广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24601号上诉人（原审原告）：北京中科慈航科技有限公司广州分公司，地址广东省广州市越秀区广州大道中307（**）**。法定代表人：郭克勇，该公司经理。委托诉讼代理人：余庆浪，北京罗杰（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨书念，女，1970年5月18日出生，侗族，身份证住址广西三江侗族自治县。委托诉讼代理人：段希尧，广东华安联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜练奕，广东华安联合律师事务所律师。上诉人北京中科慈航科技有限公司广州分公司（以下简称中科慈航公司）因与被上诉人杨书念劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初17972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中科慈航公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认中科慈航公司与杨书念之间不存在全日制劳动关系，中科慈航公司无须支付经济赔偿金及双倍工资。事实与理由：第一、杨书念与中科慈航公司不符合劳动关系的成立要件。关于确认劳动关系事宜，杨书念和中科慈航公司并不符合原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系确关事项的通知》第一条规定，杨书念为中科慈航公司所在的场地提供保洁服务获得报酬，杨书念的具体工作并不接受中科慈航公司的指挥，杨书念可以自由安排时间，无法为中科慈航公司提供服务时亦无须向中科慈航公司请假，杨书念提供的服务也不是中科慈航公司业务的组成部分，杨书念并不是中科慈航公司的员工，双方并不存在劳动关系，而是承揽服务关系。二、杨书念每天到中科慈航公司经营场所打扫卫生的时间仅三小时，即使属于劳动关系，也属于非全日制用工关系，双方可以订立口头合同，中科慈航公司也可以随时终止用工并无须支付经济补偿。根据中科慈航公司员工与杨书念的聊天记录显示，杨书念每天在中科慈航公司打扫卫生的时间仅为三小时，杨书念对前述聊天记录的真实性无异议，其余时间则为胡敏仪以及其他家庭提供保洁服务。根据《劳动合同法》第六十九条、第七十一条规定，杨书念在中科慈航公司的保洁时间每天不可能超过4小时，杨书念也没有证据证明其每天为中科慈航公司提供保洁服务的时间超过4个小时，因此即便认为存在劳动关系，也只是属于《劳动合同法》规定的“非全日制用工”，双方可以订立口头合同，中科慈航公司也有权随时解除合同并无须支付经济补偿金。三、一审法院根据劳动报酬结算周期反推双方属于全日制用过关系适用法律错误。《劳动合同法》第六十八条明确规定，非全日制用工的界定应该由每天工作时长来界定“每天工作不超过四小时、每周累计不超过二十四小时”。《劳动合同法》七十二条规定的非全日制劳动报酬支付周期，旨在保护劳动者可以及时获得报酬，以及解决用人单位逾期支付非全日制用工报酬滞纳金的起算点等问题，并不是界定非全日制用工定义的规定。中科慈航公司补充上诉理由称，就算是认定劳动关系，也是非全日制劳动关系，从2018年1月开始计算而不是2017年8月。一审法院没有查明杨书念在中科慈航公司办公场所实际时间是否超过4个小时，一审从工资支付周期反推两者是否处于非全日制用工关系，本末倒置。杨书念辩称，双方在2017年8月1日至2018年11月20日期间存在劳动关系。杨书念被中科慈航公司实际老板胡焕仪安排在老板家工作三小时，公司两个办公场所各三个小时，一共九个小时。工资都是每月支付，并非是非全日制用工。中科慈航公司违法解除，应支付赔偿金，未签订合同，应支付额外一倍工资。中科慈航公司向一审法院起诉请求：1.撤销广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会穗越劳人仲案（2019）132号《仲裁裁决书》；2.确认中科慈航公司与杨书念于2017年8月1日到2018年11月21日期间不存在全日制的用工关系；3.确认中科慈航公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金12000元；4.确认中科慈航公司无需支付2018年1月23日到2018年7月31日未签劳动合同的双倍工资25287.36元。一审法院认定事实：中科慈航公司主张其公司与杨书念之间不存在劳动关系，杨书念是中科慈航公司的高管胡焕仪雇佣的保洁人员，主要为胡焕仪的家庭提供保洁服务，因中科慈航公司办公场所为胡焕仪名下物业，故与胡焕仪共用一个保洁人员，中科慈航公司、杨书念之间充其量也只是非全日制用工关系。为此，中科慈航公司提交了以下证据：1.《商品房预售合同》，拟证明中科慈航公司的营业场所越秀区广州大道中307（C栋）4106房的业主是胡焕仪；2.《广州市珍珍家政服务有限公司劳务合同》及中介费收据，显示杨书念在2017年5月8日至2018年5月7日期间为案外人“梁太”提供家政服务，每月2000元，每周休息2天，工作时间为早上8:30至11:30；3.杨书念与胡焕仪以及中科慈航公司工作人员之间的微信聊天记录；4.