河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6441号上诉人（原审原告）：牛广生，男，1959年9月15日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：牛江凯（系牛广生儿子），住河南省安阳县。委托诉讼代理人：袁增旺，安阳县法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司第三建筑工程分公司，住所地河北省保定市莲池区永华南路9号。负责人：任培农，经理。委托诉讼代理人：郭艳丽，河北日方昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新力，河北日方昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王现军，男，1971年4月16日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。委托诉讼代理人：许哲，河北日方昇律师事务所律师。上诉人牛广生因与上诉人保定建业集团有限公司第三建筑工程分公司（以下简称建业集团三分公司）、被上诉人王现军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛广生委托诉讼代理人牛江凯与袁增旺、被上诉人建业集团三分公司委托诉讼代理人王新力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛广生上诉请求：l.被上诉人王现军应该承担连带责任；2.应该支持被扶养人生活费82,640元。事实和理由：一、王现军应该承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案应该适用该规定。一审法院认定不妥。二、应该支持被扶养人生活费82,640元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。第35条规定，以一审法庭辩论终结时间作为赔偿适用标准。结合到该案，被扶养人赵俊英是牛广生妻子，1958年6月2日出生，没有劳动能力，应该依法赔偿。河北省2018年农村居民人均年生活消费为20,660元，9级伤残，计算20年，应该为82,640元。一审法院没有支持不妥。建业集团三分公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，关于被扶养人生活费没有相应法律支持。就本案承担责任主体问题，我方不应承担连带责任。我公司与牛广生没有任何关系，让我公司承担也没有法律依据。建业集团三分公司上诉请求：依法撤销保定市莲池区法院（2019）冀0606民初1425号民事判决，驳回被上诉人牛广生对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定法律关系错误。综观整个判决的事实认定和法律适用，该案应属于一般的民事纠纷案件，不属于劳动纠纷案件，而一般的民事案件，除法律有特别规定的以外，承担民事责任的主体，应当是与权利人具有直接利害关系的人，这是一般原则。按照法院确定的提供劳务者受害责任纠纷案由，其前提条件应当是个人之间存在劳务关系，而劳务关系的主体是雇主和雇员，在本案中上诉人不是雇主，与被上诉人牛广生不存在雇佣关系，不是提供劳务者受害责任纠纷案件的主体，法院根据上诉人与被上诉人王现军之间的法律关系确定赔偿主体，既无法律依据，也是对侵权责任法第35条的不当突破，具有法官造法的嫌疑。二、一审判决认定事实错误。本案中，被上诉人牛广生自住所河南省安阳县来保定市尚达豪庭小区工地干活仅20多天就受伤住院，而保定林泰物业管理服务有限公司出具的《居住证明》系王现军为证实自己的住所提交的证据。一审法院张冠李戴，错误的将王现军的住所认定为被上诉人牛广生的住所，从而按照城镇居民的标准计算伤残赔偿金，没有任何根据的将本是农村居民的被上诉人牛广生认定为城镇居民，致使残疾赔偿数额多出70,668元。三、法院适用法律错误。法院确定的案由，正是来源于《侵权责任法》第35条，而法院却不引用该条的具体规定，而引用《民法通则》的一般规定，两法相较前者是特别法，后者是一般法，按照法的适用规则，应当是有特别规定适用特别规定，无特别规定适用一般规定，一审法院显然违反了禁止向一般条款逃逸的规则。另外，该院还适用了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，而该条是与《侵权责任法》第35条相冲突的，按照新法优于旧法的规定，该第11条应自然失效。牛广生辩称，因为没有认定劳动关系，所以原告按照雇员赔偿进行起诉。应该适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应该适用侵权责任的规定。王现军和公司都应该依法承担连带责任。牛广生在王现军工地打工，在发生事故前已经持续五年时间。长期生活在保定，所以牛广生应该按照城镇标准进行赔偿。我方要求对方承担被扶养人生活费82,640元是有依据的，也是符合法律规定的。请求二审法院予以支持。王现军未到庭答辩。牛广生向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告医疗费4,457.3元、误工费26,100元、护理费9,180元、住院伙食补助费3,100元、营养费6,000元、交通费2,000元、残疾赔偿金122,192元、精神损害抚慰金10,000元、食宿费1,000元、被扶养人生活费82,640元、鉴定费1,754.8元。一审法院认定事实：被告建业集团三分公司在承建尚达豪庭小区的工程时，将其中部分工程分包给被告王现军，被告王现军雇佣了原告，即原告接受被告王现军的管理、工资由被告王现军支付。2016年10月15日原告在保定市尚达豪庭小区工程作业时受伤。原告受伤后次日，被送至保定市中心医院，住院治疗25天，于2016年10月21日行左侧胫骨平台骨折切开复位内固定术。主要诊断：左胫骨平台骨折（粉碎性）、左腓骨近端骨折、左膝内侧半月板撕裂、左膝外侧半月板撕裂、左膝关节外侧副韧带损伤、左膝关节积液。2018年1月8日原告在安阳县第三人民医院住院5天，行左胫骨骨折术后内固定物取出术，原告支出手术费3,794.3元。2019年1月29日保定市法医鉴定中心出具保法医鉴定中心〔2019〕临鉴字第0238号，关于牛广生司法鉴定意见书，鉴定意见：左胫骨平台骨折内固定术后，属九级伤残。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（一）误工期为120-180日。