湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘13刑终570号抗诉机关湖南省冷水江市人民检察院。原审被告人张文胜，男，1968年10月8日出生，汉族，大学文化，中共党员，案发前系锡矿山闪星锑业有限责任公司销售部经理，户籍所在地湖南省长沙市雨花区，现住长沙市高新区。因涉嫌贪污罪，2016年3月2日被刑事拘留，2016年3月17日、2017年12月21日分别被娄底市人民检察院、冷水江市人民检察院取保候审。2018年4月3日、10月3日、2019年4月3日被冷水江市人民法院监视居住。2019年12月5日被执行逮捕。现押冷水江市看守所。辩护人袁谦，湖南荆剑律师事务所律师。湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控原审被告人张文胜犯贪污罪一案，于2019年5月31日作出（2018）湘1381刑初63号刑事判决。宣判后，湖南省冷水江市人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日在本院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员李双、检察官助理周明出庭履行职务。原审被告人张文胜及其辩护人袁谦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，闪星公司于2001年6月成立时系由国有独资公司湖南有色金属总公司控股的国有公司，2004年9月变更为由国有独资公司湖南有色金属控股集团有限公司控股的国有公司，2006年10月变更为国有控股的湖南有色金属股份有限公司独资的国有公司，从2006年10月至今，闪星公司一直由湖南有色金属股份有限公司独资控股。张文胜于2010年7月任闪星进出口公司副经理、2011年11月至案发任闪星公司销售部部长。王荣于2005年5月任闪星进出口公司经理，2011年11月至2015年任广州闪星公司经理。张文胜伙同王荣，利用两人掌握的闪星公司锑产品价格信息，以及接受客户采购锑产品询价的机会等职务便利，与客户谈好价格，并以荣天公司的名义与客户签订合同，再从闪星进出口公司以较低的价格采购闪星牌锑产品，通过荣天公司出售给香港美轲公司、FLYTEC公司等，从中获取差价。2014年2月至2014年7月期间，张文胜与王荣通过以上方式共销售氧化锑130.125吨，其中出售给香港美轲公司90.125吨、FLYTEC公司40吨，共获取差价42620.15美元（换算成人民币为26万余元）。结算后，王荣将21300美元（换算成人民币为13万余元）支付到张文胜指定的账户。另查明，2016年3月2日，被告人张文胜主动到娄底市人民检察院投案，并如实供述自己的罪行。在审理过程中，张文胜向该院退缴赃款13万元。原审法院认定上述事实的证据有：1、户籍资料、锡矿山矿务局委员会组织部文件、干部（职工）履历表、管理人员任免呈报表、劳动合同书。2、企业工商注册登记资料、相关管理制度。3、公司注册证书。4、证人杨某、张某的证言。5、银行对账单以及从王荣Ｕ盘提取的荣天公司业务购销台账。6、购销合同、发票。7、购销合同、发票。8、张某在花旗银行交易记录、荣天公司在汇丰银行交易明细、林赞成会计师事务所存档的荣天公司财物会计文件。9、到案经过说明。10、同案人王荣的供述。11、被告人张文胜的供述及同步录音录像资料。在本案审理期间，冷水江市人民法院委托长沙高新技术产业开发区司法行政部门对被告人张文胜是否适用社区矫正进行调查。长沙高新技术产业开发区司法行政部门经过调查后，出具了书面的同意适用社区矫正评估意见书。原审法院认为，被告人张文胜身为国有公司的经理，伙同他人利用职务上的便利，自己经营与其所任职公司同类的营业即销售闪星牌锑产品，谋取非法利益，数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。