福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1276号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建德润置业有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安东路**宁德德润广场幼儿园，统一社会信用代码91350901565389199Y。 法定代表人：吴宝通，总经理。 委托诉讼代理人：王加候，福建广澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建蔚蓝房产投资顾问有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华林路**北大综合楼**东面，统一社会信用代码91350100689381762Y。 法定代表人：罗顺森，总经理。 委托诉讼代理人：阮受慧，福建闽润律师事务所律师。 上诉人福建德润置业有限公司（以下简称“德润公司”）因与被上诉人福建蔚蓝房产投资顾问有限公司（以下简称“蔚蓝公司”）委托合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院(2017)闽0902民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 德润公司上诉请求：1.依法撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2088号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人蔚蓝公司一审诉讼请求。2.依法撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2088号民事判决第四项判决，改判支持上诉人德润公司一审反诉请求。3.本案一、二审诉讼费用由蔚蓝公司承担。 事实和理由：一、一审判决解除德润公司与蔚蓝公司于2011年11月14日签订的《德润广场项目营销代理协议书》，属认定事实错误，适用法律错误。首先，双方于2011年11月14日签订的《德润广场项目营销代理协议书》，已于2015年9月协商解除。2015年4月27日，郭芳容以上诉人交付的房屋不符合合同约定为由向宁德市蕉城区人民法院起诉，要求德润公司承担违约责任。因郭芳容商品房买卖合同纠纷案引发德润公司与蔚蓝公司矛盾，双方已经无法继续合作，经协商达成了解除合意，2015年9月22日，德润公司与蔚蓝公司就《德润广场项目营销代理协议书》解除进行了相关资料的移交，并办理了相关移交手续。其次，若《德润广场项目营销代理协议书》未在2015年9月解除，蔚蓝公司应按照《德润广场项目营销代理协议书》约定，继续履行合同义务，但自2015年9月22日起至今，其未履行任何合同义务。从该事实也可以进一步证明《德润广场项目营销代理协议书》已于2015年9月解除。再次，若《德润广场项目营销代理协议书》未在2015年9月解除，而蔚蓝公司自2015年9月22日起至今未履行合同义务，其应构成根本违约，应承担违约责任。但一审对德润公司提出的《德润广场项目营销代理协议书》已于2015年9月解除的主张置之不理，却判决解除《德润广场项目营销代理协议书》。一审判决解除已经解除的合同，属认定事实、适用法律错误。 二、一审认定德润公司违约，并判决德润公司应向蔚蓝公司支付代理佣金及相应利息，属认定事实错误。首先，如前所述，《德润广场项目营销代理协议书》已于2015年9月双方协商解除，《德润广场项目营销代理协议书》于2015年9月解除前，应付的代理佣金，德润公司已经全部支付，并不存在未依约支付代理佣金的问题。其次，一审判决中认定的所谓1#、2#、3#、5#、8#中已交房相应的代理费、未交房相应的代理费、溢价部分、未交房套数为248套相应的代理费，均发生在2015年9月后，即《德润广场项目营销代理协议书》解除之后，被上诉人并没有履行这部分的合同义务，其无权要求支付该部分费用。再次，根据《德润广场项目营销代理协议书》第九条第4项的约定，德润公司应向蔚蓝公司支付基本代理费的前提是德润公司未依约付款超过30日且蔚蓝公司单方解除协议。事实上，《德润广场项目营销代理协议书》是双方协商解除的，不仅不存在德润公司未依约付款，也不存在蔚蓝公司单方解除协议的问题。一审判决一方面认定合同未解除，另一方面又判决德润公司向蔚蓝公司付款，完全违背了双方协议的约定。 三、一审判决未认定蔚蓝公司存在擅自修改合同文本，从而驳回德润公司一审反诉请求有误。蔚蓝公司未经上诉人同意，擅自修改合同文本，直接引发郭芳容商品房买卖合同纠纷案的发生，导致双方产生重大矛盾而解除《德润广场项目营销代理协议书》，双方终止合作，并造成德润公司经济损失。根据《德润广场项目营销代理协议书》约定，其应承担违约责任，赔偿德润公司的经济损失。 综上所述，请求撤销原判，改判支持德润公司的上诉请求。 蔚蓝公司答辩称，一、一审判决解除双方于2011年11月14日签订的《德润广场项目营销代理协议书》，认定事实清楚，适用法律正确。德润公司主张本案《德润广场项目营销代理协议书》于2015年9月份由双方协议解除没有事实和法律依据。双方从未达就解除诉争合同达成一致意思表示，也未达成任何书面的解除协议。蔚蓝公司于2015年9月暂时撤离项目与上诉人办理现场办公物品、资料移交手续的行为并不构成双方协议解除诉争合同。蔚蓝公司撤离项目现场并与德润公司办理现场办公物品交接手续是由于德润公司长期拖欠代理佣金所致，办理现场办公物品的移交手续是为了证明蔚蓝公司已经将相关物品移交德润公司保管，蔚蓝公司不再是保管义务人。撤离项目现场及办理现场物品移交手续与合同的协议解除属于两个不同的法律概念。