广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终3788号上诉人（原审被告）：惠州市卓越东部房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾**石化大道**卓越东部蔚蓝海岸花园会所。法定代表人：李华。委托诉讼代理人：毛彩燕，系该公司员工。委托诉讼代理人：龚芳，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：冯相斌，男，汉族，1962年5月27日出生，住广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人：黄旭辉，广东品德律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏洋，系被上诉人的妻子。上诉人惠州市卓越东部房地产开发有限公司（下称卓越公司）与冯相斌因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2017)粤1391民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销（2017）粤1391民初3049号《民事判决书》；2.依法改判上诉人向被上诉人返还诚意金20000元；3.依法驳回被上诉人其他全部诉讼请求；4.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人双倍返还定金40000元的基本事实认定误，法律依据不足。1.双方签订的《卓东部蔚蓝海岸VIP诚意登记书》（下称“诚意登记书”）中手写内容部分违反相关法律法规，不应视作对合同的有效变更，手写部分内容应当无效。人民币两万元实际上应为诚意金，一审法院对此认定错误。2013年8月20日，双方在卓越蔚蓝海岸项目地签订了《诚意登记书》，该诚意书的标题及内容都明确表明上诉人缴纳的两万元为诚意金《诚意登记书》作为双方在营销中心签订的合法、合规文件，不应进行任意的手写变更。《诚意登记书》第五条明确说明:“本诚意书仅为前期程序之一，不作为确认房号的依据，双方购房以签订正式房屋认购协议为准”，手写部分的内容违背了诚意登记书的设定初衷和相应内容，且没有上诉人的公章及代表人的签名，违反了相关法律法规对于合同有效变更的规定，上诉人对手写部分的效力表示不认可，应当认定无效。2.一审法院适用定金罚则判决上诉人向被上诉人返还定金40000元的法律依据不足，适用法律错误。一审法院依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判令上诉人双倍返还定金。同时，一审判决亦认定双方对签订房屋认购协议书持消极态度，均有过错。一审法院判决所依据的《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，规定“按照法律关于定金的规定处理”的前提是“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”一审法院既已认定买卖双方对签订房屋认购书持消极态度，均有过错，并非上诉人一方的过错导致未能签订商品房买卖合同。一审法院的该项判决自相矛盾，依据不足，无法令人信服。综上，一审法院判令上诉人返还被上诉人人民币40000万元定金的该项判决，没有相关法律依据，适用法律条款错误请贵院依法改判。上诉人所收取的诚意金同意退还，请求贵院依法改判要求上诉人返还诚意金人民币两万元整。二、一审法院判决上诉人惠州卓越向被上诉人冯相斌赔偿标的房屋溢价的一半存在法律适用错误，且原告请求赔偿的主张早已超过诉讼时效，不应得到法院支持。1.一审原告冯相斌诉请惠州卓越未履行《卓越东部蔚蓝海岸VP诚意登记书》的请求赔偿已经超过诉讼时效，无理无据，不应得到支持。《卓越?东部蔚蓝海岸VP诚意登记书》（201年8月20日）显示“乙方（冯相斌）同意在出售方通知开盘的有效时间内携同本诚意书…认购物业”，一审中原告提交的证据证明其与置业顾问进行短信联系请求签订合同的最后时间为2014年11月12日。此后的长达2年的时间内被上诉人都未曾进行请求履行《诚意登记书》或主张其它赔偿责任的行为，据《民法通则》关于诉讼时效2年的规定，被上诉人赔偿请求的诉讼时效已经届满同时，上诉人在一审中提交了2017年4月6号的《群众来访登记表》，证明被上诉人所主张的违约责任已经过诉讼时效被上诉人抗辩该份《群众来访登记表》证明其在2017年4月还在通过各种途径积极主张权利，构成诉时效中断。显然，新的《民法总则》于2017年10月1日生效，《民法总则》实施前我国适用的是两年的诉讼时效。具体到本案，根据《民法通则》两年诉讼时效的规定，被上诉人的时效利益于2104年11月12日至2016年11月11日时就满，诉讼时效因此而归于消灭。《民法总则》实施时旧法诉讼时效已经届满的，无溯及力，不可能因新法的实施而使已消灭的时效重新“激活”无论从诉讼时效作为一种“消灭时效”的性质来看，还是从诉讼时效制度促使权利人及时行使权利的本意来看，法不溯及既往，两年诉讼时效既然已经届满就谈不上再次中断。且《群众来访登记表》显示的时间为2017年4月6日，当时新的《民法总则》尚未生效而两年诉讼时效早已于2016年11月11日就已届满，又何来原告“诉讼时效中断”这一说？