在共同犯罪中，被告人张文胜积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张文胜主动向公安机关投案，到案后如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张文胜主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人张文胜的犯罪情节和悔罪表现，及其居住地社区矫正机构经调查后所提建议，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区亦没有重大不良影响，对张文胜可依法适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定判决：一、被告人张文胜犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金五万元；二、被告人张文胜退缴的赃款人民币十三万元予以没收，上缴国库。自判决生效之日起十日内，被告人张文胜应持本判决书原件到长沙高新技术产业开发区管理委员会社会治安综合治理局报到，接受社区矫正。宣判后，冷水江市人民检察院不服，向本院提出抗诉，认为原判定性错误，认定事实错误，导致量刑不当。具体理由如下：一、定性错误。被告人张文胜伙同王荣,利用两人掌握的闪星公司锑产品价格信息,以及利用客户采购闪星牌锑产品询价的机会,与客户谈好价格,并以荣天公司的名义与客户签订合同,销售闪星牌锑产品,非法获利的行为应当认定为贪污罪。二、原判认定事实错误。被告人张文胜将闪星公司销售部用于维系客户关系所结余的4万余元公款非法占为己有的行为应认定为贪污罪。湖南省娄底市人民检察院认为原审被告人张文胜和王荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同截留本应属于闪星公司的国有财产，原审被告人张文胜的行为构成贪污罪。对冷水江市人民检察院提出原审被告人张文胜将闪星公司销售部用于维系客户关系所结余的4万余元公款非法占为己有的行为认定为贪污罪的抗诉意见不予支持。经审理查明，闪星公司于2001年6月成立时系由国有独资公司湖南有色金属总公司控股的国有公司，2004年9月变更为由国有独资公司湖南有色金属控股集团有限公司控股的国有公司，2006年10月变更为国有控股的湖南有色金属股份有限公司独资的国有公司，从2006年10月至今，闪星公司一直由湖南有色金属股份有限公司独资控股。张文胜于2010年7月任闪星进出口公司副经理、2011年11月至案发任闪星公司销售部部长。王荣于2005年5月任闪星进出口公司经理，2011年11月至2015年任广州闪星公司经理。张文胜伙同王荣，利用王荣原来担任闪星进出口公司经理掌握客户资源和张文胜担任销售部经理具有销售价格决定权以及杨某担任闪星进出口公司业务员的职务之便，在闪星进出口公司与客户之间虚增荣天公司交易环节，截取闪星公司销售利润。具体办法是王荣与杨某在接受客户采购锑产品购买或询价的时候，利用职务便利，与客户谈好价格，并以荣天公司的名义与客户签订合同，再利用张文胜与杨某的职务便利从闪星进出口公司以较低的价格签订等量的购销合同，通过荣天公司出售给香港美轲公司、ＦＬＹＴＥＣ公司，从中获取差价。2014年2月至2014年7月期间，张文胜与王荣通过以上方式共销售氧化锑130.125吨，其中出售给香港美轲公司90.125吨、ＦＬＹＴＥＣ公司40吨，共获取差价42620.15美元（换算成人民币为26万余元）。结算后，王荣将21300美元（换算成人民币为13万余元）支付到张文胜指定的账户。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明:1、户籍资料、锡矿山矿务局委员会组织部文件、干部（职工）履历表、管理人员任免呈报表、劳动合同书，证明张文胜、王荣的任职等基本情况。2、企业工商注册登记资料、相关管理制度，证明中国五矿集团公司、湖南有色金属股份有限公司、闪星公司、广州闪星公司、闪星进出口公司的基本情况及相关管理规定。3、公司注册证书，证明荣天企业有限公司于2011年3月9日在香港注册成立等情况。4、证人杨某（被告人张文胜之妻）的证言，证明其原在闪星进出口公司担任业务员，职责是尽可能开发新客户，完成销售任务，保障货款风险，给客户提供优质售后服务。王荣系其同学，也是其在闪星进出口公司的领导。王荣调广州闪星公司任经理后，开始向其询盘，王荣以他自己的荣天公司与闪星进出口公司签订合同，做了几单生意。王荣讲他与张文胜一起做生意，要其照顾荣天公司。5、证人张某的证言，证明其系张文胜的妹妹。2012年至2014年间，王荣打过款到其个人账户上。