江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4043号上诉人（原审原告）：江苏省光华科技发展有限公司，住所地在江苏省东台市时堰镇红潭工业园区。法定代表人：田竹银，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴义群，北京市华品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海攀凌贸易有限公司，住所地在上海市青浦区西岑街**********。法定代表人：蔡宗盛，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：蔡宗盛，男，汉族，1988年9月26日生，住安徽省合肥市蜀山区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：韩智洋，上海君澜律师事务所律师。上诉人江苏省光华科技发展有限公司（以下简称光华公司）因与被上诉人上海攀凌贸易有限公司（以下简称攀凌公司）、蔡宗盛买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光华公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人继续履行合同中上诉人已支付的货款459582元标的物79.33吨及以459582元为基数自2019年3月16日起至实际供货之日止按每日千分之一计算的违约金，如果不能继续履行，则要求被上诉人返还货款459582元，并承担违约金192000元（第二项上诉请求在庭审中变更）；3、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误。一、一审认定上诉人要求被上诉人履行交货义务的前提是应当向被上诉人发出“开平加工尺寸”书面通知并支付全部货款是错误的。双方合同标的物产品名称为镀锌卷，而非镀锌板，故被上诉人首先应按合同履行交卷的义务。对于上诉人没有要求开平具体尺寸的，被上诉人应提供镀锌卷。只有在上诉人有开平需求时才会在清单上注明长度，被上诉人有附随义务加工成板交付，否则被上诉人无须开平，上诉人也无须发出开平加工尺寸书面通知。二、一审法院对上诉人备位的要求被上诉人返还货款并支付违约金的诉讼请求不予处理是错误的。本案中截止2019年3月12日被上诉人累计收光华公司49万元货款，被上诉人亦于2019年3月11日发出认可按价值49万元镀锌卷发货的信息，但被上诉人不按约定进行送货，显属违约。上诉人在被上诉人违约情形下当然可以选择解除合同要求违约方返还货款赔偿损失等。一审法院不应拒绝裁判。综上，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。攀凌公司、蔡宗盛共同答辩称：一、上诉人没有按照合同约定向被上诉人提供79.33吨货物对应的书面加工单，经被上诉人催要后，仍未提供，故被上诉人无法依约加工、发货，被上诉人的行为不构成违约。截止2019年3月12日，上诉人49万元货款，但未提供具体加工尺寸。3月16日被上诉人通过微信告知上诉人会计，称上诉人未提供加工尺寸，上诉人予以认可。后4月16日，上诉人又向被上诉人发出了总重量为159.4吨（对应价款为840277元）的镀锌板开平规格及张数清单，要求被上诉人按新规格发货，至此，上诉人事实上已经取消了对于79.33吨货物的发货要求，但是由于上诉人未按照约定付清159.4吨货物的货款，故被上诉人有权拒绝上诉人的交货请求，被上诉人亦不构成违约。二、上诉人主张对于其没有要求开具体尺寸的，被上诉人应提供镀锌卷是错误的。在整个合同履行过程中，上诉人从未提到过不需要开平加工。一审中上诉人向法院提交的情况说明中陈述，其已经口头告知被上诉人加工尺寸，现在上诉又提出其需要的是镀锌卷，前后矛盾。三、上诉人提出被上诉人攀凌公司于2019年3月11日发出材料规格清单的加工尺寸信息是对光华公司此前已发清单的回复，以此来推断光华公司曾向攀凌公司提供过加工尺寸清单，对此，攀凌公司不予认同。1.一审中，上诉人主张其口头告知攀凌公司加工规格，但这种说法明显与合同约定不符，且被上诉人攀凌公司从未接到上诉人的所谓口头告知。2.攀凌公司发给光华公司的规格清单中缺少具体的加工长度，无法进行开平、加工。3.攀凌公司有证据能够证明攀凌公司先提交了这份规格清单，后又通过微信催促光华公司提供加工尺寸。综上，攀凌公司向光华公司发出规格清单时，并不知晓具体加工尺寸，无法加工发货。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。光华公司向一审法院起诉请求：1、判令攀凌公司继续履行合同，向光华公司供货79.33吨，并承担以459582元为基数自2019年3月16日起至实际发货之日止按日千分之一计算的违约金。如攀凌公司已不能履行合同，则向光华公司返还货款459582元，并承担违约金192000元；2、蔡宗盛对上述第一项义务承担连带责任；3、攀凌公司、蔡宗盛负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月23日，光华公司与攀凌公司订立《工矿产品购销合同》，约定光华公司向攀凌公司购买无花无油镀锌卷等产品。