江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3793号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘某，女，1970年5月28日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张雷，江苏明亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琮懿，江苏明亮律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港锦华装饰设计有限公司，住所地连云港市海州区郁洲北路****门面。法定代表人：卞恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：马海峰，江苏云台山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳飞，江苏云台山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卞恒，男，1986年7月13日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人刘某与上诉人连云港锦华装饰设计有限公司（以下简称锦华公司）、卞恒装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持刘某的诉讼请求；驳回锦华公司的反诉请求；二、一审、二审诉讼费用由锦华公司、卞恒承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，让违约方获利，导致错误判决未解决本案纠纷。一、本案基本事实。2017年4月18日，刘某与锦华公司签订涉案装修合同，锦华公司承揽刘某室内房屋装修工程，包工及提供部分材料，工程总造价24万元，刘某支付18万元工程款。合同履行过程中刘某发现锦华公司提供的保温材料系国家禁止使用的及地下室防水工程漏水问题，故拒绝支付剩余工程款。一审法院进行了对涉案工程进行了司法鉴定。二、一审法院根据浙商检（2018）质鉴028号司法鉴定报告，认定锦华公司存在违约行为，应承担全部责任。刘某认为，锦华公司构成严重违约，对锦华公司无法信任，故诉求合同解除有事实和法律依据。三、2018年2月9日刘某与锦华公司签字确认的工程造价清单中对涉案不合格工程涉及的墙面、顶面的粉刷工程款项以及保温材料的货款有明确的约定，刘某已经支付的工程款包含涉案不合格的工程，因锦华公司严重违约造成工程质量不合格，锦华公司退还出现质量问题的部分工程款及赔偿相关损失合情合理。一审法院未查明不合格工程的工程款及应修复工程产生的损失。四、刘某主张的损失包含项目明细中不合格工程项目的工程款及修复工程造成损坏的瓷砖等价款。五、本案纠纷锦华公司、卞恒应承担全部责任，司法鉴定费用及案件受理费应由其全部承担。综上，涉案工程出现严重质量问题，合同目的无法实现，合同解除后，锦华公司、卞恒应将不合格工程的相应工程款给付刘某并承担全部责任，请求二审法院依法裁判。上诉人锦华公司针对刘某的上诉请求辩称，一、我方提供的装修装饰材料是经厂家检验合格的材料，符合行业标准，不存在严重超标的情况，我方是根据刘某的要求进行装修，材料购买也得到刘某的指示，全程施工时刘某也在现场，因此其要求拒绝支付剩余款项无事实及法律依据。二、浙商检（2018）质鉴028号鉴定中已经说明地下室漏水问题并非我方施工造成，原墙体质量不合格的后果不应当由我方全部承担，对方应支付我方剩余工程款符合规定，其要求退还无事实和法律依据。三、本案责任不应当由锦华公司全部承担，因此鉴定费及受理费该费用也不需要全部承担，甚至应降低锦华公司承担的费用。综上，请求依法判决。被上诉人卞恒针对刘某的上诉请求辩称，刘某上诉主张因为材料不符合国家标准才拒绝支付剩余款项的说法不准确。材料问题是在索要工程款的时候找的理由，外墙保温不在合同范围之内，是在施工过程中后增加的，且保温材料也是其自己确认的，总价最终确认24万元，如果有漏水或材料问题其不可能签字。关于防水的问题，我方没有施工之前墙体漏水非常严重，我方做完后只有两个点的位置漏水，我方要求修补，但对方拒绝。