考勤记录表；5.杨书念在仲裁程序中提交的银行流水和微信聊天记录；证据3-5，拟证明杨书念每天为中科慈航公司办公场所打扫卫生的工作时间为3小时，并同时为胡焕仪家庭及中科慈航公司办公室提供清洁服务，酬劳按实际提供清洁服务的天数计算；6.杨书念本人签名的工资收条和离职证明，拟证明杨书念在为中科慈航公司提供服务的期间，也为其他家庭提供保洁服务。杨书念对上述证据的质证意见为：对《商品房预售合同》的三性予以确认。对《广州市珍珍家政服务有限公司劳务合同》及中介费收据不予确认，杨书念利用自己的空余时间去帮别人做家政，而且是在入职之前，上班时间为上午，且杨书念去中科慈航公司都是从下午做到晚上。对杨书念与胡焕仪以及中科慈航公司工作人员之间的微信聊天记录予以确认，杨书念工作9小时，3小时在老板家里，另外6小时在中科慈航公司的两个场所，每一个办公场所工作三小时。对考勤记录表的三性不予确认，这是中科慈航公司单方制作的，未经杨书念确认，事实上，杨书念在中科慈航公司的两个办公场所，上班时间均不少于3小时。对杨书念在仲裁程序中提交的银行流水和微信聊天记录的真实性予以确认，关联性不予确认，杨书念是在中科慈航公司上班，开始几个月的工资是中科慈航公司工作人员孙雨霏（分公司负责人郭克勇的配偶）以及胡焕仪通过微信转账的方式代为发放，2018年1月起的工资由中科慈航公司直接通过银行转账方式发放，且注明是“工资”，是当月发放上月工资。确认工资收条和离职证明的真实性，对其关联性不予确认，这些收入和工作都与本案无关，是杨书念在空余时间去赚取辛苦费，没有违反法律规定。杨书念则主张其于2017年8月1日入职中科慈航公司，任职保洁员，每月工资4000元，当月发放上月工资。杨书念为此提交了以下证据：1.杨书念分别与胡焕仪和中科慈航公司的行政主管高菲的微信聊天记录，拟证明杨书念由中科慈航公司工作人员安排工作，中科慈航公司在2018年11月20日辞退杨书念；2.银行流水（其中中国建设银行的交易明细显示中科慈航公司在2018年5月至2018年11月期间每月向杨书念转账4000元，且均备注为上月工资；2018年11月22日中科慈航公司向杨书念转账2545.45元，备注“11月份钟点报酬”），拟证明杨书念每月工资4000元，由中科慈航公司通过银行转账支付；3.企业信用登记资料，拟证明北京中科慈航科技有限公司的法定代表人是胡敏仪，与胡焕仪是姐妹关系。中科慈航公司对上述证据的质证意见为：对聊天记录的三性予以确认，根据聊天记录可反映杨书念太晚搞卫生，也可以看出中科慈航公司不能安排杨书念的工作时间，杨书念在和中科慈航公司建立服务关系之前，已和其他雇主有在先的服务合同；2018年12月13日聊天记录显示中科慈航公司工作人员曾经发送过考勤记录给杨书念，杨书念没有对提供服务时间提出异议。对银行流水的真实性和合法性予以确认，但不认可其证明目的，银行流水显示杨书念在2017年8月到2017年12月期间杨书念的报酬都是2000元，再结合中科慈航公司提交的聊天记录，可反映出杨书念在2017年12月之前都是只在胡焕仪家中提供保洁服务；根据杨书念在仲裁阶段提交的证据和胡焕仪支付报酬截图，分别是2017年8月和2017年9月，银行流水里也没有2017年7月和2017年9月相应转账记录，可以确认2017年7到11月是杨书念在胡焕仪个人提供保洁服务；2018年1月10日和2018年1月19日孙雨霏分两笔费用将胡焕仪家庭以及中科慈航公司的保洁费用转账给杨书念，可以看出4000元实际上是胡焕仪和中科慈航公司办公场所两个地方的保洁费用。对企业信用登记资料的真实性予以确认，关联性不予确认。另，2019年1月2日，杨书念作为申请人，以北京中科慈航科技有限公司广州分公司为被申请人，提出劳动仲裁申请，要求确认其与被申请人2017年8月1日至2018年11月20日期间存在劳动关系，并要求被申请人支付2017年9月1日至2018年11月20日期间未签订劳动合同额外一倍工资44000元、违法解除劳动关系的赔偿金12000元。2019年4月12日，广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案[2019]132号仲裁裁决书，裁决：确认申请人与被申请人2017年8月1日至2018年11月20日的劳动关系；被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金12000元，以及2018年1月23日至2018年7月31日的未签订劳动合同额外一倍工资25287.36元。北京中科慈航科技有限公司广州分公司不服该裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认为，对于中科慈航公司、杨书念是否存在劳动关系，可从双方是否具有劳动关系的特征来分析。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关精神，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动关系成立。本案中，杨书念提交了相关微信聊天记录和银行流水，证明其在中科慈航公司的办公场所提供劳动，接受中科慈航公司工作人员的管理，并由中科慈航公司发放劳动报酬，故可认定双方成立劳动关系。