湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10678号上诉人（原审被告）：姚涓，女，汉族，1971年9月13日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：张冬静，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡李强，男，汉族，1983年7月25日出生，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：张嫚，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文强，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖北华商时代房地产经纪有限公司，住所地：武昌区中北路**武汉1818中心（**）第********。法定代表人：田心欣，总经理。上诉人姚涓、上诉人胡李强因与被上诉人湖北华商时代房地产经纪有限公司（以下简称华商时代公司）居间合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初6922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人姚涓上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华商时代公司对姚涓的一审全部诉讼请求；由华商时代公司负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：造成合同不能履行并解除的根本原因是胡李强不能支付约定购房款。虽姚涓、胡李强是通过调解方式解除合同，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，违约方是胡李强，合同不属于双方协商一致解除。合同签订后，华商时代公司尚未协助胡李强、姚涓办理案涉房屋全部购房款支付、过户，因而不符合支付全额经纪代理费的情形。且合同关于协商解除情形下支付全额经纪代理费的约定依据《合同法》第四十条规定系无效格式条款。上诉人胡李强上诉请求：请求撤销一审判决；改判驳回华商时代公司对胡李强的一审全部诉请或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由华商时代公司承担。事实与理由：华商时代公司虽促成了合同的成立，但仅完成了合同部分义务。解除合同的根本原因在于姚涓的单方违约，胡李强对合同解除没有过错。姚涓、胡李强在法院的调解下与姚涓达成调解协议不属于双方协商解除合同。被上诉人华商时代公司答辩称：合同属于姚涓、胡李强双方协商解除。华商时代公司带姚涓、胡李强看房、协助双方签订代理合同及协助办理贷款等，已经履行了合同主要义务。过户时发现房子被查封不能归责于被上诉人。合同是各方自愿签订的，应属合法有效。经纪代理费应当全额收取，且由姚涓、胡李强平均分摊。请求驳回上诉，维持原判。2019年4月8日，华商时代公司诉至一审法院，请求：判令姚涓、胡李强支付华商时代公司经纪代理费88,600元、支付利息3,500元、承担诉讼费。事实和理由：经华商时代公司提供居间服务，2016年5月3日胡李强购买姚涓位于武汉市武昌区中北路86号汉街武汉中央文化旅游区K3地块3栋13层7室房屋（以下简称汉街房屋），双方签订了买卖合同，办理了房屋交接手续，胡李强向姚涓支付购房定金4万元、首付款128万元、办证过户费用20万元。2016年5月18日华商时代公司协助姚涓结清银行贷款、办理房屋产权证和土地使用权证，变更房屋现存租赁合同。2016年5月23日华商时代公司协助胡李强取得房产证后，华商时代公司与胡李强一起向银行申请办理第三人就购买该房屋剩余房款贷款审批手续，审批通过办理房屋过户登记时，被告知该房屋被人民法院查封3年之久，无法办理过户。姚涓、胡李强协商解除了合同，但没有依据约定支付华商时代公司中介代理费。姚涓一审辩称：华商时代公司居间服务范围除促成姚涓和胡李强签订买卖合同外，还包括协助双方办理房屋所有权变更、房款交割、房屋所有权交付等，华商时代公司未完成约定工作，无权主张经纪代理费。武汉市房产管理局和武汉市工商行政管理局联合制定的《武汉市存量房居间（买卖）合同（示范文本）》第五条载明：甲乙双方协商解除合同的，由双方平均负担经纪代理费的％。而华商时代公司提供的格式合同第五条却载明在姚涓、胡李强协商解除合同情况下，由双方平均负担经纪代理费88,600元。该条款违反合同法第四百二十七条的规定，依据合同法第四十条规定为无效格式条款。