还有部分不是漏水是返潮现象，与我方施工的内容无关。上诉人锦华公司、卞恒上诉请求：一、依法改判一审判决，驳回锦华公司、卞恒赔偿刘某63054.08元的诉求；二、一、二审诉讼费用等有刘某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。根据一审判决，锦华公司已经履行了合同义务，刘某确认了工程款并入住，说明刘某已经对合同履行做了相应认可，涉案工程地下室渗水问题并不应当全部由锦华公司承担。锦华公司根据刘某要求进行装修，材料购买也是得到刘某指示，施工时刘某也在现场。关于地下室问题，锦华公司在施工时已经告知刘某地下室漏水问题，浙商检（2018）质鉴028号鉴定报告也说明，地，地下室漏水并非锦华公司施工造成墙体质量不符合要求的损害后果也不应由锦华公司全部承担。况且锦华公司施工时已经尽量将墙体找平修复了，即使仍然存在漏水问题，也仅是在现在基础上修复，不会花费鉴定中所说的费用。修复费用及鉴定费也不应由锦华公司全部承担。且鉴定报告中施工金额过高，不符合市场价。施工价格应参考同行业市价，不能仅仅依据相关法律、法规、文件等，何况本案工程款报价是双方共同协商按本地同行业价格认定的。综上，请求支持上诉人锦华公司、卞恒的上诉请求。上诉人刘某针对锦华公司、卞恒的上诉请求辩称，一、关于地下室漏水的责任问题，漏水原因司法鉴定意见书中已经给出了明确的意见，除非锦华公司有相反的证据证明该鉴定意见不符合客观事实，否则锦华公司的这一诉求不能支持。二、刘某没有义务支付剩余工程款5.6万元，双方在工程量造价清单中备注余款6万元的支付条件是，4万元在工程款竣工后付款，由于涉案工程根本就没有竣工，不符合支付条件，尾款2万元是在工程验收合格后支付，被上诉人承揽的工程严重不符合质量问题，也不符合支付条件，一审判决让支付5.6万元工程款缺乏事实依据。我方也认为鉴定费用过高，锦华公司作为违约方应对刘某的损失包括鉴定费用承担责任。刘某请求法官到现场了解情况，由于锦华公司使用了劣质材料，涉案的工程现在产生的后果比在一审的时候更严重，包括墙体全部脱落。刘某向一审法院起诉请求：1.解除刘某与锦华公司于2017年4月18日签订的装饰装修工程施工合同；2.锦华公司返还已付工程款18万元并赔偿刘某损失63054.08元；3.卞恒承担连带责任；4、锦华公司、卞恒承担诉讼费用。锦华公司向一审法院提出反诉请求：1.刘某给付工程款56000元；2.刘某承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、2017年4月18日，刘某与锦华公司签订“装饰装修工程施工合同”，其主要内容为：（一）发包人刘某，承包人：锦华公司；（二）工程地点：开城高尔夫二期26－101室；（三）工程承包方式：承包人包工，部分包料，发包人提供部分材料（详细以工程报价清单为准）；（四）工程期限为200天，开工日期2017年4月18日，竣工日期2017年11月1日；（五）本合同工程造价为9万元（地（地下室墙按实际发生量计算）；（六）地）地下室防水与砌墙19000元整另外计算；（七）本工程自验收合格双方签字之日起保修期为1年；（八）合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定，受到对方损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失等。二、2018年2月9日，刘某与卞恒确认工程总造价为24万元。三、2018年5月14日，连云港市消费者权益保护委员会出具终止调解书，其主要内容为：刘某于2018年5月7日到我会投诉称：（一）我家大面积的保温材料，锦华公司使用的是国家严令禁止使用的阻燃系数B3的保温材料。（二）锦华公司承接的地下室防水工程，去年已经两处漏水，今年只一点小雨已经开始漏水。调解结果：市消保委于2018年5月14日组织双方调查调解，投诉人要求：1、由有鉴定资质的第三方鉴定，如果材料不达标，由此产生的费用由锦华公司负责，如果材料达标，由此产生的费用由刘某承担。2、关于地下室漏水的问题，双方同意待下两场雨后进行维修，如果属于防水没有做好，经两次维修仍然漏水，锦华公司退还做防水的费用并赔偿由此造成的损失。由于锦华公司不同意提供鉴定费用的等额担保，双方未达成协议，经双方同意，我会宣布终止调解。