6、银行对账单以及从王荣U盘提取的荣天公司业务购销台账，证明王荣通过荣天公司从闪星进出口公司采购锑品，出售给香港的美珂公司、FLYTEC公司，获利42620.15美元。荣天公司于2014年12月4日提款300元、2015年12月31日提款21000美元。7、购销合同、发票，证明闪星进出口公司与荣天公司等之间的氧化锑购销情况。8、购销合同、发票，证明荣天公司与美珂公司、FLYTEC公司等之间的氧化锑购销情况。9、张某在花旗银行交易记录、荣天公司在汇丰银行交易明细、林赞成会计师事务所存档的荣天公司财物会计文件，证明荣天公司与张某之间的资金往来。10、同案人王荣的供述，证明2011年3月，为了能够做氧化锑的国际业务，其在香港注册成立了荣天公司，由其负责经营管理，无办公场所，没有聘请工作人员。荣天公司通过林赞诚的会计师事务所做账。2011年其担任闪星进出口公司经理、张文胜任副经理时，两人商量利用手中资源做氧化锑出口生意。2011年到2014年上半年，他和张文胜做了300多吨氧化锑业务，操作方式有两种，第一种是以荣天公司的名义直接从进出口公司采购氧化锑，然后通过荣天卖给客户来赚取差价，第二种方式是以珉源公司的名义从广州闪星公司购买氧化锑，然后通过中南锑钨代理出口给荣天公司，最后由荣天公司卖给客户来赚取差价。付款的流程只有两种：一种是先由客户付给荣天公司，荣天公司再付给进出口公司；另一种是先由客户付给荣天公司，然后由荣天公司付给中南锑钨，再由中南锑钨付给珉源公司，最后由珉源公司付给广州闪星公司。其担任广州闪星公司经理之后，有境外客户向其询价，其就会问杨某（张文胜的妻子）锑产品价格，杨某找宋如泽报告和争取到价格后，该价格如果与客户意向价相差较大，其就会以荣天公司的名义与客户谈好并签订合同，再从闪星公司低价拿货，增设中间销售环节赚取差价。具体和客户联系业务是他和杨某负责，他们跟客户谈他们手里有闪星牌的氧化锑，因为这些客户都是他们闪星进出口公司的老客户，所以还比较相信他们。2012年底美轲公司的采购主管鲁志军找到他说美轲香港公司在国外有一些氧化锑的客户需求，希望他能够帮他们组织货源。因为他们广州闪星公司不具备出口资质，如果要出口的话按照公司规定，这类业务应该由广州闪星进出口公司来做。他当时是广州闪星公司经理，他当时就想如果这笔业务能够交给广州闪星公司做，业务量算到广州公司，能够帮广州公司完成销售任务，此外他个人存在私心，想通过代理出口利用荣天公司从中赚取差价，所以他就对鲁志军提出，由他们广州闪星公司备货，通过中南锑钨代理出口到他的荣天公司，再由荣天公司与美轲公司直接做美元交易，鲁志军表示同意。2014年11月，其与张文胜分配了2014年上半年的利润，与张文胜按42600美元结算。其分两次转到张文胜妹妹张某汇丰银行账户21300美元。对这次利润，其制作了结算表格，并进行了辨认。11、原审被告人张文胜的供述及同步录音录像资料，证明因为王荣以前是进出口公司的经理，虽然离开了进出口公司，但是他手上还是有很多的资源，而且也会有人会找到王荣了解市场行情等。王荣在了解到有境外客户需要购买氧化锑的时候，王荣就会根据市场行情来和他商量做不做这单业务，如果他们两根据市场行情以及闪星公司给出的指导价，觉得这个中间有利润空间，那么王荣就将这个客户拉过来，以境外公司的名义和对方签订合同，然后再由他的珉源公司到广州闪星公司以公司指导价购买等量的氧化锑，再卖给中南锑钨，由中南锑钨代理出口给王荣的境外公司，最终卖给客户。中南锑钨是由王荣负责去联系的，他把货给中南锑钨，中南锑钨是没有付钱的，直到王荣把货卖给客户收到货款后，王荣根据所产生的利润，然后再确定给中南锑钨的价格，王荣把钱付给中南锑钨，中南锑钨再将货款付给珉源公司。如果有境外公司客户向王荣询价，王荣经过权衡觉得以他的境外公司名义直接从进出口公司拿货再卖给境外公司利润空间更大的话，他就会跟我商量，直接从闪星公司的进出口公司买货，然后再卖给客户。在进出口公司，王荣主要是找他妻子杨某订货，杨某会给王荣争取到比较低的价格。另外他也和杨某说过，要杨某关照王荣的境外公司。他记得和美轲香港公司做过业务。但是王荣告诉他，美轲公司的采购人员鲁志军找到他说美轲香港公司想采购氧化锑。首先他们在进出口部的时候，客户找他们采购氧化锑，是找闪星公司采购氧化锑，这部分利润是属于闪星公司的。但是他们从中增加珉源公司和王荣的境外公司这些环节，把利润留在了这些公司，损害了闪星公司的利益。