南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0113民初6079号原告：中国核工业第五建设有限公司，统一社会信用代码91310116134703182D，住所地上海市金山区石化龙胜路**。法定代表人：徐永强，董事长。委托诉讼代理人：仇卫佳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被告：中国石化集团金陵石油化工有限责任公司，统一社会信用代码91320113571552597T，住所，住所地南京市栖霞区栖霞街道甘家巷**div>法定代表人：张春生，董事长。委托诉讼代理人：王久忠，公司律师。委托诉讼代理人：滕浩，男，1971年3月2日出生，汉族，中国石化集团金陵石油化工有限责任公司化工一厂办公室主任，住南京市栖霞区。第三人：南京利邦化工有限公司，统一社会信用代码91320193134902683F，住所地南，住所地南京化学工业园区开发土地**地块v>法定代表人：张秀琴，总经理。委托诉讼代理人：李飞，江苏维世德律师事务所律师。原告中国核工业第五建设有限公司（以下简称中核五公司）与被告中国石化集团金陵石油化工有限责任公司（以下简称金陵石化公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案。审理过程中，经金陵石化公司申请，本院通知南京利邦化工有限公司（以下简称利邦公司）作为第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序进行审理，后裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告中核五公司的委托诉讼代理人仇卫佳、陈佳，金陵石化公司的委托诉讼代理人王久忠、滕浩，第三人利邦公司的委托诉讼代理人李飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中核五公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告金陵石化公司支付原告工程款3560000元，并自起诉之日起按每日万分之五支付逾期违约金；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月19日，原告与被告以及第三人利邦公司签订《保护性拆除协议》一份，约定原告承接被告下属石化一厂保护性拆除工程。此后原告按约进行了施工，但被告却一直不对原告拆除后的场地是否符合合同要求作出确认，也不对是否支付尾款明确态度。原告迫于无奈，请求法院支持原告的诉讼请求。被告金陵石化公司辩称：原告的诉请没有法律依据。根据原、被告及第三人签订的《保护性拆除协议》的第四条，该合同的支付方式有相关约定，截止到目前，原告并未向被告提供甲方审核工作量和质量的有关证据。因此原告要求被告支付工程价款的事实根据尚未确定，也无权要求被告支付逾期付款的违约金。第三人利邦公司述称：原、被告及第三人签订的系保护性拆除协议，原告工作量不仅包括一般性拆除，还包括保护性的拆除措施，即原告应当严格实施协议附件即《保护性拆除方案》，而原告仅仅实施了一般性的拆除，没有完成保护性拆除的工作量，且保护性拆除措施具有不可逆的特征，因此原告的工程量并未全部完成，原告主张的剩余工程款不仅不应当支持，而且工程款实际上已经超额支付。基于上述理由，原告主张的工程款利息也不应当予以支持。由于原告并未执行保护性拆除方案，拆除的装置并未得到有效保护而发生损坏，并且原告也存在工期逾期等其他违约行为，第三人保留追究原告违约责任的权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对原、被告无争议的事实认定如下：金陵石化公司将位于南京化工一厂的两套苯酐装置、两套增塑剂装置转让给利邦公司。利邦公司为实施异地搬迁，对上述装置的保护性拆除工程组织招投标，中核五公司以1388.2万元的报价中标。2014年6月13日，中核五公司与利邦公司确认，因利邦公司重新明确土建基础和框架不列入本次拆除范围，工程量发生了相应变化，三方最终确定本次拆除工程总价为1170万元。2014年8月19日，利邦公司（甲方）、中核五公司（乙方）、金陵石化公司（丙方）三方签订《保护性拆除协议》（以下简称拆除协议），载明：1、鉴于丙方所属化工一厂（主要产品为苯酐和增塑剂）根据南京市政府加快推进燕子矶片区化工企业综合整治工作的有关要求，于2012年12月31日已正式停产；2、甲方系丙方的改制企业，已购买丙方化工一厂的两套苯酐和两套增塑剂装置资产，并组织已转让资产保护性拆除的招标工作。3、乙方系具有工业设备拆除和安装相应资质的专业公司，是甲方组织招标后的中标单位。甲方现委托乙方按拆除后能够重新建设安装用于生产经营的标准，对甲方所购装置资产进行保护性拆除。4、丙方作为转让资产的原所有人，在转让资产的同时同意支付转让资产保护性拆除工作所必需发生的拆除费用。第一条拆除资产范围及要求：1、列入《化工一厂装置资产转让协议》转让资产范围的资产（见附件二），按保护性拆除要求拆除。