广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂09民终2342号 上诉人（原审被告）：莫利娟（曾用名：莫淇淇），女，1976年5月3日出生，汉族，住广西玉林市。 委托诉讼代理人：梁国森，广西红火律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄强，广西红火律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：廖文乾，男，1973年7月14日出生，汉族，系玉林市玉州区逸居装饰材料经营部个体户业主。住广西南宁市江**。 委托诉讼代理人：杨清宴，广西纳百川律师事务所律师。 上诉人莫利娟因与被上诉人廖文乾不当得利纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫利娟上诉请求：一、判令撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2965号民事判决第一、二项，改判驳回该两项诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人莫利娟不构成不当得利。上诉人开具收据属职务行为。上诉人开具的收据，款项不是上诉人收取，收据的款项分为：（一）、一般由客户通过银行ＰＯＳ机刷卡直接入帐到个体经营户的帐户、被上诉人个人帐户或是其他股东的帐户，ＰＯＳ机由被上诉人提供，款项由被上诉人收取，上诉人没有截留款项；（二）、上诉人开具收据交安装人员到工地现场验收合格后当场收取款项，安装人员收款后直接与被上诉人对接。故上诉人开具的收据款项并不是上诉人收取，更没有截留之说。2、一审认定上诉人收取的款项不是事实。2013年8月11日，被上诉人在花园酒店举办“811促销活动”，活动当天款项均由被上诉人安排人员收款，上诉人仅仅是开具收据，未收到任何款项。尔后，客户凭收据到店面领取礼品。故仅仅凭上诉人开具收据认定上诉人收取款项未交回给被上诉人是不客观的，不符合常情的。二、被上诉人违反诚实诉讼原则，应承担举证不能的败诉责任。被上诉人作为玉林市玉州区逸居装饰材料经营部的业主，掌握有个体户经营管理各方面的凭证，特别是个体户的银行开户及帐户收入流水信息及经营部所用的ＰＯＳ机刷单记录或其个人收款帐户，个体帐户或者其个人帐户能直接反映货款收取情况，银行流水明细与上诉人开具收据的款项是相对应的，但被上诉人未向法庭提供，违反诚实诉讼的原则。被上诉人持有个体帐户或者被上诉人的银行流水明细，且该证据对上诉人有利，但被上诉人拒绝提供，故应当认定银行流水明细的存在，由被上诉人承担不利的后果。三、本案诉讼已超过法定诉讼时效。上诉人2014年12月份离开被上诉人个体户，如果上诉人截留客户的款项，属不当得利的，被上诉人作为业主应当知道款项短少，即明知自己权利被侵害，其应当在两年诉讼时效内主张权利，被上诉人于2018年7月26日提起本案诉讼已超过法定的诉讼时效，应驳回其起诉，综上，上诉人不属不当得利，被上诉人超过法定的诉讼时效，违反诚实诉讼原则，应驳回其起诉。一审认定事实错误，判决错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 廖文乾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。 廖文乾向一审法院起诉请求：1、判令被告返还不当得利欠款人民币762723元及支付利息160736.04元给原告（利息计算办法：以762723元为基数，从2014年12月31日起至起诉之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计为160736.04元，此后另计）；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告无证据证实被告莫利娟、谢振为夫妻关系。逸居经营部为个人经营的个体工商户,主要经营木地板及铺料、瓷砖及填充料、卫生洁具的批发。原告加盟火星人厨具股份有限公司并获得授权负责对其产品（集成灶、集成水槽、嵌入式电器）销售售后服务，授权时间自2012年2月9日至2016年12月31日。被告莫利娟、谢振曾经是逸居经营部的业务员工，在职期间莫利娟负责销售，当过健康无烟厨房玉林体验店店长。被告工作期间，收取客户的预付款和货款尾款后只交小部分给原告，截留各客户部分或全部货款未交给原告，截止2014年12月底，被告莫利娟、谢振被解聘时止，原告认为被告截留收取67个客户的货款达762723元未交给原告，但无双方对账结算凭证提供到庭。原告委托祥浩会计师事务所有限责任公司玉林分所对莫利娟、谢振在逸居经营部担任员工期间收到的客户货款情况进行尽职调查。