湖北省黄石市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂02民终1890号 上诉人（一审被告）：黄石市三江房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石港区大桥南路甲1号。 法定代表人：欧阳少华，公司董事长。 委托诉讼代理人：李春愈、严翔（实习），均系湖北众焱律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：中房集团黄石房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石港区纺织五路八号。 法定代表人：赵建华，公司董事长。 委托诉讼代理人：温涛，湖北群力律师事务所律师。 一审第三人：陈宝锋，男，1986年2月8日出生，汉族，住江苏省江阴市。 上诉人黄石市三江房地产开发有限公司（以下简称三江房产公司）因与被上诉人中房集团黄石房地产开发有限公司（以下简称中房黄石公司），一审第三人陈宝锋追偿权纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 三江房产公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回中房黄石公司的诉讼请求。事实和理由：一、其公司于2015年4月30日以中房黄石公司的16套房屋作抵押向陈宝锋借款500万元时，约定借款期限20天，且无须支付利息。借款到期后，其公司已按照约定将500万元借款偿还给陈宝锋，不存在以房屋冲抵借款的事实；二、保证人追偿权的成立必须以保证人向债权人履行保证债务、因保证人的履行而使债务人免责、以及保证人履行保证债务无过错为条件。2016年4月14日，陈宝锋与中房黄石公司签订退房协议，将中房黄石公司提供作担保的15套房屋退还给中房黄石公司，另外一套房号为A-1-1904的房屋作价70万元冲抵借款。但由于其公司已经将所有借款偿还给陈宝锋，中房黄石公司在未与其公司核实借款已还清的情况下履行保证债务，自身存在过错。另涉案的房屋于2015年5月8日办理商品房备案登记的实质是以备案的名义办理抵押借款的担保。目前房屋仍然处于备案状态，陈宝锋并未办理不动产产权登记，房屋也没有交付第三人，房屋所有权实际上未发生转移，因而中房黄石公司并未用抵押物冲抵债务。所以中房黄石公司对其公司并不享有追偿权；三、涉案的《确认函》上印章模糊不清，无法辨认，并非其公司真实意思表示。且其公司系债务人，即便未按期还款，也无权处分他人财产用于清偿借款，所以该行为无效。中房黄石公司与陈宝锋2016年4月14日签订的退房协议是双方协商，其公司并不知情，更不会选择以70万元冲抵70万元债务。故涉案的《确认函》应属无效；四、其公司与中房黄石公司及其法定代表人赵建华之间的债务已结清，且其公司超额还款，其公司保留追诉的权利。 中房黄石公司答辩称：一、其公司在一审期间所提交的三江房产公司与第三人陈宝锋签订的《借款协议》，以及其公司按该协议为三江房产公司提供房屋担保等证据，足以证实其公司为三江房产公司与陈宝锋之间的借款提供担保的事实成立。三江房产公司于2018年5月31日向其公司出具的确认函，也证实其公司用一套房屋帮助三江房产公司偿还债务。而三江房产公司在一审中并未提交证据，证实其已还清陈宝锋的借款。一审判决认定的事实清楚；二、三江房产公司所出具《确认函》的印章经司法鉴定确认系三江房产公司公章所盖，三江房产公司关于该确认函无效的理由不能成立；三、其公司及公司法定代表人赵建华与三江房产公司之间的其他债务已结清，与本案追偿权纠纷无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 陈宝锋未提出答辩意见。 中房黄石公司向一审法院起诉请求：一、依法判令三江房产公司偿付其公司代偿款70万元及利息（以70万元为基数，按月利率2%从2015年4月30日算至实际付清之日止）；二、依法判令三江房产公司赔偿其公司为三江房产公司债务抵押的15套房屋损失550,449元（从2015年5月19日-2016年4月14日计11个月，抵押房屋占用资金10,008,170元，按资金占用利率年6%计算）；三、本案的诉讼费、财产保全费等由三江房产公司承担。 