安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1178号上诉人（原审被告）：安徽淮化集团有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区泉山街道淮化集团办公楼，统一社会信用代码913404001502246672。诉讼代表人：傅崑岚，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张萍，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吕光，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅黎，女，1970年8月8日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：谭海银，安徽震一律师事务所律师，淮南市法律援助中心指派。上诉人安徽淮化集团有限公司（以下简称淮化集团公司）因与被上诉人梅黎劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2019)皖0403民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淮化集团公司的委托诉讼代理人吕光、张萍，被上诉人梅黎及其委托诉讼代理人谭海银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮化集团公司上诉请求：双方不具有事实劳动关系，而是劳务关系，请求二审法院查明案件事实，维护淮化集团公司的合法权益。事实和理由：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;4.考勤记录;5.其它劳动者的证言等。其中,1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。事实上,单位的各项劳动规章制度对梅黎并不适用,其也不受单位的管理。单位仅对其按月发放劳务报酬。根据“(三)”的规定,若要认定双方存在劳动关系,单位应提供“1、3、4”的相关凭证,问题是单位从未与梅黎成立事实劳动关系,更没有涉及梅黎的花名册、缴纳各项社会保险费的记录、登记表、报名表等凭证。单位作为一个老牌国企严格遵守法律的各种规定,只要是单位的员工,都会与其签订劳动合同并按法律规定办理社会保险。单位提供的工资表、考勤表里并没有梅黎的名字,是因为从一开始双方就是劳务关系。劳务单位按月为其发放报酬，并不存在事实劳动关系。其所找的证人证言也是做虚假陈述,其上班时间并不是遵守单位正式员工的工作时间。单位的每一名员工都知道梅黎不是正式员工,法院也可以来单位了解情况。现一审法院因单位不能提供“1、3、4”的有关凭证而让单位承担不利后果,于法无据。单位确实是没有这些凭证,又如何向法院提供。如果有这些凭证那才应该成立事实劳动关系。梅黎辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,维持原判。梅黎向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的劳动关系;2.判决淮化集团公司支付未签订劳动合同的双倍工资5900元；3.判决淮化集团公司支付2008年至2018年未休年休假工资11476元;4.判决淮化集团公司赔偿自2003年6月起至2018年8月止未缴纳各项社会保险的损失93299.045元（养老65627.94元、医疗21108.315元、失业6562.79元）;5.判决淮化集团公司支付经济补偿金31000元。一审法院认定事实：2003年5月，梅黎进入淮化集团公司从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同，淮化集团公司未为梅黎缴纳社会保险。2018年9月4日，梅黎通过EMS特快专递向淮化集团公司邮寄辞职信，以“未给本人缴纳各项社会保险”为由，申请辞职。随后，梅黎向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.裁决被申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资5900元；3.裁决被申请人支付2008年至2018年未休年休假工资11476元；4.裁决被申请人赔偿自2003年6月起至2018年8月止未给申请人缴纳各项社会保险损失93299.045元；5.裁决被申请人支付经济补偿金31000元。2018年10月25日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）淮劳人仲不字第184号不予受理通知书，以不属受案范围为由，决定不予受理。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，梅黎提交的中国工商银行存折、银行交易明细、临时工工资表、银行凭证、转账支票、照片、证人证言及当事人陈述证实，梅黎自2003年5月进入淮化集团公司工作，双方未签订书面劳动合同，属于事实劳动关系。庭审中，淮化集团公司抗辩称双方属于劳务关系，但其提交的证据并不能证实其主张，应承担举证不利后果，其抗辩意见，不予采信。经审查，梅黎2018年9月4日向淮化集团公司提出辞职，随后未再回单位上班，双方事实劳动关系已经终止。现梅黎要求解除与淮化集团公司劳动关系，已不具备事实基础，不再予以处理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。本案中，梅黎于2003年5月进入淮化集团公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，但梅黎主张支付2003年6月至2004年4月的双倍工资差额，上述期间《中华人民共和国劳动合同法》尚未公布实施，故不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，梅黎在淮化集团公司工作期间，淮化集团公司没有为其缴纳养老、医疗等社会保险，应承担相应法律责任。