江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣11民终2127号 上诉人（原审原告）：祝国忠，男，1973年2月13日出生，汉族，浙江省武义县人，中专文化，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：叶鹰，江西申民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡正清，江西申民律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王宣文，男，1972年10月27日出生，汉族，浙江省武义县人，高中文化，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：叶鹰，江西申民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡正清，江西申民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：弋阳县宾朋砂业有限责任公司。住所地：江西省弋阳县圭峰镇圭峰村舒家港，统一社会信用代码91361126MA35L2PX6N。 法定代表人：戴红英，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：童少华，江西童少华律师事务所律师。 上诉人祝国忠、王宣文因与被上诉人弋阳县宾朋砂业有限责任公司（以下简称宾朋公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 祝国忠、王宣文上诉请求：1.请求依法撤销江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初1149号民事判决第一项、第二项，并查明事实作出改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审未查明上诉人于2018年4月是否与被上诉人协商一致达成口头协议的事实。（一）上诉人与被上诉人之间一直采用书面的形式谨慎的对双方权利、义务进行约定，从未使用口头约定的方式。上诉人系外地商人，于2016年10月31日与被上诉人签订《关于来料筛选分类的合同》。之后在合同履行过程中，上诉人发现以原合同的定价在实际经营中不仅不能盈利甚至产生亏损，无法与被上诉人达成合作共赢，故在与被上诉人协商一致后于2017年6月1日签订《关于来料筛选分类合同的补充协议》对于交易价格重新约定。可见上诉人与被上诉人之间十分重视并且谨慎的使用书面的形式对双方权利、义务进行约定，断然不会使用口头约定的方式对交易定价这一重要事宜进行约定；（二）上诉人在结算单、结账单及领款凭证上的签名系在其逼不得已的情况所签的，并非上诉人的真实意思表示。上诉人来自外地，在被上诉人告知其要变更交易价格时，因被上诉人声称变更的交易价格将会导致上诉人经营亏损、入不敷出，上诉人始终未曾同意交易价格的如此变更，在被上诉人的多番威胁之下，考虑事后起诉维权才在结算单、结账单、领款凭证下签字领款，如若双方确实协商一致，为何不按以往谨慎作风签订书面协议，却采用口头的方式对重新约定交易价格这一重要事项进行约定呢？（三）在原审中被上诉人申请延期举证，却未在举证期限内提交答辩状及相关证据，开庭时临时提交，导致上诉人未能充分应诉。二、原审未查明被上诉人应支付上诉人多少装车费的事实。（一）由上诉人负责装车这一惯例一直持续至2018年9月，因被上诉人一直未能支付装车补贴，上诉人拒绝承担装车义务，故由被上诉人自行组建人手对货物装车进行负责，被上诉人在原审中对于2018年6月起系由其自行负责装车的抗辩，应由被上诉人承担相应的举证责任。原审认定上诉人未提供相关证据，而承担举证不能的责任，明显错误；（二）在原审中被上诉人申请延期举证，却未在举证期限内提交答辩状及相关证据，开庭时临时提交，导致上诉人未能应诉。二审中补充上诉理由：原审法院认定事实错误。1.按照判决书所阐述的就是以推定认定上诉人对变更加工费认可是错误的，因为上诉人已提供双方签订的合同，以书面的形式约定了原来的计算标准，而对于被上诉人主张以口头协定变更了计算标准，完全是不属事实，其实双方结算的标准一直是以合同为准，只是在结算货款时出于让步再加上受到被上诉人的胁迫；2.原审适用法律错误。关于装车费将举证责任分配给上诉人，完全是错误的，因为在装车费合同里已经明确了，装车费是由上诉人支付，被上诉人给予1.5方/车的补偿，所以上诉人不存在举证不能的情况，应当是由被上诉人用证据来证明已经将装车费实际支付给了上诉人，该举证责任应当是由被上诉人承担。 宾朋公司辩称：1.我们所说的民事法律关系的确定，不是都要依据书面合同确定，合同法本身也作了规定，允许双方口头订立合同或协议。本案当中原审所确定2018年4月原被告之间加工费用的结算，双方是在原结算基础上有变更的，原审认定具有口头约定是客观真实的。原审中，我们提供了被上诉人股东会决议、上诉人自己提供的累计数月的结算清单都显示双方对加工费的结算进行了变更，而且是双方都没有异议，并遵照执行了半年，直到合同到期将设备变卖给他人；2.上诉人称其在结算单及领款凭证上的签名是迫不得已的行为是完全不符合客观实际，如果说偶尔的一次签名是迫不得已，为什么在2018年4月以后半年多时间在有六、七份结账单及领款凭证上都有签名。