湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民再65号上诉人（一审被告）：李平，男，汉族，1973年11月11日出生，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：高春玲，湖北汉江源律师事务所律师。上诉人（一审被告）：柯贤荣，女，汉族，1980年3月18日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：王在道，湖北汉江源律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：汪明志，男，汉族，1977年11月21日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：汪峰，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所兼职律师。上诉人李平、柯贤荣因与被上诉人汪明志民间借贷纠纷一案，前由湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称：一审法院）审理作出（2017）鄂0302民初1090号民事调解书。该调解书发生法律效力后，柯贤荣不服。向本院申请再审。本院于2017年11月9日作出（2017）鄂03民申68号民事裁定提审本案。经本院审理于2018年7月5日作出（2017）鄂03民再42号民事裁定，裁定：撤销一审法院（2017）鄂0302民初1090号民事调解书；本案发回一审法院重审。一审法院重新后作出（2018）鄂0302民再35号民事判决，李平、柯贤荣不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李平上诉请求：1、撤销一审法院（2018）鄂0302民再35号民事判决。2、改判李平偿还汪明志借款本金784271元，驳回汪明志对李平的其他诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定借款本金5678000元错误，李平实际尚欠汪明志借款本金784271元。2016年12月2日，李平出具的5678000元借据时，没有经过实际对账。其中汪明志转给任志全的768000元和转给骆明虎的1000000元，李平没有收到这两笔款；本案双方借款自2014年陆续出借至2016年12月2日出具借条期间，双方没有约定利息，不应支付利息。而2014年6月10日，李平还款32000元，2014年9月12日，还款64000元，共计96000元，理应冲减本金。2017年3月7日，李平以价值3029729元的梧桐花园五套房产抵付给汪明志，应冲减借款本金，所以截止2017年3月7日，李平尚欠汪明志借款本金784271元（5678000元–1000000元–768000元–96000元–3029729元﹦784271元。2、法律规定自然人之间借款对利息约定不明的，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。虽然5678000元借款中约定“利率2分”，但对此利率标准借贷双方各执一词，属于法律规定的约定不明，对汪明志主张利息依法不应支持。原审错误判决李平支付利息，甚至判决超出汪明志诉请的322000范围，严重违反法律规定，应予纠正。柯贤荣上诉请求：1、撤销一审法院（2018）鄂0302民再35号民事判决。2、改判驳回汪明志对柯贤荣的全部诉讼请求。3、本案诉讼费用由汪明志、李平负担。事实和理由：1、柯贤荣自愿为2015年7月30日借款合同提供担保属实。但该借款合同明确约定了借款期限自2015年7月30日至2015年11月30日止，这应理解为柯贤荣仅对上述4个月期限内李平所借的款项提供担保。而这四个月内汪明志未向李平实际出借过一分钱。一审法院将2015年7月30日借款合同签订之前汪明志与李平已经发生的9笔借款共计4678000元全部认定为2015年7月30日借款合同履行期间所发生债务错误。柯贤荣确实曾经为2015年7月30日借款合同自愿提供担保，但该合同签订后并未实际发生，因此柯贤荣担保责任不成立。2、一审单独判决柯贤荣作为担保人承担违约责任，没有任何法律依据，且明显属于超范围判决。3、一审判决为将担保责任强加给柯贤荣，故意将2015年7月30日借款合同与2016年12月2日借条，这两个根本没有任何关联的协议联系在一起，没有法律依据。汪明志针对李平、柯贤荣统一辩称，本案证据充分证实双方自2014年起至2016年底发生多笔借款，通过2015年7月30日的合同确认借款本息共计9170000元，柯贤荣明确为借款承担连带责任担保。李平冒签柯贤荣签名的委托书导致原调解书撤销，应当由李平承担司法鉴定费用。汪明志向一审法院起诉请求：一、请求判令李平偿还借款5678000元及利息322000元；二、判令柯贤荣对上述款项的清偿承担连带责任；三、本案诉讼费、保全费由李平、柯贤荣承担。