湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终585号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，系垫富宝投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：荆门市汉叶物流有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区象山大道**景山花园******，统一社会信用代码914208000944769575。法定代表人：夏燕，总经理。被上诉人（原审被告）：夏燕，女，1983年4月2日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：廖晴文，男，1968年3月6日出生，汉族，湖北省石首市人，住湖北省石首市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人荆门市汉叶物流有限公司（以下简称汉叶物流公司）、夏燕、廖晴文民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院作出的（2018）鄂0802民初989号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭审理了本案，垫富宝公司委托诉讼代理人江鑫奎到庭参加诉讼，汉叶物流公司、夏燕、廖晴文经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。随后，本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年9月10日裁定中止诉讼。本案于2019年11月11日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者改判支持垫富宝公司原审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由汉叶物流公司、夏燕、廖晴文承担。事实和理由如下：一审法院认定事实错误。（一）垫富宝公司通过垫付宝网站推出服务，由垫富宝公司替买方会员（用户）向卖方会员（商户）垫付消费款，供用户购车、修车、加油、换件、物流等消费。即垫付宝为垫付消费款的服务。商户收到额度后，既可用额度到其他商户处消费，也可选择向垫富宝公司申请提现。申请提现的，垫富宝公司会通过银行向商户支付与被申请提现额度等额的人民币。（二）一审认为垫富宝公司虽与汉叶物流公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合同》达成借款合意，但垫富宝公司提交的汉叶物流公司、荆门市源辉物流有限公司（以下简称源辉公司）的垫付卡账户收入明细、交易记录短信、中信银行客户回单，该三份证据不能作为垫富宝公司为汉叶物流公司的消费行为垫付款项的支付凭证，案外人朱咪咪的提现行为与本案无关，故垫富宝公司提交的证据不能证明其已经履行了出借手续。一审对上述认定有误。（三）垫富宝公司提交的证据可以证明汉叶物流公司在源辉公司处消费后，源辉公司未申请提现，而是将此笔额度转入其轻易贷账户后操作提现，垫富宝公司提交的中信银行回单可印证这一点。（四）一审法院认定垫富宝公司与汉叶物流公司签订的《垫付宝领用合约》是双方真实意思的表达，合法有效，达成了借款合意，而垫富宝公司履行了垫付的义务，汉叶物流公司应该依据合同约定归还垫付款项。汉叶物流公司、夏燕、廖晴文未出庭也未提交答辩状。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令汉叶物流公司偿还垫富宝公司垫付款本金50001元；2.判令汉叶物流公司公司向垫富宝公司支付违约金5001元（以欠款额10%作为当月违约金）；3.判令汉叶物流公司向垫富宝公司支付迟延履行违约金，以50001元为基数自2017年5月25日起按日千分之一计算；4.判令夏燕、廖晴文对汉叶物流公司的还款义务承担连带担保责任；5.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由汉叶物流公司承担。一审法院经审理认定事实：2016年7月11日，垫富宝公司作为甲方与乙方汉叶物流公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，主要内容为，乙方自愿在甲方的网络平台注册成为会员，在指定网络平台取得了会员资格及各子账户的信用额度后，即领取了垫付宝（垫付卡）服务。当乙方使用垫付宝账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方垫付直接将消费款项支付给第三方，乙方应按照垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方如逾期还款，乙方逾期的当日须向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金；乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金；还需赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。同日，夏燕、廖晴文作为汉叶物流公司的法定代表人、股东向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，承诺其自愿为债务人在《领用合约》项下的债务承担连带责任保证担保。2017年4月25日，垫富宝公司以汉叶物流公司为付款方向源辉公司的垫付卡账户打入额度50001元。一审法院认为：垫富宝公司为非银行金融机构，其与汉叶物流公司之间签订的借款担保合同应适用民间借贷的法律规定。民间借贷民事法律关系的构成要件应符合以下两个条件:一、借贷双方有借贷的合意；二、出借人履行了出借义务。垫富宝公司虽与汉叶物流公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合同》达成借贷合意，但其提交的汉叶物流公司、源辉公司的垫付卡账户收入明细、交易记录短信、中信银行客户回单，该三份证据不能证明第三人朱咪咪将汉叶物流公司、辉源公司垫付卡账户的款项用于还款或提现，不能作为其为汉叶物流公司消费行为垫付款项的支付凭证，故垫富宝公司提交的证据不能证明其已经履行了出借义务，对垫富宝公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费1175元，由垫富宝投资有限公司负担。二审中，垫富宝公司向本院提交如下新证据：证据A1.汉叶物流公司注册为垫付宝会员后历史交易明细和垫付情况打印件5张，拟证明汉叶物流有限公司成为垫付宝会员后的历史交易情况；证据A2.垫富宝公司付款明细及中信银行电子回单原件2份，拟证明垫富宝公司对汉叶物流公司的消费进行了垫付。银行回单上的交易时间为2016年7月19日，收款人为涂佑虎，金额为48800元，汉叶物流公司在2017年4月25日在源辉公司处消费的50001元没有直接的银行回单，补充提交的银行提单对应的是汉叶物流公司注册为垫富宝公司会员后第一笔消费时垫富宝公司的银行回单，其后所有的交易都是用来倒账，并无直接的提现银行回单。经审核，证据A1是垫富宝公司后台打印，无汉叶物流公司签字或盖章，也无其他证据予以佐证，真实性存疑，不能证明垫富宝公司实际履行了50001元的垫付义务，达不到其证明目的，本院不予采纳。证据A2是中信银行电子回单，对其真实性予以确认，但是电子回单上的交易时间在案涉50001元之前，且电子回单的收款人为案外人涂佑虎，与本案无关，本院不予采纳。一审认定事实正确，二审予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点为：1.垫富宝公司是否履行了垫付50001元的义务，若履行了垫付义务，汉叶物流公司有限公司应向垫富宝公司偿还本金及违约金的数额是多少；2.夏燕、廖晴文应否承担连带保证责任。本院认为，垫富宝公司作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。本案借款系以额度形式进入汉叶物流公司在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，并无确切证据证明汉叶物流公司与源辉公司存在交易行为，且垫富宝公司提供的中信银行回单形成于案涉50001元之前，案外人涂佑虎的取款行为也与此案无关联，本案对于汉叶物流公司是否实际支配该借款额度缺乏说服力，垫富宝公司不能仅凭依合同约定提供了借款额度作为其履行出借义务的证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，垫富宝公司主张其已履行出借义务的证据不足，应承担举证不能的后果。在履行出借义务的证据不足的情形下，请求汉叶物流公司承担还款义务、夏燕、廖晴文对汉叶物流公司的还款义务承担连带担保责任也就随之证据不足，不能予以支持。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月九日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