这种连续状态的、多次的所谓迫不得已怎么解释，上诉人在原审中也提供不出被上诉人胁迫他们签字的证据；3.本案原审适用的是简易程序，在原审过程当中，上诉方因为要收集证据曾书面申请延期开庭，原审法院是同意的，在同意延期开庭之后并没有第二次要求被上诉人在什么时候内予以举证，因此在当庭举证符合民诉法规定。如果在原审庭审时上诉人对我方提供的证据认为应该交给其一定时间质证的话，因当庭提出，但原审开庭时上诉人并没有提出对我们的证据要求给予充分时间应诉；4.对原审判决装车费问题，其实我们是有异议的，但鉴于本案当中上诉方确实与被上诉人长期合作，有良好的合作关系，事后上诉人和被上诉人也没有太大的矛盾，各股东经碰头以后对有异议的装车费也就没有提出上诉。综上，我们认为原审判决认定事实清楚，引用的证据也是确凿充分的，适用的法律也是正确的，并无不当，尽管对装车费这块判决有一定照顾上诉人的意思，但不影响原审判决的整体性，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。 祝国忠、王宣文向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付加工承揽费973870.25元；2.判令被告按同期贷款利率支付逾期利息计算至还清之日止（暂计至2019年7月为49632元）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月31日，原、被告双方签订《关于来料筛选分类的合同》，约定由两原告为被告进行来料筛选分类至成品料，合同还对加工地点、加工期限、筛选分类的质量要求、价格、付款方式等均作了约定。2017年6月1日，原、被告就加工事宜又签订一份《关于来料筛选分类合同的补充协议》，协议主要内容为：1.6000方/月为基数×17元/m3，超出方量原、被告双方各得50%，原规定各自开支不变；2.按每月实销开票方量结算，结算时间为每月月底；3.铲车司机工资由被告核定发放，被告每月按开票方量补给原告装车费1.5元/方；4.原合同与本补充协议相抵触的条款以本补充协议为准；5.补充协议还约定了人情送料、污水处理等。2017年6月至2018年3月，原、被告双方的结账单均系按照补充协议约定的标准计算加工费。2018年3月20日，被告宾朋公司召开股东会议，决定增加石子加工，2018年4月6日，被告宾朋公司再次召开股东会议，决定将沙子加工费计算基数由6000方增加至7000方，价格按17元/m3计算，超出部分按36元/m3计算，石子按15元/m3计算，沙石市场价增减与加工方无关。2018年4月至5月原、被告的加工费结账单以及2018年6月至12月原、被告的加工费结算单以及领款凭证中，沙石的加工费计算标准均系按照被告宾朋公司股东会决议的标准计算，双方人员均签字确认，且两原告已实际领取所结算的款项。2019年1月15日，被告宾朋公司向两原告支付15000元。2019年2月1日，原、被告解除加工承揽合同，原告将制砂设备转让给案外人陈绍懿。 另查，原、被告确认的加工费结账单显示，被告2018年4月的沙石发货总量为17793方（其中沙子发货量为13831.5方，石子发货量为3961.5方），5月的沙石发货总量为16066方（其中沙子发货量为12060方，石子发货量为4006方）。 一审法院认为，《关于来料筛选分类的合同》及《关于来料筛选分类合同的补充协议》均系原、被告双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案被告宾朋公司在2018年4月通过召开内部股东会议，决定变更原告沙石加工费的计算标准，并主张在会议之后已与两原告就沙石加工费计算标准变更事宜口头协商达成一致意见。两原告主张该决定系被告单方变更，并未取得两原告的同意，双方仍应按照补充协议的内容计算，被告应将克扣的加工费支付给两原告。通过庭审查明的事实，自2018年4月至12月，原、被告双方在对账结算时均系按照被告股东会议决定的标准计算加工费，两原告也在结算凭证上签字确认。两原告称其不同意变更后的计算标准并多次向被告宾朋公司提出异议，因受到被告股东威胁，无奈之下才在结算凭证上签字确认，其签字仅系对所领取款项的认可，并未同意被告变更的计算标准。原告对其系受胁迫的主张并未提供相应证据证明，且结合双方的交易习惯，于每月月底对加工费进行结算，并由双方人员签字确认，故可以推定原告对变更后的加工费计算标准系认可的，对原告该主张该院不予采信。对被告主张已与原告口头协商一致变更加工费计算标准的说法，该院予以采信，双方已协商一致变更了合同内容，并按照变更后的合同内容实际履行了相应的权利义务。根据双方2018年4月至12月的结算凭证，被告已将沙石加工费支付给两原告，故对两原告要求被告支付克扣的沙石加工费的诉请，该院不予支持。关于承揽加工过程中的装车补贴费用，因双方未另行协商，故应按照《关于来料筛选分类合同的补充协议》中的约定履行，即铲车司机工资由被告核定发放，被告每月按开票方量补给原告装车费1.5元/方。两原告主张2018年4月至8月是其负责装车的，被告应向其支付此期间的装车补贴，两原告对此未提供相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果，但被告当庭认可2018年4月至5月是原告负责装车，后因不划算便由被告自行负责，对被告自认的事实该院予以确认。