一审法院认定事实：汪明志向李平分别在2014年4月9日转款（任声全账户）768000元、2014年9月15日转款300000元、2014年9月16日转款700000元、2014年12月31日转款910000元、2015年1月22日转款500000元、2015年3月31日转款300000元、2015年4月16日转款（王莹账户）100000元、2015年4月25日转款100000元、2015年4月30日转款1000000元、2016年10月15日转款（骆明虎账户）1000000元，共计转款5678000元。2016年11月8日，李平出具《说明》一份，载明“汪明志转款王莹账户100000元、骆明虎账户1000000元、任声全账户768000元，以上转款转入账号信息准确、转入金额属实”。2016年12月2日，李平出具《借条》一份，载明“自2014年4月起到2016年底，经核实向汪明志借款共计伍佰陆拾柒万捌仟元整（￥5678000元）利息为2分。注：以前条子全部作废，以该借条为准”。李平分别于2014年6月10日还款32000元、2014年9月12日还款64000元，2017年3月6日李平用梧桐花园五套房产（1、房号：2-2-302，面积91.74㎡，价格455948元；2、房号：2-2-3302，面积91.74㎡，价格491818元；3、房号：1-2-2303，面积91.13㎡，价格519683元；4、房号：1-1-3102，面积128.15㎡，价格793589元；5、房号：1-2-3202，面积125.96㎡，价格768691元）抵给汪明志，共计抵款3029729元。汪明志索要剩余欠款无果，引起诉讼。另查明，2012年12月18日，柯贤荣与李平登记离婚。2015年7月30日，汪明志与李平签订《借款合同》，载明“…乙方向甲方借款人民币大写：玖佰壹拾柒万元整。二、借款期限：自公历2015年7月30日起公历2015年11月30日止…如逾期不还自逾期之日起每天向甲方交纳违约金（本金的千分之七）…担保人：柯贤荣，担保利息、担保本金，担保时间至还清为止…”。同日，李平出具《借条》一份，载明“今借到汪明志现金人民币玖佰壹拾柒万元整（￥9170000元）”。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，公民之间的合法借贷关系受法律保护。本案争议的焦点为：（一）本案尚欠借款本金及利息为多少；（二）柯贤荣是否承担担保责任；关于焦点（一）本案尚欠借款本金及利息为多少；本案中，汪明志向李平借款本金5678000元属实，双方约定利息为月息两分，符合法律规定，予以认可。因双方未对借款本金、利息的偿还顺序进行约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，对李平的还款按照先息后本的方式进行处理；即：第一笔借款，2014年4月9日借款768000元，计算至2014年6月10日共计62天，利息应为31744元（768000元×0.02÷30天×62天），还款32000元，充抵本金256元（32000元-31744元），尚欠本金767744元。从2014年6月11日计算至2014年9月12日共计93天，利息应为47600元（767744元×0.02÷30天×93天），还款64000元，充抵本金16400元（64000元-47600元），尚欠本金751344元（767744元-16400元）。从2014年9月13日计算至2017年3月6日共计905天，利息应为453310.88元（751344元×0.02÷30天×905天）。截止该日，尚欠本金751344元、利息453310.88元；第二笔借款，2014年9月15日借款300000元，计算至2017年3月6日共计903天，利息应为180600元（300000元×0.02÷30天×903天）。截止该日，尚欠本金300000元、利息180600元；第三笔借款，2014年9月16日借款700000元，计算至2017年3月6日共计902天，利息应为420933元（700000元×0.02÷30天×902天）。截止该日，尚欠本金700000元、利息420933元；第四笔借款，2014年12月31日借款910000元，计算至2017年3月6日共计796天，利息应为482906元（910000元×0.02÷30天×796天）。截止该日，尚欠本金910000元、利息482906元；第五笔借款，2015年1月22日借款500000元，计算至2017年3月6日共计774天，利息应为258000元（500000元×0.02÷30天×774天）。截止该日，尚欠本金500000元、利息258000元；第六笔借款，2015年3月31日借款300000元，计算至2017年3月6日共计706天，利息应为141200元（300000元×0.02÷30天×706天）。