一审法院在庭审和判决中均未对上诉人“已经超过诉讼时效”的抗辩作出任何回应，作出的判决显然无理无据。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，请求二审法院依法驳回一审原告已经超过诉讼时效的赔偿请求。2.《卓越?东部蔚蓝海岸VIP诚意登记书》性质为预约合同，预约和本约的违约责任不能等同。买受人丧失的是签署本约的一次机会，并无可得利益损失，更未丧失购买其他房屋的资格和机会。一审法院判决上诉人赔偿原告房屋溢价损失，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《诚意登记书》在性质上为预约合同，并非正式的商品房买卖合同。在双方签订的《诚意登记书》中大量使用了诚意金字样，即使是手写部分表明的“定金”也证明这是一份为“双方将来签订正式的商品房买卖合同”的预约合同。根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条及《诚意登记书》的具体内容，双方签署的《诚意登记书》不构成原告买卖标的房屋的《商品房买卖合同》，该诚意书作为预约合同仅表明双方初步达成买卖商品房的意向，未有上诉人同意向被上诉人出售房屋的意思表示，双方最终达成正式的《商品房买卖合同》需对合同的主要条款进行协商一致即双方能否签署标的房屋的正式《商品房买卖合同》仍存在不可归责于任何一方的不确定性因素。一审法院适用《合同法》第一百一十三条规定“一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”的前提为双方存在可履行的商品房买卖合同。该诚意登记书作为预约合同并非具备履行条件的《房屋认购书》或《商品房买卖合同》，况且《房屋认购书》或《商品房买卖合同》的签署还需要双方进一步协商方可签订。上诉人与被上诉人之间尚未订立商品房买卖合同关系，不存在可得利益损失赔偿问题。成一审法院的判决适用法律错误。本案中，被上诉人仅仅支付了2元的诚意金，并非交付部分或全部购房款。被上诉人自身亦持消极态度，未及时持《诚意登记书》到售楼处要求认购物业亦及时要求退款，自身存在过错。且在《诚意登记书》签订后长达5年的时间内，被上诉人完全可以另行购买其他房屋，《诚意登记书》对其购买其他房屋的资格和机会并不会产生任何影响。被上诉人作为具有完全民事行为能力的人，应当对自己的过错行为所带来的不利后果责任自负。综上，一审法院所作判决无理无据，适用法律错误请求二审法院充分考虑上诉人的上诉理由，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人卓越公司在庭审中补充上诉称：第一点，关于诚意登记书的手写部分，如被上诉人起诉状中事实与理由陈述部分：“2013年8月20日，原告和被告签订了卓越东部蔚蓝含VIP诚意登记书……”，既然是诚意登记书，那么收取的款项自然是诚意金而非定金，按常理就是有两种可能，第一种情况是诚意登记书为打印件，如果盖章签字的时候同时增加的手写部分，我们一般都会注明手写部分与打印部分有冲突的应以手写部分为准；第二种情况就是手写部分为后期增加的内容，属于变更约定，双方应在变更内容部分签字盖章予以确认，而该冯相斌的这一份登记书它既没有注明应以手写部分为准，也没有签字和盖章，一审法院判定以手写部分为准是缺乏事实以及法律依据的。第二点，就算诚意登记书约定的是定金，根据对方出具的在2013年8月21日既有上诉人盖章，又有被上诉人本人签字的收据里，双方再次明确了该2万元为卓越东部蔚蓝海岸花园二期蔚蓝南区物业的诚意金。这个收据证明了两点，第一个是该2万元明确为诚意金，二是该诚意金仅指的是购买小区的物业，并没有明确具体的房号，说明被上诉人对该2万元的性质和属性并没有异议，并且签字确认了。根据合同法的规定，合同签订后，经双方协商一致，可以变更合同的内容，约定明确以变更后的内容为准，所以一审法院不应以实现在前的2013年8月20日的约定为准，应以时间在后的2013年8月21日双方签字盖章的收据约定的内容为准。第三点，从被上诉人提供的微信记录来看，最后一次主张权利是在2014年11月12日，期间一直没有消息，直到2017年4月16日才向有关机关上访，新的民法总则于2017年10月1日生效的，生效前我国适用的是两年的诉讼时效，从2014年11月12日到2016年11月11日，诉讼时效就已经届满了。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条明确规定了民法总则实施前，民法通则规定的两年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持，所以被上诉人在本案中已经丧失了起诉的权利，而一审法院在判决中刻意回避了该问题，当时我们一审也提出了诉讼时效过期的问题，一审法院在本院认为那部分并没有提到这个问题，就是作出了对上诉人不利的判决，明显有失公平。第四点，诚意登记书并非本约合同，因为他连合同基本的信息都不具备，合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款，就当事人的名称、姓名、住所，还有标的数量、质量价款或者报酬、履行期限、地、地点和方式约责任基于争议的解决方法和诚意，登记书里并没有约定支付的方式、时间，也没有约定违约责任及争议解决方式，根本就不能构成法律上的合同。