自2015年起，德润公司未能按照合同约定支付代理佣金，结欠2015年1月代理佣金9679元、2015年2月代理佣金58542元、2015年3月至8月代理佣金60198元。由于德润公司长期拖欠代理佣金，已经违反诉争合同第十一条第二项B约定，构成违约，继续履行诉争合同将严重损害蔚蓝公司的利益，故一审法院判决解除诉争合同属于认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的第一点上诉理由不成立。 二、一审法院认定德润公司违约，并判决其支付代理佣金及相应利息，属事实清楚，适用法律正确。德润公司主张已经全额支付2015年9月前应付的代理佣金明显与其一审自认的事实相悖，根据一审的庭审，双方确认未付的已售房产代理费数额为1467219元，该部分欠付的代理费涵盖了被上诉人主张的2015年1月代理佣金9679元、2015年2月代理佣金58542元、2015年3月至8月代理佣金60198元。被上诉人主张的2015年1月、2月及3至8月的代理佣金的性质包括银行放款代理佣金、一次性签约代理佣金、交房代理佣金，前述代理佣金均是根据合同第6条约定应在当月支付的代理佣金。德润公司主张合同解除后不应支付已售房产代理费及余房代理费依法、依约均不能成立：首先，双方已经在一审确认未结算的已售房产及余房的代理费金额；其次，合同第6.3条约定德润公司有义务在合同解除结清预留的5%的售后服务代理费；第三，根据第9条第4项的约定，上诉人逾期支付代理费导致合同解除的，德润公司应支付余房代理费。综上，蔚蓝公司一审提交的证据足以证明上诉人构成合同违约，并且双方在一审中确认了已售房产代理费数额1467219元及余房代理费数额3158597元，一审法院判决符合合同约定及法律规定，上诉人的第二点上诉理由不成立。 三、蔚蓝公司不存在擅自修改合同文本的情形及可能性。德润公司公章并未授权蔚蓝公司管理，所有的商品房买卖合同均需要德润公司审核后才能签章，不存在未经其审定签订商品房买卖合同的可能性。因此，德润公司所述的蔚蓝公司擅自修改合同文本，直接引发郭芳容商品房买卖合同纠纷案的发生实属无稽之谈，上诉人第三点的上诉理由不成立。 综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，本案上诉人提出的要求改判的理由不能成立，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判判决。 蔚蓝公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2011年11月14日签订的《德润广场项目营销代理协议书》；2.判令德润公司向蔚蓝公司支付代理佣金4636757元及逾期付款利息（利息以4636757元为基数，按照银行同期贷款利率自起诉之日起计至实际付款日止）。 一审法院认定事实：1.蔚蓝公司与德润公司分别于2011年11月14日、同年11月15日、2014年签订的《德润广场项目营销代理协议书》、《补充协议》、《补充协议》及上述协议的内容；2.蔚蓝公司支付相关的代理费用已依约支付至2014年；3.1#、2#、3#、5#、8#中，已交房相应的代理费为94205元，未交房相应的代理费为234309元，溢价部分1138705元，未交房套数为248套，相应的代理费金额为3158597元；4.2015年9月22日，蔚蓝公司与德润公司就现场办公类、物料及礼品类销售资料进行现场交接；5.关于郭芳荣诉讼案件的提起诉讼的日期、判决及相关的调解、调解书的内容；6.德润公司因与郭芳荣诉讼案件而支付律师费38000元。 一审法院认为：依照双方签订的《营销代理协议书》第十一条第二项B约定“甲方（德润公司）未按规定支付代理费的且超过30日，乙方（蔚蓝公司）有权终止代理协议”。德润公司未能依约支付代理佣金，构成违约。蔚蓝公司要求解除协议，予以支持。德润应支付的佣金共计4625816元（其中，已交房代理费为94205元、未交房代理费为234309元、溢价部分1138705元、余房代理费3158597元），故蔚蓝公司要求德润公司支付代理佣金4636757元，予以支持4625816元，对超过部分不予支持。其要求按银行同期贷款利率计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。德润公司虽抗辩蔚蓝公司未完成销售任务，但依照上述协议第十一条第二项A约定，“乙方（蔚蓝公司）未完成销售任务时……若甲方（德润公司）未提出终止代理协议要求，则视为其确认协议继续履行”，故德润公司之上述抗辩不成立。另德润公司主张蔚蓝公司擅自修改商品房范本合同内容要求其赔偿因此造成的损失122039元，但其提供的证据不足以证明其主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告福建蔚蓝房产投资顾问有限公司与被告福建德润置业有限公司于2011年11月14日签订的《德润广场项目营销代理协议书》；二、被告福建德润置业有限公司应于本判决生效之日向原告福建蔚蓝房产投资顾问有限公司支付代理佣金4625816元及相应利息（以4625816元为基数，自2017年3月27日起至该款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回原告福建蔚蓝房产投资顾问有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告福建德润置业有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。除德润公司对合同何时解除和其是否应当承担后续代理费以及蔚蓝公司是否存在擅自修改合同文本有异议外，当事人对一审查明的事实并无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于双方合同何时解除的问题。