截止该日，尚欠本金300000元、利息141200元；第七笔借款，2015年4月16日借款100000元，计算至2017年3月6日共计690天，利息应为46000元（100000元×0.02÷30天×690天）。截止该日，尚欠本金100000元、利息46000元；第八笔借款，2015年4月25日借款100000元，计算至2017年3月6日共计681天，利息应为45400元（100000元×0.02÷30天×681天）。截止该日，尚欠本金100000元、利息45400元；第九笔借款，2015年4月30日借款1000000元，计算至2017年3月6日共计676天，利息应为450666元（1000000元×0.02÷30天×676天）。截止该日，尚欠本金1000000元、利息450666元；第十笔借款，2016年10月15日借款1000000元，计算至2017年3月6日共计142天，利息应为94666元（1000000元×0.02÷30天×142天）。截止该日，尚欠本金1000000元、利息94666元；综上所述，以上十笔借款，截止到2017年3月6日，李平尚欠汪明志借款本金合计5661344元、利息合计2573681.88元，同日，李平向汪明志抵房款为3029729元，充抵利息2573681.88元，充抵本金456047.12元（3029729元-2573681.88元），尚欠本金5205296.88元。故汪明志主张的欠款本金及利息，与事实不符，依法予以调整，李平应偿还汪明志借款本金5205296.88元及利息（利息以5205296.88元为本金，从2017年3月7日起至债务清偿履行完毕之日止，按年利率24%计付）。关于焦点（二）柯贤荣是否承担担保责任；本案中，柯贤荣自愿在2015年7月30日借款合同中进行担保，担保金额为917万元，并承诺“担保利息、担保本金，担保时间至还清为止”，但截止该日，汪明志实际出借李平借款金额为467.8万元，已偿还96000元，故柯贤荣实际担保的借款金额应为4582000元，柯贤荣应对该借款合同中部分已履行的借款承担担保责任，未履行的部分不应承担担保责任。借款合同约定的借款期限为2015年7月30日至2015年11月30日止，因双方签订合同约定违约金按本金的日千分之七，但该约定超出了相关法律规定的利率上限，明显过高，依法调整为年利率24%，故从2015年12月1日起计算至2017年3月6日止，共计461天，违约金应为1408201元（4582000元×0.02÷30天×461天），已偿还3029729元，尚欠担保本金2960472元[4582000元-（3029729元-1408201元）〕，柯贤荣还应对李平尚未清偿的2960472元本金及自2017年3月7日起至实际履行之日止的逾期违约金承担连带清偿责任，柯贤荣担保责任承担后，有权向李平追偿。李平辩称利息约定，与事实不符，不予采信。柯贤荣辩称不承担担保责任，无事实和法律依据，不予采信。综上作出（2018）鄂0302民再35号民事判决，判决：一、李平在本判决生效后十日内偿还汪明志借款本金5205296.88元及利息（利息以5205296.88元为本金，从2017年3月7日起至债务清偿履行完毕之日止，按年利率24%计付）；二、柯贤荣对李平上述债务中的2960472元及违约金承担连带清偿责任（违约金以2960472元为本金，从2017年3月7日起至债务清偿履行完毕之日止，按年利率24%计付）；三、驳回汪明志对李平、柯贤荣的其他诉讼请求。原审案件受理费53800元，保全费5000元，共计58800元，由李平、柯贤荣负担。上述款项，如果义务人未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事从进行了证据交换和质证。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：1、汪明志与李平之间借款本金数额的争议。汪明志提交《借款合同》、十张转账单据、李平出具的借条，拟证明自2014年起至2016的底发生多笔借款，在2015年7月30日经汪明志与李平确认本息共计917万元，签订《借款合同》。2016年12月2日，李平向汪明志出具借条核认“本金567.8万元，利息按2分计算是对双方之前借款本金最终的确认。李平辩称，对汪明志转入骆明虎的1000000元、转给任志全的768000元不予认可，实际借款只有391000元（5678000元﹣1000000元﹣768000元）。本院认为，法院审理查明，汪明志与李平之间的民间借贷行为自2014年起持续发生。汪明志提交的《借款合同》、借条能够证明李平截止2016年12月2日时尚欠汪明志借款本金5678000元。李平主张汪明志转账给骆明虎的1000000元、任志全的768000元与己无关的理由，与其于2016年11月8日出具“转账证明”不符，其辩称只是起到证明转账属实的理由，亦与证人胡某证言不符。因此，李平该辩称理由不予采信。2、借款利息标准、利息起算时间的争议。法院查明李平向汪明志出具借条中注明利息2分。汪明志认为应按月息2分计算利息。李平认为双方对借款利息约定不明，应认定未约定利息。