湖南省株洲市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）湘02行终274号 上诉人（原审原告）杨德伟，男，1977年2月19日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。 委托代理人刘恋，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）株洲市天元区城市管理和综合执法局，住所地株洲市天元区黄河北路71号火炬大厦8楼。 法定代表人谢志毅，该局局长。 委托代理人莫微，系该局工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理人李鹏飞，湖南弘一律师事务所律师。代理权限为一般代理。 上诉人杨德伟因与被上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局行政强制及行政赔偿一案，不服株洲市天元区人民法院（2019）湘0211行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，原告杨德伟系株洲市天元区凿石社区立新组的居民，2003年申请建房，经凿石村民委员会和株洲市国土资源局天元分局马家河国土所同意后，兴建了一栋两层和一栋一层砖木结构房屋，其房屋坐落在凿石普通商品房建设用地项目的红线范围内。2018年9月10日相关部门对凿石普通商品房建设用地项目红线范围内杨德伟的房屋产权信息予以公示：杨德伟建筑面积419.81平方米的房屋为违法建筑。2018年9月21日，被告株洲市天元区城市管理和综合执法局对原告杨德伟下达株天限拆决字〔2018〕第（108）号《限期拆除违法建筑决定书》，认定杨德伟未经规划行政主管部门批准，于2005年间在栗雨办事处凿石社区立新组建设两栋房屋，其中一栋二层砖木结构，另一栋一层砖木结构，两栋总建筑面积419.8平方米。限原告收到本决定书之日起15日自行拆除。原告于当天收到《限期拆除违法建筑决定书》。被告株洲市天元区城市管理和综合执法局于2018年10月8日向原告杨德伟送达《限期拆除违法建筑公告》、《限期拆除违法建筑催告书》，于2018年10月12日向原告送达株天强决字〔2018〕第（113）号《强制拆除违法建筑决定书》，杨德伟对被告作出的株天强决字〔2018〕第（113）号《强制拆除违法建筑决定书》和株天限拆决字〔2018〕第（108）号《限期拆除违法建筑决定书》不服，向株洲市城市管理和综合执法局申请复议，株洲市城市管理和综合执法局于2018年10月15日受理。2018年10月25日，原告的房屋被强行拆除。 株洲市天元区人民法院认为,《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》和《强制拆除违法建筑决定书》尚在行政复议期间，被告强制拆除原告的房屋，其行为违反法定程序。原告的房屋是在征地拆迁过程中被强制拆除的，因被告株洲市天元区城市管理和综合执法局不是征地拆迁的执法主体，故原告请求被告赔偿拆除房屋的损失，该院不予支持。原告可通过其他救济途径主张权利。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告株洲市天元区城市管理和综合执法局拆除原告杨德伟坐落在天元区栗雨办事处凿石村立新组房屋的行为违法；二、驳回原告杨德伟的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告株洲市天元区城市管理和综合执法局承担。 宣判后，上诉人杨德伟不服，上诉称，一、未经依法认定，涉案房屋并非违章建筑。上诉人所建房屋系2003年所建，《城乡规划法》系2008年才实施，被上诉人依据《城乡规划法》认定2008年前修建的房屋系违法建筑，违反“法不溯及既往”的原则。被上诉人未举证证明涉案房屋经有权机关认定为违章建筑，被上诉人本身不具备认定违章建筑的行政职权，应当承担举证不能的责任。《城乡规划法》第六十四条规定，不违反城乡规划但没有办理规划建设审批的建筑，可以要求限期改正及罚款，补办相关行政许可手续，只有经有权机关认定不能采取补救措施的，才能拆除。认定无法采取补救措施的部门是规划局。二、被上诉人违法拆除上诉人房屋，依法应予赔偿。三、赔偿金额应以能够恢复原状的标准来给付赔偿金，上诉人的房屋建筑面积419.82平方米，按照同等区位购买同等条件房屋的价格8800元/平方米，被上诉人应赔偿上诉人368万元。即使不能以恢复原状的价格进行赔偿，也应按照征拆补偿价格予以赔偿。由于农村发展程度及行政管理实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。政府为了推进征收工作，径行将涉案房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的是为了不给或者少给上诉人征拆补偿款。上诉人房屋纳入了征收范围，若非被违法强拆，依法可以获得征收补偿款。请求：1.撤销（2019）湘0211行初36号行政判决第二项判决内容，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计368万元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。上诉人的房屋是在征地拆迁过程中被拆除的，被上诉人不是征地拆迁的执法主体。二、上诉人没有就损失提出任何证据证明其财产损失的价值。请求法院驳回上诉人的上诉。 原审判决认定事实的证据已随案移送本院，本院经阅卷和询问当事人，对原审查明的事实予以确认。 本院另查明，株洲市人民政府于2017年8月7日发布株土征[2017]037号《株洲市人民政府征收土地公告》，批准征收天元区栗雨街道办事处凿石村（7.6455亩），泰山街道办事处徐家冲管理处（3.2235亩）（征地具体位置、范围和界限详见现场张贴的征地红线图）作为凿石普通商品房建设用地。上诉人的涉案房屋在该《征收土地公告》的征收范围内。 本院认为，本案系行政强制及行政赔偿案。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书至当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。本案中，株洲市人民政府已于2017年8月7日发布株土征[2017]037号《株洲市人民政府征收土地公告》，上诉人的涉案房屋在该《征收土地公告》的征收范围内，应由株洲市人民政府组织实施征收土地工作。对涉案房屋是否予以补偿，应当按照相关集体土地征收程序规定予以确定。上诉人涉案房屋虽系株洲市天元区城市管理和综合执法局作出《限期拆除违法建筑决定书》后被强制拆除，但仍属于株洲市人民政府在组织实施涉案房屋集体土地征收时发生的行政行为，因株洲市天元区城市管理和综合执法局没有征收集体土地的法定职责，故上诉人涉案房屋被拆除的法律后果，不应由其承担。株洲市天元区城市管理和综合执法局不是本案适格被告。一审判决既已认定上诉人的房屋是在征地拆迁过程中被强制拆除，被上诉人株洲市天元区城市管理和综合执法局不是征地拆迁的执法主体，原审法院应当向上诉人释明适格被告，并由上诉人选择是否变更被告，然后根据上诉人的选择作出相应的裁判。原审法院在上诉人将株洲市天元区城市管理和综合执法局错列为被告的情况下，未向上诉人释明被告错误。在本院二审过程中，经本院向上诉人释明，上诉人不同意变更被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项之规定，错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销株洲市天元区人民法院（2019）湘0211行初36号行政判决。 二、驳回上诉人杨德伟的起诉。 本案不予收取案件受理费。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  蔡 怡 审 判 员  罗颖红 审 判 员  梁小平 二〇一九年十二月六日 法官助理  张 君 书 记 员  易由芝 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （三）错列被告且拒绝变更的；