新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终417号 上诉人（原审原告）：新疆众成新型建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：蒲靖宇，该公司经理。 委托诉讼代理人：侯维松，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏胜利建设有限公司，住所地江苏省淮安市。 法定代表人：陈士明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建新，男，汉族，系该公司伊犁分公司原项目经理。 委托诉讼代理人：周湘阁，新疆鼎泽凯（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆首德房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：屈杰华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。 原审第三人：腾达，男，汉族，1988年10月6日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 上诉人新疆众成新型建材有限公司（以下简称众成建材公司）因与被上诉人江苏胜利建设有限公司（以下简称江苏胜利公司）、被上诉人新疆首德房地产开发有限公司（以下简称新疆首德公司）、原审第三人腾达买卖合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2014）伊州民二初字第45号民事判决，江苏胜利公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月18日作出（2016）新民终571号民事裁定，撤销原审判决，发回新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院重审。该院于2018年12月19日作出（2018）新40民初28号民事判决，众成建材公司仍不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭审理本案。上诉人众成建材公司委托诉讼代理人侯维松，被上诉人江苏胜利公司委托诉讼代理人刘建新、周湘阁，被上诉人新疆首德公司委托诉讼代理人任勇刚到庭参加诉讼。原审第三人腾达经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人众成建材公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2017）新40民初28号民事判决，改判支持上诉人众成建材公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院审理程序存在违法。一审法院认为王建民对确定案涉买卖合同法律关系具有直接影响，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，应当追加其为本案被告参加诉讼。一审法院未予追加王建民参加本案诉讼，其审理程序错误。一审期间，上诉人众成建材公司未能提供王建民的个人信息及住址，对此一审法院本应当依据《民事诉讼法》第九十二条有关公告送达之规定对其进行送达，因王建民未参加本案诉讼，致使案件基本事实不清。2.一审法院认定事实错误，举证责任分配不当。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了对于无书面合同情形下合同关系的认定规则。上诉人众成建材公司一审期间提交了供货单及若干应收账款明细账等证据，用以证明双方之间存在买卖合同关系，上诉人众成建材公司已经尽到举证责任。上述证据可以证明王建民系被上诉人江苏胜利公司的项目经理或其工作人员，其作为实际施工人将案涉买卖合同中的商砼用于案涉工程的施工，其订立合同属职务行为，应当由被上诉人江苏胜利公司承担付款义务。3.被上诉人江苏胜利公司与被上诉人新疆首德公司在不具备开工条件下施工，其行为违反了建筑法的相关规定，被上诉人新疆首德公司应当在其过错范围内对欠付货款承担连带责任。综上，请求二审人民法院依法支持上诉人众成建材公司的上诉请求。 被上诉人江苏胜利公司辩称，上诉人众成建材公司的上诉理由不能成立，理由如下：1.本案一审期间，我方提出追加王建民为本案当事人，但由于始终无法提供其联系方式及住址，经一审法院予以释明后，被上诉人江苏胜利公司对该请求已不再坚持，故一审法院未追加王建民参加本案诉讼，其审理程序正确。2.一审法院举证责任分配正确。从上诉人众成建材公司一审提交的证据显示，其提交的商砼供货单上均无王建民本人签字，亦无被上诉人江苏胜利公司的确认。根据被上诉人江苏胜利公司提交的证据，在其收货单上签字的人员均为案涉工程的实际施工方伊宁市城建总公司的工作人员。因此，上诉人众成建材公司并无证据证明其与我公司之间存在买卖合同关系。请求二审人民法院依法维持一审判决。 被上诉人新疆首德公司辩称，一审程序正确，举证责任分配恰当。案涉工程系我公司代伊犁州人民政府的代建项目，所有项目手续均由伊犁州人民政府办理。