本院认为，李平出具借条中写明利息2分，证明双方对借款利息是有约定的，对利息2分是年息、月息还是日息。日息2分，超出了法律规定；年息2分，远远低于银行利息；月息2分，年息是24%，既在法定范围内，也符合民间借贷利息略高于人民银行利息的交易习惯。因此，一审法院按月息2分计算涉案借款利息符合法律规定。借条出据时间是借贷双方对一段时间借贷数额的最终确认，应从出具借条之日起按借条确定的数额、利息标准和时间计算借款本息。因此，本案借款利息为2分，按借款本金5678000元自2016年12月2日起计至偿付之日止。3、对柯贤荣是否应当承担担保责任的争议。汪明志提供的《借款合同》中，柯贤荣自愿为李平向汪明志借款9170000元本息承担担保责任至还清之日止。至2016年12月2日李平向汪明志出具借条时，李平仍对汪明志负有偿还债务的民事责任，此时柯贤荣的担保责任仍然存在。本院二审查明的本案基本事实与一审法院认定一致。本案二审争议焦点：1.李平与汪明志之间的借款数额是多少？李平还款的数额是多少？对借款的利息如何计算。2.柯贤荣对李平与汪明志案涉的部分借款是否承担连带清偿责任。3、司法技术鉴定费用如何负担。本院认为：1、汪明志提交《借款合同》、十张转账单据、李平出具的借条，能够证明自2014年起至2016的底汪明志与李平发生多笔民间借贷。2015年7月30日双方签订《借款合同》、李平出具借条，约定借款9170000元。2016年12月2日，李平向汪明志再次出具借条，并注明“以前条子全部作废，以该借条为准”。能够认定双方在此时间结点对以往民间借贷进行了结算，明确李平尚欠汪明志借款本金5678000元。李平辩称对汪明志转入骆明虎的1000000元、转给任志全的768000元与己无关，实际借款只有3910000元的理由，与其2016年11月8日出具的转账证明不符；其辩称只是起到证明转账属实的理由，亦与一审庭审中证人胡某证言相悖，李平该项上诉理由不予采信。李平出具借条中写明利息2分，证明双方对借款利息是有约定的；对利息2分是年息、月息还是日息。本院认为日息2分，超出了法律规定；年息2分，远远低于银行利率；月息2分，年率是24%，既在法定范围内，也符合民间借贷利率略高于人民银行利率的交易习惯。汪明志诉请以借款567.8万元本金按月息2分计付至起诉之日322000元利息应予支持。在李平出具涉案借条后，仅在2017年3月7日以梧桐花园五套房产抵给汪明志，该抵偿款3029729元应依《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，先抵案涉借款利息再抵本金的方式计算。对2014年6月10日还款32000元、2014年9月12日还款64000元，合计96000元款在2016年12月2日出具借条前，不予扣减。即李平尚欠汪明志借款本金2970271元﹝借款56780000元﹣（以房抵款3029729元﹣利息322000元）﹞。2、对柯贤荣是否应当承担担保责任的争议。汪明志提供的《借款合同》中，柯贤荣自愿为李平向汪明志借款9170000元本息承担担保责任至还清之日止。至2016年12月2日李平向汪明志出具借条时，李平仍对汪明志负有偿还债务的民事责任，此时柯贤荣的担保责任仍然存在。但该5678000元中包含2016年10月15日一笔1000000元的借款属《借款合同》之后发生的新债务，在未征得柯贤荣同意的情况下，柯贤荣对该笔借款不承担担保责任。汪明志与李平在履行《借款合同》过程中均存在违约的事实，担保人柯贤荣不应承担违约责任。综上，柯贤荣对案涉借款担保数额1970271元（2970271元﹣1000000元）及利息。3、对本院二审期间，本院委托湖北军安司法鉴定中心对李平向法院提交的“柯贤荣”署名的授权委托书进行字迹鉴定。经鉴定该授权委托书中“柯贤荣”字迹与李平实验样本字迹是同一人所书写。李平上述行为造成一审法院调解文书违法被撤销，责任在李平应由其负担司法鉴定费用28000元。综上，李平、柯贤荣的部分上诉理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民再35号民事判决。二、李平于本判决生效后三十日内偿还汪明志借款本金2970271元及利息（以2970271元为本金，自2017年3月9日起至债务清偿完毕之日止，按年利率24%计付）。三、柯贤荣对李平上述借款在1970271元及利息（以1970271元为本金，自2017年3月9日起至债务清偿完毕之日止，按年利率24%计付）范围内承担连带清偿责任。四、驳回汪明志的其他诉讼请求。一审案件受理费53800元，保全费5000元，共计58800元，由李平、柯贤荣负担。二审案件受理费柯贤荣预交30483元，李平预交42168元，共计72651元，由汪明志承担29062元，李平、柯贤荣负担43589元。司法鉴定费28000元由李平负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 肖建军审判员 王广泉二〇一九年十二月三日书记员 付 余