辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9775号上诉人（原审原告）：大连百思德装饰装潢工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区山东路**。注册号210200000462443。法定代表人：黄梓辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余国凡，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜铭芳，男，1959年11月8日生，汉族，住辽宁省庄河市。被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地辽，住所地辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村信用代码91210200736421705J。法定代表人：祁连珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁千江律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚旸，辽宁千江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连天鸿中天房地产开发有限公司，住所地辽，住所地辽宁省大连市金州区中长街道中长村**平层信用代码91210213051147029W。法定代表人：李明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯雨生，男，该公司员工。上诉人大连百思德装饰装潢工程有限公司（以下简称“百思德公司”）因与被上诉人姜铭芳、大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”）、大连天鸿中天房地产开发有限公司（以下简称“天鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百思德公司上诉请求：请求法院判令撤销(2019)辽0213民初1744号民事判决第三项,将本案发回重审或改判姜铭芳除判决第二项以外再向百思德公司支付工程款397229.6元;博源公司承担连带责任;天鸿公司在欠付工程款范围内承担支付责任。事实和理由：一、一审法院事实认定错误,百思德公司完成的工程总价款应为6144934元。一审法院认定“天鸿1.7英里二期B区1#2#5#7#8#外墙石材工程升降机口及底部防水部分”非百思德公司完成,与事实不符,百思德公司庭审时己说明,该部分在签完工程量清单后已经由百思德公司补做完成,造价为278800元,姜铭芳抗辩说由其他人完成,未提供任何证据证明,故应当认定为百思德公司施工完成;“天鸿1.7英里二期B区1#2#5#7#8#理石附加项工程”造价应为228348元,不应当乘以80%,当时乘以80%是因为工程进度款,现工程已完工,应当全额支付;“天鸿1.7英里二期B区石材后补大堂地面”造价72760元,也系由百思德公司施工完成,姜铭芳抗辩由其他人完成,也未提供证据证明,一审法院直接将上述部分工程款从总价款中扣除,属事实认定错误。二、一审中鉴定不能的不利法律后果应由三被上诉人承担。一审中,由于各方对工程量存在异议,百思德公司申请对工程量进行鉴定,但由于鉴定所需的施工图纸由各被上诉人掌控,且各被上诉人拒不提供,百思德公司申请律师调查令后,通过城建局、档案馆调证也无法取得该图纸,导致最终无法鉴定,该鉴定不能导致的不利法律后果应由各被上诉人承担,从而推定争议部分工程量系由百思德公司施工完成。三、一审法院法律适用错误,博源公司应承担连带责任。博源公司将工程非法转包给不具备施工资质的姜铭芳,在工程转包施工过程中存在过错,应当承担连带责任,不能单纯以其不是合同相对人而免除其法律责任。四、一审法院认定天鸿公司无需承担责任,于法无据。一审法院以无法查清天鸿公司与博源公司间的工程款支付情况为由,判决天鸿公司不承担责任,与事实不符。根据证明责任的分配,天鸿公司与博源公司应当在庭审中举证证明工程款支付情况,在未举证的前提下,法院应当认定存在欠付工程款,应当由天鸿公司在欠付工程款范围内承担责任。姜铭芳辩称，不同意百思德公司的上诉请求，同意一审判决，百思德公司陈述的数额是没有根据的。博源公司辩称，不同意百思德公司要求博源公司承担连带责任的上诉请求。