现该工程手续齐备，并已竣工验收合格，不存在过错责任。被上诉人新疆首德公司与上诉人众成建材公司无合同关系，请求依法驳回对被上诉人新疆首德公司的诉讼请求。 原审第三人腾达未提交书面答辩意见。 众成建材公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏胜利公司偿还欠款1,596,620元；2.判令江苏胜利公司偿还欠款利息（从2011年10月底至判决确定之日）按人民银行贷款基准年率6.4%计算至今为71,530,000元；3.判令新疆首德公司在其过错范围内对江苏胜利公司应当支付的上述款项承担连带责任；4.本案涉诉费用由江苏胜利公司和新疆首德公司承担。 一审法院审理查明，2011年9月19日，新疆首德公司（发包人）与江苏胜利公司（承包人）签订一份《协议书》，约定由江苏胜利公司承建伊犁中苑、东苑商业门面房及公寓建设项目，并约定了工程范围、合同价款与支付、结算方式等事宜。合同签订后，江苏胜利公司将上述工程交由其伊犁分公司开始施工。众成建材公司称江苏胜利公司项目经理王建民与其洽谈混凝土购销事宜，后其向江苏胜利公司承建的伊犁中苑、东苑商业门面房及公寓建设项目交付了货物，腾达、鲜建江等10人在众成建材公司提供的预拌混凝土供货单结算联签名确认收货。由于江苏胜利公司在上述工程的招投标中未能中标，其于2012年1月17日与新疆首德公司签订《协议书》，退出该建设项目承包，该协议书内容中未反映出对本案争议货款的处理。 2012年1月22日，伊宁市城建总公司通过招投标继续承建上述项目工程。王建民等人亦继续参与上述工程的施工。2012年4月10日，伊宁市城建总公司、新疆首德公司、王建民对接手后的工程计价、后续工程施工管理、王建民施工工程已花销的相关费用等进行了协商，并形成会议纪要，由各方签字确认。该会议纪要中亦未提及本案争议货款。 第三人腾达在一审庭审中述称，其为案涉工程的施工人员，与其他在案涉供货单上签字的人员一样受雇于王建民，由王建民为其发放工资。江苏胜利公司退出该建设项目承包后，腾达及其他在案涉供货单上签字的人员继续成为伊宁市城建总公司承建案涉工程的施工人员。 众成建材公司因货款未收回，多次向江苏胜利公司索要，江苏胜利公司以其承建的工程项目移交给新疆首德公司为由拒付，众成建材公司遂提起诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 本案中，众成建材公司与江苏胜利公司之间未签订书面买卖合同，众成建材公司提供的送货单，江苏胜利公司不予认可。众成建材公司称其与江苏胜利公司的项目经理王建民洽谈混凝土买卖事宜，而后将货物送至江苏胜利公司的施工工地，江苏胜利公司的施工人员腾达等10人受王建民委托收货并签字，作为项目经理的王建民系履行职务。江苏胜利公司则认为王建民系案涉工程的实际施工人。关于王建民的身份问题。经查，江苏胜利公司在承建的伊犁中苑、东苑建设项目中亦与其他公司或个人发生多起纠纷，多份生效判决对王建民身份的认定均不同，众成建材公司与江苏胜利公司各持于己有利的判决来证明自己的主张，再无其他证据证明。本案系买卖合同纠纷，根据合同的相对性原则，王建民系江苏胜利公司项目经理亦或所建工程的实际施工人，其身份的确定直接影响本案买卖合同法律关系主体和责任主体的认定。江苏胜利公司要求追加王建民为本案被告参加诉讼。一审法院给予一定期限要求其提供王建民的个人信息与住址，但江苏胜利公司至今未予提供，众成建材公司亦无法提供。故一审法院对江苏胜利公司申请追加王建民为本案被告不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案众成建材公司提供的证据不足以证明其与江苏胜利公司之间存在买卖合同关系。鉴于本案没有证据证明江苏胜利公司与众成建材公司存在买卖合同关系，故众成建材公司主张江苏胜利公司承担货款给付责任缺乏事实依据和法律依据。江苏胜利公司退出承建伊犁中苑、东苑商业门面房及公寓建设项目时与新疆首德公司协商并签订《协议书》，但该协议中未涉及本案争议货款。新疆首德公司作为工程发包人与众成建材公司之间没有合同关系。根据合同相对性原则，新疆首德公司没有承担本案商砼款的给付义务。众成建材公司以新疆首德公司在不具备开工条件下违法施工为由要求其在过错范围内对江苏胜利公司的上述债务承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。众成建材公司对江苏胜利公司提供的《交接情况证明》的真实性不持异议。该证明显示2012年4月10日，伊宁市城建总公司接收中苑商业楼工程前，江苏胜利公司未对11#楼进行施工。而众成建材公司提供的供货单上显示，其分批多次向中苑11#楼供货。由此说明，众成建材公司提供的供货单存在瑕疵。众成建材公司诉讼过程中未能提供书面买卖合同，亦未提供证据证明双方对货物价款进行了约定，在其提交的供货单中亦未记载货物价格，且众成建材公司提供的《应收账款明细账》系众成建材公司单方制作，无江苏胜利公司或者王建民签字确认，江苏胜利公司亦不予认可。故众成建材公司以供货单和《应收账款明细账》主张欠付货款数额1,596,620元，证明力不足，一审法院不予采信。遂判决：驳回众成建材公司的诉讼请求。