陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     刑事判决书                           （2019）陕01刑终600号   原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。   上诉人（原审被告人）冯铭，男，1984年9月28日出生于陕西省韩城市，汉族，大专文化，西安凯瑞特兰家私有限公司法定代表人，户籍地陕西省西安市碑林区，住西安市莲湖区，2015年4月23日被抓获，4月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年5月28日被取保候审，2018年4月11日被取保候审，2019年7月1日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   辩护人李小青、叶晗钰，陕西东瑞律师事务所律师。   原审被告人徐宇飞，男，1987年10月20日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，陕西金梦源投资管理有限公司副总经理，户籍地西安市莲湖区，2014年6月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年7月15日被逮捕，2018年6月11日被取保候审。   原审被告人王茂功，男，1962年3月7日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，陕西巨力投资管理有限公司法定代表人，陕西金梦源投资管理有限公司业务员，户籍地西安市临潼区，2015年4月26日被抓获，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年5月28日被逮捕，2018年4月25日被取保候审。   西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人徐宇飞、王茂功、冯铭犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月22日作出（2016）陕0113刑初509号刑事判决。宣判后，被告人徐宇飞不服，提出上诉，我院审理后于2017年12月22日作出（2017）陕01刑终689号裁定，以事实不清为由撤销原判，发回西安市雁塔区人民法院重新审判。西安市雁塔区人民法院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年7月12日作出（2018）陕0113刑初358号刑事判决。原审被告人冯铭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案，陕西省西安市人民检察院指派检察员马向国出庭履行职务，上诉人冯铭及其辩护人李小青、原审被告人徐宇飞、王茂功到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2012年11月20日，陕西金梦源投资管理有限公司注册成立，姚某某等人（另案处理）接手公司后，于2013年10月，雇用被告人徐宇飞担任副总经理全面负责公司的经营管理，雇用被告人王茂功为业务员（后为投资部长），在未取得政府相关部门和金融机构许可的情况下，利用高额利息为诱饵，以担保白银鸿源煤炭运贸有限责任公司、兰州百慧物资有限公司、西安凯瑞特兰家私有限公司等公司借款的名义，通过签订借款担保合同的形式向社会公众募集资金。经鉴定，自2013年8月至2014年4月，陕西金梦源投资管理有限公司从110名投资人处吸收资金15,895,000元，已返还资金4,486,895元（2013年10月至2014年4月，陕西金梦源投资管理有限公司从投资人处吸收资金15,085,000元）；王茂功从7名投资人处吸收资金1,590,000元。2014年6月12日，徐宇飞经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述了涉案基本事实。2015年4月26日，王茂功被公安机关抓获。另查明，陕西金梦源投资管理有限公司自成立之后，以实施非法吸收公众存款行为为主要活动。   西安凯瑞特兰家私有限公司登记成立于2008年5月26日，法定代表人被告人冯铭，经营范围包括家具、沙发、整体橱柜等的设计、加工等。2013年12月15日，冯铭以西安凯瑞特兰家私有限公司的名义与陕西金梦源投资管理有限公司的负责人徐宇飞签订委托协议，约定西安凯瑞特兰家私有限公司委托陕西金梦源投资管理有限公司为其对接社会闲余资金300万至500万元。后徐宇飞等人以陕西金梦源投资管理有限公司担保西安凯瑞特兰家私有限公司借款的名义，利用高额利息为诱饵，通过签订借款担保合同的形式向公众募集资金。经鉴定，陕西金梦源投资管理有限公司以担保西安凯瑞特兰家私有限公司借款的名义从15名投资人处吸收资金2,425,000元（包括审计金额及后期报案的投资人王某甲的100,000元），徐宇飞将其中2,100,000元借给冯铭。2015年4月23日，冯铭被公安机关抓获。案发后，冯铭已向投资人返还部分款项。另查明，冯铭明知其所筹款项来源于陕西金梦源投资管理有限公司实施非法吸收公众存款的行为仍然积极参与其中并实施了上述非法吸收公众存款的行为。   上述事实有报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、借款担保合同、承诺书、收条、收款收据及还款计划、陕西恒誉司法会计鉴定所出具的陕恒誉司鉴[2015]会鉴字第009号司法鉴定意见书、情况说明、企业工商登记档案、委托协议、借款合同、投资人王某乙、刘某某、尹某某等人的陈述、证人张某某、徐某某、任某某等人的证言、被告人的供述、辨认笔录及照片等证据证实。   据此，原审法院认为，被告人徐宇飞、王茂功、冯铭等人结伙违反国家金融管理法律规定，未经批准以高利率为诱饵变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。被告人徐宇飞有自首情节，依法可从轻处罚；被告人王茂功系初犯，能如实供述罪行，依法可从轻处罚；被告人冯铭系初犯、偶犯，主动向群众返还钱款，能如实供述罪行，对其依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人徐宇飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；（二）被告人王茂功犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；（三）被告人冯铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；（四）涉案未追回赃款依法予以追缴并返还投资人。   上诉人冯铭及其辩护人上诉提出，冯铭在犯罪中的作用较小，社会危害性不大。冯铭积极退赃，认罪态度较好，符合缓刑的适用条件，请求改判缓刑。   出庭检察员意见：根据上诉人冯铭的退赃情况及上诉不加刑原则，建议对上诉人冯铭改判缓刑。   经审理查明，原审判决认定上诉人冯铭伙同他人实施非法吸收公众存款犯罪的事实清楚，证据确凿。有上述经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，予以确认。二审期间，上诉人冯铭家属退缴冯铭违法所得人民币10万元。   本院认为，上诉人冯铭、原审被告人徐宇飞、王茂功等人结伙违反国家金融管理法律规定，未经批准以高利率为诱饵变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。对上诉人冯铭提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，二审期间，上诉人冯铭家属退缴违法所得人民币10万元。原审判决认定上诉人冯铭犯非法吸收公众存款罪事实清楚，惟考虑到上诉不加刑原则及上诉人冯铭的退赃情节、悔罪表现，上诉人冯铭符合缓刑的适用条件，依法可对其改判缓刑。上诉人冯铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113刑初358号刑事判决第（一）项、第（二）项、第（四）项及第（三）项中对原审被告人冯铭的定罪部分，即被告人徐宇飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；被告人王茂功犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；被告人冯铭犯非法吸收公众存款罪；涉案未追回赃款依法予以追缴并返还投资人。   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113刑初358号刑事判决第（三）项对原审被告人冯铭的量刑部分，即判处被告人冯铭有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；   三、上诉人（原审被告人）冯铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元（限判决生效后三个月内缴纳）。   本判决为终审判决。     审判长   吴加亮   审判员   李景民   审判员   康    妹     二Ｏ一九年十一月二十九日     书 记 员   何  培   鲁龙龙                      1