故对原告主张的装车补贴，该院予以部分支持，被告应向两原告支付2018年4月至5月的装车补贴费用。根据查明的事实，每月的开票方量原、被告已对账确认，其中4月的沙石开票方量为17793方，5月的沙石开票方量为16066方，原告主张4月按17758.3方（其中沙子13848.8方，石子3909.5方）、5月按16029.9方（其中沙子12050.7方，石子3979.2方）计算装车补贴，系对其权利的自由处分，该院予以确认，故被告应向原告支付4月的装车补贴费用为26637.45元（17758.3方×1.5元/方），5月的装车补贴费用为24044.85元（16029.9方×1.5元/方），合计50682.3元。关于逾期利息支付的问题，本案中，原、被告未就装车补贴费用的支付期限进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；……”，故被告应在原告交付工作成果时即每月月底向原告支付当月的装车补贴费用，被告已逾期，其行为构成违约，因此，原告要求被告支付逾期利息的诉请于法有据，该院予以支持。因双方没有约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，故以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础计算逾期利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告弋阳县宾朋砂业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告祝国忠、王宣文装车补贴费用50682.3元及逾期利息（其中以26637.45元为基数从2018年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，以24044.85元为基数从2018年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回原告祝国忠、王宣文的其他诉讼请求。案件受理费14012元，减半收取7006元，由原告祝国忠、王宣文负担6634元，被告弋阳县宾朋砂业有限责任公司负担372元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祝国忠、王宣文向法庭提交如下证据： 证据1、装载机租赁合同两份、领付款凭证两份，拟证明上诉人为被上诉人在承揽加工砂石的过程中所产生的装车费是由上诉人承担支付的，所以结合双方签订的补充约定，由被上诉人按每方1.5元补偿给上诉人，所以可以相互印证该装车费用应当是由被上诉人承担的。 证据2、通话录音，拟证明在双方合作过程中，被上诉人的股东之一黄来良也自认为变更后的计算标准是让上诉人这边吃亏了的，也愿意在上诉人不继续上诉的情况下给予补偿。 证据3、成本说明，拟证明上诉人按照变更后的计算标准结算是属于亏本经营。 宾朋公司质证意见：证据1不属于二审新证据，不起任何证明作用；证据2的三性均有异议，黄来良仅是被上诉人公司股东之一，其言行不能代表公司意志，也不能改变双方就加工费结算重新达成的结算内容；证据3真实性、合法性有异议。 结合双方举证、质证意见，本院认证如下：1.落款时间为2018年4月17日的租赁合同无原件核对，本院不予采信；落款时间为2017年3月1日的租赁合同不能证明2018年6月至8月是其负责装车，领款凭单亦不能达到其证明目的。2.通话录音的真实性不能确定，本院不予采信。3.成本说明系上诉人自行制作，性质上属当事人陈述，因其未提供其他证据佐证，本院不予采信。 祝国忠、王宣文还向法庭申请证人徐某出庭拟证明双方在合作过程中，上诉人一直受到被上诉人胁迫，经质证，宾朋公司认为证人徐某系上诉人的雇员，与上诉人具有利害关系，且是酒后出庭，所作陈述无真实性。经审核，本院认为，徐某的证言不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审认定的其他事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于祝国忠、王宣文上诉提出其从未与被上诉人达成口头协议的上诉理由，经查，宾朋公司于2018年4月召开股东会议，决定变更上诉人沙石加工费的计算标准。结算凭证亦反映双方是按变更后的标准对账结算，上诉人在结算凭证上签字确认，说明上诉人以自己的行为对变更后的加工费计算标准予以认可。祝国忠、王宣文提出其是在逼不得已的情况下所签，并非自己的真实意思表示，但未提出证据证明。关于祝国忠、王宣文上诉提出其负责装车一直持续至2018年9月的上诉意见，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于祝国忠、王宣文在原审及本院二审提交的证据均不能证明自己的这一主张，依法应承担不利法律后果。 综上所述，祝国忠、王宣文的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14012元，由祝国忠、王宣文负担。 本判决为终审判决。 审判长  周立峰 审判员  姜一珉 审判员  夏旭莉 二〇一九年十二月十九日 书记员  林 炜