山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民再133号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宋振国，男，1967年8月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南寅丰汽车服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：程海洋，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：石昌合，山东鲁祯律师事务所律师。再审申请人宋振国因与被申请人济南寅丰汽车服务有限公司（以下简称寅丰公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2018）鲁01民终3053号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年4月24日作出（2019）鲁民申295号民事裁定，指令本院再审本案。2019年被申请人名称由济南寅昊丰瑞汽车服务有限公司（以下简称寅昊丰瑞公司）变更为寅丰公司。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宋振国及其委托诉讼代理人范守平、被申请人寅丰公司的委托诉讼代理人石昌合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋振国申请再审称，请求撤销济南市高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1080号民事判决及济南市中级人民法院（2018）鲁01民终3053号民事判决。事实和理由：1．再审申请人在职期间，被申请人确实存在未缴纳社会保险、拖欠劳动报酬的违法情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者有权随时解除劳动合同并要求被申请人支付经济补偿金。离职申请中的薪资不理想就是指被申请人拖欠工资。再审申请人离职后多次找被申请人追索工资并为此报警。2.本案对再审申请人在职期间已发工资数额认定不清。被申请人作为用人单位应当掌握发放工资原始记录，且对被申请人发放的是现金，因此被申请人有义务提供由再审申请人签字的发放记录。原审法院仅依据被申请人自认的工资数额认定已发工资数额，未要求被申请人举证系适用法律错误。3.关于再审申请人主张的被申请人拖欠的提成及双倍工资问题。根据《寅丰车饰机修人员工资发放约定明细表》，再审申请人的工资每月最低6000元，并存在绩效提成。被申请人有义务提交公司每月的工作量的原始记录。在原审中再审申请人也提交了部分机修部业绩表也足以证明被申请人存在业绩原始记录。但原审法院并未要求被申请人提交系适用法律错误。双倍工资也应按照实际拖欠工资计算。寅丰公司辩称，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.2016年5月10日宋振国以薪资不理想为由申请离职，并自愿填写了员工离职申请表，并于2016年5月26日离职，宋振国因薪资不理想主动离职，不符合法律规定的应支付经济补偿金的情形，因此，用人单位无须支付经济补偿金。2.原审法院认定宋振国每月工资发放情况事实清楚。2017年6月1日被申请人原法定代表人已将公司转让给秦朝勇，公司名称也已变更为寅丰公司。被申请人在一审及二审中已将所有证据提交法院，包括工资明细表及公司机修每月的工作量。根据《寅丰车饰机修人员工资发放约定明细表》第二项第一条明确约定“机修人员工资除学员外机修经理及技师工资同意按毛利发放；7万以下毛利的25%，7万以上毛利的30%”“保底工资宋振国按日计算200元/每日”，即宋振国工资如果按照毛利计算低于每日200元，则按保底数发放。原审法院根据提交的工资明细，计算2015年6月至2016年5月平均工资为4595.93元，判决未签订劳动合同的双倍工资差额为48547.81元。判决生效后，双方已经于2018年10月16日达成和解协议书，且再审申请人已经履行和解协议书支付宋振国57000元。寅昊丰瑞公司向一审法院起诉请求：1.依法判令寅昊丰瑞公司自2015年6月9日至2016年5月26日与宋振国不存在劳动关系；2.依法判令寅昊丰瑞公司无须支付宋振国2016年3月至2016年5月的提成工资95500元；3.依法判令寅昊丰瑞公司无须支付宋振国2015年10月15日至2016年5月26日未签订劳动合同双倍工资51977元；4.依法判令寅昊丰瑞公司无须返还宋振国押金1000元；5.诉讼费用由宋振国承担。一审法院认定事实：当事人对下列证据无异议，一审法院予以确认并在卷佐证：1.济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会裁决书；2.2016年3、5月份机修部业绩表；3.2015年7月19日工资发放约定明细表；4.宋振国采购单据一宗；5.宋振国的借条五份。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.宋振国提交的2015年10月16日收据一份。该收据宋振国用以证明寅昊丰瑞公司收取个人1000元的技师费及双方存在劳动关系。针对该证据寅昊丰瑞公司辩称并未收取宋振国的任何押金，但承认收据中“济南寅昊丰瑞汽车服务有限公司”发票专用章确为寅昊丰瑞公司的印章，由于该章为发票专用章，是顾客在机修部维修完车辆给顾客开具发票时使用的印章，而2015年10月16日宋振国已经实际承包机修部，因此该发票专用章也一并由宋振国实际掌握使用，该收据寅昊丰瑞公司不知宋振国如何获得，但寅昊丰瑞公司确实从来没有收取过宋振国的任何押金。