姚涓对合同解除没有过错，且自己遭受十多万元租金损失，无需对合同解除承担责任。胡李强一审辩称：合同履行过程中，汉街房屋被法院查封，无法办理过户手续，姚涓的违约行为导致合同无法履行，依照约定，经纪代理费应由姚涓承担。胡李强在合同无法履行情况下，不得已与姚涓达成调解协议，华商时代公司向胡李强主张支付经纪代理费没有事实依据。胡李强在支付152万元购房款后，未能顺利完成房屋交易，还陷入不断的诉讼，胡李强权益也遭受极大损害。由于交易未能顺利完成，华商时代公司主张全部经纪服务费显失公平。一审认定事实：2016年5月3日华商时代公司与姚涓、胡李强签订《存量房居间（买卖）合同》，约定胡李强购买姚涓的汉街房屋，价款4,431,998元，在房屋交易过程中，华商时代公司协助双方办理房屋所有权变更、房款交割、房屋所有权交付等居间工作,保障交易安全性。合同签订日，胡李强支付华商时代公司经纪代理费88,600元，如因单方违约导致合同无法履行，由违约方支付经纪代理费，如果姚涓、胡李强协商解除合同，由双方平均负担经纪代理费88,600元。合同签订后，胡李强没有依照约定向华商时代公司支付经纪代理费。2016年5月18日姚涓将汉街房屋交付胡李强，胡李强先后支付姚涓购房款152万元。2016年6月2日十堰市茅箭区人民法院通知房屋登记机关协助查封汉街房屋。2016年9月5日胡李强向一审法院起诉姚涓。在一审法院主持调解下，胡李强、姚涓达成调解协议，双方均同意解除《存量房居间（买卖）合同》、姚涓于调解协议生效后30日内返还胡李强购房款152万元、胡李强放弃其他诉讼请求。2018年8月13日一审法院依照调解协议制作了民事调解书（2016）鄂0106民初4959号，该民事调解书已发生法律效力。2018年8月29日十堰市茅箭区人民法院在强制执行过程中，通过网络竞价拍卖了汉街房屋，拍卖成交价格为4,697,000元。以上事实有华商时代公司提供的《存量房居间（买卖）合同》，姚涓提供的《执行裁定书》、《民事调解书》、《网络竞价成功确认书》，胡李强提供的《房屋产权登记信息查询单》、《民事调解书》，以及当事人陈述等证据证明。一审法院认为：华商时代公司与姚涓、胡李强签订《存量房居间（买卖）合同》，姚涓和胡李强形成买卖合同关系，华商时代公司和姚涓、胡李强形成居间合同关系，该居间合同是三方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，具有法律效力。依照合同法第四百二十六条第一款规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。2016年5月3日华商时代公司已促成姚涓、胡李强签订房屋买卖合同，该合同已依法成立，姚涓、胡李强应当依照约定向华商时代公司支付报酬。2018年8月13日姚涓、胡李强在调解下协商解除合同，依照约定，居间报酬应由姚涓、胡李强各负担44,300元，对华商时代公司的诉讼请求予以支持。华商时代公司的主要合同义务是促成姚涓、胡李强签订房屋买卖合同，且姚涓已向胡李强交付房屋，华商时代公司已完成主要合同义务。由于姚涓和胡李强协商解除房屋买卖合同，华商时代公司已无从履行提供协助办理产权变更登记的义务，华商时代公司没有根本违约行为，对姚涓关于华商时代公司没有提供协助变更产权登记的抗辩意见不予支持。华商时代公司已促成姚涓、胡李强签订房屋买卖合同，主张支付报酬不违反合同法第四百二十七条关于居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬的规定。《存量房居间（买卖）合同》第五条约定在姚涓、胡李强协商解除合同情况下，由双方平均负担经纪代理费88,600元。该约定是关于合同解除情况下经纪代理费的负担问题，并非免除己方责任、加重对方责任的条款，对姚涓依据合同法第四十条主张该约定条款无效的抗辩意见不予支持。买卖合同虽然协商解除，居间合同依然合法成立且具有法律效力，姚涓对买卖合同解除有无过错不能免除其履行支付居间报酬的合同义务,对姚涓没有过错的抗辩意见不予支持。姚涓、胡李强在法院主持调解下自愿达成调解协议，双方是协商解除房屋买卖合同，对胡李强关于姚涓违约，应承担经纪代理费，以及华商时代公司向胡李强主张经纪代理费没有事实依据等抗辩意见，不予支持。显失公平是指订立合同时显失公平，法律后果是行为可撤销。买卖合同和居间合同同时订立，买卖合同解除显然是在居间合同订立之后，且胡李强并没有申请撤销居间合同，对胡李强关于显失公平的抗辩意见不予支持。华商时代公司在庭审中放弃关于利息的诉讼请求，予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、姚涓于判决生效后三日内支付湖北华商时代房地产经纪有限公司经纪代理费44,300元；二、胡李强于判决生效后三日内支付湖北华商时代房地产经纪有限公司经纪代理费44,300元；三、驳回湖北华商时代房地产经纪有限公司其他诉讼请求。