2、上述转让资产涉及围墙内的除外资产（见附件三），按一般性拆除要求拆除。第二条拆除工期：1、拆除开工日期2014年8月29日，竣工日期2004年12月30日。2、搬迁、运输完毕时间最迟不应超过2015年2月10日。第三条质量标准：拆除质量标准合格率100%。符合拆除要求文件规定的验收标准及满足甲方提出的保护要求。第四条：拆除费用及支付方式：拆除费用1170万元。其中除外资产拆除费用包含在内。本合同为固定总价合同，承包工程范围内涉及的其他各种风险和不确定因素均不能调整合同价款，承包工程范围以外的工作，则另外计算相关价款。付款方式为：工程累计进度完成50%，支付合同价款的30%，工程进度完成80%，支付至合同价款的50%；工程进度完成100%，支付至合同价款的70%。余款在甲方确认符合协议约定的拆除、保护标准、丙方确认场地恢复符合丙方要求后支付。付款由乙方提出，经甲方审核工作量和质量并经丙方确认后，由丙方凭据乙方开出的正式发票支付给乙方。第七条乙方的权利与义务：1、编制规范的《保护性拆除方案》并确保至少在拆除施工前7天获得甲方和丙方的批准同意。……4、乙方拆除施工时应充分考虑到甲方将利用拆除资产重新建设安装并用于生产经营的需要。所有拆除获得均应以最大限度保持设备完好为前提，进行保护性拆除。做好标识和已拆除设备的包装等防护措施等施工。严格遵守《保护性拆除方案》的各项规定。第九条违约责任：1、乙方应按期完成本协议约定的拆除工作。逾期完成的，每逾期一天应分别向甲方、丙方按照本合同约定价款的1‰支付逾期违约金。2、乙方拆除施工未严格遵守《保护性拆除方案》的各项规定导致设备损坏不能用于生产的，由乙方承担赔偿责任。3、乙方施工损害丙方厂区的设备、设施的，需向丙方承担赔偿责任，并在本合同价款中扣除。4、如丙方未能按第四条拆除费支付条款支付的，则每逾期一天甲方和丙方应分别按照本合同约定价款的1‰支付逾期违约金给乙方。拆除协议签订后，利邦公司、中核五公司对现场装置进行了清点，中核五公司开始施工。2015年7月，拆除施工基本结束。2015年7月9日，中核五公司、利邦公司对中核五公司申报的完成工作量产生争议，经双方核定，签字形成一份《金陵石化化工一厂苯酐、增塑剂装置拆除核定》（以下简称拆除核定单），载明：一、中核五公司的装置拆除项目进度表核定有下列未完成内容：1、根据合同应做的装置草图绘制（应经业主工程师确认）未做；2、电箱除尘检测未做；3、电气系统登记造册未做；4、仪表系统草图绘制未做；5、仪表和电箱除尘未做；6、仪表系统登记造册未做；7、管道系统草图绘制未做；8、管道清洗未做；9、碳钢管线、法兰、阀门除锈刷漆未做；10、不锈钢管线、法兰、阀门酸洗钝化未做；11、管道封口大部分未做；12、阀门试压试漏未做完；13、法兰、螺栓涂油未做；14、高压高温螺栓涂油保护未做；15、管道系统登记造册未做；16、苯酐装置需锈刷漆静设备共计85台，需除锈刷漆动设备共计77台，苯酐需酸洗钝化设备共计35台，以上均存在未全部完成或完成不合格的现象；17、泵的检查与维修未做；18、不锈钢管设备酸洗钝化未做；19、一、二套本钢装置共有33台设备需做充氮保护，实际充氮情况有断续现象；20、静设备包装未做；21、电机保养未做；22、经核定认可以认可拆除完成的工作量应在60-70%之间。2015年11月，利邦公司向中核五公司发送邮件，提出尚有8项扫尾工作未完成，包括循环水管拆除、流量计一套、高压电缆拆除、分析仪器运输、熔盐运输、导热油运输、备品备件运输、割除扫尾事项。中核五公司认为利邦公司应先做好配套工作，且部分项目超出合同范围，未继续施工。金陵石化公司共计已向中核五公司支付工程款814万元。中核五公司催要余款，金陵石化公司以中核五公司在拆除过程中未采取保护性措施、造成部分设备受损等为由，拒绝继续付款。中核五公司遂向本院提起诉讼。本案审理过程中，原、被告及第三人对应付工程款数额如何确定存在争议。根据中核五公司的申请，本院委托江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司对拆除核定单中所载的第1-21项未施工内容的工程造价进行鉴定，结论为：21项未实施工作的造价为577273.93元。另：1、碳钢设备管道的除锈、不锈钢设备管道酸洗钝化及设备管道清洗工作与前期准备工作中碳钢设备管道除锈处理场、不锈钢设备酸洗钝化及设备管道清洗工作与前期准备工作中碳钢设备管道除锈处理场、不锈钢设备管道酸洗钝化场及清洗场的设立存在关联，是上述工作的前期准备工作费用，此关联性费用合计69913.5元，因目前现场已经夷为平地，故无法核实关联项是否实施，请委托人进一步核实。2、第16项描述为“存在未全部完成或完成不合格现象，鉴定人无法判断具体完成情况，所以把相对应的合同价款244521.28元列为待定项，如果以上关联项目及待定项未实施，则委托鉴定的21项未施工项目费用合计891708.71元。中核五公司支出鉴定费60000元。对上述鉴定结论，中核五公司无异议，但认为除锈、酸洗、清洗工作已经开始实施，故关联项价款不应扣除，待定项价款不应全部扣除。