该收据中显示2015年10月16日扣款1000元，加盖的是寅昊丰瑞公司的发票专用章，虽寅昊丰瑞公司主张未收取过宋振国的任何押金，也不知道收据宋振国是如何获得的，但没有相应的证据予以证明，故宋振国该证据法院予以认可。2.宋振国的工资发放金额。对于宋振国提交的工资款明细，系其自己仅凭印象列举，没有提供其他证据予以证明，且该证据不足以推翻寅昊丰瑞公司提交的工资明细，故宋振国提交的工资款明细法院不予采信，宋振国工资以寅昊丰瑞公司工资明细为准。2015年6月至2016年5月工资分别为：4000元、4402.25元、5089.7元、4707.1元、5318.37元、4631.79元、4402元、4400元、4400元、5000元、4400元、4400元；上述12个月平均工资为4595.93元。3.宋振国入职时间。关于寅昊丰瑞公司提供的宋振国离职申请表，寅昊丰瑞公司主张只认可其中所载明的宋振国的入职时间2016年5月10日，但这不足以认定宋振国真实的入职时间，故寅昊丰瑞公司的主张法院不予认可。本案的争议焦点是寅昊丰瑞公司与宋振国之间是劳动关系还是承包关系。在审理中，寅昊丰瑞公司主张与宋振国之间不是劳动关系而是承包关系，其主要依据是宋振国的工资发放是按照毛利标准发放，即按照双方于2015年7月19日签订的《寅丰车饰机修人员工资发放约定明细表》约定按照总利润毛利的25%或30%统一发放承包利润，其他人员的工资发放是底薪加提成的标准。针对明细表中的保底工资，虽寅昊丰瑞公司辩称是为扶持宋振国承包，当时有保底工资，害怕宋振国赔钱，又想留住人，所以提供补助。为了机修部正常经营，保底工资是因为对法律不理解才这样写的，实际就是承包补贴，但不足以证明寅昊丰瑞公司与宋振国之间是承包关系。另外在该明细表中第四、五条还针对员工工作态度、着装、损失赔偿都做了相应的规定，且损失赔偿是在工资中进行扣除，这也表明寅昊丰瑞公司是发放宋振国相应的工资的。另外根据寅昊丰瑞公司提供的宋振国采购单据中是含有报销单据的，也可以表明宋振国虽自己采购所需部件，但是费用是由寅昊丰瑞公司承担的。故寅昊丰瑞公司的主张法院不予支持，宋振国与寅昊丰瑞公司存在事实劳动关系。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：宋振国于2015年6月9日入职寅昊丰瑞公司，任职机修部经理，双方在《寅丰车饰机修人员工资发放约定明细表》约定宋振国的保底工资是每天200元，完成任务的情况下，7万以下按毛利的25%发放工资，7万元以上的按毛利的30%发放工资。2016年5月10日宋振国因薪资不理想为由提出离职申请，并于2016年5月26日离职。一审法院判决：一、寅昊丰瑞公司无须支付宋振国解除劳动关系的经济补偿金13941.6元；二、驳回寅昊丰瑞公司诉讼请求。案件受理费10元，由寅昊丰瑞公司承担。宋振国不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持宋振国请求；一、二审案件受理费由寅昊丰瑞公司负担。二审法院认定事实同一审法院认定事实。二审法院认为，本案系劳动争议纠纷，经庭审调查，寅昊丰瑞公司认同其与宋振国之间存在劳动关系，故双方争议受《中华人民共和国劳动合同法》的调整。关于工资的支付问题，宋振国主张应按照其本人提交的工资款明细进行支付，但该工资款明细系其本人仅凭在职期间的工作印象所列举的大概数额，亦未提供其他证据予以佐证，故宋振国仅提交个人书写的工资款明细主张其工资发放及欠付工资情况，依据不足。一审根据寅昊丰瑞公司工资明细计算宋振国的平均工资及尚欠工资数额并无不当。关于双倍工资差额的问题，寅昊丰瑞公司未与宋振国签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同的双倍工资。因宋振国未能举证证明其工资发放标准，一审依据寅昊丰瑞公司工资明细计算的平均工资向宋振国支付双倍工资48547.81元，亦无不当，法院予以支持。关于经济补偿金的支付问题，宋振国系因薪资不理想为由申请离职，并最终于2016年5月26日离职。宋振国据此要求寅昊丰瑞公司支付经济补偿金的上诉请求，不符合《中华人民共和国合同法》第四十六条第一款第一项所规定的情形，宋振国称“薪资不理想”的内涵包括未及时足额支付劳动报酬的主张无法律依据，法院不予支持。一审判决寅昊丰瑞公司不予支付经济补偿金并无不当。综上所述，宋振国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋振国负担。本院再审查明，2019年被申请人名称由寅昊丰瑞公司变更为寅丰公司。原一、二审认定的事实正确，本院予以认定。本院再审认为，关于本案被申请人是否应当支付再审申请人经济补偿金的问题。2016年5月10日再审申请人系以薪资不理想为由申请离职，该离职原因不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，申请人主张离职申请中的“薪资不理想”就是指的被申请人拖欠工资无法律依据。故原判决不支持解除劳动关系经济补偿金并无不当。关于原判决适用法律是否正确的问题。经审查，当事人双方对《寅丰车饰机修人员工资发放约定明细表》的真实性均认可，但对约定的内容理解不一致。原审法院根据提交的工资明细，计算2015年6月至2016年5月平均工资为4595.93元，据此计算申请人的平均工资及尚欠工资数额并无不当，再审申请人虽对此有异议，但其提交的工资明细是其本人仅凭在职期间的工作印象所列举的大概数额，该证据不足以推翻被申请人所列明细。综上所述，宋振国的再审请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，审判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）鲁01民终3053号民事判决。本判决为终审判决。审判长  邹学博审判员  李树周审判员  秦光启二〇一九年十二月四日书记员  王风娇