四、根据刘某书面申请，一审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所对涉案工程进行司法鉴定。2018年11月27日，浙江出入境检验检疫鉴定所向一审法院出具浙商检[2018]质鉴028号鉴定报告书，其主要内容为：（一）鉴定委托人连云港市海州区人民法院，委托日期2018年9月11日，鉴定标的为开城高尔夫二期26－101室房屋室内装修工程。（二）鉴定内容：1、涉案工程的墙、顶使用的保温材料的质量是否符合国家或行业标准；2、涉案工程地下室渗水原因以及防水工程是否符合工程质量标准进行鉴定；3、对上述鉴定的不合格工程及材料的修复方案，以及对修复方案的工程造价作出司法鉴定。鉴定日期为2018年11月8日。（三）分析说明：1、现场勘验结果为保温材料上未见材料名称、规格型号、商标、生产厂、防火等级等信息资料，用打火机的火焰轻易就点燃该保温材料，点燃后迅速燃烧且产生大量的刺鼻性浓烟，如不采取灭火措施可至物质燃尽，显然该保温材料燃烧性能达不到室内装修材料最低防火要求B2级。同时承包人也未提供该保温材料的验收等记录资料，鉴定组认为该保温材料不符合GB50327－2001《住宅装饰装修工程施工规范》及GB50222－95（2001修订版）《建筑内部装修设计防火规范》。2、根据当事人的陈述，地，地下室在装修前结构施工已完毕修前已发现地下室墙板有渗漏水现象。发包人与承包人谈妥，地，地下室渗漏水问题由承包人负责处理包人另行承担费用。现场勘验结果：（1）地）地下室四面墙体距地面高度约500MM明显渗漏水痕迹刷面层泛潮发霉。其主要原因应为地下室墙板与底板交接处施工缝未处理好所造成。（2）正对进门墙体左则转角处及进门墙体右侧转角处的墙面渗漏水。其主要原因应为混凝土墙面结构存在空洞、蜂窝、麻面，局部混凝土墙面存在裂缝。承包人后期采用“在原混凝土直涂防水层，然后在墙四壁砌120单砖后粉刷墙壁”的防水施工工艺不符合工程实际，导致防水失效。（四）鉴定意见：1、涉案工程的墙、顶使用的保温材料的质量不符合GB50327－2001及GB50222－95（2001修订版）国家标准规定要求。2、涉案工程地下室渗水原因为原墙体结构质量不符合要求及后续防水施工工艺不符合工程实际引起。3、涉案工程的墙、顶使用的保温材料建议修复方案为：拆除清理原保温材料，使用符合防火性能要求的保温材料重新施工。4、地、地下室渗水建议修复方案新砌的120厚砖墙拆除后，依据混凝土墙面结构状况重新制定施工方案。刘某为此花费司法鉴定费4万元。五、根据刘某书面申请，一审法院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对案涉工程的维修造价进行司法鉴定，2019年6月14日，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司向一审法院出具苏宏鉴定字[2019]029号司法鉴定报告书，其主要内容为：（一）根据海州区人民法院（2019）苏0706法司鉴委字第41号司法鉴定委托书的要求，我公司组织相关工程造价专业鉴定人员对刘某与锦华公司合同纠纷一案，需要依据浙江出入境检验检疫鉴定所出具的《鉴定报告》第一、二、三、四项，对上述鉴定的不合格工程及材料的修复方案，以及对修复方案的工程造价进行鉴定。（二）工程名称为开城高尔夫二期26－101室室内装修工重程。施工内容为拆除地下室120砖墙，拆除地下室地面砖、拆除不合格的保温材料、拆除部分纸面石膏板天棚、墙面以及上述项目的装饰装修工程等。（三）鉴定结论：开城高尔夫二期26－101室损失的工程造价为63054.08元。刘某为此花费司法鉴定费8000元。六、锦华公司系有限责任公司，由卞恒自然人独资。七、刘某认可，除去最后油漆费用4000元，如果工程质量合格，尚欠被告工程款56000元。一审法院认为，刘某与锦华公司之间的装饰装修合同，是双方当事人之间的真实意思表示，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点一为：锦华公司是否存在违约行为，如果存在违约行为，其承担责任的比例。对此一审法院认为：一、浙江出入境检验检疫鉴定所出具的浙商检[2018]质鉴028号鉴定报告书，认定：1、涉案工程的墙、顶使用的保温材料的质量不符合GB50327－2001及GB50222－95（2001修订版）国家标准规定要求。