1.百思德公司与姜铭芳个人签订了合同，博源公司不是合同主体，不应承担合同义务，百思德公司要求博源公司承担责任不符合合同相对性原则。2.博源公司虽然将部分工程发包给姜铭芳，无论是否属于违法发包，都不影响合同相对性原则的适用。3.在建设工程领域没有任何法律规定总包单位应当对实际施工人以其个人名义对外签订的分包合同承担连带责任，因此百思德公司要求博源公司承担连带责任没有法律依据。4.根据2011年的全国民事审判会议纪要第28条，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷时，不能任意扩大司法解释（一）第26条第二款的适用范围，应严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。5.关于本案是否应当进行司法鉴定问题，博源公司不同意进行鉴定，因为工程量应当以百思德公司与姜铭芳双方签字确认的工程量为准，未经签字确认的工程量，百思德公司首先应该证明其是施工主体，在没有相关证据支持的情况下，申请司法鉴定工程量没有任何意义。天鸿公司辩称，天鸿公司不应承担工程款的支付责任，因公司已经足额支付了博源公司、姜铭芳已完工程的工程款。百思德公司向一审法院起诉请求:1.确认原告与被告姜铭芳签订的《外墙干挂石材合同》及《楼梯踏步、地面、墙面理石供、地面装合同》无效；2.判令被告姜铭芳向原告支付欠付工程款130万元、利息暂定180104.17元(按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月1日起暂计算至2018年11月15日，判决后顺延至实际给付之日止)；3.判令被告博源公司对上述债务向原告承担连带责任；4.判令被告天鸿公司在欠付工程款的范围内向原告承担支付责任。一审法院认定事实：辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民终7733号民事裁定书认定，天鸿1.7英里二期B区理石干挂工程由大连博源公司承包后，转包给姜铭芳。姜铭芳又将部分工程分包给百思德公司。2015年5月30日，原告百思德公司与被告姜铭芳签订《天鸿1.7英里二期B区外墙干挂石材合同》，约定被告姜铭芳将天鸿1.7英里二期B区1#、2#、5#、6#、7#、8#楼外墙1-3层干挂石材装饰工程“发包”给原告百思德公司。工期2015年6月20日至2015年9月20日。工程单价：每平方米造价为680元(不包括造型、倒角、粘接等加工工艺)，单价固定不变，总价按实际发生工程量计算。付款条件：1、本合同无预付款(以房抵款)；2、双方签订合同后，甲方为乙方选好的房源给乙方指定人员名下，并协助乙方办理房屋按揭贷款事宜，保证乙方在1个月内拿到贷款；3、乙方选定房源贷款下的款项由甲乙双方共同监管，甲方按进度给乙方进度款；4、整个工程竣工经甲方验收合格后，双方进行结算。结算值经甲方确认后十日内，甲方付乙方款的97%……。保修期限自本工程竣工验收合格且交付甲方之日起1年；保修金额为工程结算值的3%；质保期满10日内，无维修问题，甲方无息返还质保金。2015年7月16日，原告百思德公司与被告姜铭芳签订《天鸿1.7英里二期B区楼梯踏步、地面、墙面理石供、地面装合同》，约定被告姜铭芳将天鸿1.7英里二期B区1#、2#、5#、6#、7#、8#楼1-2层楼梯踏步花岗岩供货及安装、公共部分地面花岗岩供货及安装工程“发包”给原告百思德公司。工程单价：楼梯踏步每平方米造价为190元、地面每平方米17、地面每平方米170元价按实际发生工程量计算。付款条件：1、本合同无预付款(以房抵款)；2、双方签订合同后，甲方为乙方选好的房源给乙方指定人员名下，并协助乙方办理房屋按揭贷款事宜，保证乙方在1个月内拿到贷款；3、乙方选定房源贷款下的款项由甲乙双方共同监管，甲方按进度给乙方进度款；4、整个工程竣工经甲方验收合格后，双方进行结算。结算值经甲方确认后十日内，甲方付乙方款的97%……。2015年10月30日，被告姜铭芳确认天鸿1.7英里二期B区1#、2#、5#、7#、8#外墙石材工程价款为4899436元(扣除升降机口及底部防水部分面积)。2015年12月23日，被告姜铭芳确认天鸿1.7英里二期B区1#、2#、5#、7#、8#理石附加项工程(倒角、粘接、50宽石线切角)价款为182678.4元、天鸿1.7二期B区石材地面及踏步已完成工程价款为665590元，上述款项共计5747704.4元。现被告姜铭芳已通过房屋抵顶的方式向原告支付工程款5498612元。