北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10813号上诉人（原审被告）：北京顺行汽车租赁有限公司，住所地北京市昌平区鼓楼西街**楼**2。法定代表人：任甲柱，总经理。委托诉讼代理人：薛琬青，女，1985年6月24日出生，汉族，北京顺行汽车租赁有限公司员工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：陈璐，北京市恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北翼联汽车租赁有限责任公司，住所，住所地河北省廊坊市三河市燕郊高新区迎宾路东侧、规划路南侧富地广场**第******房div>法定代表人：李道富，总经理。委托诉讼代理人：赵立涛，男，1986年11月27日出生，汉族，河北翼联汽车租赁有限责任公司员工，住河北省三河市。委托诉讼代理人：党占荣，北京国旺律师事务所律师。原审第三人：杭州一骑轻尘信息技术有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道良睦路****楼**法定代表人：李研珠，董事长。上诉人北京顺行汽车租赁有限公司（以下简称顺行公司）因与被上诉人河北翼联汽车租赁有限责任公司（以下简称翼联公司）、原审第三人杭州一骑轻尘信息技术有限公司（以下简称杭州一骑公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺行公司上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：一、翼联公司未依约支付车款，构成违约，翼联公司的违约行为不但导致顺行公司车款无法收回，还导致顺行公司对上游供货商违约，产生了巨额经济损失和无法挽回的商业信用毁损。240000元系定金，根据定金罚则，240000元不应退还。二、1040000元系定金，而非车款。翼联公司共向顺行公司订购车辆1260台，其中，翼联公司及其找来的河南某汽车销售有限公司（以下简称河南某汽车公司）、淄博某汽车销售服务有限公司（以下简称淄博某汽车公司）、北京某汽车销售有限公司（以下简称北京某汽车公司）、北京某世纪商贸有限责任公司（以下简称北京某商贸公司）分别与顺行公司签订书面合同，订购车辆740台；翼联公司另向顺行公司订购车辆520台，支付了定金1040000元，未签订书面合同；按照每台20**元定金计算，520台车辆定金为1040000元。依据微信聊天记录，1040000元为定金，且1040000元客户专用回单用途栏中载明为定金。三、一审法院适用法律错误。合同履行过程，翼联公司单方变更付款账户，违反了《售车协议》约定，构成违约，顺行公司在未收到102台车辆车款前拒绝给翼联公司开具发票符合商业惯例，符合先履行抗辩权的法定情形。四、一审法院证据采纳不当。顺行公司为证明翼联公司购买1260台车辆的事实，顺行公司提供了任鹏证人证言、微信聊天记录、顺行公司与一汽-大众销售有限责任公司（以下简称一汽大众）之间的《商品车销售协议书》及定金保证金回单等证据，足以证明1040000元非涉案120台车辆车款，而是另外520台车辆的定金，一审法院未予采信，却以顺行公司未按时开具发票认定其违约，解除《售车协议》，严重违反公平正义和中立裁判原则。翼联公司辩称，同意一审判决，请求二审法院依法驳回顺行公司的上诉请求。杭州一骑公司未作陈述。翼联公司向一审法院起诉请求：1.判令顺行公司开具已交付102台小汽车的发票以及未及时开具发票造成的经济损失150000元；2.顺行公司返还240000元保证金及车款1040000元；3.顺行公司赔偿翼联公司二次物流费用11600元；4.顺行公司承担该案律师费损失60000元；5.解除翼联公司、顺行公司签订的《售车协议》；6.顺行公司返还50台车辆配资款29450元；7.顺行公司承担该案全部诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2018年10月29日，顺行公司（甲方、买方）与一汽大众（乙方、卖方）签订《商品车销售协议书》，约定：甲方向乙方采购一汽大众生产的车辆：速腾1.6手动时尚型，540台，市场指导价131800元，用户购车价92800元；速腾1.6自动时尚型+后雷达，720台，市场指导价144600元，用户购车价101800元；备注保证金1260000元。甲方在提报采购订单且经乙方确认后10个工作日内，通过银行电汇方式向乙方的银行账户支付全部货款。付款后，乙方向甲方交付车辆产品。甲方不得将产品转售他人，据此，乙方没有义务为甲方开具购车人为第三人的机动车销售统一发票。