合同载明：送货地点为光华公司内，开平加工尺寸见加工单（光华公司书面通知），攀凌公司收到光华公司每一笔书面加工单和该笔订单尾款后需在4个工作日内送货到光华公司，如违约则每天承担合同金额千分之一，上限不超过合同总额的百分之二十；提货时间为农历春节前提货100吨左右，剩余110吨在2019年6月23日之前提完，如光华公司未按时打款提货则承担相应违约责任；质量要求为按光华公司要求加工，长度、宽度、对角线误差不得大于或小于0.5mm……。2019年3月11日，攀凌公司向光华公司发出标有厚度和宽度，重量为79.33吨的材料规格清单。截止2019年3月12日，攀凌公司计收到光华公司49万元。2019年3月16日，蔡宗盛通过微信告知光华公司会计董建华称光华公司未提供加工尺寸。2019年4月16日，光华公司向攀凌公司发出其自称价款比案涉79.33吨货物价款高出40万元左右的“镀锌板开平规格及张数”清单（清单所载落款日期为2019年4月15日），攀凌公司对收到该清单表示无异议，认为清单所载材料总重量为159.4吨，价款为840277元。2019年4月23日，蔡宗盛通过董建华微信要求光华公司补交货款，董建华回复“老板说了，今天可能会晚一会打钱”，但光华公司未付此款。一审法院认为：光华公司与攀凌公司之间的买卖合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。双方约定光华公司要求攀凌公司履行交货义务的前提是其应当向攀凌公司发出“开平加工尺寸”书面通知并支付全部货款，并且，其应当在2019年“春节之前提货100吨左右，剩余110吨在2019年6月23日之前提完”。光华公司对攀凌公司于2019年3月11日发出材料规格清单的加工尺寸未予书面回复，其于2019年4月16日向攀凌公司发出的“镀锌板开平规格及张数”清单对攀凌公司于2019年3月11日向其发出的规格清单内容未予涉及，且未按约定付清货款，故攀凌公司有权拒绝光华公司关于交货的履行要求，攀凌公司不构成违约。光华公司要求攀凌公司、蔡宗盛继续履行交货义务的诉讼请求，不予支持。因并非攀凌公司不同意或不能履行合同，故光华公司备位的要求攀凌公司返还货款并支付违约金的诉讼请求，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，一审法院遂判决：驳回光华公司要求攀凌公司交付货物79.33吨并给付违约金，同时要求蔡宗盛承担连带责任的诉讼请求。案件受理费9094元，减半收取4547元，诉讼保全费3520元，合计8067元，由光华公司负担。二审中双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年3月16日蔡宗盛在微信中向董建华提出：你加工尺寸没有给我呢。董建华回：是吗。当天董建华未提供加工尺寸。本案二审争议焦点为：在本案合同履行过程中，光华公司是否有先发出开平加工尺寸书面通知的义务，如果光华公司没有发出书面通知，攀凌公司是否应当提供镀锌卷？攀凌公司在收到光华公司货款后没有发货是否构成违约。本院认为，光华公司与攀凌公司于2018年12月23日签订的《工矿产品购销合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据该合同的约定：开平加工尺寸见加工单（光华公司书面通知）。质量要求：尺寸按光华公司要求加工，长度、宽度、对角线误差不得大于或小于0.5mm，厚度不得大于……。从上述内容来看，双方合同的标的物应当是经过开平加工的镀锌板，光华公司在提货前应当向攀凌公司书面通知开平加工尺寸。2019年3月12日前光华公司支付款项49万元，但未告知攀凌公司开平尺寸，故攀凌公司未交货，并不存在违约行为。光华公司认为在其未提供开平加工尺寸的情况下，攀凌公司应当交付相应价款的镀锌卷，该主张明显与合同约定不符。光华公司还提出根据2019年3月11日攀凌公司向光华公司发出的材料规格清单，可以认定光华公司事先向攀凌公司口头提出了开平加工规格，依据不足。该份清单只有镀锌板的厚度、宽度及重量，并无长度的要求，无法据此进行加工。由于双方合同价款是以吨位作为计算依据，并非以规格型号为计算标准，故攀凌公司主张材料清单是对拟发货规格型号及吨位的计算，较为符合客观。2019年4月16日光华公司向攀凌公司发出了书面开平规格及张数的清单，该清单上的货款价款大约八十余万元，双方合同约定：攀凌公司收到光华公司每一笔书面加工单和该笔订单尾款后需在4个工作日之内送到光华公司工厂。根据上述合同约定，光华公司负有先支付全部货款的义务，攀凌公司在光华公司未补齐货款的情况下，未予发货，亦不违反合同约定。事实上，攀凌公司在2019年4月23日通过微信要求光华公司补齐货款，但光华公司未能补齐货款。综上，在本案合同履行过程中，攀凌公司并不存在违约行为。光华公司要求继续履行合同，供货79.33吨，应当先向攀凌公司提供书面开平通知，在未提供开平规格的情况下，其要求攀凌公司继续履行合同，缺乏依据。本案中不存在攀凌公司不能继续履行合同的情形，故光华公司提出如攀凌公司不能履行合同，则返还货款并承担违约金的诉讼请求也不能支持。综上，光华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10296元，由江苏省光华科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 毅审判员 钟红梅审判员 赵 阳二〇一九年十二月十六日书记员 朱 滢