（二）护理期为60-90日。（三）营养期为30-60日。原告支出鉴定费1,754.8元。二被告认为属单方鉴定，不予认可，但其未提出重新鉴定，且对该鉴定不认可的理由未做明确说明。故对保法医鉴定中心〔2019〕临鉴字第0238号关于牛广生司法鉴定意见书，予以采纳。诉讼中，原告提供2018年3月8日保定林泰物业管理服务有限公司出具的《居住证明》：兹证明王现军、郭海霞夫妻二人自2016年1月入住我辖区至今，地址为保定市尚达豪庭3号楼3单元2204号，以上为其现居住地址。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。被告建业集团三分公司是经国家批准有资格承包建设工程的企业，作为工程的直接承包者和《劳动法》规定的用人单位，其在将工程分包给被告王现军具体负责施工后，应当对王现军的工作情况进行监督管理，其未履行该义务，致本案事故发生，被告建业集团三分公司应承担民事赔偿责任。被告王现军与被告建业集团三分公司系承包关系，其代表被告建业集团三分公司负责部分工程的具体施工与用人，因此也应当对劳动者提供劳动保护，故对原告的损害后果，其亦应当承担相应的民事责任。由于被告建业集团三分公司是尚达豪庭小区工程的承建人，其与被告王现军系内部承包关系，故被告王现军不宜在本案中直接承担民事责任，其对原告牛广生承担民事责任后，可另行追究被告王现军应承担的民事责任。对于原告主张的各项损失，根据相关法律规定确认如下：⑴原告主张的医疗费4,457.3元，被告无异议，予以确认。⑵确认住院伙食补助费3,000元。⑶原告主张营养费6,000元，依据保定市法医鉴定中心出具的评定意见（二）营养期为30-60天，确认营养费为4,500元。⑷原告主张误工费26,100元，二被告认可误工31天、标准按每天120元计算，依据保定市法医鉴定中心出具的鉴定意见（二）误工期为120-180日，确认误工费为150天×120元=18,000元。⑸原告主张护理费9,180元，依保定市法医鉴定中心出具的评定意见护理期为60-90日，结合河北省2018年度道路交通事故人身损害赔偿之居民服务和其它服务业的标准，予以确认护理费为37,349元/365天×75天=8,202元。⑹原告主张交通费2,000元，二被告认为数额过高，确认交通费为500元。⑺原告主张伤残赔偿金122,192元，根据原告的伤残等级、保定林泰物业管理服务有限公司的居住证明，结合河北省2018年度城镇居民人均可支配收入的标准，原告主张的伤残赔偿金122,192元予以确认。⑻原告主张精神抚慰金10,000元，予以确认。⑼原告主张食宿费1,000元，二被告不予认可，原告提供的票据为156元，且未能证明此支出与本案具有关联性，故原告的主张不予采信。⑽原告主张被扶养人生活费82,640元，二被告不予认可，且原告未能提供相关证据，故此主张予以驳回。⑾原告主张鉴定费1,754.8元，予以确认。以上合计172,606.1元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、被告保定建业集团有限公司第三建筑工程分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告牛广生合计172,606.1元。二、驳回原告牛广生对被告保定建业集团有限公司第三建筑工程分公司的其他诉讼请求。三、驳回原告牛广生对被告王现军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,326元，减半收取计2,663元，原告牛广生负担1,098元，被告保定建业集团有限公司第三建筑工程分公司负担1,565元。二审中当事人没有提交新的证据。二审经审理查明事实与一审查明一致。本院认为，上诉人建业集团三分公司将其承建的尚达豪庭小区部分工程分包给被上诉人王现军，上诉人牛广生受被上诉人王现军雇佣在提供劳务过程中受伤，当事人对此并无异议。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，上诉人建业集团三分公司应对上诉人牛广生承担用工主体责任。且上诉人牛广生一审并未诉请上诉人建业集团三分公司与被上诉人王现军承担连带赔偿责任，故一审法院判决上诉人建业集团三分公司赔偿上诉人牛广生损失并无不当。上诉人建业集团三分公司承担用工主体责任后，可向实际用工人被上诉人王现军另行追偿。上诉人牛广生主张被扶养人生活费20,660元，但未提交证据证实其妻子赵俊英丧失劳动能力且无其他生活来源，故一审法院未支持被扶养人生活费亦无不当。上诉人牛广生户籍所在地为河南省安阳县，其主张自2012年随被上诉人王现军来保定打工并在工地居住，上诉人建业集团三分公司及被上诉人王现军均不予认可，称上诉人牛广生来工地干活20多天受的伤。因上诉人牛广生未提交证据证实其长期在保定居住生活，一审法院按城镇居民标准计算伤残赔偿金不当，应予纠正。故上诉人牛广生残疾赔偿金按照河北省2018年度赔偿标准农村居民人均年可支配收入12,881元计算为51,524元（12,881元×20年×20%）。上诉人牛广生各项损失为：医疗费4,457.3元、住院伙食补助费3,000元、营养费4,500元、误工费18,000元、护理费8,202元、交通费500元、伤残赔偿金51,524元、精神抚慰金10,000元、鉴定费1,754.8元，共计101,938.1元。综上所述，牛广生的上诉请求不能成立，应予驳回；建业集团三分公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初1425号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告牛广生对被告保定建业集团有限公司第三建筑工程分公司的其他诉讼请求”，“驳回原告牛广生对被告王现军的诉讼请求”；二、变更河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初1425号民事判决第一项为“上诉人保定建业集团有限公司第三建筑工程分公司于本判决生效之日起十日内赔付上诉人牛广生合计101,938.1元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2,663元，由上诉人牛广生负担1,652元，上诉人建业集团三分公司负担1,011元。二审案件受理费，上诉人牛广生预交的5,326元由其负担；上诉人建业集团三分公司预交的5,326元，由上诉人牛广生负担3,304元，上诉人建业集团三分公司负担2,022元。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十二月十六日法官助理王雅超书记员沈士博