第六条特别约定：1.甲、乙双方承诺合同有效期至2018年12月20日，合同总量1260台车，由甲方分批次下达采购订单向乙方采购。甲方承诺合同生效后，按1000元/台标准向乙方支付提车保证金，即甲方合计应向乙方支付1260000元的提车保证金，合同量执行后期，该保证金将直接冲抵最后一笔车款使用。2.甲方承诺所购车辆的使用性质必须为“汽车租赁”。3.甲方承诺车辆上牌后，12个月之内不得过户给第三方，否则乙方有权利单方面停止供货协议。4.乙方有权利定期到甲方所在地核查车辆流向，甲方承诺完全配合乙方的核查行为。如发生车辆在12个月内过户给第三方，证据确凿的情况下，针对违约车辆，乙方有权利通过法律途径追诉给予甲方的额外政策支持部分金额。合同还约定了其他内容。甲方联系人为谢某某。2018年10月29日，顺行公司（甲方）与翼联公司（乙方）签订《售车协议》，约定：乙方向甲方购买（预定）车辆：2018款速腾（2018款自动时尚加装倒车雷达）72台，官方指导价144600元，成交价格106600元，全款7675200元；2018款速腾（2018款手动时尚）48台，官方指导价131800元，成交价格94300元，全款4526400元，合计12201600元。一、交车地点：乙方指定城市交车（该城市须具有一汽大众4S店网络）。二、提车时间：以一汽大众对该批次车辆的发运计划具体到车时间为准，（现车为标准时间，订车为大约时间）。三、提车方式：乙方指定收车城市自提。四、付款方式：4.1保证金：乙方预交保证金人民币2000元/台，共计人民币240000元，车辆保证金可在提车总量接近完毕时直接充抵车款。4.2全部车辆款项2018年12月10日前付到甲方指定账户，具体付款步骤可分三批次，第一批次2018年11月1日前付款总量不低于40台车款，第二批次在2018年11月20日前付款总量不低于40台车款，第三批次在12月10日前付清全部车辆尾款（保证金直接充当车款）（上述付款节点可以根据实际发运情况调整）。4.3甲方指定收款账户：顺行公司在中国建行的账户。五、车辆手续说明：提车时带走部分手续，包括合格证或进口车关单，商检。所欠发票为后寄（2个工作日内开具寄到乙方指定收件地址）。七、违约责任：7.1如乙方在车辆到达或者提车日时，未按照合同履行提车事项时，视为违约行为，甲方有权退回或没收定金，如果造成甲方损失，乙方必须给予赔偿。7.2如甲方违约不能正常发运车辆或者其他随车手续及发票的，视为违约，造成乙方损失的，甲方必须给予赔偿，包含但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。合同还约定了其他内容。上述合同签订后，顺行公司于2018年11月12日交付车辆46台（北京20台、保定14台、西安12台），2018年11月13日交付车辆26台（保定6台、石家庄20台），2018年12月3日交付车辆30台（济南12台、石家庄18台），共计102台，其中手动档42台，自动档60台。在双方买卖过程中，顺行公司分批交付车辆，翼联公司分批支付车款，在分次付款中存在配资过程，配资的公司系杭州一骑公司与深圳驿晟达科贸有限公司（以下简称驿晟达公司）。配资过程为翼联公司发起配资：翼联公司向顺行公司支付该批次一定比例的车款→顺行公司将该款汇款至乔某某个人账户→乔某某将该款汇款给马某某账户→马某某将该款汇款给驿晟达公司→驿晟达公司将该批次100％的车款汇款至顺行公司→顺行公司将100％车款付款至一汽大众，一汽大众发车，车辆存放在杭州一骑公司车库中→翼联公司支付该批次剩余比例的车款给顺行公司→顺行公司将该车款汇款给杭州一骑公司，杭州一骑公司发出车辆。翼联公司汇款给顺行公司的款项中，每台车的单价为：自动档102000元，手动档93000元。马某某汇款给乔某某的款项中，补款：自动档每台46**元，手动档每台13**元。两个账户中款项相加，即自动档每台1066**元，手动档每台943**元，该价款与《售车协议》中约定的价款一致。顺行公司给翼联公司开具的发票中单价为自动档102000元，手动档93000元。翼联公司支付的102台车款明细见下表：车款利息及仓储费提车数量翼联公司→顺行公司马某某→乔某某马某某→乔某某40台（16手动+24自动）11月5日3936000元131200元（11月5日汇款313600元中包含）12台（6手动+6自动）有配资业务11月7日233520元，11月16日297760元，11月19日244920元，11月20日244920元、148880元，共计1170000元37800元（11月8日汇款246600元中包含，每台车多付200元，在仓储费中扣除）11月16日1536.32元，11月19日1105.92元，11月20日1258.08元、745.12元20台（8手动+12自动）有配资业务11月8日392800元，11月14日81640元，11月15日81640元，11月20日489840元，11月29日475440元，12月5日446640元，共计1968000元。