2017年2月20日，祥浩会计师事务所有限责任公司玉林分所出具的《尽职调查报告》一份，对原告提供的莫利娟（莫淇淇）、谢振收取的唐志辉、黄雪雯、黄传波、陈孝飞、潘海权、陈春艳、黄婉华、梁先生、梁家林、谭小松、王翮、谢海莉、梁妮妮、谢简红、陈佩君、吴萍、卢锋、廖永德、陈芳、林秋雨、黄淞林、孙亚春、李伟秋、庞祝海、韦岗红、覃壮革、苏敏萍、陈钢、陈玲、张胜、黎志豪、黄俊鑫、肖业良、陈标、谢奔、陈昆、康玲、张可宁、罗卡新、钟楼、徐娜庆、杨莉莉、周俊华、杨军、谢振、谢瑾、张鑫、李煕萍、罗海燕、莫显球、隆丽娜、黄祖振、李安、覃凤珍、唐勇明、钟梅、黎敏红、李俊、吴辉、曾汉坤、梁先、谢振妹家、戴振宇、宁政、苏敏霞、卢红燕、徐雪珠一共67户客户款项相关证据进行遂项分析，得出调查结果如下：上述67户客户合计订单总额为1158659元，逸居经营部已收货款407505元，有证据核实谢振收取客户款项150924元，有证据核实莫淇淇（莫利娟）收取客户款项86451元，经该院庭审质证，核实祥浩会计师事务所有限责任公司玉林分所出具的《尽职调查报告》，有客户订货单、经办人收款收据、收条、转账账户证据核实莫利娟（莫淇淇）收取客户款项未交回原告的依次有：唐志辉4000元；黄雪雯3900元；黄传波2000元；陈孝飞4800元；潘海权21340元；陈春艳15515元；谭小松5000元；张胜4023元；肖业良8950元；罗卡新45**元；杨军1000元；张鑫11750元；隆丽娜5500元；李安9600元；卢红燕500元；合计102441元。无充足证据核实是否已收款或是谁收款的有762723元－229338元＝533385元。被告莫利娟截留收取客户的货款合计102441元。属不当得利，应当返还给原告。原告多次追索无果，遂诉至法院。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定:没有合法根据，取得不当利益,造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。被告莫利娟作为逸居经营部的业务员，在职期间收取客户货款,占为己有使用,未能提供合法占有货款的合法依据,且造成原告财产的损失,故被告取得的客户货款项属不当得利。被告应当返还原物及原物产生的孶息给原告。原告请求被告莫利娟归还截留收取客户的货款合计102441元，事实清楚，证据充分，该院依法予以支持，原告请求被告莫利娟返还不当得利762723元超出102441元的部分，因证据不足以认定，该院在本案不作处理，原告可另择途径解决。关于利息问题，鉴于原被告对截留收取客户的货款是多少并没有统一结算，双方对利息也无约定，原告主张被告支付利息，只能以该院认定的莫利娟截留收取客户的货款合计102441元为基数，自主张权利之日即2018年７月26日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，超出部分该院依法不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十二条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释〈1999〉8号）和《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释〈2000〉34号）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、被告莫利娟返还不当得利本金102441元给原告廖文乾；二、被告莫利娟支付不当得利利息给原告廖文乾（利息的计算：以102441元为基数，自2018年７月26日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费13035元，财产保全费3020元，合计16055元由原告廖文乾负担13888元，被告莫利娟负担2167元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人莫利娟是被上诉人廖文乾聘请作为逸居经营部的业务员，负责销售工作，上诉人莫利娟在工作期间的销售、开具收据以及收款行为，均属于职务行为，其所收取款项的行为不符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，因此，不属于不当得利。如果莫利娟收取款项后，在其离职前未及时交付给被上诉人廖文乾，属于侵占廖文权的个人财产，则构成侵权行为。但在本案中，根据查明的事实，莫利娟在工作期间，其所开具收据的款项并非全部由莫利娟个人收取，其中还包括逸居经营部及其他工作人员收取的款项，在莫利娟离职时，双方又未进行清算，对莫利娟是否侵占被上诉人廖文乾的货款，侵占多少，无法认定。被上诉人廖文乾单方委托祥浩会计师事务所有限责任公司玉林分所对莫利娟进行的尽职调查所作出的《尽职调查报告》，未经莫利娟同意，不能作为认定莫利娟占用廖文乾货款的依据。因此，被上诉人廖文乾诉请上诉人莫利娟返还不当得利，没有事实和法律依据，而且证据明显不足，本院依法予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，本院依法予以改判。另，被上诉人廖文乾原起诉的被告为莫利娟和谢振两人，但在一审期间，廖文乾自愿撤回对谢振的起诉，一审法院已另作出（2018）桂0902民初2965号之二民事裁定，准许廖文乾撤回对谢振的起诉，一审法院再将谢振列为本案判决中的被告不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人莫利娟的上诉请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2965号民事判决； 二、驳回廖文乾的诉讼请求。 一审案件受理费13035元，财产保全费3020元，合计16055元（廖文乾已预交），二审案件受理费2350元（莫利娟已预交），全部由廖文乾负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇一九年十二月××日 书记员  杨 梓