对蒋立伟等人与永基公司往来账户进行审计，账目并未区分郑长华和蒋立伟等人股权转让及审计期间蒋立伟经营的公司账目与其个人账目，报告显示公司转出余额多于转入金额，和涉案借款是否存在无关联性。蒋立伟是永基公司实际控制人和经营人，其个人账户存在代为永基公司收受公司账目。蒋立伟辩驳认为，永基公司无证据支持其上诉请求，审计目的是永基公司向蒋立伟支付的依据，偿还了在蚌埠的三个案件的借款，审计结果是蒋立伟向永基公司转款数额互抵以后还有两千万左右，才有永基公司证据5的出现。经审查，本院对永基公司提供的证据1，因无原件比对且蒋立伟不予确认，依法不予采信；对证据2、3、4、5，蒋立伟对真实性无异议，本院依法予以确认。对蒋立伟提供的审计报告，仅为征求意见稿，无注册会计师签章，本院对该证据的证明力依法不予确认。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。结合一审中双方无异议的证据，本院另查明：2015年1月28日永基公司的登记股东为蔡桂林、蔡桂发。2017年4月，蒋立伟经朋友推荐向永基公司投资，以郑长华名义入股永基公司25%股份。2017年4月10日，蔡桂林和蒋立伟签订协议书约定：永基公司作价1200万元，其中600万元对应股份转让给蒋立伟，其余600万元对应股份由蔡桂林持有，蒋立伟负责继续对公司搬迁、经营投资，直到永基公司注册资本达到3000万元时。蔡桂林不再出资，届时蔡桂林持有永基公司20%的股份。2017年4月13日，蔡桂林、蔡桂发和郑长华、孙辉、杨斌签订投资协议书落实了2017年4月10日蔡桂林和蒋立伟签订的协议。2017年4月17日，永基公司进行工商变更登记，法定代表人由蔡桂林变更为郑长华，蔡桂林的股份变更为20%。2017年4月27日，永基公司进行工商变更登记，注册资本由1500万元变更为3000万元，郑长华、孙辉、杨斌的认缴数额于2030年4月8日前完成实际缴纳。2017年4月29日，蔡桂林和蒋立伟就永基公司原公章交接和新公章启用签订协议，由蒋立伟收回并保管无数字编码的永基公司原公章，同时启用有数字编码的新公章。本案中2017年4月20日的借条，借款人处永基公司公章是有编码的公章。蒋立伟于2017年4月20日、21日向永基公司转账五个100万元，其中一个100万元蒋立伟自己注明为购买永基公司股份款，该21日蒋立伟向永基公司转账40万元和68.84万元自己均注明为购买永基公司股份款。本院认为，蒋立伟与永基公司原股东签订股份转让协议，蒋立伟以郑长华的名义入股永基公司，通过自己账户向永基公司大量转账及出资，将郑长华登记为永基公司法定代表人，蒋立伟自己收回永基公司原公章，并决定启用永基公司新公章，通过该系列行为，本院确认蒋立伟是2017年4月29日之后一段时间内永基公司的实际控制人。本案中，2017年4月20日，永基公司向蒋立伟出具的叁百万元借条，落款处借款人公章是永基公司在2017年4月29日才启用的有数字编码的公章，该公章在2017年4月20日不具有代表永基公司的行为能力，即不能在2017年4月20日代表永基公司向蒋立伟表达借款的意思表示，而合同是以当事人意思表示一致为成立和生效前提条件的，蒋立伟作为永基公司的实际控制人和新公章的启用人，明知新公章的启用时间而故意滥用公司名义，蒋立伟以该借条证明本案借贷关系效力与查明事实不符，该借条不具有法律规定的生效条件。2017年4月20日蒋立伟将300万元分3次汇入永基公司账户，基于该事实，蒋立伟亦可以对永基公司提起民间借贷诉讼，但永基公司提供的证据可以证明蒋立伟以郑长华名义投资永基公司，自此前相关协议签订时，蒋立伟向永基公司的缴款即具有实缴注册资本金、购买股份等多种可能性，在借条不具有法律效力、不能证明借贷合意的情况下，蒋立伟主张该转账系民间借贷关系则应当继续举证证明，但蒋立伟未能提供新的证据。综上所述，上诉人永基公司的上诉请求成立，依法应予支持。一审判决认定事实清楚，但有遗漏，适用法律错误，本院查明后依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初3319号民事判决；二、驳回蒋立伟的诉讼请求。一审案件受理费40160元，保全费5000元，合计45160元；二审案件受理费40160元，均由蒋立伟负担。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  卞新春审判员  杭军红二〇一九年十二月十一日法官助理唐红艳书记员周广燕