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同市预见到或者应当预见到的因违反合同一方订立合同时可能造成的损失，退一万步讲，即便把诚意登记书当做本约合同排除时效过期的限制，依照该条款判定的损失也不应该超过一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。可见，在签订诚意登记书时，当天能预见到的损失，也仅只是退还2万块钱，在诚意登记书上明确有写的。大家能预见房价会在2014年暴涨吗？答案是否定的。如果可以预见到，那所有人都会在2013年多买几套房了。而诚意登记书手写部分也明确了由于上诉人原因买不了房，仅退2万元，上诉人并没有额外的赔偿义务，一审法院不尊重客观事实，仅依据被上诉人缴纳的2万元，判定上诉人支付四十多万，明显适用法律错误，对上诉人不公平。最后一点，被上诉人引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订了认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持，要注意的是，该条明确请求其承担预约合同约违约责任，具体到本案预约合同约定的违约责任仅仅是退还2万块钱，并没有其它的一些赔偿责任，被上诉人也不能以解除预约合同并主张损害赔偿来要求，因为本案中被上诉人并没有请求解除预约合同，所以根本就不适用这一条。上诉人仅有退还2万元的义务。被上诉人辩称：第一点，合同法有明确的规定，格式合同里面格式条款和非格式条款内容不一致的，应以非格式条款的内容为准。针对上诉人提交所提到的备注部分，所以是非格式条款，那么这部分内容跟其他格式条款的内容不一致，应以这部分内容为准。第二，上诉人对诉讼时效理解是错误的，诉讼时效它是从知道或者应当知道权利被侵犯之日起开始计算，2017年6月份被上诉人前往大亚湾房管局投诉的时候，经查档才知道涉案房产已另售他人，所以时效应该从这个时候开始计算。从2017年开始计算。第三，双方最终没有签订正式的商品房买卖合同，责任完全是在于上诉人。上诉人作为一个有实力的开发商，备置有大量的工作人员跟进商品房销售的情况和进度，从本诚意书签订一直到楼盘开盘几年时间里，从未有工作人员主动联系通知被上诉人，在诚意登记书的第六条明确约定由上诉人负责通知被上诉人签订正式的商品房买卖合同，因其违约才导致被上诉人未能购得所涉房产，故一审认定适用定金罚则是正确的。第四，被上诉人认为在本案当中并无过错，也不认同一审判决的这部分理由。被上诉人虽然身份证上登记的是在淡水，但实际的居住地是在深圳。买房这个事情一直是在用手机或者手机短信联系，不可能经常到楼盘处视察情况，再加上诚意书已约好了，由上诉人通知开盘，因此被上诉人并不属于消极等待。还有，根据广东省高院印发的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知第五条的规定，本案适用定金法则明显不足以弥补被上诉人的全部损失，法院应支持守约方增加赔偿的诉求。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告双倍返还定金40000元；2.判令被告赔偿因其违约行为给原告造成的经济损失50万元（暂定）；3.判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月20日，原告冯相斌作为乙方与被告卓越公司作为甲方签订一份编号为0×7的《卓越?东部蔚蓝海岸VIP诚意登记书》,主要内容：乙方于2013年8月20日自愿交付诚意金人民币20000元并同时签署《卓越?东部蔚蓝海岸VIP诚意登记书》（以下简称本诚意书），即升级为VIP客户并获得甲方发放的VIP卡，按甲方通知的时间前往项目所在地选购位于惠州市××西区××大道××东部蔚蓝海岸物业。备注：未能成功购买本物业的VIP客户，本诚意书自动终止，且开盘购房优惠取消，乙方可在规定时间内办理诚意金退款手续（不计利息）。该部分有手写“2013年8月20日今交定金20000元，于明天来公司拿收据。”一、双方约定条款：1.乙方在签署本诚意书的同时交付上述诚意金。2.凭本诚意书连同对应的VIP卡只能认购1套房屋。3.本诚意书编号和VIP编号不作为开盘的选房顺序，具体开盘方式另行通知。4.甲方可选择电话或预留号码的短信二者之中的任何一种方式，通知乙方前来认购物业，乙方需保证提供正确的电话，如因乙方原因导致未能选房成功或造成其他损失及后果，由乙方自行负责。5.本诚意书仅为认购前期程序之一，不作为认购房号的依据，双方购房以签订正式房屋认购协议为准。6.乙方同意在出售方通知开盘的有效期限内携同本诚意书、VIP卡、身份证及诚意金收据到东部蔚蓝海岸营销中心认购物业。如最终未能认购，乙方可自开盘日后7日-15日内持本诚意书、身份证及收据原件、乙方名下的拟收退款的银行卡（借记卡）到营销中心办理免息退还全部诚意金手续。退款手续办理完毕后开发商依据乙方提供银行账号，将于7个工作日内采用转账形式退还诚意金，乙方亦可与开发商进行协商，暂不退还诚意金，办理下批单位购房优惠权益申请的相关手续，具体方案待开发商另行通知。7.本诚意书相关权益及优惠仅限东部蔚蓝海岸一期第一批单位。8.本协议最终解释权归甲方所有。手写“备注：此金额实为定金，所认购房号为×，面积108.36，按揭，签约总价为488154。