11月8日69600元（每台车多付200元，在仓储费中扣除）155.76元（11月14日200元中包含），11月14日105.04元，11月20日1976.16元、480元，11月29日5036.64元，12月5日6416.16元12台（5手动+7自动）11月22日1179000元38700元（11月22日129600元包含）18台（7手动+11自动）11月22日530820元，12月6日1242180元，共计1773000元。63300元（11月22日汇款中129600元中包含，每台车多付200元，在仓储费中扣除）12月6日6229.35元合计10026000元340600元，其中车款330600元车款共计10356600元2018年12月，翼联公司法定代表人李道富通过微信方式多次向顺行公司法定代表人乔某某要求开具102台车发票。2018年12月7日微信聊天记录显示：李道富“我河北翼联现在还有18台车就完成合同了，到底能不能发车，你确定一下，眼看就到合同期限了，现在你们发票不开，物流也不给送到我们指定的地点，发车也不发，你让我们怎么办呀”，乔某某回复“发运的话我做不了主，你得问他们俩”，李道富“问谁俩”，乔某某回复“我只负责给你们开票，发车的话你问问谢总有人总问他俩好吧”。2018年12月8日微信聊天记录显示：李道富“如果你们这样履行合同，我觉得我们有权利终止合同了，太过分了，而且已经给我们造成损失了，发票不到，车不能卖，压着钱，发运你们也不管，不按合同约定发运，现在我付最后一批车款，你们也不给发”，乔某某回复“你这么说不对吧，怎么是我们违约，首先你们发运时都没按合同发车，刚开始说的时候也是24台以上包物流，其次发票我盯你们好几天，让你们按合同价给我回款，可是你们到现在款都没给我回完，发票怎么开。”2018年12月8日，谢某某与李道富的微信聊天记录显示：谢某某“合同签的是11月1日付款40％，翼联是11月5日付款，第二次是11月20日付款，翼联是11月22日付款，翼联的两次违约，给顺行造成严重损失，顺行经过董事会决定，正式和翼联解除合同了。随后通过法律维权顺行的损失”，李道富回复“如果顺行决定解除合同，好，我们接受终止，但是顺行得把我们的保证金和部分车款退回”。之后，双方发生争议，2018年12月10日，翼联公司将顺行公司诉至该院。2019年1月，顺行公司将102台车的发票交付给翼联公司。一审另查明，2018年10月29日，顺行公司与河南某汽车公司签订《售车协议》，约定河南某汽车公司向顺行公司购买速腾车辆120台，其中自动时尚加装倒车雷达72台，成交价格108600元，手动时尚48台，成交价格95800元，合计12417600元。顺行公司与淄博某汽车公司签订《售车协议》，约定淄博某汽车公司向顺行公司购买速腾车辆260台，其中自动时尚加装倒车雷达156台，成交价格108600元，手动时尚104台，成交价格95800元，合计26904800元。顺行公司与北京某汽车公司签订《售车协议》，约定北京某汽车公司向顺行公司购买速腾车辆120台，其中自动时尚加装倒车雷达72台，成交价格108600元，手动时尚48台，成交价格95800元，合计12417600元。顺行公司与北京某商贸公司签订《售车协议》，约定北京某商贸公司向顺行公司购买速腾车辆120台，其中自动时尚加装倒车雷达72台，成交价格108600元，手动时尚48台，成交价格95800元，合计12417600元。一审法院认定上述事实的证据有：当事人提交的有效证据，以及一审开庭笔录等。一审法院认为，顺行公司与翼联公司签订的《售车协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，双方均应按约定履行合同义务。关于翼联公司主张解除《售车协议》一节，顺行公司认为翼联公司未按合同约定的时间点付款存在违约，根据翼联公司提交的付款证据，翼联公司付款过程中存在配资业务，该配资业务均系在顺行公司的配合下进行，且《售车协议》中约定“上述付款节点可以根据实际发运情况调整”，故可认定双方在实际履行过程中，对付款时间进行了变更，故对顺行公司主张翼联公司付款存在违约的抗辩该院不予采信。翼联公司支付102台车款后，顺行公司未按约定时间向翼联公司交付发票，顺行公司存在违约行为。顺行公司以翼联公司未全部支付120台车辆款项为由拒开发票的抗辩，该院不予采信。