一审法院认定：2015年4月30日，陈宝锋（甲方）、三江房产公司（乙方）、中房黄石公司（丙方）三方签订了借款协议书一份，约定：乙方向甲方借款500万元从事房地产开发业务；借款期限20天，自2015年4月30日至2015年5月19日止；借款不计利息，期满全额偿还本金；丙方以其在黄石市开发的“中房·盘龙湾”的16套库存房作抵押（房号为：A-1-704至A-1-2204号），总面积2,080.16㎡，本协议签订前，双方先签订商品房买卖合同，并到房产管理部门办理产权登记证，如乙方按期偿还了借款，则抵押房屋退还丙方，若乙方到期不能全额偿还借款，则抵押房产归甲方所有，冲抵借款，甲方不补任何差价；丙方自愿为乙方所借款项提供无限连带担保责任等。合同签订后，中房黄石公司就提供抵押的16套房屋与陈宝锋签订了商品房买卖合同并在房产部门办理了备案登记，陈宝锋也向三江房产公司支付了借款。2016年4月14日，陈宝锋与中房黄石公司签订退房协议，陈宝锋将中房黄石公司提供抵押担保16套房产中的15套退还给了中房黄石公司，另外一套房号为A-1-1904号房屋（面积130.01㎡，价款679,692元）三江房产公司作价70万元给陈宝锋用于抵偿了借款。2018年5月31日，三江房产公司向中房黄石公司出具《确认函》一份，内容为：“2015年4月30日，贵公司在我公司与陈宝锋的借贷中用“中房·盘龙湾”的16套房为我公司借贷提供了担保，我公司也承诺承担中房黄石公司由此担保造成的损失。我公司现对已用贵公司“中房·盘龙湾”（A-1-1904）房屋一套冲抵债务（价值70万元）的事实予以确认。同时，也愿承担由此造成的损失，损失以70万元为基数，按月息2分计算，计算时间从2015年4月30日起”。后中房黄石公司要求三江房产公司偿还代偿款项及支付损失无果，遂成讼。 另查明，2018年7月，中房黄石公司及其法定代表人赵建华分别在黄石市黄石港区人民法院起诉三江房产公司，其中：中房黄石公司诉三江房产公司民间借贷纠纷一案经该院调解双方达成协议，该院于2018年9月5日作出（2018）鄂0202民初1438号民事调解书；赵建华诉三江房产公司民间借贷纠纷一案，因双方达成协议，赵建华于2018年9月5日向该院申请撤回了起诉。 诉讼中，三江房产公司对2018年5月31日出具的《确认函》的真实性持有异议，要求对《确认函》中该公司印章的真实性进行鉴定，经法院委托，2019年7月17日湖北东湖司法鉴定所作出司法鉴定意见：二〇一八年五月三十一日的《确认函》中，落款处“黄石市三江房地产开发有限公司”红色印文与供比对样本印文是同一印章盖印形成。 一审法院认为，三江房产公司向陈宝锋借款，中房黄石公司为该借款提供担保，三方签订的《借款协议》中，中房黄石公司以同陈宝锋签订《商品房买卖合同》的方式提供房产抵押担保，协议中双方约定“若乙方到期不能全额偿还借款，则抵押房产归甲方所有，冲抵借款，甲方不补任何差价”的流押条款无效；同时该协议中约定“丙方自愿为乙方借款提供无限连带担保责任”应视为中房黄石公司向陈宝锋提供连带责任保证担保。在还款过程中，三江房产公司将中房黄石公司的A-1-1904号房屋作价70万元处置给陈宝锋抵偿了债务，对此中房黄石公司也无异议，该行为不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效民事法律行为，应视为中房黄石公司履行保证担保义务为三江房产公司代偿了借款，中房黄石公司由此造成的损失有权向三江房产公司追偿。该房屋在三方签订借款协议时确认的价款为679,692元，但市场房价处于涨势，三江房产公司当时处置该房屋抵偿债务时作价70万元，三江房产公司、陈宝锋、中房黄石公司对该价款均无异议，三江房产公司在向中房黄石公司出具的《确认函》中也确认该房屋价值70万元，承诺承担中房黄石公司因担保所造成的损失并以70万元为基数按月息2分从2015年4月30日起向中房黄石公司支付利息，该承诺也不违反法律禁止性规定，故中房黄石公司要求三江房产公司偿付原告代偿款70万元及利息的诉讼请求理由正当合法，法院予以支持；中房黄石公司要求三江房产公司赔偿其另15套房屋抵押期间占用资金的利息损失550,449元，中房黄石公司将其房屋提供担保后，根据市场行情房价都处于涨势，中房黄石公司庭审中也认可该事实，另外，陈宝锋将15套房屋返还给中房黄石公司后，该15套房屋目前中房黄石公司是库存还是出售的相关事实中房黄石公司并没有举证证实，即现有证据不足以证明中房黄石公司提供15套房屋担保实际受到了损失，故对中房黄石公司的该项诉讼请求法院不予支持。