湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终795号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道****902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，汉族，住荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：沙洋龙明货物运输有限公司，住，住所地沙洋县球场街**一社会信用代码91420822309873168T。法定代表人：陈军军,该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈军军，男，1984年8月16日生，汉族，住湖北省沙洋县。被上诉人（原审被告）：荆门市锦升物流有限公司，住所，住所地湖北省荆门市掇刀区双泉村社会信用代码914208007881909023。法定代表人：赵世善，该公司经理。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）因与被上诉人沙洋龙明货物运输有限公司（以下简称龙明公司）、陈军军、荆门市锦升物流有限公司（以下简称锦升公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2018）鄂0822民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人创金天地的委托诉讼代理人江鑫奎，被上诉人龙明公司的法定代表人暨被上诉人陈军军及二被上诉人的委托诉讼代理人吴鹏到庭参加诉讼。被上诉人锦升公司经本院公告送达传票拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。创金天地上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持创金天地的一审全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费及其他诉讼费用由龙明公司、陈军军、锦升公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。根据创金天地与龙明公司签订的《借款及担保协议》，创金天地作为出借人，向借款人支付借款的方式，是委托垫富宝公司将与借款等额的额度支付到借款人指定的垫付卡账户中，创金天地提交的龙明公司垫付宝账户额度增加的证据，可以证明创金天地履行了出借义务。并且创金天地提交的向垫富宝公司汇款的证据，同样可以证明创金天地履行了出借义务。故一审法院仅凭龙明公司声称没有收到借款就认为创金天地没有履行出借义务是错误的。龙明公司、陈军军答辩称，创金天地认为其提交的垫付宝账号额度增加的证据可以证明其履行了借款业务的说法完全站不住脚。1、借款合同作为实践性合同，在借款人收到借款时生效，双方在合同中约定龙明公司收到垫付宝投资有限公司的额度即确认收到借款的约定与借款合同的性质不符，该约定无效。2、案涉5家公司均系关联公司，创金天地所提交的借款交付的证据系关联公司之间所进行的额度的流转，完全没有可信度，且所转入的并非现金，而是虚拟的数字，不能证明其履行了出借义务。3、至于创金天地所提交的向垫富宝公司转账的凭证，因该证据显示所转金额为5000万元，时间为2016年11月24日，与本案借款发生的时间不一致，不能证明是本案的借款。且因是关联公司，而不具有证明力。创金天地向一审法院起诉请求：1、判令龙明公司偿还创金天地借款750000元及利息31875元；2、判令龙明公司向创金天地支付违约金75000元（借款金额*10%）；3、判令龙明公司支付创金天地迟延履行违约金，分别以300000元为基数自2017年5月16日起、以300000元为基数自2017年5月20日起、以150000元为基数自2017年5月24日起按日千分之一支付至龙明公司偿清还款义务之日止；4、判令陈军军、锦升公司对龙明公司的还款义务承担连带担保责任；5、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金天地为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由龙明公司、陈军军、锦升公司承担。一审法院认定事实如下：轻易贷网络平台（以下简称轻易贷）是轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台。2016年11月9日，被告龙明公司作为乙方借款人，与甲方（平台方）轻易科技有限公司签订了《借款服务合同（QD1）》（合同编号QD01JA00084003），约定的主要内容有：乙方自愿在轻易贷注册成为会员，授权轻易贷按照本合同、《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》、轻易贷网上公布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制定的各项规则及网页提示。乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》电子协议；《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具法律效力。甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费，乙方认可并同意，《借款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为：出借人委托垫付宝投资有限公司将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中（垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站，用于会员进行交易结算），用户全名：沙洋龙明货物运输有限公司，垫付卡卡号为：80×××38。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。同日，创金天地作为甲方，龙明公司作为乙方，陈军军、锦升公司作为丙方，轻易科技有限公司作为丁方签订了《借款服务合同（QD1）》的附件，即《借款及担保协议》样本，除了与上述《借款服务合同》约定的内容外，增加的内容为：借款利率为4.25%/180天即年利率为8.62%。甲乙丙丁四方一致同意并确认，甲方、乙方通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，丙方已事先签署《担保函》，对借款行为进行确认并承诺提供连带担保；为保证交易的真实性和保障各方权益，甲乙双方一致同意，双方所达成借款款项的依据以甲乙双方通过登录各自会员账号通过网络在线点击确认的方式而达成，甲乙双方须谨慎保管和使用账号、相关密码等账号安全信息。鉴于甲乙双方完全负责其账号信息、相关密码的保管和使用，在轻易贷发生的交易内容均视为甲乙双方做出，甲乙双方认可该笔交易。乙方同意，按照所签署的《服务协议（QD9）》当中的约定，向河北汇通非融资性担保有限公司支付履约保证金，履约保证金金额为借款金额的6%。如果逾期还款，乙方须按本协议约定向甲方支付逾期违约金、延迟履行违约金、其他费用（诉讼费、律师费、差旅费等）。甲、乙、丙、丁四方分别在盖章处签名捺印并加盖公章。陈军军在声明人处签名捺印，锦升公司在声明人处盖章，声明内容为：作为上述《借款及担保协议》中的担保方，我在此不可撤销地同意并认可该协议借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，我即同意签署该协议，且我本人（本企业）为借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，陈军军出具《担保函（QD2）》（合同编号QD02JA00084003-02）、被告锦升公司出具《担保函（QD2）》（合同编号QD02JA00084003-03）、《股东会决议（QD3）》（合同编号）QD03JA00084003-03),其主要内容：承诺对龙明公司在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，轻易科技有限公司与龙明公司签署《加盟服务协议（QD7）》（合同编号QD07JA00084003）。同日，轻易科技有限公司作为甲方、河北汇通非融资性担保有限公司作为乙方、被告陈军军、锦升公司作为丙方，被告龙明公司作为丁方签订了《服务协议（QD9）》（合同编号QD09JA00084003-02）、服务协议（QD9）》（合同编号QD09JA00084003-03）,约定：乙方接受甲方委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督，丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均需向乙方支付履约保证金，为借款金额的6%。2016年11月16日、2016年11月21日、2016年11月25日，买方龙明公司作为乙方与卖方世捷开元汽车贸易集团有限公司作为甲方签订了5份《车辆买卖合同（DF8）》（编号鄂荆门市QA0136、QA0137、QA0144、QA0145、QA0155），约定：乙方同意甲方向乙方自主选定的经销商（其中2016年11月16日的2份为十堰双鼎工贸有限公司、2016年11月21日与2016年11月25日的3份为十堰沁泽工贸有限公司）购买现车，甲方受乙方委托购买该车辆后销售给乙方，车款375000元，乙方在签订本合同之日起3日内向甲方支付240000元，余款135000元，乙方指定一名借款人，通过轻易贷网站获得借款，借款支付到垫富宝投资有限公司为乙方开立的垫付卡中，乙方同意该借款由乙方垫付卡账户直接支付甲方指定的垫付卡账户，车辆由乙方自提，不对合同标的物提出退车申请。同日，世捷开元汽车贸易集团有限公司向经销商出具提车单，龙明公司收到提车单并予以盖章确认。之后，通过在轻易贷平台登录自己的会员账户，以网络在线点击确认的方式签订了5份《借款及担保协议》，金额均为150000元，借款时间分别为2016年11月17日至2017年5月16日（二份）、2016年11月21日至2017年5月20日（二份）、2016年11月25日至2017年5月24日（一份）。