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院依法对一审判决中双方当事人均无异议部分予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人众成建材公司与被上诉人江苏胜利公司之间是否存在买卖合同关系，上诉人众成建材公司要求被上诉人江苏胜利公司支付货款的请求能否成立；2.上诉人众成建材公司要求被上诉人新疆首德公司就买卖合同款项承担连带责任的请求是否具备事实和法律依据；3.一审审理程序是否违法。 关于第一个争议焦点。上诉人众成建材公司主张其通过王建民与被上诉人江苏胜利公司之间建立了商品砼买卖合同关系，但根据已查明事实，上诉人众成建材公司与王建民之间并未订立商品砼书面买卖合同，故其以王建民系上诉人众成建材公司项目经理为由，主张王建民订立合同的行为属职务行为。对此意见，被上诉人江苏胜利公司予以否认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人众成建材公司应就其主张的“职务行为”或王建民对外订立合同的行为构成表见代理承担举证责任，以实现其要求被上诉人江苏胜利公司承担付款义务的诉讼目的。 一审中，上诉人众成建材公司以人民法院的民事判决书内容证明王建民系被上诉人江苏胜利公司的工作人员，而被上诉人江苏胜利公司为反驳其主张，提交了与上诉人众成建材公司所提证据内容相反的人民法院民事判决书证明王建民并非其公司职工。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、七十三条之规定，对双方所提证据进行审核后，本院认为，双方所举证据中对同一事实出现了相互矛盾的认定，故双方所举之证据均无法单独证明其各自主张的事实。上诉人众成建材公司作为提出诉讼主张的一方，在此情形下，对其主张事实仍负有举证责任，一审对案件事实的举证责任分配并无不当。由于上诉人众成建材公司并未提交其他补强证据证明王建民系被上诉人江苏胜利公司职工的事实，故其主张王建民与其订立买卖合同系履行“职务行为”的上诉理由因证据不足不能成立，本院不予支持。另，根据被上诉人江苏胜利公司一审提交的劳动仲裁裁决书内容显示，在上诉人众成建材公司出具的供货单上签字确认的原审第三人腾达并非被上诉人江苏胜利公司员工，腾达本人在数次庭审过程中均陈述其受雇于王建民，并未提及其与被上诉人江苏胜利公司之间存在劳动关系，且被上诉人江苏胜利公司亦未向王建民或腾达出具过授权委托书或任何足以使上诉人众成建材公司相信与其建立合同关系的相对方系被上诉人江苏胜利公司的证据，故由腾达签字确认的收货单亦不能作为上诉人众成建材公司与被上诉人江苏胜利公司之间存在买卖合同关系的依据。 根据本案已查明事实，案外人王建民系本案所涉工程的实际施工人，其采取挂靠有建设工程资质企业的方式对案涉工程进行施工。本案中，由于被上诉人江苏胜利公司未能最终中标案涉工程，其在退出工程时与被上诉人新疆首德公司所达成的协议中对施工期间的债权债务进行了清理，王建民作为实际施工人亦在该协议上签字，并继续挂靠中标公司继续对案涉工程进行施工。根据该协议内容显示，被上诉人江苏胜利公司施工期间并未使用由上诉人众成建材公司所提供的商品砼，对此事实，王建民亦签字予以认可。由于王建民采取前后挂靠两个公司的方式承建工程施工，因此即便上诉人众成建材公司向王建民交付了商品砼，也不能由此推断上诉人众成建材公司与被上诉人在江苏胜利公司之间存在买卖合同关系。另外，上诉人众城建材公司主张的货款数额的依据系自行制作的应收账明细表，其上记载的商品砼单价并未经过被上诉人江苏胜利公司确认，上诉人众城建材公司亦未证明该价格的合理性，故上诉人众城建材公司主张的货款数额无事实和法律依据，本院不予认定。 综上分析，上诉人众成建材公司主张其通过王建民与被上诉人江苏胜利公司成立买卖合同关系的理由均不能成立，一审认定事实正确，本院依法予以维持。对于上诉人众成建材公司与案外人王建民之间的权利义务关系，其可以另行予以主张。 关于第二个争议焦点。如前述分析，上诉人众成建材公司主张其与被上诉人江苏胜利公司之间存在买卖合同关系，并以此要求被上诉人江苏胜利公司支付货款的理由因证据不足不能成立，故上诉人众成建材公司要求与其并无直接合同关系的被上诉人新疆首德公司就货款承担连带责任的请求亦不能成立，一审对此认定正确，本院依法予以维持。 关于第三个争议焦点。根据本院查明事实，本案一审期间，上诉人众城建材公司并未向王建明主张欠款，亦未将其列为诉讼参与人。被上诉人江苏胜利公司申请将王建民加入本案诉讼的目的是为了查明案件事实，认为应当由王建民承担相应付款责任。但根据双方当事人的举证以及查明的案件事实，上诉人众成建材公司尚无法证明其与被上诉人江苏胜利公司之间存在合同关系，故王建民并非本案必要共同诉讼人，一审法院未追加其参加本案诉讼的做法并未违反法律规定。上诉人众成建材公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人众成建材公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费25,295.36元（上诉人新疆众成新型建材有限公司已预交），由新疆众成新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  赵亚丽 审 判 员  陆建蔚 二〇一九年十二月九日 法官助理  刘 钰 书 记 员  张雅静