本院认为，双方签订的《德润广场项目营销代理协议书》系属委托合同。委托合同以双方当事人之间相互信任为前提，一旦这种信任不复存在或者受到怀疑，合同便失去了履行的基础。故根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。2015年9月22日，蔚蓝公司与德润公司签订了《德润万象城撤场交接清单》就现场办公设备、物料及礼品等财物进行现场交接，并同时归还了项目的销控表、客户资料、合同等销售文件资料。蔚蓝公司工作人员即撤离了项目的销售场所，再未从事案涉项目的销售、招商及相关工作；此后，德润公司委托了新的团队，销售剩余房屋。从双方当事人的上述行为，足以认定德润公司与蔚蓝公司以蔚蓝公司进行撤场交接的实际行为，解除了双方之间的委托合同。因此，可以确认双方合同于2015年9月22日已实际解除。 二、关于德润公司应否支付后续代理费的问题。双方一审中确认蔚蓝公司在双方合同履行期间共完成代理销售商品房723套，蔚蓝公司撤离项目时德润公司结欠其已完成交房手续的代理费94205元未结清，待办理交房手续的代理费234309元还未支付。《德润广场项目营销代理协议书》第5.2条约定的已售房源超出相应个户底价按20%支付的奖励金1138705元，亦未支付。蔚蓝公司撤离项目后，并非由销售项目余房248套，以其销售底价计算出的代理费总额为3158597元。德润公司二审上诉认为，因蔚蓝公司还未完成业主的交房手续就撤场了，所以未办理交房手续部分代理费234309元，其无须支付。剩余248套房屋并非蔚蓝公司销售，蔚蓝公司无权主张该部分代理费3158597元。 本院认为，双方签订的《德润广场项目营销代理协议书》第6.3条约定：“甲方预留5%销售代理费作为售后服务保证金，在乙方为各客户办理完入住手续后做相应的个户结清或本协议解除时一次性付清。”本案合同于2015年9月22日已实际解除，故未结清部分代理费及本应支付的溢价部分依约应于合同解除之日一次性支付完毕。即德润公司应于2015年9月22日支付蔚蓝公司已完成销售的后续代理费及奖励金合计1467219元（94205元+234309元+1138705元）。虽然《德润广场项目营销代理协议书》第九条约定：“……4、甲方未按规定付款，超30日的乙方有权提前终止协议，终止协议的则余房计入乙方销售业绩，甲方须付基本代理费于乙方。”但本院考虑到剩余248套房屋的销售均发生于双方合同解除之后，在蔚蓝公司已全面撤场未再履行任何合同义务的情况下，若将并非由蔚蓝公司实际销售房屋的销售款全部计入其销售业绩计取代理费3158597元，将导致蔚蓝公司损益严重失衡，显失公平。因此，对于蔚蓝公司要求德润公司向其支付剩余248套房屋代理费3158597元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”本案中，蔚蓝公司因委托合同解除所造成的损失，实际为2015年9月22日合同解除时应付代理费资金占用期间的利息损失。因此，德润公司还应向蔚蓝公司支付以1467219元为基数从2015年9月22日起的利息。 三、关于蔚蓝公司是否存在擅自修改合同文本的问题。德润公司主张蔚蓝公司擅自修改商品房范本合同内容，应承担相应的举证责任。然而德润公司提供的其与郭芳容的《商品房买卖合同》以及由此份合同引发的相关民事诉讼文书证据，均无法证明蔚蓝公司在履行合同期间存在擅自修改合同文本的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，应承担举证不能的不利后果。况且，德润公司的公章并未授权蔚蓝公司管理，德润公司在其与郭芳容的《商品房买卖合同》上加盖了公章的行为，可认定该合同已经其审核确认，故即使合同文本存在一定差异，蔚蓝公司也无须承担赔偿责任。因此，对于德润公司的关于要求物流公司赔偿因此造成的损失122039元的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人德润公司的部分上诉理由成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁德市蕉城区人民法院(2017)闽0902民初2088号民事判决； 二、确认福建蔚蓝房产投资顾问有限公司与福建德润置业有限公司签订的《德润广场项目营销代理协议书》于2015年9月22日解除； 三、福建德润置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建蔚蓝房产投资顾问有限公司支付代理费1467219元及其利息（利息以1467219元为基数，按照银行同期贷款利率自2015年9月22日起至2019年8月19日止；按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至实际付款之日止）； 四、驳回福建蔚蓝房产投资顾问有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回福建德润置业有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费43895元，由福建蔚蓝房产投资顾问有限公司负担30005元，福建德润置业有限公司负担13890元，反诉受理费1370元，由福建德润置业有限公司负担；二审案件受理费46548元，由福建德润置业有限公司负担16636元，福建蔚蓝房产投资顾问有限公司负担29912元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年十二月二日 书记员  林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。