一审法院认为,原告百思德公司与被告姜铭芳签订的《外墙干挂石材合同》及《楼梯踏步、地面、墙面理石供、地面装合同》系违法分包建设工程施工合同，双方签订合同的行为无效，均为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案案涉合同为无效合同，但原告与被告姜铭芳对已完成的工程量及价款进行了确认，且被告姜铭芳未对质量问题提出异议，因此被告姜铭芳应向原告支付双方确认范围内欠付的工程款。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程未实际交付使用，原告亦未提供证据证实其已向被告提交竣工结算文件，因此，欠付工程款的利息应从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对原告诉讼请求中超出被告姜铭芳确认的工程价款之外部分，经查认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。其中，“天鸿1.7英里二期B区1#、2#、5#、7#、8#外墙石材工程升降机口及底部防水部分”被告姜铭芳不认可系由原告施工完成，原告亦未提供证据证实，应由原告承担举证不能的不利后果；对其他双方有争议的工程量部分，原告虽对工程量申请鉴定，但未提供鉴定所需图纸等材料，亦应承担举证不能的不利后果。对原告主张要求被告博源公司承担连带责任的诉讼请求，经查认为，本案《外墙干挂石材合同》及《楼梯踏步、地面、墙面理石供、地面装合同》的双方当事人为原告与被告姜铭芳，被告博源公司非合同主体，原告要求其承担连带责任的诉请，违背合同相对性原则，无事实及法律依据，不应予以支持。对原告主张被告天鸿公司在欠付工程款的范围内向原告承担支付责任的诉讼请求，经查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告姜铭芳及天鸿公司均称双方未进行结算，客观上，本案无法查明天鸿公司欠付的建设工程价款数额，因此，对原告的该项诉讼请求，不能予以支持。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用二审中，上诉人百思德公司提交三张照片和一份视频，拟证明案涉工程外墙及大堂的干挂理石全部由百思德公司完工，包括外墙石材工程量负号升降机口和底部防水面积、大堂的地面和墙面。本院组织当事人对证据进行了质证。姜铭芳认为照片无效，不能证明活是百思德公司干的，也不能证明工程量是多少。博源公司认为该组证据与其无关，不能证明百思德公司的主张。天鸿公司认为上述证据与其无关。本院认为，上诉人百思德公司提交的照片和视频不能证明其主张，本院对上述证据不予采信。天鸿公司提交了一份“工程付款审批表（工程类合同）”，拟证明其已将工程款支付给博源公司和姜铭芳。百思德公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；博源公司对该份证据的真实性亦不予认可，认为该表上加盖的项目部印章不是博源公司刻制的，不能代表博源公司；姜铭芳对该份证据予以认可，表示审批表上的印章是项目部私刻的，与博源公司无关。本院认为，因天鸿公司认可针对案涉工程其与博源公司、姜铭芳并未决算，故此份证据无法证明天鸿公司已将所有的工程款支付，对天鸿公司提交的证据不予采信。一审查明的事实第5页上数第12行“辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民终7733号民事裁定书认定，天鸿1.7英里二期B区理石干挂工程由大连博源公司承包后，转包给姜铭芳。”有误，应修正为“辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民终7733号民事裁定书认定，天鸿1.7英里二期B区工程由大连博源公司承包后，转包给姜铭芳。”第7页上数第2行“2015年12月23日，被告姜铭芳确认天鸿1.7英里二期B区1#、2#、5#、7#、8#理石附加项工程(倒角、粘接、50宽石线切角)价款为182678.4元”有误，应修正为“2015年12月23日，被告姜铭芳确认天鸿1.7英里二期B区1#、2#、5#、7#、8#理石附加项工程(倒角、粘接、50宽石线切角)价款为228348元”。对一审其他查明事实予以确认。