山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8970号上诉人（原审被告）：任泉江，男，1985年12月23日出生，汉族，居民，住东营市东营区。委托诉讼代理人：刘健梁，山东领先律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐凯，男，1986年7月19日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：董肇阳，山东诚杰律师事务所律师。原审被告：临沂回到从前餐饮管理有限公司，住所地：临沂市兰山区涑河南街美食大道****楼216。上诉人任泉江因与被上诉人徐凯、原审被告临沂回到从前餐饮管理有限公司合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初19718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人任泉江的委托诉讼代理人刘健梁、被上诉人徐凯的委托诉讼代理人董肇阳到庭参加诉讼，原审被告临沂回到从前餐饮管理有限公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。任泉江上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判。事实和理由：1.在案件事实处于真伪不明状态时，根据“谁主张、谁举证”的原则，徐凯应就委托垫付关系的成立承担举证证明责任。一审法院对徐某证人证言全部予以认可，存在事实认定错误。2.徐凯与任泉江之间的法律关系不是委托垫付关系而是合伙投资关系。一审判决认定任泉江应向徐凯返还垫付的加盟费和租赁费主要证据不足。徐凯辩称：本案中澜小馆东营店即上诉人任泉江开设的，其加盟费及租赁费应当由本人承担，被上诉人徐凯所垫付的款项等应当由上诉人负担。该店由上诉人任泉江经营，后该店也是由上诉人自己处分转让，除任泉江之外的第三人没有参与该店的分红、管理、处分。在东营区人民法院涉及上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案中，上诉人的代理人当庭承认该店系任泉江本人所有及经营，书记员也进行了记录，但记录之后上诉人代理人又矢口否认修改了笔录。徐凯的代理人当庭进行了抗议，但被该案的承办法官予以拒绝，并以无限期休庭作为威胁。本案一审中查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。临沂回到从前餐饮管理有限公司未作陈述。徐凯向一审法院起诉请求：1.判令被告任泉江向原告偿还房租和加盟费合计173000元；2.被告临沂回到从前餐饮管理有限公司对偿还加盟费60000元承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月15日，原告徐凯(乙方)与被告临沂回到从前餐饮管理有限公司(甲方)就在东营开设“澜小馆”连锁店的加盟事宜达成一致意见，并签订合同书一份，合同约定加盟金为68800元，保证金10000元，收取管理费用为500元/月，合同还对其他事项进行了约定，原告徐凯在合同落款处签名。经一审法院核实，原告徐凯与刘嫣然系夫妻关系。2016年1月19日、1月28日，原告通过其妻子刘嫣然在中国工商银行开设的帐户向虞某的帐户内汇款27493.6元、48117.8元，用于支付加盟费用和其他费用。原告徐凯主张“澜小馆”餐馆东营店实际是由被告任泉江开设，因被告任泉江无法前往，故其替被告任泉江签订合同，并代付加盟费和租赁费。被告任泉江不予认可，认为“澜小馆”餐馆东营店是其与原告合伙开设，原告支付的款项均为投资款，并非垫付费用。涉案的“澜小馆”餐馆经营场所为东营市西二路428号，系租赁案外人东营区乾源养足堂的房屋进行经营。原告徐凯通过其本人以及其妻子刘嫣然的帐户分别于2015年11月16日、17日分两次向乾源养足堂转款共计113000元，用于支付租赁费，双方当事人未能提供租赁合同。现“澜小馆”餐馆东营店已经停止营业并转让，双方亦未能提供转让合同。另查明，涉案“澜小馆”餐馆经东营市市场监督管理局注册登记，企业信用信息显示经营类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为任泉江。