黑龙江省黑河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑11刑终112号原公诉机关黑龙江省嫩江市人民检察院。上诉人（一审被告人）周德臣，男，汉族，1973年3月2日出生于黑龙江省肇源县，小学文化，无业，户籍地黑龙江省肇源县，住黑龙江省嫩江市。2018年12月10日因涉嫌犯非法经营罪被嫩江市公安局取保候审，2019年4月27日被嫩江市人民检察院取保候审，2019年9月27日被嫩江市人民法院决定逮捕，同日由嫩江市公安局执行。现羁押于嫩江市看守所。上诉人（一审被告人）李明，男，汉族，1983年7月15日出生于黑龙江省明水县，初中文化，无业，户籍地黑龙江省明水县，住黑龙江省嫩江市。2018年12月10日因涉嫌犯非法经营罪被嫩江市公安局取保候审，2019年4月27日被嫩江市人民检察院取保候审，2019年9月27日被嫩江市人民法院决定逮捕，同日由嫩江市公安局执行。现羁押于嫩江市看守所。一审被告人关东，男，汉族，1987年6月28日出生于黑龙江省明水县，初中文化，无业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。2015年12月28日因犯危险驾驶罪被大庆市萨尔图区人民法院判处拘役二个月，并处罚金一万元。2018年12月10日因涉嫌犯非法经营罪被嫩江市公安局刑事拘留，2019年1月9日被取保候审，2019年4月27日被嫩江市人民检察院取保候审，2019年9月27日被嫩江市人民法院决定逮捕，同日由嫩江市公安局执行。现羁押于嫩江市看守所。一审被告人苏全，男，汉族，1990年4月8日出生于黑龙江省明水县，小学文化，无业，住黑龙江省明水县。2018年12月10日因涉嫌犯非法经营罪被嫩江市公安局取保候审，2019年4月27日被嫩江市人民检察院取保候审，2019年9月27日被嫩江市人民法院决定逮捕，同日由嫩江市公安局执行。现羁押于嫩江市看守所。嫩江市人民法院审理嫩江市人民检察院指控的一审被告人关东、周德臣、李明、苏全犯非法经营罪一案，于2019年10月10日作出（2019）黑1121刑初112号刑事判决。一审被告人周德臣、李明不服，提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭,11月11日将案件卷宗移送黑河市人民检察院查阅，同年12月9日移回后，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察官邵海波、检察官助理张国庆出庭履行职务，上诉人周德臣、李明到庭参加诉讼。开庭前，本院提审了一审被告人关东、苏全。本案现已审理终结。一审嫩江市人民法院判决认定，2018年10月末，被告人关东、李明来到嫩江市与被告人周德臣商议销售散装汽油一事，三人约定关东联系购买散装汽油，周德臣负责记账，共同销售，得款平均分配。11月1日三人开始在嫩江市分发流动加油小卡片，次日苏全投入部分资金也加入其中。被告人关东、李明、周德臣、苏全购买了金杯面包车一台、关东驾驶自家灰色捷达轿车、周德臣驾驶自家大众斯柯达轿车接送汽油，截止2018年12月10日关东、周德臣在嫩江市销售散装汽油时被公安机关当场查获，四被告人收购散装汽油15次46294升，销售汽油45136升，销售得款279199元，获得利润38625元，被公安机关在景观家园车库和车内扣押散装汽油50斤装18桶、20斤装69桶，扣押被告人关东黑ＢQ1**灰色捷达轿车一台、人民币670元，扣押被告人周德臣黑ＥM77**棕色大众（斯柯达）轿车一台、人民币1707元、记账笔记本一本，扣押黑Ｅ975**金杯面包车一台及汽油桶5个、加油漏斗一个。经侦查，被告人关东、周德臣于2018年12月10日被公安机关在嫩江市抓获，如实供述犯罪事实；被告人李明、苏全于2018年12月10日主动到公安机关投案，如实供述其犯罪的主要事实。上述事实，被告人关东、李明、周德臣、苏全在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人供述与辩解，证人赵某、孙某、宋某的证言，嫩江市公安局出具的情况说明、受案登记表、到案和破案经过证明、扣押物品清单及拍照，黑龙江省质量监督检测研究院检测报告，流动加油宣传卡片，被告人户籍证明，被告人购买和销售汽油记账单及明细表，危险化学品法规及目录、成品油市场管理办法，大庆市萨尔图区人民法院(2015)萨刑初字第416号刑事判决书，委托保管清单等证据证实，足以认定。一审嫩江市人民法院认为，被告人关东、李明、周德臣、苏全违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪，被告人关东、李明、周德臣在犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人苏全起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人关东、周德臣如实供述犯罪事实，被告人李明、苏全主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，酌情从轻处罚。已被公安机关扣押用于非法购买和销售汽油的车辆及汽油等物品，依法予以没收，上缴国库，扣押关东个人670元人民币予以退还，可冲减罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决认定，一、被告人关东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元；二、被告人周德臣犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四万元；三、被告人李明犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四万元；四、被告人苏全犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金四万元；五、对扣押被告人关东BQ172灰色捷达轿车1台，扣押被告人周德臣黑EM77**棕色大众（斯柯达）轿车1台、人民币1707元，扣押黑E975**金杯面包车1台、散装汽油50斤装18桶、20斤装69桶、汽油桶5个、加油漏斗1个予以没收，由扣押机关于判决生效后10日内上缴国库。宣判后，一审被告人周德臣、李明不服提出上诉。上诉人周德臣认为：1.一审判决认定其主犯的事实不清；2.其无前科劣迹、属初犯。综上所述，一审法院量刑过重，应当依法对其适用缓刑。上诉人李明认为其具有自首情节、认罪悔罪、无前科劣迹、属初犯，一审法院对其量刑过重，应判处其缓刑。黑河市人民检察院认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审嫩江市人民法院判决认定上诉人周德臣、李明、一审被告人关东、苏全犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人（一审被告人）周德臣、李明，一审被告人关东、苏全违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人周德臣所提一审判决认定其主犯的事实不清；其无前科劣迹、属初犯，综上，一审法院量刑过重，应当依法对其适用缓刑的上诉理由。经查，本案系共同犯罪，卷内所附关东、李明、周德臣、苏全的供述，证人赵某、孙某、宋某的证言，嫩江市公安局扣押物品清单及拍照，黑龙江省质量监督检测研究院检测报告，流动加油宣传卡片，购买和销售汽油记账单及明细表等证据均证实，在犯罪过程中周德臣与关东、李明等人共同出资购买、销售汽油，周德臣驾驶自家大众斯柯达轿车接送汽油，同时还负责记账，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，周德臣上述其他从轻量刑情节一审法院在审理时已经予以认定并充分考虑，对周德臣进行了规范化量刑，量刑适当。一审法院根据周德臣犯罪事实、情节、社会危害程度，对周德臣不适用缓刑是正确的，故上诉人周德臣上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人李明所提其具有自首情节、认罪悔罪、无前科劣迹、属初犯，一审法院对其量刑过重，应判处其缓刑的上诉理由。经查，李明上述量刑情节一审法院在审理时已经予以认定并充分考虑，对李明进行了规范化量刑，量刑适当。一审法院根据李明犯罪事实、情节、社会危害程度，对李明不适用缓刑是正确的，故上诉人李明上诉理由不成立，不予采纳。黑河市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉人周德臣、李明上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兆江审判员  朱传茂审判员  吴银龙二〇一九年十二月十三日书记员  刘 宽