本院认为，当事人应对其主张提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人提出“天鸿1.7英里二期B区1#2#5#7#8#外墙石材工程升降机口及底部防水部分”由其施工一节，从上诉人百思德公司提交的“天鸿1.7英里二期B区1#2#5#7#8#外墙石材工程量”清单上显示，百思德公司与姜铭芳共同确认该部分工程的工程价款为4899436元，扣除升降机口及底部防水部分的面积。而上诉人百思德公司称其与姜铭芳签完工程量签单后又补做完成了“天鸿1.7英里二期B区1#2#5#7#8#外墙石材工程升降机口及底部防水部分”，姜铭芳对此不予认可，在百思德公司未提供证据予以证明的情况下，对百思德公司此项主张不予支持。至于百思德公司称此部分工程由谁施工的举证责任应由姜铭芳承担，不符合证据规则关于举证责任倒置的相关规定，本院不予支持。关于上诉人百思德公司提出“天鸿1.7英里二期B区1#2#5#7#8#理石附加项工程”造价应为228348元,不应当乘以80%一节，从查明的事实可见，在姜铭芳签字确认的“天鸿1.7英里二期B区1#2#5#7#8#理石附加项工程造价”明细单中载明，“总计228348元，因此工程量甲方刘发明没算展时（书写错误，应为‘暂时’）按80%算账，交工时按实际发生决算。”虽然姜铭芳注明此项工程造价应在交工时按实际发生决算，但案涉工程早已交工，姜铭芳并未积极与百思德公司对此部分进行决算，怠于履行其义务，致使百思德公司的权利受到损害，故此部分理石附加项工程造价以双方于2015年12月23日签署的明细单中载明的总计价款为准，对上诉人百思德公司此项主张予以支持。关于上诉人百思德公司提出“天鸿1.7英里二期B区石材后补大堂地面”系由百思德公司施工完成，此部分造价亦应给付一节，百思德公司提交的是其自行制作的一份“天鸿1.7英里二期B区石材后补大堂地面已完造价”，姜铭芳对此不予认可，在百思德公司未提交其他证据予以证明的情况下，对该公司此项主张不予支持。关于上诉人百思德公司提出一审鉴定不能的不利后果应由三被上诉人承担一节，本院认为，现上诉人百思德公司与被上诉人姜铭芳争议的是百思德公司认为“天鸿1.7英里二期B区1#2#5#7#8#外墙石材工程升降机口及底部防水部分”、“天鸿1.7英里二期B区石材后补大堂地面”系由其施工，姜铭芳不予认可，在两方对此无法达成一致且百思德公司无据证明争议部分由其施工的情况下，不涉及鉴定上述部分的工程量或造价问题，亦不存在因图纸未能调取影响鉴定的责任承担问题，故对上诉人此项主张同样不予支持。关于上诉人百思德公司提出博源公司应承担连带责任一节，博源公司作为案涉工程的总包单位，其将从发包人处承包的工程转包给姜铭芳，姜铭芳又与百思德公司签订了分包合同，形成分包合同关系，根据合同的相对性原则，百思德公司只能向姜铭芳主张权利。至于百思德公司提出因博源公司非法转包，存在过错，故应承担连带责任，没有法律依据，对百思德公司的主张不予支持。关于上诉人百思德公司要求天鸿公司在欠付工程款范围内承担责任一节，从查明的事实可知，天鸿公司针对案涉工程并未与博源公司或姜铭芳进行决算，现有证据亦无法查明天鸿公司是否欠付工程款，故百思德公司此项主张不能得到支持。百思德公司可在天鸿公司与博源公司、姜铭芳决算后，如仍欠付工程款，另案告诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1744号民事判决第一项；二、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1744号民事判决第三项；三、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初1744号民事判决第二项为“姜铭芳于本判决生效之日起十日内给付大连百思德装饰装潢工程有限公司工程款294762元及利息（利息计算方式：以294762元为基数，按判决生效之日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2018年12月3日起至本判决生效之日止）。”四、驳回大连百思德装饰装潢工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9060元，由大连百思德装饰装潢工程有限公司承担7140元，姜铭芳承担1920元；二审案件受理费7258元，由大连百思德装饰装潢工程有限公司承担6424元，姜铭芳承担834元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇一九年十二月十八日书记员  王 亮