另查明，轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司、河北汇通非融资性担保有限公司及创金天地存在股东或工作人员方面的关联。一审法院认为，创金天地为非银行金融机构，其与龙明公司之间的借款担保合同应适用民间借贷的法律规定。民间借贷从民事法律关系产生的构成要件上看，应符合以下两个条件：一、当事人之间有借贷的合意；二、出借人履行了出借义务。创金天地与龙明公司、陈军军、锦升公司签订了借款及担保协议，民间借贷合同属于实践性合同，创金天地主张履行了出借义务，龙明公司及陈军军辩称未曾收到创金天地借款，创金天地与龙明公司之间的借贷合同成立但未生效，因此龙明公司不应承担还款义务。创金天地举证证明向龙明公司垫付卡账户转入五笔合同约定的借款额度，并向垫富宝投资有限公司汇款，但未就龙明公司垫付卡账户资金流向举证证明，而垫付卡账户系用于会员进行交易结算，轻易科技有限公司、垫富宝投资有限公司、河北汇通非融资性担保有限公司、创金天地均系关联公司，创金天地提交的垫付卡额度增加的证据一实际上是电子数据的表现形式，不具备原始性，且垫付卡不同于银行卡，创金天地亦未进一步举证证明其将相应的额度转入十堰双鼎工贸有限公司及十堰沁泽工贸有限公司，亦未举证证明龙明公司已提取车辆，故对创金天地的诉请不予支持。对创金天地诉请其为追偿欠款而支付的律师费及其他费用，因其未提交证据证实，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告创金天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费12369元，由创金天地投资有限公司负担。二审中，创金天地提交下列证据：1、龙明公司在垫富宝的交易记录打印件7张，2、银行回单复印件2张。拟证明龙明公司的账户密码由其自行保管，可以佐证5笔车贷借款也是其自行操作的。龙明公司、陈军军质证称，这两份证据的真实性无法核实，垫付宝账号交易记录是创金天地关联公司垫富宝公司提供的，没有任何可信度，是垫富宝公司掌控的。对交易凭证的真实性予以否认，龙明公司没有收到任何款项。从创金天地庭审中陈述的过程和业务回单来看，创金天地是可以直接现金汇款，一方面创金天地所提交的证据一部分是虚拟的额度，其陈述是车贷交易，而该份证据又显示的现金交易，这几份证据是相互矛盾的。经审核，创金天地提交的交易记录及银行回单均是打印件无法核实其真实性，且该证据不能证明龙明公司的账户密码由其自行保管，也不能佐证5笔车贷借款系龙明公司自行操作的，故对该证据本院不予采纳。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，创金天地是否履行了出借义务；陈军军、锦升公司是否应承担保证责任。本院认为，创金天地作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入龙明公司在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而出借人创金天地与提供借款平台的轻易科技有限公司、提供借款额度的垫富宝投资有限公司、及订立车辆买卖合同的世捷开元汽车贸易集团有限公司系关联公司，所有合同均系格式文本，在此情形下，即使创金天地与世捷开元汽车贸易集团有限公司之间进行了资金结算，该结算对龙明公司是否实际取得借款额度及现实价值也缺乏说服力，创金天地不能仅凭其提供了合同约定的额度即证明其履行了出借义务。（二）创金天地主张龙明公司借款系用于购车。本院认为，在龙明公司未实际收到金钱款项的情况下，其是否取得该借款额度的对价，即本案所涉车辆，应成为创金天地完成出借义务的佐证，创金天地应举证证明龙明公司实际通过借款购得车辆。本案中，虽然创金天地提交的《车辆买卖合同》、提车单上有龙明公司盖章，但结合龙明公司并未支付购车自付款，及创金天地提交的转账记录系其与关联公司之间的转账，且这些转账的数额与借款额度也不一一对应，综合判断龙明公司实际提到车的事实高度存疑。故本案宜认定龙明公司提车事实不存在。因此，创金天地主张其已履行出借义务的证据不足，应承担举证不能的后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，创金天地作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。此前已查明创金天地未履行出借义务，故借款人龙明公司享有先履行抗辩权，有权拒绝还款及支付违约金，陈军军、锦升公司也不具有承担保证责任的前提基础。关于公告费、邮寄费、保全费、鉴定费、律师费等费用，因创金天地未提交相应证据证明，故本院不予支持。综上，创金天地的主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，创金天地的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12369元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  马晶晶审判员  鲁琼丽二〇一九年十二月二日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