中科慈航公司主张即使双方存在劳动关系，杨书念也只是属于“非全日制用工”，但中科慈航公司按月发放工资给杨书念的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，故一审法院对此不予采纳。根据双方均确认的微信聊天记录内容，一审法院确认中科慈航公司、杨书念在2017年8月1日至2018年11月20日期间存在劳动关系。中科慈航公司以杨书念打扫卫生的时间太晚为由解除双方劳动关系的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以解除与劳动者劳动关系的相关规定，构成违法解除劳动关系，应向杨书念支付赔偿金。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。杨书念主张其离职前的月平均工资为4000元，并提交了银行流水予以佐证，中科慈航公司未能提供工资支付凭证或工资台账予以驳斥，故一审法院采纳杨书念的主张。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，中科慈航公司应向杨书念支付违法解除劳动关系的赔偿金为12000元（4000元/月×1.5个月×2倍）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。中科慈航公司、杨书念双方于2017年8月1日建立劳动关系，中科慈航公司应当在2017年9月1日前与杨书念签订劳动合同，现双方没有签订劳动合同，故中科慈航公司本应按规定向杨书念支付2017年9月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资，但由于杨书念于2019年1月22日才就该项事宜提出仲裁申请，其要求中科慈航公司支付2018年1月22日之前未签订劳动合同的额外一倍工资的请求已超过法定的一年仲裁时效，依法不予保护。因此，中科慈航公司只需向杨书念支付2018年1月23日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资25287.36元（4000元/月÷21.75天×7天+4000元/月×6个月）。在2018年8月1日起，双方没有签订劳动合同的时间已满一年，视为双方已订立无固定期限劳动合同，中科慈航公司无须向杨书念支付2018年8月1日至11月20日期间未签订劳动合同的额外一倍工资。一审判决：一、确认北京中科慈航科技有限公司广州分公司与杨书念在2017年8月1日至2018年11月20日期间存在劳动关系。二、北京中科慈航科技有限公司广州分公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，向杨书念支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元。三、北京中科慈航科技有限公司广州分公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，向杨书念支付2018年1月23日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资25287.36元。四、驳回北京中科慈航科技有限公司广州分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由北京中科慈航科技有限公司广州分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为双方是否存在全日制劳动关系。根据杨书念在本案中提交的证据，可以证实杨书念需要在中科慈航公司的办公场所内提供劳动，接受中科慈航公司的管理，中科慈航公司向杨书念发放报酬，双方之间形成的是劳动关系。在双方成立劳动关系的基础上，中科慈航公司主张其与杨书念系非全日制用工关系，应提供证据证实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”中科慈航公司需证实其与杨书念的用工关系符合上述特征。现中科慈航公司向杨书念发放的工资系按月发放，并未举证证实发放是按照小时计酬。中科慈航公司主张杨书念为胡焕仪做清洁工，系胡焕仪个人行为，杨书念在胡焕仪处提供劳务的报酬为每月2000元；杨书念在中科慈航公司处提供劳务的报酬为每月2000元。但根据银行流水明细显示，中科慈航公司每月固定发放4000元，与中科慈航公司主张每月仅需支付2000元报酬的主张不符。对于杨书念的工作时间，中科慈航公司主张因为其公司的办公场所为胡焕仪名下物业，故杨书念系胡焕仪聘用人员，中科慈航公司对该主张缺乏充分证据证实，本院对该理由不予采纳。中科慈航公司也未与杨书念签订书面协议，对双方之间的权利义务进行进一步明确，因此根据本案现有证据，不足以证实中科慈航公司与杨书念之间系非全日制用工关系。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，北京中科慈航科技有限公司广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京中科慈航科技有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十二月十八日书记员 陈培铮唐亚玲