故对翼联公司要求解除《售车协议》的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于翼联公司要求返还240000元保证金的诉讼请求，该院予以支持。对于翼联公司要求开具已交付102台车辆发票的诉讼请求，一审庭审中，双方确认该发票顺行公司已交付给翼联公司，该院对此不持异议。对于翼联公司要求顺行公司支付未及时开具发票造成的经济损失150000元的诉讼请求，因翼联公司未举证证明该损失，故该院不予支持。关于翼联公司要求返还车款1040000元的诉讼请求，顺行公司主张该1040000元系其他合同的定金，汇款凭证中虽注明用途为“速腾定金”，顺行公司未提交其他证据证明520台合同的存在，故对顺行公司的抗辩意见该院不予采信，顺行公司应向翼联公司返还该款项。关于翼联公司要求顺行公司赔偿二次物流费用11600元的诉讼请求，没有证据证明，故该院不予支持。关于翼联公司要求顺行公司支付律师费60000元的诉讼请求，因顺行公司存在违约，且有60000元的发票为证，故该院予以支持。对于翼联公司要求顺行公司返还垫资款29450元的诉讼请求，翼联公司未提交证据证明，故该院不予支持。第三人杭州一骑公司经该院合法传唤未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，视为放弃答辩和质证权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认翼联公司与顺行公司于2018年10月29日签订的《售车协议》解除；二、顺行公司于判决生效后七日内返还翼联公司保证金240000元；三、顺行公司于判决生效后七日内返还翼联公司款项1040000元；四、顺行公司于判决生效后七日内支付翼联公司律师费60000元；五、驳回顺行公司的其他诉讼请求。本院二审期间，顺行公司向本院提交一份微信聊天记录，证明涉案《售车协议》不是顺行公司与翼联公司购买车辆的全部，全部车辆为1260台，其中520台未签署书面合同，涉及的1040000元为定金，不是涉案合同车款。翼联公司不认可该微信聊天记录的真实性、合法性、关联性，并称该微信聊天记录不属于二审程序中的新的证据。对上述证据是否采信，本院将在论理部分进行阐述。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，顺行公司与翼联公司之间签订的《售车协议》系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。顺行公司虽称翼联公司未按照《售车协议》约定的时间点付款，构成违约，240000元定金不应退还，因《售车协议》约定付款节点可以根据实际发运情况调整，且翼联公司在付款过程中存在在顺行公司配合下进行的配资业务，一审法院据此认定双方在实际履行过程中对付款时间进行了变更、翼联公司付款不存在违约并无不当，故顺行公司该抗辩主张缺乏依据，本院不予采信。依据《售车协议》，顺行公司应将所欠发票于2个工作日内开具寄到翼联公司指定收件地址，若顺行公司未依约交付发票，视为其违约，现顺行公司未依约向翼联公司交付发票，构成违约，且依据上述论述，翼联公司付款不存在违约行为，一审法院据此认定顺行公司构成违约并无不当，本院对此不持异议，故顺行公司关于其在未收到102台车辆车款前拒绝给翼联公司开具发票符合商业惯例，符合先履行抗辩权的法定情形的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，顺行公司主张1040000元为定金，其与翼联公司之间存在520台车辆的买卖合同，顺行公司应对此负有举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。为证明其主张，顺行公司提交了用途为定金的1040000元客户专用回单、微信聊天记录及《商品车销售协议书》等证据，因双方未就顺行公司主张的520台车辆签订书面买卖合同，客户专用回单不足以证明顺行公司主张事项，微信聊天记录亦未明确体现双方曾就买卖该520台车辆进行过洽商，且双方也未就顺行公司主张的该520台车辆的后续履行进行过任何沟通，顺行公司提交的证据未达到法律规定的高度可能性的证明标准，依法应承担举证不能的不利后果，故顺行公司关于存在520台车辆买卖合同的主张缺乏依据，本院综上所述，顺行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16860元，由北京顺行汽车租赁有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一九年十二月四日法官助理 童晶晶书 记 员 康 竹书 记 员 张雪洁