一审法院还查明，本案被告任泉江及其妻子李明曾以徐凯于2015年8月至11月期间向其借款未归还为由诉至东营市东营区人民法院，要求徐凯归还借款365000元。东营市东营区人民法院依法作出（2018）鲁0502民初585号民事判决书，判决徐凯于该判决生效十日内偿还借款312500元及利息。后徐凯不服，上诉至东营市中级人民法院，该院依法作出（2018）鲁05民终1506号民事判决书，判决维持原判。在审理该案过程中，徐凯主张其代替任泉江、李明支付“澜小馆”餐馆的加盟费、房屋、装修等各项费用共计40万元，请求予以抵销涉案借款，一、二审法院以不是同一法律关系，徐凯可另行主张权利为由未予支持。一审法院认为，根据原、被告陈述、举证、质证以及查明的事实，归纳本案争议的焦点问题为：一、双方当事人之间是否存在合伙关系，如不存在合伙关系，“澜小馆”餐馆东营店的实际经营者是谁。二、被告任泉江是否应当返还173000元款项。三、被告临沂回到从前餐饮管理有限公司是否应对加盟费60000元承担连带责任。对争议的焦点问题分析、论证如下：焦点问题一、通过双方举证、质证，结合双方陈述意见进行综合分析认为，“澜小馆”餐馆东营店的经营者为被告任江泉，双方当事人不存在合伙关系，理由如下：1、对证据的分析认定：首先，“澜小馆”餐馆东营店涉及的加盟合同系原告徐凯签订，“澜小馆”餐馆东营店的工商登记信息显示的经营者为被告任泉江，两份证据证明的内容相互矛盾，但工商登记系经权利部门依职权进行的行政登记，具有一定的公示效力，其证明效力明显高于加盟合同，故一审法院依据工商登记信息认定“澜小馆”餐馆东营店的经营者为被告任泉江。原告在涉案加盟合同上签字的行为应当视为是其代替被告任泉江签订，该加盟合同约定的权利义务由被告任泉江承受。其次，原告徐凯申请证人徐某出庭作证，徐某所作的陈述系其亲身感知，且与待证事实相互印证，一审法院对其证人证言予以认定；徐某已证明其与原、被告双方均系朋友关系，“澜小馆”餐馆东营店实际是被告任泉江经营。被告任泉江提供的东营市东营区人民法院审结的（2018）鲁0502民初585号案的证人虞某（临沂回到从前餐饮管理有限公司总经理），亦证实“澜小馆”餐馆东营店的实际加盟方为本案被告任泉江。上述证人证明的内容与工商登记的信息相一致，予以确认。2、一审法院认为，双方当事人之间不存在合伙关系，被告任泉江的抗辩理由不能成立，理由如下：首先，根据被告任泉江提供的（2018）鲁0502民初585号庭审笔录、判决书及（2018）鲁05民终1506号判决书内容可知，该两案对双方之间是否存在合伙关系，均未进行实体审理，也未予确认，该判决书不足以证实双方之间存在合伙关系。其次，虽然（2018）鲁05民终1506号判决书载有“根据一审中徐凯提交的企业登记信息显示，澜小馆的经营者为任泉江，加盟合同又系徐凯所签，任泉江、李明主张两人之间存在合伙投资关系，具有一定事实基础”的表述，虽然徐凯曾在（2018）鲁0502民初585号案件庭审时作出“口头约定相互打款，打款数额基本一致，没有约定投资回报…”的陈述，但对于双方之间是否存在合伙关系，应当结合该陈述的上下文、整个庭审笔录和判决书的内容进行综合分析。一审法院认为，徐凯作出上述陈述的主要目的为了对抗任泉江的借贷观点，其主要观点是其向任泉江打款是基于任泉江主张的借贷涉及的款项做出，且针对的是“澜小馆”餐馆事项而打款，徐凯在该案件的答辩意见及庭审中也多次明确表述因任泉江开设澜小馆向其垫付款项。故不能认定为原告徐凯自认与被告任泉江存在合伙关系，被告任泉江的抗辩理由系断章取义，不具有客观性，依法不能成立。再次，根据上述庭审笔录、判决书及本案庭审可以认定，双方当事人之间存在频繁的相互转款或代替付款的事实，涉及金额较大，时间较为集中。而东营市中级人民法院对于任泉江向徐凯的转款做出了有利于任泉江的判决，维护了任泉江的权益。鉴于（2018）鲁0502民初585号以及（2018）鲁05民终1506号民事判决书中已对部分转款以民间借贷案进行处理，根据公平原则，本案涉及的款项应当认定为原告徐凯为被告任泉江支付的垫付款，任泉江应当予以返还。况且，上述判决同时保留了徐凯针对其垫付款或转款另行主张的权利，现原告徐凯诉至法院要求返还垫付款，存在必然性及合理性，与上述判决并不矛盾，亦有利于维护法律的一致性和权威性。