案件受理费2,102元减半收取1,051元，由姚涓负担525.50元、胡李强负担525.50元。二审中，胡李强提交产生于一审判决后的通话录音一份，拟证明胡李强与华商时代公司约定的经纪服务费实际为交易价格的1.5%，而非合同载明的88,600元；中介服务费支付时间为过户交易完成之后，而非合同签订之日。经质证，姚涓认可该证据的真实性、关联性与合法性，认为交易费应以胡李强主张的为准。华商时代公司对该证据的真实性不予认可，认为录音是在胡李强诱导其员工的情况下产生，且佣金打折有违其公司交易习惯。对此，本院认定如下：对胡李强提交的该通话录音的真实性予以确认，对胡李强的证明目的不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为：根据本案当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、姚涓、胡李强在《民事调解书》中关于解除合同的约定是否属于案涉《存量房居间（买卖）合同》第五条约定的协商解除合同的情形，如不属于，姚涓、胡李强的违约责任及承担的经纪代理费用应当如何认定；二、华商时代公司是否完成了其主要合同义务。根据本案查明的事实，案涉《存量房居间（买卖）合同》，是三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，一审判决认定合同合法有效正确。关于案涉《存量房居间（买卖）合同》的解除，系姚涓、胡李强在法院主持下自愿达成调解协议，属于双方真实的意思表示，符合案涉合同第五条约定的协商解除合同的情形。对胡李强关于解除合同并不属于双方协商结果的上诉主张，本院不予支持。姚涓提出在诉讼中为达成调解协议或者和解目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据的上诉理由，亦不能成立。姚涓、胡李强对买卖合同的解除有无过错并不能免除其支付居间报酬的合同义务，现华商时代公司要求姚涓、胡李强平均负担经纪代理费有事实和合同依据。关于华商时代公司是否完成了其主要合同义务的问题，案涉《存量房居间（买卖）合同》约定“华商时代公司协助双方办理房屋所有权变更、房款交割、房屋所有权交付等居间工作”等，虽然华商时代公司在此次房屋交易中履行了一定的义务，但房屋未实际完成过户，并未完成合同约定的全部居间服务义务，结合本案查明的事实，本院酌定华商时代公司完成了全部居间服务义务60%。依据公平原则及《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，并参照《房地产经纪管理办法》第十九条“房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项，或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的，不得收取佣金。……”的相关精神，本院对姚涓、胡李强的上诉请求予以部分支持，姚涓、胡李强需向华商时代公司支付居间费用53,160元（88,600元×60%），由姚涓、胡李强平均负担。综上，姚涓、胡李强的上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存在不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初6922号民事判决第三项；二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初6922号民事判决第一项为：姚涓于本判决生效后10日内向湖北华商时代房地产经纪有限公司支付经纪代理费26,580元；三、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初6922号民事判决第二项为：胡李强于本判决生效后10日内向湖北华商时代房地产经纪有限公司支付经纪代理费26,580元；四、驳回湖北华商时代房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,051元，由湖北华商时代房地产经纪有限公司负担420元、姚涓负担315.5元、胡李强负担315.5元。二审案件受理费3,009元，由姚涓负担903元，胡李强负担903元，湖北华商时代房地产经纪有限公司负担1203元。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  方 红审判员  骆朝辉二〇一九年十二月六日法官助理王晓曼书记员王晓曼