湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终674号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司，住所地鄂州市武昌大道**。负责人：陈建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪伟峰，湖北长捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余启胜，男，1949年5月28日出生，汉族，住鄂州市梁子湖区。委托诉讼代理人：黄利军，湖北思普润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴振斌，男，1965年10月3日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司（以下简称人保财险鄂州分公司）因与被上诉人余启胜、吴振斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2019）鄂0702民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险鄂州分公司的委托诉讼代理人倪伟峰、被上诉人余启胜的委托诉讼代理人黄利军到庭参加诉讼，被上诉人吴振斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险鄂州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法减判人保财险鄂州分公司30,429.00元赔偿责任；2.由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，不应认定误工费。作余启胜事故发生时，年近70周岁，一审认定本案误工费缺乏事实依据和证据支持，且从常理判断，也不合理。二、一审判决适用法律错误，医疗费应扣减10%非医保用药。根据上诉人与被保险人吴振斌签订的保险合同条款约定，医疗费按照国家医保政策核定，一审法院判决上诉人多承担2,254.00元。余启胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、退休在某种意义上更多是国家法定的企业职工的一种待遇，农村多数六、七十岁的农民还不能享受这种退休待遇。多数农村七十岁的男性不得不继续承包责任田，依靠自己的劳动维持生计，是家庭经济来源的主力，无须子女赡养。余启胜虽然年近七十，但一直以从事种植、养殖等农副业生产作为家庭主要生活来源，依靠自己的劳动为生，且其独子身患疾病，无法赡养父母，家庭异常困难，对其误工费的请求应予支持。二、商业三者险条款并未明确约定非医保用药不予赔偿，根据《合同法》的规定，对格式条款的理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。商业三者险与国家基本医疗保险性质不同，是商业性保险，保险公司按照商业性质收取保费，却按国家基本医疗保险的标准进行理赔，明显减轻其理赔责任，限制了投保人的权利，违背了合同权利义务对等的原则。受害人因交通事故受伤进行治疗，用药的各类和剂量已不属于其控制的范围，且从保护受害人人身健康权的角度出发，保险公司也不应通过合同约定对用药范围予以限制。吴振斌未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。余启胜向一审法院起诉请求：1.判令吴振斌赔偿余启胜因道路交通事故各项损失77,692.00元；2.判令人保财险鄂州分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。在一审诉讼中，余启胜变更第一项诉讼请求为：判令吴振斌赔偿其因道路交通事故各项损失78,285.30元。一审法院认定事实：2018年11月7日8时18分，吴振斌驾驶鄂Ｇ×××**小型轿车由北往南行驶至汽李线239省道36公里100米处路段时，不慎与对向左转弯斜穿公路的余启胜驾驶的三轮电动车发生碰撞，造成余启胜受伤及两车受损的交通事故。该事故经交警部门认定，吴振斌承担此次事故的主要责任，余启胜承担次要责任。余启胜受伤后即被送往鄂州市中心医院住院治疗20天，花去医疗费32,207.96元，吴振斌已支付余启胜医疗费31,993.46元，支付鄂州市庙鹅岭诚信家政服务中心陪护人员护理费3,000.00元（19天）。2019年7月2日，余启胜的伤情经湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定为十级伤残，后期治疗费12,000.00元，误工损失日为300日，护理期限为180日，营养期限为180日。另查明，鄂Ｇ×××**小型轿车为吴振斌所有，该车在人保财险鄂州分公司投保了交强险及第三者责任商业保险（保险金额50万元，不计免赔），该事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的合法权益应受法律保护。本案中，吴振斌驾驶鄂Ｇ×××**小型轿车，因未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，导致发生交通事故，造成余启胜受伤，其应对余启胜的损失承担相应的赔偿责任。鄂州市公安局梁子湖交通警察大队作出的第420702120180000082号《道路交通事故认定书》叙述事实清楚，认定责任准确，依法予以采信。