利邦公司、金陵石化公司持有异议，认为：1、拆除核定单载明完成工作量在60%-70%之间，故未完成部分的价款应为351万元，该数额与第1-21项的价款差额巨大，从整体解释的角度只能得出1-21项系未完全列举的结论。2、鉴定结论中关联项扣除不全面，还应扣除电气系统材料及设备场内二次倒运费，仪表系统材料及设备场内二次倒运费，管道系统材料场内二次倒运费，设备场内二次倒运费，结构材料场内二次倒运费，保护性拆除施工降效费、保护性支撑及钢防护费、保护性拆除专用工具费、工业建筑垃圾处理费、固废及废水处理费、场地清理及恢复费，氮气、油漆材料费，机泵解体保养费用偏低。本院认为：中核五公司与利邦公司签订的《保护性拆除协议》合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。该拆除工程早已完工，所拆除的化工设备已经在利邦公司江北化工园厂区投入使用，故对于已施工完成的部分的工程价款，中核五公司有权主张。各方均未举证施工过程文件、交接验收文件，双方对施工完成情况存在争议，中核五公司主张工作内容已全部完成，但利邦公司不予认可。本院认为，2015年7月9日，中核五公司和利邦公司对实际完工量发生争议，在此背景下，双方共同对中核五公司申报的工作量中未完成施工内容进行核定，为此签署的拆除核定单具有证明完工情况的证据效力。根据拆除核定单记载，第1-21项是对未施工工作内容的具体列举，第22项是对完工工作量进度的估算，无论是具体的工作内容，还是工作量进度，均不能直接得出应付工程款数额。审理中，金陵石化公司、利邦公司依据拆除核定单第22项主张应付款比例在60%-70%之间，本院认为，第22项并非工程款结算条款，利邦公司主张按此比例结算缺乏事实和法律依据，与拆除核定单记载的未完工的施工内容亦相互矛盾。本院认为，双方签订拆除核定单的目的是解决中核五公司申报的工作量中是否确已完成，拆除核定单中对未完成内容的列举既有未做项目，也有未全部完成或完成不合格项目，其内容明确、具体，相比完工度估算更能反映具体的客观事实，且也不能排除存在完工度估算不准的情况。利邦公司认为未完成施工内容系不完全列举，该辩解理由不具有合理性，本院不予采纳。故，本院以拆除核定单所载的1-21项未完工施工内容作为认定事实的依据。上述1-15项、17-21项未完成，根据江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司出具的鉴定意见，价款合计577273.93元，中核五公司主张该款本院不予支持。对于待定项，即设备清洗、刷漆、除锈项目，据拆除核定单记载“均存在未全部完成或完成不合格现象”，对未完成程度本院酌定50%，计122260.64元（244521.28*50%）。对于关联项，即碳钢设备管道除锈处理场、不锈钢设备管道酸洗钝化场、清洗场项目，上述项目是碳钢设备管道的除锈、不锈钢设备管道酸洗钝化及设备管道酸洗工作的前期准备工作，中核五公司未举证上述前期准备工作已经实施的证据，故相应价款本院不予支持。金陵石化公司、利邦公司认为，鉴定结论遗漏其他关联项费用，本院认为，利邦公司所主张的二次转运费用、施工降效等费用系按项计价，无法确定未施工内容的报价中是否包含上述费用以及费用数额，且未完成工作内容的价款中也已考虑了材料费用，因此，利邦公司主张扣除其他费用，依据不足，本院不予采纳。中核五公司主张签订拆除核定单后又完成了部分工作，缺乏证据证明，本院不予采信。综上所述，未完成部分价款769448元（577273.93+122260.64+69913.5）。三方约定施工总价款1170万元，扣除未完成部分后，金陵石化公司应向中核五公司支付10930552元，已经支付814万元，还应支付2790552元。拆除协议约定欠付工程价款利息按每日千分之一计算，标准过高，中核五公司按每日万分之五主张逾期违约金，低于双方约定且不违反强制性法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,判决如下:被告中国石化集团金陵石油化工有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国核工业第五建设有限公司工程款2790552元，并支付逾期付款违约金（以2790552元为基数，按每日万分之五的标准计算，自2018年9月29日起至款项付清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35280元，由原告中国核工业第五建设有限公司负担7625元，被告中国石化集团金陵石油化工有限责任公司负担27655元，被告于本判决生效之日起七日内向本院缴纳（开户银行：中国农业银行南京尧化支行，开户名称：南京市栖霞区人民法院，账号：62×××63），逾期不缴本院将依法强制执行。鉴定费60000元，由原告中国核工业第五建设有限公司负担12968元，被告中国石化集团金陵石油化工有限责任公司负担47032元。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  虞爱娟人民陪审员  刘巧云人民陪审员  沈玉春二〇一九年十二月十日书 记 员  马 丽