除以下情况外，其他情况不予退还。1.因公司原因，该房源无法售予（冯相斌）”当天，原告冯相斌向被告卓越公司支付了20000元。次日，被告卓越公司开具相应收款收据给原告冯相斌收执，收据内容“兹收到冯相斌购买卓越东部蔚蓝海岸花园二期蔚蓝南区物业诚意金2万元整。”该收据客户签字栏有“冯相斌”签名。此后，被告卓越公司未通知原告冯相斌签订房屋买卖合同。2016年9月5日，被告卓越公司以1248672元的价格将卓越东部蔚蓝海岸花园蔚蓝**×号房出售给他人，并于2017年2月9日办理房屋不动产权证至他人名下。原告冯相斌于2017年4月6日向大亚湾区房产管理局反映问题，并要求原房按登记书条款卖给原告，或按市场价面积给与全额补偿差价，被告对此不同意。为此，原告向一审法院起诉，主张上述诉讼权利。一审法院认为，原、被告双方签订的《卓越?东部蔚蓝海岸VIP诚意登记书》，是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。被告认为，其公司收取原告2万元是诚意金而不是定金，也没有约定认购房号，诚意登记书手写内容不是公司的真实意思表示。本院认为，当事人对其主张有举证义务。被告未提供相应的诚意登记书证实原告提供的诚意登记书中手写部分是原告私下自己填写，且诚意登记书中有被告公司的盖章确认，其中手写内容明确“此金额实为定金，所认购房号为×，面积108.36，按揭，签约总价为488154。”可见，该20000元是定金，且已经明确房号、面积、房屋总价等内容。因此，被告认为诚意登记书手写内容不是公司的真实意思表示的抗辩理由，与事实不符，本院不予采信。原被告双方应按照诚意登记书约定履行合同权利义务。此后，被告未与原告签订商品房买卖合同，将涉案房屋另售他人，不履行订立商品房买卖合同的义务，被告应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律诺干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，本案中，被告存在违约行为，原告诉请被告双倍返还定金40000元，依法有据，本院予以支持。原被告签订《诚意登记书》约定，由被告通知原告与其签订正式的房屋认购协议书，原告在被告通知开盘后到销售中心认购物业。此后，被告在签订《诚意登记书》近4年时间均没有通知原告签约，原告也没有及时持《诚意登记书》到售楼处要求认购物业，双方对签订房屋认购协议书持消极态度，均有过错。此后，被告于2016年9月以1248672元的价格另涉案房屋给他人，以其行为不履行合同义务，导致原告无法以488154元价格购买房屋，造成了房屋溢价760518元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合原被告双方在签订合同过程中均有过错，依据公平原则，上述房屋溢价款760518元原被告各得一半。因此，原告主张被告支付其房屋差价损失50万，超出上述部分，没有事实及符合法律规定，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律诺干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告惠州市卓越东部房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告冯相斌返还定金40000元及支付房屋赔偿款380259元；二、驳回原告冯相斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，由被告惠州市卓越东部房地产开发有限公司负担7160元，原告冯相斌负担2040元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：上诉人应否双倍返还定金并支付赔偿款。上诉人与被上诉人于2013年8月签订的《诚意登记书》中手写的备注条款约定被上诉人缴纳的20000元为定金，明确所认购物业的房号、面积、房屋总价等内容，且诚意登记书中有上诉人公司的盖章确认。上诉人主张该备注条款不是其真实意思表示，而未提供相应的诚意登记书原件予以证明，应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人未能按照《诚意登记书》的约定在涉案楼盘开盘时通知被上诉人到售楼处认购物业，而将涉案商品房另售他人，使得被上诉人未能订立商品房买卖合同，应当承担相应的违约责任。因此，一审法院认定该20000元系定金，上诉人应当双倍返还定金40000元与法有据，本院予以维持。关于房屋溢价，上诉人于2016年9月以1248672元的价格将涉案房屋另售他人，造成房屋溢价760518元。结合被上诉人未能及时持《诚意认购书》要求认购物业并签订商品房买卖合同的事实，考虑到公平原则，一审法院认定房屋溢价双方各得一半，属于合理行使自由裁量权，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用7303.88元，由上诉人惠州市卓越东部房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一九年十二月四日法官助理李苗苗书记员黄春婷附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；