三江房产公司认为中房黄石公司第二项诉讼请求无事实依据的抗辩理由法院采纳，其余抗辩理由与查明事实不符，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、三江房产公司于判决生效之日起十五日内偿还中房黄石公司70万元，并以70万元为基数，按月利率2%支付从2015年4月30日起至款项清偿之日止的利息；二、驳回中房黄石公司的其他诉讼请求。 在本院审理期间，三江房产公司为证明其公司的上诉主张成立，向本院提交了银行进账单复印件2份。拟证明其于2015年10月29日、2016年1月28日分别偿还陈宝款100万元、400万元。 中房黄石公司认为三江房产公司确实向陈宝峰付款100万元和400万元，是否偿还陈宝峰涉案款项不能确定。但2016年陈宝峰在还房时，确实有1套房屋未还。 本院认为，三江房产公司提交的银行进账单证实该公司于2015年10月29日、2016年1月28日分别向陈宝锋的银行账户支付100万元、400万元，在当事人未提交其他证据证实该款并非偿还涉案款项，且陈宝锋并未向三江房产公司主张涉案债权，并将其他15套抵押的房产交还给中房黄石公司的情况下，应当认定前述款项系三江房产公司偿还陈宝锋涉案借款。 本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明：三江房产公司于2015年10月29日、2016年1月28日分别偿还陈宝款100万元、400万元。 本院认为：三江房产公司在本院审理期间提交的证据，虽然可以证实该公司已偿还陈宝锋借款本金500万元。但三江房产公司2015年4月30日与陈宝锋签订的借款协议，约定的借款时间为20天。而三江房产公司的还款时间分别为2015年10月29日、2016年1月28日，明显违反了借款协议约定的还款时间。因此不能排除三江房产公司与陈宝锋就还款延期达成三江房产公司因其违约行为，给付陈宝锋利息或违约金的可能。根据中房黄石公司提交的证据，陈宝锋于2016年4月14日将16套房屋之中的15套返还给该公司，剩余一套房屋至今没有返还。三江房产公司之后于2018年5月31日向中房黄石公司出具确认函，确认其公司用中房黄石公司的房屋一套冲抵70万元债务，并自愿以70万元为基数，从2015年4月30日起按月息2分标准计算利息。该函件所盖公章经鉴定机构鉴定系三江房产公司公章形成。同时，三江房产公司在诉讼中亦未提交证据，证实该确认函具备无效情形。三江房产公司关于该确认函不是其公司真实意思表示和无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据陈宝锋的还房时间和三江房产公司出具确认函的时间，结合日常生活经验法则，中房黄石公司关于其房屋被陈宝锋抵偿债务后，与三江房产公司协商达成确认函内容的陈述可信度较高。由于中房黄石公司将涉案房产提供担保时是以签订买卖合同的形式办理备案，案外人陈宝锋主张其承担保证责任时不需要通过协商即可达到目的。实质上，三江房产公司在诉讼中亦未提交证据，证实陈宝锋以涉案房屋冲抵债务是与黄石中房公司达成过协议。至于涉案房屋至今未办理过户手续，并不影响陈宝锋以涉案房屋抵偿其享有债权的事实成立。中房黄石公司的涉案房屋基于三方的约定向债权人陈宝锋承担了保证责任，该公司遭受的损失显然依法可向债务人三江房产公司主张。故三江房产公司关于其公司不应对中房黄石公司承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。此外，三江房产公司在诉讼中所提交的证据，只能证实该公司与中房黄石公司及其法定代表人赵建华个人之间因借贷发生的债务已经人民法院生效判决确定，不能证实包含本案所涉债务。 综上，三江房产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,526元由黄石市三江房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪飞林 审判员  聂 潇 审判员  南又春 二〇一九年十二月二十三日 法官助理徐昊 书记员黄洁