根据该责任认定，吴振斌承担本事故的主要责任，余启胜承担次要责任。因肇事车辆鄂Ｇ×××**小型轿车在人保财险鄂州分公司投保了交强险及第三者责任商业保险，故人保财险鄂州分公司依法应在保险责任限额内对余启胜的损失承担相应的赔偿责任。余启胜的损失核定如下：1.医疗费32,207.96元，2.后期治疗费12,000.00元，3.护理费20,157.00元【湖北省2019年度城镇居民服务、修理和其他服务业38,897.00元/年÷365天×（180-19）天+3000.00元】，4.营养费2,700.00元（15元/天×180天），5.住院伙食补助费1,200.00元（60元/天×20天），6.残疾赔偿金为16,475.80元（湖北省2019年度农村居民人均可支配收入14,978.00元/年×11年×10%），7.误工费28,175.30元（湖北省2019年度农、林、牧、渔业34,280.00元/年÷365天×300天），8.精神损害抚慰金4,000.00元，9.交通费600.00元，10.财产损失1,500.00元，11.鉴定费1,900.00元，上述损失合计120,916.06元。由人保财险鄂州分公司在交强险责任限额内赔偿原告余启胜损失80,908.10元。超出交强险的部分40,007.96元，由人保财险鄂州分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿余启胜损失26,675.57元，吴振斌赔偿余启胜损失1,330.00元，余启胜自行承担30%的责任即12,002.39元。综上，人保财险鄂州分公司应在保险责任限额内赔偿余启胜损失合计107,583.67元。因吴振斌已赔偿余启胜损失34,993.46元，超过其赔偿数额的部分33,663.46元，按垫付款由人保财险鄂州分公司从其应赔偿余启胜损失107,583.67元中扣减后直接支付给吴振斌。对余启胜主张赔偿数额过高的部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司于判决生效之日起七日内在保险责任限额内赔偿余启胜损失73,920.21元；二、中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司于判决生效之日起七日内返还吴振斌垫付款33,663.46元；三、驳回余启胜的其他诉讼请求。本案案件受理费1,742.00元，减半收取计871.00元，由吴振斌承担。二审期间，余启胜向本院提交了如下证据：证据一、鄂州市梁子湖区东沟镇余湾村村民委员会证明，拟证明余启胜依靠自己的劳动为生，没有丧失劳动能力。证据二、鄂州求和生态农业发展有限公司证明，拟证明余启胜在该公司从事种植、养殖等农副业生产提供劳务的事实和劳务收入标准。证据三、医院诊断证明，拟证明书余启胜独子身患疾病，无法赡养父母的事实。证据四、精准扶贫证，证明余启胜属精准扶贫对象，家庭困难，必须依靠自身劳动作为家庭生活主要来源。经庭审质证，人保财险鄂州分公司认为，对公民劳动能力的判断应由专门机构作出认定，证据一的内容超出村委会的职权范围；对证据二证明内容的真实性有异议，工资按月发放不符合农村常理；证据三与本案无关联；对证据四没有异议。经审查，本院认为，上述证据三、证据四证明余启胜的家庭情况，但与本案没有关联。证据一、证据二相互印证，可以证明余启胜仍在从事生产劳作，维持家庭生计。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见和庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、余启胜的误工费应否支持。二、应否扣减10%的非医保用药。关于焦点一。误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益的损失，是受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为导致无法得到的利益。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，对受害人因误工而减少的收入应当予以赔偿。根据鄂州市梁子湖区东沟镇余湾村村民委员会和鄂州求和生态农业发展有限公司出具的证明，余启胜一直在从事种植、养殖等农副业生产，并在鄂州求和生态农业发展有限公司从事园林种植养护等工作，其虽年近七十，但在从事农业生产活动，并以此为家庭主要生活来源。事故发生后，导致其在一段时间内不能从事正常的生产劳作，进而造成其实际收入的减少，该项损失属受害人应获得的利益，应当予以支持。关于焦点二。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人保财险鄂州分公司主张应依据保险条款的约定扣减余启胜医疗费损失中的非医保用药支出，但人保财险鄂州分公司提交的商业三者险条款并未明确约定非医保用药不予赔偿，且人保财险鄂州分公司举证证明其就上述免责条款向投保人尽到了明确说明义务，亦未举证证明非医保用药的具体数额，人保财险鄂州分公司应承担举证不能的法律后果。对其提出的扣除非医保用药的上诉理由不予支持。综上，人保财险鄂州分公司的上诉请求不成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560.00元，由中国人民财产保险股份有限公司鄂州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧捷审判员  夏翠霞审判员  黄剑萍二〇一九年十二月九日法官助理杨帅阁书记员蒋艳