再者，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼请求的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，被告任泉江未能提供其他足以证实双方存在合伙关系的证据，应当承担举证不能的不利后果。3、根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第五十条的规定，个人合伙应当具有由合伙人各自提供资金、实物、技术等，合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项存在书面或口头协议，并合伙经营、共同劳动，对合伙债务承担连带责任的形式。本案中，双方当事人未签订书面合伙协议，涉案“澜小馆”餐馆东营店虽然进行了工商登记，但工商登记信息显示系个人经营，经营者为被告任泉江，被告任泉江亦未能提供其他能够证实双方之间存在共同出资、共同经营、共负盈亏约定的证据。故一审法院认为，本案既不符合上述法律规定的合伙关系的形式要件，也不具有实质性要件。被告任泉江关于双方存在合伙关系的抗辩理由不能成立，不予支持。焦点问题二、根据工商登记信息及查明的事实，一审法院认为“澜小馆”餐馆东营店系被告任泉江开设，应由其承担相应的权利义务。原告徐凯没有法定义务为被告任泉江开设“澜小馆”餐馆东营店支付加盟费及租赁费，所垫付的款项应当由被告任泉江予以返还。原告提供的转帐记录显示其向虞某转帐75611.4元，原告现主张其仅支付加盟费60000元，系其对自身权利的处分，且对被告任泉江并无不利，予以支持；原告垫付的房屋租赁费113000元有转帐凭证和东营区乾源养足堂出具的证明为证，亦应由被告任泉江予以返还。焦点问题三、根据查明的事实，原告徐凯系代替被告任泉江签订加盟合同，该合同的权利义务应由被告任泉江承受，被告任泉江与被告临沂回到从前餐饮管理有限公司之间存在合同关系，现原告徐凯要求被告临沂回到从前餐饮管理有限公司对返还60000元加盟费承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。被告临沂回到从前餐饮管理有限公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对质证等一审相应诉讼权利的放弃，但不影响本案事实的认定。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第一百一十三条、第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条之规定，判决：一、被告任泉江于判决生效后十日内返还原告徐凯垫付的加盟费60000元和租赁费113000元，共计173000元；二、驳回原告徐凯的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付退延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，由被告任泉江负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，被上诉人徐凯在东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初585号案件2018年3月12日的庭审中虽作出“口头约定相互打款，打款数额基本一致，没有约定投资回报…”的陈述，但在该笔录同一段落其同时陈述“被告徐凯替原告任泉江支付了将近40万元，原告诉称的36.5万元，被告已经在任泉江经营饭店时通过垫付费用向其返还。”通过上述陈述可以看出，被上诉人徐凯的真实意思是为了用垫付的事实来对抗上诉人任泉江民间借贷的诉讼请求；而且上诉人任泉江在该次庭审中对所谓双方存在合伙是始终予以否认的，直到2018年6月6日第二次庭审时才改变诉讼策略声称二人存在合伙关系。上述记载，与“澜小馆”餐馆东营店的工商登记信息显示的经营者为上诉人任泉江、证人徐某、虞某当庭所作证言相互印证，足以证实被上诉人徐凯为上诉人任泉江垫付款的事实。综上所述，上诉人任泉江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3760元，由上诉人任泉江负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年十二月五日代书记员  张敬新