后来，他到了销售部担任部长，王荣到了广州公司担任经理。当有境外客户需要采购氧化锑的时候，按照相关规定，他们应当向闪星公司的进出口部推荐，同时他作为销售部的部长，对销售部的下属及相关子公司有监管的职责，如果发现下属及子公司存在经营境外业务，应当及时制止。他最后分得的一笔钱，王荣是按照他的要求转到他妹妹张某在香港开设的境外账户上，是转的21300元美金。另查明，2016年3月2日，原审被告人张文胜主动到娄底市人民检察院投案，并如实供述自己的罪行。在审理过程中，原审被告人张文胜向冷水江市人民法院退缴赃款13万元。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明:1、到案经过说明，证明张文胜的到案情况。2、原审被告人张文胜的供述亦证明上述事实。本院认为，原审被告人张文胜身为国有公司的经理，利用职务上的便利，采取侵吞手段，伙同他人非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人张文胜行为积极、主动，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人张文胜主动向侦查机关投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人张文胜主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。冷水江市人民检察院抗诉提出：定性错误。被告人张文胜伙同王荣,利用两人掌握的闪星公司锑产品价格信息,以及利用客户采购闪星牌锑产品询价的机会,与客户谈好价格,并以荣天公司的名义与客户签订合同,销售闪星牌锑产品,非法获利的行为应当认定为贪污罪。湖南省娄底市人民检察院认为原审被告人张文胜和王荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同截留本应属于闪星公司的国有财产，原审被告人张文胜的行为构成贪污罪。经查，贪污犯罪侵犯的公共财物，不仅指已在单位实际掌握中的财物，而且包括单位所有权已经确定但尚未到手的财物，也包括本应属于单位的收入。在本案中，购销差价的产生与王荣、张文胜作为闪星公司子公司经理或销售部经理的职权和职务行为有密切关系，并不是荣天公司经营行为的对价，也不是让渡商业机会而进行经营的市场行为，而是属于闪星公司应得的可期待利润。张文胜等人行为的实质就是将闪星公司本可直接获得的应得销售收入转移到其私人公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。原审适用法律错误，致定罪量刑不当，二审予以纠正，故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。冷水江市人民检察院抗诉提出：原判认定事实错误。被告人张文胜将闪星公司销售部用于维系客户关系所结余的4万余元公款非法占为己有的行为应认定为贪污罪。湖南省娄底市人民检察院对冷水江市人民检察院提出原审被告人张文胜将闪星公司销售部用于维系客户关系所结余的4万余元公款非法占为己有的行为认定为贪污罪的抗诉意见不予支持。经查，张文胜在侦查阶段对非法占有结余款项的事实虽然有过供述，但本案没有其他相关证据与张文胜的该有罪供述相印证，未能形成完整的证据锁链，且娄底市人民检察院在庭审中也明确提出不支持冷水江市人民检察院的该抗诉意见。故其该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持冷水江市人民法院（2018）湘1381刑初63号刑事判决第二项；二、撤销冷水江市人民法院（2018）湘1381刑初63号刑事判决第一项；三、原审被告人张文胜犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2021年11月18日止。罚金限本判决生效后一个月之内缴纳。）四、原审被告人张文胜退缴的赃款人民币十三万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  陶极敦审判员  邹 鹰审判员  张 婷二〇一九年十二月五日书记员  颜 平附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。