2、涉案工程地下室渗水原因为原墙体结构质量不符合要求及后续防水施工工艺不符合工程实际引起，根据该报告，足以认定锦华公司存在违约行为。二、关于锦华公司因违约而产生的民事责任比例，一审法院认为，虽然锦华公司辩称“涉案工程地下室渗水原因为原墙体结构质量不符合要求，也是原因之一”，但是因为刘某将装修工程发包给锦华公司，明确要求锦华公司做好地下室防水工程，锦华公司作为专业的装修公司，应当全面做好防水工程，包括要考虑到原墙体结构质量问题，现因锦华公司未能做好防水工程，故应当承担全部责任。本案争议焦点二为：锦华公司应当赔偿刘某的损失数额，同时刘某所欠的工程款56000元，是否应当给付锦华公司。对此一审法院认为：一、江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的苏宏鉴定字[2019]029号司法鉴定报告书，认定开城高尔夫二期26－101室损失的工程造价为63054.08元，此造价包括两部分，一是拆除地下室120砖墙，拆除地下室地面砖，二是拆除不合格的保温材料、拆除部分纸面石膏板天棚、墙面以及上述项目的装饰装修工程。上述鉴定报告经过当事人的质证，一审法院依法作为裁判依据，故锦华公司应当赔偿刘某63054.08元。二、关于刘某是应当支付所欠工程款，一审法院认为，因为工程造价包括拆除费用和原来材料费用，故刘某所欠的工程款仍应当支付给锦华公司。一审法院对锦华公司的反诉请求予以支持。关于责任主体，因为卞恒未能举证公司财产独立于自己的财产，故卞恒应当对锦华公司的民事责任，承担连带责任。因为锦华公司存在违约行为，故刘某可以依法解除合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一审法院判决如下：一、依法确认刘某与锦华公司于2017年4月18日签订的“装饰装修工程施工合同”被解除；二、锦华公司于判决生效后十日内赔偿刘某63054.08元；三、卞恒对上述第二款判决承担连带责任；四、刘某于判决生效后十日内给付锦华公司工程款56000元；五、驳回刘某的其他诉讼请求。本诉案件受理费2700元、司法鉴定费48000元，共计50700（刘某已交纳），由刘某负担1700元，锦华公司、卞恒连带负担49000元。反诉案件受理费600元（锦华公司已交纳），由刘某负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：锦华公司装饰装修工程是否存在质量问题，刘某应当支付的金额如何认定。本院认为，刘某与锦华公司签订的装饰装修工程施工合同合法有效，双方应约定履行各自义务。根据浙商检[2018]质鉴028号鉴定报告书，锦华公司施工工程存在质量问题，应承担违约责任。根据苏宏鉴定字[2019]029号司法鉴定报告书，涉案工程存在质量问题的部分拆除及装饰装修工程所需造价为63054.08元。锦华公司作为专业的装潢公司，应对材料选取、施工方案尽到全面专业考量义务，锦华公司在施工中未尽到合同义务，导致工程质量问题，应向刘某承担该63054.08的损失数额。锦华公司上诉主张其不应承担该部分违约责任无事实和法律依据，本院不予支持。锦华公司主张鉴定造价报告价格过高，但未提供相应证据，本院对该上诉主张不予支持。关于刘某应当支付的金额问题。因上述司法鉴定的工程造价已经包含刘某拆除及重新装修存在质量问题的工程部分，刘某因工程质量不合格造成的损失已经得到补偿，其应根据合同约定履行支付工程款义务。故对其主张返还已支付的不合格部分工程款及不予支付剩余工程款的上诉请求本院不予支持。对于本案鉴定费用承担，一审法院根据双方责任承担情况予以分担并无不当，本院予以支持。综上，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人锦华公司、卞恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人刘某负担2100元，由锦华公司负担1200元，多收部分本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十二月十六日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