现梅黎主张淮化集团公司赔偿养老、医疗保险损失，其合理部分，本院予以支持。经审查，梅黎系主动提出辞职，不符合失业保险金领取的条件，故对其要求淮化集团公司赔偿失业保险金损失的诉请，不予支持。一审法院前往淮南市社会保险经办机构核查，2002年至2018年度淮南市单位最低档社会保险金的月度缴费基数分别为396元、465元、529元、646元、767元、898元、1109元、1318元、1483元、1720元、2032元、2305元、2390元、2620元、2305元、2390元、2620元、2849元、3064元、3396.35元，医疗保险的单位月缴费比例为6.5%，养老保险单位月缴费比例2016年5月1日前为20%，此后调整为19%。经审查，梅黎的月平均工资低于相应年度的最低档社会保险金的月度缴费基数，应按照该最低档基数及单位缴纳养老、医疗保险比例计算其社保损失。经核算，梅黎2003年6月至2018年8月的养老保险损失为58675.85元，医疗保险损失为19339.37元。对梅黎超出部分诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，淮化集团公司未为梅黎缴纳社会保险费，梅黎以此为由提出辞职。根据前述法律规定，淮化集团公司应当向梅黎支付经济补偿。经审查，梅黎2003年5月入职，至2018年8月离职，工作已满15年3个月，梅黎离职前一年月平均工资为2000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，淮化集团公司应支付经济补偿为31000元（2000元×15.5年）。现梅黎起诉要求支付经济补偿金31000元，符合法律规定，予以支持。2008年1月1日起施行的国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，梅黎2003年5月至2018年8月在淮化集团公司从事保洁工作。根据前述法律规定，梅黎2008年1月1日起在淮化集团公司即应享受带薪年休假。庭审中，淮化集团公司未提供证据证明已安排梅黎年休假或者已按规定支付梅黎未休年休假工资，也未提供证据证明梅黎具有《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受年休假的情形，应承担举证不利后果。现梅黎主张淮化集团公司支付其未休年休假工资，对其合理部分，予以支持。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，梅黎2003年5月进入淮化集团公司工作，根据前述法律规定，2008年1月1日后即可享受带薪年休假。其应享受的带薪年休假天数2008年至2013年均为5天，2014年至2017年均为10天，2018年应折算为6天。经审查，梅黎提交的银行交易明细、工资表及当事人陈述证实，梅黎历年月平均工资分别为：2008年530元、2009年至2011年均为670元、2012年947.5元、2013年至2018年均为2000元。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定的月计薪天数21.75天进行折算，淮化集团公司应支付梅黎未休年休假工资为10982.76元[（530元+670元+670元+670元+947.5元+2000元）÷21.75天×200%×5天+（2000元+2000元+2000元+2000元）÷21.75天×200%×10天+2000元÷21.75天×200%×6天]。对梅黎超出部分诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、安徽淮化集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付梅黎养老保险损失58675.85元、医疗保险损失19339.37元、经济补偿金31000元、未休年休假工资10982.76元，合计119997.98元；二、驳回梅黎的其他诉讼请求。案件受理费10元，由梅黎负担。二审中，淮化集团公司提交该公司全部员工花名册。证明：梅黎不是淮化集团公司员工。梅黎质证认为，不属于新证据，不予质证，且不能证明梅黎与单位的劳动关系。本院对真实性予以确认，但该组证据并不能反推双方不具有事实劳动关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审认定的事实予以确认。二审双方当事人之间的争议焦点为：一审认定双方具有事实劳动关系是否正确。本院认为，双方是否具有事实劳动关系取决于用人单位是否具有用工主体资格、用人单位是否对劳动者进行劳动管理并支付劳动报酬、劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分。本案中，通过劳动者提交的中国工商银行存折、银行交易明细、临时工工资表、银行凭证、转账支票、照片、证人证言及当事人陈述可以证实，梅黎自2003年5月进入淮化集团公司工作，虽未签订书面劳动合同，但属于事实劳动关系。淮化集团公司上诉称提交的工资表、考勤表等均无梅黎的名字，但本院认为，双方本来就属于事实劳动关系，属于淮化集团公司招的所谓“临时工”来扫卫生的，自然梅黎的名字不会出现在“正式员工”表中。根据现有证据，梅黎的上班时间和下班时间比较固定，接受淮化集团公司办公室相关人员的工作安排，其劳动是为了保障淮化集团公司会议室等后勤的正常运转，属于其办公室后勤保障的一部分。上述证据所反映的事实已经可以区别于仅就某一项劳务以及劳务成果达成的合意，故对淮化集团公司上诉认为双方不属于事实劳动关系而属于劳务关系的理由不予采纳。综上所述，淮化集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安徽淮化集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇一九年十二月十三日书记员 吴子敏